######OpenITI#


#META# comp: 1

#META# bver: 1

#META# onum: 1153

#META# الناشر: دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع

#META# pdf: 0

#META# iso: الشرح الكبير علي متن المقنع

#META# authinf: عبد الرحمن المقدسي (597 - 682 ه = 1200 - 1283 م)  ¶ عبد الرحمن بن محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي الجماعيلي الحنبلي، أبو الفرج، شمس الدين: فقيه، من أعيان الحنابلة. ¶ ولد وتوفي في دمشق. ¶ وهو أول من ولي قضاء الحنابلة بها، استمر فيه نحو 12 عاما ولم يتناول عليه (معلوما) ثم عزل نفسه. ¶ له تصانيف، منها (الشافي - ط) وهو الشرح الكبير للمقنع، في فقه الحنابلة ¶ نقلا عن : الأعلام للزركلي

#META# inf: [الشرح الكبير -]

#META# ad: 682

#META# archive: 8

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# bkord: 3502

#META# أشرف على طباعته: محمد رشيد رضا صاحب المنار

#META# max: 7454

#META# higrid: 682

#META# المؤلف: عبد الرحمن بن محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي الجماعيلي الحنبلي، أبو الفرج، شمس الدين (المتوفى: 682ه)

#META# Shamela_short_metadata_record: 

#META# الكتاب: الشرح الكبير على متن المقنع ¶ المؤلف: عبد الرحمن بن محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي الجماعيلي الحنبلي، أبو الفرج، شمس الدين (المتوفى: 682ه) ¶ الناشر: دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع ¶ أشرف على طباعته: محمد رشيد رضا صاحب المنار ¶ [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# seal: A7097FEA

#META# over: 1

#META# cat: فقه حنبلي

#META# auth: المقدسي، عبد الرحمن

#META# oauth: 578

#META# authno: 578

#META# ndata: (بسم اللADF1C5E2رشيد رضا

#META# idx: 1

#META# Lng: عبد الرحمن بن محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي الجماعيلي الحنبلي، أبو الفرج، شمس الدين

#META# الكتاب: الشرح الكبير على متن المقنع

#META# bkid: 1153

#META# bk: الشرح الكبير على متن المقنع

#META# DownloadSource: Abū Yaʿqūb's Shamela database

#META# DownloadDate: 2017?

#META# ConversionDate: 2020-10-01

#META#Header#End#

(بسم الله الرحمن الرحيم، وبه نستعين)
# (قال الشيخ الامام العالم العامل، شيخ الاسلام، قدوة الانام، بقية السلف
~~الكرام، شمس الدين أبو الفرج عبد الرحمن بن الشيخ الامام العالم العامل
~~الزاهد أبي عمر محمد بن أحمد بن قدامة المقدسي قدس الله روحه، ونور ضريحه
~~آمين انه جواد كريم) الحمد لله العلي الاعظم، الجواد الاكرم، الذي علم
~~بالقلم علم الانسان ما لم يعلم، فرض طلب العلم على عباده المؤمنين، وأمرهم
~~به في الكتاب المبين، فقال وهو أصدق القائلين (فلولا نفر من كل فرقة PageV01P002
~~منهم طائفة ليتفقهوا في الدين) أحمده على نعم جللها، وقسم أجزلها، وأشهد ان
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له شهادة لا يضل من شهد بها ولا يشقى، وكلمة
~~أستمسك بها ومن يؤمن بالله فقد استمسك بالعروة الوثقى، وأشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله أرسله شاهدا ومبشرا ونذيرا، وداعيا إلى الله باذنه وسراجا منيرا،
~~صلى الله عليه وعلى آله وسلم تسليما كثيرا.
# هذا كتاب جمعته في شرح [كتاب المقنع] تأليف شيخنا الشيخ الامام العالم
~~العلامة موفق الدين PageV01P003
~~أبي محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي رضي الله عنه اعتمدت
~~في جمعه على كتابه المغني وذكرت فيه من غيره ما لم أجده فيه من الفروع
~~والوجوه والروايات ولم أترك من كتاب المغني إلا شيئا يسيرا من الادلة وعزوت
~~من الاحاديث ما لم يعز مما أمكنني عزوه، والله المسئول أن يجعلنا ممن رسخت
~~في العلم قدمه، وجبل على اتباع الكتاب والسنة لحمه ودمه، انه على كل شئ
~~قدير، وهو بالاجابة جدير، وهو حسبنا ونعم الوكيل PageV01P004
~~كتاب الطهارة الطهارة في اللغة الوضاءة والنزاهة عن الأقذار وهي في الشرع
~~رفع ما يمنع من الصلاة من حدث أو نجاسة بالماء أو رفع حكمه بالتراب أو غيره
~~فعند إطلاق لفظ الشارع أو في كلام الفقهاء إنما ينصرف إلى الوضوء الشرعي
~~دون اللغوي.
# وكذلك كل ماله موضوع شرعي ولغوي كالوضوء والصلاة والصوم والحج والزكاة
~~ونحوه إنما ينصرف المطلق منه إلى الموضوع الشرعي لأن ms0001 الظاهر من الشارع
~~التكلم بموضوعاته وكلام الفقهاء مبني عليه باب المياه وهي ثلاثة أقسام ماء
~~طهور وهو الطاهر في نفسه الذي يجوز رفع الأحداث والنجاسات به والطهور بضم
~~الطاء المصدر قاله اليزيدي وبالفتح ما ذكرناه.
# هو من الأسماء المتعدية مثل الغسول وقال بعض الحنفية: هو لازم بمعنى
~~الطاهر لأن العرب لا تفرق بين الفاعل والمفعول في اللزوم والتعدي PageV01P005
~~بدليل قاعد وقعود وهذا إن أريد به أن الماء مختص بالطهور كما سيأتي في
~~موضعه إن شاء الله وإلا فالنزاع في هذه المسألة لفظي والا شبه قول أصحابنا
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أعطيت خمسا لم يعطهن نبي قبلي جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا " متفق عليه ولو أراد به الطاهر لم يكن له مزية على
~~غيره لأنه طاهر في حق غيره ولما سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن الوضوء
~~بماء البحر قال " هو
# الطهور ماؤه الحل ميتته " ولو لم يكن الطهور متعديا بمعنى المطهر لم يكن
~~ذلك جوابا للقوم حيث سألوه عن PageV01P006
~~التعدي إذ ليس كل طاهر مطهرا والعرب قد فرقت بين فاعل وفعول قالت فاعل لمن
~~وجد منه مرة وفعول لمن تكرر منه فينبغي أن يفرق بينهما هاهنا وليس إلا من
~~حيث التعدي واللزوم (مسألة) قال (وهو الباقي على أصل خلقته) وجملة ذلك أن
~~كل صفة خلق الله عليها الماء من حرارة أو برودة أو عذوبة أو ملوحة أو غيرها
~~سواء نزل من السماء أو نبع من الأرض وبقي على أصل خلقته فهو طهور لقول الله
~~تعالى (وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " اللهم طهرني بالثلج والبرد والماء البارد " رواه مسلم وروى جابر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في البحر " هو الطهور ماؤه الحل ميتته "
~~رواه الإمام أحمد (1) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " الماء طهور لا ينجسه
~~شئ " (2) وهذا قول أهل العلم من الصحابة ومن بعدهم إلا أنه روي عن ابن عمرو
~~أنه قال في ماء البحر ms0002 لا يجزي من الوضوء ولا من الجنابة والتيمم أعجب إلي
~~منه، وروي ذلك عن عبد الله بن عمرو الاول أولى لقول الله تعالى (فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا) وهذا واجد للماء فلا يجوز له التيمم ولحديث جابر الذي ذكرناه
~~في البحر، وروي عن عمرانه قال من لم يطهره ماء البحر فلا طهر له (3) ولانه
~~ماء بقي على أصل خلقته أشبه العذب PageV01P007
~~(مسألة) قال (وما تغير بمكثه) الماء المتغير بطول المكث باق على إطلاقه قال
~~إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الوضوء بالماء المتغير
~~من غير نجاسة حلت فيه جائز سوى ابن سيرين فإنه كره ذلك.
# ولنا أنه تغير من غير مخالطة أشبه التغير عن مجاورة وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه توضأ من بئر كأن ماءه نقاعة الحناء
# (مسألة) قال (أو بطاهر لا يمكن صونه عنه كالطحلب وورق الشجر) وجملته أن
~~الماء المتغير بالطحلب وورق الشجر والخز وسائر ما ينبت في الماء أو يجري
~~عليه الماء أو تحمله الريح أو السيول من التبن والعيدان أو ما يمر عليه
~~الماء من الكبريت والقار ونحوه أو كان في الأرض التي يقف فيها الماء وكذلك
~~ما يتغير في آنية الأدم والنحاس ونحوه يعفى عن ذلك كله ولا يخرج به الماء
~~عن إطلاقه لأنه يشق التحرز منه فإن أخذ شئ من ذلك وألقي في الماء كان حكمه
~~حكم؟؟ أمكن التحرز منه على ما يأتي وكذلك ما تغير بالسمك ونحوه من دواب
~~البحر لأنه لا يمكن التحرز عنه فأشبه ما ذكرناه (مسألة) قال (أو لا يخالطه
~~كالعود والكافور والدهن) على اختلاف أنواعه وكالعنبر إذا لم يستهلك في
~~الماء ولم يتحلل فيه لا يخرج به الماء عن إطلاقه لأنه تغير عن مجاورة أشبه
~~مالو تروح بريح شئ إلى جانبه وفي معناه ما تغير بالقطران والزفت والشمع لأن
~~فيه دهنية يتغير بها الماء (مسألة) قال (أو ما أصله الماء كالملح البحري)
~~لأن أصله الماء فهو كالثلج والبرد فإن كان ms0003 PageV01P008
~~معدنيا فهو كالزعفران وكذلك الماء المتغير بالتراب لانه يرافق الماء في
~~صفتيه أشبه الملح (مسألة) قال (أو ما تروح بريح ميتة إلى جانبه) لا نعلم في
~~ذلك خلافا (أو سخن بالشمس) لأنه سخن بطاهر فلم تكره الطهارة به كما لو سخن
~~بالحطب، وقال الشافعي: تكره الطهارة بماء قصد تشمسه لما روي عن عائشة قالت:
~~دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد سخنت له ماء في الشمس فقال " لا
~~تفعلي يا حميراء فإنه يورث البرص " ولنا ما ذكرناه من القياس والحديث رواه
~~الدارقطني وقال يرويه خالد بن إسماعيل وهو متروك الحديث وعمرو بن محمد
~~الأعسم وهو منكر الحديث ولأنه لو كره لأجل الضرر لما اختلف بقصد التشميس
~~وعدمه (مسألة) قال (أو بطاهر) كالحطب ونحوه فلا تكره الطهارة به لا نعلم
~~فيه خلافا إلا ما روي PageV01P009
~~عن مجاهد أنه كره الوضوء بالماء المسخن وقول الجمهور أولى لما روي عن
~~الأسلع بن شريك رحال النبي صلى الله عليه وسلم قال أجنبت وأنا مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم فجمعت حطبا فأحميت الماء فاغتسلت فأخبرت النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلم ينكره علي رواه الطبراني بمعناه ولأنه صفة خلق عليها الماء أشبه
# مطهر يرفع الأحداث ويزيل الأنجاس غير مكروه الاستعمال) لما ذكرنا (مسألة)
~~قال (وإن سخن بنجاسة فهل يكره استعماله؟ على روايتين) الماء المسخن
~~بالنجاسة ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) أن يتحقق وصولها إليه فهذا نجس إن كان
~~يسيرا لما يأتي (الثاني) إن غلب على الظن أنها لا تصل إليه فهو طاهر بالأصل
~~ولا يكره استعماله في أحد الوجهين اختاره الشريف أبو جعفر وابن عقيل لأن
~~احتمال وصول النجاسة إليه يبعد أشبه غير المسخن والثاني يكره لاحتمال
~~النجاسة اختاره القاضي (الثالث) ما عدا ذلك ففيه روايتان (إحداهما) يكره
~~وهو ظاهر المذهب لأجل النجاسة (والثانية) لا يكره كالتي قبلها وكالماء إذا
~~شك في نجاسته وهذا مذهب الشافعي وذكر أبو الخطاب في الماء المسخن بالنجاسة
~~روايتين على الإطلاق والله أعلم (فصل) ولا يكره الوضوء والغسل ms0004 بماء زمزم
~~لما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم وقف بعرفة وهو مردوف
~~أسامة بن زيد فذكر الحديث وفيه ثم أفاض رسول الله صلى الله عليه وسلم فدعا PageV01P010
~~بسجل من ماء زمزم فشرب منه وتوضأ.
# رواه عبد الله بن أحمد في المسند عن غير أبيه وعنه يكره لقول العباس لا
~~أحلها للمغتسل، ولأنه أزال به مانعا من الصلاة أشبه مالو أزال به النجاسة
~~والأول أولى لما ذكرنا وكونه مباركا لا يمنع الوضوء به كالماء الذي وضع
~~النبي صلى الله عليه وسلم يده فيه (فصل) إذا خالط الماء طاهر لم يغيره لم
~~يمنع الطهارة.
# قال شيخنا لا نعلم فيه خلافا، وحكي عن أم هانئ والزهري في كسر بلت في ماء
~~غيرت لونه أو لم تغيره لا يجوز الوضوء به والأول أولى لأنه طاهر لم يغير
~~صفة الماء فلم يمنع كبقية الطاهرات، وقد اغتسل النبي صلى الله عليه وسلم هو
~~وزوجته من قصعة فيها أثر العجين.
# رواه النسائي (فصل) إذا وقع في الماء ماء مستعمل عفي عن يسيره.
# رواه إسحاق بن منصور عن أحمد، وهذا ظاهر حال النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه لأنهم كانوا يتوضأون من الأقداح ويغتسلون من الجفان، وقد اغتسل هو
~~وعائشة من إناء واحد تختلف أيديهما فيه كل واحد منهما يقول لصاحبه " أبق
~~لي: ومثل هذا لا يسلم من رشاش يقع في الماء، فان كثر الواقع فيه وتفاحش منع
~~في إحدى
# الروايتين.
# وقال أصحاب الشافعي: إن كان الأكثر المستعمل منع وإلا فلا، وقال ابن عقيل
~~أن كان الواقع بحيث لو كان خلا غير الماء منع وإلا فلا.
# وما ذكرنا من الخبر وظاهر حال النبي صلى الله عليه وسلم يمنع من اعتباره
~~بالخل لسرعة نفوذه وسرايته فيؤثر قليله في الماء والحديث دل عن العفو عن
~~اليسير مطلقا فينبغي أن يرجع في ذلك الى العرف فما عد كثيرا وإلا فلا، وإن
~~شك في كثرته لم يمنع عملا بالأصل.
# (فصل) فإن كان معه ماء لا يكفيه ms0005 لطهارته فكمله بمائع آخر لم يغيره جاز
~~الوضوء به في أحدى الروايتين لأنه طاهر لم يغير الماء فلم يمنع كما لو كان
~~الماء قدرا يكفيه لطهارته (والثانية) لا يجوز لأنا نتيقن حصول غسل بعض
~~أعضائه بالمائع والأول أولى لأن المائع استهلك في الماء فسقط حكمه أشبه
~~مالو كان الماء يكفيه لطهارته فزاده مائعا آخر وتوضأ منه وبقي قدر المائع
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (القسم الثاني ماء طاهر غير مطهر وهو ما خالطه
~~طاهر فغير اسمه أو غلب على أجزائه أو طبخ فيه) وجملته أن كل ماء خالطه طاهر
~~فغير اسمه حتى صار صبغا PageV01P011
~~أو خلا أو غلب على أجزائه فصيره حبرا أو طبخ فيه فصار مرقا وتغير بذلك -
~~الأنواع الثلاثة لا يجوز الغسل ولا الوضوء بها، لا نعلم فيه خلافا إلا أنه
~~حكي عن أصحاب الشافعي وجه في ماء الباقلا المغلي أنه يجوز الوضوء به، وحكي
~~عن ابن أبي ليلى والاصم أنه يجوز الوضوء والغسل بالمياه المعتصرة وسائر أهل
~~العلم على خلافهم لأن الطهارة إنما تجوز بالماء لقوله تعالى (فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا) وهذا لا يقع عليه اسم الماء (مسألة) (فإن غير أحد أوصافه - لونه
~~أو طعمه أو ريحه ففيه روايتان) (إحداهما) أنه غير مطهر وهو قول مالك
~~والشافعي واسحاق واختيار القاضي، قال وهي المنصورة عند أصحابنا لأنه ماء
~~تغير بمخالطة ما ليس بطهور يمكن الاحتراز عن أشبه ماء الباقلا المغلي.
# إذا ثبت هذا فإن أصحابنا لا يفرقون بين المذرور كالزعفران والاشنان وبين
~~الحبوب من الباقلا والحمص والتمر كالتمر والزبيت PageV01P012
~~والورق ونحوه وقال الشافعية ما كان مذرورا منع إذا غير وما عداه لا يمنع
~~إلا أن ينحل في الماء
# فإن غير ولم ينحل لم يسلب الطهورية كما لو تغير بالكافور ووافقهم أصحابنا
~~في الخشب والعيدان وخالفوا فيما ذكرنا لأن تغير الماء به إنما كان لاتصال
~~أجزاء منه وانحلالها فيه فوجب أن يمنع كالمذرور وكما لو أغلي فيه (فصل) ولم
~~يفرق أصحابنا في التغيير بين اللون والطعم والرائحة بل سووا ms0006 بينهم قياسا
~~لبعضها على بعض وشرط الخرقي الكثرة في الرائحة دون اللون والطعم لسرعة
~~سرايتها ونفوذها ولكونها تحصل تارة عن مجاورة وتارة عن مخالطة فاعتبرت
~~الكثرة ليلعم أنها عن مخالطة والرواية الثانية أنه باق على طهوريته نقله عن
~~أحمد جماعة من أصحابنا أبو الحرث والميموني وإسحاق بن منصور وهو مذهب أبي
~~حنيفة وأصحابه لأن الله تعالى قال (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وهذا عام في كل
~~ماء لأنه نكرة في سياق النفي والنكرة في سياق النفي تفيد العموم فلا يجوز
~~التيمم مع وجوده وكذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم " التراب كافيك ما لم
~~تجد الماء " وهذا ماء ولأنه ماء لم يسلبه اسمه ولا رقته ولا جريانه أشبه
~~المتغير بالدهن فإن تغير وصفان من أوصافه أو ثلاثة وبقيت رقته وجريانه فذكر
~~القاضي أيضا فيه روايتين (إحداهما) يجوز الوضوء به لما ذكرنا فأشبه المتغير
~~بالمجاورة PageV01P013
~~ولأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يسافرون وغالب أسقيتهم الأدم وهي تغير
~~أوصاف الماء عادة ولم يكونوا يتيممون معها (والثانية) لا يجوز لأنه غلب على
~~الماء أشبه مالو زال اسمه أو طبخ فيه وقال ابن أبي موسى في الذي تغيرت إحدى
~~صفاته بطاهر يجوز التوضؤ به عند عدم الماء المطلق في إحدى الروايتين (و) لا
~~يجوز مع وجوده (مسألة) قال (أو استعمل في رفع حدث أو طهارة مشروعة كالتجديد
~~وغسل الجمعة) اختلف المذهب في المنفصل من المتوضئ عن الحدث والمغتسل من
~~الجنابة فروي أنه طاهر غير مطهر وهو المشهور من مذهب أبي حنيفة والشافعي
~~وإحدى الروايتين عن مالك لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يبولن
~~أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسل فيه من الجنابة " رواه أبو داود ولولا أنه
~~يفيد منعا لم ينه عنه ولأنه أزال به مانعا من الصلاة أشبه ما لو غسل به
~~النجاسة، والرواية الثانية أنه مطهر
# وهو قول الحسن وعطاء والنخعي وأهل الظاهر والرواية الأخرى عن مالك،
~~والقول الثاني للشافعي وهو قول ابن المنذر، ويروى عن علي وابن عمر فيمن نسي ms0007
~~مسح رأسه إذا وجد بللا في لحيته أجزأه أن يمسح رأسه بذلك البلل لما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الماء لا يجنب " وأنه صلى الله عليه
~~وسلم اغتسل من الجنابة فرأى لمعة لم يصبها الماء فعصر شعره عليها رواهما
~~الإمام أحمد ولأنه ماء طاهر غسل به عضوا طاهرا أشبه مالو تبرد به أو غسل به
~~الثوب - أو نقول أدى به فرضا فجاز أن يؤدي به غيره كالثوب يصلي فيه مرارا،
~~وقال أبو يوسف هو نجس وهو رواية PageV01P014
~~عن أبي حنيفة وذكره ابن عقيل قولا لاحمد لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن الغسل في الماء الراكد كنهيه عن البول فيه فاقتضى أن الغسل فيه كالبول
~~وكما لو غسل به نجاسة ولأنه يسمى طهارة والطهارة لا تعقل إلا عن نجاسة لأن
~~تطهير الطاهر محال - ووجه طهارته أن النبي صلى الله عليه وسلم صب على جابر
~~من وضوءه إذ كان مريضا وكان إذا توضأ يكادون يقتتلون على وضوئه رواهما
~~البخاري ولو كان نجسا لم يجز فعل ذلك ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه ونساءه كانوا يغتسلون من الجفان ويتوضؤن من الأقداح ومثل هذا لا
~~يسلم من رشاش يقع في الماء من المستعمل ولو كان نجسا لتنجس به الماء ولأنه
~~ماء طاهر لاقى عضوا طاهرا أشبه مالو تبرد به والدليل على طهارة أعضاء
~~المحدث قول النبي صلى الله عليه وسلم " إن المؤمن لا ينجس " متفق عليه
~~ولأنه لو مس شيئا رطبا لم ينجسه ولو حمله مصل لم تبطل صلاته وقولهم أنه نهى
~~عن الغسل فيه كنهيه عن البول فيه قلنا يكفي اشتراكهما في أصل المنع من
~~التطهر به ولا يلزم اشتراكهما في التنجس وإنما سمي الوضوء والغسل طهارة
~~لكونه يطهر عن الذنوب والآثام كما جاء في الأخبار لما ذكرنا من الأدلة
~~وجميع الأحداث سواء فيما ذكرنا الغسل والوضوء والحيض والنفاس وكذلك المنفصل
~~من غسل الميت إذا قلنا بطهارته فأما المنفصل من غسل الذمية من الحيض فروي
~~أنه ms0008 مطهر لأنه لم يزل مانعا من الصلاة أشبه المتبرد وروي أنه غير مطهر لأنه
~~زال به المانع من وطئ الزوج فأما ما اغتسلت به من الجنابة فهو مطهر وجها واحدا PageV01P015
~~لأنه لم يؤثر شيئا ويحتمل أن يمنع استعماله كالمسلمة (فصل) فأما المستعمل
~~في طهارة مشروعة كالتجديد وغسل الجمعة والإحرام وسائر الاغتسالات المستحبة
~~والغسلة الثانية والثالثة والوضوء ففيه روايتان (أظهرهما) طهوريته لأنه لم
~~يرفع حدثا، ولم يزل نجسا أشبه التبرد، (والثانية) تسلب طهوريته لأنه استعمل
~~في طهارة مشروعة أشبه المستعمل في رفع الحدث، فإن لم تكن الطهارة مشروعة لم
~~يؤثر في الماء استعماله فيها شيئا كالتبرد ولا نعلم خلافا في المستعمل في
~~التبرد والتنظيف لأنه باق على إطلاقه (مسألة) قال (أو غمس فيه يده قائم من
~~نوم الليل قبل غسلها ثلاثا فهل يسلب طهوريته؟ على روايتين) المراد باليد
~~ههنا اليد إلى الكوع لما نذكره في التيمم فمتى غمس القائم من نوم الليل يده
~~في الماء اليسير قبل غسلها ثلاثا ففيه روايتان (إحداهما) لا يسلب الطهورية
~~وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لأن الماء قبل الغمس كان طهورا فيبقى على
~~الأصل، ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن غمس اليد كان لو هم النجاسة
~~فالوهم لا يزيل الطهورية كما لم يزل الطهارة وإن كان تعبدا اقتصر على مورد
~~النص وهو مشروعية الغسل (والرواية الثانية) أن يسلب الطهورية لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يده قبل أن يدخلها
~~الإناء ثلاثا، فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده " رواه مسلم ورواه البخاري
~~ولم يذكر ثلاثا، فلولا أنه يفيد منعا لم ينه عنه ظاهرا وعلي PageV01P016
~~قال: أحب إلي أن يريقه إذا غمس يده فيه وهو قول الحسن وذلك لما روى أبو حفص
~~العكبري عن النبي صلى الله عليه وسلم " فإن أدخلهما قبل الغسل أراق الماء "
~~فيحتمل وجوب إراقته فلا يجوز استعماله لأنه مأمور بإراقته أشبه الخمر،
~~ويحتمل أن لا تجب إراقته ويكون طاهرا غير مطهر كالمستعمل في رفع الحدث ms0009
~~والأول اختيار ابن عقيل، وهل يكون غمس بعض اليد كغمس الجميع؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) لا يكون وهو قول الحسن لأن الحديث ورد في غمس جميع اليد وهو تعبد
~~لا يلزم من كون الشئ مانعا كون بعضه مانعا كما لا يلزم من كون الشئ سببا
~~كون بعضه سببا والله أعلم (والثاني) حكم البعض حكم الكل لأن ما تعلق المنع
~~بجميعه تعلق ببعضه كالحدث والنجاسة، وغمسها بعد غسلها دون
# الثلاث كغمسها قبل غسلها سببا لبقاء النهي (فصل) ولا فرق بين كون يد
~~النائم مطلقة أو مشدودة في جراب أو مكتوفا لعموم الأخبار ولأن الحكم إذا
~~علق على المظنة لم يعتبر حقيقة الحكمة كالعدة الواجبة لاستبراء الرحم في حق
~~الصغيرة والآيسة وربما تكون يده نجسة قبل نومه فينسى نجاستها لطول نومه على
~~أن الظاهر عند من أوجب الغسل أنه تعبد لا لعلة التنجيس ولهذا لم تحكم
~~بنجاسة اليد فيعم الوجوب كل من تناوله الخبر.
# وقال ابن عقيل لا يجب الغسل إذا كان مكتوفا أو كانت يده في جراب لزوال
~~احتمال النجاسة الذي لأجله شرع الغسل والأول أولى لما ذكرنا.
# ولا يجب غسل اليد عند القيام من نوم النهار رواية واحدة وسوى الحسن PageV01P017
~~بين نوم الليل والنهار.
# ولنا أن في الخبر ما يدل على تخصيصه بنوم الليل وهو قوله " فإن أحدكم لا
~~يدري أين باتت يده " والمبيت يكون في الليل خاصة ولا يصح قياس نوم النهار
~~على نوم الليل لوجهين (أحدهما) أن الغسل وجب تعبدا فلا يقاس عليه (الثاني)
~~أن نوم الليل يطول فيكون احتمال إصابة يده للنجاسة فيه أكثر (فصل) واختلفوا
~~في النوم الذي يتعلق به هذا الحكم فذكر القاضي أنه النوم الذي ينقض الوضوء
~~وقال ابن عقيل هو ما زاد على نصف الليل لأنه لا يكون بائتا إلا بذلك بدليل
~~أن من دفع من مزدلفة قبل نصف الليل فعليه دم بخلاف من دفع بعده وما قاله
~~يبطل بمن وافاها بعد نصف الليل فإنه لا يجب عليه دم مع كونه أقل من نصف ms0010
~~الليل - وتجب النية للغسل في أحد الوجهين عند من أوجبه طهارة تعبد PageV01P018
~~أشبه الوضوء والغسل (والثاني) لا يفتقر لأنه علل بوهم النجاسة ولا تعتبر في
~~حقيقتها النية فالوهم أولى ولأنه أتى بما أمر به وهو الغسل وفعل المأمور به
~~يقتصي الإجزاء، ولا يفتقر الغسل إلى تسمية وقال أبو الخطاب يفتقر قياسا على
~~الوضوء وهو بعيد لأن التسمية إن وجبت في الوضوء وجبت تعبدا فلا يقاس عليه
~~لأن من شرط صحة القياس كون المعنى معقولا ليمكن تعدية الحكم والله أعلم،
~~قال ابن عقيل ويستحب تقديم اليمنى على اليسرى في غسل اليدين لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يحب التيمن في طهوره وفي شأنه كله (فصل) فإن كان القائم
~~من نوم الليل صبيا أو مجنونا أو كافرا ففيه وجهان، أحدهما: هو كالمسلم
# البالغ العاقل لأنه لا يدرى أين باتت يده.
# والثاني لا يؤثر لأن الغسل وجب بالخطاب تعبدا ولا خطاب في حق هؤلاء ولا
~~تعبد (1) (فصل) إذا وجد ماء قليلا ويداه نجستان وليس معه ما يغترف به فإن
~~أمكنه أن يأخذ بفيه ويصب على يديه أو يغمس خرقة أو غيرها ويصب على يديه فعل
~~وإن لم يمكنه يتيمم كيلا ينجس الماء ويتنجس به فإن كان لم يغسل يديه من نوم
~~الليل فمن قال إن غمسهما لا يؤثر قال يتوضأ ومن جعله مؤثرا قال يتوضأ
~~ويتيمم معه، ولو استيقظ المحبوس من نومه فلم يدر أهو من نوم النهار أو
~~الليل لم يلزمه غسل يديه لأن الأصل عدم الوجوب (فصل) فإن توضأ القائم من
~~نوم الليل من ماء كثير أو اغتسل منه بغمس أعضائه فيه ولم ينو غسل اليد من
~~نوم الليل فعند من أوجب النية لا يرتفع حدثه ولا يجزئه من غسل اليد من
~~النوم لانه PageV01P019
~~لم ينوه لأن غسلها إما أنه وجب تعبدا أو لوهم النجاسة وبقاء النجاسة على
~~العضو لا تمنعه من ارتفاع الحدث بدليل أنه لو غسل يده أو أنفه في الوضوء
~~وهو نجس لارتفع حدثه وكذلك بقاء حدث ms0011 لا يمنع من ارتفاع حدث آخر بدليل مالو
~~توضأ الجنب ينوي رفع الحدث الأصغر أو اغتسل ينوي الكبرى وحدها فإنه يرتفع
~~أحد الحدثين دون الآخر وهذا لا يخرج عن شبهه بأحد الأمرين والله أعلم (فصل)
~~إذا انغمس الجنب أو المحدث في ماء دون القلتين ينوي رفع الحدث صار مستعملا
~~ولم يرتفع حدثه وقال الشافعي يصير مستعملا ويرتفع حدثه لأنه إنما يصير
~~مستعملا بارتفاع حدثه فيه ولنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا
~~يغتسل أحدكم في الماء الدائم وهو جنب " والنهي يقتضي فساد
# المنهي عنه ولأنه بأول جزء انفصل عنه صار مستعملا فلم يرتفع الحدث عن
~~سائر البدن كما لو اغتسل به شخص آخر فإن كان الماء قلتين فصاعدا ارتفع
~~الحدث والماء باق على إطلاقه لأنه لا يحمل الخبث (فصل) إذا اجتمع ماء
~~مستعمل إلى قلتين مطهرتين صار الكل طهورا لأن المستعمل لو كان نجسا لم يؤثر
~~في القلتين فالمستعمل أولى وإن انضم إلى ما دون القلتين ولم يبلغ الجميع
~~قلتين فقد ذكرناه وإن بلغ قلتين باجتماعه فكذلك ويحتمل أن يزول المنع لحديث
~~القلتين - وإن انضم مستعمل إلى مستعمل PageV01P020
~~ولم يبلغ القلتين فالجميع مستعمل، وإن بلغ قلتين ففيه احتمالان لما ذكرنا
~~(مسألة) (وإن أزيلت به النجاسة فانفصل متنيرا أو قبل زوالها فهو نجس) أما
~~إذا انفصل متنيرا بالنجاسة فلا خلاف في نجاسته، وأما إذا انفصل غير متغير
~~مع بقاء النجاسة فهو مبني على تنجس الماء القليل لمجرد ملاقاة النجاسة من
~~غير تغيير وسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى (مسألة) قال (وإن انفصل غير متغير
~~بعد زوالها فهو طاهر) رواية واحدة أن كان المحل أرضا، وقال أبو بكر إنما
~~يحكم بطهارته إذا كانت قد نشفت أعيان البول، فإن كانت أعيانها قائمة فجرى
~~الماء عليها فطهرها وفي المنفصل روايتان كغير الأرض.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صبوا على بول الأعرابي ذنوبا من ماء
~~" متفق عليه أمر بذلك لتطهير مكان البول فلو كان المنفصل نجسا لكان تكثيرا
~~للنجاسة ولم يفرق ms0012 بين نشافه وعدمه والظاهر أنه إنما أمر عقيب البول (مسألة)
~~(وإن كان غير الأرض فهو طاهر في أصح الوجهين) وهو مذهب الشافعي لأنه انفصل
~~عن محل محكوم بطهارته أشبه المنفصل من الأرض، ولأن المنفصل بعض المتصل
~~والمتصل طاهر بالإجماع كذلك المنفصل (والوجه الثاني) أنه نجس وهو قول أبي
~~حنيفة واختيار ابن حامد لأنه لاقى نجاسة أشبه مالو انفصل قبل زوالها أو
~~وردت عليه وهل تكون طهورا؟ على وجهين بناء على المستعمل في رفع الحدث
~~(مسألة) (وإن خلت بالطهارة منه امرأة فهو طهور) بالأصل لأنه يجوز لها أن
~~تتوضأ به ولغيرها من النساء - أشبه الذي لم تخل به ولا يجوز للرجل الظهارة
~~به في ظاهر المذهب لما روى الحكم بن عمرو PageV01P021
~~الغفاري قال: نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن يتوضأ الرجل بفضل طهور
~~المرأة رواه الترمذي (1) وقال حديث حسن.
# قال أحمد جماعة كرهوه منهم عبد الله بن عمرو وعبد الله بن سرجس وخصصناه
~~بالخلوة لقول عبد الله بن سرجس توضأ أنت ههنا وهي ههنا، فأما إذا خلت به
~~فلا تقربنه ومعنى الخلوة أن لا يشاهدها إنسان تخرج بحضوره عن الخلوة في
~~النكاح، وذكر القاضي أنها لا تخرج عن الخلوة ما لم يشاهدها رجل مسلم، وذكر
~~ابن عقيل في معنى الخلوة أن لا يشاركها أحد في الاستعمال وفيه رواية أخرى
~~أنه يجوز للرجل أن يتطهر به لما روت ميمونة قالت أجنبت فاغتسلت من جفنة
~~ففضلت فيها فضلة فجاء النبي صلى الله عليه وسلم ليغتسل منه فقلت إني اغتسلت
~~منه فقال " الماء ليس عليه جنابة " رواه أبو داود (2) والظاهر خلوها به لأن
~~العادة أن الإنسان يقصد الخلوة في غسل الجنابة وهذا أقيس إن شاء الله تعالى
~~فإن خلت به في إزالة النجاسة فقال ابن حامد فيه وجهان (أظهرهما) جواز
~~الوضوء به لأن الأصل الجواز وإن خلت بالطهارة في بعض أعضائها أو في تجديد
~~طهارة واستنجاء ففيه وجهان (أحدهما) المنع قياسا على الوضوء (والثاني) لا
~~يمنع لأن الطهارة المطلقة تنصرف إلى طهارة الحدث ms0013 الكاملة فإن خلت به الذمية
~~في غسل الحيض ففيه وجهان (أحدهما) المنع كالمسلمة لأنها أدنى منها وأبعد من
~~الطهارة وقد تعلق به إباحة وطئها (والثاني) الجواز لأن طهارتها لا تصح،
~~وكذلك النفاس والجنابة، ويحتمل التفرقة بين الحيض والنفاس وبين الجنابة لأن
~~الجنابة لم تفد إباحة ولم تصح فهي كالتبرد والله أعلم وإنما تؤثر خلوتها في
~~الماء اليسير لأن النجاسة لا تؤثر في الماء الكثير فهذا أولى ويجوز غسل
~~النجاسة به وذكر القاضي وجها أنه لا يجوز للرجل غسل النجاسة به لان مالا
~~يجوز الوضوء به لا يجوز غسل النجاسة به كالخل ويمكن القول بموجبه فإن هذا
~~يجوز للمرأة الطهارة به (فصل) ويجوز للرجل والمرأة أن يغتسلا ويتوضآ من
~~إناء واحد من غير كراهة لأن النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P022
~~كان يغتسل هو وزوجته من إناء واحد يغترفان منه جميعا رواه البخاري (فصل)
~~ولا يجوز رفع الحدث إلا بالماء ولا يحصل بمائع سواه وبهذا قال مالك
~~والشافعي وروي عن علي رضي الله عنه وليس بثابت أنه كان لا يرى بأسا بالوضوء
~~بالنبيذ وبه قال الحسن وقال عكرمة النبيذ وضوء من لم يجد الماء وقال إسحاق
~~النبيذ حلوا أعجب إلي من التيمم وجمعهما أحب إلي وعن (أبي حنيفة) كقول
~~عكرمة وقيل عنه يجوز الوضوء بنبيذ التمر إذا طبخ واشتد عند عدم الماء في
~~السفر لما روى ابن مسعود أنه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة
~~الجن فأراد أن يصلي صلاة الفجر فقال " أمعك وضوء؟ قال لا معي إداوة فيها
~~نبيذ - فقال ثمرة طيبة وماء طهور " ولنا قوله تعالى (فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا) أوجب الانتقال إلى التيمم عند عدم الماء ولأنه لا يجوز الوضوء به
~~في الحضر ولا مع وجود الماء فأشبه الخل والمرق وحديثهم لا يثبت لأن راويه
~~أبو زيد وهو مجهول عند أهل الحديث لا يعرف له غير هذا الحديث ولا يعرف
~~بصحبة عبد الله قاله الترمذي وابن المنذر وروى مسلم باسناده عن عبد الله بن
~~مسعود قال ms0014 لم أكن مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن ووددت أني كنت معه.
# فأما غير النبيذ فلا نعلم بين أهل العلم خلافا أنه لا يجوز به وضوء ولا
~~غسل غير ما ذكرناه في الماء المعتصر فيما مضى والله أعلم PageV01P023
~~(فصل) قال رضي الله عنه (القسم الثالث ماء نجس وهو ما تغير بمخالطة
~~النجاسة) كل ماء تغير بمخالطة النجاسة فهو نجس بالإجماع حكاه ابن المنذر
~~فإن لم يتغير وهو يسير فهل ينجس على روايتين (إحداهما) ينجس وهو ظاهر
~~المذهب روى ذلك عن ابن عمر وهو قول الشافعي وإسحاق لما روى ابن عمر قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يسئل عن الماء يكون بالفلاة من
~~الأرض وما ينوبه من الدواب والسباع فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث " رواه الإمام أحمد وأبو داود والترمذي
~~وتحديده القلتين يدل على تنجيس ما دونهما وإلا لم يكن التحديد مفيدا وصح
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم القائم من نوم الليل عن غمس يده في الماء قبل
~~غسلها فدل على أنه يفيد منعا وأمر النبي صلى الله عليه وسلم بغسل الاناء من
~~لوغ الكلب وإراقة سؤره ولم يفرق بين ما تغير وبين ما لم يتغير مع أن الظاهر
~~عدم التغيير (والرواية الثانية) أن الماء لا ينجس إلا بالتغير روى ذلك عن
~~حذيفة وأبي هريرة وابن عباس والحسن
# وهو مذهب مالك والثوري وابن المنذر وروي أيضا عن الشافعي لما روى أبو
~~أمامة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الماء لا ينجسه شئ إلا ما
~~غلب على ريحه وطعمه ولوغه " رواه ابن ماجه والدارقطني وروى أبو سعيد قال
~~قيل يا رسول الله أنتوضأ من بئر بضاعة؟ وهي بئر يلقى فيها الحيض ولحوم
~~والكلاب النتن قال " إن الماء طهور لا ينجسه شيئ " رواه الإمام أحمد وأبو
~~داود والترمذي وقال حديث حسن وصححه الإمام أحمد (مسألة) قال (وإن كان كثيرا
~~فهو طاهر ما لم تكن النجاسة ms0015 بولا أو عذرة) PageV01P024
~~بغير خلاف في المذهب روى ذلك عن عبد الله بن عمر وهو قول الشافعي وروي عن
~~ابن عباس قال إذا كان الماء ذنوبين لم يحمل الخبث وقال عكرمة ذنوبا أو
~~ذنوبين وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن الماء الكثير يتنجس بالنجاسة من غير
~~تغيير إلا أن يبلغ حدا يغلب على الظن أن النجاسة لا تصل إليه واختلفوا في
~~حده فقال بعضهم ما إذا حرك أحد طرفيه لم يتحرك الآخر وقال بعضهم ما بلغ
~~عشرة أذرع في مثلها وما دون ذلك قليل وإن بلغ ألف قلة لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا يبولن أحدكم في الماء الدائم الذي لا يجري ثم يغتسل منه "
~~متفق عليه نهى عن الاغتسال من الماء الراكد بعد البول فيه ولم يفرق بين
~~قليله وكثيره ولأنه ماء حلت فيه نجاسة لا يؤمن انتشارها إليه أشبه اليسير
~~ولنا خبر القلتين وبئر بضاعة اللذان ذكرناهما مع أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قد أخبر أن بئر بضاعة يلقى فيه الحيض والنتن ولحوم الكلاب مع أن بئر
~~بضاعة لا يبلغ الحد الذي ذكروه قال أبو داود قدرت بئر بضاعة فوجدته ستة
~~أذرع وسألت الذي فتح لي باب البستان هل غير بناؤها؟ قال لا وسألت قيمها عن
~~عمقها فقلت أكثر ما يكون فيها الماء؟ فقال إلى العانة.
# قلت فإذا نقص قال دون العورة ولأنه ماء يبلغ القلتين فأشبه الزائد على
~~عشرة أذرع وحديثهم عام وحديثنا خاص فيجب تخصيصه به وحديثهم لابد من تخصيصه
~~بما زاد على الحد الذي ذكروه فيكون تخصيصه بقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~أولى من PageV01P025
~~تخصيصه بالرأي والتحكم من غير أصل وما ذكروه من الحد تقدير من غير توقيف
~~ولا يصار اليه بغير نص ولا إجماع ثم إن حديثهم خاص في البول وهو قولنا في
~~إحدى الروايتين جمعا بين الحديثين فنقصر
# الحكم على ما تناوله النص وهو البول لأن له من التأكيد والانتشار ما ليس
~~لغيره (مسألة) قال (إلا أن تكون النجاسة بولا ms0016 أو عذرة مائعة ففيه روايتان
~~إحداهما لا ينجس) وهو كسائر النجاسات وهو اختيار أبي الخطاب وابن عقيل
~~ومذهب الشافعي وأكثر أهل العلم لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~كان الماء قلتين لم ينجسه شئ " رواه الإمام أحمد ولأن نجاسة بول الآدمي لا
~~تزيد على نجاسة بول الكلب وهو لا ينجس القلتين فهذا أولى وحديث النهي عن
~~البول في الماء الدائم لابد من تخصيصه بما لا يمكن نزحه إجماعا فيكون
~~تخصيصه بخبر القلتين أولى من تخصيصه بالرأي والتحكم ولو تعارضا ترجح حديث
~~القلتين لموافقته القياس (والرواية الأخرى ينجس) يروى نحو ذلك عن علي بن
~~أبي طالب فروى الخلال بإسناده أن عليا رضي الله عنه سئل عن صبي بال في بئر
~~فأمرهم بنزحها، وهو قول الحسن لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لا يبولن أحدكم في الماء الدائم الذي لا يجري ثم يغتسل
~~منه " متفق PageV01P026
~~عليه وهذا يتناول القليل والكثير وهو خاص في البول فيجمع بينه وبين حديث
~~القلتين بحمل هذا على البول وحمل حديث القلتين على سائر النجاسات والعذرة
~~المائعة في معنى البول لأن أجزاءها تتفرق في الماء وتنتشر فهي في معنى
~~البول وهي أفحش منه وقال ابن أبي موسى حكم الرطبة حكم المائعة قياسا عليها
~~والأولى التفريق بينهما لما ذكرنا من المعنى (مسألة) قال (إلا أن يكون مما
~~لا يمكن نزحه لكثرته فلا ينجس) لا نعلم خلافا أن الماء الذي لا يمكن نزحه
~~إلا بمشقة عظيمة مثل المصانع التي جعلت موردا للحاج بطريق مكة يصدرون عنها
~~ولا ينفد ما فيها أنها لا تنجس إلا بالتغيير قال إبن المنذر أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم على أن الماء الكثير كالرجل من البحر ونحوه إذا وقعت
~~فيه نجاسة فلم تغير له لونا ولا طعما ولا ريحا إنه بحاله يتطهر منه (فصل)
~~ولا فرق بين قليل البول وكثيره قال مهنا سألت أحمد عن بئر غزيرة وقعت فيها
~~خرقة أصابها بول قال: تنزح لأن ms0017 النجاسات لا فرق بين قليلها وكثيرها كذلك البول
# (فصل) إذا كان بئر الماء ملاصقا لبئر فيها بول أو غيره من النجاسة وشك في
~~وصوله إلى الماء فالماء طاهر بالأصل.
# وإن أحب علم حقيقة ذلك فليطرح في البئر النجسة نفطا فإن وجد رائحته في
~~الماء علم وصوله إليه وإلا فلا وإن وجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها
~~ولم يعلم له سببا آخر فهو نجس PageV01P027
~~لأن الملاصقة سبب فيحال الحكم عليه والأصل عدم ما سواه ولو وجد ماء متغيرا
~~في غير هذه الصورة ولم يعلم سبب تغيره فهو طاهر - وإن غلب على ظنه نجاسته
~~لأن الأصل الطهارة.
# وإن وقعت في الماء نجاسة فوجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها فهو نجس
~~لأن الظاهر كونه منها والأصل عدم ما سواه فيحال الحكم عليه وإن كان التغيير
~~لا يصلح أن يكون منها لكثرة الماء وقلتها أو لمخالفته لونها أو طعمها فهو
~~طاهر لأن النجاسة لا تصلح أن تكون سببا هاهنا أشبه مالو لم يقع فيه شئ
~~(فصل) فإن توضأ من الماء القليل وصلى ثم وجد فيه نجاسة أو توضأ من ماء كثير
~~ثم وجده متغيرا بنجاسة شك هل كان قبل وضوئه أو بعده فالأصل صحة طهارته
~~وصلاته وإن علم أن ذلك قبل وضوئه بأمارة أعاد وإن علم أن النجاسة قبل وضوئه
~~ولم يعلم أكان دون القلتين أو كان قلتين فنقص بالاستعمال أعاد لأن الأصل
~~نقص الماء (فصل) إذا وقعت في الماء نجاسة فغيرت بعضه فالمتغير نجس وما لم
~~يتغير إن بلغ قلتين فهو طاهر وإلا فهو نجس لأن الماء اليسير ينجس بمجرد
~~الملاقاة لما ذكرنا وقال ابن عقيل وبعض الشافعية يكون نجسا وإن كثر كما لو
~~كان يسيرا ولأن المتغير نجس فينجس ما يلاقيه وما يلاقي ما يلاقيه حتى ينجس
~~جميعه، فإن اضطرب فزال تغيره طهر لزوال علة النجاسة وهي التغير ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا بلغ الماء قلتين لم ينجسه شئ " وغير
~~المتغير كثير فيدخل في عموم الحديث ولكنه ms0018 ماء كثير لم يتغير بالنجاسة
~~الواقعة فيه فلم ينجس كما لو لم يتغير منه شئ PageV01P028
~~ولا يصح القياس على اليسير لأنه لا يدفع النجاسة عن نفسه، وقولهم أن
~~الملاصق للمتغير ينجس ممنوع كالملاصق للنجاسة الجامدة وعلى قولهم ينبغي أن
~~ينجس البحر.
# إذا تغير جانبه والماء الجاري ولا قائل به
# (فصل) قال ابن عقيل من ضرب حيوانا مأكولا (3) فوقع في ماء ثم وجده ميتا
~~ولم يعلم هل مات من الجراحة أو بالماء فالماء على أصله في الطهارة والحيوان
~~على أصله في الحظر إلا أن تكون الجراحة موجبة فيكون الحيوان أيضا مباحا لأن
~~الظاهر موته بالجرح والماء طاهر إلا أن يقع فيه دم (فصل) إذا كان الماء
~~قلتين وفيه نجاسة فغرف منه بإناء فالذي في الإناء طاهر والباقي نجس إن قلنا
~~القلتان تحديد لأنه ماء يسير فيه نجاسة، وإن قلنا بالتقريب لم ينجس إلا أن
~~يكون الإناء كبيرا يخرجه عن التقريب، وإن ارتفعت النجاسة في الدلو فالماء
~~الذي في الإناء نجس والباقي طاهر، ذكرها ابن عقيل.
# (فصل) وإذا اجتمع ماء نجس إلى ماء نجس ولم يبلغ القلتين فالجميع نجس وإن
~~بلغ القلتين فكذلك لأنه كان نجسا قبل الاتصال والأصل بقاء النجاسة، ولأن
~~اجتماع النجس إلى النجس لا يولد بينهما طاهرا كما في سائر المواضع ويتخرج
~~أن يطهر إذا بلغ قلتين وزال تغيره وهو مذهب الشافعي لزوال علة التنجيس،
~~والغدير ان إذا كانت بينهما ساقية فيها ماء متصل بهما فهما كالغدير الواحد
~~قل الماء أو كثر فمتى تنجس أحدهما ولم يبلغا القلتين لم يتنجس واحد منهما
~~إلا أن يتغير بالنجاسة كما قلنا في الواحد PageV01P029
~~(مسألة) قال (وإذا انضم إلى الماء النجس ماء طاهر كثير طهره إن لم يبق فيه
~~تغير وإذا كان الماء النجس كثيرا فزال تغيره بنفسه أو بنزح بقي بعده كثير
~~طهر) وجملة ذلك أن تطهير الماء النجس ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) أن يكون
~~الماء النجس دون القلتين فتطهيره المكاثرة بقلتين طاهرتين أما أن ينبع فيه
~~أو يصب فيه أو يجري ms0019 إليها من ساقية أو نحو ذلك فيزول بهما تغيره إن كان
~~متغيرا فيطهر وإن لم يكن متغيرا طهر بمجرد المكاثرة لأن القلتين تدفع
~~النجاسة عن نفسها وعما اتصل بها ولا تنجس إلا بالتغير إذا وردت عليها
~~النجاسة فكذلك إذا كانت واردة - ومن ضرورة الحكم بطهارتهما طهارة ما اختلط
~~بهما (القسم الثاني) أن يكون قلتين فإن لم
# يكن متغيرا بالنجاسة فتطهيره بالمكاثرة المذكورة وإن كان متغيرا بها
~~فتطهيره بالمكاثرة المذكورة إذا أزالت التغير وبزوال تغيره بنفسه لأن علة
~~التنجيس زالت وهي التغير أشبه الخمرة إذا انقلبت بنفسها خلا وقال ابن عقيل
~~يحتمل أن لا يطهر إذا زال تغيره بنفسه بناء على أن النجاسة لا تطهر
~~بالاستحالة (القسم الثالث) الزائد على القلتين فإن كان غير متغير فتطهيره
~~بالمكاثرة لا غير وإن كان متغيرا فتطهيره بما ذكرنا من الأمرين وبأمر ثالث
~~وهو أن ينزح منه حتى يزول التغير ويبقى بعد النزح قلتان فإن نقص عن القلتين
~~قبل زوال تغيره ثم زال تغيره لم يطهر لأن علة التنجيس في القليل مجرد
~~ملاقاة النجاسة فلم تزل العلة بزوال PageV01P030
~~التغيير ولا يعتبر في المكاثرة صب الماء دفعة واحدة لأنه لا يمكن ذلك لكن
~~يوصله على حسب الإمكان في المتابعة على ما ذكرنا (مسألة) (فإن كوثر بماء
~~يسير أو بغير الماء كالتراب ونحوه فأزال التغير لم يطهر في أحد الوجهين)
~~لأن هذا لا يدفع النجاسة عن نفسه فعن غيره أولى (والثاني) يطهر لأن علة
~~النجاسة زالت وهو التغير أشبه مالو زال تغيره بنفسه ولأن الماء اليسير إذا
~~لم يؤثر فلا أقل من أن يكون وجوده كعدمه ويحتمل التفرقة بين المكاثرة
~~بالماء اليسير وغيره فإذا كوثر بالماء اليسير طهر لما ذكرنا وإذا كوثر
~~بالتراب أو غيره لم يطهر لأن ذلك ربما ستر التغير الحادث من النجاسة فيظن
~~أنه قد زال ولم يزل (فصل) فأما الذي يقع فيه بول الآدمي إذا قلنا بنجاسته
~~فلا يطهر بالمكاثرة بقلتين لأن القلتين بالنسبة إلى البول كما دونهما
~~بالنسبة إلى غيره لكن يطهر ms0020 بأحد ثلاثة أشياء المكاثرة بما لا يمكن نزحه.
# الثاني: أن ينزح منه حتى يزول تغيره ويبقى مالا يمكن نزحه (الثالث) أن
~~يزول تغيره بنفسه إن كان كذلك ذكره ابن عقيل (فصل) فأما غير الماء من
~~المائعات إذا وقعت فيه نجاسة ففيه ثلاث روايات (إحداهن) أنه يتنجس وإن كثر
~~وهو الصحيح إن شاء الله لأن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الفأرة تموت
~~في السمن فقال " إن كان جامدا فألقوها وما حولها وإن كان مائعا فلا تقربوه
~~" رواه الإمام أحمد - نهى عنه ولم يفرق بين قليله وكثيره ولأنها لا تطهر
~~غيرها فلا تدفع النجاسة عن نفسها كاليسير (والثانية) إنها كالماء PageV01P031
~~لا ينجس منها ما بلغ قلتين إلا بالتغير قياسا على الماء قال حرب سألت أحمد
~~قلت كلب ولغ في سمن وزيت قال إذا كان في آنية كبيرة مثل حب أو نحوه رجوت أن
~~لا يكون به بأس يؤكل وإن كان في آنية صغيرة فلا يعجبني (والثالثة) أن ما
~~أصله الماء كالخل التمري يدفع النجاسة لأن الغالب فيه الماء وما لا فلا
~~(فصل) وإذا قلنا: إن غير الماء من المائعات كالخل ونحوه يزيل النجاسة نبني
~~على ذلك أن الكثير منه لا ينجس إلا بالتغيير لكون حكمه في دفع النجاسة حكم
~~الماء والله أعلم (فصل) فأما الماء المستعمل في رفع الحدث وما كان طاهرا
~~غير مطهر ففيه احتمالان (أحدهما) أنه يدفع النجاسة عن نفسه إذا كثر لحديث
~~القلتين (والثاني) أنه ينجس لأنه لا يطهر أشبه الخل (فصل) ولا فرق بين يسير
~~النجاسة وكثيرها ما أدركه الطرف وما لم يدركه الا أن ما يعفى عن يسيره
~~كالدم - حكم الماء الذي يتنجس به حكمه في العفو عن يسيره وكذلك كل نجاسة
~~نجست الماء حكمه حكمها لأن نجاسة الماء ناشئة عن نجاسة الواقع وفرع عليها
~~والفرع يثبت له حكم أصله، وروي عن الشافعي أن مالا يدركه الطرف من النجاسة
~~معفو عنه للمشقة اللاحقة به ونص في موضع أن الذباب إذا وقع على خلاء رقيق
~~أو ms0021 بول ثم وقع على الثوب غسل موضعه ونجاسة الذباب مما لا يدركها الطرف PageV01P032
~~ولنا أن دليل التنجيس لا يفرق بين قليل النجاسة وكثيرها ولا بين ما يدركه
~~الطرف وما لا يدركه فالتفريق تحكم وما ذكروه من المشقة ممنوع - لأنا إنما
~~نحكم بالنجاسة إذا علمنا وصولها ومع العلم لا يفترق القليل والكثير في
~~المشقة ثم إن المشقة بمجردها حكمة لا يجوز تعلق الحكم بها بمجردها وجعل
~~مالا يدركه الطرف ضابطا لها إنما يصح بالتوقيف أو باعتبار الشرع له في موضع
~~ولم يوجد واحد منهما
PageV01P033
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الطهارة]
# (مسألة) قال (والكثير ما بلغ قلتين واليسير ما دونهما) القلة الجرة سميت
~~قلة لأنها تقل بالايدي والمراد ههنا بالقلة قلال هجر لما يأتي وإنما جعلنا
# القلتين حدا للكثير لأن حديث القلتين دل على نجاسة ما لم يبلغهما بطريق
~~المفهوم وعلى دفعهما للنجاسة عن أنفسهما فلذلك جعلناهما حدا للكثير فمتى
~~جاء لفظ الكثير هاهنا فالمراد به القلتان والله أعلم
PageV01P034
### || CHECK [باب المياه وهي ثلاثة أقسام ماء طهور]
# (مسألة) قال وهما خمسمائة رطل بالعراقي) في ظاهر المذهب وهو قول الشافعي
~~لأنه روي عن ابن جرير أنه قال رأيت قلال هجر فرأيت القلة تسع قربتين أو
~~قربتين وشيئا والقربة مائة رطل بالعراقي باتفاق القائلين بتحديد الماء
~~بالقرب والاحتياط أن يجعل الشئ نصفا فكانت القلتان بما ذكرنا خمسمائة رطل،
~~وروى عن أحمد أن القلتين أربعمائة رطل بالعراقي.
# رواه عنه الأثرم واسماعيل ابن سعيد، وحكاه ابن المنذر لما روى الجوزجاني
~~بإسناده عن يحيى بن عقيل قال رأيت قلال هجر
PageV01P035
### || CHECK [مسألة: قال: وهو الباقي على أصل خلقته]
# وأظن كل قلة تأخذ قربتين.
# وروي نحو ذلك عن ابن جريج وإنما خصصنا القلة بقلال هجر لوجهين (أحدهما)
~~ما روى الخطابي بإسناده إلى ابن جريج عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا "
~~إذا كان الماء قلتين بقلال هجر " (والثاني) ان قلال هجر أكبر ما يكون من
~~القلال وأشهرها في عصر النبي صلى الله
PageV01P036
### || CHECK [مسألة: أو لا يخالطه كالعود والكافور والدهن] ms0022
### || CHECK [مسألة: أو بطاهر لا يمكن صونه عنه كالطحلب وورق الشجر]
### || CHECK [مسألة: وما تغير بمكثه]
# عليه وسلم ذكره الخطابي فقال: هي مشهورة الصنعة، معلومة المقدار، لا
~~تختلف كما لا تختلف الصيعان والمكاييل فلذلك حملنا الحديث عليها وعملنا
~~بالاحتياط فإذا قلنا هما خمسمائة رطل بالعراقي فذلك بالرطل الدمشقي الذي هو
~~ستمائة درهم - مائة وسبعة أرطال وسبع رطل (مسألة) (وهل ذلك تقريب أو تحديد؟
~~على وجهين) أحدهما: أنه تحديد وهو اختيار أبي
PageV01P037
### || CHECK [مسألة: أو ما تروح بريح ميتة إلى جانبه]
### || CHECK [مسألة: أو ما أصله الماء كالملح البحري]
# الحسن الآمدي وظاهر قول القاضي وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن اعتبار
~~ذلك احتياط وما اعتبر احتياطا كان واجبا كغسل جزء من الرأس مع الوجه ولأنه
~~قدر يدفع النجاسة فاعتبر تحقيقه كالعدد في الغسلات والثاني هو تقريب وهو
~~الصحيح لأن الذين نقلوا تقدير القلال لم يضبطوها بحد إنما قال ابن جريج
~~القلة تسع قربتين أو قربتين وشيئا ويحيى بن عقيل قال أظنها تسع قربتين وهذا
PageV01P038
### || CHECK [مسألة: وإن سخن بنجاسة فهل يكره استعماله على روايتين]
### || CHECK [مسألة: أو بطاهر]
# لا تحديد فيه وتقدير القربة بمائة رطل تقريب ولأن الزائد على القلتين وهو
~~الشيئ مشكوك والظاهر استعماله فيما دون النصف والقرب تختلف غالبا وكذلك لو
~~اشترى شيئا أو أسلم في شئ وقدره بها لم يصح وقد علم النبي صلى الله عليه
~~وسلم إن الناس لا يكيلون الماء ولا يزنونه فالظاهر أنه ردهم إلى التقريب
~~فعلى هذا من وجد نجاسة في ماء فغلب على ظنه أنه مقارب للقلتين توضأ منه
~~وإلا فلا PageV01P039
~~وفائدة الخلاف أن من اعتبر التحديد قال: لو نقص الماء نقصا يسيرا لم يعف
~~عنه والقائلون بالتقريب يعفون عن النقص اليسير وإن شك في بلوغ الماء قدرا
~~يدفع النجاسة ففيه وجهان (أحدهما) يحكم بطهارته لأن طهارته متيقنة قبل وقوع
~~النجاسة فيه فلا يزول عن اليقين بالشك (والثاني) هو نجس لأن الأصل قلة
~~الماء فيبني عليه ويلزم من ذلك النجاسة
PageV01P040
### || CHECK [مسألة: فإن غير ms0023 أحد أوصافه لونه أو طعمه أو ريحه ففيه
~~روايتان]
# (فصل في الماء الجاري) نقل عن أحمد ما يدل على التفرقة بينه وبين الواقف
~~فإنه قال في حوض الحمام قد قيل انه بمنزلة الماء الجاري وقال في البئر يكون
~~لها مادة وهو واقف ليس هو بمنزلة الماء الجاري، فعلى هذا لا يتنجس الجاري
~~إلا بالتغيير لأن الأصل طهارته ولم نعلم في تنجيسه نصا ولا إجماعا فبقي على
~~الأصل وقال عليه السلام " الماء طهور لا ينجسه شئ " وقال " إذا بلغ الماء
~~قلتين لم يحمل الخبث " وهذا يدل على أنه لا ينجس لانه بمجموعه يزيد على
~~القلتين فإن قيل فالجرية منه لا تبلغ PageV01P041
~~قلتين فتنجس لحديث القلتين قلنا تخصيص الجرية بهذا التقدير تحكم لأنه لا
~~يصح قياسه على الراكد لقوته بجريانه واتصاله بمادته وهذا اختيار شيخنا وهو
~~الصحيح إن شاء الله تعالى.
# وقال القاضي وأصحابه كل جرية من الماء الجاري معتبرة بنفسها فإذا كانت
~~النجاسة جارية مع الماء فما أمامها طاهر لأنها لم تصل إليه وما وراءها طاهر
~~لأنه لم يصل إليها والجرية إن بلغت قلتين ولم تتغير فهي طاهرة وإلا فهي
~~نجسة وإن كانت النجاسة واقفة في النهر فكل جرية تمر عليها إن بلغت قلتين
~~فهي طاهرة وإلا فلا
PageV01P042
### || CHECK [مسألة: أو استعمل في رفع حدث أو طهارة مشروعة كالتجديد وغسل
~~الجمعة]
# قالوا والجرية هي الماء الذي فيه النجاسة وما قرب منها من خلفها وأمامها
~~مما العادة انتشارها إليه إن كانت مما تنتشر مع ما يحاذي ذلك فيما بين طرفي
~~النهر، فإن كانت النجاسة ممتدة فينبغي أن يكون لك جزء منها مثل تلك الجرية
~~المعتبرة للنجاسة القليلة لأنا لو جعلنا جميع ما حاذى النجاسة الكثيرة جرية
~~أفضى إلى تنجيس النهر الكبير بالنجاسة القليلة دون الكثيرة لأن ما يحاذي
~~القليلة قليل فينجس وما يحاذي الكثيرة كثير فلا ينجس وهذا ظاهر الفساد
~~(فصل) فإن كان في جانب النهر أو في وهدة منه ماء واقف مائل عن سنن الماء متصل PageV01P043
~~بالجاري وكان ذلك مع الجرية ms0024 المقابلة له دون القلتين فالجميع نجس لأنه ماء
~~يسير متصل فينجس بالنجاسة كالراكد، فإن كان أحدهما قلتين لم ينجس واحد
~~منهما ماداما متلاقيين إلا بالتغيير، فإن كانت النجاسة في الجاري وهو قلتان
~~فهو طاهر بكل حال وكذلك الواقف، وإن كان الواقف قلتين والجاري دون القلتين
~~والنجاسة فيه فهو نجس قبل ملاقاته للواقف وبعد مفارقته له وطاهر في حال
~~اتصاله به، وإن كانت في الواقف وهو قلتان لم ينجس بحال هو ولا الجاري وإن
~~كان دون القلتين
PageV01P044
### || CHECK [مسألة: أو غمس فيه يده قائم من نوم الليل قبل غسلها ثلاثا
~~فهل يسلب طهوريته؟ على روايتين]
# والجاري كذلك إلا أنهما بمجموعهما قلتان فصاعدا وكانت النجاسة في الواقف
~~لم ينجس واحد منهما لأن الماء الذي فيه النجاسة مع ما يلاقيه لا يزال كثيرا
~~وإن كانت في الجاري فقياس قول اصحابنا إن الجميع نجس لأن الجاري ينجس قبل
~~ملاقاته للواقف ومر على الواقف وهو يسير فنسه لأن الواقف لا يدفع عن نفسه
~~فعن غيره أولى، ويحتمل أن يحكم بطهارة الجاري حال ملاقاته للواقف ولا يتنجس
~~به الواقف لحديث القلتين وهو مذهب الشافعي - هذا كله إذا لم يتغير فإن تغير
~~فهو نجس فإن كان الجاري متغيرا والواقف كثيرا فهو طاهر إن لم يتغير فإن
~~تغير تنجس وكذلك الحكم في الجاري إن كان الواقف متغيرا وإن كان بعض الواقف
~~متغيرا وبعضه غير متغير وكان غير المتغير مع الجرية الملاقية له قلتين لم
~~ينجس وإن كان المتغير من الواقف يلي الجاري وغير المتغير لا يليه ولا يتصل
~~به أصلا وكان كل PageV01P045
~~واحد منهما يسيرا فينبغي أن يكون الكل نجسا لأن كل ما يلاقي الماء النجس
~~يسير وإن اتصل به من ناحية فكل ما لم يتغير طاهر إذا كان كثيرا كالغديرين
~~إذا كان بينهما ماء متصل بهما فإن شك في في ذلك فالماء طاهر بالأصل ويحتمل
~~أن يكون نجسا، وإن كان في الماء قلتان طاهرتان متصلة سابقة أو لاحقة
~~فالمجتمع كله طاهر ما لم يتغير بالنجاسة لأن القلتين ms0025 تدفع النجاسة عن نفسها
~~وعما اجتمع إليها وإلا فالجميع نجس في ظاهر المذهب والله أعلم.
# (مسألة) (وإذا شك في نجاسة الماء أو كان نجسا فشك في طهارته بني على
~~اليقين) إذا شك في نجاسة الماء فهو طاهر لأن الأصل الطهارة فلا تزول بالشك
~~وإن وجده متغيرا لأن التغير يحتمل أن PageV01P046
~~يكون بمكثه أو بما لا يمنع فلا يزول بالشك.
# وإن تيقن نجاسته وشك في طهارته فهو نجس لما ذكرنا وإن أخبره بنجاسته صبي
~~أو كافر أو فاسق لم يلزمه قبول خبره لأنه ليس من أهل الشهادة ولا الرواية
~~أشبه الطفل والمجنون وإن كان بالغا عاقلا مسلما مستور الحال وعين سبب
~~النجاسة لزم قبول خبره رجلا كان PageV01P047
~~أو امرأة حرا أو عبدا بصيرا أو ضريرا لأن للأعمى طريقا إلى العلم بالحس
~~والخبر كما لو أخبر بدخول وقت الصلاة وإن لم يعين سببها فقال القاضي: لا
~~يلزم قبول خبره لاحتمال اعتقاد نجاسة الماء بسبب لا يعتقده المخبر كموت
~~ذبابة عند الشافعي.
# والحنفي يرى نجاسة الماء الكثير وإن لم يتغير والموسوس PageV01P048
~~يعتقد نجاسته بما لا ينجسه ويحتمل أن يلزم قبول خبره إذا انتفت هذه
~~الاحتمالات في حقه (فصل) فإن أخبره أن كلبا ولغ في هذا الإناء ولم يلغ في
~~هذا وقال آخر إنما ولغ في هذا حكم بنجاستهما لأنه يمكن صدقهما لكونهما في
~~وقتين أو كانا كلبين فخفي على كل واحد منهما ما ظهر للآخر وإن عينا كلبا
~~ووقتا يضيق الوقت فيه عن شربه منهما تعارض قولهما ولم ينجس واحد منهما وإن
~~قال أحدهما ولغ في هذا الإناء وقال الآخر نزل ولم يشرب قدم قول المثبت إلا
~~أن يكون المثبت لم يتحقق
# شربه مثل الضرير الذي يخبر عن حس فيقدم قول البصير عليه (مسألة) (وإن
~~اشتبه الماء الطاهر بالنجس لم يتحر فيهما على الصحيح من المذهب ويتيمم)
~~وجمنلته أنه إذا اشتبهت الآنية الطاهرة بالنجسة لم يخل من حالين (أحدهما)
~~أن يستوي عدد الطاهر والنجس فلا يجوز التحري بغير خلاف في المذهب فيما
~~علمنا ms0026 (الثاني) أن يكثر عدد الطاهر فقال أبو علي النجاد من أصحابنا يجوز
~~التحري فيها وهو قول أبي حنيفة لأن الظاهر إصابة الطاهر ولأن جهة
PageV01P049
### || CHECK [مسألة: وإن خلت بالطهارة منه امرأة فهو طهور]
### || CHECK [مسألة: وإن كان غير الأرض فهو طاهر في أصح الوجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن انفصل غير متغير بعد زوالها فهو طاهر]
### || CHECK [مسألة: وإن أزيلت به النجاسة فانفصل متغيرا أو قبل زوالها
~~فهو نجس]
# الإباحة ترجحت أشبه مالو اشتبهت عليه أخته في نساء بلد وظاهر كلام أحمد
~~أنه لا يجوز التحري فيها بحال وهو قول أكثر الأصحاب وقول المزني وأبي ثور
~~وقال الشافعي يتحرى في الحالين لأنه شرط للصلاة فجاز التحري فيه كالو
~~اشتبهت القبلة والثياب ولأن الطهارة تؤدي باليقين تارة وبالظن أخرى كما
~~قلنا بجواز الوضوء بالماء المتغير الذي لا يعلم سبب تغيره، وقال ابن
~~الماجشون: يتوضأ من كل واحد منهما وضوءا ويصلي به وبه قال محمد بن مسلمة
~~إلا أنه قال يغسل ما أصابه من الأول لأنه أمكنه أداء فرضه بيقين أشبه من
~~فاتته صلاة من يوم ولا يعلم عينها وكما لو اشتبهت الثياب ولنا أنه اشتبه
~~المباح بالمحظور فيما لا تبيحه الضرورة فلم يجز التحري كما لو اشتبهت أخته
~~بأجنبيات أو كما لو استوى العدد عند أبي حنيفة أو كان أحد الإناءين بولا
~~عند الشافعي واعتذر أصحابه بأن البول لا أصل له في الطهارة قلنا وهذا الماء
~~قد زال عنه أصل الطهارة وعلى أن البول قد كان PageV01P050
~~ماء فله أصل في الطهارة فهو كالماء النجس، وقولهم إذا كثر عدد الطاهر ترجحت
~~الطهارة يبطل بما لو اشتبهت أخته بمائة أجنبية، وأما إذا اشتبهت أخته في
~~نساء مصر فإنه يشق اجتنابهن جميعا ولذلك يجوز له النكاح من غير تحر بخلاف
~~هذا، وأما القبلة فيباح تركها للضرورة وفي صلاة النافلة بخلاف مسألتنا،
~~وأما الثياب فلا يجوز التحري فيها عندنا على ما يأتي وأما المتغير فيجوز
~~الوضوء به استنادا إلى أصل الطهارة ولا يحتاج إلى تحر وفي مسألتنا ms0027 عارض
~~يقين الطهارة يقين النجاسة فلم يبق له حكم ولهذا احتاج إلى التحري، وما
~~قاله ابن الماجشون باطل لأنه يتنجس يقينا وما قاله ابن مسلمة ففيه حرج
# ويبطل بالقبلة حيث لم يوجبا الصلاة إلى أربع جهات والله أعلم (مسألة) قال
~~(وهل يشترط إراقتهما أو خلطهما فيه روايتان) إحداهما تشترط ذكره الخرقي لأن
~~معه ماء طاهرا بيقين فلم يجز له التيمم مع وجوده فإذا خلطهما أو أراقهما
~~جاز له التيمم لأنه لم يبق PageV01P051
~~معه ماء طاهر (والثانية) يجوز التيمم قبل ذلك اختاره أبو بكر وهو الصحيح
~~لأنه غير قادر على استعمال الطاهر أشبه مالو كان في بئر لا يمكنه الوصول
~~إليه، فإن احتاج إليهما للشرب لم تجب إراقتهما بغير خلاف لأنه يجوز له
~~التيمم لو كانا طاهرين فههنا أولى، فإذا أراد الشرب تحرى وشرب من الذي يظن
~~طهارته فإن لم يغلب على ظنه شئ شرب من أحدهما لأنه حال ضرورة فإذا شرب من
~~أحدهما أو أكل من المشتبهة بالميتة فهل يلزمه غسل فيه؟ يحتمل وجهين
~~(احدهما) لا يلزمه لأن الأصل الطهارة (والثاني) يلزمه لأنه محل منع من
~~استعماله لأجل النجاسة فلزمه غسل أثره كالمتيقن فإن علم عين النجس استحب
~~إراقته ليزيل الشك، فإن احتاج إلى الشرب شرب من الطاهر وتيمم، وإن خاف
~~العطش في ثاني الحال فقال القاضي يتوضأ بالطاهر ويحبس النجس لأنه غير محتاج
~~إلى شربه في الحال فلم يجز التيمم مع وجوده.
# قال شيخنا: والصحيح إن شاء الله أنه يحبس الطاهر ويتيمم لأن وجود النجس
~~كعدمه عند الحاجة إلى الشرب في الحال فكذلك في المآل وخوف العطش في إباحة
~~التيمم كحقيقته (مسألة) وإن اشتبه طهور بطاهر توضأ من كل واحد منهما وصلى
~~صلاة واحدة.
# لا نعلم فيه خلافا
PageV01P052
### || CHECK [مسألة: وإن كان كثيرا فهو طاهر ما لم تكن النجاسة بولا أو عذرة]
# لأنه أمكنه إداء فرضه بيقين من غير حرج فلزمه ذلك كما لو كانا طهورين فلم
~~يكفه أحدهما، فإن احتاج إلى أحد الإناءين للشرب تحرى وتوضأ بالطهور عنده ms0028
~~وتيمم ليحصل له اليقين والله أعلم (مسألة) قال (وإن اشتبهت ثياب طاهرة
~~بنجسة صلى في كل ثوب صلاة بعدد النجس وزاد صلاة) ولم يجز التحري وهذا قول
~~ابن الماجشون لأنه أمكنه إداء فرضه بيقين من غير حرج فلزمه كما لو اشتبه
~~الطاهر بالطهور وكما لو فاتته صلاة من يوم لا يعلم عينها وقال أبو ثور
~~والمزني: لا يصلي في شئ منها وقال أبو حنيفة والشافعي يتحرى كقولهما في
~~الأواني والقبلة والأول أولى والفرق بين
# الثياب والأواني النجسة من وجهين (أحدهما) أن استعمال النجس في الأواني
~~يتنجس به ويمنع صحة صلاته في الحال والمآل بخلاف الثياب (الثاني) أن الثوب
~~النجس يباح له الصلاة فيه إذا لم يجد غيره بخلاف الماء النجس والفرق بينه
~~وبين القبلة من ثلاثة أوجه (أحدها) أن القبلة يكثر فيها الاشتباه (الثاني)
~~أن الاشتباه ههنا حصل بتفريطه لأنه كان يمكنه تعليم النجس بخلاف القبلة
~~(الثالث) أن القبلة عليها أدلة من النجوم وغيرها فيغلب على الظن مع
~~الاجتهاد فيها الإصابة بحيث يبقى احتمال الخطأ وهما ضعيفا بخلاف الثياب
~~(فصل) فإن لم يعلم عدد النجس صلى حتى يتيقن أنه صلى في ثوب طاهر فإن كثر
~~ذلك وشق PageV01P053
~~فقال ابن عقيل يتحرى في أصح الوجهين دفعا للمشقة (والثاني) لا يتحرى لأن
~~هذا يندر جدا فالحق للغالب (فصل) فإن سقط على إنسان من طريق ماء لم يلزمه
~~السؤال عنه قال صالح سألت أبي عن الرجل يمر بموضع فيقطر عليه قطرة أو
~~قطرتان فقال إن كان مخرجا يعني خلاء فاغسله وإن لم يكن مخرجا فلا تسأل عنه
~~فإن عمر رضي الله عنه مر هو وعمرو بن العاص على حوض فقال عمرو: يا صاحب
~~الحوض أترد على حوضك السباع؟ فقال عمر يا صاحب الحوض لا تخبرنا فإنا نرد
~~عليها وترد علينا، رواه مالك في الموطأ، فإن سأل فقال ابن عقيل: لا يلزم
~~المسئول رد الجواب لخبر عمر قال شيخنا ويحتمل
PageV01P054
### || CHECK [مسألة: إلا أن تكون النجاسة بولا أو عذرة مائعة ففيه روايتان
~~إحداهما لا ms0029 ينجس]
# أن يلزمه لأنه سئل عن شرط الصلاة فلزمه الجواب كما لو سئل عن القبلة وخبر
~~عمر يدل على أن سؤر السباع طاهر والله أعلم (باب الآنية) قال رحمه الله (كل
~~إناء طاهر يباح اتخاذه واستعماله لو كان ثمينا كالجوهر ونحوه) وجملة ذلك أن
~~جميع الآنية الطاهرة مباح اتخاذها واستعمالها سواء كان ثمينا كالبلور
~~والياقوت والزمرد أو ليس بثمين كالعقيق والخشب والخزف والحجارة والصفر
~~والحديد والأدم ونحوه في قول عامة أهل العلم إلا أنه روي عن ابن عمر أنه
~~كره الوضوء في الصفر والنحاس والرصاص وما أشبهه واختار
# ذلك أبو الفرج المقدسي لأن الماء يتغير فيها وقال وروي أن الملائكة تكره
~~ريح النحاس وقال الشافعي في أحد قوليه ما كان ثمينا لنفاسة جوهره فهو محرم
~~لأن فيه سرفا وخيلاء وكسر قلوب الفقراء أشبه الأثمان ولان تحريم آنية الذهب
~~والفضة تنبيه على تحريم ما هو أنفس منها
PageV01P055
### || CHECK [مسألة: إلا أن يكون مما لا يمكن نزحه لكثرته فلا ينجس]
# ولنا ما روى عبد الله بن زيد قال: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأخرجنا له ماء في تور من صفر فتوضأ، رواه البخاري وعن عائشة قالت: كنت
~~أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم في تور من شبه رواه أبو داود وأما
~~آنية الجواهر فلا يصح قياسها على الأثمان لوجهين (أحدهما) أن هذا لا يعرفه
~~الاخواص الناس فلا تنكسر قلوب الفقراء لكونهم لا يعرفونه (الثاني) أن هذه
~~الجواهر لقلتها لا يحصل اتخاذ الآنية منها إلا نادرا ولو اتخذت كانت مصونة
~~لا تستعمل ولا تظهر غالبا فلا تفضي إباحتها إلى استعمالها بخلاف آنية الذهب
~~والفضة فإنها في مظنة الكثرة فكان التحريم متعلقا بالمظنة فلم يتجاوزه كما
~~تغلق حكم التحريم في اللباس بالحرير وجاز استعمال القصب من الثياب وإن زادت
~~قيمته على قيمة الحرير ولو جعل فص خاتمه جوهرة ثمينة جاز ولو جعله ذهبا لم
~~يجز (مسألة) قال (إلا آنية الذهب والفضة والمضبب بهما فإنه يحرم اتخاذها
~~واستعمالها على الرجال والنساء) ms0030 قال شيخنا رحمه الله لا يختلف المذهب فيما
~~علمنا في تحريم اتخاذ آنية الذهب والفضة وحكي عن PageV01P056
~~الشافعي إباحته لتخصيص النهي بالاستعمال ولأنه لا يلزم من تحريم الاستعمال
~~تحريم الاتخاذ كما لو اتخذ الرجل ثياب الحرير وذكره بعض أصحابنا وجها في
~~المذهب ولنا أن ما حرم استعماله مطلقا حرم اتخاذه على هيئة الاستعمال
~~كالملاهي، وأما ثياب الحرير فإنها تباح للنساء وتباح التجارة فيها فحصل
~~الفرق وأما تحريم استعمالها فهو قول أكثر أهل العلم منهم أبو حنيفة ومالك.
# وعن معاوية بن قرة أنه قال لا بأس بالشرب من قدح فضة، وعن الشافعي قول
~~أنه مكروه غير محرم لأن النهي لما فيه من التشبه بالأعاجم فلا يقتضي
~~التحريم ولنا ما روى حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تشربوا في
~~آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في صحافهما فإنها لهم
# في الدنيا ولكم في الآخرة " وعن أم سلمة قالت قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " الذي يشرب في آنية الذهب والفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهنم "
~~متفق عليهما فتوعد عليه بالنار فدل على تحريمه ولأن في ذلك سرفا وخيلاء
~~وكسر قلوب الفقراء - دل الحديثان على تحريم الأكل والشرب فكذلك الطهارة
~~وسائر الاستعمال ولأنه إذا حرم في غير العبادة PageV01P057
~~ففيها أولى ولا فرق في ذلك بين الرجال والنساء لعموم النص والمعنى فيهما
~~وإنما أبيح التحلي في حق المرأة لحاجتها إلى التزين للزوج وهذا يختص الحلي
~~فاختصت الإباحة به، وكذلك المضبب بهما فإن كان كثيرا فهو محرم بكل حال ذهبا
~~كان أو فضة لحاجة أو غيرها وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة هو مباح لأنه
~~تابع للمباح أشبه اليسير ولنا ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من شرب في إناء من ذهب أو فضة أو إناء فيه شئ من ذلك فإنما يجرجر في
~~بطنه نار جهنم " رواه الدارقطني ولأن فيه سرفا وخيلاء أشبه الصفر الخالص
~~وفارق اليسير فإنه لا يوجد فيه المعنى المحرم (مسألة) قال (فإن ms0031 توضأ منها
~~أو اغتسل فهل تصح طهارته؟ على وجهين) أحدهما: تصح طهارته اختاره الخرقي وهو
~~قول أصحاب الرأي والشافعي وإسحاق وابن المنذر لأن فعل الطهارة وماءها لا
~~يتعلق بشئ من ذلك أشبه الطهارة في الدار المغصوبة.
# والثاني: لا تصح، اختاره أبو بكر لأنه
PageV01P058
### || CHECK [مسألة: وإذا انضم إلى الماء النجس ماء طاهر كثير طهره إن لم
~~يبق فيه تغير وإذا كان الماء النجس كثيرا فزال تغيره بنفسه أو بنزح بقي
~~بعده كثير طهر]
# استعمل المحرم في العبادة فلم تصح كما لو صلى في دار مغصوبة والأول أصح،
~~ويفارق هذا الصلاة في الدار المغصوبة لأن القيام والقعود والركوع والسجود
~~في الدار المغصوبة محرم وهي أفعال الصلاة وأفعال الوضوء من الغسل والمسح
~~ليس بمحرم إذ ليس هو استعمال للإناء وإنما يقع ذلك بعد رفع الماء من الإناء
~~وفصله عنه فهو كما لو اغترف بإناء فضة في إناء غيره وتوضأ منه ولان المكان
~~شرط في الصلاة لا يمكن وجودها إلا به والإناء ليس بشرط فهو كما لو صلى وفي
~~يده خاتم ذهب، فإن جعل آنية الذهب مصبا لماء الوضوء والغسل يقع فيه الماء
~~المنفصل عن العضو صح الوضوء لأن المنفصل الذي يقع في الآنية قد رفع الحدث
~~فلم يبطل بوقوعه في الإناء، ويحتمل أن تكون كالتي قبلها ذكره ابن عقيل لأن
~~الفخر والخيلاء وكسر قلوب الفقراء حاصل ههنا كحصوله في التي قبلها بل هو
~~ههنا أبلغ وفعل الطهارة يحصل
# هاهنا قبل وصول الماء إلى الإناء وفي التي قبلها بعد فصله عنه فهي مثلها
~~في المعنى وإن افترقا في الصورة
PageV01P059
### || CHECK [مسألة: فإن كوثر بماء يسير أو بغير الماء كالتراب ونحوه
~~فأزال التغير لم يطهر في أحد الوجهين]
# (فصل) فإن توضأ بماء مغصوب فهو كما لو صلى في ثوب مغصوب لا تصح في أصح
~~الوجهين ووجهه ما يأتي في بابه (مسألة) قال (إلا أن تكون الضبة يسيرة من
~~الفضة كتشعيب القدح فلا بأس بها إذا لم يباشرها بالاستعمال) وممن رخص في
~~ضبة الفضة سعيد ms0032 بن جبير وميسرة وطاوس والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب
~~الرأي واسحاق، وقال قد وضع عمر بن عبد العزيز فاه بين ضبتين، وكان ابن عمر
~~لا يشرب من قدح فيه فضة ولا ضبة، وكره الشرب في الاناء المفضض علي بن
~~الحسين وعطاء وسالم والمطلب بن حنظب ونهت عائشة أن يضبب الآنية أو يحلفها
~~بالفضة ونحوه قول الحسن وابن سيرين، ولعلوم كرهوا ما قصد به الزينة أو كان
~~كثيرا فيكون قولهم وقول الأولين واحدا ولا يكون في للسألة خلافا، فأما
~~اليسير كتشعيب القدح ونحوه فلا بأس به لما روى أنس بن مالك أن قدح النبي
~~صلى الله عليه وسلم انكسر فاتخذ مكان الشعب سلسلة من فضة رواه البخاري، قال
~~القاضي: يباح PageV01P060
~~يسير الفضة مع الحاجة وعدمها لما ذكرنا ولأنه ليس فيه سرف ولا خيلاء أشبه
~~الصفر إلا أنه كره الحلقة لأنها تستعمل، وقال أبو الخطاب لا نباح إلا لحاجة
~~لأن الخبر إنما ورد في تشعيب القدح وهو للحاجة ومعنى ذلك أن تدعو الحاجة
~~إلى فعله وليس معناه أن لا يندفع بغيره ويكره مباشرة موضع الفضة بالاستعمال
~~لئلا يكون مستعملا للفضة التي جاء الوعيد في استعمالها (مسألة) قال (وثياب
~~الكفار وأوانيهم طاهرة مباحة الاستعمال ما لم تعلم نجاستها) والكفار على
~~ضربين أهل الكتاب وغيرهم، فأما أهل الكتاب فيباح أكل طعامهم وشرابهم،
~~واستعمال آنيتهم ما لم تعلم نجاستها، قال ابن عقيل لا تختلف الرواية في أنه
~~لا يحرم استعمال أوانيهم لقول الله تعالى (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل
~~لكم) وعن عبد الله بن مغفل قال: دلي جراب من شحم يوم PageV01P061
~~خيبر فالتزمته وقلت والله لا أعطي أحدا منه شيئا فالتفت فإذا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يتبسم
# رواه مسلم، وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم أضافه يهودي بخبز وإهالة
~~سنخة من المسند وتوضأ عمر من جرة نصرانية.
# وهل يكره استعمال أوانيهم على روايتين (إحداهما) لا يكره لما ذكرنا
~~(والثانية) يكره لما روى أبو ثعلبة الخشني قال: قلت يا رسول الله إنا ms0033 بأرض
~~قوم أهل كتاب أفنأكل في آنيتهم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن
~~وجدتم غيرها فلا تأكلوا فيها، وإن لم تجدوا غيرها فاغسلوها وكلوا فيها "
~~متفق عليه، وأقل أحوال النهي الكراهة، ولأنهم لا يتورعون عن النجاسة ولا
~~تسلم آنيتهم منها وأدنى ما يؤثر ذلك الكراهة، وأما ثيابهم فما لم يتسعملوه
~~أو علا منها كالعمامة والثوب الفوقاني فهو طاهر لا بأس بلبسه وما لاقى
~~عوراتهم كالسراويل ونحوه فروي عن أحمد أنه قال أحب إلي أن يعيد إذا صلى فيه
~~وهذا قول القاضي.
# وكره أبو حنيفة والشافعي لبس الأزر والسراويلات وقال أبو الخطاب لا يعيد
~~لأن الأصل الطهارة فلا تزول بالشك
PageV01P062
### || CHECK [مسألة: والكثير ما بلغ قلتين واليسير ما دونهما]
# (الضرب الثاني) غير أهل الكتاب وهم المجوس وعبدة الأوثان ونحوهم ومن يأكل
~~لحم الخنزير من أهل الكتاب في موضع يمكنهم أكله أو يأكل الميتة أو يذبح
~~بالسن والظفر فحكم ثيابهم حكم ثياب أهل الذمة عملا بالأصل، وأما أوانيهم
~~فقال أبو الخطاب حكمها حكم أواني أهل الكتاب يباح استعمالها ما لم يتحقق
~~نجاستها وهذا مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه توضأوا من
~~مزادة مشركة.
# متفق عليه.
# ولأن الأصل الطهارة فلا تزول بالشك، وقال القاضي هي نجسة لا يستعمل ما
~~استعملوه منها إلا بعد غسله لحديث أبي ثعلبة ولأن أوانيهم لا تخلو من
~~أطعمتهم وذبائحهم ميتة فتتنجس بها وهذا ظاهر كلام أحمد فإنه قال في المجوس
~~لا يؤكل من طعامهم إلا الفاكهة لأن الظاهر نجاسة آنيتهم المستعملة في
~~أطعمتهم، ومتى شك في الإناء هل استعملوه أم لا فهو طاهر لأن الأصل طهارته،
~~ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة لبس الثوب الذي نسجه الكفار فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه إنما كان لباسهم من نسج الكفار إلا أن
~~ابن ابي موسى ذكر في الارشاد في وجوب غسلها قبل لبسها روايتين (إحداهما) لا
~~يجب وهو الصحيح لما ذكرنا (والثانية) يجب ليتيقن الطهارة، فأما ثيابهم التي
~~يلبسونها فأباح الصلاة ms0034 فيها الثوري وأصحاب الرأي، وقال مالك في ثوب الكافر إن صلى
# فيه يعيد ما دام في الوقت.
# ولنا أن الأصل الطهارة ولم يترجح التنجيس فيه أشبه ما نسجه الكفار (فصل)
~~وتباح الصلاة في ثياب الصبيان والمربيات وفي ثوب المرأة الذي تحيض فيه إذا لم
PageV01P063
### || CHECK [مسألة: وهما خمسمائة رطل بالعراقي]
# تتحقق نجاسته وهو قول الثوري وأصحاب الرأي لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى وهو حامل أمامة بنت أبي العاص بن الربيع متفق عليه، وكان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يصلي فإذا سجد وثب الحسن على ظهره، قال أصحابنا والتوقي
~~لذلك أولى لاحتمال النجاسة فيه وقد روى أبو داود عن عائشة قالت كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا يصلي في شعرنا ولحفنا.
# ولعاب الصبيان طاهر وقد روى أبو هريرة قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~حامل الحسين بن علي على عاتقه ولعابه يسيل عليه (فصل) ولا يجب غسل الثوب
~~المصبوغ في حب الصباغ مسلما كان أو كتابيا نص عليه أحمد عملا بالأصل فإن
~~علمت نجاسته طهر بالغسل وإن بقي اللون لقوله عليه السلام في الدم " الماء
~~يكفيك ولا يضرك أثره " رواه أبو داود (فصل) ويستحب تخمير الأواني وإيكاء
~~الأسقية لما روى أبو هريرة قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نغطي
~~الإناء، ونوكي السقاء (مسألة) قال (ولا يطهر جلد الميتة بالدباغ) .
# هذا هو الصحيح من المذهب وهو إحدى الروايتين عن مالك روى ذلك عن عمر
~~وابنه وعائشة وعمران بن حصين رضي الله عنهم لما روى عبد الله بن عكيم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى جهينة " إني كنت رخصت لكم في جلود الميتة
~~فإذا جاءكم كتابي هذا فلا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب " رواه أبو داود
~~وليس في رواية أبي داود " كنت رخصت لكم " والإمام أحمد.
# وقال PageV01P064
~~إسناد جيد يرويه يحيى بن سعيد عن شعبة عن الحكم عن عبد الرحمن بن أبي ليلى
~~عنه وفي لفظ أتانا كتاب رسول الله صلى الله ms0035 عليه وسلم قبل وفاته بشهر أو
~~شهرين وهو ناسخ لما قبله لأنه في آخر عمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولفظه دال على سبق الرخصة وأنه متأخر عنه لقوله " كنت رخصت لكم " وإنما
~~يؤخذ بالآخر من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم (فإن قيل) هذا مرسل لأنه
~~من كتاب لا يعرف حامله قلنا كتاب النبي صلى الله عليه وسلم كلفظه ولذلك لزمت
# الحجة من كتب إليه النبي صلى الله عليه وسلم وحصل له البلاغ لأنه لو لم
~~يكن حجة لم تلزمهم الإجابة ولكان لهم عذر في ترك الإجابة لجهلهم بحامل
~~الكتاب والأمر بخلاف ذلك، وروى أبو بكر الشافعي بإسناده عن أبي الزبير عن
~~جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تنتفعوا من الميتة بشئ "
~~وإسناده حسن ولأنه جزء من الميتة فحرم الانتفاع به كسائرها ولقوله تعالى
~~(حرمت عليكم الميتة (1) (مسألة) وهل يجوز استعماله في اليابسات (على
~~روايتين) (إحداهما) لا يجوز لحديث عبد الله بن عكيم (والثانية) يجوز
~~الانتفاع بجلد ما كان طاهرا حال الحياة إذا دبغ لأن النبي صلى الله
PageV01P065
### || CHECK [مسألة: وهل ذلك تقريب أو تحديد؟ على وجهين]
# عليه وسلم وجد شاة ميتة أعطيتها مولاة لميمونة من الصدقة فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ألا أخذوا إهابها فدبغوه فانتفعوا به " رواه مسلم
~~ولأن الصحابة رضي الله عنهم لما فتحوا فارس انتفعوا بسروجهم وأسلحتهم
~~وذبائحهم ميتة ونجاسته لا تمنع الانتفاع به كالاصطياد بالكلب وركوب البغل
~~والحمار (مسألة) (وعنه يطهر منها جلد ما كان طاهرا حال الحياة) نص أحمد على
~~ذلك قال بعض أصحابنا إنما يطهر جلد ما كان مأكول اللحم وهو مذهب الأوزاعي
~~وأبي ثور واسحاق لأنه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ذكاة الأديم
~~دباغه " رواه الإمام أحمد وأبو داود فشبه الدباغ بالذكاة والذكاة إنما تعمل
~~في مأكول اللحم ولأنه أحد المطهرين للجلد فلم يؤثر في غير مأكول كالذبح
~~والأول ظاهر كلام أحمد لعموم لفظه في ذلك ولأن قوله صلى الله عليه ms0036 وسلم "
~~أيما إهاب دبغ فقد طهر " يتناول PageV01P066
~~المأكول وغيره وخرج منه ما كان نجسا في الحياة لكون الدبغ إنما يؤثر في رفع
~~نجاسة حادثة بالموت فتبقى فيما عداه على قضية العموم، وحديثهم يحتمل أنه
~~أراد بالذكاة التطيبب من قولهم رائحة ذكية أي طيبة ويحتمل أنه أراد بالذكاة
~~الطهارة فعلى هذين التأويلين يكون اللفظ عاما في كل جلد فيتناول ما اختلفنا
~~فيه ويدل على التأويل الذي ذكرنا أنه لو أراد بالذكاة الذبح لأضافه إلى
~~الحيوان كله لا إلى الجلد (فصل) فأما جلود السباع فقال القاضي: لا يجوز
~~الانتفاع بها قبل الداغ ولا بعده، وبذلك
# قال الاوزاعي وابن المبارك واسحاق وأبو ثور، وروي عن عمر وعلي رضي الله
~~عنهما كراهة الصلا في جلود الثعالب ورخص في جلود السباع جابر، وروي عن ابن
~~سيرين وعروة أنهم رخصوا في الركوب على جلود النمور ومذهب الشافعي طهارة
~~جلود الحيوانات كلها إلا الكلب والخنزير لأنه يرى طهارتها PageV01P067
~~في حال الحياة وله في جلد الآدمي وجهان، وقال أبو حنيفة يطهر كل جلد إلا
~~جلد الخنزير، وحكي عن أبي يوسف طهارة كل جلد وهو رواية عن مالك ومذهب من
~~حكم بطهارة الحيوانات كلها لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " أيما إهاب دبغ
~~فقد طهر " متفق عليه ولنا ما روى أبو ريحانة قال: نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ركوب النمور رواه الإمام أحمد وأبو داود، وعن معاوية والمقدام
~~بن معد يكرب أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن جلود السباع والركوب عليها.
# رواه أبو داود والنسائي مع ما ذكرناه، ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~الانتفاع بشئ من الميتة فجمعنا بين هذه الأحاديث وبين الأحاديث الدالة على
~~طهارة جلود الميتة بحملها على ما كان طاهرا حال الحياة وحمل أحاديث النهي
~~على ما لم يكن طاهرا لأنه متى أمكن الجمع بين الأحاديث ولو من وجه كان أولى
~~من التعارض بينها - يحقق ذلك أن الدبغ إنما يزيل النجاسة PageV01P068
~~الحادثة بالموت ويرد الجلد إلى ما كان عليه ms0037 حال الحياة فإذا كان في الحياة
~~نجسا لم يؤثر فيه الدباغ شيئا والله أعلم.
# (فصل) واذا قلنا بطهارة الجلد بالدباغ لم يحل أكله في قول عامة أهل
~~العلم، وحكي عن ابن حامد أنه يحل وهو وجه لأصحاب الشافعي لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " ذكاة الأديم دباغه " ولأنه معنى يفيد الطهارة في الجلد أشبه
~~الذبح، وظاهر قول الشافعي أنه إن كان من حيوان مأكول جاز أكله لأن الدباغ
~~بمنزلة الذكاة وإلا لم يجز لأن الذكاة لا تبيحه فالدباغ أولى، والأول أصح
~~لقوله عزوجل (حرمت عليكم الميتة) والجلد منها ولقوله صلى الله عليه وسلم "
~~إنما حرم من الميتة أكلها " متفق عليه ولا يلزم من الطهارة إباحة الأكل
~~بدليل تحريم الخبائث مما لا ينجس بالموت وقياسهم لا يقبل مع معارضة
# الكتاب والسنة (فصل) ويجوز بيعه وإجارته والانتفاع به في كل ما يمكن سوى
~~الآكل وهو قول الشافعي في الجديد ولا يجوز بيعه قبل الدبغ لا نعلم فيه
~~خلافا لأنه متفق على نجاسته أشبه الخنزير ويفتقر ما يدبغ PageV01P069
~~به الى أن يكون منشفا للرطوبة منقيا للخبث كالشب والقرظ قال ابن عقيل يشترط
~~أن يكون طاهرا لأنها طهارة من نجاسة فلم تطهر بنجس كالاستجمار وهل يطهر
~~الجلد بمجرد الدبغ قبل غسله بالماء؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يحصل لقول النبي
~~صلى الله عليه والسلم " يطهرها الماء والقرظ " رواه أبو داود ولأن ما يدبغ
~~به نجس بملاقاة الجلد فإذا اندبغ الجلد بقيت الآلة نجسة فتبقى نجاسة الجلد
~~لملاقاتها له فلا تزول إلا بالغسل (والثاني) يطهر لقوله صلى الله عليه وسلم
~~" أيما إهاب دبغ فقد طهر " ولأنه طهر بانقلابه فلم يفتقر إلى استعمال الماء
~~كالخمرة إذا انقلبت وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " طهور كل
~~أديم دباغه قال شيخنا والأول أولى فإن المعنى والخبر إنما يدلان على طهارة
~~عينه وذلك لا يمنع من وجوب غسله من نجاسة تلاقيه كما لو أصابته نجاسة سوى
~~آلة الدبغ أو أصابته آلة الدبغ بعد فصله عنها ولأصحاب الشافعي وجهان ms0038 كهذين PageV01P070
~~(فصل) ولا يفتقر الدبغ إلى فعل فلو وقع جلد في مدبغة فاندبغ طهر لأنها
~~إزالة نجاسة فهو كالمطر يطهر الأرض النجسة (مسألة) قال ولا يطهر جلد غير
~~المأكول بالذكاة وهذا قول الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك يطهر لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " ذكاة الأديم دباغه " شبه الدبغ بالذكاة والدبغ بطهر
~~الجلد على ما مضى كذلك الذكاة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~افتراش جلود السباع وركوب النمور وهو عام في المذكى وغيره ولأنه ذبح لا
~~يبيح اللحم فلم يطهر الجلد كذبح المجوسي والخبر قد أجبنا عنه فيما مضى.
# وأما قياس الذكاة على الدبغ فلا يصح فإن الدبغ أقوى لأنه يزيل الخبث
~~والرطوبات كلها ويطيب الجلد على وجه يتهيأ به للبقاء على وجه لا يتغير
~~والذكاة لا يحصل بها ذلك ولا يستغنى بها عن الدبغ فدل على أنه أقوى PageV01P071
~~(مسألة) (ولبن الميتة نجس لأنه مائع في وعاء نجس فتنجس به وكذلك أنفحتها في
~~ظاهر المذهب لما ذكرنا) وهو قول مالك والشافعي وروي أنها طاهرة وهو قول أبي
~~حنيفة وداود لأن الصحابة رضي الله عنهم أكلوا الجبن لما دخلوا المدائن وهو
~~يعمل بالأنفحة وذبائحهم ميتة لأنهم مجوس والأول أولى لأنه مائع في إناء نجس
~~أشبه مالو حلب في إناء نجس، وأما المجوس فقد قيل إنهم ما كانوا يذبحون
~~بأنفسهم وكان جزاروهم اليهود والنصارى ولو لم ينقل ذلك عنهم كان الاحتمال
~~كافيا فإنه قد كان فيهم اليهود والنصارى والأصل الحل فلا يزول بالشك وقد
~~روي أن الصحابة رضي الله عنهم لما قدموا العراق كسروا جيشا من أهل فارس بعد
~~أن وضعوا طعامهم ليأكلوه فلما فرغ المسلمون منهم جلسوا فأكلوا الطعام وهو
~~لا يخلو من اللحم ظاهرا فلو حكم بنجاسة ما ذبح في بلدهم لما أكلوا من
~~لحمهم، وإذا حكمنا بطهارة اللحكم فالجبن أولى، وعلى هذا لو دخل الإنسان
~~أرضا فيها مجوس وأهل كتاب كان له أكل جبنهم ولحمهم لما ذكرنا PageV01P072
~~(فصل) وإن ماتت الدجاجة وفيها بيضة قد صلب ms0039 قشرها فهي طاهرة وهو قول أبي
~~حنيفة وبعض الشافعية وابن المنذر، وكرهها علي بن أبي طالب وابن عمر ومالك
~~والليث وبعض الشافعية لأنها جزء من الميتة، ولنا أنها بيضة صلبة القشرة
~~منفصلة عن الميتة أشبهت الولد إذا خرج حيا من الميتة وكراهية الصحابة
~~محمولة على التنزيه استقذارا لها، وإن لم تكمل البيضة فقال بعض أصحابنا ما
~~كان قشرها أبيض فهو طاهر وما لم يبيض فهو نجس لأنه ليس عليه حائل حصين،
~~واختار ابن عقيل أنها لا تتنجس لأن البيضة عليها غاشية رقيقة كالجلد وهو
~~القشر قبل أن يقوى فلا يتنجس منها إلا مالاقى النجاسة كالسمن الجامد إذا
~~ماتت فيه فأرة إلا أن هذه تطهر إذا غسلت لأن لها من القوة ما يمنع دخول
~~أجزاء النجاسة فيها بخلاف السمن والله أعلم PageV01P073
~~(مسألة) قال (وعظمها وقرنها وظفرها نجس) عظام الميتة النجسة نجسة مأكولة
~~اللحم أو غيرها كالفيلة لا تطهر بحال وهذا قول مالك والشافعي
# واسحاق، ورخص في الانتفاع بعظام الفيلة محمد بن سيرين وابن جريج لما روى
~~أبو داود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى لفاطمة قلادة من عصب
~~وسوارين من عاج، وقال مالك إن الفيل إن ذكي فعظمه طاهر وإلا فهو نجس لأن
~~الفيل مأكول عنده، وقال الثوري وأبو حنيفة عظام الميتات طاهرة لأن الموت لا
~~يحلها (1) فلا تنجس به كالشعر ولنا قول الله تعالى (حرمت عليكم الميتة)
~~والعظم من جملتها فيكون محرما والفيل لا يؤكل لحمه فيكون نجسا على كل حال،
~~والدليل على تحريمه نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن كل ذي ناب من السباع
~~متفق عليه والفيل أعظمها نابا وحديث ثوبان قال الخطابي عن الأصمعي العاج
~~الذبل ويقال
PageV01P074
### || CHECK [مسألة: وإذا شك في نجاسة الماء أو كان نجسا فشك في طهارته
~~بنى على اليقين]
# هو عظم ظهر السلحفاة البحرية وقولهم إن العظام لا يحلها الموت ممنوع لأن
~~الحياة تحلها وكل ما تحله الحياة يحله الموت بدليل قوله تعالى (قال من يحيي
~~العظام وهي رميم؟ قل يحييها ms0040 الذي أنشأها أول مرة) ولأن دليل الحياة الإحساس
~~والألم وهو في العظم أشد منه في اللحم والضرس يألم ويلحقه الضرس ويحس ببرد
~~الماء وحرارته وما يحله الموت ينجس، والقرن والظفر والحافر كالعظم إن أخذ
~~من مذكى فهو طاهر وإن أخذ من حي فهو نجس لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ما يقطع من البهيمة وهي حية فهو ميتة " رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب.
# وكذلك ما يتساقط من قرون الوعول في حياتها ويحتمل أن هذا طاهر لأنه طاهر
~~متصلا مع عدم الحياة فيه فلم ينجس بفصله من الحيوان كالشعر والخبر أريد به
~~ما يقطع من البهيمة مما فيه حياة فيموت بفصله بدليل الشعر فأما ما لا ينجس
~~بالموت كالسمك فلا بأس بعظامه فإنه لا ينجس بالموت فهو كالمذكى (مسألة) قال
~~(وصوفها وشعرها وريشها طاهر) يعني شعر ما كان طاهرا في حياته وصوفه PageV01P075
~~روى ذلك عن الحسن وابن سيرين، وبه قال مالك والليث بن سعد والاوزاعي وإسحاق وابن
# المنذر وأصحاب الرأي، وروي عن أحمد ما يدل على أنه نجس وهو قول الشافعي
~~لأنه ينمي من الحيوان فنجس بموته كأعضائه، ولنا ما روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " لا بأس بمسك الميتة إذا دبغ وصوفها وشعرها إذا غسل "
~~رواه الدارقطني وقال لم يأت به إلا يوسف بن السفر وهو ضعيف ولأنه لا تفتقر
~~طهارة منفصلة إلى ذكاة أصله فلم ينجس بموته كأجزاء السمك والجراد ولأنه لا
~~حياة فيه وما لا تحله الحياة لا يموت، والدليل على أنه لا حياة فيه أنه لو
~~كان فيه حياة لنجس بفصله من الحيوان في حال حياته لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ما أبين من حي فهو ميت " رواه أبو داود بمعناه وما ذكروه ينتقض
~~بالبيض ويفارق الأعضاء لأن فيها حياة، ولذلك تنجس بفصلها من الحيوان حال
~~حياته، والنمو لا يدل على الحياة بدليل نمو الشجر والريش كالشعر لأنه في
~~معناه فأما أصول الريش والشعر إذا نتف من PageV01P076
~~الميتة وهو رطب فهو نجس ms0041 برطوبة الميتة وهل يطهر بالغسل على وجهين (أحدهما)
~~يطهر كرءوس الشعر إذا تنجس (والثاني) لا يطهر لأنه جزء من اللحم لم يكمل
~~شعرا ولا ريشا (فصل) وشعر الآدمي طاهر منفصلا ومتصلا في الحياة والموت،
~~وقال الشافعي في أحد قوليه ينجس بفصله (1) ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فرق شعره بين أصحابه قال أنس لما رمى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ونحر نسكه ناول الحالق شقه الأيمن فحلقه ثم دعا أبا طلحة الأنصاري فأعطاه
~~إياه ثم ناوله الشق الأيسر فقال: أحلق فحلقه وأعطاه أبا طلحة فقال " اقسمه
~~بين الناس " رواه مسلم، وروى أن معاوية أوصى أن يجعل نصيبه منه في فيه إذا مات.
# وكان في قلنسوة خالد شعرات من شعر النبي صلى الله عليه وسلم ولو كان نجسا
~~لما ساغ ذلك ولما فرقه النبي صلى الله عليه وسلم وقد علم أنهم يأخذونه
~~يتبركون به وما كان طاهرا من النبي صلى الله عليه وسلم
PageV01P077
### || CHECK [مسألة: وإن اشتبه الماء الطاهر بالنجس لم يتحر فيهما على
~~الصحيح من المذهب ويتيمم]
# كان طاهرا ممن سواه كسائره ولأنه شعر متصله طاهر فكذلك منفصله كشعر
~~الحيوانات الطاهرة وكذلك نقول في أعضاء الآدمي وإن سلمنا نجاستها فإنها
~~تنجس من الحيوانات بفصلها في الحياة بخلاف الشعر فحصل الفرق
# (فصل) ولا يجوز استعمال شعر الآدمي وإن كان طاهرا لحرمته لا لنجاسته ذكره
~~ابن عقيل فأما الصلاة فيه فصحيحة.
# (فصل) وكل حيوان فحكم شعره حكم بقية أجزائه في النجاسة والطهارة لا فرق
~~بين حالة الحياة والموت إلا أن الحيوانات التي حكمنا بطهارتها لمشقة التحرز
~~كالهر وما دونها فيها بعد الموت وجهان (أحدهما) نجاستها لأنها كانت طاهرة
~~في الحياة مع وجود علة التنجيس لمعارض وهو عدم إمكان التحرز عنها وقد زال
~~ذلك بالموت فتنتفي الطهارة (والثاني) هي طاهرة وهو أصح لأنها كانت طاهرة في
~~الحياة والموت لا يقتضي تنجيسها فتبقى طاهرة وما ذكر للوجه الأول لا يصح
~~ولا نسلم PageV01P078
~~وجود علة التنجيس وإن سلمناه غير أن الشرع ألغاه ولم ms0042 يعتبره في موضع فليس
~~لنا اعتباره بالتحكم (فصل) وهل يجوز الخرز بشعر الخنزير فيه روايتان
~~(إحداهما) كراهته حكي ذلك عن الحسن وابن سيرين واسحاق والشافعي لأنه
~~استعمال للعين النجسة ولا يسلم من التنجيس بها فحرم الانتفاع بها كجلده
~~(والثانية) يجوز الخرز به قال وبالليف أحب إلينا، ورخص فيه الحسن ومالك
~~والاوزاعي وأبو حنيفة لأن الحاجة تدعو إليه، فإذا خرز به شيئا رطبا أو كانت
~~الشعرة رطبة نجس ويطهر بالغسل، قال ابن عقيل وقد روي عن أحمد أنه لا بأس به
~~ولعله قال ذلك لأنه لا يسلم الناس منه وفي تكليف غسله اتلاف أموال الناس
~~قال شيخنا والظاهر أن أحمد إنما عنى لا بأس بالخرز فأما الطهارة فلابد منها
PageV01P079
### || CHECK [مسألة: وهل يشترط إراقتها أو خلطهما فيه روايتان]
# (باب الاستنجاء) الاستنجاء استفعال من نجوت الشجرة أي قطعتها فكأنه قطع
~~الأذى عنه، وقال ابن قتيبة هو مأخوذ من النجوة وهي ما ارتفع من الأرض لأن
~~من أراد قضاء الحاجة استتر بها، فأما الاستجمار فهو استفعال من الجمار وهي
~~الحجارة الصغار لأنه يستعملها في استجماره (مسألة) قال رحمه الله (يستحب
~~لمن أراد دخول الخلاء أن يقول بسم الله) لما روى علي رضي الله عنه قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " ستر ما بين الجن وعورات بني آدم إذا دخل
~~الكنيف أن
# يقول بسم الله " رواه ابن ماجه ويقول " اللهم إني أعوذ بك من الخبث
~~والخبائث، ومن الرجس النجس الشيطان الرجيم " لما روى أنس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا دخل الخلاء قال " اللهم إني أعوذ بك من الخبث والخبائث "
~~متفق عليه، وعن أبي أمامة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يعجز
~~أحدكم إذا دخل مرفقه أن يقول: اللهم إني أعوذ بك من الرجس النجس الخبيث
~~المخبث الشيطان الرجيم " رواه ابن ماجه، قال أبو عبيدة الخبث بسكون الباء
~~الشر، والخبث بضم الخاء والباء جمع خبيث، والخبائث جمع خبيثة استعاذ من
~~ذكران الشياطين وانائهم PageV01P080
~~(مسألة) قال رحمه الله ms0043 (ولا يدخله بشئ فيه ذكر الله تعالى) لما روى أنس
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل الخلاء وضع خاتمه.
# رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب، وقيل إنما كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يضعه لأن فيه محمد رسول الله فإن احتفظ بما معه مما فيه
~~ذكر الله واحترز عليه من السقوط وأدار فص الخاتم إلى كفه فلا بأس، قال أحمد
~~الخاتم إذا كان فيه اسم الله يجعله في باطن كفه ويدخل الخلاء وبه قال إسحاق
~~ورخص فيه ابن المسيب والحسن وابن سيرين، قال أحمد في الرجل يدخل الخلاء
~~ومعه الدراهم أرجو أن لا يكون به بأس (مسألة) قال (ويقدم رجله اليسرى في
~~الدخول واليمنى في الخروج) لأن اليسرى للأذى واليمنى لما سواه (ولا يرفع
~~ثوبه حتى يدنو من الأرض لما روى أبو داود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~كان إذا أراد الحاجة لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض ولان ذلك أسترله
PageV01P081
### || CHECK [مسألة: وإن اشتهت ثياب طاهرة بنجسة صلى في كل ثوب صلاة بعدد
~~النجس وزاد صلاة]
### || CHECK [مسألة: وإن اشتبه طهور بطاهر توضأ من كل واحد منهما وصلى
~~صلاة واحدة]
# (مسألة) (ويعتمد على رجله اليسرى) لما روى سراقة بن مالك قال: أمرنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن نتوكأ على اليسرى وأن ننصب اليمنى.
# رواه الطبراني في المعجم (مسألة) قال رحمه الله (ولا يتكلم) لما روى عبد
~~الله بن عمر قال: مر بالنبي صلى الله عليه وسلم رجل فسلم عليه وهو يبول فلم
~~يرد عليه.
# رواه مسلم ولا يذكر الله تعالى على حاجته بلسانه.
# روي كراهة ذلك عن ابن عباس وعطاء، وقال ابن
# سيرين والنخعي لا بأس به.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرد السلام الذي يجب رده فذكر الله
~~أولى فإن عطس حمد الله بقلبه ولم يتكلم، وقال ابن عقيل فيه رواية أخرى أن
~~يحمد الله بلسانه والأول أولى لما ذكرناه، وروى أبو سعيد ms0044 الخدري قال: سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين
~~عن عورتهما يتحدثان فإن الله يمقت على ذلك " رواه أبو داود وابن ماجه PageV01P082
~~(مسألة) قال (ولا يلبث فوق حاجته) لأنه يقال أن ذلك يدمي الكبد ويأخذ منه
~~الباسور (مسألة) قال (فإذا خرج قال غفرانك، الحمدالله الذي أذهب عني الأذى
~~وعافاني) لما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج من
~~الخلاء قال " غفرانك " رواه الترمذي وقال حديث حسن وعن أنس بن مالك كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا خرج من الخلاء قال: " الحمدلله الذي أذهب عني
~~الأذى وعافاني " رواه ابن ماجه (فصل) ويستحب أن يغطي رأسه لما روت عائشة
~~قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل الخلاء غطى رأسه وإذا أتى
~~أهله غطى رأسه.
# رواه البيهقي من رواية محمد بن يونس الكديمي وكان يتهم بوضع الحديث، ولا
~~بأس أن يبول في الإناء قالت أمية بنت رقية كان للنبي صلى الله عليه وسلم
~~قدح من عيدان يبول فيه ويضعه تحت السرير رواه أبو داود والنسائي
PageV01P083
### || CHECK [باب الآنية]
# (مسألة) قال (وإن كان في الفضاء) أبعد لما روى جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا أراد البراز انطلق حتى لا يراه أحد رواه أبو داود
~~(مسألة) قال (واستتر وارتاد مكانا رخوا) لما روى أبو هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " من أتى الغائط فليستتر فان لم يجد إلا أن يجمع كثيبا
~~من رمل فليستدبره فإن الشيطان يلعب بمقاعد بني آدم من فعل فقد أحسن ومن لا
~~فلا حرج " رواه أبو داود.
# ويرتاد مكانا رخوا لما روى أبو داود قال كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~ذات يوم فأراد أن يبول فأتى دمثا في أصل جدار فبال ثم قال " إذا أراد أحدكم
~~أن يبول فليرتد لبوله " رواه الإمام أحمد وأبو داود من رواية أبي التياح عن
~~رجل كان
# يصحب ابن عباس لم يسمه عن ms0045 أبي موسى ولئلا يترشش عليه البول ويستحب أن
~~يبول قاعدا لئلا يترشش عليه ولأنه أستر وأحسن، قال ابن مسعود من الجفاء أن
~~تبول وأنت قائم قالت عائشة من
PageV01P084
### || CHECK [مسألة: إلا آنية الذهب والفضة والمضبب بهما فإنه يحرم
~~اتخاذها واستعمالها على الرجال والنساء]
# حدثكم أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يبول قائما فلا تصدقوه ما كان
~~يبول إلا قاعدا.
# قال الترمذي هذا أصح شئ في الباب وقد رويت الرخصة فيه عن عمر وعلي وابن
~~عمر وزيد بن ثابت لما روى حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى سباطة قوم
~~فبال قائما رواه البخاري ومسلم والأول أولى لما روى عمر بن الخطاب قال رآنى
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأنا أبول قائما فقال " يا عمر لا تبل قائما "
~~فما بلت قائما بعد.
# رواه ابن ماجه (1) وعن جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يبول قائما رواه ابن ماجه، وأما حديث حذيفة فلعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعل ذلك ليبين الجواز أو كان في موضع لا يتمكن من الجلوس فيه وقيل فعل ذلك
~~لعلة كانت بمأبضه ليستشفي به والمأبض ما تحت الركبة من كل حيوان (مسألة)
~~قال (ولا يبول في شق ولا سرب ولا طريق ولاظل نافع ولا تحت شجرة مثمرة)
~~البول في هذه المواضع كلها مكروه منهي عنه ومثلها موارد الماء لما روى عبد
~~الله بن سرجس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يبال في الجحر رواه أبو
~~داود قالوا لقتادة ما يكره من البول في الجحر؟ قال كان يقال أنها مساكن
~~الجن رواه الإمام أحمد، وقد حكي عن سعد بن عبادة أنه بال في جحر ثم استلقى
~~ميتا فسمعت الجن تقول نحن قتلنا سيد الخزرج سعد بن عبادة * ورميناه بسهمين
~~فلم نخط فؤاده ولأنه لا يأمن أن يكون فيه حيوان يلسعه، وروى معاذ أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " اتقوا الملاعن PageV01P085
~~الثلاثة البراز في الموارد وقارعة الطريق والظل " رواه أبو داود ms0046 وابن ماجة،
~~والبول تحت الشجرة المثمرة ينجس الثمرة فيؤذي من يأكلها (فصل) ويكره البول
~~في الماء الراكد لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن البول في الماء
~~الراكد متفق عليه، فأما الجاري فلا يجوز التغوط فيه لأنه يؤذي من مر به،
~~فأما البول فيه وهو كثير فلا بأس به لأن تخصيص النهي بالماء الراكد دليل
~~على أن الجاري بخلافه، ولا يبول في المغتسل
# لما روى الإمام أحمد وأبو داود عن رجل صحب النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم إن يمتشط أحدنا كل يوم أو يبول في
~~مغتسله، وقد روي أن عامة الوسواس منه، رواه
PageV01P086
### || CHECK [مسألة: فإن توضأ منها أو اغتسل فهل تصح طهارته؟ على وجهين]
# أبو داود وابن ماجة وقال سمعت علي بن محمد يقول إنما هذا في الحفيرة فأما
~~اليوم فمغتسلاتهم الجص والصاروج والقير فإذا بال وأرسل عليه الماء فلا بأس
~~به، وقال الإمام أحمد إن صب عليه الماء وجرى في البالوعة فلا بأس وقد قيل
~~إن البصاق على البول يورث الوسواس وإن البول على النار يورث السقم، ويكره
~~أن يتوضأ على موضع بوله أو يستنجي عليه لئلا يتنجس به وتوقي ذلك كله أولى
~~(مسألة) قال (ولا يستقبل الشمس ولا القمر) لما فيهما من نور الله وقد روي
~~أن معهما ملائكة فإن استتر عنهما بشئ فلا بأس ولا يستقبل الريح لئلا يتنجس
~~باالبول (مسألة) (ولا يجوز أن يستقبل القبلة في الفضاء) وهذا قول أكثر أهل
~~العلم لما روى أبو أيوب قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أتيتم
~~الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ببول ولا غائط ولكن شرقوا أو
~~غربوا " قال أبو أيوب فقدمنا الشام فوجدنا مراحيض قد بنيت نحو PageV01P087
~~الكعبة فننحرف عنها ونستغفر الله.
# متفق عليه ولم يقل البخاري ببول ولا غائط (1) وعن أبي هريرة عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " اذا جلس أحدكم على حاجته فلا يستقبل القبلة ولا
~~يستدبرها " رواه مسلم، وقال ms0047 عروة وداود وربيعة يجوز استقبالها واستدبارها
~~لما روى جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستقبل القبلة ببول
~~فرأيته قبل أن يقبض بعام يستقبلها قال الترمذي هذا حديث حسن غريب، وهذا
~~دليل على النسخ.
# ولنا أحاديث النهي وهي صحيحة وحديث جابر يحتمل أنه رآه في البنيان أو
~~مستترا بشئ فلا يثبت النسخ بالاحتمال ويتعين حمله على ما ذكرنا ليكون
~~موافقا لما ذكر من الأحاديث (مسألة) (وفي استدبارها فيه واستقبالها في
~~البنيان روايتان) وجملة ذلك أن استدبار الكعبة بالبول والغائط فيه ثلاث
~~روايات (إحداها) يجوز في الفضاء والبنيان جميعا لما روى ابن عمر PageV01P088
~~قال رقيت يوما على بيت حفصة فرأيت النبي صلى الله عليه وسلم على حاجته
~~مستقبل الشام مستدبرا للكعبة.
# متفق عليه (والثانية) لا يجوز ذلك فيهما لحديث أبي أيوب ولما روى أبو
~~هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا جلس أحدكم على حاجته فلا
~~يستقبل القبلة ولا يستدبرها " رواه مسلم (والثالثة) يجوز ذلك في البنيان
~~ولا يجوز في الفضاء وهو الصحيح روي جواز استقبال القبلة واستدبارها في
~~البنيان عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم، وبه قال مالك والشافعي وابن
~~المنذر لحديث جابر، ولما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكر له
~~إن قوما يكرهون استقبال القبلة بفروجهم، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" أقد فعلوها؟ استقبلوا بمقعدتي القبلة " رواه أصحاب السنن، قال أبو عبد
~~الله أحسن ما روي في الرخصة حديث عائشة فإن كان مرسلا فإن مخرجه حسن إنما
~~سماه أبو عبد الله مرسلا لأن عراك بن مالك رواه عن عائشة، قال أحمد ولم
~~يسمع عنها، وروى مروان الأصفر قال رأيت ابن عمر أناخ ناقته (راحلته) مستقبل
~~القبلة ثم جلس يبول إليها فقلت أبا عبد الرحمن: أليس نهي عن هذا؟ قال بلى
~~إنما نهى عن هذا في الفضاء أما إذا كان بينك وبين القبلة شئ يسترك فلا بأس.
# رواه أبو داود وهذا تفسير لنهي رسول الله صلى الله ms0048 عليه وسلم العام وفيه
~~جمع بين الأحاديث بحمل أحاديث النهي على الفضاء وأحاديث الرخصة على البنيان
~~فيتعين المصير إليه، وأما
PageV01P089
### || CHECK [مسألة: إلا أن تكون الضبة يسيرة من الفضة كتشعيب القدح فلا
~~بأس بها إذا لم يباشرها بالاستعمال]
# استقبالها في البنيان ففيه روايتان (إحداهما) يجوز لما ذكرنا وبه قال
~~مالك والشافعي (والثانية) لا يجوز وهو قول الثوري وأبي حنيفة لعموم أحاديث
~~النهي والأول أولى (مسألة) قال (فإذا فرغ مسح بيده اليسرى من أصل ذكره إلى
~~رأسه ثم ينتره ثلاثا) فيجعل يده على أصل الذكر من تحت الأنثيين ثم يسلته
~~إلى رأسه فينتر ذكره ثلاثا برفق لما روى يزداد اليماني قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " إذا بال أحدكم فلينتر ذكره ثلاث مرات " رواه أحمد
~~(مسألة) (ولا يمس ذكره بيمينه ولا يستجمر بها) لما روى أبو قتادة أن رسول الله
# صلى الله عليه وسلم قال " لا يمسكن أحدكم ذكره بيمينه وهو يبول ولا يتمسح
~~من الخلاء بيمينه " متفق عليه فإن كان يستجمر من غائط أخذ الحجر بيساره
~~فمسح به.
# وإن كان من البول أمسك ذكره بشماله ومسحه على الحجر فإن كان الحجر، صغيرا
~~وضعه بين عقبيه أو بين أصابعه ومسح عليه إن أمكنه وإلا أمسك الحجر بيمينه
~~ومسح بيساره الذكر عليه، وقيل يمسك الذكر بيمينه ويمسحه بيساره والأول أولى
~~لما ذكرنا من الحديث ولأنه إذا أمسك الحجر بيمينه ومسح بيساره لم يكن ماسحا
PageV01P090
### || CHECK [مسألة: وثياب الكفار وأوانيهم طاهرة مباحة الاستعمال ما لم
~~تعلم نجاستها]
# بيمينه ولا ممسكا للذكر بها، فإن كان أقطع اليسرى أو بها مرض استجمر
~~بيمينه للحاجة.
# فأما الاستعانة بها في الماء فلا يكره لأن الحاجة داعية إليه (فإن استجمر
~~بيمينه لغير حاجة أجزأه) في قول أكثر أهل العلم وحكي عن بعض أهل الظاهر أنه
~~لا يجزئه لأنه منهي عنه أشبه مالو استنجى بالروث والرمة والأول أولى لأن
~~الروث آلة الاستجمار المباشرة للمحل وشرطه فلم يجز استعمال الآلة المنهي
~~عنها فيه واليد ليست المباشرة للمحل ولا ms0049 شرطا فيه إنما يتناول بها الحجر
~~الملاقي للمحل فصار النهي عنها نهي تأديب لا يمنع الاجزاء (مسألة) (ثم
~~يتحول عن موضعه لئلا يتنجس بالخارج منه ثم يستجمر ثم يستنجي بالماء) الجمع
~~بين الحجر والماء أفضل لأن الحجر يزيل ما غلظ من النجاسة فلا تباشرها يده.
# والماء يزيل ما بقي قال أحمد: إن جمعهما فهو أحب إلي لما روي عن عائشة
~~أنها قالت للنساء: مرن أزواجكن أن يتبعوا الحجارة الماء من أثر الغائط
~~والبول فإني أستحبهما وأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله قال الترمذي
~~هذا حديث صحيح (مسألة) قال (ويجزئه أحدهما) في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن
~~سعد بن أبي وقاص وابن الزبير أنهما أنكرا الاستنجاء بالماء قال سعيد بن
~~المسيب: وهل يفعل ذلك إلا النساء؟ وقال عطاء غسل الدبر PageV01P091
~~محدث، والأول أولى لما روى أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يدخل
~~الخلاء فأحمل أنا وغلام نحوي إداوة من ماء وعنزة فيستنجي بالماء متفق عليه
~~ولما ذكرنا من حديث عائشة وروى ابو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
~~" نزلت هذه
# الآية في أهل قباء (فيه رجال يحبون أن يتطهروا) قال كانوا يستنجون بالماء
~~فنزلت فيه هذه الآية " رواه أبو داود وروي عن ابن عمر أنه كان لا يفعله ثم
~~فعله وقال لنافع إنا جربناه فوجدناه صالحا ولأنه يطهر النجاسة في غير محل
~~الاستنجاء فجاز في محل الاستنجاء قياسا عليه، فأما الاقتصار على الاستجمار
~~فهو جائز بغير خلاف بين أهل العلم لما يذكر من الأخبار وهو إجماع الصحابة
~~رضي الله عنهم، ومتى أراد الاقتصار على أحدهما فالماء أفضل لما روينا من
~~الأحاديث ولأنه يزيل العين والأثر ويطهر المحل وأبلغ في التنظيف (مسألة)
~~قال (ألا إن يعدوا الخارج موضع الحاجة فلا يجزئ إلا الماء) مثل أن ينتشر
~~إلى الصفحتين أو يمتد إلى الحشفة كثيرا وبهذا قال الشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر لأن الاستجمار في المحل المعتاد رخصة لأجل المشقة في غسله لتكرر
~~النجاسة فيه فما لا يتكرر ms0050 لا يجزئ فيه إلا الماء كساقية ولذلك قال علي رضي
~~الله عنه - إنكم كنتم تبعرون بعرا وأنتم اليوم تثلطون ثلطا فأتبعوا الماء
~~الأحجار فأما قوله عليه السلام " يكفي أحدكم ثلاثة أحجار " يحمل على ما إذا
~~لم يتجاوز موضع العادة لما ذكرنا (فصل) والمرأة البكر كالرجل لأن عذرتها
~~تمنع انتشار البول، فأما الثيب فإن خرج البول بحدة ولم ينتشر فكذلك وإن
~~تعدى إلى مخرج الحيض فقال أصحابنا يجب غسله لأن مخرج الحيض غير مخرج البول،
~~قال شيخنا ويحتمل أن لا يجب لأن هذا إعادة في حقها فكفى فيه الاستجمار
~~كالمعتاد في غيرها ولأن الغسل لو لزمها لبينه النبي صلى الله عليه وسلم
~~لأزواجه لكونه مما يحتاج إلى معرفته، وإن شك في انتشار الخارج لم يجب الغسل
~~لأن الأصل عدمه والأولى الغسل احتياطا PageV01P092
~~(فصل) والأقلف إن كانت بسرته لا تخرج من قلفته فهو كالمختتن وإن كان يمكنه
~~كشفها كشفها فإذا بال واستجمر أعادها، وإن تنجست بالبول لزمه غسلها كما لو
~~انتشر إلى معظم الحشفة (فصل) وإن انسد المخرج المعتاد وانفتح آخر لم يجز
~~فيه الاستجمار، وحكي عن بعض أصحابنا أنه يجزئه لأنه صار معتادا - ولنا أن
~~هذا نادر بالنسبة إلى سائر الناس فلم يثبت فيه أحكام الفرج ولأن لمسه لا
~~ينقض الوضوء ولا يتعلق بالإيلاج فيه شئ من أحكام الوطئ أشبه سائر البدن
~~(فصل) والأولى أن يبدأ الرجل بالاستنجاء في القبل لئلا تتلوث يده إذا شرع
~~في الدبر لأن قبله
# بارز فأما المرأة فهي مخيرة في البداية بأيهما شاءت لعدم ذلك فيها وإذا
~~استنجى بالماء ثم فرغ استحب له دلك يده بالأرض لما روت ميمونة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فعل ذلك رواه البخاري
PageV01P093
### || CHECK [مسألة: ولا يطهر جلد الميتة بالدباغ]
# ويستحب أن يمكث قليلا قبل الاستنجاء حتى ينقطع أثر البول فإن استنجى عقيب
~~انقطاعه جاز لأن الظاهر انقطاعه، وقد قيل إن الماء يقطع البول ولذلك سمي
~~الاستنجاء انتقاص الماء ويستحب أن ينضح على فرجه وسراويله بعد الاستنجاء
~~ليزيل عنه الوسواس ms0051 قال حنبل سألت أحمد قلت أتوضأ وأستبرئ وأجد في نفسي أني
~~قد أحدثت بعد؟ قال: إذا توضأت فاستبرئ ثم خذ كفا من ماء فرشه في فرجك لا
~~تلتفت إليه فإنه يذهب إن شاء الله، وقد روى أبو هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " جاءني جبريل فقال يا محمد إذا توضأت فانتضح " حديث غريب
~~(فصل) وإذا استنجى بالماء لم يحتج إلى التراب لأنه لم ينقل عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنه استعمل التراب مع الماء في الاستنجاء ولا أمر به
~~(مسألة) قال (ويجوز الاستجمار بكل طاهر ينقي كالحجر ونحوه الخشب والخرق)
~~أما الاستجمار بالاحجار فلا خلاف فيه فيما علمنا وذلك لما روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة
~~أحجار فإنها تجزئ عنه " رواه أبو داود، فأما الاستجمار بما سواها كالخشب
~~والخرق وما في معناها مما ينقي فهو جائز في الصحيح من المذهب وقول أكثر أهل
~~العلم وعنه لا يجزئ إلا الأحجار اختارها أبو بكر وهو مذهب داود لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر بالأحجار وأمره يقتضي الوجوب ولأنه موضع رخصة ورد
~~الشرع فيها بآلة مخصوصة فوجب الاقتصار عليها كالتراب في التيمم وقياسا على
~~رمي الجمار، ولنا ما روى طاوس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا
~~أتى أحدكم البراز فلينزه قبلة الله فلا يستقبلها ولا يستدبرها وليستطب
~~بثلاثة أحجار أو ثلاثة أعواد أو ثلاث حثيات من تراب " رواه الدارقطني قال
~~وقد روي عن ابن عباس مرفوعا والصحيح أنه مرسل وفي حديث سلمان عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه لينهانا أن نستنجي بأقل من ثلاثة أحجار وأن نستنجي
~~برجيع أو عظم رواه مسلم.
# وتخصيص هذين بالنهي يدل على أنه أراد الحجارة
# وما قام مقامها وإلا لم يكن لتخصيص هذين بالنهي معنى، ولأنه متى ورد النص
~~بشئ لمعنى معقول
PageV01P094
### || CHECK [مسألة: وعنه يطهر منها جلد ما كان طاهرا حال الحياة]
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز استعماله في ms0052 اليابسات على روايتين]
# وجب تعديته إلى ما وجد فيه المعنى، والمعنى ههنا إزالة عين النجاسة وهذا
~~يحصل بغير الأحجار كحصوله بها فأما التيمم فإنه غير معقول (فصل) ويشترط
~~فيما يستجمر به أن يكون طاهرا كما ذكر، فإن كان نجسا لم يجزئه الاستجمار به
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يجزئه لأنه يجففه كالطاهر، ولنا أن ابن
~~مسعود جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم بحجرين وروثة ليستجمر بها فأخذ
~~الحجر وألقى الروثة وقال " هذا ركس " يعني نجسا، رواه الترمذي وهذا تعليل
~~من النبي صلى الله عليه وسلم يجب المصير إليه، ولأنه إزالة نجاسة فلا تحصل
~~بالنجس كالغسل، فإن استجمر بنجس احتمل أن لا يجزئه الاستجمار بعده لأنها
~~نجاسة من خارج فلم يجز فيها غير الماء كما لو تنجس المحل بها ابتداء،
~~ويحتمل أن يجزئه لأن هذه النجاسة تابعة لنجاسة المحل فزالت بزوالها، ويشترط
~~أن يكون مما ينقي لأن الإنقاء شرط في الاستنجاء فإن كان زلجا كالزجاج
~~والفحم الرخو وشبههما أو نديا لا ينقي لم يجز في الاستجمار لأنه لا يحصل به
~~المقصود (مسألة) قال (إلا الروث والعظام والطعام وما له حرمة وما يتصل
~~بحيوان) وجملة ذلك أنه لا يجوز الاستجمار بالروث ولا العظام ولا يجزئ في
~~قول أكثر أهل العلم وبهذا قال الثوري والشافعي واسحاق، وقال أبو حنيفة يجوز
~~الاستجمار بهما لأنهما يجففان النجاسة وينقيان المحل فهما كالحجر، وأباح
~~مالك الاستنجاء بالطاهر منهما، ولنا ما روى مسلم عن ابن مسعود قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا تستنجوا بالروث ولا بالعظام فإنه زاد إخوانكم
~~من الجن " وروى الدارقطني أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يستنجى بروث
~~أو عظم وقال " إنهما لا يطهران " وقال إسناد صحيح، وروى أبو داود عنه صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لرويفع بن ثابت " أخبر الناس أنه من استنجى برجيع
~~أو عظم فهو برئ من محمد " وهذا عام في الطاهر منهما وغيره، والنهي يقتضي
~~الفساد وعدم الإجزاء، وكذلك الطعام يحرم الاستنجاء PageV01P095
~~به ms0053 بطريق التنبيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم علل النهي عن الروث والرمة
~~بكونه زاد الجن فزادنا أولى لكونه أعظم
# حرمة، فإن قيل فقد نهى عن الاستجمار باليمين كنهيه عن الاستجمار بهذين
~~ولم يمنع ذلك الإجزاء فعنه جوابان (أحدهما) أنه قد بين في الحديث أنهما لا
~~يطهران (الثاني) الفرق بينهما وهو أن النهي ههنا لمعنى في شرط الفعل فمنع
~~صحته كالنهي عن الوضوء بالماء النجس وثم لمعنى في آلة الشرط فلم يمنع
~~كالوضوء من إناء محرم وكذلك ماله حرمة مثل كتب الفقه والحديث لما فيه من
~~هتك الشريعة والاستخفاف بحرمتها فهو في الحرمة أعظم من الروث والرمة وكذلك
~~ما يتصل بحيوان كعقبه ويده وذنب البهيمة وصوفها المتصل بها لأن له حرمة فهو
~~كالطعام (مسألة) (ولا يجزئ أقل من ثلاث مسحات إما بحجر ذي شعب أو بثلاثة)
~~أما الاستجمار بثلاثة أحجار فيجزئ إذا حصل بها الإنقاء بغير خلاف علمناه
~~لما ذكرناه من النص والإجماع فأما الحجر الذي له ثلاث شعب فيجوز الاستجمار
~~به في ظاهر المذهب وهو اختيار الخرقي ومذهب الشافعي واسحاق وأبي ثور، وعن
~~أحمد رواية أخرى لا يجزئ أقل من ثلاثة أحجار وهو قول أبي بكر وابن المنذر
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " لا يستنج أحدكم بدون ثلاثة أحجار " رواه مسلم
~~ولا يكفي أحدكم دون ثلاثة أحجار ولأنه إذا استجمر بالحجر تنجس فلم يجز
~~الاستجمار به ثانيا كالصغير.
# ولنا أنه استجمر ثلاثا منقية بما وجد فيه شروط الاستجمار فأجزأه كما لو
~~فصله ثلاثة أحجار واستجمر بها فإنه لا فرق بينهما إلا فصلة ولا أثر لذلك في
~~التطهير والحديث يقتضي ثلاث مسحات بحجر كما يقال ضربته ثلاثة اسواط أي ثلاث
~~ضربات بسوط وذلك لأن معناه معقول ومراده معلوم والحاصل من ثلاثة أحجار حاصل
~~من ثلاث شعب، ومن مسحه ذكره في صخرة عظيمة بثلاثة مواضع منها فلا معنى
~~للجمود على اللفظ مع وجود ما يساويه، وقولهم إن الحجر يتنجس قلنا إنما يمسح
~~بالموضع الطاهر أشبه مالو تنجس جانبه بغير الاستجمار ولأنه ms0054 لو استجمر به
~~ثلاثة حصل لكل واحد منهم مسحة وقام مقام ثلاثة أحجار فكذلك إذا استجمر به
~~الواحد (فصل) ولو استجمر ثلاثة بثلاثة أحجار لكل حجر ثلاث شعب استجمر كل
~~واحد بشعبة PageV01P096
~~من حجر أو استجمر بحجر ثم غسله وكسر ما تنجس منه ثم استجمر به ثانيا ثم فعل ذلك
# واستجمر به ثلاثا أجزأه لحصول المعنى والإنقاء، ويحتمل على قول أبي بكر
~~ان لا يجزئه جمودا على اللفظ وهو بعيد والله أعلم (فصل) ويشترط للاستجمار
~~الإنقاء وكمال العدد ومعى الإنقاء في الاستجمار إزالة عين النجاسة وبللها
~~بحيث يخرج نقيا ليس عليه أثر إلا شيئا يسيرا، ومعنى الإنقاء في الاستنجاء
~~ذهاب لزوجة النجاسة وآثارها، فإن وجد الإنقاء ولم يكمل العدد لم يجزي وهذا
~~مذهب الشافعي، وقال مالك يجزي وبه قال داود لحصول المقصود وهو الإنقاء
~~ولقوله صلى الله عليه وسلم " من استجمر فليوتر من فعل فقد أحسن ومن لا فلا
~~حرج " ولنا قول سلمان لقد نهانا يعني النبي صلى الله عليه وسلم إن نستنجي
~~بأقل من ثلاثة أحجار.
# فأما قوله " فلا حرج " في حديثهم يعني في ترك الوتر لا في ترك العدد لأن
~~المأمور به في الخبر الوتر فيعود نفي الحرج اليه (مسألة) (فإن لم ينق بها
~~زاد حتى ينقي) لان المقصود إزالة آثار النجاسة فإذا لم ينق لم يحصل مقصود
~~الاستجمار (مسألة) قال (ويقطع على وتر) لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " من استجمر فليوتر " متفق عليه، وهو مستحب غير واجب
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من استجمر فليوتر من فعل فقد أحسن ومن
~~لا فلا حرج " رواه الإمام أحمد وأبو داود " فليستجمر ثلاثا أو خمسا أو سبعا
~~أو تسعا " فإن أنقى بشفع أجزأ لما ذكرنا (فصل) وكيفما حصل الإنقاء في
~~الاستجمار أجزأ، وذكر القاضي أن المستحب أن يمر الحجر الأول من مقدم صفحته
~~اليمنى إلى مؤخرها ثم يديره على اليسرى حتى يصل به إلى الموضع الذي بدأ منه
~~ثم يمر الثاني ms0055 من مقدم صفحته اليسرى كذلك ثم يمر الثالث على المسربة
~~والصفحتين لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أو لا يجد أحدكم حجرين للصفحتين
~~وحجرا للمسربة، " رواه الدارقطني وقال إسناد حسن، PageV01P097
~~وذكر الشريف أبو جعفر وابن عقيل أنه ينبغي أن يعم المحل بكل واحد من
~~الأحجار لأنه إذا لم يعم كان تلفيقا فيكون مسحة واحدة وقالا معنى الحديث
~~البداية بهذه المواضع، قال شيخنا ويحتمل أن
# يجزئه لكل جهة مسحة لظاهر الخبر والله أعلم (فصل) ويجزي الاستجمار في
~~النادر كأجزائه في المعتاد، ولأصحاب الشافعي وجه أنه لا يجزئ في النادر قال
~~ابن عبد البر يحتمل أن يكون قول مالك لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بغسل الذكر من المذي وظاهر الأمر الوجوب ولأن النادر لا يتكرر فلا يشق
~~اعتبار الماء فيه فوجب كغير هذا المحل - ولنا أن الخبر عام في الكل ولأن
~~الاستجمار في النادر إنما وجب لما صحبه من بلة المعتاد، ثم إن لم يشق فهو
~~في محل المشقة فيعتبر مظنة المشقة دون حقيقتها كما جاز الاستجمار على نهر جار.
# وأما المذي فمعتاد كثير وربما كان في بعض الناس أكثر من البول ولهذا أوجب
~~مالك منه الوضوء وهو لا يوجبه من النادر فيجزئ فيه الاستجمار قياسا على
~~سائر المعتاد والأمر محمول على الاستحباب جمعا بينه وبين ما ذكرناه والله
~~أعلم (مسألة) قال (ويجب الاستنجاء من كل خارج إلا الريح) سواء كان معتادا
~~كالبول والغائط أو نادرا كالحصى والدود والشعر رطبا أو يابسا، فلو وطئ
~~امرأته دون الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج منه وجب عليهما الاستنجاء هذا
~~ظاهر كلام الخرقي وصرح به القاضي وغيره، ولو أدخل الميل في ذكره ثم أخرجه
~~لزمه الاستنجاء لأنه خارج من السبيل فأشبه الغائط المستحجر، والقياس أن لا
~~يجب الاستنجاء من ناشف لا ينجس المحل وهو قول الشافعي، وهذا الحكم في
~~الطاهر وهو المني إذا حكمنا بطهارته لأن الاستنجاء إنما شرع لإزالة النجاسة
~~ولا نجاسة ههنا، ولأنه لم يرد به نص ولا هو في ms0056 معنى المنصوص والقول بوجوب
~~الاستنجاء في الجملة قول أكثر أهل العلم، وحكي عن PageV01P098
~~ابن سيرين فيمن صلى بقوم ولم يستنج لا أعلم به بأسا وهذا يحتمل أن يكون
~~فيمن لم يلزمه الاستنجاء كمن توضأ من نوم أو خروج ريح، ويحتمل أنه لم ير
~~وجوب الاستنجاء وهذا مذهب أبي حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من
~~استجمر فليوتر من فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج " رواه أبو داود ولأنها
~~نجاسة يجزئ المسح فيها فلم يجب إزالتها كيسير الدم - ووجه الأول قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة أحجار
~~فإنها تجزئ عنه " رواه أبو داود، وقال صلى الله
# عليه وسلم " لا يستنج أحدكم بدون ثلاثة أحجار " رواه مسلم أمر والأمر
~~يقتضي الوجوب وقال فإنها تجزئ عنه والإجزاء إنما يستعمل في الواجب، ونهى عن
~~الاقتصار على أقل من ثلاثة أحجار والنهي يقتضي التحريم وإذا حرم ترك بعض
~~النجاسة فالجميع أولى فأما قوله " لا حرج " يعني في ترك الوتر وقد ذكرناه
~~وأما الإجتزاء بالمسح فيه فلمشقة الغسل لتكرر النجاسة في محل الاستنجاء.
# فأما الريح فلا يجب لها استنجاء لا نعلم فيه خلافا، قال أبو عبد الله ليس
~~في الريح استنجاء في كتاب الله ولا في سنة رسوله وقد روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " من استنجى من ريح فليس منا " رواه الطبراني في المعجم
~~الصغير، وعن زيد بن أسلم في قوله تعالى (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم) إذا اقمتم من النوم ولم يأمر بغيره فدل على أنه لا يجب، ولأن
~~الوجوب من الشرع ولم يرد فيه نص ولا هو في معنى المنصوص ولأنها ليست نجسة
~~ولا يصحبها نجاسة فلا يجب غسل المحل منها كسائر المحال الطاهرة (مسألة)
~~(فإن توضأ قبله فهل يصح وضوؤه على روايتين) يعني إن توضأ قبل الاستنجاء
~~(إحداهما) لا يصح لأنها طهارة يبطلها الحدث فاشترط تقديم الاستنجاء عليها
~~كالتيمم (والثانية) يصح وهي أصح وهي مذهب الشافعي لأنها إزالة ms0057 نجاسة فلم
~~تشترط لصحة الطهارة كالتي على غير الفرج فعلى هذه الرواية إن قدم التيمم
~~خرج على الروايتين (إحداهما) يصح قياسا على الوضوء (الثانية) لا يصح لأنه
~~لا يرفع الحدث وإنما تستباح به الصلاة ولا تباح مع قيام المانع كما لو تيمم
~~قبل الوقت، وقيل في التيمم لا يصح وجها واحدا لما ذكرنا، وإن كانت النجاسة
~~على غير الفرج فهو كما لو كانت على الفرج ذكرها ابن عقيل لما ذكرنا من العلة.
# قال شيخنا: والأشبه التفريق بينهما كما افترقا في طهارة الماء، ولأن
~~نجاسة الفرج سبب وجوب التيمم فجاز أن يكون بقاؤها مانعا منه بخلاف سائر
~~النجاسات PageV01P099
~~(باب السواك وسنة الوضوء) (مسألة) قال (والسواك مسنون في جميع الأوقات) لا
~~نعلم خلافا في استحبابه وتأكده وذلك لما روى عن أبي بكر الصديق رضي الله عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " السواك مطهرة للفم مرضاة للرب " رواه
~~الإمام أحمد، وعن عائشة قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا دخل بيته
# بدأ بالسواك.
# رواه مسلم، وروى ابن ماجة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إني
~~لأستاك حتى لقد خشيت أن أحفي مقادم فمي " (مسألة) قال (إلا الصائم بعد
~~الزوال فلا يستحب) قال ابن عقيل لا يختلف المذهب أنه لا يستحب للصائم
~~السواك بعد الزوال لما نذكره، وهل يكره؟ على روايتين (إحداهما) يكره وهو
~~قول الشافعي وإسحاق وأبي ثور لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: يستاك
~~ما بينه وبين الظهر ولا يستاك بعد ذلك.
# ولأن السواك إنما استحب لإزالة رائحة الفم وقد قال صلى الله عليه وسلم "
~~لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك " رواه الترمذي وقال حديث حسن
~~وإزالة المستطاب عند الله مكروه كدم الشهداء وشعث الإحرام (والثانية) لا
~~يكره وهو قول النخعي وابن سيرين وعروة ومالك وأصحاب الرأي وروي ذلك عن عمر
~~وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم لعموم الأحاديث المروية في السواك ولقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " من خير ms0058 خصال الصائم السواك " رواه ابن ماجه
~~وقال عامر بن ربيعة رأيت النبي صلى الله عليه وسلم مالا أحصي يتسوك وهو
~~صائم رواه الترمذي وقال حديث حسن
PageV01P100
### || CHECK [مسألة: ولا يطهر جلد غير المأكول بالذكاة]
# (فصل) أكثر أهل العلم يرون السواك سنة غير واجب.
# ولا نعلم احدا قال بوجوبه إلا إسحاق وداود لأنه مأمور به والأمر يقتضي
~~الوجوب.
# وروى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالوضوء عند كل صلاة
~~طاهرا وغير طاهر فلما شق ذلك عليه أمر بالسواك عند كل صلاة، ووجه الأول قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل
~~صلاة " متفق عليه وروى الإمام أحمد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لولا
~~أن أشق على أمتي لفرضت عليهم السواك كما فرضت عليهم الوضوء " وهذان
~~الحديثان يدلان على أنه غير واجب لأن المشقة إنما تلحق بالواجب ويدل على أن
~~الآمر في حديثهم أمر ندب واستحباب، ويحتمل أن يكون ذلك واجبا في حق النبي
~~صلى الله عليه وسلم على الخصوص جمعا بين الخبرين (مسألة) قال (ويتأكد
~~استحبابه في ثلاثة مواضع عند الصلاة للخبر) الأول ولما روى زيد بن خالد قال
~~" قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك عند كل صلاة "
# قال فكان خالد يضع السواك موضع القلم من أذن الكاتب كلما قام إلى الصلاة
~~استاك رواه الترمذي وقال حديث صحيح (وعند القيام من النوم) لما روى حذيفة
~~قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل يشوص فاه بالسواك، متفق
~~عليه يعني يغسله يقال شاصه وماصه إذا غسله.
# وعن عائشة قالت كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يرقد من ليل أو نهار
~~فيستيقظ إلا تسوك قبل أن يتوضأ رواه الإمام أحمد ولأنه إذا نام ينطبق فوه
~~فتغير رائحته (وعند تغير رائحة الفم) بمأكول أو غيره لأن
PageV01P101
### || CHECK [مسألة: ولبن الميتة نجس لأنه مائع في وعاء نجس فتنجس به،
~~وكذلك أنفحتها ms0059 في ظاهر المذهب لما ذكرنا]
# السواك مشروع لتطييب الفم وإزالة رائحته، وقال الشيخ أبو الفرج يتأكد
~~استحبابه عند قراءة القرآن والانتباه من النوم وتغير رائحة الفم (فصل)
~~(ويستاك على أسنانه ولسانه) قال أبو موسى أتينا النبي صلى الله عليه وسلم
~~فرأيته يستاك على لسانه متفق عليه (مسألة) (ويستاك بعود لين ينقي الفم ولا
~~يجرحه ولا يضره ولا يتفتت فيه) كالأراك والعرجون لما روي عن ابن مسعود قال
~~كنت أجتني لرسول الله صلى الله عليه وسلم سواكا من أراك رواه أبو يعلى
~~الموصلي وقد رواه الإمام أحمد عن ابن مسعود أنه كان يجتني سواكا من الأراك
~~ولا يستاك بعود الرمان ولا الآس ولا الأعواد الذكية لأنه روي عن قبيصة بن
~~ذؤيب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تخللوا بعود الريحان ولا
~~الرمان فإنهما يحركان عرق الجذام " رواه محمد ابن الحسين الأزدي الحافظ
~~بإسناده وقيل السواك يعود الريحان يضر بلحم الفم (مسألة) (فإن استاك بأصبعه
~~أو خرقة فهل يصيب السنة على وجهين) (أحدهما) لا يصيب السنة لأنه لا يحصل
~~الإنقاء به حصوله بالعود (والثاني) يصيب من السنة بقدر ما يحصل من الإنقاء
~~ولا يترك القليل من السنة للعجز عن كثيرها وهو الصحيح لما روى أنس بن مالك
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يجزئ من السواك الأصابع " رواه
~~البيهقي قال الحافظ محمد بن عبد الواحد المقدسي هذا إسناد لا أرى به بأسا
PageV01P102
### || CHECK [مسألة: وعظمها وقرنها وظفرها نجس]
# (مسألة) (ويستاك عرضا ويدهن غبا ويكتحل وترا) لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " استاكوا عرضا وادهنوا غبا واكتحلوا وترا " ولأن السواك
~~طولا ربما أدمى اللثة وأفسد الأسنان وروي الطبراني بإسناده عن بهز قال كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يستاك عرضا، فإن استاك على لسانه أو حلقه فلا بأس
~~أن يستاك طولا لما روى أبو موسى قال دخلت على النبي صلى الله عليه وسلم وهو
~~يستاك وهو واضع طرف السواك على لسانه يستن إلى فوق فوصف ms0060 حماد كأنه يرفع
~~سواكه قال حماد ووصفه لنا غيلان قال كأنه يستاك طولا رواه الإمام أحمد.
# وروى الخلال بإسناده عن عبد الله بن مغفل قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الترجل إلا غبا.
# قال أحمد معناه يدهن يوما ويوما، وروى جابر بن عبد الله قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " عليكم بالائمد فإنه يجلو البصر وينبت الشعر "
~~وروى أبو داود عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من اكتحل فليوتر من فعل
~~فقد أحسن ومن لا فلا حرج " والوتر ثلاث في كل عين وقيل ثلاث في اليمنى
~~واثنان في اليسرى ليكون الوتر حاصلا في العينين معا (فصول في الفطرة) روى
~~أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الفطرة خمس الختان
~~والاستحداد وقص الشارب وتقليم الأظفار ونتف الأبط " متفق عليه.
# وروى عبد الله بن الزبير عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" عشر من الفطرة قص الشارب وإعفاء اللحية والسواك واستنشاق الماء وقص
~~الاظفار وغسل البراجم ونتف الأبط وحلق العانة وانتقاص الماء " قال بعض
~~الرواة ونسيت العاشرة إلا أن تكون المضمضة قال وكيع: انتقاص الماء يعني
~~الاستنجاء رواه مسلم، الاستحداد حلق العانة وهو مستحب لأنه من الفطرة ويفحش
~~بتركه وبأي شئ أزاله فلا بأس لأن المقصود إزالته قيل لأبي عبد الله ترى أن
~~يأخذ الرجل سفلته بالمقراض وإن لم يستقص؟ قال أرجو أن يجزئ إن شاء الله،
~~قيل ما تقول في الرجل إذا نتف عانته؟ قال وهل يقوى على هذا أحد؟
PageV01P103
# وإن اطلى بالنورة فلا بأس ولا يدع أحدا بلي عورته إلا من يحل له الاطلاع
~~عليها لما روى الخلال بإسناده عن نافع قال كنت أطلي ابن عمر فإذا بلغ عانته
~~نورها هو بيده وقد روى ذلك عن النبي
# صلى الله عليه وسلم والحلق أفضل لموافقته الحديث الصحيح (فصل) ونتف الإبط
~~سنة لأنه من الفطرة ويفحش بتركه وإن أزال الشعر بالنورة أو الحلق جاز
~~والنتف أفضل لموافقته الخبر (فصل) ويستحب ms0061 تقليم الاظفار لما ذكرنا ولأنها
~~تتفاحش بتركها وربما مكث الوسخ فيجتمع تحتها من المواضع المنتنة فيصير
~~رائحة ذلك في رءوس أصابعه وربما منع وصول الماء في الطهارة إلى ما تحته،
~~ويستحب أن يقلمها يوم الخميس لما روى علي رضي الله عنه قال رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقلم أظفاره يوم الخميس ثم قال " يا علي قص الظفر ونتف
~~الأبط وحلق العانة يوم الخميس، والغسل والطيب واللباس يوم الجمعة " وروي في
~~حديث " من قص أظفاره مخالفا لم ير في عينيه رمدا " (1) وفسره أبو عبد الله
~~بن بطة بأن يبدأ بخنصره اليمنى ثم الوسطى ثم الإبهام ثم البنصر ثم السبابة
~~ثم بإبهام اليسرى ثم الوسطى ثم الخنصر ثم السبابة ثم البنصر، ويستحب غسل
~~رءوس الأصابع بعد قص الاظفار لأنه قيل إن الحك بالأظفار قبل غسلها يضر
~~بالجسد، ويستحب دفن ما قلم من أظفاره أو أزال من شعره لما روى الخلال
~~بإسناده عن ثميل بنت مشرح الأشعرية قالت رأيت أبي يقلم أظفاره ويدفنها
~~ويقول رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعل ذلك، وخرجه عنها البزار
~~والطبراني والبيهقي في الشعر كذلك والحيكم الترمذي والبيهقي عن عبد الله بن
~~بسر وأخرجه البيهقي وابن
PageV01P104
### || CHECK [مسألة: وصوفها وشعرها وريشها طاهر]
# عدي عن ابن عمر يعني مشروعية الدفن، وعن ابن جريج عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال كان يعجبه دفن الدم قال مهنا سألت أحمد عن الرجل يأخذ من شعره
~~وأظفاره أيدفنه أو يلقيه؟ قال يدفنه، قلت بلغك فيه شئ؟ قال كان ابن عمر
~~يدفنه (فصل) ويستحب قص الشارب لأنه من الفطرة ويفحش إذا طال ولما روى زيد
~~بن أرقم
# قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من لم يأخذ من شاربه فليس منا "
~~رواه الترمذي وقال حديث صحيح، ويستحب إعفاء اللحية لما ذكرنا من الحديث،
~~وهل يكره أخذ ما زاد على القبضة، فيه وجهان (أحدهما) يكره لما روى ابن عمر
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " خالفوا المشركين احفوا ms0062 الشوارب
~~واعفوا اللحى " متفق عليه (والثاني) لا يكره يروي ذلك عن عبد الله بن عمر،
~~وروى البخاري قال كان عبد الله بن عمر إذا حج أو اعتمر قبض على لحيته فما
~~فضل أخذه، ولا ينبغي أن يتركها أكثر من أربعين يوما لما روى أنس بن مالك
~~قال وقت لنا في قص الشارب وتقليم الأظفار ونتف الأبط وحلق العانة أن لا
~~تترك أكثر من أربعين رواه مسلم (فصل) واتخاذ الشعر أفضل من إزالته قال
~~إسحاق سئل أبو عبد الله عن الرجل يتخذ الشعر قال سنة حسنة لو أمكننا
~~اتخذناه، وقال كان للنبي صلى الله عليه وسلم جمة وقال في بعض الحديث أن شعر
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إلى شحمة أذنه وفي بعض الحديث إلى منكبيه،
~~وروى البراء بن عازب قال ما رأيت من ذي لمة في حلة حمراء أحسن من النبي صلى
~~الله عليه وسلم له شعر يضرب منكبيه متفق عليه، ويستحب أن يكون شعر الإنسان
~~على صفة شعر النبي صلى الله عليه وسلم إذا طال فإلى المنكب وإذا قصر فإلى
~~شحمة الأذن وإن طوله فلا بأس نص عليه أحمد، وقال أبو عبيدة: كان له عقيصتان
~~وعثمان كان له عقيصتان، ويستحب ترجيل الشعر وإكرامه لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " من كان له شعر فليكرمه " رواه أبو داود،
~~ويستحب فرقه لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق شعره وذكره في الفطرة PageV01P105
~~(فصل) وهل يكره حلق الرأس في غير الحج والعمرة؟ فيه روايتان (إحداهما) يكره
~~لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في الخوارج " سيماهم التحليق
~~" وقال عمر لصبيغ: لو وجدتك محلوقا لضربت الذي فيه عيناك بالسيف، وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا توضع النواصي إلا في حج أو عمرة "
~~أخرجه الدارقطني في الأفراد (والثانية) لا يكره لكن تركه أفضل، قال حنبل
~~كنت أنا وأبي نحلق رؤوسنا في حياة أبي عبد الله فيرانا ونحن نحلق فلا
~~ينهانا وذلك ms0063 لما روى عن عبد الله بن جعفر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~جاء نعي جعفر أمهل آل جعفر ثلاثا أن يأتيهم ثم أتاهم
# قال " لا تبكوا على أخي بعد اليوم - ثم قال - ادعوا بي أخي - فجئ بنا قال
~~- ادعوا لي الحلاق " فأمر بنا فحلق رؤوسنا.
# رواه أبو داود الطيالسي، وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن القزع وقال " احلقه كله أو دعه كله " رواه أبو داود، ولأنه لا يكره
~~استئصال الشعر بالمقراض وهذا في معناه، قال ابن عبد البر أجمع العلماء في
~~جميع الامصار على إباحة الحلق وكفى بهذا حجة، فأما أخذه بالمقراض واستئصاله
~~فغير مكروه رواية واحدة قال أحمد إنما كرهوا الحلق بالموسى وأما بالمقراض
~~فليس به بأس لأن أدلة الكراهة تختص الحلق (فصل) وحلق المرأة رأسها مكروه
~~رواية واحدة من غير ضرورة لما روى الخلال بإسناده عن قتادة عن عكرمة قال
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تحلق المرأة رأسها فإن كان لضرورة
~~جاز، قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن المرأة تعجز عن شعرها وعن
~~معالجته أتأخذه على PageV01P106
~~حديث ميمونة؟ فقال لاي شئ تأخذه؟ قيل له لا تقدر على الدهن وما يصلحه تقع
~~فيه الدواب فقال إذا كان لضرورة فارجو أن لا يكون به بأس (فصل) ويكره نتف
~~الشيب لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن نتف الشيب وقال " إنه نور الإسلام " رواه الخلال في جامعه
~~(فصل) ويكره حلق القفا لمن لم يحلق رأسه ولم يحتج إليه.
# قال المروذي سألت أبا عبد الله عن حلق القفا قال هو من فعل المجوس ومن
~~تشبه بقوم فهو منهم وقال لا بأس ان يحلق قفاه في الحجامة فأما حف الوجه
~~فقال أحمد: ليس به بأس للنساء وأكرهه للرجال (فصل) وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه لعن الواصلة والمستوصلة والنامصة والمنتمصة والواشرة
~~والمستوشرة فهذه الخصال محرمة لأن النبي صلى ms0064 الله عليه وسلم لعن فاعلها،
~~وفاعل المباح لا تجوز لعنته.
# والواصلة هي التي تصل شعرها أو شعر غيرها بغيره والمستوصلة الموصول شعرها
~~بأمرها فوصله بالشعر محرم لما ذكرنا، فأما وصله بغير الشعر فإن كان بقدر ما
~~تشد به رأسها فلا بأس للحاجة وإن كان أكثر من ذلك ففيه روايتان (إحداهما)
~~أنه مكروه غير محرم لما روي عن معاوية
# أنه أخرج كبة من شعر وقال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم ينهى عن مثل هذا
~~وقال " إنما هلك بنو إسرائيل حين اتخذ هذا نساؤهم " فخص التي تصله بالشعر
~~فيمكن جعل ذلك تفسيرا للفظ العام في الحديث الذي ذكرناه ولأن وصله بالشعر
~~فيه تدليس بخلاف غيره (والثانية) أنه قال لا تصل المرأة برأسها الشعر ولا
~~القرامل ولا الصوف وذلك لما روى الامام أحمد في مسنده عن جابر قال نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن تصل المرأة برأسها شيئا قال شيخنا والظاهر أن
~~المحرم إنما هو وصل الشعر بالشعر لما فيه من التدليس واستعمال الشعر
~~المختلف في نجاسته.
# وغير ذلك لا يحرم لعدم ذلك فيه وحصول المصلحة من تحسين المرأة لزوجها من
~~غير مضرة وتحمل أحاديث النهي على الكراهة والله أعلم، فأما النامصة فهي
~~التي تنتف الشعر من الوجه والمنتمصة المنتوف شعرها بأمرها فلا يجوز للخبر،
~~وإن حلق الشعر فلا بأس لأن الخبر ورد في النتف نص عليه أحمد، وأما الواشرة
~~فهي التي تبرد PageV01P107
~~الأسنان لتحددها وتفلجها وتحسنها والمستوشرة المفعول بها ذلك بإذنها، وفي
~~خبر آخر لعن الواشمة والمستوشمة - والواشمة التي تغرز جلدها أو جلد غيرها
~~بإبرة ثم تحشوه كحلا والمستوشمة التي يفعل بها ذلك بإذنها (فصل) ويستحب
~~الطيب لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يعجبه الطيب ويتطيب كثيرا
~~ويستحب النظر في المرآة قال حنبل: رأيت أبا عبد الله وكانت له صينية فيها
~~مرآة ومكحلة ومشط فإذا فرغ من قراءة حزبه نظر في المرآة واكتحل وامتشط،
~~وروى أبو أيوب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أربع من ms0065 سنن
~~المرسلين الحياء والتعطر والسواك والنكاح " رواه الإمام أحمد (فصل) ويستحب
~~خضاب الشيب بغير السواد قال أحمد إني لأرى الشيخ المخضوب فأفرح به وذلك لما
~~روى أن أبا بكر الصديق جاء بأبيه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ورأسه
~~ولحيته كالثغامة بياضا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " غيروهما وجنبوه
~~السواد " ويستحب بالحناء والكتم لما روى الخلال وابن ماجة بإسنادهما عن
~~تميم بن عبد الله بن موهب قال دخلت على أم سلمة فأخرجت إلينا شعرا من شعر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مخضوبا بالحناء والكتم.
# وخضب ابو بكر رضي الله عنه بالحناء والكتم ولا بأس بالورس والزعفران لان
~~أبا مالك الأشجعي قال: كان
# خضابنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم الورس والزعفران.
# ويكره الخضاب بالسواد، قيل لأبي عبد الله تكره الخضاب بالسواد، قال إي
~~والله لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وجنبوه السواد " في حديث أبي بكر
~~ولما روى ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يكون قوم في
~~آخر الزمان يخضبون بالسواد كحواصل الحمام لا يربحون رائحة الجنة " ورخص فيه
~~اسحاق بن راهويه للمرأة تتزين به لزوجها والله أعلم (مسألة) (ويكره القزع
~~وهو حلق بعض الرأس) لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~القزع وقال " احلقه كله أو دعه كله " رواه أبو داود.
# وفي شروط عمر رضي الله عنه على أهل الذمة أن يحلقوا مقادم رؤوسهم
~~ليتميزوا عن المسلمين فمن فعل ذلك فقد تشبه بهم وقد نهى عن التشبه بهم PageV01P108
~~(مسألة) قال (ويجب الختان ما لم يخفه على نفسه) وجملة ذلك أن الختان واجب
~~على الرجال ومكرمة للنساء وليس بواجب عليهن وهذا قول كثير من أهل العلم قال
~~أحمد والرجل أشد وذلك أنه إذا لم يختتن فتلك الجلدة مدلاة على الكمرة فلا
~~ينقى ماثم والمرأة أهون، وفيه رواية أخرى أنه يجب على المرأة كالرجل.
# قال أبو عبد الله وكان ابن عباس يشدد في أمره، وروي عنه لا ms0066 حج له ولا
~~صلاة يعني إذا لم يختتن.
# ورخص الحسن في تركه قال قد أسلم الناس الأسود والأبيض لم يفتش أحد منهم
~~ولم يختتنوا.
# والدليل على وجوبه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل أسلم "
~~ألق عنك شعر الكفر واختتن " رواه أبو داود وفي الحديث " اختتن إبراهيم خليل
~~الرحمن بعد ما أتت عليه ثمانون سنة " متفق عليه واللفظ للبخاري وقال تعالى
~~(وأوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم) ولأنه من شعائر المسلمين فكان واجبا
~~كسائر شعائرهم، ولأنه يجوز كشف العورة والنظر إليهم لأجله ولو لم يكن واجبا
~~لما جاز النظر إلى العورة من أجله، وهذا ينتقض بالمرأة إذا قلنا لا يجب
~~عليها فإنه ليس واجبا عليها ويجوز كشف عورتها من أجله، فأما إن خاف على
~~نفسه منه سقط لأن الغسل والوضوء وما هو آكد منه يسقط بذلك فهذا أولى (فصل)
~~ويشرع الختان في حق النساء لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا التقى
~~الختانان وجب الغسل " فيه بيان أن النساء كن يختتن.
# وروى الخلال بإسناده عن شداد بن أوس قال: قال
# النبي صلى الله عليه وسلم " الختان سنة للرجال ومكرمة للنساء (فصل) اختلف
~~العلماء في وقت الختان فقال مالك: يختن يوم أسبوعه وهو قول الحسن، وقال أحمد
PageV01P109
### || CHECK [مسألة: يستحب لمن أراد دخول الخلاء أن يقول بسم الله]
### || CHECK [باب الاستنجاء]
# لم أسمع في ذلك شيئا، وقال الليث الختان للغلام مابين سبع سنين إلى
~~العشرة وروى مكحول وغيره أن إبراهيم عليه السلام ختن إسحاق لسبعة أيام
~~وإسماعيل لثلاث عشرة سنة، وروي عن أبي جعفر أن فاطمة عليها السلام كانت
~~تختن ولدها يوم السابع، قال إبن المنذر ليس في باب الختان خبر حتى يرجع
~~إليه ولا سنة تتبع والأشياء على الإباحة.
# قلت ولا يثبت في ذلك توقيت فمتى ختن قبل البلوغ كان مصيبا والله أعلم
~~(مسألة) (ويتيامن في سواكه وطهوره وانتعاله ودخوله المسجد) لما روت عائشة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيمن في تنعله وترجله ms0067 وطهوره وفي
~~شأنه كله.
# متفق عليه، وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~انتعل أحدكم فليبدأ باليمنى، وإذا خلع فليبدأ باليسرى " رواه الطبراني في
~~المعجم الصغير ولأن عثمان وعليا وصفا وضوء النبي صلى الله عليه وسلم فبدأ
~~باليمنى قبل اليسرى.
# رواه أبو داود (مسألة) (وسنن الوضوء عشرة السواك) لما روى أبو هريرة قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم مع كل
~~وضوء بسواك " رواه الإمام أحمد (والتسمية وعنه أنها واجبة مع الذكر) وجملته
~~أن التسمية فيها روايتان (إحداهما) أنها واجبة في طهارات الحدث كلها الغسل
~~والوضوء والتيمم وهذا اختيار أبي بكر ومذهب الحسن وإسحاق لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا وضوء لمن لا يذكر اسم الله عليه " رواه أبو
~~داود والترمذي ورواه عن النبي صلى الله عليه وسلم جماعة من أصحابه منهم أبو سعيد.
# قال أحمد حديث أبي سعيد أحسن حديث في الباب وهذا نفي في نكرة يقتضي أن لا
~~يصح وضوؤه بدون التسمية (والثانية) أنها سنة وهذا ظاهر المذهب، قال
PageV01P110
### || CHECK [مسألة: ويقدم رجله اليسرى في الدخول واليمنى في الخروج]
### || CHECK [مسألة: ولا يدخله بشيء فيه ذكر الله تعالى]
# الخلال: الذي استقرت الروايات عليه أنه لا بأس به يعني إذا ترك التسمية
~~وهذا قول الثوري ومالك والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي واختيار الخرقي
~~لأنها طهارة فلا تفتقر إلى التسمية كالطهارة من النجاسة أو عبادة فلا تجب
~~فيها التسمية كسائر العبادات.
# والأحاديث قال أحمد ليس يثبت في
# هذا حديث ولا أعلم فيها حديثا له إسناد جيد وإن صح ذلك فيحمل على تأكيد
~~الاستحباب ونفي الكمال بدونها كقوله " لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد "
~~(فصل) فإذا قلنا بوجوبها فتركها عمدا لم تصح طهارته قياسا على سائر
~~الواجبات، وإن نسيها فقال بعض أصحابنا لا تسقط قياسا لها على سائر الواجبات
~~والصحيح أنها تسقط بالسهو نص عليه أحمد في رواية أبي داود فإنه قال سألت
~~أحمد ms0068 إذا نسي التسمية في الوضوء قال أرجو أن لا يكون عليه شئ وهذا قول
~~إسحاق ووجه ذلك قوله صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان "
~~ولأن الوضوء عبادة تتغاير أفعالها فكان في واجباتها ما يسقط بالسهو كالصلاة
~~ولا يصح قياسها على سائر واجبات الطهارة لتأكد وجوبها بخلاف التسمية فعلى
~~هذا إذا ذكرها في أثناء طهارته سمى حيث ذكر لأنه إذا عفي عنها مع السهو في
~~جملة الوضوء ففي البعض أولى، وإن تركها عمدا حتى غسل عضوا لم يعتد بغسله
~~لأنه لم يذكر اسم الله عليه، وقال الشيخ أبو الفرج إذا سمى في أثناء الوضوء
~~أجزأه يعني على كل حال لأنه قد ذكر اسم الله على وضوئه والتسمية قول بسم
~~الله لا يقوم غيرها مقامها كالتسمية المشروعة
PageV01P111
### || CHECK [مسألة: ولا يتكلم]
### || CHECK [مسألة: ويعتمد على رجله اليسرى]
# على الذبيحة وعند الأكل والشرب وموضعها بعد النية لتكون شاملة لجميع
~~أفعال الوضوء ولتكون النية شاملة لها كما يسمى على الذبيحة قبل ذبحها
~~(مسألة) قال (وغسل الكفين إلا أن يكون قائما من نوم الليل ففي وجوبه
~~روايتان) وجملة ذلك أن غسل اليدين إلى الكوعين سنة في الوضوء سواء قام من
~~النوم أو لم يقم لأن عثمان وعليا وعبد الله بن زيد وصفوا وضوء رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وذكروا أنه غسل كفيه ثلاثا ولأنهما آلة نقل الماء إلى
~~الأعضاء ففي غسلهما احتياط لجميع الوضوء وليس بواجب إذا لم يقم من النوم
~~بغير خلاف علمناه فأما عند القيام من نوم الليل فاختلفت الرواية عن أحمد في
~~وجوبه فروي عنه وجوبه وهو الظاهر عنه واختيار أبي بكر وهو مذهب بن عمر وأبي
~~هريرة والحسن لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا استيقظ أحدكم من نومه
~~فليغسل يديه قبل أن يدخلهما الإناء ثلاثا فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده "
~~متفق عليه.
# والأمر يقتضي الوجوب، وروي عنه أن ذلك مستحب وهو اختيار
# الخرقي وقول مالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر لأن الله
~~تعالى ms0069 قال (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) الآية وقال زيد بن أسلم في
~~تفسيرها إذا قمتم من نوم.
# أمر بغسل الوجه عقيب القيام إلى الوضوء ولم يذكر غسل الكفين والامر بالشئ
~~يقتضي حصول الإجزاء به ولأنه قائم من نوم أشبه القائم من نوم النهار
~~والحديث محمول على الاستحباب لأنه علل وهم النجاسة وطريان
PageV01P112
### || CHECK [مسألة: فإذا خرج قال غفرانك الحمد لله الذي أذهب عني الأذى
~~وعافاني]
### || CHECK [مسألة: ولا يلبث فوق حاجته]
# الشك على يقين الطهارة لا يؤثر فيها كما لو تيقن الطهارة وشك في الحدث
~~وهذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى والله أعلم (مسألة) قال (والبداية
~~بالمضمضة والاستنشاق والمبالغة فيهما إلا أن يكون صائما) البداية بالمضمضة
~~والاستنشاق قبل غسل الوجه مستحب لأن عثمان وعليا وعبد الله بن زيد ذكروا
~~ذلك في صفة وضوء النبي صلى الله عليه وسلم والمبالغة فيهما سنة - والمبالغة
~~في المضمضة إدارة الماء في أعماق الفم وأقاصيه ولا يجعله وجورا ثم يمجه وإن
~~ابتلعه جاز لأن الغسل قد حصل - ومعنى المبالغة في الاستنشاق اجتذاب الماء
~~بالنفس إلى أقصى الأنف ولا يجعله سعوطا وذلك لما روى لقيط بن صبرة قال: قلت
~~يا رسول الله أخبرني عن الوضوء قال " أسبغ الوضوء وخلل بين الأصابع وبالغ
~~في الاستنشاق إلا أن تكون صائما " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# ثبت بذلك استحباب المبالغة في الاستنشاق وقسنا عليه المضمضة، ولأنه من
~~جملة إسباغ الوضوء المأمور به وقال أبو حفص العكبري هي واجبة في الاستنشاق
~~على غير الصائم للحديث المذكور.
# فأما الصائم فلا يستحب له المبالغة فيهما لا تعلم فيه خلافا لما ذكرناه
~~من الحديث (فصل) ويستحب المبالغة في غسل سائر الاعضاء بالتخليل ودلك
~~المواضع التي ينبو عنها الماء ويستحب مجاوزة موضع الوجوب بالغسل لما روى
~~نعيم المجمر أنه رأى أبا هريرة يتوضأ فغسل
PageV01P113
### || CHECK [مسألة: واستتر وارتاد مكانا رخوا]
### || CHECK [مسألة: وإن كان في الفضاء أبعد]
# وجهه ويديه حتى كاد يبلغ المنكبين ثم غسل رجليه حتى رفع إلى ms0070 الساقين ثم
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إن أمتي يأتون يوم القيامة
~~غرا محجلين من أثر الوضوء فمن استطاع
# منكم أن يطيل غرته فليفعل " متفق عليه، ولمسلم عنه سمعت خليلي صلى الله
~~عليه وسلم يقول " تبلغ الحلية من المؤمن حيث يبلغ الوضوء " (مسألة) قال
~~(وتخليل اللحية وهو سنة) وممن روي عنه أنه كان يخلل لحيته ابن عمر وابن
~~عباس، ووجهه ما روى عثمان عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يخلل لحيته
~~رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن أنس بن مالك أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا توضأ أخذ كفا من ماء فجعله تحت حنكه وخلل به لحيته
~~وقال " هكذا أمرني ربي " رواه أبو داود، وصفة التخليل أن يشبك لحيته
~~بأصابعه ويعركها وكما روى ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا توضأ عرك عارضه بعض العرك ثم شبك لحيته بأصابعه من تحتها، رواه
~~الدارقطني وقال الصواب أنه موقوف على ابن عمر، قال يعقوب سألت أحمد عن
~~التخليل فأراني من تحت لحيته فخلل بالأصابع، وقال حنبل من تحت ذقنه من أسفل
~~الذقن يخلل جانبي لحيته جميعا بالماء.
# ويستحب أن يتعهد بقية شعور وجهه ويمسح مآقيه لما روى أبو داود قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح الماقين (1) (مسألة) (وتخليل الأصابع)
~~تخليل أصابع اليدين والرجلين في الوضوء مسنون لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم للقيط بن صبرة " وخلل بين الأصابع " وهو في الرجلين آكد قال المستورد
~~بن شداد رأيت
PageV01P114
### || CHECK [مسألة: ولا يبول في شق ولا سرب ولا طريق ولا ظل نافع ولا تحت
~~شجرة مثمرة]
# النبي صلى الله عليه وسلم إذا توضأ دلك أصابع رجله بخنصره رواه أبو داود
~~ويبدأ في تخليل اليمنى من خنصرها إلى إبهامها وفي اليسرى من إبهامها إلى
~~خنصرها ليحصل له التيامن في التخليل.
# وذكر ابن عقيل في استحباب تخليل أصابع اليدين روايتين (إحداهما) يستحب
~~لما ذكرناه ولأن النبي صلى الله ms0071 عليه وسلم قال " إذا توضأت فخلل أصابع يديك
~~ورجليك " رواه الترمذي وقال حديث حسن (والثانية) لا يستحب لأن تفريقها يغني
~~عن التخليل والأولى أولى (مسألة) قال (والتيامن) لا خلاف بين أهل العلم
~~فيما علمنا في استحباب البداية باليمنى وأجمعوا
# على أنه لا إعادة على من بدأ بيساره قبل يمينه ووجه استحبابه حديث عائشة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعجبه التيامن في تنعله وترجله وطهوره وفي
~~شأنه كله.
# متفق عليه.
# وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا توضأتم
~~فابدءوا بميامنكم " رواه ابن ماجه (مسألة) (وأخذ ماء جديد للأذنين) يعني
~~أنه مستحب قال أحمد أنا أستحب أن يأخذ لأذنه ماء جديدا يروي ذلك عن ابن عمر
~~وهو قول مالك والشافعي وقال ابن المنذر ليس بمسنون وحكاه أبو الخطاب رواية
~~عن أحمد لأن الذي قالوه غير موجود في الأخبار وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " الأذنان من الرأس " رواه ابن ماجه وروت الربيع بنت معوذ والمقدام بن
~~معد يكرب أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه مرة واحدة رواه أبو
~~داود ووجه الأول ما روي عن ابن عمر، وقد ذهب الزهري إلى أنهما من الوجه
~~وقال الشعبي ما أقبل منهما من الوجه وظاهرهما من الرأس، وقال الشافعي وأبو
~~ثور ليستا من الرأس ولا من الوجه ففي إفرادهما بماء جديد خروج من الخلاف
~~فكان أولى فإن مسحهما بماء الرأس أجزأه لما ذكرناه من الحديث (مسألة) قال
~~(والغسلة الثانية والثالثة) وذلك لما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم توضأ PageV01P115
~~ثلاثا ثلاثا رواه الإمام أحمد والترمذي وقال هذا أحسن شئ في الباب وأصح
~~وليس ذلك بواجب لما روى ابن عباس قال توضأ النبي صلى الله عليه وسلم مره
~~مرة رواه البخاري وعن أبي بن كعب أن النبي صلى الله عليه وسلم دعا بماء
~~فتوضأ مرة مرة فقال " هذا وظيفة الوضوء - أو قال - وضوء من لم يتوضأه لم
~~يقبل الله له صلاة ms0072 " ثم توضأ مرتين مرتين ثم قال " هذا وضوء من توضأه أعطاه
~~الله كفلين من الأجر " ثم توضأ ثلاثا ثلاثا فقال " هذا وضوئي ووضوء
~~المرسلين من قبلي " رواه ابن ماجه (باب فروض الوضوء وصفته) (وفروضه ستة -
~~غسل الوجه) وهو فرض بالإجماع والأصل فيه قوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا
~~إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) الآية (مسألة) قال (والفم والأنف منه)
~~لدخولهما في حده على ما يأتي:
# (مسألة) قال (وغسل اليدين) وهو الفرض الثاني لقوله تعالى (وأيديكم إلى
~~المرافق) (مسألة) قال (ومسح الرأس) وهو الفرض الثالث (وغسل الرجلين) وهو
~~الفرض الرابع لقوله تعالى (وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين) لا نعلم
~~خلافا بين العلماء في وجوب غسل الوجه واليدين لما ذكرنا من النص، وكذلك مسح
~~الرأس واجب بالإجماع في الجملة مع اختلاف الناس في قدر الواجب منه، فأما
~~غسل الرجلين فهو فرض في قول أكثر أهل العلم، قال عبد الرحمن بن أبي ليلى
~~اجتمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على غسل القدمين، وروي عن علي
~~أنه مسح على نعليه وقدميه ثم دخل المسجد ثم خلع نعليه ثم صلى، وحكي عن ابن
~~عباس أنه قال ما أجد في كتاب الله إلا غسلتين ومسحتين وحكي عن الشعبي
PageV01P116
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز أن يستقبل القبلة في الفضاء]
### || CHECK [مسألة: ولا يستقبل الشمس ولا القمر]
# أنه قال الوضوء ممسوحان ومغسولان فالممسوحان بسقطان في التيمم وعن أنس بن
~~مالك أنه ذكر له قول الحجاج اغسلوا القدمين ظاهرهما وباطنهما وخللوا بين
~~الأصابع فانه ليس شئ من ابن آدم أقرب إلى الخبث من قدميه فقال أنس صدق الله
~~وكذب الحجاج وتلا هذه الآية (فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا
~~برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين) وحكي عن ابن جرير أنه قال هو مخير بين المسح
~~والغسل ولم نعلم احدا من أهل العلم قال بجواز مسح الرجلين غير من ذكرنا
~~واحتجوا بظاهر الآية، وبما روى ابن عباس قال توضأ النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأدخل يده في الإناء فتمضمض واستنشق ms0073 مرة واحدة ثم أدخل يده فصب على وجهه
~~مرة واحدة وصب على يديه مرة مرة ومسح برأسه وأذنيه مرة ثم أخذ كفا من ماء
~~فرش على قدميه وهو منتعل: رواه سعيد، وروى سعيد عن هشيم أنبأنا يعلى بن
~~عطاء عن أبيه قال أخبرني أوس بن أوس الثقفي أنه رأى النبي صلى الله عليه
~~وسلم أتي كظامة قوم بالطائف فتوضأ ومسح على قدميه قال هشيم كان هذا في أول
~~الإسلام ولنا أن عبد الله بن زيد وعثمان وصفا وضوء النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقالا فغسل قدميه وفي حديث عثمان ثم غسل كلتا رجليه ثلاثا متفق عليه
~~وحكي علي وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ثم غسل رجليه إلى الكعبين
~~ثلاثا ثلاثا وعن عمر رضي الله عنه أن رجلا توضأ فترك موضع ظفر من قدمه
~~فأبصره النبي صلى الله عليه وسلم فقال " ارجع فأحسن وضوءك " فرجع ثم صلى
~~رواه مسلم وعن عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى قوما
~~يتوضؤن وأعقابهم تلوح
# فقال " ويل للأعقاب من النار " رواه مسلم.
# وقد ذكرنا أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتخليل وأنه كان يعرك أصابعه
PageV01P117
### || CHECK [مسألة: وفي استدبارها فيه واستقبالها في البنيان روايتان]
# بخنصره بعض العرك وهذا كله يدل على وجوب الغسل لأن الممسوح لا يحتاج إلى
~~الاستيعاب والعرك، وأما الآية فقد روى عكرمة عن ابن عباس أنه كان يقرأ
~~(وأرجلكم) قال عاد إلى الغسل وروي ذلك عن علي وابن مسعود والشعبي قراءتها
~~كذلك وهي قراءة بن عامر فتكون معطوفة على اليدين ومن قرأ بالجر فللمجاورة
~~كقوله تعالى (إني أخاف عليكم عذاب يوم أليم) جر أليما وهو صفا للعذاب على
~~المجاورة.
# وقول الشاعر: فظل طهاة اللحم من بين منضج * صفيف شواء أو قدير معجل فجر
~~قديرا مع العطف للمجاورة.
# وإذا احتمل الأمرين وجب الرجوع إلى فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لأنه مبين يبين بفعله تارة وبقوله أخرى ويدل على صحة هذا قول النبي صلى
~~الله ms0074 عليه وسلم في حديث عمرو بن عنبسة ثم غسل رجليه كما أمره الله فثبت
~~بهذا أن الله تعالى إنما أمره بالغسل لا بالمسح ويحتمل أنه أراد بالمسح
~~الغسل الخفيف، قال أبو علي الفارسي: العرب تسمي خفيف الغسل مسحا فيقولون
~~تمسحت للصلاة أي توضأت، فإن قيل فعطفه على الرأس يدل على أنه أراد حقيقة المسح.
# قلنا قد افترقا من وجوه (أحدها) إن الممسوح في الرأس شعر يشق غسله
~~والرجلان بخلاف ذلك فهما أشبه بالمغسولات (الثاني) أنهما محدودان بحد ينتهي
~~إليه أشبها اليدين (الثالث) إنهما معرضتان للخبث لكونهما يوطأ بهما على
~~الأرض، وأما حديث أوس بن أوس فيحمل على أنه أراد الغسل الخفيف وكذلك حديث
~~ابن عباس وكذلك قال أخذ ملء كف من ماء فرش على قدميه والمسح يكون بالبلل لا
~~برش الماء والله أعلم PageV01P118
~~(مسألة) قال (والترتيب على ما ذكر الله تعالى) وهو الفرض الخامس وجملة ذلك
~~أن الترتيب في الوضوء كما ذكر الله تعالى واجب في قول أحمد، قال شيخنا لم
~~أر عنه فيه اختلافا وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وأبي عبيد واسحاق وحكى أبو
~~الخطاب عن أحمد رواية أخرى أنه غير واجب وهو مذهب مالك والثوري وأصحاب
~~الرأي واختاره ابن المنذر لأن الله تعالى أمر بغسل الأعضاء وعطف بعضها على
~~بعض بواو الجمع وهي لا تقتضي الترتيب فكيفما غسل كان ممتثلا، وروي عن علي أنه
# قال: ما أبالي إذا أتممت وضوئي بأي أعضائي بدأت.
# وعن ابن مسعود لا بأس ان تبدأ برجليك قبل يديك في الوضوء، ووجه الأول أن
~~في الآية قرينة تدل على الترتيب فإنه أدخل ممسوحا بين مغسولين وقطع النظير
~~عن نظيره والعرب لا تفعل ذلك إلا لفائدة والفائدة هي الترتيب.
# فإن قيل فائدته استحباب الترتيب قلنا الآية ما سيقت إلا لبيان الواجب
~~ولهذا لم تذكر السنن فيها ولأنه متى اقتضى اللفظ الترتيب كان مأمورا به
~~ولأن كل من حكى وضوء رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم حكاه مرتبا وهو
~~مفسر لما في كتاب الله تعالى ms0075 وتوضأ مرتبا وقال " هذا وضوء لا يقبل الله
~~الصلاة إلا به " أي بمثله وقولهم إن الواو لا تقتضي الترتيب ممنوع فقد
~~اقتضت الترتيب في قوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا) وما روي
~~عن علي قال أحمد إنما عنى به اليسرى قبل اليمنى لأن مخرجهما في الكتاب واحد
~~ويروي الإمام أحمد بإسناده أن عليا سئل فقيل له أحدنا يستعجل فيغسل شيئا
~~قبل شئ فقال لا حتى يكون كما أمر الله تعالى وروايتهم عن ابن مسعود لا نعرف
~~لها أصلا، فأما ترتيب اليمنى على اليسرى فلا يجب بالإجماع حكاه ابن المنذر
~~لأن الله تعالى ذكر مخرجه واحدا فقال (وأيديكم وأرجلكم) وكذلك الترتيب بين
~~المضمضة والاستنشاق والفقهاء يعدون اليدين عضوا والرجلين عضوا ولا يجب
~~الترتيب بين العضو الواحد والله أعلم
PageV01P119
### || CHECK [مسألة: ولا يمس ذكره بيمينه ولا يستجمر بها]
### || CHECK [مسألة: فإذا فرغ مسح بيده اليسرى من أصل ذكره إلى رأسه ثم
~~ينتره ثلاثا]
# (فصل) فإن نكس وضوءه فبدأ بشئ من أعضائه قبل وجهه لم يحتسب بما غسله،
~~قبله وإن بدأ برجليه وختم بوجهه لم يصح إلا غسل وجهه، وإن توضأ منكسا أربع
~~مرات صح وضوؤه إذا كان متقاربا يحصل له من كل مرة غسل عضو ومذهب الشافعي
~~نحو هذا ولو غسل أعضاءه دفعة واحدة لم يصح إلا غسل وجهه وإن انغمس في ماء
~~جار فلم يمر على أعضائه إلا جرية واحدة فكذلك وإن مر عليه أربع جريات وقلنا
~~الغسل يجزئ عن المسح أجزأه كما لو توضأ أربع مرات، وإن كان الماء راكدا
~~فقال بعض أصحابنا إذا أخرج وجهه ثم يديه ثم مسح رأسه ثم خرج من الماء أجزأه
~~لان الحديث إنما يرتفع بانفصال الماء عن العضو.
# ونص أحمد في رجل أراد الوضوء فاغتمس في الماء ثم خرج من الماء فعليه مسح
~~رأسه وغسل رجليه وهذا يدل على أن الماء إذا كان جاريا فمرت عليه جرية واحدة
~~أنه يجزئه مسح
# رأسه ثم يغسل رجليه.
# وإن اجتمع الحدثان سقط الترتيب والموالاة على ms0076 ما سنذكره إن شاة الله
~~تعالى (مسألة) قال (والموالاة على إحدى الروايتين) الموالاة هي الشرط
~~السادس وفيها روايتان (إحداهما) هي واجبة نص عليها أحمد في مواضع وهو قول
~~الأوزاعي وقتادة وأحد قولي الشافعي، قال القاضي وفيها رواية أخرى أنها غير
~~واجبة وهو قول النخعي والحسن والثوري وأصحاب الرأي والقول الثاني للشافعي
~~واختاره ابن المنذر لأن المأمور به غسل الأعضاء فكيفما غسل فقد أتى
~~بالمأمور به، وقد ثبت أن ابن عمر توضأ بالسوق فغسل وجهه ويديه ومسح رأسه ثم
~~دعي لجنازة فمسح على خفيه ثم صلى عليها ولأنها إحدى الطهارتين فلم تجب فيها
~~الموالاة كالكبرى.
# وقال مالك إن تعمد التفريق بطل وإلا فلا.
# ووجه الأولى ما روى عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يصلي وفي
~~ظهر قدمه لمعة لم يصبها الماء فأمره النبي صلى الله عليه وسلم إن يعيد
~~الوضوء والصلاة رواه أبو داود (1) ولو لم تجب الموالاة لأجزأه غسل اللمعة
~~حسب ولأنها عبادة يفسدها الحدث فاشترطت لها الموالاة كالصلاة والآية دلت
~~على وجوب الغسل وبين النبي صلى الله عليه وسلم كيفيته بفعله فانه لم ينقل
~~عنه أنه توضأ إلا متواليا وغسل الجنابة بمنزلة العضو الواحد، وحكى بعض
~~اصحابنا فيه منعا ذكره الشيخ أبو الفرج وفعل ابن عمر ليس فيه دليل على أنه
~~أخل بالموالاة المشترطة
PageV01P120
### || CHECK [مسألة: ويجزئه أحدهما]
### || CHECK [مسألة: ثم يتحول عن موضعه لئلا يتنجس بالخارج منه ثم يستجمر
~~ثم يستنجي بالماء]
# (مسألة) قال (وهو أن لا يؤخر غسل عضو حتى ينشف الذي قبله) في الزمان
~~المعتدل اعتبار الزمن الحار الذي يسرع فيه النشاف ولا بالزمن البارد الذي
~~يبطئ فيه، ولا يعتبر ذلك بين طرفي الطهارة، وقال ابن عقيل التفريق المبطل
~~في إحدى الروايتين ما يفحش في العادة لأنه يحد في الشرع فرجع فيه إلى
~~العادة كلاحراز والتفرق في البيع (فصل) فإن نشفت أعضاؤه لاشتغاله بفرض في
~~الطهارة أو سنة لم يبطل كما لو طول أركان الصلاة، وإن كان لوسوسة تلحقه
~~فكذلك ويحتمل أن يبطل ms0077 الوضوء لأنه غير مفروض ولا مسنون وإن كان ذلك لعبث أو
~~شئ زائد على المسنون وأشباهه عد تفريقا (مسألة) قال (والنية شرط لطهارة
~~الحدث كله) الغسل والوضوء والتيمم، والنية هي القصد
# يقال نواك الله بخير أي قصدك ومحلها القلب لأن محل القصد القلب فمتى
~~اعتقد بقلبه أجزأ وإن لم يلفظ بلسانه، وإن لفظ بلسانه ولم يقصد بقلبه لم
~~يجزه، ولو سبق لسانه إلى غير ما اعتقده لم يمنع صحة ما قصده بقلبه.
# ولا خلاف في المذهب في اشتراط النية لما ذكرنا، وروي ذلك عن علي رضي الله
~~عنه وهو قول مالك وربيعة والليث والشافعي واسحاق وأبي عبيد وابن المنذر،
~~وقال الثوري وأصحاب الرأي تشترط النية في التيمم دون طهارة الماء لأن الله
~~تعالى قال (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) الآية ولم يذكر النية ولو
~~كانت شرطا لذكرها، ولأن مقتضى الأمر حصول الإجزاء بفعل المأمور به فتقتضي
~~الآية حصول الإجزاء بما تضمنته ولأنها طهارة بالماء فلم تفتقر إلى النية
~~كغسل النجاسة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الأعمال بالنيات،
~~وإنما لكل امرئ ما نوى " متفق عليه فنفى أن يكون له عمل شرعي بدون النية،
~~ولأنها طهارة عن حدث فلم تصح بغير نية كالتيمم فأما الآية فهي حجة لنا فإن
~~قوله (إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم) أي للصلاة كما يقال إذا لقيت
~~الأمير فترجل أي له، وقولهم لو كانت النية شرطا لذكرها، قلنا إنما ذكر
~~الأركان ولم يذكر الشرائط كآية التيمم، وقولهم مقتضى الأمر حصول الإجزاء به
~~قلنا بل مقتضاه وجوب الفعل ولا يمنع أن
PageV01P121
### || CHECK [مسألة: إلا أن يعدو الخارج موضع الحاجة فلا يجزئ إلا الماء]
# يشترط له شرط آخر كآية التيمم وقولهم إنها طهارة قلنا إلا أنها عبادة
~~والعبادة لا تكون إلا منوية كالصلاة لأنها قربة إلى الله تعالى وطاعة
~~وامتثال أمر ولا يحصل ذلك بغير نية (مسألة) قال (وهي أن يقصد رفع الحدث أو
~~الطهارة لما لا يباح إلا بها) متى قصد بطهارته رفع الحديث ms0078 وهو إزالة المانع
~~مما يفتقر الى الطهارة أو قصد بطهارته الصلاة والطواف ومس المصحف أو قصد
~~الجنب بالغسل اللبث في المسجد صحت طهارته عند القائلين باشتراط النية لا
~~نعلم بينهم فيه اختلافا، فإن نوى التبرد وما لا تشرع له الطهارة كالأكل
~~والبيع ولم ينو الطهارة لم يرتفع حدثه لأنه لم ينو الطهارة ولا ما يتضمن
~~نيتها فأشبه من لم يقصد شيئا، وإن نوى الطهارة مع ذلك صحت الطهارة لأنه نوى
~~الطهارة وضم إليها مالا ينافيه فلم يؤثر كما لو نوى بالصلاة الطاعة والخلاص
~~من خصمه (مسألة) قال (فإن نوى ما تسن له الطهارة أو التجديد فهل يرتفع
~~حدثه؟ على روايتين
# وجملته إذا نوى ما تشرع له الطهارة ولا تشترط كقراءة القرآن والأذان
~~والنوم أو نوى التجديد ثم بان أنه كان محدثا ففيه روايتان (إحداهما) لا تصح
~~طهارته لأنه لم ينو رفع الحدث ولا ما يتضمنه أشبه ما لو نوى التبرد
~~(والثانية) تصح طهارته وهي أصح لأنه نوى طهارة شرعية فينبغي أن تحصل له
~~للخبر ولأنه يشرع له فعل هذا وهو غير محدث وقد نوى ذلك فينبغي أن يحصل
~~ولأنه نوى شيئا من ضرورته صحة الطهارة وهو الفضيلة الحاصلة لمن فعل ذلك علي
~~طهارة، فإن قيل يبطل بما إذا نوى بطهارته ما لا تشرع له الطهارة قلنا إن
~~نوى طهارة شرعية مثل من قصد الأكل وهو على طهارة شرعية أو قصد أن لا يزال
~~على وضوء فهي كمسئلتنا تصح طهارته.
# وإن قصد نظافة أعضائه من وسخ أو غيره لم تصح طهارته لأنه لم يقصدها، وإن
~~نوى وضوءا مطلقا أو طهارة مطلقة ففيه وجهان (أحدهما) يصح لأن الوضوء
~~والطهارة عند الإطلاق ينصرفان إلى المشروع فيكون ناويا لطهارة شرعية
~~(والوجه الثاني) لا يصح لأنه قصد ما يباح بدون طهارة أشبه قصد الأكل ولأن
~~الطهارة تنقسم إلى مشروع PageV01P122
~~وغيره فلم تصح مع التردد والطهارة المطلقة منها مالا يرفع الحدث كالطهارة
~~من النجاسة (مسألة) وإن نوى غسلا مسنونا فهل يجزئ عن الواجب؟ على وجهين)
~~مضى ms0079 توجيههما (مسألة) (وإن اجتمعت أحداث توجب الوضوء أو الغسل فنوى بطهارته
~~أحدها فهل يرتفع سائرها؟ على وجهين) أحدهما لا يرتفع الا ما نواه قاله أبو
~~بكر لأنه لم ينوه أشبه إذا لم ينو شيئا، وقال القاضي يرتفع لأن الأحداث
~~تتداخل فإذا ارتفع بعضها ارتفع جميعها كما لو نوى رفع الحدث، وإن نوى صلاة
~~واحدة نفلا أو فرضا لا يصلي غيرها ارتفع حدثه ويصلي ما شاء لأن الحدث إذا
~~ارتفع لم يعد إلا بسبب جديد ونية الصلاة تضمنت رفع الحدث (مسألة) (ويجب
~~تقديم النية على أول واجبات الطهارة) لأنها شرط لها فيعتبر وجودها في
~~جميعها وأول واجباتها المضمضة أو التسمية على ما ذكرنا من الخلاف.
# فإن وجد شئ من واجبات الطهارة قبل النية لم يعتد به فإن غسل الكفين بغير
~~نية فهو كمن لم يغسلهما (ويستحب تقديمها على مسنوناتها) فيقدمها على غسل
~~الكفين لتشمل مفروض الوضوء ومسنونه فإن غسل الكفين بغير نية فهو كمن لم
~~يغسلهما
# (مسألة) (واستصحاب ذكرها في جميعها وإن استصحب حكمها أجزأه) وجملته أنه
~~يستحب استصحاب ذكر النية إلى آخر طهارته لتكون أفعاله مقترنة بالنية فإن
~~استصحب حكمها أجزأه، ومعنى استصحاب حكمها أن لا ينوي قطعها فإن عزبت عن
~~خاطره لم يؤثر في قطعها كالصلاة والصيام، ويجوز تقديم النية على الطهارة
~~بالزمن اليسير قياسا على الصلاة، فإن قطع النية في أثناء طهارته وفسخها مثل
~~أن ينوي أن لا يتم طهارته فقال ابن عقيل تبطل الطهارة من أصلها لأنها تبطل
~~بالمبطلات أشبهت الصلاة وقال شيخنا لا يبطل ما مضى من طهارته لأنه وقع
~~صحيحا أشبه ما لو نوى قطعها بعد الفراغ من الوضوء وما غسله من أعضائه بعد
~~قطع النية لا يعتد به فإن أعاد غسله بنية أخرى قبل طول الفصل صحت طهارته.
# وإن طال الفصل انبنى على وجوب الموالاة، فأما إن غسل بعض أعضائه بنية
PageV01P123
### || CHECK [مسألة: ويجوز الاستجمار بكل طاهر ينقي كالحجر ونحوه الخشب
~~والخرق]
# الوضوء وبعضها بنية التبرد ثم أعاد غسل ما نوى به التبرد بنية ms0080 الوضوء قبل
~~طول الفصل أجزأه وإلا ابتنى على وجوب الموالاة وجها واحدا، فإن فسخ النية
~~بعد الفراغ منها لم تبطل كالصلاة ويحتمل أن تبطل لأن الطهارة تبطل بالحدث
~~بعد فراغها بخلاف الصلاة (فصل) إذا شك في النية أثناء الطهارة لزمه
~~استئنافها كما لو شك في نية الصلاة وهو فيها لأن النية هي القصد فمتى علم
~~أنه جاء ليتوضأ أو أراد فعل الوضوء مقارنا له أو سابقا عليه قريبا منه فقد
~~وجدت النية.
# فمتى شك في وجود ذلك في أثناء طهارته لم يصح ما مضى منها وهكذا إن شك في
~~غسل عضو أو مسح رأسه حكمه حكم من لم يأت به لأن الأصل عدمه إلا أن يكون
~~وهما كالوسواس فلا يلتفت إليه.
# وإن شك في شئ من ذلك بعد فراغه من الطهارة لم يلتفت إليه لأنه شك في
~~العبادة بعد فراغه منها أشبه الشك في شرط الصلاة، ويحتمل أن تبطل لأن حكمها
~~باق بدليل أنها تبطل بمبطلاتها بخلاف الصلاة.
# والأول أصح لأنها كانت محكوما بصحتها فلا يزول ذلك بالشك كما لو شك في
~~وجود الحدث والله أعلم (فصل) فإن وضأه غيره أو يممه اعتبرت النية من
~~المتوضئ دون الموضئ لأنه المخاطب بالوضوء والموضئ آلة له فهو كحامل الماء
~~إليه، وإن توضأ وصلى صلاة ثم أحدث وتوضأ وصلى أخرى ثم علم أنه ترك واجبا في
~~أحد الوضوءين لزمه إعادة الوضوء والصلاتين
# (فصل) (وصفة الوضوء أن ينوي ثم يسمي ثم يغسل يديه ثلاثا) هذه صفة الوضوء
~~الكامل ووجهه ما ذكرنا (ثم يتمضمض ويستنشق ثلاثا من غرفة وإن شاء من ثلاث
~~وإن شاء من ست) المضمضة إدارة الماء في الفم والاستنشاق اجتذاب الماء
~~بالنفس إلى باطن الأنف.
# والاستنثار مستحب وهو إخراج الماء من الأنف وقد يعبر بالاسستنثار عن
~~الاستنشاق لكونه من لوازمه ولا تجب إدارة الماء في جميع الفم ولا إيصال
~~الماء إلى جميع باطن الأنف وإنما ذلك مبالغة مستحبة وقد ذكرناها، فإن جعل
~~الماء في فيه ينوي رفع الحدث الأصغر ثم ذكر أنه ms0081 جنب فنوى رفع الحدثين
~~ارتفعا لأن الماء إنما يثبت
PageV01P124
### || CHECK [مسألة: إلا الروث والعظام والطعام وما له حرمة وما يتصل
~~بحيوان]
# له حكم الاستعمال بعد الانفصال، ولو لبث الماء في فيه حتى تغير بما يتحلل
~~من ريقه لم يمنع لأن التغير في محل الإزالة لا يمنع كما لو تغير الماء على
~~عضوه بعجين عليه (فصل) ويستحب أن يتمضمض ويستنشق بيمينه ثم يستنثر بيساره
~~لما روي عن عثمان انه توضأ فدعا بماء فغسل يديه ثم غرف بيمينه ثم رفعها إلى
~~فيه فتمضمض واستنشق بكف واحدة واستنثر بيسار فعل ذلك ثلاثا ثم ذكر سائر
~~الوضوء ثم قال إن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ لنا كما توضأت لكم.
# رواه سعيد، وهو مخير بين أن يتمضمض ويستنشق بغرفة أو بثلاث أو بست لما
~~ذكرنا من حديث عثمان، وقال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل أيما أحب إليك
~~المضمضة والاستنشاق بغرفة واحدة أو كل واحدة منها على حدة؟ قال بغرفة
~~واحدة، وفي حديث عبد الله بن أبي زيد تمضمض واستنثر ثلاثا من غرفة واحدة
~~رواه البخاري وعن علي رضي الله عنه أنه توضأ فتمضمض ثلاثا واستنشق ثلاثا من
~~كف واحدة وقال هذا وضوء نبيكم صلى الله عليه وسلم من المسند، وفي لفظ أنه
~~مضمض واستنشق واستنثر ثلاثا بثلاث غرفات متفق عليه وفي حديث طلحة بن مصرف
~~عن أبيه عن جده أنه فصل بين المضمضة والاستنشاق رواه أبو داود ولأن الكيفية
~~في الغسل غير واجبة ولا يجب الترتيب بين المضمضة والاستنشاق وبين الوجه
~~لأنهما من جملته لكن يستحب أن يبدأ بهما لأن الذين وصفوا وضوء النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذكروا أنه بدأ بهما إلا شيئا نادرا، وهل يجب الترتيب بينهما
~~وبين سائر الأعضاء؟ على روايتين (إحداهما) يجب لأنهما من الوجه فوجب غسلهما
~~قبل اليدين كسائره (والثانية) لا يجب بل لو تركهما وصلى تمضمض واستنشق
~~وأعاد الصلاة ولم
PageV01P125
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ أقل من ثلاث مسحات إما بحجر ذي شعب أو
~~بثلاثة]
# يعد الوضوء لما ms0082 روى المقدام بن معد يكرب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أتى بوضوء فغسل كفيه ثلاثا ثم غسل وجهه ثلاثا ثم غسل ذراعيه ثلاثا ثم تمضمض
~~واستنشق رواه أبو داود، قال أصحابنا وهل يسميان فرضا إذا قلنا بوجوبهما على
~~روايتين وهو مبني على اختلاف الروايتين في الواجب هل يسمى فرضا أم لا
~~والصحيح تسميته فرضا فيسميان فرضا والله أعلم (مسألة) قال (وهما واجبان في
~~الطهارتين وعنه أن الاستنشاق وحده واجب وعنه أنهما واجبان في الكبرى دون
~~الصغرى) وجملة ذلك أن المضمضة والاستنشاق واجبان في الطهارتين الغسل
~~والوضوء جميعا لأن غسل الوجه فيهما واجب وهما من الوجه.
# هذا المشهور في المذهب وهو قول ابن المبارك وابن أبي ليلى وإسحاق، وروى
~~عن أحمد أن الاستنشاق وحده واجب في الطهارتين ذكر القاضي ذلك في المجرد
~~رواية واحدة وبه قال أبو عبيد وأبو ثور قال إبن المنذر لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه (1) ثم لينثر " متفق عليه
~~ولمسلم " من توضأ فليستنشق " أمر والأمر يقتضي الوجوب ولأن الأنف لا يزال
~~مفتوحا وليس له غطاء يستره بخلاف الفم، وقال غير القاضي من أصحابنا عن أحمد
~~رواية أخرى أنهما واجبان في الكبرى دون الصغرى وهذا مذهب الثوري وأصحاب
~~الرأي لأن الكبرى يجب فيها غسل ما تحت الشعور الكثيفة ولا يمسح فيها على
~~الخفين فوجبا فيها بخلاف الصغرى، وقال مالك والشافعي هما مسنونان في
~~الطهارتين وروي ذلك عن الحسن والحكم وربيعة والليث والاوزاعي لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " عشر من الفطرة " وذكر منها المضمضة والاستنشاق.
# والفطرة السنة وذكره لهما من الفطرة يدل على مخالفتهما لسائر الوضوء
~~ولأنهما عضوان باطنان فلم يجب غسلهما كباطن اللحية وداخل العينين ولأن
~~الوجه ما تحصل به المواجهة ولا تحصل المواجهة بهما ولنا ما روت عائشة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " المضمضة والاستنشاق من الوضوء
PageV01P126
### || CHECK [مسألة: ويقطع على وتر]
### || CHECK [مسألة: فإن لم ينق بها زاد حتى ينقي]
# الذي لابد ms0083 منه " رواه أبو بكر في الشافي.
# وعن أبي هريرة قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمضمضة
~~والاستنشاق
# وفي حديث لقيط بن صبرة " إذا توضأت فتمضمض " رواه أبو داود وأخرجه
~~الدارقطني.
# ولأن كل من وصف وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم مستقصى ذكر أنه تمضمض
~~واستنشق ومداومته عليهما تدل على وجوبهما لأن فعله يصلح أن يكون بيانا لأمر
~~الله تعالى ولأنهما عضوان من الوجه في حكم الظاهر لا يشق غسلهما فوجب لقوله
~~تعالى (فاغسلوا وجوهكم) والدليل على أنهما في حكم الظاهر أن الصائم لا يفطر
~~بوضع الطعام فيهما ويفطر بوصول القئ إليهما ولا يجب الحد بترك الخمر فيها
~~ويجب غسل النجاسة فيهما، فأما كونهما من الفطرة فلا ينفي وجوبهما لأنه ذكر
~~الختان في الفطرة وهو واجب.
# فأما غسل داخل العينين فلنا فيه منع وباطن اللحية يشق غسله فلذلك لم يجب
~~في الوضوء ويجب في الطهارة الكبرى والله أعلم (مسألة) قال (ويغسل وجهه
~~ثلاثا وحده من منابت شعر الرأس الى ما انحدر من اللحيين والذقن طولا مع ما
~~استرسل من اللحية ومن الأذن إلى الأذن عرضا) غسل الوجه ثلاثا مستحب لما
~~ذكرنا من حديث علي وغيره وغسله مرة واجب بالنص والإجماع وقد ذكرناه، وقوله
~~في حده من منابت شعر الرأس يعني في غالب الناس ولا اعتبار بالأصلع الذي
~~ينحسر شعره عن مقدم رأسه ولا بالأقرع الذي ينزل شعره إلى وجهه بل بغالب
~~الناس فالأصلع يغسل إلى حد منابت الشعر في غالب الناس والأقرع يغسل الشعر
~~الذي ينزل عن الوجه في الغالب.
# وقال الزهري الأذن من الوجه لقوله صلى الله عليه وسلم " سجد وجهي للذي
~~خلقه وصوره وشق سمعه وبصره " رواه مسلم أضاف السمع إلى الوجه كما أضاف
~~البصر، وقال مالك: ما بين اللحية والأذن ليس من الوجه ولا يجب غسله لأن الوجه
PageV01P127
### || CHECK [مسألة: ويجب الاستنجاء من كل خارج إلا الريح]
# ما تحصل به المواجهة وهذا لا يواجه به.
# قال ابن عبد البر: لا أعلم أحدا من فقهاء الأمصار ms0084 قال بقول مالك هذا ولنا
~~على الزهري قول النبي صلى الله عليه وسلم " الأذنان من الرأس " رواه ابن
~~ماجه (1) ولم يحك أحد أنه غسلهما مع الوجه وإنما أضافهما إلى الوجه
~~للمجاورة، وعلى مالك أن هذا من الوجه في حق من لا لحية له فكذلك من له لحية
~~كسائر الوجه وهذا تحصل به المواجهة من الغلام، ويستحب تعاهد المفصل بالغسل
~~وهو ما بين اللحية والاذن نص عيه الإمام أحمد، ويدخل في الوجه العذار وهو
~~الشعر الذي على العظم الناتي.
# سمت صماخ الأذن والعارض الذي تحت العذار وهو الشعر النابت على الخد
~~واللحيين
# قال الأصمعي: ما جاور وتد الأذن عارض، والذقن الشعر الذي على مجمع
~~اللحيين فهذه الشعور النلاثة من الوجه يجب غسلها معه، وكذلك الحاجبان
~~وأهداب العينين والشارب والعنفقة.
# فأما الصدغ وهو الذي فوق العذار وهو يحاذي رأس الأذن وينزل عن رأسها
~~قليلا ففيه وجهان (أحدهما) هو من الوجه اختاره ابن عقيل لحصول المواجهة به
~~واتصاله بالعذار (والثاني) أنه من الرأس وهو الصحيح لأن في حديث الربيع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وصدغيه وأذنيه مرة واحدة.
# رواه أبو داود ولم ينقل أحد أنه غسله مع الوجه.
# ولأنه شعر يتصل بشعر الرأس وينبت معه في حق الصغير بخلاف العذار فأما
~~التحذيف وهو الشعر الداخل في الوجه ما بين انتهاء العذار والنزعة فقال ابن
~~حامد هو من الوجه لأنه شعر بين بياض الوجه أشبه العذار، وقال القاضي يحتمل
~~أنه من الرأس لأنه شعر متصل به لم يخرج عن حده أشبه الصدغ، قال شيخنا
~~والأول أصح لأن محله لو لم يكن عليه شعر كان من الوجه
PageV01P128
### || CHECK [مسألة: فإن توضأ قبله فهل يصح وضوءه على روايتين]
# فكذلك إذا كان عليه شعر كسائر الوجه.
# وأما النزعتان وهما ما انحسر عنه الشعر من الرأس متصاعدا في جانبي الرأس
~~فقال ابن عقيل هما من الوجه لقول الشاعر: فلا تنكحي إن فرق الله بيننا *
~~أغم القفا والوجه ليس بأنزعا وقال القاضي وشيخنا هما من الرأس ms0085 وهو الصحيح
~~لأنه لا تحصل بهما المواجهة ولدخولهما في حد الرأس لأنه ما ترأس وعلا، وذكر
~~ابن عقيل في الشعر المسامت للنزعتين هل هو من الوجه أم لا؟ على وجهين ويجب
~~غسل ما استرسل من اللحية في ظاهر المذهب وكذلك ما خرج عن حد الوجه عرضا
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي لأنها من الوجه بدليل ما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رأى رجلا قد غطى لحيته في الصلاة فقال " اكشف لحيتك فإن اللحية
~~من الوجه " ولانه نابت في محل الفرض أشبه اليد الزائدة ولأنها تحصل بها
~~المواجهة أشبهت سائر الوجه، وقال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه لا يجب
~~غسل ما نزل منها عن حد الوجه طولا ولا ما خرج عرضا لأنه شعر خارج عن محل
~~الفرض أشبه ما نزل من شعر الرأس، وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجب غسل اللحية
~~الكثيفة وما تحتها من بشرة الوجه لأن الوجه اسم للبشرة التي تحصل بها
~~المواجهة ولم يوجد ذلك في واحدة منهما، وقال الخلال الذي ثبت
# عن أبي عبد الله في اللحية أنه لا يغسلها وليست من الوجه، وظاهر هذا
~~كمذهب أبي حنيفة فيما ذكر عنه آخرا، والمشهور عن أبي حنيفة وجوب غسل ربع
~~اللحية كقوله في مسح الرأس والقول
PageV01P129
### || CHECK [مسألة: إلا الصائم بعد الزوال فلا يستحب]
### || CHECK [باب السواك وسنة الوضوء: مسألة: والسواك مسنون في جميع
~~الأوقات]
# الأول هو المشهور في المذهب.
# وما روي عن أحمد يحتمل أنه أراد ما خرج عن الوجه منها كما ذكرنا عن
~~الشافعي وأبي حنيفة فعلى هذا يصير فيه روايتان.
# ويحتمل أنه أراد غسل باطنها فيكون موافقا للقول الأول وهو الصحيح إن شاء الله.
# وقياسهم على النازل من شعر الرأس لا يصح لأنه لا يدخل في اسم الرأس وهذا
~~يدخل في اسم الوجه لما ذكرنا من الحديث (مسألة) (فإن كان فيه شعر خفيف يصف
~~البشرة وجب غسلها معه.
# وإن كان يسترها أجزأه غسل ظاهره ويستحب تخليله) أما إذا كانت الشعور في
~~الوجه ms0086 تصف البشرة وجب غسل البشرة والشعر لأن البشرة ظاهرة تحصل بها
~~المواجهة فوجب غسلها كالتي لا شعر عليها ويجب غسل الشعر لأنه نابت في محل
~~الفرض تبع له، وإن كان كثيفا يستر البشرة أجزأه غسل ظاهره لحصول المواجهة
~~به ولم يجب غسل ما تحته لأنه مستور أشبه باطن الأنف.
# ويستحب تخليله وقد ذكرنا ذلك في سنة الوضوء، ولا يجب التخليل لا نعلم فيه
~~خلافا في المذهب وهو مذهب أكثر أهل العلم لأن الله تعالى أمر بالغسل ولم
~~يذكر التخليل ولأن أكثر من حكى وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يحكه
~~ولو كان واجبا لما أخل به ولو فعله لنقله الذين نقلوا وضوءه أو أكثرهم.
# وتركه لذلك يدل على أن غسل ما تحت الشعر الكثيف ليس بواجب لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان كثيف اللحية فلا يبلغ الماء إلى تحت شعرها إلا بالتخليل
~~وفعله للتخليل في بعض أحيانه يدل على استحبابه، وقال
PageV01P130
### || CHECK [مسألة: ويتأكد استحبابه في ثلاثة مواضع عند الصلاة للخبر]
# إسحاق إذا ترك تخليل لحيته عامدا أعاد الوضوء لما روى أنس أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا توضأ أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه وخلل به
~~لحيته، وقال " هكذا أمرني ربي عزوجل " رواه أبو داود ولما ذكرنا من حديث
~~ابن عمر، وقال عطاء وأبو ثور يجب غسل ما تحت الشعور الكثيفة في الوضوء
~~قياسا على الجنابة ونحوه قول سعيد بن جبير.
# وقول الجمهور أولى، والفرق بين الوضوء والغسل أن
# غسل باطن الشعر الكثيف يشق في الوضوء لتكرره بخلاف الغسل، فإن كان بعض
~~الشعر كثيفا وبعضه خفيفا وجب غسل بشرة الخفيف معه وظاهر الكثيف.
# وجميع شعور الوجه في ذلك سواء، وذكر بعض أصحابنا في الشارب والعنفقة
~~والحاجبين وأهداب العينين ولحية المرأة إذا كانت كثيفة وجهين (أحدهما) يجب
~~غسل باطنها لأنها لا تستر عادة وإن وجد ذلك فهو نادر ينبغي ان لا يتعلق به
~~حكم وهو مذهب الشافعي (والثاني) لا يجب قياسا على لحية الرجل ms0087 ودعوى الندرة
~~في غير الأهداب ممنوع والله أعلم (فصل) ولا يجب غسل داخل العينين ولا يستحب
~~في وضوء ولا غسل لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله ولا أمر به وفيه
~~ضرر، وذكر القاضي في المجرد في وجوبه روايتين عن بعض الأصحاب قال ابن عقيل
~~إنما الروايتان في وجوبه في الغسل فأما في الوضوء فلا يجب رواية واحدة وذكر
~~أن أحمد نص على استحبابه في الغسل لأنه يعم جميع البدن ويجب فيه غسل ما تحت
~~الشعور الكثيفة وذكره القاضي وابو الخطاب من سنن الوضوء لأنه روي عن ابن
~~عمر أنه عمي من كثرة إدخال الماء
PageV01P131
### || CHECK [مسألة: فإن استاك بأصبعه أو خرقة فهل يصيب السنة على وجهين]
### || CHECK [مسألة: ويستاك بعود لين ينقي الفم ولا يجرحه ولا يضره ولا
~~يتفتت فيه]
# في عينيه ولأنهما من جملة الوجه، والأول أولى وهو اختيار شيخنا وما ذكر
~~عن ابن عمر فهو دليل على كراهته لكونه ذهب ببصره، وفعل ما يخاف منه ذهاب
~~البصر إذ لم يرد به الشرع ولم يكن محرما فلا أقل من الكراهة والله أعلم
~~(فصل) ويستحب التكثير في ماء الوجه لأن فيه غضونا وشعورا ودواخل وخوارج
~~ليصل الماء إلى جميعه وقد روى علي رضي الله عنه في صفة وضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: ثم أدخل يديه في الإناء جميعا فأخذ بهما حفنة من ماء
~~فضرب بهما على وجهه ثم الثانية ثم الثالثة مثل ذلك ثم أخذ بكفه اليمنى قبضة
~~من ماء فتركها تستن على وجهه رواه أبو داود يعني تسيل وتنصب.
# قال محمد بن الحكم كره أبو عبد الله أن يأخذ الماء ثم يصبه ثم يغسل وجهه
~~وقال هذا مسح ولكنه يغسل غسلا والله أعلم (مسألة) (ثم يغسل يديه إلى
~~المرفقين ثلاثا ويدخل المرفقين في الغسل) غسل اليدين واجب بالإجماع لقول
~~الله تعالى (وأيديكم إلى المرافق) ويجب إدخال المرفقين في الغسل في قول
~~أكثر أهل العلم منهم عطاء والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وقال ابن داود
~~وبعض ms0088 المالكية لا يجب، وحكي ذلك عن
# زفر لأن الله تعالى أمر بالغسل إلى المرافق وجعلها غاية بحرف إلى وهو
~~لانتهاء الغاية فلا يدخل المذكور بعده فيه كقول الله تعالى (ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل) ، ولنا ما روى جابر قال كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~إذا توضأ أدار الماء على مرفقيه أخرجه الدارقطني وهذا بيان للغسل المأمور
~~به في الآية.
# وقولهم إن إلى لانتهاء الغاية قلنا قد تستعمل بمعنى مع كقوله تعالى (من
~~أنصاري إلى الله * يزدكم قوة إلى قوتكم * ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم)
~~أي مع أموالكم (1) وقال المبرد إذا كان الحد من جنس المحدود دخل فيه كقولهم
~~بعت الثوب من هذا الطرف إلى هذا الطرف
PageV01P132
### || CHECK [مسألة: ويستاك عرضا ويدهن غبا ويكتحل وترا]
# (فصل) ويجب غسل أظفاره وإن طالت والأصبع واليد الزائدة والسلعة لأن ذلك
~~من يده كالثؤلول وإن كانت نابتة في غير محل الفرض كالعضد لم يجب غسلها
~~طويلة كانت أو قصيرة لأنها في غير محل الفرض فهي كالقصيرة وهذا قول ابن
~~حامد وابن عقيل، وقال القاضي يجب غسل ما حاذى محل الفرض منها والصحيح
~~الأول، واختلف أصحاب الشافعي في ذلك نحو ما ذكرنا، وإن كانتا متساويتين ولم
~~تعلم الأصلية منهما غسلهما جميعا ليخرج عن العهدة بيقين كما لو تنجست إحدى
~~يديه غير معينة وإن تعلقت جلدة من الذراع فتدلت من العضد لم يجب غسلها
~~لأنها صارت في غير محل الفرض، وإن كان بالعكس وجب غسلها لأنها صارت في محل
~~الفرض أشبهت الأصبع الزائدة.
# وإن تعلقت من أحد المحلين فالتحم رأسها في الآخر وبقي وسطها متجافيا وجب
~~غسل ما حاذى محل الفرض من ظاهرها وباطنها وما تحتها (فصل) إذا كان تحت
~~أظفاره وسخ يمنع وصول الماء إلى ما تحته فقال ابن عقيل: لا تصح طهارته حتى
~~يزيله كما لو كان على يده شمع، قال شيخنا ويحتمل أن لا يجب ذلك لأن هذا
~~يستتر عادة فلو كان غسله واجبا لبينه صلى الله عليه وسلم لأنه لا يجوز
~~تأخير ms0089 البيان عن وقت الحاجة وقد عاب النبي صلى الله عليه وسلم عليهم كونهم
~~يدخلون عليه قلحا ورفغ أحدهم بين أنملته وظفره يعني أن وسخ أرفاغهم تحت
~~أظفارهم يصل إليه رائحة نتنها ولم يعب بطلان طهارتهم ولو كان مبطلا للطهارة
~~لكان ذلك أهم من نتن الريح (فصل) ومن كان يتوضأ من ماء يسير يغترف منه فغرف
~~منه بيديه عند غسل يديه لم يؤثر ذلك في
# الماء، وقال بعض أصحاب الشافعي يصير الماء مستعملا بغرفه منه لأنه موضع
~~غسل اليد وهو ناو للوضوء ولغسلها أشبه مالو غمسها في الماء ينوي غسلها فيه،
~~ولنا أن في حديث عثمان: ثم غرف بيده اليمنى على ذراعه اليمنى PageV01P133
~~فغسلها إلى المرفقين ثلاثا ثم غرف بيمينه فغسل يده اليسرى رواه سعد.
# وفي حديث عبد الله بن زيد: ثم أدخل يده في الإناء فغسل يديه إلى المرفقين
~~مرتين متفق عليه.
# ولو كان هذا يفسد الوضوء لكان النبي صلى الله عليه وسلم أحق بمعرفته
~~ولبينه لكون الحاجة ماسة إليه إذ كان لا يعرف بدون البيان ولا يتوقاه إلا
~~متحذلق، وما ذكروه لا يصح فإن المغترف لم يقصد بغرفه إلا الاغتراف دون
~~الغسل فأشبه من يغوص في البئر لترقية الدلو وهو جنب لا ينوي الغسل ونية
~~الاغتراف صرفت نية الطهارة (1) والله أعلم (مسألة) (ثم يمسح رأسه) ومسح
~~الرأس فرض بالإجماع لقول الله تعالى (وامسحوا برءوسكم) وهوما ينبت عليه
~~الشعر في حق الصبي، وينبغي أن يعتبر غالب الناس فلا يعتبر الأقرع ولا
~~الأجلح كما قلنا في حد الوجه، والنزعتان من الرأس وكذلك الصدغان وقد ذكرنا
~~ذلك في الوجه (مسألة) (يبدأ بيديه من مقدمه ثم يمرهما إلى قفاه ثم يردهما
~~إلى مقدمه) وجملته أن المستحب في مسح الرأس أن يبل يديه ثم يضع طرف إحدى
~~سبابتيه على طرف الأخرى ويضعهما على مقدم رأسه ويضع الإبهامين على الصدغين
~~ثم يمر يديه إلى قفاه ثم يردهما إلى الموضع الذي بدأ منه كما روى عبد الله
~~بن زيد في وصف وضوء النبي صلى الله عليه ms0090 وسلم قال: فمسح رأسه بيديه فأقبل PageV01P134
~~بهما وأدبر، وفي لفظ بدأ بمقدم رأسه حتى ذهب بهما إلى قفاه ثم ردهما الى
~~المكان الذي بدأ منه، متفق عليه، فإن كان ذا شعر يخاف أن ينتفش برد يديه لم
~~يردهما نص عليه الإمام أحمد لأنه قد روي عن الربيع أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم توضأ عندها فمسح الرأس كله من فرق الشعر كل ناحية لمصب الشعر لا
~~يحرك الشعر عن هيئته، رواه أبو داود.
# وسئل أحمد كيف تمسح المرأة؟ فقال هكذا ووضع يده على وسط
# رأسه ثم جرها إلى مقدمه ثم رفعها فوضعها حيث منه بدأ ثم جرها إلى مؤخره،
~~وكيف مسح بعد استيعاب قدر الواجب أجزأه ولا يحتاج إلى ماء جديد في رد يديه
~~على رأسه قال القاضي وقد روي عن أحمد أنه يأخذ للرد ماء جديد وليس بصحيح
~~قاله القاضي (مسألة) (ويجب مسح جميعه مع الأذنين، وعنه يجزئ مسح أكثره)
~~اختلفت الرواية عن أحمد في قدر الواجب.
# فروي عنه مسح جميعه في حق كل أحد وهو ظاهر قول الخرقي ومذهب مالك لقوله
~~تعالى (فامسحو برءوسكم) الباء للإلصاق فكأنه قال وامسحوا رءوسكم وصار كقوله
~~سبحانه في التيمم (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) قال ابن برهان من زعم أن
~~الباء للتبعيض فقد جاء أهل اللغة بما لا يعرفونه ولأن الذين وصفوا وضوء
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكروا أنه مسح رأسه كله، وقد ذكرنا حديث عبد
~~الله بن زيد وحديث الربيع وهذا يصلح أن يكون بيانا للمسح المأمور به، وروى
~~عن أحمد أنه يجزئ مسح بعضه نقلها عنه أبو الحارث.
# ونقل عن سلمة بن الاكوع أنه كان يمسح مقدم رأسه وابن عمر مسح اليافوخ.
PageV01P135
# وممن قال بمسح البعض الحسن والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر.
# قال شيخنا إلا أن الظاهر عن أحمد رحمه الله في الرجل وجوب الاستيعاب وأن
~~المرأة يجزئها مسح مقدم رأسها، قال الخلال العمل في مذهب أبي عبد الله أنها
~~إن مسحت مقدم رأسها أجزأها لأن ms0091 عائشة رضي الله عنه كانت تمسح مقدم رأسها،
~~واحتج من أجاز مسح البعض بما روى المغيرة بن شعبة قال رأيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم توضأ فمسح بناصيته وعلى العمامة والخفين رواه مسلم.
# وعن أنس بن مالك قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ وعليه
~~عمامة قطرية فأدخل يده من تحت العمامة فمسح مقدم رأسه ولم ينقض العمامة
~~رواه أبو داود، واحتجوا بأن من مسح بعض الرأس يقال مسح برأسه كما يقال مسح
~~برأس اليتيم وإذا قلنا بجواز مسح البعض فأي موضع مسح أجزأه إلا أنه لا يجزئ
~~مسح الأذنين عن الرأس لأنهما تبع ولا يجزئ مسحهما عن الأصل.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يجزئ إلا مسح الناصية لأنه صلى الله عليه وسلم
~~مسح بناصيته فوجب الاقتداء به واختلف العلماء في قدر البعض المجزئ فقال
~~القاضي قدر الناصية لحديث المغيرة، وحكى أبو الخطاب
# وبعض الشافعية أنه لا يجزئه إلا مسح الأكثر لأنه ينطلق عليه اسم الجميع.
# وقال أبو حنيفة يجزئه مسح ربعه، وروي عنه أنه لا يجزئه أقل من ثلثه وهو
~~قول زفر، وقال الشافعي يجزئ ما يقع عليه الاسم حكى عنه ثلاث شعرات وحكى عنه
~~لو مسح شعرة أجزأه لوقوع اسم البعض عليه (فصل) ويجب مسح الأذنين معه لأنهما
~~منه بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " الأذنان من الرأس " وروى عن أحمد
~~انه لا يجب مسحهما وهو ظاهر المذهب، قال الخلال كلهم حكوا عن أبي عبد الله فيمن PageV01P136
~~ترك مسح أذنيه عامدا أو ساهيا أنه يجزئه وظاهر هذا أنه لا يجب سواء قلنا
~~بوجوب الاستيعاب أو لا لأنهما من الرأس على وجه التبع ولا يفهم من إطلاق
~~اسم الرأس دخولهما فيه ولا يشبهان أجزاء الرأس، ولذلك لا يجزي مسحهما عنه
~~عند من اجتزأ بمسح البعض وهو اختيار شيخنا والأولى مسحهما لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه ظاهرهما وباطنهما رواه الإمام أحمد، وروت
~~الربيع أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ عندها فرأيته ms0092 مسح على رأسه محاذي
~~الشعر ما أقبل منه وما أدبر ومسح صدغيه وأذنيه ظاهرهما وباطنهما رواهما
~~الترمذي وأبو داود ويستحب أن يدخل سبابتيه في صماخي أذنيه ويمسح ظاهرهما
~~بابهاميه لأن في بعض ألفاظ حديث الربيع فأدخل أصبعيه في حجري أذنيه رواه
~~أبو داود، ولا يجب مسح ما استتر بالغضاريف لأن الرأس الذي هو الأصل لا يجب
~~مسح ما استتر منه بالشعر فالأذن أولى والله أعلم (فصل) ولا يجب مسح ما نزل
~~عن الرأس من الشعر ولا يجزئ مسحه عن الرأس سواء رده فعقده فوق رأسه أو لم
~~يرده لأن الرأس ما ترأس وعلا، فإن نزل الشعر عن منبته ولم ينزل عن محل
~~الفرض فمسح عليه أجزأه لأنه شعر على محل الفرض أشبه القائم على محله ولأن
~~هذا لا يمكن الاحتراز منه، وإن خضب رأسه بما يستره لم يجزه المسح عليه نص
~~عليه أحمد في الخضاب لأنه لم يمسح على محل الفرض أشبه مالو مسح على خرقة
~~فوق رأسه، ولو أدخل يده تحت الشعر فمسح البشرة دون الظاهر لم يجزه لأن PageV01P137
~~الحكم تعلق بالشعر فلم يجزه مسح غيره كما لو أوصل الماء إلى باطن اللحية
~~ولم يغسل ظاهرها، فأما
# إن مسح رأسه ثم حلقه أو غسل عضوا ثم قطع منه جزءا أو جلدة لم يؤثر في
~~طهارته لأنه ليس بدلا عما تحته، وإن أحدث بعد ذلك غسل ما ظهر لأنه صار
~~ظاهرا فتعلق الحكم به ولو حصل في بعض أعضائه شق أو ثقب لزمه غسله لأنه صار
~~ظاهرا (فصل) ويمسح رأسه بماء جديد غير ما فضل عن ذراعيه، وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم قاله الترمذي، وجوز الحسن وعروة
~~والاوزاعي وابن المنذر مسحه بفضل ذراعيه لما روي عن عثمان أنه مسح مقدم
~~رأسه بيده مرة واحدة ولم يستأنف له ماء جديدا حين حكى وضوء النبي صلى الله
~~عليه وسلم رواه سعيد.
# ويتخرج لنا مثل ذلك إذا قلنا إن المستعمل طهور لا سيما الغسلة الثانية
~~والثالثة، ووجه ms0093 الأول ما روى عبد الله بن زيد قال ومسح رأسه بماء غير فضل
~~يديه رواه مسلم.
# وفي حديثه المتفق عليه ثم أدخل يده في الإناء فمسح برأسه وكذلك حكى علي
~~في رواية أبي داود ولأن البلل الباقي في يده مستعمل فلا يجزئ به المسح كما
~~لو فصله في إناء ثم استعمله (فصل) فإن غسل رأسه بدل مسحه فعلى وجهين
~~(أحدهما) لا يجزئه لأن الله تعالى أمر بالمسح والنبي صلى الله عليه وسلم
~~مسح ولأنه أحد نوعي الطهارة فلم يجزئ عن الآخر كالمسح عن الغسل (والثاني)
~~يجزئ لأنه لو كان جنبا فانغمس في ماء ينوي الطهارتين أجزأه مع أنه لم يمسح
~~فكذلك في الحدث الأصغر وحده
PageV01P138
### || CHECK [مسألة: ويجب الختان ما لم يخفه على نفسه]
### || CHECK [مسألة: ويكره القزع وهو حلق بعض الرأس]
# ولأن في صفة غسل النبي صلى الله عليه وسلم أنه غسل يديه ووجهه ثم أفرغ
~~على رأسه ولم يذكر مسحا ولأن الغسل أبلغ من المسح فإذا أتى به ينبغي أن
~~يجزئه وهذا فيما إذا لم يمر يده عليه فأما إن أمر يده على رأسه مع الغسل أو
~~بعده اجزأه لأنه قد أتى بالمسح وذلك لما روى عن معاوية أنه توضأ للناس كما
~~رأى النبي صلى الله عليه وسلم توضأ فلما بلغ رأسه غرف غرفة من ماء فتلقاها
~~بشماله حتى وضعها على وسط رأسه حتى قطر الماء أو كاد يقطر ثم مسح من مقدمه
~~إلى مؤخر ومن مؤخره إلى مقدمه رواه أبو داود ولو حصل على رأسه ماء المطر
~~أوصب عليه إنسان ثم مسح عليه يقصد بذلك الطهارة أو كان قد صمد للمطر أجزأه
~~وإن حصل الماء على رأسه من غير قصد أجزأه أيضا لأن حصول الماء على رأسه
~~بغير قصد لم يؤثر في الماء فمتى وضع يده على ذلك البلل ومسح به فقد مسح
~~بماء غير مستعمل فصحت طهارته كما لو حصل بقصده.
# وقد نقل أبو داود عن أحمد إذا أصاب
# برأسه ماء السماء فمسحه بيده لم يجزه ms0094 وذلك لأنه لم يوجد منه نية لذلك.
# ذكره القاضي في المجرد وهذا يدل على أنه يشترط أن يقصد حصول الماء على
~~رأسه، قال ابن عقيل في هذه المسألة: تحقيق المذهب أنه متى صمد للمطر ومسح
~~أجزأه ومتى أصابه المطر من غير قصد ولا نية لم يجزه وكذلك إن كان يتوضأ فصب
~~إنسان على رأسه ماء وهو لا يصد فمسح رأسه فإنه لا يجزئه فأما أن حصل الماء
~~على رأسه بغير قصد ولم يمسح بيده لم يجزه سواء قلنا إن الغسل يقوم مقام
~~المسح أولا وإن قصد وجرى الماء على رأسه أجزأه إذا قلنا يجزئ الغسل وإلا
~~فلا (فصل) فإن مسح رأسه بخرقة مبلولة أو خشبة أجزأه في أحد الوجهين لأنه
~~مأمور بالمسح وقد مسح أشبه مالو مسح بيده ولأن مسحه بيده غير مشترط بدليل
~~مالو مسح بيد غيره (والثاني) لا يجزئه لأن النبي صلى الله عليه وسلم مسح
~~بيده وقال " هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به " وإن وضع على رأسه خرقة
~~مبلولة فابتل رأسه بها أو وضع خرقة ثم بلها حتى ابتل شعره لم يجزه لأن ذلك
~~ليس بمسح ولا غسل، ويحتمل أن يجزئه لأنه بل شعره قاصدا للوضوء فأجزأه كما
~~لو غسله، وإن مسح بإصبع أو إصبعين أجزأه إذا بهما مسح ما يجب مسحه كله وهو
~~قول الثوري والشافعي، ونقل بكر بن محمد عن أحمد لا يجزئه المسح بإصبع، قال
~~القاضي هذا محمول على الرواية التي توجب الاستيعاب لأنه لا يحصل بإصبع واحدة.
# وإن حلق بعض رأسه وقلنا بوجوب الاستيعاب مسح المحلوق والشعر، وإن قلنا
~~باجزاء مسح البعض أجزأه مسح أحدهما
PageV01P139
### || CHECK [مسألة: وسنن الوضوء عشرة السواك]
### || CHECK [مسألة: ويتيامن في سواكه وطهوره وانتعاله ودخوله المسجد]
# (فصل) وهل يستحب مسح العنق؟ فيه روايتان (إحداهما) يستحب لما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه مسح رأسه حتى بلغ القذال وما يليه من مقدم العنق.
# رواه أحمد في المسند من رواية ليث بن أبي سليم وهو متكلم فيه، ms0095 ولما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " امسحوا أعناقكم مخافة الغل " ذكره
~~ابن عقيل في الفصول (والثانية) لا يستحب لأن الله تعالى لم يأمر به، وإن
~~الذين حكوا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم عثمان وعلي وعبد الله بن زيد
~~وابن عباس لم يذكروه ولم يثبت فيه حديث (مسألة) (ولا يستحب تكراره وعنه
~~يستحب) الصحيح من المذهب أنه لا يستحب التكرار في مسح الرأس وهو قول أبي
~~حنيفة ومالك، ويروى عن ابن عمر وابنه سالم والحسن ومجاهد قال
# الترمذي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومن بعدهم، وعن أحمد أنه يستحب.
# يروي ذلك عن أنس وعطاء وسعيد بن جبير وهو قول الشافعي لما روى أبو داود
~~عن شقيق بن سلمة قال: رأيت عثمان غسل ذراعيه ثلاثا ومسح برأسه ثلاثا ثم قال
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فعل مثل هذا وروي مثل ذلك عن غير واحد
~~من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم، وروى علي وابن عمر وأبو هريرة وأبي
~~بن كعب وغيرهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا وفي حديث
~~أبي قال " هذا وضوئي ووضوء المرسلين قبلي " ورواه ابن ماجة وقياسا على سائر
~~الأعضاء، ووجه الرواية الأولى أن عبد الله بن زيد وصف وضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال مسح برأسه مرة واحدة، متفق عليه وكذلك PageV01P140
~~روى علي وقال هذا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم من أحب أن ينظر إلى
~~طهور رسول الله صلى الله عليه وسلم فلينظر إلى هذا، وقال الترمذي هذا حديث
~~حسن صحيح وكذلك وصف عبد الله بن أبي أوفى وابن عباس وسلمة بن الاكوع
~~والربيع كلهم قالوا ومسح برأسه مرة واحدة وحكايتهم لوضوء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إخبار عن الدوام ولا يداوم إلا على الأفضل، وحكاية ابن عباس
~~وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم في الليل حال خلوته ولا يفعل ms0096 في تلك
~~الحال إلا الأفضل، ولأنه مسح في طهارة فلم يسن تكراره كالمسح على الجبيرة
~~والخفين، وأحاديثهم لا يصح منها شئ صريح، قال أبو داود أحاديث عثمان الصحاح
~~كلها تدل على أن مسح الرأس مرة فإنهم ذكروا الوضوء ثلاثا ثلاثا وقالوا فيها
~~ومسح رأسه ولم يذكروا عددا والحديث الذي ذكر فيه مسح رأسه ثلاثا رواه يحيى
~~بن آدم وخالفه وكيع فقال توضأ ثلاثا فقط والصحيح المتفق عليه عن عثمان أنه
~~لم يذكر في مسح الرأس عددا.
# ومن روي عنه ذلك سوى عثمان لم يصح لأنهم الذين رووا أحاديثنا وهي صحيحة
~~فيلزم من ذلك ضعف ما خالفها والأحاديث التي ذكروا فيها أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا أرادوا بها سوى المسح لأنهم حين فصلوا قالوا
~~ومسح برأسه مرة واحدة قالوا والتفصيل يحكم به على الإجمال ويكون تفسيرا ولا
~~يعارضه كالخاص مع العام
PageV01P141
### || CHECK [مسألة: وغسل الكفين إلا أن يكون قائما من نوم الليل ففي
~~وجوبه روايتان]
# وقياسهم منقوض بالتيمم وإن قيل يجوز أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم
~~مسح مرة ليبين الجواز ومسح
# ثلاثا ليبين الأفضل كما فعل في الغسل فنقل الأمران من غير تعارض قلنا قول
~~الراوي هذا طهور رسول الله صلى الله عليه وسلم يدل على أنه كان يفعله على
~~الدوام لأن الصحابة رضي الله عنهم إنما وصفوا وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ليعرفوا من سألهم وحضرهم صفة وضوئه في دوامه فلو شاهدوا وضوءه على صفة
~~أخرى لم يطلقوا هذا الإطلاق الذي يفهم منه أنهم لم يشاهدوا سواه لأنه يكون
~~تدليسا وإيهاما لغير الصواب فلا يظن ذلك بهم ويحمل حال الراوي لغير الصحيح
~~على الغلط لاغير ولأن الحفاظ إذا رووا حديثا واحدا عن شخص واحد على صفة
~~وخالفهم فيها واحد حكموا عليه بالغلط وإن كان ثقة حافظا فكيف إذا لم يكن
~~معروفا بذلك والله أعلم (مسألة) ثم يغسل رجليه إلى الكعبين ثلاثا ويدخلهما
~~في الغسل) وقد ذكرنا اختلاف العلماء في غسل الرجلين ويستحب ms0097 غسلهما ثلاثا
~~لأن في حديث عثمان: ثم غسل كلتا رجليه ثلاثا، متفق عليه وعن علي رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ثلاثا ثلاثا رواه الترمذي وقال هذا
~~أحسن شئ في الباب وأصح.
# ويدخل الكعبين في الغسل قياسا على المرفقين والكعبان هما العظمان
~~الناتئان اللذان في أسفل الساق من جانبي القدم وحكي عن محمد بن الحسن أنه
~~قال: هما في مشط القدم وهو معقد الشرك من الرجل بدليل أنه قال إلى الكعبين
~~فدل على أن في الرجل كعبين لاغير ولو أراد ما ذكرتم كانت كعاب الرجلين أربعة.
PageV01P142
### || CHECK [مسألة: والبداية بالمضمضة والاستنشاق والمبالغة فيهما إلا أن
~~يكون صائما]
# ولنا أن الكعاب المشهورة هي التي ذكرنا قال أبو عبيد: الكعب هذا الذي في
~~أصل القدم منتهى الساق إليه بمنزلة كعاب القنا وروي عن النعمان بن بشير قال
~~كان أحدنا يلزق كعبه بكعب صاحبه في الصلاة رواه الخلال.
# وقوله إلى الكعبين حجة لنا فإنه أراد كل رجل تغسل إلى الكعبين ولو أراد
~~كعاب جميع الا رجل لذكر بلفظ الجمع كما قال إلى المرافق ويخلل أصابعهما لما
~~ذكرناه (مسألة) (فإن كان أقطع غسل ما بقي من محل الفرض) وسواء في ذلك
~~اليدين والرجلين لقوله صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما
~~استطعتم " (مسألة) (فإن لم يبق شئ سقط وجوب الغسل) لعدم محله ويستحب أن يمس
~~محل القطع بالماء
# لئلا يخلو العضو من طهارة، فإن كان أقطع اليدين فوجد من يوضئه متبرعا
~~لزمه ذلك لأنه قادر عليه وإن لم يجد من يوضئه إلا بأجر يقدر عليه لزمه كما
~~يلزمه شراء الماء.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يلزمه كما لو عجز عن القيام في الصلاة لا
~~يلزمه استئجار من يقيمه ويعتمد عليه، وإن عجز عن الأجر أو لم يجد من
~~يستأجره صلى على حسب حاله كعادم الماء والتراب.
# وإن وجد من ييممه ولم يجد من يوضئه لزمه التيمم كعادم الماء إذا وجد
~~التراب وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم ms0098 فيه خلافا
PageV01P143
### || CHECK [مسألة: وتخليل الأصابع]
### || CHECK [مسألة: وتخليل اللحية وهو سنة]
# (مسألة) ثم يرفع نظره إلى السماء ويقول أشهد ان لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله لما روى عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما منكم من أحد يتوضأ فيبلغ - أو - فيسبغ
~~الوضوء ثم يقول أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله، إلا فتحت له أبواب الجنة الثمانية يدخل من أيها شاء " رواه
~~مسلم ورواه الترمذي وزاد فيه " اللهم اجعلني من التوابين واجعلني من
~~المتطهرين " ورواه الإمام أحمد وابو داود وفي بعض رواياته " فأحسن الوضوء
~~ثم رفع نظره إلى السماء " وعن أبي سعيد الخدري قال: من توضأ ففرغ من وضوئه
~~وقال " سبحانك اللهم أشهد ان لا إله إلا أنت أستغفرك وأتوب إليك طبع عليها
~~بطابع ثم رفعت تحت العرش فلم تكسر إلى يوم القيامة " رواه النسائي (فصل)
~~(والوضوء مرة مرة يجزئ والثلاث أفضل) لما روى ابن عباس قال توضأ النبي صلى
~~الله عليه وسلم مره مرة رواه البخاري وروي ابن عمر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دعا بماء فتوضأ مرة مرة ثم قال " هذا وظيفة الوضوء وضوء من لا يقبل
~~الله له الصلاة إلا به " ثم تحدث ساعة ثم دعا بوضوء فتوضأ مرتين مرتين فقال
~~" هذا وضوء من توضأه ضاعف الله له الأجر مرتين " ثم تحدث ساعة ثم دعا بماء
~~فتوضأ ثلاثا ثلاثا فقال " هذا وضوئي ووضوء النبيين من قبلي " رواه سعيد وقد
~~ذكر حديث أبي بن كعب بنحو هذا، وهذا قول أكثر أهل العلم إلا أن مالكا لم
~~يوقت مرة ولا ثلاثا
PageV01P144
### || CHECK [مسألة: والغسلة الثانية والثالثة]
### || CHECK [مسألة: وأخذ ماء جديد للأذنين]
### || CHECK [مسألة: والتيامن]
# قال إنما قال الله تعالى (فاغسلوا وجوهكم) وقال الأوزاعي وسعيد بن عبد
~~العزيز الوضوء ثلاثا ثلاثا
# إلا غسل الرجلين فإنه ينقيهما.
# والأول أولى لما ذكرنا من الاحاديث وقد ذكرنا ms0099 اختلافهم في تكرار مسح
~~الرأس والله أعلم وإن غسل بعض أعضائه أكثر من بعض فحسن لأن في حديث عبد
~~الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ فغسل وجهه ثلاثا ثم غسل يديه
~~مرتين إلى المرفقين ومسح برأسه مرة متفق عليه (فصل) وتكره الزيادة على
~~الثلاث، قال أحمد رحمه الله لا يزيد على الثلاث إلا رجل مبتلى وذلك لما روى
~~أن أعرابيا سأل النبي صلى الله عليه وسلم عن الوضوء فأراه ثلاثا ثم قال "
~~هذا الوضوء فمن زاد على هذا فقد أساء وظلم " رواه أبو داود والنسائي وابن
~~ماجة ويكره الإسراف في الماء لأن النبي صلى الله عليه وسلم مر بسعد وهو
~~يتوضأ فقال " لا تسرف " فقال يا رسول الله في الماء إسراف؟ قال " نعم وإن
~~كنت على نهر جار " رواه ابن ماجه (مسألة) (وتباح معونته) لما روى المغيرة
~~بن شعبة أنه أفرغ على النبي صلى الله عليه وسلم في وضوئه رواه مسلم، وعن
~~صفوان بن عسال قال صببت على النبي صلى الله عليه وسلم الماء في الحضر
PageV01P145
### || CHECK [مسألة: ومسح الرأس]
### || CHECK [مسألة: وغسل اليدين]
### || CHECK [مسألة: والفم والأنف منه]
### || CHECK [باب فروض الوضوء وصفته]
# والسفر رواه ابن ماجه، وروى أنس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم ينطلق
~~لحاجته فأحمل أنا وغلام نحوي إداوة من ماء وعنزة فيستنجي بالماء متفق عليه،
~~ولا يستحب لما روى ابن عباس قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يكل
~~طهوره إلى أحد ولا صدقته التي يتصدق بها، يكون هو الذي يتولاها بنفسه.
# رواه ابن ماجه وروى عن أحمد أنه قال: ما أحب أن يعينني على وضوئي أحد لأن
~~عمر قال ذلك (مسألة) قال ويباح تنشيف أعضائه ولا يستحب، قال الخلال المنقول
~~عن أحمد أنه لا بأس بالتنشيف بعد الوضوء وممن روي عنه أخذ المنديل بعد
~~الوضوء عثمان والحسن بن علي وأنس وكثير من أهل العلم.
# وممن رخص فيه الحسن وابن سيرين ومالك والثوري واسحاق وأصحاب الرأي وهو
~~ظاهر ms0100 قول أحمد لما روي سلمان أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ ثم قلب جبة
~~كانت عليه فمسح بها وجهه.
# رواه ابن ماجه والطبراني في المعجم الصغير، وذكر ابن حامد في كراهته
~~روايتين (إحداهما) لا يكره لما ذكرنا (والثانية) يكره روى ذلك عن جابر بن
~~عبد الله وابن أبي ليلى وسعيد بن المسيب
# والنخعي ومجاهد وذلك لما روت ميمونة أن النبي صلى الله عليه وسلم اغتسل
~~قالت فأتيته بالمنديل فلم يردها وجعل ينفض الماء بيديه متفق عليه.
# وروى عن ابن عباس أنه كرهه في الوضوء ولم يكرهه في الجنابة، والأول أصح
~~لأن الأصل الإباحة فترك النبي صلى الله عليه وسلم لا يدل على الكراهة فإنه
~~قد يترك المباح، وهذه قضية في عين يحتمل أنه ترك تلك المنديل لأمر يختص بها ولأنه PageV01P146
~~إزالة للماء عن بدنه أشبه نفضه بيديه ولا يكره نفض الماء عن بدنه بيديه
~~لحديث ميمونة، ويكره نفض يديه ذكره أبو الخطاب وابن عقيل (فصل) ويستحب
~~تجديد الوضوء نص عليه أحمد في رواية موسى بن عيسى وذلك لما روى أنس قال كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يتوضأ عند كل صلاة قلت وكيف كنتم تصنعون؟ قال
~~يجزئ أحدنا الوضوء ما لم يحدث رواه البخاري، وقد نقل علي بن سعيد عن أحمد
~~أنه لا فضل فيه والأول أصح، ولا بأس أن يصلي بالوضوء الواحد ما لم يحدث لا
~~نعلم فيه خلافا لحديث أنس ولما روى بريدة قال صلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يوم الفتح خمس صلوات بوضوء واحد ومسح على خفيه فقال له عمر إني رأيتك
~~صنعت شيئا لم تكن تصنعه فقال " عمدا صنعته " رواه مسلم (فصل) ولا بأس
~~بالوضوء في المسجد إذا لم يؤذ أحدا بوضوئه ولم يؤذ المسجد، قال إبن المنذر
~~أباح ذلك كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار وذلك لما روى أبو العالية عن رجل
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال حفظت لك أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم توضأ في ms0101 المسجد رواه الإمام أحمد، وروى عن أحمد أنه كرهه صيانة للمسجد
~~عن البصاق وما يخرج من فضلات الوضوء والله أعلم (فصل) والمفروض من ذلك بغير
~~خلاف في المذاهب خمسة: النية وغسل الوجه، وغسل اليدين، ومسح الرأس، وغسل
~~الرجلين، وخمسة فيها روايتان: المضمضة والاستنشاق، والتسمية والترتيب،
~~والموالاة.
# وقد ذكرنا عدد المسنون فيما مضى والله أعلم PageV01P147
~~(باب المسح على الخفين)
# المسح على الخفين جائز عند عامة أهل العلم، قال ابن المبارك ليس في المسح
~~على الخفين اختلاف أنه جائز، وعن الحسن قال حدثني سبعون من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين،
~~والأصل فيه ما روى المغيرة بن شعبة قال: كنت مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في سفر فأهويت لا نزع خفيه فقال " دعهما فإني أدخلتهما طاهرتين " فمسح
~~عليهما متفق عليه، وعن جرير بن عبد الله قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بال ثم توضأ ومسح على خفيه متفق عليه، قال إبراهيم كان يعجبهم هذا
~~الحديث لأن إسلام جرير كان بعد نزول المائدة، قال الامام أحمد ليس في قلبي
~~من المسح شئ فيه أربعون حديثا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم (فصل) روي
~~عن أحمد أنه قال المسح أفضل من الغسل لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه
~~إنما طلبوا الفضل وهذا مذهب الشعبي والحكم واسحاق لأنه روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " إن الله يحب أن يؤخذ برخصه " ولأن فيه مخالفة أهل
~~البدع، وذكر ابن عقيل فيه روايتين (إحداهما) المسح أفضل لما ذكرنا
~~(الثانية) الغسل أفضل لأنه المفروض في كتاب الله تعالى والمسح رخصة، وروى
~~حنبل عن أحمد أنه قال كله جائز المسح والغسل ما في قلبي من المسح شئ ولا من الغسل
PageV01P148
### || CHECK [مسألة: والترتيب على ما ذكر الله تعالى]
# وهذا قول ابن المنذر، وروي عن عمر أنه أمرهم أن يمسحوا على أخفافهم وخلع
~~هو خفيه وتوضأ وقال حبب إلي الوضوء وعن ms0102 ابن عمر أنه قال إني لمولع بغسل
~~قدمي فلا تقتدوا بي (مسألة) (يجوز المسح على الخفين لما ذكرنا ويجوز على
~~الجرموقين) الجرموق مثال الخف إلا أنه يلبس فوق الخف في البلاد الباردة
~~فيجوز المسح عليه قياسا على الخف، وممن قال بجواز المسح عليه إذا كان فوق
~~الخف الحسن بن صالح وأصحاب الرأي، وقال الشافعي في الجديد لا يمسح عليه
~~وسنذكر ذلك إن شاء الله فيما إذا لبس خفا فوق خف آخر (والجوربين) قال إبن
~~المنذر يروى إباحة المسح على الجوربين عن تسعة من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على وعمار وابن مسعود وأنس وابن عمر والبراء وبلال وابن أبي أوفى
~~وسهل بن سعد وهو قول عطاء والحسن وسعيد بن المسيب والثوري وابن المبارك
~~واسحاق ويعقوب ومحمد، وقال أبو حنيفة ومالك
# والاوزاعي والشافعي وغيرهم لا يجوز المسح عليهما إلا أن ينعلا لأنه لا
~~يمكن متابعة المشي فيهما فهما كالرقيقين ولنا ما روى المغيرة بن شعبة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم مسح على الجوربين والنعلين.
# رواه الإمام أحمد وأبو داود والترمذي وقال حسن صحيح وهذا يدل على أنهما
~~لم يكونا منعولين لأنه لو كان كذلك لم يذكر النعلين فإنه لا يقال مسحت على
~~الخف ونعله ولأن الصحابة رضي الله عنهم مسحوا على الجوارب ولم يعرف لهم
~~مخالف في عصرهم والجورب في معنى الخف لأنه ملبوس ساتر لمحل الفرض يمكن
~~متابعة المشي فيه أشبه الخف، وقولهم لا يمكن متابعة المشي فيهما قلنا إنما
~~يجوز المسح عليهما إذا ثبت بنفسه وأمكن متابعة المشي فيه وإلا فلا فأما
~~الرقيق فليس بساتر
PageV01P149
### || CHECK [مسألة: والموالاة على إحدى الروايتين]
# (فصل) وسئل أحمد عن جورب انخرق فكره المسح عليه ولعله إنما كرهه لأن
~~الغالب فيه الخفة وأنه لا يثبت بنفسه فإن كان مثل جورب الصوف في الصفاقة
~~فلا فرق، فإن كان لا يثبت إلا بالنعل أبيح المسح عليه ما دام النعل عليه
~~لحديث المغيرة، فإن خلع النعل انتقضت الطهارة لأن ثبوت الجورب أحد شرطي
~~جواز ms0103 المسح وإنما حصل بالنعل فإذا خلعها زال الشرط المبيح للمسح فبطلت
~~الطهارة كما لو ظهر القدم.
# قال القاضي يمسح على الجورب والنعل كما جاء في الحديث والظاهر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم إنما مسح على سيور النعل التي على ظاهر القدم فأما
~~أسفله وعقبه فلا يسن مسحه من الخف فكذلك من النعل (مسألة) قال (والعمامة
~~والجبائر) وممن قال بجواز المسح على العمامة أبو بكر الصديق وبه قال عمر بن
~~الخطاب وأنس وأبو أمامة وروي عن سعد بن مالك وأبي الدرداء رضي الله عنهم
~~وهو قول عمر بن عبد العزيز والحسن وقتادة وابن المنذر وغيرهم، وقال عروة
~~والنخعي والشعبي والقاسم ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لا يمسح عليها لقول
~~الله تعالى (وامسحوا برءوسكم) ولأنه لا تلحقه المشقة بنزعها (1) أشبهت
~~الكمين ولنا ما روى المغيرة بن شعبة قال توضأ رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ومسح على الخفين والعمامة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وروى مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين والخمار وعن عمرو
~~بن أمية قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم مسح على عمامته وخفيه رواه
~~البخاري ولأنه قول
# من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم ولأنه عضو يسقط فرضه في
~~التيمم فجاز المسح على
PageV01P150
### || CHECK [مسألة: والنية شرط لطهارة الحدث كله]
### || CHECK [مسألة: وهو أن لا يؤخر غسل عضو حتى ينشف الذي قبله]
# حائله كالقدمين والآية لا تنفي ما ذكرناه فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مبين لكلام الله وقد مسح على العمامة وأمر بالمسح عليها وهذا يدل على أن
~~المراد بالآية المسح على الرأس وحائلة، ومما يبين ذلك أن المسح في الغالب
~~إنما يكون على الشعر ولا يصيب الرأس وهو حائل كذلك العمامة فإنه يقال لمن
~~مسح عمامة إنسان أو قبلها قبل رأسه والله أعلم (فصل) والمسح على الجبائر
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم في صاحب الشجة " إنما كان يكفيه أن يتيمم
~~وبعصب أو يعصر على جرحه خرقة ويمسح ms0104 عليها ويغسل سائر جسده " رواه أبو داود
~~ولما روى علي رضي الله عنه قال انكسرت إحدى زندي فأمرني النبي صلى الله
~~عليه وسلم إن أمسح على الجبائر رواه ابن ماجه وهذا قول الحسن والنخعي ومالك
~~واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الشافعي في أحد قوليه يعيد كل صلاة صلاها لأن
~~الله تعالى أمر بالغسل ولم يأت به، ووجه الأول ما ذكرنا ولأنه مسح على حائل
~~أبيح له المسح عليه فلم تجب معه الإعادة كالخف.
# (مسألة) (وفي المسح على القلانس وخمر النساء المدارة تحت حلوقهن روايتان)
~~أراد القلانس المبطنات كدنيات القضاة والمنومنات فأما الكلتة فلا يجوز
~~المسح عليها لا نعلم فيه خلافا لأنها لا تستر جميع الرأس عادة ولا تدوم
~~عليه فأما القلانس التي ذكرناها ففيها روايتان (إحداهما) لا يجوز المسح
~~عليها رواه عنه إسحاق بن إبراهيم وهو قول الأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز
~~ومالك والشافعي والنعمان واسحاق.
# قال إبن المنذر لا نعلم أحدا قال به إلا أنه يروى عن أنس أنه مسح على
~~قلنسيته لأنها لا يشق
PageV01P151
### || CHECK [مسألة: فإن نوى ما تسن له الطهارة أو التجديد فهل يرتفع
~~حدثه؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة: وهي أن يقصد رفع الحدث أو الطهارة لما لا يباح إلا بها]
# نزعها أشبهت الكلتة ولأن العمامة التي ليست محنكة ولا ذؤابة لها لا يجوز
~~المسح عليها وهو اختيار الخلال قال لأنه قد روي عن رجلين من أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بأسانيد صحاح فروى الأثرم بإسناده عن عمر أنه قال
~~إن شاء حسر عن رأسه وإن شاء مسح على قلنسيته وعمامته وروى بإسناده عن أبي موسى
# أنه خرج من الخلاء فمسح على القلنسوة ولأنه ملبوس معتاد يستر الرأس أشبه
~~العمامة المحنكة وفارق العمامة التي قاسوا عليها لأنها منهي عنها والله
~~أعلم، وفي مسح المرأة على خمارها روايتان (إحداهما) يجوز يروي ذلك عن أم
~~سلمة حكاه ابن المنذر ولأنه ملبوس للرأس يشق نزعه أشبه العمامة (والثانية)
~~لا يجوز وهو قول نافع والنخعي وحماد والاوزاعي ومالك والشافعي ms0105 لأنه ملبوس
~~يختص بالمرأة أشبه الوقاية ولا يجوز المسح على الوقاية رواية واحدة ولا
~~نعلم فيه خلافا لأنها لا يشق نزعها فهي كطاقية الرجل (مسألة) قال (ومن شرطه
~~أن يلبس الجميع بعد كمال الطهارة) لا نعلم في اشتراط تقدم الطهارة لكل ما
~~يجوز المسح عليه خلافا إلا للجبيرة ووجهه ما روى المغيرة بن شعبة قال كنت
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم في سفر فأهويت لا نزع خفيه فقال " دعهما فإني
~~أدخلتهما طاهرتين " فمسح عليهما متفق عليه.
# وعنه قال قلت يا رسول الله أيمسح أحدنا على خفيه؟ فقال " نعم إذا أدخلهما
~~وهما طاهرتان " رواه الدارقطني فأما إن غسل أحد رجليه ثم لبس الخف ثم غسل
~~الأخرى وأدخلها الخف لم يجز المسح أيضا وهو
PageV01P152
### || CHECK [مسألة: ويجب تقديم النية على أول واجبات الطهارة]
### || CHECK [مسألة: وإن اجتمعت أحداث توجب الوضوء أو الغسل فنوى بطهارته
~~أحدها فهل يرتفع سائرها؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن نوى غسلا مسنونا فهل يجزئ عن الواجب؟ على وجهين]
# قول الشافعي واسحاق ونحوه عن مالك، وعنه أنه يجوز رواها أبو طالب عنه وهو
~~قول أبي ثور وأصحاب الرأي لأنه أحدث بعد كمال الطهارة واللبس فجاز كما لو
~~نزع الخف الأول ثم لبسه وكذلك الحكم فيمن مسح رأسه ولبس العمامة ثم غسل
~~رجليه قياسا على الخف، وقد قيل فيمن غسل رجليه ولبس خفيه ثم غسل بقية
~~أعضائه إذا قلنا إن الترتيب ليس بشرط جاز له المسح ووجه الأولى، ما ذكرناه
~~من الحديثين وهو يدل على وجود الطهارة فيهما جميعا وقت إدخالهما ولم يوجد
~~ذلك وقت لبس الأولى ولأن ما اعتبر له الطهارة اعتبر له جميعها كالصلاة.
# وفارق ما إذا نزع الخف الأول ثم لبسه لأنه لبسه بعد كمال الطهارة (فصل)
~~كره أحمد لبس الخف وهو يدافع أحد الأخبثين لأن الصلاة مكروهة بهذه الطهارة
~~وكذلك اللبس الذي يراد للصلاة والأولى ان لا يكره، وروي عن إبراهيم النخعي
~~أنه كان إذا أراد أن يبول لبس خفيه ولأنها طهارة كاملة أشبه ما ms0106 لو لبسهما
~~عند غلبة النعاس.
# والصلاة إنما كرهت للحاقن لأن اشتغال قلبه بمدافعة الأخبثين يذهب بخشوع
~~الصلاة ويمنع الاتيان بها على الكمال ويحمله على العجلة ولا يضر ذلك في اللبس.
# (فصل) فإن تطهر ثم لبس الخف فأحدث قبل بلوغ الرجل قدم الخف لم يجز له
~~المسح لأن الرجل
# حصلت في مقرها وهو محدث فصار كما لو بدأ اللبس وهو محدث (فصل) فإن تيمم
~~ثم لبس الخف لم يكن له المسح لأنه لبسه على طهارة غير كاملة ولأنها طهارة
PageV01P153
### || CHECK [مسألة: واستصحاب ذكرها في جميعها وإن استصحب حكمها أجزأه]
# ضرورة بطلت من أصلها فصار كاللابس له على غير طهارة ولأن التيمم لا يرفع
~~الحدث فقد لبسه وهو محدث، فأما إن تطهرت المستحاضة ومن به سلس البول
~~وشبههما ولبسوا خفافا فلهم المسح عليها، نص عليه أحمد لأن طهارتهم كاملة في
~~حقهم، قال ابن عقيل لأنها مضطرة إلى الترخص وأحق من يترخص المضطر فإن انقطع
~~الدم وزالت الضرورة بطلت الطهارة من أصلها ولم يكن لها المسح كالمتيمم إذا
~~وجد الماء، وإن لبس الخف بعد طهارة مسح فيها على العمامة أو العمامة بعد
~~طهارة مسح فيها على الخف فقال بعض أصحابنا ظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز
~~المسح لأنه لبس على طهارة ممسوح فيها على بدل فلم يستبح المسح باللبس فيها
~~كما لو لبس خفا على طهارة مسح فيها على خف، وقال القاضي يحتمل جواز المسح
~~لأنها طهارة كاملة وكل واحد منهما ليس ببدل عن الآخر بخلاف الخف الملبوس
~~على خف ممسوح عليه (فصل) فإن لبس الجبيرة على طهارة مسح فيها على خف أو
~~عمامة وقلنا ليس من شرطها الطهارة جاز المسح عليها وإن اشترطنا الطهارة
~~احتمل أن يكون كالعمامة الملبوسة على طهارة مسح فيها على الخف واحتمل جواز
~~المسح بكل حال لأن مسحها عزيمة، وإن لبس الخف على طهارة مسح فيها على
~~الجبيرة جاز المسح عليه لأنها عزيمة ولأنها إن كانت نافعة فهو لنقص لم يزل
~~فلم يمنع طهارة المستحاضة، وإن لبس الجبيرة ms0107 عل طهارة مسح فيها على الجبيرة
~~جاز المسح لما ذكرنا (مسألة) قال (إلا الجبيرة على إحدى الروايتين) اختلفت
~~الرواية عن أبي عبد الله رحمه الله في الجبيرة فروي أنه لا يشترط تقدم
~~الطهارة لها PageV01P154
~~اختاره الخلال وذلك لما ذكرنا من حديث جابر في الذي أصابته الشجة فإنه قال
~~إنما كان يجزئه أن يعصب على جرحه خرقة ويمسح عليها ولم يذكر الطهارة، وكذلك
~~حديث علي لم يأمره بالطهارة ولأن اشتراط الطهارة لها تغليظ على الناس ويشق
~~عليهم ولأن المسح عليها إنما جاز لمشقة نزعها وهو موجود إذا لبسها على غير
# طهارة.
# ويحتمل أن يشترط له التيمم عند العجز عن الطهارة فإن في حديث جابر إنما
~~كان بكفيه أن يتيمم ويعصب أو يعصر على جرحه ثم يمسح عليها لأنها عبادة
~~اشترطت لها الطهارة فقام التيمم مقامها عند العجز كالصلاة، وروي عنه أنه
~~يشترط تقدم الطهارة عليها وهو ظاهر قول الخرقي لأنه حائل يمسح عليه فاشترط
~~تقدم الطهارة على لبسه كسائر الممسوحات فعلى هذا إذا لبسها على غير طهارة
~~ثم خاف من نزعها تيمم لها لأنه موضع يخاف الضرر باستعمال الماء فيه أشبه
~~الجرح (فصل) ولا يحتاج مع مسحها إلى تيمم، قال شيخنا ويحتمل أن يتيمم مع
~~مسحها فيما إذا تجاوز بها موضع الحاجة لأن ما على موضع الحاجة يقتضي المسح
~~والزائد يقتضي التيمم وكذلك فيما إذا شدها على غير طهارة لأنه مختلف في
~~جواز المسح عليها فإذا جمع بينهما خرج من الخلاف، وللشافعي في الجمع بينهما
~~قولان في الجملة لحديث صاحب الشجة: ولنا أنه محل واحد فلا يجمع فيه بين
~~بدلين كالخف (فصل) ولا فرق بين كون الشد على كسر أو جرح لحديث صاحب الشجة
~~فإنها جرح الرأس وقياسا على الكسر وكذلك إن وضع على جرحه دواء وخاف من نزعه
~~مسح عليه نص عليه في رواية الأثرم وذلك لما روى الأثرم بإسناده عن ابن عمر
~~أنه خرجت بإبهامه قرحة فألقمها مرارة وكان يتوضأ
PageV01P155
### || CHECK [مسألة: وهما واجبان في الطهارتين وعنه أن الاستنشاق ms0108 وحده
~~واجب وعنه أنهما واجبان في الكبرى دون الصغرى]
# ويمسح عليها، ولو انقلع ظفر إنسان أو كان بإصبعه جرح يخاف إن أصابه الماء
~~أن يزرق الجرح جاز المسح عليه في المنصوص.
# وقال القاضي في اللصوق على الجروح إن لم يكن في نزعه ضرر نزعه وغسل
~~الصحيح وتيمم للجريح ويمسح على موضع الجرح، وإن كان في نزعه ضرر مسح عليه
~~كالجبيرة فان كان في رجله شق فجعل فيه قيرا فقال أحمد ينزعه ولا يمسح عليه
~~هذا أهون هذا لا يخاف منه، فقيل له متى يسع صاحب الجرح أن يمسح عليه؟ قال
~~إذا خشي أن يزداد وجعا أو شدة.
# وتعليل أحمد في القير بسهولته يقتضي أنه متى كان يخاف منه جاز المسح عليه
~~كالإصبع المجروحة إذا ألقمها مرارة أو عصبها، قال مالك في الظفر يسقط يكسوه
~~مصطكا ويمسح عليه وهو قول أصحاب الرأي (فصل) فإن لم يكن على الجرح عصاب غسل
~~الصحيح وتيمم للجريح.
# وقد روى حنبل عن أحمد في المجروح
# والمجدور يخاف عليه يمسح موضع الجرح ويغسل ما حوله يعني يمسح إذا لم يكن
~~عصاب والله أعلم (مسألة) قال (ويمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليهن) لا نعلم فيه خلافا في المذهب وهو قول عمر وعلي وابن مسعود وابن
~~عباس رضي الله عنهم وبه قال شريح وعطاء والثوري واسحاق وأصحاب الرأي وهو
~~ظاهر قول الشافعي.
# وقال الليث يمسح ما بدا له وهو قول أكثر أصحاب مالك وكذلك قول مالك في
~~المسافر، وعنه في المقيم روايتان وذلك لما روى أبي بن عمارة قال قلت يا
~~رسول الله نمسح على الخفين؟ قال " نعم " قلت يوما؟ قال " ويومين " قلت
~~وثلاثة؟ قال " وما شئت " رواه أبو داود PageV01P156
~~ولأنه مسح في طهارة فلم تتوقت كمسح الرأس والجبيرة.
# ولنا ما روى علي قال: جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة أيام
~~ولياليهن للمسافر ويوما وليلة للمقيم رواه مسلم.
# وعن عوف بن مالك الأشجعي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالمسح على
~~الخفين في غزوة ms0109 تبوك ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر ويوما وليلة للمقيم رواه
~~الإمام أحمد والدارقطني.
# قال الامام أحمد: هذا أجود حديث في المسح لأنه في غزوة تبوك آخر غزوة
~~غزاها النبي صلى الله عليه وسلم وحديثهم ليس بالقوي.
# وقد اختلف في إسناده قاله أبو داود، ويحتمل أنه قال وما شئت من اليوم
~~واليومين والثلاثة، ويحتمل أنه يمسح ما شاء إذا نزعها عند انتهاء مدته ثم لبسها.
# وقياسهم منقوض بالتيمم ومسح الجبيرة عندنا موقت بإمكان نزعها والله أعلم
~~(فصل) وسفر المعصية كالحضر في مدة المسح لأن ما زاد على اليوم والليلة رخصة
~~والرخص لا تستباح بالمعصية والله أعلم، وقال القاضي يحتمل أن لا يباح له
~~المسح أصلا لكونه رخصة (1) والله أعلم (مسألة) قال (إلا الجبيرة فإنه يمسح
~~عليها إلى حلها) لأن مسحها للضرورة فيقدر بقدرها والضرورة تدعو إلى مسحها
~~إلى حلها بخلاف غيرها (فصل) ويفارق مسح الجبيرة الخف من خمسة أوجه (الأول
~~والثاني) أنه لا يشترط تقدم الطهارة لها ولا يتقدر مسحها بمدة وقد ذكرناهما
~~(الثالث) انه يجب استيعابها بالمسح لأنه لا ضرر في تعميمها
PageV01P157
### || CHECK [مسألة: ويغسل وجهه ثلاثا وحده من منابت شعر الرأس إلى ما
~~انحدر من اللحيين والذقن طولا مع ما استرسل من اللحية ومن الأذن إلى الأذن عرضا]
# بخلاف الخف (الرابع) أنه لا يجوز المسح عليها إلا عند خوف الضرر بنزعها
~~(الخامس) أنه يمسح عليها في الطهارة الكبرى لأن الضرر يلحق بنزعها فيها
~~بخلاف الخف (مسألة) (وابتداء المدة من الحدث بعد اللبس، وعنه من المسح
~~بعده) يعني بعد الحدث، ظاهر المذهب أن ابتداء المدة من الحدث بعد اللبس
~~وهذا قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي.
# وفيه رواية أخرى أن ابتداءها من المسح بعد الحدث يروي ذلك عن عمر رضي
~~الله عنه وهو اختيار ابن المنذر لقول النبي صلى الله عليه وسلم يمسح
~~المسافر ثلاثة أيام ولياليهن، وقال الشعبي وإسحاق وأبو ثور يمسح المقيم خمس
~~صلوات لا يزيد عليها، ووجه الرواية الأولى ما نقله القاسم بن زكريا المطرز
~~في حديث صفوان عن ms0110 الحدث إلى الحدث ولأنها عبادة مؤقتة فاعتبر أول وقتها من
~~حين جواز فعلها كالصلاة.
# ويجوز أن يكون أراد بالخبر استباحة المسح دون فعله.
# وأما تقديره بخمس صلوات فلا يصح لكون النبي صلى الله عليه وسلم قدره
~~بالوقت دون الفعل، فعلى هذا يمكن المقيم أن يصلي بالمسح ست صلوات يؤخر
~~الصلاة ثم يمسح في اليوم الثاني في أول وقتها قبل انقضاء المدة وإن كان له
~~عذر يبيح الجمع من مرض أو غيره أمكنه أن يصلي سبع صلوات، ويمكن المسافر أن
~~يصلي ستة عشر صلاة إن لم يجمع وسبع عشرة صلاة إن جمع على ما فصلناه والله
~~أعلم (مسألة) قال (ومن مسح مسافرا ثم أقام أتم مسح مقيم) وهذا قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي PageV01P158
~~ولا نعلم فيه خلافا لأنه صار مقيما فلم يجز له أن يمسح مسح المسافر، ولأنها
~~عبادة تختلف بالحضر والسفر فإذا ابتدأها في السفر ثم حضر في أثنائها غلب
~~حكم الحضر كالصلاة، فإن كان قد مسح يوما وليلة ثم أقام أو قدم خلع، وإن كان
~~مسح أقل من يوم وليلة ثم أقام أو قدم أتم يوما وليلة لما ذكرنا، ولو مسح في
~~السفر أكثر من يوم وليلة ثم دخل في الصلاة فنوى الإقامة في أثنائها بطلت
~~لأن المسح بطل فبطلت الطهارة التي هي شرط لصحة الصلاة، ولو تلبس بالصلاة في
~~سفينة فدخلت البلدة في أثنائها بطلت صلاته لذلك والله أعلم
# (مسألة) (وإن مسح مقيما ثم سافر أو شك في ابتادئه أتم مسح مقيم، وعنه يتم
~~مسح مسافر) اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فروي عنه أنه يتم مسح
~~مقيم اختاره الخرقي وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق لأنها عبادة تختلف
~~بالحضر والسفر فإذا وجد أحد طرفيها في الحضر غلب حكمه كالصلاة، وروي عنه
~~أنه يتم مسح مسافر سواء مسح في الحضر لصلاة أو أكثر منها بعد أن لا تنقضي
~~مدة المسح وهو حاضر وهذا مذهب أبي حنيفة لقوله صلى الله عليه وسلم " يمسح
~~المسافر ثلاثة أيام ولياليهن " وهذا مسافر ولأنه ms0111 سافر قبل انقضاء مدة المسح
~~أشبه من سافر بعد الحدث وقبل المسح وهذا اختيار الخلال وصاحبه، قال الخلال
~~رجع أحمد عن قوله الأول إلى هذا، وإن شك هل ابتدأ المسح في الحضر أو السفر
~~بنى على مسح حاضر لأنه لا يجوز المسح مع الشك في إباحته ولأن الأصل الغسل
~~والمسح رخصة فإذا شككنا في شرطها رجعنا إلى الأصل.
# فإن ذكر بعد أنه كان قد ابتدأ المسح في السفر جاز البناء على مسح مسافر،
~~وإن كان قد صلى بعد اليوم والليلة مع الشك ثم تيقن فعليه إعادة ما صلى مع
~~الشك لأنه صلى بطهارة لم يكن له أن يصلي بها فهو كما لو صلى يعتقد أنه محدث
~~ثم ذكر أنه PageV01P159
~~متطهر فإن وضوءه صحيح ويلزمه إعادة الصلاة وهذا التفريع على الرواية
~~الأولى.
# ومتى شك الماسح في الحدث بنى على الأحوط عنده لأن الأصل غسل الرجل (فصل)
~~فإن لبث وأحدث وصلى الظهر ثم شك هل مسح قبل الظهر أو بعدها وقلنا ابتداء
~~المدة من حين المسح بنى الأمر في المسح على أنه قبل الظهر وفي الصلاة على
~~أنه مسح بعدها لأن الأصل بقاء الصلاة في ذمته ووجوب غسل الرجل فرددنا كل
~~واحد منهما إلى أصله والله أعلم (مسألة) (وإن أحدث ثم سافر قبل المسح أتم
~~مسح مسافر) لا نعلم بين أهل العلم خلافا في ذلك لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن؟ وهذا حال ابتداء المسح كان
~~مسافرا (مسألة) قال (ولا يجوز المسح إلا على ما يستر محل الفرض ويثبت
~~بنفسه) متى كان الخف ساترا لمحل الفرض لا يرى منه الكعبان لكونه ضيقا أو
~~مشدودا جاز المسح عليه.
# فأما المقطوع من دون الكعبين فلا يجوز المسح عليه وهذا قول الشافعي وأبي
~~ثور وهو الصحيح عن مالك، وحكي عن
# الأوزاعي ومالك جواز المسح عليه لأنه خف يمكن متابعة المشي فيه أشبه
~~السائر ولنا أنه لا يستر محل الفرض أشبه اللالكة والنعلين ولأن حكم ما ظهر
~~الغسل وحكم ما استتر ms0112 المسح ولا سبيل إلى الجمع من غير ضرورة فغلب الغسل كما
~~لو ظهرت إحدى الرجلين ولو كان للخف قدم وله شرج إذا شده يستر محل الفرض جاز
~~المسح عليه وقال أبو الحسن الآمدي لا يجوز المسح
PageV01P160
### || CHECK [مسألة: فإن كان فيه شعر خفيف يصف البشرة وجب غسلها معه. وإن
~~كان يسترها أجزأه غسل ظاهره ويستحب تخليله]
# عليه كاللفائف، ولنا أنه خف ساتر يمكن متابعة المشي فهى أشبه غير ذي
~~الشرج (فصل) فإن كان الخف محرما كالقصب الحرير لم يجز المسح عليه في الصحيح
~~من المذهب لأن المسح رخصة فلا تستباح بالمعصية كما لا يستبيح المسافر الرخص
~~بسفر المعصية (فصل) ويجوز المسح على كل خف ساتر لمحل الفرض سواء كان من
~~جلود أو لبود وما أشبهها فإن كان خشبا أو حديدا وما أشبههما جاز المسح عليه
~~وهذا قول أبي الخطاب قال القاضي وهو قياس المذهب لأنه خف يمكن متابعة المشي
~~فيه ساتر لمحل الفرض أشبه الجلود، وقال بعض أصحابنا لا يجوز المسح عليها
~~لأن الرخصة وردت في الخفاف المتعارفة للحاجة (1) ولا تدعو الحاجة إلى المسح
~~على هذه في الغالب.
# (مسألة) قال (ويثبت بنفسه) فإن كان لا يثبت بنفسه بحيث يسقط من القدم إذا
~~مشى فيه لم يجز المسح عليه لأن الذي تدعو الحاجة إلى لبسه هو الذي يمكن
~~متابعة المشي فيه فأما ما يسقط إذا مشى فيه فلا يشق نزعه ولا يحتاج إلى
~~المسح عليه (مسألة) (فإن كان فيه خرق يبدو منه بعض القدم أو كان واسعا يرى
~~منه الكعب أو الجورب خفيفا يصف القدم أو يسقط منه إذا مشى أو شد لفائف لم
~~يجز المسح عليه) وجملة ذلك أنه إنما يجوز المسح على الخف ونحوه إذا كان
~~ساتر المحل الفرض لما ذكرنا، فإن كان فيه خرق يبدو منه بعض القدم أو كان
~~واسعا يرى منه الكعب لم يجز المسح سواء كان الخرق كبيرا أو صغيرا من موضع
~~الخرز أو من غيره.
# فأما ان PageV01P161
~~كان الشق ينضم فلا يبدو منه القدم ms0113 لم يمنع جواز المسح نص عليه وهو مذهب
~~معمر وأحد قولي الشافعي،
# وقال الثوري وإسحاق وابن المنذر يجوز المسح عل كل خف، وقال الأوزاعي يمسح
~~الخف المخروق وعلى ما ظهر من رجله وقال أبو حنيفة إن كان أقل من ثلاث أصابع
~~جاز المسح عليه وإلا لم يجز، وقال مالك إن كثر وتفاحش لم يجز وإلا جاز
~~وتعلقوا بعموم الحديث وبأنه خف يمكن متابعة المشي فيه أشبه الصحيح ولأن
~~الغالب على خفاف العرب كونها مخرقة وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بلبسها من غير تفصيل فينصرف إلى الخفاف الملبوسة عندهم غالبا ولنا أنه غير
~~ساتر للقدم فلم يجز المسح عليه كما لو كثر وتفاحش ولأن حكم ما ظهر الغسل
~~وحكم ما استتر المسح فإذا اجتمعا غلب الغسل كما لو ظهرت إحدى الرجلين (فصل)
~~وكذلك إن كان الجورب خفيفا يصف القدم لم يجز المسح عليه لأنه غير ساتر (1)
~~لمحل الفرض أشبه النعل.
# وكذلك إن كان يسقط من القدم ولا يثبت فيه لما ذكرنا، ولا يجوز المسح على
~~اللفائف والخرق نص عليه أحمد لأنها لا تثبت بنفسها إنما تثبت بشدها ولا
~~نعلم في هذا خلافا (مسألة) (وإن لبس خفا فلم يحدث حتى لبس عليه آخر جاز
~~المسح عليه) يعني على الفوقاني سواء كان التحتاني صحيحا أو مخرقا وهذا قول
~~الثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي، ومنع منه مالك والشافعي في أحد قوليهما لأن
~~الحاجة لا تدعو إلى لبسه في الغالب فلم تتعلق به رخصة عامة كالجبيرة
PageV01P162
### || CHECK [مسألة: ثم يغسل يديه إلى المرفقين ثلاثا ويدخل المرفقين في الغسل]
# ولنا أنه خف ساتر يثبت بنفسه أشبه المنفرد وقوله الحاجة لا تدعو إليه
~~ممنوع فإن البلاد الباردة لا يكفي فيها خف واحد غالبا ولو سلمنا ذلك لكن
~~الحاجة معتبرة بدليلها وهو الإقدام على اللبس لا بنفسها فهو كالخف الواحد.
# إذا ثبت ذلك فمتى نزع الفوقاني قبل مسحه لم يؤثر فيه، وإن نزعه بعد مسحه
~~بطلت الطهارة ووجب نزع الخفين وغسل الرجلين لزوال محل المسح ونزع أحد ms0114
~~الخفين كنزعهما لأن الرخصة تعلقت بهما فصار كانكشاف القدم، ولو أدخل يده من
~~تحت الفوقاني ومسح الذي تحته جاز لأن كل واحد منهما محل للمسح فجاز المسح
~~عليه كما يجوز غسل قدميه في الخف مع جواز المسح
# عليه، ولو لبس أحد الجرموقين في أحد الرجلين دون الأخرى جاز المسح عليه
~~وعلى الخف الذي في الرجل الأخرى فهو كما لو لم يكن تحته شئ (فصل) وإن لبس
~~مخرقا فوق صحيح فالمنصوص عن أحمد جواز المسح عليه رواها عنه حرب لأن القدم
~~مستور بخف صحيح فجاز المسح عليه كما لو كان مكشوفا، وقال القاضي وأصحابه لا
~~يجوز المسح إلا على التحتاني لأن الفوقاني لا يجوز المسح عليه مفردا أشبه
~~مالو كان تحته لفافة، فإما إن لبس مخرقا فوق لفافة لم يجز المسح عليه لأن
~~القدم غير مستور بخف صحيح، وإن لبس مخرقا فوق مخرق فاستتر القدم بهما احتمل
~~أن لا يجوز المسح لذلك واحتمل جواز المسح لأن القدم استتر بهما أشبه مالو
~~كان أحدهما مخرقا والآخر صحيحا PageV01P163
~~(فصل) فأما إن لبس الفوقاني بعد أن أحدث لم يجز المسح لأنه لبسه على غير
~~طهارة وكذلك إن مسح على الأول ثم لبس الثاني، وقال بعض أصحاب الشافعي يجوز
~~لأن المسح قام مقام الغسل ولنا أن المسح على الخف لم يزل الحدث عن الرجل
~~فلم تكمل الطهارة أشبه التيمم ولأن الخف الممسوح عليه بدل والبدل لا يكون
~~له بدل آخر والله أعلم (مسألة) (ويمسح أعلى الخف دون أسفله وعقبه فيضع يده
~~على الأصابع ثم يمسح إلى ساقه) هذه السنة في مسح الخف، فإن عكس فمسح في
~~ساقه إلى أسفل جاز والمسنون الأول لما روى الخلال بإسناده عن المغيرة فذكر
~~وضوء النبي صلى الله عليه وسلم قال ثم توضأ ومسح على الخفين فوضع يده
~~اليمنى على خفه الأيمن ووضع يده اليسرى على خفه الأيسر ثم مسح أعلاهما مسحة
~~واحدة حتى كأني أنطر إلى أثر أصابعه على الخفين قال ابن عقيل: سنة المسح
~~هكذا أن يمسح خفيه ms0115 بيديه باليمنى اليمنى وباليسرى اليسرى وقال أحمد كيفما
~~فعلت فهو جائز باليد الواحدة أو باليدين، وإن مسح بإصبع أو إصبعين أجزأه
~~إذا كرر المسح بها حتى يصير مثل المسح بأصابعه ولا يسن مسح أسفله ولا عقبه
~~وهذا قول عروة وعطاء والحسن والثوري واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر، وروي
~~مسح ظاهر الخفين وباطنهما عن سعد بن أبي وقاص وابن عمر وعمر ابن عبد العزيز
~~وابن المبارك ومالك والشافعي لما روى المغيرة بن شعبة قال وضأت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# فمسح أعلى الخف وأسفله رواه أبو داود والترمذي ولأنه يحاذي محل الفرض
~~أشبه ظاهره
PageV01P164
### || CHECK [مسألة: يبدأ بيديه من مقدمه ثم يمرهما إلى قفاه ثم يردهما
~~إلى مقدمه]
### || CHECK [مسألة: ثم يمسح رأسه]
# ولنا قول علي رضي الله عنه: لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى
~~بالمسح من ظاهره وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح ظاهر خفيه
~~رواه الإمام أحمد وأبو داود، وعن عمر قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يأمر بالمسح على ظاهر الخفين إذا لبسهما وهما طاهرتان رواه الخلال
~~ولأن مسحه غير واجب ولا يكاد يسلم من مباشرة أذى فيه تتنجس به يده فكان
~~تركه أولى، وحديثهم معلول قاله الترمذي وقال وسألت أبا زرعة ومحمدا عنه
~~فقال ليس بصحيح وقال أحمد هذا من وجه ضعيف وأسفل الخف ليس بمحل لفرض المسح
~~بخلاف أعلاه (فصل) فإن مسح أسفله أو عقبه دون أعلاه لم يجزه في قول أكثر
~~العلماء، قال شيخنا لا نعلم أحدا قال يجزئه مسح أسفل الخف إلا أشهب من
~~أصحاب مالك وبعض الشافعية لأنه مسح بعض ما يحاذي محل الفرض فأجزأه كما لو
~~مسح ظاهره، ومنصوص الشافعي كمذهب الجمهور لما ذكرنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم إنما مسح ظاهر الخف ولا خلاف في أنه يجزئ الاقتصار على مسح ظاهر الخف
~~حكاه ابن المنذر (فصل) والقدر المجزئ في المسح أن يمسح أكثر مقدم ظاهره
~~خطوطا بالاصابع قاله القاضي لما ذكرنا من ms0116 حديث المغيرة، وقال الشافعي
~~والثوري وأبو ثور يجزئ القليل منه لأنه أطلق لفظ المسح ولم ينقل فيه تقدير
~~فرجع إلى ما تناوله الاسم، وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن يجزئه قدر ثلاث
~~أصابع وهو قول الأوزاعي، وقال إسحاق لا يجزئ حتى يمسح بكفيه
PageV01P165
### || CHECK [مسألة: ويجب مسح جميعه مع الأذنين وعنه يجزئ مسح أكثره]
# ولنا أن لفظ المسح ورد مطلقا وفسره النبي صلى الله عليه وسلم بفعله كما
~~ذكرنا في حديث المغيرة، ولا يستحب تكرار مسحه لأن في حديث المغيرة مسحة واحدة.
# روى ذلك عن ابن عمر وابن عباس، وقال عطاء يمسح ثلاثا (فصل) فإن مسح بخرقة
~~أو خشبة احتمل الإجزاء لحصول المسح، واحتمل المنع لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مسح بيده، فإن غسل الخف لم يجزه وهذا قول مالك واختيار القاضي، قال
~~إبن المنذر وهو اقيس لأنه أمر بالمسح فلم يفعله فلم يجزه كما لو طرح التراب
~~على وجهه ويديه في التيمم لكن
# إن أمر يديه على الخفين في حال الغسل أو بعده اجزأه لوجود المسح.
# وقال ابن حامد يجزئه وهو قول الثوري وأصحاب الرأي لأنه أبلغ من المسح
~~والاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم أولى والمستحب أن يفرج أصابعه إذا مسح
~~قال الحسن خطوطا بالأصابع ووضع الثوري أصابعه على مقدم خفيه وفرج بينهما ثم
~~مسح على أصل الساق، وروي عن عمر أنه مسح حتى رئي آثار أصابعه على خفيه
~~خطوطا (مسألة) (ويجوز المسح على العمامة المحنكة إذا كانت ساترة لجميع
~~الرأس إلا ما جرت العادة بكشفه) قد ذكرنا دليل جواز المسح على العمامة، ومن
~~شروط جواز المسح عليها أن تكون ساترة لجميع الرأس إلا ما جرت العادة بكشفه
~~كمقدم الرأس والأذنين وجوانب الرأس فإنه يعفى عنه بخلاف خرق الخف فإنه يعفى
~~عنه لأن هذا جرت العادة به ويشق التحرز عنه وإن ظهر بعض القلنسوة من تحت
~~العمامة فالظاهر جواز المسح عليهما لأنهما صارا كالعمامة الواحدة، ومتى
~~كانت محنكة جاز المسح عليها رواية PageV01P166
~~واحدة سواء كان له ذؤابة ms0117 أو لم يكن لأن هذه عمائم العرب وهي أكثر سترا ويشق
~~نزعها قاله القاضي وسواء كانت صغيرة او كبيرة ولأنها مأمور بها وتفارق
~~عمائم أهل الكتاب (مسألة) قال (ولا يجوز على غير المحنكة إلا أن تكون ذات
~~ذؤابة فيجوز في أحد الوجهين) أما إذا لم يكن لها حنك ولا ذؤابة فلا يجوز
~~المسح عليها لأنها على صفة عمائم أهل الذمة وقد نهى عن التشبه بهم ولأنها
~~لا يشق نزعها وإن كان لها ذؤابة ولا حنك لها ففيه وجهان (أحدهما) جوازه
~~لأنها لا تشبه عمائم أهل الذمة إذ ليس من عادتهم الذؤابة (والثاني) لا يجوز
~~وهو الأظهر لأن النبي صلى الله عليه وسلم امر بالتحلي ونهى عن الاقتعاط.
# رواه أبو عبيد قال: والاقتعاط أن لا يكون تحت الحنك منها شئ وروي أن عمر
~~رضي الله عنه رأى رجلا ليس بمحنك بعمامته فحنكه بكور منها وقال ما هذه
~~الفاسقية ولأنها لا يشق نزعها فلم يجز المسح كالتي لا ذؤابة لها ولا حنك
~~(فصل) وما جرت العادة بكشفه من الرأس استحب أن يمسح عليه مع العمامة، نص
~~عليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم مسح بناصيته وعمامته في حديث المغيرة
~~وهو صحيح، وهل يجب الجمع بينهما إذا قلنا بوجوب استيعاب مسح الرأس؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يجب للخبر ولان العمامة ثابت عما استتر
# فوجب مسح الباقي كما لو ظهر سائر رأسه (والثاني) لا يجب لأن العمامة نابت
~~عن الرأس فانتقل الفرض إليها وتعلق الحكم بها فلم يبق لما ظهر حكم ولأن
~~الجمع بينهما يفضي إلى الجمع بين البدل والمبدل في عضو واحد فلم يجز من غير
~~ضرورة كالخف PageV01P167
~~ولا يجب مسح الأذنين مع العمامة لا نعلم فيه خلافا لأنه لم ينقل وليستا من
~~الرأس إلا على وجه التبع (فصل) وحكمها في التوقيت واشتراط تقدم الطهارة لها
~~حكم الخف قياسا عليه، فإن كانت العمامة محرمة اللبس كالحرير والمغصوبة لم
~~يجز المسح عليها في الصحيح لما ذكرنا في الخف فإن لبست المرأة عمامة لم يجز
~~المسح ms0118 عليها لأنها منهية عن التشبه بالرجال فكانت محرمة في حقها وإن كان
~~لها عذر فهذا نادر لا يفرد يحكم (مسألة) (ويجزئ مسح أكثرها وقيل لا يجزئ
~~إلا مسح جميعها) اختلفت الرواية في وجوب استيعاب العمامة بالمسح فروي ما
~~يدل على أنه يجزئ مسح أكثرها لأنها أحد الممسوحين على وجه البدل فأجزأ مسح
~~بعضه كالحف، وروي عنه أنه يلزم استيعابها قياسا على مسح الرأس.
# والفرق بينهما أن البدل ههنا من جنس المبدل فيقدر بقدره كمن عجز عن قراءة
~~الفاتحة وقدر على قراءة غيرها من القرآن يجب أن يكون بقدرها.
# ولو كان البدل تسبيحا لم يتقدر بقدرها لكونه ليس من جنسها.
# والخف بدل من غير الجنس لكونه بدلا عن الغسل فلم يتقدر بقدره كالتسبيح
~~بدلا عن القرآن، والصحيح الأول قياسا عى الخف وما ذكر للرواية الثانية
~~ينتقض بمسح الجبيرة فإنه بدل عن الغسل وهو من غير جنس المبدل ويجب فيه
~~الاستيعاب، وقال القاضي يجزئ مسح بعضها كالخف ويختص ذلك بأكوارها دون وسطها
~~فان مسح وسطها وحده ففيه وجهان (أحدهما) يجزئه كما يجزئ مسح بعض دوائرها
~~(والثاني) لا يجزئه كما لو مسح أسفل الخف PageV01P168
~~(مسألة) (ويمسح على جميع الجبيرة إذا لم تتجاوز قدر الحاجة) لأنه لا يشق
~~المسح عليها كلها بخلاف الخف فانه يشق تعيميم جميعه ويتلفه المسح ولأنه مسح
~~للضرورة أشبه التيمم، وإن كان بعضها في محل الفرض وبعضها في غيره مسح ما
~~حاذى محل الفرض نص عليه أحمد.
# وإنما يجوز المسح عليها إذا لم يتعد بها موضع الكسر إلا بما لابد من وضع
~~الجبيرة عليه فانها لابد أن توضع على طرفي الصحيح ليرجع
# الكسر، فإن شدها على مكان يستغني عن شدها عليه كان تاركا لغسل ما يمكنه
~~غسله من غير ضرر فلم يجز كما لو شدها على مالا كسر فيه، وقد روي عن أحمد
~~أنه سهل في ذلك في مسألة الميموني والمروذي لأن هذا مما لا ينضبط وهو شديد جدا.
# فعلى هذا لا بأس بالمسح على العصائب كيف شدها والأول أولى ms0119 لما ذكرنا.
# فعلى هذا إذا تجاوز بها موضع الحاجة لزمه نزعها إن لم يخف الضرر وإن خاف
~~من نزعها تيمم لها لأنه موضع يخاف الضرر باستعمال الماء فيه فجاز التيمم له
~~كالجرح.
# (مسألة) قال (ومتى ظهر قدم الماسح أو رأسه أو انقضت مدة المسح استأنف
~~الطهارة) لأن المسح بدل عن الغسل فمتى ظهر القدم وجب غسله لزوال حكم البدل
~~كالمتيمم يجد الماء (وعنه يجزئه مسح رأسه وغسل قدميه) وجملة ذلك أنه متى
~~ظهر قدم الماسح بعد الحدث والمسح وقبل انقضاء المدة فقد اختلف العلماء فيه
~~فالمشهور عن أحمد رحمه الله أنه يعيد الوضوء وبه قال النخعي والزهري ومكحول
~~والاوزاعي واسحاق وهو أحد قولي الشافعي، وعن أحمد رواية أنه يجزئه غسل
~~قدميه وهو قول الثوري وأبي ثور PageV01P169
~~والمزني وأصحاب الرأي والقول الثاني للشافعي لأن مسح الخفين ناب عن الرجلين
~~خاصة فظهورهما يبطل ما ناب عنه كالتيمم إذا بطل برؤية الماء بطل ما ناب عنه.
# وهذا الاختلاف مبني على وجوب الموالاة فمن لم يوجبها في الوضوء جوز غسل
~~القدمين لأن سائر أعضائه سواهما مغسولة ومن أوجب الموالاة أبطل الوضوء
~~لفوات الموالاة، فعلى هذا لو خلع الخفين قبل جفاف الماء عن بدنه أجزأه غسل
~~قدميه وصار كأنه خلعهما قبل مسحه عليهما، وقال الحسن وقتادة: لا يتوضأ ولا
~~يغسل قدميه واختاره ابن المنذر لأنه أزال الممسوح عليه بعد كمال الطهارة
~~أشبه مالو حلق رأسه بعد مسحه ووجه الرواية الأولى أن الوضوء بطل في بعض
~~الأعضاء فبطل في جميعها كما لو أحدث وما ذكروه يبطل بنزع أحد الخفين فإنه
~~يلزمه غسلهما وإنما ناب مسحه عن إحداهما.
# وأما التيمم عن بعض الأعضاء فسيأتي الكلام عليه في بابه إن شاء الله.
# وقال مالك والليث بن سعد: أن غسل رجليه مكانه صحت طهارته فإن تطاول أعاد
~~الوضوء لأن الطهارة كانت صحيحة إلى حين نزع الخفين أو انقضاء المدة وإنما
~~بطلت في القدمين خاصة فإذا غسلهما عقيب النزع حصلت الموالاة بخلاف ما إذا
~~تطاول، ولا يصح ذلك لأن
# المسح ms0120 بطل حكمه وصار الآن يضيف الغسل إلى الغسل فلم يبق للمسح حكم ولأن
~~الاعتبار في الموالاة إنما هو بقرب الغسل من الغسل لا من حكمه فإنه متى زال
~~حكم الغسل بطلت الطهارة ولم ينفع قرب الغسل من الخلع شيئا لكون الحكم لا
~~يعود بعد زواله إلا بسبب جديد والله أعلم
PageV01P170
### || CHECK [مسألة: ولا يستحب تكراره وعنه يستحب]
# (فصل) وحكم خلع العمامة بعد المسح عليها عند القائلين بجواز المسح عليها
~~حكم الخف لأنها في معناه إلا أنه ههنا يلزمه مسح رأسه وغسل قدميه إذا قلنا
~~بوجوب الترتيب.
# وكذلك الحكم لو نزع الجبيرة بعد المسح عليها قياسا على الخف والعمامة إلا
~~أنه إن كان مسح عليها في الجنابة لم يحتج إلى إعادة غسل ولا وضوء لأن
~~الترتيب والموالاة ساقطان فيه (فصل) وإذا انقضت مدة المسح بطلت طهارته أيضا
~~ولزمه خلع الخفين والعمامة وإعادة الوضوء على الرواية الأولى وعلى الثانية
~~يجزئه مسح رأسه وغسل قدميه وقد ذكرنا وجه الروايتين، ومتى أمكنه نزع
~~الجبيرة من غير ضرر فهو كما لو انقضت مدة المسح قياسا عليه.
# وقال الحسن لا يبطل الوضوء ويصلي حتى يحدث ونحوه قول داود فإنه قال ينزع
~~خفيه ويصلي حتى يحدث لأن الطهارة لا تبطل إلا بالحدث والخلع ليس بحدث ولنا
~~أن غسل الرجلين شرط للصلاة وإنما قام المسح مقامه في المدة فإذا انقضت لم
~~يجز أن يقوم مقامه إلا بدليل ولأنها طهارة لا يجوز ابتداؤها فيمنع من
~~استدامتها كالمتيمم عند رؤية الماء (فصل) ونزع أحد الخفين كنزعهما في قول
~~أكثر أهل العلم منهم مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ويلزمه نزع الآخر،
~~وقال الزهري وأبو ثور يغسل القدم الذي نزع منه الخف ويمسح الآخر لأنهما
~~عضوان فأشبها الرأس والقدم ولنا أنهما في الحكم كعضو واحد ولهذا لا يجب
~~ترتيب أحدهما على الآخر فيبطل مسح أحدهما بظهور الآخر كالرجل الواحدة وبهذا
~~فارق الرأس والقدم (فصل) وانكشاف بعض القدم من خرق كنزع الخف.
# فإن انكشطت الظهارة دون البطانة وكانت PageV01P171
~~البطانة ساترة لمحل الفرض تثبت ms0121 بنفسها جاز المسح كما لو لم تنكشط، وإن أخرج
~~قدمه إلى ساق الخف
# فهو كخلعه وهذا قول إسحاق وأصحاب الرأي، وقال الشافعي لا يتبين لي أن
~~عليه الوضوء إلا أن يظهر بعضها لأن القدم مستور بالخف، وحكى أبو الخطاب في
~~رءوس المسائل عن أحمد نحو ذلك، ولنا أن استقرار الرجل في الخف شرط جواز
~~المسح بدليل مالو أدخل رجله الخف فأحدث قبل استقرارها فيه لم يكن له المسح،
~~فإذا تغير الاستقرار زال شرط جواز المسح فبطل كما لو ظهر، وإن كان إخراج
~~القدم إلى ما دون ذلك لم يبطل المسح لأنها لم تزل عن مستقرها، وقال مالك:
~~إذا أخرج قدمه من موضع المسح خروجا بينا غسل قدميه (فصل) وإن نزع العمامة
~~بعد المسح عليها بطلت الطهارة نص عليه أحمد وكذلك إن انكشف رأسه إلا أن
~~يكون يسيرا مثل أن حك رأسه ورفعها لأجل الوضوء، قال أحمد: إذا زالت العمامة
~~من هامته لا بأس ما لم ينقضها أو يفحش ذلك لأن هذا مما جرت العادة به فيشق
~~التحرز عنه، وإن انتقضت بعد مسحها فهو كنزعها لأنه في معناه، وإن انتقض
~~بعضها ففيه روايتان (إحداهما) لا تبطل طهارته لأنه زال بعض الممسوح عليه مع
~~بقاء العضو مستورا فهو ككشط الخف مع بقاء البطانة (والثانية) تبطل قال
~~القاضي لو انتقض منها كور واحد بطلت لأنه زال الممسوح عليه أشبه نزع الخف
PageV01P172
### || CHECK [مسألة: ثم يغسل رجليه إلى الكعبين ثلاثا ويدخلهما في الغسل]
# (مسألة) قال (ولا مدخل لحائل في الطهارة الكبرى إلا الجبيرة) لا يجوز
~~المسح على غير الجبيرة في الطهارة الكبرى لما روى صفوان بن عسال قال أمرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كنا مسافرين أو سفرا أن لا ننزع خفافنا
~~ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة.
# رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# فأما الجبيرة فيجوز المسح عليها في الطهارة الكبرى لحديث صاحب الشجة
~~ولأنه مسح أبيح للضرر أشبه التيمم والله أعلم (باب نواقض الوضوء) (وهي
~~ثمانية الخارج من السبيلين قليلا ms0122 كان أو كثيرا نادرا أو معتادا) وجملة ذلك
~~أن الخارج من السبيلين على ضربين معتاد كالبول والغائظ والمذي والودي
~~والريح فهذا ينقض الوضوء إجماعا حكاه ابن المنذر، ودم الاستحاضة ينقض
~~الطهارة في قول عامة أهل العلم إلا في قول ربيعة
# (الضرب الثاني) نادر كالدم والدود والحصى والشعر فينقض الوضوء أيضا، وهو
~~قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وقال قتادة ومالك ليس في الدود يخرج من
~~الدبر الوضوء، وروي عن مالك أنه لم يوجب الوضوء من هذا الضرب لأنه نادر
~~أشبه الخارج من غير السبيل
PageV01P173
### || CHECK [مسألة: فإن لم يبق شيء سقط وجوب الغسل]
### || CHECK [مسألة: فإن كان أقطع غسل ما بقي من محل الفرض]
# ولنا أنه خارج من السبيل أشبه المذي ولأنه لا يخلو من بلة تتعلق به وقد
~~أمر النبي صلى الله عليه وسلم المستحاضة بالوضوء لكل صلاة ودمها غير معتاد
~~(فصل) فإن خرجت الريح من قبل المرأة وذكر الرجل فقال القاضي ينقض الوضوء
~~ونقل صالح عن أبيه في المرأة يخرج من فرجها الريح: ما خرج من السبيلين ففيه
~~الوضوء.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن يكون الأشبه بمذهبنا في الريح الخارج من الذكر أن
~~لا ينقض لأن المثانة ليس لها منفذ إلى الجوف ولا جعلها أصحابنا جوفا ولم
~~يبطلوا الصوم بالحقنة فيه، قال شيخنا ولا نعلم لها وجودا في حق أحد.
# وقد قيل إنه يعلم بأن يحس الإنسان في ذكره دبيبا وهذا لا يصح لكونه لا
~~يحصل به اليقين والطهارة لا تبطل بالشك.
# فان وجد ذلك يقينا نقض الطهارة قياسا على سائر الخارج من السبيلين (فصل)
~~فإن قطر في إحليله دهنا ثم عاد فخرج نقض الوضوء لأنه خارج من السبيلين لا
~~يخلو من بلة نجسة تصحبه فينتقض بها الوضوء كما لو خرجت منفردة.
# وقال القاضي لا ينقض لأنه ليس بين الإحليل والمثانة منفذ وإنما يخرج
~~البول رشحا فإذا كان كذلك لم يصل الدهن إلى موضع نجس فإذا خرج فهو طاهر فلم
~~ينقض كسائر الطاهرات إذا خرجت من البدن والأول أولى. ms0123
# وقوله لا يصل الدهن إلى موضع نجس ممنوع فإن باطن الذكر نجس من آثار البول
~~والماء لا يصل إليه فيطهره فيتنجس به الدهن، ولو احتشى قطنا في ذكره ثم
~~أخرجه وعليه بلل نقض الوضوء أيضا كما لو خرج البلل منفردا
PageV01P174
### || CHECK [مسألة: ثم يرفع نظره إلى السماء ويقول أشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله]
# وإن خرج ناشفا ففيه وجهان (أحدهما) ينقض لأنه خارج من السبيل أشبه سائر
~~الخارج (والثاني) لا ينقض لأنه ليس بين المثانة والجوف منفذ ولم تصحبه
~~نجاسة فلم ينقض كسائر الطاهرات، ونقل القاضي في المجرد عن أحمد في رواية
~~عبد الله إذا احتشى القطن في ذكره وصلى ثم أخرجه ووجد بللا فلا بأس ما لم يظهر
# يعني جاريا وهذا يدل على أن نفس البلل لا ينقض، ولو احتقن في دبره فرجعت
~~أجزاء خرجت من الفرج نقضت الوضوء، وهكذا لو وطئ امرأته دون الفرج فدب ماؤه
~~فدخل الفرج ثم خرج نقض الوضوء وعليهما الاستنجاء لأنه خارج من السبيل لا
~~يخلو من بلة تصحبه من الفرج، فإن لم يعلم خروج شئ منه احتمل وجهين (أحدهما)
~~النقض فيهما لأن الغالب أنه لا ينفك عن الخروج فنقض كالنوم (والثاني) لا
~~ينقض عملا بالأصل.
# لكن إن كان المحتقن قد أدخل رأس الزراقة ثم أخرجه نقض الوضوء وكذلك إن
~~أدخل فيه ميلا أو غيره ثم خرج لأنه خارج من السبيل فنقض كسائر الخارج (فصل)
~~قال أبو الحرث سألت أحمد عن رجل به علة ربما ظهرت مقعدته قال إن علم أنه
~~يظهر معها ندى توضأ وإن لم يعلم فلا شئ عليه.
# قال شيخنا رحمه الله يحتمل أنه إنما أراد ندي ينفصل عنها فأما الرطوبة
~~اللازمة لها فلا تنقض لأنها لا تنفك عن رطوبة فلو نقضت لنقض خروجها على كل
~~حال وذلك لانه شئ لم ينفصل عنها فلم ينقض كسائر أجزائها وقد قالوا فيمن
~~أخرج لسانه وهو صائم وعليه بلل ثم أدخله وابتلع ذلك البلل لم ms0124 يفطر لأنه لم
~~يثبت له حكم الانفصال والله أعلم
PageV01P175
### || CHECK [مسألة: وتباح معونته]
# (فصل) والمذي ما يخرج عقيب الشهوة زلجا متسبسبا فيكون على رأس الذكر ينقض
~~الوضوء إجماعا وهل يجب غسل الذكر والأنثيين منه؟ فيه روايتان (إحداهما)
~~يوجب ذلك لما روى أن عليا رضي الله عنه قال كنت رجلا مذاء فاستحييت أن أسأل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لمكان ابنته فأمرت المقداد بن الأسود فسأله
~~فقال " يغسل ذكره وأنثييه ويتوضأ " رواه أبو داود.
# وفي لفظ " توضأ وانضح فرجك " رواه مسلم.
# والأمر للوجوب ولأنه خارج بسبب الشهوة فأوجب غسلا زائدا على موجب البول
~~كالمني فعلى هذا يجزئه غسلة واحدة لأن المأمور به غسل مطلق فيكفي ما يقع
~~عليه الاسم وقد بينه قوله في اللفظ الآخر " وانضح فرجك " وسواء غسله قبل
~~الوضوء أو بعده لأنه غسل غير مرتبط بالوضوء أشبه غسل النجاسة (والثانية) لا
~~يوجب الا الاستنجاء والوضوء روى ذلك عن ابن عباس وهو قول أكثر أهل العلم
~~لما روى سهل بن حنيف قال كنت ألقى من المذي شدة وعناء وكنت أكثر منه
~~الاغتسال فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " إنما يجزيك من ذلك
~~الوضوء " رواه الترمذي وقال حسن صحيح
# ولأنه خارج لا يوجب الغسل أشبه الودي والأمر بالنضح والغسل في حديث علي
~~محمول على الاستحباب وقوله " إنما يجزيك من ذلك الوضوء " صريح في حصول
~~الإجزاء به، والودي ماء أبيض يخرج عقيب البول ليس فيه وفي بقية الخارج إلا
~~الوضوء سوى المني يروي ذلك عن ابن عباس والله أعلم
PageV01P176
### || CHECK [مسألة: ويباح تنشيف أعضائه ولا يستحب]
# (مسألة) (الثاني خروج النجاسات من سائر البدن فإن كانت غائطا أو بولا نقض
~~قليلها) لا يختلف المذهب في نقض الوضوء بخروج الغائط والبول سواء كان من
~~مخرجهما أو من غيره ويستوي قليلهما وكثيرهما في ذلك سواء كان السبيلان
~~منسدين أو مفتوحين من فوق المعدة أو من تحتها، وقال أصحاب الشافعي إن انسد
~~المخرج وانفتح آخر دون المعدة لزم الوضوء بالخارج منه قولا واحدا. ms0125
# وإن انفتح فوق المعدة ففيه قولان.
# وإن كان المخرج مفتوحا فالمشهور أنه لا ينقض الوضوء بالخارج من غيره
~~وبناه على أصله في أن الخارج من غير السبيلين لا ينقض ولنا عموم قوله تعالى
~~(أو جاء أحد منكم من الغائط) وقول صفوان بن عسال أمرننا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا كنا مسافرين - أو سفرا - أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليهن إلا من جنابة لكن من غائط وبول ونوم.
# هذا حديث صحيح قاله الترمذي ولأنه غائط وبول خارج من البدن فنقض كالخارج
~~من السبيلين (مسألة) قال (وإن كان غيرهما لم ينقض إلا كثيرها وهو ما فحش في
~~النفس وحكي عنه ان قليلها ينقض) وجملة ذلك أن الخارج النجس من غير السبيلين
~~غير البول والغائط ينقض كثيره بغير خلاف في المذهب روى ذلك عن ابن عباس
~~وابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وقتادة والثوري وأصحاب الرأي، وقال مالك
~~والشافعي ويحيى الانصاري وأبو ثور وابن المنذر لا وضوء فيه لأنه خارج من
~~غير المخرج مع بقاء المخرج فلم ينقض كالبصاق ولانه لانص فيه ولا يصح قياسه
~~على الخارج من السبيل لكون الحكم فيه غير معلل ولأن الخارج من السبيل لا
~~فرق بين قليله وكثيره.
# وطاهره ونجسه.
# وههنا بخلافه فامتنع القياس PageV01P177
~~ولنا ماروى أبو الدرداء أن النبي صلى الله عليه وسلم قاء فتوضأ قال ثوبان
~~صدق أنا سكبت له وضوءه رواه الترمذي وقال هذا أصح شئ في الباب، قيل لاحمد
~~حديث ثوبان ثبت عندك؟ قال نعم، ولأن النبي
# صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة " إنه دم عرق فتوضئي لكل صلاة " رواه
~~الترمذي علل بكونه دم عرق وهذا كذلك ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم
~~نعرف لهم مخالفا في عصرهم، ولأنه خارج نجس فنقض كالخارج من السبيلين.
# وقياسهم منقوض بما إذا انفتح مخرج دون المعدة.
# والبصاق طاهر بخلاف هذا (فصل) فأما القليل فظاهر المذهب أنه لا ينقض
~~الوضوء حكاه القاضي رواية واحدة، وقال بعض أصحابنا فيه رواية أخرى أن
~~القليل ينقض قياسا ms0126 على الخارج المعتاد.
# روى ذلك عن مجاهد وهذا قول أبي حنيفة وسعيد بن جبير فيما إذا سال الدم،
~~قال إن وقف على رأس الجرح لم يجب لقوله صلى الله عليه وسلم " من قاء أو رعف
~~في صلاته فليتوضأ " ووجه الرواية الأولى أنه قد روي ذلك عن جماعة من
~~الصحابة قال أبو عبد الله: عدة من الصحابة تكلموا فيه: أبو هريرة كان يدخل
~~أصابعه في أنفه وابن عمر عصر بثرة فخرج دم فصلى ولم يتوضأ وابن أبي أوفى
~~عصر دملا، وابن عباس قال إذا كان فاحشا فعليه الإعادة، وجابر أدخل أصابعه
~~في أنفه ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان إجماعا وحديثهم لا نعرف صحته
~~ولم يذكره أصحاب السنن وقد تركوا العمل به فقالوا: إذا كان دون ملء الفم لم
~~يجب منه الوضوء (فصل) وظاهر المذهب أن الكثير الذي.
# ينقض الوضوء لاحد له إلا أن يكون فاحشا قيل يا أبا عبد الله ما قدر
~~الفاحش؟ قال ما فحش في قلبك، وروي نحو ذلك عن ابن عباس، قال الخلال الذي
~~استقرت الرواية عن أبي عبد الله أن الفاحش ما يستفحشه كل إنسان في نفسه
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " دع ما يريبك إلى مالا يريبك " وقال ابن
~~عقيل إنما يعتبر ما يفحش في نفوس أوساط الناس لا المتبذلين ولا الموسوسين
~~كما رجعنا في يسير اللقطة إلى مالا تبيعه نفوس أوساط الناس، وقد روي عن
~~أحمد أنه
PageV01P178
### || CHECK [باب المسح على الخفين]
# سئل عن الكثير فقال شبر في شبر، وفي موضع قال قدر الكف فاحش، وقال في
~~موضع إذا كان مقدار ما يرفعه الإنسان بأصابعه الخمس من القيح والصديد والقئ
~~فلا بأس به، قيل له فعشر أصابع فرآه كثيرا وقال قتادة في موضع: الدرهم فاحش
~~وهو قول الأوزاعي وأصحاب الرأي لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " تعاد الصلاة من قدر الدرهم من الدم " والصحيح ان ذلك إنما يرجع فيه
# إلى العرف فانه لاحد له في الشرع وما رووه ms0127 فلا يصح قال الحافظ المقدسي هو
~~موضوع، وقال القاضي إذا كان الدم قطرة أو قطرتين لم ينقض، وإن كان قدره إذا
~~انفرش شبرا في شبر نقض وما كان بينهما ففيه روايتان، وقال في القئ إن كان
~~ملء الفم نقض، وإن كان مثل الحمصة والنواة لم ينقض رواية واحدة فيهما وما
~~بينهما على روايتين وما نقله الخلال عنه أولى لما ذكرنا، ولأن اعتبار حال
~~الإنسان بما يستفحشه غيره حرج فيكون منفيا (فصل) والقيح والصديد كالدم فيما
~~ذكرنا قال أحمد هما أخف حكما من الدم لوقوع الخلاف فيهما فإنه روى عن ابن
~~عمر والحسن أنهما لم يريا القيح والصديد كالدم، وقال إسحاق كل ما سوى الدم
~~لا يوجب وضوءا.
# وقال مجاهد وعطاء وعروة والشعبي وقتادة والحكم هو بمنزلة الدم، واختيار
~~أبي عبد الله مع ذلك إلحاقه بالدم وإثبات مثل حكمه فيه قياسا عليه لأنه
~~خارج نجس أشبه الدم لكن الذي يفحش منه يكون أكثر من الذي يفحش من الدم،
~~والقلس كالدم ينقض الوضوء منه ما فحش قال الخلال الذي أجمع عليه أصحاب أبي
~~عبد الله أنه إذا كان فاحشا أعاد الوضوء، وقد حكي عنه إذا كان ملء الفم
PageV01P179
### || CHECK [مسألة: يجوز المسح على الخفين لما ذكرنا ويجوز على
~~الجرموقين]
# نقض، وإن كان أقل من نصف الفم لا يتوضأ، وممن كان يأمر بالوضوء من القئ
~~علي وابن عمر وأبو هريرة والاوزاعي وأصحاب الرأي والمذهب إلحاقه بالدم لأنه
~~في معناه.
# وهذا قول حماد بن أبي سليمان وكذلك الحكم في الدود الخارج من الجروح لأنه
~~خارج نجس أشبه الدم، فأما الجشاء والبصاق فلا وضوء فيه لا نعلم فيه خلافا،
~~وكذلك النخامة سواء خرجت من الرأس أو من الصدر لأنه لا نص فيها ولا هي في
~~معنى المنصوص ولأنها طاهرة أشبهت البصاق والله أعلم (مسألة) قال (الثالث
~~زوال العقل إلا النوم اليسير جالسا أو قائما وعنه أن نوم الراكع والساجد لا
~~ينقض يسيره) زوال العقل على ضربين: نوم وغيره، فأما غير النوم وهو الجنون
~~والإغماء والسكر ms0128 ونحوه مما يزيل العقل فينقض الوضوء يسيره وكثيره إجماعا،
~~ولأن في إيجاب الوضوء على النائم تنبيها على وجوبه بما هو آكد منه (الضرب
~~الثاني) النوم وهو ناقض للوضوء في الجملة في قول عامة أهل العلم إلا ما حكي عن أبي
# موسى الأشعري وأبي مجاز أنه لا ينقض وعن سعيد بن المسيب أنه كان ينام
~~مرارا مضطجعا ينتظر الصلاة ثم يصلي ولا يعيد الوضوء ولعلهم ذهبوا إلى أن
~~النوم ليس بحدث في نفسه والحدث مشكوك فيه فلا يزول عن اليقين بالشك ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " العين؟؟ فمن نام فليتوضأ " رواه الإمام
~~أحمد وأبو داود وابن
PageV01P180
### || CHECK [مسألة: والعمامة والجبائر]
# ماجه وقول صفوان بن عسال لكن من غائط وبول ونوم حديث صحيح ولأن النوم
~~مظنة الحدث فأقيم مقامه كالتقاء الختانين في وجوب الغسل أقيم مقام الإنزال
~~إذا ثبت هذا فالنوم ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) نوم المضطجع فينقض يسيره
~~وكثيره عند جميع القائلين بنقض الوضوء بالنوم (الثاني) نوم القاعد فإن كان
~~كثيرا نقض رواية واحدة وان كان يسيرا لم ينقض وهذا قول مالك والثوري وأصحاب
~~الرأي، وقال قوم متى خالط النوم القلب نقض بكل حال، وهذا قول الحسن واسحاق
~~وابي عبيد، وروي معنى ذلك عن أبي هريرة وابن عباس وأنس وابن المنذر لعموم
~~الأحاديث الدالة على أن النوم ينقض ولنا ما روى مسلم عن أنس قال كان أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينامون ثم يصلون ولا يتوضؤن وعنه قال كان
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينتظرون العشاء الآخرة حتى تخفق رؤوسهم ثم يصلون ولا يتوضؤن رواه أبو داود
~~ولأن النوم يكثر من منتظري الصلاة فعفي عنه لمشقة التحرز عنه، وقال
~~الشافعي، لا ينقض وإن كثر إذا كان القاعد متمكنا مفضيا بمحل الحدث إلى
~~الأرض لحديثي أنس وبهما يتخصص عموم الحديثين الأولين ولأنه متحفظ عن خروج
~~الحدث فلم ينقض كاليسير ولنا عموم الحديثين الأولين خصصناهما بحديث أنس
~~وليس فيه ms0129 بيان كثرة ولا قلة فحملناه على القليل لأنه اليقين وما زاد عليه
~~محتمل لا يترك له العموم المتيقن ولأن نقض الوضوء بالنوم معلل بإفضائه إلى
~~الحدث ومع الكثرة والغلبة لا يحس بما يخرج منه بخلاف اليسير، وبهذا فارق
~~اليسير الكثير فلا يصح قياسا عليه.
# (الثالث) ما عدا ذلك وهو نوم القائم والراكع والسجاد ففيه روايتان
~~(إحداهما ينقض وهو قول
# الشافعي لأنه لم يرد فيه نص ولا هو في معنى المنصوص لكون القاعد متحفظا
~~متعمدا بمحل الحدث على الارض فهو أبعد من خروج الخارج بخلاف غيره
~~(والثانية) حكمه حكم الجالس قياسا عليه ولأنه على
PageV01P181
### || CHECK [مسألة: وفي المسح على القلانس وخمر النساء المدارة تحت
~~حلوقهن روايتان]
# حالة من أحوال الصلاة أشبه الجالس، والظاهر عن أحمد رحمه الله التسوية
~~بين نوم القائم والجالس وهذا قول الحكم وسفيان وأصحاب الرأي، لما روى ابن
~~عباس قال بت ليلة عند خالتي ميمونة فقلت لها إذا أقام رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأيقظيني فقام صلى الله عليه وسلم فقمت إلى جنبه الأيسر فأخذ
~~بيدي فجعلني في شقه الأيمن فجعلت إذا أغفيت يأخذ بشحمة أذني.
# رواه مسلم ولأنهما يشتبهان في الانخفاض واجتماع المخرج وربما كان القائم
~~أبعد من الحدث لكونه لو استثقل في النوم سقط فأما الراكع والساجد فالظاهر
~~إلحاقهما بالمضطجع لأنه ينفرج محل الحدث فلا يتحفظ فهو كالمضطجع، ويحتمل
~~التفرقة بين الراكع والساجد فيلحق الراكع بالقائم لكونه لا يستثقل في النوم
~~إذ لو استثقل سقط، فالظاهر أنه يحس بما يخرج منه بخلاف الساجد فإنه يعتمد
~~بأعضائه على الأرض ويستثقل في النوم فيشبه المضطجع فلا يحس بما يخرج وذكر
~~ابن عقيل رواية عن أحمد أنه لا ينقض إلا نوم الساجد وحده (فصل) واختلفت
~~الرواية عن أحمد في القاعد المستند والمحتبي فعنه لا ينقض يسيره كالقاعد
~~الذي ليس بمستند، وعنه ينقض بكل حال وهو ظاهر المذهب قال القاضي متى نام
~~مضطجعا أو متسندا أو متكئا إلى شئ متى أزيل عنه سقط نقض الوضوء قليله
~~وكثيره لأنه معتمد ms0130 على شئ فهو كالمضطجع، وعنه ما يدل على التفرقة بين
~~المحتبي والمستند فإنه قال في رواية أبي داود المتساند كأنه أشد - يعني من
~~المحتبي (قال شيخنا) والأولى أنه متى كان معتمدا بمحل الحدث على الأرض أن
~~لا ينقض منه إلا الكثير لأن دليل انتفاء النقض في القاعد لا تفريق فيه
~~فيسوى بين أحواله (فصل) واختلف أصحابنا في حد اليسير من النوم الذي لا ينقض
~~فقال القاضي ليس للقليل حد يرجع إليه فعلى هذا يرجع إلى العرف وقيل حد
~~الكثير ما يتغير به النائم عن هيئته مثل أن يسقط على الأرض أو يرى حلما،
~~قال شيخنا والصحيح انه لاحد له لأن التحديد إنما يعلم بالتوقيف ولا توقيف فمتى
PageV01P182
### || CHECK [مسألة: ومن شرطه أن يلبس الجميع بعد كمال الطهارة]
# وجد ما يدل على الكثرة مثل سقوط المتمكن انتقض وضوؤه وإلا فلا، وإن شك في
~~كثرته لم ينتقض لأن الأصل الطهارة فلا تزول عن اليقين بالشك (فصل) والنوم
~~الغلبة على العقل فمن لم يغلب على عقله فلا وضوء عليه، وقال بعض أهل اللغة
~~في قوله تعالى (لا تأخذه سنة ولا نوم) السنة ابتداء النعاس في الرأس فإذا
~~وصل الى القلب صار نوما قال الشاعر: وسنان أقصده النعاس فرنقت * في عينه
~~سنة وليس بنائم ولأن الناقض زوال العقل فمتى كان العقل ثابتا وحسه غير زائل
~~مثل من يسمع ما يقال عنده ويفهمه لم يوجد سبب النقض وإن شك في النوم أو خطر
~~بباله شئ لا يدري أرؤيا أو حديث نفس فلا وضوء عليه (مسألة) (الرابع مس
~~الذكر بيده ببطن كفه أو بظهره) اختلفت الرواية عن أحمد في مس الذكر على
~~ثلاث روايات (إحداها) لا ينقض بحال روى ذلك عن علي وعمار وابن مسعود وحذيفة
~~وعمران بن حصين وأبي الدرداء وهو قول ربيعة والثوري وابن المنذر وأصحاب
~~الرأي لما روى قيس بن طلق عن أبيه قال كنت جالسا عند النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال مسست ذكري - أو - الرجل يمس ذكره في الصلاة عليه وضوء؟ ms0131 قال " لا
~~إنما هو بضعة منك " رواه الإمام أحمد وأبو داود والترمذي والنسائي ولأنه
~~عضو فلم ينقض كسائر الأعضاء والرواية الثانية ينقض الوضوء بكل حال وهي ظاهر
~~المذهب وهو مذهب ابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وعروة وسليمان بن يسار
~~والزهري والاوزاعي والشافعي وهو المشهور عن مالك لما روت بسرة بنت صفوان أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من مس ذكره فليتوضأ " وعن جابر مثل ذلك
~~رواهما ابن ماجة قال الترمذي حديث بسرة حسن صحيح وقال البخاري أصح شئ في
~~هذا الباب حديث بسرة وصححه الإمام أحمد، فأما حديث قيس فقال أبو زرعة وأبو
~~حاتم قيس ممن لا تقوم بروايته حجة ووهناه ولم يثبتاه ثم إن حديثنا متأخر
~~لأن أبا هريرة قد رواه وهو متأخر الإسلام إنما صحب النبي صلى الله عليه
~~وسلم أربع سنين وكان قدوم طلق علي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم يؤسسون
~~المسجد فيكون حديثنا ناسخا له وقياس الذكر PageV01P183
~~على سائر البدن لا يصح لأنه يتعلق به أحكام ينفرد بها من وجوب الغسل
~~بإيلاجه والحد والمهر وغير ذلك والرواية الثالثة لا ينقض إلا أن يقصد مسه
~~قال أحمد بن الحسين: قيل لأحمد الوضوء من مس
# الذكر؟ فقال هكذا - وقبض على يده - يعني إذا قبض عليه وهو قول مكحول وقال
~~طاوس وسعيد بن جبير وحميد الطويل: إن مسه يريد وضوءا وإلا فلا شئ عليه لأنه
~~لمس فلا ينقض الوضوء لغير قصد كلمس النسا وسواء مسه ببطن كفه أو بظهره وهذا
~~قول عطاء والاوزاعي، وقال مالك والشافعي واسحاق لا ينقض مسه بظاهر الكف
~~وحكاه أبو الخطاب رواية عن أحمد لأنه ليس بآلة للمس فأشبه مالو مسحه بفخذه
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من أفضى بيده إلى ذكره ليس دونه ستر
~~فقد وجب عليه الوضوء " رواه الإمام أحمد والدارقطني وظاهر كفه من يده
~~والإفضاء اللمس من غير حائل ولأنه جزء من يده أشبه باطن الكف.
# وإنما ينتقض وضوؤه إذا لمسه من غير حائل لما ms0132 ذكرنا، وذكر القاضي عن أحمد
~~رواية أنه لا ينقض إلا مس الثقب الذي في رأس الذكر ولا ينقض لمس غيره.
# قال والأول أصح لعموم الأحاديث الدالة على النقض، وذكر أبو الخطاب رواية
~~أنه لا ينقض إلا لمس الحشفة خاصة والأول أصح لعموم النص (مسألة) قال (ولا
~~ينقض مسه بذراعه) وعنه ينقض لأنه من يده وهو قول الأوزاعي والأول ظاهر
~~المذهب لأن الحكم المعلق على مطلق اليد في الشرع إنما ينصرف إلى الكوع
~~بدليل قطع السارق وغسل اليد من نوم الليل ولأنه ليس بآلة للمس أشبه العضد
~~وقياسهم يبطل بالعضد فإنه لا خلاف بين العلماء فيه (فصل) ولا فرق بين ذكره
~~وذكر غيره خلافا لداود قال لأن النص إنما ورد في ذكره ولنا أنه إذا نقض
~~الوضوء مس ذكره مع كون الحاجة تدعو إلى مسه وهو جائز فلأن ينقض بمس ذكر
~~غيره مع كونه معصية أولى، ولأن نصه على نقض الوضوء بمس ذكره مع أنه لم يهتك
~~حرمة تنبيه على نقضه بمس ذكر غيره، ولأن في بعض ألفاظ خبر بسرة " من مس
~~الذكر فليتوضأ " وحكم ذكر الكبير والصغير واحد وهو قول الشافعي، وقال
~~الزهري والاوزاعي لا ينقض مس ذكر الصغير لأنه يجوز مسه والنظر إليه بخلاف
~~الكبير ولما روي أنه صلى الله عليه وسلم مس زبيبة الحسن ولم يتوضأ وذكره
~~الآمدي رواية عن أحمد PageV01P184
~~ولنا عموم الأحاديث وخبرهم ليس بثابت ثم ليس فيه أنه صلى ولم يتوضأ فيحتمل
~~أنه لم يتوضأ في مجلسه ذلك وجواز مسه والنظر إليه يبطل بذكر نفسه وذكر
~~الميت كذكر الحي لبقاء الاسم والحرمة وهو قول الشافعي وقال إسحاق لا وضوء
~~عليه وهو قول بعض أصحابنا كالمرأة الميتة
# (مسألة) (وفي مس الذكر المقطوع وجهان) (أحدهما) ينقض لبقاء اسم الذكر
~~(والثاني) لا ينقض لذهاب الحرمة فهو كيد المرأة المقطوعة، ولو مس القلفة
~~التي تقطع في الختان قبل قطعها انتقض وضوؤه لأنها من جملة الذكر وإن مسها
~~بعد القطع فلا وضوء عليه لزوال الاسم والحرمة، وإن انسد المخرج وانفتح ms0133 غيره
~~لم ينقض مسه لأنه ليس بفرج (مسألة) (وإذا لمس قبل الخنثى المشكل وذكره
~~انتقض وضوءه وإن مس أحدهما لم ينقض إلا أن يمس الرجل ذكره لشهوة) لمس
~~الخنثى المشكل ينقسم أربعة اقسام (أحدها) أن يمس فرج نفسه فمتى لمس أحد
~~فرجيه لم ينتقض وضوؤه لجواز أن يكون خلقة زائدة وإن لمسهما جميعا انتقض
~~وضوءه إن قلنا إن مس المرأة فرجها ينقض الوضوء لأن أحدهما فرج بيقين وإلا
~~فلا (الثاني) أن يكون اللامس رجلا فإن مسهما جميعا لغير شهوة فهي كالتي
~~قبلها، وإن مسهما لشهوة انتقض وضوؤه في ظاهر المذهب لأنه إن كان رجلا فقد
~~مس ذكره، وإن كان أنثى فقد مسها لشهوة، وكذلك الحكم اذا لمس ذكره لشهوة لما ذكرنا.
# فأما إن مس القبل وحده أو مس الذكر لغير شهوة لم ينتقض لجواز أن يكون
~~خلقة زائدة إلا إذا قلنا أن الملامسة تنقض الوضوء بكل حال فإنه ينتقض بلمس
~~الذكر وحده لأنه إن كان رجلا فقد مس ذكره وإن كانت أنثى فقد مسها (الثالث)
~~أن يكون امرأة فإن مستهما جميعا انتقض وضوؤها إن قلنا إن مس فرج المرأة
~~ينقض الوضوء وإلا فلا وإن مست أحدهما لغير شهوة لم ينتقض وضوؤها وكذلك إن
~~مست الذكر لشهوة لجواز أن يكون خلقة زائدة من امرأة.
# وإن مست الفرج لشهوة انتقض وضوؤها في ظاهر المذهب لأنه إن كان رجلا فقد
~~مسته لشهوة وإن كانت أنثى فقد مست فرجها (الرابع) أن يكون اللامس خنثى
~~مشكلا فإن مس أحدهما لم ينتقض سواء كان لشهوة أو لا.
# وإن مسهما جميعا انتقض وضوؤه إذا قلنا إن مس الفرج ينقض الوضوء.
# وإن مس أحد الخنثيين ذكر الآخر ومس الآخر فرجه وكان اللمس لشهوة انتقض
~~وضوء أحدهما قطعا لأنهما إن كانا ذكرين فقد وجد بينهما
PageV01P185
### || CHECK [مسألة: إلا الجبيرة على إحدى الروايتين]
# لمس ذكر، وإن كانا أنثيين فقد وجد بينهما مس فرج امرأة وإن كانا ذكرا
~~وأنثى فقد وجدت بينهما ملامسة لشهوة ولا يحكم بنقض وضوء واحد منهما لأنه ms0134
~~متيقن الطهارة شاك في الحدث.
# وإن كان لغير
# شهوة لم ينقض لجواز أن يكون الممسوس ذكره امرأة والممسوس فرجه رجلا، وإن
~~مس كل واحد منهما ذكر الآخر أو قبله لم ينتقض لاحتمال أن يكونا امرأتين في
~~الأولى ورجلين في الثانية والله أعلم (مسألة) (وفي مس الدبر ومس المرأة
~~فرجها روايتان) إحداهما ينقض الوضوء لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " من مس
~~فرجه فليتوضأ " رواه ابن ماجه عن أم حبيبة.
# قال أحمد وأبو زرعة حديث أم حبيبة صحيح وبه قال الشافعي في مس الدبر
~~ولأنه أحد الفرجين أشبه الذكر (والثانية) لا ينقض قال الخلال العمل والأشيع
~~في قوله أنه لا يتوضأ من مس الدبر وكذلك روى المروذي أنه قيل لاحمد في
~~الجارية إذا مست فرجها عليها وضوء؟ قال لم أسمع في هذا بشئ لأن الحديث
~~المشهور إنما هو في مس الذكر وهذا ليس في معناه لأنه لا يقصد مسه ولا يفضي
~~إلى خروج خارج فلم ينقض كلمس الانثيين (مسألة) قال (وعنه لا ينقض مس الفرج
~~بحال) لحديث قيس بن طلق وقياسا على سائر الأعضاء (فصل) ولا ينقض الوضوء بمس
~~غير الفرجين من البدن في قول الأكثرين إلا أنه روي عن عروة الوضوء من مس
~~الأنثيين وقال عكرمة من مس ما بين الفرجين فليتوضأ، وقول الجمهور أولى لأنه
~~لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص ولا ينتقض وضوء الملموس فرجه أيضا لأن
~~السنة إنما وردت في اللامس، ولا ينتقض بمس فرج البهيمة.
# وقال الليث بن سعد عليه الوضوء، وما عليه الجمهور أولى لأنه ليس بمنصوص
~~ولا هو في معناه (مسألة) (الخامس أن تمس بشرته بشرة أنثى لشهوة، وعنه لا
~~ينقض، وعنه ينقض لمسها بكل حال) اختلفت الرواية عن أحمد رضي الله عنه في
~~الملامسة فروي عنه أنها تنقض الوضوء بكل حال وهو مذهب الشافعي.
# ويروى إيجاب الوضوء من القبلة مطلقا عن عبد الله بن مسعود وعبد الله بن
~~عمر والزهري وعطاء والشعبي والنخعي وسعيد بن عبد العزيز رواه الأثرم، وروى
~~عن ms0135 أحمد رواية ثانية أنه لا ينقض بحال يروي ذلك عن ابن عباس وهو قول طاوس
~~والحسن ومسروق، وبه قال أبو حنيفة
PageV01P186
### || CHECK [مسألة: ويمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليهن]
# وصاحباه.
# وقال قوم من قبل حلالا فلا وضوء عليه ومن قبل حراما فعليه الوضوء وهو قول عطاء.
# فإن باشر لشهوة وليس بنيهما ثوب وانتشر فعليه الوضوء في قول أبي حنيفة
~~ويعقوب، وقال محمد لا وضوء
# عليه إلا أن يخرج منه شئ لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل عائشة
~~وصلى ولم يتوضأ رواه أبو داود والنسائي من رواية التميمي وقالا لم يسمع من عائشة.
# وقال النسائي ليس في هذا الباب شئ أحسن من هذا الحديث وإن كان مرسلا.
# وعن عائشة رضي الله عنها قالت فقدت رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة من
~~الفراش فالتمسته فوقعت يدي على بطن قدمه وهو في المسجد وهما منصوبتان.
# رواه مسلم وعنها قالت كنت أنام بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورجلاي في قبلته فإذا سجد غمزني فقبضت رجلي متفق عليه.
# وللنسائي مسني برجله.
# والآية أريد بها الجماع قاله ابن عباس ولأن المراد بالمس الجماع فكذلك
~~اللمس ولأنه ذكره بلفظ المفاعلة والمفاعلة لا تكون من أقل من اثنين،
~~والرواية الثالثة وهي طاهر المذهب أنه ينقض إذا كان لشهوة ولا ينقض لغيرها
~~جمعا بين الآية والأخبار ولأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى وهو حامل أمامة
~~بنت أبي العاص بن الربيع إذا سجد وضعها وإذا قام حملها.
# متفق عليه والظاهر أنه لا يسلم من مسها.
# ولأن اللمس ليس بحدث في نفسه وإنما هو داع إلى الحدث فاعتبرت الحالة التي
~~يدعو فيها إلى الحدث وهي حالة الشهوة ولأنه لمس لغير شهوة فلم ينقض كلمس
~~ذوات المحارم وهذا مذهب الشعبي والنخعي والحكم وحماد ومالك والثوري واسحاق.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين الكبيرة والصغيرة وذوات المحارم وغيرهن، وقال
~~الشافعي في أحد قوليه لا ينقض لمس ذات المحرم ولا الصغيرة لأن لمسهما لا ms0136
~~يفضي إلى خروج خارج أشبه لمس الرجل ولنا عموم النص واللمس الناقض معتبر
~~بالشهوة فمتى وجدت فلا فرق بين الجميع، فأما لمس المرأة الميتة ففيه وجهان
~~(أحدهما) ينقض اختاره القاضي لعموم الآية وكما يجب الغسل بوطئها (والثاني)
~~لا ينقض اختاره الشريف أبو جعفر وابن عقيل لأنها ليست محلا للشهوة فهي
~~كالرجل (فصل) ولا يختص اللمس الناقض باليد بل أي شيء منه لاقى شيئا من
~~بشرتها مع الشهوة انتقض الوضوء به سواء كان عضوا أصليا أو زائدا.
# وحكي عن الأوزاعي لا ينقض اللمس إلا بأحد أعضاء الوضوء.
# والأول أولى لعموم النصوص والتخصيص بغير دليل تحكم فلا يصار إليه (فصل)
~~فإن لمسها من وراء حائل لم ينتقض وضوؤه هذا قول أكثر أهل العلم وقال مالك
~~والليث ينقض PageV01P187
~~إذا كان ثوبا رقيقا وكذلك قال ربيعة إذا غمزها من وراء ثوب رقيق لشهوة وذلك
~~لأن الشهوة موجودة
# ولنا أنه لمس فلم ينقض من وراة حائل كلمس الذكر ولأنه لم يلمس جسم المرأة
~~أشبه مالو لمس ثيابها لشهوة والشهوة لا توجب الوضوء بمجردها كما لو وجدت
~~الشهوة بغير لمس (فصل) فإن لمست المرأة رجلا لشهوة انتقض وضوؤها في إحدى
~~الروايتين وهو ظاهر قول الخرقي.
# وقد سئل أحمد عن المرأة إذا مست زوجها قال ما سمعت فيه شيئا ولكن هي
~~شقيقة الرجل يعجبني أن تتوضأ لأنها ملامسة تنقض الوضوء فاستوى فيها الرجل
~~والمرأة كالجماع.
# والرواية الثانية لا ينتقض وضوؤها.
# وللشافعي قولان كالروايتين لأن النص إنما ورد في الرجال ولا يصح قياسها
~~عليه لأن اللمس من الرجل مع الشهوة مظنة لخروج المذي الناقض فأقيم مقامه
~~ولا يوجد ذلك في حق المرأة وإذا لم يكن نص ولا قياس فلا يثبت الحكم (مسألة)
~~(ولا ينقض لمس الشعر والسن والظفر) وهذا ظاهر مذهب الشافعي وكذلك لمسها
~~بشعره وسنه وظفره لأن ذلك مما لا يقع عليه الطلاق بإيقاعه عليه ولا الظهار
~~فأشبه الثوب، ويتخرج أن ينقض لمس السن والشعر والظفر والأمرد إذا كان لشهوة
~~ذكره أبو الخطاب لأن لمس المرأة إنما ms0137 نقض لوجود الشهوة الداعية إلى خروج
~~المذي، ولا ينقض لمس الأمرد ولا لمس الرجل ولا لمس المرأة المرأة لأنه ليس
~~بداخل في الآية ولا في معناه لكونه ليس محلا لشهوة الآخر شرعا.
# وقال القاضي في المجرد إذا لمس الرجل الرجل أو المرأة المرأة بشهوة انتقض
~~وضوؤه في قياس المذهب.
# والأول أولى لما ذكرنا ولا ينتقض الوضوء بلمس البهيمة لما ذكرنا.
# ولا بمس خنثى مشكل لأنه لا يعلم كونه رجلا ولا امرأة ولا ينتقض وضوء
~~الخنثى بمس امرأة ولا رجل لأنه متيقن بالطهارة شاك في الحدث، قال شيخنا ولا
~~أعلم في هذا كله خلافا.
# وإن مس عضو امرأة مقطوع لم ينتقض وضوؤه لأنه لا يقع عليه اسم المرأة ولا
~~هو محل للشهوة (مسألة) وفي نقض وضوء الملموس روايتان (إحداهما) ينتقض لأن
~~ما ينتقض بالتقاء البشرتين يستوي فيه اللامس والملموس كالجماع (والثانية)
~~لا ينتقض لأن النص إنما ورد بالنقض في اللامس فاختص
PageV01P188
### || CHECK [مسألة: وابتداء المدة من الحدث بعد اللبس وعنه من المسح بعده]
### || CHECK [مسألة: إلا الجبيرة فإنه يمسح عليها إلى حلها]
# به كلمس الذكر ولأن الشهوة من اللامس أشد منها في الملموس فامتنع القياس
~~وللشافعي قولان كهذين (مسألة) (السادس غسل الميت) وهو ناقض للوضوء في قول
~~أكثر الأصحاب سواء كان
# المغسول صغيرا أو كبيرا ذكرا أو انثى مسلما أو كافرا وهو قول النخعي
~~واسحاق لان ابن عمرو ابن عباس كانا يأمران غاسل الميت بالوضوء وعن أبي
~~هريرة قال أقل ما فيه الوضوء ولا نعلم لهم مخالفا في الصحابة فكان أجماعا
~~ولأن الغاسل لا يسلم من مس عورة الميت غالبا فأقيم مقامه كالنوم مع الحدث
~~وقال أبو الحسن التميمي لا ينقض وهو قول أكثر العلماء قال شيخنا وهو الصحيح
~~إن شاء الله لأنه لم يرد فيه نص صحيح ولا هو في معنى المنصوص عليه ولأنه
~~غسل آدمي أشبه غسل الحي.
# وكلام أحمد يدل على أنه مستحب غير واجب فانه قال: أحب إلي أن يتوضأ وعلل
~~نفي وجوب الغسل من غسل الميت ms0138 بكون الخبر الوارد فيه موقوفا على أبي هريرة
~~فإذا لم يوجب الغسل بقول أبي هريرة مع احتمال أن يكون مرفوعا فلأن لا يوجب
~~الوضوء بقوله مع عدم هذا الاحتمال أولى ولأن الأصل عدم وجوبه فيبقى على
~~الأصل (مسألة) (السابع أكل لحم الجزور) وجملة ذلك أن أكل لحم الإبل ينقض
~~الوضوء سواء أكله عالما أو جاهلا نيئا أو مطبوخا في ظاهر المذهب، وهو قول
~~جابر بن سمرة ومحمد بن إسحاق وأبي خيثمة ويحيى بن يحيى وابن المنذر وأحد
~~قولي الشافعي، قال الخطابي ذهب إلى هذا عامة أصحاب الحديث.
# وروي عن أبي عبد الله أنه قال إن كان لا يعلم فليس عليه وضوء وإن كان قد
~~علم وسمع فعليه الوضوء واجب ليس هو كمن لا يعلم.
# قال الخلال وعلى هذا استقر قول أبي عبد الله.
# وقال الثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لا وضوء عليه بحال وحكاه ابن
~~عقيل رواية عن أحمد لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~" الوضوء مما يخرج لا مما يدخل " وقال جابر كان آخر الأمرين من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ترك الوضوء مما مست النار، رواه أبوداد ولأنه مأكول فلم
~~ينقض كسائر المأكولات
PageV01P189
### || CHECK [مسألة: وإن مسح مقيما ثم سافر أو شك في ابتدائه أتم مسح
~~مقيم، وعنه يتم مسح مسافر]
### || CHECK [مسألة: ومن مسح مسافرا ثم أقام أتم مسح مقيم]
# ولنا ما روى البراء بن عازب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل انتوضأ
~~من لحوم الابل؟ قال " نعم " قال أفنتوضأ من لحوم الغنم؟ قال " لا " رواه
~~الإمام أحمد وأبو داود وابن ماجة والترمذي.
# وروى جابر بن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله أخرجه مسلم.
# قال أحمد فيه حديثان صحيحان حديث البراء وجابر بن سمرة.
# فأما حديث ابن عباس فإنما هو من قوله موقوف عليه ولو صح لوجب تقديم
# حديثنا عليه لكونه أصح وأخص والخاص يقدم على العام، وحديث جابر لا يعارض
~~حديثنا أيضا لصحته وخصوصه فإن ms0139 قيل فحديث جابر متأخر فيكون ناسخا قلنا لا
~~يصح أن يكون ناسخا لوجوه أربعة (أحدها) أن الأمر بالوضوء من لحوم الابل
~~متأخر عن نسخ الوضوء مما ممست النار أو مقارن له بدليل أنه قرن الأمر
~~بالوضوء من لحوم الابل بالنهي عن الوضوء من لحوم الغنم وهي مما مست النار
~~فأما أن يكون النسخ حصل بهذا النهي أو بشئ قبله فإن كان حصل به كان الأمر
~~بالوضوء من لحوم الابل مقارنا لنسخ الوضوء مما مست النار فلا يكون ناسخا إذ
~~من شروط النسخ تأخر الناسخ وكذلك إن كان بما قبله لان الشئ لا ينسخ بما
~~قبله (الثاني) أن النقض بلحوم الإبل يتناول ما مست النار وغيره ونسخ إحدى
~~الجهات لا يثبت به نسخ الأخرى كما لو حرمت المرأة بالرضاع وبكونها ربيبة
~~فنسح تحريم الرضاع لم يكن نسخا لتحريم الربيبة (الثالث) أن خبرهم عام
~~وخبرنا خاص فالجمع بينهما ممكن يحمل خبرهم على ما سوى صورة التخصيص ومن
~~شروط النسخ تعذر الجمع بين النصين (الرابع) إن خبرنا أصح من خبرهم وأخص
~~والناسخ لابد وأن يكون مساويا للمنسوخ أو راجحا عليه، فإن قيل الأمر
~~بالوضوء في خبركم يحتمل الاستحباب ويحتمل أنه أراد بالوضوء غسل اليد لأن
~~إضافته إلى الطعام قرينة
PageV01P190
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز المسح إلا على ما يستر محل الفرض ويثبت بنفسه]
### || CHECK [مسألة: وإن أحدث ثم سافر قبل المسح أتم مسح مسافر]
# تدل على ذلك كما كان صلى الله عليه وسلم يأمر بالوضوء قبل الطعام وبعده
~~وخص ذلك بلحم الإبل لأن فيه من الحرارة والزهومة ما ليس في غيره، قلنا أما
~~الأول فمخالف للظاهر من وجوه (أحدها) إن مقتضى الأمر الوجوب (الثاني) أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن حكم هذا اللحم فأجاب بالأمر بالوضوء منه
~~فلو حمل على غير الوجوب كان تلبيسا لا جوبا (الثالث) أنه صلى الله عليه
~~وسلم قرنه بالنهي عن الوضوء من لحوم الغنم والمراد بالنهي ههنا نفي الإيجاب
~~لا التحريم فتعين حمل الأمر على الإيجاب ليحصل ms0140 الفرق وأما الثاني فلا يصح
~~لوجوه أربعة (أحدها) أنه يلزم منه حمل الأمر على الاستحباب لكون غسل اليد
~~بمفردها غير واجب وقد بينا فساده (الثاني) أن الوضوء في لسان الشارع إنما
~~ينصرف إلى الموضوع الشرعي إذ الظاهر منه التكلم بموضوعاته (الثالث) أنه خرج
~~جوابا للسؤال عن حكم الوضوء من لحومها، والصلاة في مباركها فلا يفهم من ذلك
~~سوى الوضوء المراد للصلاة ظاهرا (الرابع) أنه لو أراد
# غسل اليد لما فرق بينه وبين لحم الغنم فإن غسل اليد منهما مستحب وما
~~ذكروه من زيادة الزهومة ممنوع وإن ثبت فهو أمر يسير لا يقتضي التفريق وصرف
~~اللفظ عن ظاهره إنما يكون بدليل قوي بقدر قوة الظواهر المتروكة وأقوى منها.
# فأما قياسهم فهو طردي لا معنى فيه وانتفاء الحكم في سائر المأكولات
~~لانثفاء المقتضى لا لكونه مأكولا ومن العجب أن مخالفينا في هذه المسألة
~~أوجبوا الوضوء بأحاديث ضعيفة تخالف الاصول، فأبو حنيفة أوجبه بالقهقهة في
~~الصلاة دون خارجها بحديث مرسل من مراسيل أبي العالية، ومالك والشافعي
~~أوجباه بمس الذكر بحديث مختلف فيه معارض بمثله دون مس سائر الأعضاء وتركوا
~~هذا الحديث الصحيح الذي لا معارض له مع بعده عن التأويل وقوة دلالته لقياس
~~طردي لا معنى فيه (مسألة) (فإن شرب من لبنها فعلى روايتين) (إحداهما) ينقض
~~الوضوء لما روى أسيد بن حضير أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن ألبان
~~الابل فقل " توضؤا من ألبانها " وسئل عن ألبان الغنم فقال " لا تتوضؤا من
~~ألبانها " رواه الإمام أحمد وابن ماجة، وروي عن عبد الله بن عمر نحوه
~~(والثانية) لا وضوء فيه لأن الحديث الصحيح إنما ورد في PageV01P191
~~اللحم، وحديث أسيد بن حضير في طريقه الحجاج بن أرطاة قال الامام أحمد
~~والدارقطني لا يحتج به وحديث عبد الله بن عمر رواه ابن ماجه من رواية عطاء
~~بن السائب وقد قيل عطاء اختلط في آخر عمره، قال أحمد: من سمع منه قديما فهو
~~صحيح ومن سمع منه حديثا لم يكن بشئ، والحكم في اللحم غير ms0141 معقول فيجب
~~الاقتصار عليه (مسألة) (وإن أكل من كبدها أو طحالها فعلى وجهين) (أحدهما)
~~لا ينقض لأن النص لم يتناوله (والثاني) ينقض لأنه من جملة الجزور، واللحم
~~يعبر به عن جملة الحيوان فإن تحريم لحم الخنزير يتناول جملته كذلك ههنا،
~~وحكم سائر أجزائه غير اللحم كالسنام والكرش والدهن والمرق والمصران والجلد
~~حكم الكبد والطحال لما ذكرنا (فصل) ولا ينتقض الوضوء بما سوى لحم الجزور من
~~الأطعمة وهذا قول الخلفاء الراشدين رضي
# الله عنهم ولا نعلم اليوم فيه خلافا.
# وحكى ابن عقيل عن أحمد رواية في نقض الوضوء بأكل لحم الخنزير والصحيح عنه
~~الأول، لأن الوجوب من الشرع ولم يرد وقد ذهب جماعة من الصحابة ومن بعدهم
~~إلى إيجاب الوضوء مما غيرت النار، منهم ابن عمر وزيد بن ثابت وأبو موسى
~~وأبو هريرة وعمر بن عبد العزيز والحسن والزهري وغيرهم لما روى أبو هريرة
~~وعائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " توضؤا مما مست النار " رواهما
~~مسلم، ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تتوضأ من لحوم الغنم " وحديث
~~جابر: كان آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك الوضوء مما مست
~~النار، رواه أبو داود والنسائي وثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أكل
~~من كتف شاة وصلى ولم يتوضأ متفق عليه (مسألة) (الثامن الردة عن الإسلام)
~~الردة عن الإسلام يبطل بها الوضوء والتيمم وهي الإتيان بما يخرج به عن
~~الإسلام نطقا أو اعتقادا أو شكا فمتى عاود الإسلام لم يصل حتى يتوضأ وهذا
~~قول الأوزاعي وأبي ثور، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا يبطل الوضوء بذلك
~~وللشافعي في بطلان التيمم به قولان لقول الله تعالى (ومن يرتدد منكم عن
~~دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم) ولأنها طهارة فلم تبطل بالردة
~~كالطهارة الكبرى
PageV01P192
### || CHECK [مسألة: فإن كان فيه خرق يبدو منه بعض القدم أو كان واسعا يرى
~~منه الكعب أو الجورب خفيفا يصف القدم أو يسقط منه إذا مشى أو شد لفائف لم
~~يجز ms0142 المسح عليه]
### || CHECK [مسألة: ويثبت بنفسه]
# ولنا قول الله تعالى (لئن أشركت ليحبطن عملك) والطهارة عمل وحكمها باق
~~فيجب أن يحبط بالآية، ولأنها عبادة يفسدها الحدث فبطلت بالشرك كالصلاة،
~~ولأن الردة حدث لما روي عن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" الحدث حدثان حدث الفرج، وحدث اللسان أشد من حدث الفرج وفيهما الوضوء "
~~رواه الشيخ أبو الفرج بن الجوزي في كتاب التحقيق وتكلم فيه وقال بقية يدلس،
~~وما ذكروه تمسك بالمفهوم والمنطوق راجح عليه، وأما غسل الجنابة فقد زال
~~حكمه وعندنا يجب الغسل على من أسلم أيضا.
# (فصل) ولا ينقض الوضوء ما عدا الردة من الكذب والغيبة والرفث والقذف
~~ونحوها نص عليه أحمد، قال إبن المنذر أجمع من نحفظ قوله من علماء الأمصار
~~على أن القذف وقول الزور والكذب والغيبة لا يوجب طهارة ولا ينقض وضوءا وقد
~~روينا عن غير واحد من الأوائل أنهم أمروا بالوضوء
# من الكلام الخبيث وذلك استحباب عندنا ممن أمر به، ولا نعلم حجة توجب
~~وضوءا في شئ من الكلام وقد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من
~~حلف باللات فليقل لا إله إلا الله " ولم يأمر في ذلك بوضوء رواه البخاري
~~(فصل) والقهقهة لا تنقض الوضوء بحال روى ذلك عن عروة وعطاء والزهري ومالك
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر، وذهب الثوري والنخعي والحسن وأصحاب الرأي إلى
~~أنها تبطل الوضوء داخل الصلاة دون خارجها لما روى أسامة عن أبيه قال: بينا
~~نحن نصلي خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ أقبل
PageV01P193
### || CHECK [مسألة: وإن لبس خفا فلم يحدث حتى لبس عليه آخر جاز المسح عليه]
# رجل ضرير البصر فتردى في حفرة فضحكنا منه فأمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بإعادة الوضوء كاملا وإعادة الصلاة من أولها.
# رواه الدارقطني من طرق كثيرة وضعفها وقال إنما روى هذا الحديث عن أبي
~~العالية مرسلا، وقال نحو ذلك الإمام أحمد وعبد الرحمن بن مهدي ولنا أنه
~~معنى لا يبطل الوضوء خارج الصلاة ms0143 فلم يبطله داخلها كالكلام، ولأنه لا نص
~~فيه ولا في شئ يقاس عليه وحديثهم قد ذكرنا الكلام عليه، قال ابن سيرين لا
~~تأخذوا بمراسيل الحسن وأبي العالية فإنهما لا يباليان عمن أخذا، والقهقهة
~~أن يضحك حتى يتحصل من ضحكه حرفان ذكره ابن عقيل (مسألة) ومن تيقن الطهارة
~~وشك في الحدث أو تيقن الحدث وشك في الطهارة بني على اليقين أما إذا تيقن
~~الحدث وشك في الطهارة فهو محدث يلغي الشك ويبني على اليقين لا نعلم في ذلك
~~خلافا فإن تيقن أنه توضأ وشك هل أحدث أو لا بنى على أنه متطهر، وبهذا قال
~~عامة أهل العلم، وقال الحسن إن شك وهو في الصلاة مضى فيها وإن كان قبل
~~الدخول فيها توضأ.
# وقال مالك إذا شك في الحدث إن كان يلحقه كثيرا فهو على وضوء وإن كان لا
~~يلحقه كثيرا توضأ لا يدخل في الصلاة مع الشك ولنا ما روى عبد الله بن زيد
~~قال: شكي إلى النبي صلى الله عليه وسلم الرجل يخيل إليه في الصلاة أنه يجد
~~الشي فقال " لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا " متفق عليه، وعن أبي
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أوجر أحدكم في بطنه شيئا
~~فأشكل عليه أخرج منه شئ أم لم يخرج فلا يخرج من المسجد حتى يسمع صوتا أو
~~يجد ريحا " رواه مسلم ولأنه إذا شك تعارض
# عنده الأمران فيجب سقوطهما كالبينتين إذا تعارضتا ويرجع إلى اليقين.
# ولا فرق بين أن يغلب على ظنه أحدهما أو يتساوى الأمران لأن غلبة الظن إذا
~~لم تكن مضبوطة بضابط شرعي لم يلتفت إليها كما لا يلتفت الحاكم إلى قول أحد
~~المتداعيين اذا غلب على ظنه صدقه بغير دليل (مسألة) (فإن تيقنهما وشك في
~~السابق منهما نظر في حالة قبلهما فإن كان متطهرا فهو محدث وإن كان محدثا
~~فهو متطهر) مثاله أن يتيقن أنه كان في وقت الظهر متطهرا مرة ومحدثا أخرى
~~ولا يعلم أيهما كان قبل الآخر فإنه ينظر ms0144 في حاله قبل الزوال، فإن كان
~~متطهرا فهو الآن محدث لأنه تيقن زوال تلك الطهارة بحدث ولم يتيقن زوال ذلك
~~الحدث بطهارة أخرى لاحتمال أن تكون الطهارة التي PageV01P194
~~يتيقنها بعد الزوال هي التي كانت قبله فلم يزل يقين الحدث بالشك.
# وإن كان محدثا قبل الزوال فهو الآن متطهر لما ذكرنا في التي قبلها (فصل)
~~فإن تيقن أنه نقض طهارته وتوضأ عن حدث في وقت واحد وشك في السابق منهما نظر
~~في حالة قبلهما فإن كان متطهرا فهو الآن متطهر لأنه تيقن أنه نقض تلك
~~الطهارة ثم توضأ إذ لا يمكن أن يتوضأ عن حدث مع بقاء تلك الطهارة.
# ونقض هذه الطهارة الثانية مشكوك فيه فلا يزول عن اليقين بالشك، وإن كان
~~محدثا فهو الآن محدث لأنه تيقن أنه انتقل عنه إلى طهارة ثم أحدث منها ولم
~~يتيقن بعد الحدث الثاني طهارة والله أعلم فهذه جميع نواقض الطهارة ولا
~~ينتقض بغيرها في قول أكثر العلماء الا أنه قد حكي عن مجاهد والحكم وحماد في
~~قص الشارب وتقليم الأظفار ونتف الأبط الوضوء وقول جمهور العلماء بخلافهم
~~وهو أولى ولا نعلم لهم فيما يقولون حجة والله أعلم (مسألة) قال (ومن أحدث
~~حرم عليه الصلاة والطواف ومس المصحف) أما الصلاة فلقوله صلى الله عليه وسلم
~~" لا يقبل الله صلاة من أحدث حتى يتوضأ " متفق عليه والطواف لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الطواف بالبيت صلاة ألا أن الله أباح فيه الكلام " رواه
~~الشافعي في مسنده، ومس المصحف روي هذا عن ابن عمر والحسن وعطاء وطاوس وهو
~~قول مالك وأصحاب الرأي، وقال داود يباح
# مسه لأن النبي صلى الله عليه وسلم كتب في كتابه إلى قيصر آية من القرآن.
# وأباح الحكم وحماد مسه بظاهر الكف لأن آلة اللمس باطن اليد فينصرف إليه
~~النهي دون غيره ولنا قوله تعالى (لا يمسه الا المطهرون) وفي كتاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعمرو بن حزام " أن لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر " رواه
~~الأثرم، فأما الآية التي كتاب ms0145 بها النبي صلى الله عليه وسلم فإنما قصد بها
~~المراسلة والآية في الرسالة أو في كتاب فقه أو نحوه لا تمنع مسه ولا يصير
~~بها الكتاب مصحفا.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز مسه بشئ من جسده قياسا على اليد، قولهم إن المس
~~يخص باطن اليد ممنوع بل كل شئ لاقى شيئا فقد مسه (فصل) ويجوز حمله بعلاقته
~~وهو قول أبي حنيفة وروي ذلك عن الحسن وعطاء والشعبي وحماد ومنع منه
~~الأوزاعي ومالك والشافعي تعظيما للقرآن ولأنه مكلف محدث قاصد لحمل المصحف
~~فهو كما لو حمله مع مسه
PageV01P195
### || CHECK [مسألة: ويمسح أعلى الخف دون أسفله وعقبه فيضع يده على
~~الأصابع ثم يمسح إلى ساقه]
# ولنا أنه غير ماس فلم يمنع كما لو حمله في رحله ولأن النهي إنما تناول
~~المس والحمل ليس بمس وقياسهم لا يصح لأن العلة في الأصل مسه وهو غير موجود
~~في الفرع والحمل لا أثر له فلا يصح التعليل به وعلى هذا لو حمله بحائل بينه
~~وبينه مما لا يتبع في البيع جاز وعندهم لا يجوز.
# ويجوز تقليبه بعود ومسه به وكتب المصحف بيده من غير أن يمسه، وذكر ابن
~~عقيل في ذلك كله وفي حمله بعلاقته روايتين وفي مسه بكمه روايتان ووجههما ما
~~تقدم والصحيح في ذلك كله الجواز قاله شيخنا لأن النهي إنما تناول مسه وهذا
~~ليس بمس (فصل) ويجوز مس كتب الفقه والتفسير والرسائل وإن كان فيها آيات من
~~القرآن لأن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى قيصر كتابا فيه آية، ولأنها
~~لا يقع عليها اسم المصحف ولا يثبت لها حرمته، وكذلك إن مس ثوبا مطرزا بآية
~~من القرآن، وفي مس الصبيان ألواحهم التي فيها القرآن وجهان (أحدهما) الجواز
~~لأنه موضع حاجة فلو اشترطنا الطهارة أدى الى تنفيرهم عن حفظه (والثاني)
~~المنع لعموم النص، وفي الدراهم المكتوب عليها القرآن وجهان (أحدهما) المنع
~~وهو مذهب أبي حنيفة لأن القرآن مكتوب عليها أشبهت الورق (والثاني) الجواز
~~لأنه لا يقع عليها اسم المصحف أشبهت كتب ms0146 الفقه
# ولأن في الاحتراز منها مشقة أشبهت ألواح الصبيان، ومن كان متطهرا وبعض
~~أعضائه نجس فمس المصحف بالعضو الطاهر جاز لأن حكم النجاسة لا يتعدى محلها
~~بخلاف الحدث، وإن احتاج المحدث إلى مس المصحف عند عدم الماء تيمم ومسه لأنه
~~يقوم مقام الماء، ولو غسل المحدث بعض أعضاء الوضوء لم يجز له مسه به قبل
~~إتمام وضوئه لأنه لا يكون متطهرا إلا بغسل الجميع (فصل) ولا يجوز المسافرة
~~بالمصحف إلى دار الحرب لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن تناله أيديهم "
PageV01P196
# باب الغسل (وموجباته سبعة) - غسل الجنابة بفتح الغين ذكره ابن بري والغسل
~~بالضم الماء الذي يغتسل به قاله ابن السكيت والغسل ما غسل به الرأس (أحدها)
~~خروج المني الدافق بلذة وهو موجب للغسل من الرجل والمرأة في اليقظة والنوم،
~~وهذا قول عامة الفقهاء حكاه الترمذي ولا نعلم فيه خلافا وذلك لما روى أن أم
~~سليم قالت يا رسول الله أن الله لا يستحيي من الحق هل على المرأة من غسل
~~إذا هي احتلمت؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " نعم إذا رأت الماء "
~~متفق عليه، وماء الرجل غليظ أبيض وماء المرأة رقيق أصفر لأن في حديث أم
~~سليم في بعض رواياته فقالت وهل يكون هذا؟ فقال نبي الله صلى الله عليه وسلم
~~" نعم فمن أين يكون الشبه؟ إن ماء الرجل غليظ أبيض وماء المرأة رقيق أصفر
~~فمن أيهما علا أو سبق يكون منه الشبه " رواه مسلم (مسألة) (فإن خرج لغير
~~ذلك لم يوجب) يعني إذا خرج شبيه المني لمرض أو برد من غير شهوة وهذا قول
~~أبي حنيفة ومالك، وقال الشافعي يجب ويحتمله كلام الخرقي، وذلك لقوله عليه
~~السلام " نعم إذا رأت الماء " وقوله " الماء من الماء " ولأنه مني خارج
~~فأوجب الغسل كما لو خرج حال الإغماء.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وصف المني الموجب بأنه غليظ أبيض وقال
~~لعلي " إذا فضخت المني ms0147
PageV01P197
### || CHECK [مسألة: ويجوز المسح على العمامة المحنكة إذا كانت ساترة
~~لجميع الرأس إلا ما جرت العادة بكشفه]
# فاغتسل " رواه أبو داود - والفضخ خروجه على وجه الشدة، وقال إبراهيم
~~الحربي بالعجلة وقوله عليه
# السلام " إذا رأت الماء " يعني في الاحتلام وإنما يخرج في الاحتلام لشهوة
~~والحديث الآخر منسوخ ويمكن منع كون هذا منيا لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وصف المني بصفة غير موجودة في هذا (فصل) (فإن رأى أنه قد احتلم ولم ير بللا
~~فلا غسل عليه) قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم " نعم إذا رأت الماء " يدل على أنه لم
~~يجب إذا لم تره، وروت عائشة قالت سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الرجل يجد البلل ولا يذكر احتلاما قال " يغتسل " وعن الرجل يرى أن قد احتلم
~~ولم يجد البلل قال " لا غسل عليه " قالت أم سليم المرأة ترى ذلك أعليها
~~غسل؟ " نعم إنما النساء شقائق الرجال " رواه الإمام أحمد وأبو داود وذكر
~~ابن أبي موسى فيمن احتلم ووجد لذة الإنزال ولم ير بللا رواية في وجوب الغسل
~~عليه والأول أصح لما ذكرنا من النص والإجماع، لكن إن مشى فخرج منه المني أو
~~خرج بعد استيقاظه فعليه الغسل نص عليه أحمد لأن الظاهر أنه كان انتقل وتخلف
~~خروجه إلى ما بعد الاستيقاظ وإن انتبه فرأى منيا ولم يذكر احتلاما فعليه الغسل.
# قال شيخنا: لا نعلم فيه خلافا، وروي ذلك عن عمر وعثمان وبه قال ابن عباس
~~وسعيد بن جبير والشعبي والحسن ومالك والشافعي واسحاق لأن الظاهر أن خروجه
~~كان لاحتلام نسيه وذلك لما ذكرنا من حديث عائشة.
PageV01P198
### || CHECK [مسألة: قال: ولا يجوز على غير المحنكة إلا أن تكون ذات ذؤابة
~~فيجوز في أحد الوجهين]
# (فصل) فإن انتبه من النوم فوجد بللا لا يعلم هل هو مني أو غيره فقال أحمد
~~إذا وجد بلة غتسل إلا أن يكون به أبردة أو لاعب أهله فإنه ms0148 ربما خرج منه
~~المذي فارجو أو لا يكون به بأس وكذلك إن كان انتشر من أول الليل بتذكر أو
~~رؤية وهو قول الحسن لأن الظاهر أنه مذي لوجود سببه فلا يجب الغسل
~~بالاحتمال.
# وإن لم يكن وجد ذلك فعليه الغسل لحديث عائشة.
# وقد توقف أحمد في هذه المسألة، وقال مجاهد وقتادة لا غسل عليه حتى يوقن
~~بالماء الدافق وهذا هو القياس والأولى الاغتسال لموافقة الخبر وعملا
~~بالاحتياط.
# (فصل) فإن رأى في ثوبه منيا وكان لا ينام فيه غيره وهو ممن يمكن أن يحتلم
~~كابن اثنتي عشرة سنة فعليه الغسل وإلا فلا لأن عمر وعثمان اغتسلا حين رأياه
~~في ثوبهما ولأن الظاهر أنه منه ويلزمه إعادة
# الصلاة من أحدث نومة نامها فيه الا إن يرى أمارة تدل على أنه قبلها فيعيد
~~من أدنى نومة يحتمل أنه منها فأما إن كان ينام فيه هو وغيره ممن يحتلم فلا
~~غسل على واحد منهما لأن كل واحد منهما مفرد شاك فيما يوجب الغسل والأصل عدم
~~وجوبه، وليس لأحدهما الائتمام بالآخر لأن أحدهما جنب يقينا (فصل) فإن وطئ
~~امرأته دون الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج أو وطئها في الفرج فاغتسلت ثم
~~خرج ماؤه من فرجها فلا غسل عليها وبه قال قتادة والاوزاعي واسحاق، وقال
~~الحسن تغتسل لأنه مني خارج فأشبه ماءها والأول أولى لأنه ليس منيها أشبه
~~غير المني ولأنه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص (مسألة) فإن أحس
~~بانتقاله فأمسك ذكره فلم يخرج فعلى روايتين (إحداهما) يجب عليه الغسل
PageV01P199
### || CHECK [مسألة: ويجزئ مسح أكثرها وقيل: لا يجزئ إلا مسح جميعها]
# وهو المشهور عن أحمد، وأنكر أن يكون الماء يرجع اختاره ابن عقيل والقاضي
~~ولم يذكر فيه خلافا قال لأن الجنابة تباعد الماء عن محله وقد وجد فتكون
~~الجنابة موجودة فيجب بها الغسل.
# ولأن الغسل تراعى فيه الشهوة وقد حصلت بانتقاله أشبه مالو ظهر.
# والرواية (الثانية) لا غسل عليه وهو ظاهر قول الخرقي وقول أكثر الفقهاء
~~وهو الصحيح إن شاء الله ms0149 تعالى لأن النبي صلى الله عليه وسلم علق الاغتسال
~~على رؤية الماء بقوله " إذا رأت الماء " وقوله " إذا فضخت الماء فاغتسل "
~~فلا يثبت الحكم بدونه وما ذكروه من الاشتقاق ممنوع لأنه يجوز أن يسمى جنبا
~~لمجانبته الماء ولا يحصل إلا بخروجه أو لمجانبته الصلاة أو المسجد وإذا سمي
~~بذلك مع الخروج لم يلزم وجود التسمية من غير خروج فإن الاشتقاق لا يلزم منه
~~الإطراد ومراعاة الشهوة في الحكم لا يلزم منه استقلالها به فإن أحد وصفي
~~العلة وشرط الحكم مراعى له ولا يستقل بالحكم ثم يبطل ذلك بما لو وجدت
~~الشهوة من غير انتقال فإنها لا تستقل بالحكم وكلام أحمد إنما يدل على أن
~~الماء إذا انتقل لزم منه الخروج وإنما يتأخر.
# وكذلك يتأخر الغسل إلى حين خروجه (مسألة) فإن خرج بعد الغسل وقلنا لا يجب
~~الغسل بالانتقال لزمه الغسل لأنه مني خرج بسبب الشهوة أوجب الغسل لقوله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا فضخت الماء فاغتسل " ولحديث أم سليم وكما لو خرج حال
~~انتقاله وقد قال أحمد في الرجل يجامع ولم ينزل فيغتسل ثم يخرج منه المني
~~عليه الغسل
PageV01P200
### || CHECK [مسألة: ومتى ظهر قدم الماسح أو رأسه أو انقضت مدة المسح
~~استأنف الطهارة]
### || CHECK [مسألة: ويمسح على جميع الجبيرة إذا لم تتجاوز قدر الحاجة]
# ولأنه لو لم يجب الغسل على هذه الرواية أفضى إلى نفي الوجوب عنه بالكلية
~~مع انتقال المني بشهوة وخروجه.
# وإن قلنا يجب الغسل بالانتقال لم يجب بالخروج لأنه تعلق بانتقاله وقد
~~اغتسل له فلم يجب له غسل ثان كبقية المني إذا خرجت بعد الغسل.
# وهكذا الحكم في بقية المني إذا خرج بعد الغسل هذا هو المشهور عن أحمد.
# قال الخلال تواترت الروايات عن أبي عبد الله أنه ليس عليه إلا الوضوء بال
~~أو لم يبل روى ذلك عن علي وابن عباس وعطاء والزهري ومالك والليث والثوري
~~ولأنه مني خرج على غير وجه الدفق واللذة أشبه الخارج في المرض ولأنه جنابة
~~واحدة فلم يجب به غسلان كما ms0150 لو خرج دفعة واحدة، وفيه رواية (ثانية) أنه يجب
~~بكل حال وهو مذهب الشافعي لأن الاعتبار بخروجه كسائر الأحداث.
# قال شيخنا وهذا هو الصحيح لأن الخروج يصلح موجبا للغسل - قولهم إنه جنابة
~~واحدة فلم يجب به غسلان يبطل بما إذا جامع فلم ينزل فاغتسل ثم أنزل فإن
~~أحمد قد نص على وجوب الغسل عليه بالإنزال مع وجوبه بالتقاء الختانين.
# واختار القاضي الرواية الأولى وحمل كلام أحمد في هذه المسألة على أن تكون
~~قارنته شهوة حال خروجه قال فإن لم تقارنه شهوة فهو كبقية المني إذا خرجت،
~~وفيه رواية ثالثة أنه إن خرج قبل البول اغتسل وإن خرج بعده لم يغتسل وهذا
~~قول الأوزاعي وأبي حنيفة ونقل عن الحسن لأنه قبل البول بقية ما خرج بالدفق
~~والشهوة فأوجب الغسل كالأول وبعد PageV01P201
~~البول لا يعلم أنه بقية الأول لأنه لو كان بقية الأول لما تخلف بعد البول
~~وقد خرج بغير دفق وشهوة وذكر القاضي في هاتين المسئلتين أنه إن خرج بعد
~~البول لم يجب الغسل رواية واحدة وان خرج قبله فعلى روايتين (مسألة)
~~(الثاني: التقاء الختانين وهو تغييب الحشفة في الفرج قبلا كان أو دبرا من
~~آدمي أو بهيمة حي أو ميت) معنى التقاء الختانين تغييب الحشفة في الفرج كما
~~ذكر سواء كانا مختتنين أو لا.
# وسواء مس ختانه ختانها أو لا فهو موجب للغسل، ولو مس الختان الختان من
~~غير إيلاج لم يجب الغسل إجماعا، واتفق العلماء على وجوب الغسل في هذه
~~المسألة وقال داود لا يجب لقوله صلى الله عليه وسلم " الماء من الماء " روي
~~نحو ذلك عن جماعة من الصحابة وروي في ذلك أحاديث عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وكانت رخصة
# أرخص فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أمر بالغسل فروي عن أبي بن
~~كعب قال إن الفتيا التي كانوا يقولون ان الماء من الماء رخصة كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رخص فيها في أول الإسلام.
# ثم أمر بالاغتسال بعدها رواه الإمام أحمد وأبو ms0151 داود والترمذي وقال حسن
~~صحيح، وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا جلس بين
~~شعبها الأربع ثم جهدها فقد وجب الغسل متفق عليه زاد مسلم " وإن لم ينزل "
~~وحديثهم منسوخ بحديث أبي بن كعب (فصل) ويجب الغسل على كل واطئ وموطوء إذا
~~كان من أهل الغسل سواء كان في الفرج قبلا أو دبرا من آدمي أو بهيمة حي أو
~~ميت طائعا أو مكرها نائما أو يقظان، وقال أبو حنيفة لا يجب الغسل بوطئ
~~الميتة ولا البهيمة لأنه ليس بمقصود ولأنه ليس بمنصوص ولا في معناه PageV01P202
~~ولنا أنه ايلاج في فرج فوجب به الغسل كوطئ الآدمية في حياتها ووطئ الآدمية
~~داخل في عموم الأحاديث وما ذكروه يبطل بالعجوز والشوهاء (فصل) فإن أولج بعض
~~الحشفة أو وطئ دون الفرج ولم ينزل فلا غسل عليه لأنه لم يوجد التقاء
~~الختانين ولا ما في معناه.
# وإن انقطعت الحشفة فأولج الباقي من ذكره وكان بقدر الحشفة وجب الغسل
~~وتعلقت به أحكام الوطئ من المهر وغيره وإن كان أقل من ذلك لم يجب شئ (فصل)
~~فإن أولج في قبل خنثى مشكل أو أولج الخنثى ذكره في فرج امرأة أو وطئ أحدهما
~~أو كل واحد منهما الآخر لم يجب الغسل على واحد منهما لاحتمال أن يكون خلقة زائدة.
# فإن أنزل الواطئ أو أنزل الموطوء من قبله فعلى من أنزل الغسل.
# ويثبت لمن أنزل من ذكره حكم الرجال ولمن أنزل من فرجه حكم النساء لأن
~~الله تعالى أجرى العادة بذلك في حق الرجال والنساء، وذكر القاضي في موضع
~~أنه لا يحكم له بالذكورية بالإنزال من ذكره ولا بالأنوثية بالحيض من فرجه
~~ولا بالبلوغ بهذا ولنا أنه أمر خص الله تعالى به أحد الصنفين فكان دليلا
~~عليه كالبول من ذكره أو من قبله ولأنه أنزل الماء الدافق لشهوة فوجب الغسل
~~لقوله عليه السلام " الماء من الماء " (فصل) فإن كان الواطئ أو الموطوءة
~~صغيرا فقال أحمد يجب عليهما الغسل.
# وقال إذا أتى على
# الصبية تسع ms0152 سنين ومثلها يوطأ وجب عليها الغسل.
# وسئل عن الغلام يجامع مثله ولم يبلغ فجامع المرأة يكون عليهما الغسل؟ قال نعم.
# قيل له أنزل أو لم ينزل؟ قال نعم.
# وقال ترى عائشة حيث كان يطؤها النبي PageV01P203
~~صلى الله عليه وسلم لم تكن تغتسل ويروى عنها " إذا التقى الختانان وجب
~~الغسل " وحمل القاضي كلام أحمد على الاستحباب وهو قول أصحاب الرأي وأبي ثور
~~لأن الصغيرة لا يتعلق بها المأثم ولا هو من أهل التكليف ولا تجب عليها
~~الصلاة التي تجب لها الطهارة فأشبهت الحائض (قال شيخنا) ولا يصح حمل كلام
~~أحمد على الاستحباب لتصريحه بالوجوب وذمه قول أصحاب الرأي بقوله هو قول سوء
~~واحتج بفعل عائشة وروايتها للحديث العام في حق الصغير والكبير ولأنها أجابت
~~بفعلها وفعل النبي صلى الله عليه وسلم بقولها فعلته أنا ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فاغتسلنا.
# فكيف تكون خارجة منه وليس معنى وجوب الغسل في حق الصغير التأثيم بتركه بل
~~معناه أنه شرط لصحة الصلاة والطواف وإباحة قراءة القرآن وإنما يأثم البالغ
~~بتأخيره في موضع يتأخر الواجب بتركه ولذلك لو أخره في غير وقت الصلاة لم
~~يأثم والصبي لا صلاة عليه فلم يأثم بالتأخير وبقي في حقه شرطا كما في حق
~~الكبير فإذا بلغ كان حكم الحدث في حقه باقيا كالحدث الأصغر ينقض الطهارة في
~~حق الصغير والكبير (مسألة) (الثالث: إسلام الكافر أصليا كان أو مرتدا وقال
~~أبو بكر لا غسل عليه) وجملته أن الكافر إذا أسلم وجب عليه الغسل أصليا كان
~~أو مرتدا سواء اغتسل قبل إسلامه أو لا وجد منه في زمن الكفر ما يوجب الغسل
~~أو لم يوجد وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر، وقال أبو بكر يستحب ولا يجب
~~إلا أن يكون قد وجدت منه جنابة زمن كفره فعليه الغسل إذا أسلم وإن اغتسل
~~قبل الإسلام وهو مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجب عليه الغسل بحال لأن
~~العدد الكثير والجم الغفير أسلموا
PageV01P204
### || CHECK [باب نواقض الوضوء]
### || CHECK [مسألة: ولا مدخل ms0153 لحائل في الطهارة الكبرى إلا الجبيرة]
# فلو أمر كل من أسلم بالغسل لنقل نقلا متواترا أو ظاهرا.
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم حين بعث معاذا إلى اليمن لم يذكر له الغسل
~~ولو كان واجبا لأمرهم به لأنه أول واجبات الإسلام ولنا ما روى قيس بن عاصم
~~أنه أسلم فأمره النبي صلى الله عليه وسلم إن يغتسل بماء وسدر.
# رواه الإمام أحمد
# وأبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن، والأمر للوجوب وما ذكروه من
~~قلة النقل فلا يصح ممن أوجب الغسل على من أسلم بعد الجنابة في كفره لأن
~~الظاهر أن البالغ لا يسلم منها على أن الخبر إذا صح كان حجة من غير إعتبار
~~شرط آخر، وقد روي أن أسيد بن حضير وسعد بن معاذ حين أرادا الإسلام سألا
~~مصعب بن عمير كيف تصنعون إذا دخلتم في هذا الأمر؟ قال نغتسل ونشهد شهادة الحق.
# وهذا يدل على أنه كان مستفيضا ولأن الكافر لا يسلم غالبا من جنابة تلحقه
~~ونجاسة تصيبه وهو لا يصح غسله فأقيمت المظنة مقام حقيقة الحدث كما أقيم
~~النوم مقام الحدث (فصل) فإن أجنب الكافر ثم أسلم لم يلزمه غسل الجنابة سواء
~~اغتسل في كفره أو لم يغتسل وهذا قول من أوجب غسل الإسلام وقول أبي حنيفة،
~~وقال الشافعي عليه الغسل وهو قول أبي بكر لأن عدم التكليف لا يمنع وجوب
~~الغسل كالصبي والمجنون واغتساله في كفره لا يرفع حدثه قياسا على الحدث
~~الأصغر، وحكي عن أبي حنيفة وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي أنه يرتفع حدثه
~~لأنه أصح PageV01P205
~~نية من الصبي ولا يصح لأن الطهارة عبادة محضة فلم تصح من الكافر كالصلاة،
~~ووجه الأول أنه لم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أحدا ممن أسلم
~~بغسل الجنابة مع كثرة من أسلم من الرجال والنساء البالغين المتزوجين ولأن
~~المظنة أقيمت مقام حقيقة الحدث فسقط حكم الحدث كالسفر مع المشقة.
# ويستحب أن يغتسل بماء وسدر كما في حديث قيس.
# ويستحب إزالة شعره لأن النبي صلى الله عليه ms0154 وسلم قال لرجل أسلم " ألق عنك
~~شعر الكفر واختتن " رواه أبو داود (مسألة) (الرابع) الموت (الخامس) الحيض
~~(السادس) النفاس.
# وسيذكر ذلك في مواضعه إن شاء الله تعالى.
# (مسألة) قال (وفي الولادة وجهان) يعني إذا عريت عن الدم (أحدهما) يجب
~~الغسل لأنها مظنة النفاس الموجب فأقيمت مقامه كالتقاء الختانين ولأنه يحصل
~~بها براءة الرحم أشبهت الحيض ولأصحاب الشافعي فيها وجهان، و(الثاني) لا يجب
~~وهو ظاهر قول الخرقي لأن الوجوب من الشرع ولم يرد بالغسل ولا هو في منصوص.
# قولهم إن ذلك مظنة (قلنا) إنما يعلم جعلها مظنة بنص أو إجماع
# ولم يوجد واحد منهما والقياس الآخر مجرد طرد لا معنى تحته ثم قد اختلفا
~~في كثير من الأحكام فليس تشبيهه في هذا الحكم أولى من مخالفته في غيره وهذا
~~الوجه أولى (فصل) فإن كان على الحائض جنابة فليس عليها أن تغتسل حتى ينقطع
~~حيضها في المنصوص وهو قول إسحاق لأن الغسل لا يفيد شيئا من الأحكام وعنه
~~عليها الغسل قبل الطهر ذكرها ابن أبي PageV01P206
~~موسى والصحيح الأول لما ذكرناه فإن اغتسلت للجنابة في زمن حيضها صح غسلها
~~وزال حكم الجنابة وبقي حكم الحيض لا يزول حتى ينقطع الدم نص عليه أحمد قال
~~ولا أعلم أحدا قال لا تغتسل الاعطاء ثم رجع عنه وهذا لأن بقاء أحد الحدثين
~~لا يمنع ارتفاع الآخر كما لو اغتسل المحدث الحدث الأصغر (مسألة) قال (ومن
~~لزمه الغسل حرم عليه قراءة آية فصاعدا وفي بعض آية روايتان) رويت الكراهة
~~لذلك عن عمر وعلي والحسن والنخعي والزهري والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~الأوزاعي لا يقرأ إلا آية الركوب والنزول (سبحان الذي سخر لنا هذا * وقل رب
~~أنزلني منزلا مباركا) وقال ابن عباس يقرأ ورده وقال سعيد بن المسيب يقرأ
~~القرآن أليس هو في جوفه؟ وحكي عن مالك جواز القراءة للحائض دون الجنب لأن
~~أيامها تطول فلو منعناها من القرآن نسيت ولنا ما روى علي رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يحجبه أوقال يحجزه عن ms0155 قراءة القرآن شئ ليس
~~الجنابة.
# رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه والترمذي بمعناه وقال حسن صحيح.
# وعن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يقرأ الحيض ولا النفاس
~~شيئا من القرآن " رواه الدارقطني (فصل) ويحرم عليه قراءة آية فصاعدا لما
~~ذكرنا، فأما بعض الآية فإن كان مما لا يتميز به القرآن عن غيره كالتسمية
~~والحمد لله وسائر الذكر فإن لم يقصد به القرآن فهو جائز فإنه لا خلاف في أن
~~لهم ذكر الله تعالى ولأنهم يحتاجون إلى التسمية عند اغتسالهم وقد روت عائشة
~~قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يذكر الله على كل أحيانه رواه مسلم.
# وإن قصدوا به القراءة أو كان ما قرأه يتميز به القرآن عن غيره روايتان
~~أظهرهما أنه لا يجوز لعموم النهي ولما روي أن عليا رضي الله عنه سئل PageV01P207
~~عن الجنب يقرأ القرآن؟ فقال لا ولا حرفا وهذا مذهب الشافعي ولأنه قرآن فمنع
~~منه كالآية و(والثانية) لا يمنع وهو قول أبي حنيفة لأنه لا يحصل به الإعجاز
~~ولا يجزئ في الخطبة أشبه الذكر ولأنه يجوز إذا لم يقصد به القرآن فكذلك إذا
~~قصد (مسألة) (ويجوز له العبور في المسجد ويحرم عليه اللبث فيه الا إن
~~يتوضأ) يحرم عليه اللبث في المسجد لقول الله تعالى (ولا جنبا إلا عابري
~~سبيل حتى تغتسلوا) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا أحل المسجد لحائض
~~ولا جنب " روه أبو داود فإن خاف على نفسه أو ماله أو لم يمكنه الخروج أو
~~الغسل والوضوء تيمم وأقام في المسجد لأنه روي عن علي وابن عباس في قوله
~~تعالى (ولا جنبا إلا عابري سبيل) يعني مسافرين لا يجدون ماء فيتيممون، وقال
~~بعض أصحابنا يلبث بغير تيمم لأنه لا يرفع الحدث وهو غير صحيح لمخالفته قول
~~الصحابة ولأنه أمر تشترط له الطهارة فوجب له التيمم عند العجز عنه كسائر ما
~~تشترط له الطهارة ويباح له العبور في المسجد للآية وإنما يباح العبور
~~للحاجة من أخذ شئ أو تركه في ms0156 المسجد أو كون الطريق فيه فأما لغير ذلك فلا،
~~وممن رويت عنه الرخصة في العبور ابن مسعود وابن عباس وسعيد بن المسيب
~~والحسن ومالك والشافعي، وقال الثوري واسحاق لا يمر في المسجد إلا أن لا يجد
~~بدا فيتيمم وهو قول أصحاب الرأي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا أحل
~~المسجد لحائض ولا جنب " رواه أبو داود ولنا قول الله تعالى (إلا عابري
~~سبيل) والاستثناء من النهي إباحة.
# وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ناوليني الخمرة من المسجد
~~- قالت إني حائض قال - إن حيضتك ليست في يدك " رواه مسلم
PageV01P208
### || CHECK [مسألة: الثاني خروج النجاسات من سائر البدن فإن كانت غائطا
~~أو بولا نقض قليلها]
# وعن زيد بن أسلم قال: كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشون في
~~المسجد وهم جنب.
# رواه ابن المنذر وهذا إشارة إلى جميعهم فيكون إجماعا، فإن توضأ الجنب فله
~~اللبث في المسجد عند أصحابنا وهو قول إسحاق، وقال الأكثرون لا يجوز للآية
~~والخبر، ووجه الأول ما روى زيد بن أسلم قال: كان أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتحدثون في المسجد على غير وضوء وكان الرجل يكون جنبا فيتوضأ ثم
~~يدخل فيتحدث وهذا إشارة إلى جميعهم فنخص عموم الحديث، وعن عطاء بن يسار
# قال: رأيت رجالا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يجلسون في المسجد
~~وهم مجنبون إذا توضوء وضوء الصلاة.
# رواه سعيد بن منصور والأثرم، وحكم الحائض إذا انقطع حيضها حكم الجنب،
~~فأما في حال حيضها فلا يباح لها اللبث لأن وضوءها لا يصح (فصل) فأما
~~المستحاضة ومن به سلس البول فلهم العبور في المسجد واللبث فيه إذا أمنوا
~~تلويثه لما روت عائشة أن امرأة من أزواج النبي صلى الله عليه وسلم اعتكفت
~~معه وهي متسحاضة فكانت ترى الحمرة والصفرة وربما وضعنا الطست تحتها وهي تصلي.
# رواه البخاري، فأما إن خاف تلويث المسجد أو خشيت الحائض ذلك بالعبور فيه
~~حرم عليهما لأن المسجد يصان عن هذا كما ms0157 يصان عن البول فيه (فصل) والأغسال
~~المستحبة ثلاثة عشر غسلا (أحدها) غسل الجمعة وهو مستحب بغير خلاف وفيه آثار
~~كثيرة صحيحة منها ماروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أتى منكم
~~الجمعة فليغتسل "
PageV01P209
### || CHECK [مسألة: وإن كان غيرهما لم ينقض إلا كثيرها وهو ما فحش في
~~النفس وحكي عنه أن قليلها ينقض]
# متفق عليه وروى سلمان الفارسي قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~لا يغتسل رجل يوم الجمعة ويتطهر ما استطاع من طهر ويدهن من دهنه أو يمس من
~~طيب بيته ثم يخرج فلا يفرق بين اثنين ويصلي ما كتب له ثم ينصت إذا تكلم
~~الإمام إلا غفر له ما بينه وبين الجمعة الأخرى " رواه البخاري وليس ذلك
~~بواجب في قول أكثر أهل العلم وقد قيل إنه إجماع حكاه ابن عبد البر وسيذكر
~~ذلك في موضعه بأبسط من هذا إن شاء الله تعالى (الثاني) غسل العيدين مستحب
~~لما روى ابن عباس والفاكه بن سعد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يغتسل يوم الفطر والأضحى رواه ابن ماجه (الثالث) الاستسقاء لأنها عبادة
~~يجتمع لها الناس فاستحب لها الغسل كالجمعة (الرابع) الكسوف لأنه كالاستسقاء
~~(الخامس) الغسل من غسل الميت وهو مستحب لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " من غسل ميتا فليغتسل ومن حمله فليتوضأ " قال الترمذي
~~هذا حديث حسن وليس بواجب، يروي ذلك عن ابن عباس وابن عمر وعائشة والحسن
~~والنخعي والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي، وروي عن علي وأبي هريرة
~~أنهما قالا من غسل ميتا فليغتسل، وبه قال سعيد
# ابن المسيب وابن سيرين والزهري لما ذكرنا من الحديث وذكر أصحابنا في وجوب
~~الغسل من غسل الميت الكافر روايتين (إحداهما) لا يجب كالمسلم (والثانية)
~~يجب لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P210
~~أمر عليا أن يغتسل حين غسل أباه ولنا قول صفوان بن عسال أمرنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا كنا مسافرين أن لا ننزع خفافنا ms0158 ثلاثة أيام ولياليهن
~~إلا من جنابة حديث حسن ولأنه غسل آدمي فلم يوجب الغسل كغسل الحي وحديثهم
~~موقوف على أبي هريرة قاله أحمد، وقال ابن المنذر: ليس في هذا حديث يثبت
~~ولذلك لم يعمل به في وجوب الوضوء على حامله لا نعلم به قائلا، وأما حديث
~~علي فقال أبو إسحاق الجوزجاني ليس فيه أنه غسل أبا طالب إنما قال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم " اذهب فواره ولا تحدثن شيئا حتى تأتيني " قال فأتيته
~~فأخبرته فأمرني فاغتسلت، وذكر بعض أصحابنا رواية في وجوب الغسل من غسل الحي
~~الكافر قياسا على الميت، والصحيح أنه لا يجب لأن الوجوب من الشرع ولم يرد
~~به وقياسه على الميت لا يصح لأن المسلم الميت يجب من غسله الوضوء بخلاف
~~الحي وهذا يدل على افتراق حال الميت والحي ولا نعلم احدا قال به من العلماء
~~(السادس) الغسل من الإغماء والجنون إذا أفاقا من غير احتلام مستحب لأنه روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه اغتسل للإغماء متفق عليه ولأنه لا يؤمن أن
~~يكون قد احتلم ولم يشعر والجنون في معناه بل أولى لأن مدته تطول فيكون وجود
~~الاحتلام فيه أكثر ولا يجب الغسل لذلك حكاه ابن المنذر إجماعا وذكر أبو
~~الخطاب فيه روايتين (إحداهما) يجب لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله
~~(والثانية) لا يجب وهي أصح لأن زوال العقل بنفسه ليس موجبا للغسل والإنزال
~~مشكوك فيه فلا يزول عن PageV01P211
~~اليقين بالشك فإن تيقن منهما الإنزال فعليهما الغسل لأنه من جملة الواجبات
~~(السابع) غسل المستحاضة لكل صلاة مستحب.
# لما روى أبو داود أن امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأمرها أن تغتسل عند كل صلاة وقد ذهب بعض أهل
# العلم إلى وجوبه لما ذكرنا من الحديث وسنذكره في موضعه إن شاء الله، وذكر
~~ابن أبي موسى أن انقطاع دم الاستحاضة يوجب الغسل.
# (الثامن) الغسل للإحرام وهو مستحب لما روى زيد بن ثابت أنه رأى النبي صلى
~~الله عليه ms0159 وسلم تجرد لإهلاله واغتسل، رواه الترمذي، وقال حديث حسن (التاسع)
~~دخول مكة (العاشر) الوقوف بعرفة (الحادي عشر) المبيت بمزدلفة (الثاني عشر)
~~رمي الجمار (الثالث عشر) الطواف وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء الله تعالى،
~~وقد روى البخاري عن ابن عمر أنه كان يغتسل ثم يدخل مكة نهارا ويذكر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه فعله وروي الغسل للوقوف بعرفة عن علي وعبد
~~الله بن مسعود واستحبه الشافعي، وروي عن ابن عمر أنه كان يغتسل لإحرامه قبل
~~أن يحرم ولدخوله مكة ولوقوفه عشية عرفة رواه مالك في الموطأ ولانها انساك
~~تجتمع لها الناس فاستحب لها الغسل كالإحرام ودخول مكة والله أعلم.
# (فصل) ولا يستحب الغسل من الحجامة وذكر ابن عقيل في استحبابه روايتين
~~(إحداهما) يستحب
PageV01P212
### || CHECK [مسألة: الثالث زوال العقل إلا النوم اليسير جالسا أو قائما
~~وعنه أن نوم الراكع والساجد لا ينقض يسيره]
# لأنه يروي عن علي وابن عباس ومجاهد انهم كانوا يفعلون ذلك (والثانية) لا
~~يستحب لأنه دم خارج أشبه الرعاف والله أعلم (فصل في صفة الغسل) وهو ضربان:
~~كامل ومجزئ فالكامل يأتي فيه بعشرة أشياء: النية والتسمية وغسل يديه ثلاثا
~~وغسل ما به من أذى وقد ذكرنا الدليل على ذلك والوضوء ويحثي على رأسه ثلاثا
~~يروي بها أصول الشعر ويفيض الماء على سائر جسده ثلاثا ويبدأ بشقه الأيمن
~~ويدلك بدنه بيديه وينتقل من موضع غسله فيغسل قدميه.
# ويستحب أن يخلل أصول شعر رأسه ولحيته بماء قبل إفاضته عليه، ووجه ذلك ما
~~روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا غتسل من الجنابة غسل
~~يديه ثلاثا وتوضأ وضوءه للصلاة ثم يخلل شعره بيده حتى إذا ظن أنه قد أروى
~~بشرته أفاض عليه الماء ثلاث مرات ثم غسل سائر جسده، متفق عليه.
# وقالت ميمونة: وضع رسول الله صلى الله عليه وسلم وضوء الجنابة فأفرغ على يديه
# فغسلهما مرتين أو ثلاثا ثم أفرغ بيمينه على شماله فغسل مذاكيره ثم ضرب
~~بيده الأرض أو الحائط مرتين أو ثلاثا ms0160 ثم تمضمض واستنشق وغسل وجهه وذراعيه
~~ثم أفاض على رأسه ثم غسل جسده فأتيته بالمنديل فلم يردها وجعل ينفض الماء
~~بيديه متفق عليه، وفي رواية للبخاري: ثم تنحى فغسل قدميه، ففي هذين
~~الحديثين كثير من الخصال المسماة.
# والبداية بشقه الأيمن لأنه قد روي في حديث عن عائشة كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا اغتسل من الجنابة دعا بشئ نحو الحلاب فأخذ بكفيه بدأ
~~بشق رأسه الأيمن ثم الأيسر ثم أخذ بكفيه فقال بهما على رأسه، متفق عليه،
~~وقد اختلف عن أحمد في غسل الرجلين فقال في رواية بعد الوضوء على حديث
~~ميمونة وقال في رواية العمل على حديث PageV01P213
~~عائشة وفيه أنه توضأ للصلاة قبل اغتساله وقال في موضع غسل رجليه في موضعه،
~~وبعده وقبله سواء ولعله ذهب إلى أن اختلاف الأحاديث فيه يدل على أن موضع
~~الغسل ليس بمقصود وإنما المقصود أصل الغسل (مسألة) قال (مجزئ) وهو أن يغسل
~~ما به من أذى وينوي ويعم بدنه بالغسل مثل أن ينغمس في ماء راكد أو جار غامر
~~أو يقف تحت صوب المطر أو ميزاب حتى يعم الماء جميع جسده فيجزئه لقوله تعالى
~~(وإن كنتم جنبا فاطهروا) وقوله (حتى تغتسلوا) وقد حصل الغسل فتباح له
~~الصلاة لأن الله تعالى جعل الغسل غاية للمنع من الصلاة فتقتضي أن لا يمنع
~~منها بعد الاغتسال (فصل) ويستحب إمرار يده على جسده في الغسل والوضوء ولا
~~يجب إذا تيقن أو غلب على ظنه وصول الماء إلى جميع جسده وهذا قول الحسن
~~والنخعي والشعبي والثوري والشافعي واسحاق PageV01P214
~~وأصحاب الرأي.
# وقال مالك إمرار يده على بدنه إلى حيث تنال واجب.
# ونحوه قال أبو العالية قالوا لأن الله تعالى قال (حتى تغتسلوا) ولا يقال
~~اغتسل إلا لمن دلك نفسه ولأنها طهارة عن حدث فوجب فيها إمرار اليد كالتيمم
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لأم سلمة في غسل الجنابة " إنما يكفيك
~~أن تحثي على رأسك ثلاث
# حثيات ثم تفيضين عليك الماء فتطهرين " رواه مسلم ولأنه غسل ms0161 واجب فلم يجب
~~فيه إمرار اليد
PageV01P215
### || CHECK [مسألة: الرابع مس الذكر بيده ببطن الكف أو بظهره]
# كغسل النجاسة وما ذكروه ممنوع فإنه يقال غسل الإناء وإن لم يدلكه والتيمم
~~أمرنا فيه بالمسح لأنها طهارة بالتراب ويتعذر في الغالب إمرارا التراب إلا
~~باليد (فصل) ولا يجب الترتيب في غسل الجنابة لأن الله تعالى قال (وإن كنتم
~~جنبا فاطهروا) وقال (حتى تغتسلوا) فكيفما اغتسل فقد حصل التطهير ولا نعلم
~~في هذا خلافا ولا تجب فيه موالاة نص عليه أحمد.
# قال حنبل سألت أحمد عمن اغتسل وعليه خاتم ضيق؟ قال يغسل موضع الخاتم قلت
~~فإن جف غسله؟ قال يغسله ليس هو بمنزلة الوضوء.
# قلت فإن صلى ثم ذكر؟ قال يغسل موضعه ثم يعيد الصلاة وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وقال ربيعة من تعمد ذلك أعاد الغسل وهو قول الليث واختلف فيه عن مالك،
~~وفيه وجه لأصحاب الشافعي قياسا على الوضوء، وذكر الشيخ أبو الفرج في
~~الإيضاح أنه شرط، والأولى قول الجمهور لأنها طهارة لا ترتيب فيها فلم تجب
~~فيها موالاة كغسل النجاسة فعلى هذا نكون
PageV01P216
### || CHECK [مسألة: ولا ينقض مسه بذراعه]
# واجبات الغسل شيئين.
# النية وتعميم البدن بالغسل وقد ذكرنا الاختلاف في التسمية فيما مضى (فصل)
~~وإن اجتمع شيئان يوجبان الغسل كالحيض والجنابة والتقاء الختانين والإنزال
~~فنواهما بغسلة أجزأه عنهما وهو قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي، وروي عن الحسن والنخعي في الحائض والجنب تغتسل غسلين ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يغتسل من الجماع إلا واحدا وهو يتضمن
~~التقاء الختانين والإنزال غالبا ولأنهما سببان يوجبان الغسل فأجزأ الغسل
~~الواحد عنهما كالحدث والنجاسة، وهكذا الحكم إن اجتمعت أحداث توجب الطهارة
~~الصغرى كالنوم واللمس وخروج النجاسة فنواها بطهارته وإن نوى أحدها ففيه
~~وجهان مضى ذكرهما (فصل) إذا بقيت لمعة من جسده لم يصبها الماء فمسحها بيده
~~أو بشعره أو عصر شعره عليها فقد اختلفت الرواية فيه عن احمد.
# فروى أنه سئل عن حديث العلاء بن زياد أن النبي ms0162 صلى الله عليه وسلم
# اغتسل فرأى لمعة لم يصبها الماء فدلكها بشعره قال نعم أخذ به، وروي علي
~~قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إني اغتسلت من الجنابة
~~وصليت الفجر ثم أصبحت فرأيت قدر موضع الظفر لم يصبه ماء فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لو كنت مسحت عليه بيدك أجزأك " رواه ابن ماجه وروى عن
~~أحمد أنه قال يأخذ لها ماءا جديدا فيه حديث لا يثبت يعصر شعره.
# وذكر له حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم عصر لمته على لمعة
~~كانت في جسده فضعفه ولم يصححه.
# قال
PageV01P217
### || CHECK [مسألة: وإذا لمس قبل الخنثى المشكل وذكره انتقض وضوءه وإن مس
~~أحدهما لم ينقض إلا أن يمس الرجل ذكره لشهوة]
### || CHECK [مسألة: وفي مس الذكر المقطوع وجهان]
# شيخنا والصحيح أن ذلك يجزئه إذا كان من بلل الغسلة الثانية أو الثالثة
~~وجرى ماؤها على اللمعة لأنه كغسلها بماء جديد على ما فيه من الأحاديث، فإن
~~لم يجر الماء فالأولى غسلها بماء جديد.
# ويمكن حمل المسح على الغسل الخفيف في الحديث فإن الغسل الخفيف يسمى مسحا
~~وإن عصر شعره في الغسلة الأولى انبنى على المستعمل في رفع الحدث على ما مضى
~~(فصل) ولا يجب على المرأة نقض شعرها لغسلها من الجنابة رواية واحدة إذا روت
~~أصوله ولا نعلم في هذا خلافا إلا أنه روي عن ابن عمرو أنه كان يأمر النساء
~~بذلك وهو قول النخعي ولا نعلم احدا وافقهما على ذلك.
# ووجه الأول ما روت ام سلمة أنها قالت: يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر
~~رأسي أفأنقضه للجنابة؟ قال " لا إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات ثم
~~تفيضين عليك الماء فتطهرين " رواه مسلم، وعن عبيد بن عمير قال: بلغ عائشة
~~أن عبد الله بن عمرو يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقضن رؤسهن فقالت يا عجبي
~~لابن عمرو هذا يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقضن رؤسهن أفلا يأمرهن أن يحلقن
~~رؤسهن لقد كنت ms0163 أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من إناء واحد وما
~~أزيد على أن أفرغ على رأسي ثلاث إفراغات.
# رواه مسلم إلا أن يكون في رأس المرأة حشو أو سدر يمنع وصول الماء إلى ما
~~تحته فتجب إزالته، وإن كان خفيفا لا يمنع لم تجب (فصل) فأما غسل الحيض فنص
~~أحمد على أنها تنقض شعرها فيه، قال مهنا سألت أحمد عن
PageV01P218
### || CHECK [مسألة: الخامس أن تمس بشرته بشرة أنثى لشهوة وعنه لا ينقض
~~وعنه ينقض لمسها بكل حال]
### || CHECK [مسألة: وعنه لا ينقض مس الفرج بحال]
### || CHECK [مسألة: وفي مس الدبر ومس المرأة فرجها روايتان]
# المرأة تنقض شعرها من الحيض قال نعم فقلت له كيف تنقضه من الحيض ولا
~~تنقضه من الجنابة؟ فقال
# حديث أسماء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " تنقضه " واختلف فيه
~~أصحابنا فمنهم من أوجبه وهو قول الحسن وطاوس لما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها إذ كانت حائضا " خذي ماءك وسدرك
~~وامتشطي " ولا يكون المشط إلا في شعر غير مضفور.
# وللبخاري " انقضي رأسك وامتشطي " ولأن الأصل وجوب نقض الشعر ليتيقن وصول
~~الماء إلى ما تحته فعفي عنه في غسل الجنابة لأنه يكثر فيشق ذلك بخلاف الحيض.
# وقال بعض أصحابنا هو مستحب غير واجب.
# روى ذلك عن عائشة وأم سلمة وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأكثر
~~العلماء وهو الصحيح لأن في بعض ألفاظ حديث أم سلمة أفأنقضه للحيضة والجنابة
~~قال لا؟ رواه مسلم.
# وهذه زيادة يجب قبولها وهذا صريح في نفي الوجوب فأما حديث عائشة الذي
~~رواه البخاري فليس فيه أمر بالغسل.
# ولو كان فيه أمر لم يكن فيه حجة لأن ذلك ليس هو غسل الحيض إنما أمرت
~~بالغسل في حال الحيض للإحرام بالحج ولو ثبت الأمر بالغسل حمل على الاستحباب
~~جمعا بين الحديثين ولأن ما فيه يدل على الاستحباب وهو المشط والسدر وليس
~~بواجب فما هو من ضرورته أولى (فصل) ويجب غسل بشرة الرأس ms0164 كثيفا كان الشعر أو
~~خفيفا وكذلك كل ما تحت الشعر كجلد اللحية لما روت أسماء قالت سألت النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن غسل الجنابة فقال " تأخذ ماء فتطهر فتحسن الطهور أو
~~تبلغ الطهور.
# ثم تصب على رأسها فتدلكه حتى يبلغ شؤون رأسها ثم تفيض PageV01P219
~~عليه الماء رواه مسلم.
# وعن علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من ترك موضع
~~شعرة من جنابة لم يصبها الماء فعل به من النار كذا وكذا " قال علي فمن ثم
~~عاديت شعري قال وكان يجز شعره رواه أبو داود (فصل) فأما غسل ما استرسل من
~~الشعر وبل ما على الجسد منه ففيه وجهان (أحدهما) يجب وهو ظاهر قول أصحابنا
~~ومذهب الشافعي لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " تحت كل شعرة
~~جنابة فبلوا الشعر وأنقوا البشرة " رواه أبو داود ولأنه شعر نابت في محل
~~الفرض فوجب غسله كشعر الحاجبين (والثاني) لا يجب وهو قول أبي حنيفة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات " مع
~~إخبارها إياه بشد ضفر رأسها ومثل هذا لا يبل الشعر المشدود ضفره في العادة
# ولو وجب غسله لوجب نقضه ليعلم أن الماء قد وصل إليه ولأن الشعر ليس من
~~الحيوان بدليل أنه لا ينقض مسه من المرأة.
# ولا تطلق بإيقاع الطلاق عليه فلم يجب غسله كثوبها.
# وأما حديث " بلوا الشعر " فيرويه الحارث بن وجيه وحده وهو ضعيف الحديث عن
~~مالك بن دينار: والحاجبان إنما وجب غسلهما من ضرورة غسل بشرتهما وكذلك كل
~~شعر لا يمكن غسل بشرته إلا بغسله لأنه من قبيل ما لا يتم الواجب إلا به.
# فإن قلنا بوجوب غسله فترك غسل شئ منه لم يتم غسله فإن قطع المتروك ثم
~~غسله أجزأه لأنه لم يبق في بدنه شئ غير مغسول ولو غسله ثم تقطع لم يجب غسل
~~موضع القطع كما لو قص أظفاره بعد الوضوء
PageV01P220
### || CHECK [مسألة: وفي نقض وضوء الملموس روايتان] ms0165
### || CHECK [مسألة: ولا ينقض لمس الشعر والسن والظفر]
# (فصل) وغسل الحيض كغسل الجنابة إلا أنه يستحب أن يغتسل بماء وسدر وتأخذ
~~فرصة ممسكة فتتبع بها مجرى الدم والموضع الذي يصل إليه الماء من فرجها
~~ليزول عنها زفورة الدم فإن لم تجد مسكا فغيره من الطيب فإن لم تجد فالماء
~~كاف لأن في حديث أسماء " تأخذ إحداكن سدرتها وماءها فتطهر فتحسن الطهور ثم
~~تصب على رأسها فتدلكه دلكا شديدا حتى تبلغ شؤون رأسها ثم تصب عليه الماء ثم
~~تأخذ فرصة ممسكة فتطهر بها " قالت أسماء وكيف تطهر بها؟ فقال " سبحان الله
~~تطهرين بها " فقالت عائشة تتبعين بها أثر الدم، رواه مسلم - الفرصة هي
~~القطعة من كل شئ والمسك الأذفر الخالص (مسألة) قال (ويتوضأ بالمد ويغتسل
~~بالصاع فإن سبغ بدونهما أجزأه) المد رطل وثلث بالعراقي والصاع أربعة أمداد
~~وهو خمسة أرطال وثلث وهو برطل الدمشقي الذي هو ستمائة درهم رطل وسبع والمد
~~ربعه وهو ثلاث أواق وثلاثة أسباع أوقية، ورطل العراقي مائة درهم وثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم وذلك تسعون مثقالا والمثقال درهم وثلاثة
~~أسباع ولا خلاف في حصول الإجزاء بالمد في الوضوء والصاع في الغسل فيما
~~علمنا وذلك لما روى أنس قال: كان
PageV01P221
### || CHECK [مسألة: السابع أكل لحم الجزور]
### || CHECK [مسألة: السادس غسل الميت]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع إلى خمسة أمداد،
~~متفق عليه، وعن سفينة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغسله الصاع من
~~الماء من الجنابة ويوضئه المد، رواه مسلم، وفي حديث جابر أنه سئل عن غسل
~~الجنابة فقال يكفيك صاع فقال رجل ما يكفيني فقال جابر كان يكفي من هو أوفى
~~منك شعرا
# وخيرا منك - يعني النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه، والصاع والمد ما
~~ذكرنا وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وأبي يوسف، وقال أبو حنيفة
~~الصاع ثمانية أرطال والمد رطلان لان أنس بن مالك قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يتوضأ بالمد وهو رطلان ms0166 ويغتسل بالصاع ولنا ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لكعب بن عجرة " اطعم ستة مساكين فرقا من طعام "
~~متفق عليه، قال أبو عبيد: لا إختلاف بين الناس أعلمه في أن الفرق ثلاثة آصع
~~والفرق ستة عشر رطلا، فثبت أن الصاع خمسة أرطال وثلث، وروي أن أبا يوسف دخل
~~المدينة فسألهم عن الصاع فقالوا خمسة أرطال وثلث فطالبهم بالحجة فقالوا
~~غدافجاء من الغد سبعون شيخا كل منهم أخذ صاعا تحت ردائه فقال صاعي ورثته من
~~أبي عن جدي حتى انتهوا به إلى النبي صلى الله عليه وسلم فرجع أبو يوسف عن
~~قوله، وهذا تواتر يحصل به القطع، وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" المكيال مكيال أهل المدينة " وحديثهم تفرد به موسى بن نصر وهو ضعيف
~~الحديث قاله الدارقطني (فصل) فإن أسبغ بدونهما أجزأه - معنى الإسباغ أن يعم
~~جميع الأعضاء بالماء بحيث يجري عليها PageV01P222
~~لأن هذا هو الغسل وقد أمرنا بالغسل نص عليه أحمد.
# وهذا مذهب الشافعي وأكثر أهل العلم وقد قيل لا يجزئ في الغسل دون الصاع
~~ولا في الوضوء دون المد، وحكي ذلك عن أبي حنيفة لأن جابرا قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " يجزئ من الوضوء مد ومن الجنابة صاع " والتقدير
~~بهذا يدل على أنه لا يحصل الأجزاء بدونه ولنا أن الله تعالى أمر بالغسل وقد
~~أتى به، وقد روي عن عائشة أنها كانت تغتسل هي والنبي صلى الله عليه وسلم من
~~إناء واحد يسع ثلاثة أمداد أو قريبا من ذلك رواه مسلم.
# وعن عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ بثلثي مد وحديثهم
~~إنما يدل بمفهومه وهم لا يقولون به وإن ذكروه على وجه الإلزام فما ذكرناه
~~منطوق وهو راجح عليه، وقد روي عن سعيد بن المسيب قال إن لي ركوة أو قدحا ما
~~يسع إلا نصف المد أو نحوه ثم أبول ثم أتوضأ وأفضل منه فضلا.
# قال عبد الرحمن فذكرت هذا الحديث لسليمان بن يسار ms0167 فقال سليمان وأنا
~~يكفيني مثل ذلك فذكرت ذلك لابي عبيدة بن عمار بن ياسر فقال أبو عبيدة وهكذا سمعنا
PageV01P223
### || CHECK [مسألة: فإن شرب من لبنها فعلى روايتين]
# من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال إبراهيم النخعي أني لأتوضأ
~~من كوز الحب مرتين (فصل) فإذا زاد على المد في الوضوء على الصاع في الغسل
~~جاز فإن عائشة قالت كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من إناء
~~واحد من قدح يقال له الفرق - والفرق ثلاثة آصع وقال أنس كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يغتسل بالصاع إلى خمسة أمداد متفق عليه.
# وعن أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالماء يسع رطلين
~~رواه أبو داود.
# ويكره الإسراف في الماء والزيادة الكثيرة فيه لما روينا من الآثار، وقد
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بسعد وهو يتوضأ فقال " ما هذا السرف؟ "
~~فقال أفي الوضوء إسراف؟ قال " نعم وإن كنت على نهر جار " رواه ابن ماجه.
# وعن أبي كعب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن للوضوء شيطانا
~~يقال له ولهان فاتقوا وسواس الماء " رواه أحمد وابن ماجة (مسألة) (وإذا
~~اغتسل ينوي الطهارتين أجزأ عنهما وعنه لا يجزئه حتى يتوضأ) ظاهر المذهب أنه
~~يجزئه الغسل عن الطهارتين إذا نواهما نص عليه أحمد وعنه لا يجزئه حتى يتوضأ
~~قبل الغسل أو بعده وهو أحد قولي الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل
~~ذلك ولأن الجنابة والحدث وجد منه فوجب لهما الطهارتان كما لو كانا منفردين
PageV01P224
### || CHECK [مسألة: الثامن الردة عن الإسلام]
### || CHECK [مسألة: وإن أكل من كبدها أو طحالها فعلى وجهين]
# ووجه الاولى قوله تعالى (لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى - إلى قوله - ولا
~~جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا) جعل الغسل غاية للمنع من الصلاة فإذا
~~اغتسل يجب أن لا يمنع منها ولأنهما عبادتان من جنس فدخلت الصغرى في الكبرى
~~في الأفعال دون النية كالحج والعمرة قال ابن عبد البر المغتسل ms0168 من الجنابة
~~إذا لم يتوضأ وعم جميع بدنه فقد أدى ما عليه لأن الله تعالى إنما افترض على
~~الجنب الغسل من الجنابة دون الوضوء بقوله (وإن كنتم جنبا فاطهروا) وهو
~~إجماع لا خلاف فيه بين العلماء إلا أنهم أجمعوا على استحباب الوضوء قبل
~~الغسل تأسيا برسول الله صلى الله عليه وسلم وقد روت عائشة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان لا يتوضأ بعد الغسل من الجنابة رواه الإمام أحمد
~~والترمذي
# (فصل) وإن لم ينو الوضوء لم يجزه إلا عن الغسل لقوله عليه السلام " وإنما
~~لأمرئ ما نوى " فإن نواهما أحدث في أثناء غسله أتم غسله ثم يتوضأ، وقال
~~الحسن يستأنف الغسل ولا يصح لأن الحدث الأصغر لا ينافي الغسل فل يؤثر وجوده
~~فيه كغير الحدث PageV01P225
~~(فصل) ويسقط الترتيب والموالاة في أعضاء الوضوء إذا قلنا الغسل يجزئ عنهما
~~لأنهما عبادتان دخلت إحداهما في الأخرى فسقط حكم الصغرى كالعمرة مع الحج نص
~~عليه أحمد: فلو اغتسل إلا أعضاء الوضوء لم يجب الترتيب فيها لأن حكم
~~الجنابة باق وقال ابن عقيل والآمدي فيمن غسل جميع بدنه إلا رجليه ثم أحدث
~~يجب الترتيب في الأعضاء الثلاثة لانفرادها في الحدث الأصغر دون الرجلين
~~لاجتماع الحدثين فيهما، ويعايابها فيقال طهارة يجب الترتيب في بعضها ولا
~~يجب في البعض (مسألة) (ويستحب للجنب إذا أراد النوم أو الأكل أو الوطئ
~~ثانيا أن يغسل فرجه ويتوضأ) وروي ذلك عن علي وعبد الله بن عمر وكان ابن عمر
~~يتوضأ إلا غسل قدميه وقال ابن المسيب إذا أراد أن يأكل يغسل كفيه ويتمضمض.
# وحكي نحوه عن امامنا واسحاق وأصحاب الرأي.
# وقال مجاهد يغسل كفيه لما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~إذا أراد أن يأكل وهو جنب غسل يديه رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة.
# وقال مالك يغسل يديه إن كان أصابهما أذى.
# وقال ابن المسيب وأصحاب الرأي ينام ولا يمس ماء لما روت عائشة قالت كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم ينام
PageV01P226
### || CHECK [مسألة: فإن ms0169 تيقنهما وشك في السابق منهما نظر في حالة قبلهما
~~فإن كان متطهرا فهو محدث وإن كان محدثا فهو متطهر]
### || CHECK [مسألة: ومن تيقن الطهارة وشك في الحدث أو تيقن الحدث وشك في
~~الطهارة بنى على اليقين]
# وهو جنب ولا يمس ماء رواه أبو داود وابن ماجة ولنا أن عمر سأل النبي صلى
~~الله عليه وسلم أيرقد أحدنا وهو جنب؟ قال " نعم إذا توضأ فليرقد " متفق
~~عليه، وعن أبي سعيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أتى أحدكم
~~أهله ثم أراد أن يعود فليتوضأ " رواه مسلم.
# وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد أن يأكل أو ينام
~~توضأ يعني وهو جنب رواه أبو داود.
# فأما أحاديثهم فأحاديثنا أصح ويمكن الجمع بينها يحملها على الجواز وحمل
~~أحاديثنا على الاستحباب (فصل) وإذا غمست الحائض أو الجنب أو الكافر أيديهم
~~في الماء فهو طاهر ما لم يكن على
# أيديهم نجاسة لأن أبدانهم طاهرة وهذه الأحداث لا تقتضي تنجيس الماء قال
~~إبن المنذر اجمع عوام أهل العلم على أن عرق الجنب طاهر يروي ذلك عن عائشة
~~وابن عباس وابن عمر وهو قول مالك والشافعي ولا نعلم عن غيرهم خلافا، وقد
~~روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لقيه في بعض طرق المدينة
~~قال فانخنست منه فذهبت فاغتسلت ثم جئت فقال " أين كنت يا أبا هريرة " قال
~~يا رسول الله كنت جنبا فكرهت أن أجالسك وأنا على غير طهارة فقال " سبحان
~~الله إن المؤمن لا ينجس " متفق عليه وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم قدمت
~~إليه امرأة من نسائه قصعة ليتوضأ منها فقالت امرأة إني غمست يدي فيها وأنا
~~جنب فقال " الماء لا يجنب " وكان النبي صلى الله عليه وسلم يشرب من سؤر عائشة
PageV01P227
### || CHECK [مسألة: ومن أحدث حرم عليه الصلاة والطواف ومس المصحف]
# وهي حائض وتوضأ النبي صلى الله عليه وسلم من مزادة مشركة متفق عليه،
~~وأجاب النبي صلى الله عليه وسلم يهوديا أضافه ms0170 يخبز وإهالة سنخة.
# قال شيخنا ويتخرج التفريق بين الكتابي الذي لا يأكل الميتة والخنزير وبين
~~غيره ممن يأكل ذلك ومن لا تحل ذبيحتهم كقولنا في آنيتهم وقد ذكرناه (فصل)
~~فأما طهورية الماء فإن الحائض والكافر لا يؤثر غمسهما أيديهما في الماء لأن
~~حدثهما لا يرتفع وأما الجنب فإن لم ينو بغمس يده في الماء رفع الحدث عنها
~~فكذلك بدليل حديث المرأة التي قالت غمست يدي في الماء وأنا جنب فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " الماء لا يجنب " ولأن الحدث لا يرتفع من غير نية أشبه
~~غمس الحائض، وإن نوت رفع حدثها فحكم الماء حكم مالو اغتسل الجنب فيه
~~للجنابة كذا ذكره شيخنا وفي هذا نظر.
# فإنهم قد قالوا إن الماء المستعمل إذا اختلط بالماء الطهور إنما يؤثر فيه
~~إذا كان بحيث لو كان مائعا آخر غيره.
# والمنفصل عن اليد ههنا يسير فينبغي إذا كان الماء كثيرا بحيث لا يؤثر فيه
~~المنفصل عن غسل اليد لو غسلت منفردة بماء ثم صب فيه أن لا يؤثر ههنا لأنه
~~في معناه، وإن كان الماء يسيرا بحيث يغلب على الظن أن قدر المنفصل عن اليد
~~يؤثر فيه لو غسلت منفردة ثم صب فيه أثر ههنا وقد روي عن أحمد ما يدل على
~~هذا فإنه سئل عن جنب وضع له ماء فأدخل يده ينظر حره من برده؟ قال إن كان
~~إصبعا فارجو أن لا يكون به بأس وإن كانت اليد أجمع فكأنه كرهه PageV01P228
~~(فصل) قال بعض أصحابنا إذا نوى رفع الحدث ثم غمس يده في الماء ليغرف بها
~~صار الماء مستعملا.
# قال شيخنا والصحيح إن شاء الله ان ذلك لا يؤثر لأن قصد الاغتراف منع قصد
~~غسلها على ما بيناه في المتوضئ إذا اغترف من الإناء لغسل يديه بعد وجهه،
~~وإن انقطع حيض المرأة فهي قبل الغسل كالجنب فيما ذكرنا من التفصيل.
# وقد اختلف عن أحمد في هذا فقال في موضع في الجنب والحائض يغمس يديه في
~~الإناء إذا كانا نظيفين فلا بأس به، ms0171 وقال في موضع كنت لا أرى به بأسا ثم
~~حدثت عن شعبة عن محارب بن دثار عن ابن عمر وكأني تهيبته، وسئل عن جنب وضع
~~له ماء فوضع يده فيه ينظر حرمه من برده فقال إن كان إصبعا فارجو أن لا يكون
~~به بأس وإن كانت اليد أجمع فكأنه كرهه وسئل عن الرجل يدخل الحمام وليس معه
~~ما يصب به الماء على يده ترى له أن يأخذ بفيه؟ فقال لا يده وفمه واحد وقياس
~~المذهب ما ذكرنا وكلام أحمد محمول على الكراهة لما فيه من الخلاف، وقال أبو
~~يوسف إن أدخل الجنب يده في الماء لم يفسد وإن أدخل رجله فسد لأن الجنب نجس
~~فعفي عن يده لموضع الحاجة وكره النخعي الوضوء بسؤر الحائض، وأكثر أهل العلم
~~لا يرون به بأسا منهم الحسن ومجاهد والزهري ومالك والاوزاعي والثوري
~~والشافعي.
# وقد دللنا على طهارة الجنب والحائض، والتفريق بين اليد والرجل لا يصح
~~لاستوائهما فيما إذا أصابتهما نجاسة كذلك في الجنابة قال شيخنا ويحتمل أن
~~نقول به لأن اليد يراد بها الاغتراف وقصده هو المانع من جعل الماء مستعملا
~~وهذا لا يوجد في الرجل فيؤثر غمسها في الماء والله أعلم
PageV01P229
### || CHECK [مسألة: فإن خرج لغير ذلك لم يوجب]
### || CHECK [باب الغسل]
# (فصول في الحمام) بناء الحمام وكراؤه وبيعه وشراؤه مكروه عند أبي عبد
~~الله فإنه قال في الذي يبني حماما للنساء ليس بعدل وإنما كرهه لما فيه من
~~كشف العورة والنظر إليها ودخول النساء إليه (فصل) فأما دخول الحمام فإن دخل
~~رجل وكان يسلم من النظر إلى عورات الناس ونظرهم إلى عورته فلا بأس به فإنه
~~يروى أن ابن عباس دخل حماما بالجحفة، ويروى ذلك عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم، وكان الحسن وابن سيرين يدخلان الحمام رواه الخلال.
# وإن خشي أن لا يسلم من ذلك كره له لأنه
# لا يأمن وقوعه في المحظور وهو النظر إلى عورات الناس ونظرهم إلى عورته
~~وهو محرم بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا ms0172 ينظر الرجل إلى عورة
~~الرجل ولا تنظر المرأة إلى عورة المرأة " وقوله عليه السلام " لا تمشوا
~~عراة " رواهما مسلم.
# قال أحمد: إن علمت أن كل من في الحمام عليه إزار فأدخله وإلا فلا تدخل PageV01P230
~~(فصل) فأما النساء فليس لهن دخوله مع ما ذكرنا من الستر إلا لعذر من حيض أو
~~نفاس أو مرض أو حاجة إلى الغسل ولا يمكنها أن تغتسل في بيتها لتعذر ذلك
~~عليها أو خوفها من مرض أو ضرر فيباح لها إذا سترت عورتها وغضت بصرها ولا
~~يجوز من غير عذر لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ستفتح أرض
~~العجم وستجدون فيها حمامات فامنعوا نسائكم إلا حائضا أو نفساء " وروي أن
~~عائشة دخل عليها نساء من أهل حمص فقالت لعلكن من النساء اللاتي يدخلن
~~الحمامات سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إن المرأة إذا خلعت
~~ثيابها في غير بيت زوجها هتكت سترها بينها وبين الله تعالى " رواهما ابن
~~ماجة (فصل) ومن اغتسل عريانا بين الناس لم يجز لما ذكرنا وإن كان وحده جاز
~~لأن موسى عليه السلام اغتسل عريانا وأيوب اغتسل عريانا رواهما البخاري، وإن
~~ستره الإنسان بثوب فلا بأس فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يستر بثوب
~~ويغتسل متفق عليه، ويستحب التستر وإن كان خاليا لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " فالله أحق أن يستحيي منه من الناس " وقد قال أحمد لا يعجبني أن
~~يدخل الماء إلا مستترا أن للماء سكانا لأنه يروي عن الحسن والحسين أنهما
~~دخلا الماء وعليهما بردان PageV01P231
~~فقيل لهما في ذلك فقالا: إن للماء سكانا ولأن الماء لا يستر فتبدو عورة من
~~دخله عريانا والله أعلم (فصل) ويجزئه الوضوء والغسل من ماء الحمام قال أحمد
~~لا بأس بالوضوء من ماء الحمام وذلك لأن الأصل الطهارة وروى عن أحمد أنه قال
~~لا بأس أن يأخذ من الأنبوبة وهذا على سبيل الاحتياط ولو لم يفعله جاز لأن
~~الأصل الطهارة، وقد قال أحمد ماء لاحمام عندي طاهر ms0173 وهو بمنزلة الماء
~~الجاري، وهل يكره استعماله؟ فيه وجهان (أحدهما) يكره لأنه يباشره من يتحرى
~~ومن لا يتحرى وحكاه ابن عقيل رواية
# عن أحمد وقد روى الأثرم عن أحمد.
# قال منهم من يشدد فيه ومنهم من يقول هو بمنزلة الماء الجاري (والثاني) لا
~~يكره لكون الأصل طهارته فهو كالماء الذي شككنا في نجاسته والله أعلم (قال
~~شيخنا) وقوله هو بمنزلة الماء الجاري فيه دليل على أن الماء الجاري لا ينجس
~~إلا بالتغيير لأنه لو تنجس بمجرد لملاقاة لم يكن لكونه جاريا أثر وإنما
~~جعله بمنزلة الماء الجاري إذا كان الماء يفيض من الحوض ويخرج فإن الذي يأتي
~~أخيرا يدفع ما في الحوض ويثبت مكانه بدليل أنه لو كان ما في الحوض كدرا
~~وتتابعت عليه دفع من الماء صافيا لزالت كدورته (فصل) ولا بأس بذكر الله في
~~الحمام فإن ذكره سبحانه حسن في كل مكان ما لم يرد المنع منه وقد روي أن أبا
~~هريرة دخل الحمام فقال: لا إله إلا الله وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يذكر الله على كل أحيانه رواه مسلم.
# فأما قراءة القرآن فيه فكرهها أبو وائل والشعبي والحسن ومكحول وحكاه ابن
~~عقيل عن علي وابن عمر لانه كحل للتكشف ويفعل فيه ما لا يحسن في غيره فاستحب
~~صيانة القرآن عنه ولم يكرهه النخعي ومالك لأنا لا نعلم حجة توجب الكراهة،
~~فإما رد السلام فقال أحمد ما سمعت فيه شيئا.
# وقال ابن عقيل يكره.
# والأولى جوازه من غير كراهة لعموم قوله عليه السلام " أفشوا السلام بينكم
~~" ولأنه لم يرد فيه نص والأشياء على الإباحة والله أعلم
PageV01P232
### || CHECK [مسألة: فإن خرج بعد الغسل وقلنا: لا يجب الغسل بالانتقال
~~لزمه الغسل]
### || CHECK [مسألة: فإن أحس بانتقاله فأمسك ذكره فلم يخرج فعلى روايتين]
# باب التيمم التيمم في اللغة القصد قال الله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون) وقال امرؤ القيس تيممت العين التي عند ضارج * يفئ عليها الظل
~~عرمضها طامي وقول الله تعالى (فتيمموا صعيدا طيبا) ms0174 أي اقصدوه ثم نقل في عرف
~~الفقهاء إلى مسح الوجه واليدين بشئ من الصعيد، والأصل فيه الكتاب والسنة
~~والإجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا
~~بوجوهكم وأيديكم منه) وأما السنة فحديث عمار وغيره، وأجمعت الأمة على جواز
~~التيمم في الجملة وله شروط وفرائض وسنن ومبطلات تأتي في أثناء الباب إن شاء
~~الله تعالى (مسألة) قال (وهو بدل لا يجوز إلا بشرطين (أحدهما) دخول الوقت
~~فلا يجوز لفرض
# قبل وقته ولا لنفل في وقت النهي عنه) وجملة ذلك أن التيمم بدل عن الماء
~~إنما يجوز عند تعذر الطهارة بالماء لعدمه أو مرض أو خوف أو نحوه لقوله
~~تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " التراب
~~كافيك ما لم تجد الماء "
PageV01P233
# ولحديث ضاحب الشجة وحديث عمرو بن العاص وغير ذلك، ويشترط له ثلاثة شروط
~~(أحدها) دخول الوقت فلا يجوز لصلاة مفروضة قبل دخول وقتها ولا لنافلة في
~~وقت النهي عنها لأنه ليس بوقت لها ولأنه مستغن عن التيمم فيه فأشبه مالو
~~تيمم عند وجود الماء، وإن كانت فائتة جاز التيمم لها في كل وقت لجواز فعلها فيه.
# وهذا قول مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يصح التيمم قبل وقت الصلاة لأنها
~~طهارة مشترطة للصلاة فأبيح تقديمها على الوقت كسائر الطهارات.
# وروى عن أحمد أنه قال القياس أن التيمم بمنزلة الطهارة حتى يجد الماء أو
~~يحدث، فعلى هذا يجوز قبل دخول الوقت.
# والصحيح الأول لأنها طهارة ضرورة فلم تجز قبل الوقت كطهارة المستحاضة.
# وقياسهم ينتقض بطهارة المستحاضة ويفارق التيمم سائر الطهارات لكونها ليست
~~لضرورة (الشرط الثاني) العجز عن استعمال الماء لعدمه لما ذكرنا وعدم الماء
~~إنما يشترط لمن تيمم لعذر عدم الماء دون من تيمم لغيره من الأعذار (الشرط
~~الثالث) طلب الماء وفيه خلاف نذكره إن شاء الله (فصل) وعدم الماء يبيح
~~التيمم في السفر الطويل والقصير، والطويل ما يبيح القصر، والقصير ما دونه
~~مثل أن يكون بين قريتين متباعدتين أو متقاربتين.
# قال القاضي: لو ms0175 خرج إلى ضيعة له تفارق البنيان والمنازل ولو بخمسين خطوة
~~جاز له التيمم والصلاة على الراحلة وأكل الميتة للضرورة.
# وهذا قول مالك والشافعي.
# وقال قوم لا يباح إلا في الطويل قياسا على سائر رخص السفر ولنا قوله
~~تعالى (وإن كنتم مرضى أو على سفر - إلى قوله - فتيمموا) فإنه يدل بمطلقه
~~على إباحة التيمم
PageV01P234
### || CHECK [مسألة: الثاني: التقاء الختانين وهو تغييب الحشفة في الفرج
~~قبلا كان أو دبرا من آدمي أو بهيمة حي أو ميت]
# في كل سفر ولأن السفر القصير يكثر فيكثر عدم الماء فيه فيحتاج إلى التيمم
~~فيه فينبغي أن يسقط به الفرض كالطويل.
# والقياس على رخص السفر لا يصح لأن التيمم يباح في الحضر على ما يأتي ولأن التيمم
# عزيمة لا يجوز تركه بخلاف سائر الرخص.
# ولا فرق بين سفر الطاعة والمعصية لأن التيمم عزيمة لا يجوز تركه بخلاف
~~بقية الرخص فإن تيمم وصلى فهل يعيد؟ ذكر القاضي فيه احتمالين أولاهما لا
~~يعيد لأنه عزيمة (فصل) فإن عدم الماء في الحضر بأن انقطع عنهم الما أو حبس
~~وعدم الماء تيمم وصلى وهذا قول مالك والثوري والاوزاعي والشافعي وقال أبو
~~حنيفة في رواية عنه لا يصلي لأن الله تعالى شرط السفر لجواز التيمم فلا
~~يجوز في غيره وقد روي عن أحمد أنه سئل عن رجل حبس في دار أو أغلق عليه
~~الباب بمنزل المضيف أيتيمم؟ قال لا ولنا ما روى أبو ذر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " إن الصعيد الطيب طهور المسلم وإن لم يجد الماء عشر
~~سنين فإذا وجد الماء فليمسه بشرته فإن ذلك خير " قال الترمذي حديث حسن صحيح
~~وهذا عام في السفر وغيره ولأنه عادم للماء أشبه المسافر فأما الآية فلعل
~~ذكر السفر فيها خرج مخرج الغالب لكون الغالب أن الماء إنما يعدم فيه - كما
~~ذكر السفر وعدم وجود الكاتب في الرهن وليسا شرطين فيه.
# ثم أن الآية إنما تدل على ذلك بدليل الخطاب وأبو حنيفة لا يقول به ولو
~~كان حجة PageV01P235
~~فالمنطوق ms0176 راجح عليه فعلى هذا إذا تيمم في الحضر لعدم الماء وصلى فهل يعيد
~~إذا قدر على الماء؟ على روايتين (إحداهما) يعيد وهو مذهب الشافعي لأنه عذر
~~نادر فلا يسقط به القضاء كالحيض في الصوم (والثانية) لا يعيد وهو مذهب مالك
~~لأنه أتى بما أمر به فخرج عن العهدة ولأنه صلى بالتيمم المشروع على الوجه
~~المشروع فأشبه المريض والمسافر مع أن عموم الخبر يدل عليه، وقال أبو الخطاب
~~أن حبس في المصر صلى ولم يذكر إعادة وذكر الروايتين في غيره.
# قال شيخنا: ويحتمل أنه إن كان عدم الماء لعذر نادر أو يزول قريبا كرجل
~~أغلق عليه الباب مثل الضيف وما أشبه هذا فعليه الإعادة لأن هذا بمنزلة
~~المتشاغل بطلب الماء وتحصيله، وإن كان عذرا ممتدا ويوجد كثيرا كالمحبوس ومن
~~انقطع الماء من قريته واحتاج إلى استقاء الماء من مسافة بعيدة فله التيمم
~~ولا إعادة عليه لأن هذا عادم للماء بعذر متطاول معتاد فهو كالمسافر ولأن
~~عدم هذا الماء أكثر من عدم المسافر له فالنص على التيمم للمسافر تنبيه على
~~التيمم ههنا.
# وما قاله صحيح والله تعالى أعلم
# (فصل) ومن خرج من المصر إلى أرض من أعماله كالحراث والحصاد والحطاب
~~وأشباههم ممن لا يمكنه حمل الماء معه لوضوئه فحضرت الصلاة ولا ماء معه ولا
~~يمكنه الرجوع ليتوضأ إلا بتفويت حاجته فله أن يصلي بالتيمم ولا إعادة عليه
~~لأنه مسافر أشبه الخارج إلى قرية اخرى ويحتمل أن تلزمه الإعادة لكونه في
~~أرض من عمل المصر أشبه المقيم فيه فإن كانت الأرض التي خرج إليها من غير
PageV01P236
### || CHECK [مسألة: الثالث: إسلام الكافر أصليا كان أو مرتدا وقال أبو
~~بكر: لا غسل عليه]
# أرض قريبة فلا إعادة عليه وجها واحدا لأنه مسافر (فصل) فإن لم يجد إلا
~~ماء ولغ فيه بغل أو حمار فروي عن أحمد أنه قال إذا لم يجد غير سؤرهما تيمم
~~معه فيقدم الوضوء ثم يتيمم نص عليه أحمد ليكون عادما للماء بيقين.
# قال ابن عقيل: ويحتمل في المذهب أن يصلي بكل ms0177 واحد منهما ليحصل له تأدية
~~فرضه بيقين، فعلى هذا يقدم التيمم ويصلي ثم يتوضأ لجواز أن يكون الماء نجسا
~~ولا يضر ههنا تقديم التيمم مع كونه مسقطا للفرض كما إذا اشتبهت الثياب فإن
~~أراد أن يصلي صلاة أخرى في وقت واحد لم يحتج إلى إعادة الوضوء إذا لم يحدث
~~لأن الماء إن كان طاهرا فالوضوء بحاله وإن كان نجسا فلا حاجة إلى تكرار
~~الوضوء بماء نجس ولا يحتاج في الصلاة الثانية إلى أن يفعلها مرتين لأنه لا
~~يحصل له تأدية فرضه بيقين لأن أعضاءه قد تنجست بالماء على تقدير نجاسته هذا
~~إذا كان مستديما للطهارة الأولى ذكره ابن عقيل قال ويمكن تأديته بيقين بأن
~~يتيمم للحدث والنجاسة ويصلي لأنه إن كان الماء طاهرا فقد صحت صلاته وإن كان
~~نجسا فقد تيمم للنجاسة والحدث فتصح صلاته (مسألة) قال (أو لضرر في استعماله
~~من جرح أو برد شديد أو مرض يخشى زيادته أو تطاوله) هذه تشتمل على مسائل
~~أحدها التيمم لخوف البرد متى أمكنه تسخين الماء أو استعماله على وجه يأمن
~~الضرر مثل أن يغسل عضوا عضوا كلما غسل شيئا ستره لزمه ذلك وإن لم يقدر تيمم
~~وصلى في قول أكثر أهل العلم، وقال عطاء والحسن يغتسل وإن مات.
# ومقتضى قول ابن مسعود نحو ذلك.
# ووجه الأول قوله تعالى (ولا تقتلوا أنفسكم) ولما روى عمرو بن العاص قال
~~احتلمت في ليلة باردة في عزوة ذات PageV01P237
~~السلاسل فأشفقت إن اغتسلت أن أهلك فتيممت ثم صليت بأصحابي الصبح فذكروا ذلك
~~للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " يا عمرو صليت بأصحابك وأنت جنب؟ فأخبرته
~~بالذي منعني من الاغتسال وقلت إني سمعت الله عزوجل يقول (ولا تقتلوا أنفسكم
~~إن الله كان بكم رحيما) فضحك رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يقل شيئا.
# رواه الخلال وأبو داود وسكوت رسول الله صلى الله عليه وسلم يدل على
~~الجواز لأنه لا يقر على الخطأ ولأنه خائف على نفسه أشبه المريض، وهل تلزمه
~~الإعادة إذا قدر على استعمال الماء؟ ms0178 فيه روايتان (إحداهما) لا تلزمه وهو
~~قول الثوري ومالك وأبي حنيفة وابن المنذر لحديث عمرو فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يأمره بإعادة ولو وجبت لأمره بها فإنه لا يجوز تأخير البيان
~~عن وقت الحاجة ولأنه خائف على نفسه أشبه المريض (والثانية) تلزمه الإعادة
~~في الحضر دون السفر وهو قول أبي يوسف ومحمد لأنه عذر نادر غير متصل فلم
~~يمنع الإعادة كنسيان الطهارة، قال الشيخ والأول أصح ويفارق نسيان الطهارة
~~فإنه لم يأت بما أمر به وإنما ظن أنه أتى به بخلاف مسئلتنا، وقال الشافعي
~~يعيد الحاضر لما ذكرنا وفي المسافر قولان (فصل) الثاني الجريح والمريض إذا
~~خاف على نفسه من استعمال الماء فله التيمم هذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن
~~عباس ومجاهد وعكرمة وطاوس والنخعي وقتادة ومالك والشافعي، وقال عطاء والحسن
~~لا يجوز التيمم إلا عند عدم الماء
PageV01P238
### || CHECK [مسألة: وفي الولادة وجهان]
### || CHECK [مسألة: الرابع الموت. الخامس الحيض. السادس النفاس]
# ولنا قول الله تعالى (ولا تقتلوا أنفسكم) وحديث عمرو بن العاص حين تيمم
~~من خوف البرد وحديث صاحب الشجة ولأنه يباح له التيمم إذا خاف العطش أو خاف
~~من سبع فكذلك ههنا لأن الخوف لا يختلف وإنما اختلفت جهاته، واختلفوا في
~~الخوف المبيح للتيمم فروي عن أحمد لا يبيحه إلا خوف التلف وهذا أحد قولي
~~الشافعي، والصحيح من المذهب أنه يباح له التيمم إذا خاف زيادة المرض أو
~~تباطؤ البرء أو خاف شيئا فاحشا أو ألما غير محتمل وهذا مذهب أبي حنيفة
~~والقول الثاني للشافعي لعموم قوله تعالى (وإن كنتم مرضى) ولأنه يجوز له
~~التيمم إذا خاف ذهاب شئ من ماله أو ضررا في نفسه من لص أو سبع أو لم يجد
~~الماء إلا بزيادة كثيرة على ثمن مثله فلأن يجوز ههنا أولى.
# ولأن ترك القيام في
# الصلاة وتأخير الصوم في المرض لا ينحصر في خوف التلف فكذا ههنا.
# فأما المريض والجريح الذي لا يخاف الضرر باستعمال الماء مثل من به الصداع
~~والحمى الحارة وأمكنه استعمال ms0179 الماء الجاري ولا ضرر عليه فيه لزمه ذلك لأن
~~إباحة التيمم لنفي الضرر ولا ضرر عليه، وحكي عن مالك وداود إباحة التيمم
~~للمريض مطلقا لظاهر الآية.
# ولنا أنه قادر على استعمال الماء من غير ضرر فأشبه الصحيح والآية اشترط
~~فيها عدم الماء فلم يتناول محل النزاع على أنه لابد من إضمار الضرورة
~~والضرورة إنما تكون عند الضرر (مسألة) (أو عطش يخافه على نفسه أو رفيقه أو
~~بهيمته) متى خاف العطش على نفسه جاز له التيمم ولا إعادة عليه إجماعا قال
~~إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المسافر إذا كان
PageV01P239
### || CHECK [مسألة: ومن لزمه الغسل حرم عليه قراءة آية فصاعدا وفي بعض
~~آية روايتان]
# معه ماء وخشي العطش أنه يبقى الماء للشرب ويتيمم منهم علي وابن عباس
~~والحسن وعطاء ومجاهد والثوري ومالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي ولا نعلم
~~عن غيرهم خلافهم، وإن خاف على رفيقه أو رقيقه أو بهائمه فهو كما لو خاف على
~~نفسه لأن حرمه رفيقه كحرمة نفسه والخائف على بهائمه خائف من ضياع ماله
~~وعليه ضرر فيه فجاز له التيمم كالمريض، وإن وجد عطشان يخاف تلفه لزمه سقيه
~~ويتيمم.
# قيل لاحمد رجل معه إداوة من ماء للوضوء فيرى قوما عطاشا أحب إليك أن
~~يسقيهم أو يتوضأ؟ قال لا بل يسقيهم ثم ذكر عدة من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتيممون ويحبسون الماء لشفاههم وقال أبو بكر والقاضي لا يلزمه
~~بذله لأنه محتاج إليه ولنا أن حرمة الآدمي تقدم على الصلاة بدليل مالو رأى
~~حريقا أو غريقا عند ضيق وقت الصلاة لزمه ترك الصلاة والخروج لإنقاذه فلأن
~~يقدمها على الطهارة بالماء أولى وقد روي في حديث البغي أن الله غفر لها
~~بسقي الكلب عند العطش فإذا كان في سقي الكلب فالآدمي أولى (فصل) واذا وجد
~~الخائف من العطش ماء طاهراوماء نجسا يكفيه أحدهما لشربه فإنه يحبس الطاهر
~~لشربه ويريق النجس إن استغنى عنه، وقال القاضي: يتوضأ بالطاهر ويحبس النجس
~~لشربه لأنه ms0180 وجد ماء طاهرا يستغني عن شربه أشبه ما لو كان الكل طاهرا
PageV01P240
### || CHECK [مسألة: ويجوز له العبور في المسجد ويحرم عليه اللبث فيه إلا
~~أن يتوضأ]
# ولنا أنه لا يقدر على ما يجوز شربه والوضوء به إلا الطاهر فجاز له حبسه
~~لشربه كما لو انفرد، وإن وجدهما وهو عطشان شرب الطاهر وأراق النجس إذا
~~استغنى عنه سواء كان في الوقت أو قبله، وقال بعض الشافعية إن كان في الوقت
~~شرب النجس لأن الطاهر مستحق للطهارة فهو كالعدم، ولا يصح لأن شرب النجس
~~حرام وإنما يصير الطاهر مستحقا للطهارة إذا استغنى عن شربه، وهذا غير مستغن
~~عن شربه فوجود النجس كعدمه (مسألة) قال (أو خشية على ماله في طلبه) متى خاف
~~على نفسه أو ماله في طلب الماء كمن بينه وبين الماء سبع أو عدو أو حريق أو
~~لص فهو كالعادم لأنه خائف للضرر باستعماله أو التلف فهو كالمريض ولو كان
~~الماء بمجمع الفساق تخاف المرأة على نفسها منهم فهي كالعادمة وقد توقف أحمد
~~عن هذه المسألة وقال ابن أبي موسى تتيمم ولا إعادة عليها في أصح الوجهين،
~~قال شيخنا والصحيح جواز التيمم لها وجها واحدا ولا إعادة عليها بل لا يحل
~~لها الخروج إلى الماء لما فيه من التعرض للزنا وهتك نفسها وعرضها وتنكيس
~~رؤس أهلها وربما أفضى إلى قتلها.
# وقد أبيح لها التيمم حفظا للقليل من مالها المباح لها بذله وحفظ نفسها من
~~زيادة مرض أو تباطؤ برء فههنا أولى وكذلك إن كان يخاف إذا ذهب إلى الماء
~~شرود دابته أو سرقتها أو يخاف على أهله لصا أو سبعا فهو كالعادم لما دكرنا،
~~فإن كان خوفه جبنا لا عن سبب يخاف من مثله كالذي يخاف بالليل وليس شئ يخاف
~~منه لم يجز له التيمم نص عليه أحمد قال شيخنا ويحتمل أن يباح له التيمم
~~ويعيد إذا اشتد خوفه لأنه بمنزلة الخائف لسبب، ومن كان خوفه لسبب ظنه مثل
~~من رأى سوادا ظنه عدوا فتبين أنه ليس بعدو أو رأى ms0181 كلبا فظنه نمرا فتيمم PageV01P241
~~وصلى فبان خلافه فهل تلزمه الإعادة؟ على وجهين (أحدهما) لا تلزمه الإعادة
~~لأنه أتى بما أمر به فخرج عن عهدته (والثاني) تلزمه لأنه تيمم من غير سبب
~~يبيح التيمم أشبه من نسي الماء بموضع يمكنه استعماله (فصل) ومن كان مريضا
~~لا يقدر على الحركة ولا يجد من يناوله الماء فهو كالعادم قاله ابن أبي موسى
~~وهو قول الحسن لأنه لا سبيل له إلى الماء أشبه من وجده في بئر ليس له ما
~~يستقي به منها، وإن
# وجد من يناوله قبل خروج الوقت فهو كالواجد في الحال لأنه بمنزلة من يجد
~~ما يستقي به في الوقت، وإن خاف خروج الوقت قبل مجيئه فقال ابن أبي موسى
~~والحسن له التيمم ولا إعادة عليه لأنه عادم في الوقت أشبه العادم مطلقا
~~ويحتمل أن ينتظر مجئ من يناوله لأنه حاضر ينتظر حصول الماء أشبه المشتغل
~~باستقاء الماء وتحصيله (فصل) واذا وجد بئرا وقدر على النزول إلى مائها من
~~غير ضرر أو الاغتراف بشئ أو ثوب يبله ثم يعصره لزمه ذلك وإن خاف فوت الوقت
~~لأن الإشتغال به كالاشتغال بالوضوء وحكم من في السفينة في الماء كحكم واجد
~~البئر إن لم يمكنه الوصول إلى الماء إلا بمشقة أو تغرير بالنفس فهو كالعادم
~~وهذا قول الثوري والشافعي، وإذا كان الماء موجودا إلا أنه إن اشتغل بتحصيله
~~واستعماله فات الوقت لم يبح له التيمم سواء كان حاضرا أو مسافرا في قول
~~أكثر أهل العلم منهم الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن
~~الاوزاعي والثوري أنه يتيمم رواه عنهما الوليد بن مسلم وروي عن مالك PageV01P242
~~وابن أبي ذئب كقول الجمهور لقوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وهذا واجد
~~ولقوله عليه السلام " التراب كافيك ما لم تجد الماء " ولأنه قادر على الماء
~~فلم يجز له التيمم كما لو لم يخف فوت الوقت (مسألة) قال (أو تعذره إلا
~~بزيادة كثيرة على ثمن مثله أو ثمن يعجز عن آدائه) وجملته أنه متى وجد ماء
~~بثمن مثله ms0182 في موضعه لزمه شراؤه إذا قدر على الثمن مع استغنائه عنه لقوته
~~ومؤنة سفره لأنه قادر على استعماله من غير ضرر وكذلك إن كانت الزيادة يسيرة
~~لا تجحف بماله ذكره أبو الخطاب لما ذكرنا، وقال الشافعي لا يلزمه شراؤه مع
~~الزيادة قليلة كانت أو كثيرة لأن عليه ضررا في الزيادة أشبه مالو خاف لصا
~~يأخذ من ماله ذلك المقدار ولنا قوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وهذا
~~واجد فإن القدرة على ثمن العين كالقدرة على العين في المنع من الانتقال إلى
~~البدل كما لو بيعت بثمن مثلها لأن ضرر المال دون ضرر النفس وقد قالوا في
~~المريض يلزمه الغسل ما لم يخف التلف فتحمل الضرر اليسير في المال أحرى وما
~~ذكروه من الدليل يبطل بما إذا كان بثمن المثل فإن كان عاجزا عن الثمن فهو
~~كالعادم لأنه عاجز عن إستعمال الماء.
# وإن
# بذل له ثمنه لم يلزمه قبوله لأن فيه منه.
# فأما إن وهب له ماء لزمه قبوله لأنه قادر على استعمال الماء ولا منة في
~~ذلك في العادة.
# فأما إن كانت الزيادة كثيرة تجحف بماله لم يلزمه شراؤه لأن عليه ضررا
~~كثيرا وإن كانت كثيرة لا تجحف بماله ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه شراؤه لأنه
~~واجد للماء قادر عليه من غير إجحاف بماله فلزمه استعماله للآية وكما لو
~~كانت الزيادة بسيرة (والثاني) لا يلزمه لأن فيه ضررا ولما ذكرنا في الزيادة
~~اليسيرة PageV01P243
~~(فصل) فإن بذل له بثمن في الذمة يقدر على ادائه في بلده فقال القاضي يلزمه
~~شراؤه لأنه قادر على أخذه بما لا مضرة فيه.
# وقال الآمدي لا يلزمه لأن عليه ضررا في بقاء الدين في ذمته وربما تلف
~~ماله قبل أدائه وهو الصحيح إن شاء الله تعالى، وإن لم يكن له في بلده ما
~~يؤدي ثمنه لم يلزمه شراؤه لأن عليه ضررا، وإن لم يبذله له وكان فاضلا عن
~~حاجته لم يجز له أخذه منه قهرا (1) لأن الضرورة لا تدعو إليه ولأن هذا له
~~بدل وهو التيمم بخلاف ms0183 الطعام في المجاعة (مسألة) (فإن كان بعض بدنه جريحا
~~تيمم له وغسل الباقي) وجملة ذلك أن الجريح والمريض إذا أمكنه غسل بعض بدنه
~~دون بعض لزمه غسل ما أمكنه غسله وتيمم للباقي وهو قول الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة ومالك إن كان أكثر بدنه صحيحا غسله ولا يتيمم وإن كان أكثره جريحا
~~تيمم ولا غسل عليه لأن الجمع بين البدل والمبدل لا يجب كالصيام والإطعام
~~ولنا ما روى جابر قال خرجنا في سفر فأصاب رجلا منا شجة في وجهه ثم احتلم
~~فسأل أصحابه هل تجدون لي رخصة في التيمم؟ قالوا ما نجد لك رخصة وأنت تقدر
~~على الماء فاغتسل فمات فلما قدمنا على النبي صلى الله عليه وسلم أخبر بذلك
~~فاقل " قتلوه قتلهم الله ألا سألوا إذ لم يعلموا؟ فإنما شفاء العي السؤال
~~إنما كان يكفيه أن يتيمم ويعصب على جرحه ثم يمسح عليه ثم يغسل سائر جسده "
~~رواه أبو داود ولأنها شرط من شرائط الصلاة فالعجز عن بعضها لا يسقط جميعها
~~كالستارة وما ذكروه ينتقض بالمسح على الخفين مع غسل بقية الأعضاء، فأما
~~الذي قاسوا عليه فانه جمع بين البدل والمبدل في محل واحد بخلاف مسئلتنا فإن
~~التيمم بدل عما لم يصبه، وكل مالا يمكن غسله من الصحيح إلا بانتشار الماء
~~إلى الجريح حكمه حكم الجريح فان لم يمكنه ضبطه وقدر أن يستنيب من يضبطه
~~لزمه ذلك فإن عجز تيمم وصلى واجزأه
# لأنه عجز عن غسله فأجزأه التيمم عنه كالجريح PageV01P244
~~(فصل) ولا يلزمه أن يمسح على الجرح بالماء إذا أمكنه ذلك سواء كان معصوبا
~~أو لا هذا اختيار الخرقي، وقال ابن عقيل نص أحمد في رواية صالح في المجروح
~~إذا خاف مسح موضع الجرح وغسل ما حوله لقوله عليه السلام " إذا أمرتكم بأمر
~~فائتوا منه ما استطعتم " لأنه عجز عن غسله وقدر على مسحه وهو بعض الغسل
~~فوجب الإتيان بما قدر عليه كمن عجز عن الركوع والسجود وقدر على الإيماء
~~ووجه القول الأول أنه محل واحد فلا يجمع فيه بين ms0184 المسح والتيمم كالجبيرة
~~فإذا قلنا يجب المسح على موضع الجرح فهل يتيمم معه؟ على روايتين (إحداهما)
~~لا يتيمم كالجرح المعصوب عليه والجبيرة على الكسر (والثانية) عليه التيمم
~~لأن المسح بعض الغسل فيجب أن يتيمم للباقي، ويفارق هذا الجبيرة لأن الفرض
~~فيها انتقل إلى الحائل فهي كالخفين (فصل) فإن كانت جميع أعضاء الوضوء قريحة
~~تيمم لها فان لم يمكنه التيمم صلى على حسب حاله وفي الإعادة روايتان كمن
~~عدم الماء والتراب وسنذكر ذلك إن شاء الله
PageV01P245
### || CHECK [فصل في صفة الغسل]
# (فصل) إذا كان الجريح جنبا فهو مخير إن شاء قدم التيمم على الغسل وإن شاء
~~أخره بخلاف ما إذا كان التيمم لعدم ما يكفيه لطهارته فإنه يلزمه استعمال
~~الماء أولا لأن التيمم للعدم ولا يتحقق مع وجود الماء وههنا التيمم للعجز
~~وهو متحقق على كل حال ولأن الجريح يعلم أن التيمم بدل عن غسل الجرح والعادم
~~لا يعلم القدر الذي يتيمم له إلا بعد استعمال الماء فلزمه تقديم استعماله
~~وإن كان الجريح يتطهر للحدث الأصغر فذكر القاضي أنه يلزمه الترتيب فيجعل
~~التيمم في مكان الغسل الذي يتيمم بدلا عنه، فإن كان الجرح في الوجه بحيث لا
~~يمكنه غسل شئ منه تيمم أولا ثم أتم الوضوء، وإن كان في بعض وجهه خير بين
~~غسل الصحيح منه ثم يتيمم وبين التيمم ثم يغسل صحيح وجهه
# ويتم الوضوء، وإن كان الجرح في عضو آخر لزمه غسل ما قبله ثم كان فيه على
~~ما ذكرنا في الوجه.
# وإن كان في وجهه ويديه ورجليه احتاج في كل عضو إلى تيمم في محل غسله
~~ليحصل الترتيب ولو غسل صحيح وجهه ثم تيمم له وليديه تيمما واحدا لم يجزه
~~لأنه يؤدي إلى سقوط الفرض عن جزء من الوجه واليدين في حال واحدة، فإن قيل
~~هذا يبطل بالتيمم عن جملة الطهارة حيث يسقط الفرض عن جميع الأعضاء جملة
~~واحدة قلنا.
# إذا كان عن جملة الطهارة فالحكم له دونها وإن كان عن بعضها ناب عن ذلك
~~البعض فاعتبر فيه ms0185 ما يعتبر فيما ينوب عنه من الترتيب (قال شيخنا) ويحتمل أن
~~لا يجب هذا الترتيب لأن التيمم طهارة مفردة فلا يجب الترتيب بينها وبين
~~الطهارة الأخرى كما لو كان الجريح جنبا
PageV01P246
### || CHECK [مسألة: مجزئ]
# ولأنه تيمم عن الحدث الأصغر فلا يجب أن يتيمم عن كل عضو في موضع غسله كما
~~لو تيمم عن جملة الوضوء ولأن فيه حرجا فيندفع بقوله تعالى (ما جعل عليكم في
~~الدين من حرج) وحكى الماوردي عن مذهب الشافعي مثل هذه وحكي ابن الصباغ عنه
~~مثل القول الأول والله تعالى أعلم (فصل) وإن تيمم الجريح لجرح في بعض
~~أعضائه ثم خرج الوقت بطل تيممه ولم تبطل طهارته بالماء إن كان غسلا للجنابة
~~أو نحوها لأن الترتيب والموالاة غير واجبين فيها، وإن كانت وضوءا وكان
~~الجرح في وجهه.
# فإن قلنا يجب الترتيب بين التيمم والوضوء بطل الوضوء ههنا لأن طهارة
~~العضو الذي ناب التيمم عنه بطلت فلو لم يبطل ما بعده لتقدمت طهارة ما بعده
~~عليه فيفوت الترتيب.
# فإن قلنا لا يجب الترتيب لم يبطل الوضوء وجوز له التيمم لاغير، وإن كان
~~الجرح في رجليه فعلى قولنا لا يجب الترتيب لا تجب الموالاة بينهما أيضا
~~وعليه التيمم وحده.
# وإن قلنا يجب الترتيب فينبغي أن يخرج وجوب الموالاة ههنا على وجوبها في
~~الوضوء وفيها روايتان.
# فان قلنا تجب في الوضوء بطل الوضوء ههنا لفواتها.
# وإن قلنا لا تجب كفاه التيمم وحده (قال شيخنا) ويحتمل ان لا تجب الموالاة
~~بين الوضوء والتيمم وجها واحدا لأنهما طهارتان فلم تجب الموالاة بينهما
~~كسائر الطهارات ولأن في إيجابها حرجا فينتفي بقوله تعالى (ما جل عليكم في
~~الدين من حرج) (مسألة) قال (وإن وجد ماء يكفي بعض بدنه لزمه إستعماله وتيمم
~~للباقي إن كان جنبا.
# وإن كان PageV01P247
~~محدثا فهل يلزمه استعماله على وجهين) وجملة ذلك أنه إذا وجد الجنب ماء يكفي
~~بعض بدنه لزمه إستعماله وتيمم للباقي نص عليه أحمد فيمن وجد ماء يكفيه
~~لوضوئه وهو جنب قال يتوضأ ويتيمم وهذا قول عطاء ms0186 وهو أحد قولي الشافعي، وقال
~~الحسن والزهري ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر والقول الثاني للشافعي يتيمم
~~ويتركه لأن هذا الماء لا يطهره فلم يلزمه استعماله كالمستعمل ولنا قوله
~~تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) وخبر أبي ذر شرط في التيمم عدم الماء.
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم
~~" رواه البخاري.
# ولأنه وجد ما يمكنه استعماله في بعض جسده أشبه مالو كان أكثر جسده صحيحا
~~وباقيه جريحا.
# ولأنه قدر على بعض الشرط فلزمه كالسترة وإزالة النجاسة والحكم الذي ذكروه
~~في المستعمل ممنوع وإن سلم فلأنه لا يطهر شيئا منه بخلاف هذا ويجب عليه
~~استعمال الماء قبل التيمم ليتحقق العدم وقد ذكرناه (فصل) فإن وجده المحدث
~~الحدث الأصغر فهل يلزمه استعماله؟ على وجهين (أحدهما) يلزمه استعماله
~~اختاره القاضي لما ذكرنا في الجنب وكما لو كان بعض بدنه صحيحا وبعضه جريحا
~~(والثاني) لا يلزمه لأن الموالاة شرط فيه فإذا غسل بعض الأعضاء دون بعض لم
~~يفد بخلاف الجنابة وكذلك لو وجد الماء في الجنابة أجزأه غسل ما لم يغسله فقط.
# وفي الحدث الأصغر يلزمه استئناف الطهارة وفارق ما إذا كان بعض أعضائه
~~صحيحا وبعضه جريحا لأن العجز ببعض البدن يخالف العجز ببعض الواجب لأن من
~~بعضه حر إذا ملك يجزئه الحر رقبة لزمه اعتاقها في كفارته.
# ولو ملك الحر بعض رقبة لم يلزمه PageV01P248
~~اعتاقه وللشافعي قولان كهذين.
# والصحيح أنه يلزمه استعماله لما ذكرنا بمن الأدلة فيما إذا كان جنبا
~~قياسا عليه وكما لو كان بعض أعضائه صحيحا وما ذكروه من أن العجز ببعض
~~الواجب يخالف العجز ببعض البدن يبطل بالجنب وقولهم أنه إذا وجد الماء في
~~الحدث الأصغر يلزمه استئناف الطهارة - قلنا هذا لا يمنع وجوب استعمال الماء
~~كالجريح.
# وإن منعوا ذلك ثم فهذا في معناه والله أعلم، وإن قلنا لا تجب الموالاة في
~~الوضوء فهو كالجنب سواء
# (مسألة) قال (ومن عدم الماء لزمه طلبه في رحله وما قرب منه.
# وإن دل عليه قريبا لزمه قصده وعنه ms0187 لا يجب الطلب) المشهور عن أحمد رحمه
~~الله اشتراط طلب الماء لصحة التيمم وهذا مذهب الشافعي وروي عنه لا يشترط
~~الطلب وهو مذهب أبي حنيفة لقوله عليه السلام " التراب كافيك ما لم تجد
~~الماء " ولأنه غير واجد للماء قبل الطلب أشبه من طلب فلم يجد - ووجه الاولى
~~قوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) ولا يقال لم يجد إلا لمن طلب لجواز أن
~~يكون بقربه ماء لا يعلمه ولأنه بدل فلم يجز العدول إليه قبل طلب المبدل
~~كالصيام في الظهار ولانه سبب في الصلاة مختص بها فلزمه الاجتهاد في طلبه
~~عند الاعواز كالقبلة.
# إذا ثبت هذا فصفة الطلب أن يطلب في رحله وما قرب منه وإن رأى خضرة أو
~~شيئا يدل على الماء قصده فاستبرأه وإن كان بقربه ربوة أو شئ قائم أتاه فطلب
~~عنده وينظر وراءه وأمامه وعن يمينه وشماله.
# وإن كانت له رفقة يدل عليهم طلب منهم وإن وجد من له خبرة بالمكان سأله
~~فان لم يجد تيمم.
# فإن دل على ماء قريب لزمه قصده ما لم يخف على نفسه أو ماله أو يخشى فوات PageV01P249
~~رفقته ولم يفت الوقت وهذا مذهب الشافعي (فصل) وإنما يكون الطلب بعد الوقت
~~فإن طلب قبله لزمه إعادة الطلب بعده ذكره ابن عقيل لأنه طلب قبل المخاطبة
~~بالتيمم فلم يسقط فرضه كالشفيع إذا طلب الشفعة قبل البيع.
# وإن طلب بعد الوقت ولم يتيمم عقيبه جاز التيمم بعد ذلك من غير تجديد طلب
~~(فصل) إذا كان معه ماء فأراقه قبل الوقت أو مر بماء قبل الوقت فتاجوزه وعدم
~~الماء في الوقت صلى بالتيمم من غير إعادة وهو قول الشافعي.
# وقال الأوزاعي إن ظن أنه يدرك الماء في الوقت وإلا صلى بالتيمم من غير
~~إعادة كقولنا وإلا صلى بالتيمم وعليه الإعادة لأنه مفرط ولنا أنه لم يجب
~~عليه استعماله أشبه ما لو ظن أنه يدرك الماء في الوقت.
# فأما إن أراق الماء في الوقت أو مر به في الوقت فلم يستعمله ثم عدم الماء
~~تيمم وصلى، ms0188 وفي الإعادة وجهان (أحدهما) لا يعيد لأنه صلى بتيمم صحيح فهو
~~كما لو أراقه قبل الوقت (والثاني) يعيد لأنه وجبت عليه الصلاة بوضوء وهو
~~فوت القدرة على نفسه فبقي في عهدة الواجب وإن وهبه بعد دخول الوقت لم تصح
~~الهبة ذكره
# القاضي لأنه تعلق به حق الله تعالى فلم تصح هبته كالأضحية.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن تصح والأول أولى، فإن تيمم مع بقاء الماء لم يصح
~~تيممه لأنه واجد للماء وإن تصرف فيه الموهوب له فهو كما لو أراقه إلا أن
~~يهبه لمحتاج إلى شربه من العطش وقد ذكرناه (مسألة) (وإن نسي الماء بموضع
~~يمكنه استعماله وتيمم لم يجزه) نص عليه أحمد وقطع أنه لا يجزئه وقال هذا
~~واجد للماء وروي عنه التوقف في هذه المسألة والمذهب الأول وهو آخر قولي
~~الشافعي PageV01P250
~~وقال أبو حنيفة وابن المنذر يجزئه وعن مالك كالمذهبين وعنه أنه يعيد ما دام
~~في الوقت لأنه مع النسيان غير قادر على استعمال الماء أشبه العادم ولنا
~~أنها طهارة تجب مع الذكر فلم تسقط بالنسيان كما لو صلى ناسيا لحدثه ثم ذكر
~~أو صلى الماسح ثم بان له انقضاء مدة المسح قبل الصلاة ويفارق ما قاسوا عليه
~~فإنه غير مفرط وههنا مفرط بترك الطلب (فصل) وإن ضل عن رحله الذي فيه الماء
~~أو كان يعرف بئرا فضاعت عنه ثم وجدها فقال ابن عقيل يحتمل أن يكون كالناسي،
~~والصيح أنه لا إعادة عليه وهو قول الشافعي لأنه ليس بواجد للماء فيدخل في
~~عموم قوله تعالى (فلم تجدوا ماء فتيمموا) ولانه غير مفرط بخلاف الناسي، وإن
~~كان الماء مع عبده فنسيه العبد حتى صلى سيده احتمل أن يكون كالناسي واحتمل
~~أن لا يعيد لأن التفريط من غيره فإن صلى ثم بان أنه كان بقربه بئر أوماء
~~فإن كانت أعلامه ظاهرة فعليه الإعادة لأنه مفرط وإن كانت خفية وطلب فلم
~~يجدها فلا إعادة عليه لعدم التفريط والله أعلم (مسألة) (ويجوز التيمم لجميع
~~الأحداث وللنجاسة على جرح يضره إزالتها) يجوز التيمم ms0189 للحدث الأصغر بغير
~~خلاف علمناه إذا وجدت الشرائط لما ذكرنا من الأدلة ويجوز للجنابة في قول
~~أكثر أهل العلم منهم علي وابن عباس وعمرو بن العاص وأبو موسى الأشعري
~~وعمارا وهو قول الثوري ومالك والشافعي PageV01P251
~~واسحاق وأصحاب الرأي وكان ابن مسعود لا يرى التيمم للجنب وروي نحوه عن عمر
~~رضي الله عنهما والدليل على إباحته ما روى عمران بن حصين أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رأى رجلا معتزلا لم
# يصل مع القوم فقال " يا فلان ما منعك أن تصلي مع القوم؟ " فقال أصابتني
~~جنابة ولا ماء فقال " عليك بالصعيد فإنه يكفيك " متفق عليه وحديث أبي ذر
~~وعمرو بن العاص وحديث صاحب الشجة ولأنه حدث أشبه الحدث الأصغر وحكم الحائض
~~إذا انقطع دمها حكم الجنب (فصل) ويجوز التيمم للنجاسة على بدنه إذا عجز عن
~~غسلها لخوف الضرر أو عدم الماء قال أحمد هو بمنزلة الجنب يتيمم روي نحو ذلك
~~عن الحسن، وقال الاوزاعي والثوري وأبو ثور يمسحها بالتراب ويصلي لأن طهارة
~~النجاسة إنما تكون في محل النجاسة دون غيره.
# وقال أكثر الفقهاء لا يتيمم للنجاسة لأن الشرع إنما ورد بالتيمم للحدث
~~وغسل النجاسة ليس في معناه لأن الغسل إنما يكون في محل النجاسة دون غيره
~~ولأن مقصود الغسل إزالة النجاسة ولا يحصل ذلك بالتيمم.
# (ووجه الأول) قوله عليه السلام " الصعيد الطيب طهور المسلم " وقوله "
~~جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا " ولأنها طهارة في البدن تراد للصلاة فجاز لها
~~التيمم قياسا على الحدث ويفارق الغسل التيمم فإنه في طهارة الحدث يؤتى به
~~في غير محله فيما إذا تيمم لجرح في رجله بخلاف الغسل - قولهم لم يرد به
~~الشرع قلنا هو داخل في عموم الأخبار، إذا ثبت هذا فتيمم وصلى فهل تلزمه
~~الإعادة؟ فيه
PageV01P252
### || CHECK [مسألة: والحامل لا تحيض فإن رأت دما فهو دم فساد]
# روايتان (إحداهما) لا تجب عليه الإعادة لأنه أتى بما أمر (والثانية) تجب
~~عليه لأنه صلى مع النجاسة أشبه إذا لم يتمم.
# واختار أبو الخطاب وجوب الإعادة فيما ms0190 إذا تيمم لعدم الماء بخلاف ما إذا
~~كانت النجاسة على جرح لأنه خائف للضرر باستعمال الماء أشبه المريض.
# وقال أصحابنا لا تلزمه الإعادة فيهما لقوله عليه السلام " التراب كافيك
~~ما لم تجد الماء " وقياسا على طهارة الحدث وكما لو تيمم للنجاسة على الجرح
~~عند أبي الخطاب فأما إن كانت النجاسة على ثوب لم يتيمم لها لأن التيمم
~~طهارة في البدن فلا تنوب عن غير البدن كالغسل (فصل) إذا ثبت أنه تيمم
~~للنجاسة فقال القاضي يحتمل أن لا يحتاج إلى نية لأن غسلها لا يفتقر إلى نية
~~كذلك التيمم لها وقياسا على الاستجمار، قال ابن عقيل ويحتمل أن يشترط لقوله
~~عليه السلام " وإنما لكل امرئ ما نوى " ولأن التيمم طهارة حكمية، وغسل
~~النجاسة بالماء طهارة عينية فجاز أن تشترط النية في الحكمية دون العينية
~~لما بينهما من الاختلاف
# (فصل) وإن اجتمع عليه نجاسة وحدث ومعه ماء يكفي أحدهما حسب قدم غسل
~~النجاسة نص عليه أحمد وروي عن سفيان ولا نعلم فيه خلافا لأن التيمم للحدث
~~ثابت بالإجماع والتيمم للنجاسة مختلف فيه، وإن كانت النجاسة على ثوبة قدم
~~غسلها وتيمم للحدث، وحكي عن أحمد أنه يدع الثوب ويتوضأ لأنه واجد للماء
~~والوضوء أشد من الثوب وحكاه أبو حنيفة عن حماد في الدم والأول أولى لما
~~ذكرنا، ولأنه إذا قدمت نجاسة البدن مع أن للتيمم فيها مدخلا فتقديم طهارة
~~الثوب وليس له فيها مدخل أولى.
# وإ ن اجتمع نجاسة على الثوب ونجاسة على البدن غسل الثوب وتيمم لنجاسة
~~البدن لأن للتيمم فيها مدخلا (مسألة) وإن تيمم في الحضر خوفا من البرد وصلى
~~ففي وجوب الإعادة روايتان (إحداهما) تجب عليه الإعادة لأن الحضر مظنة إسخان
~~الماء ودخول الحمامات فهو عذر نادر بخلاف السفر (والثانية) لا إعادة عليه
~~لأنه خائف أشبه المريض والمسافر (مسألة) فإن عدم الماء والتراب صلى على حسب
~~حاله في الصحيح من المذهب وهو قول الشافعي وروي عن أحمد أنه لا يصلي حتى
~~يقدر على أحدهما وهو قول الثوري والاوزاعي وأبي حنيفة ms0191 لأنها
PageV01P253
### || CHECK [مسألة: ويتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع فإن سبغ بدونهما أجزأه]
# عبادة لا تسقط القضاء فلم تجب كصيام الحائض.
# وقال مالك لا يصلي ولا يقضي لأنه عجز عن الطهارة فلم تجب عليه الصلاة
~~كالحائض قال ابن عبد البر هذه رواية منكرة عن مالك وذكر عن أصحابه قولين
~~(أحدهما) كقول أبي حنيفة (والثاني) يصلي ويعيد ولنا ما روى مسلم في صحيحه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أناسا لطلب قلادة أضلتها عائشة فحضرت
~~الصلاة فصلوا بغير وضوء فأتوا للنبي صلى الله عليه وسلم فذكروا ذلك له
~~فنزلت آية التيمم ولم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم ذلك ولا أمرهم بإعادة
~~فدل على أنها غير واجبة ولأن الطهار شرط فلم تؤخر الصلاة عند عدمه كالسترة،
~~إذا ثبت هذا فصلى ثم وجد الماء والتراب لم تجب عليه الإعادة في أصح
~~الروايتن لما ذكرنا من الخبر ولأنه أتى بما أمر فوجب أن يخرج عن العهدة
~~ولأنه أحد شروط الصلاة فسقط عند العجز كسائر شروطها (والثانية) تجب عليه
~~الإعادة وهو مذهب الشافعي لأنه فقد شرط الصلاة أشبه مالو
# صلى بالنجاسة والاولى أولى لما ذكرنا وما قاسوا عليه ممنوع.
# فأما قياس أبي حنيفة على الحائض في تأخير الصيام فلا يصح لأن الصوم يدخله
~~التأخير بخلاف الصلاة لأن المسافر يؤخر الصوم دون الصلاة ولأن عدم الماء لو
~~قام مقام الحيض لأسقط الصلاة بالكلية لأن قياس الصلاة على جنسها أولى من
~~قياسها على الصوم وقياس مالك لا يصح لمخالفته لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم " ولأن قياس الطهارة على
~~شرائط الصلاة أولى من قياسه على الحائض والحيض عذر معتاد يتكرر والعجز ههنا
~~عذر نادر فلا يصح إلحاقه بالحيض لأن النادر لا يشق إيجاب القضاء فيه بخلاف
~~المعتاد ولأنه عذر نادر فلم يسقط الفرض كنسيان الصلاة وفقد سائر الشروط
~~والله أعلم (مسألة) (ولا يجوز التيمم إلا بتراب طاهر له غبار يعلق باليد)
~~لأن الله تعالى قال (فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم ms0192 وأيديكم منه) قال
~~ابن عباس الصعيد تراب الحرث والطيب الطاهر وقال سبحانه (فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه) وما لا غبار له لا يمسح بشئ منه.
# وبه قال الشافعي وإسحاق وأبو يوسف وداود وقال مالك وأبو حنيفة يجوز بكل
~~ما كان من جنس الأرض كالنورة والزرنيخ والحجارة وقال الأوزاعي الرمل من
~~الصعيد.
# وقال حماد بن أبي سليمان لا بأس ان يتيمم بالرخام لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا " رواه البخاري ولأنه من جنس PageV01P254
~~الأرض فجاز التيمم به كالتراب.
# ولنا أن الله تعالى أمر بالصعيد وهو التراب وقال (فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه) ولا يحصل المسح بشئ منه إلا أن يكون ذا غبار يعلق باليد، وعن
~~علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أعطيت ما لم يعط
~~نبي من أنبياء الله جعل لي التراب طهورا " وذكر الحديث رواه الشافعي في
~~مسنده ولو كان غير التراب طهورا ذكره فيما من الله به عليه، ولأن الطهارة
~~اختصت بأعم المائعات وجودا وهو الماء فتختص بأعم الجامدات وجودا وهو التراب
~~وحديثهم تخصه بحديثنا (فصل) فأما السبخة فعن أحمد أنه يجوز التيمم بها
~~رواها عنه أبو الحارث أنه قال أرض الحرث أحب إلي، وإن تيمم من أرض السبخة
~~أجزأه وهذا مذهب الشافعي والاوزاعي وابن المنذر
# لقوله عليه السلام " وجعل تربتها طهورا " وعن أحمد في الرمل والنورة
~~والجص نحو ذلك، وحمل القاضي قول أحمد في جواز التيمم بذلك إذا كان له غبار
~~والموضع الذي منع إذا لم يكن لها غبار، وعنه قول ثالث أنه يجوز ذلك مع
~~الإضطرار خاصة رواه عنه سندي.
# وقال الخلال إنما سهل أحمد فيها مع الأضطرار إذا كانت غبرة كالتراب، فمأ
~~إذا كانت قحلة كالملح فلا يتيمم بها أصلا، وقال ابن أبي موسى يتيمم عند عدم
~~التراب بكل طاهر تصاعد على وجه الأرض مثل الرمل والسبخة والنورة والكحل وما
~~في معنى ذلك ويصلي وهل يعيد؟ على روايتين (فصل) وإن دق الخزف أو الطين
~~المحرق لم يجز ms0193 التيمم به لأن الطبخ أخرجه عن أن يقع عليه اسم التراب وكذا
~~إن نحت المرمر والكذان حتى صار غبارا لم يجز التيمم به لأنه غير تراب وإن
~~دق الطين الصلب كالأرمني جاز تيممه به لأنه تراب.
# وقال ابن عقيل يخرج عندي فيه وجهان لشبهة بالمعادن فهو كالنورة، وإن ضرب
~~بيده على لبد أو ثوب أو في شعير أو نحوه فعلق بيديه غبار فتيمم به جاز نص
~~عليه أحمد وكذلك لو ضرب بيده على صخرة أو حائط أو حيوان أو أي شئ كان فصار
~~على يده PageV01P255
~~غبار بدليل ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم ضرب يديه على
~~الحائط ومسح بهما وجهه، ثم ضرب ضربة أخرى فمسح ذراعيه.
# رواه أبو داود، ولأن المقصود التراب الذي يمسح به وجهه ويديه، وقد روي عن
~~مالك وأبي حنيفة التيمم بصخرة لا غبار عليها وتراب ندي لا يعلق باليد منه
~~غبار، وأجاز مالك التيمم بالثلج والحشيش وكل ما تصاعد على وجه الأرض ومنع
~~من التيمم بغبار اللبد والثوب قال لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما ضرب
~~بيديه نفخهما ولنا قوله تعالى (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) ومن للتبعيض
~~فيحتاج أن يمسح بجزء منه والنفخ لا يزيل الغبار الملاصق وذلك يكفي.
# وروى الأثرم عن عمر أنه قال: لا يتيمم بالثلج فان لم يجد فصفحة فرسه (1)
~~أو معرفة دابته (فصل) فأما التراب النجس فلا يجوز التيمم به لا نعلم فيه
~~خلافا إلا أن الأوزاعي قال إن تيمم بتراب المقبرة وصلى مضت صلاته.
# ولنا قوله تعالى (فتيمموا صعيدا طيبا) والنجس ليس بطيب ولأن
# التيمم طهارة لم تجز بغير طاهر كالوضوء، فأما المقبرة فإن كانت لم تنبش
~~فترابها طاهر وإن تكرر نبشها والدفن فيها لم يجز التيمم بترابها لاختلاطه
~~بصديد الموتى ولحومهم ذكر ذلك شيخنا.
# وقال ابن عقيل في التربة المنبوشة لا يجوز التيمم منها سوا تكرر النبش أم
~~لا، وإن شك في ذلك أو في نجاسة التراب الذي يتيمم به جاز التيمم به لأن
~~الأصل ms0194 الطهارة فهو كما لو شك في نجاسة الماء، وذكر ابن عقيل فيما إذا لم
~~يعلم حال المقبرة وجهين (أحدهما) يجوز لما ذكرنا (والثاني) لا يجوز لأن
~~الظاهر من الدفن فيها حصول النجاسة في بعضها فيشتبه بغيره والمشتبه لا تجوز
~~الطهارة به كالأواني.
# قال ابن عقيل ويكره الوضوء من البئر الذي في المقبرة وأكل البقل وثمر
~~الشجر الذي فيها كالزروع التي تسمد بالنجاسة وكالجلالة
PageV01P256
### || CHECK [مسألة: وإذا اغتسل ينوي الطهارتين أجزأ عنهما وعنه لا يجزئه
~~حتى يتوضأ]
# (فصل) ويجوز أن يتيمم جماعة من موضع واحد بغير خلاف كما يجوز أن يتوضؤا
~~من حوض واحد، فأما التراب الذي يتناثر من الوجه واليدين بعد مسحهما به ففيه
~~وجهان (أحدهما) يجوز التيمم به لأنه لم يرفع الحدث وهو قول أبي حنيفة
~~(والثاني) لا يجوز لأنه مستعمل في طهارة أباحت الصلاة أشبه الماء المستعمل
~~في الطهارة وللشافعي وجهان كهذين وكذلك التراب الذي بقي على وجه المتيمم
~~ويديه إذا مسح غيره به أعضاء تيممه كالماء المستعمل (مسألة) (فإن خالطه ذو
~~غبار لا يجوز التيمم به كالجص ونحوه فهو كالماء إذا خالطته الطاهرات) إن
~~كانت الغلبة للتراب جاز وإن كانت للمخالط لم يجز، ذكره القاضي وأبو الخطاب
~~قياسا على الماء وقال ابن عقيل يمنع التيمم به وإن كان قليلا، وهو مذهب
~~الشافعي لأنه ربما حصل في العضو فمنع وصول التراب إليه بخلاف الماء فإن
~~المائع يستهلك فيه فلا يجري على العضو إلا ومعه جزء من الماء، فأما إن كان
~~المخالط لا يعلق باليد لم يمنع لأن أحمد قد نص على جواز التيمم من الشعير
~~وذلك لأنه لا يحصل على اليد منه بما يحول بين الغبار وبينها (فصل) فإن
~~خالطه نجاسة فقال ابن عقيل: لا يجوز التيمم به وإن كثر التراب لأن التراب
~~لا يدفع النجاسة عن نفسه فهو كالمائعات تتنجس بالنجاسة وإن كثرت
# (فصل) وإن كان في طين لا يجد ترابا فحكي عن ابن عباس أنه يأخذ الطين
~~فيطلي به جسده فإذا جف تيمم به وإن خاف ms0195 فوات الوقت قبل جفافه فهو كالعادة،
~~ويحتمل أنه إن كان يجف قريبا انتظر جفافه وإن فات الوقت كالمشتغل بتحصيل
~~الماء من بئر ونحوه، وإن لطخ وجهه بطين لم يجزه لأنه لا يقع عليه اسم
~~الصعيد ولأنه لا غبار فيه أشبه التراب الندي (فصل) (فرائض التيمم أربعة:
~~مسح جميع وجهه ويديه إلى كوعيه والترتيب والموالاة على إحدى PageV01P257
~~الروايتين) لا خلاف في وجوب مسح الوجه والكفين في التيمم لقوله تعالى
~~(فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه) ويجب استيعاب الوجه والكفين بالمسح فيمسح ما
~~يأتي عليه الماء إلا المضمضة والاستنشاق وما تحت الشعور الخفيفة وهذا قول
~~الشافعي، وقال سليمان بن داود يجزئه إذا لم يصب إلا بعض وجهه وبعض كفيه
~~ولنا قوله تعالى (فامسحوا بوجوهكم وأيديكم) والباء للإلصاق فصار كأنه قال
~~فامسحوا وجوهكم وأيديكم، فيجب تعميمهما كما وجب تعميمهما بالغسل بقوله
~~تعالى (فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق) فإن بقي من محل الفرض شئ لم
~~يصله التراب أمر يده عليه ما لم يفصل راحته فإن فصل راحته وكان قد بقي
~~عليها غبار جاز أن يمسح بها وإن لم يبق عليها غبار احتاج إلى ضربة أخرى،
~~وإن كان المتروك من الوجه مسحه وأعاد مسح يديه ليحصل الترتيب، وإن تطاول
~~الفصل بينهما وقلنا بوجوب الموالاة استأنف التيمم ويرجع في طول الفصل وقصره
~~إلى القدر الذي ذكرناه في الطهارة لأن التيمم فرع عليها وقد ذكرنا الخلاف
~~في وجوب الترتيب والموالاة في الوضوء وذكرنا الدليل بما يغني عن إعادته
~~والتيمم مبني عليه لأنه بدل عنه ومقيس عليه، وظاهر المذهب وجوبهما في
~~الوضوء كذلك ههنا، والحكم في التسمية ههنا كالحكم في التسمية في الوضوء على
~~ما ذكرنا من الخلاف فيه (فصل) ويجب مسح اليدين إلى الموضع الذي يقطع منه
~~السارق أومأ إليه أحمد وقال: قال الله
PageV01P258
### || CHECK [مسألة: ويستحب للجنب إذا أراد النوم أو الأكل أو الوطء ثانيا
~~أن يغسل فرجه ويتوضأ]
# تعالى (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) من أين تقع يد السارق أليس من ههنا.
# وأشار إلى الرسغ
# وقد روينا عن ms0196 ابن عباس نحو هذا، وقال الشافعي يجب المسح إلى المرفقين
~~كالوضوء وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى فإن كان أقطع من فوق الرسغ سقط مسح
~~اليدين وإن كان من دونه مسح ما بقي وإن كان من المفصل فقال ابن عقيل يمسح
~~موضع القطع ونص عليه أحمد لأن الرسغين في التيمم كالمرفقين في الوضوء فكما
~~إنه إذا قطع من المرفقين في الوضوء غسل ما بقي كذلك ههنا يمسح العظم الباقي
~~وقال القاضي يسقط الفرض لأن محله الكف الذي يؤخذ في السرقة وقد ذهب لكن
~~يستحب إمرار التراب عليه، ومسح العظم الباقي مع بقاء اليد إنما كان ضرورة
~~استيعاب الواجب لأن الواجب لا يتم إلا به فإذا زال الأصل أسقط ما هو من
~~ضرورته كمن سقط عنه غسل الوجه لا يجب عليه غسل جزء من الرأس (فصل) وإن أوصل
~~التراب إلى محل الفرض بخرقة أو خشبة فقال القاضي يجزئه لأن الله تعالى أمر
~~بالمسح ولم يعين آلته وقال ابن عقيل فيه وجهان بناء على مسح الرأس بخرقة
~~رطبة وإن مسح محل الفرض بيد واحدة أو ببعض يده أجزأه وإن يممه غيره جاز كما
~~لو وضأه وتعتبر النية في المتيمم دون الميمم لأنه الذي يتعلق به الإجزاء
~~والمنع (مسألة) (ويجب تعيين النية لما يتيمم له من حدث أو غيره) وجملته أن
~~النية شرط للتيمم وهو قول أكثر أهل العلم منهم الليث وربيعة ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر ولا نعلم عن غيرهم خلافهم إلا ما حكي عن الاوزاعي
~~والحسن بن صالح أنه يصح بغير نية وقد ذكرنا قول القاضي في التيمم للنجاسة،
~~وسائر أهل العلم على خلافهم لقوله عليه السلام " وإنما لأمرئ ما نوى "
~~وينوي به PageV01P259
~~استباحة الصلاة فإن نوى رفع الحدث لم يصح تيممه لأنه لا يرفع الحدث قال ابن
~~عبد البر أجمع العلماء على أن طهارة التيمم لا ترفع الحدث إذا وجد الماء بل
~~إذا وجده أعاد الطهارة جنبا كان أو محدثا وهذا مذهب مالك والشافعي وغيرهما،
~~وحكي عن أبي حنيفة ms0197 أنه يرفع الحدث وعن أحمد ما يدل على ذلك لأنها طهارة عن
~~حدث تبيح الصلاة فرفعت الحدث كطهارة الماء ولنا أنه لو وجد الماء لزمه
~~استعماله لرفع الحدث الذي كان قبل التيمم وإن كان جنبا أو محدثا أو امرأة
~~حائضا ولو رفع الحدث لاستوى الجميع لاستوائهم في الوجدان ولأنها طهارة
~~ضرورة فلم ترفع
# الحدث كطهارة المستحاضة وبهذا فارق الماء (فصل) ويجب تعيين النية لما
~~يتيمم له من الحدث الأصغر والجنابة والحيض والنجاسة وإن كان التيمم عن جرح
~~في عضو من أعضائه نوى التيمم عن غسل ذلك العضو لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إنما الأعمال بالنيات وانما لا مرئ ما نوى " (مسألة) (فإن نوى
~~جميعها جاز) لقوله عليه السلام " وإنما لأمرئ ما نوى " ولأن فعله واحد أشبه
~~ما لو كانت عليه أحداث توجب الوضوء أو الغسل فنواها وقال ابن عقيل إذا كان
~~عليه حدث ونجاسة هل يكتفي بتيمم واحد؟ يبني على تداخل الطهارتين في الغسل
~~فإن قلنا لا يتداخلان ثم فأولى أن لا يتداخلا ههنا لكونهما من جنسين وإن
~~قلنا يتداخلان فقال القاضي ههنا كذلك قياسا عليه فعلى هذا يتيمم لها تيمما
~~واحدا قال والأشبه عندي لا يتداخلان كالكفارات والحدود وإذا كانت من جنسين
~~والأول أصح.
# (مسألة) قال (وإن نوى أحدهما لم يجزه عن الآخر) وبهذا قال مالك وأبو ثور
~~وقال أبو PageV01P260
~~حنيفة والشافعي يجزئه لأن طهارتهما واحدة فسقطت إحداهما بفعل الأخرى كالبول
~~والغائط، ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " وإنما لا مرئ ما نوى " فيدل
~~على أنه لا يحصل له ما لم ينوه، ولأنها أسباب مختلفة فلم تجزي نية بعضها عن
~~الآخر كالحج والعمرة وهذا يفارق ما قاسوا عليه فإن حكمهما واحد وهو الحدث
~~الأصغر ولهذا تجزئ نية أحدهما عن نية الآخر في طهارة الماء (فصل) إذا تيمم
~~للجنابة دون الحدث الأصغر أبيح له ما يباح للمحدث من قراءة القرآن واللبث
~~في المسجد ولم تبح له الصلاة والطواف ومس المصحف فإن أحدث لم يؤثر ذلك في
~~تيممه كمالا ms0198 يؤثر في الغسل.
# وإن تيمم للجنابة والحدث ثم أحدث بطل تيممه للحدث وبقي تيمم الجنابة
~~بحاله، ولو تيممت المرأة بعد طهرها من حيضها للحيض ثم أجنبت لم يحرم وطؤها
~~لأن حكم تيمم الحيض باق ولا يبطل بالوطئ لأنه إنما يوجب حدث الجنابة، وقال
~~ابن عقيل أن قلنا كل صلاة تحتاج إلى تيمم احتاج كل وطئ إلى تيمم يخصه
~~والأول أصح
# (مسألة) (وإن نوى نفلا أو أطلق النية للصلاة لم يصل إلا نفلا) وهو قول
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة له أن يصلي بها ما شاء ويتخرج لنا مثل ذلك إذا
~~قلنا إن التيمم لا يبطل بخروج الوقت فيكون حكمه حكم طهارة الماء لأنها
~~طهارة يصح بها النفل فأشبهت طهارة الماء PageV01P261
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الأعمال بالنيات وإنما لأمرئ ما
~~نوى " وهذا ما نوى الفرض فلا يحصل له وفارق طهارة الماء لأنها ترفع الحدث
~~المانع من فعل الصلاة فيباح له جميع ما يمنعه الحدث ولا يلزمه استباحة
~~النفل بنية الفرض لأن الفرض أعلى ما في الباب فنيته تضمنت نية ما دونه فإذا
~~إستباحة استباح ما دونه تبعا (مسألة) قال (وإن نوى فرضا فله فعله والجمع
~~بنى الصلاتين وقضاء الفوائت والتنفل إلى آخر الوقت) وجملة ذلك أنه متى نوى
~~بتيممه فريضة سواء كانت معينة أو مطلقة فله أن يصلي ما شاء من الصلوات
~~فيصلي الحاضرة ويجمع بين الصلاتين ويقضي فوائت إن كان عليه ويتطوع قبل
~~الصلاة وبعدها إلى آخر الوقت هذا قول أبي ثور.
# وقال مالك والشافعي لا يصلي به فرضين وقد روي عن أحمد أنه قال لا يصلي
~~بالتيمم إلا صلاة واحدة ثم يتيمم للأخرى.
# وهذا يحتمل أن يكون مثل قولهما لما
PageV01P262
### || CHECK [فصول في الحمام]
# روى ابن عباس أنه قال من السنة أن لا يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة ثم
~~يتيمم للأخرى وهذا مقتضى سنة محمد صلى الله عليه وسلم ولأنها طهارة ضرورة
~~فلا يجمع فيها بين فريضتين كما لو كانا في وقتين ولنا أنها طهارة صحيحة ms0199
~~أباحت فرضا فأباحت فرضين كطهارة الماء ولأنه بعد الفرض الأول تيمم صحيح
~~مبيح للتطوع نوى به المكتوبة فكان له أن يصلي به فرضا كحالة ابتدائه.
# ولأن الطهارة في الأصول إنما تتقيد بالوقت دون الفعل كطهارة الماسح على
~~الخف وهذه في النوافل وطهارة المستحاضة ولأن كل تيمم أباح صلاة أباح ما هو
~~من نوعها بدليل النوافل، وأما حديث ابن عباس فيرويه الحسن ابن عمارة وهو
~~ضعيف ثم يحتمل أنه أراد أن لا يصلي به صلاتين في وقتين بدليل أنه يجوز أن
~~يصلي به صلاة من التطوع وإنما امتنع أن يصلي به فرضين في وقتين لبطلان
~~التيمم بخروج الوقت ولذلك لا تصح به نافلة بخلاف هذا
# (فصل) وإذا تيممت الحائض عند انقطاع دمها وقلنا أن التيمم لا يبطل إلا
~~بالحدث جاز له وطؤها ما لم تحض وإن قلنا يبطل بخروج الوقت فمتى خرج إحتاجت
~~إلى تيمم للوطئ وإن قلنا يتيمم لكل فريضة احتاج كل وطئ إلى تيمم ذكره ابن عقيل PageV01P263
~~(فصل) إذا نوى الفرض استباح كل ما يباح بالتيمم من النفل قبل الفرض وبعده
~~وقراءة القرآن ومس المصحف واللبث في المسجد وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي،
~~وقال مالك لا يتطوع قبل الفريضة بصلاة غير راتبة وروي ذلك عن أحمد لأن
~~النفل تبع للفرض فلا يتقدم المتبوع ولنا أنه تطوع فأبيح له فعله إذا نوى
~~الفرض كالسنن الراتبة وكما بعد الفرض، وقوله أنه تبع قلنا إنما هو تبع في
~~الإستباحة لا في الفعل كالسنن الراتبة وقراءة القرآن وغيرهما، وإن نوى
~~نافلة أبيح له قراءة القرآن ومس المصحف والطواف لأن النافلة آكد من ذلك كله
~~لكون الطهارة مشترطة لها بالإجماع وفيما سواها خلاف فدخل في نيتها كدخول
~~النافلة في الفريضة ولأن النافلة تشتمل على قراءة القرآن، وإن نوى شيئا من
~~ذلك لم تبح له النافلة لأنها أعلى منه لما بينا، وإن نوى الطواف أبيح له
~~قراءة القرآن واللبث في المسجد لأنه أعلى منهما فإنه صلاة وله نفل وفرض
~~ويدخل في ضمنه اللبث في المسجد ms0200 لأنه إنما يكون في المسجد وإن نوى أحدهما لم
~~يستبح الطواف لأنه أعلى منهما وإن نوى فرض الطواف إستباح نفله ولا يستبيح
~~الفرض منه بنية النفل كالصلاة، وإن نوى قراءة القرآن لكونه جنبا أو مس
~~المصحف أو اللبث في المسجد لم يستبح غير ما نواه لقوله عليه السلام " وإنما
~~لأمرئ ما نوى " (فصل) وإن تيمم الصبي لإحدى الصلوات الخمس ثم بلغ لم يستبح
~~بتيممه فرضا لأن ما نواه كان PageV01P264
~~نفلا، ويباح له أن يتنفل به كما نوى به البالغ النفل، فأما إن توضأ قبل
~~البلوغ ثم بلغ فله أن يصلي به فرضا ونفلا لأن الوضوء للنفل يبيح فعل الفرض
~~(فصل) وإذا قلنا يجوز أن يصلي بالتيمم فرائض إلى آخر الوقت جاز أن يطوف
~~طوافي فرض وطوافي فرض ونذر، وأن يصلي على جنائز إذا تعينت عليه وإن فاتته
~~صلاة لا يعلم عينها كفاه تيمم
# واحد يصلي به خمس صلوات، وإن قلنا لا يصلي به إلا فرضا واحدا فينبغي أن
~~يحتاج كل واحد مما ذكرنا إلى تيمم قياسا عليه
PageV01P265
### || CHECK [مسألة: وهو بدل لا يجوز إلا بشرطين أحدهما دخول الوقت فلا
~~يجوز لفرض قبل وقته ولا لنفل في وقت النهي عنه]
### || CHECK [باب التيمم]
# (مسألة) (ويبطل التيمم بخروج الوقت ووجود الماء ومبطلات الوضوء) مبطلات
~~التيمم ثلاثة كما ذكر وزاد بعض أصحابنا ظن وجود الماء على ما يأتي ذكره
~~وخروج الوقت مبطل للتيمم في ظاهر المذهب فلا يجوز أن يصلي بالتيمم صلاتين
~~في وقتين روى ذلك عن علي وابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم وهو قول الشعبي
~~والنخعي وقتادة ومالك والشافعي واسحاق، وروى الميموني عن أحمد أنه قال في
~~المتيمم أنه ليعجبني أن يتيمم لكل صلاة ولكن القياس أنه بمنزلة الطهارة حتى PageV01P266
~~يجد الماء أو يحدث لحديث النبي صلى الله عليه وسلم في الجنب يعني قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " يا أبا ذر الصعيد الطيب طهور المسلم وإن لم يجد الماء
~~عشر سنين وإذا وجدت الماء فأمسه بشرتك " وهذا مذهب سعيد ms0201 بن المسيب والحسن
~~والزهري والثوري وأصحاب الرأي، وروي عن ابن عباس كما ذكرنا ولأنها طهارة
~~تبيح الصلاة فلم تتقدر بالوقت كطهارة الماء PageV01P267
~~ولنا أنه روي عن علي وابن عمر أنه قال يتيمم لكل صلاة ولأنها طهارة ضرورة
~~فتقيدت بالوقت كطهارة المستحاضة وطهارة الماء ليست للضرورة بخلاف مسئلتنا
~~والحديث أراد به أنه يشبه الوضوء في إباحة الصلاة ولا يلزم التساوي في سائر
~~الأحكام (الثاني) وجود الماء المقدور على استعماله من غير ضرر على ما مر في
~~موضعه وهو مبطل للتيمم خارج الصلاة إجماعا لا نعلم فيه خلافا لما ذكرنا PageV01P268
~~من الأحاديث، وإن وجده في الصلاة ففيه اختلاف نذكره في موضعه إن شاء الله
~~تعالى (الثالث) مبطلات الوضوء وهو مبطل للتيمم عن الحدث الأصغر لأنه بدل
~~عنه فإذا أبطل الأصل أبطل البدل بطريق الأولى فأما التيمم عن الجنابة فلا
~~يبطل إلا بخروج الوقت ووجود الماء وموجبات
# الغسل وكذلك التيمم لحدث الحيض والنفاس لا يزول حكمه إلا بحدثهما أو بأحد
~~الأمرين (مسألة) (فإن تيمم وعليه ما يجوز المسح عليه ثم خلعه لم يبطل تيممه
~~وقال أصحابنا يبطل)
PageV01P269
### || CHECK [مسألة: أو لضرر في استعماله من جرح أو برد شديد أو مرض يخشى
~~زيادته أو تطاوله]
# إذا تيمم وعليه خف أو عمامة يجوز المسح عليها ثم خلعها أو خلع الخف لم
~~يبطل تيممه في اختيار شيخنا، وقال أصحابنا يبطل قال بعضهم نص عليه أحمد
~~لأنه مبطل للوضوء فأبطل التيمم كسائر مبطلاته وهذا يختص التيمم عن الحدث
~~الأصغر على ما ذكرنا، والصحيح ما اختاره شيخنا رحمه الله وهو قول سائر
~~الفقهاء لأن التيمم طهارة لم يمسح فيها عليه فلا يبطل بنزعه كطهارة الماء
~~وكما لو كان الملبوس مما لا يجوز المسح عليه.
# ولا يصح قولهم أنه مبطل للوضوء لأن مبطل الوضوء نزع ما هو ممسوح عليه فيه
~~ولم يوجد ههنا.
# ولأن إباحة المسح لا يصير بها ماسحا ولا بمنزلة الماسح كما لو لبس عمامة
~~يجوز المسح عليها PageV01P270
~~ومسح على رأسه من تحتها فإن الطهارة لا تبطل ms0202 بنزعها كذلك هذا (فصل) ويجوز
~~التيمم لكل ما يتطهر له من نافلة أو مس مصحف أو قراءة قرآن أو سجود تلاوة
~~أو شكر أو لبث في مسجد، قال أحمد يتيمم ويقرأ جزأه يعني الجنب وبذلك قال
~~عطاء ومكحول والزهري ومالك والشافعي والثوري وأصحاب الرأي، وقال أبو مجلز
~~لا يتيمم إلا لمكتوبة، وكره الأوزاعي أن يمس المتيمم المصحف ولنا حديث أبي
~~ذر وقوله عليه السلام " جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا " ولأنه يستباح بطهارة
~~الماء فيستباح بالتيمم كالمكتوبة
PageV01P271
### || CHECK [مسألة: أو عطش يخافه على نفسه أو رفيقه أو بهيمته]
# (فصل) فإن تيمم ثم رأى ركبا يظن أن معه ماء أو خضرة أوما يدل على الماء
~~وقلنا بوجوب الطلب بطل تيممه وكذلك إن رأى سرابا ظنه ماء وهو قول الشافعي
~~لأنه لما وجب الطلب بطل التيمم وسواء تبين له خلاف ظنه أو لا (قال شيخنا)
~~ويحتمل أن لا يبطل تيممه لأن الطهارة المتيقنة لا تبطل بالشك كطهارة الماء
~~ووجوب الطلب لا يبطل التيمم لأن كونه مبطلا إنما ثبت بدليل شرعي وليس
# ههنا نص ولا معنى نص فينتفي الدليل (مسألة) (وإن وجد الماء بعد الصلاة لم
~~تجب إعادتها) وجملته أن العادم للماء في السفر إذا وجد الماء بعد خروج
~~الوقت وكان قد صلى بالتيمم لم تجب عليه إعادة الصلاة إجماعا حكاه ابن
~~المنذر وإن وجد في الوقت لم يلزمه أيضا إعادة سواء يئس من وجود الماء في
~~الوقت أو ظن وجوده فيه وهذا قول أبي سلمة والشعبي والنخعي والثوري ومالك
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال عطاء وطاوس والقاسم بن محمد
~~وابن سيرين والزهري يعيد الصلاة ولنا ما روى أبو داود عن أبي سعيد أن رجلين
~~خرجا في سفر فحضرت الصلاة وليس معهما ماء فتيما صعيدا فصليا، ثم وجدا الماء
~~في الوقت فأعاد أحدهما الوضوء والصلاة ولم يعد الآخر ثم أتيا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فذكرا له ذلك فقال للذي لم يعد " أصبت وأجزأتك صلاتك " وقال
~~للذي أعاد " لك الأجر مرتين ms0203 " واحتج أحمد بأن ابن عمر تيمم وهو يرى بيوت
~~المدينة فصلى العصر ثم دخل المدينة والشمس مرتفعة فلم يعد، ولأنه أدى فرضه
~~كما أمر فلم تلزمه الإعادة كما لو وجده بعد الوقت ولأن عدم الماء عذر معتاد
~~فإذا تيمم معه يجب أن يسقط فرض الصلاة كالمرض وكما لو وجده بعد الوقت PageV01P272
~~(مسألة) (وإن وجده فيها بطلت وعنه لا تبطل) ظاهر المذهب أن المتيمم إذا قدر
~~على استعمال الماء وهو في الصلاة بطل تيممه وبطلت صلاته لبطلان طهارته
~~فيتوضأ إن كان محدثا ويغتسل إن كان جنبا واستقبل الصلاة ويتخرج أن يبني على
~~ما مضى من صلاته كمن سبقه الحدث.
# وفيه روايتان أصحهما أن يستقبل الصلاة وههنا أولى لأن ما مضى من صلاته
~~إنبنى على طهارة ضعيفة فلم يكن له البناء عليه كطهارة المستحاضة بخلاف من
~~سبقه الحدث.
# والقول ببطلان الصلاة قول الثوري وأبي حنيفة وقال مالك والشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر لا تبطل الصلاة وروى عن أحمد نحو ذلك وروي عنه أنه قال كنت
~~أقول يمضي ثم تدبرت فإذا أكثر الأحاديث على أنه يخرج وهذا يدل على رجوعه عن
~~هذه الرواية، واحتجوا بأنه وجد المبدل بعد تلبسه بمقصود البدل فلم يلزمه
~~الخروج كما لو وجد الرقبة بعد التلبس بالصيام ولأنه غير قادر على استعمال
~~الماء لأن قدرته تتوقف على إبطال الصلاة وهو منهي
# عن إبطالها بقوله تعالى (ولا تبطلوا أعمالكم) ولنا قوله عليه السلام "
~~الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء عشر سنين فإذا وجدت الماء فأمسه
~~جلدك " أخرجه أبو داود والنسائي.
# دل بمفهومه على أنه لا يكون طهورا عند وجود الماء وبمنطوقه
PageV01P273
### || CHECK [مسألة: أو خشية على ماله في طلبه]
# على وجوب استعماله عند وجوده ولأنه قدر على استعمال الماء فبطل تيممه
~~كالخارج من الصلاة ولأن التيمم طهارة ضرورة فبطلت بزوال الضرورة كطهارة
~~المستحاضة إذا انقطع دمها.
# وقياسهم لا يصح فإن الصوم هو البدل نفسه فنظيره إذا قدر على الماء بعد
~~تيممه ولا خلاف في بطلانه، ثم الفرق بينهما ms0204 أن مدة الصيام تطول فيشق الخروج
~~منه لما فيه من الجمع بين فرضين شاقين بخلاف مسئلتنا.
# وقوله هو غير قادر غير صحيح فإن الماء قريب وآلته صحيحة والموانع منتفية.
# قولهم إنه منهي عن إبطال الصلاة قلنا لم يبطلها وإنما هي بطلت بزوال
~~الطهارة كما في نظائرها (فصل) فإن وجد الماء قد ولغ فيه بغل أو حمار أو شئ
~~من سباع البهائم وقلنا إنه مشكوك فيه لم يلزمه الخروج لأنه دخل في الصلاة
~~بطهارة متيقنة فلم يخرج بأمر مشكوك فيه ذكره ابن عقيل، قال ويحتمل ان يخرج
~~كما لو وجد ماء طاهرا والأول أولى.
# وكذلك إن رأى ركبا أو خضرة أو ما يدل على الماء في الصلاة لم تبطل صلاته
~~ولا تيممه لأنه دخل فيها بطهارة متيقنة فلا تزول بالشك (فصل) والمصلي على
~~حسب حاله بغير وضوء ولا تيمم إذا وجد ماء في الصلاة أو ترابا خرج منها بكل
~~حال لأنها صلاة بغير طهارة، ويحتمل أن لا يخرج منها إذا قلنا لا تلزمه
~~الإعادة كما في المتيمم إذا وجد الماء في الصلاة ولأن الطهارة شرط سقط
~~إعتباره فأشبهت السترة إذا عجز عنها فصلى عريانا ثم وجد السترة في أثناء
~~الصلاة قريبا منه، وكل صلاة تلزمه إعادتها فإنه يلزمه الخروج منها إذا زال
~~العذر فيها ويلزمه إستقبالها (فصل) ولو يمم الميت ثم قدر على الماء في
~~أثناء الصلاة عليه لزمه الخروج لأن غسل الميت ممكن غير متوقف على إبطال
~~المصلي صلاته بخلاف مسئلتنا، ويحتمل أن يكون كمسئلتنا لأن الماء وجد بعد
~~الدخول في الصلاة
# (فصل) وإذا قلنا لا يلزم المصلي الخروج لرؤية الماء فهل يجوز له الخروج؟
~~فيه وجهان (أحدهما) PageV01P274
~~له ذلك لأنه شرع في مقصود البدل فجاز له الرجوع الى المبدل كمن شرع في صوم
~~الكفارة يجوز له الانتقال إلى العتق (والثاني) لا يجوز له الخروج وهو أولى
~~لأن ما لا يوجب الخروج من الصلاة لا يبيحه كسائر الأشياء ولأن فيه إبطالا
~~للغسل فلم يجز لقوله تعالى (ولا تبطلوا أعمالكم) ولأصحاب ms0205 الشافعي وجهان
~~كهذين (فصل) إذا رأى ماء في الصلاة ثم انقلب قبل استعماله بطل تيممه وصلاته
~~إن قلنا يلزمه الخروج منها ويلزمه استئناف التيمم والصلاة.
# وإن قلنا لا يبطل واندفق وهو في الصلاة فقال ابن عقيل ليس له أن يصلي
~~بذلك التيمم صلاة أخرى وهو مذهب الشافعي لأن رؤية الماء حرمت عليه إفتتاح
~~صلاة أخرى.
# ولو تلبس بنافلة ثم رأى ماء فإن كان نوى عددا أتى به وإن لم يكن نوى عددا
~~لم يكن له أن يزيد على ركعتين لأنه أقل الصلاة على ظاهر المذهب قال شيخنا،
~~ويقوى عندي أننا إذا قلنا لا تبطل الصلاة برؤية الماء فله إفتتاح صلاة أخرى
~~لأن رؤية الماء لم تبطل التيمم في الصلاة ولا وجد بعدها ما يبطله فأشبه ما
~~لو رآه وبينه وبينه سبع ثم اندفق قبل زوال المانع فعلى هذا له أن يصلي ما
~~يشاء كما لو رأى الماء والله أعلم (فصل) وإن خرج الوقت وهو في الصلاة بطل
~~تيممه وصلاته لأن طهارته انتهت بانتهاء وقتها فبطلت كما لو انقضت مدة المسح
~~وهو في الصلاة (مسألة) (ويستحب تأخير التيمم إلى آخر الوقت لمن يرجو وجود
~~الماء) ذكره أبو الخطاب وإن يئس من وجوده استحب تقديمه وهذا مذهب مالك،
~~وقال الشافعي في أحد قوليه التقديم أفضل إلا أن يكون واثقا بوجود الماء في
~~الوقت لان أول الوقت فضيلة متيقنة فلا تترك لأمر مظنون، وظاهر كلام الخرقي
~~إستحباب تأخير التيمم بكل حال وهو قول القاضي نص عليه أحمد روى ذلك
PageV01P275
### || CHECK [مسألة: أو تعذره إلا بزيادة كثيرة على ثمن مثله أو ثمن يعجز
~~عن آدائه]
# عن علي وعطاء والحسن وابن سيرين والزهري والثوري وأصحاب الرأي لقول علي
~~رضي الله عنه
# في الجنب يتلوم ما بينه وبين آخر الوقت فإن وجد الماء وإلا تيمم، ولأنه
~~يستحب تأخير الصلاة إلى بعد العشاء وقضاء الحاجة كيلا يذهب خشوعها وحضور
~~القلب فيها، ويستحب تأخيرها لإدراك الجماعة فتأخيرها لإدراك الطهارة
~~المشترطة أولى (مسألة) (فإن تيمم في أول الوقت وصلى ms0206 أجزأه) ولا تجب عليه
~~الإعادة سواء وجد الماء في الوقت أو لم يجد وقد ذكرنا ذلك ولأنه أتى بما
~~أمر في حال العذر فلم تجب عليه الإعادة بزوال العذر كمن صلى عريانا ثم قدر
~~على السترة وكمن صلى جالسا لمرض ثم برأ في الوقت (مسألة) (والسنة في التيمم
~~أن ينوي ويسمي ويضرب بيديه مفرجتي الأصابع على التراب ضربة واحدة فيمسح
~~وجهه بباطن أصابعه وكفيه براحتيه) المسنون عن أحمد رحمه الله التيمم بضربة
~~واحدة، قال الأثرم قلت لأبي عبد الله التيمم ضربة واحدة؟ فقال نعم للوجه
~~والكفين.
# ومن قال ضربتين فإنما هو شئ زاده، قال الترمذي وهو قول غير واحد من أهل
~~العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وغيرهم منهم علي وعمار وابن
~~عباس وعطاء والشعبي والاوزاعي ومالك واسحاق، قال الشافعي: لا يجزئ التيمم
~~إلا بضربتين للوجه واليدين إلى المرفقين، وروي ذلك عن ابن عمر وابنه سالم
~~والحسن والثوري وأصحاب الرأي لما روى ابن الصمة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم تيمم فمسح وجهه وذراعيه، وروى ابن عمر وجابر وأبو أمامة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " التيمم ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين " ولأنه
~~بدل يؤتى به في محل مبدله فكان حده فيهما واحدا كالوجه، ولنا ما روى عمار
~~قال: بعثني النبي صلى الله عليه وسلم في حاجة فأجنبت فلم أجد الماء فتمرغت
~~في الصعيد كما تمرغ الدابة، ثم أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له
~~فقال " إنما يكفيك أن تقول بيديك هكذا " ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة ثم
~~مسح الشمال على اليمين وظاهر كفيه ووجهه متفق عليه، ولأنه حكم علق على مطلق
~~اليدين فلم يدخل فيه الذراع كقطع السارق ومس الفرج، وقد احتج ابن عباس بهذا
~~وأما أحاديثهم فضعيفة قال الخلال الأحاديث في ذلك ضعاف جدا ولم يرو أصحاب
~~السنن منها إلا حديث ابن عمر، وقال أحمد ليس بصحيح عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وهو عندهم
PageV01P276
### || CHECK [مسألة: فإن كان بعض ms0207 بدنه جريحا تيمم له وغسل الباقي]
# حديث منكر قال الخطابي يرويه محمد بن ثابت وهو ضعيف وحديث ابن الصمة صحيح
~~لكن إنما جاء
# في المتفق عليه فمسح وجهه ويديه فيكون حجة لنا لأن ما علق على مطلق
~~اليدين لا يتناول الذراعين.
# ثم أحاديثهم لا تعارض حديثنا لأنها تدل على جواز التيمم بضربتين ولا ينفي
~~ذلك جواز التيمم بضربة كما أن وضوء النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثا لا ينفي
~~الأجزاء بمرة فإن قيل: فقد روي في حديث عمار إلى المرفقين فيحتمل أنه أراد
~~بالكفين اليدين إلى المرفقين.
# قلنا حيث إلى المرفقين لا يعول عليه إنما رواه سلمة وشك فيه ذكر ذلك
~~النسائي فلا يثبت مع الشك مع أنه قد أنكر عليه وخالف به سائر الرواة الثقاة
~~فكيف يلتفت إلى مثل هذا؟ وأما التأويل فباطل لأمور: أحدها أن عمارا الراوي
~~له الحاكي فعل النبي صلى الله عليه وسلم أفتى بعد النبي صلى الله عليه وسلم
~~في التيمم للوجه والكفين عملا بالحديث وقد شاهد فعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم والفعل لا احتمال فيه (الثاني) أنه قال ضربة واحدة وهم يقولون ضربتان
~~(الثالث) أنا لا نعرف في اللغة التعبير بالكفين عن الذراعين (الرابع) أن
~~الجمع بين الخبرين بما ذكرناه من أن كل واحد من الفعلين جائز أقرب من
~~تأويلهم وأسهل وقياسهم ينتقض بالتيمم عن الغسل الواجب فإنه ينقص عن المبدل
~~وكذلك في الوضوء فإنه في عضوين وكذا في الوجه فإنه لا يجب مسح ما تحت
~~الشعور الخفيفة والله أعلم.
# (فصل) لا يختلف المذهب أنه يجزئ التيمم بضربة واحدة وبضربتين وإن تيمم
~~بأكثر من ضربتين جاز لأن المقصود إيصال التراب إلى محل الفرض فكيفما حصل
~~جاز كالوضوء، فإن تيمم بضربة فإنه يمسح وجهه بباطن أصابعه وظاهر كفيه إلى
~~الكوعين بباطن راحتيه.
# ويستحب أن يمسح إحدى الراحتين بالأخرى ولا يجب ذلك لأن فرض الراحتين قد
~~سقط بإمرار كل واحدة على ظهر الكف.
# ويفرق أصابعه عند الضرب ليدخل الغبار فيما بينها، وإن كان التراب ناعما ms0208
~~فوضع اليدين عليه وضعا أجزأه، وإن مسح بضربتين مسح بإحداهما وجهه وبالأخرى يديه.
# قال ابن عقيل: رأيت التيمم بضربة واحدة قد أسقط ترتيبا مستحقا في الوضوء
~~وهو أنه يعتد بمسح باطن أصابعه مع مسح وجهه وكيفما مسح بعد أن يستوعب محل
~~الفرض أجزأه PageV01P277
~~(فصل) والمسنون عن أحمد رحمه الله التيمم بضربة كما وصفنا نص عليه، وقال
~~القاضي التيمم
# بضربة إلى الكوعين صفة الأجزاء، والمسنون ضربتان يمسح بأولاهما وجهه
~~وبالأخرى يديه إلى المرفقين فيضع بطون أصابع اليسرى على ظهر أصابع اليمنى
~~يمرها إلى مرفقه ثم يدير بطن كفه إلى بطن الذراع ويمرها عليه ويمر إبهام
~~اليسرى على ظهر إبهام اليمنى ثم يمسح يده اليسرى بيده اليمنى كذلك ويمسح
~~إحدى الراحتين بالأخرى، ويستحب تخليل الأصابع قياسا على الوضوء وإنما استحب
~~ذلك لوجهين (أحدهما) أنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه تيمم
~~بضربتين إلى المرفقين وأقل أحوال فعله إذا لم يدل على الإيجاب الاستحباب
~~(الثاني) أنه فيه خروجا من الخلاف وإنما إختار الإمام أحمد الأول لأن
~~الأحاديث الصحيحة إنما جاء فيها المسح إلى الكوعين (فصل) وإذا وصل التراب
~~إلى وجهه ويديه بغير ضرب نحو أن نسفت الريح عليه غبارا فإن لم يكن قصد
~~الريح ولاصمد لها فمسح وجهه بما عليه لم يجزه لأن الله تعالى أمر بقصد
~~الصعيد ولم يوجد وإن مسح وجهه بغير ما عليه أجزأه لأنه قد أخذ التراب لوجهه
~~فلا فرق بين أن يأخذ من ثيابه أو من الأرض، وإن كان صمد للريح وأحضر النية
~~فقال القاضي والشريف أبو جعفر يجزئه كما لو صمد للمطر حتى جرى على أعضائه،
~~قال شيخنا والصحيح أنه لا يجزئه وهو اختيار ابن عقيل لأنه لم يمسح وقد أمر
~~الله تعالى بالمسح فعلى هذا إن مسح وجهه بما عليه أجزأه لحصول المسح،
~~ويحتمل أن لا يجزئه PageV01P278
~~لأن الله تعالى أمر بقصد الصعيد والمسخ به والله أعلم (فصل) وإذا علا على
~~يديه تراب كثير لم يكره نفخه لأن في حديث عمار أن النبي ms0209 صلى الله عليه وسلم
~~ضرب بيديه الأرض ونفخ فيهما قال أحمد لا يضره فعل أو لم يفعل، وهذا قول ابن
~~المنذر وممن لم يكره نفخ اليدين ونفضهما الشعبي.
# وقال مالك نفضا خفيفا.
# وقال الشافعي لا بأس به إذا بقي علي يديه غبار وهو قول إسحاق، وقال أصحاب
~~الرأي ينفضهما وكان ابن عمر لا ينفض يديه، وذكر القاضي وابن عقيل رواية أنه
~~يكره كما يكره نفض الماء عن اليدين في الوضوء.
# فإن كان التراب خفيفا فقال أصحابنا يكره نفخه رواية واحدة.
# فإن ذهب ما عليهما بالنفخ أعاد الضرب لأنه مأمور بالمسح بشئ من الصعيد
~~(مسألة) (ومن حبس في المصر صلى بالتيمم ولا إعادة عليه) قد ذكرنا أن من صلى
~~بالتيمم
# في الحضر لعدم الماء هل تجب عليه الإعادة؟ فيه روايتان على الإطلاق
~~(إحداهما) لا تجب عليه الإعادة وهو مذهب مالك قياسا على السفر (والثانية)
~~تجب عليه وهو مذهب الشافعي لأنه عذر نادر فلا يلحق بالغالب وعنه لا يصلي
~~حتى يجد الماء أو يسافر ذكره في المجرد، وقال أبو الخطاب لا تجب عليه
~~الإعادة في هذه المسألة وهو الصحيح إن شاء الله تعالى.
# وذكر في غيرها روايتين ووجه قول أبي الخطاب أن هذا عادم للماء بعذر
~~متطاول معتاد أشبه المسافر (مسألة) (ولا يجوز لواجد الماء التيمم خوفا من
~~فوات المكتوبة ولا الجنازة وعنه يجوز للجنازة) وجملة ذلك أنه إذا كان الماء
~~موجودا إلا أنه إن اشتغل بتحصيله واستعماله فات الوقت لم يبح له التيمم
~~سواء كان حاضرا أو مسافرا في قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر وأصحاب الرأي، وعن الاوزاعي والثوري له التيمم.
# وروي عن مالك وسعيد بن عبد العزيز نحو القول الأول لقول الله تعالى (فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا) وحديث أبي ذر وهذا واجد للماء ولأنه قادر على الماء فلم
~~يجز له التيمم كما لو لم يخف فوت الوقت ولأن الطهارة شرط فلم يبح تركها
~~خيفة فوت وقتها كسائر شرائطها وإن خاف فوت العيد فكذلك، وقال الأوزاعي ms0210
~~وأصحاب الرأي له التيمم لأنه يخاف فوتها بالكلية فأشبه العادم، ووجه الأول
~~ما ذكرنا من الآية والمعنى.
# فأما إن خاف فوت الجنازة ففيه روايتان أظهرهما
PageV01P279
### || CHECK [مسألة: وإن وجد ماء يكفي بعض بدنه لزمه إستعماله وتيمم
~~للباقي إن كان جنبا، وإن كان محدثا فهل يلزمه استعماله على وجهين]
# لا يجوز له التيمم لما ذكرنا وهو قول الشافعي وابن المنذر (والثانية)
~~يجوز يروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس وبه قال النخعي والزهري والحسن والثوري
~~والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي لأنه لا يمكن استدراكها بالوضوء أشبه
~~العادم، وقال الشعبي يصلي عليها من غير وضوء ولا تيمم لأنه لا ركوع فيها
~~ولا سجود أشبهت الدعاء في غير الصلاة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا يقبل الله صلاة بغير طهور " ولأن الله تعالى قال (إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم) الآية ثم أباح ترك الغسل مشروطا بعدم الماء بقوله (فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا) فيبقى فيما عداه على قضية العموم.
# (مسألة) (وان اجتمع جنب وميت ومن عليها غسل حيض فبذل ماء يكفي أحدهم -
~~لاولاهم به فهو
# للميت وعنه أنه للحي وأيهما يقدم؟ فيه وجهان) وجملته أنه إذا إجتمع جنب
~~وميت ومن عليها غسل حيض ومعهم ماء لا يكفي إلا أحدهم فإن كان ملكا لأحدهم
~~فهو أحق به لأنه محتاج إليه لنفسه ولا يجوز بذله لغيره وإن كان الماء
~~لغيرهم فأراد أن يجود به على أولاهم به ففيه روايتان (أولاهما) إن الميت
~~أحق به لأن غسله خاتمة طهارته وصاحباه يرجعان إلى الماء فيغتسلان ولان
~~لاقصد بغسل الميت تنظيفه ولا يحصل بالتيمم والحي يقصد بغسله إباحة الصلاة
~~وذلك يحصل بالتراب (والثانية) الحي أولى لأنه متعبد بالغسل مع وجود الماء
~~والميت قد سقط الفرض عنه بالموت ولأن الحي يستفيد مالا يستفيد الميت من
~~قراءة القرآن ومس المصحف والوطئ إختارها الخلال.
# وهل يقدم الجنب أو الحائض فيه وجهان (أحدهما) الحائض لأنها تقصي حق الله
~~تعالى وحق زوجها في إباحة وطئها (والثاني) الجنب أحق إذا كان رجلا لأنه ms0211
~~يصلح إماما لها ولا تصلح لإمامته.
# وان كان على أحدهم نجاسة فهو أولى لأن طهارة الحدث لها بدل مجمع عليه
~~بخلاف النجاسة.
# وإن وجدوا الماء في مكان فهو للأحياء لأنه لا وجدان PageV01P280
~~للميت وإن كان للميت ففضلت منه فضلة فهو لورثته فإن لم يكن له وارث حاضر
~~فللحي أخذه بقيمته لأن في تركه إتلافه، وقال بعض أصحابنا ليس له أخذه لأن
~~مالكه لم يأذن فيه الا إن يحتاج إليه للعطش فيأخذه بشرط الضمان (فصل) وإن
~~اجتمع جنب ومحدث وكان الماء لا يكفي الجنب فهو أولى لأنه يستفيد به مالا
~~يستفيده المحدث، وإن كان فوق حاجة المحدث فهو أولى به لأنه يستفيد به طهارة
~~كاملة، وإن كان لا يكفي واحدا منهما فالجنب أولى به لأنه يستفيد به تطهير
~~بعض أعضائه، وإن كان يفضل عن كل واحد منهما فضلة لا تكفي صاحبه ففيه ثلاثة
~~أوجه (أحدها) يقدم الجنب لأنه يستفيد بغسله ما لا يستفيده المحدث (والثاني)
~~يقدم المحدث لان فضلته يلزم الجنب إستعمالها رواية واحدة (والثالث)
PageV01P281
### || CHECK [مسألة: ومن عدم الماء لزمه طلبه في رحله وما قرب منه، وإن دل
~~عليه قريباص لزمه قصده وعنه لا يجب الطلب]
# التسوية لأنه تقابل الترجيحان فتساويا فيدفع إلى أحدهما أو يقرع بينهما،
~~وإذا تغلب من غيره أولى منه على الماء فاستعمله كان مسيئا وأجزأه لأن الآخر
~~لم يملكه وإنما رجح لشدة حاجته
# (فصل) وهل يكره للعادم جماع زوجته إذا لم يخف العنت؟ فيه روايتان
~~(إحداهما) يكره يروى نحوه عن مالك لأنه يفوت على نفسه طهارة ممكنا بقاؤها
~~(والثانية) لا يكره روى ذلك عن علي وابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهم وهو
~~قول الزهري وجابر بن زيد والحسن وقتادة والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر، وحكي عن عطاء أن كان بينه وبين الماء أربع ليال
~~فأكثر فليصب أهله، وإن كان ثلاث ليال فما دونها فلا يصبها وقال الزهري إن
~~كان في سفر فلا
PageV01P282
### || CHECK [مسألة: وإن نسي الماء بموضع يمكنه استعماله وتيمم لم ms0212 يجزه]
# يقربها حتى يأتي وإن كان لاماء معزبا فلا بأس أن يصيبها، والأولى جواز
~~وطئها مطلقا من غير كراهة لان أبا ذر قال للنبي صلى الله عليه وسلم إني
~~أعزب عن الماء ومعي أهل فتصيبني الجنابة فأصلي بغير طهور؟ فقال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم " الصعيد الطيب طهور " رواه أبو داود والنسائي.
# وأصاب ابن عباس جارية له رومية وهو عادم للماء وصلى بأصحابه وفيهم عمار
~~فلم ينكروه، قال اسحاق بن راهويه هو سنة مسنونة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم في أبي ذر وعمار وغيرهما فإذا فعلا ووجدا من الماء ما يغسلان به
~~فرجيهما غسلاهما ثم تيمما وإن لم يجدا تيمما للجنابة والحدث الاصغر
~~والنجاسة وصليا، ويجوز للمتيمم أن يصلي بالمتوضئين لما ذكرنا من حديث عمرو
~~بن العاص رضي الله عنه والله أعلم باب إزالة النجاسة (لا تجوز إزالتها بغير
~~الماء) في المصهور من المذهب وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن وزفر
~~(وروى عن أحمد ما يدل على أنها تزال بكل مائع طاهر مزيل للعين والأثر كالخل
~~وماء الورد وماء الشجر ونحوه) وهو قول أبي حنيفة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا متفق عليه أطلق الغسل
~~فتقييده بالماء يحتاج إلى دليل ولانه مائع طاهر مزيل فجازت إزالة النجاسة
~~به كالماء ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لاسماء " إذا أصاب إحداكن
~~الدم من الحيضة فلتقرصه ثم لتنضحه
PageV01P283
### || CHECK [مسألة: ويجوز التيمم لجميع الأحداث وللنجاسة على جرح يضره
~~إزالتها]
# بماء ثم لتصل به " متفق عليه.
# وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بذنوب من ماء فأهريق على بول
# الأعرابي وهذا أمر يقتضي الوجوب ولأنها إحدى الطهارتين المشترطة للصلاة
~~فأشبهت طهارة الحدث ومطلق حديثهم مقيد بحديثنا والماء مختص بإحدى الطهارتين
~~فكذلك الاخرى فأما ما لا يزيل كالمرق واللبن والدهن ونحوه فلا خلاف في أن
~~النجاسة لا تزال به والله أعلم (مسألة) (ويجب غسل نجاسة الكلب والخنزير
~~سبعا إحداهن بالتراب) ms0213 لا يختلف المذهب في نجاسة الكلب والخنزير وما تولد
~~منهما أنه نجس عينه وسؤره وعرقه وكل ما خرج منه روى ذلك عن عروة وهو قول
~~الشافعي وأبي عبيدة وبه قال أبو حنيفة في السؤر.
# وقال مالك والاوزاعي وداود سؤرهما طاهر يتوضأ منه وان ولغ في طعام لم
~~يحرم أكله، وقال الزهري يتوضأ منه إذا لم يجد غيره.
# وقال عبدة بن أبي لبابة والثوري وابن الماجشون يتوضأ ويتيمم قال مالك
~~ويغسل الإناء الذي ولغ فيه الكلب تعبدا، واحتج مبعضهم على طهارته بأن الله
~~تعالى قال (فكلوا مما أمسكن عليكم) ولم يأمر بغسل أثر فمه وروى أبو سعيد أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الحياض التي بين مكة والمدينة تردها
~~السباع والكلاب والحمر وعن الطهارة بها فقال " لها ما حملت في بطونها ولنا
~~ما غبر طهور " رواه ابن ماجه ولأنه حيوان يجوز اقتناؤه ويشق الاحتراز منه
~~فكان طاهرا كالهر ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا " متفق عليه ولمسلم " فليرقه ثم
~~لغسله سبع مرارا " ولو كان سؤره طاهرا لم تجز إراقته ولا وجب غسله فانه
~~قالوا إنما وجب غسله تعبدا كما تغسل أعصاء الوضوء وتغسل اليد من نوم الليل.
# قلنا الأصل وجوب الغسل عن النجاسة كما في سائر الغسل: ثم لو كان تعبدا
~~لما أمر بإراقة الماء ولما اختص الغسل PageV01P284
~~بموضع الولوغ لعموم اللفظ في الإناء كله وأما غسل اليد من نوم الليل فإنما
~~أمر به للإحتياط لاحتمال النجاسة والوضوء شرع للوضاءة والنظافة ليكون العبد
~~في حال قيامه بين يدي الله تعالى على أحسن حال وأكملها ثم إن سلمنا ذلك
~~فإنما عهدنا التعبد في غسل البدن أما الآنية والثياب فإنما يجب غسلها من
~~النجاسات وقد روي في لفظ " طهور إناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله
~~سبعا " أخرجه أبو داود ولا يكون الطهور إلا في محل الطهارة، وقولهم أن الله
~~تعالى أمر بأكل ما أمسكه الكلب ms0214 قبل غسله
# قلنا الله تعالى أمر بأكله ورسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بغسله
~~فيعمل بأمرهما، وإن سلمنا أنه لا يجب غسله فلأنه يشق فعفي عنه، وحديثهم
~~قضية في عين يحتمل أن الماء المسئول عنه كان كثيرا ولذلك قال في موضع آخر
~~حين سئل عن الماء وما ينويه من السباع فقال " إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل
~~الخبث " ولان لنا رواية أن الماء لا ينجس إلا بالتغيير فلذلك لا ينجس الماء
~~شربها منه وقياسهم على الهر في معارضة النص لا يصح.
# والفرق بينهما أن الكلب يأكل النجاسات عادة بخلاف الهر والله أعلم.
# وإذا ثبتت نجاسة الكلب ثبتت نجاسة الخنزير بطريق التنبيه لأنه شر منه وقد
~~نص الشارع على تحريمه فكان تنجيسه أولى، إذا ثبت هذا فإنه يجب غسلها إذا
~~كانت على غير الأرض سبعا
PageV01P285
### || CHECK [مسألة: فإن عدم الماء والتراب صلى على حسب حاله في الصحيح من
~~المذهب]
### || CHECK [مسألة: وإن تيمم في الحضر خوفا من البرد وصلى ففي وجوب
~~الإعادة روايتان]
# إحداهن بالتراب، وممن قال يغسل سبع مرات أبو هريرة وابن عباس وعروة وطاوس
~~وعمرو بن دينار والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو عبيد وابن المنذر وقال
~~الزهري يغسل ثلاث مرات وقال عطاء كل قد سمعت ثلاثا وخمسا وسبعا، وعن أحمد
~~أنه يجب غسلها ثمانية إحداهن بالتراب وهو رواية عن الحسن لأن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " إذا ولغ الكلب في الإناء فاغسلوه سبعا وعفروه الثامنة
~~بالتراب " رواه مسلم، ووجه الرواية الأولى ما روى أبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " اذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا أولاهن
~~بالتراب " رواه مسلم وهذه الرواية أصح ويحمل هذا الحديث على أنه عد التراب
~~ثامنة لكونه جنسا آخر جمعا بين الخبرين.
# وقال أبو حنيفة لا يجب العدد في شئ من النجاسات إنما يغسل حتى يغلب على
~~الظن نقاؤه من النجاسة لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~الكلب يلغ في الإناء " يغسل ثلاثا ms0215 أو خمسا أو سبعا " فلم يعين عددا، ولأنها
~~نجاسة فلم يجب فيها العدد كما لو كانت على الأرض ولنا ما ذكرنا من الحديثين
~~وحديثهم يرويه عبد الوهاب بن الضحاك وهو ضعيف فلا يعارض حديثنا وقد روى
~~غيره من الثقاة " فليغسله سبعا " وعلى أنه يحتمل الشك من الراوي فينبغي أن
~~يتوقف فيه والأرض سومح في غسلها للمشقة بخلاف غيرها (مسألة) (فإن جعل مكانه
~~أشنانا أو نحوه فعلى وجهين) يعني أن جعل مكان التراب في غسل
# نجاسة الكلب غيره من الأشنان والصابون والنخالة ففيه وجهان (أحدهما) لا
~~يجزئه طهارة أمر فيها
PageV01P286
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز التيمم إلا بتراب طاهر له غبار يعلق باليد]
# بالتراب فلم يقم غيره مقامه كالتيمم ولأن الأمر به تعبد فلا يقاس عليه
~~(والثاني) يجزئه لأن هذه الأشياء أبلغ من التراب في الإزالة فنصه على الترب
~~تنبيه عليها ولأنه جامد أمر به في إزالة النجاسة فألحق به ما يماثله كالحجر
~~في الأستجمار، وقال ابن حامد إنما يجوز العدول إلى غير التراب عند عدمه أو
~~فساد المخل المغسول به فأما مع وجوده وعدم الضرر فلا.
# فإن جعل مكانه غسلة ثامنة فقال بعض أصحابنا فيه وجهان والصحيح أنها لا
~~تقوم مقام التراب لأنه إن كان القصد به تقوية الماء في الإزالة فذلك لا
~~يحصل من الثامنة وإن وجب تعبدا أمتنع إبداله والقياس عليه والله أعلم وهذا
~~اختيار شيخنا (فصل) ولا فرق بين غسل النجاسة من ولوغ الكلب أو يده أو رجله
~~أو شعره أو غير ذلك من أجزائه قياسا على السؤر ولأن ذلك حكم غيره من
~~الحيوانات فكذلك الكلب وحكم الخنزير في سؤره وسائر أجزائه حكم الكلب على ما
~~فصلنا لأنه شر منه وقد نص الشارع على تحريمه وأجمع المسلمون عليه ولا يباح
~~اقتناؤه بحال فثبت الحكم فيه بطريق الأولى (1) (فصل) وإذا ولغ في الإناء
~~كلاب أو أصاب المحل نجاسات متساوية في الحكم فهي كنجاسة واحدة وإن كان
~~بعضها أغلظ كالولوغ مع غيره فالحكم لأغلظها ويدخل فيه ما دونه، ولو غسل ms0216
~~الإناء دون السبع ثم ولغ فيه مرة أخرى فغسله سبعا أجزأه لأنه إذا أجزأ عما
~~يماثل فعما دونه أولى (فصل) والمستحب أن يجعل التراب في الغسلة الأولى
~~لموافقة لفظ الخبر وليأتي الماء بعده PageV01P287
~~فينظفه ومتى غسل به أجزأه لأنه روي في حديث إحداهن وفي حديث أولاهن وفي
~~حديث في الثامنة فيدل على أن محل التراب من الغسلات غير مقصود (فصل) وإذا
~~غسل محل الولوغ فأصاب ماء بعض الغسلات محلا آخر قبل إتمام السبع ففيه وجهان
~~(أحدهما) يجب غسله سبعا وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار ابن حامد لأنها نجاسة
~~فلا يراعي فيها حكم
# المحل الذي إنفصلت عنه كنجاسة الأرض ومحل الاستنجاء (والثاني) يجب غسله
~~من الأولى ستا ومن الثانية خمسا كذلك إلى آخره لأنها نجاسة تطهر في محلها
~~بدون السبع فطهرت به في مثله قياسا عليه وكالنجاسة على الأرض.
# وتفارق المنفصل عن الأرض ومحل الاستنجاء لأن العلة في خفتها المحل وقد
~~زالت عنه فزال التخفيف والعلة في تخفيفها ههنا قصور حكمها بما مر عليها من
~~الغسل وهذا لازم لها حيثما كانت.
# ثم إن كانت قد انفصلت عن محل الغسل بالتراب غسل محلها بغير تراب وإن كانت
~~الأولى بغير تراب غسلت هذه بالتراب وهذا اختيار القاضي وهو أصح إن شاء الله
~~تعالى (مسألة) (وفي سائر النجاسات ثلاث روايات (إحداهن) يجب غسلها سبعا وهل
~~يشترط التراب على وجهين (والثانية) ثلاثا (والثالثة) تكاثر بالماء من غير
~~عدد كالنجاسات كلها إذا كانت على الأرض) وجملة ذلك أن في سائر النجاسات غير
~~نجاسة الكلب والخنزير إذا كانت على غير الأرض ثلاث روايات (إحداهن) يجب
~~غسلها سبعا قياسا على نجاسة الكلب والخنزير لما روي عن ابن عمر أنه قال:
~~أمرنا بغسل الأنجاس سبعا فينصرف إلى أمر النبي صلى الله عليه وسلم فعلى هذا
~~هل يشترط التراب؟ فيه وجهان (أحدهما) يجب قياسا على الولوغ وهذا اختيار
~~الخرقي (والثاني) لا يشترط لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالغسل للدم
~~وغيره ولم يأمر بالتراب إلا في نجاسة الكلب فوجب ms0217 أن يقتصر عليه PageV01P288
~~ولأن الأمر بالتراب إن كان تعبدا وجب قصره على محله وإن كان لمعنى في نجاسة
~~الولوغ من اللزوجة التي لا تنقلع إلا بالتراب فلذلك لا يوجد في غيره.
# وفي هذا الدليل نظر لأنه غير موجود في نجاسة الكلب غير الولوغ وقد قالوا
~~بوجوب التراب فيه (والرواية الثانية) يجب غسلها ثلاثا لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إذا قام أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها
~~ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده " رواه مسلم أمر بغسلها ثلاثا ليرتفع وهم
~~النجاسة ولا يرفع وهم النجاسة إلا ما يرفع الحقيقة (والثالثة) تكاثر بالماء
~~من غير عدد حتى تزول عين النجاسة وهذا مذهب الشافعي لما روى ابن عمر قال
~~كان غسل الثوب من البول سبع مرات فلم يزل النبي صلى الله عليه وسلم يسأل
~~حتى جعل غسل الثوب من البول مرة رواه الإمام أحمد وأبو داود ألا إن في
~~رواته أيوب بن جابر وهو ضعيف ولأن
# النبي صلى الله عليه وسلم قال لأسماء في الدم " إغسليه بالماء " ولم يذكر
~~عددا ولأنها نجاسة فلم يجب فيها العدد كنجاسة الأرض وقد روي أن النجاسة في
~~محل الاستنجاء تطهر بثلاث وفي غيره بسبع لأن محل الاستنجاء تتكرر النجاسة
~~فيه فاقتضى ذلك التخفيف ولأنه قد اجتزئ فيها بثلاثة أحجار فأولى أن يجتزأ
~~فيها بثلاث غسلات لأن الماء أبلغ من الأحجار وفيه (رواية خامسة) (1) إن
~~العدد لا يجب في نجاسة البدن ويجب في غيرها لأن الأبدان تعم البلوى فيها
~~بملاقاة النجاسة تارة منها وتارة من غيرها فخفف أمرها لأجل المشقة ذكرها
~~ابن عقيل وذكر القاضي رواية إن العدد لا يعتبر في غير محل الاستنجاء من
~~البدن ويجب في محل الاستنجاء لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بعدد
~~الأحجار فيه ويجب في سائر المحال وقال الخلال هذه الرواية وهم ولم يثبتها
~~(فصل) وإذا أصابت النجاسة الأجسام الصقيلة كالمرآة ونحوها وجب غسله ولم
~~يطهر بالمسن
PageV01P289
### || CHECK [مسألة: فإن خالطه ذو غبار لا يجوز ms0218 التيمم به كالجص ونحوه فهو
~~كالماء إذا خالطته الطاهرات]
# لأنه محل لا تنكر فيه النجاسة فلم يجز فيه المسح كالأواني (فصل) وغسل
~~النجاسة يختلف بإختلاف محلها فإن كان جسما لا يتشرب النجاسة كالآنية فغسله
~~بإمرار الماء عليه كل مرة غسلة سواء كان بفعل الآدمي أولا مثل أن ينزل عليه
~~ماء المطر أو يجري عليه الماء فكل جرية تمر عليه غسلة لأن القصد غير معتبر
~~أشبه مالو صبه آدمي بغير قصد وإن وقع في ماء راكد قليل نجسه ولم يطهر وإن
~~كان كثيرا أعتبر وضعه فيه ومرور الماء على أجزائه غسلة وإن حركه في الماء
~~بحيث تمر عليه أجزاء غير التي كانت ملاقية له إحتسب بذلك غسلة ثانية كما لو
~~مرت عليه جريات من الماء الجاري.
# وإن كان المغسول إناء فطرح فيه الماء لم يحتسب به غسلة حتى يفرغه منه
~~لانه العادة في غسله.
# فان كان الإناء يسع قلتين فصاعدا فملاه احتمل أن إدارة الماء فيه تجري
~~مجرى الغسلات لأن أجزاءه تمر عليها جريات من الماء غير التي كانت ملاقية
~~لها أشبه ما لو مرت عليه جريات من الجاري.
# وقال ابن عقيل لا يكون غسلة إلا بتفريغه أيضا، وإن كان المغسول جسما تدخل
~~فيه أجزاء النجاسة كالثوب لم يحتسب برفعه من الماء غسلة حتى يعصره وعصر كل
~~شئ بحسبه فإن كان بساطا
# ثقيلا أو نحوه فعصره بتقليبه ودقه حتى يذهب أكثر ما فيه من الماء والله
~~أعلم (فصل) إذا أصاب ثوب المرأة دم حيضها استحب أن تحته بظفرها لتذهب
~~خشونته ثم تقرصه بريقها ليلين للغسل ثم تغسله بالماء لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لأسماء في دم الحيض " حثيه ثم أقرصيه PageV01P290
~~ثم أغسليه بالماء، وإن اقتصرت على الماء جاز وإن لم يزل لونه وكانت إزالته
~~تشق أو تتلف الثوب أو تضره لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا يضرك أثره
~~" رواه أبو داود، وإن إستعملت في إزالته شيئا يزيله كالملح وغيره فحسن لما
~~روى أبو داود عن امرأة من غفار أن ms0219 النبي صلى الله عليه وسلم أردفها على
~~حقيبة فحاضت قالت فنزلت فإذا بها دم مني فقال " مالك لعلك نفست؟ " قالت نعم
~~قال " فأصلحي من نفسك ثم خذي إناء من ماء فاطرحي فيه ملحا ثم اغسلي ما أصاب
~~الحقيبة من الدم " قال الخطابي فيه من الفقه جواز إستعمال الملح وهو مطعوم
~~في غسل الثوب وتنقيته من الدم فعلى هذا يجوز غسل الثياب بالعسل إذا كان
~~الصابون يفسده وبالخل إذا أصابه الحبر والتدلك بالنخالة وغسل الأيدي بها
~~وبالبطيخ ودقيق الباقلاء وغيرها من الأشياء التي لها قوة الجلاء.
# (فصل) فإن كان في الإناء خمر أو شبهة من النجاسات التي يتشربها الإناء ثم
~~متى جعل فيها مائع سواه ظهر فيه طعما النجاسة أو لونها لم يطهر بالغسل لأن
~~الغسل لا يستأصل أجزاء النجاسة من جسم الإناء فلم يطهره كالسمسم الذي ابتل
~~بالنجاسة، قال الشيخ أبو الفرج المقدسي في المبهج آنية الخمر منها المزفت
~~فيطهر بالغسل لأن الزفت يمنع وصول النجاسة إلى جسم الإناء ومنها ما ليس
~~بمزفت فيتشرب أجزاء النجاسة فلا يطهر بالتطهير فإنه متى ترك فيه مائع ظهر
~~فيه طعمه أو لونه (فصل في تطهير النجاسة على الأرض) متى تنجست الأرض بنجاسة
~~مائعة أي نجاسة كانت كالبول والخمر ونحوهما فطهورها أن تغمر بالماء بحيث
~~يذهب لون النجاسة وريحها فإن لم يذهبا لم تطهر لان بقاءهما دليل بقاء
~~النجاسة، فإن كانت مما لا يزول لونها أو رائحتها إلا بمشقة سقط ذلك كما قلنا
PageV01P291
### || CHECK [مسألة: ويجب تعيين النية لما يتيمم له من حدث أو غيره]
# في الثوب، والدليل على أن الأرض تطهر بذلك ما روى أنس قال: جاء أعرابي
~~فبال في طائفة من المسجد فزجره
# الناس فنهاهم النبي صلى الله عليه وسلم فلما قضى بوله أمر بذنوب من ماء
~~فأهرق عليه.
# متفق عليه ولا نعلم في ذلك خلافا (فصل) إذا أصاب الأرض ماء المطر أو
~~السيول فغمرها وجرى عليها فهو كما لو صب عليها لأن تطهير النجاسة لا تعتبر
~~النية فيه فاستوى ما صبه ms0220 الآدمي وغيره.
# قال أحمد في البول يكون في الأرض فتمطر عليه السماء إذا أصابه من المطر
~~بقدر ما يكون ذنوبا كما أمر النبي صلى الله عليه وسلم أن يصب على البول فقد
~~طهر، وقال المروذي: سئل أبو عبد الله عن ماء المطر يختلط بالبول فقال: ماء
~~المطر عندي لا يخالط شيئا إلا طهره إلا العذرة فإنها تنقطع، وسئل عن ماء
~~المطر يصيب الثوب فلم ير به بأسا إلا أن يكون بيل فيه بعد المطر، وقال: كل
~~ما ينزل من السماء إلى الأرض فهو نظيف داسته الدواب أو لم تدسه، وقال في
~~الميزاب إذا كان في الموضع النظيف لا بأس بما قطر عليك من المطر إذا لم
~~تعلم قيل له فأسأل عنه؟ قال لا وما دعاك إلى السؤال؟ واحتج في طهارة طين
~~المطر بحديث الأعرابي وبأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم والتابعين كانوا
~~يخوضون المطر في الطرقات فلا يغسلون أرجلهم روى ذلك عن عمر وعلي رضي الله
~~عنهما، قال ابن مسعود كنا لا نتوضأ من موطئ ونحوه عن ابن عباس وهذا قول
~~عوام أهل العلم لأن الأصل الطهارة فلا تزول بالشك (فصل) فإن كانت النجاسة
~~ذات أجزاء متفرقة كالرميم والدم إذا جف والروث فاختلطت بأجزاء الأرض لم
~~تطهر بالغسل لان عينها لا تنقلب ولا تطهر إلا بزالة أجزاء المكان بحيث
~~يتيقن زوال
PageV01P292
### || CHECK [مسألة: وإن نوى أحدهما لم يجزه عن الآخر]
### || CHECK [مسألة: فإن نوى جميعها]
# أجزاء النجاسة ولو بادر البول وهو رطب فقلع التراب الذي عليه أثره
~~فالباقي طاهر لأن النجس كان رطبا وقد زال وإن جف فأزال ما وجد عليه الأثر
~~لم يطهر لأن الأثر إنما يبين على ظاهر الأرض لكن إن قلع ما تيقن به زوال ما
~~أصابه البول فالباقي طاهر (مسألة) (ولا تطهر الأرض النجسة بشمس ولا ريح)
~~وممن روي عنه ذلك أبو ثور وابن المنذر والشافعي في أحد قوليه، وقال أبو
~~حنيفة ومحمد بن الحسن تطهر إذا ذهب أثر النجاسة، وقال أبو قلابة جفاف الأرض ms0221
~~طهورها لأن ابن عمر روى أن الكلاب كانت تبول وتقبل وتدبر في المسجد فلم
~~يكونوا يرشون شيئا من ذلك رواه أبو داود
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صبوا على بول الأعرابي ذنوبا من ماء
~~" والأمر يقتضي الوجوب (2) ولأنه محل نجس فلم يطهر بغير الغسل كالثياب،
~~فأما حديث ابن عمر فرواه البخاري وليس فيه ذكر البول ويحتمل أنه أراد أنها
~~كانت تبول ثم تقبل وتدبر في المسجد فيكون إقبالها وإدبارها فيه بعد بولها
~~(مسألة) (ولا يطهر شئ من النجاسات بالإستحالة إلا الخمرة إذا انقلبت
~~بنفسها) فلو أحرق السرجين فصار رمادا أو وقع كلب في ملاحة فصار ملحا لم
~~يطهر كالدم إذا استحال قيحا أو صديدا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~أكل الجلالة وألبانها لأكلها النجاسة فلو كانت النجاسة تطهر
PageV01P293
### || CHECK [مسألة: وإن نوى نفلا أو أطلق النية للصلاة لم يصل إلا نفلا]
# بالإستحالة لم يؤثر أكلها النجاسة لأنها تستحيل، ويتخرج أن تطهر النجاسات
~~كلها بالإستحالة قياسا على الخمرة إذا انقلبت، وجلود الميتة إذا دبغت
~~والجلالة إذا حبست (فصل) ودخان النجاسة وغبارها نجس فإن إجتمع منه شئ أو
~~لاقى جسما صقيلا فصار ماء فهو نجس إلا إذا قلنا أن النجاسة تطهر بالإستحالة
~~وما أصاب الإنسان من دخان النجاسة وغبارها فلم يجتمع منه شئ ولا ظهرت له
~~صفة فهو طاهر لعدم إمكان التحرز منه، فأما الخمرة إذا انقلبت بنفسها خلا
~~فإنها تطهر لا نعلم في ذلك خلافا لأن نجاستها لشدتها المسكرة الحادثة لها
~~وقد زال ذلك من غير نجاسة خلفتها فوجب أن تطهر كالماء الذي يتنجس بالتغيير
~~إذا زال تغييره بنفسه ولا يلزم عليه سائر النجاسات لكونها لا تطهر
~~بالاستحالة لأن نجاستها لعينها والخمر نجاستها لأمر زال بالإنقلاب (مسألة)
~~(فإن خللت لم تطهر في ظاهر المذهب) روى ذلك عن عمر وهو قول مالك، وقال
~~الشافعي إن القي فيها شئ كالملح فتخللت لم تطهر وإن نقلت من شمس إلى ظل أو
~~بالعكس فتخللت ففي إباحتها قولان، ويخرج لنا أيضا ms0222 فيها إحتمالان (أحدهما)
~~تطهر كما لو نقلها لغير قصد التخليل فتخللت فإنه لا فرق بينهما سوى النية
~~(والثاني) لا تطهر كما لو وضع فيها شئ فتخللت لما روي أن أبا طلحة
# سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فقال " أهرقها "
~~قال أفلا أخللها؟ قال " لا " من المسند رواه الترمذي ولو جاز التخليل لم
~~ينه عنه ولم تبح اراقته.
# وقيل تطهر لأن علة التحريم زالت أشبه مالو تخللت بنفسها ولأن التطهير لا
~~فرق فيه بين ما حصل بفعل الله تعالى وفعل العبد كتطهير
PageV01P294
### || CHECK [مسألة: وإن نوى فرضا فله فعله والجمع بين الصلاتين وقضاء
~~الفوائت والتنفل إلى آخر الوقت]
# الثوب والأرض وهذا قول أبي حنيفة وروي نحوه عن عطاء وعمرو بن دينار
~~والحارث العكلي (مسألة) (ولا تطهر الادهان النجسة بالغسل) في ظاهر المذهب
~~إختاره القاضي وابن عقيل قال ابن عقيل إلا الزئبق فإنه لقوته وتماسكه يجري
~~مجرى الجامد.
# وقال أبو الخطاب يطهر بالغسل منها ما يتأتى غسله كالزيت ونحوه لأنه يمكن
~~غسله بالماء فطهر به كالجامد.
# وطريق تطهيره أن يجعل في ماء كثير ويحرك حتى يصيب الماء جميع أجزائه ثم
~~يترك حتى يعلو على الماء فيؤخذ وإن تركه في جرة وصب عليه ماء وحركه فيه
~~وجعل له بزا لا يخرج منه الماء جاز.
# ووجه القول الأول أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن السمن إذا وقعت فيه
~~الفأرة فقال إن كان مائعا فلا تقربوه رواه أبو داود ولو كان يمكن تطهيره لم
~~يأمر بإراقته ومن نصر قول أبي الخطاب قال الخبر ورد في السمن ولعله لا يمكن
~~تطهيره لأنه يجمد ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك الأمر بغسله
~~لمشقة ذلك وقلة وقوعه (فصل) وإذا وقعت النجاسة في غير الماء وكان مائعا
~~نجس، وقد ذكرنا الخلاف فيه وإن كان جامدا كالسمن الجامد أخذت النجاسة فما
~~حولها فألقيت والباقي طاهر لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن الفأرة تموت في السمن ms0223 فقال " إن كان جامدا فألقوها وما حولها وإن
~~كان مائعا فلا تقربوه " من المسند وإسناده على شرط لصحيحين - وحد الجامد
~~الذي لا نسري النجاسة إلى جميعه الذي يكون فيه قوة تمنع إنتقال أجزاء
~~النجاسة من الموضع الذي وقعت فيه النجاسة إلى ما سواه وقال ابن عقيل:
~~الجامد الذي إذا فتح وعاؤه لم تسل أجزاؤه والظاهر خلاف هذا لأن سمن الحجاز
~~لا يكاد يبلغه ولأن المقصود بالجمود أن لا تسري أجزاء النجاسة وهذا حاصل
~~بما ذكرناه فنقتصر عليه PageV01P295
~~(فصل) فإن تنجس العجين ونحوه لم يطهر لأنه لا يمكن غسله وكذلك نقع شئ من الحبوب
# في الماء النجس حتى انتفخ وابتل نص عليه أحمد أنه لا يطهر وإن غسل مرارا
~~إذا ثبت ذلك فقال أحمد في العجين يطعم النواضح وقال الشافعي بطعم البهائم
~~وقال الثوري وأبو عبيد يطعم الدجاج وقال ابن المنذر لا يطعم شيئا لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن شحوم الميتة تطلى بها السفن ويستصبح بها الناس
~~قال " لا هو حرام " وهذا في معناه ولنا ما روى أحمد عن ابن عمر أن قوما
~~اختبزوا من آبار الذين مسخوا فقال عليه السلام " أعلفوه النواضح " وقال في
~~كسب الحجام " أعلفه ناضحك أو رقيقك " احتج به أحمد وقال ليس هذا بميتة
~~والنهي إنما تناول الميتة ولأن إستعمال شحوم الميتة فيما سئل عنه النبي صلى
~~الله عليه وسلم يفضي إلى تعدي نجاستها وهذا لا يتعدى أكله قال أحمد ولا
~~يطعم لشئ يؤكل في الحال ولا يحلب لبنه لئلا يتنجس به ويصير كالجلالة.
# (مسألة) (وإذا خفيت النجاسة لزمه غسل ما يتيقن به إزالتها) متى خفيت
~~النجاسة في بدن أو ثوب وأراد الصلاة فيه لم يجز له حتى يتيقن زوالها وإنما
~~يتيقن ذلك بغسل كل محل يحتمل أن النجاسة أصابته فإن لم يعلم جهتها من ثوب
~~غسله وإن علمها في أحد الكمين غسلهما وإن رآها في بدنه أو ثوبه الذي عليه
~~غسل كل ما يدركه بصره منه وبذلك قال النخعي ومالك والشافعي وابن المنذر، ms0224 وقال PageV01P296
~~ابن شبرمة يتحرى مكان النجاسة فيغسله، وقال عطاء والحكم وحماد إذا خفيت
~~النجاسة في الثوب نضحه كله وذلك لحديث سهل بن حنيف عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم في المذي قال: قلت يا رسول الله فكيف بما أصاب ثوبي منه؟ قال " يجزئك
~~أن تأخذ كفا من ماء فتنضح به حيث ترى أنه أصاب منه " فأمر بالتحري والنضح
~~ولنا أنه تيقن المانع من الصلاة فلم تبح له الصلاة إلا بيقين زواله كمن
~~تيقن الحدث وشك في الطهارة والنضح لا يزيل النجاسة وحديث سهل مخصوص بالمذي
~~دون غيره لأنه يشق التحرز منه فلا يتعدى حكمه إلى غيره لأن أحكام النجاسات تختلف.
# وقوله حيث ترى أنه أصاب منه محمول على من ظن أنه أصاب ناحية من ثوبه من
~~غير يقين فيجزئه نضح المكان أو غسله (فصل) فإن خفيت النجاسة في موضع فضاء
~~واسع صلى حيث شاء ولا يجب غسل جميعه لأن
# ذلك يشق فلو منع من الصلاة أفضى إلى أن لا يجد موضعا يصلي فيه.
# فإن كان الموضع صغيرا كالبيت ونحوه غسله كله كالثوب (مسألة) (ويجزئ في
~~بول الغلام الذي لم يأكل الطعام النضح) معنى النضح أن يغمره بالماء وإن لم
~~ينزل عنه ولا يحتاج إلى مرس وعصر.
# فأما بول الجارية فيغسل وإن لم تأكل وهذا قول علي رضي الله عنه وبه قال
~~عطاء والحسن والشافعي واسحاق.
# وحكي عن الحسن أن بول الجارية ينضح PageV01P297
~~ما لم تطعم كالصبي، قال القاضي رأيت لأبي إسحاق بن شاقلا كلاما يدل على
~~طهارة بول الغلام لأنه لو كان نجسا لوجب غسله كسائر النجاسات، وقال الثوري
~~وأبو حنيفة يغسل بول الغلام كبول الجارية بالقياس عليه ولأنه حكم يتعلق
~~بالنجاسة فاستوى فيه الذكر والأنثى كسائر أحكامها ولنا ما روت أم قيس بنت
~~محصن أنها أتت بابن لها صغير لم يأكل الطعام إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأجلسه رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجره فبال على ثوبه فدعا بماء
~~فنضحه ولم يغسله.
# متفق عليه، وعن ms0225 لبابة بنت الحارث قالت: كان الحسين بن علي في حجر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فبال عليه فقلت ألبس ثوبا آخر وأعطني إزارك حتى أغسله.
# قال " إنما يغسل من بول الأنثى وينضح من بول الذكر " رواه أبو داود، وعن
~~علي رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " بول الغلام ينضج
~~وبول الجارية يغسل " قال قتادة هذا ما لم يطعما الطعام فإذا طعما غسل
~~بولهما.
# رواه الإمام أحمد وهذه نصوص صحيحة عن النبي صلى الله عليه وسلم فاتباعها
~~أولى من القياس، وقول النبي صلى الله عليه وسلم مقدم على من خالفه (فصل)
~~قال أحمد الصبي إذا طعم الطعام وأراده واشتهاه غسل بوله.
# وليس إذا طعم لأنه قد يلعق العسل ساعة يولد والنبي صلى الله عليه وسلم
~~حنك بالتمر فعلى هذا ما يسقاه الصبي أو يلعقه للتداوي لا يعد طعاما يوجب
~~الغسل وما يطعمه لغذائه وهو يريده ويشتهيه يوجب الغسل والله أعلم (مسألة)
~~(وإذا تنجس أسفل الخف أو الحذاء وجب غسله، وعنه يجزئ دلكه بالأرض
PageV01P298
### || CHECK [مسألة: ويبطل التيمم بخروج الوقت ووجود الماء ومبطلات
~~الوضوء]
# وعنه يغسل من البول والغائط ويدلك من غيرهما) وجملته أنه إذا تنجس أسفل
~~الخف والحذاء ففيه
# ثلاث روايات إحداهن يجب غسله قياسا على الثوب والرجل وغيرها وهو قول
~~الشافعي ومحمد بن الحسن (والثانية) يجزئ دلكه بالأرض حتى تزول عين النجاسة
~~وتباح الصلاة فيه وهذا قول الأوزاعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~وطئ أحدكم الأذى بخفيه فطهورهما التراب " وفي لفظ " إذا وطئ بنعله أحدكم
~~الأذى فإن التراب له طهور " وعن أبي سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا جاء أحدكم إلى المسجد فلينظر فإن رأى في نعليه قذرا أو أذى
~~فليمسحه وليصل فيهما " روى هذه الأحاديث أبو داود ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه كانوا يصلون في نعالهم والظاهر أن النعل لا تخلو من نجاسة
~~تصيبها فلو لم يجز دلكها لم تصح الصلاة فيها (والثالثة) يغسل من ms0226 البول
~~والغائط لفحشهما وتغليظ نجاستهما ويدلك من غيرهما لما ذكرنا وهو قول إسحاق،
~~والأولى أنه يجزئ فيه الدلك مطلقا لما ذكرنا من الأحاديث، فإن قيل فقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في نعليه إن فيهما قذرا يدل على أنه لا يجزئ
~~دلكهما ولم يزل القذر منهما.
# قلنا لا دلالة في هذا لأنه لم ينقل أنه دلكهما والظاهر أنه لم يدلكهما
~~لأنه لم يعلم بالقذر فيهما حتى أخبره جبريل عليه السلام (فصل) إذا ثبت أنه
~~يجزئ الدلك فهل يحكم بطهارتها أو يحكم بطهارة محل الاستجمار بعد الإنقاء
~~واستيفاء العدد؟ فيه وجهان (أحدهما) يحكم بطهارته اختاره ابن حامد لظاهر
~~الأخبار التي ذكرناها وهذا ظاهر كلام أحمد فإنه قال في المستجمر يعرق في
~~سراويله لا بأس به لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم في PageV01P299
~~الروث والرمة أنهما لا يطهران مفهومة أن غيرهما يطهر ولأنه معنى يزيل حكم
~~النجاسة فطهرها كالماء وقال أصحابنا المتأخرون لا يطهر المحل فلو قعد
~~المستجمر في ماء يسير نجسه ولو عرق كان عرقه نجسا لأن المسح لا يزيل أجزاء
~~النجاسة كلها فالباقي منها نجس لأنه عين النجاسة فأشبه مالو وجد في المحل
~~وحده، وقال القاضي في الخفين إنما يجزئ دلكهما بعد جفاف نجاستهما لأنه لا
~~يبقى لها أثر ولا يجزئ قبل الجفاف وبه قال أبو حنيفة في الروث والعذرة
~~والدم والمني.
# وقال في البول لا يجزئه حتى يغسل وإن يبس لأن رطوبة النجاسة باقية فلا
~~يعفى عنها.
# وظاهر الأخبار لا يفرق بين رطب ولا جاف ولأنه محل اجتزئ فيه بالمسح فجاز
~~له مع رطوبة الممسوح كمحل الاستنجاء ولان رطوبة المحل معفو عنها إذا
# جفت قبل الدلك فعفي عنها إذا جفت به كالاستجمار (مسألة) قال (ولا يعفى عن
~~يسير شئ من النجاسات إلا الدم وما تولد منه من القيح والصديد وأثر
~~الاستنجاء) أراد أثر الاستجمار ولا نعلم خلافا في العفو عنه بعد الإنقاء
~~واستيفاء العدد وقد ذكرنا الخلاف في طهارته (فصل) فأما الدم والقيح فأكثر
~~أهل العلم يرون العفو ms0227 عن يسيره وممن روي عنه ذلك ابن عباس وأبو هريرة وجابر
~~وابن أبي أوفى وسعيد بن المسيب وابن جبير وطاوس ومجاهد وعروة والنخعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن ابن عمر أنه كان ينصرف من قليله وكثيره
~~ونحوه عن الحسن PageV01P300
~~وسليمان التيمي لأنه نجس أشبه البول ولنا ماروي عن عائشة قالت قد يكون
~~لإحدانا الدرع فيه تحيض وفيه تصيبها الجنابة ثم ترى فيه قطرة من دم فتقصعه
~~بريقها وفي رواية بلته بريقها ثم قصعته بظفرها.
# رواه أبو داود، وهذا يدل على العفو عنه لأن الريق لا يطهره ويتنجس به
~~ظفرها وهو أخبار عن داوام افعل ومثل هذا لا يخفى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولا يصدر إلا عن أمره، ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم
~~مخالف وما روي عن ابن عمر فقد روي عنه خلافه فروى عنه الأثرم بإسناده أنه
~~كان يسجد فيخرج يديه فيضعهما بالأرض وهما يقطران دما من شقاق كان في يديه.
# وعصر بثرة فخرج منها دم فمسحه بيده وصلى ولم يتوضأ.
# وانصرافه عنه في بعض الحالات لا ينافي ما رويناه عنه فقد يتورع الإنسان
~~عن بعض ما يرى جوازه ولأنه يشق التحرز منه فعفي عنه كأثر الاستجمار.
# وحد اليسير المعفو عنه هو الذي لا ينقض الطهارة، وقد ذكرنا الخلاف فيه في
~~نواقض الوضوء والله أعلم (فصل) والقيح والصديد مثله إلا أن أحمد قال هو
~~أسهل من الدم لأنه روي عن ابن عمر والحسن أنهما لم يرياه كالدم.
# قال أبو مجلز في الصديد إنما ذكر الله الدم المسفوح.
# وقال أمي بن ربيعة رأيت طاوسا كأن إزاره نطع من قروح كانت برجليه ونحوه
~~عن مجاهد، وقال إبراهيم في الذي يكون به الحبور يصلي ولا يغسله فإذا برأ
~~غسله ونحوه قول عروة فعلى هذا يعفى منه عن أكثر مما يعفى عن
# مثله من الدم لأن هذا لا نص فيه وإنما ثبتت نجاسته لإستحالته من الدم
~~(فصل) ولا فرق بين كون الدم مجتمعا أو متفرقا فإذا جمع بلغ ms0228 هذا القدر ولو
~~كانت النجاسة في شئ صفيق قد نفذت من الجانبين فإتصلت فهي نجاسة واحدة وإن
~~لم تتصل بل كان بينهما شئ لم يصبه الدم فهما نجاستان إذا بلغا لو جمعا قدرا
~~لا يعفى عنه لم يعف عنهما كجاني الثوب (فصل) ودم الحيض في العفو عنه كغيره
~~لحديث عائشة الذي ذكرناه وكذلك سائر دماء
PageV01P301
### || CHECK [مسألة: فإن تيمم وعليه ما يجوز المسح عليه ثم خلعه لم يبطل
~~تيممه وقال أصحابنا يبطل]
# الحيوانات الطاهرات.
# فأما دم الكلب والخنزير وما تولدمنهما أو من أحدهما فلا يعفى عن يسيره
~~لأن رطوباته الطاهرة من غيره لا يعفى عن يسيرها فدمه أولى.
# فأما دم البغل والحمار وسباع البهائم والطير ان قلنا بطهارتها عفي عن
~~يسير دمائها كسائر الحيوانات الطاهرات وإن قلنا بنجاستها وقلنا لا يعفى عن
~~يسير شئ من رطوباتها كالريق والعرق فأولى أن لا يعفى عن دمها كدم الكلب
~~والخنزير.
# ولأن دمها لابد أن يصيب جسمها فلم يعف عنه كالماء، وهكذا حكم كل دم أصاب
~~نجاسة غير معفو عنها لم يعف عن شئ منه لذلك، وإن قلنا يعفى عن يسير ريقها
~~وعرقها إحتمل أن يعفى عن يسير دمها قياسا عليه والله أعلم (فصل) ودم ما لا
~~نفس له سائلة كالبق والبراغيث والذباب ونحوه طاهر في ظاهر المذهب.
# وممن رخص في دم البراغيث عطاء وطاوس والحسن والشعبي والحكم وحماد
~~والشافعي واسحاق لأنه لو كان نجسا لنجس الماء ليسير إذا مات فيه فإنه إذا
~~مكث في الماء لا يسلم من خروج فضلة منه، ولأنه ليس بدم مسفوح.
# وإنما حرم الله سبحانه الدم المسفوح، وروى عن أحمد أنه قال في دم
~~البراغيث إني لا فزع منه إذا كثر.
# وقال النخعي أغسل ما إستطعت، وقال مالك في دم البراغيث إذا كثر وانتشر
~~فإني أرى أن يغسل والأول أظهر، وقول أحمد ليس فيه تصريح بنجاسته بل هو دليل
~~التوقف ولأن المنسوب إلى دم البراغيث إنما هو بولها في الظاهر وبول هذه
~~الحشرات ليس بنجس (فصل) فأما دم السمك ms0229 فقال أبو الخطاب هو طاهر وهذا قول
~~أبي الحسن لأن إباحته لا تقف على سفحه ولو كان نجسا لوقفت الإباحة على
~~إراقته بالذبح كحيوان البر ولأنه إذا ترك استحال ماء
# وقال أبو ثور هو نجس لأنه مسفوح فيدخل في عموم الآية والعلقة نجسة لأنها
~~دم خارج من الفرج أشبه دم الحيض، وعنه أنها طاهرة لأنه بدء خلق آدمي أشبهت
~~المني، قال شيخنا والصحيح نجاستها PageV01P302
~~لأنها دم أشبهت سائر الدماء ولأن الشرع لم يرد فيها بطهارة فتدخل في عموم
~~النص - وما يبقى في اللحم من الدم معفو عنه.
# ولو علت حمرة الدم في القدر لم يكن نجسا لأنه لا يمكن التحرز منه وإذا
~~أصاب الأجسام الصقيلة كالسيف والمرآة نجاسة يعفى عن يسيرها كالدم عفي عن
~~كثيرها بالمسح (2) لأن الباقي بعد المسح يسير وإن كثر محله فعفي عنه كيسير
~~غيره (فصل) (وإنما يعفى عن يسير الدم في غير المائعات) فلو وقعت قطرة من دم
~~في مائع يسير تنجس وصار حكمه حكم الدم في العفو عن يسيره لأنه فرع عليه
~~(مسألة) (وعنه في المذي والقئ وريق البغل والحمار وسباع البهائم والطير
~~وعرقها وبول الخفاش والنبيذ والمني أنه كالدم.
# وعنه في المذي أنه يجزي فيه النضح) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في
~~ذلك فروي عنه في المذي أنه قال: يغسل ما أصاب الثوب منه إلا أن يكون يسيرا،
~~وروى الخلال بإسناده قال: سئل سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير وأبو سلمة بن
~~عبد الرحمن وسليمان بن يسار عن المذي فكلهم قال أنه بمنزلة القرحة فما علمت
~~منه فاغسله وما غلبك منه فدعه لأنه يخرج من الشاب كثيرا فيشق التحرز منه
~~فعفي عن يسيره كالدم.
# وعن أحمد أنه كالمني لأنه خارج بسبب الشهوة أشبه المني، وعنه أنه يجزئ
~~فيه النضح لأن في حديث سهل بن حنيف قال: قلت يا رسول الله فكيف بما أصاب
~~ثوبي منه قال " إنما يكفيك أن تأخذ كفا من ماء فتنضح به حيث ترى أنه أصاب
~~منه " قال الترمذي حديث ms0230 صحيح (والرواية الأخرى) يجب غسله لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بغسل الذكر منه ولأنه نجاسة خارجة من الذكر أشبه البول
~~يروي ذلك عن عمر وابن عباس وهو مذهب الشافعي وإسحاق وكثير من أهل العلم.
# وكذلك المني إذا قلنا بنجاسته لما ذكرنا في المذي.
# فأما الودي فهو نجس لا يعفى عنه في الصحيح لأنه خارج من مخرج البول فهو
~~كالبول وعن أحمد أنه كالمذي.
# وأما القئ فروي عن أحمد أنه قال هو عندي بمنزلة الدم لأنه خارج نجس من
~~غير السبيل أشبه الدم.
# وروى
# عن أحمد في ريق البغل والحمار وعرقهما أنه يعفى عنه إذا كان يسيرا وهو
~~الظاهر عن أحمد قال الخلال وعليه مذهب أبي عبد الله لأنه يشق التحرز منه،
~~قال أحمد من يسلم من هذا ممن يركب الحمير إلا PageV01P303
~~أني أرجو أن يكون ما جف منه أسهل، قال القاضي وكذلك ما كان في معناهما من
~~سباع البهائم سوى الكلب والخنزير وكذلك الحكم في أرواثها وكذلك الحكم في
~~سباع الطير لأنها في معنى سباع البهائم وبول الخفاش، قال الشعبي والحكم
~~وحماد وحبيب بن أبي ثابت لا بأس ببول الخفافيش.
# وكذلك الخفاش والخطاف لأنه يشق التحرز منه فإنه في المساجد كثير فلو لم
~~يعف عن يسيره لم يقر في المساجد وكذلك النبيذ لوقوع الخلاف في نجاسته وكذلك
~~بول ما يؤكل لحمه إذا قلنا بنجاسته لأنه يشق التحرز منه لكثرته، وعن أحمد
~~لا يعفى عن يسير شئ من ذلك لأن الأصل أن لا يعفي عن شئ من النجاسة خولف في
~~الدم وما تولد منه فيبقى ما عداه على الأصل (فصل) ولا يعفى عن يسير شئ من
~~النجاسات غير ما ذكرنا وممن قال لا يعفى عن يسير البول مالك والشافعي وأبو
~~ثور، وقال أبو حنيفة يعفى عن يسير جميع النجاسات لأنها يكتفي فيها بالمسح
~~في محل الاستنجاء فلو لم يعف عن يسيرها لم يكف فيها المسح ولأنه يشق منه
~~التحرز أشبه الدم ولنا عموم قوله تعالى (وثيابك فطهر) وقول النبي ms0231 صلى الله
~~عليه وسلم " تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه " ولأنها نجاسة لا
~~تشق إزالتها فوجبت كالكثير، وأما الدم فإنه يشق التحرز منه فإن الإنسان لا
~~يكاد يخلو من بثرة أو حكة أو دمل ويخرج من أنفه وغيره فيشق التحرز من يسيره
~~أكثر من كثيره ولهذا فرق في الوضوء بين قليله وكثيره (مسألة) (ولا ينجس
~~الآدمي بالموت ولا مالا نفس له سائلة كالذباب وغيره) ظاهر المذهب أن الآدمي
~~طاهر حيا وميتا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمن لا ينجس " متفق عليه.
# وعن أحمد أنه سئل عن بئر وقع فيها إنسان فمات فقال تنزح حتى تغلبهم وهو
~~مذهب أبي حنيفة قال: ينجس ويطهر بالغسل لأنه حيوان له نفس سائلة فنجس
~~بالموت كسائر الحيوانات، وللشافعي قولان كالروايتين، والصحيح الأول للخبر
# ولأنه آدمي فلم ينجس بالموت كالشهيد ولأنه لو نجس بالموت لم يطهر بالغسل
~~كالحيوانات التي تنجس بالموت
PageV01P304
### || CHECK [مسألة: وإن وجد الماء بعد الصلاة لم تجب إعادتها]
# (فصل) ولم يفرق أصحابنا بين المسلم والكافر لاستوائهما في حال الحياة،
~~قال شيخنا ويحتمل أن ينجس الكافر بموته لأن الخبر إنما ورد في المسلم ولا
~~يقاس الكافر عليه لأنه لا يصلى عليه ولا حرمة له كالمسلم (1) (فصل) وحكم
~~أجزاء الآدمي وابعاضه حكم جملته سواء إنفصلت في حياته أو بعد موته لأنها
~~أجزاء من جملة فكان حكمها كحكمها كسائر الحيوانات الطاهرة والنجسة، وذكر
~~القاضي أنها نجسة رواية واحدة لأنها لا حرمة لها بدليل أنها لا يصلي عليها
~~وما ذكروه ممنوع فإن لها حرمة فإن كسر عظم الميت ككسره وهو حي ولأنه يصلي
~~عليها إذا وجدت من الميت ثم يبطل بشهيد المعركة فإنه لا يصلى عليه وهو طاهر.
# (فصل) وما لا نفس له سائلة لا ينجس بالموت والمراد بالنفس الدم فإن العرب
~~تسمي الدم نفسا قال الشاعر: نبئت أن بني سحيم أدخلوا * أبياتهم تامور نفس
~~المنذر أي دمه ومنه قيل للمرأة نفساء لسيلان دمها عند الولادة ويقال نفست
~~المرأة إذا حاضت فكل ما ليس ms0232 له دم سائل من حيوان البر والبحر من العلق
~~والديدان والسرطان ونحوها لا ينجس بالموت ولا ينجس الماء إذا مات فيه في
~~قول عامة العلماء قال إبن المنذر لا أعلم في ذلك خلافا إلا ما كان من أحد
~~قولي الشافعي فإن عنده في تنجيس الماء إذا مات فيه قولان.
# فأما الحيوان في نفسه فهو عنده نجس قولا واحدا لأنه حيوان لا يؤكل لا
~~لحرمته فنجس باملوت كالبغل والحمار ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فليمقله فإن في أحد جناحيه داء
PageV01P305
### || CHECK [مسألة: وإن وجده فيها بطلت وعنه لا تبطل]
# وفي الآخر شفاء " رواه البخاري وفي لفظ " فليغمسه كله ثم ليطرحه " وقال
~~الشافعي مقله ليس يقتله قلنا اللفظ عام في كل شراب بارد أو حار أو دهن مما
~~يموت بغمسه فيه فلو كان ينجس الشراب كان أمرا بافساده قود روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لسلمان " يا سلمان أيما طعام أو شراب ماتت فيه دابة ليس
# لها نفس سائلة فهو الحلال أكله وشربه ووضوؤه " وهذا صريح أخرجه الدارقطني
~~قال الترمذي يرويه بقية وهو يدلس فإذا روى عن الثقاة جود ولأنه لا نفس له
~~سائلة أشبه دود الخل إذا مات فيه فإنهم سلموا ان ذلك لا ينجس إلا أن يؤخذ
~~ويطرح فيه أو يشق الإحتراز منه اشبه ما ذكرنا.
# وإذا ثبت أنه لا ينجس الماء لزم أن لا يكون نجسا وإلا لنجس الماء كسائر
~~النجاسات (فصل) فأما إن كان متولدا من النجاسات كدود الحش وصراصره فهو نجس
~~حيا وميتا لأنه متولد من النجاسة فكان نجسا كالمتولد من الكلب والخنزير قال
~~المروذي قال أحمد صراصر الكنيف والبالوعة إذا وقع في الإناء صب وصراصر
~~البئر ليس هي بقذرة لأنها لا تأكل العذرة (فصل) وماله نفس سائلة من الحيوان
~~غير الآدمي ينقسم قسمين (أحدهما) ميتة طاهرة وهو السمك وسائر حيوان البحر
~~الذي لا يعيش إلا في الماء فهو طاهر حيا وميتا لأنه لو كان نجسا لم ms0233 يبح
~~أكله (القسم الثاني) مالا تباح ميتته غير الآدمي كحيوان البر المأكول وغيره
~~وحيوان البحر الذي يعيش في البر كالضفدع والحية والتمساح ونحوه فكل ذلك
~~ينجس بالموت وينجس الماء القليل إذا مات فيه والكثير إذا غيره وهذا قول ابن
~~المبارك والشافعي وأبي يوسف، وقال مالك وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن في
~~الضفدع لا تفسد الماء إذا ماتت فيه لأنها تعيش في الماء أشبهت السمك ولنا
~~أنها تنجس غير الماء فنجست الماء كحيوان البر ولأنه حيوان له نفس سائلة لا
~~تباح ميتته أشبه طير الماء وبهذا فارق السمك (فصل) وفي الوزغ وجهان
~~(أحدهما) لا ينجس بالموت لأنه لا نفس له سائلة أشبه العقرب (والثاني) أنه
~~نجس لأن عليا رضي الله عنه كان يقول: إن ماتت الوزغة أو الفأرة في الحب يصب
~~ما فيه وإن ماتت في بئر فانتزحها تغلبك PageV01P306
~~(فصل) إذا مات في الماء ما لا يعلم هل ينجس بالموت أم لا فالماء طاهر لأن
~~الأصل طهارته والنجاسة مشكوك فيها وكذلك إن شرب منه حيوان يشك في نجاسة
~~سؤره وطهارته لما ذكرناه (مسألة) (وبول ما يؤكل لحمه وروثه ومنيه طاهر وعنه
~~أنه نجس)
# اختلفت الرواية في بول ما يؤكل لحمه وروثه فروي عن أحمد أنه طاهر وهو
~~ظاهر كلام الخرقي وهو قول عطاء والنخعي والثوري ومالك ورخص في أبوال الغنم
~~الزهري ويحيى الأنصاري، قال إبن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على إباحة الصلاة في مرابض الغنم إلا الشافعي فإنه اشترط أن تكون سليمة من
~~أبعارها وأبوالها، ورخص في ذرق الطائر الحكم وحماد وأبو حنيفة، وعن أحمد أن
~~ذلك نجس وهو قول الشافعي وأبي ثور ونحوه عن الحسن لعموم قوله صلى الله عليه
~~وسلم " تنزهوا من البول " ولأنه رجيع فأشبه رجيع الآدمي ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر العرنيين أن يشربوا من أبوال الإبل والنجس لا يباح شربه
~~ولو أبيح للضرورة لأمرهم بغسل أثره إذا أرادوا الصلاة وكان النبي صلى الله
~~عليه وسلم يصلي في مرابض ms0234 الغنم وأمر بالصلاة فيها متفق عليه، وصلى أبو موسى
~~في موضع فيه أبعار الغنم فقيل له: لو تقدم إلى ههنا؟ فقال هذا وذاك واحد
~~ولم يكن للنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ما يصلون عليه من الأوطئة
~~والمصليات وإنما كانوا يصلون على الأرض ومرابض الغنم لا تخلو من أبعارها
~~وأبوالها فدل على أنهم كانوا يباشرونها في صلاتهم، ولأنه لو كان نجسا
~~لتنجست الحبوب التي تدوسها البقر فإنها لا تسلم من أبوالها فيتنجس بعضها
~~فيختلط النجس بالطاهر فيصير حكم الجميع حكم النجس وحكم قيئه ومنيه حكم بوله
~~لأنه في معناه (فصل) في الخارج من الحيوان الذي لا يؤكل لحمه وهو أربعة
~~اقسام (أحدها) الآدمي فالخارج منه ثلاثة أنواع (أحدها) ريقه وعرقه ودمعه
~~ومخاطه ونخامته فهو طاهر لأنه جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم في يوم
~~الحديبية أنه ما تنخم نخامة إلا وقعت في كف رجل منهم فدلك بها وجهه، رواه
~~البخاري وفي حديث أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى نخامة في
~~قبلة المسجد فأقبل علي الناس فقال " ما بال أحدكم يقوم مستقبل ربه فيتنخع
~~أمامه أيحب أن يستقبل فيتنخع في وجهه؟ فإذا تنخع
PageV01P307
### || CHECK [مسألة: ويستحب تأخير التيمم إلى آخر الوقت لمن يرجو وجود الماء]
# أحدكم فليتنخع عن يساره أو تحت قدمه فان لم يجد فليقل هذا " ووصف القاسم
~~فتفل في ثوبه ثم مسح بعضه ببعض رواه مسلم.
# ولو كانت نجسة لما أمر بمسحها في ثوبه وهو في الصلاة ولا تحت قدمه وسواء
~~في ذلك البلغم الخارج من الرأس والصدر ذكره القاضي وهو مذهب أبي حنيفة.
# وقال أبو الخطاب البلغم نجس لأنه إستحال في المعدة أشبه القئ ولنا عموم
~~الخبرين ولأنه أحد نوعي النخامة أشبه الآخر ولأنه لو كان نجسا لنجس الفم ونقض
# الوضوء ولم ينقل عن الصحابة رضي الله عنهم فيما علمنا شئ من ذلك مع عموم
~~البلوى به، وقولهم إنه طعام إستحال في المعدة ممنوع إنما هو منعقد من
~~الأبخرة فهو كالمخاط ولأنه يشق ms0235 التحرز منه أشبه المخاط (النوع الثاني) قيؤه
~~ودمه وما تولد منه من القيح والصديد فهو نجس وقد ذكرنا حكمه فيما مضى
~~(النوع الثالث) الخارج من السبيلين من البول والغائط والمذي والودي والدم
~~وغيره فلا نعلم في نجاسته خلافا إلا ما ذكرنا في المذي وسيأتي حكم المني إن
~~شاء الله تعالى (فصل) القسم الثاني البغل والحمار وسباع البهائم والطير فإن
~~قلنا بطهارتها فحكمها حكم الآدمي على ما بينا إلا في منيها فإن حكمه حكم
~~بولها وإن قلنا بنجاستها فجميع أجزائها وفضلاتها نجسه إلا السنور وما دونها
~~في الخلقة وسيأتي بيان حكمها إن شاء الله تعالى (القسم الثالث) الكلب
~~والخنزير وما تولد منهما أو من أحدهما فهو نجس بجميع أجزائه وفضلاته وما
~~ينفصل عنه (القسم الرابع) ما لان نفس له سائلة فهو طاهر بجميع أجزائه
~~وفضلاته المتصلة والمنفصلة إلا أن يكون متولدا من النجاسة وقد ذكرناه
~~(مسألة) (والمني طاهر وعنه أنه نجس ويجزئ فرك يابسه) اختلفت الرواية في
~~المني عن أحمد رحمه الله فروي عنه أنه طاهر وهو ظاهر المذهب وروي عنه أنه
~~كالدم نجس يعفى عن يسيره وروي عنه أنه كالبول ويجزئ فرك يابسه بكل حال
~~لحديث عائشة والرواية الأولى المشهورة في المذهب وهو قول سعد بن أبي وقاص
~~وابن عمر وابن عباس ونحوه قول سعيد بن المسيب وهو مذهب الشافعي وأبي ثور
~~وابن المنذر.
# وقال أصحاب الرأي هو نجس ويجزئ فرك يابسه وقال مالك غسل الإحتلام أمر
~~واجب وهو مذهب الثوري والاوزاعي لما روت عائشة أنها كانت تغسل المني من ثوب
PageV01P308
### || CHECK [مسألة: والسنة في التيمم أن ينوي ويسمي ويضرب بيديه مفرجتي
~~الأصابع على التراب ضربة واحد فيمسح وجهه بباطن أصابعه وكفيه براحتيه]
### || CHECK [مسألة: فإن تيمم في أول الوقت وصلى أجزأه]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو حديث صحيح ولأنه خارج معتاد من السبيل
~~أشبه البول ولنا ماروت عائشة قالت كنت أفرك المني من ثوب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فركا فيصلي فيه متفق عليه وقال ابن ms0236 عباس أمسحه عنك بأذخرة
~~أو خرقه ولا تغسله إنما هو كالبزاق ورواه الدارقطني مرفوعا ولأنه لا يجب
~~غسله إذا جف فأشبه المخاط ولانه بدء خلق آدمي أشبه الطين وبهذا فارق البول
~~(فصل) وإن خفي موضع المني فرك الثوب كله إن قلنا بنجاسته وإن قلنا بطهارته
~~إستحب فركه
# وإن صلى من غير فرك أجزأه وهو قول الشافعي ومن قال بالطهارة، وقال ابن
~~عباس وعائشة وعطاء ينضح الثوب كله وقال ابن عمر وأبو هريرة والحسن يغسله
~~كله ولنا أن فركه يجزئ إذا علم مكانه فكذلك إذا خفي وأما النضح فلا يفيد
~~لأنه لا يطهره إذا علم مكانه فكذلك إذا خفي قال أحمد إنما يفرك مني الرجل
~~خاصة لأن الذي للرجل ثخين والذي للمرأة رقيق والمعنى في هذا أن الفرك يراد
~~للتخفيف والرقيق لا يبقى له جسم بعد جفافه فلا يفيد فيه الفرك فعلى هذا إن
~~قلنا بنجاسته فلا بد من غسله رطبا كان أو يابسا كالبول وإن قلنا بطهارته
~~إستحب غسله كما يستحب فرك مني الرجل فأما الطهارة والنجاسة فلا يفترقان فيه
~~لأنه مني خارج من السبيل بدء خلق آدمي (فصل) ومن أمنى وعلى فرجه نجاسة نجس
~~منيه لإصابته النجاسة.
# وذكر القاضي في المني من الجماع أنه نجس لأنه لا يسلم من المذي وهذا فاسد
~~فإن مني النبي صلى الله عليه وسلم إنما كان من جماع لأن الأنبياء لا
~~يحتلمون وهو الذي وردت الأخبار بفركه والطهارة لغيره فرع عليه والله أعلم PageV01P309
~~(مسألة) (وفي رطوبة فرج المرأة روايتان) (إحداهما) نجاسته لأنه بلل في
~~الفرج لا يخلق منه الولد أشبه المذي (والثانية) طهارته لأن المني طاهر لما
~~بينا وإذا كان من جماع فلا بد أن يصيب رطوبة الفرج ولأننا لو حكمنا بنجاسته
~~لحكمنا بنجاسة منيها لأنه يتنجس برطوبة فرجها لخروجه منه.
# وقال القاضي ما أصاب منه في حال الجماع فهو نجس لأنه لا يسلم من المذي
~~هذا ممنوع فإن الشهوة إذا إشتدت خرج المني دون المذي كحالة الإحتلام
~~(مسألة) (وسباع البهائم والطير والبغل والحمار ms0237 الأهلي نجسة وعنه أنها
~~طاهرة) روي عن أحمد رحمه الله في سباع البهائم وجوارح الطير ما خلا الكلب
~~والخنزير والسنور وما دونها في الخلقة روايتان (إحداهما) ان سؤرها وعرقها
~~نجس وهو اختيار الخرقي لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن
~~الماء وما ينوبه من السباع فقال " إذا بلغ الماء قلتين لم ينجس " ولو كانت
~~طاهرة لم يحد بالقلتين ولأنه حيوان حرم أكله لا لحرمته يمكن التحرز عنه
~~غالبا أشبه الكلب ولأن الغالب عليها أكل الميتات والنجاسات فينبغي أن يقضي
~~بنجاستها كالكلاب (والرواية الثانية) أنها طاهرة رواها عنه إسماعيل
# ابن سعيد يروي ذلك عن الحسن وعطاء والزهري ومالك والشافعي وابن المنذر
~~لما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الحياض التي بين مكة
~~والمدينة تردها السباع والكلاب والحمر وعن الطهارة بها فقال " لها ما أخذت
~~في أفواهها ولنا ما غبر طهور " رواه ابن ماجه.
# ومر عمر وعمرو بن العاص بحوض فقال عمرو يا صاحب الحوض ترد على حوضك
~~السباع؟ فقال عمر يا صاحب الحوض PageV01P310
~~لا تخبرنا فإنا نرد عليها وترد علينا.
# رواه مالك في الموطأ ولأنه حيوان يجوز بيعه فكان طاهرا كبهيمة الأنعام
~~(فصل) وفي البغل والحمار ثلاث روايات (إحداها) أنها نجسة نروى كراهتها عن
~~ابن عمر وهو قول الحسن وابن سيرين والشعبي والاوزاعي وإسحاق لما ذكرنا في
~~السباع ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " أنها رجس " (والثانية) أنه مشكوك
~~فيها لأن أحمد قال في البغل والحمار إذا لم يجد غير سؤرهما تيمم منه وهو
~~قول أبي حنيفة والثوري لأنه تردد بين أمارة تنجسه وأمارة تطهره، فأمارة
~~تنجيسه أنه محرم أشبه الكلب وأمارة تطهيره أنه ذو حافر يجوز بيعه أشبه
~~الفرس (والثالثة) أنه طاهر وهو قول مالك والشافعي وابن المنذر وهذا اختيار
~~شيخنا لما ذكرنا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يركبهما وتركب في زمنه.
# ولو كان نجسا لبين النبي صلى الله عليه وسلم لهم ذلك ولأنهما لا يمكن
~~التحرز منهما لمقتنيهما ms0238 فأشبها السنور، فأما قوله صلى الله عليه وسلم "
~~أنها رجس " أراد به التحريم كقول الله تعالى في الأنصاب والأزلام (أنها
~~رجس) ويحتمل أنه أراد لحمها الذي كان في قدورهم فإنه نجس لأن ذبح مالا يباح
~~أكله لا يطهره (فصل) وفي الجلالة روايتان (إحداهما) نجاستها لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن ركوب الجلالة وألبانها، رواه أبو داود ولأنها تنجست
~~بالنجاسة والريق لا يطهر (والثانية أنها طاهرة لان الهر والضبع يأكلان
~~النجاسة وهما طاهران وحكم أجزاء الحيوان من شعره وريشه وجلده ودمعه وعرقه
PageV01P311
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز لواجد الماء التيمم خوفا من فوات المكتوبة
~~ولا الجنازة وعنه يجوز للجنازة]
### || CHECK [مسألة: ومن حبس في المصر صلى بالتيمم ولا إعادة عليه]
# حكم سؤره لأنه من أجزأئه فأشبه السنور في الطهارة والنجاسة لأنه في معناه
~~والله أعلم (مسألة) (وسؤر الهرة وما دونها في الخلقة طاهر) سؤر الهرة وما
~~دونها في الخلقة طاهر كابن عرس والفأرة ونحو ذلك من حشرات الأرض طاهر لا
~~نعلم فيه خلافا في المذهب أنه يجوز شربه والوضوء به
# ولا يكره.
# هذا قول أكثر أهل العلم من الصحابة والتابعين ومن بعدهم إلا أبا حنيفة
~~فإنه كره الوضوء بسؤر الهر فإن فعل أجزأه، ورويت كراهته عن ابن عمر ويحيى
~~الانصاري وابن أبي ليلى، وقال أبو هريرة يغسل مرة أو مرتين وهو قول ابن
~~المسيب ونحوه قول الحسن وابن سيرين لما روى أبو داود عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " إذا ولغت فيه الهر يغسل مرة " وقال طاوس يغسل سبعا كالكلب
~~ولنا ما روى عن كبشة بنت كعب بن مالك أن أبا قتادة دخل عليها فسكبت له
~~وضوءا قالت فجاءت هرة فأصغى لها الإناء حتى شربت.
# قالت كبشة فرآني أنظر إليه قال: أتعجبين يا إبنة أخي؟ فقلت نعم.
# فقال أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إنها ليست بنجس إنها من
~~الطوافين عليكم والطوافات " أخرجه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح دل بلفظه على نفي الكراهة عن ms0239 سؤر الهر وبتعليله على نفي الكراهة
~~عما دونها مما يطوف علينا.
# وعن عائشة أنها قالت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إنها ليست
~~بنجس إنما هي من الطوافين عليكم " وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يتوضأ بفضلها رواه أبو داود، وحديثهم ليس فيه تصريح بنجاستها مع صحة حديثنا
~~واشتهاره (فصل) وإذا أكلت الهر نجاسة ثم شربت من مائع بعد الغيبة فهو طاهر
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم
PageV01P312
### || CHECK [مسألة: وإن إجتمع جنب وميت ومن عليها غسل حيض فبذل ماء يكفي
~~أحدهم لاولاهم به فهو للميت وعنه أنه للحي وأيهما يقدم؟ فيه وجهان]
# وسلم نفى عنها النجاسة وتوضأ بفضلها مع علمه بأكلها النجاسات وإن شربت
~~قبل الغيبة فقال القاضي وابن عقيل ينجس لأنه مائع وردت عليه نجاسة متيقنة،
~~وقال أبو الحسن الآمدي ظاهر قول أصحابنا طهارته لأن الخبر دل على العفو
~~عنها مطلقا وعلل بعدم إمكان التحرز عنها ولأننا حكمنا بطهارتها بعد الغيبة
~~في مكان لا يحتمل ورودها على ماء كثير يطهر فاها ولو إحتمل ذلك فهو شك لا
~~يزيل يقين النجاسة فوجب إحالة الطهارة على العفو عنها وهو شامل لما قبل
~~الغيبة (فصل) والخمر نجس لقوله تعالى (إنما الخمر والميسر - إلى قوله -
~~رجس) ولأنه يحرم تناوله من غير ضرر اشبه الدم وكذلك النبيذ لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " كل مسكر خمر وكل خمر حرام " رواه مسلم ولأنه شراب فيه
~~شدة مطربة أشبه الخمر والله تعالى أعلم (باب الحيض) (مسألة) قال (وهو دم
~~طبيعة وجبلة) الحيض دم يرخيه الرحم إذا بلغت المرأة في أوقات معتادة
# وهو دم طبع الله النساء وجبلهن عليه وليس بدم فساد بل خلقه الله تعالى
~~لحكمة تربية الولد فإذا حملت المرأة انصرف ذلك بإذن الله تعالى إلى غذائه
~~ولذلك لا تحيض الحامل فإذا وضعت الولد قلبه الله PageV01P313
~~بحكمته لبنا ولذلك قلما تحيض المرضع.
# فإذا خلت المرأة من الحمل والرضاع بقي الدم لا مصرف له فيستقر في مكان ثم
~~يخرج في ms0240 الغالب في كل شهر ستة أيام أو سبعة وقد يزيد على ذلك وتقل وتطول
~~أشهر المرأة وتقصر على حسب ما ركبه الله تعالى في الطباع - وسمي حيضا من
~~قولهم حاض الوادي إذا سال وتقول العرب حاضت الشجرة إذا سال منها الصمغ
~~الأحمر وهو من السيلان والأصل فيه قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو
~~أذى فاعتزلوا النساء في المحيض) وقال أحمد رحمه الله الحيض يدور على ثلاثة
~~أحاديث حديث فاطمة وأم حبيبة وحمنة، وفي رواية وحديث أم سلمة مكان حديث أم
~~حبيبة وسنذكر هذه الأحاديث في مواضعها إن شاء الله (فصل) وإختلف الناس في
~~الحيض فقال قوم المحيض والحيض واحد مصدران بدليل قوله تعالى (ويسألونك عن
~~المحيض قل هو أذى) والأذى إنما هو الدم وهو الحيض وكذلك قوله تعالى
~~(واللائي يئسن من المحيض) وإنما يئسن من الحيض وقال ابن عقيل المحيض مكان
~~الحيض كالمقيل والمبيت مكان القيلولة والبيتوتة وما جاء في القرآن يحمل على
~~المجاز وفائدة الخلاف أنا إذا قلنا المحيض إسم لمكان الحيض إختص التحريم به
~~وإذا قلنا إسم للدم جاز أن ينصرف إلى ما عداه لأجله (مسألة) (ويمنع عشرة
~~أشياء (أحدها) فعل الصلاة (والثاني) وجوبها) قال إبن المنذر أجمع أهل العلم
~~على إسقاط فرض الصلاة عن الحائض في أيام حيضها وعلى أن قضاء ما تركت من
~~الصلاة في أيام حيضها غير واجب وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث
~~فاطمة بنت أبي حبيش " إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة " متفق عليه، ولما روت
~~معاذة قالت سألت عائشة ما بال الحائض PageV01P314
~~تقضي الصوم ولا تقضي الصلاة؟ فقالت أحرورية أنت؟ فقلت لست بحرورية ولكني
~~أسأل فقالت كنا نحيض على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فنؤمر بقضاء
~~الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة
# متفق عليه إنما قالت لها عائشة ذلك لأن الخوارج يرون على الحائض قضاء
~~الصلاة (الثالث) فعل الصيام ولا يسقط وجوبه لما ذكرنا من الحديث وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " أليست إحداكن إذا حاضت لم تصل ms0241 ولم تصم؟ " قلن بلى
~~رواه البخاري وحكى ابن المنذر إن الحائض عليها قضاء الصوم إجماعا (الرابع)
~~قراة القرآن لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تقرأ الحائض ولا الجنب
~~شيئا من القرآن " رواه أبو داود والترمذي (والخامس) مس المصحف لقوله تعالى
~~(لا يمسه إلا المطهرون) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب عمرو بن
~~حزام " لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر " رواه الاثرم (والسادس) اللبث في
~~المسجد لما ذكرنا في باب الغسل (والسابع) الطواف لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لعائشة إذ حاضت " فافعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت حتى
~~تطهري " متفق عليه (والثامن) الوطئ في الفرج لقوله تعالى (فاعتزلوا النساء
~~في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن) (التاسع) سنة الطلاق يعني أن طلاق الحائض
~~محرم وهو طلاق بدعة لما نذكره في موضعه (العاشر) الاعتداد بالأشهر لقوله
~~تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) فأوجب العدة بالقروء وقوله
~~(واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن) شرط في العدة بالأشهر عدم الحيض ويمنع أيضا صحة الطهارة لأن خروج
~~الدم يوجب الحدث فمنع استمراره صحة الطهارة كالبول.
# (مسألة) (ويوجب الغسل عند انقطاعه) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " دعي
~~الصلاة قدر الأيام التي كنت تحيضين فيها ثم اغتسلي وصلي " متفق عليه ويوجب
~~البلوغ لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار
~~" ويوجب الاعتداد به لما ذكرنا وأكثر هذه الاحكام مجمع عليها (مسألة)
~~(والنفاس مثله لا في الاعتداد) يعني أن حكم النفاس حكم الحيض فيما يجب به
~~ويحرم وما يسقط عنها لا نعلم في هذا خلافا والخلاف في وجوب الكفارة بوطئها
~~كالحائض وكذلك إباحة الاستمتاع فيما دون الفرج لأنه دم الحيض احتبس لأجل
~~الحمل ثم خرج فثبت حكمه إلا في الاعتداد لأن الاعتداد بالقروء والنفاس ليس
~~بقروء ولأن العدة تنقضي بالحمل - ويفارقه أيضا في كونه لا يدل على البلوغ
~~لأنه لا يتصور لحصوله بالحمل قبله (مسألة) (فإذا إنقطع الدم ms0242 أبيح فعل
~~الصيام والطلاق ولم يبح غيرهما حتى تغتسل) وجملة ذلك
PageV01P315
### || CHECK [باب إزالة النجاسة]
# أنه متى إنقطع دم الحائض ولما تغتسل زال من الأحكام المتعلقة بالحيض
~~أربعة أحكام (أحدها) سقوط فرض الصلاة لأن سقوطه بالحيض وقد زال (الثاني)
~~منع صحة الطهارة لذلك (الثالث) تحريم الصيام لأن وجوب الغسل لا يمنع فعله
~~كالجنابة (الرابع) إباحة الطلاق لأن تحريمه لتطويل العدة أو لأجل الحيض وقد
~~زال ذلك وسائر المحرمات باقية لأنها تحرم على الجنب فههنا أولى (فصل) فأما
~~الوطئ قبل الغسل فهو حرام في قول أكثر أهل العلم قال إبن المنذر هذا
~~كالإجماع وقال أبو حنيفة إن انقطع الدم لأكثر الحيض حل وطؤها وإلا لم يبح
~~حتى تغتسل أو تتيمم أو يمضي عليها وقت صلاة لأن وجوب الغسل لا يمنع الوطئ
~~كالجنابة ولنا قوله تعالى (ولا تقربوهن حتى يتطهرن فإذا تطهرن فائتوهن) قال
~~مجاهد حتى يغتسلن وقال ابن عباس فإذا إغتسلن ولأنه قال (فإذا تطهرن)
~~والتطهر تفعل والتفعل إذا أضيف الى من يصح منه الفعل إقتضى إيجاد الفعل منه
~~كما في النظائر وإنقطاع الدم غير منسوب إليها ولأن الله سبحانه وتعالى شرط
~~لحل الوطئ شرطين - إنقطاع الدم والغسل فلا يباح بدونهما ولأنها ممنوعة من
~~الصلاة لحديث الحيض فمنع وطئها كما لو إنقطع لأقل الحيض وبهذا ينتقض قياسهم
~~وحدث الحيض آكد من حدث الجنابة فلا يصح الإلحاق.
# (فصل) وانقطاع الدم الذي تتعلق به هذه الأحكام الإنقطاع الكثير الذي يوجب
~~عليها الغسل والصلاة فأما الإنقطاع اليسير في أثناء الحيض فلا حكم له لأن
~~العادة أن الدم ينقطع تارة ويجري أخرى وسنذكر ذلك إن شاء الله (مسألة)
~~(ويجوز الاستمتاع من الحائض بما دون الفرج) الاستمتاع من الحائض بما فوق
~~السرة وتحت الركبة جائز بالاجماع والنص والوطئ في الفرج محرم بهما
~~والإختلاف في الاستمتاع بما بينهما مذهب إمامنا رحمه الله جوازه وهو قول
~~عكرمة وعطاء والشعبي والثوري واسحاق، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا
~~يباح لأن عائشة رضي اله عنها قالت كان رسول الله صلى ms0243 الله عليه وسلم يأمرني
~~فأتزر فيباشرني وأنا حائض رواه البخاري ومسلم بمعناه.
# وعن عبد الله بن سعد الأنصاري أنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ما يحل لي من امرأتي وهي حائض؟ قال " ما فوق الإزار " رواه البيهقي ولنا
~~قول الله تعالى (فاعتزلوا النساء في المحيض) وهو إسم لمكان الحيض كالمقيل
~~والمبيت فتخصيصه موضع الدم بالمنع يدل على إباحته فيما عداه، فإن قيل بل
~~المحيض الحيض بدليل قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو أذى) والأذى هو
~~الحيض وقوله تعالى (واللائي يئسن من المحيض) وإنما يئسن من الحيض قلنا يمكن
~~حمله على ما ذكرنا وهو أولى لوجهين (أحدهما) أنه لو أراد الحيض لكان أمرا
~~باعتزال النساء في مدة الحيض بالكلية ولا قائل به (الثاني) أن سببب نزول
~~الآية أن اليهود
PageV01P316
### || CHECK [مسألة: ويجب غسل نجاسة الكلب والخنزير سبعا إحداهن بالتراب]
# كانت إذا حاضت المرأة اعتزلوها فلم يواكلوها ولم يشاربوها ولم يجتمعوا
~~معها في البيت فسأل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن ذلك فنزلت هذه الآية فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اصنعوا كل شئ
~~غير النكاح " رواه مسلم.
# وهذا تفسير لمراد الله تعالى لأنه لا تتحقق مخالفة اليهود بإرادة الحيض
~~لأنه يكون موافقا لهم ومن السنة هذا الحديث.
# وعن عكرمة عن أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا أراد من
~~الحائض شيئا ألقى على فرجها خرقة، رواه أبو داود ولانه وطئ منع للأذى فاختص
~~بمحله كالدبر وحديث عائشة ليس فيه دليل على تحريم ما تحت الإزار فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قد يترك بعض المباح تقذرا كتركه أكمل الضب والحديث
~~الآخر يدل بالمفهوم والمطوق راجح عليه (مسألة) (فإن وطئها في الفرج فعليه
~~نصف دينار كفارة وعنه ليس عليه إلا التوبة) اختلفت الرواية في وجوب الكفارة
~~بوطئ الحائض في الفرج فروي عنه أن عليه الكفارة وهو المشهور في المذهب لما
~~روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم في ms0244 الذي يأتي امرأته وهي حائض
~~قال " يتصدق بدينار أو نصف دينار " رواه الإمام أحمد وأبو داود والترمذي
~~والنسائي (والثانية) لا كفارة عليه وهو قول مالك وأبو حنيفة وأكثر أهل العلم.
# وللشافعي قولان كالمذهبين لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أتى حائضا
~~أو امرأة في دبرها أو كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد صلى
~~الله عليه وسلم " رواه ابن ماجه ولم يذكر كفارة إلا أن البخاري ضعف هذا
~~الحديث حكاه الترمذي ولأنه وطئ نهي عنه لأجل الاذى أشبه الوطئ في الدبر
~~وحديث الكفارة مداره على عبد الحميد بن زيد بن الخطاب وقد قيل
# لاحمد في نفسك منه شئ؟ قال: نعم، قال لو صح ذلك الحديث كنا نرى عليه
~~الكفارة (1) وقد روي عن أحمد أنه قال: إن كانت له مقدرة تصدق بما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وكلامه هذا يدل على أن المعسر لا شئ عليه.
# قال أبو عبد الله بن حامد: كفارة وطئ الحائض تسقط بالعجز عنها أو عن
~~بعضها ككفارة الوطئ في رمضان.
# (فصل) وظاهر المذهب في الكفارة أنها دينار أو نصف دينار على وجه التخيير
~~يروي ذلك عن ابن عباس لظاهر الحديث قال أبو داود هكذا الرواية الصحيحة قال
~~دينار أو نصف دينار ولأنه معنى تجب الكفارة بالوطئ فيه فاستوى الحال فيه
~~بين إقباله وإدباره كالإحرام.
# وعنه إن كان الدم أحمر فدينار وإن كان أصفر فنصف دينار وهو قول إسحاق لما
~~روي عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إن كان دما أحمر
~~فدينار وإن كان دما أصفر فنصف دينار " رواه أبو داود والترمذي إلا أن أبا
~~داود قال: هو وقوف من قول ابن عباس والأول أولى لما ذكرنا، فإن قيل فكيف
~~يخير بين شئ ونصفه؟ قلنا كما خير المسافر بين القصر والإتمام.
# (فصل) فإن وطئها بعد الطهر قبل الغسل فلا كفارة عليه وقال قتادة
~~والاوزاعي: عليه نصف PageV01P317
~~دينار لأنه حكم تعلق بالوطئ في الحيض فلم يزل إلا ms0245 بالغسل كالتحريم ولنا أن
~~وجوب الكفارة من الشرع ولم يرد بذلك إلا في الحائض وقياسهم يبطل بما لو حلف
~~لا يطأ حائضا فانه يحنث بالوطئ في الحيض ولا يحنث بالوطئ قبل الغسل (فصل)
~~وهل تجب الكفارة على الجاهل والناسي؟ على وجهين (أحدهما) تجب لعموم الخبر
~~وقياسا على الوطئ في الإحرام (والثاني) لا تجب لقوله عليه السلام " عفي
~~لأمتي عن الخطأ والنسيان "
# ولأنها وجبت لمحو الإثم فأشبهت كفارة اليمين، فان وطئ طاهرا فحاضت في
~~أثناء وطئه لم تجب عليه الكفارة على الوجه الثاني وتجب على الأول وهو قول
~~ابن حامد، وإن وطئ الصبي لزمته الكفارة عند ابن حامد لعموم الخبر وكالوطئ
~~في الإحرام.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا تلزمه لأنها من فروع التكليف وهو غير مكلف.
# (فصل) وتجب الكفارة على المرأة في المنصوص لانه وطئ يوجب الكفارة فأوجبها
~~على المرأة كالوطئ في الإحرام، وقال القاضي: فيه وجهان (أحدهما) لا تجب لأن
~~الوجوب من الشرع ولم يرد فإن كانت مكرهة أو غير عالمة فلا كفارة عليها
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
~~" وحكم النفساء حكم الحائض في ذلك لأنها في معناها.
# ويجزئ نصف دينار من أي ذهب كان إذا كان صافيا ويستوي التبر والمضروب
~~لوقوع الإسم عليه، ويجزئ إخراج القيمة في أحد الوجهين لأن المقصود يحصل بها
~~فجاز من أي مال كان كالخراج (والثاني) لا يجوز لأنه كفارة فاختص ببعض
~~الأنواع كسائر الكفارات.
# فعلى هذا الوجه هل يجوز إخراج الدراهم؟ ينبني على جوازه في الزكاة
~~والصحيح جوازه لما ذكرنا واختاره شيخنا.
# ومصرفها إلى المسكين كسائر الكفارات والله أعلم (مسألة) (وأقل سن تحيض له
~~المرأة تسع سنين) هذه المسألة تشتمل على أمرين (أحدهما) أن الصغيرة إذا رأت
~~دما لدون تسع سنين فليس بحيض لا نعلم في ذلك خلافا في المذهب لأن الصغيرة
~~لا تحيض لقوله سبحانه (واللائي لم يحضن) ولأن المرجع فيه الى الوجود ولم
~~يوجد من النساء من تحيض عادة فيما دون هذه السن ولأن ms0246 الله سبحانه خلق دم
~~الحيض لحكمة تربية الولد وهذه لا تصلح للحمل فلا توجد فيها حكمته فينتفي
~~لانتفاء حكمته (الأمر الثاني) أنها إذا رأت دما يصلح أن يكون حيضا ولها تسع
~~سنين حكم بكونه حيضا وحكم ببلوغها وثبت في حقها أحكام الحيض كلها لأنه روي
~~عن عائشة أنها قالت: إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة.
# وروي ذلك مرفوعا من رواية ابن عمر والمراد به حكمها حكم المرأة.
# وذكر ابن عقيل أن نساء تهامة يحضن لتسع سنين وهذا قول الشافعي وقد حكي
~~عنه أنه قال: رأيت جدة بنت إحدى وعشرين سنة وهذا يدل على أنها حملت لدون
~~عشر سنين وكذلك بنتها.
# وحكي الميموني عن أحمد في بنت عشر رأت الدم قال: ليس بحيض
# قال القاضي: فيجب على هذا أن يقال: أول زمن يصح فيه وجود الحيض ثنتا عشرة
~~سنة لأنه الزمان
PageV01P318
### || CHECK [مسألة: فإن جعل مكانه أشنانا أو نحوه فعلى وجهين]
# الذي يصح فيه بلوغ الغلام والأول أصح (مسألة) قال (وأكثره خمسون سنة وعنه
~~ستون في نساء العرب) اختلفت الرواية في حد السن الذي تيأس فيه المرأة من
~~الحيض فروي عنه أنه خمسون سنة وهذا قول إسحاق ويكون حكمها فيما تراه من
~~الدم بعد الخمسين حكم المستحاضة لأن عائشة رضي الله عنها قالت: إذا بلغت
~~خمسين سنة خرجت من حد الحيض وروي عنها أنها قالت: لن ترى المرأة في بطنها
~~ولدا بعد الخمسين.
# وروي عنه أنها لا تيأس من الحيض يقينا إلى ستين سنة وما تراه فيما بين
~~الخمسين والستين حيض مشكوك فيه لا تترك الصلاة ولا الصوم لأن وجوبهما متيقن
~~فلا يسقط بالشك وتقضي الصوم المفروض إحتياطا لأنه واجب في ذمتها بيقين فلا
~~يسقط بأمر مشكوك فيه هكذا رواه الخرقي.
# وروي عنه أن نساء العجم تيأس في خمسين ونساء قريش وغيرهم من العرب إلى
~~ستين - وهذا قول أهل المدينة - لأنهن أقوى جبلة.
# وروى الزبير بن بكار في كتاب النسب عن بعضهم أنه قال لا تلد لخمسين سنة
~~إلا عربية ms0247 ولا تلد لستين إلا قرشية وقال: إن هندا بنت أبي عبيدة بن عبد
~~الله بن زمعة ولدت موسى بن عبد الله بن حسن بن حسن بن علي بن ابي طالب ولها
~~ستون قال أحمد في امرأة من العرب رأت الدم بعد الخمسين: إن عاودها مرتين أو
~~ثلاثا فهو حيض وذلك لأن المرجع في ذلك إلى الوجود وقد وجد حيض من نساء ثقات
~~أخبرن عن أنفسهن بعد الخمسين فأشبه ما قبل الخمسين لأن الكلام فيما إذا وجد
~~من المرأة دم في زمن عادتها بعد الخمسين كما كانت تراه قبلها.
# قال شيخنا والصحيح أنه لا فرق بين نساء العرب وغيرهن لأنهن سواء في سائر
~~أحكام الحيض كذلك هذا.
# وما ذكر عن عائشة لا حجة فيه لأن الحيض أمر حقيقي المرجع فيه الى الوجود
~~وقد وجد بخلاف ما قالت على ما حكاه الزبير بن بكار.
# وإن قيل هذا الدم ليس بحيض مع كونه على صفته وفي وقته وعادته بغير نص فهو
~~تحكم فأما بعد الستين فلا خلاف في المذهب أنه ليس بحيض لأنه لم يوجد وقد
~~علم أن للمرأة حالا تيأس فيه من الحيض لقول الله تعالى (واللائي يئسن من
~~المحيض) قال أحمد في المراة الكبيرة ترى الدم هو بمنزلة الجرح وقال عطاء "
~~هي بمنزلة المستحاضة وذلك لأن هذا الدم إذا لم يكن حيضا فهو دم فساد حكمه
~~حكم دم الاستحاضة ومن به سلس البول وسنذكره فيما بعد إن شاء الله تعالى
# (مسألة) (والحامل لا تحيض فإن رأت دما فهو دم فساد) وهذا قول سعيد بن
~~المسيب وعطاء والحسن وعكرمة والشعبي وحماد والثوري والاوزاعي وأبي حنيفة
~~وابن المنذر وأبي عبيد وروي عن عائشة، والصحيح عنها أنها إذا رأت الدم لا تصلي.
# وقال مالك والشافعي والليث: ما تراه من الدم حيض إذا أمكن.
# وروي ذلك عن الزهري وقتادة واسحاق لأنه دم صادف العادة فكان حيضا كغير
~~الحامل ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى
~~تستبرأ بحيضة " جعل ms0248 وجود الحيض علما PageV01P319
~~على براءة الرحم فدل على أنه لا يجتمع معه، ولأن ابن عمر لما طلق امرأته
~~وهي حائض قال النبي صلى الله عليه وسلم لعمر " مره فليراجعها ثم يطلقها
~~طاهرا أو حاملا " فجعل الحمل علما على عدم الحيض كالطهر إحتج بذلك أحمد
~~ولأنه زمن لا ترى الدم فيه غالبا فلم يكن ما تراه حيضا كالآيسة، قال أحمد
~~إنما يعرف النساء الحمل بإنقطاع الدم وقول عائشة يحمل على التي قاربت الوضع
~~جمعا بين قوليها (فصل) فإن رأته قبل ولادتها قريبا منها فهو نفاس تدع
~~الصلاة والصوم، قال يعقوب بن بختان سألت أحمد عن المرأة إذا ضربها المخاض
~~قبل الولادة بيوم أو يومين تعيد الصلاة؟ قال لا وهذا قول إسحاق، وقال الحسن
~~إذا رأت الدم على الولد أمسكت عن الصلاة، وقال النخعي إذا ضربها المخاض
~~فرأت الدم قال هو حيض، وهذا قول أهل المدينة والشافعي، وقال عطاء تصلي ولا
~~تعده حيضا ولا نفاسا ولنا أنه دم خرج بسبب الولادة فكان نفاسا كالخارج بعده
~~(فصل) وإنما يعلم أنه بسبب الولادة إذا كان قريبا منها ويعلم ذلك برؤية
~~أمارتها في وقته، فأما أن رأت الدم من غير علامة على قرب الوضع لم تترك له
~~العبادة لأن الظاهر أنه دم فساد فإن تبين كونه قريبا مع الوضع لوضعها بعده
~~بيوم أو يومين أعادت الصوم المفروض الذي صامته فيه، وإن رأته عند العلامة
~~تركت العبادة، فإن تبين بعده عنها أعادت ما تركته من العبادات الواجبة لأنه
~~تبين أنه ليس بحيض ولا نفاس والله أعلم (مسألة) (وأقل الحيض يوم وليلة وعنه
~~يوم وأكثره خمسة عشر يوما وعنه سبعة عشر) المشهور في المذهب أن أقل الحيض
~~يوم وليلة وأكثره خمسة عشر يوما هذا قول عطاء بن أبي رباح
# وأبي ثور، وروى عن أحمد أن أقله يوم وأن أكثره سبعة عشر، قال ابن المنذر
~~بلغني أن نساء آل الماجشون كن يحضن سبع عشرة، قال الخلال: مذهب أبي عبد
~~الله لا اختلاف فيه أن أقل الحيض
PageV01P320
### || CHECK [مسألة: ms0249 وفي سائر النجاسات ثلاث روايات إحداهن يجب غسلها سبعا
~~وهل يشترط التراب على وجهين، والثانية ثلاثا والثالثة تكاثر بالماء من غير
~~عدد كالنجاسات كلها إذا كانت على الأرض]
# يوم وأكثره خمسة عشر ومذهب الشافعي نحو هذا في أقله وأكثره.
# وقال الثوري والنعمان وصاحباه أقله ثلاثة أيام وأكثره عشرة لما روى واثلة
~~بن الاسقع أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره
~~عشرة " وقال أنس قرء المرأة ثلاث أربع خمس ست سبع ثمان تسع عشرة ولا يقول
~~ذلك الا توقيفا وقال مالك ليس لأقله حد ولو كان لأقله حد لكانت المراة لا
~~تدع الصلاة حتى يمضي ذلك الحد ولنا إن ذكر الحيض ورد في الشرع مطلقا من غير
~~تحديد ولا حد له في اللغة فرجع فيه إلى العرف والعادة كالقبض والإحراز
~~والتفرق وقد وجد حيض معتاد أقل من ثلاثة وأكثر من عشرة.
# وقال عطاء رأيت من النساء من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر، وقال شريك: عندنا
~~امرأة تحيض كل شهر خمسة عشر يوما حيضا مستقيما، وقال أبو عبد الله الزبيري:
~~كان في نسائنا من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر يوما، وقال الشافعي رأيت امرأة
~~أثبت لي عنها أنها لم تزل تحيض يوما لا تزيد عليه، وأثبت لي عن نساء إنهن
~~لم يزلن يحضن أقل من ثلاثة أيام، وقولهن يجب الرجوع إليه لقوله تعالى (ولا
~~يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) فلولا أنه مقبول ما حرم عليهن
~~الكتمان وجرى ذلك مجرى الشهادة ولم يوجد حيض معتاد أقل من ذلك في عصر من
~~الأعصار فلا يكون حيضا بحال وحديث واثلة بن الاسقع يرويه محمد بن أحمد
~~الشامي وهو ضعيف عن حماد بن المنهال وهو مجهول وحديث أنس رواه الجلد بن
~~أيوب وهو ضعيف قال ابن عيينة: هو محدث لا أصل له وقال يزيد بن زريع ذاك أبو
~~حنيفة لم يحتج إلا بالجلد بن أيوب وحديث الجلد ولو صح فقد روي عن علي رضي
~~الله عنه ما ms0250 يعارضه فانه قال: ما زاد على خمسة عشر إستحاضة وأقل الحيض يوم
~~وليلة (مسألة) (وغالبه ست أو سبع) لقول النبي صلى الله عليه وسلم لحمنة "
~~تحيضي (1) في علم الله ستة أيام أو سبعة ثم اغتسلي وصلي أربعة وعشرين يوما
~~أو ثلاثة وعشرين يوما كما تحيض النساء وكما يطهرن لميقات حيضهن وطهرهن "
~~حديث حسن PageV01P321
~~(مسألة) (وأقل الطهر بين الحيضتين ثلاثة عشر يوما) لأن كلام أحمد لا يختلف
~~أن العدة يصح أن تنقضي في شهر إذا قامت به البينة، قال إسحاق توقيت هؤلاء
~~بالخمسة عشر باطل وقال أبو بكر: أقل الطهر مبني على أكثر الحيض، فإن قلنا
~~أكثره خمسة عشر فأقل الطهر خمسة عشر، وإن قلنا أكثره سبعة عشر فأقل الطهر
~~ثلاثة عشر، وهذا بناه على أن شهر المرأة لا يزيد على ثلاثين يوما يجتمع فيه
~~حيض وطهر، وأما إذا زاد شهرها على ذلك فلا يلزم ما قال، وقال مالك والثوري
~~وأبو حنيفة والشافعي أقله خمسة عشر،، وعن أحمد عشرة وعن أحمد نحو ذلك لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم تمكث " إحداكن شطر عمرها لا تصلي " ولنا ما روى
~~الإمام أحمد عن علي رضي الله عنه أن امرأة جاءته وقد طلقها زوجها فزعمت
~~أنها حاضت في شهر ثلاث حيض طهرت عند كل قرء وصلت.
# فقال علي لشريح قل فيها، فقال شريح إن جاءت ببينة من بطانة أهلها مما
~~يرضى دينه وأمانته فشهدت بذلك وإلا فهي كاذبة.
# فقال علي: (قالون) يعني جيد بالرومية ولا يقول مثل هذا إلا توقيفا ولأنه
~~قول صحابي انتشر ولم يعلم خلافه ولا يتصور إلا على قولنا أقله ثلاثة عشر
~~وأقل الحيض يوم وهذا في الطهر بين الحيضتين، فأما الطهر بين الحيضة فسيأتي
~~حكمه وغالب الطهر أربعة وعشرون أو ثلاثة وعشرون لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لحمنه " ثم اغتسلي وصلي أربعة وعشرين يوما أو ثلاثة وعشرين يوما كما
~~يحيض النساء وكما يطهرن " ولا حد لأكثره لأن التحديد من الشرع ولم يرد به
~~ولا نعلم له دليلا والله أعلم ms0251 (مسألة) (والمبتدأة تجلس يوما وليلة ثم تغتسل
~~وتصلي فإن إنقطع دمها لأكثره فما دون اغتسلت عند إنقطاعه وتفعل ذلك ثلاثا
~~فان كان في الثلاث على قدر واحد صار عادة وإنتقلت إليه وأعادت ما صامته من
~~الفرض فيه، وعنه يصير عادة بمرتين) وجملة ذلك أن المبتدأة أول ما ترى الحيض ولم PageV01P322
~~تكن حاضت قبله إذا كان في وقت يمكن حيضها - وهي التي لها تسع سنين فصاعدا -
~~إذا إنقطع لأقل
# من يوم وليلة فهو دم فساد، وإن كان يوما وليلة فما زاد فإنها تدع الصوم
~~والصلاة لأن دم الحيض جبلة وعادة ودم الاستحاضة لعارض الأصل عدمه.
# وظاهر المذهب إنها تجلس يوما وليلة ثم تغتسل وتتوضأ لوقت كل صلاة وتصلي وتصوم.
# فإذا إنقطع دمها لأكثر الحيض فما دون اغتسلت غسلا ثانيا عند إنقطاعه ثم
~~تفعل ذلك في الشهر الثاني والثالث، فان كان في الأشهر الثلاثة متساويا صار
~~ذلك عادة وعلمنا أنها كانت حيضا فيجب عليها قضاء ما صامته من الفرض فيه
~~لأننا تبينا أنها صامته في زمن الحيض وهذا اختيار الخرقي، قال القاضي
~~المذهب عندي في هذا رواية واحدة وذلك لأن العبادة واجبة في ذمتها بيقين فلا
~~تسقط بأمر مشكوك فيه أول مرة كالمعتدة لا نحكم ببراءة ذمتها من العدة بأول
~~حيضة ولا يلزم عليه اليوم والليلة لأنها اليقين فلو لم نجلسها ذلك أدى الى
~~أن لا نجلسها أصلا وقد نقل عن أحمد فيها ثلاث روايات أخر (إحداها) أنها
~~تجلس ستا أو سبعا نقلها عنه صالح على حديث حمنة لأنه أكثر ما يجلسه النساء
~~(والثانية) تجلس عادة نسائها كأمها وأختها وعمتها وخالتها، وهذا قول عطاء
~~والثوري والاوزاعي لأن الغالب أنها تشبههن في ذلك وهو قول إسحاق غير أنه
~~قال فإن لم تعرف الأم والخالة أو العمة فإنها تجلس ستة أيام أو سبعة كما في
~~حديث حمنة (والثالثة) أنها تجلس ما تراه من الدم ما لم يجاوز أكثر الحيض
~~وهذا مذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي اختاره شيخنا فإن إنقطع لأكثره فالجميع
~~حيض لأننا حكمنا ms0252 بأن ابتداء الدم حيض مع جواز أن يكون إستحاضة فكذلك باقية.
# ولأن دم الحيض دم جبلة والأستحاضة دم عارض والاصل فيها الصحة والسلامة PageV01P323
~~(فصل) لا يختلف المذهب أن العادة لا تثبت بمرة، وظاهر مذهب الشافعي أنها
~~تثبت بمرة لأن المرأة التي استفتت لها أم سلمة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ردها إلى الشهر الذي يلي شهر الإستحاضة لأن ذلك أقرب إليها فوجب ردها
~~إليه ولنا أن العادة مأخوذة من المعاودة ولا تحصل بمرة والحديث حجة لنا
~~لأنه قال " لتنظر عدة الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن
~~يصيبها الذي أصابها " و(كان) يخبر بها عن دوام الفعل وتكراره ولا يقال لمن
~~فعل شيئا مرة كان يفعل.
# وإختلفت الرواية هل تثبت العادة بمرتين أو
# ثلاث؟ فعنه أنها تثبت بمرتين لأنها مأخوذة من المعاودة وقد عاودتها في
~~المرة الثانية، وعنه لا تثبت إلا بثلاث وهو المشهور في المذهب لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " تدع الصلاة أيام اقرائها " والإقراء جمع وأقله
~~ثلاثة ولأن العادة إنما تطلق على ما كثر ولأن ما اعتبر له التكرار اعتبر
~~ثلاثا كخيار المصراة، فإن قلنا بهذه الرواية لم تنتقل عن اليقين في الشهر
~~الثالث وإن قلنا بالرواية الأولى إنتقلت إليه في الشهر الثالث وعلى قولنا
~~أنها تجلس أقل الحيض أو غالبه أو عادة نسائها إذا انقطع الدم لأكثر الحيض
~~فما دون وكان في الأشهر الثلاثة على قدر واحد أو في شهرين على اختلاف
~~الروايتين إنتقلت إليه وعملت عليه وأعادت ما صامته من الفرض فيه لأننا
~~تبينا أنها صامته في حيضها (فصل) ومتى أجلسناها يوما وليلة أو ستا أو سبعا
~~أو عادة نسائها فرأت الدم أكثر من ذلك لم يحل لزوجها وطؤها حتى ينقطع أو
~~يجاوز أكثر الحيض لأن الظاهر أنه حيض وإنما أمرناها بالعبادة فيه إحتياطا
~~لبراءة ذمتها فيجب ترك وطئها إحتياطا أيضا، وإن انقطع الدم وإغتسلت حل
~~وطؤها ولم يكره لأنها رأت النقاء الخالص وعنه يكره لأنا لا نأمن معاودة
~~الدم فكره وطؤها ms0253 كالنفساء إذا أنقطع دمها لأقل من أربعين يوما (مسألة) (فإن
~~جاوز أكثر الحيض فهي مستحاضة) لأن الدم لا يصلح أن يكون حيضا (مسألة) (فإن
~~كان دمها متميزا بعضه أسود ثخين منتن وبعضه رقيق أحمر فحيضها زمن الدم
~~الأسود وما عداه استحاضة) وجملة ذلك أن المبتدأة إذا جاوز دمها أكثر الحيض
~~لم تخل من حالين PageV01P324
~~(أحدهما) أن تكون مميزة وهي أن يكون بعض دمها أسود ثخينا منتنا وبعضه أحمر
~~رقيقا أو أصفر لا رائحة له ويكون الدم الأسود أو الثخين لا يزيد على أكثر
~~الحيض ولا ينقص عن أقله فحكم هذه أن حيضها زمن الدم الأسود والثخين فإذا
~~إنقطع فهي مستحاضة تغتسل للحيض وتتوضأ لكل صلاة وتصلي، وبهذا قال مالك
~~والشافعي لما روت عائشة قالت جاءت فاطمة بنت أبي حبيش إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إني أستحاض فلا أطهر أفأدع الصلاة؟ فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إنما ذلك عرق وليس بالحيضة فإذا أقبلت الحيضة
~~فاتركي الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي "
# متفق عليه وللنسائي وأبي داود " إذا كان دم الحيض فإنه أسود يعرف فأمسكي
~~عن الصلاة فإذا كان الآخر فتوضئي فإنما هو عرق " وقال ابن عباس: أما ما رأت
~~الدم البحراني فإنها تدع الصلاة إنها والله لن ترى الدم بعد أيام محيضها
~~إلا كغسالة ماء اللحم.
# ولأنه خارج من الفرج يوجب الغسل فرجع إلى صفته عند الاشتباه كالمني
~~والمذي (فصل) وظاهر كلام شيخنا رحمه الله ههنا أن المميزة إذا عرفت التمييز
~~جلسته من غير تكرار وهو ظاهر كلام احمد والخرقي واختيار ابن عقيل لأن معنى
~~التمييز أن يتميز أحد الدمين عن الآخر في الصفة وهذا يوجد بأول مرة، وهذا
~~قول الشافعي وقال القاضي وأبو الحسن الآمدي إنما تجلس
PageV01P325
### || CHECK [مسألة: ولا تطهر الأرض النجسة بشمس ولا ريح]
# المميزة من التمييز ما تكرر مرتين أو ثلاثة بناء على الروايتين فيما تثبت
~~به العادة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أقبلت الحيضة فاتركي ms0254
~~الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي " أمرها بتر لا الصلاة إذا أقبلت
~~الحيضة من غير إعتبار أمر آخر ثم مده إلى حين إدباره لأن التمييز إمارة
~~بمجرده فلم يحتج إلى ضم غيره إليه كالعادة.
# وعند القاضي لا تجلس من التمييز إلا ما تكرر فعلى هذا إذا رأت في كل شهر
~~خمسة أحمر ثم خمسة أسود ثم أحمر وإتصل وجلست زمان الأسود فكان حيضها
~~والباقي إستحاضة، وهل تجلس الأسود في الشهر الثاني أو الثالث أو الرابع؟
~~يخرج ذلك على الروايات الثلاث وكذلك لو رأت عشرة أحمر ثم خمسة أسود ثم أحمر
~~فإن إتصل الأسود وعبر أكثر الحيض فليس لها تمييز وتحيضها من الأسود لأنه
~~أشبه بدم الحيض.
# ولو رأت أقل من يوم وليلة أسود فلا تمييز لها لأنه لا يصلح حيضا.
# وإن رأت في الشهر الأول أحمر كله وفي الثاني والثالث والرابع خمسة أسود
~~وفي الخامس كله أحمر فإنها تجلس في الأشهر الثلاثة اليقين على قولنا يعتبر
~~التكرار في المميزة وفي الرابع أيام الدم الأسود في قول شيخنا وفي الخامس
~~تجلس خمسة أيضا، وقال القاضي لا تجلس من الرابع إلا اليقين إلا أن نقول
~~تثبت العادة بمرتين، قال شيخنا وفيه نظر فإنه أكثر ما يقدر فيها أنها لا
~~عادة لها ولا تمييز ولو كانت كذلك لجلست ستا أو سبعا في أصح الروايات فكذا
~~ههنا (قلت) فينبغي على هذا ان لا تجلس بالتمييز وإنما تجلس غالب الحيض لما
~~ذكره ومن لم يعتبر التكرار في التمييز
PageV01P326
### || CHECK [مسألة: فإن خللت لم تطهر في ظاهر المذهب]
### || CHECK [مسألة: ولا يطهر شيء من النجاسات بالإستحالة إلا الخمر إذا
~~إنقلبت بنفسها]
# فهذه مميزة، ومن قال إنها تجلس بالتمييز في الشهر الثاني قال إنها تجلس
~~الدم الأسود في الشهر الثالث لأنها لا تعلم أنها مميزة قبله (الحال الثاني)
~~أن لا يكون دمها متميزا على ما مضى ففيها أربع روايات (إحداها) أنها تجلس
~~غالب الحيض من كل شهر وذلك ستة أيام أو سبعة وهذا اختيار الخرقي لأنه ms0255 غالب
~~عادات النساء فيجب ردها إليه كردها في الوقت إلى حيضها في كل شهر (والرواية
~~الثانية) أنها تجلس أقل الحيض لأنه اليقين وللشافعي قولان كهاتين الروايتين
~~(والثالثة) أنها تجلس أكثر الحيض وهو قول أبي حنيفة لأنه زمان الحيض فإذا
~~رأت الدم فيه جلسته كالمعتاد (والرابعة) أنها تجلس عادة نسائها كأمها
~~وأختها وعمتها وخالتها وهو قول عطاء والثوري والاوزاعي لأن الظاهر أنها
~~تشبههن في ذلك والأول أصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم لحمنة " تحيضي في
~~علم الله ستة أيام أو سبعة ثم اغتسلي وصلي أربعة وعشرين يوما أو ثلاثة
~~وعشرين كما يحيض النساء وكما يطهرن لميقات حيضهن وطهرهن " حديث حسن صحيح -
~~ردها النبي
PageV01P327
### || CHECK [مسألة: ولا تطهر الادهان النجسة بالغسل]
# صلى الله عليه وسلم الى ذلك ولم يردها إلى غيره مما ذكر ولأن هذه ترد إلى
~~غالب عادات النساء في وقتها بمعنى أنها تجلس في كل شهر مرة فكذلك في عدد
~~أيامها وبهذا يبطل ما ذكر لليقين ولعادة نسائها (فصل) وهل ترد إلى ذلك إذا
~~استمر بها الدم في الشهر الرابع أو الثاني؟ المنصوص أنها لا ترد الى ست أو
~~سبع إلا في الشهر الرابع لأنا لا نحيضها أكثر من ذلك إذا لم تكن مستحاضة
~~فأولى أن نفعل ذلك إذا كانت مستحاضة.
# وقال القاضي يحتمل أن تنتقل إليها في أيام الشهر الثاني بغير تكرار لأنا
~~قد علمنا استحاضتها فلا معنى للتكرار في حقها وهو أصح إن شاء الله لظاهر
~~حديث حمنة (مسألة) (وذكر أبو الخطاب في المبتدأة أول ما ترى الدم الروايات
~~الاربع) احداها تجلس
PageV01P328
### || CHECK [مسألة: وإذا خفيت النجاسة لزمه غسل ما يتيقن به إزالتها]
# أقل الحيض لأنه اليقين (والثانية) تجلس غالب الحيض لأنه الغالب
~~(والثالثة) تجلس عادة نسائها لأن الظاهر شبهها بهن (والرابعة) تجلس ما تراه
~~من الدم ما لم يجاوز أكثر الحيض قياسا على اليوم والليلة وقد ذكرنا ذلك
# (مسألة) (وإن استحيضت المعتادة رجعت إلى عادتها وإن كانت مميزة، وعنه
~~يقدم التمييز وهو اختيار الخرقي وإن نسيت ms0256 العادة عملت بالتمييز فإن لم يكن
~~لها تمييز جلست غالب الحيض من كل شهر.
# وعنه أقله وقيل فيها الروايات الأربع) وجملة ذلك أن المعتادة إذا إستحيضت
~~لم تخل من أربعة اقسام (أحدها) أن تكون معتادة ولا تمييز لها لكون دمها على
~~صفة لا يختلف ولا يتميز بعضه من بعض أو بأن يكون الدم الذي يصلح للحيض ينقص
~~عن أقل الحيض أو يزيد على أكثره فهذه تجلس أيام عادتها ثم تغتسل عند
~~إنقضائها وتتوضأ بعد ذلك لوقت كل صلاة وتصلي وهذا قول أبي حنيفة والشافعي،
~~وقال مالك لا إعتبار بالعادة إنما الإعتبار بالتمييز فإن لم تكن مميزة
~~إستطهرت بعد زمان عادتها بثلاثة أيام إن لم تجاوز خمسة عشر يوما ثم هي بعد
~~ذلك مستحاضة وإحتج بحديث فاطمة الذي ذكرناه ولنا ما روت ام سلمة أن امرأة
~~كانت تهراق الدماء على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " لتنظر عدد
~~الليالي والأيام التي كانت تحيضهن قبل أن يصيبها الذي أصابها فلتترك الصلاة
~~قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك فلتغتسل ثم لتستثفر بثوب ثم لتصل " رواه
~~أبو داود والنسائي وقد روي في حديث فاطمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لها " دعي الصلاة قدر الأيام التي كنت تحيضين فيها
PageV01P329
### || CHECK [مسألة: ويجزيء في بول الغلام الذي لم يأكل الطعام النضح]
# ثم اغتسلي وصلي " متفق عليه وروت أم حبيبة أنها سألت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الدم فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم " أمكثي قدر ما
~~كانت تحبسك حيضتك ثم اغتسلي وصلي " رواه مسلم ولا حجة له في الحديث على ترك
~~العادة في حق من لا تمييز لها (فصل) لا يختلف المذهب أن العادة لا تثبت
~~بمرة لأنها مأخوذة من المعاودة.
# وهل تثبت بمرتين أو بثلاث على روايتين.
# وقد ذكرناه وتثبت العادة بالتمييز فإذا رأت دما أسود خمسة أيام في ثلاثة
~~أشهر أو شهرين على إحدى الروايتين ثم صار أحمر واتصل ثم صار في سائر الأشهر
~~دما ms0257 مبهما كانت على عادتها زمن الدم الأسود (فصل) والعادة على ضربين متفقة
~~ومختلفة فالمتفقة أن تكون أياما متساوية كخمسة في كل شهر فإذا استحيضت
~~جلستها فقط، وأما المختلفة فإن كانت على ترتيب مثل أن ترى في شهر ثلاثة وفي
# الثاني أربعة وفي الثالث خمسة ثم تعود إلى ثلاثة ثم إلى أربعة ثم إلى
~~خمسة على ما كانت فهذه إذا إستحيضت في شهر فعرفت نوبته عملت عليه ثم على
~~الذي بعده والذي بعده على العادة.
# وإن نسيت نوبته حيضناها على اليقين وهو ثلاثة أيام ثم تغتسل وتصلي بقية
~~الشهر وإن علمت أنه غير الأول وشكت هل هو الثاني أو الثالث جلست أربعة
~~لأنها اليقين ثم تجلس من الشهرين الآخرين ثلاثة ثلاثة وتجلس في الرابع
~~أربعة ثم تعود إلى الثلاثة كذلك أبدأ.
# ويجزئها غسل واحد عند انقضاء المدة التي جلستها كالناسية إذا جلست أقل
~~الحيض لأن ما زاد على اليقين مشكوك فيه فلا يجب عليها الغسل بالشك.
# قال شيخنا ويحتمل وجوب الغسل عليها أيضا عند مضي أكثر عادتها لأن يقين
~~الحيض ثابت وحصول الطهارة بالغسل مشكوك فيه فلا يزول عن اليقين بالشك ولأن
~~هذه متيقنة وجوب الغسل عليها في أحد الأيام الثلاثة في اليوم الخامس.
# وقد اشتبه عليها وصحة صلاتها تقف على الغسل فيجب عليها لتخرج عن العهدة
~~بيقين وهذا الوجه أصح لذلك.
# وتفارق هذه الناسية لأنها لا تعلم لها حيضا زائدا على ما جلسته وهذه تعلم
~~لها حيضا زائدا تقف صحة صلاتها على غسلها منه فوجب PageV01P330
~~ذلك، فعلى هذا يلزمها غسل ثان عقيب اليوم الخامس في كل شهر، وإن جلست في
~~رمضان ثلاثة أيام قضت خمسة أيام لأن الصوم كان في ذمتها ولا تعلم أن
~~اليومين الذين صامتهما أسقطا الفرض من ذمتها ويحتمل أنه يلزمها في كل شهر
~~ثلاثة أغسال غسل عقيب اليوم الثالث والرابع والخامس لأن عليها عقيب الرابع
~~غسلا في بعض الأشهر وكل شهر يحتمل أن يكون هو الشهر الذي يجب الغسل فيه بعد
~~الرابع فيلزمها ذلك كما قلنا ms0258 في الخامس (فصل) وإن كان الإختلاف على غير
~~ترتيب مثل أن تحيض من شهر ثلاثة، ومن الثاني خمسة ومن الثالث أربعة وأشباه
~~ذلك فإن أمكن ضبطه بحيث لا يختلف فهي كالتي قبلها، وإن لم يمكن ضبطه جلست
~~الأقل من كل شهر وإغتسلت عقيبه، وذكر ابن عقيل في هذا الفصل إن قياس المذهب
~~أن تجلس أكثر عادتها في كل شهر كالناسية للعدد تجلس أكثر الحيض في إحدى
~~الروايات.
# قال شيخنا:
PageV01P331
### || CHECK [مسألة: وإذا تنجس أسفل الخف أو الحذاء وجب غسله، وعنه يجزيء
~~دلكه بالأرض وعنه يغسل من البول والغائط ويدلك من غيرهما]
# هذا لا يصح إذ فيه أمرها بترك الصلاة وإسقاطها عنها مع يقين وجوبها عليها
~~فإننا متى أجلسناها خمسا من كل شهر ونحن نعلم وجوب الصلاة عليها يومين منها
~~في شهر ويوما في شهر آخر فقد أمرناها بترك الصلاة الواجبة يقينا والاصل
~~بقاء الحيض فتبقى عليه (فصل) ولا تكون المرأة معتادة حتى تعرف شهرها وتعرف
~~وقت حيضها منه وطهرها - وشهر المرأة عبارة عن المدة التي لها فيها حيض وطهر
~~وأقل ذلك أربعة عشر يوما أو ستة عشر يوما إن قلنا أقل الطهر خمسة عشر ولا
~~حد لأكثره لأن أكثر الطهر لاحد له وغالبه الشهر المعروف بين الناس فإذا
~~عرفت أن شهرها ثلاثون يوما وإن حيضها منه خمسة أيام وأن طهرها خمسة وعشرون
~~وعرفت أوله فهي معتادة وإن عرفت أيام حيضها وأيام طهرها فقد عرفت شهرها.
# وإن عرفت أيام حيضها ولم تعرف
PageV01P332
### || CHECK [مسألة: ولا يعفى عن يسير شيء من النجاسات إلا الدم وما تولد
~~منه من القيح والصديد وأثر الاستنجاء]
# أيام طهرها أو بالعكس فليست معتادة لكنها متى جهلت شهرها رددناها إلى
~~الغالب فحيضناها من كل شهر حيضة كما رددنا في عدد أيام الحيض إلى الغالب
~~(فصل) القسم الثاني أن يكون لها عادة وتمييز فإن كان الدم الذي يصلح للحيض
~~في زمن العادة فقد اتفقت العادة والتمييز في الدلالة فتعمل بهما وإن كان
~~أكثر من العادة أو أقل ولم ينقص ms0259 عن أقل الحيض ولا زاد على أكثره ففيه
~~روايتان (إحداهما) يقدم التمييز وهو اختيار الخرقي وظاهر مذهب الشافعي لما
~~ذكرناه من الأدلة ولأن صفة الدم أمارة قائمة به والعادة زمان منقض ولأنه
~~خارج يوجب الغسل فرجع إلى صفته عند الاشتباه كالمني (والثانية) تقدم العادة
~~وهو ظاهر كلام أحمد وقول أكثر الأصحاب لأن النبي صلى الله عليه وسلم رد أم
~~حبيبة والمرأة التي استفتت لها أم سلمة إلى العادة ولم يستفصل عن كونها
~~مميزة أو غيرها.
# وحديث فاطمة قد روي فيه ردها إلى العادة أيضا فتعارضت روايتان وبقيت
~~أحاديثنا خالية عن معارض، على أن حديث فاطمة قضية في عين يحتمل أنها أخبرته
~~أن لا عادة لها أو علم ذلك من غيرها، وحديث عدي بن ثابت عام في كل مستاحضة
~~فيكون أولى ولأن العادة أقوى لكونها لا تبطل دلالتها، واللون إذا زاد على
~~أكثر الحيض بطلت دلالته فما لا تبطل دلالته أولى.
# (فصل) ومن كان حيضها خمسة أيام من أول كل شهر فاستحيضت وصارت ترى ثلاثة
~~دما أسود
# في أول كل شهر فمن قدم العادة قال تجلس في كل شهر خمسة كما كانت قبل
~~الاستحاضة، ومن قدم التمييز جعل حيضها الثلاثة التي فيها الأسود إلا أنها
~~إنما تجلس الثلاثة في الشهر الثاني لأنا لا نعلم أنها PageV01P333
~~مستحاضة إلا بتجاوز الدم أكثر الحيض ولا نعلم ذلك في الشهر الأول.
# فإن رأت في كل شهر عشرة دما أسود ثم صار أحمر واتصل فمن قال إنها لا
~~تلتفت إلى ما زاد على العادة حتى يتكرر لم يحيضها في الشهرين الأولين أو
~~الثلاثة على اختلاف الروايتين إلا خمسة قدر عادتها، ومن قال إنها إذا زادت
~~على العادة جلسته بأول مرة أجلسها في الشهر الأول خمسة عشر يوما ثم تغتسل
~~وتصلي، وفي الثاني تجلس أيام العادة وهي الخمسة الأولى من الشهر عند من
~~يقدم العادة على التمييز، ومن قدم التمييز ولم يعتبر فيه التكرار أجلسها
~~العشرة كلها فإذا تكرر ثلاثة أشهر على هذا الوصف قال القاضي: تجلس ms0260 العشرة
~~في الشهر الرابع على الروايتين جميعا لأن الزيادة على العادة ثبتت بتكرار
~~الأسود، قال شيخنا: ويحتمل أن لا تجلس زيادة على عادتها عند من يقدم العادة
~~لأننا لو جعلنا الزائد على العادة من التمييز حيضا بتكرره لجعلنا الناقص
~~عنها إستحاضة بتكرره فكانت لا تجلس فيما إذا رأت ثلاثة أسود ثم صار أحمر
~~أكثر من الثلاثة والأمر بخلاف ذلك (فصل) فإن كان حيضها خمسا من أول كل شهر
~~فاستحيضت فصارت ترى خمسة أسود ثم يصير أحمر ويتصل فالأسود حيض بالإتفاق
~~لموافقته زمن العادة والتمييز، وإن رأت مكان الأسود أحمر ثم صار أسود وعبر
~~سقط حكم الأسود لعبوره أكثر الحيض وكان حيضها الأحمر لموافقته زمن العادة،
~~وإن رأت مكان العادة أحمر ثم رأت خمسة أسود ثم صار أحمر وإتصل فمن قدم
~~العادة أجلسها أيامها وإذا تكرر الأسود فقال القاضي: يصير حيضا ومن قدم
~~التمييز جعل الأسود وحده حيضا (مسألة) قال (وإن نسيت العادة عملت بالتمييز)
~~وهذا القسم (الثالث) من أقسام المستحاضة وهي التي لها تمييز وقد نسيت
~~العادة، ومعنى التمييز أن يتميز بعض دمها عن بعض فيكون بعضه أسود ثخينا
~~منتنا، وبعضه أحمر رقيقا أو أصفر ولا رائحة له ويكون الأسود أو الثخين لا
~~يزيد على أكثر الحيض ولا ينقص عن أقله فحكم هذه أن حيضها زمن الأسود الثخين
~~أو المنتن فإذا إنقطع فهي
# مستحاضة تغتسل للحيض وتتوضأ لوقت كل صلاة بعد ذلك وتصلي، وذكر أحمد
~~المستحاضة فقال: لها سنن فذكر المعتادة ثم قال وسنة أخرى إذا جاءت فزعمت
~~أنها تستحاض فلا تطهر قيل لها أنت الآن ليس لك أيام معلومة فتجلسيها ولكن
~~أنظري إلى إقبال الدم وإدباره فإذا أقبلت الحيضة وإقبالها أن ترى دما أسود
~~يعرف فإذا تغير دمها وكان إلى الصفرة والرقة فذلك دم إستحاضة فاغتسلي وصلي PageV01P334
~~وهذا مذهب مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة لا إعتبار بالتمييز إنما الأعتبار
~~بالعادة خاصة لما روت ام سلمة أن امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال ms0261 " لتنظر عدة الأيام والليالي التي كانت تحيضهن قبل
~~أن يصيبها الذي أصابها فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت ذلك
~~فلتغتسل ثم لتستثفر بثوب ثم لتصل " رواه أبو داود وابن ماجة وهذا أحد
~~الأحاديث الثلاثة التي قال الامام أحمد إن الحيض يدور عليها ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت أبي حبيش " فإذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة
~~فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي " متفق عليه ولأبي داود والنسائي " إذا
~~كان دم الحيض فإنه دم أسود يعرف فأمسكي عن الصلاة فإذا كان الآخر فتوضئي
~~فإنما هو عرق " وحديث أم سلمة يدل على اعتبار العادة ولا نزاع فيه وهذه
~~لاعادة لها (فصل) وقد اختلفوا: هل يعتبر للتمييز التكرار أم لا.
# فظاهر كلام شيخنا ههنا أنه لا يعتبر له التكرار بل متى عرفت التمييز
~~جلسته وهذا ظاهر كلام أحمد والخرقي واختيار ابن عقيل وهو مذهب الشافعي،
~~وقال القاضي والآمدي يعتبر له التكرار مرتين أو ثلاثا على اختلاف الروايتين
~~فيما تثبت به العادة وقد ذكرنا ذلك في المبتدأة (فصل) فإن لم يكن الأسود
~~مختلفا مثل أن ترى في كل شهر ثلاثة أسود ثم يصير أحمر ويعبر أكثر الحيض
~~فالأسود حيض وحده.
# وإن كان مختلفا مثل أن ترى في الشهر الأول خمسة أسود وفي الثاني أربعة
~~وفي الثالث ثلاثة أو في الأول خمسة وفي الثاني ستة وفي الثالث سبعة أو غير
~~ذلك من الإختلاف فعلى قول شيخنا الأسود حيض في كل حال.
# وعلى قول القاضي الأسود حيض فيما تكرر
# وهو ثلاث في الأولى وخمس في الثانية وما زاد عليه يكون حيضا إذا تكرر
~~وإلا فلا.
# ولا تجلس عند القاضي في الشهر الأول والثاني إلا اليقين الذي تجلسه من لا
~~تمييز لها.
# وإن كانت مبتدأة لم تجلس إلا يوما وليلة.
# وهل تجلس الذي يتكرر في الشهر الثالث أو الرابع؟ ينبني على الروايتين
~~فيما تثبت به العادة ويكون حكمها حكم المبتدأة التي ترى دما لا يعبر أكثر
~~الحيض الأسود كالدم والأحمر كالطهر هناك فإن ms0262 كانت ناسية وكان الأسود في
~~أثناء الشهر وقلنا إن الناسية تجلس من أول الشهر جلست ههنا من أول الشهر ما
~~تجلسه الناسية ولا تنتقل إلى الأسود حتى يتكرر فتنتقل إليه وتعلم أنه حيض
~~فتقضي ما صامته من الفرض فيه كما ذكر في المبتدأة (فصل) فإن رأت أسود بين
~~أحمرين أو أحمر بين أسودين وإنقطع لدون أكثر الحيض فالجميع حيض إذا تكرر
~~لأن الأحمر أشبه بالحيض من الطهر، وإن عبر أكثر الحيض وكان الأسود بمفرده
~~يصلح أن بكون حيضا فهو حيض والأحمر كله استحاضة لأن الأحمر الأول أشبه
~~بالأحمر الثاني الذي حكمنا
PageV01P335
### || CHECK [مسألة: وعنه في المذي والقيء وريق البغل والحمار وسباع
~~البهائم والطير وعرقها وبول الخفاش والنبيذ والمني أنه كالدم، وعنه المذي
~~أنه يجزي فيه النضح]
# بأنه إستحاضة وتلفق الأسود إلى الأسود فيكون حيضا ولا فرق بين كون الأسود
~~قليلا أو كثيرا إذا كان بإنضمامه إلى بقية الأسود يبلغ أقل الحيض ولا يزيد
~~على أكثره ولا يكون بين طرفيهما زمن يكون على أكثر الحيض وكذلك لا فرق بين
~~أن يكون الاحمر قليلا أو كثيرا إذا كان زمنه يصلح أن يكون طهرا فأما إن كان
~~زمنه لا يصلح أن يكون طهرا مثل الشئ اليسير أو ما دون اليوم على إحدى
~~الروايتين فإنه يلحق بالدمين الذين هو بينهما لأنه لو كان الدم منقطعا لم
~~نحكم بكونه طهرا فإذا كان الدم جاريا كان أولى فلو رأت يوما دما أسود ثم
~~رأت الثاني أحمر ثم رأت الثالث أسود ثم صار أحمر وعبر لفقت الأسود إلى
~~الأسود فصار حيضا وباقي الدم إستحاضة وإن رأت نصف يوم أسود ثم صار أحمر ثم
~~رأت الثاني كذلك ثم رأت الثالث كله أسود ثم صار أحمر وعبر فإن قلنا أن
~~الطهر يكون أقل من يوم لفقت الأسود إلى الأسود فكان حيضها يومين وإن قلنا:
~~لا يكون أقل من يوم فحيضها الأيام الثلاثة الاول والباقي إستحاضة، ولو رأت
~~نصف يوم أسود ثم صار أحمر إلى العاشر ثم رأته كله أسود ms0263 ثم صار أحمر وعبر
~~فالأسود كله حيض الثاني والأول، ولو رأت بين الأسود
# والأحمر نقاء يوما أو أكثر لم يتغير الحكم الذي ذكرناه لأن الأحمر محكوم
~~بأنه إستحاضة مع إتصاله بالأسود فمع إنفصاله عنه أولى (فصل) إذا رأت في شهر
~~خمسة أسود ثم صار أحمر وإتصل وفي الثاني كذلك ثم صار الثالث كله أحمر ورأت
~~في الرابع كالأول ثم رأت في الخامس خمسة أحمر ثم صار أسود وإتصل فحيضها
~~الأسود من الأول والثاني والرابع واما الثالث والخامس فلا تمييز لها فيهما
~~لأن حكم الأسود في الخامس سقط لعبوره فإن قلنا العادة تثبت بمرتين جلست ذلك
~~من الثالث والرابع والخامس وإن قلنا لا تثبت إلا بثلاث جلسته من الخامس
~~لأنها قد رأت ذلك في ثلاثة أشهر وتجلس في الثالث ما تجسله من لا عادة لها
~~ولا تمييز وقبل لا تثبت لها عادة وتجلس ما تجلسه من الخامس من الدم الأسود
~~لأنه أشبه بدم الحيض (مسألة) (فإن لم يكن لها تمييز جلست غالب الحيض من كل
~~شهر وعنه أقله وقيل فيها الروايات الأربع) وهذا القسم الرابع من أقسام
~~المستحاضة وهي من لاعادة لها ولا تمييز ولها ثلاثة أحوال
PageV01P336
### || CHECK [مسألة: ولا ينجس الآدمي بالموت ولا ما لا نفس له سائلة
~~كالذباب وغيره]
# (أحدها) أن تكون ناسية لوقتها وعددها وهذه تسمى المتحيرة وحكمها أنها
~~تجلس في كل شهر ستة أيام أو سبعة في ظاهر المذهب وهو اختيار الخرقي فإن
~~كانت تعرف شهرها جلست ذلك منه لأنه عادتها فترد إليه كما ترد المعتادة إلى
~~عادتها إلا أنه متى كان شهرها أقل من عشرين يوما لم تجلس منه أكثرها من
~~الفاضل عن ثلاثة عشر يوما أو خمسة عشر لئلا ينقص الطهر عن أقله ولا سبيل
~~إليه، وإن لم تعرف شهرها جلست من الشهر المعتاد لما روت حمنة بنت جحش قالت
~~كنت أستحاض حيضة كبيرة شديدة فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم أستفته فوجدته
~~في بيت أختي فقلت يا رسول الله إني أستحاض حيضة كبيرة شديدة ms0264 فما تأمرني
~~فيها؟ قد منعتني الصيام والصلاة فقال " أنعت لك الكرسف فإنه يذهب الدم "
~~قلت هو أكثر من ذلك إنما أثج ثجا فقال النبي صلى الله عليه وسلم " إنما هي
~~ركضة من الشيطان فتحيضي ستة أيام أو سبعة أيام ثم إغتسلي فإذا رأيت أنك قد
~~طهرت واستنقأت فصلي أربعا وعشرين ليلة أو ثلاثا وعشرين ليلة وأيامها وصومي
~~فإن ذلك يجزئك وكذلك فافعلي كما يحيض النساء وكما يطهرن PageV01P337
~~لميقات حيضهن وطهرهن " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وقال الشافعي في هذه لا حيض لها بيقين وجميع زمنها مشكوك فيه تغتسل لكل
~~صلاة وتصلي وتصوم ولا يأتيها زوجها وله قول أنها تجلس اليقين.
# وقال بعض أصحابه الأول أصح لأن هذه لها أيام معروفة ولا يمكن ردها إلى
~~غيرها فجميع زمانها مشكوك فيه وقد روت عائشة أن أم حبيبة إستحيضت سبع سنين
~~فسألت النبي صلى الله عليه وسلم فقال " إنما ذلك عرق فاغتسلي ثم صلي "
~~فكانت تغتسل عند كل صلاة.
# متفق عليه، ولنا ما ذكرنا من حديث حمنة وهو بظاهره يثبت الحكم في حق
~~الناسية لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصلها هل هي مبتدأة أو ناسية
~~ولو افترق الحال لاستفصل وإحتمال أن تكون ناسية أكثر فإن حمنة امرأة كبيرة،
~~كذلك قال أحمد، ولم يسألها النبي صلى الله عليه وسلم عن تمييزها لأنه قد
~~جرى من كلامها من تكثير الدم وصفته ما أغنى عن السؤال عنه ولم يسألها هل
~~لها عادة فيردها إليها لاستغنائه عن ذلك بعلمه اياه إذا كان مشتهرا وقد أمر
~~به أختها أم حبيبة فلم يبق إلا أن تكون ناسية ولأنها لا عادة لها ولا تمييز
~~أشبهت المبتدأة، قولهم: لها أيام معروفة، قلنا قد زالت المعرفة فصار وجودها
~~كعدمها وأما أم حبيبة فكانت معتادة ردها إلى عادتها لأنه قد روي مسلم أن أم
~~حبيبة شكت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الدم فقال لها " أمكثي قدر ما
~~كانت تحبسك حيضتك ثم إغتسلي " فكانت تغتسل عند كل ms0265 صلاة فيدل على أنها إنما
~~كانت تغتسل لكل صلاة في غير وقت الحيض وأما وجوب غسل المستحاضة لكل صلاة
~~فسيذكر في المستحاضة إن شاء الله تعالى (فصل) قوله ستا أو سبعا الظاهر أنه
~~ردها إلى إجتهادها فيما يغلب على ظنها انه عادتها أو ما PageV01P338
~~يشبه أن يكون حيضا ذكره القاضي وذكر في موضع آخر أنه على وجه التخيير بين
~~الست والسبع كما خير واطئ الحيض في التكفير بدينار أو نصف لأن حرف " أو "
~~للتخيير، قال شيخنا: والأول أصح لأننا لو خيرناها أفضى إلى أن نخيرها في
~~اليوم السابع بين كون الصلاة عليها محرمة أو واجبة وليس لها في ذلك خيرة
~~بحال، وأما التكفير ففعل إختياري، فأما أو فقد تكون للإجتهاد كقوله (فإما
~~منا بعد وإما فداء) وإما كأوفي وضعها وليس للإمام إلا فعل ما يؤديه إليه
~~اجتهاده أنه الأصلح والله أعلم.
# (فصل) وهل تجلس أيام حيضها من أول كل شهرر أو بالتحري؟ فيه وجهان أوجههما
~~ما يأتي وعنه إنها تجلس أقل الحيض وهو أحد قولي الشافعي لأنه اليقين وما
~~زاد عليه مشكوك فيه فلا تدع العبادة لأجله وعنه رواية ثالثة أنها تجلس عادة
~~نسائها لأن الظاهر أنها تشبههن وعنه تجلس أكثر الحيض لأنه يمكن أن يكون
~~حيضا أشبه ما قبله والأول أصح لحديث حمنة والله أعلم.
# (مسألة) (وإن علمت عدد أيامها ونسيت موضعها جلستها من أول كل شهر في أحد
~~الوجهين وفي الآخر تجلسها بالتحري) وهذا الحال الثاني من أحوال الناسية وهي
~~تتنوع نوعين (النوع الأول) أن لا تعلم لها وقتا أصلا مثل أن تعلم أن حيضها
~~خمسة أيام ففيه وجهان (أحدهما) تجلسه من أول كل شهر إذا كان يحتمل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لحمنة " تحيضي ستة أيام أو سبعة أيام في علم
~~الله ثم إغتسلي وصلي أربعا وعشرين ليلة أو ثلاثا وعشرين ليلة وايامها وصومي
~~" فقدم حيضها على
PageV01P339
### || CHECK [مسألة: وبول ما يؤكل لحمه وروثه ومنيه طاهر وعنه أنه نجس]
# الطهر ثم أمرها بالصلاة والصوم في ms0266 بقية الشهر ولأن المبتدأة تجلس من أول
~~الشهر مع أنها لا عادة لها فكذلك الناسية ولأن دم الحيض دم جبلة والإستحاضة
~~عارضة فإذا رأت الدم وجب تغليب دم الحيض (الثاني) أنها تجلس بالتحري
~~والإجتهاد اختاره أبو بكر وابن أبي موسى لأن النبي صلى الله عليه وسلم ردها
~~إلى اجتهادها في القدر فكذلك في الوقت ولأن للتحري مدخلا في الحيض لأن
~~المميزة ترجع إلى صفة الدم فكذلك في زمنه فإن لم يغلب على ظنها شئ تعين
~~إجلاسها من أول الشهر لعدم الدليل فيما سواه (مسألة) (وكذلك الحكم في موضع
~~حيض من لا عادة لها ولا تمييز) يعني أن فيه الوجهين اللذين ذكرهما وجههما
~~ما تقدم.
# (مسألة) (وإن علمت أيامها في وقت من الشهر كنصفه الأول جلستها فيه إما من
~~أوله أو بالتحري على اختلاف الوجهين) هذا النوع الثاني وهو ان تعلم أنها
~~كانت تحيض أياما معلومة من العشر الاول فانها تجلس عدد أيامها من ذلك الوقت
~~دون غيره أما من أوله أو بالتحري فيه ثم لا يخلو عدد أيامها إما أن يكون
~~زائدا على نصف ذلك الوقت أو لا فإن كان زائدا على نصفه مثل أن تعلم أن
~~حيضها ستة أيام من العشر الأول أضعفنا الزائد فجعلناه حيضا بيقين وتجلس
~~بقية أيامها من
PageV01P340
### || CHECK [مسألة: والمني طاهر وعنه أنه نجس ويجزيء فرك يابسه]
# أول العشر في أحد الوجهين وفي الآخر بالتحري، ففي هذا المسألة الزائد يوم
~~وهو السادس فنضعفه ويكون الخامس والسادس حيضا بيقين يبقى لها أربعة أيام،
~~فإن جلستها من الأول كان حيضها من أول العشر إلى آخر السادس - منها يومان
~~حيض بيقين والأربعة حيض مشكوك فيه والأربعة الباقية طهر مشكوك.
# وإن جلستها بالتحري فأداها إجتهادها إلى أنها من أول العشر فهي كالتي
~~قبلها وإن جلست الأربعة من آخر العشر فهي عكس التي قبلها وعلى هذا فقس.
# وسائر الشهر طهر غير مشكوك، وحكم الحيض المشكوك فيه حكم المتيقن في ترك
~~العبادات وحكم الطهر المشكوك فيه حكم الطهر المتيقن في وجوب ms0267 العبادات.
# وإن كان حيضها نصف الوقت فما دون فليس لها حيض بيقين لأنها متى كانت تحيض
~~خمسة أيام من العشر احتمل ان تكون الخمسة الأولى واحتمل أن تكون الثانية
~~واحتمل أن يكون بعضها من الأولى وبعضها من الثانية فتجلس بالتحري أو من
~~أوله على اختلاف الوجهين ولا يعتبر التكرار في الناسية لأنها عرفت
~~إستحاضتها في الشهر الأول فلا معنى للتكرار (مسألة) (وإن علمت موضع حيضها
~~ونسيت عدده جلست فيه غالب الحيض أو أقله على اختلاف الروايتين) هذا الحال
~~الثالث من أحوال الناسية وهي أن تعلم أن حيضها في العشر الأول ولا تعلم
~~عددها (فحكمها في قدر ما تجلسه حكم المتحيرة) الصحيح أنها تجلس ستا أو سبعا
~~ويخرج فيها الروايات الأربع إلا أنها تجلسها من العشر دون غيرها وهل تجلسها
~~من أوله أو بالتحري؟ على الوجهين، وإن قالت أعلم أنني كنت أول الشهر حائضا
~~ولا أعلم آخره أو أنني كنت أخر الشهر حائضا ولا أعلم أوله PageV01P341
~~أولا أعلم هل كان ذلك أول حيضي أو آخره حيضناها الذي علمته وأتمت بقية
~~حيضها مما بعده في الصورة الأولى، ومما قبله في الثانية وبالتحري في
~~الثالثة أو مما يلي أول الشهر على اختلاف الوجهين (فصل) وإذا ذكرت الناسية
~~عادتها بعد جلوسها في غيرها رجعت إلى عادتها لأن تركها لعارض نسيان وإذا
~~زال العارض عادت إلى الاصل، وإن تبين أنها كانت تركت الصلاة في غير عادتها
~~لزمها إعادتها وقضاء ما صامته من الفرض في عادتها، فلو كانت عادتها خمسة من
~~آخر العشر الأول فجلست
# سبعا من أوله مدة ثم ذكرت لزمها قضاء ما تركت من الصلاة والصيام المفروض
~~في الخمسة الاولى وقضاء ما صامت من الفرض في الثلاثة الأيام الأخيرة لأنها
~~صامته في زمن حيضها (مسألة) (وإن تغيرت العادة بزيادة أو تقدم أو تأخر أو
~~إنتقال فالمذهب أنها لا تلتفت إلى ما خرج عن العادة حتى يتكرر ثلاثا أو
~~مرتين على الإختلاف) وجملة ذلك أن المرأة إذا كانت لها عادة مستقرة في
~~الحيض فرأت الدم ms0268 في غير عادتها لم تلتفت إليه حتى يتكرر فتنتقل إليه وتصير
~~عادة لها وتترك العادة الأولى إلا أنها إذا رأته زائدا عن عادتها تغتسل
~~غسلا ثانيا عند انقطاعه لجواز أن يكون حيضا كما قلنا في المبتدأة وكذلك ما
~~تقدم عن العادة ويجب عليها قضاء ما صامته من الفرض في المرات التي أمرناها
~~بالصيام فيها لأننا تبينا أنها صامته في حيض ولا تقضي الصلاة لأن الحائض لا
~~تقضي الصلاة قال أبو عبد الله لا يعجبني أن يأتيها زوجها في الأيام التي
~~تصلي فيها مع رؤية الدم قبل أن تنتقل إليها لاحتمال أن يكون حيضا فيجب ترك
~~وطئها إحتياطا كما وجبت الصلاة إحتياطا للعبادة، وفي قدر
PageV01P342
### || CHECK [مسألة: وسباع البهائم والطير والبغل والحمار الأهلي نجسة
~~وعنه أنها طاهرة]
### || CHECK [مسألة: وفي رطوبة فرج المرأة روايتان إحداهما]
# التكرار روايتان (أشهرهما) أنه ثلاث فعلى هذه الرواية لا تنتقل إليه إلا
~~في الشهر الرابع (والثانية) أنه إثنتان فتنتقل في الشهر الثالث نقل الفضل
~~بن زياد عنه هاتين الروايتين وقد ذكرنا وجههما في المبتدأة ونقل حنبل عنه
~~في امرأة لها أيام معلومة فتقدمت الحيضة قبل أيامها لم تلتفت إليها تصوم
~~وتصلي فإن عاودها مثل ذلك في الثانية فإنه دم حيض منتقل فيحتمل أنها تنتقل
~~إليه في المرة الثانية وتحسبه من حيضها، والرواية الاولى أشهر، مثال ذلك
~~امرأة لها عادة ثلاثة أيام من أول كل شهر فرأت خمسة في أول الشهر ورأت
~~يومين من آخر الشهر الذي قبله ويوما من شهرها أو طهرت اليوم الاول ورأت
~~الثلاثة بعده أو طهرت الثلاثة الأول ورأت ثلاثة بعدها أو أكثر وما أشبه ذلك
~~فإنها لا تجلس في جميع ذلك إلا وقت الدم الذي تراه في الثلاثة الأول حتى
~~يتكرر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمكثي قدر ما كانت تحبسك حيضتك "
~~رواه مسلم ولان لها عادة فردت إليها كالمستحاضة وقال أبو حنيفة إن رأته قبل
~~العادة فليس بحيض حتى يتكرر مرتين.
# وإن رأته بعدها فهو حيض، قال شيخنا رحمه الله ms0269 وعندي أنها تصير إليه من
~~غير تكرار وبه قال الشافعي لأن النساء كن يبعثن إلى عائشة بالدرجة فيها الصفرة
# والكدرة فتقول لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء.
# معناه لا تعجلن بالغسل ولو لم تعد الزيادة حيضا لزمها الغسل عند إنقضاء
~~العادة وإن لم تر القصة ومعنى القصة أن تدخل القطنة في فرجها فتخرج بيضاء
~~نقية ولأن الشارع علق على الحيض أحكاما ولم يحده فعلم أنه رد الناس فيه إلى عرفهم.
# والعرف بين PageV01P343
~~النساء أن المرأة متى رأت دما يصلح أن يكون حيضا أعتقدته حيضا.
# ولو كان عرفهن إعتبار العادة على الوجه المذكور لنقل ظاهرا ولذلك لما كان
~~بعض أزواج النبي صلى الله عليه وسلم معه في الخميلة فجاءها الدم فانسلت من
~~الخميلة فقال لها النببي صلى الله عليه وسلم " مالك أنفست؟ " قالت نعم
~~فأمرها أن تأتزر ولم يسألها هل وافق العادة أو خالفها ولا هي سألت عن ذلك
~~وإنما إستدلت على ذلك بخروج الدم فأقرها عليه النبي صلى الله عليه وسلم
~~وكذلك حين حاضت عائشة في عمرتها في حجة الوداع إنما عرفت الحيضة برؤية الدم
~~لا غير والظاهر أنه لم يأت في العادة لأنها أستنكرته وبكت حين رأته وقالت
~~وددت إني لم أكن حججت العام ولو كانت لها عادة تعلم مجيئه فيها لما أنكرته
~~ولا شق عليها ولأن العادة لو كانت معتبرة على المذكور في المذهب لبينه
~~النبي صلى الله عليه وسلم لامته ولما وسعه تأخير بيانه لأن حاجة النساء
~~داعية إليه في كل وقت ولا يجوز تأخير البيان عن وقته.
# والظاهر أنهن جرين على العرف في اعتقاد ما يرينه من الدم حيضا ولم يأت من
~~الشرع تغييره ولذلك أجلسنا المبتدأة من غير تقدم عادة ورجعنا في أكثر أحكام
~~الحيض إلى العرف والعرف إن الحيضة تتقدم وتتأخر وتزيد وتنقص ولم ينقل عنهن
~~ولا عن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر العادة ولا بيانها إلا في حق
~~المستحاضة، وأما امرأة طاهر ترى الدم في وقت يمكن أن يكون حيضا ثم ينقطع ms0270
~~عنها فلم يذكر في حقها عادة أصلا.
# وفي إعتبار العادة على هذا الوجه إخلاء بعض المنتقلات عن الحيض بالكلية
~~مع رؤيتهن الدم في زمن الحيض وصلاحيته له وهذا لا سبيل إليه كامرأة رأت
~~الدم في غير أيام عادتها وطهرت أيام عادتها
PageV01P344
### || CHECK [مسالة: وسؤر الهرة وما دونها في الخلقة طاهر]
# ثلاثة أشهر فإنها لا تدع الصلاة فإذا إنتقلت في الشهر الرابع إلى أيام
~~أخر لم تحيضها أيضا ثلاثة أشهر وكذلك أبدا فعلى هذا تجعل ما تراه من الدم
~~قبل العادة وبعدها ما لم يجاوز أكثر الحيض فإن
# جاوز أكثر الحيض علمنا استحاضتها فترج إلى عادتها وتقضي ما تركته من
~~الصلاة والصيام فيما سوى العادة لأننا تبينا أنه إستحاضة (فصل) فإن كانت
~~عادتها ثلاثة من كل شهر فرأت في شهر خمسة أيام ثم إستحيضت في الشهر الآخر
~~فإنها لا تجلس مما بعده من الشهور إلا ثلاثة ثلاثة، وبهذا قال أبو حنيفة،
~~وقال الشافعي تجلس خمسا من كل شهر وهذا مبني على أن العادة تثبت بمرة، وأن
~~رأت خمسة في شهرين خرج على الروايتين فيما نثبت به العادة، وإن رأتها في
~~ثلاثة أشهر ثم استحيضت إنتقلت إليها وجلست من كل شهر خمسة بغير خلاف بينهم
~~والله أعلم (مسألة) (وإن طهرت في اثناء عادتها إغتسلت وصلت فإن عاودها الدم
~~في العادة.
# فهل تلتفت إليه؟ على روايتين) هذه المسألة تشتمل على فصلين (أحدهما) في
~~حكم الطهر في زمن العادة (والثاني) في حكم الدم العائد بعده فمتى رأت الطهر
~~فهي طاهر تغتسل وتصلي وتصوم ولم يفرق أصحابنا بين قليل الطهر وكثيرة لقول
~~ابن عباس.
# أما ما رأت الطهر ساعة فلتغتسل فأما إن كان النقاء أقل من ساعة فالظاهر
~~أنه ليس بطهر لأن الدم يجري تارة وينقطع أخرى وقد قالت عائشة لا تعجلن حتى
~~ترين القصة البيضاء، وقد روي عن أحمد أن النفساء إذا رأت النقاء دون يوم لا تثبت PageV01P345
~~لها أحكام الطاهرات فيخرج ههنا مثله قال شيخنا وهو الصحيح إن شاء الله
~~تعالى لأن العادة ms0271 أن الدم يجري مرة وينقطع أخرى وفي إيجاب الغسل على من
~~تطهر ساعة بعد ساعة حرج منفي بقوله تعالى (ما جعل عليكم في الدين من حرج)
~~ولأننا لو جعلنا إنقطاع الدم ساعة طهرا ولا تلتفت إلى الدم بعد أفضى إلى أن
~~لا يستقر لها حيض فعلى هذا لا يكون إنقطاع الدم دون يوم طهرا إلا أن ترى ما
~~يدل عليه مثل أن يكون إنقطاعه في آخر عادتها أو ترى القصة البيضاء وهو شئ
~~يتبع الحيض أبيض يسمى الترية، روى ذلك عن إمامنا، وهو قول مالك روي عنه أن
~~القصة البيضاء هي القطنة التي تحشوها المرأة إذا خرجت بيضاء كما دخلت لا
~~تغير عليها حكي ذلك عن الزهري وقال أبو حنيفة ليس النقاء بين الدمين طهرا
~~بل لو صامت فيه فرضا لم يصح، ولا تجب عليها فيه صلاة ولا يأتيها زوجها
# وهو أحد قولي الشافعي لأن الدم يسيل تارة وينقطع أخرى ولأنه لو لم يكن من
~~الحيض لم يحتسب من مدته.
# ولنا قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو أذى) وصف الحيض بكونه أذى
~~فإذا ذهب الأذى وجب زوال الحيض وقال ابن عباس إذا رأت الطهر ساعة فلتغتسل
~~وقالت عائشة لا تعجلين حتى ترين القصة البيضاء ولأنها صامت وهي طاهر فلم
~~يلزمها القضاء كما لو لم يعد الدم، فأما قولهم إن الدم يجري تارة وينقطع
~~أخرى قلنا لا عبرة بالإنقطاع اليسير وإنما إذا وجد إنقطاع كثير تمكن فيه
~~الصلاة والصيام
PageV01P346
### || CHECK [باب الحيض: مسألة: وهو دم طبيعة وجبلة]
# وتتأدى العبادة فيه وجبت عليها لعدم المانع من وجوبها (الفصل الثاني) إذا
~~عاودها الدم فإن عاودها في العادة ولم يتجاوزها ففيه روايتان (إحداهما) أنه
~~من حيضها لأنه صادف زمن العادة فأشبه مالو لم ينقطع.
# وهذا مذهب الثوري وأصحاب الرأي (والثانية) ليس بحيض وهو ظاهر كلام الخرقي
~~واختيار ابن أبي موسى لأنه عاد بعد طهر صحيح أشبه مالو عاد بعد العادة فعلى
~~هذه الرواية يكون حكمه حكم مالو عاد بعد العادة على ما يأتي. ms0272
# وقد روي عن أحمد رحمه الله أنها تصوم وتصلي وتقضي الصوم المفروض على سبيل
~~الاحتياط كدم النفساء العائد في مدة النفاس (فصل) فإن رأته في العادة
~~وتجاوز العادة فان عبر أكثر الحيض فليس بحيض لان بعضه ليس بحيض فيكون كله
~~إستحاضة لإتصاله به وإنفصاله عن الحيض فكان إلحاقه بالإستحاضة أولى، وإن
~~انقطع لأكثره فما دون فمن قال إن ما لم يعبر العادة ليس بحيض فههنا أولى
~~ومن قال هو حيض ففي هذا على قوله ثلاثة أوجه (أحدها) إن جميعه حيض لما
~~ذكرنا في أن الزائد على العادة حيض ما لم يعبر أكثر الحيض (والثاني) ان ما
~~وافق الحيض لموافقته العادة وما زاد عليها ليس بحيض لخروجه عنها (والثالث)
~~أن الجميع ليس بحيض لإختلاطه بما ليس بحيض فإن تكرر فهو حيض على الروايتين
~~جميعا (فصل) فإن رأته بعد العادة ولم يمكن أن يكون حيضا لعبوره أكثر الحيض
~~وأنه ليس بينه
PageV01P347
### || CHECK [مسألة: ويمنع عشرة أحدها فعل الصلاة والثاني وجوبها]
# وبين الدم الأول أقل الطهر فهو إستحاضة سواء تكرر أولا لأنه لا يمكن جعل
~~جميعه حيضا فكان كله إستحاضة لأن إلحاق بعضه ببعت أولى من الحاقه بغيره
~~(فصل) وإن أمكن كونه حيضا وذلك يتصور في حالين (أحدهما) أن يكون بضمه إلى
~~الدم الاول لا يكون بين طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما.
# فإذا تكرر جعلناهما حيضة واحدة وتلفق أحدهما إلى الآخر ويكون الطهر الذي
~~بينهما طهرا في خلال الحيضة (الحال الثانية) أن يكون بينهما أقل من الطهر
~~ويكون كل واحد من الدمين يصلح أن يكون حيضا بمفرده بأن يكون يوما وليلة
~~فصاعدا فهذا إذا تكرر كان الدمان حيضتين.
# وإن نقص أحدهما عن أقل الحيض فهو دم فساد إذا لم يمكن ضمه إلى ما بعده.
# ومثال ذلك مالو كانت عادتها عشرة من أول الشهر فرأت خمسة منها دما وطهرت
~~خمسة ثم رأت خمسة دما وتكرر ذلك فالخمسة الأولى والثانية حيضة واحدة تلفق
~~الدم الثاني الى الأول، وإن رأت الثاني ستا أو أكثر لم ms0273 يمكن أن يكون الدمان
~~حيضة لأن بين طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما ولا حيضتين لأنه ليس بينهما
~~أقل الطهر، وإن رأت يوما دما وثلاثة عشر طهرا ثم رأت يوما دما وتكرر ذلك
~~كانا حيضتين وصار شهرها أربعة عشر يوما.
# وكذلك إن رأت يومين دما وثلاثة عشر طهرا ثم رأت يومين دما وتكرر ويكون
~~شهرها خمسة عشر وإن كان الطهر بينهما أحد عشر يوما فما دون وتكرر فهما حيضة
~~واحدة لأنه بين طرفيهما أكثر من خمسة ولا بينهما أقل الطهر وإن كان بينهما
~~إثنا عشر يوما لم يمكن كونهما جميعا حيضة لزيادتهما بما بينهما من الطهر
~~على خمسة عشر ولا يمكن جعلهما حيضتين لأنه ليس بينهما أقل الطهر.
# فعلى هذا يكون حيضها منهما ما وافق العادة والآخر إستحاضة.
# وعلى هذا كل ما يتفرع من المسائل إلا أنها لا تلتفت إلى ما رأته بعد
~~الطهر فيما خرج عن العادة حتى يتكرر مرتين أو ثلاثا، فإن تكرر وأمكن جعله
~~حيضا فهو حيض وإلا فلا
PageV01P348
### || CHECK [مسألة: فإذا إنقطع الدم أبيح فعل الصيام والطلاق ولم يبح
~~غيرهما تغتسل]
### || CHECK [مسألة: والنفاس مثله لا في الاعتداد]
### || CHECK [مسألة: ويوجب الغسل عند إنقطاعه]
# (مسألة) قال (والصفرة والكدرة في أيام الحيض من الحيض) متى رأت في أيام
~~عادتها صفرة أو كدرة فهو حيض وإن رأته بعد أيام حيضها لم تعتد به نص عليه
~~أحمد وهو مذهب الثوري ومالك والشافعي: وقال أبو يوسف وأبو ثور لا يكون حيضا
~~إلا أن يتقدمه دم
# أسود لأن أم عطية قالت كنا لا نعد الصفرة بعد الغسل شيئا رواه أبو داود
~~ولنا قوله تعالى (ويسألونك عن المحيض قل هو أذى) وهذا يتناول الصفرة
~~والكدرة ولأن النساء كن يبعثن إلى عائشة بالدرجة فيها الصفرة والكدرة فتقول
~~لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء تريد بذلك الطهر من الحيضة.
# وحديث أم عطية إنما يتناول ما بعد الطهر والإغتسال ونحن نقول به ويدل
~~عليه قول عائشة ما كنا نعد الكدرة والصفرة حيضا مع قولها المتقدم ms0274 (فصل)
~~وحكمها حكم الدم العبيط في أنها في أيام الحيض حيض وتجلس منها المبتدأة كما
~~تجلس من غيرها وإن رأتها بعد العادة متصلة بها فهو كما لو رأت غيرها، على
~~مابينا وإن طهرت ثم رأت كدرة أو صفرة لم تلتفت إليها لحديث أم عطية وعائشة
~~وقد روى النجاد بإسناده عن محمد بن إسحاق عن فاطمة عن
PageV01P349
### || CHECK [مسألة: فإن وطئها في الفرج فعليه نصف دينار كفارة وعنه ليس
~~عليه إلا التوبة]
### || CHECK [مسألة: ويجوز الاستمتاع من الحائض بما دون الفرج]
# أسماء قالت كنا في حجرها مع بنات بنتها فكانت تطهر ثم تصلي ثم تنكس
~~بالصفرة اليسيرة فنسألها فتقول إعتزلن الصلاة حتى لا ترين إلا البياض خالصا.
# والأول أولى لما ذكرنا من حديث أو عطية وعائشة وهو أولى من قول أسماء.
# وقال القاضي معنى هذا أنها لا تلتفت إليه قبل التكرار، وقول أسماء PageV01P350
~~فيما إذا تكرر فجمع بين الأخبار والله أعلم (مسألة) (ومن كانت ترى يوما دما
~~ويوما طهرا فإنها تضم الدم إلى الدم فيكون حيضا والباقي طهرا إلا أن يجاوز
~~أكثر الحيض فتكون مستحاضة) قد ذكرنا أن الطهر في أثناء الحيضة طهر صحيح
~~فإذا رأت يوما دما ويوما طهرا فإنها تضم الدم إلى الدم فيكون حيضا وما
~~بينهما من النقاء طهر على ما ذكرنا.
# ولا فرق بين كون زمن الدم أكثر من زمن الطهر أو مثله أو أقل منه فإن جميع
~~الدم حيض إذا تكرر ولم يجاوز أكثر الحيض، فإن كان الدم أقل من يوم مثل أن
~~ترى نصف يوم دما ونصفا طهرا أو ساعة وساعة فقال أصحابنا: هو كالأيام تضم
~~الدم إلى الدم فيكون حيضا وما بينهما
PageV01P351
### || CHECK [مسأل، قال: وأكثره خمسون سنة وعنه ستون في نساء العرب]
### || CHECK [مسألة: وأقل سن تحيض له المرأة تسع سنين]
# طهر إذا بلغ المجتمع منه أقل الحيض فإن لم يبلغ ذلك فهوم دم فساد، وفيه
~~وج آخر لا يكون الدم حيضا
# إلا أن يتقدمه حيض صحيح متصل وهذا كله مذهب الشافعي وله ms0275 قول أن النقاء
~~بين الدمين حيض وقد ذكرناه وذكرنا أيضا لنا وجها في أن النقاء إذا نقص عن
~~يوم لم يكن طهرا، فعلى هذا متى نقص عنه كان كالدم وما بعده حيضا كله (فصل)
~~فإن جاوز أكثر الحيض مثل أن ترى يوما دما ويوما طهرا إلى ثمانية عشر فهي
~~مستحاضة ترد إلى عادتها إن كانت معتادة.
# فإن كانت عادتها سبعة أيام من أول الشهر فإنها تجلس أول يوم ترى الدم فيه
~~في العادة وتغتسل، وما بعده مبني على الروايتين في الدم الذي تراه بعد
~~الطهر في أثناء الحيضة PageV01P352
~~فإن قلنا ليس بحيض فحيضها اليوم الأول خاصة وما بعده إستحاضة.
# وإن قلنا إنه حيض فحيضها اليوم الأول والثالث والخامس والسابع فيحصل لها
~~من عادتها أربعة أيام والباقي إستحاضة وإن لم تر الدم إلا في اليوم الثاني
~~جلسته والرابع والسادس فيحصل لها ثلاثة أيام، وفيه وجه آخر أنه تلفق لها
~~السبعة من أيام الدم جميعها فتجلس التاسع والحادي عشر والرابع عشر، والصحيح
~~الأول لأن هذه الأيام ليس من عادتها فلم تجلسها كغير الملفقة، وإن كانت
~~ناسية فأجلسها سبعة أيام فكذلك.
# وإن كانت مميزة جلست زمان الدم الأسود والباقي إستحاضة، وإن كانت مبتدأة
~~جلست اليقين في ثلاثة أشهر وفي شهرين من أول دم تراه ثم تنتقل بعد ذلك إلى
~~غالب الحيض وهل تلفق لها السبعة من
PageV01P353
### || CHECK [مسألة: وأقل الحيض يوم وليلة وعنه يوم وأكثره خمسة عشر يوما
~~وعنه سبعة عشر]
# خمسة عشر يوما أو تجلس أربعة من سبعة؟ على الوجهين كالمعتادة، وقال
~~القاضي في المعتادة كما ذكرنا وفي غيرها ما عبر الخمسة عشر إستحاضة وأيام
~~الدم من الخمسة عشر كلها حيض إذا تكرر فإن كان يوما ويوما فلها ثمانية أيام
~~حيضا وإن كانت أنصافا فلها سبعة ونصف حيضا ومثابا طهرا لأن الطهر في اليوم
~~السادس عشر يفصل بين الحيض وما بعده لأنها فيما بعده في حكم الطاهرات تصوم
~~وتصلي (فصل) قال (والمستحاضة تغسل فرجها وتعصبه وتتوضأ لوقت كل صلاة وتصلي
~~ما شاءت ms0276 من الصلوات وكذلك من به سلس البول والمذي والريح والجريح الذي لا
~~يرقأ دمه والرعاف الدائم) المستحاضة التي ترى دما لا يصلح أن يكون حيضا ولا
~~نفاسا حكمها حكم الطاهرات في وجوب العبادات
PageV01P354
### || CHECK [مسألة: وغالبه ست أو سبع]
# وفعلها لأنها نجاسة غير معتادة أشبه سلس البول، إذا ثبت ذلك فإن
~~المستحاضة ومن في معناها ممن ذكرنا وهو من لا يمكنه حفظ طهارته لاستمرار
~~الحدث يجب عليه غسل محل الحدث والتحرز من خروج الحدث بما أمكنه.
# فالمستحاضة تحشوه بالقطن وما أشبهه فإن لم يرد الدم استثفرت بخرقة مشقوقة
~~الطرفين تشدهما على جنبيها ووسطها على الفرج لأن في حديث أم سلمة " لتستثفر
~~بثوب " قال لحمنة حين شكت إليه كثرة الدم " أنعت لك الكرسف " يعني القطن
~~تحشين به المكان قالت إنه أكثر من ذلك قال " تلجمي " فإذا فعلت ذلك وتوضأت
~~ثم خرج الدم لرخاوة الشدة فعليها إعادة الشد والوضوء وإن كان لغلبة الخارج
~~وقوته لم تبطل الطهارة لعدم إمكان التحرز منه قالت عائشة اعتكفت مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم امرأة من ازواجه فكلت فترى الدم والصفرة والطست
~~تحتها وهي تصلي رواه البخاري وفي لفظ " صلي وأن قطر الدم على الحصير "
~~والمبتلى بسلس البول وكثرة المذي يعصب رأس ذكره بخرقة ويحترس حسبما أمكنه
~~وكذلك من به جرح أو ريح أو نحوه من الأحداث فإن كان مما لا يمكن عصبه
~~كالجرح الذي لا يمكن شده أو من به باسور أو ناصور لا يمكن عصبه صلى على حسب
~~حاله لأن عمر رضي الله عنه صلى وجرحه يثعب دما (فصل) ويجب على كل واحد من
~~هؤلاء الوضوء لوقت كل صلاة إلا أن لا يخرج منه شئ وهو قول الشافعي وأصحاب
~~الرأي، وقال مالك لا يجب الوضوء على المستحاضة وروي ذلك عن عكرمة وربيعة.
# وأستحب مالك لمن به سلس البول أن يتوضأ لكل صلاة إلا أن يؤذيه البرد فإن
~~آذاه فارجو
PageV01P355
### || CHECK [مسألة: والمبتدأة تجلس يوما وليلة ثم تغتسل وتصلي فإن إنقطع
~~دمها لأكثره فما ms0277 دون اغتسلت عند إنقطاعه وتفعل ذلك ثلاثا فإن كان في الثلاث
~~على قدر واحد صار عادة وإنتقلت إليه وأعادت ما صامته من الفرض فيه وعنه
~~يصير عادة بمرتين]
### || CHECK [مسألة: وأقل الطهر بين الحيضتين ثلاثة عشر يوما]
# أن لا يكون عليه ضيق.
# واحتجوا بأن في حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لفاطمة بنت أبي حبيش " فاغتسلي وصلي " فلم يأمرها بالوضوء
~~ولأنه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى النصوص لأنه غير معتاد ولنا ما روى عدي
~~بن ثابت عن أبيه عن جده في المستحاضة " تدع الصلاة أيام أقرائها ثم تغتسل
~~وتصوم وتصلي وتتوضأ عند كل صلاة رواه أبو داود والترمذي وعن عائشة قالت
~~جاءت فاطمة بنت
# أبي حبيش إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكر خبرها ثم قال " وتوضئي لكل
~~صلاة حتى يجئ ذلك الوقت " رواه الإمام أحمد وأبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح وهذه زيادة يجب قبولها PageV01P356
~~ولأنه حدث خارج من السبيل فنقض الوضوء كالمذي - إذا ثبت هذا فإن طهارة
~~هؤلاء مقيدة بالوقت لقوله " تتوضأ عند كل صلاة " وقوله " ثم توضئي لكل صلاة
~~" ولأنها طهارة عذر وضرورة فقيدت بالوقت كالتيمم.
# فعلى هذا إذا توضأ أحد هؤلاء قبل الوقت بطلت طهارته لأن دخوله يخرج به
~~الوقت الذي توضأ فيه.
# وكذلك إن خرج منه شئ لأن الحدث مبطل للطهارة وإنما عفي عنه مع الحاجة إلى
~~الطهارة ولا حاجة قبل الوقت وإن توضأ بعد الوقت صح وضوؤه ولم يؤثر فيه ما
~~يتجدد من الحدث الذي لا يمكن التحرز منه لما ذكرنا.
# فإن صلى عقيب الطهارة أو أخرها لما يتعلق بمصلحة الصلاة كلبس الثياب
~~وإنتظار الجماعة أو لم يعلم أنه خرج منه شئ جاز وإن أخرها لغير ذلك.
# ففيه وجهان
PageV01P357
### || CHECK [مسألة: فإن كان دمها متميزا بعضه أسود ثخين منتن وبعضه رقيق
~~فحيضها زمن الدم الأسود وما عداه استحاضة]
### || CHECK [مسألة: فإن جاوز أكثر الحيض فهي مستحاضة]
# (أحدهما) الجواز قياسا على طهارة التيمم (والثاني) ms0278 لا يجوز لأنه إنما
~~أبيح له الصلاة بهذا الطهارة مع وجود الحدث للضرورة ولا ضرورة ههنا.
# وإن خرج الوقت بعد أن خرج منها شئ أو أحدث حدثا غير هذا الخارج بطلت
~~الطهارة (فصل) ويجوز للمستحاضة ومن في معناها الجمع بين الصلاتين وقضاء
~~الفوائت والتنفل إلى خروج الوقت قال أحمد في رواية ابن القاسم إنما آمرها
~~أن تتوضأ لكل صلاة فتصلي بذلك الوضوء النافلة والصلاة الفائتة حتى يدخل وقت
~~الصلاة الأخرى فتتوضأ أيضا وهذا يقتضي إلحاقها بالتيمم، وقال الشافعي في
~~المستحاضة لا تجمع بين فرضين بطهارة واحدة ولا تقضي به فوائت كقوله في PageV01P358
~~التيمم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " توضئي لكل صلاة " ولنا أنه قد روي
~~في بعض ألفاظ حديث فاطمة " توضئي لوقت كل صلاة " وحديثهم محمول على الوقت
~~كقوله صلى الله عليه وسلم " أينما أدركتك الصلاة فصل " أي وقتها ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر
# حمنة بالجمع بين الصلاتين بغسل واحد وأمر به سهلة بنت سهيل ولم يأمرها
~~بوضوء لأن الظاهر أنه لو مرها بالوضوء بينهما لنقل ولأن هذا مما يخفى
~~ويحتاج إلى بيان فلا يجوز تأخيره عن وقت الحاجة أو غير المستحاضة من أهل
~~الأعذار مقيس عليها (فصل) إذا توضأت المستحاضة ثم إنقطع دمها فإن إتصل
~~الإنقطاع بطل وضوؤها بإنقطاعه PageV01P359
~~لأن الحدث الخارج منها مبطل للطهارة عفي عنه للعذر فإذا زال العذر ظهر حكم
~~الحدث، وإن عاد الدم فظاهر كلام أحمد أنه لا عبرة بهذا الإنقطاع قال أحمد
~~بن القاسم سألت أبا عبد الله فقلت إن هؤلاء يتكلمون بكلام كثير ويؤقتون
~~بوقت يقولون إذا توضأت للصلاة وقد إنقطع الدم ثم سال بعد ذلك قبل أن تدخل
~~في الصلاة تعيد الوضوء ويقولون ادا تطهرت والدم سائل ثم إنقطع الدم قولا
~~آخر؟ قال لست أنظر في انقطاعه حين وضات سال أم لم يسل إنما آمرها أن تتوضأ
~~لكل صلاة فتصلي بذلك الوضوء النافلة والفائتة حتى يدخل وقت الصلاة الأخرى،
~~وقال القاضي وابن عقيل أن تطهرت حال جريان الدم ثم ms0279 إنقطع قبل دخولها في
~~الصلاة ولم يكن لها عادة بإنقطاعه لم يكن لها الدخول في PageV01P360
~~الصلاة حتى تتوضأ لأنها طهارة عفي عن الحدث فيها للضرورة فإذا زالت ظهر حكم
~~الحدث كالمتيمم إذا وجد الماء.
# فإن دخلت في الصلاة فإتصل الإنقطاع بحيث يتسع للوضوء والصلاة فالصلاة
~~باطلة لأننا تبينا بطلان الطهارة بإنقطاعه وإلا فطهارتها صحيحة لأننا تبينا
~~عدم الإنقطاع المبطل أشبه مالو ظن أنه أحدث ثم بان بخلافه.
# وفي صحة الصلاة وجهان (أحدهما) تصح بناء على صحة الطهارة لبقاء الإستحاضة
~~(والثاني) لا تصح لأنها صلت بطهارة لم يكن لها أن تصلي بها فلم تصح كما لو
~~تيقن الحدث وشك في الطهارة وصلى.
# ثم تبين أنه كان متطهرا وإن عاودها الدم قبل دخولها في الصلاة لمدة تتسع
~~للطهارة والصلاة بطلت الطهارة، وإن كانت لا تتسع لم تبطل لما ذكرنا وإن كان
~~انقطاعه في الصلاة
PageV01P361
### || CHECK [مسألة: وذكر أبو الخطاب في المبتدأة أول ما ترى الدم
~~الروايات الأربع]
# واتصل إنبنى على المتيمم يجد الماء في الصلاة ذكره ابن حامد، وإن عاودها
~~الدم فهو كما لو إنقطع
# خارج الصلاة على ما مضى وإن توضأت وهو منقطع ثم عاد قبل الصلاة أو فيها
~~وكانت مدة إنقطاعه تتسع للطهارة والصلاة بطلت طهارتها بعوده لأنها صارت
~~بهذا الإنقطاع في حكم الطاهرات فصار عود الدم كسبق الحدث.
# وإن لم يتسع لم يؤثر هذا الإنقطاع وهذا قول للشافعي، وقد ذكرنا أن ظاهر
~~كلام أحمد رحمه الله أنه لا عبرة بهذا الإنقطاع بل متى كانت مستحاضة أو من
~~في معناها فتحرزت وتطهرت فطهارتها صحيحة ما لم تبرأ أو يخرج الوقت أو تحدث
~~حدثا آخر وهو أولى لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر المستحاضة بالوضوء لكل
~~صلاة من غير تفصيل فالتفصيل يخالف مقتضى الخبر ولأن هذا
PageV01P362
### || CHECK [مسألة: وإن استحيضت المعتادة رجعت إلى عادتها وإن كانت
~~مميزة، وعنه يقدم التمييز وهو إختيار الخرقي وإن نسيت العادة عملت بالتمييز
~~فإن لم يكن لها تمييز جلست غالب الحيض من كل شهر، وعنه ms0280 أقله وقيل: فيها
~~الروايات الأربع]
# لم يرد الشرع به ولا سأل عنه النبي صلى الله عليه وسلم المستحاضة التي
~~إستفتته ولم ينقل عنه ولا عن أحد من أصحابه هذا التفصيل وذلك يدل ظاهرا على
~~عدم إعتباره ولأن إعتبار هذا يشق.
# والعادة في المستحاضة ونحوها أن الخارج يجري وينقطع.
# وإعتبار مدة الإنقطاع بما يمكن فيه فعل العبادة بشق وإيجاب الوضوء به حرج
~~منفي بقوله تعالى (وما جعل عليكم في الدين من حرج) وكذلك فيما إذا كان لها
~~عادة بإنقطاعه زمنا لا يتسع للطهارة والصلاة على ما مضى من الخلاف فيه
~~(فصل) فإن كان للمستحاضة عادة بإنقطاع الدم زمنا لا يتسع للطهارة والصلاة
~~فتوضأت ثم إنقطع PageV01P363
~~لم نحكم ببطلان طهارتها ولا صلاتها ان كانت فيها لأن هذا الإنقطاع لا يحصل
~~به المقصود وإن إتصل الانقطاع وبرأت وكان قد جرى منها دم بعد الوضوء بطلت
~~الطهارة والصلاة لأنا تبينا أنها صارت في حكم الطاهرات بالإنقطاع وإن إتصل
~~زمنا يتسع للطهارة والصلاة فالحكم فيه كالتي لم يجر لها عادة بإنقطاعه على
~~ما ذكرنا، وإن كانت لها عادة بإنقطاعه زمنا يتسع للصلاة والطهارة لم تصل
~~حال جريان الدم وتنتظر إنقطاعه إلا أن تخشى خروج الوقت فتتوضأ وتصلي فإن
~~شرعت في الصلاة في آخر الوقت بهذه الطهارة فأمسك الدم عنها بطلت طهارتها
~~لأنها أمكنتها الصلاة بطهارة صحيحة أشبهت غير المستحاضة، وإن كان زمن
~~إمساكه يختلف فتارة يتسع وتارة لا يتسع فهي كالتي قبلها إلا أن تعلم أن هذا
~~الإنقطاع لا يتسع.
# قال شيخنا: ويحتمل أنها إذا شرعت في الصلاة ثم إنقطع PageV01P364
~~الدم لم تبطل صلاتها لأنها شرعت فيها بطهارة متيقنة وإنقطاع الدم يحتمل أن
~~يكون متسعا فتبطل ويحتمل أن يكون ضيقا فلا تبطل فلا تزول عن اليقين بالشك
~~وإن إتصل الإنقطاع تبينا أنه كان مبطلا فبطلت الصلاة.
# (فصل) (ويستحب للمستحاضة أن تغتسل لكل صلاة) وذهب بعض العلماء إلى وجوبه
~~روى ذلك عن علي وابن عمر وابن عباس وابن الزبير وهو أحد قولي الشافعي في
~~المتحيرة لأن ms0281 أم حبيبة إستحيضت سبع سنين فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم
~~فكانت تغتسل عند كل صلاة وروى أبو داود أن امرأة كانت تهراق الدماء على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرها أن
~~تغتسل عند كل صلاة، وقال بعضهم تغتسل كل يوم غسلا روى ذلك عن عائشة وابن
~~عمر وأنس وقال بعضهم تجمع بين كل صلاتي جمع بغسل وتغتسل للصبح لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم PageV01P365
~~قال لحمنة " فإن قويت أن تؤخري الظهر وتعجلي العصر ثم تغتسلين وتجمعين بين
~~الصلاتين - الظهر والعصر حين تطهرين وتصلين الظهر والعصر جميعا ثم تؤخرين
~~المغرب وتعجلين العشاء ثم تغتسلين وتجمعين بين الصلاتين وتغتسلين للصبح
~~فافعلي وصومي إن قويت على ذلك " فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " وهو
~~أعجب الأمرين إلي " وأمر به سهلة بنت سهيل وبه قال عطاء والنخعي وأكثر أهل
~~العلم على أنها تغتسل عند إنقضاء الحيض ثم عليها الوضوء لكل صلاة لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إنما ذلك عرق وليست بالحيضة فإذا أقبلت فدعي
~~الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي وتوضئي لكل صلاة " وقد ذكرنا حديث
~~عدي بن ثابت وهذا يدل على أن الغسل المأمور به أمر استحباب جمعا بين
~~الأحاديث والغسل لكل صلاة أفضل لأنه أحوط، وفيه خروج من الخلاف، ويليه في
~~الفضل الجمع بين الظهر والعصر والمغرب والعشاء بغسل والغسل للصبح ولذلك قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " وهو أعجب الأمرين إلي " ويليه الغسل PageV01P366
~~كل يوم مرة ثم بعده الغسل عند إنقطاع الدم والوضوء لكل صلاة وذلك مجزئ إن
~~شاء الله تعالى (مسألة) (وهل يباح وطئ المستحاضة في الفرج من غير خوف العنت
~~على روايتين) (إحداهما)
# لا يباح إلا أن يخاف على نفسه الوقوع في المحظور وهو مذهب ابن سيرين
~~والشعبي لأن عائشة يروي عنها أنها قالت: المستحاضة لا يغشاها زوجها ولأن
~~بها أذى فيحرم وطؤها كالحيض لأن الأذى علة لتحريم الوطئ لأن الشارع ذكره
~~عقيبة بفاء التعقيب فكان ms0282 علة له كقوله تعالى (والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما) والأذى موجود في الإستحاضة فمنع وطؤها كالحائض (والثانية) يباح
~~وطؤها مطلقا وهو قول أكثر أهل العلم لما روى أبو داود عن عكرمة عن حمنة بنت
~~جحش أنها كانت مستحاضة وكان زوجها يجامها، وقال أن أم حبيبة كانت تستحاض
~~وكان زوجها يغشاها، وقد كانت حمنة تحت طلحة وأم حبيبة تحت عبد الرحمن بن
~~عوف وقد سألتا النبي صلى الله عليه وسلم عن أحكام المستحاضة فلو كان حراما
~~لبينه لهما، فأما إن خاف على نفسه العنت أبيج على الروايتين لأن حكمه أخف
~~من حكم الحيض ومدته
PageV01P367
### || CHECK [مسألة: وإن نسيت العادة عملت بالتمييز]
# تطول فإن وطئها لغير ذلك وقلنا بالتحريم لم يكن عليه فكفارة لأن الشرع لم
~~يرد بها وقد فرقنا بينه وبين الحيض فإن إنقطع دمها أبيح وطؤها قبل الغسل
~~لأنه غير واجب عليها أشبه سلس البول (فصل) قال أحمد لا بأس ان تشرب المرأة
~~دواء يقطع عنها الحيض إذا كان دواء معروفا والله أعلم (فصل) قال (وأكثر
~~النفاس أربعون يوما) هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس
~~وعثمان بن أبي العاص وعائذ بن عمر وأنس وأم سلمة رضي الله عنهم وبه قال
~~الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الحسن البصري النفساء لا تكاد تجاوز
~~الأربعين فإن جاوزت الخمسين فهي مستحاضة، وقال مالك والشافعي أكثره ستون
~~وحكاه ابن عقيل رواية عن أحمد لأنه روي عن الأوزاعي أنه قال عندنا امرأة
~~ترى النفاس شهرين، وروي نحو ذلك عن عطاء، والمرجع في ذلك إلى الوجود قال
~~الشافعي وغالبه أربعون يوما ولنا ما روى أبو داود والترمذي عن مسة الأزدية
~~عن أم سلمة رضي الله عنها قالت كانت النفساء PageV01P368
~~تجلس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أربعين يوما قال الترمذي لا
~~نعرف هذا الحديث إلا من حديث أبي سهل وهو ثقة.
# قال الخطابي أثنى محمد بن إسماعيل على هذا الحديث ولأنه قل من
# سميناه من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف ms0283 في عصرهم فكان إجماعا.
# قال الترمذي أجمع أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم
~~على أن النفساء تدع الصلاة أربعين يوما إلا أن ترى الطهر قبل ذلك فتغتسل وتصلي.
# قال أبو عبيد وعلى هذا جماعة الناس.
# وما حكوه عن الاوزاعي يحنمل أن الزيادة كانت حيضا أو إستحاضة كما لو زاد
~~دمها على الستين، فعلى هذا إن زاد دم النفساء على أربعين وصادف عادة الحيض
~~فهو حيض وإلا فهو إستحاضة نص عليه أحمد لأنه لا يخلو من أحدهما والله أعلم.
# (مسألة) قال (ولا حد لأقله) وبه قال الثوري والشافعي، وقال أبو الخطاب
~~أقله قطرة وقال
PageV01P369
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن لها تمييز جلست غالب الحيض من كل شهر وعنه
~~أقله وقيل: فيها الورايات الأربع]
# محمد بن الحسن وأبو ثور أقله ساعة، وقال أبو عبيد أقله خمسة وعشرون يوما،
~~وقال يعقوب أدناه أحد عشر يوما ولنا أنه لم يرد في الشرع تحديده فيرجع فيه
~~إلى الوجود وقد وجد قليلا وكثيرا وقد روي أن امرأة ولدت على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم تر دما فسميت ذات الجفوف ولأن اليسير دم وجد عقيب
~~سببه فكان نفاسا كالكثير (مسألة) (أي وقت رأت الطهر فهي طاهر تغتسل وتصلي
~~إذا كان الطهر أقل من ساعة فينبغي أن لا تلتفت إليه لما ذكرنا من قول ابن
~~عباس في الحيض وإن كان أكثر من ذلك فظاهر قوله ههنا أنها تغتسل وتصلي لحديث
~~ابن عباس وهذا قول أكثر أصحابنا لقول علي رضي الله عنه: لا يحل للنفساء PageV01P370
~~إذا رأت الطهر ألا أن تصلي.
# وقد روي عن أحمد أنها إذا رأت النقاء أقل من يومين لا يثبت لها أحكام
~~الطاهرات رواه يعقوب عنه فعلى هذا لا يثبت لها حكم الطاهرات إلا أن ترى
~~الطهر يوما كاملا لأن الدم يجري تارة وينقطع أخرى فلم يمكن اعتبار مجرد
~~الانقطاع فلابد من ضابط للإنقطاع المعدود طهرا واليوم يصلح أن يكون ضابطا
~~فتعلق الحكم به والله أعلم (مسألة) ms0284 (ويستحب أن لا يقربها في الفرج حتى تتم
~~الأربعين) .
# متى طهرت النفساء في مدة
# الأربعين أكثر من يوم لزمها الصوم والصلاة بعد أن تغتسل، وإن كان أقل من
~~يوم فقد ذكرنا الخلاف فيه، ويستحب لزوجها أن لا يطأها في الفرج وهي طاهرة
~~حتى تتم الأربعين.
# قال احمد ما يعجبني أن يأتيها زوجها على حديث عثمان بن أبي العاص أنها
~~أتته قبل الأربعين فقال لا تقربيني ولأنه لا يأمن عود الدم في زمن الوطئ
~~فيكون واطئا في نفاس ولا يحرم وطؤها لأنها في حكم الطاهرات PageV01P371
~~ولذلك تجب عليها العبادات، وذكر القاضي في تحريمه روايتين في المجرد
~~والصحيح أنه لا يحرم لما ذكرنا (مسألة) (فإن إنقطع دمها في مدة الأربعين ثم
~~عاد فيها فهو نفاس وعنه إنه مشكوك فيه تصوم وتقضي الصوم المفروض) متى إنقطع
~~دمها في مدة الأربعين إنقطاعا تجب عليها فيه العبادات ثم عاد في مدة
~~الأربعين ففيه روايتان (إحداهما) هو نفاس تدع له الصوم والصلاة نقلها عنه
~~أحمد بن القاسم وهذا قول عطاء والشعبي لأنه دم في مدة النفاس أشبه مالو
~~إتصل (والثانية) هو مشكوك فيه وهي أشهر نقلها عنه الأثرم وغيره فعلى هذا
~~تصوم وتصلي لأن سبب العبادة متيقن وسقوطها بهذا الدم
PageV01P372
### || CHECK [مسألة: وإن علمت عدد أيامها ونسيت موضعها جلستها من أول كل
~~شهر في أحد الوجهين وفي الآخر تجلسها بالتحري]
# مشكوك فيه.
# ويجب عليها قضاء الصوم احتياطا لان الصوم واجب عليها بيقين وسقوطه بهذا
~~الفعل مشكوك فيه.
# ولا يقربها زوجها إحتياطا بخلاف الناسية إذا جلست ستا أو سبعا فإنه لا
~~يجب عليها قضاء الصوم الذي صامته مع الشك فيه، والفرق بينهما أن الغالب من
~~عادات النساء ست أو سبع وما زاد عليه نادر بخلاف النفاس ولأن الحيض يتكرر
~~فيشق ذلك فيه وكذلك الدم الزائد عن العادة في الحيض، وقال مالك إن رأت الدم
~~بعد يومين أو ثلاثة فهو نفاس وإن تباعد فهو حيض، ولاصحاب الشافعي فيما إذا
~~رأت الدم يوما وليلة بعد طهر خمسة عشر هل ms0285 هو حيض أو نفاس؟ قولان.
# وقال القاضي: إن رأت الدم أقل من يوم وليلة بعد طهر خمسة عشر فهو دم فساد
~~تصوم وتصلي ولا تقضي وهو قول أبي ثور، وإن كان الدم الثاني
PageV01P373
### || CHECK [مسألة: وإن علمت أيامها في وقت من الشهر كنصفه الأول جلستها
~~فيه إما من أوله أو بالتحري على إختلاف الوجهين]
### || CHECK [مسألة: وكذلك الحكم في موضع حيض من لا عادة لها ولا تمييز]
# يوما وليلة فهو مشكوك فيه ذكرنا حكمه، ولنا أنه دم صادف زمن النفاس فكان
~~نفاسا كما لو استمر أو رأته قبل مضي يومين وينبغي أن لا يفرق بين قليله
~~وكثيره لما ذكرنا، ومن قال هو حيض فهو نزاع في عبارة
# لإستواء حكم الحيض والنفاس، فأما ما صامته في زمن الطهر فلا يجب قضاؤه
~~لأنه صوم صحيح (فصل) إذا رأت المرأة الدم بعد وضع شئ يتبين فيه شئ من خلق
~~الإنسان فهو نفاس نص عليه وإن رأته بعد إلقاء نطفة أو علقة فليس بنفاس، وإن
~~كان جسما لا يتبين فيه شئ من خلق الإنسان ففيه وجهان (أحدهما) هو نفاس لأنه
~~بدء خلق آدمي أشبه مالو تبين (والثاني) ليس بنفاس لأنه لم يتبين أشبه
~~النطفة والعلقة والله أعلم
PageV01P374
### || CHECK [مسألة: وإن علمت موضع حيضها ونسيت عدده جلست فيه غالب الحيض
~~أو أقله على إختلاف الروايتين]
# (مسألة) (وإن ولدت توأمين فأول النفاس من، الأول وآخره منه وعنه أنه من
~~الأخير والأول أصح) ذكر أصحابنا عن أحمد رحمه الله في هذه المسألة روايتين
~~(إحداهما) إن أول النفاس وآخره من الأول وهذا قول مالك وأبي حنيفة، فعلى
~~هذا متى انقضت مدة النفاس من حين وضع الأول لم يكن ما بعده نفاسا لأن ما
~~بعد الأول دم بعد الولادة أشبه المنفرد، وإذا كان أوله منه كان آخره منه
~~كالمنفرد (والرواية الثانية) اختلف فيها أصحابنا.
# فقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في رءوس المسائل هي أن أوله من الأول
~~وآخره من الثاني.
# وذكره القاضي في كتاب الروايتين لأن الثاني ولد ms0286 فلا تنقضي مدة النفاس قبل
~~إنتهائها منه كالمنفرد.
# فعلى هذا تزيد مدة النفاس على أربعين في حق من ولدت توأمين، وقال القاضي
~~أبو الحسين وأبو الخطاب في الهداية: هي أن أول النفاس وآخره من الثاني حسب.
# وهو قول زفر لأن مدة النفاس تتعلق بالولادة فكان ابتداؤها وإنتهاؤها من
~~الثاني كمدة المدة
PageV01P375
### || CHECK [مسألة: وإن تغيرت العادة بزيادة أو تقدم أو تأخر أو إنتقال
~~فالمذهب أنها لا تلتفت إلى ما خرج عن العادة حتى يتكرر ثلاثا أو مرتين على
~~الإختلاف]
# فعلى هذا ما تراه من الدم قبل ولادة الثاني لا يكون نفاسا، ولأصحاب
~~الشافعي ثلاثة أوجه كالأقوال الثلاثة وقال القاضي في المجرد النفاس عنهما
~~رواية وإنما الروايتان في وقت الإبتداء هل هو عقيب إنفصال الأول أو الثاني
~~قال شيخنا وهذا ظاهره إنكار لرواية من روى أن آخره من الأول والله أعلم
~~(كتاب الصلاة) الصلاة في اللغة عبارة عن الدعاء قال الله تعالى (وصل عليهم)
~~أي أدع لهم، وقال صلى الله عليه وسلم " إذا دعي أحدكم فليجب، فإن كان مفطرا
~~فليطعم وإن كان صائما فليصل " وفي الشرع عبارة عن
# الأفعال المعلومة فإذا ورد في الشرع أمر بصلاة أو حكم معلق عليها إنصرف
~~إلى الصلاة الشرعية في الظاهر (والأصل) في وجوبها الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين حنفاء.
# ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة " ومن السنة قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" بني الإسلام على خمس: شهادة ان لا إله إلا الله وأن محمد رسول الله،
~~وإقام الصلاة وإيتاء الزكاء، وصيام رمضان، وحج البيت من استطاع إليه سبيلا
~~" متفق عليه والأخبار في ذلك كثيرة وأجمع المسلمون على وجوب خمس صلوات في
~~اليوم والليلة، وهي واجبة على كل مسلم بالغ عاقل إلا الحائض PageV01P376
~~والنفساء لما ذكرنا ولقول الله تعالى (أن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا
~~موقوتا) فأما الحائض والنفساء فلا تجب عليهما الصلاة لما ذكرنا في باب
~~الحيض (مسألة) قال (وتجب على النائم ومن زال عقله بسكر ms0287 أو إغماء أو شرب
~~دواء) لا نعلم خلافا في وجوب الصلاة على النائم بمعنى أنه يجب عليه قضاؤها
~~إذا استيقظ لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها " رواه مسلم بمعناه ولو لم تجب عليه في حال نومه لما وجب
~~عليه قضاؤها كالمجنون وكذلك السكران ومن شرب محرما يزيل عقله لأنه إذا وجب
~~بالنوم المباح فبالمحرم بطريق الأولى وحكم المغمى عليه حكم النائم في وجوب
~~قضاء العبادات عليه من الصلاة والصوم يروي ذلك عن عمار وعمران بن حصين
~~وسمرة بن جندب.
# وروي عن ابن عمر وطاوس والحسن والزهري قالوا: لا يقضي الصلاة، وقال مالك
~~والشافعي لا يلزمه قضاء الصلاة إلا أن يفيق في جزء من وقتها لأنه يروى أن
~~عائشة سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الرجل يغمى عليه فيترك الصلاة
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ليس من ذلك قضاء إلا أن يغمى عليه
~~فيفيق في وقتها فيصليها " وقال أصحاب الرأي إن اغمي عليه أكثر من خمس صلوات
~~لم يقض شيئا وإلا قضى الجميع لأن ذلك يدخل في التكرار فاسقط القضاء
~~كالمجنون.
# ولنا أن الإغماء لا يسقط فرض الصيام ولا يؤثر في ثوبت الولاية ولا تطول
~~مدته غالبا أشبه PageV01P377
~~النوم وحديثهم يرويه الحكم بن عبد الله بن سعد وقد نهى أحمد عن حديثه، وقال
~~البخاري تركوه وقياسه على المجنون لا يصح لأنه تطول مدته غالبا وتثبت عليه
~~الولاية ويسقط عنه الصوم ولا يجوز على الأنبياء عليهم السلام بخلاف الاغماء
~~ولان مالا يؤثر في إسقاط الخمس لا يؤثر في إسقاط الزائد عليها كالنوم (فصل)
~~فأما شرب الدواء المباح الذي يزيل العقل فإن كان لا يدوم كثيرا فهو
~~كالإغماء وإن تطاول فهو كالمجنون، وأما ما فيه السموم من الأدوية فإن كان
~~الغالب من إستعماله الهلاك أو الجنون لم يجز وإن كان الغالب منه السلامة
~~ويرجى نفعه أبيح شربه في الظاهر لدفع ما هو أخطر منه كغيره من الأدوية
~~ويحتمل أن يحرم ms0288 لأن فيه تعرضا للهلاك أشبه ما لو لم يرد به التداوي، والأول
~~أصح فإن قلنا يحرم شربه فهو كالمحرمات من الخمر ونحوه وإن قلنا يباح فهو
~~كالمباحات فيما ذكرنا والله أعلم (مسألة) (ولا تجب على كافر ولا مجنون ولا
~~تصح منهما) اختلف أهل العلم في خطاب الكفار بفروع الإسلام وعن أحمد رحمه
~~الله فيه روايتان مع إجماعهم على أنها لا تصح منه في حال كفره ولا يجب عليه
~~قضاؤها بعد إسلامه إذا كان أصليا وقد قال تعالى (قل للذين كفروا إن ينتهوا
~~يغفر لهم ما قد سلف) ولأنه قد أسلم خلق كثير في عصر النبي صلى الله عليه
~~وسلم وبعده فلم يأمر أحدا بقضاء ولأن في إيجاب القضاء عليه تنفيرا عن
~~الإسلام فعفي عنه، وأما المرتد فذكر أبو إسحاق بن شاقلا في وجوب القضاء
~~عليه روايتين (إحداهما) لا يلزمه وهو ظاهر كلام الخرقي فعلى هذا لا يلزمه
~~قضاء ما ترك
PageV01P378
### || CHECK [مسألة: وإن طهرت في اثناء عادتها إغتسلت وصلت فإن عاودها
~~الدم في العادة، فهل تلتفت إليه؟ على روايتين]
# في حال كفره ولا في حال إسلامه قبل ردته وإن كان قد حج لزمه استئنافه لأن
~~عمله قد حبط بكفره بدليل قوله تعالى (لئن أشركت ليحبطن عملك) فصار كالكافر
~~الأصلي في جميع أحكامه (والثانية) يلزمه قضاء ما ترك من العبادات في حال
~~كفره وإسلامه قبل ردته ولا يجب عليه إعادة الحج لأن العمل إنما يحبط
~~بالإشراك مع الموت لقوله تعالى (ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر
~~فأولئك حبطت أعمالهم) وهذا مذهب الشافعي ولأن المرتد أقر بوجوب العبادات
~~عليه واعتقد ذلك وقدر على التسبب إلى آدائها فلزمه كالمحدث، وذكر القاضي
~~رواية ثالثة أنه لا قضاء عليه لما ترك في حال ردته وعليه قضاء ما ترك في
~~إسلامه قبل الردة لأنه كان واجبا عليه قبل الردة فبقي الوجوب.
# قال وهذا
# المذهب هو اختيار ابن حامد وعلى هذا لا يلزمه استئناف الحج لأن ذمته برئت
~~منه بفعله قبل الردة فلم تشتغل به ms0289 بعد ذلك كالصلاة ولأن الردة لو أبطلت حجه
~~أبطلت سائر عباداته المفعولة قبل ردته وهذا أولى إن شاء الله تعالى.
# فأما المجنون فلا تصح منه الصلاة لأنه ليس من أهل التكليف أشبه الطفل ولا
~~تجب عليه في حال جنونه ولا يلزمه قضاؤها إلا أن يفيق في وقت الصلاة لا نعلم
~~في ذلك خلافا.
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن ثلاثة: عن النائم حتى
~~يستيقظ، وعن لصبي حتى يشب، وعن المعتوه حتى يعقل " رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن PageV01P379
~~(مسألة) (وإذا صلى الكافر حكم بإسلامه) لقوله صلى الله عليه وسلم " من صلى
~~صلاتنا، واستقبل قبلتنا، فله مالنا وعليه ما علينا " وقال صلى الله عليه
~~وسلم " بيننا وبينهم الصلاة " فجعل الصلاة حدا فمن أتى بها ينبغي أن يدخل
~~في حد الإسلام ولأنها أحد مباني الإسلام المختصة به فإذا فعلها حكم بإسلامه
~~كالشهادتين (مسألة) (ولا تجب على صبي وعنه أنها تجب على من بلغ عشرا) ظاهر
~~المذهب أن الصلاة لا تجب على الصبي حتى يبلغ لما ذكرنا من الحديث، وفيه
~~رواية أخرى أنها تجب على من بلغ عشرا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " مروا
~~الصبي بالصلاة لسبع واضربوه عليها لعشر وفرقوا بينهم في المضاجع " رواه أبو
~~داود - أمر بعقوبته ولا تشرع العقوبة إلا لترك الواجب ولأن حد الواجب ما
~~عوقب على تركه، والأول أصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن
~~ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ " ولأنه صبي فلم تجب عليه كالصغير ولأن الصبي ضعيف
~~العقل والبنية ولا بد من ضابط يضبط الحد الذي تتكامل فيه بنيته وعقله فإنه
~~يتزايد تزايدا خفي التدريج فلا يعلم بنفسه.
# والبلوغ ضابط لذلك ولهذا تجب به الحدود ويتعلق به أكثر أحكام التكليف
~~فكذلك الصلاة، فأما التأديب ههنا فهو كالتأديب على تعلم الخط والقرآن
~~والصناعة ليعتادها ويتمرن عليها.
# ولا فرق بين الذكر والأنثى فيما ذكرنا، ولا خلاف في أنها تصح من الصبي
~~العاقل ويشترط لصحة صلاته من يشترط لصحة صلاة ms0290 الكبير إلا في السترة فإن
~~قوله صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار " يدل على
# صحتها بدون الخمار PageV01P380
~~(مسألة) (ويؤمر بها لسبع ويضرب على تركها لعشر) وهذا قول مكحول والاوزاعي
~~وإسحاق وابن المنذر للخبر، وقال ابن عمر وابن سيرين إذا عرف يمينه من يساره
~~لأنه يروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن ذلك فقال " إذا عرف
~~يمينه من شماله فمروه بالصلاة " رواه أبو داود وقال مالك والنخعي: يؤمر إذا
~~ثغر، وقال عروة إذا عقل، قال القاضي يجب على ولي الصبي تعليمه الطهارة
~~والصلاة وأمره بها إذا بلغ سبع سنين وتأديبه عليها إذا بلغ عشر سنين لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر بذلك وظاهر الأمر الوجوب وهذا الأمر والتأديب
~~في حق الصبي لتمرينه عليها كي يألفها ويعتادها فلا يتركها عند البلوغ
~~(مسألة) (فإن بلغ في أثنائها أو بعدها في وقتها لزمه إعادتها) وهذا قول أبي
~~حنيفة، وقال الشافعي لا تلزمه في الموضعين لأنه أدى وظيفة الوقت فلم تلزمه
~~إعادتها كالبالغ ولنا أنه صلاها قبل وجوبها وسببه فلم تجزه عما وجد سبب
~~وجوبها كما لو صلى قبل الوقت ولأنها نافلة في حقه لم تجزه كما لو نواها
~~نفلا، ولأنه بلغ في وقت العبادة بعد فعلها فلزمه إعادتها كالحج (مسألة)
~~(ولا يحل لمن وجبت عليه الصلاة تأخيرها عن وقتها إلا لمن ينوي الجمع أو
~~لمشتغل بشرطها) وذلك لما روى أبو قتادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " أما أنه ليس في النوم تفريط إنما التفريط على من لم يصل الصلاة حتى
~~يجئ وقت الصلاة الأخرى " أخرجه مسلم فسماه تفريطا.
# وعن سعد PageV01P381
~~أنه قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن (الذين هم عن صلاتهم ساهون)
~~قال " إضاعة الوقت " توعدهم على ذلك فدل على وجوبه هذا إذا كان ذاكرا لها
~~قادرا على فعلها، فأما من نوى الجمع لعذر جاز له تأخير الأولى إلى وقت
~~الثانية لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله ms0291 وكذلك المشتغل بشرطها لا يأثم
~~لأن الصلاة لا تصح بدونه إذا قدر عليه فمتى كان شرطا مقدورا عليه وجب عليه
~~الإشتغال بتحصيله ولم يأثم بالتأخير في مدة تحصيله كالمشتغل بالوضوء والغسل
# (مسألة) (فمن جحد وجوبها كفر) متى جحد وجوب الصلاة نظرنا فإن كان جاهلا
~~به وهو ممن يجهل مثله ذلك كحديث الإسلام والناشئ ببادية عرف وجوبها لم يحكم
~~بكفره لأنه معذور، وإن كان ممن لا يجهل ذلك كالناشئ بين المسلمين في
~~الأمصار لم يقبل منه إدعاء الجهل وحكم بكفره لأن أدلة الوجوب ظاهرة في
~~الكتاب والسنة والمسلمون يفعلونها على الدوام فلا يخفى وجوبها عليه فلا
~~يجحدها إلا تكذيبا لله ورسوله صلى الله عليه وسلم وإجماع الأمة فهذا يصير
~~مرتدا حكمه حكم سائر المرتدين عن الإسلام، قال شيخنا ولا أعلم في هذا
~~خلافا، وإن تركها لمرض أو عجز عن أركانها أعلم أن ذلك لا يسقط الصلاة وإنه
~~يجب عليه أن يصلي على حسب طاقته (مسألة) (وإن تركها تهاونا لا جحودا دعي
~~إلى فعلها، فإن أبى حتى تضايق وقت التي بعدها وجب قتله وعنه لا يجب حتى
~~يترك ثلاثا ويضيق وقت الرابعة) وجملته أن من ترك الصلاة تهاونا وكسلا مع
~~اعتقاد وجوبها دعي إلى فعلها وهدد فقيل له: صل وإلا قتلناك فإن لم يصل حتى
~~تضايق وقت
PageV01P382
### || CHECK [مسألة: والصفرة والكدرة في أيام الحيض من الحيض]
# التي بعدها وجب قتله في إحدى الروايتين واختيار ابن عقيل وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه إذا ترك الأولى لم نعلم أنه عزم على تركها إلا بخروج الوقت
~~فإذا خرج علمنا أنه تركها ولا يجب قتله بها لأنها فائتة فإذا ضاق وقت
~~الثانية وجب قتله، وقال ابو إسحاق بن شاقلا إن كان الترك للصلاة إلى صلاة
~~لا تجمع معها كالفجر إلى الظهر والعصر إلى المغرب وجب قتله، وإن كانت تجمع
~~معها كالظهر إلى العصر والمغرب إلى العشاء فلا يقتل لأن وقتهما وقت واحد في
~~حال العذر ولأن الوقتين كالوقت الواحد عند بعض العلماء، قال شيخنا وهذا قول ms0292
~~حسن (والرواية الثانية) لا يقتل حتى يترك ثلاث صلوات ويضيق وقت الرابعة.
# قال أحمد رحمه الله لئلا تكون شبهة لأنه قد يترك الصلاة والصلاتين
~~والثلاث لشبهة فإذا رأيناه ترك الرابعة علمنا أنه عزم على تركها وانتفت
~~الشبهة فيجب قتله، والصحيح الأول وقد نص أحمد فيمن ترك صلاة الفجر عامدا
~~حتى وجبت عليه أخرى يستتاب فإن تاب وإلا ضربت عنقه لأنه قد وجد الترك وليس
~~تقديرها بثلاث أولى من تقديرها بأربع وخمس وهو مذهب مالك والشافعي، وقال
~~الزهري يسجن ويضرب، وقال أبو حنيفة لا يقتل لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا يحل دم امرئ مسلم إلا
# باحدى ثلاث كفر بعد إيمان، أو زنا بعد إحصان أو قتل نفس بغير حق " ولم
~~يوجد من هذا أحد الثلاثة وقال صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أقاتل الناس
~~حتى يقولوا لا إله إلا الله فاذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم الا
~~بحقها " متفق عليهما ولأنه أحد الفروع فلا يقتل بتركه كالحج ولأن الأصل
~~تحريم الدم فلا تثبت الإباحة إلا بنص أو معناه والأصل عدمه PageV01P383
~~ولنا قوله تعالى (اقتلوا المشركين - إلى قوله - فإن تابوا وأقاموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم) فأباح قتلهم حتى يتوبوا من الكفر ويقيموا
~~الصلاة ويؤتوا الزكاة فمتى ترك الصلاة لم يأت بشرط التخلية فتبقى إباحة
~~القتل وقال صلى الله عليه وسلم " من ترك الصلاة متعمدا برئت منه ذمة الله
~~ورسوله صلى الله عليه وسلم " رواه الإمام أحمد وهذا يدل على إباحة قتله
~~وقال صلى الله عليه وسلم " بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة " رواه مسلم
~~وقال " نهيت عن قتل المصلين " ولأنها ركن من أركان الإسلام لا تدخله
~~النيابة فوجب أن يقتل تاركه كالشهادة وحديثهم حجة لنا لأن الخبر الذي
~~رويناه يدل على أن تركها كفر والحديث الآخر إستثنى منه " إلا بحقها "
~~والصلاة من حقها ثم أن أحاديثنا خاصة تخص عموم ما ذكروه وقياسهم على الحج
~~لا يصح لإختلاف الناس في جواز تأخيره (مسألة) (ولا يقتل حتى يستتاب ثلاثا
~~فإن تاب ms0293 وإلا قتل بالسيف) لا يقتل تارك الصلاة حتى يستتا ثلاثة أيام ويضيق
~~عليه ويدعى في وقت كل صلاة إلى فعلها لأنه قتل لترك واجب فتقدمته الاستتابة
~~كقتل المرتد ويقتل بالسيف لقوله صلى الله عليه وسلم " إذا قتلتم فأحسنوا
~~القتلة " الحديث (مسألة) (وهل يقتل حدا أو لكفره؟ على روايتين) إحداهما
~~يقتل لكفره كالمرتد فلا يغسل ولا يكفن ولا يصلى عليه ولا يدفن بين المسلمين
~~اختارها أبو إسحاق بن شاقلا وابن عقيل وابن حامد وبه قال الحسن والنخعي
~~والشعبي والاوزاعي وابن المبارك واسحاق ومحمد بن الحسن لقول رسول الله
PageV01P384
### || CHECK [مسألة: ومن كانت ترى يوما دما ويوما طهرا فإنها تضم الدم إلى
~~الدم فيكون حيضا والباقي طهرا إلا أن يجاوز أكثر الحيض فتكون مستحاضة]
# صلى الله عليه وسلم " بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة " رواه مسلم.
# وعن بريدة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " العهد الذي بيننا
~~وبينهم الصلاة فمن تركها فقد كفر " رواه الإمام أحمد والنسائي والترمذي
# وقال حديث حسن صحيح، وقال صلى الله عليه وسلم " أول ما مفقدون من دينكم
~~الأمانة وآخر ما تفقدون الصلاة " قال أحمد كل شئ ذهب آخره لم يبق منه شئ.
# وقال عمر رضي الله عنه لا حظ في الإسلام لمن ترك الصلاة، وقال علي رضي
~~الله عنه: من لم يصل فهو كافر، قال عبد الله بن شقيق لم يكن أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يرون شيئا من الأعمال تركه كفر غير الصلاة.
# ولأنها عبادة يدخل بفعلها في الإسلام فيخرج بتركها منه كالشهادة
~~(والرواية الثانية) يقتل حدا مع الحكم بإسلامه كالزاني المحصن وهذا اختيار
~~أبي عبد الله بن بطة وأنكر قول من قال إنه يكفر وذكر أن المذهب على هذا لم
~~يجد خلافا فيه وهو قول أكثر الفقهاء منهم أبو حنيفة ومالك والشافعي لقول
~~البني صلى الله عليه وسلم " ان الله حرم على النار من قال لا إله إلا الله
~~يبتغي بذلك وجه الله " وعن عبادة بن الصامت قال: سمعت رسول الله ms0294 صلى الله
~~عليه وسلم يقول " من شهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله وأن
~~عيسى عبد الله وكلمته ألقاها إلى مريم وروح منه وأن الجنة حق وأن النار حق
~~أدخله الله الجنة على ما كان من عمل " وعن أنس أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " يخرج من النار من قال لا إله إلا الله وكان في قلبه من الخير ما
~~يزن برة " متفق عليهن.
# وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لكل PageV01P385
~~نبي دعوة مستجابة فتعجل كل نبي دعوته وأني أختبأت دعوتي شفاعة لأمتي يوم
~~القيامة فهي نائلة إن شاء الله من مات من أمتي لا يشرك بالله شيئا " رواه مسلم.
# وعن عبادة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " خمس صلوات كتبهن الله على
~~العبد في اليوم والليلة فمن حافظ عليهن كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة.
# ومن لم يأت بهن لم يكن له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء أدخله الجنة
~~" ولو كان كافرا لم يدخله في المشيئة، وروي عن حذيفة أنه قال: يأتي على
~~الناس زمان لا يبقى معهم من الإسلام إلا قول لا إله إلا الله.
# فقيل له وما ينفعهم؟ قال ينجيهم من النار لا أبا لك.
# وقال صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله " رواه
~~الخلال ولأن ذلك إجماع المسلمين فاننا لا نعلم في عصر من الأعصار احدا من
~~تاركي الصلاة ترك تغسيله والصلاة عليه ولا منع ميراث موروثه ولا فرق بين
~~الزوجين لترك الصلاة من أحدهما مع كثرة تاركي الصلاة ولو كفر لثبتت هذه
~~الأحكام ولا نعلم خلافا بين
# المسلمين أن تارك الصلاة يجب عليه قضاؤها مع اختلافهم في المرتد، وأما
~~الأحاديث المتقدمة فهي على وجه التغليظ والتشبيه بالكفار لا على الحقيقة
~~كقوله صلى الله عليه وسلم " سباب المسلم فسوق، وقتاله كفر " وقوله " من قال
~~لأخيه يا كافر فقد باء بها أحدهما " وقوله " من حلف بغير ms0295 الله فقد أشرك "
~~وقوله صلى الله عليه وسلم " كفر بالله تبرؤ من نسب وإن دق " وأشباه هذا مما
~~أريد به التشديد في الوعيد، (قال شيخنا) رحمه الله وهذا أصوب القولين والله
~~أعلم (فصل) ومن ترك شرطا مجمعا عليه أو ركنا كالطهارة والركوع والسجود فهو
~~كتاركها حكمه PageV01P386
~~حكمه لأن الصلاة مع ذلك وجودها كعدمها فإما الأركان المختلف فيها كإزالة
~~النجاسة وقراءة الفاتحة والإعتدال عن الركوع فإن تركه معتقدا جوازه فلا شئ
~~عليه وإلا لزمته الإعادة ولا يقتل بحال لأنه مختلف فيه فلم يتعلق به حد
~~كالمتزوج بغير ولي وسارق مال فيه شبهة وقال ابن عقيل لا بأس بوجوب قتله كما
~~نحده بفعل ما يوجب الحد على مذهبه والله أعلم (باب الأذان والإقامة) أصل
~~الأذان في اللغة الإعلام.
# قال الله تعالى (وأذان من الله ورسوله) أي إعلام وقال الشاعر * آذنتنا
~~ببينها أسماء * أي أعلمتنا والأذان للصلاة إعلام بوقتها والأذان الشرعي هو
~~اللفظ المعلوم المشروع في أوقات الصلاة (فصل) وفيه فضل عظيم لما روى أبو
~~هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لو يعلم الناس ما في النداء
~~والصف الأول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه لاستهموا عليه " متفق عليه،
~~وعن معاوية ابن أبي سفيان قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~المؤذنون أطول الناس أعناقا يوم القيامة " رواه مسلم وعن ابن عباس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " من أذن سبع سنين محتسبا كتب PageV01P387
~~الله له براءة من النار رواه ابن ماجه وعن ابن عمر قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " ثلاثة على كثبان المسك يوم القيامة رجل أم قوما وهم به
~~راضون، ورجل يؤذن في كل يوم خمس صلوات وعبد أدى
# حق الله وحق مواليه " رواه أحمد والترمذي، وعن البراء بن عازب أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إن الله وملائكته يصلون على الصف الأول المقدم
~~والمؤذن يغفر له بمد صوته ويصدقه من سمعه من رطب ويابس وله مثل أجر من صلى ms0296
~~معه " رواه الإمام أحمد والنسائي (فصل) قال القاضي الآذان أفضل من الامامة
~~وهذاحدى الروايتين عن أحمد وهو اختيار ابن أبي موسى وجماعة من أصحابنا وهذا
~~مذهب الشافعي لما ذكرنا من الأخبار في فضيلته ولما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " الإمام ضامن والمؤذن مؤتمن اللهم أرشد الأئمة
~~وأغفر للمؤذنين " رواه الإمام أحمد وأبو داود والترمذي والأمانة أعلى من
~~الضمان والمغفرة أعلى من الإرشاد (والرواية الثانية) الإمامة أفضل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم تولاها بنفسه وخلفاؤه من بعده ولا يختارون إلا
~~الأفضل ولان الامامة يختار لها من هو أكمل حالا وأفضل وإعتبار فضلته دليل
~~على فضيلة منزلته ومن نصر الرواية الأولى قال إنما لم يتوله النبي صلى الله
~~عليه وسلم وخلفاؤه لضيق وقتهم عنه ولهذا قال عمرو: لولا الخليفاء لأذنت
~~والله أعلم (مسألة) (وهما مشروعان للصلوات الخمس دون غيرها للرجال دون
~~النساء) أجمعت الأمة على أن الأذان والإقامة مشروع للصلوات الخمس ولا
~~يشرعان لغير الصلوات الخمس لأن المقصود منه الإعلام بوقت المفروضة على
~~الأعيان وهذا لا يوجد في غيرها، والأصل في الآذان ما روي عن أنس PageV01P388
~~ابن مالك رضي الله عنه قال: لما كثر الناس ذكروا أن يعلموا لوقت الصلاة بشئ
~~يعرفونه فذكروا أن يوروا نارا أو يضربوا ناقوسا فأمر بلال أن يشفع الأذان
~~ويوتر الإقامة، متفق عليه وعن عبد الله ابن زيد بن عبد ربه رضي الله عنه
~~قال ما أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بالناقوس يعمل ليضرب به لجمع
~~الناس للصلاة طاف بي وأنا نائم رجل يحمل ناقوسا في يده فقلت يا عبد الله
~~أتبيع الناقوس؟ قال: وما تصنع به؟ قلت ندعوا به إلى الصلاة قال أفلا أدلك
~~على ما هو خير من ذلك؟ فقلت بلى قال فقال تقول: الله اكبر، الله اكبر، الله
~~اكبر، الله أكبر، أشهد ان لا إله إلا الله، أشهد ان لا إله إلا الله، أشهد
~~أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا رسول الله، حي على الصلاة، ms0297 حي على
~~الصلاة، حي على الفلاح، حي على الفلاح، الله اكبر، الله أكبر، لا إله إلا
~~الله، ثم أستأخر عني غير بعيد ثم
# قال ثم تقول إذا أقمت الصلاة، الله اكبر الله أكبر، أشهد ان لا إله إلا
~~الله أشهد أن محمدا رسول الله، حي عى الصلاة حي على الفلاح، قد قامت الصلاة
~~قد قامت الصلاة الله اكبر الله أكبر لا إله إلا الله، فلما أصبحت أتيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته بما رأيت فقال " أنها لرؤيا حق إن شاء
~~الله فقم مع بلال فألق عليه ما رأيت فليؤذن به فإنه أندى صوتا منك " فقمت
~~مع بلال فجعلت ألقيه عليه ويؤذن به، قال فسمع عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~وهو في بيته فخرج يجر رداءه يقول والذي بعثك بالحق يا رسول الله لقد رأيت
~~مثل الذي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " فلله الحمد " أخرجه الإمام
~~أحمد وأبو داود وهذا لفظه وابن ماجة وأخرج الترمذي بعضه وقال حديث حسن صحيح PageV01P389
~~(فصل) وليس على النساء اذان ولا إقامة كذلك قال ابن عمر وأنس وسعيد بن
~~المسيب والحسن وابن سيرين والثوري ومالك وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم.
# واختلفوا هل يسن لهن ذلك؟ فروي عن أحمد أن فعلن فلا بأس وإن لم يفعلن فجائز.
# وقال القاضي هل تستحب لها الإقامة؟ على روايتين، وعن جابر أنها تقيم وبه
~~قال عطاء ومجاهد والاوزاعي، وقال الشافعي إن أذن وأقمن فلا بأس، وعن عائشة
~~أنها كانت تؤذن وتقيم وبه قال إسحاق وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أذن لأم ورقة أن يؤذن لها ويقام وتؤم نساء أهل دارها إلا أن هذا الحديث
~~يرويه الوليد بن جميع وقد قال ابن حبان لا يحتج بحديثه ووثقه يحيى بن معين،
~~وروي عنه لا يشرع لها ذلك لما روى النجاد بإسناده عن أسماء بنت يزيد قالت
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ليس على النساء اذان ولا إقامة "
~~ولأن الأذان يشرع ms0298 له رفع الصوت ولا يشرع لها ولا تشرع لها الإقامة لأن من
~~لا يشرع له الأذان لا تشرع له الإقامة كغير المصلي وكالمسبوق (مسألة) قال
~~(وهما فرض على الكفاية إن اتفق أهل بلد على تركهما قاتلهم الإمام) كذلك
~~ذكره أبو بكر بن عبد العزيز وهو قول أكثر الأصحاب وبعض أصحاب مالك وبه قال
~~عطاء ومجاهد، قال إبن المنذر الأذان والإقامة واجبان على كل جماعة في الحضر
~~والسفر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به مالك بن الحويرث وصاحبه والأمر
~~يقتضي الوجوب.
# وداوم عليه هو وخلفاؤه وأصحابه PageV01P390
~~ولأنه من شعائر الإسلام الظاهرة فكان فرضا كالجهاد فعلى هذا إذا قام به من
~~تحصل به الكفاية سقط عن الباقين كسائر فروض الكفايات وإن اتفقوا على تركه
~~أثموا كلهم، ولأن بلالا كان يؤذن للنبي صلى الله عليه وسلم فيكتفي به، وإن
~~اتفق أهل البلد على تركه قاتلهم الإمام عليه لأنه من شعائر الإسلام الظاهرة
~~فقوتلوا عليه كصلاة العيدين، وظاهر كلام الخرقي أن الأذان سنة غير واجب
~~لأنه قال فإن صلى بلا اذان ولا إقامة كرهنا له ذلك فجعله مكروها وهو قول
~~أبي حنيفة والشافعي لأنه دعاء إلى الصلاة فأشبه قوله: الصلاة جامعة، وقال
~~ابن أبي موسى الأذان سنة في إحدى الروايتين إلا أذان الجمعة حين يصعد
~~الإمام فإنه واجب، وعلى كلا القولين إذا صلى بغير اذان ولا إقامة كره له
~~ذلك لما ذكرنا وصحت صلاته لما روي عن علقمة والاسود أنهما قالا دخلنا علي
~~عبد الله فصلى بنا بلا اذان ولا إقامة.
# رواه الأثرم قال شيخنا ولا أعلم أحدا خالف في ذلك إلا عطاء قال من نسي
~~الإقامة يعيد ونحوه عن الأوزاعي، والصحيح إن شاء الله قول الجمهور لما
~~ذكرنا ولأن الإقامة أحد الأذانين فلم يفسد تركها كالأخر (فصل) ومن أوجب
~~الأذان من أصحابنا إنما أوجبه على أهل المصر فأما غير أهل المصر من
~~المسافرين فلا يجب عليهم كذلك ذكره القاضي، وقال مالك انما يجب النداء في
~~مساجد الجماعة التي يجتمع فيها للصلاة، ms0299 وذلك لأن الأذان إنما شرع في الأصل
~~للإعلام بالوقت ليجتمع الناس إلى الصلاة PageV01P391
~~ويدركوا الجماعة، ويحتمل أن يجب في السفر للجماعة وهو قول ابن المنذر لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر به بلالا في السفر وقال لمالك بن الحويرث
~~ولابن عم له " إذا سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما أكبركما " متفق عليه وهذا
~~ظاهر في وجوبه، ويكفي مؤذن في المصر إذا كان يسمعهم ويجتزئ بقيتهم
~~بالإقامة، قال أحمد في الذي يصلي في بيته يجزئه أذان المصر وهو قول أصحاب
~~الرأي، وقال مالك والاوزاعي تكفيه الإقامة، وقال الحسن وابن سيرين إن شاء
~~أقام لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي علمه الصلاة " إذا أردت الصلاة
~~فأحسن الوضوء ثم استقبل القبلة وكبر " وفي لفظ رواه النسائي
# " فأقم ثم كبر " وقد ذكرنا حديث ابن مسعود (فصل) والأفضل لكل مصل أن يؤذن
~~ويقيم إلا أنه إن كان يصلي قضاء أو في غير وقت الأذان لم يجهر به، وإن كان
~~في الوقت في بادية أو نحوها إستحب له الجهر بالأذان لقول أبي سعيد: إذا كنت
~~في غنمك أو بادينك فأذنت بالصلاة فارفع صوتك بالنداء فإنه لا يسمع مدى صوت
~~المؤذن جن ولا أنس ولا شئ إلا شهد له يوم القيامة، قال أبو سعيد سمعته من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه البخاري.
# وعن أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يغير إذا طلع الفجر.
# وكان إذا سمع أذانا أمسك والا أغار فسمع رجلا يقول: الله اكبر الله أكبر
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " على الفطرة " فقال أشهد أن لا إله إلا
~~الله أشهد ان لا إله إلا الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " خرجت من
~~النار " فنظر فإذا صاحب معز: رواه مسلم PageV01P392
~~(فصل) ويستحب الآذان في السفر وللراعي وأشباهه في قول أكثر أهل العلم وكان
~~ابن عمر يقيم لكل صلاة إقامة إلا الصبح فإنه يؤذن لها ويقيم وكان يقول إنما
~~الأذان على الإمام والأمير الذي يجمع الناس (وعنه) ms0300 أنه كان لا يقيم الصلاة
~~في أرض تقام فيها الصلاة.
# وعن علي رضي الله عنه أن شاء أذن وأقام وإن شاء أقام وبه قال الثوري،
~~وقال الحسن تجزئه الإقامة وقال إبراهيم في المسافرين وإذا كانوا رفاقا
~~أذنوا وأقاموا وإن كان وحده أقام الصلاة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يؤذن له في الحضر والسفر وأمر به مالك بن الحويرث وصاحبه وما نقل عن
~~السلف في هذا فالظاهر أنهم أرادوا وحده كما قال إبراهيم النخعي في كلامه
~~والأذان مع ذلك أفضل لما ذكرنا من حديث أبي سعيد وحديث أنس وروى عقبة بن
~~عامر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " يعجب ربك من راعي غنم
~~في رأس الشظية للجبل يؤذن بالصلاة ويصلي فيقول الله عز وجل إنظروا إلى عبدي
~~هذا يؤذن ويقيم الصلاة يخاف مني قد غفرت لعبدي وأدخلته الجنة " رواه
~~النسائي.
# والصلاة في الأذان على أربعة أضرب ما يشرع لها الأذان والإقامة وهي الفرض
~~المؤداة من الصلوات الخمس، وصلاة يقيم لها ولا يؤذن وهي الثانية من صلاتي
~~الجمع وما بعد الأولى من الفوائت، وصلاة لا يؤذن لها ولا يقيم لكن ينادي
~~لها: اللاة جامعة: وهي العيدان والكسوف والاستسقاء،
# وصلاة لا يؤذن لها أصلا وهي صلاة الجنازة PageV01P393
~~(مسألة) (ولا يجوز أخذ الأجرة عليهما في أظهر الروايتين) وهو قول ابن
~~المنذر وكرهه القاسم ابن عبد الرحمن والاوزاعي وأصحاب الرأي لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لعثمان بن أبي العاص " وإتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه
~~أجرا " رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن ولأنه
~~قربة لفاعله لا يصح إلا من مسلم فلم يجز أخذ الأجرة عليه كالإمامة وروى عن
~~أحمد أنه يجوز أخذ الأجرة عليه ورخص فيه مالك وقال لا بأس به لأنه عمل
~~معلوم يجوز أخذ الرزق عليه أشبه سائر الأعمال (مسألة) (فإن لم يوجد متطوع
~~بهما رزق الامام من بيت المال من يقوم بهما) لا نعلم خلافا في جواز أخذ
~~الرزق عليه ms0301 وهو قول الأوزاعي والشافعي لأن بالمسلمين إليه حاجة وقد لا يوجد
~~متطوع به فإذا لم يدفع الرزق فيه تعطل ويرزقه الإمام من الفئ لأنه المعد
~~للمصالح فهو كأرزاق القضاة والغزاة وقال الشافعي لا يرزق المؤذن إلا من خمس
~~الخمس سهم النبي صلى الله عليه وسلم حكاه ابن المنذر فأما إن وجد متطوع به
~~لم يرزق غيره لعدم الحاجة إليه والله أعلم (مسألة) (وينبغي أن يكون المؤذن
~~صيتا أمينا عالما بالأوقات) وجملة ذلك أنه يستحب أن يكون المؤذن صيتا لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن زيد " ألقه على بلال فإنه أندى صوتا
~~منك " واختار أبا محظورة للأذان لكونه صيتا ولأنه أبلغ في الإعلام المقصود
~~بالأذان (قال شيخنا) ويستحب أن يكون حسن الصوت لأنه أرق لسامعه وأن يكون
~~عدلا أمينا لأنه مؤتمن يرجع إليه PageV01P394
~~في الصلاة والصيام فلا يؤمن أن يغرهم بأذانه إذا لم يكن كذلك.
# وقد روي عن أبي محذورة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أمناء
~~الناس على صلاتهم وسحورهم المؤذنون " رواه البيهقي من رواية يحيى بن عبد
~~الحميد وفيه كلام ولأنه يؤذن على موضع عال فلا يؤمن منه النظر إلى العورات،
~~وأن يكون عالما بالأوقات ليتحراها فيؤذن في أولها ولأنه إذا لم يكن عالما
~~لا يؤمن منه الغلط والخطأ.
# ويستحب أن يكون بصيرا لأن الأعمى لا يعرف الوقت فربما غلط.
# وكره أذان الأعمى ابن مسعود وابن الزبير وعن ابن عباس أنه كره إقامته وإن
~~أذن صح أذانه لأن ابن أم مكتوم كان يؤذن للنبي صلى الله عليه وسلم قال ابن
~~عمر وكان رجلا أعمى لا ينادي حتى قال له أصبحت أصبحت رواه البخاري، ويستحب
~~أن يكون معه بصير كما كان ابن أم مكتوم يؤذن بعد بلال، وإن أذن الجاهل أيضا
~~صح لانه ذا صح أذان الأعمى فالجاهل أولى.
# (مسألة) (فإن تشاح فيه نفسان قدم أفضلهما في ذلك، ثم أفضلهما في دينه
~~وعقله) متى تشاح نفسان في الأذان قدم أفضلهما في الخصال المذكورة لأن النبي ms0302
~~صلى الله عليه وسلم قدم بلالا علي عبد الله ابن زيد لكونه أندى صوتا منه
~~وقدم أبا محذورة لصوته، وقسنا عليه سائر الخصال فإن إستويا في هذه الخصال
~~قدم أفضلهما في دينه وعقله لما روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " ليؤذن لكم خياركم وليؤمكم أقرؤكم " رواه أبو داود وابن ماجة.
# فإن استويا قدم من يختاره الجيران PageV01P395
~~لأن الأذان لاعلامهم فكان لرضاهم أثر في التقديم ولأنهم أعلم بمن يبلغهم
~~صوته ومن هو أعف عن النظر فإن تساويا من جميع الجهات أقرع بينهما لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول ثم لم
~~يجدوا إلا أن يستهموا عليه لأستهموا " ولما تشاح الناس في الأذان يوم
~~القادسية أقرع بينهم سعد (مسألة) (والأذان خمسة عشر كلمة لا ترجيع فيه) هذا
~~اختيار أبي عبد الله رحمه الله كما جاء في حديث عبد الله بن زيد الذي
~~رويناه، وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي وإسحاق وابن المنذر وقال مالك
~~والشافعي ومن تبعهما من أهل الحجاز: الأذان المسنون أذان أبي محذورة وهو
~~كما وصفنا في حديث عبد الله بن زيد ويزيد فيه الترجيع وهو أن يذكر
~~الشهادتين مرتين مرتين يخفض بذلك ثم يعيدهما رافعا بهما صوته إلا أن مالكا
~~قال التكبير في أوله مرتان حسب، فيكون الأذان عنده سبعة عشر كلمة وعند
~~الشافعي تسعة عشر كلمة واحتجوا بما روي أبو محذورة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لقنه الأذان وألقاه عليه فقال له " تقول أشهد ان لا إله الله، أشهد ان
~~لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا رسول الله، تخفض
~~بها صوتك ثم ترفع صوتك بالشهادة أشهد ان لا إله إلا
# الله، أشهد ان لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا
~~رسول الله " ثم ذكر سائر الأذان أخرجه مسلم، واحتج مالك قال: كان الأذان
~~الذي يؤذن به أبو محذورة: الله اكبر الله أكبر، أشهد ان لا ms0303 إله إلا الله.
# رواه مسلم PageV01P396
~~ولنا ما ذكرنا من حديث عبد الله بن زيد وهو أولى لأن بلالا كان يؤذن به مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حضرا وسفرا وأقره النبي صلى الله عليه وسلم
~~عليه بعد أذان أبي محذورة، قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل إلى أي
~~الأذان تذهب؟ قال إلى أذان بلال، قيل له أليس حديث أبي محذورة بعد حديث عبد
~~الله بن زبد لأن حديث أبي محذورة بعد فتح مكة؟ فقال أليس قد رجع النبي صلى
~~الله عليه وسلم الى المدينة فأقر بلالا على أذان عبد الله بن زيد؟ ويحتمل
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أمر أبا محذورة بذكر الشهادتين سرا ليحصل
~~له الإخلاص بهما فإنه في الإسرار أبلغ، وخص أبا محذورة بذلك لأنه لم يكن
~~مقرا بهما حينئذ فإن الخبر أنه كان مستهزئا يحكي أذان مؤذن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فسمع النبي صلى الله عليه وسلم صوته فدعاه فأمره بالأذان
~~قال ولا شئ عندي أبغض من النبي صلى الله عليه وسلم ولا مما يأمرني به، فقصد
~~النبي صلى الله عليه وسلم نطقه بالشهادتين سرا ليسلم بذلك وهذا لا يوجد في
~~غيره، ودليل هذا الإحتمال كون النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر به بلالا
~~ولا غيره ممن هو ثابت الإسلام (مسألة) (والإقامة إحدى عشرة كلمة فإن رجع في
~~الاذان أوثنى في الإقامة فلا بأس) وجملة ذلك أن الإقامة المختارة عند
~~إمامنا رحمه الله إقامة بلال التي ذكرنا في حديث عبد الله بن PageV01P397
~~زيد وهي الله اكبر، الله أكبر، أشهد ان لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا
~~رسول الله، حي على الصلاة، حي على الفلاح، قد قامت الصلاة، قد قامت الصلاة،
~~الله اكبر الله أكبر لا إله إلا الله وبهذا قال الأوزاعي وأهل الشام ويحيى
~~بن يحيى وأبو ثور وإسحاق والشافعي وأصحابه وأهل مكة، وقال الثوري وأصحاب
~~الرأي: الإقامة مثل الأذان وتزيد " قد قامت الصلاة مرتين " لما روي عن عبد ms0304
~~الله بن زيد قال كان أذان رسول الله صلى الله عليه وسلم شفعا شفعا في
~~الأذان والإقامة رواه الترمذي، وعن أبي محذورة أن النبي
# صلى الله عليه وسلم علمه الأذان تسع عشرة كلمة والإقامة سبع عشرة كلمة
~~رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وقال مالك الإقامة عشر كلمات يقول قد قامت الصلاة مرة واحدة لقول أنس أمر
~~بلالا أن يشفع الأذان ويوتر الإقامة متفق عليه ولنا ما روى عن عبد الله بن
~~عمر رضي الله عنهما أنه قال انما كان الأذان على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مرتين مرتين والإقامة مرة مرة إلا أنه يقول قد قامت الصلاة قد
~~قامت الصلاة، رواه الإمام أحمد وأبو داود والنسائي وفي حديث عبد الله بن
~~زيد أنه وصف الإقامة كما ذكرنا والحديث الذي احتجوا به من حديث عبد الله بن
~~زيد رواه عنه عبد الرحمن بن أبي ليلى وقد قال الترمذي عبد الرحمن لم يسمع
~~من عبد الله بن زيد وقال الصحيح ما روينا.
# والذي احتج به مالك حجة لنا لأنه ذكره مجملا وقد فسره عبد الله بن عمر في
~~حديثه وبينه فكان الأخذ به أولى، وخبر أبي محذورة متروك بالإجماع لأن
~~الشافعي لا يعمل به في الإقامة وأبو حنيفة لا يعمل به في الأذان فكان الأخذ
~~بحديث عبد الله بن زيد أولى ولأنا قد بينا ترجيحه في الأذان كذا في الإقامة
~~والإختلاف ههنا PageV01P398
~~في الأفضلية مع جواز كل واحد من الأمرين نص عليه الإمام أحمد، وبه قال
~~إسحاق لكون كل واحد من الأمرين قد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم (مسألة)
~~(ويقول في آذان الصبح الصلاة خير من النوم مرتين) وهذا مستحب في صلاة الصبح
~~خاصة بعد قوله حي على الفلاح ويسمى هذا التثويب وبه قال ابن عمر والحسن
~~ومالك والثوري واسحاق والشافعي في الصحيح عنه، وقال أبو حنيفة التثويب بين
~~الأذان والإقامة في الفجر أن يقول " حي على الصلاة " مرتين " حي على الفلاح
~~" مرتين ولنا ما ms0305 روى النسائي وأبو داود عن أبي محذورة: فإن كان صلاة الصبح
~~قلت الصلاة خير من النوم الصلاة خير من النوم الله اكبر الله أكبر لا إله
~~إلا الله.
# وما ذكروه قال إسحاق هذا شئ أحدثه الناس.
# وقال الترمذي وهو التثويب الذي كرهه أهل العلم، ويكره التثويب في غير
~~الفجر سواء ثوب في الأذان أو بعده لما روي عن بلال قال: أمرني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إن أثوب في الفجر
# ونهاني أن أثوب في العشاء رواه الإمام أحمد وابن ماجة، ودخل ابن عمر
~~مسجدا يصلي فيه فسمع رجلا يثوب في أذان الظهر فخرج فقيل له إلى أين؟ فقال
~~أخرجتني البدعة ولان صلاة الفجر وقت ينام فيه عامة الناس فاختص بالتثويب
~~لإختصاصه بالحاجة إليه (فصل) ولا يجوز الخروج من المسجد بعد الأذان إلا
~~لعذر، قال الترمذي وعلى هذا العمل PageV01P399
~~من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم أن لا يخرج أحد من المسجد
~~بعد الأذان إلا من عذر، قال أبو الشعثاء كنا قعودا مع أبي هريرة في المسجد
~~فأذن المؤذن فقام رجل من المسجد بمشي فأتبعه أبو هريرة بصره حتى خرج من
~~المسجد.
# فقال أبو هريرة أما هذا فقد عصى أبا القاسم صلى الله عليه وسلم رواه مسلم
~~وأبو داود والترمذي، وقال حديث حسن صحيح، وعن عثمان بن عفان رضي الله عنه
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أدركه الأذان في المسجد، ثم خرج
~~لم يخرج لحاجة وهو لا يريد الرجعة فهو منافق.
# رواه ابن ماجه.
# فأما إن خرج لعذر كفعل ابن عمر حين سمع التثويب فجائز وكذلك من نوى
~~الرجعة لحديث عثمان والله أعلم (مسألة) (ويستحب أن يترسل في الأذان ويحدر
~~الإقامة) الترسل التمهل والتأني من قولهم جاء فلان على رسله - والحدر ضد
~~ذلك وهو الإسراع وهو من آداب الأذان ومستحباته وهذا مذهب ابن عمر وبه قال
~~الثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأبو حنيفة وصاحباه وابن المنذر ولا نعلم
~~عن غيرهم خلافهم لقول النبي ms0306 صلى الله عليه وسلم لبلال " إذا أذنت فترسل
~~وإذا أقمت فاحدر " رواه الترمذي وقال في إسناده مجهول، وروى أبو عبيد
~~بإسناده عن عمر رضي الله عنه انه قال للمؤذن " إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت
~~فأحذم وأصل الحذم في المشي الإسراع ولأنه يحصل به الفرق بين الأذان
~~والإقامة فاستحب كالإفراد ولأن الأذان إعلام الغائبين فالتثبت فيه أبلغ في
~~الإعلام والإقامة إعلام الحاضرين فلا حاجة إليه فيها، وذكر أبو عبد الله بن
~~بطة أنه في الأذان والإقامة لا يصل الكلام بعضه ببعض معزبا بل
PageV01P400
### || CHECK [مسألة: وهل يباح وطء المستحاضة في الفرج من غير خوف العنت
~~على روايتين إحداهما]
# حزما وحكاه ابن الأعرابي عن أهل اللغة، وروي عن إبراهيم النخعي أنه قال:
~~شيئان مجزومان
# كانوا لا يعربونهما الأذان والإقامة وهذا إشارة إلى جميعهم (مسألة)
~~(ويؤذن قائما متطهرا على موضع عال مستقبل القبلة) قال إبن المنذر أجمع كل
~~من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من السنة أن يؤذن المؤذن قائما.
# وروي في حديث أبي قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لبلال " قم فأذن
~~" وكان مؤذنو رسول الله صلى الله عليه وسلم يؤذنون قياما، فإن أذن قاعدا
~~لعذر فلا بأس، قال الحسن العبدي رأيت أبا زيد صاحب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يؤذن قاعدا وكانت رجله أصيبت في سبيل الله.
# رواه الأثرم، وإن فعله لغير عذر فقد كرهه أهل العلم ويصح لأنه ليس آكد من
~~الخطبة وتصح من القاعد (فصل) ويجوز الأذان على الراحلة.
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الأذان على الراحلة فسهل فيه، قال
~~إبن المنذر ثبت أن ابن عمر كان يؤذن على البعير وينزل فيقيم، ولأنه إذا جاز
~~التنفل على الراحلة فالأذان أولى به.
# قاله سالم بن عبد الله وربعي بن خراش ومالك والاوزاعي والثوري وأصحاب
~~الرأي إلا أن مالكا قال لا يقيم وهو راكب (فصل) ويستحب أن يؤذن متطهرا من
~~الحدثين الأصغر والأكبر لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم ms0307 قال
~~" لا يؤذن إلا متوضئ " رواه الترمذي، وروى موقوفا على أبي هريرة والوقوف
~~أصح فإن أذن محدثا جاز لأنه لا يزيد على قراءة القرآن والطهارة لا تشترط
~~لها وهو قول الشافعي والثوري وأبي PageV01P401
~~حنيفة ويكره له ذلك رويت كراهته عن عطاء ومجاهد والاوزاعي والشافعي وإسحاق
~~وابن المنذر ورخص فيه النخعي والحسن البصري وقتادة وحماد وقال مالك يؤذن
~~على غير وضوء ولا يقيم إلا على وضوء (فصل) فإن أذن جنبا ففيه روايتان
~~(إحداهما) لا يعتد به اختاره الخرقي وهو قول إسحاق لما ذكرنا من الحديث
~~ولأنه ذكر مشروع للصلاة أشبه القراءة والخطبة (والثانية) يعتد به.
# قال الآمدي وهو المنصوص عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم لأنه أحد الحدثين
~~فلم يمنع صحته كالآخر ويستحب أن يؤذن على موضع عال لأنه أبلغ في الإعلام،
~~وروي عن امرأة من بني النجار قالت: كان بيتي من أطول البيوت حول المسجد
~~وكان بلال يؤذن عليه الفجر فيأتي بسحر فيجلس
# على البيت ينظر إلى الفجر فإذا رآه تمطى ثم قال: اللهم إني أستعينك
~~وأستعديك على قريش أن يقيموا دينك قالت ثم يؤذن.
# رواه أبو داود ويؤذن مستقبل القبلة ولا نعلم خلافا في إستحبابه.
# قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن من السنة أن يستقبل القبلة بالأذان
~~وذلك لأن مؤذني النبي صلى الله عليه وسلم كانوا يؤذنون مستقبلي القبلة، فإن
~~أخل باستقبال القبلة كره له ذلك وصح.
# وإن مشى في أذانه لم يبطل لأن الخطبة لا تبطل به وهي آكد منه ولأنه لا
~~يخل بالإعلام المقصود من الأذان وسئل أحمد عن الرجل يؤذن وهو يمشي قال نعم
~~أمر الأذان عندي سهل وسئل عن المؤذن يمشي وهو يقيم فقال يعجبني أن يفرغ
PageV01P402
### || CHECK [مسألة: ولا حد لأقله]
# ثم يمشي، وقال في رواية حرب في المسافر أحب إلي أن يؤذن ووجهه إلى القبلة
~~وأرجو أن يجزئ (مسألة) (فإذا أبلغ الحيعلة ألتفت يمينا وشمالا ولم يستدر)
~~الحيعلة قوله: حي على الصلاة، حي على الفلاح.
# ويستحب للمؤذن أن يلتفت يمينا ms0308 إذا قال حي الصلاة، ويسارا إذا قال حي على
~~الفلاح، ولا يزيل قدميه.
# وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو قول النخعي والثوري والاوزاعي وأبي حنيفة
~~وصاحبيه والشافعي.
# لما روى أبو جحيفة قال رأيت بلالا يؤذن فجعلت أتتبع فاه ههنا وههنا يقول
~~يمينا وشمالا يقول حي على الصلاة، حي على الفلاح، متفق عليه.
# وفي لفظ قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو في قبة حمراء من أدم
~~فخرج بلال فأذن فلما بلغ حي على الصلاة حي على الفلاح لوى عنقه يمينا
~~وشمالا ولم يستدر، رواه أبو داود.
# وذكر أصحابنا عن أحمد فيمن أذن في المنارة روايتين (إحداهما) لا يدور
~~للخبر وكما لو كان على وجه الأرض (والثانية) يدور لأنه لا يحصل بدونه
~~وتحصيل المقصود مع الإخلال بالآداب أولى من العكس وهذا قول إسحاق (فصل)
~~ويستحب رفع الصوت بالأذان لأنه أبلغ في الإعلام وأعظم للأجر لما ذكرنا في
~~خبر أبي سعيد ولا يجهد نفسه زيادة على طاقته كيلا يضر بنفسه وينقطع صوته،
~~قال القاضي ويرفع نظره إلى السماء لأن فيه حقيقة التوحيد، ومتى أذن لعامة
~~الناس جهر بجميع الأذان، ولا يجهر بالبعض ويخافت بالبعض لأنه يخل بمقصود
~~الأذان، وإن أذن لنفسه أو لجماعة خاصة حاضرين فله أن يخافت ويجهر
PageV01P403
### || CHECK [مسألة: أي وقت رأت الطهر فهي تغتسل وتصلي إذا كان الطهر أقل
~~من ساعة فينبغي أن لا تلتفت إليه]
# وأن يجهر بالبعض ويخافت بالبعض إلا أن يكون في غير وقت الأذان فلا يجهر
~~بشئ منه لئلا يغر الناس (مسألة) (ويجعل أصبعيه في أذنيه) وذلك مستحب وهو
~~المشهور عن أحمد وعليه العمل عند أهل العلم كذلك قال الترمذي لما روى أبو
~~جحيفة أن بلالا وضع أصبعيه في أذنيه رواه الإمام أحمد والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح، وعن سعد القرظ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بلالا أن
~~يجعل أصبعيه في أذنيه وقال أنه أرفع لصوتك، رواه ابن ماجه.
# وقال الخرقي يجعل أصبعيه مضمومة على أذنيه رواه أبو طالب عن أحمد ms0309 أنه قال
~~أحب إلي أن يجعل بديه على أذنيه على حديث أبي محذورة واحتج لذلك القاضي بما
~~روى أبو حفص بإسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا بعث مؤذنا يقول
~~له: أضمم أصابعك مع كفيك واجعلها مضمومة على أذنيك، وبما روى الإمام أحمد
~~عن أبي محذورة أنه كان يضم أصابعه والأول أصح لصحة الحديث وشهرته وعمل أهل
~~العلم به وأيهما فعل فحسن وإن ترك الكل فلا بأس (مسألة) (ويتولاهما معا)
~~يستحب أن يتولى الإقامة من يتولى الأذان وهو قول الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ومالك لا فرق بينه وبين غيره لما روى أبو داود في حديث عبد الله بن زيد حين
~~رأى الأذان فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " القه على بلال فإنه أندى
~~صوتا منك " فألقاه عله فأذن بلال فقال عبد الله أنا رأيته وأنا كنت أريده
~~قال له أقم أنت، ولأنه يحصل المقصود منه أشبه مالو تولاهما معا ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زياد بن الحرث الصدائي " أن أخا صداء أذن ومن
PageV01P404
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن لا يقربها في الفرج حتى تتم الأربعين]
# أذن فهو يقيم " ولأنهما ذكران يتقدمان الصلاة فسن أن يتولاهما واحد
~~كالخطبتين وما ذكروه يدل على الجواز وهذا على الاستحباب (فصل) فإن سبق
~~المؤذن بالأذان فأراد المؤذن أن يقيم.
# فقال أحمد لو أعاد الأذان كما صنع أبو محذورة فروى عبد العزيز بن رفيع
~~قال رأيت رجلا أذن قبل أبي محذورة.
# قال فجاء أبو محذورة فأذن ثم أقام أخرجه الأثرم.
# فإن أقام بغير إعادة فلا بأس وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي
# لما ذكرنا من حديث عبد الله بن زيد (مسألة) (ويستحب للمؤذن أن يقيم في
~~موضع أذانه إلا أن يشق عليه) يعني يقيم الصلاة في الموضع الذي يؤذن فيه
~~كذلك روي عن أحمد قال أحب إلي أن يقيم في مكانه ولم يبلغني فيه شئ إلا حديث
~~بلال: لا تسبقني بآمين.
# يعني لو كان يقيم في المسجد لما خاف ms0310 أن يسبقه بالتأمين لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما كان يكبر بعد فراغ بلال من الإقامة.
# ولأن الإقامة شرعت للإعلام بدليل قول ابن عمر كنا إذا سمعنا الإقامة
~~توضأنا ثم خرجنا إلى الصلاة فينبغي أن تكون في موضع الأذان لكونه أبلغ في
~~الإعلام، فأما إن شق عليه ذلك بحيث يؤذن في المنارة أو في مكان بعيد من
~~المسجد فيقيم في غير موضعه لئلا يفوته بعض الصلاة
PageV01P405
### || CHECK [مسألة: فإن إنقطع دمها في مدة الأربعين ثم عاد فيها فهو نفاس
~~وعنه أنه مشكوك فيه تصوم وتقضي الصوم المفروض]
# (فصل) ولا يقيم إلا بإذن الإمام فإن بلالا كان يستأذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وفي حديث زياد بن الحارث الصدائي أنه قال فجعلت أقول للنبي صلى
~~الله عليه وسلم أقيم أقيم؟ وروي أبو حفص باسناده عن علي قال: المؤذن أملك
~~بالأذان والامام أملك بالإقامة ورواه البيهقي.
# قال وقد روي عن أبي هريرة مرفوعا وليس بمحفوظ (1) (مسألة) (ولا يصح
~~الأذان إلا مرتبا متواليا فإن نكسه أو فرق بينه بسكوت طويل أو كلام كثير أو
~~محرم لم يعتد به) وجملة ذلك أن من شرط صحة الأذان أن يكون مرتبا متواليا
~~لأنه لا يعلم أنه أذان بدونهما ولأنه شرع في الأصل كذلك وعلمه النبي صلى
~~الله عليه وسلم أبا محذورة مرتبا فإن نكسه لم يصح لما ذكرنا (فصل) ولا
~~يستحب أن يتكلم في أثناء الأذان وكرهه طائفة من أهل العلم منهم النخعي وابن سيرين.
# قال الأوزاعي لم نعلم أحدا يقتدى به فعل ذلك.
# ورخص فيه الحسن وعطاء وعروة وسليمان ابن صرد.
# فإن لم يطل الكلام جاز وإن طال الكلام بطل الأذان لإخلاله بالموالاة
~~المشترطة فيه، وكذلك لو سكت سكوتا طويلا أو نام نوما طويلا أو أغمي عليه
~~طويلا أو أصابه جنون يقطع الموالاة بطل أذانه لما ذكرنا وإن كان يسيرا
~~محرما ففيه وجهان (أحدهما) لا يبطل لأنه لا يخل بالمقصود أشبه
# المباح (والثاني) يبطل الأذان لأنه فعل محرما أشبه الردة.
# فان ارتد في أثناء ms0311 الأذان بطل لقوله تعالى (لئن أشركت ليحبطن عملك) وان
~~ارتد بعده.
# فقال القاضي يبطل قياسا على الطهارة (قال شيخنا) PageV01P406
~~والصحيح أنه لا يبطل لأنها وجدت بعد فراغه وانقضاء حكمه فأشبه سائر
~~العبادات.
# فاما الطهارة فحكمها باق بدليل أنها تبطل بمبطلاتها فأما الإقامة فلا
~~ينبغي أن يتكلم فيها لأنه يستحب حدرها، قال أبو داود قلت لاحمد الرجل يتكلم
~~في أذانه؟ قال نعم فقيل له يتكلم في الإقامة قال لا، وقد روي عن الزهري أنه
~~إذا تكلم في الإقامة أعادها، وأكثر أهل العلم على أنه يجزئه قياسا على
~~الأذان وليس للرجل أن يبني على أذان غيره لأنها عبادة بدنية فلا تصح من
~~شخصين كالصلاة.
# فإما الكلام بين الأذان والإقامة فجائز وكذلك بعد الإقامة قبل الدخول في
~~الصلاة لأنه روي عن عمر أنه كان يكلم الرجل بعد ما تقام الصلاة والله أعلم
~~(مسألة) (ولا يصح إلا بعد دخول الوقت إلا الفجر فإنه يؤذن لها بعد نصف
~~الليل) أما الأذان لغير الفجر قبل الوقت فلا يجزئ بغير خلاف نعلمه.
# قال ابن المندر: أجمع أهل العلم على أن من السنة أن يؤذن للصلاة بعد دخول
~~وقتها إلا الفجر ولأن الأذان شرع للإعلام بالوقت فلا يشرع قبل الوقت لعدم
~~حصول المقصود (فصل) وأما الفجر فيشرع لها الأذان قبل الوقت، وهو قول مالك
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وقال الثوري وأبو حنيفة ومحمد لا يجوز لما روى
~~ابن عمر أن بلالا أذن قبل طلوع الفجر فأمره النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~يرجع فينادي إلا أن العبد نام فرجع فنادى: إلا أن العبد نام، وعن بلال أن
PageV01P407
### || CHECK [مسألة: وإن ولدت توأمين فأول النفاس من الأول وآخره منه،
~~وعنه أنه من الأخير والأول أصح]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له " لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر هكذا
~~" ومد يديه عرضا رواهما أبو داود
# وقال طائفة من أهل الحديث إذا كان له مؤذنان يؤذن أحدهما قبل طلوع الفجر
~~والآخر بعده فلا بأس وإلا فلا لأن الأذان قبل الفجر ms0312 يفوت المقصود من
~~الإعلام بالوقت فلم يجز كبقية الصلوات فأما إذا كان له مؤذنان يحصل إعلام
~~الوقت بأحدهما كما كان للنبي صلى الله عليه وسلم جاز ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إن بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم
~~" متفق عليه وهذا يدل على دوام ذلك منه وقد أقره النبي صلى الله عليه وسلم
~~عليه ولم ينهه فدل على جوازه وروى زياد بن الحارث الصدائي قال.
# لما كان أذان الصبح أمرني النبي صلى الله عليه وسلم فأذنت فجعلت أقول:
~~أقيم أقيم يا رسول الله؟ فجعل ينظر إلى ناحية المشرق فيقول " لا " حتى إذا
~~طلع الفجر نزل فبرز ثم انصرف إلى وقد تلاحق أصحابه فتوضأ فاراد بلال أن
~~يقيم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن أخا صداء قد أذن ومن أذن فهو يقيم
~~" قال فأقمت رواه أبو داود والترمذي (1) وهذا قد أمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم لأذان قبل طلوع الفجر وهو حجة على من قال إنما يجوز ذلك إذا كان معه
~~مؤذنان فإن زيادا أذن وحده في حديث ابن عمر الذي احتجوا به ولم يروه كذلك
~~إلا حماد ابن زيد رواه أحمد بن زيد ولدراوردي فقالا كان مؤذن لعمر يقال له
~~مسعود وقال هذا أصح.
# وقال الترمذي في هذا الحديث أنه غير محفوظ وكذلك قال عمر بن المديني
~~والحديث الآخر قال ابن عبد البر لا تقوم بمثله حجة لضعفه وإنقطاعه وإنما
~~اختصت الفجر بذلك دون سائر الصلوات لأنه وقت النوم ليتأهب الناس للخروج إلى
~~الصلاة وينتبهوا ولا يوجد ذلك في غيرها، وقد روي في بعض PageV01P408
~~الأحاديث " إن بلالا يؤذن بليل لينتبه نائمكم ويرجع قائمكم " رواه أبو داود
~~ولا ينبغي أن يتقدم على الوقت كثيرا إذا كان المعنى فيه ما ذكرنا وقد روي
~~أن بلالا كان بين أذانه وأذان ابن أم مكتوم أن ينزل هذا ويصعد هذا.
# وقال بعض أصحابنا ويجوز أن يؤذن لها بعد نصف الليل وهو مذهب الشافعي لأن
~~بذلك يخرج وقت العشاء ms0313 المختار ويدخل وقت الدفع من مزدلفة ورمي جمرة العقبة
~~وطواف الزيارة وروى الأثرم قال كان مؤذن دمشق يؤذن لصلاة الصبح في السحر
~~بقدر ما يسير
# الراكب ستة أميال فلا ينكر ذلك مكحول ولا يقول شيئا (فصل) ويستحب أن لا
~~يؤذن قبل الفجر إلا أن يكون معه مؤذن آخر يؤذن إذا أصبح كبلال وابن أم
~~مكتوم ولأنه إذا لم يكن كذلك لم يحصل الإعلام بالوقت المقصود بالأذان،
~~وينبغي لمن يؤذن قبل الوقت أن يجعل أذانه في وقت واحد في الليالي كلها
~~ليعرف الناس ذلك من عادته فلا يغتروا بأذانه ولا يؤذن في الوقت تارة وقبله
~~أخرى فيلتبس على الناس ويغترون به فربما صلى بعض من سمعه الصبح قبل وقتها
~~ويمتنع من سحوره والمتنفل من تنفله إذا لم يعلم حاله ومن علم حاله لا
~~يستفيد بأذانه لتردده بين الاحتمالين (فصل) ونص أحمد على أنه يكره الأذان
~~للفجر في رمضان قبل وقتها لئلا يغتر الناس به فيتركوا سحورهم.
# والصحيح أنه لا يكره في حق من عرفت عادته في الأذان بالليل لما ذكرنا من
~~حديث بلال
PageV01P409
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الصلاة]
# ولقوله صلى الله عليه وسلم " لا يمنعنكم من سحوركم أذان بلال فإنه يؤذن
~~بليل لينتبه نائمكم ويرجع قائمكم " رواه أبو داود، ويستحب أن يؤذن في أول
~~الوقت ليتأهب الناس للصلاة وقد روى جابر بن سمرة قال: كان بلال لا يخرم
~~الأذان عن الوقت وربما أخر الإقامة شيئا رواه ابن ماجه وفي رواية كان بلال
~~يؤذن إذا مالت الشمس لا يخرم (مسألة) (ويستحب أن يجلس بعد أذان المغرب جلسة
~~خفيفة ثم يقيم) لما روى تمام في فوائده بإسناده عن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " جلوس المؤذن بين الأذان والإقامة في المغرب سنة "
~~وحكي عن أبي حنيفة والشافعي أنه لا يسن ولنا ما ذكرنا من الحديث وقد روى
~~عبد الله بن أحمد بإسناده عن أبي بن كعب قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " يا بلال إجعل بين أذانك وإقامتك ms0314 نفسا يفرغ الآكل من طعامه في مهل
~~ويقضي المتوضئ (1) حاجته في مهل " لأن الأذان شرع للإعلام فليسن تأخير
~~الإقامة ليدرك الناس الصلاة في المغرب كسائر الصلوات (فصل) ويستحب أن يفصل
~~بنى الأذان والإقامة بقدر الوضوء وصلاة ركعتين لما ذكرنا من الحديث ولما
~~روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لبلال " إجعل بين أذانك
~~وإقامتك قدر ما يفرغ الا كل من أكله، والشارب من شربه والمعتصر إذا دخل
~~لقضاء حاجته " رواه أبو داود والترمذي (2)
# (فصل) قال اسحاق بن منصور رأيت أحمد خرج عند المغرب فحين إنتهى إلى موضع الصف
PageV01P410
### || CHECK [مسألة: وتجب على النائم ومن زال عقله بسكر أو إغماء أو شرب دواء]
# أخذ المؤذن في الإقامة فجلس قال أحمد يقعد الرجل مقدار الركعتين إذا أذن
~~المغرب.
# قيل من أين؟ قال من حديث أنس وغيره كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا أذن المؤذن ابتدروا السواري وصلوا ركعتين، وروى الخلال عن عبد
~~الرحمن بن أبي ليلى أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء وبلال في الإقامة فقعد
~~(مسألة) (ومن جمع بين صلاتين أو قضى فوائت أذن وأقام للأولى ثم أقام لكل
~~صلاة بعدها) متى جمع بين صلاتين أذن وأقام للاول ثم أقام للثانية سواء كان
~~الجمع في وقت الأولى أو الثانية لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~جمع بين الظهر والعصر بعرفة وبين المغرب والعشاء بمزدلفة بأذان وإقامتين
~~رواه مسلم.
# وعن ابن عمر قال جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بين المغرب والعشاء
~~يجمع كل واحدة منهما بإقامة رواه البخاري.
# إلا أنه إذا جمع في وقت الأولى كان الأذان لها آكد لأنها مفعولة في وقتها
~~أشبه مالو لم يجمع، وإن كان في وقت الثانية فلم يؤذن أو جمع بينهما بإقامة
~~واحدة فلا بأس لما روى ابن عمر قال جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بين
~~المغرب والعشاء بجمع صلى المغرب ثلاثا والعشاء ركعتين بإقامة واحدة، رواه
~~مسلم ولأن الأولى مفعولة في ms0315 غير وقتها فهي كالفائتة.
# والثانية مسبوقة بصلاة فلم يشرع لها الأذان كالثانية من الفوائت، وقال
~~مالك يؤذن للأولى
PageV01P411
### || CHECK [مسألة. ولا تجب على كافر ولا مجنون ولا تصح منهما]
# والثانية ويقيم لأن الثانية منهما صلاة يشرع لها الأذان لو لم تجمع فكذلك
~~إذا جمعت وهو مخالف لما ذكرنا من الأحاديث الصحيحة (فصل) فأما قضاء الفوائت
~~فإن كانت الفائتة واحدة أذن لها وأقام لما روى عمرو بن أمية الضمري قال كنا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعض أسفاره فنام عن الصبح حتى طلعت
~~الشمس فاستيقظ رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال تنحوا عن هذا المكان، قال
~~ثم أمر بلالا فأذن
# ثم توضؤا وصلوا ركعتي الفجر ثم أمر بلالا فأقام الصلاة فصلى بهم صلاة
~~الصبح رواه أبو داود، وإن كثرت الفوائت أذن وأقام للأولى ثم أقام لكل صلاة
~~بعدها لما روى أبو عبيدة عن أبيه عبد الله بن مسعود أن المشركين شغلوا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن أربع صلوات يوم الخندق حتى ذهب من الليل ما شاء
~~الله فأمر بلالا فأذن ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ثم أقام فصلى
~~المغرب ثم أقام فصلى العشاء رواه الإمام أحمد والنسائي والترمذي وقال حديث
~~عبد الله ليس بإسناده بأس إلا أن أبا عبيدة لم يسمع من عبد الله، وإن لم
~~يؤذن فلا بأس وهذا في الجماعة، فإن كان وحده كان إستحباب ذلك أدنى في حقه
~~لأن الأذان والإقامة للإعلام ولا حاجة الى الإعلام ههنا.
# وقد روي عن أحمد فيمن فاتته صلوات فقضاها فأذن وأقام مرة واحدة فسهل في
~~ذلك ورآه حسنا وروي ذلك عن الشافعي وله قولان آخران (أحدهما) أنه يقيم ولا
~~يؤذن وهو قول مالك لما روى أبو سعيد قال: حبسنا يوم الخندق عن الصلاة حتى
~~كان بعد المغرب بهوي من الليل قال فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بلالا
~~فأمره فأقام الظهر فصلاها ثم أمره فأقام العصر فصلاها، ولأن الأذان للإعلام
~~بالوقت وقد ms0316 فات
PageV01P412
### || CHECK [مسألة: وإذا صلى الكافر حكم بإسلامه]
# والقول الثاني للشافعي: إن رجي اجتماع الناس أذن وإلا فلا لأنه لا حاجة
~~إليه، وقال أبو حنيفة يؤذن لكل صلاة ويقيم لأن ما سن للصلاة في أدائها سن
~~في قضائها كسائر المسنونات، والأول أولى لحديث ابن مسعود وهو متضمن
~~للزيادة، والزيادة من الثقة مقبولة، وما قال أبو حنيفة مخالف لحديث ابن ابن
~~مسعود وأبي سعيد، ولأن الثانية من الفوائت صلاة قد أذن لما قبلها أشبهت
~~الثانية من المجموعتين وقياسهم ينتقض بهذا والله أعلم (فصل) ومن دخل مسجدا
~~قد صلى فيه فإن شاء أذن وأقام نص عليه لأنه روي عن أنس أنه دخل مسجدا قد
~~صلوا فيه فأمر رجلا فأذن وأقام فصلى بهم في جماعة رواه الأثرم، وإن شاء صلى
~~من غير اذان ولا إقامة قال عروة إذا أنتهيت إلى مسجد وقد صلى فيه ناس أذنوا
~~وأقاموا فإن أذانهم وإقامتهم تجزئ عمن جاء بعدهم.
# وهذا قول الحسن والشعبي والنخعي إلا أن الحسن قال: كان أحب إليهم أن
~~يقيم، وإن أذن أخفى ذلك لئلا يغر الناس
PageV01P413
### || CHECK [مسألة: ويؤمر بها لسبع ويضرب على تركها لعشر]
### || CHECK [مسألة: ولا تجب على صبي وعنه أنها تجب على من بلغ عشرا]
# (فصل) وإن أذن المؤذن وأقام لم يستحب لسائر الناس أن يؤذن كل إنسان في
~~نفسه ويقيم بعد فراغ المؤذن لكن يقول كما يقول المؤذن لأن السنة إنما وردت
~~بهذا (مسألة) (وهل يجزئ أذان المميز للبالغين؟ على روايتين) وجملة ذلك أن
~~الأذان لا يصح إلا من مسلم عاقل ذكر.
# فأما الكافر والمجنون والطفل فلا يصح أذانهم لأنهم ليسوا من أهل
~~العبادات، ولا يعتد بأذان المرأة لأنه لا يشرع لها الأذان أشبهت المجنون
~~ولأن رفع صوتها منهي عنه، وإذا كان كذلك خرج عن كونه قربه فلا يصح
~~كالحكاية، ولا أذان الخنثى المشكل لأنه لا يعلم كونه رجلا وهذا كله مذهب
~~الشافعي ولا نعلم فيه خلافا، ويصح أذان العبد لأن إمامته تصح فأذانه أولى،
~~وهل يصح أذان الصبي؟ فيه ms0317 روايتان (أولاهما) صحة أذانه وهذا قول عطاء
~~والشعبي والشافعي وابن المنذر، وذكر القاضي أن المراهق يصح أذانه رواية
~~واحدة، وقد روى ابن المنذر باسناده عن عبد الله بن أبي بكر بن أنس قال كان
~~عمومتي يأمرونني أن أؤذن لهم وأنا غلام لم أحتلم وأنس بن مالك شاهد لم ينكر
~~ذلك وهذا
PageV01P414
### || CHECK [مسألة: ولا يحل لمن وجبت عليه الصلاة تأخيرها عن وقتها إلا
~~لمن ينوي الجمع أو لمشتغل بشرطها]
### || CHECK [مسألة: فإن بلغ في أثنائها أو بعدها في وقتها لزمه إعادتها]
# مما يظهر ولا يخفى ولم ينكر فكان اجماعا ولأنه ذكر تصح صلاته فصح أذانه
~~كالبالغ (والثانية) لا يصح لأن الأذان شرع للإعلام ولا يحصل الإعلام بقوله
~~لأنه لا يقبل خبره ولا روايته (مسألة) (وهل يصح أذان الفاسق، والأذان
~~الملحن؟ على وجهين) ذكر أصحابنا في صحة أذان الفاسق وجهين (أحدهما) لا يصح
~~لما ذكرنا في الصبي ولأن النبي صلى الله عليه وسلم وصفهم بالأمانة والفاسق
~~غير أمين (والثاني) يصح لأنه ذكر تصح صلاته فصح أذانه كالعدل.
# وهذا قول الشافعي وهذا الخلاف فيمن هو ظاهر الفسق.
# فأما مستور الحال فيصح أذانه بغير خلاف علمناه، وفي الأذان الملحن وجهان
~~(أحدهما) لا يصح لما روى ابن عباس قال كان للنبي صلى الله عليه وسلم مؤذن
~~يطرب فقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن الأذان سمح سهل فإن كان أذانك
~~سمحا سهلا وإلا فلا تؤذن " رواه الدارقطني (والثاني) يصح وهو أصح لأن
~~المقصود يحصل به فهو كغير الملحن والحديث ذكره ابن الجوزي في الموضوعات
~~(فصل) ويكره اللحن في الأذان فإنه ربما غير المعنى فإن من نصب لام رسول
~~أخرجه عن كونه
# خبرا، ولا يمد لفظه (أكبر) لأنه يجعل فيها ألفا فيصير جمع (كبر) وهو
~~الطبل ولا يسقط الهاء من إسم الله وإسم الصلاة، والحاء من الفلاح لما روى
~~أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يؤذن لكم من يدغم
~~الهاء - قلنا وكيف يقول؟ قال - يقول أشهد أن لا إله إلا ms0318 اللا أشهد أن محمدا
~~رسول اللا " أخرجه
PageV01P415
### || CHECK [مسألة: وإن تكرها تهاونا ولا جحودا دعي إلى فعلها، فإن أبى
~~حتى تضايق التي بعدها وجب قتله وعنه لا يجب حتى يترك ثلاثا ويضيق وقت
~~الرابعة]
### || CHECK [مسألة: فمن جحد وجوبها كفر]
# الدارقطني في الأفراد.
# فأما إن كان ألثغ لثغة فاحشة كره أذانه وإن كانت لا تتفاحش فلا بأس فقد
~~روي أن بلالا كان يجعل الشين سينا.
# والفصيح أحسن وأكمل والله أعلم (مسألة) (ويستحب لمن سمع المؤذن أن يقول
~~كما يقول إلا في الحيعلة فإنه يقول لا حول ولا قوة إلا بالله) وهذا مستحب
~~لا نعلم في استحبابه خلافا لما روى عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا قال المؤذن: الله اكبر الله أكبر، فقال
~~أحدكم الله اكبر الله أكبر، ثم قال أشهد أن لا إله إلا الله قال أشهد أن لا
~~إله إلا الله.
# ثم قال أشهد أن محمدا رسول الله قال أشهد أن محمدا رسول الله ثم قال حي
~~على الصلاة قال لا حول ولا قوة إلا بالله ثم قال حي على الفلاح قال لا حول
~~ولا قوة إلا بالله ثم قال: الله اكبر الله أكبر.
# قال الله اكبر الله أكبر ثم قال لا إله إلا الله قال لا إله الا الله -
~~من قلبه دخل الجنة " رواه مسلم قال الاثرم هذا من الأحاديث الجياد.
# وعن أبي رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سمع النداء قال مثل ما
~~يقول المؤذن فإذا بلغ حي على الصلاة قال لا حول ولا قوة إلا بالله رواه
~~الأثرم، ويستحب لمن سمع الإقامة أن يقول مثل ما يقول ويقول عند كلمة
~~الإقامة PageV01P416
~~أقامها الله وأدامها لما روى أبو داود بإسناده عن بعض أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن بلالا أخذ في الإقامة فلما أن قال قد قامت الصلاة قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أقامها الله وأدامها " قال في سائر الإقامة
~~كنحو حديث ms0319 عمر في الأذان (فصل) روى سعد بن أبي وقاص قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " من قال حين يسمغ النداء وأنا أشهد ان لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له، وأن محمدا عبده ورسوله، رضيت بالله ربا، وبالإسلام
~~دينا (1) وبمحمد صلى الله عليه وسلم رسولا - غفر له ذنبه " رواه مسلم، وعن
~~أم سلمة قالت علمني النبي صلى الله عليه وسلم إن أقول
# عند أذان المغرب " اللهم إن هذا إقبال ليلك، وإدبار نهارك، وأصوات دعائك
~~فاغفر لي " رواه أبو داود (مسألة) (ثم يقول عند فراغه اللهم رب هذا الدعوة
~~التامة والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه المقام المحمود
~~الذي وعدته إنك لا تخلف الميعاد) لما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من قال حين يسمع النداء: اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة
~~القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وأبعثه مقاما محمودا الذي وعدته - حلت
~~له شفاعتي " رواه البخاري (فصل) ويستحب أن يصلي على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويدعو لما روى جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" من قال حين ينادي المنادي: اللهم رب هذه الدعوة القائمة والصلاة النافعة
~~صل على محمد وأرض عنه رضا لاسخط بعده، استجاب الله له دعوته " رواه الإمام
~~أحمد، وروى أنس قال: قال
PageV01P417
### || CHECK [ومسألة: وهل يقتل حدا أو لكفره؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة: ولا يقتل حتى يستتاب ثلاثا فإن تاب وإلا قتل بالسيف]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم " الدعاء لا يرد بين الأذان والإقامة "
~~رواه الإمام أحمد وأبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن، وعن عبد الله
~~بن عمرو أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم يقول " إذا سمعتم المؤذن فقولوا
~~مثل ما يقول ثم صلوا علي فإنه من صلى علي صلاة صلى الله عليه بها عشرا ثم
~~سلوا الله لي الوسيلة فإنها منزلة في الجنة لا تنبغي إلا لعبد من عباد الله
~~وأرجو أن أكون أنا هو، فمن سأل ms0320 لي الوسيلة حلت عليه الشفاعة " رواه مسلم
~~(فصل) فإن سمع الأذان وهو يقرأ قطع القراءة ليقول مثله لأنه يفوت والقراءة
~~لا تفوت، فإن سمعه وهو يصلي لم يقل كقوله لئلا يشتغل عن الصلاة بما ليس
~~منها، وإن قالها ما عدا الحيعلة لم تبطل الصلاة لأنه ذكر، وإن قال الدعاء
~~فيها بطلت لأنه خطاب لآدمي (فصل) وروى عن أحمد أنه كان إذا أذن فقال كلمة
~~من الأذان قال مثلها سرا فظاهره أنه رأى ذلك مستحبا ليكون ما يظهره أذانا
~~وما يسره ذكرا لله تعالى فيكون بمنزلة من سمع الأذان وقد رواه القاضي عن
~~أحمد أنه قال استحب للمؤذن أيضا أن يقول مثل ما يقول في خفية (فصل) قال
~~الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يقوم حين يسمع المؤذن مبادرا يركع (1)
# فقال يستحب أن يكون ركوعه بعد ما يفرغ المؤذن أو يقرب من الفراغ لأنه
~~يقال أن الشيطان ينفر PageV01P418
~~حين يسمع الأذان فلا ينبغي أن يبادر للقيام، وإن دخل المسجد فسمع المؤذن
~~إستحب له إنتظاره ليفرغ ويقول مثل ما يقول ليجمع بين الفضيلتين، وإن لم يقل
~~كقوله وإفتتح الصلاة فلا بأس نص عليه أحمد.
# (فصل) ولا تستحب الزيادة على مؤذنين كما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان له بلال وابن أم مكتوم إلا أن تدعو الحاجة فيجوز فإنه قد روي عن عثمان
~~رضي الله عنه أنه اتخذ أربعة مؤذنين وإذا كانوا أكثر من واحد وكان الواحد
~~يسمع الناس فالمستحب أن يؤذن واحد بعد واحد كما روي عن مؤذني النبي صلى
~~الله عليه وسلم فإن كان الإعلام لا يحصل بواحد أذنوا على حسب الحاجة إما أن
~~يؤذن كل واحد في ناحية أو دفعة واحدة في موضع واحد (فصل) ولا يؤذن قبل
~~المؤذن الراتب إلا أن يتأخر أو يخاف فوات وقت التأذين فيؤذن غيره كما روي
~~ان زياد بن الحارث أذن للنبي صلى الله عليه وسلم حين غاب بلالا فأما مع
~~حضوره فلا.
# فإن مؤذني النبي صلى الله عليه وسلم ms0321 لم يكن غيرهم يسبقهم بالأذان (فصل)
~~وإذا أذن في الوقت كره له أن يخرج من المسجد إلا لحاجة ثم يعود لأنه ربما
~~أحتيج إلى الإقامة فلا يوجد وإن أذن قبل الوقت للفجر فلا بأس بذهابه لأنه
~~لا يحتاج إلى حضوره قبل الوقت قال أحمد في الرجل يؤذن في الليل على غير
~~وضوء فيدخل المنزل ويدع المسجد أرجو أن يكون موسعا عليه ولكن إذا أذن وهو
~~متوضئ في وقت الصلاة فلا أرى له أن يخرج من المسجد حتى يصلي إلا أن يكون لحاجة.
PageV01P419
# (فصل) إذا أذن في بيته وكان قريبا من المسجد فلا بأس وإن كان بعيدا كره له
~~ذلك لأن القريب من المسجد يسمع أذانه عند المسجد فيأتون إلى المسجد والبعيد
~~قد يسمعه من لا يعرف المسجد فيغتر
# به ويقصده فيضيع عن المسجد فإنه قد روي عن أحمد في الذي يؤذن في بيته
~~وبينه وبين المسجد طريق يسمع الناس أرجو أن لا يكون به بأس وقال في رواية
~~إبراهيم الحربي فيمن يؤذن في بيته على سطح معاذ الله ما سمعنا أن أحدا يفعل
~~هذا فحمل الأول على القريب والثاني على البعيد وقد روي أن بلالا كان يؤذن
~~على سطح امرأة من الإنصار والله أعلم فصول في المساجد (فصل في فضل المساجد
~~وبنائها وغير ذلك) عن عثمان بن عفان رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " من بنى مسجدا - قال بكير حسبت أنه قال - يبتغى به
~~وجه الله بنى الله له بيتا في الجنة " متفق عليه وعن جابر بن عبد الله أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من بنى مسجدا كمفحص قطاة أو أصغر بنى
~~الله له بيتا في الجنة " رواه ابن ماجه وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " أحب البلاد إلي الله مساجدها، وأبغض البلاد إلى الله
~~أسواقها " رواه مسلم ويستحب إتخاذ المساجد في الدور وتنظيفها وتطبيبها لما
~~روت عائشة قالت أمر رسول الله صلى الله
PageV01P420
### || CHECK [باب ms0322 الأذان والإقامة]
# عليه وسلم ببناء المساجد في الدور وأن تنظف وتطيب رواه الإمام أحمد.
# وعن أنس بن مالك قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " عرضت علي أجور
~~أمتي حتى القذاة يخرجها الرجل من المسجد " رواه أبو داود، وعن أبي سعيد
~~الخدري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أخرج أذى من المسجد بنى
~~الله له بيتا في الجنة " (فصل) يستحب تخليق المسجد وأن يسرج فيه لما روي عن
~~أنس بن مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى نخامة في قبلة المسجد
~~فغضب حتى أحمر وجهه فجاءته امرأة من الإنصار فحكمتها وجعلت مكانها خلوقا
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما أحسن هذا " رواه النسائي وابن ماجه.
# وعن ميمونة مولاة رسول الله صلى الله عليه وسلم أنها قالت: يا رسول الله
~~أفتنا في بيت المقدس؟ فقال " ائتوه فصلوا فيه " وكانت البلاد إذ ذاك حربا
~~قال " فإن لم تأتوه وتصلوا فيه فابعثوا بزيت يسرج في قناديله " رواه الإمام
~~أحمد وأبو داود وابن ماجة.
# وفي رواية الإمام أحمد " ائتوه فصلوا
# فيه فإن صلاة فيه كالف صلاة - قالت أرأيت من لم يطق أن يتحمل إليه أو
~~يأتيه قال - فليهد إليه زيتا يسرج فيه فإن من أهدى له كان كمن صلى فيه "
PageV01P421
### || CHECK [مسألة: وهما مشروعان للصلوات الخمس دون غيرها للرجال دون
~~النساء]
# (فصل فيما يباح في المسجد) يباح النوم فيه لما روي عبد الله بن عمر أنه
~~كان ينام وهو شاب عزب لا أهل له في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم، متفق عليه.
# وكان أهل الصفة ينامون في المسجد ويباح للمريض أن يكون في المسجد وإن
~~تكون فيه خيمة، قالت عائشة أصيب سعد يوم الخندق في الأكحل فضرب عليه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم خيمة في المسجد يعوده من قريب، متفق عليه ويباح
~~دخول البعير المسجد لأن النبي صلى الله عليه وسلم طاف في حجة الوداع على
~~بعير يستلم الركن بمحجن متفق عليه.
# ولا بأس ms0323 بالإجتماع في المسجد والأكل فيه والاستلقاء فيه لما روى أبو واقد
~~الليثي قال بينما رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد إذ اقبل ثلاثة
~~نفر فأقبل إثنان إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وذهب واحد فأما أحدهما
~~فرأى فرجة فجلس وأما الآخر فجلس خلفهم فلما فرغ رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " ألا أخبركم عن الثلاثة أما أحدهم فآوى إلى الله فأواه الله،
~~وأما الآخر فاستحيا فاستحيا الله منه وأما الآخر فأعرض فاعرض الله عنه "
~~متفق عليه.
# عن عبد الله بن الحارث قال كنا نأكل على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في المسجد الخبز واللحم رواه ابن ماجه وعن عباد بن PageV01P422
~~تميم عن عمه عبد الله بن زيد أنه رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم مستلقيا
~~في المسجد واضعا إحدى رجليه على الأخرى متفق عليه.
# ويجوز السؤال في المسجد لما روى عبد الرحمن بن أبي بكر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " هل منكم أحد أطعم اليوم مسكينا " وذكر الحديث رواه
~~أبو داود ويجوز إنشاد الشعر واللعان في المسجد لما روي عن ابي هريرة أن عمر
~~مر بحسان وهو ينشد الشعر في المسجد فلحظ إليه فقال؟ قد كنت أنشد فيه وفيه
~~خير منك.
# ثم التفت إلى أبي هريرة فقال أنشدك الله أسمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول أجب عني، اللهم أيده بروح القدس؟ قال نعم متفق عليه، وعن جابر بن
~~سمرة قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم أكثر من مائة مرة في المسجد
~~وأصحابه يتذاكرون الشعر وأشياء من أمر الجاهلية فربما تبسم معهم رواه
# الإمام أحمد، وفي حديث سهل بن سعد ذكر حديث اللعان قال فتلاعنا في المسجد
~~وأنا شاهد متفق عليه
PageV01P423
### || CHECK [مسألة: وهما فرض على الكفاية إن اتفق أهل اتفق أهل بلد على
~~تركهما قاتلهم الإمام]
# فصل فيما يكره في المسجد يكره إنشاد الضالة المسجد لما روى أبو هريرة قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه ms0324 وسلم " من سمع رجلا ينشد ضالة في المسجد فليقل
~~لا ردها الله عليه إن المساجد لم تبن لهذا " راوه مسلم.
# عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~البيع والإبتياع وعن تناشد الأشعار في المساجد.
# رواه الإمام أحمد وابو داود والنسائي والترمذي.
# وقال حديث حسن، ويكره تجصيص المساجد وزخرفتها لما روي عن عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما ساء عمل قوم قط
~~إلا زخرفوا مساجدهم " رواه ابن ماجه، وعن ابن عباس قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " ما أمرت بتشييد المساجد " قال ابن عباس ليزخرفنها كما
~~زخرفت اليهود والنصارى رواه أبو داود، وعن واثلة بن الاسقع أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " أجنبوا مساجدنا صبيانكم ومجانينكم وشراكم وبيعكم
~~وخصوماتكم ورفع أصواتكم وإقامة حدودكم وسل سيوفكم واتخذوا على أبوابها
~~المطاهر وجمروها في الجمع " رواه ابن ماجه من رواية الحارث بن نبهان PageV01P424
~~قال فيه يحيى بن معين لا يكتب حديثه ليس بشئ.
# ويكره أن يكتب على حيطان المسجد قرآنا أو غيره لأنه يلهي المصلي ويشغله
~~وهو يشبه الزخرفة وقد نهي عنها، والبصاق في المسجد خطيئة ويستحب تخليقها
~~لما ذكرنا من الحديث، وهل يكره الوضوء في المسجد؟ على روايتين ذكرهما ابن
~~عقيل إلا أن ابن عقيل قال إن قلنا بنجاسة الماء المستعمل في رفع الحدث حرم
~~ذلك في المسجد والله أعلم (باب شروط الصلاة) (مسألة) قال (وهي ما يجب لها
~~قبلها وهي ست أولها دخول الوقت والثاني الطهارة من الحدث) أما الطهارة من
~~الحدث فقد مضى ذكرها وهي شرط لصحة الصلاة لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ولا يقبل الله صلاة أحدكم إذا أحدث حتى يتوضأ " متفق عليه، وعن عبد
~~الله بن عمر قال سمعت رسول PageV01P425
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يقبل الله صلاة أحدكم بغير طهور ولا
~~صدقة من غلول " رواه مسلم (مسألة) قال (والصلوات المفروضات خمس) أجمع ms0325
~~المسلمون على أن الصلوات الخمس في اليوم والليلة مفروضات لا خلاف بين
~~المسلمين في ذلك وإن غيرها لا يجب إلا لعارض من نذر أو نحوه إلا أنهم
~~اختلفوا في وجوب الوتر وسنذكره في موضعه إن شاء الله تعالى والأصل في ذلك
~~ما روى عبادة بن الصامت قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " خمس
~~صلوات كتبهن الله على العبد في اليوم والليلة فمن حافظ عليهن كان له عهد
~~عند الله أن يدخله الجنة ومن لم يحافظ عليهن لم
PageV01P426
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز أخذ الأجرة عليهما في أظهر الروايتين]
# يكن له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء غفر له " وروي أن أعرابيا أتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله ماذا فرض علي من الصلاة؟ قال "
~~خمس صلوات " قال فهل علي غيرها؟ قال " لا إلا أن تطوع شيئا " فقال الرجل
~~والذي بعثك بالحق لا أزيد عليها ولا أنقص منها، فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " أفلح الرجل إن صدق " متفق عليه، وأجمعوا على ان الصلوات الخمس
~~مؤقتات بمواقيت معلومة محدودة وقد ورد ذلك في أحاديث صحاح يأتي أكثرها إن
~~شاء الله تعالى (مسألة) قال (الظهر وهي ألأولى ووقتها من زوال الشمس إلى أن
~~يصير ظل كل شئ مثله بعد الذي زالت عليه الشمس) أجمع أهل العلم على أن أول
~~وقت الظهر إذا زالت الشمس
PageV01P427
### || CHECK [مسألة: وينبغي أن يكون المؤذن صيتا أمينا عالما بالأوقات]
### || CHECK [مسالة: فإن لم يوجد متطوع بهما رزق الإمام من بيت المال من
~~يقوم بهما]
# حكاه ابن المنذر وابن عبد البر.
# وتسمى الهجير والأولى والظهر لأن في حديث أبي برزة قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي الهجير التي تدعونها الأولى حين تدحض الشمس.
# متفق عليه، وإنما بدأ بذكرها لأن جبرائيل بدأ بها حين أم النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث ابن عباس وجابر وبدأ بها النبي صلى الله عليه وسلم حين
~~علم أصحابه مواقيت الصلاة في ms0326 حديث بريدة وغيره، فروى ابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " أمني جبرائيل عليه السلام عند البيت مرتين فصلى بي
~~الظهر في الأولى منهما حين كان الفئ مثل الشراك، ثم صلى العصر حين كان ظل
~~كل شئ مثله
PageV01P428
### || CHECK [مسألة: فإن تشاح فيه نفسان قدم أفضلهما في ذلك، ثم أفضلهما
~~في دينه وعقله]
# ثم صلى المغرب حين وجبت الشمس، وأفطر الصائم.
# ثم صلى العشاء حين غاب الشفق ثم صلى الفجر حين برق الفجر وحرم الطعام على
~~الصائم.
# وصلى المرة الثانية الظهر حين كان ظل كل شئ مثله لوقت العصر بالأمس ثم
~~صلى العصر حين كان ظل كل شئ مثله ثم صلى المغرب لوقته الأول ثم صلى العشاء
~~الاخيرة حين ذهب ثلث الليل، ثم صلى الصبح حين أسفرت الأرض، ثم التفت جبريل
~~فقال يا محمد هذا وقت الأنبياء قبلك والوقت فيما بين هذين الوقتين " رواه
~~الإمام أحمد وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن وروى جابر نحوه ولم يذكر فيه
~~" لوقت العصر بالأمس " قال البخاري: أصح حديث في المواقيت حديث جابر، وروى
~~بريدة عن النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلا سأله عن وقت الصلاة فقال: " صل
~~معنا هذين اليومين " فلما زالت الشمس أمر بلالا فأذن، ثم أمره فأقام الظهر،
~~ثم أمره فأقام العصر والشمس مرتفعة بيضاء نقية لم يخالطها صفرة، ثم أمره
~~فأقام المغرب حين غابت الشمس، ثم أمره فأقام العشاء حين غاب الشفق ثم أمره
~~فأقام الفجر حين طلع الفجر، فلما كان اليوم الثاني أمره فأبرد بالظهر فأنعم
~~أن يبرد بها وصلى العصر والشمس بيضاء مرتفعة أخرها فوق الذي كان، وصلى
~~المغرب حين غاب الشفق وصلى العشاء حين ذهب ثلث الليل وصلى الفجر فأسفر بها
~~ثم قال " أين السائل عن وقت الصلاة؟ " فقال الرجل أنا يا رسول الله فقال "
~~وقت صلاتكم بين ما رأيتم " رواه مسلم، ومعنى زوال الشمس ميلها عن وسط
~~السماء وإنما يعرف ذلك بطول الظل بعد تناهي قصره لأن الشمس حين تطلع يكون
~~الظل طويلا ms0327 وكلما ارتفعت قصر فإذا مالت عن كبد السماء شرع في الطول فذلك
~~زوال الشمس فمن أراد معرفة ذلك فليقدر ظل شئ ثم يصبر قليلا ثم يقدره ثانيا
~~فإن نقص لم يتحقق الزوال وإن زاد فقد زالت، وكذلك إن لم ينقص لأن الظل لا
~~يقف فيكون قد نقص ثم زاد، وأما معرفة قدر ما تزول عليه الشمس بالأقدام
~~فيختلف بإختلاف الشهور والبلدان كلما طال النهار قصر الظل وإذا قصر طال
PageV01P429
### || CHECK [مسألة: والأذان خمسة عشر كلمة لا ترجيع فيه]
# الظل.
# وقد ذكر أبو العباس الشيحي رحمه الله ذلك تقريبا قال: إن الشمس تزول في
~~نصف حزيران على قدم وثلث وهو أقل ما تزول عليه الشمس، وفي نصف تموز وأيار
~~على قدم ونصف وثلث، وفي نصف آب
# ونيسان على ثلاثة أقدام، وفي نصف آذار وايلول على أربعة أقدام ونصف، وفي
~~نصف شباط وتشرين الأول على ستة أقدام، وفي نصف كانون الثاني وتشرين الثاني
~~على تسعة أقدام، وفي نصف كانون الأول على عشرة أقدام وسدس وهو أكثر ما تزول
~~عليه، وفي إقليم الشام والعراق وما سامتهما فإذا أردت معرفة ذلك فقف على
~~مستو من الأرض وعلم الموضع الذي إنتهى إليه ظلك ثم ضع قدمك اليمنى بين يدي
~~قدمك اليسرى والصق عقبك بإبهامك فإذا بلغت مساحته هذا القدر بعد إنتهاء
~~النقض فهو وقت زوال الشمس وتجب به الظهر والله أعلم (فصل) وتجب الصلاة
~~بدخول أول وقتها في حق من هو من أهل الوجوب وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة
~~تجب بآخر وقتها إذا بقي منه ما لا يتسع لأكثر منها لأنه في أول الوقت يتخير
~~بين فعلها وتركها فلم تكن واجبة كالنافلة ولنا أنه مأمور بها في أول وقتها
~~بقوله تعالى (أقم الصلاة لدلوك الشمس) والأمر للوجوب على الفور ولأن دخول
~~الوقت سبب للوجود فترتب عليه حكمه عند وجوده ولأنها تشترط لها نية الفرض
~~ولو كانت نفلا لأجزأت بنية النفل كالنافلة.
# وتفارق النافلة من حيث إن النافلة يجوز تركها لا إلى بدل وهذه إنما ms0328 يجوز
~~تركها مع العزم على فعلها كما تؤخر صلاة المغرب ليلة المزدلفة عن وقتها
~~وكما تؤخر سائر الصلوات عن وقتها لمن هو مشتغل بشرطها (فصل) وآخر وقتها إذا
~~زاد على القدر الذي زالت عليه الشمس قدر طول الشخص، قال الأثرم قيل لأبي
~~عبد الله وأي شئ آخر وقت الظهر؟ قال: أن يصير الظل مثله.
# قيل له فمتى يكون الظل مثله؟ قال إذا زالت الشمس فكان الظل بعد الزوال
~~مثله ومعرفة ذلك أن يضبط مازالت عليه الشمس ثم
PageV01P430
### || CHECK [مسألة ك والإقامة إحدى عشرة كلمة فإن رجع في الأذان أو ثنى
~~في الإقامة فلا بأس]
# ينظر الزيادة عليه فإن بلغت قدر الشخص فقد إنتهى وقت الظهر وقدر شخص
~~الإنسان ستة أقدام ونصف وسسدس بقدمه تقريبا.
# فإذا أردت إعتبار الزيادة بقدمك مسحتها على ما ذكرناه في الزوال ثم أسقطت
~~منه القدر الذي زالت عليه الشمس فإذا بلغ الباقي ستة أقدام وثلثين فهو آخر
~~وقت الظهر وأول وقت العصر.
# فيكون ظل الإنسان في نصف حزيران على ما ذكرنا في آخر وقت الظهر، وأول وقت
# العصر ثمانية أقدام بقدمه وفي بقية الشهور كما بينا وهذا مذهب مالك
~~والثوري والشافعي والاوزاعي ونحوه قول أبي يوسف ومحمد وغيرهم، وقال عطاء لا
~~تفريط للظهر حتى تدخل الشمس صفرة، وقال طاوس وقت الظهر والعصر إلى الليل،
~~وحكي عن مالك وقت الاختيار إلى أن يضير ظل كل شئ مثليه ووقت الأداء الى أن
~~يبقى من غروب الشمس قدر ما يؤدي فيه العصر لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~جمع بين الظهر والعصر في الحضر، وقال أبو حنيفة أخر وقت الظهر إذا صار ظل
~~كل شئ مثليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إنما مثلكم ومثل أهل
~~الكتابين كمثل رجل استأجر أجراء فقال من يعمل لي من غدوة إلى نصف النهار
~~على قيراط؟ فعملت اليهود، ثم قال من يعمل لي من نصف النهار إلى صلاة العصر
~~على قيراط فعملت النصارى ثم قال من يعمل لي من العصر إلى غروب ms0329 الشمس على
~~قيراطين؟ فأنتم هم فغضبت اليهود والنصارى وقالوا ما لنا أكثر عملا وأقل
~~عطاء؟ قال هل نقصتم من حقكم؟ قالوا لا فقال: فذلك فضلي أوتيه من أشاء "
~~أخرجه البخاري وهذا يدل على أن ما بين الظهر والعصر أكثر من العصر إلى
~~المغرب ولنا حديث بريدة وابن عباس وفيه قول جبريل فيه " الوقت ما بين هذين،
~~وحديث مالك محمول على العذر بمطر أو مرض وما احتج به أبو حنيفة فليس فيه
~~حجة لأنه قال إلى صلاة العصر وفعلها يكون بعد دخول الوقت وتكامل الشروط،
~~على أن الآخذ بأحاديثنا أولى لأنه قصد بها بيان الوقت وخبرهم قصد به ضرب
~~المثل فكانت أحاديثنا أولى قال ابن عبد البر خالف أبو حنيفة في هذه الآثار
~~والناس وخالفه أصحابه PageV01P431
~~(مسألة) (وتعجيلها أفضل إلا في شدة الحر والغيم لمن يصلي الجماعة) وجملة
~~ذلك أن تعجيل الظهر في غير الحر والغيم مستحب بغير خلاف علمناه قال الترمذي
~~وهو الذي اختاره أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن
~~بعدهم لما روى أبوبرزة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الهجير
~~التي تدعونها الأولى حين تدحض الشمس وقال جابر: كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يصلي الظهر بالهاجرة متفق عليهما.
# وروى الأموي في المغازي بإسناده عن معاذ بن جبل قال لما بعثني
# رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى اليمن قال " أظهر كبير الإسلام وصغيره
~~وليكن من الكبرها الصلاة فإنها رأس الإسلام بعد الإقرار بالدين فإذا كان
~~الشتاء فصل الفجر في أول الفجر ثم أطل القراءة على قدر ما تطيق ولا تملهم
~~وتكره إليهم أمر الله ثم عجل الصلاة الأولى بعد أن تميل الشمس.
# وصل العصر والمغرب في الشتاء والصيف على ميقات واحد، العصر والشمس بيضاء
~~مرتفعة والمغرب حين تغيب الشمس وتوارى بالحجاب وصل العشاء فأعتم بها فإن
~~الليل طويل فإذا كان في الصيف فأسفر بالصبح فإن الليل قصير وإن الناس
~~ينامون فأمهلهم حتى يدركوها وصل الظهر بعد أن ينقص الظل وتحرك ms0330 الريح فإن
~~الناس يقيلون فأمهلهم حتى يدركوها وصل العتمة فلا تعتم بها ولا تصلها حتى
~~يغيب الشفق " وقالت عائشة ما رأيت أحدا أشد تعجيلا للظهر من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولا من أبي بكر ولا من عمر حديث حسن.
# فأما في شدة الحر فيستحب تأخيرها مطلقا في ظاهر كلام أحمد والخرقي حكاه
~~عنه الأثرم، وهو قول إسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر وهو الصحيح إن شاء
~~الله تعالى لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا اشتد الحر فابردوا
~~بالظهر فإن شدة؟؟ لحر من فيح جهنم " متفق عليه، وظاهر كلام شيخنا ههنا أنه
~~إنما يستحب تأخيرها لمن يصلي جماعة
PageV01P432
### || CHECK [مسألة: ويقول في آذان الصبح الصلاة خير من النوم مرتين]
# قال القاضي في المجرد إنما يستحب الإبراد بها بثلاثة شرائط - شدة الحر،
~~وأن يكون في البلدان الحارة ومساجد الجماعات، فأما من صلاها في بيته أو في
~~مسجد بفناء بيته فالأفضل تعجيلها وهذا مذهب الشافعي لأن التأخير إنما استحب
~~لينكسر الحر ويتسع فئ الحيطان فيكثر السعي إلى الجماعات ومن لا يصلي في
~~جماعة لا حاجة به إلى التأخير.
# وقال في الجامع لا فرق بين البلدان الحارة وغيرها ولا بين كون المسجد
~~ينتابه أو لا لأن أحمد كان يؤخرها بمسجده ولم يكن بهذه الصفة ويؤخرها حتى
~~يتسع فئ الحيطان فإن في حديث أبي ذر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للمؤذن " أبرد " حتى رأينا فئ التلول.
# ولا يؤخرها إلى آخر وقتها بل يصليها في وقت يكون إذا فرغ بينه وبين آخر
~~الوقت فصل.
# فأما الجمعة فيسن تعجيلها في كل وقت بعد الزوال لأن سلمة بن الأكوع قال:
~~كنا نجمع مع النبي صلى الله عليه وسلم إذا زالت الشمس متفق عليه.
# ولم ينقل أنه أخرها بل كان يعجلها حتى قال سهل بن سعد ما كنا نقيل
# ولا نتغدى إلى بعد الجمعة أخرجه البخاري ولأن التبكير إليها سنة فيتأذى
~~الناس بتأخيرها، ويستحب تأخيرها في الغيم أيضا لمن يصلي جماعة ذكره القاضي
~~فقال ms0331 يستحب تأخير الظهر والمغرب في الغيم وتعجيل العصر والعشاء قال ونص
~~عليه أحمد في رواية المروذي وجماعة.
# وعلل القاضي ذلك بأنه وقت يخاف منه العوارض من المطر والريح والبرد فيشق
~~الخروج لكل صلاة فيؤخر الأولى من صلاتي الجمع ويعجل الثانية ويخرج إليهما
~~خروجا واحدا فيحصل له الرفق بذلك كما يحصل بالجمع وبه قال أبو حنيفة
~~والاوزاعي وروي عن عمر رضي الله عنه مثل ذلك في الظهر والعصر، وعن ابن
~~مسعود يعجل الظهر والعصر ويؤخر المغرب.
# وقال الحسن يؤخر الظهر وظاهر كلام الخرقي أنه يسن تعجيل الظهر في غير
~~الحر اذا غلب على ظنه دخول الوقت وهو مذهب الشافعي لما ذكرناه من الاحاديث وما
PageV01P433
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يترسل في الأذان ويحدر الإقامة]
# روي عن أحمد فيحمل على أنه أراد بالتأخير ليتيقن دخول الوقت ولا يصلي مع
~~الشك فقد نقل أبو طالب عنه ما يدل على هذا أنه قال يوم الغيم يؤخر الظهر
~~حتى لا يشك أنها قد حانت ويعجل العصر، والمغرب يؤخرها حتى يعلم أنه سواد
~~الليل ويعجل العشاء (مسألة) قال (ثم العصر وهي الوسطى ووقتها من خروج وقت
~~الظهر إلى إصفرار الشمس وعنه إلى أن يصير ظل كل شئ مثليه ثم يذهب وقت
~~الاختيار ويبقى وقت الضرورة إلى غروب الشمس) الصلاة الوسطى صلاة العصر في
~~قول أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم منهم علي
~~وأبو هريرة وأبو سعيد وأبو أيوب وزيد بن ثابت وابن عمر وابن عباس رضي الله
~~عنهم وهو قول عبيدة السلماني والحسن والضحاك وأبو حنيفة وأصحابه وابن
~~المنذر.
# وروي عن ابن عمر وزيد وعائشة وعبد الله بن شداد أنها صلاة الظهر لما روي
~~عن زيد بن ثابت قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الظهر بالهاجرة
~~ولم يكن يصلي صلاة أشد على أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم منها فنزلت
~~(حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى) رواه أبو داود، وروت عائشة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قرأ ms0332 (حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى صلاة
~~العصر) رواه أبو داود والترمذي وقال صحيح، وقال طاوس وعطاء وعكرمة ومجاهد
~~والشافعي هي الصبح وروي أيضا عن ابن عمر وابن عباس لقوله تعالى (والصلاة
~~الوسطى وقوموا لله قانتين) والقنوت طول
# القيام وهو مختص بالصبح ولأنها من أثقل الصلاة على المنافقين فلذلك إختصت
~~بالوصية بالمحافظة عليها، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لو يعلمون ما في
~~العتمة والصبح لأتوهما ولو حبوا " متفق عليه، وقال قوم هي المغرب لأن
~~الأولى الظهر فتكون المغرب الوسطى لأنها الثالثة من الخمس ولأنها الوسطى في
~~عدد الركعات وخصت من بين الصلوات بأنها وتر والله وتر يحب الوتر ولأنها
~~تصلي في أول وقتها في جميع الامصار والأعصار
PageV01P434
### || CHECK [مسألة: ويؤذن قائما متطهرا على موضع عال مستقبل القبلة]
# ويكره تأخيرها عنه ولذلك صلاها جبريل بالنبي صلى الله عليه وسلم في
~~اليومين لوقت واحد، وقد قال صلى الله عليه وسلم " لا تزال أمتي بخير ما لم
~~يؤخروا المغرب إلى أن تشتبك النجوم " وهذا كله يدل على تأكدها وفضيلتها،
~~وقيل هي العشاء لما ذكرنا في الصبح ولما روى ابن عمر قال مكثنا ليلة ننتظر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لصلاة العشاء الآخرة فخرج إلينا حين ذهب ثلث
~~الليل أو بعده فقال إنكم لتنتظرون صلاة ما ينتظرها أهل دين غيركم ولولا أن
~~أشق على أمتي لصليت بهم هذه الساعة " متفق عليه ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم يوم الأحزاب " شغلونا عن صلاة الوسطى صلاة العصر " متفق عليه،
~~وعن ابن مسعود وسمرة قالا: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " صلاة الوسطى
~~صلاة العصر " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وهذا نص لا يجوز خلافه وما
~~روته عائشة فيجوز أن تكون الواو فيه زائدة كقوله (وليكون من المؤمنين)
~~وقوله (وخاتم النبيين) وقوله (وقوموا لله قانتين) فقد قيل قانتين أي مطيعين
~~وقيل القنوت السكوت، ولذلك قال زيد بن أرقم كنا نتكلم حتى نزل قوله تعالى
~~(وقوموا لله قانتين) فأمرنا بالسكوت ونهينا عن الكلام (فصل) ms0333 وأول وقت العصر
~~من خروج وقت الظهر وهو إذا صار ظل كل شئ مثله بعد القدر الذي زالت عليه
~~الشمس فبخروج وقت الظهر يدخل وقت العصر ليس بينهما فصل وهو قول الشافعي.
# وقال أبو حنيفة أول وقتها إذا زاد على المثلين لما تقدم من الحديث الذي
~~ذكرناه لابي حنيفة في بيان آخر وقت الظهر ولقول الله تعالى (أقم الصلاة
~~طرفي النهار) وعلى قولكم تكون وسط النهار، وحكي عن ربيعة أن وقت الظهر
~~والعصر إذا زالت الشمس، وقال إسحاق آخر وقت الظهر أول وقت PageV01P435
~~العصر يشتركان في قدر الصلاة فلو أن رجلين صليا معا أحدهما يصلي الظهر
~~والآخر يصلي العصر حين صار ظل كل شئ مثله لكانا مصليين الصلاتين في وقتهما،
~~وحكي عن ابن المبارك لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس وصلى
~~في المرة الثانية الظهر لوقت العصر بالأمس ولنا ما تقدم من حديث جبريل فأما
~~قوله تعالى (أقم الصلاة طرفي النهار) فإن الطرف ما تراخى عن الوسط فلا ينفي
~~ما قلنا، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لوقت العصر بالأمس " أراد مقاربه
~~الوقت يعني أن ابتداء صلاة العصر متصل بآخر صلاة الظهر في اليوم الثاني وقد
~~بينه النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عبد الله بن عمر " ووقت الظهر ما لم
~~تحضر العصر " رواه مسلم، وفي حديث أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " إن للصلاة أولا وآخرا وإن أول وقت الظهر حين تزول الشمس وآخر وقتها
~~حين يدخل وقت العصر " رواه الترمذي، وآخر وقتها اخلفت الرواية فيه فروي عن
~~أحمد أن آخر وقت الإختيار إذا صار ظل كل شئ مثليه وهو قول مالك والثوري
~~والشافعي لقوله في حديث ابن عباس " الوقت ما بين هذين " وروي عنه أن آخره
~~ما لم تصفر الشمس وهي أصح حكاها عنه جماعة منهم الأثرم وهذا قول أبي يوسف
~~ومحمد، ونحوه عن الأوزاعي لما روى عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " وقت ms0334 العصر ما لم تصفر الشمس " رواه مسلم، وفي حديث أبي
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم " وإن آخر وقتها حين تصفر الشمس " قال
~~ابن عبد البر أجمع العلماء على أن من صلى العصر والشمس بيضاء نقية فقد
~~صلاها في وقتها وفي هذا دليل على أن مراعاة المثلين عندهم إستحباب ولعلهما
~~متقاربان بوجد أحدهما قريبا من الآخر (فصل) والأوقات ثلاثة أضرب: وقت فضيلة
~~ووقت إختيار ووقت ضرورة، وقد ذكرنا وقت الفضيلة، ومعنى وقت الإختيار هو
~~الذي يجوز تأخير الصلاة إلى أخره من غير عذر ووقت الضرورة إنما يباح تأخير
~~الصلاة إليه مع العذر، فإن أخرها لغير عذر أثم، ومتى فعلها فيه فهو مدرك
~~لها أداء
PageV01P436
### || CHECK [مسألة: فإذا أبلغ الحيعلة ألتفت يمنيا وشمالا ولم يستدر]
# في وقتها سواء كان لعذر أو غيره لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أدرك
~~ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر " متفق عليه ولا نعلم فيه
~~خلافا وكذلك حكم سائر الصلوات إذا أدرك من
# وقتها ركعة، وإن أدرك أقل من ذلك فسيأتي بيانه إن شاء الله، ومتى أخر
~~العصر عن وقت الإختيار على ما فيه من الخلاف أثم إذا كان لغير عذر لما تقدم
~~من الأخبار ولما روى أنس بن مالك قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " تلك صلاة المنافق تلك صلاة المنافق: يجلس أحدهم حتى إذا أصفرت الشمس
~~فكانت بين قرني شيطان أو على قرني شيطان قام فنقر أربعا لا يذكر الله فيها
~~إلا قليلا " رواه مسلم ولو أبيح تأخيرها لما ذمه عليها وجعله علامة النفاق
~~(مسألة) (وتعجيلها أفضل بكل حال) وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وعائشة وأنس
~~وابن المبارك وأهل المدينة والاوزاعي والشافعي وإسحاق.
# وروي عن أبي هريرة وابن مسعود أنهما كانا يؤخران العصر.
# وروي عن أبي قلابة وابن شبرمة إنهما قالا إنما سميت العصر لتعصر.
# وقال أصحاب الرأي الأفضل فعلها في آخر وقتها المختار لما روى رافع بن
~~خديج أن النبي صلى الله عليه ms0335 وسلم كان يأمر بتأخير العصر.
# وعن علي بن شيبان قال قدمنا علي رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يؤخر
~~العصر ما دامت بيضاء نقية ولأنها آخر صلاتي جمع فاستحب تأخيرها كالعشاء
~~ولناما روى أبو برزة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي العصر ثم
~~يرجع أحدنا إلى رحله في أقصى المدينة والشمس حية.
# متفق عليه.
# وقال رافع بن خديج كنا نصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة العصر،
~~ثم ننحر الجزور فيقسم عشرة أجزاء ثم نطبخ فنأكل لحما نضيجا قبل غروب الشمس
~~متفق عليه.
# وعن أبي أمامة بن سهل قال صلينا مع عمر بن عبد العزيز الظهر ثم خرجنا حتى
~~دخلنا على أنس بن مالك فوجدناه يصلي العصر فقلنا يا أبا حمزة ما هذه الصلاة
~~التي صليت؟
PageV01P437
### || CHECK [مسألة: ويتولاهما معا]
### || CHECK [مسألة: ويجعل أصبعيه]
# قال العصر وهذه صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم التي كنا نصليها معه.
# متفق عليه وروى الترمذي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الوقت
~~الأول من الصلاة رضوان الله والوقت الآخر عفو الله " وحديث رافع لا يصح
~~قاله الترمذي وقال الدارقطني يرويه عن عبد الواحد بن نافع وليس بالقوي ولا
~~يصح عن رافع ولا عن غيره من الصحابة، والصحيح عنهم تعجيل صلاة العصر
~~والتبكير بها قال إبن المنذر الأخبار الثابتة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~تدل على أن أفضل الأمرين تعجيل العصر في أول وقتها
# (مسألة) (ثم المغرب وهي الوتر ووقتها من مغيب الشمس إلى مغيب الشفق
~~الأحمر) لا خلاف بين أهل العلم في دخول وقت المغرب بغروب الشمس والأحاديث
~~تدل عليه.
# وآخره إذا غاب الشفق وهو قول الثوري وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي، وقال
~~مالك والاوزاعي والشافعي في أحد قوليه ليس لها إلا وقت واحد لأن جبريل
~~صلاها بالنبي صلى الله عليه وسلم في اليومين لوقت واحد في بيان مواقيت
~~الصلاة وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا
~~المغرب ms0336 إلى أن تشتبك النجوم " وعن طاوس لا تفوت المغرب والعشاء حتى الفجر
~~وعن عطاء لا تفوت المغرب والعشاء حتى النهار ولنا حديث بريدة وفيه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلى المغرب في اليوم الثاني حين غاب الشفق وروى أبو
~~موسى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخر المغرب في اليوم الثاني حتى كان عند
~~سقوط الشفق رواهما مسلم وعن عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " وقت المغرب ما لم يغب الشفق " رواه مسلم وهذه نصوص صحيحة لا يجوز
~~مخالفتها بشئ محتمل ولأن ما قبل مغيب الشفق وقت لاستدامتها فكان وقتا لا
~~بتدائها كأول وقتها وأحاديثهم محمولة على الاستحباب والإختيار وتأكيد فعلها
~~في أول وقتها جمعا بينها وبين أحاديثنا ولو تعارضت وجب حمل أحاديثهم على
~~أنها منسوخة لأنها في أول فرض الصلاة بمكة وأحاديثنا بعدها بالمدينة فتكون
~~ناسخة لما قبلها مما يخالفها والله أعلم
PageV01P438
### || CHECK [مسألة: ويستحب للمؤذن أن يقيم في موضع أذانه إلا أن يشق عليه]
# (فصل) والشفق الحمرة هذا قول ابن عمر وابن عباس وعطاء ومجاهد وسعيد بن
~~جبير والزهري ومالك والثوري والشافعي واسحاق ويعقوب ومحمد، وعن أنس وأبي
~~هريرة ما يدل على أن الشفق البياض.
# وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز والاوزاعي وأبي حنيفة وهو اختيار ابن
~~المنذر، وروي عن ابن عباس أيضا لأن بخروج وقتها يدخل وقت عشاء الآخرة وأول
~~وقت العشاء إذا غاب البياض لأن النعمان بن بشير قال أنا أعلم الناس بوقت
~~هذه الصلاة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصليها لسقوط القمر لثالثة.
# رواه الإمام أحمد وأبو داود، وروي عن أبي مسعود قال: رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصليها حين يسود الأفق
# ولنا ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " وقت المغرب ما لم يسقط
~~فور الشفق " رواه أبو داود.
# وروي ثور الشفق - وفور الشفق فورانه وسطوعه وثوره ثوران حمرته، وروى ابن
~~عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الشفق الحمرة ms0337 فإذا غاب الشفق وجبت
~~العشاء " رواه الدارقطني، وما رووه ليس فيه بيان أنه أول الوقت فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يؤخر الصلاة عن أول الوقت قليلا ولهذا روي عنه صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لبلال " إجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل
~~من أكله والمتوضئ من وضوئه والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته " (مسألة)
~~(وتعجيلها أفضل إلا ليلة جمع لمن قصدها) لا نعلم خلافا في إستحباب تعجيل
~~المغرب في غير حال العذر إلا ما ذكرنا من إختلافهم في الغيم وهو قول أهل
~~العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم قاله الترمذي.
# وذلك لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي المغرب إذا وجبت.
# وعن رافع بن خديج قال: كنا نصلي المغرب مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فينصرف أحدنا وأنه ليبصر مواقع نبله متفق عليهما، وعن سلمة بن الاكوع قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي المغرب ساعة تغرب الشمس إذا غاب
~~حاجبها رواه أبو داود واللفظ له ورواه الترمذي وقال حسن صحيح، وفعل جبريل
~~عليه السلام لها في اليومين في وقت واحد دليل على تأكد إستحبابها ولأن فيه
~~خروجا من الخلاف فكان أولى.
# فأما ليلة جمع وهي ليلة المزدلفة فيستحب
PageV01P439
### || CHECK [مسألة: ولا يصح الأذان إلا مرتبا متواليا فإن نكسه أو فرق
~~بينه بسكوت طويل أو كلام كثير أو محرم لم يعتد به]
# تأخيرها ليصليها مع العشاء الآخرة لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك
~~والإجماع منعقد على ذلك والله أعلم.
# (مسألة) (ثم العشاء ووقتها مغيب الشفق الأحمر إلى ثلث الليل الأول وعنه
~~إلى نصفه) لا خلاف بين الناس في دخول وقت العشاء الآخرة بغيبوبة الشفق
~~وإنما اختلفوا في الشفق وقد ذكرناه فمتى غاب الشفق الأحمر دخل وقت العشاء
~~إن كان في مكان يظهر له الأفق.
# وإن كان في مكان يستتر عنه الأفق بالجبال أو نحوها إستظهر حتى يغيب
~~البياض فيستدل به على غيبوبة الحمرة لا ms0338 لنفسه (فصل) واختلفت الرواية في آخر
~~وقت الإختيار فروي عنه أنه ثلث الليل نص عليه في رواية
# الجماعة اختارها الخرقي وهو قول عمر وأبي هريرة وعمر بن عبد العزيز
~~والشافعي في أحد قوليه لأن في حديث جبريل إنه صلى بالنبي صلى الله عليه
~~وسلم في المرة الثانية ثلث الليل وقال " الوقت ما بين هذين " وفي حديث
~~بريدة أنه صلاها في اليوم الثاني حين ذهب ثلث الليل رواه مسلم، وقال النخعي
~~آخر وقتها إلى ربع الليل، وروي عن ابن عباس أنه قال آخر وقتها إلى طلوع
~~الفجر، وروى عن أحمد أن آخر وقتها إلى نصف الليل وهو قول ابن المبارك
~~وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي وأحد قولي الشافعي لما روى أنس قال أخر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلاة العشاء إلى نصف الليل ثم صلى ثم قال: " صلى
~~الناس وناموا أما إنكم في صلاة ما إنتظرتموها " متفق عليه، وعن عبد الله بن
~~عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ووقت العشاء إلى نصف الليل "
~~رواه مسلم وأبو داود.
# والأولى ان لا تؤخر عن ثلث لليل لأن ثلث الليل يجمع الروايات.
# والزيادات تعارضت فيها الأخبار وإن أخرها جاز لما ذكرنا (مسألة) (ثم يذهب
~~وقت الاختيار ويبقى وقت الضرورة إلى طلوع الفجر الثاني وهو البياض
PageV01P440
### || CHECK [مسألة: ولا يصح إلا بعد دخول الوقت إلا الفجر فإنه يؤذن لها
~~بعد نصف الليل]
# المعترض في المشرق ولا ظلمة بعده وتأخيرها أفضل ما لم يشق.
# متى ذهب نصف الليل أو ثلثه على الخلاف فيه خرج وقت الإختيار وما بعده وقت
~~ضرورة إلى طلوع الفجر الثاني والحكم فيه حكم الضرورة في وقت العصر على ما
~~بينا، وتأخيرها أفضل إلى آخر وقتها إذا لم يشق وهو إختيار أكثر أهل العلم
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم والتابعين كذلك قال الترمذي، وحكي عن
~~الشافعي أن الأفضل تقديمها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الوقت الأول
~~رضوان الله، والوقت الآخر عفو الله " رواه الترمذي عن القاسم ms0339 بن غنام عن
~~أمهاته عن أم فروة أنها سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم وسأله رجل عن
~~أفضل الأعمال فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الصلاة لأول وقتها "
~~رواه أبو داود ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يؤخرها وإنما أخرها
~~ليلة واحدة ولنا قول أبي برزة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستحب أن
~~يؤخر من العشاء التي تدعونها العتمة وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لولا
~~أن أشق على أمتي لأمرتهم أن يؤخروا العشاء إلى ثلث الليل أو نصفه " رواه
~~الترمذي وقال حديث صحيح، وعن جابر بن سمرة قال كان رسول الله صلى
# الله عليه وسلم يؤخر عشاء الآخرة رواه مسلم وأحاديثهم ضعيفة، أما خبر "
~~أول الوقت رضوان الله " فيرويه عبيد الله العمري وهو ضعيف وحديث أم فروة
~~رواته مجاهيل، وقال فيه الترمذي أيضا لا يروى إلا من حديث العمري وليس
~~بالقوي في الحديث.
# قال أحمد لا أعرف ثبت في أوقات الصلاة أولها كذا وأوسطها كذا وآخرها كذا
~~ولو ثبت كان الأخذ بأحاديثنا أولى لأنها خاصة وأخبارهم عامة وإنما يستحب
~~تأخيرها للمنفرد ولجماعة راضين بالتأخير.
# فأما مع المشقة بالمأمومين أو بعضهم فلا يستحب نص عليه أحمد في رواية
~~الأثرم قال قلت لأبي عبد الله كم قدر تأخير العشاء؟ قال يؤخرها بعد أن لا
~~يشق على المأمومين وقد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الأمر بتأخيرها كراهية
~~المشقة، وروي عنه " من شق على أمتي شق الله عليه " وروى جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلي العشاء PageV01P441
~~أحيانا وأحيانا إذا رآهم اجتمعوا عجل وإذا رآهم أبطؤا أخر.
# وهذا يدل على مراعاة حال المأمومين وقد روى النعمان بن بشير أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يصليها لسقوط القمر لثالثة.
# وعن أبي مسعود قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يصلي هذه الصلاة حين
~~يسود الأفق فيستحب الأقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم في إحدى هاتين
~~الحالتين ولا يشق على المأمومين فإن النبي صلى الله ms0340 عليه وسلم كان يأمر
~~بالتخفيف رفقا بالمأمومين والله أعلم.
# (فصل) ولا يستحب تسمية هذه الصلاة العتمة وكان ابن عمر إذا سمع رجلا يقول
~~العتمة صاح وغضب وقال إنما هي العشاء، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا يغلبنكم الاعراب على إسم صلاتكم إلا إنها العشاء وهم يعتمون
~~بالإبل " رواه مسلم وإن سماها جاز لقول معاذ لقينا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في صلاة العتمة رواه أبو داود، وفي المتفق عليه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لو يعلمون ما في العتمة والصبح لأتوهما ولو حبوا " (مسألة)
~~(ثم الفجر ووقتها من طلوع الفجر الثاني إلى طلوع الشمس) وجملة ذلك أن وقت
~~الفجر يدخل بطلوع الفجر الثاني إجماعا وقد دلت عليه الأخبار التي ذكرناها
~~وهو البياض المعترض في المشرق المستطير في الأفق.
# ويسمى الفجر الصادق لأنه صدقك عن الصبح.
# والصبح ما جمع بياضا
# وحمرة ولا ظلمة بعده، فأما الفجر الأول فهو البياض المستدق المستطيل صعدا
~~من غير إعتراض فلا يتعلق به حكم، وآخر وقتها طلوع الشمس لما روى عبد الله
~~بن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " وقت الفجر ما لم تطلع الشمس "
~~رواه مسلم (مسألة) (وتعجيلها أفضل وعنه أن أسفر المأمومون فالأفضل الأسفار)
~~التغليس بالفجر أفضل يروى عن أبي بكر وعمر وابن مسعود وأبي موسى وأبي
~~الزبير وعمر بن عبد العزيز ما يدل على ذلك PageV01P442
~~وبه قال مالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر، قال ابن عبد البر صح عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان أنهم كانوا يغلسون ومحال أن
~~يتركوا الأفضل وهم النهاية في إتيان الفضائل.
# وروى عن أحمد ان الاعتبار بحال المأمومين فإن أسفروا فالأفضل الأسفار لأن
~~جابرا روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك في العشاء فينبغي أن
~~يكون كذلك في الفجر، وقال الثوري وأصحاب الرأي الأفضل الأسفار لما روى رافع
~~بن خديج قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول " أسفروا بالفجر فإنه أعظم
~~للأجر " رواه ms0341 الترمذي وقال حسن صحيح ولنا ما روى جابر قال: والصبح كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يصليها بغلس متفق عليه، وفي حديث أبي برزة وكان
~~ينفتل من صلاة الغداة حين يعرف الرجل جليسه.
# وعن عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه يصلي الصبح فينصرف النساء
~~متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس متفق عليهما، وعن أبي مسعود الأنصاري أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم غلس بالصبح ثم أسفر مرة ثم لم يعد إلى الأسفار
~~حتى قبضه الله.
# رواه أبو داود، فأما الأسفار في حديثهم فالمراد به أن يتبين ضوء الصبح
~~ويكثر من قولهم أسفرت المرأة عن وجهها إذا كشفته (فصل) ولا يأثم بتعجيل
~~الصلاة المستحب تأخيرها ولا بتأخير ما يستحب تعجيله إذا أخره عازما على
~~فعله ما لم يضق الوقت عن فعل جميع العبادة لأن جبرائيل صلاها بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم في آخر الوقت وأوله، وصلاها النبي صلى الله عليه وسلم كذلك
~~أيضا وقال " الوقت ما بين هذين " ولأن الوجوب موسع فهو كالتكفير موسع في
~~الاعيان، فان أخرها غير عازم على الفعل أو أخرها بحيث
# يضيق الوقت عن فعل جيمعها فيه أثم لأن الركعة الأخيرة من الصلاة فلم يجز
~~تأخيرها عن الوقت
PageV01P443
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يجلس بعد أذان المغرب جلسة خفيفة ثم يقيم]
# كالأولى ومتى أخر الصلاة عن أول وقتها عازما على الفعل فمات قبل فعلها لم
~~يمت عاصيا لأنه فعل ما يجوز له وليس الموت من فعله فلم يأثم به والله أعلم
~~(مسألة) (ومن أدرك تكبيرة الإحرام من صلاة في وقتها فقد أدركها) وجملة ذلك
~~أن من أدرك ركعة من الصلاة قبل خروج وقتها فقد أدرك الصلاة سواء أخرها لعذر
~~كحائض تطهر أو مجنون يفيق أو لغير عذر لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة " متفق عليه، وفي رواية " من أدرك
~~ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر " وجميع الصلوات في ذلك سواء.
# وقال أصحاب الرأي ms0342 فيمن طلعت الشمس وقد صلى ركعة تفسد صلاته لأنه قد صار
~~في وقت نهي عن الصلاة فيه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من أدرك
~~ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح " وفي رواية " من أدرك
~~سجدة من صلاة الصبح قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته " متفق عليه.
# ولأنه أدرك ركعة من الصلاة في وقتها فكان مدركا لها كبقية الصلوات وإنما
~~نهى عن النافلة، فأما الفرائض فتصلى في كل وقت بدليل ما قبل طلوع الشمس
~~فإنه وقت نهي ولا يمنع من فعل الفرض فيه والله أعلم (فصل) وهل يدرك الصلاة
~~بإدراك ما دون الركعة فيه روايتان (إحداهما) لا يدركها وهو ظاهر كلام
~~الخرقي ومذهب مالك لظاهر الخبر الذي رويناه فإن تخصيصه بركعة يدل على أن
~~الإدراك لا يحصل
PageV01P444
### || CHECK [مسألة: ومن جمع بين صلاتين أو قضى فوائت أذن وأقام للأولى ثم
~~أقام لكل صلاة بعدها]
# بدونها ولانه إدراك للصلاة فلا يحصل بأقل من ركعة كإدراك الجمعة
~~(والثانية) يدركها بادراك جزء منها أي جزء كان قال القاضي وهو ظاهر كلام
~~أحمد واختيار أبي الخطاب فيمن أدرك تكبيرة الإحرام وهذا قول أبي حنيفة،
~~وللشافعي قولان كالمذهبين لأن أبا هريرة روي أن النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من أدرك سجدة من صلاة العصر قبل أن تغرب الشمس فليتم صلاته " متفق عليه "
~~وإذا أدرك سجدة من
# صلاة الصبح قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته " متفق عليه وللنسائي " فقد
~~أدركها " ولأن الإدراك إذا تعلق به حكم في الصلاة إستوى فيه الركعة وما
~~دونها كإدراك الجماعة وإدراك المسافر صلاة المقيم، والقياس يبطل بإدراك
~~الركعة دون تشهدها والله أعلم (مسألة) (ومن شك في الوقت لم يصل حتى يغلب
~~على ظنه دخوله) متى شك في دخول وقت الصلاة لم يصل حتى يتيقن دخوله أو يغلب
~~على ظنه ذلك مثل من له صنعة جرت عادته بعمل شئ مقدر إلى وقت الصلاة، أو
~~قارئ جرت عادته بقراءة شئ فقرأه وأشباه هذا فمتى فعل ذلك وغلب على ms0343 ظنه دخول
~~الوقت أبيح له الصلاة، والأولى تأخيرها قليلا إحتياطا إلا أن يخشى خروج
~~الوقت أو تكون صلاة العصر في وقت الغيم فإنها يستحب التبكير بها.
# لما روى بريدة قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة فقال "
~~بكروا بصلاة العصر في اليوم الغيم فإنه من فاتته صلاة العصر حبط عمله "
~~رواه البخاري.
# قال شيخنا ومعناه والله أعلم التبكير بها إذا حل فعلها بيقين أو غلبة ظن
~~وذلك لأن فعلها في وقتها المختار في زمن الشتاء ضيق فيخشى خروجه (مسألة)
~~(فإن أخبره بذلك مخبر عن يقين قبل قوله وإن كان عن ظن لم يقبله) متى أخبره
~~بدخول الوقت ثقة عن علم لزمه قبول خبره لأنه خبر ديني فقبل فيه قول الواحد
~~كالرواية، فأما إن PageV01P445
~~أخبره عن ظن لم يقلده واجتهد لنفسه لأنه يقدر على الصلاة بإجتهاد نفسه فلم
~~يجز له تقليد غيره كحالة إشتباه القبلة.
# والبصير والأعمى والمطمور القادر على التوصل إلى الاستدلال سواء
~~لإستوائهم في إمكان التقدير بمرور الزمان كما بينا (فصل) وإذا سمع الأذان
~~من ثقة عالم بالوقت فله تقليده لأن الظاهر أنه لا يؤذن إلا بعد دخول الوقت
~~فجرى مجرى خبره.
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " المؤذن مؤتمن " ولولا أنه يقلد ويرجع
~~إليه ما كان مؤتمنا وعنه صلى الله عليه وسلم أنه قال " خصلتان معلقتان في
~~أعناق المؤذنين للمسلمين صلاتهم وصيامهم " رواه ابن ماجه.
# ولأن الأذان شرع للإعلام بالوقت فلو لم يجز تقليد المؤذن لم تحصل الحكمة
~~التي شرع الأذان لها ولم يزل الناس يجتمعون للصلاة في مساجدهم فإذا سمعوا
~~الأذان قاموا إلى الصلاة وبنوا على قول
# المؤذن من غير مشاهدة للوقت، ولا إجتهاد فيه من غير نكير فكان إجماعا
~~(فصل) ومن صلى قبل الوقت لم تجزه صلاته في قول أكثر أهل العلم سواء فعل ذلك
~~خطأ أو عمدا كل الصلاة أو بعضها وبه قال الزهري والاوزاعي وأصحاب الرأي
~~والشافعي.
# وروي عن ابن عمر وأبي موسى أنهما أعادا الفجر لأنهما صليا قبل ms0344 الوقت.
# وروي عن ابن عباس في مسافر صلى الظهر قبل الزوال يجزئه ونحوه قول الحسن
~~والشعبي وعن مالك كقولنا.
# وعنه فيمن صلى العشاء قبل مغيب الشفق جاهلا أو ناسيا يعيد ما كان في
~~الوقت فإذا ذهب الوقت قبل علمه أو ذكره فلا شئ عليه ولنا أن الخطاب بالصلاة
~~يتوجه إلى المكلف عند دخول وقتها وما وجد بعد ذلك ما يزيله ويبرئ الذمة منه
~~فيبقى بحاله (مسألة) (ومتى اجتهد وصلى فبان أنه وافق الوقت أو ما بعده
~~أجزأه) لأنه أدى ما خوطب بأدائه وفرض عليه (وإن وافق قبله لم يجزه) لأن
~~المخاطبة بالصلاة وسبب الوجوب وجدا بعد فعله فلم يسقط حكمه بما وجد قبله
~~(فصل) وإن صلى من غير دليل مع الشك لم تجزه صلاته سواء أصاب أو أخطأ لأنه
~~صلى مع الشك في شرط الصلاة من غير دليل فلا تصح كمن إشتبهت عليه القبلة
~~فصلى من غير إجتهاد
PageV01P446
### || CHECK [مسألة: وهل يجزيء أذان المميز للبالغين؟ على روايتين]
# (مسألة) (ومن أدرك من الوقت قدر تكبيرة ثم جن أو حاضت المراة لزمهم
~~القضاء) لأن الصلاة تحب بأول الوقت وقد ذكرناه ويستقر وجوبها بذلك فمتى
~~أدرك جزءا من أول الوقت ثم جن أو حاضت المراة لزمهم القضاء كما ذكر إذا
~~أمكنهما.
# وقال الشافعي وإسحاق لا يستقر إلا بمضي زمن يمكن فعلها فيه فلا يجب
~~القضاء بما دونه، وإختاره أبو عبد الله بن بطة لأنه لم يدرك من الوقت ما
~~يمكنه الصلاة فيه أشبه مالو لم يدرك شيئا ولنا أنها صلاة وجبت عليه فوجب
~~قضاؤها إذا فاتته كالتي أمكن أداؤها، فأما التي لم يدرك شيئا من وقتها
~~فإنها لم تجب وقياس الواجب على ما لم يجب لا يصح والله أعلم (مسألة) وإن
~~بلغ صبي أو أسلم كافر أو أفاق مجنون أو طهرت حائض قبل طلوع الشمس بقدر
# تكبيرة لزمهم الصبح، وإن كان قبل غروب الشمس لزمهم الظهر والعصر، وإن كان
~~قبل طلوع الفجر لزمهم المغرب والعشاء) وجملة ذلك أنه متى أدرك أحد هؤلاء
~~جزءا ms0345 من آخر وقت الصلاة لزمه قضاؤها لأنها وجبت عليه فلزمه القضاء كما لو
~~أدرك وقتا يتسع لها، وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا.
# قال شيخنا: وأقل ذلك تكبيرة الأحرام لأنها أقل ما يتلبس بالصلاة بها وقد
~~أطلق أصحابنا القول فيه وقال القاضي إن أدرك ركعة كان مدركا لها وإن أدرك
~~أقل من ركعة كان مدركا لها في ظاهر كلامه فإن أدرك جزءا من آخر وقت العصر
~~قبل غروب الشمس أو جزءا من آخر الليل قبل طلوع الفجر لزمته الظهر والعصر في
~~الأولى والمغرب والعشاء في الآخرة.
# روي هذا في الحائض عن عبد الرحمن بن عوف وابن عباس وطاوس ومجاهد والزهري
~~ومالك والشافعي وإسحاق، قال الامام أحمد عامة التابعين إلا الحسن وحده قال:
~~لا تجب إلا الصلاة التي طهرت في وقتها وحدها وهو قول الثوري وأصحاب الرأي
~~لأن وقت الأولى خرج في حال العذر أشبه مالو لم يدرك شيئا من وقت الثانية PageV01P447
~~وحكي عن مالك أنه إن أدرك قدر خمس ركعات من وقت الثانية وجبت الأولى لأن
~~قدر الركعة الأولى من الخمس وقت للصلاة الأولى في حال العذر فوجبت بإدراكه
~~كما لو أدرك ذلك من وقتها المختار بخلاف مالو أدرك دون ذلك ولنا ما روى
~~الاثرم وابن المنذر وغيرهما بالإسناد عن عبد الرحمن بن عوف وابن عباس أنهما
~~قالا في الحائض تطهر قبل طلوع الفجر بركعة: تصلي المغرب والعشاء فإذا طهرت
~~قبل غروب الشمس صلت الظهر والعصر جميعا.
# ولأن وقت الثانية وقت للأولى حال العذر فإذا أدركه المعذور لزمه فرضها
~~كما يلزمه فرض الثانية والقدر الذي يتعلق به الوجوب قدر تكبيرة الإحرام في
~~ظاهر كلام أحمد، وقال الشافعي قدر ركعة لأنه الذي روي عن عبد الرحمن وابن
~~عباس في الحائض ولأنه إدراك تعلق به إدراك الصلاة فلم يحصل بأقل من ركعة
~~كإدراك الجمعة وقد ذكرنا قول مالك ولنا أن ما دون الركعة تجب به الثانية
~~فوجبت به الأولى كالركعة والخمس عند مالك ولأنه إدراك فاستوى فيه القليل
~~والكثير كإدراك المسافر ms0346 صلاة المقيم.
# فأما الجمعة فإنما اعتبرت الركعة فيها بكمالها
# لأن الجماعة شرط لصحتها فاعتبر إدراك ركعة لئلا يفوته الشرط في معظمها
~~بخلاف مسئلتنا (فصل) فإن أدرك من وقت الأولى من صلاتي الجمع قدرا تجب به ثم
~~طرأ عليه العذر ثم زال العذر بعد خروج وقتهما وجبت الأولى، وهل يجب قضاء
~~الثانية على روايتين (إحداهما) يجب ويلزم قضاؤها لأنها إحدى صلاتي الجمع
~~فوجبت بإدراك جزء من وقت الأخرى كالأولى (والثانية) لا يجب اختارها ابن
~~حامد لأنه لم يدرك جزءا من وقتها ولا من وقت تبعها فلم يجب كما لو لم يدرك
~~من وقت الأولى شيئا وفارق مدرك وقت الثانية، فإنه أدرك وقت تبع الأولى لأن
~~الأولى تفعل في وقت الثانية
PageV01P448
### || CHECK [مسألة: وهل يصح أذان الفاسق، والأذان الملحن؟ على وجهين]
# متبوعة مقصودة ولأن من لا يجوز الجمع في وقت الأولى ليس وقت الأولى عنده
~~وقتا للثانية بحال ومن جوز الجمع في وقت الأولى فإنه يجوز تقديم الثانية
~~رخصة ويحتاج إلى نية التقديم، وترك التفريق بخلاف الأولى إذا أخرها إلى
~~الثانية فلا يصح قياس الثانية على الأولى.
# والأصل ان لا تجب صلاة إلا بإدراك وقتها، فإما أن أدرك وقت الفجر لم تجب
~~عليه العشاء ولا تجب العصر بإدراك وقت المغرب لأنه لم يدرك وقتها ولا تجمع
~~معها في حال ولا نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (ومن فاتته صلاة لزمه قضاؤها
~~على الفور مرتبا قلت أو كثرت) وجملة ذلك أن من فاتته صلاة لزمه قضاؤها على
~~الفور لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها
~~إذا ذكرها " متفق عليه، وإن فاتته صلوات لزمه قضاؤهن مرتبات نص عليه أحمد
~~في مواضع.
# وروي عن ابن عمر ما يدل على وجوب الترتيب ونحوه عن الزهري والنخعي ومالك
~~وأبي حنيفة واسحاق، وقال الشافعي لا يجب لأنه قضاء لفريضة فاتته فلا يجب
~~فيه الترتيب كالقيام ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فاتته أربع صلوات
~~فقضاهن مرتبات، رواه الإمام أحمد والترمذي والنسائي وقال ms0347 " صلوا كما
~~رأيتموني أصلي " وعن أبي جمعة حبيب بن سباع وله صحبة قال أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عام الأحزاب صلى المغرب فلما فرغ قال " هل علم أحد منكم أني صليت
~~العصر؟ " قالوا لا يا رسول الله ما صليتها فأمر المؤذن فأقام الصلاة فصلى
~~العصر ثم أعاد المغرب، رواه الإمام أحمد، ولأنهما صلاتان مؤقتتان فوجب
~~الترتيب بينهما كالمجموعتين، إذا ثبت هذا فإنه يجب الترتيب فيها وإن
# كثرت، وقال مالك وابو حنيفة لا يجب الترتيب في أكثر من صلاة يوم وليلة
~~لأن إعتباره فيما زاد يشق ويفضي إلى الدخول في التكرار فسقط كالترتيب في
~~قضاء رمضان
PageV01P449
### || CHECK [مسألة: ويستحب لمن سمع المؤذن أن يقول كما يقول إلا في
~~الحيعلة فإنه يقول: لا حول ولا قوة إلا بالله]
# ولنا أنها صلوات واجبات تفعل في وقت يتسع لها فوجب فيها التريب كالخمس
~~وافضاؤه إلى التكرار لا يمنع وجوبه كترتيب الركوع على السجود (فصل) وهذا
~~الترتيب شرط لصحة الصلاة فلو أخل به لم تصح صلاته لما ذكرنا من الحديثين
~~والمعنى ولأنه ترتيب في الصلاة فكان شرطا كالركوع والسجود (فصل) فإن ذكر أن
~~عليه صلاة وهو في أخرى والوقت متسع أتمها وقضى الفائتة ثم أعاد الصلاة التي
~~كان فيها إماما كان أو مأموما أو منفردا وهذا ظاهر كلام الخرقي وأبي بكر،
~~وهو قول ابن عمر ومالك والليث واسحاق في المأموم وهو الذي نقله الجماعة عن
~~أحمد في المأموم.
# ونقل عنه في الإمام أنه يقطع الصلاة ونقل عنه في المنفرد روايتان
~~(إحداهما) يقطع الصلاة ويقضي الفائتة وهو قول النخعي والزهري ويحى الأنصاري
~~(والثانية) أنه يتم الصلاة.
# وإن كان إماما فقال القاضي يقطع الصلاة إذا كان الوقت واسعا ويستأنف
~~المأمومون، نقلها عنه حرب ولم يذكر القاضي غير هذه الرواية فصار في الجميع
~~روايتان (إحداهما) يقطعها ويقضي الفائتة ويعيد التي كان فيها.
# والدليل على وجوب الإعادة ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " من نسي الصلاة فلم يذكرها إلا وهو مع الإمام ms0348 فإذا فرغ من صلاته
~~فليعد الصلاة التي نسي ثم ليعد الصلاة التي صلاها مع الإمام " رواه أبو
~~يعلى الموصلي بإسناد حسن.
# ولحديث أبي جمعة الذي ذكرناه.
# قال شيخنا والأولى أنه لا يقطع الصلاة لقول الله تعالى (ولا تبطلوا
~~أعمالكم) ولحديث ابن عمر قال أبو بكر لا يختلف كلام
PageV01P450
### || CHECK [مسألة: ثم يقول عند فراغه اللهم رب هذه الدعوة التامة
~~والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه المقام المحمود الذي
~~وعدته إنك لا تخلف الميعاد]
# أحمد في المأموم أنه يمضي واختلف قوله في المنفرد والذي أقول أنه يمضي
~~(فصل) فإن مضى الإمام في صلاته بعد ذكره فهل تصح صلاة المأمومين؟ ينبني على
~~ائتمام المفترض بالمتنفل، وإن انصرف المنصوص أنهم يستأنفون الصلاة.
# قال شيخنا ويتخرج أن يبنوا كما لو سبقه الحدث
# وكل موضع قلنا يمضي في صلاته فإنه مستحب غير واجب لأنها صلاة لا يعتد بها
~~فلم يلزمه إمامها كالتطوع.
# (مسألة) (فإن خشي فوات الحاضرة أو نسي الترتيب سقط وجوبه) متى خشي فوات
~~الحاضرة سقط وجوب الترتيب مثل أن يشرع في صلاة حاضرة فيذكر فائتة والوقت
~~ضيق أو لم يكن في صلاة لكن لم يبق من وقت الحاضرة ما يتسع لهما جميعا فإنه
~~يقدم الحاضرة ويسقط الترتيب في الصحيح من المذهب وهذا قول سعيد بن المسيب
~~والحسن والثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وعن أحمد أن الترتيب واجب بكل حال،
~~إختارها الخلال، وهي مذهب عطاء والزهري والليث ومالك، ولا فرق بين كون
~~الحاضرة جمعة أو غيرها لقوله صلى الله عليه وسلم " من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها " ولأنه ترتيب فلم يسقط بضيق الوقت كترتيب الركوع
~~والسجود ولأنه قد روى " لا صلاة لمن عليه صلاة " والرواية الأولى هي
~~المشهورة.
# قال القاضي: عندي أن المسألة رواية واحدة إن الترتيب يسقط.
# قال ابو حفص عن الرواية الثانية: هذه الرواية تخالف ما نقله الجماعة فإما
~~أن تكون غلطا أو قولا قديما لأبي عبد الله ووجهها أن الحاضرة صلاة ضاق
~~وقتها عن أكد منها فلم يجز ms0349 تأخيرها كما لو لم يكن عليه فائتة ولأن الصلاة
~~ركن من أركان الإسلام فلم يجز تقديم فائتة على حاضرة عند خوف فوتها
~~كالصيام، يحققه أنه لو أخر الحاضر صار فائتا وربما كثرت الفوائت فيفضي إلى أن PageV01P451
~~لا يصلى صلاة في وقتها ولا تلزمه عقوبة بتركها ولا يصلي جماعة أصلا وهذا لا
~~يرد الشرع به.
# وتعلقهم بالأمر بالقضاء معارض بالأمر بفعل الحاضرة والحاضرة آكد بدليل
~~أنه يقتل بتركها ويحرم عليه تأخيرها بخلاف الفائتة فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما نام عن صلاة الفجر أخرها شيئا وأمرهم فاقتادوا رواحلهم حتى خرجوا
~~من الوادي.
# والحديث الذي ذكروه قال أحمد: ليس هذا حديثا عن النبي صلى الله عليه وسلم.
# فعلى هذه الرواية يبدأ فيقضي الفوائت على الترتيب حتى إذا خاف فوات
~~الحاضرة صلاها ثم عاد إلى الفوائت نص عليه أحمد: فإن حضرت جماعة في صلاة
~~الحاضرة فقال أحمد: في رواية أبي داود فيمن عليه صلاة فائتة فأدركته الظهر
~~ولم يفرغ من الصلاة يصلي مع الإمام الظهر ويحسبهما من الفوائت ويصلي الظهر
~~في آخر الوقت.
# وفيه رواية ثالثة إذا كثرت الفوائت بحيث لا
# يتسع لها وقت الحاضرة أن يصلي الحاضرة في أول وقتها نقلها عنه ابن منصور
~~وهذا اختيار أبي حفص لأن الوقت لا يتسع لقضاء ما في الذمة وفعل الحاضرة
~~فسقط الترتيب كما لو فاتته صلاة وقد بقي من وقت الأخرى قدر خمس ركعات ولأنه
~~إذا لم يكن بد من الإخلال بالترتيب ففعلها في أول الوقت ليحصل فضيلة الوقت
~~والجماعة أولى ولأن فيه مشقة فإنه يتعذر معرفة آخر الوقت في حق أكثر الناس
~~وذكر ابن عقيل فيمن عليه فائتة وخشي فوات الجماعة روايتين (إحداهما) يسقط
~~الترتيب لأنه إجتمع واجبان لابد من PageV01P452
~~تفويت أحدهما فكان مخيرا فيهما (والثانية) لا يسقط لما ذكرنا.
# قال شيخنا وهذه الرواية أحسن وأصح إن شاء الله تعالى والله أعلم (فصل)
~~إذا ترك ظهرا وعصرا من يومين لا يدري أيتهما الأولى ففيه روايتان (إحداهما)
~~انه يتحرى أيتهما نسي أو لا ms0350 فيقضيها ثم يقضي الأخرى نقلها عنه الأثرم وهذا
~~قول أبي يوسف ومحمد لأن الترتيب مما تبيح الضرورة تركه فيما إذا ضاق وقت
~~الحاضرة أو نسي الترتيب فيدخله التحري كالقبلة (والثانية) أنه يصلي الظهر
~~ثم العصر من غير تحر نقلها مهنا لأن التحري فيما فيه أمارة وهذا لا أمارة
~~فيه يرجع إليها فرجع إلى ترتيب الشرع.
# قال شيخنا والقياس أنه يلزمه ثلاث صلوات - ظهر ثم عصر ثم ظهر أو بالعكس
~~لأنه أمكنه إداء فرضه بيقين أشبه ما إذا نسي صلاة لا يعلم عينها، وقد نقل
~~أبو داود عن أحمد ما يدل على هذا، وهذا مذهب أبي حنيفة (فصل) ولا يعذر في
~~ترك الترتيب بالجهل بوجوبه، وقال زفر يعذر كالناسي.
# ولنا أنه ترتيب واجب في الصلاة فلم يسقط بالجهل كالمجموعتين، ولأن الجهل
~~بأحكام الشرع مع التمكن من العلم لا يسقطها كالجهل بتحريم الأكل في الصوم
~~(فصل) ويجب عليه قضاء الفوائت على الفور وإن كثرت ما لم يلحقه مشقة في بدنه
~~بضعف أو خوف مرض أو نصب أو إعياء - أو ماله بفوات شئ منه أو ضرر فيه أو قطع
~~عن معيشته، نص أحمد على نحو هذا، فإن جهل الفوائت فلم يعلم قدرها قضى حتى
~~يتيقن براءة ذمته، ويقتصر على الفرائض ولا يتنفل بينها ولا يصلي سنتها لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما قضى الصلوات الفائتة يوم الخندق لم ينقل أنه صلى
# بينها سنة.
# ولأن الفرض أهم فالاشتغال به أولى، فإن كانت صلاة أو نحوها فلا بأس بقضاء
~~سنتها لأن
PageV01P453
### || CHECK [فصول في المساجد: فصل: في فضل المساجد وبنائها وغير ذلك]
# النبي صلى الله عليه وسلم لما فاتته الفجر صلى سنتها قبلها وهذا قول
~~الشافعي، وقال مالك يبدأ بالمكتوبة والأول أولى لما ذكرنا من الحديث وهو
~~اختيار ابن المنذر (فصل) ومن فاتته صلاة من يوم لا يعلم عينها أعاد صلاة
~~اليوم جميعه ينوي بكل واحدة أنها الفائتة نص عليه وهو قول أكثر أهل العلم
~~لأن التعيين شرط في صحة الصلاة المكتوبة ولا يتوصل ms0351 إليه إلا بذلك فلزمه.
# وقال الثوري يصلي الفجر ثم المغرب ثم يصلي أربعا ينوي إن كان الظهر أو
~~العصر أو العشاء، وقال الأوزاعي يصلي أربعا بإقامة (فصل) إذا نام في منزل
~~في السفر فاستيقظ بعد خروج وقت الصلاة استحب له أن ينتقل عن ذلك المنزل
~~فيصلي في غيره، نص عليه لما روى أبو هريرة قال: عرسنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلم يستيقظ حتى طلعت الشمس فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ليأخذ كل رجل منكم براس راحلته فإن هذا منزل حضر فيه الشيطان " قال
~~ففعلنا ثم دعا بالماء فتوضأ ثم سجد سجدتين ثم أقيمت الصلاة فصلى الغداة.
# متفق عليه، ويستحب أن يصلي الفائتة جماعة إذا أمكن لهذا الخبر، ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى الصلوات الفائتة يوم الخندق في جماعة ولا
~~يلزم القضاء أكثر من مرة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يقض أكثر من مرة،
~~وقد روى عمران بن حصين حين ناموا عن صلاة الفجر قال فقلنا يا رسول الله ألا
~~نصلي هذه الصلاة لوقتها؟ قال " لا ينهاكم الله عن الربا ويقبله منكم " رواه
~~الأثرم واحتج به أحمد (فصل) إذا أخر الصلاة لنوم أو غيره حتى خشي خروج
~~الوقت إن تشاغل بالسنة بدأ بالفرض نص عليه لأن الحاضرة إذا قدمت على
~~الفائتة الواجبة مراعاة للوقت فعلى السنة أولى وهكذا PageV01P454
~~إذا استيقظ وشك في طلوع الشمس بدأ بالفريضة نص عليه لأن الأصل بقاء الوقت
~~(فصل) ومن أسلم في دار الحرب فترك صلوات أو صياما لا يعلم وجوبه لزمه قضاؤه
~~وبهذا قال
# الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يلزمه ولنا أنها عبادة تلزمه مع العلم فلزمته
~~مع الجهل كما لو كان في دار الإسلام (مسالة) (وإن نسي الترتيب سقط وجوبه)
~~حتى لو صلى الحاضرة ناسيا للفائتة ولم يذكرها حتى فرغ فليس عليه إعادة نص
~~عليه أحمد في رواية الجماعة، وقال مالك يجب الترتيب مع النسيان كالمجموعتين
~~والركوع والسجود ولحديث أبي جمعة ولنا قوله صلى الله عليه ms0352 وسلم " عفي لأمتي
~~عن الخطأ والنسيان " ولأن المنسية ليس عليها أمارة فجاز أن يؤثر فيها
~~النسيان كالصيام، فأما حديث أبي جمعة فمن رواية ابن لهيعة وهو ضعيف ويحتمل
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكرها وهو في الصلاة جمعا بينه وبين ما ذكرنا
~~من الدليل وإنما لم يعذر في المجموعتين بالنسيان لأنه لا يتحقق إذ لابد
~~فيهما من نية الجمع بينهما ولا يمكن ذلك مع نسيان إحداهما ولأن إجتماع
~~الجماعة يمنع النسيان إذ لا يكادون كلهم ينسون الأولى ولا فرق بين أن يكون
~~سبق منه ذكر الفائتة ثم نسيها أو لم يسبق نص عليه لما ذكرنا والله أعلم.
# * (باب ستر العورة) * (وهو الشرط الثالث) ستر العورة شرط لصحة الصلاة في
~~قول أكثر أهل العلم، قال ابن عبد البر: أجمعوا على فساد صلاة من ترك ثوبه
~~وهو قادر على الاستتار به وصلى عريانا وهو قول الشافعي PageV01P455
~~وأصحاب الرأي، وقال إسحاق وبعض أصحاب مالك: هو شرط مع الذكر وقال بعضهم هو
~~واجب وليس بشرط لأن وجوبه غير مختص بالصلاة فلم يكن شرطا فيها كقضاء الدين
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار "
~~وعن سلمة بن الاكوع قال: قلت يا رسول الله إني أكون في الصيد فأصلي في
~~القميص الواحد؟ قال " نعم وازرره ولو بشركة " رواهما ابن ماجة والترمذي
~~وقال فيهما حسن (مسألة) (وسترها عن النظر بما لا يصف البشرة واجب) لأن
~~الستر إنما يحصل بذلك فإن كان خفيفا يصف لون البشرة فيبين من ورائه بياض
~~الجلد وحمرته لم تجز الصلاة فيه، وإن كان يستر
# اللون ويصف الخلقة جازت الصلاة فيه لأن البشرة مستورة وهذا لا يمكن
~~التحرز منه وإن كان الساتر صفيقا (مسألة) (وعورة الرجل والأمة ما بين السرة
~~والركبة وعنه أنها الفرجان) عورة الرجل ما بين السرة والركبة في ظاهر
~~المذهب نص عليه في رواية الجماعة وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأكثر
~~العلماء وروي عنه أنها الفرجان نقله عنه مهنا وهو قول ابن ms0353 ابي ذئب لما روى
~~أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم يوم خيبر حسر الأزار عن فخذه رواه البخاري ومسلم.
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~زوج أحدكم عبده أمته أو أجيره فلا ينظر إلى شئ من عورته فإن ما تحت السرة
~~إلى ركبته عورة " يريد الأمة رواه الإمام أحمد وأبو داود.
# وعن عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم في بيته كاشفا عن
~~فخذيه فاستأذن أبو بكر فأذن له وهو على ذلك ثم استأذن عمر فأذن له وهو على
~~ذلك رواه الإمام أحمد.
# ولأنه ليس بمخرج فلم يكن عورة كالساق، ووجه الأولى ما روى جرهد الأسلمي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له " غط فخذك فإن الفخذ من العورة " رواه PageV01P456
~~الامام احمد وابو داود والترمذي وقال حديث حسن وعن علي بن أبي طالب قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تبرز فخذك ولا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت
~~" رواه أبو داود، وعن ابن عباس قال مر رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~رجل وفخذه خارجة فقال: " غط فخذك فإن فخذ الرجل من عورته " رواه الإمام
~~أحمد: قال البخاري حديث أنس أسند وحديث جرهد أحوط (فصل) والسرة والركبتان
~~ليست من العورة، وهو قول مالك والشافعي وقال أبو حنيفة الركبة من العورة
~~لأنه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الركبة من العورة " ولنا ما
~~روى أبو أيوب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أسفل السرة وفوق الركبتين
~~من العورة " رواه أبو بكر، وحديث عمرو بن شعيب، ولأن الركبة حد العورة فلم
~~تكن منها كالسرة والعبد والحر في ذلك سواء لعموم الأخبار فيهما وحديثهم
~~يرويه أبو الجنوب ولا يثبته أهل النقل (فصل) وأما الأمة، قال ابن حامد
~~عورتها كعورة الرجل ما بين السرة والركبة، حكاه القاضي في المجرد وابن عقيل
~~قال القاضي وقد لوح إليه أحمد وهو ظاهر مذهب الشافعي لحديث ms0354 عمرو بن
# شعيب والمراد به الأمة فإن الأجير والعبد لا تختلف حاله بالتزويج وعدمه،
~~وقال القاضي في الجامع عورة الأمة ما عدا الرأس واليدين إلى المرفقين
~~والرجلين إلى الركبتين، وهو قول بعض الشافعية لأن هذا يظهر عادة عند
~~التقليب والخدمة فهو كالرأس وما سواه لا يظهر غالبا ولا تدعو الحاجة إلى
~~كشفه أشبه ما بين السرة والركبة والأول أولى لما ذكرنا ولأن من لم يكن رأسه
~~عورة لم يكن صدره عورة كالرجل وقال الحسن في الأمة إذا تزوجت أو إتخذها
~~الرجل لنفسه يجب عليها الخمار ولنا أن عمر كان ينهى الإماء عن التقنع وقال
~~إنما القناع للحرائر واشتهر ذلك ولم ينكر فكان
PageV01P457
### || CHECK [فصل فيما يكره في المسجد]
# إجماعا ولأنها أمة أشبهت التي لم تتزوج، وفيه رواية ثالثة أن عورتها
~~الفرجان كالرجل ذكرها أبو الخطاب وشيخنا في الكتاب المشروح والصحيح خلافها
~~إن شاء الله تعالى.
# والمكاتبة والمدبرة والمعلق عتقها بصفة كالأمة القن فيما ذكرنا لأنهن
~~إماء يجوز بيعهن وعتقهن أشبهن القن.
# وقال ابن البنا هن كأم الولد (مسألة) (والحرة كلها عورة إلا الوجه وفي
~~الكفين روايتان) أما وجه الحرة فإنه يجوز للمرأة كشفه في الصلاة بغير خلاف
~~نعلمه واختلفت الرواية في الكفين فروي عنه جواز كشفهما وهو قول مالك
~~والشافعي لأنه روي عن ابن عباس وعائشة في قوله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا
~~ما ظهر منها) قال الوجه والكفين، ولأنه يحرم على المحرمة سترهما بالقفازين
~~كما يحرم ستر الوجه بالنقاب ويظهران غالبا وتدعو الحاجة الى كشفهما للبيع
~~والشراء فأشبها الوجه.
# وروي عنه إنهما من العورة وهذا اختيار الخرقي.
# قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد، لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " المرأة عورة " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح: وهذا عام في
~~جميعها ترك في الوجه للحاجة فيبقى فيما عداه.
# وقول ابن عباس وعائشة قد خالفهما ابن مسعود فقال الثياب ولأن الحاجة لا
~~تدعو إلى كشفهما وظهورهما كالحاجة إلى كشف الوجه فلا يصح القياس ثم يبطل
~~قياسهم ms0355 بالقدمين فإنهما يظهران عادة وسترهما واجب وهما بالرجلين أشبه من
~~الوجه فقياسهما عليهما أولى (فصل) وما سوى الوجه والكفين فيجب ستره في
~~الصلاة رواية واحدة وهو قول مالك والشافعي والاوزاعي.
# وقال أبو حنيفة القدمان ليسا من العورة لأنهما يظهران عادة ويغسلان في
# الوضوء أشبها الوجه والكفين ولنا قوله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا ما
~~ظهر منها) وما روت ام سلمة أنها سألت النبي صلى
PageV01P458
### || CHECK [باب شروط الصلاة: مسألة: وهي ما يجب لها قبلها وهي ست أولها
~~دخول الوقت والثاني الطهارة من الحدث]
# الله عليه وسلم أتصلي المرأة في درع وخمار؟ قال " نعم إذا كان الدرع
~~سابغا يغطي ظهور قدميها " رواه أبو داود، والخبر الذي رويناه في أن المرأة
~~عورة خرج منه الوجه فيبقى فيما عداه على قضية الدليل وأما ما عدا الوجه
~~والكفين والقدمين فهو عورة بالإجماع لا نعلم فيه خلافا لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار " حديث صحيح (مسألة) (وأم
~~الولد والمعتق بعضها كالأمة وعنه كالحرة) نقل عن أحمد رحمه الله في المعتق
~~بعضها روايتان (إحداهما) أنها كالحرة لأن فيها حرية تقتضي الستر فوجب كما
~~يجب على الخنثى المشكل ستر فرجيه معا لوجوب ستر أحدهما (والثانية) هي
~~كالأمة القن لأن المقتضى للستر بالإجماع الحرية الكاملة ولم توجد فتبقى على
~~الأصل وهذا قول ابن المنذر (فصل) وحكم أم الولد حكم الأمة في صلاتها
~~وسترتها وهو قول النخعي والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وعن أحمد أنها
~~كالحرة تغطي شعرها وقدميها نقلها عنه الأثرم لأنها لا تباع ولا ينقل الملك
~~فيها أشبهت الحرة وهو قول الحسن وابن سيرين في تغطية الرأس حكاه ابن
~~المنذر.
# ووجه الأولى أنها أمة حكمها حكم الإماء وكونها لا ينتقل الملك فيها لا
~~يخرجها عن حكم الأمة كالموقوفة، وانعقاد سبب الحرية فيها لا يؤثر أيضا
~~بدليل المكاتبة والمدبرة، لكن يستحب لها ستر رأسها لتخرج من الخلاف وتأخذ
~~بالإحتياط (فصل) وعورة الخنثى المشكل كعورة الرجل لأنه اليقين والأنوثة
~~مشكوك فيها فلا ms0356 نوجب عليه ستر محل مشكوك في وجوبه كما لو نوجب نقض الوضوء
~~بمس أحد فرجيه ولا الغسل بإيلاجه لكن يجب عليه ستر فرجيه إذا قلنا العورة
~~الفرجان لأن أحدهما فرج حقيقي ولا يتحقق ستره إلا بسترهما فوجب عليه كستر
~~ما قرب من العورة لأجل سترها، وعنه حكمه حكم المرأة ذكره في المستوعب لأنه
~~يحتمل أن يكون امرأة فوجب ذلك إحتياطا (فصل) فإن عتقت الأمة في أثناء
~~صلاتها وهي مكشوفة الرأس ووجدت سترة فهي كالعريان يجد
# السترة في أثناء صلاته وسيأتي إن شاء الله، وإن لم تعلم بالعتق حتى أتمت
~~صلاتها أو علمت به ولم تعلم
PageV01P459
### || CHECK [مسألة: والصلوات المفروضات خمس]
# بوجوب الستر فصلاتها باطلة لأن شروط الصلاة لا يعذر فيها بالجهل فأما إن
~~عتقت ولم تقدر على سترة أتمت صلاتها ولا إعادة عليها لأنها عاجزة عن السترة
~~فهي كالحرة الأصلية إذا عجزت (مسألة) (ويستحب للرجل أن يصلي في ثوبين) لما
~~روى ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أو قال قال عمر " إذا
~~كان لأحدكم ثوبان فليصل فيهما فإن لم يكن له إلا ثوب واحد فليتزر به " رواه
~~أبو داود، وعن عمر أنه قال إذا أوسع الله فأوسعوا - جمع رجل عليه ثيابه -
~~صلى رجل في إزار ورداء - في إزار وقميص - في إزار وقباء - في سراويل ورداء
~~- في سراويل وقميص - في سراويل وقباء، في تبان وقميص، قال القاضي وذلك في
~~الإمام آكد لأنه بين يدي المأمومين وتتعلق صلاتهم بصلاته فإن لم يكن إلا
~~ثوب واحد فالقميص أولى لأنه أبلغ في الستر ثم الرداء ثم المئزر أو السراويل
~~(مسألة) (فان اقتصر على ستر العورة أجزأه إذا كان على عاتقه شئ من اللباس)
~~وجملة ذلك أن الرجل متى ستر عورته في الصلاة صحت صلاته إذا كان على عاتقه
~~شئ من اللباس سواء كان من الثوب الذي ستر عورته أو من غيره إذا كان قادرا
~~على ذلك لما روى عمر بن أبي سلمة أنه رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0357
~~يصلي في ثوب واحد في بيت أم سلمة قد ألقى طرفيه على عاتقه.
# وعن أبي هريرة أن سائلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الصلاة في
~~الثوب الواحد قال " أو لكلكم ثوبان؟ " متفق عليهما.
# وعن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا كان الثوب واسعا فالتحف
~~به وإذا كان ضيقا فاشدده على حقوك - وفي لفظ - فاتزر به " رواه البخاري
~~(فصل) ولا يجزئ من ذلك إلا ما ستر العورة عن غيره ونفسه فلو كان القميص
~~واسع الجيب يرى عورته إذا ركع أو سجد أو كانت بحيث يراها لم تصح صلاته لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لسلمة بن الأكوع " وازرره ولو بشوكة " فإن كان ذا
~~لحية كبيرة تغطي الجيب فتستر عورته صحت صلاته نص عليه لأن عورته مستورة
~~وهذا مذهب الشافعي (فصل) ويجب عليه أن يضع على عاتقه شيئا من اللباس مع
~~القدرة، اختاره ابن المنذر وأكثر العلماء على خلافه لأنهما ليسا من العورة
~~أشبها بقية البدن
PageV01P460
### || CHECK [مسألة: الظهر وهي ألأولى ووقتها من زوال الشمس إلى أن يصير
~~ظل كل شيء مثله بعد الذي زالت عليه الشمس]
# ولنا ما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا يصلي
~~الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ " رواه مسلم، وعن بريدة قال:
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يصلي في لحاف ولا يتوشح به وأن يصلي
~~في سراويل ليس عليه رداء.
# رواه أبو داود وهو شرط لصحة الصلاة في ظاهر المذهب واختاره ابن المنذر
~~لأن النهي يقتضي فساد المنهي عنه ولأن ستره واجب في الصلاة فإلاخلال به
~~يفسدها كالعورة، وذكر القاضي وابن عقيل أنه نقل عن أحمد ما يدل على أنه ليس
~~بشرط فإنه قال في رواية مثنى بن جامع فيمن صلى وثوبه على إحدى عاتقية
~~والأخرى مكشوفة يكره قيل له يؤمر أن يعيد؟ فلم ير عليه إعادة.
# قال شيخنا وليس هذا رواية أخرى إنما يدل على أنه لا يجب ms0358 ستر المنكبين
~~جميعا لأن الخبر لا يقتضي سترهما فعلى هذا لا يجب سترهما جميعا بل يجزئه
~~وضع ثوب على أحد عاتقيه وإن كان يصف البشرة لأن وجوب ذلك بالخبر ولفظه " لا
~~يصلي الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ " وهذا يقع على ما يعم
~~المنكبين ومالا يعم، وقال القاضي وابو الخطاب وابن عقيل يجب ستر المنكبين
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا صلى أحدكم في ثوب واحد فليخالف بين
~~طرفيه على عاتقيه " صحيح (فصل) فإن طرح على كتفيه ما يستر البشرة ومالا
~~يستر - حبلا أو نحوه - لم يجزه في اختيار الخرقي والقاضي، وقال بعض أصحابنا
~~يجزئه قالوا لان هذا شئ فيتناوله الخبر.
# قال بعضهم وقد روي عن جابر أنه صلى في ثوب واحد متوشحا به كأني أنظر إليه
~~كان على عاتقه ذنب فأرة، وعن إبراهيم قال كان أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا لم يجد أحدهم ثوبا ألقى على عاتقه عقالا وصلى وقال شيخنا والصحيح
~~أنه لا يجزئ لأن ذلك لا يسمى سترة ولا لباسا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " إذا صلى أحدكم في ثوب واحد فليخالف بين طرفيه على عاتقيه " صحيح رواه
~~أبو داود والأمر بوضعه على العاتقين للستر ولا يحصل ذلك بوضع خيط ولاحبل،
~~وما روي عن جابر لا يصح، وما روى PageV01P461
~~الصحابة إن صح فلعدم ما سواه لقوله " إذا لم يجد " وفي هذا دليل على أنه لا
~~يجزي مع وجود الثوب والله أعلم
# (فصل) (وقال القاضي يجزئه ستر العورة في النفل دون الفرض) يعني إذا اقتصر
~~على ستر العورة دون المنكبين أجزأه في النفل دون الفرض، نص عليه أحمد في
~~رواية حنبل قال: يجزئه أن يأتزر بالثوب الواحد ليس على عاتقه منه شئ في
~~التطوع لأن مبناه على التخفيف ولذلك يسامح فيه بترك القيام والاستقبال في
~~حال سيره مع القدرة فسومح فيه بهذا القدر واستدل أبو بكر بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا كان الثوب ضيقا فاشدده على حقوك " قال ms0359 هذا في التطوع.
# وحديث أبي هريرة في الفرض وظاهر كلام الخرقي التسوية بينهما لأن ما إشترط
~~للفرض اشترط للنفل كالطهارة ولأن الخبر عام فيهما وهذا ظاهر كلام شيخنا
~~رحمه الله والله أعلم.
# (مسألة) (ويستحب للمرأة أن تصلي في درع وخمار وملحفة فإن إقتصرت على ستر
~~العورة أجزأها) روي نحو ذلك عن عمر وابنه وعائشة وهو قول الشافعي وذلك أنه
~~أستر وأحسن فإنه إذا كان عليها جلباب تجافى عنها راكعة وساجدة فلا يصفها
~~ولا تبين عجيزتها ومواضع العورة المغلظة.
# وروي عن ابن عمر وابن سيرين ونافع قالوا تصلي المرأة في أربعة أثواب لذلك
~~وهذا على وجه الاستحباب فإن إقتصرت على ستر عورتها أجزأها، قال أحمد: قد
~~إتفق عامتهم على الدرع والخمار وما زاد فهو خير وأستر.
# وقد دل عليه حديث أم سلمة حين قالت: يا رسول الله أتصلي المرأة في درع
~~وخمار؟ قال: " نعم إذا كان سابقا يغطي ظهور قدميها " وروي عن عاشة وميمونة
~~وأم سلمة أزواج النبي صلى الله عليه وسلم إنهن كن يرين الصلاة في درع
~~وخمار، حكاه ابن المنذر ولأنها سترت ما يجب عليها ستره أشبهت الرجل (فصل)
~~ويكره للمرأة النقاب وهي تصلي، قال ابن عبد البر: اجمعوا على ان على المرأة
~~أن تكشف وجهها في الصلاة والإحرام ولأن ذلك يخل بمباشرة المصلي بالجبهة
~~والأنف ويغطي الفم.
# وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم الرجل عنه PageV01P462
~~(مسألة) (وإذا إنكشف من العورة يسير لم يفحش في النظر لم تبطل صلاته) نص
~~عليه أحمد وهو قول أبي حنيفة.
# وقال الشافعي تبطل لأنه حكم يتعلق بالعورة فاستوى قليله وكثيره كالنظر
~~ولنا ما روى عن عمرو بن سلمة الجرمي قال: إنطلق أبي وافدا إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في نفر من
# قومه فعلمهم الصلاة وقال " يؤمكم أقرؤكم " فكنت أقرأهم فقدموني فكنت
~~أؤمهم وعلي بردة صفراء صغيرة فكنت إذا سجدت إنكشفت عني فقالت امرأة من
~~النساء: واروا عنا عورة قارئكم.
# فاشتروا لي قميصا عمانيا فما فرحت بعد الإسلام فرحي به.
# وفي ms0360 لفظ فكنت أؤمهم في بردة موصلة فيها فتق فكنت إذا سجدت فيها خرجت أستى.
# رواه أبو داود والنسائي وهذا ينتشر ولم ينكر ولم يبلغنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنكره ولا أحد من أصحابه ولأن ما صحت الصلاة مع كثيره حال
~~العذر فرق بين قليله وكثيره في غير حال العذر كالمشي، ولأن اليسير يشق
~~الإحتراز منه فعفي عنه كيسير الدم وحد اليسير مالا يفحش في النظر عادة ولا
~~فرق في ذلك بين الفرجين وغيرهما إلا أن العورة المغلظة يفحش منها ما لا
~~يفحش من غيرها فيعتبر ذلك وسواء في ذلك الرجل والمرأة.
# وقال أبو حنيفة إن إنكشف من المغلظة قدر الدرهم أو من غيرها أقل من ربعها
~~لم تبطل الصلاة وإن كان أكثر بطلت ولنا أن هذا تقدير لم يرد الشرع به فلا
~~يجوز المصير إليه وما لم يرد الشرع فيه بالتقدير يرد إلى العرف كالكثير من
~~العمل في الصلاة والتفرق والاحتراز فإن إنكشفت عورته من غير عمد فسترها في
~~الحال لم تبطل لأنه يسير في الزمن أشبه اليسير في القدر.
# وقال التميمي إن بدت عورته وقتا واستترت وقتا لم يعد لحديث عمرو بن سلمة
~~فلم يشترط اليسير.
# قال شيخنا ولابد من اشتراطه لأنه يفحش ويمكن التحرز منه أشبه الكثير في
~~القدر (مسألة) (وإن فحش بطلت) يعني ما فحش في النظر عادة وعرفا لما ذكرنا
~~لأن التحرز منه ممكن من غير مشقة أشبه سائر العورة.
# قال إبن المنذر اجمعوا على ان المرأة الحرة إذا صلت وجميع رأسها مكشوف أن
~~عليها الإعادة ولأن الأصل وجوب ستر جميع العورة عفي عنه في اليسير لمشقة التحرز PageV01P463
~~منه يبقى فيما عداه على قضية الدليل (مسألة) (ومن صلى في ثوب حرير أو مغصوب
~~لم تصح صلاته وعنه تصح مع التحريم) لبس المغصوب والصلاة فيه حرام على
~~الرجال والنساء وجها واحدا فإن صلى فيه فهل تصح صلاته على روايتين أظهرهما
~~لا تصح إذا كان هو الساتر للعورة لأنه استعمل المحرم في شرط الصلاة فلم تصح ms0361
~~كما لو كان نجسا
# ولأن الصلاة قربة وطاعة وقيام هذا وقعوده في هذا الثوب منهي عنه فكيف
~~يكون متقربا بما هو عاص به مأمورا بما هو منهي عنه.
# وقال ابن عمر من اشترى ثوبا بعشرة دراهم وفيه درهم حرام لم تقبل له صلاة
~~مادام عليه.
# ثم أدخل أصبعيه في أذنيه وقال: صمتا إن لم يكن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سمعته يقوله.
# رواه الإمام أحمد وفي إسناده رجل غير معروف (والثانية) تصح وهو مذهب أبي
~~حنيفة والشافعي.
# لأن النهي لا يعود إلى الصلاة ولا يختص التحريم بها فهو كما لو صلى في
~~عمامة مغصوبة أو غسل ثوبه من النجاسة بماء مغصوب.
# فإن ترك الثوب المغصوب في كمه أو صلى في عمامة مغصوبة أو في يده خاتم
~~مغصوب صحت صلاته لأن النهي لا يعود إلى شرط الصلاة فلم يؤثر فيها كما لو
~~كان في جيبه درهم مغصوب.
# والفرض والنفل في ذلك سواء لأن ما كان شرطا للفرض فهو شرط للنفل (فصل)
~~فإن صلى وعليه سترتان إحداهما مغصوبة ففيه الروايتان سواء كان الفوقاني أو
~~التحتاني لأن الستر لا يتعين بإحداهما والمغصوب من جنس ما يستتر به بمثابة
~~ما زاد على المشروط من اللفائف في حق الميت فإنه يجري مجراه في وجوب القطع
~~فإن صلى في قميص بعضه حلال وبعضه حرام لم تصح صلاته على الرواية الأولى
~~سواء كان المغصوب هو الذي ستر العورة أو بالعكس لأن القميص يتبع بعضه بعضا
~~فلا يتميز بدليل دخوله في مطلق البيع، ذكر هذا الفصل ابن عقيل (فصل) وإن
~~صلى الرجل في ثوب حرير لم يجز له والحكم في صحة الصلاة فيه كالحكم في الثوب
PageV01P464
### || CHECK [مسألة: وتعجيلها أفضل إلا في شدة الحر والغيم لمن يصلي
~~الجماعة]
# المغصوب على ما بينا لأنه في معناه وتصح صلاة المرأة فيه لأنه مباح لها
~~وكذلك صلاة الرجل فيه في حال العذر إذا قلنا بإباحته له (مسألة) (ومن لم
~~يجد إلا ثوبا نجسا صلى فيه) وذلك لأن ستر العورة آكد من ms0362 إزالة النجاسة
~~لتعلق حق الآدمي به في ستر عورته ووجوبه في الصلاة وغيرها فكان تقديمه أولى
~~وهذا قول مالك، وقال الشافعي يصلي عريانا ولا يعيد، وقال أبو حنيفة في
~~النجاسة كلها يخير في الفعلين لأنه لابد من ترك واجب في كلا الفعلين، وقد
~~ذكرنا أو الستر آكد فوجب تقديمه ولأنه قدر على ستر عورته فلزمه كما لو وجد
~~ثوبا طاهرا
# (مسألة) (وتلزمه الإعادة على المنصوص) لأنه أخل بشرط الصلاة مع القدرة
~~عليه أشبه ما لوصلى محدثا.
# ويتخرج أن لا يعيد بناء على من صلى في موضع نجس لا يمكنه الخروج منه فإنه
~~قال: لا إعادة عليه.
# وهذا اختيار شيخنا لأن الشرع منعه نزعه أشبه ما إذا لم يمكنه وهو مذهب
~~مالك والاوزاعي ولأن التحرز من النجاسة شرط عجز عنه فسقط كالعجز عن السترة،
~~فان لم يجد إلا ثوب حرير صلى فيه ولا إعادة عليه لأن تحريم لبسه يزول
~~بالحاجة إليه، وذكر ابن عقيل أنه يخرج على الروايتين في السترة النجسة فان
~~لم يجد إلا ثوبا مغصوبا صلى عريانا لأن تحريمه لحق آدمي أشبه من لم يجد إلا
~~ماء مغصوبا وذكر ابن عقيل في وجوب الإعادة على من صلى في الثوب النجس
~~روايتين (إحداهما) يعيد لما ذكرنا (والثانية) لا يعد لأنه أتى بما أمر به
~~أشبه مالو لم تكن عليه نجاسة (مسألة) (فإن لم يجد إلا ما يستر عورته سترها)
~~إذا لم يجد إلا ما يستر عورته حسب - بدأ بها وترك منكبيه لأن ستر العورة
~~متفق على وجوبه وستر المنكبين مختلف فيه ولأن ستر العورة واجب في غير
~~الصلاة ففيها أولى وقد روي حنبل عن أحمد فيمن معه ثوب واحد لطيف أن ستر
~~عورته إنكشف منكباه فقال يصلي جالسا ويرسله من ورائه على منكبيه وعجيزته
~~واحتج لذلك بأن ستر PageV01P465
~~المنكبين الحديث فيه أصح من ستر الفخذين والقيام يسقط في حق العريان وله
~~بدل فإذا صلى جالسا حصل ستر العجيزة والمنكبين بالثوب وستر العورة بالجلوس.
# والصحيح الأول إختاره شيخنا لما ذكرنا ولما ms0363 روى جابر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " إذا كان الثوب واسعا فخالف بين طرفيه وإذا كان ضيقا
~~فاشدده على حقوك " رواه أبو داود وروى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " من كان له ثوبان فليأتزر وليرتد ومن لم يكن له ثوبان فليأتزر ثم
~~ليصل " رواه الإمام أحمد ولأن القيام متفق على وجوبه فلا يترك لأمر مختلف
~~فيه والله أعلم (مسألة) (فإن لم يكف جميعها ستر الفرجين) لأنهما أفحش وهما
~~عورة بغير خلاف (مسألة) (فإن لم يكفهما جميعا ستر أيهما شاء) لاستوائهما
~~والأولى ستر الدبر على ظاهر كلامه لأنه أفحش وينفرج في الركوع والسجود وقيل
~~القبل أولى لأن به يستقبل القبلة والدبر مستور بالأليتين
# (مسألة) (وإن بذلت له سترة لزمه قبولها إذا كانت عارية) لأن المنة لا
~~تكثر في العارية فيكون قادرا على ستر عورته بما لا ضرر فيه.
# وإن كانت هبة لا يلزمه قبولها لأن المنة تكثر فيها.
# قال شيخنا ويحتمل أن يلزمه لأن العار في كشف عورته أكثر من الضرر فيما
~~يلحقه من المنة.
# وإن وجد من يبيعه سترة أو يؤجره بثمن المثل أو زيادة يسيرة وقدر على
~~العوض لزمه وإن كانت كثيرة لا تجحف بماله فهو كما لو قدر على شراء الماء
~~بذلك وفيه وجهان مضى توجيههما (مسألة) (فإن عدم بكل حال صلى جالسا يومئ
~~إيماء وإن صلى قائما جاز، وعنه أنه يصلي قائما ويسجد بالأرض) لا تسقط
~~الصلاة عن العريان بغير خلاف علمناه لأنه شرط عجز عنه فلم تسقط الصلاة
~~بعجزه عنه كالإستقبال ويصلي جالسا يومئ بالركوع والسجود وهو قول أبي حنيفة،
~~وقال مالك والشافعي وابن المنذر يصلي قائما كغير العريان لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " صلى قائما فإن لم تستطع فقاعدا " رواه البخاري ولأنه قادر على
~~القيام من غير ضرر فلم يجز له تركه كالقادر على الستر ولنا ما روى عن ابن
~~عمر أن قوما إنكسرت بهم مركبهم فخرجوا عراة قال يصلون جلوسا PageV01P466
~~يومئون إيماء برؤوسهم ولم ينقل خلافه ms0364 ولأن الستر آكد من القيام لأمرين
~~(أحدهما) أنه لا يسقط مع القدرة بحال والقيام يسقط في النافلة (والثاني) أن
~~الستر لا يختص الصلاة بخلاف القيام فإذا لم يكن بد من أحدهما فترك الأخف
~~أولى، فإن قيل فلا يحصل الستر كله مع فوات أركان ثلاثة القيام والركوع
~~والسجود.
# فالجواب أنا إذا قلنا العورة الفرجان فقد حصل سترهما وإن قلنا هما بعض
~~العورة فهما آكدها وجوبا وأفحشها في النظر فكان سترهما أولى ولا تجب عليه
~~إعادة لأنه صلى كما أمر أشبه ما لو صلى إلى غير القبلة عند العجز فإن صلى
~~قائما جاز لما ذكرنا.
# وقد روي عنه أنه يصلي جالسا ويسجد بالأرض لأن السجود آكد من القيام لكونه
~~مقصودا في نفسه ولا يسقط فيما يسقط فيه القيام وهو النفل.
# والأولى الإيماء بالسجود لأن القيام سقط عنهم لحفظ العورة وهي في حال
~~السجود أفحش فكان سقوطه أولى وإن صلى قائما وركع وسجد بالأرض جاز في ظاهر
~~كلام أحمد وقول أصحاب الرأي لأنه لابد من ترك أحد الواجبين فأيهما ترك فقد
~~أتى بالآخر وعلى أي حال صلى فإنه يتضام ولا يتجافى،
# قيل لأبي عبد الله يتضامون أم يتربعون؟ قال بل يتضامون، وقد قيل أنهم
~~يتربعون في حال القيام كصلاة النافلة قاعدا والأول أولى.
# (فصل) فإذا وجد العريان جلدا طاهرا أو ورقا يمكن خصفه عليه أو حشيشا يمكن
~~ربطه عليه فيستتر لزمه لأنه قادر على ستر عورته بطاهر لا يضره فقد ستر
~~النبي صلى الله عليه وسلم رجلي مصعب بن عمير بالأذخر لما لم يجد سترة.
# وإن وجد طينا يطلي به جسده لم يلزمه لأنه يتناثر إذا جف وفيه مشقة ولا
~~يغيب الخلقة، وقال ابن عقيل يلزمه لأنه يستر وما تناثر سقط حكمه واستتر بما
~~بقي وهو قول بعض الشافعية وإن وجد ماء لم يلزمه النزول فيه وإن كان كدرا
~~لأن عليه فيه مشقة وضررا لا يحتمل.
# وإن وجد حفرة لم يلزمه النزول فيها لأنها لا تلصق بجسده فهي كالجدار وإن
~~وجد سترة تضر ms0365 به كبارية ونحوها لم يلزمه الإستتار بها لما فيها من الضرر
~~والمنع من إكمال الركوع والسجود
PageV01P467
### || CHECK [مسألة: ثم العصر وهي الوسطى ووقتها من خروج وقت الظهر إلى
~~إصفرار الشمس وعنه إلى أن يصير ظل كل شيء مثليه ثم يذهب وقت الاختيار ويبقى
~~وقت الضرورة إلى غروب الشمس]
# (مسألة) (وإن وجد السترة قريبة منه في أثناء الصلاة ستر وبنى وإن كانت
~~بعيدة ستر وابتدأ) وجملة ذلك أن العريان متى قدر على السترة في أثناء
~~الصلاة وأمكنه من غير زمن طويل ولا عمل كثير ستر وبنى على ما مضى من الصلاة
~~كأهل قباء لما علموا بتحويل القبلة استداروا إليها وأتموا صلاتهم.
# وإن لم يمكن الستر إلا بعمل كثير أو زمن طويل بطلت الصلاة لأنه لا يمكنه
~~المضي فيها إلا بما ينافيها من العمل الكثير أو فعلها بدون شرطها والمرجع
~~في ذلك إلى العرف لأنه لا تقدير فيه توقيفا وذكر القاضي فيمن وجدت السترة
~~إحتمالا أن صلاتها لا تبطل بانتظارها وإن طال لأنه إنتظار واجب ولا يصح ذلك
~~لأنها صلت في زمن طويل عارية مع إمكان الستر فلا تصح كالصلاة كلها وما
~~ذكروه يبطل بما لو أتمت صلاتها في حال إنتظارها وانتظرت من يأتي فيناولها
~~وقياس الكثير على اليسير فاسد لما ثبت في الشرع من العفو عن اليسير دون
~~الكثير في مواضع كثيرة (فصل) فإن صلى عريانا ثم بأن معه ستارة أنسبها أعاد
~~لأنه مفرط كما قلنا في الماء (مسألة) (ويصلي العراة جماعة وأمامهم في
~~وسطهم) الجماعة تشرع للعراة كغيرهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " صلاة
~~الرجل في الجميع تفضل على صلاته وحده بسبع وعشرين درجة " وهذا قول
# قتادة، وقال مالك والاوزاعي وأصحاب الرأي يصلون فرادى، قال مالك ويتباعد
~~بعضهم من بعض وإن كانوا في ظلمة صلوا جماعة ويتقدمهم إمامهم وبه قال
~~الشافعي في القديم، وقال في موضع الجماعة والأفراد سواء لأن في الجماعة
~~الإخلال بسنة الموقف وفي الإنفراد الإخلال بفضيلة الجماعة ووافقنا أن
~~أمامهم يقوم وسطهم وعلى مشروعية الجماعة للنساء ms0366 العراة لأن أمامتهن تقوم في
~~وسطهن فلا يحصل الإخلال في حقهن بفضيلة الموقف: ولنا الحديث الذي ذكرنا
~~ولأنهم قدروا على الجماعة من غير عذر أشبهوا المستترين ولا تسقط الجماعة
~~لفوات السنة في الموقف كما لو كانوا في ضيق لا يمكن تقديم أحدهم، وإذا شرعت
~~الجماعة حال الخوف مع تعذر الإقتداء بالإمام في بعض الصلاة والحاجة إلى
~~مفارقته وفعل ما يبطل الصلاة في غير PageV01P468
~~تلك الحال فأولى أن تشرع ههنا.
# إذا ثبت هذا فإن إمامهم يكون في وسطهم ويصلون صفا واحدا لأنه أستر لهم
~~فإن لم يسعهم صف واحد وقفوا صفوفا وغضوا أبصارهم وإن صلى كل صف جماعة فهو
~~أحسن (مسألة) (وإن كانوا رجالا ونساء صلى كل نوع لأنفسهم) لئلا يرى بعضهم
~~عوراة بعض وإن كانوا في ضيق صلى الرجال واستدبرهم النساء ثم صلى النساء
~~واستدبرهم الرجال لئلا ينظر بعضهم إلى بعض (فصل) (فإن كان مع العراة واحد
~~له سترة لزمه الصلاة فيها) فإن أعارها وصلى عريانا لم تصح لأنه قادر على
~~السترة، وإذا صلى فيه إستحب أن يعيره لقول الله تعالى (وتعاونوا على البر
~~والتقوى) ولا يجب ذلك بخلاف ما لو كان معه طعام فاضل عن حاجته ووجد مضطرا
~~فإنه يلزمه إعطاؤه.
# وإذا بذله لهم صلى فيه واحد بعد واحد ولم يجز لهم الصلاة عراة لقدرتهم
~~على الستر، إلا أن يخافوا ضيق الوقت فيصلون عراة جماعة لأنهم لو كانوا في
~~سفينة لا يمكن جميعهم الصلاة قياما صلى واحد بعد واحد إلا أن يخافوا فوت
~~الوقت فيصلي واحد قائما والباقون قعودا كذلك هذا ولأن هذا يحصل به إدراك
~~الوقت والجماعة وذاك إنما يحصل به الستر خاصة.
# ويحتمل أن ينتظروا الثوب وإن فات الوقت لأنه قدر على شرط الصلاة فلم تصح
~~صلاته بدونه كواجد الماء لا يتيمم وإن خاف فوت الوقت.
# قال شيخنا: وهذا أقيس عندي، فإن إمتنع صاحب الثوب من إعارته فالمستحب أن
~~يؤمهم ويقف بين
# أيديهم، فإن كان أميا وهم قراء صلى العراة جماعة وصاحب الثوب وحده لأنه
~~لا يجوزه ms0367 أن يؤمهم لكونه أميا ولا يأتم بهم لكونهم عراة وهو مستتر، وإن صلى
~~وبقي وقت صلاة واحدة إستحب أن يعيره لمن يصلح لامامتهم وإن عاره لغيره جاز
~~وصار حكمه حكم صاحب الثوب، فإن استووا ولم يكن الثوب لواحد منهم أقرع بينهم
~~فيكون من تقع له القرعة أحق به وإلا قدم من تستحب البداية بعاريته وإن
~~كانوا رجالا ونساء فالنساء أحق لأن عورتهن أفحشن وسترها آكد وإذا صلين فيه
~~أخذه الرجال (مسألة) (ويكره في الصلاة السدل) وهو أن يطرح على كتفيه ثوبا
~~ولا يرد أحد طرفيه على الكتف الآخر، وهذا قول ابن مسعود والثوري والشافعي
~~لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن السدل في الصلاة،
~~رواه أبو داود.
# فإن فعل فلا إعادة عليه، وقال ابن أبي موسى: يعيد الصلاة في إحدى
~~الروايتين للنهي عنه.
# فأما إن رد أحد طرفيه على الكتف الأخرى أو ضم طرفيه بيديه لم يكره لزوال السدل.
# وقد روي عن جابر وابن عمر الرخصة في السدل، قال إبن المنذر: لا أعلم فيه
~~حديثا يثبت، وحكاه الترمذي عن أحمد (مسألة) (ويكره إشتمال الصماء وهو أن
~~يضطبع بثوب ليس عليه غيره) لما روى أبو هريرة PageV01P469
~~وأبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لبستين إشتمال الصماء وأن
~~يحتبي الرجل بثوب ليس بين فرجيه وبين السماء شئ أخرجه الخباري، ومعنى
~~الاضطباع أن يجعل وسط الرداء تحت عاتقه الأيمن وطرفيه على عاتقه الأيسر
~~كلبسة المحرم وهذا هو إشتمال الصماء ذكره بعض أصحابنا وجاء مفسرا في حديث
~~أبي سعيد بذلك من رواية إسحاق عن عبد الرزاق عن معمر عن الزهري أظن عن عطاء
~~ابن يزيد عن أبي سعيد.
# وإنما كره لأنه إذا فعل ذلك وليس عليه ثوب غيره بدت عورته كذلك رواه حنبل
~~عن أحمد، أما إذا كان عليه غيره فتلك لبسة المحرم وقد فعلها النبي صلى الله
~~عليه وسلم وعلى هذا ينبغي أن يكون إشتمال الصماء محرما لإفضائه إلى كشف
~~العورة، وروى أبو بكر باسناده ms0368 عن ابن مسعود قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن يلبس الرجل ثوبا واحدا يأخذ بجوانبه على منكبيه فتدعى تلك
~~الصماء وقال بعض أصحاب الشافعي إشتمال الصماء أن يلتحف بالثوب ثم يخرج يديه
~~من قبل صدره فتبدو
# عورته وهو في معنى تفسير أصحابنا.
# وقال أبو عبيد إشتمال الصماء عند العرب أن يشتمل الرجل بثوب يخلل به جسده
~~كله ولا يرفع منه جانبا يخرج منه يده كأنه يذهب به إلى أنه لعله يصيبه شئ
~~يريد الإحتراس منه فلا يقدر عليه.
# قال شيخنا والفقهاء أعلم بالتأويل (وعنه يكره وأن كان عليه غيره) روي عن
~~أحمد رحمه الله كراهة ذلك مطلقا لعموم النهي ولأن كل ما نهي عنه من اللباس
~~في الصلاة لم يفرق بين أن يكون عليه ثوب غيره أو لم يكن كالسدل والإسبال
~~(مسألة) (ويكره تغطية الوجه والتلثم على الفم والأنف) لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يغطي الرجل فاه رواه أبو داود، ففي هذا
~~تنبيه على كراهية تغطية الوجه لإشتماله على تغطية الفم ويكره تغطية الأنف
~~قياسا على الفم، روى ذلك عن ابن عمر وفيه رواية أخرى لا يكره لأن تخصيص
~~الفم بالنهي يدل على إباحة غيره.
# (مسألة) (ويكره لف الكم) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعظم ولا أكف شعرا ولا ثوبا " متفق عليه (مسألة) (ويكره شد الوسط
~~بما يشبه شد الزنار) لما فيه من التشبه بأهل الكتاب وقد نهى النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن التشبه بهم فقال " لا تشتملوا إشتمال اليهود " رواه أبو داود،
~~فإما شد الوسط بمئزر أو حبل أو نحوهما مما لا يشبه شد الزنار فلا يكره.
# قال أحمد لا بأس به أليس قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~لا يصلي أحدكم إلا وهو محتزم " وقال أبو طالب سألت أحمد عن الرجل يصلي
~~وعليه القميص يأتزر بالمنديل فوقه؟ قال نعم فعل ذلك ابن عمر.
# وعن الشعبي قال كان ms0369 يقال: شد
PageV01P470
### || CHECK [مسألة: وتعجيلها أفضل بكل حال]
# حقوك في الصلاة ولو بعقال رواه الخلال، وعن يزيد بن الأصم مثله (مسألة)
~~(ويكره إسبال شئ من ثيابه خيلاء) يكره إسبال القميص والإزار مطلقا وكذلك
~~السراويل لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر برفع الإزار فإن فعله خيلاء فهو
~~حرام لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من جر ثوبه خيلاء لم ينظر الله إليه
~~" متفق عليه، وعن ابن مسعود قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~من أسبل إزاره في صلاته خيلاء فليس من الله جل ذكره في حل ولا حرام " رواه
~~أبو داود
# (فصل) ولا يجوز لبس ما فيه صورة حيوان في أحد الوجهين.
# اختاره أبو الخطاب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تدخل الملائكة
~~بيتا فيه كلب ولا صورة " متفق عليه (والثاني) لا يحرم قاله ابن عقيل لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في آخر الخبر " إلا رقما في ثوب " متفق عليه،
~~ولأنه يباح إذا كان مفروشا أو يتكأ عليه فكذلك إذا كان يلبس، ويكره التصليب
~~في الثوب لقول عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان لا
~~يترك في بيته شيئا فيه تصليب إلا قضبه.
# رواه أبو داود (مسألة) (ولا يجوز للرجل لبس ثياب الحرير ولا ما غالبه
~~الحرير ولا إفتراشه إلا من ضرورة) يحرم على الرجل لبس ثياب الحرير في
~~الصلاة وغيرها في غير حال العذر إجماعا حكاه ابن عبد البر لما روى أبو موسى
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " حرم لباس الحرير والذهب على ذكور
~~أمتي وأحل لإناثهم " أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وعن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~لا تلبسوا الحرير فإنه من لبسه في الدنيا لم يلبسه في الآخرة " متفق عليه
~~والإفتراش كاللبس لما روى حذيفة قال: نهانا النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~نشرب في آنية الذهب والفضة وأن نأكل فيها وأن ms0370 نلبس الحرير والديباج وأن
~~نجلس عليه.
# رواه البخاري، فأما المنسوج من الحرير وغيره فإن كان الأغلب الحرير حرم
~~لعموم الخبر، وإن كان الأغلب غيره حل لأن الحكم للأغلب والقليل مستهلك فيه
~~أشبه الضبة من الفضة والعلم في الثوب.
# وقال ابن عبد البر مذهب ابن عباس وجماعة من أهل العلم أن المحرم الحرير
~~الصافي الذي لا يخالطه غيره.
# قال ابن عباس إنما نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الثوب المصمت من
~~الحرير أما العلم وسدى الثوب فليس به بأس.
# رواه أبو داود والاثرم (مسألة) فإن أستوى هو وما نسج معه فعلى وجهين
~~(أحدهما) يباح لحديث ابن عباس ولأن الحرير ليس بأغلب أشبه الأقل (والثاني) يحرم.
# قال ابن عقيل: هو الأشبه لعموم الخبر
PageV01P471
### || CHECK [مسألة: ثم المغرب وهي الوتر ووقتها من مغيب الشمس إلى مغيب
~~الشفق الأحمر]
# (مسألة) ويحرم لبس المنسوج بالذهب والمموه به لما ذكرنا من حديث أبي
~~موسى، فإن استحال لونه فعلى وجهين (أحدهما) يحرم للحديث (والثاني) يباح
~~لزوال علة التحريم من السرف
# والخيلاء وكسر قلوب الفقراء (مسألة) (وإن لبس الحرير لمرض أو حكة أو في
~~الحرب أو ألبسه الصبي فعلى روايتين) متى احتاج إلى لبس الحرير لمرض أو حكة
~~أو من أجل القمل جاز في ظاهر المذهب، لأن أنسا روي أن عبد الرحمن بن عوف
~~والزبير شكوا إلى النبي صلى الله عليه وسلم القمل فرخص لهما في قميص الحرير
~~في غزاة لهما.
# وفي رواية شكوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم القمل فرخص لهما في
~~قميص الحرير ورأيته عليهما.
# متفق عليه، وما يثبت في حق صحابي يثبت في حق غيره ما لم يقم على اختصاصه
~~دليل فثبت بالحديث في القمل وقسنا عليه غيره مما ينفع فيه لبس الحرير.
# وعن أحمد رواية أخرى لا يباح وهو قول مالك لعموم الخبر المحرم والرخصة
~~يحتمل أن تكون خاصة لهما (فصل) وفي لبسه في الحرب لغير حاجة روايتان
~~(إحداهما) الإباحة وهو ظاهر كلامه أحمد قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل ms0371
~~عن لبس الحرير في الحرب؟ فقال: أرجو أن لا يكون به بأس وهو قول عروة وعطاء،
~~وكان لعروة يملق من ديباج بطانته من سندس محشو قزا يلبسه في الحرب ولأن
~~المنع من لبسه لما فيه من الخيلاء وذلك غير مذموم في الحرب، فقد روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حين رأى بعض أصحابه يمشي بين الصفين قال " إنها
~~لمشية يبغضها الله إلا في هذا الموطن " (والثانية) يحرم لعموم الخبر، فأما
~~إن إحتاج إليه مثل أن يكون بطانة لبيضة أو درع أو نحوه أبيح.
# قال بعض أصحابنا يجوز مثل ذلك من الذهب كدرع مموه من الذهب لا يستغني عن
~~لبسه وهو محتاج إليه (فصل) وهل يجوز لولي الصبي أن يلبسه الحرير؟ على
~~روايتين (إحداهما) تحريمه لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " حرام على ذكور
~~أمتي " وعن جابر قال: كنا ننزعه عن الغلمان ونتركه على الجواري رواه أبو
~~داود وقدم حذيفة من سفر فوجد على صبيانه قمصا من حرير فمزقها عن الصباين
~~وتركها على الجواري رواه الأثرم، وروي نحو ذلك عن عبد الله بن مسعود
~~(والثانية) يباح لأنهم غير مكلفين أشبهوا البهائم ولأنهم محل للزينة أشبهوا
~~النساء.
# والأول أولى لظاهر الخبر وفعل الصحابة، ويتعلق التحريم بالمكلفين
~~بتمكينهم من الحرام كتمكينهم من شرب الخمر وغيره من المحرمات وكونهم محل
~~الزينة مع تحريم الاستمتاع أبلغ في التحريم ولذلك حرم على النساء التبرج
~~بالزينة للأجانب
PageV01P472
### || CHECK [مسألة ك وتعجيلها أفضل إلا ليلة جمع لمن قصدها]
# (مسألة) (ويباح حشو الجباب والفرش به ويحتمل أن يحرم) ذكره القاضي وهو
~~مذهب الشافعي لأنه لا خيلاء فيه، ويحتمل أن يحرم لعموم الخبر ولأن فيه سرفا
~~أشبه مالو جعل البطانة حريرا (فصل) (ولا بأس بلبس الخز) ص عليه وقد روي عن
~~عمران بن حصين والحسن بن علي وأنس بن مالك وأبي هريرة وابن عباس وعبد
~~الرحمن بن عوف وغيرهم أنهم لبسوا الخز وعن عبد الله ابن سعد عن أبيه سعد
~~قال: رأيت رجلا ببخارى على بغلة بيضاء عليه عمامة ms0372 خز سوداء فقال: كسانيها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم، رواه أبو داود، وقال ابن عقيل في الخز: إن
~~كان فيه وبر وكان الوبر أكثر من القز صحت الصلاة فيه.
# وإن كان أكثره القز لم تصح الصلاة فيه في الصحيح.
# وإن إستويا إحتمل وجهين فجعله كغيره من الثياب المنسوجة من الحرير وغيره
~~(مسألة) (ويباح العلم الحرير في الثوب إذا كان أربع أصابع فما دون) لما روى
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الحرير إلا موضع إصبعين أو ثلاث أو أربع، رواه مسلم وقال أبو بكر في
~~التنبيه: يباح وإن كان مذهبا لأنه يسير أشبه الحرير ويسير الفضة وكذلك
~~الرقاع ولبنة الجيب وسجف الفراء لدخوله فيما استثناه في الحديث (مسألة)
~~(ويكره للرجل لبس المزعفر والمعصفر) لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى الرجال عن التزعفر متفق عليه، وعن علي قال: نهاني النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن لباس المعصفر، رواه مسلم ولا بأس بلبسه للنساء لأن تخصيص النهي
~~بالرجل دليل على إباحته للنساء (فصل) فأما لبس الأحمر غير المزعفر فقال
~~أصحابنا: يكره وهو مذهب ابن عمر فروي عنه أنه اشترى ثوبا فرأى فيه خيطا
~~أحمر فرده، وروي عن عبد الله بن عمرو قال: مر على النبي صلى الله عليه وسلم
~~رجل عليه بردان أحمران فسلم فلم يرد النبي صلى الله عليه وسلم عليه، وعن
~~رافع بن خديج قال: خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر فرأى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على رواحلنا أكسية فيها خيوط عهن أحمر فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ألا أرى هذه الحمرة قد علتكم " فقمنا سراعا لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى نفر بعض إبلنا وأخذنا الأكسية فنزعناها
~~عنها رواهما أبو داود، والصحيح أنه لا بأس بها لما روى أبو جحيفة قال:
# خرج النبي صلى الله عليه وسلم في حلة حمراء الحديث، وقال البراء: ما رأيت
~~من ms0373 ذي لمة في حلة حمراء أحسن من رسول الله صلى الله عليه وسلم، متفق عليهما
~~(1) وعن هلال بن عامر قال: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم على بغلة وعليه
~~برد أحمر رواه أبو داود، وقال أنس: كان أحب اللباس إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الحبرة،
PageV01P473
### || CHECK [مسألة: ثم يذهب وقت الإختيار ويبقى وقت الضرورة إلى طلوع
~~الفجر الثاني وهو البياض المعترض في المشرق ولا ظلمة بعده وتأخيرها أفضل ما
~~لم يشق]
### || CHECK [مسألة: ثم العشاء ووقتها من مغيب الشفق الأحمر إلى ثلث الليل
~~الأول وعنه إلى نصفه]
# متفق عليه وهي التي فيها حمرة وبياض.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم بينا هو يخطب إذ رأى الحسن والحسين
~~عليهما قميصان أحمران يمشيان ويعثران فنزل النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخذهما ولم ينكر ذلك ولأنها لون أشبهت سائر الألوان فأما أحاديثهم فحديث
~~رافع في إسناده رجل مجهول ويحتمل أنها كانت معصفرة فلذلك كرهها ولو قدر
~~التعارض كانت أحاديث الإباحة أصح وأثبت فهي أولى.
# (فصل) فأما غير الحمرة من الألوان فلا يكره فقد قال صلى الله عليه وسلم "
~~البسوا من ثيابكم البياض فإنها من خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم " وعن ابن
~~عمر أنه قيل له: لم تصبغ بالصفرة؟ فقال: أني رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصبغ بها، رواهما أبو داود وعن أبي رمثة قال: انطلقت مع أبي نحو النبي
~~صلى الله عليه وسلم فرأيت عليه بردين أخضرين ودخل النبي صلى الله عليه وسلم
~~مكة يوم الفتح وعليه عمامة سوداء، متفق عليهما والله أعلم.
# (باب إجتناب النجاسات) (وهو الشرط الرابع) - فمتى لاقى بثوبه أو بدنه
~~نجاسة غير معفو عنها أو حملها لم تصح صلاته) وجملة ذلك أن الطهارة من
~~النجاسة في بدن المصلي وثوبه شرط لصحة الصلاة في قول أكثر أهل العلم منهم
~~ابن عباس وسعيد بن المسيب وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن ابن
~~عباس أنه قال: ليس على ثوب جنابة ونحوه عن أبي مجلز وسعيد بن ms0374 جبير والنخعي
~~وقال الحارث العكلي وابن أبي ليلى: ليس في ثوب إعادة.
# وسئل سعيد بن جبير عن الرجل يرى في ثوبه الأذى وقد صلى قال: إقرأ علي
~~الآية التي فيها غسل الثياب ولنا قول الله تعالى (وثيابك فطهر) قال ابن
~~سيرين هو الغسل بالماء.
# وعن أسماء بنت أبي بكر
# الصديق قالت: سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن دم الحيض يكون في
~~الثوب قال " أقرصيه وصلي فيه " وفي لفظ قالت سمعت امرأة تسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كيف تصنع احدانا PageV01P474
~~بثوبها إذا رأت الطهر أتصلي فيه؟ قال " تنظر فيه فإن رأت فيه دما فلتقزحه
~~بشئ من الماء ولتنضح ما لم تر ولتصل فيه " رواه أبو داود وحديث النبي صلى
~~الله عليه وسلم حين مر بالقبرين فقال " إنهما ليعذبان وما يعذبان في كبير
~~أما أحدهما فكان لا يستتر من البول " متفق عليه وفي رواية - لا يستنزه من
~~بوله - ولأنها إحدى الطهارتين فكانت شرطا للصلاة كطهارة الحدث (فصل) ويشترط
~~طهارة موضع الصلاة أيضا وهو الموضع الذي تقع عليه ثيابه وأعضاؤه التي عليه
~~قياسا على طهارة البدن والثياب، فإن كان على رأسه طرف عمامته وطرفها الآخر
~~وقع على نجاسة لم تصع صلاته كما لو وقع عليها شئ من بدنه، وذكر ابن عقيل
~~إحتمالا فيما يقع عليه ثيابه خاصة أنه لا تشترط طهارته لأنه يباشرها بما هو
~~منفصل عن ذاته أشبه مالو كان بجانبه إنسان نجس الثوب فالتصق به ثوبه.
# والمذهب الأول لأن سترته تابعة له فهي كأعضاء سجوده، فأما إذا كان ثوبه
~~يمس شيئا نجسا كثوب من يصلي وبجانبه حائط لا يستند إليه قال ابن عقيل لا
~~تفسد صلاته بذلك لأنه ليس بمحل لبدنه ولا سترته.
# ويحتمل أن تفسد لأن سترته ملاقية لنجاسة أشبه ما لو وقعت عليها، وإن كانت
~~النجاسة محاذية لجسمه في حال سجوده بحيث لا يلتصق بها شئ من بدنه ولا ثيابه
~~لم تبطل الصلاة لأنه لم يباشر النجاسة أشبه مالو خرجت عن محاذاته وذكر ابن
~~عقيل ms0375 وجها إنها تبطل كما لو باشر بها أعضاءه وهو قول الشافعي وأبي ثور
~~(فصل) وإن حمل النجاسة في الصلاة لم تصح صلاته كما لو كانت على بدنه أو
~~ثوبه فإن حمل حيوانا طاهرا أو صبيا لم تبطل صلاته لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى وهو حامل أمامة بنت أبي العاص متفق عليه ولأن ما في الحيوان من
~~النجاسة في معدنها فهي كالنجاسة في جوف المصلي، ولو حمل قارورة مسدودة فيها
~~نجاسة لم تصح صلاته.
# وقال بعض أصحاب الشافعي تصح لأن النجاسة لا تخرج عنها فهي كالحيوان وليس
~~بصحيح لأنه حامل نجاسة غير معفو عنها في غير معدنها أشبه حملها في كمه
~~(مسألة) (وإن طين الأرض النجسة أو بسط عليها شيئا طاهرا صحت صلاته عليها مع
~~الكراهة)
# هذا ظاهر كلام أحمد وهو قول مالك والاوزاعي والشافعي واسحاق، وذكر
~~أصحابنا رواية أخرى أنه لا يصح لأنه مدفن للنجاسة أشبه المقبرة ولأنه معتمد
~~على النجاسة أشبه ملاقاتها.
# والأول أولى لأن الطهارة إنما تشترط في بدن المصلي وثوبه وموضع صلاته وقد
~~وجد ذلك كله والعلة في الأصل غير مسلمة بدليل عدم صحة الصلاة بين القبور
~~وليس مدفنا للنجاسة، وقال ابن أبي موسى إن كانت النجاسة المبسوط عليها رطبة
~~لم تصح الصلاة وإلا صحت
PageV01P475
### || CHECK [مسألة: وتعجيلها أفضل وعنه أن أسفر المأمومون فالأفضل
~~الأسفار]
### || CHECK [مسألة: ثم الفجر ووقتها من طلوع الفجر الثاني إلى طلوع الشمس]
# (فصل) ويكره تطيين المسجد بطين نجس وبناؤه بلبن نجس أو تطبيقه بطوابيق
~~نجسة فإن فعل وباشر النجاسة لم تصح صلاته، فأما الآجر المعجون بالنجاسة فهو
~~نجس لأن النار لا تطهر لكن إذا غسل طهر ظاهر.
# لأن النار أكلت أجزاء النجاسة الظاهرة وبقي الأثر فطهر بالغسل كالارض
~~النجسة ويبقى الباطن نجسا لأن الماء لا يصل إليه فإن صلى عليه بعد الغسل
~~فهي كالمسألة قبلها.
# وكذلك الحكم في البساط الذي باطنه نجس وظاهره طاهر ومتى إنكسر من الأجر
~~النجس قطعة فظهر بعض باطنه فهو نجس لا تصح الصلاة عليه (فصل) ms0376 ولا بأس
~~بالصلاة على الحصير والبسط من الصوف والشعر والوبر والثياب من القطن
~~والكتان وسائر الطاهرات في قول عوام أهل العلم.
# فروي عن ابن عمر أنه صلى على عبقري وابن عباس على طنفسة وزيد بن ثابت على
~~حصير وابن عباس وعلي وابن مسعود وأنس على المسوح، وروي عن جابر أنه كره
~~الصلاة على كل شئ من الحيوان واستحب الصلاة على كل شئ من نبات الأرض ونحوه
~~عن مالك إلا أنه قال في بساط الصوف والشعر إذا كان سجوده على الأرض لم أر
~~بالقيام عليه بأسا - والصحيح قول الجمهور فقد صلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~على حصير في بيت أنس وعتبان بن مالك متفق عليه وروى عنه المغيرة بن شعبة
~~أنه كان يصلي على الحصر والفرو المدبوغة، وروى ابن ماجة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى ملتفا بكساء يضع يديه عليه إذا سجد، ولأن ما لم تكره الصلاة
~~فيه لم تكره الصلاة عليه كالكتان والخوص، وتصح الصلاة على ظهر الحيوان إذا
~~أمكنه أستيفاء الأركان عليه والنافلة في السفر، وإن كان الحيوان نجسا وعليه
~~بساط طاهر كالحمار صحت الصلاة عليه في أصح الروايتين لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى على حمار (والثانية) لا تصح كالأرض النجسة إذا بسط عليها
~~شيئا طاهرا، وتصح على
# العجلة إذا أمكنه ذلك لأنه محل تستقر عليه أعضاؤه فهي كغيرها، وقال ابن
~~عقيل: لا تصح لأن ذلك ليس بمستقر عليه فهي كالصلاة في الأرجوحة (فصل) ولا
~~تصح صلاة المعلق في الهواء إلا أن يكون مضطرا كالمصلوب وكذلك الارجوحة لانه
~~ليس بمستقر القدمين على الأرض فلم تصح صلاته كما لو سجد على بعض أعضاء
~~السجود وترك الباقي معلقا، ذكره ابن عقبل (مسألة) (وإن صلى على مكان طاهر
~~من بساط طرفه نجس صحت صلاته إلا أن يكون متعلقا به بحيث ينجر معه إذا مشى
~~فلا يصح) متى صلى على منديل طرفه نجس أو كان تحت قدمه حبل مشدود في نجاسة
~~وما يصلي عليه طاهر فصلاته صحيحة سواء ms0377 تحرك النجس بحركته أو لم يتحرك PageV01P476
~~لأنه ليس بحامل للنجاسة ولا مصل عليها وإنما إتصل مصلاه بها أشبه إذا صلى
~~على أرض طاهرة متصلة بأرض نجسة، وقال بعض أصحابنا إذا كان النجس يتحرك
~~بحركته لم تصح صلاته، قال شيخنا: والصحيح ما ذكرنا فأما إن كان الحبل أو
~~المنديل متعلقا به ينجر معه إذا مشى لم تصح لأنه مستتبع لها فهو كحاملها
~~ولو كان في يده أو وسطه حبل مشدود في نجاسة أو حيوان نجس أو سفينة صغيرة
~~فيها نجاسة تنجر معه إذا مشى لم تصح صلاته لأنه مستتبع لها وإن كانت
~~السفينة أو الحيوان كبيرا لا يقدر على جره إذا استعصى عليه صحت لأنه ليس
~~بمستتبع لها.
# قال القاضي: هذا إذا كان الشد في موضع طاهر فان كان في موضع نجس فسدت
~~صلاته لأنه حامل لما هو ملاق للنجاسة والأول أولى لأنه لا يقدر على استتباع
~~الملاقي للنجاسة أشبه مالو أمسك غصنا من شجرة عليها نجاسة أو سفينة عظيمة
~~فيها نجاسة.
# (مسألة) (ومتى وجد عليه نجاسة لا يعلم هل كانت في الصلاة أو لا فصلاته
~~صحيحة لأن لأصل عدمها في الصلاة وإن علم أنها كانت في الصلاة لكنه جهلها أو
~~نسيها فعلى روايتين) متى صلى وعليه نجاسة لا يعلم بها حتى فرغ من صلاته
~~ففيه روايتان (إحداهما) لا تفسد صلاته إختارها شيخنا، وهذا قول ابن عمر
~~وعطاء وسعيد ابن المسيب ومجاهد وإسحاق وابن المنذر (والثانية) يعيد وهو قول أبي
# قلابة والشافعي لأنها طهارة مشترطة للصلاة فلم تسقط بالجهل كطهارة الحدث،
~~وقال ربيعة ومالك: يعيد ما دام في الوقت، ووجه الأولى ما روى أبو سعيد قال:
~~بينا رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي بأصحابه إذ خلع نعليه فوضعهما عن
~~يساره فخلع الناس نعالهم، فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاته قال
~~" ما حملكم على إلقائكم نعالكم؟ " قالوا: انا رأيناك ألقيت نعالك فألقينا
~~نعالنا قال " إن جبريل أتاني فأخبرني إن فيهما قذرا " رواه أبو داود، ولو
~~كانت الطهارة شرطا ms0378 مع عدم العلم بها لزمه استئناف الصلاة ويفارق طهارة
~~الحدث لأنها آكد لكونها لا يعفى عن يسيرها.
# فأما إن كان قد علم بالنجاسة ثم أنسيها فقال القاضي: حكي أصحابنا في
~~المسئلتين روايتين، وذكر هو في مسألة النسيان أن الصلاة باطلة لأنه منسوب
~~إلى التفريط بخلاف الجاهل، وقال الآمدي يعيد إذا كان قد توانى رواية واحدة،
~~قال شيخنا: والصحيح التسوية بينهما لأن ما عذر فيه بالجهل عذر فيه النسيان
~~بل النسيان أولى لورود النص بالعفو عنه (فصل) فإن علم بالنجاسة في أثناء
~~الصلاة فإن قلنا لا يعذر بالجهل والنسيان فصلاته باطلة، وإن قلنا يعذر فهي
~~صحيحة، ثم إن أمكنه إزالة النجاسة من غير زمن طويل ولا عمل كثير أزالها وبنى
PageV01P477
### || CHECK [مسألة: ومن أدرك تكبيرة الإحرام من صلاة في وقتها فقد
~~أدركها]
# كما خلع النبي صلى الله عليه وسلم نعليه، وإن احتاج الى أحد هذين بطلت
~~صلاته لإفضائه إلى أحد أمرين إما استصحاب النجاسة في الصلاة زمنا طويلا أو
~~أن يعمل فيها عملا كثيرا فصار كالعريان يجد السترة بعيدة منه.
# (فصل) وإذا سقطت عليه نجاسة ثم زالت عنه أو أزالها في الحال لم تبطل
~~صلاته لما ذكرنا من حديث أبي سعيد، ولأن النجاسة يعفى عن يسيرها فعفي عن
~~يسير زمنها ككشف العورة وهذا مذهب الشافعي (مسألة) (وإذا جبر ساقه بعظم نجس
~~فجبر لم يلزمه قلعه إذا خاف الضرر) وتصح صلاته لأنه يباح له ترك الطهارة من
~~الحدث بذلك وهي آكد وإن لم يخف لزمه قلعة فإن صلى معه لم تصح صلاته لأنه
~~صلى مع النجاسة وهو قادر على إزالتها من غير ضرر، ويحتمل أن يلزمه قلعه إذا
~~لم يخف التلف لأنه غير خائف للتلف أشبه إذا لم يخف الضرر، والأول أولى وإن
~~سقطت سنة فأعادها بحرارتها فثبتت
# فهي طاهرة ولأن حكم أبعاض الآدمي حكم جملته سواء إنفصلت في حياته أو بعد
~~موته لأنها أجزاء من جملة فكان حكمها كسائر الحيوانات الطاهرة والنجسة،
~~وعنه أنها نجسة إختاره القاضي لأنها لا حرمة لها ms0379 بدليل أنه لا يصلي عليها،
~~فعلى هذا يكون حكمها حكم العظم النجس على ما بنيا (مسألة) (ولا تصح الصلاة
~~في المقبرة والحمام والحش وأعطان الابل وهي التي تقيم فيها وتأوي إليها
~~والموضع المغصوب، وعنه تصح مع التحريم) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله
~~في الصلاة في هذه المواضع.
# فروي عنه أن الصلاة لا تصح فيها بحال - رويت كراهة الصلاة في المقبرة عن
~~علي وابن عباس وابن عمر وعطاء والنخعي وابن المنذر، وممن قال لا يصلي في
~~مبارك الإبل ابن عمر وجابر بن سمرة والحسن ومالك واسحاق وأبو ثور.
# وعن أحمد أن الصلاة في هذه صحيحة ما لم تكن نجسة وهو مذهب الشافعي وابي
~~حنيفة لقوله صلى الله عليه وسلم " جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا " وفي لفظ "
~~فحيثما أدركتك الصلاة فصل فإنه مسجد " متفق عليه، ولأنه موضع طاهر فصحت
~~الصلاة فيه كالصحراء، والأولى ظاهر المذهب لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الأرض كلها مسجد إلا الحمام والمقبرة " رواه أبو داود، وعن جابر بن سمرة أن
~~رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم أتصلي في مرابض الغنم؟ قال " نعم "
~~قال أتصلي في مبارك الإبل؟ قال " لا " رواه مسلم وهذه الأحاديث خاصة مقدمة
~~على عموم أحاديثهم (فصل) فأما الحش فثبت الحكم فيه بالتنبيه لأنه إذا منع
~~من الصلاة في هذه المواضع لكونها
PageV01P478
### || CHECK [مسألة: فإن أخبره بذلك مخبر عن يقين قبل قوله وإن كان عن ظن
~~لم يقبله]
### || CHECK [مسألة: ومن شك في الوقت لم يصل حتى يغلب على ظنه دخوله]
# مظان النجاسة فالحش أولى لكونه معدا للنجاسة ومقصودا لها ولأنه قد منع من
~~ذكر الله تعالى والكلام فيه فمنع الصلاة فيه أولى.
# قال شيخنا ولا أعلم فيه نصا.
# وقال بعض أصحابنا أن كان المصلي عالما بالنهي لم تصح صلاته فيها لأنه عاص
~~بالصلاة فيها والمعصية لا تكون قربة ولا طاعة وإن كان جاهلا ففيه روايتان
~~(إحداهما) لا تصح لأنها لا تصح مع العلم فلم تصح مع الجهل كالصلاة في محل
~~نجس ms0380 (والثانية) تصح لأنه معذور (فصل) ذكر القاضي أن المنع من الصلاة في هذه
~~المواضع تعبد فعلى هذا يتناول النهي كل ما يقع عليه الاسم فلا فرق في
~~المقبرة بين الحديثة والقديمة وما تقلبت أتربتها أو لم تتقلب، فأما إن كان فيها
# قبر أو قبران لم يمنع من الصلاة فيها لأنه لا يتناولها الإسم، وإن نقلت
~~القبور منها جازت الصلاة فيها لزوال الإسم ولإن مسجد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كانت فيه قبور المشركين فنبشت متفق عليه.
# ولا فرق في الحمام بين مكان الغسل والمسلخ والأتون وكل ما يغلق عليه باب
~~الحمام لتناول الإسم له.
# وأعطان الإبل هي التي تقيم فيها وتأوي إليها، وقيل هي المواضع التي تناخ
~~فيها إذا وردت، والأول أجود لأنه جعله في مقابلة مراح الغنم، والحش الذي
~~يتخذ للغائط والبول فيمنع من الصلاة فيما هو داخل بابه، قال شخينا: ويحتمل
~~أن المنع من الصلاة في هذه المواضع معلل بكونها مظان للنجاسات فإن المقبرة
~~تنبش ويظهر التراب الذي فيه دماء الموتى وصديدهم، ومعاطن الإبل يبال فيها
~~فإن البعير البارك كالجدار يستتر به ويبول، كما روي عن ابن عمر ولا يتحقق
~~هذا في غيرها والحمام موضع الأوساخ والبول.
# فنهي عن الصلاة فيها لذلك وإن كانت طاهرة لأن المظنة يتعلق الحكم بها وإن
~~خفيت الحكمة ومتى أمكن تعليل الحكم كان أولى من قهر التعبد، ويدل على هذا
~~تعدية الحكم إلى الحش المسكوت عنه بالتنبيه ولابد في التنبيه من وجود معنى
~~المنطوق وإلا لم يكن تنبيها، فعلى هذا يمكن قصر الحكم على ما هو مظنة منها
~~فلا يثبت الحكم في موضع المسلخ من الحمام ولا في سطحه لعدم المظنة فيه
~~وكذلك ما أشبهه والله أعلم (فصل) ولا تصح الصلاة في الموضع المغصوب في أظهر
~~الروايتين، وأحد قولي الشافعي.
# والرواية الثانية يصح، وهو مذهب أبي حنيفة ومالك والقول الثاني للشافعي
~~لأن النهي لا يعود إلى الصلاة فلم يمنع صحتها كما لو صلى وهو يرى غريقا
~~يمكنه إنقاذه فلم ينقذه أو مطل ms0381 غريمه الذي يمكن إيفاؤه وصلى ووجه الأولى أن
~~الصلاة عبادة أتي بها على الوجه المنهي عنه فلم تصح كصلاة الحائض فإن
~~حركاته من القيام والركوع والسجود أفعال إختيارية هو منهي عنها عاص بها
~~فكيف يكون مطيعا بما
PageV01P479
### || CHECK [مسألة: ومتى اجتهد وصلى فبان أنه وافق الوقت أو ما بعده أجزأه]
# هو عاص به.
# فأما من رأى الغريق فليس بمنهي عن الصلاة إنما هو مأمور بالصلاة وإنقاذ
~~الغريق وأحدهما آكد من الآخر، أما في مسئلتنا فإن أفعال الصلاة في نفسها
~~منهي عنها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين غصبه لرقبة الأرض ودعواه ملكيتها وبين غصبه
~~منافعها بأن يدعي اجارتها ظالما أو يضع
# يده عليها مدة أو يخرج ساباطا في موضع لا يحل له أو يغصب راحلة ويصلي
~~عليها أو سفينة ويصلي فيها أو لوحا فيجعله سفينة ويصلي عليه كل ذلك حكمه في
~~الصلاة حكم الدار المغصوبة على ما بيناه (فصل) قال أحمد يصلي الجمعة في
~~موضع الغصب يعني إذا كان الجامع أو بعضه مغصوبا صحت الصلاة فيه لأن الجمعة
~~تختص ببقعة فإذا صلاها الإمام في الموضع المغصوب فامتنع الناس من الصلاة
~~فيه فاتتهم الجمعة وكذلك من امتنع فاتته ولذلك أبيحت خلف الخوارج والمبتدعة
~~وصحت في الطرق لدعاء الحاجة إليها وكذلك الأعياد والجنازة (فصل) ويكره في
~~موضع الخسف قاله أحمد لأنه موضع مسخوط عليه وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لأصحابه يوم مر بالحجر " لا تدخلوا على هؤلاء المعذبين إلا أن تكونوا
~~باكين أن يصيبكم مثل ما أصابهم " ولا بأس بالصلاة في الكنيسة النظيفة روى
~~ذلك عن عمر وأبي موسى وهو قول الحسن وعمر بن عبد العزيز والشعبي والاوزاعي.
# وكره ابن عباس ومالك الكنائس لأجل الصور، وقال ابن عقيل: تكره الصلاة
~~فيها لأنه كالتعظيم والتبجيل لها وقيل لأنه يضر بهم ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى في الكعبة وفيها صور ثم قد دخلت في عموم قوله صلى الله عليه
~~وسلم " فأينما أدركتك الصلاة فصل فإنه مسجد " متفق عليه (مسألة) ms0382 (وقال بعض
~~أصحابنا حكم المجزرة والمزبلة وقارعة الطريق واسطحتها كذلك) لما روى ابن
~~عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " سبع مواطن لا يجوز فيها الصلاة: ظهر
~~بيت الله، والمقبرة، والمزبلة، والمجزرة، والحمام، وعطن الإبل، ومحجة
~~الطريق " رواه ابن ماجه، وقال الحكم في هذه المواضع الثلاثة كالحكم في
~~الأربعة ولأن هذه المواضع مظان للنجاسات فعلق الحكم عليها وإن لم توجد
~~الحقيقة كما إنتقضت الطهارة بالنوم ووجب الغسل بالتقاء الختانين.
# قال شيخنا والصحيح جواز الصلاة فيها وهو قول أكثر أهل العلم ويحتمله
~~اختيار الخرقي لأنه لم يذكرها لعموم قوله صلى الله عليه وسلم " جعلت لي
~~الأرض مسجدا " متفق عليه.
# واستثنى منه المقبرة والحمام ومعاطن الإبل بأحاديث صحيحة ففيما عدا ذلك
~~يبقى على العموم، وحديث ابن عمر يرويه العمري وزيد بن جبيرة وقد تكلم فيهما
~~من قبل حفظهما فلا يترك به الحديث الصحيح.
# وأكثر أصحابنا على القول الأول ومعنى
PageV01P480
### || CHECK [مسألة: وإن بلغ صبي أو أسلم كافر أو أفاق مجنون أو طهرت حائض
~~قبل طلوع الشمس بقدر تكبيرة لزمهم الصبح، وإن كان قبل غروب الشمس لزمهم
~~الظهر والعصر، وإن كان قبل طلوع الفجر لزمهم المغرب والعشاء]
### || CHECK [مسألة: ومن أدرك من الوقت قدر تكبيرة ثم جن أو حاضت المراة
~~لزمها القضاء]
# محجة الطريق الجادة المسلوكة في السفر وقارعة الطريق التي تقرعها الأقدام
~~مثل الأسواق والمشارع ولا بأس بالصلاة فيما علا منها يمنة ويسرة وكذلك
~~الصلاة في الطريق التي يقل سالكها كطريق الأبيات اليسيرة فإن بني مسجد في
~~طريق وكان الطريق ضيقا بحيث يستضر المارة ببنائه لم يجز بناؤه ولا الصلاة
~~فيه، وإن كان واسعا لا يضر بالمارة جاز وهل يشترط إذن الإمام؟ على روايتين
~~ذكره القاضي.
# والمجزرة التي يذبح فيها الناس المعدة لذلك ولا فرق في هذه المواضع بين
~~الطاهر والنجس ولا في المعاطن بين أن يكون فيها إبل في ذاك الوقت أو لا،
~~فأما المواضع التي تبيت فيها الإبل في سيرها أو تناخ فيها لعلفها أو ورودها
~~فلا تمنع الصلاة ms0383 فيها.
# قال الأثرم سئل أبو عبد الله عن الصلاة في موضع فيه أبعار الابل فرخص فيه
~~ثم قال إذا لم يكن من معاطن الإبل الذي نهى عن الصلاة فيها التي تأوي إليها
~~(فصل) فأما أسطحه هذه المواضع فقال القاضي وابن عقيل حكمها حكم السفل لأن
~~الهواء تابع للقرار ولذلك لو حلف لا يدخل دارا فدخل سطحها حنث والصحيح إن
~~شاء الله قصر النهي على ما تناوله النص وإن الحكم لا يعدى إلى غيره ذكره
~~شيخنا لأن الحكم إن كان تعبدا لم يقس عليه وإن علل فإنما يعلل بمظنة
~~النجاسة ولا يتخيل هذا في أسطحتها، أما إن بنى على طريق ساباطا أو جناحا
~~وكان ذلك مباحا له مثل أن يكون في درب غير نافذ باذن أهله أو مستحقا له فلا
~~بأس بالصلاة عليه وإن كان على طريق نافذ فالمصلي فيه كالمصلي في الموضع
~~المغصوب.
# وإن كان الساباط على نهر تجري فيه السفن فهو كالساباط على الطريق وهذا
~~فيما إذا كان السطح حادثا على موضع النهي فإن كان المسجد سابقا فحدث تحته
~~طريق أو عطن أو غيرهما من مواضع النهي أو حدثت المقبرة حوله لم تمنع الصلاة
~~فيه بغير خلاف لأنه يتبع ما حدث بعده.
# وذكر القاضي فميا إذا حدث تحت المسجد طريق وجها في الصلاة فيه والأول
~~أولى، فأما إن بني مسجد في مقبرة بين القبور فحكمه حكمها لأنه لا يخرج بذلك
~~عن أن يكون في المقبرة، وقد روى قتادة أن أنسا مر على مقبرة وهم يبنون فيها
~~مسجدا فقال كان يكره أن يبني مسجدا في وسط القبور (مسألة) (وتصح الصلاة
~~إليها إلا المقبرة والحش في قول ابن حامد) كره الصلاة إلى هذه المواضع فإن
~~فعل صحت صلاته نص عليه أحمد في رواية أبي طالب، وقال أبو بكر يتوجه في
~~الإعادة قولان (أحدهما)
# يعيد لموضع النهي وبه أقول (والثاني) يصح لعدم تناول النهي له، وقال ابن
~~حامد إن صلى إلى المقبرة والحش فهو كالمصلي فيها إذا لم يكن بينه وبينها
~~حائل ms0384 كما روى أبو مرثد الغنوي أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~لا تصلوا إلى القبور ولا تجلسوا عليها " متفق عليه، قال القاضي وفي هذا
~~تنبه على PageV01P481
~~المواضع التي نهي عن الصلاة فيها وذكر القاضي في المجرد قال: إن صلى إلى
~~العطن فصلاته صحيحة بخلاف ما قلناه في الصلاة إلى المقبرة والحش.
# قال شيخنا والصحيح أنه لا بأس بالصلاة إلى شئ من هذه المواضع إلا المقبرة
~~لورود النهي فيها وذلك لعموم قوله عليه السلام " جعلت لي الأرض مسجدا
~~وطهورا " فإنه يتناول الذي يصلي فيه إلى هذه المواضع وقياس ذلك على المقبرة
~~لا يصح أن كان النهي عن الصلاة إليها تعبدا وكذلك إن كان لمعنى اختص بها
~~وهو إتخاذ القبور مسجدا تشبها بمن يعظمها وكذلك قال عليه السلام " لعن الله
~~اليهود والنصارى إتخذوا قبور أنبيائهم مساجد " يحذر مثل ما صنعوا متفق عليه
~~والله أعلم (مسألة) ولا تصح الفريضة في الكعبة ولا على ظهرها، وقال الشافعي
~~وابو حنيفة تصح لأنه مسجد ولأنه محل لصلاة النفل فكان محلا للفرض كخارجها
~~ولنا قوله تعالى (وحيثما كنتم فولوا وجوهكم شطره) والمصلي فيها أو على
~~سطحها غير مستقبل لجهتها فأما النافلة فمبناها على التخفيف والمسامحة بدليل
~~صحتها قاعدا وإلى غير القبلة في السفر على الراحلة (مسألة) (وتصح النافلة
~~إذا كان بين يديه شئ منها) لا نعلم في ذلك خلافا لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى في البيت ركعتين إلا أنه إن توجه إلى الباب أو على ظهرها أو كان
~~بين يديه شئ من الكعبة متصل بها صحت صلاته وإن لم يكن بين يديه شئ شاخص
~~منها أو كان بين يديه أجر معبى وغير مبني أو خشب غير مسمر فقال أصحابنا لا
~~تصح صلاته لأنه غير مستقبل لشئ منها.
# قال شيخنا والأولى أنه لا يشترط كون شئ منها بين يديه لأن الواجب إستقبال
~~موضعها وهوائها دون حيطانها بدليل مالو إنهدمت، وكذلك لو صلى على جبل عال
~~يخرج عن مسامه البنيان صحت صلاته إلى هوائها ms0385 كذلك ههنا (باب استقبال
~~القبلة) (وهو الشرط الخامس) لصحة الصلاة لقول الله تعالى (وحيثما كنتم
~~فولوا وجوهكم شطره)
# أي نحوه، وقال علي رضي الله عنه شطره قبله، وروي عن البراء قال: قدم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فصلى نحو بيت المقدس ستة عشر شهرا ثم أنه وجه إلى
~~الكعبة فمر رجل صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم على قوم من الأنصار فقال
~~أن رسول اله صلى الله عليه وسلم قد وجه إلى الكعبة فانحرفوا إلى الكعبة.
# أخرجه النسائي (مسألة) قال (إلا في حال العجز عنه.
# والنافلة على الراحلة في السفر الطويل والقصير) وجملة ذلك أن الإستقبال
~~يسقط في ثلاثة مواضع (أحدها) في حال العجز عنه لكونه مربوطا إلى غير القبلة
~~ونحوه فيصلي على حسب حاله لأنه شرط لصحة الصلاة عجز عنه أشبه القيام
~~(الثاني) إذا إشتد الخوف
PageV01P482
### || CHECK [مسألة: ومن فاتته صلاة لزمه قضاؤها على الفور مرتبا قلت أو كثرت]
# كحال التحام الحرب وسنذكره في موضعه إن شاء الله (الثالث) في النافلة على
~~الراحلة ولا نعلم في إباحة التطوع على الراحلة إلى غير القبلة في السفر
~~الطويل خلافا بين أهل العلم.
# قال ابن عبد البر: أجمعوا على أنه جائز لكل من سافر سفرا تقصر فيه الصلاة
~~أن يتطوع على دابته حيثما توجهت به يومئ بالركوع والسجود ويجعل السجود أخفض
~~من الركوع، وهل السفر القصير حكم الطويل في ذلك؟ وهو قول الاوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي، وقال مالك: لا يباح لأنه رخصة سفر فاختص بالطويل لا القصير
~~ولنا قول الله تعالى (ولله المشرق والمغرب فأينما تولوا فثم وجه الله) قال
~~ابن عمر: نزلت هذه الآية في التطوع خاصة حيث توجه بك بعيرك، وعن ابن عمر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسبح على ظهر راحلته حيث كان وجه يومئ
~~برأسه متفق عليه، وللبخاري إلا الفرائض، ولم يفرق بين قصير السفر وطويله
~~ولأن إباحة التطوع على الراحلة تخفيف كيلا يؤدي الى تقليله وقطعه وهذا
~~يستوي فيه الطويل والقصير.
# والفطر ms0386 والقصر تراعى فيه المشقة وإنما توجد غالبا في الطويل.
# قال القاضي: الأحكام التي يستوي فيها السفر الطويل والقصير ثلاث: التيمم
~~وأكل الميتة في المخمصة والتطوع على الراحلة وبقية الرخص تختص الطويل وهي
~~القصر والجمع والمسح ثلاثا (فصل) ويجعل سجوده أخفض من ركوعه.
# قال جابر بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم في حاجة فجئت وهو يصلي على
~~راحلته نحو المشرق والسجود أخفض من الركوع.
# رواه أبو داود، ويصلي على البعير والحمار وغيرهما، قال ابن عمر: رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي على حمار وهو متوجه إلى
# خيبر، رواه أبو داود والنسائي، لكن إذا قلنا بنجاسة الحمار فلابد أن يكون
~~تحته سترة طاهرة، فإن كان على الراحلة في مكان واسع كالمنفرد في العمارية
~~يدور فيها كيف شاء ويتمكن من الصلاة إلى القبلة والركوع والسجود بالأرض
~~لزمه ذلك كراكب السفينة وان قدر على الإستقبال دون الركوع والسجود لزمه
~~الإستقبال وأومأ بهما نص عليه.
# وقال أبو الحسن الآمدي: يحتمل أن لا يلزمه شئ من ذلك كغيره لأن الرخصة
~~العامة يسوى فيها من وجدت فيه المشقة وغيره كالقصر والجمع، وإن عجز عن ذلك
~~سقط بغير خلاف (فصل) وقبلة هذا المصلي حيث كانت وجهته فإن عدل عنها إلى جهة
~~الكعبة جاز لأنها الأصل وإنما سقط للعذر، وإن عدل إلى غيرها عمدا فسدت
~~صلاته لأنه ترك قبلته عمدا، وإن كان مغلوبا أو نائما أو ظنا منه أنها جهة
~~سيره فهو على صلاته ويرجع إلى جهة سيره إذا أمكنه فإن تمادى به ذلك PageV01P483
~~بعد زوال عذره فسدت صلاته لتركه الإستقبال عمدا.
# ولا فرق بين جميع التطوعات في هذه النوافل المطلقة والسنن الرواتب والوتر
~~وسجود التلاوة، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يوتر على بعيره متفق عليه
~~(مسألة) (وهل يجوز ذلك للماشي؟) على روايتين (إحداهما) لا يجوز وهو ظاهر
~~كلام الخرقي ومذهب أبي حنيفة لعموم قوله تعالى (وحيثما كنتم فولوا وجوهكم
~~شطره) والنص إنما ورد في الراكب فلا يصح قياس الماشي عليه لأنه يحتاج إلى ms0387
~~عمل كثير ومشي متتابع ينافي الصلاة فلم يصح الإلحاق (والثانية) يجوز ذلك
~~للماشي نقلها عنه المثنى بن جامع واختاره القاضي، فعلى هذا يستقبل القبلة
~~لإفتتاح الصلاة ثم ينحرف إلى جهة سيره ويقرأ وهو ماش ويركع ثم يسجد بالأرض،
~~وهذا قول عطاء والشافعي لأن الركوع والسجود ممكن من غير إنقطاعه عن جهة
~~سيره فلزمه كالواقف.
# وقال الآمدي: يومئ بالركوع والسجود كالراكب قياسا عليه.
# ووجه هذه الرواية إن الصلاة أبيحت للراكب كيلا ينقطع عن القافلة في السفر
~~وهو موجود في الماشي ولأنها إحدى حالتي السفر أشبه الراكب (فصل) وإذا دخل
~~المصلي بلدا ناويا للإقامة فيه لم يصل بعد دخوله إليه إلا صلاة المقيم.
# وإن كان مجتازا غير ناو للإقامة أو نوى الإقامة مدة لا يلزمه فيها إتمام
~~الصلاة إستدام الصلاة مادام سائرا فإذا
# نزل فيه صلى إلى القبلة وبنى على ما مضى من صلاته كالخائف إذا أمن في
~~أثناء صلاته.
# ولو ابتدأها وهو نازل إلى القبلة ثم أراد الركوب أتم صلاته ثم يركب وقيل
~~يركب في الصلاة ويتمها إلى جهة سيره، كالآمن إذا خاف في صلاته والأولى
~~أولى، والفرق بينهما أن حالة الخوف حالة ضرورة أبيح فيها ما يحتاج إليه من
~~العمل وهذه رخصة من غير ضرورة فلا يباح فيها غير ما نقل ولم يرد بإباحة
~~الركوب الذي يحتاج الى عمل وتوجه إلى غير جهة القبلة ولا جهة سيره سنة
~~فيبقى على الأصل والله سبحانه وتعالى أعلم (مسألة) (فإن أمكنه إفتتاح
~~الصلاة إلى القبلة فهل يلزمه ذلك؟ على روايتين) متى عجز عن إستقبال القبلة
~~في إبتداء صلاته كراكب راحلة لا تطيعه أو جمل مقطور لم يلزمه لأنه عاجز عنه
~~أشبه الخائف إذا عجز عن ذلك، وقال القاضي يحتمل أن يلزمه، وإن أمكنه ذلك
~~كراكب راحلة منفردة تطيعه فهل يلزمه إفتتاح الصلاة إلى القبلة؟ على روايتين
~~(إحداهما) يلزمه لما روي أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا سافر
~~فأراد أن يتطوع استقبل بناقته القبلة فكبر ثم صلى حيث كان وجهة ms0388 ركابه، رواه
~~الإمام أحمد وأبو داود، ولأنه أمكنه إبتداء الصلاة إلى القبلة فلزمه
~~كالصلاة كلها وهذا اختيار الخرقي (والثانية) لا يلزمه لحديث ابن عمر اختاره
~~أبو بكر ولأنه جزء من أجزاء الصلاة أشبه بقية أجزائها ولأن ذلك لا يخلو من
~~مشقة فسقط، وخبر النبي صلى الله عليه وسلم يحمل على
PageV01P484
### || CHECK [مسألة: فإن خشي فوات الحاضرة أو نسي الترتيب سقط وجوبه]
# الفضيلة والندب والله أعلم.
# (مسألة) (والفرض في القبلة أصابة العين لمن قرب منها وأصابة الجهة لمن
~~بعد عنها) الناس في القبلة على ضربين (أحدهما) يلزمه إصابة عين الكعبة وهو
~~من كان معاينا لها ومن كان يمكنه من أهلها أو نشأ فيها أو أكثر مقامه فيها
~~أو كان قريبا منها من وراء حائل يحدث كالحيطان والبيوت ففرضه التوجه إلى
~~عين الكعبة وهكذا إن كان بمسجد النبي صلى الله عليه وسلم لأنه متيقن صحة
~~قبلته فإن النبي صلى الله عليه وسلم لا يقر على الخطأ، وقد روى أسامة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ركع ركعتين قبل القبلة وقال " هذه القبلة " كذلك
~~ذكره أصحابنا، وفي ذلك نظر لأن صلاة الصف المستطيل في مسجد النبي صلى الله
~~عليه وسلم صحيحة مع خروج بعضهم عن إستقبال عين الكعبة لكن الصف
# أطول منها.
# وقولهم أنه عليه السلام لا يقر على الخطأ صحيح لكن إنما الواجب عليه
~~استقبال الجهة وقد فعله وهذا الجواب عن الخبر المذكور، وإن كان أعمى من أهل
~~مكة أو كان غريبا وهو غائب عن الكعبة ففرضه الخبر عن يقين أو مشاهدة مثل أن
~~يكون من وراء حائل وعلى الحائل من يخبره أو أخبره أهل الدار أنه متوجه إلى
~~عين الكعبة فلزمه الرجوع إلى قولهم وليس له الإجتهاد كالحاكم إذا وجد النص،
~~قال ابن عقيل: لو خرج ببعض بدنه عن مسامته الكعبة لم تصح صلاته (الثاني) من
~~فرضه إصابة الجهة وهو البعيد عن الكعبة فليس عليه إصابة العين، قال احمد:
~~ما بين المشرق والمغرب قبلة فإن إنحرف عن القبلة قليلا لم يعد ms0389 ولكن يتحرى
~~الوسط وهذا قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر: تلزمه إصابة
~~العين لقول الله (وحيثما كنتم فولوا وجوهكم شطره) وقياسا على القريب وقد
~~روى ذلك عن أحمد وهو اختيار أبي الخطاب ولنا قوله عليه السلام " ما بين
~~المشرق والمغرب قبلة " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح ولأنا أجمعنا على
~~صحة صلاة الإثنين المتباعدين يستقبلان قبلة واحدة وعلى صحة صلاة الصف
~~الطويل على خط مستو لا يمكن أن يصيب عين الكعبة إلا من كان بقدرها فإن قيل
~~مع البعد يتسع المحاذي قلنا إنما يتسع مع التقوس وأما مع عدمه فلا (1)
~~والله أعلم (مسألة) (فإن أمكنه ذلك بخبر ثقة عن يقين أو استدلال بمحاريب
~~المسلمين لزمه العمل به وإن وجد محاريب لا يعلم هل هي للمسلمين أو لا لم
~~يلتفت إليها) متى أخبره ثقة عن يقين لزمه قبول خبره لما ذكرنا، وإن كان في
~~مصر أو قرية من قرى المسلمين ففرضه التوجه إلى محاريبهم لأن هذه القبلة
~~ينصبها أهل الخبرة والمعرفة فجرى ذلك مجرى الخبر فأغنى عن الإجتهاد، وإن
~~أخبره مخبر من PageV01P485
~~أهل المعرفة بالقبلة من أهل البلد أو من غيره صار إلى خبره وليس له
~~الإجتهاد كالحاكم يقبل النص من الثقة ولا يجتهد.
# ويحتمل أنه إنما يلزمه الرجوع إلى الخبر وإلى المحاريب في حق القريب الذي يخبر
# عن التوجه إلى عين الكعبة، أما في حق من يلزمه قصد الجهة فإن كان أعمى أو
~~من فرضه التقليد لزمه الرجوع إلى ذلك وإن كان مجتهدا جاز له الرجوع لما
~~ذكرنا كما يجوز له الرجوع في الوقت إلى قول المؤذن ولا يلزمه ذلك بل يجوز
~~له الإجتهاد إن شاء إذا كانت الأدلة على القبلة ظاهرة لأن المخبر والذي نصب
~~المحاريب إنما يبني على الأدلة وقد ذكر ابن الزاغوني في كتاب الإقناع قال:
~~إذا دخل رجل إلى مسجد قديم مشهور في بلد معروف كبغداد فهل يلزمه الإجتهاد
~~أم يجزئه التوجه إلى القبلة؟ فيه روايتان عن أحمد (إحداهما) يلزمه الإجتهاد
~~لأن المجتهد ms0390 لا يجوز له أن يقلد في مسائل الفقه (والثانية) لا يلزمه لأن
~~إتفاقهم عليها مع تكرر الإعصار إجماع عليها ولا يجوز مخالفتها بإجتهاده.
# فإذا قلنا يجب الإجتهاد في سائر البلاد ففي مدينة النبي صلى الله عليه
~~وسلم روايتان (إحداهما) يتوجه إليها بلا إجتهاد لأنه عليه الصلاة والسلام
~~لا يداوم عليها إلا وهي مقطوع بصحتها فهو كما لو كان مشاهدا للبيت
~~(والثانية) هي كسائر البلاد يلزمه الإجتهاد فيها لأنها نازحة عن مكة فهي
~~كغيرها (فصل) ولا يجوز الإستدلال بمحاريب الكفار لأن قولهم لا يجوز الرجوع
~~إليه فمحاريهم أولى إلا أن تعلم قبلتهم كالنصارى فإذا رأى محاريبهم في
~~كنائسهم على أنها مستقبلة المشرق فإن وجد محاريب لا يعلم هل هي للمسلمين أو
~~الكفار لم يجز الاستدلالل بها لكونها لا دلالة فيها، وكذلك لو رأى على
~~المحراب آثار الإسلام لجواز أن يكون الباني مشركا عمله ليغر به المسلمين
~~إلا أن يكون مما لا يتطرق إليه هذا الإحتمال ويحصل له العلم أنه محاريب
~~المسلمين فيستقبله.
# (فصل) وإذا صلى على موضع عال يخرج عن مسامته الكعبة أو في مكان ينزل عن
~~مسامتتها صحت صلاته لأن الواجب إستقبالها وما حاذاها من فوقها وتحتها لانها
~~زالت صحت الصلاة إلى موضع جدارها والله أعلم (مسألة) (وإن إشتبهت عليه في
~~السفر إجتهد في طلبها بالدلائل وأثبتها بالقطب إذا جعله وراء ظهره كان
~~مستقبلا الكعبة) (1) متى اشتبهت القبلة في السفر وكان مجتهدا وجب عليه
~~الإجتهاد في طلبها بالأدلة لأن ما وجب عليه إتباعه عند وجوده وجب الإستدلال
~~عليه عند خفائه كالحكم في الحادثة.
# والمجتهد هو العالم بأدلة القبلة وإن جهل أحكام الشرع لأن كل من علم أدلة
~~شئ كان مجتهدا فيه لأنه PageV01P486
~~يتمكن من إستقبالها بدليله والجاهل الذي لا يعرف أدلة القبلة وإن كان فقيها
~~وكذلك الأعمى فهذان فرضهما التقليد، وأوثق أدلتها النجوم قال الله تعالى
~~(وبالنجم هم يهتدون) وقال (لتهتدوا بها في ظلمات البر والبحر) وآكدها القطب
~~وهو نجم خفي شمالي حوله أنجم دائرة في أحد طرفيها الجدي وفي ms0391 الآخر الفرقدان
~~وبين ذلك ثلاثة أنجم من فوق وثلاثة من أسفل تدور هذه الفراشة حول القطب
~~كدوران الرحا حول سفودها في كل يوم وليلة دورة وقريب منها بنات نعش مما يلي
~~الفرقدين تدور حولها والقطب لا يتغير من مكانه في جميع الأزمان وقيل أنه
~~يتغير تغيرا يسيرا لا يؤثر وهو خفي يظهر لحديد النظر في غير ليالي القمر
~~متى استدبرته في الأرض الشامية كنت مستقبلا للكعبة، وقيل أنه ينحرف في دمشق
~~وما قاربها إلى المشرق قليلا وكلما قرب إلى المغرب كان إنحرافه أكثر.
# وإن كان بحران أو قريبا منها جعل القطب خلف ظهره معتدلا، وإن كان بالعراق
~~جعل القطب حذاء أذنه اليمنى (1) على علوها ومتى استدبر الفرقدين والجدي في
~~حال علو أحدهما ونزول الآخر على الإعتدال فهو كاستدبار القطب وإن استدبره
~~في غير هذه الحال كان مستقبلا للجهة فإن استدبر الغربي كان منحرفا إلى
~~الشرق وبالعكس وإن استدبر بنات نعش فكذلك إلا أن انحرافه أكثر (فصل) والشمس
~~والقمر ومنازلهما وهي ثمانية وعشرون منزلا، الشرطان، والبطين، والثريا
~~والدبران، والهقعة، والهنعة، والذراع، والنثرة، والطرف، والجبهة، والزبرة،
~~والصدفة، والعواء والسماك، والغفر، والزبانا، والإكليل، والقلب، والشولة،
~~والنعائم، والبلدة، وسعد الذابح، وسعد بلع، وسعد السعود، وسعد الأخبية،
~~والفرع المقدم، والفرع المؤخر، وبطن الحوت، منها أربعة عشر شامية تطلع من
~~وسط المشرق مائلة إلى الشمال قليلا أولها الشرطان وآخرها السماك، والباقي
~~يمانية تطلع من المشرق مائلة إلى التيامن، أولها الغفر وآخرها بطن الحوت،
~~وينزل القمر كل ليلة بمنزل أو قريبا منه، ثم ينتقل الليلة الثانية الى الذي يليه.
# والشمس تنزل بكل منزل منها ثلاثة عشر يوما فيكون عودها إلى المنزل الذي
~~نزلت به عند تمام سنة شمسية.
# وهذه المنازل يكون منها فيما بين طلوع الشمس وغروبها أربعة عشر منزلا
~~ومثلها من غروبها إلى طلوع وقت الفجر، منها منزلان
# وقت المغرب منزل وهو نصف سدس سواد الليل، وكلها تطلع من المشرق عن يسرة
~~المصلي وتغرب PageV01P487
~~عن يمينه في المغرب إلا أن أوائل الشامية وأواخر اليمانية وأول اليمانية ms0392
~~وآخر الشامية تطلع من وسط المشرق أو قريبا منه بحيث إذا جعل الطالع منها
~~محاذيا لكتفه الأيسر كان مستقبلا للكعبة.
# والمتوسط من الشامية وهو الذراع وما يليه من الجانبين مطلعه إلى ناحية
~~الشمال، والمتوسط من اليمانية كالبلدة وما هو من جانبها يميل مطلعه إلى
~~التيامن، فاليماني منها يجعله أمام كتفه اليسرى، والشامي يجعله خلف كتفه،
~~وكذلك الغارب عند الكتف الأيمن، وإن عرف المتوسط منها بأن يرى بينه وبين
~~أفق السماء سبعة من الجانبين.
# ولكل نجم من هذه المنازل نجوم تقاربه وتقارنه حكمها حكمه ويستدل بها عليه
~~كالنسرين والشعريين والسماك الرامح وغير ذلك، وسهيل نجم كبير يطلع نحوا من
~~مهب الجنوب ثم يسير حتى يصير في قبلة المصلي ويتجاوزها ثم يغرب قريبا من
~~مهب الدبور، والناقة تطلع في المحرم من مهب الصبا وتغيب في مهب الشمال
~~(فصل) والشمس تختلف مطالعها ومغاربها على حسب إختلاف منازلها، تطلع من
~~المشرق وتغرب في المغرب، والقمر يبدأ أول ليلة في المغرب ثم يتأخر كل ليلة
~~منزلا حتى يكون في السابع وقت المغرب في قبلة المصلي مائلا عنها قليلا إلى الغرب.
# ثم يطلع ليلة الرابعة عشرة من المشرق وليلة إحدى وعشرين يكون في قبلة
~~المصلي أو قريبا منها وقت الفجر وتختلف مطالعه بإختلاف منازله (مسألة)
~~والرياح الجنوب تهب مستقبلة لبطن كتف المصلي اليسرى مارة إلى يمينه من
~~الزاوية التي بين القبلة والمشرق والشمال مقابلتها تهب إلى مهب الجنوب،
~~والدبور تهب من الزاوية التي بين القبلة والمغرب مستقبلة شطر وجه المصلي
~~الأيمن.
# والصبا مقابلتها تهب إلى مهبها، فهذه الرياح التي يستدل بها وتعرف
~~بصفاتها وخصائصها وربما هبت هذه الرياح بين الحيطان والجبال فتدور فلا
~~إعتبار بها، وبين كل ريحين منها ريح تسمى النكباء لتنكبها طريق الرياح
~~المعروفة، فهذا أصح ما يستدل به على القبلة، وقد يهتدي أهل كل بلد على
~~القبلة بأدلة تختص بها من جبالها وأنهارها وغير
# ذلك، وذكر أصحابنا الاستدلال بالانهار الكبار وقالوا: كلها تجري عن يمنة
~~المصلي إلى يسرته على إنحراف قليل كدجلة والفرات ms0393 والنهروان، ولا إعتبار
~~بالأنهار الصغار ولا المحدثة لأنها بحسب الحاجات ما خلا نهرين (أحدهما)
~~العاصي بالشام (والآخر) سيحون بالمشرق، قال شيخنا: وهذا لا ينضبط
PageV01P488
### || CHECK [مسالة: وإن نسي الترتيب سقط وجوبه]
# فإن الأردن بالشام نحو القبلة وكثير منها يجري نحو البحر يصب فيه والله
~~أعلم (فصل) فإن خفيت الأدلة على المجتهد لغيم أو ظلمة تحرى وصلى وصحت صلاته
~~لأنه بذل وسعه في معرفة الحق مع علمه بأدلته، أشبه الحاكم إذا خفيت عليه
~~النصوص.
# وقد روى عبد الله بن عامر ابن ربيعة عن أبيه قال: كنا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم في سفر في ليلة مظلمة فلم ندر أين القبلة فصلى كل رجل منا حياله
~~فلما أصبحنا ذكرنا ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فنزل (فأينما تولوا فثم
~~وجه الله) رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن إلا أنه من حديث أشعث
~~السمان وفيه ضعف (مسألة) (وإذا إختلف إجتهاد رجلين لم يتبع أحدهما صاحبه
~~ويتبع الجاهل والأعمى أوثقهما في نفسه) متى إختلف مجتهدان ففرض كل واحد
~~منهما الصلاة إلى الجهة التي يؤديه إليها إجتهاده فلا يسعه تركها ولا تقليد
~~صاحبه وإن كان أعلم منه كالعالمين يختلفان في الحادثة فإن اجتهد أحدهما دون
~~الآخر لم يجز له تقليد من إجتهد حتى يجتهد بنفسه وإن ضاق الوقت كالحاكم لا
~~يسعه تقليد غيره وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد في المجتهد انه يسعه تقليد
~~غيره إذا ضاق الوقت عن إجتهاده قال لأن أحمد قال فيمن هو في مدينة فتحرى
~~فصلى لغير القبلة في بيت يعيد لأن عليه أن يسأل.
# قال شيخنا: وما استدل به لا دليل فيه وكلام أحمد إنما دل على أنه ليس لمن
~~في المصر الإجتهاد لأنه يمكنه التوصل إلى معرفة القبلة بالخبر وكذلك لم
~~يفرق بين ضيق الوقت وسعته مع الاتفاق على أنه لا يجوز التقليد مع سعة الوقت
~~(فصل) ومتى إختلف إجتهادهما لم يجز لأحدهما أن يؤم صاحبه لأن كل واحد منهما
~~يعتقد خطأ الآخر فلم يجز له الإئتمام به ms0394 كما لو خرجت من أحدهما ربح واعتقد
~~كل واحد منهما أنها من الآخر.
# قال شيخنا: وقياس المذهب جواز ذلك، وهو مذهب أبي ثور، لأن كل واحد منهما
~~يعتقد صحة صلاة
# الآخر وإن فرضه التوجه إلى ما توجه اليه فلم يمنع الإقتداء به إختلاف
~~الجهة كالمصلين حول الكعبة وقد نص أحمد على صحة الصلاة خلف المصلي في جلود
~~الثعالب إذا كان يعتقد صحة الصلاة فيها وفارق ما إذا إعتقد كل واحد منهما
~~حدث صاحبه لأنه يعتقد بطلان صلاته بحيث لو بان له يقينا حدث نفسه أعاد
~~الصلاة بخلاف هذا، وهذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى.
# فأما إن مال أحدهما يمينا والآخر شمالا مع إتفاقهما في الجهة فلا يختلف
~~المذهب في صحة ائتمام أحدهما بالآخر لاتفاقهما في
PageV01P489
### || CHECK [مسألة: وعورة الرجل والأمة ما بين السرة والركعة وعنه أنها
~~الفرجان]
### || CHECK [مسألة: وسترها عن النظر بما لا يصف البشرة واجب]
### || CHECK [باب ستر العورة]
# الجهة الواجب استقبالها (فصل) (ويتبع الجاهل والاعمى أو ثقهما في نفسه)
~~متى إختلف مجتهدان وكان معهما أعمى أو جاهل لا يقدر على تعلم الأدلة قبل
~~خروج الوقت ففرضه تقليد أوثقهما في نفسه وأعلمهما وأكثرهما تحريا لأن
~~الصواب إليه أقرب.
# فإن قلد المفضول فظاهر كلامه ههنا أنه لا تصح صلاته لأنه ترك ما يغلب على
~~ظنه أنه الصواب فلم يجز له ذلك كالمجتهد يترك إجتهاده.
# والأولى صحتها وهو مذهب الشافعي لأنه أخذ بدليل له الأخذ به لو انفرد
~~فكذلك إذا كان معه غيره كما لو استويا ولا عبرة بظنه فإنه لو غلب على ظنه
~~إصابة المفضول لم يمنع ذلك تقليد الأفضل، فإن استويا قلد من شاء منهما
~~كالعامي مع العلماء في بقية الأحكام (فصل) والمقلد من لا تمكنه الضلاة
~~باجتهاد نفسه، إما لعدم بصره أو بصيرته بحيث لا يمكنه التعلم قبل خروج وقت
~~الصلاة فإن أمكنه التعلم قبل خروج الوقت لزمه، فإن صلى قبل ذلك لم تصح لأنه
~~قدر على الصلاة باجتهاده فلم يجز له التقليد كالمجتهد، ولا يلزم ms0395 هذا على
~~العامي حيث لم يلزمه تعلم الفقه لوجهين (أحدهما) أن الفقه ليس شرطا لصحة
~~الصلاة (الثاني) أنه يشق ومدته تطول فإن أخر هذا التعلم والصلاة حتى ضاق
~~الوقت عن التعلم والإجتهاد أو عن أحدهما أحدهما صحت صلاته بالتقليد كالذي
~~يقدر على تعلم الفاتحة فيضيق الوقت عن تعلمها.
# وإن كان بالمجتهد ما يمنعه رؤية الأدلة كالرمد والمحبوس في مكان لا يرى
~~فيه الأدلة ولا يجد مخبرا إلا مجتهدا فهو كالأعمى في جواز تقليده (فصل)
~~فإذا شرع في الصلاة بتقليد مجتهد فقال له قائل قد أخطأت القبلة وكان يخبر
~~عن يقين
# كمن يقول قد رأيت الشمس ونحوها وتيقنت خطأك لزمه الرجوع إلى قوله لأنه لو
~~أخبر بذلك المجتهد الذي قلده الأعمى لزمه قبول خبره فالأعمى أولى.
# وإن أخبره عن إجتهاده أو لم يبين له ولم يكن في نفسه أوثق من الأول مضى
~~على ما هو عليه لأنه شرع في الصلاة بدليل يقيني فلا يزول عنه بالشك وإن كان
~~أوثق من الأول في نفسه وقلنا لا يلزمه تقليد الأفضل فكذلك والارجع إلى قوله
~~كالمجتهد إذا PageV01P490
~~تغير اجتهاده في أثناء صلاته.
# (فصل) ولو شرع مجتهد في الصلاة بإجتهاده فعمي فيها بنى على ما مضى من
~~صلاته لأنه يمكنه البناء على إجتهاد غيره فاجتهاد نفسه أولى فإن استدار عن
~~تلك الجهة بطلت صلاته وإن أخبره مخبر يخطئه عن يقين رجع إليه وإن كان عن
~~إجتهاده لم يرجع إليه لما ذكرنا، وإن شرع فيها وهو أعمى فأبصر في أثنائها
~~فشاهد ما يستدل به على صواب نفسه من العلامات مضى عليه لأن الاجتهادين قد
~~إتفقا وإن بان له خطؤه استدار إلى الجهة التي أداه اجتهاده إليها وبنى
~~كالمجتهد إذا تغير اجتهاده في أثناء الصلاة وإن لم يتبين له صواب ولا خطأ
~~بطلت صلاته واجتهد لأن فرضه الإجتهاد فلم يجز له أداء فرضه بالتقليد كما لو
~~كان بصيرا في ابتدائها وإن كان مقلدا مضى في صلاته لأنه ليس في وسعه إلا
~~الدليل الذي بدأ به فيها (مسألة) ms0396 (وإذا صلى البصير في حضر فأخطأ أو صلى
~~الأعمى بلا دليل أعاد) متى صلى البصير في الحضر ثم بان له الخطأ أعاد سواء
~~صلى باجتهاده أو غيره لأن الحضر ليس بمحل للإجتهاد لقدرة من فيه على
~~الاستدلال بالمحاريب ونحوها ولأنه يجد من يخبره عن يقين غالبا فلم يكن له
~~الإجتهاد كواجد النص في سائر الأحكام، وإن صلى من غير دليل أخطأ لتفريطه
~~وإن أخبره مخبر فأخطأ فقد تبين أن خبره ليس بدليل، فإن كان محبوسا لا يجد
~~من يخبره فقال أبو الحسن التميمي يصلي بالتحري ولا يعيد لأنه عاجز عن
~~الاستدلال بالخبر والمحاريب أشبه المسافر، وأما الأعمى فهو في الحضر
~~كالبصير لقدرته على الاستدلال بالخبر والمحاريب فإنه يعرف باللمس وكذلك
~~يعلم أن باب المسجد إلى الشمال أو غيرها فيمكنه الاستدلال به فمتى أخطأ
~~أعاد وكذلك حكم المقلد في هذا (مسألة) (فإن لم يجد الأعمى من يقلده صلى وفي
~~الإعادة روايتان) وقال ابن حامد أن أخطأ
# أعاد وإن أصاب فعلى وجهين وإذا كان الأعمى والمقلد في السفر ولم يجد
~~مخبرا ولا مجتهدا يقلده فقال
PageV01P491
### || CHECK [مسألة: والحرة كلها عورة إلا الوجه وفي الكفين روايتان]
# أبو بكر يصلي على حسب حاله وفي الإعادة روايتان (إحداهما) يعيد بكل حال
~~وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه صلى بغير دليل فلزمته الإعادة وإن أصاب كالمجتهد
~~إذا صلى بغير إجتهاد (والثانية) الإعادة عليه لأنه أتى بما أمر به أشبه
~~المجتهد ولأنه عاجز عن غير ما أتى به فسقط عنه كسائر العاجزين عن الإستقبال
~~ولأنه عادم للدليل أشبه المجتهد في الغيم، وقال ابن حامد أن أخطأ أعاد
~~لفوات الشرط وإن أصاب فعلى وجهين وجههما كما ذكرنا.
# وقد ذكرنا أن هذا حكم المقلد فأما إن وجد من يخبره أو يقلده فلم يفعل أو
~~خالف المخبر أو المجتهد وصلى بطلت صلاته بكل حال وكذلك المجتهد إذا صلى من
~~غير إجتهاد وأداه إجتهاده إلى جهة فخالفها لأنه ترك ما أمر به أشبه التارك
~~التوجه إلى الكعبة مع علمه بها (مسألة) (ومن ms0397 صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم علم
~~أنه أخطأ القبلة فلا إعادة عليه) وكذلك حكم المقلد الذي صلى بتقليده، وبه
~~قال مالك وأبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر تلزمه الإعادة
~~لأنه أخطأ في شرط من شروط الصلاة فلزمته الإعادة كما لو صلى ثم بان أنه
~~أخطأ في الوقت أو بغير طهارة ولنا حديث عامر بن ربيعة الذي ذكرناه ولأنه
~~أتى بما أمر فخرج عن العهدة كالمصيب ولأنه صلى إلى غير الكعبة للعذر أشبه
~~الخائف ولأنه شرط عجز عنه أشبه سائر الشروط، وأما المصلي قبل الوقت فإنه لم
~~يأت بما أمره به إنما أمر بالصلاة في الوقت بخلاف مسئلتنا فإنه مأمور
~~بالصلاة بغير شك ولم يؤمر إلا بهذه الصلاة لأن غيرها محرمة عليه إجماعا
~~وسائر الشروط إذا عجز عنها سقطت كذاههنا، ولا فرق بين كون الأدلة ظاهرة
~~فاشتبهت عليه أو مستورة بغيم أو ما يسترها عنه لما ذكرنا من الحديث فإن
~~الأدلة استترت عنهم بالغيم ولأنه أتى بما أمر في الحالين وعجز عن إستقبال
~~القبلة في الموضعين فاستويا في عدم الإعادة (فصل) وإن بان له يقين الخطأ
~~وهو في الصلاة استدار إلى جهة الكعبة وبنى على ما مضى من
PageV01P492
### || CHECK [مسالة: وأم الولد والمعتق بعضها كالأمة وعنه كالحرة]
# صلاته لأن ما مضى منها كان صحيحا فجاز البناء عليه كما لو لم يبن له الخطأ.
# وإن كانوا جماعة قد قدموا أحدهم ثم بان
# لهم الخطأ في حال واحدة استداروا إلى الجهة التي بان لهم فيها الصواب لأن
~~أهل قباء بان لهم تحويل القبلة وهم في الصلاة واستداروا إلى جهة الكعبة
~~وأتموا صلاتهم، وإن بان للإمام وحده أو للمأمومين أو لبعضهم استدار من بان
~~له الصواب ونوى بعضهم مفارقة بعض إلا على الوجه الذي قلنا أن لبعضهم
~~الائتمام ببعض مع إختلاف الجهة، وإن كان فيهم مقلد تبع من قلده وانحرف
~~بإنحرافه وإن قلد الجميع لم ينحرف إلا بإنحراف الجميع لأنه شرع بدليل يقيني
~~فلا ينحرف بالشك إلا من يلزمه تقليد الأوثق ms0398 فإنه ينحرف بإنحرافه (مسالة)
~~(فإن أراد صلاة أخرى اجتهد لها فإن تغير إجتهاده عمل بالثاني ولم يعد ما
~~صلى بالأول) وجملته أن المجتهد متى صلى بالاجتهاد إلى جهة صلاة ثم أراد
~~صلاة أخرى اجتهد لها كالحاكم إذا إجتهد في حادثة ثم حدث مثلها وهذا مذهب
~~الشافعي، فإن تغير إجتهاده عمل بالثاني ولم يعد ما صلى بالأول كالحاكم لو
~~تغير اجتهاده في الحادثة الثانية عمل به ولم ينقض حكمه الأول وهذا لا نعلم
~~فيه خلافا، فإن تغير اجتهاده في الصلاة استدار وبنى على ما مضى.
# نص عليه أحمد، وقال ابن أبي موسى والآمدي لا ينتقل لئلا ينقض الإجتهاد
~~بالإجتهاد ولنا أنه مجتهد أداه اجتهاده إلى جهة فلم تجز له الصلاة إلى
~~غيرها كما لو أراد صلاة أخرى وليس هذا نقضا للإجتهاد إنما عمل به في
~~المستقبل كما في الصلاة الأخرى.
# وإنما يكون نقضا للإجتهاد إذا ألزمناه اعادة ما مضى من صلاته، فإن لم يبق
~~إجتهاده وظنه إلى الجهة الأولى ولم يؤده إجتهاده إلى جهة أخرى بنى على ما
~~مضى لأنه لم يظهر له جهة أخرى يتوجه إليها.
# وإن شك في إجتهاده لم يزل على جهته لأن الإجتهاد ظاهر فلا يزول عنه
~~بالشك، وإن بان له الخطأ ولم يعرف جهة القبلة كمن كان يصلي إلى جهة فرأى
~~بعض منازل القمر في قبلته ولم يدر أهو في الشرق أم في الغرب واحتاج إلى
~~الإجتهاد بطلت صلاته لأنه لا يمكنه استدامتها إلى غير القبلة وليست له جهة
~~يتوجه إليها فبطلت لتعذر إتمامها والله أعلم (باب النية) (وهي الشرط السادس
~~للصلاة على كل حال) النية هي القصد يقال نواك الله بخير أي قصدك ومحلها
~~القلب فإن لفظ بما نواه كان تأكيدا وإن سبق لسانه إلى غير ما نواه لم تفسد
~~صلاته وإن لم ينطق بلسانه أجزأ وهي واجبة لا نعلم فيه خلافا ولا تنعقد
~~الصلاة إلا بها ولا تسقط بحال لقول الله
PageV01P493
### || CHECK [مسألة: فإن إقتصر على ستر العورة أجزأه إذا كان على عاتقه
~~شيء ms0399 من اللباس]
### || CHECK [مسألة: ويستحب للرجل أن يصلي في ثوبين]
# تعالى (وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخصلين له الدين) والإخلاص عمل القلب
~~وهو أن يقصد بعمله الله تعالى وحده غيره، ولقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إنما الأعمال بالنيات وإنما لأمرئ ما نوى " متفق عليه (مسألة) (ويجب أن
~~ينوي الصلاة بعينها إن كانت معينة وإلا أجزأته نية الصلاة) متى كانت الصلاة
~~معينة لزمه شيئان: نية الفعل، والتعيين، فإن كان فرضا ظهرا أو عصرا أو
~~غيرهما لزمه تعيينها، وكذلك إن كانت نفلا معينة كالوتر وصلاة الكسوف
~~والاستسقاء والسنن الرواتب لزمه التعيين أيضا لعوم الحديث، وإن كانت نافلة
~~مطلقة كصلاة الليل أجزأته نية مطلق الصلاة لا غير لعدم التعيين فيها
~~(مسألة) (وهل تشترط نية القضاء في الفائتة ونية الفرضية في الفرض؟ على
~~وجهين) اختلف أصحابنا في نية الفرضية في الفرض فقال بعضهم: لا يجب لأن
~~التعيين يغني عنها لكون الظهر لا تكون من المكلف إلا ظهرا فرضا، وقال ابن
~~حامد لابد منها لأن المعينة قد تكون نفلا كظهر الصبي والمعادة فعلى هذا
~~يحتاج إلى نية الفعل والتعيين والفرضية (فصل) وينوي الأداء في الحاضرة
~~والقضاء في الفائتة، وهل يجب ذلك؟ على وجهين (أحدهما) يجب لقوله " وإنما
~~لأمرئ، ما نوى " (والثاني) لا يجب وهو أولى لأنه لا يختلف المذهب أنه لو
~~صلى ينويها أداء فبان أن وقتها قد خرج أن صلاته صحيحة ويقع قضاء وكذلك لو
~~نواها قضاء ظنا أن الوقت قد خرج فبان فعلها في وقتها وقعت أداء من غير نيته
~~كالأسير إذا تحرى وصام فبان أنه وافق الشهر أو ما بعده أجزأه، فأما إن ظن
~~أن عليه ظهرا فائتة فقضاها في وقت ظهر اليوم ثم بان أنه لا قضاء عليه
~~أجزأته في أحد الوجهين لأن الصلاة معينة وإنما أخطأ في نية الوقت فلم يؤثر
~~كما إذا اعتقد أن الوقت قد خرج فبان إنه لم يخرج أو كما لو نوى ظهر أمس
~~وعليه ظهر يوم قبله (والثاني) لا يجزئه لأنه لم ينو عين ms0400 الصلاة أشبه ما لو
~~نوى قضاء عصر فإنها لا تجزئه عن الظهر، ولو نوى ظهر اليوم في وقتها وعليه
~~فائتة لم يجزئه عنها ويتخرج فيها كالتي قبلها، فأما إن كانت عليه فوائت
~~فنوى صلاة غير معينة لم تجزئه عن واحدة منها لعدم التعيين (مسألة) (ويأتي
~~بالنية عند تكبيرة الإحرام) لأنه أول الصلاة لتكون الينة مقارنة للعبادة
# (مسألة) (فإن تقدمت قبل ذلك بزمن يسير جاز) ذكره أصحابنا ما لم يفسخها،
~~واشترط الخرقي أن يكون بعد دخول الوقت، فإن قطع النية أو طال الفصل لم
~~يجزئه وهذا مذهب أبي حنيفة، وقال PageV01P494
~~الشافعي وابن المنذر: تشترط مقارنة النية للتكبير لقوله تعالى (وما أمروا
~~إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين) فقوله مخلصين حال لهم في وقت العبادة،
~~أي مخلصين حال العبادة، والإخلاص هو النية ولأن النية شرط فلم يجز أن تخلو
~~العبادة عنها كسائر شروطها ولنا أنها عبادة فجاز تقديم نيتها عليها كالصوم
~~وتقدم النية على الفعل لا يخرجه عن كونه منويا ولا يخرج الفاعل عن كونه
~~مخلصا كالصوم ولأنه جزء من الصلاة أشبه سائر أجزائها (مسألة) (ويجب أن
~~يستصحب حكمها إلى آخر الصلاة) معنى استصحاب حكمها أن لا يقطعها فلو ذهل
~~عنها أو عزبت عنه في أثناء الصلاة لم يبطلها لأن التحرز من هذا غير ممكن
~~وقياسا على الصوم وغيره، وقد روى مالك في الموضأ أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " إذا أقيمت الصلاة أدبر الشيطان وله حصاص فإذا قضى التثويب أقبل
~~حتى يخطر بين المرء ونفسه يقول أذكر كذا أذكر كذا حتى يضل أحدكم أن يدري كم
~~صلى " وروي ان عمر صلى صلاة لم يقرأ فيها، فقيل له إنك لم تقرأ؟ فقال، أني
~~جهزت جيشا للمسلمين حتى بلغت بهم وادي القرى، وإن أمكنه إستصحاب ذكرها فهو
~~أفضل لأنه أبلغ في الإخلاص (2) (مسألة) (فإن قطعها في أثنائها بطلت الصلاة
~~وإن تردد في قطعها فعلى وجهين) وجملة ذلك أنه يشترط أن يدخل في الصلاة بنية
~~جازمة فإن دخل بنية مترددة بين إتمامها وقطعها ms0401 لم تصح لأن النية عزم جازم
~~ولا يحصل ذلك مع التردد فإن تلبس بها بنية صحيحة ثم نوى قطعها والخروج منها
~~بطلت، وهذا قول الشافعي.
# وقال أبو حنيفة لا تبطل بذلك لأنها عبادة دخلها بنية صحيحة فلم تفسد بنية
~~الخروج منها كالحج ولنا أنه قطع حكم النية قبل إتمام صلاته ففسدت كما لو
~~سلم ينوي الخروج منها ولأن النية شرط في جميع الصلاة وقد قطعها ففسدت لذهاب
~~شرطها، وفارق الحج فإنه لا يخرج منه بمحظوراته بخلاف الصلاة.
# فأما إن تردد في قطعها فقال ابن حامد: لا تبطل لأنه دخل فيها بنية متيقة
~~فلا يزول بالشك
# والتردد كسائر العبادات، وقال القاضي يحتمل أن تبطل وهو مذهب الشافعي لأن
~~استدامة النية شرط ومع التردد لا يبقى مستديما لها أشبه إذا نوى قطعها
~~(فصل) فإن شك في أثناء الصلاة في النية أو في تكبيرة الإحرام أستأنفها لأن
~~الأصل عدمها فإن ذكر أنه كان قد نوى أو كبر قبل قطعها أو شرع في عمل فله
~~البناء لأنه لم يوجد مبطل لها وإن
PageV01P495
### || CHECK [مسألة: ويستحب للمرأة أن تصلي في درع وخمار وملحفة فإن
~~إقتصرت على ستر العورة أجزأها]
# عمل فيها عملا مع الشك بطلت، ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأن هذا العمل
~~عري عن النية وحكمها لأن استصحاب حكمها مع الشك لا يوجد، وقال ابن حامد لا
~~تبطل ويبني لأن الشك لا يزيل حكم النية فجاز له البناء كما لو لم يحدث عملا
~~لأنه لو أزال حكم النية لبطلت كما لو نوى قطعها، وإن شك هل نوى فرضا أو
~~نفلا أتمها نفلا إلا أن يذكر أنه نوى الفرض قبل أن يحدث عملا فيتمها فرضا،
~~وإن كان ذكره بعد أن أحدث عملا خرج فيه الوجهان، فإن شك هل أحرم بظهر أو
~~عصر فحكمه حكم مالو شك في النية لأن التعيين شرط.
# ويحتمل أن يتمها نفلا كما لو احرم بفرض فبان قبل وقته (مسألة) (وإن أحرم
~~بفرض فبان قبل وقته إنقلب نفلا) لأن نية الفرض تشتمل ms0402 على نية النفل فإذا
~~بطلت نية الفرضية بقيت نية مطلق الصلاة (مسألة) (وإن أحرم به في وقته ثم
~~قلبه نفلا جاز، ويحتمل أن لا يجوز إلا لعذر مثل أن يحرم منفردا يريد الصلاة
~~في جماعة) متى أحرم بفرض في وقته ثم قلبه نفلا فإن كان لغير غرض كره وصح
~~لأن النفل يدخل في نية الفرض، أشبه مالو أحرم بفرض فبان قبل وقته وكما لو
~~قلبها لغرض، ذكره أبو الخطاب ويكره ذلك لأنه أبطل عمله.
# وقال القاضي في موضع لا يصح رواية واحدة، كما لو إنتقل من فرض إلى فرض،
~~وقال في الجامع يخرج على روايتين (إحداهما) يصح لما ذكرنا (والثانية) لا يصح
# لأنه أبطل عمله لغير سبب ولا فائدة، وللشافعي قولان كالوجهين.
# وإن كان لغرض صحيح مثل من أحرم منفردا فحضرت جماعة فقلبها نفلا ليحصل
~~فضيلة الجماعة صح من غير كراهة لما ذكرنا، وقال القاضي: فيه روايتان
~~(إحداهما) لا تصح لما ذكرنا (والثانية) تصح لتحصل له مضاعفة الثواب (مسألة)
~~(وإن انتقل من فرض إلى فرض بطلت الصلاتان) تبطل الأولى لأنه قطع نيتها ولا
~~تصح الثانية لأنه لم ينوها من أولها (مسألة) (ومن شرط الجماعة أن ينوي
~~الإمام والمأموم حالهما) يشترط أن ينوي الإمام أنه إمام والمأموم أنه مأموم
~~لأن الجماعة يتعلق بها أحكام وجوب الإتباع وسقوط السهو عن المأموم وفساد
~~صلاته بفساد صلاة إمامه وإنما يتميز الإمام عن المأموم بالنية فكانت شرطا،
~~فإن نوى أحدهما دون صاحبه لم يصح ولأن الجماعة إنما تنعقد بالنية فاعتبرت
~~منهما قياسا لأحدهما على الآخر فإن صلى رجلان ينوي كل واحد منهما أنه إمام
~~صاحبه أو مأموم له فصلاتهما فاسدة نص عليهما لأنه إئتم بمن ليس بإمام في
~~الصورة الثانية وأم من لم يأتم به في الأولى، ولو رأى رجلين يصليان فنوى
~~الإئتمام
PageV01P496
### || CHECK [مسألة: وإذا إنكشف من العورة يسير لم يفحش في النظر لم تبطل صلاته]
# بالمأموم لم يصح لأنه إئتم بمن ليس بإمام وإن نوى الإئتمام بأحدهما لا
~~بعينه لم يصح حتى يعين ms0403 الإمام لأن تعيينه شرط.
# وإن نوى الإئتمام بهما معا لم يصح لأنه إئتم بمن ليس بإمام ولأنه لا يجوز
~~الإئتمام بأكثر من واحد.
# ولو نوى الإئتمام بإمامين لم يجز لأنه لا يمكن إتباعهما معا (مسألة) (فإن
~~أحرم منفردا ثم نوى الإئتمام لم يصح في أصح الروايتين) متى أحرم منفردا ثم
~~نوى جعل نفسه مأموما بأن تحضر جماعة فينوي الدخول معهم في صلاتهم ففيه
~~روايتان (إحداهما) يجوز سواء كان أول صلاته أو في أثنائها لأنه نقل نفسه
~~إلى الجماعة فجاز كما لو نوى الإمامة (والثانية) لا يجوز وهي أصح لأنه نقل
~~نفسه مؤتما فلم يجز كالإمام، وفارق نقله إلى الإمامة لأن الحاجة تدعو إليه
~~قال أحمد في رجل دخل المسجد فصلى ركعتين أو ثلاثا ينوي الظهر ثم جاء المؤذن
~~فأقام الصلاة: سلم من هذه وتصير له تطوعا ويدخل معهم.
# قيل له فإن دخل مع القوم في الصلاة واحتسب به؟ قال لا يجزئه بها حتى ينوي
~~بها الصلاة مع الإمام في إبتداء الفرض
# (مسألة) (وإن نوى الإمامة صح في النفل ولم يصح في الفرض ويحتمل أن يصح
~~وهو أصح عندي) إذا أحرم منفردا ثم إنتقل إلى نية الإمامة في النفل صح نص
~~عليها أحمد لما روى ابن عباس قال بت عند خالتي ميمونة فقام النبي صلى الله
~~عليه وسلم يصلي متطوعا من الليل فقام إلى القربة فتوضأ فصلى فقام - فقمت
~~لما رأيته صنع ذلك فتوضأت من القربة ثم قمت إلى شقه الأيسر فأخذ بيدي (1)
~~من وراء ظهره يعدلني كذلك إلى الشق الأيمن متفق عليه واللفظ لمسلم، وروت
~~عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل وجدار الحجرة
~~قصير فرأى الناس شخص رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام الناس يصلون بصلاته
~~(فصل) فأما في الفريضة فان كان ينتظر أحدا كإمام المسجد يحرم وحده وينتظر
~~من يأتي ويصلي معه جاز ذلك نص عليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم أحرم وحده
~~فجاء جابر وجبار فصلى بهما رواه أبو داود. ms0404
# والظاهر أنها كانت مفروضة لأنهم كانوا مسافرين وإن لم يكن كذلك لم يصح
~~وهو قول الثوري واسحاق وأصحاب الرأي في الفرض والنفل جميعا لأنه لم ينو
~~الإمامة في إبتداء الصلاة أشبه مالو أئتم بمأموم.
# ويحتمل أن يصلي وقد روي عن أحمد ما يدل عليه وهو مذهب الشافعي، قال
~~شيخنا: وهو الصحيح إن شاء الله لأنه قد ثبت في النفل بحديث ابن عباس وعائشة والأصل
PageV01P497
### || CHECK [مسألة: ومن صلى في ثوب حرير أو مغصوب لم تصح صلاته وعنه تصح
~~مع التحريم]
### || CHECK [مسألة: وإن فحش بطلت]
# مساواة الفرض للنفل في النية ومما يقوي ذلك حديث جابر وجبار في الفرض
~~ولأن الحاجة تدعو إليه فصح كحالة الاستخلاف.
# وبيانها أن المنفرد إذا جاء قوم فأحرموا معه فإن قطع الصلاة وأخبرهم
~~بحاله قبح لما فيه من إبطال العمل وإن أتم الصلاة ثم أخبرهم بفساد صلاتهم
~~فهو أقبح وأشق وقياسهم ينتقض بحالة الاستخلاف والله أعلم (مسألة) (وإن أحرم
~~مأموما ثم نوى الإنفراد لعذر جاز) لما روى جابر قال صلى معاذ بقومه فقرأ
~~سورة البقرة فتأخر رجل فصلى وحده فقيل له نافقت قال ما نافقت ولكن لآتين
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فذكر
~~له ذلك فقال " أفتان أنت يا معاذ؟ " مرتين متفق عليه ولم يأمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم الرجل بالإعادة، والأعذار التي يخرج لأجلها مثل
# هذا والمرض وخشية غلبة النعاس أو شئ يفسد صلاته أو خوف فوات مال أو تلفه
~~أو فوت رفقته أو من يخرج من الصف ولا يجد من يقف معه ونحو ذلك (مسألة) (وإن
~~كان لغير عذر لم يجز في إحدى الروايتين) لأنه ترك متابعة إمامه لغير عذر
~~أشبه مالو تركها من غير نية المفارقة (والثانية) يصح كما إذا نوى المنفرد
~~الإمامة بل ههنا أولى فان المأموم قد يصير منفردا بغير نية وهو المسبوق إذا
~~سلم إمامه والمنفرد لا يصير مأموما بغير نية بحال (مسألة) (وإن نوى الإمامة
~~لإستخلاف الإمام له إذا سبقه ms0405 الحدث صح في ظاهر المذهب) وجملة ذلك أنه إذا
~~سبق الإمام الحدث فله أن يستخلف من يتم بهم الصلاة روى ذلك عن عمر وعلي وهو
~~قول الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وحكي عن أحمد رواية أخرى أن
~~صلاة المأمومين تبطل، وقال أبو بكر تبطل صلاتهم رواية واحدة لأنه فقد شرط
~~صحة الصلاة في حق الإمام فبطلت صلاة المأموم كما لو تعمد الحدث ولنا أن عمر
~~رضي الله عنه لما طعن أخذ بيد عبد الرحمن بن عوف فقدمه فأتم بهم الصلاة ولم
~~ينكره منكر فكان إجماعا.
# فإن لم يستخلف الإمام فقدم المأمومون رجلا فأتم بهم جاز وإن صلوا وحدانا
~~جاز قال الزهري في امام ينو به الدم أو يرعف: ينصرف وليقل أتموا صلاتكم وإن
~~قدمت كل طائفة من المأمومين إماما فصلى بهم فقياس المذهب جوازه، وقال أصحاب
~~الرأي تفسد صلاتهم، ولنا أن لهم أن يصلوا وحدانا فجاز لهم أن يقدموا رجلا
~~كحالة ابتداء الصلاة وإن قدم بعضهم رجلا وصلى الباقون وحدانا جاز.
# (فصل) فأما إن فعل ما يبطل صلاته عامدا فسدت صلاة الجميع فإن كان عن غير
~~عمد لم تفسد صلاة المأمومين نص عليه أحد في الضحك وروى عن أحمد فيمن سبقه
~~الحدث الروايتان وقد ذكرناه
PageV01P498
### || CHECK [مسألة: وتلزمه الإعادة على المنصوص]
### || CHECK [مسألة: ومن لم يجد إلا ثوبا نجسا صلى فيه]
# (فصل) فأما الإمام الذي سبقه الحدث فتبطل صلاته ويلزمه استئنافها قال
~~أحمد يعجبني أن يتوضأ ويستأنف وهذا قول الحسن وعطاء والنخعي لما روى علي بن
~~طلق قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا فسا أحدكم في صلاته
~~فلينصرف فليتوضأ وليعد صلاته " رواه أبو داود ولأنه فقد شرط الصلاة في
~~أثنائها على وجه لا يعود إلا بعد زمن طويل وعمل كثير ففسدت صلاته كما لو
~~تنجس نجاسة يحتاج في إزالتها إلى مثل ذلك، وفيه رواية ثانية أنه يتوضأ
~~ويبني روى ذلك عن ابن عمر وابن عباس لما روي أن
# النبي صلى الله عليه وسلم قال " من قاء أو ms0406 رعف في صلاته فلينصرف فليتوضأ
~~وليبن على ما مضى من صلاته " وعنه رواية ثالثة إن كان الحدث من السبيلين
~~ابتدأ وإن كان من غيرهما بنى لأن حكم نجاسة السبيل أغلظ والأثر إنما ورد في
~~غيرها والأولى أولى وحديثهم ضعيف (فصل) قال أصحابنا يجوز إستخلاف من سبق
~~ببعض الصلاة ولمن جاء بعد حدث الإمام فيبني على ما مضى من صلاة الإمام من
~~قراءة أو ركعة أو سجدة، وإذا استخلف من جاء بعد حدث الإمام فينبغي أن تجب
~~عليه قراءة الفاتحة ولا يبنى على قراءة الإمام لأن الإمام لم يتحمل عنه
~~القراءة ههنا ويقضي بعد فراغ صلاة المأمومين.
# وحكي هذا القول عن عمر وعلي وأكثر من قال بالإستخلاف، وقيه رواية أخرى
~~أنه مخير بين أن يبني أو يبتدئ.
# قال مالك يصلي لنفسه صلاة تامة فإذا فرغوا من صلاتهم قعدوا وانتظروه حتى
~~يتم ويسلم بهم لأن إتباع المأمومين للإمام أولى من إتباعه لهم وكذلك على
~~الرواية الأولى ينتظرونه حتى يقضي ما فاته ويسلم بهم لأن الإمام ينتظر
~~المأمومين في صلاة الخوف فانتظارهم له أولى وإن سلموا ولم ينتظروه جاز.
# وقال ابن عقيل يستخلف من يسلم بهم والأولى إنتظاره وإنهم أن سلموا لم
~~يحتاجوا إلى خليفة لأنه لم يبق من الصلاة إلا السلام فلا حاجة الى
~~الإستخلاف فيه.
# قال شيخنا ويقوى عندي أنه لا يصح الإستخلاف في هذه الصورة لأنه أن بنى
~~جلس في غير موضع جلوسه وصار تابعا للمأمومين وإن ابتدأ جلس المأمومون في
~~غير موضع جلوسهم ولم يرد الشرع بهذا وإنما ثبت الإستخلاف في موضع الإجماع
~~حيث لم يحتج إلى شئ من هذا فلا يلحق به ما ليس في معناه (فصل) فإن سبق
~~المأموم الحدث في فساد صلاته الروايات الثلاث فإن كان مع الإمام من تنعقد
~~به صلاة غيره وإلا فحكمه كحكم الإمام معه فيما فصلناه في قياس المذهب وإن
~~فعله عمدا بطلت صلاته وصلاة الإمام لان ارتباط الإمام بالمأموم كإرتباط
~~صلاة المأموم بالإمام فما فسد ثم فسد ههنا وما صح ثم ms0407 صح ههنا (مسألة) (وإن
~~سبق إثنان ببعض الصلاة فأتم أحدهما بصاحبه في قضاء ما فاتهما فعلى وجهين)
PageV01P499
### || CHECK [مسألة: فإن عدم بكل حال صلى جالسا يوميء إيماء وإن صلى قائما
~~جاز، وعنه أنه يصلي قائما ويسجد بالأرض]
### || CHECK [مسألة: وإن بذلت له سترة لزمه قبولها إذا كانت عارية]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكفهما جميعا ستر أيهما شاء]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكف جميعها ستر الفرجين]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يجد إلا ما يستر عورته سترها]
# (أحدهما) يصح لأنه انتقال من جماعة إلى جماعة لعذر فجاز كالإستخلاف ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جاء
# وأبو بكر في الصلاة فتأخر أبو بكر وتقدم النبي صلى الله عليه وسلم فأتم
~~بهم الصلاة (والثاني) لا يصح بناء على عدم جواز الإستخلاف (مسألة) (وإن كان
~~لغير عذر لم يصح) يعني إذا إنتقل عن إمامه إلى إمام آخر فأتم به أو صار
~~المأموم إماما لغيره من غير عذر لم يصح لأنه إنما ثبت جواز ذلك في محل
~~العذر بقضية عمر رضي الله عنه وغير حال العذر لا يقاس عليه (مسألة) (وإن
~~أحرم إماما لغيبة إمام الحي ثم حضر إمام الحي في أثناء الصلاة فأحرم بهم
~~وبني على صلاة خليفته وصار الإمام مأموما فهل يصح على وجهين) روي عن أحمد
~~في هذه المسألة ثلاث روايات (أحدها) يصح لما روى سهل بن سعد قال ذهب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى بني عمرو بن عوف ليصلح بينهم فحانت الصلاة
~~فصلى أبو بكر فجاء رسول الله والناس في الصلاة فخلص حتى وقف في الصف
~~فإستأخر أبو بكر حتى إستوى في الصف وتقدم النبي فصلى ثم انصرف متفق عليه.
# وما فعله النبي صلى الله عليه وسلم كان جائزا لأمته ما لم يقم دليل
~~الإختصاص (والرواية الثانية) أن ذلك يجوز للخليفة دون بقية الإئمة نص عليه
~~في رواية المروذي لأن رتبة الخلافة تفضل رتبة سائر الأئمة فلا يلحق بها
~~غيرها (والثالثة) لا يصح لأنه لا حاجة إليه وفعل النبي صلى ms0408 الله عليه وسلم
~~يحتمل أن يكون خاصا به لأن أحدا لا يساويه في الفضل ولا ينبغي أن يتقدم
~~عليه بخلاف غيره ولهذا قال أبو بكر ما كان لا بن أبي قحافة أن يتقدم بين
~~يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم (فصول في أدب المشي إلى الصلاة) يستحب
~~للرجل إذا أقبل إلى الصلاة أن يقبل بخوف ووجل وخشوع وعليه السكينة ويقارب
~~بين خطاه لتكثر حسناته فإن كل خطوة يكتب له بها حسنة، لما روى زيد بن ثابت
~~قال: أقيمت الصلاة فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشي وأنا معه فقارب
~~في الخطا ثم قال " أتدري لم فعلت هذا؟ لتكثر خطانا في طلب الصلاة " ويكره
~~أن يشبك بين أصابعه لما روى كعب بن عجرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " إذا توضأ أحدكم فأحسن وضوءه ثم خرج عامدا إلى المسجد فلا يشبكن بين
~~يديه فإنه في صلاة " رواه أبو داود
# (فصل) ويستحب أن يقول ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج
~~إلى الصلاة PageV01P500
~~وهو يقول " اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي لساني نورا، واجعل في سمعي نورا،
~~وإجعل في بصري نورا، وإجعل من خلفي نورا، ومن أمامي نورا، وإجعل من فوقي
~~نورا، ومن تحتي نورا وأعطني نورا " أخرجه مسلم.
# وروى أبو سعيد الخدري قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من خرج من
~~بيته إلى الصلاة فقال اللهم إني أسألك بحق السائلين عليك وأسألك بحق ممشاي
~~هذا فإني لم أخرج أشرا ولا بطرا ولا رياء ولا سمعة، خرجت اتقاء سخطك،
~~وإبتغاء مرضاتك، فأسألك أن تنقذني من النار، وأن تغفر لي ذنوبي أنه لا يغفر
~~الذنوب إلا أنت أقبل الله إليه بوجهه واستغفر له سبعون ألف ملك " رواه
~~الإمام أحمد وابن ماجة (فصل) فإن سمع الإقامة لم يسع إليها لما روى أبو
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا سمعتم الإقامة فامشوا
~~وعليكم السكينة فما أدركتم فصلوا، وما فاتكم فأتموا " وعن ms0409 أبي قتادة قال
~~بينا نحن نصلي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ سمع جلبة رجال فلما صلى
~~قال " ما شأنكم " قالوا استعجلنا إلى الصلاة فقال " لا تفعلوا إذا أتيتم
~~الصلاة فعليكم السكنية فما أدركتم فصلوا، وما فاتكم فأتموا " متفق عليهما.
# قال الامام أحمد فإن طمع أن يدرك التكبيرة فلا بأس أن يسرع شيئا ما لم
~~تكن عجلة تقبح.
# جاء الحديث عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنهم كانوا يعجلون
~~شيئا إذا تخوفوا فوات التكبيرة الأولى (فصل) فإذا دخل المسجد قدم رجله
~~اليمنى وإذا خرج قدم اليسرى.
# ويقول ما روى مسلم بإسناده عن أبي حميد أو أبي أسيد قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " إذا دخل أحدكم المسجد فليقل اللهم إفتح لي أبواب
~~رحمتك، فإذا خرج فليقل اللهم إني أسلك من فضلك " وعن فاطمة بنت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل المسجد
~~صلى على محمد وقال " رب أغفر لي ذنوبي وافتح لي أبواب رحمتك " وإذا خرج صلي
~~على محمد وقال " رب اغفر لي وافتح لي أبواب فضلك " فإذا دخل لم يجلس حتى
~~يركع ركعتين، لما روى أبو قتادة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين " متفق عليه.
# ثم يجلس مستقبل القبلة فإنه قد روي خير المنازل ما استقبل به القبلة،
~~ويشتغل بذكر الله تعالى أو قراءة
# القرآن أو يسكت ولا يشبك أصابعه لما روى أبو سعيد عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " إذا كان أحدكم في المسجد فلا يشبكن فإن التشبيك من
~~الشيطان وإن أحدكم لا يزال في صلاة ما كان في المسجد حتى يخرج منه " رواه
~~الإمام أحمد في المسند
PageV01P501
### || CHECK [مسألة: ويصلي العراة جماعة وأمامهم في وسطهم]
### || CHECK [مسألة: وإن وجد السترة قريبة منه في أثناء الصلاة ستر وبنى
~~وإن كانت بعيدة ستر وابتدأ]
# (باب صفة الصلاة) روى محمد بن ms0410 عمر وابن عطاء قال: سمعت أبا حميد الساعدي
~~في عشرة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم منهم أبو قتادة فقال أبو
~~حميد: أنا أعلمكم بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم قالوا: فاعرض قال:
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة يرفع يديه حتى يحاذي
~~بهما منكبيه ثم يكبر حتى يقر كل عظم في موضعه معتدلا، ثم يقرأ ثم يكبر
~~فيرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه، ثم يرفع ويضع راحتيه على ركبتيه، ثم
~~يعتدل فلا يصوب رأسه ولا يقنعه، ثم يرفع رأسه ويقول: سمع الله لمن حمده، ثم
~~يرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه معتدلا، ثم يقول الله أكبر ثم يهوي إلى
~~الأرض فيجافي يديه عن جنبيه، ثم يرفع رأسه ويثني رجله اليسرى فيقعد عليها
~~ويفتح أصابع رجليه إذا سجد ويسجد، ثم يقول الله أكبر ويرفع ويثني رجله
~~اليسرى فيقعد عليها حتى يرجع كل عظم إلى موضعه ثم يصنع في الأخرى مثل ذلك،
~~ثم إذا أقام من الركعة فيرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه كما كبر عند
~~افتتاح الصلاة، ثم يفعل ذلك في بقية صلاته حتى إذا كانت السجدة التي فيها
~~التسليم أخر رجله اليسرى وقعد متوركا على شقه الأيسر.
# قالوا صدقت هكذا كان يصلي صلى الله عليه وسلم رواه مالك في الموطأ وأبو
~~داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وفي لفظ رواه البخاري قال فإذا ركع أمكن يديه من ركبتيه ثم هصر ظهره فإذا
~~رفع رأسه استوى قائما حتى يعود كل فقار إلى مكانه فإذا سجد سجد غير مفترش
~~ولا قابضهما واستقبل بأطراف أصابع رجليه القبلة فإذا جلس في الركعتين
PageV01P502
### || CHECK [مسألة: وإن كانوا رجالا ونساء صلى كل نوع لأنفسهم]
# جلس على اليسرى ونصب الأخرى فإذا كانت السجدة التي فيها التسليم أخر رجله
~~اليسرى وجلس متوركا على شقه الأيسر وقعد على مقعدته
# (مسألة) (يستحب أن يقوم إلى الصلاة إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة) قال
~~ابن عبد البر: على هذا أهل الحرمين.
# وقال ms0411 الشافعي يقوم إذا فرغ المؤذن من الإقامة وكان عمر بن عبد العزيز
~~ومحمد بن كعب وسالم والزهري يقومون في أول بدوة من الإقامة.
# وقال أبو حنيفة يقوم إذا قال حي على الصلاة فإذا قال قد قامت الصلاة كبر
~~وكان أصحاب عبد الله يكبرون كذلك وبه قال النخعي واحتجوا بقول بلال: لا
~~تسبقني بآمين.
# فدل على أنه كان يكبر قبل فراغه.
# وعندنا لا يستحب أن يكبر إلا بعد فراغه من الإقامة وهو قول الحسن وأبي
~~يوسف والشافعي واسحاق وعليه جل الأئمة في الأمصار، وإنما قلنا يقوم عند قول
~~المؤذن: قد قامت الصلاة لأن هذا خبر بمعنى الأمر ومقصوده الإعلام ليقوموا
~~فيستحب المبادرة إلى القيام امتثالا للأمر وإنما قلنا إنه لا يكبر حتى يفرغ
~~المؤذن لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما كان يكبر بعد فراغه يدل عليه ما
~~روى عنه أنه كان يعدل الصفوف بعد اقامة الصلاة فروى أنس قال أقيمت الصلاة
~~فأقبل علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم بوجهه فقال " سووا صفوفكم
~~وتراصوا فإني
PageV01P503
### || CHECK [مسألة: ويكره إشتمال الصماء وهو أن يضطبع بثوب ليس عليه غيره]
### || CHECK [مسألة: ويكره في الصلاة السدل]
# أراكم من وراء ظهري " رواه البخاري.
# ويقول في الإقامة مثل قول المؤذن فروى أبو داود عن بعض أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن بلالا أخذ في الإقامة فلما أن قال قد قامت الصلاة
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " أقامها الله وأدامها " وقال في سائر
~~الإقامة كنحو حديث عمر في الأذان، فأما حديثهم فإن بلالا كان يقيم في موضع
~~أذانه وإلا فليس بين لفظ الإقامة والفراغ منها ما يفوت بلالا " آمين " مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم.
# إذا ثبت هذا فإنما يقوم المأمومون إذا كان الإمام في المسجد أو قريبا منه.
# قال أحمد ينبغي أن تقام الصفوف قبل أن يدخل الإمام لما روى أبو هريرة قال
~~كانت الصلاة تقام لرسول الله صلى الله عليه وسلم فيأخذ الناس مصافهم قبل أن
~~يقوم النبي صلى الله عليه ms0412 وسلم مقامه.
# رواه مسلم، فأما إن أقيمت الصلاة والإمام في غير المسجد ولم يعلموا قربه
~~لم يقوموا لما روى أبو قتادة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~أقيمت الصلاة فلا تقوموا حتى تروني قد خرجت " رواه مسلم (مسألة) (ثم يسوي
~~الإمام الصفوف) وذلك مستحب، يلتفت عن يمينه فيقول: استووا رحمكم الله وعن
~~يساره كذلك لما
# ذكرنا من الحديث ولما روى محمد بن مسلم قال: صليت إلى جنب أنس بن مالك
~~يوما فقال: هل تدري لم صنغ هذا العود؟ قلت: لا والله، فقال: أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى الصلاة أخذه بيمنه فقال " اعتدلوا
~~وسووا صفوفكم " ثم أخذه بيساره وقال
PageV01P504
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز للرجل لبس ثياب الحرير ولا ما غالبه الحرير
~~ولا إفتراشه إلا من ضرروة]
### || CHECK [مسألة: ويكره إسبال شيء من ثيابه خيلاء]
### || CHECK [مسألة: ويكره شد الوسط بما يشد الزنار]
### || CHECK [مسألة: ويكره لف الكم]
### || CHECK [مسألة: ويكره تغطية الوجه والتلثم على الفم والأنف]
# " اعتدلوا وسووا صفوفكم " رواه أبو داود، وعنه قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " سووا صفوفكم فإن تسوية الصف من تمام الصلاة " متفق عليه
~~(فصل) قيل لاحمد قبل التكبير تقول شيئا؟ قال لا، يعني ليس قبله دعاء مسنون
~~إذ لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه ولأن الدعاء يكون
~~بعد العبادة لقوله تعالى " فإذا فرغت فانصب وإلى ربك فارغب) (مسألة) (ويقول
~~الله أكبر لا يجزئه غيرها) لا تنعقد الصلاة إلا بقول الله أكبر: وهو قول
~~مالك وكان ابن مسعود والثوري والشافعي يقولون افتتاح الصلاة التكبير، وعليه
~~عوام أهل الحديث قديما وحديثا إلا أن الشافعي قال: تنعقد بقوله الله الأكبر
~~لأن الألف واللام لم تغيره عن بنيته ومعناه وإنما أفادت التعريف، وقال أبو
~~حنيفة تنعقد بكل اسم لله تعالى على وجه التعظيم كقوله الله عظيم أو كبير أو
~~جليل وسبحان الله والحمد الله ولا إله إلا الله ونحوه قول الحاكم لأنه ذكر ms0413
~~لله على وجه التعظيم أشبه قوله الله أكبر ولأن الخطبة لا يتعين في أولها
~~لفظ كذلك هذا ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " تحريمها التكبير " رواه
~~أبو داود، وقوله للمسئ في صلاته " إذا قمت إلى الصلاة فكبر " متفق عليه،
~~وفي حديث رفاعة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يقبل الله صلاة امرئ.
# حتى يضع الطهور مواضعه ثم يستقبل القبلة ويقول الله أكبر " رواه أبو
~~داود، وكان
PageV01P505
### || CHECK [مسألة: وإن لبسه الحرير لمرض أو حكة أو في الحرب أو ألبسه
~~الصبي فعل روايتين]
### || CHECK [مسألة: ويحرم لبس المنسوج بالذهب والمموه به]
### || CHECK [مسألة: فإن أستوى هو وما نسج معه فعلى وجهين]
# النبي صلى الله عليه وسلم يفتتح الصلاة بقوله " الله أكبر " لم ينقل عنه
~~عدول عن ذلك حتى فارق الدنيا وقياسهم يبطل بقوله اللهم اغفر لي، ولا يصح
~~القياس على الخطبة لأنه لم يرد عن النبي صلى الله عليه وسلم فيها لفظ بعينه
~~في جميع الخطبة ولا أمر به ولأنه يجوز فيها الكلام بخلاف الصلاة، وما قاله
# الشافعي عدول عن المنصوص، فأشبه ما لو قال الله العظيم، وقولهم لم يغير
~~بنيته ولا معناه ممنوع لأن التنكير متضمن لإضمار أو تقدير بخلاف التعريف
~~فإن معنى قوله " الله أكبر " أي من كل شئ ولأن ذلك لم يرد في كلام الله
~~تعالى ولا في كلام رسوله ولا في المتعارف في كلام الفصحاء إلا كما ذكرنا
~~فإطلاق لفظ التكبير ينصرف إليها دون غيرها كما أن إطلاق لفظ التسمية إنما
~~ينصرف إلى قوله بسم الله دون غيره، وهذا يدل على أن غيرها لا يساويها (فصل)
~~والتكبير ركن لا تنعقد الصلاة إلا به لا يسقط في عمد ولا سهو وهو قول مالك
~~والشافعي وقال سعيد بن المسيب والحسن والزهري والاوزاعي: من نسي تكبيرة
~~الافتتاح أجزأته تكبيرة الركوع ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~تحريمها التكبير " فدل على أنه لا يدخل الصلاة بدونه (فصل) ولا يصح إلا
~~مرتبا فإن نكسه لم يصح لأنه لا ms0414 يكون تكبيرا، ويجب على المصلي أن يسمعه نفسه
~~إماما كان أو غيره إلا أن يكون به عارض من طرش أو ما يمنع السماع فيأتي به
~~بحيث لو كان سميعا أو لا عارض به سمعه لأنه ذكر محله اللسان فلا يكون كاملا
~~بدون الصوت.
# والصوت
PageV01P506
### || CHECK [مسألة: ويباح العلم الحرير في الثوب إذا كان أربع أصابع فما دون]
### || CHECK [مسألة: ويباج حشو الجباب والفرش به ويحتمل أن يحرم]
# ما يتأتى سماعه وأقرب السامعين إليه نفسه فمتى لم يسمعه لم يعلم أنه أتى
~~بالقول والرجل والمرأة سواء فيما ذكرنا (فصل) ويبين التكبير ولا يمد في غير
~~موضع المد فإن فعل بحيث لم يغير المعنى مثل أن يمد الهمزة الأولى في اسم
~~الله تعالى فيقول آلله فيصير استفهاما أو يمد أكبر فيصير ألفا فيبقى جمع
~~كبر وهو الطبل لم يجز لتغير المعنى، وإن قال الله أكبر وأعظم ونحوه لم
~~يستحب، نص عليه وانعقدت به الصلاة (مسألة) (فإن لم يحسنها لزمه تعلمها فإن
~~خشي فوات الوقت كبر بلغته) وجملة ذلك أنه لا يجزئه التكبير بغير العربية مع
~~قدرته عليها، وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة يجزئه لقول الله تعالى (وذكر اسم ربه فصلى) وهذا قد ذكر
~~اسم ربه ولنا ما تقدم من النصوص وهي تخص ما ذكروه فإن لم يحسن العربية لزمه
~~تعلم التكبير بها لأنه ذكر واجب في الصلاة لا تصح بدونه فلزمه تعلمه
~~كالقراءة فإن خشي فوات الوقت كبر بلغته في أظهر الوجهين وهو مذهب الشافعي
~~لأنه ذكر عجز عنه بالعربية فلزمه الإتيان به بغيرها كالفظ النكاح، ولأن ذكر الله
# تعالى يحصل بكل لسان (والثاني) لا يصح ذكره القاضي في الجامع ويكون حكمه
~~حكم الأخرس لأنه ذكر تنعقد به الصلاة فلم يجز التعبير عنه بغير العربية
~~كالقراءة فإن عجز عن بعض اللفظ أو بعض الحروف أتى بما يمكنه كمن عجز عن بعض
~~الفاتحة (فصل) فإن كان أخرس لو عاجزا عن التكبير بكل لسان سقط عنه وعليه
~~تحريك لسانه ذكره ms0415
PageV01P507
### || CHECK [مسألة: ويكره للرجل لبس المزعفر والمعصفر]
# القاضي في المجرد لأن الصحيح يلزمه النطق بتحريك لسانه فإذا عجز عن
~~أحدهما لزمه الآخر.
# قال شيخنا: وهذا غير صحيح لأنه قول عجز عنه فلم يلزمه تحريك لسانه في
~~موضعه كالقراءة وإنما لزمه تحريك لسانه مع التكبير ضرورة توقف التكبير عليه
~~فإذا سقط التكبير سقط ما هو من ضرورته كمن سقط عنه القيام سقط عنه النهوض
~~إليه وإن قدر عليه، ولأن تحريك لسانه بغير النطق مجرد عبث فلم يرد الشرع به
~~كالعبث بسائر جوارحه (مسألة) ويجهر الإمام بالتكبير كله ليسمع المأمومون
~~فيكبروا بتكبيره فان لم يمكنه إسماعهم جهر بعض المأمومين ليسمعهم أو يسمع
~~من لا يسمعه الإمام لما روى جابر قال: صلى بنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأبو بكر خلفه فإذا كبر رسول الله صلى الله عليه وسلم كبر أبو بكر
~~ليسمعنا متفق عليه (مسألة) (ويسر غيره به وبالقراءة بقدر ما يسمع نفسه) لا
~~يستحب لغير الإمام الجهر بالتكبير لأنه لا حاجة إليه وربما ليس على
~~المأمومين إلا أن يحتاج إلى الجهر بالتكبير ليسمع المأمومين كما ذكرنا ويجب
~~عليه أن يكبر بحيث يسمع نفسه وكذلك القراءة لأنه لا يسمى كلاما بدون ذلك
~~وقد ذكرناه قبل هذا (فصل) وعليه أن يأتي بالتكبير قائما فإن انحنى إلى
~~الركوع بحيث يصير راكعا قبل إنهاء التكبير لم تنعقد صلاته إن كانت فرضا لأن
~~القيام فيها واجب ولم يأت به، وإن كانت نافلة فظاهر قول القاضي أنها تنعقد
~~فإنه قال إن كبر في الفريضة في حال انحنائه إلى الركوع انعقدت نفلا لسقوط
~~القيام فيه فإذا تعذر الفرض وقعت نفلا كمن أحرم بفريضة فبان قبل وقتها.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا تنعقد النافلة إلا أن يكبر في حال قيامه أيضا
~~لأن صفة الركوع غير صفة القعود ولم يأت بالتكبير قائما ولا قاعدا
PageV01P508
### || CHECK [باب إجتناب النجاسات: وهو الشرط الرابع فمتى لاقى بثوبه أو
~~بدنه نجاسة غير معفو عنها أو حملها لم تصح صلاته]
# ولأن عليه الإتيان بالتكبير ms0416 قبل وجود الركوع منه (فصل) ولا يكبر المأموم
~~حتى يفرغ إمامه من التكبير.
# وقال أبو حنيفة يكبر معه كما يركع معه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا كبر فكبروا " متفق عليه والركوع مثل ذلك،
~~إلا أنه لا تفسد صلاته بالركوع معه لأنه قد دخل في الصلاة، وههنا بخلافه
~~فإن كبر قبل إمامه لم تنعقد صلاته وعليه إعادة التكبير بعد تكبير الإمام
~~(فصل) والتكبير من الصلاة خلافا لأصحاب أبي حنيفة في قولهم ليس منها لأنه
~~أضافه إليها في قوله " تحريمها التكبير " ولا يضاف الشئ الى نفسه ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الصلاة " إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة
~~القرآن " رواه مسلم.
# وما ذكروه فلا يصح، فإن أجزاء الشئ تضاف إليه كيد الإنسان وسائر أطرافه
PageV01P509
### || CHECK [مسألة: ومتى وجد عليها نجاسة ولا يعلم هل كانت في الصلاة أو
~~لا فصلاته صحيح لأن لأصل عدمها في الصلاة وإن علم أنها كانت في الصلاة لكنه
~~جهلها أو نسيها فعلى روايتين]
### || CHECK [مسألة: وإن صلى على مكان طاهر من بساط طرفه نجس صحت إلا أني
~~يكون متعلقا به بحيث ينجر معه إذا مشى فلا يصح]
# (مسألة) (ثم يرفع يديه مع ابتداء التكبير ممدودة الأصابع مضموما بعضها
~~إلى بعض إلى حذو منكبيه أو إلى فروع أذنيه) رفع اليدين عند افتتاح الصلاة
~~مستحب بغير خلاف نعلمه، قال إبن المنذر: لا يختلف أهل العلم في أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه إذا افتتح الصلاة، فروى
PageV01P511
### || CHECK [مسألة: ولا صتح الصلاة في المقبرة والحمام والحش وأعطان
~~الإبل وي التي تقيم فيها وتأوي إليها والمواضع المغصوب، وعنه تصح مع
~~التحريم]
### || CHECK [مسألة: وإذا جبر ساقه بعظم نجس فجبر لم يلزمه قلعه إذا خاف الضرر]
# ابن عمر رضي الله عنهما قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~افتتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه، وإذا أراد أن يركع، وبعد ما
~~يرفع رأسه من الركوع، ولا يرفع ms0417 بين السجدتين متفق عليه.
# وهو مخير في رفعهما إلى حذو منكبيه أو فروع أذنيه؟ يعني أنه يبلغ بأطراف
~~أصابعه ذلك الموضع لأن كلا الأمرين قد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# فالرفع إلى المنكبين قد روي في حديث ابن عمر، ورواه علي وابو هريرة وهو
~~قول الشافعي وإسحاق، والرفع إلى حذو الأذنين رواه واثل بن حجر ومالك بن
~~الحويرث من رواية مسلم وقال به ناس من أهل العلم إلا أن ميل أبي عبد الله
~~إلى الأول لكثرة رواته وقربهم من النبي صلى الله عليه وسلم.
# وجوز الآخر لصحة روايته فدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل
~~هذا وهذا، ويستحب أن يمد أصابعه وقت الرفع ويضم بعضها إلى بعض لما روى أبو
~~هريرة أن النبي
# صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل في الصلاة رفع يديه مدا، وقال الشافعي:
~~السنة أن يفرق أصابعه، وقد روى ذلك عن أحمد لما روى أبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان ينشر أصابعه للتكبير ولنا ما رويناه وحديثهم خطأ قاله
~~الترمذي، ثم لو صح كان معناه المد، قال أحمد: أهل العربية قالوا هذا الضم -
~~وضم أصابعه - وهذا النشر - ومد أصابعه - وهذا التفريق - وفرق أصابعه - ولأن
~~النشر لا يقتضي التفريق كنشر الثوب PageV01P512
~~(فصل) ويكون ابتداء الرفع مع ابتداء التكبير وانتهاؤه مع انتهائه فإذا
~~انقضى التكبير حط يديه لأن الرفع للتكبير فكان معه.
# فإن نسي رفع اليدين حتى فرغ من التكبير لم يرفعهما لأنه سنة فات محلها
~~وإن ذكره في أثناء التكبير رفعهما لبقاء محله، فان لم يمكنه رفع اليدين إلى
~~المنكبين رفعهما قدر الإمكان، وإن أمكنه رفع إحداهما حسب رفعها لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم " فان لم
~~يمكنه رفعهما إلا بالزيادة على المسنون رفعهما لأنه يأتي بالسنة وزيادة
~~مغلوب عليها وهذا كله قول الشافعي.
# وإن كانت يداه في ثوبه رفعهما بحيث يمكن لما روى وائل بن حجر قال: أتيت
~~النبي صلى ms0418 الله عليه وسلم في الشتاء فرأيت أصحابه يرفعون أيديهم في ثيابهم
~~في الصلاة، وفي رواية قال ثم جئت في زمان فيه برد شديد فرأيت الناس عليهم
~~جل الثياب تتحرك أيديهم تحت الثياب رواهما أبو داود وفيه فرأيتهم يرفعون
~~أيديهم إلى صدورهم ولا فرق في ذلك بين النافلة والفريضة والإمام والمأموم
~~والمنفرد لعموم الأخبار والله أعلم (مسألة) (ثم يضع كف يده اليمنى على كوع
~~اليسرى ويجعلهما تحت سرته) وضع اليمنى على اليسرى
PageV01P513
### || CHECK [مسألة: وقال بعض أصحابنا حكم المجزرة والمزبلة وقارعة الطريق
~~وأسطحتها كذلك]
# في الصلاة مسنون روي عن علي وأبي هريرة والنخعي وسعيد بن جبير والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي وحكاه ابن المنذر عن مالك والذي عليه أصحابه إرسال
~~اليدين روى ذلك عن ابن الزبير والحسن ولنا ما روى قبيصة بن هلب عن أبيه
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يؤمنا فيأخذ شماله بيمينه، رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن وعليه العمل عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم والتابعين ومن
# بعدهم، وعن غطيف قال: ما نسيت من الأشياء فلم أنس أني رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم واضعا يمنه على شماله في الصلاة من المسند.
# ويضعهما على كوعه أو قريبا منه لما روى وائل بن حجر أنه وصف صلاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقال في وصفه ثم وضع يده اليمنى على ظهر كفه
~~اليسرى - والرسغ والساعد (فصل) ويجعلهما تحت سرته، روى ذلك عن علي وأبي
~~هريرة والثوري واسحاق قال علي رضي الله عنه من السنة وضع اليمين على الشمال
~~تحت السرة، رواه الإمام أحمد وأبو داود، وعن أحمد أنه يضعهما على صدره فوق
~~السرة، وهو قول سعيد بن جبير والشافعي لما روى وائل بن حجر قال: رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصلي فوضع يديه على صدره إحداهما إلى الأخرى، وعنه
~~رواية ثالثة أنه مخبر في ذلك لأن الجميع مروي والأمر في ذلك واسع (مسألة)
~~وينظر إلى موضع سجوده وذلك مستحب لأنه ms0419 أخشع للمصلي، وأكف لنظره.
# قال محمد بن سيرين وغيره في قوله تعالى (والذين هم في صلاتهم خاشعون) هو
~~أن لا يرفع بصره عن موضع سجوده.
# قال أبو هريرة كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفعون أبصارهم
~~إلى السماء في الصلاة فلما نزل
PageV01P514
### || CHECK [مسألة: وتصح الصلاة إليها إلا المقبرة والحش في قول ابن حامد]
# (الذين هم في صلاتهم خاشعون) رموا بأبصارهم إلى موضع السجود (مسألة) (ثم
~~يقول سبحانك اللهم وبحمدك، وتبارك اسمك، وتعالى جدك، ولا إله غيرك)
~~الاستفتاح من سنن الصلاة في قول أكثر أهل العلم، وكان مالك لا يراه بل يكبر
~~ويقرأ لما روى أنس قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر وعمر
~~يفتتحون الصلاة بالحمد لله رب العالمين متفق عليه.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسفتح بما سنذكره وعمل به الصحابة
~~رضي الله عنهم فكان عمر يستفتح به صلاته يجهر به ليسمعه الناس، وعبد الله
~~بن مسعود.
# وحديث أنس أراد به القراءة كما روى أبو هريرة يقول الله تعالى " قسمت
~~الصلاة بيني وبين عبدي نصفين " وفسره بالفاتحة مثل قول عائشة كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يفتتح الصلاة بالتكبير والقراءة بالحمد لله رب العالمين
~~ويتعين حمله على هذا لما ذكرنا من فعل عمر وهو ممكن روى عنه أنس (1) (فصل)
~~ومذهب أحمد رحمه الله الاستفتاح الذي ذكرنا وقال: لو أن رجلا استفتح ببعض
# ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من الاستفتاح كان حسنا، والذي ذهب
~~إليه أحمد قول أكثر أهل العلم منهم عمر بن الخطاب وابن مسعود والثوري
~~واسحاق وأصحاب الرأي، قال الترمذي.
# وعليه العمل عند أهل العلم من التابعين وغيرهم.
# وذهب الشافعي وابن المنذر إلى الاستفتاح بما روي عن علي قال: كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة كبر ثم قال " وجهت وجهي للذي
~~فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين، إن صلاتي ونسكي ومحياي
~~ومماتي لله رب العالمين، لا شريك له وبذلك أمرت ms0420 وأنا أول المسلمين، اللهم
~~أنت الملك لا إله إلا أنت أنا عبدك ظلمت نفسي واعترفت بذنبي فاغفر لي ذنوبي
~~جميعا أنه لا يغفر الذنوب إلا أنت، واهدني لاحسن الاخلاق لا يهدي لاحسنها
PageV01P515
### || CHECK [مسألة: وتصح النافلة إذا كان بين يديه شيء منها]
### || CHECK [مسألة: ولا تصح الفر يضة في الكعبة ولا على ظهرها]
# إلا أنت، واصرف عني سيئها لا يصرف عني سيئها إلا أنت، لبيك وسعديك،
~~والخير كله في يديك، والشر ليس إليك، أنا بك وإليك، تباركت ربنا وتعاليت،
~~أستغفرك وأتوب اليك " راه مسلم وأبو داود.
# وعن أبي هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كبر سكت إسكاتة
~~حسنة، قال هنيهة بين التكبير والقراءة.
# فقلت يا رسول الله؟ أرأيت إسكاتك بين التكبير والقراءة ما تقول؟ قال أقول
~~" اللهم باعد بيني وبين خطاياي كما باعدت بين المشرق والمغرب، اللهم نقني
~~من خطاياي كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس.
# اللهم اغسلني من خطاياي بالثلج والماء والبرد " متفق عليه.
# وإنما اختار أحمد رحمه الله الاستفتاح الأول لما روت عائشة قالت: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا استفتح الصلاة قال " سبحانك اللهم وبحمدك
~~وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك " رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي.
# وروى أبو سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله من رواية النسائي
~~والترمذي ورواه أنس أيضا وعمل به عمر بين يدي أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلذلك اختاره أحمد وجوز الاستفتاح بغيره لكونه قد صح، الا أنه قد
~~قال في حديثهم بعضهم يقول في صلاة الليل ولأن العمل به متروك، فإنا لا نعلم
~~أحدا يستفتح به كله، وإنما يستفتحون بأوله قال أحمد: ولا يجهر الإمام
~~بالاستفتاح وعليه عامة أهل العلم لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجهر به
~~وإنما جهر به عمر ليعلم الناس، فإن نسيه أو تركه عمدا حتى شرع في
# الاستعاذة لم يعد إليه لأنه سنة فات محلها، وكذلك إن نسي التعوذ حتى شرع
~~في القراءة لم ms0421 يعد إليه لذلك (مسألة) (ثم يقول أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم) الاستعاذة قبل القراءة في الصلاة سنة في قول الحسن وابن سيرين
~~والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي لقول الله تعالى (فإذا قرأت
~~القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) وعن ابن مسعود عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان إذا قام إلى الصلاة استفتح ثم يقول " أعوذ بالله السميع
~~العليم، من الشيطان الرجيم، من همزه ونفخه ونفثه "
PageV01P516
### || CHECK [مسألة: إلا في حال العجز عنه والنافلة على الراحلة في السفر
~~الطويل والقصير]
### || CHECK [باب استقبال القبلة]
# قال الترمذي هذا أشهر حديث في هذا الباب.
# وقال مالك لا يتسعيذ لحديث أنس وقد مضى جوابه وصفتها كما ذكرنا وهذا قول
~~أبي حنيفة والشافعي للآية.
# وقال ابن المنذر جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول قبل
~~القراءة " أعوذ بالله من الشيطان الرجيم " وعن أحمد أنه يقول " أعوذ بالله
~~السميع العليم من الشيطان الرجيم " لحديث أبي سعيد فإنه متضمن للزيادة،
~~ونقل حنبل عنه أنه يزيد بعد ذلك " أن الله هو السميع العليم " وهذا كله
~~واسع وكيفما استعاذ فحسن (مسألة) (ثم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم) قراءة
~~بسم الله الرحمن الرحيم مشروعة في الصلاة في أول الفاتحة وأول كل سورة في
~~قول أكثر أهل العلم، وقال مالك والاوزاعي لا يقرؤها في أول الفاتحة لحديث
~~أنس، وعن ابن عبد الله بن المغفل قال سمعني أبي وأنا أقول بسم الله الرحمن
~~الرحيم فقال أي بني محدث، إياك والحدث، قال ولم أر أحدا من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان أبغض إليه الحدث في الإسلام - يعني منه - فإني صليت
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم ومع أبي بكر ومع عمر ومع عثمان فلم أسمع أحدا
~~منهم يقولها فلا تقلها فإذا صليت فقل (الحمد لله رب العالمن) رواه الترمذي
~~وقال حديث حسن ولنا ما روى عن نعيم المجمر أنه قال صليت وراء أبي هريرة
~~فقرأ بسم الله الرحمن الرحيم ثم قرأ بأم القرآن وقال والذي ms0422 نفسي بيده إني
~~لأشبهكم صلاة برسول الله صلى الله عليه وسلم رواه النسائي، وروى ابن المنذر
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ في الصلاة بسم الله الرحمن الرحيم.
# وعن أم سلمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ في الصلاة بسم الله
~~الرحمن الرحيم وعدها آية والحمد لله رب العالمين آيتين.
# فأما حديث أنس فقد سبق جوابه ثم يحمل على ان الذي كان يسمع منهم الحمد
~~لله رب العالمين وقد جاء مصرحا به فروى شعبة وشيبان عن قتادة قال سمعت أنس بن
# مالك قال صليت خلف النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر فلم أسمع أحدا
~~منهم يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم، وفي لفظ كلهم يخفي بسم الله الرحمن
~~الرحيم، وفي لفظ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسر بسم الله الرحمن
PageV01P517
### || CHECK [مسألة: فإن أمكنه إفتتاح الصلاة إلى القبلة فهل يلزمه ذلك؟
~~على روايتين]
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز ذلك للماشي؟]
# الرحيم وأبا بكر وعمر، رواه ابن شاهين، وحديث عبد الله بن المغفل محمول
~~على هذا أيضا جمعا بين الأخبار، ولأن مالكا قد سلم أنه يستفتح بها في غير
~~الفاتحة والفاتحة أولى لأنها أول القرآن وفاتحته (مسألة) (وليست من الفاتحة
~~وعنه أنها منها ولا يجهر بشىء من ذلك) قد مضى ذكر الاستفتاح ولا نعلم خلافا
~~في أنه لا يجهر بالاستعاذة، فأما بسم الله الرحمن الرحيم فالجهر بها غير
~~مسنون عند أحمد رحمه الله لا اختلاف عنه فيه، قال الترمذي وعليه العمل عند
~~أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم من التابعين
~~منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم وذكره ابن المنذر عن ابن
~~مسعود وعمار وابن الزبير وهو قول الحكم وحماد والاوزاعي والثوري وابن
~~المبارك وأصحاب الرأي، ويروى الجهر بها عن عطاء وطاووس ومجاهد وسعيد بن
~~جبير وهو مذهب الشافعي لحديث أبي هريرة أنه قرأ بها في الصلاة وقد قال ما
~~أسمعنا رسول الله صلى الله عليه ms0423 وسلم أسمعناكم وما أخفي علينا أخفينا عنكم
~~متفق عليه، وعن أنس أنه صلى وجهر ببسم الله الرحمن الرحيم وقال أقتدي بصلاة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولما تقدم من حديث أم سلمة ولأنها آية من
~~الفاتحة فيجهر بها الإمام في صلاة الجهر كسائر آياتها ولنا ما ذكرنا من
~~حديث أنس وعبد الله بن المغفل، وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يفتتح الصلاة بالتكبير والقراءة بالحمد لله رب العالمين، متفق عليه وحديث
~~أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال الله تعالى " قسمت الصلاة بيني
~~وبين عبدي نصفين " لم يذكر فيه بسم الله الرحمن الرحيم يدل على أنه لم يذكر
~~فيه بسم الله الرحمن الرحيم، وأما حديث أبي هريرة الذي احتجوا به فليس فيه
~~أنه جهر بها ولا يمتنع أن يسمع منه حال الإسرار كما سمع الاستفتاح
~~والاستعاذة من النبي صلى الله عليه وسلم مع إسراره بهما فقد روي انه كان
~~يسمعهم الآية أحيانا في صلاة الظهر من رواية أبي قتادة
PageV01P518
### || CHECK [مسألة: والفرض في القبلة أصابة العين لمن قرب منها وأصابة
~~الجهة لمن بعد عنها]
# متفق عليه، وكذلك حديث أم سلمة ليس فيه ذكر الجهر وباقي أخبار الجهر
~~ضعيفة لأن رواتها هم
# رواة الإخفاء بإسناد صحيح ثابت لا يختلف فيه فدل على ضعف ما يخالفه، وقد
~~بلغنا أن الدارقطني قال: لم يصح في الجهر حديث (فصل) وليست من الفاتحة في
~~إحدى الروايتين عن أحمد وهي المنصورة عند أصحابنا، وهو قول أبي حنيفة ومالك
~~والاوزاعي، ثم اختلف عن أحمد فيها فقيل هي آية منفردة كانت تنزل بين كل
~~سورتين فصلا بين السور (1) وقيل عنه إنها هي بعض آية من سورة النمل (إنه من
~~سليمان وإنه بسم الله الرحمن الرحيم) (والرواية الثانية) أنها آية من
~~الفاتحة خاصة تجب قراءتها في الصلاة أولا اختارها أبو عبد الله بن بطة وأبو
~~حفص وهو قول ابن المبارك والشافعي واسحاق وأبي عبيد، قال عبد الله بن
~~المبارك: من ترك بسم الله ms0424 الرحمن الرحيم فقد ترك مائة وثلاث عشرة آية،
~~وكذلك قال الشافعي لحديث أم سلمة.
# وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا قرأتم (الحمد لله
~~رب العالمين) فاقرءوا (بسم الله الرحمن الرحيم) فإنها أم الكتاب وإنها
~~السبع المثاني " وبسم الله الرحمن الرحيم آية منها ولأن الصحابة رضي الله
~~عنهم أثبتوها في المصاحف ولم يثبتوا بين الدفتين سوى القرآن، ووجه الرواية
~~الأولى ما روى أبو هريرة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: "
~~قال الله تعالى قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما سأل، فإذا قال
~~الحمد لله رب العالمين، قال الله حمدني عبدي فإذا قال (الرحمن الرحيم) قال
~~الله أثنى علي عبدي فإذا قال (مالك يوم الدين) قال الله مجدني عبدي فإذا
~~قال (إياك نعبد وإياك نستعين) قال الله هذا بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما
~~سأل فإذا قال (اهدنا الصراط المستقيم صراط الذين أنعمت عليهم غير المغضوب
~~عليهم ولا الضالين) قال " هذا لعبدي ولعبدي ما سأل " رواه مسلم فلو كانت
~~بسم الله الرحمن الرحيم آية لعدها وبدأ بها ولم
PageV01P519
### || CHECK [مسألة: فإن أمكنه ذلك بخبر ثقة عن يقين أو استدلال بمحاريب
~~المسلمين لزمه العمل به وإن وجد محاريب لا يعلم هل هي للمسلمين أولا لم
~~يلتفت إليها]
# يتحقق التنصيف، فإن قيل فقد روى عبد الله بن زياد بن سمعان " يقول عبدي
~~إذا افتتح الصلاة بسم
# الله الرحمن الرحيم فيذكرني عبدي " قلنا ابن سمعان متروك الحديث لا يحتج
~~به قاله الدارقطني وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " سورة هي
~~ثلاثون آية شفعت لقارئها ألا وهي تبارك الذي بيده الملك " وهي ثلاثون آية
~~سوى بسم الله الرحمن الرحيم ولأن مواضع الآي كالآي في أنها لا تثبت إلا
~~بالتواتر ولا تواتر في هذا.
# فأما حديث أم سلمة فلعله من رأيها أو نقول هي آية مفردة للفصل بين السور
~~وحديث أبي هريرة موقوف عليه فان راويه أبو بكر الحنفي عن عبد الحميد بن
~~جعفر ms0425 عن نوح بن أبي بلال قال أبو بكر: راجعت فيه نوحا فوقفه، وإما إثباتها
~~بين السور فللفصل بينها ولذلك كتبت سطرا على حدتها والله أعلم.
PageV01P520
### || CHECK [مسألة: وإن إشتبهت عليه في السفر إجتهد في طلبها بالدلائل
~~وأثبتها بالقطب إذا جعله وراء ظهره كان مستقبلا الكعبة]
# (مسألة) (ثم يقرأ الفاتحة وفيها إحدى عشرة تشديدة) قراءة الفاتحة ركن من
~~أركان الصلاة لا تصح إلا به في المشهور عن أحمد وهو قول مالك والثوري
~~والشافعي واسحاق.
# وروي عن عمر وعثمان ابن أبي العاص وخوات بن جبير رضي الله عنهم أنهم
~~قالوا لا صلاة إلا بقراءة فاتحة الكتاب.
# وروى عن أحمد أنها لا تتعين ويجزئ قراءة آية من القرآن أي آية كانت وهو
~~قول أبي حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته " ثم اقرأ ما
~~تيسر معك من القرآن " وقول الله تعالى (فاقرءوا ما تيسر من القرآن) ولأن
~~الفاتحة وسائر القرآن سواء في سائر الأحكام كذلك في الصلاة
PageV01P521
### || CHECK [مسألة: والرياح الجنوب تهب مستقبلة لبطن كتف المصلي اليسرى
~~مارة إلى يمينه من الزاوية التي بين القبلة والمشرق والشمال مقابلتها تهب
~~إلى مهب الجنوب]
# ولنا ما روى عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا صلاة لمن لم
~~يقرأ بفاتحة الكتاب " متفق عليه.
# ولأن القراءة ركن في الصلاة فكانت معينة كالركوع والسجود.
# فأما خبرهم فقد روى الشافعي بإسناده عن رفاعة بن رافع أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال للأعرابي " ثم اقرأ بأم القرآن وما شاء
PageV01P522
### || CHECK [مسألة: وإذا إختلف إجتهاد رجلين لم يتبع أحدهما صاحبه ويتبع
~~الجاهل والأعمى أوثقهما في نفسه]
# الله أن تقرأ " ثم يحمل على الفاتحة وما تيسر معها ويحتمل أنه إن لم يكن
~~يحسن الفاتحة وكذلك نقول في الآية يجوز أن يكون أراد الفاتحة وما تيسر
~~ويحتمل أنها نزلت قبل نزول الفاتحة، والمعنى الذي ذكروه أجمعنا على خلافه
~~فإن من ترك الفاتحة كان مسيئا بخلاف بقية السور وتشديدات الفاتحة إحدى عشرة PageV01P523
~~بغير خلاف أولها اللام في ms0426 لله والباء في رب والراء في الرحمن وفي الرحيم
~~والدال في الدين وفي إياك وإياك تشديدتان وفي الصراط على الصاد وعلى اللام
~~في الذين وفي الضالين تشديدتان في الضاد واللام وإذا قلنا البسملة منها صار
~~فيها أربع عشرة تشديدة (فصل) وتجب قراءة الفاتحة في كل ركعة في حق الإمام
~~والمنفرد في الصحيح من المذهب
PageV01P524
### || CHECK [مسألة: فإن لم يجد الأعمى من يقلده صلى وفي الإعادة روايتان]
### || CHECK [مسألة: وإذا صلى البصير في حضر فأخطأ أو صلى الأعمى بلا دليل أعاد]
# وهو قول مالك والاوزاعي والشافعي، وعن أحمد أنها لا تجب في ركعتين من
~~الصلاة.
# ونحوه يروى عن النخعي والثوري وأبي حنيفة، وروي نحوه عن الأوزاعي أيضا
~~لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال اقرأ في الأوليين وسبح في الآخريين
~~ولأن القراءة لو وجبت في بقية الركعان لسن الجهر بها في بعض الصلوات
~~كالأوليين، وعن الحسن أنه أن قرأ في ركعة واحدة أجزأه.
# وقالت طائفة إن ترك قراءة القرآن في ركعة واحدة سجد للسهو لا في الصبح
~~فإنه يعيد روي هذا عن مالك، وروي عن إسحاق أنه قال: إذا قرأ في ثلاث ركعات
~~إماما أو منفردا فصلاته جائزة وذلك لقول الله تعالى (فاقرؤا ما تيسر منه)
~~ولنا ما روى أبو قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الظهر في
~~الأوليين بأم الكتاب وسورتين ويطول الأولى ويقصر الثانية، ويسمع الآية
~~أحيانا، وفي الركعتين الأخريين بأم الكتاب وقال " صلوا كما رأيتموني أصلي "
~~متفق عليهما، ورى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لا صلاة لمن
~~لم يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب " وعنه وعن عبادة بن الصامت قالا أمرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إن نقرأ بفاتحة الكتاب في كل ركعة، رواهما
~~اسماعيل بن سعيد الشالنجي، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم علم المسئ في
~~صلاته كيف يصلي الركعة الأولى ثم قال " وافعل ذلك في صلاتك كلها " فيتناول
~~الأمر بالقراءة، وحديث علي يرويه الحارث الأعور، ms0427 قال الشعبي: كان كذابا ولو
~~صح فقد خالفه عمر وجابر والإسرار بها لا ينفي وجوبها كالأوليين في الظهر
~~(فصل) وأقل ما يجزئ قراءة مسموعة يسمعها نفسه أو يكون بحيث يسمعها لو كان
~~سمعيا إلا
PageV01P525
### || CHECK [مسألة: ومن صلى بالإجتهاد إلى جهة ثم علم أنه أخطأ القبلة
~~فلا إعادة عليه]
# أن يكون ثم ما يمنع السماع كقولنا في التكبير فإن ما دون ذلك ليس بقراءة،
~~والمستحب أن يأتي بها مرتبة معربة يقف فيها عند كل آية ويمكن حروف المد
~~واللين ما لم يخرجه ذلك إلى التمطيط لقول الله تعالى (ورتل القرآن ترتيلا)
~~وروي عن أم سلمة أنها سئلت عن قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت:
~~كان يقطع قراءته آية آية (بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين،
~~الرحمن الرحيم، مالك يوم الدين) من المسند.
# وعن أنس قال: كان قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم مدا مدا ثم قرأ بسم
~~الله الرحمن الرحيم يمد باسم ويمد الرحمن ويمد الرحيم، أخرجه البخاري.
# فإن أخرجه ذلك إلى التمطيط والتلحين كان مكروها لأنه ربما جعل الحركات
~~حروفا، قال أحمد: يعجبني من قراءة القرآن السهلة وقال قوله " زينوا القرآن
~~بأصواتكم " قال: يحسنه بصوته من غير تكلف، وقد روي في خبر " أحسن الناس
~~قراءة من إذا سمعت قراءته رأيت أنه يخشى الله " وروي " أن هذا القرآن نزل
~~بحزن فاقرءوه بحزن " (مسألة) (فإن ترك ترتيبها أو تشديدة منها أو قطعها
~~بذكر كثير أو سكوت طويل لزمه استئنافها) وجملة ذلك أنه يلزمه أن يأتي
~~بقراءة الفاتحة مرتبة مشددة غير ملحون فيها لحنا يحيل المعنى مثل أن يكسر
~~كاف إياك أو يضم تاء أنعمت أو يفتح ألف الوصل في اهدنا فإن أخل بالترتيب أو
~~لحن فيها لحنا
PageV01P526
### || CHECK [مسألة: فإن أراد صلاة أخرى اجتهد لها فإن تغير إجتهاده عمل
~~بالثاني ولم يعد ما صلى بالأول]
# يحيل المعنى لم يعتد بها لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرؤها مرتبة
~~وقد قال " صلوا كما رأيتموني أصلي " إلا ms0428 أن يعجز عن غير هذا، وكذلك إن أخل
~~بتشديدة منها، ذكر القاضي نحو هذا في المجرد وهو قول الشافعي، وذكر في
~~الجامع لا تبطل بترك شدة لأنها غير ثابتة في خط المصحف وإنما هي صفة للحرف
~~ويسمى تاركها قارئا، والصحيح الأول لأن الحرف المشدد أقيم مقام حرفين بدليل
~~أن شدة راء الرحمن أقيمت مقام اللام وكذلك شدة دال الدين.
# فإذا أخل بها أخل بالحرف وغير المعنى إلا أن يريد أنه أظهر المدغم مثل أن
~~يظهر لام الرحمن فهذا يصح لأنه إنما ترك الإدغام وهو لحن لا يحيل المعنى،
~~قال القاضي: ولا يختلف المذهب أنه إذا لينها ولم يخففها على الكمال أنه لا
~~يعيد الصلاة لأن ذلك لا يحيل المعنى ويختلف باختلاف الناس ولعله أراد في
~~الجامع هذا فيكون قوله متفقا، ولا تستحب المبالغة في التشديد بحيث يزيد على
~~حرف ساكن لأنها أقيمت مقامه فإذا زادها عن ذلك زادها عما أقيمت مقامه فيكره
# (فصل) فإن قطع قراءة الفاتحة بذكر أو دعاء أو قراءة أو سكوت وكان يسيرا
~~أو فرغ الإمام من الفاتحة في أثناء قراءة المأموم فقال آمين لم تنقطع
~~قراءته لقول أحمد إذا مرت به آية رحمة سأل، وإذا مرت به آية عذاب استعاذ
~~لأنه يسير فعفي عنه، وإن كثر ذلك استأنف قراءتها لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يقرؤها متوالية، فإن كان السكوت مأمورا به كالمأموم شرع في قراءة
~~الفاتحة ثم سمع قراءة الإمام فينصت له فإذا سكت الإمام أتم قراءته وأجزأه.
# أومى إليه أحمد وكذلك إن سكت نسيانا أو
PageV01P527
### || CHECK [مسألة: وهل تشترط نية القضاء في الفائتة ونية الفرضية في
~~الفرض؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: ويجب أن ينوي الصلاة بعينها إن كانت معينة وإلا
~~أجزأته نية الصلاة]
### || CHECK [باب النية]
# نوما أو لانتقاله إلى غيرها غلطا ومتى ما ذكر أتى بما بقي منها فإن تمادى
~~فيما هو فيه بعد ذكره لزمه استئنافها كما لو ابتدأ بذلك، فإن نوى قطع
~~قراءتها من غير أن يقطعها لم تنقطع لأن ms0429 الاعتبار بالفعل لا بالنية.
# وكذا إن سكت مع النية سكوتا يسيرا لما ذكرنا أن النية لا عبرة بها ذكره
~~القاضي في المجرد وذكر في الجامع أنه متى سكت مع النية أبطلها وأنه متى عدل
~~إلى قراءة غيرها عمدا أو دعاء غير مأمور به بطلت قراءته ولم يفرق بين قليل وكثير.
# وإن قدم آية منها في غير موضعها عمدا أبطلها وإن كان غلطا رجع فأتمها قال
~~شيخنا: والأولى إن شاء الله ما ذكرناه لأن المعتبر في القراءة وجودها لا
~~نيتها فمتى قرأها متواصلة تواصلا قريبا صحت كما لو كان ذلك عن غلط والله
~~أعلم (مسألة) (فإذا قال ولا الضالين قال آمين) التأمين عند الفراغ من قراءة
~~الفاتحة سنة للإمام والمأموم، روى ذلك عن ابن عمر وابن الزبير وهو قول
~~الثوري وعطاء والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي.
# وقال أصحاب مالك: لا يسن التأمين للإمام لما روى أبو هريرة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا قال الإمام غير المغضوب عليهم ولا الضالين
~~فقولوا آمين فإنه من وافق قوله قول الملائكة غفر له " رواه مالك، وهذا دليل
~~على أنه لا يقولها ولنا ما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا أمن الإمام فأمنوا فإنه من
PageV01P528
### || CHECK [مسألة: فإن قطعها في أثنائها بطلت الصلاة وإن تردد في قطعها
~~فعلى وجهين]
### || CHECK [مسألة: ويجب أن يستصحب حكمها إلى آخر الصلاة]
### || CHECK [مسألة: فإن تقدمت قبل ذلك بزمن يسير جاز]
### || CHECK [مسألة: ويأتي بالنية عند تكبيرة الإحرام]
# وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له " متفق عليه.
# وعن وائل ابن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قال " ولا الضالين
~~" قال " آمين " ورفع بها صوته، رواه أبو داود، وحديثهم لا حجة لهم
# فيه وإنما قصد به تعريفهم موضع تأمينهم وهو موضع تأمين الإمام ليكون
~~تأمين الإمام والمأمومين موافقا تأمين الملائكة وقد جاء هذا مصرحا به، فروى
~~الإمام أحمد عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا قال ms0430
~~الإمام ولا الضالين فقولوا آمين فإن الملائكة تقول آمين والإمام يقول آمين
~~فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه " وقوله في اللفظ
~~الآخر " إذا أمن الإمام " يعني إذا شرع في التأمين (مسألة) (يجهر بها
~~الإمام والمأموم في صلاة الجهر) الجهر بآمين للإمام والمأموم سنة، وقال أبو
~~حنيفة ومالك في إحدى الروايتين: يسن إخفاؤها لأنه دعاء أشبه دعاء التشهد.
# ولنا حديث وائل بن حجر الذي ذكرناه، وقال عطاء أن ابن الزبير كان يؤمن
~~ويؤمنون حتى إن للمجسد للجة، رواه الشافعي في مسنده.
# وما ذكروه يبطل بآخر الفاتحة فان دعاء ويسن الجهر به وفي آمين لغتان قصر
~~الألف ومدهامع التخفيف فيها، قال الشاعر تباعد مني فطحل إذ دعوته + + +
~~أمين فزاد الله ما بيننا بعدا وأنشد في المد يا رب لا تسلبني حبها أبدا + +
~~+ ويرحم الله عبدا قال آمينا ومعناها اللهم استجب.
# قاله الحسن، وقيل هو اسم من أسماء الله عزوجل، ولا يشدد الميم لأنه يخل
~~بالمعنى فيصير بمعنى قاصدين (فصل) فإن نسي الإمام التأمين أمن المأموم ورفع
~~بها صوته ليذكر الإمام لأنه من سنن الأقوال
PageV01P529
### || CHECK [مسألة: وإن أحرم به في وقته ثم قلبه نفلا جاز، ويحتمل أن لا
~~يجوز إلا لعذر مثل أن يحرم منفردا يريد الصلاة في جماعة]
### || CHECK [مسألة: وإن أحرم بفرض فبان قبل وقته إنقلب نفلا]
# فإذا تركها الإمام أتى بها المأموم كالاستعاذة، وإن أخفاها الإمام جهر
~~بها المأموم لما ذكرنا فإن ترك التأمين حتى شرع في قراءة السورة لم يعد
~~إليه لأنه سنة فات محلها (مسألة) (فإن لم يحسن الفاتحة وضاق الوقت عن
~~تعلمها قرأ قدرها في عدد الحروف وقيل في عدد الآيات من غيرها فان لم يحسن
~~إلا آية كررها بقدرها) وجملة ذلك أن من لم يحسن الفاتحة يلزمه تعلمها لأنه
~~واجب في الصلاة فلزمه تحصيله إذا أمكنه كشروطها فان لم يفعل مع القدرة عليه
~~لم تصح صلاته، فإن لم يقدر أو خشي فوات الوقت سقط، فان
# كان يحسن منها آية أو ms0431 أكثر كررها بقدرها لا يجزئه غير ذلك، ذكره القاضي
~~لأن ذلك أقرب إليها من غيرها وقال ابن أبي موسى: لا يكررها وكذلك إن لم
~~يحسن من القرآن إلا آية.
# ويحتمل أن يأتي ببقية الآي من غيرها كمن وجد بعض الماء فإنه يغسل به
~~ويعدل إلى التيمم، ذكر القاضي هذا الاحتمال في الجامع ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين.
# فأما إن عرف بعض آية لم يكررها وعدل إلى غيرها لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر الذي لا يحسن الفاتحة أن يقول الحمد لله وغيرها وهي بعض آية ولم
~~يأمره بتكرارها، فإن لم يحسن شيئا منها وأحسن غيرها من القرآن قرأ منه
~~بقدرها إن قدر عليه لا يجزئه غير ذلك لما روى أبو داود عن رفاعة ابن رافع
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا أقيمت الصلاة فإن كان معك قرآن
~~فاقرأ به وإلا فاحمد الله وهلله وكبره " ويجب أن يقرأ بعدد آياتها، وهل
~~يعتبر أن يكون بعدد حروفها؟ فيه وجهان أظهرهما اعتبار ذلك اختاره القاضي
~~وابن عقيل لأن الحرف مقصود بدليل تقدير الحسنات به فاعتبر كالآي (والثاني)
~~تعتبر الآيات ولا يعتبر عدد الحروف بدليل أنه لا يكفي عدد الحروف دونها
~~فأشبه من فاته صوم يوم طويل لا يعتبر في القضاء صوم يوم طويل مثله (وفيه
~~وجه ثالث) أنه يكفيه أن يقرأ بعدد الحروف ولا يعتبر عدد الآيات وهو ظاهر
~~كلام شيخنا ههنا لأن الثواب مقدر بالحروف فكفى اعتبارها، فإن لم يحسن إلا
~~آية كررها بقدرها فكان بمثابة من قرأها لأنها من جنس الواجب (مسألة) (فإن
~~لم يحسن شيئا من القرآن لم يجز أن يترجم عنه بلغة أخرى ولزمه أن يقول:
~~سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله) لا يجوز له القراءة بغير العربية سواء أحسن قراءتها بالعربية أو لم
~~يحسن وهو قول الشافعي وقول
PageV01P530
### || CHECK [مسألة: وإن نوى الإمامة صح في النفل ولم يصح في الفرض ويحتمل
~~أن يصح وهو أصح عندي] ms0432
### || CHECK [مسألة: فإن أحرم منفردا ثم نوى الإئتمام لم يصح في أصح
~~الروايتين]
### || CHECK [مسألة: ومن شرط الجماعة أن ينوي الإمام والمأموم حالهما]
### || CHECK [مسألة: وإن إنتقل من فرض إلى بطلت الصلاتان]
# أبي يوسف ومحمد إذا كان لا يحسن وبه قال بعض أصحاب الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة يجوز ذلك لقوله تعالى (وأوحي إلي هذا القرآن لأنذركم به ومن بلغ)
~~وإنما ينذر كل قوم بلسانهم ولنا قول الله تعالى (قرآنا عربيا) وقوله (بلسان
~~عربي مبين) ولأن القرآن لفظه ومعناه معجزة فإذا غير خرج عن نظمه ولم يكن
~~قرآنا ولامثله وإنما يكون تفسيرا له ولو كان تفسيره مثله لما عجزوا عنه إذا
~~تحداهم بالإتيان بسورة من مثله، أما الإنذار فإذا فسره لهم حصل بالمفسر لا
~~بالتفسير،
# إذا ثبت هذا فإنه يقول: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله
~~أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله، لما روى أبو داود قال جاء رجل إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال إني لا أستطيع أن أخذ شيئا من القرآن فعلمني ما
~~يجزئني منه فقال تقول " سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله
~~أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله " قال هذا لله فما لي؟ قال تقول " اللهم
~~اغفر لي وارحمني وارزقني واهدني وعافني " ولا تلزمه الزيادة على الخمس
~~الأول لأن النبي صلى الله عليه وسلم اقتصر عليها وإنما زاده عليها حين طلب
~~الزيادة.
# وذكر بعض أصحاب الشافعي أنه يزيد على الخمس كلمتين حتى يكون مقام سبع
~~آيات فقال ابن عقيل يكون ما أتى به على قدر حروف الفاتحة كما قلنا فيما إذا
~~قرأ من غيرها، والحديث يدل على أن الخمس المذكورة مجزئة ولا يلزم عليه
~~القراءة من غير الفاتحة حيث لزم أن يكون بعدد آياتها لأن هذا بدل من غير
~~الجنس أشبه التيمم (مسألة) (فإن لم يحسن إلا بعض ذلك كرره بقدرها) كما قلنا
~~فمين يحسن بعض الفاتحة.
# قال شيخنا ويحتمل أن يجزئه الحمد والتهليل والتكبير لقول النبي صلى الله ms0433
~~عليه وسلم " فإن كان معك قرآن فاقرأ به وإلا فاحمد الله وهلله وكبره " رواه
~~أبو داود (مسألة) (فإن لم يحسن شيئا من الذكر وقف بقدر القراءة) لأن الوقوف
~~كان واجبا مع القراءة فإذا عجز عن أحد الواجبين بقي الآخر على وجوبه ولأن
~~القيام ركن فلم يسقط بالعجز عن غيره كسائر الأركان
PageV01P531
### || CHECK [مسألة: وإن نوى الإمامة لإستخلاف الإمام له إذا سبقه الحدث
~~صح في ظاهر المذهب]
### || CHECK [مسألة: وإن كان لغير عذر لم يجز في إحدى الروايتين]
### || CHECK [مسألة: وإن أحرم مأموما ثم نوى الإنفراد لعذر جاز]
# (فصل) ويستحب أن يسكت الإمام عقيب قراءة الفاتحة سكتة يستريح فيها ويقرأ
~~فيها من خلفه الفاتحة كيلا ينازع فيها وهذا قول الشافعي واسحاق، وكرهه مالك
~~وأصحاب الرأي ولنا ما روى أبو داود وابن ماجة أن سمرة حدث أنه حفظ عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم سكتتين؟ سكتة إذا كبر وسكتة إذا فرغ من (غير
~~المغضوب عليهم ولا الضالين) فأنكر عليه عمران فكتبا في ذلك إلى أبي بن كعب
~~فكان في كتابه إليهما أن سمرة قد حفظ (مسألة) (ثم يقرأ بعد الفاتحة سورة
~~تكون في الصبح من طوال المفصل، وفي المغرب من قصاره وفي الباقي من أوساطه)
~~قراءة السورة بعد الفاتحة في الركعتين الأوليين من كل صلاة مستحب لا نعلم
# فيه خلافا، وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم في حديث أبي قتادة وفي
~~حديث أبي برزة واشتهر ذلك في صلاة الجهر ونقل نقلا متواترا وأمر به معاذا
~~فقال: اقرأ " بالشمس وضحاها " الحديث متفق عليه.
# ويسن أن يفتتح السورة ببسم الله الرحمن الرحيم، وقد وافق مالك على ذلك
~~ويسر بها في السورة كما يسر بها في أول الفاتحة والخلاف ههنا كالخلاف ثم
~~(فصل) ويستحب أن تكون القراءة على الصفة التي ذكر لما روى جابر بن سمرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الفجر بقاف والقرآن المجيد ونحوها،
~~وكانت صلاته بعد إلى التخفيف، رواه مسلم وعن عمرو بن حريث قال: ms0434 كأني أسمع
~~صوت النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في صلاة الغداة (فلا أقسم بالخنس الجوار
~~الكنس) رواه ابن ماجه.
# وعن جابر بن سمرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في الظهر
~~والعصر بالسماء ذات البروج، والسماء والطارق) وشبههما أخرجه أبو داود، وعنه
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الظهر بالليل إذا يغشى وفي العصر نحو
~~ذلك، وفي الصبح أطول من ذلك، أخرجه مسلم.
# وروى البراء أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في العشاء بالتين والزيتون
~~في السفر متفق عليه.
# وعن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في المغرب قل يا
~~أيها الكافرون، وقل هو الله أحد أخرجه ابن ماجة وروي مسلم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لمعاذ " أفتان أنت يا معاذ يكفيك أن تقرأ بالشمس
~~وضحاها، والضحى والليل إذا يغشى، وسبح اسم ربك الأعلى " وكتب عمر إلى أبي
~~موسى أن اقرأ في الصبح بطوال المفصل، واقرأ في الظهر بأوساط المفصل، واقرأ
~~في المغرب بقصار المفصل، رواه أبو حفص بإسناده PageV01P532
~~(فصل) وإن قرأ على خلاف ذلك فلا بأس فإن الأمر في ذلك واسع، فقد روي انه
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الصبح بالستين إلى المائة متفق عليه.
# وروى أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في الفجر بالروم، أخرجه النسائي.
# وعن عبد الله بن السائب قال: قرأ النبي صلى الله عليه وسلم في صلاة الصبح
~~بالمؤمنين، فلما أتى على ذكر عيسى أصابته شرقة فركع، رواه ابن ماجه.
# وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في المغرب بالمرسلات.
# وعن جبير بن مطعم أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في المغرب
~~بالطور متفق عليه، وروى زيد بن ثابت أنه قرأ فيها الاعراف، وعن رجل من
# جهينة أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في الصبح (إذا زلزلت) في
~~الركعتين كلتيهما فلا أدري أنسي رسول الله صلى الله عليه وسلم أم فعل ذلك
~~عمدا، ms0435 رواهما أبو داود، وعنه أنه قرأ في الصبح بالمعوذتين وكان صلى الله
~~عليه وسلم يطيل تارة ويقصر بالأخرى على حسب الأحوال، وقال الخرقي يقرأ في
~~الظهر في الأولى بنحو ثلاثين آية وفي الثانية بأيسر من ذلك، وفي العصر على
~~النصف من ذلك لما روى أبو سعيد قال: اجتمع ثلاثون من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالوا: تعالوا حتى نقيس قراءة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فيما لم يجهر فيه من الصلاة فما اختلف رجلان فقاسوا قراءته في الركعة
~~الأولى من الظهر قدر ثلاثين آية، وفي الركعة الأخرى قدر النصف من ذلك
~~وقاسوا ذلك في صلاة العصر على قدر النصف من الركعتين الآخريين من الظهر،
~~رواه ابن ماجه (فصل) ولا بأس بقراءة السورة في الركعتين قال أحمد في رواية
~~أبي طالب واسحاق بن إبراهيم لما روى زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قرأ في المغرب بالأعراف في الركعتين كلتيهما رواه سعيد، وعن عائشة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقسم البقرة في الركعتين، رواه ابن ماجه،
~~وسئل أحمد عن الرجل يقرأ بسورة ثم يقوم فيقرأ بها الركعة الأخرى فقال: وما
~~بأس بذلك لما ذكرنا من حديث الجهني رواه أبو داود قال حرب: قلت لاحمد الرجل
~~يقرأ على التأليف في الصلاة اليوم السورة وغدا التي تليها؟ قال ليس في هذا
~~شئ إلا أنه روي عن عثمان أنه فعل ذلك في المفصل وحده.
# وقال منها: سألت أحمد عن الرجل يقرأ في الصلاة حيث ينتهي جزؤه قال لا بأس
~~به في الفرائض.
# (مسألة) (ويجهر الإمام بالقراءة في الصبح والأوليين من المغرب والعشاء)
~~الجهر في هذه المواضع مجمع على استحبابه ولم يختلف المسلمون في مواضعه،
~~والأصل فيه فعل النبي صلى الله عليه وسلم وقد ثبت ذلك بنقل الخلف عن السلف،
~~فإن جهر في موضع الأسرار وأسر في موضع الجهر ترك السنة
PageV01P533
### || CHECK [مسألة: وإن أحرم إماما لغيية إمام الحي ثم حضر إمام الحي في
~~اثناء الصلاة فأحرم بهم ms0436 وبني على صلاة خليفته وصار الإمام مأموما فهل يصح
~~على وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن كان لغير عذر لم يصح]
### || CHECK [مسألة: وإن سبق إثنان ببعض الصلاة فأتم أحدهما بصاحبه في
~~قضاء ما فاتهما فعلى وجهين أحدهما]
# وأجزأه.
# وقال القاضي: إن فعل ذلك عامدا صحت صلاته في ظاهر كلامه، ومن أصحابنا من
~~قال تبطل وإن فعله ناسيا لم تبطل إلا أنه إذا جهر في موضع الإسرار ناسيا ثم
~~ذكر في أثناء قراءته بنى على قراءته وإن نسي فأسر في موضع الجهر ففيه
~~روايتان (إحداهما) يمضي في قراءته كالتي قبلها (والثانية) يستأنف القراءة
~~جهرا على سبيل الاختيار لا الوجوب والفرق بينهما أن الجهر زياة قد حصل بها
~~المقصود وزيادة فلا حاجة الى إعادته.
# والإسرار نقص فاتت به سنة تتضمن مقصودا وهو سماع
# المأمومين القراءة وقد أمكنه الإتيان بها فينبغي أن يأتي بها (فصل) ولا
~~يشرع الجهر للمأموم بغير خلاف لأنه مأمور بالاستماع للإمام والإنصات له ولا
~~يقصد منه إسماع أحد، فأما المنفرد مخير في ظاهر كلامه، وكذلك من فاته بعض
~~الصلاة مع الإمام فقام ليقضيه فروي ذلك عن الأثرم قال إن شاء جهر وإن شاء
~~خافت إنما الجهر للجماعة، وكذلك قال طاوس والاوزاعي فيمن فاته بعض الصلاة
~~ولا فرق بين القضاء والأداء وقال الشافعي يسن للمنفرد لأنه غير مأمور
~~بالإنصات أشبه الإمام ولنا أنه لا يراد منه اسماع غيره أشبه المأموم في
~~سكتات الإمام بخلاف الإمام فإنه يقصد إسماع المأمومين فقد توسط المنفرد بين
~~الإمام والمأموم ولذلك كان مخيرا في الحالين (فصل) فإن قضى الصلاة في جماعة
~~وكانت صلاة نهار أسر سواء قضاها ليلا أو نهارا لا نعلم فيه خلافا لأنها
~~صلاة نهار وإن كانت صلاة ليل فقضاها ليلا جهر في ظاهر كلامه لأنها صلاة ليل
~~فعلها ليلا فجهر فيها كالمؤداة وإن قضاها نهارا احتمل أن لا يجهر وهو مذهب
~~الشافعي والاوزاعي لأنها مفعولة في النهار وصلاة النهار عجماء، وقد روى أبو
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " اذا رأيتم ms0437 من يجهر بالقراءة في
~~صلاة النهار فارجموه بالبعر " رواه أبو حفص بإسناده واحتمل أن يجهر فيها
~~وهو قول أبي حنيفة وابن المنذر وأبي ثور ليكون القضاء كالأداء ولا فرق عند
~~هؤلاء بين الامام والمنفرد ظاهر كلام أحمد أنه غير بين الأمرين (مسألة)
~~(وإن قرأ بقراءة تخرج عن مصحف عثمان لم تصح صلاته وعنه تصح) لا يستحب له أن
~~يقرأ بغير ما في مصحف عثمان ونقل عن أحمد أنه كان يختار قراءة نافع من طريق
~~إسماعيل بن جعفر فإن لم يكن فقراءة عاصم من طريق أبي بكر بن عياش وأثنى على
~~قراءة أبي عمر ولم يكره قراءة
PageV01P534
### || CHECK [فصول في أدب المشي إلى الصلاة]
# أحد من العشرة إلا قراءة حمزة والكسائي لما فيها من الكسر والإدغام
~~والتكلف وزيادة المد، وقد روي عن زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " نزل القرآن بالتفخيم " وعن ابن عباس قال: نزل القرآن بالتفخيم
~~والتثقيل نحو الجمعة وأشباه ذلك ولأنها تتضمن الإدغام الفاحش وفيه إذهاب
# حروف كثيرة من كتاب الله تعالى ينقص بإدغام كل حرف عشر حسنات، ورويت
~~كراهتها والتشديد فيها عن جماعة من السلف منهم الثوري وابن مهدي ويزيد بن
~~هارون وسفيان بن عيينة فروي عنه أنه قال لو صليت خلف إنسان يقرأ قراءة حمزة
~~لأعدت صلاتي، وقال أبو بكر بن عياش قراءة حمزة بدعة، وقال ابن إدريس ما
~~أستخير أن أقول يقرأ بقراءة حمزة أنه صاحب سنة، قال بشر بن الحارث: يعيد
~~إذا صلى خلف إمام يقرأ بها.
# وروى عن أحمد التسهيل في ذلك، قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله إمام يصلي
~~بقراءة حمزة أصلي خلفه؟ قال لا تبلغ بهذا كله ولكنها لا تعجبني (فصل) فإن
~~قرأ بقراءة تخرج عن مصحف عثمان كقراءة ابن مسعود (فصيام ثلاثة أيام
~~متتابعات) وغيرها كره له ذلك لأن القرآن يثبت بطريق التواتر ولا تواتر فيها
~~ولا يثبت كونها قرآنا وهل تصح صلاته إذا كان مما صحت به الرواية واتصل
~~إسنادها؟ على روايتين (إحداهما) لا ms0438 تصح صلاته لذلك PageV01P535
~~(والثانية) تصح لأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يصلون بقراءتهم في عصر
~~النبي صلى الله عليه وسلم وبعده وكانت صلاتهم صحيحة.
# وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أحب أن يقرأ القرآن غضا كما
~~أنزل فليقرأ على قراءة ابن أم عبد " وكان الصحابة رضي الله عنهم يصلون
~~بقراآت لم يثبتها عثمان في المصحف لا يرى أحد منهم تحريم ذلك ولا بطلان
~~صلاتهم به (فصل) فإذا فرغ من القراءة ثبت قائما وسكت حتى يرجع إليه نفسه
~~قبل أن يركع ولا يصل قراءته
PageV01P536
### || CHECK [باب صفة الصلاة]
# بتكبير الركوع قاله أحمد لأن في حديث سمرة في بعض رواياته فإذا فرغ من
~~القراءة سكت، رواه أبو داود
PageV01P537
### || CHECK [مسألة: يستحب أن يقوم إلى الصلاة إذا قال المؤذن قد قامت
~~الصلاة]
# (مسألة) (ثم يرفع يديه ويركع مكبرا فيضع يديه على ركبتيه ويمد ظهره
~~مستويا ويجعل رأسه حيال ظهره لا يرفعه ولا يخفضه) الكلام في هذه المسألة في
~~ثلاثة أمور (أحدها) في رفع اليدين، ورفعهما في تكبيرة الركوع مستحب:
~~ويرفعهما إلى فروع أذنيه ويكون ابتداء الفرع مع ابتداء التكبير، وانتهاؤه
~~مع انتهائه كما قلنا في ابتداء الصلاة، وهذا قول ابن عمر وابن عباس وجابر
~~وأبي هريرة وابن الزبير
# وأنس رضي الله عنهم، وبه قال الحسن وعطاء وطاووس وابن المبارك، والشافعي
~~مالك في أحد قوليه وقال الثوري وأبو حنيفة والنخعي لا يرفعهما لما روي عن
~~عبد الله بن مسعود أنه قال: أصلي بكم صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فصلى فلم يرفع يديه إلا في أول مرة، حديث حسن.
# وروي يزيد بن زياد عن ابن أبي ليلى عن البراء بن عازب أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يرفع يديه إذا افتتح الصلا ثم لا يعود، رواه أحد بمعناه
~~قالوا: والعمل في هذين الحديثين الاولين أولى لأن ابن مسعود كان فقيها
~~مالازما لرسول الله صلى الله عليه وسلم عالما بأحواله فتقدم روايته على
~~غيره ولنا ما روى عبد ms0439 الله بن عمر قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي منكبيه، وإذا أراد أن يركع، وبعد ما
~~يرفع رأسه من الركوع، متفق عليه، وقد ذكرنا حديث أبي حميد وفيه الرفع، رواه
~~في عشرة من الصحابة منهم أبو قتادة فصدقوه، ورواه عمر وعلي ووائل ابن حجر
~~ومالك بن الحويرث وأنس وأبو هريرة وأبو أسيد وسهل بن سعد ومحمد بن مسلمة
~~وأبو موسى فصار كالمتواتر الذي لا يتطرق إليه شك بصحة سنده وكثرة رواته
~~وعمل به الصحابة والتابعون
PageV01P538
### || CHECK [مسألة: ثم يسوي الإمام الصفوف]
# وأنكروا على من تركه، فروي أن ابن عمر كان إذا رأى من لا يرفع حصبه وأمره
~~أن يرفع وحديثاهم ضعيفان، فحديث ابن مسعود قال ابن المبارك لم يثبت، وحديث
~~البراء قال أبو داود: هذا حديث ليس بصحيح - ولو صحا كان الترجيح لأحاديثنا
~~لأنها أصح إسنادا وأكثر رواة ولأنهم مثبتون والمثبت يقدم على النافي ولأنه
~~قد عمل به السلف من الصحابة والتابعين، وقولهم أن ابن مسعود إمام، قلنا لا
~~ننكر فضله وإمامته، أما بحيث يقدم على عمر وعلي فلا ولا يساوي واحدا منهما
~~فكيف تقدم روايته؟ (الأمر الثاني) الركوع وهو واجب في الصلاة بالنص
~~والإجماع قال الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا) وأجمعوا على
~~وجوب الركوع على القادر عليه (الأمر الثالث) التكبير فيه وهو مشروع في كل
~~خفض ورفع في قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وجابر وأبو هريرة
~~وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وعوام علماء الأمصار، وروي عن عمر بن
~~عبد العزيز وسالم والقاسم وسعيد بن جبير أنهم كانوا لا يتمون التكبير لما
~~روى عبد الرحمن بن أبي أنه صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم فكان
# لا يتم التكبير، يعني إذا خفض وإذا رفع، رواه الإمام أحمد ولنا ما روى
~~أبو هريرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة يكبر
~~حين يقوم ثم يكبر حين يركع ثم يقول ms0440 سمع الله لمن حمده حين يرفع صلبه من
~~الركوع ثم يقول وهو قائم ربنا ولك الحمد ثم يكبر حين يهوي ساجدا ثم يكبر
~~حين يرفع رأسه، ثم يكبر حين يسجد، ثم يكبر حين يرفع رأسه، ثم يفعل ذلك في
~~الصلاة كلها حتى يقضيها ويكبر حين يقوم من الثنتين بعد الجلوس، متفق عليه.
# وعن ابن مسعود قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر في كل خفض
~~ورفع وقيام وقعود، وأبو بكر وعمر، رواه الإمام أحمد والترمذي وقال حسن صحيح.
# وقال النبي
PageV01P539
### || CHECK [مسألة: ويقول الله أكبر لا يجزئه غيرها]
# صلى الله عليه وسلم " صلوا كما رأيتموني أصلي " وقال إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به فإذا كبر فكبروا " متفق عليه ولأنه شروع في ركن فشرع فيه التكبير
~~كحالة الابتداء (فصل) ويستحب أن يضع يديه على ركبتيه ثبت ذلك عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وهو قول عامة أهل العلم، وذهب قوم من السلف إلى التطبيق
~~وهو أن يجعل المصلي أحد كفيه على الأخرى ثم يجعلهما بين ركبتيه إذا ركع
~~وهذا كان في أول الإسلام ثم نسخ، قال مصعب بن سعد: ركعت فجعلت يدي بين
~~ركبتي فنهاني أبي وقال إنا كنا نفعل هذا فنهينا عنه وأمرنا أن نضع أيدينا
~~على الركب متفق عليه.
# وفي حديث أبي حميد رأيته إذا ركع أمكن يديه من ركبتيه، ويستحب أن يفرج
~~أصابعه لما روى وائل بن حجر قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا ركع فرج
~~أصابعه، رواه البيهقي (فصل) ويجعل رأسه حيال ظهره لا يرفعه ولا يخفضه لأن
~~في حديث أبي حميد في صفة الركوع ثم هصر ظهره، وفي لفظ ثم اعتدل فلم يصوب
~~رأسه ولم يقنع، وقالت عائشة: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ركع لم
~~يرفع رأسه ولم يصوبه ولكن بين ذلك، متفق عليه.
# وجاء الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا ركع لو كان قدح ماء
~~على ظهره ما تحرك وذلك لاستواء ظهره، ويستحب أن ms0441 يجافي عضديه عن جنبيه فإن
~~في حديث أبي حميد النبي صلى الله عليه وسلم وضع يديه على ركبتيه كأنه قابض
~~عليهما ووتر أيديه فنحاهما عن جنبه، صحيح PageV01P540
~~(مسألة) (وقدر الإجزاء الانحناء بحيث يمكنه مس ركبتيه بيديه لأنه لا يخرج
~~عن حد القيام إلى الركوع إلا به ولا يلزمه وضع يديه على ركبتيه بل ذلك
~~مستحب، فإن كانتا عليلتين لا يمكنه وضعهما انحنى ولم يضعهما، وإن كانت
~~إحداهما عليلة وضع الآخرى (1) (فصل) وإذا رفع رأسه وشك هل رفع أو لا؟ أو هل
~~أنى بقدر الإجزاء أو لا؟ لزمه أن يعود فيركع
PageV01P541
### || CHECK [مسألة: فإن لم يحسنها لزمه تعلمها فإن خشي فوات الوقت كبر بلغته]
# لأن الأصل عدم ما شك فيه إلا أن يكون وسواسا فلا يلتفت إليه وكذلك حكم
~~سائر الأركان (مسألة) (ثم يقول سبحان ربي العظيم ثلاثا وهو أدنى الكمال)
~~قول سبحان ربي العظيم مشروع في الركوع، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~مالك ليس عندنا في الركوع والسجود شئ محدود وقد سمعت أن التسبيح في الركوع
~~والسجود ولنا ما روى عقبة بن عامر قال: لما نزلت (فسبح باسم ربك العظيم)
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " اجعلوها في ركوعكم " وروى ابن مسعود أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا ركع أحدكم فليقل سبحان ربي العظيم ثلاث
~~مرات وذلك أدناه " أخرجهما أبو داود وابن ماجة، وأدنى الكمال ثلاث لما
~~ذكرناء ويجزئه تسبيحة واحدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يذكر عددا في
~~حديث عقبة ولأنه ذكر مكررا فأجزأت واحدة كسائر الأذكار، قال أحمد جاء
~~الحديث عن الحسن البصري أنه قال " التسبيح التام سبع، والوسط خمس، وأدناه
~~ثلاث " وقال القضي الكامل في التسبيح إن كان منفردا
PageV01P542
### || CHECK [مسألة: ويسر غيره به وبالقراءة بقدر ما يسمع نفسه]
### || CHECK [مسألة: ويجهر الإمام بالتكبير كله ليسمع المأمومون]
# مالا يخرجه إلى السهو وفي حق الإمام مالا يشق على المأمومين، ويحتمل أن
~~يكون الكامل عشر تسبيحات لأن أنسا روي أن النبي صلى الله عليه ms0442 وسلم كان
~~يصلي كصلاة عمر بن عبد العزيز فحزروا ذلك بعشر تسبيحات.
# وقال الميموني صليت خلف أبي عبد الله فكنت أسبح في الركوع والسجود عشر
~~تسبيحات وأكثر.
# وقال بعض أصحابنا الكمال أن يسبح مثل قيامه لما روى البراء قال: رمقت
# محمدا صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فوجدت قيامه، فركعته، فاعتداله بعد
~~ركوعه، فسجدته، فجلسته PageV01P543
~~ما بين السجدتين فسجدته فجلسته ما بين التسليم والانصراف قريبا من السواء
~~متفق عليه (فصل) إلا أن الأولى للإمام عدم التطويل لئلا يشق على المأمومين
~~إلا أن يكون الجماعة يرضون بذلك فيستحب له التسبيح الكامل على ما ذكرنا،
~~وإن قال سبحان ربي العظيم وبحمده فلا بأس فإنه قد جاء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان إذا ركع قال " سبحان ربي العظيم وبحمده " ثلاثا إذا سجد
~~قال " سبحان ربي الأعلى وبحمده " ثلاثا رواه أبو داود.
# قال أحمد بن نصر روي عن PageV01P544
~~أحمد أنه سئل: تسبيح الركوع والسجود " سبحان ربي العظيم وبحمده " أعجب إليك
~~أو " سبحان ربي العظيم؟ " فقال قد جاء هذا وجاء هذا.
# وروي عنه أنه قال: أما أنا فلا أقول وبحمده.
# وحكاه ابن المنذر عن الشافعي وأصحاب الرأي لأن هذه الزيادة قال أبو داود:
~~نخاف أن لا تكون محفوظة والرواية بدونها أكثر (فصل) يكره أن يقرأ في الركوع
~~والسجود لما روى علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن قراءة القرآن
~~في الركوع والسجود، قال الترمذي هذا حديث صحيح (مسألة) (ثم يرفع رأسه قائلا
~~سمع الله لمن حمده، ويرفع يديه) إذا فرغ من الركوع رفع رأسه
PageV01P545
### || CHECK [مسألة: ثم يرفع يديه مع ابتداء التكبير ممدودة الأصابع
~~مضموما بعضها إلى بعض إلى حذو منكبيه أو إلى فروع أذنيه]
# قائلا سمع الله لمن حمده، ويكون انتهاؤه عند انتهاء رفعه، ويرفع يديه لما
~~روينا من الأخبار، وفي موضع الرفع روايتان (إحداهما) بعد اعتداله قائما،
~~حكاه أحمد بن الحسين أنه رأى أحمد يفعله لأن في بعض ألفاظ حديث ابن عمر
~~رأيت رسول الله صلى الله ms0443 عليه وسلم إذا افتتح الصلاة رفع يديه، وإذا ركع،
~~وبعد ما يرفع رأسه من الركوع (والثانية) يبتدئه حين يبتدئ رفع رأسه، لان
~~أبا حميد قال في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم: ثم قال " سمع الله
~~لمن حمده " ورفع يديه.
# وفي حديث ابن عمر في الرفع: وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما كذلك ويقول "
~~سمع الله لمن حمده " وظاهره أنه رفع يديه حين أخذ في رفع رأسه كقوله إذا
~~كبر أي إذا أخذ في التكبير ولأنه محل رفع المأموم
# فكان محل رفع الإمام كالركوع، فإن الرواية لا تختلف في أن المأموم يبتدئ
~~الرفع عند رفع رأسه لأنه ليس في حقه ذكر بعد الاعتدال والرفع إنما جعل هيئة للذكر.
# وقول سمع الله لمن حمده مشروع في حق الإمام والمنفرد لا نعلم فيه خلافا
~~في المذهب لما ذكرنا من حديث أبي حميد وحديث ابن عمر وروي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لبريدة " يا بريدة إذا رفعت رأسك من الركوع فقل سمع
~~الله لمن حمده ربنا ولك الحمد " رواه الدارقطني، ويعتدل قائما حتى يرجع كل
~~عضو إلى موضعه ويطمئن لقول أبي حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وإذا رفع رأسه استوى قائما حتى يعود كل فقار إلى مكانه متفق عليه،
~~وقالت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم فكان إذا رفع رأسه من الركوع لم
~~يسجد حتى يستوي قائما، رواه مسلم PageV01P546
~~(فصل) وهذا الرفع والاعتدال عنه واجب وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة وبعض
~~أصحاب مالك لا يجب لأن الله تعالى لم يأمر به وإنما أمر بالركوع والسجود
~~والقيام فلا يجب غيره.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته " ثم ارفع حتى تعتدل
~~قائما " متفق عليه وداوم على فعله وقد قال " صلوا كما رأيتموني أصلي "
~~وقولهم لم يأمر به، قلنا قد أمر بالقيام وهذا قيام وقد أمر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأمره يجب امتثاله.
# ويسن الجهر بالتسميع للإمام كم يسن ms0444 له الجهر بالتكبير قياسا عليه، والله
~~أعلم (فصل) وإذا قال مكان سمع الله لمن حمده: من حمد الله سمع له، لم يجزئه.
# وقال الشافعي: يجزئه لإتيانه باللفظ والمعنى.
# ولنا أنه عكس اللفظ المشروع أشبه ما لو قال في التكبير: الأكبر الله، ولا
~~نسلم أن المعنى لم يتغير فإن قوله: سمع الله لمن حمده، صيغة تصلح للدعاء،
~~واللفظ الآخر صيغة شرط وجزاء لا يصلح للذكر فاختلفا (مسألة) (فإذا اعتدل
~~قائما قال ربنا ولك الحمد ملء السموات وملء الارض وملء ما شئت من شئ بعد)
~~قول ربنا ولك الحمد مشروع في حق كل مصل في المشهور عنه، وهو قول أكثر أهل
~~العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وأبو هريرة والشعبي والشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر، وعن أحمد لا يقوله المنفرد فإنه قال في رواية إسحاق في الرجل يصلي
~~وحده فإذا قال سمع الله لمن حمده، قال ربنا ولك الحمد PageV01P547
~~فقال إنما هذا للإمام جمعهما وليس هذا لأحد سوى الإمام لأن الخبر لم يرد به
~~في حقه فلم يشرع له كقول سمع الله لمن حمده في حق المأموم.
# وقال مالك وأبو حنيفة لا يشرع هذا في حق الإمام لا المنفرد لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا اللهم ربنا
~~ولك الحمد، فإنه من وافق قوله قول الملائكة غفر له " متفق عليه ولنا أن أبا
~~هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول سمع الله لمن حمده حين
~~يرفع صلبه من الركوع ثم يقول وهو قائم ربنا ولك الحمد.
# متفق عليه.
# وعن أبي سعيد وابن أبي أوفى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رفع
~~رأسه من الركوع " قال سمع الله لمن حمده، اللهم ربنا لك الحمد، ملء السموات
~~وملء الارض، وملء ما شئت من شئ بعد " رواه مسلم، وما ذكروه لا حجة لهم فيه
~~فإنه إن ترك ذكره في حديثهم فقد ذكره في أحاديثنا - ثم يقول الامام ملء
~~السموات وملء الارض وملء ما شئت ms0445 من شئ بعد - لما ذكرنا من الأحاديث،
~~والصحيح أن المنفرد يقول كما يقول الإمام لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال لبريدة " يا بريدة إذا رفعت رأسك من الركوع فقل سمع الله لمن
~~حمده، ربنا ولك الحمد ملء السموات وملء الارض وملء ما شئت من شئ بعد " رواه
~~الدارقطني، وهذا عام وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول ذلك،
~~رواه عنه علي وابو
PageV01P548
### || CHECK [مسألة: ثم يضع كف يده اليمنى على كوع اليسرى ويجعلهما تحت سرته]
# هريرة وأبو سعيد وغيرهم ولم يفرقوا بين كونه إماما أو منفردا، ولأنه ذكر
~~للإمام فشرع للمنفرد كسائر الأذكار.
# وذكر القاضي في المنفرد رواية أنه يقول سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد
~~لا يزيد عليه قال والصحيح أنه يقول مثل الإمام (فصل) ويقول ربنا ولك الحمد
~~بواو، نص عليه أحمد في رواية الأثرم قال: سمعت أبا عبد الله يثبت أمر الواو
~~وقال روى فيه الزهري ثلاثة أحاديث، عن أنس، وعن سعيد بن المسبب عن أبي
~~هريرة، وعن سالم عن ابيه وهو قول مالك، ونقل ابن منصور عن احمد إذا رفع
~~رأسه من الركوع قال اللهم ربنا لك الحمد، رواه أبو سعيد وابن أبي أوفى.
# فاستحب الاقتداء به في القولين، وقال الشافعي
# السنة قول ربنا لك الحمد، لأن الواو للعطف وليس ههنا شئ يعطف عليه ولنا
~~أن السنة الاقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم وقد صح عنه ذلك، ولأن إثبات
~~الواو أكثر حروفا ويتضمن الحمد مقدرا ومظهرا إذ التقدير ربنا حمدناك، ولك
~~الحمد فإنها لما كانت للعطف ولا شئ ههنا يعطف عليه دلت على التقدير الذي
~~ذكرناه كقولك سبحانك اللهم وبحمدك أي؟ وبحمدك سبحانك وكيفما قال كان حسنا
~~لأن السنة قد وردت به
PageV01P549
### || CHECK [مسألة: ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك
~~ولا إله غيرك]
### || CHECK [مسألة: وينظر إلى موضع سجوده]
# (مسألة) فإن كان مأموما لم يزيد على ربنا ولك الحمد، إلا عند أبي الخطاب.
# قال شيخنا ms0446 لا أعلم خلافا في المذهب أنه لا يشرع للمأموم قول سمع الله لمن
~~حمده، وهذا قول ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة ومالك وأصحاب الرأي، وقال
~~يعقوب ومحمد والشافعي واسحاق يقول ذلك كالإمام لحديث بريدة وقياسا على
~~الإمام في سائر الأذكار ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا قال
~~الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا ولك الحمد " وهذا يقتضي أن يكون
~~قولهم ربنا ولك الحمد عقيب تسميع الإمام بلا فصل لأن الفاء للتعقيب وهذا
~~ظاهر يجب تقديمه على القياس وعلى حديث بريدة، ولأنه خاص بالمأموم وذلك عام،
~~ولو تعارضا كان حديثنا أولى لأنه صحيح، وحديث بريدة فيه جابر الجعفي، فأما
~~قول ملء السماء وما بعده فظاهر المذهب أنه لا يسن للمأموم، اختاره الخرقي
~~ونص عليه أحمد في رواية أبي داود وغيره، واختاره أكثر أصحابه لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم اقتصر على أمرهم بقول " ربنا ولك الحمد " فدل على أنه لا
~~يشرع لهم سواه، ونقل الأثرم عنه ما يدل على أنه مسنون وهو أنه قال: ليس
~~يسقط خلف الإمام عنه غير سمع الله لمن حمده اختاره أبو الخطاب وهو قول
~~الشافعي لأنه ذكر مشروع في الصلاة أشبه سائر الأذكار (فصل) وموضع قول ربنا
~~ولك الحمد في حق الإمام والمنفرد بعد القيام من الركوع لانه في حال
PageV01P550
### || CHECK [مسألة: ثم يقول أعوذ بالله من الشيطان الرجيم]
# قيامه يقول سمع الله لمن حمده فقوله قولوا ربنا ولك الحمد يقتضي تعقيب
~~قول الإمام قول المأموم، والمأموم يأخذ في الرفع عقيب قول الإمام سمع الله
~~لمن حمده فيكون قوله ربنا ولك الحمد حينئذ والله أعلم
# (فصل) وإن زاد على قول ربنا ولك الحمد: ملء السموات وملء الارض وملء ما
~~شئت من شئ بعد - فقد اختلف عن أحمد فيه، فروي عنه أنه قيل له أتزيد على هذا
~~فتقول أهل الثناء والمجد؟ فقال: قد روي ذلك وأما أنا فأقول هذا إلى: ما شئت
~~من شئ بعد، فظاهر هذا أنه لا يستحب ذلك في الفريضة ms0447 اتباعا لأكثر الأحاديث
~~الصحيحة، ونقل عنه أبو الحارث أنه قال: وأنا أقول ذلك؟ يعني أهل الثناء
~~والمجد، فظاهره أنه يستحب، اختاره أبو حفص وهو الصحيح لما روى أبو سعيد
~~قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا رفع رأسه من الركوع قال " اللهم
~~ربنا ولك الحمد ملء السموات وملء الارض، وملء ما شئت من شئ بعد، أهل الثناء
~~والمجد، أحق ما قال العبد، وكلنا لك عبد، لا مانع لما أعطيت، ولا معطي لما
~~منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد " وروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا رفع رأسه من الركوع قال " اللهم ربنا لك الحمد، ملء السموات
~~وملء الارض، وملء ما شئت من شئ بعد، أهل الثناء والمجد، لا مانع لما أعطيت،
~~ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد " وروى عبد الله بن أبي أوفى
~~بعد قوله " وملء ما شئت من شئ بعد، اللهم طهرني بالثلج والبرد والماء
~~البارد، اللهم طهرني من الذنوب والخطايا كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس "
~~رواهن مسلم، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يطيل القيام بين الركوع
~~والسجود.
# قال أنس: كان
PageV01P551
### || CHECK [مسألة: ثم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم]
# النبي صلى الله عليه وسلم إذا قال سمع الله لمن حمده قام حتى نقول قد
~~أوهم، ثم يسجد ويقعد بين السجدتين حتى نقول قد أوهم وليست حالة سكوت فنعلم
~~أنه عليه السلام كان يزيد على هذه الكلمات لكونها لا تستغرق هذا القيام كله
~~(فصل) وإذا رفع رأسه من الركوع فعطس فقال ربنا ولك الحمد ينوي بذلك للعطسة
~~والرفع فروي عنه لا يجزئه لأنه لم يخلصه للرفع، قال شيخنا: والصحيح أنه
~~يجزئه لأنه ذكر لا تعتبر له النية وقد اتى به فأجزئه كما لو قاله ذاهلا
~~ويحمل قول أحمد على الاستحباب لا على نفي الإجزاء حقيقة (فصل) وإذا أتى
~~بقدر الإجزاء من الركوع فاعترضته علة منعته القيام سقط عنه الرفع لتعذره
~~ويسجد عن الركوع، فإن زالت العلة قبل ms0448 سجوده فعليه القيام، وإن زالت بعد
~~سجوده إلى الأرض
# سقط القيام لأن السجود قد صح وأجزأ فسقط ما قبله، فإن قام من سجوده عالما
~~بتحريم ذلك بطلت صلاته لأنه زاد في الصلاة فعلا وإن كان جاهلا أو ناسيا لم
~~تبطل ويعود إلى جلسة الفصل ويسجد للسهو (فصل) وإن أراد الركوع فوقع إلى
~~الأرض فإنه يقوم فيركع، وكذلك إن ركع فسقط قبل طمأنينة الركوع لأنه لم يأت
~~بما يسقط الفرض، فإن ركع فاطمأن ثم سقط فإنه يقوم منتصبا ولا يعيد
PageV01P552
### || CHECK [مسألة: وليست الفاتحة وعنه أنها منها ولا يجهر بشيء من ذلك]
# الركوع فإن فرضه قد سقط والاعتدال عنه قد سقط بقيامه (فصل) إذا رفع رأسه
~~من الركوع فذكر أنه لم يسبح في ركوعه لم يعد إلى الركوع سواء ذكره بعد
~~اعتداله قائما أو قبله لأن التسبيح قد سقط برفعه والركوع قد وقع صحيحا
~~مجزئا فلو عاد إليه زاد ركوعا في الصلاة غير مشروع فإن فعله عمدا أبطل
~~الصلاة وإن فعله ناسيا أو جاهلا لم تبطل الصلاة كما لو ظن أنه لم يركع
~~ويسجد للسهو، فإن أدرك المأموم الإمام في هذا الركوع لم يدرك الركعة لأنه
~~ليس بمشروع في حقه ولأنه لم يدرك ركوع الركعة فأشبه ما لو لم يدركه راكعا
~~ذكره شيخنا، وقال القاضي في المجرد إن رجع الإمام لم تبطل صلاته فإن أدركه
~~المأموم فقياس المذهب أنه يعتد بها ركعة لأنه رجع إلى واجب غير أنه سقط عنه
~~بالنسيان (مسألة) (ثم يكبر ويخر ساجدا ولا يرفع يديه) السجود واجب في
~~الصلاة بالنص والإجماع والطمأنينة واجبة فيه لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~للمسئ في صلاته " ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا " والخلاف فيها كالخلاف في
~~طمأنينة الركوع، وينحط إلى السجود مكبرا لما ذكرنا من الأخبار ويكون ابتداء
~~تكبيره مع ابتداء انحطاطه وانتهاؤه مع انتهائه، ولايستحب رفع يديه فيه في
~~المشهور من المذهب ونقل عن الميموني أنه يرفع يديه وسئل عن رفع اليدين في
~~الصلاة فقال: يرفع في كل خفض ورفع ms0449 PageV01P553
~~وقال، فيه عن ابن عمر وأبي حميد أحاديث صحاح ووجه الأول حديث ابن عمر قال:
~~وكان لا يفعل ذلك في السجود متفق عليه ولما وصف أبو حميد صلاة النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يذكر رفع اليدين في السجود والأحاديث العامة مفسرة
~~بالأحاديث المفصلة التي رويناها فلا يبقى فيها اختلاف
# (مسألة) (فيضع ركبتيه ثم يديه ثم جبهته وأنفه ويكون على أطراف أصابعه)
~~هذا المشهور من المذهب روى ذلك عن عمر رضي الله عنه وهو قول أبي حنيفة
~~والثوري والشافعي، وعن أحمد رواية أخرى أنه يضع يديه قبل ركبتيه، وهو مذهب
~~مالك لما روي عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~سجد أحدكم فلا يبرك كما يبرك البعير وليضع يديه قبل ركبتيه " رواه أبو داود
~~والنسائي، وعن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد يضع يديه
~~قبل ركبتيه، رواه أبو داود والنسائي والدارقطني، ووجه الأولى ما روى وائل
~~بن حجر قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد وضع ركبتيه قبل
~~يديه وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه، رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه
~~والترمذي وقال حسن غريب، قال الخطابي هذا أصح من حديث أبي هريرة، وقد روى
~~الأثرم من حديث أبي هريرة " إذا سجد أحدكم فليبدأ بركبتيه قبل يديه ولا
~~يبرك بروك البعير " وعن سعد قال: كنا نضع اليدين قبل الركبتين فأمرنا بوضع
~~الركبتين قبل اليدين، فهذا يدل على أنه منسوخ رواه ابن خزيمة إلا أنه من
~~رواية يحيى بن سلمة بن كهيل وقد تكلم فيه البخاري وقال ابن معين ليس بشئ لا
~~نكتب حديثه، وقال الدارقطني في حديث وائل بن حجر: تفرد به شريك عن عاصم ابن
~~كليب وشريك ليس بالقوي فيما تفرد به، ويستحب أن يكون على أطراف أصابعه
~~ويثنيها إلى القبلة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أسجد على سبعة
~~أعظم " ذكر منها أطراف القدمين PageV01P554
~~وروى البخاري أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد ms0450 غير مفترش ولا قابضهما
~~واستقبل بأطراف رجليه القبلة، وفي رواية وفتح أصابع رجليه، وهذا معناه
~~(مسألة) (والسجود على هذه الأعضاء واجب إلا الأنف على إحدى الروايتين)
~~السجود على الأعضاء السبعة واجب في قول طاوس وإسحاق والشافعي في أحد قوليه،
~~وقال مالك وأبو حنيفة والشافعي في الآخر لا يجب السجود على غير الجبهة،
~~ورواه الآمدي عن أحمد، وقال القاضي في الجامع هو ظاهر كلام أحمد فإنه قد نص
~~في المريض يرفع شيئا يسجد عليه أنه يجزئه ومعلوم أنه قد أخل بالسجود على
~~يديه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " سجد وجهي " وهذا يدل على أن السجود
~~على الوجه
# ولأن الساجد على الوجه يسمى ساجدا ووضع غيره على الأرض لا يسمى به ساجدا،
~~فالامر بالسجود ينصرف الى ما يسمى به ساجدا دون غيره، ولأنه لو وجب السجود
~~على هذه الأعضاء لوجب كشفها كالجبهة ولنا ما روى ابن عباس قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم اليدين، والركبتين،
~~والقدمين، والجبهة " متفق عليه وعن البراء بن عازب قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا سجدت فضع كفيك وارفع مرفقيك " رواه مسلم، وسجود الوجه
~~لا ينفي سجود ما عداه، وسقوط الكشف لا يمنع وجوب السجود فانا نمنع في
~~الجبهة على رواية ولو سلم فالجبهة
PageV01P555
### || CHECK [مسألة: ثم يقرأ الفاتحة وفيها إحدى عشرة تشديدة]
# هي الأصل في السجود وهي مكشوفة عادة بخلاف غيرها فإن أخل بالسجود على عضو
~~من هذه الأعضاء لم تصح صلاته عند من أوجبه، وان قدر على السجود على الجبهة
~~وعجز عن السجود على بعض هذه الأعضاء سجد على بقيتها وقرب العضو المريض من
~~الأرض غاية ما يمكنه ولا يجب عليه أن يرفع إليه شيئا، لأن السجود هو الهبوط
~~ولا يحصل بالرفع وإن سقط السجود عن الجبهة لعارض من مرض أو غيره سقط عنه
~~السجود على غيره لأنه الأصل وغيره تبع له فإذا سقط الأصل سقط التبع ولهذا
~~قال أحمد في المريض يرفع إلى ms0451 جبهته شيئا يسجد عليه أنه يجزئه.
# (فصل) وفي الأنف روايتان (إحداهما) يجب السجود عليه وهو قول سعيد بن جبير
~~واسحاق لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعظم، الجبهة - وأشار بيده إلى أنفه - واليدين، والركبتين، وأطراف
~~القدمين " متفق عليه.
# وإشارته إلى أنفه تدل على إرادته.
# وللنسائي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم.
# الجبهة، والأنف، واليدين والركبتين، والقدمين " (والرواية الثانية) لا
~~يجب وهو قول عطاء والحسن والشافعي وأبي يوسف ومحمد لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم " ولم يذكر PageV01P556
~~الانف فيها، وروي أن جابرا قال: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم سجد بأعلى
~~جبهته على قصاص الشعر، رواه تمام في فوائده وغيره، وإذا سجد بأعلى الجبهة
~~لم يسجد على الأنف، وروي عن أبي حنيفة إن سجد على جبهته
# دون أنفه أجزأه، ولعله ذهب إلى أن الجبهة والأنف عضو واحد لإشارة النبي
~~صلى الله عليه وسلم حين ذكر الجبهة والسجود على بعض العضو يجزئ، وهذا قول
~~يخالف الحديث الصحيح والعلماء قبله.
# قال إبن المنذر لا أعلم أحدا سبقه إلى هذا القول والله أعلم (مسألة) (ولا
~~تجب عليه مباشرة المصلي بشئ منها إلا الجبهة على إحدى الروايتين) لا تجب
~~مباشرة المصلى بشئ من أعضاء السجود في الصحيح من المذهب.
# قال القاضي في المجرد: إذا سجد على كور العمامة أو كمه أو ذيله فالصلاة
~~صحيحة رواية واحدة، وهل يكره على روايتين، وممن رخص في السجود على الثوب في
~~الحر والبرد عطاء وطاوس والشعبي ومالك واسحاق وأصحاب الرأي وسجد شريح على
~~برنسه (وفيه رواية أخرى) أنه يجب عليه مباشرة المصلي بالجبهة ذكرها أبو
~~الخطاب وروى الأثرم قال: سألت أبا عبد الله عن السجود على كور العمامة
~~فقال: لا يسجد على كورها ولكن يحصر العمامة وهو مذهب الشافعي لما روى خباب
~~قال شكونا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حر PageV01P557
~~الرمضاء في جباهنا ms0452 واكفنا فلم يشكنا رواه البيهقي ورواه مسلم وليس فيه
~~جباهنا واكفنا، وعن علي رضي الله عنه قال: إذا كان أحدكم يصلي فليحسر
~~العمامة عن جبهته رواه البيهقي، ولأنه سجد على ما هو حامل له أشبه مااذا
~~سجد على يديه ولنا ما روى أنس قال كنا نصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~فيضع أحدنا طرف الثوب من شدة الحر في مكان السجود متفق عليه، وعن ثابت بن
~~صامت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم في بني الأشهل وعليه كساء ملتف به
~~يضع يديه عليه يقيه برد الحصى رواه ابن ماجه، وقال الحسن كان أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يسجدون وأيديهم في ثيابهم ويسجد الرجل على عمامته
~~رواه البيهقي، ولأنه عضو من أعضاء السجود فجاز السجود على حائله كالقدمين،
~~وأما حديث خباب فالظاهر أنهم طلبوا منه تأخير الصلاة أو تسقيف المسجد أو
~~نحو ذلك مما يزيل عنهم الضرر الحاصل من الحر، أما الرخصة في السجود على
~~العمامة والأكمام فالظاهر أنهم لم يطلبوه لأن ذلك إنما طلبه الفقراء ولم
~~يكن لهم عمائم ولا أكمام طوال يتقون بها وإن احتمل ذلك لكنه لا يتعين لجواز
~~ما ذكرنا ولذلك لم
# يعملوا به في الأكف قال أبو إسحاق المنصوص عن الشافعي انه لا يجب كشفهما
~~وقد قيل فيه قول إنه يجب وأما إذا سجد على يديه قائما لم يصح لأن السجود
~~عليهما يفضي إلى تداخل أعضاء السجود PageV01P558
~~بخلاف مسئلتنا، وقال القاضي في الجامع لم أجد نصا في هذه المسألة.
# ويجب أن تكون مبنية على السجود على غير الجبهة.
# إن قلنا لا يجب جاز كما لو سجد على العمامة، وإن قلنا يجب لم يجز لئلا
~~يتداخل محل السجود بعضه في بعض، والأولى مباشرة المصلي بالجبهة واليدين
~~ليخرج من الخلاف ويأخذ بالعزيمة وذكر القاضي في كراهية ستر اليدين روايتين
~~قال أحمد واسحاق لا يعجبني إلا في الحر والبرد، وكان ابن عمر يكره السجود
~~على كور العمامة (مسألة) (ويجافي عضديه عن جنبيه، وبطنه عن فخذيه، ms0453 ويضع
~~يديه حذو منكبيه، ويفرق بين ركبتيه) التجافي في السجود للرجل مستحب لأن في
~~حديث أبي حميد أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد جافى عضديه عن
~~جنبيه، وفيه إذا سجد فرج بين فخديه غير حامل بطنه على شئ من فخذيه، ولابي
~~داود ثم سجد وأمكن أنفه وجبهته ونحى يديه عن جنبيه، ووضع يديه حذو منكبيه،
~~وعن ميمونة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد لو شاءت بهيمة
~~أن تمر بين يديه لمرت رواه مسلم، وعن جابر بن عبد الله قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا سجد جافى حتى يرى بياض إبطيه، رواه الإمام أحمد PageV01P559
~~(فصل) ويستحب أن يضع راحتيه على الارض مبسوطتين مضمومتي الأصابع مستقبلا
~~بهما القبلة ويضعهما حذو منكبيه لما ذكرنا وهو مذهب الشافعي، ولما روى وائل
~~بن حجر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد ضم أصابعه، رواه
~~البيهقي.
# وروى الأثرم قال: رأيته سجد ويداه حذو أذنيه لما روى البراء بن عازب قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا سجدت فضع كفيك وارفع مرفقيك " رواه
~~الاثرم وابو داود بمعناه والجميع حسن (فصل) والكمال في السجود أن يضع جميع
~~بطن كفه وأصابعه على الأرض ويرفع مرفقيه، روى ذلك عن ابن عمر لما روى وائل
~~بن حجر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سجد فجعل كفيه بحذاء أذنيه
# فان اقتصر على أطراف أصابع يديه فظاهر الخبر أنه يجزئه لأنه قد سجد على
~~يديه، وهكذا لو سجد على ظهور قدميه ولأنه لا يخلو من إصابة بعض أطراف قدميه
~~الأرض فيكون ساجدا على أطراف القدمين إلا أنه يكون تاركا للأفضل (فصل) واذا
~~أراد السجود فسقط على وجهه فماست جبهته الأرض أجزأه ذلك إلا أن يقطع نية
~~السجود وإن سقط على جنبه ثم انقلب فماست جبهته الأرض لم يجزئه ذلك إلا أن
~~ينوي السجود والفرق PageV01P560
~~بين المسئلتين أنه ههنا خرج عن سنن الصلاة وهيآتها ثم كان انقلابه الثاني ms0454
~~عائدا إلى الصلاة فافتقر إلى تجديد نية.
# وفي التي قبلها هو على هيئة الصلاة وسننها فاكتفى باستدامة النية (مسألة)
~~(ويقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا) الحكم في هذا التسبيح كالحكم في تسبيح
~~الركوع على ما شرحناه، والأصل فيه حديث عقبة بن عامر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما نزل (سبح اسم ربك الأعلى) قال " اجعلوها في سجودكم " وروى
~~ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا سجد أحدكم فليقل سبحان
~~ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه " وعن حذيفة أنه سمع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا سجد قال " سبحان ربي الأعلى ثلاث مرات " رواهن ابن ماجة وأبو داود
~~ولم يقل ثلاث مرات.
# والحكم في عدده وتطويل السجود كما ذكرنا في الركوع (فصل) وإن زاد دعاءا
~~مأثورا أو ذكرا مثل ما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول في ركوعه وسجوده " سبحانك اللهم وبحمدك اللهم اغفر لي
~~" متفق عليه.
# وعن أبي سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يا معاذ إذا وضعت وجهك
~~ساجدا فقل اللهم أعني على شكرك وذكرك وحسن عبادتك " وقال عليه السلام " أحب
~~الكلام إلى الله إن يقول العبد وهو ساجد رب إني ظلمت نفسي فاغفر لي "
~~رواهما سعيد في سننه، وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول
~~في سجوده
PageV01P561
### || CHECK [مسألة: فإن ترك ترتيبها أو تشديدة منها أو قطعها بذكر كثير
~~أو سكوت طويل لزمه استئنافها]
# " اللهم اغفر لي ذنبي كله، دقه وجله، وأوله وآخره، وسره وعلانيته " رواه
~~مسلم - فهو حسن لما ذكرنا وقد قال عليه الصلاة والسلام " وأما السجود
~~فأكثروا فيه من الدعاء فقمن أن يستجاب لكم "
# حديث صحيح، وقال الاقضي لا تستحب الزيادة على سبحان ربي الأعلى في الفرض،
~~وفي التطوع روايتان، قال شيخنا وقد ذكرنا هذه الأخبار الصحيحة وسنة النبي
~~صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع، والأمر بالتسبيح لا ينفي الأمر بغيره كما
~~أن الأمر بالدعاء لم ينف ms0455 الأمر بغيره (فصل) ولا بأس بتطويل السجود للعذر
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج وهو حامل حسنا أو حسينا في إحدى
~~صلاتي العشاء فوضعه ثم كبر للصلاة فصلى فسجد بين ظهري صلاته سجدة أطالها
~~فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم الصلاة قال الناس يا رسول الله إنك
~~سجدت بين ظهري صلاتك سجدة أطلتها حتى ظننا أنه قد حدث أمر وأنه يوحى إليك
~~قال " كل ذلك لم يكن ولكن ابني ارتحلني فكرهت أن أعجله حتى يقضي حاجته "
~~رواه الإمام أحمد والنسائي وهذا لفظه (فصل) ولا بأس أن يضع مرفقيه على
~~ركبتيه إذا أطال السجود لما روى أبو هريرة قال شكا أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مشقة السجود عليهم فقال " استعينوا بالركب " قال ابن عجلان
~~هو أن يضع مرفقيه على ركبتيه إذا أطال السجود وأعيى، رواه الإمام أحمد وأبو
~~داود، وقال عمر رضي الله عنه أن الركب قد سنت لكم فخذوا بالركب، رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح (مسألة) (ثم يرفع رأسه مكبرا) يعني إذا قضى
~~سجود ورفع رأسه مكبرا وجلس ويكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفعه وانتهاؤه مع
~~انتهائه.
# وهذا الرفع والاعتدال عنه واجب وهو قول الشافعي، وقال PageV01P562
~~مالك وأبو حنيفة ليس بواجب بل يكفي عند أبي حنيفة أن يرفع رأسه مثل حد
~~السيف لأن هذه جلسة فصل بين متشاكلين فلم تكن واجبة كجلسة التشهد ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته " ثم اجلس حتى تطمئن جالسا " متفق
~~عليه وروت عائشة قالت: كان - تعني النبي صلى الله عليه وسلم - إذا رفع رأسه
~~من السجدة ثم لم يسجد حتى يستوي قاعدا متفق عليه، ولأنه رفع واجب فكان
~~الاعتدال عنه واجبا كالرفع من السجدة الأخيرة والتشهد الأول واجب عندنا في
~~الصحيح (مسألة) قال (ويجلس مفترشا يفرش رجله اليسرى ويجلس عليها وينصب
~~اليمنى ويقول
# رب أغفر لي ثلاثا) السنة أن يجلس بين السجدتين مفترشا يفرش رجله اليسرى
~~فيبسطها ويجلس عليها وينصب رجله اليمنى ويخرجها ms0456 من تحته ويجعل بطون أصابعها
~~على الأرض معتمدا عليها تكون أطراف أصابعها إلى القبلة لقول أبي حميد في
~~صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ثنى رجله اليسرى
PageV01P563
### || CHECK [مسألة: فإذا قال ولا الضالين قال آمين]
# وقعد عليها ثم اعتدل حتى رجع كل عظم في موضعه ثم يهوي ساجدا.
# وفي حديث عائشة وكان يفرش رجله اليسرى وينصب اليمنى، متفق عليه.
# قال الأثرم: تفقدت أبا عبد الله فرأيته يفتح أصابع رجله اليمنى فيستقبل
~~بها القبلة، وروى بإسناده عن عبد الرحمن بن يزيد قال: كنا نعلم إذا جلسنا
~~في الصلاة أن يفترش الرجل منا قدمه اليسرى وينصب قدمه اليمنى على صدر قدمه
~~فإن كانت إبهام أحدنا لتنثني فيدخل يده حتى يعدلها.
# وعن ابن عمر قال: من سنة الصلاة أن ينصب القدم اليمنى واستقباله بأصابعها
~~القبلة (فصل) والمستحب عند أبي عبد الله أن يقول: رب اغفر لي، يكرر ذلك
~~والواجب منه مرة وأدنى الكمال ثلاث كقولنا في التسبيح، وفي وجوبه (روايتان)
~~نذكرهما فيما يأتي إن شاء الله والأصل في هذا ما روي حذيفة أنه صلى مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم فكان يقول بين السجدتين " رب أغفر لي " رواه
~~النسائي وابن ماجة، وإن قال رب اغفر لنا أو اللهم اغفر لنا فلا بأس
PageV01P564
### || CHECK [مسألة: يجهر بها الإمام والمأموم في صلاة الجهر]
# (مسألة) (ثم يسجد الثانية كالأولى) وهذه السجدة واجبة بالإجماع لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يسجد سجدتين لم يختلف عنه في ذلك (فصل) والمستحب أن
~~يكون شروع المأموم في أفعال الصلاة من الرفع والوضع بعد فراغ الإمام منه
~~ويكره فعله معه في قول أكثر أهل العلم واستحب مالك أن تكون أفعاله مع أفعال
~~الإمام ولنا ما روى البراء قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قال
~~" سمع الله لمن حمده " لم
PageV01P565
### || CHECK [مسألة: فإن لم يحسن الفاتحة وضاق الوقت عن تعلمها قرأ قدرها
~~في عدد الحروف وقيل في عدد الآيات من غيرها فإن لم يحسن إلا ms0457 آية كررها
~~بقدرها]
# نزل قياما حتى نراه قد وضع جبهته بالأرض ثم نتبعه، متفق عليه، وروى أبو
~~موسى قال خطبنا
# رسول الله صلى الله عليه وسلم فبين لنا سنتنا، وعلمنا صلاتنا فقال " إذا
~~صليتم فأقيموا صفوفكم، وليؤمكم أحدكم فإذا كبر فكبروا - إلى قوله - وإذا
~~ركع فاركعوا فإن الإمام يركع قبلكم ويرفع قبلكم " فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " فتلك بتلك " رواه مسلم، وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " انما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه فإذا كبر فكبروا
~~وإذا ركع فاركعوا - إلى قوله - وإذا سجد
PageV01P566
### || CHECK [مسألة: فإن لم يحسن إلا بعض ذلك كرره بقدرها]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يحسن شيئا من القرآن لم يجز أن يترجم عنه بلغة
~~أخرى ولزمه أن يقول: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~ولا حول ولا قوة إلا بالله]
# فاسجدوا " متفق عليه.
# رتبه عليه بفاء التعقيب فيقتضي أن يكون بعده كقوله جاء زيد فعمرو؟ أي
~~بعده، فإن وافق إمامه في الأفعال فركع وسجد معه أساء وصحت صلاته (مسألة)
~~(ثم يرفع رأسه مكبرا ويقوم على صدور قدميه معتمدا على ركبتيه) وجملته أنه
~~إذا قضى السجدة الثانية نهض للقيام مكبرا، والقيام ركن.
# وفي وجوب التكبير (روايتان) ذكرنا وجههما وينهض على صدور قدميه معتمدا
~~على ركبتيه ولا يعتمد على الأرض بيديه، قال القاضي: لا يختلف قوله أنه لا
~~يعتمد على الأرض سواء قلنا يجلس للاستراحة أم لا.
# وقال مالك والشافعي: السنة أن يعتمد على يديه في النهوض لان مالك بن
~~الحويرث قال في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه لما رفع
PageV01P567
### || CHECK [مسألة: ثم يقرأ بعد الفاتحة سورة تكون في الصبح من طوال
~~المفصل، وفي المغرب من قصاره وفي الباقي من أوساطه]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يحسن شيئا من الذكر وقف بقدر القراءة]
# رأسه من السجدة الثانية استوى قاعدا ثم اعتمد على الأرض، رواه النسائي،
~~ولأن أعون للمصلي ولنا ما روى وائل بن ms0458 حجر قال: رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه، رواه
~~النسائي والاثرم.
# وفي لفظ وإذا نهض نهض على ركبتيه واعتمد على فخذيه.
# وعن ابن عمر قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يعتمد الرجل على
~~يديه إذا نهض في الصلاة، رواهما أبو داود.
# وقال علي رضي الله عنه أن من السنة في الصلاة المكتوبة إذا نهض الرجل في
~~الركعتين الأوليين أن لا يعتمد بيديه على الأرض إلا أن يكون شيخا كبيرا لا
~~يستطيع، رواه الأثرم، ولأنه أشق فكان أفضل كالتجافي وحديث مالك محمول على
~~أنه كان
PageV01P568
### || CHECK [مسألة: ويجهر الإمام بالقراءة في الصبح والأوليين من المغرب
~~والعشاء]
# من النبي صلى الله عليه وسلم لمشقة القيام لكبره فإنه قال عليه السلام "
~~إني قد بدنت فلا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود "
# (مسألة) (إلا أن يشق عليه فيعتمد بالأرض) يعني إذا شق عليه النهوض على
~~الصفة المذكورة فلا بأس باعتماده على الأرض بيديه لا نعلم أحدا خالف في
~~هذا، وقد دل عليه حديث مالك بن الحويرث وقول علي إلا أن يكون شيخا كبير
~~والمشقة تكون لكبر أو ضعف أو سمن أو نحوه (مسألة) (وعنه أنه يجلس جلسة
~~الاستراحة على قدميه واليتيه) اختلفت الرواية عن أحمد في جلسة الاستراحة
~~فروي عنه لا يجلس اختاره الخرقي وروي ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود
~~وابن عباس، وبه يقول مالك والثوري وأصحاب الرأي، قال أحمد أكثر الأحاديث
~~على هذا قال الترمذي وعليه العمل عند أهل العلم قال أبو الزناد تلك السنة
~~(والثانية) أنه يجلس اختارها الخلال وهو أحد قول الشافعي.
# قال الخلال رجع أبو عبد الله عن قوله بترك الجلوس لما روى مالك بن
~~الحويرث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجلس إذا رفع رأسه من السجود قبل
~~أن ينهض متفق عليه وذكره أبو حميد في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو حديث صحيح فيتعين العمل به، وقيل ms0459 إن كان المصلي ضعيفا جلس
~~للاستراحة لحاجته، وإن كان قويا لم يجلس كما قلنا في الاعتماد بيديه على الأرض.
# وحمل جلوس النبي صلى الله عليه وسلم على أنه كان في آخر عمره عند كبره،
~~قال شيخنا وفي هذا جمع بين الأخبار، وتوسط بين القولين فإذا قلنا يجلس فإنه
~~يجلس مفترشا كالجلوس بين السجدتين وهو مذهب الشافعي لقول أبي حميد في صفة
~~صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ثنى رجله وقعد واعتدل حتى رجع كل عضو
~~في موضعه ثم نهض وهذا صريح لا ينبغي العدول عنه، وقال الخلال روي عن أحمد
~~من لا أحصيه كثرة أنه يجلس على اليتيه قال القاضي يجلس على قدميه واليتيه
~~مفضيا بهما إلى الأرض لأنه لو جلس مفترشا لم يأمن السهو فيشك هل جلس عن
~~السجدة الأولى أو الثانية، وقال أبو الحسن الآمدي لا يختلف أصحابنا أنه لا
~~يلصق اليتيه بالأرض في جلسة الاستراحة بل يجلس معلقا عن الأرض (فصل) ويستحب
~~أن يكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفع رأسه من السجود وانتهاؤه عند اعتداله
PageV01P569
### || CHECK [مسألة: وإن قرأ بقراءة تخرج عن مصحف عثمان لا تصح صلاته وعنه تصح]
# قائما ليكون مستوعبا بالتكبير جميع الركن وعلى هذا بقية التكبيرات إلا من
~~جلس جلسة الاستراحة فإنه ينتهي بتكبيره عند انتهاء جلوسه ثم ينهض بغير
~~تكبير وقال أبو الخطاب ينهض مكبراو لا يصح
# فإنه يفضي إلى المولاة بين تكبيرتين في ركن واحد لم يرد الشرع بجمعهما
~~فيه (مسألة) (ثم ينهض ثم يصلي الثانية كذلك إلا في تكبيرة الإحرام
~~والاستفتاح وفي الاستعاذة روايتان) وجملة ذلك أنه يصنع في الركعة الثانية
~~كما يصنع في الأولى على ما وصفنا لأن النبي صلى الله عليه وسلم وصف الركعة
~~الأولى للمسئ في صلاته ثم قال " افعل ذلك في صلاتك كلها " وهذا لا نعلم فيه
~~خلافا إلا أن الثانية تنقص النية وتكبيرة الإحرام والاستفتاح لأن ذلك يراد
~~لافتتاح الصلاة ولا نعلم في ترك هذه الأمور الثلاثة خلافا فيما عدا الركعة
~~الأولى، فأما الاستعاذة ms0460 ففيها روايتان (إحداهما) تختص الركعة الأولى وهو
~~قول عطاء والحسن والثوري لما روى أبو هريرة قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا نهض من الركعة الثانية استفتح القراءة بالحمد لله رب
~~العالمين ولم يسكت وهذا يدل على أنه لم يكن يستعيذ رواه مسلم، ولان الصلاة
~~جملة واحدة فالقراءة فيها كلها كالقراءة الواحدة ولذلك اعتبرنا الترتيب في
~~القراءة في الركعتين أشبه مالو سجد للتلاوة في أثناء صلاته فمتى أتى
~~بالاستعاذة في أولها كفى ذلك كالاستفتاح فعلى هذه الرواية إذا ترك
~~الاستعاذة في الأولى لنسيان أو غيره أتي بها في الثانية، والاستفتاح بخلاف
~~ذلك نص عليه لأنه يراد لافتتاح الصلاة فإذا نسيه في أولها فات محله PageV01P570
~~والاستعاذة للقراءة وهو يستفتحها في الثانية (والرواية الثانية) يستعيذ في
~~كل ركعة، وهو قول ابن سيرين والشافعي لقوله سبحانه (فإذا قرأت القرآن
~~فاستعذ بالله) الآية فيقتضي ذلك تكرير الاستعاذة عند تكرير القراءة ولأنها
~~مشروعة للقراءة فتكرر بتكريرها كما لو كانت في صلاتين (فصل) والمسبوق إذا
~~أدرك الإمام فيما بعد الركعة الأولى لم يستفتح، وأما الاستعاذة فإن قلنا
~~تختص بالركعة الأولى لم يستعذ لأن ما يدركه المأموم مع الإمام آخر صلاته
~~فإذا قام للقضاء استفتح PageV01P571
~~واستعاذ نص عليه أحمد، وإن قلنا بالرواية الثانية استعاذ وإذا أراد المأموم
~~القراءة استعاذ لقول الله تعالى (فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان
~~الرجيم) (مسألة) (ثم يجلس مفترشا ويضع يده اليمنى على فخذه اليمنى يقبض
~~منها الخنصر والبنصر
# ويحلق الابهام مع الوسطى ويشير بالسبابة في تشهده مرارا ويبسط اليسرى على
~~فخذه اليسرى) متى فرغ من الركعتين جلس للتشهد، وهذا الجلوس والتشهد فيه
~~مشروعان بغير خلاف نقله الخلف عن السلف عن النبي صلى الله عليه وسلم نقلا
~~متواترا فإن كانت الصلاة أكثر من ركعتين فهما واجبان فيها على إحدى
~~الروايتين وسيأتي ذكره إن شاء الله تعالى.
# وصفة الجلوس لهذا التشهد كصفة الجلوس بين السجدتين مفترشا كما وصفنا
~~وسواء كان آخر صلاته أو لم يكن وبهذا قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، ms0461 وقال
~~مالك يكون متوركا على كل حال لما روى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يجلس في وسط الصلاة وفي آخرها متوركا.
# وقال الشافعي: إن كان متوسطا كقولنا، وإن كان آخر صلاته كقول مالك ولنا
~~حديث أبي حميد أن النبي صلى الله عليه وسلم جلس يعني للتشهد فافترش رجله
~~اليسرى وأقبل بصدر اليمنى على قبلته وفي لفظ فإذا جلس في الركعتين جلس على
~~اليسرى ونصب الأخرى حديث صحيح وهذا يقدم على حديث ابن مسعود، فإن أبا حميد
~~ذكر حديثه في عشرة من الصحابة فصدقوه وهو متأخر عن ابن مسعود وإنما يؤخذ
~~بالآخر فالآخر ولأن أبا حميد قد بين في حديثه الفرق بين التشهدين والأخذ
~~بالزيادة واجب، ويستحب أن يضع يده اليمنى على الفخذ اليمنى ويبسط اليسرى
~~على الفخذ اليسرى مضمومة الأصابع مستقبلا بأطراف أصابعهما القبلة كما ذكرنا
~~لما روى وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع مرفقه الأيمن على
~~فخذه اليمنى ثم عقد من أصابعه PageV01P572
~~الخنصر والتي تليها وحلق حلقة بأصبعه الوسطى على الإبهام ورفع السبابة يشير بها.
# قال أبو الحسن الآمدي: وروي عن أبي عبد الله أنه يجمع أصابعه الثلاث
~~ويعقد الإبهام كعقد الخمسين لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وضع يده اليمنى على ركبته اليمنى وعقد ثلاثا وخمسين وأشار بالسبابة رواه
~~مسلم وفي حديث وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع يده اليسرى على
~~فخذه اليسرى ويشير بالسبابة عند ذكر الله تعالى ولا يحركها لما روى ابن
~~الزبير أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير بأصبعه ولا يحركها.
# رواه أبو داود، وفي لفظ كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قعد يدعو وضع
# يده اليمنى على فخذه اليمنى، ويده اليسرى على فخذه اليسرى وأشار بأصبعه،
~~وعنه أنه يبسط الخنصر والبنصر لذلك فالأول أولى لما ذكرنا من الأحاديث
~~وتكون إشارته بالسبابة عند ذكر الله تعالى (مسألة) (ثم يتشهد فيقول:
~~التحيات لله، والصلوات والطيبات، السلام ms0462 عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد ان لا إله إلا الله،
~~وأشهد أن محمدا عبده ورسوله) هذا التشهد هو المختار عند إمامنا رحمه الله
~~وعليه أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعدهم من
~~التابعين، منهم الثوري واسحاق وأصحاب الرأي وكثير من أهل المشرق.
# وقال مالك: أفضل التشهد تشهد عمر بن الخطاب رضي الله عنه: التحيات لله،
~~الزاكيات لله، الصلوات لله، الطيبات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته.
# وسائره
PageV01P573
### || CHECK [مسألة: ثم يرفع يديه ويركع مكبرا فيضع يديه على ركبتيه ويمد
~~ظهره مستويا ويجعل رأسه حيال ظهره لا يرفعه ولا يخفضه]
# كتشهد ابن مسعود لأن عمر قاله على المنبر بمحضر من الصحابة وغيرهم فلم
~~ينكر فكان اجماعا، وقال الشافعي أفضله ما روي عن ابن عباس قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن فكان
~~يقول " التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله، السلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد ان لا إله
~~إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله " رواه مسلم وفي لفظ سلام عليك سلام
~~علينا ورواه الترمذي وفيه وأشهد أن محمدا رسول الله ولنا ما روى عبد الله
~~بن مسعود قال: علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم التشهد كفي بين كفيه كما
~~يعلمني السورة من القرآن: التحيات لله والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد ان
~~لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله.
# وفي لفظ " فإذا صلى أحدكم فليقل التحيات لله فإذا فعلتم ذلك فقد سلمتم
~~على كل عبد لله صالح في السماء والأرض - وفيه - فليختر من المسألة ما شاء "
~~متفق عليه.
# قال الترمذي حديث ابن مسعود قد روي من غير وجه وهو أصح حديث روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم في التشهد وعليه PageV01P574
~~أكثر أهل العلم فكان الأخذ به ms0463 أولى وقد رواه عن ابن مسعود وابن عمر وجابر
~~وأبو هريرة وعائشة
# فأما حديث عمر فإنما هو من قوله وأكثر أهل العلم من الصحابة وغيرهم على
~~خلافه فكيف يكون إجماعا؟ على أن الخلاف ليس ههنا في الإجزاء إنما الخلاف في
~~الأحسن والأفضل، وتشهد النبي صلى الله عليه وسلم الذي علمه أصحابه أولى وأحسن.
# وحديث ابن عباس تفرد به واختلف عنه في بعض ألفاظه، وحديث ابن مسعود أصح
~~وأكثر رواة فكان أولى (فصل) وأي تشهد تشهد به مما صح عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم جاز نص عليه أحمد لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما علمه الصحابة
~~مختلفا دل على جواز الجميع كالقراآت المختلفة التي اشتمل عليها المصحف، قال
~~القاضي: وهذا يدل على أنه إذا أسقط لفظة هي ساقطة في بعض التشهدات المروية
~~صح تشهده، فعلى هذا أقل ما يجزئ من التشهد: التحيات لله، السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد ان
~~لا إله إلا الله، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله - أو - أن محمد رسول الله
~~(فصل) وفي هذا القول نظر فإنه يجوز أن يجزئ بعضها عن بعض على سبيل البدل
~~كقولنا في القراآت ولا يجوز أن يسقط ما في بعض الأحاديث إلا أن يأتي بما في
~~غيره من الأحاديث.
# وروى
PageV01P575
### || CHECK [مسألة: وقد الإجزاء الانحناء بحيث يمكنه مس ركبتيه بيديه
~~لأنه لا يخرج عن حد القيام إلى الركوع إلا به..]
# عن أحمد في رواية أبي داود إذا قال وأن محمدا عبده ورسوله ولم يذكر أشهد
~~أرجو أن يجزئه.
# وقال ابن حامد: رأيت بعض أصحابنا يقول لو ترك واوا أو حرفا أعاد الصلاة،
~~قال شيخنا والأول أصح لما ذكرنا وهو مذهب الشافعي (مسألة) قال (هذا التشهد
~~الأول فلا يستحب الزيادة على ما ذكرنا ولا تطويله) وهو قول النخعي والثوري
~~واسحاق، وقال الشافعي لا بأس أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم فيه،
~~وعن ابن عمر قال: بسم الله خير الأسماء، وقال ابن ms0464 عمر زدت فيه وحده لا شريك
~~له، وقد روى جابر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد كما
~~يعلمنا السورة من القرآن " بسم الله وبالله، التحيات لله وباقيه كتشهد ابن
~~مسعود وبعده " أسأل الله الجنة وأعوذ بالله من النار " رواه النسائي وابن
~~ماجة وسمع ابن عباس رجلا يقول بسم الله فانتهره، وهو قول مالك وأهل المدينة
~~وابن المنذر والشافعي
# وهو الصحيح لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجلس في الركعتين
~~الأوليين كأنه على الرضف حتى يقوم رواه أبو داود، والرضف الحجارة المحماة
~~يعني لما يخففه ولأن الصحيح في التشهدات ليس فيه التسمية ولا شئ من هذه
~~الزيادات فيقتصر عليها ولم تصح التسمية عند أصحاب الحديث ولا غيرها مما وقع
~~الخلاف فيه وإن فعله جاز لأنه ذكر PageV01P576
~~(فصل) وإذا أدرك بعض الصلاة مع الإمام فجلس الإمام في آخر صلاته لم يزد
~~المأموم على التشهد الأول بل يكرره، نص عليه أحمد فيمن أدرك مع الإمام
~~ركعتين قال يكرر التشهد ولا يصلي على
PageV01P577
### || CHECK [مسألة: ثم يقول سبحان ربي العظيم ثلاثا وهو أدنى الكمال]
# النبي صلى الله عليه وسلم ولا يدعو بشئ مما دعا به في التشهد الأخير لأن
~~ذلك إنما يكون في التشهد الذي يسلم عقيبه وليس هذا كذلك PageV01P578
~~(مسألة) (ثم يقول اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على آل إبراهيم
~~إنك حميد مجيد وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على آل إبراهيم إنك
~~حميد مجيد، وإن شاء قال: كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم وكما باركت على
~~إبراهيم وآل إبراهيم) يعني إذا جلس في آخر صلاته تشهد بالتشهد الذي ذكرناه
~~ثم صلى على النبي صلى الله عليه وسلم كما ذكرنا، وفي وجوب الصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم روايتان (أصحهما) وجوبها وهو قول الشافعي واسحاق
~~(والثانية) أنها سنة قال المروذي: قلت لأبي عبد الله: ابن راهويه يقول لو
~~أن رجلا ترك الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في ms0465 التشهد بطلت صلاته
~~فقال: ما أجترئ أن أقول هذا وقال في موضع هذا شذوذ وهو قول مالك والثوري
~~وأصحاب الرأي، قال ابن المنذر وهو قول جل أهل العلم إلا الشافعي وبه قال
~~ابن المنذر قال: لأني لا أجد دليلا يوجوب الإعادة على من تركها، واحتجوا
~~بحديث ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم علمه التشهد ثم قال " إذا قلت
~~هذا أو قضيت هذا فقد تمت صلاتك " وفي لفظ " فقد قضيت صلاتك فإن شئت أن تقوم
~~فقم " رواه أبو داود.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
# تشهد أحدكم فليستعذ بالله من أربع " رواه مسلم، أمر بالاستعاذة عقيب
~~التشهد من غير فصل ولان PageV01P579
~~الوجود من الشرع ولم يرد به.
# ولنا ما روى كعب بن عجزة قال أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج علينا
~~فقلنا يا رسول الله قد علمنا كيف نسلم عليك، فكيف نصلي عليك؟ قال " قولوا
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على آل إبراهيم إنك حميد مجيد،
~~وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على آل إبراهيم إنك حميد مجيد "
~~متفق عليه، وعن فضالة بن عبيد قال سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا
~~يدعو في صلاته لم يمجد الله ولم يصل على النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " عجل هذا " ثم دعاه فقال له " إذا صلى أحدكم
~~فليبدأ بتمجيد ربه والثناء عليه ثم يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ثم
~~يدعو بما شاء " رواه الإمام أحمد وأبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث
~~حسن صحيح، وعن ابن مسعود عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا تشهد
~~أحدكم في الصلاة فليقل اللهم صل على محمد وعلى آل محمد وبارك على محمد وعلى
~~آل محمد وارحم محمدا وآل محمد كما صليت وباركت وترحمت على إبراهيم وعلى آل
~~إبراهيم إنك حميد مجيد " رواه البيهقي فأما حديث
PageV01P580
### || CHECK [مسألة: ثم يرفع رأسه قائلا سمع الله لمن حمده ms0466 ويرفع يديه]
# ابن مسعود فقال الدارقطني: الزيادة فيه من كلام ابن مسعود (فصل) وصفة
~~الصلاة كم ذكرنا لحديث كعب بن عجرة وقد رواه النسائي كذلك وفيه " كما صليت
~~على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد " قال الترمذي: هو حديث حسن صحيح.
# وفي حديث أبي حميد " اللهم صلي على محمد وعلى أزواجه وذريته كما صليت على
~~آل إبراهيم، وبارك على محمد وعلى أزواجه وذريته كما باركت على آل إبراهيم
~~إنك حميد مجيد " متفق عليه واللفظ لمسلم.
# والأولى الإتيان بالصلاة كما في حديث كعب بن عجرة المتفق عليه فإنه أصح
~~شئ روي فيها وعلى أي صفة أتى بالصلاة عليه مما روي في الأخبار جاز كقولنا
~~في التشهد، وظاهره أنه إذا أخل بلفظ ساقط في بعض الأخبار جاز لأنه لو كان
~~واجبا لما أغفله النبي صلى الله عليه وسلم، قال القاضي: ظاهر كلام أحمد أن
~~الصلاة واجبة على النبي صلى الله عليه وسلم حسب لأن أبا زرعة الدمشقي حكي
~~عن أحمد
# أنه قال كنت أتهيب ذلك يعني القول بوجوب الصلاة ثم تبينت فإذا الصلاة
~~واجبة فذكر الصلاة حسب وهذا مذهب الشافعي، ولهم في وجوب الصلاة على آله
~~وجهان، وقال بعض أصحابنا تجب الصلاة على ما في خبر كعب لأنه أمر به والأمر
~~يقتضي الوجوب، وقد ذكرنا ما يدل على خلاف قولهم والنبي صلى الله عليه وسلم
~~إنما أمرهم بهذا حين سألوه ولم يبتدئهم به PageV01P581
~~(فصل) آل النبي صلى الله عليه وسلم أتباعه على دينه كما قال تعالى (آل
~~فرعون) يعني أتباعه من أهل دينه، وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~سئل من آل محمد؟ قال " كل تقي " أخرجه تمام في فوائده، وقيل آله أهله الهاء
~~منقلبة عن الهمزة كما يقال أرقت الماء وهرقته، فلو قال على أهل محمد مكان
~~آل أجزأه عند القاضي وقال: معناهما واحد، ولذلك لو صغر قيل أهيل قال:
~~ومعناهما جميعا أهل دينه، وقال ابن حامد أبو حفص: لا يجزئ لما فيه من
~~مخالفة الأثر وتغيير المعنى ms0467 فإن الأهل يعبر به عن القرابة، والآل عن
~~الأتباع في الدين والله أعلم (فصل) في تفسير التحيات، التحية العظمة، قاله
~~ابن عباس، والصلوات الصلوات الخمس، والطيبات الأعمال الصالحة، وقال أبو
~~عمرو: التحيات الملك وأنشد ولكل ما نال الفتى + + + قد نلته إلا التحية
~~وقيل التحيات البقاء، وقال ابن الأنباري: التحيات السلام، والصلوات الرحمة،
~~والطيبات من الكلام (فصل) والسنة إخفاء التشهد لا نعلم في هذا خلافا، قال
~~عبد الله بن مسعود من السنة إخفاء التشهد، رواه أبو داود، ولأنه ذكر غير
~~القراءة لا ينتقل به من ركن إلى ركن فاستحب إخفاؤه كالتسبيح.
# ومن قدر على التشهد بالعربية والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجز بغيرها كالتكبير
PageV01P582
### || CHECK [مسألة: فإذا اعتدل قائما قال ربنا ولك الحمد ملء السماوات
~~وملء الأرض وملء شئت من شيء بعد]
# فإن عجز عن العربية تشهد بلسانه كقولنا في التكبير ويجئ على قول القاضي
~~أنه لا يتشهد وحكمه حكم الاخرس، فإن قدر على تعلم التشهد والصلاة لزمه ذلك
~~كالقراءة فإن صلى قبل تعلمه مع إمكانه لم يصح فإن خاف فوات الوقت أو عجز عن
~~تعلمه أتى بما يمكنه وأجزأه للضرورة، وإن لم يحسن شيئا منه سقط
# (فصل) السنة ترتيب التشهد وتقديمه على الصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم، فإن نكسه من غير تغيير شئ من معانيه ولا إخلال بشئ من الواجب فيه
~~فعلى وجهين (أحدهما) يجزئه ذكره القاضي وهو قول الشافعي لأن المقصود المعنى
~~وقد حصل أشبه ما لو رتبه (والثاني) لا يصح لأنه أخل بالترتيب في ذكر ورد
~~الشرع به فلم يصح كالأذان (مسألة) (ويستحب أن يتعوذ فيقول أعوذ بالله من
~~عذاب جهنم ومن عذاب القبر ومن فتنة المحيا والممات، ومن فتنة المسيح
~~الدجال) لما روى أبو هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدعو "
~~اللهم إني أعوذ بك من عذاب القبر، ومن عذاب النار، ومن فتنة المحيا
~~والممات، ومن فتنة المسيح الدجال " متفق عليه، ولمسلم " إذا تشهد أحدكم
~~فليستعذ بالله من أربع ms0468 " وذكره (مسألة) (وإن دعا بما ورد في الأخبار فلا
~~بأس) قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله أن هؤلاء يقولون لا يدعو في المكتوبة
~~إلا بما في القرآن، فنفض PageV01P583
~~يده كالمغضب وقال من يقف على هذا وقد تواترت الأحاديث عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بخلاف ما قالوا؟ قلت لأبي عبد الله: إذا جلس في الرابعة
~~يدعو بعد التشهد بما شاء؟ قال بما شاء لا أدري ولكن يدعو بما يعرف وبما جاء
~~قلت على حديث عمرو بن سعد؟ قال سمعت عبد الله يقول إذا جلس أحدكم في صلاته
~~ذكر التشهد ثم ليقل اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت منه وما لم أعلم
~~وأعوذ بك من الشر كله ما علمت منه وما لم أعلم، اللهم إني أسألك من خير ما
~~سألك عبادك الصالحون، وأعوذ بك من شر ما عاذ منه عبادك الصالحون، ربنا آتنا
~~في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنه وقنا عذاب النار، ربنا اغفر لنا ذنوبنا
~~وكفر عنا سيئاتنا وتوفنا مع الأبرار، ربنا وآتنا ما وعدتنا على رسلك ولا
~~تخزنا يوم القيامة إنك لا تخلف الميعاد.
# رواه الأثرم واختاره أحمد ذكره القاضي وقال لا يستحب للإمام الزيادة على
~~هذا لئلا يطيل على المأمومين، فإن كان منفردا فلا بأس بكثرة الدعاء ما لم
~~يخرجه إلى السهو فقد روى أبو داود عن عبد الله قال كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من
# القرآن قال وعلمنا أن نقول اللهم أصلح ذات بيننا، واهدنا سبل السلام،
~~وأخرجنا من الظلمات إلى النور، واصرف عنا الفواحش ما ظهر منها وما بطن،
~~وبارك لنا في أسماعنا وأبصارنا وقلوبنا وأزواجنا وذرياتنا، وتب علينا إنك
~~أنت التواب الرحيم، واجعلنا شاكرين لنعمتك مثنين بها عليك قابليها وأتمها علينا.
# وعن أبي بكر الصديق أنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم علمني دعاء أدعو به
~~في صلاتي قال " قل اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثير ولا يغفر الذنوب إلا أنت
~~فاغفر لي مغفرة من عندك ms0469
PageV01P584
### || CHECK [مسألة: فإن كان مأموما لم يزد على ربنا ولك الحمد]
# وارحمني إنك أنت الغفور الرحيم " متفق عليه، وعن أبي هريرة قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لرجل " ما تقول في الصلاة؟ " قال أتشهد ثم أسأل
~~الله الجنة وأعوذ به من النار، أما والله ما أحسن دندنتك ولا دندنة معاذ
~~فقال " حولها ندندن " رواه أبو داود، وقوله بما ورد في الأخبار يعني أخبار
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه والسلف رحمهم الله فقد ذهب أحمد إلى حديث
~~ابن مسعود في الدعاء وهو موقوف عليه قال عبد الله بن أحمد سمعت أبي يقول في سجوده.
# اللهم كما صنت وجهي عن السجود لغيرك فصن وجهي عن المسألة لغيرك، وقال كان
~~عبد الرحمن يقوله في سجوده وقال سمعت الثوري يقوله في سجوده (فصل) فأما ما
~~يقصد به ملاذ الدنيا وشهواتها كقوله اللهم ارزقني جارية حسناء، وطعاما طيبا
~~ودارا قوراء، وبستانا أنيقا، ونحوه فلا يجوز الدعاء به في الصلاة.
# وقال الشافعي: يدعو بما أحب لقوله عليه السلام في حديث ابن مسعود " ثم
~~ليتخير من الدعاء أعجبه إليه " متفق عليه.
# ولمسلم " ثم ليتخير بعد من المسألة ما شاء " ولنا قوله عليه السلام (إن
~~صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من كلام الناس إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة
~~القرآن " رواه مسلم، وهذا من كلام الآدميين ولأنه كلام آدمي يتخاطب بمثله
~~أشبه رد السلام وتشميت العاطس والخبر محمول على أنه يتخير من الدعاء
~~المأثور (فصل) فأما الدعاء بما يتقرب به إلى الله مما ليس بمأثور ولا يقصد
~~به ملاذ الدنيا فقال جماعة PageV01P585
~~من أصحابنا لا يجوز ويحتمله كلام أحمد لقوله يدعو بما جاء وبما يعرف، وحكى
~~عنه ابن المنذر أنه قال
# لا بأس أن يدعو الرجل بجميع حوائجه من حوائج دنياه وآخرته وهذا هو الصحيح
~~إن شاء الله تعالى اختاره شيخنا لظواهر الاخبار فإن في حديث أبي هريرة " ثم
~~يدعو لنفسه بما بدا له " وعن أنس قال: جاءت أم سليم إلى النبي صلى الله
~~عليه ms0470 وسلم فقالت: يا رسول الله علمني شيئا أدعو به في صلاتي فقال " احمدي
~~الله عشرا، وسبحي الله عشرا، ثم سلي الله ما شئت " يقول نعم نعم نعم رواه
~~الأثرم وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " أما السجود فأكثروا فيه من
~~الدعاء " ولم يعين لهم ما يدعون به فيدل على أنه أباح لهم جميع الدعاء إلا
~~ما خرج منه بالدليل في الفصل الذي قبله ولأنه دعاء يتقرب به إلى الله عزوجل
~~أشبه الدعاء المأثور (فصل) فأما الدعاء لإنسان بعينه في صلاته ففي جوازه
~~روايتان (إحداهما) يجوز قال الميموني سمعت أبا عبد الله يقول لابن الشافعي
~~أنا أدعو لقوم منذ سنين في صلاتي أبوك أحدهم.
# وروي ذلك PageV01P586
~~عن علي وأبي الدرداء لقول النبي صلى الله عليه وسلم في قنوته اللهم أنج
~~الوليد بن الوليد وسلمة بن هشام وعياش ابن أبي ربيعة " ولأنه دعاء لبعض
~~المؤمنين أشبه مالو قال: رب اغفر لي ولوالدي (والأخرى) لا يجوز كرهه عطاء
~~والنخعي لشبهه بكلام الآدميين ولأنه دعاء لمعين أشبه تشميت العاطس.
# وقد دل على المنع منه حديث معاوية بن الحكم السلمي، ويحتمل التفريق بين
~~الدعاء وتشميت العاطس لانه مخاطبة لإنسان لدخول كاف المخاطب فيه والله أعلم
~~(فصل) ويستحب للامام ترتيل القراءة والتسبيح والتشهد بقدر ما يرى أن من
~~خلفه ممن يثقل على لسانه قد أتى عليه والتمكن في الركوع والسجود حتى يرى أن
~~الكبير والصغير والثقبل قد أتى عليه فإن خالف فأتى بقدر ما عليه كره
~~وأجزأه، ويكره له التطويل كثيرا لئلا يشق على من خلفه، وأما المنفرد فله
~~التطويل في ذلك كله ما لم يخرجه إلى حال يخاف السهو، وقد روي عن عمار أنه
~~صلى صلاة أوجز فيها PageV01P587
~~فقيل له في ذلك فقال: إني أبادر الوسواس، ويستحب للإمام إذا عرض في الصلاة
~~عارض لبعض المأمومين يقتضي خروجه أن يخفف لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " إني لأقوم في الصلاة وأنا أريد
# أن أطول فيه فأسمع بكاء الصبي فأتجوز فيها مخافة ms0471 أن أشق على أمه " رواه
~~أبو داود (مسألة) (ثم يسلم عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله وعن يساره
~~كذلك) التسليم واجب في الصلاة لا يقوم غيره مقامه وبه قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا يتعين السلام للخروج من الصلاة بل إذا خرج بما ينافي
~~الصلاة من عمل أو حدث أو غير ذلك جاز فالسلام عندهم مسنون غير واجب لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمه المسئ في صلاته ولو وجب لأمر به لأنه لا
~~يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولأن إحدى التسليمتين غير واجبة كذلك
~~الأخرى ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها
~~التكبير، وتحليلها التسليم " رواه أبو داود ولأنه أحد طرفي الصلاة فكان فيه
~~نطق واجب كالأول ولأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله وداوم عليه فقال "
~~صلوا كما رأيتموني أصلي " وحديث الأعرابي أجبنا عنه، والتسليمة الثانية
~~عندنا واجبة على إحدى الروايتين (فصل) والمشروع أن يسلم تسليمتين عن يمينه
~~وعن يساره روى ذلك عن أبي بكر الصديق وعلي وعمار وابن مسعود رضي الله عنهم
~~وهو مذهب الثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأصحاب الرأي، وقال عمر وأنس
~~وسلمة بن الاكوع وعائشة والحسن وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز ومالك
PageV01P588
### || CHECK [مسألة: ثم يكبر ويخر ساجدا ولا يرفع يديه]
# والاوزاعي يسلم تسليمة واحدة وقال عمار بن أبي عمار: كان مسجد الأنصار
~~يسلمون فيه تسليمتين وكان مسجد المهاجرين يسلمون فيه تسليمة واحدة ولما روت
~~عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلم تسليمة واحدة تلقاء
~~وجهه، وعن سلمة بن الاكوع قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى فسلم
~~تسلمية واحدة.
# رواهما ابن ماجة، ولأن التسليمة الأولى قد خرج بها من الصلاة فلم يشرع ما
~~بعدها كالثالثة ولنا ما روى ابن مسعود قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسلم حتى يرى بياض خده عن يمينه ويساره، وعن جابر بن سمرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إنما يكفي أحدكم ms0472 أن يضع يده على فخذه ثم يسلم على
~~أخيه من على يمينه وشماله " رواهما مسلم، وفي لفظ لحديث ابن مسعود أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يسلم عن يمينه " السلام عليكم ورحمة الله " وعن
~~يساره " السلام عليكم ورحمة
# الله " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، وحديث عائشة يرويه زهير بن محمد
~~يروي مناكير (1) وقال أبو حاتم الرازي هذا حديث منكر، ويمكن حمل حديث عائشة
~~على أنه كان يسمعهم تسليمة واحدة جمعا بين الأحاديث على أن أحاديثنا تتضمن
~~الزيادة والزيادة من الثقة مقبولة، ويجوز أن يكون عليه السلام فعل الأمرين
~~ليبين الجائز والمسنون ولأن الصلاة عبادة ذات إحرام فيشرع لها تحللان كالحج
~~(فصل) والتسليمة الأولى هي واجبة وهي ركن من أركان الصلاة، والثانية سنة في الصحيح
PageV01P589
### || CHECK [مسألة: فيضع ركبتيه ثم يديه ثم جبهته وأنفه ويكون على أطراف
~~أصابعه]
# قال إبن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن صلاة من اقتصر
~~على تسلمية واحدة جائزة (وفيه رواية أخرى) أنها واجبة ذكرها القاضي وابو
~~الخطاب قال القاضي وهي أصح لحديث جابر بن سمرة ولأنها عبادة لها تحللان
~~فكانا واجبين كتحللي الحج ولأنها إحدى التسليمتين أشبهت الأولى وعدها أبو
~~الخطاب من أركان الصلاة لما ذكرنا، والصحيح الأول اختاره شيخنا فإنه لا يصح
~~عن أحمد تصريح بوجوب التسليمتين إنما قال التسليمتان أصح عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فيجوز أن يكون ذهب إليه في المشروعية لا الإيجاب كغيره.
# وقد دل عليه قوله في رواية مهنا أعجب إلي التسليمتان لأن عائشة وسلمة بن
~~الاكوع وسهل بن سعد قد رووا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم تسلمية
~~واحدة، وكان المهاجرون يسلمون تسليمة واحدة ففيما ذكرناه جمع بين الأخبار
~~وأقوال الصحابة في كون المشروع تسليمتين والواجب واحدة.
# وقد دل على صحة ذلك الإجماع الذي حكاه ابن المنذر.
# وحديث جابر بن سمرة يعني في إصابة السنة بدليل أن فيه " يضع يده على فخذه
~~" وليس هو واجبا بالاتفاق ولأنها صلاة فتجزئ ms0473 فيها تسليمة واحدة كصلاة
~~الجنازة والنافلة فإن الخلاف إنما هو في المفروضة، أما صلاة النافلة
~~والجنازة وسجود التلاوة فلا خلاف أنه يخرج منها بتسليمة واحدة قاله القاضي
~~ونص أحمد عليه في صلاة الجنازة وسجود التلاوة
PageV01P590
### || CHECK [مسألة: والسجود على هذه الأعضاء واجب إلا الأنف على إحدى
~~الروايتين]
# (فصل) (فإن لم يقل ورحمة الله لم يجزه، وقال القاضي يجزئه ونص عليه أحمد
~~في صلاة الجنازة)
# وجملة ذلك أن الأفضل أن يقول السلام عليكم ورحمة الله لما ذكرنا من حديث
~~ابن مسعود، وقد روى وائل بن حجر قال: صليت مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~فكان يسلم عن يمينه " السلام عليكم ورحمة الله وبركاته - وعن شماله -
~~السلام عليكم ورحمة الله وبركاته " رواه أبو داود، فإن قال كذلك فحسن،
~~والأول أحسن لكثرة رواته وصحة طرقه، فإن قال السلام عليكم حسب فقال القاضي:
~~يجزئه في ظاهر كلام أحمد ونص عليه في صلاة الجنازة وهو مذهب الشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " وتحليلها التسليم " وهذا التسليم.
# وعن علي رضي الله عنه أنه كان يسلم عن يمينه وعن يساره، السلام عليكم
~~السلام عليكم، رواه سعيد ولأن ذكر الرحمة تكرير للثناء فلم يجب كقوله
~~وبركاته، وقال ابن عقيل الأصح أنه لا يجزئه لأن الصحيح عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يقول " السلام عليكم ورحمة الله " ولأنه سلام في الصلاة
~~ورد مقرونا بالرحمة فلم يجز بدونها كالتسليم على النبي صلى الله عليه وسلم
~~في التشهد (فصل) فإن نكس السلام ففال عليكم السلام لم يجزه، وقال القاضي:
~~يجزئه في وجه وهو مذهب الشافعي لحصول المعنى منه وليس هو قرآنا فيعتبر له
~~النظم ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قاله مرتبا وأمر به كذلك ولأنه ذكر
~~يؤتى به في أحد طرفي الصلاة فلم يجز منكسا كالتكبير PageV01P591
~~(فصل فإن قال سلام عليكم منكرا منونا ففيه وجهان (أحدهما) يجزئه وهو قول
~~الشافعي لأن السلام الذي ورد في القرآن أكثره بغير ألف ولام كقوله (سلام
~~عليكم بما صبرتم) ms0474 ولأنا أجزنا التشهد بتشهد ابن عباس وأبي موسى وفيهما سلام
~~عليك والتسليمان واحد (والآخر) لا يجزئه لأنه بغير صيغة السلام الوارد ويخل
~~بحرف يقتضي الاستغراق فلم يجز كما لو أثبت اللام في التكبير، وقال الآمدي:
~~لا فرق بين أن ينون التسليم أو لا ينونه لا حذف التنوين لا يخل بالمعنى
~~بدليل مالو وقف عليه (فصل) ويسن أن يلتفت عن يمينه في التسلمية الأولى وعن
~~يساره في الثانية كما وردت السنة في حديث ابن مسعود وجابر وغيرهما، قال
~~الامام أحمد: ثبت عندنا من غير وجه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم
~~عن يمينه وعن يساره حتى يرى بياض خديه، ويكون التفاته في الثانية أكثر لما
~~روي عن عمار عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يسلم عن يمينه حتى يرى
~~بياض خده الأيمن وإذا سلم عن يساره يرى بياض خده الأيمن والأيسر، رواه يحيى
~~بن محمد بن صاعد بإسناده، وقال ابن
# عقيل: يبتدئ بقوله السلام عليكم إلى القبلة ثم يلتفت عن يمينه ويساره في
~~قوله ورحمة الله لقول
PageV01P592
### || CHECK [مسألة: ولا تجب عليه مباشرة المصلي بشيء منها إلا الجبهة على
~~إحدى الروايتين]
# عائشة كان النبي صلى الله عليه وسلم يسلم تلقاء وجهه معناه ابتداؤه
~~بالتسليم جمعا بين الأحاديث (فصل) روي عن أبي عبد الله أن التسلمية الأولى
~~أرفع من الثانية اختار هذا أبو بكر الخلال وأبو حفص العكبري وحمل أحمد حديث
~~عائشة أنه كان يسلم تسليمة واحدة على أنه كان يجهر بواحدة فيسمع منه ذلك
~~لأن الجهر في غير القراءة إنما كان للإعلام بالانتقال من ركن إلى غيره وقد
~~حصل الجهر بالأولى، واختار ابن حامد الجهر بالثانية وإخفاء الأولى لئلا
~~يسابقه المأموم في السلام ويستحب حذف السلام لقول أبي هريرة حذف السلام
~~سنة، وروي مرفوعا رواه الترمذي وقال حديث صحيح.
# قال أبو عبد الله هو أن لا يطول به صوته: وقال ابن المبارك معناه لا يمد
~~مدا، قال إبراهيم النخعي: التكبير جزم والسلام جزم (مسألة) (وينوي بسلامه
~~الخروج ms0475 من الصلاة فإن لم ينو جاز، وقال ابن حامد تبطل صلاته) الأولى أن
~~ينوي بسلامه الخروج من الصلاة وإن نوى مع ذلك الرد على الملكين وعلى من
~~خلفه إن كان إماما أو الرد على من معه إن كان مأموما فلا بأس نص عليه أحمد
~~فقال ينوي بسلامه الرد على الإمام.
# وقال أيضا ينوي بسلامه الخروج من الصلاة، فإن نوى الملكين ومن خلفه فلا
~~بأس والخروج من الصلاة تختار.
# وقال ابن حامد إن نوى في السلام الرد على الملائكة أو غيرهم من الناس مع
~~نية الخروج فهل تبطل صلاته؟ على وجهين (أحدهما) تبطل لأنه نوى السلام على
~~آدمي أشبه مالو سلم على من لم
PageV01P593
### || CHECK [مسألة: ويجافي عضديه عن جنبيه، وبطنه عن فخذيه، ويضع يديه
~~حذو منكبيه ويفرق بين ركبتيه]
# يصل معه.
# وقال أبو حفص بن مسلمة ينوي بالتسليمة الأولى الخروج وبالثانية السلام
~~على الحفظة والمأمومين إن كان إماما، والرد على الإمام والحفظة إن كان
~~مأموما ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث جابر بن سمرة " إنما
~~يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه ثم يسلم على أخيه من على يمينه وشماله "
~~رواه مسلم، وفي لفظ أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إن نرد على الامام
~~وإن يسلم بعضنا على بعض.
# رواه أبو داود.
# وهذا يدل على أنه يسن التسليم على
# من معه وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي.
# فإن لم ينو الخروج ولا شيئا غيره صح، وقال ابن حامد لا يصح وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي لأنه ذكر في أحد طرفي الصلاة فافتقر إلى النية كالتكبير ولنا أنه
~~جزء من أجزاء الصلاة فلم يحتج إلى نية تخصه كسائر أجزائها ولأن الصلاة
~~عبادة فلم تحتج الى نية الخروج منها كالصوم وذلك لأن النية إذا وجدت في أول
~~العبادة انسحبت على أجزائها واستغنى عن ذكرها وقياس الجزء الآخر على الأول
~~لا يصح لذلك (فصل) ويستحب ذكر الله تعالى والدعاء عقيب الصلاة والاستغفار
~~كما ورد في الاخبار فروي المغيرة قال: كان النبي ms0476 صلى الله عليه وسلم يقول
~~في دبر كل صلاة مكتوبة " لا إله إلا الله وحده PageV01P594
~~لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، اللهم لا مانع لما
~~أعطيت ولا معطي لما منعت ولا ينفع ذا الجد منك الجد " متفق عليه، وقال
~~ثوبان كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا انصرف من صلاته استغفر ثلاثا
~~وقال " اللهم أنت السلام ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام " قال
~~الأوزاعي يقول " أستغفر الله أستغفر الله " رواه مسلم، وقال أبو هريرة جاء
~~فقراء المهاجرين إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا ذهب أهل الدثور
~~من الأموال بالدرجات العلى والنعيم المقيم يصلون كما نصلي ويصومون كما نصوم
~~ولهم فضل من أموال يحجون بها ويعتمرون ويجاهدون ويتصدقون فقال " ألا أحدثكم
~~بحديث إن أخذتم به أدركتم من سبقكم ولم يدرككم أحد بعدكم وكنتم خير من أنتم
~~بين ظهرانيهم إلا من عمل مثله؟ تسبحون وتحمدون وتكبرون خلف كل صلاة ثلاثا
~~وثلاثين " قال سمي (1) فاختلفنا بيننا فقال بعضنا نسبح ثلاثا وثلاثين ونحمد
~~ثلاثا وثلاثين ونكبر أربعا وثلاثين " فرجعت إليه يعني إلى أبي صالح فقال
~~يقول: سبحان الله والحمد لله والله أكبر حتى يكون منهن كلهن ثلاث وثلاثون.
# متفق عليه واللفظ للبخاري.
# قال أحمد في رواية أبي داود يقول هكذا ولا يقطعه سبحان الله والحمد لله
~~والله أكبر.
# وكان ابن الزبير يقول في دبر كل صلاة لا إله إلا الله وحده لا شريك له،
~~له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، ولا حول ولا قوة إلا بالله، لا إله
~~إلا الله ولا نعبد إلا إياه، له النعمة وله الفضل والثناء الحسن الجميل، لا
~~إله إلا الله مخلصين له الدين ولو كره
# الكافرون.
# وقال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يهلل بهن دبر كل صلاة رواه مسلم،
~~وعن معاذ ابن جبل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ بيده فقال " يا معاذ
~~والله إني لأحبك، أوصيك يا معاذ لا تدعن دبر ms0477 كل صلاة تقول اللهم أعني على
~~ذكرك وشكرك وحسن عبادتك " رواه الإمام أحمد
PageV01P595
### || CHECK [مسألة: ويقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا]
# وأبو داود والنسائي عن أبي ذر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من
~~قال في دبر صلاة الفجر وهو ثان رجله قبل أن يتكلم لا إله إلا الله وحده لا
~~شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شئ قدير - عشر مرات -
~~كتبت له عشر حسنات ومحي عنه عشر سيئات ورفع له عشر درجات وكان يومه ذلك كله
~~في حرز من كل مكروه وحرس من الشيطان، ولم ينبغ للذنب أن يدركه ذلك اليوم
~~إلا الشرك بالله " رواه النسائي والترمذي وقال حسن غريب صحيح.
# وقال أبو معبد مولى ابن عباس أن رفع الصوت بالذكر حين ينصرف الناس من
~~المكتوبة كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ابن عباس كنت أعلم
~~إذا انصرف الناس بذلك إذا سمعته متفق عليه (فصل) روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يقعد بعد صلاة الفجر حتى تطلع الشمس حسناء، رواه مسلم
~~فيستحب للإنسان أن يفعل ذلك اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم (مسألة)
~~وإن كانت الصلاة مغربا أو رباعية نهض مكبرا إذا فرغ من التشهد الأول فصلى
~~الثالثة والرابعة مثل الثانية إلا أنه لا يجهر ولا يقرأ شيئا بعد الفاتحة)
~~متى فرغ من التشهد الأول نهض مكبرا كنهوضه من السجود قائما على صدور قدميه
~~معتمدا على ركبتيه ولا يعتمد بالأرض إلا أن يشق عليه كما ذكرنا في النهوض
~~من السجود ولا يقدم إحدى رجليه عند النهوض قاله ابن عباس وكرهه إسحاق وروي
~~عن ابن عباس أنه يقطع الصلاة ورخص فيه مجاهد والأولى تركه لأنه لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد كرهه ابن عباس ولا تبطل به الصلاة لأنه عمل
~~يسير ولم يوجد فيه ما يقتضي البطلان (فصل) ويصلي الثالثة والرابعة كالثانية
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم للمسئ في صلاته وقد
# وصف ms0478 له الركعة الأولى " ثم افعل ذلك في صلاتك كلها " ولا يجهر فيهما لا
~~نعلم في ذلك خلافا وأكثر PageV01P596
~~أهل العلم يرون أنه لا تسن الزيادة على فاتحة الكتاب في غير الأوليين من كل صلاة.
# قال ابن سيرين لا أعلمهم يختلفون في أنه يقرأ في الركعتين الأوليين
~~بفاتحة الكتاب وسورة وفي الأخريين بفاتحة الكتاب روى ذلك عن ابن مسعود وأبي
~~الدرداء وجابر وأبي هريرة وعائشة وهو قول مالك وأصحاب الرأي وأحد قولي
~~الشافعي، وقال في الآخر يسن أن يقرأ سورة مع الفاتحة في الأخريين لما روى
~~الصنابحي قال: صليت خلف أبي بكر الصديق رضي الله عنه فدنوت منه حتى إن
~~ثيابي تكاد أن تمس ثيابه فقرأ في الركعة الأخيرة بأم الكتاب وهذه الآية
~~(ربنا لا تزغ قلوبنا) رواه مالك في الموطأ ولنا حديث أبي قتادة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم - فذكر الحديث إلى قوله - في الركعتين الأخريين " بأم
~~الكتاب " وكتب عمر إلى شريح أن اقرأ في الركعتين الأوليين بأم الكتاب
~~وسورة، وفي الأخريين بأم الكتاب، وما فعل أبو بكر قصد به الدعاء لا القراءة
~~ولو قصد القراءة لكان الأقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم أولى مع أن عمر
~~وغيره من الصحابة قد خالفوه.
# فأما إن دعا الإنسان في الركعة الأخيرة بآية كما روي عن الصديق فلا بأس
~~لأنه دعاء في الصلاة أشبه دعاء التشهد (مسألة) (ثم يجلس في التشهد الثاني
~~متوركا يفرش رجله اليسرى وينصب اليمنى ويخرجهما عن يمينه ويجعل اليتيه على
~~الأرض) التورك في التشهد الثاني سنة وبه قال مالك والشافعي.
# وقال الثوري وأصحاب الرأي: يجلس فيه مفترشا كالتشهد الأول لما ذكرنا من
~~حديث وائل وأبي حميد في صفة جلوس النبي صلى الله عليه وسلم ولنا أن في حديث
~~أبي حميد: حتى إذا كانت الركعة التي يقضي فيها صلاته أخر رجله اليسرى وجلس
~~متوركا على شقه الأيسر، وهذا بيان الفرق بين التشهدين وزيادة يجب الأخذ بها
~~والمصير إليها والذي احتجوا به في التشهد الأول ونحن نقول به.
# فأما صفة ms0479 التورك فهو كما ذكر.
# قال الأثرم رأيت أبا عبد الله يتورك في الرابعة في التشهد فيدخل رجله
~~اليسرى ويخرجها من تحت ساقه الأيمن ولا يقعد على شئ منها وينصب اليمنى يفتح
~~أصابعه وينحي عجزه كله ويستقبل بأصابعه اليمنى القبلة
PageV01P597
### || CHECK [مسألة: ثم يرفع رأسه مكبرا]
# وركبته اليمنى على الأرض ملزقة وهذا قول أبي الخطاب وأصحاب الشافعي فإن
~~أبا حميد قال: فإذا كان في الرابعة أفضى بوركه اليسرى إلى الأرض وأخرج
~~قدميه من ناحية واحدة، رواه أبو داود.
# وقال الخرقي والقاضي: ينصب رجله اليمنى ويجعل باطن رجله اليسرى تحت فخذه
~~اليمنى، ويجعل اليتيه على الأرض لقول عبد الله بن الزبير كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا قعد في الصلاة جعل قدمه اليسرى تحت فخذه وساقه وفرش
~~قدمه اليمنى، رواه مسلم.
# وفي بعض ألفاظ حديث أبي حميد نحو هذا قال: جعل بطن قدمه عند مأبض اليمنى
~~ونصب قدمه اليمنى، وأيهما فعل فحسن (فصل) وهذا التشهد والجلوس له من أركان
~~الصلاة وممن قال بوجوبه عمر وابنه وأبو مسعود البدري والحسن والشافعي، ولم
~~يوجبه مالك وأبو حنيفة، وأوجب أبو حنيفة الجلوس قدر التشهد لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يعلمه الأعرابي فدل على أنه غير واجب ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر به فقال " قولوا التحيات لله " وفعله وداوم عليه.
# وروي عن ابن مسعود أنه قال: كنا نقول قبل أن يفرض علينا التشهد: السلام
~~على الله قبل عباده، السلام على جبرائيل، السلام على ميكائيل، فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا تقولوا السلام على الله ولكن قولوا التحيات لله "
~~إلى آخره.
# وهذا يدل على أنه فرض بعد إن لم يكن مفروضا، وحديث الأعرابي يحتمل أنه
~~كان قبل فرض التشهد، ويحتمل أنه ترك تعليمه لأنه لم يتركه (فصل) ولا يتورك
~~إلا في صلاة فيها تشهدان في الأخير منهما.
# وقال الشافعي: يسن التورك في كل تشهد يسلم فيه وإن لم يكن ثانيا كتشهد
~~الصبح والجمعة لأنه تشهد يسن تطويله فسن التورك ms0480 فيه كالثاني ولنا حديث وائل
~~بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جلس للتشهد افترش رجله اليسرى ونصب
~~رجله اليمنى ولم يفرق بين ما يسلم فيه ولا ما لا يسلم، وقالت عائشة: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في كل ركعتين التحية وكان يفرش رجله
~~اليسرى وينصب اليمنى، رواه مسلم وهذان
PageV01P598
### || CHECK [مسألة: ويجلس مفترشا يفرش رجله اليسرى ويجلس عليها وينصب
~~اليمنى ويقول رب اغفر لي ثلاثا]
# يقضيان على كل تشهد بالافتراش إلا ما خرج منه بحديث أبي حميد في التشهد
~~الثاني فيبقى فيما عداه
# على قضية الأصل ولأن هذا ليس بتشهد ثان فلا يتورك فيه كالأول وهذا لأن
~~التشهد الثاني إنما يتورك فيه للفرق بين التشهدين وما ليس فيه تشهد ثان لا
~~يحتاج إلى الفرق، وما ذكروه من المعنى إن صح فيضم إليه هذا المعنى الذي
~~ذكرناه ويعلل بهما والحكم إذا علل بمعنيين لم يتعد بدونهما (فصل) قيل لأبي
~~عبد الله ما تقول في تشهد سجود السهو؟ قال يتورك فيه أيضا هو من بقية
~~الصلاة يعني إذا كان من السهو في صلاة رباعية لأن تشهدها يتورك فيه وهذا
~~تابع له، وقال القاضي: يتورك في كل تشهد لسجود السهو بعد السلام في
~~الرباعية وغيرها لأنه تشهد ثان في الصلاة يحتاج إلى الفرق، وقال الأثرم قلت
~~لأبي عبد الله الرجل يدرك مع الإمام ركعة فيجلس الإمام في الرابعة أيتورك
~~معه الرجل المسبوق في هذه الجلسة؟ فقال إن شاء تورك، قلت فإذا قام يقضي
~~يجلس في الرابعة فينبغي له أن يتورك؟ فقال نعم ينبغي أن يتورك لأنها
~~الرابعة يتورك ويطيل الجلوس في التشهد الأخير قال القاضي: قوله إن شاء تورك
~~على سبيل الجواز لا أنه مسنون، وقد صرح بذلك في رواية مهنا فيمن أدرك من
~~صلاة الظهر ركعتين لا يتورك إلا في الأخيرتين ويحتمل أن تكون هاتين
~~روايتين.
# (مسألة) (والمرأة كالرجل في ذلك كله إلا أنها تجمع نفسها في الركوع
~~والسجود وتجلس متربعة أو تسدل رجليها فتجعلهما في ms0481 جانب يمينها، وهل يسن لها
~~رفع اليدين؟ على روايتين) الأصل أن PageV01P599
~~نثبت في حق المرأة من الأحكام ما نثبت في حق الرجل لشمول الخطاب لهما غير
~~أنها لا يسن لها التجافي لأنها عورة فاستحب لها جمع نفسها ليكون أستر لها
~~فإنه لا يؤمن أن يبدو منها شئ حال التجافي وكذلك في الافتراش، قال علي رضي
~~الله عنه: إذا صلت المرأة فلتحتفز ولتضم فخذيها، وعن ابن عمر أنه كان يأمر
~~النساء أن يتربعن في الصلاة، قال أحمد السدل أعجب إلي واختاره الخلال ولا
~~يسن لها رفع اليدين في إحدى الروايتين لأنه في معنى التجافي، والرواية
~~الأخرى يشرع لها قياسا على الرجل ولأن أم سلمة كانت ترفع يديها (فصل)
~~ويستحب للمصلي أن يفرج بين قدميه ويراوح بينهما إذا طال قيامه، قال الأثرم
~~رأيت أبا عبد الله يفرج بين قدميه ورأيته يراوح بينهما.
# روي هذا عن عمرو بن ميمون والحسن، وروى
# الأثرم باسناده عن أبي عبيدة قال: رأى عبد الله رجلا يصلي صافا بين قدميه
~~فقال لو راوح هذا بين قدميه كان أفضل، ورواه النسائي وفيه قال أخطأ السنة
~~لو راوح بينهما كان أعجب إلي، ولا يستحب الإكثار منه لما روي عن عطاء قال:
~~إني لاحب أن يقل التحريك وأن يعتدل قائما على قدميه إلا أن يكون إنسانا
~~كبيرا لا يستطيع ذلك.
# فأما التطوع فإنه يطول على الإنسان فلا بد من التوكي على هذه مرة وعلى
~~هذه مرة، وقد روى النجاد بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~قام أحدكم في صلاته فليسكن أطرافه ولا يميل ميل اليهود "
PageV01P600
### || CHECK [مسألة: ثم يسجد الثانية كالأولى]
# (فصل) ويكره الالتفات في الصلاة لغير حاجة لما روي عن عائشة قالت: سألت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الالتفات في الصلاة فقال " هو اختلاس
~~يختلسه الشيطان من صلاة العبد " رواه البخاري وعن أبي ذر قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا يزال الله عزوجل مقبلا على العبد في صلاته ما
~~لم يلتفت فإذا ms0482 صرف وجهه انصرف عنه " رواه الإمام أحمد وأبو داود.
# وعن أنس قال: قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " إياك والالتفات في
~~الصلاة فإن الالتفات فيها هلكة فإن كان لابد في التطوع لا في الفريضة "
~~رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# فإن كان لحاجة لم يكره لما روى سهل بن الحنظلية قال: ثوب بالصلاة فجعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي وهو يلتفت إلى الشعب، رواه أبو داود
~~قال: وكان أرسل فارسا إلى الشعب يحرس، وعن ابن عباس قال: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يلتفت يمينا وشمالا ولا يلوي عنقه، رواه النسائي.
# ولا تبطل الصلاة بالالتفات إلا أن يستدير عن القبلة بجملته أو يستدبرها
~~قال ابن عبد البر جمهور الفقهاء على أن الالتفات لا يفسد الصلاة إذا كان
~~يسيرا (مسألة) ويكره رفع بصره إلى السماء لما روى أنس قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء في صلاتهم "
~~فاشتد قوله في ذلك حتى قال " لينتهين عن ذلك أو لتخطف أبصارهم " رواه
~~البخاري.
# ويكره الاستناد إلى الجدار ونحوه في الصلاة لأنه يزيل مشقة القيام
~~والتعبد به PageV01P601
~~(مسألة) قال (وافتراش الذراعين في السجود) قال الترمذي أهل العلم يختارون
~~الاعتدال في
# السجود، وروي عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا سجد أحدكم
~~فليعتدل ولا يفترش ذراعيه افتراش الكلب " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح،
~~وفي لفظ عن أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " اعتدلوا في السجود
~~ولا يسجد أحدكم وهو باسط ذارعيه كالكلب " وهذا هو المنهي عنه كرهه أهل
~~العلم وفي حديث أبي حميد فإذا سجد سجد غير مفترش ولا قابضهما (مسألة)
~~(ويكره الإقعاء في الجلوس وهو أن يفرش قدميه ويجلس على عقبيه وعنه أنه سنة)
~~كذلك وصف أحمد الإقعاء، وقال أبو عبيد هذا قول أهل الحديث، فأما عند العرب
~~فهو جلوس الرجل على اليتيه ناصبا فخذيه مثل إقعاء الكلب.
# قال شيخنا ولا أعلم أحدا قال ms0483 باستحباب الإقعاء على هذه الصفة.
# فأما الأول فكرهه علي وابو هريرة وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وعليه العمل عند أكثر أهل العلم لما روى الحارث عن علي قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا تقع بين السجدتين " وعن أنس قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " إذا رفعت رأسك من السجود فلا تقع كما يقعي الكلب "
~~رواهما ابن ماجة، وفيه رواية أخرى أنه سنة، وروى مهنا عن أحمد أنه قال لا
~~أفعله ولا أعيب على من يفعله العبادلة كانوا يفعلونه.
# قال طاوس رأيت العبادلة يفعلونه ابن عمر وابن الزبير
PageV01P602
### || CHECK [مسألة: ثم يرفع رأسه مكبرا ويقوم على صدور قدميه معتمدا على
~~ركبتيه]
# وابن عباس وقال طاوس قلنا لابن عباس في الإقعاء على القدمين في الجلوس
~~فقال هي السنة.
# قال قلنا إنا لنراه جفاء بالرجل فقال هي سنة نبيك رواه مسلم وأبو داود،
~~والأول أولى لما ذكرنا وقد قال ابن عمر حين فعله لا تقتدوا بي فإني قد كبرت
~~وفي حديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفترش رجله اليسرى وينصب
~~اليمنى وينهى عن قعية الشيطان (مسألة) (ويكره أن يصلي وهو حاقن) سواء خاف
~~فوات الجماعة أو لا لا نعلم فيه خلافا وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~لما روت عائشة قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا صلاة
~~بحضرة طعام ولا هو يدافعه الأخبثان " رواه مسلم، ولأن ذلك يشغله عن خشوع
~~الصلاة وحضور قلبه فيها فإن خالف وفعل صحت صلاته وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي، وقال ابن أبي موسى إن كان به من مدافعة الأخبثين ما يزعجه ويشغله
~~عن الصلاة أعاد في الظاهر من قوله، وقال مالك أحب
# إلي أن يعيد إذا شغله ذلك لظاهر الخبر ولنا أنه إن صلى يحضرة الطعام أو
~~قلبه مشغول بشئ من الدنيا صحت صلاته كذا ههنا وخبر عائشة أريد به الكراهة
~~بدليل ما لو صلى بحضرة الطعام قال ابن عبد البر أجمعوا على أنه لو صلى ms0484
~~بحضرة الطعام فأكمل صلاته إن صلاته تجزئه وكذلك إذا صلى حاقنا (مسألة) (أو
~~بحضرة طعام تتوق إليه نفسه) وبهذا قال عمر وابنه وتعشى ابن عمر وهو يسمع
PageV01P603
### || CHECK [مسألة: إلا أن يشق عليه فيعتمد بالأرض]
# قراءة الإمام قال ابن عباس: لا نقوم إلى الصلاة وفي أنفسنا شئ، وبهذا قال
~~الشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال مالك: يبدأ بالصلاة إلا أن يكون طعاما خفيفا.
# ولنا حديث عائشة الذي ذكرناه.
# وروى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا قرب عشاء
~~أحدكم وأقيمت الصلاة فابدءوا بالعشاء ولا تعجلوا حتى يفرغ منه " رواه مسلم وغيره.
# ولأنه إذا قدم الصلاة على الطعام اشتغل قلبه عن خشوعها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يخشى فوات الجماعة أو لم يخش لعموم الحديثين.
# هذا إذا كانت نفسه تتوق إليه أو يخشى فواته أو فوات بعضه إن تشاغل
~~بالصلاة أو تكون حاجته إلى البداية به لوجه من الوجوه، فان لم يفعل وبدأ
~~بالصلاة صحت في قولهم جميعا حكاه ابن عبد البر لأن البداية بالطعام رخصة
~~فإن لم يفعلها صحت صلاته كسائر الرخص (مسألة) (ويكره العبث في الصلاة) لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يعبث في الصلاة فقال " لو خشع
~~قلب هذا لخشعت جوارحه " ويكره التخصر وهو أن يضع يده على خاصرته لما روى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يصلي الرجل متخصرا متفق عليه
~~(مسألة) قال (والتروح وفرقعة الأصابع وتشبيكها) يكره التروح إلا من غم شديد
~~لأنه من العبث وبذلك قال إسحاق وعطاء وأبو عبد الرحمن ومالك، ورخص فيه ابن
~~سيرين ومجاهد والحسن ويكره فرقعة الأصابع وتشبيكها في الصلاة لما روي عن
~~على أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تفقع
PageV01P604
### || CHECK [مسألة: ثم ينهض ثم يصلي الثانية كذلك إلا في تكبيرة الإحرام
~~والاستفتاح وفي الاستعاذة روايتان]
### || CHECK [مسألة: وعنه أنه يجلس جلسة الاستراحة على قدميه واليتيه]
# أصابعك وأنت في الصلاة " رواه ابن ماجه، وعن كعب ms0485 بن عجرة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد شبك
# أصابعه في الصلاة ففرج رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أصابعه، رواه
~~الترمذي وابن ماجة (فصل) وإذا تثاءب في الصلاة استحب أن يكظم ما استطاع فان
~~لم يقدر وضع يده على فيه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا تثاءب
~~أحدكم في الصلاة فليكظم ما استطاع فان الشيطان يدخل " رواه مسلم، وللترمذي
~~" فليضع يده على فيه " (فصل) ومما يكره في الصلاة أن ينظر إلى ما يلهيه أو
~~ينظر في كتاب لما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في خميصة
~~لها أعلام فقال " شغلتي أعلام هذه اذهبوا بها إلى أبي جهم بن حذيفة وائتوني
~~بإنبجانيته " متفق عليه.
# وقال صلى الله عليه وسلم لعائشة " أميطي عنا قرامك هذا فإنه لا يزال
~~تصاويره تعرض لي في صلاتي " رواه البخاري.
# ويكره أن يصلي وهو معقوص أو مكتوف لما روي عن ابن عباس أنه رأى عبد الله
~~ابن الحارث يصلي ورأسه معقوص من ورائه فقام إليه فحله فلما انصرف أقبل على
~~ابن عباس فقال: مالك ورأسي فقال: أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " إنما مثل هذا مثل الذي يصلي وهو مكتوف " رواه مسلم، ويكره أن يكف
~~شعره أو ثيابه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمرت أن أسجد على سبعة أعظم
~~وأن لا أكف شعرا ولا ثوبا " متفق عليه.
# ولا نعلم بين أهل العلم في كراهية هذا خلافا، ونقلت كراهة بعضه PageV01P605
~~عن ابن عباس وعائشة ويكره أن يكثر الرجل مسح جبهته في الصلاة لما روي عن
~~ابن مسعود أنه قال من الجفاء أن يكثر الرجل مسح جبهته قبل الفراغ من صلاته
~~رواه ابن ماجه.
# ويكره النفخ وتحريك الحصى لما روت ام سلمة قالت: رأى النبي صلى الله عليه
~~وسلم غلاما لنا يقال له أفلح إذا سجد نفخ فقال " يا أفلح ترب وجهك " رواه
~~الترمذي، إلا أن فيه مقالا.
# قال ابن عباس: لا تمسح ms0486 جبهتك ولا تنفخ ولا تحرك الحصى.
# ورخص فيه مالك وأصحاب الرأي، ويكره مسح الحصى لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إذا قام أحدكم في الصلاة فلا يمسح الحصى فان الرحمة تواجهه "
~~رواه أبو داود والترمذي، ويكره أن يعتمد على يده في الجلوس في الصلاة لما
~~روى ابن عمر قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجلس الرجل في
~~الصلاة وهو معتمد على يده، رواه الإمام أحمد وأبو داود، ويكره أن يغمض
~~عينيه في الصلاة، نص عليه وقال: هو من فعل اليهود، وهو قول سفيان، وروي عن
~~مجاهد والاوزاعي ورويت الرخصة فيه
# من غير كراهة عن الحسن، وروي عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " إذا قام أحدكم في الصلاة فلا يغمض عينيه " رواه الطبراني إلا أن فيه
~~عبد الرحمن بن أبي حاتم وقال هذا منكر الحديث، ويكره الرمز بالعين والإشارة
~~لغير حاجة لأنه يذهب بخشوع الصلاة ويكره إخراج لسانه وفتح فمه لأنه خروج عن
~~هيئة الخشوع (مسألة) (وله رد المار بين يديه) ليس لأحد أن يمر بين يدي
~~المصلي إذا لم يكن بين يديه
PageV01P606
### || CHECK [مسألة: ثم يجلس مفترشا ويضع يده اليمنى على فخذه اليمنى يقبض
~~منها الخنصر والبنصر ويحلق بالإبهام مع الوسطى ويشير بالسبابة في تشهده
~~مرارا ويبسط اليسرى على فخذه اليسرى]
# سترة وإن كان له سترة فليس له المرور بينه وبينها لما روى أبو جهم
~~الأنصاري قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لو يعلم المار بين يدي
~~المصلي ماذا عليه من الإثم لكان أن يقف أربعين خيرا له من أن يمر بين يديه
~~" ولمسلم " لأن يقف أحدكم مائة عام خير له من أن يمر بين يدي أخيه وهو يصلي
~~" وروي عن يزيد قال رأيت رجلا بتبوك مقعدا فقال مررت بين يدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأنا على حمار وهو يصلي فقال " اللهم أقطع أثره " فما مشيت
~~عليها بعد، رواه أبو داود، وفي لفظ قال " قطع صلاتنا قطع الله ms0487 أثره " وإن
~~أراد أحد المرور بين يديه فله منعه يروي ذلك ابن مسعود وابن عمر وابنه سالم
~~وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم لما روى أبو سعيد
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إذا كان أحدكم يصلي إلى سترة
~~من الناس فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه فإن أبى فليقاتله فإنما هو
~~شيطان " ومعناه والله أعلم فليدفعه PageV01P607
~~فإن ألح فليقاتله أي يعنف في دفعه، وقوله فإنما هو شيطان أي فعله فعل شيطان
~~أو الشيطان يحمله على ذلك، وقيل معناه أن معه شيطانا، وأكثر الروايات عن
~~أبي عبد الله " أن المار بين يدي المصلي إذا ألح في المرور وأبى الرجوع
~~فللمصلي أن يجتهد في رده ما لم يخرجه ذلك إلى إفساد صلاته بكثرة العمل فيها
~~" وروي عنه أنه قال: يرد ما استطاع وأكره القتال فيها وذلك لما يفضي إليه
~~من الفتنة وفساد الصلاة، والنبي صلى الله عليه وسلم إنما أمر برده حفظا
~~للصلاة عما ينقضها فيعلم أنه لم يرد ما يفسدها بالكلية فيحمل لفظ المقاتلة
~~على دفع أبلغ من الدفع الأول والله أعلم.
# ويؤيد ذلك ما روت ام سلمة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي في
~~حجرة أم سلمة فمر بين يديه عبد الله أو عمرو بن أبي سلمة فقال بيده
# فرجع فمرت زينب بنت أم سلمة فقال بيده هكذا فمضت فلما صلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " هن أغلب " رواه ابن ماجه وهذا يدل على أنه صلى الله
~~عليه وسلم لم يجتهد في الدفع (فصل) ويستحب له أن يرد ما مر بين يديه من
~~كبير وصغير وبهيمة لما روينا من حديث أم سلمة وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى إلى جدار فاتخذه قبلة ونحن خلفه فجاءت
~~بهيمة تمر بين يديه فما زال يدارئها حتى لصق بطنه بالجدار فمرت من ورائه
~~(فصل) فإن مر بين يديه إنسان فعبر لم ms0488 يستحب رده من حيث جاء، وهذا قول
~~الشعبي والثوري وإسحاق وابن المنذر، وروي عن ابن مسعود أنه يرده من حيث جاء
~~وفعله سالم بن عبد الله لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر برده فيتناول
~~العابر ولنا أن هذا مرور ثان فينبغي أن لا يتسبب إليه كالأول ولأن المار لو
~~أراد أن يعود من حيث جاء لكان مأمورا بدفعه ولم يحل للعابر العود والحديث
~~إنما يتناول من أراد المرور لقوله " فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه "
~~وبعد العبور فليس هو مريدا للاجتياز (فصل) ولا يقطع المرور الصلاة بل
~~ينقصها نص عليه وروي عن ابن مسعود: أن ممر الرجل ليضع
PageV01P608
### || CHECK [مسألة: ثم يتشهد فيقول: التحيات لله والصلوات والطيبات
~~السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله]
# نصف الصلاة.
# قال القاضي: ينبغي أن يحمل نقص الصلاة على من أمكنه الرد فلم يفعله، أما
~~إذا لم تمكنه الرد فصلاته تامة لأنه لم يوجد منه ما ينقص الصلاة فلا يؤثر
~~فيها ذنب غيره والله أعلم (مسألة) (وله عد الآي والتسبيح) لا بأس بعد الآي
~~في الصلاة، فأما التسبيح فتوقف فيه أحمد، وقال أبو بكر: هو في معنى عد
~~الآي، وقال ابن أبي موسى: لا يكره في أصح الوجهين وهذا قول الحسن والنخعي
~~وسعيد بن جبير وطاوس وابن سيرين والشعبي وإسحاق، وكرهه أبو حنيفة والشافعي
~~لأنه يشغل عن خشوع الصلاة ولنا إجماع التابعين فإنه حكي عمن سمينا من غير
~~خلاف في عصرهم فكان إجماعا وإنما كره أحمد عد التسبيح دون الآي، لأن
~~المنقول عن السلف إنما هو عد الآي، وكره الحسن أن يحسب شيئا سواه ولأن
~~التسبيح يتوالى لقصره فيتوالى حسابه فيصير فعلا كثيرا
# (فصل) ولا بأس بالإشارة في الصلاة باليد والعين لما روى ابن عمر وأنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير في الصلاة، روى الدارقطني حديث أنس
~~بإسناد صحيح، ورواه أبو داود.
# وروى ms0489 الترمذي حديث ابن عمر وقال حسن صحيح (مسألة) (وله قتل الحية والعقرب
~~والقملة ولبس الثوب والعمامة ما لم يطل) وهو قول الحسن والشافعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي.
# وكرهه النخعي لأنه يشغل عن الصلاة، والأول أولى لأن النبي PageV01P609
~~صلى الله عليه وسلم أمر بقتل الأسودين في الصلاة، الحية والعقرب.
# رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولا بأس بقتل القمل لأن أنسا
~~وعمر كانوا يفعلونه.
# وقال القاضي: التغافل عنها أولى، وقال الأوزاعي: تركه أحب إلي لأن ذلك
~~يشغل عن الصلاة لأمر غير مهم يمكن استدراكه بعد الصلاة وربما كثر فأبطلها
~~(فصل) ولا بأس بالعمل اليسير للحاجة لما روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي والباب عليه مغلق فاستفتحت فمشى ففتح لي ثم رجع إلى
~~مصلاه، رواه أبو داود، ورواه أحمد عن عائشة وفيه ووصفت له الباب في القبلة،
~~وروى أبو قتادة قال: رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يؤم الناس وأمامة بنت
~~زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم على عاتقه فإذا ركع وضعها، وإذا رفع
~~من السجود ردها، رواه مسلم.
# وصلى أبوبرزة ولجام دابته في يده فجعلت الدابة تنازعه وجعل يتبعها وجعل
~~رجل من الخوارج يقول: اللهم افعل بهذا الشيخ فلما انصرف قال: إني سمعت
~~قولكم وإني غزوت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ست غزوات أو سبع غزوات أو
~~ثمان وشهدت من تيسيره اني ان كنت أرجع مع دابتي أحب إلي من أن ترجع إلى
~~مألفها فيشق علي، رواه البخاري.
# قال لا بأس أن يحمل الرجل ولده في الصلاة الفريضة لحديث أبي قتادة.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه التحف بإزاره وهو في الصلاة، فلا
~~بأس أن سقط رداء الرجل أن يرفعه لذلك، وإن انحل
PageV01P610
### || CHECK [مسألة: هذا التشهد الأول فلا يستحب الزيادة على ما ذكرنا ولا
~~تطويله]
# إزاره أن يشده، وإن عتقت الأمة في الصلاة اختمرت وبنت على صلاتها، وقال
~~من فعل كفعل أبي
# برزة حين مشى إلى الدابة حين ms0490 أفلتت منه فصلاته جائزة وهذا لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم هو المشرع فما فعله وأمر به فلا بأس به، وقد روى سهل بن سعد
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على منبره فإذا أراد أن يسجد نزل عن
~~المنبر فسجد بالأرض ثم رجع إلى المنبر كذلك حتى قضى صلاته، وفي حديث جابر
~~في صلاة الكسوف قال: ثم تأخر وتأخرت الصفوف حتى انتهينا إلى النساء ثم تقدم
~~وتقدم الناس معه حتى قام في مقامه متفق عليه.
# فكل هذا وأشباهه لا بأس به في الصلاة ولا يبطلها، وإن فعله لغير حاجة كره
~~ولم يبطلها أيضا لما روى عمرو بن حريث قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ربما يضع اليمنى على اليسرى في الصلاة وربما مسح لحيته وهو يصلي، رواه
~~البيهقي (فصل) ولا يتقدر الجائز من هذا بثلاث ولا بغيرها من العدد لأن فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم الظاهر منه زيادته على ثلاث كتأخره حتى تأخر
~~الرجال فانتهوا إلى النساء، وكذلك مشي أبي برزة مع دابته ولأن التقدير بابه
~~التوقيف وهذا لا توقيف فيه لكن يرجع في الكثير واليسير إلى العرف فيما يعد
~~كثيرا ويسيرا وما شابه فعل النبي صلى الله عليه وسلم فهو يسير (مسألة) (وإن
~~طال الفعل في الصلاة أبطلها عمده وسهوه إلا أن يفعله متفرقا) متى طال الفعل
~~في الصلاة وكثر أبطل الصلاة إجماعا عمدا كان أو سهوا إذا كان من غير جنس
~~الصلاة إلا أن PageV01P611
~~يكون لضرورة فيكون حكمه حكم الخائف فلا تتبطل الصلاة به، وإن فعله متفرقا
~~لم تبطل الصلاة أيضا إذا كان كل عمل منها يسيرا بدليل حمل النبي صلى الله
~~عليه وسلم إمامة ووضعها في كل ركعة فإن ذلك لو جمع كان كثيرا ولم تبطل به
~~لتفرقه، فإن احتاج إلى الفعل الكثير لغير ضرورة قطع الصلاة فعله.
# قال أحمد إذا رأى صبيين يتخوف أن يلقي أحدهما صاحبه في البئر فإنه يذهب
~~إليهما فيخلصهما ويعود في صلاته وقال: إذا لزم رجل رجلا ms0491 فدخلا المسجد وقد
~~أقيمت الصلاة فإذا سجد الإمام خرج الملزوم فإن الذي كان يلزمه يخرج في طلبه
~~يعني ويبتدئ الصلاة وهكذا لو رأى حريقا يريد إطفاءه أو غريقا يريد إنقاذه
~~خرج إليه وابتدأ الصلاة.
# فإن خاف على نفسه من الحريق ونحوه في الصلاة ففر منه بنى على صلاته
~~فأتمها صلاة خائف على ما ذكرنا من قبل والله أعلم
# (مسألة) (ويكره تكرار الفاتحة) لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولا عن أصحابه لأنها ركن، وفي إبطال الصلاة بتكررها خلاف فكره لذلك (مسألة)
~~(ويكره الجمع بين سور في الفرض ولا يكره في النفل) أما الجمع بين السور في
~~النفل فلا يكره رواية واحدة لا نعلم فيه خلافا فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قرأ في ركعة سورة البقرة وآل عمران والنساء.
# وقال ابن مسعود: لقد عرفت النظائر التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقرن بينهن فذكر عشرين سورة من المفصل سورتين في كل ركعة، متفق عليه وكان
~~عثمان يختم القرآن في كل
PageV01P612
### || CHECK [مسألة: ثم يقول اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على
~~آل إبراهيم إنك حميد مجيد وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على آل
~~إبراهيم إنك حميد مجيد وإن شاء قال: كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم وكما
~~باركت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم]
# ركعة، وأما الفريضة فيستحب أن يقتصر فيها على سورة بعد الفاتحة من غير
~~زيادة لأن النبي صلى الله عليه وسلم هكذا كان يصلي أكثر صلاته، وهل يكره
~~الجمع بين السورتين فيها؟ على روايتين (إحداهما) يكره لما ذكرنا (والثانية)
~~لا يكره لأن حديث ابن مسعود مطلق، وروي أن رجلا من الأنصار كان يؤمهم وكان
~~يقرأ قبل كل سورة (قل هو الله أحد) ثم يقرأ سورة أخرى معها فقال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم " ما يحملك على لزوم هذه السورة في كل ركعة؟ " فقال إني
~~أحبها فقال " حبك إياها أدخلك الجنة " رواه البخاري تعليقا، ورواه الترمذي
~~وقال ms0492 حديث صحيح غريب، وروى الخلال بإسناده عن ابن عمر أنه كان يقرأ في
~~المكتوبة بالسورتين في كل ركعة، رواه مالك في الموطأ، فأما قراءة السورة
~~الواحدة في الركعتين يعيدها فلا بأس وقد ذكرناه (فصل) والمستحب أن يقرأ في
~~الثانية سورة بعد السورة التي قرأها في الركعة الأولى في النظم، قال أحمد
~~في رواية مهنا أعجب إلي أن يقرأ من البقرة إلى أسفل لأن ذلك المنقول عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (1) وروي عن ابن مسعود أنه سئل عمن يقرأ
~~القرآن منكوسا فقال ذلك منكوس القلب PageV01P613
~~وفسره أبو عبيد بذلك، فإن قرأ كذلك فلا بأس به لأن أحمد قال حين سئل عن
~~ذلك: لا بأس به أليس يعلم الصبي على هذا؟ وقد روي أن الأحنف قرأ الكهف في
~~الأولى، وفي الثانية بيوسف، وذكر أنه صلى مع عمر الصبح فقرأ بهما، استشهد
~~به البخاري (مسألة) (ولا يكره قراءة أواخر السور وأوساطها.
# وعنه يكره) المشهور عن أحمد أنه لا يكره قراءة أواخر السور وأوساطها في
~~الصلاة نقلها عنه جماعة لقول الله تعالى (فاقرءوا ما تيسر منه) ولان أبا
~~سعيد قال: أمرنا أن نقرأ فاتحة الكتاب وما تيسر، رواه أبو داود، وروى
~~الخلال بإسناده أن ابن مسعود كان يقرأ في الآخرة من صلاة الصبح آخر آل
~~عمران وآخر الفرقان.
# وقال أبو برزة: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ بالستين إلى
~~المائة فيه دليل على أنه لم يكن يقتصر على قراءة سورة، ولأن آخرها أحد طرفي
~~السورة فلم يكره كأولها، وعن أحمد أنه يكره في الفرض نقلها عنه المروذي
~~وقال: سورة أعجب إلي، وقال المروذي: وكان لأبي عبد الله قرابة يصلي به فكان
~~يقرأ في الثانية من الفجر بآخر السورة فلما أكثر قال أبو عبد الله: تقدم
~~أنت فصل، فقلت له هذا يصلي بكم منذ كم؟ قال دعنا منه يجئ بآخر السور وكرهه،
~~قال شيخنا رحمه الله ولعل أحمد إنما أحب اتباع النبي صلى الله عليه وسلم
~~فيما نقل عنه وكره المداومة ms0493 على خلاف ذلك فإن المنقول عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قراءة السورة أو بعض السور من أولها، ونقل عنه رواية ثالثة أنه
~~يكره قراءة أوسط السورة دون آخرها لما روينا في آخر السور عن عبد الله بن
~~مسعود ولم ينقل مثل ذلك في وسطها، قال الأثرم قلت لأبي عبد الله الرجل يقرأ
~~آخر السورة في الركعة فقال أليس قد روي في هذا رخصة عن عبد الرحمن بن يزيد وغيره؟
PageV01P614
# (فصل) فأما قراءة أوائل السور فلا خلاف في أنه غير مكروه فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قرأ من سورة المؤمنين إلى ذكر موسى وهارون ثم أخذته سعلة
~~فركع، وقرأ سورة الأعراف في المغرب فرقها مرتين، رواه النسائي (مسألة) (وله
~~أن يفتح على الإمام إذا أرتج عليه في الصلاة وإن يرد عليه إذا غلط) لا بأس به
# في الفرض والنفل روى ذلك عن عثمان وعلي وابن عمر وهو قول جماعة من
~~التابعين، وكرهه ابن مسعود وشريح والثوري، وقال أبو حنيفة تبطل به الصلاة
~~لما روى الحارث عن علي قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يفتح
~~على الإمام " وقال ابن عقيل إن كان في النفل جاز ذلك وإن كان في الفرض
~~وارتج عليه في الفاتحة فتح عليه وإلا فلا ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صلى صلاة فقرأ فيها فلبس عليه فلما انصرف قال لأبي "
~~أصليت معنا؟ " قال نعم، قال " فما منعك؟ " رواه أبو داود قال الخطابي
~~اسناده جيد، وعن ابن عباس قال تردد رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~القراءة في صلاة الصبح فلم يفتحوا عليه فلما قضى الصلاة نظر في وجوه القوم
~~فقال " أما شهد الصلاة معكم أبي بن كعب؟ " قالوا لا فرأى القوم إنما فقده
~~ليفتح عليه.
# وروى مسور بن يزيد المالكي قال: شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ
~~في الصلاة فترك آية من القرآن فقيل يا رسول الله آية كذا وكذا تركتها فقال
~~" فهلا أذكرتنيها؟ ms0494 " رواه أبو داود، PageV01P615
~~ولأنه تنبيه في الصلاة بما هو مشروع فيها أشبه التسبيح، وحديث علي يرويه
~~الحارث قال الشعبي كان كذابا، وقال أبو داود لم يسمع إسحاق من الحارث إلا
~~أربعة أحاديث ليس هذا منها (فصل) فإن ارتج على الإمام في الفاتحة فعلى
~~المأموم أن يفتح عليه كما لو نسي سجدة لزمهم تنبيهه بالتسبيح، فإن عجز عن
~~إتمام الفاتحة فله أن يستخلف من يصلي بهم، وكذلك لو عجز في أثناء الصلاة عن
~~ركن يمنع الائتمام به كالركوع فإنه يستخلف من يتم بهم كما لو سبقه الحدث،
~~بل الاستخلاف ههنا أولى لأن من سبقه الحدث قد بطلت صلاته وهذا صلاته صحيحة،
~~وإذا لم يقدر على إتمام الفاتحة فقال ابن عقيل يأتي بما يحسن ويسقط عنه ما
~~عجز عنه وتصح صلاته لأن القراءة ركن من أركان الصلاة فإذا عجز عنه في أثناء
~~الصلاة سقط كالقيام، فأما المأموم فإن كان أميا صحت صلاته أيضا، وإن كان
~~قارئا نوى مفارقته وصلى وحده ولا يصح له إتمام الصلاة خلفه لأن هذا قد صار
~~في حكم الأمي، قال شيخنا والصحيح أنه إذا لم يقدر على قراءة الفاتحة تفسد
~~صلاته لأنه قادر على الصلاة بقراءتها فلم تصح صلاته لعموم قوله عليه السلام
~~" لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب " ولا يصح قياس
# هذا على الأمي لأن الأمي لو قدر على تعلمها قبل خروج الوقت لم تصح صلاته
~~بدونها وهذا يمكنه أن يخرج فيسأل عما وقف فيه ويصلي، ولا يصح قياسه على
~~أركان الأفعال لأن خروجه من الصلاة لا يزيل عجزه عنها بخلاف هذا PageV01P616
~~(فصل) ويكره أن يفتح من هو في الصلاة على من هو في صلاة أخرى أو على من ليس
~~في صلاة لأن ذلك يشغله عن صلاته وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " إن في
~~الصلاة لشغلا " فإن فعل لم تبطل صلاته لأنه قرآن إنما قصد قراءته دون خطاب
~~الآدمي أشبه مالو رد على إمامه.
# وقال ابن عقيل في المصلي إذا رد على من ليس ms0495 في الصلاة إن كان في النفل
~~فلا بأس، وإن كان في الفرض فهل تبطل صلاته؟ يخرج على روايتين فأما غير
~~المصلي فلا بأس أن يفتح على المصلي وقد روى النجاد بإسناده قال كنت قاعدا
~~بمكة فإذا رجل عند المقام يصلي وإذا رجل قاعد خلفه يلقنه فإذا هو عمر رضي
~~الله عنه (مسألة) (وإذا نابه شئ مثل سهو إمامه أو استئذان إنسان عليه سبح
~~إن كان رجلا وإن كانت امرأة صفحت ببطن كفها على الأخرى) وجملته أنه إذا سها
~~الإمام فأتى بفعل في غير موضعه لزم المأمومين تنبيهه، فإن كانوا رجالا
~~سبحوا به، وإن كانوا نساء صفقن ببطون أكفهن على ظهر الأخرى وبه قال
~~الشافعي، وقال مالك: يسبح الرجل والنساء لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من نابه شئ في صلاته فليسبح الرجال ولتصفح النساء " متفق عليه ولنا ما روى
~~سهل بن سعد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا نابكم شئ في
~~صلاتكم فليسبح الرجال، ولتصفح النساء " متفق عليه (فصل) وإذا سبح لتنبيه
~~إمامه أو لاستئذان إنسان عليه وهو في الصلاة أو كلمه بشئ أو نابه
PageV01P617
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يتعوذ فيقول أعوذ بالله من عذاب جهنم ومن
~~عذاب القبر ومن فتنة المحيا والممات، ومن فتنة المسيح الدجال]
# أمر في صلاته فسبح ليعلمه أنه في صلاة أو خشي على إنسان الوقوع في شئ
~~فسبح به، أو خشي أن يتلف بشئ فسبح ليتركه أو ترك إمامه ذكرا فرفع صوته به
~~ليذكره لم يؤثر في الصلاة في قول أكثر أهل العلم منهم الأوزاعي والشافعي
~~وإسحاق.
# وحكي عن أبي حنيفة: أن تنبيه الآدمي
# بالتسبيح أو القرآن أو الإشارة يبطل الصلاة لأن ذلك خطاب آدمي فيدخل في
~~عموم أحاديث النهي عن الكلام لأنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من أشار في الصلاة إشارة تفقه أو تفهم فقد قطع الصلاة " ولنا ما روى
~~أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " التسبيح للرجال،
~~والتصفيق للنساء " متفق ms0496 عليه، ولما ذكرنا من حديث سهل بن سعد: وعن ابن عمر
~~قال: قلت لبلال كيف كان النبي صلى الله عليه وسلم يرد عليهم حين كانوا
~~يسلمون عليه في الصلاة؟ قال: كان يشير بيده.
# وعن صهيب قال: مررت برسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فسلمت فرد
~~علي إشارة قال الترمذي كلا الحديثين صحيح.
# وقد ذكرنا حديث أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يشير في الصلاة رواه
~~أبو داود.
# وعن علي قال: كنت إذا استأذنت على النبي صلى الله عليه وسلم فان كان في
~~صلاة سبح، وإن كان في غير صلاة أذن، وحديث أبي حنيفة يرويه أبو غطفان وهو
~~مجهول فلا تعارض به الأحاديث الصحيحة (فصل) فإن عطس في الصلاة فقال: الحمد
~~لله، أو لسعه شئ فقال بسم الله، أو سمع أو
PageV01P618
### || CHECK [مسألة: وإن دعا بما ورد في الأخبار فلا بأس]
# رأى ما يغمه فيقول إنا لله وإنا إليه راجعون.
# أو رأى ما يعجبه فقال سبحان الله - كره له ذلك ولم تبطل الصلاة، نص عليه
~~أحمد في رواية الجماعة فيمن عطس فحمد الله لم تبطل صلاته.
# ونقل عنه مهنا فيمن قيل له في الصلاة ولد لك غلام فقال: الحمد لله.
# أو قيل احترق دكانك فقال: لا إله إلا الله، أو ذهب كيسك فقال لا حول ولا
~~قوة إلا بالله فقد مضت صلاته وهذا قول الشافعي وأبي يوسف لما روي عن علي
~~رضي الله عنه أنه قال له رجل من الخوارج وهو في صلاة الغداة (لئن أشركت
~~ليحبطن عملك) الآية قال فأنصت له حتى فهم ثم أجابه وهو في الصلاة (فاصبر إن
~~وعد الله حق) الآية رواه النجاد بإسناده، واحتج به أحمد، وقال أبو حنيفة:
~~تفسد صلاته لأنه كلام آدمي، وقد روي نحو ذلك عن أحمد فإنه قال: فيمن قيل له
~~ولد لك غلام فقال: الحمد لله رب العالمين، أو ذكر مصيبة فقال (إنا لله وإنا
~~إليه راجعون) قال يعيد الصلاة قال القاضي هذا محمول على من قصد ms0497 خطاب
~~الآدمي، ووجه الأول ما ذكرنا من حديث علي، وروى عامر بن ربيعة قال عطس شاب
~~من الأنصار
# خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو في الصلاة فقال: الحمد لله حمدا
~~كثيرا طيبا مباركا فيه حتى يرضى ربنا وبعد ما يرضى من أمر الدنيا والآخرة.
# فلما انصرف رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من القائل الكلمة؟ فإنه
~~لم يقل بأسا ما تناهت دون العرش " رواه أبو داود، ولأن ما لا يبطل الصلاة
~~ابتداء لا يبطلها إذا أتى به عقيب سبب كالتسبيح لتنبيه إمامه قال الخلال:
~~اتفقوا عن أبي عبد الله PageV01P619
~~أن العاطس لا يرفع صوته بالحمد، وإن رفع فلا بأس لحديث الأنصاري.
# قال أحمد: في الامام يقول لا إله إلا الله فيقول من خلفه لا إله إلا الله
~~يرفعون بها أصواتهم قال: يقولون ولكن يخفضون.
# وانما لم يكره أحمد ذلك كما كره القراءة خلف الإمام لأنه يسير لا يمنع
~~الانصات كالتأمين.
# قيل لأحمد فان رفعوا أصواتهم بهذا؟ قال: أكرهه قيل فينهاهم الإمام؟ قال لا.
# قال القاضي: إنما لم ينههم لأنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~كان يسمعهم الآية أحيانا في صلاة الإخفات (فصل) قيل لأحمد اذا قرأ (أليس
~~ذلك بقادر على أن يحيي الموتى) هل يقول سبحان ربي الأعلى؟ قال إن شاء وإلا
~~فيما بينه وبين نفسه ولا يجهر به، وقد روي عن علي أنه قرأ في الصلاة (سبح
~~اسم ربك الأعلى) فقال سبحان ربي الاعلى.
# ومن ابن عباس أنه قرأ (أليس ذلك بقادر على أن يحيي الموتى) فقال: سبحانك
~~وبلى، وعن موسى بن أبي عائشة قال: كان رجل يصلي فوق بيته فكان إذا قرأ
~~(أليس ذلك بقادر على أن يحيي الموتى قال: سبحانك فبلى، فسألوه عن ذلك فقال
~~سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم، رواه أبو داود (فصل) فإن قرأ
~~القرآن يقصد به تنبيه آدمي مثل أن يستأذن عليه فيقول (ادخلوها بسلام آمنين)
~~أو يقولون لرجل اسمه يحيى (يا يحيى خذ ms0498 الكتاب بقوة) فقد روي عن أحمد أنه
~~يبطل الصلاة، وهو قول أبي حنيفة لأنه خطاب آدمي أشبه ما لو كلمه.
# وروي عنه ما يدل على أنها لا تبطل فإنه احتج PageV01P620
~~بحديث علي مع الخارجي قال له (اصبر إن وعد الله حق) وروي نحو هذا عن ابن
~~مسعود وابن أبي ليلى، فروى الخلال بإسناده عن عطاء بن السائب قال: استأذنا
~~على عبد الرحمن بن أبي ليلى
# وهو يصلي فقال (ادخلوا مصر إن شاء الله آمنين) ولأنه قرآن فلم يفسد
~~الصلاة كما لو لم يقصد به التنبيه، وقال القاضي: إن قصد التلاوة حسب لم
~~تفسد صلاته، وإن حصل التنبيه، وإن قصد التنبيه حسب فسدت صلاته لأنه خاطب
~~آدميا، وإن قصدهما ففيه وجهان (أحدهما) لا تفسد وهو مذهب الشافعي لما ذكرنا
~~من الآثار والمعنى (والثاني) تفسد صلاته لأنه خاطب آدميا أشبه ما لو لم
~~يقصد التلاوة.
# فأما إن أتى بما لا يتميز به القرآن عن غيره كقوله لرجل اسمه إبراهيم يا
~~إبراهيم ونحوه فسدت صلاته لان هذا كلام الناس ولم يتميز عن كلامهم بما
~~يتميز به القرآن أشبه مالو جمع بين كلمات مفرقة من القرآن فقال يا إبراهيم
~~خذ الكتاب الكبير (مسألة) (وان بدره البصاق بصق في ثوبه، وإن كان في غير
~~المسجد جاز أن يبصق عن يساره أو تحت قدمه) لما روى أبو هريرة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رأى نخامة في قبلة المسجد فأقبل علي الناس فقال " ما
~~بال أحدكم يقوم مستقبل ربه فيتنخع أمامه، أيحب أحدكم أن يستقبل فينتخع في
~~وجهه؟ فإذا تنخع أحدكم فليتنخع عن يساره أو تحت قدمه فان لم يجد فليقل هكذا
~~" ووصف القاسم فتفل في ثوبه ثم مسح بعضه على بعض.
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " البصاق في المسجد PageV01P621
~~خطيئة وكفارتها دفنها " رواه مسلم (1) (مسألة) (ويستحب أن يصلي إلى سترة
~~مثل آخرة الرحل) يستحب للمصلي الصلاة إلى سترة فان كان في مسجد أو بيت صلى
~~إلى الحائط أو إلى سارية، وإن كان ms0499 في فضاء صلى إلى شئ شاخص بين يديه إما
~~إلى حربة أو عصا أو يعرض البعير فيصلي إليه، لا نعلم في استحباب ذلك خلافا
~~وسواه ذلك في الحضر والسفر لأن النبي صلى الله عليه وسلم كانت تركز له
~~الحربة فيصلي إليها، ويعرض البعير فيصلي إليه.
# وفي حديث أبي جحيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم ركزت له عنزة فتقدم فصلى
~~الظهر ركعتين يمر بين يديه الحمار والكلب لا يمنع، متفق عليه.
# وعن طلحة بن عبيد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا وضع
~~أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرجل فليصل ولا يبال من مر من وراء ذلك " رواه مسلم
# (فصل) وقدر طولها ذراع أو نحوه يروي ذلك عن عطاء والثوري وأصحاب الرأي،
~~وعنه أنها قدر عظم الذراع وهو قول مالك والشافعي وهذا ظاهر التقريب لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قدرها بمؤخرة الرحل وهي تختلف فتارة تكون ذراعا
~~وتارة تكون أقل فما قارب الذراع أجزاء الاستتار به فأما قدرها في الغلط فلا
~~نعلم فيه حدا فقد تكون غليظة كالحائط ورقيقة كالسهم فإن النبي صلى الله عليه
PageV01P622
### || CHECK [مسألة: ثم يسلم عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله وعن يساره كذلك]
# وسلم كان يستتر بالعنزة، وقال أبو سعيد كان يستتر بالسهم والحجر في
~~الصلاة إلا أن أحمد قال ما كان أعرض فهو أعجب إلي لما روي عن سبرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " استتروا في الصلاة ولو بسهم " رواه الأثرم، فقوله
~~" ولو بسهم " يدل على أن غيره أولى منه (فصل) ويستحب أن يدنو من سترته لما
~~روى سهل بن أبي حثمة يرفعه أنه قال " إذا صلى أحدكم إلى سترة فليدن منها لا
~~يقطع الشيطان عليه صلاته " رواه أبو داود، وعن سهل بن سعد قال: كان بين
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وبين السترة ممر الشاة، رواه البخاري.
# ولأن قربه من السترة أصون لصلاته وأبعد من أن يمر بينه وبينها شئ، وينبغي
~~أن يكون مقدار ذلك ثلاثة ms0500 أذرع فما دون قال أحمد أن ابن عمر قال: صلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الكعبة فكان بينه وبين الحائط ثلاثة أذرع، وكان عبد
~~الله بن مغفل يجعل بينه وبين سترته ستة أذرع، وقال عطاء أقل ما يكفيك ثلاثة
~~أذرع وهو قول الشافعي لخبر ابن عمر، وكلما دنا فهو أفضل لما ذكرنا من
~~الأخبار والمعنى، قال مهنا سألت أحمد عن الرجل يصلي كم ينبغي أن يكون بينه
~~وبين القبلة؟ قال يدنو من القبلة ما استطاع (فصل) ولا بأس أن يستتر ببعير
~~أو حيوان فعله ابن عمر وأنس، وقال الشافعي لا يستتر بدابة PageV01P623
~~ولنا ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى إلى بعير، رواه
~~البخاري، وفي لفظ قال: قلت فإذا ذهب الركاب قال: كان يعرض الرحل ويصلي إلى
~~آخرته، فإن استتر بإنسان فلا بأس
# لأنه يقوم مقامه، وقد روي عن حميد بن هلال قال: رأي عمر بن الخطاب رجلا
~~يصلي والناس يمرون بين يديه فولاه ظهره وقال بثوبه هكذا - وبسط يديه هكذا -
~~وقال صل ولا تعجل، وعن نافع كان ابن عمر إذا لم يجد سبيلا إلى سارية من
~~سواري المسجد قال لنافع ولني ظهرك، رواهما النجاد.
# فأما الصلاة إلى وجه الإنسان فتكره لأن عمر أدب على ذلك، وعن عائشة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي حذاء وسط السرير وأنا مضطجعة بينه وبين
~~القبلة، تكون لي الحاجة فأكره أن أقوم فأستقبله فأنسل انسلالا، متفق عليه
~~(مسألة) (فإن لم يجد خط خطا وصلى إليه وقام ذلك مقام السترة) نص عليه أحمد
~~وبه قال سعيد ابن جبير والاوزاعي، وأنكره مالك والليث وأبو حنيفة، وقال
~~الشافعي بالخط بالعراق وقال بمصر لا يخط المصلي خط إلا أن يكون فيه سنة تتبع PageV01P624
~~ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا صلى أحدكم
~~فليجعل تلقاء وجهه شيئا فإن لم يجد فلينصب عصا فإن لم يكن معه عصا فليخط
~~خطا ثم لا يضره من مر أمامه (1) " رواه ms0501 أبو داود وصفة الخط مثل الهلال.
# قال أبو داود: سمعت أحمد غير مرة وسئل عن الخط فقال هكذا عرضا مثل الهلال
~~قال وسمعت مسددا قال: قال ابن أبي داود الخط بالطول وقال في رواية الأثرم
~~قالوا طولا وقالوا عرضا وأما أنا فأختار هذا ودور بأصبعه مثل القنطرة
~~وكيفما خطه أجزأ لأن الحديث مطلق فكيفما أتى به فقد أتى بالخط والله أعلم
~~(فصل) فان كا معه عصا لا يمكنه نصبها ألقاها بين يديه عرضا نقله الأثرم،
~~وكذلك قال سعيد ابن جبير والاوزاعي، وكرهه النخعي ولنا أن هذا في معنى الخط
~~الذي ثبت استحبابه بالحديث الذي رويناه (فصل) وإذا صلى إلى عود أو عمود أو
~~نحوه استحب أن ينحرف عنه ولا يصمد له لما روى أبو داود عن المقداد بن
~~الأسود قال: ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى إلى عود أو إلى PageV01P625
~~عمود ولا شجرة إلا جعله على حاجبه الأيمن أو الأيسر ولا يصمد له صمدا؟ أي
~~لا يستقبله فيجعله وسطا، ومعنى الصمد القصد (فصل) وتكره الصلاة إلى
~~المتحدثين لئلا يشتغل بحديثهم، واختلف في الصلاة إلى النائم فروي أنه يكره
~~روى ذلك عن ابن مسعود وسعيد بن جبير.
# وعنه ما يدل على أنه إنما يكره في الفريضة خاصة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يصلي من الليل وعائشة معترضة بين يديه كاعتراض الجنازة متفق عليه،
~~وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة إلى النائم والمتحدث،
~~رواه أبو داود خرج التطوع منه لحديث عائشة وبقي الفرض على مقتضى العموم.
# وقيل لا يكره فيهما لأن حديث عائشة صحيح، وحديث النهي ضعيف، قاله
~~الخطابي، وتقديم قياس الخبر الصحيح أولى من الضعيف.
# ويكره أن يصلي إلى نار قال أحمد: إذا كان التنور في قبلته لا يصلي إليه،
~~وكره ابن سيرين ذلك.
# قال أحمد في السراج والقنديل يكون في القبلة: أكرهه، وأما كره ذلك لأن
~~النار تعبد من دون الله فالصلاة إليها تشبه الصلاة لها، وقال أحمد: لا تصل ms0502
~~إلى صور منصوبة في وجهك PageV01P626
~~وذلك لأن الصورة تعبد من دون الله، وقد روي عن عائشة قالت: كان التابوت فيه
~~تصاوير فجعلته بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فنهاني أو
~~قالت كره ذلك، رواه عبد الرحمن بن أبي حاتم بإسناده، ولأن المصلي يشتغل بها
~~عن صلاته.
# قال أحمد: يكره أن يكون في القبلة شئ معلق مصحف أو غيره، ولا بأس أن يكون
~~موضوعا إلى الأرض، وروى مجاهد قال: لم يكن ابن عمر يدع بينه وبين القبلة
~~شيئا إلا نزعه لا سيفا ولا مصحفا، رواه الخلال.
# قال أحمد: ولا يكتب في القبلة شئ لأنه يشغل قلب المصلي وربما اشتغل
~~بقراءته عن الصلاة، وكذلك يكره التزويق وكل ما يشغل المصلي عن صلاته فإنه
~~روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة " أميطي عنا قرامك فإنه لا
~~تزال تصاويره تعرض لي في صلاتي " رواه البخاري، وإذا كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# مع ما أيده الله به من العصمة والخشوع يشغله ذلك فغيره من الناس أولى،
~~ويكره أن يصلي وأمامه امرأة تصلي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~أخروهن من حيث أخرهن الله " وإن كانت عن يمينه أو يساره لم يكره وإن كانت
~~تصلي، وكره أحمد أن يصلي وبين يديه كافر، وروي عن إسحاق لأن المشركين نجس PageV01P627
~~(فصل) ولا بأس أن يصلي بمكة إلى غير سترة روى ذلك عن ابن الزبير وعطاء
~~ومجاهد وقال الأثرم: قيل لاحمد الرجل يصلي بمكة ولا يستتر بشئ فقال: قد روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى ثم ليس بينه وبين الطواف سترة قال
~~أحمد: لأن مكة ليست كغيرها لما روى الأثرم باسناده عن المطلب قال: رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا فرغ من سبعة جاء حتى يحاذي الركن بينه
~~وبين السقيفة فصلى ركعته في حاشية المطاف وليس بينه وبين الطواف أحد.
# وقال عمار بن أبي عمار رأيت ابن الزبير جاء يصلي والطواف بينه وبين
~~القبلة، تمر ms0503 المرأة بين يديه فينتظرها حتى تمر ثم يضع جبهته في موضع قدمها،
~~رواه حنبل في كتاب المناسك.
# قال المعتمر: قلت لطاوس الرجل يصلي ركعتين بمكة فيمر بين يديه الرجل
~~والمرأة فقال: أولا ترى الناس يبك بعضه بعضا وإذا هو يرى أن لهذا البلد
~~حالا ليس لغيره، وذلك لا الناس يكثرون بها لأجل قضاء النسك ويزدحمون فيها
~~ولذلك سميت بكة لان الناس يتباكون فيها أي يزدحمون ويدفع بعضهم بعضا فلو
~~منع المصلي من يجتاز بين يديه لضاق على الناس.
# وحكم الحرم كله حكم مكة في هذا بدليل قول ابن عباس: أقبلت راكبا على حمار
PageV01P628
### || CHECK [مسألة: وينوي بسلامه الخروج من الصلاة فإن لم ينو جاز وقال
~~ابن حامد تبطل صلاته]
# أتان والنبي صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس إلى غير جدار، متفق عليه،
~~ولأن الحرم كله محل المشاعر والمناسك فجرى مجرى مكة في ذلك (فصل) فإن صلى
~~في غير مكة إلى غير سترة فلا بأس لما روى ابن عباس قال صلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم في قضاء ليس بين يديه شئ، رواه البخاري، قال أحمد في رجل يصلي في
~~فضاء ليس بين يديه سترة ولا خط: صلاته جائزة فأحب إلي أن يفعل
# (مسألة) (فإن مر من ورائها شئ لم يكره حتى لو صلى إلى سترة فمر من ورائها
~~ما يقطع الصلاة لم تنقطع وإن مر غير ذلك لم يكره) لما ذكرنا من الأحاديث
~~وإن مر بينه وبينها قطعها إن كان مما يقطعها وكره إن كان مما لا يقطعها
~~(مسألة) (وإن لم يكن سترة فمر بين يديه الكلب الأسود البهيم بطلت صلاته وفي
~~المرأة والحمار روايتان) إذا مر الكلب الأسود بين يدي المصلي قريبا منه قطع
~~صلاته بغير خلاف في المذهب، وهذا قول عائشة وروي عن معاذ ومجاهد والبهيم
~~الذي ليس في لونه شئ سوى السواد لما روى أبو ذر PageV01P629
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا قام أحدكم يصلي فإنه يستره
~~مثل آخرة الرحل فإن لم يكن بين ms0504 يديه مثل آخرة الرحل فإنه يقطع صلاته المرأة
~~والحمار والكلب الأسود " قال عبد الله بن الصامت يا أبا ذر ما بال الكلب
~~الأسود من الكلب الأحمر من الكلب الأصفر؟ فقال يا ابن أخي سألت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كما سألتني فقال " الكلب الأسود شيطان " رواه مسلم وأبو
~~داود وغيرهما، وفي المرأة والحمار روايتان (إحداهما) لا يقطع الصلاة إلا
~~الكلب الأسود نقلها عنه الجماعة وهو قول عائشة لما روى الفضل بن عباس قال:
~~أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم ونحن في بادية فصلى في صحراء ليس بين
~~يديه سترة وحمار لنا وكلبة يعبثان بين يديه فما بالي ذلك.
# رواه أبو داود.
# وعن ابن عباس قال أقبلت راكبا على حمار أتان والنبي صلى الله عليه وسلم
~~يصلي بمنى إلى غير جدار فمررت بين يدي بعض الصف فنزلت وأرسلت الأتان ترتع
~~فدخلت في الصف فلم ينكر علي أحد.
# وقالت عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي صلاته من الليل كلها
~~وأنا معترضة بينه وبين القبلة، متفق عليهما وقد ذكرنا PageV01P630
~~حديث زينب بنت أبي سلمة حين مرت بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم فلم تقطع
~~صلاته، رواه ابن ماجه، (والثانية) أن المرأة والحمار يقطعان الصلاة لما
~~ذكرنا من حديث أبي ذر: وروى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " يقطع الصلاة المرأة والحمار والكلب " رواه مسلم.
# فأما حديث عائشة فقد قيل ليس بحجة لأن حكم الوقوع يخالف حكم المرور بدليل
~~كراهة المرور بين يدي المصلي بخلاف
# الاعتراض.
# وحديث ابن عباس ليس فيه إلا أنه مر بين يدي بعض الصف، وسترة الإمام سترة
~~لمن خلفه.
# روي هذا القول عن أنس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي إلى سترة
~~ولم ينقل أنه أمر أصحابه بنصب سترة أخرى.
# وحديث الفضل بن عباس في إسناده مقال ويجوز أن يكونا بعيدين.
# وقال مالك والثوري وأصحاب الرأي والشافعي لا يقطع الصلاة شئ لما ذكرنا من
~~الأحاديث ولما روى أبو ms0505 سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يقطع
~~الصلاة شئ " رواه أبو داود
PageV01P631
### || CHECK [مسألة: وإن كانت الصلاة مغربا أو رباعية نهض مكبرا إذا فرغ
~~من التشهد الأول]
# ولنا حديث أبي هريرة وأبي ذر، وقد أجبنا عن الأحاديث المتقدمة.
# وحديث أبي سعيد يرويه مجالد وهو ضعيف فلا يعارض به الصحيح وهو عام
~~وأحاديثنا خاصة فيجب تقديمها (فصل) ولا يقطع الصلاة غير ما ذكرنا لأن تخصيص
~~النبي صلى الله عليه وسلم لها بالذكر يدل على عدمه فيما سواها، وقال ابن
~~حامد: هل يقطع الصلاة مرور الشيطان؟ على وجهين (أحدهما) يقطع وهو قول بعض
~~أصحابنا لتعليل النبي صلى الله عليه وسلم قطع الكلب الصلاة بكونه شيطانا
~~(والثاني) لا يقطع اختاره القاضي، ومتى كان في الكلب الأسود لون غير السواد
~~لم يقطع الصلاة وليس ببهيم إلا أن يكون بين عينيه نكتتان تخالفان لونه فلا
~~يخرج بهما عن اسم البهيم.
# وأحكامه في قطعه الصلاة وتحريم صيده وإباحة قتله لأنه قد روي في حديث "
~~عليكم بالأسود البهيم ذي القرنين فإنه شيطان " وإنما خصصنا قطع الصلاة
~~بالأسود البهيم لأن النبي صلى الله عليه وسلم سماه شيطانا في
PageV01P632
### || CHECK [مسألة: ثم يجلس في التشهد الثاني متوركا يفرش رجله اليسرى
~~وينصب اليمنى ويخرجهما عن يمينه ويجعل اليتيه على الأرض]
# حديث أبي ذر، وقال عليه السلام " لولا أن الكلاب أمة من الأمم لأمرت
~~بقتلها فاقتلوا منها كل أسود بهيم فإنه شيطان " فبين أن الشيطان هو الأسود
~~البهيم (فصل) ولا فرق بين الفرض والتطوع فيما ذكرنا لعموم الأدلة، وقد روي
~~عن أحمد ما يدل على التسهيل في التطوع.
# والصحيح التسوية لأن مبطلات الصلاة في غير هذا يتساوى فيها الفرض
~~والتطوع، وقال أحمد يحتجون بحديث عائشة بأنه في التطوع وما أعلم بين
~~الفريضة والتطوع فرقا إلا أن التطوع يصلي على الدابة
# (فصل) فإن كان الكلب الأسود البهيم واقفا بين يديه أو نائما ولم يمر ففيه
~~روايتان (إحداهما) يبطل قياسا على المرور ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " يقطع ms0506 الصلاة المرأة والحمار والكلب " ولم يذكر مرورا، وقد قالت
~~عائشة: عدلتمونا بالكلاب والحمر، وذكرت في معارضة ذلك ودفعه أنها PageV01P633
~~كانت تكون معترضة بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم كاعتراض الجنازة
~~(والثانية) لا تبطل به الصلاة لأن الوقوف والنوم مخالف لحكم المرور بدليل
~~أن عائشة كانت تنام بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يكرهه ولا
~~ينكره، وقد قال في المار " كان أن يقف أربعين خير له من أن يمر بين يديه "
~~وكان ابن عمر يقول لنافع: ولني ظهرك ليستتر ممن يمر بين يديه، وقعد عمر بين
~~يدي المصلي يستره من المرور، وإذا اختلف حكم الوقوف والمرور فلا يقاس عليه
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم " يقطع الصلاة " لابد فيه من اضمار المرور
~~أو غيره فإنه لا يقطعها إلا بفعله، وقد جاء في بعض الأخبار فيتعين حمله
~~عليه (فصل) والذي يقطع الصلاة مروره إنما يقطعها إذا مر قريبا والذي لا
~~يقطع الصلاة إنما يكره له المرور إذا كان قريبا أيضا فأما البعيد فلا يتعلق
~~به حكم، قال شيخنا ولا أعلم أحدا من أهل العلم
PageV01P634
### || CHECK [مسألة: والمرأة كالرجل في ذلك كله إلا أنها تجمع نفسها في
~~الركوع والسجود وتجلس متربعة أو تسدل رجليها فتجعلهما في جانب يمينها وهل
~~يسن لها رفع اليدين على روايتين؟]
# حد البعيد في ذلك ولا القريب إلا أن عكرمة قال: إذا كان بينك وبين الذي
~~يقطع الصلاة قذفة بحجر لم يقطع الصلاة وروى أبو داود وعبد بن حميد عن ابن
~~عباس قال: أحسبه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا صلى أحدكم
~~إلى غير سترة فإنه يقطع صلاته الكلب والحمار والخنزير والمجوسي واليهودي
~~والمرأة ويجزئ عنه إذا مروا وبين يديه قذفة بحجر " هذا لفظ رواية أبي داود
~~وفي رواية عبد " والنصراني والمرأة الحائض " فلو ثبت هذا الحديث تعين
~~المصير إليه غير أنه لم يجزم برفعه، وفيه ما هو متروك بالإجماع وهو ما عدا
~~الثلاثة المذكورة ولا يمكن تقييد ذلك بموضع ms0507 السجود كما قال بعضهم، فإن قوله
~~عليه السلام " إذا لم يكن بين يديه مثل آخرة الرحل قطع صلاته الكلب الأسود
~~" يدل على أن ما هو أبعد من السترة تنقطع فيه بمرور الكلب، والسترة تكون
~~أبعد من موضع السجود.
# قال شيخنا: والصحيح تحديد ذلك بما إذا مشى إليه المصلي ودفع المار بين
~~يديه لا بطل PageV01P635
~~صلاته لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفع المار بين يديه فتقيد بدلالة
~~الإجماع بما يقرب منه بحيث إذا مشى إليه لا تبطل صلاته، واللفظ في الحديثين
~~واحد، وقد تعذر حملهما على الإطلاق، وقد تقيد أحدهما بالإجماع فينبغي أن
~~يقيد الآخر به والله أعلم (فصل) وإذا صلى إلى سترة مغصوبة فاجتاز وراءها ما
~~يقطع الصلاة قطعها في أحد الوجهين ذكرهما ابن حامد لأنه ممنوع من نصبها
~~والصلاة إليها فوجودها كعدمها (والثاني) لا تبطل لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " كفى ذلك مثل آخرة الرحل " وقد وجد واصل الوجهين إذا صلى في ثوب
~~مغصوب وفيه روايتان (فصل) وسترة الإمام سترة لمن خلفه، نص عليه أحمد، وروي
~~عن ابن عمر قال الترمذي: قال أهل العلم سترة الإمام سترة لمن خلفه وهو قول
~~الفقهاء السبعة والنخعي ومالك والشافعي وغيرهم لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى إلى سترة ولم يأمر أصحابه بنصب سترة أخرى وفي حديث ابن عباس
PageV01P636
### || CHECK [مسألة: ويكره رفع بصره إلى السماء]
# قال: أقبلت على حمار أتان والنبي صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس بمنى
~~إلى غير جدار، فمررت بين يدي بعض الصف فنزلت وأرسلت الأتان يرتع ودخلت في
~~الصف فلم ينكر علي أحد، متفق عليه، ومعنى قولهم سترة الإمام سترة لمن خلفه
~~أنه متى لم يحل بين الإمام وسترته شئ يقطع الصلاة لم يضر المأمومين مرور شئ
~~بين أيديهم في بعض الصف ولا فيما بينهم وبين الإمام، وإن مر بين يدي الإمام
~~ما يقطع صلاته قطع صلاتهم، وقد دل على ذلك ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده قال: هبطنا مع النبي ms0508 صلى الله عليه وسلم من ثنية أذاخر فحضرت الصلاة
~~يعني إلى جدار فاتخذه قبلة ونحن خلفه فجاءت بهمة تمر بين يديه فما زال
~~يدارئها حتى لصق بطنه بالجدار فمرت من وراثه، رواه أبو داود فلولا أن سترته
~~سترة لهم لم يكن بين مرورها بين يديه وخلفه فرق (مسألة) (ويجوز له النظر في
~~المصحف) يجوز له النظر في المصحف في صلاة التطوع قال أحمد
PageV01P637
### || CHECK [مسألة: ويكره الإقعاء في الجلوس وهو أن يفرش قدميه على عقبيه
~~وعنه أنه سنة]
### || CHECK [مسألة: وافتراش الذراعين في السجود]
# لا بأس ان يصلي بالناس القيام وهو يقرأ في المصحف قيل له الفريضة؟ قال لم
~~أسمع فيها بشئ وسئل
# الزهري عن رجل يقرأ في رمضان في المصحف فقال: كان خيارنا يقرءون في
~~المصاحف، روي عن عطاء ويحيى الأنصاري، ورويت كراهته عن سعيد بن المسيب
~~والحسن ومجاهد وابراهيم لأنه يشغل عن الخشوع في الصلاة، وقال القاضي: لا
~~بأس به في التطوع إذا لم يحفظ، فإن كان حافظا كره لأن أحمد سئل عن الإمامة
~~في المصحف في رمضان قال إن اضطر الى ذلك، وقال أبو حنيفة تبطل الصلاة إذا
~~لم يكن حافظا لأنه عمل طويل، وروي عن ابن عباس قال: نهانا أمير المؤمنين إن
~~نؤم الناس في المصاحف وأن يؤمنا إلا محتلم.
# رواه أبو بكر بن أبي داود في كتاب المصاحف ولنا أن عائشة كان يؤمها عبد
~~لها في المصحف، رواه الأثرم، وقول الزهري: ولأنه نظر إلى موضع معين فلم
~~نبطل الصلاة كالحافظ، وأما فعله في الفرض ففيه روايتان (إحداهما) يكره اختاره
PageV01P638
### || CHECK [مسألة: أو بحضرة طعام تتوق إليه نفسه]
### || CHECK [مسألة: ويكره أن يصلي وهو حاقن]
# القاضي لأنه يشغل عن خشوع الصلاة ولا يحتاج إليه (والثانية) لا يكره،
~~ذكره ابن حامد.
# وقال القاضي في المجرد: أن قرأ في التطوع في المصحف لم تبطل صلاته وان
~~فعل ذلك في الفريضة فهل يجوز؟ على روايتين (فصل) وإذا قرأ في كتاب في نفسه
~~ولم ينطق بلسانه فقد نقل المروذي عن ms0509 أحمد أنه كان يصلي وهو ينظر إلى جزء
~~إلى جانبه، فظاهره أن الصلاة لا تبطل.
# وقال جماعة من أصحابنا تبطل الصلاة إذا تطاول: وكان ابن حامد يقول: إذا
~~طال عمل القلب أبطل كعمل اليدين.
# والمذهب أن الصلاة لا تبطل ذكره القاضي (مسألة) (وإذا مرت به آية رحمة أن
~~يسألها أو آية عذاب أن يستعيذ منها، وعنه يكره ذلك في الفرض) لا بأس بذلك
~~في صلاة التطوع لأن حذيفة روي أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله.
# فأما الفريضة فعنه إباحته فيها كالنافلة لأنه دعاء وخير.
# وعنه الكراهة لأنه إنما نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم
PageV01P639
### || CHECK [مسألة: والتروح وفرقعة الأصابع وتشبيكها]
### || CHECK [مسألة: ويكره العبث في الصلاة]
# في النافلة فينبغي الاقتصار عليه والله أعلم (فصل) قال رحمه الله (أركان
~~الصلاة اثنا عشر، القيام وتكبيرة الإحرام، وقراءة الفاتحة، والركوع،
~~والاعتدال منه، والسجود، والجلوس بين السجدتين، والطمأنينة في هذه الأفعال،
# والتشهد الأخير، والجلوس له، والتسليمة الأولى، والترتيب، من ترك منها
~~شيئا عمدا بطلت صلاته) المشروع في الصلاة قسمان.
# واجب ومسنون، والواجب ينقسم إلى قسمين (أحدهما) لا يسقط في عمد ولا سهو،
~~وهي الأركان التي ذكرها المصنف، إلا أن قراءة الفاتحة إنما تجب على الإمام
~~والمنرد والقيام يسقط في النافلة، وفي وجوب بعضها اختلاف ذكرناه، وقد ذكرنا
~~أدلتها في أثناء الباب سوى الترتيب ويدل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلاها مرتبة وقال " صلوا كما رأيتموني أصلي " وقد دل على وجوب أكثرها ماروى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل المسجد فدخل رجل PageV01P640
~~فصلى ثم جاء فسلم على النبي صلى الله عليه وسلم فقال " ارجع فصل فانك لم
~~تصل " ثلاثا فقال: والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره فعلمني قال " إذا قمت إلى
~~الصلاة فكبر ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن ثم اركع حتى تطمئن راكعا، ثم
~~ارفع حتى تعتدل قائما، ثم اسجد حتى تطمئن؟؟؟، ثم ارفع حتى تطمئن جالسا، ثم
~~اسجد حتى تطمئن ساجدا.
# ثم افعل ذلك في ms0510 صلاتك كلها " متفق عليه وزاد مسلم " إذا قمت إلى الصلاة
~~فأسبغ الوضوء ثم إستقبل القبلة فكبر " فدل ذلك على أن هذه المسماة في
~~الحديث لا تسقط بحال فإنها لو سقطت لسقطت عن الأعرابي لجهله، والجاهل
~~كالناسي.
# فأما أحكام تركها فان كان عمدا بطلت صلاته في الحال، وإن كان سهوا ثم
~~ذكره في الصلاة أتى به على ما سنذكره إن شاء الله.
# وإن لم يذكره حتى سلم وطال الفصل بطلت الصلاة وإن لم يطل الفصل بنى على
~~ما مضى من صلاته نص عليه أحمد في رواية جماعة وهو قول الشافعي.
# وقال بعض أصحابنا PageV01P641
~~متى لم يذكره حتى سلم بطلت صلاته.
# وقال الأوزاعي فيمن نسي سجدة من صلاة الظهر فذكرها في صلاة العصر: يمضي
~~في صلاته فإذا فرغ سجدها ولنا على أن الصلاة لا تبطل مع قرب الفصل أنه لو
~~ترك ركعة أو كبر وذكر قبل طول الفصل أتى بما ترك ولم تبطل صلاته إجماعا وقد
~~دل على ذلك حديث ذي اليدين، فإذا ترك ركنا واحدا فأولى أن لا تبطل.
# والدليل على ان الصلاة تبطل بطول الفصل أنه أخل بالموالاة فبطلت صلاته
~~كما لو ذكر
# في يوم ثان والمرجع في طول الفصل إلى العرف وبه قال بعض الشافعية.
# وقال بعضهم الفصل الطويل قدر ركعة وهو نص الشافعي.
# وقال الخرقي في سجود السهو إذا تركه يسجد ما كان في المسجد لأنه محل
~~للصلاة فيحد قرب الفصل وبعده به.
# والأولى حده بالعرف لأنه لا حد له في الشرع فرجع فيه إلى العرف كسائر ما
~~لاحد له ولا يجوز التقدير بالتحكم
PageV01P642
### || CHECK [مسألة: وله رد المار بين يديه]
# (فصل) ومتى كان المتروك سالما أتى به فحسب، وإن كان تشهدا أتى به
~~وبالسلام، وإن كان غيرهما أتى بركعة كاملة.
# وقال الشافعي يأتي بالركن وما بعده لا غير.
# ويأتي الكلام عليه إن شاء الله وتختص تكبيرة الإحرام من بين سائر الأركان
~~لأن الصلاة لا تنعقد بتركها لأنها تحريمها فلا يدخل في الصلاة بدونها،
~~ويختص السلام بأنه إذا ms0511 نسيه أتى به وحده وقد ذكرناه (مسألة) (وواجباتها
~~تسعة: التكبير غير تكبيرة الإحرام، والتسبيح في الركوع والسجود مرة مرة،
~~والتسميع والتحميد في الرفع من الركوع، وسؤال المغفرة بين السجدتين مرة،
~~والتشهد الأول، والجلوس له، والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في
~~التشهد الأخير في رواية) هذا هو القسم الثاني من الواجبات، وفي وجوبها
~~روايتان (إحداهما) هي واجبة وهو قول إسحاق (والرواية الثانية) PageV01P643
~~أنها غير واجبة وهو قول أكثر الفقهاء إلا أن الشافعي قال بوجوب الصلاة على
~~النبي صلى الله عليه وسلم وجعلها من الأركان وهو رواية عن احمد لحديث كعب
~~بن عجرة، ودليل عدم وجوبها أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يعلمها المسئ في
~~صلاته ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعله وقال " صلوا كما رأيتموني أصلي " وقد روى أبو داود باسناده عن
~~علي بن يحيى بن خلاد عن عمه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تتم
~~الصلاة لأحد من الناس حتى يتوضأ فيضع الوضوء مواضعه، ثم يكبر ويحمد الله
~~ويثني عليه، ويقرأ بما شاء من القرآن، ثم يقول الله أكبر، ثم يركع حتى
~~تطمئن مفاصله، ثم يقول سمع الله لمن حمده حتى يستوي قائما
PageV01P644
### || CHECK [مسألة: وله قتل الحية والعقرب والقملة ولبس الثوب والعمامة
~~ما لم يطل]
### || CHECK [مسألة: وله عد الآي والتسبيح]
# ثم يقول الله أكبر ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله، ثم يقول الله أكبر ويرفع
~~رأسه حتى يستوي قاعدا ثم يقول الله أكبر ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله، ثم يرفع
~~رأسه فيكبر، فإذا فعل ذلك فقد تمت صلاته " وفي رواية " لا تتم صلاة أحدكم
~~حتى يفعل ذلك " وهذا نص في وجوب التكبير وقد ذكرنا PageV01P645
~~أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتسبيح في الركوع والسجود، ولأن مواضع هذه
~~الأركان أركان فكان فيها ذكر واجب كالقيام وقد أشرنا إلى أدلة الباقي منها.
# فأما حديث المسئ في صلاته فلم يذكر فيه جميع الواجبات بدليل أنه لم يعلمه
~~التشهد ms0512 ولا السلام، فلعله اقتصر على تعليم ما أساء فيه ولا يلزم
PageV01P646
### || CHECK [مسألة: وإن طال الفعل في الصلاة أبطلها عمده وسهوه إلا أن
~~يفعله متفرقا]
# من التساوي في الوجوب التساوي في الأحكام بدليل واجبات الحج.
# وقد ذكر في الحديث الذي رويناه تعليم التكبير وهو زيادة يجب قبولها
~~(مسألة) قال (ومن ترك منها شيئا عمدا بطلت صلاته، ومن تركه سهوا ترك للسهو.
# وعنه
PageV01P647
### || CHECK [مسألة: ويكره الجمع بين سور في الفرض ولا يكره في النفل]
### || CHECK [مسألة: ويكره تكرار الفاتحة]
# أن هذه سنن لا تبطل الصلاة بتركها) وحكم هذه إذا قلنا بوجوبها أنه إن
~~تركها عمدا بطلت صلاته لأنها واجبة أشبهت الأركان، وإن تركها سهوا جبرها
~~بسجود السهو لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما قام إلى الثالثة وترك التشهد
~~الأول سجد سجدتين قبل أن يسلم في حديث ابن نجيه ولولا أنه سقط PageV01P648
~~بالسهو لرجع إليه، ولولا أنه واجب لما سجد لجبره لأنه لا يزيد في الصلاة
~~زيادة محرمة لجبر ما ليس بواجب، وغير التشهد من الواجبات مقيس عليه، ولا
~~يمتنع أن يكون لعبادة واجب يجبر إذا تركه وأركان لا تصح إلا بها كالحج،
~~ويختص التسميع لسقوطه عن المأموم.
# وذكر ابن عقيل رواية فيمن
PageV01P649
### || CHECK [مسألة: ولا يكره قراءة أواخر السور وأوساطها وعنه يكره]
# ترك شيئا من الواجبات ساهيا أن صلاته تبطل كالأركان.
# قال والأول أصح وهو أنها تنجبر بسجود السهو (مسألة) وسنن الأقوال اثنا
~~عشر، الاستفتاح، والتعوذ، وقراءة بسم الله الرحمن الرحيم،
# وقول آمين، وقراءة السورة، والجهر، والإخفات، وقول ملء السموات (1) بعد
~~التحميد، وما زاد على
PageV01P650
### || CHECK [مسألة: وله أن يفتح على الإمام إذا ارتج عليه في الصلاة وأن
~~يرد عليه إذا غلط]
# التسبيحة الواحدة في الركوع والسجود، وعلى المرة في سؤال المغفرة،
~~والتعوذ في التشهد الأخير، والقنوت في الوتر، فهذه سنن لا تبطل الصلاة
~~بتركها ولا يجب السجود لسهوها لأن فعلها غير واجب فجبرها أولى وهل يشرع؟
~~على روايتين (إحداهما) يشرع وهو مذهب مالك وأبي حنيفة في الإمام إذا ms0513 ترك الجهر.
# وقال الحسن والثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي واسحاق: عليه سجود السهو إذا
~~ترك قنوت PageV01P651
~~الوتر ناسيا لقوله عليه السلام " لكل سهو سجدتان " (والثانية) لا يشرع لأن
~~تركها عمدا يبطل الصلاة فلم يشرع لسهوها سجود كسنن الأفعال وهذا قول
~~الشافعي
PageV01P652
### || CHECK [مسألة: وإذا نابه شيء مثل سهو إمامه أو استئذان إنسان عليه
~~سبح إن كان رجلا وإن كانت امرأة صفحت ببطن كفها على الأخرى]
# (مسألة) (وما سوى هذا من سنن الأفعال لا تبطل الصلاة بتركها ولا يشرع
~~السجود لها) PageV01P653
~~فأما سنن الأفعال فهي رفع اليدين عند الافتتاح والركوع والرفع منه ووضع
~~اليمنى على اليسرى PageV01P654
~~وجعلها تحت السرة على ما ذكرنا من الاختلاف فيه، والنظر إلى موضع سجوده،
~~ووضع اليدين على PageV01P655
~~الركبتين في الركوع، والتجافي في السجود، ومد ظهره معتدلا وجعله حيال رأسه،
~~والبداءة بوضع PageV01P656
~~الركبتين قبل اليدين في السجود ووضع يديه حذو منكبيه وأذنيه فيه ونصب قدميه
~~وفتح أصابعهما
PageV01P657
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يصلي إلى سترة مثل آخرة الرحل]
### || CHECK [مسألة: وإن بدره البصاق بصق في ثوبه، وإن كان في غير المسجد
~~جاز أن يبصق عن يساره أو تحت قدمه]
# فيه، والجلوس والافتراش في الجلوس بين السجدتين، وفي التشهد الأول،
~~والتورك في الثاني، PageV01P658
~~ووضع اليد اليمنى على الفخذ اليمنى مقبوضة محلفة، والإشارة بالسبابة، ووضع
~~اليد اليسرى على الفخذ PageV01P659
~~اليسرى مبسوطة، والالتفات عن اليمين والشمال في التسليمتين، والسجود على
~~الأنف، وجلسة
PageV01P660
### || CHECK [مسألة: فإن لم يجد خط خطا وصلى إليه وقام ذلك مقام السترة]
# الاستراحة ونية الخروج من الصلاة في سلامه على ما ذكرنا من الخلاف فيها،
~~فهذه لا تبطل الصلاة بتركها عمدا ولا سهوا ولا يشرع السجود لها بحال لأنه
~~لا يمكن التحرز من تركها فلو شرع السجود لها PageV01P661
~~لم تخل صلاة من سجود في الغالب، وقال أبو الخطاب فيها روايتان وقال ابن
~~عقيل يخرج في مشروعية السجود لسهوها روايتان بناء على سنن الأقوال والأول أولى PageV01P662
~~(القسم الثالث) من السنن ما يتعلق بالقلب وهو الخشوع في الصلاة، ونية
~~الخروج وقد ms0514 ذكرناه والله أعلم PageV01P663
~~(باب سجود السهو) قال الامام أحمد يحفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم خمسة
~~أشياء، سلم من اثنتين فسجد، وسلم من ثلاث فسجد، وفي الزيادة والنقصان، وقام
~~من اثنتين ولم يتشهد.
# وقال الخطابي: المعتمد عند أهل العلم هذه الأحاديث الخمسة، حديثا ابن
~~مسعود وأبي سعيد وأبي هريرة وابن بحينة (مسألة) قال (ولا يشرع في العمد وهو
~~قول أبي حنيفة) وقال الشافعي: يسجد لترك التشهد والقنوت عمدا لأن ما تعلق
~~الجبر بسهوه تعلق بعمده كجبرانات الحج ولنا أن السجود يضاف إلى السهو فدل
~~على اختصاصه به.
# والشرع إنما ورد به فيه ولا يلزم من انجبار السهو به انجبار العمد لوجود
~~العذر في السهو، وما ذكروه يبطل بزيادة ركن أو ركعة أو قيام في موضع جلوس
# (مسألة) (ويشرع السهو في زيادة ونقص وشك لأن الشرع إنما ورد به في ذلك)
~~فأما حديث النفس فلا يشرع له سجود لأن الشرع لم يرد به، ولأنه لا يمكن
~~التحرز منه وهو معفو عنه (مسألة) (للنافلة والفرض) لا فرق بين النافلة
~~والفرض في سجود السهو أنه يشرع فيهما في قول عوام أهل العلم، وقال ابن
~~سيرين: لا يشرع في النافلة ولنا عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~نسي أحدكم فليسجد سجدتين " وقوله " إذا نسي أحدكم فزاد أو نقص فليسجد
~~سجدتين " ولأنها صلاة ذات ركوع وسجود فشرع لها السجود كالفريضة PageV01P664
~~(فصل) ولا يشرع سجود السهو في صلاة الجنازة لأنها لا سجود في صلبها ففي
~~جبرها أولى ولا في سجود تلاوة لأنه لو شرع كان الجبر زائدا على الأصل ولا
~~في سجود السهو، نص عليه أحمد ولأنه إجماع حكاه إسحاق لأنه يفضي إلى
~~التسلسل، ولو سها بعد سجود السهو لم يسجد لذلك والله أعلم (مسألة) (فمتى
~~زاد فعلا من جنس الصلاة قياما أو قعودا أو ركوعا أو سجودا عمدا بطلت
~~الصلاة، وإن كان سهوا سجد له) الزيادة في الصلاة تنقسم إلى قسمين، زيادة
~~أقوال وزيادة أفعال وزيادة الأفعال تتنوع نوعين (أحدهما) زيادة من ms0515 جنس
~~الصلاة مثل أن يقوم في موضع جلوس أو يجلس في موضع قيام أو يزيد ركعة أو
~~ركنا، فإن فعله عمدا بطلت صلاته إجماعا، وإن كان سهوا سجد له قليلا كان أو
~~كثيرا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا زاد الرجل أو نقص فليسجد
~~سجدتين " رواه مسلم (مسألة) (فإن زاد ركعة فلم يعلم حتى فرغ منها سجد لها)
~~لما روى عبد الله بن مسعود قال: صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم خمسا
~~فلما انفتل توشوش القوم بينهم فقال " ما شأنكم " قالوا يا رسول الله هل زيد
~~في الصلاة؟ قال " لا " قالوا فإنك صليت خمسا فانفتل ثم سجد سجدتين ثم سلم
~~ثم قال " إنما أنا بشر مثلكم أنسى كما تنسون فإذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين
~~" وفي رواية قال " إنما أنا بشر أذكر كما تذكرون، وأنسى كما تنسون " ثم سجد
~~سجدتي السهو، وفي رواية قال " إذا زاد الرجل أو نقص فليسجد سجدتين " رواه
~~بطرقه مسلم
PageV01P665
### || CHECK [مسألة: وإن لم يكن سترة فمر بين يديه الكلب الأسود البهيم
~~بطلت صلاته وفي المرأة والحمار روايتان]
### || CHECK [مسألة: فإن مر من ورائها شيء لم يكره حتى لو صلى إلى سترة
~~فمر من ورائها ما يقطع الصلاة لم تنقطع وإن مر غير ذلك لم يكره]
# (مسألة) (وإن علم فيها جلس في الحال فتشهد إن لم يكن تشهد وسجد وسلم) متى
~~قام إلى خامسة في الرباعية أو إلى رابعة في المغرب أو إلى الثالثة في الصبح
~~لزمه الرجوع متى ذكر ويجلس فإن كان قد تشهد عقيب الركعة التي تمت بها صلاته
~~سجد للسهو ثم، وإن كان تشهد ولم يصل على النبي صلى الله عليه وسلم صلى عليه
~~ثم سجد للسهو وسلم، وإن لم يكن تشهد تشهد وسجد للسهو ثم سلم وإن لم يذكر
~~حتى فرغ من الصلاة سجد عقيب ذكره وتشهد وسلم وصحت صلاته، وبهذا قال علقمة
~~والحسن وعطاء والزهري والنخعي ومالك والشافعي واسحاق.
# وقال أبو حنيفة: إن ذكر قبل أن يسجد جلس ms0516 للتشهد، وإن ذكر بعد السجود وكان
~~جلس عقيب الرابعة قدر التشهد صحت صلاته ويضيف إلى الزيادة أخرى لتكون نافلة.
# وإن لم يكن جلس بطل فرضه وصارت صلاته نافلة ولزمه إعادة الصلاة، ونحو قال
~~حماد بن أبي سليمان، وقال قتادة والاوزاعي فيمن صلى المغرب أربعا: يضيف
~~إليها أخرى فتكون الركعتان تطوعا لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث
~~أبي سعيد " فإن كان صلى خمسا شفعن له صلاته " رواه مسلم ولنا حديث عبد الله
~~بن مسعود الذي تقدم والظاهر منه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجلس عقيب
~~الرابعة لأن الظاهر أنه لو فعله لنقل، ولأنه قام إلى الخامسة يعتقد أنه قام
~~عن ثالثة لم تبطل صلاته بذلك ولم يضف إلى الخامسة أخرى.
# وحديث أبي سعيد حجة عليهم أيضا لأنه جعل الزيادة PageV01P666
~~نافلة من غير أن يفصل بينها وبين التي قبلها بجلوس وجعل السجدتين يشفعها
~~بها ولم يضم إليها ركعة أخرى وهذا كله يخالف ما قالوه فقد خالفوا الخبرين
~~جميعا (فصل) ولو قام إلى الثالثة في صلاة الليل فهو كما لو قام إلى ثالثة
~~في الفجر نص عليه أحمد، وقال مالك: يتمها أربعا ويسجد للسهو في الليل
~~والنهار وهو قول الشافعي بالعراق.
# وقال الأوزاعي في صلاة النهار كقوله وفي صلاة الليل إن ذكر قبل ركوعه في
~~الثالثة كقولنا وإن ذكر قبل ركوعه كقول مالك ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " صلاة الليل مثنى مثنى " ولأنها صلاة شرعت ركعتين أشبهت صلاة الفجر،
~~فأما صلاة النهار فيتمها أربعا
# (فصل) إذا جلس للتشهد في غير موضعه قدر جلسة الاستراحة فقال القاضي:
~~يلزمه السجود سواء قلنا باستحباب جلسة الاستراحة أو لم نقل لأنه لم يردها
~~بجلوسه إنما أراد التشهد سهوا.
# قال الشيخ ويحتمل أن لا يلزمه لأنه فعل لا يبطل عمده صلاة فلم يسجد لسهوه
~~كالعمل اليسير من غير جنس الصلاة (مسألة) (وإن سبح به اثنان لزمه الرجوع)
~~متى سبح به اثنان يثق بقولهما لزمه الرجوع إليه سواء غلب على ظنه صواب
~~قولهما ms0517 أو خلافه.
# وقال الشافعي: إن غلب على ظنه خطؤهما لم يعمل بقولهما ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رجع إلى قول ابي بكر وعمر في حديث ذي اليدين حين سألهما "
~~أحق ما يقول ذو اليدين؟ " قالا نعم.
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر المأمومين بالتسبيح ليذكروا PageV01P667
~~الإمام ويعمل بقولهم.
# وقال في حديث ابن مسعود " فإذا نسيت فذكروني ".
# فأما إن كان الإمام على يقين من صواب نفسه لم يجز له متابعتهم، وقال أبو
~~الخطاب: يلزمه الرجوع كالحاكم يحكم بالشاهدين ويترك يقين نفسه، قال شيخنا:
~~وليس بصحيح لأنه علم خطأهم فلا يتبعهم في الخطأ، وكذا نقول في الشاهدين متى
~~علم الحاكم كذبهما لم يجز له الحكم بقولهما لعلمه أنهما شاهدا زور، ولا يحل
~~الحكم بقول الزور لأن العدالة اعتبرت في الشهادة ليغلب على الظن صدق الشهود
~~وردت شهادة غيرهم لعدم ذلك فمع يقين الكذب أولى أن لا يقبل (مسألة) (فإن لم
~~يرجع بطلت صلاته وصلاة من اتبعه عالما، وإن فارقه أو كان جاهلا لم تبطل)
~~متى سبح المأموم بالإمام فلم يرجع في موضع يلزمه الرجوع بطلت صلاته، نص
~~عليه أحمد لأنه ترك الواجب عمدا، وليس للمأمومين اتباعه لان صلاته باطلة،
~~فإن اتبعوه عالمين بتحريم ذلك بطلت صلاتهم لأنهم تركوا الواجب عمدا، وإن
~~فارقوه وسلموا صحت، وهذا اختيار الخلال لأنهم فارقوه لعذر أشبه من فارق
~~إمامه إذا سبقه الحدث، وذكر القاضي رواية ثانية: أنهم يتبعونه في القيام
~~استحبابا، وذكر رواية ثالثة: أنهم ينتظرونه ليسلم بهم اختارها ابن حامد،
~~والأول أولى لأن الإمام مخطئ في ترك متابعتهم فلا يجوز اتباعه على الخطأ،
~~وإن كانوا جاهلين فصلاتهم صحيحة لأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم تابعوه
~~في الخامسة في حديث ابن مسعود ولم تبطل صلاتهم، وتابعوه أيضا في السلام PageV01P668
~~في حديث ذي اليدين (فصل) فإن سبح به واحد لم يرجع إلى قوله إلا أن يغلب على
~~ظنه فيعمل بغلبة ظنه لا بتسبيحه لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرجع إلى
~~قول ذي ms0518 اليدين وحده، وإن سبح به فساق فكذلك لأن قولهم غير مقبول وإن افترق
~~المأمومون طائفتين وافقه قوم وخالفه آخرون؟ سقط قولهم كالبينتين إذا
~~تعارضتا ويحتمل أن يرجع إلى قول ما عنده (1) لأنه قد عضده قول اثنين فترجح،
~~ذكره القاضي ومتى لم يرجع وكان المأمومون على يقين من خطأ الإمام لم
~~يتابعوه لأنهم إنما يتابعونه في أفعال الصلاة وليس هذا منها إلا أنه ينبغي
~~أن ينتظروه ههنا لأن صلاته صحيحة لم تفسد بزيادته فينتظرونه كما ينتظرهم
~~الإمام في صلاة الخوف (مسألة) (والعمل المستكثر في العادة من غير جنس
~~الصلاة يبطلها عمده وسهوه ولا تبطل باليسير ولا يشرع له سجود) وجملته أن
~~العمل ينقسم إلى عمل من جنس الصلاة وقد ذكرنا، وعمل من غير جنس الصلاة
~~كالحك والمشي والتروح فهذا تبطل الصلاة بكثيره عمدا كان أو سهوا بالإجماع
~~وإن كان متفرقا لم تبطل لأن النبي صلى الله عليه وسلم حمل أمامة في الصلاة
~~إذا قام حملها وإذا سجد وضعها وهذا لو اجتمع كان كثيرا، وإن كان يسيرا لم
~~يبطلها لما ذكرنا والمرجع في الكثير واليسير إلى العرف وقد ذكرناه فيما مضى
~~ولا يشرع له سجود لأنه لا يكاد تخلو منه صلاة ويشق التحرز عنه PageV01P669
~~(مسألة) (وإن أكل أو شرب عمدا بطلت صلاته، قل أو كثر، وإن كان سهوا لم تبطل
~~إذا كان يسيرا) إذا أكل أو شرب عامدا في الفرض بطلت صلاته لا نعلم فيه خلافا.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المصلي ممنوع
~~من الأكل والشرب.
# وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من أكل أو شرب في صلاة الفرض
~~عامدا أن عليه الإعادة، وإن فعله في التطوع أبطله في الصحيح من المذهب، وهو
~~قول أكثر الفقهاء، لأن ما أبطل الفرض أبطل التطوع
# كسائر المبطلات وعن أحمد: أنه لا يبطلها ويروى عن ابن الزبير وسعيد بن
~~جبير أنهما شربا في التطوع وهذا قول إسحاق لأنه عمل يسير أشبه غير الأكل،
~~فأما ms0519 إن كثر فإنه يفسدها بغير خلاف لأن غير الأكل من الأعمال يبطل الصلاة
~~إذا كثر، فالأكل والشرب أولى، فإن كان سهوا وكثر أبطل الصلاة أيضا بغير
~~خلاف لما ذكرنا، وإن كان يسيرا لم يبطل به الفرض ولا التطوع وهو قول عطاء
~~والشافعي.
# وقال الأوزاعي: يبطل الصلاة لأنه فعل من غير جنس الصلاة يبطل عمده فأبطل
~~سهوه كالعمل الكثير.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان " ولأنه يسوي
~~بين قليله وكثيره حال العمد فعفي عنه في الصلاة إذا كان سهوا كالعمل من
~~جنسها (فصل) إذا ترك في فيه ما يذوب كالسكر فذاب منه شئ فابتعله أفسد
~~الصلاة لأنه أكل PageV01P670
~~وإن بقي بين أسنانه أو في فيه من بقايا الطعام يسير يجري به الريق فابتعله
~~لم تبطل لأنه يشق الاحتراز منه، وإن ترك في فيه لقمة ولم يبتلعها كره لأنه
~~يشغله عن خشوع الصلاة، وعن الذكر والقراءة فيها ولا يبطلها لأنه عمل يسير
~~فهو كما لو أمسك شيئا في يده والله أعلم (مسألة) (وإن أتى بقول مشروع في
~~غير موضعه كالقراءة في السجود والقعود، والتشهد في القيام وقراءة السورة في
~~الأخريين لم تبطل الصلاة بعمده) لأنه مشروع في الصلاة ولا يجب السجود لسهوه
~~لأن عمده لا يبطل الصلاة فلم يجب السجود لسهوه كسائر مالا يبطل عمده الصلاة
~~وهل يشرع؟ فيه روايتان (إحداهما) يشرع لعموم قوله عليه السلام " إذا نسي
~~أحدكم فليسجد سجدتين وهو جالس " رواه مسلم (والثانية) لا يشرع لأن عمده لا
~~يبطل الصلاة فلم يشرع السجود لسهوه كترك سنن الأفعال (فصل) فإن أتى فيها
~~بذكر أو دعاء لم يرد به الشرع فيها كقوله آمين رب العالمين وقوله في
~~التكبير الله أكبر كبيرا ونحوه لم يشرع له سجود لأنه روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه سمع رجلا يقول في الصلاة الحمد لله حمدا كثيرا مباركا فيه
~~كما يحب ربنا ويرضى فلم يأمره بالسجود (مسألة) (وإن سلم قبل إتمام صلاته
~~عمدا أبطلها لأنه تكلم فيها عامدا، وإن كان ms0520 سهوا ثم ذكر
# قريبا أتهما وسجد، وإن طال الفصل أو تكلم لغير مصلحة الصلاة بطلت) وجملته
~~أن من سلم قبل إتمام صلاته ساهيا ثم علم قبل طول الفصل ولم ينتقض وضوؤه
~~فصلاته صحيحة لا تبطل بالسلام وعليه PageV01P671
~~أن يأتي بما بقي منها ثم يتشهد ويسلم ويسجد سجدتين ويتشهد ويسلم، فإن لم
~~يذكر حتى قام فعليه أن يجلس لينهض إلى الإتيان بما بقي عن جلوس لأن هذا
~~القيام واجب في الصلاة ولم يأت به لها فلزمه الإتيان به مع النية ولا نعلم
~~في جواز الإتمام في حق من نسي ركعة فما زاد خلافا - والأصل في هذا ما روى
~~ابن سيرين عن أبي هريرة قال: صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إحدى
~~صلاتي العشاء قال ابن سرين: سماها لنا أبو هريرة ولكن أنا نسيت - فصلى
~~ركعتين ثم سلم فقام إلى خشبة معروضة في المسجد فوضع يده عليها كأنه غضبان
~~وشبك بين أصابعه ووضع يده اليمنى على ظهر كفه اليسرى وخرجت السرعان من
~~المسجد فقالوا: قصرت الصلاة، وفي القوم أبو بكر وعمر فهاباه أن يكلماه وفي
~~القوم رجل في يديه طول يقال له ذو اليدين فقال: يا رسول الله أنسيت أم قصرت
~~الصلاة؟ فقال " لم أنس ولم تقصر " فقال " أكما يقول ذو اليدين " قالوا نعم،
~~قال فتقدم فصلى ما ترك من صلاته ثم سلم، ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم
~~رفع رأسه فكبر، وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر قال فربما سألوه
~~ثم سلم قال: ثبت أن عمران بن حصين قال ثم سلم متفق عليه ورواه أبو داود
~~وزاد قال: قلت فالتشهد؟ قال لم أسمع في التشهد وأحب إلي أن يتشهد.
# وروى عمران بن حصين قال: سلم رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثلاث ركعات
~~من العصر ثم قام فدخل الحجرة فقام رجل بسيط اليدين فقال أقصرت الصلاة يا
~~رسول الله؟ فخرج مغضبا فصلى الركعة التي كان ترك ثم سلم ثم سجد PageV01P672
~~سجدتي السهو ثم ms0521 سلم.
# رواه مسلم (فصل) فأما إن طال الفصل أو انتقض وضوءه استأنف الصلاة كذلك
~~قال الشافعي، وإن ذكر قريبا مثل فعل النبي صلى الله عليه وسلم يوم ذي
~~اليدين ونحوه بنى.
# وقال مالك نحوه.
# وقال الليث ويحيى الانصاري والاوزاعي بنى ما لم ينتقض وضوءه.
# ولنا أنها صلاة واحدة فلم يجز بناء بعضها على بعض
# مع طول الفصل كما لو انتقض وضوءه والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة
~~ولأصحاب الشافعي في ذلك خلاف قد ذكرناه فيما إذا ترك ركنا في الباب قبله.
# والصحيح أنه لا حد له إذ لم يرد بتحديده نص فيرجع فيه إلى العادة
~~والمقاربة لمثل حال النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ذي اليدين (فصل) فإن
~~لم يذكره حتى شرع في صلاة أخرى فإن طال الفصل بطلت الأولى لما ذكرنا وإن لم
~~يطل الفصل عاد إلى الأولى فأتمها وهذا قول الشافعي.
# وقال الشيخ أبو الفرج في المبهج: يجعل ما شرع فيه من الصلاة الثانية
~~تماما للأولى فيبني إحداهما على الأخرى ويصير وجود السلام كعدمه لأنه سهو
~~معذور فيه وسواء كان ما شرع فيه نفلا أو فرضا.
# وقال الحسن وحماد بن أبي سليمان إن شرع في تطوع بطلت المكتوبة.
# وقال مالك أحب إلي أن يبتدئها.
# وروى عن أحمد مثل قول الحسن فإنه قال في رواية أبي الحارث: إذا صلى
~~ركعتين من المغرب وسلم ثم دخل في التكلم أنه بمنزلة الكلام استأنف الصلاة.
# ولنا أنه أهمل عملا من جنس الصلاة سهوا فلم تبطل صلاته كما لو زاد خامسة PageV01P673
~~وأما إتمام الأولى بالثانية فلا يصح لأنه قد خرج من الأولى بالسلام ونية
~~الخروج منها ولم ينوها بعد ذلك ونية غيرها لا تجزئ.
# عن نيتها كحالة الابتداء (فصل) فإن تكلم في هذه الحال - يعني إذا سلم يطن
~~أن صلاته قد تمت - لغير مصلحة الصلاة كقوله يا غلام اسقني ماء ونحوه بطلت
~~صلاته نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى وجماعة سواه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إن هذه ms0522 الصلاة لا يصلح فيها شئ من كلام الناس إنما هي التسبيح
~~والتكبير وقراءة القرآن " رواه مسلم، وعن زيد بن أرقم قال: كنا نتكلم في
~~الصلاة يكلم أحدنا صاحبه وهو إلى جنبه حتى نزلت (وقوموا لله قانتين) فأمرنا
~~بالسكوت ونهينا عن الكلام، رواه مسلم.
# وفيه رواية ثانية أن الصلاة لا تفسد بالكلام في تلك الحال بحال وهو مذهب
~~مالك والشافعي لأنه نوع من النسيان ولذلك تكلم النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه وبنوا على صلاتهم (مسألة) (وإن تكلم لمصلحتها ففيه ثلاث روايات
~~(إحداها) لا تبطل (والثانية) تبطل (والثالثة) تبطل صلاة المأموم دون الإمام
~~اختارها الخرقي) وجملة ذلك أن من سلم عن نقص في صلاته كما
# ذكرنا ثم تكلم لمصلحتها ففيه ثلاث روايات (إحداها) أن الصلاة لا تفسد لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه تكلموا في صلاتهم في حديث ذي اليدين
~~وبنوا على صلاتهم.
# وفي رسول الله صلى الله عليه وسلم
PageV01P674
### || CHECK [مسألة: ويجوز له النظر في المصحف]
# لنا أسوة حسنة، وهذا مذهب مالك والشافعي ونص عليه أحمد في رواية جماعة من
~~أصحابه وممن روي أنه تكلم بعد أن سلم وأتم صلاته الزبير وابناه، وصوبه ابن
~~عباس وهو الصحيح إن شاء الله تعالى (والثانية) تفسد صلاتهم وهو قول الخلال
~~ومذهب أصحاب الرأي لعموم أحاديث النهي (والثالثة) أن صلاة الإمام لا تفسد
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان إماما فتكلم وبنى على صلاته، وصلاة
~~المأمومين تفسد لأنه لا يصح اقتداؤهم بأبي بكر وعمر لأنهما تكلما مجيبين
~~للنبي صلى الله عليه وسلم وإجابته واجبة عليهما ولا بذي اليدين لأنه تكلم
~~سائلا عن نقص الصلاة في وقت يمكن ذلك فيها، وهذا غير موجود في زماننا، وهذا
~~اختيار الخرقي وربما خصصناه بالكلام في شأن الصلاة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه إنما تكلموا في شأن الصلاة (مسألة) قال (وإن تكلم في صلب
~~الصلاة بطلت، وعنه لا تبطل إذا كان ساهيا أو جاهلا ويسجد له) متى تكلم
~~عامدا عالما أنه في الصلاة مع علمه ms0523 بتحريم ذلك لغير مصلحة الصلاة ولا لأمر
~~يوجب الكلام بطلت صلاته إجماعا حكاه ابن المنذر لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شئ من كلام الناس " وعن زيد بن أرقم
~~قال: كنا نتكلم في الصلاة يكلم أحدنا صاحبه إلى جنبه حتى نزلت (وقوموا لله
~~قانتين) فأمرنا بالسكوت، ونهينا عن الكلام، رواهما مسلم.
# وعن ابن مسعود قال: كنا نسلم على النبي صلى الله عليه وسلم وهو في الصلاة
~~فيرد علينا، فلما رجعنا من
PageV01P675
### || CHECK [مسألة: وإذا مرت به آية رحمة أن يسألها أو آية عذاب أن
~~يستعيذ منها، وعنه يكره ذلك في الفرض]
# عند النجاشي سلمنا عليه فلم يرد فقلنا يا رسول الله كنا نسلم عليك في
~~الصباح فترد علينا؟ قال " إن في الصلاة لشغلا " متفق عليه.
# ولأبي داود " إن الله يحدث من أمره ما يشاء وقد أحدث أن لا تتكلموا في
~~الصلاة " (فصل) فأما إن تكلم جاهلا بتحريم ذلك في الصلاة فقال القاضي في
~~الجامع: لا أعرف عن
# أحمد نصا في ذلك.
# وقد ذكر شيخنا فيه ههنا روايتين (إحداهما) تبطل صلاته لأنه ليس من جنسه
~~ما هو مشروع في الصلاة أشبه العمل الكثير ولعموم أحاديث النهي (والثانية)
~~لا تبطل لما روى معاوية ابن الحكم السلمي قال: بينا أنا أصلي مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذ عطس رجل من القوم فقلت: يرحمك الله، فرماني القوم
~~بأبصارهم فقلت: واثكل أمياه (1) ما شأنكم تنظرون إلي؟ فجعلوا يضربون
~~بأيديهم على أفخاذهم فلما رأيتهم يصمتونني لكني سكت (2) فلما صلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فبأبي هو وأمي ما رأيت معلما قبله ولا بعده أحسن تعليما
~~منه فوالله ما كهرني (3) ولا ضربني ولا شتمني ثم قال " إن هذه الصلاة لا
~~يصلح فيها شئ من كلام الناس إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن " أو
~~كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم، رواه مسلم.
# فلم يأمره بالإعادة فدل على صحتها، وهذا مذهب الشافعي وفي كلام الناسي
~~روايتان (إحداهما) لا تبطل ms0524 وهو قول مالك والشافعي لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم تكلم في حديث ذي اليدين، وقد ذكرنا حديث معاوية، وما عذر فيه بالنسيان
~~عذر فيه بالجهل PageV01P676
~~(والثانية) تفسد صلاته وهو قول النخعي وأصحاب الرأي لعموم أحاديث المنع من
~~الكلام وإذا قلنا إنه لا يبطل الصلاة سجد لعموم الأحاديث، ولأن عمده يبطل
~~الصلاة فوجب السجود لسهوه كترك الواجبات والله أعلم (فصل) فإن تكلم في صلب
~~الصلاة لمصلحة الصلاة مع علمه أنه في الصلاة بطلت صلاته لعموم الأحاديث.
# وذكر القاضي في ذلك الروايات الثلاث التي ذكرناها في المسألة التي قبلها
~~ويحتمله كلام الخرقي لعموم لفظه، وهو مذهب الأوزاعي فانه قال: لو أن رجلا
~~قال للإمام وقد جهر بالقراءة في العصر: إنها العصر، لم تفسد صلاته، ولأن
~~الإمام يطرقه حال يحتاج إلى الكلام فيها وهو ما لو نسي
# القراءة في ركعة فذكرها في الثانية فقد فسدت عليه ركعة فيحتاج أن يبدلها
~~بركعة هي في ظن المأمومين خامسة ليس لهم موافقته فيهاو لا سبيل إلى إعلامهم
~~بغير الكلام، وقد يشك في صلاته فيحتاج إلى السؤال (1) قال شيخنا: ولم أعلم
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن صحابته ولا عن الإمام نصا في الكلام في
~~غير الحال التي سلم معتقدا تمام صلاته ثم تكلم بعد السلام، وقياس الكلام في
~~صلب الصلاة عالما بها على هذه الحال ممتنع لان هذه حال نسيان لا يمكن
~~التحرز من الكلام فيها وهي أيضا حال يتطرق الجهل PageV01P677
~~إلى صاحبها بتحريم الكلام فيها فلا يصح قياس ما يفارقها في هذين الأمرين
~~عليها، وإذا عدم النص والقياس والاجما امتنع ثبوت الحكم لأنه بغير دليل ولا
~~سبيل إليه والله أعلم (فصل) فإن تكلم مغلوبا على الكلام فهو ثلاثة أنواع
~~(أحدها) أن يخرج الحروف من فيه بغير اختياره مثل أن يتثاءب فيقول هاه أو
~~يتنفس فيقول آه أو يسعل فينطق بحرفين أو يغلط في القرآن فيأتي بكلمة من غير
~~القرآن أو يغلبه البكاء فلا تفسد صلاته في المنصوص عنه فيمن غلبه البكاء
~~وقد ms0525 كان عمر يبكي حتى يسمع له نشيج.
# وقال مهنا: صليت إلى جنب أبي عبد الله فتثاءب خمس مرات وسمعت لتثاؤبه هاه
~~هاه وهذا لأن الكلام ههنا لا ينسب إليه ولا يتعلق به حكم من أحكام الكلام،
~~وقال القاضي فيمن تثاءب فقال هاه تفسد صلاته، وهذا محمول على أن من فعل ذلك
~~غير مغلوب عليه لما ذكرنا.
# وذكر ابن عقيل فيه احتمالين (أحدهما) تبطل صلاته لان لا يشرع جنسه في
~~الصلاة أشبه الحدث (والثاني) لا تبطل لما ذكرنا (النوع الثاني) أن ينام
~~فيتكلم فقد توقف أحمد عن الكلام فيه والأولى إلحاقه بالفصل الذي قبله لان
~~القلم مرفوع عنه، وكذلك ليس لعتقه ولإطلاقه حكم، وقال ابن عقيل في النائم
~~إذا تكلم بكلام الآدميين انبنى على كلام الناسي في أصح الروايتين (النوع
~~الثالث) أن يكره على الكلام فيحتمل أن يكون ككلام الناسي لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم جمع PageV01P678
~~بينهما في العفو بقوله " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه "
~~قال القاضي وهذا أولى بالعفو وصحة الصلاة لأن الفعل غير منسوب إليه، ولهذا
~~لو أكره على إتلاف مال لم يضمنه، والناسي يضمن ما اتلفه قال شيخنا والصحيح
~~إن شاء الله أن صلاته تفسد لأنه أتى بما يفسد الصلاة عمدا أشبه مالو أكره
~~على صلاة الفجر أربعا وقياسه على الناسي لا يصح لوجهين (أحدهما) أن النسيان
~~يكثر بخلاف الإكراه (الثاني) أنه لو نسي فزاد في الصلاة أو نقص لم تفسد
~~صلاته ولم يثبت مثله في الاكراه.
# والصحيح عند أصحاب الشافعي إن الصلاة لا تبطل بشئ من هذه الأنواع (فصل)
~~فإن تكلم بكلام واجب كمن خشي على ضرير أو صبي أو رأى حية ونحوها تقصد غافلا
~~أو يرى نارا يخاف أن تشتعل في شئ ونحو هذا ولم يمكن التنبيه بالتسبيح فقال
~~أصحابنا تبطل الصلاة وهو قول بعض أصحاب الشافعي لما ذكرنا من كلام المكره
~~قال شيخنا: ويحتمل أن لا تبطل الصلاة، وهو ظاهر كلام أحمد لأنه قال في حديث
~~ذي اليدين: إنما كلم النبي ms0526 صلى الله عليه وسلم القوم حين كلمهم لأنه كان
~~عليهم أن يجيبوه فعلل صحة صلاتهم بوجوب الكلام عليهم، وهذا كذلك وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي والحصيح عند أصحابه (فصل) وكل كلام حكمنا بأنه لا يفسد الصلاة
~~فإنما هو اليسير منه، فإن كثر وطال أفسد الصلاة وهذا منصوص الشافعي.
# قال القاضي في المجرد: كلام الناسي إذا طال يفسد رواية واحدة، وقال في PageV01P679
~~الجامع لا فرق بين القليل والكثير في ظاهر كلام أحمد، لأن ما عفي عنه
~~بالنسيان استوى قليله وكثيره كالأكل في الصيام وهو قول بعض الشافعية.
# ووجه الأول أن دلالة الأحاديث المانعة من الكلام عامة تركت في اليسير بما
~~ورد فيه من الأخبار فتبقى فيما عداه على مقتضى العموم، ولا يصح قياس الكثير
~~عليه لعدم إمكان التحرز من اليسير، ولأن اليسير قد عفي عنه في العمل من غير
~~جنس الصلاة بخلاف الكثير والكلام المبطل ما انتظم حرفين فصاعدا، هذا قول
~~أصحابنا وأصحاب الشافعي لأن الحرفين يكونان كلمة كقوله أب وأخ ويد ودم
~~وكذلك الأفعال والحروف لا تنتظم كلمة من أقل من حرفين ولو قال " لا " فسدت
~~صلاته لأنها حرفان لام وألف
# (مسألة) (وإن قهقه أو نفخ أو انتحب فبان حرفان فهو كالكلام إلا ما كان من
~~خشية الله تعالى، وقال أصحابنا في النحنحة مثل ذلك، وقد روي عن أبي عبد
~~الله أنه كان يتنحنح في الصلاة ولا يراها مبطلة للصلاة) إذا ضحك فبان حرفان
~~فسدت صلاته، وكذلك إن قهقه ولم يتبين حرفان وهو قول الشافعي واصحاب الرأي،
~~وكذلك ذكره شيخنا في المغني.
# وقال القاضي في المجرد: إن قهقه فبان حرف واحد لم تبطل صلاته، فإن كان
~~حرفان القاف والهاء فهو كالكلام تبطل إن كان عامدا وإن كان ساهيا أو جاهلا
~~خرج على الروايتين وهو ظاهر قول الشيخ في هذا الكتاب.
# قال إبن المنذر اجمعوا على أن الضحك يفسد الصلاة، وأكثر أهل العلم على أن
~~التبسم لا يفسدها، وقد روى الدارقطني
PageV01P680
### || CHECK [مسألة: وواجباتها تسعة: التكبير غير تكبيرة الإحرام والتسبيح
~~في الركوع ms0527 والسجود مرة مرة والتسميع والتحميد في الرفع من الركوع وسؤال
~~المغفرة بين السجدتين مرة، والتشهد الأول والجلوس له والصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وسلم في التشهد الأخير في رواية]
# في سننه عن جابر بن عبد الله عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال "
~~القهقهة تنقض الصلاة ولا تنقض الوضوء " (فصل) فأما النفخ فمتى انتظم حرفين
~~أفسد الصلاة لأنه كلام وإلا لم يفسدها، وقد قال أحمد: النفخ عندي بمنزلة
~~الكلام.
# وروي عن ابن عباس أنه قال: من نفخ في الصلاة فقد تكلم.
# وروي عن أبي هريرة - إلا أن ابن المنذر قال: لا يثبت عن ابن عباس ولا أبي هريرة.
# وروى عن أحمد أنه قال: أكرهه ولا أقول يقطع الصلاة ليس كلاما.
# روي عن ابن مسعود وابن عباس وابن سيرين والنخعي وإسحاق، وجمع القاضي بين
~~قولي أحمد فقال: الموضع الذي قال أحمد يقطع الصلاة إذ انتظم حرفين، والموضع
~~الذي قال لا يقطع الصلاة إذا لم ينتظم منه حرفان.
# وقال أبو حنيفة: إن سمع فهو بمنزلة الكلام وإلا فلا يضر.
# قال شيخنا: والصحيح أنا لا يقطع الصلاة ما لم ينتظم منه حرفان لما روى
~~عبد الله بن عمرو قال: انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فذكر الحديث إلى أن قال ثم نفخ فقال: أف أف.
# وأما قول أبي حنيفة: فان أراد مالا يسمعه الإنسان من نفسه فليس ذلك بنفخ،
~~وإن أراد مالا يسمعه غيره فلا يصح لأن ما أبطل الصلاة إظهاره أبطلها إسراره
~~كالكلام (فصل) فأما البكاء والتأوه والأنين فما كان مغلوبا عليه لم يؤثر
~~لما ذكرنا من قبل وما كان غير ذلك، فإن كان لغير خشية الله أفسد الصلاة،
~~وإن كان من خشية الله فقال القاضي وأبو الخطاب: التأوه والبكاء لا يفسد
~~الصلاة وكذلك الانين.
# وقال القاضي: التأوه ذكر مدح الله تعالى إبراهيم به PageV01P681
~~فقال (إن إبراهيم لأواه حليم) والذكر لا يفسد الصلاة، ولأن الله سبحانه
~~وتعالى مدح الباكين فقال (خروا سجدا وبكيا) وروى مطرف عن ms0528 أبيه قال: رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي ولصدره أزيز كأزيز المرجل، رواه الخلال.
# قلت: رواه أحمد وأبو داود.
# وقال عبد الله بن شداد سمعت نشيج عمر وأنا في آخر الصفوف، وقال شيخنا: لم
~~أر عن أحمد في البكاء ولا في الأنين شيئا والأشبه بأصوله أنه متى فعله
~~مختارا فسدت صلاته فإنه قال في رواية مهنا في البكاء: لا يفسد الصلاة ما
~~كان من غلبة، ولأن الحكم لا يثبت إلا بنص أو قياس أو إجماع وعموم النصوص
~~تمنع من الكلام كله، ولم يرد في الأنين والتأوه نص خاص، والمدح على التأوه
~~لا يخصصه كتشميت العاطس، ورد السلام، والكلمة الطيبة (فصل) فأما النحنحة
~~فقال أصحابنا: هي كالنفخ إن بان منها حرفان بطلت صلاته.
# وقد روى المروذي قال: كنت آتي أبا عبد الله فيتنحنح في صلاته لأعلم أنه يصلي.
# وقال مهنا: رأيت أبا عبد الله يتنحنح في الصلاة فقال أصحابنا: وهذا محمول
~~على أنه لم يأت بحرفين.
# قال شيخنا: وظاهر حال أحمد أنه لم يعتبر ذلك لأنها لا تسمى كلاما وتدعو
~~الحاجة إليها.
# وقد روي عن علي رضي الله عنه قال: كان لي ساعة في السحر أدخل فيها علي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فان كان في صلاة يتنحنح فكان ذلك إذني، رواه
~~الخلال.
# واختلفت الرواية عن أحمد في كراهية تنبيه المصلي بالنحنحة فقال في موضع
~~لا يتنحنح في الصلاة، قال النبي صلى الله عليه وسلم " إذا نابكم شئ في
~~صلاتكم فالتسبيح للرجال، والتصفيق PageV01P682
~~للنساء " وقد روى الأثرم أنه كان يتنحنح ليعلمه أنه يصلي، وحديث علي يدل
~~عليه وهو خاص فيقدم على العام (فصل) إذا سلم على المصلي لم يكن له رد
~~السلام بالكلام فان فعل ذلك بطلت صلاته، روي نحو ذلك عن أبي ذر وهو قول
~~مالك والشافعي.
# وكان سعيد بن المسيب والحسن وقتادة لا يرون به بأسا.
# وروي عن أبي هريرة أنه أمر بذلك، وقال إسحاق: أن فعله متأولا جازت صلاته
~~ولنا ما روى عبد الله بن ms0529 مسعود قال كنا نسلم علي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو في الصلاة فيرد علينا فلما رجعنا من عند النجاشي سلمنا عليه فلم
~~يرد علينا فقلنا يا رسول الله كنا نسلم عليك في الصلاة فترد علينا؟ قال "
~~إن في الصلاة لشغلا " متفق عليه.
# ولأبي داود " إن الله يحدث من أمره ما يشاء وقد أحدث
# أن لا تتكلموا في الصلاة " وروى جابر قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فبعئي في حاجة فرجعت وهو يصلي على راحلته ووجهه إلى غير القبلة فسلمت
~~عليه فلم يرد علي فلما انصرف قال " أما إنه لم يمنعني إن أرد عليك إلا أني
~~كنت أصلي " ولأنه كلام آدمي أشبه تشميت العاطس، إذ ثبت ذلك فإنه يرد السلام
~~بالإشارة، وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق، وروي عن ابن عباس أن موسى بن
~~جميل سلم عليه وهو يصلي فقبض ابن عباس على ذراعه فكان ذلك رد ابن عباس وذلك
~~لما روى صهيب قال مررت بالنبي صلى الله عليه وسلم وهو يصلي فسلمت عليه
~~وكلمته فرد علي إشارة، وعن ابن عمر قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى قباء يصلي فجاءته الأنصار فسلموا عليه وهو يصلي قال قلت لبلال كيف رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يرد عليهم حين كانوا يسلمون PageV01P683
~~عليه وهو يصلي؟ قال يقول هكذا (1) وبسط يعني كفه وجعل بطنه أسفل وظهره إلى
~~فوق، رواهما أبو داود والترمذي وقال كلا الحديثين صحيح، وإن رد عليه بعد
~~فراغه من الصلاة فحسن لأن في حديث ابن مسعود قال فقدمت علي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهو يصلي فسلمت عليه فلم يرد علي فأخذني ما قدم وما حدث
~~فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم الصلاة قال " إن الله يحدث من أمره
~~ما يشاء وقد أحدث أن لا تتكلموا في الصلاة " (فصل) وإذا دخل على قوم وهم
~~يصلون فلا بأس أن يسلم عليهم قاله أحمد.
# وروى ابن المنذر عنه أنه سلم على مصل ms0530 وفعل ذلك ابن عمر وقال ابن عقيل
~~يكره وكرهه عطاء وأبو مجلز والشعبي واسحاق لأنه ربما غلط المصلي فرد
~~بالكلام، ووجه تجويزه قوله تعالى (فإذا دخلتم بيوتا فسلموا على أنفسكم) أي
~~على أهل دينكم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم حين سلم عليه أصحابه لم ينكر
~~ذلك (فصل) وأما النقص فمتى ترك ركنا فذكره بعد شروعه في قراءة ركعة أخرى
~~بطلت التي تركه منها، وإن ذكره قبل ذلك عاد فأتى به وبما بعده، فإن لم يعد
~~بطلت صلاته.
# وجملته أنه متى ترك ركنا سجودا أو ركوعا ساهيا فلم يذكر حتى شرع في قراءة
~~الركعة التي تليها بطلت الركعة التي ترك منها الركن وصارت التي تليها
~~مكانها نص عليه أحمد في رواية جماعة.
# قال الأثرم سألت أبا عبد الله عن رجل صلى ركعة ثم قام ليصلي أخرى فذكر
~~أنه إنما سجد للركعة الأولى سجدة واحدة فقال
PageV01P684
### || CHECK [مسألة: ومن ترك منها شيئا عمدا بطلت صلاته ومن تركه سهوا ترك
~~للسهو وعنه أن هذه سنن لا تبطل الصلاة بتركها]
# إن كان أول ما قام قبل أن يحدث عملا للأخرى فإنه ينحط ويسجد ويعتد بها،
~~وإن كان قد أحدث عملا للأخرى ألغى الأخرى وجعل هذه الأولى قلت: فيستفتح أو يجتزئ.
# بالاستفتاح الأول قال: يجزئه الأول قلت: فنسي سجدتين من ركعتين قال: لا
~~يعتد بتينك الركعتين.
# وهذا قول إسحاق وقال الشافعي: إن ذكر الركن المتروك قبل السجود في
~~الثانية فإنه يعود إلى سجدة الأولى، وإن ذكره بعد سجوده في الثانية وقعت عن
~~الأولى لأن الركعة الأولى قد صحت وما فعله في الثانية سهوا لا يبطل الاولى
~~كما لو ذكر قبل القراءة، وقد ذكر أحمد هذا القول عن الشافعي وقربه إلا أنه
~~اختار الأول.
# وقال مالك: إن ترك سجدة فذكرها قبل رفع رأسه من ركوع الثانية ألغى
~~الأولى.
# وقال الحسن والاوزاعي من نسي سجدة ثم ذكرها في الصلاة سجدها متى ذكرها.
# وقال الأوزاعي: يرجع إلى حيث كان من الصلاة وقت ذكرها فيمضي فيها.
# وقال أصحاب ms0531 الرأي نحو قول الحسن ولنا أن المزحوم في الجمعة إذا زال
~~الزحام والإمام راكع في الثانية فإنه يتبعه ويسجد معه ويكون السجود من
~~الثانية دون الأولى كذا هنا.
# وأما إذا ذكرها قبل ذلك عاد فأتى به وبما بعده لأنه ذكره في موضعه فلزمه
~~الإتيان به كما لو ترك سجدة من الركعة الأخيرة فذكرها قبل السلام فإنه يأتي
~~بها في الحال، وإن علم بعد السلام فهو كترك ركعة كاملة إن طال الفصل أو
~~أحدث ابتدأ الصلاة لتعذر البناء وإن ذكر قريبا أتى بركعة كاملة لما ذكرنا
~~من أن الركعة التي ترك الركن منها بطلت بالشروع في غيرها PageV01P685
~~(فصل) فإن مضى في موضع يلزمه الرجوع أو رجع في موضع يلزمه المضي عالما
~~بتحريمه بطلت صلاته لتركه الواجب عمدا، وإن فعله يعتقد جوازه لم تبطل لأنه
~~تركه غير متعمد أشبه مالو مضى قبل ذكر المتروك لكن إذا مضى في موضع يلزمه
~~الرجوع فسدت الركعة التي ترك ركنها كما لو لم يذكر إلا بعد الشروع في
~~القراءة، وإن رجع في موضع المضي لم يعتد بما فعله في الركعة التي تركه منها
~~لأنها فسدت بشروعه في قراءة غيرها فلم يعد الى الصحة بحال (مسألة) (وإن نسي
~~أربع سجدات من أربع ركعات وذكر وهو في التشهد سجد سجدة فصحت
# له ركعة ويأتي بثلاث، وعنه تبطل صلاته) هذه المسألة مبنية على المسألة
~~التي قبلها وهو أنه متى ترك ركنا من ركعة فلم يذكرها حتى شرع في قراءة التي
~~بعدها بطلت، فههنا لما شرع في قراءة الثانية بطلت الأولى فلما شرع في قراءة
~~الثالثة قبل إتمام الثانية بطلت الثانية، وكذلك الثالثة تبطل بشروعه في
~~الرابعة فبقيت الرابعة ولم يسجد فيها إلا سجدة واحدة، فيسجد الثانية حين
~~يذكر وتتم له ركعة ويأتي بثلاث ركعات، وبهذا قال مالك والليث.
# وفيه رواية أن صلاته تبطلا لأن هذا يؤدي الى التلاعب بالصلاة ويلغي عملا
~~كثيرا في الصلاة وهو مابين التحريمة والركعة الرابعة، وهذا قول إسحاق.
# وقال الشافعي: يصح له ركعتان على ما ms0532 ذكرنا في المسألة التي قبلها، وهو
~~أنه إذا قام إلى الثانية سهوا قبل تمام الأولى كان عمله فيها لغوا فلما سجد
~~فيها انضمت سجدتها إلى سجدة الأولى فكملت له ركعة وهكذا الحكم في الثالثة
~~والرابعة.
# وحكى الإمام أحمد هذا القول عن الشافعي ثم قال: هو أشبه من
PageV01P686
### || CHECK [مسألة: وسنن الأقوال اثنا عشر الاستفتاح والتعوذ وقراءة بسم
~~الله الرحمن الرحيم وقول آمين وقراءة السورة والجهر والإخفات وقول ملء
~~السماوات بعد التحميد وما زاد على التسبيحة الواحدة في الركوع والسجود وعلى
~~المرة في سؤال المغفرة والتعوذ في التشهد الأخير والقن]
# من قول أصحاب الرأي.
# وقال الأثرم: فقلت له فإنه إذا فعل لا يستقيم لأنه إنما نوى بهذه السجدة
~~عن الثانية قال: فلذلك أقول أنه يحتاج أن يسجد لكل ركعة سجدتين قال شيخنا:
~~ويحتمل أن يكون القول المحكي عن الشافعي هو الصحيح وأن يكون قولا لاحمد
~~لأنه قد حسنه واعتذر عن المصير إليه بكونه إنما نوى بالسجدة الثانية عن
~~الثانية، وهذا لا يمنع جعلها عن الأولى، وقال الثوري وأصحاب الرأي يسجد في
~~الحال أربع سجدات، وهذا فاسد لأن ترتيب الصلاة شرط لا يسقط بالسهو كما لو
~~نسي فقدم السجود على الركوع فإن لم يذكر حتى سلم ابتدأ الصلاة لأن الركعة
~~الأخيرة بطلت بسلامه في منصوص أحمد فحينئذ يستأنف الصلاة (فصل) إذا ترك
~~ركنا ولم يعلم موضعه بنى الأمر فيه على أسوأ الأحوال مثل أن يترك سجدة لا
~~يعلم أمن الرابعة هي أم من غيرها؟ يجعلها مما قبلها لأنه يلزمه ركعة كاملة،
~~ولو جعلها من الرابعة أجزأه سجدة وإن ترك سجدتين لا يعلم أمن ركعتين أم من
~~ركعة جعلهما من ركعتين ليلزمه ركعتان وإن ترك ركنا من ركعة وعلم وهو فيها
~~ولم يعلم أركوع هو أم سجود، جعله ركوعا، وعلى قياس هذا يأتي بما يتيقن به
~~إتمام صلاته لئلا يخرج منها وهو شاك فيها فيكون مغرورا بها وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# " لا غرار في صلاة ولا تسليم " رواه أبو داود. ms0533
# قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن تفسير هذا الحديث فقال: أما أنا فأرى
~~أن لا يخرج منها إلا على يقين أنها قد تمت PageV01P687
~~(مسألة) (وإن نسي التشهد الأول ونهض لزمه الرجوع ما لم ينتصب قائما فإن
~~استتم قائما لم يرجع وإن رجع جاز وإن شرع في القراءة لم يجز له الرجوع
~~وعليه السجود لذلك كله) إذا ترك التشهد الأول ناسيا وقام لم يخل من ثلاثة
~~أحوال (أحدها) أن يذكره قبل أن يعتدل قائما فيلزمه الرجوع للتشهد، وممن قال
~~يجلس علقمة والضحاك وقتادة والاوزاعي والشافعي وابن المنذر، وقال مالك إن
~~فارقت اليتاه الأرض لم يرجع وقال حسان بن عطية: إذا تجافت ركبتاه عن الأرض
~~مضى ولنا ما روى المغيرة بن شعبة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~قام أحدكم في الركعتين فلم يستتم قائما فليجلس فإذا استتم قائما فلا يجلس
~~ويسجد سجدتي السهو " رواه أبو داود وابن ماجة (الثاني) ذكره بعد اعتداله
~~قائما وقبل شروعه في القراءة فالأولى أن لا يرجع لحديث المغيرة وإن رجع
~~جاز، نص عليه كما ذكره قبل الاعتدال.
# وقال النخعي: يلزمه الرجوع ما لم يستفتح القراءة قال شيخنا: ويحتمل أن لا
~~يجوز له الرجوع ههنا لحديث المغيرة ولأنه شرع في ركن فلم يجز له الرجوع كما
~~لو شرع في القراءة (الأمر الثالث) ذكره بعد الشروع في القراءة فلا يجوز له
~~الرجوع في قول أكثر أهل العلم، وممن روي عنه أنه لا يرجع عمر وسعد وابن
~~مسعود والمغيرة بن شعبة والنعمان بن بشير وابن الزبير وغيرهم وقال الحسن:
~~يرجع ما لم يركع، والصحيح الأول لحديث المغيرة ولأنه شرع في ركن مقصود فلم
~~يجز له الرجوع كما لو شرع في الركن، إذا ثبت ذلك فإنه يسجد للسهو في جميع هذه PageV01P688
~~المسائل لحديث المغيرة، ولما روى عبد الله بن مالك بن بحينه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى بهم الظهر فقام في الركعتين الأوليين ولم يجلس فقام
~~الناس معه فلما قضى الصلاة وانتظر الناس تسليمه كبر ms0534 وهو جالس فسجد سجدتين
~~قبل أن يسلم ثم سلم، متفق عليه (فصل) فإن علم المأمومون بتركه التشهد الأول
~~قبل قيامهم وبعد قيام الإمام تابعوه في القيام ولم
# يجلسوا، حكاه الآجري عن أحمد، وهو قول مالك والشافعي وأهل العراق ولا
~~نعلم فيه مخالفا لأن النبي لما قام حين سها عن التشهد قام الناس معه، وفعله
~~جماعة من الصحابة فروى الإمام أحمد بإسناده عن زياد بن علاثة قال: صلى بنا
~~المغيرة بن شعبة فلما صلى ركعتين قام ولم يجلس فسبح به من خلفه رواه الآجري
~~عن عقبة بن عامر وقال: إني سمعتكم تقولون سبحان الله لكيما أجلس وليست تلك
~~السنة، إنما السنة التي صنعت.
# فأما إن سبحوا به قبل قيامه ولم يرجع تشهدوا لأنفسهم ولم يتابعوه لأنه
~~ترك واجبا عليه فلم يكن لهم متابعته في تركه، ولو رجع إلى التشهد بعد شروعه
~~في القراءة لم يتابعوه أيضا لأنه أخطأ.
# فأما الإمام فان فعل ذلك عالما بتحريمه بطلت صلاته لأنه زاد في الصلاة من
~~جنسها عمدا، أو ترك واجبا عمدا، وإن فعله ناسيا أو جاهلا بالتحريم لم تبطل
~~لأنه زاده سهوا، ومتى علم بتحريم ذلك وهو في التشهد نهض ولم يتم الجلوس PageV01P689
~~(فصل) فإن ذكر الإمام التشهد قبل انتصابه وقبل قيام المأمومين وشروعهم في
~~القراءة فرجع لزمهم الرجوع لأنه رجع إلى واجب فلزمهم متابعته ولا اعتبار
~~بقيامهم قبله (فصل) وإن نسي التشهد دون الجلوس فالحكم فيه كما لو نسيهما
~~لأن التشهد هو المقصود.
# فأما إن نسي شيئا من الأذكار الواجبة غير التشهد كتسبيح الركوع والسجود،
~~وقول رب أغفر لي بين السجدتين، وقول رنبا ولك الحمد، فإنه لا يرجع إليه بعد
~~الخروج من محله لأن محل الذكر ركن وقع مجزئا صحيحا فلو رجع إليه لكان زيادة
~~في الصلاة وتكرارا لركن ثم يأتي بالذكر في ركن غير مشروع بخلاف التشهد لكن
~~يمضي ويسجد للسهو كترك التشهد (فصل) فإن قام من السجدة الأولى ولم يجلس
~~جلسة الفصل فهذا قد ترك جلسة الفصل والسجدة الثانية، ومتى ذكر ms0535 قبل الشروع
~~في القراءة لزمه الرجوع بغير خلاف علمناه، فإذا رجع جلس جلسة الفصل ثم سجد
~~الثانية.
# وقال بعض الشافعية: لا يحتاج إلى الجلوس لأن الفصل قد حصل بالقيام ولا
~~يصح لأن الجلسة واجبة فلم ينب عنها القيام كما لو قصد ذلك، فأما ان قام بعد
~~أن جلس للفصل فإنه يسجد ولا يلزمه جلوس، وقيل يلزمه ليكون سجود عن جلوس،
~~ولا يصح لأنه قد أتى بالجلسة
# فلم تبطل بالسهو بعدها كالسجدة الأولى، فإن كان يظن أنه سجد سجدتين وجلس
~~للاستراحة لم يجزئه عن جلسة الفصل لأنها سنة فلا تنوب عن الواجب كما لو ترك
~~سجدة من ركعة ثم سجد للتلاوة
PageV01P690
### || CHECK [مسألة: وما سوى هذا من سنن الأفعال لا تبطل الصلاة بتركها
~~ولا يشرع السجود لها]
# فإنها لا تجزئ.
# عن سجدة الصلاة والله أعلم (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وأما الشك فمتى شك
~~في عدد الركعات بني على اليقين، وعنه يبني على غالب ظنه، وظاهر المذهب أن
~~المنفرد يبني على اليقين، والإمام على غالب ظنه) متى شك في عدد الركعات
~~ففيه ثلاث روايات (إحداها) أن يبني على اليقين إماما كان أو منفردا اختارها
~~أبو بكر.
# ويروى ذلك عن ابن عمر وابن عباس وابن عمرو، وهو قول ربيعة ومالك والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وإسحاق لما روى أبو سعيد قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى ثلاثا أم أربعا، فليطرح
~~الشك وليبن على ما استيقن ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم فإن كان صلى خمسا
~~شفعن له صلاته، وإن كان صلى تمام الأربع كانتا ترغيما للشيطان " رواه مسلم.
# وعن عبد الرحمن بن عوف (1) أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا شك
~~أحدكم في صلاته فلم يدر زاد أو نقص، فإن كان شك في الواحدة والثنتين
~~فليجعلها واحدة، فإن لم يدر اثنتين صلى أو ثلاثا فيجعلهما اثنتين، فإن لم
~~يدر ثلاثا صلى أو أربعا فيجعلها ثلاثا حتى يكون الشك في الزيادة ثم ms0536 ليسجد
~~سجدتين وهو جالس قبل أن يسلم ثم يسلم " رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث
~~صحيح ولأن الأصل عدم ما شك فيه فينبني على عدمه كما لو شك في ركوع أو سجود
~~(والثانية) أن يبني على غالب ظنه إماما كان أو منفردا، نقلها عنه الأثرم،
~~روى ذلك عن علي بن أبي طالب وابن مسعود PageV01P691
~~رضي الله عنهما، وهو قول النخعي، وبه قال أصحاب الرأي إذا تكرر ذلك منه،
~~وإن كان أول ما أصابه أعاد لقوله عليه السلام " لا غرار في صلاة ولا تسليم
~~" ووجه هذه الرواية ما روى عبد الله ابن مسعدو قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر الصواب وليتم عليه ثم
# يسجد سجدتين " متفق عليه، وللبخاري " بعد التسليم " وفي لفظ " فليتحر
~~أقرب ذلك إلى الصواب " ولأبي داود " إذا كنت في صلاة فشككت في ثلاث وأربع
~~وأكثر ظنك على أربع تشهدت ثم سجدت سجدتين وأنت جالس ".
# والإمام يبني على غالب ظنه لحديث ابن مسعود جمعا بين الأحاديث، وهذه
~~المشهورة عن أحمد، اختارها الخرقي.
# وإنما خصصنا الإمام بالبناء على غالب ظنه لأن له من ينبهه ويذكره إذا
~~أخطأ فيتأكد عنده صواب نفسه، ولأنه إن أصاب أقره المأمومون، وإن أخطأ سبحوا
~~به فرجع إليهم فيحصل له الصواب في الحالين بخلاف المنفرد إذ ليس له من
~~يذكره فيبني على اليقين ليحصل له إتمام صلاته.
# وما قاله أصحاب الرأي فيخالف السنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، وقد روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إن أحدكم
~~إذا قام يصلي جاءه الشيطان فلبس عليه حتى لا يدري كم صلى، فإذا وجد ذلك
~~أحدكم فليسجد سجدتين وهو جالس " متفق عليه، وقوله عليه السلام " لاغرار في
~~صلاة " يعني لا ينقص من صلاته ويحتمل أنه أراد ولا يخرج منها وهو شاك في
~~إتمامها، ومن بني على اليقين لم يخرج وهو شاك، وكذلك PageV01P692
~~الإمام إذا بنى على غالب ظنه فوافقه المأمومون أو رد عليه ms0537 فرجع إليهم
~~(مسألة) (فان استوى الأمران عنده بني على اليقين) إماما كان أو منفردا وأتى
~~بما بقي عليه من صلاته وسجد للسهو لما ذكرنا من الأحاديث ولأن الأصل البناء
~~على اليقين، وإنما جاز تركه في حق الإمام لمعارضة الظن الغالب فيبقى فيما
~~عداه على الأصل (مسألة) (ومن شك في ترك ركن فهو كتركه) إذا شك في ترك ركن
~~من أركان الصلاة وهو فيها فحكمه حكم تركه إماما كان أو منفردا لأن الأصل
~~عدمه، وإن شك في ترك واجب يوجب تركه السجود ففيه وجهان (أحدهما) لا سجود
~~عليه، قاله ابن حامد لأنه شك في سببه فلم يجب السجود له كما لو شك في
~~الزيادة (والثاني) يسجد له ذكره القاضي لأن الأصل عدمه، والصحيح وجوب
~~السجود إلا على الرواية التي تقول إن هذه سنن فلا يجب والله أعلم.
# وإن شك في زيادة توجب السجود فلا سجود عليه لأن الأصل عدمها فلا يجب
~~السجود بالشك فيها.
# ولو شك في عدد الركعات
# أو في ركن ثم ذكره في الصلاة لم يسجد لأن السجود لزيادة أو نقص أو احتمال
~~ذلك ولم يوجد وإنما يؤثر الشك في الصلاة إذا وجد فيها، فإن شك بعد سلامها
~~لم يلتفت إليه لأن الظاهر أنه أتي بها على الوجه المشروع ولأن ذلك يكثر
~~فيشق الرجوع إليه، وهكذا الشك في سائر العبادات PageV01P693
~~(مسألة) (وليس على المأموم سجود سهو إلا أن يسهو إمامه فيسجد) وجملته أن
~~المأموم إذا سها دون إمامه لم يلزمه سجود في قول عامة أهل العلم.
# وحكي عن مكحول أنه قام عند قعود إمامه فسجد ولنا أن معاوية بن الحكم تكلم
~~خلف النبي صلى الله عليه وسلم فلم يأمره بسجود، وعن ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ليس على من خلف الإمام سهو، فإن سها إمامه فعليه وعلى
~~من خلفه " رواه الدارقطني.
# فأما إذا سها الإمام فعلى المأموم متابعته في السجود سواء سها معه أو
~~تفرد الإمام بالسهو إجماعا، كذلك حكاه إسحاق وابن المنذر، وسواء كان ms0538 السجود
~~قبل السلام أو بعده لحديث ابن عمر ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما
~~جعل الإمام ليؤتم به فإذا سجد فاسجدوا " (فصل) وإذا كان المأموم مسبوقا
~~فسها الإمام فيما لم يدركه فيه فعليه متابعته في السجود سواء كان قبل
~~السلام أو بعده، روي هذا عن عطاء والحسن والنخعي وأصحاب الرأي، وقال ابن
~~سيرين يقضي ثم يسجد، وقال مالك والليث والاوزاعي والشافعي في السجود قبل
~~السلام كقولنا، وقول ابن سيرين فيما بعده، وروي ذلك عن أحمد لأنه فعل خارج
~~الصلاة فلم يتبع الإمام فيه كصلاة أخرى.
# وعن أحمد رواية أخرى أنه مخير بين متابعة إمامه وتأخير السجود إلى آخر
~~صلاته حكاه ابن أبي موسى ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " فإذا سجد
~~فاسجدوا " وقوله في حديث ابن عمر " فإن سها إمامه فعليه وعلى من خلفه؟ ولأن
~~السجود من تمام الصلاة فيتابعه فيه كالذي قبل السلام وكغير المسبوق، وفارق
~~صلاة أخرى فإنها غير مؤتم به فيها إذا ثبت أنه يتابع إمامه، فإذا قضى ففي
~~إعادة السجود روايتان (إحداهما) يعيده لأنه قد لزمه حكم السهو، وما فعله من
~~السجود مع الإمام كان متابعة له PageV01P694
~~فلا يسقط به ما لزمه كالتشهد الأخير (والثانية) لا يلزمه السجود لأن سجود
~~إمامه قد كملت به
# الصلاة في حقهما وحصل به الجبران فلم يحتج إلى سجود ثان كالمأموم إذا سها وحده.
# وللشافعي قولان كالروايتين، فإن نسي الإمام السجود سجد المسبوق في آخر
~~صلاته رواية واحدة لأنه لم يوجد من الإمام ما يكمل به صلاة المأموم.
# وكذلك إن لم يسجد مع الإمام وإذا سها المأموم بعد مفارقة إمامه في القضاء
~~سجد رواية واحدة لأنه قد صار منفردا فلم يتحمل عنه الإمام السجود، وكذلك لو
~~سها فسلم مع إمامه قام فأتم وسجد بعد السلام كالمنفرد (مسألة) (فإن لم يسجد
~~الإمام فهل يسجد المأموم؟ على روايتين) يريد غير المسبوق إذا سها إمامه فلم
~~يسجد المأموم فيه روايتان (إحداهما) يسجد اختارها ابن عقيل وقال هي أصح لأن
~~صلاة المأموم نقصت ms0539 بسهو إمامه ولم تنجبر بسجوده فيلزم المأموم جبرها وهذا
~~مذهب ابن سيرين وقتادة ومالك والليث والشافعي (والثانية) لا يسجد روى ذلك
~~عن عطاء والحسن والقاسم وحماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب الرأي لأن
~~المأموم إنما يسجد تبعا فإذا لم يسجد الإمام لم يوجد المقتضي لسجود
~~المأموم.
# هذا إذا تركه الإمام لعذر فإن تركه قبل السلام عمدا وكان ممن لا يرى
~~وجوبه فهو كتركه سهوا وإن كان يعتقد وجوبه بطلت صلاته لأنه ترك الواجب
~~عمدا، وهل تبطل صلاة المأموم؟ فيه وجهان (أحدهما) تبطل لبطلان صلاة الإمام
~~كما لو ترك التشهد الأول (والثاني) لا تبطل لأنه لم يبق من الصلاة إلا السلام PageV01P695
~~(فصل) وإذا قام المأموم لقضاء ما فاته فسجد إمامه بعد السلام وقلنا تجب
~~عليه متابعة إمامه فحكمه حكم القائم عن التشهد الأول وإن لم يستتم قائما
~~لزمه الرجوع وإن استتم قائما لم يرجع وإن رجع جاز وإن شرع في القراءة لم
~~يجز له الرجوع نص عليه أحمد في رواية الأثرم لأنه قام عن الواجب إلى ركن
~~أشبه القيام عن التشهد الأول، وذكر ابن عقيل فيه روايات ثلاث (إحداها) يرجع
~~لأن إمامه نفذ في الأداء ولأنه سجود في الصلاة أشبه سجود صلبها (والثانية)
~~لا يعود لأنه نهض إلى ركن (والثالثة) هو مخير لأن سجود السهو أخذ شبها من
~~سجود صلب الصلاة من حيث إنه سجود وشبها من التشهد الأول لكونه يسقط بالسهو
~~فلذلك جبر، وما ذكرناه أولى (فصل) وليس على المسبوق ببعض الصلاة سجود لذلك
~~في قول أكثر أهل العلم ويروى عن
# ابن عمر وابن الزبير وأبي سعيد ومجاهد وإسحاق فيمن أدرك وترا من صلاة
~~إمامه سجد للسهو لأنه يجلس للتشهد في غير موضع التشهد ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " وما فاتكم فأتموا " ولم يأمر بسجود وقد فات النبي صلى
~~الله عليه وسلم بعض الصلاة مع عبد الرحمن بن عوف فقضى ولم يكن لذلك سجود،
~~والحديث متفق عليه وقد جلس في غير موضع تشهده، ولأن السجود إنما شرع للسهو ms0540
~~ولا سهو ههنا، ولأن متابعة الإمام واجبة فلم يسجد لفعلها كسائر الواجبات PageV01P696
~~(فصل) قال رحمه الله (وسجود السهو لما يبطل عمده الصلاة واجب في ظاهر
~~المذهب، وعن أحمد أنه غير واجب) قال شيخنا: ولعل مبنى هذه الرواية على أن
~~الواجبات التي شرع السجود لجبرها غير واجبة فيكون جبرها غير واجب.
# وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " كانت
~~الركعة والسجدتان نافلة له " ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به في
~~حديث ابن مسعود وأبي سعيد وفعله، وقوله نافلة يعني أن له ثوابا فيه كما
~~سميت الركعة أيضا نافلة وهي واجبة على الشاك بغير خلاف.
# فأما المشروع لما لم يبطل عمده الصلاة فغير واجب.
# قال أحمد إنما يجب السجود فيما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم يعني وما
~~كان في معناه ونقيس على زيادة خامسة سائر زيادات الأفعال من جنس الصلاة
~~وعلى ترك التشهد الأول ترك غيره من الواجبات وعلى التسليم من نقصان زيادات
~~الأقوال المبطلة عمدا (مسألة) (ومحله قبل السلام، لا في السلام قبل إتمام
~~صلاته، وفيما إذا بنى الإمام على غالب ظنه، وعنه أن الجميع قبل السلام،
~~وعنه ما كان من زيادة فهو بعد السلام، وما كان من نقص كان قبله) وجملة ذلك
~~أن سجود السهو كله قبل السلام في ظاهر قول أحمد إلا في الموضعين المذكورين
~~وهي إذا سلم عن نقص في صلاته لحديث ذي اليدين وعمران بن حصين (والثاني) إذا
~~بنى الإمام على غالب ظنه لحديث ابن مسعود، نص على ذلك في رواية الأثرم
~~فقال: أنا أقول كل سهو جاء عن PageV01P697
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه سجد فيه بعد السلام، فإنه يسجد فيه بعد
~~السلام، وسائر السهو يسجد فيه قبل السلام، وهو أصح في المعنى لأنه من شأن
~~الصلاة فيقضيه قبل التسليم كسجود صلبها، وهذا قول سليمان بن داود وابن أبي
~~خيثمة وابن المنذر.
# قال القاضي: لا يختلف قول أحمد في هذين الموضعين أنه يسجد لهما بعد
~~التسليم، وهذا ms0541 اختيار الخرقي.
# والروايتان الأخريان ذكرهما أبو الخطاب (إحداهما) جميع السجود قبل
~~السلام، روى ذلك عن أبي هريرة والزهري والليث والاوزاعي، وهو مذهب الشافعي
~~لحديث ابن بحينة وأبي سعيد.
# قال الزهري: كان آخر الأمرين السجود قبل السلام، ولأنه تمام للصلاة فكان
~~قبل سلامها كسائر أفعالها (والثانية) ما كان من زيادة كان بعد السلام لحديث
~~ذي اليدين وحديث ابن مسعود حين صلى النبي صلى الله عليه وسلم خمسا، وما كان
~~من نقص كان قبله لحديث ابن بحينة، وهذا مذهب مالك وأبي ثور والمزني، وقال
~~أصحاب الرأي: جميع سجود السهو بعد السلام، وله فعله قبل السلام، روي نحو
~~ذلك عن علي وسعد وابن مسعود وعمار وابن عباس وابن الزبير وأنس والحسن لحديث
~~ذي اليدين وابن مسعود، وروي ثوبان قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~لكل سهو سجدتان بعد التسليم " رواه سعيد عن عبد الله بن جعفر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " من شك في صلاته فليسجد سجدتين بعد ما يسلم "
~~رواهما أبو داود ولنا أنه قد ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم السجود قبل
~~السلام وبعده في أحاديث صحيحة وفيما ذكرناه عملا بالأحاديث كلها وجمعا
~~بينها وذلك واجب مهما أمكن فإن خبر النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P698
~~حجة يجب المصير إليه، والعمل به، ولا يترك إلا لمعارض مثله أو أقوى منه
~~وليس في سجوده في موضع ما ينفي سجوده في موضع آخر ودعوى نسخ حديث ذي اليدين
~~لا وجه له لان راوييه أبو هريرة وعمران بن حصين وهجرتهما متأخرة وقول
~~الزهري مرسل ثم لا يقتضي نسخا فانه يجوزأن يكون آخر الأمرين سجوده قبل
~~السلام لوقوع السهو آخرا فيما يسجد له قبل السلام، وحديث ثوبان يرويه
~~اسماعيل بن عياش وزهير بن سالم وفي روايته عن أهل الحجاز ضعف وحديث ابن
~~جعفر من رواية مصعب بن شيبة، قال أحمد يروى المناكير، وقال النسائي منكر
~~الحديث وفيه ابن أبي ليلى وهو ضعيف
# قال الأثرم لا يثبت واحد منهما والله أعلم ms0542 (مسألة) (وإن نسيه قبل السلام
~~قضاه ما لم يطل الفصل أو يخرج من المسجد وعنه أنه يسجد وإن بعد) متى نسي
~~سجود السهو قبل السلام قضاه بعد السلام ما لم يطل الفصل ما دام في المسجد
~~وإن تكلم، وبه قال مالك والاوزاعي والشافعي وأبو ثور، وقال الحسن وابن
~~سيرين إذا صرف وجهه عن القبلة لم يبن ولم يسجد، وقال أبو حنيفة إن تكلم بعد
~~الصلاة سقط عنه سجود السهو لأنه أتى بما ينافيها أشبه مالو أحدث ولنا ما
~~روى ابن مسعدو أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد بعد السلام والكلام.
# رواه مسلم، وفي حديث ابن مسعود أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~خمسا فلما انفتل توشوش القوم فيما بينهم ثم سجد بعد انصرافه عن القبلة،
~~ولأنه إذا جاز إتمام الركعتين من الصلاة بعد الكلام والانصراف كما جاء في
~~حديث ذي اليدين
PageV01P699
### || CHECK [مسألة: للنافلة والفرض]
### || CHECK [مسألة: ويشرع السهو في زيادة ونقص وشك لأن الشرع إنما ورد به
~~في ذلك]
### || CHECK [مسألة: ولا يشرع في العمد وهو قول أبي حنيفة]
### || CHECK [باب سجود السهو]
# وعمران بن حصين فالسجود أولى (فصل) فأما أن طال الفصل وخرج من المسجد لم
~~يسجد، والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة، وذكر القاضي: أنه يسجد ما لم
~~يطل الفصل لأن النبي صلى الله عليه وسلم رجع إلى المسجد بعد خروجه منه في
~~حديث عمران بن حصين لإتمام الصلاة والسجود أولى، وهذا قول الشافعي وقال
~~الخرقي: يسجد ما كان في المسجد، فإن خرج لم يسجد، وهو قول الحكم وابن
~~شبرمة، وعنه أنه يسجد وإن خرج، وقد حكاها ابن أبي موسى عن أحمد، وهو أحد
~~قولي الشافعي لأنه جبران فأتى به بعد طول الفصل والخروج كجبرانات الحج،
~~وهذا قول مالك إن كان لزيادة، وإن كان لنقص أتى به ما لم يطل الفصل لانه
~~لتكميل الصلاة.
# ووجه الأولى أنه لتكميل الصلاة فلا يأتي به بعد طول الفصل كركن من
~~أركانها، وإنما ضبطناه بالمسجد لأنه محل ms0543 الصلاة فاعتبرت فيه المدة كخيار
~~المجلس (فصل) فإن نسيه حتى شرع في صلاة أخرى سجد بعد فراغه منها في ظاهر
~~كلام الخرقي ما كان في المسجد وعلى قول غيره: إن طال الفصل لم يسجد وإلا
~~سجد (مسألة) (وكيفي لجميع السهو سجدتان إلا أن يختلف محلهما ففيه وجهان)
~~إذا سها سهوين
# أو أكثر من جنس كفاه سجدتان بغير خلاف علمناه، وإن كان السهو من جنسين
~~فكذلك حكاه ابن المنذر عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم منهم الثوري ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وذكر أبو بكر
PageV01P700
### || CHECK [مسألة: فإن زاد ركعة فلم يعلم حتى فرغ منها سجد لها]
### || CHECK [مسألة: فمتى زاد فعلا من جنس الصلاة قياما أو قعودا أو ركوعا
~~أو سجودا عمدا بطلت الصلاة وإن كان سهوا سجد له]
# فيه وجهين (احدهما) ما ذكرنا (والثاني) يسجد سجودين، وهو قول الأوزاعي
~~وابن أبي حاتم وعبد العزيز بن أبي سلمة إذا كان أحدهما قبل السلام، والآخر
~~بعده لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لكل سهو سجدتان " رواه أبو داود وابن
~~ماجة، وهذان سهوان، ولأن كل سهو يقتضي سجودا وإنما يتداخلان في الجنس
~~الواحد.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا سها أحدكم فليسجد سجدتين " وهذا
~~يتناول السهو في موضعين، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سها وتكلم بعد
~~سلامه فسجد لهما سجودا واحدا، ولأنه شرع للجبر فكفى فيه سجود واحد كما لو
~~كان من جنس واحد، وحديثهم في إسناده مقال.
# ثم إن المراد به لكل سهو في صلاة، والسهو وإن كثر داخل في لفظ السهو لأنه
~~اسم جنس فيكون التقدير لكل صلاة فيها سهو سجدتان يدل على ذلك أنه قال " لكل
~~سهو سجدتان بعد السلام " كذا رواية أبي داود، ولا يلزمه بعد السلام سجودان
~~(فصل) ومعنى اختلاف محلهما أن يكون أحدهما قبل السلام والآخر بعده لاختلاف
~~سببهما وأحكامهما.
# وقال بعض أصحابنا: هو أن يكون أحدهما من نقص والآخر من زيادة، قال شيخنا:
~~والأول أولى إن شاء الله تعالى، فإذا قلنا يسجد ms0544 لهما سجودا واحدا سجد قبل
~~السلام لأنه أسبق وآكد، ولأن الذي قبل السلام قد وجد سببه ولم يوجد قبله ما
~~يوجب منع وجوبه ولا يقوم مقامه
PageV01P701
### || CHECK [مسألة: وإن علم فيها جلس في الحال فتشهد إن لم يكن تشهد وسجد وسلم]
# فلزمه الإتيان به، وإذا سجد له سقط الثاني لإغناء الأول عنه (فصل) ولو
~~أحرم منفردا فصلى ركعة ثم نوى متابعة الإمام وقلنا بجواز ذلك فسها فيما
~~انفرد فيه وسها إمامه فيما تابعه فيه فإن صلاته تنتهي قبل صلاة إمامه، فعلى
~~قولنا هما من جنس واحد إن كان محلهما واحدا، وعلى قول من فسر الجنسين
~~بالزيادة والنقص يحتمل كونهما من جنسين، وهكذا
# لو صلى من الرباعية ركعة ودخل مع مسافر فنوى متابعته فلما سلم إمامه قام
~~ليتم ما عليه فقد حصل مأموما في وسط صلاته منفردا في طرفيها، فإذا سها في
~~الوسط والطرفين جميعا فعلى قولنا إن كان محل سجودهما واحدا فهي جنس واحد،
~~وإن اختلف محل السجود فهي جنسان.
# وقال بعض أصحابنا: هي جنسان.
# ولأصحاب الشافعي فيها وجهان كهذين.
# ووجه ثالث: أنه يسجد ست سجدات لكل سهو سجدتان
PageV01P702
### || CHECK [مسألة: وإن سبح به اثنان لزمه الرجوع]
# (مسألة) (ومتى سجد بعد السلام جلس فتشهد ثم سلم) وجملة ذلك أنه متى سجد
~~للسهو كبر للسجود والرفع منه سواء كان قبل السلام أو بعده، فإن كان قبل
~~السلام سلم عقيبه، وإن كان بعده تشهد وسلم سواء كان محله بعد السلام أو كان
~~قبله فنسيه إلى ما بعده وبهذا قال ابن مسعود والنخعي وقتادة والحكم والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي في التشهد والتسليم، وقال أنس والحسن
~~وعطاء ليس فيهما تشهد ولا تسليم.
# وقال ابن سيرين وابن المنذر: فيهما تسليم بغير تشهد، وعن عطاء: إن شاء
~~تشهد وإن شاء ترك ولنا على التكبير قول ابن بحينة: فلما قضى الصلاة سجد
~~سجدتين كبر في كل سجدة وهو جالس قبل أن يسلم.
# وقول أبي هريرة: ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر. ms0545
# وأما التسليم فقد ذكره عمران بن حصين في حديثه الذي رواه مسلم قال فيه:
~~سجد سجدتي السهو ثم سلم
PageV01P703
### || CHECK [مسألة: فإن لم يرجع بطلت صلاته وصلاة من اتبعه عالما، وإن
~~فارقه أو كان جاهلا لم تبطل]
# وفي حديث ابن مسعود: ثم سجد سجدتين ثم سلم وأما التشهد فروي عمران بن
~~حصين أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم فسها، فسجد سجدتين، ثم تشهد، ثم
~~سلم رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن ولأنه سجود له تسليم فكان له
~~تشهد كسجود صلب الصلاة.
# ويحتمل أن لا يجب التشهد لأن ظاهر الحديثين الأولين أنه سلم من غير تشهد
~~وهما أصح من هذه الرواية ولأنه سجود مفرد أشبه سجود التلاوة (فصل) وإذا نسي
~~سجود السهو حتى طال الفصل لم تبطل صلاته، وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد أن خرج من المسجد أعاد الصلاة، وهو قول الحكم وابن شبرمة وقول
~~مالك وابي
# ثور في السجود قبل السلام ووجه الأول أنه جابر للعبادة بعدها فلم تبطل
~~بتركه كجبرانات الحج (مسألة) (وإن ترك السجود الواجب قبل السلام عمدا بطلت
~~صلاته) لأنه ترك واجبا في الصلاة
PageV01P704
### || CHECK [مسألة: والعمل المستكثر في العادة من غير جنس الصلاة يبطلها
~~وسهوه ولا تبطل باليسير ولا يشرع له سجود]
# عمدا، وإن ترك المشروع بعد السلام لم تبطل لأنه جبر للعبادة خارجا عنها
~~فلم تبطل بتركه كجبرانات الحج وسواء كان محله بعد السلام أو كان قبله فنسيه
~~فصار بعده.
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على بطلان الصلاة.
# ونقل عنه التوقف فإنه قال فيمن نسي سجود السهو: إن كان في سهو خفيف فارجو
~~أن لا يكون عليه.
# قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله فإن كان فيما سها فيه النبي صلى الله عليه
~~وسلم؟ قال هاه ولم يجب فبلغني عنه أنه يستحب أن يعيد، فإذا كان هذا في
~~السهو ففي العمد أولى وهذا ظاهر المذهب (فصل) ويقول في سجود السهو ما يقول
~~في سجود صلب الصلاة قياسا عليه والله أعلم ms0546 (باب صلاة التطوع) (مسألة) قال
~~(وهي أفضل تطوع البدن) لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " واعلموا أن خير
~~أعمالكم الصلاة " رواه ابن ماجه.
# ولأن فرضها آكد الفروض فتطوعها آكد التطوع
PageV01P705
### || CHECK [مسألة: وإن أكل أو شرب عمدا بطلت صلاته قل أو كثر وإن كان
~~سهوا لم تبطل إذا كان يسيرا]
# (مسألة) (وآكدها صلاة الكسوف والاستسقاء) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعلها وأمر بصلاة الكسوف في حديث ابن مسعود، فذكر الحديث إلى أن قال "
~~فصلوا وادعوا حتى يكشف ما بكم " متفق عليه وفي حديث عائشة من رواية أبي
~~داود، أمر بمنبر فوضع له ووعد الناس يوما يخرجون فيه أي في الاستسقاء، وهذا
~~يدل على الاعتناء بها والمحافظة عليها (مسألة) قال (ثم الوتر وليس بواجب،
~~ووقته ما بين صلاة العشاء وطلوع الفجر، وأقله ركعة وأكثره إحدى عشرة ركعة،
~~يسلم من كل ركعتين ويوتر بركعة) الوتر سنة مؤكدة في المنصوص عنه قال أحمد:
~~من ترك الوتر فهو رجل سوء، ولا ينبغي أن تقبل له شهادة، أراد بذلك المبالغة
~~في تأكده ولم يرد الوجوب فإنه قد صرح في رواية حنبل فقال: الوتر ليس بمنزلة
~~الفرض، فإن شاء قضى الوتر وان شاء لم يقضه.
# وذلك لان البني صلى الله عليه وسلم كان يداوم عليه حضرا وسفرا، وروى أبو
PageV01P706
### || CHECK [مسألة: وإن سلم قبل إتمام صلاته عمدا أبطلها لأنه تكلم فيها
~~عمدا، وإن كان سهوا ثم ذكر قريبا أتمها وسجد، وإن طال الفصل أو تكلم لغير
~~مصلحة بطلت]
### || CHECK [مسألة: وإن أتى بقول مشروع في غير موضعه كالقراءة في السجود
~~والقعود والتشهد في القيام وقراءة السورة في الأخريين لم تبطل صلاته بعمده]
# أيوب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الوتر حق فمن أحب أن يوتر بخمس
~~فليفعل ومن أحب أن يوتر بثلاث فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة فيلفعل "
~~رواه أبو داود (فصل) واختلف أصحابنا في الوتر وركعتي الفجر فقال القاضي:
~~ركعتا الفجر آكد لاختصاصها بعدد لا يزيد ولا ينقص، وقال غيره: الوتر ms0547 آكد
~~وهو أصح لأنه مختلف في وجوبه وفيه من الأخبار ما لم يأت مثله في ركعتي
~~الفجر، لكن ركعتي الفجر تليه في التأكد (فصل) وليس الوتر واجبا، وبهذا قال
~~مالك والشافعي، وذهب أبو بكر الى وجوبه وهو قول أبي حنيفة لما ذكرنا من
~~حديث أبي أيوب ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " فإذا خفت الصبح فأوتر
~~بواحدة " وعن بريدة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " الوتر
~~حق فمن لم يوتر فليس منا " رواه الإمام أحمد، وعن خارجة بن حذافة قال: خرج
~~علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم ذات غداة فقال " إن الله أمدكم بصلاة
~~فهي خير لكم من حمر النعم وهي الوتر فجعلها PageV01P707
~~لكم فيما بين العشاء إلى طلوع الفجر " رواه الإمام أحمد وأبو داود، وعن أبي
~~بصرة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إن الله زادكم صلاة
~~فصلوها مابين العشاء إلى صلاة الصبح " رواه الأثرم ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم للأعرابي حين سأله ما فرض الله عليه من الصلاة في اليوم والليلة
~~قال " خمس صلوات " قال هل علي غيرها؟ قال " لا أن تطوع " فقال الأعرابي:
~~والذي بعثك بالحق لا أزيد عليها ولا أنقص منها فقال " أفلح الرجل إن صدق "
~~حديث صحيح، وروي أن رجلا من كنانة يدعى المخدجي سمع رجلا من أهل الشام يدعى
~~أبا محمد يقول: إن الوتر واجب قال: فرحت إلى عبادة بن الصامت فأخبرته فقال
~~عبادة: كذب أبو محمد، سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " خمس صلوات
~~كتبهن الله تعالى على العباد فمن جاء بهن لم يضيع من حقهن PageV01P708
~~شيئا استخفافا بحقهن كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة، ومن لم يأت بهن
~~فليس له عند الله عهد إن شاء عذبه، وإن شاء أدخله الجنة " رواه مسلم.
# وعن علي رضي الله عنه قال: الوتر ليس بحتم،
# ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم أوتر ثم قال " يا أهل القرآن أوتروا
~~فإن الله يحب الوتر ms0548 " رواه أحمد، ولأنه يجوز فعله على الراحلة من غير ضرورة
~~فلم يكن واجبا كالسنن، فروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر
~~على بعيره متفق عليه.
# وفي لفظ: كان يسبح على الراحلة قبل أي وجة توجه ويوتر عليها غير أنه لا
~~يصلى عليها المكتوبة، رواه مسلم، وأحاديثهم قد تكلم فيها، ثم إن المراد بها
~~تأكده وفضيلته وذلك حق وزيادة الصلاة يجوز أن تكون سنة.
# والتوعد للمبالغة كقوله " من أكل من هاتين الشجرتين فلا يقربن مسجدنا "
~~والله أعلم (فصل) ووقته ما بين صلاة العشاء إلى طلوع الفجر كذلك ذكره شيخنا
~~في كتاب المغني وذكر
PageV01P709
### || CHECK [مسألة: وإن تكلم لمصلحتها ففيه ثلاث روايات إحداها لا تبطل
~~والثانية تبطل والثالثة تبطل صلاة المأموم دون الإمام اختارها الخرقي]
# في الكافي أنه إلى صلاة الصبح لقول النبي صلى اله عليه وسلم " أن الله
~~زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح " رواه الإمام أحمد في
~~المسند.
# ووجه الأول ما روي عن معاذ قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~" زادني ربي صلاة وهي الوتر ووقتهاما بين العشاء إلى طلوع الفجر " (1) رواه
~~الإمام أحمد: فإن أوتر قبل العشاء لم يصح وتره، وهو قول مالك والشافعي
~~ويعقوب ومحمد.
# وقال الثوري وأبو حنيفة: إن صلاه قبل العشاء ناسيا لم يعد والأول أولى
~~لما ذكرنا من الحديثين، ولأنه صلاة قبل الوقت أشبه مالو صلاه نهارا، وإن
~~أخره حتى طلع الصبح احتمل أن يكون أداء لحديث أبي نصرة، وهو قول علي وابن
~~مسعود رضي الله عنهما.
# قال شيخنا: والصحيح إن يكون قضاء لحديث معاذ ولقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فإذا خشي أحدكم الصبح يصلي ركعة فأوترت له ما قد صلى " وقال "
~~واجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " متفق عليه وقال " أوتروا قبل أن تصبحوا "
~~رواه مسلم
PageV01P710
### || CHECK [مسألة: وإن تكلم في صلب الصلاة بطلت وعنه لا تبطل إذا كان
~~ساهيا أو جاهلا ويسجد له]
# (فصل) والأفضل فعله في آخر الليل لقول عائشة، من كل ms0549 الليل قد أوتر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فانتهى وتره إلى السحر، متفق عليه.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " من خاف أن لا يقوم
# من آخر الليل فليوتر من أوله، ومن طمع أن يقوم آخر فليوتر آخر الليل، فإن
~~صلاة آخر الليل مشهودة وذلك أفضل " رواه مسلم.
# وهذا صريح فإذا كان له تهجد جعل الوتر بعده لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعل ذلك وقال " اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " رواه مسلم.
# فأما إن خاف أن لا يقوم آخر الليل استحب أن يوتر من أوله لما ذكرنا من
~~الحديث، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أوصى به أبا هريرة وأبا ذر وأبا
~~الدرداء وكلها أحاديث صحاح.
# وروى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأبي بكر " متى توتر؟ "
~~قال: أوتر من أول الليل، وقال لعمر " متى توتر؟ " قال: آخر الليل، فقال
~~لأبي بكر " أخذ هذا بالحزم، وهذا بالقوة " وأي وقت أوتر من الليل بعد
~~العشاء أجزأه بغير PageV01P711
~~خلاف.
# وقد دلت عليه الأخبار (فصل) ومن أوتر أول الليل ثم قام للتهجد صلى مثنى
~~مثنى ولم ينقض وتره، روى ذلك عن أبي بكر الصديق وعمر وسعد بن أبي وقاص وابن
~~عباس وأبي هريرة وعائشة، وبه قال طاوس والنخعي ومالك والاوزاعي وأبو ثور،
~~قيل لاحمد: ولا ترى نقض الوتر؟ فقال " لا ثم قال وإن ذهب إليه ذاهب فأرجو،
~~قد فعله جماعة.
# روي عن عمر وعلي وأسامة وأبي هريرة وابن مسعود وعثمان وسعيد وابن عمر رضي
~~الله عنهم، وبه قال إسحاق، ومعناه إذا قام للتهجد يصلي ركعة شفع الوتر
~~الأول ثم يصلي مثنى مثنى ثم يوتر في آخر التهجد: ولعلهم ذهبوا إلى قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا وتران في ليلة " رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح PageV01P712
~~(فصل) وأقله ركعة لما ذكرنا من حديث أبي أيوب ولما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال ms0550 " صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح فأوتر بواحدة " وروى
~~ابن عمر وابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الوتر ركعة من آخر
~~الليل " رواهما مسلم، وأكثره إحدى عشرة ركعة يسلم من كل ركعتين ويوتر بركعة
# لما روت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي بالليل إحدى
~~عشر ركعة يوتر منها بواحدة، رواه مسلم وفي لفظ كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي فيما بين أن يفرغ من صلاة العشاء إلى الفجر إحدى عشرة ركعة يسلم
~~من كل ركعتين ويوتر بواحدة وذكر القاضي في المجردانه إن صلى إحدى عشرة ركعة
~~وما شاء منهن بسلام واحد أجزأه والأولى الأقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~(مسألة) (وإن أوتر بتسع سرد ثمانيا وجلس ولم يسلم ثم صلى التاسعة وتشهد
~~وسلم، وكذلك PageV01P713
~~السبع وإن أوتر بخمس لم يجلس إلا في آخرهن) وجملته أنه يجوز أن يوتر بواحدة
~~وثلاث وخمس وسبع وتسع وإحدى عشرة وقد ذكرنا دليل الواحد والإحدى عشرة
~~وسنذكر الثلاث إن شاء الله تعالى.
# قال الثوري واسحاق: الوتر ثلاث وخمس وسبع وتسع وإحدى عشرة، وقال ابن عباس
~~إنما هي واحدة أو خمس أو سبع أو أكثر من ذلك يوتر بما شاء.
# فظاهر قوله أنه لا بأس أن يوتر بأكثر من إحدى عشرة ويدل عليه ما روى عبد
~~الله بن قيس قال: قلت لعائشة بكم كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر؟
~~قالت كان يوتر بأربع وثلاث، وست وثلاث، وثمان وثلاث، وعشر وثلاث، ولم يكن
~~يوتر بأقل من سبع ولا بأكثر من ثلاث عشرة.
# رواه أبو داود، وهذا صريح في أنه يزيد على إحدى عشرة (فصل) فإن أوتر بتسع
~~سرد ثمانيا ثم جلس فتشهد ولم يسلم ثم صلى التاسعة وتشهد وسلم ونحو هذا قال
~~إسحاق، وذلك لما روى سعد بن هشام قال: قلت يعني لعائشة يا أم المؤمنين
~~أنبئيني عن وتر PageV01P714
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت: كنا نعد له سواكه وطهوره فيبعثه الله
~~ما شاء ms0551 أن يبعثه فيتسوك ويتوضأ ويصلي تسع ركعات لا يجلس فيها إلا في
~~الثامنة، فيذكر الله ويحمده ويدعوه ثم ينهض ولا يسلم، ثم يقوم فيصلي
~~التاسعة ثم يقعد فيذكر الله ويحمده ويدعوه ثم يسلم تسليما يسمعنا، ثم يصلي
~~ركعتين بعد ما يسلم وهو قاعد فتلك إحدى عشرة ركعة يا بني فلما أسن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وأخذه اللحم أوتر بسبع وصنع في الركعتين مثل صنيعه
~~في الأول، قال فانطلقت إلى ابن عباس فحدثته بحديثها فقال: صدقت رواه مسلم.
# وحكم السبع حكم التسع لأن في حديث عائشة من رواية أبي داود أوتر بسبع لم يجلس
# إلا في السادسة والسابعة ولم يسلم إلا في السابعة.
# وقال القاضي: لا يجلس في السبع إلا في آخرها كالخمس لما روى ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: فتوضأ ثم صلى سبعا أو خمسا أوتر بهن لم يسلم
~~إلا في آخرهن، رواه مسلم وأبو داود، وليس في هذا الحديث تصريح بأنه لم يجلس
~~عقيب السادسة،
PageV01P715
### || CHECK [مسألة: وإن قهقه أو نفخ أو انتحب فبان حرفان فهو كالكلام إلا
~~ما كان من خشية الله تعالى وقال أصحابنا في النحنحة مثل ذلك، وقد روي عن
~~أبي عبد الله أنه كان يتنحنح في الصلاة ولا يراها مبطلة للصلاة]
# وحديث عائشة حجة عليه.
# وإن أوتر بخمس لم يجلس إلا في آخرهن، روى ذلك عن زيد بن ثابت لما روى
~~عروة عن عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل ثلاث
~~عشرة ركعة يوتر من ذلك بخمس لا يجلس في شئ منها إلا في آخرها، متفق عليه
~~(مسألة) (وأدنى الكمال ثلاث ركعات بتسليمتين) كذلك ذكره أبو الخطاب، وممن
~~روي عنه أنه أوتر بثلاث عمر وعلي وأبي وأنس وابن مسعود وابن عباس وأبو
~~أمامة وعمر بن عبد العزيز وبه قال أصحاب الرأي، وقد دل على ذلك حديث أبي أيوب.
# وقال أبو موسى: ثلاث أحب إلي من واحدة، وخمس أحب إلي من ثلاث، وسبع أحب
~~إلي ms0552 من خمس، وتسع أحب إلي من سبع إذا ثبت ذلك فاختيار أبي عبد الله أن يفصل
~~بن الواحدة والثنتين بالتسليم قال: وإن أوتر بثلاث لم يسلم فيهن لم يضيق
~~عليه عندي.
# وممن كان يسلم من كل ركعتين ابن عمر حتى يأمر ببعض حاجته PageV01P716
~~وهو مذهب معاذ القارئ ومالك والشافعي واسحاق، وقال الأوزاعي: إن فصل فحسن،
~~وإن لم يفصل فحسن.
# وقال أبو حنيفة: لا يفصل بسلام، واستدل بقول عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يوتر بأربع وثلاث، وست وثلاث، وثمان وثلاث، وقولها كان يصلي
~~أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن،
~~ثم يصلي ثلاثا.
# وظاهر هذا أنه كان يصلي الثلاث بتسليم واحد ولنا ما روت عائشة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يصلي فيما بين أن يفرغ من صلاة العشاء إلى الفجر
~~إحدى عشرة ركعة يسلم بين كل ركعتين ويوتر بواحدة، رواه مسلم.
# وعن نافع عن ابن عمر أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الوتر؟
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " افصل بين الواحدة والثنتين بالتسليم "
~~رواه الأثرم، وعن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفصل بين
~~الشفع والوتر بتسليمة يسمعناها، رواه PageV01P717
~~الإمام أحمد وهذا نص، فأما حديث عائشة فليس فيه تصريح بأنها بتسليم واحد.
# فإن صلى خلف إمام يصلي الثلاث بتسليم تابعه لئلا يخالف إمامه وهو قول
~~مالك والله أعلم (مسألة) قال (يقرأ في الأولى بسبح، وفي الثانية بقل يا
~~أيها الكافرون، وفي الثالثة بقل هو الله أحد) يستحب أن يقرأ في ركعات الوتر
~~الثلاث بذلك، وبه قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الشافعي: يقرأ في
~~الثالثة قل هو الله أحد والمعوذتين، وروي نحوه عن أحمد وهو قول مالك في
~~الوتر وقال في الشفع: لم يبلغني فيه شئ معلوم لما روت عائشة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الركعة الاولى بسبح اسم ربك الأعلى، وفي
~~الثانية قل ms0553 يا أيها الكافرون، وفي الثالثة قل هو الله أحد والمعوذتين، رواه
~~ابن ماجه.
PageV01P718
# ولنا ما روى أبي بن كعب قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم يوتر بسبح اسم
~~ربك الأعلى، وقل يا أيها الكافرون، وقل هو الله أحد، رواه أبو داود وابن ماجة.
# وحديث عائشة في هذا لا يثبت يرويه يحيى بن أيوب وهو ضعيف، وقد أنكر أحمد
~~ويحيى زيادة المعوذتين (مسألة) قال (ثم يقنت فيها بعد الركوع) القنوت مسنون
~~في الركعة الأخيرة من الوتر في جميع السنة في المنصور عند أصحابنا وهو قول
~~ابن مسعود وابراهيم واسحاق وأصحاب الرأي، وعنه لا يقنت في إلا في النصف
~~الأخير من رمضان، روى ذلك عن علي وأبي وهو قول مالك والشافعي اختاره الأثرم
~~لما روي أن عمر جمع الناس على أبي بن كعب فكان يصلي بهم عشرين ولا يقنت إلا
~~في النصف الثاني، رواه أبو داود.
# وهذا كالإجماع.
# وقال قتادة: يقنت في السنة كلها إلا في النصف الأول من رمضان لهذا الخبر.
# والرواية الأولى هي المشهورة قال أحمد في رواية المروذي: كنت PageV01P719
~~أذهب إلى أنه في النصف من شهر رمضان ثم إني قنت هو دعاء وخير وذلك لما روى
~~أبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يوتر فيقنت قبل الركوع.
# وحديث على أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في آخر وتره " اللهم
# إني أعوذ برضاك من سخطك " الحديث، وكان للدوام، وفعل أبي يدل على أنه
~~رآه، ونحن لا ننكر الاختلاف في هذا، ولأنه وتر فيشرع فيه القنوت كالنصف
~~الأخير (فصل) ويقنت بعد الركوع نص عليه أحمد، وروي نحو ذلك من أبي بكر وعمر
~~وعثمان وعلي رضي الله عنهم، وبه قال الشافعي.
# وقد قال أحمد: أنا أذهب إلى أنه بعد الركوع، وإن قنت قبله فلا بأس ونحوه
~~قال أيوب السختياني لما روى حميد قال: سئل أنس عن القنوت في صلاة الصبح
~~فقال: كنا نقنت قبل الركوع وبعده، رواه ابن ماجه.
# وقال مالك وأبو حنيفة: قبل الركوع، روى ذلك ms0554 عن أبي وابن مسعود وأبي موسى
~~والبراء وابن عباس وأنس وعمر بن عبد العزيز، لأن في حديث PageV01P720
~~أبي ويقنت قبل الركوع.
# وعن ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت قبل الركوع ولنا ما روى
~~أبو هريرة وأنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت قبل الركوع، رواه مسلم.
# وحديث ابن مسعود يرويه أبان بن أبي عياش وهو متروك الحديث.
# وحديث أبي قد تكلم فيه أيضا وقبل: ذكر القنوت فيه غير صحيح والله أعلم
~~(فصل) ويستحب أن يقول في قنوت الوتر ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه فروى الحسن بن علي قل: علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم كلمات
~~أقولهن في الوتر " اللهم اهدني فيمن هديت، وعافني فيمن عافيت، وتولني فيمن
~~توليت، وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت، فإنك تقضي ولا يقضى عليك،
~~وإنه لا يذل من واليت، ولا يعز من عاديت، تباركت ربنا وتعاليت " رواه أبو
~~داود والترمذي وقال هذا حديث حسن، ولا نعرف عن النبي صلى الله عليه وسلم في القنوت
PageV01P721
### || CHECK [مسألة: وإن نسي أربع سجدات من أربع ركعات وذكر وهو في التشهد
~~سجد سجدة فصحت له ركعة ويأتي بثلاث وعنه تبطل صلاته]
# شيئا أحسن من هذا.
# وعن علي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول في آخر
~~وتره " اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك، وأعوذ بمعافاتك من عقوبتك، وأعوذ بك
~~منك، لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك " رواه الطيالسي.
# وعن عمر رضي الله عنه أنه قنت في صلاة الفجر فقال: بسم الله الرحمن
~~الرحيم، اللهم إنا نستعينك ونستهديك ونستغفرك، ونؤمن بك، ونتوكل
# عليك، ونثني عليك الخير كله، ونشكرك ولا نكفرك، بسم الله الرحمن الرحيم "
~~اللهم إياك نعبد، ولك نصلي ونسجد، وإليك نسعى ونجفد، نرجوا رحمتك ونخشى
~~عذابك، إن عذابك الجد بالكفار ملحق.
# اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين يصدون عن سبيلك، اللهم عذب كفرة أهل
~~الكتاب.
# وهاتان سورتان في مصحف أبي، ms0555 وقال ابن سيرين: كتبهما أبي في مصحفه يعني
~~إلى قوله بالكفار ملحق - نحفد نبادر وأصل الحفد مداركة الخطو والإسراع،
~~والجد بكسر الجيم الحق لا اللعب، وملحق PageV01P722
~~بكسر الحاء لاحق.
# هكذا روي هذا الحرف يقال لحقت القوم وألحقتهم بمعنى واحد، ومن فتح الحاء
~~أراد أن الله يحلقه إياه وهو معنى صحيح غير أن الرواية هي الأولى قال
~~الخلال: سألت ثعلبا عن محلق وملحق فقال: العرب تقولهما معا (فصل) إذا أخذ
~~الإمام في القنوت أمن من خلفه لا نعلم فيه خلافا قال القاضي: وإن دعا معه
~~فلا بأس فإن لم يسمع قنوت الإمام دعا نص عليه.
# ويرفع يديه في حال القنوت قال الأثرم: كان أبو عبد الله يرفع يديه في
~~القنوت إلى صدره يروي ذلك عن ابن مسعود وعمر وابن عباس وهو قول إسحاق
~~وأصحاب الرأي، وأنكره الاوزاعي ومالك ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إذا دعوت الله فادع ببطون كفيك ولا تدع بظهورها، فإذا فرغت فامسح بهما وجهك
~~" رواه أبو داود وابن ماجه.
# وروى السائب بن يزيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
PageV01P723
### || CHECK [مسألة: وإن نسي التشهد الأول ونهض لزمه الرجوع ما لم ينتصب
~~قائما فإن استتم قائما لم يرجع وإن رجع جاز وإن شرع في القراءة لم يجز له
~~الرجوع وعليه السجود لذلك كله]
# كان إذا دعا رفع يديه ومسح وجهه بيديه.
# رواه أبو داود (مسألة) وهل يمسح وجهه بيديه؟ على روايتين (إحداهما) يمسح،
~~وهو قول الحسن وهو الصحيح لما ذكرنا من الحديثين (والثانية) لا يستحب لأنه
~~دعاء في الصلاة فلم يمسح وجهه فيه كسائر دعائها (مسألة) (ولا يقنت في غير
~~الوتر) وبه قال الثوري وأبو حنيفة، وروي ذلك عن ابن عباس وابن عمر وابن
~~مسعود وأبي يالدرداء.
# وقال مالك والشافعي: يسن القنوت في صلاة الصبح في جميع الزمان لان أنسا
~~قال: ما زال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقنت في الفجر حتى فارق الدنيا.
# من المسند ولإن
# عمر كان يقنت في الصبح بمحضر من الصحابة ms0556 وغيرهم ولنا ما روى مسلم في
~~صحيحه عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت شهرا يذعو على حي من أحياة
~~العرب ثم تركه، وروى ابو هريرة وابن مسعود نحوه مرفوعا.
# وعن أبي مالك الأشجعي PageV01P724
~~قال: قلت لأبي يا أبة إنك قد صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي
~~بكر وعمر وعثمان وعلي ههنا بالكوفة نحو خمس سنين أكانوا يقنتون في الفجر؟
~~قال أي نبي محدث، قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح ورواه أحمد وابن ماجه
~~والنسائي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم، وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان لا يقنت في صلاة الفجر إلا إذا دعا لقوم أو دعا على قوم رواه
~~سعيد، وروى سعيد أيضا عن هشيم عن عروة الهمداني عن الشعبي قال: لما قنت علي
~~في صلاة الصبح أنكر ذلك لناس فقال علي: أنا إنما استنصرنا على عدونا.
# هذا وحديث أنس يحتمل أنه أراد طول القيام فانه سمى قنوتا.
# ويحتمل أنه كان يقنت إذا دعا لقوم أو دعا على قوم ليكون موافقا لما ذكرنا
~~من الحديثين قنوت عمر يحمل على أنه كان في أوقات النوازل فإن أكثر الروايات
~~عنه أنه لم يكن يقنت، وعن سعيد بن جبير قال أشهد أني سمعت ابن عباس يقول أن
~~القنوت في صلاة الفجر بدعة رواه الدارقطني PageV01P725
~~(مسألة) قال (ألا إن ينزل بالمسلمين نازلة فللإمام خاصة القنوت في صلاة
~~الفجر) متى نزل بالمسلمين نازلة فللإمام أن يقنت في صلاة الصبح في المنصوص
~~عن أحمد في رواية الأثرم، وقال أبو داود: سمعت أحمد سئل عن القنوت في الفجر
~~فقال لو قنت أياما معلومة ثم ترك كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم، وبه
~~قال الثوري وأبو حنيفة لما ذكرنا من الحديث، وفعل علي حين قال إنما
~~استنصرنا على عدونا.
# هذا ولا يقنت آحاد الناس وعنه يقنت رواها القاضي عن أحمد.
# والمشهور في رءوس المسائل الأول.
# ويقول في قنوته نحوا مما روي عن النبي صلى الله عليه ms0557 وسلم وأصحابه.
# وقد روي عن عمر أنه كان يقول في القنوت اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات،
~~والمسلمين والمسلمات، وألف بين قلوبهم، وأصلح دات بينهم، وانصرهم على عدوك
~~وعدوهم، اللهم العن كفرة أهل الكتاب الذين يكذبون
# رسلك، ويقاتلون أولياءك، اللهم خالف بين كلمتهم، وزلزل أقدامهم وأنزل بهم
~~بأسك الذي لا يرد PageV01P726
~~عن القوم المجرمين، بسم الله الرحمن الرحيم، اللهم إنا نستعينك " رواه أبو
~~داود (فصل) ولا يقنت في غير الفجر والوتر، وقيل يقنت في صلوات الجهر كلها
~~قياسا على الفجر وقال أبو الخطاب: يقنت في الفجر والمغرب لأنهما صلاتهما
~~جهر في طرفي النهار، وعنه يقنت في جميع الصلوات، وهو مذهب الشافعي.
# والأول أولى لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه إلا
~~في الفجر والوتر (فصل) قال أحمد: الأحاديث التي جاءت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وسلم أوتر بركعة كان قبلها صلاة متقدمة.
# قيل له: أوتر في السفر بواحدة قال: يصلي قبلها ركعتين.
# فقيل له رجل تنفل بعد عشاء الآخرة ثم تعشى ثم أراد أن يوتر يعجبك أن يركع
~~ركعتين ثم يوتر؟ قال: نعم.
# وسئل عمن PageV01P727
~~صلى من الليل ثم نام ولم يوتر فلا يعجبني أن يركع ركعتين ثم يسلم ثم يوتر.
# وسئل عن رجل أصبح ولم يوتر قال: لا يوتر بركعة إلا أن يخاف طلوع الشمس.
# قيل له: فإذا لحق مع الإمام ركعة الوتر؟ قال: إن كان الإمام يفصل بينهن
~~بسلام أجزأته الركعة وإلا تبعه ويقضي ما مضى مثل ما صلى فإذا فرغ قام يقضي
~~ولا يقنت.
# قيل لأبي عبد الله: رجل قام يتطوع ثم بدا له فجعل تلك الركعة وترا قال لا
~~كيف يكون هذا قد قلب نيته؟ قيل له: أيبتدئ الوتر؟ قال نعم.
# قال أبو عبد الله: إذا قنت قبل الركوع كبر ثم أخذ في القنوت، وقد روي عن
~~عمر أنه كان إذا فرغ من القراءة كبر ثم قنت ثم كبر حين يركع.
# وروي ذلك عن علي وابن مسعود والبراء وهو قول الثوري ولا ms0558 نعلم فيه مخالفا
~~(فصل) وإذا فرغ من وتره استحب أن يقول: سبحان الله الملك القدوس - ثلاثا -
~~ويمد بها صوته في الثالثة لما روى عبد الرحمن بن أبزى قال: كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يوتر (بسبح اسم ربك
PageV01P728
### || CHECK [مسألة: ومن شك في ترك ركن فهو كتركه]
### || CHECK [مسألة: فإن استوى الأمران عنده بنى على اليقين]
# الاعلى، وقل يا أيها الكافرون، وقل هو الله أحد) وإذا أراد أن ينصرف من
~~الوتر قال " سبحان
# الملك القدوس " ثلاث مرات ثم يرفع صوته بها في الثالثة رواه الإمام أحمد
~~(مسألة) قال (ثم السنن الراتبة، وهي عشر ركعات، ركعتان قبل الظهر وركعتان
~~بعدها وركعتان بعد المغرب، وركعتان بعد العشاء، وركعتان قبل الفجر، وهما
~~آكد، قال أبو الخطاب: وأربع قبل العصر) السنن الرواتب مع الفرائض عشر ركعات
~~كما ذكر، وقال الشافعي: قبل الظهر أربعا لما روى عبد الله بن شقيق قال:
~~سألت عائشة عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: كان يصلي في بيته
~~قبل الظهر أربعا، ثم يخرج فيصلي بالناس، ثم يدخل فيصلي ركعتين، رواه مسلم
~~قال أبو الخطاب: وأربع قبل العصر لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " رحم الله أمرأ صلى قبل العصر أربعا " رواه أبو داود.
# وعن علي رضي الله عنه قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم
PageV01P729
### || CHECK [مسألة: وليس على المأموم سجود سهو إلا أن يسهو إمامه فيسجد]
# يصلي قبل العصر أربع ركعات يفصل بينهن بالتسليم على الملائكة المقربين
~~ومن سمعه من المسلمين والمؤمنين رواه الإمام أحمد والترمذي وقال حديث حسن
~~ولنا ما روى ابن عمر قال: حفظت عن النبي صلى الله عليه وسلم عشر ركعات،
~~ركعتين قبل الظهر، وركعتين بعدها، وركعتين بعد المغرب في بيته، وركعتين بعد
~~العشاء في بيته، وركعتين قبل الصبح.
# وكانت ساعة لا يدخل على النبي صلى الله عليه وسلم فيها حدثتني حفصة أنه
~~كان إذا أذن المؤذن وطلع الفجر صلى ركعتين متفق عليه، وروى الترمذي مثل ذلك ms0559
~~عن عائشة مرفوعا وقال هو حديث صحيح وقول النبي صلى الله عليه وسلم " رحم
~~الله امرأ صلى قبل العصر أربعا " ترغيب فيها ولم يجعلها من السنن الرواتب
~~بدليل أن ابن عمر لم يحفظها من النبي صلى الله عليه وسلم.
# وحديث عائشة قد اختلف فيه فروي عنها مثل رواية ابن عمر
PageV01P730
### || CHECK [مسألة: فإن لم يسجد الإمام فهل يسجد المأموم؟ على روايتين]
# (فصل) وآكدها ركعتا الفجر لقول عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم
~~يكن على شئ من النوافل أشد معاهدة منه على ركعتين قبل الصبح، متفق عليه
~~وقال " ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها " رواه مسلم.
# وقال صلى الله عليه وسلم " صلوهما ولو طردتكم الخيل " رواه أبو داود،
~~ويستحب تخفيفهما فإن عائشة
# قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي ركعتي الفجر فيخفف حتى إني
~~لأقول هل قرأ فيهما بأم الكتاب متفق عليه.
# ويستحب أن يقرأ فيهما وفي ركعتي المغرب (قل يا أيها الكافرون، وقل هو
~~الله أحد) لما روى ابن مسعود قال: ما أحصي ما سمعت من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقرأ في الركعتين بعد المغرب وفي الركعتين قبل الفجر (بقل يا
~~أيها الكافرون وقل هو الله أحد) رواه الترمذي وابن ماجة.
# وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ في الركعتين قبل
~~الفجر (بقل يا أيها الكافرون، وقل هو الله أحد) قال الترمذي هو حديث حسن.
# وعن ابن عباس قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في PageV01P731
~~ركعتي الفجر (قولوا آمنا بالله وما أنزل إلينا) الآية التي في البقرة، وفي
~~الآخرة منهما (آمنا بالله واشهد بأنا مسلمون) رواه مسلم (فصل) ويستحب أن
~~يضطجع بعد ركعتي الفجر على جنبه الأيمن، وكان أبو موسى ورافع بن خديج وأنس
~~يفعلونه، وأنكره ابن مسعود، واختلف فيه عن ابن عمر ولنا ما روت عائشة قالت:
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى ركعتي الفجر اضطجع على شقه
~~الأيمن متفق عليه، ms0560 واللفظ للبخاري.
# وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا صلى أحدكم
~~الركعتين قبل الصلاة الصبح فليضطجع على جنبه الأيمن " رواه الإمام أحمد
~~وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب.
# وروى عن أحمد أنه ليس بسنة لأن ابن مسعود أنكره، واتباع النبي صلى الله
~~عليه وسلم أولى.
# ويستحب فعل الركعتين قبل الفجر والركعتين
PageV01P732
### || CHECK [مسألة: ومحله قبل السلام لا في السلام قبل إتمام صلاته وفيما
~~إذا بنى الإمام على غالب ظنه، وعنه أن الجميع قبل السلام وعنه ما كان من
~~زيادة فهو بعد السلام وما كان من نقص كان قبله]
# بعد المغرب وبعد العشاء في بيته لما ذكرنا من حديث ابن عمر قال أبو داود:
~~ما رأيت أحمد ركعهما يعني ركعتي الفجر في المسجد قط إنما كان يخرج فيقعد في
~~المسجد حتى تقام الصلاة، قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن الركعتين
~~بعد الظهر أين يصليان؟ قال: في المسجد ثم قال: أما الركعتان قبل الفجر ففي
~~بيته، وبعد المغرب ففي بيته، ثم قال ليس ههنا شئ آكد من الركعتين بعد المغرب
# يعني فعلهما في بيت.
# قيل له: فإن كان منزل الرجل بعيدا؟ قال: لا أدري وذلك لما روى سعد ابن
~~إسحاق عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم أتاهم في مسجد بني عبد
~~الأشهل فصلى المغرب فرآهم يتطوعون بعدها فقال " هذه صلاة البيوت " رواه أبو
~~داود، وعن رافع بن خديج قال: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم في بني
~~عبد الأشهل فصلى بنا المغرب في مسجدنا ثم قال " اركعوا هاتين الركعتين في
~~بيوتكم " رواه ابن ماجه PageV01P733
~~(فصل) وكل سنة قبل الصلاة فوقتها من دخول وقتها إلى فعل الصلاة، وكل سنة
~~بعدها فوقتها من فعل الصلاة إلى خروج وقتها والله أعلم (مسألة) (ومن فاته
~~شئ من هذه السنن سن له قضاؤه) وهذا اختيار ابن حامد لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى بعضها فروي عنه عليه السلام أنه قضى ركعتي الفجر ms0561 مع الفجر
~~حين نام عنها وقضى الركعتين اللتين قبل الظهر بعد العصر وقسنا الباقي عليه.
# وروى أبو سعيد الخدري قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من نام عن
~~الوتر أو نسيه فليصله إذا أصبح أو ذكر " رواه أبو داود والترمذي من رواية
~~عبد الرحمن بن زيد بن أسلم.
# قال أحمد: أحب أن يكون للرجل شئ من النوافل يحافظ عليه إذا فات قضاه.
# وقال بعض أصحابنا: لا يقضي إلا ركعتا الفجر إلى وقت الضحى وركعتا الظهر
~~فإن أحمد قال: ما أعرف وترا بعد الفجر، وركعتا الفجر تقضي إلى وقت الضحى.
PageV01P734
### || CHECK [مسألة: وإن نسيه قبل السلام قضاه ما لم يطل الفصل أو يخرج من
~~المسجد وعنه أنه يسجد وإن بعد]
# وقال مالك: يقضي إلى وقت الزوال ولا يقضي بعده.
# وقال النخعي وسعيد بن جبير والحسن: إذا طلعت الشمس فلا وتر.
# والصحيح الأول لما ذكرنا من النص والمعنى (فصل) ويستحب المحافظة على أربع
~~قبل الظهر وأربع بعدها لما روت ام حبيبة قالت: سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " من حافظ على أربع ركعات قبل الظهر وأربع بعدها حرمه الله
~~على النار " قال الترمذي حديث صحيح، وروى أبو أيوب عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " أربع قبل الظهر ليس فيهن تسليم تفتح لهن أبواب السماء "
~~رواه أبو داود.
# وعلى أربع قبل العصر لما ذكرنا
# وعن علي رضي الله عنه في صفة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم وأربعا
~~قبل الظهر إذا زالت الشمس وركعتين بعدها، وأربعا قبل العصر يفصل بين كل
~~ركعتين بالسلام على الملائكة المقربين والنبيين ومن تبعهم من المسلمين،
~~رواه ابن ماجه، وعلى ست بعد المغرب لما روى أبو هريرة قال قال
PageV01P735
### || CHECK [مسألة: ويكفي لجميع السهو سجدتان إلا أن يختلف محلهما ففيه وجهان]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم " من صلى بعد المغرب ست ركعات لم يتكلم
~~بينهن بسوء عدلن له بعبادة ثنتي عشرة سنة " رواه الترمذي وقال لا نعرفه إلا
~~من حديث ms0562 عمرو بن أبي خثعم وضعفه البخاري.
# وعلى أربع بعد العشاء، قالت عائشة: ما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~العشاء قط إلا صلى أربع ركعات أو ست ركعات، رواه أبو داود (فصل) واختلف في
~~أربع ركعات منهما ركعتان قبل المغرب بعد الأذان، والظاهر عن أحمد جوازهما
~~وعدم استحبابهما، قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله الركعتان قبل المغرب؟ قال:
~~ما فعلته قط إلا مرة واحدة حين سمعت الحديث، وقال فيهما أحاديث جياد أو قال
~~صحاح عن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه والتابعين إلا أنه قال لمن شاء،
~~فمن شاء صلى، وقال هذا شئ ينكره الناس وضحك كالمتعجب وقال هذا عندهم عظيم.
# ووجه جوازهما ما روى أنس قال: كنا نصلي على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV01P736
~~ركعتين بعد غروب الشمس قبل صلاة المغرب، قال المختار بن فلفل: فقلت له أكان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاهما؟ قال: كان يرانا نصليهما فلم يأمرنا
~~ولم ينهنا، متفق عليه.
# وقال أنس: كنا بالمدينة إذا أذن لصلاة المغرب ابتدروا السواري فصلوا
~~ركعتين حتى إن الرجل الغريب ليدخل المسجد فيحسب أن الصلاة قد صليت من كثرة
~~من يصليها.
# رواه مسلم، وعن عبد الله المزني قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~صلوا قبل المغرب ركعتين " ثم قال " صلوا قبل المغرب ركعتين لمن شاء " خشية
~~أن يتخذها الناس سنة، متفق عليه (الثاني) الركعتان بعد الوتر وظاهر كلام
~~أحمد أنه لا يستحب فعلهما مع الجواز.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن الركعتين بعد الوتر فقال: أرجو أن
~~فعله إنسان أن لا يضيق عليه ولكن تكون وهو جالس كما جاء الحديث
# قلت تفعله أنت؟ قال لا ما أفعله.
# وعدهما أبو الحسن الآمدي من السنن الراتية.
# قال شيخنا: والصحيح أنهما ليستا بسنة لأن أكثر من وصف تهجد النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يذكرهما منهم ابن عباس PageV01P737
~~وزيد بن خالد وعائشة فيما رواه عنها عروة وعبد الله بن شقيق والقاسم واختلف
~~فيه عن ms0563 أبي سلمة وأكثر الصحابة ومن بعدهم من أهل العلم على تركهما.
# ووجه قول من قال بالاستحباب ما روى سعد بن هشام عن عائشة رضي الله عنها
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي من الليل تسع ركعات ثم يسلم تسليما
~~يسمعنا ثم يصلي ركعتين بعد ما يسلم وهو قاعد فتلك إحدى عشرة ركعة، وقال أبو
~~سلمة سألت عائشة عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: كان يصلي
~~ثلاث عشرة ركعة يصلي ثماني ركعات ثم يوتر ثم يصلي ركعتين وهو جالس فإذا
~~أراد أن يركع قام فركع ثم يصلي ركعتين بين النداء والإقامة من صلاة الصبح.
# رواهما مسلم وروى ذلك أبو أمامة أيضا (فصل) في صلوات معينة سوى ما ذكرنا
~~(منها) صلاة التراويح، والضحى، وسجود التلاوة
PageV01P738
### || CHECK [مسألة: ومتى سجد بعد السلام جلس فتشهد ثم سلم]
# والشكر، وسيأتي ذكرها إن شاء الله (ومنها تحية المسجد) فيستحب لمن دخل
~~المسجد أن يصلي ركعتين قبل جلوسه لما روى أبو قتادة قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين " متفق عليه.
# فإن جلس قبل الصلاة سن له أن يقوم فيصلي لما روى جابر قال: جاء سليك
~~الغطفاني ورسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب فجلس فقال " يا سليك قم فاركع
~~ركعتين وتجوز فيهما " رواهما مسلم (فصل) ويستحب أن يتطوع مثل تطوع النبي
~~صلى الله عليه وسلم فإن عليا رضي الله عنه قال: كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا صلى الفجر تمهل حتى إذا كانت الشمس من ههنا يعني من قبل المشرق
~~مقدارها من صلاة العصر من ههنا يعني من قبل المغرب قام فصلى ركعتين ثم تمهل
~~حتى إذا كانت الشمس من ههنا يعني من قبل المشرق مقدارها من صلاة الظهر قام
~~فصلى أربعا، وأربعا قبل
PageV01P739
### || CHECK [مسألة: وإن ترك السجود الواجب قبل السلام عمدا بطلت صلاته]
# الظهر إذا زالت الشمس، وركعتين بعدها، وأربعا قبل العصر يفصل بين كل
~~ركعتين بالسلام على ms0564 الملائكة المقربين والنبيين ومن تبعهم من المسلمين،
~~فتلك ست عشرة ركعة تطوع النبي صلى الله عليه وسلم بالنهار، وقل من يداوم
~~عليها، من المسند (فصل) ومنها صلاة الاستخارة فروى جابر بن عبد الله قال:
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا الاستخارة في الأمور كلها كما
~~يعلمنا السورة من القرآن يقول " إذا هم أحدكم بالأمر فيلركع ركعتين من غير
~~الفريضة ثم ليقل اللهم إني أستخيرك بعلمك، وأستقدرك بقدرتك، وأسألك من فضلك
~~العظيم، فإنك تقدر ولا أقدر، وتعلم ولا أعلم، وأنت علام الغيوب، اللهم إن
~~كنت تعلم أن هذا الأمر خير لي في ديني ومعاشي وعاقبة أمري - أو قال - في
~~عاجل أمري وآجله، فيسره لي ثم بارك لي فيه، وإن كنت تعلم أن هذا الامر شر
~~لي في ديني ومعيشتي وعاقبة أمري - أو قال - في
PageV01P740
### || CHECK [مسألة: وآكدها صلاة الكسوف والاستسقاء]
### || CHECK [باب صلاة التطوع: مسألة: وهي أفضل تطوع البدن]
# عاجل أمري وآجله فاصرفه عني واصرفني عنه، واقدر لي الخير حيث كان ورضني
~~به، ويسمي حاجته " أخرجه البخاري، ورواه الترمذي وفيه " ثم رضني به " (فصل)
~~ومنها صلاة الحاجة.
# عن عبد الله بن أبي أوفى قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من
~~كانت له إلى الله حاجة أو إلى أحد من بني آدم فليتوضأ وليحسن الوضوء ثم
~~ليصل ركعتين ثم ليثن على الله تعالى، وليصل على النبي صلى الله عليه وسلم،
~~ثم ليقل لا إله إلا الله الحليم الكريم، لا إله إلا الله العلي العظيم،
~~سبحان رب العرش العظيم، الحمد لله رب العالمين، أسألك موجبات رحمتك، وعزائم
~~مغفرتك، والغنيمة من كل بر، والسلامة من كل إثم، لا تدع لي ذنبا إلا غفرته،
~~ولا هما إلا فرجته، ولا حاجة هي لك رضى إلا قضيتها يا أرحم الراحمين " رواه
~~ابن ماجه والترمذي وقال حديث غريب (فصل) في صلاة التوبة عن علي رضي الله
~~عنه قال: حدثني أبو بكر وصدق أبو بكر قال:
PageV01P741
### || CHECK [مسألة: ثم الوتر وليس بواجب ووقته ما بين ms0565 صلاة العشاء وطلوع
~~الفجر وأقله ركعة وأكثره إحدى عشرة ركعة يسلم من كل ركعتين ويوتر بركعة]
# سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ما من رجل يذنب ذنبا ثم يقوم
~~فيتطهر ثم يصلي ركعتين ثم يستغفر الله إلا غفر له " ثم قرأ (والذين إذا
~~فعلوا فاحشة أو ظلموا أنفسهم) إلى آخرها إلا انه رواه أبو داود
# والترمذي وقال حديث حسن غريب وفي إسناده قال لأنه من رواية أبي الورقاء
~~وهو يضعف في الحديث (فصل) فأما صلاة التسبيح فإن أحمد قال ما يعجبني قيل له
~~لم؟ قال ليس فيها شئ يصح ونفض يده كالمنكر ولم يرها مستحبة.
# قال شيخنا: وإن فعلها إنسان فلا بأس فإن النوافل والفضائل لا يشترط صحة
~~الحديث فيها، وقد رأى غير واحد من أهل العلم صلاة التسبيح منهم ابن
~~المبارك، وذكروا الفضل فيها.
# ووجهها ما روى أبو داود والترمذي عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال للعباس ابن عبد المطلب " يا عباس يا عماه ألا أعطيك ألا أمنحك ألا
~~أحبوك ألا أفعل بك عشر خصال إذا أنت فعلت ذلك غفر الله لك ذنبك أوله وآخره،
~~قديمه وحديثه، خطأه وعمده، صغيره وكبيره سره PageV01P742
~~وعلانيته، أن تصلي أربع ركعات تقرأ في كل ركعة فاتحة الكتاب وسورة فإذا
~~فرغت من القراءة في أول ركعة وأنت قائم قلت سبحان الله، والحمد لله، ولا
~~إله إلا الله، والله أكبر، خمس عشرة مرة ثم تركع فتقولها وأنت راكع عشرا،
~~ثم ترفع رأسك من الركوع فتقولها عشرا، ثم تهوي ساجدا فتقولها عشرا، ثم ترفع
~~رأسك من السجود فتقولها عشرا، ثم تسجد فتقولها عشرا، ثم ترفع رأسك من
~~السجود فتقولها عشرا، فذلك خمس وسبعون في كل ركعة، تفعل ذلك في الأربع
~~ركعات، إن استطعت أن تصليها في كل يوم مرة فافعل، فإن لم تفعل ففي كل جمعة
~~مرة، فإن لم تفعل ففي كل شهر مرة، فإن لم تفعل ففي كل سنة مرة، فإن لم تفعل
~~ففي عمرك مرة " رواه ابن ms0566 خزيمة في صحيحه والطبراني في معجمه وفي آخره " فلو
~~كانت ذنوبك مثل زبد البحر ورمل عالج غفر الله لك " (فصل) ويستحب لمن توضأ
~~أن يصلي ركعتين عقيب الوضوء إذا كان في غير أوقات النهي PageV01P743
~~لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لبلال عند صلاة الفجر "
~~يا بلال حدثني بأرجى عمل عملته في الإسلام فإني سمعت دق نعليك بين يدي في
~~الجنة " فقال: ما عملت عملا أرجى عندي فإني لم أتطهر طهورا في ساعة من ليل
~~أو نهار إلا صليت بذلك الطهور ما كتب لي أن أصلي، متفق عليه، واللفظ
~~للبخاري، وعن بريدة قال: أصبح رسول الله صلى الله عليه وسلم فدعا بلالا
~~فقال " يا بلال بم سبقتني إلى الجنة؟ ما دخلت الجنة قط إلا سمعت خشخشتك
~~أمامي إني دخلت البارحة الجنة فسمعت خشخشتك "
# وذكر الحديث وفيه قال: وقال لبلال " بم سبقتني إلى الجنة؟ " قال: ما
~~أحدثت إلا توضأت وصليت ركعتين فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " بهذا "
~~ورواه الإمام أحمد وهذا لفظه والترمذي وقال حديث حسن صحيح غريب (فصل) وقد
~~وصف عبد الله بن المبارك صلاة التسبيح فذكر أنه يقول قبل القراءة وبعد
~~الاستفتاح PageV01P744
~~خمس عشرة مرة سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر، ثم
~~يقولها بعد القراءة عشرا، ويقولها في الركوع عشرا، وفي الرفع منه عشرا، وفي
~~السجود عشرا، وفي الرفع منه عشرا، وفي السجدة الثانية عشرا، فتلك خمس
~~وسبعون تسبيحة في كل ركعة، قال أبو وهب: وأخبرني عبد العزيز هو ابن أبي
~~رزمة عن عبد الله قال: يبدأ في الركوع بسبحان ربي العظيم، وفي السجود
~~بسبحان ربي الأعلى ثلاثا، ثم يسبح التسبيحات وعن أبي رزمة قال: قلت لعبد
~~الله بن المبارك إن سها فيها أيسبح في سجدتي السهو عشرا عشرا؟ قالا لا إنما
~~هي ثلاثمائة تسبيحة رواه الترمذي (مسألة) (ثم التراويح وهي عشرون ركعة يقوم
~~بها في رمضان في جماعة ويوتر بعدها في الجماعة) التراويح سنة مؤكدة سنها
~~رسول الله ms0567 صلى الله عليه وسلم قال أبو هريرة كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يرغب في قيام رمضان من غير أن يأمرهم فيه بعزيمة فيقول " من قام رمضان
~~إيمانا واحتسابا غفر PageV01P745
~~له ما تقدم من ذنبه " وعن عائشة: صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~المسجد ذات ليلة فصلى بصلاته ناس ثم صلى في القابلة وكثر الناس ثم اجتمعوا
~~من الليلة الثالثة أو الرابعة فلم يخرج إليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلما أصبح قال " قد رأيت الذي صنعتم فلم يمنعني من الخروج إليكم إلا أني
~~خشيت أن تفرض عليكم " وذلك في رمضان.
# رواه مسلم، وعن أبي ذر قال: صمنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم رمضان
~~فلم يقم بنا شيئا من الشهر حتى بقي سبع فقام بنا حتى ذهب ثلث الليل، فلما
~~كانت السادسة فلم يقم بنا فلما كانت الخامسة قام بنا حتى ذهب شطر الليل
~~فقلت يا رسول الله لو نفلتنا قيام هذه الليلة، قال فقال " ان الرجل اذا صلى
~~مع الإمام حتى ينصرف حسب له قيام ليلة " قال فلما كانت الرابعة لم يقم،
~~فلما كانت الثالثة جمع أهله ونساءه والناس فقام بنا حتى خشينا أن يفوتنا PageV01P746
~~الفلاح قال قلت وما الفلاح؟ قال السحور ثم لم يقم بقية الشهر.
# رواه الإمام أحمد وأبو داود واللفظ له وابن ماجه والنسائي والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح.
# وعن أبي هريرة قال: خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا الناس يصلون
~~في ناحية المسجد فقال " ما هؤلاء؟ " فقيل هؤلاء أناس ليس معهم قرآن وأبي بن
~~كعب يصلي بهم، وهم يصلون بصلاته فقال " أصابوا ونعم ما صنعوا " رواه أبو
~~داود وقال: يرويه مسلم بن خالد وهو ضعيف، حتى كان زمن عمر رضي الله عنه
~~فجمع الناس على أبي بن كعب.
# فروى عبد الرحمن بن عبد القادر قال: خرجت مع عمر ليلة في رمضان فإذا
~~الناس متفرقون يصلي الرجل لنفسه، ويصلي الرجل فيصلي بصلاته الرهط فقال عمر:
~~إني أرى لو ms0568 جمعت هؤلاء على قارئ واحد لكان أمثل، ثم عزم فجمعهم على أبي بن
~~كعب قال: ثم خرجت معه ليلة أخرى والناس يصلون بصلاة قارئهم فقال: نعمت
~~البدعة هذه والتي ينامون عنها أفضل من التي يقومون يريد آخر الليل.
# وكان الناس يقومون أوله، أخرجه البخاري PageV01P747
~~(فصل) وعددها عشرون ركعة وبه قال الثوري وابو حنيفة والشافعي، وقال مالك:
~~ست وثلاثون، وزعم أنه الأمر القديم وتعلق بفعل أهل المدينة، فإن صالحا مولى
~~التوأمة قال: أدركت الناس يقومون بإحدى وأربعين ركعة يوترون منها بخمس ولنا
~~أن عمر رضي الله عنه لما جمع الناس على أبي بن كعب كان يصلي بهم عشرون ركعة.
# وروى السائب بن يزيد نحوه، وروى مالك عن يزيد بن رومان قال: كان الناس
~~يقومون في زمن عمر بن الخطاب في رمضان بثلاث وعشرين ركعة، وعن أبي عبد
~~الرحمن السلمي عن علي رضي الله عنه أنه أمر رجلا يصلي بهم في رمضان عشرين
~~ركعة، وهذا كالإجماع، وأما ما روى صالح فإن صالحا ضعيف، ثم لا يدري من
~~الناس الذين أخبر عنهم وليس ذلك بحجة، ثم لو ثبت أن أهل المدينة كلهم فعلوه
~~لكان ما فعله عمر وعلي وأجمع عليه الصحابة في عصرهم أولى بالاتباع.
# قال بعض أهل العلم PageV01P748
~~إنما فعل هذا أهل المدينة لأنهم أرادوا مساواة أهل مكة، فإن أهل مكة يطوفون
~~سبعا بين كل ترويحتين فجعل أهل المدينة مكان كل سبع أربع ركعات واتباع
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق وأولى (فصل) والأفضل فعلها في
~~الجماعة نص عليه في رواية يوسف بن موسى ويوتر بعدها في الجماعة لما ذكرنا
~~من حديث يزيد بن رومان.
# قال أحمد: كان جابر وعلي وعبد الله يصلونها في الجماعة، وبهذا قال المزني
~~وابن عبد الحكم وجماعة من الحنفية.
# وقال مالك والشافعي: قيام رمضان لمن قوي في البيت أحب إلينا لما روى زيد
~~بن ثابت قال: احتجر رسول الله صلى الله عليه وسلم حجيرة بخصفة أو حصير فخرج
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي ms0569 فيها قال: فتتبع إليه رجال وجاءوا يصلون
~~بصلاته، ثم جاءوا ليلة فحضروا وأبطأ رسول الله صلى الله عليه وسلم عنهم فلم
~~يخرج إليهم فرفعوا أصواتهم وحصبوا الباب فخرج إليهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مغضبا فقال لهم " ما زال بكم صنيعكم حتى ظننت أنه سيكتب
PageV01P749
### || CHECK [مسألة: وإن أوتر بتسع ثمانيا وجلس ولم يسلم ثم صلى التاسعة
~~وتشهد وسلم وكذلك السبع وإن أوتر بخمس لم يجلس إلا في آخرهن]
# عليكم فعليكم الصلاة في بيوتكم، فإن خير صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة
~~" رواه مسلم ولنا إجماع الصحابة على ذلك، وجمع النبي صلى الله عليه وسلم
~~أهله وأصحابه في حديث أبي ذر وقوله " ان الرجل اذا صلى مع الإمام حتى ينصرف
~~حسب له قيام ليلة " وهذا خاص في قيام رمضان فيقدم على عموم ما احتجوا به
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم لهم ذلك معلل بخشية فرضه عليهم ولهذا ترك
~~القيام بهم معللا بذلك أو خشية أن يتخدها الناس فرضا، وقد أمن هذا بعده
~~(فصل) قال أحمد: يقرأ بالقوم في شهر رمضان ما يخف عليهم ولا يشق لا سيما في
~~الليالي القصار وقال القاضي: لا يستحب النقصان من ختمة في الشهر ليسمع
~~الناس جميع القرآن، ولا يزيد على ختمة كراهية المشقة على من خلفه، قال
~~الشيخ رحمه الله والتقدير بحال الناس أولى، فإنه لو اتفق جماعة يرضون
~~بالتطويل ويختارونه كان أفضل كما جاء في حديث أبي ذر قال فقمنا مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح - يعني السجور.
# وعن السائب بن يزيد قال: كانوا يقومون على PageV01P750
~~عهد عمر بن الخطاب رضي الله عنه في شهر رمضان بعشرين ركعة وكانوا يقومون
~~بالمائتين، وكانوا
# يتوكؤن على عصيهم في عهد عثمان رضي الله عنه من شدة القيام، رواه
~~البيهقي.
# وعن أبي عثمان النهدي قال: دعا عمر بن الخطاب بثلاثة قراء فاستقرأهم فأمر
~~أسرعهم قراءة أن يقرأ للناس بثلاثين آية وأوسطهم أن يقرأ خمسا وعشرين آية،
~~وأمر أبطأهم أن يقرأ ms0570 عشرين آية، رواه البيهقي، وكان السلف يستعجلون خدمهم
~~بالطعام مخافة طلوع الفجر (فصل) فإن كان له تهجد جعل الوتر بعده لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " واجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا " (مسألة) (فإن أحب
~~متابعة الإمام فأوتر معه قام إذا سلم الامام فشفعها بأخرى) قال أبو داود:
~~سمعت أحمد يقول: يعجبني أن يصلي مع الإمام ويوتر معه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ان الرجل اذا قام مع الإمام حتى ينصرف كتب له بقية ليلته " قال
~~وكان أحمد يقوم مع الناس ويوتر معهم
PageV01P751
### || CHECK [مسألة: وأدنى الكمال ثلاث ركعات بتسليمتين]
# وأخبرني الذي كان يؤمه في شهر رمضان أنه كان يصلي معهم التراويح كلها
~~والوتر قال: وينتظرني بعد ذلك حتى أقوم ثم يقوم كأنه يذهب إلى حديث أبي ذر.
# وإذا أوتر مع الإمام شفعها بأخرى إذا سلم إمامه لقوله عليه السلام " لا
~~وتران في ليلة " ويؤخر وتره إلى آخر الليل للحديث المذكور.
# قال أبو داود: وسئل أحمد عن قوم صلوا في رمضان خمس تراويح لم يتروحوا
~~بينها قال، لا بأس.
# وسئل عمن أدرك من ترويحة ركعتين يصلي إليها ركعتين فلم ير ذلك، وقيل
~~لاحمد: يؤخر القيام يعني في التراويح إلى آخر الليل؟ لا سنة المسلمين أحب
~~إلي (فصل) ويجعل ختم القرآن في التراويح، نص عليه في رواية الفضل بن زياد
~~قال: حتى يكون لنا دعاء بين اثنين قلت: كيف أصنع قال: إذا فرغت من آخر
~~القرآن فارفع يديك قبل أن تركع PageV01P752
~~وادع بنا ونحن في الصلاة وأطل القيام.
# قلت بم أدعو؟ قال: بما شئت، قال حنبل: وسمعت أحمد يقول في ختم القرآن:
~~إذا فرغت من قراءة قل أعوذ برب الناس فارفع يديك في الدعاء قبل الركوع قلت
~~إلى أي شئ تذهب في هذا؟ قال: رأيت أهل مكة وسفيان بن عيينة يفعلونه، قال
~~العباس بن عبد العظيم: أدركت الناس بالبصرة يفعلونه وبمكة، ويروي أهل
~~المدينة في هذا شيئا وذكر عن عثمان بن عفان
# (فصل) واختلف أصحابنا في قيام ليلة الثلاثين من شعبان ms0571 في الغيم، فحكي عن
~~القاضي قال: جرت هذه المسألة في وقت شيخنا أبي عبد الله بن حامد فصلى
~~وصلاها القاضي أبو يعلى لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إن الله فرض
~~عليكم صيامه، وسننت لكم قيامه " فجعل القيام مع الصيام، وذهب أبو حفص
~~العكبري إلى ترك القيام وقال: المعول في الصيام على حديث ابن عمر وفعل
~~الصحابة والتابعين ولم ينقل عنهم قيام تلك الليلة، واختاره الميموني لأن
~~الأصل بقاء شعبان وإنما صرنا إلى الصوم
PageV01P753
### || CHECK [مسألة: يقرأ في الأولى بسبح وفي الثانية بقل يا أيها
~~الكافرون وفي الثالثة بقل هو الله أحد]
# احتياطا للواجب والصلاة غير واجبة فتبقى على الأصل (فصل) وسئل أبو عبد
~~الله إذا قرأ (قل أعوذ برب الناس) يقرأ من البقرة شيئا؟ قال: لا ولم يستحب
~~أن يصل ختمته بقراءة شئ، ولعله لم يثبت فيه عنده أثر صحيح.
# وسئل عن الإمام في شهر رمضان يدع الآيات من السورة ترى لمن خلفه أن
~~يقرأها؟ قال نعم قد كان بمكة يوكلون رجلا يكتب ما ترك الإمام من الحروف
~~وغيرها، فإذا كان ليلة الختمة أعاده، وإنما استحب ذلك لتكمل الختمة ويعظم
~~الثواب.
# (مسألة) (ويكره التطوع بين التراويح، وفي التعقيب روايتان وهو أن يتطوع
~~بعد التراويح والوتر في جماعة) يكره التطوع بين التراويح نص عليه أحمد
~~وقال: فيه عن ثلاثة من أصحاب، رسول الله صلى الله عليه وسلم عبادة وأبو
~~الدرداء وعقبة بن عامر، وذكر لأبي عبد الله رخصة فيه عن بعض
PageV01P754
### || CHECK [مسألة: ثم يقنت فيها بعد الركوع]
# الصحابة فقال: هذا باطل إنما فيه عن الحسن وسعيد بن جبير، وقال أحمد
~~يتطوع بعد المكتوبة ولا يتطوع بين التراويح، وروى الأثرم عن أبي الدرداء
~~أنه أبصر قوما يصلون بين التراويح فقال: ما هذه الصلاة؟ أتصلي وإمامك بين
~~يديك ليس منا من رغب عنا، وقال من قلة فقه الرجل أنه يرى أنه في المسجد
~~وليس في صلاة (فصل) فأما التعقيب أو صلاة التراويح في جماعة أخرى فعنه
~~الكراهة نقلها عنه محمد ms0572 بن الحكم إلا أنه قول قديم، قال أبو بكر وإذا أخر
~~الصلاة إلى نصف الليل أو آخره لم يكره رواية واحدة وإنما
# الخلاف فيما إذا رجعوا قبل الإمام، وعنه لا بأس به، نقلها عنه الجماعة
~~وهو الصحيح لقول أنس رضي الله عنه ما يرجعون إلا بخير يرجونه، أو لشر
~~يحذرونه، وكان لا يرى به بأسا، ولأنه خير وطاعة فلم يكره كما لو أخره إلى
~~آخر الليل PageV01P755
~~(فصل) ويستحب أن يجمع أهله عند ختم القرآن وغيرهم لحضور الدعاء، وكان أنس
~~إذا ختم القرآن جمع أهله وولده، وروي ذلك عن ابن مسعود وغيره، ورواه ابن
~~شاهين مرفوعا، واستحسن أبو عبد الله التكبير عند آخر كل سورة من سورة الضحى
~~إلى آخر القرآن، لأنه يروي عن أبي بن كعب أنه قرأ على النبي صلى الله عليه
~~وسلم فأمره بذلك، رواه القاضي باسناده في الجامع.
# ولا بأس بقراءة القرآن في الطريق ولا وهو مضطجع، قال اسحاق بن إبراهيم
~~خرجت مع أبي عبد الله إلى الجامع فسمعته يقرأ سورة الكهف، وعن إبراهيم
~~التيمي قال كنت أقرأ على أبي موسى وهو يمشي في الطريق فإذا قرأت السجدة قلت
~~له أسجد في الطريق؟ قال نعم، وعن عائشة أنها قالت: إني لأقرأ القرآن وأنا
~~مضطجعة على سريري، رواه الفيرباني في فضائل القرآن (فصل) ويستحب ختم القرآن
~~في كل سبعة أيام، قال عبد الله بن أحمد كان أبي يختم القرآن PageV01P756
~~في النهار في كل سبع يقرأ كل يوم سبعا لا يكاد يتركه نظرا وذلك لما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لعبد الله بن عمرو " اقرأ القرآن في كل سبع
~~ولا تزيدن على ذلك " رواه أبو داود وعن أوس بن حذيفة قال: قلنا لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لقد أبطأت عنا الليلة قال " إنه طرأ على حزبي من القرآن
~~فكرهت أن أجئ حتى أختمه " قال أوس: سألت أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كيف تحزبون القرآن؟ قالوا: ثلاثة وخمسة وسبعة وتسعة وأحد عشر وثلاثة
~~عشر ms0573 وحزب المفصل وحده، رواه أبو داود، ورواه الإمام أحمد وفيه حزب المفصل
~~من ق حتى يختم، رواه الطبراني فسألنا أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يحزب القرآن؟ فقالوا: كان يحزبه
~~ثلاثا وخسما وذكره وإن قرأه في ثلاث فحسن لأنه روي عن عبد الله بن عمرو
~~قال: قلت لرسول صلى الله عليه وسلم إن لي قوة قال " اقرأه في ثلاث "
# رواه أبو داود فإن قرأه في أقل من ثلاث فعنه يكره ذلك لما روى عبد الله
~~بن عمرو قال: قال رسول الله PageV01P757
~~صلى الله عليه وسلم " لا يفقه من قرأه في أقل من ثلاث " رواه أبو داود وعنه
~~أن ذلك غير مقدر بل هو على حسب ما يجد من النشاط والقوة لأن عثمان كان
~~يختمه في ليلة، وروي ذلك عن جماعة من السلف.
# والأفضل الترتيل لقول الله تعالى (ورتل القرآن ترتيلا) وعن عائشة أنها
~~قالت: لا أعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ القرآن كله في ليلة رواه
~~مسلم وعنها قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يختم القرآن في أقل
~~من ثلاث، رواه أبو عبيد في فضائل القران، وقال ابن مسعود فيمن قرأ القرآن
~~في أقل من ثلاث فهذ كهذ الشعر ونثر كنثر الدقل.
# ويكره أن يؤخر ختمه أكثر من أربعين يوما لأن عبد الله بن عمرو سأل النبي
~~صلى الله عليه وسلم في كم يختم القرآن؟ قال " في أربعين يوما - ثم قال - في
~~شهر - ثم قال - في عشرين - ثم قال - في خمس عشرة - ثم قال - في عشر - ثم
~~قال - في سبع " لم ينزل من سبع أخرجه أبو داود وقال أحمد أكثر ما سمعت أن
~~يختم القرآن في أربعين ولأن تأخيره أكثر من هذا يفضي إلى نسيانه والتهاون
~~به وهذا إذا لم يكن عذر فأما مع العذر فذلك واسع PageV01P758
~~(فصل) قال أبو داود: قلت لأحمد قال ابن المبارك: إذا كان الشتاء فاختم
~~القرآن في أول الليل، وإذا كان ms0574 الصيف فاختمه في أول النهار فكأنه أعجبه لما
~~روى طلحة بن مصرف قال: أدركت أهل الخير من صدر هذه الأمة يستحبون الختم في
~~أول الليل وأول النهار يقولون: إذا ختم في أول النهار صلت عليه الملائكة
~~حتى يمسي، وإذا ختم في أول الليل صلت عليه الملائكة حتى يصبح.
# وقال بعض العلماء: يستحب أن يجعل ختمة النهار في ركعتي الفجر أو بعدهما،
~~وختمة الليل في ركعتي المغرب أو بعدهما (فصل) وكره أحمد قراءة القرآن
~~بالالحان وقال: هي بدعة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر في أشراط
~~الساعة " أن يتخذ القرآن مزامير يقدمون أحدهم ليس بأقرئهم ولا أفضلهم إلا
~~ليغنيهم غناء " ولأن معجزة القرآن في لفظه ونظمه والألحان تغيره.
# قال شيخنا: وكلام أحمد في هذا محمول
PageV01P759
### || CHECK [مسألة: ولا يقنت في غير الوتر]
### || CHECK [مسألة: وهل يمسح وجهه بيديه؟ على روايتين]
# على الإفراط في ذلك بحيث يجعل الحركات حروفا، ويمد في غير موضعه.
# أما تحسين القرآن والترجيع فلا يكره فإن عبد الله بن المغفل قال: سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة يقرأ سورة الفتح قال: فقرأ ابن
~~مغفل ورجع في قراءته.
# وفي لفظ قال: قرأ النبي صلى الله عليه وسلم عام الفتح في مسير له سورة
~~الفتح على راحلته فرجع في قراءته قال معاوية بن قرة: لولا إني أخاف أن
~~يجتمع علي الناس لحكيت لكم قراءته.
# رواهما مسلم، وفي لفظ أأأ، وروى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " ما أذن الله لشيء كإذنه لنبي يتغنى بالقرآن يجهر به " رواه
~~مسلم، وقال " زينوا القرآن بأصواتكم " وقال " ليس منا من لم يتغن بالقرآن "
~~رواه البخاري، قال أبو عبيد وجماعة: يتغنى بالقرآن يستغني به، وقالت طائفة
~~معناه يحسن قراءته ويترنم به ويرفع صوته به كما قال أبو موسى للنبي صلى
~~الله عليه وسلم لو علمت أنك تستمع قراءتي لحبرته لك تحبيرا، وقال PageV01P760
~~الشافعي يرفع صوته به.
# وقال أبو عبيد: يقرأ بحزن مثل صوت أبي ms0575 موسى: وعلى كل حال فتحسين الصوت
~~بالقرآن وتطريبه مستحب ما لم يخرج بذلك إلى تغيير لفظه أو زيادة حروف فيه
~~لما ذكرنا من الأحاديث.
# وروي عن عائشة أنها قالت للنبي صلى الله عليه وسلم: كنت أسمع قراءة رجل
~~في المسجد لم نسمع قراءة أحسن من قراءته، فقام النبي صلى الله عليه وسلم
~~فاستمع ثم قال " هذا سالم مولى أبي حذيفة الحمد لله الذي جعل في أمتي مثل
~~هذا " (مسألة) (وصلاة الليل أفضل من صلاة النهار) قد ذكرنا النوافل المعينة
~~- فأما النوافل المطلقة فتستحب في جميع الأوقات إلا في أوقات النهي لما
~~سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى: وتطوع الليل أفضل من تطوع النهار.
# قال أحمد: ليس بعد المكتوبة عندي أفضل من قيام الليل وقد أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بذلك بقوله تعالى (ومن الليل فتهجد به نافلة لك) وكان
PageV01P761
### || CHECK [مسألة: إلا أن ينزل بالمسلمين نازلة فللإمام خاصة القنوت في
~~صلاة الفجر]
# قيام الليل مفروضا بقوله تعالى (يا أيها المزمل قم الليل إلا قليلا) ثم
~~نسخ بآخر السورة.
# وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أفضل الصلاة بعد
~~الفريضة قيام الليل " رواه مسلم والترمذي وقال
# هذا حديث حسن.
# وأفضلها وسط الليل (فصل) والنصف الأخير أفضل من الأول لما روى عمرو بن
~~عنبسة قال قلت يا رسول الله أي الليل أسمع؟ قال " جوف الليل الآخر فصل ما
~~شئت " رواه أبو داود.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " أفضل الصلاة صلاة داود كان ينام نصف
~~الليل ويقوم ثلثه وينام سدسه " وفي حديث ابن عباس في صفة تهجد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه نام حتى انتصف الليل أو قبله بقليل أو بعده بقليل
~~ثم استيقظ - فوصف تهجده قال - ثم أوتر ثم اضطجع حتى جاءه المؤذن.
# وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينام أول الليل ويحيي
~~آخره: ثم إن كان له حاجة إلى أهله قضى PageV01P762
~~حاجته ثم ينام، فإذا كان عند النداء الأول ms0576 وثب فأفاض عليه الماء، وإن لم
~~يكن له حاجة توضأ.
# وقالت ما ألفى رسول الله صلى الله عليه وسلم من السحر الأعلى في بيتي إلا
~~نائما، متفق عليهن.
# ولأن آخر الليل ينزل فيه الرب عزوجل إلى السماء الدينا، فروى أبو هريرة
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ينزل ربنا تبارك وتعالى إلى سماء
~~الدنيا حين يبقى ثلث الليل الآخر فيقول من يدعوني فأستجيب له؟ ومن يسألني
~~فأعطيه؟ ومن يستغفرني فأغفر له؟ " قال أبو عبد الله: إذا أغفى يعني بعد
~~التهجد فإنه لا يبين عليه السهر، فإذا لم يغف بين عليه (فصل) ويستحب أن
~~يقول عند انتباهه ما روى عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من
~~تعار من الليل فقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد
~~وهو على كل شئ قدير، الحمد لله وسبحان الله ولا إله إلا الله والله أكبر
~~ولا حول ولا قوة إلا بالله، ثم قال اللهم PageV01P763
~~غفر لي، أو دعا استجيب له، فإن توضأ وصلى قبلت صلاته " رواه البخاري.
# وعن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام يتهجد من
~~الليل قال " اللهم لك الحمد أنت نور السموات والأرض ومن فيهن ولك الحمد،
~~أنت قيام السموات والأرض ومن فيهن ولك الحمد، أنت ملك السموات والأرض ومن
~~فيهن ولك الحمد، أنت الحق، ووعدك الحق، وقولك الحق، ولقاؤك حق والجنة حق،
~~والنار حق، والساعة حق، والنبيون حق، ومحمد صلى الله عليه وسلم حق، اللهم لك
# أسلمت، وبك آمنت، وعليك توكلت، وإليك أنبت، وبك خاصمت، وإليك حاكمت،
~~فاغفر لي ما قدمت وما أخرت وما أسررت وما أعلنت، أنت المقدم وأنت المؤخر،
~~لا إله إلا أنت، ولا حول ولا قوة إلا بالله " متفق عليه.
# وفي مسلم " أنت رب السموات والأرض ومن فيهن - وفيه - أنت إلهي لا إله إلا
~~أنت " وعن عائشة قالت: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل
~~افتتح صلاته قال " اللهم ms0577 رب جبريل وميكائيل وإسرافيل فاطر السموات والأرض
~~عالم الغيب والشهادة،
PageV01P764
### || CHECK [مسألة: ثم السنن الراتبة وهي عشرة ركعات ركعتان قبل الظهر
~~وركعتان بعدها وركعتان بعد المغرب وركعتان بعد العشاء وركعتان قبل الفجر
~~وهما آكد قال أبو الخطاب وأربع قبل العصر]
# أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون، اهدني لما اختلف فيه من الحق
~~بإذنك، إنك تهدي من تشاء إلى صراط مستقيم " رواه مسلم (فصل) ويستحب أن
~~يتسوك لما روى حذيفة قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام من الليل
~~يشوص فاه بالسواك، متفق عليه.
# وعن عائشة قالت: كنا نعد لرسول الله صلى الله عليه وسلم سواكه وطهوره
~~فيبعثه الله ما شاء أن يبعثه فيتسوك ويتوضأ ويصلي، أخرجه مسلم.
# ويستحب أن يفتتح تهجده بركعتين خفيفتين لما روى أبو هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " إذا قام أحدكم من الليل فليفتتح صلاته بركعتين
~~خفيفتين " وعن زيد بن خالد أنه قال: لأرمقن صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الليلة فصلى ركعتين خفيفتين، ثم صلى ركعتين طويلتين طويلتين طويلتين،
~~ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما، ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين
~~قبلهما، ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما، ثم صلى ركعتين وهما دون
~~اللتين قبلهما، PageV01P765
~~ثم أوتر فذلك ثلاث عشرة ركعة، قال ابن عباس كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي من الليل ثلاث عشرة ركعة.
# أخرجهما مسلم، وقد اختلف في عدد الركعات في تهجد النبي صلى الله عليه
~~وسلم ففي هذين الحديثين أنه ثلاث عشرة ركعة، وقالت عائشة ما كان يزيد في
~~رمضان ولا في غيره على إحدى عشرة ركعة يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن
~~وطولهن، ثم يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي ثلاثا.
# وفي لفظ قالت: كانت صلاته في رمضان وغيره بالليل ثلاث عشرة ركعة منها
~~الوتر وركعتا الفجر، وفي لفظ كان يصلي ما بين صلاة العشاء إلى الفجر إحدى
~~عشرة ركعة، يسلم بين
# كل ركعتين ويوتر بواحدة متفق ms0578 عليه.
# فلعلها لم تعد الركعتين الخفيفتين اللتين ذكرهما غيرها، ويحتمل أنه صلى
~~في ليلة ثلاث عشرة وفي ليلة إحدى عشرة (فصل) ويستحب أن يقرأ حزبه من القرآن
~~في تهجده فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله PageV01P766
~~وهو مخير بين الجهر في القراءة والإسرار، فإن كان الجهر أنشط له في القراءة
~~أو بحضرته من يستمع قراءته أو ينتفع بها فالجهر أفضل، وإن كان قريبا منه من
~~يتهجد أو من يستضر برفع صوته فالإسرار أولى لما روى أبو سعيد قال: اعتكف
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد فسمعهم يجهرون بالقراءة فكشف الستر
~~فقال " ألا أن كلكم مناج ربه فلا يؤذين بعضكم بعضا ولا يرفع بعضكم على بعض
~~في القراءة - أو قال - في الصلاة " رواه أبو داود، وإلا فليفعل ما شاء.
# قال عبد الله بن أبي قيس: سألت عائشة كيف كانت قراءة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم؟ فقالت ربما أسر وربما جهر.
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وقال ابن عباس كانت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم على قدر ما يسمعه
~~من في الحجرة وهو في البيت، رواه أبو داود، وعن أبي قتادة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم خرج فإذا هو بأبي بكر يصلي يخفض من صوته، ومر بعمر وهو يصلي
~~رافعا صوته قال: فلما اجتمعا عند النبي صلى الله عليه وسلم قال " يا أبا
~~بكر مررت بك وأنت تصلي تخفض صوتك " قال: إني أسمعت من PageV01P767
~~ناجيت يا رسول الله قال " ارفع قليلا " وقال لعمر " مررت وأنت تصلي رافعا
~~صوتك " قال فقال يا رسول الله أوقظ الوسنان وأطرد الشيطان قال " اخفض من
~~صوتك شيئا " رواه أبو داود (فصل) ومن كان له تهجد ففاته استحب له قضاؤه بين
~~صلاة الفجر والظهر لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من نام عن حزبه أو
~~عن شئ منه فقرأه ما بين صلاة الفجر وصلاة الظهر كتب له كأنما قرأه من الليل
~~" وعن عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله ms0579 عليه وسلم إذا عمل عملا أثبته
~~وكان إذا نام من الليل أو مرض صلى من النهار ثلثي عشرة ركعة قالت: وما رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قام ليلة حتى الصباح، وما صام شهرا متتابعا
~~إلا رمضان، أخرجهما مسلم
# (مسألة) (وصلاة الليل مثنى مثنى فإن تطوع في النهار بأربع فلا بأس
~~والأفضل مثنى) قوله مثنى يعني يسلم من كل ركعتين - والتطوع قسمان: تطوع
~~الليل، وتطوع النهار، فلا يجوز تطوع الليل إلا مثنى مثنى، وهذا قول كثير من
~~أهل العلم منهم أبو يوسف ومحمد.
# وقال القاضي: لو صلى ستا في ليل أو نهار كره وصح، وقال أبو حنيفة: إن شئت
~~ركعتين، وإن شئت أربعا، وإن شئت ستا وإن شئت ثمانيا PageV01P768
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صلاة الليل مثنى مثنى " متفق عليه
~~(فصل) فأما صلاة النهار فتجوز أربعا فعل ذلك ابن عمر.
# وقال إسحاق صلاة النهار اختار أربعا وإن صلى ركعتين جاز لما روي عن أبي
~~أيوب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " أربع قبل الظهر لا يسلم فيهن
~~تفتح لهن أبواب السماء " رواه أبو داود.
# والأفضل مثنى، وقال إسحاق الأفضل أربعا ويشبهه قول الأوزاعي وأصحاب الرأي
~~وحديث أبي أيوب، ولنا ما روى علي بن عبد الله البارقي عن ابن عمر عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " صلاة الليل والنهار مثنى مثنى " رواه أبو
~~داود، ولأنه أبعد للسهو وأشبه بصلاة الليل تطوعات النبي صلى الله عليه وسلم
~~في الصحيح ركعتان.
# وذهب الحسن وسعيد بن جبير ومالك إلى أن تطوع النهار مثنى مثنى لحديث علي
~~بن عبد الله البارقي وقد ذكرنا حديث أبي أيوب، وحديث البارقي تفرد بذكر
~~النهار من بين سائر الرواة ونحمله على الفضيلة جمعا بين الحديثين
PageV01P769
### || CHECK [مسألة: ومن فاته شيء من هذه السنن سن له قضاؤه]
# (فصل) قال بعض أصحابنا لا تجوز الزيادة في النهار على أربع وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي، وقال القاضي يجوز ويكره، ولنا أن الأحكام إنما تتلقى من
~~الشارع ms0580 ولم يرد شئ من ذلك والله أعلم (فصل) ويستحب التنفل بين المغرب
~~والعشاء لما روي عن أنس بن مالك في هذه الآية (تتجافى جنوبهم عن المضاجع)
~~الآية قال: كانوا يتنفلون بين المغرب والعشاء يصلون، رواه أبو داود، وعن
~~عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من صلى بعد المغرب عشرين ركعة بنى
~~الله له بيتا في الجنة " قال الترمذي هذا حديث غريب (فصل) وما ورد عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم تخفيفه أو تطويله فالأفضل اتباعه فيه فإنه عليه
# السلام لا يفعل إلا الأفضل، وقد ذكرنا بعض ما كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يخففه ويطوله.
# وما عدا ذلك ففيه ثلاث روايات (إحداها) الأفضل كثرة الركوع والسجود لقول
~~ابن مسعود: إني لأعلم النظائر التي كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرن
~~بينهن سورتين في كل ركعة عشرون سورة من PageV01P770
~~المفصل.
# رواه مسلم، ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما من عبد سجد سجدة إلا كتب
~~الله له بها حسنة، ومحا عنه بها سيئة، ورفع له بها درجة " (والثانية)
~~التطويل أفضل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " أفضل الصلاة القنوت "
~~رواه مسلم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان أكثر صلاته التهجد وكان يطيله
~~على ما قد ذكرنا (والثالثة) هما سواء لتعارض الأخبار في ذلك والله أعلم
~~(فصل) والتطوع في البيت أفضل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " عليكم
~~بالصلاة في بيوتكم فإن خير صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة.
# وقال عليه السلام " إذا قضي أحدكم الصلاة في مسجده فليجعل لبيته نصيبا من
~~صلاته، فإن الله جاعل في بيته من صلاته خيرا " رواهما مسلم.
# وعن زيد ابن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " صلاة المرء في بيته
~~أفضل من صلاته في مسجدي هذا إلا المكتوبة " رواه أبو داود، ولأن الصلاة في
~~البيت أقرب إلى الإخلاص وأبعد من الرياء، وهو من عمل السر، والسر أفضل من
~~العلانية PageV01P771
~~(فصل) ويستحب أن يكون للإنسان تطوعات يداوم عليها وإذا ms0581 فاتت يقضيها لقول
~~عائشة سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل؟ قال " أدومه وإن
~~قل " متفق عليه، وقالت كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا صلى صلاة أحب أن
~~يداوم عليها، وكان إذا عمل عملا أثبته.
# رواه مسلم، وقال ابن عمر قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تكن
~~مثل فلان كان يقوم الليل فترك القيام فنام الليل " متفق عليه، ولأنه إذا
~~قضى ما ترك من تطوعه كان أبعد له من الترك (فصل) ويجوز التطوع في جماعة
~~وفرادى لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل الأمرين كليهما وكان أكثر تطوعه
~~منفردا، وصلى بحذيفة مرة، وبابن عباس مرة، وبأنس وأمه واليتيم مرة، وأم
# الصحابة في ليالي رمضان ثلاثا.
# وقد ذكرنا بعض ذلك فيما مضى وسنذكر الباقي إن شاء الله تعالى وهي كلها
~~أحاديث صحاح (مسألة) (وصلاة القاعد على النصف من صلاة القائم ويكون في حال
~~القيام متربعا) يجوز PageV01P772
~~التطوع جالسا مع القدرة على القيام بغير خلاف علمناه، والصلاة قائما أفضل
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من صلى قائما فهو أفضل، ومن صلى قاعدا
~~فله نصف أجر القائم " متفق عليه.
# وفي لفظ مسلم " صلاة الرجل قاعدا نصف الصلاة " وقالت عائشة: أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يمت حتى كان يصلي كثيرا من صلاته وهو جالس، رواه مسلم.
# ولأن كثيرا من الناس يشق عليه طول القيام فلو وجب التطوع لترك أكثره
~~فسامح الشارع في ترك القيام فيه ترغيبا في تكثيره كما سامح في فعله على
~~الراحلة في السفر وسامح في نية صوم التطوع من النهار (فصل) ويستحب للمتطوع
~~جالسا أن يكون في حال القيام متربعا، روى ذلك عن ابن عمر وأنس وابن سيرين
~~ومالك والثوري والشافعي واسحاق، وعن أبي حنيفة كقولنا، وعنه يجلس كيف شاء
~~لأن القيام سقط فسقطت هيئته، وروي عن ابن المسيب وعروة وابن سيرين وعمر بن
~~عبد العزيز أنهم كانوا يحتبون في التطوع، واختلف فيه عن عطاء والنخعي PageV01P773
~~ولنا ما روى عن ms0582 أنس أنه صلى متربعا، ولأن ذلك أبعد من السهو والاشتباه،
~~ولأن القيام يخالف القعود فينبغي أن يخالف هيئته في بدله هيئة غيره كمخالفة
~~القيام غيره ولا يلزم من سقوط القيام لمشقته سقوط مالا مشقة فيه كمن سقط
~~عنه الركوع والسجود ولا يلزم سقوط، الإيماء بهما وهذا الذي ذكرنا من صفة
~~الجلوس مستحب غير واجب إذ لم يرد بإيجابه دليل (فصل) ويثني رجليه في الركوع
~~والسجود، كذلك ذكره الخرقي لأن ذلك يروي عن أنس وهو قول الثوري، وحكي عن
~~أحمد واسحاق أنه لا يثني رجليه إلا في السجود خاصة ويكون في الركوع على
~~هيئة القيام، وحكاه أبو الخطاب، وهو قول أبي يوسف ومحمد وهو أقيس لأن هيئة
~~الراكع في
# رجليه هيئة القائم فينبغي أن يكون على هيئته، قال شيخنا: وهذا أصح في
~~النظر إلا أن أحمد ذهب إلى فعل أنس وأخذ به - وهو مخير في الركوع والسجود
~~إن شاء من قيام، وإن شاء من قعود، لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل
~~الأمرين، قالت عائشة: لم أر رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي صلاة الليل
~~قاعدا قط حتى أسن فكان يقرأ قاعدا حتى إذا أراد أن يركع قام فقرأ نحوا من
~~ثلاثين آية أو PageV01P774
~~أربعين آية ثم ركع متفق عليه.
# وعنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي ليلا طويلا قائما وليلا
~~طويلا قاعدا، وكان إذا قرأ وهو قائم ركع وسجد وهو قائم، وإذا قرأ وهو قاعد
~~ركع وسجد وهو قاعد، رواه مسلم (مسألة) (وأدنى صلاة الضحى ركعتان وأكثرها
~~ثمان، ووقتها إذا علت الشمس) صلاة الضحى مستحبة.
# قال أبو هريرة: أوصاني خليلي بثلاث، صيام ثلاثة أيام من كل شهر، وركعتي
~~الضحى وأن أوتر قبل أن أنام، وعن أبي الدرداء نحوه، متفق عليه.
# وروى أبو ذر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يصبح على كل سلامى من
~~أحدكم صدقة، فكل تسبيحة صدقة، وكل تحميدة صدقة، وكل تهليلة صدقة، وأمر
~~بالمعروف صدقة، ونهي عن المنكر صدقة، ويجزئ من ذلك ms0583 ركعتان يركعهما من الضحى
~~" رواه مسلم، وأقل صلاة الضحى ركعتان لهذا الحديث، قال أصحابنا: وأكثرها
~~ثماني ركعات لما روت ام هانئ.
# أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل بيتها يوم فتح مكة وصلى ثماني ركعات فلم
~~أر صلاة قط أخف منها غير أنه يتم الركوع والسجود، متفق عليه، ويحتمل أن
~~يكون أكثرها اثنتي عشرة PageV01P775
~~ركعة لما روى أنس قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من صلى
~~الضحى ثنتي عشرة ركعة بنى الله له قصرا في الجنة من ذهب " رواه ابن ماجه
~~والترمذي وقال غريب، وأفضل وقتها إذا علت الشمس واشتد حرها لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " صلاة الأوابين حين ترمض الفصال " رواه مسلم، ويمتد
~~وقتها إلى زوال الشمس، وأوله حين تبيض الشمس (فصل) قال بعض أصحابنا: لا
~~تستحب المداومة عليها لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يداوم عليها
~~قالت عائشة: ما رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يصلي الضحى قط، متفق عليه،
~~وعن عبد الله بن شقيق قال: قلت لعائشة
# أكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الضحى؟ قالت: لا إلا أن يجئ من
~~مغيبه، رواه مسلم، وقال عبد الرحمن ابن أبي ليلى: ما حدثني أحد قط أنه رأى
~~النبي صلى الله عليه وسلم يصلي الضحى إلا أم هانئ.
# فإنها حدثت أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل بيتها يوم فتح مكة فصلى
~~ثماني ركعات ما رأيته قط صلى صلاة أخف منها غير أنه كان يتم الركوع والسجود
~~متفق عليه، ولأن في المداومة عليها تشبيها بالفرائض، وقال أبو الخطاب:
~~تستحب المداومة عليها لأن PageV01P776
~~النبي صلى الله عليه وسلم وصى بها أصحابه وقال " من حافظ على شفعة الضحى
~~غفرت له ذنوبه وإن كان مثل زبد البحر " رواه الترمذي وابن ماجه.
# وروت عائشة قالت: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الضحى أربعا
~~ويزيد ما شاء الله.
# رواه مسلم، ولان أحب العمل إلى الله ما داوم عليه صاحبه على ما ذكرنا
~~(مسألة) (وسجود ms0584 التلاوة صلاة) يعني يشترط له ما يشترط لصلاة النافلة من ستر
~~العورة واستقبال القبلة والنية والطهارة من الحدث والنجس في قول عامة أهل العلم.
# وروى عن عثمان رضي الله عنه في الحائض تستمع السجدة تومئ برأسها، وهو قول
~~سعيد بن المسيب قال: وتقول اللهم لك سجدت وقال الشعبي فيمن سمع السجدة على
~~غير وضوء يسجد حيث كان وجهه ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله
~~صلاة بغير طهور " فيدخل في عمومه السجود، ولأنه سجود فأشبه سجود السهو،
~~فعلى هذا إن سمع السجود وهو محدث لم يلزمه الوضوء ولا التيمم.
# وقال النخعي: يتيمم ويسجد، وعنه يتوضأ ويسجد، وبه قال الثوري واسحاق
~~وأصحاب الرأي PageV01P777
~~ولنا أنها تتعلق بسبب فإذا فات لم يسجد كما لو قرأ سجدة في الصلاة فلم يسجد
~~لم يسجد بعدها فعلى هذا إن توضأ لم يسجد لفوات سببها، ولا يتيمم لها مع
~~وجود الماء لأن الله تعالى شرط لجواز التيمم المرض أو عدم الماء ولم يوجد
~~واحد منهما، فإن كان عادما للماء فتيمم فله السجود إن لم يطل لأنه لم يبعد
~~سببها ولم يفت بخلاف الوضوء (مسألة) (وهو سنة للقارئ والمستمع دون السامع)
~~سجود التلاوة سنة مؤكدة ليس بواجب روى ذلك عن عمر وابنه وبه قال مالك
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة وأصحابه بوجوبه لقوله تعالى
# (فما لهم لا يؤمنون، وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون) وهذا ذم ولا يذم
~~إلا على ترك الواجب ولأنه سجود يفعل في الصلاة أشبه سجود صلبها ولنا ما روى
~~عن عمر رضي الله عنه أنه قرأ يوم الجمعة على المنبر سورة النمل حتى إذا جاء السجدة PageV01P778
~~نزل فسجد وسجد الناس، حتى إذا كانت الجمعة القابلة قرأ بها حتى إذا جاءت
~~السجدة قال: يا أيها الناس إنما نمر بالسجود فمن سجد فقد أصاب، ومن لم يسجد
~~فلا إثم عليه، ولم يسجد عمر.
# وفي لفظ أن الله لم يفرض علينا السجود إلا أن نشاء، وراه البخاري.
# وهذا كان يوم الجمعة بمحضر من الصحابة وغيرهم ms0585 فلم ينكر فيكون إجماعا،
~~وروى زيد بن ثابت قال قرأت على النبي صلى الله عليه وسلم سورة النجم فلم
~~يسجد منا أحد متفق عليه.
# فأما الآية فإنما ذم فيها تارك السجود غير معتقد فضله ولا مشروعيته
~~وقياسهم ينتقض بسجود السهو فإنه في الصلاة وهو غير واجب عندهم (فصل) ويسن
~~للتالي والمستمع وهو الذي يقصد الاستماع بغير خلاف علمناه سواء كان التالي
~~في صلاة أو لم يكن، فإن كان المستمع في صلاة فهل يسجد بسجود التالي؟ على
~~روايتين وذلك لما روى ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ
~~علينا القرآن فإذا مر بالسجدة كبر وسجد وسجدنا معه رواه أبو داود وروي أيضا
~~قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا السورة PageV01P779
~~في غير الصلاة فيسجد ونسجد معه حتى لا يجد أحدنا مكانا لموضع جبهته، متفق
~~عليه، فأما السامع الذي لا يقصد الاستماع فلا يسن له روى ذلك عن عثمان وابن
~~عباس وعمران بن حصين رضي الله عنهم وبه قال مالك.
# وقال أصحاب الرأي: عليه السجود وروي نحوه عن ابن عمر والنخعي واسحاق لأنه
~~سامع للسجدة أشبه المستمع، وقال الشافعي: لا أؤكد عليه السجود وإن سجد فحسن
~~ولنا ما روى عن عثمان أنه مر بقاص فقرأ القاص سجدة ليسجد عثمان معه فلم
~~يسجد وقال: إنما السجدة على من استمع.
# وقال ابن عباس وعمران: ما جلسنا لها، ولم يعلم لهم مخالف في عصرهم.
# فأما ابن عمر فإنما روي عنه أنه قال: إنما السجدة على من سمعها، فيحتمل
~~أنه أراد من سمعها قاصدا وينبغي
# أن يحمل على ذلك جمعا بين أقوالهم، ولأن السامع لا يشارك التالي في الأجر
~~فلم يشاركه في السجود كغيره أما المستمع فقد قال عليه السلام " التالي
~~والمستمع شريكان في الأجر " فلا يقاس غيره عليه (مسألة) (ويعتبر أن يكون
~~القارئ يصلح إماما له) يشترط لسجود التلاوة كون التالي يصلح
PageV01P780
### || CHECK [مسألة: ثم التروايح وهي عشرون ركعة يقوم بها في رمضان في
~~جماعة ويوتر بعدها في ms0586 الجماعة]
# إماما له، فان كان امرأة أو خنثى مشكلا لم يسجد الرجل باستماعه رواية
~~واحدة، وبهذا قال مالك والشافعي واسحاق وروي ذلك عن قتادة، والأصل في ذلك
~~ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى إلى نفر من أصحابه فقرأ رجل
~~منهم سجدة ثم نظر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إنك كنت إمامنا ولو سجدت سجدنا " رواه الشافعي في مسنده
~~والجوزجاني في المترجم عن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم فإن كان التالي
~~أميا سجد القارئ المستمع بسجوده لأن القراءة ليست بركن في السجود، وإن كان
~~صبيا ففي سجود الرجل بسجوده وجهان بناء على صحة إمامته في النفل (مسألة)
~~(فإن لم يسجد القارئ لم يسجد) يعني إذا لم يسجد التالي لم يسجد المستمع،
~~وقال الشافعي يسجد لوجود الاستماع وهو سبب السجود، وقال القاضي إذا كان
~~التالي في غير صلاة وهناك مستمع للقراءة فلم يسجد التالي لم يسجد المستمع
~~في ظاهر كلامه فدل على أنه قد روي عنه السجود PageV01P781
~~ولنا ما روينا من الحديث ولأنه تابع له فلم يسجد بدون سجوده كما لو كانا في
~~الصلاة، وإن كان التالي في صلاة دون المستمع سجد معه، وإن كان المستمع في
~~صلاة أخرى لم يسجد ولا ينبغي له الاستماع لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إن في الصلاة لشغلا " متفق عليه، فعلى هذا لا يسجد إذا فرغ من الصلاة وقال
~~أبو حنيفة يسجد لأن سبب السجود وجد وامتنع المعارض فإذا زال المعارض سجد
~~ولنا أنه لو ترك السجود لتلاوته في الصلاة لم يسجد بعدها فلأن لا يسجد ثم
~~بحكم تلاوة غيره أولى وعن أحمد في المستمع أنه يسجد إذا كان في تطوع سواء
~~كان التالي في صلاة أخرى أو لم يكن، قال شيخنا والأول أصح لأنه ليس بإمام
~~له فلا يسجد بتلاوته كما لو كان في فرض (فصل) والركوع لا يقوم مقام السجود،
~~وحكى صاحب المستوعب رواية عن أحمد أن ركوع ms0587
# الصلاة يقوم مقام السجود، وقال أبو حنيفة يقوم مقامه لقوله تعالى (وخر
~~راكعا وأناب) ولنا أنه سجود مشروع فلم يقم الركوع مقامه كسجود الصلاة،
~~والآية أريد بها السجود وعبر PageV01P782
~~عنه بالركوع بدليل أنه قال وخر ولا يقال للراكع خر وإنما روي عن داود عليه
~~السلام السجود ولو قدر أن داود ركع حقيقة لم يكن فيه حجة لأنه أنما فعل ذلك
~~توبة لا لسجود التلاوة.
# وإذا قرأ السجدة في الصلاة في آخر السورة فإن شاء ركع وإن شاء سجد ثم قام
~~فقرأ شيئا من القرآن ثم ركع، وإن شاء سجد ثم قام فركع من غير قراءة نص عليه
~~أحمد، وهذا قول ابن مسعود والربيع ابن خيثم واسحاق وأصحاب الرأي.
# وروي عن عمر أنه قرأ بالنجم فسجد فيها ثم قام فقرأ سورة أخرى (فصل) وإذا
~~قرأ السجدة على الراحلة في السفر أومأ بالسجود حيث كان وجهه.
# وقال القاضي: إن أمكنه أن يستفتح بها القبلة فعله، وإن كان لا تطيق دابته
~~احتمل أن لا يستفتح بها واحتمل أنه لا بد من الاستفتاح؟ وقد روي الإيماء به
~~على الراحلة عن علي وسعيد بن زيد وابن عمر وابن الزبير وهو قول مالك
~~والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم PageV01P783
~~قرأ عام الفتح سجدة فسجد الناس كلهم منهم الراكب والساجد بالأرض حتى إن
~~الراكب ليسجد على يده رواه أبو داود، ولأنه صلاة تطوع أشبه سائر التطوع،
~~وإن كان ماشيا سجد بالأرض وبه قال أبو العالية وأبو ثور وأصحاب الرأي لما
~~ذكرنا، وقال الأسود بن يزيد وعلقمة وعطاء ومجاهد يومئ وقد قال أبو الحسن
~~الآمدي في صلاة الماشي يومئ وهذا مثله (مسألة) قال (وهو أربع عشرة سجدة)
~~اختلفوا في سجود القرآن فالمشهور من المذهب أن عزائم السجود أربع عشرة سجدة
~~(منها) ثلاث في المفصل وليس منها سجدة ص، ومنها اثنتان في الحج وهذا أحد
~~قولي أبي حنيفة والشافعي إلا أن أبا حنيفة جعل سجدة ص بدل من السجدة ms0588
~~الثانية من الحج، وروى عن أحمد أنها خمس عشرة منها سجدة ص، وروي ذلك عن
~~عقبة بن عامر وهو قول إسحاق لما روي عن عمرو بن العاص أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أقرأه خمس عشرة سجدة منها
# ثلاث في المفصل وفي الحج اثنتان، رواه أبو داود وابن ماجة.
# وقال مالك في رواية والشافعي في قول: عزائم السجود إحدى عشرة سجدة ويروى
~~هذا القول عن ابن عمر وابن عباس منها سجدة PageV01P784
~~ص وأول الحج دون آخرها وليس فيها سجدات المفصل.
# وروي عن ابن عباس أنه عدها عشرا وأسقط منا سجدة ص لما روى أبو الدرداء
~~قال: سجدت مع النبي صلى الله عليه وسلم إحدى عشرة سجدة ليس فيها من المفصل
~~شئ، رواه ابن ماجه.
# وقال ابن عباس: أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسجد في شئ من المفصل منذ
~~تحول إلى المدينة.
# رواه أبو داود ولنا ما روى أبو رافع قال: صليت خلف أبي هريرة العتمة فقرأ
~~(إذا السماء انشقت) فسجد فقلت ما هذه السجدة؟ قال: سجدت بها خلف أبي القاسم
~~صلى الله عليه وسلم فلا أزال أسجد فيها حتى ألقاه، متفق عليه.
# وعن أبي هريرة قال سجدنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في (إذا السماء
~~انشقت، واقرأ باسم ربك) أخرجه مسلم، وعن عبد الله بن مسعود أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قرأ سورة النجم فسجد فيها وما بقي من القوم أحد إلا سجد،
~~متفق عليه، وهذا مقدم على قول ابن عباس لأنه إثبات والإثبات مقدم على النفي
~~وأبو هريرة إنما أسلم بعد الهجرة في السنة السابعة ويمكن الجمع بين
~~الأحاديث بحمل السجود على الاستحباب، وتركه السجود يدل على عدم الوجوب فلا
~~تعارض إذا - وأما رواية كون السجود PageV01P785
~~خمس عشرة فمبناه على أن منها سجدة ص وقد روي عن عمر وابنه وعثمان أنهم
~~سجدوا فيها وهو قول الحسن ومالك والثوري وأصحاب الرأي لما روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سجد فيها وظاهر ms0589 المذهب أنها ليست من عزائم السجود
~~روى ذلك عن ابن مسعود وابن عباس وعلقمة وهو قول الشافعي لما روى أبو سعيد
~~قال قرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم على المنبر ص فنزل فسجد وسجد الناس
~~معه فلما كان يوم آخر قرأها فلما بلغ السجدة تشزن الناس للسجود فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " إنما هي توبة نبي ولكني رأيتكم تشزنتم للسجود "
~~فنزل فسجد وسجدوا.
# رواه أبو داود، وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد في ص وقال
~~" سجدها داود توبة، ونحن نسجدها شكرا " أخرجه
# النسائي، وقال ابن عباس ليست ص من عزائم السجود والحديث الذي ذكرناه
~~للرواية الأولى من أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد فيها يدل على أنه إنما
~~سجد فيها شكرا كما بين في حديث ابن عباس، فإذا قلنا ليست من عزائم السجود
~~فسجدها في الصلاة احتمل أن لا تبطل صلاته لأن سببها القراءة في الصلاة
~~أشبهت عزائم السجود
PageV01P786
### || CHECK [مسألة: فإن أحب متابعة الإمام فأوتر معه قام إذا سلم الإمام
~~فيشفعها بأخرى]
# واحتمل أن تبطل صلاته إذا فعل ذلك عمدا كسائر سجود الشكر والله أعلم
~~(مسألة) قال (في الحج منها اثنتان) وهذا قول الشافعي وإسحاق وأبي ثور وابن
~~المنذر وممن كان يسجد فيها سجدتين عمر وعلي وعبد الله بن عمر وأبو الدرداء
~~وأبو موسى، وقال ابن عباس فضلت الحج بسجدتين.
# وقال الحسن وسعيد بن جبير والنخعي ومالك وأصحاب الرأي: ليست الثانية
~~بسجدة لأنه جمع فيها بين الركوع والسجود فلم تكن سجدة كقوله (يا مريم اقنتي
~~لربك واسجدي واركعي مع الراكعين) ولنا حديث عمرو بن العاص الذي ذكرناه، وعن
~~عقبة بن عامر قال قلت لرسول الله صلى الله عليه وسلم في سورة الحج سجدتان؟
~~قال " نعم ومن لم يسجدهما فلا يقرأهما " رواه أبو داود.
# وقال أبو إسحاق أدركت الناس منذ سبعين سنة يسجدون في الحج سجدتين، وقال
~~ابن عمر لو كنت تاركا لإحداهما لتركت الأولى، وذلك لأن الأولى إخبار
~~والثانية امر واتباع ms0590 الأمر أولى PageV01P787
~~(فصل) وموضع السجدات آخر الأعراف والرعد (بالغدو والآصال) وفي النحل
~~(ويفعلون ما يؤمرون) وفي بني إسرائيل (ويزيدهم خشوعا) وفي مريم (خروا سجدا
~~وبكيا) وفي الحج (يفعل ما يشاء) وفي الثانية (لعلكم تفلحون) وفي الفرقان
~~(وزادهم نفورا) وفي النمل (رب العرش العظيم) وفي (الم تنزيل - وهم لا
~~يستكبرون) وفي حم السجدة (وهم لا يسأمون) وآخر النجم وفي سورة الانشقاق
~~(وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون) وآخر اقرأ باسم ربك (واقترب) وروي عن
~~ابن عمر أن السجود في حم عند قوله (إياه تعبدون) وحكاه ابن أبي موسى وبه
~~قال الحسن وابن سيرين وأصحاب عبد الله والليث ومالك لأن الأمر بالسجود فيها.
# ولنا تمام الكلام في الثانية فكان السجود بعدها كما في
# سجدة النحل عند قوله (ويفعلون ما يؤمرون) وذكر السجدة في التي قبلها
~~(مسألة) قال (ويكبر إذا سجد وإذا رفع) متى سجد للتلاوة فعليه التكبير
~~للسجود والرفع منه في الصلاة وغيرها وبه قال الحسن وابن سيرين والنخعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي وبه قال مالك إذا سجد في الصلاة واختلف عنه في غير
~~الصلاة، وقال ابن أبي موسى: في التكبير إذا رفع رأسه من سجود التلاوة
~~اختلاف في الصلاة وغيرها PageV01P788
~~ولنا ما روى ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا
~~القرآن فإذا مر بالسجود كبر وسجد وسجدنا معه.
# قال عبد الرزاق: كان الثوري يعجبه هذا الحديث.
# قال أبو داود يعجبه لأنه كبر رواه أبو داود ولأنه سجود منفرد فيشرع
~~التكبير في ابتدائه والرفع منه كسجود السهو بعد السلام.
# (فصل) ولا يشرع في ابتداء السجود أكثر من تكبيرة، وقال الشافعي: إذا سجد
~~خارج الصلاة كبر تكبيرتين الافتتاح والسجود كما لو صلى ركعتين ولنا حديث
~~ابن عمر وظاهره أنه كبر واحدة ولأن معرفة ذلك من الشرع ولم يرد به ولأنه
~~سجود منفرد فلم يشرع فيه تكبيران كسجود السهو وقياسهم يبطل بسجود السهو
~~وقياس هذا على سجود السهو أولى من قياسه على الركعتين لشبهه به، ولأن
~~الإحرام بالركعتين يتخلل بينه ms0591 وبين السجود أفعال كثيرة فلذلك لم يكتف
~~بتكبيرة الإحرام عن تكبير السجود بخلاف هذا (مسألة) (ويجلس ويسلم ولا
~~يتشهد) المشهور عن أحمد أن التسليم واجب في سجود التلاوة وبه قال أبو قلابة
~~وأبو عبد الرحمن لقول النبي صلى الله عليه وسلم " تحريمها التكبير وتحليلها
~~التسليم " ولأنها صلاة ذات
PageV01P789
### || CHECK [مسألة: ويكره التطوع بين التراويح وفي التعقيب روايتان وهو
~~أن يتطوع بعد التراويح والوتر في جماعة]
# إحرام فوجب السلام فيها كسائر الصلوات، وفيه رواية أخرى لا تسليم، وبه
~~قال النخعي والحسن وسعيد بن جبير، وروي ذلك عن أبي حنيفة، واختلف قول
~~الشافعي فيه.
# قال أحمد: أما التسليم فلا أدري ما هو لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فعلى قولنا بوجوب السلام يجزئه تسليمة نص عليه أحمد، وبه قال
~~إسحاق قال: يقول السلام عليكم.
# وذكر القاضي في المجرد عن أبي بكر
# رواية لا يجزئه إلا اثنتان، والصحيح الأول لأنها صلاة ذات إحرام لا ركوع
~~فيها أشبهت صلاة الجنازة ولا تفتقر إلى تشهد، نص عليه أحمد لأنه لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولاعن أحد من أصحابه واختار أبو الخطاب أنه يفتقر
~~إلى التشهد قياسا على الصلاة ولنا أنها صلاة لا ركوع فيها فلم تفتقر إلى
~~تشهد كصلاة الجنازة ولا يسجد فيه للسهو كصلاة الجنازة (فصل) ويقول في سجوده
~~ما يقول في سجود صلب الصلاة، نص عليه أحمد.
# وإن قال ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم فحسن.
# قالت عائشة: أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في سجود القرآن بالليل
~~" سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته " قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح، وعن ابن عباس قال: جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول PageV01P790
~~الله إني رأيتني الليلة أصلي خلف شجرة فقرأت السجدة فسجدت، فسجدت الشجرة
~~لسجودي فسمعتها وهي تقول: اللهم اكتب لي بها عندك أجرا، وضع عني بها وزرا،
~~واجعلها لي عندك ذخرا فتقبلها مني كما تقبلتها ms0592 من عبدك داود.
# فقرأ النبي صلى الله عليه وسلم سجدة ثم سجد، فقال ابن عباس فسمعته يقول
~~مثلما أخبره الرجل عن قول الشجرة، رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي وقال
~~غريب: ومهما قال من نحو ذلك فحسن (مسألة) قال (وإذا سجد في الصلاة رفع يديه
~~نص عليه، وقال القاضي لا يرفعهما) متى سجد للتلاوة خارج الصلاة رفع يديه في
~~تكبيرة الابتداء لأنها تكبيرة الإحرام، وإن كان في الصلاة فكذلك نص عليه
~~أحمد لما روي وائل بن حجر قال: قلت لأنظرن إلى صلاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فكان يكبر إذا خفض ورفع ويرفع يديه في التكبير، قال أحمد هذا
~~يدخل في هذا كله، وفي رواية أخرى لا يرفع يديه في الصلاة اختاره القاضي وهو
~~قياس المذهب لقول ابن عمر وكان لا يفعل ذلك في السجود متفق عليه، ويتعين
~~تقديمه على حديث وائل بن حجر لأنه أخص منه، ولذلك قدم عليه في سجود الصلاة
~~كذلك ههنا (فصل) ويكره اختصار السجود وهو أن ينزع الآيات التي فيها السجود
~~فيقرؤها ويسجد فيها PageV01P791
~~وبه قال الشعبي والنخعي والحسن واسحاق ورخص فيه أبو حنيفة ومحمد وأبو ثور،
~~وقيل اختصار السجود أن يحذف في القراءة آيات السجود وكلاهما مكروه لأنه لم
~~يرو عن السلف رحمهم الله، بل المنقول عنهم كراهته (مسألة) (ولا يستحب
~~للإمام السجود في صلاة لا يجهر فيها) قال بعض أصحابنا يكره للإمام قراءة
~~السجدة في صلاة السر فإن قرأ لم يسجد، وبه قال أبو حنيفة لأن فيها إبهاما
~~على المأموم.
# وقال الشافعي لا يكره لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم سجد
~~في الظهر ثم قام فركع فرأى أصحابه أنه قرأ سورة السجدة، رواه أبو داود.
# قال شيخنا واتباع سنة النبي صلى الله عليه وسلم أولى (مسألة) (فإن سجد
~~فالمأموم مخير بين اتباعه وتركه) كذلك قال بعض أصحابنا لأنه ليس بمسنون
~~للإمام ولم يوجد الاستماع المقتضي للسجود.
# قال شيخنا: والأولى السجود لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما جعل ms0593
~~الإمام ليؤتم به فإذا سجد فاسجدوا " وما ذكروه يبطل بما إذا كان المأموم
~~بعيدا أو أطروشا في صلاة الجهر فإنه يسجد بسجود إمامه وإن لم يسمع (مسألة)
~~(ويستحب سجود الشكر عند تجدد النعم، واندفاع النقم) وبهذا قال الشافعي واسحاق PageV01P792
~~وأبو ثور وابن المنذر.
# وقال النخعي ومالك وأبو حنيفة يكره لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان في
~~أيامه الفتوح واستسقى فسقي ولم ينقل أنه سجد ولو كان مستحبا لم يخل به ولنا
~~ما روى أبو بكرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أتاه أمر يسر به خر
~~ساجدا رواه ابن المنذر، وسجد الصديق حين بشر بفتح اليمامة، وعلي حين وجد ذا
~~الثدية، وروي عن غيرهما من الصحابة فثبت ظهوره وانتشاره، وتركه تارة لا يدل
~~على عدم استحبابه فإن المستحب يفعل تارة ويترك أخرى وصفة سجود الشكر كصفة
~~سجود التلاوة في أفعاله وأحكامه وشروطه على ما بينا (مسألة) (ولا يسجد له
~~في الصلاة) لا يجوز أن يسجد للشكر في الصلاة لأن سببه ليس منها فإن فعل
~~بطلت صلاته إن كان عمدا كما لو زاد فيها سجودا غيره.
# وإن كان ناسيا أو جاهلا بتحريم ذلك لم تبطل صلاته كما لو زاد في الصلاة
~~سجودا ساهيا والله أعلم وقال ابن الزاغوني يجوز في الصلاة والأول أولى
# (فصل في أوقات النهي) وهي خمسة، بعد طلوع الفجر حتى تطلع الشمس، وبعد العصر، PageV01P793
~~وعند طلوعها حتى ترتفع قيد رمح، وعند قيامها حتى تزول، وإذا تضيفت للغروب
~~حتى تغرب) كذلك عدها أصحابنا خمسة أوقات كما ذكرنا.
# وقال بعضهم: الوقت الخامس من حين شروع الشمس في الغروب إلى تكامله لما
~~روى ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا بدا حاجب الشمس
~~فأخروا الصلاة حتى تبرز وإذا غاب حاجب الشمس فأخروا الصلاة حتى تغيب " ووجه
~~القول الأول حديث عقبة بن عامر الذي نذكره إن شاء الله تعالى، قال شيخنا:
~~والمنهي عنه من الأوقات عند أحمد: بعد الفجر حتى ترتفع الشمس، وبعد العصر ms0594
~~حتى تغرب وعند قيامها حتى تزول وهو في معنى قول الأصحاب، وهذه الأوقات منهي
~~عن الصلاة فيها وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي والأصل فيها ما روى ابن عباس
~~قال: شهد عندي رجال مرضيون وأرضاهم عندي عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الصلاة بعد الصبح حتى تشرق الشمس، وبعد العصر حتى تغرب الشمس وعن
~~أبي سعيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا صلاة بعد الصبح حتى
~~ترتفع الشمس ولا صلاة بعد العصر حتى تغيب الشمس " متفق عليهما.
# وعن عقبة بن عامر قال: ثلاث ساعات نهانا النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~نصلي فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا، حين تطلع الشمس بازغة PageV01P794
~~حتى ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل، وحين تتضيف الشمس للغروب حتى
~~تغرب، وعن عمرو بن عنبسة قال: قلت يا رسول الله أخبرني عن الصلاة؟ قال " صل
~~صلاة الصبح ثم أقصر عن الصلاة حين تطلع الشمس حتى ترتفع، فإنها تطلع حين
~~تطلع بين قرني شيطان وحينئذ يسجد لها الكفار ثم صل فإن الصلاة محصورة
~~مشهودة حتى يستقل الظل بالرمح، ثم أقصر عن الصلاة فإنه حينئذ تسجر جنهم،
~~فإذا أقبل الفئ فصل فإن الصلاة مشهودة محضورة حتى تصلى العصر، ثم أقصر عن
~~الصلاة حتى تغرب الشمس فإنها تغرب بين قرني شيطان، وحينئذ يسجد لها الكفار
~~" رواهما مسلم، وقال ابن المنذر إنما المنهي عنه الأوقات الثلاثة التي في
~~حديث عقبة بدليل تخصيصها بالنهي في حديثه وقوله " لا تصلوا
# بعد العصر إلا أن تصلوا والشمس مرتفعة " رواه أبو داود، وقالت عائشة وهم
~~عمر إنما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتحرى طلوع الشمس أو غروبها
~~ولنا ما ذكرنا من الأحاديث فإنها صريحة صحيحة والتخصيص في بعض الأحاديث لا
~~يعارض العموم الموافق له، بل يدل على تأكد الحكم فيما خصه، وقول عائشة في
~~رد خبر عمر غير مقبول فإنه مثبت لروايته عن النبي صلى الله عليه وسلم وهي
~~تقول برأيها، ثم هي قد روت ذلك ms0595 أيضا، فروت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يصلي بعد العصر وينهى عنها، رواه أبو داود.
# فكيف يقبل ردها لما قد PageV01P795
~~أقرت بصحته؟ وقد رواه أبو سعيد وأبو هريرة وعمرو بن عنبسة وغيرهم كنحو
~~رواية عمر فكيف يترك هذا بمجرد رأي مختلف؟ (فصل) والنهي بعد العصر عن
~~الصلاة متعلق بفعلها فمن لم يصل العصر أبيح له التنفل وإن صلى غيره، ومن
~~صلى فليس له التنفل وإن صلى وحده، لا نعلم في ذلك خلافا عند من منع الصلاة
~~بعد العصر.
# فأما النهي بعد الفجر ففيه روايتان (إحداهما) يتعلق بفعل الصلاة أيضا
~~يروي ذلك عن الحسن والشافعي لما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا صلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس، ولا صلاة بعد صلاة الفجر حتى تطلع
~~الشمس " وروى أبو داود حديث عمر بهذا اللفظ.
# وفي حديث عمرو بن عنبسة " صل صلاة الصبح ثم أقصر عن الصلاة " رواه مسلم.
# وفي رواية أبي داود قال: قلت يا رسول الله أي الليل أسمع؟ قال " جوف
~~الليل الآخر فصل فيما شئت فإن الصلاة مقبولة مشهودة حتى تصلي الصبح ثم أقصر
~~حتى تطلع الشمس فترتفع قيد رمح أو رمحين " ولأن النهي بعد العصر متعلق بفعل
~~الصلاة فكذلك بعد الفجر.
# (والرواية الثانية) أن النهي متعلق بطلوع الفجر.
# وبه قال ابن المسيب وحميد بن عبد الرحمن وأصحاب الرأي.
# وقد رويت كراهته عن
PageV01P796
### || CHECK [مسألة: وصلاة الليل أفضل من صلاة النهار]
# ابن عمر وابن عمرو وهو المشهور في المذهب لما روى يسار مولى ابن عمر قال:
~~رآني ابن عمر وأنا أصلي بعد طلوع الفجر فقال: يا يسار أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خرج علينا ونحن نصلي هذه
# الصلاة فقال " ليبلغ شاهدكم غائبكم لا تصلوا بعد الفجر إلا سجدتين " (1)
~~رواه أبو داود.
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~طلع الفجر فلا صلاة إلا ركعتا الفجر " وهذا يبين مراد النبي صلى الله عليه
~~وسلم ms0596 من اللفظ المجمل ولا يعارضه تخصيص ما بعد الصلاة من النهي فإن دليل
~~ذلك خطاب فالمنطوق أولى منه، وحديث عمرو بن عنبسة قد اختلفت ألفاظ الرواة
~~فيه وهو في سنن ابن ماجة " حتى يطلع الفجر " (مسألة) قال (ويجوز قضاء
~~الفرائض فيها) يجوز قضاء الفرائض الفائتة في جميع أوقات النهي وغيرها روي
~~نحو ذلك عن علي رضي الله عنه وغير واحد من الصحابة، وبه قال أبو العالية
~~والنخعي والشعبي والحكم وحماد ومالك والاوزاعي والشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر، وقال أصحاب الرأي لا تقضى الفوائت في الأوقات الثلاثة التي في حديث
~~عقبة بن عامر إلا عصر يومه يصليها قبل غروب الشمس لعموم النهي، ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما نام عن صلاة الفجر حتى طلعت الشمس أخرها حتى PageV01P797
~~ابيضت الشمس، متفق عليه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من نام عن
~~صلاة أو نسيها فليصلها متى ذكرها " متفق عليه وفي حديث أبي قتادة " إنما
~~التفريط في اليقطة على من لم يصل الصلاة حتى يجئ وقت الأخرى فان فعل ذلك
~~فليصلها حين ينتبه لها " متفق عليه (1) وخبر النهي مخصوص بالقضاء في
~~الوقتين الآخرين فنقيس محل النزاع على المخصوص، وقياسهم منقوض بذلك أيضا،
~~وحديثهم يدل على جواز التأخير لا على تحريم الفعل (فصل) ولو طلعت الشمس وهو
~~في صلاة الصبح أتمها.
# وقال أصحاب الرأي: تفسد لأنها صارت في وقت النهي ولنا ما روى أبو هريرة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: إذ أدرك أحدكم سجدة من صلاة العصر
~~قبل أن تغيب الشمس فليتم صلاته، وإذا أدرك سجدة من صلاة الصبح قبل أن تطلع
~~الشمس فليتم صلاته "
# متفق عليه، وهذا نص خاص على عموم ما ذكروه (فصل) ويجوز فعل الصلاة
~~المنذورة في وقت النهي سواء كان النذر مطلقا أو مؤقتا ويتخرج PageV01P798
~~أنه لا يجوز بناء على صوم الواجب في أيام التشريق وهو قول أبي حنيفة لعموم النهي.
# ولنا أنها صلاة واجبة فأشبهت الفوائت من الفرائض وصلاة الجنازة فإنه قد
~~وافقنا فيما بعد ms0597 صلاة العصر والصبح (مسألة) (وتجوز صلاة الجنازة وركعتا
~~الطواف وإعادة الجماعة إذا أقيمت وهو في المسجد بعد الفجر والعصر، وهل يجوز
~~في الثلاثة الباقية؟ على روايتين) تجوز صلاة الجنازة بعد الصبح حتى تطلع
~~الشمس وبعد العصر حتى تميل الشمس للغروب بغير خلاف قال إبن المنذر: إجماع
~~المسلمين في الصلاة على الجنازة بعد العصر والصبح، فأما الصلاة عليها في
~~الأوقات الثلاثة التي في حديث عقبة فلا تجوز، ذكره القاضي وغيره، وحكاه
~~الأثرم عن أحمد، وقد روي عن جابر وابن عمر نحو هذا القول، قال الخطابي: هذا
~~قول أكثر أهل العلم، وفيه رواية أخرى أنه يجوز حكاها أبو الخطاب وهو مذهب
~~الشافعي لأنها صلاة تباح بعد الصبح والعصر فأبيحت في سائر الأوقات
~~كالفرائض، ولنا قول عقبة بن عامر: ثلاث ساعات كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~ينهانا عن الصلاة فيهن وأن نقبر فيهن موتانا، وذكره للصلاة مقرونا بالدفن
~~يدل على إرادة صلاة الجنازة ولأنها صلاة من غير الصلوات الخمس أشبهت
~~النوافل، وإنما أبيحت بعد العصر والصبح لطول مدتهما فالانتظار يخاف منه
~~عليها بخلاف هذه الأوقات، وقياسهم على PageV01P799
~~الفرائض لا يصح لتأكدها ولا يصح قياس الأوقات الثلاثة على الوقتين الطويلين
~~لما ذكرنا (فصل) وتجوز ركعتا الطواف بعده في هذين الوقتين، وممن طاف بعد
~~الصبح والعصر وصلى ركعتين ابن عمر وابن الزبير وابن عباس والحسن والحسين
~~ومجاهد والقاسم بن محمد، وفعله عروة
# بعد الصبح وهو قول الشافعي وأبي ثور، وقال أبو حنيفة ومالك لا يجوز لعموم
~~أحاديث النهي، ولنا ما روى جبير بن مطعم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " يا بني عبد مناف لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى فيه أية ساعة
~~شاء من ليل أو نهار " ورواه الاثرم والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولأن
~~ركعتي الطواف تابعة له فإذا أبيح المتبوع أبيح التبع وحديثهم مخصوص
~~بالفوائت وحديثنا لا تخصيص فيه فيكون أولى، وهل يجوز في الثلاثة الباقية؟
~~فيه روايتان (إحداهما) يجوز لما ذكرنا وهو مذهب الشافعي وأبي ثور
~~(والثانية) ms0598 لا يجوز لحديث عقبة بن عامر ولتأكد النهي في هذه الأوقات
~~الثلاثة وقصرها وكونها لا يشق تأخير الركوع للطواف فيها بخلاف غيرها (فصل)
~~ويجوز إعادة الجماعة إذا أقيمت وهو في المسجد أو دخل وهم يصلون بعد الفجر والعصر PageV01P800
~~وهذا قول الحسن والشافعي، واشترط القاضي لجواز الاعادة ههنا أن يكون مع
~~إمام الحي، ولم يفرق هنا بين إمام الحي وغيره ولا بين المصلي جماعة أو
~~فرادى، وهو ظاهر قول الخرقي، وكلام أحمد يدل على هذا أيضا.
# قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عمن صلى في جماعة ثم دخل المسجد وهم يصلون
~~أيصلي معهم؟ قال: نعم، وقال أبو حنيفة: لا تعاد الفجر ولا العصر في وقت
~~النهي لعموم النهي ولنا ما روى جابر بن يزيد بن الأسود عن أبيه قال: شهدت
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حجة فصليت معه صلاة الفجر في مسجد الخيف
~~وأنا غلام شاب، فلما قضى صلاته إذا هو برجلين في آخر القوم لم يصليا معه
~~فقال " علي بهما " فأتي بهما ترتعد فرائصهما فقال " ما منعكما أن تصليا
~~معنا؟ " فقالا: يا رسول الله قد صلينا في رحالنا قال " لا تفعلا، إذا
~~صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد جماعة فصليا معهم فإنها لكما نافلة "
~~رواه أبو داود والاثرم والترمذي، وهذا صريح في إعادة الفجر والعصر مثلها.
# والحديث بإطلاقه يدل على الإعادة سواء كان مع إمام الحي أو غيره، وسواء
~~صلى وحده أو في جماعة، وهل يجوز في الأوقات الباقية؟ على روايتين (إحداهما)
~~يجوز لما روى أبو ذر قال: إن خليلي يعني النبي صلى الله عليه وسلم أوصاني
~~أن أصلي الصلاة لوقتها وقال " فإذا أدركتها معهم فصل PageV01P801
~~معهم فإنها لك نافلة " رواه مسلم، وقياسا على الوقتين الآخرين (والثانية)
~~لا يجوز لحديث عقبة بن عامر ولما بينها وبين هذين الوقتين من الفرق (مسألة)
~~(ولا يجوز التطوع بغيرها في شئ من الأوقات الخمسة الا ماله سبب كتحية
~~المسجد وسجود التلاوة، وصلاة الكسوف، وقضاء السنن الراتبة فإنها على
~~روايتين) أراد بغير ما ms0599 ذكر من الصلوات وهي صلاة الجنازة، وركعتا الطواف،
~~وإعادة الجماعة، وليس في المذهب خلاف نعلمه في أنه لا يجوز أن يبتدئ في هذه
~~الأوقات تطوعا لا سبب له وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي، وقال ابن المنذر:
~~رخصت طائفة في الصلاة بعد العصر يروي ذلك عن علي والزبير وابنه وتميم
~~الداري والنعمان ابن بشير وأبي أيوب الأنصاري وعائشة رضي الله عنهم وجماعة
~~من أهل العلم سواهم.
# وروى عن أحمد أنه قال: لا نفعله ولا نعيب فاعله لقول عائشة ما ترك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ركعتين بعد العصر عندي قط، وقولها وهم عمر إنما
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتحرى طلوع الشمس أو غروبها.
# رواه مسلم، وقول علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم " لا صلاة
~~بعد العصر إلا والشمس مرتفعة "
PageV01P802
# ولنا الأحاديث المذكورة وهي صحيحة صريحة، وروى أبو بصرة قال: صلى بنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلاة العصر بالمخمص فقال " إن هذه الصلاة عرضت على
~~من كان قبلكم فضيعوها فمن حافظ عليها كان له أجره مرتين، ولا صلاة بعدها
~~حتى يطلع الشاهد " رواه مسلم، وهذا خاص في محل النزاع.
# وأما حديث عائشة فقد روى عنها ذكوان مولاها أنها حدثته أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يصلي بعد العصر وينهى عنها.
# رواه أبو داود، وعن أم سلمة قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ينهى عنهما ثم رأيته يصليهما وقال " يا بنت ابن ابي أمية أنه أتاني ناس من
~~عبد القيس بالإسلام من قومهم فشغلوني عن الركعتين اللتين بعد الظهر فهما
~~هاتان " رواهما مسلم، وهذا يدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما فعله
~~لسبب وهو قضاء ما فات من السنة، وأنه نهى عن الصلاة بعد العصر كما رواه
~~غيرهما، وحديث عائشة يدل على اختصاص النبي صلى الله عليه وسلم بذلك ونهيه
~~غيره وهو حجة على من خالف ذلك، فإن النزاع في غير النبي صلى الله عليه وسلم ms0600
~~وقد ثبت ذلك من غير معارض
# له وقولها وهم عمر قد أجبنا عنه (فصل) فأما ماله سبب فالمنصوص عن أحمد
~~رضي الله عنه في الوتر أنه يفعل بعد طلوع الفجر
PageV01P803
### || CHECK [مسألة: وصلاة الليل مثنى مثنى فإن تطوع في النهار بأربع فلا
~~بأس والأفضل مثنى]
# قبل الصلاة، روى ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وابن عباس وحذيفة وأبي
~~الدرداء وعبادة بن الصامت وعائشة وغيرهم رضي الله عنهم، وبه قال مالك
~~والثوري والاوزاعي والشافعي.
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه خرج بعد طلوع الفجر فقال: نعم هذه ساعة الوتر.
# وقد روي عن أبي موسى أنه سئل عن رجل لم يوتر حتى أذن المؤذن فقال: لا وتر
~~له وأنكر ذلك عطاء والنخعي وسعيد بن جبير وهو قول أبي موسى لعموم النهي
~~ولنا ما روى أبو بصرة الغفاري قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~" إن الله زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح الوتر " رواه
~~الأثرم، واحتج به أحمد وأحاديث النهي ليست صريحة في النهي قبل صلاة الفجر
~~كما حكينا متقدما وقد روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من نام عن الوتر فليصله إذا أصبح " رواه ابن ماجه.
# إذا ثبت هذا فإنه لا ينبغي أن يتعمد ترك الوتر حتى يصبح لهذا الخبر ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " فإذا خشي أحدكم الصبح فليصل ركعة توتر له
~~ما قد صلى " متفق عليه، وقال مالك ما فاتته صلاة الليل فله أن يصلي بعد
~~الصبح قبل أن يصلي الصبح وحكاه ابن أبي موسى في الارشاد مذهبا لاحمد قياسا
~~على الوتر ولأن هذا الوقت لم يثبت النهي فيه صريحا فكان حكمه خفيفا (فصل)
~~فأما سجود التلاوة وصلاة الكسوف وتحية المسجد فالمشهور في المذهب أنه لا
~~يجوز فعلها في شئ من أوقات النهي وكذلك قضاء السنن الراتبة في الأوقات
~~الثلاثة المذكورة في حديث PageV01P804
~~عقبة بن عامر ذكره الخرقي في سجود التلاوة وصلاة الكسوف، وقال القاضي في ms0601
~~ذلك روايتان أصحهما أنه لا يجوز وهو قول أصحاب الرأي (والثانية) يجوز وهو
~~قول الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا دخل أحدكم المسجد فلا
~~يجلس حتى يركع ركعتين " متفق عليه، وقال في الكسوف " فإذا رأيتموها فصلوا "
# وهذا خاص في هذه الصلاة فيقدم على النهي العام ولأنها صلوات ذوات سبب
~~أشبهت ما ثبت جوازه ولنا أن كل واحد خاص من وجه إلا أن النهي للتحريم
~~والأمر للندب وترك المحرم أولى من فعل المندوب (فصل) فأما قضاء السنن
~~الراتبة في الوقتين الآخرين فالصحيح أن ركعتي الفجر تقضى بعدها لأن أحمد
~~قال: أنا أختار أن يقضيهما مع الضحى وإن صلاهما بعد الفجر أجزأه لما روى
~~قيس بن فهد قال: رآنى رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا أصلي ركعتي الفجر
~~بعد صلاة الفجر فقال: " ما هاتان الركعتان يا قيس؟ " قلت يا رسول الله لم
~~أكن صليت ركعتي الفجر فهما هاتان، رواه الإمام أحمد وأبو داود والترمذي
~~وسكوت النبي صلى الله عليه وسلم يدل على الجواز، وفيه رواية أخرى لا يجوز
~~ذلك وهو قول أصحاب الرأي لعموم أحاديث النهي.
# ولما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من لم يصل
~~ركعتي الفجر فليصلهما بعد ما تطلع الشمس " رواه الترمذي وحديث قيس مرسل
~~قاله أحمد والترمذي وإذا PageV01P805
~~كان الأمر هكذا كان تأخيرهما إلى وقت الضحى أحسن ليخرج من الخلاف ولا يخالف
~~عموم الحديث وإن فعلهما جاز لأن هذا الخبر لا يقصر عن الدلالة على الجواز،
~~والصحيح أن السنن الراتبة تقضي بعد العصر لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعله فإنه قضى الركعتين اللتين بعد الظهر بعد العصر في حديث أم سلمة الذي
~~ذكرناه والاقتداء بما فعله النبي صلى الله عليه وسلم متعين، ولأن النهي بعد
~~العصر خفيف لما روي في خلافه من الرخصة.
# وقول عائشة أنه كان ينهى عنها معناه والله أعلم أنه ينهى عنها لغير هذا
~~السبب أو كان يفعلها على الدوام وهذا مذهب الشافعي، وفيه رواية أخرى ms0602 لا
~~يجوز وهو قول أصحاب الرأي لعموم النهي والأخذ بالحديث الخاص أولى (فصل) ولا
~~فرق بين مكة وغيرها في المنع من التطوع في أوقات النهي، وقال الشافعي لا
~~يمنع لما ذكرنا من حديث جبير بن مطعم ولما روى أبو ذر قال: سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول " لا يصلين أحد بعد الصبح إلى طلوع الشمس ولا بعد
~~العصر إلى أن تغيب الشمس إلا بمكة قال ذلك ثلاثا " رواه الدارقطني، ولنا
~~عموم النهي ولأنه معنى يمنع الصلاة فاستوت فيه مكة وغيرها
# لما ذكرنا من حديث جبير بن مطعم ولما روى أبو ذر قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " لا يصلين أحد بعد الصبح إلى طلوع الشمس ولا بعد
~~العصر إلى أن تغيب الشمس إلا بمكة قال ذلك ثلاثا " رواه الدارقطني، ولنا
~~عموم النهي ولأنه معنى يمنع الصلاة فاستوت فيه مكة وغيرها كالحيض وحديث
~~جبير أراد به ركعتي الطواف وحديث أبي ذر يرويه عبد الله بن المؤمل وهو ضعيف
~~قال (3) يحيى بن معين (فصل) ولا فرق في وقت الزوال بين يوم الجمعة وغيره
~~ولا بين الشتاء والصيف كان عمر بن الخطاب ينهى عنه، وقال ابن مسعود كنا
~~ننهى عن ذلك يعني يوم الجمعة ورخص فيه الحسن وطاوس PageV01P806
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق في يوم الجمعة لما روى أبو سعيد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن الصلاة نصف النهار إلا يوم الجمعة.
# رواه أبو داود، ولأن الناس ينتظرون الجمعة في هذا الوقت وليس عليهم قطع
~~النوافل وأباحه عطاء في الشتاء دون الصيف لأن ذلك الوقت حين تسجر جهنم ولنا
~~عموم أحاديث النهي وهي عامة في يوم الجمعة وغيره وفي الصيف والشتاء، ولأنه
~~وقت نهي فاستوى فيه يوم الجمعة وغيره كسائر الأوقات وحديثهم في إسناده ليث
~~وهو ضعيف وهو مرسل أيضا وقولهم أنهم ينتظرون الجمعة قلنا إذا علم وقت النهي
~~فليس له أن يصلي وإن شك فله أن يصلي حتى يعلم لأن الأصل الإباحة فلا تزول
~~بالشك ونحو هذا ms0603 قال مالك والله أعلم (تم طبع الجزء الاول..) ع 9 PageV01P807
~~بسم الله الرحمن الرحيم، وبه نستعين * (باب صلاة الجماعة) * * (مسألة) *
~~(وهي واجبة للصلوات الخمس على الرجال لا شرطا) الجماعة واجبة على الرجال
~~المكلفين لكل صلاة مكتوبة، روي نحو ذلك عن ابن مسعود وأبي موسى وبه قال
~~عطاء والاوزاعي وأبو ثور، وقال مالك والثوري وأبو حنيفة والشافعي لا تجب
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " تفضل صلاة الجماعة على صلاة الفذ بخمس
~~وعشرين درجة " متفق عليه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينكر على اللذين
~~قالا قد صلينا في رحالنا ولو كانت واجبة لأنكر عليهما، ولأنها لو كانت
~~واجبة لكانت شرطا لها كالجمعة ولنا قوله تعالى (وإذا كنت فيهم فأقمت لهم
~~الصلاة) الآية ولو لم تكن واجبة لرخص فيها حالة الخوف ولم يجز الإخلال
~~بواجبات الصلاة من أجلها وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " والذي نفسي بيده لقد هممت أن آمر بحطب ليحطب (1) ثم آمر بالصلاة
~~فيؤذن لها ثم آمر رجلا فيؤم الناس ثم أخالف إلى رجال لا يشهدون الصلاة
~~فأحرق عليهم بيوتهم " متفق عليه، وفيه ما يدل على أنه أراد الجماعة لأنه لو
~~أراد الجمعة لما هم بالتخلف عنها، وعن أبي هريرة قال أتى النبي صلى الله
PageV02P002
### || CHECK [باب صلاة الجماعة، مسألة: وهي واجبة للصلوات الخمس على
~~الرجال لا شرطا]
# عليه وسلم رجل أعمى فقال يا رسول الله ليس لي قائد يقودني إلى المسجد
~~فسأله أن يرخص له أن يصلي في بيته فرخص له فلما ولى دعاه فقال " أتسمع
~~النداء بالصلاة؟ " قال نعم قال " فأجب " رواه مسلم.
# وإذا لم يرخص للاعمى الذي لا قائد له فغيره أولى قال إبن المنذر وروينا
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابن أم مكتوم " لا أجد لك رخصة " يعني في
~~التخلف عن الجماعة.
# وعن أبي الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما من ثلاثة في قرية
~~أو بلد لا تقام فيه الصلاة إلا استحوذ ms0604 عليهم الشيطان فعليك بالجماعة فإن
~~الذئب يأكل القاصية " وفي حديث مالك ابن الحويرث " إذا حضرت الصلاة فليؤذن
~~أحدكما وليؤمكما أكبركما " ولمسلم " إذا كانوا ثلاثة فليؤمهم أحدهم " أمر
~~وظاهر الأمر الوجوب * (فصل) * وليست شرطا لصحة الصلاة نص عليه أحمد وقال
~~ابن عقيل تشترط في أحد الوجهين قال وهو الصحيح عندي لما ذكرنا من الأدلة.
# قال شيخنا وهذا ليس بصحيح للحديثين اللذين ذكرناهما في حجة الخصم ولا
~~نعلم احدا قال بوجوب الإعادة على من صلى وحده الا أنه قد روي عن جماعة من
~~الصحابة منهم ابن مسعود أنهم قالوا: من سمع الندا من غير عذر فلا صلاة له *
~~(فصل) * وتنعقد باثنين فصاعدا بغير خلاف علمناه لما روى أبو موسى أن النبي
~~صلى الله عليه PageV02P003
~~وسلم قال " الاثنان فما فوقهما جماعة " رواه ابن ماجه ولحديث مالك بن
~~الحويرث، وقد أم النبي صلى الله عليه وسلم ابن عباس مرة وحذيفة مرة ولو أم
~~الرجل عبده أو زوجته أدرك فضيلة الجماعة وإن أم صبيا جاز في التطوع لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أم ابن عباس وهو صبي وإن أمه في الفرض فقال أحمد
~~لا تنعقد به الجماعة لأنه لا يصلح أن يكون إماما فيها وعنه يصح ذكرها
~~الآمدي كما لو أم بالغا متنفلا * (مسألة) * (وله فعلها في بيته في أصح
~~الروايتين) .
# ويجوز فعل الجماعة في البيت والصحراء في الصحيح من المذهب وعنه إن حضور
~~المسجد واجب على القريب منه لأنه روي عن النبي صلى الله
# عليه وسلم أنه قال " لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد " ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا فأيما رجل أدركته الصلاة
~~فليصل " متفق عليه والحديث الذي ذكروه لا نعرفه إلا من قول علي نفسه كذلك
~~رواه سعيد والظاهر أنه إنما أراد الجماعة فعبر بالمسجد عنها لانه محلها
~~ويجوز أن يكون أراد الكمال والفضيلة فان الاخبار الصحيحة دالة على صحة
~~الصلاة في غير المسجد والله أعلم * (فصل) * ويستجب لأهل الثغر الاجتماع في
~~مسجد واحد ms0605 لأنه أعلى للكلمة وأوقع للهيبة فاذا جاءهم خبر عن عدوهم سمع
~~جميعهم، وكذلك اذا أرادوا التشاور في أمر، وإن جإ عين للكفار أخبر بكثرتهم.
# قال الأوزاعي لو كان الأمر الي لسمرت أبواب المساجد التي للثغور ليجتمع
~~الناس في مسجد واحد.
# * (مسألة) * (والافضل لغيرهم الصلاة في المسجد الذي لا تقام فيه الجماعة
~~إلا بحضوره) لأنه يعمره
PageV02P004
### || CHECK [مسألة: والافضل لغيرهم الصلاة في المسجد الذي لا تقام فيه
~~الجماعة إلا بحضوره]
### || CHECK [مسألة: وله فعلها في بيته في أصح الروايتين]
# باقامة الجماعة فيه ويحصلها لمن يصلي فيه فيحصل له ثواب عمارة المسجد
~~ويحضلها لمن لا يصلى فيه وذلك معدوم في غيره، وكذلك إن كانت تقام فيه مع
~~غيبته ألا إن في قصد غيره كسر قلب إمامه وجماعته فجبر قلوبهم أولى *
~~(مسألة) * (ثم ما كان أكثر جماعة ثم في المسجد العتيق) فإن عدم ما ذكرنا في
~~المسألة التي قبلها ففعلها فيما كان أكثر جماعة أفضل لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " صلاة الرجل مع الرجل أزكى من صلاته وحده وصلاته مع الرجلين
~~أزكى من صلاته مع الرجل وما كان أكثر فهو أحب إلى الله تعالى " رواه الإمام
~~أحمد في المسند فإن تساويا في الجماعة فالمسجد العتيق أفضل لأن الطاعة فيه
~~أسبق والعبادة فيه أكثر.
# وذكر أبو الخطاب إن فعلها في المسجد العتيق أفضل وان قل الجمع فيه لذلك
~~والأول أولى لما ذكرنا من الحديث * (مسألة) * (وهل الأولى قصد الأبعد أو
~~الأقرب) على روايتين.
# إحداهما قصد الأبعد أفضل لتكثر خطاه في طلب الثواب فتكثر حسناته ولما روى
~~أبو موسى قال قال النبي صلى الله عليه
# وسلم " أعظم الناس أجرا في الصلاة أبعدهم فأبعدهم ممشى " رواه البخاري
~~والثانية قصد الأقرب لأن له جوارا فكان أحق بصلاته كما أن الجار أحق بهدية
~~جاره ومعروفه لقوله عليه السلام " لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد " *
~~(مسألة) * (ولا يؤم في مسجد قبل إمامه الراتب إلا بإذنه) لأن الامام الراتب
~~بمنزلة صاحب البيت وهو أحق لقوله عليه السلام " لا ms0606 يؤمن الرجل الرجل في
~~بيته إلا بإذنه " وقد روي عن ابن عمر أنه أتى أرضا وعندها مسجد يصلي فيه
~~مولى لابن عمر فصلى معهم فسألوه أن يصلي بهم فأبى وقال صاحب المسجد أحق،
~~إلا أن يتأخر لعذر فيصلي غيره لأن أبا بكر صلى حين غاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم وفعل ذلك عبد الرحمن بن عوف فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أحسنتم "
~~* (مسألة) * (فإن لم يعلم عذره انتظر وروسل) إلا أن يخشى خروج الوقت فيقدم
~~غيره لئلا يفوت الوقت
PageV02P005
### || CHECK [مسألة: فان لم يعلم عذره انتظر وروسل]
### || CHECK [مسألة: ولا يؤم في مسجد قبل إمامه الراتب إلا بإذنه]
### || CHECK [مسألة: وهل الأولى قصد الأبعد أو الأقرب]
### || CHECK [مسألة: ثم ما كان أكثر جماعة ثم في المسجد العتيق]
### || AUTO * (مسألة) * (فان صلى ثم أقيمت الصلاة وهو في المسجد استحب له
~~إعادتها إلا المغرب فإنه يعيدها ويشفعها برابعة) من صلى فريضة ثم أدرك تلك
~~الصلاة في جماعة استحب له إعادتها أي صلاة كانت إذا كان في المسجد أو دخل
~~المسجد وهم يصلون وهذا قول الحسن والشافعي سواء كان صلاها منفردا أو في
~~جماعة، وسواء كان مع إمام الحي أو لا.
# هذا ظاهر كلام أحمد فيما حكاه عنه الاثرم والخرقي قال القاضي وإن كان مع
~~إمام الحي استحب له وإن كان مع غير إمام الحي استحب له اعادة ما سوى الفجر
~~والعصر.
# وقال أبو الخطاب يستحب له الاعادة مع إمام الحي.
# وقال مالك إن كان صلى وحده أعاد المغرب وإلا فلا لأن الحديث الدال على
~~الاعادة قال فيه صلينا في رحالنا.
# وقال أبو حنيفة لا تعاد الفجر ولا العصر ولا المغرب لعموم أحاديث النهي
~~ولأن التطوع لا يكون بوتر.
# وعن ابن عمر والنخعي تعاد الصلوات كلها إلا الصبح والمغرب.
# وقال أبو موسى والثوري والاوزاعي تعاد كلها إلا المغرب لما ذكرنا وقال
~~الحكم إلا الصبح وحدها.
# ولنا حديث يزيد بن الأسود الذي ذكرناه وحديث أبي ذر وهي تدل على محل
~~النزاع وحديث يزيد ms0607 بن الأسود صريح في صلاة
# الفجر والعصر في معناها ويدل أيضا على الإعادة سواء كان مع إمام الحي أو
~~غيره وعلى جميع الصلوات وقد روى أنس قال صلى بنا أبو موسى الغداة في المربد
~~فانتهينا الى المسجد الجامع فأقيمت الصلاة فصلينا مع المغيرة بن شعبة.
# وعن حذيفة أنه أعاد الظهر والعصر والمغرب وكان قد صلاهن في جماعة رواهما
~~الأثرم * (فصل) * فأما المغرب ففي استحباب اعادتها روايتان.
# إحداهما يستحب قياسا على سائر الصلوات لما ذكرنا من عموم الاحاديث.
# والثانية لا يستحب حكاها أبو الخطاب لأن التطوع لا يكون بوتر فان قلنا
~~تستحب اعادتها شفعها برابعة نص عليه أحمد وبه قال الأسود بن يزيد والزهري
~~والشافعي واسحق لما ذكرنا، وروي صلة (1) عن حذيفة أنه قال لما أعاد المغرب
~~قال ذهبت أقوم في الثانية فأجلسني وهذا يحتمل أن يكون أمره بالاقتصار على
~~ركعتين ويحتمل ان أمره بالصلاة مثل صلاة الامام ووجه الأول أن النافلة لا
~~تشرع بوتر والزيادة أولى من النقصان PageV02P006
~~* (فصل) * فان أقيمت الصلاة وهو خارج المسجد فان كان في وقت نهي لم يستحب
~~له الدخول لما روى مجاهد قال خرجت مع ابن عمر من دار عبد الله بن خالد بن
~~أسيد حتى إذا نظر إلى باب المسجد اذا الناس في الصلاة فلم يزل واقفا حتى
~~صلى الناس وقال اني قد صليت في البيت فان دخل وصلى فلا بأس لما ذكرنا من
~~خبر أبي موسى وإن كان في غير وقت النهي استحب له الدخول والصلاة معهم لعموم
~~الاحاديث الدالة على إعادة الجماعة * (فصل) * فاذا أعاد الصلاة فالاولى
~~فرضه روى ذلك عن علي رضي الله عنه وهو قول الثوري وأبي حنيفة واسحق
~~والشافعي في الجديد وعن سعيد بن المسيب وعطاء والشعبي التي صلى معهم
~~المكتوبة لأنه روي في حديث يزيد بن الاسود " إذا جئت إلى الصلاة فوجدت
~~الناس فصل معهم وإن كنت قد صليت تكن لك نافلة وهذه مكتوبة " ولنا أن في
~~الحديث الصحيح " تكن لكما نافلة " وقوله في حديث أبي ذر " فإنها ms0608 لك نافلة "
# ولأنها قد وقعت فريضة وأسقطت الفرض بدليل أنها لا تجب ثانيا واذا برئت
~~الذمة بالاولى استحال كون الثانية فريضة.
# قال ابراهيم اذا نوى الرجل صلاة وكتبتها الملائكة فمن يستطيع أن يحولها
~~فما صلى بعده فهو تطوع، وحديثهم لا تصريح فيه فينبغي أن يحمل معناه على ما
~~في الاحاديث الباقية، فعلى هذا لا ينوي الثانية فرضا بل ينويها ظهرا معادة
~~وان نواها نفلا صح * (فصل) * ولا تجب الاعادة رواية واحدة قاله القاضي قال
~~وقد ذكر بعض أصحابنا فيه رواية انها تجب مع إمام الحي لظاهر الأمر، ولنا
~~أنها نافلة.
# والثانية لا تجب وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تصلى صلاة في يوم
~~مرتين " رواه أبو داود ومعناه والله أعلم واجبتان.
# ويحمل الأمر على الاستحباب فعلى هذا إذا قصد الاعادة فلم يدرك الا ركعتين
~~فقال الآمدي يجوز أن يسلم معهم وأن يتمها أربعا لانها نافلة والمنصوص أنه
~~يتمها أربعا لقوله عليه السلام " وما فاتكم فأتموا " * (مسألة) * (ولا تكره
~~إعادة الجماعة في غير المساجد الثلاثة) معنى إعادة الجماعة انه اذا صلى
~~إمام الحي وحضر جماعة أخرى استحب لهم أن يصلوا جماعة وهذا قول ابن مسعود
~~وعطاء والحسن والنخعي واسحق.
# وقال مالك والثوري والليث وابو حنيفة والشافعي لا تعاد الجماعة في مسجد له
PageV02P007
### || CHECK [مسألة: ولا تكره إعادة الجماعة في غير المساجد الثلاثة]
# إمام راتب في غير ممر الناس ومن فاتته الجماعة صلى منفردا لئلا يفضي إلى
~~اختلاف القلوب والعداوة والتهاون في الصلاة مع الإمام، ولأنه مسجد له إمام
~~راتب فكره فيه إعادة الجماعة كالمسجد الحرام ولنا عموم عليه السلام " صلاة
~~الجماعة تفضل على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة " وروى أبو سعيد قال جاء رجل
~~- وقد صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم - فقال " أيكم يتجر على هذا؟ "
~~فقام رجل فصلى معه قال الترمذي هذا حديث حسن ورواه الأثرم وفيه فقال " ألا
~~رجل يتصدق على هذا فيصلي معه؟ " وروى بإسناده عن أبي أمامة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم مثله ms0609 وزاد فلما صليا قال " وهذان جماعة " ولأنه قادر على
~~الجماعة فاستحب له كالمسجد الذي في ممر الناس وما قاسوا عليه ممنوع * (فصل)
~~* فأما اعادتها في المسجد الحرام ومسجد النبي صلى الله عليه وسلم والمسجد
~~الأقصى فقد روي عن أحمد كراهته وذكره أصحابنا لئلا يتوانى الناس في حضور
~~الجماعة مع الامام الراتب فيها
# اذا أمكنتهم الصلاة مع الجماعة مع غيره، وظاهر خبر أبي سعيد وأبي أمامة
~~أنه لا يكره لأن الظاهر أن ذلك كان في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم ولأن
~~المعنى يقتضيه لأن حصول فضيلة الجماعة فيها كحصولها في غيرها والله أعلم *
~~(مسألة) * (واذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة) متى أقيمت الصلاة
~~المكتوبة لم يشتغل عنها بغيرها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أقيمت
~~الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة " منفق عليه.
# وروي ذلك عن أبي هريرة وكان عمر يضرب على صلاة بعد الاقامة وكرهه سعيد بن
~~جبير وابن سيرين وعروة والشافعي واسحق وأباح قوم ركعتي الفجر والامام يصلي،
~~روى ذلك عن ابن مسعود وروي عن ابن عمر أنه دخل المسجد والناس في الصلاة
~~فدخل بيت حفصة فصلى ركعتين ثم خرج إلى
PageV02P008
### || CHECK [مسألة: واذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة]
# المسجد فصلى وهذا قول مسروق والحسن، وقال مالك إن لم يخف أن تفوته الركعة
~~فليركع.
### || AUTO وقال الأوزاعي اركعهما ما تيقنت انك تدرك الركعة الاخيرة ونحوه
~~قول أبي حنيفة والأول أولى لما ذكرنا * (مسألة) * (وإن أقيمت وهو في نافلة
~~أتمها خفيفة) لقول الله تعالى (ولا تبطلوا أعمالكم) إلا أن يخاف فوات
~~الجماعة فيقطعها لأن الفريضة أهم من النافلة وعنه يتمها للآية التي ذكرها *
~~(فصل) * ومن كبر قبل سلام الامام فقد أدرك الجماعة.
### || AUTO يعني أنه يبني عليها ولا يجدد إحراما لأنه أدرك جزءا من صلاة
~~الإمام أشبه ما لو أدرك ركعة ولأنه اذا أدرك جزءا من صلاة الإمام فأحرم معه
~~لزمه أن ينوي الصفة التي هو عليها وهو كونه مأموما فينبغي أن يدرك فضل
~~الجماعة * (مسألة) * قال ms0610 (ومن أدرك الركوع فقد أدرك الركعة) لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " من أدرك الركوع فقد أدرك الركعة " رواه أبو داود (1)
~~ولأنه لم يفته من الاركان إلا القيام وهو يأتي به مع تكبيرة الاحرام ثم
~~يدرك مع الامام بقية الركعة وانما تحصل له الركعة اذا اجتمع مع الإمام في
~~الركوع بحيث ينتهي إلى قدر الإجزاء من الركوع قبل أن يزول الامام عن قدر
~~الاجزاء منه فان أدرك الركوع ولم يدرك الظمأنينة فعلى وجهين ذكرهما ابن
~~عقيل وعليه أن يأتي بالتكبير في حال قيامه فأما إن أتى به أو ببعضه بعد أن
~~انتهى في الانحناء الى قدر الركوع لم يجزئه لأنه أتي بها في غير محلها
# ولأنه يفوته القيام وهو من أركان الصلاة إلا في النافلة لأنه لا يشترط
~~لها القيام * (مسألة) * (وأجزأته تكبيرة واحدة والأفضل اثنتان) وجملة ذلك
~~أن من أدرك الإمام في الركوع أجزائه تكبيرة واحدة وهي تكبيرة الاحرام التي
~~ذكرناها وهي ركن لا تسقط بحال وتسقط تكبيرة الركوع ها هنا نص عليه أحمد في
~~رواية أبي داود وصالح، روى ذلك (عن) زيد بن ثابت وسعيد بن المسيب وعطاء
~~والحسن والثوري والشافعي ومالك وأصحاب الرأي، وعن عمر بن عبد العزيز عليه
~~تكبيرتان وهو قول حماد بن أبي سليمان قال شيخنا، والظاهر أنهما أرادا
~~الاولى له تكبيرتان فيكون موافقا لقول الجماعة فان عمر ابن عبد العزيز قد
~~نقل عنه أنه كان ممن لا يتم التكبير ووجه القول الأول أن هذا قد روي عن زيد
~~ابن ثابت وابن عمر ولا يعرف لهما مخالف من الصحابة فيكون إجماعا ولأنه
~~اجتمع واجبان من جنس واحد في محل واحد أحدهما ركن فسقط به الآخر كما لو طاف
~~(في) الحج طواف الزيارة عند خروجه من مكة فانه يجزيه عن طواف الوداع وقال
~~القاضي إن نوى بها تكبيرة الاحرام وحدها أجزاه وإن نواهما لم يجزه في
~~الظاهر من قول أحمد لأنه شرك بين الواجب وغيره في النية أشبه ما لو عطس عند
~~رفع رأسه من ms0611 الركوع فقال ربنا ولك الحمد ينويهما فإن أحمد قد نص في هذا أنه
~~لا يجزيه وهذا القول يخالف منصوص أحمد فإنه قد قال في رواية ابنه صالح فيمن
~~جاء والامام راكع كبر تكبيرة
PageV02P009
### || CHECK [مسألة: وأجزأته تكبيرة واحدة والأفضل اثنتان]
# واحدة قيل له ينوي بها الافتتاح قال نوى أو لم ينو أليس قد جاء وهو يريد
~~الصلاة ولأن نية الركوع لا تنافي نية الافتتاح ولهذا حكمنا بدخوله في
~~الصلاة بهذه النية ولم تؤثر نية الركوع في فسادها، ولا
# يجوز ترك نص الامام لقياس نصه في موضع آخر كما لا يترك نص الله تعالى
~~وسنة رسوله بالقياس وهذا لا يشبه ما قاس عليه القاضي فان التكبيرتين من
~~جملة العبادة بخلاف حمد الله في العطاس فإنه ليس من جملة الصلاة فقياسه على
~~الطوافين أولى لكونهما من أجزاء العبادة والأفضل تكبيرتان نص عليه.
# قال أبو داود قلت لأحمد يكبر مرتين أحب اليك قال إن كبر تكبيرتين ليس فيه
~~اختلاف وإن نوى تكبيرة الركوع خاصة لم يجزه لأن تكبيرة الاحرام ركن ولم يأت
~~بها * (فصل) * فإن أدرك الإمام في ركن غير الركوع لم يكبر إلا تكبيرة
~~الافتتاح وينحط بغير تكبير لأنه لا يعتد له به وقد فاته محل التكبير وإن
~~أدركه في السجود أو في التشهد الأول كبر في حال قيامه مع الامام الى
~~الثالثة لأنه مأموم له فيتابعه في التكبير من أدرك الركعة معه من أولها.
# وان سلم الامام قام المأموم الى القضاء بتكبير وبه قال مالك والثوري
~~واسحق وقال الشافعي يقوم بغير تكبير لأنه قد كبر في ابتداء الركعة ولا إمام
~~له يتابعه.
# ولنا أنه قام في الصلاة إلى ركن معتد به فيكبر كالقائم من التشهد الاول
~~وكما لو قام مع الإمام ولا نسلم أنه كبر في ابتداء الركعة فان ما كبر فيه
~~لم يكن من الركعة إذ ليس في أول الركعة سجود ولا تشهد وانما ابتداء الركعة
~~قيامه فينبغي أن يكبر فيه * (فصل) * ويستحب لمن أدرك الإمام في حال متابعته
~~فيه ms0612 وإن لم يعتد له به لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" إذا جئتم إلى الصلاة ونحن سجود فاسجدوا ولا تعدوها شيئا ومن أدرك الركوع
~~فقد أدرك الركعة " رواه أبو داود وروى الترمذي عن معاذ قال قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا جاء أحدكم والإمام على حال فليصنع كما يصنع الإمام "
~~(1) قال الترمذي والعمل على هذا عند أهل العلم قالوا اذا جاء الرجل والامام
~~ساجد فليسجد ولا تجزيه تلك الركعة قال بعضهم لعله أن لا يرفع رأسه من
~~السجدة حتى يغفر له * (مسألة) * (وما أدرك مع الإمام فهو آخر صلاته وما
~~يقضيه فهو أولها يستفتح له ويتعوذ ويقرأ السورة) هذا هو المشهور من المذهب،
~~ويروى ذلك عن ابن عمر ومجاهد وابن سيرين ومالك والثوري وحكي عن الشافعي
~~وأبي حنيفة وأبي يوسف لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وما فاتكم فاقضوا " متفق
# عليه والمقضي هو الفائت فينبغي أن يكون على صفته.
# فعلى هذا يستفتح له ويستعيذ ويقرأ السورة وعنه أن الذي يدرك أول صلاته
~~والمقضي آخرها وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز واسحق وهو
~~قول الشافعي ورواية عن مالك واختاره ابن المنذر لقوله عليه السلام " وما
~~فاتكم فأتموا "
PageV02P010
### || CHECK [مسألة: وما أدرك مع الامام فهو آخر صلاته وما يقضيه فهو
~~أولها يستفتح له ويتعوذ ويقرأ السورة]
# فعلى هذه الرواية لا يستفتح.
# وأما الاستعاذة فإن قلنا تسن في كل ركعة استعاذ وإلا فلا.
# وأما السورة بعد الفاتحة فيقرأها على كل حال قال شيحنا لا أعلم خلافا بين
~~الأئمة الأربعة في قراءة الفاتحة وسورة وهذا مما يقوي الرواية الأولى فإن
~~لم يدرك إلا ركعة من المغرب أو الرباعية ففي موضع تشهده روايتان إحداهما
~~يستفتح ويأتي بركعتين متواليتين ثم يتشهد فعل ذلك جندب لأن المقضي أول
~~صلاته وهذه صفة أولها ولانهما ركعتان يقرأ فيهما السورة فكانا متواليتين
~~كغير المسبوق.
# والثانية يأتي بركعة يقرأ فيها بالحمد وسورة ثم يجلس ثم يقوم فيأتي بأخرى
~~يقرأ فيها بالحمد ms0613 وحدها نقلها صالح وأبو داود والاثرم فعل ذلك مسروق وبه
~~قال عبد الله بن مسعود وهو قول سعيد بن المسيب وأيما فعل من ذلك جاز آن شاء
~~الله لأنه يروى أن مسروقا وجندبا ذكرا عند عبد الله بن مسعود فصوب فعل
~~مسروق ولم ينكر فعل جندب ولا أمره باعادة الصلاة والله أعلم * (مسألة) *
~~(ولا تجب القراءة على المأموم) هذا قول أكثر أهل العلم وممن كان لا يرى
~~القراءة خلف الإمام علي وابن عباس وابن مسعود وأبو سعيد وزيد بن ثابت وعقبة
~~بن عامر وجابر وابن عمر وحذيفة بن اليمان وبه يقول الثوري وابن عيينة
~~وأصحاب الرأي ومالك والزهري والاسود وابراهيم وسعيد بن جبير.
# قال ابن سيرين لا أعلم من السنة القراءة خلف الإمام وقال الشافعي وداود
~~تجب القراءة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة
~~الكتاب " متفق عليه وعن عبادة قال كنا خلف النبي صلى الله عليه وسلم فقرأ
~~فثقلت عليه القراءة فلما فرغ قال " لعلكم تقرأون خلف إمامكم؟ " قلنا نعم يا
~~رسول الله قال " لا تفعلوا إلا بفاتحة الكتاب فإنه لا صلاة لمن لم يقرأ بها "
# رواه أبو داود، وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من
~~صلى صلاة لم يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج فهي خداج غير تمام " قال الراوي
~~فقلت يا أبا هريرة إني أكون أحيانا وراء الإمام قال فغمزني في ذراعي وقال
~~اقرأ بها في نفسك يا فارسي رواه مسلم، ولأنها ركن من أركان الصلاة فلم تسقط
~~عن المأموم كسائر الأركان، ولأن من لزمه القيام لزمته القراءة إذا قدر
~~عليها كالمنفرد.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة " رواه الحسن ابن صالح عن ليث بن سليم فإن قيل: ليث بن سليم ضعيف
~~قلنا قد رواه الإمام أحمد: ثنا أسود بن عامر ثنا الحسن بن صالح عن أبي
~~الزبير عن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم وهذا اسناد ms0614 صحيح متصل رجاله
~~كلهم ثقات، الاسود بن عامر روى له البخاري والحسن بن صالح أدرك أبا الزبير
~~ولد قبل وفاته بنيف وعشرين سنة وروى من طرق خمسة سوى هذا.
# وروي أيضا عن ابن عباس وعمران ابن حصين وأبي الدرداء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أخرجهن الدارقطني ورواه عبد الله بن شداد
PageV02P011
### || CHECK [مسألة: ولا تجب القراءة على المأموم]
# عن النبي صلى الله عليه وسلم أخرجه الإمام أحمد وسعيد بن منصور وغيرهما،
~~وروي عن علي عليه السلام أنه قال ليس على الفطرة من قرأ خلف الإمام، وقال
~~ابن مسعود وددت ان من قرأ خلف الامام ملئ فوه ترابا ولأن القراءة لو وجبت
~~على المأموم لما سقطت عن المسبوق كسائر الأركان.
# وأما أحاديثهم فالحديث الاول الصحيح محمول على غير المأموم وكذلك حديث
~~أبي هريرة وقد جاء مصرحا به فروى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~كل صلاة لا يقرأ فيها بأم الكتاب فهي خداج إلا وراء الامام " رواه الخلال،
~~وقول أبي هريرة اقرأ بها في نفسك من كلامه ورأيه قد خالفه غيره من الصحابة
~~وحديث عبادة لم يروه غير ابن إسحق ونافع بن محمود بن الربيع وهو أدنى حالا
~~من ابن إسحق وقياسهم على المنفرد لا يصح لأن المنفرد ليس له من يتحمل عنه
~~القراءة بخلاف المأموم * (مسألة) * (ويستحب أن يقرأ في سكتات الامام وما لا
~~يجهر فيه أو لا يسمعه لبعده فإن لم يسمعه لطرش فعلى وجهين) وهو قول جماعة
~~من أهل العلم روي نحوه عن عبد الله بن عمر وهو قول مجاهد والحسن والشعبي
~~وسعيد بن المسيب وعروة وغيرهم قال أبو سلمة بن عبد الرحمن للامام سكتتان
# فاغتنم فيهما القراءة بفاتحة الكتاب إذا دخل في الصلاة واذا قال ولا
~~الضالين، وقال عروة أما أنا فأغتنم من الامام اثنتين اذا قال غير المغضوب
~~عليهم ولا الضالين فأقرأ عندها وحين يختم السورة فأقرءوا قبل أن يركع، وهذا
~~قول الشافعي، وقالت طائفة لا يقرأ خلف الامام في سر ولا جهر ms0615 يروي ذلك عن
~~تسعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكرناهم في المسألة قبلها رواه
~~سعيد في سننه.
# وقال إبراهيم النخعي انما أحدث الناس القراءة وراء الامام زمان المختار
~~لأنه كان يصلي بهم صلاة النهار دون الليل فاتهموه فقرأوا خلفه، وكره
~~ابراهيم القراءة خلف الإمام وقال يكفيك قراءة الامام وهذا قول ابن عيينة
~~والثوري وأصحاب الرأي لما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة " ولأنه مأموم فلم يقرأ كحالة
~~الجهر ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أسررت بقراءتي فاقرأوا "
~~رواه الدارقطني ولقول الراوي في الحديث الصحيح فانتهى الناس أن يقرأوا فيما
~~جهر فيه النبي صلى الله عليه وسلم كذلك رواه الإمام أحمد وسعيد بن منصور
~~والقياس في حالة الجهر لا يصح لأنه أمر فيها بالانصات لاستماع قراءة الامام
~~بخلاف هذا.
# إذا ثبت هذا فإنه يقرأ في حالة الجهر في سكتات الامام بالفاتحة وفي حال
~~الاسرار يقرأ بالفاتحة وسورة كالامام والمنفرد * (فصل) * فإن لم يسمع
~~الامام في حال الجهر لبعده قرأ نص عليه قيل له أليس قد قال الله تعالى
~~(وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا) قال هذا الى أي شئ يستمع قيل له
~~فالاطروش قال لا أدري قال شيخنا وهذا ينظر فيه فإن كان بعيدا قرأ أيضا وإن
~~كان قريبا قرأ في نفسه بحيث لا يشتغل من
PageV02P012
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يقرأ في سكتات الامام ومالا يجهر فيه أو لا
~~يسمعه لبعده فان لم يسمعه لطرش فعلى وجهين]
# الى جانبه عن الاستماع لأنه في معنى البعيد ولا يقرأ (اذا) كان يخلط على
~~من يقرب اليه ويشغله عن الاستماع وفيه وجه آخر لا يقرأ اذا كان قريبا لئلا
~~يخلط على الإمام ولأنه لو كان في موضعه من يسمع لم يقرأ أشبه السميع، وإن
~~سمع همهمة الامام ولم يفهم فقال في رواية الجماعة لا يقرأ وقال في رواية
~~عبد الله يقرأ اذا سمع الحرف بعد الحرف * (فصل) ms0616 * ولا يستحب للمأموم
~~القراءة وهو يسمع قراءة الإمام بالحمد ولا بغيرها وبه قال سعيد
# ابن المسيب وعروة وأبو سلمة بن عبد الرحمن والزهري وكثير من السلف
~~والثوري وابن عيينة وابن المبارك وأصحاب الراي وهو أحد قولي الشافعي والقول
~~الآخر قال يقرأ ونحوه عن الليث وابن عون ومكحول لما ذكرنا من الاحاديث.
# والمعنى على وجوب القراءة على المأموم.
# ولنا قوله تعالى (وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون) قال
~~سعيد بن المسيب ومحمد بن كعب والزهري وابراهيم والحسن أنها نزلت في شأن
~~الصلاة، قال أحمد في رواية أبي داود أجمع الناس على أن هذه الآية في
~~الصلاة، وروى ابو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم " إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به فإذا كبر فكبروا وإذا قرأ فأنصتوا " رواه سعيد بن منصور، وروى أبو
~~موسى قال أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطبنا فبين لنا سنتنا وعلمنا
~~صلاتنا فقال " إذا صليتم فأقيموا صفوفكم وليؤمكم أحدكم فإذا كبر فكبروا
~~وإذا قرأ فأنصتوا " رواه مسلم، وروى أبو هريرة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " مالي أنازع القرآن " فانتهى الناس أن يقرأوا فيما جهر فيه النبي
~~صلى الله عليه وسلم.
# رواه مالك بمعناه وقال الترمذي حديث حسن ولأنه إجماع، قال أحمد ما سمعت
~~احدا من أهل الاسلام يقول أن الإمام إذا جهر بالقراءة لا تجزي صلاة من خلفه
~~اذا لم يقرأ، وقال: هذا النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه والتابعون وهذا
~~مالك في أهل الحجاز وهذا الثوري في أهل العراق وهذا الأوزاعي في أهل الشام،
~~وأما الأحاديث فقد أجبنا عنها فيما مضى ولأنها قراءة لا تجب على المسبوق
~~فلا تجب على غيره كقراءة السورة * (فصل) * قال أبو داود قيل لأحمد اذا قرأ
~~المأموم بفاتحة الكتاب ثم سمع قراءة الامام قال يقطع اذا سمع قراءة الامام
~~وينصت للقراءة وذلك لما ذكرنا من الآية والأخبار * (مسألة) * (وهل يستفتح
~~ويستعيذ فيما يجهر فيه الامام؟ على روايتين) أما في حال قراءة إمامه فلا
~~يستفتح ولا يستعيذ ms0617 لأنه اذا سقطت القراءة عنه كيلا يشتغل عن استماع قراءة
~~الامام فالاستفتاح أولى ولأن قوله تعالى (وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له
~~وأنصتوا) يتناول كل ما يشتغل عن الانصات من الاستفتاح وغيره ولأن الاستعاذة
~~انما شرعت من أجل القراءة فاذا سقطت القراءة سقط التبع، وإن سكت الامام
~~قدرا يتسع لذلك ففيه روايتان إحداهما يستفتح ولا يستعيذ
# اختاره القاضي لأنه أمكن للاستفتاح من غير اشتغال عن الانصات وفيه رواية
~~أنه يستفتح ويستعيذ
PageV02P013
### || CHECK [مسألة: ومن ركع أو سجد قبل إمامه فعليه أ، يرفع ليأتي به
~~بعده فإن لم يفعل عمدا بطلت صلاته عند أصحابنا إلا القاضي]
### || CHECK [مسألة: وهل يستفتح ويستعيذ فيما يجهر فيه الامام؟ على
~~روايتين]
# لما ذكرنا.
# والثانية لا يستفتح لأنه يشغله عن القراءة وهي أهم منه، وأما المأموم في
~~صلاة الاسرار فانه يستفتح ويستعيذ نص عليه أحمد فقال إذا كان ممن يقرأ خلف
~~الامام تعوذ قال الله تعالى (فإذا قرأت فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) *
~~(مسألة) * (ومن ركع أو سجد قبل إمامه فعليه أن يرفع ليأتي به بعده فان لم
~~يفعل عمدا بطلت صلاته عند أصحابنا إلا القاضي) وجملة ذلك أنه لا يجوز أن
~~يسبق إمامه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تسبقوني بالركوع ولا
~~بالسجود ولا بالقيام " رواه مسلم، وعن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " أما يخشى الذي يرفع رأسه قبل الإمام أن يحول الله رأسه
~~رأس حمار أو يجعل صورته صورة حمار " متفق عليه.
# فإن فعل ذلك عامدا أثم وتبطل صلاته في ظاهر كلام أحمد فإنه قال ليس لمن
~~سبق الامام صلاة لو كان له صلاة لرجي له الثواب ولم يخش عليه العقاب.
# وذلك لما ذكرنا من الحديثين، وروي عن ابن مسعود أنه نظر إلى من سبق
~~الامام فقال: لا وحدك صليت ولا بإمامك اقتديت.
# ولأنه لم يأتم بإمامه في الركن أشبه ما إذا سبقه بتكبيرة الاحرام، وإن
~~كان جاهلا أو ناسيا لم تبطل صلاته لأنه سبق يسير، ولقوله عليه ms0618 السلام " عفي
~~لأمتي عن الخطأ والنسيان " وقال ابن حامد في ذلك وجهان وقال عندي أنه يصح
~~لأنه اجتمع معه في الركن أشبه ما لو ركع معه ابتداء صح وهذا اختيار ابن
~~عقيل وعليه أن يرفع ليأتي به بعده ليكون مؤتما بإمامه فان لم يفعل عمدا
~~بطلت صلاته عند أصحابنا لأنه ترك الواجب عمدا.
# وقال القاضي لا تبطل لأنه سبق يسير * (مسألة) * (فإن ركع ورفع قبل ركوع
~~إمامه عالما عمدا فهل تبطل صلاته؟ على وجهين) وكذلك ذكره أبو الخطاب أحدهما
~~تبطل للنهي.
# والثاني لا تبطل لأنه سبقه بركن واحد فهي كالتي قبلها.
# قال ابن عقيل اختلف أصحابنا فقال بعضهم تبطل الصلاة بالسبق بأي ركن من
~~الاركان ركوعا كان أو سجودا أو قياما أو قعودا، وقال بعضهم السبق المبطل
~~مختص بالركوع لأنه الذي يحصل به
# ادراك الركعة وتفوت بفواته فجاز أن يختص بطلان الصلاة بالسبق به، وإن كان
~~جاهلا أو ناسيا لم تبطل صلاته لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " عفي
~~لأمتي عن الخطأ والنسيان " وهل تبطل الركعة، فيه روايتان: إحداهما تبطل
~~لأنه لا يقتدي بإمامه في الركوع أشبه ما لو لم يدركه والأخرى لا تبطل للخبر.
# فأما إن ركع قبل ركوع إمامه فلما ركع الامام سجد قبل رفعه بطلت صلاته إن
~~كان عمدا لأنه لم يقتد بإمامه في أكثر الركعة وإن فعله جاهلا أو ناسيا لم
~~تبطل للحديث ولم يعتد بتلك الركعة لعدم اقتدائه بإمامه فيها * (فصل) * فإن
~~سبق الامام المأموم بركن كامل مثل أن يركع ويرفع قبل ركوع المأموم لعذر من
~~نعاس أو غفلة أو زحام أو عجلة الامام فانه يفعل ما سبق به ويدرك إمامه ولا
~~شئ عليه نص عليه
PageV02P014
### || CHECK [مسألة: فإن ركع ورفع قبل ركوع إمامه عالما عمدا فهل تبطل
~~صلاته؟ على وجهين]
# أحمد في رواية المروذي.
# قال شيخنا وهذا لا أعلم فيه خلافا.
# وحكي في المستوعب رواية أنه لا يعتد بتلك الركعة وان سبقه بركعة كاملة أو
~~أكثر فانه يتبع إمامه ويقضي ما سبقه به ms0619 كالمسبوق.
# قال أحمد في رجل نعس خلف الامام حتى صلى ركعتين قال كأنه أدرك ركعتين،
~~فاذا سلم الامام صلى ركعتين وعنه يعيد الصلاة، وإن سبقه بأكثر من ركن وأقل
~~من ركعة ثم زال عذره فالمنصوص عن أحمد أنه يتبع إمامه ولا يعتد بتلك
~~الركعة.
# وظاهر هذا أنه إن سبقه بركنين بطلت تلك الركعة وإن سبق بأقل من ذلك فعله
~~وأدرك إمامه، وقد قال بعض أصحابنا فيمن زحم عن السجود يوم الجمعة ينتظر
~~زوال الزحام ثم يسجد ويتبع الامام ما لم يخف فوات الركوع في الثانية مع
~~الامام.
# فعلى هذا يفعل ما فاته وإن كان أكثر من ركن وهو قول الشافعي لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعله بأصحابه حين صلى بهم بعسفان صلاة الخوف فأقامهم
~~خلفه صفين فسجد معه الصف الاول والصف الثاني قيام حتى قام النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلى الثانية فسجد معه الصف الثاني ثم تبعه وجاز ذلك للعذر فهذا مثله.
# وقال مالك إن أدركهم المسبوق في أول سجودهم سجد معهم واعتد بها، وإن علم
~~أنه لا يقدر على الركوع وأدركهم في السجود حتى يستووا قياما أتبعهم فيما
~~بقي من صلاتهم ثم يقضي ركعة ثم يسجد للسهو.
# وهذا قول الأوزاعي إلا أنه لم يجعل عليه سجود سهو.
# قال شيخنا والأولى في هذا والله أعلم
# أنه ما كان على قياس فعل النبي صلى الله عليه وسلم في صلاة الخوف فان غير
~~المنصوص عليه يرد الى الأقرب من المنصوص عليه وان فعل ذلك لغير عذر بطلت
~~صلاته لأنه ترك الائتمام بإمامه عمدا والله أعلم (فصل) فإن سبق المأموم
~~الامام بالقراءة لم تبطل صلاته رواية واحدة * (مسألة) * (ويستحب للامام
~~تخفيف الصلاة مع إتمامها) لقول عائشة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أخف
~~الناس صلاة في تمام، وروي عن ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~أيها الناس إن منكم منفرين فأيكم صلى بالناس فليجوز فإن فيهم الضعيف
~~والكبير وذا الحاجة " متفق عليه وقال النبي صلى الله عليه ms0620 وسلم لمعاذ "
~~أفتان أنت؟ ثلاث مرار فلولا صليت بسبح اسم ربك الأعلى، والشمس وضحاها،
~~والليل إذا يغشى.
# فإنه يصلي وراءك الضعيف والكبير وذو الحاجة " رواه البخاري وهذا لفظه،
~~ورواه مسلم * (مسألة) * (ويستحب تطويل الركعة الاولى أطول من الثانية) .
# يستحب تطويل الركعة الاولى من كل صلاة ليلحقه القاصد للصلاة.
# وقال الشافعي تكون الاوليان سواء.
# وقال أبو حنيفة يطول الاولى من صلاة الصبح خاصة ووافق قول الشافعي في
~~غيرها وذلك لحديث أبي سعيد حزرنا قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الركعتين الاوليين من الظهر قدر ثلثين آية، ولأن الآخرتين متساويتان فكذلك
~~الأوليان ولنا ما روى أبو قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في
~~الركعتين الأوليين من صلاة
PageV02P015
### || CHECK [مسألأة: ويستحب تطويل الركعة الاولى أطول من الثانية]
### || CHECK [مسألة: ويستحب للامام تخفيف الصلاة مع إتمامها]
# الظهر بفاتحة الكتاب وسورتين يطول في الأولى ويقصر في الثانية ويسمع
~~الآية أحيانا وكان يقرأ في العصر في الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب
~~وسورتين ويطول في الأولى ويقصر في الثانية وكان يطول في الأولى من صلاة
~~الصبح متفق عليه وروى عبد الله بن أبي أوفى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يقوم في الركعة الاولى من صلاة الظهر حتى لا يسمع وقع قدم.
# فأما حديث أبي سعيد فرواه ابن ماجة وفيه وفي الركعة الأخرى قدر النصف من
~~ذلك وهو أولى لموافقته للأحاديث الصحيحة ثم لو قدر التعارض وجب تقديم حديث أبي
# قتادة لصحته ولتضمنه الزيادة وهو التفريق بين الركعتين.
# وروى أبو سعيد أن الصلاة كانت تقام ثم يخرج أحدنا يقضي حاجته ويتوضأ ثم
~~يدرك الركعة الاولى مع النبي صلى الله عليه وسلم قال أحمد في الامام يطول
~~في الثانية يعني أكثر من الأولى يقال له في هذا يعلم * (مسألة) * (ولا
~~يستحب انتظار داخل وهو في الركوع في إحدى الروايتين) .
# متى أحس بداخل في حال القيام أو الركوع يريد الصلاة معه وكانت الجماعة
~~كثيرة في انتظاره لأنه يبعد أن لا يكون فيهم من يشق ms0621 عليهم وكذلك إن كانت
~~الجماعة يسيرة والانتظار يشق عليهم لأن الذين معه أعظم حرمة من الداخل فلا
~~يشق عليهم لنفعه وإن لم يكن كذلك استحب انتظاره وهذا مذهب ابي مخلد والشعبي
~~والنخعي واسحاق.
# وقال الاوزاعي وأبو حنيفة والشافعي لا ينتظره وهو رواية أخرى لأن انتظاره
~~تشريك في العبادة فلا يشرع كالرياء ولنا أنه انتظار ينفع ولا يشق فشرع
~~كتطويل الركعة الاولى وتخفيف الصلاة.
# وقد قال عليه السلام " من أم الناس فليخفف فإن فيهم الكبير والضعيف وذا
~~الحاجة " وقد شرع الانتظار في صلاة الخوف لتدرك الطائفة الثانية وكان صلى
~~الله عليه وسلم ينتظر الجماعة فقال جابر كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي
~~العشاء أحيانا وأحيانا، إذا رآهم اجتمعوا عجل وإذا رآهم بطؤا أخر، وقد كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يطيل الركعة الأولى حتى لا يسمع وقع قدم وأطال
~~السجود حين ركب الحسن على ظهره وقال " إن ابني هذا ارتحلني فكرهت أن أعجله
~~" وبهذا كله يبطل ما ذكروه وقال القاضي الانتظار جائز غير مستحب فإنما
~~ينتظر من كان ذا حرمة كأهل العلم ونظرائهم من أهل الفضل * (مسألة) * (وإذا
~~استأذنت المرأة إلى المسجد كره منعها وبيتها خير لها) لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا تمنعوا ماء الله مساجد الله وليخرجن تفلات " يعني غير
~~متطيبات.
# رواه أبو داود ويخرجن غير متطيبات لهذا الحديث ويباح لهن حضور الجماعة مع
~~الرجال لقول عائشة كان النساء يصلين مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم
~~ينصرفن متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس متفق عليه وصلاتهن في بيوتهن
~~أفضل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " صلاة المرأة في بيتها أفضل من
~~صلاتها في حجرتها وصلاتها في مخدعها أفضل من صلاتها في بيتها " رواه أبو داود
PageV02P016
### || CHECK [مسألة: وإذا استأذنت المرأة إلى المسجد كره منعها وبيتها خير لها]
### || CHECK [مسألة: ولا يستحب انتظار داخل وهو في الركوع في إحدى
~~الروايتين]
# (فصل في الامامة) (السنة أن يؤم القيامة اقرؤهم) يعني ان القارئ مقدم على
~~الفقيه وغيره ms0622 ولا خلاف في التقديم بالقراءة والفقه واختلف في أيهما يقدم
~~فذهب أحمد رحمه الله إلى تقديم القارئ وهو قول ابن سيرين والثوري وابن
~~المنذر واسحق وأصحاب الرأي.
# وقال عطاء ومالك والاوزاعي والشافعي يقدم الافقه اذا كان يقرأ ما يكفي في
~~الصلاة لأنه قد ينوبه في الصلاه مالا يدري ما يفعل فيه إلا بالفقه فيكون
~~اولى كالامامة الكبرى والحكم ولنا ما روى أبو مسعود البدري أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى فإن كانوا في
~~القراءة سواء فأعلمهم بالسنة فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة فإن
~~كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سنا - أو قال - سلما " وعن أبي سعيد أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا اجتمع ثلاثة فليؤمهم أحدهم وأحقهم بالإمامة
~~أقرؤهم " رواهما مسلم ولما قدم المهاجرون الأولون كان يؤمهم سالم مولى أبي
~~حذيفة وفيهم عمر بن الخطاب وفي حديث عمرو بن سلمة قال " ليؤمكم أكثركم
~~قرآنا " فإن قيل إنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتقديم القارئ لأن
~~الصحابة كان أقرأهم أفقههم وأنهم كانوا اذا قرأوا القرآن تعلموا معه أحكامه
~~قال ابن مسعود كنا لا نجاوز عشر آيات حتى نعرف أمرها ونهيها وأحكامها قلنا
~~اللفظ عام فيجب الأخذ بعمومه على أن في الحديث ما يبطل هذا التأويل وهو قوله PageV02P017
~~وان استووا فأعلمهم بالسنة ففاضل بينهم في العلم بالسنة مع تساويهم في
~~القراءة ولو كان كما قالوا للزم من التساوي في القراءة التساوي في الفقه
~~وقد نقلهم مع التساوي في القراءة الى الأعلم بالسنة وقال صلى الله عليه
~~وسلم " أقرؤكم أبي وأقضاكم علي وأعلمكم بالحلال والحرام معاذ بن جبل " ففضل
~~بالفقه من هو مفضول بالقراءة قيل لأبي عبد الله حديث النبي صلى الله عليه
~~وسلم مروا أبا بكر يصلي بالناس أهو خلاف أبي مسعود؟ قال لا إنما قوله لأبي
~~بكر عندي يصلي بالناس للخلافة يعني أن الخليفة أحق بالامامة (فصل) ويرجح
~~أحد القارئين على الآخر بكثرة القرآن لحديث عمر بن سلمة، وان تساويا ms0623 في قدر
~~ما يحفظ كل واحد منهما وكان أحدهما أجود قراءة واعرابا فهو أولى لأنه اقرأ
~~وإن كان
# أحدهما أكثر حفظا والآخر أقل لحنا وأجود قراءة قدم لأنه أعظم أجرا في
~~قراءته لقوله عليه السلام " من قرأ القرآن فأعربه فله بكل حرف عشر حسنات
~~ومن قرأ ولحن فيه فله بكل حرف حسنة " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وقال أبو بكر وعمر رضي الله عنهما اعراب القرآن أحب إلي من حفظ بعض حروفه.
# وان اجتمع قارئ لا يعرف أحكام الصلاة فكذلك للخبر وقال ابن عقيل يقدم
~~الأفقه لأنه يمتاز بما لا يستغني عنه في الصلاة
PageV02P018
### || AUTO * (مسألة) * ثم أفقههم ثم أسنهم ثم أقدمهم هجرة ثم أشرفهم ثم
~~أتقاهم ثم من تقع له القرعة متى استووا في القراءة وكان أحدهما أفقه قدم
~~لما ذكرنا من الحديث ولأن الفقه يحتاج إليه في الصلاة للإتيان بواجباتها
~~وأركانها وشرطوها وسننها وجبرها إن احتاج إليه فإن اجتمع فقيهان قارئان
~~أحدهما أقرأ والآخر أفقه قدم الأقرأ للحديث نص عليه وقال ابن عقيل يقدم
~~الافقه لتميزه بما لا يستغني عنه في الصلاة وهذا يخالف الحديث المذكور فلا
~~يعول عليه فإن اجتمع فقيهان أحدهما أعلم بأحكام الصلاة والآخر أعلم بما
~~سواها قدم الأعلم بأحكام الصلاة لأن علمه يؤثر في تكميل الصلاة بخلاف الآخر
~~(فصل) فإن استووا في القراءة والفقه فقال شيخنا ها هنا يقدم أسنهم يعني
~~أكبرهم سنا وهو اختيار الخرقي لقول النبي صلى الله عليه وسلم لمالك بن
~~الحويرث " إذا حضرت الصلاة فليؤذن أحدكما وليؤمكما أكبركما " متفق عليه
~~ولأن الأسن أحق بالتوقير والتقديم وظاهر كلام أحمد أنه يقدم أقدمهما هجرة
~~ثم أسنهما لحديث أبي مسعود فإنه مرتب هكذا قال الخطابي وعلى هذا الترتيب
~~أكثر أقاويل العلماء ومعنى تقديم الهجرة أن يكون أحدهما أسبق هجرة من دار
~~الحرب إلى دار الإسلام وإنما يقدم بها لأنها قربة وطاعة فإن عدم ذلك إما
~~لاستوائهما فيها أو عدمها قدم أسنهما لما ذكرنا وقال ابن حامد أحقهم بعد
~~القراءة والفقه أشرفهم ثم ms0624 أقدمهم هجرة ثم أسنهم والصحيح ما دل عليه حديث
~~النبي صلى الله عليه وسلم من تقديم السابق بالهجرة ثم الاسن ويرجح بتقديم
~~الاسلام كتقديم الهجرة PageV02P019
~~لأن في بعض ألفاظ حديث أبي مسعود " فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سلما
~~" ولأن الإسلام أقدم
# من الهجرة فإذا قدم بالهجرة فأولى أن يتقدم بالإسلام فإذا استووا في جميع
~~ذلك قدم أشرفهم والشرف يكون بعلو النسب وبكونه أفضل في نفسه وأعلاهم قدرا
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " قدموا قريشا ولا تقدموها " فإن استووا في
~~هذه الخصال قدم أتقاهم لأنه أشرف في الدين وأفضل وأقرب إلى الاجابة وقد جاء
~~" إذا أم الرجل القوم وفيهم من هو خير منه لم يزالوا في سفال " ذكره الإمام
~~أحمد في رسالته ويحتمل تقديم الأتقى على الأشرف لأن شرف الدين خير من شرف
~~الدنيا وقد قال الله تعالى (إن أكرمكم عند الله أتقاكم) فإن استووا في هذا
~~كله أقرع بينهم نص عليه لأن سعدا أقرع بين الناس في الأذان يوم القادسية
~~فالإمامة أولى ولأنهم تساووا في الاستحقاق وتعذر الجمع فأقرع بينهم كسائر
~~الحقوق وإن كان أحدهما يقوم بعمارة المسجد وتعاهده فهو أحق به وكذلك إن رضي
~~الجيران أحدهما دون الآخر قدم به ولا يقدم بحسن الوجه لأنه لا مدخل له في
~~الإمامة ولا أثر له فيها وهذا كله تقديم استحباب لا تقديم اشتراط ولا إيجاب
~~بغير خلاف علمناه
PageV02P020
### || CHECK [مسألة: وصاحب البيت وإمام المسجد أحق بالإمامة الا أن يكون
~~بعضهم ذا سلطان]
# * (مسألة) * وصاحب البيت وإمام المسجد أحق بالإمامة إلا أن يكون بعضهم ذا
~~سلطان) متى أقيمت الجماعة في بيت فصاحبه أولى بالإمامة من غيره إذا كان ممن
~~تصح إمامته لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يؤمن الرجل الرجل في بيته
~~ولا في سلطانه ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه " رواه مسلم وعن مالك بن
~~الحويرث عن النبي صلى الله عليه وسلم " من زار قوما فلا يؤمهم وليؤمهم رجل
~~منهم " رواه أبو داود وهذا قول عطاء والشافعي ولا ms0625 نعلم فيه خلافا فان كان
~~في البيت ذو سلطان قدم على صاحب البيت لأن ولايته على البيت وصاحبه وقدم
~~النبي صلى الله عليه وسلم عتبان بن مالك وأنسا في بيوتهما اختاره الخرقي
~~وقال ابن حامد صاحب البيت أحق بالإمامة لعموم الحديث والاول أصح وكذلك إمام
~~المسجد الراتب أولى من غيره لأنه في معنى صاحب البيت إلا أن يكون بعضهم ذا
~~سلطان ففيه وجهان وقد روي عن ابن عمر أنه أتى أرضا له وعندها مسجد يصلي فيه
~~مولى له فصلى ابن عمر معهم فسألوه أن يؤمهم فأبى وقال صاحب المسجد أحق
~~(فصل) واذا قدم المستحق من هؤلاء لرجل في الإمامة جاز وصار بمنزلة من أذن له في
# استحقاق التقدم لقول النبي صلى الله عليه وسلم إلا بإذنه ولأنه حق له
~~فجاز نقله إلى من شاء قال أحمد قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يؤم
~~الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته في بيته إلا بإذنه " أرجو أن يكون
~~الإذن في الكل (فصل) وإذا دخل السلطان بلدا له فيه خليفة فهو أحق من خليفته
~~لأن ولايته على خليفته وغيره وكذلك لو اجتمع العبد وسيده في بيت العبد
~~فالسيد أولى لأنه يملك البيت والعبد على الحقيقة وولايته PageV02P021
~~على العبد فإن لم يكن سيده معهم فالعبد أولى لما ذكرنا من الحديث وقد روي
~~أنه اجتمع ابن مسعود وحذيفة وبو ذر في بيت أبي سعيد مولى أبي أسيد وهو عبد
~~فتقدم أبو ذر ليصلي بهم فقالوا له وراءك فالتفت إلى أصحابه فقال أكذلك
~~فقالوا نعم فتأخر وقدموا أبا سعيد فصلى رواه صالح بن أحمد باسناده وان
~~اجتمع المؤجر والمستأجر فالمستأجر أولى ولأنه أحق بالسكنى والمنفعة *
~~(مسألة) * والحر أولى من العبد والحاضر أولى من المسافر والبصير أولى من
~~الأعمى في أحد الوجهين) إمامة العبد صحيحة لما روي عن عائشة أن غلاما لها
~~كان يؤمها وصلى ابن مسعود وحذيفة وأبو ذر وراء أبي سعيد مولى أبي أسيد وهو
~~عبد وهذا قول أكثر أهل العلم منهم الحسن ms0626 والنخعي والشعبي والحكم والثوري
~~والشافعي واسحق وأصحاب الرأي وكره ذلك أبو مجلز وقال مالك لا يؤمهم إلا أن
~~يكون قارئا وهم أميون ولنا عموم قوله عليه السلام " يؤم القوم أقرأهم لكتاب
~~الله تعالى " ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف فكان
~~إجماعا ولأنه من أهل الآذان للرجال يأتي بالصلاة على الكمال فجاز له
~~امامتهم كالحر إذا ثبت ذلك فالحر أولى منه لأنه أكمل منه وأشرف ويصلي
~~الجمعة والعيد إماما بخلاف العبد ولأن في تقديم الحر خروجا من الخلاف
~~والمقيم أولى من المسافر لأنه إذا كان إماما حصلت له الصلاة كلها جماعة فان
~~أمه المسافر أتم الصلاة منفردا وقال القاضي إن كان فيهم إماما فهو أحق
~~بالإمامة وان كان مسافرا لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي بهم عام
~~الفتح ويقول لأهل البلد " صلوا أربعا فإنا سفر " رواه أبو داود وإن تقدم
~~المسافر جاز ويتم المقيم الصلاة بعد سلام إمامه
PageV02P022
### || CHECK [مسألة: والحر أولى من العبد والحاضر أ, لى من المسافر
~~والبصير أولى من الأعمى في أحد الوجهين]
# كالمسبوق وان أنم المسافر الصلاة جازت صلاتهم وحكي عنه رواية في صلاة
~~المقيم أنها لا تجوز لأن الزيادة نفل أم بها مفترضين والصحيح الأول لأن
~~المسافر اذا نوى الاتمام لزمه فيصير الجميع فرضا (فصل) وإمامة الأعمى جائزة
~~لا نعلم فيها خلافا إلا ما حكى عن أنس أنه قال ما حاجتهم اليه وعن ابن عباس
~~أنه قال كيف أؤمهم وهم يعدلونني الى القبلة والصحيح عن ابن عباس أنه كان
~~يؤمهم وهو أعمى وعتبان بن مالك وقتادة وجابر وقال أنس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم استخلف ابن أم مكتوم أم الناس وهو أعمى (1) رواه أبو داود ولأن
~~الأعمى فقد حاسة لا تخل بشئ من أفعال الصلاة ولا شروطها أشبه فقد الشم
~~والبصير أولى منه اختاره أبو الخطاب ولأنه يستقبل القبلة بعلمه ويتوقى
~~النجاسات ببصره ولأن في إمامته اختلافا وقال القاضي هما سواء لأن الأعمى
~~أخشع لا يشتغل في الصلاة بالنظر ms0627 إلى ما يلهيه فيكون ذلك مقابلا لما ذكرتم
~~فتساويا قال الشيخ والأول أولى لأن البصير لو أغمض عينيه كره ذلك ولو كان
~~فضيلة لكان مستحبا لأنه يحصل بتغميضه ما يحصله الأعمى ولأن البصير اذا أغمض
~~بصره مع إمكان النظر كان له الأجر فيه لأنه يترك المكروه مع إمكانه إختيارا
~~والأعمى يتركه اضطرار افكان أدنى حالا وأقل فضلا * (مسألة) * (وهل تصح
~~إمامة الفاسق والاقلف؟ على روايتين) والفاسق ينقسم على قسمين فاسق من جهة
~~الاعتقاد وفاسق من جهة الأفعال فأما الفاسق من جهة الاعتقاد
PageV02P023
### || CHECK [مسألة: وهل تصح إماة الفاسق والاقلف؟ على روايتين]
# فمتى كان يعلن بدعته ويتكلم بها ويدعو اليها ويناظر لم تصح إمامته وعلى
~~من صلى وراءه الاعادة قال أحمد لا يصلى خلف أحد من أهل الأهواء اذا كان
~~داعية الى هواه وقال لا تصلى خلف المرجئ اذا كان داعية وقال القاضي وكذلك
~~إن كان مجتهدا يعتقدها بالدليل كالمعتزلة والقدرية وغيرة الرافضة لأنهم
~~يكفرون ببدعتهم، وإن لم يكن يظهر بدعته ففي وجوب الاعادة خلفه روايتان
~~إحداهما تجب الاعادة كالمعلن
# بدعته ولأن الكافر لا تصح الصلاة خلفه سواء أظهر كفره أو أخفاه كذلك
~~المبتدع قال أحمد في رواية أبي الحارث لا تصلي خلف مرجي ولا رافضي ولا فاسق
~~الا أن يخافهم فيصلي ثم يعيد وقال أبو داود متى صليت خلف من يقول لقرآن
~~مخلوق فأعد وعن مالك لا نصلي خلف أهل البدع والثانية تصح الصلاة خلفه قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله الرافضة الذين يتكلمون بما تعرف؟ قال نعم آمره أن
~~يعيد قيل له وهكذا أهل البدع قال لا لأن منهم من يسكت ومنهم من يتكلم وقال
~~لا نصلي خلف المرجئ اذا كان داعية فدل على أنه لا يعيد إذا لم يكن كذلك
~~وقال الحسن والشافعي الصلاة خلف أهل البدع جائزة بكل حال لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " صلوا خلف من قال لا إله إلا الله " ولأنه رجل صلاته صحيحة
~~فصح الائتمام به كغيره وقال نافع كان ابن عمر يصلي ms0628 خلف الحسنية (1)
~~والخوارج زمن ابن الزبير وهم يقتتلون فقيل له أتصلي مع هؤلاء وبعضهم يقتل
~~بعضا؟ فقال من قال حي على الصلاة أجبته ومن قال حي على الفلاح أجبته ومن
~~قال حي على قتل أخيك المسلم وأخذ ماله قلت لا رواه سعيد.
# ووجه القول الأول ما روى جابر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~منبره يقول " لا تؤمن امرأة رجلا ولا فاجر مؤمنا إلا أن يقهره بسلطانه أو
~~يخاف سوطه أو سيفه " رواه ابن ماجه وهذا أخص من حديثهم فيتعين تقديمه
~~وحديثهم نقول به في الجمع والأعياد ونعيد وقياسهم منقوض بالأمي ويروى عن
~~حبيب بن عمر الانصاري عن أبيه قال سألت واثلة بن الاسقع قلت أصلي خلف
~~القدري؟ قال لا تصل خلفه ثم قال أما أنا لو صليت خلفه لأعدت صلاتي رواه الاثرم PageV02P024
~~(فصل) وأما الفاسق من جهة الاعمال كالزاني والذي يشرب ما يسكره فروي عنه
~~أنه لا يصلى خلفه فإنه قال لا تصل خلف فاجر ولا فاسق وقال أبو داود سمعت
~~أحمد يسئل عن إمام قال أصلي بكم رمضان بكذا وكذا درهما، قال اسأل الله
~~العافية، من يصلي خلف هذا؟ وروي لا يصلى خلف من لا يؤدي الزكاة ولا يصلى
~~خلف من يشارط ولا بأس أن يدفع إليه من غير شرط وهذا اختيار ابن عقيل وعنه
~~أن الصلاة خلفه جائزة وهو مذهب الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم صلوا خلف
# من قال لا إله إلا الله وكان ابن عمر يصلي مع الحجاج، والحسن والحسين
~~وغيرهما من الصحابة كانوا يصلون مع مروان والذين كانوا في ولاية زياد وابنه
~~كانوا يصلون معهما وصلوا وراء الوليد بن عقبة وقد شرب الخمر فصار هذا
~~اجماعا وعن أبي ذر قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " كيف أنت إذا
~~كان عليك أمراء يؤخرون الصلاة عن وقتها؟ قال قلت فما تأمرني قال " صل
~~الصلاة لوقتها فإن أدركتها معهم فصل فإنها لك نافلة " رواه مسلم وهذا فعل
~~يقتضي فسقهم ولأنه ms0629 رجل تصح صلاته لنفسه فصح الائتمام به كالعدل ووجه الأولى
~~ما ذكرنا من الحديث ولأن الإمامة تتضمن حمل القراءة ولا يؤمن تركه لها ولا
~~يؤمن ترك بعض شرائطها كالطهارة وليس ثم إمارة ولا عليه ظن يؤمننا ذلك
~~والحديث أجبنا عنه وفعل الصحابة محمول على أنهم خافوا الضرر بترك الصلاة
~~معهم وروينا عن قسامة بن زهير أنه قال لما كان من شأن فلان ما كان قال له
~~أبو بكر تنح عن مصلانا فإنا لا نصلي خلفك وحديث أبي ذر يدل على صحتها نافلة
~~والنزاع إنما هو في الفرض (فصل) وأما الجمع والاعياد فتصلى خلف كل بر وفاجر
~~وقد كان أحمد يشهدها مع المعتزلة وكذلك PageV02P025
~~من كان من العلماء في عصره وقد روي أن رجلا جاء محمد بن النضر فقال له أن
~~لي جيرانا من أهل الأهواء لا يشهدون الجمعة قال حسبك، ما تقول فيمن رد على
~~ابي بكر وعمر؟ قال ذلك رجل سوء قال فإن رد على النبي صلى الله عليه وسلم؟
~~قال يكفر.
# قال فإن رد على العلي الأعلى؟ ثم غشي عليه ثم أفاق فقال ردوا عليه والذي
~~لا إله إلا هو فإنه قال (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله) وهو يعلم أن بني العباس سيلونها ولأن هذه
~~الصلاة من شعائر الإسلام الظاهرة ويليها الأئمة دون غيرهم فتركها خلفهم
~~يفضي الى تركها بالكلية.
# إذا ثبت ذلك فإنها تعاد خلف من يعاد خلفه غيرها قياسا عليها هذا ظاهر
~~المذهب وعنه أنه قال من أعادها فهو مبتدع وهذا بدل على أنها لا تعاد خلف
~~فاسق ولا مبتدع لأنها صلاة مأمور بها فلم تجب إعادتها كسائر الصلوات (فصل)
~~فإن كان المباشر عدلا والذي ولاه غير مرضي الحال لبدعته أو لفسقه لم يعدها
~~في المنصوص عنه لأن صلاته إنما ترتبط بصلاة إمامه ولا يضر وجود معنى في
~~غيره كالحدث وذكر القاضي
# في وجوب الاعادة روايتين والصحيح الأول * (فصل) * فإن لم يعلم فسق امامه
~~بدعته فقال ابن ms0630 عقيل لا إعادة عليه لأن ذلك مما يخفى فأشبه الحدث والنجس.
# قال شيخنا والصحيح إن هذا ينظر فيه، فإن كان ممن يخفي بدعته وفسوقه PageV02P026
~~صحت صلاته لأن من يصلي خلفه معذور، وإن كان ممن يظهر ذلك وجبت الإعادة على
~~الرواية التي تقول بوجوب إعادتها خلف المبتدع لأنه معنى يمنع الائتمام
~~فاستوى فيه العلم وعدمه كما لو كان أميا، والحدث والنجاسة يشترط خفاؤهما
~~على الامام والمأموم معا والفاسق لا يخفي عليه فسق نفسه فأما إن لم يعلم
~~حاله ولم يظهر منه ما يمنع الائتمام به فصلاته صحيحة نص عليه لأن الأصل في
~~المسلمين السلامة * (فصل) * فأما المخالفون في الفروع كالمذاهب الأربع
~~فالصلاة خلفهم جائزة صحيحة غير مكروهة نص عليه لأن الصحابة والتابعين ومن
~~بعدهم لم يزل بعضهم يصلي خلف بعض مع اختلافهم في الفروع فكان ذلك إجماعا،
~~وإن علم أنه يترك ركنا يعتقده المأموم دون الإمام فظاهر كلام أحمد صحة
~~الائتمام به.
# قال الأثرم سمعت أحمد يسأل عن رجل صلى بقوم وعليه جلود الثعالب.
# فقال إن كان يلبسه وهو يتأول قوله عليه السلام " أيما إهاب دبغ فقد طهر "
~~فصل خلفه فقيل له أتراه أنت جائزا؟ قال لا.
# ولكنه اذا كان يتأول فلا بأس أن يصلي خلفه، ثم قال أبو عبد الله لو أن
~~رجلا لم ير الوضوء من الدم لم يصل خلفه فلا نصلي خلف سعيد بن المسيب ومالك
~~إي بلى ولأن كل مجتهد مصيب أو كالمصيب في حط المآثم عنه وحصول الثواب له
~~ولأن صلاته تصح PageV02P027
~~لنفسه فجازت الصلاة خلفه، كما لو لم يترك شيئا.
# وقال ابن عقيل في الفصول لا تصح الصلاة خلفه وذكر القاضي فيه روايتين
~~إحداهما لا تصح لأنه يفعل ما يعتقده المأموم مفسدا للصلاة فلم يصح ائتمامه
~~به كما لو خالفه في القبلة حالة الاجتهاد ولأن أكثر ما فيه أنه ترك ركنا لا
~~يأثم بتركه فبطلت الصلاة خلفه كما لو تركه ناسيا، والثانية تصح لما ذكرنا *
~~(فصل) * فإن فعل شيئا من المختلف فيه يعتقد تحريمه، فان ms0631 كان يترك ما يعتقد
~~شرطا للصلاة
# أو واجبا فيها فصلاته وصلاة من يأتم به فاسده.
# وإن كان المأموم يخالف في اعتقاد ذلك لأنه ترك واجبا في الصلاة فبطلت
~~صلاته وصلاة من خلفه كالمجمع عليه وإن كان لا يتعلق ذلك بالصلاة كشرب يسير
~~النبيذ والنكاح بغير ولي ممن يعتقد تحريمه، فهذا إن دام على ذلك فهو فاسق،
~~حكمه حكم سائر الفساق.
# وإن لم يدم عليه لم يؤثر لأنه من الصغائر، فان كان الفاعل لذلك عاميا قلد
~~من يعتقد جوازه فلا شئ عليه فيه لأن فرض العامي سؤال العالم وتقليده قال
~~الله تعالى (فاسئلوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون) وإن اعتقد حله وفعله صحت
~~الصلاة خلفه في الصحيح من المذهب.
# وذكر ابن أبي موسى في صحة الصلاة خلفه روايتين PageV02P028
~~* (فصل) * واذا أقيمت الصلاة والانسان في المسجد والامام لا يصلح للامامة
~~فان شاء صلى خلفه وأعاد وإن نوى الانفراد ووافقه في أفعال الصلاة صحت صلاته
~~لأنه أتى بالصلاة على الكمال أشبه ما لو لم يقصد موافقة الامام.
# وروى عن أحمد أنه يعيد، رواها عنه الأثرم.
# والصحيح الأول لما ذكرنا، وكذلك لو كان الذين لا يرضون الصلاة خلفه جماعة
~~فأمهم أحدهم ووافقوا الامام في الأفعال كان ذلك جائزا PageV02P029
~~* (فصل) * وأما الاقلف ففيه روايتان.
# إحدهما لا تصح إمامته لأن النجاسة في ذلك المحل لا يعفى عنها عندنا،
~~والثانية تصح لأنه إن أمكنه كشف القلفة وغسل النجاسة غسلها، وان كان مرتقا
~~لا يقدر على كشفها عفي عن إزالتها لعدم الإمكان وكل نجاسة معفو عنها لا
~~تؤثر في بطلان الصلاة والله أعلم * (مسألة) * (وفي إمامة أقطع اليدين
~~وجهان) .
# روي عن أحمد أنه قال لم أسمع فيها شيئا، وذكر الآمدي فيه روايتين.
# إحداهما تكره وتصح
PageV02P030
### || CHECK [مسألة: وفي إمامة أقطع اليدين وجهان]
# اختارها القاضي لأنه عجز لا يخل بركن في الصلاة فلم يمنع صحة الامامة
~~كقطع إحدى الرجلين والأنف، والثانية لا تصح اختارها أبو بكر لأنه يخل
~~بالسجود على بعض أعضاء السجود أشبه العاجز عن السجود على ms0632 جبهته، وحكم قطع
~~اليد الواحدة كقطعهما.
# فأما أقطع الرجلين فلا تصح إمامته لأنه عاجز عن القيام أشبه الزمن، فان قطعت PageV02P031
~~إحداهما وأمكنه القيام صحت إمامته، ويتخرج أن لا تصح على قول أبي بكر
~~لإخلاله بالسجود على عضو والأول أصح لأنه يسجد على الباقي من رجله أو حاملها
PageV02P032
### || AUTO * (مسألة) * (لا تصح الصلاة خلف كافر بحال) ولا تصح الصلاة خلف
~~كافر ولا أخرس سواء علم بكفره قبل فراغه من الصلاة أو بعد ذلك، وبهذا قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي كمحدث وهو لا يعلم PageV02P033
~~ولنا أنه إئتم بمن ليس من أهل الصلاة أشبه ما لو ائتم بمجنون.
# والمحدث يشترط أن لا يعلم حدث نفسه والكافر يعلم حال نفسه * (فصل) * إذا
~~صلى خلف من يشك في إسلامه فصلاته صحيحة ما لم يبن كفره، ولأن الظاهر من
~~المصلين الإسلام ولا سيما إذا كان إماما، فإن كان ممن يسلم تارة ويرتد أخرى
~~لم يصل خلفه حتى يعلم عن أي دين هو، فان صلى خلفه ولم يعلم ما هو عليه
~~نظرنا، فإن كان قد علم إسلامه قبل الصلاة ثم.
# شك في ردته فهو مسلم، وإن علم ردته وشك في إسلامه لم تصح الصلاة خلفه،
~~وان كان PageV02P034
~~علم إسلامه فصلى خلفه فقال بعد الصلاة أسلمت أو ارتددت قبل الصلاة لم تبطل
~~الصلاة لأنها كانت محكوما بصحتها فلم يقبل قوله في إبطالها لأنه ممن لا
~~يقبل قوله * (فصل) * قال أصحابنا يحكم بإسلامه سواء كان في دار الحرب أو
~~دار الإسلام وسواء صلى في جماعة أو منفردا، فان رجع عن الإسلام بعد ذلك فهو
~~مرتد، وإن مات قبل ظهور ما ينافي الإسلام فهو مسلم يرثه ورثته المسلمون دون
~~الكفار.
# وقال أبو حنيفة: إن صلى في المسجد حكم بإسلامه وإن PageV02P035
~~صلى في غير المسجد فرادى لم يحكم باسلامه، وقال بعض الشافعية لا يحكم
~~باسلامه بحال لأن الصلاة من فروع الاسلام فلا يصير بفعلها مسلما كالحج
~~والصوم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أمرت
# أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله ms0633 إلا الله فاذا قالوها عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم الا بحقها " وقال بعضهم إن صلى في دار الإسلام فليس بمسلم لأنه
~~يقصد الاستتار بالصلاة واخفاء دينه، وإن صلى في دار الحرب فهو مسلم لعدم
~~التهمة في حقه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " نهيت عن قتل المصلين "
~~وقال " بيننا وبينهم الصلاة " فجعل الصلاة حدا بين الإسلام والكفر، فمن صلى
~~فقد دخل في حد الإسلام.
# وقال " المملوك إذا صلى PageV02P036
~~فهو أخوك " رواه الإمام أحمد ولأنها عبادة تختص المسلمين، فاذا صلى حكم
~~باسلامه كالشهادتين، فأما الحج فان الكفار كانوا يفعلونه والصيام ترك
~~المفطرات فقد يفعله من ليس بصائم، فأما صلاته في نفسه فأمر بينه وبين الله
~~سبحانه وتعالى فان علم أنه كان قد أسلم ثم توضأ وصلى بنية صحيحة فهي صحيحة
~~وإلا فعليه الإعادة، لأن الوضوء لا يصح من الكفار.
# واذا لم يسلم قبل الصلاة كان حال شروعه فيها غير مسلم ولا متطهر فتصح منه
~~والله أعلم PageV02P037
~~* (فصل) * ولا تصح إمامة الأخرس بغير أخرس لأنه يترك ركنا وهو القراءة تركا
~~مأيوسا من زواله فلم تصح إمامته بقادر عليه كالعاجز عن الركوع والسجود.
# فأما إمامته بمثله فقياس المذهب صحتها قياسا على الأمي والعاجز عن القيام
~~يؤم مثله وهذا في معناهما والله أعلم.
# وقال القاضي وابن عقيل لا تصح لأن الأمي غير مأيوس من نطقه والأول أولى *
~~(فصل) * فأما الأصم فتصح إمامته لأنه لا يخل بشئ من أفعال الصلاة ولا
~~شروطها أشبه PageV02P038
~~الأعمى، فان كان الأصم أعمى صحت إمامته كذلك.
# وقال بعض أصحابنا لا تصح إمامته لأنه اذا سها لا يمكن تنبيهه بتسبيح ولا إشارة.
# قال شيخنا والأولى صحتها لأنه لا يمنع من صحة الصلاة احتمال عارض لا
~~يتيقن وجوده كالمجنون حال إفاقته * (مسألة) * (ولا تصح إمامة من به سلس
~~البول ولا عاجز عن الركوع والسجود والقعود)
# وجملة ذلك أنه لا تصح إمامة من به سلس البول ومن في معناه ولا المستحاضة
~~بصحيح لانهم يصلون مع خروج النجاسة التي يحصل بها الحدث من غير ms0634 طهارة.
# فأما من عليه النجاسة فإن كانت على بدنه
PageV02P039
### || CHECK [مسألة: ولا تصح إمامة من به سلس البول ولا عاجز عن الركوع
~~والسجود والقعود]
# فتيمم لها لعدم الماء جاز للطاهر الإئتمام به كما يجوز للمتوضئ الائتمام
~~بالمتيمم للحدث، هذا اختيار القاضي وعلى قياس قول أبي الخطاب لا يجوز
~~الائتمام به لأنه أوجب عليه الإعادة، وإن كانت على ثوبه لم يجز الائتمام به
~~لتركه الشرط ولا يجوز إئتمام المتوضئ ولا المتيمم بعادم الماء والتراب ولا
~~اللابس بالعاري ولا القادر على الاستقبال بالعاجز عنه لأنه ما ترك لشرط
~~يقدر عليه المأموم أشبه ائتمام المعافى بمن به سلس البول ويصح ائتمام كل
~~واحد من هؤلاء بمثله لأن العراة يصلون جماعة وكذلك الأمي يجوز أن يؤم مثله
~~كذلك هذا PageV02P040
~~* (فصل) * ويصح ائتمام المتوضئ بالمتيمم بغير خلاف نعلمه لأن عمرو بن العاص
~~صلى بأصحابه متيمما وبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكره، وأم ابن
~~عباس أصحابه متيمما وفيهم عمار بن ياسر في نفر من أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلم ينكروه ولأن طهارته صحيحة أشبه المتوضئ * (فصل) * ولا تصح
~~إمامة العاجز عن شئ من أركان الأفعال كالعاجز عن الركوع والسجود بالقادر
~~عليه سواء كان إمام الحي أو لم يكن، وبه قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي
~~يجوز لأنه PageV02P041
~~فعل أجازه المرض أشبه القاعد يؤم بالقيام، ولنا أنه أخل بركن لا يسقط في
~~النافلة فلم يجز الائتمام به للقادر عليه كالقارئ بالأمي.
# وأما القيام فهو أخف بدليل سقوطه في النافلة ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر المصلين خلف الجالس بالجلوس، ولا خلاف أن المصلي خلف الضطجع لا
~~يضطجع فأما إن أم مثله فقياس المذهب صحته لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~بأصحابه في المطر بالايماء والعراة يصلون جماعة بالايماء، وكذلك حال
~~المسايفة ولأن الأمي تصح إمامته بمثله كذلك هذا PageV02P042
~~* (مسألة) * (ولا تصح خلف عاجز عن القيام إلا إمام الحي المرجو زوال علته)
~~ولا تصح إمامة العاجز عن القيام بالقادر عليه إذا ms0635 لم يكن إمام الحي رواية
~~واحدة لأنه يخل بركن من أركان الصلاة أشبه العاجز عن الركوع، وتجوز إمامته
~~بمثله كما يؤم الأمي مثله * (فصل) * فأما إمام الحي إذا عجز عن القيام
~~فيجوز أن يؤم القادر عليه بشرط أن يكون ذلك لمرض يرجى زواله، لأن اتخاذ
~~الزمن ومن لا ترجى قدرته على القيام إماما راتبا يفضي الى تركهم القيام على
~~الدوام وإلى مخالفة قوله عليه السلام " فإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعون
~~" ولا حاجة إليه ولأن
PageV02P043
### || CHECK [مسألة: ولا تصح خلف عاجز عن القيام إلا إمام الحي المرجو
~~زوال علته]
# الأصل في هذا فعل النبي صلى الله عليه وسلم وكان يرجى برؤه، فاذا وجد فيه
~~هذان الشرطان فالمستحب له أن يستخلف لأن الناس مختلفون في صحة امامته ففي
~~استخلافه خروج من الخلاف ولأن صلاة القائم أكمل وكمال صلاة الامام مطلوب،
~~فإن قيل فقد صلى النبي صلى الله عليه وسلم بأصحابه ولم يستخلف قلنا فعل ذلك
~~لتبيين الجواز واستخلف مرة أخرى ولأن صلاة النبي صلى الله عليه وسلم قاعدا
~~أفضل من صلاة غيره قائما فان صلى بهم قاعدا جاز وصلوا وراءه جلوسا يروي ذلك
~~عن أربعة من أصحاب PageV02P044
~~النبي صلى الله عليه وسلم أسيد بن حضير، وجابر، وقيس بن فهد، وأبو هريرة،
~~وهو قول الأوزاعي وحماد ابن زيد واسحق وابن المنذر، وقال مالك في إحدى
~~الروايتين: لا تصح صلاة القادر على القيام خلف القاعد وهو قول محمد بن
~~الحسن، قال الشعبي روي عن النبي صلى الله عليه أنه قال " لا يؤمن أحد بعد
~~جالسا " أخرجه الدارقطني.
# ولأن القيام ركن لا يصح ائتمام القادر عليه بالعاجز عنه كسائر الأركان،
~~وقال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي يصلون خلفه قياما، لما روي عن عائشة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استخلف أبا بكر ثم وجد في نفسه خفة فخرج بين
~~رجلين فأجلساه إلى جنب أبي بكر PageV02P045
~~فجعل أبو بكر يصلي وهو قائم بصلاة النبي صلى الله عليه وسلم والناس يصلون
~~بصلاة أبي بكر والنبي صلى ms0636 الله عليه وسلم قاعد.
# متفق عليه وهذا أخير الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه
# ركن قدر عليه فلم يجز له تركه كسائر الاركان ولنا ما روى أبو هريرة قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا
~~عليه فإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعون " متفق عليه، وعن عائشة قالت صلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV02P046
~~في بيته وهو شاك فصلى جالسا وصلى وراءه قوم قياما فأشار إليهم أن اجلسوا
~~فلما انصرف قال " إنما جعل الإمام ليؤتم به فادا ركع فاركعوا وإذا رفع
~~فارفعوا وإذا قال سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا ولك الحمد وإذا صلى جالسا
~~فصلو جلوسا أجمعون " أخرجه البخاري قال ابن عبد البر روي هذا عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم من طرق متواترة من حديث أنس وجابر وأبي هريرة وابن عمر
~~وعائشة كلها بأسانيد صحيحة فأما حديث الشعبي فمرسل ويرويه جابر الجعفي وهو
~~متروك وقد فعله أربعة من PageV02P047
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم بعده، وأما حديث الآخرين فليس فيه حجة قاله
~~أحمد لأن أبا بكر كان ابتدأ الصلاة فلما أتمها قائما فأشار أحمد إلى امكان
~~الجمع بين الحديثين بحمل حديثهم على من ابتدأ الصلاة قائما والثاني على من
~~ابتدأ الصلاة جالسا ومتى أمكن الجمع بين الحديثين كان أولى من النسخ ثم PageV02P048
~~يحتمل أن أبا بكر كان الامام قاله ابن المنذر في بعض الروايات وقالت عائشة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى خلف أبي بكر في مرضه الذي مات فيه وقال
~~أنس صلى النبي صلى الله عليه وسلم في مرضه خلف أبي بكر قاعدا في ثوب متوشحا
~~به، قال الترمذي كلا الحديثين حسن صحيح ولا يعرف للنبي صلى الله عليه وسلم
~~خلف أبي بكر صلاة إلا في هذا الحديث.
# وروى مالك الحديث عن ربيعة وقال كان أبو بكر الامام قال مالك العمل عندنا
~~على حديث ربيعة هذا، فإن قيل لو كان أبو بكر الامام لكان عن ms0637 يسار النبي صلى
~~الله عليه وسلم.
# قلنا يحتمل أنه فعل ذلك لأن وراءه صفا والله أعلم * (مسألة) * قال (فإن
~~صلوا قياما صحت صلاتهم في أحد الوجهين) (أحدهما) لا تصح أومأ إليه أحمد لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمرهم بالجلوس ونهاهم عن القيام فقال في
# حديث جابر " إذا صلى الإمام قاعدا فصلوا قعودا وإذا صلى قائما فصلوا
~~قياما، ولا تقوموا والإمام جالس كما يفعل أهل فارس بعظمائها " فقعدنا،
~~ولأنه ترك الاقتداء بإمامه مع القدرة عليه أشبه تارك القيام في حال
PageV02P049
### || CHECK [مسألة: فإن صلوا قياما صحت صلاتهم في أحد الوجهين]
# قيام إمامه (والثاني) يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى وراءه قوم
~~قياما فلم يأمرهم بالإعادة، فعلى هذا يحمل الأمر على الاستحباب ولأنه تكلف
~~القيام في موضع يجوز له الجلوس أشبه المريض اذا تكلف القيام، ويحتمل أن تصح
~~صلاة الجاهل بوجوب القعود دون العالم كما قالوا في الذي ركع دون الصف *
~~(مسألة) * (فان ابتدأ بهم الصلاة قائما ثم اعتل فجلس أتموا خلفه قياما لأن
~~أبا بكر حين ابتدأ بهم الصلاة قائما ثم جاء النبي صلى الله عليه وسلم فأتم
~~الصلاة بهم جالسا أتموا قياما ولم يجلسوا ولأن القيام هو الأصل فمن بدأ به
~~في الصلاة لزمه في جميعها إذا قدر عليه كالذي أحرم في الحضر ثم سافر (فصل)
~~فان استخلف بعض الأئمة في وقتنا هذا فزال عذره فحضر فهل يجوز أن يفعل كفعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم مع أبي بكر؟ فيه ثلاث روايات (إحداها) ليس له ذلك
~~قال أحمد في رواية أبي
PageV02P050
### || CHECK [مسألة: فان ابتدأ بهم الصلاة قائما ثم اعتل فجلس أتموا خلفه قياما]
# داود وذلك خاص بالنبي صلى الله عليه وسلم لأن هذا أمر يخالف القياس فان
~~انتقال الامام مأموما وانتقال المأمومين من إمام الى آخر لا يجوز إلا لعذر
~~يحوج اليه وليس في تقدم الامام الراتب ما يحوج الى هذا أما النبي صلى الله
~~عليه وسلم فانه من الفضيلة وعظم المنزلة ما ليس لأحد ولذلك ms0638 قال أبو بكر ما
~~كان لابن أبي قحافة أن يتقدم بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(والثانية) يجوز نص عليه في رواية أبي الحارث فعلى هذا يكبر ويقعد الى جنب
~~الامام ويبتدئ القراءة من حيث بلغ الامام لأن الأصل أن ما فعله النبي صلى
~~الله عليه وسلم يكون جائزا لأمته ما لم يقم على اختصاصه به دليل (والرواية
~~الثالثة) إن ذلك يجوز للخليفة دون بقية الأئمة فإنه قال في رواية المروزي
~~ليس هذا لأحد إلا الخليفة وذلك لأن رتبة الخلافة تفضل رتبة سائر الأئمة فلا
~~يلحق بها غيرها وكان ذلك للخليفة وخليفة النبي صلى الله عليه وسلم يقوم مقامه
PageV02P051
### || CHECK [مسألة: ولا تصح إمامة المرأة والخنثى للرجال وللخناثى]
# * (مسألة) * ولا تصح إمامة المرأة والخنثى للرجال ولا للخناثى.
# لا يصح أن يأتم رجل بامرأة في فرض ولا نافلة في قول عامة الفقهاء وقال
~~أبو ثور لا إعادة على المصلي خلفها وقال بعض أصحابنا يجوز أن تؤم الرجال في
~~التراويح وتكون وراءهم لما روي عن أم ورقة بنت الحارث أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم جعل لها مؤذنا يؤذن لها وأمرها أن تؤم أهل دارها رواه أبو
~~داود وهذا عام ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تؤمن امرأة رجلا رواه
~~ابن ماجه ولأنها لا تؤذن رجال فلم يجز أن تؤمهم كالمجنون وحديث أم ورقة
~~انما أذن لها أن تؤم بنساء أهل الدار كذلك رواه الدارقطني وهذه زيادة يجب
~~قبولها ولو لم يذكر ذلك لتعين حمل الحديث عليه وذلك لأنه أذن لها أن تؤم في
~~الفرائض بدليل أنه جعل لها مؤذنا والأذان إنما يشرع في الفرائض ولا خلاف في
~~المذهب أنها PageV02P052
~~لا تؤمهم في الفرائض فالتخصيص بالتروايح تحكم بغير دليل، ولو ثبت ذلك لأم
~~ورقة لكان خاصا بها بدليل أنه لا يشرع لغيرها من النساء اذان ولا إقامة
~~فتختص بالامامة كما اختص بالأذان والإقامة (فصل) وأما الخنثى فلا يجوز أن
~~يؤم رجلا لاحتمال أن يكون امرأة ولا يؤم ms0639 خنثى لجواز أن يكون الامام امرأة
~~والمأموم رجلا ولا أن تؤمه امرأة لجواز أن يكون رجلا ويجوز له أنه يؤم
~~المرأة لأن أدنى أحواله أن يكون امرأة وقال القاضي رأيت لأبي حفص البرمكي
~~أن الخنثى لا تصح صلاته في جماعة لأنه إن قام مع الرجال احتمل أن يكون
~~امرأة وان قام مع النساء أو وحده أو ائتم بامرأة احتمل أن يكون رجل وان أم
~~الرجال احتمل أن يكون امرأة وان أم النساء فقام وسطهن احتمل أن يكون رجل
~~وان قام أمامهن احتمل أنه امرأة، قال الشيخ ويحتمل أن تصح صلاته في هذه الصورة
PageV02P053
### || AUTO وفي صورة أخرى وهو أن يقوم في صف الرجال مأموما فإن المرأة إذا
~~قامت في صف الرجال لم تبطل صلاتها ولا صلاة من يليها * (مسألة) * (ولا
~~إمامة الصبي لبالغ إلا في نفل على إحدى الروايتين) ولا يصح ائتمام البالغ
~~بالصبي في الفرض نص عليه أحمد وهو قول ابن مسعود وابن عباس وبه قال عطاء
~~والشعبي ومالك والثوري
# والاوزاعي وأبو حنيفة وأجازه الحسن والشافعي واسحق وابن المنذر وذكر أبو
~~الخطاب رواية في صحة امامته في الفرض بناء على إمامة المفترض بالمتنفل وقال
~~ابن عقيل يخرج في صحة إمامة ابن عشر سنين وجها بناء على القول بوجوب الصلاة
~~عليه ووجه ذلك قوله صلى الله عليه وسلم " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~تعالى " فيدخل في عموم ذلك وروي عن عمر بن سلمة الجرمي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لقومه " يؤمكم أقرؤكم " قال فكنت أؤمهم وأنا ابن سبع سنين او
~~ثمان سنين رواه البخاري وأبو داود وغيرهم ولنا قول ابن مسعود وابن عباس
~~ولأن الامامة حال كمال والصبي ليس من أهل الكمال فلا يؤم الرجال كالمرأة
~~ولأنه لا يؤمن من الصبي الاخلال بشرط من شرائط الصلاة أو القراءة حال
~~الاسرار فأما حديث عمرو بن سلمة فقال الخطابي كان أحمد يضعف أمر عمرو بن
~~سلمة وقال مرة دعه ليس بشئ قال أبو داود قيل لأحمد حديث عمرو بن سلمة ms0640 قال
~~لا أدري أي شئ هذا ولعله إنما توقف
PageV02P054
### || AUTO عنه لأنه لم يتحقق بلوغ الأمر إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فانه كان بالبادية في حي من العرب بعيد من المدينة وقوى هذا الاحتمال قوله
~~في الحديث وكنت اذا سجدت خرجت استي وهذا غير سائغ (فصل) فاما إمامته في
~~النفل ففيها روايتان (إحداهما) لا تصح لذلك (والثانية) تصح لأنه متنفل يؤم
~~متنفلين ولأن النافلة يدخلها التخفيف ولذلك تنعقد الجماعة به فيها إذا كان
~~مأموما * (مسألة) * ولا تصح إمامة محدث ولا نجس يعلم ذلك فإن جهل هو
~~والمأموم حتى قضوا الصلاة صحت صلاة المأموم وحده ومتى أخل بشرط الصلاة مع
~~القدرة عليه لم تصح صلاته لاخلاله بالشرط فان صلى محدثا وجهل الحدث هو
~~والمأموم حتى قضوا الصلاة فصلاة المأمومين صحيحة وصلاة الامام باطلة وروي
~~ذلك عن عمر وعثمان وعلي وابن عمر رضي الله عنهم وبه قال الحسن وسعيد بن
~~جبير ومالك والاوزاعي والشافعي وعن علي أنهم يعيدون جميعا وبه قال ابن نصر
~~والشعبي وأبو حنيفة وأصحابه لأنه صلى بهم محدثا أشبه ما لو علم ولنا إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم فروي أن عمر صلى بالناس الصبح ثم خرج إلى الجرف فأهراق
# الماء فوجد في ثوبه احتلاما فأعاد ولم يعد الناس، وعن عثمان أنه صلى
~~بالناس صلاة الفجر فلما أصبح وارتفع النهار اذا هو بأثر الجنابة فقال كبرت
~~والله كبرت والله.
# وأعاد الصلاة ولم يأمرهم أن يعيدوا، وعن ابن عمر نحو ذلك.
# رواه كله الاثرم وعن البراء بن عازب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" إذا صلى الجنب بقوم أعاد صلاته وتمت للقوم صلاتهم " رواه أبو سليمان محمد
~~بن الحسين الحراني ولأن الحدث مما يخفى ولا سبيل إلى معرفته من الامام
~~للمأموم فكان معذورا في الاقتداء به ويفارق ما إذا علم الامام حدث نفسه
~~لأنه يكون مستهزئا بالصلاة فاعلا ما لا يحل واذا علمه المأموم لم يعذر في
~~الاقتداء به وما نقل عن علي لا يثبت بل قد نقل ms0641 عنه كما ذكرنا عن غيره من
~~الصحابة والحكم في النجاسة كالحكم في الحدث لأنها في معناها في خفائها على
~~الامام والمأموم، على أن في النجاسة رواية أخرى أن الامام أيضا لا تلزمه
~~الاعادة وقد ذكرناه * (فصل) * فإن علم حدث نفسه في الصلاة أو علم المأمومون
~~لزمهم استئناف الصلاة.
# قال الأثرم سألت أبا عبد الله: رجل صلى بقوم على غير طهارة بعض الصلاة
~~فذكر؟ قال يعجبني أن يبتدئوا الصلاة قلت يقول لهم استأنفوا الصلاة؟ قال لا،
~~ولكن ينصرف ويتكلم ويبتدئون الصلاة.
# وذكر ابن عقيل PageV02P055
~~رواية اذا علم المأمومون أنهم يبنون على صلاتهم، وقال الشافعي يبنون على
~~صلاتهم سواء علم بذلك أو علم المأمومون لأن ما مضى عى صلاتهم صحيح فكان لهم
~~البناء عليه كما لو أقام الى خامسة فسبحوا به فلم يرجع.
# ولنا أنه ائتم بمن صلاته فاسدة مع العلم منهما أو من أحدهما أشبه ما لو
~~ائتم بامرأة، وإنما خولف هذا اذا استمر الجهل منهما للإجماع ولأن وجوب
~~الاعادة على المأمومين في حالة استمرار الجهل يشق لتفرقهم بخلاف ما إذا
~~علموا في الصلاة، وإن علم بعض المأمومين دون بعض فالمنصوص أن صلاة الجميع
~~تفسد والأولى يختص البطلان بمن علم دون من جهل لأنه معنى مبطل اختص به
~~فاختص بالبطلان كحدث نفسه * (فصل) * قال أحمد في رجلين أم أحدهما الآخر فشم
~~كل واحد منهما ريحا أو سمع صوتا يعتقده من صاحبه يتوضآن ويعيدان الصلاة لأن
~~كل واحد منهما يعتقد فساد صلاة صاحبه، وهذا
# إذا قلنا تفسد صلاة كل واحد من الامام والمأموم بفساد صلاة الآخر بكونه
~~صار فذا، وعلى الرواية المنصورة ينوي كل واحد منهما الانفراد ويتم صلاته،
~~ويحتمل أنه إنما قضى بفساد صلاتهما إذا أئتما الصلاة على ما كانا عليه من
~~غير فسخ النية، فان المأموم يعتقد أنه مؤتم بمحدث والامام يعتقد أنه يؤم محدثا.
# وأما قوله يتوضآن فلعله أراد لتصح صلاتهما جماعة إذ ليس لأحدهما أن يأتم
~~بالآخر مع اعتقاده حدثه واحتياطا: أما اذا صليا منفردين فلا يجب الوضوء ms0642 على
~~واحد منهما لأنه متيقن للطهارة شاك في الحدث * (فصل) * فان اختل غير ذلك من
~~الشروط في حق الامام كالستارة واستقبال القبلة لم يعف عنه في حق المأموم
~~لأن ذلك لا يخفي غالبا بخلاف الحدث والنجاسة، وكذا إن فسدت صلاته لترك ركن
~~فسدت صلاتهم نص عليه أحمد فيمن ترك القراءة يعيد ويعيدون وكذلك لو ترك
~~تكبيرة الاحرام * (مسألة) * (ولا تصح إمامة الأمي وهو من لا يحسن الفاتحة
~~أو يدغم حرفا أو يلحن لحنا يحيل المعنى إلا بمثله) والكلام في هذه المسألة
~~في فصلين (أحدهما) ان الامي لا تصح إمامته بمن يحسن قراءة الفاتحة، وهذا
~~قول مالك والشافعي في الجديد وقيل عنه يصح أن يأتم القارئ بالامي في صلاة
~~الاسرار دون الجهر وعنه يصح أن يأتم به في الحالين ولنا أنه ائتم بعاجز عن
~~ركن وهو قادر عليه فلا تصح كالعاجز عن الركوع والسجود وقياسهم يبطل بالأخرس
~~والعاجز عن الركوع والسجود وأما القيام فهو ركن أخف من غيره بدليل أنه يسقط
~~في النافلة مع القدرة عليه بخلاف القراءة فان صلى بأمي وقارئ صحت صلاة
~~الامي والامام.
# وقال أبو حنيفة تفسد صلاة الامام أيضا لأنه يتحمل القراءة عن المأموم وهو
~~عاجز عنها ففسدت صلاته ولنا أنه أم من لا يصح ائتمامه به فصحت صلاة الإمام
~~كما لو أمت امرأة رجلا ونساء، وقولهم ان المأموم يتحمل عنه الامام القراءة
~~قلنا إنما يتحملها مع القدرة، فأما من يعجز عن القراءة عن نفسه فعن غيره أولى
PageV02P056
### || CHECK [مسألة: ولا تصح إمامة الأمي وهو من لا يحسن الفاتحة أو يدغم
~~حرفا أو يلحن لحنا يحيل المعنى إلا بمثله]
# * (الفصل الثاني) * أنه تصح إمامته بمثله لانه يساويه فصحت إمامته به
~~كالعاجز عن القيام * (فصل) * قوله أو يبدل حرفا هو كالألثغ الذي يبدل الراء
~~غينا والذي يلحن لحنا يحيل المعنى
# كالذي يكسر كاف إياك أو تاء أنعمت أو يضمها إذا كان لا يقدر على إصلاح
~~ذلك يصح ائتمامه بمثله كاللذين لا يحسنان شيئا وإن كان يقدر على إصلاح ms0643 ذلك
~~لم تصح صلاته ولا صلاة من يأتم به لأنه ترك ركنا من أركان الصلاة مع القدرة
~~عليه أشبه تارك الركوع * (فصل) * فإن صلى القارئ خلف من لا يعلم حاله في
~~صلاة الأسرار صحت صلاته لأن الظاهر أنه إنما يتقدم من يحسن القراءة، وان
~~كان يسر في صلاة الجهر ففيه وجهان أحدهما لا تصح صلاة القارئ، ذكره القاضي
~~وابن عقيل لأن الظاهر أنه لو أحسن القراءة لجهر، والثاني تصح لأن الظاهر
~~أنه لا يؤم الناس إلا من يحسن القراءة، والاسرار يحتمل أن يكون لجهل أو
~~نسيان، فان قال قد قرأت صحت الصلاة على الوجهين لأن الظاهر صدقه، وتستحب
~~الاعادة احتياطا، ولو أسر في صلاة الاسرار ثم قال ما كنت قرأت الفاتحة لزمه
~~ومن وراءه الاعادة، لأنه روي عن عمر أنه صلى بهم المغرب فلما سلم قال ما
~~سمعتموني قرأت.
# قالوا لا قال فما قرأت في نفسي فأعاد بهم الصلاة * (فصل) * وإذا كان
~~رجلان لا يحسنان الفاتحة أو أحدهما يحسن سبع آيات من غيرها والآخر لا يحسن
~~شيئا فلكل واحد منهما الائتمام بالآخر لأنهما أميان والمستحب تقديم من يحسن
~~السبع آيات لانه اقرأ، وعلى هذا كل من لا يحسن الفاتحة يجوز أن يؤم من لا
~~يحسنها سواء استويا في الجهل أو تفاوتا فيه * (مسألة) * (وتكره إمامة
~~اللحان والفأفاء الذي يكرر الفاء والتمتام الذي يكرر القاف ومن لا يفصح
~~ببعض الحروف) أما الذي يلحن لحنا يحيل المعنى فقد ذكرناه، وتكره إمامة
~~اللحان الذي لا يحيل المعنى نص عليه وتصح صلاته بمن لا يلحن لأنه أتى بفرض
~~القراءة فان أحال المعنى في غير الفاتحة لم يمنع صحة إمامته إلا أن يتعمده
~~فيبطل صلاتهما، ومن لا يفصح ببعض الحروف كالقاف والضاد فقال القاضي تكره
~~إمامته وتصح أعجميا كان أو عربيا.
# وقيل فمن قرأ ولا الضالين بالظاء لا تصح صلاته لأنه يحيل المعنى يقال ظل
~~يفعل كذل اذا فعله نهارا فهو كالألثغ وتكره إمامة الفأفاء والتمتام، وتصلح
~~لأنهما يأتيان بالحروف على وجهها ويزيدان زيادة هما ms0644 مغلوبان عليها فعفي
~~عنها ويكره تقديمهما لهذه الزيادة * (مسألة) * (ويكره أن يؤم نساء أجانب لا
~~رجل معهن)
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يخلو الرجل بالمرأة الاجنبية ولا
~~بأس أن يؤم ذوات محارمه، وأن يؤم النساء مع الرجل فقد كن النساء يشهدن مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد أم أنسا واليتيم وأمه * (مسألة) * (ويكره أن
~~يؤم قوما أكثرهم له كارهون)
PageV02P057
### || CHECK [مسألة: ويكره أن يؤم قوما أكثرهم له كارهون]
### || CHECK [مسألة: ويكره أن يؤم نساء أجانب لا رجل معهن]
### || CHECK [مسألة: وتكره إمامة اللحان والفأفاء الذي يكرر الفاء
~~والتمتام الذي يكرر القاف ومن لا يفصح ببعض الحروف]
# لما روى أبو أمامة قال.
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ثلاثة لا تجاوز صلاتهم آذانهم العبد
~~الآبق حتى يرجع، وامرأة باتت وزوجها عليها ساخط، وإمام قوم وهم له كارهون "
~~حديث حسن غريب.
# وعن عبد الله ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ثلاثة لا
~~يقبل منهم صلاة من تقدم قوما وهم له كارهون، ورجل يأتي الصلاة دبارا -
~~والدبار أن يأتي بعد أن يفوت الوقت - ورجل اعتبد محررا " رواه أبو داود.
# وقال علي لرجل أم قوما وهم له كارهون أنك لخروط قال أحمد إذا كرهه اثنان
~~أو ثلاثة فلا بأس حتى يكرهه أكثرهم، فإن كان ذا دين وسنة فكرهه القوم لذلك
~~لم تكره إمامته.
# قال منصور أما إنا سألنا عن ذلك فقيل لنال إنما عنى بهذا الظلمة، فأما من
~~أقام السنة فانما الاثم على من كرهه، قال القاضي والمستحب أن لا يؤمهم
~~صيانة لنفسه وان استوى الفريقان فالأولى أن لا يؤمهم أراد بذلك الاختلاف
~~والله أعلم * (مسألة) * (ولا بأس بإمامة ولد الزنا والجندي اذا سلم دينهما)
~~لا بأس بإمامة ولد الزنا وهو قول عطاء وسليمان بن موسى والحسن والنخعي
~~والزهري وعمرو ابن دينار واسحاق وقال أصحاب الرأي ولا تجزي الصلاة خلفه،
~~وكره مالك أن يتخذ إماما راتبا وقال الشافعي يكره مطلقا لأن الإمامة منصب
~~فضيلة فكره ms0645 تقديمه فيها كالعبد ولنا عموم قوله عليه السلام " يؤم القوم
~~أقرؤهم " وقالت عائشة ليس عليه من وزر أبوية شئ قال الله تعالى (ولا تزر
~~وازرة وزر أخرى) وقال سبحانه (وإن أكرمكم عند الله أتقاكم " والعبد لا نكرة
~~إمامته لكن الحر أولى منه ولو سلم ذلك فالعبد ناقص في أحكامه لا يلي النكاح
~~ولا المال بخلاف هذا ولا بأس بإمامة الجندي والخصي اذا كانا مرضيين لأنه
~~عدل يصلح للامامة أشبه غيره * (فصل) * ولا بأس بإمامة الاعرابي إذا كان
~~يصلح نص عليه وهو قول عطاء والثوري والشافعي
# واسحق وأصحاب الرأي، وقد روي عن أحمد أنه قال لا نعجبني إمامة الاعرابي
~~إلا أن يكون قد سمع وفقه لأن الغالب عليهم الجهل، وكره ذلك أبو مجاز وقال
~~مالك لا يؤمهم لقول الله تعالى
PageV02P058
### || CHECK [مسألة: ولا بأس بإمامة ولد الزنا والجندي اذا سلم دينهما]
# (الأعراب أشد كفرا) الآية.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله " ولأنه مكلف
~~عدل تصح صلاته لنفسه أشبه المهاجر * (فصل) * والمهاجر أولى منه لا يقدم على
~~المسبوق بالهجرة فمن لا هجرة له أولى.
### || AUTO قال أبو الخطاب والحضري أولى من البدوي لأنه مختلف في إمامته
~~ولأن الغالب عليهم الجفاء وقلة المعرفة بحدود الله تعالى * (مسألة) * (ويصح
~~ائتمام مؤدي الصلاة بمن يقضيها) مثل أن يكون عليه ظهر أمس فأراد قضاءها
~~فائتم به رجل عليه ظهر اليوم ففيه روايتان.
# أصحهما أنه يصح نص عليه، وفي رواية ابن منصور وهذا اختيار الخلال وقال
~~المذهب عندي في هذا رواية واحدة وغلط من نقل غيرها لأن القضاء يصح بنية
~~الاداء فيما اذا صلى فبان بعد خروج الوقت، وكذلك من يقضي الصلاة يصلى خلف
~~من يؤديها لأنه في معناه، والرواية الثانية لا يصح، نقلها صالح لأن نيتهما
~~مختلفة هذا ينوي قضاء وهذا أداء * (فصل) * ويصح ائتمام المفترض بالمتنفل
~~ومن يصلي الظهر بمن يصلي العصر في إحدى الروايتين وفي الأخرى لا تصح فيهما.
# اختلف عنه في صحة ائتمام المفترض بالمتنفل فنقل عنه حنبل وأبو ms0646 الحارث لا
~~يصح، اختاره أكثر الأصحاب وهو قول الزهري ومالك وأصحاب الرأي لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه " متفق
~~عليه، ولأن صلاة المأموم لا تتأدى PageV02P059
~~بنية الامام أشبه صلاة الجمعة خلف من يصلي الظهر.
# والثانية تصح نقلها عنه اسماعيل بن سعيد وأبو داود وهذا قول عطاء
~~والاوزاعي والشافعي وأبي ثور وابن المنذر.
# قال شيخنا وهي أصح لأن معاذا كان يصلي مع النبي صلى الله وسلم ثم يرجع
~~فيصلي بقومه تلك الصلاة متفق عليه وصلى النبي صلى الله عليه وسلم بطائفة من
~~أصحابه في صلاة الخوف ركعتين ثم سلم ثم صلى بالطائفة الأخرى ركعتين ثم سلم
~~رواه أبو داود والاثرم وهو في الثانية متنفل مفترضين ولأنهما صلاتان اتفقتا
~~في الأفعال
# فجاز ائتمام المصلي في إحداهما بالمصلي في الأخرى كالمتنفل خلف المفترض.
# فأما حديثهم فالمراد به لا تختلفوا عليه في الأفعال لأنه انما ذكر في
~~الحديث الأفعال فقال فاذا سجد فاسجدوا ولهذا صح ائتمام المتنفل بالمفترض
~~وقياسهم ينتقض بالمسبوق في الجمعة إذا أدرك أقل من ركعة فنوى الظهر خلف من
~~يصلي الجمعة * (فصل) * فأما صلاة المتنفل خلف المفترض فلا نعلم في صحتها
~~خلافا وقد دل عليه قوله عليه السلام " ألا رجل يتصدق على هذا فيصلي معه " *
~~(فصل) * فأما صلاة الظهر خلف من يصلي العصر ففيه روايتان وكذلك صلاة العشاء
~~خلف من يصلي التراويح أحدهما يجوز نقلها عنه اسماعيل بن سعيد فإنه قال له
~~ما ترى إن صلى في رمضان خلف إمام يصلي بهم التراويح قال يجزيه ذلك من
~~المكتوبة.
# والثانية لا يجوز نقلها عنه المروذي لأن أحدهما لا يتأدى بنية الأخرى
~~كصلاة الجمعة والكسوف خلف من يصلي غيرهما أو صلاة غيرهما PageV02P060
~~خلف من يصليهما لم تصح رواية واحدة لأنه يفضي إلى المخالفة في الأفعال
~~فيدخل في عموم قوله عليه السلام " فلا تختلفوا عليه " * (فصل) * ومن صلى
~~الفجر ثم شك هل طلع الفجر أو لا لزمته الاعادة وله أن يؤم فيها من لم يصل،
~~وقال ms0647 بعض أصحابنا تخرج على الروايتين في إمامة المتنفل بالمفترض والصحيح
~~الأول لأن الأصل بقاء الصلاة في ذمته ووجوب أفعالها فأشبه ما لو شك هل صلى
~~أو لا، ولو فاتت المأموم ركعة فصلى الامام خمسا ساهيا فقال ابن عقيل لا
~~يعتد للمأموم بالخامسة لأنها سهو وغلط، وقال القاضي هذه الركعة نافله
~~للإمام وفرض للمأموم فيخرج فيها الروايتان.
# وقد سئل أحمد عن هذه المسائل فتوقف فيها.
# قال شيخنا والأولى أنه يحتسب له بها لأنه لو لم يحتسب له بها لزمه أن
~~يصلي خمسا مع علمه بذلك ولأن الخامسة واجبة على الامام عند من يوجب عليه
~~البناء على اليقين، ثم إن كانت نفلا فقد ذكرنا أن الصحيح صحة الائتمام فيه،
~~وإن صلى بقوم الظهر يظنها العصر فقال أحمد يعيد ويعيدون وهذا على الرواية
~~التي منع فيها ائتمام المفترض بالمتنفل، فان ذكر الامام وهو في الصلاة
~~فأتمها عصرا كانت له نفلا وإن قلب بنية إلى الظهر بطلت صلاته لما ذكرنا
~~متقدما، وقال ابن حامد يتمها والفرض باق في ذمته
# * (فصل في الموقف) * السنة أن يقف المأمومون خلف الامام اذا كان
~~المأمومون جماعة، فالسنة أن يقفوا خلف الامام رجالا كانوا أو نساء لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي بأصحابه فيقومون PageV02P061
~~خلفه ولأن جابرا وجبارا لما وقفا عن يمينه وشماله ردهما الى خلفه وان كانا
~~اثنين، فكذلك لما روى جابر قال سرت مع النبي صلى الله عليه وسلم في غزوة
~~فقام يصلي فتوضأت ثم جئته حتى قمت عن يساره فأخذ بيدي فأدارني حتى أقامني
~~عن يمينه فجاء جبار بن صخر حتى قام عن يساره فأخذنا جميعا بيديه فأقامنا
~~خلفه رواه أبو داود وهذا قول عمر وعلي وجابر بن زيد والحسن ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي، وكان ابن مسعود يرى أن يقفا من جانبي الامام لأنه يروى عنه
~~أنه صلى بين علقمة والأسود وقال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فعل، رواه أبو داود ولنا الحديث الذي ذكرناه فإنه أخرهما الى خلفه ولا
~~ينقلهما ms0648 إلا الى الأكمل وصلى النبي صلى الله عليه وسلم بأنس واليتيم
~~فجعلهما خلفه.
# وحديث ابن مسعود يدل على الجواز فإن كان أحدهما صبيا فذلك في أصح
~~الروايتين أن كانت الصلاة تطوعا لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل أنسا
~~واليتيم وراءه، وإن كان فرضا جعل الرجل عن يمينه والغلام عن يساره كما في
~~حديث ابن مسعود أو جعلهما عن يمينه، وان جعلهما خلفه فقال بعض أصحابنا لا
~~يصح لأنه لا يصح أن يؤمه فيه كالمرأة ويحتمل أن يصح لأنه بمنزلة المتنفل
~~والمتنفل يصاف المفترض * (مسألة) * (فإن وقفوا قدامه لم يصح)
PageV02P062
### || CHECK [مسألة: فإن وقفوا قدامه لم يصح]
# وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقال مالك واسحاق يصح لأن ذلك لا يمنع
~~الاقتداء به فأشبه من خلفه، ولنا قوله عليه السلام " إنما جعل الإمام ليؤتم
~~به " ولأنه يحتاج في الاقتداء الى الالتفات الى ورائه ولأن ذلك لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا هو في معنى المنقول فلم يصح كما لو صلى في
~~بيته بصلاة الامام، ويفارق من خلف الامام فإنه لا يحتاج في الاقتداء الى
~~الالتفات بخلاف هذا، وقد قال بعض أصحابنا يجوز للمرأة أن تؤم الرجال في
~~صلاة التراويح ويكونون بين يديها.
# وقد ذكرنا فساد ذلك فيما مضى، وإن وقفوا عن يمينه أو عن جانبيه صح لما
~~ذكرنا من حديث ابن مسعود ولأن وسط الصف موقف لإمام العراة وللمرأة اذا أمت
~~النساء، ويصح أن يقفوا عن يمينه لأنه موقف للواحد على ما نذكره إن شاء الله
~~* (مسألة) * (وإن كان واحد وقف عن يمينه رجلا كان أو غلاما) لما روينا من
~~حديث جابر وروى ابن عباس قال قام النبي صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل
~~فقمت ووقفت عن يساره فأخذ بذؤابتي فأدارني عن يمينه متفق عليه * (مسألة) *
~~(وإن وقف خلفه أو عن يساره لم تصح) وجملة ذلك أنه من صلى وحده خلف الامام
~~ركعة كاملة لم تصح صلاته وهذا قول النخعي
PageV02P063
### || CHECK [مسألة: وإن وقف خلفه أو عن ms0649 يساره لم تصح]
### || CHECK [مسألة: وإن كان واحد وقف عن يمينه رجلا كان أو غلاما]
# واسحق وابن المنذر وغيرهم، وأجازه الحسن ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي لأن أبا بكرة ركع دون الصف فلم يأمره النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالإعادة ولأنه موقف للمرأة فكان موقفا للرجال كما لو كان مع جماعة ولنا ما
~~روى وابصة بن معبد أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يصلي خلف الصف
~~وحده فأمره أن يعيد، رواه أبو داود وغيره وقال ابن المنذر ثبت الحديث وفي
~~لفظ سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن رجل صلى وراء الصف وحده فقال يعيد
~~رواه تمام في الفوائد، وعن علي بن شيبان أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~بهم فسلم فانصرف ورجل فرد خلف الصف فوقف نبي الله صلى الله عليه وسلم حتى
~~انصرف الرجل فقال النبي صلى الله عليه وسلم " استقبل صلاتك فلا صلاة لفرد
~~خلف الصف " رواه الأثرم وقال قلت لأبي عبد الله حديث ملازم ابن عمرو يعني
~~هذا الحديث أيضا حسن؟ قال نعم.
# ولأنه خالف الموقف فلم تصح صلاته كما لو وقف قدام الامام.
# فأما حديث أبي بكرة فإن النبي صلى الله عليه وسلم نهاه فقال " لا تعد "
~~والنهي يقتضي الفساد وعذره فيما فعله لجهله وللجهل تأثير في العفو ولا يلزم
~~من كونه موقفا للمرأة أن يكون موقفا للرجل بدليل اختلافهما في كراهة الوقوف
~~واستحبابه * (فصل) * وإن وقف عن يسار الامام وكان عن يمين الامام أحد صحت
~~صلاته لما ذكرنا من حديث
# ابن مسعود ولأن وسط الصف موقف لإمام العراة وإن لم يكن عن يمينه أحد
~~فصلاته فاسدة، وكذلك PageV02P064
~~إن كانوا جماعة وأكثر أهل العلم يرون ان الأولى للواحد أن يقف عن يمين
~~الامام.
# روي عن سعيد ابن المسيب أنه كان إذا لم يكن معه إلا واحد جعله عن يساره،
~~وقال مالك والشافعي وأصحاب الرأي تصح صلاة من وقف عن يسار الامام لأن ابن
~~عباس لما أحرم عن يسار النبي صلى الله ms0650 عليه وسلم أداره عن يمينه ولم تبطل
~~تحريمته ولو لم يكن موقفا لزمه استئنافها كقدام الامام ولأنه أحد الجانبين
~~أشبه اليمين وكما لو كان عن يمينه أحد ولنا حديث ابن عباس أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أداره عن يمينه، وكذلك حديث جابر وقولهم لم يأمره بابتداء
~~التحريمة لأن ما فعله قبل الركوع لا يؤثر فان الامام يحرم قبل المأمومين
~~وكذلك المأمومون يحرم بعضهم قبل بعض الباقين، ولا يضر انفراده ولا يلزم من
~~العفو عن ذلك العفو عن ركعة كاملة.
# قولهم هو موقف إذا كان أحد عن يمينه قلنا لا يلزم من كونه موقفا في صورة
~~أن يكون موقفا في غيرها بدليل ما وراء الامام فانه موقف للاثنين وليس موقفا
~~للواحد، وان منعوه فقد دل عليه الحديث المذكور والقياس أنه يصح كما لو كان
~~عن يمينه وكون النبي صلى الله عليه وسلم أدار ابن عباس وجابرا يدل على
~~الفضيلة لا على عدم الصحة بدليل رد جابر وجبار الى وراءه مع صحة صلاتهما عن
~~جانبه * (فصل) * فإن كان خلف الامام صف فهل تصح صلاة من وقف عن يساره؟ فيه
~~احتمالان.
# أحدهما يصح لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى وأبو بكر عن
~~يمينه، وكان أبو بكر
PageV02P065
### || AUTO الامام وكان مع الامام ولأن مع الإمام من تنعقد صلاته به فصح
~~كما لو كان عن يمينه أحد، والثاني لا تصح لأنه ليس بموقف إذا لم يكن صف فلم
~~يكن موقفا مع الصف كإمام الامام وفارق إذا كان معه آخر لأنه معه في الصف
~~فكان صفا واحدا فهو كما لو وقف معه خلف الصف * (مسألة) * (وإن أم امرأة
~~وقفت خلفه) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أخروهن من حيث أخرهن الله "
~~وروى أنس أن رسول الله
# صلى الله عليه وسلم صلى بأمه أو خالته فأقامني عن يمينه وأقام المرأة
~~خلفنا رواه مسلم، وإن أم رجلا وامرأة وقف الرجل عن يمينه ووقفت المرأة
~~خلفهما لما ذكرنا، وإن كانا رجلين وقفا خلفه والمرأة ms0651 خلفهما كما روى أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم فصففت أنا واليتيم وراءه والمرة خلفنا
~~فصلى لنا رسول الله ركعتين متفق عليه، وكان الحسن يقول في ثلاثة أحدهم
~~امرأة يقوم بعضهم وراء بعضهم وهذا قول لا نعلم أحدا وافقه فيه، واتباع
~~السنة أولى * (فصل) * فإن وقفت المرأة في صف الرجال كره لها ذلك ولم تبطل
~~صلاتها ولا صلاة من يليها وهذا مذهب الشافعي، وقال أبو بكر تبطل صلاة من
~~يليها ومن خلفها دونها وهو قول أبي حنيفة لأنه منهي عن الوقوف الى جانبها
~~أشبه الوقوف أمام الامام.
# ولنا أنها لو وقفت في غير صلاة لم تبطل صلاته كذلك في الصلاة، وقد ثبت ان
~~عائشة كانت تعترض بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم وهو يصلي
PageV02P066
### || CHECK [مسألة: وإن اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء تقدم الرجال ثم
~~الصبيان ثم الخناثى ثم النساء]
# قولهم: وهو منهي عنه، قلنا هي منهية عن الوقوف مع الرجال فاذا لم تبطل
~~صلاتها فصلاتهم أولى وقال ابن عقيل الأشبه بالمذهب عندي بطلان صلاتها لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " أخروهن " وهو موقف منهي عنه أشبه موقف الفذ
~~خلف الامام والصف * (مسألة) * (وان اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء تقدم
~~الرجال ثم الصبيان ثم الخناثى ثم النساء) لما روى أبو داود أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى فصف الرجال ثم صف خلفهم الغلمان.
### || AUTO وتقدم الخناثى على النساء لجواز أن يكون رجلا (وكذلك يفعل في
~~تقديمهم إلى الإمام إذا اجتمعت جنائزهم) وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء الله
~~تعالى * (مسألة) * (ومن لم يقف معه إلا كافر أو امرأة أو محدث يعلم حدثه
~~فهو فذ، وكذلك الصبي إلا في النافلة) أما إذا وقف معه كافر ومحدث يعلم حدثه
~~لم تصح صلاته لأن وجوده وعدمه واحد وكذلك اذا وقف معه سائر من لا تصح صلاته
~~لما ذكرنا.
# وقد روي عن أحمد أنه قال إذا أم رجلين أحدهما غير طاهر أتم الطاهر معه،
~~وهذا يحتمل أنه أراد ms0652 اذا علم المحدث حدث نفسه أتم الآخر إن كان عن يمين
~~الامام وإن لم يكن عن يمينه تقدم فصار عن يمينه.
# فأما إن كانا خلفه وأتم الصلاة
# مع علم المحدث بحدثه لم تصح وإن لم يعلمه صح لأنه لو كان إماما صح
~~الائتمام به فصحة مصافته أولى * (فصل) * فإن لم يقم معه إلا امرأة فقال ابن
~~حامد لا تصح صلاته لأنها لا تؤمه فلا تكون معه PageV02P067
~~صفا ولأنها من غير أهل الوقوف معه فوجودها كعدمها، وقال ابن عقيل تصح على
~~أصح الوجهين لأنه وقف معه مفترض صلاته صحيحة أشبه ما لو وقف معه رجل، وليس
~~من شرط المصافة أن يكون ممن تصح إمامته بدليل القارئ مع الامي والفاسق
~~والمفترض مع المتنفل، وإن وقف معه خنثى مشكل لم يكن معه صفا على قول ابن
~~حامد لأنه يحتمل أن يكون امرأة * (فصل) * وإن وقف معه فاسق أو متنفل صار
~~صفا لأن صلاتهم صحيحة، وكذلك لو وقف قارئ مع أمي أو من به سلس البول مع
~~صحيح أو قائم مع قاعد كانا صفا لما ذكرنا * (فصل) * اذا وقف مع البالغ
~~وخلفه صبي فان كان في النافلة صح لما ذكرنا من حديث أنس وذكر أبو الخطاب
~~رواية أنه لا يصح بناء على إمامته في النفل، وإن كان في الفرض فقد روى
~~الأثرم عن أحمد أنه توقف في هذه المسألة وقال ما أدري فذكر له حديث أنس
~~فقال ذلك في التطوع واختلف فيه أصحابنا فقال بعضهم لا يصح لأنه لا يصلح
~~إماما للرجال في الفرض كالمتنفل، ولا يشترط لصحة مصالته صلاحيته للامامة
~~بدليل الفاسق والعبد والمسافر في الجمعة والأصل المقيس عليه ممنوع * (فصل)
~~* إذا أم الرجل خنثى مشكلا وحده فالصحيح أنه يقف عن يمينه لأنه إن كان رجلا
~~فهذا موقفه وان كان امرأة لم تبطل صلاتها بوقوفها مع الإمام كما لو وقفت مع
~~الرجال، ولا يقف وحده لجواز أن يكون رجلا فإن كان معهما رجل وقف الرجل عن
~~يمين الامام والخنثى عن يساره PageV02P068
~~أو عن ms0653 يمين الرجل ولا يقفان خلفه لجواز أن يكون امرأة إلا عند من أجاز
~~للرجل مصافة المرأة، فان كان معهم رجل آخر وقف الثلاثة خلفه صفا لما ذكرنا،
~~وإن كانا خنثيين مع الرجلين فقال أصحابنا يقف الخنثيان صفا خلف الرجلين
~~لاحتمال أن يكونا امرأتين، ويحتمل أن يقفا مع الرجلين لأنه يحتمل أن يكون
~~أحدهما رجلا فلا تصح صلاته، وإن كان معهم نساء وقفن خلف الخناثى على ما ذكرنا
# * (فصل) * وإذا كان المأموم واحدا فكبر عن يسار الامام أداره الامام عن
~~يمينه ولم تبطل تحريمته كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بابن عباس، وإن
~~كبر وحده خلف الامام ثم تقدم عن يمينه أو جاء آخر فوقف معه أو تقدم الى
~~الصف بين يديه أو كانا اثنين فكبر أحدهما وتوسوس الآخر ثم كبر قبل رفع
~~الامام رأسه من الركوع أو كبر واحد عن يمين الامام فأحس بآخر فتأخر معه قبل
~~أن يحرم الثاني ثم أحرم أو أحرم عن يسار الامام فجاء آخر فوقف عن يمينه قبل
~~رفع الامام رأسه من الركوع صحت صلاتهم وقد نص عليه أحمد في رواية الأثرم في
~~الرجلين يقومان خلف الامام ليس خلفه غيرهما خاف أن يدخل في الصلاة خلف الصف
~~فقال ليس هذا من ذاك، ذاك في الصلاة بكمالها أو صلى ركعة كاملة وما أشبه
~~هذا، فأما هذا فارجو أن لا يكون به بأس، ولو أحرم رجل خلف الصف ثم خرج من
~~الصف رجل فوقف معه صح لما ذكرنا * (فصل) * وإن كبر رجل عن يمين الامام وجاء
~~آخر فكبر عن يساره أخرجهما الامام الى PageV02P069
~~ورائه كفعل النبي صلى الله عليه وسلم بجابر وجبار، ولا يتقدم الإمام إلا أن
~~يكون وراءه ضيق وإن تقدم جاز وإن كبر الثاني مع الأول عن اليمين وخرجا جاز،
~~وان دخل الثاني وهما في التشهد كبر وجلس عن يسار الامام أو عن يمين الآخر
~~ولا يتأخران في التشهد لأن فيه مشقة * (فصل) * وإن أحرم اثنان وراء الامام
~~فخرج أحدهما لعذر أو لغيره دخل ms0654 الآخر في الصف أو نبه رجلا فخرج معه أو دخل
~~فوقف عن يمين الإمام فإن لم يمكنه شئ من ذلك نوى الانفراد وأتم منفردا لأنه
~~عذر حدث له أشبه ما لو سبق إمامه الحدث.
# * (مسألة) * ومن جاء فوجد فرجة وقف فيها فإن لم يجد وقف عن يمين الامام
~~ولم يجذب رجلا ليقوم معه فان لم يمكنه ذلك نبه رجلا ليقوم معه (1) فخرج
~~فوقف معه وهذا قول عطاء والنخعي وكره ذلك مالك والاوزاعي واستقبحه أحمد
~~وإسحق، قال ابن عقيل جوز أصحابنا جذب رجل يقوم معه صفا قال وعندي أنه لا
~~يفعل لما فيه من التصرف بغير إذنه.
# قال شيخنا والصحيح جواز ذلك لأن الحاجة داعية إليه فجاز كالسجود على ظهر
~~إنسان أو قدمه حال الزحام وليس هذا تصرفا فيه بل هو تنبيه له فجرى مجرى
# مسألته أن يصلي معه، وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~لينوا في أيدي إخوانكم " يريد ذلك فإن امتنع من الخروج وحده معه صلى وحده
PageV02P070
### || CHECK [مسألة: ومن جاء فوجد فرجة وقف فيها فان لم يجد وقف عن يمين
~~الامام ولم يجذب رجلا ليقوم معه فإن لم يمكنه ذلك نبه رجلا ليقوم معه فخرج
~~فوقف معه]
### || AUTO ### || AUTO * (مسألة) * (فان صلى فذا ركعة لم تصح) لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا صلاة لفرد " رواه الأثرم * (مسألة) * (وإن ركع فذا
~~ثم دخل في الصف أو وقف معه آخر قبل رفع الامام صحت صلاته وإن رفع ولم يسجد
~~صحت، وقيل إن علم النهي لم تصح وإن فعله لغير عذر لم تصح) من ركع دون الصف
~~ثم دخل في الصف لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن يصلي ركعة ثم يدخل فلا
~~تصح صلاته لما ذكرنا (الثاني) أن يمشي وهو راكع ثم يدخل في الصف قبل رفع
~~الامام رأسه من الركوع أو يأتي آخر فيقف معه قبل رفع الامام رأسه فتصح
~~صلاته لأنه أدرك مع الإمام في الصف ما يدرك به الركعة، وممن رخض في ms0655 ذلك زيد
~~بن ثابت وفعله ابن مسعود وزيد بن وهب وعروة وسعيد بن جبير وجوزه الزهري
~~والاوزاعي ومالك والشافعي إذا كان قريبا من الصف (والحال الثالث) أن لا
~~يدخل في الصف الا بعد رفع الامام رأسه من الركوع أو يقف معه آخر في هذه
~~الحال ففيه ثلاث روايات إحداهن تصح صلاته وهذا مذهب مالك والشافعي لأن أبا
~~بكرة فعل ذلك وفعله من ذكرنا من الصحابة ولأنه لم يصل ركعة كاملة أشبه ما
~~لو أدرك الركوع، والثانية تبطل صلاته بكل حال لأنه لم يدرك في الصف ما يدرك
~~به الركعة PageV02P071
~~أشبه ما لو صلى ركعة كاملة، والثالثة أنه إن كان جاهلا بتحريم ذلك صحت
~~صلاته وإلا لزمته الاعادة اختارها الخرقي لما روى أن أبا بكرة انتهى إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم وهو راكع فركع قبل أن يصل الى الصف فذكر ذلك
~~للنبي الله صلى عليه وسلم فقال " زادك الله حرصا ولا تعد " رواه البخاري
~~فلم يأمره بإعادة الصلاة ونهاه عن العود، والنهي يقتضي الفساد، ولم يفرق
~~القاضي والخرقي في هذه
# المسألة بين من دخل قبل رفع رأسه من الركوع أو بعد الرفع، وذلك منصوص
~~أحمد والدليل يقتضي التفريق فيحصل كلامهم عليه وقد ذكره أبو الخطاب على نحو
~~ما ذكرنا * (فصل) * فإن فعل ذلك لغير عذر ولا خشي الفوات لم تصح صلاته في
~~أحد الوجهين لأنه فاته ما تفوته الركعة بفواته وإنما أبيح للمعذور لحديث
~~أبي بكرة فيبقى فيما عداه على قضية الدليل، والثاني تصح لأن الموقف لا
~~يختلف بخيفة الفوات وعدمه كما لو فاتته الركعة كلها * (فصل) * السنة أن
~~يتقدم في الصف الأول أولو الفضل والأسن وأن يلي الامام أكملهم وأفضلهم قال
~~أحمد يلي الامام الشيوخ وأهل القرآن ويؤخر الصبيان لما روى أبو سعيد
~~الأنصاري قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ليلني منكم أولو
~~الأحلام والنهي ثم الذين يلونهم ثم الذين PageV02P072
~~يلونهم " (2) وقال أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى في أصحابه
~~تأخرا فقال " تقدموا ms0656 فائتموا بي وليأتم بكم من بعدكم ولا يزال قوم يتأخرون
~~حتى يؤخرهم الله عزوجل " رواهما أبو داود.
# وعن قيس بن عبادة قال أتيت المدينة للقاء أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقمت في الصف الأول فجاء رجل فنظر في وجوه القوم فعرفهم غيري فنحاني
~~وقام في مكاني فما عقلت صلاتي، فلما صلى قال يا بني لا يسؤك الله فإني لم
~~آت الذي أتيت بجهالة ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لنا " كونوا في
~~الصف الذي يليني " وإني نظرت في وجوه القوم فعرفتهم غيرك.
# وكان الرجل أبي بن كعب رواه أحمد والنسائي * (فصل) * والصف الأول أفضل
~~للرجال، وللنساء بالعكس لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " خير صفوف
~~الرجال أولها وشرها آخرها، وخير صفوف النساء آخرها وشرها أولها " رواه أبو
~~داود وعن أنس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " أتموا الصف الأول فما
~~كان من نقص فليكن في الصف الآخر " رواه أبو داود، وعن أبي بن كعب قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " الصف الأول على مثل صف الملائكة، ولو
~~تعلمون فضيلته لابتدرتموه " رواه الإمام أحمد، وميامن الصفوف أفضل لقول
~~عائشة رضي الله عنها قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ان الله وملائكته
~~يصلون على ميامن PageV02P073
~~الصفوف " رواه أبو داود، ويستحب أن يقف الامام في مقابلة وسط الصف لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " وسطوا الإمام وسدوا الخلل " (1) * (مسألة)
~~* وإذا كان المأموم يرى من وراء الامام صحت صلاته اذا اتصلت الصفوف، وإن لم
~~ير من وراءه لم تصح وعنه تصح إذا كان في المسجد) وجملة ذلك أنه إذا كان
~~الإمام والمأموم في المسجد يعتبر اتصال الصفوف.
# قال الآمدي لا خلاف في المذهب أنه إذا كان في أقصى المسجد وليس بينه وبين
~~الامام ما يمنع الاستطراق والمشاهدة أنه يصح اقتداؤه به وإن لم تتصل الصفوف
~~وهذا مذهب الشافعي، وذلك لأن المسجد بني للجماعة فكل من حصل فيه فقد حصل في
~~محل الجماعة، فإن ms0657 كان المأموم خارج المسجد أو كانا جميعا في غير المسجد صح
~~أن يأتم به بشرط أمكان المشاهدة واتصال الصفوف وسواء كان المأموم في درجة
~~المسجد أو في دار أو على سطح والامام على سطح آخر، أو كان في صحراء أو في
~~سفينتين وهذا مذهب الشافعي إلا أنه يشترط أن لا يكون بينهما ما يمنع
~~الاستطراق في أحد القولين.
# ولنا أن هذا لا تأثير له في المنع مع الاقتداء بالامام ولم يرد فيه نهي
~~ولا هو في معنى ذلك فلم يمنع صحة الائتمام به كالفعل اليسير إذا ثبت هذا
~~فان معنى اتصال الصفوف أن لا يكون بينهما بعد لم تجر العادة به بحيث يمنع امكان
PageV02P074
### || CHECK [مسألة: واذا كان المأموم يرى من وراء الامام صحت صلاته اذا
~~اتصلت الصفوف، وان لم ير من وراءه لم تصح وعنه تصح اذا كان في المسجد]
# الاقتداء، وحكي عن الشافعي أنه حد الاتصال بما دون ثلاثمائة ذراع
~~والتحديدات بابها التوقيف ولا نعلم في هذا نصا ولا إجماعا يعتمد عليه فوجب
~~الرجوع فيه إلى العرف كالتفريق والاحراز * (فصل) * فإن كان بين المأموم
~~والامام حائل يمنع رؤية الامام ومن وراءه فقال ابن حامد فيه روايتان
~~إحداهما لا يصح الائتمام به اختاره القاضي لأن عائشة قالت لنساء كن يصلين
~~في حجرتها لا تصلين بصلاة الامام فانكن دونه في حجاب ولأنه لا يمكنه
~~الاقتداء به في الغالب، والثانية تصح قال أحمد في رجل يصلي خارج المسجد يوم
~~الجمعة وأبواب المسجد مغلقة أرجو أن لا يكون به بأس، وذلك لأنه يمكنه
~~الاقتداء بالامام فصح من غير مشاهدة كالأعمى ولأن المشاهدة تراد للعلم بحال
~~الامام والعلم استماع التكبير فجرى مجرى الرؤية، وعنه أنه يصح إذا كان في
~~المسجد دون غيره لأن المسجد محل الجماعة وفي مظنة القرب ولأنه لا يشترط فيه
~~اتصال الصفوف، لذلك فجاز أن لا يشترط الرؤية واختار شيخنا التساوي فيهما
~~لاستوائهما في المعنى المجوز أو المانع فوجب استواؤهما في الحكم وإنما صح
~~مع عدم المشاهدة لأنه يشترط أن ms0658 يسمع التكبير فإن لم يسمعه لم يصح ائتمامه
~~بحال لأنه لا يمكنه الاقتداء * (فصل) * وكل موضع اعتبرنا المشاهدة فانه
~~يكفي مشاهدة من وراء الامام من باب إمامه أو عن يمينه أو عن يساره ومشاهدة
~~طرف الصف الذي وراءه لأنه يمكنه الاقتداء بذلك، وإن حصلت PageV02P075
~~المشاهدة في بعض أحوال الصلاة كفاه في الظاهر لما روت عائشة قالت كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصلي من الليل وجدار الحجرة قصير فرأى الناس شخص
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام أناس يصلون بصلاته والحديث رواه
~~البخاري، والظاهر أنهم كانوا يرونه في حال قيامه * (فصل) * فإن كان بينهما
~~طريق أو نهر تجري فيه السفن أو كانا في سفينتين مفترقتين ففيه وجهان أحدهما
~~لا تصح اختاره أصحابنا وهو قول أبي حنيفة لأن الطريق ليست محلا للصلاة أشبه
~~ما يمنع لاتصال والثاني تصح اختاره شيخنا وهو مذهب مالك والشافعي لأنه لا
~~نص في منع ذلك ولا إجماع ولا هو في المعنى المنصوص لأنه لا يمنع الاقتداء
~~والمؤثر في المنع ما يمنع الرؤية أو سماع الصوت وليس هذا بواحد منهما قولهم
~~إن بينهما ما ليس محلا للصلاة ممنوع وإن سلم في الطريق فلا يصح في النهر بدليل
# صحة الصلاة عليه في السفينة وحال جموده ثم كونه ليس محلا للصلاة إنما
~~يؤثر في منع الصلاة فيه، أما في صحة الاقتداء بالامام فتحكم محض لا يلزم
~~المصير إليه، فأما إن كانت صلاته جمعة أو عيدا أو جنازة لم يؤثر ذلك فيها
~~لأنها تصح في الطريق، وقد صلى أنس في موت حميد بن عبد الرحمن بصلاة الامام
~~وبينهما طريق والله أعلم * (مسألة) * (ولا يكون الامام أعلى من المأموم،
~~فإن فعل وكان كثيرا فهل تصح صلاته؟ وجهين) :
PageV02P076
# ويكره أن يكون الامام أعلى من المأموم في ظاهر المذهب سواء أراد تعليمهم أو
~~لم يرد وهذا قول مالك والاوزاعي وأصحاب الرأي، وروي عن أحمد ما يدل على أنه
~~لا يكره واختاره الشافعي للإمام الذي يعلم من خلفه أن يصلي على الشئ ms0659
~~المرتفع ليراه من خلفه ليقتدوا به، لما روى سهل بن سعد قال لقد رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قام عليه يعني المنبر فكبر وكبر الناس وراءه ثم
~~ركع وهو على المنبر ثم رفع ونزل القهقرى حتى سجد في أصل المنبر ثم عاد حتى
~~فرغ من آخر صلاته ثم أقبل علي الناس فقال " أيها الناس إنما فعلت هذا
~~لتأتموا بي ولتعلموا صلاتي " متفق عليه ولنا ما روى عمار بن ياسر أنه صلى
~~بالمدائن فتقدم فقام على دكان والناس أسفل منه فتقدم حذيفة فأخذ بيده
~~فأتبعه عمار حتى أنزله حذيفة فلما فرغ من صلاته قال له حذيفة ألم تسمع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول " إذا أم الرجل القوم فلا يقومن في مكان أرفع
~~من مقامهم " قال عمار فلذلك اتبعتك حين أخذت على يدي، رواه أبو داود ولأنه
~~يحتاج أن يقتدي بامامه فينظر ركوعه وسجوده، فاذا كان أعلى منه احتاج الى
~~رفع بصره اليه وذلك منهي عنه في الصلاة.
# فأما حديث سهل فالظاهر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان على الدرجة
~~السفلى لئلا يحتاج إلى عمل كثير في الصعود والنزول فيكون ارتفاعا يسيرا لا
~~بأس به جمعا بين الأخبار، ويحتمل أن يختص ذلك بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~لأنه فعل شيئا ونهى عنه فيكون فعله لنفسه ونهيه لغيره، وكذلك لا يستحب
~~لغيره عليه السلام ولأن النبي
PageV02P077
### || CHECK [مسألة: ولا يكون الامام أعلى من المأموم، فإن فعل وكان كثيرا
~~فهل تصح صلاته؟ وجهين]
# صلى الله عليه وسلم لم يتم الصلاة على المنبر فان سجوده وجلوسه انما كان
~~على الأرض بخلاف ما اختلفنا فيه
# * (فصل) * ولا بأس بالعلو اليسير كدرجة المنبر ونحوها لما ذكرنا من حديث
~~سهل ولأن النهي معلل بما يفضي إليه من رفع البصر في الصلاة وهذا يختص
~~الكثير * (فصل) * فإن كان العلو كثيرا أبطل الصلاة في قول ابن حامد وهو قول
~~الأوزاعي لأن النهي يقتضي فساد المنهي عنه، وقال القاضي لا تبطل وهو قول
~~أصحاب الرأي لأن ms0660 عمارا أتم صلاته ولو كانت فاسدة لاستأنفها ولأن النهي معلل
~~بما يفضي إليه من رفع البصر وهو لا يبطل الصلاة فسببه أولى * (فصل) * فإن
~~كان مع الامام من هو مساو له ومن هو أسفل منه اختصت الكراهة بمن هو أسفل
~~منه لوجود المعنى فيهم خاصة، ويحتمل أن يتناول النهي الامام لكونه منهيا عن
~~القيام في مكان أعلى من مقامهم، فعلى هذا الاحتمال تبطل صلاة الجميع عند من
~~أبطل الصلاة بارتكاب النهي * (فصل) * فإن كان المأموم أعلى من الامام كالذي
~~على سطح المسجد أو رف أو دكة عالية فلا بأس لأنه روي عن ابي هريرة أنه صلى
~~بصلاة الامام على سطح المسجد وفعله سالم وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي،
~~وقال مالك يعيد اذا صلى الجمعة فوق سطح المسجد بصلاة الإمام.
# ولنا ما ذكرنا من فعل أبي هريرة ولأنه يمكنه الاقتداء بامامه أشبه
~~المتساويين، ولأن علو الامام إنما كره لحاجة المأمومين الى رفع البصر
~~المنهي عنه وهذا بخلافه PageV02P078
~~* (مسألة) * (ويكره للإمام أن يصلي في طاق القبلة) يكره للامام أن يدخل في
~~طاق القبلة، كره ذلك ابن مسعود وعلقمة والاسود لأنه يستتر عن بعض المأمومين
~~فكره كما لو كان بينه وبينهم حجاب، وفعله سعيد بن جبير وأبو عبد الرحمن
~~السلمي فأما إن كان لحاجة ككون المسجد ضيقا لم يكره للحاجة اليه * (مسألة)
~~* (ويكره للإمام أن يتطوع في موضع المكتوبة) نص عليه أحمد وقال: كذا قال
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنه: فأما المأموم فلا بأس أن يتطوع مكانه فعل
~~ذلك ابن عمر وقال اسحق وروي عن المغيرة بن شعبة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " لا يتطوع الإمام في مكانه الذي يصلي فيه بالناس " رواه أبو داود
~~إلا أن أحمد
# قال لا أعرف ذلك عن غير علي * (مسألة) * (ويكره للمأمومين الوقوف بين
~~السواري إذا قطعت صفوفهم) وكره ذلك ابن مسعود والنخعي ورخص فيه ابن سيرين
~~ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر ولنا ما روى معاوية بن قرة عن أبيه قال كنا ms0661
~~ننهى أن نصف بين السواري على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ونطرد عنها
~~طردا رواه ابن ماجه، فان كان الصف صغيرا لا ينقطع بها لم يكره لعدم ما يوجب
~~الكراهة ولا يكره ذلك للإمام
PageV02P079
### || CHECK [مسألة: ويكره للمأمومين الوقوف بين السواري إذا قطعت صفوفهم]
### || CHECK [مسألة: ويكره للإمام أن يتطوع في موضع المكتوبة]
### || CHECK [مسألة: ويكره للإمام أن يصلي في طاق القبلة]
### || AUTO * (مسألة) * (ويكره للإمام إطالة القعود بعد الصلاة مستقبل
~~القبلة) لما روت عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سلم لا
~~يقعد إلا مقدار ما يقول: " اللهم أنت السلام ومنك السلام تباركت يا ذا
~~الجلال والإكرام " رواه ابن ماجه (1) ولأنه لا يستحب للمأمومين الانصراف
~~قبل الامام، فاذا أطال الجلوس شق عليهم، فإن لم يقم استحب أن ينحرف عن
~~قبلته لما روي عن سمرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى صلاة
~~أقبل علينا بوجهه أخرجه البخاري، وعن علي رضي الله عنه أنه صلى بقوم العصر
~~ثم أسند ظهره الى القبلة فاستقبل القوم رواه الأثرم، قال الأثرم رأيت أبا
~~عبد الله اذا سلم يلتفت ويتربع، قال أبو داود رأيته اذا كان إماما فسلم
~~انحرف عن يمينه، وروى جابر بن سمرة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا صلى الفجر تربع في مجلسه حتى تطلع الشمس حسنا، وفي لفظ كان إذا صلى
~~الفجر جلس في مصلاه حتى تطلع الشمس رواه مسلم * (مسألة) * (فإن كان معه
~~نساء لبث قليلا لنصرف النساء) لما روت ام سلمة قالت أن النساء كن إذا سلمن
~~من المكتوبة قمن وثبت رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن صلى من الرجال ما
~~شاء الله فإذا قام رسول الله صلى الله عليه وسلم قام الرجال قال الزهري
~~فنرى ذلك والله أعلم أن ذلك لكي ينفذ من ينصرف من النساء رواه البخاري،
~~ويستحب للنساء أن لا يجلسن بعد الصلاة لذلك ولأن
PageV02P080
### || CHECK [مسألة: فإن كان معه نساء لبث قليلا ms0662 لينصرف النساء]
# الاخلال به من أحد الفريقين يفضي الى اختلاط الرجال بالنساء، ويستحب
~~للمأمومين أن لا يقوموا قبل الامام لئلا يذكر سهوا فيسجد وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " عليكم إني إمامكم فلا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود ولا
~~بالقيام ولا بالانصراف " رواه مسلم إلا أن يخالف الامام السنة في إطالة
~~الجلوس أو ينحرف فلا بأس بذلك * (فصل) * وينصرف الامام حيث شاء عن يمين
~~وشمال لقول ابن مسعود: لا يجعل أحدكم للشيطان حظا من صلاته، يرى أن حقا
~~عليه أن لا ينصرف إلا عن يمينه، لقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أكثر ما ينصرف عن شماله رواه مسلم (1) وعن لهب (2) أنه صلى مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم فكان ينصرف عن شقيه رواه أبو داود * (مسألة) * (فإن أمت
~~امرأة بنساء قامت وسطهن في الصف) اختلفت الرواية هل يستحب للمرأة أن تصلي
~~بالنساء جماعة فعنه أنه مستحب يروي ذلك عن عائشة وأم سلمة وعطاء والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأبي ثور، وعن أحمد أنه غير مستحب وكرهه أصحاب الرأي.
# وقال الشعبي والنخعي وقتادة: لهن ذلك في التطوع خاصة.
# وقال الحسن واسحاق وسليمان بن يسار: لا تؤم مطلقا ونحوه قول مالك: لأنه
~~يكره لها الأذان وهو دعاء إلى الجماعة فكره ما يراد له الأذان ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أذن لأم ورقة أن تؤم أهل دارها.
# رواه أبو داود، ولانهن
PageV02P081
### || CHECK [مسألة: فان أمت امرأة بنساء قامت وسطهن في الصف]
# من أهل الفرائض أشبهن الرجال، وانما كره لهن الأذان لما فيه من رفع الصوت
~~ولسن من أهله.
# إذا ثبت ذلك فانها تقوم وسطهن في الصف لا نعلم في ذلك خلافا بين من رأى
~~أن تؤمهن لأن ذلك يروي عن عائشة وأم سلمة رواه سعيد بن منصور عن أم سلمة،
~~ولأن المرأة يستحب لها التستر ولذلك
# لا يستحب لها التجافي وكونها في وسط الصف أستر لها فاستحب لها كالعريان،
~~فان صلت بين أيديهن احتمل أن يصح لكونه موقفا في الجملة للرجل، ms0663 واحتمل أن
~~لا يصح لأنها خالفت موقفها أشبه ما لو خالف الرجل موقفه، فان أمت امرأة
~~واحدة قامت عن يمينها كالمأموم من الرجال وإن وقفت خلفها جاز لأن المرأة
~~يجوز وقوفها وحدها بدليل حديث أنس (فصل) وتجهر في صلاة الجهر قياسا على
~~الرجل، فإن كان ثم رجل لم تجهر إلا أن يكونوا من محارمها فلا بأس به والله
~~أعلم (فصل) ويعذر في الجمعة والجماعة المريض.
# قال إبن المنذر: لا أعلم خلافا بين أهل العلم أن للمريض أن يتخلف عن
~~الجماعات من أجل المرض، وقد روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من سمع النداء فلم يمنعه من إتباعه عذر - قالوا: وما العذر يا رسول
~~الله؟ قال: خوف المرض - لم تقبل منه الصلاة التي صلى " رواه أبو داود وقد
~~كان بلال يؤذن بالصلاة ثم يأتي النبي صلى الله عليه وسلم وهو مريض فيقول "
~~مروا أبا بكر فليصل بالناس " * (مسألة) * (ومن يدافع أحد الاخبثين أو بحضرة
~~طعام وهو محتاج إليه)
PageV02P082
### || CHECK [مسألة: ومن يدافع أحد الاخبثين أو بحضرة طعام وهو محتاج اليه]
# لما روت عائشة قالت: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا صلاة
~~بحضرة طعام ولا وهو يدافع الأخبثين " رواه مسلم.
# وسواء خاف فوات الجماعة أو لم يخف لقوله صلى الله عليه وسلم " إذا حضر
~~العشاء وأقيمت الصلاة فابدأوا بالعشاء " رواه مسلم * (مسألة) * (والخائف من
~~ضياع ماله، أو فواته، أو ضرر فيه على نفسه من ضرر أو سلطان أو ملازمة غريم
~~ولا شئ معه) الخوف يتنوع ثلاثة أنواع (أحدهما) الخوف على نفسه بأن يخاف
~~سلطانا يأخذه أو لصا أو سبعا أو سيلا أو نحو ذلك مما يؤذيه في نفسه، أو
~~يخاف غريما يحبسه ولا شئ معه يعطيه، فان حبس المعسر ظلم، وكذلك إن كان عليه
~~دين مؤجل خشي أن يطالب به قبل محله، وإن كان الدين حالا وهو قادر على أدائه
~~فلا عذر له في التخلف لأن مطل الغني ظلم، وإن توجه عليه حد لله ms0664 تعالى أو حد
~~قذف فخاف أن يؤخذ به لم يكن ذلك عذرا لأنه يجب عليه وفاؤه، وكذلك أن توجه عليه
# فصاص.
# وقال القاضي: إن رجا الصلح عنه بمال فهو عذر حتى يصالح بخلاف الحدود
~~لأنها لا تدخلها المصالحة، وحد القذف إن رجا العفو عنه فليس بعذر لأنه يرجو
~~اسقاطه بغير بدل (الثاني) الخوف على ماله من لص، أو سلطان، أو نحوه، أو
~~يخاف على بهيمة من سبع: أو شر ودإن ذهب وتركها، أو على منزله، أو متاعه، أو
~~زرعه، أو يخاف إباق عبده، أو يكون له خبز في التنور، أو
PageV02P083
### || CHECK [مسألة: والخائف من ضياع ماله، أو فواته، أو ضرر فيه على نفسه
~~من ضرر أو سلطان أو ملازمة غريم ولا شيء معه]
# طبيخ على نار يخاف تلفها بذهابه، أو يكون له مال ضائع، أو عبد آبق يرجو
~~وجدانه في تلك الحال أو يخاف ضياعه ان اشتغل عنه، أو يكون له غريم أن ترك
~~ملازمته ذهب، أو يكون ناطور بستان أو نحوه يخاف إن ذهب سرق، أو مستأجرا لا
~~يمكنه ترك ما استؤجر على حفظه، فهذا وأشباهه عذر في التخلف عن الجمعة
~~والجماعة لعموم قوله عليه السلام أو خوف، ولأن في أمره عليه السلام بالصلاة
~~في الرحال لأجل الطين والمطر مع أن ضررهما أيسر من ذلك تنبيها على جوازه
~~(الثالث) الخوف على ولده وأهله أن يضيعوا، أو يخاف موت قريبه ولا يشهده،
~~فهذا كله عذر في ترك الجمعة والجماعة وبهذا قال عطاء والحسن والشافعي: ولا
~~نعلم فيه خلافا، وقد استصرخ ابن عمر على سعيد بن زيد بعد ارتفاع الضحى وهو
~~يتجمر للجمعة فأتاه بالعقبق وترك الجمعة والله أعلم * (مسألة) * (أو فوات
~~رفقة، أو غلبة النعاس، أو خشية التأذي بالمطر، والوحل، والريح الشديدة في
~~الليلة المظلمة الباردة) ويعذر في تركها من يريد سفرا يخاف فوات رفقته لأن
~~عليه في ذلك ضررا، ومن يخاف غلبة النعاس حتى يفوتاه الجواز له أن يصلي وحده
~~وينصرف لأن الرجل الذي صلى مع معاذ انفرد عند ms0665 تطويل معاذ، وخوف النعاس
~~والمشقة فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم حين أخبره بذلك.
# ويعذر في ترك الجماعة من يخاف تطويل الامام كثيرا لذلك، فإنه إذا جاز ترك
~~الجماعة بعد دخوله فيها لأجل التطويل فترك الخروج اليها أولى، ويعذر في
~~المطر الذي يبل الثياب، والوحل الذي يتأذى
PageV02P084
### || CHECK [مسألة: أو فوات رفقة، أو غلبة النعاس، أو خشية التأذي
~~بالمطر، والوحل، والريح الشديدة في الليلة المظلمة الباردة]
# به في بدنه أو ثيابه لما روى عبد الله بن الحارث قال: قال عبد الله بن
~~العباس لمؤذنه في يوم مطير: اذا
# قلت أشهد أن محمدا رسول الله فلا تقل حي على الصلاة وقل: صلوا في بيوتكم،
~~قال: فكأن الناس استنكروا ذلك.
# فقال ابن عباس: اتعجبون من ذلك وقد فعل ذلك من هو خير مني، إن الجمعة
~~عزيمة واني كرهت أن أخرجكم فتمشوا في الطين والدحض.
# متفق عليه، وقد روى أبو المليح أنه شهد النبي صلى الله عليه وسلم زمن
~~الفتح وأصابهم مطر لم تبتل أسفل نعالهم فأمرهم أن يصلوا في رحالم.
# رواه أبو داود، ويعذر في ترك الجماعة بالريح الشديدة في الليلة المظلمة
~~الباردة لما روى ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينادي
~~مناديه في الليلة الباردة أو المطيرة في السفر " صلوا في رحالكم " متفق
~~عليه، ورواه ابن ماجة بإسناد صحيح ولم يقل في السفر * (باب صلاة أهل
~~الاعذار) * * (مسألة) * (ويصلي المريض كما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعمران بن حصين " صل قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى جنب "
~~رواه البخاري أجمع أهل العلم على أن من لا يطبق القيام له أن يصلي جالسا
~~لهذا الحديث، ولما روى أنس قال:
PageV02P085
# سقط رسول الله صلى الله عليه وسلم عن فرس فجحش أو خدش شقه الأيمن فدخلنا
~~عليه نعوده فحضرت الصلاة فصلى قاعدا وصلينا قعودا.
# متفق عليه (فصل) فإن أمكنه القيام إلا أنه يخشى تباطؤ برئه أو زيادة
~~مرضه، أو يشق عليه مشقة شديدة فله ms0666 أن يصلي قاعدا ونحوه قال مالك واسحاق،
~~وقال ميمون بن مهران: إذا لم يستطع أن يقوم لدنياه فليصل جالسا وحكي بجواز
~~ذلك عن أحمد ولنا قول الله تعالى (ما جعل عليكم في الدين من حرج) وهذا حرج،
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا لما جحش شقه، والظاهر أن من جحش
~~شقه لا يعجز عن القيام بالكلية ومتى صلى قاعدا فانه يكون على صفة صلاة
~~المتطوع جالسا على ما ذكرنا (فصل) فإن قدر على القيام بأن يتكئ على عصى، أو
~~يستند على حائط،، أو يعتمد على أحد جانبيه لزمه لأنه قادر على القيام من
~~غير ضرر فلزمه كما لو قدر بغير هذه الاشياء، وان قدر على
# القيام إلا أنه يكون على هيئة الراكع كالأحدب والكبير لزمه ذلك لأنه قيام
~~مثله، وإن كان لقصر سقف لا يمكنه الخروج، أو سفينة، أو خائف لا يعلم به الا
~~اذا رفع رأسه ففيه احتمالان: أحدهما يلزمه القيام كالأحدب، والثاني لا يلزمه.
# فإن أحمد قال: الذي في السفينة لا يقدر أن يستتم قائما لقصر سماء السفينة
~~يصلي قاعدا إلا أن يكون شيئا يسيرا فيقاس عليه ما في معناه لحديث عمران
~~المذكور (فصل) فإن قدر المريض على الصلاة وحده قائما ولا يقدر مع الامام
~~لتطويله احتمل أن يلزمه القياس ويصلي وحده لأن القيام ركن لا تتم صلاته الا
~~به، والجماعة تصح الصلاة بدونها واحتمل أنه مخير بين الأمرين لأنا أبحنا له
~~ترك القيام المقدور عليه مع إمام الحي العاجز عنه مراعاة للجماعة فهاهنا
~~أولى، ولأن الأجر يتضاعف بالجماعة أكثر من تضاعفه بالقيام لأن صلاة القاعد
~~على النصف من صلاة القائم، فصلاة الجماعة تفضل على صلاته وحده سبعا وعشرين
~~درجة وهذا أحسن، وهو مذهب الشافعي * (فصل) * فإن عجز عن القعود صلى على جنب
~~لما ذكرنا من الحديث، ويستقبل القبلة بوجهه وهذا قول مالك والشافعي وابن
~~المنذر، وقال سعيد بن المسيب وأبو ثور وأصحاب الرأي يصلي مستلقيا ورجلاه
~~الى القبلة ليكون إيماؤه اليها فانه إذا صلى على ms0667 جنبه كان وجهه في الايماء
~~إلى غير القبلة ولنا قوله عليه السلام فإن لم يستطع فعلى جنب ولأنه يستقبل
~~القبلة إذا كان على جنبه.
# واذا كان على ظهره إنما يستقبل السماء ولذلك يوضع الميت على جنبه ليكون
~~مستقبلا للقبلة، قولهم إن وجهه في الايماء الى القبلة قلنا استقبال القبلة
~~إنما يكون في غير حال الركوع والسجود فان
PageV02P086
### || CHECK [باب صلاة أهل الاعذار]
# وجهه فيهما إنما يكون الى الأرض، فكذلك المريض ينبغي ان لا يعتبر
~~استقباله فيهما، والمستحب أن يصلي على جنبه الأيمن لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يحب التيمن في شأنه كله، وإن صلى على الأيسر جاز لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يعين في الحديث جنبا ولأن المقصود استقبال القبلة، وهو
~~حاصل على كلا الجنبين * (مسألة) * (فان صلى على ظهره ورجلاه إلى القبلة صحت صلاته)
# في أحد الوجهين متى صلى على ظهره مستلقيا مع القدرة على الصلاة على جنبه
~~ففيه وجهان: أحدهما يصح وهو ظاهر كلام أحمد لأنه نوع إستقبال، ولهذا يوجه
~~الميت كذلك عند الموت، والثاني لا يصح وهو أظهر لأنه مخالف للحديث المذكور
~~فإنه قال عليه السلام " فإن لم يستطع فعلى جنب " ولأن في حديث عمران؟ ن
~~رواية إلا وسعها، وهذا صريح فإن نقله إلى الاستلقاء عند العجز عن الصلاة
~~على جنب فدل على أنه لا يجوز مع القدرة عليه، فإن عجز عن الصلاة على جنبه
~~صلى مستلقيا وجها واحدا للحديث المذكور * (مسألة) * (ويومئ بالركوع والسجود
~~ويجعل سجوده أخفض من ركوعه) متى عجز عن الركوع والسجود أومأ بهما، ويجعل
~~سجوده أخفض من ركوعه اعتبارا بالأصل كما قلنا في حالة الخوف، فإن عجز عن
~~السجود وحده ركع وأومأ بالسجود، وإن لم يمكنه أن يحني ظهره فصار كالراكع
~~زاد في الانحناء قليلا اذا ركع ويقرب وجهه الى الأرض في السجود حسب
~~الامكان، فإن قدر على السجود على صدغه لم يفعل لأنه ليس من أعضاء السجود،
~~وان وضع بين يديه وسادة أو شيئا عاليا أو سجد على ms0668 ربوة أو حجر جاز إذا لم
~~يكن يمكنه تنكيس وجهه أكثر من ذلك.
# وحكي عن أحمد أنه قال اختار السجود على المرفقة وقال هو أحب إلي من
~~الايماء واختاره إسحق وجوزه الشافعي وأصحاب الرأي ورخص فيه ابن عباس وسجدت
~~أم سلمة على مرفقة، وكره ابن مسعود السجود على عود وقال الايماء أحب إلي،
~~ووجه الجواز أنه أتى بما يمكنه من الانحطاط أشبه الايماء.
# فأما إن رفع الى وجهه شيئا فسجد عليه فقال بعض أصحابنا لا يجزيه، وروي
~~نحو ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وجابر وأنس وهو قول مالك والثوري لأنه سجد
~~على ما هو حامل له أشبه ما لو سجد على يديه، وروى الأثرم عن أحمد أنه قال
~~أي ذلك فعل فلا بأس يومئ أو يرفع المرفقة فيسجد عليها، قيل له فالمروحة؟
~~قال أما المروحة فلا.
# وروي عنه أنه قال الايماء أحب إلي وإن رفع الى وجهه شيئا أجزأه، ولا بد
~~أن يكون بحيث لا يمكنه الانحطاط أكثر منه ووجه ذلك أنه أتى بما يمكنه من
~~الانحطاط أشبه ما لو أومأ
PageV02P087
### || CHECK [مسألة: ويومىء بالركوع والسجود ويجعل سجوده أخفض من ركوعه]
### || CHECK [مسألة: فإن صلى على ظهره ورجلاه إلى القبلة صحت صلاته]
# * (مسألة) * (فإن عجز عنه أومأ بطرفه ولا تسقط الصلاة) متى عجز عن
~~الايماء برأسه أومأ بطرفه ونوى بقلبه ولا تسقط عنه الصلاة متى دام عقله ثابتا.
# وحكي عن أبي حنيفة ان الصلاة تسقط عنه، وذكر القاضي أنه ظاهر كلام أحمد
~~رواه محمد بن يزيد لما روي عن أبي سعيد أنه قيل له في مرضه الصلاة قال قد
~~كفاني إنما العمل في الصحة ولأنه عجز عن أفعال الصلاة بالكلية فسقطت عنه.
# ولنا أنه مسلم بالغ عاقل فلزمته الصلاة كالقادر على الايماء برأسه *
~~(مسألة) * (فإن قدر على القيام أو القعود في أثنائها انتقل اليه وأتمها)
~~ومتى قدر المريض في أثناء الصلاة على ما كان عاجزا عنه من قيام أو قعود أو
~~ركوع أو سجود أو ايماء انتقل إليه وبنى ms0669 على ما مضى من صلاته، وهكذا لو
~~ابتدأها قادرا ثم عجز في أثناء الصلاة لحديث عمران ولأن ما مضى من صلاته
~~كان صحيحا فبنى عليه كما لو لم تتغير حاله * (مسألة) * (وإن قدر على القيام
~~وعجز عن الركوع والسجود أومأ بالركوع قائما وبالسجود قاعدا) وهذا قول
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة يسقط القيام لأنها صلاة لا ركوع فيها ولا سجود
~~فسقط فيها القيام كالنافلة على الراحلة ولنا قوله تعالى (وقوموا لله
~~قانتين) وحديث عمران الذي ذكرناه ولأن القيام ركن قدر عليه فلم يسقط بالعجز
~~عن غيره كالقراءة وقياسهم فاسد لوجوه: أحدها أن الصلاة على الراحلة لا يسقط
~~فيها الركوع (الثاني) ان النافلة لا يجب القيام فيها فما سقط فيها تبعا
~~لسقوط الركوع والسجود (الثالث) منقوض بصلاة الجنازة * (مسألة) * (وإذا قال
~~ثقات من العلماء بالطب للمريض إن صليت مستلقيا أمكن مداواتك فله ذلك) وهذا
~~قول جابر بن زيد والثوري وأبي حنيفة، قال القاضي وهو قياس المذهب، وكرهه
~~عبيد الله بن عبد الله بن عتبة وأبو وائل.
# وقال مالك والاوزاعي لا يجوز لما روي عن ابن عباس أنه لما كف بصره اتاه
~~رجل فقال لو صبرت على سبعة أيام لم تصل إلا مستلقيا داويت عينك ورجوت أن
~~تبرأ فأرسل في ذلك إلى عائشة وأبي هريرة وغيرهما من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فكلهم قال له أن مت في هذه الأيام ما الذي تصنع بالصلاة
~~فنرك معالجة عينه
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا لما جحش شقه، والظاهر أنه لم
~~يكن يعجز عن القيام لكن كان عليه فيه مشقة أو خوف ضرر وأيهما قدر فهو حجة
~~على الجواز ها هنا ولأنا أبحنا له ترك الوضوء إذا لم يجد الماء إلا بزيادة
~~على ثمن المثل صونا لجز من ماله، وترك الصوم لأجل المرض والرمد ودلت
~~الأخبار على جواز ترك القيام في صلاة الفرض على الراحلة خوفا من ضرر الطين
~~في ثيابه وبدنه
PageV02P088
### || CHECK [مسألة: وان قدر على القيام وعجز عن ms0670 الركوع والسجود أومأ
~~بالركوع قائما وبالسجود قاعدا]
### || CHECK [مسألة: فان قدر على القيام أو القعود في أثنائها انتقل اليه
~~وأتمها]
### || CHECK [مسألة: فإن عجز عنه أومأ بطرفه ولا تسقط الصلاة]
# وجاز ترك القيام اتباعا لامام الحي والصلاة على جنبه ومستلقيا في حالة
~~الخوف من العدو، ولا ينقص الضرر بفوات البصر عن الضرر في هذه الأحوال.
# وحديث ابن عباس أن صح فيحتمل أن المخبر لم يخبر عن يقين وإنما قال أرجو
~~أو لأنه لم يقبل خبره لكونه واحدا أو مجهول الحال بخلاف مسئلتنا * (مسألة)
~~* (ولا تصح الصلاة في السفينة قاعدا لقادر على القيام) اختلف قوله في
~~الصلاة في السفينة مع القدرة عل الخروج، على روايتين.
# إحداهما لا يجوز لأنها ليست حال استقرار أشبه الصلاة على الراحلة،
~~والثانية يصح لأنه يتمكن من القيام والقعود والركوع والسجود أشبه الصلاة
~~على الارض وسواء في ذلك الجارية والواقفة والمسافر والحاضر وهي أصح، ومتى
~~قدر فيها على القيام لم يجز له تركه لحديث عمران بن حصين فإن عجز عنه صحت
~~للحديث * (فصل) * وتجوز صلاة الفرض على الراحلة خشية التأذي بالوحل إذا كان
~~يسيرا متى تضرر بالسجود على الأرض لأجل الوحل وخاف من تلويث بدنه وثيابه
~~بالطين والبلل جاز له الايماء بالسجود ان كان راجلا والصلاة على دابته، وقد
~~روي عن أنس أنه صلى على دابته في ماء وطين وفعله جابر بن زيد.
# قال الترمذي والعمل على هذا عند أهل العلم وبه يقول إسحق وقال أصحاب
~~الشافعي لا يجوز أن يصلي الفرض عل الراحلة لأجل المطر.
# وحكى ابن أبي موسى رواية مثل ذلك لما روى أبو سعيد قال فأبصرت عيناي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قد انصرف وعلى جبهته وأنفه أثر الماء والطين متفق
~~عليه ولأن السجود والقيام من أركان الصلاة فلم تسقط بالمطر كبقية أركانها.
# ولنا ما روى يعلى بن أمية عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه انتهى إلى
~~مضيق ومعه أصحابه والسماء من فوقهم والبلة من أسفل منهم، فصل النبي صلى
~~الله عليه ms0671 وسلم على راحلته وأصحابه على ظهور دوابهم
# يومؤن إيما يجعلون السجود أخفض من الركوع رواه الاثرم والترمذي وفعله أنس
~~ذكره الإمام أحمد ولم ينقل عن غيره خلافه ولأن المطر عذر يبيح الجمع فأثر
~~في أفعال الصلاة كالسفر والمرض.
# وحديث أبي سعيد بالمدينة والنبي صلى الله عليه وسلم في مسجده، والظاهر أن
~~الطين كان يسيرا لم يؤثر في غير الجبهة والأنف وإنما يبيح ما كان كثيرا
~~يلوث الثياب والبدن ويلحق المضرة بالسجود فيه * (فصل) * ومتى أمكن النزول
~~والصلاة قائما من غير مضرة لزمه ولم يصل على دابته لأنه قدر على القيام من
~~غير ضرر فلزمه كغير حالة المطر ولا يسقط عنه الركوع لقدرته عليه، ويومئ
~~بالسجود لما فيه من الضرر، وان تضرر بالنزول عن دابته وتلوث صلى عليها
~~للخبر المذكور.
# ولا يجوز له ترك الاستقبال في المطر لأنه قادر عليه * (مسألة) * (وهل
~~يجوز ذلك لأجل المرض على روايتين)
PageV02P089
### || CHECK [مسألة: ولا تصح الصلاة في السفينة قاعدا لقادر على القيام]
### || CHECK [مسألة: وإذا قال ثقات من العلماء بالطب للمريض إن صليت
~~مستلقيا أمكن مداواتك فله ذلك]
# وجملة ذلك أن الصلاة على الراحلة لأجل المرض لا تخلو من ثلاثة أحوال:
~~أحدها أن يخاف الانقطاع عن الرفقة أو العجز عن الركوب أو زيادة المرض ونحوه
~~فيجوز له ذلك كما ذكرنا في صلاة الخوف، الثاني أن لا يتضرر بالنزول ولا يشق
~~عليه فيلزمه النزول كالصحيح، الثالث أن يشق عليه النزول مشقة يمكن تحملها
~~من غير خوف ولا زيادة مرض ففيه الروايتان احداهما لا تجوز له الصلاة على
~~الراحلة لأن ابن عمر كان ينزل مرضاه احتج به أحمد ولأنه قادر على أفعال
~~الصلاة من غير ضرر كثير فلزمه كغير الراكب، والثانية يجوز اختارها أبو بكر
~~لأن المشقة في النزول أكثر من المشقة عليه في المطر فكان إباحتها ها هنا
~~أولى، ومن نظر الرواية الأولى قال إن نزول المريض يؤثر في حصوله على الأرض
~~وهو أسكن له وأمكن للصلاة، والممطور يتلوث بنزوله ويتضرر بحصوله على الأرض
~~فالمريض ms0672 يتضرر بنفس النزول لا في الحصول على الأرض والممطور يتضرر بحصوله
~~على الأرض دون نفس النزول فقد اختلفت جهة الضرر فلا يصح الإلحاق * (فصل) *
~~في قصر الصلاة، قصر الصلاة في السفر جائز والأصل فيه الكتاب والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى (وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم
~~جناج أن تقصروا من الصلاة
# إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) وقال يعلى بن أمية الضمري قلت لعمر بن
~~الخطاب (ليس عليكم جناج أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين
~~كفروا) وقد أمن الناس.
# فقال عجبت مما عجبت منه.
# فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " صدقة تصدق الله بها عليكم
~~فاقبلوا صدقته " أخرجه مسلم.
# وتواترت الأخبار أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقصر في أسفاره حاجا
~~ومعتمرا وغازيا، قال أنس خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم الى مكة
~~فصلى ركعتين حتى رجع وأقمنا بمكة عشرا نقصر الصلاة، وقال ابن عمر صحبت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حتى قبض - يعني في السفر - فكان لا يزيد على
~~ركعتين، وأبا بكر حتى قبض فكان لا يزيد على ركعتين،، وعمر وعثمان كذلك متفق عليه.
# وأجمعت الأمة على أن من سافر سفرا تقصر في مثله الصلاة في حج أو عمرة أو
~~جهاد ان له قصر الصلاة الرباعية الى ركعتين * (مسألة) * (ومن سافر سفرا
~~مباحا يبلغ ستة عشر فرسخا فله قصر الصلاة الرباعية خاصة إلى ركعتين)
PageV02P090
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز ذلك لأجل المرض على روايتين]
# يشترط لجواز القصر للمسافر شروط أحدها أن يكون سفره مباحا لا حرج عليه
~~فيه كسفر التجارة وهذا حكم سائر الرخص المختصة بالسفر كالجمع والمسح ثلثا
~~والفطر والنافلة على الراحلة وهذا قول أكثر أهل العلم.
# روي نحوه عن علي وابن عباس وابن عمر وبه قال الأوزاعي والشافعي واسحق
~~وأهل المدينة وأصحاب الرأي، وعن ابن مسعود لا تقصر إلا في حج أو جهاد لأن
~~الواجب لا يترك إلا لواجب، وعن عطاء لا تقصر الا في سبيل من ms0673 سبل الخير لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنما قصر في سفر واجب أو مندوب ولنا قوله تعالى
~~(فليس عليكم جناج أن تقصروا من الصلاة) وقالت عائشة أن الصلاة أول ما فرضت
~~ركعتين فأقرت صلاة السفر وأتمت صلاة الحضر متفق عليه.
# وعن ابن عباس قال فرض الله الصلاة على لسان نبيكم في الحضر أربعا وفي
~~السفر ركعتين وفي الخوف ركعة رواه مسلم.
# وفي حديث صفوان بن عسال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كنا
~~مسافرين سفرا أن لا ننزع خفا قبل ثلاثة أيام ولياليهن رواه الترمذي، وهذه
~~نصوص تدل على إباحة الترخص في كل سفر، وقد
# كان النبي صلى الله عليه وسلم يترخص في العود من السفر وهو مباح * (فصل)
~~* فأما سفر المعصية فلا تباح فيه هذه الرخص كالاباق وقطع الطريق والتجارة
~~في الخمر ونحوه نص عليه أحمد وهذا قول الشافعي، وقال الثوري والاوزاعي له
~~ذلك لما ذكرنا من النصوص ولأنه مسافر أشبه المطيع ولنا قوله تعالى (فمن
~~اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه) خص إباحة الأكل بغير الباغي والعادي
~~فدل على أنه لا يباح للباغي والعادي وهذا في معناه ولأن الترخص شرع للإعانة
~~على المقصود المباح توصلا الى المصلحة فلو شرع ها هنا لشرع إعانته على
~~المحرم تحصيلا للمفسدة والشرع منزه عن هذا والنصوص وردت في حق الصحابة
~~وكانت أسفارهم مباحة فلا يثبت الحكم فيما خالفهما ويتعين حمله على ذلك جمعا
~~بين النصوص وقياس سفر المعصية على الطاعة لا يصح
PageV02P091
### || CHECK [مسألة: ومن سافر سفرا مباحا يبلغ ستة عشر فرسخا فله قصر
~~الصلاة الرباعية خاصة إلى ركعتين]
# * (فصل) * إذا غرب في الحد إلى مسافة القصر جاز له القصر وسائر الرخص،
~~وكذلك اذا نفي قاطع الطريق لأنه سفر لزمه بالشرع أشبه سفر الغزو، وقال ابن
~~عقيل ويحتمل أن لا يقصر لأنه سفر سببه المعصية أشبه سفر المعصية ولأنه ليس
~~بأحسن حالا من سفر النزهة وفيه روايتان فيخرج ها هنا مثله والأولى أولى
~~ويمكن التفريق بين هذا ms0674 وبين سفر المعصية لأن ذلك تصح التوبة منه بخلاف هذا،
~~وإن هرب المدين من غرمائه وهو معسر قصر وإن لم يكن معسرا والدين حال أو
~~مؤجل يحل قبل مدة السفر احتمل وجهان ذكر هذا ابن عقيل أحدهما لا يقصر لأنه
~~سفر يمنع حقا واجبا عليه والثاني يقصر لأنه نوع حبس فلا يتوجه عليه قبل
~~المطالبة * (فصل) * فإن عدم الماء في سفر المعصية لزمه التيمم لأنه عزيمة
~~وهل تلزمه الإعادة على وجهين (أحدهما) لا تلزمه لأن التيمم عزيمة بدليل
~~وجوبه والرخصة لا تجب (والثاني) عليه الإعادة لأنه حكم يتعلق بالسفر أشبه
~~بقية الرخص والأولى أولى لأنه أتى بما أمر به فلم تلزمه الإعادة وفارق بقية
~~الرخص لأنه ممنوع منهما وهذا مأمور به فلا يمكنه تعدية حكمها الى التيمم
~~وقولهم إن ذلك مختص بالسفر ممنوع ويباح له المسح يوما وليلة لأن ذلك يختص
~~بالسفر أشبه الاستجمار وقيل لا يجوز لأنه رخصة
# فلم يبح كرخص السفر والأول أولى لما بينا * (فصل) * وإذا كان السفر مباحا
~~فغير نيته الى المعصية انقطع الترخص لزوال سببه ولو كان لمعصية فغير نيته
~~الى المباح في السفر، وتعتبر مسافة القصر من حين غير النية لان وجود ما مضى
~~من سفره لا يؤثر في الإباحة فهو كعدمه فأما إن كان السفر مباحا لكنه يعصي
~~فيه أبيح له الترخص لأن السبب السفر وهو مباح وقد وجد فيثبت حكمه ولم تمنعه
~~المعصية كما ان لمعصية في الحضر لا تمنع الترخص فيه * (فصل) * وفي سفر
~~التنزه والتفرج روايتان (إحداهما) يبيح الترخص وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه
~~مباح فيدخل في عموم النصوص وقياس على سفر التجارة (والثانية) لا يترخص فيه
~~لأنه إنما شرع إعانته على تحصيل المصلحة ولا مصلحة في هذا والأولى أولى PageV02P092
~~* (فصل) * فان سافر لزيارة القبور والمشاهد فقال ابن عقيل لا يباح له
~~الترخص لأنه منهي عن السفر إليها لقوله عليه السلام " لا تشد الرحال إلا
~~إلى ثلاثة مساجد " متفق عليه قال شيحنا والصحيح إباحته وجوز الترخص فيه لأن
~~النبي صلى ms0675 الله عليه وسلم كان يأتي قباء راكبا وماشيا، وكان يزور القبور
~~وقال " زورها تذكركم الآخرة " والحديث المذكور محمول على نفي الفضيلة لا
~~على التحريم، وليست الفضيلة شرطا في إباحة القصر فلا يضر انتفاؤها * (فصل)
~~* الشرط الثاني: أن تكون مسافة سفره ستة عشر فرسخا فما زاد، قال الأثرم قيل
~~لأبي عبد الله في حكم القصر للصلاة؟ قال في أربعة برد.
# قيل له مسيرة يوم تام؟ قال لا أربعة برد ستة عشر فرسخا مسيرة يومين
~~والفرسخ ثلاثة أميال، قال القاضي والميل أثنا عشر ألف قدم وذلك مسيرة يومين
~~قاصدين، وقد قدره ابن عباس من عسفان إلى مكة ومن الطائف إلى مكة ومن جدة
~~الى مكة وذكر صاحب المسالك أن من دمشق إلى القطيفة أربعة وعشرين ميلا ومن
~~دمشق الى الكسوة اثنا عشر ميلا ومن الكسوة الى جاسم أربعة وعشرون ميلا فعلى
~~هذا تكون مسافة القصر يومين قاصدين، وهذا قول ابن عباس وابن عمر وهو مذهب
~~مالك والليث والشافعي وإسحق.
# وروي عن ابن عمر أنه يقصر في مسيرة عشرة فراسخ حكاه ابن المنذر، وروي
~~نحوه عن ابن عباس أنه
# قال يقصر في يوم ولا يقصر فيما دونه واليه ذهب الأوزاعي، قال إبن المنذر
~~عامة العلماء يقولون مسيرة يوم تام وبه نأخذ.
# وروي عن ابن مسعود أنه يقصر في مسيرة ثلاثة أيام وبه قال الثوري وأبو
~~حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن "
~~وهذا يقتضي أن كل مسافر له ذلك ولأن الثلاثة متفق عليها وليس في ما دونها
~~توقيف ولا اتفاق.
# وروي عن جماعة من السلف ما يدل على جواز القصر في أقل من يوم.
# فقال الأوزاعي كان أنس يقصر فيما بينه وبين خمسة فراسخ وكان قبيصة بن
~~ذؤيب وهانئ بن كلثوم وابن محيريز يقصرون فيما بين الرملة وبيت المقدس، وروي
~~عن علي رضي الله عنه أنه خرج من قصره بالكوفة حتى أتى النخيلة فصلى بها
~~الظهر والعصر ركعتين ثم رجع من يومه فقال أردت أن أعلمكم سننكم.
# وروي ms0676 أن دحية الكلبي خرج PageV02P093
~~من قرية من دمشق مرة الى قدر ثلاثة أميال في رمضان ثم أنه أفطر وأفطر معه
~~أناس كثير، وكره آخرون أن يفطروا فلما رجع الى قريته قال والله لقد رأيت
~~اليوم أمرا ما كنت أظن أني أراه، إن قوما رغبوا عن هدي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول ذلك للذين صاموا، رواه أبو داود.
# وعن أبي سعيد الخدري قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سافر
~~فرسخا قصر الصلاة رواه سعيد واحتج اصحابنا بقول ابن عباس وابن عمر يا أهل
~~مكة لا تقصروا في أدنى من أربعة برد ما بين عسفان إلى مكة قال الخطابي وهو
~~أصح الروايتين عن ابن عمر ولأنها مسافة تجمع مشقة السفر من الحل والعقد
~~فجاز القصر فيها كالثلاث ولم يجز فيما دونها لأنه لم يثبت دليل بوجوب القصر
~~فيه، وحديث أبي سعيد يحمل على أنه عليه السلام كان إذا سافر سفرا طويلا قصر
~~واذا بلغ فرسخا قال شيخنا ولا أدري لما صار إليه الائمة حجة لأن أقوال
~~الصحابة مختلفة متعارضة ولا حجة فيها مع الاختلاف، ثم لو لم يوجد ذلك لم
~~يكن قولهم حجة مع قول النبي صلى الله عليه وسلم وفعله، واذا لم تثبت
~~أقوالهم امتنع المصير الى التقدير الذي ذكروه لوجهين: أحدهما أنه مخالف
~~للسنة التي رويناها ولظاهر القرآن، فان ظاهر القرآن إباحة القصر لمن ضرب في الأرض.
# فأما قول النبي صلى الله عليه وسلم " يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليهن "
~~فإنما جاء لبيان أكثر مدة المسح فلا يصح الاحتجاج به PageV02P094
~~ها هنا، على أنه يمكنه قطع المسافة القصيرة في ثلاثة أيام وقد سماه النبي
~~صلى الله عليه وسلم سفرا فقال " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تسافر مسيرة يوم إلا مع ذي محرم " والثاني أن التقدير بابه التوقيف فلا
~~يجوز المصير إليه برأي مجرد لاسيما وليس له أصل يرد اليه ولا نظير يقاس
~~عليه والحجة مع من أباح القصر لكل مسافر إلا أن ينعقد ms0677 الاجماع على خلافه *
~~(فصل) * وحكم سفر البر حكم سفر البحر إن بلغت مسافة القصر، وان شك في كون
~~السفر مبيحا أو لا لم يبح لأن الأصل عدمه ووجوب الاتمام، فان قصر لم تصح
~~صلاته وإن تبين له بعدها أنه طويل لأنه صلى مع الشك فلم تصح صلاته كما لو
~~صلى شاكا في دخول الوقت * (فصل) * والاعتبار بالنية لا بالفعل فيعتبر أن
~~ينوي مسافة القصر فلو خرج يقصد سفرا بعيدا فقصر الصلاة ثم بدا له فرجع كان
~~ما صلاه صحيحا ولا يقصر في رجوعه إلا أن تكون مسافة الرجوع مبيحة بنفسها نص
~~عليه أحمد، على هذا ولو خرج طالبا عبدا آبقا لا يعلم أين هو أو منتجعا غيثا
~~أو كلأ متى وجده أقام أو سائحا في الأرض لا يقصد مكانا لم يبح له القصر وان
~~سار أياما، وقال ابن عقيل يباح له القصر اذا بلغ مسافة القصر لأنه سافر
~~سفرا طويلا PageV02P095
~~ولنا أنه لم يقصد مسافة القصر فلم يبح له كابتداء سفره ولأنه سفر لم يبح
~~القصر في ابتدائه فلم يبح في أثنائه اذا لم يغير نيته كالسفر القصير وسفر
~~المعصية ومتى رجع هذا يقصد بلاد أو نوى مسافة القصر فله القصر لوجود النية
~~المبيحة، ولو قصد بلدا بعيدا وفي عزمه أنه متى وجد طلبته دونه رجع أو أقام
~~لم يبح له القصر لأنه لم يجزم بسفر طويل، وإن كان لا يرجع ولا يقيم بوجوده
~~فله القصر * (فصل) * ومن خرج الى سفر مكرها كالأسير فله القصر إذا كان سفره
~~بعيدا نص عليه أحمد وقال الشافعي لا يقصر لانه غيرنا وللسفر ولا جازم به،
~~فان نيته متى أقلت رجع ولنا أنه مسافر سفرا بعيدا غير محرم فأبيح له القصر
~~كالمرأة مع زوجها والعبد مع سيده اذا كان عزمهما أنه لو مات أو زال ملكهما
~~رجعا، قياسهم منتقض بهذا إذا ثبت هذا فانه يتم إذا صار
# في حصونهم نص عليه أيضا لأنه قد انتقضى سفره، ويحتمل أن لا يلزمه الاتمام
~~لأن في عزمه ms0678 أنه متى أفلت رجع فهو كالمحبوس ظلما (الشرط الثالث) ان القصر
~~يختص ابرباعية، فأما المغرب والصبح فلا قصر فيهما.
# قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن لا يقصر في صلاة المغرب والصبح وان
~~القصر إنما هو في الرباعية ولأن الصبح ركعتان فلو قصرت صارت ركعة وليس في
~~الصلاة ركعة إلا الوتر والمغرب وتر النهار فان قصر منها ركعة لم يبق وترا،
~~وإن قصر ركعتان كان اجحافا بها واسقاطا لأكثرها * (مسألة) * (إذا جاوز بيوت
~~قريته أو خيام قومه) وجملة ذلك أنه ليس لمن نوى السفر القصر حتى يشرع في
~~السفر بخروجه من بيوت قريته وهذا
PageV02P096
### || CHECK [مسألة: إذا جاوز بيوت قريته أو خيام قومه]
# قول الشافعي والاوزاعي واسحق.
# وحكي ذلك عن جماعة من التابعين، وحكي عن عطاء وسليمان بن موسى أنهما
~~أباحا القصر في البلد لمن نوى السفر، وعن الحرث بن أبي ربيعة أنه أراد سفرا
~~فصلى بهم في منزله ركعتين وفيهم الأسود بن يزيد وغيره من أصحاب عبد الله،
~~وروي عبيد بن جبير قال ركبت مع أبي بصرة الغفاري في سفينة من الفسطاط في
~~شهر رمضان فدفع ثم قرب غداه فلم تجاوز البيوت حتى دعاه بالسفرة ثم قال
~~اقترب، قلت ألست ترى البيوت؟ قال أبو بصرة أترغب عن سنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأكل، رواه أبو داود ولنا قوله تعالى (وإذا ضربتم في الأرض فليس
~~عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة) ولا يكون ضاربا حتى يخرج.
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه إنما كان يبتدئ القصر إذا خرج
~~من المدينة، فروى أنس قال صليت مع النبي صلى الله عليه وسلم بالمدينة أربعا
~~وبذي الحليفة ركعتين متفق عليه.
# فأما أبو بصرة فانه لم يأكل حتى دفع بدليل قول عبيد له ألست ترى البيوت
~~وقوله لم يجاوز البيوت معناه لم يتعد منها إذا ثبت هذا فانه يجوز القصر،
~~وان كان قريبا قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للذي
~~يريد السفر ms0679 أن يقصر الصلاة إذا خرج من بيوت القرية التي يخرج منها.
# وروي عن مجاهد أنه قال إذا خرجت مسافرا فلا تقصر الصلاة يومك PageV02P097
~~ذلك الى الليل واذا رجعت فلا تقصر ليلتك حتى تصبح، والآية تدل على خلاف قوله.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج من المدينة لا يزيد على
~~ركعتين حتى يرجع اليها وقد ذكرنا حديث أبي بصرة، وقال البخاري خرج علي فقصر
~~الصلاة وهو يرى البيوت فلما رجع قيل له هذه الكوفة.
# قال لا حتى ندخلها * (فصل) * فاذا خرج من البلد وصار بين حيطان بساتينه
~~فله القصر لأنه قد ترك البيوت وراء ظهره، وان كان حول البلد خراب قد تهدم
~~وصار فضاء أبيح القصر فيه كذلك وإن كان حيطانه قائمة فكذلك قاله الآمدي،
~~وقال القاضي لا يباح وهو مذهب الشافعي لأن السكنى فيه ممكنة أشبه العامر
~~ولنا أنها غير معدة للسكنى أشبهت حيطان البساتين، وإن كان في وسط البلد نهر
~~فاجتازه فليس له القصر لأنه لم يخرج من البلد ولم يفارق البنيان فأشبه
~~الرحبة والميدان في وسط البلد، وإن كان للبلد محال كل محلة منفردة عن
~~الأخرى كبغداد فمتى خرج من محلة أبيح له القصر اذا فارق محلته، وإن كان
~~بعضها متصلا ببعض لم يقصر حتى يفارق جميعا، ولو كانت قريتان متدانيتين
~~واتصل بناء إحداهما بالأخرى فهما كالواحدة، وان لم يتصل فلكل قرية حكم
~~نفسها * (فصل) * وحكم السفر من الخيام والحلل حكم السفر من القرى فيما
~~ذكرنا متى فارق حلته قصر وان كانت حللا فلكل حلة حكم نفسها كالقرى، وإن كان
~~بيته منفردا فحتى يفارق منزله ورحله PageV02P098
~~ويجعله وراء ظهره كالحضري.
# وقال القاضي إن كان نازلا في واد وسافر في طوله فكذلك، وان سافر في عرضه
~~فكذلك إن كن واسعا، وان كان ضيقا لم يقصر حتى يقطع عرض الوادي ويفارقه وقال
~~ابن عقيل متى كانت حلته في واد لم يقصر حتى يفارقه، والأولى جواز القصر اذا
~~فارق البنيان مطلقا لما ذكرنا من الأدلة كما لو ms0680 كان نازلا في الصحراء ولأن
~~المعنى المجوز للترخص وجود المشقة وذلك موجود في الوادي كوجوده في غيره *
~~(مسألة) * (وهو أفضل من الاتمام وإن أتم جاز)
# القصر أفضل من الاتمام في قول جمهور العلماء ولا نعلم احدا خالف فيه الا
~~الشافعي في أحد قوليه قال الاتمام أفضل لأنه أكثر عملا وعددا وهو الأصل
~~فكان أفضل كغسل الرجلين.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يداوم على القصر، قال ابن عمر صحبت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في السفر فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله،
~~وصحبت أبا بكر فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله، وصحبت عمر فلم يزد على
~~ركعتين حتى قبضه الله متفق عليه.
# ولما بلغ ابن مسعود أن عثمان صلى أربعا استرجع وقال صليت مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم ركعتين ومع أبي بكر ركعتين ومع عمر ركعتين ثم تفرقت بكم
~~الطرق ولوددت أن حظي من أربع ركعتان متقبلتان.
# وقد كره طائفة من الصحابة الاتمام فقال ابن عباس للذي قال له كنت أنم
~~الصلاة وصاحبي يقصر: أنت الذي كنت تقصر وصاحبك يتم.
# وروي ان رجلا سأل ابن عمر عن صلاة السفر فقال ركعتان فمن خالف السنة كفر
~~ولأنه اذا قصر أدى الفرض بالإجماع بخلاف الاتمام، وأما الغسل فلا نسلم أنه
~~أفضل من المسح * (فصل) * والاتمام جائز في المشهور عن أحمد وقد روي عنه أنه
~~توقف وقال أنا أحب العافية من هذا المسألة وقال مرة أخرى ما يعجبني، وممن
~~روي عنه الاتمام في السفر عمر وابن مسعود وابن عمر وعائشة وبه قال الأوزاعي
~~والشافعي وهو المشهور عن مالك، وقال حماد بن أبي سليمان ليس له
PageV02P099
### || CHECK [مسألة: وهو أفضل من الاتمام وإن أتم جاز]
# الاتمام في السفر وهو قول الثوري وأبي حنيفة، وأوجب حماد على من أتم
~~الاعادة، وقال أصحاب الرأي إن كان جلس بعد الركعتين قدر التشهد فصلاته
~~صحيحة وإلا فلا، وقال عمر بن عبد العزيز الصلاة في السفر ركعتان حتى لا
~~يصلح غيرهما، واحتجوا بأن ms0681 صلاة السفر ركعتان بدليل قول عائشة إن الصلاة أول
~~ما فرضت ركعتين فأقرت صلاة السفر وأتمت صلاة الحضر متفق عليه.
# وقال عمر رضي الله عنه صلاة السفر ركعتان وصلاة الجمعة ركعتان وصلاة
~~العيد ركعتان تمام غير قصر على لسان محمد صلى الله عليه وسلم وقد خاب من
~~افترى رواه ابن ماجه، وسئل ابن عمر عن الصلاة في السفر فقال ركعتان فمن
~~خالف السنة كفر ولأن الركعتين الآخرتين يجوز تركهما إلى غير بدل فلم يجز
~~زيادتهما على الركعتين المفروضتين كالزيادة على صلاة الفجر
# ولنا قوله تعالى (فليس عليكم جناج أن تقصروا من الصلاة) وهذا يدل على أن
~~القصر رخصة يتخير بين فعله وتركه كسائر الرخص وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم في حديث يعلى بن أمية " صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته " يدل
~~على أنه رخصة وليس بعزيمة، وقالت عائشة خرجت مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في عمره في رمضان فأفطر وصمت وقصر وأتممت فقلت يا رسول الله بأبي أنت
~~وأمي أفطرت وصمت وقصرت وأتمت قال " أحبسنت " رواه أبو داود الطيالسي ولأنه
~~لو ائتم بمقيم صلى أربعا والصلاة لا تزيد بالائتمام، وعن أنس قال - كنا
~~أصحاب رسول الله - نسافر فيتم بعضنا ويقصر بعضنا ويصوم بعضنا ويفطر بعضنا
~~فلا يعيب أحد على أحد وهذا إجماع منهم على جواز الامرين، فأما قول عائشة
~~فرضت الصلاة ركعتين فإنما أرادت أن ابتداء فرضها كان ركعتين ثم أتمت بعد
~~الهجرة فصارت أربعا وكذلك كانت تتم الصلاة ولو اعتقدت ما أراده هؤلاء لم تتم.
# وقول عمر تمام غير قصر أراد تمام فضلها ولم يرد أنها غير مقصورة الركعتان
~~لأنه خلاف ما دلت عليه الآية والاجماع إذ الخلاف إنما هو في القصر
~~والاتمام، وقد ثبت برواية عن النبي صلى الله عليه PageV02P100
~~وسلم في حديث يعلى بن أمية أنها مقصورة، ثم لو ثبت أن أصل الفرض ركعتان لم
~~تمتنع الزيادة عليها كما لو ائتم بمقيم ويخالف زيادة ركعتين على صلاة الفجر
~~فإنه لا تجوز زيادتهما بحال ms0682 * (مسألة) * (وإن أحرم في الحضر ثم سافر أو في
~~السفر ثم أقام أو ذكر صلاة حضر في سفر أو صلاة سفر في حضر أو ائتم بمقيم أو
~~بمن يشك فيه أو أحرم بصلاة يلزمه اتمامها ففسدت وأعادها أو لم القصر لزمه
~~أن يتم، وقال أبو بكر لا يحتاج الجمع والقصر الى نية) اذا أحرم بالصلاة في
~~سفينة في الحضر فخرجت به في أثناء الصلاة أو أحرم في السفر فدخلت في أثناء
~~الصلاة البلد لم يقصر لأنها عبادة تختلف بالسفر والحضر فاذا أوجد أحد طرفها
~~في الحضر غلب حكمه كالمسح * (فصل) * فأما إن سافر بعد دخول الوقت فقال
~~أصحابنا يتم، وذكر ابن عقيل فيه روايتين إحداهما يتم لأنها وجبت في الحضر
~~فلزمه إتمامها كما لو سافر بعد خروج وقتها، والثانية له قصرها وهو قول
# مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكاه ابن المنذر إجماعا لأنه سافر قبل خروج
~~وقتها أشبها ما لو سافر قبل وجوبها وكلابس الخف اذا أحدث ثم سافر قبل المسح
~~* (فصل) * وإن نسي صلاة حضر فذكرها في السفر وجبت عليه أربعا بالإجماع حكاه
~~الإمام أحمد وابن المنذر قال لأنه قد اختلف فيه عن الحسن فروي عنه أنه قال
~~يصليها ركعتين وروي عنه كقول الجماعة لأن الصلاة يتعين فعلها فلم يجز له
~~النقصان من عددها كما لو لم يسافر، وأما إذا نسي صلاة سفر فذكرها في الحضر
~~فقال أحمد في رواية الأثرم عليه الاتمام احتياطا وبه قال الأوزاعي وداود
~~والشافعي في أحد قوليه وقال مالك والثوري وأصحاب الرأي يصليها صلاة سفر
~~لأنه إنما يقضي ما فاته وهو ركعتان.
# ولنا أن القصر رخصة من رخص السفر فبطلت بزواله كالمسح ثلاثا ولأنها وجبت
~~عليه في الحضر بدليل قوله عليه السلام " فليصلها إذا ذكرها " ولانها عبادة
~~تختلف بالحضر والسفر
PageV02P101
### || CHECK [مسألة: وإن أحرم في الحضر ثم سافر أوفى السفر ثم أقام أو ذكر
~~صلاة حضر في سفر أو صلاة سفر في حضر أو ائتم بمقيم أو بمن يشك فيه أو أحرم
~~بصلاة يلزمه اتمامها ms0683 ففسدت وأعادها أو لم ينو القصر لزمه أن يتم، وقال أبو
~~بكر: لا يحتاج الجمع والقصر الى نية]
# فإذا وجد أحد طرفيها في الحضر غلب حكمه كالسفينة اذا دخلت به البلد في
~~أثناء الصلاة، وقياسهم ينتقض بالجمعة اذا فاتت وبالمتيمم اذا فاتته الصلاة
~~فقضاها عند وجود الماء * (فصل) * وإذا ائتم المسافر بمقيم لزمه الائتمام
~~سواء أدرك جميع الصلاة أو بعضها، وقال ابن أبي موسى فيه رواية أنه اذا أحرم
~~في آخر صلاته لا يلزمه أن يتم، قال الأثرم سألت أبا عبد الله عن المسافر
~~يدخل في تشهد المقيمين قال يصلي أربعا، روى ذلك عن ابن عمر وابن عباس
~~وجماعة من التابعين وبه قال الثوري والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي، وقال إسحق للمسافر القصر لأنها صلاة يجوز فعلها ركعتين فلم تزد
~~بالائتمام كالفجر، وقال طاوس والشعبي في المسافر يدرك من صلاة المقيمين
~~ركعتين تجزيان، وقال الحسن والنخعي والزهري وقتادة ومالك إن أدرك أتم وإن
~~أدرك دونها قصر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أدرك من الصلاة ركعة
~~فقد أدرك الصلاة " ولأن من أدرك من الجمعة ركعة أتمها جمعة ومن أدرك أقل من
~~ذلك لا يلزمه فرضها ولنا ما روى أنه قيل لابن عباس ما بال المسافر يصلي
~~ركعتين في حال الانفراد وأربعا اذا ائتم بمقيم؟ فقال تلك السنة رواه الإمام
~~أحمد وهذا ينصرف إلى سنة النبي صلى الله عليه وسلم ولأنه فعل
# من سمينا من الصحابة ولا يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا ولأنها
~~صلاة مردودة من أربع الى ركعتين فلا يصليها خلف من يصلي الأربع كالجمعة وما
~~ذكروه لا يصح عندنا فانه لا تصح له صلاة الفجر خلف من يصلي رباعية، وإدراك
~~الجمعة يخالف ما نحن فيه فانه لو أدرك ركعة من الجمعة رجع الى الركعتين
~~وهذا بخلافه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إنما جعل الإمام ليؤتم به
~~فلا تختلفوا عليه " ومفارقة إمامه مع إمكان متابعته اختلاف عليه * (فصل) *
~~وإذا أحرم المسافرون خلف مسافر وأحدث ms0684 واستخلف مسافرا فلهم القصر وإن استخلف
~~مقيما لزمهم الاتمام لأنهم ائتموا بمقيم، وللامام المحدث القصر لأنه لم
~~يأتم بمقيم ولو صلى PageV02P102
~~المسافرون خلف مقيم فأحدث واستخلف مسافرا أو مقيما لزمهم الاتمام لأنهم
~~ائتموا بمقيم فان استخلف مسافرا لم يكن معهم في الصلاة فله أن يصلي صلاة
~~السفر لأنه لم يأتم بمقيم * (فصل) * وإذا أحرم المسافر خلف من يشك فيه أو
~~من يغلب على ظنه أنه مقيم لزمه الإتمام وإن قصر إمامه لأن الأصل وجوب
~~الائتمام فليس له نية قصرها مع الشك في وجوب إتمامها فلزمه الإتمام اعتبارا
~~بالنية وهذا مذهب الشافعي، وإن غلب على ظنه ان الامام مسافر بإمارة آثار
~~السفر فله أن ينوي القصر فان قصر إمامه قصر معه وإن أتم تابعه فيه وان نوى
~~الاتمام لزمه الاتمام سواء قصر إمامه أو أتم اعتبارا بالنية، وان نوى القصر
~~فأحدث امامه قبل علمه بحاله فله القصر لأن الظاهر أن امامه مسافر لوجود
~~دليله وقد أتيحت له نية القصر بناء على هذا الظاهر ويحتمل أن يلزمه الإتمام
~~إحتياطا (فصل) واذا صلى المسافر صلاة الخوف بمسافرين ففرقهم فرقتين فأحدث
~~قبل مفارقة الطائفة الاولى واستخلف مقيما لزم الطائفتين الإتمام لأنهم
~~ائتموا بمقيم وإن كان ذلك بعد مفارقة الاولى أتمت الثانية وحدها لأنها
~~اختصت بموجبه، وإن كان الإمام مقيما فاستخلف مسافرا ممن كان معه في الصلاة
~~فعلى الجميع الاتمام لأن المستخلف قد لزمه الاتمام باقتدائه بالمقيم فصار
~~كالمقيم، وإن لم يكن دخل معه في الصلاة وكان استخلافه قبل مفارقة الاولى
~~فعليها الاتمام لائتمامها بمقيم وكقصر الامام والطائفة الثانية وإن استخلف
~~بعد دخول الثانية فعلى الجميع الاتمام وللمستخلف
# القصر وحده لأنه لم يأتم بمقيم (فصل) وإذا صلى مقيم ومسافر خلف مسافر أتم
~~المقيم إذا سلم إمامه وذلك إجماع، وقد روى عمران بن حصين قال: شهدت الفتح
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فأقام ثماني عشرة ليلة لا يصلي PageV02P103
~~إلا ركعتين ثم يقول لأهل البلد " صلوا أربعا فإنا سفر " رواه أبو داود،
~~ولأن الصلاة واجبة ms0685 عليه أربعا فلم يسقط شئ منها كما لو لم يأتم بالمسافر
~~ويستحب أن يقول الإمام للمقيمين أتموا فإنا سفر كما في الحديث، ولئلا يلتبس
~~على الجاهل عدد ركعات الصلاة، وقد روى الأثرم عن الزهري ان عثمان إنما أتم
~~لأن الاعراب حجوا فأراد أن يعرفهم أن الصلاة أربع (فصل) واذا أم المسافر
~~المقيمين فأتم بهم الصلاة فصلاتهم تامة، وبهذا قال الشافعي واسحاق وقال
~~الثوري وأبو حنيفة: تفسد صلاة المقيمين وتصح صلاة الامام والمسافرين معه،
~~وعن أحمد نحوه قال القاضي: لأن الركعتين الآخرتين نفل من الامام ولا يؤم
~~بها مفترضين ولنا أن المسافر يلزمه الإتمام بنيته فيكون الجميع واجبا، ثم
~~لو كانت نفلا فائتمام المفترض بالمتنفل صحيح على ما مضى (فصل) وإن أم مسافر
~~مسافرين فنسي فصلاها تامة صحت صلاة الجميع ولا يلزمه سجود سهو لأنها زيادة
~~لا يبطل عمدها الصلاة فلا يجب السجود لسهوها كزيادات الاقوال، وهل يشرع
~~السجود يخرج على روايتين فيما إذا قرأ في الركوع والسجود، وقال ابن عقيل لا
~~يحتاج إلى سجود لأنه أتى بالأصل ولنا أن هذا زيادة نقضت الفضيلة وأخلت
~~بالكمال أشبهت القراءة في غير محلها كقراءة السورة في الأخيرتين، فاذا ذكر
~~الامام بعد قيامه إلى الثالثة لم يلزمه الاتمام وله أن يجلس، فان الموجب
~~للإتمام نيته أو الائتمام بمقيم ولم يوجد واحد منهما، وإن علم المأموم أن
~~قيامه لسهو لم يلزمه متابعته PageV02P104
~~ويسبحون له لأنه سهو فلا يجب إتباعه فيه ولهم مفارقته إن لم يرجع كما لو
~~قام إلى ثالثة في الفجر وإن
# تابعوه لم تبطل صلاتهم لأنها زيادة لا تبطل صلاة الامام فلا تبطل صلاة
~~المأموم بمتابعته فيها كزيادات الأقوال.
# وقال القاضي: تفسد صلاتهم لأنهم زادوا ركعتين عمدا، وإن لم يعلموا هل
~~قاموا سهوا أو عمدا لزمهم متابعته لأن وجوب المتابعة ثابتة فلا تزول بالشك
~~(فصل) وإذا أحرم بصلاة يلزمه إتمامها مثل إن نوى الاتمام أو ائتم بمقيم
~~فسدت الصلاة وأراد اعادتها لزمه الاتمام لأنها وجبت عليه تامة بتلبسه بها
~~خلف المقيم ونية الاتمام ms0686 وهذا قول الشافعي، وقال الثوري وأبو حنيفة اذا
~~فسدت صلاة الامام عاد المسافر إلى القصر ولنا أنها وجبت بالشروع فيها تامة
~~فلم يجز له قصرها كما لو لم تفسد (فصل) ومن لم ينو القصر لزمه الاتمام لأن
~~نية القصر شرط في جوازه ويعتبر وجودها عند أول الصلاة كنيتها كذلك ذكره
~~الخرقي والقاضي، وقال أبو بكر لا يحتاج الجمع والقصر الى نية لأن من خير في
~~العبادة قبل الدخول فيها خير بعد الدخول فيها كالصوم، ولأن القصر هو الأصل
~~بدليل خبر عائشة وعمر وابن عباس فلا يحتاج إلى نية كالاتمام في الحضر، ووجه
~~الأول أن الاتمام هو الأصل على ما ذكرنا، وقد أجبنا عن الأخبار المذكورة
~~وإطلاق النية ينصرف إلى الأصل ولا ينصرف PageV02P105
~~عنه إلا بتعيين ما يصرف إليه كما لو نوى الصلاة مطلقا ولم ينو أماما ولا
~~مأموما فانه ينصرف إلى الانفراد إذ هو الأصل والتفريع على هذا القول، فلو
~~شك في أثناء صلاته هل نوى القصر في ابتدائها أو لا ألزمه الاتمام؟ احتياطا
~~لأن الأصل عدم النية، فان ذكر بعد ذلك انه قد نوى القصر لم يجز له القصر
~~لأنه قد لزمه الاتمام فلم يزل (فصل) ومن نوى القصر ثم نوى الاتمام أو نوى
~~ما يلزمه به الاتمام من الاقامة وسفر المعصية أو نوى الرجوع ومسافة رجوعه
~~لا يباح فيها القصر ونحو هذا لزمه الاتمام ولزم من خلفه متابعته وبهذا قال
~~الشافعي وقال مالك: لا يجوز له الاتمام لأنه نوى عددا واذا زاد عليه حصلت
~~الزيادة بغير نية ولنا أن نية صلاة الوقت قد وجدت وهي أربع، وإنما أبيح ترك
~~ركعتين رخصة، فاذا أسقط نية الترخص صحت الصلاة بنيتها ولزمه الاتمام ولأن
~~الاتمام الأصل، وإنما أبيح تركه يشرط
# فاذا زال الشرط عاد الأصل إلى حاله (فصل) واذا قصر المسافر معتقدا تحريم
~~القصر لم تصح صلاته لأنه فعل ما يعتقد تحريمه فلم يقع مجزئا كمن صلى ويعتقد
~~أنه محدث ولأن نية التقرب بالصلاة شرط وهذا يعتقد أنه عاص فلم تصح ms0687 نية
~~التقرب * (مسألة) * (ومن له طريقان بعيد وقريب فسلك البعيد أو ذكر صلاة سفر
~~في آخر فله القصر) اذا كان لسفره طريقان يباح القصر في أحدهما لبعده دون
~~الآخر فسلك البعيد ليقصر الصلاة
PageV02P106
### || CHECK [مسألة: ومن له طريقان بعيد وقريب فسلك البعيد أو ذكر صلاة
~~سفر في آخر فله القصر]
# فيه أو لغير ذلك أبيح له القصر لأنه مسافر سفرا بعيدا مباحا فأبيح له
~~القصر كما لو لم يجد سواه وكما لو كان الآخر مخوفا أو شاقا.
# وقال ابن عقيل أن سلك الأبعد لرفع أذية واختلاف نفع قصر قولا واحدا وإن
~~كان لا لغرض صحيح خرج على الروايتين في سفر التنزه وقد ذكرنا توجيههما
~~(فصل) وإن نسي الصلاة في سفر وذكرها فيه قضاها مقصورة لأنها وجبت في السفر
~~وفعلت فيه أشبه ما لو صلاها في وقتها، وإن ذكرها في سفر آخر فكذلك لما
~~ذكرنا وسواء ذكرها في الحضر أو لم يذكرها ويحتمل أنه إذا ذكرها في الحضر
~~لزمته تامة لأنه وجب عليه فعلها تامة بذكره إياها فبقيت في ذمته ويحتمل أن
~~يلزمه إتمامها اذا ذكرها في سفر آخر سواء ذكرها في الحضر أو لا لأن الوجوب
~~كان ثابتا في ذمته في الحضر، والأولى أولى لأن وجوبها وفعلها في السفر
~~فكانت صلاة سفر كما لو لم يذكرها في الحضر.
# وذكر بعض أصحابنا أن من شرط القصر كون الصلاة مؤداة لأنها صلاة مقصورة
~~فاشترط لها الوقت كالجمعة وهذا فاسد لأنه اشترط بالرأي والتحكم ولم يرد
~~الشرع به والقياس على الجمعة لا يصح فإن الجمعة لا تقضي ويشترط لها
~~الخطبتان والعدد والاستيطان فجاز أن يشرط لها الوقت بخلاف هذه * (مسألة) *
~~(واذا نوى الاقامة ببلد أكثر من احدى وعشرين صلاة أتم وإلا قصر) المشهور عن
~~أحمد رحمه الله أن المدة التي يلزم المسافر الإتمام اذا نوى الإقامة فيها
~~ما كان أكثر
PageV02P107
### || CHECK [مسألة: واذا نوى الاقامة ببلد أكثر من إحدى وعشرين صلاة أتم
~~وإلا قصر]
# من احدى وعشرين صلاة رواه الأثرم وغيره وهو الذي ms0688 ذكره الخرقي، وعنه إن
~~نوى الإقامة أكثر
# من أربعة أيام أتم حكى هذه الرواية أبو الخطاب وابن عقيل.
# وعنه اذا نوى إقامة أربعة أيام أتم وإلا قصر، وهذا قولل مالك والشافعي
~~وأبي ثور وروي عن عثمان رضي الله عنه وعن سعيد ابن المسيب أنه قال: إذا
~~أقمت أربعا فصل أربعا لأن الثلاث حد القلة لقوله عليه السلام " يقيم
~~المسافر بعد قضاء نسكه ثلاثا " فدل أن الثلاث في حكم السفر وما زاد في حكم
~~الإقامة.
# وقال الثوري وأصحاب الرأي ان أقام خمسة عشر يوما مع اليوم الذي يخرج فيه
~~أتم، فان نوى دونه قصر، ويروى ذلك عن ابن عمر وسعيد بن جبير والليث بن سعد
~~لما روي عن ابن عمر وابن عباس أنهما قالا: اذا قدمت وفي نفسك أن تقيم بها
~~خمس عشرة ليلة فأكمل الصلاة ولا يعرف لهما مخالف، وروي عن علي رضي الله عنه
~~قال يتم الصلاة الذي يقيم عشرا ويقصر الذي يقول أخرج اليوم أخرج غدا شهرا،
~~وعن ابن عباس أنه قال يقصر اذا أقام تسعة عشر يوما ويتم اذا زاد لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أقام في بعض أسفاره تسعة عشر يصلي ركعتين، قال ابن عباس
~~فنحن اذا أقمنا تسعة عشر نصلي ركعتين وإن زدنا على ذلك أتممنا رواه
~~البخاري، وقال الحسن صل ركعتين ركعتين إلا أن تقدم مصرا فأتم الصلاة وصم،
~~وقالت عائشة اذا وضعت الزاد والمزاد فأتم الصلاة وكان طاوس إذا قدم مكة صلى
~~أربعا ولنا ما روى أنس قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى مكة
~~فصلى ركعتين حتى PageV02P108
~~رجع وأقام بمكة عشرا يقصر الصلاة متفق عليه.
# وذكر أحمد حديث جابر وابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم مكة لصبح
~~رابعة فأقام النبي صلى الله عليه وسلم اليوم الرابع والخامس والسادس
~~والسابع وصلى الفجر بالأبطح يوم الثامن فكان يقصر الصلاة في هذه الأيام وقد
~~أجمع على إقامتها قال فاذا أجمع أن يقيم كما أقام النبي صلى الله عليه ms0689 وسلم
~~قصر واذا أجمع على أكثر من ذلك أتم، قال الاثرم وسمعت أبا عبد الله يذكر
~~حديث أنس في الإجماع على الإقامة للمسافر فقال هو كلام ليس يفقهه كل أحد،
~~فقوله أقام النبي صلى الله عليه وسلم عشرا يقصر الصلاة وقال قدم النبي صلى
~~الله عليه وسلم لصبح رابعة وخامسة وسابعة ثم قال ثامنة يوم التروية وتاسعة
~~وعاشرة فإنما وجه حديث أنس أنه حسب مقام النبي صلى الله عليه وسلم بمكة
~~ومنى وإلا فلا وجه له عندي غير هذا، فهذه
# أربعة أيام وصلاة الصبح بها يوم التروية تمام احدى وعشرين صلاة يقصر وهي
~~تزيد على أربعة أيام وهو صريح في خلاف قول من حده بأربعة أيام، وقول أصحاب
~~الرأي: لا يعرف لهما مخالف في الصحابه لا يصح، لأنا قد ذكرنا الخلاف فيه
~~عنهم، وحديث ابن عباس في إقامة النبي صلى الله عليه وسلم تسعة عشر، وجهه أن
~~النبي صلى الله عليه لم يجمع الإقامة.
# قال أحمد قام النبي صلى الله عليه وسلم بمكة زمن الفتح ثماني عشرة لأنه
~~أراد حنينا ولم يكن تم إجماع المقام، وهذه إقامته التي رواها ابن عباس وهو
~~دليل على خلاف قول عائشة والحسن والله أعلم PageV02P109
~~* (فصل) * ومن قصد بلدا بعينه فوصله غير عازم على إقامة به مدة تقطع حكم
~~سفره فله القصر فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان في أسفاره يقصر حتى
~~يرجع وحين قدم مكة كان يقصر فيها، ولا فرق بين أن يقصد الرجوع إلى بلده كما
~~فعل النبي صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع على ما في حديث أنس وبين أن
~~يريد بلدا آخر كما فعل عليه السلام في غزوة الفتح كما في حديث ابن عباس *
~~(فصل) * وإذا مر في طريقه على بلدا له فيه أهل أو مال فقال أحمد في موضع
~~يتم وقال في موضع لا يتم إلا أن يكون مارا وهذا قول ابن عباس، وقال مالك
~~يتم إذا أراد أن يقيم بها يوما وليلة، وقال الشافعي وابن المنذر ms0690 يقصر ما لم
~~يجمع على إقامة أربع لأنه مسافر ولنا ما روى عن عثمان أنه صلى بمنى أربع
~~ركعات فأنكر الناس عليه، فقال يا أيها الناس إني تأهلت بمكة منذ قدمت وإني
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم " يقول من تأهل ببلد فليصل صلاة المقيم
~~" رواه أحمد في المسند، وقال ابن عباس إذا قدمت على أهل لك أو مال فصل صلاة
~~المقيم، ولأنه مقيم ببلد له فيه أهل ومال أشبه البلد الذي سافر منه * (فصل)
~~* قال أحمد من كان مقيما بمكة ثم خرج إلى الحج وهو يريد أن يرجع إلى مكة
~~فلا يقيم بها فهذا يصلي ركعتين بعرفة لأنه حين خرج من مكة أنشأ السفر الى
~~بلده ليس على أن عرفة سفره فهو في سفر من حين خرج من مكة، ولو أن رجلا كان
~~مقيما ببغداد فأراد الخروج الى الكوفة PageV02P110
~~فعرضت له حاجة بالنهروان ثم رجع فمر ببغداد ذاهبا الى الكوفة صلى ركعتين
~~اذا كان يمر ببغداد مجتازا لا يريد الاقامة بها، وإن كان الذي خرج الى عرفة
~~في نيته الإقامة بمكة إذا رجع لم يقصر بعرفة وكذلك أهل مكة لا يقصرون، وإن
~~صلى خلف رجل مكي يقصر الصلاة بعرفة ثم قام بعد صلاة الامام فأضاف اليها
~~ركعتين آخرتين صحت صلاته لانه المكي يقصر بتأويل فصحت صلاة من يأتم به *
~~(فصل) * وإذا خرج المسافر فذكر حاجة فرجع اليها فله القصر في رجوعه إلا أن
~~يكون نوى أن يقيم اذا رجع مدة يقطع القصر ويكون في البلد أهله وماله لما
~~ذكرنا وقول أحمد في الرواية الأخرى أتم إلا أن يكون مارا يقتضي أنه إذا قصد
~~أخذ حاجته والرجوع من غير إقامة أنه يقصر، وقال الشافعي يقصر ما لم ينو
~~الاقامة أربعا، وقال الثوري ومالك يتم حتى يخرج فاصلا الثانية.
# ولنا أنه ثبت له حكم السفر بخروجه ولم يوجد إقامة نقطع حكمه فأشبه ما لو
~~أنى قرية غير التي خرج منها * (مسألة) * (وإن أقام لقضاء حاجة أو حبس ولم
~~ينو لاقامة ms0691 قصر أبدا) وجملة ذلك أن من لم يجمع على إقامة تقطع حكم السفر
~~على ما ذكرنا من الخلاف فله القصر ولو أقام سنين كمن يقيم لقضاء الحاجة
~~يرجو إنجاحها أو جهاد عدو أو حبسه سلطان أو مرض وسواء غلب على ظنه انقضاء
~~حاجته في مدة يسيرة أو كثيرة وبعد أن يحتمل انقضاؤها في مدة لا ينقطع حكم
PageV02P111
### || CHECK [مسألة: وإن أقام لقضاء حاجة أو حبس ولم ينو الاقامة قصر أبدا]
# السفر بها.
# قال إبن المنذر أجمع أهل العلم أن للمسافر أن يقصر ما لم يجمع على إقامة
~~ولو أتى عليه سنون والأصل فيه ما روى ابن عباس قال أقام النبي صلى الله
~~عليه وسلم في بعض أسفاره تسعة عشر يصلي ركعتين رواه البخاري، وقال جابر
~~أقام النبي صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك عشرين يوما يقصر الصلاة رواه
~~الإمام أحمد في المسند، وروى سعيد بإسناده عن المسور بن مخرمة قال أقمنا
~~سعد ببعض قرى الشام أربعين ليلة يقصرها سعد ونتمها، وقال نافع أقام ابن عمر
~~بأذربيجان ستة أشهر يصلي ركعتين حبسه الثلج.
# وقال أنس أقام أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم برامهز سبعة أشهر
~~يقصرون الصلاة، وعن الحسن عن عبد الرحمن بن سمرة قال أقمت معه بكابل سنتين
~~نقصر الصلاة ولا نجمغ * (فصل) * وإن عزم على إقامة طويلة في رستاق ينتقل
~~فيه من قرية إلى قرية لا يجمع على إقامة
# بواحدة منها مدة تبطل حكم السفر قصر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أقام
~~بمكة ومنى وعرفة عشرا فكان يقصر الأيام كلها.
# وروى الأثرم باسناده عن مورق قال سألت ابن عمر قلت إني رجل آتي الاهواز
~~فأنتقل في قراها قرية قرية فأقيم الشهر أو أكثر.
# قال تنوي الاقامة؟ قلت لا.
# قال ما أراك إلا مسافرا صلى صلاة المسافرين، ولأنه لم ينوي الإقامة في
~~مكان بعينه أشبه المتنقل في سفره من منزل الى منزل، واذا دخل بلدا فنال إن
~~لقيت فلانا أقمت وإلا لم أقم لم يبطل حكم سفره ms0692 لأنه لم يجزم بالإقامة، ولأن
~~المبطل للسفر هو العزم على الإقامة ولم يوجد، وانما علقه على شرط لم يوجد
~~وذلك ليس بجزم * (فصل) * ولا بأس بالتطوع في السفر نازلا وسائرا على
~~الراحلة لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسبح على ظهر
~~راحلته حيث كان وجهه يومئ برأسه، وروي نحو ذلك جابر PageV02P112
~~وأنس متفق عليه.
# وعن علي عليه السلام أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتطوع في السفر
~~رواه سعيد.
# وفي حديث أم هانئ أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر على بعيره ولما
~~فأتت النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الصبح صلى ركعتي الفجر قبلها متفق عليه.
# فأما سائر التطوعات والسنن قبل الفرائض وبعدها فقال أحمد أرجو أن لا يكون
~~بالتطوع بالسفر بأس روى ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وجابر وابن عباس وأبي
~~ذر وجماعة من التابعين وهو قول مالك والشافعي وإسحق وابن المنذر، وكان ابن
~~عمر لا يتطوع مع الفريضة قبلها ولا بعدها إلا من جوف الليل.
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعلي بن الحسين لما روي أن ابن
~~عمر رأى قوما يسبحون بعد الصلاة فقال لو كنت مسبحا لأتممت فرضي يا ابن أخي،
~~صحبت رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله،
~~وصحبت عمر وعثمان وقال لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة متفق عليه ولنا
~~ما روى عن ابن عباس قال فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الحضر فكنا
~~نصلي قبلها وبعدها وكنا نصلي في السفر قبلها وبعدها رواه ابن ماجه، وقال
~~الحسن كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يسافرون فيتطوعون قبل
~~المكتوبة وبعدها، وعن البراء بن عازب قال صحبت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ثمانية عشر سفرا فما رأيته ترك ركعتين إذا زاغت الشمس قبل الظهر
# رواه أبو داود فهذا يدل على أنه لا بأس بفعلها، وحديث ابن عمر يدل على
~~أنه لا ms0693 بأس بتركه فيجمع بين الأحاديث والله أعلم * (مسألة) * (والملاح الذي
~~معه أهله وليس له نية الاقامة ببلد ليس له الترخص) PageV02P113
~~قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الملاح أيقصر أو يفطر في السفينة،
~~قال أما إذا كانت السفينة ببته فانه يتم ويصوم، قيل له وكيف تكون بيته.
# قال لا يكون له بيت غيرها معه فيها أهله وهو فيها مقيم وهذا قول عطاء.
# وقال الشافعي يقصر ويفطر لعموم النصوص ولان كون أهله معه لا يمنع الترخص
~~كالجمال.
# ولنا أنه غير ظاعن عن منزله فلم يبح له الترخص كالمقيم في المدن، فأما في
~~عام النصوص فالمراد بها الظاعن عن منزله وليس هذا كذلك.
# وأما الجمال والمكاري فلهم الترخص وإن سافروا بأهلهم قال أبو داود سمعت
~~أحمد يقول في المكاري الذي هو دهره في السفر لابد أن يقيم اذا قدم اليومين
~~والثلاثة قال هذا يقصر، وذكر القاضي وابو الخطاب أنه بمنزلة الملاح وليس
~~بصحيح لأنه مسافر مشقوش عليه فكان له القصر كغيره، ولا يصح قياسهم على
~~الملاح فان الملاح في منزله سفرا وحضرا معه مصالحه وتنوره وأهله لا يتكلف
~~لحمله وهذا لا يوجد في غيره، وإن سافر هذا بأهله كان أشق عليه وأبلغ في
~~استحقاق الترخص فأبيح له لعموم النصوص وليس هو في معنى المخصوص فوجب القول
~~بثبوت حكم النص فيه * (فصل في الجمع) * * (مسألة) * يجوز الجمع بين الظهر
~~والعصر والعشائين في وقت إحداهما لثلاثة أمور: السفر الطويل الجمع بين
~~الصلاتين في السفر في وقت إحداهما جائز في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن
~~سعد وسعيد بن زيد وأسامة ومعاذ بن جبل وأبي موسى وابن عباس وابن عمر وبه
~~قال عكرمة والثوري
PageV02P114
### || CHECK [مسألة: والملاح الذي معه أهله وليس له نية الاقامة ببلد ليس
~~له الترخص]
# ومالك والشافعي وإسحق وابن المنذر وجماعة غيرهم، وقال الحسن وابن سيرين
~~وأصحاب الرأي
# لا يجوز الجمع إلا في يوم عرفة وليلة مزدلفة بها وهو رواية عن ابن القاسم
~~عن مالك واختياره واحتجوا بأن المواقيت ثبتت ms0694 بالتواتر فلا يجوز تركها بخبر
~~الواحد ولنا ما روى عن ابن عمر أنه كان إذا جد به السير جمع بين المغرب
~~والعشاء ويقول أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا جد به السير جمع
~~بينهما، وعن أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ارتحل قبل أن
~~تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر ثم نزل فجمع بينهما، وإن زاغت الشمس
~~قبل أن يرتحل صلى الظهر ثم ركب متفق عليهما.
# ولمسلم كان اذا عجل عليه السير يؤخر الظهر إلى وقت العصر فيجمع بينهما
~~ويؤخر المغرب حتى يجمع بينها وبين العشاء حين يغيب الشفق، وروى الجمع معاذ
~~وابن عباس وقولهم لا تترك الأخبار المتواترة لأخبار الآحاد.
# قلنا لا يتركها وإنما يخصها وتخصيص المتواتر بالخبر الصحيح جائز بالإجماع
~~وهذا ظاهر جدا، فان قيل معنى الجمع في الأخبار أن يصلي الاولى في آخر وقتها
~~والأخرى في أول وقتها.
# قلنا هذا فاسد لوجهين أحدهما النه قد جاء الخبر صريحا في أنه كان يجمعها
~~في وقت الثانية على ما ذكرنا في خبر أنس، الثاني إن الجمع رخصة فلو كان على
~~ما ذكروه لكان أشد ضيقا وأعظم حرجا من الاتيان بكل صلاة في وقتها لأن ذلك
~~أوسع من مراعاة طرفي الوقتين بحيث لا يبقى من وقت الأولى إلا قدر فعلها،
~~ومن تدبر هذا وجده كما وصفنا ولو جاز الجمع هذا لجاز الجمع من العصر
~~والمغرب والعشاء والصبح وهو محرم بالإجماع، فاذا
PageV02P115
### || CHECK [فصل في الجمع]
# حمل خبر رسول الله صلى الله عليه وسلم على الأمر السابق إلى الفهم منه
~~كان أولى من هذا التكلف الذي يصان عنه كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(فصل) وإنما يجوز الجمع في السفر الذي يبيح القصر.
# وقال مالك والشافعي في أحد قوليه يجوز في السفر القصير لأن أهل مكة
~~يجمعون بعرفة ومزدلفة وهو سفر قصير ولنا أنه رخصة ثبتت لدفع المشقة في
~~السفر فاختصت بالطويل كالقصر والمسح ثلاثا ولأن دليل الجمع فعل النبي صلى
~~الله ms0695 عليه وسلم والفعل لا صيغة له وإنما هو قضية في عين فلا يثبت حكمها إلا
~~في مثلها ولم ينقل أنه جمع إلا في سفر طويل
# * (مسألة) * (والمرض الذي يلحقه بترك الجمع فيه مشقة وضعف) نص أحمد على
~~جواز الجمع للمريض وروي عنه التوقف فيه وقال: أهاب ذلك والصحيح الأول وهذا
~~قول عطاء ومالك.
# وقال أصحاب الرأي والشافعي: لا يجوز لأن أخبار التوقيف ثابتة فلا يترك
~~بأمر محتمل ولنا ما روى ابن عباس قال: جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء من غير خوف ولا مطر، وفي رواية من غير
~~خوف ولا سفر رواهما مسلم.
# وقد أجمعنا على أن الجمع لا يجوز لغير عذر ثبت أنه كان لمرض، وقد روي عن
~~أبي عبد الله أنه قال في هذا الحديث هذا عندي رخصة للمريض والمرضع، وقد ثبت
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر سهلة بنت سهيل وحمنة بنت جحش لما كانتا
~~مستحاضتين بتأخير الظهر وتعجيل العصر والجمع بينهما فأباح الجمع لأجل
~~الاستحاضة وأخبار المواقيت مخصوصة بالصور المجمع على جواز الجمع فيها فتخص
~~محل النزاع بما ذكرنا (فصل) والمرض المبيح للجمع هو ما يلحقه بتركه مشقة وضعف.
# قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله المريض يجمع بين الصلاتين، قال إني لا
~~ارجو ذلك اذا ضعف وكذلك الجمع للمستحاضة ولمن به سلس البول ومن في معناها
~~لما ذكرنا من الحديث
PageV02P116
### || CHECK [مسألة: والمرض الذي يلحقه بترك الجمع فيه مشقة وضعف]
# * (مسألة) * (والمطر الذي يبل الثياب) إلا أن جمع المطر يختص بالعشائين
~~في أصح الوجهين لجواز الجمع في المطر بين العشائين يروي عن ابن عمر وفعله
~~أبان بن عثمان في أهل المدينة وهو قول الفقهاء السبعة ومالك والاوزاعي
~~والشافعي واسحاق، ويروى عن مروان وعمر بن العزيز ولم يجوزه أصحاب الرأي
~~والدليل على جوازه أن أبا سلمة بن عبد الرحمن قال: إن من السنة إذا كان يوم
~~مطير أن يجمع بين المغرب والعشاء رواه الأثرم وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله ms0696
~~صلى الله عليه وسلم وقال نافع: أن عبد الله بن عمر كان يجمع اذا جمع
~~الامراء بين المغرب والعشاء وفعله أبان بن عثمان في أهل المدينة وفيهم عروة
~~بن الزبير وأبو سلمة وأبو بكر بن عبد الرحمن ولا يعرف لهم مخالف فكان
~~إجماعا رواه الأثرم
# (فصل) فأما الجمع لأجل المطر بين الظهر والعصر فالصحيح أنه لا يجوز.
# قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله الجمع بين الظهر والعصر في المطر قال: لا
~~ما سمعته وهذا اختيار أبي بكر وابن حامد وقول مالك.
# وقال أبو الحسن التميمي فيه قولان: أحدهما يجوز اختاره القاضي وابو
~~الخطاب وهو مذهب الشافعي لما روى يحيى بن واضح عن موسى بن عقبة عن نافع عن
~~ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع في المدينة بين الظهر والعصر في
~~المطر ولأنه معنى أباح الجمع فأباحه بين الظهر والعصر كالسفر ولنا أن مستند
~~الجمع ما ذكرنا من قول أبي سلمة والإجماع ولم يرد إلا في المغرب والعشاء
~~وحديثهم لا يصح فإنه غير مذكور في الصحاح والسنن وقول أحمد ما سمعت يدل على
~~أنه ليس بشئ ولا يصح القياس على المغرب والعشاء لما بينهما من المشقة لأجل
~~الظلمة، ولا القياس على السفر لأن مشقته لأجل
PageV02P117
### || CHECK [مسألة: والمطر الذي يبل الثياب]
# السير وفوات الرفقة وهو غير موجود ها هنا كذا (فصل) والمطر المبيح للجمع
~~هو ما يبل الثياب وتلحق المشقة بالخروج فيه فأما الطل والمطر الخفيف فلا
~~يبيح لعدم المشقة والثلج والبرد في ذلك كالمطر لأنه في معناه * (مسألة) *
~~(وهل يجوز ذلك لأجل الوحل والريح الشديدة الباردة أو لمن يصلي في بيته أو
~~في مسجد طريقه تحت ساباط على وجهين) اختلف أصحابنا في الوحل بمجرده، فقال
~~القاضي: قال أصحابنا هو عذر يبيح الجمع لأن المشقة تلحق بذلك في الثياب
~~والنعال كما تلحق بالمطر وهو قول مالك، وذكر أبو الخطاب فيه وجها ثانيا أنه
~~لا يبيح وهو قول الشافعي لأن المشقة دون مشقة المطر فلا يصح قياسه عليه.
# قال ms0697 شيخنا: الاولى أصح لأن الوحل يلوث الثياب والنعال ويعرض الانسان
~~للزلق فيتأذى نفسه وثيابه وذلك أعظم ضررا من البلل، وقد ساوى المطر في
~~العذر في ترك الجمعة والجماعة فدل على تساويهما في المشقة المرعية في الحكم
~~(فصل) فأما الريح الشديدة في الليلة الباردة ففيها وجهان: أحدهما يبيح
~~الجمع قال الآمدي: وهو أصح يروى عن عمر بن عبد العزيز لأن ذلك عذر في ترك
~~الجمعة والجماعة بدليل ما روى محمد بن الصباح
# حدثنا سفيان عن أيوب عن نافع عن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ينادي مناديه
PageV02P118
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز ذلك لأجل الوحل والريح الشديدة الباردة أو
~~لمن يصلي في بيته أو في مسجد طريقه تحت ساباط على وجهين]
# في الليلة المطيرة والليلة الباردة ذات الريح صلوا في رحالكم رواه ابن ماجه.
# والثاني لا يبيحه لأن مشقته دون مشقة المطر فلا يصح القياس ولأن مشقتها
~~من غير جنس مشقة المطر ولا ضابط لذلك يجتمعان فيه فلم يصح الإلحاق (فصل)
~~وهل بجوز الجمع لمنفرد أو لمن طريقه تحت ساباط يمنع وصول المطر إليه، أو من
~~كان مقامه في المسجد، أو لمن يصلي في بيته على وجهين: أحدهما الجواز.
# قال القاضي: وهو ظاهر كلام أحمد لأن الرخصة العامة يستوي فيها حال وجود
~~المشقة وعدمها كالسفر وكإباحة السلم في حق من ليس له اليه حاجة كاقتناء
~~الكلب للصيد والماشية لمن لا يحتاج إليها، وقد روي أنه عليه السلام جمع في
~~مطر وليس بين حجرته ومسجده شئ، والثاني المنع.
# اختاره ابن عقيل لأن الجمع لأجل المشقة فاختص بمن تلحقه المشقة كالرخصة
~~في التخلف عن الجمعة، والجماعة تختص بمن تلحقه المشقة دون من لا تلحقه كمن
~~في الجامع والقريب منه * (مسألة) * (ويفعل الأرفق به من تأخير الاولى إلى
~~وقت الثانية أو تقديم الثانية إليها) هذا هو الصحيح من المذهب وعليه أكثر
~~الأصحاب وهو أن المسافر مخير في الجمع بين التقديم والتأخير وظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا يجوز الجمع إلا إذا كان ms0698 سائرا في وقت الاولى فيؤخرها إلى وقت
~~الثانية وهي رواية عن أحمد، ويروى ذلك عن سعد وابن عمر وعكرمة آخذا بحديث
~~ابن عمر وأنس الصحيحين.
# وقال القاضي.
# هذه الرواية هي الفضيلة والاستحباب وإن جمع بينهما في وقت الأولى جاز
~~نازلا كان أو سائرا أو مقيما في بلد إقامة لا يمنع القصر وهذا قول عطاء
~~وأكثر علماء المدينة والشافعي وإسحاق وابن المنذر لما روى معاذ قال: خرجنا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في
PageV02P119
### || CHECK [مسألة: ويفعل الأرفق به من تأخير الاولى إلى وقت الثانية أو
~~تقديم الثانية إليها]
# غزوة تبوك فكان إذا ارتحل قبل زيغ الشمس أخر الظهر حتى يجمعها إلى العصر
~~فيصليهما جميعا، وإذا ارتحل بعد زيغ الشمس صلى الظهر والعصر جميعا ثم سار،
~~وإذا ارتحل قبل المغرب أخر المغرب
# حتى يصليها مع العشاء، وإذا ارتحل بعد المغرب عجل العشاء فصلاها مع
~~المغرب، واه أبو داود والترمذي وقال هذا حديث حسن.
# وروى مالك في الموطأ عن أبي الزبير عن أبي الطفيل أن معاذا أخبره أنهم
~~خرجوا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك فكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يجمع بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء قال: فأخر الصلاة
~~يوما ثم خرج فصلى الظهر والعصر جمعا ثم دخل، ثم خرج فصلى المغرب والعشاء جمعا.
# قال ابن عبد البر: هذا حديث صحيح ثابت الاسناد، وفي هذا الدليل أوضح
~~الدليل في الرد على من قال: لا يجمع بين الصلاتين إلا إذا جدبه السير لأنه
~~كان يجمع وهو نازل غير سائر ماكث في خبائه يخرج فيصلي الصلاتين جمعا فتعين
~~الأخذ بهذا الحديث لثبوته وكونه صريحا في الحكم من غير معارض له، ولأن
~~الجمع رخصة من رخص السفر فلم يختص بحالة السير كالقصر والمسح ثلاثا لكن
~~الأفضل التأخير لأنه أحوط وفيه خروج من الخلاف عند القائلين بالجمع وعملا
~~بالأحاديث كلها * (فصل) * والمريض مخير في التقديم والتأخير كالمسافر فان
~~استوى عنده الامران فالتأخير أفضل لما ذكرنا في المسافر، فأما الجمع ms0699 للمطر
~~فإنما يفعل في وقت الأولى لأن السلف إنما كانوا يجمعون في وقت الأولى ولأن
~~تأخير الأولى إلى وقت الثانية يفضي الى المشقة بالانتظار والخروج في الظلمة PageV02P120
~~ولأن العادة اجتماع الناس للمغرب، فإذا حبسهم في المسجد ليجمع بين الصلاتين
~~في وقت الثانية كان أشق من أن يصلي كل صلاة في وقتها، وإن اختار تأخير
~~الجمع جاز والمستحب أن يؤخر الأولى عن أول وقتها شيئا، قال أحمد يجمع
~~بينهما اذا اختلط الظلام قبل أن يغيب الشفق الذي فعل ابن عمر قيل لأبي عبد
~~الله فكان سنة الجمع بين الصلاتين في المطر عندك أن تجمع قبل أن يغيب
~~الشفق، وفي الشفق تؤخر حتى يغيب الشفق قال نعم * (فصل) * ولا يجوز الجمع
~~لغير من ذكرنا، وقال ابن شبرمة يجوز اذا كانت حاجة أو شئ ما لم يتخذه عادة
~~لحديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء من غير خوف ولا مطر، فقيل لابن عباس لم فعل ذلك؟ قال اراد أن لا
~~يحرج أمته
# ولنا عموم أخبار المواقيت، وحديث ابن عباس محمول على حالة المرض ويجوز أن
~~يكون صلى PageV02P121
~~الاولى في آخر وقتها والثانية في أول وقتها فإن عمرو بن دينار روى هذا
~~الحديث عن جابر بن زيد عن ابن عباس، قال عمرو قلت يا أبا الشعثاء أظنه أخر
~~الظهر وعجل العصر وأخر المغرب وعجل العشاء، قال وأنا أظن ذلك * (مسألة) *
~~(وللجمع في وقت الأولى ثلاثة شروط: نية الجمع عند إحرامها ويحتمل أن تجزئه
~~النية قبل سلامها، وأن لا يفرق بينهما إلا بقدر الإقامة والوضوء فإن صلى
~~السنة بينهما بطل الجمع في إحدى الروايتين، وأن يكون العذر موجودا عند
~~افتتاح الصلاتين وسلام الأولى) نية الجمع شرط لجوازه في المشهور من المذهب،
~~وقال أبو بكر لا يشترط نية الجمع كقوله في القصر وقد ذكرناه.
# والتفريع على الأول وموضع النية اذا جمع في وقت الأولى عند الاحرام بها
~~لأنها نية تفتقر إليها الصلاة فاعتبرت عند الاحرام كنية القصر، وفيه ms0700 وجه
~~ثان أن موضعها أول الصلاة من الأولى الى سلامها فمتى نوى قبل سلام الاولى
~~أجزاه لأن موضع الجمع عند الفراغ من الأولى الى الشروع في الثانية، فاذا لم
~~تتأخر النية عنه أجزأه ذلك ويعتبر أن لا يفرق بينهما إلا تفريقا يسيرا،
~~والمرجع في اليسير إلى العرف والعادة وقدره بعض أصحابنا بقدر الوضوء
~~والاقامة، والصحيح أنه لا حد له لأن التقدير بابه التوقيف فما لم يرد فيه
~~توقيف فيرجع فيه إلى العادة كالقبض والإحراز،
PageV02P122
### || CHECK [مسألة: وللجمع في وقت الأولى ثلاثة شروط]
# فإن فرق بينهما تفريقا كثيرا بطل الجمع سواء فعله عمدا أو لنوم أو شغل أو
~~سهو أو غير ذلك لأن الشرط لا يثبت المشروط بدونه والمرجع في الكثير إلى
~~العرف والعادة كما قلنا في اليسير، ومتى احتاج الى الوضوء والتيمم فعله إذا
~~لم يطل وان تكلم بكلام يسير لم يبطل الجمع وإن صلى بينهما السنة بطل الجمع
~~في الظاهر لأنه فرق بينهما بصلاة فبطل الجمع كما لو صلى بينهما غيرها وعنه
~~لا تبطل لأنه تفريق يسير أشبه الوضوء * (فصل) * ويعتبر للجمع في وقت الأولى
~~وجود العذر حال افتتاح الصلاتين والفراغ من الاولى
# لأن افتتاح الاولى موضع النية وبافتتاح الثانية يحصل الجمع فاعتبر العذر
~~في هذين الوقتين فمتى زال العذر في أحد هذه الثلاثة لم يبح الجمع، وإن زال
~~المطر في أثنا الأولى ثم عاد قبل تمامها أو انقطع بعد الاحرام بالثانية جاز
~~الجمع ولم يؤثر انقطاعه لأن العذر وجد في وقت اشتراطه فلم يضر عدمه في غيره.
# فأما المسافر اذا نوى الاقامة في أثناء الصلاة الأولى انقطع الجمع والقصر
~~ولزمه الاتمام، فلو عاد فنوى السفر لم يبح له الترخص حتى يفارق البلد الذي
~~هو فيه، وإن نوى الإقامة بعد الاحرام بالثانية أو دخلت به السفينة البلد في
~~أثنائها احتمل أن يتمها ويصح قياسا على انقطاع المطر، قال بعض أصحاب
~~الشافعي هذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي واحتمل أن تنقلب نفلا، ويبطل الجمع PageV02P123
~~لأنه أحد رخص السفر فبطل بذلك كالقصر ms0701 والمسح ولأنه زال شرطها في أثنائها
~~أشبه سائر شروطها ويفارق انقطاع المطر من وجهين أحدهما أنه لا يتحقق
~~انقطاعه لاحتمال عوده في أثناء الصلاة، والثاني أنه يخلفه عذر مبيح وهو
~~الوحل بخلاف مسألتنا وهكذا الحكم في المريض يزول عذره في أثناء الصلاة
~~الثانية.
# فأما إن لم يزل العذر إلا بعد الفراغ من الثانية قبل دخول وقتها صح الجمع
~~ولم يلزمه اعادة الثانية في وقتها لأن الصلاة وقعت صحيحة مجزئة مبرئة للذمة
~~فلم تشتغل الذمة بها بعد ذلك كالمتيمم إذا وجد الماء في الوقت بعد فراغه من
~~الصلاة * (فصل) * وإذا جمع في وقت الأولى فله أن يصلي سنة الثانية منهما
~~ويوتر قبل دخول الثانية لأن سنتها تابعة لها فتتبعها في فعلها ووقتها ولأن
~~الوتر وقته ما بين صلاة العشاء والصبح وقد صلى العشاء فدخل وقته * (مسألة)
~~* (وإن جمع في وقت الثانية كفاه نية الجمع في وقت الأولى ما لم يضق عن
~~فعلها واستمرار العذر الى دخول وقت الثانية منهما) ولا يشترط غير ذلك متى
~~جمع في وقت الثانية فلا بد من نية الجمع في وقت الاولى، فموضع النية في وقت
~~الأولى من أوله الى أن يبقى منه قدر ما يصليها هكذا ذكره أصحابنا لأنه متى
~~أخرها عن ذلك بغير نية صارت قضاء لا جمعا ولأن تأخيرها عن القدر الذي يضيق
~~عن فعلها حرام.
# قال شيخنا ويحتمل أن يكون وقت النية أن يبقى منه قدر ما يدركها به وهو
~~ركعة أو تكبيرة على
# ما ذكرنا متقدما، ويعتبر بقاء العذر الى حين دخول وقت الثانية فان زال في
~~وقت الاولى كالمريض يبرأ والمسافر يقدم والمطر ينقطع لم يبح الجمع لزوال
~~سببه، وان استمر الى وقت الثانية جمع وإن زال العذر لأنهما صارتا واجبتين
~~في ذمته فلا بد له من فعلها * (فصل) * ولا يشترط المواصلة بينهما إذا جمع
~~في وقت الثانية لأنه متى صلى الاولى فالثانية في وقتها لا يخرج بتأخيرها عن
~~كونها مؤداة.
# وفيه وجه إن المواصلة مشترطة لأن حقيقة الجمع ضم الشئ ms0702 إلى الشئ ولا يحصل
~~مع التفريق، والصحيح الأول لأن الاولى بعد وقوعها صحيحة لا تبطل بشئ يوجد
~~بعدها، والثانية لا تقع إلا في وقتها
PageV02P124
### || CHECK [مسألة: وإن جمع في وقت الثانية كفاه نية الجمع في وقت الأولى
~~ما لم يضق عن فعليها واستمرار العذر الى دخول وقت الثانية منهما]
# * (فصل) * إذا صلى إحدى صلاتي الجمع مع الإمام والثانية مع امام آخر أو
~~صلى معه مأموم في إحدى الصلاتين وصلى معه في الثانية مأموم آخر صح، وقال
~~ابن عقيل لا يصح لأن كل واحد من الامام والمأموم أحد من يتم به الجمع
~~فاشترط وجود دوامه كالعذر ولنا أن لكل صلاة حكم نفسها وهي منفردة بنيتها
~~فلم يشترط اتحاد الامام والمأموم كغير المجموعتين وقوله أن الامام والمأموم
~~أحد من يتم به الجمع لا يصح في المسافر والمريض لجواز الجمع لكل واحد منهما
~~منفردا.
# وفي المطر في أحد الوجهين، وإن قلنا أن الجمع في المطر لا يجوز للمنفرد
~~فالذي يتم به الجمع الجماعة لا عين الامام والمأموم ولم تختل الجماعة، وعلى
~~ما قلنا لو ائتم المأموم بالامام لا ينوي الجمع ونواه الامام فلما سلم
~~الامام صلى المأموم الثانية جاز لأنا أبحنا له مفارقة الامام في الصلاة
~~الواحدة للعذر ففي الصلاتين أولى وإنما نوى أن يفعل في غيرها فلم يؤثر كما
~~لو نوى المسافر في الاولى اتمام الثانية فلم تختلف نيتهما في الصلاة
~~الأولى، وهكذا لو صلى المسافر بمقيمين ونوى الجمع فلما صلى بهم الأولى قام
~~فصلى الثانية جاز، وهكذا لو صلى إحدى صلاتي الجمع منفردا ثم حضرت جماعة
~~يصلون الثانية فأمهم فيها أو فصلى معهم مأموما جاز، وقول ابن عقيل يقتضي أن
~~لا يجوز شئ من ذلك والله أعلم * (قال المصنف رحمه الله) * * (فصل في صلاة
~~الخوف) * وهي جائزة بالكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى (وإذا كنت PageV02P125
~~فيهم فأقمت لهم الصلاة) الآية.
# وأما السنة فثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي صلاة الخوف وحكمها
~~باق في قول جمهور أهل العلم، وقال ms0703 أبو يوسف إنما كانت مختصة بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم بدليل قوله سبحانه (وإذا كنت فيهم) وما قاله غير صحيح لأن
~~ما ثبت في حق النبي صلى الله عليه وسلم ثبت في حقنا ما لم يقم على اختصاصه
~~به دليل لأن الله تعالى أمرنا باتباعه، ولما سئل صلى الله عليه وسلم عن
~~القبلة للصائم؟ أجاب بأني أفعل ذلك.
# فقال السائل لست مثلنا، فغضب وقال إني لأرجو أن أكون أخشاكم لله وأعلمكم
~~بما أتقي، ولو اختص بفعله لما حصل جواب السائل بالأخبار بفعله ولا غضب من
~~قول السائل مثلنا لأن قوله إذا كان صوابا، وقد كان أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم يحتجون بأفعاله ويرونها معارضة لقوله وناسخة له، وذلك لما أخبرت
~~عائشة وأم سلمة بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصبح جنبا من غير احتلام
~~ثم يغتسل ويصوم ذلك اليوم تركوا به خبر أبي هريرة من أصبح جنبا فلا صوم له
~~لما ذكروا ذلك لأبي هريرة قال هن أعلم، إنما حدثني به الفضل ابن عباس ورجع
~~عن قوله.
# وأيضا فإن الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على صلاة الخوف فصلاها علي ليلة
~~الهرير بصفين وصلاها أبو موسى الاشعري بأصحابه، وروي أن سعد بن العاص كان
~~أميرا على الحيش بطبرستان فقال أيكم صلى مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صلاة الخوف؟ فقال حذيفة أنا.
# فقدمه فصل بهم، فأما نخصيص النبي صلى الله عليه وسلم بالخطاب فلا يوجب
~~تخصيصه بالحكم لما ذكرنا ولأن الصحابة أنكروا على مانع الزكاة وقولهم أن
~~الله تعالى خص نبيه بأخذ الزكاة بقوله PageV02P126
~~(خذ من أموالهم صدقة (فإن قيل فالنبي صلى الله عليه وسلم أخر الصلاة يوم
~~الخندق ولم يصل.
# قلنا الاعتراض باطل في نفسه إذ لا خلاف في أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان له أن يصلي صلاة الخوف وقد أمره الله بها في كتابه فلا يجوز الاحتجاج
~~بما يخالف الكتاب والإجماع وإنما كان ذلك قبل نزول صلاة الخوف، وإنما يؤخذ
~~بالآخر فالآخر من أمر ms0704 رسول الله صلى الله عليه وسلم، ويحتمل أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أخر الصلاة نسيانا فإنه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سألهم عن صلاتهم.
# قالوا
# ما صلينا.
# وروي ان عمر قال ما صليت العصر، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " والله
~~ما صليتها " أو كما جاء، ومما يدل على ذلك أنه لم يكن ثم قتال يمنعه من
~~الصلاة إذا ثبت ذلك فإنما تجوز صلاة الخوف إذا كان العدو مباح القتال،
~~ويشترط أن لا يؤمن هجومه على المسلمين وتجوز على كل صفة صلاها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم * (مسألة) * (قال الإمام أبو عبد الله: صح عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلاة الخوف من خمسة أوجه أو ستة، وقال ستة أو سبعة كل ذلك
~~جائز لمن فعله) قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله تقول بالأحاديث كلها أو
~~تختار واحدا منها، قال: أنا أقول من ذهب اليها كلها فحسن، وأما حديث سهل
~~فأنا اختاره فنذكر الوجوه التي بلغتنا فاولها إذا كان العدو في جهة القبلة
~~بحيث لا يخفى بعضهم على المسلمين ولم يخافوا كمينا فيصلي بهم كما روى جابر قال:
PageV02P127
### || CHECK [مسألة: قال الإمام أبو عبد الله: صح عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلاة الخوف من خمسة أوجه أو ستة، وقال ستة أو سبعة كل ذلك جائز لمن فعله]
# شهدت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الخوف فصففنا خلفه صفين
~~والعدو بيننا وبين القبلة فكبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وكبرنا جميعا،
~~ثم ركع وركعنا، ثم رفع رأسه من الركوع ورفعنا جميعا، ثم انحدر بالسجود
~~والصف الذي يليه، وقام الصف المؤخر في نحر العدو، فلما قضى النبي صلى الله
~~عليه وسلم السجود وقام الصف الذي يليه وانحدر الصف المؤخر بالسجود وقاموا،
~~ثم تقدم الصف المؤخر وتأخر الصف المقدم، ثم ركع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وركعنا جميعا، ورفع رأسه من الركوع ورفعنا جميعا، ثم انحذر بالسجود
~~والصف الذي يليه الذي كان مؤخرا في ms0705 الركعة الأولى وقام الصف المؤخر في نحر
~~العدو، فلما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم السجود وقام الصف الذي يليه
~~انحدر الصف المؤخر بالسجود، ثم سلم النبي صلى الله عليه وسلم وسلمنا جميعا
~~أخرجه مسلم.
# وروى أبو عياش الزرقي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بعسفان نحو هذه
~~الصلاة وصلاها يوم بني سليم رواه أبو داود قلت وأخرجه مسلم عن جابر.
# قال البيهقي وهو صحيح وإن حرس الصف الاول في الاولى والثاني في الثانية
~~أو لم يتقدم الثاني الى مقام الاول، أو حرس بعض الصف وسجد الباقون جاز لأن
~~المقصود يحصل لكن الاولى أن تفعل مثل ما فعل النبي صلى الله عليه وسلم
# * (والوجه الثاني) * إذا كان العدو في غير جهة القبلة فيصلي بهم كما روى
~~صالح بن خوات عن من صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم يوم ذات الرقاع صلاة
~~الخوف أن طائفة صفت معه وطائفة وجاه PageV02P128
~~العدو فصلى بالتي معه ركعة ثم ثبت قائما وائتموا لأنفسهم ثم انصرفوا فصفوا
~~وجاه العدو وجاءت الطائفة الأخرى فصلى بهم الركعة التي بقيت من صلاته ثم
~~ثبت جالسا وأتموا لأنفسهم ثم سلم بهم رواه مسلم.
# وروى سهل بن أبي حثمة نحو ذلك، واشترط القاضي لهذه الصلاة كون العدو في
~~غير جهة القبلة، ونص أحمد على خلاف ذلك في رواية الأثرم فإنه قال: قلت له
~~حديث سهل تستعمله مستقبلين القبلة كانوا ومستدبرين؟ قال نعم هو أنكى ولأن
~~العدو قد يكون في جهة القبلة على وجه لا يمكن أن يصلي بهم صلاة عسفان
~~لانتشارهم أو لخوف من كمين، فالمنع من هذه الصلاة يفضي إلى تفويتها قال أبو
~~الخطاب: ومن شرطها أن يكون المصلون يمكن تفريقهم طائفتين كل طائفة ثلاثة فأكثر.
# وقال القاضي: إن كانت كل فرقة أقل من ثلاثة كرهناه، ووجه قولهما إن الله
~~سبحانه ذكر الطائفة بلفظ الجمع بقوله (فإذا سجدوا) وأقل الجمع ثلاثة، ولأن
~~أحمد ذهب إلى ظاهر فعل النبي صلى الله عليه وسلم.
# قال شيخنا: والأولى أن لا ms0706 يشترط هذا لأن ما دون الثلاثة تصح به الجماعة
~~فجاز أن يكونوا طائفة كالثلاثة، فأما فعل النبي صلى الله عليه وسلم فانه لا
~~يشترط في صلاة الخوف أن يكون المصلون مثل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~في العدد وجها واحدا ويستحب أن يخفف بهم الصلاة لأن موضوع صلاة الخوف على
~~التخفيف وكذلك الطائفة التي تفارقه تخفف الصلاة ولا تفارقه حتى يستقل قائما
~~لأن النهوض يشتركون فيه جميعا فلا حاجة الى PageV02P129
~~مفارقتهم إياه قبله لأن المفارقة إنما جازت للعذر ويقرأ في حال الانتظار
~~ويطيل التشهد حتى يدركوه وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يقرأ في الانتظار،
~~بل يؤخر القراءة ليقرأ بالطائفة الثانية فتحصل التسوية بين الطائفتين ولنا
~~أن الصلاة ليس فيها حال سكوت والقيام محل للقراءة فينبغي أن يأتي بها فيه
~~كما في التشهد
# اذا انتظرهم فانه لا يسكت والتسوية بينهم تحصل بانتظاره إياهم في موضعين
~~والاولى في موضع واحد إذا ثبت هذا فقال القاضي: إن قرأ في انتظارهم فقرأ
~~بعد مجيئهم بقدر فاتحة الكتاب وسورة خفيفة وان لم يقرأ في انتظارهم قرأ اذا
~~جاءوا بفاتحة الكتاب وسورة وهذا على سبيل الاستحباب، فلو قرأ قبل مجيئهم ثم
~~ركع عند مجيئهم أو قبله فأدركوه راكعا ركعوا معه وصحت لهم الركعة مع تركه
~~للسنة، واذا جلس للتشهد قاموا فصلوا ركعة أخرى وأطال التشهد والدعاء حتى
~~يدركوه ويتشهدوا ثم يسلم بهم.
# وقال مالك: يتشهدون معه فاذا سلم الامام قاموا فقضوا ما فاتهم كالمسبوق
~~والأولى ما ذكرناه لموافقته الحديث ولأن قوله تعالى (ولتأت طائفة أخرى لم
~~يصلوا فليصلوا معك) يدل على أن صلاتهم كلها معه ولأن الاولى أدركت معه
~~فضيلة الاحرام فينبغي أن يسلم بالثانية ليسوي بينهم، بهذا قال مالك
~~والشافعي على ما ذكرنا من الاختلاف، واختار أبو حنيفة إن يصلي على ما في
~~حديث ابن عمر وسوف نذكره إن شاء الله تعالى في الوجه الثالث، والاولى
~~والمختار عند أحمد رحمه الله هذا الوجه PageV02P130
~~الثاني لأنه أشبه بكتاب الله تعالى وأحوط للصلاة والحرب، أما ms0707 موافقة الكتاب
~~فان قوله تعالى (ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك) يقتضي أن جميع
~~صلاتها معه، وعلى ما اختاره أبو حنيفة لا تصلي معه الا ركعة على ما يأتي
~~وعلى ما اخترنا تصلي جميع صلاتها معه في إحدى الركعتين موافقة في أفعاله،
~~والثانية تأتي بها قبل سلامه ثم تسلم معه.
# وأما الاحتياط للصلاة فان كل طائفة تأتي بصلاتها متوالية بغضها موافق
~~للامام فيها فعلا وبعضها يفارقه وتأتي به وحدها كالمسبوق، وعلى ما اختاره
~~ينصرف إلى جهة العدو وهي في الصلاة ماشية أو راكبة ويستدبر القبلة وهذا
~~ينافي الصلاة وأما الاحتياط للحرب فإنه يتمكن من الضرب والطعن والتحريض
~~وإعلام غيره بما يراه مما خفي عليه وتحذيره وإعلام الذين مع الامام بما
~~يحدث ولا يمكن هذا على اختياره (فصل) ولا تجب التسوية بين الطائفتين لأنه
~~لم يرد بذلك نص ولا قياس، ويجب أن تكون الطائفة التي بازاء العدو ممن يحصل
~~الثقة بكفايتها وحراستها ومتى خشي اختلال حالهم واحتيج إلى معونتهم
~~بالطائفة الأخرى فللإمام أن ينهد إليهم من معه ويبينوا على ما مضى من صلاتهم
# (فصل) وإن صلوا الجمعة صلاة الخوف جاز إذا كانت كل طائفة أربعين، فان قيل
~~فالعدد شرط في الجمعة كلها ومتى ذهبت الطائفة الاولى بقي الامام منفردا
~~فبطلت الجمعة كما لو نقص العدد فالجواب أن هذا جاز لأجل العذر ولأنه يترقب
~~مجئ الطائفة الأخرى بخلاف الانفضاض PageV02P131
~~ولنا أيضا في الأصل منع ولا يجوز أن يخطب بإحدى الطائفتين ويصلي بالأخرى
~~حتى يصلي معه من حضر الخطبة وبهذا قال الشافعي (فصل) والطائفة الاولى في
~~حكم الائتمام قبل مفارقة الامام فان سها لحقهم حكم سهوه فيما قبل مفارقته،
~~وان سهوا لم يلزمهم حكم سهوهم لأنهم مأمومون، وأما بعد مفارقته فلا يلحقهم
~~حكم سهوه ويلحقهم حكم سهوهم لأنهم منفردون، وأما الطائفة الثانية فيلحقها
~~حكم سهو امامها في جميع صلاته ما أدركت منها وما فاتها كالمسبوق يلحقه حكم
~~سهو امامه فيما لم يدركه ولا يلحقها حكم سهوها في شئ من صلاتها لأنها أن ms0708
~~فارقتها فعلا لقضاء ما فاتها فهي في حكم المؤتم لأنهم يسلمون بسلامه، فاذا
~~فرغت من قضاء ما فاتها سجد وسجدت معه، فان سجد قبل إتمامها تابعته لأنها
~~مؤتمة به ولا يقيد السجود بعد فراغها من التشهد لأنها لم تنفرد عن الامام
~~بخلاف المسبوق.
# وقال القاضي ينبني هذا على الروايتين في المسبوق اذا سجد مع امامه هل
~~يسجد بعد القضاء أم لا وقد ذكر الفرق بينهما * (مسألة) * (وإن كانت الصلاة
~~مغربا صلى بالطائفة الاولى ركعتين وبالثانية ركعة) وبهذا قال مالك
~~والاوزاعي وسفيان والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر يصلي بالاولى ركعة
~~وبالثانية ركعتين لأنه روي عن علي رضي الله عنه أنه صلى ذلك ليلة الهرير،
~~ولأن الاولى أدركت معه فضيلة الاحرام والتقدم فينبغي أن يزيد الثانية في
~~الركعات ليجبر نقصهم به
PageV02P132
### || CHECK [مسألة: وإن كانت الصلاة مغربا صلى بالطائفة الاولى ركعتين
~~وبالثانية ركعة]
# ولنا أنه إذا لم يكن بد من التفضيل فالاولى أحق به وما فات الثانية يتخير
~~بادراكها السلام مع الامام ولأنها تصلي جميع صلاتها في حكم الائتمام،
~~والاولى تفضل بعض صلاتها في حكم الانفراد وأيا ما فعل فهو جائز، واذا صلى
~~بالثانية الركعة الثانية وجلس للتشهد فان الطائفة تقوم ولا تتشهد
# معه ذكره القاضي لأنه ليس بموضع لتشهدها بخلاف الرباعية ويحتمل أن تتشهد
~~معه إذا قلنا إنها تقضي ركعتين متواليين لئلا يفضي إلى أن يصلي ثلاث ركعات
~~بتشهد واحد ولا نظير لهذا في الصلوات هذا حكم صلاة المغرب على حديث سهل *
~~(مسألة) * (وإن كانت رباعية غير مقصورة صلى بكل طائفة ركعتين وأتمت الاولى
~~بالحمد لله في كل ركعة والأخرى تتم بالحمد لله وسورة) تجوز صلاة الخوف في
~~الحضر عند الحاجة إليها وبه قال الأوزاعي والشافعي، وحكي عن مالك لا يجوز
~~في الحضر لأن الآية إنما دلت على صلاة ركعتين وصلاة الحضر أربع، ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يفعلها في الحضر ولنا قوله تعالى (وإذا كنت فيهم
~~فأقمت لهم الصلاة) وهذا عام وترك النبي صلى الله عليه ms0709 وسلم لها في الحضر
~~إنما كان لغناه عنها فيه، وقولهم إنما دلت الآية على ركعتين ممنوع، وإن سلم
~~فقد تكون صلاة الحضر ركعتين الصبح والجمعة والمغرب ثلاث ويجوز فعلها في
~~الخوف في السفر فعلى هذا إذا
PageV02P133
### || CHECK [مسألة: وإن كانت رباعية غير مقصورة صلى بكل طائفة ركعتين
~~وأتمت الاولى بالحمد لله في كل ركعة والأخرى تتم بالحمد لله وسورة]
# صلى بهم الرباعية فرقهم فرقتين وصلى بكل طائفة ركعتين وتقرأ الاولى بعد
~~مفارقة امامها بالحمد لله وحدها في كل ركعة لأنها آخر صلاتها، وأما الطائفة
~~الثانية فاذا جلس الامام للتشهد الأخير تشهدت معه التشهد الاول كالمسبوق ثم
~~قامت وهو جالس فأتمت صلاتها وتقرأ في كل ركعة الحمد لله وسورة في ظاهر
~~المذهب لأنه أول صلاتها على ما ذكرنا في المسبوق وتستفتح اذا قامت للقضاء
~~كالمسبوق ولأنها لم تحصل لها مع الامام قراءة السورة ويطول الامام التشهد
~~والدعاء حتى تصلي الركعتين، ثم يتشهد ويسلم بهم، وإذا قلنا إن الذي يقضيه
~~المسبوق آخر صلانه فيقتضي أن لا يستفتح ولا يقرأ السورة ها هنا قياسا عليه
~~* (مسألة) * (وهل تفارقه الاولى في التشهد الأول وفي الثالثة؟ على وجهين)
~~أحدهما حين قيامه إلى الثالثة وهو قول مالك والاوزاعي لأنه يحتاج إلى
~~التطويل من أجل الانتظار والتشهد يستحب تخفيفه، ولهذا روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا جلس للتشهد
# كأنه على الرضف حتى يقوم لأن ثواب القائم اكثر ولأنه اذا انتطرهم جالسا
~~وجاءت الطائفة فانه يقوم قبل احرامهم فلا يحصل اتباعهم إياه في القيام،
~~والثاني في التشهد ليدرك الطائفة الثانية جميع الركعة الثالثة ولأن الجلوس
~~أخف على الامام ولأنه متى انتظرهم فإنما احتاج إلى قراءة السورة في الركعة
~~الثالة وهو خلاف السنة وكلا الامرين جائز
PageV02P134
### || CHECK [مسألة: وهل تفارقه الاولى في التشهد الاول وفي الثالثة؟ على وجهين]
### || AUTO * (مسألة) * (وإن فرقهم أربعا فصلى بكل طائفة ركعة صحت صلاة
~~الاوليين وبطلت صلاة الامام والاخريين ان علمنا بطلان صلاته) وجملة ذلك أنه
~~متى فرقهم الإمام في صلاة ms0710 الخوف أكثر من فرقتين مثل أن فرقهم أربع فرق فصلى
~~بكل طائفة ركعة أو ثلاث فرق فصلى بالاولى ركعتين وبالباقيتين ركعة صحت صلاة
~~الاوليين لأنهما إنما ائتما بمن صلاته صحيحة ولم يوجد منهما ما يبطل
~~صلاتهما وتبطل صلاة الامام بانتظار الثالث لأنه لم يرد الشرع به فأبطل
~~الصلاة كما لو فعله من غير خوف، وسواء فعل ذلك لحاجة أو غيرها لأن الترخص
~~انما يصار اليه فيما ورد به الشرع وتبطل صلاة الثالثة والرابعة لائتمامها
~~بمن صلاته باطلة فأشبه ما لو كانت باطلة في أولها، فإن لم يعلما بطلان صلاة
~~الامام فقال ابن حامد: لا تبطل صلاتهما لأن ذلك مما يخفى فلم تبطل صلاة
~~المأموم كما لو ائتم بمحدث لا يعلم حدثه وينبغي على هذا أن يخفى على الامام
~~والمأموم كما اعتبرنا ذلك في المحدث.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا تصح صلاتهما لأن الامام والمأموم يعلمان وجود
~~المبطل، وإنما خفي عليهم حكمه فلم يمنع ذلك البطلان كما لو علم حدث الامام
~~ولم يعلم كونه مبطلا، وقال بعض الشافعية كقول ابن حامد.
# وقال بعضهم: تصح صلاة الجميع لأن الحاجة تدعو اليه أشبه الفرقتين ولنا أن
~~الرخص إنما تتلقى من الشرع وهذا لم يرد به الشرع فلم يجزئه كغير الخوف
~~والله أعلم (الوجه الثالث) يصلي كما روى ابن عمر قال: صلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلاة الخوف بإحدى الطائفتين ركعة وسجدتين والطائفة الأخرى مواجهة
~~العدو، ثم انصرفوا وقاموا في مقام أصحابهم مقبلين على العدو وجاء أولئك ثم
~~صلى لهم النبي صلى الله عليه وسلم ركعة ثم سلم، ثم قضى
# هؤلاء ركعة وهؤلاء ركعة متفق عليه PageV02P135
~~(الوجه الرابع) أن يصلي بكل طائفة صلاة ويسلم بها كما روى أبو بكرة قال:
~~صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في خوف الظهر فصف بعضهم خلفه وبعضهم
~~بإزاء العدو فصلى ركعتين ثم سلم فانطلق الذين صلوا فوقفوا موقف أصحابهم ثم
~~جاء أولئك فصلوا خلفه فصلى بهم ركعتين ثم سلم فكان لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ms0711 أربع ولأصحابه ركعتان رواه أبو داود والاثرم.
# وهذه صفة حسنة قليلة الكلفة لا يحتاج فيها إلى مفارقة امامه ولا الى
~~تفريق كيفية الصلاة وهو مذهب الحسن وليس فيها أكثر من أن الامام في الثانية
~~متنفل يؤم مفترضين (الوجه الخامس) أن يصلي كما روى جابر قال: أقبلنا مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا كنا بذات الرقاع قال فنودي بالصلاة
~~فصلى بطائفة ركعتين، ثم تأخروا وصلى بالطائفة الأخرى ركعتين قال: كانت
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم أربع ركعات وللقوم ركعتين ركعتين متفق عليه
~~وتأول القاضي هذا على أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بهم كصلاة الحضر،
~~وأن كل طائفة قضت ركعتين، وأن التأويل فاسد لمخالفة صفة الرواية وقول أحمد:
~~أما مخالفة الرواية فانه ذكر أنه صلى بكل طائفة ركعتين ولم يذكر قضاء، ثم
~~قال في آخره للقوم ركعتين ركعتين.
# وأما مخالفة قول أحمد فإنه قال ستة أوجه أو سبعة يروى فيها كأنها جائز،
~~وعلى هذا لا تكون ستة ولا خمسة، ثم أنه حمل الحديث على محمل بعيد لأن الخوف
~~يقتضي قصر الصلاة وتخفيفها، وعلى هذا التأويل تجعل مكان الركعتين أربعا
~~ويتم الصلاة المقصورة ولم ينقل عنه عليه السلام إتمام صلاة السفر في غير
~~الخوف فكيف يتمها في موضع يقتضي التخفيف (فصل) وقد ذكر شيخنا رحمه الله
~~(الوجه السادس) أن يصلي بكل طائفة ركعة ركعة ولا تقضي شيئا لما روى ابن
~~عباس قال: صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بذي قرد صلاة الخوف والمشركون
~~بينه وبين القبلة فصف صفا PageV02P136
~~خلفه وصفا موازي العدو فصلى بهم ركعة ثم ذهب هؤلاء إلى مصاف هؤلاء، ورجع
~~هؤلاء إلى مصاف هؤلاء فصلى بهم ركعة ثم سلم عليهم فكانت لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ركعتان وكانت لهم ركعة ركعة رواه الأثرم، وعن حذيفة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف بهؤلاء ركعة وهؤلاء ركعة ولم
~~يقضوا شيئا رواه أبو داود وهذا قول ابن عباس وجابر.
# قال جابر: إنما القصر ms0712 ركعة عند القتال.
# وقال طاوس ومجاهد والحسن وقتادة والحكم يقولون ركعة في شدة الخوف يومئ
~~ايماء، وبه قال إسحاق يجزئك عند الشدة ركعة تومئ ايماء، فإن لم تقدر فسجدة
~~واحدة، فإن لم تقدر فتكبيرة، فهذه الصلاة يقتضي عموم كلام أحمد جوازها لأنه
~~ذكر ستة أوجه ولا نعلم وجها سادسا سواها.
# وقال القاضي: لا تأثير للخوف في عدد الركعات وهذا قول أصحابنا وأكثر أهل
~~العلم منهم ابن عمر والنخعي والثوري وأبو حنيفة ومالك والشافعي وغيرهم من
~~علماء الأمصار لا يجيزون ركعة والذي قال منهم وكعة إنما جعلها عند شدة
~~القتال، والذين روينا عنهم صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم أكثرهم لم
~~ينقصوا من ركعتين وابن عباس لم يكن ممن يحضر النبي صلى الله عليه وسلم في
~~غزواته ولم يعلم ذلك ألا بالرواية فالأخذ برواية من حضر الصلاة وصلاها مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم أولى (فصل) ومتى صلى بهم صلاة الخوف من غير خوف
~~فصلاة الجميع فاسدة لأنها لا تخلو من مفارقة إمامه لغير عذر أو تارك متابعة
~~امامه في ثلاثة أركان، أو قاصر الصلاة مع إتمام امام وكل ذلك يفسد الصلاة
~~إلا مفارقة الامام في قول: واذا فسدت صلاة الامام لأنه صلى اماما بمن صلاته
~~فاسدة إلا أن يصلي بهم صلاتين كاملتين فتصح صلاته وصلاة الطائفة الاولى
~~وصلاة الثانية تنبني على امامة المتنفل بالمفترض وقد ذكرناه
PageV02P137
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يحمل معه في الصلاة من الصلاةح ما يدفع به
~~عن نفسه ولا يثقله كالسيف والسكين ويحتمل أن يجب ذلك]
# * (مسألة) * (ويستحب أن يحمل معه في الصلاة من السلاح ما يدفع به عن نفسه
~~ولا يثقله كالسيف والسكين ويحتمل أن يجب ذلك) حمل السلاح في صلاة الخوف
~~مستحب لقوله تعالى (وليأخذوا أسلحتهم) ولأنهم لا يأمنون
# أن يفجأهم العدو كما قال الله تعالى (ود الذين كفروا لو تغفلون عن
~~أسلحتكم وأمتعتكم فيميلون عليكم ميلة واحدة) والمستحب من ذلك ما يدفع به عن
~~نفسه ولا يثقله كالسيف والسكين، ولا يستحب حمل ما ms0713 يثقله كالجوشرة، ولا ما
~~يمنع إكمال السجود كالمغفر ولا ما يؤذي غيره كالرمح اذا كان متوسطا، ولا
~~يجوز حمل نجس ولا ما يخل ببعض أركان الصلاة إلا عند الضرورة كمن يخاف وقوع
~~الحجارة والسهام، وليس ذلك بواجب ذكره أصحابنا وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي وأكثر أهل العلم لأنه لو وجب لكان شرطا كالسترة ولأن الأمر به
~~للرفق بهم والصيانة لهم فلم يكن للايجاب كما أن نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن الوصال لما كان للرفق لم يكن للتحريم، ويحتمل أن يجب ذلك وهو قول
~~داود وأحد قولي الشافعي وهذا أظهر لأن ظاهر الأمر الوجوب، وقد اقترن به ما
~~يدل على الوجوب وهو قوله سبحانه (ولا جناح عليكم إن كان بكم أذى من مطر أو
~~كنتم مرضى أن تضعوا أسلحتكم) ونفي الحرج مشروطا بالأذى دليل على لزومه عند
~~عدمه، فأما إن كان بهم أذى من مطر أو مرض فلا يجب بغير خلاف لصريح النص
~~بنفي الحرج * (فصل) * فاذا اشتد الخوف صلوا رجالا وركبانا الى القبلة
~~وغيرها يومئون ايماء على قدر الطاقة.
# وجملة ذلك أنه متى اشتد الخوف والتحم القتال فلهم الصلاة كيف ما أمكنهم
~~رجالا أو ركبانا إن أمكنهم الى القبلة أو الى غيرها أن لم يمكنهم يومئون
~~بالركوع والسجود ويجعلون سجودهم أخفض من ركوعهم على قدر الطاقة، ولهم
~~التقدم والتأخر والطعن والضرب والكر والفر ولا يؤخرون الصلاة عن وقتها PageV02P138
~~في قول أكثر أهل العلم.
# وحكي ابن أبي موسى أنه يجوز تأخير الصلاة حال التحام القتال في رواية،
~~وقال أبو حنيفة وابن أبي ليل لا يصلي مع المسايفة ولا مع المشي لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يصل يوم الخندق وأخر الصلاة، ولأن ما يمنع الصلاة في
~~غير شدة الخوف يمنعها معه كالحدث والصياح، وقال الشافعي يصلي لكن إن تابع
~~الطعن والضرب أو المشي أو فعل ما يطول بطلت صلاته لأن ذلك من مبطلات الصلاة
~~أشبه الحدث
# ولنا قوله عزوجل (فإن خفتم فرجالا أو ركبانا) وقال ابن ms0714 عمر فإن كان خوف
~~أشد من ذلك صلوا رجالا قياما على أقدامهم وركبانا مستقبلي القبلة وغير
~~مستقبليها متفق عليه.
# وروى ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~بأصحابه في غير شدة الخوف فأمرهم بالمشي الى وجاه العدو وهم في الصلاة ثم
~~يعودن لقضاء ما بقي من صلاتهم، وهذا مشي كثير وعمل طويل واستدبار للقبلة
~~فاذا جاز ذلك مع أن الخوف ليس بشديد فمع شدته أولى، ومن العجب اختيار أبي
~~حنيفة هذا الوجه دون سائر الوجوه التي لا تشتمل على العمل في أثناء الصلاة
~~وتسويغه إياه مع الغناء عنه ثم منعه في حال الحاجة اليه بحيث لا يقدر على
~~غيره فكان العكس أولى ولأنه مكلف تصح طهارته فلم يجز له اخلاء وقت الصلاة
~~عن فعلها كالمريض، ويخص الشافعي بأنه عمل أبيح للخوف فلم يبطل الصلاة
~~كاستدبار القبلة والركوب والايماء وبهذا ينتقض ما ذكره.
# فأما تأخير الصلاة يوم الخندق فروى أبو سعيد أنه كان قبل نزول صلاة الخوف
~~ويحتمل أنه شغله المشركون فنسي الصلاة، فقد نقل ما يدل على ذلك ويؤكد ما
~~ذكرنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لم يكونوا في مسايفة توجب قطع
~~الصلاة، وأما الصياح الحدث فلا حاجة بهم اليه ولا يلزم من كون الشئ مبطلا
~~مع عدم العذر أن تبطل معه كخروج النجاسة من المستحاضة ومن في معناها
PageV02P139
### || AUTO * (فصل) * فان أمكنهم إفتتاح الصلاة إلى القبلة فهل يلزمهم
~~ذلك، على روايتين: إحداهما لا تجب اختاره أبو بكر لأنه جزء من الصلاة فلم
~~يجب الاستقبال فيه كبقية أجزائها، والثانية يجب لأنه أمكنه ابتداء الصلاة
~~مستقبلا فلم يجز بدونه كما لو أمكنه ذلك في ركعة كاملة * (مسألة) * (ومن
~~هرب من عدو هربا مباحا أو سيل أو سبع أو نحوه فله الصلاة كذلك سواء خاف على
~~نفسه أو ماله أو أهله) وكذلك الأسير إذا خافهم على نفسه أن صلى والمختفي في
~~موضع يصليان كيف ما أمكنهما نص عليه أحمد في الاسير، فلو كان ms0715 المختفي قاعدا
~~لا يمكنه القيام أو مضطجعا لا يمكنه القعود صلى على حسب حاله وهذا قول ابن
~~الحسن وقال الشافعي يصلي ويعيد.
# ولنا أنه خائف صلى على حسب ما أمكنه
# فلم يلزمه الاعادة كالهارب، ولا فرق في هذا بين الحضر والسفر لأن المبيح
~~خوف الهلاك وقد تساويا فيه فان أمكن التخلص بدون ذلك كالهارب من السيل يصعد
~~الى ربوة والخائف من العدو يمكنه دخول حصن يأمن فيه صولة العدو فيصلي فيه
~~ثم يخرج لم يكن له أن يصلي صلاة الخوف لأنه لا حاجة إليها ولا ضرورة *
~~(فصل) * فأما العاصي بهربه كالذي يهرب مما يجب عليه وقاطع الطريق واللص
~~والسارق فليس لهم أن يصلوا الخوف لانها رخصة ثبتت للدفع عن نفسه في محل
~~مباح فلا يثبت بالمعصية كرخص السفر * (فصل) * قال أصحابنا يجوز أن يصلوا في
~~حال شدة الخوف جماعة.
# قال شيخنا ويحتمل أن لا يجوز وهو قول أبي حنيفة لأنهم يحتاجون الى التقدم
~~والتأخر وربما تقدموا على الامام وتعذر عليهم الائتمام، وحجة الأصحاب أنها
~~حالة تجوز فيها الصلاة على الانفراد فجاز فيها صلاة الجماعة كالركوب في
~~السفينة ويعفى عن تقدم الامام للحاجة اليه كالعفو عن العمل الكئير ولمن نصر
~~القول الأول أن
PageV02P140
### || AUTO يفرق بينهما بأن العفو عن العمل الكثير لا يختص الامامة بل هو
~~في حال الانفراد أيضا فلم يؤثر الانفراد في نفسه بخلاف تقدم الامام *
~~(مسألة) * (وهل لطالب العدو الخائف فواته الصلاة كذلك) على روايتين:
~~إحداهما له ذلك كالمطلوب سواء، روى ذلك عن شر حبيل بن حسنة وهو قول
~~الأوزاعي لما روى عبد الله بن أنيس قال بعثني رسول الله صلى الله عليه إلى
~~خالد بن سفين الهذلي فقال اذهب فاقتله.
# فرأيته وحضرت صلاة العصر، فقلت إني لأخاف أن يكون بيني وبينه ما يؤخر
~~الصلاة فانطلقت أمشي وأنا أصلي أومأ إيماء نحوه.
# وذكر الحديث رواه أبو داود وظاهر حاله أنه أخبر بذلك النبي صلى الله عليه
~~وسلم أو كان قد علم جواز ذلك فإنه لا يظن به أن ms0716 يفعل ذلك مخطئا وهو رسول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يخبره بذلك ولا يسأل عن حكمه.
# وقال شر حبيل بن حسنة لا تصلوا الصبح إلا على ظهر، فنزل الأشتر فصلى على
~~الأرض فمر به شر حبيل فقال مخالف خالف الله به.
# قال فخرج الاشتر في الفتنة ولأنها إحدى حالتي الحرب أشبهت حالة الهرب
~~ولأن فوات الكفار
# ضرر عظيم فأبيحت صلاة الخوف عند فواته كالحالة الأخرى والثانية ليس له أن
~~يصلي الا صلاة آمن وهذا قول أكثر أهل العلم لأن الله تعالى قال: (فإن خفتم
~~فرجالا أو ركبانا) فشرط الخوف وهذا غير خائف ولأنه آمن فلزمته صلاة الآمن
~~كما لو لم يخش فواتهم، وهذا الخلاف فيمن يأمن رجوعهم عليه إن تشاغل بالصلاة
~~ويأمن على أصحابه.
# فأما الخائف من ذلك فحكمه حكم المطلوب على ما بينا * (مسألة) * (ومن أمن
~~في الصلاة أتم صلاة آمن، وان ابتدأها آمنا ثم خاف أتم صلاة خائف) متى صلى
~~بعض الصلاة في حال شدة الخوف مع الاخلال بشئ من واجباتها كالاستقبال وغيره
~~فأمن في أثنائها أتمها آتيا بواجباتها، فاذا كان راكبا إلى غير القبلة نزل
~~مستقبل القبلة، وإن كان ماشيا وقف واستقبل القبلة وبنى على ما مضى لأن ما
~~مضى من صلاته كان صحيحا قبل الأمن فجاز
PageV02P141
### || CHECK [مسألة: ومن أمن في الصلاة أتم صلاة آمن، وان ابتدأها آمنا ثم
~~خاف أتم صلاة خائف]
# البناء عليه كما لو لم يخل بشئ من الواجبات، وكان المريض يبتدئ الصلاة
~~قاعدا إذا قدر على القيام في أثنائها فان ترك الاستقبال حال نزوله أو أخل
~~بشئ من واجباتها بعد أمنه فسدت صلاته، وإن ابتدأ الصلاة آمنا بشروطها
~~وواجباتها ثم حدث له شدة خوف أتمها على حسب ما يحتاج إليه مثل من يكون
~~قائما على الأرض مستقبلا فيحتاج أن يركب ويستدبر القبلة ويطعن ويضرب نحو
~~ذلك، فإنه يصير اليه ويبني على الماضي من صلاته.
# وحكي عن الشافعي أنه اذا أمن نزل فبنى واذا خاف فركب ابتدأ، ولا يصح لأن
~~الركوب ms0717 قد يكون يسيرا لا يبطل مثله في حق الآمن ففي حق الخائف أولى كالنزول
~~ولأنه عمل أبيح للحاجة فلم يمنع صحة الصلاة كالهرب، ومن صلى صلاة الخوف
~~لسواد ظنه عدوا فبان أنه ليس بعدو وبينه وبينه ما يمنعه منه فعليه الاعادة
~~سواء صلى صلاة شدة الخوف أو غيرها، وسواء كان ظنهم مستندا الى خبر ثقة أو
~~غيره، أو رؤية سواد أو نحوه لأنه ترك بعض واجبات الصلاة ظنا منه أنه قد سقط
~~فلزمته الإعادة كما لو ترك غسل رجليه ومسح على خفيه ظنا منه أن ذلك بجزي
~~فبانا مخرقين، وكما لو ظن المحدث انه متطهرا فصلى، ويحتمل أن لا يلزم
~~الاعادة اذا كان بينه وبين العدو ما يمنع العبور لأن سبب الخوف متحقق وإنما
~~خفي المانع والله أعلم
# * (باب صلاة الجمعة) * والأصل في فرض الجمعة الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع) فأمر بالسعي ومقتضى الأمر الوجوب،
~~ولا يجب السعي إلا الى واجب.
# والمراد بالسعي هنا الذهاب إليها لا الإسراع، فان
PageV02P142
### || CHECK [باب صلاة الجمعة]
# السعي في كتاب الله لا يراد به العدو قال الله تعالى (وأما من جاءك يسعى)
~~وقال (وسعى لها سعيها) وقال (ويسعون في الأرض فسادا) وقال (سعى في الأرض
~~ليفسد فيها) وأشباه هذا لم يرد بشئ منه العدو، وقد روي عن عمر أنه كان يقرأ
~~(فامضوا إلى ذكر الله) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم " لينتهين
~~أقوام عن ودعهم الجمعات أو ليختمن الله قلوبهم ثم ليكونن من الغافلين "
~~متفق عليه، وعن أبي الجعد الضميري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~من ترك ثلاث جمع تهاونا بها طبع الله على قلبه " وقال عليه السلام " الجمعة
~~حق واجب على كل مسلم إلا أربعة عبد مملوك أو امرأة أو صبي أو مريض " رواهما
~~أبو داود.
# وعن جابر قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " واعلموا أن الله ms0718
~~تعالى قد افترض عليكم الجمعة في مقامي هذا في يومي هذا في شهري هذا من عامي
~~هذا فمن تركها في حياتي أو بعد موتي وله إمام عادل أو جائر استخفافا
PageV02P143
### || CHECK [مسألة: وهي واجبة على كل مسلم مكلف ذكر حر مستوطن ببناء ليس
~~بينه وبين موضع الجمعة أكثر من فرسخ اذا لم يكن له عذر]
# بها أو جحودا بها فلا جمع الله له شمله ولا بارك الله أمره، ألا ولا صلاة
~~له، ألا ولا زكاة له، ألا ولا حج له، ألا ولا صوم له، ولا بر له حتى يتوب،
~~فإن تاب تاب الله عليه " رواه ابن ماجه، وأجمع المسلمون على وجوب الجمعة *
~~(مسألة) * (وهي واجبة على كل مسلم مكلف ذكر حر مستوطن ببناء ليس بينه وبين
~~موضع الجمعة.
# أكثر من فرسخ إذا لم يكن له عذر) يشترط لوجوب الجمعة ثمانية شروط:
~~الإسلام والعقل والذكورية فهذه الثلاثة لا خلاف في اشتراطها لوجوب الجمعة
~~وانعقادها لأن الاسلام والعقل شرطان للتكليف وصحة العبادة المحضة،
# والذكورية شرط لوجوب الجمعة وانعقادها لما ذكرنا من الحديث ولأن الجمعة
~~يجتمع لها الرجال والمرأة ليست من أهل الحضور في مجامع الرجال ولكن الجمعة
~~تصح منها فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان النساء يصلين معه في الجماعة PageV02P144
~~الرابع البلوغ وهو شرط لوجوب الجمعة وانعقادها في الصحيح من المذهب للحديث
~~المذكور وهذا قول أكثر أهل العلم ولأن البلوغ من شرائط التكليف لقوله صلى
~~الله عليه وسلم " رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ " وذكر بعض أصحابنا
~~في الصبي المميز رواية في وجوبها عليه بناء على تكليفه ولا معول عليه
~~(والخامس) الحرية (السادس) الاستيطان بقرية وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء
~~الله تعالى (السابع) أن لا يكون بينه وبين موضع الجمعة أكثر من فرسخ، وهذا
~~الشرط في حق غير أهل المصر، أما أهل المصر فيلزمهم كلهم الجمعة بعدوا أو
~~قربوا، نص عليه أحمد، فقال أما أهل المصر فلابد لهم من شهودها سمعوا النداء
~~أو لم يسمعوا، وذلك لأن البلد ms0719 الواحد يبنى للجمعة فلا فرق فيه PageV02P145
~~بين القريب والبعيد، ولأن المصر لا يكاد يكون أكثر من فرسخ فهو في مظنة
~~القرب فاعتبر ذلك وهو قول أصحاب الرأي ونحوه قول الشافعي.
# فأما غير أهل المصر فمن كان بينه وبين الجامع فرسخ فما دون فعليه الجمعة
~~وإلا فلا جمعة عليه.
# وروي نحو هذا عن سعيد بن المسيب وهو قول مالك والليث، وروى عبد الله بن
~~عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الجمعة على من سمع النداء " رواه
~~أبو داود والأشبه أنه من كلام بن عمرو ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للأعمى الذي قال ليس لي قائد يقودني " أتسمع النداء؟ " قال نعم.
# " قال فأجب " ولأنه داخل في قوله تعالى (فاسعوا إلى ذكر الله) وروي عن
~~ابن عمر وأبي هريرة وأنس والحسن ونافع وعكرمة وعطاء والاوزاعي أنهم قالوا
~~الجمعة على من أواه الليل إلى أهله لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: " الجمعة على من أواه الليل إلى أهله " وقال أصحاب الرأي لا
~~جمعة على من كان خارج المصر لأن
# عثمان رضي الله عنه صلى العيد في يوم جمعة ثم قال لأهل العوالي من أراد
~~منكم أن ينصرف فلينصرف ومن أراد أن يقيم حتى يصلي الجمعة ولأنهم خارج المصر
~~فأشبهوا أهل الحلل PageV02P146
~~ولنا قول الله تعالى (إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله)
~~وهذا يتناول أهل المصر اذا سمعوا النداء، وحديث عبد الله بن عمرو، ولأنهم
~~من أهل الجمعة يسمعون النداء فأشبهوا أهل المصر، وترخيص عثمان لأهل العوالي
~~إنما كان لأنه اذا اجتمع عيدان اجتزئ بالعيد وسقطت الجمعة عمن حضر العيد
~~غير الامام، وقياس أهل القرى على أهل الحلل لا يصح لأن الحلل لا تعد
~~للاستيطان ولا هم ساكنين بقرية ولا في موضع جعل لاستيطان.
# وقد ذكر القاضي أن الجمعة تجب عليهم إذا كانوا بموضع يسمعون النداء كأهل
~~القرية، وأما ما احتج به الآخرون من حديث أبي هريرة فهو غير صحيح يرويه عبد ms0720
~~الله بن سعيد المقبري وهو ضعيف، قال أحمد بن الحسن ذكرت هذا الحديث لأحمد
~~بن حنبل فغضب وقال استغفر ربك استغفر ربك، وإنما فعل هذا لأنه لم ير الحديث
~~شيئا بحال اسناده قاله الترمذي.
# وأما اعتبار حقيقة النداء فغير ممكن لأنه قد يكون في الناس الأصم PageV02P147
~~وثقيل السمع، وقد يكون النداء بين يدي المنبر فلا يسمعه إلا أهل المسجد،
~~وقد يكون المؤذن خفي الصوت، أو في يوم ريح، أو يكون المستمع نائما أو
~~مشغولا بما يمنع السماع ويسمع من هو أبعد منه فيفضي الى وجوبها على البعيد
~~دون القريب، وما هذا سبيله ينبغي أن يقدر بمقدار لا يختلف والموضع الذي
~~يسمع منه النداء في الغالب اذا كانت الأصوات هادئة والموانع منتفية والريح
~~ساكنة والمؤذن صيت على موضع عال والمستمع غير ساه فرسخ أو ما قاربه فحد به
~~والله أعلم * (فصل) * وأهل القرية لا يخلون من حالين: إما أن يكون بينهم
~~وبين المصر أكثر من فرسخ لم يجب عليهم السعي الى الجمعة وحالهم معتبر
~~بأنفسهم، فان كانوا أربعين واجتمعت فيهم الشرائط فعليهم إقامة الجمعة ولهم
~~السعي الى المصر، والأفضل إقامتها في قريتهم لأنه متى سعى بعضهم إختل على
~~الباقين إقامة الجمعة، واذا أقاموا حضروها جميعهم ولأن في إقامتها في
~~موضعهم تكثير جماعات PageV02P148
~~المسلمين، وإن كانوا ممن لا تجب عليهم الجمعة بأنفسهم فهم مخيرون بين السعي
~~الى المصر وبين الاقامة ويصلون ظهرا، والسعي أفضل ليحصل لهم فضل الساعي الى
~~الجمعة ويخرجوا من الخلاف (الحال الثاني) أن يكون بينهم وبين المصر فرسخ
~~فما دون، فان كانوا أقل من أربعين فعليهم السعي الى الجمعة لما بينا، وإن
~~كانوا ممن تجب عليهم الجمعة بأنفسهم وكان موضع الجمعة القريب قرية أخرى لم
~~يلزمهم السعي إليها وصلوا في مكانهم إذ ليس إحدى القريتين أولى من الأخرى،
~~ولهم السعي إليها وإقامتها في مكانهم أفضل كما ذكرنا، فإن سى بعضهم فنقص
~~عدد الباقين لزمهم السعي لئلا يؤدي الى ترك الجمعة الواجبة وإن كان موضع
~~الجمعة القريب مصرا فهم مخيرون ms0721 أيضا بين السعي اليه وإقامتها في مكانهم
~~كالتي قبلها ذكره ابن عقيل، وعن أحمد أن السعي يلزمهم إلا أن يكون لهم عذر
~~فيصلون جمعة والأول أصح، لأن أهل القرية لا ينعقد بهم جمعة أهل المصر فكان
~~لهم إقامة الجمعة في مكانهم PageV02P149
~~كالتي قبلها ولأن أهل القرى يقيمون الجمع في بلاد الإسلام في مثل ذلك من
~~غير نكير فكان إجماعا (الشرط الثامن) من انتفاء الاعذار وقد ذكرناها في آخر
~~صلاة الجماعة بما يغني عن اعادتها، والمطر الذي يبل الثياب والوحل الذي يشق
~~المشي فيه من جملة الاعذار.
# وحكي عن مالك أنه كان لا يجعل المطر عذرا في التخلف عنها.
# ولنا أن ابن عباس أمر مؤذنه في يوم جمعة في يوم مطر فقال اذا قلت أشهد أن
~~محمدا رسول الله فلا تقل حي على الصلاة قل صلوا في بيوتكم.
# قال فكأن الناس استنكروا ذلك، فقال أتعجبون من ذا فعل هذا من هو خير مني.
# إن الجمعة عزمة وإني كرهت أن أخرجكم اليها فتمشون في الطين والدحض أخرجه
~~مسلم ولأنه عذر في ترك الجماعة، وقال أبو حنيفة لا تجب فكان عذرا في ترك
~~الجمعة كالمرض * (فصل) * والعمى ليس بعذر في ترك الجمعة، وقال أبو حنيفة لا
~~تجب على الاعمى.
# ولنا عموم الآية والاخبار وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم للأعمى الذي
~~استأذنه في ترك الخروج الى الصلاة " أتسمع النداء؟ قال نعم.
# قال أجب " والله أعلم
PageV02P150
### || AUTO * (مسألة) * (ولا تجب على مسافر ولا عبد ولا امرأة ولا خنثى)
~~أما المرأة فلا خلاف في أنها لا تجب عليها الجمعة حكاه ابن المنذر إجماعا،
~~وحكم الخنثى حكم المرأة لأنه لا يعلم كونه رجلا، وأما المسافر فلا جمعة
~~عليه في قول أكثر أهل العلم منهم مالك في أهل المدينة والثوري في أهل
~~العراق والشافعي وإسحق وأبو ثور.
# وحكي عن الزهري والنخعي أنها تجب عليه لأن الجماعة تجب عليه فالجمعة أولى
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسافر فلا يصلي الجمعة في سفره، وكان
~~في ms0722 حجة الوداع يوم عرفة يوم جمعة فصل الظهر والعصر جمعا بينهما ولم يصل
~~جمعة، والخلفاء الراشدون رضي الله عنهم كانوا يسافرون في الحج وغيره فلم
~~يصل أحد منهم الجمعة في سفره، وكذلك غيرهم من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومن بعدهم.
# قال ابراهيم كانوا يقيمون بالقرى السنة وأكثر من ذلك PageV02P151
~~وبسجستان السنتين لا يجمعون ولا يشرقون رواه سعيد، وهذا اجماع مع السنة
~~الثابتة لا يسوغ مخالفته * (فصل) * واذا أجمع المسافر إقامة تمنع القصر ولم
~~ينو الاستيطان كطالب العلم أو الرباط أو التاجر ونحوه ففيه وجهان: أحدهما
~~تلزمه الجمعة لعموم الآية والأخبار، والثاني لا تجب عليه لأنه غير مستوطن
~~والاستيطان من شرائط الوجوب ولأنه لم ينو الاقامة في هذا البلد على الدوام
~~أشبه أهل القرية الذين يسكنونها صيفا ويظعنون عنها شتاء، ولانهم كانوا
~~يقيمون السنة والسنتين لا يجمعون ولا يشرقون أي يصلون جمعة ولا عيدا، فان
~~قلنا تجب عليهم الجمعة فالظاهر أنها لا تنعقد به لعدم الاستيطان الذي هو من
~~شروط الانعقاد * (فصل) * فأما العبد فالمشهور في المذهب أنها لا تجب عليه
~~وهو من سمينا في حق المسافر وفيه رواية أخرى أنها تجب عليه نقلها عنه
~~المروذي وهي اختيار أبي بكر إلا أنه لا يذهب من غير إذن PageV02P152
~~سيده وهو قول طائفة من أهل العلم واحتجوا بعموم الآية ولأن الجماعة تجب
~~عليه والجمعة آكد
# منها.
# وحكي عن الحسن وقتادة أنها تجب على العبد الذي يؤدي الضريبة لأن حق السيد
~~عليه فلا تحول الى المال أشبه المدين ولنا ما روى طارق بن شهاب عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " الجمعة حق واجب على كل مسلم إلا أربعة عبد
~~مملوك أو امرأة أو صبي أو مريض " رواه أبو داود، وقال طارق رأى النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولم يسمع منه وهو من أصحابه، وعن جابر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة يوم
~~الجمعة إلا مريضا أو مسافرا أو امرأة ms0723 أو صبيا أو مملوكا " رواه الدارقطني،
~~ولأن الجمعة يجب السعي إليها من مكان بعيد فلم تجب عليه الجمع كالحج
~~والجهاد ولأنه محبوس على السيد أشبه المحبوس بالدين، ولأنها لو وجبت عليه
~~لجاز له السعي إليها من غير إذن السيد كسائر الفرائض، والآية مخصوصة بذوي
~~الاعذار وهذا منهم
PageV02P153
### || AUTO * (فصل) * وحكم المكاتب والمدبر في ذلك حكم القن لبقاء الرق
~~فيهما، وكذلك من بعضه حر فان حق السيد متعلق به، وكذلك لا يجب عليه شئ مما
~~ذكرنا عن العبيد * (مسألة) * (ومن حضرها منهم أجزأته ولم تنعقد به ولم يجز
~~له أن يؤم فيها وعنه في العبد أنها تجب عليه) من حضر الجمعة من هؤلاء
~~أجزأته عن الظهر لا نعلم فيه خلافا لأن إسقاط الجمعة عنهم تخفيفا عنهم فاذا
~~حضروها أجزأتهم كالمريض، والأفضل للمسافر حضور الجمعة لأنها أكمل وفيه خروج
~~من الخلاف.
# فأما العبد فإن أذن سيده في حضورها فهو أفضل لينال فضل الجمعة ويخرج من
~~الخلاف، وإن منعه سيده فليس له حضورها إلا أن نقول بوجوبها عليه.
# واما المرأة فان كانت مسنة فلا بأس بحضورها، وإن كانت شابة جاز لها ذلك
~~وصلاتها في بيتها أفضل.
# قال أبو عمرو الشيباني رأيت ابن مسعود يخرج النساء من الجامع يوم الجمعة
~~ويقول أخرجن الى بيوتكن خير لكن PageV02P154
~~* (فصل) * ولا تنعقد الجمعة بأحد من هؤلاء ولا يصح إن يكون إماما فيها،
~~وقال أبو حنيفة والشافعي يجوز أن يكون العبد والمسافر إماما فيها ووافقهم
~~مالك في المسافر.
# وحكي عن أبي حنيفة
# ان الجمعة تصح بالعبيد والمسافرين لأنهم رجال تصح منهم الجمعة ولنا أنهم
~~من غير أهل فرض الجمعة فلم تنعقد بهم ولم يؤموا فيها كالنساء والصبيان ولأن
~~الجمعة إنما تصح منهم تبعا لمن انعقدت به، فلو انعقدت بهم أو كانوا أئمة
~~صار التبع متبوعا، وعليه يخرج الحر المقيم ولأن الجمعة لو انعقدت بهم
~~لانعقدت بهم منفردين كالأحرار المقيمين وقياسهم ينقض بالنساء والصبيان، وفي
~~العبد رواية أنها تجب عليه لعموم الآية وقد ذكرناه * (فصل) * وكلما كان
~~شرطا لوجوب ms0724 الجمعة فهو شرط لانعقادها فمتى صلوا جمعة مع اختلال بعض شروطها
~~لم تصح ولزمهم أن يصلوا ظهرا ولا يعد في الأربعين الذين تنعقد بهم من لا تجب
PageV02P155
### || AUTO ### || AUTO عليه ولا يعتبر إجتماع الشروط للصحة بل تصح ممن لا
~~تجب عليه تبعا لمن وجبت عليه، ولا يعتبر للوجوب كونه ممن تنعقد به فإنها
~~تجب على من يسمع النداء من غير أهل المصر ولا تنعقد به * (مسألة) * (ومن
~~سقطت عنه لعذر إذا حضرها وجبت عليه وانعقدت به) ويصح أن يكون اماما فيها
~~كالمريض ومن حبسه العذر والخوف لأن سقوطها عنه إنما كان لمشقة السعي، فاذا
~~تكلفوا وحصلوا في الجامع زالت المشقة فصار حكمهم حكم أهل الأعذار * (مسألة)
~~* (ومن صلى الظهر ممن عليه حضور الجمعة قبل صلاة الامام لم تصح صلاته
~~والأفضل لمن لا تجب عليه أن لا يصلي الظهر حتى يصلي الإمام) يعني إذا صلى
~~الظهر يوم الجمعة ممن تجب عليه الجمعة قبل صلاة الامام لم يصح صلاته ويلزمه
~~السعي إلى الجمعة ان ظن أنه يدركها لأنها المفروضة عليه، فان أدركها صلاها
~~مع الامام وان فاتته فعليه صلاة الظهر، وإن ظن أنه لا يدركها انتظر حتى
~~يتيقن أن الامام قد صلى ثم يصلي الظهر وهذا قول مالك PageV02P156
~~والثوري والشافعي في الجديد.
# وقال أبو حنيفة والشافعي في القديم: يصح ظهره قبل صلاة الامام لأن الظهر
~~فرض الوقت بدليل سائر الأيام، وإنما الجمعة بدل عنها وقائمة مقامها، وكذلك
~~اذا تعذرت صلى ظهرا، فمن صلى الظهر فقد أتى بالأصل فأجزأه كسائر الايام.
# قال أبو حنيفة: ويلزمه
# السعي إلى الجمعة، فان سعى بطلت ظهره وإن لم يسع أجزأته ولنا أنه صلى ما
~~لم يخاطب به وترك ما خوطب به فلم يصح كما لو صلى العصر مكان الظهر ولا نزاع
~~أنه مخاطب بالجمعة وقد دل عليه النص والإجماع، ولا خلاف في أنه يأثم بتركها
~~وترك السعي إليها ويلزم من ذلك أن لا يخاطب بالسعي بالظهر لأنه لا يخاطب
~~بصلاتين في الوقت، ولأنه يأثم بترك الجمعة وإن ms0725 صلى الظهر، ولا يأثم بترك
~~الظهر وفعل الجمعة بالإجماع، والواجب ما يأثم بتركه دون ما لم يأثم به،
~~وقولهم أن الظهر فرض الوقت لا يصح لأنها لو كانت الأصل لوجب عليه فعلها وأثم PageV02P157
~~بتركها ولم يجزئه صلاة الجمعة مكانها لأن البدل انما يصار اليه عند تعذر
~~المبدل بدليل سائر الإبدال ولأن الظهر لو صحت لم تبطل بالسعي إلى غيرها
~~كسائر الصلوات الصحيحة ولأن الصلاة اذا فرغ منها لم تبطل بمبطلاتها فكيف
~~تبطل بما ليس من مبطلاتها ولا ورد به الشرع.
# وأما اذا فاتته الجمعة فانه يصير إلى الظهر لتعذر قضاء الجمعة لكونها لا
~~تصح إلا بشروطها، ولا يوجد ذلك في قضائها فتعين المصير إلى الظهر عند عدمها
~~وهذا حال البدل (فصل) فإن صلى الظهر ثم شك هل صلى قبل صلاة الامام أو بعدها
~~لزمته الاعادة لأن الأصل بقاء الصلاة في ذمته ولأنه صلاها مع الشك في شرطها
~~فلم تصح كما لو صلاها مع الشك في طهارتها، وإن صلاها مع صلاة الامام لم تصح
~~لأنه صلاها قبل فراغ الامام أشبه ما لو صلاها قبله في وقت لا يعلم أنه لا يدركها PageV02P158
~~(فصل) فإن اتفق أهل بلد أو قرية ممن تجب عليهم الجمعة على تركها وصلوا ظهرا
~~لم تصح صلاتهم لما ذكرنا، فاذا خرج وقت الجمعة لزمه إعادة الظهر لتعذر فعل
~~الجمعة بعد الوقت (فصل) فأما من لا تجب عليه الجمعة كالعبد والمرأة
~~والمسافر والمريض وسائر المعذورين فله أن يصلي الظهر قبل صلاة الامام في
~~قول عامة أهل العلم.
# وقال أبو بكر عبد العزيز: لا تصح صلاته قبل الامام لأنه لا يتيقن بقاء
~~العذر فلم تصح صلاته كغير المعذور
# ولنا أنه لم يخاطب بالجمعة فصحت منه الظهر كالبعيد من موضع الجمعة، وقوله
~~لا يتيقن بقاء العذر، قلنا أما المرأة فيتيقن بقاء عذرها، وأما غيرها
~~فالظاهر بقاء عذره والأصل استمراره فأشبه المتيمم إذا صلى في أول الوقت،
~~والمريض اذا صلى جالسا إذا ثبت هذا فانه اذا سعى الى الجمعة بعد أن صلاها
~~لم ms0726 تبطل ظهره وكانت الجمعة نفلا في حقه وسواء زال عذره أو لم يزل.
# وقال أبو حنيفة: يبطل ظهره بالسعي إليها كالتي قبلها PageV02P159
~~ولنا ما روى أبو العالية قال: سألت عبد الله بن الصامت فقلت نصلي يوم
~~الجمعة خلف أمراء فيؤخرون الصلاة فقال: سألت أبا ذر عن ذلك فقال: سألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال " صلوا الصلاة لوقتها واجعلوا صلاتكم معهم
~~نافلة " وفي لفظ " فإن أدركتها معهم فصل فإنها لك نافلة " ولأنها صلاة
~~صحيحة أسقطت فرضه وأبرأت ذمته أشبه ما لو صلى الظهر منفردا، ثم سعى الى
~~الجماعة والأفضل لهم أن لا يصلوا حتى يصلي الامام لأن فيه خروجا من الخلاف
~~ولأن غير المرأة يحتمل زوال أعذارهم فيدركون الجمعة (فصل) ولا يكره لمن
~~فاتته الجمعة أو لم يكن من أهل فرضها أن يصلي الظهر في جماعة إذا أمن أن
~~ينسب الى مخالفة الامام والرغبة عن الصلاة معه أو أن يرى الاعادة اذا صلى
~~معه فعل ذلك ابن مسعود وأبو ذر والحسن بن عبيد الله وأياس بن معاوية وهو
~~قول الأعمش والشافعي وأسحق وكره
PageV02P160
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز لمن تلزمه الجمعة السفر في يومها بعد
~~الزوال]
# الحسن وأبو قلابة ومالك وأبو حنيفة لأن زمن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يخل من معذورين فلم ينقل أنهم صلوا جماعة ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " صلاة الجماعة تفضل على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة " وروي عن ابن
~~مسعود أنه فاتته الجمعة فصلى بعلقمة والأسود احتج به أحمد وفعله من ذكرنا
~~من قبل ومطرف وابراهيم.
# قال أبو عبد الله: ما أعجب الناس ينكرون هذا، فأما زمن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلم ينقل إلينا أنه اجتمع جماعة معذورون يحتاجون الى اقامة
~~الجماعة، إذا ثبت هذا فإنه لا يستحب
# اعادتها جماعة في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولا في مسجد تكره
~~إعادة الجماعة فيه ولا في المسجد الذي أقيمت فيه الجمعة لأنه يفضي إلى أن
~~ينسب الى الرغبة عن الجمعة، ms0727 وأنه لا يرى الصلاة خلف الامام أو يرى الاعادة
~~معه وفيه إفتيات على الامام وربما أفضى إلى فتنة أو لحوق ضرر به، وإنما
~~يصليها في منزلة أو في موضع لا يحصل هذه المفسدة بالصلاة فيه PageV02P161
~~* (مسألة) * (ولا يجوز لمن تلزمه الجمعة السفر في يومها بعد الزوال) وبه
~~قال الشافعي واسحق وابن المنذر، وقال أبو حنيفة يجوز.
### || AUTO وسئل الأوزاعي عن مسافر سمع أذان الجمعة وقد أسرج دابته فقال
~~ليمض في سفره ولأن عمر رضي الله عنه قال: الجمعة لا تحبس عن سفر ولنا ما
~~روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من سافر من دار إقامة
~~الجمعة دعت عليه الملائكة أن لا يصحب في سفره ولا يعان على حاجته " روه
~~الدارقطني في الأفراد ولأن الجمعة قد وجبت عليه فلم يجز له الاشتغال بما
~~يمنع منها كما لو تركها لتجارة وما روي عن عمر فقد روي عن ابنه وعائشة ما
~~يدل على كراهية السفر يوم الجمعة فتعارض قوله ويمكن حمله على السفر قبل
~~الوقت * (مسألة) * (ويجوز قبله وعنه لا يجوز، وعنه يجوز للجهاد خاصة السفر
~~بعد الزوال فيجوز للجهاد خاصة وكذلك ذكره القاضي لما روى ابن عباس قال: بعث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عبد الله بن رواحة في سرية فوافق ذلك يوم
~~الجمعة فقدم أصحابه وقال: لعلي أصلي مع النبي صلى الله عليه وسلم ثم ألحقهم
~~فلما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم رآه فقال " ما منعك أن تغدوا مع
~~أصحابك " فقال: أردت PageV02P162
~~أن أصلي معك ثم ألحقهم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لو أنفقت ما
~~في الأرض ما أدركت فضل غدوتهم " رواه الإمام أحمد وفيه رواية ثانية أن ذلك
~~لا يجوز لما ذكرنا من حديث ابن عمر وفيه رواية ثالثة أنه يجوز مطلقا اختاره
~~شيخنا لحديث عمر وكما لو سافر من الليل، فأما ان خاف المسافر فوات رفقته
~~جاز له ترك الجمعة لأنه من الاعذار المسقطة للجمعة والجماعة، وسواء كان في ms0728
~~بلده وأراد انشاء السفر أو في غيره
# (فصل) ويشترط لصحة الجمعة أربعة شروط أحدها الوقت وأول وقتها أول وقت
~~صلاة العيد.
# وقال الخرقي: يجوز فعلها في الساعة السادسة، وفي بعض النسخ في الخامسة،
~~والصحيح في السادسة وآخره آخر وقت صلاة الظهر لا تصح الجمعة قبل وقتها ولا
~~بعده إجماعا، ولا خلاف فيما علمنا أن آخر وقتها آخر وقت صلاة PageV02P163
~~الظهر.
# فأما أوله فقد ذكرنا قول الخرقي أنه لا يجوز قبل الساعة السادسة أو
~~الخامسة على ما نقل عنه وقال القاضي وأصحابه أوله أول وقت صلاة العيد،
~~ورواه عبد الله بن أحمد عن أبيه قال نذهب الى أنها كصلاة العيد.
# قال مجاهد ما كان للناس عيد إلا في أول النهار، وقال عطاء كل عيد حين
~~يمتد الضحى الجمعة والأضحى والفطر لما روي أن ابن مسعود قال ما كان عيد إلا
~~في أول النهار، وروي عنه وعن معاوية أنهما صليا الجمعة ضحى وقالا إنما
~~عجلنا خشية الحر عليكم.
# وعن ابن مسعود قال لقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي بنا الجمعة
~~في ظل الخيم رواه ابن البحتري في أماليه بإسناده، والدليل على أنها عيد قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم حين اجتمع العيد والجمعة " قد اجتمع PageV02P164
~~لكم في يومكم هذا عيدان " وقال أكثر أهل العلم وقتها وقت الظهر إلا أنه
~~يستحب تعجيلها في أول وقتها لقول سلمة بن الاكوع كنا نجمع مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا زالت الشمس ثم نرجع نتبع الفئ متفق عليه.
# قال أنس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي الجمعة حين تميل الشمس
~~رواه البخاري ولأنهما صلاتا وقت فكان وقتهما واحدا كالمقصورة والتامة ولأن
~~آخر وقتها واحد فكان أوله واحدا كصلاة الحضر والسفر ولنا على جوازها في
~~السادسة السنة والإجماع، أما السنة فما روى جابر قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يصلي يعني الجمعة ثم نذهب إلى جمالنا فنريحها حين تزول
~~الشمس أخرجه مسلم.
# وعن سهل بن سعد قال ما كنا ms0729 نقيل ولا نتغدى إلا بعد الجمعة في عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه، قال ابن قتيبة لا يسمى غداء ولا قائلة
~~بعد الزوال.
# وعن سلمة قال كنا نصلي مع رسول الله
# صلى الله عليه وسلم الجمعة ثم ننصرف وليس للحيطان فئ، رواه أبو داود:
~~وأما الاجماع فروى PageV02P165
~~الإمام أحمد عن وكيع عن جعفر بن برقان عن ثابت بن عبد الله بن سيدان قال
~~شهدت الخطبة مع أبي بكر فكانت صلاته وخطبته قبل نصف النهار، وشهدتها مع عمر
~~بن الخطاب فكانت صلاته وخطبته الى أن أقول قد انتصف النهار، ثم صليتها مع
~~عثمان بن عفان فكانت صلاته وخطبته الى أن أقول زال النهار فما رأيت أحدا
~~عاب ذلك ولا أنكره.
# وروي عن ابن مسعود وجابر وسعيد ومعاوية أنهم صلوا قبل الزوال وأحاديثهم
~~تدل أن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها بعد الزوال في كثير من أوقاته، ولا
~~خلاف في جوازه وأنه الأولى، وأحاديثنا تدل على جواز فعلها قبل الزوال فلا
~~تعارض بينهما.
# قال شيخنا وأما فعلها في أول النهار فالصحيح أنه لا يجوز لما ذكره أكثر
~~العلماء ولأن التوقيت لا يثبت إلا بدليل من نص أو ما يقوم مقامه، وما ثبت
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا خلفائه أنهم صلوها في أول النهار ولأن
~~مقتضى الدليل كون وقتها وقت الظهر وإنما جاز تقديمها PageV02P166
~~عليه بما ذكرنا من الدليل وهو مختص بالساعة السادسة فلم يجز تقديمها عليها
~~ولأنها لو صليت في وقت الضحى لفاتت أكثر المصلين إذا ثبت ذلك، فالأولى
~~فعلها بعد الزوال لأن فيه خروجا من الخلاف ولأنه الوقت الذي كان يفعلها فيه
~~رسول الله صلى الله عليه في أكثر أوقاته.
### || AUTO ### || AUTO وتعجيلها في أول وقتها في الشتاء والصيف لأنه صلى
~~الله عليه وسلم كان يعجلها لما روينا من الأخبار، ولأن الناس يجتمعون اليها
~~في أول وقتها ويبكرون أليها قبل وقتها فلو أبرد لشق على الحاضرين، وإنما
~~جعل الابراد بالظهر في شدة الحر دفعا للمشقة والمشقة ms0730 في الابراد بها في
~~الجمعة أكثر * (مسألة) * (فإن خرج وقتها قبل فعلها صلوا ظهرا لفوات الشرط
~~لا نعلم في ذلك خلافا) * (مسألة) * (وإن خرج وقد صلوا ركعة أتموها جمعة،
~~وإن خرج قبل ركعة فهل يتمونها ظهرا أو يستأنفونها على وجهين) PageV02P167
~~متى خرج وقت الجمعة قبل تمامها فإن كان بعد أن صلوا ركعة أتموها جمعة وهذا
~~اختيار شيخنا وظاهر قول الخرقي، وقال القاضي متى أحرموا بها في الوقت قبل
~~خروجه أتموها جمعة ونحوه، قال أبو الخطاب لأنه أحرم بها في وقتها ما لو
~~أتمها فيه.
# والمنصوص عن أحمد أنه إن دخل وقت العصر بعد تشهده وقبل سلامة سلم وأجزأته
~~وهذا قول أبي يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة متى خرج الوقت قبل الفراغ منها
~~بطلت ولا ينى عليها ظهرا لأنهما صلاتان مختلفتان فلا تنبني إحداهما على
~~الأخرى كالظهر والعصر.
# والظاهر أن مذهب أبي حنيفة في هذا كمذهب صاحبيه لأن السلام عنده ليس
~~بواجب في الصلاة، وقال الشافعي لا يتمها جمعة ويبني عليها ظهرا لأنهما
~~صلاتا وقت فجاز بناء إحداهما على الأخرى كصلاة السفر والحضر، واحتجوا على
~~أنه لا يتمها جمعة بأن ما كان شرطا في بعضها كان شرطا في جميعها كالطهارة
~~ولنا قوله عليه السلام " من أدرك من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة " ولأنه
~~أدرك ركعة من PageV02P168
~~الجمعة فكان مدركا لها كالمسبوق ولأن الوقت شرط يختص الجمعة فاكتفي به في
~~ركعة كالجماعة، وما ذكروه ينتقض بالجماعة * (فصل) * فإن دخل وقت العصر قبل
~~ركعة لم تحصل لهم جمعة لأن قوله عليه السلام " من أدرك من الجمعة ركعة فقد
~~أدرك الصلاة " يدل بمفهومه على أنه إذا أدرك أقل من ذلك لا يكون مدركا
~~ويلزمه الظهر، وهل يبني أو يستأنف، فعلى قياس قول الخرقي تفسد صلاته
~~ويستأنفها ظهرا كمذهب أبي حنيفة، وعلى قياس قول أبي إسحق بن شاقلا يتمها
~~ظهرا لقول الشافعي وقد ذكرنا وجه القولين * (فصل) * إذا أدرك من الوقت ما
~~يمكنه أن يخطب ثم يصلي ركعة فله التلبس بها على قياس قول الخرقي ms0731 لأنه أدرك
~~من الوقت ما يدركها فيه، فان شك هل أدرك من الوقت ما يدركها أو لا صحت لأن
~~الأصل بقاء الوقت وصحتها
PageV02P169
### || AUTO * (مسألة) * (الثاني أن تكون بقرية يستوطنها أربعون من أهل
~~وجوبها فلا تجوز اقامتها في غير ذلك)
# الاستيطان شرط لصحة الجمعة في قول أكثر أهل العلم وهو الاقامة في قرية
~~مبنية بما جرت به العادة بالبناء به من حجر أو طين أو لبن أو قصب أو شجر أو
~~نحوه فلا يظعنون عنها صيفا ولا شتاء لأن ذلك هو الاستيطان غالبا.
# فأما أهل الخيام والحركات وبيوت الشعر فلا تجب عليهم الجمعة ولا تصح منهم
~~لأن ذلك لا ينصب للإستيطان غالبا، وكذلك كانت قبائل العرب حول المدينة فلا
~~يقيموا جمعة ولا أمرهم النبي صلى الله عليه وسلم، فإنه لو كان ذلك لم يخف
~~ولم يترك نقله مع كثرته وعموم البلوى به، لكن إن كانوا مقيمين بموضع يسمعون
~~النداء لزمهم السعي اليها كاهل القرية الصغيرة الى جانب المصر ذكره القاضي،
~~فان كان أهل القرية يظعنون عنها في بعض السنة لم تجب
PageV02P170
### || CHECK [مسألة: ويجوز إقامتها في الأبنية المتفرقة إذا شملها اسم واحد]
# عليهم الجمعة، فان خرجت القرية أو بعضها وأهلها مقيمون بها عازمون على
~~إصلاحها فحكمها باق في اقامة الجمعة بها، وإن عزموا على النقلة عنها لم تجب
~~عليهم لعدم الاستيطان، ومتى كانت القرية لا يجب على أهلها بأنفسهم وكانوا
~~بحيث يسمعون النداء من المصر أو من قرية تقام فيها الجمعة لزمهم السعي
~~اليها لعموم الآية، وكذلك إن كان بناؤها متفرقا تفرقا لم تجر العادة به PageV02P171
~~* (مسألة) * (ويجوز إقامتها في الأبنية المتفرقة إذا شملها اسم واحد) وفيما
~~قارب البنيان من الصحراء تجوز إقامة الجمعة المتفرقة البنيان اذا كان تفرقا
~~جرت العادة به في القرية الواحدة، فان كانت متفرقة في قرية تفرقا لم تجر به
~~العادة لم تجب عليهم الجمعة إلا أن يجتمع منها ما يسكنه أربعون فتجب بهم
~~الجمعة ويتبعهم الباقون، ولا يشترط اتصال البنيان بعضه ببعض.
# وحكي عن الشافعي ms0732 اشتراطه ولنا أن القرية المتقاربة البنيان قرية مبنية
~~بما جرت به عادة القرى أشبهت المتصلة PageV02P172
~~* (فصل) * ولا يشترط لصحة الجمعة البنيان بل يجوز اقامتها فيما قاربه من
~~الصحراء وبهذا قال الإمام أبو حنيفة، وقال الإمام الشافعي لا يجوز لأنه
~~موضع يجوز لأهل المصر قصر الصلاة فيه أشبه البعيد
# ولنا ما روى كعب بن مالك أنه قال أسعد بن ذرارة أول من جمع بنا في هزم
~~النبيت من حرة بني بياضة في نقيع يقال له نقيع الخضمات رواه أبو داود.
# وقال ابن جريج قلت لعطاء يعني أكان
PageV02P173
### || CHECK [مسألة: الثالث: حضور أربعين من أهل القرية في ظهر المذهب
~~وعنه تنعقد بثلاثة]
# بأمر النبي صلى الله عليه وسلم؟ قال نعم.
# والبقيع بطن من الأرض يستنقع فيه المأمدة، فاذا نضب الماء نبت الكلأ.
# قال الخطابي حرة بني بياضة قرية على ميل من المدينة ولأنه موضع لصلاة
~~العيد فجازت فيه الجمعة كالجامع ولأن الاصل إشتراط ذلك ولا نص في اشتراطه
~~ولا معنى نص * (فصل) * ولا يشترط لصحة الجمعة المصر.
# روي نحو ذلك عن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز والاوزاعي والليث ومكحول
~~وعكرمة والشافعي، وروي عن علي رضي الله عنه أنه لا جمعة ولا تشريق إلا في
~~مصر جامع.
# وروي ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم وبه قال الحسن وابن سيرين وابراهيم
~~وأبو حنيفة.
# ولنا ما ذكرنا من حديث أسعد بن ذرارة رواه البخاري بإسناده عن ابن عباس
~~أن أول جمعة بعد جمعة بالمدينة لجمعة جمعت بجوارنا من البحرين من قرى عبد
~~القيس، وروى ابو هريرة أنه كتب إلى عمر يسأله عن الجمعة بالبحرين وكان
~~عاملا عليها، فكتب اليه عمر جمعوا حيث كنتم رواه الأثرم PageV02P174
~~قال الامام أحمد رحمه الله تعالى اسناده جيد فأما خبرهم فلم يصح، قال
~~الامام أحمد ليس هذا بحديث إنما هو عن علي وقد خالفه عمر * (فصل) * وإذا
~~كان أهل المصر دون الاربعين فجاءهم أهل قرية فأقاموا الجمعة في المصر لم
~~تصح لأن أهل القرية غير مستوطنين في المصر ms0733 وأهل المصر لا تنعقد بهم الجمعة
~~لقلتهم، وإن كان أهل القرية ممن تجب عليهم الجمعة بأنفسهم لزم أهل المصر
~~السعي إليهم إذا كان بينهما أقل من فرسخ فلزمهم السعي إليها كما يلزم أهل
~~القرية السعي الى المصر اذا أقيمت به وكان أهل القرية دون الأربعين وإن كان
~~في كل واحد دون الاربعين لم تجز إقامة الجمعة في واحد منهما * (مسألة) *
~~الثالث (حضور أربعين من أهل القرية في ظاهر المذهب وعنه تنعقد بثلاثة)
# حضور أربعين شرط لوجوب الجمعة وصحتها في ظاهر المذهب، روى ذلك عن عمر بن
~~عبد العزيز وعبيد الله بن عبد الله وهو قول مالك والشافعي، وروي عن الإمام
~~أحمد أنها لا تنعقد إلا بخمسين لما روى أبو بكر النجاد عن عبد الملك
~~الرقاشي ثنا رجا بن سلمة ثنا عباد بن عباد المهبي عن جعفر ابن الزبير عن
~~القاسم عن أبي أمامة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " تجب الجمعة
~~على خمسين رجلا ولا تجب على من دون ذلك " وبإسناده عن الزهري عن أبي سلمة
~~قال قلت لأبي هريرة على كم
PageV02P175
### || CHECK [مسألة: فإن نقصوا قبل إتمامها استأنفوا ظهرا ويحتمل أنهم إن
~~نقصوا بعد ركعة أتموها جمعة وإن نقصوا قبل ركعة أتموها ظهرا]
# تجب الجمعة من رجل؟ قال لما بلغ أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خمسين جمع بهم رسول الله صلى الله عليه، وعنه رواية ثالثة أنها تنعقد
~~بثلاثة وهو قول الأوزاعي لأن اسم الجمع يتناوله فانعقدت به الجمعة
~~كالاربعين ولأن الله تعالى قال (فاسعوا إلى ذكر الله) بصيغة الجمع فيدخل
~~فيه الثلاثة.
# وحكى أبو الحرث عن الإمام أحمد إذا كانوا ثلاثة من أهل القرى جمعوا
~~فيحتمل أن يختص ذلك أهل القرى لقلتهم، وقال أبو حنيفة تنعقد بأربعة لأنه
~~عدد زيد على أقل الجمع المطلق أشبه الأربعين وقال ربيعة تنعقد باثني عشر
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى مصعب بن عمير بالمدينة فأمره
~~أن يصلي عند الزوال ركعتين وأن يخطب فيهما، ms0734 فجمع مصعب بن عمير في بيت سعد
~~بن خيثمة باثني عشر رجلا، وعن جابر قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~يوم الجمعة فقدمت سويقة فخرج الناس إليها فلم يبق إلا اثني عشر رجلا أنا
~~فيهم فأنزل الله (وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها) الآية.
# رواه مسلم، وما يشترط للابتداء يشترط للاستدامة ولنا حديث كعب الذي
~~رويناه وفي الحديث قلت له كم كنتم يومئذ؟ قال أربعون.
# رواه الدارقطني، وقول الصحابي مضت السنة تنصرف الى سنة النبي صلى الله
~~عليه وسلم.
# فأما حديث مصعب بن عمير أنهم كانوا اثنا عشر فلا يصح فإن حديث كعب أصح
~~منه، رواه أصحاب السنن والخبر الآخر يحتمل أنهم عادوا فحضروا القدر الواجب،
~~ويحتمل أنهم عادوا قبل طول الفصل.
# وأما الثلاثة والأربعة فتحكم بالرأي فيما لا مدخل للرأي فيه لأن التقدير
~~بابه التوقيف ولا معنى لاشتراط كونه جمعا ولا للزيادة على الجمع إذ لا نص
~~فيه ولا معنى نص، ولو كان الجمع كافيا لاكتفى باثنين
# لأن الجماعة تنعقد بهما.
PageV02P176
### || CHECK [مسألة: ومن أدرك أقل من ركعة أتمها ظهرا إذا كان قد نوى
~~الظهر في قول الخرقي. وقال أبو اسحق بن شاقلا: ينوي جمعة ويتمها ظهرا]
# * (مسألة) * (فإن نقصوا قبل إتمامها استأنفوا ظهرا ويحتمل أنهم إن نقصوا
~~بعد ركعة أتموها جمعة وإن نقصوا قبل ركعة أتموها ظهرا) المشهور في المذهب
~~أنه يشترط كمال العدد في جميع الصلاة وقال أبو بكر: لا أعلم خلافا عن
~~الإمام أحمد إن لم يتم العدد في الصلاة والخطبة أنهم يعيدون الصلاة وهذا
~~أحد قولي الامام الشافعي لأنه شرط للصلاة فاعتبر في جميعها كالطهارة ويحتمل
~~أنهم إن نقصوا بعد ركعة أتموها جمعة وهذا قياس قول الخرقي، وبه قال الامام
~~مالك وقال المزني: هو أشبه عندي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أدرك
~~من الجمعة ركعة أضاف إليها أخرى " ولأنهم أدركوا ركعة فصحت لهم الجمعة
~~كالمسبوق بركعة وهذا اختيار شيخنا.
# وقال أبو حنيفة: ان نقصوا بعدما صلوا ركعة بسجدة واحدة أتموها ms0735 جمعة لأنهم
~~أدركوا معظم الركعة فأشبه ما لو أدركوها بسجدتيها.
# وقال إسحاق: أن بقي معه اثنا عشر أتمها جمعة لأن أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم انفضوا عنه فلم يبق معه إلا اثنا عشر رجلا فأتمها جمعة.
# وقال الإمام الشافعي في أحد أقواله: ان بقي معه اثنان أتمها جمعة وهو قول
~~الثوري لأنه أقل الجمع وحكى عنه أبو ثور إن بقي معه واحد أتمها جمعة لأن
~~الاثنين جماعة ولنا أنهم لم يدركوا ركعة كاملة بشروط الجمعة فأشبه ما لو
~~نقص الجمع قبل ركوع الاولى.
### || AUTO وقولهم أدرك معظم الركعة يبطل بمن لم يفته من الركعة الاولى
~~إلا السجدتان فإنه قد أدرك معظمها وقول الامام الشافعي: بقي معه من تنعقد
~~به الجماعة لا يصح لأن هذا لا يكتفي في الابتدا فلا يكتفي في الدوام إذا
~~ثبت هذا فكل موضع قلنا لا يتمها جمعة فقياس قول الخرقي أنها تبطل ويستأنفها
~~ظهرا إلا أن يمكنهم فعل الجمعة مرة أخرى فيعيدونها وحكاه أبو بكر عن الامام
~~أحمد، وقياس قول ابي إسحاق بن شاقلا أنهم يتمونها ظهرا وهذا قول القاضي
~~وقال: قد نص الامام أحمد في الذي زحم عن أفعال الجمعة حتى سلم الامام يتمها
~~ظهرا ووجه القولين قد تقدم * (مسألة) * (ومن أدرك مع الإمام منها ركعة
~~أتمها جمعة)
# وهذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وأنس وسعيد بن المسيب
~~والحسن وعلقمة والاسود والزهري ومالك، والثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~عطاء وطاوس ومجاهد من لم يدرك الخطبة صلى أربعا لأن الخطبة شرط للجمعة فلا
~~تكون جمعة في حق من لم يوجد في حقه شرطها ولنا ما روى أبو سلمة عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أدرك من PageV02P177
~~الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة " رواه الأثرم ورواه ابن ماجة " فليصل إليها
~~أخرى " وعن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم " من أدرك
~~ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة " متفق عليه، ولأنه قول ms0736 من سمينا من
~~الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم * (مسألة) * (ومن أدرك أقل من ركعة أتمها
~~ظهرا إذا كان قد نوى الظهر في قول الخرقي.
# وقال أبو اسحق بن شاقلا: ينوي جمعة ويتمها ظهرا) أما من أدرك أقل من ركعة
~~فلا يكون مدركا للجمعة ويصلي الظهر أربعا وهذا قول جميع من ذكرنا في
~~المسألة المتقدمة إلا أن الامام أبا حنيفة فإنه قال: يكون مدركا للجمعة بأي
~~قدر أدرك من الصلاة مع الإمام وهو قول الحكم وحماد لأن من لزمه أن يبني على
~~صلاة الامام بادراك ركعة لزمه بادراك أقل منها كالمسافر يدرك المقيم ولأنه
~~أدرك جزأ من الصلاة فكان مدركا لها كالظهر ولنا قوله عليه السلام " من أدرك
~~من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة " فمفهومه أنه إذا أدرك أقل من ركعة لم
~~يدركها، ولأنه قول من سمينا من الصحابة والتابعين رضي الله عنهم ولا مخالف
~~لهم في عصرهم فيكون إجماعا، وقد روى بشر بن معاذ الزيات عن الزهري عن أبي
~~سلمة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من أدرك يوم الجمعة ركعة فليضف
~~إليها أخرى " ومن أدرك دونها صلى أربعا ومن لم يدرك ركعة فلا تصح له جمعة
~~كالامام اذا نقصوا قبل السجود وأما المسافر فادراكه ادراك الزام، وهذا
~~ادراكه ادراك اسقاط للعدد فافترقا وكذلك يتم المسافر خلف المقيم، ولا يقصر
~~المقيم خلف المسافر، وأما الظهر فليس من شرطها الجماعة بخلاف مسئلتنا
# (فصل) وكل من أدرك مع الامام ما لا يتم له به جمعة، فانه في قول الخرقي
~~ينوي ظهرا، فان نوى جمعة لم تصح في ظاهر كلامه وكلام أحمد في رواية صالح
~~وابن منصور يحتمل هذا القول فيمن أحرم ثم زحم عن الركوع والسجود حتى سلم
~~إمامه، قال يستقبل ظهرا أربعا وذلك لأن الظهر لا يتأدى بنية الجمعة ابتداء
~~فكذلك استدامته كالظهر مع العصر.
# وقال أبو إسحق بن شاقلا ينوي جمعة لئلا يخالف نية إمامه ثم يبني عليها
~~ظهرا وهذا ظاهر قول قتادة وأيوب ويونس والشافعي لأنه ms0737 لا يجوز أن يأتم بمن
~~يصلي جمعة فجاز أن يبني صلاته على نيتها كصلاة المقيم مع المسافر، وكما
~~ينوي أنه مأموم ويتم صلاته بعد مفارقة إمامه منفردا ولأنه يصح أن ينوي
~~الظهر خلف من يصلي الجمعة في ابتدائها فكذلك في انتهائها (فصل) إذا صلى
~~الإمام الجمعة قبل الزوال فأدرك المأموم معه دون الركعة لم يكن له الدخول
~~معه لأنها في حقه ظهر فلا تجوز قبل الزوال كغير يوم الجمعة فإن دخل معه
~~كانت نفلا في حقه ولم
PageV02P178
### || CHECK [مسألة: فإن لم يمكنه سجد اذا زال الزحام إلا أن يخاف فوات
~~الثانية فيتابع الامام فيها وتصير أولاه ويتمها جمع]
# تجزه عن الظهر، ولو أدرك معه ركعة ثم زحم عن سجودها وقلنا تصير ظهرا،
~~فانها تنقلب نفلا لئلا تكون ظهرا قبل وقتها (فصل) ومن أحرم مع الامام ثم
~~زحم عن السجود سجد على ظهر إنسان ورجله اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله
~~فيمن أحرم مع الامام ثم زحم فلم يقدر على الركوع حتى سلم الامام فروي أنه
~~يكون مدركا للجمعة اختارها الخلال وهو قول الحسن وأصحاب الرأي لأنه أحرم
~~بالصلاة مع إمامه في أولها فأشبه ما لو ركع وسجد معه ونقل عنه أنه يستقبل
~~الصلاة أربعا اختاره أبو بكر وابن أبي موسى وهو قول الشافعي وابن المنذر
~~لأنه لم يدرك ركعة كاملة فلم يكن مدركا للجمعة كالمسبوق وهذا ظاهر كلام
~~الخرقي، وجملة ذلك أن من زحم عن السجود في الجمعة سجد على ظهر إنسان أو
~~رجله إذا أمكنه ذلك وأجزأه.
# قال أحمد في رواية أحمد بن هشام: يسجد على ظهر الرجل والقدم ويمكن الجبهة
~~والأنف في العيدين والجمعة وبهذا قال الثوري وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر.
# وقال عطاء والزهري ومالك: لا يفعل، فان فعل، فقال مالك: تبطل الصلاة لقول
# رسول الله صلى الله عليه وسلم " ومكن جبهتك الأرض " ولنا ما روى عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قال: اذا اشتد الزحام فليسجد على ظهر أخيه.
# رواه سعيد في سننه، وهذا ms0738 قاله بمحضر من الصحابة وغيرهم في يوم جمعة ولم
~~يظهر له مخالف فكان إجماعا ولأنه أتى بما يمكنه حال العجز فصح كالمريض يسجد
~~على المرفقة والخبر لم يتناول العاجز لأن الله تعالى قال (لا يكلف الله
~~نفسا إلا وسعها) * (مسألة) * (فإن لم يمكنه سجد إذا زال الزحام إلا أن يخاف
~~فوات الثانية فيتابع الامام فيها وتصير أولاه ويتمها جمعة) وجملة ذلك أن من
~~زحم في إحدى الركعتين فأما أن يزحم في الأولى أو الثانية، فان كان في
~~الاولى ولم يتمكن من السجود على ظهر ولا قدم انتظر حتى يزول الزحام ثم يسجد
~~ويتبع إمامه لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه بذلك في صلاة الخوف
~~بعسفان للعذر والعذر موجود، فاذا قضى ما عليه وأدرك إمامه قبل رفع رأسه من
~~الركوع اتبعه وصحت له الركعة، وهكذا لو تعذر عليه السجود مع إمامه لمرض أو
~~نوم أو نسيان لأن ذلك عذر أشبه المزحوم، فإن خاف أنه ان تشاغل بالسجود فاته
~~الركوع مع الإمام في الثانية لزمه متابعته وتصير الثانية أولاه وهذا قول مالك.
# وقال أبو حنيفة يشتغل بالسجود لأنه قد ركع مع الامام فيجب عليه السجود
~~بعده كما لو زال الزحام والامام قائم وللشافعي كالمذهبين
PageV02P179
### || CHECK [مسألة: فان لم يتابع الامام عالما بتحريم ذلك بطلت صلاته،
~~وإن جهل تحريمه فسجد ثم أدرك الامام في التشهد أتى بركعة أخرى بعد سلام
~~الامام وصحت جمعته وعنه يتمها ظهرا]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا ركع
~~فاركعوا " فإن قيل فقد قال " فإذا سجد فاسجدوا " قلنا قد سقط الأمر
~~بالمتابعة في السجود عن هذا للعذر وبقي الأمر بالمتابعة في الركوع لإمكانه
~~ولأنه خائف فوات الركوع فلزمته متابعة امامه كالمسبوق، أما إذا كان الامام
~~قائما فليس هذا اختلافا كثيرا إذا ثبت أنه يتابع الإمام في الركوع، فان
~~أدركه راكعا صحت له الثانية وتصير الثانية اولاه وتبطل الاولى في قياس
~~المذهب لكونه ترك منها ركنا وشرع في الثانية فبطلت الأولى ms0739 على ما ذكرنا في
~~سجود السهو ويتمها جمعة لأنه أدرك منها ركعة مع الإمام فإن لم يقم
# ولكن يسجد السجدتين من غير قيام تمت ركعته، وإن فاته الركوع وسجد معه فان
~~سجد السجدتين معه فقال القاضي يتم بها الركعة الاولى وهذا مذهب الامام
~~الشافعي رحمه الله تعالى.
# وقال أبو الخطاب إذا سجد معتقدا جواز ذلك اعتد له به وتصح له الركعة كما
~~لو سجد وإمامه قائم، ثم إن أدرك الإمام في ركوع الثانية صحت له الركعتان
~~وإن أدركه بعد رفع رأسه من ركوعها فينبغي أن يركع ويتبعه لأن هذا سبق يسير
~~ويحتمل أن تفوته الثانية بفوات الركوع كالمسبوق * (مسألة) * (فإن لم يتابع
~~الامام عالما بتحريم ذلك بطلت صلاته، وإن جهل تحريمه فسجد ثم أدرك الإمام
~~في التشهد أتى بركعة أخرى بعد سلام الامام وصحت جمعته وعنه يتمها ظهرا)
~~وجملته أن من زحم عن السجود في الركعة الأولى وخاف فوات الركعة الثانية مع
~~الامام أن اشتغل بالسجود لزمه متابعته في ركوع الثانية لما ذكرنا، فإن ترك
~~متابعة إمامه عالما بتحريم ذلك بطلت صلاته لأنه ترك الواجب فيها عمدا وفعل
~~ما لا يجوز فعله، وإن اعتقد جواز ذلك فسجد لم يعتد بسجوده لأنه سجد في موضع
~~الركوع جهلا أشبه الساهي.
# وقال أبو الخطاب يعتد له به فإن أدرك الإمام في التشهد تابعه وقضى ركعة
~~بعد سلامه كالمسبوق ويسجد للسهو.
# قال شيخنا ولا وجه للسجود هنا لأن الامام ليس عليه سجود سهو، وإن زحم عن
~~سجدة واحدة أو عن الاعتدال بين السجدتين أو بين الركوع والسجود فالحكم فيه
~~كالحكم في ازدحام عن السجود * (فصل) * فأما إن زحم عن السجود في الثانية
~~فزال الزحام قبل سلام الامام سجد وتبعه وصحت له الركعة، وإن لم يزل حتى سلم
~~فإن كان أدرك الركعة الأولى فقد أدرك الجمعة ويسجد للثانية بعد سلام الامام
~~ويتشهد ويسلم فقد تمت جمعته، وإن لم يكن أدرك الاولى فانه يسجد بعد سلام
~~إمامه وتصح له ركعة وهل يكون مدركا للجمعة بذلك على ms0740 روايتين * (فصل) * واذا
~~أدرك مع الامام ركعة فلما قام ليقضي الأخرى ذكر أنه لم يسجد مع إمامه إلا
~~سجدة واحدة وشك في ذلك فإن لم يكن شرع في قراءة الثانية رجع فسجد للأولى
~~فأتمها وقضى
PageV02P180
### || CHECK [مسألأة: الرابع أن يتقدمها خطبتان من شرط صحتهما حمد الله
~~والصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم وقراءة أية والوصية بتقوى الله تعالى]
# الثانية وأتم الجمعة نص عليه الامام أحمد في رواية الأثرم، وإن كان شرع
~~في قراءة الثانية بطلت الأولى
# وصارت الثانية أولاه ويتمها جمعة على ما نقله الأثرم.
# وقياس الرواية الأخرى في المزحوم أنه يتمها ها هنا ظهرا لأنه لم يدرك
~~ركعة كاملة، ولو قضى الركعة الثانية ثم علم أنه ترك سجدة من إحداهما لا
~~يدري من أيهما تركها فالحكم واحد ويجعلها من الاولى ويأتي بركعة مكانها وفي
~~كونه مدركا للجمعة وجهان: فأما إن شك في ادراك الركوع مع الامام مثل أن كبر
~~والامام راكع فرفع إمامه رأسه فشك هل أدرك المجزئ من الركوع مع الإمام أو
~~لا لم يعتد بتلك الركعة ويصلي ظهرا قولا واحدا لأن الأصل أنه ما أتى بها
~~معه وفي كل موضع لا يكون مدركا للجمعة فعلى قول الخرقي ينوي ظهرا، فان نوى
~~جمعة لزمه استئناف الظهر، ويحتمله كلام الامام أحمد في رواية صالح وابن
~~منصور وعلى قول إسحق بن شاقلا ينوي جمعة لئلا يخالف إمامه ويتمها ظهرا وقد
~~ذكرنا وجه القولين * (فصل) * ولو صلى مع الإمام ركعة ثم زحم في الثانية
~~فأخرج من الصف فصار فذا فنوى الانفراد عن الامام قياس المذهب أنه يتمها
~~جمعة لأنه أدرك منها ركعة مع الامام أشبه ما لو أدرك الثانية، وإن لم ينو
~~الانفراد وأتمها مع الإمام ففيه روايتان: إحداهما لا يصح لأنه قد فذ في
~~ركعة كاملة أشبه ما لو فعل ذلك عمدا، والثانية يصح لأنه قد يعفى في البناء
~~عن تكميل الشروط كما لو خرج الوقت وقد صلوا ركعة وكالمسبوق * (مسألة) *
~~الرابع (أن يتقدمها خطبتان من شرط صحتهما حمد ms0741 الله والصلاة على رسوله صلى
~~الله عليه وسلم وقراءة أية والوصية بتقوى الله تعالى) وحضور العدد المشترط
~~للخطبة، وبه قال عطاء والنخعي وقتادة والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~الحسن تجزيهم الجمعة من غير خطبة لأنها صلاة عيد فلم يشترط لها الخطبة
~~كصلاة الأضحى ولنا قول الله سبحانه وتعالى (فاسعوا إلى ذكر الله وذروا
~~البيع) والذكر هو الخطبة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يترك الخطبة وقد
~~قال " صلوا كما رأيتموني أصلي " وعن عمر رضي الله عنه أنه قصر في الصلاة
~~لأجل الخطبة، وعن عائشة رضي الله عنها نحو هذا * (فصل) * ويشترط لها خطبتان
~~وهذا مذهب الامام الشافعي.
# وقال مالك والاوزاعي وإسحق وابن المنذر وأصحاب الرأي تجزيه خطبة واحدة،
~~وعن الإمام أحمد ما يدل عليه فإنه قال لا تكون
# الخطبة الا كما خطب النبي صلى الله عليه وسلم أو خطبة تامة ووجه الأول ما
~~روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب خطبتين وهو قائم يفصل
~~بينهما بجلوس متفق عليه وقد قال " صلوا كما PageV02P181
~~رأيتموني أصلي " ولأن الخطبتين أقيمتا مقام الركعتين فكل خطبة مكان ركعة،
~~فالاخلال بإحداهما اخلال باحدى الركعتين * (فصل) * ويشترط لكل واحدة منهما
~~حمد الله تعالى والصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " كل كلام ذي بال لا يبدأ فيه بحمد الله فهو أبتر " وقال
~~جابر رضي الله عنه كان رسول الله عليه وسلم يخطب الناس يحمد الله ويثني
~~عليه بما هو أهله ثم يقول " من بهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له
~~" وإذا وجب ذكر الله وجب ذكر النبي صلى الله عليه وسلم كالأذان ولأنه قد
~~روي في تفسير قوله تعالى (ورفعنا لك ذكرك) قال لا أنكر إلا ذكرت معي،
~~ويحتمل أن لا تجب الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يذكر ذلك في خطبته * (فصل) * والقراءة في كل واحدة من
~~الخطبتين شرط وهو ظاهر كلام الخرقي ms0742 لأن الخطبتين أقيمتا مقام الركعتين
~~فكانت القراءة فيهما شرطا كالركعتين، ولأن ما وجب في إحداهما وجب في الأخرى
~~كسائر الفروض، ويحتمل أن يشترط القراءة في إحداهما لما روى الشعبي قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صعد المنبر يوم الجمعة استقبل الناس وقال
~~" السلام عليكم " ويحمد الله ويثني عليه ويقرأ سورة ثم يجلس ثم يقوم فيخطب
~~ثم ينزل، وكان أبو بكر وعمر يفعلانه رواه الأثرم.
# والظاهر أنه إنما قرأ في الخطبة الأولى * (فصل) * وتجب الموعظة لأنها
~~المقصودة من الخطبة فلم يجز الإخلال بها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يعظ، وفي حديث جابر بن سمرة أنه كان يذكر الناس وتجب في الخطبتين جميعا لأن
~~ما وجب في إحداهما وجب في الأخرى كسائر الشروط وهذا قول القاضي.
# وظاهر كلام الخرقي أن الموعظة إنما تكون في الخطبة الثانية لما ذكرنا من
~~حديث الشعبي، وقال أبو حنيفة لو أتى بتسبيحة
# أجزأ لأن الله تعالى قال (فاسعوا إلى ذكر الله) فأجزأ ما يقع عليه الذكر،
~~ولأن اسم الخطبة يقع على دون ما ذكرتم بدليل أن رجلا جاء إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقال علمني عملا أدخل به الجنة؟ فقال " أقصرت من الخطبة لقد
~~أعرضت في المسألة " وعن مالك كالمذهبين ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فسر الذكر بفعله.
# قال جابر بن سمرة كانت صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم قصدا وخطبته
~~قصدا يقرأ آيات من القرآن ويذكر الناس رواه أبو داود والترمذي وقد ذكرنا
~~حديث جابر بن سمرة.
# وأما التسبيح فلا يسمى خطبة، والمراد بالذكر الخطبة، وما PageV02P182
~~روره مجاز فان السؤال لا يسمى خطبة بدليل أنه لو ألقى مسألة على الحاضرين
~~لم يكف ذلك اتفاقا * (فصل) * ولا يكفي في القراءة أقل من آية هكذا ذكره
~~الأصحاب لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يقتصر على أقل من ذلك ولأن الحكم
~~لا يتعين بدونها بدليل منع الجنب من قراءتها.
# فظاهر كلام أحمد أنه لا يشترط ذلك فإنه قال في ms0743 القراءة في الخطبة ليس فيه
~~شئ موقت ما شاء قرأ وهذا ظاهر كلام الخرقي.
# قال شيخنا ويحتمل أن لا يجب سوى حمد الله والموعظة لأن ذلك يسمى خطبة
~~ويحصل به المقصود وما عداهما ليس على اشتراطه دليل لأنه لا يجب أن يخطب على
~~صفة خطبة النبي صلى الله عليه وسلم بالاتفاق لأنه روي أنه كان يقرأ آيات
~~ولا يجب قراءة آيات بالاتفاق، لكن يستحب ذلك لما ذكرنا من حديث الشعبي.
# وقالت أم هشام بنت حارثة بن النعمان ما أخذت (ق والقرآن المجيد) إلا من
~~في رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يخطب بها كل جمعة رواه مسلم * (فصل) *
~~ويشترط للخطبة حضور العدد المشترط في القدر الواجب من الخطبتين، وقال أبو
~~حنيفة في رواية عنه لا يشترط لأنه ذكر يتقدم الصلاة فلم يشترط له العدد
~~كالأذان ولنا أنه ذكر من شرائط الجمعة فكان من شرطه العدد وكتكبيرة
~~الاحرام، وتفارق الأذان فانه ليس بشرط وإنما مقصوده الاعلام والاعلا
~~للغائبين والخطبة مقصودها الموعظة فهي للحاضرين.
# فعلى هذا إن انفضوا في أثناء الخطبة ثم عادوا فحضروا القدر الواجب أجزأهم
~~وإلا لم يجزهم إلا أن يحضرووا القدر الواجب ثم ينفضوا ويعودوا قبل شروعه في
~~الصلاة من غير طول الفصل فإن طال
# الفصل لزمه اعادة الخطبة إن كان الوقت متسعا، وان ضاق الوقت صلوا ظهرا،
~~والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة * (فصل) * ويشترط لها الوقت فلو خطب
~~قبل الوقت لم تصح خطبته قياسا على الصلاة.
# ويشترط لها الموالاة فان فرق بين الخطبتين أو بين آخر الخطبة الواحدة
~~بكلام طويل أو سكوت طويل مما يقطع الموالاة استأنفها، وكذلك يشترط الموالاة
~~بين الخطبة والصلاة أيضا فإن فرق بينهما تفريقا كثيرا بطلت ولا تبطل
~~باليسير لأن الخطبتين مع الصلاة كالمجموعتين، ويحتمل أن الموالاة لا تشترط
~~لأنه ذكر يتقدم الصلاة فلم تشترط الموالاة بينهما كالآذان والاقامة،
~~والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العرف وإن احتاج الى الطهارة تطهر ويبني
~~على خطبته، وكذلك تعتبر سائر شروط الجمعة للقدر الواجب ms0744 من الخطبتين *
~~(مسألة) * (وهل يشترط لهما الطهارة وأن يتولاهما من يتولى الصلاة على
~~روايتين)
PageV02P183
### || CHECK [مسألة: وهل يشترط لهما الطهارة وأن يتولاهما من يتولى الصلاة
~~على روايتين]
# اختلفت الرواية في اشتراط الطهارة للخطبة وللشافعي قولان كالروايتين، وقد
~~قال أحمد فيمن خطب وهو جنب ثم اغتسل وصلى بهم تجزيه.
# قال شيخنا والأشبه بأصول المذهب اشتراط الطهارة الكبرى لكون قراءة آية
~~شرطا للخطبة، ولا يجوز ذلك للجنب.
# فأما الطهارة الصغرى فالصحيح أنها لا تشترط لأنه ذكر يتقدم الصلاة فلم
~~تكن الطهارة فيه شرط كالأذان ولأنه لو اشترطت لهما الطهارة لاشترط
~~الاستقبال كالصلاة، وعنه أنها تشترط لهما كتكبيرة الاحرام ولكن يستحب أن
~~يكون متطهرا من الحدث والنجس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي عقيب
~~الخطبة لا يفصل بينهما بطهارة فيدل على أنه كان متطهرا والاقتداء به إن لم
~~يكن واجبا فهو سنة * (فصل) * ويشترط أن يتولاهما من يتولى الصلاة في إحدى
~~الروايتين لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله وقد قال " صلوا كما
~~رأيتموني أصلي " ولأن الخطبة أقيمت مقام ركعتين لكن يجوز الاستخلاف للعذر
~~ففي الخطبة والصلاة أولى، وعنه يجوز الاستخلاف لغير عذر فإنه قال في الامام
~~يخطب يوم الجمعة ويصلي الأمير بالناس، لا بأس إذا حضر الامير الخطبة لأن
~~الخطبة منفصلة عن
# الصلاة فأشبها الصلاتين، وهل يشترط أن يكون المصلي ممن حضر الخطبة فيه
~~روايتان: إحداهما يشترط وهو قول الثوري وأصحاب الرأي لأنه إمام في الجمعة
~~فاشترط حضور الخطبة كما لو لم يستخلف والثانية لا يشترط وهو قول الأوزاعي
~~والشافعي لأنه ممن تنعقد به الجمعة فجاز أن يؤم فيها كما لو حضر الخطبة.
# وقد روى الإمام أحمد رحمه الله أنه لا يجوز الاستخلاف مع العذر أيضا فإنه
~~قال في الامام إذا أحدث بعدما خطب يقدم رجلا يصلي بهم لم يصل إلا أربعا إلا
~~أن يعيد الخطبة ثم يصلي بهم ركعتين، وذلك لأن هذا لم ينقل عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولا عن أحد من خلفائه والمذهب الاول وهل ms0745 يجوز أن يتولى
~~الخطبتين اثنان يخطب كل واحد خطبة.
### || AUTO فيه احتمالان إحداهما يجوز كالأذان والاقامة، والثاني لا يجوز
~~لما ذكرنا فيما تقدم * (مسألة) * (ومن سننهما أن يخطب على منبر أو موضع عال
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب الناس على منبر) قال سهل بن سعد:
~~أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى فلانة أن مري غلامك النجار يعمل لي
~~أعوادا أجلس عليهن إذا كلمت الناس.
# متفق عليه، ولأنه أبلغ في الاعلام وليس ذلك واجبا، فلو خطب على الأرض أو
~~ربوة أو راحلة أو غير ذلك جاز، فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقوم على
~~الأرض قبل أن يصنع له المنبر ويستحب أن يكون المنبر عن يمين القبلة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم هكذا صنع
PageV02P184
### || AUTO * (مسألة) * (ويسلم على المأمومين إذا أقبل عليهم) ويستحب
~~للامام إذا خرج أن يسلم على الناس، ثم اذا صعد المنبر فاستقبل الحاضرين سلم
~~عليهم يروي ذلك عن ابن الزبير وعمر بن عبد العزيز، وبه قال الأوزاعي
~~والشافعي، وقال مالك وأبو حنيفة لا يسن السلام عقيب الاستقبال لأنه سلم حال
~~خروجه ولنا ما روى جابر قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا صعد المنبر
~~سلم عليهم.
# رواه ابن ماجه وعن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~دخل المسجد يوم الجمعة سلم على من عند المنبر
# جالسا، فإذا صعد المنبر سلم عليهم.
### || AUTO رواه أبو بكر باسناده، ومتى سلم رد عليه الناس لأن رد السلام
~~آكد من ابتدائه * (مسألة) * (ثم يجلس إلى فراغ الاذان ويجلس بين الخطبتين)
~~لما روى ابن عمر قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم يجلس إذا صعد حتى يفرغ
~~الاذان ثم يقوم فيخطب.
# رواه أبو داود، وتكون الجلسة بين الخطبتين خفيفة وليست واجبة في قول أكثر
~~أهل العلم.
### || AUTO وقال الشافعي: واجبة ولنا أنها جلسة ليس فيها ذكر مشروع فلم
~~تكن واجبة كالاولى، وقد سرد الخطبة جماعة منهم المغيرة بن شعبة وأبي ms0746 بن كعب
~~قاله الإمام أحمد، وروي عن أبي إسحق قال: رأيت عليا يخطب على المنبر فلم
~~يجلس حتى فرغ، فان خطب جالسا لعذر استحب أن يفصل بين الخطبتين بسكتة وكذلك
~~إن خطب قائما فلم يجلس * (مسألة) * (ويخطب قائما) روي عن الإمام أحمد ما
~~يدل على أن القيام في الخطبة واجب وهو مذهب الامام الشافعي.
# فروى الأثرم قال: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الخطبة قاعدا أو يقعد في
~~إحدى الخطبتين فلم يعجبه وقال.
# قال الله تعالى (وتركوك قائما) وكان النبي صلى الله عليه وسلم يخطب
~~قائما، فقال له الهيثم ابن خارجة كان عمر بن عبد العزيز يجلس في خطبته فظهر
~~منه إنكار، ووجه ذلك ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يخطب خطبته وهو قائم يفصل بينهما بجلوس.
# متفق عليه، وروى جابر ابن سمرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يخطب
~~قائما ثم يجلس، ثم يقوم فيخطب قائما، فمن نبأك أنه كان يخطب جالسا فقد كذب،
~~فو الله صليت معه أكثر من ألفي صلاة، رواه مسلم.
# وقال القاضي: تجزئه الخطبة قاعدا وقد نص عليه الإمام أحمد وهو مذهب أبي
~~حنيفة لأنه ذكر ليس من
PageV02P185
### || AUTO شرطه الاستقبال فلم يجب له القيام كالأذان ولأن المقصود يحصل
~~بدونه وهذا اختيار أكثر أصحابنا * (مسألة) * (ويعتمد على سيف، أو قوس، أو عصا)
# لما روى الحكم بن حزن قال.
# وفدت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشهدنا معه الجمعة فقام متوكئا على
~~عصا أو قوس فحمد الله واثنى عليه كلمات خفيفات طيبات مباركات.
### || AUTO رواه أبو داود، فان لم يفعل استحب أن يسكن أطرافه، إما أن يضع
~~يمينه على شماله أو يرسلهما ساكنتين إلى جنبيه * (مسألة) * (ويقصد تلقاء
~~وجهه) لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك ولأن المقصود في التفاته
~~إلى أحد جانبيه الاعراض عن الجانب الآخر، فان خالف فاستدبر الناس واستقبل
~~القبلة صحت الخطبة لحصول المقصود به كما لو أذن غير مستقبل القبلة.
# قال ابن ms0747 عقيل: ويحتمل أن لا يصح لأنه ترك الجهة المشروعة أشبه ما لو
~~استدبر القبلة في الصلاة، ولأن مقصود الخطبة الموعظة وذلك لا يتم باستدبار
~~الناس (فصل) ويستحب للناس أن يستقبلوا الخطيب اذا خطب.
# قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله يكون الامام عن يميني متباعدا، فإذا أردت
~~أن أنحرف اليه حولت وجهي عن القبلة، فقال نعم تنحرف اليه، وممن كان يستقبل
~~الامام ابن عمر وأنس وهو قول أكثر العلماء منهم مالك والثوري والشافعي
~~واسحق وأصحاب الرأي.
# قال ابن المنذر: هذا كالاجماع.
# وروي عن الحسن أنه استقبل القبلة ولم ينحرف إلى الامام، وعن سعيد بن
~~المسيب أنه كان لا يستقبل هشام بن اسماعيل اذا خطب فوكل به هشام شرطيا
~~يعطفه اليه، والأول أولى لما روى عدي بن ثابت عن أبيه عن جده قال: كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام على المنبر استقبله أصحابه بوجوههم.
# رواه ابن ماجه، ولأن ذلك أبلغ في اسماعهم فاستحب كاستقباله إياهم (فصل)
~~ويستحب أن يرفع صوته ليسمع الناس.
# قال جابر: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خطب أحمرت عيناه، وعلا
~~صوته، واشتد غضبه حتى كأنه منذر جيش يقول " صبحكم مساكم " ويقول " أما بعد
~~فإن خير الحديث كتاب الله، وخير الهدي هدي محمد صلى الله عليه وسلم، وشر
~~الأمور محدثاتها، وكل بدعة ضلالة " رواه مسلم ويستحب ترتيب الخطبة وهو أن
~~يبدأ بالحمد قبل الموعظة لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك، ثم
~~يثني على النبي صلى الله عليه وسلم، ثم يعظ، فان عكس ذلك صح لحصول المقصود
# قال ابن عقيل: ويحتمل أن لا يجزئه لأنهما فصلان من الذكر يتقدمان الصلاة
~~فلم يصحا منكسين كالأذان والاقامة
PageV02P186
### || AUTO ويستحب أن يكون في خطبته مترسلا مبينا معربا لا يعجل فيها ولا
~~يقطعها، وأن يكون متخشعا متعظا بما يعظ الناس به لأنه قد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " عرض علي قوم تقرض شفاههم بمقاريض من نار فقيل لي
~~هؤلاء خطباء من أمتك يقولون ms0748 ما لا يفعلون * (مسألة) * (ويستحب تقصير
~~الخطبة) لما روى عمار قال: أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~إن طول صلاة الرجل وقصر خطبته مئنة من فقهه فأطيلوا الصلاة وأقصروا الخطبة
~~" رواه مسلم، وعن جابر بن سمرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~يطيل الموعظة يوم الجمعة إنما هي كلمات يسيرات.
### || AUTO رواه أبو داود * (مسألة) * ويستحب أن يدعو لنفسه والمسلمين
~~والمسلمات والحاضرين، وإن دعا لسلطان المسلمين بالصلاح فحسن وقد روى ضبة بن
~~محصن أن أبا موسى كان اذا خطب فحمد الله واثنى عليه وصلى على النبي صلى
~~الله عليه وسلم يدعو لمعر.
# وقال القاضي لا يستحب ذلك لأن عطاء قال: هو محدث وفعل الصحابة أولى من
~~قول عطاء لأن سلطان المسلمين اذا صلح كان فيه صلاح لهم، ففي الدعاء له دعاء
~~لهم وذلك مستحب غير مكروه * (فصل) * وسئل الإمام أحمد رحمه الله عمن قرأ
~~سورة الحج على المنبر أيجزيه؟ قال لا لم يزل الناس يخطبون بالثناء على الله
~~والصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم.
# فقال لا تكون الخطبة الا كما خطب النبي صلى الله عليه وسلم أو خطبة تامة،
~~ولأن هذا لا يسمى خطبة ولا يجمع الشروط، فان قرأ آيات فيها حمد الله تعالى
~~والموعظة وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم صح لاجتماع الشروط * (فصل) *
~~وإن قرأ سجدة في أثناء الخطبة فان شاء نزل فسجد وإن أمكنه السجود على
~~المنبر سجد عليه وان ترك السجود فلا حرج فعله عمر وترك، بهذا قال الامام
~~الشافعي ونزل عثمان وأبو موسى
# وعمار والنعمان وعقبة بن عامر وبه قال أصحاب الرأي، وقال الامام مالك لا
~~ينزل لأنه تطوع بصلاة فلم يشتغل به في أثناء الخطبة كصلاة ركعتين ولنا فعل
~~عمر وفعل من سمينا من الصحابة رضي الله عنهم ولانه؟؟؟ وجد سببها في أثناء
~~الخطبة لا يطول الفعل بها فاستحب فعلها كحمد الله اذا عطس، ولا يجب ذلك لما
~~قدمنا من أن سجود التلاوة غير واجب ويفارق ms0749 صلاة ركعتين لأن سببها لم يوخد
~~في الخطبة ويطول بها الفصل * (فصل) * ويستحب الأذان إذا صعد الإمام على
~~المنبر بغير خلاف لأنه قد كان يؤذن للنبي PageV02P187
~~صلى الله عليه وسلم.
# قال السائب بن يزيد كان النداء يوم الجمعة إذا جلس الإمام على المنبر على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر رضي الله عنهما، فلما كان
~~زمن عثمان رضي الله عنه وكثر الناس زاد النداء الثالث على الزوراء رواه
~~البخاري، فهذا النداء الأوسط هو الذي يتعلق به وجوب السعي وتحريم البيع
~~لقوله سبحانه (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا
~~إلى ذكر الله وذروا البيع) وهذا النداء الذي كان على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين نزول الآية فتعلقت الاحكام به، والنداء الاول مستحب في
~~أول الوقت، سنة عثمان رضي الله عنه وعملت به الأمة بعده وهو للإعلام
~~بالوقت، والثاني للاعلام بالخطبة، والثالث للاعلام بقيام الصلاة.
### || AUTO وذكر ابن عقيل أن الآذان الذي يوجب السعي ويحرم البيع هو
~~الآذان الاول على المنارة والصحيح الأول * (فصل) * فأما من يكون منزله
~~بعيدا لا يدرك الجمعة بالسعي وقت النداء فعليه السعي في الوقت الذي يكون
~~مدركا للجمعة لكونه من ضرورة ادراكها وما لا يتم الواجب إلا به واجب
~~كاستسقاء الماء من البئر للوضوء إذا احتاج إليه * (مسألة) * (ولا يشترط إذن
~~الإمام وعنه يشترط) الصحيح أن اذن الامام الأعظم ليس بشرط في صحة الجمعة
~~وبه قال الامام مالك رحمه الله تعالى والامام الشافعي، والثانية هو شرط روى
~~ذلك عن الحسن والاوزاعي وحبيب بن أبي ثابت والامام أبي حنيفة لأنه لا
~~يقيمها إلا الأئمة في كل عصر فكان في ذلك إجماعا
# ولنا أن عليا رضي الله عنه صلى الجمعة بالناس وعثمان محصور فلم ينكره
~~أحد، وصوب ذلك عثمان رضي الله عنه، فروى حميد بن عبد الرحمن عن عبيد الله
~~بن عدي بن الخيار أنه دخل على عثمان وهو محصور فقال انه قد نزل بك ما ترى ms0750
~~وأنت إمام العامة.
# فقال الصلاة من أحسن ما يعمل الناس فاذا أحسنوا فأحسن معهم وإذا أساؤا
~~فاجتنب اساءتهم أخرجه البخاري والاثرم وهذا لفظه.
# وقال الإمام أحمد رحمه الله تعالى وقعت الفتنة بالشام تسع سنين فكانوا
~~يجمعون ولأنها من فرائض الأعيان فلم يشترط لها اذن الامام، وما ذكروه
~~إجماعا لا يصح فإن الناس يقيمون الجماعات في القرى من غير استئذان أحد، ثم
~~لو صح أنه لم يقع إلا ذلك لكان إجماعا على جواز ما وقع لا على تحريم غيره
~~كالحج يتولاه الأئمة وليس شرطا فيه، فإن قلنا هو شرط فلم يأذن الإمام لم
~~تجز إقامتها وصلوا ظهرا، وإن أذن في إقامتها ثم عادت بطل اذنه، فان صلوا ثم
~~بان أنه مات قبل صلاتهم فهل تجزيهم صلاتهم على روايتين: أصحهما أنها تجزيهم
~~لأن المسلمين في الامصار النائية عن بلد الامام لا يعيدون ما صلوا من
~~الجمعات بعد؟ وته، ولا نعلم احدا أنكر ذلك عليهم فكان أجماعا، ولأن وجوب
~~الاعادة يشق لعمومه في PageV02P188
~~أكثر البلدان، وإن تعذر اذن الامام لفتنة فقال القاضي ظاهر كلامه صحتها
~~بغير اذن على كلتا الروايتين.
# فعلى هذا إنما يكون الاذن معتبرا عند إمكانه ويسقط بتعذره * (فصل) * قال
~~(وصلاة الجمعة ركعتان يجهر فيهما بالقراءة بغير خلاف) .
### || AUTO قال إبن المنذر أجمع المسلمون على أن صلاة الجمعة ركعتان، وجاء
~~الحديث عن عمر أنه قال صلاة الجمعة ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم صلى
~~الله عليه وسلم وقد خاب من افترى رواه الإمام أحمد وابن ماجة * (مسألة) *
~~(ويستحب أن يقرأ في الاولى بسورة الجمعة وفي الثانية بالمنافقين) يستحب أن
~~يقرأ في الجمعة الفاتحة بهاتين السورتين وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور لما
~~روي عن عبد الله بن رافع قال صلى بنا أبو هريرة الجمعة فقرأ سورة الجمعة في
~~الركعة الأولى وفي الركعة الأخرى إذا جاءك المنافقون.
# فلما قضى أبو هريرة الصلاة أدركته فقلت يا أبا هريرة قرأت سورتين كان علي
~~يقرأ بهما في الكوفة.
# فقال أني سمعت رسول الله صلى الله ms0751 عليه وسلم يقرأ بهما في الجمعة رواه مسلم.
# وإن قرأ في الثانية بالغاشية فحسن، فإن الضحاك بن قيس سأل النعمان بن
~~بشير ماذا يقرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الجمعة على أثر سورة
~~الجمعة؟ قال كان يقرأ (هل أتاك حديث الغاشية) أخرجه مسلم.
# وإن قرأ في الأولى بسبح وفي الثانية بالغاشية فحسن، فان النعمان بن بشير
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في العيدين وفي الجمعة (بسبح
~~اسم ربك الأعلى.
# وهل أتاك حديث الغاشية) فإذا اجتمع العيد والجمعة في يوم واحد قرأ بهما
~~في الصلاتين أخرجه مسلم.
# وقال مالك أما الذي جاء به الحديث هل أتاك حديث الغاشية مع سورة الجمعة
~~والذي أدركت عليه الناس سبح اسم ربك الأعلى وحكي عن أبي بكر عبد العزيز أنه
~~يستحب أن يقرأ في الثانية سبح ولعله صار الى ما حكاه مالك أنه أدرك عليه
~~الناس! واتباع سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى، ومهما قرأ به فجائز
~~حسن إلا أن الاقتداء به عليه الصلاة والسلام أحسن، ولأن سورة الجمعة تليق
~~بالجمعة لما فيها من ذكرها والأمر بها والحث عليها * (فصل) * ويستحب أن
~~يقرأ في صلاة الصبح يوم الجمعة (الم السجدة.
# وهل أتى على الإنسان) نص عليه لما روى ابن عباس وأبو هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يقرأ في الفجر يوم الجمعة (الم تنزيل وهل أتى على
~~الإنسان حين من الدهر) رواه مسلم.
# قال أحمد لا أحب المداومة عليها لئلا يظن الناس أنها مفضلة بسجدة، ويحتمل
~~أن يستحب لأن لفظ الخبر يدل عليه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~عمل عملا أثبته
PageV02P189
### || AUTO * (مسألة) * (وتجوز إقامة الجمعة في موضعين من البلد للحاجة
~~ولا يجوز مع عدمها) وجملة ذلك أن البلد اذا كان كبيرا يشق على أهله
~~الاجتماع في مسجد واحد ويتعذر ذلك لتباعد أقطاره أو ضيق مسجده على أهله
~~كبغداد ونحوها جازت إقامة الجمعة في أكثر من موضع على قدر ما يحتاجون إليه ms0752
~~وهذا قول عطاء وأجازه أبو يوسف في بغداد دون غيرها، قال لأن الحدود تقام
~~فيها في موضعين والجمعة حيث تقام الحدود، ومقتضى قوله أنه لو وجد بلد آخر
~~تقام فيه الحدود في موضعين كان مثل بغداد لأن الجمعة حيث تقام الحدود وهذا
~~قول ابن المبارك.
# وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي
# لا تجوز الجمعة في بلد واحد في أكثر من موضع واحد، وروي أيضا عن أحمد مثل
~~ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يجمع إلا في مسجد واحد وكذلك
~~الخلفاء بعده، ولو جاز لم يعطلوا الساجد حتى قال ابن عمر لا تقام الجمعة
~~إلا في المسجد الأكبر الذي يصلي فيه الامام ولنا أنها صلاة شرع لها
~~الاجتماع والخطبة فجازت فيما يحتاج إليه من المواضع كصلاة العيد.
# وقد ثبت أن عليا رضي الله عنه كان يخرج يوم العيد الى المصلى ويستخلف على
~~ضعفة الناس أبا مسعود البدري فيصلي بهم.
# فأما ترك النبي صلى الله عليه وسلم إقامة جمعتين فلغناهم عن إحداهما ولأن
~~الصحابة كانوا يؤثرون سماع خطبته وشهود جمعته وإن بعدت منازلهم لأنه المبلغ
~~عن الله تعالى وشارع الأحكام ولما دعت الحاجة الى ذلك في الأمصار صليت في
~~أماكن ولم ينكر فصار إجماعا وقول ابن عمر معناه أنها لا تترك في المساجد
~~الكبار وتقام في الصغار، وأما اعتبار ذلك باقامة الحدود فلا وجه له، قال
~~أبو داود سمعت أحمد يقول أي حد كان يقام بالمدينة قدمها مصعب بن عمير وهم
~~يختبئون في دار فجمع بهم وهم أربعون * (فصل) * فأما مع عدم الحاجة فلا يجوز
~~أكثر من واحدة، وان حصل الغنى باثنتين لم تجز الثالثة، وكذلك ما زاد لا
~~نعلم في هذا مخالفا إلا أن عطاء قيل له إن أهل البصرة يسعهم المسجد الأكبر
~~قال لكل قوم مسجد يجمعون فيه ويجزي ذلك من التجميع في المسجد الأكبر وما
~~عليه الجمهور أولى إذا لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم وخلفائه أنهم
~~جمعوا أكثر من جمعة إذ لم تدع الحاجة ms0753 إلى ذلك، ولا يجوز إثبات الأحكام
~~بالتحكم بغير دليل
PageV02P190
### || AUTO * (مسألة) * (فإن فعلوا فجمعة الامام هي الصحيحة) متى صلوا
~~جمعتين في بلد لغير حاجة وإحداهما جمعة الامام فهي الصحيحة تقدمت أو تأخرت
~~لأن في الحكم ببطلان جمعة الامام افتئاتا عليه وتفويتا له الجمعة ولمن يصلي
~~معه ويفضي إلى أنه متى شاء أربعون أن يفسدوا صلاة أهل البلد أمكنهم ذلك بأن
~~يسبقوا أهل البلد بصلاة الجمعة، وقيل السابقة هي الصحيحة لأنها لم يتقدمها
~~ما يفسدها ولا تفسد بعد صحتها بما بعدها والاول أصح، وكذلك إن كانت إحداهما
~~في المسجد الجامع والأخرى في مكان صغير لا يسع المصلين أو لا يمكنهم
### || AUTO الصلاة فيه لاختصاص السلطان وجنده به أو غير ذلك أو كانت
~~إحداهما في قصبة والأخرى أقصى المدينة فما وجدت فيه هذه المعاني الصلاة فيه
~~صحيحة دون الأخرى وهذا قول مالك فإنه قال لا أرى الجمعة إلا لأهل القصبة
~~وذلك لأن لهذه المعاني مزية تقتضي التقديم فيقدم بها كجمعة الامام، ويحتمل
~~أن تصح السابقة لأن إذن الامام شرط في إحدى الروايتين فكانت آكد من غيرها *
~~(مسألة) * (فإن استويا فالثانية باطلة وإن لم يكن لاحداهما مزية على الأخرى
~~لكونهما جميعا مأذونا فيهما أو غير مأذون) ولو تساوى المكانان فالسابقة هي
~~الصحيحة لأنها وقعت بشروطها ولم يزاحمها ما يبطلها ولا سبقها ما يغني عنها،
~~والثانية باطلة لكونها واقعة في مصر أقيمت فيه جمعة صحيحة تغني عمن سواها،
~~ويعتبر السبق بالأحرام لأنه متى أحرم بإحداهما حرم الاحرام بالأخرى للغنى عنها
PageV02P191
### || AUTO * (مسألة) * (فإن وقعتا معا أو جهلت الأولى بطلتا معا) متى وقع
~~الاحرام بهما معا مع تساويهما فهما باطلتان لأنه لم يمكن صحتهما معا وليست
~~إحداهما أولى بالفساد من الأخرى كالمتزوج أختين، وإن لم تعلم الاولى منهما
~~أو لم يعلم كيفية وقوعهما بطلت أيضا لأن إحداهما باطلة ولم يعلم عينها،
~~وليست إحداهما بالابطال أولى من الأخرى فهي كالتي قبلها ثم ننظر فإن علمنا
~~فساد الجمعتين لوقوعهما معا وجبت إعادة الجمعة إن أمكن ذلك لأنه ms0754 مصر ما
~~أقيمت فيه جمعة صحيحة والوقت متسع لإقامتها أشبه ما لو لم يصلوا شيئا، وان
~~علمنا صحة إحداهما لا بعينها فليس لهم أن يصلوا إلا ظهرا لأن هذا مصر تيقنا
~~سقوط الجمعة فيه بالأولى فلم تجز اقامة الجمعة فيه كما لو علمت، وقال
~~القاضي يحتمل أن لهم إقامة الجمعة لأنا حكمنا بفسادهما معا فكأن المصر ما
~~صليت فيه جمعة صحيحة، والصحيح الأول لأن الاولى لم تفسد وإنما لم يمكن
~~إثبات حكم الصحة لها بعينها للجهل فيصير هذا كما لو زوج الوليان وجهل
~~السابق منهما فإنه لا يثبت حكم الصحة بالنسبة الى واحد بعينه، ويثبت حكم
~~النكاح في حق المرأة بحيث لا يحل لها أن تنكح زوجا آخر، فان جهلنا كيفية
~~وقوعهما فالأولى أن لا يجوز إقامة الجمعة أيضا لأن وقوعهما معا بحيث لا
~~تسبق إحداهما
# الأخرى بعيد جدا وما كان في غاية الندور فحكمه حكم المعدوم، ويحتمل أن
~~لهم إقامتها لأننا لم نتيقن المانع من صحتها والأول أولى
PageV02P192
### || CHECK [مسألة: وإذا وقع العيد يوم الجمعة فاجتزىء بالعيد عن الجمعة
~~وصلوا ظهرا جاز إلا للإمام]
# * (فصل) * فان أحرم بالجمعة فتبين في أثناء الصلاة أن الجمعة قد أقيمت في
~~المصر بطلت الجمعة ولزمهم استئناف الظهر لأننا تبينا أنه أحرم بها في وقت
~~لا يجوز الإحرام بها ولا يصح أشبه ما لو أحرم بها وفي وقت العصر.
# وقال القاضي يستحب أن يستأنف ظهرا وهذا من قوله يدل على أن له إتمامها
~~ظهرا كالمسبوق بأكثر من ركعة وكما لو أحرم بالجمعة فنقص العدد قبل الركعة
~~والفرق ظاهر فان هذا أحرم بها في وقت لا تصح فيه الجمعة ولا يجوز الإحرام
~~بها بخلاف الأصل المقيس عليه * (فصل) * وإذا كانت قرية الى جانب مصر يسمعون
~~النداء منه أو كان مصران متقاربان يسمع كل منهم نداء المصر الآخر لم تبطل
~~جمعة أحدهما بجمعة الآخر، وكذلك القريتان المتقاربتان لأن لكل قوم منهم حكم
~~أنفسهم بدليل أن جمعة أحد القريتين لا يتم عددها بالفريق الآخر ولا تلزمهم
~~الجمعة ms0755 بكمال العدد بهم وإنما يلزمهم السعي إذا لم يكن لهم جمعة فهم كأهل
~~المحلة القريبة من المصر * (مسألة) * (وإذا وقع العيد يوم الجمعة فاجتزئ
~~بالعيد عن الجمعة وصلوا ظهرا جاز إلا للإمام) PageV02P193
~~وقد قيل في وجوبها على الامام روايتان وممن قال بسقوطها الشعبي والنخعي
~~والاوزاعي وقد قيل إنه مذهب عمر وعثمان وعلي وسعيد وابن عمر وابن عباس وابن
~~الزبير، وقال أكثر الفقهاء لا تسقط الجمعة لعموم الآية والأخبار الدالة على
~~وجوبها ولأنهما صلاتان واجبتان فلم تسقط إحداهما بالأخرى كالظهر مع العيد
~~ولنا ما روى أن معاوية سأل زيد بن أرقم هل شهدت مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عيدين اجتمعا في يوم؟ قال نعم.
# قال فكيف صنع؟ قال صلى العيد ثم رخص في الجمعة فقال " من شاء أن يصلي
~~فليصل " رواه أبو داود، وفي لفظ للإمام أحمد من شاء أن يجمع فليجمع.
# وعن أبي هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " اجتمع لكم في يومكم
~~هذا عيدان فمن شاء أجزأه من الجمعة
# وإنا مجمعون " رواه ابن ماجه ولأن الجمعة إنما زادت على الظهر بالخطبة
~~وقد حصل سماعها في العيد
PageV02P194
### || CHECK [مسألة: وأقل السنة بعد الجمعة ركعتان وأكثرها ست ركعات]
# فأجزأ عن سماعها ثانيا ونصوصهم مخصوصة بما رويناه وقياسهم منقوض بالظهر
~~مع الجمعة.
# فأما الامام فلا تسقط عنه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وإنا مجمعون "
~~ولأنه لو تركها لامتنع فعل الجمعة في حق من تجب عليه ومن يريدها ممن سقطت
~~عنه ولا كذلك غير الامام * (فصل) * فان قدم الجمعة فصلاها في وقت العيد فقد
~~روي عن أحمد قال تجزي الاولى منهما فعلى هذا تجزيه عن العيد والظهر ولا
~~يلزمه شئ الا العصر عند من يجوز فعل الجمعة في وقت العيد لما روى أبو داود
~~بإسناده عن عطاء قال اجتمع يوم جمعة ويوم فطر على عهد ابن الزبير فقال:
~~عيدان قد اجتمعا في يوم واحد فجمعهما وصلاهما ركعتين بكرة.
# ولم يزد عليهما حتى صلى العصر.
# فيروى أن فعله ms0756 بلغ ابن عباس فقال أصاب السنة.
# قال الخطابي وهذا لا يجوز أن يحمل إلا على قول من يذهب إلى تقديم الجمعة
~~قبل الزوال، فعلى هذا يكون ابن الزبير قد صلى الجمعة فسقط PageV02P195
~~العيد والظهر ولأن الجمعة اذا سقطت بالعيد مع تأكدها فالعيد أولى أن يسقط
~~بها، أما إذا قدم العيد فلابد من صلاة الظهر في وقتها اذا لم يصل الجمعة
~~والله أعلم * (مسألة) * (وأقل السنة بعد الجمعة ركعتان وأكثرها ست ركعات)
~~روي عن أحمد أنه قال إن شاء صلى ركعتين وان شاء صلى أربعا، وفي رواية فان
~~شاء صلى ستا فأيما فعل من ذلك فهو حسن وكان ابن مسعود والنخعي وأصحاب الرأي
~~يرون أن يصلي بعدها أربعا لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من كان منكم مصليا بعد الجمعة فليصل بعدها أربعا " رواه مسلم،
~~وعن علي رضي الله عنه وأبي موسى وعطاء والثوري أنه يصلي ستا لما روي عن ابن
~~عمر أنه كان إذا كان بمكة فصلى الجمعة تقدم فصلى ركعتين ثم تقدم فصلى أربعا PageV02P196
~~ووجه قولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك كله بما روينا من
~~الأخبار، وروي عن
# ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي بعد الجمعة ركعتين
~~متفق عليه، وفي لفظ وكان لا يصلي في المسجد حتى ينصرف فيصلي ركعتين في
~~بيته، وهذا يدل على أنه مهما فعل من ذلك كان حسنا.
# وقد قال أحمد في رواية عبد الله ولو صلى مع الإمام ثم لم يصل شيئا حتى
~~صلى العصر كان جائزا فقد فعله عمران بن حصين * (فصل) * فأما الصلاة قبل
~~الجمعة فقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يركع قبل الجمعة أربعا
~~أخرجه ابن ماجة (1) وروي عن عمرو بن سعيد بن العاص عن أبيه قال كنت أبقي.
# (2) أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا زالت الشمس قاموا فصلوا
~~أربعا، وعن عبد الله بن مسعود أنه كان يصلي قبل الجمعة أربع ms0757 ركعات رواه سعيد PageV02P197
~~* (فصل) * ويستحب لمن أراد الركوع بعد الجمعة أن يفعل بينها وبينه بكلام أو
~~انتقال من مكانه أو خروج لما روى السائب عن يزيد قال صليت مع معاوية الجمعة
~~في المقصورة فلما سلم الامام قمت في مقامي فصليت فلما دخل أرسل إلي فقال لا
~~تعد لما فعلت إذا صليت الجمعة فلا تصلها بصلاة حتى تتكلم أو تخرج فإن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أمرنا بذلك أن لا نوصل صلاة حتى نتكلم أو نخرج.
# أخرجه مسلم * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويستحب أن يغتسل للجمعة في
~~يومها والأفضل فعله عند مضيه إليها) لا خلاف في استحباب غسل الجمعة وفيه
~~أحاديث صحيحة منها ما روى سلمان الفارسي قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " لا يغتسل رجل يوم الجمعة ويتطهر ما استطاع من طهر ويدهن من دهنه، أو
~~يمس من طيب بيته ثم يخرج فلا يفرق بين اثنين ثم يصلي ما كتب له ثم ينصت إذا تكلم PageV02P198
~~الإمام إلا غفر له ما بينه وبين الجمعة الأخرى " رواه البخاري.
# ومنها قوله عليه السلام " غسل يوم
# الجمعة واجب على كل محتلم " وقوله " من أتى منكم الجمعة فليغتسل " متفق
~~عليهما، وليس الغسل واجبا في قول أكثر أهل العلم.
# قال الترمذي العمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم ومن بعدهم منهم مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وحكاه
~~ابن عبد البر إجماعا، وعن أحمد أنه واجب روى ذلك عن أبي هريرة وعمرو بن سليم.
# وقاول عمار بن ياسر رحلا فقال: أنا اذا أشر ممن لا يغتسل يوم الجمعة،
~~ووجهه ما ذكرنا من النصوص ولنا ما روى سمرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فالغسل أفضل " رواه
~~النسائي والترمذي وقال حديث حسن، وعن أبي هريرة قال PageV02P199
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من توضأ فأحسن الوضوء ثم أتى الجمعة
~~واستمع وأنصت غفر له ما بينه ms0758 وبين الجمعة وزيادة ثلاثة أيام ومن مس الحصى
~~فقد لغا " متفق عليه وحديثهم محمول على تأكيد الندب، وكذلك ذكر في سياقه "
~~وسواك وأن يمس طيبا " كذلك رواه مسلم، والسواك ومس الطيب لا يجب، وقالت
~~عائشة رضي الله عنها وعن أبيها: كان الناس مهنة أنفسهم وكانوا يروحون الى
~~الجمعة بهيئتهم فتظهر لهم رائحة فقيل لهم " لو اغتسلتم " رواه مسلم بنحو
~~هذا المعنى، والأفضل أن يفعله عند مضيه إليها لأنه أبلغ في المقصود وفيه
~~خروج من الخلاف * (فصل) * ومتى اغتسل بعد طلوع الفجر أجزأ وإن اغتسل قبله
~~لم يجزئه وهذا قول مجاهد PageV02P200
~~والحسن والنخعي والثوري والشافعي وإسحق.
# وحكي عن الأوزاعي أنه يجزيه الغسل قبل الفجر، وعن مالك لا يجزيه الغسل
~~إلا أن يتعقبه الرواح ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " من اغتسل يوم الجمعة
~~" واليوم من طلوع الفجر وإن اغتسل ثم أحدث أجزأه الغسل وكفاه الوضوء وهذا
~~قول الحسن ومالك والشافعي، واستحب طاوس والزهري وقتادة ويحيى بن أبي كثير
~~اعادة الغسل.
# ولنا أنه اغتسل في يوم الجمعة أشبه من لم يحدث والحدث انما يؤثر في
~~الطهارة الصغرى ولأن المقصود من الغسل التنظف وإزالة الرائحة وذلك لا يؤثر
# فيه الحدث ولانه غسل فلم يؤثر فيه الحدث الأصغر كغسل الجنابة * (فصل) *
~~ويفتقر الغسل الى النية لأنه عبادة فافتقر إلى النية كتجديد الوضوء، وإن
~~اغتسل للجمعة والجنابة غسلا واحدا ونواهما أجزأه بغير خلاف علمناه لأنهما
~~غسلان اجتمعا فأشبها غسل الحيض والجنابة، وإن اغتسل للجنابة ولم ينو غسل
~~الجمعة ففيه وجهان أحدهما لا يحزيه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وإنما
~~لأمرئ ما نوى " وروي عن ابن لابي قتادة أنه دخل عليه يوم الجمعة مغتسلا
~~فقال للجمعة اغتسلت؟ قال لا ولكن للجنابة.
# قال فأعد غسل الجمعة.
# والثاني يجزيه لانه مغتسل PageV02P201
~~فيدخل في عموم الحديث ولأن المقصود التنظيف وقد حصل ولأنه قد روي في الحديث
~~" من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة " * (فصل) * ومن لا يأتي الجمعة لا غسل
~~عليه، قال أحمد ليس على النساء غسل يوم الجمعة ms0759 وعلى قياسهن الصبيان
~~والمسافرون، وكان ابن عمر لا يغتسل في السفر وكان طلحة يغتسل.
### || AUTO وروي عن مجاهد وطاوس استدلالا بعموم الأحاديث المذكورة ولنا
~~قوله عليه السلام " من أتى الجمعة فليغتسل " ولأن المقصود التنظيف وقطع
~~الرائحة لئلا يتأذى غيره به وذلك مختص بحضور الجمعة والأخبار العامة تحمل
~~على هذا، ولذلك يسمى غسل الجمعة، ومن لا يأتيها فليس غسله غسل الجمعة، فإن
~~أتاها من لا تجب عليه استحب له الغسل لعموم الخبر ووجود المعنى فيه *
~~(مسألة) * (ويتنظف ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه)
PageV02P202
### || CHECK [مسألة: ويبكر إليها ماشيا ويدنو من الامام]
# التنظف والتطيب والسواك مندوب اليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " غسل
~~يوم الجمعة واجب على كل محتلم وسواك وأن يمس طيبا " ويستحب أن يدهن ويتنظف
~~ما استطاع بأخذ الشعر وقطع الرائحة لحديث سلمان الذي ذكرناه، ويستحب أن
~~يلبس ثوبين نظيفين لما روى عبد الله بن سلام أنه سمع النبي صلى الله عليه
~~وسلم في يوم الجمعة يقول " ما على أحدكم لو اشترى ثوبين ليوم جمعته
# سوى ثوبي مهنته " رواه مسلم.
# وعن أبي أيوب قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: " من اغتسل
~~يوم الجمعة ومس من طيب إن كان له، ولبس من أحسن ثيابه ثم خرج وعليه السكينة
~~حتى أتى المسجد فيركع إن بدا له ولم يؤذ أحدا، ثم أنصت إذا خرج إمامه حتى
~~يصلي كانت كفارة ما بينها وبين الجمعة الأخرى " رواه الإمام أحمد.
# وأفضلها البياض لقوله عليه الصلاة والسلام " خير ثيابكم البياض ألبسوها
~~أحياءكم، وكفنوا فيها موتاكم " والامام في هذا ونحوه آكد لأنه المنظور إليه
~~من بين الناس * (مسألة) * (ويبكر إليها ماشيا ويدنوا من الإمام) للسعي الى
~~الجمعة وقتان: وقت وجوب ووقت فضيلة وقد ذكرنا وقت الوجوب.
# وأما وقت الفضيلة فمن أول النهار فكلما كان أبكر كان أولى وأفضل.
# وهذا مذهب الأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر، وقال مالك لا
~~يستحب التبكير قبل الزوال لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من راح إلى
~~الجمعة " والرواح بعد الزوال ms0760 والغد قبله، قال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~غدوة في سبيل الله، أو روحة خير من الدنيا وما فيها " قال امرؤ القيس (تروح
~~من الحي أم تبتكر) ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح في الساعة الأولى فكأنما قرب
~~بدنة، ومن راح في الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن PageV02P203
~~راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا أقرن، ومن راح في الساعة الرابعة
~~فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة، فإذا خرج
~~الإمام حضرت الملائكة يسمعون الذكر " متفق عليه.
# وقال علقمة خرجت مع عبد الله إلى الجمعة فوجد ثلاثة قد سبقوه فقال رابع
~~أربعة وما رابع أربعة ببعيد، أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~إن الناس يجلسون من الله عزوجل يوم القيامة على قدر رواحهم إلى الجمعة "
~~رواه ابن ماجه.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من غسل يوم الجمعة واغتسل وبكر
~~وابتكر كان له بكل خطوة يخطوها أجر سنة صيامها وقيامها " أخرجه الترمذي
~~وقال حديث حسن ورواه ابن ماجة والنسائي وفيه " ومشى ولم يركب، ودنا من
~~الإمام واستمع ولم يلغ " وقوله " بكر " أي خرج في بكرة النهار وهو أوله.
# وقوله " وابتكر "
# أي بالغ في التبكير أي جاء في أول البكرة على ما قال امرؤ القيس (تروح من
~~الحي أم تبتكر) وقيل معناه ابتكر العبادة مع بكورة وقيل " ابتكر الخطبة "
~~أي حضر الخطبة مأخوذ من باكورة الثمرة وهي أولها وغير هذا أجود لأن من جاء
~~في بكرة النهار لزم أن يحضر أول الخطبة وقوله " غسل " أي جامع ثم اغتسل يدل
~~على هذا قوله في الحديث الآخر " من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة " قال
~~الامام أحمد قوله " غسل واغتسل " مشددة يريد يغسل أهله.
# وغير واحد من التابعين عبد الرحمن بن الأسود وهلال بن يساف يستحبون أن
~~يغسل الرجل أهله يوم الجمعة يريدون أن يطأ لأن ذلك أمكن لنفسه وأغض لطرفه ms0761
~~في طريقه.
# وقال الخطابي المراد به غسل رأسه واغتسل في بدنه.
# وحكي ذلك عن ابن المبارك فعلى هذا يكون معنى قوله " غسل الجنابة " أي
~~كغسل الجنابة.
# فأما قول مالك فمخالف PageV02P204
~~للآثار لأن الجمعة مستحب فعلها عند الزوال وكان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يبكر بها، ومتى خرج الامام طويت الصحف فلم يكتب من أتى الجمعة بعد ذلك، فأي
~~فضيلة لهذا؟ فان آخر بعد ذلك شيئا دخل في النهي والذم كما قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم للذي جاء يتخطى رقاب الناس " أرأيتك؟ أنيت وآذيت " أي أخرت
~~المجئ، وقال عمر لعثمان حين جاء والامام يخطب أية ساعة هذه؟ على وجه
~~الانكار فكيف يكون لهذا بدنة أو بقرة أو فضل؟ فعلى هذا معنى قوله راح الى
~~الجمعة أي ذهب اليها لا يحتمل غير هذا * (فصل) * ويستحب أن يمشي ولا يركب
~~في طريقها لقوله عليه الصلاة والسلام " ومشى ولم يركب " لأن الثواب على
~~الخطوات بدليل ما ذكرناه من الحديث ويكون عليه السكينة والوقار في مشيه،
~~ولا يسرع لأن الماشي الى الصلاة في صلاة ولا يشبك بين أصابعه، ويقارب بين
~~خطاه لتكثر حسناته.
# وقد روينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه خرج مع زيد بن ثابت إلى
~~الصلاة فقارب بين خطاه ثم قال " إنما فعلت ذلك لكثرة خطانا في طلب الصلاة "
~~وروي عن عبد الرحمن بن رواحة أنه كان يمشي الى الجمعة حافيا ويبكر ويقصر في
~~مشيه رواهما الأثرم، ويكثر ذكر الله ويغض طرفه ويقول ما ذكرنا في أدب المشي
~~إلى الصلاة ويقول اللهم اجعلني من أوجه من توجه إليك، وأقرب من
# توسل اليك وأفضل من سألك ورغب اليك، وروينا عن بعض الصحابة أنه مشى الى
~~الجمعة حافيا
PageV02P205
### || CHECK [مسألة: ويشتغل بالصلاة والذكر ويقرأ سورة الكهف في يومها
~~ويكثر الدعاء والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم]
# فسئل عن ذلك.
# فقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من اغبرت قدماه في سبيل
~~الله حرمهما الله على النار " * (فصل) * ويجب السعي الى ms0762 الجمعة سواء كان من
~~يقيمها عدلا أو فاسقا سنيا أو مبتدعا نص عليه الامام أحمد في رواية عباس بن
~~عبد العظيم، وقد سئل عن الصلاة خلف المعتزلة فقال أما الجمعة فينبغي شهودها
~~قال شيخنا ولا أعلم في هذا خلافا وذلك لعموم قوله تعالى (إذا نودي للصلاة
~~من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع) ولقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فمن تركها في حياتي أو بعد مماتي وله إمام جائر أو عادل استخفافا
~~بها فلا جمع الله له شمله " ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم.
# فإن عبد الله بن عمر وغيره من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا
~~يشهدونها مع الحجاج ونظرائه ولم يسمع عن أحد منهم التخلف عنها ولأن الجمعة
~~من اعلام الدين الظاهرة ويتولاها الأئمة أو من ولوه، فتركها خلف من هذه
~~صفته يفضي الى سقوطها.
# إذا ثبت هذا فإنها تعاد خلف من تعاد خلفه بقية الصلوات نص عليه الامام
~~أحمد في رواية عباس بن عبد العظيم، وعنه رواية أخرى أنها لا تعاد لأن
~~الظاهر من حال الصحابة رضي الله عنهم أنهم لم يكونوا يعيدونها لأنهم لم
~~ينقل ذلك عنهم، وقد ذكرنا ذلك في باب الامامة PageV02P206
~~* (فصل) * ويستحب الدنو من الإمام لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ودنا من
~~الإمام فاستمع ولم يلغ " وعن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~احضروا الذكر وادنوا من الإمام فإن الرجل لا يزال يتباعد حتى يؤخر في الجنة
~~" رواه أبو داود ولأنه أمكن له من السماع * (مسألة) * (ويشتغل بالصلاة
~~والذكر ويقرأ سورة الكهف في يومها ويكثر الدعاء والصلاة على النبي صلى الله
~~عليه وسلم) إذا حضر قبل الخطبة اشتغل بالصلاة وذكر الله تعالى لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " واعلموا
# أن من خير أعمالكم الصلاة " ويقرأ سورة الكهف في يوم الجمعة لما روي عن
~~علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من قرأ سورة
~~الكهف يوم الجمعة فهو معصوم إلى ثمانية أيام ms0763 من كل فتنة وإن خرج الدجال عصم
~~منه " رواه زيد بن علي في كتابه بإسناده، وعن ابن عمر قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " من قرأ سورة الكهف في يوم الجمعة سطع له نور من تحت قدمه PageV02P207
~~إلى عنان السماء يضئ به إلى يوم القيامة وغفر له ما بين الجمعتين " ويستحب
~~أن يكثر من الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لما روي عن أبي الدرداء
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أكثروا الصلاة علي يوم الجمعة فإنه
~~مشهود تشهده الملائكة " رواه ابن ماجه، وعن أوس بن أوس قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " أفضل أيامكم يوم الجمعة فيه خلق آدم وفيه قبض وفيه
~~النفخة وفيه الصعقة فأكثروا علي من الصلاة فيه فإن صلاتكم معروضة علي "
~~قالوا يا رسول الله كيف تعرض صلاتنا عليك وقد أرمت؟ (أي بليت) قال " إن
~~الله عزوجل حرم على الأرض أجساد الأنبياء عليهم السلام " رواه أبو داود *
~~(فصل) * ويستحب الإكثار من الدعاء يوم الجمعة لعله يوافق ساعة الإجابة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ذكر يوم الجمعة فقال " فيه ساعة لا يوافقها عبد
~~مسلم وهو يصلي يسأل الله شيئا إلا أعطاه إياه " وأشار بيده يقللها وفي لفظ
~~" وهو قائم يصلي " متفق عليه.
# واختلف في تلك الساعة فقال عبد الله ابن سلام وطاوس هي آخر ساعة في يوم
~~الجمعة وفسر عبد الله بن سلام الصلاة بانتظارها بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إن العبد المؤمن إذا صلى ثم جلس لا يجلسه إلا الصلاة فهو في صلاة "
~~رواه ابن ماجه، وروي هذا القول مرفوعا، فعلى هذا يكون القيام بمعنى
~~الملازمة والاقامة كقوله تعالى PageV02P208
~~إلا مادمت عليه قائما) وعن أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~التمسوا الساعة التي ترجى في يوم الجمعة بعد العصر إلى غيبوبة الشمس "
~~أخرجه الترمذي، وقيل هي ما بين أن يجلس الإمام إلى أن تنقضي الصلاة لما روى
~~أبو موسى قال سمعت رسول الله صلى ms0764 الله عليه وسلم يقول " هي ما بين
# أن يجلس الإمام إلى أن يقضي الإمام الصلاة " رواه مسلم، وعن عمرو بن عوف
~~المزني عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إن في الجمعة ساعة لا يسأل
~~الله العبد فيها شيئا إلا آتاه الله إياه " قالوا يا رسول الله أية ساعة
~~هي؟ قال " حين تقام الصلاة إلى الانصراف منها " رواه ابن ماجه والترمذي
~~وقال حديث حسن غريب.
# فعلى هذا تكون الصلاة مختلفة فتكون في حق كل قوم في وقت صلاتهم وقيل هي
~~ما بين الفجر إلى طلوع الشمس، ومن العصر الى غروبها وقيل هي الساعة الثالثة
~~لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قيل للنبي صلى الله عليه وسلم لأي شئ
~~سمي يوم الجمعة؟ قال " لأن فيها طبعت طينة أبيك آدم، وفيها الصعقة والبعثة
~~وفيها البطشة، وفي آخر ثلاث ساعات منها من دعا الله PageV02P209
~~فيها استجيب له " رواه الإمام أحمد.
### || AUTO وقال كعب لو قسم الانسان جمعه في جمع أتى على تلك الساعة وقيل
~~هي متنقلة في اليوم، وقال ابن عمر أن طلب حاجة في يوم ليسير، وقيل أخفى
~~الله تعالى هذه الساعة ليجتهد العباد في طلبها وفي الدعاء في جميع اليوم،
~~كما أخفي ليلة القدر في رمضان وأولياءه في الناس ليحسن الظن بجميع الصالحين
~~* (مسألة) * (ولا يتخطى رقاب الناس إلا أن يكون إماما أو يرى فرجة فيتخطى
~~إليها وعنه يكره) يكره تخطي رقاب الناس لغير الإمام لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " فلا يفرق بين اثنين " وقوله صلى الله عليه وسلم " ولم يتخط
~~رقبة مسلم ولم يؤذ أحدا " وقوله صلى الله عليه وسلم للذي جاء يتخطى رقاب
~~الناس " اجلس فقد أنيت وآذيت " رواه ابن ماجه، وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " من تخطى رقاب الناس يوم الجمعة اتخذ جسرا الى جهنم " رواه
~~أبو داود والترمذي وقال لا نعرفه إلا من حديث رشدين بن سعد وقد ضعفه بعض
~~أهل العلم من قبل حفظه.
# فأما الإمام فإذا لم ms0765 يجد طريقا فلا يكره له التخطي لأنه موضع حاجة *
~~(فصل) * إذا رأى فرجة لا يصل إليها إلا بالتخطي ففيه روايتان: إحداهما له
~~التخطي قال أحمد يدخل الرجل ما استطاع ولا يدع بين يديه موضعا فارغا، وذلك
~~لأن الذي جلس دون الفرجة ضيع حقه بتأخره عنها وأسقط حرمته فلا بأس بتخطيه
~~وبه قال الأوزاعي، وقال قتادة يتخطاهم الى مصلاه PageV02P210
~~وقال الحسن يخطو رقاب الذين يجلسون عى أبواب المسجد فانه لا حرمة لهم وعنه
~~يكره لما ذكرنا من الأحاديث، وعنه إن كان يتخطى الواحد والاثنين فلا بأس
~~فإن كثر كرهناه وكذلك قال الشافعي إلا أن لا يجد سبيلا الى مصلاه الا
~~بالتخطي فيسعه التخطي إن شاء الله.
# قال شيخنا ولعل قول أحمد ومن وافقه في الرواية الأولى فيما إذا تركوا
~~مكانا واسعا مثل الذين يصفون في آخر المسجد ويتركون بين أيديهم صفوفا خالية
~~فهؤلاء لا حرمة لهم كما قال الحسن لأنهم خالفوا أمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم ورغبوا عن الفضيلة وخير الصفوف وجلسوا في شرها فتخطيهم مما لابد منه.
### || AUTO وقوله الثاني في حق من لم يفرط وإنما جلسوا في مكانهم لامتلاء
~~ما بين أيديهم، فأما إن لم تمكن الصلاة الا بالتخطي جاز لأنه موضع حاجة *
~~(مسألة) * (ولا يقيم غيره فيجلس في مكانه إلا من قدم صاحبا له فجلس في موضع
~~يحفظه له) ليس له أن يقيم إنسانا ويجلس في موضعه سواء كان المكان لشخص يجلس
~~فيه أو موضع حلقة لمن يحدث فيها أو حلقة يتذاكر فيها الفقهاء أو لم يكن لما
~~روى ابن عمر قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن يقيم الرجل (يعني أخاه)
~~من مقعده ويجلس فيه متفق عليه ولأن المسجد بيت الله تعالى والناس فيه سواء
~~العاكف فيه والبادي فمن سبق الى مكان منه فهو أحق به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " فإن قدم صاحبا
~~له فجلس حتى إذا جاء قام صاحبه
PageV02P211
### || CHECK [مسألة: ms0766 ومن قام من موضعه لعارض لحقه ثم عاد إليه فهو أحق به]
### || CHECK [مسألة: وان وجد مصلى مفروشة فهل له رفعها؟ على روايتين]
# وأجلسه فلا بأس لأن النائب يقوم باختياره.
# وقد روي عن محمد بن سيرين أنه كان يرسل غلاما له يوم الجمعة فيجلس في
~~مكان فاذا جاء قام الغلام وجلس فيه محمد فإن لم يكن نائبا فقام باختياره
~~ليجلس آخر مكانه فلا بأس لأنه قوم باختيار نفسه أشبه النائب.
# وأما القائم فان انتقل الى مثل مكانه الذي آثر به في القرب وسماع الخطبة
~~فلا بأس وإلا كره له ذلك لأنه يؤثر على نفسه في الدين، ويحتمل أن لا يكره
~~إذا كان الذي آثره من أهل الفضل لأن تقديمهم مشروع لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ليلني منكم أولو الأحلام والنهى " ولو آثر شخصا بمكانه فليس
~~لغيره أن يسبقه اليه لأنه قام مقام
# الجالس في استحقاق مكانه أشبه ما لو تحجر مواتا ثم أثر به غيره، وقال ابن
~~عقيل يجوز لأن القائم أسقط حقه بالقيام فبقي على الأصل فكان السابق اليه
~~أحق به كمن وسع لرجل في طريق فمر غيره والصحيح الاول، ويفارق التوسعة في
~~الطريق لأنها جعلت للمرور فيها فمن انتقل من مكان فيها لم يبق له حق يؤثر
~~به، والمسجد جعل للإقامة فيه وكذلك لا يسقط حق المنتقل منه اذا انتقل منه
~~لحاجة، وهذا إنما انتقل مؤثرا لغيره فأشبه النائب الذي يعينه إنسان ليجلس
~~في موضع يحفظه له، ولو كان الجالس مملوكا لم يكن لسيده أن يقيمه لعموم
~~الخبر ولأن هذا ليس بمال وإنما هو حق ديني فاستوى فيه العبد وسيده كالحقوق
~~الدينية PageV02P212
~~* (مسألة) * (وإن وجد مصلى مفروشة فهل له رفعها؟ على روايتين) إحداهما ليس
~~له ذلك لأن فيه افتئاتا على صاحبها وربما أفضى إلى الخصومة ولأنه سبق إليه
~~أشبه السابق إلى رحبة المسجد ومقاعد الأسواق.
# والثاني يجوز رفعه والجلوس موضعه لأنه لا حرمة له ولأن السبق بالابدان هو
~~الذي يحصل به الفضل لا بالأوطئة، ولأن تركها يفضي ms0767 إلى أن يتأخر صاحبها ثم
~~يتخطى رقاب الناس ورفعها ينفي ذلك * (مسألة) * (ومن قام من موضعه لعارض
~~لحقه ثم عاد إليه فهو أحق به) اذا جلس في مكان ثم بدت له حاجة أو احتاج الى
~~الوضوء فله الخروج لما روى عقبة قال صليت وراء النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالمدينة العصر فسلم ثم قام مسرعا فتخطى رقاب الناس إلى حجر بعض نسائه فقال
~~" ذكرت شيئا من تبر عندنا فكرهت أن يحبسني فأمرت بقسمته " رواه البخاري.
# واذا قام من مجلسه ثم رجع إليه فهو أحق به رواه مسلم، وحكمه في التخطي
~~الى موضعه حكم من رأى بين يديه فرجة * (فصل) * ويستحب لمن نعس يوم الجمعة
~~أن يتحول من موضعه لما روى ابن عمر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " إذا نعس أحدكم يوم الجمعة في مجلسه فليتحول إلى غيره " رواه الإمام
~~أحمد ولأن ذلك يصرف عنه النوم * (فصل) * وتكره الصلاة في المقصورة التي
~~تحمى نص عليه أحمد، وروي عن ابن عمر أنه كان
# إذا حضرت الصلاة في المقصورة خرج وكرهه الاحنف وابن محير؟ والشعبي وإسحق
~~ورخص فيه PageV02P213
~~أنس والحسن والحسين رضي الله عنهم والقاسم وسالم لأنه من الجامع كسائر
~~المسجد، ووجه الأول أنه يمنع الناس من الصلاة فيه فصار كالمغصوب فكره لذلك،
~~فإن كانت لا تحمى احتمل أن لا تكره الصلاة فيها لعدم شبه الغصب واحتمل أن
~~تكره لأنها تقطع الصفوف فأشبه الصلاة بين السواري، فعلى هذا إنما تكره
~~الصلاة فيها اذا قطعت الصفوف * (فصل) * واختلفت الرواية عن أحمد في الصف
~~الأول فقال في موضع هو الذي يلي المقصورة لأنها تحمى.
### || AUTO وقال ما أدري هل الصف الاول الذي يقطعه المنبر أو الذي يليه؟
~~قال شيخنا والصحيح أنه الذي يقطعه المنبر لأنه الصف الاول حقيقة، ولو كان
~~الأول ما دونه أفضى الى خلو ما يلي الامام ولأن أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يليه فضلاؤهم، ولو كان الصف الاول وراء المنبر لوقفوا فيه *
~~(مسألة) * (ومن دخل والإمام ms0768 يخطب لم يجلس حتى يركع ركعتين يوجز فيهما) وبه
~~قال الحسن وابن عيبنة والشافعي وإسحق وأبو ثور وابن المنذر، وقال شريح وابن
~~سيرين والنخعي وقتادة والثوري ومالك والليث وأبو حنيفة يكره له أن يركع لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي جاء يتخطى رقاب الناس " اجلس فقد أنيت
~~وآذيت " رواه ابن ماجه، ولأن الركوع يشغله عن استماع الخطبة فكره كغير
~~الداخل ولنا ما روى جابر قال جاء رجل والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب قال
~~صليت يا فلان؟ قال لا.
PageV02P214
# قال قم فصل ركعتين " متفق عليه.
# وفي لفظ لمسلم " إذا جاء أحدكم يوم الجمعة والإمام يخطب فليركع ركعتين
~~وليتجوز فيهما " فان جلس قبل أن يركع استحب له أن يقوم فيركع لما روى جابر
~~أن سليكا الغطفاني جاء يوم الجمعة والنبي صلى الله عليه وسلم قاعد على
~~المنبر فقعد سليك قبل أن يصلي فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " اركعت
~~ركعتين؟ قال لا.
# قال قم فاركعهما " رواه مسلم، وفي لفظ جاء سليك الغطفاني يوم الجمعة
~~والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب فجلس فقال " يا سليك قم فاركع ركعتين
# وتجوز فيهما " وحديثهم قضية في عين يحتمل أنه أمره بالجلوس لضيق المكان
~~أو لكونه في آخر الخطبة بحيث لو تشاغل بالصلاة فاتته تكبيرة الاحرام.
### || AUTO والظاهر أنه صلى الله عليه وسلم إنما أمره بالجلوس ليكف أذاه
~~عن الناس فان خشي أن يفوته أول الصلاة اذا تشاغل بهما لم يستحب له التشاغل
~~بهما لذلك * (فصل) * وينقطع التطوع بجلوس الإمام على المنبر فلا يصلي أحد
~~غير الداخل يصلي تحية المسجد روي عن ابن عباس وابن عمر لما روى ثعلبة بن
~~مالك أنهم كانوا في زمن عمر بن الخطاب رضي الله يوم الجمعة يصلون حتى يخرج
~~عمر ولأنه يشتغل عن سماع الخطبة المندوب اليه * (فصل) * ويكره التحلق يوم
~~الجمعة قبل الصلاة لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الحلق يوم الجمعة
~~قبل الصلاة رواه الإمام أحمد وأبو داود والنسائي * (مسألة) * (ولا يجوز
~~الكلام ms0769 والإمام يخطب إلا له أو لمن كلمه) يجب الانصات من حين يأخذ الامام
~~في الخطبة فلا يجوز الكلام لمن حضرها، نهى عن ذلك PageV02P215
~~عثمان وابن عمر وقال أبو مسعود: اذا رأيته يتكلم والامام يخطب فأقرع رأسه
~~بالعصا، وكره ذلك عامة أهل العلم منهم مالك وأبو حنيفة والاوزاعي.
# وعن أحمد لا يحرم الكلام، وكان سعيد بن جبير والنخعي والشعبي وأبو بردة
~~يتكلمون والحجاج يخطب، وقال بعضهم إنا لم نؤمر أن ننصت لهذا، وللشافعي
~~قولان كالروايتين.
# واحتج من أجازه بما روى أنس قال بينما النبي صلى الله عليه وسلم يخطب يوم
~~الجمعة إذ قام رجل فقال يا رسول الله هلك الكراع هلك الشاء فأدع الله أن
~~يسقينا.
# وذكر الحديث متفق عليه.
# وروى أن رجلا قام والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب يوم الجمعة فقال يا
~~رسول الله متى الساعة؟ فأعرض النبي صلى الله عليه وسلم وأومأ الناس إليه
~~بالسكوت فلم يقبل وأعاد الكلام.
# فلما كان الثالثة قال له النبي صلى الله عليه وسلم " ويحك ماذا أعددت
~~لها؟ قال حب الله ورسوله.
# قال إنك مع من أحببت " فلم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم كلامه ولو
~~حرم لا نكره ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا قلت لصاحبك أنصت يوم
~~الجمعة والإمام يخطب فقد لغوت " متفق عليه، وعن ابن عباس رضي الله عنه قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من
# تكلم يوم الجمعة والإمام يخطب فهو كمثل الحمار يحمل أسفارا، والذي يقول
~~له أنصت ليس له جمعة " رواه الإمام أحمد.
# وعن أبي بن كعب أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ يوم الجمعة تبارك وهو
~~قائم فذكرنا بأيام الله - وأبو الدرداء وأبو ذر يغمزني - فقال متى أنزلت
~~هذه السورة إني لم أسمعها إلا الآن PageV02P216
~~فأشار إليه (1) أن أسكت فلما انصرفوا قال سألتك متى أنزلت هذه السورة فلم
~~تخبرني فقال أبي ليس لك من صلاتك اليوم إلا ما لغوت.
# فذهب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك ms0770 وأخبره بالذي قال أبي
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " صدق أبي " رواه عبد الله بن أحمد وابن
~~ماجة (2) وما احتجوا به فالظاهر أنه مختص بمن كلم الامام أو كلمه الامام
~~لأنه لا يشتغل بذلك عن سماع خطبته وكذلك سأل النبي صلى الله عليه وسلم الذي
~~دخل " هل صليت " فأجابه.
# وسأل عمر عثمان فأجابه فتعين حمله على ذلك جمعا بين الأخبار، ولا يصح
~~قياس غيره عليه لأن كلام الامام لا يكون في حال خطبته بخلاف غيره، ولو قدر
~~التعارض ترجحت أحاديثنا لأنها قول النبي صلى الله عليه وسلم ونصه وذلك
~~سكوته والنص أقوى * (فصل) * ولا فرق بين القريب والبعيد لعموم ما ذكرناه،
~~وقد روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال من كان قريبا يسمع وينصت ومن كان
~~بعيدا ينصت فان للمنصت الذي لا يسمع من الحظ ما للسامع، وقد روى عبد الله
~~بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يحضر الجمعة ثلاثة نفر PageV02P217
~~رجل حضرها بلغو فهو حظه منها، وجل حضرها بدعاء فهو رجل دعا الله عزوجل إن
~~شاء أعطاه وإن شاء منعه، ورجل حضرها بإنصات وسكوت ولم يتخط رقبة مسلم ولم
~~يؤذ أحدا فهو كفارة إلى الجمعة التي تليها وزيادة ثلاثة أيام وذلك بأن الله
~~عزوجل يقول (من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها) رواه الإمام أحمد وأبو داود.
# وقال القاضي يجب الانصات على السامع ويستحب لمن لا يسمع لأن الانصات إنما
~~وجب لأجل الاستماع والأول أولى لعموم النصوص، وللبعيد أن يذكر الله تعالى
# ويقرأ القرآن ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ولا يرفع صوته.
# قال أحمد لا بأس أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم فيما بينه وبين
~~نفسه ورخص له في القراءة والذكر عطاء وسعيد بن جبير والشافعي وليس له رفع
~~صوته ولا المذاكرة في الفقه ولا الصلاة ولا أن يجلس في حلقة، قال ابن عقيل
~~له صلاة النافلة والمذاكرة في الفقه ولنا عموم الأحاديث المذكورة وأنه صلى
~~الله عليه وسلم نهى ms0771 عن الحلق يوم الجمعة قبل الصلاة ولأنه اذا رفع صوته منع
~~من هو أقرب منه من السماع وآذاه بذلك فيكون عليه إثم من يؤذي المسلمين وصد
~~عن ذكر الله تعالى، وهل ذكر الله سرا أفضل أو الانصاف؟ فيه وجهان: أحدهما
~~الانصات أفضل لحديث عبد الله بن عمرو وقول عثمان.
# والثاني الذكر أفضل لأنه لا يحصل ثواب الذكر من غير ضرر فكان أفضل كقبل الخطبة PageV02P218
~~* (فصل) * فأما الكلام على الخطيب أو من كلمه فلا يحرم لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سأل سليكا الداخل وهو يخطب أصليت؟ قال لا، وسأل عمر عثمان حين
~~دخل وهو يخطب فأجابه عثمان ولأن تحريم الكلام عليه لاشتغاله بالأنصات
~~الواجب وسماع الخطبة ولا يحصل ها هنا، وسواء سأله الخطيب فأجابه أو كلم بعض
~~الناس الخطيب لحاجة ابتداء لما ذكرنا من الحديثين قبل * (فصل) * واذا سمع
~~متكلما لم ينهه بالكلام لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا قلت لصاحبك
~~أنصت والإمام يخطب فقد لغوت " ولكن يشير إليه ويضع اصبعه على فيه كما روينا
~~عن أبي.
# وهذا قول زيد بن صوخان وعبد الرحمن بن أبي ليلي والثوري والاوزاعي وكره
~~الاشارة طاوس.
# ولنا أن الذي قال للنبي صلى الله عليه وسلم متى الساعة أومأ اليه الناس
~~بالسكوت بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكر عليهم ولأن الاشارة تجوز
~~في الصلاة للحاجة التي يبطلها الكلام فجوازها في الخطبة أولى * (فصل) *
~~فأما الكلام الواجب كتحذير الضرير من البئر ومن يخاف عليه نارا أو حية ونحو
~~ذلك فلا يحرم لأن هذا يجوز في نفس الصلاة مع فسادها به فهنا أولى.
# فأما تشميت العاطس ورد السلام ففيه روايتان: إحداهما يجوز.
# قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل يرد الرجل السلام يوم
# الجمعة ويشمت العاطس؟ فقال نعم والامام يخطب.
# وقال أبو عبد الله قد فعله غير واحد، قال ذلك غير مرة.
# وممن يرخص فيه الحسن والشعبي والنخعي وقتادة والثوري وإسحق لأن هذا واجب
~~فوجب الإتيان به في الخطبة لحق الآدمي فهو كتحذير الضرير. ms0772
# والرواية الثانية أن كان لا يسمع در PageV02P219
~~السلام وشمت العاطس، وإن كان يسمع فليس له ذلك نص عليه أحمد في رواية أبي داود.
# قلت لأحمد يرد السلام والامام يخطب ويشمت العاطس؟ قال إذا كان لا يسمع
~~الخطبة فيرد وإذا كان يسمع فلا.
# قال الله تعالى (فاستمعوا له وأنصتوا) قيل له الرجل يسمع نغمة الامام
~~بالخطبة ولا يدري ما يقول أيرد السلام؟ قال لا.
### || AUTO وروي نحو ذلك عن عطاء وذلك لأن الانصات واجب فلم يجز الكلام
~~المانع منه من غير ضرورة كالأمر بالانصات بخلاف من لا يسمع، وقال القاضي لا
~~يرد ولا يشمت، وروي نحو ذلك عن ابن عمر وهو قول مالك والاوزاعي وأصحاب
~~الرأي واختلف فيه عن الشافعي فيحتمل قول القاضي أن يكون مختصا بمن يسمع
~~فيكون مثل الرواية الثانية، ويحتمل أن يكون عاما في الجميع لأن وجوب
~~الانصات شامل لهم فأشبهوا السامعين، ويجوز أن يرد على المسلم بالإشارة ذكره
~~القاضي في المجرد لأنه يجوز في الصلاة فها هنا أولى * (مسألة) * (ويجوز
~~الكلام قبل الخطبة وبعدها وعنه يجوز فيها) يجوز الكلام قبل الخطبة وبعد
~~فراغه منها من غير كراهة وبهذا قال عطاء وطاوس والزهرى النخعي ومالك
~~والشافعي وإسحق ويعقوب ومحمد وروي عن ابن عمر وكرهه الحكم، وقال أبو حنيفة
~~إذا خرج الإمام حرم الكلام، قال ابن عبد البر: ابن عمر وابن عباس كانا
~~يكرهان الكلام والصلاة بعد خروج الامام ولا مخالف لهم في الصحابة ولنا ما
~~روى ثعلبة بن مالك أنهم كانوا يتحدثون يوم الجمعة وعمر جالس على المنبر
~~فاذا سكت المؤذن وقام عمر لم يتكلم أحد حتى يقضي الخطبة فاذا قامت الصلاة
~~ونزل عمر تكلموا.
# وهذا يدل PageV02P220
~~على شهرة الأمر بينهم ولأن قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا قلت لصاحبك
~~أنصت والإمام
# يخطب فقد لغوت " يدل على تخصيصه بوقت الخطبة ولأن الكلام؟ إنما حرم لأجل
~~الانصات للخطبة ولا وجه لتحريمه مع عدمها، وقولهم لا مخالف لهما في الصحابة
~~قد ذكرنا عن عمومهم خلاف ذلك * (فصل) * فأما الكلام ms0773 في الجلسة بين الخطبتين
~~فيحتمل جوازه لما ذكرنا وهذا قول الحسن ويحتمل المنع وهو قول مالك والشافعي
~~والاوزاعي وإسحق لأنه سكوت يسير في أثناء الخطبتين أشبه السكوت للتنفس.
# واذا بلغ الخطيب الى الدعاء فهل يجوز الكلام؟ فيه وجهان: أحدهما الجواز
~~لأنه فرغ من الخطبة أشبه ما لو نزل.
# والثاني لا يجوز لأنه تابع للخطبة فيثبت له ما ثبت لها كالتطويل في
~~الموعظة ويحتمل أنه إن كان دعاء مشروعا كالدعاء للمؤمنين والمؤمنات،
~~والامام العادل أنصت وإن كان لغيره لم يلزم الانصات لأنه لا حرمة له *
~~(فصل) * ويكره العبث والامام يخطب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ومن مس
~~الحصى فقد لغا " قال الترمذي هذا حديث صحيح.
# واللغو الاثم قال الله تعالى (والذين هم عن اللغو معرضون) ولأن العبث
~~يمنع الخشوع ويكست الاثم ويكره أن يشرب والامام يخطب اذا كان يسمع وبه قال
~~مالك والاوزاعي ورخص فيه مجاهد وطاوس والشافعي لأنه لا يشتغل عن السماع،
~~ووجه الأول أنه فعل يشتغل به أشبه مس الحصى فإن كان لا يسمع لم يكره نص
~~عليه لأنه لم يسمع فلا يشتغل به * (فصل) * قال الامام أحمد لا يتصدق على
~~السؤال والامام يحطب لانهم فعلوا مالا يجوز فلا يعينهم عليه، قال الامام
~~أحمد وإن حصبه كان أعجب إلي لأن ابن عمر رأى سائلا يسأل والامام يحطب يوم
~~الجمعة فحصبه قيل للامام أحمد فإن تصدق عليه إنسان فناولته والامام يحطب؟
~~قال لا.
# قيل فان سأل PageV02P221
~~قبل خطبة الامام ثم جلس فأعطاني رجل صدقة أناوله إياها قال نعم.
# هذا لم يسأل والامام يخطب * (فصل) * ولا بأس بالاحتباء يوم الجمعة
~~والإمام يخطب روى ذلك عن ابن عمر وجماعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وإليه ذهب عامة أهل العلم منهم مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي،
~~وقال أبو داود لم يبلغني ان أحدا كرهه إلا عبادة بن سنى لان سهل بن معاذ
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الحبوة يوم الجمعة والإمام يخطب
~~رواه أبو داود ms0774
# ولنا ما روى يعلى بن شداد بن أوس قال شهدت مع معاوية ببيت المقدس فجمع
~~بنا فنطرت فاذا جل من في المسجد أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فرأيتهم محتبين والامام يحطب، وفعله ابن عمر وأنس ولا نعرف لهما مخالفا
~~فكان إجماعا والحديث في إسناده مقال قاله ابن المنذر والأولى تركه لأجل
~~الحديث وإن كان ضعيفا لأنه يصير به متهيئا للنوم والسقوط واسقاط الوضوء،
~~ويحمل النهي في الخبر على الكراهة وأحوال الصحابة الذين فعلوه على أنه لم
~~يبلغهم الخبر * (فصل) * قال الامام أحمد إذا كان يقرؤن الكتاب يوم الجمعة
~~على الناس بعد الصلاة أعجب الي أن يسمع اذا كان فتحا من فتوح المسلمين أو
~~كان فيه شئ من أمور المسلمين، وان كان شئ إنما فيه ذكرهم فلا يستمع، وقال
~~في الذين يصلون في الطرقات إذا لم يكن بينهم باب مغلق فلا بأس وسئل عمن صلى
~~خارج المسجد يوم الجمعة والأبواب مغلقة قال أرجو أن لا يكون به بأس، وسئل
~~عن الرجل يصلي يوم الجمعة وبينه وبين الامام سترة قال إذا لم يقدر على غير
~~ذلك يعني يجزيه
PageV02P222
### || AUTO * (باب صلاة العيدين) * وهي مشروعة والأصل في ذلك الكتاب
~~والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله عزوجل (فصل لربك وانحر) المشهور في التفسير إن المراد
~~بها صلاة العيد.
# وأما السنة فثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم بالتواتر أنه كان يصلي
~~العيدين.
# قال ابن عباس شهدت صلاة الفطر مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر
~~وعمر فكلهم يصليها قبل الخطبة متفق عليه.
# وعنه إن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بغير اذان ولا إقامة، وأجمع
~~المسلمون على صلاة العيدين * (مسألة) * (وهي فرض على الكفاية إن اتفق أهل
~~بلد على تركها قاتلهم الإمام) صلاة العيد فرض على الكفاية في ظاهر المذهب
~~إذا قام بها من يكفي سقطت عن الباقين وبه قال بعض أصحاب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة هي واجبة على الأعيان وليست فرضا، وقال ابن أبي موسى وقد
~~قيل أنها سنة مؤكدة ms0775 وهو قول مالك وأكثر أصحاب الشافعي لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم للأعرابي حين ذكر خمس صلوات قال هل علي غيرهن قال " لا إلا
~~أن تطوع " ولأنها
# صلاة ذات ركوع وسجود لا يشرع لها أذان فلم تكن واجبة كصلاة الاستسقاء، ثم
~~اختلفوا فقال بعضهم إذا امتنع جميع الناس من فعلها قاتلهم الامام عليها.
# وقال بعضهم لا يقاتلهم ولنا على أنها لا تجب على الاعيان أنها صلاة لا
~~يشرع لها الأذان فلم تجب على الاعيان كصلاة الجنازة ولأن الخبر الذي ذكره
~~مالك ومن وافقه يقتضي نفي وجوب صلاة سوى الخمس، وإنما خولف بفعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ومن صلى معه فيختص بمن كان مثلهم ولأنها لو وجبت على
~~الأعيان لوجبت خطبتها والاستماع لها كالجمعة PageV02P223
~~ولنا على وجوبها في الجملة قوله تعالى (فصل لربك وانحر) والأمر يقتضي
~~الوجوب ولأنها من اعلام الدين الظاهرة فكانت واجبة كالجمعة والجهاد ولأنها
~~لو لم تجب لم يجب قتال تاركيها لأن القتال عقوبة فلا يتوجه الى تارك مندوب
~~كالقتل والضرب وقياسا على سائر السنن.
### || AUTO فأما حديث الاعرابي الاعرابي فليس لهم فيه حجة لأن الاعراب لا
~~تلزمهم الجمعة فالعيد أولى على أنه مخصوص بالصلاة على الجنازة المنذورة
~~فكذلك صلاة العيد، وقياسهم لا يصح لأن كونها ذات ركوع وسجود أثر له فيجب
~~حذفه فينتقض بصلاة الجنازة وينتقض على كل حال بالصلاة المنذورة (فصل) وإذا
~~اتفق أهل بلد على تركها قاتلهم الامام لأنها من شعائر الإسلام الظاهرة
~~فقوتلوا على تركها كالأذان ولأنها من فروض الكفايات فقوتلوا على تركها كغسل
~~الميت والصلاة عليه إذا اتفقوا على تركه * (مسألة) * (وأول وقتها إذا
~~ارتفعت الشمس وآخره إذا زالت) أول وقت صلاة العيد اذا خرج وقت النهي
~~وارتفعت الشمس قيد رمح من طلوع الشمس وذلك ما بين وقتي النهي عن صلاة
~~النافلة.
# وقال أصحاب الشافعي أول وقتها إذا طلعت الشمس لما روى يزيد بن حمير قال
~~خرج عبد الله بن بشر صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم في يوم عيد ms0776 فطر أو
~~أضحى فأنكر ابطاء الامام وقال إنا كنا قد فرغنا ساعتنا هذه وذلك حين صلاة
~~التسبيح.
# رواه أبو داود وابن ماجة ولنا ما روى عقبة بن عامر قال ثلاث ساعات كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي
# فيهن وأن نقبر فيهن موتانا حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع ولأنه وقت نهي
~~عن الصلاة فيه فلم PageV02P224
~~يكن وقتا للعيد كقبل طلوع الشمس ولأن النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعده لم
~~يصلوا حتى ارتفعت الشمس بدليل الإجماع أن فعلها في ذلك الوقت أفضل ولم يكن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليفعل إلا الأفضل، ولو كان لها وقت قبل ذلك لكان
~~تقييده بطلوع الشمس تحكما بغير نص ولا معنى نص، ولا يجوز التوقيت بالتحكم.
### || AUTO وأما حديث عبد الله بن بشر فيحتمل على أنه أنكر ابطاء الامام
~~عن وقتها المجمع عليه لأنه لو حمل على غير هذا لم يكن ابطاء، ولا يجوز أن
~~يحمل ذلك على أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل الصلاة في وقت النهي
~~لأنه مكروه بالاتفاق والأفضل خلافه، ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم
~~يداوم على المفضول ولا المكروه فتعين حمله على ما ذكرنا * (مسألة) * (فإن
~~لم يعلم بالعيد إلا بعد الزوال خرج من الغد فصلى بهم) وهذا قول الأوزاعي
~~والثوري وإسحق وابن المنذر.
# وحكي عن أبي حنيفة أنها لا تقضى.
# وقال الشافعي إن علم بعد غروب الشمس كقولنا وإن علم بعد الزوال لم يصل
~~لأنها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة فلا تقضى بعد فوات وقتها كالجمعة
~~وإنما يصليها اذا علم بعد غروب الشمس لأن العيد هو الغد لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " فطركم يوم تفطرون وأضحاكم يوم تضحون وعرفتكم يوم تعرفون "
~~(1) ولنا ما روى أبو عمير بن أنس عن عمومة له من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن ركبا جاؤا إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشهدوا أنهم رأوا
~~الهلال بالأمس فأمرهم أن يفطروا فإذا أصبحوا أن ms0777 يغدوا إلى مصلاهم رواه أبو داود.
# وقال الخطابي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى أن تتبع، وحديث ابن
~~عمير صحيح والمصير اليه واجب ولأنها صلاة مؤقتة فلا تسقط بفوات الوقت كسائر
~~الفروض: فأما الجمعة فانها معدول بها عن الظهر بشرائط منها الوقت فإذا فات
~~واحد منهما رجع إلى الأصل PageV02P225
~~(فصل) فأما الواحد اذا فاتته حتى تزول الشمس وأحب قضاءها قضاها متى أحب.
### || AUTO وقال ابن عقيل لا يقضيها إلا من الغد كالمسألة قبلها وهذا لا
~~يصح لأن ما يفعله تطوع فمتى أحب أتى به وفارق إذا لم يعلم الناس لأنهم
~~تفرقوا على أن العيد في الغد فلا يجتمعون إلا الى الغد، ولا كذلك ها هنا
~~لأنه يحتاج إلى اجتماع الجماعة ولأن صلاة الامام هي الواجبة التي يعتبر لها
~~شروط العيد ومكانه، فاعتبر لها العيد بخلاف هذا * (مسألة) * (ويسن تقديم
~~الأضحى وتأخير الفطر والأكل في الفطر قبل الصلاة والامساك في الأضحى حتى
~~يصلي) يستحب تقديم الأضحى ليتسع وقت التضحية لأن التضحية لا تجوز إلا بعد
~~الصلاة وتأخير الفطر ليتسع وقت اخراج صدقة الفطر لأن السنة اخراجها يوم
~~العيد قبل الصلاة وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا.
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى عمرو بن حزم " أن أخر صلاة
~~الفطر وعجل الأضحى وذكر الناس " الحديث مرسل رواه الشافعي (فصل) ويستحب
~~الأكل في الفطر قبل الصلاة وأن لا يأكل في الأضحى حتى يصلي، روى ذلك عن علي
~~وابن عباس وهو قول مالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لما روى أنس قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يغدو يوم الفطر حتى يأكل تمرات وقال مرجأ
~~بن رجاء حدثني عبيد الله قال حدثني أنس عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ويأكلهن وترار رواه البخاري، وعن بريدة قال كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يخرج يوم الفطر حتى يطعم ولا يطعم يوم الأضحى حتى يصلي رواه الإمام أحمد
~~والترمذي وهذا لفظه ورواه الأثرم ولفظ روايته ms0778 حتى يضحي.
# ويستحب أن يفطر على تمرات ويأكلهن وترا لما ذكرنا من الحديث، وأما في
~~الأضحى فإن كان له أضحية استحب أن يفطر على شئ منها.
# قال أحمد والأضحى لا يأكل فيه حتى يرجع إذا كان له ذبح لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم
PageV02P226
### || CHECK [مسألة: ويستحب الغسل والتبكير إليها بعد الصبح ماشيا على
~~أحسن هيئة إلا المعتكف يخرج في ثياب اعتكافه أو إماما يتأخر إلى وقت
~~الصلاة]
# أكل من ذبيحته، وروى الدارقطني حديث بريدة وفيه وكان لا يأكل يوم النحر
~~حتى يرجع فيأكل
# من أضحتيه وإذا لم يكن له ذبح لم يبال أن يأكل * (مسألة) * (ويستحب الغسل
~~والتبكير إليها بعد الصبح ماشيا على أحسن هيئة إلا المعكتف يخرج في ثياب
~~اعتكافه أو إماما يتأخر إلى وقت الصلاة) يستحب الغسل للعيد وكان ابن عمر
~~يغتسل يوم الفطر رواه مالك في الموطأ، وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه
~~قال علقمة وعروة وعطاء والنخعي والشعبي ومالك والشافعي وابن المنذر لما روى
~~ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يغتسل يوم الفطر ويوم الأضحى
~~رواه ابن ماجه إلا أنه من رواية جنادة بن مغلس وهو ضعيف، وروى أيضا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال في جمعة من الجمع " ان هذا يوم جعله الله
~~عيدا للمسلمين فاغتسلوا، ومن كان عنده طيب فلا يضره أن يمس منه، وعليكم
~~بالسواك " علل بكونه عيدا ولأنه يوم يشرع فيه الاجتماع للصلاة فاستحب الغسل
~~فيه كيوم الجمعة، وان توضأ أجزأه لأنه إذا أجزأ في الجمعة مع الامر بالغسل
~~لها فها هنا أولى، ووقت الغسل بعد طلوع الفجر في ظاهر كلام الخرقي.
# قال الآمدي ان اغتسل قبل الفجر لم يصب سنة لاغتسال، وقال ابن عقيل
~~المنصوص عن أحمد أنه قبل الفجر وبعده ولأن زمن العيد أضيق من وقت الجمعة
~~فلو وقف على طلوع الفجر ربما فات ولأن المقصود منه التنظيف وذلك يحصل
~~بالغسل في الليل القربة من الصلاة، والأولى أن يكون بعد الفجر ليخرج من ms0779
~~الخلاف ولأنه أبلغ في النظافة لقربه من الصلاة والغسل لها غير واجب.
# قال ابن عقيل ويتخرج وجوبه بناء على غسل الجمعة لأنها في معناها (فصل)
~~ويستحب التبكير الى العيد بعد صلاة الصبح والدنو من الامام ليحصل له أجر
~~التبكير وانتظار الصلاة ويحصل له فضل الدنو من الامام من غير تخطي رقاب
~~الناس ولا أذى أحد.
# قال عطاء بن السائب كان عبد الرحمن بن أبي ليلى وعبد الله بن مغفل يصليان
~~الفجر يوم العيد وعليهما PageV02P227
~~ثيابهما ثم يتدافعان الى الجبانة أحدهما يكبر والآخر يهلل، فأما الامام
~~فانه يتأخر إلى وقت الصلاة لما روى أبو سعيد قال كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يخرج يوم الفطر والأضحى إلى المصلى فأول شئ يبدأ به الصلاة رواه
~~مسلم، قال مالك مضت السنة أن يخرج الامام من منزله قدر ما يبلغ
# المصلى وقد حلت الصلاة، وروي عن ابن عمر أنه كان لا يخرج حتى تطلع الشمس،
~~ويستحب أن يخرج ماشيا وعليه السكينة والوقار كما ذكرنا في الجمعة وهذا قول
~~عمر بن عبد العزيز والنخعي والثوري والشافعي وغيرهم لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان لا يركب في عيد ولا جنازة، وروى ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يحرج إلى العيد ماشيا ويرجع ماشيا رواه ابن ماجه، وإن
~~كان بعيدا فلا بأس أن يركب نص عليه أحمد لما روي أن عمر بن عبد العزيز قال
~~على المنبر يوم الجمعة ان الفطر غدا فامشوا الى مصلاكم فإن ذلك كان يفعل،
~~ومن كان من أهل القرى فليركب فاذا جاء الى المدينة فليمش الى الصلاة.
# رواه سعيد (فصل) ويستحب أن يتطيب ويتسوك ويلبس أحسن ثيابه كما ذكرنا في
~~الجمعة لما ذكرنا من الحديث، وروى ابن عبد البر باسناده عن جابر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يعتم ويلبس PageV02P228
~~برده الأحمر في العيدين والجمعة.
# وعن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يلبس في العيدين برد
~~حبرة وباسناده عن ms0780 عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما على
~~أحدكم أن يكون له ثوبان سوى ثوبي مهنته لجمعته وعيده " والامام بذلك أحق
~~لأنه المنظور إليه من بينهم إلا PageV02P229
~~أن المعتكف يستحب له الخروج في ثياب اعتكافه ليبقى عليه أثر العبادة
~~والنسك.
# قال أحمد في رواية المروذي: طاوس كان يأمر بزينة الثياب.
# وعطاء قال هو يوم تخشع واستحسنهما جميعا PageV02P230
~~(فصل) ويستحب أن يكون في خروجه مظهرا للتكبير يرفع به صوته.
# قال أحمد يكبر جهرا إذا خرج من بيته حتى يأتي المصلى، وروي ذلك عن علي
~~وابن عمر وأبي أمامة وناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو قول
~~عمر بن عبد العزيز وفعله ابن أبي ليلى والنخعي وسعيد بن جبير وهو قول الحكم
~~وحماد ومالك وإسحق وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة يكبر يوم الأضحى ولا يكبر يوم الفطر لأن ابن عباس سمع
~~التكبير يوم الفطر فقال ما شأن الناس؟ فقيل يكبرون.
# فقال أمجانين الناس؟
# ولنا أنه فعل من سمينا من الصحابة وقولهم، فأما ابن عباس فكان يقول
~~يكبرون مع الامام ولا يكبرون وحدهم وهذا خلاف مذهبهم، إذا ثبت هذا فانه
~~يكبر حتى يأتي المصلى لقول أبي جميلة رأيت عليا رضي الله عنه خرج يوم العيد
~~فلم يزل يكبر حتى انتهى إلى الجبانة.
# قال الأثرم قيل PageV02P231
~~لأبي عبد الله في الجهر بالتكبير حتى يأتي المصلى أو حتى يخرج الامام؟ قال
~~حتى يأتي المصلى.
# وقال القاضي فيه رواية أخرى حتى يخرج الامام (فصل) ولا بأس بخروج النساء
~~يوم العيد الى المصلى.
# وقال ابن حامد يستحب ذلك، وروي عن أبي بكر وعلي رضي الله عنهما أنهما
~~قالا حق على كل ذات نطاق أن تخرج إلى العيدين، وكان ابن عمر يخرج من استطاع
~~من أهله إلى العيدين، وروت أم عطية قالت أمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن نخرجهن في الفطر والأضحى والعواتق ذوات الخدور فأما الحيض فيعتزلن
~~الصلاة ويشهدن الخير ودعوة المسلمين.
# قلت يا رسول الله إحدانا لا يكون ms0781 لها جلباب؟ قال " لتلبسها أختها من
~~جلبابها " متفق عليه وهذا لفظ رواية مسلم.
# وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن ذلك جائز غير مستحب، وكرهه النخعي ويحيى
~~الأنصاري وقالا لا يعرف خروج المرأة في العيدين عندنا، وكرهه سفيان وابن
~~المبارك، ورخص أهل الرأي للمرأة الكبيرة وكرهوه للشابة لما في خروجهن من
~~الفتنة.
PageV02P232
# وقول عائشة رضي الله عنها لو رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أحدث
~~النساء لمنعهن المساجد كما منعت نساء بني اسرائيل ولنا ما ذكرنا من سنة
~~النبي صلى الله عليه وسلم وهي أحق أن تتبع، وقول عائشة مختص بمن أحدثت دون
~~غيرها، ولا شك في أن تلك يكره لها الخروج وانما يستحب لهن الخروج غير
~~متطيبات ولا يلبسن ثوب شهرة ولا زينة ويخرجن في ثياب البذلة لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " وليخرجن تفلات " ولا يخالطن الرجال بل يكن ناحية منهم
~~* (مسألة) * (وإذا غدا من طريق رجع في أخرى)
# الرجوع في غير الطريق التي غدا منها سنة وبه قال مالك والشافعي لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يفعله.
# قال أبو هريرة كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج يوم العيد في
~~طريق رجع في غيره.
# قال الترمذي هذا حديث حسن، قال بعض أهل العلم إنما فعل هذا قصدا لسلوك
~~الأبعد في الذهاب ليكثر ثوابه وخطواته الى الصلاة ويعود في الأقصر لأنه
~~اسهل، وقيل كان يحب أن يشهد له الطريقان، وقيل كان يحب المساواة بين أهل
~~الطريقين في التبرك بمروره بهم وسرورهم برؤيته وينتفعون بمسئلته، وقيل
~~لتحصل الصدقة ممن صحبه على أهل الطريقين من الفقراء، وقيل ليشترك الطريقان
~~بوطئه عليهما.
# وفي الجملة الاقتداء به سنة لاحتمال بقاء المعنى الذي فعله لأجله ولأنه
~~قد يفعل الشئ لمعنى ويبقى في حق غيره سنة مع زوال المعنى كالرمل والاضطباع
~~في طواف القدوم فعله هو وأصحابه لإظهار الجلد للكفار وهي سنة.
# قال عمر رضي الله عنه فيم الرملان الآن ولمن نبدي مناكبنا وقد نفى الله
~~المشركين؟ ثم قال ms0782 مع ذلك لا ندع شيئا فعلناه مع رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV02P233
~~* (مسألة) * (وهل من شرطها الاستيطان وإذن الامام والعدد المشروط للجمعة؟
~~على روايتين) يشترط لوجوب صلاة العيد ما يشترط لوجوب صلاة الجمعة من
~~الاستيطان لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يصلها في سفره ولا خلفاؤه،
~~وكذلك العدد المشترط لصلاة الجمعة لأنها صلاة عيد فأشبهت الجمعة، وفي
~~اشتراط أذن الامام روايتان أصحهما أنه لا يشترط كما قلنا في الجمعة، ولا
~~يشترط شئ من ذلك لصحتها لأن انسا كان إذا لم يشهد العيد مع الامام جمع أهله
~~ومواليه ثم قام عبد الله بن أبي عتبة مولاه فصلى بهم ركعتين يكبر فيهما
~~ولأنها في حق من انتفت فيه شروط الوجوب تطوع فلم يشترط لها ذلك كسائر
~~التطوع.
# وقد ذكر شيخنا ها هنا روايتين وكذلك ذكره أبو الخطاب.
# وقال القاضي كلام أحمد يقتضي أن في اشتراط ذلك روايتين: إحداهما لا يقام
~~العيد إلا حيث تقام الجمعة وهذا مذهب أبي حنيفة إلا أنه لا يرى ذلك إلا في
~~المصر لقوله لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع.
# والثانية يصليها المنفرد والمسافر والعبد والنساء وهذا قول الحسن
~~والشافعي لما ذكرنا إلا أن الإمام إذا خطب مرة ثم أرادوا أن يصلوا لم
~~يخطبوا ثانيا وصلوا بلا خطبة كيلا يؤدي الى تفريق الكلمة.
# وهذا التفصيل الذي ذكرناه أولى ما قيل به إن شاء الله تعالى (فصل) قال
~~ابن عقيل إذا قلنا من شرطها العدد وكانت قرية الى جانب قرية أو مصر يصلى
~~فيه العيد لزمهم السعي الى العيد سواء كانوا بحيث يسمعون النداء أم لا لأن
~~الجمعة إنما لم يلزم إتيانها مع عدم السماع لتكررها بخلاف العيد فانه لا
~~يتكرر فلا يشق إتيانه * (مسألة) * (وتسن في الصحراء وتكره في الجامع إلا من
~~عذر) السنة أن يصلي العيد في المصلى أمر بذلك علي رضي الله عنه واستحسنه
~~الأوزاعي وأصحاب
PageV02P234
### || CHECK [مسألة: وغدا غدا من طريق رجع في أخرى]
# الرأي وهو قول ابن المنذر، وحكي عن ms0783 الشافعي إن كان مسجد البلد واسعا
~~فالصلاة فيه أولى لأنه خير البقاع وأطهرها ولذلك يصلي أهل مكة في المسجد
~~الحرام ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج الى المصلى ويدع مسجده
~~وكذلك الخلفاء الراشدون بعده ولا يترك النبي صلى الله عليه وسلم الأفضل مع
~~قربه، ويتكلف فعل المفضول مع بعده، ولا يشرع لأمته ترك الفضائل ولأنا قد
~~أمرنا باتباع النبي صلى الله عليه وسلم والاقتداء به، ولا يجوز أن يكون
~~المأمور به هو الناقص ولأن هذا إجماع فان الناس في كل عصر يخرجون الى
~~المصلى فيصلون فيه العيدين مع سعة المسجد وضيقه ولم ينقل عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه صلى العيد بمسجده إلا من عذر مع شرف مسجده، وروينا عن علي
~~رضي الله عنه أنه قيل له قد اجتمع في المسجد ضعفاء الناس وعميانهم فلو صليت
~~بهم في المسجد؟ فقال أخالف السنة إذا، ولكن أخرج الى المصلى واستخلف من
~~يصلي بهم في المسجد أربعا، وصلاة النفل في البيت أفضل منها مع شرفه، ويستحب
~~للإمام إذا خرج أن يستخلف في المسجد من يصلي بضعفة الناس في الجامع لأن
~~عليا رضي الله عنه استخلف أبا مسعود البدري يصلي بضعفة الناس في المسجد
~~رواه سعيد، وهل يصلي المستخلف ركعتين أم أربعا على روايتين: إحداهما يصلي
~~أربعا لما ذكرنا من قول علي، والثانية يصلى ركعتين وروي انه صلى أربعا فان
~~كان عذر من مطر أو نحوه صلى في المسجد لما روى أبو هريرة قال أصابنا مطر في
~~يوم عيد فصلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد.
# رواه أبو داود
# (فصل) ولا يشرع لها اذان ولا إقامة ولا نعلم في هذا خلافا إلا أنه روي عن
~~ابن الزبير أنه
PageV02P235
### || CHECK [مسألة: وهل من شرطها الاستيطان وإذن الامام والعدد المشروط
~~للجمعة؟ على روايتين]
# أذن وأقام، وقيل أول من أذن في العيدين ابن زياد، وهذا يدل على انعقاد
~~الإجماع قبله أنه لا يسن ذلك وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي، ms0784 وقد روى
~~ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى العيدين بغير اذان ولا إقامة وعن
~~جابر مثله متفق عليهما، وعن عطاء قال أخبرني جابر أن لا أذان للصلاة يوم
~~الفطر حين يخرج الامام ولا بعد ما يخرج الامام ولا إقامة ولا نداء ولا شئ،
~~لا نداء يومئذ ولا إقامة رواه مسلم، وقال بعض أصحابنا ينادى لها الصلاة
~~جامعة وهو قول الشافعي والسنة أحق أن تتبع * (مسألة) * (ويبدأ بالصلاة
~~فيصلي ركعتين) وجملة ذلك أنه يبدأ في العيد بالصلاة قبل الخطبة لا نعلم في
~~ذلك خلافا إلا ما روي عن بني أمية وقيل أنه يروى عن عثمان وابن الزبير
~~أنهما فعلا ذلك ولا يصح عنهما، وخلاف بني أمية مسبوق بالإجماع فلا يعتد به
~~ولأنه مخالف لسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم الصحيحة ولخلفائه الراشدين
~~فان ابن عمر قال أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر وعثمان رضي
~~الله عنهم كانوا يصلون العيدين PageV02P236
~~قبل الخطبة.
# متفق عليه، وقد أنكر على بني أمية فعلهم وعد منكرا وبدعة فروى طارق بن
~~شهاب قال قدم مروان الخطبة قبل الصلاة فقام رجل فقال خالفت السنة كانت
~~الخطبة بعد الصلاة، فقال ترك ذلك يا أبا فلان: فقام أبو سعيد فقال أما هذا
~~المتكلم فقد قضى ما عليه قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم " من رأى
~~منكم منكرا فليغيره بيده فإن لم يستطع فلينكره بلسانه فمن لم يستطع فلينكره
~~بقلبه وذلك أضعف الإيمان " رواه أبو داود الطيالسي عن شعبة عن قيس بن مسلم
~~عن طارق، ورواه مسلم بمعناه.
# فعلى هذا من خطب قبل الصلاة فهو كمن لم يخطب لأنه خطب في غير محل الخطبة
~~أشبه ما لو خطب في الجمعة بعد الصلاة (فصل) ولا خلاف بين أهل العلم أن صلاة
~~العيد ركعتان وذلك المتواتر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه فعل ذلك وفعله
~~الأئمة بعده وقد قال عمر رضي الله عنه: صلاة العيد ركعتان تمام غير قصر
# على لسان نبيكم صلى ms0785 الله عليه وسلم وقد خاب من افترى PageV02P237
~~* (مسألة) * (يكبر في الأولى بعد الاستفتاح وقبل التعوذ ستا وفي الثانية
~~بعد القيام من السجود خمسا) السنة أن يستفتح بعد تكبيرة الاحرام ثم يكبر
~~تكبيرات العيد ثم يتعوذ ثم يقرأ.
# هذا المشهور في المذهب ومذهب الشافعي، وعن الإمام أحمد أن الاستفتاح بعد
~~التكبيرات اختارها الخلال وصاحبه وهو قول الأوزاعي لأن الاستفتاح يلي
~~الاستعاذة.
# قال أبو يوسف يتعوذ قبل التكبير لئلا يفصل بين الاستفتاح والاستعاذة ولنا
~~أن الاستفتاح يشرع لإفتتاح الصلاة فكان في أولها كسائر الصلوات والاستعاذة
~~شرعت للقراءة فهي تابعة لها فتكون عند الابتداء بها لقول الله تعالى (فإذا
~~قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) وإنما جمع بينهما في سائر
~~الصلوات لأن القراءة تلي الاستفتاح من غير فاصل فلزم أن يليه ما يكون في
~~أولها بخلاف مسئلتنا وأيما فعل كان جائزا (فصل) وعدد التكبيرات في الركعة
~~الأولى ست تكبيرات غير تكبيرة الإحرام، وفي الثانية خمس سوى تكبيرة القيام
~~نص عليه أحمد فقال يكبر في الاولى سبعا مع تكبيرة الاحرام ولا يعتد بتكبيرة
~~الركوع لأن بينهما قراءة ويكبر في الركعة الثانية خمس تكبيرات ولا يعتد
~~بتكبيرة النهوض ثم يقرأ في الثانية ثم يكبر ويركع وروي ذلك عن فقهاء
~~المدينة السبعة وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك والمزني، وروي عن أبي
~~هريرة وأبي سعيد وابن عباس وابن عمر ويحيى الانصاري قالوا يكبر في الاولى
~~سبعا وفي الثانية خمسا وبه قال الشافعي وأسحق إلا أنهم قالوا يكبر سبعا في
~~الأولى سوى تكبيرة الاحرام لقول عائشة رضي الله عنها وعن أبيها كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يكبر في العيدين اثنتي عشرة تكبيرة سوى تكبيرة
~~الافتتاح رواه الدارقطني، وروي عن ابن عباس وأنس والمغيرة بن شعبة وسعيد بن
~~المسيب والنخعي يكبر سبعا.
# وقال أبو حنيفة والثوري في الأولى
PageV02P238
### || CHECK [مسألة: وتسن في الصحراء وتكره في الجامع إلا من عذر]
# والثانية ثلاث ثلاث لما روى أبو موسى قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكبر ms0786 تكبيره على الجنازة
# ويوالي بين القراءتين رواه أبو داود، وروى أن سعيد بن العاص سأل أبا موسى
~~وحذيفة كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر في الأضحى والفطر؟ فقال
~~أبو موسى كان يكبر أربعا تكبيره على الجنازة.
# فقال حذيفة صدق ولنا ما روى كثير بن عبد الله عن أبيه عن جده أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كبر في العيدين في الأولى سبعا قبل القراءة وفي الثانية
~~خمسا قبل القراءة رواه الاثرم وابن ماجه والترمذي وقال هو حديث حسن وهو
~~أحسن حديث في الباب، وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يكبر
~~في الفطر والأضحى في الأولى سبع تكبيرات، وفي الثانية خمسا سوى تكبيرتي
~~الركوع رواه أبو داود.
# قال ابن عبد البر قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق كثيرة حسان
~~أنه كبر في العيد سبعا في الاولى وخمسا في الثانية من حديث عبد الله بن
~~عمرو وابن عمر وجابر وعائشة وأبي واقد وعمرو بن عوف ولم يرو عنه من وجه قوي
~~ولا ضعيف خلاف هذا وهو أولى ما عمل به وحديث عائشة المعروف عنها كما رويناه
~~وحديثهم إنما رواه الدارقطني من رواية ابن لهيعة، وحديث أبي موسى ضعيف
~~يرويه أبو عائشة جليس لأبي هريرة وهو غير معروف والله أعلم * (مسألة) *
~~(ويرفع يديه مع كل تكبيرة) يستحب أن يرفع يديه في حال تكبيره كرفعهما مع
~~تكبيرة الاحرام وبه قال عطاء والاوزاعي وأبو حنيفة والشافعي.
# وقال مالك والثوري لا يرفعهما فيما عدا تكبيرة الاحرام لأنها تكبيرات في
~~أثناء الصلاة أشبهت تكبيرات الركوع PageV02P239
~~ولنا ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه مع التكبير.
# قال أحمد أما أنا فأرى أن هذا الحديث يدخل فيه هذا كله.
# وروي عن ابن عمر أنه كان يرفع يديه في كل تكبيرة في الجنازة وفي العيد
~~رواه الأثرم ولم يعرف له مخالف في الصحابه.
# فأما تكبيرات الركوع قلنا فيها منع، وإن سلم فلان هذه يقع طرفاها ms0787 في حال
~~القيام فهي بمنزلة تكبيرة الافتتاح والله أعلم * (مسألة) * (ويقول الله
~~أكبر كبيرا، والحمد لله كثيرا، وسبحان الله بكرة وأصيلا، وصلى الله
# على محمد النبي وآله وصحبه وسلم تسليما كثيرا، وإن أحب قال غير ذلك)
~~وجملة ذلك أنه متى فرغ من الاستفتاح في صلاة العيد حمد الله واثنى عليه
~~وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم ثم فعل ذلك بين كل تكبيرتين وإن قال ما
~~ذكرها هنا فحسن لكونه يجمع ذلك كله، وإن قال غيره نحو سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر أو ما شاء من الذكر فجائز وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة ومالك والاوزاعي يكبر متواليا لا ذكر بينه لأنه لو كان
~~بينه ذكر مشروع PageV02P240
~~لنقل كما نقل التكبير ولأنه ذكر من جنس مسنون فكان متواليا كالتسبيح في
~~الركوع والسجود ولنا ما روى علقمة أن عبد الله بن مسعود وحذيفة وأبا موسى
~~خرج عليهم الوليد بن عقبة قبل العيد يوما فقال لهم إن هذا العيد قد دنا
~~فكيف التكبير فيه؟ فقال عبد الله تبدأ فتكبر تكبيرة تفتتح بها الصلاة وتحمد
~~ربك وتصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم
~~تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل
~~مثل ذلك ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك ثم تقرأ ثم تكبر وتركع ثم تقوم فتقرأ
~~وتحمد ربك وتصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك
~~ثم تكبر وتفعل مثل ذلك ثم تركع.
# فقال حذيفة وأبو موسى صدق أبو عبد الرحمن رواه الأثرم، ولأنها تكبيرات
~~حال القيام فاستحب أن يتخللها ذكر كتكبيرات الجنازة وتفارق التسبيح فانه
~~ذكر يخفى ولا يظهر بخلاف التكبير، وقياسهم ينتقض بتكبيرات الجنازة.
# قال القاضي يقف بين كل تكبيرتين بقدر آية متوسطة وهذا قول الشافعي *
~~(مسألة) * (ثم يقرأ بعد الفاتحة في الأولى بسبح وفي الثانية بالغاشية ويجهر
~~بالقراءة) لا خلاف بين أهل العلم في أنه ms0788 يشرع أن يقرأ في كل ركعة من صلاة
~~العيد بفاتحة الكتاب وسورة وأنه يسن الجهر في القراءة فيما نعلم إلا أنه
~~روي عن على أنه كان إذا قرأ في العيدين أسمع من يليه ولم يجهر ذلك الجهر.
# وقال ابن المنذر أكثر أهل العلم يرون الجهر بالقراءة، وفي أخبار من أخبر
~~بقراءة النبي صلى الله عليه وسلم فيها دليل على أنه كان يجهر ولأنها صلاة
~~عيد أشبهت الجمعة.
# ويستحب أن يقرأ في الأولى بسبح اسم ربك الأعلى وفي الثانية بالغاشية نص
~~عليه أحمد لأن
# النعمان بن بشير قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في العيدين وفي
~~الجمعة بسبح اسم ربك الأعلى
PageV02P241
### || CHECK [مسألة: ويبدأ بالصلاة فيصلي ركعتين]
# وهل أتاك حديث الغاشية وربما اجتمعا في يوم واحد فقرأ بهما رواه مسلم.
# وقال الشافعي يقرأ بقاف واقتربت وحكاه ابن أبي موسى عن أحمد لما روي أن
~~عمر سأل أبا واقد الليثي ماذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ به في
~~الفطر والأضحى؟ فقال كان يقرأ بقاف والقرآن المجيد واقتربت الساعة وانشق
~~القمر رواه مسلم.
# قال أبو حنيفة ليس فيه شئ مؤقت وحكاه ابن عقيل رواية عن أحمد، وكان ابن
~~مسعود يقرأ بالفاتحة وسورة من المفصل ومهما قرأ به كان حسنا الا أن ما
~~ذكرناه أحسن لأنه كان مذهبا لعمر رضي الله عنه وعمل به ولأنه قد رواه مع
~~النعمان ابن عباس وسمرة ولأن في (سبح) الحث عل الصلاة وزكاة الفطر على ما
~~قاله سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز في تفسير قوله تعالى (قد أفلح من
~~تزكى) فاختصت الفضيلة به كاختصاص الجمعة بسورتها * (مسألة) * (وتكون بعد
~~التكبير في الركعتين وعنه يوالي بين القراءتين) المشهور عن أحمد رحمه الله
~~أن القراءة تكون بعد التكبير في الركعتين روى ذلك عن أبي هريرة والفقهاء
~~السبعة وعمر بن عبد العزيز والزهري ومالك والشافعي والليث، وروى عن أحمد
~~أنه يوالي بين القراءتين ومعناه أنه يكبر في الأولى قبل القراءة وفي
~~الثانية بعدها اختارها ms0789 أبو بكر وروي ذلك عن ابن مسعود وحذيفة وأبي موسى
~~وأبي مسعود البدري والحسن وابن سيرين والثوري وهو قول أصحاب الرأي لما
~~ذكرنا من حديث ابن مسعود، وعن أبي موسى قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكبر تكبيره على الجنازة ويوالي بين القراءتين رواه أبو داود ولنا ما
~~روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر في العيدين سبعا وخمسا قبل
~~القراءة رواه أحمد في المسند.
# وعن عبد الله بن عمر قال قال نبي الله صلى الله عليه وسلم " التكبير في الفطر PageV02P242
~~سبع في الأولى وخمس في الآخرة والقراءة بعدهما كلتيهما رواه أبو داود
~~والاثرم ورواه ابن ماجة عن سعد مؤذن النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك،
~~وحديث أبي موسى ضعيف قاله الخطابي وليس
# في رواية أبي داود أنه والى بين القراءتين * (مسألة) * (فإذا سلم خطب
~~خطبتين يجلس بينهما يفتتح الأولى بتسع تكبيرات، والثانية بسبع يحثهم في
~~خطبة الفطر على الصدقة ويبين لهم ما يخرجون، ويرغبهم في الاضحية في الأضحى
~~ويبين لهم حكم الأضحية) الخطبتان مشروعتان بعد صلاة العيد ويستحب الجلوس
~~بينهما لما روى جابر قال: خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فطر أو
~~أضحى فخطب قائما ثم قعد قعدة ثم قام رواه ابن ماجه ويكونان بعد الصلاة وقد
~~ذكرنا ذلك وصفتها كصفة خطبتي الجمعة قياسا عليهما إلا أنه يستفتح الأولى
~~بتسع تكبيرات متواليات، والثانية بسبع متواليات.
# قال القاضي وإن جعل بينهما تهليلا أو ذكرا فحسن
PageV02P243
### || CHECK [مسألة: يكبر فيالأولى بعد الاستفتاح وقبل التعوذ وفي الثانية
~~بعد القيام من السجود خمسا]
# لما روى سعيد حدثنا يعقوب بن عبد الرحمن عن أبيه عن عبيد الله بن عبد
~~الله قال يكبر الامام يوم العيد على المنبر قبل أن يخطب بتسع تكبيرات ثم
~~يخطب وفي الثانية بسبع تكبيرات، وروي عنه أنه قال هو من السنة ذكره البغوي.
# ويستحب أن يكثر التكبير في أضعاف خطبته لما روى سعد مؤذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه صلى الله ms0790 عليه وسلم كان يكثر التكبير في خطبة العيدين بين
~~أضعاف الخطبة رواه ابن ماجه (1) واذا كبر في أثناء الخطبة كبر الناس
~~بتكبيره.
# وقد روي عن أبي موسى أنه كان يكبر يوم العيد على المنبر ثلاثين أو أربعين
~~تكبيرة، ويستحب أن يجلس إذا صعد المنبر قبل الخطبة ليستريح كالجمعة وقيل لا
~~يجلس لأن الجلوس في الجمعة للأذان ولا أذان ها هنا (فصل) فإن كان فطرا
~~يحثهم على الصدقة ويبين لهم وجوب صدقة الفطر وثوابها وقدر المخرج وجنسه
~~وعلى من تجب ووقتها، وإن كان أضحى ذكر لهم الأضحية وفضلها وتأكد استحبابها
~~وما يجزي منها وما لا يجزي ووقت الذبح وصفة تفريقها وما يقول عند ذبحها
~~ليعملوا بذلك.
# وقد روى أبو سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يخرج يوم الأضحى
~~ويوم الفطر فيبدأ بالصلاة فإذا صلى صلاته وسلم قام فأقبل على الناس وهم
~~جلوس في مصلاهم فإن كان له حاجة ببعث ذكره للناس أو كانت له حاجة بغير ذلك
~~أمرهم بها كان يقول " تصدقوا تصدقوا " وكان أكثر من يتصدق النساء
# متفق عليه واللفظ لمسلم.
# وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من ذبح قبل الصلاة
~~فليذبح مكانها أخرى، ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وقد أصاب سنة المسلمين "
PageV02P244
# * (مسألة) * (والتكبيرات الزوائد والذكر بينهما والخطبتان سنة) لا تبطل
~~بتركه الصلاة عمدا ولا سهوا بغير خلاف علمناه، فان نسي التكبير حتى شرع في
~~القراءة لم يعد إليه، ذكره ابن عقيل وهو أحد قولي الشافعي لأنه سنة فلم يعد
~~اليه بعد الشروع في القراءة كالاستفتاح.
# وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يعود إليه وهو قول مالك وأبي ثور والقول
~~الثاني للشافعي لأنه ذكره في محله فيأتي به كما قبل الشروع في القراءة لأن
~~محله القيام وقد ذكره فيه.
# فعلى هذا يقطع القراءة ويكبر ثم يستأنفها لأنه قطعها متعمدا بذكر طويل،
~~وإن كان المنسي يسيرا احتمل أن يبني لأنه يسير أشبه ما لو قطعها بقول أمين،
~~واحتمل أن يبتدئ لأن ms0791 محل التكبير قبل القراءة ومحل القراءة بعد التكبير،
~~فان ذكر التكبير بعد القراءة فأتى به لم يعد القراءة لأنها وقعت موقعها،
~~وإن لم يذكره حتى ركع سقط وجها واحدا لفوات محله، وكذلك المسبوق اذا أدرك
~~الركوع لم يكبر فيه.
# وقال أبو حنيفة يكبر فيه لأنه بمنزلة القيام بدليل إدراك الركعة به ولنا
~~أنه ذكر مسنون حال القيام فلم يأت به في الركوع كالاستفتاح وقراءة السورة
~~والقنوت عنده وإنما أدرك الركعة بإدراكه لأنه أدرك معظمها ولم يفته إلا
~~القيام وقد حصل منه ما يجزي في تكبيرة الاحرام.
# وأما المسبوق اذا أدرك الامام بعد تكبيره فقال ابن عقيل يكبر لأنه أدرك
~~محله، ويحتمل ألا يكبر لأنه مأمور بالانصات لقراءة الامام.
# فعلى هذا إن كان يسمع أنصت وإن كان بعيدا كبر (فصل) وإذا شك في عدد
~~الركعات بني على اليقين فان كبر ثم شك هل نوى تكبيرة الإحرام PageV02P245
~~أو لا ابتدأ الصلاة هو والمأمومون لأن الأصل عدم النية إلا أن يكون وسواسا
~~فلا يلتفت إليه (فصل) والخطبتان سنة لا يجب حضورها ولا استماعها لما روى
~~عبد الله بن السائب قال شهدت
# مع رسول الله عليه وسلم العيد فلما قضى الصلاة قال " إنا نخطب فمن أحب أن
~~يجلس للخطبة فليجلس ومن أحب أن يذهب فليذهب " رواه أبو داود وقال هو مرسل
~~ورواه ابن ماجة والنسائي.
# قال شيخنا وإنما أخرت الخطبة عن الصلاة والله أعلم لأنها لما لم تكن
~~واجبة جعلت في وقت يتمكن من أراد تركها من تركها بخلاف خطبة الجمعة.
# وذكر ابن عقيل في وجوب الانصات لها روايتين: إحداهما يجب كالجمعة والثاني
~~لا يجب لأن الخطبة غير واجبة فلم يجب الانصات لها كسائر السنن والاذكار
~~والاستماع لها أفضل وقد روي عن الحسن وابن سيرين أنهما كرها الكلام يوم
~~العيد والامام يخطب.
# وقال ابراهيم يخطب الامام يوم العيد قدر ما يرجع النساء الى بيوتهن، وهذا
~~يدل على أنه لا يستحب لهن الجلوس لاستماع الخطبة لئلا يختلطن بالرجال،
~~وحديث النبي صلى الله عليه وسلم في ms0792 موعظته النساء بعد فراغه من خطبته دليل
~~على أنهن لم ينصرفن، وسنته صلى الله عليه وسلم أولى بالاتباع (فصل) ويستحب
~~أن يخطب قائما لما روى جابر قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فطر
~~أو أضحى فخطب قائما ثم قعد ثم قام رواه ابن ماجه، وإن خطب قاعدا فلا بأس
~~لأنها غير واجبة أشبهت صلاة النافلة، وإن خطب على راحلته فحسن لما روى سلمة
~~بن نبيط عن أبيه أنه حج فقال PageV02P246
~~رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يخطب على بعيره رواه ابن ماجه.
# وعن أبي جميلة قال رأيت عليا عليه السلام صلى يوم العيد فبدأ بالصلاة قبل
~~الخطبة ثم خطب على دابته، ورأيت عثمان بن عفان رضي الله عنه يخطب على
~~راحلته رواه سعيد * (مسألة) * (ولا يتنفل قبل صلاة العيد ولا بعدها في موضع
~~الصلاة) يكره التنفل قبل صلاة العيد وبعدها في موضع الصلاة للإمام والمأموم
~~سواء كان في المصلى أو المسجد وهو مذهب ابن عباس وابن عمر، وروي عن علي
~~وابن مسعود وحذيفة وبريدة وسلمة بن الاكوع وجابر وابن أبي أوفى وبه قال
~~شريح وعبد الله بن مغفل ومسروق والضحاك والقاسم والشعبي قال الزهري لم أسمع
~~أحدا من علمائنا يذكر أن أحدا من سلف هذه الأمة كان يصلي قبل تلك ولا بعدها
~~يعني صلاة العيد.
# وقال ما صلى قبل العيد بدري ونهى عنه أبو مسعود البدري.
# وروي أن
# عليا رضي الله عنه رأى قوما يصلون قبل العيد فقال ما كان هذا يفعل على
~~عهد رسول الله عليه وسلم.
# قال أحمد: أهل المدينة لا يتطوعون قبلها ويتطوعون بعدها وهذا قول علقمة
~~والاسود ومجاهد والنخعي والثوري وأصحاب الرأي، وقال مالك كقولنا في المصلى
~~وله في المسجد روايتان: إحداهما يتطوع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين " وقال PageV02P247
~~الشافعي يكره ذلك للامام لانه يستحب له التشاغل عن الصلاة ولا يكره للمأموم
~~لأنه وقت لم ينه عن الصلاة فيه أشبه ما بعد الزوال ms0793 ولنا ما روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم خرج يوم الفطر فصلى ركعتين لم يصل قبلهما ولا
~~بعدهما متفق عليه ولأنه إجماع كما حكاه الزهري وغيره ولأنه وقت نهي الامام
~~عن التنفل فيه فكره للمأموم كسائر أوقات النهي وكما قبل الصلاة عند أبي
~~حنيفة وكما لو كان في المصلى عند مالك والحديث الذي ذكره مالك مخصوص بما
~~ذكرنا من المعنى.
# وقال الأثرم قلت لأحمد قال سليمان بن حرب انما ترك النبي صلى الله عليه
~~وسلم التطوع لأنه كان إماما، قال أحمد فالذين رووا هذا عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يتطوعوا، ثم قال: ابن عمر وابن عباس هما روياه وأخذا به يشير
~~والله أعلم الى أن عمل راوي الحديث به تفسير له وتفسيره يقدم على تفسير
~~غيره ولو كانت الكراهة للإمام كيلا يشتغل عن الصلاة لاختصت بما قبل الصلاة
~~اذ لم يبق بعدها ما يشتغل به، وقد روي عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر في صلاة العيد سبعا وخمسا ويقول: " لا
~~صلاة قبلها ولا بعدها " رواه ابن بطة باسناده (فصل) قيل لأحمد فإن كان لرجل
~~صلاة في ذلك الوقت قال أخاف أن يقتدى به.
# قال ابن
PageV02P248
### || CHECK [مسألة: ويرفع يديه مع كل تكبيرة]
# عقيل كره أحمد أن يتعمد لقضاء صلاة وقال أخاف أن يقتدوا به (فصل) وإنما
~~يكره التنفل في موضع الصلاة فأما في غيره فلا بأس به، وكذلك لو خرج منه ثم
~~عاد إليه بعد الصلاة.
# قال عبد الله بن أحمد سمعت أبي يقول روي عن ابن عمر وابن عباس أن النبي
# صلى الله عليه وسلم لم يصل قبلها ولا بعدها ورأيته يصلي بعدها ركعات في
~~البيت وربما صلاها في الطريق يدخل بعض المساجد.
# وروي عن أبي سعيد قال كان النبي صلى الله عليه وسلم لا يصلي قبل العيد
~~شيئا فإذا دخل إلى منزله صلى ركعتين رواه ابن ماجه * (مسألة) * (ومن كبر
~~قبل سلام الامام صلى ms0794 ما فاته على صفته) لأنه أدرك بعض الصلاة التي ليست
~~مبدلة من أربع فقضاها على صفتها كسائر الصلوات، وإن أدرك معه ركعة وقلنا ما
~~يقضيه المسبوق أول صلاته كبر في الذي يقضيه سبعا، وان قلنا أخر صلاته كبر
~~خمسا على ما ذكرنا من الاختلاف من قبل (فصل) فان أدركه في الخطبة فان كان
~~في المسجد فقال شيخنا يصلي تحية المسجد لأنها اذا صليت في خطبة الجمعة مع
~~وجوب الإنصات لها ففي خطبة العيد أولى، ولا يكون حكمه في ترك التحية
PageV02P249
### || CHECK [مسألة: ويقول الله أكبر كبيرا، والحمد لله كثيرا، وسبحان
~~الله بكرة وأصيلا، وصلى الله على محمد النبي وآله وصحبه وسلم تسليما كثيرا،
~~وإن أحب قال غير ذلك]
# حكم من أدرك العيد.
# وقال القاضي يجلس ويستمع الخطبة ولا يصلي لما ذكرنا من الأدلة قبل ولأن
~~صلاة العيد تفارق صلاة الجمعة لأن التطوع قبلها وبعدها مكروه بخلاف صلاة
~~الجمعة، وإن لم يكن في المسجد جلس فاستمع ولم يصل لئلا يشتغل عن استماع
~~الخطبة ثم ان أحب قضاء صلاة العيد قضاها على ما نذكره * (مسألة) * (وإن
~~فاتته الصلاة استحب أن يقضيها على صفتها وعنه يقضيها أربعا وعنه أنه مخير
~~بين ركعتين وأربع) وجملة ذلك أنه لا يجب قضاء صلاة العيد على من فاتته
~~لأنها فرض كفاية وقد قام بها من حصلت به الكفاية وان أحب قضاءها استحب له
~~أن يقضيها على صفتها نقل ذلك عن أحمد اسماعيل بن سعيد واختاره الجوزجاني
~~وهو قول النخعي ومالك والشافعي وأبي ثور لما روي عن أنس أنه كان إذا لم
~~يشهد العيد مع الامام بالبصرة جمع أهله ومواليه ثم قام عبد الله بن أبي
~~عتبة مولاه فيصلي بهم ركعتين يكبر فيهما ولأنها قضاء صلاة فكانت على صفتها
~~كسائر الصلوات وهو مخير إن شاء صلاها في جماعة كما ذكرنا عن أنس وان شاء
~~صلاها وحده وعنه أنه يقضيها أربعا اما بسلام واحد أو بسلامين وهو قول
~~الثوري لما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال من ms0795 فاته العيد فليصل أربعا.
# وروي عن علي أنه
# قال إن أمرت رجلا أن يصلي بضعفة الناس أمرته أن يصلي أربعا رواهما سعيد
~~ولأنه قضاء صلاة عيد فكانت أربعا كقضاء الجمعة، وعنه أنه مخير بين ركعتين
~~وأربع وهذا قول الأوزاعي لأنها صلاة تطوع أشبهت صلاة الضحى * (مسألة) *
~~(ويستحب التكبير في ليلتي العيدين) PageV02P250
~~يستحب إظهار التكبير في ليلتي العيدين في المساجد والطرق والأسواق والمسافر
~~والمقيم فيه سوءا لقوله تعالى (ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم)
~~قال بعض أهل العلم لتكملوا عدة رمضان ولتكبروا الله عند كماله على ما
~~هداكم، ويستحب رفع الصوت به وإنما استحب ذلك لما فيه من إظهار شعائر
~~الاسلام وتذكير الغير، وكان ابن عمر يكبر في قبته بمنى فيسمعه أهل المسجد
~~فيكبرون ويكبر أهل الأسواق حتى ترتج منى تكبيرا.
# قال أحمد كان ابن عمر يكبر في العيدين جميعا.
# والتكبير في الفطر آكد لورود النص فيه وليس التكبير واجبا.
# وقال داود هو واجب في الفطر لظاهر الآية ولنا أنه يكبر في عيد فلم يكن
~~واجبا كتكبير الأضحى، والآية ليس فيها امر إنما أخبر الله تعالى عن ارادته
~~فقال (يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر) الى قوله (ولتكبروا الله
~~على ما هداكم) ويستحب أن يكبر في طريق العيد ويجهر بالتكبير.
# قال ابن أبي موسى يكبر الناس في خروجهم من منازلهم لصلاتي العيدين جهرا
~~حتى يأتي الامام المصلى فيكبر الناس بتكبير الامام في خطبته وينصتون فيما
~~سوى ذلك.
# وقد روي سعيد بإسناده عن ابن عمر أنه كان إذا خرج من بيته إلى العيد كبر
~~حتى يأتي المصلى، وروي عن سعيد بن جبير وابن أبي ليلى.
# قال القاضي التكبير في الفطر مطلق غير مقيد على ظاهر كلامه يعني لا يختص
~~بادبار الصلوات وهو ظاهر كلام الخرقي لأن قوله تعالى (ولتكملوا العدة
~~ولتكبروا الله على ما هداكم) غير مختص بوقت.
# وقال أبو الخطاب يكبر من غروب الشمس من ليلة الفطر الى خروج الامام الى
~~الصلاة في إحدى الروايتين وهو قول الشافعي، ms0796 وفي الأخرى الى فراغ الامام من
~~الصلاة * (مسألة) * (وفي الأضحى يكبر عقيب كل فريضة في جماعة وعنه يكبر،
~~وإن كان وحده من
PageV02P251
### || CHECK [مسألة: ثم يقرأ بعد الفاتحة في الأولى بسبح وفي الثانية
~~بالغاشية ويجهر بالقراءة]
# صلاة الفجر يوم عرفة إلى العصر من آخر أيام التشريق) وجملة ذلك أن
~~التكبير في الأضحى مطلق ومقيد فالمطلق التكبير في جميع الأوقات من أول
~~العشر إلى آخر أيام التشريق لقوله تعالى (ويذكروا اسم الله في أيام
~~معلومات) وقال (واذكروا الله في أيام معددودات) فالأيام المعلومات أيام
~~العشر والمعدودات أيام التشريق قاله ابن عباس.
# قال البخاري كان ابن عمر وأبو هريرة يخرجان الى السوق في أيام العشر
~~يكبران ويكبر الناس بتكبيرهما وروي أن ابن عمر كان يكبر بمنى في تلك الأيام
~~خلف الصلوات وعلى فراشه وفي فسطاطه ومجلسه وممشاه تلك الأيام جميعا ويكبر
~~في قبته حتى ترتج منى تكبيرا (فصل) وأما المقيد فهو التكبير في أدبار
~~الصلوات ولا خلاف بين العلماء في مشروعية التكبير في عيد النحر وإنما
~~اختلفوا في مدته فذهب أحمد رحمه الله الى أنه من صلاة الفجر يوم عرفة الى
~~العصر من آخر أيام التشريق وهو قول عمر وعلي وابن عباس وابن مسعود رضي الله
~~عنهم وإليه ذهب الثوري وابن عيينة وأبو يوسف ومحمد وهو قول للشافعي.
# وعن ابن مسعود أنه كان يكبر من غداة عرفة الى العصر من يوم النحر وإليه
~~ذهب النخعي وعلقمة وأبو حنيفة لقوله تعالى (ويذكروا اسم الله في أيام
~~معلومات) وهي أيام العشر، وأجمعنا على أنه لا يكبر قبل عرفة فلم يبق إلا
~~يوم عرفة ويوم النحر.
# وعن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز أن التكبير من صلاة الظهر يوم النحر الى
~~الفجر من
PageV02P252
### || CHECK [مسألة: وتكون بعد التكبير في الركعتين وعنه يوالي بين
~~القراءتين]
# آخر أيام التشريق وبه قال مالك والشافعي في المشهور عنه لأن الناس تبع
~~للحاج يقطعون التلبية مع أول حصاة ويكبرون مع الرمي وإنما يرمون يوم النحر،
~~وأول صلاة بعد ذلك الظهر ms0797 وآخر صلاة بمنى الفجر من اليوم الثالث من أيام
~~التشريق ولنا ما روى جابر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى
~~الصبح من غداة عرفة أقبل على أصحابه فيقول " على مكانكم " ويقول الله اكبر
~~الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد " فيكبر من
~~غداة عرفة الى العصر من آخر أيام التشريق.
# وعن علي وعمار أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر يوم عرفة صلاة
~~الغداة ويقطعها صلاة العصر آخر أيام التشريق رواهما الدارقطني
# إلا أنهما من رواية عمر بن شمر عن جابر الجعفي وقد ضعفا ولأنه قول عمر
~~وعلي وابن عباس رواه سعيد عنهم.
# قيل لأحمد بأي حديث تذهب الى التكبير من صلاة الفجر يوم عرفة إلى آخر
~~أيام التشريق؟ قال لإجماع عمر وعلي وابن عباس ولأن الله تعالى قال (واذكروا
~~الله في أيام معدودات) وهي أيام التشريق فيتعين الذكر في جميعها، وأما قوله
~~تعالى (ويذكروا اسم الله في أيام معلومات) فمحول على ذكر الله على الهدايا
~~والأضاحي عند رؤيتها فانه مستحب في جميع العشر وهو أولى من تفسيرهم لأنهم
~~لم يعملوا به في كل العشر ولا في أكثره، ولو صح تفسيرهم فقد أمر الله
~~بالذكر في أيام معدودات وهي أيام التشريق فيعمل به أيضا، وأما المحرم فإنما
~~لم يكبر من صلاة الفجر يوم عرفة
PageV02P253
### || CHECK [مسألة: فإذا سلم خطب خطبتين يجلس بينهما يفتتح الأولى بتسع
~~تكبيرات، والثانية بسبع يحثهم في خطبة الفطر على الصدقة ويبين لهم ما
~~يخرجون، ويرغبهم في الاضحية في الأضحى ويبين لهم حكم الأضحية]
# لاشتغاله عنها بالتلبيه كما ذكروا، وغيره يبتدئ من غداة يوم عرفة لعدم
~~المنافع، وقولهم ان الناس في هذا تبع للحاج مجرد دعوى بغير دليل وقولهم أن
~~أخر صلاة يصلونها بمنى الفجر من آخر أيام التشريق ممنوع لأن الرمي إنما
~~يكون بعد الزوال (فصل) والتكبير المقيد إنما يكون عقيب الصلوات المكتوبات
~~في الجماعات في المشهور عن أحمد.
# قال الأثرم قلت لأبي عبد الله أذهب ms0798 الى فعل ابن عمر أنه كان يكبر اذا صلى
~~وحده؟ قال نعم.
# وقال ابن مسعود إنما التكبير على من صلى في جماعة وهذا مذهب الثوري وأبي
~~حنيفة وعنه رواية أخرى أنه يكبر عقيب الفرائض وإن كان وحده وهذا مذهب مالك
~~لأنه ذكر مستحب للمسبوق فاستحب للمنفرد كالسلام.
# قال الشافعي يكبر عقيب كل صلاة فريضة كانت أو نافلة منفردا أو في جماعة
~~قياسا على الفرض في الجماعة.
# ولنا أنه قول ابن مسعود وفعل ابن عمر ولا مخالف لهما في الصحابة فكان
~~إجماعا (فصل) فأما المحرم فانه يبتدئ التكبير من صلاة الظهر يوم النحر لأنه
~~يكون مشغولا بالتلبية قبل ذلك وأول صلاة بعد قطع التلبية الظهر (فصل)
~~والمسافرون كالمقيمين فيما ذكرنا لعموم النص.
# وحكم النساء حكم الرجال في أنهن يكبرن في الجماعة وفي الانفراد روايتان.
# وقال البخاري كان النساء يكبرن خلف أبان بن عثمان PageV02P254
~~وعمر بن عبد العزيز ليالي التشريق مع الرجال في المسجد، وينبغي أن يخفضن
~~أصواتهن حتى لا يسمعهن الرجال، وعن أحمد أنهن لا يكبرن لأنه ذكر يشرع فيه
~~رفع الصوت فلم يشرع في حقهن كالأذان (فصل) والمسبوق ببعض الصلاة يكبر إذا
~~فرغ من قضاء ما فاته نص عليه أحمد وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال الحسن يكبر ثم يقضي لأنه ذكر شرع في آخر الصلاة فيأتي به المسبوق
~~قبل القضاء كالتشهد.
# وعن مجاهد ومكحول يكبر ثم يقضي ثم يكبر لذلك ولنا أنه ذكر مشروع بعد
~~الصلاة فلم يأت به في أثناء الصلاة كالتسليمة الثانية والدعاء بعدها وان
~~كان على المصلي سجود سهو بعد السلام سجد ثم كبر وبه قال الثوري والشافعي
~~وإسحق وأصحاب الرأي لأنه سجود مشروع للصلاة فكان التكبير بعده وبعد تشهده
~~كسجود صلبها (فصل) واذا فاتته صلاة من أيام التشريق أو من غيرها فقضاها
~~فيها فحكمها حكم المؤداة في التكبير لأنها مفروضة في أيام التشريق، وان
~~فاتته في أيام التشريق فقضاها في غيرها لم يكبر لأن التكبير مقيد بالوقت
~~فلم يفعل في غيره كالتلبية، ويكبر مستقبل القبلة. ms0799
# قال أبو بكر وعليه العمل وحكاه أحمد عن ابراهيم لأنه ذكر مختص بالصلاة
~~أشبه الأذان والاقامة، ويحتمل أن يكبر كيفما شاء لما روى جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أقبل عليهم فقال " الله أكبر الله أكبر " * (مسألة) * (وإن
~~نسي التكبير قضاه ما لم يحدث أو يخرج من المسجد لأنه مختص بالصلاة) أشبه
~~سجود السهو، فعلى هذا إن ذكره في المسجد بعد أن قام عاد الى مكانه فجلس
~~واستقبل القبلة فكبر وقال الشافعي يكبر ماشيا.
# قال شيخنا وهو أقيس لأنه ذكر مشروع بعد الصلاة أشبه سائر الذكر، فان ذكره
~~بعد خروجه من المسجد لم يكبر لما ذكرنا وهو قول أصحاب الرأي، ويحتمل أن
~~يكبر لأنه ذكر بعد الصلاة فاستحب وإن خرج كالدعاء والذكر المشروع بعد
~~الصلاة وإن نسيه حتى أحدث فقال أصحابنا لا يكبر سواء أحدث عامدا أو ساهيا
~~لأن الحدث يقطع الصلاة عمده وسهوه، وبالغ ابن عقيل فقال إن تركه حتى تكلم
~~لم يكبر
PageV02P255
### || CHECK [مسألة: والتكبيرات الزوائد والذكر بينهما والخطبتان سنة]
# قال الشيخ والأولى إن شاء الله أنه يكبر لأن ذلك ذكر منفرد بعد سلام
~~الامام فلا يشترط له الطهارة كسائر الذكر ولأن اشتراط الطهارة إما بنص أو
~~معناه ولم يوجد، وإن نسيه الامام كبر المأموم وهذا قول الثوري لأنه ذكر
~~يتبع الصلاة أشبه سائر الذكر * (مسألة) * (وفي التكبير عقيب العيد وجهان)
~~أحدهما يكبر اختاره أبو بكر.
# وقال القاضي: هو ظاهر كلام أحمد لأنها صلاة مفروضة في جماعة PageV02P256
~~فأشبهت الفجر.
# والثاني لا يسن قاله أبو الخطاب لأنها ليست من الصلوات الخمس أشبهت
~~النوافل والأول أولى لأن هذه الصلاة أخص بالعيد فكانت أحق بتكبيره *
~~(مسألة) * (وصفة التكبير شفعا الله اكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله
~~أكبر الله أكبر ولله الحمد) وهذا قول عمر وعلي وابن مسعود وبه قال الثوري
~~وأبو حنيفة وإسحق وابن المبارك إلا أنه زاد، على ما هدانا لقوله تعالى
~~(ولتكبروا الله على ما هداكم) وقال مالك والشافعي يقول الله اكبر الله اكبر
~~الله اكبر ms0800 ثلاثا لأن جابرا صلى في أيام التشريق فلما فرغ من صلاته قال الله
~~اكبر الله اكبر الله اكبر رواه ابن ماجه وهذا لا يقوله إلا توقيفا ولأن
~~التكبير شعار العيد فكان وترا كتكبير الصلاة والخطبة
PageV02P257
### || CHECK [مسألة: ولا يتنفل قبل صلاة العيد ولا بعدها في موضع الصلاة]
# ولنا خبر جابر المذكور وهو نص في كيفية التكبير وأنه قول الخليفتين
~~الراشدين وقول ابن مسعود وقول جابر لا يسمع مع قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولا يقدم على قول أحد ممن ذكرنا فكيف قدموه على قول الجميع مع تقدمهم
~~عليه في الفضل والعلم وكثرتهم ولأنه تكبير خارج الصلاة فكان شفعا كتكبير
~~الأذان وقولهم ان جابرا لا يفعله إلا توقيفا لا يصح لوجوه أحدها أنه قد روي
~~خلاف قوله فكيف يترك ما صرح به لاحتمال وجود ضده، والثاني أنه إن كان قول
~~توقيفا فقول من ذكرنا توقيف وهو مقدم PageV02P258
~~على قوله بما بينا، والثالث أن هذا ليس مذهبا لهم، الرابع أن قول الصحابي
~~إنما يحمل على التوقيف
# اذا خالف الأصول وذكر الله تعالى لا يخالف الأصل لاسيما اذا كان وترا
~~(فصل) ولا بأس أن يقول للرجل في يوم العيد تقبل الله منا ومنك.
# قال حرب سألت أحمد عن قول الناس في العيدين تقبل الله منا ومنكم؟ قال لا
~~بأس به يرويه أهل الشام عن أبي أمامة قيل وواثلة بن الاسقع؟ قال نعم.
# وذكر ابن عقيل في ذلك أحاديث منها أن محمد بن زياد قال كنت مع أبي أمامة
~~الباهلي وغيره من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فكانوا اذا رجعوا من
~~العيد يقول بعضهم لبعض تقبل الله منا ومنك، وقال اسناد حديث ابي امامة
~~إسناد جيد.
# قال مالك لم نزل نعرف هذا بالمدينة، وروى عن أحمد أنه قال لا ابتدئ به
~~أحدا وان قاله أحد رددت عليه (فصل) ولا بأس بالتعريف عشية عرفة بالأمصار
~~ذكره القاضي.
# وقال الأثرم سألت أبا عبد الله
PageV02P259
### || CHECK [مسألأة: وإن فاتته الصلاة استحب أن يقضيها على صفتها ms0801 وعنه
~~يقضيها أربعا وعنه أنه مخير بين ركعتين وأربع]
### || CHECK [مسألة: ومن كبر قبل سلام الامام صلى ما فاته على صفته]
# عن التعريف بالأمصار يجتمعون في المساجد يوم عرفة؟ قال أرجو ألا يكون به
~~بأس قد فعله غير PageV02P260
~~واحد، وروى الأثرم عن الحسن قال: أول من عرف بالبصرة ابن عباس رحمه الله.
# وقال أحمد أول
PageV02P261
### || CHECK [مسألة: ويستحب التكبير في ليلتي العيدين]
# من فعله ابن عباس وعمرو بن حريث، وقال أحمد لا بأس به إنما هو دعاء وذكر الله.
# وقال PageV02P262
~~الحسن وبكر وثابت ومحمد بن واسع كانوا يشهدون المسجد يوم عرفة، قيل له
~~فتفعله أنت؟ قال أما أنا فلا، وروي عن يحيى بن معين أنه حضر مع الناس عشية عرفة
PageV02P263
### || CHECK [مسألة: وفي الأضحى يكبر عقيب كل فريضة في جماعة وعنه يكبر،
~~وإن كان وحده من صلاة الفجر يوم عرفة الى العصر من آخر أيام التشريق]
# (فصل) ويستحب الاجتهاد في عمل الخير أيام العشر من الذكر والصيام والصدقة
~~وسائر أعمال PageV02P264
~~البر لما روى ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما العمل
~~في أيام أفضل منها في PageV02P265
~~هذه " يعني أيام العشر.
# قالوا ولا الجهاد؟ قال " ولا الجهاد إلا رجل خرج يخاطر بنفسه وماله فلم PageV02P266
~~يرجع بشئ " رواه البخاري.
# وعن ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما من أيام
PageV02P267
### || CHECK [مسألة: وإن نسي التكبير قضاه ما لم يحدث أو يخرج من المسجد
~~لأنه مختص بالصلاة]
# أعظم عند الله تعالى ولا أحب إليه العمل فيهن من هذه الأيام العشر
~~فأكثروا فيهن من التهليل
PageV02P268
### || CHECK [مسألة: وفي التكبير عقيب العيد وجهان]
# والتكبير والتحميد " رواه الإمام أحمد.
PageV02P269
### || AUTO * (باب صلاة الكسوف) * الكسوف والخسوف شئ واحد وكلاهما قد وردت
~~به الأخبار القرآن بلفظ الخسوف * (مسألة) * (وإذا كسفت الشمس أو القمر فزع
~~الناس إلى الصلاة جماعة وفرادى بإذن الإمام (1) وغير إذنه) صلاة الكسوف سنة
~~مؤكدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر بها ولا نعلم خلافا بين أهل ms0802
~~العلم في مشروعيتها لكسوف الشمس.
# فأما خسوف القمر فأكثر أهل العلم على أنها مشروعة له فعلها ابن عباس وبه
~~قال عطاء والحسن والنخعي والشافعي وإسحق، وقال مالك ليس لكسوف القمر سنة
~~وحكى عنه ابن عبد البر.
# وعن أبي حنيفة أنهما قالا يصلي الناس لخسوف القمر وحدانا ركعتين ركعتين
~~ولا يصلون جماعة لأن في خروجهم اليها مشقة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أن الشمس والقمر آيتان من آيات الله
~~لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك فصلوا " متفق عليه.
# فأمر بالصلاة لهما أمرا واحدا.
# وعن ابن عباس أنه صلى بأهل البصرة في خسوف القمر ركعتين وقال إنما صليت
~~لأني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي، ولأنه أحد الكسوفين فأشبه
~~كسوف الشمس، ويسن فعلها جماعة وفرادى وبه قال مالك والشافعي.
# وحكي عن الثوري أنه قال إن صلاها الامام فصلوها معه وإلا فلا.
PageV02P273
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " فإذا رأيتموها فصلوا " ولأنها نافلة فجازت
~~في الانفراد كسائر النوافل، وفعلها في الجماعة أفضل لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلاها في جماعة.
# والسنة أن يصليها في المسجد لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها فيه لقول
~~عائشة: خسفت الشمس في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج إلى المسجد
~~فصف الناس وراءه رواه.
# البخاري، ولأن وقت الكسوف يضيق فلو خرج الى المصلى احتمل التجلي قبل
~~فعلها، ويشرع في الحضر والسفر بإذن الإمام وغير إذنه.
# وقال أبو بكر هي كصلاة العيد، فيها روايتان ولنا عموم قوله عليه السلام "
~~فإذا رأيتموها فصلوا " ولأنها نافلة أشبهت سائر النوافل.
# وتشرع في حق النساء لأن عائشة وأسماء صلتا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رواه البخاري، ويسن أن ينادى لها الصلاة جامعة لما روى عبد الله بن
~~عمرو قال لما كسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم نودي
~~بالصلاة جامعة متفق عليه.
# ولا يسن لها اذان ولا إقامة لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلاها بغير
~~اذان ms0803 ولا إقامة ولأنها من غير الصلوات الخمس أشبهت سائر النوافل * (مسألة)
~~* (ثم يصلي ركعتين يقرأ في الأولى بعد الفاتحة سورة طويلة ويجهر بالقراءة
~~ثم يركع ركوعا طويلا ثم يرفع فيسمع ويحمد ويقرأ الفاتحة وسورة ويطيل وهو
~~دون القيام الأول ثم يركع
PageV02P274
### || CHECK [مسألة: ثم يصلي ركعتين يقرأ في الأولى بعد الفاتحة سورة طويلة]
# ويطيل وهو دون الركوع الأول ثم يرفع ثم يسجد سجدتين طويلتين ثم يقوم إلى
~~الثانية فيفعل مثل
# ذلك ثم يتشهد ويسلم) المستحب في صلاة الكسوف أن يصلي ركعتين يكبر تكبيرة
~~الاحرام ثم يستفتح ويستعيذ ويقرأ الفاتحة وسورة البقرة أو قدرها، ثم يركع
~~فيسبح قدر مائة آية ثم يرفع فيقول سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد، ثم
~~يقرأ الفاتحة وآل عمران أو قدرها ثم يركع فيسبح نحوا من سبعين آية ثم يرفع
~~فيسمع ويحمد ثم يسجد سجدتين فيطيل السجود نحوا من الركوع ثم يقوم الى
~~الثانية فيقرأ الفاتحة وسورة النساء أو نحوها ثم يركع فيسبح نحوا من خمسين
~~آية ثم يرفع ويسمع ويحمد ويقرأ الفاتحة وسورة المائدة ثم يركع فيطيل دون
~~الذي قبله ثم يرفع ثم يسجد سجدتين طويلتين ثم يتشهد ويسلم ويجهر بالقراءة
~~ليلا كان أو نهارا، وليس هذا التقدير في القراءة منقولا عن الإمام أحمد
~~رحمه الله تعالى ولكن قد نقل عنه أن الأولى أطول من الثانية وجاء في حديث
~~ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قام قياما طويلا نحوا
~~من سورة البقرة متفق عليه.
# وفي حديث لعائشة حزرت قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم فرأيت أنه قرأ
~~في الركعة الأولى سورة البقرة وفي الثانية سورة آل عمران وبهذا قال مالك
~~والشافعي إلا أنهما قالا لا يطيل السجود حكاه ابن المنذر عنهما لأن ذلك لم
~~ينقل وقالا: لا يجهر في كسوف الشمس PageV02P275
~~ويجهر في كسوف القمر ووافقهم أبو حنيفة لقول عائشة حزرت قراءة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولو جهر بالقراءة لم يحتج إلى الحزر، وكذلك قال ابن ms0804
~~عباس قام قياما طويلا نحوا من سورة البقرة ولأنها صلاة نهار فلم يجهر فيها
~~كالظهر.
# وفي حديث سمرة قال فلم أسمع له صوتا.
# قال الترمذي هذا حديث صحيح.
# وقال أبو حنيفة يصلي ركعتين كصلاة التطوع لما روى النعمان بن بشير قال
~~انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج فكان يصلي ركعتين
~~حتى انجلت الشمس رواه أحمد، وروى قبيصة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~فإذا رأيتموها فصلوا كأحدث صلاة صليتموها من المكتوبة " ولنا على أنه يطيل
~~السجود أن في حديث عائشة ثم رفع ثم سجد سجودا طويلا ثم قام قياما طويلا وهو
# دون القيام الأول ثم ركع ركوعا طويلا وهو دون الركوع الأول ثم سجد سجودا
~~طويلا وهو دون السجود الأول.
# رواه البخاري.
# وفي حديث عبد الله بن عمرو في صفة صلاة الكسوف ثم سجد فلم يكد يرفع رواه
~~أبو داود.
# وترك ذكره في حديث لا يمنع مشروعيته اذا ثبت عن النبي صلى الله عليه:
~~وأما الجهر فروي عن علي رضي الله عنه أنه فعله وهو مذهب أبي يوسف وإسحق
~~وابن المنذر لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم جهر في صلاة الكسوف
~~متفق عليه.
# وعنها أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الكسوف وجهر فيها.
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولأنها PageV02P276
~~نافلة شرعت لها الجماعة فكان من سنتها الجهر كصلاة الاستسقاء.
# فأما قول عائشة حزرت قراءته ففي اسناده مقال لأنه من رواية ابن إسحق،
~~ويحتمل أن تكون سمعت صوته ولم تفهم للبعد أو قرأ من غير أول القرآن بقدر
~~البقرة، ثم حديثنا صحيح صريح فكيف يعارض بمثل هذا، وحديث سمرة محمول على
~~أنه لم يسمع لبعده فان في حديثه ما يدل على هذا، وهو أنه قال دفعته الى
~~المسجد وهو بازر يعني وهو مغتص بالزحام.
# ثم إن هذا نفي يحتمل أمورا كثيرة فكيف يترك لأجله الحديث الصحيح وقياسهم
~~منتقض بما ذكرنا من القياس والدليل على صفة الصلاة التي ذكرناها ms0805 ما روت
~~عائشة قالت: خسفت الشمس في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى المسجد فقام وكبر وصف الناس وراءه فقرأ رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قراءة طويلة ثم كبر فركع ركوعا طويلا ثم رفع رأسه
~~فقال سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد، ثم قام فاقترأ قراءة طويلة وهي
~~أدنى من القراءة الأولى ثم كبر فركع ركوعا طويلا وهو أدنى من الركوع الأول
~~ثم قال سمع الله لمن حمده وربنا ولك الحمد، ثم سجد ثم فعل في الركعة الأخرى
~~مثل ذلك حتى استكمل أربع ركعات وأربع سجدات وانجلت الشمس قبل PageV02P277
~~أن ينصرف.
# وعن ابن عباس مثل ذلك وفيه أنه قام في الأولى قياما طويلا نحوا من سورة
~~البقرة متفق عليهما.
# فأما أحاديهم فغير معمول بها باتفاقنا فانهم قالوا يصلي ركعتين، وحديث
~~النعمان فيه أنه
# يصلي ركعتين، وحديث قبيصة مرسل وحديث النعمان يحتمل أنه صلى ركعتين في كل
~~ركعة ركوعين لأن فيه جمعا بين الأحاديث ولو قدر التعارض كانت أحاديثنا أولى
~~لصحتها وشهرتها واشتمالها على الزيادة والزيادة من الثقة مقبولة (فصل)
~~ومهما قرأ به جاز سواء كانت القراءة طويلة أو قصيرة لما روت عائشة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي في كسوف الشمس والقمر أربع ركعات في أربع
~~سجدات وقرأ في الأولى بالعنكبوت والروم وفي الثانية بيس أخرجه الدارقطني
~~(فصل) وقال أصحابنا لا خطبة لصلاة الكسوف ولم يبلغنا عن أحمد رحمه الله في
~~ذلك شئ.
# وهذا مذهب مالك وأصحاب الرأي، وقال إسحق وابن المنذر يخطب الامام بعد
~~الصلاة، قال الشافعي يخطب كخطبتي الجمعة لأن في حديث عائشة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انصرف وقد
PageV02P278
### || CHECK [مسألة: فإن تجلى الكسوف فها أتمها خفيفة، وان تجلى قبلها أو
~~غابت الشمس كاسفة أو طلعت والقمر خاسف لم تصل]
# انجلت الشمس فخطب الناس فحمد الله واثنى عليه وقال " إن الشمس والقمر
~~آيتان من آيات الله عزوجل لا يخسفان لموت أحد ولا ms0806 لحياته، فإذا رأيتم ذلك
~~فادعوا الله وكبروا وصلوا وتصدقوا " ثم قال " يا أمة محمد لو تعلمون ما
~~أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا " متفق عليه ولنا أن في هذا الخبر ما يدل
~~على أن الخطبة لا تشرع لها لأنه صلى الله عليه وسلم أمرهم بالصلاة والدعاء
~~والتكبير والصدقة ولم يأمرهم بخطبة، ولو كانت سنة لأمرهم بها وإنما خطب
~~النبي صلى الله عليه وسلم بعد الصلاة ليعلمهم حكمها، وهذا مختص به ليس في
~~الخبر ما يدل على أنه خطب خطبتي الجمعة، واستحب ذكر الله تعالى والدعاء
~~والتكبير والاستغفار والصدقة والعتق والتقرب إلى الله تعالى بما استطاع
~~للخبر المذكور، وفي خبر أبي موسى فافزعوا إلى ذكر الله تعالى ودعائه
~~واستغفاره وروي عن أسماء أنها قالت إنا كنا لنؤمر بالعتق في الكسوف *
~~(مسألة) * (فإن تجلى الكسوف فيها أتمها خفيفة، وان تجلى قبلها أو غابت
~~الشمس كاسفة أو طلعت والقمر خاسف لم تصل) وقت صلاة الكسوف من حين الكسوف
~~الى حين التجلي، فان فاتت لم تقض لأنه قد روي PageV02P279
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا رأيتم ذلك فافزعوا إلى الصلاة
~~حتى تتجلى " فجعل الانجلاء غاية للصلاة ولأن الصلاة إنما سنت رغبة الى الله
~~في ردها فاذا حصل ذلك حصل مقصود الصلاة وان تجلت وهو في الصلاة أتمها خفيفة
~~لأن المقصود التجلي وقد حصل، وان استترت الشمس والقمر بالسحاب وهما منكسفان
~~صلى لأن الأصل بقاء الكسوف، وان تجلى السحاب عن بعضها فرأوه صافيا صلوا
~~ولأن الباقي لا يعلم حالة، وان غابت الشمس كاسفة أو طلعت على القمر وهو
~~خاسف لم يصل لأنه قد ذهب وقت الانتفاع بنورهما، وان غاب القمر ليلا فقال
~~القاضي يصلي لأنه لم يذهب وقت الانتفاع بنوره، ويحتمل أن لا يصلي لأن ما
~~يصلى له قد غاب أشبه ما لو غابت الشمس، فإن لم يصل حتى طلع الفجر الثاني
~~ولم يغب أو ابتدأ الخسف بعد طلوع الفجر وغاب قبل طلوع الشمس ففيه احتمالان
~~ذكرهما القاضي: أحدهما لا يصلي لأن القمر ms0807 آية الليل وقد ذهب الليل أشبه إذا
~~طلعت الشمس، والثاني يصلي لأن الانتفاع بنوره باق أشبه ما قبل الفجر، وان
~~فرغ من الصلاة والكسوف قائم لم يصل صلاة أخرى واشتغل بالذكر والدعاء لأن
~~الصحيح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لم يزد على ركعتين (فصل) واذا
~~اجتمع مع الكسوف صلاة أخرى كالجمعة والعيد أو الوتر أو صلاة مكتوبة بدأ
~~بأخوفهما فوتا، فان خيف فوتهما بدأ بالواجبة، فإن لم يكن فيهما واجبة بدأ
~~بالكسوف لتأكده، ولهذا تسن PageV02P280
~~له الجماعة ولأن الوتر يقضى وصلاة الكسوف لا تقضى: فان اجتمعت التراويح
~~والكسوف ففيه وجهان عند أصحابنا.
# وقال شيخنا الصحيح أن الصلوات الواجبة التي تصلى في الجماعة تقدم على
~~الكسوف بكل حال لأن تقديم الكسوف عليها يفضي الى المشقة لالزام الحاضرين
~~بفعلها مع كونها ليست واجبة عليهم وانتظارهم الصلاة الواجبة مع أن فيهم
~~الضعيف والكبير وذا الحاجة، وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتخفيف
~~الصلاة الواجبة لئلا يشق على المأمومين، فتأخير هذه الصلاة الطويلة الشاقة
~~مع أن غيرها واجبة أولى، وإن اجتمعت مع التراويح قدمت التراويح لذلك، وإن اجتمعت
# مع الوتر في أول وقت الوتر قدمت لأن الوتر لا يفوت، وان خيف فوات الوتر
~~قدم لأنه يسير يمكن فعله وادراك وقت الكسوف، وإن لم يبق إلا قدر الوتر فلا
~~حاجة الى التلبس بصلاة الكسوف لأنها تقع في وقت النهي، فان اجتمعت مع صلاة
~~الجنازة قدمت الجنازة وجها واحدا لأن الميت يخاف عليه والله أعلم (فصل) إذا
~~أدرك المأموم الإمام في الركوع الثاني احتمل أن تفوته الركعة قاله القاضي
~~لأنه فاته من الركعة ركوع أشبه ما لو فاته الركوع من غير هذه الصلاة،
~~واحتمل أن تصح له الركعة لأنه يجوز أن يصلي هذه الصلاة بركوع واحد فاجتزئ
~~به في حق المسبوق، وهذا الخلاف على الرواية التي تقول يركع ركوعين.
### || AUTO فأما على الرواية التي يركع أكثر من ركوعين فانه يكون مدركا
~~للركعة اذا فاته ركوع واحد لإدراكه معظم الركعة حكاه ابن عقيل * (مسألة) ms0808 *
~~(وإن أتى في كل ركعة بثلاث ركوعات أو أربع فلا بأس)
PageV02P281
### || CHECK [مسألة: ولا يصلي لشيء من سائر الآيات إلا الزلزلة الدائمة]
# تجوز صلاة الكسوف على كل صفة رويت عن النبي صلى الله عليه وسلم كما قلنا
~~في صلاة الخوف والأولى عند أبي عبد الله الصلاة على الصفة التي ذكرنا فانه
~~قال روي عن ابن عباس وعائشة في صلاة الكسوف أربع ركعات وأربع سجدات، وأما
~~علي فيقول ست ركعات وأربع سجدات نذهب إلى قول ابن عباس وعائشة.
# وروي عن ابن عباس أنه صلى ست ركعات وأربع سجدات، وعن حذيفة وهو قول إسحق
~~وابن المنذر لأنه قد روي عن عائشة وابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى ست ركعات وأربع سجدات أخرجه مسلم.
# وروي عنه أنه صلى الله عليه وسلم صلى أربع ركعات وسجدتين في كل ركعة رواه مسلم.
# قال إبن المنذر روينا عن علي وابن عباس أنهما صليا هذه الصلاة، وحكي عن
~~إسحق أنه قال وجه الجمع بين هذه الاحاديث أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما
~~كان يزيد في الركوع إذا لم ير الشمس قد انجلت فاذا انجلت سجد.
# فمن ها هنا صارت زيادة الركعات.
# قال شيخنا ولا يجاوز أربع ركعات في كل ركعة لأنه لم يأتنا عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أكثر من ذلك قلت وقد روى أبي بن كعب قال انكسفت الشمس على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وإن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى بهم فقرأ سورة من الطوال وركع خمس
~~ركعات وسجد سجدتين ثم جلس كما هو مستقبل القبلة يدعو حتى انجلى كسوفها رواه
~~أبو داود.
# فعلى هذا لا بأس أن يأتي في كل ركعة بخمس ركوعات لهذا الحديث ولا يزيد
~~عليها لما ذكرنا * (مسألة) * (ولا يصلي لشئ من سائر الآيات إلا الزلزلة
~~الدائمة) PageV02P282
~~قال أصحابنا يصلي للزلزلة كصلاة الكسوف نص عليه وهو مذهب إسحق وأبي ثور.
# قال القاضي ولا يصلى للرجفة والريح الشديدة والظلمة ونحوها، وقال الآمدي
~~يصلى ms0809 لذلك ولرمي الكواكب والصواعق وكثرة المطر وحكاه عن ابن أبي موسى.
# وقال أصحاب الرأي الصلاة لسائر الآيات حسنة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~علل الكسوف بأنه من آيات الله يخوف بها عباده، وصلى ابن عباس للزلزمة
~~بالبصرة رواه سعيد.
### || AUTO وقال مالك والشافعي لا يصلى لشئ من الآيات سوى الكسوف لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يصل لغيره ولا خلفاؤه، وقد كان في عصره بعض
~~هذه الآيات، ووجه الصلاة للزلزلة فعل ابن عباس وغيرها لا يصلى له لما ذكرنا
~~والله أعلم * (باب صلاة الاستسقاء) * * (مسألة) * (وإذا أجدبت الأرض وقحط
~~المطر فزع الناس إلى الصلاة) صلاة الاستسقاء عند الحاجة إليها سنة مؤكدة
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وكذلك خلفاؤه، فروى عبد الله بن زيد
~~قال خرج النبي صلى الله عليه وسلم يستسقي فتوجه إلى القبلة يدعو PageV02P283
~~وحول رداءه وصلى ركعتين جهر فيهما بالقراءة متفق عليه.
# وهذا قول سعيد بن المسيب وداود ومالك والاوزاعي والشافعي، وقال أبو حنيفة
~~لا تسن صلاة الاستسقاء ولا الخروج اليها لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استسقى على المنبر يوم الجمعة ولم يخرج ولم يصل لها، وليس هذا بشئ فانه قد
~~ثبت بما رويناه من حديث عبد الله بن زيد، وروى ابو هريرة أنه خرج وصلى
~~وفعله صلى الله عليه وسلم ما ذكروه لا يمنع فعل ما ذكرنا.
# قال إبن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى صلاة
### || AUTO الاستسقاء وهو قول عوام أهل العلم إلا ابا حنيفة وخالفه صاحباه
~~وأتبعا سائر العلماء، والسنة يستغنى بها عن كل قول، ولا ينبغي أن يعرج على
~~ما خالفها * (مسألة) * (وصفتها في موضعها وأحكامها صفة صلاة العيد) وجملة
~~ذلك أنه يستحب فعلها في المصلى كصلاة العيد.
# قالت عائشة شكى الناس إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قحط المطر فأمر
~~بمنبر فوضع له في المصلى رواه أبو داود.
# ولأن الناس يكثرون فكان المصلى أرفق بهم، وهي ركعتان عند العاملين بها لا
~~نعلم بينهم ms0810 خلافا في ذلك.
# واختلفت الرواية في صفتها فروي أنه يكبر فيها سبعا في الاولى وخمسا في
~~الثانية كتكبير العيد وهو قول سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز وداود
~~والشافعي، وحكي عن ابن عباس في حديثه ثم صلى ركعتين كما PageV02P284
~~يصلي العيد رواه أبو داود.
# وروى الدارقطني عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى ركعتين كبر
~~في الأولى سبع تكبيرات وقرأ سبح اسم ربك الأعلى وقرأ في الثانية هل أتاك
~~حديث الغاشية وكبر فيها خمس تكبيرات.
# وروى جعفر بن محمد عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر
~~كانوا يصلون صلاة الاستسقاء يكبرون فيها سبعا وخمسا رواه الشافعي، والثانية
~~أنه يصلي ركعتين كصلاة التطوع وهو مذهب مالك وأبي ثور والاوزاعي وإسحق لأن
~~عبد الله بن زيد قال صلى ركعتين ولم يذكر أنه كبر سبعا وخمسا وروى ابو
~~هريرة نحوه، وظاهره أنه لم يكبر وهذا ظاهر كلام الخرقي ويسن أن يجهر فيهما
~~بالقراءة لما ذكرنا من حديث عبد الله بن زيد، وأن يقرأ فيهما بسبح اسم ربك
~~الأعلى، وهل أتاك حديث الغاشية لحديثي ابن عباس (فصل) ولا يسن لها اذان ولا
~~إقامة لا نعلم بين أهل العلم خلافا فيه وقد روى أبو هريرة قال:
PageV02P285
### || CHECK [مسألة: ويخرج معه أهل الدين والصلاح والشيوخ لأنه أسرع
~~للإجابة]
# خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يوما يستسقي فصلى بنا ركعتين بلا اذان
~~ولا إقامة رواه الأثرم ولأنها نافلة فلم يؤذن لها كسائر النوافل.
# قال أصحابنا وينادى لها الصلاة جامعة كالعيد وصلاة الكسوف، وليس لها وقت
~~معين إلا أنها لا تفعل في وقت النهي بغير خلاف لأن وقتها متسع فلا يخاف
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO فوتها والأولى فعلها في
~~وقت صلاة العيد لما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج حين بدأ
~~حاجب الشمس رواه أبو داود ولأنها تشبهها في الموضع والصفة فكذلك في الوقت،
~~وقال ابن عبد البر الخروج إليها عند زوال الشمس عند جماعة ms0811 العلماء إلا أبا
~~بكر بن حزم وهذا على سبيل الاختيار لا أنه يتعين فعلها فيه * (مسألة) *
~~(وإذا أراد الإمام الخروج إليها وعظ الناس وأمرهم بالتوبة من المعاصي
~~والخروج من المظلم والصيام والصدقة وترك التشاحن، لكون المعاصي سبب الجدب،
~~والتقوى سبب البركات) قال الله تعالى (ولو أن أهل القرى آمنوا وتقوا لفتحنا
~~عليهم بركات من السماء والأرض ولكن كذبوا فأخذناهم بما كانوا يكسبون) وقال
~~مجاهد في قوله تعالى (ويلعنهم اللاعنون) البهائم تلعن عصاة بني آدم اذا
~~أمسك المطر، وقال هذا من شؤم بني آدم * (مسألة) * (وبعدهم يوما يخرجون فيه)
~~لما روت عائشة قالت شكى الناس إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قحوط المطر
~~فأمر بمنبر فوضع له في المصلى ووعد الناس يوما يخرجون فيه رواه أبو داود *
~~(مسألة) * (ويتنظف لها بالغسل والسواك وازالة الرائحة قياسا على صلاة
~~العيد) ولا يتطيب لأنه يوم استكانة وخشوع * (مسألة) * (ويخرج متواضعا
~~متخشعا متذللا متضرعا) السنة الخروج لصلاة الاستسقاء على الصفة المذكورة من
~~التواضع والخشوع في ثياب بذلته، ولا يلبس ثياب زينة لأنه يوم تواضع، ويكون
~~متخشعا في مشيه وجلوسه متضرعا إلى الله تعالى متذللا راغبا إليه.
# قال ابن عباس خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم للاستسقاء متذللا متواضعا
~~متخشعا متضرعا
PageV02P286
### || CHECK [مسألة: وإن خرج معهم أهل الذمة لم يمنعو ولم يختلطوا
~~بالمسلمين]
# حتى أتى المصلى فلم يخطب كخطبتكم هذه ولكن لم يزل في الدعاء والتكبير،
~~وصلى ركعتين كما كان يصلي في العيد، قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح *
~~(مسألة) * (ويخرج معه أهل الدين والصلاح والشيوخ لأنه أسرع للإجابة)
# ويستحب الخروج لكافة الناس، فأما النساء فلا بأس بخروج العجائز منهن ومن
~~لا هيئة لها.
# وقال ابن حامد يستحب، فأما الشواب وذوات الهيئة فلا يستحب لهن لأن الضرر
~~في خروجهن أكثر من النفع، ولا يستحب اخراج البهائم لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يفعله وبه قال أصحاب الشافعي لأنه روي أن سليمان عليه السلام خرج
~~يستسقي فرأى نملة مستلقية وهي تقول: اللهم إنا خلق ms0812 من خلقك ليس بنا غنى عن رزقك.
# فقال سليمان ارجعوا فقد سقيتم بدعوة غيركم.
### || AUTO وقال ابن عقيل والقاضي لا بأس به لذلك، والاقتداء بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم أولى * (مسألة) * (ويجوز خروج الصبيان كغيرهم من الناس)
~~وقال ابن حامد يستحب اختاره القاضي فقال خروج الشيوخ والصبيان أشد استحبابا
~~من الشباب لأن الصبيان لا ذنوب عليهم * (مسألة) * (وان خرج معهم أهل الذمة
~~لم يمنعوا ولم يختلطوا بالمسلمين) وجملة ذلك أنه لا يستحب اخراج أهل الذمة
~~لأنهم أعداء الله الذين بدلوا نعمة الله كفرا فهم بعيدون من الاجابة، وإن
~~أغيث المسلمون فربما قالوا هذا حصل بدعائنا واجابتنا، وإن خرجوا لم يمنعوا
~~لأنهم يطلبون أرزاقهم من ربهم فلا يمنعون من ذلك.
# ولا يبعد أن يجيبهم الله تعالى لأنه قد ضمن أرزاقهم في الدنيا كما ضمن
~~أرزاق المؤمنين، ويؤمر بالانفراد عن المسلمين لأنه لا يؤمن أن يصيبهم عذاب
~~فيعم من حضرهم، فان عادا استسقوا فأرسل الله عليهم ريحا صرصرا فأهلكتهم،
~~فإن قيل فينبغي أن يمنعوا الخروج يوم يخرج المسلمون لئلا يظنوا أن ما حصل
~~من السقيا بدعائهم.
### || AUTO قلنا ولا يؤمن أن يتفق نزول الغيث يوم يخرجون وحدهم فيكون أعظم
~~لفتنتهم وربما فتن بهم غيرهم * (مسألة) * (فيصلي بهم ثم يخطب خطبة واحدة
~~يفتتحها بالتكبير كخطبة العيد) قد ذكرنا الاختلاف في مشروعية صلاة
~~الاستسقاء وصفتها، واختلفت الرواية في خطبة PageV02P287
~~الاستسقاء، وفي موضعها فروي أنه لا يخطب وانما يدعو ويتضرع لقول ابن عباس
~~لم يخطب كخطبتكم هذه لكن لم يزل في الدعاء والتضرع.
# والمشهور أن فيها خطبة بعد الصلاة، قال أبو بكر اتفقوا عن
# أبي عبد الله أن في صلاة الاستسقاء خطبة وصعودا على المنبر.
# والصحيح أنها بعد الصلاة وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن، قال ابن
~~عبد البر وعليه جماعة الفقهاء لقول أبي هريرة صلى ركعتين ثم خطبنا لأنها
~~صلاة ذات تكبير فأشبهت صلاة العيدين، وفيها رواية ثانية أنه يخطب قبل
~~الصلاة.
# روى ذلك عن عمر وابن الزبير وأبان بن عثمان وهشام بن ms0813 اسماعيل وأبي بكر بن
~~محمد بن عمرو ابن حزم وبه قال الليث بن سعد وابن المنذر لما روى أنس وعائشة
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب وصلى.
# وعن عبد الله بن زيد قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يوم خرج يستسقي
~~فحول ظهره إلى الناس واستقبل القبلة يدعو ثم حول رداءه ثم صلى ركعتين جهر
~~فيهما بالقراءة متفق عليه.
# وفيها رواية ثالثة أنه مخير في الخطبة قبل الصلاة وبعدها لورود الأخبار
~~بكلا الأمرين ودلالتها على
PageV02P288
### || CHECK [مسألة: ويكثر فيها الاستغفاء وقراءة الآيات التي فيها الأمر به]
# كلتا الصنفين، فحمل على أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل الأمرين، وأياما
~~فعل ذلك فهو جائز لأن الخطبة غير واجبة على جميع الروايات والأولى أن يخطب
~~بعد الصلاة كالعيد وليكونوا قد فرغوا من الصلاة فان أجيب دعاؤهم وأغيثوا لم
~~يحتاجوا الى الصلاة في المطر، وقول ابن عباس لم يخطب كخطبتكم نفي لصفة
~~الخطبة لا لأصلها بدليل قوله إنما كان جل خطبته الدعاء والتضرع والتكبير،
~~ويستحب أن يفتتحها بالتكبير كخطبة العيد (فصل) والمشروع خطبة واحدة وبهذا
~~قال عبد الرحمن بن مهدي، وقال مالك والشافعي يخطب كخطبتي العيدين لقول ابن
~~عباس صنع النبي صلى الله عليه وسلم كما صنع في العيد، ولأنها أشبهتها في
~~صفة الصلاة فكذلك في صفة الخطبة ولنا قول ابن عباس لم يخطب كخطبتكم هذه
~~ولكن لم يزل في الدعاء والتكبير وهذا يدل على PageV02P289
~~أنه ما فصل بين ذلك بسكوت ولا جلوس ولأن كل من نقل الخطبة لم ينقل خطبتين.
# والصحيح من حديث ابن عباس أنه قال صلى ركعتين كما كان يصلي في العيد، ولو
~~كان النقل كما ذكروه فهو محمول على الصلاة بدليل أول الحديث، واذا صعد
~~المنبر للخطبة جلس وان شاء لم يجلس لأنه لم
# ينقل ولا ها هنا أذان يجلس لفراغه * (مسألة) * (ويكثر فيها الاستغفار
~~وقراءة الآيات التي فيها الأمر به) يستحب أن يكثر في خطبته الاستغفار
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وقراءة الآيات التي ms0814 فيها الأمر
~~بالاستغفار كقوله تعالى (ويا قوم استغفروا ربكم ثم توبوا إليه، يرسل السماء
~~عليكم مدرارا) وكقوله (استغفروا ربكم إنه كان غفارا، يرسل السماء عليكم
~~مدرارا) ولأن الاستغفار سبب لنزول الغيث بدليل ما ذكرنا، والمعاصي سبب
~~لانقطاع الغيث، والاستغفار والتوبة يمحوان المعاصي.
### || AUTO وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه خرج يستسقي فلم يزد على
~~الاستغفار وقال لقد استسقيت بمجاديح السماء * (مسألة) * (ويرفع يديه فيدعو
~~بدعاء النبي صلى الله عليه وسلم) يستحب رفع الأيدي في دعاء الاستسقاء لما
~~روى البخاري عن أنس قال كان النبي صلى الله PageV02P290
~~عليه وسلم لا يرفع يديه في شئ من دعائه إلا الاستسقاء فإنه يرفع حتى يرى
~~بياض إبطيه.
# وفي حديث أنس أيضا فرفع رسول الله صلى الله عليه وسلم يديه ورفع الناس
~~أيديهم.
# ويستحب أن يدعو بدعاء النبي صلى الله عليه وسلم فروى عبد الله بن عمر أن
~~رسول الله عليه وسلم كان إذا استسقى قال " اللهم اسقنا غيثا مغيثا، هنيئا
~~مريعا، غدقا محبللا، طبقا سحا دائما.
# اللهم اسقنا الغيث، ولا تجعلنا من القانطين، اللهم إن بالعباد والبلاد من
~~اللآواء والجهد والصنك ما لا نشكوه إلا إليك، اللهم أنبت لنا الزرع، وأدر
~~لنا الضرع، واسقنا من بركات السماء، وأنزل علينا من بركاتك.
# اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري، وارفع عنا من البلاء مالا يكشفه غيرك.
# اللهم إنا نستغفرك، إنك كنت غفارا، فارسل السماء علينا مدرارا " وروى
~~جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " اللهم اسقنا غيثا مغيثا، مريئا
~~مريعا، نافعا غير ضار، عاجلا غير آجل " رواه أبو داود.
# قال الخطابي مربعا يروى على وجهين بالياء والباء، فمن رواه بالياه جعله
~~من المراعة يقال أمرع المكان اذا أخصب ومن رواه بالباء مربعا كان معناه
~~منبتا للربيع.
# وعن عائشة رضي الله عنها قالت شكى الناس إلى
# رسول الله صلى الله عليه وسلم قحوط المطر فأمر بمنبر فوضع له في المصلى
~~ووعد الناس يوم يخرجون فيه وخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم حين بدأ ms0815 حاجب
~~الشمس فقعد على المنبر فكبر وحمد الله ثم قال PageV02P291
~~" إنكم شكوتم جدب دياركم، واستئخار المطر إبان زمانه عنكم، فقد أمركم الله
~~أن تدعوه، ووعدكم أن يستجيب لكم " ثم قال " الحمد لله رب العالمين، الرحمن
~~الرحيم، مالك يوم الدين، لا إله إلا الله، يفعل ما يريد.
# اللهم أنت الله لا إله إلا أنت الغني، ونحن الفقراء، أنزل علينا الغيث،
~~واجعل ما أنزلت لنا قوة وبلاغا إلى حين.
# ثم رفع يديه فلم يزل في الرفع حتى يرى بياض إبطيه، ثم حول الى الناس ظهره
~~وقلب أو حول رداءه وهو رافع يديه، ثم أقبل على الناس فنزل فصلى ركعتين "
~~رواه أبو داود.
# وروى ابن قتيبة باسناده في غريب الحديث عن أنس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم خرج للاستسقاء فصلى بهم ركعتين يجهر فيهما بالقراءة، وكان يقرأ في
~~العيدين والاستسقاء في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وسبح اسم ربك الأعلى،
~~وفي الركعة الثانية فاتحة الكتاب وهل أتاك حديث الغاشية.
# فلما قضى صلاته استقبل القبلة بوجهه وقلب رداءه ورفع يديه وكبر تكبيره
~~قبل أن يستسقي ثم قال " اللهم اسقنا غيثا مغيثا، وحيا ربيعا، وجدا طبقا
~~غدقا مغدقا مونقا هنيا مريا مريعا مربعا مرتعا، سابلا مسبلا، مجللا دائما،
~~درورا نافعا غير ضار، عاجلا غير آجل.
# اللهم تحى به البلاد، وتغيث به العباد، وتجعله بلاغا للحاضر منا والباد.
# اللهم أنزل في أرضنا زينتها، وأنزل علينا في أرضنا سكنها.
# اللهم أنزل علينا من السماء ماء طهورا، فأحي به بلدة ميتا، واسقه مما
~~خلقت أنعاما وأناسي كثيرا " قال ابن قتيبة المغيث المحيي بإذن الله تعالى،
~~والحيا الذي تحيا به الأرض PageV02P292
~~والمال، والجدا المطر العام ومنه أخذ جدا العطية، والجدا مقصورا، والطبق
~~الذي يطبق الأرض، والغدق والمغدق الكثير القطر، والمونق المعجب، والمريع ذو
~~المراعة والخصب، والمربع من قولك ربعت بمكان كذا اذا أقمت فيه، واربع على
~~نفسك ارفق، والمرتع من رتعت الإبل اذا رعت، والسابل من السبل وهو المطر
~~يقال سبل السابل كما يقال مطر ماطر، والرائث البطئ، والسكن ms0816 القوة
### || AUTO لأن الأرض تسكن به * (مسألة) * (ويستقبل القبلة في أثناء
~~الخطبة ويحول رداءه ويجعل الأيسر على الأيمن والأيمن على الأيسر ويفعل
~~الناس كذلك ويتركونه حتى ينزعوه مع ثيابهم) وجملة ذلك أنه يستحب للخطيب
~~استقبال القبلة في أثناء الخطبة لما روى عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم خرج يستسقي فتوجه إلى القبلة يدعو رواه البخاري.
# وفي لفظ فحول إلى الناس ظهره واستقبل القبلة يدعو.
# ويستحب أن يحول رداءه حال استقبال القبلة لأن في حديث عبد الله بن زيد أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم خرج يستسقي فاستقبل القبلة يدعو وحول رداءه متفق
~~عليه، ولمسلم فحول رداءه حين استقبل القبلة.
# وقال أبو حنيفة لا يسن لأنه دعاء فلا يستحب تحويل الرداء فيه كسائر
~~الأدعية وسنة النبي صلى الله عليه وسلم أولى بالاتباع.
# ويستحب التحويل للمأموم في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن سعيد بن المسيب
~~وعروة والثوري ان التحويل مختص بالإمام وهو قول الليث وأبي يوسف ومحمد لأنه
~~إنما نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم دون أصحابه PageV02P293
~~ولنا أن ما فعله النبي صلى الله عليه وسلم يثبت في حق غيره ما لم يقم على
~~اختصاصه دليل، كيف وقد عقد المعنى في ذلك وهو التفاؤل بقلب الرداء ليقلب
~~الله ما بهم من الجدب إلى الخطب، وقد جاء ذلك في بعض الحديث.
# وروى الإمام أحمد حديث عبد الله بن زيد وفيه أنه عليه الصلاة والسلام
~~تحول الى القبلة وحول رداءه فقلبه ظهرا لبطن وتحول الناس معه، إذا ثبت ذلك
~~فصفة التقليب أن يجعل ما على اليمين على اليسار وما على اليسار على اليمين،
~~روى ذلك عن أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز وهشام بن اسماعيل وأبي بكر بن
~~محمد بن عمرو بن حزم ومالك وكان الشافعي يقول به ثم رجع فقال يجعل أعلاه
~~أسفله لأن النبي صلى الله عليه وسلم استسقى وعليه خميصة سوداء فأراد أن
~~يجعل أسفلها أعلاها فلما ثقلت جعل العطاف الذي على الأيسر على ms0817 الأيمن رواه
~~أبو داود ولنا ما روى عبد الله بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم حول
~~عطافه وجعل عطافه الأيمن على عاتقه الأيسر وجعل عطافه الأيسر على عاتقه
~~الأيمن رواه أبو داود.
# وفي حديث أبي هريرة أن
# النبي صلى الله عليه وسلم قلب رداءه فجعل الأيمن على الأيسر والأيسر على
~~الأيمن رواه الإمام أحمد وابن ماجة، والزيادة التي نقلوها إن ثبتت فهي ظن
~~الراوي لا يترك لها فعل النبي صلى الله عليه وسلم وقد نقل التحويل جماعة لم
~~ينقل أحد منهم أنه جعل أعلاه أسفله، ويبعد أن يكون النبي صلى الله عليه
~~وسلم ترك ذلك في جميع الأوقات لثقل الرداء * (مسألة) * (ويدعو سرا حال
~~استقبال القبلة) فيقول اللهم إنك أمرتنا بدعائك، ووعدتنا إجابتك، وقد
~~دعوناك كم أمرتنا، فاستحب لنا
PageV02P294
### || CHECK [مسألة: ويدعو سرا حال استقبال القبلة]
# كما وعدتنا، اللهم فامنن علينا بمغفرة ذنوبنا واجابثنا في سقيانا وسعة
~~أرزاقنا.
# ثم يدعو بما شاء من أمر دين أو دنيا، وانما استحب الاسرار ليكون أقرب الى
~~الاخلاص وأبلغ في الخشوع والخضوع والتضرع وأسرع في الإجابة قال الله تعالى
~~(ادعوا ربكم تضرعا وخفية) واستحب الجهر ببعضه ليسمع الناس فيؤمنون على
~~دعائه (فصل) ويستحب أن يستسقي بمن ظهر صلاحه لأنه أقرب إلى إجابة الدعاء،
~~وقد استسقى عمر رضي الله عنه بالعباس عم رسول الله صلى الله عليه وسلم فروى
~~ابن عمر قال استسقى عمر عام الرمادة بالعباس فقال اللهم إن هذا عم نبيك صلى
~~الله عليه وسلم نتوجه اليك به فأسقنا، فما برحوا حتى سقاهم الله عزوجل،
~~وروي أن معاوية خرج يستسقي فلما جلس على المنبر قال أين يزيد بن الأسود؟
~~فقام يزيد فدعاه معاوية فأجلسه عند رجليه ثم قال: اللهم إنا نتشفع اليك
~~بخيرنا وأفضلنا يزيد بن الأسود.
# ارفع يديك.
# فرفع يديه ودعا الله، فثارت في الغرب سحابة مثل الترس، وهبت لها ريح
~~فسقوا حتى كادوا لا يبلغون منازلهم.
# واستسقى به الضحاك بن قيس مرة أخرى * (مسألة) * (فإن سقوا وإلا عادوا
~~ثانيا ms0818 وثالثا، وإن سقوا قبل خروجهم شكروا الله تعالى وسألوه المزيد من
~~فضله) وبهذا قال مالك والشافعي.
# وقال إسحق لا يخرجون إلا مرة واحدة لأنه صلى الله عليه وسلم إنما خرج مرة
~~واحدة، ولكن يجتمعون في مساجدهم فاذا فرغوا من الصلاة ذكروا الله تعالى ودعوا
# ويدعو الامام يوم الجمعة على المنبر ويؤمن الناس
PageV02P295
### || CHECK [مسألة: فإن سقوا وإلا عادوا ثانيا وثالثا، وإن سقوا قبل
~~خرجهم شكروا الله تعالى وسألوه المزيد من فضله]
# ولنا أن هذا أبلغ في الدعاء والتضرع.
# وقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إن الله يحب الملحين في
~~الدعاء " وأما النبي صلى الله عليه وسلم فإنما لم يخرج ثانيا لاستغنائه
~~باجابته أول مرة، والخروج في المرة الأولى آكد مما بعدها لورود السنة بها
~~(فصل) فإن تأهبوا فسقوا قبل خروجهم لم يخرجوا وشكروا الله وحمدوه على
~~نعمته، وسألوه المزيد من فضله.
# وقال القاضي وابن عقيل يخرجون ويصلون شكرا لله تعالى، وإن كانوا قد خرجوا
~~فسقوا قبل أن يصلوا شكروا الله تعالى وحمدوه قال الله تعالى (لئن شكرتم
~~لأزيدنكم) ويستحب الدعاء عند نزول الغيث لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " اطلبوا استجابة الدعاء عند ثلاث: عند التقاء الجيوش، وإقامة
~~الصلاة، ونزول الغيث " وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رأى
~~المطر قال " صيبا نافعا " رواه البخاري * (مسألة) * (وينادى لها الصلاة
~~جامعة) كذلك ذكره أصحابنا قياسا على صلاة الكسوف * (مسألة) * (وهل من شرطها
~~إذن الإمام على روايتين) إحداهما لا يستحب إلا إذا خرج الإمام أو رجل من
~~قبله، فان خرجوا بغير إذن الإمام فقال أبو بكر يدعون وينصرفون بلا صلاة ولا
~~خطبة نص عليه أحمد والثانية لا يشترط ويصلون لأنفسهم ويخطب بهم أحدهم.
# فعلى هذه الرواية يشرع الاستسقاء في حق كل أحد مقيم ومسافر وأهل القرى
~~والاعراب قياسا على صلاة الكسوف.
# ووجه الأولى أن النبي صلى الله عليه وسلم يأمر بها وإنما فعلها على صفة
~~وهو أنه صلاها بأصحابه فلم يتعدى ms0819 تلك الصفة وكذلك فعل خلفاؤه ومن بعدهم
~~بخلاف صلاة الكسوف فانه أمر بها
PageV02P296
### || CHECK [مسألة: وهل من شرطها اذن الامام على روايتين]
### || CHECK [مسألة: وينادى لها الصلاة جامعة]
# * (مسألة) * (ويستحب أن يقف في أول المطر ويخرج رحله وثيابه ليصيبها لما
~~روى أنس ابن
# مالك أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل على منبره حتى رأينا المطر
~~يتحادر عن لحيته رواه البخاري وعن ابن عباس أنه كان إذا أمطرت السماء قال
~~لغلامه " أخرج رحلي وفراشي يصيبه المطر " ويستحب أن يتوضأ من ماء المطر اذا
~~سال السيل، لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا سال السيل قال
~~" أخرجوا بنا إلى هذا الذي جلعه الله طهورا فنتطهر " (فصل) قال القاضي وابن
~~عقيل اذا نقصت مياه العيون في البلد الذي يشرب منها أو غارت وتضرر الناس
~~بذلك استحب الاستسقاء كما يستحب لانقطاع المطر، وقال أصحابنا لا يستحب لأنه
~~لم ينقل والله أعلم (فصل) والاستسقاء ثلاثة أضرب ذكرها القاضي: أحدها
~~الخروج والصلاة كما وصفنا وهو أكملها، والثاني استسقاء الامام يوم الجمعة
~~على المنبر لما روى أنس أن رجلا دخل المسجد يوم الجمعة ورسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يخطب فاستقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم قائما ثم قال يا رسول
~~الله هلكت الأموال وانقطعت السبل فأدع الله يغثنا فرفع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يديه فقال " اللهم أغثنا، اللهم أغثنا " قال أنس: ولا والله ما
~~نرى في السماء من سحاب، ولا قزعة، ولا شئ بيننا وبين سلع من بيت ولا دار،
~~فطلعت من ورائه سحابة مثل الترس، فلما توسطت السماء انتشرت ثم أمطرت.
# فلا والله ما رأينا الشمس سبتا، ثم دخل من ذلك الباب رجل في الجمعة
~~المقبلة ورسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب فاستقبله قائما وقال يا رسول
~~الله هلكت المواشي وانقطعت السبل فأدع الله
PageV02P297
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يقف في أول المطر ويخرج رحله وثيابه
~~ليصيبها]
# أن يمسكها.
# قال فرفع النبي صلى الله عليه وسلم ms0820 يديه وقال " اللهم حوالينا ولا علينا،
~~اللهم على الآكام والظراب وبطون الأودية ومنابت الشجر " قال فانقطعت وخرجنا
~~نمشي في الشمس متفق عليه.
# والثالث أن يدعوا الله تعالى عقيب صلواتهم في خلواتهم * (مسألة) * وإذا
~~زادت المياه فخيف منها استحب له أن يقول اللهم حوالينا ولا علينا، اللهم على PageV02P298
~~الظراب والآكام وبطون الأودية ومنابت الشجر، ربنا لا تحملنا ما لا طاقة لنا
~~به الآية لما ذكرنا PageV02P299
~~من الحديث.
# وكذلك ان زادت مياه العيون بحيث يضر استحب لهم أن يدعوا الله ليخففه عنهم
PageV02P300
### || CHECK [مسألة: وإذا زادت المياه فخيف منها]
# ويصرفه الى أماكن ينفع ولا يضرر لأن الضرر بزيادة المطر أحد الضررين
~~فاستحب الدعاء لازالته وانقطاعه كالآخر.
# (فصل) واذا جاء المطر استحب أن يقول مطرنا بفضل الله ورحمته ولا يقول
~~مطرنا بنوء كذا لأنه كما جاء في الحديث
PageV02P301
### | AUTO ### || AUTO كتاب الجنائز يستحب ذكر الموت لأنه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " أكثروا ذكر هاذم اللذات، فما ذكر في كثير إلا
~~قلله، ولا في قليل إلا كثره " روى البخاري أوله.
# قال ابن عقيل معناه متى ذكر في قليل من الرزق استكثره الانسان لاستقلال
~~ما بقي من عمره، ومتى ذكره في كثير قلله لأن كثير الدنيا اذا علم انقطاعه
~~بالموت قل عنده.
# ويستحب الاستعداد للموت قال الله تعالى (فمن كان يرجو لقاء ربه فليعمل
~~عملا صالحا) واذا مرض الانسان استحب أن يصبر لما وعد الله الصابرين من
~~الأجر قال الله تعالى (وانما يوفى الصابرون أجرهم بغير حساب) ويكره الأنين
~~لأنه روي عن طاوس كراهته، ولا يتمنى الموت لضر نزل به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا يتمنين أحدكم الموت لضر نزل به، ويقول اللهم أحيني ما كانت
~~الحياة خيرا لي، وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي " متفق عليه وقال الترمذي
~~هذا حديث حسن صحيح، ويحسن ظنه بربه تعالى لما روى جابر قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قبل موته بثلاثة أيام يقول " لا يموتن أحدكم إلا وهو
~~يحسن ms0821 الظن
PageV02P302
### || CHECK [مسألة: وإذا نزل به تعاهد بل حلقه بماء أو شراب ويندي شفتيه بقطنة]
# بالله عزوجل " رواه مسلم بمعناه وأبو داود.
# وقال معتمر عن أبيه أنه قال عند موته: حدثني بالرخص * (مسألة) * (ويستحب
~~عيادة المريض وتذكيره التوبة والوصية)
# عيادة المريض مستحبة لما روى البراء قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بسبع ونهانا عن سبع.
# أمرنا بعيادة المريض واتباع الجنازة وذكر الحديث رواه البخاري ورواه مسلم
~~بمعناه.
# وعن علي رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ما
~~من مسلم يعود مسلما إلا ابتعث الله له سبعون ألف ملك يصلون عليه أي ساعة من
~~النهار كانت حتى يمسي، وأي ساعة من الليل كانت حتى يصبح " رواه الإمام أحمد
~~وأبو داود وابن ماجه والترمذي، وزاد وكان له خريف في الجنة، وقال حديث حسن غريب.
# وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من عاد مريضا
~~نادى مناد من السماء طبت وطاب ممشاك، وتبوأت من الجنة منزلا " رواه الترمذي
~~وابن ماجة وهذا لفظه، وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن الله
~~عزوجل يقول يوم القيامة يا ابن مرضت فلم تعدني.
# قال يا رب كيف أعودك وأنت رب العالمين؟ قال أما علمت ان عبدي فلانا مرض
~~فلم تعده، أما علمت أنك لو عدته لوجدتني عنده " وذكر الحديث رواه مسلم.
# وإذا دخل على المريض سأل عن حاله ودعا له ورقاه.
# قال ثابت لأنس يا أبا حمزة اشتكيت.
# قال أنس أفلا أرقيك برقية رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ قال بلى، قال "
~~اللهم رب الناس، مذهب الباس، اشف أنت الشافي، شفاء لا يغادر سقما " وروى
~~أبو سعيد.
# قال " أتى جبريل النبي صلى الله عليه
PageV02P303
### || CHECK [مسألة: ويوجهه إلى القبلة]
### || CHECK [مسألة: ويقرأ عنده سورة يس]
### || CHECK [مسألة: ولا يزيد على ثلاث لئلا يضجره إلا أن يتكلم بعده بشيء
~~فيعيد تلقينه بلطف ومداراة ليكون آخر كلامه لا إله إلا الله نص عليه أحمد]
# وسلم ms0822 فقال يا محمد اشتكيت؟ قال نعم.
# قال بسم الله أرقيك، من كل شئ يؤذيك، من شر كل نفس وعين حاسدة الله يشفيك
~~" قال أبو زرعة كلا الحديثين صحيح.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا دخلتم على المريض فنفسوا له
~~في الأجل، فإنه لا يرد من قضاء الله شيئا، وإنه يطيب نفس المريض " رواه ابن
~~ماجه (فصل) ويستحب أن يرغبه في التوبة من المعاصي والخروج من المظالم وفي
~~الوصية، لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما حق امرئ
~~مسلم يبيت ليلتين وله شئ يوصي فيه إلا ووصيته مكتوبة عنده " متفق عليه *
~~(مسألة) * (وإذا نزل به تعاهد بل حلقه بماء أو شراب ويندي شفتيه بقطنة)
### || AUTO يستحب أن بلي المريض أرفق أهله به وأعلمهم بسياسته وأنقاهم لله
~~تعالى، فاذا رآه منزولا به تعاهد بل حلقه بتقطير ماء أو شراب فيه ويندي
~~شفتيه بقطنة لأنه ربما ينشف حلقه من شدة ما نزل به فيعجز عن الكلام *
~~(مسألة) * (ويستحب أن يلقنه قول لا إله إلا الله مرة) لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لقنوا موتاكم لا إله إلا الله " رواه مسلم.
# وقال الحسن سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل؟ فقال " أن
~~تموت يوم تموت ولسانك رطب من ذكر الله " رواه سعيد بن منصور
PageV02P304
### || CHECK [مسألة: فإذا مات أغمض عينيه وشد لحييه ولين مفاصله وخلع
~~ثيابه وسجاه بثوب يستره وجعل على بطنه مرآة أو نحوها ووضعه على سرير غسله
~~متوجها منحدرا نحو رجليه]
# * (مسألة) * (ولا يزيد على ثلاث لئلا يضجره إلا أن يتكلم بعده بشئ فيعيد
~~تلقينه بلطف ومداراة ليكون آخر كلامه لا إله إلا الله نص عليه أحمد وروي عن
~~عبد الله بن المبارك أنه لما حضره الموت جعل رجل يلقنه لا إله إلا الله
~~فأكثر عليه.
# فقال له عبد الله إذا قلت مرة فأنا على ذلك ما لم أتكلم: قال الترمذي
~~إنما أراد ما روي عن النبي صلى الله ms0823 عليه وسلم أنه قال " من كان آخر كلامه
~~لا إله إلا الله دخل الجنة " رواه أبو داود.
# وروى بإسناده عن معاذ بن جبل أنه لما حضرته الوفاة قال: اجلسوني.
# فلما أجلسوه قال: كلمة سمعتها من رسول الله صلى الله عليه وسلم كنت
~~أخبؤها ولولا ما حضرني من الموت ما أخبرتكم بها، سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " من كان آخر قوله عند الموت أشهد ان لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له إلا هدمت ما كان قبلها من الخطايا والذنوب فلقنوها موتاكم "
~~فقيل يا رسول الله فكيف هي للاحياء؟ قال " هي أهدم وأهدم " * (مسألة) *
~~(ويقرأ عنده سورة يس) لما روى معقل بن يسار قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " اقرأوا (يس) على موتاكم " رواه أبو داود.
# وقال أحمد ويقرءون عند الميت اذا حضر ليخفف عنه بالقرآن يقرأ (يس) وأمر
~~بقراءة فاتحة الكتاب.
# وروى الإمام أحمد " (يس) قلب القرآن لا يقرؤها رجل يريد الله والدار الآخرة
# إلا غفر له واقرأوها على مرضاكم " * (مسألة) * (ويوجهه إلى القبلة)
~~التوجيه الى القبلة عند الموت مستحب.
# وهو قول عطاء والنخعي ومالك وأهل المدينة والاوزاعي وأهل الشام والشافعي
~~وإسحق وأنكره سعيد بن المسيب فإنهم لما أرادوا أن يحولوه إلى القبلة قال:
~~ألم أكن على القبلة الى يومي هذا؟ والأول أولى لأن حذيفة قال وجهوني.
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم " خير المجالس ما استقبل به القبلة
~~" ولأن فعلهم ذلك بسعيد دليل على أنه كان مشهورا بينهم يفعله المسلمون
~~بموتاهم.
# وصفة توجيهه الى القبلة أن يوضع على جنبه الأيمن كما يوضع
PageV02P305
### || CHECK [مسألة: ويسارع في قضاء دينه]
# في اللحد إن كان المكان واسعا وهذا مذهب الشافعي لأن هكذا استقبل المصلى
~~على جنبه، وإن كان المكان ضيقا جعل على ظهره ويجعل رأسه على موضع مرتفع
~~ليتوجه نحو القبلة، هكذا ذكره القاضي ويحتمل أن يجعل على ظهره، بكل حال
~~ويحتمله كلام الخرقي لقوله وجعل على بطنه مرآة أو غيرها، وإنما يمكن ذلك ms0824
~~إذا كان على ظهره.
# ويستحب تطهير ثياب الميت قبل موته، لأن أبا سعيد لما حضره الموت دعا
~~بثياب جدد فلبسها ثم قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " الميت
~~يبعث في ثيابه التي يموت فيها " (1) رواه أبو داود * (مسألة) * (فإذا مات
~~أغمض عينيه وشد لحييه ولين مفاصله وخلع ثيابه وسجاه بثوب يستره وجعل على
~~بطنه مرآة أو نحوها ووضعه على سرير غسله متوجها منحدرا نحو رجليه) يستحب
~~تغميض الميت عقيب الموت، ويستحب لمن حضر الميت أن لا يتكلم إلا بخير، لما
~~روت ام سلمة قالت: دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على أبي سلمة وقد شق
~~بصره فأغمضه ثم قال: " إن الروح إذا قبض تبعه البصر " فضج ناس من أهله فقال
~~" لا تدعوا على أنفسكم إلا بخير فإن الملائكة يؤمنون على ما تقولون " ثم
~~قال " اللهم اغفر لأبي سلمة وارفع درجته في المقربين واخلفه
PageV02P306
### || CHECK [مسألة: ويستحب المسارعة في تجهيزه إذا تيقن موته لأنه أصون
~~له وأحفظ له من التغيير]
### || CHECK [مسألة: ويسارع في تفريق وصيته]
# في عقبه في الغابرين، واغفر لنا وله يا رب العالمين، وافسح له في قبره
~~ونور له فيه " رواه مسلم.
# وروى شداد بن أوس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا حضرتم
~~موتاكم فاغمضوا البصر فإن البصر يتبع الروح، وقولوا خيرا فإنه يؤمن على ما
~~قال أهل الميت " رواه الإمام أحمد في المسند.
# ويستحب شد ذقنه بعصابة عريضة يربطها من فوق رأسه، لأن الميت إذا كان
~~مفتوح العينين والفم قبح منظره، ولا يؤمن دخول الهوام فيه والماء في وقت غسله.
# قال بكر بن عبد الله المزني ويقول الذي يغمضه: بسم الله وعلى وفاة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم، ويجعل على بطنه شئ من الحديد كالمرآة ونحوها لئلا
~~ينتفخ بطنه ويلين مفاصله وهو أن يردد ذراعيه الى عضديه وعضديه الى جنبيه ثم
~~يرددهما ويرد ساقيه الى فخذيه وفخذيه الى بطنه ثم يرددهما ليكون ذلك أبقى
~~للينه فيكون أمكن للغاسل في ms0825 تمكينه وتمديده.
# قال أصحابنا ويستحب ذلك عقيب موته قبل قسوتها ببرودته، فإن شق عليه ذلك
~~تركه، ويخلع ثيابه لئلا يحمى فيسرع اليه الفساد والتغير ويسجيه بثوب يستره
~~لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم حين توفي سجي ببرد حبرة، متفق
~~عليه، ويستحب أن يلي ذلك منه أرفق الناس به بأرفق ما يقدر عليه.
# قال أحمد تغمض المرأة عينيه إذا كانت ذات محرم، قال ويكره للحائض
PageV02P307
### || CHECK [مسألة: وأحق الناس به وصيه ثم أبوه ثم جده ثم الأقرب فالأقرب
~~من عصابة ثم ذوو أرحامه إلأا الصلاة عليه فان الأمير أحق بها بعد وصيه]
### || CHECK [فصل في غسل الميت، مسألة: غسل الميت ودفنه وتكفينه والصلاة
~~عليه فرض كفاية]
# والجنب تغميضه وأن يقرباه وكره ذلك علقمة، وروي نحوه عن الشافعي، وكره
~~الحسن وابن سيرين وعطاء أن تغسل الحائض والجنب الميت ونحوه قال مالك، وقال
~~ابن المنذر يغسله الجنب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن المؤمن لا ينجس
~~" ولا نعلم بينهم خلافا في صحة تغسيلهما وتغميضهما له، ولكن الأولى أن يكون
~~المتولي لذلك طاهرا لأنه أكمل وأحسن، ويوضع على سرير غسله أو لوح لأنه أحفظ
~~له ولا يدعه على الأرض لئلا يسرع اليه التغير بسبب نداوة الأرض، ويكون
~~متوجها منحدرا نحو رجليه لينصب عنه ماء الغسل وما يخرج منه ولا يستنقع تحته
~~فيفسده * (مسألة) * (ويسارع في قضاء دينه) لما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه " رواه الإمام أحمد وابن
~~ماجه والترمذي وقال حديث حسن.
# وعن سمرة قال: صلى نبي الله صلى الله عليه
# وسلم الصبح فقال " ها هنا أحد من بني فلان؟ " قالوا نعم.
# قال " فإن صاحبكم محتبس على باب الجنة في دين عليه " رواه الإمام أحمد،
~~وإن تعذر ايفاء دينه في الحال استحب لوارثه أو غيره أن يتكفل به عنه كما
~~فعل أبو قتادة لما أتى النبي صلى الله عليه وسلم بجنازة ولم يصل عليها، قال
~~أبو قتادة: صل عليها يا ms0826 رسول الله وعلي دينه رواه البخاري * (مسألة) *
~~(ويسارع في تفريق وصيته ليتعجل له ثوابها يجريانها على الموصى له) *
~~(مسألة) * (ويستحب المسارعة في تجهيزه إذا تيقن موته لأنه أصون له وأحفظ له
~~من التغيير) قال أحمد كرامة الميت تعجيله لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" إني لأرى طلحة قد حدث فيه الموت فآذنوني به وعجلوا فإنه لا ينبغي لجيفة
~~مسلم أن تحبس بين ظهراني أهله " رواه أبو داود.
# ولا بأس أن ينتظر بها مقدار ما يجتمع لها جماعة لما يؤمل من الدعاء له
~~اذا صلى عليه ما لم يخف عليه أو يشق على الناس نص عليه أحمد، وإن شك في أمر
~~الميت اعتبر بظهور أمارات الموت من انفصال كفيه واسترخاء رجليه وميل أنفه
~~وانخساف صدغيه وامتداد جلدة وجهه، فان مات فجأة كالمصعوق أو خائف
PageV02P308
### || CHECK [مسألة: والأمير أحق بالصلاة عليه بعد الوصي]
# من حرب أو سبع أو تردى من جبل انتظر به هذه العلامات حتى يتيقن موته.
# قال الحسن في المصعوق ينتظر به ثلاثا.
# قال أحمد وربما تغير في الصيف في اليوم والليلة.
# قال فكيف تقول؟ قال يترك بقدر ما يعلم أنه ميت.
# قيل له من غدوة الى الليل؟ قال نعم * (فصل في غسل الميت) * * (مسألة) *
~~(غسل الميت ودفنه وتكفينه والصلاة عليه فرض كفاية) لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في الذي وقصته راحلته " اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوب " متفق
~~عليه، وقال صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله " ودفنه
~~فرض كفاية لأن في تركه أذى للناس به وهتك حرمته، وهذا مذهب الشافعي ولا
~~نعلم فيه خلافا * (مسألة) * (وأحق الناس به وصيه ثم أبوه ثم جده ثم الأقرب
~~فالأقرب من عصباته ثم ذوا أرحامه إلا الصلاة عليه فان الأمير أحق بها بعد وصيه)
# أحق الناس بغسل الميت وصيه في ذلك.
# وقال أصحاب الشافعي: أولى الناس بغسل الميت عصباته الأقرب فالأقرب، فإن
~~كان له زوجة فهل تقدم على العصبات؟ فيه وجهان ولنا على تقديم ms0827 الوصي أن أبا
~~بكر رضي الله عنه أوصى أن تغسله امرأته أسماء بنت عميس، وأوصى أنس أن يغسله
~~محمد بن سيرين فقدما بذلك، ولا يعرف لهما مخالف في الصحابه ولأنه حق للميت
~~فقدم فيه وصيه على غيره كتفريق ثلثه (فصل) فإن لم يكن له وصي فالعصبات أولى
~~الناس به وأولاهم أبوه ثم جده وان علا، ثم ابنه ثم ابن ابنه وأن نزل، ثم
~~الأقرب فالأقرب من عصباته على ترتيب الميراث لأنهم أحق بالصلاة عليه (فصل)
~~وأحق الناس بالصلاة عليه وصية، وهذا قول سعيد بن زيد وأنس وأبي برزة وزيد
~~ابن أرقم وأم سلمة.
# وقال الثوري ومالك والشافعي وأبو حنيفة تقدم العصبات لأنها ولاية تترتب
~~بترتيب العصبات فالولي فيها أولى كولاية النكاح ولنا إجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فان أبا بكر أوصى أن يصلي عليه عمر قاله أحمد.
# قال وعمر أوصى أن يصلي عليه صهيب، وأم سلمة أوصت أن يصلي عليها سعيد بن
~~زيد، وأبو بكرة أوصى أن يصلي عليه أبوبرزة، وقال غيره عائشة أوصت أن يصلي
~~عليها أبو هريرة، وابن مسعود أوصى أن يصلي عليه الزبير، وأبو سريحة أوصى أن
~~يصلي عليه زيد بن أرقم، فجاء عمرو بن حريث وهو أمير الكوفة ليتقدم فيصلي عليها.
# فقال ابنه أيها الأمير ان أبي أوصى أن يصلي عليه زيد بن أرقم.
# فقدم زيدا.
# وهذه قضايا اشتهرت ولم يظهر لها مخالف فكانت إجماعا.
# ولأنه حق للميت فانها شفاعة له فقدم وصيه فيها كتفريق ثلثه، وولاية
~~النكاح يقدم عندنا فيها الوصي أيضا على الصحيح، وان سلمت PageV02P309
~~فليست حقا له، إنما هي حق للمولى عليه، ولأن الغرض في الصلاة الدعاء
~~والشفاعة الى الله عزوجل، فالميت يختار لذلك من هو أظهر صلاحا وأقرب إجابة
~~بخلاف ولاية النكاح، فإن كان الوصي فاسقا أو مبتدعا لم يقبل الوصية كما لو
~~كان الوصي ذميا، وان كان الأقرب اليه كذلك لم يقدم وصلى غيره كما يمنع من
~~التقديم في الصلوات الخمس
# * (مسألة) * (والأمير أحق بالصلاة عليه بعد الوصي) وقال به أكثر ms0828 أهل العلم.
# وقال الشافعي في أحد قوليه يقدم الولي قياسا على تقديمه في النكاح ولنا
~~قوله صلى الله عليه وسلم " لا يومن الرجل في سلطانه " وقال أبو حازم شهدت
~~حسينا حين مات الحسن يدفع في قفا سعيد بن العاص ويقول تقدم لولا السنة ما قدمتك.
# وسعيد أمير المدينة وهذا يقتضي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، وروى
~~أحمد بإسناده عن عماد مولى بني هاشم قال شهدت جنازة أم كلثوم بنت علي وزيد
~~بن عمرو فصلى عليهما سعيد بن العاص وكان أمير المدينة وخلفه يومئذ ثمانون
~~من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم وفيهم ابن عمر والحسن والحسين.
# وقال علي رضي الله عنه: الامام أحق من صلى علي الجنازة، وعن ابن مسعود
~~نحو ذلك، وهذا أشهر ولم ينكر فكان اجماعا ولأنها صلاة شرعت فيها الجماعة
~~فقدم فيها الأمير كسائر الصلوات، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم وخلفاؤه
~~يصلون على الجنائز، ولم ينقل الينا أنهم استأذنوا أولياء الميت في التقديم
~~والمراد بالامير ها هنا الإمام، فإن لم يكن فالأمير من جهته، فإن لم يكن
~~فالنائب من قبله في الامامة فإن لم يكن فالحاكم (فصل) وأحق الناس بالصلاة
~~بعد ذلك العصبات وأحقهم الأب ثم الجد أبو الأب وان علا ثم الابن ثم ابنه
~~وان نزل، ثم الأخ العصبة ثم ابنه ثم الأقرب فالأقرب ثم المولى المعتق ثم
~~عصباته، هذا الصحيح من المذهب.
# وقال أبو بكر، في تقديم الأخ على الجد قولان، وحكي عن مالك تقديم الابن
~~على الأب لأنه أقوى تعصيبا منه، والاخ على الجد لأنه يدلي بالابن والجد
~~يدلي بالاب ولنا انهما استويا في الادلاء، والاب أرق وأشفق، ودعاؤه لابنه
~~أقرب الى الاجابة، فكان أولى كالقريب مع البعيد، ولأن المقصود بالصلاة
~~الدعاء للميت والشفاعة له بخلاف الميراث (فصل) وإن اجتمع زوج المرأة
~~وعصباتها فأكثر الروايات عن أحمد تقديم العصبات، وهو ظاهر كلام الخرقي وقول
~~سعيد بن المسيب والزهري ومذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي إلا أن أبا حنيفة
~~يقدم زوج المرأة ms0829 على ابنها منه، وروى عن أحمد تقديم العصبات، قال ابن عقيل
~~وهي أصح لأن أبا بكر صلى على زوجته ولم يستأذن أخوتها، وروي ذلك عن ابن
~~عباس وهو قول الشعبي
# وعطاء وعمر بن عبد العزيز وإسحق
PageV02P310
### || CHECK [مسألة: ولكل واحد من الزوجين غسل صاحبه في إحدى الروايتين،
~~كذلك السيد مع سريته]
# ولنا أنه يروى عن عمر انه قال لأهل امرأته: أنتم أحق بها، ولأن الزوج قد
~~زالت زوجيته بالموت فصار أجنبيا والقرابة لم تزل، فعلى هذه الرواية إن لم
~~يكن لها عصبات فالزوج أولى لأن له سببا وشفقة فكان أولى من الاجنبي (فصل)
~~فإن اجتمع أخ من أبوين، وأخ من أب، ففي تقديم الأخ من الأبوين أو التسوية
~~وجهان بناء على الروايتين في ولاية النكاح والحكم في الاعمام وأولادهم
~~وأولاد الأخوة كذلك فان انقرض العصبة فالمولى المنعم، ثم عصباته ثم الرجال
~~من ذوي أرحامه ثم الأقرب فالأقرب ثم الاجانب، فان استوى وليان في الدرجة
~~فأحقهما أولاهما بالامامة في المكتوبات، وقال القاضي يحتمل تقديم الأسن وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي لأنه أقرب إلى إجابة الدعاء وأعظم عند الله قدرا، والاول
~~أولى لقوله صلى الله عليه وسلم " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله " وفضيلة
~~السن معارضة بفضيلة العلم وقد رجحها الشارع في سائر الصلوات مع أنه يقصد
~~فيها إجابة الدعاء والحظ للمأمومين، وقد روي عنه صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " أئمتكم شفعاؤكم " ولا يسلم أن المسن الجاهل أعظم قدرا عند الله من
~~العالم والأقرب اجابة، فان استووا وتشاحوا أقرع بينهم كما في سائر الصلوات
~~(فصل) ومن قدمه الولي فهو بمنزلته، لأنها ولاية ثبتت له فكانت له الاستنابة
~~فيها كولاية النكاح (فصل) وإن كان القريب عبدا فالحر البعيد أولى منه لأن
~~العبد لا ولاية له في النكاح ولا المال، كذلك هذا.
# فان اجتمع صبي ومملوك ونساء، فالمملوك أولى لأنه تصح امامته بهما، فإن لم
~~يكن إلا نساء وصبيان فقياس المذهب أنه لا يصح أن يؤم أحد الجنسين الآخر،
~~ويصلي كل نوع لأنفسهم وامامهم منهم، ms0830 ويصلي النساء جماعة وامامتهن في وسطهن
~~نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: يصلين منفردات لا يسبق
~~بعضهن بعضا، وان صلين جماعة جاز ولنا أنهن من أهل الجماعة فسن أن يصلين
~~جماعة كالرجال، وما ذكروه من كونهن منفردات لا يسبق بعضهن بعضا تحكم لا
~~يصار إليه إلا بدليل، وقد صلي أزواج النبي صلى الله عليه وسلم على سعد
### || AUTO ابن أبي وقاص رواه مسلم (فصل) فإن اجتمع جنائز فتشاح أولياؤهم
~~فيمن يتقدم للصلاة عليهم قدم أولاهم بالامامة في الفرائض وقال القاضي يقدم
~~من سبق ميته ولنا أنهم تساووا فأشبهوا الاولياء إذا تساووا في الدرجة مع
~~قوله صلى الله عليه وسلم " يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله " وان أراد ولي كل
~~ميت أفراد ميته بصلاة جاز * (مسألة) * (وأحق الناس بغسل المرأة وصيها ثم
~~الأقرب فالأقرب من نسائها أمها ثم بنتها ثم بناتها ثم أخواتها كما ذكرنا في
~~حق الرجل) PageV02P311
~~وكل من لها رحم ومحرم بحيث لو كانت رجلا لم يحل له نكاحها أولى بها ممن لا
~~رحم لها وبعدها التي لها رحم وليست بمحرم، كبنات العم والعمات وبنات الخال
~~والخالة، فهن أولى من الاجانب، وبهذا قال الشافعي إن لم يكن لها زوج، فان
~~كان لها زوج فهل يقدم على النساء؟ فيه وجهان: أحدهما يقدم لأنه ينظر منها
~~الى ما لا ينظر النساء، والثاني يقدم النساء على الزوج لأن الزوجية تزول
~~بالموت والرحم لا يزول كما ذكرنا في حق الرجل * (مسألة) * ولكل واحد من
~~الزوجين غسل صاحبه في إحدى الروايتين، كذلك السيد مع سريته) اختلفت الرواية
~~عن أحمد رحمه الله تعالى في غسل كل واحد من الزوجين الآخر، فروي عنه الجواز
~~فيهما نقلها عنه حنبل، وروى عنه المنع مطلقا حكاها ابن المنذر، وروي عنه
~~التفرقة وهو جواز غسل الزوج دون الزوجة، والقول بجواز غسل المرأة زوجها قول
~~أهل العلم حكاه ابن المنذر إجماعا، قالت عائشة: لو استقبلنا من أمرنا ما
~~استدبرنا ما غسل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا نساؤه ms0831 رواه أبو داود،
~~وأوصى ابو بكر رضي الله عنه ان تغسله امرأته أسماء بنت عميس ففعلت، وغسل
~~أبا موسى امرأته أم عبد الله، قال أحمد ليس فيه اختلاف بين الناس، وعنه لا
~~يجوز، حكى عنه صالح ما يدل على ذلك لأنها فرقة بين الزوجين أشبهت الطلاق،
~~ولأنها أحد الزوجين أشبهت الآخر (فصل) والمشهور عن أحمد جواز غسل الرجل
~~زوجته، وهو قول علقمة وعبد الرحمن بن يزيد
# وجابر بن زيد وسليمان بن يسار وأبي سلمة وأبي قتادة وحماد ومالك
~~والاوزاعي والشافعي واسحق، وعن أحمد رواية ثانية، ليس للزوج غسلها وهو قول
~~أبي حنيفة والثوري لأن الموت فرقة تبيح أختها وأربعا سواها فحرمت اللمس
~~والنظر كالطلاق ولنا ما روى ابن المنذر أن عليا رضي الله عنه غسل فاطمة
~~عليها السلام واشتهر ذلك فلم ينكر فكان أجماعا، ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لعائشة " لو مت قبلي لغسلتك وكفنتك " رواه ابن ماجه، والأصل في
~~إضافة الفعل الى الشخص أن يكون للمباشرة فان حمله على الأمر يبطل فائدة
~~التخصيص، ولأنه أحد الزوجين فأبيح له غسل صاحبه كالآخر.
# والمعنى في ذلك أن كل واحد من الزوجين يسهل عليه إطلاع الآخر على عورته
~~لما كان بينهما في الحياة، ويأتي بالغسل على ما يمكنه لما كان بينهما من
~~المودة والرحمة، وما قاسوا عليه لا يصح لأنه يمنع الزوجة من النظر بخلاف
~~هذا ولأنه لا فرق بين الزوجين إلا بقاء العدة.
# ولو وضعت حملها عقيب موته كان لها غسله وقد انقضت عدتها * (فصل) * فإن
~~طلق امرأته طلاقا بائنا ثم مات أحدهما في العدة لم يجز لواحد منهما غسل
~~الآخر لأن اللمس والنظر محرم حال الحياة فبعد الموت أولى، وإن كان الطلاق
~~رجعيا وقلنا الرجعية محرمة فكذلك، وإن قلنا هي مباحة فحكمها حكم الزوجين
~~لأنها ترثه ويرثها ويباح له وطؤها والخلوة والنظر PageV02P312
~~اليها أشبه سائر الزوجات (فصل) وحكم أم الولد حكم الزوجة فيما ذكرنا،
~~واختار ابن عقيل أنه لا يجوز لها غسل سيدها لأنها عتقت بموته، ولم يبق ms0832 علقة
~~من ميراث ولا غيره، وهو قول أبي حنيفة وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي ولنا
~~أنها في معنى الزوجة في اللمس والنظر والاستمتاع فكذلك في الغسل، والميراث
~~ليس من جملة المقتضي بدليل ما لو كان أحد الزوجين رقيقا والاستبراء ها هنا
~~كالعدة.
# فأما غيرها من الاءماء فيجوز لسيدها غسلها في أصح الروايتين.
# ذكره أبو الخطاب لأنه يلزمه كفنها ودفنها ومؤنتها فهي أولى من الزوجة،
~~وهل يجوز لها غسل سيدها؟ قال شيخنا: يحتمل أن لا يجوز لأن الملك انتقل فيها
~~إلى غيره، ويحتمل أن يجوز ذلك لسريته لأنها محل استمتاعه ويلزمها الاستبراء
~~بعد موته أشبهت أم الولد،
# فإن مات الزوج قبل الدخول بامرأته احتمل أن لا يباح لها غسله لأنه لم يكن
~~بينهم استمتاع حال الحياة (فصل) فإن كانت الزوجة ذمية فليس لها غسل زوجها،
~~لأن الكافر لا يغسل المسلم، لأن النية واجبة في الغسل ولا تصح من الكافر.
# وقال الشافعي يكره لها غسله، فان غسلته جاز لأن القصد التنظيف، وليس
~~لزوجه غسلها لأن المسلم لا يغسل الكافر، ولا يتولى دفنه ما يأتي، ولأنه لا
~~ميراث بينهما ولا موالاة، وقد انقطعت الزوجية بالموت، ويتخرج جواز ذلك بناء
~~على غسل المسلم الكافر وهو مذهب الشافعي (فصل) وليس لغير من ذكرنا من
~~الرجال غسل أحد من النساء، ولا لأحد من النساء غسل غير من ذكرنا من الرجال،
~~وإن كن ذات رحم محرم، وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وقد روي عن أحمد أنه حكي له عن أبي قلابة غسل ابنته فاستعظم ذلك ولم
~~يعجبه، وذلك أنها محرمة حال الحياة فلم يجب غسلها كالأجنبية وأخته من
~~الرضاع، فإن لم يوجد من يغسلها من النساء فقال مهنا: سألت أحمد عن الرجل
~~يغسل أخته إذا لم يجد نساء؟ قال لا.
# قلت فكيف يصنع؟ قال يغسلها وعليها ثيابها يصب الماء صبا.
# قلت لأحمد وكذلك كل ذات محرم تغسل وعليها ثيابها؟ قال نعم.
# وذلك لأنه لا يحل مسها، والأولى أنها تيمم كالأجنبية.
# لأن الغسل من غير مس لا يحصل به ms0833 التنظيف، ولا إزالة النجاسة.
# بل ربما كثرت أشبه ما لو عدم الماء.
### || AUTO وقال الحسن ومحمد ومالك والشافعي لا بأس بغسل ذات محرمة عند
~~الضرورة * (مسألة) * (وللرجل والمرأة غسل من له دون سبع سنين وفي ابن السبع
~~وجهان) أما غسل النساء للطفل الصغير فهو إجماع حكاه ابن المنذر، واختلف أهل
~~العلم في حده فقال أحمد لهن غسل من له دون سبع سنين.
# وقال الحسن إذا كان فطيما أو فوقه، وقال الأوزاعي ابن أربع أو خمس، وقال
~~أصحاب الرأي الذي لم يتكلم
PageV02P313
### || CHECK [مسألة: وإذا مات رجل بين نسوة أو امرأو بين رجال أو خنثى
~~مشكل يمم في أصح الروايتين وفي الأخرى يصب عليه الماء من فوق قميص ولا يمس]
# ولنا أن من له دون سبع سنين لم يؤمر بالصلاة، ولم يخير بين أبويه، ولا
~~عورة له أشبه ما لو سلموه فأما من بلغ السبع ففيه وجهان (أحدهما) يجوز
~~اختاره أبو بكر لأنه غير مكلف أشبه ما قبل السبع،
# (والثاني) لا يجوز اختاره ابن حامد وهو ظاهر كلام أحمد في رواية الأثرم،
~~وقيل سئل عن غلام ابن سبع سنين تغسله المرأة؟ فقال هو ابن سبع وهو يؤمر
~~بالصلاة، ولو كان أقل من سبع كان أهون عندي، وحكى أبو الخطاب فيمن بلغ
~~السبع روايتين، والصحيح أن من بلغ عشرا ليس للنساء غسله لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: " وفرقوا بينهم في المضاجع " وأمر بضربهم على الصلاة لعشر،
~~فأما من بلغ السبع والعشر ففيه احتمالان ووجههما ما ذكرنا، وأما الجارية
~~اذا لم تبلغ سبعا فقال القاضي وابو الخطاب يجوز للرجال غسلها، وقال الخلال:
~~القياس التسوية بينهما لكل واحد منهما على الآخر فعلى قولنا حكمها حكم
~~الغلام، ولا يغسل الرجل من بلغت عشرا لما ذكرنا في الصبي ويحتمل أن يحد ذلك
~~بتسع في حق الجارية لقول عائشة إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة وفيما
~~قبل ذلك الوجهان، ونقل عن أحمد رحمه الله كراهة ذلك وقال النساء أعجب الي،
~~وذكر له أن الثوري ms0834 قال: تغسل المرأة الصبي والرجل الصبية، فقال لا باس أن
~~تغسل المرأة الصبي، وأما الرجل يغسل الصبية فلا أجترئ عليه إلا أن يغسل
~~الرجل ابنته الصغيرة، ويروى عن أبي قلابة أنه غسل ابنة له صغيرة وهو قول
~~الحسن، وكره غسل الرجل الصغيرة سعيد والزهرى، قال شيخنا: وهذا أولى من قول
~~الاصحاب، لأن عورة الجارية أفحش من عورة الغلام، ولأن العادة مباشرة المرأة
~~للغلام الصغير، والنظر الى عورته في حال تربيته ومسها، ولم تجر العادة
~~للرجل بمباشرة عورة الجارية حال الحياة فكذلك حالة الموت، وهذا اختيار
~~شيخنا والله أعلم (فصل) ويصح أن يغسل المحرم الحلال والحلام المحرم لأن كل
~~واحد منهما تصح طهارته وغسله * (مسألة) * (واذا مات رجل بين نسوة أو امرأة
~~بين رجال أو خنثى مشكل يمم في أصح الروايتين وفي الأخرى يصب عليه الماء من
~~فوق قميص ولا يمس) إذا مات رجل بين نسوة أجانب، أو امرأة بين رجال أجانب،
~~أو مات خنثى مشكل، فانه ييمم في الصحيح من المذهب.
# وهذا قول سعيد بن المسيب والنخعي وحماد ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر
~~وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، والوجه الثاني يغسل في قميص ويجعل الغاسل
~~على يده خرقة وفيه رواية أخرى أنه يغسل من فوق القميص يصب عليه الماء صبا
~~ولا يمس، وهو قول الحسن وإسحق
# ولنا ما روى واثلة بن الاسقع قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~إذا ماتت المرأة مع الرجال ليس بينها وبينهم محرم تيمم كما ييمم الرجال "
~~ولأن الغسل من غير مس لا يحصل به التنظيف
PageV02P314
### || CHECK [مسألة: وإذا أخذ في غسله ستر عورته وجرده، وقال القاضي: يغسل
~~في قميص واسع الكمين]
### || CHECK [مسألة: ولا يغسل مسلم كافرا ولا يدفنه إلا أن يجد من يواريه غيره]
# ولا إزالة النجاسة بل ربما كثرت، ولا يسلم من النظر، فكان العدول إلى
~~التيمم أولى، كما لو عدم الماء فأما إن ماتت الجارية بين محارمها الرجال
~~فقد ذكرناه * (مسألة) * (ولا يغسل مسلم كافرا ولا يدفنه إلا أن لا ms0835 يجد من
~~يواريه غيره) اذا مات كافر مع مسلمين لم يغسلوه سواء كان قريبا لهم أو لا،
~~ولا يتولوا دفنه إلا أن لا يجدوا من يواريه وهذا قول مالك، وقال أبو حفص
~~العكبري: يجوز له غسسل قريبه الكافر ودفنه، وحكاه قولا لأحمد وهو مذهب
~~الشافعي لما روي عن علي رضي الله عنه قال: قلت للنبي صلى الله عليه وسلم إن
~~عمك الشيخ الضال قد مات، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اذهب فواره "
~~رواه أبو داود والنسائي ولنا أنه لا يصلى عليه ولا يدعو له فلم يكن له غسله
~~كالأجنبي، والحديث يدل على مواراته وله ذلك اذا خاف من التغير به والضرر
~~ببقائه، قال أحمد في يهودي أو نصراني مات وله ولد مسلم: فليركب دابته ويسر
~~أمام الجنازة، وإذا أراد أن يدفن رجع مثل قول عمر رضي الله عنه * (مسألة) *
~~(وإذا أخذ قي غسله ستر عورته وجرده، وقال القاضي يغسل في قميص واسع الكمين)
~~يجب ستر عورة الميت بغير خلاف علمناه وهو ما بين سرته الى ركبته وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعلي " لا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت " رواه أبو
~~داود، قال ابن عبد البر: وروي " الناظر من الرجال إلى فروج الرجال كالناظر
~~منهم إلى فروج النساء والمتكشف ملعون " قال أبو داود: قلت لأحمد الصبي يستر
~~كما يستر الكبير (أعني) الصبي الميت في الغسل؟ قال: أي شئ يستر منه ليست
~~عورته بعورة ويغسله النساء PageV02P315
~~(فصل) ويستحب تجريد الميت عند غسله ما سوى عورته رواه الاثم عن أحمد وهذا
~~ظاهر كلام الخرقي، واختيار أبي الخطاب وإليه ذهب ابن سيرين ومالك وأبو
~~حنيفة وروى المروذي عن
# أحمد أنه قال: يعجبني أن يغسل الميت وعليه ثوب يدخل يده من تحت الثوب
~~قال: وكان أبو قلابة اذا غسل ميتا جلله بثوب، وقال القاضي: السنة أن يغسل
~~في قميص رقيق ينزل الماء فيه ولا يمنع أن يصل الى يديه، وويدخل يده في كم
~~القميص فيمرها على بدنه والماء يصب، فان كان ms0836 القميص ضيقا فتق رأس الدخاريص
~~وأدخل يده فيه، وهذا مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم غسل في
~~قميصه، وقال سعد اصنعوا بي كما صنع رسول الله صلى الله عليه وسلم، قال أحمد
~~غسل النبي صلى الله عليه وسلم في قميصه وقد أرادوا خلعه فنودوا ألا تخلعوه
~~واستروا نبيكم ولنا أن تجريد الميت أمكن لتغسيله وتطهيره، والحي يتجرد اذا
~~اغتسل فكذلك الميت ولأنه اذا اغتسل في ثوبه ينجس الثوب بما يخرج وقد لا
~~يطهر بصب الماء عليه فينجس الميت به، فأما النبي صلى الله عليه وسلم فذلك
~~خاص له، ألا ترى أنهم قالوا: نجرده كما نجرد موتانا كذلك روته عائشة، قال
~~ابن عبد البر روي ذلك عنها من وجه صحيح، فالظاهر أن تجريد الميت فيما عدا
~~العورة كان مشهورا عندهم ولم يكن هذا ليخفى عن النبي صلى الله عليه وسلم بل
~~الظاهر أنه كان بأمره لأنهم كانوا ينتهون الى رأيه ويصدرون عن أمره في
~~الشرعيات، واتباع أمره وفعله أولى من اتباع غيره، ولأن ما يخشى من تنجيس
~~قميصه بما يخرج منه كان مأمونا في حق النبي صلى الله عليه وسلم لأنه طاهر
~~حيا وميتا بخلاف غيره، وإنما قال سعد: إلحدوا لي لحدا، وانصبوا علي اللبن
~~نصبا كما صنع برسول الله صلى الله عليه وسلم
PageV02P316
### || AUTO * (مسألة) * (ويستر الميت عن العيون، ولا يحضره إلا من يعين في
~~غسله) يستحب ستر الميت وأن يغسل في بيت إن أمكن لأنه أستر له، فإن لم يكن
~~بيت جعل بينه وبين السماء سترا، وكان ابن سيرين يستحب أن يكون البيت الذي
~~يغسل فيه مظلما ذكره أحمد، وروى أبو داود باسناد له قال: أوصى الضحاك أخاه
~~سالما قال: اذا غسلتني فاجعل حولي سترا، واجعل بيني وبين السماء سترا، وذكر
~~القاضي أن عائشة قالت: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم ونحن نغسل ابنته
~~فجعلنا بينها وبين السقف سترا، وإنما استحب ذلك لئلا يستقبل السماء بعورته،
~~وإنما استحب ستر الميت، وأن لا يحضره إلا من يعين ms0837 في غسله لأنه يكره النظر
~~إلى الميت إلا لحاجة
# لأنه ربما كان بالميت عيب يكتمه ويكره أن يطلع عليه بعد موته وربما حدث
~~منه أمر يكره الحي أن يطلع منه على مثله، وربما ظهر فيه شئ هو في الظاهر
~~منكر فيتحدث به فيكون فضيحة وربما بدت عورته فشاهدها، ويستحب للحاضرين غض
~~أبصارهم عنه إلا لحاجة كذلك، ولهذا أجبنا أن يكون الغاسل ثقة أمينا ليستر
~~ما يطلع عليه.
# وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " ليغسل موتاكم المأمونون " رواه
~~ابن ماجه، وعن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ليله أقربكم
~~منه إن كان يعلم، فإن كان لا يعلم فمن ترون عنده حظا من ورع " رواه الإمام أحمد.
# وقال القاضي: لوليه
PageV02P317
### || CHECK [مسألة: ثم يرفع رأسه برفق إلى قريب من الجلوس وسعصر بطنه
~~عصرا رفيقا ويكثر صب الماس حينئذ]
# أن يدخل كيف شاء والأولى ما ذكرنا إن شاء الله لأن العلة تقتضي التعميم *
~~(مسألة) * (ثم يرفع رأسه برفق إلى قريب من الجلوس ويعصر بطنه عصرا رفيقا
~~ويكثر صب الماء حينئذ) يستحب للغاسل أن يبدأ فيحني الميت حنيا رفيقا لا
~~يبلغ به الجلوس لأن في الجلوس أذية، ثم يمر يده على بطنه يعصره عصرا ليخرج
~~ما معه من نجاسة كيلا يخرج بعد ذلك، ويكثر صب الماء حينئذ ليخفي ما يخرج
~~منه ويذهب به الماء.
# ويستحب أن يكون بقربه مجمر فيه بخور حتى لا يظهر منه ريح.
# وروى عن أحمد أنه قال لا يعصر بطن الميت في المرة الأولى، ولكن في
~~الثانية، وقال في موضع آخر يعصر بطنه في الثالثة يمسح مسحا رفيقا مرة
~~واحدة، وقال أيضا: عصر بطن الميت في الثانية أمكن، لأن الميت لا يلين حتى
~~يصيبه الماء (فصل) فإن كانت امرأة حاملا لم يعصر بطنها لئلا يؤذي أم الولد،
~~لما روت ام سليم قالت: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا توفيت
~~المرأة فأرادوا غسلها فليبدأن ببطنها فليمسح مسحا رفيقا إن لم تكن حبلى،
~~فإن كانت ms0838 حبلى فلا يحركنها " رواه الخلال
PageV02P318
### || AUTO * (مسألة) * (ثم يلف على يده خرقة فينجيه ولا يحل مس عورته،
~~ويستحب أن لا يمس سائر بدنه الا بخرقة)
# يستحب للغاسل اذا عصر بطن الميت أن ينجيه فيلف على يده خرقة خشنة بمسحه
~~بها لئلا يمس عورته لأن النظر الى عورة الميت حرام فمسها أولى، ويزيل ما
~~على بدنه من نجاسة لأن الحي يبدأ بذلك في اغتساله من الجنابة، ويستحب أن لا
~~يمس سائر بدنه الا بخرقة لما روي أن عليا رضي الله عنه غسل النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبيده خرقة يمسح بها ما تحت القميص.
### || AUTO قال القاضي: يعد الغاسل خرقتين يغسل باحداهما السبيلين
~~وبالأخرى سائر بدنه * (مسألة) * (ثم ينوي غسلهما ويسمي) النية في غسل الميت
~~واجبة على الغاسل، وفي وجوب التسمية روايتان كغسل الجنابة، وإنما أوجبناها
~~على الغاسل لتعذرها من الميت ولأن الحي هو المخاطب بالغسل.
# وقال القاضي وابن عقيل ويحتمل أن لا تعتبر النية لأن القصد التنظيف فأشبه
~~غسل النجاسة، والصحيح الأول لأنه لو كان كذلك لما وجب غسل متنظف ولجاز غسله
~~بماء الورد، وكل ما يحصل به التنظيف وانما هو غسل تعبد فأشبه غسل الجنابة *
~~(مسألة) * قال (ويدخل أصبعيه مبلولتين بالماء بين شفتيه فيمسح أسنانه وفي
~~منخريه فينظفها ويوضيه ولا يدخل الماء في فيه ولا أنفه)
PageV02P319
### || CHECK [مسألة: ثم يضرب السدر فيغسل برغوته رأسه ولحيته وسائر بدنه،
~~ثم يغسل شقه الأيمن ثم الأيسر يفعل ذلك ثلاثا]
### || CHECK [مسألة: قال: ويدخل أصبعيه مبلولتين بالماء بين شفتيه فيمسح
~~أسنانه وفي منخريه فينظفها ويوضيه ولا يدخل الماء في فيه ولا أنفه]
# وجملة ذلك أنه إذا نجى الميت وأزال النجاسة بدأ بعد ذلك فوضاه وضوء
~~الصلاة فيغسل كفيه ثم يأخذ خرقة خشنة فيبلها ويجعلها على أصبيعيه فيسمح
~~أسنانه وأنفه حتى ينظفهما ويكون ذلك في رفق ثم يغسل وجهه ويتمم وضوءه لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم للنساء اللاتي غسلن ابنته " ابدأن بميامنها
~~ومواضع الوضوء منها " متفق عليه ولأن الحي يبدأ بالوضوء في ms0839 غسله ولا يدخل
~~الماء في فيه ولا أنفه في قول أكثر أهل العلم منهم سعيد بن جبير والنخعي
~~والثوري وأبو حنيفة، وقال الشافعي يمضمضه وينشقه كما يفعل الحي ولنا أن ذلك
~~لا يؤمن معه وصوله الى جوفه فيفضي الى المثلة به ولا يؤمن من خروجه في
~~أكفانه فيفسدها PageV02P320
~~* (مسألة) * (ثم يضرب السدر فيغسل برغوته رأسه ولحيته وسائر بدنه، ثم يغسل
~~شقه الأيمن ثم الأيسر يفعل ذلك ثلاثا) يستحب أن يبدأ الغاسل بعد وضوء الميت
~~بغسل رأس الميت فيغسله برغوة السدر ويغسل بدنه بالتفل يفعل ذلك ثلاثا،
~~والمنصوص عن أحمد رحمه الله أنه يستحب أن يغسل ثلاثا بماء وسدر قال صالح:
~~قال أبي: الميت يغسل بماء وسدر ثلاث غسلات.
# قلت فيبقى عليه؟ قال أي شئ يكون هو أنقى له.
# وذكر عن عطاء أن ابن جريج قال له أنه يبقى عليه السدر اذا غسل به كل مرة،
~~قال عطاء هو طهور، واحتج أحمد بحديث أم عطية أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حين توفيت ابنته قال " اغسلنها ثلاثا أو أربعا أو خمسا أو أكثر من ذلك
~~أن رأيتن بماء وسدر واجعلن في الأخيرة كافورا " متفق عليه وذهب كثير من
~~أصحابنا المتأخرين إلى أنه لا يترك في الماء سدر يغيره ثم اختلفوا فقال ابن
~~حامد يطرح في كل المياه شئ يسير من السدر لا يغيره ليجمع بين العمل بالحديث
~~ويكون الماء باقيا على إطلاقه، وقال القاضي وابو الخطاب يغسل أول مرة
~~بالسدر ثم يغسل بعد ذلك بالماء القراح فيكون الجميع غسلة واحدة ويكون
~~الاعتداد بالآخر دون الأول، لأن أحمد رحمه الله شبه غسله بغسل الجنابة،
~~ولان السدر أن غير الماء سلبه الطهورية، وان لم يغيره فلا فائدة في ترك
~~يسير لا يؤثر، والأول ظاهر كلام أحمد ويكون هذا من قوله دالا على أن تغيير
~~الماء بالسدر لا يخرجه عن طهوريته، فان لم يجد السدر غسله بما يقوم مقامه
~~ويقرب منه كالخطمى ونحوه لحصول المقصود به، وان غسله بذلك مع وجود السدر
~~جاز ms0840 لأن الشرع ورد بهذا لمعنى معقول وهو التنظيف فيتعدى الى كل ما وجد فيه
~~المعنى، قال أبو الخطاب: ويستحب أن يخضب رأس المرأة ولحية الرجل بالحناء
~~ويستحب أن يبدأ بشقه الأيمن فيغسل وجهه ويده اليمنى من المنكب الى الكفين
~~وصفحة عنقه اليمنى وشق صدره وجنبه وفخذه وساقه وهو مستلق ثم يصنع ذلك
~~بالجانب الأيسر ثم يرفعه من جانبه ولا
PageV02P321
### || CHECK [مسألة: فإن لم ينق بالثلاث وخرج منه شيء غسله إلى خمس فإن
~~زاد فإلى سبع]
# يكبه لوجهه فيغسل الظهر وما هناك من وركه وفخذه وساقه ثم يعود فيحرفه على
~~جنبه الأيمن ويغسل شقه الأيسر كذلك، هكذا ذكره ابراهيم النخعي والقاضي وذلك
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " ابدأن
# بميامنها " وهو أشبه بغسل الحي (فصل) والواجب غسلة واحدة لأنه غسل واجب
~~من غير نجاسة أصابته فكان مرة واحدة كغسل الجنابة.
# قال عطاء: يجزيه غسلة واحدة ان نقوه، وقد روي عن أحمد أنه قال: لا يعجبني
~~أن غسل واحدة لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " اغسلنها ثلاثا أو خمسا "
~~وهذا على سبيل الكراهة دون الاجزاء لما ذكرنا، ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال في المحرم " اغسلوه بماء وسدر " ولم يذكر عددا (فصل) والحائض
~~والجنب اذا ماتا كغيرهما في الغسل، قال إبن المنذر هذا قول من نحفظ عنه من
~~علماء الأمصار، وقد قال الحسن وسعيد بن المسيب: ما مات ميت الا جنب، وقيل
~~عن الحسن أنه يغسل الجنب للجنابة والحائض للحيض ثم يغسلان للموت، والأول
~~أولى لأنهما خرجا من أحكام التكليف ولم يبق عليهما عبادة واجبة، وانما
~~الغسل للميت تعبد وليكون في حال خروجه من الدنيا على أكمل حال من النظافة
~~وهذا يحصل بغسلة واحدة ولأن الغسل الواحد يجزي من وجد في حقه شيئان كالحيض
~~والجنابة كذا هذا (فصل) وقال بعض أصحابنا: يتخذ الغاسل ثلاث أواني آنية
~~كبيرة يجمع فيه الماء الذي يغسل به الميت تكون بالبعد منه، واناءين صغيرين
~~يطرح من أحدهما على الميت والثالث يغرف به من الكبير في الصغير ms0841 الذي يغسل
~~به الميت ليكون الكبير مصونا، فاذا فسد الماء الذي في الصغير وطار فيه من
~~رشاش الماء كان ما بقي في الكبير كافيا، ويستعمل في كل أموره الرفق به في
~~تقليبه وعرك أعضائه وعصر بطنه وتليبن مفاصله وفي سائر أموره احتراما له
~~فانه مشبه بالحي في حرمته ولا يأمن أن عنف به أن ينفصل منه عضو فيكون مثلة
~~به وقد قال صلى الله عليه وسلم " كسر عظم الميت ككسر عظم الحي " وقال " إن
~~الله يحب الرفق في الأمر كله "
PageV02P322
# * (مسألة) * (فإن لم ينفق بالثلاث وخرج منه شئ غسله إلى خمس فإن زاد فإلى
~~سبع) اذا فرغ الغاسل من الغسلة الثالثة لم يمر يده على بطن الميت لئلا يخرج
~~منه شئ، فان رأى الغاسل أنه لم ينق بالثلاث غسله خمسا أو سبعا إن رأى ذلك
~~ولا يقطع إلا على وتر.
# قال الامام أحمد
# ولا يزاد على سبع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " اغسلنها ثلاثا أو خمسا
~~أو سبعا " لم يزد على ذلك وجعل ما أمر به وترا، وقال أيضا " اغسلنها وترا "
~~فإن لم ينق بالسبع فقال شيخنا: الأولى غسله حتى ينقى لقوله صلى الله عليه
~~وسلم " اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو أكثر من ذلك إن رأيتن ذلك " ولأن
~~الزيادة على الثلاث إنما كانت للانقاء أو للحاجة اليها، فكذلك ما بعد
~~السبع، ولا يقطع إلا على وتر لما ذكرنا، ولم يذكر أصحابنا أنه يزيد على سبع
~~(فصل) فإن خرج من الميت نجاسة بعد الثلاث وهو على مغتسله من قبله أو دبره
~~غسله إلى خمس فإن خرج بعد الخمس غسله الى سبع، ويوضيه في الغسلة التي تلي
~~خروج النجاسة.
# قال صالح قال أبي يوضأ الميت مرة واحدة إلا أن يخرج منه شئ فيعاد عليه
~~الوضوء وهذا قول ابن سيرين وإسحق، واختار أبو الخطاب أنه يغسل موضع النجاسة
~~ويوضأ ولا يجب اعادة غسله وهو قول الثوري ومالك وأبي حنيفة لأن خروج
~~النجاسة من الحي بعد غسله لا يبطله فكذلك الميت، ms0842 وللشافعي قولان كالمذهبين
~~ولنا أن القصد من غسل الميت أن يكون خاتمة أمره الطهارة الكاملة ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا إن رأيتن ذلك بماء
~~وسدر " فان خرجت منه نجاسة من غير السبيلين فقال أحمد في رواية أبي داود:
~~الدم أسهل من الحدث يعني الدم الذي يخرج من أنفه أسهل من الحدث في أنه لا
~~يعاد له الغسل لأن الحدث ينقض الطهارة بالاتفاق ويسوى بين قليله وكثيره،
~~ويحتمل أنه إن أراد الغسل لا يعاد من يسيره كما لا ينقض الوضوء بخلاف
~~الخارج من السبيلين * (مسألة) * (ويجعل في الغسلة الأخيرة كافورا) يستحب أن
~~يجعل في الغسلة الأخيرة كافورا لشده ويبرده ويطيبه لقول النبي صلى الله عليه
PageV02P323
### || CHECK [مسألة: ويجعل في الغسلة الأخيرة كافورا]
# وسلم للنساء اللاتي غسلن ابنته " اغسلنها بالسدر وترا ثلاثا أو خمسا أو
~~أكثر من ذلك واجعلن في الغسة الأخيرة كافورا " وفي حديث أم سليم " فإذا كان
~~في آخر غسلة من الثالثة أو غيرها فاجعلن ماء فيه شئ من كافور وشئ من سدر ثم
~~اجعلي ذلك في جرة جديدة ثم أفرغيه عليها وابدئي برأسها حتى يبلغ رجليها "
### || AUTO * (مسألة) * (والماء الحار والخلال والاشنان يستعمل إن احتيج
~~إليه) هذه الثلاثة تستعمل عند الحاجة اليها مثل أن يحتاج إلى الماء الحار
~~لشدة البرد، أو الوسخ لا يزول إلا به، وكذلك الاشنان يستعمل إذا كان على
~~الميت وسخ.
# قال أحمد إذا طال ضنا المريض غسل بالاشنان يعني أنه يكثر وسخه فيحتاج الى
~~الاشنان ليزيله، والخلال يحتاج إليه لاخراج شئ والأولى أن يكون من شجرة
~~كالصفصاف ونحوه ومما ينقي ولا يجرح، وإن جعل على رأسه قطنا فحسن ويتتبع ما
~~تحت أظفاره فينقيه فان لم يحتج إلى شئ من ذلك لم يستحب استعماله وبهذا قال
~~الشافعي.
### || AUTO وقال أبو حنيفة والمسخن أولى لكن حال انه ينقي مالا ينقي
~~البارد ولنا أن البارد يمسكه والمسخن يرخيه ولهذا يطرح الكافور في الماء
~~ليشده ويبرده والانقاء يحصل بالسدر إذا لم ms0843 يكثر وسخه، فان كثر ولم يزل إلا
~~بالحار صار مستحبا * (مسألة) * (ويقص شاربه ويقلم أظافره ولا يسرح شعره ولا
~~لحيته) متى كان شارب الميت طويلا استحب قصه وهذا قول الحسن وبكر بن عبد
~~الله وسعيد بن جبير وإسحق، وقال أبو حنيفة ومالك لا يؤخذ من الميت شئ لانه
~~قطع شئ منه فلم يستحب كالختان، ولأصحاب الشافعي اختلاف كالقولين PageV02P324
~~ولنا قول أنس: اصنعوا بموتاكم ما تصنعون بعرائسكم.
# والعروس يحسن ويزال عنه ما يستقبح من الشارب وغيره ولأن تركه يقبح منظره
~~فشرع إزالته كفتح عينيه وفمه، ولانه فعل مسنون في الحياة لا مضره فيه فشرع
~~بعد الموت كالاغتسال، وعلى هذا يخرج الختان لما فيه من المضرة، واذا أخذ
~~منه جعل مع الميت في أكفانه، وكذلك كل ما أخذ منه من شعر أو ظفر أو غيرها
~~فانه يغسل ويجعل معه في أكفانه لأنه جزء من الميت فأشبه أعضاءه (فصل) فأما
~~قص الاظفار اذا طالت ففيها روايتان.
# إحداهما لا تقلم وينقى وسخها وهو ظاهر كلام الخرقي لأن الظفر لا يظهر
~~كظهور الشارب فلا حاجة الى قصه، والثانية يقص اذا كان فاحشا نص عليه لأنه
~~من السنة ولا مضرة فيه فيشرع أخذه كالشارب، ويمكن حمل الرواية الأولى على ما
# إذا لم يفحش.
# ويخرج في نتف الأبط وجهان بناء على الروايتين في قص الاظفار لأنه في
~~معناه (فصل) فأما العانة ففيها وجهان: أحدهما لا تؤخذ وهو ظاهر كلام الخرقي
~~وهو قول ابن سيرين ومالك وأبي حنيفة.
# وروى عن أحمد أن أخذها مسنون وهو قول الحسن وبكر بن عبد الله وسعيد ابن
~~جبير وإسحق لأن سعد بن أبي وقاص جز عانة ميت ولأنه شعر يسن إزالته في
~~الحياة أشبه قص الشارب، والصحيح الأول لأنه يحتاج في أخذها إلى كشف العورة
~~ولمسها وهتك الميت وذلك محرم لا يفعل لغير واجب، ولأن العانة مستورة يستغنى
~~بسترها عن إزالتها لانها لا تظهر بخلاف الشارب.
# فاذا قلنا بأخذها فقال أحمد تؤخذ بالموسى أو بالمقراض.
# وقال القاضي تزال بالنورة لأنه أسهل ولا ms0844 يمسها، ووجه قول أحمد أنه فعل
~~سعد، والنورة لا يؤمن أن تتلف جلد الميت، ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين
PageV02P325
### || CHECK [مسألة: فإن خرج منه شيء بعد السبع حشاه بالقطن فان لم يستمسك
~~فبالطين الحر]
### || CHECK [مسألة: ثم ينشفه بثوب]
### || CHECK [مسألة: ويضفر شعر المرأة ثلاثة قرون ويسدل من ورائها]
# (فصل) فأما الختان فلا يشرع لأنه إبانة جزء من أعضائه وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وحكي عن بعض أهل العلم أنه يختن حكاه الإمام أحمد، والأول أولى لما
~~ذكرناه، ولا يحلق رأس الميت وقال بعض أصحاب الشافعي يحلق إذا لم يكن له جمة
~~للتنظيف، والأول أولى لأنه ليس من السنة في الحياة وانما يراد لزينة أو
~~نسك، ولا يطلب شئ من ذلك ها هنا (فصل) وإن جبر عظمه بعظم فجبر ثم مات فإن
~~كان طاهرا لم ينزع وإن كان نجسا وأمكن إزالتة من غير مثلة أزيل لأنه نجاسة
~~مقدور عى إزالتها من غير ضرر، وإن أفضى إلى المثلة لم يقلع وإن كان في حكم
~~الباطن كالحي، وان كان عليه جبيرة يفضي نزعها الى مثلة مسح عليها كحال
~~الحياة وإلا نزعها وغسل ما تحتها.
# قال أحمد في الميت تكون أسنانه مربوطة بذهب إن قدر على نزعه من غير أن
~~تسقط بعض أسنانه نزعه، وإن خاف سقوط بعضها تركه (فصل) ومن كان مشنجا أو به
~~حدب أو نحو ذلك فأمكن تمديده بالتليين والماء الحار فعل ذلك وإن لم يمكن
~~الا بعسف تركه بحاله، فإن كان على صفة لا يمكن تركه على النعش إلا على وجه
~~يشهر بالمثلة ترك في تابوت أو تحت صكبه كما يصنع بالمرأة لأنه أصون له وأستر
# ويستحب أن يترك فوق سرير المرأة شئ من الخشب أو الجريد مثل القبلة ويترك
~~فوقه ثوب ليكون أستر لها.
# وقد روي أن فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم رضي الله عنها أول من
~~صنع لها ذلك بأمرها.
# (فصل) فأما تسريح رأسه ولحيته فكرهه أحمد، وقالت عائشة: علام تنصون
~~ميتكم؟ أي لا تسرحوا ms0845 رأسه بالمشط ولان ذلك بقطع شعره وينتفه وهذا مذهب أبي حنيفة.
# وقد روي عن
PageV02P326
### || CHECK [مسألة: ويغسل المحرم بماء وسدر ولا يلبس المخيط ولا يخمر
~~رأسه ولا يقرب طيبا]
### || CHECK [مسألة: فإن خرج منه شيء بعد وضعه في أكفانه لم يعد إلى الغسل]
### || CHECK [مسألة: ثم يغسل المحل ويوضأ]
# أم عطية قالت: مشطناها ثلاثة قرون متفق عليه.
# قال أحمد انما ضفرن وأنكر المشط فكأنه تأول قولها مشطناها على أنها أرادت
~~ضفرناها لما ذكرنا والله أعلم * (مسألة) * (ويضفر شعر المرأة ثلاثة قرون
~~ويسدل من ورائها) يستحب ضفر شعر المرأة ثلاثة قرون قرنيها وناصيتها ويلقى
~~من خلفها، وبهذا قال الشافعي وإسحق وبن المنذر.
# وقال الأوزاعي وأصحاب الرأي لا يضفر ولكن يرسل مع خديها من الجانبين ثم
~~يرسل عليه الخمار لأن ضفره يحتاج الى تسريحه فيتقطع وينشف ولنا ما روت أم
~~عطية قالت: ضفرنا شعرها ثلاثة قرون وألقيناه خلفها تعني بنت النبي صلى الله
~~عليه وسلم متفق عليه.
# ولمسلم فضفرنا شعرها ثلاثة قرون قرنيها وناصيتها، وفي حديث أم سليم عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم واضفرن شعرها ثلاثة قرون قصة وقرنين ولا تشبهنها
~~بالرجال * (مسألة) * (ثم ينشفه بثوب) وذلك مستحب لئلا تبتل أكفانه، وفي
~~حديث ابن عباس في غسل النبي صلى الله عليه وسلم قال: فجففوه بثوب ذكره
~~القاضي وهذا مذهب الشافعي * (مسألة) * (فإن خرج منه شئ بعد السبع حشاه
~~بالقطن فان لم يستمسك فبالطين الحر)
PageV02P327
### || CHECK [مسألة: والشهيد لا يغسل إلا أن يكون جنبا]
# متى خرجت من الميت نجاسة بعد السبع لم يعد إلى الغسل نص عليه أحمد لأن
~~اعادة غسله
PageV02P328
### || CHECK [مسألة: وينزع عنه السلاح والجلود ويزمل في ثيابه وإن أحب
~~فيكفنه في غيرها]
# يفضي الى الحرج، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر ثلاثا أو خمسا أو
~~سبعا في حديث أم عطية، لكن يحشوه
PageV02P329
### || CHECK [مسألة: وإن سقط من دابته ووجد ميتا لا أثر به أو حمل فأكل أو
~~طال بقاؤه غسل وصلي عليه]
### || CHECK [مسألة: ولا يصلى عليه في ms0846 أصح الروايتين]
# بالقطن أو يلجم بالقطن كما تفعل المستحاضة ومن به سلس البول، فان لم
~~يمسكه ذلك حشى بالطين الخالص الصلب الذي له قوة يمسك المحل PageV02P330
~~* (مسألة) * (ثم يغسل المحل ويوضأ) وقد ذكر عن أحمد أنه لا يوضأ وهو قول
~~لأصحاب الشافعي والأولى إن شاء الله أنه يوضأ كالجنب اذا أحدث بعد الغسل
~~لتكون طهارته كاملة * (مسألة) * (فإن خرج منه شئ بعد وضعه في أكفانه لم يعد
~~إلى الغسل) قال شيخنا رحمه الله لا نعلم في ذلك خلافا إذا كان الخارج يسيرا
~~لما في إعادة الغسل من المشقة الكثيرة لأنه يحتاج إلى اخراجه واعادة غسله
~~وغسل أكفانه وتجفيفها أو ابدالها ثم لا يؤمن مثل هذا في المرة الثانية
~~والثالثة فسقط ذلك، ولا يحتاج أيضا الى اعادة وضوئه ولا غسل موضع النجاسة
PageV02P331
### || CHECK [مسألة: ومن قتل مظلوما فهل يلحق بالشهيد على روايتين]
# دفعا لهذه المشقة ويحمل بحاله، وقد روي عن الشعبي ان ابنة له لما لفت في
~~أكفانها بدا منها شئ.
# فقال الشعبي: ارفعوا.
# وإن كان كثيرا.
# فالظاهر عنه أنه يحمل أيضا لما ذكرنا، وعنه أنه يعاد غسله ويطهر كفنه
~~لأنه يؤمن مثله في الثاني للتحفظ بالتلجم والشد * (مسألة) * (ويغسل المحرم
~~بماء وسدر ولا يلبس المخيط ولا يخمر رأسه ولا يقرب طيبا) إذا مات المحرم لم
~~يبطل حكم احرامه بموته ويجنب ما يجنبه المحرم من الطيب وتغطية الرأس ولبس
~~المخيط وقطع الشعر، روى ذلك عن عثمان وعلي وابن عباس وبه قال عطاء والثوري
~~والشافعي وإسحق، وقال مالك والاوزاعي وأبو حنيفة يبطل احرامه بموته ويصنع
~~به ما يصنع بالحلال.
# وروي ذلك عن عائشة وابن عمر وطاوس لأنها عبادة شرعية فبطلت بالموت
~~كالصلاة والصيام ولنا ما روى ابن عباس أن رجلا وقصه بعيره ونحن مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اغسلوه بماء وسدر
~~وكفنوه في ثوبين ولا تمسوه طيبا ولا تخمروا رأسه، فإن الله يبعثه يوم
~~القيامة ملبدا "
# وفي رواية " ملبيا " متفق عليه.
# فإن قيل هذا خاص ms0847 له لأنه يبعث يوم القيامة ملبيا قلنا حكم النبي صلى الله
~~عليه وسلم في واحد حكمه في مثله إلا أن يرد تخصيصه، ولهذا ثبت حكمه في
~~شهداء أحد وفي سائر الشهداء قال أبو داود سمعت أحمد يقول: في هذا الحديث
~~خمس سنن - كفنره في ثوبيه أي يكفن في ثوبين، وأن يكون في الغسلات كلها سدر،
~~ولا تخمروا رأسه، ولا تقربوه طيبا، وكون الكفن من جميع المال.
# قال أحمد في موضع يصب عليه الماء صبا، ولا يغسل كما يغسل الحلال، وانما
~~كره عرك رأسه ومواضع الشعر كيلا ينقطع شعره (فصل) واختلف عن أحمد في تغطية
~~وجهه فعنه لا يغطى نقلها عنه اسماعيل بن سعيد لأن في بعض الحديث " ولا
~~تخمروا رأسه ولا وجهه " وعنه لا بأس بتغطية وجهه.
# نقلها عنه سائر أصحابه لحديث ابن عباس المذكور فانه أصح ما روي فيه وليس
~~فيه سوى المنع من تغطية الرأس، ولا يلبس المخيط لأنه يحرم عليه في حياته
~~فكذلك بعد الموت، واختلف عن أحمد أيضا في تغطية رجليه، فروى حنبل عنه لا
~~يغطى رجلاه كذلك ذكره الخرقي.
# وقال الخلال لا أعرف هذا في الأحاديث ولا رواه أحد عن أبي عبد الله غير
~~حنبل وهو عندي وهم من حنبل، والعمل على أنه يغطى جميع المحرم إلا رأسه ولأن
~~المحرم لا يمنع من تغطية رجليه في حياته فكذلك بعد موته، فإن كان الميت
~~امرأة محرمة ألبست القميص وخمرت كما تفعل في حياتها ولم تقرب طيبا ولم يغط
~~وجهها لأنه يحرم عليها في حياتها فكذلك بعد موتها، فان ماتت المتوفى عنها
~~زوجها في عدتها احتمل أن لا تطيب لأنها ممنوعة حال حياتها، واحتمل أن تطيب
~~لأن التطيب إنما حرم لكونه يدعو الى نكاحها وقد زال بالموت وهو أصح،
~~ولأصحاب الشافعي وجهان
PageV02P332
### || CHECK [مسألة: وإذا ولد السقط لأكثر من أربعة أشهر غسل وصلي عليه]
# * (مسألة) * (والشهيد لا يغسل إلا أن يكون جنبا) اذا مات الشهيد في
~~المعركة لم يغسل رواية واحدة إذا لم يكن جنبا، وهذا قول ms0848 أكثر أهل العلم ولا
~~نعلم خلافا إلا عن الحسن وسعيد بن المسيب فانهما قالا يغسل ما مات ميت إلا
~~جنبا ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفن شهداء أحد في
~~دمائهم ولم يغسلهم ولم يصل عليهم
# متفق عليه.
# إذا ثبت هذا فيحتمل أن ترك الغسل لما يتضمنه من إزالة أثر العبادة
~~المستطاب شرعا فانه جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " والذي نفسي
~~بيده لا يكلم أحد في سبيل الله والله أعلم بمن يكلم في سبيله إلا جاء يوم
~~القيامة اللون لون دم والريح ريح مسك " رواه البخاري.
# وروي عبد الله بن ثعلبة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " زملوهم
~~بدمائهم فإنه ليس كلم يكلم في الله إلا يأتي يوم القيامة يدمى لونه لون
~~الدم وريحه ريح المسك " رواه النسائي، ويحتمل أن الغسل لا يجب إلا من أجل
~~الصلاة إلا أن الميت لا فعل له فأمرنا بغسله ليصلى عليه، فمن لم تجب الصلاة
~~عليه لم يجب غسله كالحي، ويحتمل أن الشهداء في المعركة يكثرون فيشق غسلهم
~~فعفي عنه لذلك (فصل) فإن كان الشهيد جنبا غسل وبه قال أبو حنيفة، وقال مالك
~~لا يغسل لعموم الخبر في الشهداء وعن الشافعي كالمذهبين ولنا ما روى أن
~~حنظلة بن الراهب قتل يوم أحد فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ما شأن حنظلة
~~فإني رأيت الملائكة تغسله " قالوا أنه جامع ثم سمع الهيعة فخرج إلى القتال
~~رواه ابن إسحق في المغازي ولأنه غسل واجب لغير الموت فلم يسقط بالموت كغسل
~~النجاسة.
# وحديثهم ورد في شهداء أحد وحديثنا خاص في حنظلة وهو من شهداء أحد فيجب
~~تقديمه، وعلى هذا كل من وجب عليه الغسل بسبب سابق على الموت كالمرأة تطهر
~~من حيض أو نفاس ثم تقتل فهي كالجنب لما ذكرنا من العلة، ولو قتلت في حيضها
~~أو نفاسها لم يجب الغسل لأن الطهر شرط في الغسل أو في السبب الموجب فلا
~~يثبت الحكم بدونه، فان أسلم ثم ms0849 استشهد قبل الغسل فلا غسل عليه لأنه روي أن
~~أصيرم بني عبد الأشهل أسلم يوم أحد ثم قبل فلم يؤمر بغسل * (مسألة) *
~~(وينزع عنه السلاح والجلود ويزمل في ثيابه وإن أحب فيكفنه في غيرها) أما
~~دفنه في ثيابه فلا نعلم فيه خلافا وقد ثبت بقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ادفنوهم في ثيابهم " وعن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر
~~بقتلى أحد أن ينزع عنهم الحديد والجلود وأن يدفنوا في ثيابهم بدمائهم رواه
~~أبو داود وابن ماجة، وليس ذلك بواجب لكنه الأولى، ويجوز للولي أن ينزع
~~ثيابه ويكفنه بغيرها، وقال أبو حنيفة لا ينزع ثيابه لظاهر الخبر
PageV02P333
### || CHECK [مسألة: وعلى الغاسل ستر ما رآه إن لم يكن حسنا]
### || CHECK [مسألة: ومن تعذر غسله يمم]
# ولنا ما روى أن صفية أرسلت إلى النبي صلى الله عليه وسلم ثوبين ليكفن
~~فيهما حمزة فكفنه في أحدهما وكفن في الآخر رجلا آخر رواه يعقوب بن شيبة
~~وقال هو صالح الاسناد، وحديثهم يحمل على الاباحة والاستحباب، إذا ثبت هذا
~~فانه ينزع عنه ما لم يكن من عامة لباس الناس من الجلود والفراء والحديد.
# قال أحمد لا يترك عليه فرو ولا خف ولا جلد وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي،
~~وقال مالك لا ينزع عنه فرو ولا خف ولا محشو لعموم الخبر وهو قوله " ادفنوهم
~~في ثيابهم " وما رويناه أخص فكان أولى * (مسألة) * (ولا يصلى عليه في أصح
~~الروايتين) وهذا قول مالك والشافعي وإسحق، وعن أحمد رواية أخرى أنه يصلى
~~عليه اختارها الخلال وهو قول الثوري وأبي حنيفة إلا أن كلام أحمد رحمه الله
~~في هذه الرواية يشير إلى أن الصلاة عليه مستحبة غير واجبة، وقد صرح بذلك في
~~رواية المروذي فقال: الصلاة عليه أجود وإن لم يصلوا عليه أجزأه، وقال في
~~موضع آخر يصلى عليه وأهل الحجاز لا يصلون عليه وما تضره الصلاة لا بأس به،
~~فكأن الروايتين في استحباب الصلاة لا في وجوبها، إحداهما يستحب لما روى
~~عقبة أن النبي صلى ms0850 الله عليه وسلم خرج يوما فصلى على أهل أحد صلاته على
~~الميت ثم انصرف إلى المنبر متفق عليه، وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى على قتلى أحد.
# ووجه الرواية الأولى ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بدفن
~~شهداء أحد في دمائهم ولم يغسلهم ولم يصل عليهم متفق عليه، وحديث عقبة مخصوص
~~بشهداء أحد فانه صلى عليهم في القبور بعد سنين وهم لا يصلون على القبر أصلا
~~ونحن لا نصلي عليه بعد شهر، وحديث ابن عباس يرويه الحسن بن عمارة وهو ضعيف،
~~وقد أنكر عليه شعبة رواية هذا الحديث، إذا ثبت هذا فيحتمل أن يكون سقوط
~~الصلاة عليهم لكونهم أحياء عند ربهم، والصلاة إنما شرعت في حق الموتى،
~~ويحتمل أن ذلك لغناهم عن الشفاعة لهم، فان الشهيد يشفع في سبعين من أهله
~~فلا يحتاج إلى شفيع، والصلاة إنما شرعت للشفاعة (فصل) والبالغ وغيره سواء
~~في ترك غسله والصلاة عليه إذا كان شهيدا وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد
~~وأبو ثور وابن المنذر، وقال أبو حنيفة لا يثبت حكم الشهادة لغير البالغ
~~لأنه ليس من أهل القتال
# ولنا أنه مسلم قتل في معترك المشركين بقتالهم أشبه البالغ ولأنه يشبه
~~البالغ في غسله والصلاة عليه إذا لم يكن شهيدا فيشبه في سقوط ذلك عنه
~~بالشهادة، وقد كان في شهداء أحد حارثة بن النعمان وهو صغير، والحديث عام في
~~الكل وما ذكروه يبطل بالنساء * (مسألة) * (وان سقط من دابته ووجد ميتا لا
~~أثر به أو حمل فأكل أو طال بقاؤه غسل وصلي عليه) إذا سقط من دابته فمات أو
~~وجد ميتا ولا أثر به فانه يغسل ويصلى عليه، نص عليه أحمد.
PageV02P334
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته إلا الزوج لا
~~يلزمه كفن امرأته]
### || CHECK [فصل في الكفن، مسألة: ويجب كفن الميت في ماله مقدما على
~~الدين وغيره]
# وتأول الحديث: ادفنوهم بكلومهم فاذا كان به كلم (1) لم يغسل، وهذا قول
~~أبي حنيفة ms0851 في الذي يوجد ميتا لا أثر به.
# وقال الشافعي لا يغسل بحال لأنه مات بسبب من أسباب القتال ولنا أن الأصل
~~وجوب الغسل فلا يسقط بالاحتمال ولأن سقوط الغسل في محل الوفاق مقرون بمن
~~كلم فلا يجوز ترك اعتبار ذلك (فصل) وكذلك إن حمل فأكل أو طال بقاؤه لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم غسل سعد بن معاذ وصلى عليه وكان شهيدا رماه ابن
~~العرقة يوم الخندق بسهم فقطع أكحله فحمل الى المسجد فلبث فيه أياما ثم مات
~~وظاهر كلام الخرقي أنه متى طالت حياته بعد حمله غسل وصلي عليه، وإن مات في
~~المعركة أو عقب حمله لم يغسل ولم يصل عليه.
# وقال مالك إن أكل أو شرب أو بقي يومين أو ثلاثة غسل، وقال أحمد في موضع:
~~ان تكلم أو آكل أو شرب صلي عليه.
# وعن أحمد أنه سئل عن المجروح اذا بقي في المعركة يوما الى الليل ثم مات
~~فرأى أن يصلي عليه.
# وقال أصحاب الشافعي ان مات حال الحرب لم يغسل ولم يصل عليه وإلا غسل وصلي عليه.
# قال شيخنا: والصحيح التحديد بما ذكرنا من طول الفصل والأكل لأن الأكل لا
~~يكون إلا من ذي حياة مستقرة وطول الفصل يدل على ذلك وقد ثبت اعتبارهما في
~~كثير من المواضع.
# وأما الكلام والشرب وحالة الحرب فلا يصح التحديد بشئ منها لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم أحد " من ينظر ما فعل سعد بن الربيع؟ "
~~فقال رجل أنا أنظر يا رسول الله، فنظر فوجده جريحا به رمق.
# فقال له: أن رسول الله أمرني أن أنظر في الأحياء أنت أم في الأموات؟ قال:
~~فأنا في الأموات فأبلغ رسول الله صلى الله عليه وسلم عني السلام.
# وذكر الحديث قال:
# ثم لم أبرح أن مات، وروي أن اصيرم بني عبد الأشهل وجد صريعا يوم أحد فقيل
~~له: ما جاء بك؟ قال أسلمت ثم جئت، وهما من شهداء أحد دخلا في عموم قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ادفنوهم ms0852 بدمائهم وثيابهم " ولم يغسلا ولم يصل
~~عليهما وقد تكلما وماتا بعد انقضاء الحرب، وفي حديث أهل اليمامة عن ابن عمر
~~أنه طاف في القتلى فوجد أبا عقيل الأنفي قال فسقيته ماء وبه أربعة عشر جرحا
~~كلها قد خلص الى مقتل، فخرج الماء من جراحاته كلها فلم يغسل (فصل) فإن كان
~~الشهيد قد عاد عليه سلاحه فقتله فهو كالمقتول بأيدي العدو.
# وقال القاضي يغسل ويصلى عليه لأنه مات بغير أيدي المشركين أشبه من أصابه
~~ذلك في غير المعترك ولنا ما روى أبو داود عن رجل من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال: أغرنا على حي من جهينة فطلب رجل من المسلمين رجلا منهم
~~فضربه فأخطأه فأصاب نفسه بالسيف.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أخوكم يا معشر المسلمين " فابتدره
~~الناس فوجدوه قد مات فلفه رسول الله صلى الله عليه وسلم بثيابه ودمائه وصلى عليه.
# فقالوا يا رسول الله أشهيد هو؟ قال " نعم وأنا له شهيد " وعامر بن الأكوع
~~بارز مرحبا
PageV02P335
### || CHECK [مسألة: ويستحب تكفين الرجل في ثلاث لفائف بيض يبسط بعضها فوق
~~بعض بعد تجميرها]
# يوم خيبر فذهب سيف له فرجع سيفه على نفسه فكانت فيها نفسه فلم يفرد عن
~~الشهداء بحكم ولأنه شهيد المعركة أشبه ما لو قتله الكفار، وبهذا فارق ما لو
~~كان في المعترك (فصل) ومن قتل من أهل العدل في المعركة فحكمه في الغسل حكم
~~من قتل في معركة المشركين وقال القاضي يخرج على روايتين كالمقتول ظلما ولنا
~~أن عليا رضي الله عنه لم يغسل من قتل معه وعمار أوصى أن لا يغسل وقال
~~ادفنوني في ثيابي فأني مخاصم ولأنه شهيد المعركة أشبه قتيل الكفار وهذا قول
~~أبي حنيفة، وقال الشافعي في أحد قوليه يغسلون لأن أسماء غسلت ابنها عبد
~~الله بن الزبير والأول أولى لما ذكرنا، فأما عبد الله بن الزبير فانه أخذ
~~وصلب فصار كالمقتول ظلما ولأنه ليس بشهيد المعركة، وأما الباغي فيحتمل أن
~~يغسل ويصلى عليه اختاره الخرقي والقاضي، ويحتمل إلحاقه ms0853 بأهل العدل لأنه لم
~~ينقل غسل أهل الجمل
# وصفين من الجانبين ولأنهم يكثرون في المعترك فيشق عليهم غسلهم أشبهوا أهل
~~العدل، وهل يصلى على أهل العدل فيه احتمالان: أحدهما لا يصلى عليهم لأنهم
~~أشبهوا شهداء المشركين، ويحتمل أن يصلى عليهم لأن عليا رضي الله عنه صلى
~~عليهم، والمرجوم يغسل ويصلى عليه، وكذلك المقتول قصاصا كسائر الموتى *
~~(مسألة) * (ومن قتل مظلوما فهل يلحق بالشهيد على روايتين) إحداهما يغسل
~~ويصلى عليه اختارها اخلال وهو قول الحسن ومذهب مالك والشافعي لأن رتبته دون
~~رتبة الشهيد في المعترك أشبه المبطون ولأن هذا لا يكثر القتل فيه فلم يجز
~~إلحاقه بشهيد المعترك، والثانية حكمه حكم الشهيد وهو قول الشعبي والاوزاعي
~~وإسحق في الغسل لأنه شهيد أشبه شهيد المعترك.
# قال النبي صلى الله عليه وسلم " من قتل دون ماله فهو شهيد " (فصل) فأما
~~الشهيد بغير قتل كالمعطون والمبطون والغرق وصاحب الهدم والنفساء فانهم
~~يغسلون ويصلى عليهم لا نعلم فيه خلافا، إلا أنه روي عن الحسن لا يصلى على
~~النفساء ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على امرأة مانت في نفاسها
~~فقام وسطها متفق عليه.
# وصلى المسلمون على عمر وعلي رضي الله عنهما وهما شهيدان، وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الشهداء خمس: المطعون والمبطون والغرق وصاحب الهدم
~~والشهيد في سبيل الله " قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وكلهم غير الشهيد
~~في سبيل الله يغسلون ويصلى عليهم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم ترك غسل
~~شهيد المعركة لما يتضمنه من إزالة الدم المستطاب شرعا أو لمشقة غسلهم
~~لكثرتهم أو لما فيهم من الجراح ولا يوجد ذلك ها هنا * (مسألة) * (وإذا ولد
~~السقط لأكثر من أربعة أشهر غسل وصلي عليه) السقط الولد الذي تضعه المرأة
~~لغير تمام أو ميتا، فان خرج حيا واستهل غسل وصلي عليه
PageV02P336
### || CHECK [مسألة: ثم يوضع عليها مستلقيا ويجعل الحنوط فيما بينها]
# بغير خلاف حكاه ابن المنذر إجماعا، وإن خرج ميتا فقال أحمد إذا أتى له
~~أربعة أشهر غسل وصلي عليه.
# وهذا ms0854 قول سعيد بن المسيب وابن سيرين واسحق، وصلى ابن عمر على ابن لأبيه
~~ولد ميتا، وقال الحسن وابراهيم والحكم وحماد ومالك والاوزاعي وأصحاب الرأي
~~لا يصلى عليه حتى يستهل
# وللشافعي قولان كالمذهبين لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~الطفل لا يصلى عليه ولا يرث ولا يورث حتى يستهل " رواه الترمذي، ولأنه لم
~~يثبت له حكم الحياة ولا يرث ولا يورث فلا يصلي عليه كمن دون أربعة أشهر
~~ولنا ما روى المغيرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " والسقط يصلى عليه "
~~رواه أبو داود والترمذي.
# وفي رواية الترمذي " والطفل يصلى عليه "، وقال هذا حديث حسن صحيح وذكره
~~أحمد واحتج به، ولحديث أبي بكر الصديق أنه قال: ما أحد أحق أن يصلي عليه من
~~الطفل ولأنه نسمة نفخ فيها الروح فيصلى عليه كالمستهل فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أخبر في حديث الصادق والمصدوق أنه ينفخ فيه الروح لأربعة أشهر،
~~وحديثهم قال الترمذي: قد اضطرب الناس فيه فرواه بعضهم مرفوعا، قال الترمذي:
~~كان هذا أصح من المرفوع وإنما لم يرث لأنه لا يعلم حياته حال موت موثه وذلك
~~من شرط الأرث والصلاة من شرطها أن تصادق من كانت فيه حياة، وقد علم ذلك بما
~~ذكرنا من الحديث ولأن الصلاة دعاء له ولوالديه فلم يحتج فيها الى الاحتياط
~~واليقين بخلاف الميراث.
# فأما من لم يبلغ أربعة أشهر فلا يغسل ولا يصلى عليه ويلف في خرقة ويدفن
~~لعدم وجود الحياة لا نعلم فيه خلافا إلا عن ابن سيرين فإنه قال: يصلي عليه
~~إذا علم أنه نفخ فيه الروح.
# وحديث الصادق المصدوق يدل عى أنه لا ينفخ فيه الروح إلا بعد الأربعة أشهر
~~وقبل ذلك لا يكون نسمة فلا يصلى عيه كسائر الجمادات ذكره شيخنا، وحكى ابن
~~أبي موسى أنه يصلى على السقط اذا استبان فيه بعض خلق الانسان والأول أولى
~~(فصل) ويستحب أن يسمى السقط لأنه يروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال: " سموا أسقاطكم فإنهم أسلافكم ms0855 " رواه ابن السماك باسناده، قيل أنهم
~~يسمون ليدعون يوم القيامة باسمائهم، فاذا لم يعلم أذكر هو أم أنثى سمى اسما
~~يصلح لهما جميعا كسلمة وقتادة وهبة الله وما أشبه * (مسألة) * (ومن تعذر
~~غسله يمم) من تعذر غسله لعدم الماء وللخوف عليه من التقطع بالغسل كالمجدور
~~والغريق والمحترق يمم اذا أمكن كالحي العادم للماء أو الذي يؤذيه الماء،
~~وإن أمكن غسل بعضه غسل ويمم للباقي كالحي، ويحتمل
# ألا يمم ويصلى عليه على حسب حاله، ذكره ابن عقيل لأن المقصود بغسل الميت
~~التنظيف ولا يحصل ذلك
PageV02P337
### || CHECK [مسألة: وإن كفن في قميص ومئزر ولفافة جاز]
### || CHECK [مسألة: ثم يرد طرف اللفافة العليا على شقه الأيمن ثم يرد
~~طرفه الآخر على شقه الأيسر]
# بالتيمم، والأول أصح إن أمكن غسله بأن يصب عليه الماء صبا ولا يمس غسل
~~كذلك والله أعلم * (مسألة) * (وعلى الغاسل ستر ما رآه إن لم يكن حسنا)
~~ينبغي للغاسل ومن حضر إذا رأى من الميت شيئا مما يحب الميت ستره أن يستره
~~ولا يحدث به لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من غسل ميتا ثم
~~لم يفش ما عليه خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه " رواه ابن ماجه، وقال " من
~~ستر عورة مسلم ستره الله في الدنيا والآخرة " فان رأى حسنا مثل أمارات
~~الخير من وضاءة الوجه والتبسم ونحو ذلك استحب إظهاره ليكثر الترحم عليه
~~والتشبه بجميل سيرته، قال ابن عقيل إلا أن يكون مغموصا عليه في الدين
~~والسنة، مشهورا ببدعة فلا بأس باظهار السر عليه لتحذر طريقته، وعلى هذا
~~ينبغي أن يكتم ما يرى عليه من أمارات الخير لئلا يغتر به فيقتدى به في
~~بدعته * (فصل في الكفن) * * (مسألة) * (ويجب كفن الميت في ماله مقدما على
~~الدين وغيره) من الوصية والميراث لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به ولأن
~~سترته واجبة في الحياة فكذلك بعد الموت ويكون ذلك من رأس ماله لأن حمزة
~~ومصعب رضي الله عنهما لم يوجد لكل واحد منهما إلا ثوب ms0856 فكفن فيه ولأن لباس
~~المفلس مقدم على قضاء دينه فكذلك كفن الميت، ولا ينتقل الى الورثة من مال
~~الميت إلا ما فضل عن حاجته الأصلية وهذا قول أكثر أهل العلم وفيه قولان
~~شاذان: أحدهما قول خلاس بن عمرو: أن الكفن من الثلث، والآخر قال طاوس: إن
~~كان المال قليلا فمن الثلث.
# والصحيح الأول لما ذكرنا، وكذلك مؤونة دفنه وتجهيزه ومالا بد للميت منه
~~قياسا على الكفن: فأما الحنوط والطيب فليس بواجب ذكره ابن حامد لأنه لا يجب
~~في الحياة فكذلك بعد الموت: وقال القاضي يحتمل أنه واجب لأنه مما جرت
~~العادة به، وليس بصحيح لأن العادة جرت بتحسين الكفن وليس بواجب، ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين * (مسألة) * (فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته
~~إلا الزوج لا يلزمه كفن امرأته)
# إذا لم يكن للميت مال فكفنه على من تلزمه مؤونته في الحياة وكذلك دفنه
~~وما لا بد للميت منه لأن ذلك يلزمه حال الحياة فكذلك بعد الموت إلا الزوج
~~لا يلزمه كفن امرأته وهذا قول الشعبي وأبي حنيفة وبعض أصحاب الشافعي: وقال
~~بعضهم يجب على الزوج واختلف فيه عن مالك واحتجوا بأن كسوتها واجبة عليه في
~~الحياة فوجب كفنها كسيد العبد ولنا أن النفقة والكسوة وجبت في النكاح
~~للتمكين من الاستمتاع ولهذا تسقط بالنشوز والبينونة وقد انقطع ذلك بالموت
~~فأشبه ما لو انقطع بالفرقة في الحياة ولأنها بانت منه في الموت فأشبهت
~~الاجنبية
PageV02P338
### || CHECK [مسألة: وتكفن المرأة في خمسة أثواب إزار وخمار وقميص
~~ولفافتين]
# وفارقت المملوك فان نققته بحق الملك لا بالانتفاع، ولهذا تجب نفقة الآبق
~~وفطرته والوالد تجب نفقته بالقرابة، ولا تبطل بالموت بدليل أن السيد
~~والوالد أحق بدفنه وتوليه.
# إذا تقرر هذا فإن لم يكن لها مال فعلى من تلزمه نفقتها من الاقارب، فإن
~~لم يكن ففي بيت المال كمن لا زوج لها (فصل) ويستحب تحسين الكفن لما روى
~~مسلم أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر رجلا من أصحابه قبض فكفن في كفن غير
~~طائل فقال ms0857 " إذا كفن أحدكم أخاه فليحسن كفنه " فان تساح الورثة جعل بحسب
~~حال الحياة إن كان موسرا كان حسنا رفيعا على نحو ما كان يلبس في حال
~~الحياة، وإن كان دون ذلك فعلى حسب حاله وليس لثمنه حد لأن ذلك يختلف
~~باختلاف البلدان والاوقات ولان التحديد إنما يكون بنص أو إجماع ولم يوجد
~~واحد منهما.
# وقال الخرقي إذا تشاح الورثة في الكفن جعل بثلاثين، وإن كان موسرا
~~فبخمسين وهذا محمول على وجه التقريب، ولعل الجيد في زمنه والمتوسط كان يحصل
~~بهذا القدر، وقد روي عن ابن مسعود أنه أوصى أن يكفن بنحو من ثلاثين درهما
~~(فصل) والمستحب أن يكفن في جديد إلا أن يوصي الميت بغيره فتمتثل وصيته كما
~~روي عن الصديق رضي الله عنه انه قال: كفنوني في ثوبي هذين فان الحي أحوج
~~الى الجديد من الميت وإنما هما للهلة والتراب رواه البخاري بمعناه، وذهب
~~ابن عقيل الى أن التكفين في الخليع أولى لهذا الخبر والأول أولى لدلالة قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم وفعل أصحابه به * (مسألة) * (ويستحب تكفين الرجل
~~في ثلاث لفائف بيض يبسط بعضها فوق بعض بعد تجميرها)
# الأفضل عند إمامنا رحمه الله أن يكفن الرجل في ثلاث لفائف بيض ليس فيها
~~قميص ولا عمامة لا يزيد عليها ولا ينقص منها قال الترمذي، والعمل عليها عند
~~أكثر أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم وهو مذهب
~~الشافعي، ويستحب كون الكفن أبيض لأن النبي صلى الله عليه وسلم كفن في ثلاثة
~~أثواب بيض ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " البسوا من ثيابكم البياض
~~فإنه أطهر وأطيب وكفنوا فيه موتاكم " رواه النسائي، وحكي عن أبي حنيفة أن
~~المستحب أن يكون في إزار ورداء وقميص لما روى عبد الله ابن المغفل أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كفن في قميصه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم ألبس عبد
~~الله بن أبي قميصه رواه النسائي ولنا قول عائشة كفن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في ثلاثة ms0858 أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة متفق عليه،
~~وهو أصح حديث يروى في كفن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعائشة أقرب إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم واعرف بأحواله، ولهذا لما ذكر لها قول الناس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كفن في برد، قالت: قد أتي بالبرد ولكنهم لم
~~يكفنوه فيه فحفظت ما أغفله غيرها، وقالت أيضا: أدرج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في حلة يمنية كانت لعبد الله بن أبي بكر ثم نزعت عنه فرفع عبد
~~الله بن أبي بكر الحلة وقال: أكفن فيها؟ ثم قال: لم يكفن فيها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وأكفن فيها فتصدق بها رواه مسلم، ولان حال الاحرام
PageV02P339
### || CHECK [مسألة: والواجب من ذلك ثوب يستر]
# أكمل أحوال الحي، وهو لا يلبس المخيط فكذلك حالة الموت.
# وأما إلباس النبي صلى الله عليه وسلم عبد الله بن أبي قميصه فإنما فعل
~~ذلك تكرمة لابنه عبد الله بن عبد الله بن أبي لأنه كان سأله ذلك ليتبرك به
~~أبوه ويندفع عنه العذاب ببركة قميص رسول الله صلى الله عليه وسلم، وقيل
~~أنما فعل ذلك جزاء لعبد الله بن أبي عن كسوته العباس قميصه يوم بدر (فصل)
~~ويستحب تجمير الاكفان وهو تجميرها بالعود فيجعل العود على النار في مجمر ثم
~~يبخر به الكفن حتى تعبق رائحته ويكون ذلك بعد أن يرش عليه ماء الورد لتعلق
~~به الرائحة، وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا أجمرتم
~~الميت فأجمروه ثلاثا " رواه الإمام أحمد وأوصى أبو سعيد وابن عمر وابن عباس
~~أن تجمر أكفانهم بالعود، ولأن هذا عادة الحي عند غسله وتجديد ثيابه أن تجمر
~~بالطيب والعود فكذلك الميت
# * (مسألة) * (ثم يوضع عليها مستلقيا ويجعل الحنوط فيما بينها ويجعل منه
~~في قطن يجعل بين إليتيه ويشد فوقه خرقة مشقوقة لطرف كالتبان يجمع إليتيه
~~ومثانته ثم يجعل الباقي على منافذ وجهه ومواضع سجوده وإن طيبه كله كان
~~حسنا) وجملة ذلك أن المستحب ms0859 أن يؤخذ أوسع اللفائف وأحسنها فتبسط أولا لتظهر
~~للناس لأن هذا عادة الحي يجعل الظاهر أفخر ثيابه ويجعل عليها حنوطا ثم تبسط
~~الثانية التي تليها في الحسن والسعة عليها ويجعل فوقها حنوطا وكافورا ثم
~~تبسط فوقها الثالثة ويجعل فوقها حنوطا وكافورا ولا يجعل على وجه العليا ولا
~~على النعش شيئا من الحنوط لأن الصديق رضي الله عنه قال: لا تجعلوا على
~~أكفاني حنوطا ثم يحمل الميت مستورا بثوب فيوضع عليها مستلقيا لأنه أمكن
~~لإدراجه فيها، ويجعل من الحنوط والكافور في قطن ويجعل منه بين إليتيه برفق
~~ويكثر ذلك ليرد شيئا إن خرج منه حين تحريكه، ويشد فوقه خرقة مشقوقة الطرف
~~كالتبان وهو السراوبل بلا أكمام ليجمع إليتيه ومثانته ويجعل باقي الطيب على
~~منافذ وجهه في فيه ومنخره وعينيه لئلا يحدث منهن حادث وكذلك في الجراح
~~النافذة ويترك منه على مواضع السجود تشريفا لهذه الاعضاء المختصة بالسجود،
~~ويطيب رأسه ولحيته لأن الحي يتطيب هكذا، وإن طيبه كله كان حسنا * (مسألة) *
~~(ثم يرد طرف اللفافة العليا على شقه الأيمن ثم يرد طرفها الآخر على شقه
~~الأيسر) وإنما استحب ذلك لئلا يسقط عنه الطرف الأيمن إذا وضع على يمينه في
~~القبر ثم يفعل بالثانية والثالثة كذلك ويجعل ما عند رأسه أكثر مما عند
~~رجليه لأنه أحق بالستر من رجليه، فالاحتياط لستره بتكثير ما عنده أولى ثم
~~يجمع ما فضل جمع وطرف العمامة (1) فيرده عند رأسه ورجليه، وإن خاف انتشارها
~~عقدها فاذا وضعه في قبره حلها لأن عقد هذا إنما كان للخوف من انتشارها وقد
~~أمن بدفنه
PageV02P340
### || CHECK [مسألة: ويقدم إلى الإمام أفضلهم ويجعل وسط المرأة حذاء رأس
~~الرجل، وقال القاضي: يسوى بين رؤوسهم]
### || CHECK [مسألة: السنة أن يقوم الامام عند رأس الرجل ووسط المرأة]
### || CHECK [فصل في الصلاة على الميت]
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لما أدخل نعيم بن مسعود الأشجعي
~~القبر نزع الاخلة بفيه وعن ابن مسعود وسمرة نحوه ولا يخرق الكفن لأنه افساد له
# (فصل) وتكره الزيادة ms0860 في الكفن على ثلاثة أثواب لما فيه من إضاعة المال
~~وقد نهى عنه عليه السلام، ويحرم ترك شئ مع الميت من ماله لغير حاجة لما
~~ذكرنا إلا مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ترك تحته قطيفة في
~~قبره فان ترك نحوه فلا بأس * (مسألة) * (وإن كفن في قميص ومئزر ولفافة جاز)
~~التكفين في القميص واللفافة والمئزر جائز إلا أن الأول أفضل، وهذا جائز لا
~~كراهة فيه، فإن النبي صلى الله عليه وسلم ألبس عبد الله بن أبي قميصه لما
~~مات رواه البخاري، فيؤزر بالمئزر ويلبس القميص ثم يلف باللفافة بعد ذلك،
~~وقال أحمد إن جعلوه قميصا فأحب إلي أن يكون مثل قميص له كمان وتخاريصان
~~وأزرار ولا يزر عليه القيص (فصل) قال أبو داود قلت لأحمد يتخذ الرجل كفنه
~~يصلي فيه أياما أو قلت يحرم فيه ثم يغسله ويضعه لكفنه فرآه حسنا؟ قال:
~~يعجبني أن يكون جديدا أو غسيلا وكره أن يلبسه حتى يدنسه (فصل) ويجوز
~~التكفين في ثوبين لقول النبي صلى الله عليه وسلم في المحرم الذي وقصته
~~دابته " وكفنوه في ثوبين " رواه البخاري (فصل) قال أحمد: يكفن الصبي في
~~خرقة وان كفن في ثلاثة فلا بأس، وكذلك قال إسحق ونحوه قال سعيد بن المسيب
~~والثوري وأصحاب الرأي وغيرهم لا اختلاف بينهم في أن ثوبا يجزيه، وان كفن في
~~ثلاثة فلا بأس * (مسألة) * (وتكفن المرأة في خمسة أثواب إزار وخمار وقميص
~~ولفافتين) قال إبن المنذر: أكثر من نحفظ عنه من أهل العلم يرى أن تكفن
~~المرأة في خمسة أثواب منهم الشعبي ومحمد بن سيرين والنخعي والاوزاعي
~~والشافعي وإسحق وأبو ثور وأصحاب الرأي وكان عطاء يقول تكفن في ثلاثة أثواب
~~درع وثوب تحت الدرع تلف به وثوب فوقه تلف فيه.
# وقال موسى PageV02P341
~~ابن سليمان: درع وخمار ولفافة والصحيح الأول، وإنما استحب ذلك لأن المرأة
~~تزيد في حال حياتها على الرجل في الستر لزيادة عورتها على عورته فكذلك بعد
~~الموت، ولما كانت تلبس المخيط في احرامها
# وهو ms0861 أكمل أحوال الحي استحب إلباسها إياه بعد موتها بخلاف الرجل، وقد روى
~~أبو داود باسناده عن ليلى بنت قانف الثقفية قالت: كنت فيمن غسل أم كلثوم
~~بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم عند وفاتها فكان أول ما أعطانا الخفاء ثم
~~الدرع ثم الخمار ثم الملحفة ثم أدرجت بعد ذلك في الثوب الآخر قالت: ورسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عند الباب معه كفنها يناولناها ثوبا ثوبا، وروت أم
~~عطية أن النبي صلى الله عليه وسلم ناولها إزارا ودرعا وخمارا وثوبين (فصل)
~~قال المروذي: سألت أبا عبد الله في كم تكفن الجارية اذا لم تبلغ؟ قال في
~~لفافتين وقميص لا خمار فيه، وكفن ابن سيرين بنتا له قد أعصرت أي قاربت
~~المحيض في قميص ولفافتين، وروي في بقير ولفافتين.
# قال أحمد النقير القميص الذي ليس له كمان.
# والحد الذي تصير به الجارية في حكم المرأة في الكفن هو البلوغ، هذا ظاهر
~~كلام أحمد في رواية المروذي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يقبل الله
~~صلاة حائض إلا بخمار " مفهومه أن غيرها لا تحتاج إلى خمار في صلاتها كذلك
~~في كفنها وروى عن أحمد أكثر أصحابه: اذا كانت بنت تسع يصنع بها ما يصنع
~~بالمرأة واحتج بأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل بعائشة وهي بنت تسع، وقالت
~~عائشة إذا بلغت الجارية تسعا فهي امرأة
PageV02P342
### || CHECK [مسألة: ثم يكبر أربع تكبيرات يقرأ في الأولى الفاتحة ويصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم في الثانية]
# (فصل) قال أحمد لا يعجبني أن يكفن في شئ من الحرير، وكره ذلك الحسن وابن
~~المبارك وإسحق قال إبن المنذر: ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم، وفي جواز تكفين
~~المرأة بالحرير احتمالان: أحدهما الجواز وهو اقيس لأنه من لبسها في حياتها،
~~والثاني المنع لأنها إنما تلبسه في حياتها لأنها محل للزينة والشهوة وقد
~~زال ذلك، وعلى كل حال فهو مكروه، وكذلك يكره تكفينها بالمعصفر ونحوه لما
~~ذكرنا قال الأوزاعي: لا تكفين في الثياب المصبغة إلا ما كان ms0862 من العصب يعني
~~ما صنع بالعصب وهو بنت باليمن (فصل) وإن أحب أهل الميت أن يروه لم يمنعوا
~~لما روى جابر قال: لما قتل أبي جعلت أكشف الثوب عن وجهه وأبكي والنبي صلى
~~الله عليه وسلم لا ينهاني، وقالت عائشة رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقبل عثمان بن مظعون وهو ميت حتى رأيت الدموع تسيل: والحديثان صحيحان *
~~(مسألة) * (والواجب من ذلك ثوب يستر جميعه لما روت ام عطية قالت: لما فرغنا
~~يعني من غسل
# ابنة النبي صلى الله عليه وسلم ألقى إلينا حقوه فقال " اشعرنها إياه "
~~ولم يزد على ذلك رواه البخاري، وقال معنى اشعرنها الففنها فيه ولأن العورة
~~المغلظة يجزي في سترها ثوب واحد فكفن الميت أولى، وهذا وجه لأصحاب الشافعي،
~~وظاهر مذهبهم أن الواجب ما يستر العورة كالحي: وقال القاضي لا يجزي للقادر
~~أقل من ثلاثة أثواب، وروي نحوه عن عائشة.
# قال: لأنه لو أجزأ أقل منها لم يجز التكفين بها في حق من له أيتام
~~إحتياطا لهم والصحيح الأول، وما احتج به القاضي لا يصح لأنه يجوز التكفين
~~بالحسن مع حصول الإجزاء بما دونه (فصل) فإن لم يجد ثوبا يستر جميعه ستر
~~رأسه وجعل على رجليه حشيش أو ورق كما روي عن مصعب أنه قتل يوم أحد فلم يوجد
~~له شئ يكفن فيه إلا نمرة، فكات إذا وضعت على رأسه بدت رجلاه وإذا وضعت على
~~رجليه خرج رأسه فأمر النبي صلى الله عليه وسلم إن يغطي رأسه ويجعل على
~~رجليه الأذخر رواه البخاري، فإن لم يجد إلا ما يستر العورة سترها كحال
~~الحياة، فان كثر القتلى وقلت الاكفان كفن الرجل والرجلان والثلاثة في الثوب
~~الواحد، قال أنس: كثر القتلى وقلت الثياب يعني يوم أحد قال: فكفن الرجل
~~والرجلان والثلاثة في الثوب الواحد ثم يدفنون في قبر واحد رواه أبو داود
~~والترمذي وهذا لفظه وقال حديث حسن غريب
PageV02P343
### || CHECK [مسألة: ويدعو في التكبيرة الثالثة]
# * (فصل في الصلاة على الميت) * والصلاة على الميت فرض كفاية لقول النبي ms0863
~~صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله " * (مسألة) *
~~(السنة أن يقوم الامام عند رأس الرجل ووسط المرأة) المستحب أن يقوم الامام
~~في صلاة الجنازة حذاء رأس الرجل ووسط المرأة، وان وقف في غير هذا الموضع
~~خالف السنة وصحت صلاته وبه قال اسحق والشافعي وأبو يوسف ومحمد، وقال
~~الخرقي: يقوم عند صدر الرجل وهو قريب من القول الاول لقرب أحدهما من الآخر،
~~فالواقف عند أحدهما واقف عند الآخر، وقال أبو حنيفة يقوم عند صدر الرجل
~~والمرأة لأنهما سواء، فاذا وقف عند صدر الرجل فكذلك المرأة، وقال مالك يقف
~~عند وسط الرجل لأن ذلك يروي عن ابن مسعود
# ويقف عند منكب المرأة لأن الوقوف عند أعاليها أمثل وأسلم، وروى سعيد قال
~~حدثني خالد بن يزيد بن أبي مالك الدمشقي قال حدثي أبي قال: رأيت واثلة بن
~~الاسقع يصلي على الجنائز فاذا كانوا رجالا صفهم ثم قام أوسطهم، واذا كانوا
~~رجالا ونساء جعل رأس أول امرأة عند ركبة الرحل ثم يقوم وسط الرجال ولنا ما
~~روى أن أنسا صلى على رجل فقام عند رأسه ثم صلى على امرأة فقام حبال وسط
~~السرير فقال له العلاء بن زياد هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قام
~~على الجنازة مقامك منها، ومن الرجل مقامك منه، قال نعم.
# فلما فرغ قال احفظوا، قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وعن سمرة قال: صليت وراء النبي صلى الله عليه وسلم على امرأة ماتت في
~~نفاسها فقام وسطها متفق عليه.
# والمرأة تخالف الرجل في موقف الصلاة فجاز أن تخالفه ها هنا، وقيام الامام
~~عند وسطها أستر لها فكان اؤلى * (مسألة) * (ويقدم إلى الإمام أفضلهم ويجعل
~~وسط المرأة حذاء رأس الرجل، وقال القاضي يسوى بين رؤوسهم) اذا كانت الجنائز
~~نوعا واحدا قدم أفضلهم الى الامام لأن الأفضل يلي الامام في صف المكتوبة
~~فكذلك ها هنا، وقد دل على الأصل قوله عليه السلام " ليلني منكم اولوا
~~الأحلام والنهى فإن تساووا في الفضل قدم الأكبر فالأكبر " نص ms0864 عليه أحمد في
~~رواية الميموني، فان تساووا قدم السابق وقال القاضي يقدم السابق وإن كان
~~صبيا ولا تقدم المرأة وان كانت سابقة لموضع الذكورية، فان تساووا قدم
~~الامام من شاء، فإن تشاحوا أقرع بينهم (فصل) فان كانوا أنواعا كرجال وصبيان
~~وخناثى ونساء قدم الرجال بغير خلاف في المذهب الا ما حكينا من قول القاضي
~~إذا سبق الصبي وهذا قول أكثر أهل العلم ثم يقدم بعدهم الصبيان.
# هذا المنصوص عن أحمد في رواية الجماعة وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي، وقال
~~الخرقي يقدم النساء PageV02P344
~~على الصبيان لأن المرأة شخص مكلف فهي أحوج الى الشفاعة.
# وروى عمار مولى الحارث بن نوفل أنه شهد جنازة أم كلثوم وابنها فجعل
~~الغلام مما يلي القبلة فأنكرت ذلك وفي القوم ابن عباس وأبو سعيد
# وأبو قتادة وأبو هريرة فقالوا هذا السنة ولنا أنهم يقدمون عليهن في الصف
~~في الصلاة المكتوبة اذا اجتمعوا فكذلك عند اجتماع الجنائز كالرجال.
# فأما حديث عمار فالصحيح فيه أنه جعلها مما يلي القبلة وجعل ابنها مما
~~يليه كذلك رواه سعيد وعمار مولى بني سلمة عن عمار مولى بني هاشم، وأخرجه
~~كذلك أبو داود والنسائي وغيرهما ولفظه قال: شهدت جنازة صبي وامرأة فقدم
~~الصبي مما يلي القوم ووضعت المرأة وراءه وفي القوم أبو سعيد الخدري وابن
~~عباس وأبو قتادة وأبو هريرة فقلنا لهم.
# فقالوا السنة أما الحديث الأول فغير صحيح فإن زيد بن عمر هو ابن أم كلثوم
~~الذي صلي عليه معها وكان رجلا له أولاد، كذلك قال الزبير بن بكار ولأن زيدا
~~ضرب في حرب كانت بين بني عدي في خلافة بعض بني أمية فصرع وحمل فمات ومثل
~~هذا لا يكون إلا رجلا (فصل) ولا نعلم خلافا في تقديم الخنثى على المرأة
~~لأنه يحتمل أن يكون رجلا، وأدنى أحواله مساواته لها، ويقدم الحر على العبد
~~لشرفه وتقديمه عليه في الامامة وذلك في تقديم الكبير على الصغير لذلك.
# وقد روى الخلال باسناده عن علي رضي الله عنه في جنازة حر وعبد ورجل
~~وامرأة وصغير ms0865 وكبير، يجعل الرجل مما يلي الامام والمرأة أمام ذلك، والكبير
~~مما يلي الامام والصغير أمام ذلك، والحر مما يلي الامام والمملوك أمام ذلك،
~~فان اجتمع حر صغير وعبد كبير فقال أحمد في رواية الحسن ابن محمد يقدم الحر
~~وإن كان غلاما، ونقل أبو الحارث يقدم الأكبر.
# قال شيخنا وهو أصح إن شاء الله تعالى لأنه يقدم في الصف في الصلاة، وقول
~~علي متعارض فإنه قد قال: يقدم الكبير على الصغير كقوله يقدم الحر على العبد
~~(فصل) واذا اجتمع رجل وامرأة فصلى عليهما جميعا جعل رأس الرجل حذاء وسط
~~المرأة في إحدى الروايتين عن أحمد اختاره أبو الخطاب ليكون موقف الامام عند
~~رأس الرجل ووسط المرأة، والرواية الثانية يسوى بين رؤسهم اختارها القاضي
~~وهو قول ابراهيم وأهل مكة وأبي حنيفة ويروى ذلك عن ابن عمر، وروى سعيد
~~بإسناده عن الشعبي أن أم كلثوم بنت علي وابنها زيد بن عمر توفيا جميعا
~~فأخرجت جنازتاهما فصلى عليهما أمير المدينة فسوى بين رؤوسهما وأرجلهما حين
~~صلى عليهما
# * (مسألة) * (ثم يكبر أربع تكبيرات يقرأ في الأولى الفاتحة ويصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الثانية) وجملة ذلك أن التكبير على الجنازة
~~أربع لا يجوز النقص منها ولا تسن الزيادة عليها لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كبر على النجاشي أربعا متفق عليه.
# فيكبر الأولى ثم يستعيذ في الصحيح من
PageV02P345
### || CHECK [مسألة: ثم يقف بعد الرابعة قليلا ويسلم تسليمة واحدة عن يمينه]
### || CHECK [مسألة: وإن كان صبيا جعل مكان الاستغفار له اللهم اجعله ذخرا
~~لوالديه]
# المذهب.
# وقال القاضي يخرج على روايتين كالاستفتاح ويقرأ الحمد يبتدئها ببسم الله
~~الرحمن الرحيم كسائر الصلوات، ولا يسن الاستفتاح في المشهور عنه، قال أبو
~~داود: سمعت أحمد يسأل عن الرجل يستفتح الصلاة على الجنازة بسبحانك اللهم
~~وبحمدك؟ قال ما سمعت.
# قال إبن المنذر: كان الثوري يستحب أن يستفتح في صلاة الجنازة ولم نجده في
~~كتب سائر أهل العلم، وقد روي عن أحمد مثل قول الثوري لأن الاستعاذة فيها
~~مشروعة فسن ms0866 فيها الاستفتاح كسائر الصلوات ولنا أن صلاة الجنازة شرع فيها
~~التخفيف ولهذا لا يقرأ فيها بعد الفاتحة بشئ وليس فيها ركوع ولا سجود.
# فأما التعوذ فهو سنة للقراءة مطلقا في الصلاة وغيرها لقول الله تعالى
~~(فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم) ولأصحاب الشافعي في
~~الاستعاذة والاستفتاح وجهان (فصل) وقراءة الفاتحة واجبة في صلاة الجنازة
~~روى ذلك عن ابن عباس وهو قول الشافعي وإسحق، وقال الثوري والأوزاعي ومالك
~~وأبو حنيفة لا يقرأ فيها بشئ لأن ابن مسعود قال: أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يوقت فيها قولا ولا قراءة ولان مالا ركوع فيه لا قراءة فيه كسجود
~~التلاوة ولنا ما روت أم شريك قالت: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نقرأ على الجنازة بفاتحة الكتاب رواه ابن ماجه.
# وعن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم كبر على الجنازة أربعا وقرأ بفاتحة
~~الكتاب بعد التكبيرة الأولى رواه الشافعي في مسنده، ثم هو داخل في عموم
~~قوله عليه السلام " لا صلاة لمن لا يقرأ بأم القرآن " ولأنها صلاة يجب فيها
~~القيام فوجبت فيها القراءة كسائر الصلوات.
# وحديث ابن مسعود أن سح فانما قال: لم يوقت أي لم يقدر، ولا يدل هذا على
~~نفي أصل القراءة، وقد روي عنه ابن المنذر أنه قرأ على جنازة بفاتحة الكتاب،
~~ثم لا يعارض ما رويناه لأنه نفي مقدم عليه الإثبات وفارق سجود التلاوة فانه
~~لا قيام فيه والقراءة محلها القيام، ويستحب اسرار القراءة والدعاء والصلاة
# على النبي صلى الله عليه وسلم فيها لا نعلم فيه خلافا ولا يقرأ بعد
~~الفاتحة شيئا.
# وقد روي عن ابن عباس أنه جهر بفاتحة الكتاب في صلاة الجنازة، قال أحمد:
~~إنما جهر ليعلمهم (فصل) ويكبر الثانية ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم،
~~لما روي عن ابن عباس أنه صلى على جنازة بمكة فكبر ثم قرأ وجهر وصلى علي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم دعا لصاحبه فأحسن ثم انصرف وقال: هكذا
~~ينبغي أن تكون ms0867 الصلاة على الجنازة، وعن أبي أمامة بن سهل أنه أخبره رجل من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم إن من السنة في الصلاة على الجنازة أن يكبر
~~الامام ثم يقرأ بفاتحة الكتاب بعد التكبيرة الاولى يقرأ في نفسه ثم يصلي
~~على النبي صلى الله عليه وسلم، ويخلص الدعاء للجنازة في التكبيرات لا يقرأ
~~في شئ منهن ثم يسلم سرا في نفسه.
# رواه الشافعي في مسنده.
PageV02P346
### || CHECK [مسألة: ويرفع يديه مع كل تكبيرة]
# وصفة الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم كصفة الصلاة عليه في التشهد نص
~~عليه أحمد وهو مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سألوه كيف
~~نصلي عليك؟ علمهم ذلك، وإن أتي بها على غير صفة التشهد فلا بأس لأن القصد
~~مطلق الصلاة.
# وقال القاضي يقول: اللهم صلى على ملائكتك المقربين، وأنبيائك والمرسلين،
~~وأهل طاعتك أجمعين، من أهل السموات وأهل الأرضين، إنك على كل شئ قدير.
# لأن أحمد قال في رواية عبد الله يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويصلي
~~على الملائكة المقربين * (مسألة) * (ويدعو في التكبيرة الثالثة) لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إذا صليتم على الميت فأخلصوا له الدعاء " رواه أبو داود.
# والدعاء ها هنا واجب لهذا الحديث ولأنه المقصود فلا يجوز الإخلال به،
~~ويكفي أدنى دعاء لهذا الحديث.
# قال أحمد: ليس على الميت دعاء مؤقت والاولى أن يدعو لنفسه ولوالديه
~~وللميت وللمسلمين بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم فروي أبو ابراهيم
~~الأشهلي عن أبيه قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صلى على
~~الجنازة قال " اللهم اغفر لحينا وميتنا، وشاهرنا وغائبنا، وصغيرنا وكبيرنا،
~~وذكرنا وأنثانا " قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وروى أبو داود عن أبي هريرة مثل
# حديث أبي ابراهيم وزاد " اللهم من أحييته منا فأحيه على الايمان، ومن
~~توفيته منا فتوفه على الاسلام، اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده " وفي
~~حديث آخر عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم " اللهم أنت ربها، فأنت ms0868
~~خلقتها، وأنت هديتها للإسلام، وأنت قبضتها، وأنت أعلم بسرها وعلانيتها،
~~جئنا شفعاء، فاغفر له " رواه أبو داود.
# وعن عوف بن مالك الأشجعي قال صلى النبي صلى الله عليه وسلم على جنازة
~~فحفظت من دعائه وهو يقول " اللهم اغفر له وارحمه، وعافه واعف عنه، وأكرم
~~نزله وأوسع مدخله، واغسله بالماء والثلج والبرد، ونقه من الخطايا كما نقيت
~~الثوب الأبيض من الدنس، وأبدله دارا خيرا من داره، وأهلا خيرا من أهله،
~~وزوجا خيرا من زوجه، وأعذه من عذاب القبر ومن عذاب النار " حتى تمنيت أن
~~أكون ذلك الميت، رواه مسلم.
# وذكر ابن أبي موسى أنه يقول مع ذلك: الحمد لله الذي أمات وأحيا، الحمد
~~لله الذي يحي الموتى، له العظمة والكبرياء والملك والقدرة والسناء، وهو على
~~كل شئ قدير.
# اللهم أنه عبدك ابن عبدك ابن أمتك، وأنت خلقته ورزقته، وأنت أمته وأنت
~~تحييه، وأنت تعلم سره، جئناك شفعاء له، فشفعنا فيه.
# اللهم إنا نستجير بحبل جوارك له، انك ذو وفاء وذمة.
# اللهم وقه من فتنة القبر، ومن عذاب جهنم.
# اللهم إن كان محسنا فجازه باحسانه، وإن كان مسيئا فتجاوز عنه.
# اللهم قد نزل بك، وأنت خير منزول به، فقيرا الى رحمتك، وأنت غني عن عذابه.
# اللهم ثبت عند المسألة منطقه، ولا تبتله في قبره " وقال الخرقي PageV02P347
~~يقول في الدعاء: اللهم أنه عبدك وابن أمتك، نزل بك وأنت خير منزول به، ولا
~~نعلم إلا خيرا، وقوله لا نعلم إلا خيرا إنما يقوله لمن لم يعلم منه شرا
~~لئلا يكون كاذبا.
# وقد روى القاضي حديثا عن عبد الله بن الحارث عن أبيه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم علمهم الصلاة على الميت " اللهم اغفر لأحيائنا وأمواتنا وصغيرنا
~~وكبيرنا وشاهدنا وغائبنا.
# اللهم إن عبدك وابن عبدك نزل بفنائك، فاغفر له وارحمه، ولا نعلم إلا خيرا
~~" فقلت وأنا أصغر الجماعة يا رسول الله وإن لم أعلم خيرا؟ قال " لا تقل إلا
~~ما تعلم " وانما شرع هذا للخبر ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لما أثنى
~~عنده ms0869 على جنازة بخير قال " وجبت " وأثني على جنازة أخرى بشر قال " وجبت "
~~ثم قال " إن بعضكم على بعض شهداء "
# رواه أبو داود.
# وفي حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما من عبد مسلم يموت
~~فشهد له إثنان من جيرانه الأدنين بخير إلا قال الله تعالى قد قبلت شهادة
~~عبادي على ما علموا وغفرت له ما أعلم " رواه الإمام أحمد في المسند، في لفظ
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما من مسلم يموت فيقوم رجلان من
~~جيرانه الأدنين فيقولان اللهم لا نعلم إلا خيرا.
# إلا قال الله تعالى قد قبلت شهادتهما لعبدي وغفرت له ما لا يعلمان "
~~أخرجه للالكائي * (مسألة) * (وإن كان صبيا جعل مكان الاستغفار له اللهم
~~اجعله ذخرا لوالديه وفرطا وأجرا وشفيعا مجابا، اللهم ثقل به موازينهما
~~وأعظم به أجورهما، واجعله في كفالة أبيه ابراهيم، وألحقه بصالح سلف
~~المؤمنين، وقه برحمتك عذاب الجحيم، اللهم أغفر لأسلافنا وافراطنا ومن سبقنا
~~بالايمان) وبأي شئ دعا مما ذكرنا أو نحوه أجزأ * (مسألة) * (ثم يقف بعد
~~الرابعة قليلا ويسلم تسليمة واحدة عن يمينه) ظاهر كلام شيخنا رحمه الله أنه
~~لا يدعو بعد الرابعة نقل ذلك عن أحمد جماعة من أصحابه أنه قال: لا أعلم فيه
~~شيئا لأنه لو كان فيه دعاء مشروع لنقل، وعن أحمد أنه يدعو ثم يسلم لأنه
~~قيام في صلاة الجنازة فكان فيه ذكر مشروع كالذي قبل الرابعة.
# قال ابن أبي موسى وأبو الخطاب يقول: (ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي
~~الآخرة حسنه وقنا عذاب النار) وقيل يقول: اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا
~~بعده، واغفر لنا وله.
# والخلاف ها هنا في الاستحباب ولا خلاف في المذهب أنه غير واجب.
# وقد روى الجوزجاني بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر أربعا
~~ثم يقول ما شاء الله ثم ينصرف.
# قال الجوزجاني: أحسب هذه الوقفة ليكبر آخر الصفوف، فان الامام اذا كبر ثم
~~سلم خفت أن يكون تسليمه قبل أن يكبر آخر الصفوف، فان ms0870 كان هكذا فالله عزوجل
~~الموفق له، وإن كان غير ذلك فاني أبرأ الى الله عزوجل من أن أتأول علي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أمرا لم يرده، أو أراد خلافه
PageV02P348
### || CHECK [مسألة: وإن كبر الإمام خمسا كبر بتكبيره، وعنه لا يتابع في
~~زيادة على أربع، وعنه يتابع الى سبع]
# (فصل) والتسليم واجب فيها لقوله عليه السلام " وتحليلها التسليم " والسنة
~~أن يسلم على الجنازة
# تسليمة واحدة.
# قال أحمد: التسليم على الجنازة تسليمة واحدة عن ستة من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وليس فيها اختلاف الا عن ابراهيم، روى ذلك عن علي وابن
~~عمر وابن عباس وجابر وأبي هريرة وأنس وابن أبي أوفى وواثلة بن الأسقع وبه
~~قال سعيد بن جبير والحسن وابن سيرين وأبو أمامة بن سهل والقاسم بن محمد
~~وابراهيم النخعي والثوري وابن عيينة وابن المبارك وعبد الرحمن ابن مهدي وإسحق.
# قال ابن المبارك: من سلم على الجنازة تسليمتين فهو جاهل جاهل، واختار
~~القاضي أن المستحب تسليمتان وواحدة تجزي وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي
~~قياسا على سائر الصلوات ولنا ما روى عطاء بن السائب أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سلم على الجنازة تسليمة واحدة رواه الجوزجاني ولأنه قول من سمينا من
~~الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا، واختيار القاضي في هذه
~~المسألة مخالف لقول إمامه وأصحابه ولإجماع الصحابة والتابعين رحمة الله عليهم.
# ويستحب أن يسلمها عن يمينه وان سلم تلقاء وجهه فلا بأس.
# وسئل أحمد يسلم تلقاء وجهه؟ قال كل هذا جائز.
# وأكثر ما روي فيه عن يمينه، قيل خفية؟ قال نعم.
# يعني إن الكل جائز.
# والتسليم عن يمينه أولى لأنه أكثر ما روي وهو أشبه يسائر الصلوات.
# قال أحمد: يقول السلام عليكم ورحمة الله وروى عنه علي بن سعيد أنه قال:
~~إذا قال السلام عليكم أجزأه، وروى الخلال بإسناده عن علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه أنه صلى على يزيد بن المكفف فسلم واحدة عن يمينه السلام عليكم
~~(فصل) وروي عن ms0871 مجاهد أنه قال: إذا صليت فلا تبرح مصلاك حتى ترفع.
# قال ورأيت عبد الله بن عمر لا يبرح مصلاه اذا صلى على جنازة حتى يراها
~~على أيدي الرجال.
# قال الأوزاعي لا تنقص الصفوف حتى ترفع الجنازة * (مسألة) * (ويرفع يديه
~~مع كل تكبيرة) أجمع أهل العلم على أن المصلي على الجنازة يرفع يديه في
~~التكبيرة الأولى، ويستحب أن يرفع يديه في كل تكبيرة، يروي ذلك عن سالم وعمر
~~بن عبد العزيز وعطاء وقيس بن أبي حازم والزهري وإسحق وابن المنذر والاوزاعي
~~والشافعي، وقال مالك والثوري وأبو حنيفة لا يرفع يديه إلا في الأولى لأن كل
~~تكبيرة مقام ركعة ولا ترفع الأيدي في جميع الركعات
# ولنا ما روى عن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يرفع يديه
~~في كل تكبيرة رواه ابن أبي موسى.
# وعن ابن عمر وأنس أنهما كانا يفعلان ذلك ولأنها تكبيرة حال الاستقرار
~~أشبهت الأولى وما قاسوا عليه ممنوع.
# إذا ثبت ذلك فإنه يحط يديه اذا رفعهما عند انقضاء التكبيرة PageV02P349
~~ويضع يده اليمنى على اليسرى كما في بقية الصلوات، وفيما روى ابن أبي موسى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة فوضع بمينه على شماله (فصل)
~~والواجب من ذلك التكبيرات والقيام وقراءة الفاتحة والصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأدنى دعاء للميت والسلام لما ذكرنا من قبل.
# ويشترط لها النية وسائر شروط المكتوبة قياسا عليها إلا الوقت ويسقط بعض
~~واجباتها عن المسبوق على ما سيأتي، ولا يجزي أن يصلي على الجنازة راكبا
~~لأنه يفوت القيام الواجب وهو قول أبي حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~(فصل) ويستحب أن يصف في الصلاة على الجنازة ثلاثة صفوف لما روى الخلال
~~بإسناده عن مالك بن هبيرة وكانت له صحبة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " من صلى عليه ثلاثة صفوف فقد أوجب " قال فكان مالك بن هبيرة إذا
~~استقل أهل الجنازة جزأهم ثلاثة أجزاء.
# قال الترمذي هذا حديث حسن.
# قال أحمد أحب إذا ms0872 كان فيهم قلة أن يجعلهم ثلاثة صفوف.
# قيل له فإن كان وراءه أربعة؟ قال يجعلهم صفين في كل صف رجلين، وكره أن
~~يكون في صف رجل واحد وذكر ابن عقيل أن عطاء بن أبي رباح روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى على جنازة فكانوا سبعة فجعل الصف الأول ثلاثة والثاني
~~إثنين والثالث واحدا.
# قال ابن عقيل ويعايابها فيقال أين تجدون فذا انفراده أفضل؟ قال شيخنا:
~~ولا أحسب هذا الحديث صحيحا فانني لم أره في غير كتاب ابن عقيل وقد صار أحمد
~~الى خلافه ولو علم فيه حديثا لم يعده إلى غيره، والصحيح في هذا أن يجعل كل
~~اثنين صفا (فصل) ويستحب تسوية الصف في صلاة الجنازة نص عليه أحمد.
# وقيل لعطاء حد على
# الناس إن يصفوا على الجنازة كما يصفون في الصلاة؟ قال لا قوم يدعون
~~ويستغفرون.
# وكره أحمد قول عطاء هذا وقال يسوون صفوفهم فانها صلاة ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نعى النجاشي في اليوم الذي مات فيه وخرج الى المصلى فصف بهم
~~وكبر أربعا متفق عليه.
# وعن أبي المليح أنه صلى على جنازة فالتفت فقال استووا ولتحسن شفاعتكم *
~~(مسألة) * (وإن كبر الإمام خمسا كبر بتكبيره، وعنه لا يتابع في زيادة على
~~أربع، وعنه يتابع الى سبع) لا يختلف المذهب أنه لا تجوز الزيادة على سبع
~~تكبيرات ولا النقص من أربع، والأولى ان لا يزاد على أربع فان كبر الإمام
~~خمسا تابعه المأموم في ظاهر المذهب، ولا يتابعه فيما زاد عليها كذلك رواه
~~الأثرم وهو ظاهر كلام الخرقي، وعنه لا يتابعه في زيادة على أربع ولكن لا
~~يسلم إلا مع الإمام،
PageV02P350
### || CHECK [مسألة: ومن فاته شيء من التكبير قضاه على صفته وقال الخرقي:
~~يقضيه متتابعا]
# نقلها عنه حرب اختارها ابن عقيل، وهذا قول الثوري ومالك وأبي حنيفة
~~والشافعي لأنها زيادة غير مسنونة للإمام فلا يتابعه المأموم فيها كالقنوت
~~في الركعة الأولى والرواية الأولى هي الصحيحة.
# قال الخلال كل من روي عن أبي عبد الله يخالف حربا ms0873 ولنا ما روى عن زيد بن
~~أرقم أنه كبر على جنازة خمسا وقال كان النبي صلى الله عليه وسلم يكبرها
~~أخرجه مسلم ورواه سعيد وفيه فسئل عن ذلك فقال سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# وروى سعيد بإسناده عن مولى لحذيفة أنه كبر على جنازة خمسا فقيل له؟ فقال
~~مولاي وولي نعمتي صلى على جنازة وكبر عليها خمسا، وذكر حذيفة أن النبي صلى
~~عليه وسلم فعل ذلك، وباسناده أن عليا صلى على سهل بن حنيف فكبر عليه خمسا،
~~وروى الخلال بإسناده قال: كل ذلك قد كان أربعا وخمسا وأمر الناس بأربع.
# قال أحمد في اسناد حديث زيد بن أرقم اسناده جيد، ومعلوم أن المصلين معه
~~كانوا يتابعونه وهذا أولى مما ذكروه.
# فأما إن زاد على خمس ففيه أيضا روايتان: إحداهما لا يتابعه المأموم لأن
~~المشهور عن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه خلافها، والثانية يتابعه الى سبع.
# قال الخلال ثبت القول عن أبي عبد الله أنه يكبر مع الامام الى سبع ثم لا
~~يزاد عليه، وهذا قول بكر بن عبد الله المزني لأنه روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كبر على حمزة سبعا رواه ابن شاهين وكبر علي على
# ابن أبي قتادة سبعا وعلى سهل بن حنيف ستا وقال أنه بدري.
# وروي أن عمر رضي الله عنه جمع الناس فاستشارهم فقال بعضهم كبر النبي صلى
~~الله عليه وسلم سبعا، وقال بعضهم أربعا فجمع عمر الناس على أربع تكبيرات
~~وقال: هو أطول الصلاة.
# وإذا قلنا لا يتابعه لم يسلم حتى يسلم إمامه.
# قال ابن عقيل لا يختلف قول أحمد اذا كبر الإمام زيادة على أربع أنه لا
~~يسلم قبل إمامه على الروايات الثلاث بل يقف ويسلم معه وهو مذهب الشافعي.
# وقال الثوري وأبو حنيفة ينصرف كما لو قام الامام الى خامسة.
# قال أبو عبد الله ما أعجب حال الكوفيين سفيان ينصرف اذا كبر الخامسة
~~والنبي صلى الله عليه وسلم كبر خمسا وفعله زيد بن أرقم وحذيفة.
# وقال ابن ms0874 مسعود كبر ما كبر امامك ولأن هذه زيادة مختلف فيها فلم يسلم قبل
~~امامه اذا اشتغل به كما لو صلى خلف من يقنت في صلاة يخالفه المأموم في
~~القنوت فيها، وهذا يخالف ما قاسوا عليه من وجهين: أحدهما إن زيادة الركعة
~~الخامسة لا خلاف فيه، الثاني أن الركعة زيادة فعل وهذه زيادة قول، وكل
~~تكبيرة قلنا يتابع الامام فيها فله فعلها وما لا فلا (فصل) فإن زاد على سبع
~~لم يتابعه نص عليه أحمد.
# وقال في رواية أبي داود: إن زاد على سبع فينبغي أن يسبح به ولا أعلم أحدا
~~قال بالزيادة على سبع الا عبد الله بن مسعود.
# قال علقمة روي أن أصحاب عبد الله قالوا له أن اصحاب معاذ يكبرون على
~~الجنائز خمسا فلو وقت لنا وقتا؟ فقال إذا تقدمكم إمام فكبروا ما يكبر فانه
~~لا وقت ولا عدد.
# رواه سعيد والاثرم، والصحيح أنه لا يزاد عليها
PageV02P351
### || CHECK [مسألة: ومن فاتته الصلاة على الجنازة صلى على القبر إلى شهر]
### || CHECK [مسألة: فإن سلم ولم يقضه فعلى روايتين]
# لأنه لم ينقل ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من أصحابه،
~~ولكن لا يسلم حتى يسلم إمامه لما ذكرنا (فصل) والأفضل أن لا يزيد على أربع
~~لأن فيه خروجا من الخلاف وأكثر أهل العلم يرون التكبير أربعا منهم عمر
~~وابنه وزيد بن ثابت وجابر وابن أبي أوفى والحسن بن علي والبراء بن عازب
~~وأبو هريرة وعقبة بن عامر وابن الحنفية وعطاء والاوزاعي وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك والثوري والشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم كبر على النجاشي
~~أربعا متفق عليه، وكبر على قبر بعدما دفن أربعا، وجمع عمر الناس على أربع
~~ولأن أكثر الفرائض لا يزيد على أربع
# (فصل) ولا يجوز النقص من أربع وروي عن ابن عباس أنه كبر على الجنازة
~~ثلاثة ولم يعجب ذلك أبا عبد الله وقال قد كبر أنس ثلاثا ناسيا فأعادو لأنه
~~خلاف ما نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ms0875 ولأن الصلاة الرباعية اذا أنقص
~~منها ركعة بطلت كذا هنا فعلى هذا إن نقص منها تكبيرة عامدا بطلت لأنه ترك
~~واجبا فيها عمدا وإن تركها سهوا احتمل أن يعيدها كما فعل أنس واحتمل أن
~~يكبرها ما لم يطل الفصل كما لو نسي ركعة ولا يشرع لها سجود سهو في الموضعين
~~(فصل) قال أحمد يكبر الى سبع ثم يقطع لا يزيد على ذلك حتى ترفع الأربع، قال
~~أصحابنا إذا كبر على جنازة ثم جئ بأخرى كبر الثانية عليهما أو ينويهما فان
~~حئ بثالثة كبر الثالثة عليهن ونواهن فان جئ برابعة كبر الرابعة عليهن
~~ونواهن ثم يكمل التكبير عليهن الى سبع ليحصل للرابعة أربع إذ لا يجوز
~~النقصان منهن ويحصل للأولى سبع وهو أكثر ما ينتهي اليه التكبير فان جئ
~~بخامسة لم ينوها بالتكبير لأنه دائر بين ان يزيد على سبع أو ينقص في
~~تكبيرها عن أربع، وكلاهما لا يجوز وهكذا ان جئ بثانية بعد أن كبر الرابعة
~~لم يجز أن يكبر عليها الخامسة لما بينا، فان أراد أهل الجنازة الأولى دفعها
~~قبل سلام الامام لم يجز لأن السلام ركن لا تتم الصلاة إلا به إذا تقرر هذا
~~فانه يقرأ في التكبيرة الخامسة الفاتحة ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم
~~في السادسة ويدعو للميت في السابعة ليكمل لجميع الجنائز القراءة والاذكار
~~كما كمل لهن التكبيرات وذكر ابن عقيل وجها قال يحتمل أن يكبر ما زاد على
~~الأربع متابعا كما قلنا في القضاء للمسبوق، والصحيح الأول لأن ما بعد الأول
~~جنائز فاعتبر في الصلاة عليهن شروط الصلاة كالأولى * (مسألة) * (ومن فاته
~~شئ من التكبير قضاه على صفته وقال الخرقي يقضيه متتابعا) يستحب للمسبوق في
~~صلاة الجنازة قضاء ما فاته منها وهذا قول سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي
~~والزهري وابن سيرين وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحق وأصحاب الرأي
~~لقوله عليه السلام " فما أدركتم فصلوا " وفي لفظ " فأتموا " وقياسا على
~~سائر الصلوات ويكون القضاء على صفة الأداء لما PageV02P352
~~ذكرنا، فعلى هذا إذا أدرك الإمام ms0876 في الدعاء تابعه فيه فاذا سلم الامام كبر
~~وقرأ الفاتحة ثم كبر وصلى
# على النبي صلى الله عليه وسلم ثم كبر وسلم وقال الشافعي متى دخل المسبوق
~~في الصلاة ابتدأ الفاتحة ثم أتى بالصلاة في الثانية، ووجه الأولى أن
~~المسبوق في سائر الصلوات يقرأ فيما يقضيه الفاتحة وسورة على صفة ما فاته
~~فينبغي أن يأتي ها هنا بالقراءة على صفة ما فاته قياسا عليه.
# وقال الخرقي يقضيه متتابعا وكذلك روي عن أحمد وحكاه عن ابراهيم قال يبادر
~~بالتكبير متتابعا، لما روى نافع عن ابن عمر أنه قال لا يقضى فان كبر
~~متتابعا فلا بأس ولم يعرف له مخالف في الصحابه فكان إجماعا وكذا قال إبن
~~المنذر يقضيه متواليا وقال القاضي وابو الخطاب: إن رفعت الجنازة قبل إتمام
~~التكبير قضاه متواليا وإن لم ترفع قضاه على صفته كما سبق.
# * (مسألة) * (فإن سلم ولم يقضه فعلى روايتين) إحداهما لا تصح وهو مذهب
~~أبي حنيفة ومالك والشافعي لما ذكرنا من الحديث والمعنى، والثانية تصح
~~اختارها الخرقي لما ذكرنا من حديث ابن عمر.
# وقد روي عن عائشة أنها قالت: يا رسول الله إني أصلي على الجنازة ويخفى
~~علي بعض التكبير؟ قال " ما سمعت فكبري، وما فاتك فلا قضاء عليك " وهذا
~~صريح، ولأنها تكبيرات متواليات حال القيام فلم يجب قضاء ما فات منها
~~كتكبيرات العيد.
# وحديثهم ورد في الصلوات الخمس بدليل قوله في صدر الحديث " فلا تأتوها
~~وأنتم تسعون " وفي رواية سعى في جنازة سعد حتى سقط رداؤه عن منكبيه فعلم
~~أنه لم يرد بالحديث هذه الصلاة، والقياس على سائر الصلوات لا يصح لأنه لا
~~يقضى في شئ من الصلوات التكبير المنفرد ويبطل بتكبيرات العيد (فصل) إذا
~~أدرك لامام بين تكبيرتين فعن أحمد أنه ينتظر الإمام حتى يكبر معه وهو قول
~~أبي حنيفة والثوري وإسحق لأن التكبيرات كالركعات ثم لو فاتته ركعة لم
~~يتشاغل بقضائها كذلك التكبيرة، والثانية يكبر ولا ينتظر وهو قول الشافعي
~~لأنه في سائر الصلوات إذا أدرك الإمام كبر معه ولم ينتظر، ms0877 وليس هذا اشتغالا
~~بقضاء ما فاته وإنما يصلي معه ما أدركه فيجزيه ذلك كالذي يتأخر عن تكبير
~~الامام قليلا وعن مالك كالروايتين.
# قال إبن المنذر: سهل أحمد في القولين جميعا ومتى أدرك الإمام في التكبيرة
~~الأولى فكبر وشرع في القراءة ثم كبر الامام قبل أن يتمها فانه يكبر ويتابعه
~~ويقطع القراءة كالمسبوق في بقية الصلوات اذا ركع الامام قبل إتمامه القراءة
# * (مسألة) * (ومن فاتته الصلاة على الجنازة صلى على القبر إلى شهر) من
~~فاتته الصلاة على الجنازة فله أن يصلي عليها ما لم تدفن، فان دفنت فله أن
~~يصلي على القبر إلى شهر، هذا قول أكثر أهل العلم، روي ذلك عن أبي موسى وابن
~~عمر وعائشة رضي الله عنهم وهو مذهب الأوزاعي والشافعي.
# وقال النخعي والثوري ومالك وأبو حنيفة لا تعاد الصلاة على الميت PageV02P353
~~إلا للولي إذا كان غائبا ولا يصلي على القبر إلا كذلك، ولو جاز ذلك لصلي
~~على قبر النبي صلى الله عليه وسلم في جميع الأعصار ولنا ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ذكر رجلا مات فقال " فدلوني على قبره " فأتى قبره فصلى
~~عليه متفق عليه.
# وعن ابن عباس أنه مر مع النبي صلى الله عليه وسلم بقبر منبوذ فأمهم وصلوا
~~خلفه قال أحمد ومن يشك في الصلاة على القبر يروى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم من ستة وجوه كلها حسان، ولأن غير الولي من أهل الصلاة فسنت له الصلاة
~~كالولي وإنما لم يصل على قبر النبي صلى الله عليه وسلم لأنه لا يصلى على
~~القبر بعد شهر (فصل) ولا يصلي على القبر بعد شهر ويصلى قبله وبهذا قال بعض
~~أصحاب الشافعي.
# وقال بعضهم يصلى عليه أبدا واختاره ابن عقيل لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى على شهداء أحد بعد ثماني سنين حديث صحيح.
# وقال بعضهم يصلى عليه ما لم يبل جسده، وقال أبو حنيفة يصلي عليه الولي
~~خاصة الى ثلاث.
# وقال إسحق يصلي عليه الغائب الى شهر والحاضر الى ثلاث ولنا ما ms0878 روى سعيد
~~بن المسيب أن أم سعد ماتت والنبي صلى الله عليه وسلم غائب فلما قدم صلى
~~عليها وقد مضى لذلك شهر.
# قال أحمد: أكثر ما سمعت أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على أم سعد ابن
~~عبادة بعد شهر، ولأنها مدة يغلب على الظن بقاء الميت أشبهت الثلاثة أو
~~كالغائب، وتجويز الصلاة عليه مطلقا باطل بأن قبر النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يصلي عليه الآن إجماعا، وكذلك التحديد ببلى الميت لكونه عليه السلام لا
~~يبلى، فان قيل فالخبر دل على الصلاة بعد شهر فكيف منعتموه.
# قلنا تحديده بالشهر يدل على أن صلاته عليه الصلاة والسلام كانت عند رأس
~~الشهر ليكون مقاربا للحد
# وتجوز الصلاة بعد الشهر قريبا منه لدلالة الخبر عليه، ولا يجوز بعد ذلك
~~لعدم وروده فيه (فصل) ومن صلى عليها مرة فلا تسن له إعادة الصلاة عليها،
~~وإذا صلى على الجنازة لم توضع لأحد يصلي عليها ويبادر بدفنها.
# قال القاضي إلا أن يرجى مجئ الولي فتؤخر إلا أن يخاف تغيره، وقال ابن
~~عقيل لا ينتظر به أحدا لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال في طلحة بن البراء
~~" عجلوا به فإنه لا ينبغي لجيفة مسلم أن تحبس بين ظهراني أهله " وأما من
~~أدرك الجنازة ممن لم يصل فله أن يصلي عليها فعله علي وأنس وسلمان بن ربيعة
~~وأبو حمزة رضي الله عنهم (فصل) ويصلى على القبر وتعاد عليه الصلاة جماعة
~~وفرادى نص عليهما أحمد.
# وقال وما بأس بذلك قد فعله عدة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم،
~~وفي حديث ابن عباس قال: انتهى النبي صلى الله عليه وسلم الى قبر رطب فصفوا
~~خلفه فكبر أربعا.
### || AUTO متفق عليه * (مسألة) * (ويصلى على الغائب بالنية فإن كان في
~~أحد جانبي البلد لم تصح عليه بالنية في أصح الوجهين) PageV02P354
~~تجوز الصلاة على الغائب في بلد آخر بالنية بعيدا كان البلد أو قريبا،
~~فيستقبل القبلة ويصلي عليه كصلاته على الحاضر، وسواء كان الميت في جهة
~~القبلة أو ms0879 لم يكن وبهذا قال الشافعي.
# وقال مالك وأبو حنيفة لا يجوز، وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية كقولهما
~~ليس من شرط الصلاة على الجنازة حضورها بدليل ما لو كان في البلد ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نعى النجاشي صاحب الحبشة في اليوم الذي مات فيه
~~وصلى بهم بالمصلى فكبر عليه أربعا متفق عليه.
# فإن قيل فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم زويت له الأرض فأري الجنازة
~~قلنا لم ينقل ذلك ولو كان لأخبر به ولنا الاقتداء بالنبي صلى الله عليه
~~وسلم ما لم يثبت ما يقتضي اختصاصه ولأن الميت مع البعد لا تجوز الصلاة
~~عليه، وان رئي ثم لو اختصت الرؤية بالنبي صلى الله عليه وسلم لا اختصت
~~الصلاة به وقد صف النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه فصلى بهم، فإن قيل لم
~~يكن بالحبشة من يصلي عليه.
# قلنا ليس هذا مذهبكم فانكم لا تجيزون الصلاة على الغريق والأسير، وإن كان
~~لم يصلى عليه ولأن هذا بعيد لأن النجاشي كان ملك الحبشة
# وقد أظهر اسلامه فيبعد أنه لم يوافقه أحد يصلي عليه (فصل) فإن كان الميت
~~في أحد جانبي البلد لم يصل عليه من في الجانب الآخر في أصح الوجهين اختاره
~~ابو حفص البرمكي لأنه يمكنه الحضور للصلاة عليه أو على قبره أشبه ما لو
~~كانا في جانب واحد والثاني يجوز كما لو كان في بلد آخر.
### || AUTO وقد روي عن ابن حامد أنه صلى على ميت مات في أحد جانبي بغداد
~~وهو في الآخر * (فصل) * وتتوقت الصلاة على الغائب بشهر كالصلاة عى القبر
~~لأنه لا يعلم بقؤه من غير تلاش أكثر من ذلك، فعلى هذا قال ابن عقيل في أكيل
~~السبع والمحترق بالنار يحتمل أن لا يصلى عليه لذهابه، ويصلى على الغريق اذا
~~غرق قبل الغسل كالغائب البعيد لأن الغسل تعذر لمانع أشبه الحي إذا غجز عن
~~الغسل والتيمم صلى على حسب حاله * (مسألة) * (ولا يصلى الإمام على الغال
~~ولا من قتل نفسه) الغال هو ms0880 الذي يكتم غنيمته أو بعضها ليأخذها لنفسه ويختص
~~بها فهذا لا يصلى عليه الامام ولا على قاتل نفسه عمدا ويصلي عليهما سائر
~~الناس نص على هذا أحمد: وقال عمر بن عبد العزيز والاوزاعي لا يصلى على قاتل
~~نفسه بحال لأن من لا يصلي عليه الامام لا يصلى عليه غيره كشهيد المعركة،
~~وقال عطاء والنخعي والشافعي يصلي الامام وغيره على جميع المسلمين لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله " رواه الحلال
~~باسناده ولنا ما روى جابر بن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم جاؤه برجل
~~قد قتل نفسه بمشاقص فلم يصل عليه PageV02P355
~~رواه مسلم.
# وروى أبو داود نحوه، وعن زيد بن خالد الجهني قال: توفي رجل من جهينة يوم
~~خيبر فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " صلوا على صاحبكم "
~~فتغيرت وجوه القوم، فلما رأى ما بهم قال " إن صاحبكم غل من الغنيمة " احتج
~~به أحمد واختص الامتناع بالإمام لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما امتنع من
~~الصلاة على الغال قال " صلوا على صاحبكم " وروي أنه أمر بالصلاة على قاتل
~~نفسه، وكان صلى الله عليه وسلم هو الامام فألحق به من ساواه في ذلك، ولا
~~يلزم من ترك صلاة النبي صلى الله عليه وسلم ترك صلاة غيره
# فانه كان في بدء الاسلام لا يصلى على من عليه دين لا وفاء له ويأمرهم
~~بالصلاة عليه، فإن قيل هذا خاص بالنبي صلى الله عليه وسلم لأن صلاته سكن.
# قلنا ما ثبت في حق النبي صلى الله عليه ثبت في حق غيره ما لم يقم على
~~اختصاصه به دليل.
# فإن قيل فقد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة على من عليه دين.
# قلنا ثم صلى عليه بعد، فروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يؤتى بالرجل المتوفى عليه الدين فيقول " هل ترك لدينه من وفاء " فإن حدث
~~أنه ترك وفاء صلى عليه وإلا قال للمسلمين " صلوا على صاحبكم " فلما ms0881 فتح
~~الله الفتوح قام فقال " أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم، فمن توفي من
~~المؤمنين وترك دينا علي قضاؤه، ومن ترك مالا فلورثته " قال الترمذي: هذا
~~حديث صحيح.
# ولولا النسخ كان كمسئلتنا، وهذه الأحاديث خاصة فيجب تقديمها على قوله "
~~صلوا على من قال لا إله إلا الله " * (فصل) * قال أحمد: لا أشهد الجهمية
~~ولا الرافضة ويشهده من شاء، قد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة على
~~أقل من ذا: الدين والغلول وقاتل نفسه، وقال: لا يصلى على الواقفي " وقال
~~أبو بكر بن عياش: لا أصلي على رافضي ولا حروري.
# وقال الفريابي: من شتم أبا بكر فهو كافر لا يصلى عليه.
# قيل له فكيف تصنع به وهو يقول لا إله إلا الله؟ قال لا تمسوه بأيديكم
~~ادفعوا بالخشب حتى تواروه.
# وقال أحمد: أهل البدع لا يعادون ان مرضوا، ولا تشهد جنائزهم ان ماتوا،
~~وهو قول مالك.
# قال ابن عبد البر: وسائر العلماء يصلون على أهل البدع والخوارج وغيرهم
~~لعموم قوله عليه السلام " صلوا على من قال لا إله إلا الله " ولنا أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ترك الصلاة بأدون من هذا فأولى أن تترك الصلاة به، وروى
~~ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إن لكل أمة مجوسا وإن مجوس
~~أمتي الذين يقولون لا قدر، فإن مرضوا فلا تعودوهم، وإن ماتوا فلا تشهدوهم "
~~رواه الإمام أحمد * (فصل) * ولا يصلى على أطفال المشركين لأن لهم حكم
~~آبانهم الامن حكمنا بإسلامه بأن يسلم أحد أبويه أو يموت أو يسبى منفردا من
~~أبويه أو من أحدهما فانه يصلى عليه، وقال أبو ثور فيمن سبي مع أحد أبويه لا
~~يصلى عليه حتى يختار الاسلام ولنا أنه محكوم باسلامه أشبه من سبي منفردا منهما PageV02P356
~~* (فصل) * ويصلى على سائر المسلمين أهل الكبائر والمرجوم في الزنا وغيرهم
~~قال أحمد من استقبل قبلتنا وصلى صلاتنا نصلي عليه وندفنه ونصلي على ولد
~~الزنا والزانية والذي يقاد منه في القصاص أو يقتل في حد.
### || AUTO وسئل عمن ms0882 لا يعطي زكاة ماله قال نصلي عليه ما نعلم أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ترك الصلاة على أحد إلا على قاتل نفسه والغال وهذا قول
~~عطاء والنخعي والشافعي وأصحاب الرأي إلا أن أبا حنيفة قال لا يصلى على
~~البغاة ولا على المحاربين لأنهم باينوا أهل الاسلام أشبهوا أهل دار الحرب
~~وقال مالك لا يصلى على من قتل في حد لان أبا برزة الاسلمي قال لم يصل النبي
~~صلى الله عليه وسلم على ماعز بن مالك ولم ينه عن الصلاة عليه، رواه أبو
~~داود ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " صلوا على من قال لا إله إلا الله
~~" رواه الخلال وروي عن أبي شميلة، أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج إلى
~~قباء فاستقبله رهط من الأنصار يحملون جنازة على باب فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم ما هذا؟ قالوا مملوك لآل فلان قال " أكان يشهد أن لا إله إلا
~~الله " قالوا نعم ولكنه كان وكان فقال " أكان يصلي؟ " قالوا قد كان يصلي
~~ويدع فقال لهم " ارجعوا به فغسلوه وكفنوه وصلوا عليه وادفنوه والذي نفسي
~~بيده لقد كادت الملائكة تحول بيني وبينه " وأما أهل الحرب فلا يصلى عليهم
~~لكفرهم لا تقبل فيهم شفاعة ولا يستجاب فيهم دعاء وقد نهينا عن الاستغفار
~~لهم، وأما ترك الصلاة على ماعز فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك
~~الصلاة عليه لعذر بدليل أنه صلى على الغامدية فقال له عمر ترجمها وتصلي
~~عليها فقال " لقد تابت توبة لو قسمت على أهل المدينة لوسعتهم " كذلك رواه
~~الأوزاعي وروى معمر وهشام أنه أمرهم بالصلاة عليها والله أعلم * (مسألة) *
~~(وإن وجد بعض الميت غسل وصلي عليه وعنه لا يصلى على الجوارح) وهذا المشهور
~~في المذهب وهو مذهب الشافعي وعنه لا يصلى على الجوارح نقلها عنه ابن منصور
~~قال الخلال ولعله قول قديم لأبي عبد الله والأول الذي استقر عليه قوله.
# وقال أبو حنيفة ومالك ان وجد الأكثر صلى عليه وإلا فلا لأنه بعض لا يزيد
~~على ms0883 النصف فلم يصل عليه كالذي بان في حياة صاحبه والشعر والظفر.
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم قال أحمد صلى أبو أيوب على رجل وصلى
~~عمر على عظام بالشام
# وصلى أبو عبيدة على رءوس بالشام رواهما عبد الله بن أحمد بإسناده وقال
~~الشافعي القى طائر يدا بمكة من وقعة الجمل عرفت بالخاتم وكانت يد عبد
~~الرحمن بن عتاب بن أسيد فصلى عليها أهل مكة وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم
~~نعرف من الصحابة مخالفا في ذلك ولأنه بعض من جملة تجب الصلاة عليها فيصلى
~~عليه كالاكثر وفارق مابان في الحياة لأنه من جملة لا يصلى عليها والشعر
~~والظفر لا حياة فيه
PageV02P357
### || CHECK [مسألة: وإن اختلط من يصلى عليه بمن لا يصلى عليه صلي على
~~الجميع ينوي من يصلى عليه]
# * (فصل) * وإن وجد الجزء بعد دفن الميت غسل وصلي عليه ودفن إلى جانب
~~القبر أو نبش بعض القبر ودفن فيه ولا حاجة الى كشف الميت لأن ضرر نبش الميت
~~وكشفه أعظم من الضرر بتفرقة أجزائه.
# * (مسألة) * (وإن اختلط من يصلي عليه بمن لا يصلى عليه صلي على الجميع
~~ينوي من يصلي عليه) قال أحمد ويجعلهم بينه وبين القبلة ثم يصلي عليهم، وهذا
~~قول مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة إن كان المسلمون أكثر صلي عليهم وإلا
~~فلا لأن الاعتبار بالأكثر بدليل أن دار المسلمين الظاهر فيها الاسلام لكثرة
~~المسلمين بها وعكسها دار الحرب لكثرة الكفار بها ولنا أنه أمكن الصلاة على
~~المسلمين من غير ضرر فوجب كما لو كانوا أكثر ولأنه إذا جاز أن يقصد بصلاته
~~ودعائه الأكثر جاز أن يقصد الأقل ويبطل ما قالوه بما اذا اختلطت أخته
~~باجنبيات أو ميتة بمذكيات فانه يثبت الحكم للأقل دون الأكثر * (فصل) * وإن
~~وجد ميت فلم يعلم أمسلم هو أم كافر؟ نظر إلى العلامات من الختان والثياب
~~والخضاب فإن لم يكن عليه علامة وكان في دار الإسلام غسل وصلي عليه، وإن كان
~~في دار الكفر لم يغسل ولم يصل عليه، نص عليه أحمد لأن ms0884 الأصل أن من كان في
~~دار فهو من أهلها يثبت له حكمهم ما لم يقم على خلافه دليل.
# * (مسألة) * (ولا بأس بالصلاة على الميت في المسجد إذا لم يخف تلويثه)
~~وبهذا قال الشافعي وإسحق وأبو ثور وداود وكره ذلك مالك وأبو حنيفة لأنه روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من صلى على جنازة في المسجد فلا شئ
~~له " رواه أحمد في المسند
# ولنا ما روى مسلم وغيره عن عائشة رضي الله عنها قالت ما صلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على سهيل بن ييضاء إلا في المسجد، وروي سعيد قال حدثنا
~~عبد العزيز بن محمد عن هشام بن عروة عن أبيه قال صلى علي أبي بكر في المسجد
~~وقال حدثنا مالك عن نافع عن ابن عمر قال صلى علي عمر بالمسجد وهذا كان
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فلم ينكر فكان إجماعا ولأنها صلاة فلم يمنع
~~منها في المسجد كسائر الصلوات وحديثهم يرويه صالح مولى التؤمة وقد قال فيه
~~ابن عبد البر: من أهل العلم من لا يحتج بحديثه أصلا لضعفه، ومنهم من يقبل
~~منه ما رواه عن ابن أبي ذئب خاصة ثم يحمل على من خيف منه الانفجار وتلويث
~~المسجد.
# * (فصل) * فأما الصلاة على الجنازة في المقبرة ففيها روايتان إحداهما لا
~~باس بها لأن النبي صلى
PageV02P358
### || CHECK [مسألة: ولا بأس بالصلاة على الميت في المسجد إذا لم يخف
~~تلويثه]
### || AUTO صلى الله عليه وسلم صلى على قبر وهو في المقبرة، وقال ابن
~~المنذر ذكر نافع أنه صلى على عائشة وأم سلمة وسط قبور البقيع، صلي على
~~عائشة أبو هريرة وحضر ذلك ابن عمر وفعله عمر بن عبد العزيز والرواية
~~الثانية يكره، روى ذلك عن علي وعبد الله بن عمرو بن العاص وابن عباس وبه
~~قال عطاء والنخعي والشافعي واسحق وابن المنذر لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " الأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام " ولأنه ليس بموضع للصلاة غير
~~صلاة الجنازة فكرهت فيه صلاة الجنازة ms0885 كالحمام * (مسألة) * (وإن لم يحضره
~~إلا النساء صلين عليه) لأن عائشة رضي الله عنها أمرت أن يؤتى بسعد بن أبي
~~وقاص لتصلي عليه، ولأن الصلاة على الميت صلاة مشروعة فتشرع في حقهن كسائر
~~الصلوات * (فصل في حمل الميت ودفنه) * * (مسألة) * (يستحب التربيع في حمله)
~~ومعناه الخذ بقوائم السرير الأربع وهو سنة لقول ابن مسعود رضي الله عنه:
~~إذا اتبع أحدكم جنازة فيأخذ بجوانب السرير الأربع ثم ليتطوع بعد أو ليذر
~~فانه من السنة رواه سعيد في سننه وهذا يقتضي سنة النبي صلى الله عليه وسلم.
# * (مسألة) * قال (وهو أن يضع قائمة السرير اليسرى المقدمة على كتفه
~~اليمنى ثم ينتقل إلى المؤخرة ثم يضع قائمته اليمنى المقدمة على كتفه اليسرى
~~ثم ينتقل إلى المؤخرة) هذا صفة لتربيع في المشهور في المذهب اختاره الخرقي
~~واليه ذهب أبو حنيفة والشافعي وعن أحمد أنه يدور عليها فيأخذ بعد ياسرة
~~المؤخرة يامنة المؤخرة ثم المقدمة وهو مذهب إسحق، روى ذلك عن ابن مسعود
~~وابن عمر وسعيد بن جبير وأيوب ولأنه أخف، ووجه الأول أنه أحد الجانبين
~~فينبغي أن يبدأ فيه بمقدمه كالأول.
# * (مسألة) * (وإن حمل بين العمودين فحسن) حكاه ابن المنذر عن عثمان وسعد
~~بن مالك وابن عمر وأبي هريرة وابن الزبير وقال به الشافعي وأحمد وأبو ثور
~~وابن المنذر وكرهه النخعي والحسن وأبو حنيفة واسحق والصحيح الأول لأن
~~الصحابة رضي الله عنهم فعلوه وفيهم أسوة حسنة وقال مالك ليس في حمل الميت
~~توقيت يحمل من حيث شاء ونحوه قال الأوزاعي واتباع الصحابة رضي الله عنهم
~~فيما فعلوه وقالوه أحسن * (مسألة) * (ويستحب الإسراع بها)
PageV02P359
### || CHECK [فصل في حمل الميت ودفنه، مسألة: يستحب التربيع في حمله]
# لا نعلم فيه خلافا بين الأئمة رحمهم الله وذلك لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " أسرعوا بالجنازة فإن تكن صالحة فخير تقدمونها إليه، وإن كانت غير
~~ذلك فشر تضعونه عن رقابكم " متفق عليه واختلفوا في الاسراع المستحب فقال
~~القاضي هو اسراع لا يخرج عن المشي المعتاد وهو قول الشافعي، وقال ms0886 أصحاب
~~الرأي يخب ويرمل، لما روى أبو داود عن عيبنة بن عبد الرحمن عن أبيه قال كنا
~~في جنازة عثمان بن أبي العاص وكنا نمشي مشيا خفيفا فلحقنا أبو بكر فرفع
~~سوطه فقال لقد رأيثنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم نرمل رملا: ولنا ما
~~روى أبو سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه مر عليه بجنازة تمخض مخضا
~~فقال " عليكم بالقصد في جنائزكم " رواه الإمام أحمد في المسند ولأن الاسراف
~~في الاسراع يمخضها ويؤذي حامليها ومتبعيها ولا يؤمن على الميت، وقال ابن
~~عباس في جنازة ميمونة لا تزلزلوا وارفقوا فانها أمكم * (فصل) * واتباع
~~الجنائز سنة لقول البراء أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم باتباع الجنائز
~~متفق عليه
# واتباع الجنائز على ثلاثة أضرب أحدها، أن يصلي عليها ثم ينصرف قال زيد بن
~~ثابت اذا صليت فقد قضيت الذي عليك، وقال أبو داود رأيت أحمد ما لا أحصي صلى
~~على جنائز ولم يتبعها الى القبر
PageV02P360
### || CHECK [مسألة: قال: وهو أن يضع قائمة السرير اليسرى المقدمة على
~~كتفه اليمنى]
# ولم يستأذن، الثاني أن يتبعها إلى القبر ثم يقف حتى تدفن لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " من شهد الجنازة حتى يصلي فله قيراط، ومن شهد حتى تدفن
~~فله قيراطان - قيل وما القيراطان؟ قال مثل الجبلين العظيمين " متفق عليه.
# الثالث: أن يقف بعد الدفن فيستغفر له ويسأل الله له التثبيت ويدعو له
~~بالرحمة فإنه روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا دفن ميتا وقف
~~فقال " استغفروا الله (1) واسألوا الله له التثبيت فإنه الآن يسئل " رواه
~~أبو داود، وروي عن ابن عمر أنه كان يقرأ عنده عند الدفن أول البقرة
~~وخاتمتها ويستحب لمتبع الجنازة أن يكون متخشعا متفكرا في حاله متعظا بالموت
~~وبما يصير اليه الميت، لا يتحدث بأحاديث الدنيا ولا يضحك، قال سعد بن معاذ
~~ما تبعت جنازة فحدثت نفسي بغير ما هو مفعول بها ورأى بعض السلف رجلا يضحك
~~في جنازة فقال تضحك وأنت تتبع الجنازة ms0887 لا كلمتك أبدا * (مسألة) * (ويستحب
~~أن يكون المشاة أمامها والركبان خلفها) أكثر أهل العلم يرون الفضيلة للماشي
~~أن يكون أمام الجنازة، روى ذلك عن ابي بكر وعمر وعثمان وابن عمر وأبي هريرة
~~والحسن بن علي وابن الزبير وأبي قتادة وأبي أسيد وشريح والقاسم بن محمد
~~وسالم والزهري ومالك والشافعي.
# وقال الأوزاعي وأصحاب الرأي المشي خلفها أفضل لما روى ابن مسعود عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " الجنازة متبوعة ولا تتبع ليس منها من تقدمها
~~" وقال علي رضي الله عنه: فضل الماشي خلف الجنازة على الماشي قدامها كفضل
~~المكتوبة على التطوع سمعته من رسول
PageV02P361
### || CHECK [مسألة: ويستحب الإسراع بها]
### || CHECK [مسألة: وإن حمل بين العمودين فحسن]
# الله صلى الله عليه وسلم، ولأنها متبوعة فيجب أن تقدم كالأمام في الصلاة.
# ولهذا قال في الحديث الصحيح " من تبع جنازة "
# ولنا ما روى ابن عمر قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر
~~يمشون أمام الجنازة، رواه أبو داود والترمذي وعن أنس نحوه رواه ابن ماجه
~~قال إبن المنذر ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر كانوا يمشون
~~أمام الجنازة، وقال أبو صالح كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يمشون
~~أمام الجنازة ولأنهم شفعاء له بدليل قوله عليه السلام " ما من ميت يصلي
~~عليه أمة من المسلمين يبلغون مائة لهم يشفعون له إلا شفعوا فيه " رواه
~~مسلم، والشفيع يتقدم المشفوع له، وحديث ابن مسعود يرويه أبو ماجد وهو
~~مجهول، قيل ليحيى من أبو ماجد هذا؟ قال طائر طار قال الترمذي سمعت محمد بن
~~اسماعيل يضعف هذا الحديث والحديث الآخر لم يذكره أصحاب السنن وقالوا هو
~~ضعيف ثم نحمله على من تقدمها إلى موضع الصلاة أو الدفن ولم يكن معها
~~وقياسهم يبطل بسنة الصبح والظهر فانها تابعة لهما وتتقدمهما في الوجود *
~~(فصل) * ويكره الركوب في اتباع الجنائز لما روى ثوبان قال: خرجنا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في جنازة فرأى ناسا ركبانا فقال " ألا ms0888 تستحون أن
~~ملائكة الله على أقدامهم وأنتم على ظهور الدواب " رواه الترمذي.
# فان ركب فالسنة أن يكون خلف الجنازة، قال الخطابي: في الراكب لا أعلمهم
~~اختلفوا PageV02P362
~~في أنه يكون خلفها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الراكب يمشي خلف
~~الجنازة والماشي يمشي خلفها وأمامها وعن يمينها وعن يسارها قريبا منها "
~~رواره أبوداد والترمذي، ولفظه " الراكب خلف الجنازة والماشي حيث شاء منها.
# والطفل يصلى عليه " وقال هذا حديث صحيح ولأن سير الراكب أمامها يؤذي
~~المشاة، فأما الركوب في الرجوع من الجنازة فلا بأس به.
# قال جابر بن سمرة: أن النبي صلى الله عليه وسلم أتبع جنازة ابن الدحداح
~~ماشيا ورجع على فرس، قال الترمذي هذا حديث صحيح * (فصل) * ويكره رفع الصوت
~~عند الجنائز لنهي النبي صلى الله عليه وسلم إن تتبع الجنائز بصوت، قال إبن
~~المنذر: روينا عن قيس بن عباد أنه قال: كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكرهون رفع الصوت عند ثلاث: عند الجنائز، وعند الذكر، وعند القتال.
# وكره سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير والحسن والنخعي وإمامنا وإسحق قول
~~القائل خلف الجنازة استغفروا له.
# قال الأوزاعي بدعة.
# وقال سعيد بن المسيب في مرضه إياي وحاديهم هذا الذي يحدو لهم يقول
~~استغفروا له غفر الله لكم.
# وقال فضيل بن عمرو بينا ابن عمر في جنازة إذ سمع قائلا يقول: استغفروا له
~~غفر الله لكم.
# فقال ابن عمر لا غفر الله لك.
# رواهما سعيد.
# قال أحمد ولا يقول خلف الجنازة سلم رحمك الله فانه بدعة، PageV02P363
~~ولكن يقول بسم الله وعلى ملة رسول الله ويذكر الله اذا تناول السرير.
# ومس الجنازة بالأيدي أو الأكمام والمناديل محدث مكروه ولا يؤمن معه فساد
~~الميت، وقد منع العلماء مس القبر فمس الجسد مع احتمال الأذى أولى بالمنع *
~~(فصل) * ويكره اتباع الميت بنار، قال إبن المنذر: يكره ذلك كل من يحفظ عنه
~~من أهل العلم روي عن ابن عمر وأبي هريرة وعبد الله بن مغفل ومعقل بن يسار
~~وأبي سعيد وعائشة وسعيد بن ms0889 المسيب أنهم وصوا أن لا يتبعوا بنار، وروى ابن
~~ماجة أن أبا موسى حين حضره الموت قال: لا تتبعوني بمجمر.
# قالوا له أو سمعت فيه شيئا؟ قال نعم.
# من رسول الله صلى الله عليه وسلم وروى أبو داود بإسناده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " لا تتبع الجنازة بصوت ولا نار " فان دفن ليلا
~~فاحتاجوا الى ضوء فلا بأس به إنما كره المجامر فيها البخور، وفي حديث عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه دخل قبرا ليلا فأسرج له سراج، قال الترمذي
~~هذا حديث حسن * (فصل) * ويكره اتباع النساء الجنائز لما روي عن أم عطية
~~قالت: نهينا عن إتباع الجنائز ولم يعزم علينا متفق عليه.
# كره ذلك ابن مسعود وابن عمر وأبو أمامة وعائشة ومسروق والحسن والنخعي
~~والاوزاعي وإسحق.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج فإذا نسوة جلوس، قال " ما يجلسكن؟
~~" قلن ننتظر الجنازة.
# قال " هل تغسلن " قلن لا.
# قال " هل تحملن " قلن لا.
# قال " هل تدلين فيمن PageV02P364
~~يدلي " قلن: لا.
# قال " فارجعن مأزورات غير مأجورات " رواه ابن ماجه.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لقي فاطمة قال " ما أخرجك يا فاطمة من
~~بيتك؟ " قالت يا رسول الله أتيت أهل هذا البيت فرحمت إليهم ميتهم أو عزيتهم به.
# قال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم " فلعلك بلغت معهم الكدى " قالت
~~معاذ الله وقد سمعتك تذكر فيها ما تذكر.
# قال " لو بلغت معهم الكدى " فذكر تشديدا رواه أبو داود
# * (فصل) * فإن كان مع الجنازة منكر يراه أو يسمعه، فإن قدر على انكاره
~~وإزالته زاله، وإن لم
PageV02P365
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يكون المشاة أمامها والركبان خلفها]
# يقدر على إزالته ففيه وجهان: أحدهما ينكره ويتبعها فيسقط فرضه بالإنكار
~~ولا يترك حقا لباطل، (والثاني) يرجع لأنه يؤدي إلى استماع محظور ورؤيته مع
~~قدرته على ترك ذلك PageV02P366
~~* (مسألة) * (ولا يجلس من تبعها حتى توضع) وممن رأى أن لا يجلس حتى توضع عن
~~أعناق الرجال الحسن بن علي وابن عمر وأبو ms0890 هريرة PageV02P367
~~وابن الزبير والنخعي والشعبي والاوزاعي واسحق، ووجه ذلك ما روى مسلم
~~بإسناده عن أبي سعيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا اتبعتم
~~الجنازة فلا تجلسوا حتى توضع " وقال الشافعي PageV02P368
~~هذا منسوخ بقول علي قام رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قعد رواه مسلم.
# قال إسحق معنى قول علي: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا رأى الجنازة
~~قام ثم ترك ذلك بعد.
# وعلى هذا التفسير لا يصح PageV02P369
~~دعوى النسخ، وليس في اللفظ عموم فيعم الأمرين جميعا فلم يجز النسخ بأمر
~~محتمل ولأن قول علي قام رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قعد يدل على
~~ابتداء فعل القيام، وها هنا إنما وجدت منه الاستدامة إذ ثبت هذا فأظهر
~~الروايتين أنه أريد وضعها عن أعناق الرجال وهو قول من ذكرنا من قبل.
PageV02P370
# وقد روي الحديث " إذا اتبعتم الجنازة فلا تجلسوا حتى توضع بالأرض " ورواه
~~أبو معاوية " حتى يوضع في اللحد " وحديث سفيان أصح.
PageV02P371
# وأما من تقدم الجنازة فلا بأس أن يجلس قبل أن تنتهي اليه.
# قال الترمذي: روى عن بعض
# أهل العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أنهم كانوا يتقدمون الجنازة
~~فيجلسون قبل أن تنتهي اليهم، واذا جاءت وهو جالس لم يقم لها لما يأتي بعد PageV02P372
~~* (مسألة) * (وإن جاءت وهو جالس لم يقم لها لما ذكرنا من حديث علي وقد فسره
~~اسحق بما حكينا) وقد روي عن أحمد أنه قال: ان قام لم أعبه وان قعد فلا بأس.
# وذكر ابن أبي موسى والقاضي
PageV02P373
### || CHECK [مسألة: ولا يجلس من تبعها حتى توضع]
# ان القيام مستحب لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا رأى أحدكم
~~الجنازة فليقم حين يراها حتى تخلفه " رواه مسلم.
# وقد ذكرنا أن آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك القيام لها PageV02P374
~~والأخذ من آخر أمره أولى.
# وقد روي في حديث أن يهوديا رأى النبي صلى الله عليه وسلم قام للجنازة
PageV02P375
### || CHECK [مسألة: وإن جاءت وهو جالس لم يقم ms0891 لها لما ذكرنا من حديث علي
~~وقد فسره اسحق بما حكينا]
# فقال يا محمد: هكذا نصنع؟ فترك النبي صلى الله عليه وسلم القيام لها
PageV02P376
### || AUTO * (مسألة) * (ويدخل قبره من عند رجل القبر ان كان أسهل عليهم)
~~المستحب أن يوضع رأس الميت عند رجل القبر ثم يسل سلا الى القبر روى ذلك عن
~~ابن عمر وأنس وعبد الله بن يزيد الانصاري والنخعي والشعبي والشافعي.
# وقال أبو حنيفة توضع الجنازة على جانب القبر مما يلي القبلة ثم يدخل
~~القبر معترضا لأنه يروي عن علي رضي الله عنه، وقال النخعي حدثني من رأى أهل
~~المدينة في الزمن الأول يدخلون موتاهم من قبل القبلة وان السل شئ أحدثه أهل
~~المدينة ولنا أن الحارث أوصى أن يليه عند موته عبد الله بن يزيد الأنصاري
~~فصلى عليه ثم دخل القبر فأدخله من رجلي القبر وقال هذه السنة وهذا يقتضي
~~سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه الإمام أحمد.
# وروى ابن عمر وابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سل من قبل رأسه سلا،
~~وما ذكر عن النخعي لا يصح لأن مذهبه بخلافه ولأنه لا يجوز على العدد الكثير
~~أن يغيروا سنة إلا بسبب ظاهر أو سلطان
# قاهر ولم ينقل شئ من ذلك، ولو نقل فسنة النبي صلى الله عليه وسلم مقدمة
~~على فعل أهل المدينة فأما إن كان أخذه من قبل القبلة أو من رأس القبر أسهل
~~عليهم فلا حرج فيه لأن استحباب أخذه من عند رجل القبر إنما كان طلبا
~~للأسهل.
# قال أحمد كل لا بأس به * (فصل) * قال أحمد يعمق القبر الى الصدر الرجل
~~والمرأة في ذلك سواء.
# كان الحسن PageV02P377
~~وابن سيرين يستحبان ذلك، وروى سعيد بإسناده أن عمر بن عبد العزيز لما مات
~~ابنه أمرهم أن يحفروا قبره الى السرة ولا يعمقوا، فان ما على ظهر الأرض
~~أفضل مما سفل منها.
# وذكر أبو الخطاب أنه يستحب أن يعمق قدر قامة وبسطة وهو قول الشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ms0892 " احفروا وأوسعوا وأعمقوا " رواه أبو داود
~~ولأن ابن عمر أوصى بذلك.
# والمنصوص عن أحمد ما ذكرنا أولا لأن التعميق قدر قامة وبسطة يشق ويخرج عن
~~العادة وقوله صلى الله عليه وسلم " أعمقوا " ليس فيه بيان قدر التعميق ولم
~~يصح ما رووه عن ابن عمر، ولو صح عند أحمد لم يعده إلى غيره.
# إذا ثبت هذا فانه يستحب تحسينه وتعميقه وتوسيعه للخبر.
# وقد روى زيد بن أسلم قال: وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم على قبر فقال
~~اصنعوا كذا اصنعوا كذا ثم قال: " ما بي أن يكون يغني عنه شيئا، ولكن الله
~~يحب إذا عمل العمل أن يحكم " قال معمر وبلغني أنه قال " ولكنه أطيب لأنفس
~~أهله " رواه عبد الرزاق في كتاب الجنائز * (مسألة) * قال (ولا، يسجى القبر
~~إلا أن يكون لامرأة) قال الشيخ رحمه الله لا نعلم في استحباب تغطية قبر
~~المرأة خلافا بين أهل العلم، وقد روى ابن سيرين أن عمر قال يغطى قبر
~~المرأة، ومن علي رضي الله عنه بقوم قد دفنوا ميتا وبسطوا على قبره الثوب
~~فجذبه وقال: انما يصنع هذا بالنساء ولأن المرأة عورة ولا يؤمن أن يبدو منها
~~شئ فيراه الحاضرون فأما قبر للرجل فيكره ستره لما ذكرنا وكرهه عبد الله بن
~~يزيد ولم يكرهه أصحاب الرأي وأبو ثور والأول أولى لأن فعل علي يدل على
~~كراهته ولأن كشفه أمكن وأبعد من التشبه بالنساء مع ما فيه من اتباع أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV02P378
~~* (مسألة) * (ويلحد له لحدا وينصب عليه اللبن نصبا) لقول سعد بن أبي وقاص:
~~ألحدوا لي لحدا وانصبوا علي اللبن نصبا كما صنع برسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رواه مسلم.
# ومعنى اللحد أنه إذا بلغ أرض القبر حفر فيه مما يلي القبلة مكانا يوضع
~~فيه الميت، فإن كانت الأرض رخوة جعل له شبه اللحد من الحجارة.
# قال أحمد ولا أحب الشق لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" اللحد لنا والشق لغيرنا " رواه أبو ms0893 داود والنسائي والترمذي وقال غريب،
~~فإن عجز عن اللحد شق له في الارض، ومعنى الشق أن يحفر في أرض القبر شقا يضع
~~الميت فيه ويسقفه عليه بشئ
PageV02P379
### || CHECK [مسألة: قال: ولا يسجى القبر الا أن يكون لامرأة]
# * (مسألة) * (ولا يدخل القبر خشبا ولا شيئا مسته النار) قال ابراهيم
~~كانوا يستحبون اللبن ويكرهون الخشب، ولا يستحب الدفن في تابوت لأنه خشب ولم
~~ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه، وفيه تشبه بأهل الدنيا
~~والأرض أنشف لفضلاته، ويكره الآجر وسائر ما مسته النار تفاؤلا أن لا تمسه
~~النار * (مسألة) * (ويقول الذي يدخله بسم الله وعلى ملة رسول الله) لما روى
~~ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أدخل الميت القبر قال " بسم
~~الله وعلى ملة رسول الله " وروي " في سبيل الله وعلى سنة رسول الله " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن غريب.
# وروى ابن ماجة عن سعيد بن المسيب قال: حضرت ابن عمر في جنازة فلما وضعها
~~في اللحد قال " بسم الله وعلى ملة رسول الله " فلما أخذ في تسوية اللبن على
~~اللحد قال " اللهم أجرها من الشيطان ومن عذاب القبر، اللهم جافي الأرض عن
~~جنبيها، وصعد روحها، ولقها منك رضوانا " قلت يا ابن عمر أشئ سمعته من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أم قلته برأيك؟ قال إني إذا لقادر على القول بل
~~سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم روي عن عمر أنه كان إذا سوى على
~~الميت قال: الله اسلمه إليك الأهل والمال والعشيرة وذنبه عظيم وفاغفر له.
# رواه ابن المنذر
PageV02P380
### || CHECK [مسألة: ويلحد له لحدا وينصب عليه اللبن نصبا]
# * (فصل) * وإذا مات في سفينة في البحر فقال أحمد ينتظر به إن كانوا يرجون
~~أن يجدوا له موضعا يدفنونه حبسوه يوما أو يومين ما لم يخافوا عليه، فإن لم
~~يجدوا غسل وكفن وحنط ويصلى عليه ويثقل بشئ ويلقى في الماء.
# وهذا قول عطاء.
# قال الحسن: يترك في زنبيل ويلقى في البحر.
# وقال الشافعي ms0894 يربط بين لوحين ليحمله البحر الى الساحل فربما وقع الى قوم
~~يدفنونه، وإن ألقوه في البحر لم يأثموا، والأول أولى لأنه يحصل به الستر
~~المقصود من دفنه، وإلقاؤه بين لوحين يعرض له التغير والهتك وربما بقي على
~~الساحل مهتوكا عريانا وربما وقع الى قوم من المشريكين فكان ما ذكرنا أولى *
~~(مسألة) * (ويضعه في لحده وعلى جنبه الأيمن مستقبل القبلة بوجهه) لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا نام أحدكم فليتوسد يمينه " ويستحب أن يضع
~~تحت رأسه لبنة أو حجرا أو شيئا مرتفعا كما يصنع الحي وإن تركه فلا بأس لأن
~~عمر رضي الله عنه قال: اذا جعلتموني في اللحد فافضوا بخدي الى الأرض.
# ويدنى من الحائط لئلا ينكب على وجهه، ويسند من ورائه بتراب لئلا ينقلب.
# قال احمد ما أحب أن يجعل في القبر مضربة ولا مخدة وقد جعل في قبر النبي
~~صلى الله عليه وسلم قطيفة حمراء فان جعلوا قطيفة فلعلة، فإذا فرغوا نصبوا
~~عليه للبن نصبا لما ذكرنا من حديث سعد ويسد عليه بالطين لئلا يصل اليه
~~التراب وإن جعل مكان اللبن قصبا فحسن لأن الشعبي قال جعل على لحد النبي صلى
~~الله عليه وسلم طن قصب.
# قال الخلال
PageV02P381
### || CHECK [مسألة: ويقول الذي يدخله بسم الله وعلى ملة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم]
### || CHECK [مسألة: ولا يدخل القبر خشبا ولا شيئا مسته النار]
# كان أبو عبد الله يميل الى اللبن ويختاره على القصب ثم ترك ذلك ومال الى
~~استحباب القصب على اللبن وأما الخشب فكرهه على كل حال ورخص فيه الضرورة قال
~~شيخنا: وأكثر الروايات عن أحمد استحباب اللبن وتقديمه على القصب لحديث سعد
~~وقوله أولى من قول الشعبي لأن الشعبي لم ير ولم يحضر وكلاهما حسن.
# قال حنبل: قلت لأحمد فإن لم يكن لبن قال ينصب عليه القصب والحشيش وما
~~أمكن من ذلك * (مسألة) * (ويحثو (1) التراب في القبر ثلاث حثيات ويهال عليه
~~التراب) روي عن أبي عبد الله أنه حضر جنازة فلما ألقي عليها التراب قام ms0895 إلى
~~القبر فحثى عليه ثلاث حثيات
# ثم رجع إلى مكانه وقال: قد جاء عن علي وصح أنه حثى على قبر ابن المكفف
~~وروي عنه أنه قال: إن فعل فحسن وإن لم يفعل فلا بأس، ووجه استحبابه ما روي
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة ثم أتى قبر الميت من قبل رأسه
~~فحثى عليه ثلاثا أخرجه ابن ماجة.
# وعن جعفر بن محمد عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم حثى على الميت
~~ثلاث حثيات بيديه جميعا رواه الشافعي.
# وعن ابن عباس أنه لما PageV02P382
~~دفن زيد بن ثابت حثي في قبره ثلاثا وقال هكذا يذهب العلم، فإذا فرغ من لحده
~~أهال عليه التراب لأن دفنه واجب وذلك يحصل باهالة التراب عليه * (فصل)
~~ويرفع القبر عن الأرض قدر شبر مسنما.
# ويستحب رفع القبر عن الأرض ليعرف أنه قبر فيتوفى ويترحم على صاحبه.
# وقد روى الساجي عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم رفع قبره عن الأرض
~~قدر شبر، وروى القاسم بن محمد قال: قلت لعائشة يا أمه اكشفي لي عن قبر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وصاحبيه فكشفت لي عن ثلاثة قبور لا مشرفة ولا
~~لاطئة مبطوحة ببطحاء العرصة الحمراء رواه أبو داود.
# ولا يستحب رفعه أكثر من ذلك لما ذكرنا ولقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعلي " لا تدع تمالا إلا طمسته، ولا قبرا مشرفا إلا سويته " رواه مسلم
~~وغيره، والمشرف ما رفع كثيرا بدليل قول القاسم في صفة قبر النبي صلى الله
~~عليه وسلم وصاحبيه لا مشرفة ولا لاطئة.
# ولا يستحب PageV02P383
~~رفع القبر بأكثر من ترابه نص عليه أحمد ورواه عن عقبة بن عامر.
# وروى الحلال باسناده عن جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يزاد على القبر على حفرته (فصل) وتسنيم القبر أفضل من تسطيحه وبه قال مالك
~~وأبو حنيفة والثوري، وقال الشافعي تسطيحه أفضل، قال: وبلغنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سطح قبر ابنه ابراهيم.
# وعن القاسم قال: رأيت ms0896 قبر النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر مسطح
~~ولنا ما روى سفيان التمار قال: رأيت قبر النبي صلى الله عليه وسلم مسنما
~~رواه البخاري، وعن الحسن مثله ولأن التسطيح أشبه بأبنية أهل الدنيا وهو
~~أشبه بشعار أ؟ ل البدع فكان مكروها وحديثنا أثبت
# من حديثهم وأصح فكان أولى * (مسألة) * (ويرش عليه الماء ليتلبد ترابه)
~~قال أبو رافع: سل رسول الله صلى الله عليه وسلم سعدا ورش على قبر: ماء رواه
~~ابن ماجه، وعن جابر: أن النبي صلى الله عليه وسلم رش على قبره ماء رواه الخلال
PageV02P384
### || CHECK [مسألة: ويضعه في لحده وعلى جنبه الأيمن مستقبل القبلة بوجهه]
# (فصل) ولا بأس بتعليم القبر بحجر أو خشبة يعرفه بها نص عليه أحمد لما روى
~~أبو داود بإسناده عن عبد المطلب قال: لما مات عثمان بن مظعون أخرج بجنازة
~~فدفن أمر النبي صلى الله عليه وسلم أن يأتيه بحجر فلم يستطع حمله، فقام
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فحسر عن ذراعيه ثم حملها فوضعها عند رأسه
~~وقال " أعلم بها قبر أخي وأدفن إليه من مات من أهله " ورواه ابن ماجة عنه
~~عليه السلام من رواية أنس (فصل) فأما التلقين بعد الدفن فقال شيخنا: فلم
~~نسمع فيه عن احمد شيئا، ولا أعلم فيه للأئمة قولا سوى ما رواه الأثرم قال:
~~قلت لأبي عبد الله فهذا الذي يصنعون اذا دفن الميت يقف الرجل فيقول يا فلان
~~ابن فلان اذكر ما فارقت عليه: شهادة ان لا إله إلا الله؟ فقال ما رأيت أحدا
~~فعل هذا إلا أهل الشام حين مات أبو المغيرة جاء انسان فقال ذلك.
# قال وكان أبو المغيرة يروي فيه عن أبي بكر بن أبي مريم عن أشياخهم أنهم
~~كانوا يفعلونه.
# وقال القاضي وابو الخطاب يستحب ذلك ورويا فيه عن أبي أمامة الباهلي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا مات أحدكم فسويتم عليه التراب
~~فليقم أحدكم
PageV02P385
### || CHECK [مسألة: ويحثو التراب في القبر ثلاث حثيات ويهال عليه التراب]
# عند ms0897 رأس قبره ثم ليقل يا فلان بن فلانة؟ فإنه يسمع ولا يجيب، ثم ليقل يا
~~فلان بن فلانة الثانية، فيستوي قاعدا، ثم ليقل يا فلان بن فلانة؟ فإنه
~~يقول: أرشدنا يرحمك الله، ولكن لا تسمعون.
# فيقول اذكر ما خرجت عليه من الدنيا شهادة ان لا إله إلا الله وأن محمدا
~~عبده ورسوله، وإنك رضيت بالله ربا، وبالإسلام دينا، وبمحمد نبيا، وبالقرآن إماما.
# فإن منكرا ونكيرا يتأخر كل واحد منهما فيقول: انطلق فما يقعدنا عند هذا
~~وقد لقن حجته.
# ويكون الله تعالى حجته دونهما " فقال رجل يا رسول الله فإن لم يعرف اسم
~~أمه؟ قال " فلينسبه إلى حواء " رواه ابن شاهين باسناده في كتاب ذكر الموت
# * (مسألة) * (ولا بأس بتطيينه) وممن رخص في ذلك الحسن والشافعي، وروى
~~أحمد بإسناده عن نافع قال: توفي ابن لعبد الله ابن عمر وهو غائب فقدم
~~فسألنا عنه فدللناه عليه فكان يتعاهد القبر ويأمر بإصلاحه.
# وقال ابن عقيل روي عن جعفر بن محمد عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~رفع قبره من الأرض شبرا، وطين بطين أحمر من العرصة، وجعل عليه من الحصباء.
# وان تركه كان حسنا لما روى الحسن عن عبد الله بن مسعود قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا يزال الميت يسمع الأذان ما لم يطين قبره " أو
~~قال " ما لم يطو قبره "
PageV02P386
# * (مسألة) * (ويكره تجصيصه والبناء عليه والجلوس والوطئ عليه والاتكاء اليه
~~والكتابة عليه) لما روى جابر قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نجصص القبر وأن نبني عليه وأن نقعد عليه رواه مسلم والترمذي، وزاد وأن يكتب
~~عليها وقال حديث حسن صحيح، ولأن ذلك من زينة الدنيا فلا حاجة بالميت اليه،
~~وكره أحمد أن يضرب على القبر فسطاط لأن أبا هريرة أوصى حين حضره الموت أن
~~لا تضربوا علي فسطاطا، وروى أبو مرثد الغنوي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا تجلسوا على القبور ولا تصلوا إليها " رواه مسلم.
# وقال الخطابي ثبت أن النبي ms0898 صلى الله عليه وسلم نهى أن توطأ القبور.
# قال: وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد اتكأ على قبر فقال "
~~لا تؤذ صاحب القبر " وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" لأن يجلس أحدكم على جمرة فتحرق ثيابه فتخلص إلى جلده خير له من أن يجلس
~~عى قبر مسلم " رواه مسلم.
# ويكره التغوط بين القبور لما روى عقبة بن عامر قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لأن أطأ على جمرة أو سيف أحب إلي من أن أطأ على قبر مسلم،
~~ولا أبالي أوسط القبور قضيت حاجتي أو وسط السوق " رواه الخلال وابن ماجة
~~(فصل) ولا يجوز اتخاذ السرج على القبور لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لعن الله زوارات القبور والمتخذات عليها المساجد والسرج " رواه أبو داود
~~والنسائي بمعناه، ولو أبيح لم يلعن النبي صلى الله عليه وسلم PageV02P387
~~من فعله، ولأن فيه تضييعا للمال في غير فائدة، ولا يجوز اتخاذ المساجد على
~~القبور لهذا الخبر ولأن
# النبي صلى الله عليه وسلم قال " لعن الله اليهود إتخذوا قبور أنبيائهم
~~مساجد " يحذر مثل ما صنعوا متفق عليه ولأن تخصيص القبور بالصلاة عندها يشبه
~~تعظيم الأصنام بالسجود لها.
# وقد روي أن ابتداء عبادة الأصنام تعظيم الأموات باتخاذ صورهم ومسحها
~~والصلاة عندها (فصل) ويستحب خلع النعال لمن دخل المقابر لما روى بشير بن
~~الخصاصية قال: بينا أنا أماشي رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا رجل يمشي
~~في القبور عليه نعلان فقال له " يا صاحب السبتيتين ألق سبتيتك " فنظر الرجل
~~فلما عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم خلعها فرمى بهما رواه أبو داود.
# قال أحمد إسناده جيد اذهب الأمر عليه!! وأكثر أهل العلم لا يرون بذلك بأسا.
# قال جرير بن حازم: رأيت الحسن وابن سيرين يمشيان بين القبور بنعالهما.
# ومنهم من احتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم في الميت اذا دفن وتولى عنه
~~أصحابه أنه يسمع قرع نعالهم رواه البخاري.
# وقال الخطابي: يشبه ms0899 أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم إنما كره للرجل
~~المشي في نعليه لما فيه من الخيلاء فان نعال السبت من لباس أهل التنعم، قال
~~عنترة * يحذى نعال السبت ليس بتوأم * ولنا أمره عليه السلام في الحديث
~~المتقدم، وأدنى أحوال الأمر الندب، ولأن خلع النعلين أقرب الى الخشوع وزي
~~أهل التواضع واحترام أموات المسلمين.
# وإخبار النبي صلى الله عليه وسلم إن الميت يسمع قرع نعالهم لا ينفي
~~الكراهة إنما يدل على وقوع هذا منهم ولا نزاع فيه.
# فأما إن كان للماشي عذر يمنعه من الخلع من شوك يخاف منه على قدميه، أو
~~نجاسة تمسهما لم يكره المشي فيهما لأن العذر يمنع الوجوب في بعض الأحوال
~~فالاستحباب أولى، ولا يدخل في الاستحباب نزع الخفاف لأنه يشق PageV02P388
~~وقد روي عن أحمد أنه كان إذا أراد أن يخرج إلى الجنازة لبس خفيه مع أمره
~~بخلع النعال، فأما غير النعال مما يلبس كالتمشكات وغيرها ففيه وجهان:
~~أحدهما يخلع قياسا على النعال، والثاني ان الكراهة لا تتعدى النعال ذكره
~~القاضي لأن النهي غير معلل فلا يتعدى محله (فصل) والدفن في مقابر المسلمين
~~أعجب إلى أبي عبد الله من الدفن في البيوت لأنه أقل ضررا على الأحياء من
~~الورثة، وأشبه بمساكن الآخرة، وأكثر للدعاء له والترحم عليه، ولم يزل
~~الصحابة
# والتابعون ومن بعدهم يقبرون في الصحاري.
# فأما النبي صلى الله عليه وسلم فإنما قبر في بيته قالت عائشة: لئلا يتخذ
~~قبره مسجدا رواه البخاري ولأنه صلى الله عليه وسلم كان يدفن أصحابه بالبقيع
~~وفعله أولى من فعل غيره وانما أصحابه رأوا تخصيصه بذلك، ولأنه روي يدفن
~~الانبياء حيث يموتون، وصيانة له عن كثرة الطراق، وتمييزا له عن غيره صلى
~~الله عليه وسلم (فصل) ويستحب الدفن في المقبرة التي يكثر فيها الصالحون
~~لتناله بركتهم، وكذلك في البقاع الشريفة فقد روي في البخاري ومسلم إن موسى
~~عليه السلام لما حضره الموت سأل الله تعالى أن يدنيه الى الأرض المقدسة
~~رمية بحجر (فصل) وجمع الأقارب في الدفن حسن لقول ms0900 النبي صلى الله عليه وسلم
~~حين حضر عثمان بن مظعون " ادفن إليه من مات من أهله " ولأنه أسهل لزيارتهم
~~وأكثر للترحم عليهم، ويسن تقديم الأب ثم من يليه في السن والفضيلة اذا أمكن
~~(فصل) ويستحب دفن الشهيد حيث قتل.
# قال أحمد: أما القتلى فعلى حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~ادفنوا القتلى في مصارعهم " وروى ابن ماجة أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بقتلى أحد أن يردوا إلى مصارعهم ولا ينقل الميت من بلد إلى آخر إلا لغرض
~~صحيح وهذا قول الأوزاعي وابن المنذر.
PageV02P389
### || CHECK [مسألة: ويرش عليه الماء ليتلبد وترابه]
# قال عبد الله بن أبي مليكة: توفي عبد الرحمن بن أبي بكر بالحبشة فحمل الى
~~مكة فدفن، فلما قدمت عائشة أتت قبره ثم قالت: والله لو حضرتك ما دفنت الا
~~حيث مت، ولو شهدتك ما زرتك، ولان ذلك أخف لمؤنته وأسلم له من التغيير، فأما
~~إن كان فيه غرض صحيح جاز.
# قال احمد: ما أعلم بنقل الرجل يموت في بلدة الى بلدة أخرى بأسا.
# وسئل الزهري عن ذلك فقال: قد حمل سعد ابن أبي وقاص وسعيد بن زيد من
~~العقيق الى المدينة.
# وقال ابن عيينة: مات ابن عمر هاهنا فأوصى أن لا يدفن هاهنا وأن يدفن بسرف
~~(فصل) واذا تنازع اثنان من الورثة فقال أحدهما يدفن في المقبرة المسبلة
~~وقال الآخر يدفن في ملكه دفن في المسبلة لأنه لامنة فيها وهو أقل ضررا على
~~الورثة، فإن تشاحا في الكفن قدم
# قول من قال نكفنه من ملكه لأن ضرره على الوارث بلحوق المنة وتكفينه من
~~ماله قليل الضرر: وسئل أحمد عن الرجل يوصي أن يدفن في داره؟ قال: يدفن في
~~المقابر مع المسلمين وان دفن بداره أضر بالورثة، وقال لا بأس ان يشتري
~~الرجل موضع قبره ويوصي أن يدفن فيه، فعل ذلك عثمان وعائشة وعمر بن عبد
~~العزيز رضي الله عنهم، واذا تشاح اثنان في الدفن في المقبرة المسبلة قدم
~~أسبقهما كما لو تنازعا في مقاعد ms0901 الأسواق ورحاب المساجد، فان تساويا أقرع بينهما PageV02P390
~~(فصل) واذا تيقن أن الميت قد بلي وصار رميما جاز نبش قبره ودفن غيره فيه،
~~وإن شك في
PageV02P391
### || CHECK [مسألة: ولا بأس بتطيينه]
# ذلك رجع إلى قول أهل الخبرة، فإن حفر فوجد فيها عظاما دفنها وحفر في مكان
~~آخر نص عليه،
PageV02P392
### || CHECK [مسألة: ويكره تجصيصه والبناء عليه والجلوس والوطء عليه
~~والاتكاء اليه والكتابة عليه]
# واستدل بأن كسر عظم الميت ككسره وهو حي.
# وسئل أحمد عن الميت يخرج من قبره الى غيره؟ فقال:
PageV02P393
# إذا كان شئ يؤذيه، قد حول طلحة وحولت عائشة.
# وسئل عن قوم دفنوا في بساتين ومواضع رديئة؟
PageV02P394
# فقال: قد نبش معاذ امرأته وقد كانت كفنت في خلقان فكفنها، ولم ير أبو عبد
~~الله بأسا أن يحولوا PageV02P395
~~* (مسألة) * (ولا يدفن فيه إثنان إلا لضرورة ويقدم الأفضل إلى القبلة ويجعل
~~بين كل إثنين حاجز من التراب) PageV02P396
~~لا يدفن في القبر أكثر من واحد إلا لضرورة.
# وسئل أحمد عن الاثنين والثلاثة يدفنون في PageV02P397
~~قبر واحد؟ قال أما في مصر فلا.
# ولكن في بلاد الروم تكثر القتلى وهذا قول الشافعي ولأن النبي PageV02P398
~~صلى الله عليه وسلم كان يدفن كل ميت في قبر ولأنه لا يتعذر في الغالب افراد
~~كل واحد بقبر في المصر ويتعذر PageV02P399
~~ذلك غالبا في دار الحرب وفي موضع المعترك، فان وجدت الضرورة جاز دفن
~~الاثنين والثلاثة سواء PageV02P400
~~كان في مصر أو غيره للحاجة، ومتى دفنوا في قبر واحد قدم الأفضل إلى القبلة
~~ثم الذي يليه على PageV02P401
~~حسب تقديمهم الى الامام في الصلاة عليهم على ما ذكرنا لما روى هشام بن عامر
~~قال: شكي إلى
PageV02P402
### || CHECK [مسألة: ولا يدفن فيه إثنان إلا لضرورة ويقدم الأفضل إلى
~~القبلة ويجعل بين كل إثنين حاجز من التراب]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم الجراحات يوم أحد فقال " احفروا وأوسعوا
~~وأحسنوا وادفنوا الاثنين والثلاثة PageV02P403
~~في قبر واحد وقدموا أكثرهم قرآنا " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وينبغي أن يجعل
PageV02P404
### || CHECK [مسألة: وإن وقع في القبر ما له ms0902 قيمة نبش وأخذ]
# بين كل إثنين حاجز من تراب لأن الكفن حائل غير حصين، قال أحمد: ولو حفر
~~لهم شبه النهر
PageV02P405
### || CHECK [مسألة: وإن كفن بثوب غصب أو بلغ مال غيره غرم ذلك من تركته،
~~وقيل ينبش ويؤخذ الكفن ويشق جوفه فيخرج]
# وجعل رأس أحدهم عند رجل الآخر وجعل بينهما حاجزا من تراب لم يكن به بأس PageV02P406
~~(فصل) فإن مات له أقارب بدأ بمن يخاف تغيره، فإن استووا في ذلك بدأ بأقربهم
~~اليه على PageV02P407
~~ترتيب النفقات، فإن استووا في القرب قدم أسنهم وأفضلهم.
PageV02P408
### || CHECK [مسألة: وإن ماتت حامل لم يشق بطنها وتسطو عليه القوابل
~~فيخرجنه]
# * (مسألة) * (وإن وقع في القبر ماله قيمة نبش وأخذ) قال أحمد إذا الحفار
~~مسحاته في القبر جاز أن ينبش عنها.
# قيل فان أعطاه أولياء الميت؟ قال: إن أعطوه حقه أي شئ يريد؟ وقد روي أن
~~المغيرة بن شعبة طرح خاتمه في قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قال خاتمي.
# ففتح موضع منه فأخذ المغيرة خاتمه، وكان يقول أنا أقربكم عهدا برسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولأنه أمكن رده إلى صاحبه من غير ضرر فوجب * (مسألة) *
~~(وإن كفن بثوب غصب أو بلع مال غيره غرم ذلك من تركته، وقيل ينبش ويؤخذ
~~الكفن ويشق جوفه فيخرج) إذا بلع الميت ما لا يخل من أن يكون له أو لغيره،
~~فإن كان له لم يشق بطنه لأنه استهلكه في حياته، ويحتمل أنه إن كان كثير
~~القبمة شق بطنه وأخرج لأن فيه حفظ المال عن الضياع ونفع الورثة الذين تعلق
~~حقهم بماله في مرضه، وإن كان المال لغيره وابتلعه باذنه فهو كماله لأن صاحبه PageV02P414
~~أذن في إتلافه، وإن ابتلعه غصبا ففيه وجهان: أحدهما لا يشق بطنه ويغرم من
~~تركته لما في ذلك من المثلة ولأنه إذا لم يشق بطن الحامل من أجل الولد
~~المرجو حياته فمن أجل المال أولى.
# والثاني
# يشق ان كثرت قيمته لأن فيه دفع الضرر عن المالك برد ماله إليه، وعن الميت
~~بابراء ذمته، ms0903 وعن الورثة بحفظ التركة لهم.
# ويفارق الجنين من وجهين: أحدهما أنه لا يتحقق حياته، والثاني أنه ما حصل
~~بجنايته، فإن لم يكن له تركة ولم يتبرع انسان بتخليص ذمته شق بطنه على كلا
~~الوجهين.
# وعلى الوجه الأول اذا بلي جسده وغلب على الظن ظهور المال وتخليصه من
~~أعضاء الميت جاز نبشه وإخراجه، لما روى أبو داود أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " هذا قبر أبي رغال، وآية ذلك أن معه غصنا من ذهب إن أنتم نبشتم
~~عنه أصبتموه معه " فابتدره الناس فاستخرجوا الغصن: ولو كان في أذن الميت
~~حلق أو في اصبعه خاتم أخذ، فان صعب أخذه برد وأخذ لأن تركه تضييع للمال،
~~وإن كفن بثوب مغصوب غرم قيمته من تركته ولا ينبش ذكره القاضي لما فيه من
~~هتك حرمته مع إمكان دفع الضرر بدونها، ويحتمل أن ينبش إن كان الكفن باقيا
~~بحاله ليرد الى مالكه عين ماله، وإن كان باليا فقيمته في تركته، وان دفن في
~~أرض غصب أو أرض مشتركة بينه وبين غيره بغير إذن الشريك نبش وأخرج لأن القبر
~~في الأرض يدوم ضرره ويكثر بخلاف الكفن، وإن أذن المالك في الدفن في أرضه ثم
~~أراد إخراجه لم يملك ذلك لأن في ذلك ضررا، وإن بلي الميت وعاد ترابا فلصاحب
~~الأرض أخذها، وكل موضع أخزنا نبشه لحرمة ملك الآدمي فالأفضل تركه (فصل) وإن
~~دفن من غير غسل أو الى غير القبلة نبش وغسل ووجه إلا أن يخاف عليه أن يتفسخ
~~فيترك، وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور.
# وقال أبو حنيفة لا ينبش لأن النبش مثلة وقد نهى عنها ولنا أن هذا واجب
~~فلا يسقط بذلك كاخراج ماله قيمة وقولهم ان النبش مثلة قلنا إنما هو مثله في
~~حق من تغير وهو لا ينبش (فصل) وإن دفن قبل الصلاة عليه، فروي عن أحمد أنه
~~ينبش ويصلى عليه، وعنه إن صلي على القبر PageV02P415
~~جاز.
# واختار القاضي أنه يصلى على القبر ولا ينبش وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي
~~لأن النبي ms0904 صلى الله عليه وسلم صلى على قبر المسكينة ولم ينبشها ولنا انه
~~دفن قبل واجب أشبه ما لو دفن من غير غسل، وانما يصلى على القبر عند
~~الضرورة.
# وأما
# المسكينة فقد كان صلي عليها فلم تبق الصلاة عليها واجبة فلذلك لم تنبش،
~~فان تغير الميت لم ينبش بحال (فصل) وإن دفن بغير كفن ففيه وجهان: أحدهما
~~يترك لأن القصد بالكفن ستره وقد حصل بالتراب، والثاني ينبش ويكفن لأن
~~التكفين واجب فأشبه الغسل والله أعلم (فصل) ولا يجوز الدفن في الساعات التي
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الدفن فيها في حديث عقبة بن
PageV02P416
### || CHECK [مسألة: ولا تكره القراءة على القبر في أصح الروايتين]
# عامر وهو قوله: ثلاث ساعات كان النبي صلى الله عليه وسلم ينهانا عن
~~الصلاة فيهن وأن نقبر فيهن موتانا " حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين
~~يقوم قائم الظهيرة، وحين تتضيف الشمس للغروب حتى تغرب " رواه مسلم، ومعنى
~~تتضيف أي تجنح وتميل للغروب، من قولك تصيفت فلانا اذا ملت اليه.
# فأما في غير هذه الأوقات فيجوز الدفن ليلا ونهارا.
# قال أحمد في الدفن بالليل وما بأس بذلك، أبو بكر PageV02P417
~~دفن ليلا، وعلي دفن فاطمة ليلا.
# وحديث عائشة: كنا سمعنا صوت المساحي من آخر الليل في دفن النبي صلى الله
~~عليه وسلم، ودفن عثمان وعائشة ليلا وهذا قول عقبة بن عامر وسعيد بن المسبب
~~وعطاء والثوري والشافعي وإسحق، وعنه انه يكره وهو قول الحسن لما روى ملسم
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر رجلا من أصحابه قبض فكفن في كفن غير طائل
~~ودفن ليلا فزجر النبي صلى الله عليه وسلم إن يقبر الرجل بالليل إلا أن يضطر
~~انسان الى ذلك.
# ووجه الأول ما ذكرنا من فعل الصحابة، وروى ابن مسعود قال: والله لكأني
~~أسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك وهو في قبر ذي البجادين
~~وأبو بكر وعمر وهو يقول
PageV02P418
### || CHECK [مسألة: وأي قربة فعلها وجعل ثوابها للميت المسلم نفعه ذلك]
# " ادنيا مني ms0905 أخاكما حتى اسنده في لحده " ثم قال لما فرغ من دفنه وقام على
~~قبره مستقبل القبلة " اللهم إني أمسيت عنه راضيا فارض عنه " وكان ذلك ليلا
~~قال: فوالله لقد رأيتني ولوددت أني مكانه، ولقد أسلمت قبله بخمس عشرة سنة،
~~وأخذه من قبل القبلة، رواه الخلال في جامعه.
# وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل قبرا ليلا فأسرج له سراج
~~فأخذ من قبل القبلة وقال " رحمك الله إن كنت لأواها تلاء للقرآن " قال
~~الترمذي حديث حسن ولأنه أحد الزمانين فجاز الدفن فيه كالنهار.
PageV02P419
# وحديثهم محمول على التأديب، والدفن بالنهار أولى لأنه أسهل على متبعها
~~وأكثر للمصلين عليها وأمكن لاتباع السنة في دفنه وإلجاده * (مسألة) * (وإن
~~ماتت حامل لم يشق بطنها وتسطو عليه القوابل فيخرجنه) اذا ماتت حامل وفي
~~بطنها ولد يتحرك وترجى حياته لم يشق بطنها مسلمة كانت أو ذمية، ويدخل
~~القوابل أيدبهن في فرجها فيخرجن الولد من مخرجه، فإن لم يوجد نساء لم يسطوا الرجال PageV02P420
~~عليه لما فيه من هتك الميتة وتترك حتى يتيقن موته، ومذهب مالك وأسحق نحو
~~هذا، ويحتمل أن يشق بطنها اذا غلب على الظن انه يحيا وهو مذهب الشافعي لأنه
~~اتلاف جزء من الميت لإبقاء حي فجاز كما لو خرج بعضه حيا ولم يمكن خروج
~~باقيه الا بالشق ولأنه يشق لاخراج المال فابقاء الحي أولى ولنا أن هذا
~~الولد لا يعيش عادة ولا يتحقق انه يحيا فلا يجوز هتك حرمة متيقنة لأمر
~~موهوم وقد قال عليه السلام " كسر عظم الميت ككسر عظم الحي " رواه أبو داود،
~~وفيه مثلة وقد نهى PageV02P421
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن المثلة، وفارق الأصل فان حياته متيقنة وبقاؤه مظنون.
# فعلى هذا إن خرج بعض الولد حيا ولم يمكن اخراجه الا بالشق شق المحل وأخرج
~~لما ذكرنا، وإن مات على حاله فأمكن اخراجه أخرج وغسل، وان تعذر خروجه غسل
~~ما ظهر من الولد وما بقي ففي حكم الباطن لا يحتاج
PageV02P422
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يصلح لأهل الميت طعاما يبعث ms0906 إليهم ولا
~~يصلحون هم طعاما للناس]
# الى تيمم لأن الجميع كان في حكم الباطن وظهر البعض فتعلق الحكم به وما
~~بقي فهو على ما كان عليه، ذكره ابن عقيل وقال: هي حادثة سئلت عنها (فصل)
~~وإن ماتت ذمية حامل من مسلم دفنت وحدها وتجعل ظهرها الى القبلة.
# وانما اختار أحمد ذلك لأنها كافرة فلا تدفن في مقبرة المسلمين وولدها
~~محكوم بإسلامه فلا يدفن بين الكفار مع PageV02P423
~~ان؟ لك روي عن واثلة بن الاسقع وعن عمر انها تدفن في مقابر المسلمين.
# قال إبن المنذر: لا يثبت ذلك، قال أصحابنا ويجعل ظهرها الى القبلة على
~~جانبها الأيسر ليكون وجه الجنين إلى القبلة على جانبه الايمن لان وجه
~~الجنين الى ظهرها * (مسألة) * (ولا تكره القراءة على القبر في أصح
~~الروايتين) هذا هو المشهور عن أحمد فإنه روي عنه أنه قال: إذا دخلتم
~~المقابر اقرأ آية الكرسي وثلاث مرار قل هو الله أحد ثم قل اللهم إن فضله
~~لاهل المقابر، وروي عنه أنه قال: القراءة عند القبر بدعة، وروي ذلك عن هشيم.
# قال أبو بكر نقل ذلك عن أحمد جماعة ثم رجع رجوعا أبان به عن نفسه.
# فروي جماعة أن أحمد نهى ضريرا يقرأ عند القبر وقال له: القراءة عند القبر بدعة.
# فقال له محمد
PageV02P424
### || CHECK [مسألة: ويستحب تعزية أهل الميت]
### || CHECK [مسألة: ويقول إذا زارها أو مر بها]
# ابن قدامة الجوهري: يا أبا عبد الله ما تقول في مبشر الحلبي؟ قال ثقة.
# قال فأخبرني مبشر عن أبيه أنه أوصى اذا دفن أن يقرأ عنده بفاتحة البقرة
~~وخاتمتها.
# وقال سمعت ابن عمر يوصي بذلك؟ فقال أحمد بن حنبل: فارجع فقل للرجل يقرأ.
# وقال الخلال: حدثني أبو علي الحسن بن الهيثم البزار شيخنا الثقة المأمون
~~قال: رأيت أحمد بن جنبل يصلي خلف ضريرا يقرأ على القبور، وقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " من زار قبر والديه أو أحدهما فقرأ عنده أو
~~عندهما (يس) غفر له " وروي عنه عليه السلام أنه قال ms0907 " من دخل المقابر فقرأ
~~سورة (يس) خفف عنهم يومئذ وكان له بعدد من فيها حسنات * (مسألة) * (وأي
~~قربة فعلها وجعل ثوابها للميت المسلم نفعه ذلك) أما الدعاء والاستغفار
~~والصدقة وقضاء الدين وأداء الواجبات فلا نعلم فيه خلافا اذا كانت الواجبات
~~مما يدخله النيابة قال الله تعالى (والذين جاءوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر
~~لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان) وقال سبحانه (واستغفر لذنبك
~~وللمؤمنين والمؤمنات) ودعاء النبي صلى الله عليه وسلم لأبي سلمة حين مات
~~وللميت الذي صلي عليه ولذي النجادين حين دفنه، وشرع الله تعالى ذلك لكل من
~~صلى علي ميت.
# وسأل رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله، إن أمي ماتت
~~أينفعها إن تصدقت عنها؟ قال " نعم " رواه أبو داود.
# وجاءت امرأة النبي صلى الله عليه وسلم فقالت
# يا رسول الله إن فريضة الله في الحج ادركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن
~~يثبت على الراحلة أفأحج عنه؟ قال " أرأيت لو كان على أبيك دين أكنت قاضيته
~~" قالت نعم.
# قال " فدين الله أحق أن تقضي " وقال في الذي سأله إن أمي ماتت وعليها صوم
~~شهر أفأصوم عنها؟ قال " نعم " وكلها أحاديث صحاح وفيها دلالة على انتفاع
~~الميت بسائر القرب لأن الصوم والحج والدعاء والاستغفار كلها عبادات بدنية
~~وقد أوصل الله نفعها الى الميت فكذلك ما سواها مع ما ذكرنا من الحديث في
~~ثواب من قرأ (يس) وتخفيف الله عزوجل عن أهل المقابر بقراءته، ولانه عمل بر
~~وطاعة فوصل نفعه وثوابه كالصدقة والصيام والحج الواجب.
# وقال الشافعي ما عدا الواجبات والصدقة والدعاء والاستغفار لا يفعل عن PageV02P425
~~الميت ولا يصل ثوابه اليه لقول الله تعالى (وإن ليس للإنسان إلا ما سعى)
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث:
~~صدقة جارية، أو علم ينتفع به من بعده، أو ولد صالح يدعو له " ولأن نفعه لا
~~يتعدى فاعله يتعداه فلا ثوابه.
# وقال بعضهم إذا قرئ القرآن عند الميت أو أهدى اليه ms0908 ثوابه كان الثواب
~~لقارئه ويكون الميت كأنه حاضرها فترجى له الرحمة ولنا ما ذكرناه وانه اجماع
~~المسلمين فانهم في كل عصر ومصر يجتمعون ويقرأون القرآن ويهدون ثوابه الى
~~موتاهم من غير نكير، ولان الحديث صح عن النبي صلى الله عليه وسلم " إن
~~الميت يعذب ببكاء أهله عليه " والله أكرم من أن يوصل عقوبة المعصية اليه
~~ويحجب عنه المثوبة، والآية مخصوصة بما سلموه فيقاس عليه ما اختلفنا فيه
~~لكونه في معناه ولا حجة لهم في الخبر الذي احتجوا به لانه انما دل على
~~انقطاع عمله، وليس هذا من عمله فلا دلالة عليه فيه، ولو دل عليه كان مخصوصا
~~بما سلموه فيتعدى الى ما منعوه، وما ذكروه من المعنى غير صحيح، فإن تعدي
~~الثواب ليس بفرع لتعدي النفع ثم هو باطل بالصوم والدعاء والحج وليس له أصل
~~يعتبر به والله أعلم (1) * (مسألة) * (ويستحب أن يصلح لأهل الميت طعاما
~~يبعث إليهم ولا يصلحون هم طعاما للناس) لما روى عبد الله بن جعفر قال: لما
~~جاء نعي جعفر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اصنعوا لآل جعفر طعاما
~~فقد جاءهم أمر شغلهم " رواه أبو داود.
# ويروى عن عبد الله بن أبي بكر أنه قال: فما زالت
# السنة فينا حتى تركها، من تركها ولأن أهل الميت ربما اشتغلوا بمصيبتهم
~~وبمن يأتي اليهم عن اصلاح طعام لهم ولأن فيه جبرا لقلوبهم.
# فأما لصلاح أهل الميت طعاما للناس فمكروه لأنه زيادة على مصيبتهم وشغلا
~~لهم الى شغلهم، وتشبيها بصنيع أهل الجاهلية، وقد روي أن جريرا وفد على عمر
~~فقال: هل يناح على ميتكم قال لا.
# قال فهل يجتمعون عند أهل الميت ويجعلون الطعام؟ قال نعم.
# قال ذلك النوح.
# وإن دعت الحالة إلى ذلك جاز فانه ربما جاءهم من يحضر ميتهم من أهل القرى
~~البعيدة ويبيت عندهم فلا يمكنهم إلا أن يطعموه (فصل) (ويستحب للرجال زيارة
~~القبور، وهل يكره للنساء على روايتين) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في
~~استحباب زيارة الرجال القبور.
# قال علي بن سعيد ms0909 قلت لأحمد
PageV02P426
### || CHECK [مسألة: ويقول في تعزية الكافر بالمسلم أحسن الله عزاك وغفر لميتك]
# زيارة القبور أفضل أم تركها؟ قال: زيارتها.
# وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " كنت نهيتكم عن زيارة
~~القبور فزوروها فإنها تذكر الموت " وللترمذي " فإنها تذكر الآخرة " فأما
~~زيارة القبور للنساء ففيها روايتان (إحداهما) الكراهة لما روت ام عطية
~~قالت: نهينا عن زيارة القبور ولم يعزم علينا.
# متفق عليه، ولقول النبي صلى الله عيله وسلم " لعن الله زائرات القبور "
~~قال الترمذي حديث صحيح.
# وهذا خاص في النساء، والنهي المنسوخ كان عاما للرجال والنساء، ويحتمل أنه
~~كان خاصا للرجال.
# ويحتمل كون الخبر في لعن زوارات القبور بعد أمر الرجال بزيارتها فقد دار
~~بين الحظر والاباحة فأقل أحواله الكراهة، ولأن المرأة قليلة الصبر كثيرة
~~الجزع وفي زيارتها للقبر تهييج للحزن وتجديد لذكر مصابها فلا يؤمن أن يفضي
~~بها ذلك إلى فعل ما لا يحل - بخلاف الرجل - ولهذا اختصصن بالنوح والتعديد
~~وخصصن بالنهي عن الحلق والصلق ونحوهما.
# (والرواية الثانية) لا يكره لعموم قوله عليه السلام " كنت نهيتكم عن
~~زيارة القبور فزوروها " وهو يدل على سبق النهي ونسخه فيدخل فيها الرجال
~~والنساء، وروى ابن أبي مليكة عن عائشة أنها زارت قبر أخيها فقال لها قد نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن زيارة القبور، قالت نعم قد نهى ثم أمر
~~بزيارتها، وروى الترمذي ان عائشة زارت قبر أخيها، وروي عنها أنها قالت لو
~~شهدته ما زرته
# (مسألة) ويقول إذا زارها أو مر بها ما روى مسلم عن بريدة قال كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يعلمهم إذا خرجوا إلى المقابر فكان قائلهم يقول:
~~السلام عليكم أهل الديار من المؤمنين والمسلمين، وإنا إن شاء الله بكم
~~لاحقون، نسأل الله لنا ولكم العافية.
# وفي حديث عائشة: ويرحم الله المستقدمين منا والمستأخرين.
# وفي حديث آخر: اللهم لا تحرمنا أجرهم، ولا تفتنا بعدهم - وان زاد - اللهم
~~اغفر لنا ولهم - كان حسنا.
# (مسألة) (ويستحب تعزية أهل الميت) لا نعلم فيه ms0910 خلافا، وسواء في ذلك قبل
~~الدفن وبعده إلا أن الثوري قال: لا يستحب بعد الدفن لانه خاتمة أمره ولنا
~~قوله عليه السلام " من عزى مصابا فله مثل أجره " قال الترمذي حديث غريب
~~وروى ابن ماجة بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما من مؤمن
~~يعزي أخاه بمصيبة إلا كساه الله من حلل الكرامة يوم القيامة، والمقصود
~~بالتعزية تسلية أهل المصيبة وقضاء حقوقهم وسواء في ذلك
PageV02P427
### || CHECK [مسألة: ويجوز البكاء على الميت وان يجعل المصاب على رأسه
~~ثوبا ليعرف به ليعزى]
# قبل الدفن وبعده، ويستحب تعزية كل أهل المصيبة كبارهم وصغارهم ويبدأ
~~بخيارهم والمنظور إليه منهم ليستن به غيره، وذا الضعف منهم عن تحمل المصيبة
~~لحاجته اليها، ولا يعزي الرجل الاجنبي شواب النساء مخافة الفتنة (فصل)
~~ويكره الجلوس لها، وذكره أبو الخطاب لأنه محدث، وقال ابن عقيل: يكره
~~الاجتماع بعد خروج الروح لان فيه تهييجا للحزن، وقال أحمد اكره التعزية عند
~~القبر إلا لمن لم يعز فيعزي اذا دفن الميت أو قبله، وقال: ان شئت أخذت بيد
~~الرجل في التعزية وان شئت فلا.
# واذا رأى الرجل قد شق ثوبه على المصيبة عزا ولم يترك حقا لباطل وان نهاه
~~فحسن ويقول في تعزية المسلم بالمسلم: عظم الله أجرك، وأحسن عزاءك ورحم ميتك.
# هكذا ذكره بعض أصحابنا، قال شيخنا ولا أعلم في التعزية شيئا محدودا إلا
~~أنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم عزى رجلا فقال " رحمك الله وآجرك "
~~رواه الإمام أحمد، وعزى أحمد أبا طالب فوقف على باب المسجد فقال: أعظم الله
~~أجركم وأحسن عزاءكم.
# واستحب بعض أهل العلم أن يقول ما روى جعفر بن محمد عن أبيه
# عن جده قال لما توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وجاءت التعزية سمعوا
~~قائلا يقول: ان في الله عزاء من كل مصيبة، وخلفا من كل هالك، ودركا من كل
~~ما فات فبالله فثقوا، وإياه فارجو فان المصاب من حرم الثواب.
# رواه الشافعي في مسنده.
# وان عزى مسلما بكافر قال ms0911 أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك (مسألة) ويقول في
~~تعزية الكافر بالمسلم أحسن الله عزاك، وغفر لميتك، وفي تعزيته عن كافر:
~~أخلف الله عليك ولا نقص عددك.
# توقف أحمد عن تعزية أهل الذمة وهي تخرج على عيادتهم وفيها روايتان
~~(إحداهما) لا نعودهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تبدؤوهم بالسلام "
~~وهذا في معناه (والثانية) نعودهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أتى غلاما
~~من اليهود كان مرض يعوده فقعد عند رأسه فقال له " أسلم " فنظر إلى أبيه وهو
~~عند رأسه فقال أطع أبا القاسم فأسلم فقام النبي صلى الله عليه وسلم وهو
~~يقول " الحمد لله الذي أنقذه بي من النار " رواه البخاري، فعلى هذا يعزيهم
~~ويقول ما ذكرنا، ويقصد بقوله لا نقص عددك زيادة عددهم لتكثر جزيتهم، وقال
~~أبو عبد الله بن بطة: يقول أعطاك الله على مصيبتك أفضل ما أعطى احدا من أهل دينك
PageV02P428
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز الندب ولا النياحة ولا شق الثياب ولطم
~~الخدود وما أشبه ذلك]
# (فصل) فأما الرد من المعزي فروي عن أحمد بن الحسن قال سمعت أبا عبد الله
~~وهو يعزي في عبثر بن عمه وهو يقول استجاب الله دعاك ورحمنا وإياك (مسألة)
~~ويجوز البكاء على الميت وان يجعل المصاب على رأسه ثوبا ليعرف به ليعزى،
~~البكاء بمجرده لا يكره في حال، وقال الشافعي يباح قبل الموت ويكره بعده لما
~~روى عبد الله بن عتيك قال: جاء رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عبد الله
~~بن ثابت يعوده فوجده قد غلب فصاح به فلم بجبه فاسترجع وقال " غلبنا عليك يا
~~أبا الربيع " فصاح النسوة وبكين فجعل ابن عتيك يسكتهن فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " دعهن فإذا وجب فلا تبكين باكية " يعني إذا مات ولنا ما روى أنس
~~قال شهدنا بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم ورسول الله صلى الله عليه وسلم
~~جالس على القبر فرأيت عينيه تدمعان، وقبل النبي صلى الله عليه وسلم عثمان
~~بن مظعون وهو ميت وعيناه تهراقان، وقالت ms0912 عائشة دخل أبو بكر فكشف عن وجه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقبله ثم بكى، وكلها أحاديث صحاح
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل على سعد بن عبادة وهو في غاشيته
~~فبكى وبكى أصحابه وقال " ألا تسمعون أن الله لا يعذب بدمع العين ولا يحزن
~~القلب ولكن يعذب بهذا - وأشار إلى لسانه - أو يرحم " متفق عليه، وحديثهم
~~محمول على رفع الصوت والندب وشبهها بدليل ما روى جابر أن النبي أخذ ابنه
~~فوضعه في حجره فبكى فقال له عبد الرحمن بن عوف أتبكي؟ أو لم تكن نهيت عن
~~البكاء؟ قال " لا ولكن نهيت عن صوتين أحمقين فاجرين، صوت عند مصيبة وخمش
~~وجوه وشق جيوب ورنة شيطان " حديث حسن وهذا يدل على أنه لم ينه عن مطلق
~~البكاء انما نهى عنه موصوفا بهذه الصفات.
# وقال: عمر ما على نساء بني المغيرة أن يبكين على أبي سليمان ما لم يكن
~~نقع أو لقلقة اللقلقة رفع الصوت والنقع التراب PageV02P429
~~(مسألة) ولا يجوز الندب ولا النياحة ولا شق الثياب ولطم الخدود وما أشبه
~~ذلك الندب هو تعداد محاسن الميت وما يلقون بعده بلفظ الندبة كقولهم وارجلاه
~~واجبلاه وانقطاع ظهراه، فهذا وأشباهه من النوح وشق الجيوب ولطم الخدود
~~والدعاء بالويل والثبور ونحوه لا يجوز، وقال بعض أصحابنا هو مكروه، ونقل
~~حرب عن أحمد كلاما يحتمل إباحة النوح والندب، واختاره الخلال وصاحبه لأن
~~واثلة بن الاسقع وأبا وائل كانا يستمعان النوح ويبكيان، وقال أحمد: إذا
~~ذكرت المرأة مثل ما حكي عن فاطمة في مثل الدعاء لا يكون مثل النوح، يعني لا
~~بأس به، وروي عن فاطمة أنها قالت: يا أبتاه، من ربه ما ادناه، إلى جبريل
~~انعاه، يا أبتاه، أجاب ربا دعاه، وروي عن علي عن فاطمة رضي الله عنهما انها
~~أخذت قبضة من تراب قبر النبي صلى الله عليه وسلم فوضعتها على عينها ثم قالت
~~ماذا على مشتم تربة أحمد * أن لا يشم مدى الزمان غواليا صبت علي مصائب لو
~~أنها * صبت على ms0913 الأيام عدن لياليا ووجه الأولى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عنها في حديث جابر الذي ذكرناه، وقال الله تعالى (ولا يعصينك في معروف)
~~قال أحمد هو النوح، ولعن رسول الله صلى اله عليه وسلم النائحة والمستمعة
~~وقالت أم
# عطية: أخذ علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم عند البيعة أن لا ننوح.
# متفق عليه وعن أبي موسى أن النبي صلى الله عليه وسلم برئ من الحالقة
~~والصالقة والشاقة.
# الصالقة التي ترفع صوتها، وعن ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" ليس منا من لطم الخدود، وشق الجيوب ودعى بدعوى الجاهلية " متفق عليهما.
# ولأن ذلك يشبه التظلم والاستغاثة والتسخط بقضاء الله، ولان شق الجيوب
~~افساد المال بغير الحاجة (فصل) وينبغي للمصاب أن يستعين بالله، ويتعزى
~~بعزائه، ويمتثل أمره في الاستعانة بالصبر والصلاة، ويستنجز ما وعد الله
~~الصابرين، قال الله تعالى (وبشر الصابرين) الآيتين ويسترجع PageV02P430
~~ويقول اللهم أجرني في مصيبتي، واخلف لي خيرا منها.
# لقول أم سلمة: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ما من عبد تصيبه
~~مصيبة فيقول إنا لله وإنا إليه راجعون، اللهم أجرني في مصيبتي، واخلف لي
~~خيرا منها، إلا آجره الله في مصيبته، وأخلف له خيرا منها " قلت: فلما مات
~~أبو سلمة قلت كما أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخلف الله لي خيرا
~~منه رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه مسلم.
# وليحذر أن يتكلم بشئ يحبط أجره، ويسخط ربه مما يشبه التظلم والاستغاثة
~~فان الله عدل لا يجور، له ما أخذ وله ما أعطى، ولا يدعو على نفسه فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لما مات أبو سلمة " لا تدعو على أنفسكم فإن
~~الملائكة يؤمنون على ما تقولون " ويحتسب ثواب الله تعالى وبحمده، لما روى
~~أبو موسى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا مات ولد العبد قال الله
~~تعالى لملائكته قبضتم ولد عبدي؟ فيقولون نعم.
# فيقولون: قبضتم ثمرة فؤاده؟ فيقولون نعم.
# فيقول.
# ماذا قال عبدي؟ فيقولون ms0914 حمدك واسترجع.
# فيقول: ابنوا لعبدي بيتا في الجنة وسموه بيت الحمد " حديث حسن غريب (فصل)
~~وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إن الميت يعذب في قبره بما
~~يناح عليه " وفي لفظ إن الميت ليعذب ببكاء أهله عليه " متفق عليهما.
# واختلف أهل العلم في معنى الحديث فحمله قوم على ظاهره وقالوا.
# ينصرف الله سبحانه في خلقه بما يشاء، وأيدوا ذلك بما روى أبو موسى أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ما من ميت يموت فيقوم باكيهم فيقول:
~~واجبلاه، واسيداه،
# ونحو ذلك إلا وكل الله به ملكين يلهزانه أهكذا كنت؟ " حديث حسن.
# وروي النعمان بن بشير قال: أغمي علي عبد الله بن رواحة فجعلت أخته عمرة
~~تبكي واجبلاه، واكذا واكذا تعدد عليه.
# فقال حين أفاق ما قلت شيئا إلا قيل أنت كذاك.
# فلما مات لم تبك عليه أخرجه البخاري.
# وأنكرت عائشة رضي الله عنها حمله على ظاهره ووافقها ابن عباس فقالت: يرحم
~~الله عمر، والله ما حدث رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن الله ليعذب
~~المؤمن ببكاء أهله عليه " ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إن الله
~~ليزيد الكافر عذابا ببكاء أهله عليه " وقالت: حسبكم القرآن ولا تزر وازرة
~~وزر أخرى.
# وذكر ذلك ابن عباس لابن عمر حين روى حديثه فما قال شيئا رواه مسلم، وحمله قوم PageV02P431
~~على من كان النوح سنته ولم ينه عنه أهله لقول الله تعالى (يا أيها الذين
~~آمنوا قوا أنفسكم وأهليكم نارا) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " كلكم راع
~~وكلكم مسئول عن رعيته " وحمله آخرون على من أوصى بذلك في حياته كقول طرفة:
~~إذا مت فانعيني بما أنا أهله * وشقي علي الجيب يا بنت معبد وقال آخر: من
~~كان من أمهاتي باكيا أيدا * فاليوم إني أراني اليوم مقبوضا ولا بد من حمل
~~البكاء في هذا الحديث على البكاء الذي معه ندب ونياحه ونحو هذا بدليل ما
~~قدمنا من الأحاديث (فصل) ويكره النعي، وهو أن يبعث مناديا ينادي ms0915 في الناس
~~أن فلانا مات لتشهد جنازته، لما روى حذيفة قال: سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ينهى عن النعي.
# قال الترمذي هذا حديث حسن، واستحب جماعة من أهل العلم أن لا يعلم الناس
~~بجنائزهم منهم ابن مسعود وعلقمة والربيع بن خيثم وعمرو بن شرجبيل قال: اذا
~~أنا مت فلا أنعى.
# وقال كثير من أهل العلم لا بأس من أن يعلم بالرجل اخوانه ومعارفه وذوو
~~الفضل من غير نداء.
# قال إبراهيم النخعي لا بأس ان يعلم الرجل اخوانه وأصحابه انما كانوا
~~يكرهون أن يطاف في المجالس: انعي فلانا كفعل أهل الجاهلية، وممن رخص في هذا
~~أبو هريرة وابن عمر وابن سيرين، فروي عن ابن عمر أنه لما نعي له رافع بن خديج PageV02P432
~~قال: كيف تريدون أن تصنعوا به؟ قالوا: نحبسه حتى نرسل الى قباء والى من قد
~~بات حول المدينة ليشهدوا جنازته.
# قال: نعم ما رأيتم.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في الذي دفن ليلا " ألا أذنتموني " وقد صح
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نعى النجاشي في اليوم الذي مات فيه متفق عليه،
~~ولأن في كثرة المصلين عليه أجرا لهم ونفعا للميت، فانه يحصل لكل مصل منهم
~~قيراط من الأجر.
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن أبي المليح أنه صلى على جنازة فالتفت فقال:
~~استووا ولتحسن شفاعتكم، ألا وانه حدثني عبد الله بن سليط عن إحدى أمهات
~~المؤمنين وهي ميمونة وكان أخاها من الرضاعة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " ما من مسلم يصلي عليه أمة من الناس إلا شفعوا فيه " فسألت أبا
~~المليح عن الأمة؟ فقال أربعون.
### | AUTO ### || AUTO آخر الصلاة والحمد لله رب العالمين كتاب الزكاة قال
~~ابن قتيبة: الزكاة من الزكاء والنماء والزيادة سميت بذلك لأنها تثمر المال
~~وتنميه، يقال زكا الزرع اذا كثر ريعه، وزكت النفقة اذا بورك فيها، وهي في
~~الشريعة: حق يجب في المال، فعند اطلاق لفظها في الشرع تنصرف الى ذلك.
# والزكاة أحد أركان الإسلام وهي واجبة بالكتاب والسنة ms0916 والإجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (وآتوا الزكاة) وأما السنة فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم PageV02P433
~~بعث معاذا إلى اليمن فقال " أعلمهم إن الله قد افترض عليهم صدقة تؤخذ من
~~أعنيائهم، فترد في فقرائهم " متفق عليه.
# وأجمع المسلمون في جميع الأعصار على وجوبها، واتفق الصحابة رضي الله عنهم
~~على قتال مانعي الزكاة، فروى البخاري بإسناده عن أبي هريرة قال: لما توفي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وارتدت العرب وكفر من كفر من العرب فقال عمر
~~لأبي بكر: كيف تقاتل الناس وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا إلا إلا الله، فمن قالها فقد عصم مني ماله ونفسه
~~الا بحقه، وحسابه على الله " فقال أبو بكر: والله لأقاتلن من فرق بين
~~الصلاة والزكاة فإن الزكاة حق المال، والله لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم على
# منعها.
### || AUTO قال عمر: فو الله ما هو إلا اني رأيت أن قد شرح الله صدر أبي
~~بكر للقتال فعرفت أنه الحق رواه أبو داود وقال: لو منعوني عقالا قال أبو
~~عبيد: العقال صدقة العام قال الشاعر: سعى عقالا فلم يترك لنا سبدا * فكيف
~~لو قد سعى عمر وعقالين وقيل: كانوا اذا أخذوا الفريضة أخذوا معها عقالها،
~~ومن روى عناقا ففي روايته دليل على جواز أخذ الصغيرة من الصغار * (مسألة) *
~~(وتجب الزكاة في أربعة أصناف من المال: السائمة من بهيمة الأنعام، والخارج
~~من الأرض، والاثمان، وعروض التجارة.
# وسيأتي شرح ذلك في مواضعه إن شاء الله) ولا تجب في غير ذلك لأن الأصل عدم
~~الوجوب وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وقال أبو حنيفة في الخيل الزكاة اذا كانت ذكورا وإناثا، فان كانت ذكورا
~~أو إناثا مفردة ففيها روايتان.
# وزكاتها دينار عن كل فرس، أو ربع عشر قيمتها، والخيرة في ذلك إلى صاحبها،
~~لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الخيل السائمة " في كل
~~فرس دينار " وعن عمر أنه ms0917 كان يأخذ من الرأس عشرة، ومن الفرس PageV02P434
~~عشرة، ومن البر دون خمسة، ولأنه حيوان يطلب نماؤه لجهة السوم أشبه النعم
~~ولنا قوله عليه السلام " ليس على المسلم في عبده ولا فرسه صدقة " متفق عليه.
# وقوله عليه السلام " عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق " حديث صحيح، ولأن
~~ما لا تخرج زكاته من جنسه لا تجب فيه الزكاة كسائر الدواب، وحديثهم برويه
~~غورل السعدي وهو ضعيف.
# وأما عمر فانما اخذ منهم شيئا تبرعوا به وعوضهم عنه رزق عبيدهم.
# كذلك رواه أحمد، والزكاة لا يؤخذ عنها عوض ولأن عمر حين عرضوا عليه ذلك
~~شاور الصحابة فيه.
### || AUTO فقال علي: هو حسن إن لم يكن جزية يؤخذون بها من بعدك، فدل على
~~أن أخذهم بذلك غير جائز، وقياسها على النعم لا يصح لكمال نفعها بدرها
~~ولحمها ويضحى بجنسها وتكون هديا، وتجب الزكاة من عينها ويعتبر كمال نصابها،
~~والخيل بخلاف ذلك والله أعلم * (مسألة) * (وقال أصحابنا تجب في المتولد بين
~~الوحشي والأهلي) وسواء كانت الوحشية الفحول أو الأمهات.
# وقال أبو حنيفة ومالك: إن كانت الامهات أهلية
# وجبت الزكاة فيها وإلا فلا، لأن ولد البهيمة يتبع أمه.
# وقال الشافعي: لا زكاة فيها لأنها متولدة من وحشي أشبه المتولد من
~~وحشيين، وحجة أصحابنا انها متولدة بين ما تجب فيه الزكاة وما لا تجب فوجب
~~فيها الزكاة كالمتولد بين سائمة ومعلوقة، وزعم بعضهم ان غنم مكة متولدة بين
~~الظباء والغنم وفيها الزكاة بالاتفاق.
# فعلى هذا القول تضم الى جنسها من الاهلي في وجوب الزكاة وتكون كأحد
~~أنواعه قال شيخنا والقول بانتفاء الزكاة فيها أصح لأن الاصل انتفاء الوجوب
~~وانما يثبت بنص أو إجماع أو قياس ولا نص فيها ولا إجماع ولا قياس، لأن النص
~~إنما هو في بهيمة الأنعام من الازواج الثمانية وليس هذا منها ولا داخلة في
~~اسمها ولا حكمها ولا حقيقتها، فان المتولد بين شيئين منفرد باسمه وجنسه
~~كالبغل، والسمع المتولد بين الضبع والذئب، فكذلك المتولد بين الظبي والمعز
~~في كونه لا يجزي في PageV02P435
~~هدي ولا ms0918 أضحية ولا دية، ولو وكل وكيلا في شراء شاة لم يدخل في الوكالة ولا
~~يحصل منه ما يحصل من الشاة من الدر وكثرة النسل.
# بل الظاهر أنه لا نسل له كالبغل فامتنع القياس، فاذن ايجاب الزكاة فيه
~~تحكم بغير دليل، فان قيل تجب الزكاة فيه احتياطا وتغليبا للايجاب كما
~~أثبتنا التحريم فيها في الحرم والإحرام احتياطا لم يصح لأن الواجبات لا
~~تثبت احتياطا بالشك، ولهذا لا تجب الطهارة على من تيقنها وشك في الحدث.
### || AUTO وأما السوم والعلف فالاعتبار فيه بما تجب فيه الزكاة لا بأصله
~~الذي تولد منه، بدليل أنها تجب في أولاد المعلوفة اذا أسامها، ولا تجب في
~~أولاد السائمة اذا علفها، وقول من زعم أن غنم مكة متولدة من الظباء والغنم
~~لا يصح وإلا لحرمت في الحرم والإحرام كسائر المتولد بين الوحشي والأهلي
~~ولما كان لها نسل كالبغل والسمع * (مسألة) * (وفي بقر الوحش روايتان)
~~احداهما فيها الزكاة اختارها أبو بكر لأن اسم البقر يشملها فتدخل في مطلق الخبر.
# والثانية لا زكاة فيها وهي أصح وهو قول أكثر أهل العلم لأن اسم البقر عند
~~الاطلاق لا ينصرف اليها، ولا تسمى بقرا إلا بالاضافة الى الوحش ولأنها
~~حيوان لا يجزي نوعه في الأضحية والهدي فلم تجب فيه الزكاة كالظباء، وليست
~~من بهيمة الأنعام فلم تجب فيها الزكاة كسائر الوحش.
# يحقق ذلك أن الزكاة
# إنما وجبت في بهيمة الأنعام دون غيرها لكثرة النماء فيها من درها ونسلها
~~وكثرة الانتفاع بها وخفة مؤنتها، وهذا المعنى مختص بها فاختصت الزكاة بها،
~~ولا تجب الزكاة في الظباء لا نعلم فيه خلافا لعدم تناول اسم الغنم لها
~~والله أعلم * (مسألة) * (ولا تجب إلا بشروط خمسة: الاسلام والحرية فلا تجب
~~على كافر ولا عبد ولا مكاتب) لا تجب الزكاة على كافر لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن " إنك تأتي قوما أهل كتاب
PageV02P436
### || CHECK [مسألة: ولا تجب إلا بشروط خمسة: الاسلام والحرية فلا تجب على
~~كافر ولا عبد ولا مكاتب]
# فادعهم ms0919 إلى أن يشهدوا ان لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله - إلى قوله
~~- فإن هم أطاعوك لذلك فأعلمهم أن الله تعالى قد افترض عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم، فترد في فقرائهم " متفق عليه.
# فجعل الاسلام شرطا لوجوب الزكاة، ولأنها أحد أركان الإسلام فلم تجب على
~~كافر كالصيام، وذهب بعض العلماء إلى أنها تجب عليه في حال كفره بمعنى أنه
~~يعاقب عليها اذا مات على كفره وهذا لا يتعلق به حكم فلا حاجة الى ذكره.
# هذا حكم الكافر الاصلي، فأما المرتد فلنا فيه وجه أنه يجب عليه قضاء
~~الزكاة في حال ردته اذا أسلم.
# ولأصحاب الشافعي فيه قولان مبنيان على زوال ملكه بالردة، فإن قلنا يزول
~~فلا زكاة عليه، وإن قلنا لا يزول ملكه أو هو موقوف وجبت عليه لأنه حق
~~التزمه بالاسلام فلم يسقط بالردة كحقوق الآدميين والأول ظاهر المذهب.
# ولا تجب على عبد وهذا قول أكثر أهل العلم وروى عن عطاء وأبي ثور أنه يجب
~~على العبد زكاة ماله ولنا أن العبد ليس بتام الملك فلم يلزمه زكاة
~~كالمكاتب، ولأن الزكاة انما وجبت على سبيل المواساة وملك العبد ناقص لا
~~يحتمل المواساة بدليل أنه لا تجب عليه نفقة أقاربه لكونها وجبت مواساة ولا
~~يعتقون عليه، ولا تجب على مكاتب لأنه عبد لقوله عليه السلام " المكاتب عبد
~~ما بقي عليه درهم " رواه أبو داود.
# ولأن ملكه غير تام فهو كالعبد ولا نعلم احدا قال بوجوب الزكاة على
~~المكاتب الا ابا ثور ذكره عنه ابن المنذر، واحتج أبو ثور بأن الحجر من
~~السيد لا يمنع وجوب الزكاة كالحجر على الصبي والمجنون والمرهون، وحكي عن
~~أبي حنيفة أنه أوجب العشر في الخارج من أرضه بناء على أصله في أن العشر
~~مؤونة الارض وليس بزكاة
# ولنا ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا زكاة في مال المكاتب "
~~رواه الفقهاء في كتبهم، ولان الزكاة تجب على طريق المواساة فلم تجب في مال
~~المكابت كنفقة الاقارب وفارق المحجور عليه فانه منع ms0920 التصرف لنقص تصرفه لا
~~لنقص ملكه، والمرهون منع من التصرف فيه بعقده فلم يسقط حق PageV02P437
~~الله تعالى، ومتى كان منع التصرف فيه لدين لا يمكنه وفاؤه من غيره فلا زكاة
~~عليه وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى، فإن عجز المكاتب ورد في الرق صار ما في
~~يده لسيده فاستقبل به حولا إن كان نصابا وإلا ضمه إلى ما في يده كالمستفاد،
~~وإن أدى المكاتب ما عليه وبقي في يده نصاب فقد صار حرا تام الملك فيستأنف
~~الحول من حين عتقه ويزكي كسائر الأحرار * (مسألة) * (فإن ملك السيد عبده
~~مالا وقلنا أنه يملكه فلا زكاة فيه، وإن قلنا لا يملكه فزكاته على سيده)
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في زكاة مال العبد الذي ملكه اياه سيده
~~فروي عنه زكاته على سيده هذا مذهب سفيان وأصحاب الرأي واسحق وعنه لا زكاة
~~فيه على واحد منهما.
# قال إبن المنذر وهذا قول ابن عمر وجابر والزهري وقتادة ومالك، وللشافعي
~~قولان كالمذهبين.
# وقال أبو بكر المسألة مبنية على الروايتين في ملك العبد بالتمليك
~~(احداهما) لا يملك.
# قال أبو بكر: وهو اختياري وهو ظاهر كلام الخرقي لأن العبد مال فلا يملك
~~المال كالبهائم، فعلى هذا تكون زكاته على السيد لأنه ملك له في يد عبده
~~فكانت زكاته عليه كالمال الذي في يد المضارب والوكيل (والثانية) يملك لانه
~~آدمي يملك النكاح فملك المال كالحر ولأن قوله عليه السلام " من باع عبدا
~~وله مال " يدل على أنه يملك، ولأنه بالآدمية يتمهد للملك من قبل أن الله
~~تعالى خلق المال لبني آدم ليستعينوا به على القيام بوظائف العبادات، واعباء
~~التكاليف قال الله تعالى (خلق لكم ما في الأرض جميعا) فبالآدمية يتمهد
~~للملك كما تمهد للتكليف فعلى هذا لا زكاة على السيد في مال العبد لأنه لا
~~يملكه، ولا على العبد لنقص ملكه والزكاة إنما تجب على تام الملك (فصل) ومن
~~بعضه حر عليه زكاة ماله لأنه يملك بجزئه الحر ويورث عنه فملكه كامل فهو
~~كالحر في وجوب الزكاة ms0921 وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وفيه لهم وجه آخر لا
~~تجب لانه ناقص
PageV02P438
### || CHECK [مسألة: فإن ملك السيد عبده مالا وقلنا إنه يملكه فلا زكاة
~~فيه، وإن قلنا لا يملكه فزكاته على سيده]
# أشبه القن والاول أولى، فأما أم الولد والمدبر فحكمها حكم القن لأنه لا
~~حرية فيهما * (مسألة) * (الثالث ملك نصاب، فإن نقص عنه فلا زكاة فيه إلا أن
~~يكون نقصا يسيرا كالحبة والحبتين) ملك النصاب شرط لوجوب الزكاة لما يأتي في
~~أبوابه مفصلا إن شاء الله، فإن نقص عن النصاب فلا زكاة فيه إن كان النقص
~~كثيرا بالاتفاق، وإن كان يسيرا فقد اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في
~~ذلك فروي أنه قال في نصاب الذهب اذا نقص ثمنا لا زكاة فيه.
# اختاره أبو بكر وهو ظاهر قول الخرقي ومذهب الشافعي واسحق وابن المنذر
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " وقال " ليس
~~في أقل من عشرين مثقالا من الذهب صدقة " وروى عن أحمد أن نصاب الذهب اذا
~~نقص ثلث مثقال زكاة وهو قول عمر بن عبد العزيز وسفيان، وإن نقص نصفا لا
~~زكاة فيه.
# وقال أصحابنا إن كان النقص يسيرا كالحبة والحبتين وجبت الزكاة لأنه لا
~~ينضبط غالبا فهو كنقص الحول ساعة أو ساعتين، وان كان نقصا بينا كالدانق
~~والدانقين فلا زكاة فيه.
# وقال مالك: إذا نقص نقصا يسيرا يجوز جواز الوازنة وجبت الزكاة لأنها تقوم
~~مقام الوازنة أشبهت الوازنة والاول ظاهر الاخبار فينبغي أن لا يعدل عنه *
~~(مسألة) * (وتجب فيما زاد على النصاب بالحساب إلا في السائمة) فلا شئ في
~~أوقاصها على ما يأتي بيانه.
# واتفقوا على زيادة الحب أن الزكاة تجب فيها بالحساب، واختلفوا في زيادة
~~الذهب والفضة فروي وجوب الزكاة فيها عن علي وابن عمر رضي الله عنهما، وبه
~~قال عمر ابن عبد العزيز والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد وأبو ثور وأبو عبيد وابن المنذر، وقال سعيد بن المسيب وعطاء
~~وطاوس والحسن والشعبى ومكحول والزهري وعمر ms0922 وبن دينار وأبو حنيفة: لا شئ في
~~زيادة الدراهم حتى تبلغ أربعين، ولا في زيادة الذهب حتى تبلغ أربعة دنانير
~~لقوله عليه السلام " من كل أربعين درهما درهما " وعن معاذ عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " إذا
PageV02P439
### || CHECK [مسألة: وتجب فيما زاد على النصاب بالحساب إلا في السائمة]
### || CHECK [مسألة: الثالث ملك نصاب، فإن نقص عنه فلا زكاة فيه إلا أن
~~يكون نقصا يسيرا كالحبة والحبتين]
# بلغ الورق مائتين ففيه خمسة دراهم، ثم لا شئ فيه حتى يبلغ إلى أربعين
~~درهما " ولان له عفوا في
# الابتداء فكان له عفو بعد النصاب كالسائمة ولنا ما روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " هاتوا ربع العشور من كل أربعين درهما درهما، وليس
~~عليكم شئ حتى يتم مائتين، فإذا كانت مائتي درهم ففيها خمسة دراهم فما زاد
~~فبحساب ذلك " رواه الأثرم والدارقطني، وروي ذلك عن علي وابن عمر موقوفا
~~عليهما ولم نعرف لهما مخالفا في الصحابة فيكون إجماعا، ولأنه مال يتجزاء
~~فلم يكن له عفو بعد النصاب كالحبوب، وما احتجوا به من الخبر الاول فهو
~~احتجاج بدليل الخطاب والمنطوق راجح عليه، والخبر الثاني يرويه أبو العطوف
~~الجراح بن منهال وقد قال الدارقطني هو متروك الحديث.
# وقال مالك هو دجال، ويرويه عن عبادة بن نسي عن معاذ ولم يلق عبادة معاذا
~~فيكون منقطعا والماشية يشق تشقيصها بخلاف الاثمان * (مسألة) * (والشرط
~~الرابع تمام الملك) فلا زكاة في دين المكاتب بغير خلاف علمناه لنقصان الملك
~~فيه فإن له أن يعجز نفسه ويمتنع من أدائه * (مسألة) * (ولا تجب في السائمة
~~الموقوفة ولا في حصة المضارب من الربح قبل القسمة على أحد الوجهين فيهما)
~~لا تجب زكاة في السائمة الموقوفة لأن الملك لا يثبت فيها في وجه وفي وجه
~~يثبت ناقصا لا يتمكن من التصرف فيها بأنواع التصرفات، وذكر شيخنا في هذا
~~الكتاب المشروح وجها آخر أن الزكاة تجب فيها، وذكره القاضي ونقل مهنا عن
~~أحمد ما يدل على ذلك لعموم قوله عليه السلام ms0923 " في أربعين شاة شاة " ولعموم
~~غيره من النصوص، ولأن الملك ينتقل إلى الموقوف عليه في الصحيح من المذهب
~~أشبهت سائر املاكه وللشافعية وجهان كهذين فإذا قلنا بوجوب الزكاة فيه
~~فينبغي أن يخرج من غيره لأن الوقف لا يجوز نقل الملك فيه
PageV02P440
### || CHECK [مسألة: والشرط الرابع تمام الملك]
# (فصل) فأما حصة المضارب من الربح قبل القسمة فلا تجب فيها الزكاة نص عليه
~~أحمد في رواية صالح وابن منصور فقال: اذا احتسبا يزكي المضارب اذا حال
~~الحول من حين احتسبا لانه علم ماله في المال، ولأنه اذا أبضع بعد ذلك كانت
~~الوضيعة على صاحب المال يعني اذا اقتسما لان القسمة في الغالب تكون عند
~~المحاسبة فقول أحمد يدل على أنه أراد بالمحاسبة القسمة لقوله: إن الوضيعة
# تكون على رب المال وهذا انما يكون بعد القسمة وهذا اختيار شيخنا، واختار
~~أبو الخطاب وجوب الزكاة فيها من حين ظهور الربح اذا كملت نصابا إلا إذا
~~قلنا أن الشركة تؤثر في غير الماشية لان العامل يملك الربح بظهوره فاذا
~~ملكه جرى في الحول الزكاة، ولان من أصلنا أن الزكاة تجب في الضال والمغصوب
~~وإن كان رجوعه مظنونا كذلك هذا ولنا أن المضارب لا يملك الربح بالظهور على
~~رواية وعلى رواية يملكه ملكا غير تام لأنه وقاية لرأس المال فلو نقصت قيمة
~~الاصل أو خسر فيه أو تلف بعضه لم يحصل للمضارب، ولانه ممنوع من التصرف فيه
~~فلم يكن فيه زكاة كمال المكاتب.
# ولان ملكه لو كان تاما لاختص بربحه كما لو اقتسما ثم خلطا المال والأمر
~~بخلاف ذلك، فإن من دفع الى رجل عشرة مضاربة فربح فيها عشرين ثم اتجر فربح
~~ثلاثين، فان الخمسين التي ربحها بينهما نصفان، ولو تم ملكه بمجرد ظهور
~~الربح لملك من العشرين الاولى عشرة واختص بربحها وهي عشرة من الثلاثين
~~وكانت العشرون الباقية بينهما نصفين فيصير للمضارب ثلاثون وفارق المغصوب
~~والضال، فان الملك فيه تام وانما حيل بينه وبينه بخلاف مسئلتنا ومن أوجب
~~الزكاة على المضارب فانما يوجبها عليه إذا ms0924 حال الحول من حين تبلغ حصته
~~نصابا أو يضمها إلى ما عنده من جنس المال أو من الاثمان إلا إذا قلنا أن
~~الشركة تؤثر في غير السائمة، وليس عليه اخراجها قبل القسمة كالدين، وإن
~~أراد اخراجها من المال قبل القسمة لم يجز لأن الربح وقاية
PageV02P441
### || CHECK [مسألة: ولا تجب في السائمة الموقوفة ولا في حصة المضارب من
~~الربح قبل القسمة على أحد الوجهين فيهما]
# لرأس المال، ويحتمل أن يجوز لأنهما دخلا على حكم الاسلام، ومن حكمه وجوب
~~الزكاة واخراجها من المال: (فصل) وإن دفع إلى رجل ألفا مضاربة على أن الربح
~~بينهما نصفان فحال الحول وقد ربح ألفين فعلى رب المال زكاة ألفين، وقال
~~الشافعي في أحد قوليه: عليه زكاة الجميع لأن الأصل له والربح إنما نمى ولنا
~~أن حصة المضارب له دون رب المال لأن للمضارب المطالبة بها، ولو أراد رب
~~المال دفع حصته إليه من غير هذا المال لم يلزمه قبوله، ولا يجب على الانسان
~~زكاة ملك غيره وقوله: إنما نمى ماله قلنا إلا أنه لغيره فلم تجب عليه زكاته
~~كما لو وهب نتاج سائمته لغيره.
# إذا ثبت هذا فإنه يخرج الزكاة من المال لأنها من مؤنته فكانت منه كمؤنة
~~حمله ويحسب من الربح لأنه وقاية لرأس المال.
# * (مسألة) * (ومن كان له دين على ملي من صداق أو غيره زكاه اذا قبضه لما
~~مضى) الدين على ضربين أحدهما دين على معترف به باذل له فعلى صاحبه زكاته
~~إلا أنه لا يلزمه اخراجها حتى يقبضه فيزكيه لما مضى.
# يروي ذلك عن علي رضي الله عنه، وبهذا قال الثوري وأبو ثور وأصحاب الرأي،
~~وقال عثمان بن عفان وابن عمر وجابر وطاوس والنخعي وجابر بن زيد والحسن
~~والزهري وقتادة والشافعي وإسحق وأبو عبيد: عليه اخراج الزكاة في الحال وإن
~~لم يقبضه لأنه قادر على أخذه والتصرف فيه أشبه الوديعة، وروي عن عائشة وابن
~~عمر: ليس في الدين زكاة وهو قول عكرمة لانه غير تام فلم تجب زكاته كعرض
~~القنية، وروي عن ms0925 سعيد بن المسيب وعطاء وأبي الزناد يزكيه إذا قبضه لسنة واحدة.
# ولنا ان ملكه يقدر على قبضه والانتفاع به فلزمته زكاته لما مضى كسائر
~~أمواله، ولا يجب عليه زكاته قبل قبضه لأنه دين ثابت في الذمة فلم يلزمه
~~الاخراج قبل قبضه كالدين على المعسر ولان الزكاة تجب على سبيل المواساة
~~وليس من المواساة أن يخرج زكاة مال لا ينتفع به وأما المستودع فهو كالذي في
~~يده لأن المستودع نائب عنه فيده كيده.
PageV02P442
# * (مسألة) * (وفي الدين على غير الملي والمؤجل والمجحود والمغصوب والضائع
~~روايتان) هذا الضرب الثاني وهو الدين على المماطل والمعسر والمجحود الذي لا
~~بينة به والمغصوب والضال حكمه حكم الدين على المعسر وفي ذلك كله روايتان،
~~إحداهما لا تجب فيه الزكاة وهو قول قتادة واسحق وأبي ثور وأهل العراق لأنه
~~مال ممنوع منع غير قادر على الإنتفاع به أشبه الدين على المكاتب والرواية
~~الثانية: يزكيه اذا قبضه لما مضى، وهو قول الثوري وأبي عبيد لما روي عن علي
~~رضي الله عنه أنه قال في الدين المظنون ان كان صادقا فليزكه اذا قبضه لما
~~مضى، وعن ابن عباس نحوه رواهما أبو عبيد ولأنه مال يجوز التصرف فيه أشبه
~~الدين على الملئ ولأن ملكه فيه تام أشبه ما لو نسي عند من أودعه؟ وللشافعي
~~قولان كالروايتين وعن عمر بن عبد العزيز والحسن والليث والاوزاعي ومالك
~~يزكيه إذا قبضه لعام واحد لأنه كان في ابتداء الحول في يده، ثم حصل بعد ذلك
~~في يده فوجب أن لا تسقط الزكاة عن حول واحد.
# ولنا أن هذا المال في جميع الأحوال على حال واحد فوجب أن يتساوى في وجوب
~~الزكاة أو سقوطها كسائر الاموال.
# قولهم إنه حصل في يده في كل الحول (قلنا) هذا لا يوثر لأن المانع إذا وجد
~~في بعض الحول منع كنقص النصاب ولا فرق بين كون الغريم يجحده في ظاهر دون
~~الباطن أو فيهما (فصل) وظاهر كلام أحمد أنه لا فرق بين الحال والمؤجل لأن
~~البراءة تصح من المؤجل ولولا ms0926 أنه مملوك لم تصح منه البراءة لكنه في حكم
~~الدين على المعسر لتعذر قبضه في الحال.
# (فصل) ولو أجر داره سنين باربعين دينارا ملك الاجرة من حين العقد وعليه
~~زكاة الجميع اذا حال الحول لأن ملكه عليها تام بدليل جواز التصرف فيها
~~بأنواع التصرفات ولو كانت جارية كان له وطؤها وكونها بعرض الرجوع لانفساخ
~~العقد لا يمنع وجوب الزكاة كالصداق قبل الدخول ثم إن
PageV02P443
### || CHECK [مسألة: ومن كان له دين على ملي من صداق أو غيره زكاه اذا
~~قبضه لما مضى]
# كان قد قبض الأجرة أخرج الزكاة منها، وإن كانت دينا فهي كالدين معجلا أو
~~مؤجلا، وقال ابن أبي موسى فيه رواية أنه يزكيه في الحال كالمعدن، والصحيح
~~الاول لقوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " وكما لو
~~ملكه بهبة أو ميراث أو نحوه، وقال مالك وأبو حنيفة لا يزكيها حتى يقبضها
~~ويحول عليها حول بناء على أن الاجرة انما تستحق بانفضاء مدة الاجارة وهذا
~~يذكر في موضعه إن شاء الله تعالى.
# (فصل) ولو اشترى شيئا بعشرين دينارا أو أسلم نصابا في شئ فحال الحول قبل
~~أن يقبض المشتري المبيع أو المسلم فيه والعقد باق فعلى البائع والمسلم اليه
~~زكاة الثمن لأن ملكه ثابت فيه فان انفسخ العقد لتلف المبيع أو تعذر السلم
~~فيه وجب رد الثمن وزكاته على البائع والمسلم اليه.
# (فصل) والغنيمة يملك الغانمون أربعة أخماسها بانقضاء الحرب فان كانت جنسا
~~واحدا تجب فيه الزكاة كالاثمان والسائمة، ونصيب كل واحد منهم نصاب فعليه
~~زكاته اذا انقضى الحول ولا يلزمه اخراج زكاته قبل قبضه كالدين على الملئ،
~~وإن كان دون النصاب فلا زكاة فيه إلا أن يكون أربعة أخماسها يبلغ النصاب
~~فتكون خلطة ولا تضم الى الخمس لانه لا زكاة فيه فان كانت أجناسا كأبل وبقر
~~وغنم فلا زكاة على واحد منهم لأن للإمام أن يقسم بينهم قسمة تحكم فيعطي لكل
~~واحد منهم
# من أي أصناف المال شاء فما تم ملكه على شئ معين بخلاف ms0927 الميراث.
# (فصل) وقد ذكرنا أن حكم المال المغصوب حكم الدين على المعسر على ما فيه
~~من الخلاف فإن كان سائمة وكانت معلوفة عند صاحبها وغاصبها فلا زكاة فيها
~~لفقدان الشرط، وإن كانت سائمة عندهما ففيها الزكاة على الرواية في وجوب
~~الزكاة في المغصوب، وإن كانت معلوفة عند المالك سائمة عند الغاصب ففيه
~~ووجهان أحدهما لا زكاة فيها لأن صاحبها لم يرض باسامتها فلم تجب عليه الزكاة
PageV02P444
### || CHECK [مسألة: وفي الدين على غير الملي والمؤجل والمجحود والمغصوب
~~والضائع روايتان]
# بفعل الغاصب كما لو رعت من غير أن يسيمها.
# والثاني عليه الزكاة لان السوم يوجب الزكاة من المالك فاوجبها من الغاصب
~~كما لو كانت سائمة عندهما وكما لو غصب بذرا فزرعه وجب العشر فيما خرج منه،
~~وإن كانت سائمة عند المالك، معلوفة عند الغاصب، فلا زكاة فيها لفقدان
~~الشرط، وقال القاضي فيه وجه آخر أن الزكاة تجب فيها لان العلف محرم فلم
~~يؤثر في الزكاة كما لو غصب اثمانا فصاغها حليا، قال أبو الحسن الآمدي هذا
~~هو الصحيح لأن العلف انما أسقط الزكاة لما فيه من المؤنة ولا مؤنة عليه هاهنا.
# ولنا أن السوم شرط لوجوب الزكاة وقد فقد فلم يجب كنقص النصاب.
# (قوله) إن العلف محرم ممنوع انما المحرم الغصب والعلف تصرف في ماله
~~باطعامها اياه ولا تحريم فيه ولهذا لو علفها عند مالكها لم يحرم عليه، وما
~~ذكره الآمدي من خفة المؤنة غير صحيح فإن الخفة لا تعتبر بنفسها وانما تعتبر
~~بمظنتها وهو السوم ثم يبطل ما ذكراه بالمعلوفة عندهما جميعا، ويبطل ما ذكره
~~القاضي بما اذا علفها مالكها علفا محرما أو أتلف شاة من النصاب فانه محرم
~~وتسقط به الزكاة وأما إذا غصب ذهبا فصاغه حليا فلا يشبه ما اختلفنا فيه،
~~لان العلف فات به شرط الوجوب والصياغة لم يفت بها شئ وإنما اختلف في كونها
~~مسقطة بشرط كونها مباحة فاذا كانت محرمة لم يوجد شرط الاسقاط، ولان المالك
~~لو علفها علفا محرما سقطت الزكاة ولو صاغها صياغة محرمة ms0928 لم تسقط فافترقا.
# ولو غصب حليا مباحا فكسره أو ضربه نقدا وجبت فيه الزكاة لأن المسقط لها
~~زال ويحتمل أن لا يجب كما لو غصب معلوفة فأسامها.
# ولو غصب عروضا فاتجر فيها لم تجب فيها الزكاة PageV02P445
~~لأن نية التجارة شرط ولم توجد من المالك، وسواء كانت للتجارة عند مالكها
~~أولا لأن بقاء النية شرط ولم ينو التجارة بها عند الغاصب، ويحتمل أن تجب
~~فيها الزكاة اذا كانت للتجارة عند مالكها واستدام النية لأنها لم تخرج عن
~~ملكه بغصبها وإن نوى بها الغاصب القنية.
# وكل موضع أوجبنا الزكاة فعلى الغاصب ضمانها لأنه نقص حصل في يده فضمنه
~~كتلفه * (فصل) * إذا ضلت واحدة من النصاب أو أكثر أو غصبت فنقص النصاب
~~فالحكم فيه كما لو ضل جميعه أو غصب لأن كمال النصاب شرط لوجوب الزكاة لكن
~~إن قلنا بوجوب الزكاة فعليه الاخراج عن الموجود عنده، واذا رجع الضال
~~والمغصوب أخرج عنه كما لو رجع جميعه (فصل) وإن أسر المالك لم تسقط الزكاة
~~عنه سواء حيل بينه وبين ماله أو لم يحل لأن تصرفه في ماله نافذ يصح بيعه
~~وهبته وتوكيله فيه.
# وقال بعض أصحاب الشافعي يخرج فيه وجه أنه لا تجب فيه الزكاة اذا حيل بينه
~~وبينه كالمغصوب (فصل) وإن ارتد قبل مضي الحول، وحال الحول وهو مرتد فلا
~~زكاة عليه لان الاسلام شرط لوجوب الزكاة فعدمه في بعض الحول يسقط الزكاة
~~كالملك، وإن رجع إلى الإسلام قبل مضي الحول استأنف حولا لما ذكرنا نص عليه
~~أحمد فأما إن ارتد بعد الحول لم تسقط عنه الزكاة وهو قول الشافعي.
# وقال أبو حنيفة تسقط لأن من شرطها النية فسقطت بالردة كالصلاة ولنا أنه
~~حق مالي فلا يسقط بالردة كالدين.
# وأما الصلاة فلا تسقط أيضا لكن لا يطالب بفعلها لأنها لا تصح منه ولا
~~تدخلها النيابة فإذا عاد لزمه قضاؤها، والزكاة تدخلها النيابة ويأخذها الامام PageV02P446
~~من الممتنع فكذا هاهنا يأخذ الامام منه ماله فإن أسلم بعد أخذها لم يلزمه
~~أداؤها لانها سقطت بأخذ الامام ms0929 كسقوطها بالاخذ من المسلم الممتنع.
# ويحتمل أن لا تسقط لأنها عبادة فلا تصح بغير نية.
# وأصل هذا إذا أخذ من المسلم الممتنع قهرا.
# وسيأتي ذكره إن شاء الله تعالى.
# وإن أخذها غير الإمام أو نائبه لم تسقط عنه لأنه لا ولاية له عليه فلا
~~يقوم مقامه بخلاف نائب الامام وان أداها في حال ردته لم يجزه
# لأنه كافر فلا تصح منه لكونها عبادة كالصلاة (فصل) وحكم الصداق حكم الدين
~~لأنه دين للمرأة في ذمة الرجل.
# فإن كان على ملئ وجبت فيه الزكاة فاذا قبضته أدت لما مضى، وان كان على
~~جاحد أو معسر فعلى الروايتين، ولا فرق بين ما قبل الدخول وبعده لأنه دين في
~~الذمة فهو كثمن مبيعها، فان سقط نصفه بطلاقها قبل الدخول وقبضت النصف
~~فعليها زكاة ما قبضته خاصة لأنه دين لم تتعوض عنه، ولم تقبضه فأشبه ما تعذر
~~قبضه لفلس أو جحد.
# وكذلك لو سقط الصداق كله قبل قبضه لانفساخ النكاح بسبب من جهتها ليس
~~عليها زكاة لما ذكرنا، ويحتمل أن تجب عليها زكاة لأن سقوطه بسبب من جهتها
~~أشبه الموهوب.
# وكذلك كل دين سقط قبل قبضه من غير إسقاط صاحبه.
# أو أيس صاحبه من استيفائه.
# والمال الضال اذا أيس منه فانه لا زكاة على صاحبه لأن الزكاة مواساة فلا
~~تلزمه المواساة الا مما حصل له، وإن كان الصداق نصابا فحال عليه الحول ثم
~~سقط نصفه وقبضت النصف فعليها زكاة النصف المقبوض لأن الزكاة وجبت فيه ثم
~~سقطت من نصفه لمعنى اختص به فاختص السقوط به، وإن مضى عليه حول قبل قبضه ثم
~~قبضته كله زكته لذلك الحول وان مضت عليه أحوال قبل قبضه ثم قبضته زكته لما
~~مضى كله وقال أبو حنيفة لا تجب الزكاة عليها ما لم تقبضه لأنه بدل عما ليس
~~بمال فلم تجب الزكاة فيه قبل قبضه كدين الكتابة PageV02P447
~~ولنا أنه دين يستحق قبضه ويجبر المدين على أدائه فوجبت فيه الزكاة كثمن
~~المبيع بخلاف دين الكتابة يستحق قبضه وللمكاتب الامتناع من أدائه ms0930 ولا يصح
~~قياسهم عليه لأنه عوض عن مال (فصل) وإن قبضت صداقها قبل الدخول ومضى عليه
~~حول فزكته ثم طلقها الزوج قبل الدخول رجع عليها بنصفه وكانت الزكاة من
~~النصف الباقي لها.
# وقال الشافعي في قول يرجع الزوج بنصف الموجود ونصف قيمة المخرج لأنه لو
~~تلف الكل رجع عليها بنصف قيمته فكذلك اذا تلف البعض ولنا قوله تعالى (فنصف
~~ما فرضتم) ولأنه يمكنه الرجوع في العين فلم يكن له الرجوع إلى القيمة كما
~~لو لم يتلف منه شئ ويخرج على هذا إذا تلف كله لعدم إمكان الرجوع في العين،
~~وإن طلقها بعد الدخول وقبل الاخراج لم يكن لها الاخراج من النصاب لأن حق
~~الزوج تعلق به على وجه الشركة
# والزكاة لا نتعلق به على وجه الشركة لكن يخرج الزكاة من غيره أو يقتسمانه
~~ثم تخرج الزكاة من حصتها فإن طلقها قبل الدخول ملك النصف مشاعا، وكان حكم
~~ذلك كما لو باعت نصفه قبل الحول مشاعا وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى (فصل)
~~فإن كان الصداق دينا فأبرأت الزوج منه بعد مضي الحول ففيه روايتان إحداهما
~~عليها الزكاة لانها تصرفت فيه أشبه ما لو قبضته، والثانية زكاته على الزوج
~~لأنه ملك ما ملك عليه فكأنه لم يزل ملكه عنه.
# والاول أصح وما ذكرناه لهذه الرواية لا يصح فإن الزوج لم يملك شيئا وإنما PageV02P448
~~سقط عنه ثم لو ملك في الحال لم يقنض هذا وجوب زكاة ما مضى.
# ويحتمل أن لا تجب الزكاة على واحد فيهما لم ذكرنا في الزوج.
# وأما المرأة فلم تقبض الدين أشبه ما لو سقط بغير إسقاطها.
# وهذا إذا كان الدين مما تجب فيه الزكاة اذا قبضته، وكل دين على إنسان
~~ابرأه صاحبه منه بعد مضي الحول عليه فحكمه حكم الصداق فيما ذكرنا.
# قال أحمد: إذا وهبت المرأة مهرها لزوجها وقد مضى له عشر سنين فان الزكاة
~~على المرأة لأن المال كان لها، واذا وهب رجل لرجل مالا فحال الحول ثم
~~ارتجعه الواهب فالزكاة على الذي كان عنده. ms0931
# وقال في رجل باع شريكه نصيبه من داره لم يعطه شيئا فلما كان بعد سنة قال
~~ليس عندي دراهم فأقلني فأقاله قال عليه أن يزكي لأنه قد ملكه حولا *
~~(مسألة) * (قال الخرقي: واللقطة إذا جاء ربها زكاها للحول الذي كان الملتقط
~~ممنوعا منها) قد ذكرنا في المال الضائع روايتين وهذا منه وعلى مقتضى قول
~~الخرقي أن الملتقط لو لم يملكها كمن لم يعرفها فانه زكاة على ملتقطها.
# واذا جاء ربها زكاها للزمان كله واذا كانت ماشية فانما تجب عليه زكاتها
~~اذا كانت سائمة عند الملتقط.
# فان علفها فلا زكاة على صاحبها على ما ذكرنا في المغصوب PageV02P449
~~(فصل) وزكاتها بعد الحول الاول على الملتقط في ظاهر المذهب لأن اللقطة تدخل
~~في ملكه كالميراث فتصير كسائر ماله يستقبل بها حولا، وعند أبي الخطاب أنه
~~لا يملكها حتى يختار ذلك وهو مذهب الشافعي وسنذكر ذلك إن شاء الله في بابه.
# وحكى القاضي في موضع ان الملتقط اذا
# ملكها وجب عليه مثلها إن كانت مثلية أو قيمتها إن لم تكن مثلية وهو مذهب
~~الشافعي.
# ومقتضى هذا ان لا تجب عليه زكاتها لانه دين فمنع الزكاة كسائر الديون.
# وقال ابن عقيل يحتمل أن لا تجب الزكاة فيها لمعنى آخر وهو أن ملكه غير
~~مستقر عليها، ولصاحبها أخذها منه متى وجدها.
# والمذهب الأول، وما ذكره القاضي يفضي الى ثبوت معاوضة في حق من لا ولاية
~~عليه بغير فعله ولا اختياره ويقتضي ذلك أن يمنع الدين الذي عليه الميراث
~~والوصية كسائر الديون، والأمر بخلافه.
# وما ذكره بن عقيل يبطل بما وهبه الأب لولده، وبنصف الصداق فان لهما
~~استرجاعه ولا يمنع وجوب الزكاة * (مسألة) * (ولا زكاة في مال من عليه دين
~~ينقص النصاب إلا في المواشي والحبوب في إحدى الروايتين) وجملة ذلك أن الدين
~~يمنع وجوب الزكاة في الأموال الباطنة رواية واحدة، وهي الاثمان وعروض
~~التجارة وبه قال عطاء وسليمان بن يسار والحسن والنخعي والليث ومالك والثوري
~~والاوزاعي واسحق وأبو ثور وأصحاب الرأي.
# وقال ربيعة وحماد بن أبي ms0932 سليمان والشافعي في الجديد لا يمنع لأنه حر مسلم
~~ملك نصابا حولا فوجبت عليه الزكاة كمن لا دين عليه PageV02P450
~~ولنا ما روى السائب بن يزيد قال: سمعت عثمان بن عفان يقول: هذا شهر زكاتكم
~~فمن كان عليه دين فليؤده حتى تخرجوا زكاة أموالكم.
# رواه أبو عبيد في الاموال، وفي لفظ: من كان عليه دين فليقض دينه، وليترك
~~بقية ماله.
# قال ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكروه فدل على اتفاقهم عليه وروى أصحاب
~~مالك عن عمير بن عمران عن شجاع عن نافع عن ابن عمر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا كان لرجل ألف درهم، وعليه ألف درهم فلا زكاة عليه "
~~وهذا نص، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائكم، فأردها في فقرائكم " فدل على أنها إنما تجب على الاغنياء ولا
~~تدفع الا الى الفقراء، وهذا ممن يحل له أخذ الزكاة فيكون فقيرا فلا تجب
~~عليه الزكاة لانها إنما تجب على الاغنياء للخبر، وكذلك قوله عليه السلام "
~~لا صدقة إلا عن ظهر غنى " فأما من لا دين عليه فهو غني بملك النصاب فهو
~~بخلاف هذا يحقق هذا أن الزكاة انما وجبت مواساة للفقراء وشكرا لنعمة الغنى،
~~والمدين محتاج إلى قضاء دينه كحاجة الفقير أو أشد، وليس من الحكمة تعطيل
# حاجة الملك لدفع حاجة غيره وقد قال عليه الصلاة والسلام " ابدأ بنفسك ثم
~~بمن تعول " إذا ثبت ذلك فظاهر كلام شيخنا أنه لا فرق بين الحال والمؤجل لما
~~ذكرنا من الأدلة.
# وقال ابن أبي موسى ان المؤجل لا يمنع وجوب الزكاة لانه غير مطالب به في
~~الحال (فصل) فأما الاموال الظاهرة وهي المواشي والحبوب والثمار ففيها
~~روايتان: إحداهما أن الدين يمنع وجوب الزكاة فيها لما ذكرنا.
# قال أحمد في رواية إسحق بن ابراهيم: يبتدئ بالدين PageV02P451
~~فيقضيه ثم ينظر ما بقي عنده بعد اخراج النفقة فيزكيه، ولا يكون على أحد -
~~دينه أكثر من ماله - صدقة في إبل أو بقر أو غنم أو زرع وهذا ms0933 قول عطاء
~~والحسن والنخعي وسليمان بن يسار والثوري والليث وإسحق.
# والرواية الثانية لا يمنع الزكاة فيها وهو قول مالك والاوزاعي والشافعي،
~~وروى عن أحمد انه قال: قد اختلف ابن عمر وابن عباس فقال ابن عمر: يخرج ما
~~استدان أو أنفق على ثمرته وأهله ويزكي ما بقي، وقال الآخر: يخرج ما استدان
~~أو أنفق على ثمرته ويزكي ما بقي، واليه أذهب أن لا يزكي ما أنفق على ثمرته
~~ويزكي ما بقي لأن المصدق اذا جاء فوجد إبلا أو بقرا أو غنما لم يسأل أي شئ
~~على صاحبها من الدين؟ وليس المال هكذا، فظاهر ذلك أن هذه رواية ثالثة وهو
~~أنه لا يمنع الدين الزكاة في الأموال الظاهرة إلا في الزروع والثمار فيما
~~استدانه للانفاق عليها خاصة.
# وهذا ظاهر كلام الخرقي.
# وقال أبو حنيفة: الدين الذي تتوجه به المطالبة يمنع في سائر الأموال إلا
~~الزروع والثمار بناء منه على ان الواجب فيها ليس بصدقة.
# والفرق بين الأموال الباطنة والظاهرة أن تعلق الزكاة بالظاهرة آكد
~~لظهورها وتعلق قلوب الفقراء بها، ولهذا يشرع ارسال السعاة لأخذها من
~~أربابها، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث السعاة فيأخذون الصدقات من
~~أربابها وكذلك الخلفاء بعده ولم يأت عنهم انهم طالبوا أحدا بصدقة الصامت
~~ولا استكرهوه عليها إلا أن يأتي بها طوعا، ولأن السعاة يأخذون زكاة ما
~~يجدون ولا يسألون عما على صاحبها من الدين، فدل أنه لا يمنع زكاتها، ولأن
~~تعلق الاطماع من الفقراء بها أكثر، والحاجة الى حفظها أوفر، فتكون الزكاة
~~فيها أوكد
PageV02P452
### || CHECK [مسألة: ولا زكاة في مال من عليه دين ينقص النصاب إلا في
~~المواشي والحبوب في إحدى الروايتين]
### || CHECK [مسألة: قال الخرقي: واللقطة إذا جاء ربها زكاها للحول الذي
~~كان الملتقط ممنوعا منها]
# (فصل) وإنما يمنع الدين الزكاة اذا كان يستغرق النصاب أو ينقصه ولا يجد
~~ما يقضيه به سوى النصاب أو مالا يستغني عنه مثل أن يكون له عشرون مثقالا
~~وعليه مثقال أو أقل مما ينقص به النصاب اذا قضاه ms0934 ولا يجد له قضاء من غير
~~النصاب، فان كان ينقص به النصاب أسقط مقدار الدين وأخرج زكاة الباقي، فإن
~~كان له ثلاثون مثقالا وعليه عشرة فعليه زكاة العشرين، وان كان عليه أكثر من
~~عشرة فلا زكاة عليه.
# وكذلك لو ان له مائة من الغنم وعليه ما يقابل ستين فعليه زكاة الاربعين،
~~وإن قابل إحدى وستين فلا زكاة عليه لأنه ينقص النصاب، وإن كان له مالان من
~~جنسين وعليه دين جعلته في مقابلة ما يقضي منه، فلو كان عليه خمس من الإبل
~~وله خمس من الإبل ومائتا درهم فان كانت عليه سلما أو دية أو نحو ذلك مما
~~يقضى بالابل جعلت الدين في مقابلتها ووجبت عليه زكاة الدراهم، فان كان
~~أتلفها جعلت قيمتها في مقابلة الدراهم لانها تقضى منها، وإن كانت قرضا خرج
~~على الوجهين فيما يقضي منه، فإن كانت إذا جعلناها في مقابلة أحد المالين
~~فضلت منها فضلة تنقص النصاب الآخر، واذا جعلناها في مقابلة الآخر لم يفضل
~~منها شئ كرجل له مائتا درهم وخمس من الابل وعليه ست من الابل قيمتها مائتا
~~درهم اذا جعلناها في مقابلة المائتين لم يبق من الدين شئ ينقص نصاب
~~السائمة، وان جعلناها في مقابلة الابل فضل منها بعير ينقص نصاب الدراهم أو
~~كانت بالعكس مثل أن يكون عليه مائتان وخمسون درهما وله من الابل خمس أو
~~أكثر تساوي الدين أو تفضل عليه - جعلنا الدين في مقابلة الابل هاهنا وفي
~~مقابلة الدراهم في الصورة الأولى لأن له من المال ما يقضي به الدين سوى
~~النصاب، وكذلك إن كان عليه مائة درهم وله مائتا درهم PageV02P453
~~وتسع من الابل فاذا جعلناها في مقابلة الابل لم ينقص نصابها لكون الأربع
~~الزائدة عنه تساوي المائة أو أكثر منها، وإن جعلناها في مقابلة الدراهم
~~سقطت الزكاة منها جعلناها في مقابلة الابل لما ذكرنا ولأن ذلك أحظ للفقراء،
~~ذكر القاضي نحو هذا فقال: إذا كان النصابان زكويين جعلت الدين في مقابلة ما
~~الحظ للمساكين في جعله في مقابلته وإن كان ms0935 من غير جنس الدين، وإن كان أحد
~~المالين لا زكاة فيه والآخر فيه الزكاة كرجل عليه مائتا درهم وله مثلها
~~وعروض للقنية تساوي مائتين
# فقال القاضي يجعل الدين في مقابلة العروض وهذا مذهب مالك وأبي عبيد، قال
~~أصحاب الشافعي وهو مقتضى قوله لانه مالك لمائتين زائدة عن مبلغ دينه فوجبت
~~عليه زكاتها كما لو كان جميع ماله جنسا واحدا وهذا ظاهر كلام أحمد رضي الله
~~عنه انه يجعل الدين في مقابلة ما يقضى عنه، فإنه قال في رجل عنده ألف وعليه
~~ألف وله عروض بألف، إن كانت العروض للتجارة زكاها، وإن كانت لغير التجارة
~~فليس عليه شئ وهذا مذهب أبي حنيفة.
# ويحكى عن الليث بن سعد لأن الدين يقضى من جنسه عند التشاح فجعل الدين في
~~مقابلة أولى كما لو كان النصابان زكويين قان شيخنا: ويحتمل أن يحمل كلام
~~أحمد هاهنا على ما إذا كان العرض يتعلق به حاجته الأصلية ولا فضل فيه عن
~~حاجته فلا يلزمه صرفه في وفاء الدين لان حاجته أهم، ولذلك لم تجب الزكاة في
~~الحلي المعد للاستعمال ويكون قول القاضي محمولا على من كان العرض فاضلا عن
~~حاجته، وهذا أحسن لأنه في هذه الحال مالك لنصاب فاضل عن حاجته وقضاء دينه
~~فلزمته زكاته كما لو لم يكن عليه دين.
# فأما إن كان عنده نصابان زكويان وعليه دين من غير جنسهما ولا يقضى من
~~أحدهما فانك تجعله في مقابلة ما الحظ للمساكين في جعله في مقابلته *
~~(مسألة) * (والكفارة كالدين في أحد الوجهين) PageV02P454
~~دين الله تعالى كالنذر والكفارة فيه وجهان: أحدهما يمنع الزكاة لانه دين
~~يجب قضاؤه فهو كدين الآدمي وقد قال عليه السلام " دين الله أحق أن يقضى "
~~والآخر لا يمنع لأن الزكاة آكد منه لتعلقها بالعين فهي كأرش الجناية،
~~ويفارق دين الآدمي لتأكده وتوجه المطالبة به فان نذر الصدقة بمعين فقال
~~الله على إن أتصدق بهذه المائتي درهم اذا حال الحول.
# فقال ابن عقيل: يخرجها ولا زكاة عليه لأن النذر آكد لتعلقه بالعين
~~والزكاة مختلف ms0936 فيها، ويحتمل أن تلزمه زكاتها وتجزيه الصدقة بها إلا أنه
~~ينوي الزكاة بقدرها ويكون ذلك صدقة مجزية عن الزكاة والنذر لكون الزكاة
~~صدقة وباقيها يكون صدقة لنذره وليس بزكاة، وإن نذر الصدقة ببعضها وكان ذلك
~~البعض قدر الزكاة أو أكثر.
# فعلى هذا الاحتمال يخرج المنذور وبنوي الزكاة بقدرها منه، وعلى قول ابن
~~عقيل يحتمل أن
# تجب الزكاة عليه لان النذر انما تعلق بالبعض بعد وجود سبب الزكاة وتمام
~~شرطه فلا يمنع الوجوب لكون المحل متسعا لهما جميعا، وإن كان المنذور أقل من
~~قدر الزكاة وجب قدر الزكاة ودخل النذر فيه في أحد الوجهين، وفي الآخر يجب
~~إخراجهما جميعا (فصل) وإذا قلنا لا يمنع الدين وجوب الزكاة في الأموال
~~الظاهرة فحجر الحاكم عليه بعد وجوب الزكاة لم يملك اخراجها لأنه قد انقطع
~~تصرفه في ماله وإن أقربها بعد الحجر لم يقبل إقراره ويتعلق بذمته كدين
~~الآدمي، ويحتمل أن تسقط إذا حجر عليه قبل امكان ادائها كما لو تلف ماله،
~~فإن أقر الغرماء بوجوب الزكاة عليه أو ثبت ببينة أو كان قد أقر بها قبل
~~الحجر عليه وجب اخراجها من المال PageV02P455
~~فان تركوها فعليهم اثمها، فان حجر الحاكم على المفلس في أمواله الزكوية فهل
~~ينقطع حولها - يخرج على الروايتين في المال المغصوب وقد ذكرناه (فصل) وإذا
~~جنى العبد المعد للتجارة جناية تعلق أرشها برقبته ومنع وجوب الزكاة فيه إن
~~كان ينقص النصاب لانه دين وان لم ينقص النصاب منع الزكاة في قدر ما يقابل
~~الارش * (مسألة) * (الشرط الخامس مضي الحول شرط إلا في الخارج من الأرض)
~~مضي الحول شرط لوجوب الزكاة في السائمة والاثمان وعروض التجارة لا يعلم في
~~ذلك خلافا إلا ما نذكره في المستفاد.
# والأصل فيه ما روى ابن ماجة بإسناده عن عائشة قالت: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " رواه ابن عمر
~~أيضا وأخرجه الترمذي وهو لفظ عام.
# فأما ما يكال ويدخر من الزروع والثمار والمعدن فلا يعتبر لهما ms0937 حول،
~~والفرق بين ما اعتبر له الحول وما لا يعتبر أن ما اعتبر له الحول مرصد
~~للنماء، فالماشية مرصدة للدر والنسل، وعروض التجارة مرصدة للربح، وكذا
~~الاثمان فاعتبر له الحول لكونه مظنة النماء ليكون إخراج الزكاة من الربح
~~فانه أسهل وأيسر، ولأن الزكاة انما وجبت مواساة ولم يعتبر حقيقة النماء
~~لكثرة اختلافه وعدم ضبطه ولأن ما اعتبرت مظنته لم يلتفت إلى حقيقته كالحكم
~~مع الاسباب، ولان الزكاة تتكرر في هذه الاموال فلا بد لها من ضابط كيلا
~~يفضي إلى تعاقب الوجوب في الزمن الواحد فينفذ مال المالك.
# أما الزروع والثمار فهي نماء في نفسها تتكامل عند اخراج الزكاة منها
~~فتؤخذ الزكاة منها حينئذ ثم تعود في النقص
# بملا تجب فيها زكاة ثانية لعدم ارصادها للنماء، وكذلك الخارج من المعدن
~~مستفاد خارج من الارض فنزلة الزروع والثمار إلا أنه إن كان من جنس الأثمان
~~وجبت وجبت فيه الزكاة عند كل حول لانه مظنة PageV02P456
~~للنماء من حيث إن الأثمان قيم الأموال ورؤوس مال التجارات وبها تحصل
~~المضاربة والشركة وهي مخلوقة لذلك فكانت بأصلها وخلقتها كمال التجارة المعد
~~لها * (مسألة) * (فإذا استفاد مالا فلا زكاة حتى يتم عليه الحول الانتاج
~~السائمة وربح التجارة فإن حوله حول مثله إن كان نصابا، وإن لم يكن نصابا
~~فحوله من حين كمل النصاب) وجملة ذلك أن من استفاد مالا زكويا مما يعتبر له
~~الحول ولم يكن له مال سواه وكان المستفاد نصابا أو كان له مال من جنسه لا
~~يبلغ نصابا فبلغ بالمستفاد نصابا انعقد عليه حول الزكاة من حينئذ، فاذا تم
~~وجبت فيه الزكاة لعموم قوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول " وهذا مذهب الشافعي واسحق وأبي ثور وأصحاب لرأي لانه لم يحل الحول
~~على النصاب فلم تجب الزكاة فيها كما لو كملت بغير سخالها، والحكم في فصلان
~~الابل وعجول البقر كالحكم في السخال، وعن أحمد فيمن ملك النصاب من الغنم
~~فكمل بالسخال احتسب الحول من حين ملك الامهات وهو قول مالك ms0938 والمذهب الأول
~~لأن النصاب هو السبب فاعتبر مضي الحول على جميعه.
# وإن كان عنده نصاب لم يخل المستفاد من ثلاثة أقسام: أحدها أن يكون من
~~نمائه كربح مال التجارة ونتاج السائمة فهذا يجب ضمه إلى ما عنده من أصله في
~~الحول لا نعلم في ذلك خلافا إلا ما حكي عن الحسن والنخعي: لا زكاة في
~~السخال حتى يحول عليها الحول للحديث المذكور، والأول أولى لقول عمر رضي
~~الله عنه لساعيه: اعتد عليهم بالسخلة
PageV02P457
### || CHECK [مسألة: والكفارة كالدين في أحد الوجهين]
# يروح بها الراعي على يديه.
# والحديث مخصوص بربح التجارة لأنه تبع له من جنسه أشبه زيادة القيمة في
~~العروض وثمن العبد والجارية القسم الثاني: أن يكون المستفاد من غير جنس
~~النصاب فهذا له حكم نفسه لا يضم الى ما عنده
# في حول ولا نصاب، بل إن كان نصابا استقبل به حولا وزكاه والا فلا شئ فيه
~~وهذا قول جمهور العلماء.
# وروي عن ابن مسعود وابن عباس ومعاوية أن الزكاة تجب فيه حين استفاده.
# قال أحمد عن غير واحد: يزكيه حين يستفيده.
# وعن الأوزاعي فيمن باع عبده انه يزكي الثمن حين يقع في يده إلا أن يكون
~~له شهر يعلم فيؤخره حتى يزكيه مع ماله، وجمهور العلماء على القول الأول
~~منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم.
# قال ابن عبد البر: والخلاف في ذلك شذوذ لم يعرج عليه أحد من العلماء ولا
~~قال به أحد من أهل الفتوى لما ذكرنا من الحديث.
# وقد روي عن أحمد فيمن باع دار.
# بعشرة آلاف الى سنة اذا قبض المال يزكيه، وهذا محمول من قوله على انه
~~يزكيه لكونه دينا في ذمة المشتري فيجب على البائع زكاته كسائر الديون.
# وقد صرح بذلك في رواية بكر بن محمد عن أبيه فقال: اذا أكرى عبدا أو دارا
~~في سنة بألف فحصلت له الدراهم وقبضها زكاها إذا حال عليها الحول من حين
~~قبضها، وإن كانت على المكتري فمن يوم وجبت له فيها الزكاة يمنزلة الدين اذا ms0939
~~وجب له على صاحبه زكاه من يوم وجب له القسم الثالث: أن يستفيد مالا من جنس
~~نصاب عنده قد انعقد عليه حول الزكاة بسبب مستقل كمن عنده أربعون من الغنم
~~مضى عليها بعض الحول فيشتري أو يرث أو يهب مائة فهذا لا يجب فيه
PageV02P458
### || CHECK [مسألة: الشرط الخامس مضي الحول شرط إلا في الخارج من الارض]
# الزكاة حتى يمضي عليه حول أيضا وبهذا قال الشافعي، ولا يبني الوارث حوله
~~على حول الموروث وهو أحد القولين للشافعي لأنه تجديد ملك، والقول الثاني
~~أنه ينبى على حول موروثه لأن ملكه مبني على ملك الموروث بدليل أنه لو اشترى
~~شيئا معيبا ثم مات قام الوارث مقامه في الرد بالعيب والأول أولى.
# وقال أبو حنيفة يضمها الى ما عنده في الحول فيزكيهما جميعا عند تمام حول
~~المال الأول الذي كان عنده إلا أن يكون عوضا من مال مزكى.
# والدليل على ذلك أنه مال يضم الى جنسه في النصاب فضم اليه في الحول
~~كالنتاج ولأنه اذا ضم في النصاب وهو سبب فضمه اليه في الحول الذي هو شرط
~~أولى، وبيان ذلك أنه لو ان عنده مائتا درهم مضى عليها بعض الحول فوهب له
~~مائة أخرى فان الزكاة تجب فيها اذا تم حولها بغير خلاف، ولولا المائتان ما
~~وجب فيها شئ، فاذا ضمت الى المائتين
# في أصل الوجوب فكذلك في وقته، ولأن افراده بالحول يفضي الى تشقيص الواجب
~~في السائمة واختلاف أوقات الواجب والحاجة الى ضبط أوقات التملك ومعرفة قدر
~~الواجب في كل جزء ملكه ووجوب القدر اليسير الذي لا يتمكن من إخراجه ويتكرر
~~ذلك وهذا حرج منفي بقوله تعالى (وما جعل عليكم في الدين من حرج) وقد اعتبر
~~الشارع ذلك بايجاب غير الجنس فيما دون خمس وعشرين من الابل وضم الأرباح
~~والنتاج الى حول أصلها مقرونا بدفع هذه المفسدة، فدل على أنه علة لذلك
~~فيتعدى الحكم إلى محل النزاع وقال مالك كقول أبي حنيفة في السائمة دفعا
~~للتشقيص في الواجب وكقولنا في الاثمان لعدم ذلك ms0940 فيها ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " رواه ابن ماجه.
# وروى الترمذي بإسناده عن ابن عمر أنه قال: من استفاد مالا فلا زكاة فيه
~~حتى يحول عليه الحول، ورواه مرفوعا إلا أنه قال الموقوف أصح.
# وانما رفعه عبد الرحمن بن زيد بن أسلم وهو ضعيف، ولأنه مملوك أصلا فيعتبر
~~له الحول شرطا كالمستفاد من غير الجنس.
# وأما الارباح والنتاج فانما ضمت الى أصلها لانها تبع لها ومتولدة منها لا
~~لما ذكرتم، وإن سلمنا أن علة ضمها ما ذكرتم من الحرج إلا ان الحرج في
~~الارباح يكثر ويتكرر في الأيام والساعات ويعسر ضبطها، وكذلك النتاج وقد
~~يوجد ولا يشعر به فالمشقة فيه أتم لكثرة تكرره بخلاف هذه الاسباب المستقلة
~~فان الميراث والاغتنام والاتهاب ونحو ذلك يندر ولا يتكرر غالبا فلا يشق ذلك
~~فيه وإن شق فهو دون المشقة في الاولاد والارباح فيمتنع الالحاق، وقولهم:
~~ذلك حرج.
# قلنا التيسير فيما ذكرنا أكثر لان المالك يتخير بين التعجيل والتأخير وهم
~~يلزمونه بالتعجيل، ولا يشك بأن التخيير بين شيئين أيسر من تعيين أحدهما، لانه
PageV02P459
### || CHECK [مسألة: فإذا استفاد مالا فلا زكاة حتى يتم عليه الحول]
# حينئذ يختار أيسرهما عليه، وأما ضمه اليه في النصاب فلأن النصاب معتبر
~~لحصول الغنى وقد حصل الغنى بالنصاب الاول، والحول معتبر لاستنماء المال
~~ليحصل أداء الزكاة من الربح، ولا يحصل ذلك بمرور الحول على أصله فوجب أن
~~يعتبر له الحول * (مسألة) * (وإن ملك نصابا صغارا انعقد عليه الحول من حين
~~ملكه وعنه لا ينعقد حتى يبلغ
# سنا يجزي مثله في الزكاة) .
# الرواية الأولى هي المشهورة في المذهب لعموم قوله عليه السلام " في خمس
~~من الإبل شاة " ولأن السخال تعد مع غيرها فتعد منفردة كالامهات.
# والرواية الثانية: لا ينعقد عليه الحول حتى يبلغ سنا يجزي مثله في الزكاة
~~وهو قول أبي حنيفة، وحكي عن الشعبي لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " ليس في السخال زكاة " ولأن السن معنى يتغير ms0941 به الفرض فكان
~~لنقصانه تأثير في الزكاة كالعدد، والأولى أولى، والحديث يرويه جابر الجعفي
~~وهو ضعيف عن الشعبي مرسلا ثم يمكن حمله على أنه لا يجب فيها قبل حولان
~~الحول والعدد تزيد الزكاة بزيادته بخلاف السن، فاذا قلنا بالرواية الثانية
~~وماتت الامهات كلها إلا واحدة لم ينقطع الحول، وان ماتت كلها انقطع، وقال
~~ابن عقيل إذا كانت السخال لا تأكل المرعى بل تشرب اللبن احتمل أن لا تجب
~~فيها الزكاة لعدم تحقق السوم فيها واحتمل أن تجب لأنها تبع للامهات كما
~~تتبعها في الحول * (مسألة) * (ومتى نقص النصاب في بعض الحول أو باعه أو
~~أبدله بغير جنسه انقطع الحول) وجود النصاب في جميع الحول شرط لوجوب شرط
~~لوجوب الزكاة فان نقص الحول نقصا يسيرا، فقال أبو بكر ثبت أن نقص الحول
~~ساعة أو ساعتين معفو عنه، وقال شيخنا في كتاب الكافي: أن نتجت واحدة ثم
~~هلكت واحدة لم ينقطع الحول، وإن خرج بعضها وهلكت الأخرى قبل خروج بقيتها
~~انقطع الحول لأنه لا يثبت لها حكم الوجود في الزكاة حتى يخرج جميعها وقال
~~القاضي إن كان النتاج والموت حصلا في وقت واحد لم تسقط الزكاة لان النصاب
~~لم ينقص وإن تقدم الموت النتاج سقطت الزكاة وظاهر قولهما أنه لا يعفى عن
~~النقص في الحول وإن كان يسيرا لعموم قوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول " ويحتمل أن يحمل كلام ابي بكر على أنه أراد النقص في طرف
~~الحول فيكون كنقص النصاب حبة أو حبتين والله أعلم.
# وقال بعض أصحابنا: أن نقص الحول أقل من يوم لا يؤثر لانه يسير أشبه الحبة
~~والحبتين، وظاهر الحديث يقتضي التأتير وهو أولى إن شاء الله تعالى (فصل)
~~ومتى باع النصاب في أثناء الحول أو أبدله بغير جنسه انقطع حول الزكاة
~~واستأنف له PageV02P460
~~حولا لما ذكرنا من الحديث ولا نعلم في ذلك خلافا إلا أن يبدل ذهبا بفضة أو
~~فضة بذهب فإنه مبني
# على الروايتين في ضم أحدهما إلى الآخر احداهما يضم ms0942 لانهما كالجنس الواحد
~~إذ هما أروش الجنايات وقيم المتلفات فهما كالمال الواحد فعلى هذا لا ينقطع
~~الحول: والرواية الثانية لا يضم أحدهما إلى الآخر لانهما جنسان في باب
~~الربا فلم يضم أحدهما إلى الآخر كالتمر والزبيب فعلى هذا ينقطع الحول، ولا
~~يبنى أحدهما على حول الآخر كالجنسين من الماشية * (مسألة) * (إلا أن يقصد
~~بذلك الفرار من الزكاة عند قرب وجوبها فلا تسقط) وكذا لو أتلف جزءا من
~~النصاب لينقص النصاب فتسقط عنه الزكاة لم تسقط وتؤخذ منه في آخر الحول،
~~وهذا قول مالك والاوزاعي وابن الماجشون وإسحق وأبي عبيد، وقال أبو حنيفة
~~والشافعي تسقط عنه الزكاة لانه نقص قبل تمام حوله فلم تجب فيه الزكاة كما
~~لو أتلفه لحاجته.
# ولنا قوله عزوجل (إنا بلوناهم كما بلونا أصحاب الجنة - إلى قوله - فأصبحت
~~كالصريم) فعاقبهم الله تعالى بذلك لفرارهم من الصدقة ولأنه قصد اسقاط نصيب
~~من انعقد سبب استحقاقه فلم يسقط كما لو طلق امرأته في مرض موته ولانه لما
~~قصد قصدا فاسدا اقتضت الحكمة عقوبته بنقيض قصده كمن قتل موروثه لاستعجال
~~ميراثه عاقبه الشرع بالحرمان.
# أما اذا أتلفه لحاجة فلم يقصد قصدا فاسدا وانما يؤثر ذلك إذا كان عند قرب
~~الوجوب لانه حينئذ مظنة الفرار فان فعل ذلك في أول الحول لم تجب الزكاة
~~لكونه ليس بمظنة للفرار وقيل تجب لما ذكرنا.
# (فصل) وإذا قلنا لا تسقط الزكاة وحال الحول أخرج الزكاة من جنس المال
~~المبيع دون الموجود لانه الذي وجبت الزكاة بسببه ولولاه لم يجب في هذه زكاة.
# (فصل) وإذا باع النصاب فانقطع الحول ثم وجد بالثاني عيبا فرده استأنف
~~حولا لزوال ملكه بالبيع قل الزمان أو كثر وإن حال الحول على النصاب المشترى
~~وجبت فيه الزكاة فان وجد به عيبا قبل اخراج زكاته فله الرد سواء قلنا
~~الزكاة تتعلق بالعين أو بالذمة لأن الزكاة لا تتعلق بالعين بمعنى استحقاق
~~الفقراء جزءا منه بل بمعنى تعلق حقهم به كتعلق الارش بالجاني فعلى هذا يرد
~~النصاب وعليه إخراج زكاته من مال ms0943 آخر فان أخرج الزكاة منه ثم أراد رده
~~انبنى على المعيب اذا حدث به عيب
# آخر عن المشتري هل له رد؟ على روايتين ومتى رده فعليه عوض الشاة المخرجة
~~تحسب عليه بحصتها من الثمن والقول قول المشتري في قيمتها مع يمينه لأنه
~~غارم إذا لم يكن بينة، وفيه وجه أن القول قول البائع لانه يغرم ثمن المبيع
~~فبرده والأول أصح لأن الغارم لثمن الشاة المدعاة هو المشتري فان أخرج
~~الزكاة من غير النصاب فله الرد وجها واحدا.
PageV02P461
# (فصل) وإن كان البيع بالخيار انقطع الحول في ظاهر المذهب سواء كان الخيار
~~للبائع أو للمشتري أو لهما لأن ظاهر المذهب أن البيع بشرط الخيار ينقل
~~الملك عقيب العقد ولا يقف على انقضاء الخيار فعلى هذا إذا رد المبيع على
~~البائع استقبل به حولا، وعن أحمد لا ينتقل الملك حتى ينقضي الخيار وهو قول
~~مالك وقال أبو حنيفة لا ينتقل الملك إن كان الخيار للبائع وإن كان للمشتري
~~خرج عن البائع ولم يدخل في ملك المشتري، وعن الشافعي ثلاثة أقوال قولان
~~كالروايتين وقول ثالث أنه م؟ اعى فان فسخاه تبينا أنه لم ينتقل وإلا تبينا
~~أنه انتقل.
# ولنا أنه بيع صحيح فانتقل الملك عقيبه كما لو يشترط الخيار وهكذا الحكم
~~لو فسخا البيع في المجلس بخيارهما لأنه لا يمنع نقل الملك فهو كخيار الشرط.
# ولو مضى الحول في مدة الخيار ثم فسخا البيع كانت زكاته على المشتري لأنه
~~ملكه، وإن قلنا بالرواية الأخرى لم ينقطع الحول ببيعه لأن ملك البائع لم
~~يزل عنه ولو حال عليه الحول في مدة الخيار كانت زكاته على البائع، فإن
~~أخرجها من غيره فالبيع بحاله وان اخرجها منه بطل البيع في المخرج وهل يبطل
~~في الباقي؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة وان لم يخرجها حتى سلمت الى
~~المشتري وانقضت مدة الخيار لزم البيع فيه وكان عليه الاخراج من غيره كما لو
~~باع ما وجبت فيه الزكاة، ولو اشترى عبدا فهل هلال شوال ففطرته على المشتري
~~وإن كان ms0944 في مدة الخيار على الصحيح، وعلى الرواية الأخرى يكون في مدة الخيار
~~على البائع.
# (فصل) فإن كان البيع فاسدا لم ينقطع به الحول وبني على حوله الأول لأنه
~~لا ينقل الملك الا أن يقبضه المشتري ويتعذر رده فيصير كالمغصوب على ما مضى.
# (فصل) ويجوز التصرف في النصاب الذي وجبت فيه الزكاة بالبيع وأنواع
~~التصرفات وليس
# للساعي فسخ البيع، وقال أبو حنيفة يصح إلا أنه إذا امتنع من أداء الزكاة
~~نقض البيع في قدرها وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح لاننا إذا قلنا إن
~~الزكاة تتعلق بالعين فقد باع ما لا يملكه، وان قلنا تتعلق بالذمة فقدر
~~الزكاة مرتهن بها وبيع الرهن لا يجوز.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها
~~متفق عليه، ومفهومه صحة بيعها إذا بدا صلاحها وهو عام فيما تجب فيه الزكاة
~~وغيره، ونهى عن بيع الحب حتى يشتد والعنب حتى يسود وهما مما تجب الزكاة
~~فيه، ولان الزكاة ان وجبت في الذمة لم تمنع صحة بيع النصاب كما لو باع ماله
~~وعليه دين لآدمي وان تعلقت بالعين فهو تعلق لا يمنع التصرف في جزء من
~~النصاب فلم يمنع بيع جميعه
PageV02P462
### || CHECK [مسألة: وإن ملك نصابا صغارا انعقد عليه الحول من حين ملكه
~~وعنه ولا ينعقد حتى يبلغ سنا يجزي مثله في الزكاة]
# كأرش الجناية وقولهم: باع ما لا يملكه لا يصح فإن الملك لم يثبت للفقراء
~~في النصاب بدليل أن له أداء الزكاة من غيره بغير رضاهم وليس برهن فان أحكام
~~الرهن غير ثابتة فيه فعلى هذا إذا تصرف في النصاب ثم أخرج الزكاة من غيره
~~والا كلف اخراجها وتحصيلها إن لم تكن عنده فان عجز بقيت في ذمته كسائر
~~الديون، ويحتمل أن يفسخ البيع في قدر الزكاة ههنا وتؤخذ من النصاب ويرجع
~~البائع عليه بقدرها لأن على الفقراء ضررا في إتمام البيع وتفويتا لحقوقهم
~~فوجب فسخه لقوله عليه السلام " لا ضرر ولا ضرار " وهذا أصح.
# * (مسألة) * (وإن أبدله ms0945 بنصاب من جنسه بني على حوله) ويتخرج أن ينقطع اذا
~~باع نصابا للزكاة مما يعتبر له الحول بجنسه كالابل بالابل والذهب بالذهب لم
~~ينقع الحول، ويبني حول الثاني على حول الاول وبهذا قال مالك، ويتخرج أن
~~ينقطع الحول ويستأنف الحول من حين الشراء وهذا مذهب الشافعي لقوله عليه
~~السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " ولأنه أصل بنفسه فلم يبن
~~على حول غيره كما لو اختلف الجنسان، ووافقنا أبو حنيفة في الاثمان ووافق
~~الشافعي فيما سواها لأن الزكاة إنما وجبت في الاثمان لكونها ثمنا وهذا
~~المعنى يشمله بخلاف غيرها ولنا أنه نصاب يضم اليه نماؤه في الحول فبنى حول
~~بدله من جنسه على حوله كالعروض والحديث مخصوص بالنماء والعروض والنتاج
~~فنقيس عليه محل النزاع والجنسان لا يضم أحدهما إلى الآخر مع
# وجودهما فأولى أن لا يبنى حول أحدهما على الآخر.
# (فصل) قال أحمد بن سعيد سألت أحمد عن الرجل يكون عنده غنم سائمة فيبيعها
~~بضعفها من الغنم أعليه أن يزكيها كلها أم يعطي زكاة الاصل؟ قال بل يزكيها
~~كلها على حديث عمر في السخلة يروح بها الراعي لان نماها معها (قلت) فان
~~كانت للتجارة؟ قال يزكيها كلها على حديث حماس.
# فأما إن باع النصاب بدون النصاب انقطع الحول، وإن كان عنده مائتان فباعها
~~بمائة فعليه زكاة مائة وحدها * (مسألة) * (وإذا تم الحول وجبت الزكاة في
~~عين المال وعنه تجب في الذمة) الزكاة تجب في عين المال اذا تم الحول في
~~إحدى الروايتين عن أحمد وأحد قولي الشافعي وهذه الرواية هي الظاهرة عند
~~أكثر الأصحاب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " في أربعين شاة شاة - وقوله -
~~فيما سقت السماء العشر " وغير ذلك من الالفاظ الواردة بحرف في وهي للنظر
~~فيه، وإنما جاز الاخراج من غير النصاب رخصة.
PageV02P463
### || CHECK [مسألة: ومتى نقص النصاب في بعض الحول أو باعه أو أبدله بغير
~~جنسه انقطع الحول]
# والرواية الثانية: أنها تجب في الذمة وهو القول الثاني للشافعي واختيار
~~الخرقي لان اخراجها من غير ms0946 النصاب جائر فلم تكن واجبة فيد كزكاة الفطر
~~ولانها لو وجب فيه لامتنع المالك من التصرف فيه ولتمكن المستحقون من الزامه
~~أداء الزكاة من عينه أو ظهر شئ من أحكام ثبوته فيه ولسقطت الزكاة بتلف
~~النصاب من غير تفريط كسقوط أرش الجناية بتلف الجاني، وفائدة الخلاف فيما
~~إذا كان له نصاب فحال عليه حولان لم يؤد زكاتها وسنذكره إن شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (ولا يعتبر في وجوبها مكان الاداء) الزكاة تجب بحولان الحول
~~وان لم يتمكن من الاداء، وبهذا قال أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي، وقال
~~في الآخر هو شرط وهو قول مالك، حتى لو أتلف الماشية بعد الحول قبل امكان
~~الاداء فلا زكاة عليه إذا لم يقصد الفرار من الزكاة لانها عبادة، فاشترط
~~لوجوبها مكان الأداء كسائر العبادات.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~" فمفهومه وجوبها عليه اذا حال الحول ولأنه لو لم يتمكن من الاداء حتى حال
~~عليه حولان وجبت زكاة الحولين، ولا يجوز وجوب
# فرضين في نصاب واحد في حال واحدة وقياسهم ينقلب عليهم فيقال عبادة فلا
~~يشترط لوجوبها امكان الأداء كسائر العبادات فإن الصوم يجب على الحائض
~~والمريض والعاجز عن آدائه، والصلاة تجب على المغمى عليه والنائم ومن أدرك
~~من أول الوقت جزءا ثم جن أو حاضت المرأة، ثم الفرق بينهما أن تلك العبادات
~~بدنية يكلف فعلها ببدنه فاسقطها تعذر فعلها، وهذه عبادة مالية يمكن ثبوت
~~الشركة للمساكين في ماله والواجب في ذمته مع عجزه عن الآداء كثبوت الديون
~~في ذمة المفلس وتعلقها بماله بجنايته * (مسألة) * (ولا تسقط بتلف المال
~~وعنه أنها تسقط إذا لم يفرط) المشهور عن أحمد أن الزكاة لا تسقط بتلف المال
~~سواء فرط أو لم يفرط وحكى عنه الميموني أنه إن أتلف النصاب قبل التمكن من
~~الأداء سقطت الزكاة وان تلف بعده لم تسقط، وحاكه ابن المنذر مذهبا لأحمد
~~وهو قول الشافعي والحسن بن صالح واسحق وأبي ثور وابن المنذر وبه قال ms0947 مالك
~~إلا في الماشية فإنه قال لا شئ فيها حتى يجئ المصدق فان هلكت قبل مجيئه فلا
~~شئ عليه وقال أبو حنيفة تسقط الزكاة بتلف النصاب على كل حال إلا أن يكون
~~الامام قد طالبه بها فمنعه لانه تلف قبل محل الاستحقاق فسقطت الزكاة كما لو
~~تلف الثمرة قبل الجذاذ ولانه تعلق بالعين فسقط بتلفها كارش الجناية في
~~العبد الجاني، ومن اشترط التمكن قال هذه عبادة يتعلق وجوبها بالمال فيسقط
~~فرضها بتلفه قبل إمكان آدائها كالحج، ومن نصر الأول قال مال وجب في الذمة
~~فلم يسقط بتلف النصاب كالدين
PageV02P464
### || CHECK [مسألة: إلا أن يقصد بذلك الفرار من الزكاة عند قرب وجوبها
~~فلا تسقط]
# أو فلم يشترط في ضمانه امكان الاداء كثمن المبيع، فأما الثمرة فلا تجب
~~زكاتها في الذمة حتى تحرز لأنها في حكم غير المقبوض ولهذا لو تلفت كانت من
~~ضمان البائع على ما دل عليه الخبر، واذا قلنا بوجوب الزكاة في العين فليس
~~هو بمعنى استحقاق جزء منه ولهذا لا يمنع التصرف فيه والحج لا يجب حتى يتمكن
~~من الأداء فإذا وجب لم يسقط بتلف المال بخلاف الزكاة فان التمكن ليس بشرط
~~لوجوبها على ما قدمنا قال شيخنا والصحيح إن شاء الله أن الزكاة تسقط بتلف
~~المال إذا لم يفرط في الاداء لأنها تجب على سبيل المواساة فلا تجب على وجه
~~يجب أداؤها مع عدم المال وفقر من تجب عليه ولأنه حق يتعلق بالعين فيسقط
~~بتلفها من غير تفريط كالوديعة والتفريط ان يمكنه اخراجها فلا يخرجها فان لم يتمكن
# من اخراجها فليس بمفرط سواء كان لعدم المستحقق أو لبعد المال أو لكون
~~الفرض لا يوجد في المال ولا يجد ما يشتري أو كان في طلب الشراء ونحو ذلك،
~~وإن قلنا بوجوبها بعد التلف فأمكنه أداؤها أداها وإلا أمهل إلى ميسرته
~~وتمكنه من أدائها من غير مضرة عليه، لأنه إذا لزم انظاره بدين الادمي
~~المعين فهذا أولى فإن تلف الزائد عن النصاب في السائمة لم يسقط شئ من
~~الزكاة ms0948 لانها تتعلق بالنصاب دون العفو: * (مسألة) * (وإذا مضى حولان على
~~نصاب لم يؤد زكاتهما فعليه زكاة واحدة إن قلنا تجب في العين وزكاتان إن
~~قلنا تجب في الذمة إلا ما كان زكاته الغنم من الا بل فإن فيه لكل حول زكاة)
~~إذا كان عنده أربعون شاة مضى عليها ثلاثة أحول لم يؤد زكاتها فعليه شاة
~~واحدة، إن قلنا تجب في العين لان الزكاة تعلقت في الحول الأول من النصاب
~~بقدرها فلم تجب فيه فيما بعده زكاة لنقصه عن النصاب وهذا هو المنصوص عن
~~أحمد في رواية جماعة فإنه قال في رواية محمد بن الحكم إذا كانت الغنم
~~أربعين فلم يأته المصدق عامين فاذا أخذ المصدق شاة فليس عليه شئ في الباقي
~~وفيه خلاف وقال في رواية صالح إذا كان عند الرجل مائتا درهم فلم يزكها حتى
~~حال عليها حول آخر يزكيها للعام الأول لأن هذه تصير مائتين غير خمسة دراهم
~~وقال في رجل له ألف درهم فلم يزكها سنين زكى في أول سنة خمسة وعشرين ثم في
~~كل سنة بحساب ما بقي وهذا قول مالك والشافعي وأبي عبيد فان كان عنده أربعون
~~من الغنم نتجت سخلة في كل حول وجب عليه في كل سنة شاة لان النصاب كمل
~~بالسخلة الحادثة فان كان نتاج السخلة بعد وجوب الزكاة عليه استؤنف الحول
~~الثاني من حين نتجت لأنه حينئذ كمل وإن قلنا أن الزكاة تجب في الذمة وجب
~~عليه لكل حول زكاة، مثل من له أربعون شاة مضى عليها ثلاثة أحوال لم يؤد
~~زكاتها فعليه ثلاث شياه وكذلك من له مائة دينار مضى عليها ثلاثة أحوال لم
~~يؤد زكاتها فعليه فيها سبعة دنانير ونصف لأن الزكاة وجبت في ذمته فلم تؤثر
~~في تنقيص PageV02P465
~~النصاب لكن إن لم يكن له مال آخر يؤدي الزكاة منه احتمل أن تسقط الزكاة في
~~قدرها لان الدين يمنع وجوب الزكاة، وقال ابن عقيل لا تسقط الزكاة بهذا
~~الحال لان الشئ لا يسقط نفسه وقد يسقط غيره بدليل ان ms0949 تغير الماء بالنجاسة
~~في محلها لا يمنع صحة طهارتها وازالتها به ويمنع إزالة نجاسة غيرها
# والأول أولى لأن الزكاة الثانية غير الأولى.
# (فصل) فأما ما كانت زكاته الغنم من الابل كما دون خمس وعشرين فان عليه
~~لكل حول زكاة نص عليه أحمد فقال في رواية الأثرم المال غير الابل اذا أدي
~~عن الابل لم تنقص ذلك لأن الفرض يجب من غيرها فلا يمكن تعلقه بالعين وقال
~~الشافعي في أحد قوليه إن الزكاة تنقصه كسائر الاموال فاذا كان عنده خمس من
~~الإبل فمضى عليها أحوال فعلى قولنا يجب فيها لكل حول شاة وعلى قوله لا يجب
~~فيها إلا شاة واحدة لانها نقصت بوجوب الزكاة فيها في الحول الأول عن خمسة
~~كاملة فلم يجب فيها شئ كما لو ملك أربعا وجزءا من بعير ولنا أن الواجب من
~~غير جنس النصاب فلم ينقص به النصاب كما لو أداه وفارق غيره من المال، فان
~~الزكاة يتعلق وجوبها بعينه فتنقصه كما لو أداه من النصاب.
# فعلى هذا لو ملك خمسا وعشرين فحالت عليها أحوال فعليه للحول الاول بنت
~~مخاض وعليه لكل حول بعده أربع شياه؟ وإن بلغت قيم الشياه الواجبة أكثر من
~~خمس من الإبل * (مسألة) * (وإن كان أكثر من نصاب فعليه زكاة جميعه لكل حول)
~~إن قلنا تجب في الذمة، وإن قلنا تجب في العين نقص من زكاته لكل حول بقدر
~~نقصه لها، وقد ذكرنا شرح ذلك في المسألة قبلها * (مسألة) * (واذا مات من
~~عليه الزكاة أخذت من تركته، فإن كان عليه دين اقتسموا بالحصص) إذا مات من
~~عليه الزكاة أخذت من تركته ولم تسقط بموته، هذا قول عطاء والحسن والزهري
~~وقتادة ومالك والشافعي وإسحق وأبي ثور وابن المنذر.
# وقال الأوزاعي والليث: تؤخذ من الثلث مقدما على الوصايا ولا يجاوز الثلث.
# وقال ابن سيرين والشعبي والنخعي وحماد بن أبي سليمان والنبي والثوري
~~وأصحاب الرأي لا يخرج إلا أن يوصي بها فتكون كسائر الوصايا تعتبر من الثلث
~~ويزاحم بها أصحاب الوصايا لأنها عبادة من شرطها ms0950 النية فسقطت بموت من هي
~~عليه كالصوم والصلاة ولنا أنه حق واجب تصح الوصية به فلم تسقط بالموت كدين
~~الآدمي، ويفارق الصوم والصلاة فإنهما عبادتان بدنيتان لا تصح الوصية بهما.
# فعلى هذا إذا كان عليه دين وضاق ماله عن الدين PageV02P466
~~والزكاة اقتسموا ماله بالحصص كديون الآدميين إذا ضاق عنها المال، ويحتمل أن
~~تقدم الزكاة إذا قلنا إنها تتعلق بالعين كما تقدم حق المرتهن على سائر
~~الغرماء بثمن الرهن لتعلقه به * (باب زكاة بهيمة الأنعام) * * (مسألة) *
~~(ولا تجب إلا في السائمة منها) والسائمة الراعية وقد سامت تسوم سوما اذا
~~رعت، وأسمتها اذا رعيتها ومنه قوله تعالى (فيه تسيمون) وذكر السائمة هاهنا
~~احترازا من المعلوفة والعوامل فانه لا زكاة فيها عند أكثر أهل العلم.
# وحكي عن مالك ان فيها الزكاة لعموم قوله عليه السلام " في كل خمس شاة "
~~قال أحمد ليس في العوامل زكاة وأهل المدينة يرون فيها الصدقة وليس عندهم في
~~هذا أصل
PageV02P467
### || CHECK [مسألة: وان أبدله بنصاب من جنسه بني على حوله]
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم في حديث بهز بن حكيم " في كل سائمة في
~~أربعين بنت لبون " قيده بالسائمة فدل على أنه لا زكاة في غيرها، وحديثهم
~~مطلق فيحمل على المقيد.
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم " ليس في
~~العوامل صدقة " رواه الدارقطني، ولان وصف النماء معتبر في الزكاة،
~~والمعلوفة يستغرق علفها نماءها ولانها تعد للانتفاع دون النماء أشبهت ثياب
~~البذلة إلا أن تكون للتجارة فيجب فيها زكاة التجارة على ما يأتي إن شاء
~~الله * (مسألة) * (وهي التي ترعى في أكثر الحول) متى كانت سائمة في أكثر
~~الحول وجبت فيها الزكاة وهذا مذهب أبي حنيفة.
# وقال الشافعي يعتب السوم في جميع الحول لأنه شرط في الزكاة أشبه الملك
~~وكمال النصاب ولان العلف مسقط والسوم موجب، فاذا اجتمعا غلب الاسقاط كما لو
~~كان فيها سائمة ومعلوفة
PageV02P468
### || CHECK [مسألة: وإذا تم الحول وجبت الزكاة في عين المال وعنه تجب في الذمة] ms0951
# ولنا عموم النصوص الدالة على وجوب لزكاة في الماشية، واسم السوم لا يزول
~~بالعلف اليسير فلم يمنع دخولها في الاخبار، ولأنه لا يمنع خفة المؤونة أشبه
~~السائمة في جميع الحول، ولان العلف اليسير
# لا يمكن التحرز عنه، فاعتباره في جميع الحول يفضي الى اسقاط الزكاة
~~بالكلية لا سيما عند من يسوغ له الفرار من الزكاة فانه متى أراد إسقاط
~~الزكاة علفها يوما فأسقطها ولأن هذا وصف معتبر في رفع الكلفة فاعتبر فيه
~~الاكثر كالسقي بغير كلفة في الزروع والثمار.
# قولهم السوم شرط ممنوع بل العلف في نصف الحول فما زاد مانع، كما ان السقي
~~بكلفة كذلك مانع من وجوب العشر، ولئن سلمنا انه شرط فيجوز أن يكون الشرط
~~وجوده في أكثر الحول كالقى بغير كلفة شرط في وجوب العشر.
# ويكتفي فيه بالوجود في الاكثر، ويفارق ما إذا كان بعض النصاب معلوفا لأن
~~النصاب سبب الوجوب
PageV02P469
### || CHECK [مسألة: ولا تسقط بتلف المال وعنه أنها تسقط إذا لم يفرط]
### || CHECK [مسألة: ولا يعتبر في وجوبها مكان الاداء]
# فلا بد من وجود الشرط في جميعه، والحول والسوم شرط الوجوب فجاز أن يعتبر
~~الشرط في أكثره * (مسألة) * وهي ثلاثة أنواع (أحدها الابل فلا زكاة فيها
~~حتى تبلغ خمسا فتجب فيها شاة) بدأ بذكر الابل لانها أهم لكونها أعظم النعم
~~قيمة وأجساما وأكثر أموال العرب، ووجوب الزكاة فيها مما أجمع عليه علماء
~~الاسلام وصحت فيه السنة عن النبي صلى الله عليه وسلم، ومن أحسن ما روي فيها
~~ما روى البخاري بإسناده عن أنس بن مالك أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب
~~له كتابا لما وجهه إلى البحرين: بسم الله الرحمن الرحيم، هذه فريضة الصدقة
~~التي فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم والتي أمر الله بها رسوله صلى الله
~~عليه وسلم فمن سئلها من المسلمين على وجهها فليعطها، ومن سئل فوقها فلا يعط
~~في أربع وعشرين فما دونها من الإبل في كل خمس شاة، فإذا بلغت خمسا وعشرين
~~إلى خمس وثلاثين PageV02P470
~~ففيها بنت ms0952 مخاض أنثى، فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت
~~لبون أنثى، فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقة طروقة الجمل، فإذا
~~بلغت واحدة وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة، فإذا بلغت ستا وسبعين إلى
~~تسعين ففيها بنتا لبون، فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة ففيها حقتان
~~طروقتها الجمل، فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل
~~خمسين حقة، ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل فليس عليه فيها صدقه إلا أن
~~يشاري بها، فإذا بلغت خمسا من الإبل ففيها شاة، وتمام الحديث نذكره إن شاء
~~الله في أبوابه.
# وقول الصديق
# التي فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني قدر، ومنه فرض الحاكم للمرأة
~~بمعنى التقدير وقول المصنف: ولا شئ فيها حتى تبلع خمسا مجمع عليه، وقد دل
~~عليه قوله في هذا الحديث " ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل فليس فيها
~~صدقة " وقوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس ذود صدقة، فإذا بلغت خمسا
~~ففيها شاة " وهذا مجمع عليه أيضا، وقد دل عليه الحديث المذكور أيضا،
PageV02P471
### || CHECK [مسألة: وإذا مضى حولان على نصاب لم يؤد زكاتهما]
# وانما أوجب الشارع فيما دون خمس وعشرين من الابل الشاة لأنها لا تحتمل
~~المواساة من جنسها لان واحدة منها كثير وايجاب شقص منها يضر بالمالك
~~والفقير، والاسقاط غير ممكن فعدل الى ايجاب الشاة جمعا بين الحقوق فصارت
~~أصلا في الوجوب لا يجوز إخراج الإبل مكانها (فصل) ولا يجزي في الغنم
~~المخرجة في الزكاة إلا الجذع من الضأن وهو ماله ستة أشهر فما زاد، والثني
~~من المعز وهو ماله سنة، وكذلك شاة الجبران وأيهما أخرج أجزأه، ولا يعتبر
~~كونها من جنس غنمه ولا جنس غنم البلد لأن الشاة مطلقة في الخبر الذي ثبت به
~~وجوبها، وليس غنمه ولا غنم البلد سببا لوجوبها فلم يتقيد بذلك كالشاة
~~الواجبة في الفدية وتكون أنثى ولا يجزئ الذكر كالشاة الواجبة في نصاب
~~الغنم، ويحتمل أن تجزئه لأن النبي ms0953 صلى الله عليه وسلم أطلق الشاة ومطلق
~~الشاة يتناول الذكر
PageV02P472
### || CHECK [مسألة: وإن كان أكثر من نصاب فعليه زكاة جميعه لكل حول]
# والانثى وقياسا على الأضحية، فإن لم يكن له غنم لزمه شراء شاة.
# وقال أبو بكر يخرج عشرة دراهم قياسا على شاة الجبران ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نص على الشاة فيجب العمل بنصه ولان هذا اخراج قيمه فلم يجز
~~كالشاة الواجبة في نصبها، وشاة الجبران مختصة بالبدل بالدراهم بدليل أنها
~~لا تجوز بدلا عن الشاة الواجبة في سائمة الغنم، ولان شاة الجبران يجوز
~~ابدالها بالدراهم مع وجودها بخلاف هذه (فصل) وتكون الشاة المخرجة كحال
~~الابل في الجودة والرداءة التوسط فيخرج عن السمان سمينة وعن الهزال هزيلة،
~~وعن الكرام كريمة، وعن اللئام ليئمة، فان كانت مراضا أخرج شاة صحيحة على
~~قدر قيمة المال، فيقال لو كانت الابل صحاحا كانت قيمتها مائة وقيمة مائة
~~وقيمة الشاة خمسة
PageV02P473
### || CHECK [مسألة: وإذا مات من عليه الزكاة أخذت من تركته، فإن كان عليه
~~دين اقتسموا بالحصص]
# فينقص من قيمتها قدر ما نقصت الابل، فان نقصت الابل خمس قيمتها وجب شاة
~~قيمتها أربعة، وقيل تجزئة شاة تجزئ في الأضحية من غير نظر الى القيمة، وعلى
~~القولين لا يجزئه مريضة لأن المخرج من غير جنسها وليس كله مراضا فتنزل
~~منزلة الصحاح، والمراض لا تجزئ فيها إلا صحيحة * (مسألة) * (فإن أخرج بعيرا
~~لم يجزئه) يعني اذا أخرج بعيرا عن الشاة الواجبة في الابل لم يجزه سواء
~~كانت قيمته أكثر من قيمة الشاة أو لم يكن، حكي ذلك عن مالك وداود.
# وقال الشافعي وأصحاب الرأي: يجزئ البعير عن العشرين فما دونها ويتخرج لنا
~~مثل ذلك إذا كان المخرج مما يجزي عن خمس وعشرين لانه يحزئ عن خمس وعشرين
~~والعشرون داخله فيها ولأن ما أجزأ عن الكثير أجزأ عما دونه كابنتي لبون عما
~~دون ست وسبعين
PageV02P474
### || CHECK [باب زكاة بهيمة الأنعام، مسألة: ولا تجب إلا في السائمة منها]
# ولنا انه أخرج غير المنصوص عليه من غير ms0954 جنسه فلم يجزه كما لو أخرج البعير
~~عن أربعين شاة، ولانها فريضة وجبت فيها شاة فلم يجز عنها البعير كنصاب
~~الغنم، ويفارق ابنتي لبون عن الجذعة لانهما من الجنس * (مسألة) * (وفي
~~العشر شاتان، وفي خمسة عشرة ثلاث شياه، وفي العشرين أربع شياه) وهذا كله
~~مجمع عليه وثابت بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم التي رويناها وغيرها *
~~(مسألة) * (فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض وهي التي لها سنة) متى
~~بلغت الابل خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض لا نعلم فيه خلافا إلا أنه يحكى عن
~~علي رضي الله عنه في خمس وعشرين خمس شياه.
# قال إبن المنذر: ولا يصح ذلك عنه وحكاه إجماعا، وابنة المخاض التي لها
~~سنة وقد دخلت في الثانية سميت بذلك لأن أمها قد حملت، والماخض الحامل وليس
~~كون أمها ماخضا شرطا وانما ذكر تعريفا لها بغالب حالها كتعريفه الربيبة
~~بالحجر، وكذلك بنت اللبون
PageV02P475
### || CHECK [مسألة: وهي التي ترعى في أكثر الحول]
# وبنت المخاض أدنى سن تؤخذ في الزكاة، ولا تجب إلا في خمس وعشرين إلى خمس
~~وثلاثين خاصة لما ذكرنا من الحديث
# * (مسألة) * (فإن عدمها أجزاه ابن لبون وهو الذي له سنتان، فإن عدمه لزمه
~~بنت مخاض) إذا لم يكن في إبله بنت مخاض أجزأه ابن لبون ولا يجزئه مع وجودها
~~لأن في حديث أنس " فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض إلى أن تبلغ خمسا
~~وثلاثين، فإن لم يكن فيها ابنة مخاض ففيها ابن لبون ذكر " رواه أبو داود،
~~وهذا مجمع عليه أيضا، فإن اشترى ابنه مخاض وأخرجها جاز لانها الأصل، وان
~~أراد اخراج ابن لبون بعد شرائها لم يجز لأنه صار في إبله بنت مخاض، وإن لم
~~يكن في إبله ابن لبون وأراد الشراء لزمه شراء بنت مخاض وهذا قول مالك.
# وقال الشافعي يجزئه شراء ابن لبون لظاهر الخبر
PageV02P476
### || CHECK [مسألة: وهي ثلاثة أنواع: أحدها الابل فلا زكاة فيها حتى تبلغ
~~خمسا فتجب فيها شاة]
# ولنا انهما استويا في العدم فلزمته ابنة مخاض كما ms0955 لو استويا في الوجود،
~~والحديث محمول على حال وجوده لأن ذلك للرفق به اغناء له عن الشراء، ومع
~~عدمه لا يستغني عن الشراء.
# على أن في بعض ألفاظ الحديث " فمن لم يكن عنده ابنة مخاض على وجها وعند
~~ابن لبون فإنه يقبل منه وليس معه شئ " فشرط في قبوله وجوده وعدمها وهذا في
~~حديث أبي بكر، وفي بعض الالفاظ أيضا " ومن بلغت عنده صدقة بنت مخاض وليس
~~عنده إلا ابن لبون " وهذا تقييد يتعين حمل المطلق عليه.
# وإن لم يجد الا ابنة مخاض معيبة فله الانتقال إلى ابن لبون لقوله في
~~الخبر " فمن لم يكن عنده ابنة مخاض على وجهها " ولأن وجودها كعدمها لكونها
~~لا يجوز اخراجها فأشبه الذي لا يجد إلا ماء لا يجوز الوضوء به في انتقاله
~~الى البدل، وان وجد ابنة مخاض أعلا من صفة الواجب لم يجزه ابن لبون PageV02P477
~~لوجود بنت مخاض على وجهها ويخير بين اخراجها وبين شراء بنت مخاض على صفة
~~الواجب.
# وقال أبو بكر: يجب عليه اخراجها بناء على قوله أنه يخرج عن المراض صحيحة
~~حكاه عنه ابن عقيل والأول أولى لأن الزكاة وجبت على وجه المساواة وكانت من
~~جنس المخرج عنه كزكاة الحبوب (فصل) ولا يجبر نقص الذكورية بزيادة سن في غير
~~هذا الموضع فلا يجزئه أن يخرج عن بنت لبون حقا، ولا عن الحقة جذعا مع
~~وجودها ولا عدمها.
# وقال القاضي وابن عقيل: يجوز ذلك عند العدم
# كابن لبون عن بنت مخاض ولنا أنه لا نص فيها ولا يصح قياسهما وعلى ابن
~~لبون مكان بنت مخاض لان زيادة سن ابن لبون على بنت مخاض يمتنع بها من صغار
~~السباع ويرعى الشجر بنفسه وير الماء ولا يوجد هذا في الحق PageV02P478
~~مع بنت لبون لانهما يشتركان في هذا فلم يبق إلا مجرد زيادة السن فلم يقابل
~~الانوثية، ولان تخصيصه في الحديث بالذكر دون غيره يدل على اختصاصه بالحكم
~~بدليل الخطاب * (مسألة) * (وفي ست وثلاثين بنت لبون وفي ست وأربعين حقة وهي
~~التي لها ms0956 ثلاث سنين وفي إحدى وستين جذعة وهي التي لها أربع سنين، وفي ست
~~وسبعين ابنتا لبون، وفي إحدى وتسعين حقتان إلى مائة وعشرين) وهذا كله مجمع
~~عليه، والخبر الذي رويناه يدل عليه، وبنت اللبون التي تمت لها سنتان ودخلت
~~في الثانية سميت بذلك لأن أمها قد وضعت فهي ذات لبن، والحقة التي لها ثلاث
~~سنين ودخلت في الرابعة سميت بذلك لأنها قد استحقت أن يطرقها الفحل واستحقت
~~أن يحمل عليها وتركب، والجذعة التي لها أربع سنين ودخلت في الخامسة وقيل
~~لها ذلك لانها تجذع اذا سقطت سنها، وهي أعلا سن PageV02P479
~~تجب في الزكاة، وإن رضي رب المال أن يخرج مكانها ثنية جاز وهي التي لها خمس
~~سنين ودخلت في السادسة سميت بذلك لأنها قد ألقت ثنيتها، وهذا المذكور في
~~الاسنان ذكره أبو عبيد حكاية عن الاصمعي وأبي زيد الانصاري وأبي زياد
~~الكلابي وغيرهم * (مسألة) * (فإذا زادت على عشرين ومائة واحدة ففيها ثلاث
~~بنات لبون ثم في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة) اذا زادت الابل على
~~عشرين ومائة واحدة ففيها ثلاث بنات لبون كما ذكر في أظهر الروايتين وهذا
~~مذهب الأوزاعي والشافعي واسحق، وفيه رواية ثانية لا يتغير الفرض الى ثلاثين
~~ومائة فيكون فيها حقة وبنتا لبون وهذا مذهب محمد بن إسحق وأبي عبيد وإحدى
~~الروايتين عن مالك لان الفرض
# لا يتغير بزيادة الواحدة بدليل سائر الفروض
PageV02P480
### || CHECK [مسألة: فإن أخرج بعيرا لم يجزئه]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل
~~أربعين بنت لبون " والواحدة زيادة وقد جاء مصرحا به في حديث الصدقات الذي
~~كتبه رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان عند آل عمر بن الخطاب رواه أبو
~~داود والترمذي وقال هو حديث حسن.
# وقال ابن عبد البر: هو أحسن شئ روي في أحاديث الصدقات فان فيه " فإذا
~~كانت إحدى وعشرين ومائة ففيها ثلاث بنات لبون " وهذا صريح لا يجوز العدول
~~عنه ولان سائر ما جعله النبي صلى الله عليه ms0957 وسلم غاية للفرض اذا زا عليه
~~واحدة تغير الفرض، كذا هذا قولهم ان الفرض لا يتغير بزيادة الواحدة، قلنا
~~هذا ما تغير بالواحدة وحدها بل تغير بها مع ما قبلها فهي كالواحدة الزائدة
~~على التسعين والستين وغيرها.
# وقال ابن مسعود والنخعي
PageV02P481
### || CHECK [مسألة: فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض وهي التي لها سنة]
### || CHECK [مسألة: وفي العشر شاتان، وفي خمسة عشرة ثلاث شياه، وفي
~~العشرين أربع شياه]
# والثوري وأبو حنيفة: اذا زادت الابل على عشرين ومائة استؤنفت الفريضة في
~~كل خمس شاة الى خمس وأربعين ومائة فيكون فيها حقتان وبنت مخاض الى خمسين
~~ومائة ففيها ثلاث حقاق، ويستأنف الفريضة في كل خمس شاة لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم كتابا ذكر فيه الصدقات والديات وذكر
~~فيه مثل هذا.
# ولنا أن في حديثي الصدقات الذي كتبه أبو بكر لأنس والذي كان عند آل عمر
~~بن الخطاب مثل مذهبنا وهما صحيحان وأما كتاب عمرو بن حزم فقد اختلف في صفته
~~فرواه الأثرم في سننه مثل مذهبنا والأخذ بذلك أولى لموافقته الاحاديث
~~الصحيحة مع موافقته القياس فان المال اذا وجب فيه من جنسه لم يجب من غير
~~جنسه كسائر بهيمة الانعام، وانما وجبت في الإبتداء من غير جنسه لانه ما
~~احتمل المواساة
PageV02P482
### || CHECK [مسألة: فإن عدمها أجزاه ابن لبون وهو الذي له سنتان، فإن
~~عدمه لزمه بنت مخاض]
# من جنسه فعدلنا الى غير الجنس ضرورة وقد زال بكثرة المال وزيادته ولانه
~~عندهم ينتقل من بنت مخاض الى حقة بزيادة خمس من الإبل وهي زيادة يسيرة لا
~~تقتضي الانتقال الى حقة، فانا لم ننتقل في محل الوفاق من بنت مخاض إلى حقه
~~إلا بزيادة إحدى وعشرين، فإن زادت على عشرين
# ومائة جزءا من بعير لم يتغير الفرض اجماعا لأن في بعض الروايات فاذا زادت
~~واحدة وهذا يقيد مطلق الزيادة في الرواية الأخرى ولان سائر الفروض لا يتغير
~~بزيادة جزء كذا هذا.
# وعلى كلتا الروايتين متى بلغت مائة ms0958 وثلاثين ففيها حقة وبنتا لبون، وفي
~~مائة وأربعين حقتان وبنت لبون، وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق، وفي مائة وستين
~~أربع بنات لبون، ثم كلما زادت على ذلك عشرا أبدلت بنت لبون بحقة، ففي مائة
~~وسبعين حقة وثلاث بنات لبون، وفي مائة وثمانين حقتان وابنتا لبون، وفي مائة
~~وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون PageV02P483
~~* (مسألة) * (فإذا بلغت مائتين انفق الفرضان، فإن شاء أخرج أربع حقاق، وإن
~~شاء خمس بنات لبون، والمنصوص انه يخرج الحقاق) اذا بلغت إبله مائتين اجتمع
~~الفرضان لأن فيها أربع خمسينات وخمس أربعينات فيجب عليه أربع حقاق أو خمس
~~بنات لبون أي الفرضين شاء أخرج لوجود المقتضي لكل واحد منهما، وإن كان
~~أحدهما أفضل من الاخر، ومنصوص أحمد رحمه الله أنه يخرج الحقاق وذلك محمول
~~على أن عليه أربع حقاق بصفة التخيير اللهم إلا أن يكون المخرج ولي يتيم أو
~~مجنون فليس له أن يخرج من ماله إلا أدنى الفرضين، وقال الشافعي الخيرة الى
~~الساعي، ومقتضى قوله أن رب المال إذا أخرج لزمه اخراج أعلا الفرضين، واحتج
~~بقول الله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون) ولأنه وجد سبب الفرضين
PageV02P484
### || CHECK [مسألة: وفي ست وثلاثين بنت لبون وفي ست وأربعين حقة]
# فكانت الخيرة الى المستحق أو نائبه كفتل العمد الموجب للقصاص أو الدية.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب الصدقات الذي كان عند آل عمر
~~بن الخطاب " فإذا كانت مائتان ففيها أربع حقان أو خمس بنات لبون أي الشيئين
~~وجدت أخذت " وهذا نص لا يعرج معه على ما يخالفه ولانها زكاة ثبت فيها
~~الخيار فكان ذلك لرب المال، كالخيرة في الجبران بين الشياه ولدراهم وبين
~~النزول والصعود والآية لا تتناول ما نحن فيه لأنه إنما يأخذ الفرض بصفة
~~المال بدليل أنه يأخذ من الكرام كريمة ومن غيرها من الوسط فلا يكون خبيثا
~~ولأن الادنى ليس بخبيث وكذلك
# لو لم يكن يوجد إلا سبب وجوبه وجب إخراجه، وقياسنا أولى من قياسهم، لأن
~~قياس الزكاة على مثلها أولى من ms0959 قياسها على الديات، فإن كان أحد الفرضين في
~~ماله دون الآخر فهو مخير بين اخراجه
PageV02P485
### || CHECK [مسألة: فإذا زادت على عشرين ومائة واحدة ففيها ثلاث بنات
~~لبون ثم في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة]
# وشراء الآخر، ولا يتعين عليه اخراج الموجود لأن الزكاة لا تجب من عين
~~المال، وقال القاضي يتعين عليه اخراح الموجود وهو بعيد لما ذكرنا إلا أن
~~يكون أراد إذا عجز عن شراء الاخر.
# (فصل) فإن أراد إخراج الفرض من نوعين نظرنا فإن لم نحتج الى تشقيص كزكاة
~~الثلاثمائة يخرج عنها حقتين وخمس بنات لبون جاز، وهذا مذهب الشافعي وإن
~~احتاج الى تشقيص كزكاة المائتين لم يجز لأنه لا يمكن من غير تشقيص، وقيل
~~يحتمل أن يجوز على قياس قول أصحابنا في جواز عتق نص عبدين في الكفارة وهذا
~~غير صحيح فإن الشرع لم يرد بالتشقيص في زكاة السائمة إلا من حاجة ولذلك جعل
~~لها أوقاصا دفعا للتشقيص عن الواجب فيها وعدل فيما دون خمس وعشرين من الابل
~~عن الجنس الى الغنم فلا يجوز القول بجوازه مع امكان العدول عنه إلى فريضة
~~كاملة وإن وجد PageV02P486
~~أحد الفرضين كاملا والآخر ناقصا لا يمكنه اخراجه الا بجبران معه مثل أن يجد
~~في المائتين خمس بنات لبون وثلاث حقاق تعين أخذ الفريضة الكاملة لان
~~الجبران بدل لا يجوز مع المبدل وإن كان كل واحد يحتاج الى جبران، مثل أن
~~يجد أربع بنات لبون وثلاث حقاق فهو مخير أيهما شاء أخرج بنات اللبون وحقة
~~وأخذ الجبران، وان شاء أخرج الحقاق وبنت اللبون مع جبرانها، فان قال خذوا
~~مني حقة وثلاث بنات لبون مع الجبران لم يجز لأنه لا يعدل عن الفرض مع وجوده
~~إلى الجبران ويحتمل الجواز لكونه لا بد من الجبران، وإن لم يجد الا حقة
~~وأربع بنات لبون أداها وأخذ الجبران ولم يكن له دفع ثلاث بنات لبون وحقة مع
~~الجبران في أصح الوجهين، ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وان كان الفرضان
~~معدومين أو معيبين فله العدول ms0960 عنهما مع الجبران فإن شاء أخرج أربع جذعات وأخذ PageV02P487
~~ثماني شياه أو ثمانين درهما وان شاء دفع خمس بنات مخاض ومعها عشر شياه أو
~~مائة درهم، وإن
# أحب أن ينتقل عن الحقاق الى بنات المخاض أو عن بنات اللبون الى الجذع لم
~~يجز لأن الحقاق وبنات اللبون منصوص عليهن في هذا المال فلا يصعد الى الحقاق
~~بجبران ولا ينزل الى بنات اللبون بجبران * (مسألة) * (وليس فيما بين
~~الفريضتين شئ) ما بين الفريضتين يسمى الاوقاص ولا شئ فيها لعفو الشارع
~~عنها، قال الأثرم قلت لأبي عبد الله الاوقاص كما بين الثلاثين الى الاربعين
~~في البقر وما أشبه هذا؟ قال نعم.
# والشنق ما دون الفريضة قلت له كأنه ما دون الثلاثين من البقر؟ قال نعم؟
~~وقال الشعبي الشنق ما بين الفريضتين أيضا، قال أصحابنا والزكاة تتعلق
~~بالنصاب دون الوقص، ومعناه أنه إذا كان عنده ثلاثون من الإبل فالزكاة تتعلق
PageV02P488
### || CHECK [مسألة: فإذا بلغت مائتين انفق الفرضان، فإن شاء أخرج أربع
~~حقاق، وإن شاء خمس بنات لبون، والمنصوص انه يخرج الحقاق]
# بخمس وعشرين دون الخمسة الزائدة فعلى هذا لو وجبت الزكاة فيها وتلفت
~~الخمسة قبل التمكن من أدائها، وقلنا إن تلف المال قبل التمكن يسقط الزكاة
~~لم يسقط ههنا منها شئ لان التالف لم تتعلق الزكاة به، وان تلف منها عشر سقط
~~من الزكاة خمسها لان الاعتبار بتلف جزء من النصاب وانما تلف من النصاب،
~~خمسة، وأما من قال: لا تأثير لتلف النصاب في إسقاط الزكاة فلا فائدة في
~~الخلاف عنده في هذه المسألة فيما أعلم.
# * (مسألة) * (ومن وجبت عليه سن فعدمها أخرج سنا أسفل منها ومعها شاتان أو
~~عشرون درهما وان شاء أخرج أعلى منها وأخذ مثل ذلك من الساعي) هذا هو المذهب
~~إلا أنه لا يجوز أن يخرج أدنى من ابنة مخاض لانها أدنى سن تجب في الزكاة PageV02P489
~~ولا يخرج أعلى من الجذعة إلا أن يرضي رب المال باخراجها بغير جبران فيقبل
~~منه، والاختيار في الصعود والنزول والشياه والدراهم الى رب ms0961 المال، وبهذا
~~قال النخعي والشافعي وابن المنذر واختلف فيه عن إسحق، وقال الثوري يخرج
~~شاتين أو عشرة دراهم لان الشاة مقومة في الشرع بخمسة دراهم بدليل أن نصابها
~~أربعون، ونصاب الدراهم مائتان، وقال أصحاب الرأي يدفع قيمة ما وجب عليه أو
~~دون السن الواجبة وفضل ما بينهما دراهم.
# ولنا أن في حديث الصدقات الذي كتبه أبو بكر لأنس أنه قال: ومن بلغت عنده
~~من الابل صدقة الجذعة وليست عنده حقة فانها تقبل منه الحقة ويجعل معها
~~شاتين إن استيسرتا له أو عشرين درهما، ومن بلغت عنده صدقة الحقة وليست عنده
~~وعنده الجذعة فانها تقبل منه الجذعة PageV02P490
~~وبعطيه المصدق عشرين درهما أو شاتين، ومن بلغت عنده صدقة الحقة وليست عنده
~~الا ابنة لبون فانها تقبل منه بنت لبون ويعطي شاتين أو عشرين درهما، ومن
~~بلغت صدقته بنت لبون وليست عنده وعنده بنت مخاض فانها نقبل منه بنت مخاض
~~ويعطي معها عشرين درهما أو شاتين، وهذا نص ثابت صحيح فلا يلتفت الى ما
~~سواه، إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز العدول إلى هذا الجبران مع وجود الاصل لانه
~~مشروط في الخبر بعدم الاصل، فإن أراد أن يخرج في الجبران شاة وعشرة دراهم.
# فقال القاضي يجوز كما قلنا في الكفارة له إخراجها من جنسين، ولأن الشاة
~~مقام عشرة دراهم فإذ اختار اخراجها وعشرة جاز، ويحتمل المنع لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم " خير بين شاتين أو عشرين درهما " وهذا قسم ثالث فتجويزه
~~يخالف الخبر والله أعلم.
PageV02P491
# * (مسألة) * (فإن عد السن التي تليها انتقل إلى الأخرى وجبرها بأربع شياه
~~أو أربعين درهما وقال أبو الخطاب لا ينتقل إلا الى سن تلي الواجب) وذلك كمن
~~وجبت عليه جذعة فعدمها وعدم الحقة أو وجبت عليه حقة فعدمها وعدم الجذعة
~~وبنت اللبون فيجوز أن ينتقل إلى السن الثالث مع الجبران، فيخرج في الصورة
~~الأولى ابنة لبون ومعها أربع شياه أو أربعين درهما ويخرج ابنة مخاض في
~~الثانية ويخرج معها مثل ذلك ذكره القاضي وذكر أن أحمد أومأ ms0962 اليه وهو مذهب
~~الشافعي، وقال أبو الخطاب لا ينتقل إلا الى سن تلي الواجب فأما ان انتقل من
~~حقة الى بنت مخاض أو من حذعة الى بنت لبون، لم يجز لأن النص إنما ورد
~~بالعدول الى سن واحدة فيجب الاقتصار عليه كما اقتصرنا في أخذ الشاة عن
~~الابل على الموضع الذي
PageV02P492
### || CHECK [مسألة: وليس فيما بين الفريضتين شيء]
# ورد به النص وهذا قول ابن المنذر، ووجه الأول أنه قد جوز الانتقال الى
~~السن التي تليه مع الجبران وجوز العدول عنها أيضا اذا عدم مع الجبران إذا
~~كان هو الفرض وههنا لو كان موجودا أجزأ فاذا عدم جاز العدول الى ما يليه مع
~~الجبران، والنص اذا عقل عدي وعمل بمعناه، وعلى مقتضى هذا القول يجوز العدول
~~عن الجذعة الى بنت مخاض مع ست شياه أو ستين درهما، ومن بنت مخاض إلى الجذعة
~~ويأخذ ست شياه، أو ستين درهما، وان أراد أن يخرج عن الاربع شياه شاتين
~~وعشرين درهما جاز لانهما جبرانان فهما كالكفارتين وكذلك في الجبران الذي
~~يخرجه عن فرض المائتين من الإبل إذا أخرج عن خمس بنات لبون خمس بنات مخاض
~~أو مكان أربع حقاق أربع بنات لبون جاز أن يخرج بعض الجبران دراهم وبعضه شياها.
# ومتى وجد سنا تلي الواجب لم يجز العدول الى
PageV02P493
### || CHECK [مسألة: ومن وجبت عليه سن فعدمها أخرج سنا أسفل منها ومعها
~~شاتان أو عشرون درهما وإن شاء أخرج أعلى منها وأخذ مثل ذلك من الساعي]
# سن لا تليه لان الانتقال عن السن التي تليه الى السن الاخرى بدل لا يجوز
~~مع إمكان الاصل فلو عدم الحقة وابنة اللبون ووجد الجذعة وابنة المخاض وكان
~~الواجب الحقة لم يجز العدول الى بنت المخاض وإن كان الواجب ابنة لبون لم
~~يجز إخراج الجذعة.
# (فصل) فإن كان النصاب كله مراضا وفريضته معدومة فله أن يعدل إلى السن
~~السفلى مع دفع الجبران، وليس له أن يصعد مع أخذ الجبران لان الجبران أكثر
~~من الفضل الذي بين الفرضين وقد يكون ms0963 الجبران خيرا من الاصل فان قيمة
~~الصحيحين أكثر من قيمة المريضين وكذلك قيمة ما بينهما وإذا كان كذلك لم يجز
~~في الصعود وجاز في النزول لانه متطوع بالزائد، ورب المال يقبل منه الفضل
~~ولا يجوز للساعي أن يعطي الفضل من المساكين لذلك فإن كان المخرج وليا ليتيم
~~لم يجز له النزول أيضا PageV02P494
~~لأنه لا يجوز أن يعطي الفضل من مال اليتيم فيتعين شراء الفرض من غير المال
~~* (مسألة) * ولا مدخل للجبران في غير الإبل.
# وذلك لأن النص إنما ورد فيها ولبس غيرها في معناها لانها أكثر قيمة ولان
~~الغنم لا تختلف فريضتها باختلاف سنها وما بين الفريضتين في البقر يخالف ما
~~بين الفريضتين في الابل فامتنع القياس فمن عدم فريضة البقر أو الغنم ووجد
~~دونها لم يجز
# له اخراجها وان وجد أعلى منها فأحب أن يدفعها متطوعا بغير جبران قبلت منه
~~وإن لم يفعل كلف شراءها من غير ماله.
# (فصل) قال رضي الله عنه: (النوع الثاني البقر: ولا شئ فيها حتى تبلغ
~~ثلاثين فيجب فيها تبيع أو تبيعة وهي التي لها سنة، وفي الأربعين مسنة وهي
~~التي لها سنتان، وفي الستين تبيعان ثم في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة)
PageV02P495
### || CHECK [مسألة: فإن عد السن التي تليها انتقل إلى الأخرى وجبرها
~~بأربع شياه أو أربعين درهما وقال أبو الخطاب لا ينتقل إلا الى سن تلي
~~الواجب]
# صدقة البقر ثابتة بالسنة والإجماع، أما السنة فروى أبو ذر رضي الله عنه
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " ما من صاحب إبل ولا بقر ولا غنم لا
~~يؤدي زكاتها إلا جاءت يوم القيامة أعظم ما كانت وأسمنه تنطحه بقرونها وتطؤه
~~بأخفافها كلما نفدت أخراها عادت عليه أولاها حتى يقضي بين الناس " متفق عليه.
# وعن معاذ قال: بعثني النبي صلى الله عليه وسلم الى اليمن وأمرني إن أخذ
~~من كل حالم دينارا أو عدله معافر.
# وأمرني إن أخذ من كل أربعين مسنة ومن كل ثلاثين بقرة تبيعا حوليا.
# رواه الإمام أحمد ms0964 وهذا لفظه وأبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجة ولم
~~يذكر الترمذي حوليا وقال حديث حسن وعند النسائي قال: أمرني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين بعثني إلى اليمن أن لا آخذ من البقر شيئا حتى تبلغ
~~ثلاثين فإذا بلغت ثلاثين ففيها عجل تابع جذع أو جذعة حتى تبلغ أربعين فإذا
~~بلغت أربعين PageV02P496
~~بقرة مسنة.
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن يحيى بن الحكم إن معاذا قال: بعثني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أصدق أهل اليمن وأمرني إن أخذ من البقر من كل
~~ثلاثين تبيعا ومن كل أربعين مسنة.
# قال: فعرضوا علي أن آخذ مما بين الأربعين والخمسين وبين الستين والسبعين
~~وما بين الثمانين والتسعين فأبيت ذلك وقلت لهم حتى أسأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك فقدمت فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم فأمرني إن أخذ من
~~كل ثلاثين تبيعا ومن أربعين مسنة ومن الستين تبيعين ومن السبعين مسنة
~~وتبيعا، ومن الثمانين مسنتين ومن التسعين ثلاثة أتباع ومن المائة مسنة
~~وتبيعين ومن العشرة ومائة مسنتين وتبيعا ومن العشرين ومائة ثلاث مسنات أو
~~أربعة أتباع.
# وأمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا آخذ فيما
# بين ذلك شيئا حتى تبلغ مسنة أو جذعا يعني تبيعا.
# وزعم ان الأوقاص لا فريضة فيها ولا نعلم خلافا
PageV02P497
### || CHECK [مسألة: ولا مدخل للجبران في غير الإبل]
# في وجوب الزكاة في البقر قال أبو عبيد: لا أعلم الناس يختلفون فيه اليوم،
~~ولا تجب في البقر زكاة حتى تبلغ ثلاثين في قول جمهور العلماء وحكي عن سعيد
~~بن المسيب والزهري أنهما قالا في كل خمس شاة لانها عدلت بالابل في الهدي
~~والأضحية كذلك في الزكاة ولنا ما تقدم من الخبر، ولأن نصب الزكاة انما تثبت
~~بالنص والتوقيف وليس فيما ذكراه نص ولا توقيف فلا يثبت وقياسهم منتقض بخمس
~~وثلاثين من الغنم فانها تعدل بخمس من الإبل في الهدي ولا زكاة فيها وانما
~~تجب الزكاة فيها إذا كانت سائمة وحكي عن مالك في العوامل ms0965 والمعلوفة زكاة
~~كقوله في الإبل لعموم الخبر.
PageV02P498
# ولنا ما روى عمر وبن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" ليس في العوامل صدقة " رواه الدارقطني.
# وعن علي رضي الله عنه قال الراوي أحسبه عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~صدقة البقر قال: " وليس في العوامل شئ " رواه أبو داود.
# وهذا مقيد يحمل عليه المطلق ولأنه قول علي ومعاذ وجابر ولأن صفة النماء
~~معتبرة في الزكاة وإنما توجد في السائمة * (فصل) * والواجب فيها في كل
~~ثلاثين تبيع أو تبيعة وهو الذي له سنة ودخل في الثانية وقيل له ذلك لأنه
~~يتبع أمه، وفي كل أربعين مسنة وهي التي لها سنتان وهي الثنية، ولا فرض في
~~البقر غيرهما PageV02P499
~~وفي الستين تبيعان كما ذكر في أول المسألة وهذا قول جمهور العلماء منهم
~~الشعبي والنخعي والحسن ومالك والليث والثوري والشافعي واسحق وأبو عبيد وأبو
~~يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة في رواية عنه فيما زاد على الاربعين بحسابه في
~~كل بقرة ربع عشر مسنة فرارا من جعل الوقص تسعة عشر فانه مخالف لجميع
~~أوقاصها فانها عشرة عشرة ولنا حديث معاذ المذكور وهو صريح في محل النزاع
~~ولأن البقر أحد بهيمة الانعام فلم يجب في
# زكاتها كسر كسائر الأنواع ولا ينتقل من فرضها فيها بغير وقص كسائر الفروض
~~وكما بين الثلاثين PageV02P500
~~والأربعين، ومخالفة قولهم للاصول أشد من الوجوه التي ذكرناها وعلى ان أوقاص
~~الابل والغنم مختلفة فجاز الاختلاف ههنا فان رضي رب المال باعطاء المسنة عن
~~التبيع والتبيعين عن المسنة أو أكبر منها سنا عنها جاز والله أعلم.
# * (مسألة) * ولا يجزئ الذكر في الزكاة في غير هذا إلا ابن لبون مكان بنت
~~مخاض إذا عدمها إلا أن يكون النصاب كله ذكورا فيجزئ الذكر في الغنم وجها
~~واحدا وفي البقر والابل في أحد PageV02P501
~~الوجهين.
# الذكر لا يخرج في الزكاة أصلا إلا في البقر فأما ابن لبون مكان بنت مخاض
~~فليس بأصل ولهذا لا يجزئ مع وجودها وإنما يجزئ الذكر في البقر ms0966 عن الثلاثين
~~وما تكرر منها كالستين والتسعين وما تركب من الثلاثين وغيرها كالسبعين فيها
~~تبيع ومسنة، وان شاء أخرج مكان الذكور أناثا لورود النص بهما فأما الاربعون
~~وما تكرر منها كالثمانين فلا يجزئ في فرضها إلا الأناث لنص الشارع عليها
~~إلا أن يخرج عن المسنة تبيعين فيجوز، فاذا بلغت مائة وعشرين خير المالك بين إخراج
PageV02P502
### || CHECK [مسألة: ولا يجزىء الذكر في الزكاة في غير هذا الا ابن لبون
~~مكان بنت مخاض]
# ثلاث مسنات أو أربعة أتباع أيهما شاء أخرج على ما نطق به الخبر، هذا
~~التفصيل فيما إذا كان في بقر أناث * (فصل) * وإذا كان في ماشيته إناث لم
~~يجز اخراج الذكر وجها واحدا الا في الموضعين المذكورين وقال أبو حنيفة:
~~يجوز اخراج الذكر من الغنم الاناث لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " في
~~أربعين شاة شاة "
PageV02P503
# ولفظ الشاة يقع على الذكر والأنثى ولأن الشاة اذا أمر بها مطلقا أجزأ فيها
~~الذكر والأنثى كالاضيحة ولنا أنه حيوان تجب الزكاة في عينه فكانت الانوثية
~~معتبرة في فرضه كالابل والمطلق يتقيد بالقياس على سائر النصب، والأضحية غير
~~معتبرة بالمال بخلاف مسئلتنا (فصل) فإن كانت ماشيته كلها ذكورا أجزأ الذكر
~~في الغنم وجها واحدا ولأن الزكاة مواساة
# فلا يكلف المواساة من غير ماله، ويجوز إخراجه في البقر في أصح الوجهين
~~لذلك، وفيه وجه آخر أنه PageV02P504
~~لا يجوز لأن النبي صلى الله عليه وسلم نص على المسنات في الاربعينات، فيجب
~~اتباع مورده فيكلف شراءها اذا عدمها كما لو لم يكن في ماشيته إلا معيبا.
# والصحيح الاول لانا قد جوزنا الذكر في الغنم مع انه لا مدخل له في زكاتها
~~مع وجود الاناث، فالبقر التي للذكر فيها مدخل أولى وفي الابل وجهان أوجههما
~~ما ذكرنا والفرق بين النصب الثلاثة أن النبي صلى الله عليه وسلم نص على
~~الأنثى في فرائض الابل والبقر، وأطلق الشاة الواجبة، وقال في الابل من لم
~~يجد بنت مخاض أخرج ابن لبون ذكرا ومن حيث المعنى أن الابل يتغير فرضها ms0967
~~بزيادة السن فاذا جوزنا اخراج الذكر أفضى الى التسوية بين الفرضين لانه
~~يخرج ابن لبون عن خمس وعشرين للخبر وعن ست وثلاثين، وهذا المعنى يختص الابل
~~فعلى هذا يخرج أنثى ناقصة بقدر قيمة الذكر فان قيل فالبقر أيضا يأخذ منها
~~تبيعا عن ثلاثين وتبيعا عن أربعين إذا كانت PageV02P505
~~كلها أتبعة وقلنا بأخذ الصغيرة من الصغار قلنا هذا يلزم مثله في اخراج
~~الانثى فلا فرق، ومن جوز اخراج الذكر في الكل قال يأخذ ابن لبون من خمس
~~وعشرين قيمته دون قيمة ابن لبون يأخذه من ستة وثلاثين ويكون بينهما في
~~القيمة كما بينهما في العدد ويكون الفرض بصفة المال واذا اعتبرنا القيمة لم
~~يرد إلى التسوية كما قلنا في الغنم، ويحتمل أن يخرج ابن مخاض عن خمسة
~~وعشرين من الابل فيقوم الذكر مقام الانثى التي في سنة كسائر النصب.
### || AUTO * (مسألة) * (ويؤخذ من الصغار صغيرة ومن المراض مريض، وقال أبو
~~بكر لا يؤخذ إلا كبيرة صحيحة على قدر المال) .
# متى كان حال نصاب كله صغارا جاز أخذ الصغيرة في الصحيح من المذهب وانما
~~يتصور ذلك PageV02P506
~~بان تبديل كبار بصغار في أثناء الحول أو يكون عنده نصاب من الكبار فتوالد
~~نصابا من الصغار ثم تموت الامهات، ويحول الحول على الصغار، وقال أبو بكر لا
~~يؤخذ إلا كبيرة تجزي في الاضحية وهو قول
# مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما حقنا في الجذعة أو الثنية "
~~ولأن زيادة السن في المال لا يزيد بها الواجب كذلك نقصانه لا ينقص به.
# ولنا قول الصديق رضي الله عنه والله لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليها، فدل على أنهم كانوا يؤدون
~~العناق ولانه مال تجب فيه الزكاة من غير إعتبار قيمته فيجزي الاخذ من عينه
~~كسائر الأموال.
# وأما زيادة السن فليس يمتنع الرفق بالمالك في الموضعين كما أن ما دون
~~النصاب عفو وما فوقه عفو والحديث PageV02P507
~~محمول على مال فيه كبار وظاهر ما ذكره شيخنا هاهنا وقول الاصحاب ms0968 أن الحكم
~~في الفصلان والعجول كالحكم في السخال لما ذكرنا في الغنم ويكون التعديل
~~بالقيمة مكان زيادة السن كما قلنا في اخراج الذكر من الذكور، قال شيخنا
~~ويحتمل أن لا يجوز اخراج الفصلان والعجول وهو قول الشافعي لئلا يفضي إلى
~~التسوية بين الفروض فيخرج ابنة مخاض عن خمس وعشرين وست وثلاثين وست وأربعين
~~وإحدى وستين، ويخرج ابنتي اللبون عن ست وسبعين واحدى وتسعين ومائة وعشرين
~~ويفضي الانتقال من بنت اللبون الواحدة من إحدى وستين الى ابنتي لبون في ست
~~وسبعين مع تقارب الوقص بينهما وبينهما في الاصل أربعون، والخبر ورد في
~~السخال فيمتنع قياس الفصلان والعجول عليها لما ذكرنا من الفرق.
PageV02P508
# (فصل) وكذلك إذا كان النصاب كله مراضا فالصحيح من المذهب جواز اخراج الفرض
~~منه ويكون وسطا في القيمة ولا اعتبار بقلة العيب وكثرته لأن القيمة تأتي
~~على ذلك وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد وقال مالك إن كانت كلها جربا اخرج
~~جرباء وان كانت هتما كلف شراء صحيحة وقال أبو بكر لا يجزئ إلا صحيحة لأن
~~أحمد قال لا يؤخذ إلا ما يجوز في الاضاحي وللنهي عن أخذ ذات العوار فعلى
~~هذا يكلف شراء صحيحة بقدر قيمة المريضة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" إياك وكرائم أموالهم " وقال " إن الله لم يسألكم خيره ولم يأمركم بشره " رواه
# أبو داود، ولأن مبنى الزكاة على المواساة وتكليف الصحيحة عن المراض اخلال
~~بالمواساة ولهذا يأخذ من الردئ من الحيوان والثمار من جنسه، ومن اللئام
~~والهزال من المواشي من جنسه كذا هذا PageV02P509
~~وأما الحديث فيحممل على ما إذا كان فيه صحيح فان الغالب الصحة وإن كان في
~~النصاب بعض الفريضة صحيحا أخرج الصحيحة وتمم الفريضة من المراض على قدر
~~المال ولا فرق في هذا بين الإبل والبقر والغنم، والحكم في الهرمة والمعيبة
~~كالحكم في المريضة سواء لأنها في معناها والله أعلم (فصل) فإن اجتمع كبار
~~وصغار وصحاح ومراض وذكور وإناث لم يؤخذ إلا أنثى كبيرة صحيحة على قدر قيمة
~~المالين متى كانت ms0969 عنده نصاب فنتجت منه سخال في أثناء الحول وجبت الزكاة في
~~الجميع في قول أكثر أهل العلم وكأن حول السخال حول أصلها، وحكي عن الحسن
~~والنخعي لا زكاة في السخال حتى يحول عليها الحول لقوله عليه السلام " لا
~~زكاة في مال حتى يحول عليه الحول "
PageV02P510
# ولنا قول عمر رضي الله عنه لساعيه: اعتد عليهم بالسخلة يروح بها الراعي على
~~يديه ولا تأخذها منهم.
# وهو مذهب علي رضي الله عنه ولا يعرف لهما مخالف في الصحابه فكان إجماعا.
# والخبر مخصوص بمال التجارة فانه يضم اليه نماؤه بالاتفاق فيقاس عليه
~~والحكم في فصلان الابل وعجاجيل البقر كالحكم في السخال.
# إذا ثبت هذا فان السخلة لا تؤخذ في الزكاة لما ذكرنا من قول عمر ولما
~~ذكرنا في المسألة التي قبلها (فصل) وإن كان في النصاب ذكور وإناث لم يؤخذ
~~الا انثى وقد ذكرنا ذلك، وإن كان فيه صحاح وأمراض أخرج صحيحة قيمتها على
~~قدر قيمة المالين ولا يجوز إخراج المريضة لقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث
~~منه تنفقون) ولقوله عليه السلام " ولا يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات عوار
~~ولا تيس إلا أن يشاء المصدق "
PageV02P511
### || CHECK [مسألة: وإن كان نوعين كالبخاتي والعراب والبقر والجواميس
~~والضأن والمعز]
# وان كان النصاب كله مراضا الا مقدار الفرض فهو مخير بين اخراجه وبين شراء
~~فريضة قليلة القيمة فيخرجها، ولو كانت الصحيحة غير الفريضة بعدد الفريضة
~~مثل من وجب عليه ابنتا لبون وعنده حواران صحيحان فان عليه شراء صحيحتين
~~فيخرجهما وان وجبت عليه حقتان وعنده ابنتا لبون صحيحتان خير بين اخراجهما
~~مع الجبران وبين شراء حقتين صحيحتين على قدر قيمة المال، وان كان عنده
~~جزعتان صحيحتان فله اخراجهما مع أخذ الجبران، وان كان عليه حقتان ونصف ماله
~~صحيح ونصفه مريض فقال ابن عقيل له اخراج حقة صحيحة وحقة مريضة لأن النصف
~~الذي يجب فيه احدى الحقتين مريض كله، والصحيح في المذهب خلاف ذلك لأن في
~~ماله صحيحا ومريضا فلم يملك اخراج مريضة كما لو كان نصابا واحدا ولم يتعين ms0970
~~النصف الذي وجبت فيه الحقة في المراض PageV02P512
~~وكذلك لو كان لشريكين لم يتعين حق أحدهما في المراض دون الآخر، وإن كان
~~النصاب كله صحيحا لم يجز اخراج المعيبة وإن كثرت قيمتها للنهي عن أخذها،
~~ولما فيه من الاضرار بالفقراء ولهذا يستحق ردها في البيع وإن كثرت قيمتها *
~~(مسألة) * (وإن كان نوعين كالبخاتي والعراب والبقر والجواميس والضأن
~~والمعز، أو كان فيه كرام ولئام وسمان ومهاريل أخذت الفريضة من أحدهما على
~~قدر قيمة المالين.
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في ضم أنواع الاجناس بعضها إلى بعض في إيجاب
~~الزكاة، قال إبن المنذر أجمع من نحفظ عنه من أهل العلم على ضم الضأن الى
~~المعز إذا ثبت هذا فانه يخرج الزكاة من أي الأنواع أحب سواء دعت الحاجة الى
~~ذلك، بان يكون الواجب واحدا أو لا يكون أحد النوعين
PageV02P513
### || CHECK [النوع الثالث في الغنم، مسألة: ولا شيء فيها حتى تبلغ أربعين
~~فتجب فيها شاة]
# موجبا لواحد أو لم تدع بأن يكون كل واحد من النوعين فيه فريضة كاملة،
~~وقال عكرمة ومالك واسحق يخرج من أكثر العددين فان استويا أخرج من أيهما
~~شاء، وقال الشافعي القياس أن يؤخذ من كل نوع ما يخصه اختاره ابن المنذر
~~لأنها أنواع تجب فيها الزكاة فتجب زكاة كل نوع منه كانواع الثمرة والحبوب
~~ولنا أنهما نوعا جنس من الماشية فجاز الاخراج من أيهما شاء، كما لو استوى
~~العددان وكالسمان
# والمهازيل، وما ذكره الشافعي يفضي لى تشقيص الفرض، وقد عدل الى غير الجنس
~~فيما دون خمس وعشرين من الابل من أجل ذلك فالعدول الى النوع أولى إذا ثبت
~~ذلك فإنه يخرج من أحد النوعين ما قيمته كقيمة المخرج من النوعين فاذا كان
~~النوعان سواء وقيمة المخرج من أحدهما اثنى عشر وقيمة المخرج من الآخر خمسة
~~عشر أخرج من أحدهما ما قيمته ثلاثة عشر وان كان الثلث معزا والثلثان ضأنا PageV02P514
~~أخرج ما قيمته أربعة عشر، وإن كان بالعكس أخرج ما قيمته ثلاثة عشر، وإن كان
~~في إبله عشر بخاتي ms0971 وعشر مهرية وعشر عرابية وقيمة ابنة المخاض البختية
~~ثلاثون والمهرية أربعة وعشرون والعرابية اثنى عشر أخرج ابنة مخاض قيمتها
~~ثلث قيمة بنت مخاض بختية وهو عشرة وثلث قيمة مهرية ثمانية وثلث قيمة عرابية
~~أربعة فصار الجميع اثنين وعشرين وكذلك الحكم في أنواع البقر وفي السمان مع
~~المهازيل والكرائم مع اللئام.
# (فصل) والأولى أن يخرج عن ماشيته من نوعها فيخرج عن البخاتي بختية وعن
~~العراب عربية وعن الكرا؟ كريمة فإن أخرج عن الكرام هزيلة بقيمة السمينة جاز
~~ذكره أبو بكر وحكي عن القاضي أنه لا يجوز، والصحيح الأول لأن القيمة مع
~~اتحاد الجنس هي المقصودة فإن أخرج عن النصاب من غير نوعه مما ليس في ما له
~~منه شئ ففيه وجهان أحدهما يجزي لانه أخرج عنه من جنسه فجاز كما لو أخرج
PageV02P515
### || CHECK [مسألة: ويؤخذ من المعز الثني ومن الضأن الجذع]
# من أحد النوعين عنهما اختاره أبو بكر، والثاني لا يجزي لانه أخرج من غير
~~نوع ما له أشبه ما لو أخرج من غير الجنس وفارق ما إذا أخرج من أحد نوعي ما
~~له لأنه جاز فرارا من تشقيص الفرض بخلاف مسئلتنا والله أعلم.
# (فصل) قال رضي الله عنه * (النوع الثالث في الغنم) * * (مسألة) * (ولا شئ
~~فيها حتى تبلغ أربعين فتجب فيها شاة إلى مائة وعشرين فإذا زادت واحدة ففيها
~~ثلاث شياه ثم في كل مائة شاة شاة)
# الأصل في وجوب صدقة الغنم السنة والإجماع، أما السنة فما روى أنس في كتاب
~~الصدقات الذي كتبه له ابو بكر رضي الله عنه أنه قال في صدقة الغنم في
~~سائمتها اذا كانت أربعين الى عشرين
PageV02P516
### || CHECK [مسألة: ولا يؤخذ في الصدقة تيس ولا هرمة ولا ذات عوار وهي
~~المعيبة]
# ومائة شاة فاذا زادت على عشرين ومائة الى مائتين ففيها شاتين فاذا زادت
~~على مائتين الى ثلثمائة ففيها ثلاث شياه فاذا زادت على ثلثمائة ففي كل مائة
~~شاة واذا كانت سائمة الرجل ناقصة من أربعين شاة واحدة فليس فيها صدقه إلا
~~أن يشاء ربها، ms0972 ولا يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات عوار ولا تيسا إلا ما شاء
~~المصدق واختار سوى هذا وأجمع المسمون على وجوب الزكاة فيها وهذا المذكور
~~هاهنا مجمع عليه حكاه اين المنذر إلا أنه حكي عن معاذ رضي الله عنه أن
~~الفرض لا يتغير بعد المائة واحدى وعشرين حتى تبلغ مائتين واثنين وأربعين
~~ليكون مثل مائة واحدى وعشرين، ورواه سعيد بن خالد عن مغيرة عن الشعبي عن
~~معاذ أنه كان إذا بلغت الشياه مائتين لم يغيرها حتى تبلغ أربعين ومائتين
~~فيأخذ منها ثلاث شياه، فاذا بلغت ثلاثمائة لم يغيرها حتى تبلغ أربعين
~~وثلاثمائة فيأخذ منها أربعا ولا يثبت عنه.
PageV02P517
# والحديث الذي رويناه دليل على خلاف ما روي عنه، والاجماع على خلاف هذا
~~القول دليل على فساده، وما رواه سعيد منقطع فان الشعبي لم يلق معاذا، وظاهر
~~المذهب أن فرض الغنم لا يتغير بعد مائتين وواحدة حتى يبلغ أربعمائة فيجب في
~~كل مائة شاة ويكون ما بين مائتين وواحدة الى أربعمائة وقصا وذلك مائة وتسعة
~~وتسعون، وهذا قول أكثر العلماء وعن أحمد رواية أخرى أنها إذا زادت على
~~ثلاثمائة واحدة ففيها أربع شياه ثم لا يتغير الفرض حتى تبلغ خمسمائة فيكون
~~في كل مائة شاة ويكون الوقص الكبير ما بين ثلاثمائة وواحدة الى خمسمائة
~~اختاره أبو بكر وهو قول النخعي والحسن بن صالح لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم جعل الثلاثمائة حدا للوقص وغاية فيجب أن يتعقبه تغير النصاب
~~كالمائتين.
# ولنا أن قول النبي صلى الله عليه وسلم " فإذا زادت ففي كل مائة شاة "
~~يقتضي ألا يجب فيما دون المائة شئ
PageV02P518
### || CHECK [مسألة: ولا الربي وهي التي تربي ولدها ولا الماخض ولا كرائم
~~المال إلا أن يشاء ربه]
# وفي كتاب الصدقات الذي كان عند آل عمر بن الخطاب: فاذا زادت على ثلاثمائة
~~واحدة فليس فيها
# شئ حتى تبلغ أربعمائة شاة ففيها أربع شياه وهذا صريح لا يجوز خلافه
~~وتحديد النصاب لاستقرار الفريضة لا للغاية.
# * (مسألة) * (ويؤخذ من المعز الثني ومن الضأن الجذع) ms0973 لا يجزي في صدقة
~~الغنم إلا الجذع من الضأن وهو ما له ستة أشهر والثني من المعز وهو ما له
~~ستة فان تطوع المالك باعلى منهما في السن جاز لما نذكره فان كان الفرض في
~~النصاب أخذه للساعي وإن كان فوق القرض خير المالك بين دفع واحدة س؟ ه وبين
~~شراء الفرض فيخرجه وبه قال الشافعي، وقال؟؟ وحنيفة في إحدى الروايتين عنه
~~لا يجزي الا ال؟ يه منهما جميعا لانهما نوعا جنس ف؟؟ ن؟ فرض منهما واحدا PageV02P519
~~كالابل والبقر وقال مالك تجزي الجذعة منهما لذلك، ولقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إنما حقنا في الجذعة أو الثنية " ولنا على أبي حنيفة هذا الخبر
~~وقول سعد بن دليم أتاني رجلان على بعير فقالا إنا رسولا رسول الله اليك
~~لتودي صدقة غنمك؟ قلت فأي شئ تأحذان قالا عناق جذعة أو ثنية أخرجه أبو داود
~~ولنا على مالك ما روى سويد بن غفلة قال أتانا مصدق النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقال أمرنا أن نأخذ الجذعة من الضأن والثنية من المعز، وهذا صريح وفيه
~~بيان للمطق في الحديثين قبله، ولان جذعة الضأن تجزي في الاضحية بخلاف جذعة
~~المعز بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم لأبي بردة اين دينار في جذعة
~~المعز تجزي عنك ولا تجزي عن أحد بعدك.
# * (مسألة) * (ولا يؤخذ في الصدقة تيس ولا هرمة ولا ذات عوار وهي المعيبة)
PageV02P520
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز إخراج القيمة وعنه يجوز]
# هذه الثلاث لا تؤخذ لدنائتها ولقول الله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون) ولأن في حديث أنس " ولا يخرج في الصدقة هرمة ولا ذات عوار ولا تيسا
~~إلا أن يشاء المصدق وقد قيل لا يؤخذ تيس الغنم لفضيلته وكان أبو عبيد يروي
~~هذا الحديث " إلا ما شاء المصدق " بفتح الدال يعني صاحب المال فعلى هذا
~~يكون الاستثناء في الحديث راجعا الى التيس وحده، وذكر الخطابي أن جميع
~~الرواة يخالفونه في هذا فيروونه المصدق بكسر الدال أي العامل وقال: التيس
~~لا يؤخذ لنقصه وفساد ms0974 لحمه، وعلى هذا
# لا يأخذ المصدق وهو الساعي أحد هذه الثلاثة الا أن يرى ذلك بان يكون جميع
~~المال من جنسه فيكون له أن يأخذ من جنس المال فيأخذ هرمة من الهرمات ومعيبة
~~من المعيبات وتيسا من التيوس، وقال مالك والشافعي إن رأى الساعي أن أخذ هذه
~~الثلاث خير له وأنفع للفقراء فله أخذها لظاهر الاستثناء PageV02P521
~~ووجه الأول ما ذكرنا.
# ولأن في أخذ المعيبة عن الصحاح اضرارا بالفقراء ولذلك يستحق ردها في
~~البيع ولأنها من شرار المال وقد قال عليه السلام " إن الله لم يسألكم خيره
~~ولم يأمركم بشره " * (مسألة) * (ولا الربي وهي التي تربي ولدها ولا الماخض
~~ولا كرائم المال إلا أن يشاء ربه) الربى قريبة العهد بالولادة تقول العرب
~~في ربائها كما تقول في نفاسها قال الشاعر: جنين أم البوفي ربائها.
# قال أحمد: والماخض التي قد حان ولادها فان لم يقرب ولادها فهي خلفه، وهذه
~~الثلاثة لا تؤخذ لحق رب المال ولا تؤخذ أيضا الأكولة لذلك قال عمر رضي الله
~~عنه لساعيه لا تأخذ الربا ولا الماخض PageV02P522
~~ولا الاكولة، وقال النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن "
~~إياك وكرائم أموالهم " متفق عليه ولا فحل الغنم، فان تطوع رب المال
~~باخراجها جاز أخذها وله ثواب الفضل لأن الحق له فجاز برضاه كما لو دفع
~~فرضين مكان فرض، واذا تقرر أنه لا يجوز أخذ الردئ لأجل الفقراء، ولا كرائم
~~المال من أجل أربابه، ثبت إن الحق في الوسط من المال.
# قال الزهري: اذا جاء المصدق قسم الشياه ثلاثا ثلث خيار وثلث أوساط وثلث
~~شرار، وأخذ من الوسط، وروي نحو ذلك عن عمر رضي الله عنه، والاحاديث تدل على
~~نحو هذا، فروى أبو داود والنسائي باسنادهما عن سعد بن دليم قال كنت في غنم
~~لي فجاءني رجلان على بعير فقالا إنا رسولا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~اليك لتؤدي الينا صدقة غنمك قلت وما علي فيها؟ قالا شاة فاعمد الى شاة قد عرفت
PageV02P523
### || CHECK [مسألة: وإن أخرج ms0975 سنا أعلى من الفرض من جنسه جاز]
# مكانها ممتلئة محضا وشحما فاخرجتها اليهما قالا هذه شافع وقد نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إن نأخذ شاة شافعا، والشافع الحامل سميت بذلك لأن
~~ولدها قد شفعها والمحض اللبن، وروى أبو داود بإسناده عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " ثلاث من فعلهن فقد طعم طعم الإيمان من عبد الله وحده
~~وأنه لا إله إلا هو
# وأعطى زكاة ماله طيبة بها نفسه رافدة عليه كل عام ولم يعط الهرمة ولا
~~الدرنة ولا المريضة ولا الشرط اللئيمة ولكن من أوسط أموالكم فإن الله لم
~~يسألكم خيره ولم يأمركم بشره ".
# رافدة معينة (1) والدرنة الجرباء والشرط رذالة المال: * (مسألة) * (ولا
~~يجوز إخراج القيمة وعنه يجوز) ظاهر المذهب أنه لا يجوز إخراج القيمة في شئ
~~من الزكوات وبه قال مالك والشافعي.
# وقال الثوري PageV02P524
~~وأبو حنيفة يجوز، وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز والحسن وعن أحمد مثل قولهم
~~فيما عدا زكاة الفطر فاما زكاة الفطر فقد نص على أنه لا يجوز.
# قال أبو داود قيل لاحمد وأنا أعطي دراهم، يعني في صدقة الفطر قال أخاف أن
~~لا يجزئه، خلاف سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال أبو طالب قال أحمد
~~لا يعطى قيمته قيل له قوم يقولون عمر بن عبد العزيز كان يأخذ بالقيمة قال
~~يدعون قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ويقولون قال فلان؟ قال ابن عمر فرض
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (1) وقال الله تعالى (أطيعوا الله وأطيعوا
~~الرسول) ونقل عن أحمد في غير زكاة الفطر جواز اخراج القيمة، قال أبو داود
~~وسئل أحمد عن رجل باع ثمرة نخله قال عشره على الذي باعه قيل له فيخرج تمرا
~~أو ثمنه قال إن شاء أخرج تمرا وان شاء أخرج من الثمن، ووجه ذلك قول معاذ
~~لاهل اليمن أئتوني بخميس أو لبيس آخذه منكم فانه أيسر عليكم وأنفع
PageV02P525
### || CHECK [فصل في الخلطة، مسألة: وإذا اختلط نفسان أو أكثر من أهل
~~الزكاة ms0976 في نصاب من الماشية حولا]
# للمهاجرين بالمدينة، وروى سعيد بإسناده قال لما قدم معاذ إلى اليمن قال
~~ائتوني بعرض ثياب آخذه منكم مكان الذرة والشعير فانه أهون عليكم وخير
~~للمهاجرين بالمدينة، ولأن المقصود دفع حاجة الفقراء ولا يختلف ذلك باختلاف
~~صور الاموال إذا حصلت القيمة.
# ولنا قول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير، فإذا عدل عن ذلك فقد ترك المفروض وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " في أربعين شاة شاة وفي مائتي درهم خمسة دراهم " وهو وارد بيانا
~~لقوله تعالى (وآتوا الزكاة) فتكون الشاة المذكورة هي المأمور بها والأمر
~~للوجوب، وفي كتاب أبي بكر رضي الله عنه: هذه فريضة الصدقة التي فرضها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وفسرها
# بالشاة والبعير، والفريضة واجبة والواجب لا يجوز تركه، وقوله عليه السلام
~~" فإن لم يكن بنت مخاض PageV02P526
~~فابن لبون ذكر " يمنع اخراج ابنة اللبون مع وجود ابنة المخاض ويدل على أنه
~~أراد البعير دون المالية فان خمسا وعشرين من الابل لا تخلو من مالية بنت
~~مخاض واخراج القيمة يخالف ذلك ويفضي إلى اخراج الفريضة مكان الاخرى من غير
~~جبران وهو خلاف النص، وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ حين
~~بعثه إلى اليمن " خذ الحب من الحب والشاة من الغنم والبعير من الإبل والبقر
~~من البقر " رواه أبو داود وابن ماجة، ولان الزكاة وجبت لدفع حاجة الفقير من
~~كل نوع ما تندفع به حاجته ويحصل شكر النعمة بالمواساة من جنس ما أنعم الله
~~عليه ولأنه عدل عن الجنس المنصوص عليه فهو كما لو عدل عنه الى منافع دار أو
~~عبد أو ثوب، وحديث معاذ الذي رووه - في الجزية بدليل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم PageV02P527
~~أمره بتفريق الصدقة في فقرائهم ولم يأمره بحملها وفي حديثه هذا: فإنه أنفع
~~للمهاجرين بالمدينة * (مسألة) * (وإن أخرج سنا أعلى من الفرض من جنسه جاز)
~~وذلك مثل أن يخرج بنت لبون عن ms0977 بنت مخاض أو عن الجذعة ابنتي لبون أو حقتين
~~فإن ذلك جائز لا نعلم فيه خلافا لأنه زاد على الواجب من جنسه ما يجزي عنه
~~مع غيره فكان مجزيا عنه على انفراده كما لو كانت الزيادة في العدد، وقد روى
~~الإمام أحمد وأبو داود بإسنادهما عن أبي بن كعب قال بعثني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم مصدقا فمررت برجل فلما جمع لي ماله لم أجد عليه فيه إلا بنت
~~مخاض فقلت أد بنت مخاض فانها صدقتك فقال ذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر ولكن
~~هذه ناقة فتية عظيمة سمينة فخذوها فقلت ما أنا بآخذ ما لم أومر به وهذا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم منك قريب فان أجبت أن تأتيه فتعرض عليه ما
~~عرضت علي فافعل فإن قبله منك قبلته وإن رده عليك رددته قال فإني فاعل فخرج
~~معي وخرج بالناقة PageV02P528
~~التي عرض علي حتى قدمنا علي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له: يا نبي
~~الله أتاني رسولك ليأخذ مني صدقة ما لي وأيم الله ما قام في مالي رسول الله
~~ولا رسوله قبله فجمعت له مالي فزعم أن ما علي فيه بنت
# مخاض وذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر وقد عرضت عليه ناقة فتية سمينة عظيمة
~~ليأخذها فأبى وقال ها هي ذه قد جئتك بها يا رسول الله خذها، فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ذاك الذي وجب عليك فإن تطوعت بخير آجرك الله فيه
~~وقبلناه منك " قال فها هي ذه يا رسول الله قد جئتك بها، قال فأمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بقبضها ودعا له في ماله بالبركة.
PageV02P529
# * (فصل في الخلطة) * * (مسألة) * (وإذا اختلط نفسان أو أكثر من أهل الزكاة
~~في نصاب من الماشية حولا لم يثبت لهما حكم الانفراد في بعضه فحكمها في
~~الزكاة حكم الواحد سواء كانت خلطة أعيان بأن يكون مشاعا بينهما أو خلطة
~~أوصاف بأن يكون مال كل واحد منهما متميزا فخلطاه واشتركا في ms0978 المراح والمسرح
~~والمشرب والراعي والفحل) الخلفة في السائمة تجعل المالين كالمال الواحد اذا
~~وجدت فيها الشروط المذكورة فتجب فيها الزكاة اذا بلغ المجموع نصابا، فاذا
~~كان لكل واحد منهما عشرون فعليهما شاة وإن زاد المالان على النصاب PageV02P530
~~لم يتغير الفرض حتى يبلغا فريضة ثانية مثل أن يكون لكل واحد منهما ستون شاة
~~فلا يجب عليهما إلا شاة وسواء كانت خلطة أعيان بان تكون الماشية مشتركة
~~بينهما لكل واحد منهما نصيب مشاع مثل أن يرثا نصابا أو يشترياه فيبقياه
~~بحاله أو خلطة أوصاف وهي أن يكون مال كل واحد منهما متميزا فخلطاه واشتركا
~~في الأوصاف التي ذكرناها، وسواء تساويا في الشركة أو اختلفا مثل أن يكون
~~لرجل شاة ولآخر تسعة وثلاثون أو يكون لأربعين رجلا أربعون شاة لكل واحد
~~منهم شاة نص عليهما أحمد
PageV02P531
### || CHECK [مسألة: فإن اختل شرط منها أو ثبت لهما حكم الانفراد في بعض
~~الحول زكيا زكاة المنفردين فيه]
# وهذا قول عطاء والاوزاعي والليث والشافعي وإسحق وقال مالك انما تؤثر
~~الخلطة إذا كان لكل واحد من الشركاء نصاب، وحكي ذلك عن الثوري وأبي ثور
~~واختاره ابن المنذر وقال أبو حنيفة لا أثر لها بحال لأن ملك كل واحد دون
~~النصاب فلم يجب عليه زكاة كما لو انفرد، وعلى قول مالك أن
# كل واحد منهما يملك أربعين م الغنم فوجبت عليه شاة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " في أربعين شاة شاة ".
# ولنا ما روى البخاري في حديث أنس " ولا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين
~~مجتمع خشية الصدقة وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية " ولا
~~يجئ التراجع إلا على قولنا في خلطة الاوصاف
PageV02P532
### || CHECK [مسألة: وإن ثبت لاحدهما حكم الانفراد وحده فعليه زكاة
~~المنفرد وعلى الثاني زكاة الخلطة]
# وقوله " لا يجمع بين متفرق " إنما يكون هذا إذا كان لجماعة فان الواحد
~~يضم بعض ماله الى بعض وإن كان في أماكن وهكذا قوله " لا يفرق بين مجتمع "
~~ولأن للخلطة تأثيرا في تخفيف المؤنة فجاز أن تؤثر في الزكاة كالسوم، ms0979
~~وقياسهم مع مخالفة النص غير مسموع.
# (فصل) ويعتبر للخلطة شروط أربعة (أولها) أن يكون الخليطان من أهل الزكاة
~~فإن كان أحدهما ذميا أو مكاتبا لم يعتد يخلطته لانه لا زكاة في ماله فلم
~~يكمل النصاب (الثاني) أن يختلطا في نصاب لما في خمس من الإبل أو ثلاثين من
~~البقر أو أربعين من الغنم فإن اختلطا فيما دون النصاب لم تؤثر الخلطة سواء
~~كان لهما مال سواه أو لم يكن لأن المجتمع دون النصاب فلم تجب الزكاة فيه PageV02P533
~~(الثالث) أن يختلطا في جميع الحول فان اختلطوا في بعضه لم يؤثر اختلاطهم،
~~وبه قال الشافعي في القول الجديد، وقال مالك لا يعتبر اختلاطهم في أول
~~الحول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين
~~مجتمع " يعني في وقت الزكاة.
# ولنا أن هذا مال ثبت له حكم الانفراد في بعض الحول أشبه ما لو انفرد في
~~آخر الحول ولأن الخلطة معنى يتعلق به إيجاب الزكاة فاعتبرت في جميع الحول
~~كالنصاب (الرابع) أن يكون اختلاطهم في السائمة وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى.
# (فصل) ويعتبر لخلطة الاوصاف اشتراكهم في الاوصاف المذكورة وهي ستة
~~(المراح) وهو الذي تروح اليه الماشية، قال الله تعالى (حين تريحون وحين
~~تسرحون) و(المسرح) وهو المرعى الذي PageV02P534
~~ترعى فيه الماشية، و(المحلب) المكان الذي تحلب فيه الماشية، وليس المراد
~~منه خلط اللبن في إناء واحد
# لأن هذا ليس بموافق بل مشقة لما فيه من الحاجة إلى قسم اللبن (والفحل)
~~وهو أن لا يكون فحولة احد المالين لا نطرق غيره (والراعي) وهو أن لا يكون
~~لكل مال راع ينفرد برعايته دون الآخر والأصل في هذه الشروط ما روى سعد بن
~~أبي وقاص قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يجمع بين متفرق
~~ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة " والخليطان ما اجتمعا في الحوض والفحل
~~والراعي رواه الدارقطني وروي المرعى، وبنحو هذا قال الشافعي وقال بعض أصحاب
~~مالك لا يعتبر إلا شرطان الراعي والمرعى لقول رسول ms0980 الله صلى الله عليه وسلم
~~" لا يفرق بين مجتمع ولا يجمع بين متفرق " والاجتماع يحصل بذلك ويسمى خلطة
~~فاكتفي به.
# ولنا قوله " والخليطان ما اجتمعا في الحوض والراعي والفحل " وحكى ابن أبي
~~موسى عن أحمد أنه لا يعتبر إلا الحوض والراعي والمراح وهو بعيد لأنه ترك
~~ذكر الفحل وهو مذكور في الحديث فإن قيل
PageV02P535
### || CHECK [مسألة: ولو ملك رجل نصابا شهرا ثم باع نصفه مشاعا أو أعلم
~~على بعضه وباعه مختلطا]
# فلم اعتبرتم زيادة على هذا، قلنا هذا تنبيه على بقية الشرائط وإلغاء لما
~~ذكروه ولأن لكل واحد من هذه الأوصاف تأثيرا فاعتبر كالمرعى، ولا تعتبر نية
~~الخلطة وحكي عن القاضي أنه اشترطها.
# ولنا قوله عليه السلام " والخليطان ما اجتمعا في الحوض والراعي والفحل "
~~ولأن النية لا تؤثر في الخلطة فلا تؤثر في حكمها، ولأن المقصود من الخلطة
~~من الارتفاق يحصل بدونها فلم يعتبر وجودها معه كما لا تعتبر نية السوم في
~~السائمة ولا نية السقي في الزروع والثمار.
# * (مسألة) * (فان اختل شرط منها أو ثبت لهما حكم الانفراد في بعض الحول
~~زكيا زكاة المنفردين فيه) متى اختل شرط من شروط الخلطة المذكورة بطل حكمها
~~لفوات شرطها وصار وجودها كعدمها فيزكي كل واحد ماله ان بلغ نصابا وإلا فلا،
~~وكذلك ان ثبت لهما حكم الانفراد في بعض الحول كرجلين لهما ثمانون شاة
~~بينهما نصفين وكانا منفردين فاختلطا في أثناء الحول فعلى كل واحد منهما عند
PageV02P536
### || CHECK [مسألة: فإن أخرجها من المال حول المشتري لنقصان النصاب]
# تمام حوله شاة، وفيما بعد ذلك من السنين يزكيان زكاة الخلطة فان اتفق
~~حولاهما أخرجا شاة عند تمام الحول على كل واحد نصفها، وان اختلف فعلى الاول
~~منهما عند تمام حوله نصف شاة، فإذا تم
# حول الثاني فإن كان الأول أخرجها من غير المال فعلى الثاني نصف شاة أيضا
~~وإن أخرجها من النصاب فعلى الثاني أربعون جزأ من تسعة وسبعين جزأ ونصف من
~~شاة * (مسألة) * (وإن ثبت لأحدهما حكم الانفراد وحده فعليه زكاة المنفرد
~~وعلى ms0981 الثاني زكاة الخلطة ثم يزكيان فيما بعد ذلك الحول زكاة الخلطة كلما تم
~~حول أحدهما فعليه بقدر ما له منها) يتصور ثبوت حكم الانفراد لاحدهما بان
~~يملك رجلان نصابين فيخلطانهما ثم يبيع أحدهما نصيبه أجنبيا أو يكون لأحدهما
~~نصاب وللآخر، دون النصاب فيختلطان في أثناء الحول فإذا تم حول الاول
PageV02P537
### || CHECK [مسألة: وإن اخرجها من غيره وقلنا الزكاة في العين فكذلك، وإن
~~قلنا في الذمة فعليه عند تمام حوله زكاة حصته]
# فعليه شاة، فإذا تم حول الثاني فعليه زكاة الخلطة على التفصيل المذكور
~~ويزكيان فيما بعد ذلك الحول زكاة الخلطة كلما تم حول أحدهما فعليه بقدر
~~ماله منه، فإذا كان المال جميعا ثمانين شاة وأخرج الاول منها شاة عن
~~الاربعين فإذا تم حول الثاني فعليه أربعون جزأ من تسعة وسبعين جزأ فان أخرج
~~الشاة كلها من ملكه وحال الحول الثاني فعلى الأول نصف شاة زكاة الخلطة فان
~~أخرجه وحده فعلى الثاني تسعة وثلاثون جزأ من سبعة وسبعين جزأ ونصف جزء من
~~شاة وإن توالدت شيئا حسب معها (فصل) وإن كان بينهما ثمانون شاة مختلطة مضى
~~عليها بعض الحول فتبايعاها بأن باع كل واحد منهما غنمه صاحبه مختلطة وبقيا
~~على الخلطة لم ينقطع حولهما ولم تزل خلطتهما، وكذلك لو باع بعض غنمه ببعض
~~غنمه من غير إفراد قل المبيع أو كثر فاما إن أفرداها ثم تبايعاها ثم خلطاها
~~وتطاول زمن الانفراد بطل حكم الخلطة، وان خلطاها عقيب البيع ففيه وجهان
~~أحدهما لا ينقطع لان هذا زمن يسير فعفي عنه، والثاني ينقطع لوجود الانفراد
~~في بعض الحول، وإن أفرد كل واحد منهما نصف نصاب
PageV02P538
### || CHECK [مسألة: ولو ملك رجل نصابا شهرا ثم ملك آخر لا يتغير به الفرض]
### || CHECK [مسألة: وإن ملك نصابين شهرا ثم باع أحدهما مشاعا فعلى قياس
~~قول أبي بكر]
### || CHECK [مسألة: وإن أفرد بعضه وباعه ثم اختلطا انقطع الحول]
# وتبايعاه لم ينقطع حكم الخلطة لان ملك الانسان يضم بعضه إلى بعض فكأن
~~الثمانين مختلطة بحالها وكذلك إن تبايعا ms0982 أقل من النصف، وان تبايعا أكثر من
~~النصف منفردا بطل حكم الخلطة لأن من شرطها كونها في نصاب فمتى بقيت فيما
~~دون النصاب صارا منفردين، وقال القاضي تبطل الخلطة في جميع هذه المسائل في
~~المبيع ويصير منفردا وهذا مذهب الشافعي لأن عنده أن المبيع بجنسه ينقطع حكم
# الحول فيه فتنقطع الخلطة بانقطاع الحول وقد بينا فيما مضى أن حكم الحول
~~لا ينقطع اذا باع الماشية بجنسها فلا تنقطع الخلطة لأن الزكاة إنما تجب في
~~المشترى ببنائه على حول المبيع فيجب أن يبنى عليه في الصفة التي كان عليها،
~~فأما إن كان مال كل واحد منهما منفردا فخلطاه ثم تبايعاه فعليهما في الحول
~~الأول زكاة الانفراد لأن الزكاة تجب فيه ببنائه على أول الحول وهو منفرد
~~فيه، ولو كان لرجل نصاب منفردا فباعه بنصاب مختلط زكا كل واحد منهما زكاة
~~الانفراد لان الزكاة في الثاني تجب ببنائه
PageV02P539
### || CHECK [مسألة: وإن كان الثاني يتغير به الفرض، مثل أن يملك مائة شاة
~~فعليه شاة فعليه زكاته إذا تم حوله وجها واحدا]
# على الاول فيهما كالمال الواحد الذي حصل الانفراد في أحد طرفيه، فإن كان
~~لكل واحد منهما أربعون مختلطة مع مال آخر فتبايعاها وبقيت مختلطة لم يبطل
~~حكم الخلطة، وإن اشترى أحدهما بالاربعين المختلطة أربعين منفردة وخلطها في
~~الحال، احتمل أن يزكي زكاة الخلطة لانه يبني حولها على حول مختلطة وزمن
~~الانفراد يسير فعفي عنه واحتمل أن يزكي زكاة المنفرد لوجود الانفراد في بعض
~~الحول * (مسألة) * (ولو ملك رجل نصابا شهرا ثم باع نصفه مشاعا أو أعلم على
~~بعضه وباعه مختلطا فقال أبو بكر ينقطع الحول ويستأنفانه من حين البيع) لان
~~النصف المشترى قد انقطع الحول فيه فكأنه لم يجر في حول الزكاة أصلا فلزم
~~انقطاع الحول في الآخر (وقال ابن حامد لا ينقطع حول البائع وعليه عند تمام
~~حوله زكاة حصته) لان حدوث الخلطة لا يمنع ابتداء الحول فلا يمنع استدامته
~~ولانه لو خالط غيره في جميع الحول وجبت الزكاة فاذا خالط ms0983 في بعضه نفسه وفي
~~نعضه غيره كان أولى بالايجاب وانما بطل حول المبيعة لانتقال الملك فيها
~~والا فهذه العشرون لم تزل مخالطة لمال جار في حول الزكاة
PageV02P540
### || CHECK [مسألة: وإذا كان الثاني يتغير به الفرض ولا يبلغ نصابا]
# وهكذا الحكم فيما إذا كانت الاربعون لرجلين، فباع أحدهما نصيبه أجنبيا
~~فعلى هذا إذا تم حول الأول فعليه نصف شاة.
# * (مسألة) * (فان أخرجها من المال انقطع حول المشتري لنقصان النصاب) في
~~بعض الحول إلا أن يكون الفقير مخالطا لهما بالنصف الذي صار له فلا ينقص
~~النصاب اذا ويخرج الثاني نصف شاة أيضا على قول ابن حامد.
# * (مسألة) * (وإن أخرجها من غيره وقلنا الزكاة في العين فكذلك، وإن قلنا
~~في الذمة فعليه عند تمام حوله زكاة حصة) إذا أخرج البائع الزكاة من غير
~~المال في هذه المسألة وقلنا الزكاة تتعلق بالعين، فقال القاضي يجب نصف شاة
~~أيضا لان تعلق الزكاة بالعين لا بمعنى أن الفقراء يملكون جزأ من النصاب بل بمعنى
PageV02P541
### || CHECK [مسألة: وإذا كانت ماشية الرجل متفرقة في بلدين لا تقصر
~~بينهما الصلاة فهي كالمجتمعة يضم بعضها إلى بعض ويزكيها كالمختلطة]
### || CHECK [مسألة: وإذا كان لرجل ستون شاة كل عشرين فيها مختلطة بعشرين
~~لآخر فعلى الجميع شاة نصفها على صاحب الستين ونصفها على الخلطاء على كل
~~واحد سدس شاة]
### || CHECK [مسألة: وإن ملك ما لا يغير الفرض كخمس فلا شيء فيها على
~~الوجه الأول]
# أن تعلق حقهم به، كتعلق أرش الجناية بالجاني فلم يمنع وجوب الزكاة،
~~والصحيح أنه لا شئ على المشتري، ذكره شيخنا وهو قول أبي الخطاب لان تعلق
~~الزكاة بالعين نقص النصاب فمنع وجوب الزكاة على المشتري، ولان فائدة قولنا
~~الزكاة تتعلق بالعين انما تظهر في منع الزكاة وقد ذكره القاضي في غير هذا
~~الموضع، وإن قلنا الزكاة تتعلق بالذمة لم يمنع وجوب الزكاة على المشتري،
~~لأن النصاب لم ينقص وعلى قياس هذا لو كان لرجلين نصاب خلطة فباع أحدهما
~~خليطه في بعض الحول فهي عكس المسألة الاولى في الصورة ms0984 ومثلها في المعنى
~~لأنه كان في الاول خليط نفسه ثم صار خليط أجنبي وهاهنا كان خليط أجنبي ثم
~~صار خليط نفسه، ومثله لو كان رجلان متوارثان لهما نصاب خلطة فمات أحدهما في
~~بعض الحول فورثه صاحبه فعلى قياس قول أبي بكر لا يجب عليه شئ حتى يتم الحول
~~على المالين من حين ملكه لهما إلا أن يكون أحدهما بمفرده يبلغ نصابا، وعلى
~~قياس قول ابن حامد تجب الزكاة في النصف الذي كان له خاصة إذا تم حوله.
# * (مسألة) * (وإن أفرد بعضه وباعه ثم اختلطا انقطع الحول) ذكره ابن حامد
~~لثبوت حكم الانفراد في البعض، وقال القاضي: يحتمل أن يكون كما لو باعها
~~مختلطة اذا كان زمنا يسيرا لأن اليسير معفو عنه * (مسألة) * (وإن ملك
~~نصابين شهرا ثم باع أحدهما مشاعا فعلى قياس قول أبي بكر يثب للبائع حكم
~~الانفراد وعليه عند تمام حوله زكاة المنفرد (لثبوت حكم الانفراد له) وعلى قياس PageV02P542
~~قول ابن حامد عليه زكاة خليط) لأنه لم يزل مخالطا في جميع الحول (فإذا تم
~~حول المشتري فعليه زكاة
# خليط وجها واحدا) لكونه لم يثبت به حكم الانفراد أصلا * (مسألة) * (ولو
~~مالك رجل نصابا شهرا ثم ملك آخر لا يتغير به الفرض) مثل أن يملك أربعين شاة
~~في المحرم وأربعين في صفر فعليه زكاة الأول عند تمام حوله شاة لانه ملك
~~نصابا حولا، فإذا تم حول الثاني فعلى وجهين أحدهما لا زكاة فيه لأن الجميع
~~ملك واحد فلم يزد فرضه على شاة كما لو اتفقت أحواله، والثاني فيه زكاة خليط
~~لأن الاول استقل بشاة فتجب الزكاة في الثاني وهو نصف شاة لاختلاطها
~~بالاربعين الأولى كالاجنبي في المسألة التي قبلها (فصل) فإن كان ملك أربعين
~~أخرى في ربيع ففيها وجهان: أحدهما لا زكاة فيها والثاني فيها ثلث شاة لانه
~~ملكها مختلطة بالثمانين المتقدمة.
# وذكر أبو الخطاب وجها ثالثا أنه يجب في الثاني شاة وكذلك في الثالث لانه
~~نصاب كامل وجبت الزكاة فيه بنفسه أشبه ما لو انفرد وهذا ضعيف لأنه ms0985 لو كان
~~مالك الثاني والثالث أجنبيين ملكاهما مختلطين لم يجب عليهما إلا زكاة خلطة،
~~فإذا كانا لمالك الأول كان أولى لان ضم بعض ملكه إلى بعض أولى من ضم ملك
~~الخليط الى خليطه * (مسألة) * (وإن كان الثاني يتغير به الفرض، مثل أن يملك
~~مائة شاة فعليه زكاته إذا تم حوله وجها واحدا) كما لو اتفقت أحواله والواجب
~~فيه شاة على الوجه الأول والثالث، لانه لو ملكها دفعة واحدة لم يجب عليه
~~أكثر من شاتين، وعلى الوجه الثاني يجب عليه شاة وثلاثة أسباع شاة لأنه لو
~~ملك المالين دفعة واحدة كان عليه فيهما شاتان حصة المائة منها خمسة
~~أسباعهما وهو شاة وثلاثة أسباع، فان كان ملك مائة أخرى في ربيع فعلى الوجه
~~الأول والثالث عليه فيها شاة، وعلى الوجه الثاني عليه شاة وربع لأنه لو ملك
~~المائتين وأربعين دفعة واحدة كان عليه فيها ثلاث شياه حصة المائة الثانية منهن
PageV02P543
### || CHECK [مسألة: ولا تؤثر الخلطة في غير السائمة وعنه أنها تؤثر]
# ربعهن وسدسهن وذلك شاة وربع، ولو كان المالك للاموال الثلاثة ثلاثة أشخاص
~~وملك الثاني والثالث سائمتهما مختلطة لكان الواجب على الثاني والثالث
~~كالواجب على المالك في الوجه الثاني لا غير (فصل) وإن مك عشرين من الابل في
~~المحرم وخمسا في صفر فعليه في العشرين اذا تم حولها أربع شياه وفي الخمس
~~عند تمام حولها خمس بنات مخاض على الوجهين الاولين، وعلى الوجه الثالث
# عليه شاة وإن ملك في المحرم خمسا وعشرين وخمسا في صفر، فعليه في الاول
~~عند تمام حوله بنت مخاض ولا شئ عليه في الخمس على الأول وعلى الثاني عليه
~~سدس بنت مخاض، وعلى الثالث عليه شاة فان ملك مع ذلك ستا في ربيع فعليه في
~~الأول عند تمام حوله بنت مخاض ولا شئ عليه في الخمس على الوجه الأول حتى
~~يتم حول الست فيجب فيها ربع بنت لبون ونصف تسعها، وفي الوجه الثاني عليه في
~~الخمس سدس بنت مخاض إذا تم حولها وفي الست سدس بنت لبون، وفي ms0986 الوجه الثالث
~~عليه في الخمس والست عند تمام حول كل واحد منهما شاة * (مسألة) * (وإذا كان
~~الثاني يتغير به الفرض ولا يبلغ نصابا) مثل أن يملك ثلاثين من البقر في
~~المحرم وعشرا في صفر فعليه في الثلاثين اذا تم حولها تبيع وفي العشر اذا تم
~~حولها ربع مسنة على الوجهين الاولين لان الفريضة الموجبة للمسنة قد كملت
~~وقد أخرج زكاة الثلاثين فوجب في العشر بقسطها من المسنة وهو ربعها، وعلى
~~الوجه الثالث يقتضي أن لا يجب عليه في العشر شئ كما لو ملكها منفردة *
~~(مسألة) * (وإن ملك مالا يغير الفرض كخمس فلا شئ فيها على الوجه الأول كما
~~لو ملك الجميع
PageV02P544
### || CHECK [مسألة: ويجوز للساعي أخذ الفرض من مال أي الخليطين شاء]
# دفعة واحدة وعلى الوجه الثاني عليه سبع تبيع إذا تم حولها، كما لو كان
~~المالك لها أجنبيا ولا شئ عليه فيها في الوجه الثالث) .
# * (مسألة) * (وإذا كان لرجل ستون شاة كل عشرين فيها مختلطة بعشرين لآخر
~~فعلى الجميع شاة نصفها على صاحب الستين ونصفها على الخلطاء على كل واحد سدس
~~شاة) كما لو كانت لشخص واحد ولو كان رجلان لكل واحد منهما ستون فحالط كل
~~واحد منهما صاحبه بعشرين فقط وجب عليهما شاة بينهما نصفين لذلك فإن كان له
~~ستون كل عشر منها مختلطة بعشر لآخر فعليه شاة ولا شئ على خلطائه لم يختلطوا
~~(؟) في نصاب كذلك قال أصحابنا * (مسألة) * (وإذا كانت ماشية الرجل متفرقة
~~في بلدين لا تقصر بينهما الصلاة فهي كالمجتمعة يضم بعضها إلى بعض ويزكيها
~~كالمختلطة)
# لا نعلم في ذلك خلافا وإن كان بينهما مسافة القصر، وكذلك في إحدى
~~الروايتين عن أحمد.
# اختارها أبو الخطاب وهو قول سائر العلماء وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~لقوله عليه السلام " في أربعين شاة شاة " ولأنه ملك واحد أشبه ما لو كان في
~~بلدان متقاربة وكغير السائمة فعى هذا يخرج الفرض في أحد البلدين لأنه موضع
~~حاجة (والرواية الثانية) أن لكل مال حكم نفسه يعتبر على حدته إن ms0987 كان نصابا
~~ففيه الزكاة وإلا فلا، نص عليه أحمد.
# قال إبن المنذر: لا أعلم هذا القول عن غير أحمد واحتج يظاهر قوله عليه
~~السلام " لا يجمع بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة " وهذا متفرق
~~فلا يجمع، ولأنه لا أثر لاجتماع مالين لرجلين في كونهما كالمال الواحد يجب
~~أن يؤثر افتراق مال الرجل الواحد حتى يجعله كالمالين والحديث محمول على
~~المجتمعة، ولا يصح القياس على غير السائمة لأن الخلطة لا تؤثر فيها كذلك
~~الافتراق والبلدان المتقاربة بمنزلة البلد الواحد، والصحيح الاول على
PageV02P545
### || CHECK [مسألة: وإن أخذه بقول بعض العلماء رجع عليه]
### || CHECK [مسألة: وإذا أخذ الساعي أكثر من الفرض ظلما لم يرجع بالزيادة
~~على خليطه]
### || CHECK [مسألة: فإن اختلفا في القيمة فالقول قول المرجوع عليه]
### || CHECK [مسألة: ويرجع المأخوذ منه على خليطه بحصته من القيمة لما
~~ذكرنا من النص والمعنى]
# ما ببنا وكلام أحمد محمول على أن الساعي لا يأخذها، فأما رب المال فيخرج
~~اذا بلغ ماله نصابا فإنه قد روي عنه فيمن له مائة شاة في بلدان متفرقة لا
~~يأخذ المتصدق منها شيئا لأنه لا يجمع بين متفرق وصاحبها اذا ضبط ذلك وعرفه
~~أخرج هو بنفسه يضعها في الفقراء كذلك رواه الميموني وحنبل عنه * (مسألة) *
~~(ولا تؤثر الخلطة في غير السائمة وعنه أنها تؤثر) لا تؤثر الخلطة في غير
~~السائمة كالذهب والفضة والزروع والثمار وعروض التجارة ويكون حكمهم حكم
~~المنفردين وهذا قول أكثر أهل العلم، وعن أحمد أن شركة الاعيان تؤثر في غير
~~الماشية، فاذا كان بينهم نصاب يشتركون فيه فعليهم الزكاة وهذا قول اسحق
~~والاوزاعي في الحب والتمر قياسا على خلطة الماشية، والمذهب الأول قال احمد:
~~الأوزاعي يقول في الزرع اذا كانوا شركاء يخرج لهم خمسة أوسق فيه الزكاة
~~قاسه على الغنم ولا يعجبني قول الأوزاعي، فأما خلطة الاوصاف فلا مدخل لها
~~في غير الماشية بحال لان الاختلاط لا يحصل، وخرج القاضي وجها أنها تؤثر لان
~~المؤنة تخف اذا كان الملقح واحدا والناطور والجرين وكذلك أموال التجارة ms0988
~~الدكان والمخزن والميزان والبائع فأشبه الماشية ومذهب الشافعي على نحو
~~مذهبنا والصحيح الأول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " والخليطان ما اشتركا
~~في الحوض
# والفحل والراعي " فدل على أن ما لم يوجد فيه ذلك لا يكون خلطة مؤثرة،
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يجمع بين متفرق خشية الصدقة " إنما
~~يكون في الماشية لان الزكاة يقل جمعها تارة ويكثر أخرى، وسائر الاموال يجب
~~فيما زاد على النصاب بحسابه فلا أثر لجمعها، ولأن خلطة الماشية تؤثر في
~~النفع تارة وفي الضرر أخرى، وفي غير الماشية تؤثر ضررا محضا برب المال فلا
~~يصح القياس، فعلى هذا إذا كان لجماعة وقف أو حائط مشترك بينهم فيه ثمرة أو
~~زرع فلا زكاة عليهم الا ان يحصل في يد بعضهم نصابا
PageV02P546
### || CHECK [باب زكاة الخارج من الأرض]
# فتجب عليه الزكاة، وعلى الرواية الأخرى اذا كان الخارج نصابا ففيه
~~الزكاة، فإن كان الوقف نصابا من السائمة وقلنا إن الزكاة تجب في لسائمة
~~الموقوفة فينبغي أن تجب عليهم الزكاة لا شتراكهم في ملك نصاب تؤثر الخلطة
~~فيه * (مسألة) * (ويجوز للساعي أخذ الفرض من مال أي الخليطين شاء هذا ظاهر
~~كلام أحمد وسواء دعت الحاجة الى ذلك بأن تكون الفريضة عينا واحدة لا يمكن
~~أخذها من المالين ونحو ذلك، أو لم تدع الحاجة إلى ذلك بأن يجد فرض كل واحد
~~من المالين فيه.
# قال أحمد: إنما يجئ المصدق فيجد الماشية فيصدقها ليس يجئ فيقول: أي شئ لك
~~وأي شئ لك قال الهيثم بن خارجة لأبي عبد الله: أنا رأيت مسكينا كانت له في
~~غنم شاتان فجاء المصدق فأخذ احداهما.
# ووجه ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم " ما كان من خليطين فإنهما
~~يتراجعان بينهما بالسوية " يعني إذا أخذ من مال أحدهما، ولأن المالين قد
~~صارا كالمال الواحد في وجوب الزكاة فكذلك في إخراجها * (مسألة) * (ويرجع
~~المأخوذ منه على خليطه بحصته من القيمة لما ذكرنا من النص والمعنى) فإذا
~~كان لاحدهما ثلث المال وللآخر ثلثاه فأخذ الفرض من ms0989 مال صاحب الثلث رجع
~~بثلثي قيمة المخرج على شريكه، وان أخذه من الآخر رجع بالثلث على شريكه *
~~(مسألة) * (فإن اختلفا في القيمة فالقول قول المرجوع عليه) إذا عدمت البينة
~~لأنه غارم فأشبه الغاصب إذا اختلفا في قيمة المغصوب بعد تلفه وعليه اليمين
~~لأنه منكر
# * (مسألة) * (وإذا أخذ الساعي أكثر من الفرض ظلما لم يرجع بالزيادة على
~~خلبطه) إذا أخذ الساعي أكثر من الفرض بغير تأويل مثل أن يأخذ مكان الشاة
~~شاتين، او جذعة
PageV02P547
### || CHECK [مسألة: تجب الزكاة في الحبوب كلها وفي كل ثمر يكال ويدخر
~~كالتمر والزبيب واللوز والفستق والبندق ولا يجب في سائر الثمر ولا في الخضر
~~والزهر والبقول]
# مكان حقة لم يكن للمأخوذ منه الرجوع الا بقدر الواجب لأن شريكه لم يظلمه
~~فلم يكن له الزجوع فيه كغيره، ولأنه ظلم اختص به الساعي فلم يرجع به على
~~غيره كما لو غصبه على غير وجه الزكاة * (مسألة) * (وإن أخذه بقول بعض
~~العلماء رجع عليه) وذلك مثل أن يأخذ الصحيحة عن المراض والكبيرة عن الصغار
~~لان ذلك إلى اجتهاد الامام فاذا أداه اجتهاده إلى أخذه وجب دفعه وصار
~~بمنزلة الفرض الواجب والساعي نائب الامام فعله كفعل الامام، وكذلك إذا أخذ
~~القيمة يرجع على شريكه بما يخصه منها لما ذكرنا والله أعلم * (باب زكاة
~~الخارج من الأرض) * والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقوله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من
~~الأرض) والزكاة تسمى نفقة بدليل قوله تعالى (والذين يكنزون الذهب والفضة
~~ولا ينفقونها في سبيل الله) وقال تعالى (وآتوا حقه يوم حصاده) قال ابن PageV02P548
~~عباس حقه: الزكاة المفروضة.
# وقال مرة: العشر ونصف العشر، ومن السنة قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة " متفق عليه وعن ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " فيما سقت السماء أو كان عثريا العشر، وفيما سقي بالنضح
~~نصف العشر " أخرجه البخاري وأبو داود وعن جابر أنه سمع النبي صلى ms0990 الله عليه
~~وسلم يقول " فيما سقت الأنهار والغيم العشر، وفيما سقي بالسانبة نصف العشر
~~" رواه مسلم وأبو داود، وأجمع أهل العلم على وجوب الزكاة في الحنطة والشعير
~~والتمر والزبيت حكاه ابن المنذر وابن عبد البر * (مسألة) * (تجب الزكاة في
~~الحبوب كلها وفي كل ثمر يكال ويدخر كالتمر والزبيب واللوز والفستق والنبدق
~~ولا يجب في سائر الثمر ولا في الخضر والزهر والبقول)
# وجملة ذلك أن الزكاة تجب فيما اجتمع فيه الكيل والادخار من الثمر والحبوب
~~مما ينبته الآدميون سواء كان قوتا كالحنطة والشعير والسلت والارز والذرة
~~والدخن، أو من القطنيات كالباقلا والعدس والماش والحمص، أو من الابازير
~~كالكسفرة والكمون والكراويا أو البزور كبزر الكتان والقثاء PageV02P549
~~والخيار، وحب البقول كالرشاد، حب الفجل والقرطم والترمس والسمسم وسائر
~~الحبوب.
# ويجب أيضا فيما جمع هذه الاوصاف من الثمار كالتمر والزبيب والقشمش واللوز
~~والفستق والبندق.
# ولا زكاة في سائر الفواكه من الخوخ والرمان والاجاص والكمثرى والتفاح
~~والمشمش والتين والجوز ونحوه، ولا في الخضر كالقثاء والخيار والباذنجان
~~واللفت والجزر، وبهذا قال عطاء في الحبوب كلها ونحوه قول أبي يوسف ومحمد.
# وقال أبو عبد الله ابن حامد: لا شي في الابازير، ولا البزور، ولا حب
~~البقول ولعله لا يوجب الزكاة الا فيما كان قوتا، أو أدما لان ما عداه لا نص
~~فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه فيبقى على النفي الاصلي، وقال مالك
~~والشافعي لا زكاة في ثمر إلا التمر والزبيب ولا في حب إلا ما كان قوتا في
~~حالة الاختيار - لذلك إلا في الزيتون على اختلاف، وحكي عن أحمد، لا زكاة
~~الا في الحنطة والشعير والتمر والزبيب، وهذا قول ابن عمر وموسى بن طلحة
~~والحسن وابن سيرين والشعبي وابن أبي ليلى وابن المبارك.
# والسلت وهو نوع من الشعير ووافقهم ابراهيم وزاد الذرة ووافقهم ابن عباس
~~وزاد الزيتون لأن ما عدا هذا لا نص فيه ولا إجماع ولا هو في معنى المنصوص
~~ولا المجمع عليه فيبقى على الأصل وقد PageV02P550
~~روى عمر وبن شعيب عن أبيه عن عبد ms0991 الله بن عمر وأنه قال انما سن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في الحنطة والشعير والتمر والزبيب، وعن أبي بردة عن أبي
~~موسى ومعاذ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثهما إلى اليمن يعلمان الناس
~~أمر دينهم فأمرهمم أن لا يأخذوا الصدقة الا من هذه الاربعة الحنطة والشعير
~~والتمر والزبيب، رواهن الدارقطني ولأن غير هذه الاربعة لا يساويها في غلبة
~~الاقتيات بها، وكثرة نفعها ووجودها فلا يصح قياسه عليها، وقال أبو حنيفة في
~~كل ما يقصد بزراعته نماء الأرض إلا الحطب والقصب والحشيش، لقوله عليه
~~السلام " فيما سقت السماء العشر " وهو عام ولأن هذا يقصد بزراعته
# نماء الارض أشبه الحبوب.
# ولنا (1) عموم قوله عليه السلام " فيما سقت السماء العشر " وقوله لمعاذ "
~~خذ الحب من الحب " خرج منه ما لا يكال وما ليس بحب بمفهوم قوله عليه السلام
~~" ليس في حب ولا ثمر صدقة حتى يبلغ خمسة أوسق " رواه مسلم والنسائي وعن علي
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس في الخضراوات صدقة "
~~وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ليس فيما أنبتت الأرض من
~~الخضر صدقة " رواهما الدارقطني وقال موسى بن طلحة جاء الأثر عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في خمسة أشياء " الشعير والحنطة والسلت PageV02P551
~~والزبيب والتمر وما سوى ذلك مما أخرجت الأرض فلا عشر فيه " وروى الأثرم
~~باسناده أن عامل عمر كتب اليه في كروم فيها من الفرسك والرمان ما هو أكثر
~~غلة من الكروم أضعافا فكتب اليه عمر ليس عليها عشر هي من العضاة (فصل) ولا
~~يجب فيما ليس بحب ولا ثمر سواء وجد فيه الكيل والادخار أو لا فلا يجب في
~~ورق مثل السدر والخطمي والاشنان والصعتر والآس ونحوه لأنه ليس بمنصوص عليه
~~ولا في معناه ولأن قوله عليه السلام " ليس في حب ولا ثمر صدقة حتى يبلغ
~~خمسة أوسق " يدل على أن الزكاة لا تجب في غيرهما، قال ابن عقيل ولانه لا
~~زكاة في ثمر ms0992 السدر فورقه أولى، ولأن الزكاة لا تجب في الحب المباح ففي
~~الورق أولى، وقال أبو الخطاب تجب الزكاة في الصعتر والاشنان لانه مكيل مدخر
~~والأول أولى لما ذكرنا ولأنه ليس بمنصوص ولا هو في معنى المنصوص، ولا تجب
~~في الزهر كالزعفران والعصفر والقطن لانه ليس بحب ولا تمر ولا مكيل فلم تجب
~~فيه الزكاة وكالخضراوات قال أحمد ليس في القطن شئ وقال ليس في الزعفران
~~زكاة وهذا ظاهر كلام الخرقي واختيار أبي بكر، وروي عن علي رضي الله عنه ليس
~~في الفاكهة والبقل والتوابل والزعفران زكاة، وعنه أنها تجب في الزيتون
~~والقطن والزعفران اذا بلغا بالوزن نصابا، وروى عن أحمد رواية أخرى أن في
~~القطن والزعفران زكاة، وخرج أبو الخطاب في العصفر والورس وجها قياسا على
~~الزعفران، وقال القاضي الورس عندي بمنزلة الزعفران يخرج
PageV02P552
### || CHECK [مسألة: وقال ابن حامد لا زكاة في حب البقول]
# على روايتين لاجتماع الكيل والادخار فيه أشبه الجنوب والأول أولى، وهذا
~~مخالف لاصول أحمد فان المروي عنه روايتان إحداهما أنه لا زكاة إلا في
~~الأربعة، والثانية أنها تجب في الحنطة والشعير والتمر والزبيب والذرة
~~والسلت والارز والعدس وكل شئ يقوم مقام هذه حتى يدخر ويجري فيه القفيز مثل
~~اللوبيا والحمص والسماسم والقطنيات ففيه الزكاة وهذا لا يجري فيه القفيز
~~ولا هو في معنى ما سماه واذا قلنا بوجوب الزكاة في القطن احتمل أن يجب في
~~الكتان والقنب لأنه في معنى القطن ولا تجب الزكاة في التين وقشور الحب كما
~~لا تجب في كرب النخل وخوصه (فصل) واختلفت الرواية في الزيتون عن أحمد فقال
~~في رواية ابنه صالح: فيه العشر اذا بلغ.
# يعني خمسة أوسق وان عصر قوم ثمنه لان الزيت له بقاء، وهذا قول الزهري
~~والاوزاعي ومالك والليث والثوري وأبي ثور وأصحاب الرأي وأحد قولي الشافعي،
~~وروي عن ابن عباس لقول الله تعالى.
PageV02P553
### || CHECK [مسألة: ويعتبر لوجوبها شرطان أحدهما أن يبلغ نصاب قدره بعد
~~التصفية في الحبوب والجفاف في الثمار خمسة أوسق]
# (وآتوا حقه يوم حصاده) ms0993 في سياق قوله تعالى (والزيتون والرمان) ولانه يمكن
~~ادخار غلته أشبه التمر، وروي عنه لا زكاة فيه نقلها عنه يعقوب بن بختان وهو
~~اختيار أبي بكر وظاهر كلام الخرقي وهذا قول ابن ابي ليلي والحسن بن صالح
~~وأبي عبيد وأحد قولي الشافعي لأنه لا يدخر يابسا فهو كالخضراوات ولأنه لم
~~يرد بها الزكاة لانها مكية، والزكاة إنما فرضت بالمدينة ولهذا ذكر الرمان
~~ولا عشر فيه، وقال النخعي وأبو جعفر هذه الآية منسوخة على أنها محمولة على
~~ما يتأتى حصاده بدليل أن الرمان مذكور بعده ولا زكاة فيه (فصل) (ونصابه
~~خمسة أوسق) نص عليه أحمد في رواية صالح.
# فاما نصاب الزعفران والقطن وما الحق بهما من الموزونات فهو ألف وستمائة
~~رطل بالعراقي لانه ليس بمكيل فيقوم وزنه مقام كيله ذكره القاضي في المجرد.
# وحكي عنه اذا بلغت قيمته نصابا من أدنى ما تخرجه الأرض مما فيه الزكاة
~~ففيه الزكاة وهذا قول أبي يوسف في الزعفران لأنه لا يمكن اعتباره بنفسه
~~فاعتبر بغيره كالعروض تقوم بادنى النصابين من الاثمان، وقال أصحاب الشافعي
~~في الزعفران تجب الزكاة في قليلة وكثيره وحكاه القاضي في المجرد قولا في
~~المذهب، قال شيخنا رحمه الله ولا
# أعلم لهذين القولين دليلا ولا أصلا يعتمد عليه ويردهما قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة " ولان إيجاب الزكاة في
~~قليلة وكثيره مخالف لجميع أموال الزكاة واعتباره بغيره مخالف لجميع ما يجب
~~فيه العشر واعتباره باقل ما تجب الزكاة فيه قيمة لا نظير له أصلا، ولا يصح
~~قياسه على العروض لانها لا تجب الزكاة في عينها وانما تجب في قيمتها فيؤدي
~~من القيمة التي اعتبرت بها والقيمة PageV02P554
~~ترد اليها كل الاموال المتقومات فلا يلزم من الرد اليها الرد إلى ما لم يرد
~~إليه شئ أصلا ولا تخرج الزكاة منه ولأن هذا مال تخرج الزكاة من جنسه فاعتبر
~~بنفسه كالحبوب * (مسألة) * (وقال ابن حامد لا زكاة في حب البقول كحب الرشاد
~~والأبازير كالكسفرة والكمون وبزر القثاء والخيار ms0994 ونحوه لما ذكرنا) *
~~(مسألة) * (ويعتبر لوجوبها شرطان أحدهما أن يبلغ نصابا قدره بعد التصفية في
~~الحبوب والجفاف في الثمار خمسة أوسق) لا تجب الزكاة في شئ من الزروع
~~والثمار حتى تبلغ خمسة أوسق، هذا قول أكثر أهل العلم منهم ابن عمر وجابر
~~وأبو أمامة بن سهل وعمر بن عبد العزيز والحسن وعطاء ومكحول والنخعي ومالك
~~وأهل المدينة والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو يوسف ومحمد ولا نعلم احدا
~~خالف فيه إلا مجاهدا وأبا حنيفة ومن تابعه قالوا تجب الزكاة في قليل ذلك
~~وكثيره لعموم قوله عليه السلام " فيما سقت السماء العشر " ولأنه لا يعتبر
~~له حول فلا يعتبر له نصاب كالركاز ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس
~~فيما دون خمسة أوسق صدقة " وهذا خاص يجب تقديمه على ما رووه كما خصصنا قوله
~~" في سائمة الإبل الزكاة " بقوله " ليس فيما دون خمس ذود صدقة " وقوله " في
~~الرقة ربع العشر " بقوله " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " ولانه مال تجب فيه
~~الزكاة فلم تجب في يسيره كسائر الاموال الزكوية وانما لم يعتبر الحول لانه
~~يكمل نماؤه باستحصاده لا ببقائه، واعتبر الحول في غيره لأنه مظنة لكمال
~~النماء في سائر الاموال، والنصاب اعتبر ليبلغ حدا يحتمل المواساة منه فلهذا
~~اعتبر فيه، يحققه إن الصدقة إنما تجب على الاغنياء لما ذكرنا فيما تقدم ولا
~~يحصل الغنى بدون النصاب
# فهو كسائر الأموال الزكوية: (فصل) وتعتبر الخمسة الأوسق بعد التصفية في
~~الحبوب، والجفاف في الثمار، فلو كان له عشرة أوسق عنبا لا يجئ منها خمسة
~~أوسق زبيبا لم يجب عليه شئ لانه حال وجوب الاخراج منه فاعتبر النصاب بحاله حينئذ.
### || AUTO * (مسألة) * (والوسق ستون صاعا، والصاع خمسة أرطال وثلث
~~بالعراقي، فيكون ذلك الفا وستمائة رطل) .
# الوسق ستون صاعا بغير خلاف حكاه ابن المنذر، وروى الأثرم باسناده عن سلمة
~~بن صخر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الوسق ستون صاعا " وروى أبو سعيد
~~وجابر نحوه رواه ابن ماجه، والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي وفيه خلاف بين ms0995
~~العلماء، وقد ذكرنا في كتاب الطهارة ذلك وبيناه فيكون PageV02P555
~~النصاب الفا وستمائة رطل بالعراقي كما ذكر، والرطل العراقي مائة وثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم، ووزنه بالمثاقيل تسعون ثم زيد في الرطل
~~مثقال واحد وهو درهم وثلاثة أسباع، فصار إحد وتسعين مثقالا كمل وزنه
~~بالدراهم مائة وثلاثون درهما، والاعتبار به قبل الزيادة فيكون الصاع بالرطل
~~الدمشقي الذي وزنه ستمائة درهم رطلا وسبعا، وتكون خمسة الاوسق ثلثمائة
~~واثنين وأربعين رطلا وستة أسباع رطل، والنصاب معتبر بالكيل لأن الأوساق
~~مكيلة، وإنما نقلت الى الوزن لتضبط وتحفظ وتنقل لعدم امكان ضبط الكيل،
~~ولذلك تعلق وجوب الزكاة بالمكيلات دون الموزونات، والمكيلات تختلف في الوزن
~~فمنها الثقيل كالحنطة والعدس ومنها الخفيف كالشعير والذرة ومنها المتوسط،
~~وقد نص أحمد على أن الصاع خمسة أرطال وثلث من الحنطة، رواه عنه جماعة وقال
~~حنبل: قال أحمد أخذت الصاع من أبي النضر وقال أبو النضر أخذته من ابن أبي
~~ذئب وقال هذا صاع النبي صلى الله عليه وسلم الذي يعرف بالمدينة، قال أبو
~~عبد الله فاخذنا العدس فعبرنا به وهو أصلح ما يكال به لأنه لا يتجافى عن
~~مواضعه فكلنا به ثم وزناه فاذا هو خمسة أرطال وثلث، قال هذا أصلح ما وقفنا
~~عليه وما بين لنا من صاع النبي صلى الله عليه وسلم فمتى بلغ القمح الفا
~~وستمائة رطل أو نحوه من العدس ففيه الزكاة لانهم قدروا الصاع
# بالثقيل، فاما الخفيف فتجب الزكاة فيه اذا قارب هذا وإن لم يبلغه، ومتى
~~شك في وجوب الزكاة فيه ولم يجد مكيا لا يقدر به فالاحتياط الاخراج، فان لم
~~يخرج فلا حرج، لأن الأصل عدم وجوب الزكاة فلا تجب بالشك: (فصل) قال القاضي،
~~النصاب معتبر تحديدا فمتى نقص شيئا لم تجب الزكاة لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ليس فيما دون خمسة أوسق صدقه " إلا أن يكون نقصا يسيرا يدخل في
~~المكاييل، كالأوقية ونحوها فلا عبرة به لأن مثل ذلك يجوز أن يدخل في
~~المكاييل، فلا ينضبط فهو كنقص الحول ساعة ms0996 أو ساعتين.
### || AUTO * (مسألة) * (قال إلا الأرز والعلس - نوع من الحنطة يدخر في
~~قشره -، فإن نصاب كل واحد منهما مع قشره عشرة أوسق) العلس نوع من الحنطة
~~يدخر في قشره زعم أهله أنه يخرج على النصف، وأنه إذا أخرج من قشره لا يبقى
~~بقاء غيره فاعتبر نصابه في قشره للضرر في اخراجه، فاذا بلغ بقشره عشرة أوسق
~~ففيه العشر لان فيه خمسة أوسق حبا، وإن شككنا في بلوغه نصابا خير صاحبه بين
~~إخراج عشرة، وبين اخراجه من قشره كقولنا في مغشوش الذهب والفضة ولا يجوز
~~تقدير غيره من الحنطة في قشرة ولا إخراجه قبل تصفيته لأن العادة لم تجربة،
~~ولا تدع الحاجة إليه ولا نعلم قدر ما يخرج منه PageV02P556
~~(فصل) ونصاب الارز كنصاب العلس كذلك ذكره أبو الخطاب لأنه يدخر مع قشره،
~~واذا خرج من قشره لا يبقى بقاء ما في القشر فهو كالعلس فيما ذكرنا سواء،
~~وقال بعض أصحابنا لا يعتبر نصابه بذلك إلا أن يقول ثقات من أهل الخبرة أنه
~~يخرج على النصف فيكون كالعلس فعلى هذا متى لم يوجد ثقات يخبرون بهذا، أو
~~شككنا في بلوغه نصابا خير ربه بين تصفيته وبين الاخراج، ليعلم قدره كمغشوش
~~الاثمان.
### || AUTO * (مسألة) * (وعنه أنه يعتبر نصاب ثمرة النخل والكرم رطبا
~~ويؤخذ عشره يابسا) روى الأثرم عن أحمد أنه يعتبر نصاب النخل والكرم عنبا
~~ورطبا ويؤخذ منه مثل عشر الرطب
# تمرا اختاره أبو بكر، قال شيخنا وهذا محمول على أنه أراد يؤخذ عشر ما يجئ
~~منه من التمر اذا بلغ رطبها خمسة أوسق لان إيجاب قدر عشر الرطب من التمر
~~ايجاب لاكثر من العشر وذلك يخالف النص والاجماع فلا يجوز حمل كلام الامام
~~عليه، وظاهر ما حكي عنه الأثرم أنه يؤخذ مقدار عشر الرطب يابسا فانه روي
~~أنه قيل لاحمد خرص عليه مائة وسق رطبا يعطيه عشرة أوسق تمرا؟ قال نعم على
~~ظاهر الحديث والصحيح الأول لما ذكرنا.
PageV02P557
### || CHECK [مسألة: ولا يضم جنس إلى آخر في تكميل النصاب وعنه أن الحبوب ms0997
~~يضم بعضها إلى بعض وعنه تضم الحنطة إلى الشعير والقطنيات بعضها إلى بعض]
### || AUTO * (مسألة) * (وتضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض في تكميل
~~النصاب) تضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض سواء اتفق وقت اطلاعها
~~وإدراكها أو اختلف فلو أن الثمرة جدت ثم أطلعت أخرى وجدت ضم إحداهما إلى
~~الأخرى، وكذلك زرع العام الواحد يضم بعضه إلى بعض في تكميل النصاب كما قلنا
~~في الثمرة سواء اتفق زرعه وادراكه أو اختلف، ويضم الصيفي الى الربيعي ولو
~~حصدت الدخن والذرة ثم نبتت أصولها ضم أحدهما إلى الآخر لأن الجميع زرع عام
~~واحد فضم بعضه إلى بعض كما لو تقارب زرعه وادراكه.
### || AUTO * (مسألة) * (فإن كان له نخل يحمل في السنة حملين ضم أحدهما
~~إلى الآخر.
# وقال القاضي لا يضم) وهو قول الشافعي لأنه حمل ينفصل عن الاول فكان حكمه
~~حكم عام آخر كحمل العامين، وإن كان له نخل يحمل مرة ونخل يحمل حملين ضممنا
~~الحمل الأول إلى الحمل المنفرد ولم يجب في الثاني شئ إلا أن يبلغ بمفرده
~~نصابا، والصحيح الاول اختاره أبو الخطاب وابن عقيل لانها ثمرة عام واحد فضم
~~بعضها إلى بعض كزرع العام الواحد وكالذرة التي تنبت مرتين، ولان الحمل
~~الثاني يضم الى الحمل المنفرد لو لم يكن حمل أول فكذلك إذا كان لأن وجود
~~الحمل الاول لا يصلح أن يكون مانعا بدليل حمل الذرة الاول وبها يبطل ما
~~ذكروه من الانفصال.
PageV02P558
# * (مسألة) * (ولا يضم جنس إلى آخر في تكميل النصاب وعنه أن الحبوب يضم
~~بعضها إلى بعض وعنه تضم الحنطة إلى الشعير والقطنيات بعضها إلى بعض)
# القطنيات بكسر القاف جمع قطنية ويجمع أيضا قطاني، قال أبو عبيد هي صنوف
~~الحبوب من العدس والحمص والارز والجلبان والجلجلان وهو السمسم، وزاد غيره
~~الدخن واللوبيا والفول والماش وسميت قطنية فعلية من قطن يقطن في البيت أي
~~يمكث فيه.
# وجملة ذلك أنه لا خلاف بين أهل العلم في غير الحبوب والاثمان أنه لا يضم
~~جنس إلى جنس آخر في تكميل ms0998 النصاب، فالماشية ثلاثة أجناس الإبل والبقر
~~والغنم لا يضم جنس إلى غيره وكذلك الثمار لا يضم جنس الى آخر فلا يضم التمر
~~الى الزبيب ولا إلى غيره من الثمار ولا تضم الاثمان الى السائمة ولا الى
~~الحبوب والثمار، ولا خلاف بينهم فيما ذكرنا من أن أنواع الأجناس يضم بعضها
~~إلى بعض في الكمال النصاب ولا نعلم بينهم خلافا في أن العروض والاثمان يضم
~~كل واحد منهما الى الآخر إلا أن الشافعي لا يضمها الا إلى جنس ما اشتريت به
~~لان نصابها عنده معتبر بذلك.
# فأما الحبوب فاختلفوا في ضم بعضها إلى بعض، وفي ضم أحد النقدين الى
~~الآخر، فروي عن أحمد في الحبوب ثلاث روايات إحداهن لا يضم جنس منها إلى
~~غيره، ويعتبر النصاب في كل جنس PageV02P559
~~مفردا وهذا قول عطاء ومكحول وابن أبي ليلى والاوزاعي والثوري والحين بن
~~صالح وشريك والشافعي وأبي ثور وأبي عبيد وأصحاب الرأي لانها أجناس فاعتبر
~~النصاب في كل واحد منفردا كالنصاب والمواشي والثانية: أن الحبوب كلها يضم
~~بعضها إلى بعض في تكميل النصاب اختارها أبو بكر وهذا قول عكرمة وحكاه ابن
~~المنذر عن طاوس لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا زكاة في حب ولا ثمر
~~حتى يبلغ خمسة أوسق " فمفهومه وجوب الزكاة فيه اذا بلغ خمسة أوسق، ولأنها
~~تتفق في النصاب وقدر المخرج فوجب ضم بعضها إلى بعض كانواع الجنس وهذا
~~الدليل منتقض بالثمار.
# والثالثة: أن الحنطة تضم إلى الشعير وتضم القطنيات بعضها إلى بعض، حكاها
~~الخرقي ونقلها أبو الحرث عنه قال القاضي وهذا هو الصحيح وهو مذهب مالك
~~والليث إلا أنه زاد فقال الذرة والدخن والارز والقمح والشعير صنف واحد لأن
~~هذا كله مقتات فضم بعضه الى بعص كانواع الحنطة، وقال الحسن والزهرى تضم
~~الحنطة إلى الشعير لأنها تتفق في الاقتيات والمنبت والحصاد والمنافع فوجب
# ضمها كما يضم العلس إلى الحنطة والأولى أصح إن شاء الله لانها أجناس يجوز
~~التفاضل فيها فلم يضم بعضها إلى بعض كالثمار ولا يصح القياس على ms0999 العلس مع
~~الحنطة لانه نوع منها، واذا انقطع القياس لم يجز إيجاب الزكاة بالتحكم ولا
~~يوصف غير معتبر ثم هو باطل باثمر فانها تتفق فيما ذكروه ولا يضم PageV02P560
~~بعضها إلى بعض ولا خلاف فيما نعلمه في ضم الحنطة الى العلس لانه نوع منها
~~وعلى قياسه السلت الى الشعير (فصل) ولا تفريع على الروايتين الاوليين
~~لوضوحهما.
# فاما الثالثة وهي ضم الحنطة إلى الشعير والقطنيات بعضها إلى بعض فان
~~الذرة تضم الى الدخن لتقاربهما في المقصد فانهما بتخذان خبزا وادما وقد ذكر
~~من جملة القطنيات فيضمان اليها والبزور لا تضم الى القطنيات ولا إلى
~~الابازير وينبغي أن يضم بعضها إلى بعض وكل ما تقارب من الحبوب ضم بعضه إلى
~~بعض والا فلا، وما شككنا فيه لا يضم لأن الأصل عدم الوجوب فلا يجب بالشك
~~(فصل) ومتى قلنا بالضم فان الزكاة تؤخذ من كل جنس على قدر ما يخصه ولا يؤخذ
~~من جنس عن غيره، فإننا إذا قلنا في أنواع الجنس يؤخذ من كل نوع ما يخصه ففي
~~الاجناس مع تقارب مقاصدها أولى.
# الثاني أن يكون النصاب مملوكا له وقت وجوب الزكاة فلا زكاة فيما يكتسبه
~~اللقاط ولا فيما يأخذه أجرة بحصاده نص عليه أحمد وقال هو بمنزلة المباحات
~~ليس فيه صدقة فهو كما لو اتهبه وكذلك PageV02P561
~~ما ينبت من المباح الذي لا يملك إلا بأخذه كالبطم والعفص والزعبل وهو شعير
~~الجبل وبزر قطونا وحب الثمام وبزر البقلة وحب الاشنان اذا أدرك حصلت فيه
~~مزوزة وملوحة وأشباه هذا ذكروه ابن حامد لأنه إنما يملك بحيازته وأخذه،
~~والزكاة إنما تجب فيه إذا بدا صلاحه وفي تلك الحال لم يكن مملوكا له فلا
~~يتعلق به الوجوب كالذي يلتقطه اللقاط وكالموهب له وقال أبو الخطاب فيه
~~الزكاة لاجتماع الكيل والادخار فيه، والصحيح الأول لما ذكرنا، وقال القاضي
~~فيه الزكاة اذا نبت في أرضه يعني في المباح ولعله بنى هذا على أن ما ينبت
~~في أرضه من الكلأ يملكه، والصحيح خلافه فاما ما ينبت في أرضه مما ms1000 يزرعه
~~الآدميون كمن سقط في أرضه حب من الحنطة أو الشعير فنبتت ففيه الزكاة لانه يملكه
# ولو اشترى زرعا بعد بدو الصلاح فيه أو ثمرة قد بدا صلاحها أو ملكها بجهة
~~من جهات الملك لم تجب فيه الزكاة وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى.
# (فصل) (ويجب العشر فيما سقي بغير مؤنة كالغيث والسيوح وما يشرب بعروقه.
# ونصف العشر فيما سقي بكلفة كالدوالي والنواضح) وهذا قول مالك والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~فيما سقت السماء والعيون أو كان عثريا العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر "
~~رواه البخاري، قال أبو عبيد العثري ما تسقيه السماء وتسميه العامة العدي،
~~وقال القاضي هو الماء المستنقع في بركة أو نحوها يصب اليه ماء المطر في
~~سواقي تشق له فاذا اجتمع سقي منه واشتقاقه من العاثور وهي الساقية التي
~~يجري فيها الماء لانه يعثر بها من يمر بها، والنواضح الابل يستقى عليها
~~لشرب الأرض وهي السواني أيضا وعن معاذ قال بعثني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمرني أن آخذ مما سقت السماء أو سقي بعلا العشر وما سقي بدالية نصف
~~العشر قال أبو عبيد البعل ما يشرب بعروقه من غير سقي، وفي الجملة كل ما سقي
~~بكلفة أو PageV02P562
~~مؤنة من دالية أو سانية أو دولاب أو ناعورة أو نحو ذلك ففيه نصف العشر وما
~~سقي بغير مؤنة ففيه العشر لما ذكرنا من النص ولأن للكلفة تأثيرا في إسقاط
~~الزكاة بالكلية في المعلوفة ففي تخفيفها أولى ولا يؤثر حفر الانهار
~~والسواقي في نقصان الزكاة لأن المؤنة تقل فيه لكونها من جملة إحياء الأرض
~~ولا يتكرر كل عام وكذلك احتياجها الى من يسقيها ويحول الماء في نواحيها
~~ولأن ذلك لا بد منه في السقي بكلفة أيضا فهو زيادة على المؤنة فجرى مجرى
~~حرث الأرض وتسحيتها ون كان الماء يجري من النهر في ساقية الى الارض ويستقر
~~في مكان قريب من وجهتها إلا أنه لا يصل اليها إلا بغرف ms1001 أو دولاب فهو من
~~الكلفة المسقطة لنصف العشر ولأن مقدار الكلفة وقرب الماء وبعده لا يعتبر
~~والضابط لذلك الاحتياج في ترقية الماء الى الارض الى آلة أو نضح أو دالية
~~أو نحو ذلك وقد وجد.
### || AUTO * (مسألة) * (فإن سقى نصف السنة بهذا ونصفها بهذا ففيه ثلاثة
~~أرباع العشر) وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا لأن
~~كل واحد منهما لو وجد في جميع السنة لا رجب مقتضاه، فإذا وجد في نصفها أوجب
~~نصفه، وان سقى باحدهما أكثر من الآخر
# اعتبر أكثرهما نص عليه أحمد وهو قول عطاء والثوري وأبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي لأن اعتبار مقدار السقي وعدد مراته وقدر ما يشرب في كل سقية يشق
~~فاعتبر الاكثر كالسوم في الماشية وقال ابن حامد تؤخذ بالقسط وهو القول
~~الثاني للشافعي لأن ما وجب فيه بالقسط عند التماثل وجب عند التفاضل كفطرة
~~العبد المشترك، وان جهل المقدار وجب العشر احتياطا نص عليه أحمد في رواية
~~عبد الله لأن الأصل وجوب العشر وانما يسقط بوجود الكلفة فما لم يتحقق
~~المسقط يبقى على الأصل ولأن الأصل عدم الكلفة في الاكثر فلا يثبت وجودها مع
~~الشك فيه، وان اختلف رب المال والساعي في أيها سقى به أكثر فالقول قول رب
~~المال بغير يمين فان الناس لا يستحلفون على صدقاتهم (فصل) وإذا كان لرجل
~~حائطان يسقى أحدهما بمؤنة والآخر بغيرها ضم غلة أحدهما إلى الآخر في تكميل
~~النصاب وأخرج من الذي سقي بغير مؤنة عشره ومن الآخر نصف عشره، كما يضم أحد
~~النوعين الى الآخر ويخرج من كل منهما ما وجب فيه.
# * (مسألة) * (وإذا اشتد الحب وبدا الصلاح في الثمر وجبت الزكاة) لانه
~~حينئذ يقصد للأكل والاقتيات به فاشبه الياس وقبله لا يقصد لذلك فهو كالرطبة
~~وقال ابن أبي موسى تجب زكاة الحب يوم حصاده لقوله عزوجل (وآتوا حقه يوم
~~حصاده) وفائدة الخلاف أنه
PageV02P563
### || CHECK [مسألة: ولا يستقر الوجوب إلا بجعلها في الجرين ويجعل الزرع
~~في البيدر فإن تلفت قبله بغير تعد ms1002 منه سقطت الزكاة سواء كانت خرصت أو لم تخرص]
### || CHECK [مسألة: وإذا اشتد الحب وبدا الصلاح في الثمر وجبت الزكاة]
# لو تصرف في الثمرة أو الحب قبل الوجوب لا شئ عليه كما لو أكل السائمة أو
~~باعها قبل الحول، وان تصرف فيها بعد الوجوب لم تسقط الزكاة كما لو فعل ذلك
~~في السائمة، فان قطعها قبل ذلك سقطت الا أن يقطعها فرارا من الزكاة فتلزمه
~~لانه فوت الواجب بعد انعقاد سببه، أشبه ما لو طلق امرأته في مرض موته.
# * (مسألة) * (ولا يستقر الوجوب إلا بجعلها في الجرين وبجعل الزرع في
~~البيدر فإن تلفت قبله بغير تعد منه سقطت الزكاة سواء كانت خرصت أو لم تخرص)
~~اذا خرص وترك في رؤس النخل فعليهم حفظه فان أصابته جائحة فلا شئ عليه إذا
~~كان قبل الجداد نص عليه أحمد وحكاه ابن المنذر إجماعا ولانه قبل الجداد في
~~حكم ما لم تثبت عليه اليد بدليل
# أنه لو اشترى ثمرة فتلفت بجائحة رجع بها على البائع، وإن تلف بعض الثمرة
~~فقال القاضي إن كان الباقي نصابا ففيه الزكاة وإلا فلا وهذا القول يوافق
~~قول من قال أنه لا تجب الزكاة فيه الا يوم حصاده لأن وجود النصاب شرط في
~~الوجوب فمتى لم يوجد وقت الوجوب لم يجب، وأما من قال إن الوجوب يثبت اذا
~~بدا الصلاح واشتد الحب فقياس قوله إن تلف البعض إن كان قبل الوجوب فهو كما
~~قال القاضي وإن كان بعده وجب في الباقي بقدره سواء كان نصابا أو لم يكن لان
~~المسقط اختص بالبعض فاختص السقوط به كما لو تلف بعض نصابر السائمة بعد وجوب
~~الزكاة فيها وهذا فيما إذا تلفت بغير تفريطه ولا عدوانه، فأما إن أتلفها أو
~~تلفت بتفريطه بعد الوجوب لم تسقط عنه الزكاة، وإن كان
PageV02P564
### || AUTO قبل الوجوب سقطت إلا أن يقصد بذلك الفرار من الزكاة فيضمنها
~~ولا تسقط عنه لما ذكرنا * (مسألة) * (ومتى ادعى رب المال تلفها من غير
~~تفريطه قبل قوله من غير يمين سواء ms1003 كان ذلك قبل الخرص أو بعده ويقبل قوله
~~أيضا في قدرها وكذلك في سائر الدعاوي قال أحمد لا يستحلف الناس على صدقاتهم
~~وذلك لأنه حق لله تعالى فلا يستحلف فيه كالصلاة والحد) (فصل) وإن أحرز
~~الثمرة في الجرين أو الحب في البيدر استقر وجوب الزكاة عليه عند من لم ير
~~التمكين من الأداء شرطا في استقرار الوجوب فإن تلف بعد ذلك لم تسقط الزكاة
~~عنه وعليه ضمانها كما لو تلف نصاب الاثمان بعد الحول وعلى قولنا في الرواية
~~الأخرى التمكن من الأداء معتبر لا يستقر الوجوب فيها حتى تجف الثمرة ويصفى
~~الحب ويتمكن من الاداء فلا يؤدي وإن تلف قبل ذلك فلا شئ عليه على ما ذكرنا
~~من قبل.
# (فصل) ويصح تصرف المالك في النصاب قبل الخرص وبعده بالبيع والهبة وغيرهما
~~فان باعه أو وهبه بعد بدو صلاحه فصدقته على البائع والواهب، وبهذا قال
~~الحسن ومالك والثوري والاوزاعي وهو قول الليث إلا أن يشترطها على المبتاع
~~لأنها كانت واجبة عليه قبل البيع فبقي الوجوب على ما كان عليه وعليه إخراج
~~الزكاة من جنس المبيع، وعنه أنه مخير بين ذلك وبين أن يخرج من الثمن بناء
~~على جواز إخراج القيمة في الزكاة، والصحيح الاول ولان عليه القيام بالثمرة
~~حتى يؤدي الواجب فيها
# ثمرا فلا يسقط ذلك عنه ببيعها ويتخرج أن تجب الزكاة على المشتري عند من
~~قال إن الزكاة انما تجب
PageV02P565
### || AUTO يوم الحصاد لأن الوجوب إنما تعلق بها في ملكه فكانت عليه، ولو
~~اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها ثم بدا صلاحها في يده على وجه صحيح كمن اشترى
~~شجرة مثمرة واشترط ثمرتها أو وهبت له ثمرة قبل بدو صلاحها فبدا صلاحها في
~~يده أو وصي له بالثمرة فقبلها بعد موت الموصي ثم بدا صلاحها فالصدقة عليه
~~في هذه الصور لأن سبب الوجوب وجد في ملكه فهو كما لو ملك عبدا أو ولد له
~~ولد آخر يوم من رمضان وجبت عليه فطرته * (فصل) * وإذا اشترى الثمرة قبل بدو
~~صلاحها فتركها حتى ms1004 بدا صلاحها من غير شرط القطع فالبيع باطل وزكاتها على
~~البائع وإن شرط القطع بطل البيع أيضا ويكون كما لو لم يشترط القطع القطع
~~وعنه أنه صحيح ويشتركان في الزيادة فعلى هذا يكون على المشتري زكاة حصته
~~منها إن بلغت نصابا فإن لم يكن المشترى من الزكاة فلا صدقة فيها فإن عاد
~~البائع فاشتراها بعد بدو الصلاح فلا زكاة فيها إلا أن يكون قصد ببيعها
~~الفرار من الزكاة فلا تسقط * (مسألة) * (ويجب إخراج زكاة الحب مصفى والثمر
~~يابسا) لانه أوان الكمال وحال الادخار.
# والمؤنة التي تلزم الثمرة الى حين الاخراج على رب المال لان الثمرة
~~كالماشية ومؤنة الماشية وحفظها ورعيها على ربها إلى حين الاخراج كذلك هذا
~~فان أخذ الساعي الزكاة قبل التجفيف فقد أساء ويرده إن كان رطبا بحاله وإن
~~تلف رد مثله، وإن جففه وكان قدر الزكاة فقد استوفى الواجب وان كان دونه أخذ
~~الباقي وان كان زائدا رد الفضل وإن كان المخرج رب المال لم يجزه ولزمه
~~إخراج الفرض بعد التجفيف لانه أخرج غير الفرض فلم يجزه كما لو أخرج الصغيرة
~~من الماشية عن الكبار.
# * (مسألة) * (فإن احتيج إلى قطع الثمرة قبل كمالها وبعد بدو الصلاح للخوف
~~من العطش أو
PageV02P566
### || CHECK [مسألة: فإن احتيج إلى قطع الثمرة قبل كمالها وبعد بدو الصلاح
~~للخوف من العطش أو لضعف الاصل جاز قطعها لأن حق الفقراء انما يجب على طريق
~~المواساة فلا يكلف الإنسان ما يهلك أصل ماله]
# لضعف الاصل جاز قطعها لأن حق الفقراء إنما يجب على طريق المواساة فلا
~~يكلف الإنسان
# ما يهلك أصل ماله) .
# ولان حفظ الاصل أحظ للفقراء من حفظ الثمرة لان حقهم يتكرر بحفظها في كل
~~سنة فهم شركاء رب النخل ثم إن كان يكفي تخفيف الثمرة دون قطع جميعها خففها
~~وان لم يكف الا قطع الجميع جاز وكذلك إن قطع بعض الثمرة لتحسين الباقي
~~وكذلك إن كان عنبا لا يجئ منه زبيب كالخمري أو رطا لا يجئ منه تمر كالبرني
~~والهلبات فانه يخرج منه ms1005 عنبا ورطبا للحاجة ولأن الزكاة مواساة فلم تجب عليه
~~من غير ما عنده كردئ الجنس، وقال القاضي يخير الساعي اذا أردا ذلك رب المال
~~بين أن يقاسم رب المال قبل الجداد بالخرص ويأخذ نصيبهم نخلات منفردة يأخذ
~~ثمرتها وبين أن يجدها ويقاسمه اياها بالكيل ويقسم الثمرة في الفقراء وبين
~~بيعها من رب المال ومن غيره قبل الجداد وبعده ويقسم ثمنها، والمنصوص أنه لا
~~يخرج إلا يابسا وأنه لا يجوز له شراء زكاته، اختاره أبو بكر لان اليابس حال
~~الكمال في تلك الحال والدليل على أنه لا يجوز له شراء زكاته حديث عمر حين
~~استأذن النبي صلى الله عليه وسلم في شراء الفرس الذي حمل عليه فقال " لا
~~تشتره ولا تعد في صدقتك وإن باعكه بدرهم " فإن قيل فهلا قلتم لا زكاة في
~~العنب والرطب الذي لا يجئ منه زبيب لكونه لا يدخر فهو كالخضراوات قلنا بل
~~يدخر في الجملة وإنما لم يدخر هاهنا لان أخذه رطبا أنفع فلم تسقط منه
~~الزكاة بذلك ولا تجب فيه الزكاة حتى يبلغ حدا يكون منه خمسة أوسق تمرا أو
~~زبيبا إلا على الرواية الأخرى فان أتلف رب المال هذه الثمرة، فقال القاضي
~~عليه قيمتها كما لو أتلفها غيره وعلى قول أبي بكر يجب عليه العشر تمرا أو
~~زبيبا كما في غير هذه الثمرة، قال فإن لم يجد التمر ففيه وجهان: أحدهما
~~تؤخذ منه قيمته والثاني يبقى في ذمته إلى أن يجده فيأتي به.
# * (مسألة) * (وينبغي أن يبعث الامام ساعيا إذا بدا الصلاح في الثمر
~~فيخرصه عليهم ليتصرفوا فيه فيعرف بذلك قدر الزكاة ويعرف المالك ذلك)
PageV02P567
### || CHECK [مسألة: وينبغي أن يبعث الامام ساعيا إذا بدا الصلاح في الثمر
~~فيخرصه عليهم ليتصرفوا فيه فيعرف بذلك قدر الزكاة ويعرف المالك ذلك]
# وممن كان يرى الخرص عمر بن الخطاب وسهل بن أبي حثمة ومروان والقاسم بن
~~محمد والحسن وعطاء والزهري ومالك والشافعي وأكثر أهل العلم، وحكي عن الشعبي
~~أن الخرص بدعة وقال أهل الرأي الخرص ظن وتخمين لا ms1006 يلزم به حكم وإنما كان
~~تخويفا للاكرة من الخيانة
# ولنا ما روى عتاب بن أسيد أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يبعث على
~~الناس من يخرص عليهم كرومهم وثمارهم رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي، وفي
~~لفظ قال أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نخرص العنب كما نخرص النخل
~~وتؤخذ زكاته زبيبا كما تؤخذ زكاة النخل تمرا، وقالت عائشة وهي تذكر شأن
~~خيبر كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث عبد الله بن رواحة إلى يهود فيخرص
~~عليهم النخل حين يطيب قبل أن يؤكل منه رواه أبو داود وقولهم هو ظن قلنا بل
~~هو اجتهاد في معرفة قدر الثمر بالخرص الذي هو نوع من المقادير فهو كتقويم
~~المتلفات ووقت الخرص حين يبدو الصلاح لحديث عائشة، ولأن فائدة الخرص معرفة
~~قدر الزكاة واطلاق أرباب الثمار في التصرف فيها وإنما تدعو الحاجة إلى ذلك
~~حين يبدو الصلاح (فصل) ويجزئ خارص واحد لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يبعث ابن رواحة يخرص ولم يذكر معه غيره ولأن الخارص يفعل ما يؤديه إليه
~~اجتهاده فهو كالحكم والقائف ويعتبر فيه أن يكون أمينا كالحكم * (مسألة) *
~~(فإن كان أنواعا خرص كل نوع وحده) لأن الانواع تختلف فمنها ما يكثر رطبه ويقل
PageV02P568
### || CHECK [مسألة: فإن كان أنواعا خرص كل نوع وحده]
### || AUTO ثمره ومنها بالعكس وهكذا العنب ولانه يحتاج إلى معرفة قدر كل
~~نوع حتى يخرج عشرة * (مسألة) * (وإن كان نوعا واحدا فله خرص كل شجرة وحدها)
~~فيطيف بها وله خرص الجميع دفعة واحدة دفعا للمشقة وينظر كم يجئ منه تمرا أو
~~زبيبا ثم يعرف المالك قدر الزكاة ويخيره بين أن يضمن قدر الزكاة ويتصرف
~~فيها بما شاء من أكل أو غيره وبين حفظها إلى وقت الجداد والجفاف فان حفظها
~~وجففها فعليه زكاة الموجود لا غير سواء اختار الضمان أو الحفظ وسواء كانت
~~أكثر مما خرصه الخارص أو أقل، وبهذا قال الشافعي وقال مالك يلزمه ما قال
~~الخارص زاد أو نقص اذا كانت ms1007 الزكاة متقاربة وعن أحمد نحو ذلك فإنه قال إذا
~~خرص الخارص فاذا فيه فضل كثير مثل الضعف تصدق بالفضل لانه يخرص بالسوية لأن
~~الحكم انتقل إلى ما قال الساعي بدليل وجوب ما قال عند تلف المال ولنا أن
~~الزكاة أمانة فلا تصير مضمونة بالشرط كالوديعة، ولا نسلم أن الحكم انتقل
~~إلى ما قال الساعي وإنما يعمل بقوله إذا تصرف في الثمرة ولم يعلم قدرها لان
~~الظاهر أصابته قال أحمد إذا تجافى السلطان PageV02P569
~~عن شئ من العشر يخرجه فيؤديه، وقال إذا حط من الخرص عن الأرض يتصدق بقدر ما
~~نقصوه من الخرص، وإن أخذ منهم أكثر من الواجب عليهم فقال أحمد يحتسب لهم من
~~الزكاة لسنة أخرى ونقل عنه أبو داود لا يحتسب بالزيادة لان هذا غصب اختاره
~~أبو بكر، قال شيخنا: ويحتمل الجمع بين الروايتين فيحتسب اذا نوى صاحبه به
~~التعجيل ولا يحتسب إذا لم ينو (فصل) وإذا ادعى رب المال غلط الخارص وكان ما
~~ادعاه محتملا قبل قوله بغير يمين، وإن لم يكن محتملا مثل أن ادعى غلط النصف
~~ونحوه لم يقبل لأنه لا يحتمله فيعلم كذبه وإن قال لم يحصل في يدي الا كذ
~~قبل قوله لأنه قد يتلف بعضه بآفة لا نعلمها (فصل) فان أتلف رب المال الثمرة
~~أو تلفت بتفريطه بعد خرصها فعليه ضمان نصيب الفقراء بالخرص وإن أتلفها
~~أجنبي فعليه قيمة ما أتلف والفرق بينهما أن رب المال وجب عليه تجفيف هذا
~~الرطب بخلاف الاجنبي ولهذا قلنا فيمن أتلف ضحيته المعينة فعليه أضحية
~~مكانها وإن أتلفها أجنبي فعليه قيمتها، وان تلفت بحائحة من السماء سقط عنهم
~~الخرص نص عليه، لأنها تلفت قبل استقرار زكاتها وان ادعى تلفها قبل قوله
~~بغير يمين وقد ذكرناه * (مسألة) * (ويجب أن يترك في الخرص لرب المال الثلث
~~أو الربع)
PageV02P570
### || CHECK [مسألة: ويجب أن يترك في الخرص لرب المال الثلث أو الربع]
# توسعة على رب المال لأنه يحتاج إلى الاكل هو وأضيافه ويطعم جيرانه وأهله
~~ويأكل منها المارة ويكون في الثمرة ms1008 الساقطة وينتابها الطير فلو استوفى الكل
~~منهم أضربهم وبهذا قال اسحق وأبو عبيد والمرجع في تقدير المتروك الى اجتهاد
~~الساعي فان رأى الاكلة كثيرا ترك الثلث والا ترك الربع لما روى سهل ابن أبي
~~حثمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول " إذا خرصتم فخذوا ودعوا
~~الثلث فإن لم تدعوا الثلث فدعوا الربع " رواه أبو داود والنسائي والترمذي،
~~وروى أبو عبيد بإسناده عن مكحول قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~بعث الخراص قال " خففوا على الناس فإن في المال العرية والواطئة والأكلة "
~~قال أبو عبيد الواطئة السابلة سموا بذلك لوطئهم بلاد الثمار مجتازين
~~والأكلة أرباب الثمار وأهلوهم ومن لصق بهم
# ومنه حديث سهل في مال سعد بن أبي سعد حين قال لولا أني وجدت فيه أربعين
~~عريشا لخرصته بسبعمائة وسق فكانت تلك العرش لهؤلاء الاكلة، والعرية النخلة
~~أو النخلات يهب انسانا ثمرتها فجاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~ليس في العرايا صدقة " والحكم في العنب كالحكم في الرطب سواء لأنه في معناه
~~* (مسألة) * (فإن لم يفعل فلرب المال الأكل بقدر ذلك) ولا يحتسب عليه نص
~~عليه أحمد لأنه حق لهم فإن لم يخرج الامام خارصا فاحتاج رب المال إلى
~~التصرف في الثمرة فاخرج خارصا جاز أن يأخذ بقدر ذلك ذكره القاضي فان خرص هو
~~وأخذ بقدر
PageV02P571
### || CHECK [مسألة: فإن لم يفعل فلرب المال الأكل بقدر ذلك]
# ذلك جاز ويحتاط أن لا يأخذ أكثر مما له أخذه ثم إن بلغ الباقي نصابا زكاه
~~وإلا فلا (فصل) ويخرص النخل والكرم لما ذكرنا من الاثر فيهما ولا يخرص
~~الزرع في سنبله وبهذا قال عطاء والزهري ومالك لأن الشرع لم يرد بالخرص فيه
~~ولا هو في معنى المنصوص عليه لان ثمرة النخل والكرم تؤكل رطبا فيخرص على
~~أهله للتوسعة عليهم ليخلي بينهم وبين الأكلة والتصرف فيه ولأن ثمرة الكرم
~~والنخل ظاهرة مجتمعة فخرصها أسهل من خرص غيرها وما عداهما لا يخرص وانما
~~على أهله فيه الامانة ms1009 إذا صار مصفى يابسا ولا بأس أن يأكلوا منه ما جرت
~~العادة بأكله ولا يحتسب عليهم وقد سئل أحمد عما يأكله أرباب الزروع من
~~الفريك قال لا بأس به أن يأكل منه صاحبه ما يحتاج إليه وذلك لأن العادة
~~جارية به فأشبه ما يأكله أرباب الثمار من ثمارهم وإذا صفى الحب أخرج زكاة
~~الموجود كله ولم يترك منه شئ لأنه إنما ترك لهم في الثمر شئ لكون النفوس
~~تتوق الى أكلها رطبة والعادة جارية به وفي الزرع إنما يؤكل منه شئ يسير لا
~~وقع له ولا يخرص الزيتون ولا غير النخل والكرم لان حبه متفرق في شجره مستور
~~بورقه، ولا حاجة باهله إلى أكله بخلاف النخل والكرم، وبهذا قال مالك وقال
~~الزهري والاوزاعي والليث يخرص قياسا على الرطب والعنب.
PageV02P572
### || AUTO ولنا ما ذكرنا من المعنى ولأنه لا نص فيه ولا هو في معنى
~~النصوص * (مسألة) * (ويخرج العشر من كل نوع على حدته فإن شق ذلك أخذ من الوسط)
# وجملة ذلك أنه إذا كان المال الزكوي نوعا واحدا أخذ منه جيدا كان أورديا
~~لأن حق الفقراء يجب على طريق المواساة فهم بمنزلة الشركاء ولا نعلم في هذا
~~خلافا وإن كان أنواعا أخذ من كل نوع ما يخصه وهذا قول أكثر العلماء، وقال
~~مالك والشافعي يؤخذ من الوسط وكذلك ذكره شيخنا ههنا وأبو الخطاب إذا شق
~~عليه إخراج زكاة كل نوع منه دفعا للحرج والمشقة وقياسا على السائمة والأول
~~أولى لأن الفقراء بمنزلة الشركاء فينبغي أن يتساووا في كل نوع ولا مشقة في
~~ذلك بخلاف الماشية فان إخراج زكاة كل نوع منها يفضي إلى التشقيص وفيه مشقة
~~بخلاف الثمار، ولا يجوز اخراج الردئ لقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون) قال أبو أمامة سهل بن حنيف في هذه الآية هو الجعرور ولون الحبيق
~~فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يؤخذ في الصدقة.
# رواه النسائي وأبو عبيد قال وهما ضربان من PageV02P573
~~التمر أحدهما إنما يصير قشرا على نوى والآخر اذا أثمر ms1010 صار حشفا.
# ولا يجوز أخذ الجيد عن الردئ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إياك
~~وكرائم أموالهم ".
# فاما إن تطوع رب المال باخراج الجيد عن الردئ جاز وله أجر ذلك على ما
~~ذكرنا في الماشية (فصل) وأما الزيتون فإن كان مما لا زيت فيه فانه يحرج منه
~~عشره حبا إذا بلغ نصابا لانه حال كماله وادخاره، وإن كان له زيت أخرج منه
~~زيتا اذا بلغ الحب نصابا، وهذا قول الزهري والاوزاعي ومالك والليث قالوا
~~يخرص الزيتون ويؤخذ منه زيتا صافيا وقال مالك إذا بلغ خمسة أوسق أخذ العشر
~~من زيته بعد أن يعصر، وقال الثوري وأبو حنيفة يخرج من حبه كسائر الثمار
~~ولانه الحالة التي يعتبر فيها الاوساق فكان اخراجه فيها كسائر الثمار وهذا
~~جائز، واخراج الزيت أولى وأفضل لانه يكفي الفقراء مؤنته ولانه حال كما له
~~وادخاره أشبه الرطب إذا يبس والله أعلم * (مسألة) * (ويجب العشر على
~~المستأجر دون المالك) وبهذا قال مالك والثوري وشريك وابن المبارك والشافعي
~~وابن المنذر، وقال أبو حنيفة هو على ملك الارض لانه من مؤنتها أشبه الخراج
~~ولنا أنه واجب في الزرع فكان على مالكه كزكاة القيمة فيما اذا أعده للتجارة
~~وكعشر زرعه في
# ملكه ولا يصح قولهم إنه من مؤنة الأرض لأنه لو كان من مؤنتها لوجب فيها
~~وان لم تزرع ولوجب على الذمي كالخراج ولتقدر بقر الأرض لا بقدر الزرع ولوجب
~~صرفه إلى مصارف الفئ فان استعار أرضا فزرعها فالزكاة على صاحب الزرع لأنه
~~مالكه وإن غصبها فزرعها وأخذ الزرع فالعشر عليه لانه نبت على مالكه وان
~~أخذه مالكها قبل اشتداد حبة فالعشر عليه، وإن أخذه بعده احتمل أن يجب عليه
~~أيضا لأن أخذه اياه استند الى أول زرعه فكأنه أخذه من تلك الحال، ويحتمل أن
~~تكون زكاته على الغاصب لأنه كان ملكا له حين وجوب عشره وهو حين اشتداد
~~الحب، وان زارع رجلا مزارعة فاسدة
PageV02P574
### || CHECK [مسألة: ويجب العشر على المستأجر دون المالك]
# فالعشر على من يجب الزرع له وإن ms1011 كانت صحيحة فعلى كل واحد منهما عشر حصته
~~إن بلغت نصابا أو كان له من الزرع ما يبلغ بضمه اليه نصابا وإلا فلا، وإن
~~بلغت حصة أحدهما نصابا دون الآخر فعلى من بلغت حصته العشر دون صاحبه إلا
~~إذا قلنا الخلطة تؤثر في غير السائمة فيلزمهما العشر اذا بلغ زرعهما نصابا
~~ويخرج كل واحد منهما عشر نصيبه إلا أن يكون أحدهما ممن لا عشر عليه
~~كالمكاتب فلا يلزم شريكه شئ الا ان تبلغ حصته نصابا وكذلك الحكم في
~~المساقاة * (مسألة) * (ويجتمع العشر والخراج في كل أرض فتحت عنوة) الأرض
~~أرضان صلح وعنوة، فاما الصلح فهو كل أرض صولح أهلها عليها لتكون ملكا لهم
~~ويؤدون عليها خراجا فهذه الارض ملك لأربابها وهذا الخراج كالجزية متى
~~أسلموا سقط عنهم ولهم بيعها وهبتها ورهنها وكذلك كل أرض أسلم عليها أهلها،
~~كأرض المدينة وشبهها ليس عليها خراج ولا شئ الا الزكاة فهي واجبة على كل
~~مسلم، ولا خلاف في وجوب العشر في الخارج من هذه الأرض قال إبن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن على كل أرض أسلم عليها أهلها قبل قهرهم
~~عليها الزكاة فيما زرعوا فيها وأما العنوة فالمراد بها ما فتح عنوة ووقف
~~على المسلمين وضرب عليه خراج معلوم فانه يؤدى الخراج عن رقبة الارض وعليه
~~العشر عن غلتها اذا كانت لمسلم وكذلك الحكم في كل أرض خراجية وهذا قول عمر
~~بن عبد العزيز والزهري ويحي الانصاري وربيعة والاوزاعي ومالك والثوري
~~والشافعي
# وابن المبارك واسحق وأبو عبيد وقال أصحاب الرأي لا عشر في الارض الخراجية
~~لقوله عليه السلام " لا يجتمع العشر والخراج في أرض مسلم " ولأنهما حقان
~~سبباهما متنافيان فلم يجتمعا، كزكاة السوم والتجارة وكالعشر وزكاة القيمة،
~~وبيان تنافيهما أن الخراج وجب عقوبة لانه جزية للأرض والزكاة وجبت طهورا وشكرا.
# ولنا قوله تعالى (ومما أخرجنا لكم من الأرض) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فيما سقت السماء العشر " وغيره من عمومات الأخبار، قال ابن المبارك
~~يقول الله ms1012 تعالى (ومما أخرجنا لكم من الأرض) ثم قال نترك القرآن لقول أبي
~~حنيفة ولانهما حقان يجبان لمستحقين يجوز وجوب كل واحد منهما على المسلم
~~فجاز اجتماعهما كالكفارة والقيمة في الصيد الحرمي المملوك وحديثهم يرويه
~~يحيى بن عنبسة وهو ضعيف عن أبي حنيفة ثم نحمله على الخراج الذي هو جزية
~~وقولهم إن سببيها متنافيان غير صحيح فإن الخراج أجرة الأرض والعشر زكاة
~~الزرع ولا يتنافيان كما لو استأجر أرضا فزرعها وقولهم الخراج عقوبة قلنا لو
~~كان عقوبة لما وجب على مسلم كالجزية، وإن كانت الأرض لكافر فليس عليه فيها
~~سوى الحرج
PageV02P575
### || CHECK [مسألة: ويجتمع العشر والخراج في كل أرض فتحت عنوة]
# قال أحمد ليس في أرض أهل الذمة صدقة إنما قال الله تعالى (تطهرهم وتزكيهم
~~بها) فأي طهرة للمشركين؟ (فصل) فإن كان في غلة الأرض ما لا عشر فيه كالثمار
~~التي لا زكاة فيها والخضراوات وفيها زرع فيه الزكاة جعل ما لا زكاة فيه في
~~مقابلة الخراج وزكي ما فيه الزكاة إذا كان ما لا زكاة فيه وافيا بالخراج
~~وإن لم يكن لها غلة الا ما تجب فيه الزكاة أدى الخراج من غلتها وزكى ما بقي
~~في أصح الروايات اختارها الخرقي، وهذا قول عمر بن عبد العزيز قال أبو عبيد
~~عن إبراهيم بن أبي عبلة كتب عمر بن عبد العزيز إلى عامله على فلسطين فيمن
~~كانت في يده أرض بجزيتها من المسلمين أن يقبض منها حزيتها ثم تؤخذ منها
~~زكاة ما بقي بعد الجزية وذلك لأن الخراج من مؤنة الارض فيمنع وجوب الزكاة
~~في قدره لقول ابن عباس يحسب ما أنفق على زرعه دون ما أنفق على أهله وفيه
~~رواية ثانية أن الدين كله يمنع وجوب الزكاة في الأموال الظاهرة فعلى هذه
~~الرواية يحسب كل دين عليه ثم يخرج العشر مما بقي ان بلغ نصابا يروى نحو ذلك
~~عن ابن عمر لانه دين فمنع وجوب العشر كالخراج وما
# انفقه على زرعه وفيه رواية ثالثة أن الدين لا يمنع وجوب الزكاة في ms1013
~~الأموال الظاهرة مطلقا سواء استدانه لنفقة زرعه أو لنفقة أهله فيحتمل على
~~هذه ان يزكي الجميع وقد ذكرنا ذلك في باب الزكاة * (مسألة) * (ويجوز لأهل
~~الذمة شراء الارض العشرية ولا عشر عليهم، وعنه عليهم عشران يسقط أحدهما
~~بالاسلام) وجملة ذلك أنه لم يكره للمسلم بيع أرضه من الذمي واجارتها منه
~~لافضائه إلى اسقاط عشر الخارج منها.
# قال محمد بن موسى: سألت أبا عبد الله عن المسلم يؤاجر أرض الخراج من
~~الذمي؟ قال: لا يؤاجر من الذمي انما عليه الجزية وهذا ضرر، وقال في موضع
~~آخر لانهم لا يؤدون الزكاة فان أجرها من الذمي أو باع أرضه التي لا خراج
~~عليها لذمي صح البيع والاجارة وهو مذهب الثوري والشافعي وأبي عبيد وليس
~~عليهم فيها عشر ولا خراج.
# قال حرب سألت أحمد عن الذمي يشتري أرض العشر قال لا أعلم شيئا وأهل
~~المدينة يقولون في هذا قولا حسنا، يقولون لا يترك الذمي يشتري أرض العشر،
~~وأهل البصرة يقولون قولا عجبا يقولون يضاعف عليهم وقد روي عن أحمد أنهم
~~يمنعون من شرائها اختارها الخلال وهو قول مالك وصاحبه، فان اشتروها ضوعف
~~عليهم العشر فأخذ منهم الخمس كما لو اتجروا بأموالهم إلى غير بلدهم يؤخذ
~~منهم نصف العشر وهذا قول أهل البصرة وأبي يوسف ويروى ذلك عن الحسن وعبيد
~~الله بن الحسن العنبري.
# وقال محمد بن الحسن: العشر بحاله، وقال أبو حنيفة: تصير أرض خراج ولنا أن
~~هذه أرض لا خراج عليها فلا يلزم فيه الخراج ببيعها كما لو باعها مسلما
~~ولانها مال مسلم PageV02P576
~~يجب الحق فيه للفقراء فلم يمنع من بيعه للذمي كالسائمة واذا ملكها الذمي
~~فلا عشر عليه فيما يخرج منها لانه زكاة فلا تجب على الذمي كزكاة السائمة
~~وما ذكروه ينتقض بزكاة السائمة وما ذكروه من تضعيف العشر تحكم لا نص فيه
~~ولا قياس (1) (فصل) وفي العسل العشر سواء أخذه من موات أو من ملكه ونصابه
~~عشرة أفراق كل فرق ستون رطلا.
# قال الأثرم: سئل أبو عبد الله أنت تذهب الى ms1014 أن في العسل زكاة؟ قال نعم
~~اذهب إلى
# ان في العسل زكاة العشر قد أخذ عمر منهم الزكاة، قلت ذلك على أنهم تطوعوا
~~به، قال لا بل أخذ منهم.
# ويروى ذلك عن عمر بن عبد العزيز ومكحول والزهري والاوزاعي واسحق.
# وقال مالك والشافعي وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابن المنذر لا زكاة
~~فيه لأنه مائع خارج من حيوان أشبه اللبن.
# قال إبن المنذر: ليس في وجوب الصدقة في العسل حديث يثبت ولا اجماع فلا
~~زكاة فيه.
# وقال أبو حنيفة إن كان في أرض العشر ففيه الزكاة وإلا فلا زكاة فيه، ووجه
~~الأول ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يأخذ في زمانه من قرب العسل من كل عشر قرب قربة من أوسطها رواه أبو
~~عبيد والاثرم وابن ماجه، وعن سليمان بن موسى أن أبا سيارة المتعي قال: قلت
~~يا رسول الله إن لي نحلا، قال " أد العشر " قال فاحم إذا جبلها فحماه له
~~رواه أبو عبيد وابن ماجة وروى الأثرم عن ابن أبي ذبابة عن أبيه عن جده أن
~~عمر رضي الله عنه أمره في العسل بالعشر
PageV02P577
### || CHECK [مسألة: ويجوز لأهل الذمة شراء الارض العشرية ولا عشر عليهم،
~~وعنه عليهم عشران يسقط أحدهما بالاسلام]
# أما اللبن فإن الزكاة وجبت في أصله وهو السائمة بخلاف العسل وقول أبي
~~حنيفة ينبني على أن العشر والخراج لا يجتمعان وقد ذكرناه ونصابه عشرة أفراق
~~وهذا قول الزهري، وقال أبو يوسف ومحمد خمسة أوساق لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة " وقال أبو حنيفة تجب في قليلة وكثيره
~~بناء على أصله في الحبوب والثمار (ووجه الأول) ما روي عن عمر رضي الله عنه
~~أن ناسا سألوه فقالوا: إن رسول صلى الله عليه وسلم قطع لنا واديا باليمن
~~فيه خلايا من نحل وإنا نجد ناسا يسرقونها، فقال عمر: إن أديتم صدقتها من كل
~~عشرة أفراق فرقا حميناها لكم.
# رواه الجوزجاني. ms1015
# وهذا تقدير من عمر رضي الله عنه فيجب المصير إليه، إذا ثبت هذا فقد اختلف
~~المذهب في قدر الفرق، فروي عن أحمد ما يدل على أنه ستة عشر رطلا، فإنه قال
~~في رواية أبي داود قال الزهري في عشرة أفراق فرق والفرق ستة عشر رطلا فيكون
~~نصابه مائة وستون رطلا بالعراقي.
# وقال ابن حامد: الفرق ستون رطلا فيكون النصاب ستمائة رطل وكذلك ذكره
~~القاضي في المجرد فإنه يروى عن الخليل بن أحمد قال: الفرق باسكان الراء
~~مكيال ضخم من مكاييل أهل العراق، وحكي عن القاضي أن الفرق ستة ثلاثون رطلا،
~~وقيل هو مائة وعشرون رطلا.
# قال PageV02P578
~~شيخنا: ويحتمل أن يكون نصابه ألف رطل لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~أنه كان يأخذ من كل عشر قرب قربة من أوسطها، والقربة مائة رطل بالعراقي
~~بدليل قرب القلتين.
# ووجه الأول قول عمر: من كل عشرة أفراق فرقا - والفرق بتحريك الراء ستة
~~عشر رطلا.
# قال أبو عبيد: لا خلاف بين الناس أعلمه في أن الفرق ثلاثة آصع.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لكعب بن عجرة " اطعم ستة مساكين فرقا من
~~طعام " فقد بين أنه ثلاثة آصع.
# وقالت عائشة: كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من إناء هو
~~الفرق هذا المشهور فينصرف الإطلاق إليه والفرق الذي هو مكيال ضخم لا يصح
~~حمله عليه لوجوه (أحدها) انه غير مشهور في كلامهم فلا يحمل عليه المطلق من
~~كلامهم.
# قال ثعلب.
# قل فرق ولا تقل فرق (الثاني) أن عمر قال: من كل عشرة أفراق فرقا -
~~والافراق جمع فرق بفتح الراء وجمع الفرق باسكان الراء فروق لأن ما كان على
~~وزن فعل ساكن العين غير معتل فجمعه في القلة أفعل وفي الكثرة فعال أو فعول
~~(والثالث) أن الفرق الذي هو ضخم من مكاييل أهل العراق لا يحمل عليه كلام
~~عمر، وانما يحمل كلام عمر رضي الله عنه على مكاييل أهل الحجاز لانه بها ومن
~~أهلها ويؤكد ذلك تفسير الزهري له في نصاب ms1016 العسل بما قلنا والامام أحمد ذكره
~~في معرض الاحتجاج به فيدل على أنه ذهب إليه والله أعلم PageV02P579
~~* (فصل في المعدن) * * (مسألة) * (ومن استخرج من معدن نصابا من الأثمان أو
~~ما قيمته نصاب من الجواهر والقار والصفر والزئبق والكحل والزرنيخ وسائر ما
~~يسمى معدنا ففيه الزكاة في الحال ربع العشر من قيمته أو من عينها إن كانت
~~أثمانا سواء استخرجه في دفعة أو دفعات لم يترك العمل بينها ترك أهمال)
~~الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة (احدها) في صفة المعدن الذي تتعلق به
~~الزكاة وهو كل ما خرج من الارض مما خلق فيها من غيرها مما له قيمة كالذي
~~ذكر ههنا ونحوه من البلور والعقيق والحديد والسبج والزاج والمغرة والكبريت
~~ونحو ذلك، وقال الشافعي ومالك: لا تتعلق الزكاة الا بالذهب
# والفضة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا زكاة في حجر " ولانه مال مقوم
~~مستفاد من الارض أشبه الطين الاحمر وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين:
~~تتعلق الزكاة بكل ما ينطبع كالرصاص والحديد والنحاس دون غيره ولنا عموم
~~قوله تعالى (ومما أخرجنا لكم من الأرض) ولانه معدن فتعلقت الزكاة به
~~كالأثمان ولانه مال لو غنمه خمسه فاذا أخرجه من معدن وجبت زكاته كالذهب
~~فأما الطين فليس بمعدن لانه تراب والمعدن ما كان في الارض من غير جنسها
~~(الفصل الثاني) في قدر الواجب فيه وصفته، وقدر الواجب فيه ربع العشر وهو
~~زكاة وهذا PageV02P580
~~قول عمر بن عبد العزيز ومالك.
# وقال أبو حنيفة: الواجب فيه الخمس وهو فئ واختاره أبو عبيد.
# وقال الشافعي هو زكاة واختلف عنه في قدره كالمذهبين واحتج من أوجب الخمس
~~بقوله عليه الصلاة والسلام " ما لم يكن في طريق مأتي ولا في قرية عامرة
~~ففيه وفي الركاز الخمس " رواه النسائي والجوزجاني، وفي حديث عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم انه قال " وفي الركاز الخمس " قيل يا رسول الله ما الركاز؟
~~قال " الذهب والفضة المخلوقان في الأرض يوم خلق الله السموات والأرض " وعن
~~أبي هريرة قال: قال رسول الله ms1017 صلى الله عليه وسلم " الركاز هو الذهب الذي
~~ينبت مع الأرض " وفي حديث علي عليه السلام انه قال " وفي السيوب الخمس "
~~قال والسيوب عروق الذهب والفضة التي تحت الأرض ولنا ما روى أبو عبيد
~~بإسناده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث المزني معادن
~~القبلية من ناحية الفرع قال فتلك المعادن لا يؤخذ منها إلا الركاز إلى
~~اليوم، وقد أسنده كثير بن عبد الله ابن عمر وبن عون المزني عن أبيه عن جده،
~~ورواه الدراوردي عن ربيعة عن الحارث بن بلال عن بلال بن الحارث أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أخذ منه زكاة المعادن القبلية، قال أبو عبيد القبلية
~~بلاد معروفة بالحجاز ولانها زكاة أثمان فكانت ربع العشر كسائر الاثمان، أو
~~تتعلق بالقيمة أشبهت زكاة التجارة، وحديثهم الاول لا يتناول محل النزاع لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنما ذكر ذلك في جواب سؤاله عن اللقطة وهذا ليس
~~بلقطة فلا يتناوله النص، وحديث أبي هريرة يرويه عبد الله بن سعيد وهو ضعيف
~~وسائر أحاديثهم لا نعرف صحتها ولا هي مذكورة في المسانيد
PageV02P581
### || CHECK [فصل في المعدن، مسألة: ومن استخرج من معدن نصابا من الاثمان
~~أو ما قيمته]
# (الفصل الثالث) في نصاب المعدن وهو عشرون مثقالا من الذهب أو مائتا درهم
~~من الفضة أو قيمة ذلك من غيرهما وهذا مذهب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يجب الخمس في قليلة وكثيره بناء على أنه ركاز لعموم
~~الاحاديث التي احتجوا بها، ولانه لا يشترط له حول فلم يشترط له نصاب كلركاز
~~ولنا قوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " وقوله عليه السلام "
~~ليس في الذهب شئ حتى يبلغ عشرين مثقالا " ولانها زكاة تتعلق بالاثمان أو
~~بالقيمة فاعتبر لها النصاب كالاثمان والعروض وقد بينا أن هذا ليس بركاز
~~وأنه مفارق للركاز من حيث إن الركاز مال كافر مظهور عليه في الإسلام فهو
~~كالغنيمة وهذا وجب مواساة وشكرا لنعمة الغنى فاعتبر له النصاب كسائر
~~الزكوات، وانما لم يعتبر له ms1018 الحول لحصوله دفعة واحدة فأشبه الزروع والثمار،
~~ولان النماء يتكامل فيه بالوجود والاخذ فهو كالزرع، إذا ثبت هذا فانه يشترط
~~إخراج النصاب دفعة واحدة أو دفعات لا يترك العمل بينهن ترك اهمال، فان أخرج
~~دون النصاب ثم ترك العمل مهملا له ثم أخرج دون النصاب فلا زكاة فيهما، وإن
~~بلغا بمجموعهما نصابا لفوات الشرط، وإن بلغ أحدهما نصابا دون الآخر زكى
~~النصاب وحده، ويجب فيما زاد على النصاب بحسابه كالاثمان والخارج من الارض،
~~فأما ترك العمل ليلا وللاستراحة أو لعذر من مرض أو لاصلاح الاداة أو اباق
~~عبد ونحوه فلا يقطع حكم العمل، وحكمه حكم المتصل لان العادة كذلك، وكذلك إن
~~كان مشتغلا بالعمل فخرج بين المعدنين تراب لا شئ فيه PageV02P582
~~(فصل) وإن اشتمل المعدن على أجناس كمعدن فيه الذهب والفضة فذكر القاضي أنه
~~لا يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب لأنها أجناس فلا يضم أحدهما الى
~~غيره كغير المعدن قال شيخنا والصواب إن شاء الله أنه إن كان المعدن يشتمل
~~على ذهب وفضة ففي ضم أحدهما إلى الآخر وجهان مبنيان على الروايتين في ضم
~~أحدهما إلى الآخر في غير المعدن وإن كان فيه أجناس من الذهب والفضة ضم
~~بعضها إلى بعض لأن الواجب في قيمتها فأشبهت عروض التجارة وإن كان فيها إحدى
~~النقدين وجنس آخر ضم أحدهما إلى الآخر كما تضم العروض الى الأثمان وان استخرج
# نصابا من معدنين وجبت الزكاة فيه كالزرع في مكانين (الفصل الرابع) في وقت
~~الوجوب وتجب الزكاة فيه حين يتناوله ويمكل نصابه ولا يعتبر له حول وهذا قول
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال إسحق وابن المنذر يعتبر له الحول لعموم
~~قوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول " ولنا أنه مستفاد
~~من الأرض فلا يعتبر في وجوب حقه حوله كالزرع والثمار والركاز، ولأن الحول
~~إنما يعتبر في غير هذا ليكمل النماء وهذا يتكامل نماؤه دفعة واحدة فلم
~~يعتبر له حول كالزرع والخبر مخصوص بالزرع والثمر فنقيس عليه محل النزاع *
~~(مسألة) ms1019 * (ولا يجوز اخراجها إذا كانت اثمانا إلا بعد السبك والتصفية كالحب
~~والثمرة فإن PageV02P583
~~أخرج ربع عشر ترابه قبل تصفيته وجب رده إن كان باقيا أو قيمته إن كان
~~تالفا) والقول في قدر المقبوض قول الآخذ لأنه غارم فان صفاه الآخذ فكان قدر
~~الزكاة أجزأ وإن زاد رد الزيادة إلا أن يسمح له المخرج وان نقص فعلى
~~المخرج، وما أنفقه الآخذ على تصفيته فهو من ماله لا يرجع به على المالك،
~~ولا يحتسب المالك ما أنفقه على المعدن في استخراجه ولا تصفيته من المعدن
~~لأن الواجب فيه زكاة فلا يحتسب بمؤنة استخراجه وتصفيته كالحبوب فإن كان ذلك
~~دينا عليه احتسب به على الصحيح من المذهب كما يحتسب بما أنفق على الزرع
~~وقال أبو حنيفة لا تلزمه المؤنة من حقه وشبهه بالغنيمة وبناه على أصله في
~~أنه ركاز وقد مضى الكلام في ذلك * (مسألة) * (ولا زكاة فيما يخرج من البحر
~~واللؤلؤ والمرجان ونحوه في أحد الوجهين) وهو اختيار أبي بكر وظاهر قول
~~الخرقي روي نحو ذلك عن ابن عباس وبه قال عمر بن عبد العزيز وعطاء ومالك
~~والثوري وابن أبي ليلى - والحسن بن صالح والشافعي وأبو حنيفة ومحمد وأبو
~~ثور والرواية الاخرى فيه الزكاة لأنه خارج من معدن أشبه الخارج من معدن
~~البر ويروى عن عمر بن عبد العزيز انه اخذ من العنبر الخمس وهو قول الحسن
~~والزهري وزاد الزهري في اللؤلؤ يخرج من البحر ولنا أن ابن عباس قال ليس في
~~العنبر شئ انما هو شئ ألقاه البحر وعن جابر نحوه رواهما أبو
# عبيد ولأنه قد كان يخرج على محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم وخلفائه
~~فلم يأت فيه سنة عنه ولا عنهم من وجه يصح PageV02P584
~~ولأن الأصل عدم الوجوب فيه ولا يصح قياسه على معدن البر لأن العنبر انما
~~يلقيه البحر فيوجد على الارض فيؤخذ من غير تعب فهو كالمباحات المأخوذة من
~~البر كالمن وغيره فأما السمك فلا شئ عليه بحال في قول أهل العلم كافة الا
~~شئ روي ms1020 عن عمر بن عبد العزيز رواه عنه أبو عبيد وقال ليس الناس على هذا ولا
~~نعلم احدا قال به وعن أحمد أن فيه الزكاة كالعنبر والصحيح أن هذا لا شئ فيه
~~لأنه صيد فلم تجب فيه زكاة كصيد البر ولأنه لا نص فيه ولا إجماع ولا يصح
~~قياسه على ما فيه الزكاة فلا وجه لإيجابها (فصل) (وفي الركاز الخمس أي نوع
~~كان من المال قل أو أكثر لاهل الفئ وعنه أنه زكاة وباقيه لواجده) .
# الواجب في الركاز الخمس لما روى أبو هريرة عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " وفي الركاز الخمس " متفق عليه وقال ابن المنذر لا نعلم احدا
~~خالف هذا الحديث إلا الحسن فإنه فرق بين ما يوجد في أرض الحرب وأرض العرب
~~فقال فيما يوجد في أرض الحرب الخمس وفيما يوجد في أرض العرب الزكاة (فصل)
~~والركاز الذي فيه الخمس كل ما كان مالا على اختلاف أنواعه من الذهب والفضة
~~والحديد والرصاص والصفر والآنية وغير ذلك وهو قول اسحق وأبي عبيد وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي والشافعي في قول واحد الروايتين عن مالك وقال الشافعي
~~في الآخر لا يجب إلا في الأثمان
PageV02P585
### || CHECK [مسألة: ولا زكاة فيما يخرج من البحر واللؤلؤ والمرجان ونحوه
~~في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز اخراجها إذا كانت اثمانا إلا بعد السبك
~~والتصفية]
# ولنا عموم قوله عليه السلام " وفي الركاز الخمس " ولأنه مال مظهور عليه
~~من مال الكفار فوجب فيه الخمس على اختلاف أنواعه كالغنيمة.
# إذا ثبت هذا فان الخمس يجب في كثيره وقليله وهذا قول مالك وإسحق وأصحاب
~~الرأي والشافعي في القديم وقال في الجديد يعتبر فيه النصاب لأنه مستخرج من
~~الارض يجب فيه حق أشبه المعدن والزرع ولنا الحديث المذكور ولأنه مال مخموس
~~فلا يعتبر له النصاب كالغنيمة والمعدن والزرع يحتاج الى كلفة فاعتبر فيه
~~النصاب تخفيفا بخلاف الركاز (فصل) وقد اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في
~~مصرف خمس الركاز فروي عنه أنه
# لاهل الفئ نقلها عنه محمد ms1021 بن الحكم وبه قال أبو حنيفة والمزني لما روى
~~أبو عبيد بإسناده عن الشعبي أن رجلا وجد ألف دينار خارجا من المدينة فأتى
~~بها عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأخذ منها الخمس مائتي دينار ودفع الى
~~الرجل بقيتها وجعل عمر يقسم المائتين بين من حضره من المسلمين الى أن فضل
~~منها فضلة فقال أين صاحب الدنانير فقام اليه فقال عمر خذها فهي لك ولو كان
~~زكاة لخص به أهل الزكاة ولم يرده على واجده ولأنه يجب على الذمي والزكاة لا
~~تجب عليه ولأنه مال مخموس زالت عنه يد الكفار أشبه خمس الغنيمة وهذه
~~الرواية أقيس في المذهب وروى عنه أن مصرفه مصرف الصدقات نص عليه أحمد في
~~رواية حنبل فقال يعطي الخمس من الركاز على مكانه وإن تصدق به على المساكين
~~أجزأه واختاره الخرقي وهذا قول الشافعي لما روى الإمام أحمد بإسناده عن عبد
~~الله بن بشر الخثعمي عن رجل من PageV02P586
~~قومه يقال له ابن حممة قال سقطت على جرة من دير قديم بالكوفة عند جبانة بشر
~~فيها أربعة آلاف درهم فذهبت بها الى علي عليه السلام فقال اقسمها خمسة
~~أخماس فقسمتها فأخذ منها علي خمسا وأعطاني أربعة أخماس فلما أدبرت دعاني
~~فقال في جيرانك فقراء ومساكين؟ قلت نعم قال فخذها فاقسمها بينهم والمساكين
~~مصرف الصدقات ولأنه حق يجب في الخارج من الأرض فأشبه صدقة المعدن (فصل)
~~ويجوز لواجد الركاز أن يتولى تفرقة الخمس بنفسه وبه قال أصحاب الرأي وابن
~~المنذر لما ذكرنا من حديث علي ولأنه أدى الحق إلى مستحقه فبرئ منه كما لو
~~فرق الزكاة ويتخرج أن لا يجوز لانه فئ فلم يملك تفرقته بنفسه كخمس الغنيمة
~~وبهذا قال أبو ثور وان فعل ضمنه الامام.
# قال القاضي ليس للامام رد خمس الركاز على واجده لأنه حق مال فلم يجز رده
~~على من وجب عليه كالزكاة وخمس الغنيمة وقال ابن عقيل يجوز لأن عمر رضي الله
~~عنه رد بعضه على واجده ولانه فئ فجاز رده أورد بعضه على ms1022 واجده كخراج الارض
~~وهذا قول أبي حنيفة (فصل) ويجب الخمس على من وجد الركاز من مسلم وذمي وحر
~~وعبد ومكاتب وكبير وصغير وعاقل ومجنون الا أن الواجد له إذا كان عبدا فهو
~~لسيده لأنه كسب مال أشبه الاحتشاش والمكاتب يملكه وعليه خمسة لأنه بمنزلة
~~كسبه، والصبي والمجنون يملكانه ويخرج
# عنهما وليهما وهذا قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر أجمع من أحفظ عنه
~~من أهل العلم على أن على PageV02P587
~~الذمي في الركاز يجده الخمس قاله مالك وأهل المدينة والثوري والاوزاعي وأهل
~~العراق من أصحاب الرأي وغيرهم وقال الشافعي لا يجب الخمس إلا على من تجب
~~عليه الزكاة لانه زكاة وحكي عنه في الصبي والمرأة انهما لا يملكان الركاز
~~وقال الثوري والاوزاعي وأبو عبيد إذا وجده عبد يرضخ له منه ولا يعطاه كله
~~ولنا عموم قوله عليه السلام " وفي الركاز الخمس " فانه يدل بعمومه على وجوب
~~الخمس في كل ركاز وبمفهومه على أن باقيه لواجده كائنا من كان ولأنه مال
~~كافر مظهور عليه فكان فيه الخمس على من وجده وباقيه لواجده كالغنيمة ولأنه
~~اكتساب مال فكان لواجده ان كان حرا ولسيده إن كان عبدا كالاحتشاش والاصطياد
~~ويتخرج لنا أن لا يجب الخمس إلا على من تجب عليه الزكاة بناء على أنه زكاة
~~والأول أصح (فصل) وباقي الركاز لواجده لما ذكرنا ولأن عمر وعليا رضي الله
~~عنهما دفعا باقي الركاز بعد الخمس الى واجده ولانه مال كافر مظهور عليه
~~فكان لواجده بعد الخمس كالغنيمة وقد ذكرنا الخلاف فيه * (مسألة) * قال (أن
~~وجده في موات أو أرض لا يعلم مالكها وإن علم مالكها أو كانت مستقلة إليه
~~فهو له أيضا وعنه أنه لمالكها أو لمن انتقلت عنه إن اعترف به وإلا فهو لأول
~~مالك وإن وجده في أرض حربى ملكه إلا أن لا يقدر عليه إلا بجماعة من
~~المسلمين فيكون غنيمة) وجملة ذلك أن موضع الركاز لا يخلو من أربعة أقسام
~~أحدهما أن يجده في موات أو أرض لا يعلم لها PageV02P588
~~مالكا كالارض ms1023 التي يوجد فيها آثار الملك من الابنية القديمة والتلول وجدران
~~الجاهلية وقبورهم فهذا فيه الخمس بغير خلاف فيه الا ما ذكرنا ولو وجده في
~~هذه الأرض على وجهها أو في طريق غير مسلوك أو قرية خراب فهو كذلك في الحكم
~~لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن اللقطة فقال " ما كان في طريق مأني أو في قرية عامرة ففيه وفي الركاز
~~الخمس " رواه النسائي (القسم الثاني) أن يجده في ملكه المنتقل اليه فهو له
~~في إحدى الروايتين لأنه مال كافر مظهور
# عليه في الإسلام فكان لمن ظهر عليه كالغنائم ولان الركاز لا يملك بملك
~~الارض لانه مودع فيها وإنما يملك بالظهور عليه وهذا قد ظهر عليه فوجب أن
~~يملكه والرواية الثانية هو للمالك قبله إن اعترف به وإن لم يعترف به فهو
~~للذي قبله كذلك الى أول مالك وهذا مذهب الشافعي لأنه كانت يده على الدار
~~فكانت على ما فيها وان انتقلت الدار بالميراث حكم بأنه ميراث فان اتفق
~~الورثة على أنه لم يكن لمورثهم فهو لاول مالك فإن لم يعرف أول مالك فهو
~~كالمال الضائع الذي لا يعرف له مالك والأول أصح إن شاء الله لأن الركاز لا
~~يملك بملك الدار لأنه ليس من اجزائها وإنما هو مودع فيها فهو كالمباحات من
~~الحطب والحشيش والصيد يجده في أرض غيره فيأخذه لكن ان ادعى المالك الذي PageV02P589
~~انتقل عنه المالك انه له فالقول قوله لأن يده كانت عليه بكونه على محله وإن
~~لم يدعه فهو لواجده وان اختلف الورثة فادعى بعضهم أنه لمورثهم وأنكر البعض
~~فحكم من أنكر في نصيبه حكم المالك الذي لم يعترف به وحكم المدعين حكم
~~المالك المعترف (القسم الثالث) أن يجده في ملك آدمي معصوم مسلم أو ذمي فعن
~~أحمد ما يدل على أنه لصاحب الدار فإنه قال فيمن استأجر حفارا ليحفر له في
~~داره فأصاب كنزا عاديا فهو لصاحب الدار وهذا قول أبي حنيفة ومحمد ms1024 بن الحسن،
~~ونقل عن أحمد ما يدل على أنه لواجده لأنه قال في مسألة من اسأجر أجيرا
~~ليحفر له في داره فأصاب في الدار كنزا فهو للاجير، نقل عنه ذلك محمد بن
~~يحيى الكحال.
# قال القاضي هو الصحيح، وهذا يدل أن الركاز لواجده وهو قول الحسن بن صالح
~~وأبي ثور واستحسنه ابو يوسف، وذلك لان الكنز لا يملك بملك الدار على ما
~~ذكرنا في القسم الذي قبله، لكن إن ادعاه المالك فالقول قوله لأن يده عليه
~~بكونها على محله وإن لم يدعه فهو لواجده.
# وقال الشافعي: هو لمالك الدار إن اعترف به وإلا فهو لأول مالك، ويخرج لنا
~~مثل ذلك على ذكرنا في القسم الثاني، وإن استأجر حفارا ليحفر له طلبا لكنز
~~يجده فوجده فهو للمستأجر لأنه استأجره لذلك أشبه ما لو استأجره ليحتش له أو
~~ليصطاد، فان الحاصل من ذك للمستأجر دون الاجير، وإن استأجره لأمر غير طلب
~~الركار فالواجد له هو الاجير وهكذا قال الأوزاعي
PageV02P590
### || CHECK [مسألة: قال: إن وجده في موات أو أرض لا يعلم مالكها وإن علم
~~مالكها أو كانت منتقلة إليه]
# (فصل) وإن اكترى دارا فوجد فيها ركازا فهو لواجده في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر هو للمالك بناء على الروايتين فيمن وجد ركازا في ملك انتقل إليه، وإن
~~اختلفا فقال كل واحد منهما هذا كان لي فعلى وجهين أيضا (أحدهما) القول قول
~~المالك لأن الدفن تابع للارض (والثاني) القول قول المكتري لان هذا مودع في
~~الأرض وليس منها فكان القول قول من يده عليه كالقماش (القسم الرابع) أن
~~يجده في أرض الحرب، فإن لم يقدر عليه إلا بجماعة المسلمين فهو غنيمة لهم
~~وإن قدر عليه بنفسه فهو لواجده حكمه حكم ما لو وجده في موات من أرض
~~المسلمين.
# وقال أبو حنيفة والشافعي: إن عرف مالك الأرض وكان حربيا فهو غنيمة أيضا
~~لأنه في حرز مالك معين أشبه ما لو أخذه من بيت أو خزانة PageV02P591
~~ولنا أنه ليس لموضعه مالك محترم أشبه ما لو لم يعرف ms1025 مالكه ويخرج لنا مثل
~~قولهم بناء على قولنا إن الركاز في دار الإسلام يكون لمالك الارض * (مسألة)
~~* (والركاز ما وجد من دفن الجاهلية عليه علامتهم، فإن كان عليه علامة
~~المسلمين أو لم تكن عليه علامة فهو لقطة) الدفن بكسر الدال المدفون والركاز
~~هو المدفون في الارض واشتقاقه من ركز يركز اذا أخفى PageV02P592
~~يقال ركز الرمح اذا غرز أسفله في الارض ومنه الركز وهو الصوت الخفي، قال
~~الله تعالى (أو تسمع لهم ركزا) والركاز الذي يتعلق به وجوب الخمس ما كان من
~~دفن الجاهلية، هذا قول الحسن والشعبي ومالك والشافعي وأبي ثور، ويعتبر ذلك
~~بأن يرى عليه علامتهم كأسماء ملوكهم وصورهم وصلبهم وصور أصنامهم ونحو ذلك
~~لأن الظاهر أنه لهم، فإن كان عليه علامة الإسلام أو اسم النبي صلى الله
~~عليه وسلم أو
PageV02P593
### || CHECK [مسألة: والركاز ما وجد من دفن الجاهلية عليه علامتهم، فإن
~~كان عليه علامة المسلمين أو لم تكن عليه علامة فهو لقطة]
# أحد من خلفاء المسلمين أو ولاتهم أو آية من القرآن ونحو ذلك فهو لقطة
~~لانه ملك مسلم لم يعلم زواله
# عنه، وإن كان على بعضه علامة الاسلام وعلى بعضه علامة الكفر فكذلك نص
~~عليه أحمد في رواية ابن منصور لأن الظاهر أنه صار إلى مسلم ولم يعلم زواله
~~عن ملكه فأشبه ما على جميعه علامة المسلمين وكذلك إن لم يكن عليه علامة فهو
~~لقطة تغليبا لحكم الاسلام إلا أن يجده في ملك انتقل اليه فيدعيه PageV02P594
~~المالك قبله بلا بينة ولا صفة فهل يدفع اليه؟ فيه روايتان ذكرهما ابن تيمية
~~في كتاب المحرر (احداهما) لا يدفع إليه كاللقطة (والثانية) يدفع اليه لانه
~~تبع للملك، فإن كان على بعضه علامة الكفار وليس على بعضه علامة فينبغي أن
~~يكون ركازا لأن الظاهر أنه ملك الكفار
PageV02P595
### || AUTO * (باب زكاة الاثمان) * وهي الذهب والفضة، والأصل في وجوبها
~~الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقوله تعالى (والذين يكنزون الذهب
~~والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم) وأما السنة فما روى
~~أبو ms1026 هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما من صاحب ذهب ولا فضة
~~لا يؤدي منها حقها إلا إذا كان يوم القيامة صفحت له صفائح من نار فأحمي
~~عليها في نار جهنم فيكوى بها جنبه وجبينه وظهره كلما بردت أعيدت له في يوم
~~كان مقداره خمسين ألف سنة حتى يقضى بين العباد " أخرجه مسلم إلى غير ذلك من
~~الاحاديث، وأجمع المسلمون على أن في مائتي درهم خمسة دراهم، وعلى أن الذهب
~~اذا كان عشرين مثقالا قيمتها مائتا درهم أن الزكاة تجب فيه إلا ما اختلف
~~فيه عن الحسن * (مسألة) * (ولا شئ في الذهب حتى يبلغ عشرين مثقالا فيجب فيه
~~نصف مثقال)
PageV02P596
### || CHECK [مسألة: ولا شيء في الذهب حتى يبلغ عشرين مثقالا فيه نصف مثقال]
# لا يجب في الذهب زكاة إلا أن يبلغ عشرين مثقالا، إلا أن يتم بعرض تجارة
~~أو ورق على ما فيه من الخلاف.
# قال إبن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الذهب اذا كان عشرين مثقالا
~~قيمتها مائتا درهم أن الزكاة تجب فيها إلا ما حكي عن الحسن أنه قال.
# لا شئ فيها حتى تبلغ أربعين، وأجمعوا على أنه إذا كان أقل من عشرين
~~مثقالا ولا يبلغ قيمة مائتي درهم فلا زكاة فيه.
# وقال عامة الفقهاء: نصاب
# الذهب عشرون مثقالا من غير إعتبار قيمتها، وحكي عن عطاء وطاوس والزهري
~~وسليمان بن حرب وأيوب السختياني أنهم قالوا.
# هو معتبر بالفضة فما كان قيمته مائتي درهم ففيه الزكاة وإلا فلا لأنه لم
~~يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم تقدير في نصابه فثبت أنه حمله على الفضة
~~ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~" قال ليس في أقل من عشرين مثقالا من الذهب، ولا في أقل من مائتي درهم صدقة
~~" رواه أبو عبيد
PageV02P597
### || AUTO وروى ابن ماجة عن عمر وعائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يأخذ من كل عشرين دينارا فصاعدا نصف دينار، ومن ms1027 الاربعين دينارا وروى
~~سعيد والاثرم عن علي: على كل أربعين دينارا دينار وفي كل عشرين دينارا نصف
~~دينار ورواه غيرهما مرفوعا، ولانه مال تجب الزكاة في عينه فلم يعتبر بغيره
~~كسائر الأموال الزكوية * (مسألة) * قال (ولا في الفضة حتى تبلغ مائتي درهم
~~فيجب فيها خمسة دراهم) لا يجب فيما دون المائتي درهم من الفضة صدقة، لا
~~نعلم فيه خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس فيما دون خمس أواق
~~صدقة " متفق عليه.
# والأوقية أربعون درهما، فاذا بلغت مائتي درهم ففيها خمسة دراهم لا خلاف
~~بين العلماء في ذلك، والواجب فيه ربع العشر بغير خلاف، وقد روى البخاري
~~بإسناده في كتاب أنس " وفي الرقة ربع العشر، فإن لم تكن إلا تسعين ومائة
~~فليس فيها شئ إلا أن PageV02P598
~~يشاء ربها " الرقة الدراهم المضروبة والدراهم التي يعتبر بها النصاب هي
~~الدراهم التي كل عشرة منها سبعة مثاقيل بمثقال الذهب، وكل درهم نصف مثقال
~~وخمسه وهي الدراهم الاسلامية التي يقدر بها نصب الزكاة ومقدار الجزية
~~والديات ونصاب القطع في السرقة وغير ذلك، وكانت الدراهم في صدر الاسلام
~~صنفين سودا وطبرية، وكانت السود ثمانية دوانيق، والطبرية أربعة دوانيق
~~فجمعا في الاسلام وجعلا درهمين متساويبن كل درهم ستة دوانيق فعل دلك بنو
~~أمية ولا فرق في ذلك بين التبر والمضروب، ومتى نقص النصاب فلا زكاة فيه.
# هذا ظاهر كلام الخرقي لظاهر الحديث.
# قال أصحابنا إلا أن يكون نقصا يسيرا وقد ذكرنا الخلاف فيما مضى
# * (مسألة) * (ولا زكاة في مغشوشهما حتى يبلغ قدر ما فيه نصابا) من ملك
~~ذهبا أو فضة معشوشا أو مختلطا بغيره فلا زكاة فيه حتى يبلغ قدر الذهب
~~والفضة نصابا لما ذكرنا من الأحاديث
PageV02P599
### || CHECK [مسألة: ولا زكاة في مغشوشهما حتى يبلغ قدر ما فيه نصابا]
### || AUTO * (مسألة) * (فإن شك فيه خير بين سبكه وبين الاخراج) إذا شك في
~~بلوغ قدر ما في المغشوش من الذهب والفضة نصابا خير بين سبكهما ليعلم قدر ما
~~فيهما وبين أن يستظهر ويخرج ليسقط الفرض بيقين، ms1028 فإن أحب أن يخرج استظهارا
~~فأراد اخراج الزكاة من المغشوشة وكان الغش لا يختلف مثل أن يكون الغش في كل
~~دينار سدسه، وعلم ذك جاز أن يخرج منها لانه يكون مخرجا لربع العشر، وإن
~~اختلف قدر ما فيها أو لم يعلم لم يجزه الاخراج منها إلا أن يستظهر باخراج
~~ما يتيقن أن فيما اخرجه من العين قدر لزكاة، فان أخرج عنها ذهبا أو فضة لا
~~غش فيه فهو أفضل، وإن أراد اسقاط الغش واخراج الزكاة عن قدر ما فيه من
~~الذهب والفضة كمن معه أربعة وعشرون دينارا سدسها غش فأسقط السدس أربعة
~~وأخرج نصف دينار عن عشرين جاز لأنه لو سبكبا لم يلزمه إلا ذلك، ولأن غشها
~~لا زكاة فيه إلا أن يكون غش الذهب فضة وعنده من الفضة ما يتم به النصاب وله
~~نصاب سواه فيكون عليه زكاة الغش حينئذ، وكذلك إن قلنا بضم الذهب إلى الفضة،
~~وإن ادعى رب المال أنه علم الغش أو أنه استظهر وأخرج الفرض فيلزمه بغير
~~يمين، وإن زادت قيمة المغشوش بالغش فصارت قيمة العشرين تساوي اثنين وعشرين
~~فعليه اخراج ربع عشرها مما قيمته كقيمتها لان عليه اخراج زكاة المال الجيد
~~من جنسه بحيث لا ينقص عن قيمته والله أعلم * (مسألة) * (ويخرج عن الجيد
~~الصحيح من جنسه) ويخرج عن كل نوع من جنسه لأن الفقراء شركاؤه وهذه وظيفة
~~الشركة فان كان أنواعا متساوية القيم جاز إخراج الزكاة من أحدهما كما يخرج
~~من أحد نوعي الغنم، وإن كانت مختلفة القيم أخذ من PageV02P600
~~من كل نوع ما يخصه وإن أخرج من أوسطها ما يفي بقدر الواجب جاز وله ثواب
~~الزيادة لانه زاد خيرا
# وإن أخرجه بالقيمة مثل أن يخرج عن نصف دينار ردئ ثلث دينار جيد لم يجز
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم نص على نصف دينار فلم يجز النقص منه، وان
~~أخرج من الأدنى من غير زياة لم يجزئ لقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون) وإن زاد في المخرج ما يفي بقيمة الواجب ms1029 كمن أخرج عن دينار دينارا
~~ونصفا يفي بقيمته جاز، لان الربا لا يجري بين العبد وسيده، وقال أبو حنيفة
~~يجوز اخراج الرديئة عن الجيدة من غير جبران لان الجودة إذا لاقت جنسها فيما
~~فيه الربا لا قيمة لها ولنا أن الجودة متقومة في الاتلاف ولأنه إذا لم
~~يجبره بما يتم به قيمة الواجب دخل في قوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث) الآية
~~ولانه أخرج رديئا عن جيد بقدره فلم يجزئ كالماشية.
# وأما الربا فلا يجرى ها هنا لانه لا ربا بين العبد وسيده فإن قيل فلو
~~أخرج في الماشية عن الجيدة رديئين لم يجزئ أو اخرج عن القفيز الجيد قفيزين
~~رديئين لم يجزئ فلم أجزتم ها هنا؟ قلنا الفرق بينهما أن القصد في الاثمان
~~القيمة لا غير فاذا تساوى الواجب والمخرج في القيمة والوزن جاز وسائر
~~الاموال يقصد الانتفاع بعينها فلا يلزم من التساوي في الامرين الجواز لفوات
~~بعض المقصود * (مسألة) * (فإن أخرج مكسرا أو بهرجا وزاد قدر ما بينهما من
~~الفضل جاز نص عليه) اذا أخرج عن الصحاح مكسرة وزاد بقدر ما بينهما من الفضل
~~جاز لانه أدى الواجب عليه قيمة
PageV02P601
### || CHECK [مسألة: ويخرج عن الجيد الصحيح من جنسه]
# وقدرا وإن أخرج بهرجا عن الجيد وزاد بقدر ما يساوي قيمة الجيد جاز لذلك
~~وهكذا ذكر أبو الخطاب وقال القاضي يلزمه اخراج جيد ولا يرجع فيما أخرجه من
~~المعيب لأنه أخرج معيبا في حق الله فأشبه ما لو أخرج مريضة عن صحاح وبهذا
~~قال الشافعي إلا أن أصحابه قالوا له الرجوع فيما أخرج من المعيب في أحد
~~الوجهين.
# * (مسألة) * (وهل يضم الذهب إلى الفضة في تكميل النصاب أو يخرج أحدهما عن
~~الآخر؟ على روايتين) إذا كان له من كل واحد من الذهب والفضة مالا يبلغ
~~نصابا بمفرده فقد نقل عن أحمد أنه توقف في ضم أحدهما إلى الآخر في رواية
~~الأثرم وجماعة وقطع في رواية حنبل أنه لا زكاة عليه حتى يبلغ كل واحد منهما
~~نصابا وقد نقل الخرقي فيها روايتين ms1030 ونقلهما غيره من الاصحاب احداهما لا يضم
~~وهو قول
# ابن ابي ليلي والحسن بن صالح وشريك والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور واختيار
~~أبي بكر عبد العزيز لقوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " متفق
~~عليه ولانهما مالان يختلف نصابهما فلم يضم أحدهما إلى الآخر كاجناس
~~الماشية، والثانية يضم وهو قول الحسن وقتادة ومالك والثوري والاوزاعي
~~وأصحاب الرأي لأن أحدهما يضم إلى ما يضم إليه الآخر فيضم إلى الآخر كأنواع
~~الجنس ولأنهما نفعهما واحد والمقصود منهما متحد فانهما قيم المتلفات وأروش
~~الجنايات وثمن البياعات وحلي لمن يريدهما فاشبها النوعين والحديث مخصوص
~~بعرض التجارة فنقيس عليه (فصل) وهل يخرج أحدهما عن الآخر في الزكاة فيه
~~روايتان نص عليهما أحمد أحدهما لا يجوز اختاره أبو بكر لانهما جنسان فلم
~~يجز إخراج أحدهما عن الآخر كسائر الاجناس، ولان أنواع الجنس PageV02P602
~~إذا لم يخرج أحدهما عن الآخر اذا كان أقل في المقدار فمع اختلاف الجنس
~~أولى، والثانية يجوز لأن المقصود من أحدهما يحصل باخراج الآخر فيجزي كأنواع
~~الجنس وذلك لأن المقصود منهما جمعيا التنمية والتوسل بهما إلى المقاصد وهما
~~يشتركان فيه على السواء فاشبه اخراج المكسرة عن الصحاح بخلاف سائر الاجناس
~~والانواع مما تجب فيه الزكاة فان لكل جنس مقصودا مختصا به لا يحصل من الجنس
~~الآخر، وكذلك أنواعها فلا يحصل من اخراج غير الواجب من الحكمة ما يحصل من
~~إخراج الواجب وها هنا المقصود حاصل فوجب إجزاؤه إذ لا فائدة في اختصاص
~~الاجزاء بعين مساواة غيرها لها في الحكمة ولأن ذلك أوفق بالمعطي والآخذ
~~وأرفق بهما فانه لو تعين اخراج زكاة الدنانير منها شق على من يملك أربعين
~~دينارا إخراج جزء من دينار ويحتاج إلى التشقيص ومشاركة الفقير له في دينار
~~من ماله أو بيع أحدهما نصيبه، ولانه إذا دفع إلى الفقير قطعة من الذهب في
~~موضع لا يتعامل بها فيه أو قطعة في مكان لا يتعاملون به فيه لا يقدر على
~~قضاء حاجته بها، وإن اراد بيعها احتاج الى كلفة البيع ms1031 والظاهر أنها تنقص
~~عوضها عن قيمتها فقد دار بين ضررين، وفي جواز إخراج أحدهما عن الآخر دفع
~~لهذا الضرر وتحصيل لحكمة الزكاة على الكمال فلا وجه لمنعه وان توهمت ههنا
~~منفعة تفوت بذلك فهي يسيرة مغمورة فيما يحصل من النفع الظاهر ويندفع من
~~الضرر والمشقة من الجانبين فلا يعتبر وهذا
# اختيار شيخنا وعلى هذا لا يجوز إلا بدال في موضع يلحق الفقير ضرر مثل أن
~~يدفع إليه مالا ينفق عوضا
PageV02P603
### || CHECK [مسألة: وهل يضم الذهب إلى الفضة في تكميل النصاب أو يخرج
~~أحدهما عن الآخر؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة: فإن أخرج مكسرا أو بهرجا وزاد قدر ما بينهما من الفضل
~~جاز نص عليه]
# عما ينفق لأنه إذا لم يجز إخراج أحد النوعين عن الآخر مع الضرر فمع غيره
~~أولى، وان اختار المالك الدفع من الجنس واختار الفقير الاخذ من غيره لضرر
~~يلحقه في أخذ الجنس لم يلزم المالك اجابته لأنه أدى ما فرض الله عليه فلم
~~يكلف سواه والله أعلم.
# * (مسألة) * (ويكون الضم بالاجزاء وقيل بالقيمة فيما فيه الحظ للمساكين)
~~إذا قلنا يضم أحد النقدين الى الآخر في تكميل النصاب فانما يضم بالاجزاء
~~فيحسب كل واحد منهما من نصابه فاذا كملت أجزاؤهما نصابا وجبت الزكاة مثل أن
~~يكون عنده نصف نصاب من أحدهما ونصف نصاب أو أكثر من الآخر أو ثلث من أحدهما
~~وثلثان من الاخر وهو أن يملك مائة درهم وعشرة دنانير أو خمسة عشر دينارا
~~وخمسين درهما أو بالعكس فيجب عليه فيه الزكاة فان نقصت أجزاؤهما عن نصاب
~~فلا زكاة فيها، سئل أحمد عن رجل يملك مائة درهم وثمانية دنانير فقال: إنما
~~قال من قال فيها الزكاة اذا كان عنده عشرة دنانير ومائة درهم وهذا قول مالك
~~وأبي يوسف ومحمد والاوزاعي لأن كل واحد منهما لا تعتبر قيمته في إيجاب
~~الزكاة اذا كان منفردا فلا يعتبر اذا كان مضموما كالحبوب وأنواع الاجناس
~~كلها وقد قيل يضم بالقيمة إذا كان أحظ للمساكين، قال أبو الخطاب ظاهر كلام
~~أحمد في ms1032 رواية المروذي انها تضم بالاحوط من الأجزاء والقيمة، ومعناه أنه
~~يقوم الغالي منها بقيمة الرخيص فاذا بلغت قيمتها بالرخيص نصابا وجبت الزكاة
~~فيهما، كمن ملك مائة درهم وتسعة PageV02P604
~~دنانير قيمتها مائة درهم أو عشرة دنانير وتسعين درهما قيمتها عشرة دنانير
~~فتجب عليه الزكاة وهذا قول أبي حنيفة في تقويم الدنانير بالفضة لأن كل نصاب
~~وجب فيه ضم الذهب الى الفضة ضم بالقيمة كنصاب القطع في السرقة، ولأن أصل
~~الضم يحظ الفقراء فكذلك صفته والأول أصح لأن الزكاة تجب في عين الاثمان فلم
~~تعتبر قيمتها كما لو انفردت وتخالف نصاب القطع فان النصاب فيه الورق خاصة
~~في إحدى الروايتين وفي الأخرى انه لا يجب في الذهب حتى يبلغ ربع دينار
# * (مسألة) * (وتضم قيمة العروض إلى كل واحد منهما) يعني إذا كان في ملكه
~~ذهب أو فضة وعروض للتجارة فان قيمة العروض تضم إلى كل واحد منهما ويكمل به
~~نصابه، قال شيخنا: لا أعلم فيه خلافا، وقال الخطابي لا أعلم عامتهم اختلفوا
~~فيه وذلك لأن الزكاة إنما تجب في قيمة العروض وهو يقوم بكل واحد منهما فيضم
~~إلى كل واحد منهما فلو كان ذهب وفضة وعروض وجب ضم الجميع بعضه إلى بعض في
~~تحميل النصاب لان العرض مضموم إلى كل واحد منهما فيجب ضمهما اليه.
# (فصل) قال (ولا زكاة في الحلي المباح المعد للاستعمال في ظاهر المذهب)
~~روى ذلك عن ابن عمر وجابر وأنس وعائشة وأسماء أختها رضي الله عنهم، وبه قال
~~القاسم والشعبي وقتادة ومحمد بن علي ومالك والشافعي في أحد قوليه وأبو عبيد
~~واسحق وأبو ثور وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى PageV02P605
~~أن فيه الزكاة، روى ذلك عن عمر وابن مسعود وابن عباس وعبد الله بن عمر
~~وسعيد بن المسيب وابن جبير وعطاء ومجاهد والزهري والثوري وأصحاب الرأي
~~وغيرهم لعموم قوله عليه السلام " في الرقة ربع العشر وليس فيما دون خمس
~~أواق صدقة " مفهومه أن فيها صدقة اذا بلغت خمس اواق وعن عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن ms1033 جده قال: أتت امرأة من أهل اليمن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ومعها ابنة لها في يدها مسكتان من ذهب فقال " هل تعطين زكاة هذا؟ " قالت: لا.
# قال " أيسرك أن يسورك الله بسوارين من نار " رواه أبو داود ولأنه من جنس
~~الأثمان أشبه التبر، وقال الحسن وعبيد الله بن عتبة زكاته عاريته قال أحمد
~~خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون ليس في الحلي زكاة،
~~زكاته عاريته ووجه الأولى ما روى جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~" ليس في الحلي زكاة " ولأنه مرصد لاستعمال مباح فلم تجب فيه الزكاة
~~كالعوامل من البقر وثياب القنية، والأحاديث الصحيحة التي احتجوا بها لا
~~تتناول محل النزاع لأن الرقة هي الدراهم المضروبة، قال أبو عبيد لا نعلم
~~هذا الاسم في الكلام المعقول عند العرب الا على الدراهم المضروبة ذات السكة
~~السائرة في الناس وكذلك الاواقي ليس معناها الا الدراهم كل أوقية أربعون
~~درهما، وأما حديث المسكتين فقال أبو عبيد لا نعلمه الا من وجه قد تكلم
# الناس فيه قديما وحديثا وقال الترمذي ليس يصح في هذا الباب شئ ويحتمل أنه
~~أراد بالزكاة العارية كما قد ذهب إليه جماعة من الصحابة وغيرهم، والتبر غير
~~معد للاستعمال بخلاف الحلي ولا فرق بين الحلي PageV02P606
~~المباح أن يكون مملوكا لإمرأة تلبسه أو تعيره أو لرجل يحلي به أهله أو
~~يعيره أو يعده لذلك لانه مصروف عن جهة النماء الى استعمال مباح أشبه حلي
~~المرأة فان اتخذ حليا فرارا من الزكاة لم تسقط عنه الزكاة لانها انما سقطت
~~عن عما أعد للاستعمال لصرفه عن جهة النماء ففيما عداه يبقى على الأصل (فصل)
~~فان انكسر الحلي كسرا لا يمنع اللبس قهو كالصحيح إلا أن ينوي ترك لبسه، وإن
~~كان كسرا يمنع الاستعمال ففيه الزكاة لانه صار كالبقرة وان نوى يحل اللبس
~~التجارة والكري انعقد عليه حول الزكاة من حين نوى لان الوجوب الاصل فانصرف
~~اليه بمجرد النية كما لو نوى بمال التجارة القنية ms1034 (فصل) وكذلك ما يباح
~~للرجال من الحلي كخاتم الفضة وقبيعة السيف وحلية المنطقة على الصحيح من
~~المذهب والجوشن والخوذة وما في معناه وأنف الذهب وكل ما أبيح للرجل حكمه
~~حكم حلي المرأة في عدم وجوب الزكاة لانه مصروف عن جهة النماء أشبه حلي المرأة
PageV02P607
### || CHECK [مسألة: ويكون الضم بالاجزاء وقيل بالقيمة فيما فيه الحظ
~~للمساكين]
# * (مسألة) * (فأما الحلي المحرم والآنية وما أعد للكرى والنفقة ففيه
~~الزكاة اذا بلغ نصابا) كل ما أعد للكرى والنفقة إذا احتاج إليه ففيه الزكاة
~~لانها انما سقطت عما أعد للاستعمال لصرفه عن جهة النماء ففيما عداه يبقى
~~على الأصل، ولأصحاب الشافعي وجه فيما أعد للكرى لا زكاة فيه وكل ما كان
~~اتخاذه محرما من الاثمان ففيه الزكاة لأن الأصل وجوب الزكاة فيها لكونها
~~مخلوقة للتجارة والتوسل بها إلى غيرها ولم يوجد ما يسقط الزكاة فيا فبقيت
~~على الأصل، قال احمد ما كان على سرج أو لجام ففيه الزكاة ونص على حلية
~~الثفر والركاب واللجام أنه محرم، وقال في رواية الأثرم أكره رأس المكحلة
~~فضة ثم قال هذا شئ تأولته وعلى قياس ما ذكره حلية الدواة والمقلمة والسرج
~~ونحوه مما على الدابة ولو موه سقفه بذهب أو فضة فهو محرم وفيه الزكاة، وقال
~~أصحاب الرأي يباح لأنه تابع للمباح فتبعه في الإباحة PageV02P608
~~ولنا أنه سرف ويفضي إلى الخيلاء وكسر قلوب الفقراء فحرم كاتخاذ الآنية وقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن التختم بخاتم الذهب للرجل فتمويه السقف
~~أولى فان صار التمويه الذي في السقف مستهلكا لا يجتمع منه شئ لم تحرم
~~استدامته لأنه لا فائدة في إتلافه وإزالته ولا زكاة فيه لأن ما ليته ذهبت
~~وان لم تذهب ماليته ولم يكن مستهلكا حرمت استدامته، وقد بلغنا أن عمر بن
~~عبد العزيز رضي الله عنه لما ولي أراد جمع ما في مسجد دمشق مما موه به من
~~الذهب فقيل له أنه لا يجتمع منه شئ فتركه، ولا يجوز تحلية المصاحف ولا
~~المحاريب ولا اتخاذ قناديل من ms1035 الذهب والفضة لانها بمنزلة الآنية، وان وقفها
~~على مسجد أو نحوه لم يصح لأنه ليس ببر ولا معروف ويكون ذلك بمنزلة الصدقة
~~فتكسر وتصرف في مصلحة المسجد
PageV02P609
### || CHECK [مسألة: وتضم قيمة العروض إلى كل واحد منهما]
# وعمارته، وكذلك ان حبس الرجل فرسا له لجام مفضض، وقد قال أحمد في الرجل
~~يقف فرسا في سبيل الله ومعه لجام مفضض فهو على ما وقفه وإن بيعت الفضة من
~~السرج واللجام وجعلت في وقف مثله فهو أحب إلي لأن الفضة لا ينتفع بها ولعله
~~يشتري بذلك سرجا ولجاما فيكون أنفع للمسلمين قيل فتباع الفضة وتنفق على
~~الفرس؟ قال نعم وهذا يدل على اباحة حلية السرج واللجام بالفضة لولا ذلك لما
~~قال هو على ما وقفه وهذا لأن العادة جارية به فأشبه حلية المنطقة، واذا
~~قلنا بتحريمه فصار بحيث لا يجتمع منه شئ لم تحرم استدامته كقولنا في تمويه
~~السقف، وقال القاضي، تباح علاقة المصحف ذهبا PageV02P610
~~وفضة للنساء خاصة وليس بجيد لأن حلية المرأة ما لبسته وتحلت به في بدنها أو
~~ثيابها وما عداه فحكمه حكم الاواني يستوي فيه الرجال والنساء ولو أبيح لها
~~ذلك لأبيح علاقة الأواني ونحوه ذكره ابن عقيل، ويحرم على الرجل خاتم الذهب
~~لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عنه وكذلك طوق الفضة لأنه غير معتاد في حقه
~~فهذا وكل ما يحرم اتخاذه اذا بلغ نصابا ففيه الزكاة أو بلغ نصابا بضمه الى
~~ما عنده لما ذكرنا (فصل) واتخاذ الأواني محرم على الرجال والنساء وكذلك
~~استعمالها، وقال الشافعي في أحد قوليه لا يحرم اتخاذها وقد ذكرنا ذلك في
~~باب الآنية ففيها الزكاة بغير خلاف نعلمه بين أهل العلم، ولا زكاة فيه حتى
~~يبلغ نصابا أو يكون عنده ما يبلغ بضمه اليه نصابا فإن لم يبلغ نصابا فلا
~~زكاة فيه لمعوم
# الاخبار لقوله عليه السلام " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " وغير ذلك PageV02P611
~~* (مسألة) * (والاعتبار بوزنه إلا ما كان مباح الصناعة فإن الاعتبار في
~~النصاب بوزنه وفي الاخراج بقيمته) اعتبار النصاب ms1036 في الذهب المحلى والآنية
~~وغيره مما تجب فيه الزكاة بالوزن للخبر، فإن كانت قيمته أكثر من وزنه
~~لصناعة محرمة فلا عبرة بها لأنها لا قيمة لها في الشرع وله أن يخرج عنها
~~قدر ربع عشرها بقيمته غير مصوغ وله كسرها واخراج ربع عشرها مكسورا وان أخرج
~~ربع عشرها مصوغا جاز لان الصناعة لم تنقصها عن قيمه المكسور وذكر أبو
~~الخطاب وجها في اعتبار قيمتها إذا كانت صناعتها مباحة كمن عنده حلي للكراء
~~وزنه مائة وخمسون درهما وقيمته مائتان تجب فيه الزكاة والأول أصح لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ليس فيما دون خمس أواق صدقة " (فصل) وما كان
~~مباح الصناعة كحلي التجارة فالاعتبار في النصاب بوزنه لما ذكرنا وفي
~~الاخراج PageV02P612
~~بقيمته فاذا كان وزنه مائتين وقيمته ثلاثمائة فعليه قدر ربع عشره في زنته
~~وقيمته لأن زيادة القيمة ههنا بغير محرم أشبه زيادة قيمته لنفاسة جوهره فان
~~أخرج ربع عشره مشاعا جاز وان دفع قدر ربع عشره وزاد في الوزن بحيث يستويان
~~في القيمة بان أخرج سبعة دراهم ونصف جاز وكذلك إن أخرج حليا وزنه خمسة
~~دراهم وقيمته سبعة ونصف لأن الربا لا يجري ههنا وإن أراد كسره ودفع ربع
~~عشره مكسورا لم يجز لأن كسره ينقص قيمته، وحكى القاضي في المجرد اذا نوى
~~بالحلي القنية أن الاعتبار في الاخراج بوزنه ايضا فإن كان للتجارة اعتبر
~~بقيمته قال وعندي في الحلي المعد للقنية أنه تعتبر قيمته ايضا، فان كان في
~~الحلي جواهر ولآلئ وكان للتجارة قوم جميعه، وان كان لغيرها فلا زكاة فيها
~~لأنها لا زكاة فيها منفردة فكذلك مع غيرها.
PageV02P613
### || CHECK [مسألة: فأما الحلي المحرم والآنية وما أعد للكرى والنفقة
~~ففيه الزكاة اذا بلغ نصابا]
# * (مسألة) * (ويباح للرجال من الفضة الخاتم وقبيعة السيف، وفي حلية
~~المنطقة روايتان وعلى قياسها الجوشن والخوذة والخف والران والحمائل)
# يباح للرجال خاتم الفضة لأن النبي صلى الله عليه وسلم اتخذ خاتما من ورق
~~متفق عليه، ويباح حلية السيف من القبيعة وتحليتها لان أنسا قال: كانت ms1037 قبيعة
~~سيف رسول الله صلى الله عليه وسلم فضة، وقال هشام بن عروة كان سيف الزبير
~~محلى بالفضة رواهما الاثرم، والمنطقة يباح تحليتها بالفضة في أظهر
~~الروايتين لأنها حلية معتادة للرجل فهي كالخاتم وعنه كراهة ذلك لما فيه من
~~الفخر والخيلاء أشبه الطوق والأول أولى PageV02P614
~~لان الطوق ليس بمعتاد في حق الرجل وعلى قياس المنطقة الجوشن والخوذة والخف
~~والران والحمائل وكذلك الضبة في الاناء وما أشبهها للحاجة، وقد ذكرنا ذلك
~~في باب الآنية، وقال القاضي يباح اليسير وإن لم يكن لحاجة وإنما كره أحمد
~~الحلقة لأنها تستعمل * (مسألة) * (ومن الذهب قبيعة السيف وما دعت إليه
~~الضرورة كالأنف وما ربط به أسنانه وقال أبو بكر يباح يسير الذهب) يباح من
~~الذهب للرجل ما دعت الضرورة اليه كالانف لمن قطع أنفه لما روي أن عرفجة بن أسعد PageV02P615
~~قطع أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من ورق فأنتن على فأمره النبي صلى الله
~~عليه وسلم فاتخذ أنفا من ذهب رواه أبو داود، وقال الإمام أحمد يجوز ربط
~~الاسنان بالذهب أن خشي عليها أن تسقط قد فعله الناس ولا بأس به عند الضرورة
~~وروى الأثرم عن أبي جمرة الضبعي وموسى بن طلحة وأبي رافع وثابت البناني
~~واسماعيل بن زيد بن ثابت والمغيرة بن عبد الله أنهم شدوا أسنانهم بالذهب
~~وما عدا ذلك من الذهب فقد روي عن أحمد الرخصة فيه في السيف، قال أحمد قد
~~روي أنه كان في سيف عثمان بن حنيف مسمار من ذهب وقال إنه كان لعمر سيف فيه
~~سبائك من ذهب من حديث اسماعيل بن أمية عن نافع
PageV02P616
### || CHECK [مسألة: والاعتبار بوزنه إلا ما كان مباح الصناعة فإن
~~الاعتبار في النصاب بوزنه وفي الاخراج بقيمته]
# وروى الترمذي بإسناده عن مزيدة العصري أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل
~~مكة وعلى سيفه ذهب وفضة وروى عن أحمد رواية أخرى تدل على تحريم ذلك قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله يخاف على أن يسقط يجعل فيه مسمارا من ذهب؟ قال
~~انما رخص في ms1038 الاسنان وذلك إنما هو على وجه الضرورة.
# فأما المسمار فقد
# روي من تحلى بخريصيصة قلت أي شئ خريصيصة قال شئ صغير مثل الشعيرة، وروى
~~الأثرم باسناده عن عبد الرحمن بن غنم " من تحلى بخريصيصة كوي بها يوم
~~القيامة مغفورا له أو معذبا " وحكي عن أبي بكر من أصحابنا أنه أباح يسير
~~الذهب ولعله يحتج بما روينا من الأخبار ولأنه أحد الثلاثة المحرمة PageV02P617
~~علي الذكور دون الإناث فلم يحرم يسيره كسائرها وكل ما أبيح من الحلي فلا
~~زكاة فيه اذا أعد للاستعمال * (مسألة) * (ويباح للنساء من الذهب والفضة كل
~~ما جرت عادتهن بلبسه قل أو كثر وقال ابن حامد إن بلغ الف مثقال حرم وفيه
~~الزكاة) ويباح للنساء من حلي الذهب والفضة والجواهر كل ما جرت عادتهن بلبسه
~~كالسوار والخلخال والقرط والخاتم وما يلبسنه على وجوههن وفي أعناقهن
~~وأيديهن وأرجلهن وآذانهن وغيره فأما ما لم تجر عادتهن بلبسه كالمنطقة
~~وشبهها من حلي الرجال فهو محرم وعليها زكاته، كما لو اتخذ الرجل لنفسه حلي
~~المرأة، وقليل الحلي وكثيره سواء في الاباحة والزكاة وقال ابن حامد يباح ما
~~لم يبلغ الف مثقال فان
PageV02P618
### || CHECK [مسألة: ويباح للرجال من الفضة الخاتم وقبيعة السيف، وفي حلية
~~المنطقة روايتان وعلى قياسها الجوشن والخوذة والخف والران والحمائل]
# بلغها حرم وفيه الزكاة لما روى أبو عبيد والاثرم عن عمرو بن دينار قال:
~~سئل جابر عن الحلي هل فيه زكاة؟ قال لا؟ فقيل الف دينار قال إن ذلك لكثير
~~ولانه يخرج الى السرف والخيلاء ولا يحتاج إليه في الاستعمال، والأول أصح
~~لأن الشرع أباح التحلي مطلقا من غير تقييد، فلا يجوز تقييده بالرأي
~~والتحكم، وحديث جابر ليس بصريح في نفي الوجوب بل يدل على التوقف وقد روي
~~عنه خلافه فروى الجوزجاني بإسناده عن أبي الزبير قال: سألت جابر بن عبد
~~الله عن الحلي فيه زكاة قال لا؟
PageV02P619
### || CHECK [مسألة: ومن الذهب قبيعة السيف وما دعت إليه الضرورة كالأنف
~~وما ربط به أسنانه وقال أبو بكر يباح يسير الذهب]
# قلت ms1039 إن الحلي يكون فيه الف دينار.
# قال وإن كان فيه يعار ويلبس، ثم إن قول جابر قول صحابي وقد
PageV02P620
### || CHECK [مسألة: ويباح للنساء من الذهب والفضة كل ما جرت عادتهن بلبسه
~~قل أو كثر وقال ابن حامد إن بلغ الف مثقال حرم وفيه الزكاة]
# خالفه غيره من الصحابة ممن يرى التحلي مطلقا فلا يبقى قوله حجة والتقييد
~~بمجرد الرأي والتحكم غير جائز والله أعلم.
PageV02P621
# * (باب زكاة العروض) * (تجب الزكاة في عروض التجارة إذا بلغت قيمتها نصابا)
~~العروض جمع عرض وهو غير الاثمان من المال على اختلاف أنواعه من الحيوان
~~والعقار والثياب وسائر المال والزكاة واجبة فيها في قول أكثر أهل العلم،
~~قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن في العروض التي يراد بها التجارة
~~الزكاة إذا حال عليها الحول روى ذلك عن عمر وابنه وابن عباس وبه قال
~~الفقهاء السبعة والحسن وجابر بن زيد وميمون بن مهران والنخعي والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي واسحق وحكي عن مالك وداود أنه
~~لا زكاة فيها، لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " عفوت لكم عن صدقة الخيل
~~والرقيق " ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن سمرة قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يأمرنا أن نخرج الزكاة مما نعده للبيع، وروى الدارقطني عن
~~أبي ذر قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " في الابل صدقتها وفي
~~الغنم صدقتها وفي البز صدقته " قاله بالزاي ولا خلاف بين أهل العلم أن
~~الزكاة لا تجب في عينها وثبت أنها تجب في قيمتها وعن ابي عمرو بن حماس عن
~~أبيه قال: أمرني عمر فقال أد زكاة مالك فقلت مالي مال الا جعاب وأدم، فقال
~~قومها ثم أد زكاتها رواه الإمام أحمد وأبو عبيد وهذه قضية يشتهر مثلها
PageV02P622
### || CHECK [باب زكاة العروض]
# ولم تنكر فتكون إجماعا ولأنه مال تام فوجبت فيه الزكاة كالسائمة وخبرهم
~~المراد به زكاة العين لا زكاة القيمة بدليل ما ذكرنا على أن خبرهم عام
~~وحديثنا خاص فيجب تقديمه ms1040 (فصل) ويعتبر أن تبلغ قيمته نصابا لانه مال تام
~~يعتبر له الحول فاعتبر له النصاب كالماشية يعتبر له الحول لقوله عليه
~~السلام " لا زكاة في مال حتى يحول على الحول " ولا نعلم فيه خلافا فعلى هذا
~~من ملك عرضا للتجارة فحال عليه الحول وهو نصاب قومه في آخر الحول فما بلغ
~~أخرج زكاته ولا تجب فيه الزكاة إلا اذا بلغت قيمته نصابا وحال عليه الحول
~~وهو نصاب، فلو ملك سلعة قيمتها دون النصاب فمضى نصف حول وهي كذلك ثم زادت
~~قيمتها فبلغت نصابا أو باعها بنصاب أو ملك في أثناء الحول
# عرضا آخرا وأثمانا ثم بها النصاب ابتداء الحول من حينئذ ولا يحتسب عليه
~~بما مضى وهذا قول الثوري وأهل العراق والشافعي وإسحق وأبي عبيد وأبي ثور
~~وابن المنذر، ولو ملك للتجارة نصابا فنقص عن النصاب في أثناء الحول ثم زاد
~~حتى بلغ نصابا استأنف الحول عليه لكونه انقطع بنقصه في أثناء الحول PageV02P623
~~وقال مالك ينعقد الحول على ما دون النصاب فإذا كان في آخره نصابا زكاه وقال
~~أبو حنيفة يعتبر كونه نصابا في طرفي الحول دون وسطه لان التقويم يشق في
~~جميع الحول فعفى عنه إلا في آخره فصار الاعتبار به ولانه يحتاج إلى تعرف
~~قيمته في كل وقت ليعلم أن قيمته تبلغ نصابا وذلك يشق ولنا أنه مال يعتبر له
~~الحول والنصاب فيجب اعتبار كمال النصاب في جميع الحول كسائر الاموال التي
~~يعتبر لها ذلك وقولهم يشق التقويم لا يصح لأن غير المقارب للنصاب لا يحتاج
~~إلى تقويم لظهور معرفته، والمقارب للنصاب إن سهل عليه التقويم والا فله
~~الاداء والأخذ بالاحتياط كالمستفاد في أثناء الحول إن سهل على ضبط حوله
~~وإلا فله تعجيل زكاته مع الاصل (فصل) (والواجب فيه ربع عشر قيمته لأنها
~~زكاة تتعلق بالقيمة فاشبهت زكاة الاثمان ويجب فيما زاد بحسابه كالأثمان)
~~إذا ثبت هذا فإنه تجب فيه الزكاة في كل حول وبهذا قال الثوري والشافعي
~~وإسحق وأبو عبيد وأصحاب الرأي، وقال مالك لا يزكيه إلا ms1041 لحول واحد إلا أن
~~يكون مدبرا لان الحول الثاني لم يكن المال عينا في أحد طرفيه فلم تجب فيه
~~الزكاة كالحول الاول إذا لم يكن في أوله عينا PageV02P624
~~ولنا أنه مال تجب فيه الزكاة في الحول الأول لم ينقص عن النصاب ولم تتبدل
~~صفته فوجبت زكاته في الحول الثاني كما لو نض (1) في أوله ولا نسلم أنه إذا
~~لم يكن في أوله عينا لا تجب الزكاة فيه، وإذا اشترى عرضا للتجارة بعرض
~~للقنية جرى في حول الزكاة من حين الشراء * (مسألة) * (ويؤخذ منها لا من
~~العروض) تخرج الزكاة من قيمة العروض دون عينها لأن نصابها يعتبر بالقيمة لا
~~بالعين فكانت الزكاة منها كالعين في سائر الاموال وهذا أحد قولي الشافعي،
~~وقال في الآخر هو مخير بين الاخراج من قيمتها
# ومن عينها وهو قول أبي حنيفة لأنه مال تجب فيه الزكاة فجاز اخراجها منه
~~كسائر الأموال ولنا ما ذكرنا من المعنى ولا نسلم أن الزكاة وجبت في المال
~~إنما وجبت في قيمته (فصل) وإذا ملك نصبا للتجارة في أوقات متفرقة لم يضم
~~بعضها إلى بعض لما ذكرنا في المستفاد وإن كان العرض الأول ليس بنصاب فكمل
~~بالثاني نصابا فحولهما من حين ملك الثاني ونماؤهما تابع لهما ولا يضم
~~الثالث اليهما بل ابتداء الحول فيه من حين ملكه، وتجب زكاته إذا حال عليه
~~الحول وإن كان دون النصاب لان في ملكه نصابا قبله ونماؤه تابع له * (مسألة)
~~* (ولا تصير للتجارة إلا أن يملكها بفعله بنية التجارة بها) لا يصير العرض
~~للتجارة إلا بشرطين أحدهما أن يملكه بفعله كالبيع والكاح والخلع وقبول
~~الهبة والوصية والغنيمة واكتساب المباحات لأن ما لا يثبت له حكم الزكاة
~~بدخوله في ملكه لا يثبت بمجرد النية كالسوم، ولا فرق بين أن يملكه بعوض أو
~~بغير عوض وهكذا ذكره أو الخطاب وابن عقيل لأنه ملكه بفعله أشبه ما لو ملكه
~~بعوض، وذكر القاضي أنه لا يصير للتجارة إلا أن يملكه بعوض وهو قول الشافعي
~~فان ملكه بغير عوض كالهبة ms1042 والغنيمة ونحوهما لم يصر للتجارة لأنه لم يملكه
~~بعوض أشبه الموروث، الثاني أن ينوي عند تملكه أنه للتجارة، فإن لم ينو عند
~~تملكه أنه للتجارة لم يصر للتجارة لقوله في الحديث " مما نعده للبيع "
~~ولانها مخلوقة في الاصل للاستعمال فلا تصير للتجارة الا بنيتها كما أن ما
~~خلق للتجارة لا يصير للقنية إلا بنيتها PageV02P625
~~* (مسألة) * (فإن ملكها بإرث أو ملكها بفعله بغير نية التجارة ثم نوى
~~التجارة بها لم تصر للتجارة) إذا ملك العرض بالارث لم يصر للتجارة وان
~~نواها لأنه ملكه بغير فعله فجرى مجرى الاستدامة فلم يبق إلا مجرد النية
~~ومجرد النية لا يصير بها العرض للتجارة لما ذكرنا وكذلك إن ملكها بفعله
~~بغير نية التجارة ثم نواها بعد ذلك لم يصر للتجارة لأن الأصل في العروض
~~القنية فاذا صارت للقنية لم تنتقل عنه بمجرد النية كما لو نوى الحاضر السفر
~~وعكسه ما لو نوى المسافر الاقامة يكنفي فيه مجرد النية
# * (مسألة) * (وإن كان عنده عرض للتجارة فنواه للقنية ثم نواه للتجارة لم
~~يصر للتجارة، وعنه أن العروض تصير للتجارة بمجرد النية) ولا يختلف المذهب
~~أنه إذا نوى بعرض التجارة القنية أنه يصير للقنية وتسقط الزكاة منه وبهذا
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي، وقال مالك في إحدى الروايتين لا يسقط حكم
~~التجارة بمجرد النية كما لو نوى بالسائمة العلف.
# ولنا أن القنية الاصل والرد الى الاصل يكفي فيه مجرد النية كما لو نوى
~~بالحلي التجارة أو نوى المسافر الاقامة، ولأن نية التجارة شرط لوجوب الزكاة
~~في العروض فاذا نوى القنية زالت نية التجارة ففات شرط الوجوب، وفارق
~~السائمة اذا نوى علفها لأن الشرط فيها الاسامة دون نيتها فلا ينتفي الوجوب
~~الا بانتفاء السوم واذا صار العرض للقنية ثم نواه للتجارة لم يصر للتجارة
~~لما ذكرنا.
# وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي والثوري وذهب أبو بكر وابن عقيل الى
~~أنها تصير للتجارة بمجرد النية وحكوه رواية عن أحمد قال بعض أصحابنا هذا
~~على أصح الروايتين لقول سمرة أمرنا رسول الله ms1043 صلى الله عليه وسلم أن نخرج
~~الصدقة مما نعده للبيع وهذا داخل في عمومه، ولان نية القنية كافية بمجردها
~~فكذلك نية التجارة بل هذا أولى لان الايجاب يغلب على الاسقاط احتياطا،
~~ولانه نوى به التجارة أشبه ما لو نوى حال الشراء، ووجه الأولى أن كل ما لا
~~يثبت له الحكم بدخوله في ملكه لا يثبت بمجرد النية كما لو نوى بالمعلوفة
~~السوم، ولان القنية الاصل والتجارة فرع عليها فلا ينصرف الى الفرع بمجرد
~~النية كالمقيم ينوي السفر، ويعتبر وجود النية في جميع الحول لأنها شرط أمكن
~~اعتباره في جميع الحول، فاعتبر فيه كالنصاب.
# (فصل) وإذا كانت عنده ماشية للتجارة نصف حول فنوى بها الاسامة وقطع نية
~~التجارة انقطع حول التجارة واستأنف حولا كذلك قال الثوري وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي لان حول التجارة انقطع بنية الاقتناء وحول السوم لا يبني على حول
~~التجارة.
# قال شيخنا والأشبه بالدليل أنها متى كانت سائمة PageV02P626
~~من أول الحول وجبت الزكاة فيها عند تمامه، يروى نحو هذا عن إسحق لان السوم
~~سبب لوجوب
# الزكاة وجد في جميع الحول خاليا عن معارض فوجبت به الزكاة، كما لو لم ينو
~~التجارة أو كما لو كانت السائمة لا تبلغ نصاب القيمة.
# * (مسألة) * (وتقوم العروض عند الحول بما هو أحظ للمساكين من عين أو ورق
~~ولا يعتبر ما اشتريت به) اذا حال الحول على عروض التجارة وقيمتها بالفضة
~~نصاب ولا تبلغ نصابا بالذهب قومناها بالفضة وإن كانت قيمتها بالذهب تبلغ
~~نصابا ولا تبلغ نصابا بالفضة قومناها بالذهب لتجب الزكاة فيها ويحصل الحظ
~~للفقراء سواء اشتراها بذهب أو عروض وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي تقوم
~~بما اشتراه من ذهب أو فضة، لان نصاب العرض مبني على ما اشتراه به فوجبت
~~الزكاة فيه واعتبرت به، كما لو لم يشتر به شيئا.
# ولنا أن قيمته بلغت نصابا فوجبت الزكاة فيه كما لو اشتراه بعرض وفي البلد
~~نقدان مستعملان تبلغ قيمة العرض بأحدهما نصابا ولان تقويمه يحظ المساكين
~~فيعتبر مالهم فيه الحظ كالاصل، ms1044 وأما اذا لم يشتر بالنقد شيئا فان الزكاة في
~~عينه لا في قيمته بخلاف العرض فان كان النقد معدا للتجارة فينبغي أن تجب
~~الزكاة فيه إذا بلغت قيمته بالنقد الآخر نصابا وان لم يبلغ بعينه نصابا
~~كالسائمة التي للتجارة فان بلغت قيمة العروض نصابا بكل واحد من النقدين
~~قومه بما شاء منهما وأخرج ربع عشر قيمته
PageV02P627
### || CHECK [مسألة: ويؤخذ منها لا من العروض]
# من أي النقدين شاء، لكن الاولى أن يخرج من النقد المستعمل في البلد لأنه
~~أحظ للمساكين فان كانا مستعملين أخرج من الغالب في الاستعمال لذلك فان
~~تساويا أخرج من أيهما شاء، وان باع العروض بنقد وحال الحول عليه قوم النقد
~~دون العروض لانه انما يقوم ما حال عليه الحول دون غيره * (مسألة) * (وإن
~~اشترى عرضا بنصاب من الأثمان أو من العروض بنى على حوله) لأن مال التجارة
~~انما تتعلق الزكاة بقيمته، وقيمته هي الاثمان، انما كانت ظاهرة فخفيت فأشبه
~~ما لو كان له نصاب فأقرضه لم ينقطع حوله بذلك، وهكذا الحكم إذا باع العرض
~~بنصاب أو بعرض قيمته نصاب لان القيمة كانت خفية فظهرت أو بقيت على خفائها
~~فأشبه ما لو كان له قرض فاستوفاه أو أقرضه انسانا آخر، ولان النماء في
~~الغالب في التجارة إنما يحصل بالتقليب ولو كان ذلك يقطع الحول لكان السبب
# الذي وجبت فيه الزكاة لاجله يمنعها لأن الزكاة لا تجب إلا في زمان تام،
~~وان قصد بالاثمان غير التجارة لم ينقطع الحول، وقال الشافعي: ينقطع لانه
~~مال تجب الزكاة في عينه دون قيمته فانقطع الحول بالبيع كالسائمة ولنا أنه
~~من جنس القيمة التي تتعلق الزكاة بها فلم ينقطع الحول ببيعها به كما لو قصد
~~به التجارة وفارق السائمة فانها من غير جنس القيمة
PageV02P628
### || CHECK [مسألة: ولا تصير للتجارة إلا أن يملكها بفعله بنية التجارة بها]
# * (مسألة) * (وإن اشتراه بنصاب من السائمة لم يبن على حوله) إذا أبدل عرض
~~التجارة بنصاب من السائمة ولم ينو به التجارة أو اشترى بنصاب من السائمة
~~عرضا ms1045 للتجارة لم يبن حول أحدهما على الآخر لانهما مختلفان، وان أبدل عرض
~~التجارة بعرض القنية بطل الحول، وان اشترى عرض التجارة بعرض القنية انعقد
~~عليه الحول من حين ملكه ان كان نصابا لانه اشتراه بما لا زكاة فيه فلم يمكن
~~بناء الحول عليه وان اشتراه بما دون النصاب من الأثمان أو من عروض التجارة
~~انعقد عليه الحول من حين تصير قيمته نصابا لان مضي الحول على نصاب كامل شرط
~~لوجوب الزكاة وقد ذكرناه.
# (مسألة) (وإن ملك نصابا من السائمة للتجارة فعليه زكاة التجارة دون السوم
~~فإن لم تبلغ قيمته نصاب التجارة فعليه زكاة السوم) اذا اشترى للتجارة نصابا
~~من السائمة فحال الحول والسوم ونية التجارة موجودان زكاة زكاة التجارة.
# وبهذا قال أبو حنيفة والثوري، وقال مالك والشافعي في الجديد: يزكيها زكاة
~~السوم لانها أقوى لانعقاد الاجماع عليها واختصاصها بالعين فكانت أولى ولنا
~~أن زكاة التجارة أحظ للمساكين لانها تجب فيما زاد على النصاب بالحساب، ولأن
~~الزائد عن النصاب قد وجد سبب وجوب زكاته فوجب كما لو لم يبلغ بالسوم نصابا،
~~وان سبق وقت وجوب زكاة السوم وقت وجوب زكاة التجارة مثل أن يملك أربعين من
~~الغنم قيمتها دون مائتي درهم، ثم صارت فيمتها في أثناء الحول مائتي درهم
~~فقال القاضي: يتأخر وجوب الزكاة حتى يتم حول التجارة
PageV02P629
### || CHECK [مسألة: وإن كان عنده عرض للتجارة فنواه للقنية ثم نواه
~~للتجارة لم يصر للتجارة، وعنه أن العروض تصير للتجارة بمجرد النية]
### || CHECK [مسألة: فإن ملكها بإرث أو ملكها بفعله بغير نية التجارة ثم
~~نوى التجارة بها لم تصر للتجارة]
# لانه أنفع للفقراء ولا يفضي إلى سقوطها لأن الزكاة تجب فيها اذا تم حول
~~التجارة، ويحتمل أن تجب زكاة العين عند تمام حولها لوجود مقتضيها من غير
~~معارض، فإذا تم حول التجارة وجبت زكاة الزائد عن النصاب لوجود مقتضيها لانه
~~مال للتجارة حال عليه الحول وهو نصاب، ولا يمكن ايجاب الزكاتين بكمالهما
~~لأنه يفضي إلى إيجاب زكاتين في حول واحد بسبب واحد، فلم ms1046 يجز ذلك لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا تثني في الصدقة " وفارق هذا زكاة التجارة وزكاة
~~القطر في العبد الذي للتجارة لأنهما يجتمعان لكونهما بسببين فان زكاة الفطر
~~تجب عن بدن المسلم طهرة له، وزكاة التجارة تجب عن قيمته شكرا لنعمة الغني
~~مواساة للفقراء، فأما إن وجد نصاب السوم دون التجارة كمن ملك نصابا من
~~السائمة للتجارة لا تبلغ قيمتها مائتي درهم وحال الحول عليها كذلك فان زكاة
~~العين لا تجب فيها بغير خلاف لأنه لم يوجد لها معارض أشبه إذا لم تكن
~~للتجارة، وكذلك ان ملك أربعا من الابل قيمتها مائتا درهم تجب فيها زكاة
~~التجارة بغير خلاف لما ذكرنا * (مسألة) * (وإن اشترى أرضا أو نخلا للتجارة
~~فأثمرت النخل أو زرعت الأرض فعليه فيهما العشر ويزكي الاصل للتجارة) PageV02P630
~~زكاة التجارة فيها أنفع للفقراء.
# فأما ان سبق وجوب العشر حول التجارة وجب عليه العشر لوجود سببه من غير
~~معارض وهو أحظ للفقراء كما بينا إذا اشترى أرضا أو نخلا للتجارة فأثمرت
~~النخل، أو زرعت الأرض واتفق حولاهما بأن يكون بدو الصلاح في الثمرة واشتداد
~~الحب عند تمام الحول وكانت قيمة الاصل تبلغ نصابا للتجارة فانه يزكي الحب
~~والثمرة زكاة العشر اذا بلغ نصابا، ويزكي الاصل زكاة القيمة.
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي ثور وقال القاضي وأصحابه: يزكي الجميع زكاة
~~القيمة، وذكر أن أحمد أومأ اليه لأنه مال تجارة فوجبت فيه زكاة التجارة
~~كالسائمة ولنا ان زكاة العشر أحظ للفقراء فان العشر أحظ من ربع العشر فيجب
~~تقديم ما فيه الحظ، ولأن الزيادة على ربع العشر قد وجد سبب وجوبها فتجب،
~~وفارق زكاة السوم المعدة للتجارة لان PageV02P631
~~(فصل) وإذا حال الحول ادى زكاة الاصل والنماء لانه تابع له في الملك فتبعه
~~في الحول كالسخال والنتاج، وبهذا قال مالك واسحق وأبو يوسف، وأما أبو حنيفة
~~فانه يبني حول كل مستفاد على حول جنسه النماء وغيره.
# وقال الشافعي: إن نضت الفائدة قبل الحول لم يبن حولها على حول النصاب،
~~ويستأنف لها حولها ms1047 لقوله عليه السلام " لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~" ولأنها فائدة تامة لم تتولد مما عنده أشبه المستفاد من غير الربح.
# وان اشترى سلعة بنصاب فزادت قيمتها عند رأس الحول فانه يضم الفائدة ويزكي
~~عن الجميع بخلاف ما إذا باع السلعة قبل الحول ولنا أنه نماء جار في حول
~~تابع لاصله في الملك فضم اليه في الحول كالنتاج وكما لو لم ينض ولانه ثمن
~~عرض تجب زكاة بعضه يضم اليه الباقي قبل البيع فضم اليه بعده كبعض النصاب
~~ولانه لو بقي عرضا زكي جميع القيمة، فاذا نض كان أولى لأنه يصير متحققا
~~والحديث فيه مقال وهو مخصوص
PageV02P632
### || CHECK [مسألة: وتقوم العروض عند الحول بما هو أحظ للمساكين من عين
~~أو ورق ولا يعتبر ما اشتريت به]
# بالنتاج وبما لم ينض فنقيس عليه.
# (فصل) وإذا اشترى للتجارة شقصا مشفوعا بالف فحال الحول وهو يساوي الفين
~~فعليه زكاة الفين فان جا الشفيع أخذه بالف لأن الشفيع إنما يأخذ بالثمن لا
~~بالقيمة، والزكاة على المشتري لانها وحبت في ملكه ولو لم يأخذه الشفيع لكن
~~وجد المشتري به عيبا فرده فانما يأخذ من البائع الفا، ولو اشتراه بالفين
~~وحال الحول وقيمته الف فعليه زكاة الف ويأخذه الشفيع ان أخذه ويرده بالعيب
~~بالفين لانهما الثمن الذي وقع به البيع.
# (فصل) وإذا دفع الى رجل ألفا مضاربة على أن الربح بينهما فحال الحول وهو
~~ثلاثة آلاف فعلى رب المال زكاة الفين لان ربح التجارة حوله حول أصله على ما
~~بينا، وقال الشافعي في أحد قوليه عليه زكاة الجميع لأن الأصل له والربح
~~نماء ماله ولا يصح ذلك لان حصة المضارب له وليست ملكا لرب المال بدليل أن
~~للمضارب المطالبة بها ولو أراد رب المال دفع حصته إليه من غير هذا المال لم يلزمه PageV02P633
~~قبوله، ولا يجب على الانسان زكاة ملك غيره ولأن رب المال يقول حصتك أيها
~~العامل مترددة بين أن تسلم فتكون لك أو تتلف فلا تكون لي ولا لك فكيف يجب
~~علي ms1048 زكاة ما ليس لي بوجه ما؟ وقوله إنها نماء ماله فلنا إلا أنه لغيره فلم
~~تجب عليه زكاته كما لو وهب نتاج سائمته لغيره إذا ثبت هذا فإنه يخرج الزكاة
~~من المال لانه من مؤنته فكان منه كمؤنة حمله، ويحتسب من الربح لأنه وقاية
~~لرأس المال كذلك ذكره شيخنا في كتاب المغني، وقال في كتاب تحتسب الزكاة من
~~حصة رب المال لأنها واجبة عليه فحسبت من نصيبه كدينه، فاما حصة المضارب فمن
~~أوجبها لم يجوز اخراجها من المال لأن الربح وقاية لرأس المال، ويحتمل أن
~~يجوز لأنهما دخلا على حكم الاسلام
PageV02P634
### || CHECK [مسألة: وإن اشترى عرضا بنصاب من الاثمان أو من العروض بنى
~~على حوله]
# ومن حكمه وجوب الزكاة واخراجها من المال ولأصحاب الشافعي في هذه المسألة
~~نحو مما ذكرنا * (مسألة) * (وإذا أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في إخراج
~~زكاته أو أذن رجلان غير
PageV02P635
### || CHECK [مسألة: وإن اشتراه بنصاب من السائمة لم يبن على حوله]
# الشريكين كل واحد منهما للآخر في إخراج زكاته فاخرج كل واحد منهما زكاته
~~وزكاة صاحبه
PageV02P636
### || CHECK [مسألة: وإن ملك نصابا من السائمة للتجارة فعليه زكاة التجارة
~~دون السوم فإن لم تبلغ قيمته نصاب التجارة فعليه زكاة السوم]
# معا في حال واحدة ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه لأن كل واحد منهما انعزل
~~من طريق الحكم PageV02P637
~~عن الوكالة لإخراج الموكل زكاته بنفسه) PageV02P638
~~ويحتمل أن لا يضمن إذا لم يعلم باخراج صاحبه إذا قلنا إن الوكيل لا ينعزل
~~قبل العلم بعزل الموكل
PageV02P639
### || CHECK [مسألة: وإن اشترى أرضا أو نخلا للتجارة فأثمرت النخل أو زرعت
~~الأرض فعليه فيهما العشر ويزكي الاصل للتجارة]
# أو بموته ويحتمل أن لا يصمن وإن قلنا إنه ينعزل لأنه غره بتسليطه على
~~الاخراج وأمره به ولم يعلمه PageV02P640
~~باخراجه فكان خطر التغرير عليه كما لو غره بحرية أمة، قال شيخنا وهذا أحسن
~~إن شاء الله تعالى.
# وعلى PageV02P641
~~هذا إن علم أحدهما دون الآخر فعلى العالم الضمان دون الآخر PageV02P642
~~* (مسألة) * (فإن أخرجها أحدهما قبل الآخر ms1049 ضمن الثاني نصيب الاول علم أو لم
~~يعلم) لما ذكر
PageV02P643
### || CHECK [مسألة: وإذا أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في إخراج زكاته
~~أو أذن رجلان غير الشريكين كل واحد منهما للآخر في إخراج زكاته]
# وهذا على الوجه الأول وعلى الوجه الثاني لا ضمان عليه إذا لم يعلم لما
~~ذكرنا والله أعلم
PageV02P644
### || CHECK [مسألة: فإن أخرجها أحدهما قبل الآخر ضمن الثاني نصيب الاول
~~علم أو لم يعلم]
# باب زكاة الفطر قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن صدقة الفطر فرض.
# قال إسحق هو كالإجماع من أهل العلم وحكى ابن عبد البر أن بعض المتأخرين
~~من أصحاب مالك وداود يقولون هي سنة مؤكدة وسائر العلماء على أنها واجبة لما
~~روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرض زكاة الفطر من رمضان على
~~الناس صاعا من تمر أو صاعا من شعير على كل حر وعبد ذكر أو أنثى من
~~المسلمين.
# متفق عليه، وللبخاري والصغير والكبير من المسلمين وعنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أمر بزكاة الفطر أن تؤدى قبل خروج الناس إلى الصلاة، وعن
~~أبي سعيد قال كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من
~~تمر أو صاعا من أقط أو صاعا من زبيب.
# متفق عليهما.
# وقال سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز في قوله تعالى (قد أفلح من تزكى)
~~هو زكاة الفطر واضيفت هذه الزكاة إلى الفطر لانها تجب بالفطر من رمضان قال
~~ابن قتيبة وقبل لها فطرة لان الفطرة الخلقة قال الله تعالى (فطرة الله التي
~~فطر الناس عليها) وهذه يراد بها الصدقة عن البدن والنفس، قال بعض أصحابنا
~~وهل تسمى فرضا مع القول بوجوبها على
PageV02P645
### || CHECK [مسألة: وهي واجبة على كل مسلم تلزمه مؤنة نفسه إذا فضل عنده
~~عن قوته وقوت عياله يوم العيد وليلته صاع وان كان مكاتبا]
### || CHECK [باب زكاة الفطر]
# روايتين والصحيح أنها فرض لقول ابن عمر: فرض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms1050 زكاة الفطر ولان الفرض إن كان الواجب فهي واجبة وإن كان الواجب
~~المتأكد فهي متأكدة مجمع عليها على ما حكاه ابن المنذر * (مسألة) * (وهي
~~واجبة على كل مسلم تلزمه مؤنة نفسه إذا فضل عنده عن قوته وقوت عياله
# يوم العيد وليلته صاع وإن كان مكاتبا) وجملة ذلك أن زكاة الفطر تجب على
~~كل مسلم تلزمه مؤنة نفسه صغيرا كان أو كبيرا حرا أو عبدا ذكرا أو انثى لما
~~ذكرنا من حديث ابن عمر وهذا قول عامة أهل العلم وتجب على اليتيم ويخرج عنه
~~وليه من ماله لا نعلم أحدا خالف فيه إلا محمد بن الحسن قال ليس في مال
~~الصغير صدقة، وقال الحسن صدقة الفطر على من صام من الاحرار وعلى الرقبق،
~~وعموم حديث ابن عمر يقتضي وجوبها على اليتيم والصغير مطلقا ولانه مسلم
~~فوجبت فطرته كما لو كان له أب (فصل) ولا تجب صدقة الفطر على أهل البادية في
~~قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن ابن الزبير، وهو قول الحسن ومالك والشافعي
~~وابن المنذر وأصحاب الرأي، وقال عطاء والزهري وربيعة لا صدقة عليهم: ولنا
~~عموم الحديث، ولانها زكاة فوجبت عليهم كزكاة المال ولانهم مسلمون أشبهوا
~~أهل الامصار (فصل) ولا تجب على كافر أصلي حرا كان أو عبدا، أما المرتد ففي
~~وجوبها عليه اختلاف ذكرناه فيما مضى، قال شيخنا ولا نعلم خلافا بينهم في
~~الحر البالغ الكافر أنها لا تجب عليه وقال امامنا ومالك والشافعي وأبو ثور
~~لا تجب على العبد أيضا ولا على الصغير ويروى عن عمر بن عبد العزيز وعطاء PageV02P646
~~ومجاهد وسعيد بن جبير والنخعي والثوري وإسحق وأصحاب الرأي أن على السيد
~~المسلم اخراج الفطرة عن عبده الذمي، وقال أبو حنيفة يخرج عن ابنه الصغير
~~إذا ارتد، ورووا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أدوا عن كل حر وعبد
~~صغير أو كبير يهودي أو نصراني أو مجوسي نصف صاع من بر " ولأن كل زكاة وجبت
~~بسبب عبده المسلم وجبت عبده الكافر كزكاة التجارة ولنا قول النبي ms1051 صلى الله
~~عليه وسلم في حديث ابن عمر من المسلمين، وروى أبو داود عن ابن عباس قال فرض
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر طهرة للصائم من الرفث واللغو
~~وطعمة للمساكين من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة ومن أداها بعد الصلاة
~~فهي صدقة من الصدقات، وحديثهم لم نعرفه ولم يذكره صحاب السنن، وزكاة
~~التجارة تجب عن القيمة ولذلك تجب في سائر الحيوانات وسائر الاموال وهذه طهرة
# للبدن ولهذا اختص بها الآدميون بخلاف زكاة التجارة (فصل) فإن كان لكافر
~~عبد مسلم وهل هلال شوال وهو ملكه، فحكي عن أحمد أن على الكافر إخراج صدقة
~~الفطر عنه، واختاره القاضي وقال ابن عقيل يحتمل أن لا يجب، قال إبن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لا صدقة على الذمي في عبده المسلم
~~لقوله عليه السلام " من المسلمين " ولانه كافر فلم تجب عليه الفطرة كسائر
~~الكفار، ولانها زكاة فلم تجب على الكفرة كزكاة المال ووجه PageV02P647
~~الاولى أن العبد من أهل الطهرة فوجب أن تؤدي عنه الفطرة كما لو كان سيده
~~مسلما وقوله من المسلمين يحتمل أنه أراد به المؤدى عنه بدليل أنه لو كان
~~للمسلم عبد كافر لم تجب فطرته ولانه ذكر في الحديث كل عبد وصغير وهذا يدل
~~على أنه أراد المؤدى عنه لا المؤدي ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان كالمذهبين
~~(فصل) وهي واجبة على من قدر عليها ولا يعتبر في وجوبها النصاب، وبهذا قال
~~أبو هريرة وأبو العالية والشعبي وعطاء وابن سيرين والزهري ومالك وابن
~~المبارك والشافعي وأبو ثور، وقال أصحاب الرأي، لا تجب إلا على من يملك
~~مائتي درهم أو ما قيمته نصاب فاضلا عن مسكنه لقوله عليه السلام " لا صدقة
~~إلا عن ظهر غنى، والفقر لا غنى له فلا تجب عليه ولأنه تحل له الصدق فلا تجب
~~عليه كالعاجز عنها ولنا ما روى ثعلبة بس أبي صغير عن أبيه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " أدوا صدقة الفطر صاعا من قمح ms1052 " أو قال " بر عن كل
~~إنسان صغير أو كبير حر أو مملوك غني أو فقير ذكر أو أنثى أما غنيكم فيزكيه
~~الله وأما فقيركم فيرد الله عليه أكثر مما أعطى " وفي رواية أبي داود صاع
~~من بر أو قمح عن كل اثنين ولأنه حق مال لا يزيد يزيادة المال فلم يعتبر
~~وجود النصاب له لكفارة ولا يمتنع أن يؤخذ منه ويعطى كمن وجب عليه العشر
~~والقياس على العاجر لا يصح وحديثهم محمول على زكاة المال
PageV02P648
### || CHECK [مسألة: ويلزمه فطرة من يمونه من المسلمين]
# (فصل) ومن له دار يحتاج اليها لسكناه أو الى أجرها لنفقته أو ثياب بذلة
~~له أو لمن تلزمه مؤنته أو رقيق يحتاج الى خدمتهم هو أو من يمونه أو بهائم
~~يحتاجون إلى ركوبها والانتفاع بها في حوائجهم الاصلية أو سائمة يحتاج إلى
~~نمائها لذلك أو بضاعة يختل ربحها الذي يحتاج إليه باخراج الفطرة منها
# فلا فطرة عليه لذلك لأن هذا مما تتعلق به حاجته الاصلية فلم يلزمه بيعه
~~كمؤنة نفسه يوم العيد ومن له كتب يحتاج إليها للنظر فيها والحفظ منها لا
~~يلزمه بيعها، والمرأة إذا كان لها حلي للبس أو الكرى المحتاج اليه لم
~~يلزمها بيعه في الفطرة وما فضل من ذلك كله عن حوائجه الاصلية وأمكن بيعه أو
~~صرفه في الفطرة وجبت الفطرة به لانه أمكنه أداؤها من غير ضرر أصلي أشبه ما
~~لو ملك من الطعام ما يؤديه فاضلا عن حاجته.
# (فصل) وليس على السيد في مكاتبه زكاة الفطر، وهذا قول أبي سلمة بن عبد
~~لرحمن والثوري والشافعي في أشهر قوليه وأصحاب الرأي وقال عطاء ومالك وابن
~~المنذر على السيد لأنه عبد أشبه سائر العبيد ولنا قوله عليه السلام " ممن
~~تمونون " وهذا لا يمونه ولانه لا تلزمه مؤنته أشبه الاجنبي وبهذا فارق سائر عبيده.
### || AUTO إذا ثبت هذا فان على المكاتب فطرة نفسه وفطرة من تلزمه نفقته
~~كزوجته ورقيقه وقال أبو حنيفة والشافعي لا يجب عليه قياسا على الثمن ولانها
~~زكاة فلم تجب على ms1053 المكاتب كزكاة المال ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فرض صدقة الفطر على الحر والعبد والذكر والأنثى وهذا عبد لا يخلو من كونه
~~ذكرا أو انثى ولانه تلزمه مؤنة نفسه فلزمته الفطرة كالحر ويفارق زكاة المال
~~لأنه يعتبر لها الغنى والنصاب والحول ولا يحملها أحد عن غيره بخلاف الفطرة
~~ولا يصح قياسه على القن لأن مؤنة القن على سيده بخلاف المكاتب ويجب على
~~المكاتب فطرة من يمونه لعموم قوله عليه السلام " عمن تمونون " * (مسألة) *
~~(وإن فضل بعض صاع فهل يلزمه إخراجه؟ على روايتين) PageV02P649
~~إحداهما لا يلزمه اختارها ابن عقيل لأنها طهرة فلا تجب على من يعجز عن
~~بعضها كالكفارة والثانية يلزمه اخراجه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~أمرتكم بأمر فاءتوا منه ما استطعتم " ولانها طهرة فوجب منها ما قدر عليه
~~كالطهارة بالماء ولأن بعض الصاع يخرج بمن العبد المشترك فجاز أن يخرج عن
~~غيره كالصاع * (مسألة) * (ويلزمه فطرة من يمونه من المسلمين) .
# إذا وجد ما يؤدي عنهم لحديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرض
~~صدقة الفطر عن كل صغير وكبير حر وعبد ممن تمونون (فصل) والذين يلزم الانسان
~~فطرتهم ثلاثة أصناف الزوجات والعبيد والاقارب
# فاما الزوجات فتلزمه فطرتهن في قول مالك والليث والشافعي وإسحق، وقال أبو
~~حنيفة والثوري وابن المنذر لا تجب عليه وعلى المرأة فطرة نفسها لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " صدقة الفطر على كل ذكر وأنثى " ولانها زكاة
~~فوجبت عليها كزكاة مالها ولنا الخبر الذي رويناه ولأن النكاح سبب تجب به
~~النفقة فوجبت به الفطرة كالملك والقرابة بخلاف زكاة المال فانها لا تتحمل
~~بالملك والقرابة، فان كان لامرأته من يخدمها بأجرة فليس على الزوج فطرته
~~لان الواجب الاجر دون النفقة وإن كان لها نظرت، فإن كانت ممن لا يجب لها
~~خادم فليس عليه نفقة خادمها ولا فطرته وإن كانت ممن يخدم مثلها فعلى الزوج
~~أن يخدمها ثم هو مخير بين أن يشتري لها خادما أو يكتري أو ينفق على ms1054 خادمها
~~فان اختار الإنفاق على خادمها فعليه فطرته وإن استأجر لها خادما فليس عليه
~~نفقته ولا فطرته سواء شرط عليه مؤنته أو لم يشترط لان المؤنة اذا كانت أجرة
~~فهي من مال المستأجر وإن كانت تبرعا فهو كما لو تبرع بالانفاق أجنبي
~~وسنذكره إن شاء الله تعالى (فصل) الثاني العبيد وتجب فطرتهم على السيد اذا
~~كانوا لغير التجارة اجماعا وإن كانوا للتجارة فكذلك وهو قول مالك والليث
~~والاوزاعي والشافعي وإسحق وابن المنذر.
# وقال عطاء
PageV02P650
### || CHECK [مسألة: فإن لم يجد ما يؤدي عن جميعهم بدأ بنفسه ثم بامرأته
~~ثم برقيقه ثم بولده ثم بأمه ثم بأبيه ثم بالاقرب فالاقرب في الميراث]
# والنخعي والثوري وأصحاب الرأي لا تلزمه فطرتهم لأنها زكاة ولا تجب في مال
~~واحد زكاتان وقد وجب فيهم زكاة التجارة فيمتنع وجوب الزكاة الاخرى كالسائمة
~~اذا كانت للتجارة ولنا عموم الأحاديث وقول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم زكاة الفطر على الحر والعبد وفي حديث عمرو بن شعيب " ألا إن صدقة
~~الفطر واجبة على كل مسلم ذكر أو أنثى حر أو عبد صغير أو كبير " ولأن نفقتهم
~~واجبة اشبهوا عبيد القنية وزكاة الفطر تجب على البدن ولهذا تجب على الاحرار
~~وزكاة التجارة تجب عن القيمة وهي المال بخلاف السوم والتجارة فأنهما يجبان
~~بسبب مال واحد ومتى كان عبيد التجارة في يد المضارب وجبت فطرتهم من مال
~~المضاربة لأن مؤنتهم منها وحكى ابن المنذر عن الشافعي انها على رب المال
~~ولنا أن الفطرة تابعة للنفقة وهي من المال فكذلك الفطرة
# (فصل) وأما عبيد عبيده فإن قلنا أن العبد لا يملكهم بالتمليك ففطرتهم على
~~السيد لانهم ملكه وهذا ظاهر كلام الخرقي وقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وإن قلنا يملك بالتمليك فقد قيل لا تجب فطرتهم على أحد لأن السيد لا يملكهم
~~وملك العبد ناقص والصحيح وجوب فطرتهم على العبد لأن نفقتهم واجبة عليه
~~فكذلك فطرتهم وعدم تمام الملك لا يمنع وجوب الفطرة بدليل وجوبها على
~~المكاتب عن نفسه وعبيده ms1055 مع نقص ملكه (فصل) وأما زوجة العبد فذكر أصحابنا
~~المتأخرون أن فطرتها على نفسها إن كانت حرة وعلى سيدها إن كانت أمة قال
~~شيخنا رحمه الله وقياس المذهب عندي وجوب فطرتها على سيد العبد لوجوب نفقتها
~~عليه كما أنه يجب على الزوج نفقة خادم امرأته مع أنه لا يملكها لوجوب
~~نفقتها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أدوا صدقة الفطر عمن تمونون "
~~وهذه ممن يمون وهكذا لو زوج الابن أباه وكان ممن تجب عليه نفقته ونفقة
~~امرأته فعليه فطرتهما
PageV02P651
### || CHECK [مسألة: ومن تكفل بمؤنة شخص في شهر رمضان لم تلزمه فطرته عند
~~أبي الخطاب والمنصوص انها تلزمه]
### || CHECK [مسألة: ويستحب الإخراج عن الجنين ولا يجب]
# * (مسألة) * (فإن لم يجد ما يؤدي عن جميعهم بدأ بنفسه ثم بامرأته ثم
~~برقيقه ثم بولده ثم بأمه ثم بأبيه ثم بالاقرب فالاقرب في الميراث) إذا لم
~~يفضل عنده إلا صاع أخرجه عن نفسه لقوله عليه السلام " ابدأ بنفسك ثم بمن
~~تعول " ولأن الفطرة تبنى عليه النفقة فكما أنه يدأ بنفسه في النفقة فكذلك
~~في الفطرة فان فضل صاع أخرجه عن امرأته لأن نفقتها آكد لأنها تجب على سبيل
~~المعاوضة مع اليسار والاعسار ونفقة الأقارب صلة إنما تجب مع اليسار فان فضل
~~آخر أخرجه عن رقيقه لوجوب نفقتهم في الاعسار أيضا قال ابن عقيل ويحتمل
~~تقديمهم على الزوجة لأن فطرتهم متفق عليها وفطرتها مختلف فيها فان فضل آخر
~~أخرجه عن ولده الصغير لأن نفقته منصوص عليها ومجمع عليها وفي الوالد والولد
~~الكبير وجهان أحدهما يقدم الولد لانه كبعضه أشبه الصغير والثاني الوالد
~~لأنه كبعض ولده ويقدم فطرة الام على فطرة الأب لأن الأم مقدمة في البر
~~بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم للأعرابي حين قال من أبر؟ قال " أمك "
~~قال ثم من؟ قال " أمك " قال ثم من؟ قال " أمك " قال ثم من؟ قال " أباك "
~~ولأنها ضعيفة عن
# الكسب ويحتمل تقديم فطرة الأب وحكاه ابن أبي موسى رواية عن أحمد لقوله
~~عليه السلام " أنت ms1056 ومالك لأبيك " ثم بالجد ثم بالاقرب على ترتيب الميراث
~~ويحتمل تقديم فطرة الولد على فطرة المرأة لما روى أبو هريرة قال أمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بالصدقة فقام رجل فقال يا رسول الله عندي دينار قال "
~~تصدق به على نفسك " قال عندي آخر قال " تصدق به على ولدك " قال عندي آخر
~~قال " تصدق به على زوجك " قال عندي آخر قال " تصدق به على خادمك " قال عندي
~~آخر قال " أنت أبصر " فقدم الولد في الصدقة عليها فكذلك الصدقة عنه ولان
~~الولد كبعضه فيقدم كتقديم نفسه ولأنه اذا ضيع ولده لم يجد من ينفق عليه
~~والزوجة اذا لم ينفق عليها فرق بينهما وكان لها من يمونها من زوج أو ذي رحم
~~ولأن نفقة
PageV02P652
### || CHECK [مسألة: وإذا كان العبد بين شركاء فعليهم صاع وعنه على كل
~~واحد صاع وكذلك الحكم فيمن بعضه حر]
# الزوجة على سبيل المعاوضة فكانت أضعف في استتباع الفطرة من النفقة
~~الواجبة على سبيل الصلة لأن وجوب زيادة عليه يتصدق بها عنه ولذلك لم تجب
~~فطرة الاجير المشروط نفقته بخلاف القرابة فانها كما اقتضت صلته بالانفاق
~~عليه اقتضت صلته بتطهيره باخراج الفطرة عنه والله أعلم * (مسألة) * (ويستحب
~~الإخراج عن الجنين ولا يجب) يستحب إخراج الفطرة عن الجنين لأن عثمان رضي
~~الله عنه كان يخرجها عنه ولأنها صدقة عمن لا تجب عليه فكانت مستحبة كسائر
~~صدقات التطوع وظاهر المذهب أن فطرة الجنين غير واجبة وهو قول أكثر أهل
~~العلم قال ابن المنذر كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار لا يوجب على الرجل
~~زكاة الفطر عن الجنين في بطن أمه وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى أنها تجب
~~عليه لأنه آدمي تصح الوصية له وبه ويرث فيدخل في عموم الأخبار ويقاس على
~~المولود ولنا أنه جنين فلم تتعلق به الزكاة كأجنة البهائم ولأنه لم تثبت له
~~أحكام الدنيا إلا في الارث والوصية بشرط خروجه حيا فحكم هذا كسائر الأحكام
~~* (مسألة) * (ومن تكفل بمؤنة شخص في شهر رمضان لم تلزمه فطرته ms1057 عند أبي
~~الخطاب والمنصوص انها تلزمه) وهذا قول أكثر الاصحاب وقد نص عليه أحمد في
~~رواية أبي داود فيمن ضم الى نفسه يتيمة يؤدي عنها لعموم قوله عليه السلام "
~~أدوا صدقة الفطر عمن تمونون " وهذا ممن يمون ولأنه شخص
# يتفق عليه فلزمته فطرته كعبده واختار أبو الخطاب أنه لا تلزمه فطرته لأنه
~~لا تلزمه مؤنته فلم تلزمه فطرته كما لو لم يمنه وهذا قول أكثر أهل العلم
~~وهو الصحيح إن شاء الله وكلام أحمد في هذا محمول على الاستحباب والحديث
~~محمول على من تلزمه مؤنته لا على حقيقة المؤنة بدليل انه تلزمه فطرة الآبق
~~ولم يمنه ولو ملك عبدا عند غروب الشمس أو تزوج أو ولد له ولد لزمته فطرتهم
~~لوجوب مؤنتهم
PageV02P653
### || CHECK [مسألة: ومن كان له غائب أو آبق فعليه فطرته إلا أن يشك في
~~حياته فتسقط]
### || CHECK [مسألة: وإن عجز زوج المرأة عن فطرتها فعليها أو على سيدها إن
~~كانت أمة فطرتها ويحتمل أن لا تجب]
# عليه وإن لم يمنهم ولو باع عبده أو طلق امرأته أو ماتا أو مات ولده لم
~~تلزمه فطرتهم وان مانهم ولأن قوله " عمن تونون " فعل مضارع يقتضي الحال لو
~~الاستقبال دون الماضي ومن مانه في رمضان إنما وجدت منه المؤنة في رمضان
~~وإنما وجدت منه المؤنة في الماضي فلا يدخل في الخبر ولو دخل فيه لاقتضى
~~بعمومه وجوب الفطرة على من مانه ليلة واحدة لأنه ليس في الخبر ما يقتضي
~~تقييده بالشهر ولا بغيره فالتقييد بمؤنة الشهر تحكم، فعلى هذا تكون فطرته
~~على نفسه كما لو لم يمنه وعلى قول اصحابنا المعتبر الانفاق في جميع الشهر
~~وقال ابن عقيل قياس مذهبنا انه اذا مانه آخر ليلة وجبت فطرته قياسا على من
~~ملك عبدا عند غروب الشمس، فإن مانه جماعة في الشهر كله أو مانه انسان في
~~بعض الشهر فعلى تخريج ابن عقيل تكون فطرته على من مانه آخر ليلة وعلى قول
~~غيره يحتمل أن لا تجب فطرته على أحد ممن مانه لانه ms1058 سبب الوجب المؤنة في
~~جميع الشهر ولم توجد ويحتمل أن تجب على الجميع فطرة واحدة بالحصص لأنهم
~~اشتركوا في سبب الوجوب أشبه ما لو اشتركوا في ملك عبد * (مسألة) * (وإذا
~~كان العبد بين شركاء فعليهم صاع وعنه على كل واحد صاع وكذلك الحكم فيمن
~~بعضه حر) فطرة العبد المشترك واجبة على مواليه وبه قال مالك ومحمد بن سلمة
~~وعبد الملك والشافعي ومحمد بن الحسن وأبو ثور وقال الحسن وعكرمة والثوري
~~وابو حنيفة وأبو يوسف لا فطرة على واحد منهم لأنه ليس عليه لأحد منهم ولاية
~~تامة أشبه المكاتب ولنا عموم الأحاديث ولأنه عبد مسلم مملوك لمن يقدر على
~~الفطرة وهو من أهلها فلزمته كمملوك الواحد وفارق المكاتب فإنه لا يلزم سيده
~~مؤنته ولأن المكاتب يخرج عن نفسه زكاة الفطر بخلاف القن والولاية غير
~~معتبرة في وجوب الفطرة بدليل عبد الصبي، ثم إن ولايته للجميع فتكون فطرته
PageV02P654
### || CHECK [مسألة: ومن لزم غيره فطرته فأخرج عن نفسه بغير إذنه فهل
~~يجزئه على وجهين]
### || CHECK [مسألة: ولا يلزم الزوج فطرة الناشز وقال أبو الخطاب تلزمه]
### || CHECK [مسألة: وإن علم حياته بعد ذلك أخرج لما مضى]
# عليهم واختلفت الرواية في قدر الواجب على كل واحد منهم ففي احداهما على
~~كل واحد صاع لأنها طهرة فوجب تكميلها على كل واحد من الشركاء ككفارة القتل
~~والثانية على الجميع صاع واحد على كل واحد بقدر ملكه فيه هذا الظاهر عن
~~أحمد قال قوران رجع أحمد عن هذه المسألة وقال يعطى كل واحد منهم نصف صاع
~~يعني رجع عن إيجاب صاع كامل على كل واحد وهذا قول سائر من أوجب فطرته على
~~سادته لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب صاعا عن كل واحد وهذا عام في
~~المشترك وغيره ولأن نفقته تقسم عليهم فكذلك فطرته التابعة لها ولأنه شخص
~~واحد فلم يجب عنه أكثر من صاع كسائر الناس ولأنها طهرة فوجبت على سادته
~~بالحصص كماء الغسل من الجنابة اذا احتيج اليه وبهذا ينتقض ما ذكرناه
~~للرواية الأولى (فصل) ms1059 (ومن بعضه حر ففطرته عليه وعلى سيده وبه قال الشافعي
~~وأبو ثور وقال مالك على الحر بحصته وليس على العبد شئ) ولنا أنه مسلم تلزم
~~مؤنته شخصين من أهل الفطرة فكانت فطرته عليهما كالمشترك وهل يلزم كل واحد
~~منهما صاع أو بالحصص ينبني على ما ذكرنا في العبد المشترك فإن كان أحدهما
~~معسرا فلا شئ عليه وعلى الاحرار القدر الواجب عليه فإن كان بين السيد
~~والعبد مهايأة أو كان المشتركون في العبد قدتها يؤوا عليه لم تدخل الفطرة
~~في المهايأة لان المهايأة معاوضة كسب بكسب والفطرة حق لله تعالى فلم تدخل
~~في ذلك كالصلاة) ولو ألحقت القافة ولدا برجلين أو أكثر فالحكم في فطرته
~~كالحكم في العبد المشترك وكذلك المعسر القريب لأثنين أو لجماعة نفقته عليهم
~~وفطرته عليهم حكمها حكم فطرة العبد المشترك على ما ذكر فيه * (مسألة) *
~~(وإن عجز زوج المرأة عن فطرتها فعليها أو على سيدها إن كانت أمة فطرتها
~~ويحتمل أن لا تجب) إذا أعسر بفطرة زوجته فعليها فطرة نفسها أو على سيدها إن
~~كانتت مملوكة لانها تتحمل إذا
PageV02P655
### || CHECK [مسألة: ولا يمنع الدين وجوب الفطرة إلا أن يكون مطالبا به]
# كان ثم متحمل فإذا لم يكن عاد اليها كالنفقة ويحتمل أن لا يجب عليها شئ
~~لانها لم نجب على من وجد سبب الوجوب في حقه لعسرته فلم تجب على غيره كفطرة
~~نفسه ويفارق النفقة فان وجوبها آكد لانها مما لابد
# منه وتجب على المعسر والعاجز وبرجع عليه بها عند يساره والفطرة بخلافها *
~~(مسألة) * (ومن كان له غائب أو آبق فعليه فطرته إلا أن يشك في حياته فتسقط)
~~تجب فطرة العبد الحاضر والغائب الذي تعلم حياته والآبق والمرهون والمغصوب
~~قال إبن المنذر اجمع عوام أهل العلم على أن على المرء زكاة الفطر عن مملوكه
~~الحاضر غير المكاتب والمغصوب والآبق والغائب تجب فطرته إذا علم أنه حي سواء
~~رجا رجعته أو أيس منها، وسواء كان مطلقا أو محبوسا كالاسير وغيره قال إبن
~~المنذر: أكثر أهل العلم يرون أن ms1060 تؤدى زكاة الفطر عن الرقيق غائبهم وحاضرهم
~~لأنه مالك لهم فوجبت فطرتهم عليه كالحاضرين، وممن أوجب فطرة الآبق الشافعي
~~وأبو ثور وابن المنذر والزهري إذا علم مكانه، والاوزاعي إن كان في دار
~~الاسلام، ومالك إن كانت غيبته قريبة، ولم يوجبها عطاء والثوري وأصحاب الرأي
~~لأنه لا يلزمه الانفاق عليه فلا تجب فطرته كالمرأة الناشز ولنا أنه ماله
~~فوجبت زكاته في حال غيبته كمال التجارة، ويحتمل أن لا يلزمه اخراج زكاته
~~حتى يرجع كزكاة الدين والمغصوب ذكره ابن عقيل، ووجه القول الأول أن زكاة
~~الفطر تجب تابعة للنفقة والنفقة تجب مع الغيبة بدليل أن من رد الآبق رجع
~~بنفقته، فأما من شك في حياته وانقطعت أخباره لم تجب فطرته.
# نص عليه في رواية صالح لأنه لا يعلم بقاء ملكه عليه، ولأنه لو أعتقه عن
~~كفارته لم يجزئه فلم تجب فطرته كالميت * (مسألة) * (وإن علم حياته بعد ذلك
~~أخرج لما مضى) لأنه بان له وجود سبب الوجوب في الزمن الماضي فوجب عليه
~~الاخراج لما مضى كما لو سمع بهلاك
PageV02P656
### || CHECK [مسألة: وتجب بغروب الشمس من ليلة الفطر، فمن أسلم بعد ذلك أو
~~ملك عبدا أو زوجة أو ولد له ولد لم تلزمه فطرته، وإن وجد ذلك قبل الغروب وجبت]
# ماله الغائب، ثم بان له أنه كان سليما والحكم في القريب الغائب كالحكم في
~~العبيد لأنهم ممن تجب فطرتهم مع الحضور فكذلك مع الغيبة كالعبيد، ويحتمل أن
~~لا تجب فطرتهم مع الغيبة لأنه لا يلزمه بعث نفقتهم اليهم ولا يرجعون
~~بالنفقة الماضية * (مسألة) * (ولا يلزم الزوج فطرة الناشز وقال أبو الخطاب
~~تلزمه) اذا نشزت المرأة في وقت وجوب الفطرة ففطرتها على نفسها دون زوجها
~~لأن نفقتها لا تلزمه،
# واختار أبو الخطاب أن عليه فطرتها لان الزوجية ثابتة عليها فلزمته فطرتها
~~كالمريضة التي لا تحتاج إلى نفقة والأول أصح لأن هذه ممن لا تلزمه مؤنته
~~فلا تلزمه فطرته كالاجنبية، وفارق المريضة لان عدم الانفاق عليها لعدم
~~الحاجة لا لخلل في المقتضي لها فلا يمنع ms1061 ذلك من ثبوت تبعها بخلاف الناشز
~~وكذلك كل امرأة لا تلزمه نفقتها كغير المدخول بها إذا لم تسلم اليه،
~~والصغيرة التي لا يمكن الاستمتاع بها فإنه لا تلزمه نفقتها ولا فطرتها
~~لانها ليست ممن يمون * (مسألة) * (ومن لزم غيره فطرته فأخرج عن نفسه بغير
~~إذنه فهل يجزئه على وجهين) من وجبت نفقته على غيره كالمرأة والنسيب الفقير
~~اذا أخرج عن نفسه باذن من تجب عليه صح بغير خلاف نعلمه لأنه نائب عنه، وإن
~~أخرج بغير إذنه ففيه وجهان (أحدهما) يجزئه لانه أخرج فطرة نفسه فأجزأه
~~كالتي وجبت عليه (والثاني) لا يجزئه لانه أدى ما وجب على غيره بغير إذنه
~~فلم يصح كالمؤدي عن غيره * (مسألة) * (ولا يمنع الدين وجوب الفطرة إلا أن
~~يكون مطالبا به) انما لم يمنع الدين الفطرة لانها آكد بدليل وجوبها على
~~الفقير وشمولها لكل مسلم قدر على اخراجها ووجوب تحملها عمن وجبت نفقته على
~~غيره ولا تتعلق بقدر من المال فجرى مجرى النفقة، ولان زكاة
PageV02P657
### || CHECK [مسألة: والأفضل إخراجها يوم العيد قبل الصلاة]
### || CHECK [مسألة: ويجوز إخراجها قبل العيد بيومين]
# المال تجب بالملك والدين يؤثر في الملك فأثر فيها، وهذه تجب على البدن
~~والدين لا يؤثر فيه.
# فأما عند المطالبة بالدين فتسقط الفطرة لوجوب ادائه عندها وتأكده بكونه
~~حق آدمي معين لا يسقط بالاعسار وكونه أسبق سببا وأقدم وجوبا يأثم بتأخيره
~~(فصل) وإن مات من وجبت عليه الفطرة قبل ادائها أخرجت من ماله، فإن كان عليه
~~دين وله مال يفي بهما قضيا جميعا، وإن لم يف بهما قسم بين الدين والصدقة
~~بالحصص نص عليه أحمد في زكاة المال أن التركة تقسم بينهما فكذا ههنا، فإن
~~كان عليه زكاة مال وصدقة الفطر ودين فزكاة الفطر والمال كالشئ الواحد
~~لاتحاد مصرفهما فيحاصان الدين، وأصل هذا أن حق الله تعالى وحق الآدمي اذا
~~تعلقا بمحل واحد فكانا في الذمة أو كانا في العين تساويا في الاستيفاء
# (فصل) وإذا مات المفلس وله عبيد فهل شوال قبل قسمتهم بين الغرماء ففطرتهم ms1062
~~على الورثة لأن الدين لا يمنع نقل التركة، بل غايته أن يكون رهنا بالدين
~~وفطرة الرهن على مالكه (فصل) ولو مات عبيده أو من يمونه بعد وجوب الفطرة لم
~~تسقط لأنها دين ثبت في ذمته بسبب عبده فلم يسقط بموته كما لو استدان العبد
~~باذنه دينا وجب في ذمته، ولان زكاة المال لا تسقط بفطرته فالفطرة أولى، فان
~~زكاة المال تتعلق بالعين في إحدى الروايتين وزكاة الفطر بخلافه * (مسألة) *
~~(وتجب بغروب الشمس من ليلة الفطر، فمن أسلم بعد ذلك أو ملك عبدا أو زوجة أو
~~ولد لم تلزمه فطرته، وإن وجد ذلك قبل الغروب وجبت) ولو كان حين الوجوب
~~معسرا ثم أيسر في ليله تلك أو في يومه لم يجب عليه شئ، ولو كان وقت الوجوب
~~موسرا ثم أعسر لم تسقط عنه اعتبارا بحالة الوجوب ومن مات ليلة الفطر بعد
~~غروب الشمس فعليه صدقة الفطر نص عليه أحمد، وبهذا قال الثوري وإسحق ومالك
~~في إحدى الروايتين
PageV02P658
### || CHECK [مسألة: ويجوز في سائر اليوم لحصول الاغناء في اليوم إلأا أنه
~~يكون قد ترك الافضل على ما ذكرنا]
# عنه، والشافعي في أحد قوليه.
# وقال الليث وأبو ثور وأصحاب الرأي: تجب بطلوع الفجر يوم العيد وهي رواية
~~عن مالك لأنها قربة تتعلق بالعيد فلم يتقدم وقتها يوم العيد كالاضحية ولنا
~~قول ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض زكاة الفطر طهرة للصائم من
~~الرفث واللغو، ولانها تضاف إلى الفطر فكانت واجبة به كزكاة المال، وذلك لان
~~الاضافة دليل الاختصاص والسبب اخص بحكمه من غيره، والاضحية لا تتعلق بطلوع
~~الفجر ولا هي واجبة، ولا تشبه ما نحن فيه، فعلى هذا إذا غربت والعبد المبيع
~~في مدة الخيار، أو وهب له عبد فقبله ولم يقبضه أو اشتراه ولم يقبضه فالفطرة
~~على المشتري والمتهب لأن الملك له والفطرة على المالك، ولو أوصي له بعبد أو
~~مات الموصي قبل غروب الشمس فلم يقبل الموصى له حتى غربت فالفطرة عليه في
~~أحد الوجهين، والآخر على ورثة الموصي ms1063 بناء على الوجهين في الموصى به هل
~~ينتقل بالموت أو من حين القبول، ولو مات الموصى له قبل الرد والقبول فقبل
~~ورثته وقلنا بصحة قبولهم فهل تكون فطرته على ورثة الموصي أو في تركة الموصى
~~له؟ على وجهين.
# وقال القاضي فطرته في تركة الموصى له لانا حكمنا بانتقال الملك من حين
~~موت الموصى له، فإن كان موته بعد هلال
# شوال ففطرة العبد في تركته لأن الورثة انما قبلوه له، وإن كا موته قبل
~~هلال شوال ففطرته على الورثة، ولو أوصى لرجل برقبة عبد ولآخر بنفعه فقبلا
~~كانت الفطرة على مالك الرقبة لان الفطرة تجب بالرقبة لا بالمنفعة، ولهذا
~~تجب على من لا نفع فيه، ويحتمل أن تكون تبعا لنفقته وفيها ثلاثة أوجه
~~(أحدها) أنها على مالك نفعه (والثاني) أنها على مالك رقبته (والثالث) في
~~كسبه * (مسألة) * (ويجوز إخراجها قبل العيد بيومين) ولا يجوز قبل ذلك.
# قال ابن عمر: كانوا يعطونها قبل الفطر بيوم أو يومين.
# وقال بعض أصحابنا PageV02P659
~~يجوز تعجيلها بعد نصف الشهر كما يجوز تعجيل أذان الفجر والدفع من مزدلفة
~~بعد نصف الليل.
# وقال أبو حنيفة: يجوز تعجيلها من أول الحول لانها زكاة أشبهت زكاة المال.
# وقال الشافعي: يجوز من أول شهر رمضان لان سبب الصدقة الصوم والفطر عنه،
~~فإذا وجد أحد السببين جاز تعجيلها كزكاة المال بعد مالك النصاب ولنا ما روى
~~الجوزجاني ثنا يزيد بن هارون أنا أبو معشر عن نافع عن ابن عمر قال: كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمر به فيقسم.
# قال يزيد: أظن قال يوم الفطر ويقول " أغنوهم عن الطواف في هذا اليوم "
~~والامر للوجوب، ومتى قدمها بالزمن الكثير لم يحصل اغناؤهم بها يوم العيد،
~~وسبب وجوبها الفطر بدليل اضافتها اليه وزكاة المال سببها ملك النصاب،
~~والمقصود اغناء الفقير بها في الحول كله فجاز اخراجها في جميعه، وهذا
~~المقصود منها الاغناء في وقت مخصوص فلم يجز تقديمها قبل الوقت، أما تقديمها
~~بيوم أو يومين فجائز لما روى البخاري بإسناده عن ابن عمر ms1064 قال: فرض رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر من رمضان - وقال في آخره - وكانوا
~~يعطون قبل الفطر بيوم أو يومين، وهذا إشارة إلى جميعهم فيكون إجماعا، ولأن
~~تعجيلها بهذا القدر لا يخل بالمقصود منها، فإن الظاهر أنها تبقى أو بعضها
~~إلى يوم العيد فيستغنى بها عن الطواف والطلب فيه، ولانها زكاة فجاز تعجيلها
~~قبل وجوبها كزكاة المال * (مسألة) * (والأفضل إخراجها يوم العيد قبل
~~الصلاة) لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها أن تؤدى قبل خروج الناس إلى
~~الصلاة في حديث ابن عمر، وقال في
# حديث ابن عباس " من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة، ومن أداها بعد
~~الصلاة فهي صدقة من الصدقات " فان أخرها عن الصلاة ترك الافضل لما ذكرنا من
~~السنة، ولان المقصود منها الاغناء عن الطواف والطلب في هذا اليوم فمتى
~~أخرها لم يحصل اغناؤهم في جميعه، ومال إلى هذا القول عطاء PageV02P660
~~ومالك وموسى بن وردان وأصحاب الرأي.
# وقال القاضي: إذا أخرجها في بقية اليوم لم يكره، وقد ذكرنا من الخبر
~~والمعنى ما يقتضي الكراهة * (مسألة) * (ويجوز في سائر اليوم لحصول الاغناء
~~في اليوم إلا أنه يكون قد ترك الافضل على ما ذكرنا) فان أخرها عنه أثم
~~لتأخيره الحق الواجب عن وقته ولزمه القضاء لأنه حق مال وجب فلا يسقط بفوات
~~وقته كالدين، وحكي عن ابن سيرين والنخعي الرخصة في تأخيرها عن يوم العيد،
~~وحكاه ابن المنذر عن أحمد، وروي محمد بن يحيى الكحال قال: قلت لأبي عبد
~~الله: فإن أخرج الزكاة ولم يعطها؟ قال نعم إذا أعدها لقوم واتباع سنة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أولى (فصل) قال الشيخ رحمه الله: والواجب في
~~الفطرة صاع من البر والشعير ودقيقهما وسويقهما والتمر والزبيب ومن الاقط في
~~إحدى الروايتين الكلام في هذه المسألة في أمور ثلاثة (أحدها) أن الواجب في
~~صدقة الفطر صاع عن كل انسان من جميع أجناس المخرج، وبه قال مالك والشافعي
~~وإسحق، وروي عن أبي سعيد الخدري والحسن وأبي العالية.
# وروي عن ms1065 ابن الزبير ومعاوية أنه يجزئ نصف صاع من البر خاصة وهو مذهب سعيد
~~ابن المسيب وعطاء وطاوس ومجاهد وعمر بن عبد العزيز وعروة بن الزبير وأبي
~~سلمة وسعيد بن جبير وأصحاب الرأي، واختلفت الرواية عن علي وابن عباس
~~والشعبي فروي صاع وروي نصف صاع، وعن أبي حنيفة في الزبيب روايتان: احداهما
~~صاع والاخرى نصف صاع، واحتجوا بما روي ثعلبة أبن أبي صعير عن أبيه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " صاع من بر أو قمح على كل اثنين " رواه أبو
~~داود وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث
~~مناديا في فجاج مكة ألا إن صدقة الفطر واجبة على كل مسلم ذكر أو أنثى، حر
~~أو عبد، صغير أو كبير، مدان من قمح أو سواه صاعا من
# طعام.
# قال الترمذي هذا حديث حسن غريب
PageV02P661
### || CHECK [مسألة: ولا يجزىء غير ذلك إلا أن يعدمه فيخرج مما يقتات]
# ولنا ما روى أبو سعيد الخدري قال: كنا نخرج زكاة الفطر إذ كان فينا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من تمر أو
~~صاعا من زبيب أو صاعا من أقط، فلم نزل نخرجه حتى قدم معاوية المدينة فتكلم
~~فكان فيما كلم الناس: إني لأرى مدين من سمراء الشام تعدل صاعا من تمر.
# فأخذ الناس بذلك.
# قال أبو سعيد: فلا أزال أخرجه كما كنت أخرجه وروى ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير، فعدل الناس
~~إلى نصف صاع من بر.
# متفق عليهما.
# ولأنه جنس يخرج في صدقة الفطر فكان صاعا كسائر الاجناس فأما أحاديثهم فال
~~تثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم.
# قاله ابن المنذر، وحديث ثعلبة ينفرد به النعمان بن راشد قال البخاري وهو
~~يهم كثيرا.
# وقال مهنا.
# ذكرت لاحمد حديث ثعلبة بن أبي صعير في صدقة الفطر نصف صاع من بر، فقال
~~ليس بصحيح ms1066 انما هو مرسل يرويه معمر وابن جريج عن الزهري مرسلا قلت من قبل
~~من هذا؟ قال من قبل النعمان بن أبي راشد ليس هو بقوي في الحديث، وسألته عن
~~ابن أبي صعير أمعروف هو؟ قال من يعرف أبن أبي صعير؟ ليس هو معروف وضعفه
~~أحمد وابن المديني جميعا.
# وقال ابن عبد البر: ليس دون الزهري من تقوم به حجة، وقد روي أبو إسحاق
~~الجوزجاني حديث ثعلبة باسناده عن أبيه قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " أدوا صدقة الفطر صاعا من قمح - أو قال بر - عن كل إنسان صغير أو
~~كبير " وهذا حجة لنا واسناده حسن، قال الجوزجاني والنصف صاع ذكره عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وروايته ليس تثبت، ولأن ما ذكرناه أحوط مع موافقته
~~القياس (فصل) والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي وقد دللنا عليه فيما مضى
~~وذكرنا الاختلاف فيه والأصل فيه الكيل وانما قدره العلماء بالوزن ليحفظ
~~وينقل وقد روى جماعة عن أحمد أنه قال الصاع وزنته وقدرته فوجدته خمسة أرطال
~~وثلثا حنطة، وروي عنه تقديره بالعدس أيضا واذا كان الصاع خمسة أرطال وثلثا
~~من الحنطة والعدس وهما من أثقل الحبوب فمتى أخرج من غيرهما خمسة أرطال وثلثا
PageV02P662
### || CHECK [مسألة: وأفضل المخرج التمر ثم ما هو أنفع للفقراء بعده]
### || CHECK [مسألة: ويجزىء إخراج صاع من أجناس]
### || CHECK [مسألة: ولا يخرج حبا معيبا ولا خبزا]
# فهي أكثر من صاع وقال محمد بن الحسن أن أخرج خمسة أرطال وثلثا برا لم
~~يجزئه لأن البر يختلف فيكون ثقيلا وخفيفا وقال الطحاوي يخرج ثمانية أرطال
~~مما يستوي كيله ووزنه وهو الزبيب والماش ومقتضى كلامه أنه إذا أخرج ثمانية
~~أرطال مما هو أثقل منهما لم يجزئه حتى يزيد شيئا يعلم أنه قد بلغ صاعا قال
~~شيخنا والأولى لمن أخرج من الثقيل بالوزن أن يحتاط فيزيد شيئا يعلم به أنه
~~قد بلغ صاعا وقدر الصاع بالرطل الدمشقي رطل وسبع وقدره بالدراهم ستمائة
~~درهم وخمسة وثمانون درهما وخمسة أسباع درهم ويجزي إخراج مد بالدمشقي ms1067 من
~~سائر الاجناس لأنه أكثر من صاع يقينا والله أعلم.
# (الامر الثاني) أنه لا يجوز العدول عن هذه الاجناس المذكورة مع القدرة
~~عليها سواء كان المعدول اليه قوت بلده أو لم يكن وقال أبو بكر يتوجه قول
~~آخر إنه يعطي ما قام مقام الخمسة على ظاهر الحديث صاعا من طعام والطعام قد
~~يكون البر والشعير وما دخل في الكيل قال وكلا القولين محتمل وأقيسهما لا
~~يجوز غير الخمسة إلا أن يعدمها فيعطي ما قام مقامها وقال مالك يخرج من غالب
~~قوت البلد وقال الشافعي أي قوت كان الأغلب على الرجل أدى زكاة الفطر منه
~~واختلف أصحابه فمنهم من قال كقول مالك ومنهم من قال الاعتبار بغالب قوت
~~المخرج ثم إن عدل عن الواجب إلى أعلى منه جاز وإن عدل إلى دونه جاز في أحد
~~القولين لقوله عليه السلام " اغنوهم عن الطلب " والغنى يحصل بالقوت والثاني
~~لا يجوز لأنه عدل عن الواجب الى أدنى منه فلم يجزئه كما لو عدل عن الواجب
~~في زكاة المال الى أدنى منه ولنا قول ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير.
# متفق عليه.
# وروى أبو سعيد قال كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من تمر أو
~~صاعا من شعير أو صاعا من زبيب، متفق عليه، وفي لفظ لمسلم كنا نخرج إذ كان
~~فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر عن كل صغير أو كبير حر أو
~~مملوك صاعا من طعام أو صاعا من أقط أو صاعا من شعير أو صاعا من تمر أو صاعا
~~من زبيب.
# فقصروها على أجناس معدودة فلم يجز العدول عنها كما لو أخرج القيمة وكما
~~لو أخرج عن زكاة المال من غير جنسه والاغناء يحصل بالاخراج من المنصوص عليه
~~فلا منافاة بين الخبرين
PageV02P663
### || CHECK [مسألة: ويجوز أن يعطي الجماعة ما يلزم الواحد والواحد ما
~~يلزم الجماعة]
# لكونهما جميعا يدلان على وجوب ms1068 الاغناء بأحد الاجناس المفروضة.
# والسلت نوع من الشعير فيجوز اخراجه لدخوله في المنصوص عليه وقد صرح بذكره
~~في بعض ألفاظ حديث ابن عمر قال كان الناس يخرجون صدقة الفطر على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صاعا من شعير أو تمر أو سلت أو زبيب رواه أبو داود
~~(الامر الثالث) انه يجوز اخراج أحد الاصناف المذكورة أيها شاء وإن لم يكن
~~قوتا له وقال مالك يخرج من غالب قوت البلد وقال الشافعي أي قوت كان أغلب
~~على الرجل أخرج منه ولنا أن خبر الصدقة ورد بحرف " أو " هي للتخيير بين هذه
~~الاصناف فوجب التخيير فيه ولأنه عدل الى منصوص عليه فجاز كما لو عدل إلى
~~الاعلا ولأنه خير بين الزبيب والتمر والاقط ولم يكن الزبيب والاقط قوتا
~~لأهل المدينة فدل على أنه لا يعتبر أن يكون قوتا للمخرج (فصل) ويجوز إخراج
~~الدقيق نص عليه أحمد وكذلك السويق قال أحمد قد روي عن ابن سيرين دقيق أو
~~سويق وقال مالك والشافعي لا يجوز اخراجهما لحديث ابن عمر ولأن منافعه نقصت
~~فهو كالخبز ولنا حديث أبي سعيد وفي بعض ألفاظه أو صاعا من دقيق رواه
~~النسائي ثم شك سفيان بعد فقال دقيق أو سلت ولأن الدقيق والسويق أجزاء الحب
~~بحتا يمكن كيله وادخاره فجاز اخراجه كالحب وذلك لأن الطحن انما فرق أجزاءه
~~وكفى الفقير مؤنته فأشبه ما لو نزع نوى التمر ثم أخرجه ويفارق الخبز فانه
~~قد خرج عن حال الادخار والكيل والمأمور به صاع وهو مكيل وحديث ابن عمر لم
~~يقتض ما ذكروه ولم يعملوا به (فصل) وفي جواز اخراج الاقط إذا قدر على غيره
~~من الاجناس المذكورة روايتان أحدهما يجزئه لحديث أبي سعيد المذكور والثانية
~~لا يجزئه لأنه جنس لا تجب الزكاة فيه فلم يجز اخراجه مع القدرة على غيره من
~~الاصناف المنصوص عليها كاللحم ويحمل الحديث على من هو قوت له أو لم PageV02P664
~~يقدر على غيره وقال الخرقي ان أخرج أهل البادية الأقط أجزأ اذا كان قوتهم
~~فظاهر ms1069 انه يجوز اخراجه وان قدر على غيره إذا كان من اهل البادية وكان قوتا
~~له وعلى قوله ينبغي أن يجزئ غير أهل
# البادية اذا كان قوتهم أيضا لأن الحديث لم يفرق وحديث أبي سعيد يدل عليه
~~وهم من غير أهل البادية ولعله انما ذكر أهل البادية لأن الغالب أنه لا
~~يقتاته غيرهم وقال أبو الخطاب في اخراج الاقط لمن قدر عليه غيره مطلقا
~~روايتان وظاهر حديث أبي سعيد يدل على خلافه وذكر القاضي أنا إذا قلنا يجواز
~~اخراج الاقط وعدمه اخرج لبنا لأنه أكمل من الاقط لكونه يجئ منه الاقط وغيره
~~وحكاه أبو ثور عن الشافعي وقال الحسن إن لم يكن بر ولا شعير اخرج صاعا من
~~لبن وما ذكره القاضي لا يصح فإنه لو كان اكمل من الاقط لجاز اخراجه مع
~~وجوده ولان الاقط اكمل من اللبن من وجه لانه بلغ حالة الادخار وهو جامد
~~بخلاف اللبن لكن يكون حكم اللبن حكم اللحم يجزئ اخراجه عند عدم الاصناف
~~المنصوص عليها على قول ابن حامد ومن وافقه وكذلك الجبن وما أشبهه * (مسألة)
~~* ولا يجزئ غير ذلك إلا أن يعدمه فيخرج مما يقتات عند ابن حامد وعند ابن
~~بكر يخرج ما يقوم مقام المنصوص لا يجوز إخراج غير الاجناس المذكورة مع
~~القدرة عليها لأن في بعض ألفاظ حديث أبي سعيد فرض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صدقة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من تمز أو صاعا من
~~أقط رواه النسائي ولما ذكرنا إلا أن يعدمها فيخرج مما يقتات عند ابن حامد
~~كالذرة والدخن واللحم واللبن وسائر ما يقتات لأن مبناها على المواساة وقال
~~أبو بكر يخرج ما يقوم مقام المنصوص عند عدمه من كل مقتات من الحب والتمر
~~كالذرة والدخن والأرز والتين اليابس وأشباهه لانه أشبه بالمنصوص عليه فكان
~~أولى من غيره وهذا ظاهر كلام الخرقي.
# * (مسألة) * (ولا يخرج حبا معيبا ولا خبزا) لا يجوز أن يخرج حبا معيبا
~~كالمسوس والمبلول والقديم الذي تغير طعمه ms1070 لقول الله تعالى (ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون) فان كان القديم لم يتغير طعمه إلا أن الحديث أكثر قيمة
~~جاز اخراجه لعدم العيب فيه والافضل الأجود قال أحمد كان ابن
PageV02P665
### || CHECK [باب إخراج الزكاة]
# سيرين يجب أن ينقى الطعام وهو أحب إلي ليكون على الكمال ويسلم مما يخالطه
~~من غيره فان كان المخالط له يأخذ حظا من المكيال وكان كثيرا بحيث يعد عيبا
~~فيه لم يجزئه وإن لم يكثر جاز إخراجه إذا زاد على المخرج قدرا يزيد على ما
~~فيه من غيره ليكون المخرج صاعا كاملا.
# ولا يجوز إخراج الخبز
# ولا الهريسة ولا الكبولا وأشباهها لأنه خرج عن الكيل والادخار ولا الخل
~~والدبس لأنهما ليسا قوتا * (مسألة) * (ويجزئ إخراج صاع من أجناس) إذا كان
~~من الاجناس المنصوص عليها لأن كل واحد منهما يجزئ منفردا فاجزأ بعض من هذا
~~وبعض من الآخر كفطرة العبد المشترك اذا أخرج كل واحد من جنس * (مسألة) *
~~(وأفضل المخرج التمر ثم ما هو أنفع للفقراء بعده) وهذا قول مالك قال إبن
~~المنذر واستحب مالك اخراج العجوة منه واختار الشافعي وأبو عبيد اخراج البر
~~وقال بعض أصحاب الشافعي يحتمل أن الشافعي قال ذلك لأن البر كان أغلا في
~~زمنه لأن المستحب أن يخرج أغلاها ثمنا وأنفسها لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سئل عن أفضل الرقاب فقال " أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها " وإنما
~~اختار أحمد اخراج التمر اقتداء بأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وروى
~~بإسناده عن أبي مجلز قال قلت لأبن عمر إن الله قد أوسع والبر أفضل من التمر
~~قال إن أصحابي سلكوا طريقا وأحب أن أسلكه (1) وظاهر هذا أن جماعة الصحابة
~~كانوا يخرجون التمر فأحب ابن عمر موافقتهم وسلوك طريقهم وأحب أحمد أيضا
~~الاقتداء بهم واتباعهم وروي البخاري عن ابن عمر قال فرض رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير فعدل الناس به نصف صاع
~~من بر فكان ابن عمر يخرج التمر فاعوز أهل المدينة ms1071 من التمر فأعطى شعيرا
~~ولان التمر فيه قوت وحلاوة وهو أقرب تناولا وأقل كلفة فكان أولى.
# والافضل بعد التمر البر وقال بعض أصحابنا الزبيب لانه أقرب تناولا وأقل
~~كلفة أشبه التمر ولنا أن البر أنفع في الاقتيات وأبلغ في دفع حاجة الفقير
~~ولذلك قال أبو مجلز لابن عمر البر
PageV02P666
### || CHECK [مسألة: فإن جحد وجوبها جهلا به عرف ذلك فإن أصر كفر وأخذت
~~منه واستتيب ثلاثا فإن لم يتب قتل]
# أفضل من التمر فلم ينكره بن عمر وانما عدل عنه اتباعا لاصحابه وسلوك
~~طريقتهم ولهذا عدل نصف صاع منه بصاع من غيره وتفضيل التمر انما كان لاتباع
~~الصحابة فيبقى فيما عداه على قضية الدليل ويحتمل
# أن يكون الافضل بعد التمر ما كان أعلا قيمة وأكثر نفعا لما ذكرنا من
~~الحديث * (مسألة) * (ويجوز أن يعطي الجماعة ما يلزم الواحد والواحد ما يلزم
~~الجماعة) أما إعطاء الجماعة ما يلزم الواحد فلا نعلم فيه خلافا اذا أعطى من
~~كل صنف ثلاثة لانه دفع الصدقة الى مستحقها وأما إعطاء الواحد ما يلزم
~~الجماعة فان الشافعي ومن وافقه أوجبوا تفريق الصدقة على ستة أصناف من كل
~~صنف ثلاثة وقد روي مثل هذا عن أحمد وسنذكر ذلك فيما بعد هذا الباب إن شاء
~~الله تعالى وظاهر المذهب الجواز وبه قال مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر لانها صدقة لغير معين فجاز صرفها إلى واحد كالتطوع (فصل) ومصرف صدقة
~~الفطر مصرف سائر الزكوات لعموم قوله تعالى (إنما الصدقات للفقراء) الآية
~~ولانها زكاة أشبهت زكاة المال فلا يجوز دفعها إلى من لا يجوز دفع زكاة
~~المال إليه وبهذا قال مالك والليث والشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة يجوز
~~وعن عمرو بن ميمون وعمرو بن شرحبيل ومرة الهمداني أنهم كانوا يعطون منها
~~الرهبان ولنا انها زكاة فلم يجز دفعها الى غير المسلمين كزكاة المال، وزكاة
~~المال لا يجوز دفعها إلى غير المسلمين إجماعا قال إبن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أنه لا يجوز أن يعطي من زكاة المال احدا ms1072 من أهل الذمة (فصل) فإن
~~دفعها إلى مستحقها فأخرجها آخذها الى دافعها أو جمعت الصدقة عند الامام
~~ففرقها على أهل السهمان فعادت الى انسان صدقته فاختار القاضي جواز ذلك قال
~~لأن أحمد نص فيمن له نصاب من الماشية والزروع أن الصدقة تؤخذ منه وترد اليه
~~إذا لم يكن له قدر كفايته وهو مذهب الشافعي لان قبض الامام أو المستحق ازال
~~ملك المخرج وعادت اليه بسبب أخر أشبه ما لو عادت
PageV02P667
### || CHECK [مسألة: فإن لم يمكن أخذها استتيب ثلاثا فإن تاب وإلا قتل
~~وأخذت من تركته، وقال بعض أصحابنا ان قاتل عليها كفر]
### || CHECK [مسألة: وإن منعها بخلا بها أخذت منه وعزر، فإن غيب ماله أو
~~كتمه أو قاتل دونها وأمكن أخذها أخذت من غير زيادة، وقال أبو بكر: يأخذها
~~وشطر ماله]
# اليه بميراث وقال أبو بكر مذهب أحمد أنه لا يحل له أخذها لانها طهرة فلم
~~يجز له أخذها كشراتها لأن عمر رضي الله عنه أراد أن يشتري الفرس الذي حمل
~~عليه في سبيل الله فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " لا تسترها ولا تعد
~~في صدقتك فإن العائد في صدقته كالعائد في قيئه " فإن عادت إليه بالشراء
~~ففيه من الخلاف مثل ما ذكرنا والمنصوص أنه لا يجوز فإن عادت إليه بالميراث
~~فله أخذها لانها رجعت اليه بغير فعل منه والله أعلم.
# باب إخراج الزكاة (لا يجوز تأخيره عن وقت وجوبها مع إمكانه إلا لضرر مثل
~~أن يخشى رجوع الساعي عليه أو نحو ذلك) الزكاة واجبة على الفور ولا يجوز
~~تأخير إخراجها مع القدرة عليه إذا لم يخش ضررا، وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة له التأخير ما لم يطالب لأن الأمر بأدائها مطلق فلا يتعين
~~الزمن للاداء دون غيره كما لا يتعين المكان ولنا أن الأمر المطلق يقتضي
~~الفور على ما يذكر في موضعه، ولذلك يستحق مؤخر الامتثال العقاب بدليل أن
~~الله تعالى أخرج ابليس وسخط عليه بامتناعه من السجود.
# ولو أن رجلا امر عبده ان يسقيه فأخر ms1073 ذلك استحق العقوبة، ولأن جواز
~~التأخير ينافي الوجوب لكون الواجب ما يعاقب على تركه ولو جاز التأخير لجاز
~~الى غير غاية فتنتفي العقوبة بالترك.
# ولو سلمنا ان مطلق الأمر لا يقتضي الفور لاقتضاه في مسئلتنا اذ لو جاز
~~التأخير ههنا لأخره بمقتضى طبعه ثقة منه بأنه لا يأتم بالتأخير فيسقط عنه
~~بالموت أو بتلف ماله أو بعجزه عن الأداء فيتضرر الفقراء، ولأن هنا قرينة
~~تقتضي الفور وهو ان الزكاة وجبت لحاجة الفقراء وهي ناجزة فيجب ان يكون
~~الوجوب ناجزا، ولأنها PageV02P668
~~عبادة تتكرر فلم يجز تأخيرها إلى وقت وجوب مثلها كالصلاة والصوم، قال
~~الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يحول الحول على ماله فيؤخر عن وقت
~~الزكاة فقال لا، ولم يؤخر إخراجه؟ وشدد في ذلك، قيل فابتدأ في إخراجها فجعل
~~يخرج أولا فأولا فقال لا بل يخرجها كلها اذا حال الحول، فأما إن كان يتضرر
~~بتعجيل الاخراج مثل أن يخشى ان أخرجها بنفسه أخذها الساعي منه مرة أخرى فله
~~تأخيرها، نص عليه أحمد وكذلك إن خشي في اخراجها ضررا في نفسه أو مال له
~~سواها فله تأخيرها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا ضرار "
~~ولأنه إذا جاز تأخير دين الآدمي فتأخير الزكاة أولى (فصل) فان أخرها
~~ليدفعها إلى من هو أحق بها من ذي قرابة أو حاجة شديدة فان كان شيئا يسيرا
~~فلا بأس وإن كان كثيرا لم يجز.
# قال أحمد: لا يجزئ على أقرابه من الزكاة في كل شهر يعني لا يؤخر اخراجها
~~حتى يدفعها اليهم مفرقة في كل شهر شيئا، فأما إن عجلها فدفعها اليهم والى غيرهم
# مفرقة أو مجموعة جاز لأنه لم يؤخرها عن وقتها، وكذلك إن كانت عنده أموال
~~أحوالها مختلفة مثل أن يكون عنده نصاب وقد استفاد في أثناء الحول من جنسه
~~لم يجز تأخير الزكاة ليجمعها كلها لانه يمكنه جمعها بتعجيلها في أول واجب
~~منها (فصل) فإن أخرج الزكاة فضاعت قبل دفعها الى الفقير لم تسقط عنه، وهذا
~~قول الزهري ms1074 وحماد والثوري وأبي عبيد والشافعي إلا أنه قال: إن لم يكن فرط
~~في اخراج الزكاة وفي حفظ ذلك المخرج رجع إلى ماله فإن كان فيما بقي زكاة
~~أخرج وإلا فلا.
# وقال أصحاب الرأي: يزكي ما بقي إلا أن ينقص عن النصاب وإن فرط.
# وقال مالك: أراها تجزئه إذا أخرجها في محلها، وإن أخرجها بعد ذلك ضمنها.
# وقال مالك: يزكي ما بقي بقسطه وإن بقي عشرة دراهم ولنا أنه حق متعين على
~~رب المال تلف قبل وصوله إلى مستحقه فلم يبرأ منه بذلك كدين الآدمي.
# قال أحمد: ولو دفع إلى رجل زكاته خمسة دراهم فقبل أن يقبضها منه قال اشتر
~~لي ثوبا بها
PageV02P669
### || CHECK [مسألة: والصبي والمجنون يخرج عنهما وليهما]
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى ما يمنع وجوب الزكا من نقصان الحول، أو
~~النصاب، أو انتقاله عنه في بعض الحول قبل قوله بغير يمين]
# أو طعاما فذهبت الدراهم أو اشترى بها ما قال فضاع منه فعليه أن يعطي
~~مكانها لانه لم يقبضها منه ولو قبضها ثم ردها اليه وقال: اشتر لي بها أو
~~اشتر بها فضاعت أو ضاع ما إشتراه فلا ضمان عليه إذا لم يكن فرط، وإنما قال
~~ذلك لأن الفقير لا يملكها إلا بقبضه فإذا وكله في الشراء بها لم يصح
~~التوكيل وبقيت على ملك رب المال فإذا تلفت كانت من ضمانه، ولو عزل قدر
~~الزكاة ينوي انه زكاة فتلف فهو من ضمان رب المال ولا تسقط الزكاة عنه بذلك
~~سواء قدر على دفعها أو لم يقدر وهي كالمسألة قبلها * (مسألة) (فان جحد
~~وجوبها جهلا به عرف ذلك فان أصر كفر وأخذت منه واستتيب ثلاثا فان لم يتب
~~قتل) من جحد وجوب الزكاة جهلا به وكان ممن يجهل ذلك اما لحداثة عهده
~~بالاسلام أو لأنه نشأ ببادية بعيدة عرف وجوبها ولم يحكم بكفره لأنه معذور،
~~وان كان مسلما ناشئا ببلاد الاسلام بين أهل العلم فهو مرتد تجري عليه أحكام
~~المرتدين ويسثتاب ثلاثا فإن تاب وإلا قتل لان أدلة وجوب الزكاة ms1075 ظاهرة في
~~الكتاب والسنة واجماع الامة فلا تكاد تخفى على من هذا حاله فاذا جحدها لا
~~يكون إلا لتكذيبه الكتاب والسنة وكفره بهما
# * (مسألة) * (وإن منعها بخلا بها أخذت منه وعزر، فإن غيب ماله أو كتمه أو
~~قاتل دونها وأمكن أخذها أخذت من غير زيادة، وقال أبو بكر: يأخذها وشطر
~~ماله) اذا منع الزكاة مع اعتقاد وجوبها وقدر الامام على أخذها منه أخذها
~~وعزره قال ابن عقيل إلا أن يكون كتمها لفسق الامام لكونه يصرفها في غير
~~مصرفها فلا يعزر لأن له عذرا في ذلك ولم يأخذ زيادة عليها في قول أكثر أهل
~~العلم منهم أبو حنيفة ومالك والشافعي وأصحابهم، وكذلك ان غل ماله فكتمه أو
~~قاتل دونها فقدر عليه الامام، وقال اسحاق بن راهويه وأبو بكر عبد العزيز
~~يأخذها وشطر ماله لما روى أبو داود والنسائي والاثرم عن بهز بن حكيم عن
~~أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول " في كل سائمة الإبل
~~في كل أربعين بنت لبون لا تفرق الإبل عن حسابها من أعطاها مؤتجرا
PageV02P670
### || CHECK [مسألة: وعند أبي الخطاب دفعها إلى الامامخ العادل أفضل]
### || CHECK [مسألة: ويستحب للإنسان تفرقة زكاته بنفسه ويجوز دفعها إلى
~~الساعي، وعنه يستحب أن يدفع اليه العشر ويتولى تفريق الباقي]
# فله أجرها، ومن أبى فإنا آخذوها وشطر ماله عزمة من عزمات ربنا لا يحل لآل
~~محمد منها شئ " وسئل أحمد عن اسناده فقال هو عندي صالح الاسناد وقال ما
~~أدري ما وجهه ووجه الأول قول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس في المال حق
~~سوى الزكاة " ولان منع الزكاة كان عقيب موت النبي صلى الله عليه وسلم مع
~~توفر الصحابة فلم ينقل عنهم أخذ زيادة ولا قول بذلك، واختلف أهل العلم في
~~العذر عن هذا الخبر فقيل كان في بدء الاسلام حيث كانت العقوبات في المال ثم
~~نسخ بالحديث الذي رويناه ولذلك انعقد الاجماع على ترك العمل به في المانع
~~غير الغال.
# وحكى الخطاب عن إبراهيم الحربي أنه ms1076 يؤخذ منه السن الواجب عليه من خيار
~~ماله من غير زيادة في سن ولا عدد لكن ينتقي من خيار ماله ما يزيد به صدقته
~~في القيمة بقدر شطر قيمة الواجب عليه فيكون المراد بماله ههنا الواجب عليه
~~من ماله فيزاد في القيمة بقدر شطره والله أعلم * (مسألة) * (فإن لم يكن
~~أخذها استتيب ثلاثا فإن تاب وإلا قتل وأخذت من تركته، وقال بعض أصحابنا أن
~~قاتل عليها كفر) متى كان مانع الزكاة خارجا عن قبضة الامام قاتله لأن
~~الصحابة رضي الله عنهم اتفقوا على قتال مانعي الزكاة وقال أبو بكر: والله
~~لو منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليه.
# فان ظفر به وبماله أخذها من غير زيادة لما ذكرنا ولم يسب ذريته لأن
~~الجناية من غيرهم ولأن المانع
# لا يسبى فذريته أولى، وإن ظفر به دعاه الى أدائها فان تاب وأدى وإلا قتل
~~قياسا على تارك الصلاة ولم يحكم بكفره في ظاهر المذهب.
# وعن أحمد أنه قال: إذا منعوا الزكاة وقاتلوا عليها كما قاتلوا أبا بكر لم
~~يورثوا ولم يصل عليهم.
# وهذا حكم منه بكفرهم واختاره بعض أصحابنا.
# قال عبد الله بن مسعود وما تارك الصلاة بمسلم، ووجه ذلك ما روي أن أبا
~~بكر رضي الله عنه لما قاتلهم وعضتهم الحرب قالوا نؤديها قال لا أقبلها حتى
~~تشهدوا أن قتلانا في الجنة وقتلاكم في النار.
# ولم ينقل إنكار ذلك عن أحد من الصحابة فدل على كفرهم.
# ووجه الأول أن عمر وغيره امتنعوا من القتال في بدء الامر ولو اعتقدوا PageV02P671
~~كفرهم لما توقفوا عنه ثم اتفقوا على القتال وبقي الكفر على أصل النفي ولان
~~الزكاة فرع من فروع الدين فلم يكفر بتركه كالحج، وإذا لم يكفر بتركه لم
~~يكفر بالقتال عليه كأهل البغي، وأما الذين قال لهم أبو بكر هذا القول
~~فيحتمل انهم جحدوا وجوبها فانه نقل عنهم أنهم قالوا إنما كنا نؤدي إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لأن صلاته سكن لنا وليس صلاة ms1077 أبي بكر سكنا لنا فلا
~~نؤدي اليه.
# وهذا يدل على انهم جحدوا وجوب الاداء إلى أبي بكر رضي الله عنه، ولأن هذه
~~قضية في عين ولم يتحقق من الذين قال لهم أبو بكر هذا القول فيحتمل انهم
~~كانوا مرتدين ويحتمل انهم جحدوا وجوب الزكاة ويحتمل غير ذلك فلا يجوز الحكم
~~به في محل النزاع ويحتمل أن أبا بكر قال ذلك لانهم ارتكبوا كبائر وماتوا
~~عليها من غير توبة فحكم لهم بالنار ظاهرا كما حكم لقتلى المجاهدين بالجنة
~~ظاهرا والامر إلى الله تعالى في الجميع، ولانه لم يحكم عليهم بالتخليد ولا
~~يلزم من الحكم بالنار الحكم بالكفر فقد أخبر عليه السلام إن قوما من أمته
~~يدخلون النار ثم يخرجهم الله تعالى منها ويدخلهم الجنة * (مسألة) * (وإن
~~ادعى ما يمنع وجوب الزكاة من نقصان الحول، أو النصاب، أو انتقاله عنه في
~~بعض الحول قبل قوله بغير يمين) نص عليه أحمد لأن الزكاة عبادة وحق لله فلم
~~يستحلف عليه كالصلاة والحد * (مسألة) * (والصبي والمجنون يخرج عنهما
~~وليهما)
# تجب الزكاة في مال الصبي والمجنون إذا كان حرا مسلما تام الملك، روى ذلك
~~عن عمر وعلي وابن عمر وعائشة والحسن بن علي وجابر رضي الله عنهم، وبه قال
~~جابر بن زيد وعطاء ومجاهد وربيعة ومالك والحسن بن صالح وابن أبي ليلى
~~والشافعي والعنبري واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور، وحكي عن
PageV02P672
### || CHECK [مسألة: ولا يجزىء اخراجها إلا بنية إلا أن يأخذها الامام منه
~~قهرا. وقال أبو الخطاب لا تجزئه أيضا بغير نية]
# ابن مسعود والثوري والاوزاعي أنهم قالوا: تجب الزكاة ولا يخرج حتى يبلغ
~~الصبي ويفيق المعتوه وقال الحسن وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وأبو وائل
~~والنخعي وأبو حنيفة: لا تجب الزكاة في أموالهما.
# قال أبو حنيفة: إلا العشر وصدقة الفطر وذلك لقوله عليه السلام " رفع
~~القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى يبلغ، وعن المجنون حتى يفيق " (1) ولأنها
~~عبادة محضة فلا تجب عليهما كالصلاة والحج ولنا ما روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه ms1078 قال " من ولي يتيما له مال فليتجر له ولا يتركه حتى تأكله
~~الصدقة " أخرجه الدارقطني، وفي رواته المثنى بن الصباح وفيه مقال (2) وروي
~~موقوفا عن عمر رضي الله عنه وانما تأكله الصدقة باخراجها، وانما يجوز
~~اخراجها إذا كانت واجبة لأنه ليس له أن يتبرع بمال اليتيم ولأن من وجب
~~العشر في زرعه وجب نصف العشر في ورقه كالبالغ العاقل وتخالف الصلاة والصوم
~~فانها مختصة بالبدن ونية الصبي ضعيفة عنها، والمجنون لا يتحقق منه نيتها
~~والزكاة حق يتعلق بالمال أشبه نفقة الاقارب والزوجات وأروش الجنايات،
~~والحديث أريد به رفع الاثم والعبادات البدنية بدليل وجوب العشر وصدقة الفطر
~~والحقوق المالية، ثم هو مخصوص بما ذكرنا والزكاة في المال في معناه ومقيسة عليه.
# إذا تقرر هذا فان الولي يخرج عنهما من مالهما لانها زكاة واجبة فوجب
~~اخراجها كزكاة البالغ العاقل والولي يقوم مقامه في أداء ما عليه، ولأنه حق
~~واجب على الصبي والمجنون فكان على الولي اداؤه عنهما كنفقة أقاربه، وتعتبر
~~نية الولي في الاخراج كما تعتبر النية من رب المال * (مسألة) * (ويستحب
~~للإنسان تفرقة زكاته بنفسه ويجوز دفعها إلى الساعي، وعنه يستحب أن يدفع
~~إليه العشر ويتولى تفريق الباقي) وإنما استحب ذلك ليكون على يقين من وصولها
~~إلى مستحقها، وسواء كانت من الاموال الظاهرة والباطنة.
# قال أحمد: أعجب إلي أن يخرجها، وإن دفعها إلى السلطان فهو جائز.
# وقال الحسن
# ومكحول وسعيد بن جبير: يضعها رب المال في مواضعها.
# وقال الثوري احلف لهم واكذبهم ولا PageV02P673
~~تعطهم شيئا اذا لم يضعوها مواضعها.
# وقال طاوس: لا تعطهم.
# وقال عطاء: أعطهم اذا وضعوها مواضعها.
# وقال الشعبي وأبو جعفر: اذا رأيت الولاة لا يعدلون فضعها في أهل الحاجة.
# وقال ابراهيم ضعوها في مواضعها، فان أخذها السلطان أجزأك.
# وقال ثنا سعيد ثنا أبو عوانة عن مهاجر أبي الحسن قال: أتيت أبا وائل وأبا
~~بردة بالزكاة وهما على بيت المال فأخذاها، ثم جئت مرة أخرى فرأيت أبا وائل
~~وحده فقال لي: ردها فضعها مواضعها، وقد روي عن أحمد أنه ms1079 قال: أما صدقة
~~الارض فيعجبني دفعها إلى السلطان، وأما زكاة الاموال كالمواشي فلا بأس أن
~~يضعها في الفقراء والمساكين، فظاهر هذا أنه استحب دفع العشر خاصة إلى
~~الائمة، وذلك لان العشر قد ذهب قوم إلى أنه مؤنة الارض يتولاه الائمة
~~كالخراج بخلاف سائر الزكاة.
# قال شيخنا: والذي رأيت في الجامع قال: أما صدقة الفطر فيعجبني دفعها إلى
~~السلطان، ثم قال أبو عبد الله قيل لابن عمر: إنهم يقلدون بها الكلاب
~~ويشربون بها الخمور، قال ادفعها اليهم * (مسألة) * (وعند أبي الخطاب دفعها
~~إلى الإمام العادل أفضل) اختاره ابن أبي موسى وهو قول أصحاب الشافعي، وممن
~~قال بدفعها إلى الامام الشعبي ومحمد بن علي والاوزاعي لان الامام أعلم
~~بمصارفها ودفعها اليه يبرئه ظاهرا وباطنا ودفعها إلى الفقير لا يبرئه باطنا
~~لاحتمال أن يكون غير مستحق لها، ولانه يخرج من الخلاف وتزول عنه التهمة،
~~وكان ابن عمر يدفع
# زكاته إلى من جاءه من سعاة ابن الزبير أو نجدة الحروري، وقد روي عن سهيل
~~ابن أبي صالح قال أتيت سعد بن أبي وقاص فقلت: عندي مال وأريد أن أخرج زكاته
~~وهؤلاء القوم على ما ترى فما تأمرني، قال ادفعها اليهم، فأتيت ابن عمر فقال
~~مثل ذلك، فأتيت أبا هريرة فقال مثل ذلك، فأتيت أبا سعيد فقال مثل ذلك، وروي
~~نحوه عن عائشة رضي الله عنهم.
# وقال مالك وأبو حنيفة: لا يفرق الأموال الظاهرة إلا الامام لقول الله
~~تعالى (خذمن أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها) ولأن أبا بكر
PageV02P674
### || CHECK [مسألة: ويقول الآخذ آجرك الله فيما أعطيت وبارك لك فيما
~~أبقيت وجعله لك طهورا]
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يقول عند الدفع اللهم اجعلها مغنما ولا
~~تجعلها مغرما]
### || CHECK [مسألة: وإن دفعها إلى وكيله اعتبرت النية في الموكل دون
~~الوكيل]
# رضي الله عنه طالبهم بالزكاة وقاتلهم عليها وقال: والله لو منعوني عناقا
~~كانوا يؤدونها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليها.
# ووافقه الصحابة على هذا، ولان ما للامام قبضه بحكم الولاية لا يجوز دفعة
~~الى ms1080 المولى عليه كولي اليتيم وللشافعي قولان كالمذهبين ولنا على جواز دفعها
~~بنفسه أنه دفع الحق إلى مستحقه الجائز تصرفه فأجزأه كما لو دفع الدين إلى
~~غريمه وكزكاة الاموال الباطنة والآية تدل على أن للامام أخذها ولا خلاف فيه
~~ومطالبة أبي بكر لهم بها لكونهم لم يؤدوها الى أهلها ولو أدوها الى أهلها
~~لم يقاتلهم عليها لأن ذلك مختلف في إجزائه ولا يجوز المقاتلة من أجله وإنما
~~يطالب الامام بحكم الولاية والنيابة عن مستحقها، فاذا دفعها اليهم جاز
~~لانهم أهل رشد بخلاف اليتيم وأما وجه فضيلة دفعها بنفسه فلأنه إيصال للحق
~~إلى مستحقه مع توفير أجر العمالة وصيانة حقهم عن خطر الجناية، ومباشرة
~~تفريج كربة مستحقها واغنائه بها مع اعطائها للاولى بها من محاويج أقاربه
~~وذوي رحمه وصلة رحمه بها فكان أفضل كما لو لم يكن أخذها من أهل العدل، فإن
~~قيل فالكلام في الامام العادل والخيانة مأمونة في حقه، قلنا الامام لا
~~يتولى ذلك بنفسه وانما يفوضه إلى نوابه فلا تؤمن منهم الخيانة، ثم ربما لا
~~يصل إلى المستحق الذي قد علمه المالك من أهله وجيرانه شئ منها وهم أحق
~~الناس بصلته وصدقته ومؤاساته، وقولهم إن أخذ الامام يبرئه ظاهرا وباطنا،
~~قلنا يبطل هذا بدفعها الى غير العادل فانه يبرأ أيضا وقد سلموا أنه ليس
~~بأفضل، ثم إن البراءة الظاهرة تكفي وقولهم إنه تزول به التهمة، قلنا متى
~~أظهرها زالت التهمة سواء أخرجها بنفسه أو دفعها إلى الإمام، ولا يختلف
# المذهب أن دفعها إلى الامام جائز سواء كان عادلا أو غير عادل، وسواء كانت
~~من الاموال الظاهرة أو الباطنة، ويبرأ بدفعها سواء تلفت في يد الامام أو
~~لا، أو صرفها في مصارفها أو لم يصرفها، لما ذكرنا عن الصحابة رضي الله
~~عنهم، ولان الامام نائب عنهم شرعا فبرئ بدفعها اليه كولي اليتيم اذا قبضها
PageV02P675
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز نقلها إلى بلد تقصر إليه الصلاة فإن فعل فهل
~~تجزئه؟ على روايتين]
# له، ولا يختلف المذهب أيضا في أن صاحب المال يجوز ms1081 أن يفرقها بنفسه (فصل)
~~وإذا أخذ الخوارج والبغاة الزكاة أجزأت عن صاحبها، حكاه ابن المنذر عن أحمد
~~والشافعي وأبي ثور في الخوارج أنها تجزئ، وكذلك كل من أخذها من السلاطين
~~أجزأت عن صاحبها سواء عدل فيها أو جار، وسواء أخذها قهرا أو دفعها اليه
~~اختيارا لما ذكرنا من حديث أبي صالح.
# وقال ابراهيم: تجزئ عنك ما أخذ العشارون، وعن سلمة بن الاكوع أنه دفع
~~صدقته إلى نجدة، وعن ابن عمر أنه سئل عن مصدق ابن الزبير ومصدق نجدة فقال:
~~إلى أيهما دفعت اجزأ عنك، وبهذا قال أصحاب الرأي فيما غلبوا عليه وقالوا:
~~إذا مر على الخوارج فعشره لا يجزئ عن زكاته.
# وقال أبو عبيد: على من أخذ الخوارج منه الزكاة الاعادة لانهم ليسوا بأئمة
~~أشبهوا قطاع الطريق ولنا قول الصحابة رضي الله عنهم من غير خلاف في عصرهم
~~علمناه فيكون إجماعا، ولأنه دفعها إلى أهل الولاية فأشبه دفعها إلى أهل البغي.
# " مسألة " (ولا يجزئ اخراجها إلا بنية إلا أن يأخذها الامام منه قهرا.
# وقال أبو الخطاب لا تجزئه أيضا بغير نية) مذهب عامة أهل العلم أن النية
~~شرط في اخراج الزكاة، وحكي عن الأوزاعي أنها لا تجب لها النية لانها دين
~~فلا تجب لها النية كسائر الديون، ولهذا يخرجها ولي اليتيم ويأخذها السلطان
~~من الممتنع ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الأعمال بالنيات "
~~وأداؤها عمل ولانها عبادة منها فرض ونفل فافتقرت إلى النية كالصلاة وتفارق
~~قضاء الدين فانه ليس بعبادة فانه يسقط باسقاط مستحقة وولي اليتيم والسلطان
~~ينويان عند الحاجة إذا ثبت ذلك فالنية أن يعتقد انها زكاته أو زكاة من يخرج
~~عنه كالصبي والمجنون ومحلها القلب لانها محل الاعتقادات كلها
# (فصل) ويجوز تقديم النية على الآداء بالزمن اليسير كسائر العبادات ولأنها
~~يجوز التوكيل فيها فاعتبار مقارنة النية للاخراج يؤدي الى التقرين بماله
~~ولو تصدق الانسان بجميع ماله ولم ينو به
PageV02P676
### || CHECK [مسألة: فإن كان في بلد وماله في آخر أخرج زكاة المال في بلده
~~وفطرته في البلد ms1082 الذي هو فيه]
# الزكاة لم يجزئه وهذا قول الشافعي وقال أصحاب أبي حنيفة يجزئه استحسانا
~~ولنا أنه لم ينو الفرض فلم يجزئه كما لو تصدق ببعض ماله وكما لو صلى مائة
~~ركعة لم ينو الفرض بها (فصل) ومن له مال غائب يشك في سلامته يجوز اخراج
~~الزكاة عنه وتصح منه نية الاخراج لأن الأصل بقاؤه فإن نوى ان هذا زكاة مالي
~~ان كان سالما وإلا فهو تطوع فبان سالما أجزأت لانه أخلص النية للفرض ثم رتب
~~عليها النقل وهذا حكمها لو لم يقله فاذا قاله لم يضر ولو قال هذا زكاة مالي
~~الغائب والحاضر صح لأن التعيين لا يشترط بدليل أن من له أربعون دينارا اذا
~~أخرج نصف دينار عنها صح وإن كان يقع عن عشرين غير معينة وإن قال هذا زكاة
~~مالي الغائب أو تطوع لم تجزئه ذكره أبو بكر لانه لم يخلص النية للفرض أشبه
~~ما لو قال أصلي فرضا أو تطوعا وإن قال هذا زكاة مالي الغائب ان كان سالما
~~وإلا فهو زكاة لمالي الحاضر أجزأه عن السالم منهما، فإن كانا سالمين فعن
~~أحدهما لان التعيين ليس بشرط وان قال زكاة مالي الغائب وأطلق فبان تالفا لم
~~يكن له أن يصرفه الى كفارة غيره انه عينه فأشبه ما لو أعتق عبدا عن كفارة
~~عينها فلم يقع عنها لم يكن له صرفه الى كفارة أخرى.
# هذا التفريع فيما إذا كانت الغيبة مما لا تمنع اخراج زكاته في بلد رب
~~المال أما لقربه أو لكون البلد لا يوجد فيه أهل السهمان أو على الرواية
~~التي نقول باجزاء اخراجها في بلد بعيد من بلد المال وإن كان له موروث غائب
~~فقال إن كان موروثي قد مات فهذه زكاة ماله الذي ورثته عنه فبان ميتا لم
~~يجزئه لأنه ينبني على غير أصل فهو كقوله ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فهو
~~فرضي وإلا فهو نفل (فصل) فإن أخذها الامام منه قهرا أجزأت بغير نية وهذا
~~قول الخرقي ومفهوم هذا الكلام ms1083 انه متى دفعها طوعا لم يجزئه إلا بنية سواء
~~دفعها إلى الإمام وغيره أما في حال القهر فتسقط النية لان تعذرها في حقه
~~أسطقها كالصغير والمجنون وقال القاضي لا تشترط النية اذا أخذها الامام في
~~حال الطوع والكره وهو قول الشافعي لأن أخذ الامام بمنزلة القسم بين الشركاء
~~فلم يحتج إلى نية ولان
# للامام ولاية في أخذها ولذلك يأخذها من الممتنع اتفاقا ولو لم تجزئه لما
~~أخذها ولاخذها ثانيا
PageV02P677
### || CHECK [مسألة: وإذا حصل عند الامام ماشية استحب له وسم الابل في
~~أفخاذها والغنم في آذانها فان كانت زكاة كتب لله أو زكاة، وإن كانت جزية
~~كتب صغارا أو جزية]
# وثالثا حتى ينفد ماله لأن أخذها ان كان لاجزائها فهو لا يحصل بدون النية
~~وإن كان لوجوبها فهو باق بحاله واختار أبو الخطاب وابن عقيل أنها لا تجزئه
~~أيضا من غير نية فيما بينه وبين الله تعالى لأن الامام إما وكيله وإما وكيل
~~الفقراء أو وكيلهما وأي ذلك كان فلا بد من نية رب المال ولأنها عبادة تجب
~~لها النية فلا تجزئ عمن وجبت عليه إذا كان من أهل النية بغير نية كالصلاة
~~وانما أخذت منه حراسة للعلم الظاهر كالممتنع من الصلاة يحبر عليها ليأتي
~~بصورتها ولو صلى بغير نية لم تجزئه والمرتد يطالب بالشهادة فإذا أتى بها
~~حكم باسلامه ظاهرا وإن لم يعتقد صحتها لم يصح إسلامه باطنا ومن نصر القول
~~الأول قال ان للامام ولاية على الممتنع فقامت نيته مقام نيته كولي المجنون
~~واليتيم وفارق الصلاة فإن النيابة فيها لا تصح فلابد من نية فاعلها وقوله
~~لا يخلو من كونه وكيلا له أو للفقراء أو لهما قلنا بل هو وكيل على المالك
~~والحاق الزكاة بالقسمة غير صحيح لأنها ليست عبادة ولا يعتبر لها نية بخلاف
~~الزكاة * (مسألة) * (وإن دفعها إلى وكيله اعتبرت النية في الموكل دون
~~الوكيل) إذا وكل في دفع الزكاة فدفعها الوكيل الى مستحقها قبل تطاول الزمن
~~أجزأت نية الموكل ولم يفتقر الى نية الوكيل لان الموكل ms1084 هو الذي عليه الفرض
~~فاكتفى بنيته ولان تأخر الأداء عن النية بالزمن اليسير جائز على ما ذكرنا
~~فان تطاول الزمن فقال أبو الخطاب يجزئ كما لو تقارب الدفع وهو ظاهر كلام
~~شيخنا ها هنا والصحيح انه لابد من نية الموكل حال الدفع الى الوكيل ونية
~~الوكيل عند الدفع الى المستحق لئلا يخلو الدفع الى المستحق عن نية مقارنة
~~أو مقاربة ولو نوى الوكيل دون الموكل لم يجز تتعلق الفرض بالموكل ووقوع
~~الاجزاء عنه وإن دفعها إلى الامام ناويا ولم ينو الامام حال دفعها الى
~~الفقراء جاز وإن طال الزمن لأنه وكيل الفقراء * (مسألة) * (ويستحب أن يقول
~~عند الدفع اللهم اجعلها مغنما ولا تجعلها مغرما) ويحمد الله على التوفيق
~~لادائها لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا
~~أعطيتم الزكاة
PageV02P678
### || CHECK [مسألة: وفي تعجيلها لأكثر من حول روايتان]
# فلا تنسوا ثوابها أن تقولوا اللهم اجعلها مغنما ولا تجعلها مغرما " أخرجه
~~ابن ماجة * (مسألة) * (ويقول الآخذ آجرك الله فيما أعطيت وبارك لك فيما
~~أبقيت وجعله لك طهورا) (فصل) وإن دفعها إلى الساعي أو الامام شكره ودعا له
~~لقول الله تعالى (خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم) وقال
~~عبد الله بن أبي أوفى كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتاه قوم بصدقتهم
~~قال " اللهم صل على آل فلان " فأتاه أبي بصدقته فقال " اللهم صلى على آل
~~أبي أوفى " متفق عليه والصلاة ها هنا الدعاء والتبرك وليس هذا بواجب لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حين بعث معاذا أو أمره يأخذ الزكاة منهم لم يأمره
~~بالدعاء ولأن ذلك لا يجب على الفقير المدفوع اليه فالنائب أولى * (مسألة) *
~~ولا يجوز نقلها إلى بلد تقصر اليه الصلاة فإن فعل فهل تجزئه؟ على روايتين
~~قال أبو داود سمعت أحمد سئل عن الزكاة يبعث بها من بلد إلى بلد؟ قال لا،
~~قيل وان كان قرابته بها؟ قال لا.
# واستحب أكثر أهل العلم أن لا تنقل من بلدها وروي عن ms1085 الحسن والنخعي انهما
~~كرها نقل الزكاة من بلد إلى بلد الا لذي قرابة وكان أبو العالية يبعث
~~بزكاته الى المدينة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ أخبرهم أن
~~عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم وهذا يختص فقراء بلدهم وقال
~~سعيد حدثنا سفيان عن معمر عن بن طاوس عن أبيه قال في كتاب معاذ ابن جبل من
~~أخرج من مخلاف الى مخلاف فان صدقته وعشره ترد الى مخلافه وروي عن عمر بن
~~عبد العزيز انه رد زكاة أتي بها من خراسان الى الشام الى خراسان ولما بعث
~~معاذ الصدقة من اليمن الى عمر أنكر ذلك عمر وقال لم أبعثك جابيا ولا آخذ
~~جزية ولكن بعثتك لتأخذ من أغنياء الناس فترد في فقرائهم فقال معاذ ما بعثت
~~اليك بشئ وأنا اجد من يأخذه مني، رواه أبو عبيد في الاموال وروي أيضا عن
~~ابراهيم بن عطاء مولى عمران بن حصين أن زيادا أو بعض الامراء بعث عمران على
~~الصدقة فلما رجع قال أين المال؟ قال اللمال بعثتني؟ أخذناها من حيث كنا
~~نأخذها على عهد رسول الله
PageV02P679
### || CHECK [مسألة: وإن عجلها عن النصاب وما يستفيده أجزأ عن النصاب دون
~~الزيادة]
# صلى الله عليه وسلم ووضعناها حيث كنا نضعها على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولأن المقصود اغناء الفقراء بها فاذا أبحنا نقلها أفضى الى بقاء
~~فقراء أهل ذلك البلد محتاجين فان خالف ونقل ففيه روايتان إحداهما
# تجزئه وهو قول أكثر أهل العلم واختارها ابو الخطاب لأنه دفع الحق إلى
~~مستحقه فبرئ كالدين وكما لو فرقها في بلدها والأخرى لا تجزئه اختارها ابن
~~حامد لأنه دفع الزكاة الى غير من أمر بدفعها إليه أشبه ما لو دفعها إلى غير
~~الاصناف (فصل) فإن استغنى عنها فقرا أهل بلدها جاز نقلا نص عليه أحمد فقال
~~قد تحمل الصدقة إلى الإمام إذا لم يكن فقراء أو كان فيها فضل عن حاجتهم
~~وقال أيضا لا تخرج صدقة قوم عنهم من بلد إلى بلد ms1086 إلا أن يكون فيها فضل لكن
~~الذي كان يجئ إلى المدينة إلى النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر من
~~الصدقة إنما كان عن فضل منهم يعطون ما يكفيهم ويخرج الفضل عنهم وروى أبو
~~عبيد في كتاب الأموال بإسناده عن عمرو بن شعيب أن معاذا لم يزل بالجند إذ
~~بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات النبي صلى الله عليه وسلم ثم
~~قدم على عمر فرده على ما كان عليه فبعث اليه معاذ بثلث صدقة الناس فأنكر
~~ذلك عمر وقال: لم أبعثك جابيا ولا آخذ جزية، لكن بعثتك لتأخذ من أغنياء
~~الناس فتردها على فقرائهم.
# فقال معاذ: ما بعثت اليك بشئ وأنا اجد من يأخذه مني، فلما كان العام
~~الثاني بعث إليه بشرط الصدقة فتراجعا بمثل ذلك، فلما كان العام الثالث بعث
~~اليه بها كلها فراجعه عمر بمثل ما راجعه فقال معاذ: ما وجدت أحدا يأخذ مني
~~شيئا، وكذلك إذا كان ببادية ولم يجد من يدفعها اليه فرقها على فقراء أقرب
~~البلاد اليه (فصل) ويستحب أن يفرق الصدقة في بلدها ثم الأقرب فالأقرب من
~~القرى والبلدان.
# قال أحمد في رواية صالح: لا بأس ان يعطي زكاته في القرى التي حوله ما لم
~~تقصر الصلاة في اتيانها ويبدأ بالأقرب فالأقرب، فإن نقلها إلى البعيد لتحري
~~قرابة أو من كان أشد حاجة فلا بأس ما لم يجاوز مسافة القصر
PageV02P680
### || CHECK [مسألة: وإن عجل عشر الثمرة قبل طلوع الطلع والحصرم لم يجزه]
# " مسألة " (فإن كان في بلد وماله في آخر أخرج زكاة المال في بلده وفطرته
~~في البلد الذي هو فيه) قال أحمد في رواية محمد بن الحكم: إذا كان الرجل في
~~بلد وماله في بلد فأحب إلى أن يؤدي حيث كان المال، فإن كان بعضه حيث هو
~~وبعضه في مصر يؤدي زكاة كل مال حيث هو، فإن كان
# غائبا عن مصره وأهله والمال معه فأسهل أن يعطي بعضه في هذا البلد بعضه في
~~البلد الآخر، فأما إن كان المال ms1087 في البلد الذي هو فيه حتى يمكث فيه حولا
~~تاما فلا يبعث بزكاته الى بلد آخر، فإن كان المال تجارة يسافر به فقال
~~القاضي: يفرق زكاته حيث حال حوله في أي موضع كان، ومفهوم كلام أحمد في
~~اعتباره الحول التام أنه يسهل في أن يفرقها في ذلك البلد وغيره من البلدان
~~التي أقام بها في ذلك الحول.
# وقال في الرجل يغيب عن أهله فتجب عليه الزكاة يزكيه في الموضع الذي أكثر
~~مقامه فيه، فأما زكاة الفطر فانه يفرقها في البلد الذي وجبت عليه فيه سواء
~~كان ماله فيه أو لم يكن لأنه سبب وجوب الزكاة ففرقت في البلد الذي سببها
~~فيه (فصل) إذا أخذ الساعي الصدقة فاحتاج إلى بيعها لمصلحة من كلفة نقلها أو
~~مرضها ونحوهما فله ذلك لما روى قيس بن أبي حازم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رأى في إبل الصدقة ناقة كوماء فسأل عنها فقال المصدق: إني ارتجعتها
~~بابل فسكت عنه.
# رواه أبو عبيد في الأموال وقال: الرجعة أن يبيعها ويشتري بثمنها مثلها أو
~~غيرها، فإن لم يكن حاجة إلى بيعها فقال القاضي: لا يجوز والبيع باطل وعليه
~~الضمان قال شيخنا: ويحتمل الجواز لحديث قيس فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سكت حين أخبره المصدق بارتجاعها ولم يستفصل " مسألة " (وإذا حصل عند الامام
~~ماشية استحب له وسم الابل في أفخاذها والغنم في آذانها فان كانت زكاة كتب
~~لله أو زكاة، وإن كانت جزية كتب صغارا أو جزية)
PageV02P681
### || CHECK [مسألة: وإن عجل زكاة المائتين فنتجت عند الحول سخلة لزمته
~~شاة ثالثة]
### || CHECK [مسألة: وإن عجل زكاة النصاب فتم الحول وهو ناقص قدر ما عجله جاز]
# إنما استحب ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسميها، ولأن الحاجة
~~تدعو إلى ذلك لتمييزها من غنم الجزية والضوال ولترد إلى مواضعها اذا شردت
~~ويسم الابل والبقر في أفخاذها لانه موضع صلب يقل ألم الوسم فيه وهو قليل
~~الشعر فتطهر السمة ويسم الغنم في آذانها لانه مكان تظهر فيه السمة ms1088 لا تضرر
~~به الغنم (فصل) قال ويجوز تعجيل الزكاة عن الحول اذا كمل النصاب ولا يجوز
~~قبل ذلك وجملة ذلك أنه متى وجد سبب وجوب الزكاة وهو النصاب الكامل جاز
~~تقديم الزكاة، وبهذا
# قال الحسن وسعيد بن جبير والزهري والاوزاعي وأبو حنيفة والشافعي واسحاق
~~وأبو عبيد، وحكي عن الحسن أنه لا يجوز، وبه قال ربيعة ومالك وداود لأنه روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تؤدى زكاة قبل حلول الحول " ولأن
~~الحول أحد شرطي الزكاة فلم يجز تقديم الزكاة عليه كالنصاب، ولأن للزكاة
~~وقتا فلم يجز تقديمها عليه كالصلاة ولنا ما روى علي أن العباس سأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في تعجيل صدقته قبل أن تحل فرخص له في ذلك، وفي
~~لفظ في تعجيل الزكاة فرخص له في ذلك.
# رواه أبو داود، وقال يعقوب بن شيبة هو أثبتها اسنادا، وروى الترمذي عن
~~علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعمر " إنا قد أخذنا زكاة العباس
~~عام أول للعام " وفي لفظ قال " إنا كنا تعجلنا صدقة العباس لعامنا هذا عام
~~أول " رواه سعيد عن عطاء وابن أبي مليكة والحسن بن مسلم عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم مرسلا، ولان تعجيل المال وجد سبب وجوبه فجاز كتعجيل قضاء الدين
~~قبل حلول أجله، واداء كفارة اليمين بعد الحلف وقبل الحنث، وكفارة القتل بعد
~~الجرح قبل الزهوق، وقد سلم مالك تعجيل الكفارة وفارق تقديمها قبل النصاب
~~لأنه تقديم لها على سببها فأشبه تقديم الكفارة على اليمين وكفارة القتل على
~~الجرح، ولأنه قدمها على الشرطين وههنا قدمها على أحدهما، وقولهم إن للزكاة
~~وقتا قلنا الوقت إذا دخل في الشئ رفقا بالانسان كان له
PageV02P682
### || CHECK [مسألة: وإن عجلها ثم تلف المال لم يرجع على الآخذ. وقال ابن
~~حامد: إن كان الدافع الساعي أو أعمله أنها زكاة معجلة رجع عليه]
### || CHECK [مسألة: وإن دفعها إلى غني فافتقر عند الوجوب لم يجزه]
### || CHECK [مسألة: وإن عجلها فدفعها إلى مستحقها فمات أو ms1089 ارتد أو استغنى
~~أجزأت عنه]
# أن يعجله ويترك الارفاق بنفسه كالدين المؤجل وكمن أدى زكاة مال غائب: وإن
~~لم يكن على يقين من وجوبها، ومن الجائز أن يكون المال تالفا في ذلك الوقت،
~~وأما الصلاة والصيام فتعبد محض والتوقيت فيها غير معقول فيجب أن يقتصر عليه
~~(فصل) فأما تعجيلها قبل ملك النصاب فلا يجوز بغير خلاف نعلمه، فلو ملك بعض
~~نصاب فعجل زكاته أو زكاة نصاب لم يجز لأنه تعجل الحكم قبل سببه " مسألة "
~~(وفي تعجيلها لأكثر من حول روايتان) (إحداهما) لا يجوز لأن النص لم يرد
~~بتعجيلها لاكثر من حول فاقتصر عليه (والثانية) يجوز لأنه قد روي في حديث
~~عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " وأما العباس فهي علي ومثلها " متفق
~~عليه ورواه
# الإمام أحمد، وروي أنه قال عليه السلام في حديث العباس " أنا استسلفنا
~~زكاة عامين " ولأنه تعجيل لها بعد وجود النصاب أشبه تقديمها على الحول
~~الواحد وما لم يرد به النص يقاس على المنصوص إذا كان في معناه، ولا يعلم
~~معنى سوى أنه تقديم للمال الذي وجد سبب وجوبه على شرط وجوبه وهذا متحقق في
~~التقديم في الحولين كتحققه في الحول الواحد، فعلى هذا إذا كان عنده أكثر من
~~النصاب فعجل زكاته لحولين جاز، وإن كان قدر النصاب مثل من عنده أربعون شاة
~~فعجل شاتين لحولين وكان المعجل من غيره جاز، وإن أخرج شاة منه وشاة من غيره
~~أجزأ عن الحول الأول ولم يجز عن الثاني لان النصاب نقص، فان تكمل بعد ذلك
~~صار أخراج زكاته وتعجيله لها قبل كمال نصابها وإن أخرج الشاتين جميعا من
~~النصاب لم تجب الزكاة في الحول الأول إذا قلنا ليس له ارتجاع ما عجله لأنه
~~كالتالف فيكون النصاب ناقصا، فان كمل بعد ذلك استؤنف الحول من حين كمل
~~النصاب وكان ما عجله سابقا على كمال النصاب فلم يجز عنه (فصل) فأما تعجيلها
~~لما زاد على الحولين فقال ابن عقيل: لا يجوز رواية واحدة لأن التعجيل على
~~خلاف الأصل وإنما ms1090 جاز في عامين للنص فيبقى فيما عداه على قضية الأصل PageV02P683
~~" مسألة " (وإن عجلها عن النصاب وما يستفيده أجزأ عن النصاب دون الزيادة)
~~إذا ملك نصابا فعجل زكاته وزكاة ما يستفيده وما ينتج منه أو يربحه فيه
~~أجزأه عن النصاب دون الزيادة، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: يجزئه لأنه
~~تابع لما هو مالكه، وحكى ابن عقيل عن أحمد رواية فيما إذا ملك مائتي درهم
~~وعجل زكاة أربعمائة أنه يجزئه عنهما لأنه قد وجد سبب وجوب الزكاة في الجملة
~~بخلاف تعجيل الزكاة قبل ملك النصاب، وكذلك لو كان عنده نصاب من الماشية
~~فعجل زكاة نصابين ولنا أنه عجل زكاة ما ليس في ملكه فلم يجز كالنصاب الاول،
~~ولأن الزائد من الزكاة على زكاة النصاب انما سببها الزائد في الملك فقد عجل
~~الزكاة قبل وجود سببها فأشبه ما لو عجل الزكاة قبل ملك النصاب، وقوله انه
~~تابع قلنا انما يتبع في الحول، فأما في الايجاب فان الوجوب ثبت بالزيادة لا بالاصل
# ولأنه انما يصير له حكم بعد الوجود، فأما قبل ظهوره فلا حكم له في الزكاة
~~(فصل) وإن عجل زكاة نصاب من الماشية فتوالدت نصابا، ثم ماتت الامهات وحال
~~الحول على النتاج اجزأ المعجل عنها لأنها دخلت في حول الامهات وقامت مقامها
~~فأجزأت زكاتها عنها، فاذا كان عنده أربعون من الغنم فعجل عنها شاة ثم
~~توالدت أربعين سخلة وماتت الامهات وحال الحول على السخال اجزأت المعجلة
~~عنها لأنها كانت مجزئة عنها وعن أمهاتها لو بقيت فلان تجزئ عن أحدهما أولى.
# وإن كان عنده ثلاثون من البقر فعجل عنها تبيعا ثم توالدت ثلاثين عجلة
~~وماتت الامهات وحال الحول على العجول احتمل أن يجزئ عنها لأنها تابعة لها
~~في الحول واحتمل أن لا يجزئ عنها لأنه لو عجل عنها تبيعا مع بقاء الامهات
~~لم يجزئ عنها فلان لا يجزئ عنها اذا كان التعجيل عن غيرها أولى وهكذا الحكم
~~في مائة شاة اذا عجل عنها شاة فتوالدت مائة ثم ماتت الامهات وحال الحول على
~~السخال ms1091 وإن توالد نصفها ومات نصف الامهات وحال الحول على الصغار ونصف
~~الكبار، فان قلنا بالوجه الأول اجزأ المعجل عنهما جميعا، وإن قلنا بالثاني
~~فعليه في الخمسين سخلة شاة لأنها نصاب لمم تؤد
PageV02P684
### || CHECK [مسألة: الفقراء وهم الذين لا يجدون ما يقع موقعا من كفايتهم،
~~الثاني المساكين وهم الذين يجدون معظم كفايتهم]
### || CHECK [باب ذكر أهل الزكاة]
# زكاته، وليس عليه في العجول اذا كانت خمس عشر شئ لانها لم تبلغ تصابا،
~~وانما وجبت الزكاة فيها بناء على أمهاتها التي عجلت زكاتها، وإن ملك ثلاثين
~~من البقر فعجل مسنة زكاة لها ولنتاجها فنتجت عشرا اجزأته عن الثلاثين دون
~~العشر ووجب عليه في العشر ربع مسنة، ويحتمل أن تجزئه المسنة المعجلة عن
~~الجميع لان العشر تابعة للثلاثين في الوجوب والحول فانه لولا ملكه للثلاثين
~~لما وجب عليه في العشر شئ فصارت الزيادة على النصاب منقسمة أربعة أقسام
~~(الأول) ما لا يتبع في وجوب ولا حول وهو المستفاد من غير الجنس فهذا لا
~~يجزئ تعجيل زكاته قبل وجوده وملك نصابه بغير خلاف (الثاني) ما يتبع في
~~الوجوب دون الحول وهو المستفاد من الجنس بسبب مستقل فلا يجزئ تعجيل زكاته
~~أيضا قبل وجوده مع الخلاف في ذلك وحكي ابن عقيل رواية أنه يجزئ (الثالث) ما
~~يتبع في الحول دون الوجوب كالنتاج والريح إذا بلغ نصابا فانه يتبع أصله في الحول
# فلا يجزئ التعجيل عنه قبل وجوده كالذي قبله (الرابع) ما يتبع في الحول
~~والوجوب وهو الربح والنتاج اذا لم يبلغ نصابا فهذا يحتمل وجهين: (احدهما)
~~لا يجزئ تعجيل زكاته قبل وجوده كالذي قبله (والثاني) يجزئ لأنه تابع في
~~الوجوب والحول أشبه الموجود * (مسألة) * (وإن عجل عشر الثمرة قبل طلوع
~~الطلع والحصرم لم يجزه) لأنه تقديم لها قبل وجود سببها فاما تعجيلها بعد
~~وجود الطلع والحصرم وتعجيل عشر الزرع بعد نباته فظاهر كلام القاضي أنه لا
~~يجوز لأنه قال: كل ما تتعلق الزكاة فيه بشيئين حول ونصاب جاز تعجيل زكاته
~~فمفهومه أنه لا يجوز تعجيل زكاة ms1092 غيره لان الزكاة معلقة بسبب واحد وهو ادراك
~~الزرع والثمرة، فاذا قدمها كان قبل وجود سببها، لكن إن أداها بعد الادراك
~~وقبل اليبس والتصفية جاز.
# وقال أبو الخطاب: يجوز بعد ظهور الطلع والحصرم ونبات الزرع، ولا يجوز قبل
~~ذلك لان وجود الزرع PageV02P685
~~واطلاع النخل بمنزلة ملك النصاب والادراك بمنزلة حولان الحول فجاز تقديمها
~~عليه، وتعلق الزكاة بالادراك لا يمنع جواز التعجيل بدليل أن زكاة الفطر
~~يتعلق وجوبها بهلال شوال وهو زمن الوجوب ويجوز تعجيلها قبله * (مسألة) *
~~(وإن عجل زكاة النصاب فتم الحول وهو ناقص قدر ما عجله جاز) لأن حكم ما عجله
~~حكم الموجود في ملكه يتم النصاب به، فاذا زاد ماله حتى بلغ النصاب أو زاد
~~عليه وحال الحول اجزأ المعجل عن زكاته لما ذكرنا، فإن نقص أكثر مما عجله
~~فقد نقص بذلك عن كونه سببا للزكاة مثل من له أربعون شاة فعجل شاة، ثم تلفت
~~أخرى فقد خرج عن كونه سببا للزكاة فان زاد بعد ذلك إما بنتاج أو شراء ما
~~يتم به النصاب استؤنف الحول كمل النصاب ولم يجز ما عجله كما ذكرنا من قبل *
~~(مسألة) * (وإن عجل زكاة المائتين فنتجت عند الحول سخلة لزمته شاة ثالثة)
~~وبما ذكرنا قال الشافعي في المسألتين.
# وقال أبو حنيفة: ما عجله في حكم التالف فقال في المسألة
# الأولى لا تجب الزكاة ولا يكون المخرج زكاة.
# وقال في هذه المسألة: لا يجب عليه زيادة لان ما عجله زال ملكه عنه فلم
~~يحسب من ماله كما لو تصدق به تطوعا ولنا أن هذا نصاب تجب الزكاة فيه بحلول
~~الحول فجاز تعجيلها منه كما لو كان أكثر من أربعين ولأن ما عجله بمنزلة
~~الموجود في إجزائه عن ماله فكان بمنزلة الموجود في تعلق الزكاة به، ولأنها
~~لو لم تعجل كان عليه شاتان، فكذلك اذا عجلت لأن التعجيل انما كان رفقا
~~بالمساكين فلا يصير سببا لنقص حقوقهم والتبرع يخرج ما تبرع به عن حكم
~~الموجود في ماله، وهذا في حكم الموجود في الاجزاء عن ms1093 الزكاة (فصل) وكل موضع
~~قلنا لا يجزئه ما عجله عن الزكاة فان كان دفعها إلى الفقراء مطلقا فليس له
PageV02P686
### || CHECK [مسألة: ومن ملك من غير الاثمان ما لا يقوم بكفايته فليس يغني
~~وإن كثرت قيمته]
# الرجوع فيها، وإن كان دفعها بشرط أنها زكاة معجلة فهل له الرجوع؟ على
~~وجهين يأتي توجيههما إن شاء الله تعالى (فصل) وإن عجل زكاة ماله ثم مات
~~فأراد الوارث الاحتساب بها عن زكاة حوله لم يجز، وذكر القاضي وجها في جوازه
~~بناء على ما لو عجل زكاة عامين ولا يصح لأنه تعجيل للزكاة قبل وجود سببها
~~أشبه ما لو عجل زكاة نصاب لغيره ثم اشتراه وذلك لأن سبب الزكاة ملك النصاب
~~وملك الوارث حادث ولا يبني الوارث على حول الموروث، ولأنه لم يخرج الزكاة
~~وانما أخرجها غيره عن نفسه، واخراج الغير عنه من غير ولاية ولا نيابة لا
~~يجزئ ولو نوى فكيف إذا لم ينو؟ وقد قال أصحابنا: لو أخرج زكاته وقال: إن
~~كان موروثي قد مات فهذه زكاة ماله فبان انه قد مات لم يقع الموقع وهذا أبلغ
~~ولا يشبه هذا تعجيل الزكاة لعامين لأنه ثم عجل بعد وجود السبب وأخرجها
~~بنفسه بخلاف هذا فإن قيل فإنه لو مات الموروث قبل الحول كان للوارث
~~ارتجاعها فاذا لم يرتجعها احتسب بها كالدين قلنا فلو أراد أن يحسب الدين عن
~~زكاته لم يصح، ولو كان له عند رجل شاة من غصب أو قرض فأراد أن يحسبها عن
~~زكاته لم يجزئه " مسألة " (وإن عجلها فدفعها إلى مستحقها فمات أو ارتد أو
~~استغنى أجزأت عنه)
# اذا دفع الزكاة المعجلة إلى مستحقها لم يخل من أربعة اقسام (أحدها) أن لا
~~يتغير الحال ففي هذا القسم يقع المدفوع موقعه ويجزئ عن المزكي ولا يلزمه
~~بدله ولا له استرجاعه كما لو دفعها بعد وجوبها (الثاني) أن يتغير حال الاخذ
~~بأن يموت قبل الحول أو يستغني أو يرتد فهذا في حكم القسم الذي قبله وبهذا
~~قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: لا يجزئ ms1094 لأن ما كان شرطا للزكاة اذا عدم قبل
~~الحول لم يجزء كما لو تلف المال أو مات ربه ولنا أنه أدى الزكاة إلى
~~مستحقها فلم يمنع الأجزاء تغير حاله كما لو استغنى بها، ولأنه حق أداه إلى
~~مستحقه فبرئ منه كالدين يعجله قبل أجله وما ذكروه منتقض بما إذا استغنى بها والحكم
PageV02P687
### || CHECK [مسألة: وإن كان من الاثمان فكذلك في إحدى الروايتين والاخرى
~~إن ملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب فهو غني]
# في الأصل ممنوع ثم الفرق بينهما ظاهر، فإن المال اذا تلف تبين عدم الوجوب
~~فأشبه ما لو أدى إلى غريمه دراهم يظنها عليه فتبين أنها ليست عليه، وكما لو
~~أدى الضامن الدين فبان أن المضمون عنه قضاه وفي مسألتنا الحق واجب وقد أخذه
~~مستحقه (القسم الثالث) أن يتغير حال رب المال وسيأتي ذكر ذلك إن شاء الله
~~تعالى (القسم الرابع) أن يتغير حالهما فهو كالقسم الثالث " مسألة " (وإن
~~دفعها إلى غني فافتقر عند الوجوب لم يجزه) لأنه لم يدفعها إلى مستحقها أشبه
~~ما لو لم يفتقر " مسألة " (وإن عجلها ثم تلف المال لم يرجع على الآخذ.
# وقال ابن حامد: إن كان الدافع الساعي أو أعلمه أنها زكاة معجلة رجع عليه)
~~وجملة ذلك أن من عجل زكاة ماله فدفعها إلى مستحقها ثم تلف المال أو بعضه
~~فنقص عن النصاب قبل الحول أو تغير حال رب المال بموت أو رده أو باع النصاب
~~فقال أبو بكر: لا يرجع بها على الفقير سواء أعلمه أنها زكاة معجلة أو لم يعلمه.
# قال القاضي: وهو المذهب عندي لأنها وصلت إلى الفقير فلم يكن له ارتجاعها
~~كما لو لم يعلمه، ولأنها زكاة دفعت إلى مستحقها فلم يجز ارتجاعها كما لو
~~تغير حال الآخذ وحده، وقال أبو عبد الله بن حامد: إن كان الدافع لها الساعي
~~استرجعها بكل حال، وإن كان رب المال وأعلمه أنها زكاة معجلة رجع بها، وإن
~~أطلق لم يرجع وهذا مذهب الشافعي لأنه مال دفعه عما يستحقه
# القابض في الثاني، ms1095 فاذا طرأ ما يمنع الاستحقاق وجب رده كالاجرة اذا
~~انهدمت الدار قبل السكنى، أما إذا لم يعلمه فيحتمل أن يكون تطوعا ويحتمل أن
~~يكون هبة فلم يقبل قوله في الرجوع، فعلى قول ابن حامد أن كانت العين لم
~~تتغير أخذها وان زادت زيادة متصلة بزيادتها لأنها تتبع في الفسوخ، وإن كانت
~~منفصلة أخذها دون زيادتها لأنها حدثت في ملك الفقير، وإن كانت ناقصة رجع
~~على الفقير بالنقص لان الفقير قد ملكها بالقبض فكان نقصها عليه كالمبيع اذا
~~نقص في يد المشتري ثم علم عيبه، وإن كانت تالفة أخذ قيمتها يوم القبض لأن
~~ما زاد بعد ذلك أو نقص فإنما هو في ملك الفقير فلم يضمنه كالصداق يتلف في
~~يد المرأة فان تغير حالهما فهو كما لو تغير حال رب المال سواء PageV02P688
~~(فصل) إذا قال رب المال قد أعلمته أنها زكاة معجلة فلي الرجوع وأنكر الاخذ
~~فالقول قوله لأنه منكر والأصل عدم الاعلام وعليه اليمين، وإن مات الآخذ
~~واختلف وارثه والمخرج فالقول قول الوارث ويحلف أنه لا يعلم أن موروثه أعلم
~~بذلك (فصل) إذا تسلف الامام الزكاة فهلكت في يده فلا ضمان عليه وكانت من
~~ضمان الفقراء ولا فرق بين أن يسأله ذلك رب المال أو الفقراء أو لم يسأله
~~أحد لأن يده كيد الفقراء.
# وقال الشافعي إن تسلفها من غير سؤال ضمنها لان الفقراء رشد لا يولى
~~عليهم، فاذا قبض بغير اذنهم ضمن كالأب اذا قبض لابنه الكبير، وإن كان
~~بسؤالهم كان من ضمانهم لأنه وكيلهم، وإن كان بسؤال أرباب الاموال لم يجزهم
~~الدفع وكان من ضمانهم لأنه وكيلهم، وإن كان بسؤالهما ففيه وجهان أصحهما أنه
~~في ضمان الفقراء ولنا أن للامام ولاية على الفقراء بدليل جواز قبض الصدقة
~~لهم بغير اذنهم سلفا وغيره، فاذا تلفت في يده من غير تفريط لم يضمن كولي
~~اليتيم اذا قبض له، وما ذكروه يبطل بالقبض بعد الوجوب وفارق الأب فإنه لا
~~يجوز له القبض لولده الكبير لعدم ولايته عليه ولهذا يضمن ما قبضه ms1096 له بعد
~~وجوبه * (باب ذكر أهل الزكاة) * وهم ثمانية أصناف سماهم الله تعالى فقال
~~(إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة
# قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل فريضة من الله،
~~والله عليم حكيم) وروي أن رجلا قال: يا رسول الله أعطني من هذه الصدقات،
~~فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم " أن الله لم يرض بحكم نبي ولا غيره
~~في الصدقات حتى حكم فيها هو فجزأها ثمانية أجزاء، فإن كنت من تلك الأجزاء
~~أعطيتك حقك " ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا يجوز دفع هذه الزكاة
~~إلى غير هذه الاصناف إلا ما روي عن أنس والحسن أنهما قالا: ما أعطيت في
~~الجسور والطرق فهي صدقة قاضية.
# والصحيح الأول لأن الله تعالى قال (إنما الصدقات) وانما للحصر تثبت
~~المذكور وتنفي ما عداه لأنها مركبة من حرفي نفي واثبات وذلك كقوله تعالى
~~(إنما الله إله واحد) أي لا إله إلا الله وكقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إنما الولاء لمن اعتق "
PageV02P689
### || CHECK [مسألة: ويشترط أن يكون العامل مسلما أمينا من غير ذوي القربى
~~ولا يشترط حريته ولا فقره. وقال القاضي: لا يشترط إسلامه ولا كونه من غير
~~دوي القربى]
### || CHECK [مسألة: الثالث: العاملون عليها وهم الجباة لها والحافظون لها]
# * (مسألة) * (الفقراء وهم الذين لا يجدون ما يقع موقعا من كفايتهم
~~(الثاني) المساكين وهم الذين يجدون معظم كفايتهم) الفقراء والمساكين صنفان
~~في الزكاة وصنف واحد في سائر الأحكام لأن كل واحد من الاسمين ينطلق عليهما،
~~فأما إذا جمع بين الاسمين وميز المسميين تميزا وكلاهما يشعر بالحاجة
~~والفاقة وعدم الغنى إلا أن الفقير أشد حاجة من المسكين لأن الله تعالى بدأ
~~به وانما يبدأ بالاهم فالاهم، وبهذا قال الشافعي والاصمعي، وذهب أبو حنيفة
~~إلى أن المسكين أشد حاجة، وبه قال الفراء وثعلب وابن قتيبة لقول الله تعالى
~~(أو مسكينا ذا متربة) وهو المطروح على التراب لشدة حاجته وأنشد أما الفقير
~~الذي كانت حلوبته * وفق العيان فلم يترك له ms1097 سبد فأخبر أن الفقير حلوبته وفق
~~عياله ولنا أن الله تعالى بدأ بالفقراء فيدل على أنهم أهم، وقال تعالى (أما
~~السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر) فأخبر أن المساكين لهم سفينة
~~يعملون فيها.
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " اللهم أحيني مسكينا، وأمتني مسكينا،
~~واحشرني في زمرة المساكين " (1) وكان يستعيذ من الفقر، ولا يجوز أن يسأل
~~شدة الحاجة ويستعيذ من حالة أصلح منها، ولان الفقير مشتق من فقر الظهر فعيل
~~بمعنى مفعول
# أي مفقور وهو الذي نزعت فقره ظهره فانقطع صلبه قال الشاعر: لما رأى لبد
~~النسور تطايرت * رفع القوادم كالفقير الأعزل أي لم يطق الطيران كالذي انقطع
~~صلبه والمسكين مفعيل من السكون وهو الذي أسكنته الحاجة ومن كسر صلبه أشد
~~حالا من الساكن، فأما الآية فهي حجة لنا لان نعت الله سبحانه المسكين بكونه
~~ذا متربة يدل على أن هذا النعت لا يستحقه باطلاق اسم المسكنة كما يقال ثوب
~~ذو علم ويجوز التعبير عن الفقير بالمسكين بقرينة وبغير قرينة والشعر أيضا
~~حجة لنا، فإنه أخبر أن الذي كانت حلوبته وفق العيال لم يترك له سبد فصار
~~فقيرا لا شئ له إذا تقرر ذلك فالفقير الذي لا يقدر على كسب ما يقع موقعا من
~~كفايته ولا له من الأجرة أو من المال الدائم ما يقع موقعا من كفايته ولا له
~~خمسون درهما ولا قيمتها من الذهب مثل الزمني والمكافيف PageV02P690
~~وهم العميان لان هؤلاء في الغالب لا يقدرون على اكتساب ما يقع موقعا من
~~كفايتهم، وربما لا يقدرون على شئ أصلا، قال الله تعالى (للفقراء الذين
~~أحصروا في سبيل الله لا يستطيعون ضربا في الأرض يحسبهم الجاهل أغنياء من
~~التعفف تعرفهم بسيماهم لا يسألون الناس إلحافا) فمعنى قوله يقع موقعا من
~~كفايته أنه يحصل به معظم الكفاية أو نصفها مثل من يكفيه عشرة فيحصل له من
~~مسكنه أو غيره خمسة فما زاد، والذي لا يجد إلا ما لا يقع موقعا من كفايته
~~كالذي لا يحصل إلا ثلاثة أو دونها فهذا ms1098 هو الفقير والاول هو المسكين، فأما
~~الذي يسأل فيحصل الكفاية أو معظمها من مسئلته فهو من المساكين لكنه يعطى
~~جميع كفايته ليغتني عن السؤال، فإن قيل فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ليس المسكين بالطواف الذي ترده اللقمة واللقمتان، ولكن المسكين الذي لا
~~يسأل الناس ولا يفطن له فيتصدق عليه " (1) قلنا هذا تجوز وانما نفي المسكنة
~~عنه مع وجودها حقيقة فيه مبالغة في اثباتها في الذي لا يسأل الناس كما قال
~~عليه السلام " ليس الشديد بالصرعة، وإنما الشديد الذي يملك نفسه عند الغضب
~~" وأشباه ذلك كقوله " ما تعدون الرقوب فيكم؟ قالوا: الذي لا يعيش له ولد،
~~قال: لا ولكن الرقوب الذي لم يقدم من ولده شيئا "
# * (مسألة) * (ومن ملك من في الاثمان مالا يقوم بكفايته فليس يغني وان
~~كثرت قيمته) وجملة ذلك أنه إذا ملك مالا تتم به كفايته من غير الاثمان، فإن
~~كان مما لا تجب فيه الزكاة كالعقار ونحوه لم يكن ذلك مانعا من أخذها نص
~~عليه أحمد فقال في رواية محمد ابن الحكم: إذا كان له عقار يستغله أو ضيعة
~~تساوي عشرة آلاف أو أقل أو أكثر لا تقيمه يأخذ من الزكاة، وهذا قول الثوري
~~والنخعي والشافعي وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه خلافا لانه فقير محتاج فيدخل
~~في عموم الآية، فأما إن ملك نصابا زكويا لا تتم به الكفاية كالمواشي
~~والحبوب فله الأخذ من الزكاة.
# قال الميموني ذاكرت أحمد فقلت: قد يكون للرجل الابل والغنم تجب فيها
~~الزكاة وهو فقير ويكون له أربعون شاة ويكون له الضيعة لا تكفيه يعطى من
~~الصدقة؟ قال نعم، وذكر قول عمر: أعطوهم وإن راحت عليهم من الابل كذا وكذا،
~~قلت فلهذا قدر من العدد أو الوقت؟ قال لم أسمعه.
# وهذا قول الشافعي.
# وقال أصحاب الرأي: ليس له أن يأخذ منها لأنه تجب عليه الزكاة فلم تجب له
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ
PageV02P691
### || CHECK [مسألة: الرابع المؤلفة قلوبهم وهم السادة المضاعون في
~~عشائرهم ممن يرجى إسلامه أو يخشى شره ms1099 أو يرجى بعطيته قوة ايمانه أو اسلام
~~نظيره أو جباية الزكاة ممن لا يعطيها أو الدفع عن المسلمين وعنه ان حكمهم انقطع]
### || CHECK [مسألة: فإن تلفت الصدقة في يده من غير تفريط أعطي أجرته من
~~بيت المال]
# " أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " فجعل
~~الاغنياء من تجب عليهم الزكاة واذا كان غنيا لم يكن له الأخذ من الزكاة
~~للخبر ولنا أنه لا يملك ما يغنيه ولا يقدر على كسب ما يكفيه فجاز له الأخذ
~~من الزكاة كما لو كان ما يملكه لا تجب فيه الزكاة، ولأنه فقير فجاز له
~~الأخذ لأن الفقر عبارة عن الحاجة، قال الله تعالى (يا أيها الناس أنتم
~~الفقراء إلى الله) وقال الشاعر: * وإني إلى معروفها لفقير * أي محتاج وهذا
~~محتاج فقيرا غير غني، ولأنه لو كان ما يملكه لا زكاة فيه لكان فقيرا ولا
~~فرق في دفع الحاجة بين المالين، فأما الخبر فيجوز أن يكون الغنى الموجب
~~للزكاة غير الغنى المانع منها لما ذكرنا من المعنى فيكون المانع منها وجود
~~الكفاية والموجب لها ملك النصاب جمعا بين الأدلة (فصل) فإن ملك غير الاثمان
~~ما يقوم بكفايته كمن له مكسب يكفيه أو أجرة عقار أو غيره فليس له الأخذ من
~~الزكاة وهذا قول الشافعي واسحاق وأبي عبيد وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة واصحابه
# أن كان المال مما لا تجب فيه الزكاة جاز الدفع إليه إلا أن أبا يوسف قال:
~~إن دفع اليه الزكاة فهو قبيح وأرجو أن يجزئه لأنه ليس بغني لما ذكرنا لهم
~~في المسألة قبلها ولنا ما روى الامام أحمد ثنا يحيى بن سعيد عن هشام بن
~~عروة عن أبيه عن عبد الله بن عدي بن الخيار عن رجلين من أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنهما أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألاه الصدقة
~~فصعد فيهما النظر فرآهما جلدين فقال " أن شئتما أعطيتكما ولا حظ فيها لغني
~~ولا لقوي مكتسب " قال احمد: ما أجوده من حيث.
# وقال هو ms1100 أحسنها اسنادا، ولأن له ما يغنيه عن الزكاة فلم يجز الدفع اليه
~~كما لك النصاب * (مسألة) * (وإن كان من الاثمان فكذلك في إحدى الروايتين
~~والأخرى إن ملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب فهو غني) لا يجوز دفع
~~الصدقة إلى غني لأجل الفقر والمسكنة بغير خلاف لأن الله تعالى جعلها
~~للفقراء والمساكين والغني غير داخل فيهم ولقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا تحل الصدقة لغني ولا لقوي مكتسب "
PageV02P692
# واختلف العلماء في الغنى المانع من أخذ الزكاة فنقل عن أحمد فيها روايتان
~~(إحداهما) أنه ملك خمسين درهما أو قيمتها من الذهب، أو وجود ما تحصل به
~~الكفاية على الدوام من مكسب أو تجارة أو آجر أو عقار أو نحو ذلك، ولو ملك
~~من الحبوب أو العروض أو العقار أو السائمة مالا تحصل به الكفاية لم يكن
~~غنيا اختاره الخرقي وهذا قول الثوري والنخعي وابن المبارك واسحاق وروي عن
~~علي وابن مسعود أنهما قالا لا تحل الصدقة لمن له خمسون درهما أو قيمتها أو
~~عدلها من الذهب لما روى عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " من سأل وله ما يغنيه جاءت مسئلته يوم القيمة خموشا أو خدوشا أو
~~كدوحا في وجهه) فقيل يا رسول الله ما الغنى؟ قال " خمسون درهما أو قيمتها
~~من الذهب " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن فإن قيل هذا يرويه حكيم
~~ابن جبير وكان شعبة لا يروي عنه وليس بقوي في الحديث قلنا قد قال عبد الله
~~بن عثمان لسفيان حفظي أن شعبة لا يروي عن حكيم بن جبير فقال سفيان حدثناه
~~زبيد عن محمد بن عبد الرحمن وقد قال علي
# وعبد الله مثل ذلك (الثانية) أن الغنى ما تحصل به الكفاية فإذا لم يكن
~~محتاجا حرمت عليه الصدقة وإن لم يملك شيئا وإن كان محتاجا حلت له المسألة
~~وإن ملك نصابا والاثمان وغيرهما في هذا سواء وهذا اختيار أبي الخطاب وابن
~~شهاب العكبري وقول مالك والشافعي لأن النبي صلى ms1101 الله عليه وسلم قال لقبيصة
~~بن المخارق " لا تحل المسألة إلا لأحد ثلاثة: رجل أصابته فاقة حتى يقول
~~ثلاثة من ذوي الحجى من قومه قد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب
~~قواما من عيش أو سدادا من عيش " رواه مسلم فمد إباحة المسألة الى وجود
~~اصابة القوام أو السداد ولان الحاجة هي الفقر والغنى ضدها فمن كان محتاجا
~~فهو فقير فيدخل في عموم النص ومن استغنى دخل في عموم النصوص المحرمة،
~~والحديث الاول فيه ضعف ثم يجوز أن تحرم المسألة ولا يحرم أخذ الصدقة اذا
~~جاءته من غير مسألة فان المذكور فيه تحريم المسألة فيقتصر عليه وقال الحسن
~~وأبو عبيد الغنى ملك اوقية وهي أربعون درهما لما روى أبو سعيد الخدري قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سأل وله قيمة أوقية فقد ألحف "
~~وكانت الاوقية على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أربعين درهما رواه أبو داود.
# وقال أصحاب الرأي: الغنى المانع من أخذ الزكاة هو الموجب لها وهو ملك
~~نصاب تجب فيه الزكاة من الأثمان أو العروض المعدة للتجارة أو السائمة أو
~~غيرها لقول النبي
PageV02P693
### || CHECK [مسألة: ويجوز أن يشتري بها أسيرا مسلما نص عليه]
# صلى الله عليه وسلم لمعاذ " أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد
~~في فقرائهم " فجعل الاغنياء من تجب عليهم الزكاة فدل ذلك على أن من تجب
~~عليه غني ومن لا تجب عليه ليس بغني فيكون فقيرا فتدفع الزكاة اليه لقوله "
~~فترد في فقرائهم " ولان الموجب للزكاة غنى والاصل عدم الاشتراك، ولأن من لا
~~نصاب له لا تجب عليه الزكاة فلا يمنع منها كمن له دون الخمسين ووجه الرواية
~~الأولى أنه يجوز أن يكون الغنى المانع من أحذ الزكاة غير الموجب لها بدليل
~~حديث ابن مسعود وهو أخص من حديثهم فيجب تقديمه، ولان فيما ذكرنا جمعا بين
~~الحديثين وهو أولى من التعارض، ولأن حديث معاذ إنما يدل على أن من تجب عليه
~~الزكاة غني، أما أنه يدل على ms1102 أن من لا تجب عليه الزكاة فقير فلا، وعلى هذا
~~فلا يلزم من عدم الغنى وجود الفقر فلا يدل
# على جواز الدفع الى غير الغني إذا لم يثبت فقره، وقولهم الأصل عدم
~~الاشتراك قلنا قد قام دليله بما ذكرنا فيجب الاخذ به والله أعلم (فصل) فمن
~~قال الغنى هو الكفاية سوى بين الأثمان وغيرها وجوز الاخذ لكل من لا كفاية
~~له وإن ملك نصبا من جميع الاموال، ومن قال بالرواية الأخرى فرق بين الأثمان
~~وغيرها لحديث ابن مسعود، ولان الاثمان آلة الانفاق المعدة له دون غيرها
~~فجوز الاخذ لكل من لا يملك خمسين درهما ولا قيمتها من الذهب ولا ما تحصل
~~بها الكفاية من مكسب أو أجرة عقار أو غيره، فان كان له مال معد للانفاق من
~~غير الاثمان فينبغي أن تعتبر الكفاية في حول كامل لأن الحول يتكرر وجوب
~~الزكاة بتكرره فيأخذ منها كل حول ما يكفيه الى مثله والله أعلم * (مسألة) *
~~(الثالث: العاملون عليها وهم الجباة لها والحافظون لها) العاملون على
~~الزكاة هم الصنف الثالث من أصناف الزكاة وهم السعادة الذين يبعثهم الامام
~~لأخذها من أربابها وجمعها وحفظها ونقلها ومن يعينهم ممن يسوقها ويرعاها
~~ويحملها، وكذلك الحاسب والكاتب والكيال والوزان والعداد وكل من يحتاج إليه
~~فيها يعطى أجرته منها لأن ذلك من مؤنتها فهو كعلفها، وقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يبعث على الصدقة سعاة ويعطيهم عمالتهم فبعث عمر وأبا موسى
~~وابن اللتبية وغيرهم وليس فيه اختلاف مع ما ورد من نص الكتاب ما يغني عن
~~التطويل * (مسألة) * (ويشترط أن يكون العامل مسلما أمينا من غير ذوي القربى
~~ولا يشترط حريته ولا فقره.
# وقال القاضي: لا يشترط إسلامه ولا كونه من غير ذوي القربى)
PageV02P694
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز أن يشتري بها رقبة يعتقها؟ على روايتين]
# وجملة ذلك أن من شرط العامل أن يكون بالغا عاقلا أمينا لان ذلك ضرب من
~~الولاية والولاية يشترط ذلك فيها، ولأن الصبي والمجنون لا قبض لهما والخائن
~~يذهب بمال الزكاة ويضيعه ويشترط ms1103 اسلامه، اختاره شيخنا وأبو الخطاب، وذكر
~~الخرقي والقاضي أنه لا يشترط اسلامه لانه اجارة على عمل فجاز أن يتولاه
~~الكافر كجباية الخراج وقيل عن أحمد في ذلك روايتان ولنا أنه يشترط له
~~الامانة فاشترط له الاسلام كالشهادة، ولأنه ولاية على المسلمين فاشترط لها
# الاسلام كسائر الولايات، ولأن الكافر ليس بأمين، ولهذا قال عمر: لا
~~تأمنوهم وقد خونهم الله.
# وأنكر على أبي موسى تولية الكتابة نصرانيا.
# فالزكاة التي هي ركن الاسلام أولى، ويشترط كونه من غير ذوي القربى إلا أن
~~تدفع اليه أجرته من غير الزكاة.
# وقال أصحابنا: لا يشترط لانها أجرة على عمل تجوز للغني فجازت لذوي القربى
~~كأجرة النقال وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي ولنا أن الفضل بن عباس
~~والمطلب بن ربيعة بن الحارث سألا النبي صلى الله عليه وسلم إن يبعثهما على
~~الصدقة فأبى أن يبعثهما وقال " إنما هذه الصدقة أوساخ الناس وأنها لا تحل
~~لمحمد ولا لآل محمد " وهذا ظاهر في تحريم أخذهم لها عمالة فلا تجوز مخالفته
~~ويفارق النقال والحمال فانه يأخذ أجرة لحمله لا لعمالته، ولا يشترط حريته
~~لأن العبد يحصل منه المقصود فأشبه الحر، ولا كونه فقيها اذا كتب له ما
~~يأخذه وحد له كما كتب النبي صلى الله عليه وسلم لعماله فرائض الصدقة وكذلك
~~كتب أبو بكر لعماله أو بعث معه من يعرفه ذلك ولا يشترط كونه فقيرا لأن الله
~~تعالى جعل العامل صنفا غير الفقراء والمساكين فلا يشترط وجود معناهما فيه
~~كما لا يشترط معناه فيهما وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة لغاز في سبيل الله أو لعامل عليها أو لغارم
~~أو لرجل ابتاعها بماله أو لرجل كان له رجل مسكين فتصدق على المسكين فأهدى
~~المسكين إلى الغني " رواه أبو داود وذكر أصحاب الشافعي انه يشترط الحرية
~~لانه ولاية فنافاها الرق كالقضاء ويشترط الفقه ليعلم قدر الواجب وصفته ولنا
~~ما ذكرنا ولا نسلم منافاة الرق للولايات الدينية فإنه يجوز أن يكون اماما ms1104
~~في الصلاة ومفتيا وراويا للحديث وشاهدا وهذه منه الولايات الدينية وأما
~~الفقه فانما يحتاج إليه في معرفة ما يأخذه ويتركه ويحصل ذلك بالكتابة له
~~كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم وصاحبه رضي الله عنه (فصل) ذكر أبو بكر
~~في التنبيه في قدر ما يعطى العامل روايتين احداهما يعطى الثمن مما يجبيه
~~والثانية يعطى بقدر عمله، فعلى هذه الرواية يخير الامام بين أن يستأجر
~~العامل اجارة صحيحة بأجر
PageV02P695
### || CHECK [مسألة: السادس الغارمون وهم المدينون وهم ضربان: ضرب غرم
~~لإصلاح ذات البين، وضرب غرم لاصلاح نفسه في مباح]
# معلوم اما على عمل معلوم أو مدة معلومة بين أن يجعل له جعلا معلوما على
~~عمله فاذا فعله استحق الجعل وإن شاء بعثه من غير تسمية ثم أعطاه فإن عمر
~~رضي الله عنه قال بعثني النبي صلى الله عليه وسلم على الصدقة
# فلما رجعت عملني فقلت أعطه من هو أحوج اليه مني وذكر الحديث (فصل) ويعطى
~~منها أجرة الحاسب والكاتب والحاشر والخازن والحافظ والراعي ونحوهم لانهم من
~~العاملين ويدفع اليهم من حصة العاملين فأما الكيال والوزن ليقبض العامل
~~الزكاة فعلى رب المال لأنه من مؤنة دفع الزكاة * (مسألة) * (فإن تلفت
~~الصدقة في يده من غير تفريط أعطي أجرته من بيت المال) اذا تلفت الزكاة في
~~يد الساعي من غير تفريط فلا ضمان عليه لانه أمين ويعطى أجرته من بيت المال
~~لانه لمصالح المسلمين وهذا من مصالحهم وان لم تتلف أعطي أجر عمله منها وكان
~~أكثر من ثمنها لأن ذلك من مؤنتها فجرى مجرى علفها ومداواتها وان رأى الامام
~~أعطاه أجره من بيت المال أو يجعل له رزقا في بيت المال ولا يعطيه منها شيئا
~~فعل وان تولى الامام أو الوالي من قبله أخذ الصدقة وقسمها لم يستحق منها
~~شيئا لأنه يأخذ رزقه من بيت المال (فصل) ويجوز للامام أن يولي الساعي
~~جبايتها وتفريقها وأن يوليه أحدهما فإن النبي صلى الله عليه وسلم ولى ابن
~~اللتبية فقدم بصدقته على النبي صلى الله عليه وسلم ms1105 فقال: هذا لكم وهذا أهدي
~~لي " وقال لقبيصة " أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة فنأمر لك بها " وأمر
~~معاذا أن يأخذ الصدقة من أغنيائهم فيردها في فقرائهم ويروى أن زيادا ولى
~~عمران بن حصين الصدقة فلما جاء قيل له أين المال؟ قال أو للمال بعثتني.
# أخذناها كما كنا نأخذها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ووضعناها
~~حيث كنا نضعها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود.
# وعن أبي جحيفة قال: أتانا مصدق النبي صلى الله عليه وسلم فأخذ الصدقة من
~~أغنيائنا فوضعها في فقرائنا وكنت غلاما يتيما فأعطاني منها قلوصا.
# أخرجه الترمذي * (مسألة) * (الرابع: المؤلفة قلوبهم وهم السادة المطاعون
~~في عشائرهم ممن يرجى إسلامه أو يخشى شره أو يرجى بعطيته قوة ايمانه أو
~~اسلام نظيره أو جباية الزكاة ممن لا يعطيها أو الدفع عن المسلمين وعنه ان
~~حكمهم انقطع)
PageV02P696
### || CHECK [مسألة: السابع في سبيل الله وهم الغزاة الذين لا ديوان لهم]
# المؤلفة قلوبهم قسمان: كفار ومسلمون، وهم جميعا السادة المطاعون في
~~عشائرهم كما ذكرنا.
# فالكفار ضربان (أحدهما) من يرجى إسلامه فيعطى لتقوى نيته في الاسلام
~~وتميل نفسه إليه فيسلم فإن النبي صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة أعطى
~~صفوان بن أمية الأمان واستصبره صفوان أربعة أشهر لينظر في أمره وخرج معه
~~إلى حنين، فلما أعطى النبي صلى الله عليه وسلم العطايا قال صفوان: مالي؟
~~فأومأ النبي صلى الله عليه وسلم الى واد فيه إبل محملة فقال " هذا لك "
~~فقال صفوان هذا عطاء من لا يخشى الفقر (والضرب الثاني) من يخشى شره فيرجى
~~بعطيته كف شره وكف شر غيره معه.
# فروى ابن عباس أن قوما كانوا يأتون النبي صلى الله عليه وسلم فإن أعطاهم
~~مدحوا الاسلام وقالوا هذا دين حسن، وإن منعهم ذموا وعابوا.
# وقال أبو حنيفة: انقطع سهم هؤلاء، وهو أحد أقوال الشافعي لما روى أن
~~مشركا جاء يلتمس من عمر مالا فلم يعطه وقال: من شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر،
~~ولأنه لم ms1106 ينقل عن عثمان ولا علي أنهم أعطوهم شيئا من ذلك، ولأن الله تعالى
~~أظهر الاسلام وقمع المشركين فلا حاجة بنا الى التأليف عليه ولنا قول الله
~~تعالى (والمؤلفة قلوبهم) وهذه الآية في سورة براءة وهي من آخر ما نزل من
~~القرآن وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى المؤلفة من المشركين
~~والمسلمين وأعطى ابو بكر رضي الله عنه عدي بن حاتم حين قدم عليه من الصدقة
~~بثلثمائة حمل ثلاثين بعيرا، ومخالفة كتاب الله تعالى وسنة رسوله واطزاحها
~~بلا حجة لا يجوز، ولا يثبت النسخ بترك عمر وعثمان وعلي إعطاءهم، ولعلهم لم
~~يحتاجوا لهم فتركوا ذلك لعدم الحاجة إلى اعطائهم لا لسقوط سهمهم ومثل هذا
~~لا يثبت به النسخ والله أعلم وأما المسلمون فأربعة أضرب: (قوم) من سادات
~~المسلمين لهم نظراء من الكفار، أو من المسلمين الذين لهم نية حسنة في
~~الاسلام، فاذا أعطوا رجي اسلام نظرائهم وحسن نياتهم فيجوز اعطاؤهم لأن أبا
~~بكر رضي الله عنه أعطي عدي بن حاتم والزبرقان بن بدر مع حسن نياتهما
~~وإسلامهما (الضرب الثاني) سادات مطاعون في قومهم يرجى بعطيتهم قوة ايمانهم
~~ومناصحتهم في الجهاد فيعطون لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى عيينه بن
~~حصن والاقرع بن حابس وعلقمة بن علاثة والطلقاء من أهل مكة وقال للانصار: "
~~يا معشر الأنصار على ما تأسون؟ على لعاعة من الدنيا تألفت بها قوما لا
~~إيمان لهم وكلتكم إلى إيمانكم " وروي البخاري عن عمرو بن تغلب أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أعطى ناسا وترك ناسا، فبلغه عن الذين ترك أنهم عتبوا فصعد
~~المنبر فحمد الله واثنى عليه ثم قال " إني أعطي ناسا لما في قلوبهم من الجزع
PageV02P697
### || CHECK [مسألة: ولا يعطى منها في الحج وعنه يعطي الفقير قدر ما يحج
~~به الفرض أن يستعين به فيه]
# والهلع، وأكل ناسا إلى ما في قلوبهم من الغنى والخير منهم عمرو بن تغلب "
~~وعن أنس قال: حين أفاء الله على رسوله أموال هوازن طفق رسول الله صلى الله ms1107
~~عليه وسلم يعطي رجالا من قريش مائة من الإبل، فقال ناس من الأنصار: يغفر
~~الله لرسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي قريشا ويمنعنا وسيوفنا تقطر من
~~دمائهم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إني أعطي رجالا حديث عهد بكفر
~~أتالفهم " متفق عليه (الضرب الثالث) قوم في طرف بلاد الاسلام اذا أعطوا
~~دفعوا عمن يليهم من المسلمين (الضرب الرابع) قوم اذا أعطوا جبوا الزكاة ممن
~~لا يعطيها إلا أن يخاف فكل هؤلاء يجوز الدفع اليهم من الزكاة لأنهم من
~~المؤلفة قلوبهم فيدخلون في عموم الآية، وحكى حنبل عن أحمد أنه قال: المؤلفة
~~قد انقطع حكمهم اليوم والمذهب الأول لما ذكرنا، ولعل معنى قول أحمد انقطع
~~حكمهم أنه لا يحتاج اليهم في الغالب، أو أن الائمة لا يعطونهم اليوم شيئا
~~لعدم الحاجة اليهم، فانهم انما يجوز اعطاؤهم عند الحاجة اليهم والله سبحانه
~~أعلم (فصل) الخامس الرقاب وهم المكاتبون لا نعلم خلافا بين أهل العلم في
~~ثبوت سهم الرقاب، ولا يختلف المذهب في أن المكاتبين من الرقاب يجوز صرف
~~الزكاة اليهم وهو قول الجمهور.
# وقال مالك: انما يصرف سهم الرقاب في اعتاق العبيد ولا يعجبني أن يعان
~~منها مكاتب، وقوله مخالف لظاهر الآية لان المكاتب من الرقاب لانه عبد
~~واللفظ عام فيدخل في عمومه.
# إذا ثبت ذلك فإنه انما يدفع اليه إذا لم يكن معه ما يقضي به كتابته ولا
~~يدفع إلى من معه وفاء كتابته شئ لأنه مستغن عنه في وفاء الكتابة، فإن كان
~~معه بعض الكتابة تمم له وفاء كتابته لان حاجته لا تندفع إلا بذلك، وإن لم
~~يكن معه شئ أعطي جميع ما يحتاج إليه لوفاء الكتابة لما ذكرنا، ولا يعطى
~~بحكم الفقر شيئا لأنه عبد ويجوز اعطاؤه قبل حلول كتابته لئلا يحل النجم ولا
~~شئ معه فتفسخ الكتابة ولا يدفع إلى مكاتب كافر شئ لأنه ليس من مصارف الزكاة
~~* (مسألة) * (ويجوز أن يشتري بها أسيرا مسلما نص عليه) لأنه فك رقبة من
~~الاسر فهو كفك رقبة العبد ms1108 من الرق، ولان فيه اعزازا للدين فهو كصرفه الى
# المؤلفة قلوبهم، ولأنه يدفعه إلى الاسير في فك رقبته أشبه ما يدفعه إلى
~~الغارم لفك رقبته من الدين * (مسألة) * (وهل يجوز أن يشتري بها رقبة
~~يعتقها؟ على روايتين)
PageV02P698
### || CHECK [مسألة: الثامن ابن السبيل وهو المسافر المنقطع به دون
~~المنشىء للسفر من بلده]
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في جواز الاعتاق من الزكاة فروي عنه
~~جواز ذلك وهو قول ابن عباس والحسن والزهري ومالك واسحق وأبي عبيد والعنبري
~~وأبي ثور لعموم قوله تعالى (وفي الرقاب) وهو متناول للقن، بل هو ظاهر فيه
~~فان الرقبة تنصرف اليه اذا أطلقت كقوله تعالى (فتحرير رقبة) وتقدير الآية
~~وفي اعتاق الرقاب، ولأنه اعتاق للرقبة فجاز صرف الزكاة فيه كدفعه في
~~الكتابة (والثانية) لا يجوز وهو قول ابراهيم والشافعي لأن الآية تقتضي صرف
~~الزكاة إلى الرقاب كقوله (في سبيل الله) يرد الدفع إلى المجاهدين كذلك
~~ههنا، والعبد القن لا يدفع إليه شئ.
# قال أحمد في رواية أبي طالب قد كنت أقول: يعتق من زكاته ولكن أهابه اليوم
~~لانه يجر الولاء، وفي موضع آخر قبل له فما يعجبك من ذلك؟ قال يعين في ثمنها
~~فهو أسلم، وقد روي نحو هذا عن النخعي وسعيد بن جبير فإنهما قالا: لا يعتق
~~من الزكاة رقبة كاملة لكن يعطي منها في رقبة ويعين مكاتبا، وبه قال أبو
~~حنيفة وصاحباه: لأنه اذا أعتق من زكاته انتفع بالولاء من أعتقه فكأنه صرف
~~الزكاة إلى نفسه وأخذ ابن عقيل من هذه الرواية إن أحمد رجع عن القول
~~بالاعتاق من الزكاة، وهذا والله أعلم إنما كان على سبيل الورع من أحمد فلا
~~يقتضي رجوعا لان العلة التي علل بها جر الولاء ومذهبه في إحدى الروايتين
~~عنه انما رجع من الولاء رد في مثله فلا ينتفع اذا باعتاقه من الزكاة (فصل)
~~ولا يجوز أن يشتري من زكاته من يعتق عليه بالرحم، فان فعل عتق عليه ولم
~~تسقط عنه الزكاة.
# وقال الحسن.
# لا بأس أن يعتق أباه ms1109 من الزكاة لان دفع الزكاة لم يكن إلى أبيه، وانما
~~دفع الثمن إلى البائع ولنا ان نفع زكاته عاد إلى أبيه فلم يجز كما لو دفعها
~~إليه، ولان عتقه حصل بنفس الشراء مجازاة وصلة للرحم فلم يجز أن يحسب له من
~~الزكاة كنفقة أقاربه، ولو أعتق عبده المملوك له عن زكاته لم يجزئه لأن اداء
~~الزكاة عن كل مال من جنسه والعبد ليس من جنس ما تجب الزكاة فيه، وكذلك لو
~~أعتق عبدا من عبيد التجارة لم يجز لأن الزكاة تجب في قيمتهم لا في عينهم
# * (مسألة) * (السادس الغارمون وهم المدينون وهم ضربان: (ضرب) غرم لإصلاح
~~ذات البين، (وضرب) غرم لاصلاح نفسه في مباح) الغارمون ضربان (أحدهما)
~~الغارمون لاصلاح نفوسهم ولا خلاف في استحقاقهم وثبوت سهمهم في الزكاة، وإن
~~المدينين العاجزين عن وفاء ديونهم منهم، لكن من غرم في معصية مثل أن يشتري
~~خمرا، أو يصرفه في زنا، أو قمار، أو غناء، أو نحوه لم يدفع اليه قبل التوبة
~~شئ لأنه اعانة له على
PageV02P699
### || CHECK [مسألة: ولا يزاد أحد منهم على ذلك لما ذكرنا]
### || CHECK [مسألة: والغازي ما يحتاج إليه لغزوه وإن كثر]
### || CHECK [مسألة: والغارم والمكاتب ما يقضيان به دينهما]
### || CHECK [مسألة: ويعطى العامل قدر أجرته]
### || CHECK [مسألة: ويعطى الفقير والمسكين ما يغنيهما]
# المعصية وسنذكر ذلك، ولا يدفع إلى غارم كافر لأنه ليس من أهل الزكاة،
~~ولذلك لم يدفع إلى فقيرهم ومكاتبهم.
# وإن كان من ذوي القربى فقال أصحابنا: يجوز الدفع اليه لان علة منعه من
~~الاخذ منها لفقره صيانته عن أكلها لكونها أوساخ الناس، واذا أخذها للغرم
~~صرفه إلى الغرماء فلا يناله دناءة وسخها.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا يجوز لعموم النصوص في منعهم من أخذها وكونها لا
~~تحل لهم، ولأن دناءة أخذها تحصل سواء أكلها أو لم يأكلها، ولا يدفع إلى
~~غارم له ما يقضي به دينه لان الدفع اليه لحاجته وهو مستغن عنها (الضرب
~~الثاني) من غرم لإصلاح ذات البين وهو أن يقع بين الحيين أو ms1110 أهل القريتين
~~عداوة وضغائن يتلف بها نفس أو مال ويتوقف صلحهم عمن يتحمل ذلك فيسعى انسان
~~في الاصلاح بينهم ويتحمل الدماء التي بينهم والاموال فيسمى ذلك حمالة بفتح
~~الحاء وكانت العرب تعرف ذلك فكان الرجل منهم يتحمل الحمالة ثم يخرج في
~~القبائل فيسأل حتى يؤديها فورد الشرع باباحة المسألة فيها وجعل لهم نصيبا
~~من الصدقة، فروى مسلم بإسناده عن قبيصة ابن المخارق قال: تحملت حمالة فأتيت
~~النبي صلى الله عليه وسلم وسألته فيها فقال " أقم يا قبيصة حتى تأتينا
~~الصدقة فنأمر لك بها " ثم قال " يا قبيصة إن الصدقة لا تحل إلا لثلاثة: رجل
~~تحمل حمالة فيسأل فيها حتى يؤديها ثم يمسك، ورجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله
~~فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا من عيش، أو قواما من عيش، ورجل أصابته فاقة
~~حتى يشهد ثلاثة من ذوي الجحى من قومه لقد أصابت فلانا فاقة فحلت له المسألة
~~حتى يصيب سدادا من عيش أو قواما من عيش وما سوى ذلك فهو سحت يأكلها صاحبها
~~سحتا يوم القيامة " وروى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة " ذكر منهم الغارم
# * (مسألة) * (السابع في سبيل الله وهم الغزاة الذين لا ديوان لهم) هذا
~~الصنف السابع من أصناف الزكاة ولا خلاف في استحقاقهم وبقاء حكمهم، ولا خلاف
~~في أنهم الغزاة لأن سبيل الله عند الاطلاق هو الغزو (1) وقال الله تعال
~~(وقاتلوا في سبيل الله) وقال (ويجاهدون
PageV02P700
### || CHECK [مسألة: ولا يعطى أحد منهم مع الغني إلأا أربعة: العامل
~~والمؤلف والغارم لاصلاح ذات البين والغازي]
### || CHECK [مسألة: ومن كان ذا عيال أخذ ما يكفيهم لما ذكرنا]
# في سبيله) (1) وقال (إن الله يحب الذين يقاتلون في سبيله صفا) ذكر ذلك في
~~غير موضع من كتابه العزيز (فصل) وإنما يستحق هذا السهم الغزاة الذين لا
~~ديوان لهم وانما يتطوعون بالغزو اذا نشطوا.
# قال أحمد: يعطي ثمن الفرس ولا يتولى مخرج الزكاة شراء الفرس بنفسه لأن
~~الواجب إيتاء الزكاة، فان اشتراها ms1111 بنفسه فما أعطى إلا فرسا، وكذلك الحكم في
~~شراء السلاح والمؤنة.
# وقال في موضع آخر إن دفع ثمن الفرس وثمن السيف فهو أعجب إلي، وإن اشتراه
~~هو رجوت أن يجزئه.
# وقال أيضا: يشتري الرجل من زكاته الفرس ويحمل عليه والقناة ويجهز الرجل،
~~وذلك لأنه قد صرف الزكاة في سبيل الله فجاز كما لو دفعها إلى الغازي فاشترى
~~بها وقال: ولا يشتري من الزكاة فرسا يصير حبيسا في سبيل الله ولا دارا ولا
~~ضيعة يصيرها للرباط ولا يقفها على المجاهدين لأنه لم يؤت الزكاة لاحد وهو
~~مأمور بايتائها.
# قال: ولا يغزو الرجل على الفرس الذي أخرجه من زكاة ماله لأنه لا يجوز أن
~~يجعل نفسه مصرفا لزكاته كما لا يجوز أن يقضى بها دينه، ومتى أخذ الفرس الذي
~~اشتريت بماله صار هو مصرفا لزكاته * (مسألة) * (ولا يعطى منها في الحج وعنه
~~يعطي الفقير قدر ما يحج به الفرض أو يستعين به فيه)
# اختلف الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك، فروي عنه أنه لا يصرف منها في
~~الحج، وبه قال مالك وأبو حنيفة والثوري والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وهي
~~أصح لأن سبيل الله عند الاطلاق إنما ينصرف إلى الجهاد، فان كل ما في القرآن
~~من ذكر سبيل الله إنما أريد به الجهاد إلا اليسير فيجب أن يحمل ما في آية
~~الزكاة على ذلك لأن الظاهر ارادته به، ولأن الزكاة انما تصرف إلى أحد رجلين
~~محتاج اليها كالفقراء والمساكين وفي الرقاب والغارمين لقضاء ديونهم، أو من
~~يحتاج إليه المسلمون كالعامل والغازي والمؤلف والغارم لإصلاح ذات البين،
~~والحج للفقير لا نفع للمسلمين فيه ولا حاجة بهم اليه ولا حاجة به أيضا لأن
~~الفقير لا فرض عليه فيسقطه، ولا مصلحة له في إيجابه عليه وتكليفه مشقة قد
~~رفهه الله منها وخفف عنه إيحابها، وتوفير هذا القدر على ذوي الحاجة من سائر
~~الاصناف، أو دفعه في مصالح المسلمين أولى
PageV02P701
### || CHECK [مسألة: وإن فضل مع المكاتب والغارم والغازي وابن السبيل شيء
~~بعد حاجتهم لزمهم رده] ms1112
# وروي عنه أن الفقير يعطى قدر ما يحج به الفرض أو يستعين به فيه، يروى
~~اعطاء الزكاة في الحج عن ابن عباس وعن ابن عمر الحج من سبيل الله وهو قول
~~إسحاق لما روي أن رجلا جعل ناقة له في سبيل الله فأرادت امرأته الحج فقال
~~لها النبي صلى الله عليه وسلم " اركبيها فإن الحج من سبيل الله " (1) رواه
~~أبو داود بمعناه والاول أولى، وأما الخبر فلا يمتنع أن يكون الحج من سبيل
~~الله والمراد بالآية غيره لما ذكرنا (فصل) فإذا قلنا يدفع في الحج منها فلا
~~يعطى إلا بشرطين أحدهما أن يكون ممن ليس له ما يحج به سواها لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي " وقال " لا تحل
~~الصدقة إلا لخمسة " ولم يذكر الحاج فيهم ولأنه يأخذ لحاجته لا لحاجة
~~المسلمين اليه فاعتبرت فيه الحاجة كمن يأخذ لفقره.
# الثاني أن يأخذ لحجة الفرض وكذلك ذكره أبو الخطاب لأنه يحتاج إلى اسقاط
~~فرضه وابراء ذمته، أما التطوع فله عنه مندوحة.
# وقال القاضي ظاهر كلام أحمد جوازه في الفرض والنفل معا وهو ظاهر قول
~~الخرقي لأن الكل من سبيل الله ولأن الفقير لا فرض عليه فالفرض منه كالتطوع
# فعلى هذا يجوز أن يدفع ما يحج به حجة كاملة وما يعينه في حجه، ولا يجوز
~~أن يحج من زكاة نفسه كما لا يجوز أن يغزو بها * (مسألة) * (الثامن ابن
~~السبيل وهو المسافر المنقطع به دون المنشئ للسفر من بلده) ابن السبيل هو
~~الصنف الثامن من أصناف الزكاة ولا خلاف في استحقاقه وبقاء سهمه وهو المسافر
~~الذي ليس له ما يرجع به إلى بلده وإن كان يسار في بلده فيعطى ما يرجع به
~~إلى بلده، وهذا قول قتادة ونحوه قول مالك وأصحاب الرأي.
# وقال الشافعي هو المجتاز، ومن يريد انشاء السفر إلى بلد أيضا فيدفع
~~اليهما ما يحتاجان اليه لذهابهما وعودهما لانه يريد السفر لغير معصية فأشبه
~~المجتاز ولنا ان السبيل هو الطريق وابن السبيل ms1113 الملازم للطريق الكائن فيها
~~كما يقال ولد الليل للذي يكثر الخروج فيه والقاطن في بلده ليس في طريق ولا
~~يثبت له حكم الكائن فيها ولهذا لا يثبت له حكم السفر بعزمه عليه دون فعله
~~ولانه لا يفهم من ابن السبيل إلا الغريب دون من هو في وطنه ومنزله وإن
~~انتهت به الحاجة منتهاها فوجب أن يحمل المذكور في الآية على الغريب دون
~~غيره وانما يعطى وله اليسار في بلده لأنه عاجز عن الوصول إليه والانتفاع به
~~فهو كالمعدوم في حقه، فإن كان ابن السبيل فقيرا في بلده أعطي لفقره، وكونه
~~ابن سبيل لوجود الأمرين فيه، ويعطي لكونه ابن سبيل قدر ما يوصله الى بلده
~~لأن الدفع اليه للحاجة الى ذلك فيقدر بقدرها (فصل) وإن كان ابن السبيل
~~مجتازا يريد بلدا غير بلده فقال أصحابنا يدفع اليه ما يكفيه في مضيه الى
~~مقصده ورجوعه الى بلده لأن فيه اعانة على السفر المباح وبلوغ الغرض الصحيح، لكن
PageV02P702
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى الفقر من لم يعرف بالغنى قبل قوله لان الاصل
~~عدم الغنى]
### || CHECK [مسألة: فإن صدق المكاتب سيده أو الغارم غريمه فعلى وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى أنه مكاتب، أو غارم، أو ابن سبيل لم يقبل
~~قوله إلا ببينة]
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى الفقر من عرف بالغنى لم يقبل قوله إلا ببينة]
# يشترط كون السفر مباحا إما قربة كالحج والجهاد وزيارة الوالدين أو مباحا
~~كطلب المعاش وطلب التجارات، وأما المعصية فلا يجوز الدفع إليه فيها لانه
~~اعانة عليها فهو كفعلها فان وسيلة الشئ جارية مجراه، وان كان السفر للنزهة
~~ففيه وجهان: أحدهما يدفع اليه لانه غير معصية.
# والثاني لا يدفع إليه
# لأنه لا حاجة به الى هذا السفر.
# قال شيخنا ويقوى عندي أنه لا يجوز الدفع للسفر الى غير بلده لأنه لو جاز
~~ذلك لجاز للمنشئ للسفر من بلده ولأن هذا السفر إن كان لجهاد فهو يأخذ له من
~~سهم سبيل الله وان كان حجا فغيره أهم منه، وإذا لم يجز الدفع ms1114 في هذين ففي
~~غيرهما أولى، وانما ورد الشرع بالدفع اليه لرجوعه الى بلده لأنه أمر تدعو
~~حاجته إليه ولا غناء به عنه فلا يجوز إلحاق غيره به لأنه ليس في معناه فلا
~~يصح قياسه عليه ولأنه لا نص فيه فلا يثبت جوازه لعدم النص والقياس *
~~(مسألة) * (ويعطى الفقير والمسكين ما يغنيهما) لأن الدفع اليهما للحاجة
~~فيقدر بقدرها فإن قلنا أن الغنى هو ما تحصل به الكفاية أعطي ما يكفيه في
~~حول كامل لأن الحول يتكرر وجوب الزكاة بتكرره فينبغي أن يأخذ ما يكفيه الى
~~مثله ويعتبر وجود الكفاية له ولعائلته ومن يمونه لأن كل واحد منهم مقصود
~~دفع حاجته فيعتبر له ما يعتبر للمنفرد.
# وإن قلنا أن الغنى يحصل بخمسين درهما جاز أن يأخذ له ولعائلته حتى يصير
~~لكل واحد منهم خمسون قال أحمد في رواية أبي داود فيمن يعطى الزكاة وله عيال
~~يعطى كل واحد من عياله خمسين خمسين * (مسألة) * (ويعطى العامل قدر أجرته)
~~لأن الذي يأخذه بسبب العمل فوجب أن يكون بمقداره (والمؤلف ما يحصل به
~~التأليف لأنه المقصود) " مسألة " (والغارم والمكاتب ما يقضيان به دينهما)
~~لأن حاجتهما إنما تندفع بذلك " مسألة " (والغازي ما يحتاج إليه لغزوه وإن
~~كثر) فيدفع اليه قدر كفايته وشراء السلاح والفرس إن كان فارسا وحمولته
~~ودرعه وسائر ما يحتاج إليه لغزوه وإن كثر لأن الغزو إنما يحصل بذلك، ومتى
~~أدعى انه يريد الغزو قبل قوله لأنه لا يمكن إقامة البينة على نيته ويدفع
~~اليه دفعا مراعى، فان لم يغز رده لانه أخذه لذلك، وان مضى الى الغزو فرجع
~~من الطريق أو لم يتم الغزو الذي دفع اليه من أجله رد ما فضل معه لان الذي
~~أخذ لأجله لم يفعله كله " مسألة " (ولا يزاد أحد منهم على ذلك لما ذكرنا)
~~ولأن الدفع لحاجة فوجب أن يتقيد بها، وان اجتمع في واحد سببان كالغارم
~~الفقير دفع اليه لهما لأن كل واحد منهما سبب للاخذ فوجب أن يثبت حكمه حيث وجد
PageV02P703
### || CHECK [مسألة: ومن سافر أو ms1115 غرم في معصية لم يدفع إليه شيء فإن تاب
~~فعلى وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى ان له عيالا قلد وأعطى]
# " مسألة " (ومن كان ذا عيال أخذ ما يكفيهم لما ذكرنا) " مسألة " (ولا
~~يعطى أحد منهم مع الغني إلا أربعة: العامل والمؤلف والغارم لإصلاح ذات
~~البين والغازي) يجوز للعامل الاخذ مع الغنى بغير خلاف علمناه لانه يأخذ أجر
~~عمله ولأن الله تعالى جعل العامل صنفا غير الفقراء والمساكين فلا يشترط
~~وجود معناهما فيه كما لا يشترط وجود معناه فيهما، وكذلك المؤلف يعطى مع
~~الغنى لظاهر الآية ولانه يأخذ لحاجتنا إليه أشبه العامل ولانهم انما أعطوا
~~لأجل التأليف وذلك يوجد مع الغنى.
# والغارم لإصلاح ذات البين والغازي يجوز الدفع اليهم مع الغنى وبهذا قال
~~مالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وأبو عبيد وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة وصاحباه لا يدفع إلا الى الفقير لعموم قوله عليه السلام "
~~أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " فظاهر هذا أنها
~~كلها ترد في الفقراء.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تحل الصدقة إلا لخمسة.
# لغاز في سبيل الله أو لغارم " وذكر بقيتهم، ولأن الله تعالى جعل الفقراء
~~والمساكين صنفين وعد بعدهما ستة أصناف لم يشترط فيهم الفقر فيجوز لهم الأخذ
~~مع الغنى بظاهر الآية ولأن هذا يأخذ لحاجتنا إليه أشبه العامل والمؤلف ولان
~~الغارم لإصلاح ذات البين انما يوثق بضمانه ويقبل اذا كان مليئا ولا ملاءة
~~مع الفقر، فان أدى الغرم من ماله لم يكن له الأخذ من الزكاة لأنه لم يبق
~~غارما، وإن استدان وأداها جاز له الأخذ لبقاء الغرم (فصل) وخمسة لا يأخذون
~~إلا مع الحاجة وهم الفقراء والمساكين والمكاتب والغارم لمصلحة نفسه في مباح
~~وابن السبيل لانهم يأخذون لحاجتهم لا لحاجتنا اليهم إلا أن ابن السبيل انما
~~تعتبر حاجته في مكانه وإن كان له مال في بلده لانه الآن كالمعدوم، واذا كان
~~الرجل غنيا وعليه دين لمصلحة لا يطيق قضاءه جاز أن يدفع إليه ما يتم به
~~قضاءه ms1116 مع ما زاد عن حد الغنى، فاذا قلنا الغنى يحصل بخمسين درهما وله مائة
~~وعليه مائة جاز أن يعطى خمسين ليتم قضاء المائة من غير أن ينقص غناؤه.
# قال أحمد لا يعطى من عنده خمسون درهما أو حسابها من الذهب إلا مدينا
~~فيعطى دينه، ومتى أمكنه قضاء الدين من غير نقص من الغنى لم يعط شيئا، وإن
~~قلنا أن الغنى لا يحصل إلا بالكفاية
# وكان عليه دين إذا قضاه لم يبق له ما يكفيه أعطي ما يتم به قضاء دينه
~~بحيث يبقى له قدر كفايته بعد قضاء الدين على ما ذكرنا، وان قدر على قضائه
~~مع بقاء الكفاية لم يدفع إليه شئ.
# وقد روي عن أحمد أنه قال إذا كان له مائتان وعليه مثلها لا يعطى من
~~الزكاة لأن الغنى خمسون درهما وهذا يدل على انه اعتبر في الدفع إلى الغارم
~~كونه فقيرا، واذا أعطي للغرم وجب صرفه إلى قضاء الدين، وان أعطي للفقر جاز
~~أن يقضي به دينه
PageV02P704
### || CHECK [مسألة: ويستحب صرفها في الاصناف كلها فان اقتصر على انسان
~~واحد أجزأه، وعنه لا يجزئه إلا ثلاثة من كل صنف إلا العامل فانه يجوز أن
~~يكون واحدا]
# (فصل) واذا أراد الرجل دفع زكاته الى الغارم فله أن يسلمها اليه ليدفعها
~~الى غريمه فإن دفعها إلى الغريم قضاء الدين ففيه عن أحمد روايتان: إحداهما
~~يجوز ذلك نص عليه أحمد في ما نقل عنه أبو الحرث قال قلت لأحمد رجل عليه ألف
~~وكان على رجل زكاة ماله ألف فأداها عن هذا الذي عليه الدين يجوز هذا من
~~زكاته؟ قال نعم ما أرى بذلك بأسا لانه دفع الزكاة في قضاء دين المدين أشبه
~~ما لو دفعها اليه فقضى بها دينه.
# والثانية لا يجوز، قال أحمد أحب إلي أن يدفعه اليه حتى يقضي هو عن نفسه،
~~قيل هو محتاج يخاف أن يدفعه اليه فيأكله ولا يقضي دينه قال فقل له يوكله
~~حتى يقضيه.
# وظاهر هذا أنه لا يدفعها الى الغريم الا بوكالة الغارم لأن ms1117 الدين إنما هو
~~على الغارم فلا يصح قضاؤه الا بتوكيله، ويحتمل أن يحمل هذا على الاستحباب
~~ويكون قضاؤه عنه جائزا، وان كان دافع الزكاة الامام جاز أن يقضيها عنه من
~~غير توكيله لان للامام ولاية عليه في ايفاء الدين ولهذا يجبره عليه إذا
~~امتنع منه " مسألة " (وإن فضل مع المكاتب والغارم والغازي وابن السبيل شئ
~~بعد حاجتهم لزمهم رده والباقون يأخذون أخذا مسنقرا فلا يردون شيئا، وظاهر
~~كلام الخرقي إن المكاتب يأخذ أخذا مستقرا) أصناف الزكاة قسمان: قسم يأخذون
~~أخذا مستقرا فلا يراعى حالهم بعد الدفع وهم الفقراء والمساكين والعاملون
~~والمؤلفة فمتى أخذوها ملكوها ملكا مستقرا لا يجب عليهم ردها بحال.
# وقسم يأخذون أخذا مراعى وهم أربعة المكاتبون والغارمون والغراة وابن
~~السبيل فان صرفوه في الجهة التي استحقوا لاخذ لاجلها والا استرجع منهم،
~~والفرق بين هذا القسم والذي قبله ان هؤلاء أخذوا لمعنى لم يحصل بأخذهم
~~للزكاة، والقسم الاول صحل المقصود بأخذهم وهو غنى الفقراء
# والمساكين وتأليف المؤلفين وأداء أجر العاملين، وان قضى المذكورون في
~~القسم الثاني حاجتهم وفضل معهم فضل ردوا الفضل لانهم أخذوه للحاجة وقد
~~زالت، وذكر الخرقي في غير هذا الباب ان الغازي اذا فضل معه شئ بعد غزوه فهو
~~له لاننا دفعنا اليه قدر الكفاية وانما ضيق على نفسه.
# وظاهر قول الخرقي في المكاتب انه يأخذ أخذا مستقرا فلا يرد ما فضل لانه
~~قال وإذا عجز المكاتب ورد في الرق وكان قد تصدق عليه بشئ فهو لسيده ونص
~~عليه أحمد في رواية المروذي والكوسج ونقل عنه حنبل اذا عجز يرد ما في يديه
~~في المكاتبين.
# وقال أبو بكر عبد العزيز إن كان باقيا بعينه استرجع منه لأنه إنما دفع
~~إليه ليعتق به ولم يقع.
# وقال القاضي كلام الخرقي محمول على أن الذي بقي في يده لم يكن عين الزكاة
~~وانما نصرف فيها وحصل عوضها وفائدتها، ولو تلف المال الذي في يد هؤلاء بغير
~~تفريط لم يرجع عليهم بشئ PageV02P705
~~* (مسألة) * (وإن ادعى الفقر من عرف بالغنى لم ms1118 يقبل قوله إلا ببينة) لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إن المسألة لا تحل لأحد إلا لثلاثة: رجل
~~أصحابته فاقة حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجى من قومه لقد أصابت فلانا فاقة
~~فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش، أو سدادا من عيش " رواه مسلم، ولان
~~الاصل بقاء الغنى فلم يقبل قوله بمجرده فيما يخالف الاصل، وهل يعتبر في
~~البينة على الفقر ثلاثة أو يكتفي باثنين فيه وجهان (أحدهما) لا يكتفي إلا
~~بثلاثة لظاهر الخبر (والثاني) يقبل اثنين لان قولهما يقبل في الفقر بالنسبة
~~في حقوق الآدميين المبنية على الشح والضيق ففي حق الله تعالى أولى والخبر
~~إنما ورد في حل المسألة فيقتصر عليه * (مسألة) * (وإن ادعى أنه مكاتب، أو
~~غارم، أو ابن سبيل لم يقبل قوله إلا ببينة) لأن الأصل عدم ما يدعيه وبراءة
~~الذمة، فان كان يدعي الغرم من جهة اصلاح ذات البين فالأمر فيه ظاهر لا يكاد
~~يخفى ويكفي اشتهار ذلك فان خفي لم يقبل إلا بينة * (مسألة) * (فإن صدق
~~المكاتب سيده أو الغارم غريمه فعلى وجهين) (أحدهما) يقبل لان الحق في العبد
~~لسيده، فاذا أقر بانتقال حقه عنه قبل، ولأن الغريم إذا
# صدق الغارم قبت عليه ما أقر به (والثاني) لا يقبل لأنه متهم في أن يواطئه
~~ليأخذ المال به * (مسألة) * (وإن ادعى الفقر من لم يعرف بالغنى قبل قوله
~~لأن الأصل عدم الغنى) فان رآه جلدا وذكر أنه لا كسب له أعطاه من غير يمين
~~بعد أن يخبره أنه لا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب.
# اذا كان الرجل صحيحا جلدا وذكر أنه لا كسب له أعطي من الزكاة وقبل قوله
~~بغير يمين إذا لم يعلم كذبه لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الرجلين
~~الذين سألاه ولم يحلفهما، وفي بعض رواياته أنه قال: أتينا النبي صلى الله
~~عليه وسلم فسألناه من الصدقة فصعد فينا النظر فرآنا جلدين فقال " أن شئتما
~~أعطيتكما ولا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب " رواه أبو داود (فصل) وإن ms1119 رآه
~~متجملا قبل قوله أيضا.
# لأنه لا يلزم من ذلك الغنى بدليل قوله سبحانه (يحسبهم الجاهل أغنياء من
~~التعفف) لكن ينبغي أن يخبره أنها زكاة لئلا يكون ممن لا تحل له، وإن رآه
~~ظاهر المسكنة أعطاه منها ولم يحتج أن يبين له شرط جواز الاخذ، ولا أن ما
~~يدفعه اليه زكاة.
# قال أحمد رحمه الله وقد سئل عن الرجل يدفع زكاته إلى رجل هل يقول له هذه
~~زكاة؟ فقال: يعطيه ويسكت ولا يقرعه فاكتفى بظاهر حاله عن السؤال * (مسألة)
~~* (وإن ادعى ان له عيالا قلد وأعطى) ذكره القاضي وأبو الخطاب كما يقلد في
~~دعوى حاجته، ويحتمل أن لا يقبل الا ببينة اختاره ابن
PageV02P706
### || CHECK [مسألة: ويجوز للسيد دفع زكاته إلى مكاتبه وإلى غريمه]
### || CHECK [مسألة: ويستحب صرفها إلى أقاربه الذين لا تلزمه مؤنتهم
~~وتفريقها فيهم على قدر حاجتهم]
# عقيل لان الاصل عدمهم، ولا يتعذر إقامة البينة عليه وفارق ما إذا ادعى
~~أنه لا كسب له لأنه يدعي ما يوافق الاصل، ولأن الأصل عدم الكسب والمال
~~ويتعذر إقامة البينة عليه * (مسألة) * (ومن سافر أو غرم في معصية لم يدفع
~~إليه شئ فإن تاب فعلى وجهين) من غرم في معصية كالخمر والزنا والقمار
~~والغناء ونحوه لم يدفع إليه شئ قبل التوبة لأنه إعانة على المعصية، وكذلك
~~اذا سافر في معصية فأراد الرجوع الى بلده لا يدفع إليه شئ قبل التوبة لما
~~ذكرنا، فإن تاب من المعصية فقال القاضي وابن عقيل: يدفع اليه لان بقاء
~~الدين في الذمة ليس من المعصية بل يجب تفريغها والاعانة على الواجب قربة لا
~~معصية فأشبه من أتلف ماله في المعاصي حتى افتقر فإنه
# يدفع إليه من سهم الفقراء (والوجه الثاني) لا يدفع اليه لأنه استدانة
~~للمعصية فلم يدفع إليه كما لو لم يتب ولأنه لا يؤمن إن يعود إلى الاستدانة
~~للمعاصي ثقة منه بأن دينه يقضى بخلاف من أتلف في المعاصي فانه يعطى لفقره
~~لا لمعصيته، وكذلك من سافر إلى معصية ثم تاب أو أراد الرجوع الى ms1120 بلده يجوز
~~الدفع إليه في أحد الوجهين لأن رجوعه ليس بمعصية أشبه غيره، بل ربما كان
~~رجوعه إلى بلده تركا للمعصية واقلاعا عنها كالعاق يريد الرجوع إلى أبويه
~~(والوجه الثاني) لا يدفع اليه لأن سبب ذلك المعصية أشبه الغارم في المعصية
~~* (مسألة) * (ويستحب صرفها في الاصناف كلها فان اقتصر على انسان واحد
~~أجزأه، وعنه لا يجزئه إلا ثلاثة من كل صنف إلا العامل فإنه يجوز أن يكون
~~واحدا) يستحب صرف الزكاة إلى جميع الاصناف، أو آلى من أمكن منهم لانه يخرج
~~بذلك من الخلاف ويحصل الاجزاء يقينا، فان اقتصر على انسان واحد أجزأه وهذا
~~قول عمر وحذيفة وابن عباس، وبه قال سعيد بن جبير والحسن وعطاء، واليه ذهب
~~الثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأي، وروي عن النخعي إن كان المال كثيرا يحتمل
~~الاصناف قسمة عليهم، وإن كان قليلا جاز وضعه في صنف واحد وقال مالك: يتحرى
~~موضع الحاجة منهم ويقدم الاولى فالاولى: وقال عكرمة والشافعي: يجب أن يقسم
~~زكاة كل صنف من ماله على الموجودين من الاصناف الستة الذين سهمانهم ثابتة
~~قسمة على السواء ثم حصة كل صنف منهم لا تصرف إلى أقل من ثلاثة أو أكثر، فان
~~لم يجد الا واحدا صرف حصة ذلك الصنف اليه.
# وروى الاثرم ذلك عن أحمد اختاره أبو بكر لأن الله تعالى جعل الصدقة
~~لجميعهم وشرك بينهم فيها فلم يجز الاقتصار على بعضهم كأهل الخمس ولنا قول
~~الله تعالى (إن تبدوا الصدقات فنعما هي، وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو
~~خير لكم) وقول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن " أعلمهم
~~أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم " متفق
PageV02P707
### || CHECK [مسألة: ولا إلى الوالدين وإن علوا، ولا إلى الولد وإن سفل]
# عليه، فلم يذكر في الآية والخبر إلا صنفا واحدا (1) ، وأمر بني زريق بدفع
~~صدقتهم إلى سلمة بن صخر وقال لقبيصة " أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة
~~فنأمر لك بها " ولو وجب صرفها إلى جميع الاصناف
# لم يجز صرفها إلى واحد، ms1121 ولأنه لا يجب صرفها إلى جميع الأصناف اذا فرقها
~~الساعي فكذلك المالك ولأنه لا يجب عليهم تعميم أهل كل صنف بها فجاز
~~الإقتصار على واحد كما لو وصى لجماعة لا يمكن حصرهم ويخرج على هذين
~~المعنيين الخمس فإنه يجب على الإمام تفريقه على جميع مستحقيه بخلاف الزكاة،
~~وهذا الذي اخترناه هو اللائق بحكمة الشرع وحسنه، إذ غير جائز أن يكلف الله
~~سبحانه وتعالى من وجبت عليه شاة أو صاع من البر او نصف مثقال دفعه إلى
~~ثمانية عشر نفسا، أو أحد وعشرين نفسا، أو اربعه وعشرين من ثمانية أصناف لكل
~~ثلاثة منهم ثمنها، الغالب تعذر وجودهم في الاقليم العظيم، فكيف يكلف الله
~~تعالى كل من وجبت عليه زكاة جمعهم وإعطاؤهم وهو سبحانه القائل (وما جعل
~~عليكم في الدين من حرج) وقال (يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر)
~~وأظن من قال بوجوب دفعها على هذا الوجه إنما يقوله بلسانه ولا يفعله، ولا
~~يقدر على فعله، وما بلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل هذا في صدقة من
~~الصدقات، ولا أحد من خلفائه، ولا من صحابته ولا غيرهم، ولو كان هذا هو
~~الواجب في الشريعة المطهرة لما اغفلوه ولو فعلوه مع مشقته لنقل ولما أهمل،
~~إذ لا يجوز على أهل التواتر اهمال نقل ما تدعو الحاجة إلى نقله لاسيما من
~~كثرة من تجب عليهم الزكاة ووجود ذلك في كل زمان في كل عصر وبلد، وهذا أمر
~~ظاهر إن شاء الله تعالى، والآية انما سيقت لبيان من يجوز الصرف اليه لا
~~لايجاب الصرف إلى الجميع بدليل أنه لا يجب تعميم كل صنف بها، فأما العامل
~~فإنه يجوز أن يكون واحدا لأنه إنما يأخذ أجر عمله فلم تجز الزيادة عليه مع
~~الغناء عنه، ولأن الرجل اذا تولى اخراجها بنفسه سقط سهم العامل لعدم الحاجة
~~إليه، فاذا جاز تركهم بالكلية جاز الاقتصار على بعضهم بطريق الأولى (فصل)
~~وقد ذكرنا أنه يستحب تفريقها على من أمكن من الاصناف وتعميمهم بها، فإن كان
~~المتولي ms1122 لتفريقها الساعي استحب احصاء أهل السهمان من عمله حتى يكون فراغه
~~من قبض الصدقات بعد تناهي أسمائهم وانسابهم وحاجاتهم وقدر كفاياتهم ليكون
~~تفريقه عقيب جمع الصدقة، ويبدأ باعطاء العامل لانه يأخذ على وجه المعاوضة
~~فكان استحقاقه أولى، ولذلك اذا عجزت الصدقة عن أجره تمم من بيت المال ولأن
~~ما يأخذه أجر، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " أعطوا الأجير أجره قبل
~~أن يجف عرقه " ثم الأهم فالأهم، وأهمهم أشدهم حاجة، ويعطى كل صنف قدر
~~كفايته على ما ذكرنا، فان فضلت
# عن كفايتهم نقل الفاضل إلى أقرب البلاد اليه وإن نقصت أعطى كل إنسان منهم
~~ما يرى * (مسألة) * (ويستحب صرفها إلى أقاربه الذين لا تلزمه مؤنتهم
~~وتفريقها فيهم على قدر حاجتهم
PageV02P708
### || CHECK [مسألة: ولا بني هاشم ولا مواليهم]
### || CHECK [مسألة: قال: ولا إلى الزوجة]
# اذا تولى الرجل تفريق زكاته استحب أن يبدأ بأقاربه الذين يجوز الدفع
~~اليهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " صدقتك على ذي القرابة صدقة وصلة "
~~رواه الترمذي والنسائي ويخص ذوي الحاجة لأنهم أحق، فإن استووا في الحاحة
~~فأولاهم أقربهم نسبا * (مسألة) * (ويجوز للسيد دفع زكاته الى مكاتبه وإلى
~~غريمه) يجوز للسيد دفع زكاته إلى مكاتبه في الصحيح من المذهب لأنه صار معه
~~في باب المعاملة كالاجنبي يجري بينهما الربا فهو كالغريم يدفع زكاته الى
~~غريمه، ويجوز للمكاتب ردها الى سيد بحكم الوفاء أشبه إيفاء الغريم دينه بها.
# قال ابن عقيل: ويجوز دفع الزكاة إلى سيد المكاتب وفاء عن دين الكتابة وهو
~~الاولى لأنه أعجل لعتقه وأوصل إلى المقصود الذي كان الدفع من أجله لأنه اذا
~~أخذه المكاتب قد يدفعه وقد لا يدفعه: ونقل حنبل عن أحمد أنه قال: قال سفيان
~~لا تعط مكاتبا لك من الزكاة.
# قال وسمعت أبا عبد الله يقول: وأنا أرى مثل ذلك.
# قال الاثرم: وسمعت أبا عبد الله يسئل: يعطى المكاتب من الزكاة؟ قال
~~المكاتب بمنزلة العبد وكيف يعطى، ومعناه والله أعلم لا يعطي مكاتبه من
# الزكاة لانه عبده وماله يرجع اليه ms1123 إن عجز وإن عتق، وله ولاؤه، ولأنه لا
~~تقبل شهادته لمكاتبه ولا شهادة مكاتبه له فلم يعط من زكاته كولده، وكذلك
~~يجوز للرجل دفع زكاته الى غريمه لأنه من جملة الغارمين فان رده اليه الغارم
~~فله أخذه.
# نص عليه أحمد في رواية مهنا لان الغريم قد ملكه بالاخذ أشبه ما لو وفاه
~~من مال آخر، وإن سقط الدين عن الغريم وحسبه زكاة لم تسقط عنه الزكاة لانه
~~مأمور بادائها وهذا اسقاط.
# قال مهنا: سألت أبا عبد الله عن رجل له على رجل دين برهن وليس عنده قضاؤه
~~ولهذا الرجل زكاة مال يريد أن يفرقها على المساكين فيدفع اليه رهنه ويقول
~~له: الدين الذي عليك هو لك: يحسبه من زكاة ماله؟ قال لا يجزئه ذلك.
# فقلت له فيدفع اليه زكاته، فان رده اليه قضاء من ماله له أخذه؟ قال نعم.
# وقال في موضع آخر: وقيل له فان أعطاه ثم رده اليه؟ قال إذا كان بحيلة فلا
~~يعجبني، قبل له فان استقرض الذي عليه الدين دراهم فقضاه اياها ثم ردها عليه
~~وحسبها من الزكاة قال إذا أراد بهذا إحياء ماله فلا يجوز.
# فحصل من كلامه أن دفع الزكاة إلى الغريم جائز سواء دفعها ابتداء أو
~~استوفى حقه ثم دفع ما استوفاه اليه، إلا أنه متى قصد بالدفع احياء ماله
~~واستيفاء دينه لم يجز لأن الزكاة لحق الله تعالى فلا يجوز صرفها إلى نفعه
~~والله أعلم (فصل) قال رحمه الله: (ولا يجوز دفعها إلى كافر ولا عبد، ولا
~~فقيرة لها زوج غني) قال الشيخ رحمه الله لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن
~~زكاة المال لا تعطى لكافر ولا لمملوك.
# قال إبن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن الذمي لا يعطى من
~~زكاة الاموال شيئا، وقد قال
PageV02P709
### || CHECK [مسألة: ويجوز لبني هاشم الأخذ من صدقة التطوع، ووصايا
~~الفقراء، والنذور وفي الكفارة وجهان]
# النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ " أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم
~~فترد في فقرائهم ms1124 " فخصهم بصرفها إلى فقرائهم كما خصهم بوجوبها على
~~أغنيائهم، ولان المملوك لا يملك ما يدفع اليه، وانما يملكه سيده فكأنه دفع
~~إلى السيد، ولأنه تجب نفقته على السيد فهو غني بغناه (فصل) إلا أن يكون
~~الكافر مؤلفا قلبه فيجوز الدفع إليه، وكذلك إن كان عاملا على إحدى
~~الروايتين وقد ذكرنا الخلاف فيه، وكذلك العبد إذا كان عاملا يجوز أن يعطي
~~من الزكاة أجر عمله وقد مضى ذكر ذلك
# (فصل) والفقيرة إذا كان لها زوج غني ينفق عليها لم يجز دفع الزكاة اليها
~~لان الكفاية حاصلة لها بما يصلها من النفقة الواجبة فأشبهت من له عقار
~~يستغنى بأجرته، وإن لم ينفق عليها وتعذر ذلك جاز الدفع اليها كما تعطلت
~~منفعة العقار وقد نص أحمد على هذا * (مسألة) * (ولا إلى الوالدين وإن علوا،
~~ولا إلى الولد وإن سفل) قال إبن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الزكاة لا
~~يجوز دفعها إلى الولدين في الحال التي يجبر الدافع اليهم على النفقة عليهم،
~~ولان دفع زكاته اليهم تغنيهم عن نفقته ويسقطها عنه فيعود نفعها اليه فكانه
~~دفعها الى نفسه فلم يجز كما لو قضى بها دينه، وأراد المصنف بالوالدين الاب
~~والام، وقوله وإن علوا يعني آباءهما وأمهاتهما وإن ارتفعت درجتهم من
~~الدافع، كأبوي الاب وأبوي الأم من يرث منهم ومن لا يرث، وقوله ولا إلى
~~الولد وإن سفل، يعني وإن نزلت درجته من أولاد البنين وأولاد البنات الوارث وغيره.
# نص عليه أحمد فقال: لا يعطى الوالدين من الزكاة، ولا الولد، ولا ولد
~~الولد، ولا الجد ولا الجدة، ولا ولد البنت، قال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إن ابني هذا سيد " يعني الحسن فجعله ابنه لانه من عمودي نسبه فأشبه الوارث،
~~ولأن بينهما قرابة جزئية وبعضية بخلاف غيرهما * (مسألة) * قال (ولا إلى
~~الزوجة) وذلك اجماع.
# قال إبن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الرجل لا يعطي زوجته من الزكاة،
~~وذلك لأن نفقتها واجبة عليه فتستغنى بها عن أخذ الزكاة، فلم يجز دفعها
~~إليها كما لو ms1125 دفعها اليها على سبيل الإنفاق عليها * (مسألة) * (ولا بني
~~هاشم ولا مواليهم) لا نعلم خلافا في أن بني هاشم لا تحل لهم الصدقة
~~المفروضة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن الصدقة لا تنبغي لآل محمد
~~إنما هي أوساخ الناس " أخرجه مسلم، وعن أبي هريرة قال: أخذ الحسن تمرة من
~~تمر الصدقة فقال النبي صلى الله عليه وسلم " كخ كخ " ليطرحها وقال " أما
~~شعرت أنا لا نأكل الصدقة " متفق عليه، وسواء
PageV02P710
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز دفعها إلى سائر من تلزمه مؤنته من أقاربه أو
~~إلى الزوج أو بني المطلب على روايتين]
# أعطوا من خمس الخمس أو لم يعطوا لعموم النصوص، ولان منعهم من الزكاة
~~لشرفهم وشرفهم باق
# فيبقى المنع، فان أعطوا منها لغزو أو حمالة جاز ذلك ذكره شيخنا، وإن كان
~~الهاشمي عاملا، أو غارما لم يجزئه الاخذ في أظهر الوجهين وقد ذكرنا ذلك
~~(فصل) وحكم مواليهم حكمهم عند أحمد رحمه الله.
# وقال أكثر أهل العلم: يجوز الدفع إليهم لأنهم ليسوا بقرابة النبي صلى
~~الله عليه وسلم فلم يمنعوا الصدقة كسائر الناس ولنا ما روى أبو رافع أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث رجلا من بني مخزوم على الصدقة فقال لأبي
~~رافع اصحبني كيما تصيب منها، فقال لا حتى أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأسأله، فانطلق إلى النبي صلى الله عليه وسلم فسأله فقال " إنا لا تحل لنا
~~الصدقة، وإن موالي القوم منهم " أخرجه أبو داود والنسائي والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح، ولأنهم ممن يرثه بنو هاشم بالتعصيب فلم يجز دفع الصدقة
~~اليهم كبني هاشم وقولهم انهم ليسوا بقرابة، قلنا هم بمنزلة القرابة بدليل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لحمة كلحمة النسب " ويثبت فيهم حكم
~~القرابة من الارث والعقل والنفقة فلا يمتنع ثبوت حكم تحريم الصدقة فيهم
~~(فصل) وروى الخلال بإسناده عن أبي مليكة أن خالد بن سعيد بن العاص بعث إلى
~~عائشة سفرة من صدقة فردتها وقالت: إنا آل محمد لا تحل لنا ms1126 الصدقة.
# وهذا يدل على تحريمها على أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم * (مسألة)
~~* (ويجوز لبني هاشم الأخذ من صدقة التطوع، ووصايا الفقراء، والنذور وفي
~~الكفارة وجهان) قال أحمد رحمه الله في رواية ابن القاسم انما لا يعطون من
~~الصدقة المفروضة فأما التطوع فلا، وعن أحمد رواية أخرى أنهم يمنعون من صدقة
~~التطوع أيضا لعموم قوله عليه السلام " أنا لا تحل لنا الصدقة " والاول
~~أظهر، فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المعروف كله صدقة " متفق عليه،
~~وقال الله تعالى (فمن تصدق به فهو كفارة له) وقال تعالى (فنطرة إلى ميسرة،
~~وأن تصدقوا خير لكم) ولا خلاف في اباحة ايصال المعروف إلى الهاشمي والعفو
~~عنه وانظاره.
# وقال أخوة يوسف (وتصدق علينا) والخبر أريد به صدقة الفرض لان الطلب كان
~~لها والالف واللام تعود إلى المعهود، وروى جعفر بن محمد عن أبيه عن جده أنه
~~كان يشرب من سقايات بين مكة والمدينة، فقلت له أتشرب من الصدقة!
# فقال انما حرمت علينا الصدقة المفروضة (1) ، ويجوز أن يأخذوا من الوصايا
~~للفقراء ومن النذور لأنهما تطوع فأشبه ما لو وصى لهم، وفي الكفارة وجهان
~~(أحدهما) يجوز لانها ليست بزكاة ولا هي أوساخ الناس فأشبهت صدقة التطوع
~~(والثاني) لا يجوز لأنها واجبة لايجابه على نفسه أشبهت الزكاة PageV02P711
~~ولو أهدى المسكين مما تصدق به عليه الى الهاشمي حل له لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أكل مما تصدق به على أم عطية وقال " انها بلغت محلها " متفق عليه
~~(فصل) وكل من حرم صدقة الفرض من الاغنياء وقرابة المتصدق ولكافر وغيرهم
~~يجوز دفع صدقة التطوع اليهم ولهم أخذها، قال الله تعالى (ويطعمون الطعام
~~على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا) ولم يكن الاسير يومئذ إلا كافرا، وعن أسماء
~~بنت أبي بكر رضي الله عنهما قالت: قدمت على أمي وهي مشركة فقلت يا رسول
~~الله: إن أمي قدمت علي وهي راغبة أفأصلها؟ قال " نعم صلي أمك " وكسا عمر
~~أخا له مشركا حلة كان النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه اياها، ms1127 وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لسعد " إن نفقتك على أهلك صدقة، وإن ما تأكل امرأتك
~~صدقة " متفق عليه (1) (فصل) فأما النبي صلى الله عليه وسلم فالظاهر أن
~~الصدقة جميعها كانت محرمة عليه فرضها ونقلها لأن اجتنابها كان من دلائل
~~نبوته فلم يكن ليحل بذلك بدليل أن في حديث سلمان الفارسي أن الذي أخبره عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ووصفه له قال: انه يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة.
# وقال أبو هريرة: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أتي بطعام سأل عنه،
~~فإن قيل صدقة قال لأصحابه " كلوا " ولم يأكل، وإن قيل هدية ضرب بيديه وأكل
~~معهم أخرجه البخاري.
# وقال في لحم تصدق به على بريرة " هو عليها صدقة وهو لينا هدية " ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان أشرف الخلق وكان له من المغانم خمس الخمس
~~والصفي فحرم نوعي الصدقة فرضها ونفلها، وآله دونه في الشرف ولهم خمس الخمس
~~وحده فحرموا أحد نوعيها وهو الفرض، وقد روي عن أحمد أن صدقة التطوع لم تكن
~~محرمة عليه والصحيح الأول إن شاء الله تعالى لما ذكرنا من
# الادلة والله تعالى أعلم * (مسألة) * (وهل يجوز دفعها إلى سائر من تلزمه
~~مؤنته من أقاربه أو إلى الزوج أو بني المطلب على روايتين) الأقارب غير
~~الوالدين قسمان: من لا يرث منهم دفع الزكاة إليه سواء كان انتفاء الارث
~~لانتفاء سببه لكونه بعيد القرابة ليس من أهل الميراث في حال أو كان لمانع
~~مثل أن يكون محجوبا عن الميراث كالأخ المحجوب بالابن والعم المحجوب بالاخ
~~وابنه فيجوز دفع الزكاة إليه لأنه لا قرابة جزئية بينهما ولا ميراث فأشبها
~~الاجانب.
# والثاني من يرث كالأخوين اللذين يرث كل واحد منهما الآخر ففيه روايتان:
~~إحداهما يجوز لكل واحد منهما دفع زكاته الى الآخر وهي الظاهرة عنه رواها
~~عنه الجماعة قال في رواية إسحق بن إبراهيم واسحق بن منصور وقد سأله يعطى
~~الاخ والاخت والخالة من الزكاة؟ قال يعطى كل القرابة إلا الابوين والولد
~~وهذا قول أكثر أهل ms1128 العلم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الصدقة على
~~المسكين صدقة وهي لذي الرحم اثنتان صدقة وصلة " فلم يشترط نافلة ولا PageV02P712
~~فريضة ولم يفرق بين الوارث وغيره ولأنه ليس من عمودي نسبه فأشبه الاجنبي
~~(والرواية الثانية) لا يجوز دفعها إلى الموروث وهو ظاهر قول الخرقي لأن على
~~الوارث مؤنة الموروث فاذا دفع اليه الزكاة أغناه عن مؤنته فيعود نفع زكاته
~~اليه فلم يجز كدفعها الى والده أو قضاء دينه بها، والحديث يحتمل صدقة
~~التطوع فيحمل عليها.
# فعلى هذا إن كان أحدهما يرث الآخر ولا يرثه الآخر كالعمة مع ابن أخيها
~~والعتيق مع معتقه فعلى الوارث منهما نفقة موروثه وليس له دفع زكاته إليه
~~على هذه الرواية وليس على الموروث منهما نفقة وارثه ولا يمنع من دفع الزكاة
~~إليه لانتفاء المقتضي للمنع، ولو كان أخوان لأحدهما ابن والآخر لا ولد له
~~فعلى أبي الابن نفقة أخيه وليس له دفع زكاته إليه وللذي لا ولد له دفع
~~زكاته الى أخيه ولا تلزمه نفقته لانه محجوب عن ميرائه، ونحو هذا قول
~~الثوري.
# فأما ذوو الأرحام في الحال يرثون فيها فيجوز دفعها اليهم في ظاهر المذهب
~~لأن قرابتهم ضعيفة لا يرث بها مع عصبة ولا ذي فرض غير أحد الزوجين فلم يمنع
~~دفع الزكاة كقرابة سائر المسلمين فان ماله
# بصير اليهم عند عدم الوارث (فصل) فإن كان في عائلته من لا يجب عليه
~~الإنفاق عليه كيتيم أجنبي، فظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز دفع زكاته إليه
~~لانه ينتفع بدفعها اليه لإغنائه بها عن مؤنته.
# والصحيح إن شاء الله جواز دفعها اليه لأنه داخل في الاصناف المستحقين
~~للزكاة ولم يرد في منعه نص ولا إجماع ولا قياس صحيح فلم يجز اخراجه عن عموم
~~النص بغير دليل.
# وقد روى البخاري أن امرأة عبد الله سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن بني
~~أخ لها أيتام في حجرها فتعطيهم زكاتها؟ قال " نعم " فإن قيل فهو ينتفع
~~بدفعها اليه قلنا قد لا ينتفع به لإمكان صرفها في مصالحه ms1129 التي لا يقوم بها
~~الدافع، وان قدر الانتفاع به فانه نفع لا يسقط به واجبا عليه ولا يجتلب به
~~مالا اليه فلم يمنع ذلك الدفع كما لو لم يكن من عائلته (فصل) ويجوز أن يعطي
~~الانسان ذا قرابته من الزكاة لكونه غارما أو مؤلفا أو عاملا أو غارما
~~لإصلاح ذات البين ولا يعطى لغير ذلك (فصل) وفي دفع الزكاة الى الزوج
~~روايتان: إحداهما لا يجوز دفعها اليه اختارها أبو بكر وهو مذهب أبو حنيفة
~~لأنه أحد الزوجين فلم يجز دفع الزكاة إليه كالآخر ولانها تنتفع بدفعها اليه
~~لأنه إن كان عاجزا عن الإنفاق عليها تمكن بأخذ الزكاة من الانفاق فيلزمه
~~وإن لم يكن عاجزا لكنه أيسر بها فلزمته نفقة الموسرين فينتفع بها في
~~الحالين فلم يجز لها ذلك كما لو دفعتها في أجرة دار أو نفقة رقيقها أو
~~بهائمها، فان قيل فيلزم على هذا الغريم فانه يجوز له دفع زكاته الى غريمه ويلزم
PageV02P713
### || CHECK [مسألة: وإن دفعها إلى من لا يستحقها وهو لا يعلم ثم علم لم
~~يجزه إلا الغني اذا ظنه فقيرا في احدى الروايتين]
# الأخذ بذلك وفاء دينه، قلنا الفرق بينهما من وجهين: أحدهما لن حق الزوجة
~~في النفقة آكد من حق الغريم بدليل ان نفقة المرأة مقدمة في مال المفلس على
~~وفاء دينه وانها تملك أخذها من ماله بغير علمه إذا امتنع من أدائها.
# والثاني ان المرأة تنبسط في مال زوجها بحكم العادة ويعد مال كل واحد
~~منهما مالا للآخر.
# ولهذا قال ابن مسعود في عبد سرق مرآة امرأة سيده: عبدكم سرق مالكم، ولم
~~يقطعه وروي ذلك عن عمر.
# والرواية الثانية يجوز للمرأة دفع زكاتها الى زوجها وهو مذهب الشافعي
~~وابن المنذر وطائفة من أهل العلم لأن زينب امرأة عبد الله بن مسعود
# قالت يا رسول الله إنك أمرت اليوم بالصدقة وكان عندي حلي لي فأردت أن
~~أتصدق به فزعم ابن مسعود أنه هو وولده أحق من تصدقت عليهم.
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم " صدق ابن ms1130 مسعود زوجك وولدك أحق من تصدقت
~~به عليهم " رواه البخاري ولأنه لا تجب نفقته فلم يمنع دفع الزكاة إليه
~~كالاجنبي، وبهذا فارق الزوجة فان نفقتها واجبة عليه ولأن الأصل جواز الدفع
~~الى الزوج لدخوله في عموم الاصناف المسمين في الزكاة وليس في المنع نص ولا
~~إجماع وقياسه على من يثبت المنع في حقه لا يصح لوضوح الفرق بينهما فيبقى
~~جواز الدفع ثابتا والاستدلال بهذا أقوى من الاستدلال بحديث ابن مسعود لانه
~~في صدقة التطوع لقولها أردت أن أتصدق بحلي لي ولا تجب الصدقة بالحلي وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " زوجك وولدك أحق من تصدقت به عليهم " والولد لا
~~تدفع اليه الزكاة (فصل) وهل يجوز دفع الزكاة الى بني المطلب على روايتين:
~~إحداهما ليس لهم ذلك نقلها عنه عبد الله بن أحمد وغيره لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أنا وبنو المطلب لم نفترق في جاهلية ولا إسلام إنما نحن وهم شئ
~~واحد " وفي لفظ رواه الشافعي في مسنده " إنما بنو هاشم وبنو المطلب شئ واحد
~~" وشبك بين أصابعه ولانهم يستحقون من خمس الخمس فمنعوا من الزكاة كبني هاشم.
# وقد أكد ذلك ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم علل منعهم من الصدقة
~~باستغنائهم عنها بخمس الخمس فقال " أليس في خمس الخمس ما يغنيكم " والرواية
~~الثانية لهم الاخذ منها وهو قول أبي حنيفة لدخولهم في عموم الصدقات لكن خرج
~~بنو هاشم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن الصدقة لا تنبغي لآل محمد "
~~فوجب أن يختص المنع بهم ولا يصح قياسهم على بني هاشم لأن بني هاشم أقرب إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأشرف وهم آل النبي صلى الله عليه وسلم ومشاركة
~~بني المطلب لهم في خمس الخمس ما استحقوه بمجرد القرابة بدليل ان بني عبد
~~شمس وبني نوفل يساوونهم في القرابة ولم يعطوا شيئا وانما شاركوهم بالنصرة
~~أو بهما جميعا والنصرة لا تقتضي منع الزكاة PageV02P714
~~* (مسألة) * (وإن دفعها إلى من لا يستحقها وهو لا يعلم ثم علم ms1131 لم يجزه إلا
~~الغني اذا ظنه فقيرا في إحدى الروايتين)
# اذا دفع الزكاة إلى من لا يستحقها جاهلا بحاله كالعبد والكافر والهاشمي
~~وقرابة المعطي ممن لا يجوز دفعها اليه لم يجزئه رواية واحدة لأنه ليس
~~بمستحق ولا يخفى حاله غالبا فلم يجزئه الدفع اليه كديون الآدميين.
# فأما إن أعطى من يظنه فقيرا فبان غنيا ففيه روايتان: إحداهما يجزئه
~~اختارها أبو بكر وهو قول الحسن وأبي عبيد وأبي حنيفة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أعطى الرجلين الجلدين وقال " إن شئتما أعطيتكما منها ولا حظ فيها
~~لغني ولا لقوي مكتسب " وقال للرجل الذي سأله من الصدقة " إن كنت من تلك
~~الأجزاء أعطيتك حقك " ولو اعتبر حقيقة الغنى لما اكتفى بقولهم.
# وروى ابو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " قال رجل لأتصدقن
~~بصدقة، فخرج بصدقته فوضعها في يد غني فأصبحوا يتحدثون: تصدق على غني، فأتي
~~فقيل له: اما صدقتك فقد تقبلت لعل الغني يعتبر فينفق مما أعطاه الله " رواه
~~النسائي.
# والرواية الثانية لا يجزيه لانه دفع الواجب إلى غير مستحقه فلم يخرج من
~~عهدته كما لو دفعها إلى كافر أو ذي قرابة وكديون الآدميين.
# وهذا قول الثوري وأبي يوسف وابن المنذر، وللشافعي قولان كالروايتين
~~والأول أولى إن شاء الله تعالى لأن الفقر والغنى يعسر الاطلاع عليه
~~والمعرفة بحقيقته قال الله تعالى: (يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم
~~بسيماهم) فاكتفى بظهور الفقر ودعواه بخلاف غيره والله أعلم.
# (فصل) وصدقة التطوع مستحبة في جميع الأوقات لقول الله تعالى (من ذا الذي
~~يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه له أضعافا كثيرة) وأمر بالصدقة في آيات كثيرة
~~وحث عليها ورغب فيها، وروى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من تصدق بعدل تمرة من كسب طيب ولا يصعد إلى الله إلا طيب فإن الله يقبلها
~~بيمينه ثم يربيها لصاحبها كما يربي أحدكم فلوه حتى تكون مثل الجبل " متفق عليه.
# وصدقة السر أفضل من العلانية لقول الله تعالى (إن تبدو الصدقات فنعما هي، ms1132
~~وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم) وروى ابو هريرة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله " ذكر منهم
~~رجلا " تصدق بصدقة فأخفاها حتى لا تعلم شماله ما تنفق يمينه " متفق عليه.
# وروى عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال " صدقة السر تطفئ غضب الرب " رواه
~~الترمذي * (مسألة) * (وأفضل ما تكون في شهر رمضان وأوقات الحاجات)
# لقول الله تعالى (أو إطعام في يوم ذي مسغبة) ولأن الحسنات تضاعف في شهر
~~رمضان وفيها
PageV02P715
### || CHECK [مسألة: وأفضل ما تكون في شهر رمضان وأوقات الحاجات]
# اعانة على أداء الصوم المفروض، ومن فطر صائما كان له مثل أجره.
# وتستحب الصدقة على ذي القرابة لقوله سبحانه (يتيما ذا مقربة) وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " الصدقة على المسكين صدقة، وعلى ذي الرحم اثنتان صدقة
~~وصلة " وهو حديث حسن، وسألت زينب امرأة ابن مسعود رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم هل يسعها أن تضع صدقتها في زوجها وبني أخ لها يتامى قال " نعم لها
~~أجران: أجر القرابة وأجر الصدقة " رواه النسائي.
### || AUTO ويستحب أن يخص بالصدقة من اشتدت حاجته لقول الله تعالى (أو
~~مسكينا ذا متربة) * (مسألة) * (وتستحب الصدقة بالفاضل عن كفايته وكفاية من
~~يمونه على الدوام) لقول النبي صلى الله عليه وسلم " خير الصدقة ما كان عن
~~ظهر غنى وابدأ بمن تعول " متفق عليه فإن تصدق بما ينقص مؤنة من تلزمه مؤنته
~~أثم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوت "
~~وروى أبو هريرة قال: أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالصدقة فقام رجل فقال:
~~يا رسول الله عندي دينار، فقال " تصدق به على نفسك " فقال عندي آخر، قال "
~~تصدق به على ولدك " قال عندي آخر، قال " تصدق به على زوجك " قال عندي آخر،
~~قال " تصدق به على خادمك " قال عندي آخر، قال " أنت أبصر " رواهما أبو
~~داود، فان وافقه عياله على الايثار فهو أفضل لقوله بعالى (ويؤثرون على
~~أنفسهم ms1133 ولو كان بهم خصاصة) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " أفضل الصدقة
~~جهد من مقل إلى فقير في السر " * (مسألة) * (ومن أراد الصدقة بماله كله وهو
~~يعلم من نفسه حسن التوكل والصبر عن المسألة فله ذلك وان لم يثق من نفسه
~~بذلك كره له) من أراد الصدقة بجميع ماله وكان وحده أو كان لمن يمونه
~~كفايتهم وكان مكتسبا أو واثقا من نفسه بحسن التوكل والصبر على الفقر
~~والتعفف عن المسألة فله ذلك لما ذكرنا من الآية والخبر في المسألة قبلها،
~~ولما روى عمر رضي الله عنه قال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نتصدق فوافق ذلك مالا عندي فقلت اليوم أسبق أبا بكر أن سبقته يوما فجئت
~~بنصف مالي، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما أبقيت لأهلك " قلت
~~أبقيت لهم مثله، فأتى أبو بكر بكل ما عنده فقال له " ما أبقيت لأهلك " قال أبقيت
# لهم الله ورسوله، فقلت لا أسابقك إلى شئ أبدا، فكان هذا فضيلة في حق
~~الصديق رضي الله عنه لقوة يقينه وكمال إيمانه وكان تاجرا ذا مكسب، فانه قال
~~حين ولي: قد علم الناس أن مكسبي لم يكن ليعجز عن مؤنة عيالي، وإن لم يوجد
~~في المتصدق أحد هذين كره له لما روى أبو داود عن جابر بن عبد الله قال: كنا
~~عند رسول الله صلى الله عليه وسلم إد جاء رجل بمثل بيضة من ذهب فقال يا
~~رسول الله: أصبت هذه من معدن خذها فهي صدقة ما أملك غيرها، فأعرض عنه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم أتاه من قبل ركنه الأيمن فقال مثل ذلك فأعرض
~~عنه، ثم أتاه من قبل ركنه الأيسر فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم، ثم
PageV02P716
### || CHECK [مسألة: ومن أراد الصدقة لماله كله وهو يعلم من نفسه حسن
~~التوكل والصبر عن المسألة فله ذلك وإن لم يثق من نفسه بذلك كره له]
# أتاه من خلفه فأخذها رسول الله صلى الله عليه وسلم فحذفه بها فلو ms1134 أصابته
~~لعقرته أو لأوجعته، وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يأتي أحدكم بما
~~يملك فيقول هذه صدقة ثم يقعد يستكف الناس، خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى "
~~فقد نبه النبي صلى الله عليه وسلم على المعنى الذي كره الصدقة بجميع ماله
~~وهو " أن يستكف الناس " أي يتعرض للصدقة فيأخذها ببطن كفه، يقال تكفف
~~واستكف إذا فعل ذلك وروى النسائي أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى رجلا
~~ثوبين من الصدقة، ثم حث على الصدقة فطرح الرجل أحد ثوبيه فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ألم تروا إلى هذا دخل بهيئة بذة فأعطيته ثوبين ثم قلت
~~تصدقوا فطرح أحد ثوبيه " خذ ثوبك وانتهره، ولأن الانسان اذا أخرج جميع ماله
~~لا يأمن فتنة الفقر وشدة نزاع النفس إلى ما خرج منه فيندم فيذهب ماله ويبطل
~~أجره ويصير كلا على الناس * (مسألة) * (ويكره لمن لا صبر له على الضيق أن
~~ينقص نفسه من الكفاية التامة) والله أعلم * (تم طبع الجزء الثاني) * من
~~كتاب المغني وهو الذي في أعلى الصحائف وكتاب الشرح الكبير للمقنع وهو الذي
~~في أدناها وكان ذلك في أواخر شهر رجب من سنة 1345 ه ويليه الجزء الثالث
~~وأوله في الكتابين (كتاب الصيام) PageV02P717
~~بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين (كتاب الصيام) الصيام في اللغة عبار عن
~~الإمساك يقال صام النهار إذا وقف سير الشمس، وقال سبحانه وتعالى حكاية عن
~~مريم (إني نذرت للرحمن صوما) أي إمساكا عن الكلام وقال الشاعر خيل صيام
~~وخيل غير صائمة * تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما يعني بالصائمة الممسكة عن
~~الصهيل، وهو في الشرع عبارة عن الإمساك عن أشياء مخصوصة في وقت مخصوص يأتي
~~بيانه إن شاء الله.
# وصوم رمضان واجب والأصل في وجوبه الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب
~~فقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام) إلى قوله (فمن شهد
~~منكم الشهر فليصمه) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم " بنى
~~الإسلام على خمس " وذكر منها صوم رمضان، وعن طلحة ms1135 بن عبيد الله أن أعرابيا
~~جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ثائر الرأس فقال يارسول الله أخبرني
~~ماذا فرض الله علي من الصيام؟ فقال " شهر رمضان " فقال هل علي غيره؟ فقال "
~~لا، إلا أن تتطوع شيئا "
PageV03P002
### | AUTO ### || CHECK [بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الصيام]
# قال فأخبرني ماذا فرض علي من الزكاة؟ فأخبره رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بشرائع الإسلام فقال والذي أكرمك لا أتطوع شيئا ولا أنقص مما فرض الله
~~علي شيئا، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أفلح إن صدق
# أو دخل الجنة إن صدق " متفق عليهما، وأجمع المسلمون على وجوب صوم شهر
~~رمضان (فصل) روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا جاء رمضان فتحت
~~أبواب الجنة " متفق عليه وروى عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " لا تقولوا جاء رمضان فإن رمضان اسم من أسماء الله تعالى " فيتعين
~~حمل هذا على أنه لا يقال ذلك غير مقترن بما يدل على إرادة الشهر لئلا يخالف
~~الأحاديث الصحيحة.
# والمستحب مع ذلك أن تقول شهر رمضان كما قال تعالى (شهر رمضان الذي أنزل
~~فيه القرآن) واختلف في المعنى الذي سمي لأجله رمضان، فروى أنس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " انما سمي رمضان لأنه يحرق الذنوب " فيحتمل أنه
~~أراد أنه شرع صومه دون غيره ليوافق اسمه معناه، وقيل هو اسم موضوع لغير
~~معنى كسائر الشهور وقيل غير ذلك (فصل) والصوم المشروع هو الإمساك عن
~~المفطرات من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس روي معنى ذلك عن عمر وابن
~~عباس وبه قال عطاء وعوام أهل العلم، وروى عن علي رضي الله عنه أنه لما صلى
~~الفجر قال: الآن حين تبين الخيط الأبيض من الخيط الأسود، وعن ابن مسعود
~~نحوه وقال مسروق لم يكونوا يعدون الفجر فجركم إنما كانوا يعدون الفجر الذي
~~يملأ البيوت والطرق وهذا قول الأعمش
PageV03P003
### || CHECK [ويجب صوم رمضان برؤية الهلال فإن لم ير مع الصحو أكملوا ms1136 عدة
~~شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا، فإن حال دون منظرة غيم أو قتر ليلة الثلاثين
~~وجب صيام بنية رمضان في ظاهر المذهب وعنه لا يجب وعنه الناس تبع للإمام فإن
~~صام صاموا]
# ولنا قول الله تعالى (حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من
~~الفجر) يعني بياض النهار من سواد الليل وهذا يحصل بطلوع الفجر.
# قال ابن عبد البر: قول النبي صلى الله عليه وسلم إن بلالا يؤذن بليل
~~فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم " دليل على أن الخيط الأبيض هو الصباح
~~وإن السحور لا يكون إلا قبل الفجر وهذا إجماع لم يخالف فيه إلا الأعمش وحده
~~فشذ ولم يعرج أحد على قوله، والنهار الذي يجب صيامه من طلوع الفجر إلى غروب
~~الشمس قال هذا قول جماعة من علماء المسلمين (مسألة) قال (ويجب صوم رمضان
~~برؤية الهلال فإن لم ير مع الصحو أكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا،
~~فإن حال دون منظرة غيم أو قتر ليلة الثلاثين وجب صيامه بنية رمضان في ظاهر
~~المذهب وعنه لا يجب وعنه الناس تبع الامام فإن صام صاموا) وجملة من ذلك ان
~~صوم رمضان يجب بأحد ثلاثة أشياء (أحدها) رؤية هلال رمضان يجب به
# الصوم إجماعا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته " متفق عليه (الثاني) كمال شعبان ثلاثين يوما يجب به الصوم لأنه
~~يتيقن به دخول شهر رمضان ولا نعلم فيه خلافا، ويستحب للناس PageV03P004
~~ترائي الهلال ليلة الثلاثين من شعبان ليحتاطوا لصيامهم ويسلموا من
~~الاختلاف.
# وقد روى الترمذي عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أحصوا
~~هلال شعبان لرمضان " (فصل) ويستحب لمن رأى الهلال أن يقول ماروى ابن عمر
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا رأى الهلال قال " الله أكبر،
~~اللهم أهله علينا بالأمن والإيمان والسلامة والإسلام والتوفيق لما تحب
~~وترضى، ربي وربك الله " رواه الأثرم (الثالث) أن يحول دون منظره ليلة
~~الثلاثين من شعبان غيم أو قتر فيجب صيامه في ms1137 ظاهر المذهب ويجزيه إن كان من
~~شهر رمضان اختارها الخرقي وأكثر شيوخ أصحابنا وهو مذهب عمر وابنه وعمرو بن
~~العاص وأبي هريرة وأنس ومعاوية وعائشة وأسماء ابنتي أبي بكر وبه قال بكر بن
~~عبد الله المزني وأبو عثمان النهدي وأبن أبي مريم ومطرف وميمون بن مهران
~~وطاوس ومجاهد وعن أحمد رواية ثانية لا يجب صومه ولا يجزيه عن رمضان إن صامه
~~وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي وكثير من أهل العلم لما روى أبو هريرة
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن
~~غمي عليكم فأكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما " رواه البخاري وعن ابن عمر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غمي عليكم
~~فاقدروا له ثلاثين " رواه مسلم، وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~صوم يوم الشك وهذا يوم شك ولأن الأصل بقاء شعبان فلا ينتقل بالشك وعنه
~~رواية ثالثة أن الناس تبع للإمام فإن صام صاموا وإن أفطر أفطروا وهو قول
~~الحسن وابن سيرين لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الصوم يوم تصومون والفطر
~~يوم تفطرون والأضحى يوم تضحون " قيل معناه أن الصوم والفطر مع الجماعة
~~ومعظم الناس قال الترمذي حديث حسن غريب ووجه الرواية الأولى ماروى نافع عن
~~ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إنما الشهر تسع وعشرون PageV03P005
~~فلا تصوموا حتى تروا الهلال ولا تفطروا حتى تروه فإن غم عليكم فاقدروا له "
~~قال نافع كان عبد الله
# ابن عمر إذا مضى من شعبان تسعة وعشرون يوما يبعث من ينظر له الهلال فإن
~~رؤي فذاك وإن لم ير ولم يحل دون منظره سحاب ولا قتر أصبح مفطرا، وإن حال
~~دون منظرة سحاب أو قتر أصبح صائما ومعنى اقدروا له أي ضيقوا له من قوله
~~تعالى (ومن قدر عليه رزقه) أي ضيق عليه وقوله (يبسط الرزق لمن يشاء ويقدر)
~~والتضييق له أن يجعل شعبان تسعة وعشرون يوما، وقد فسره ابن عمر ms1138 بفعله وهو
~~رواية وأعلم بمعناه فيجب الرجوع إلى تفسيره كما رجع إليه في تفسير التفرق
~~في خيار المتبايعين ولأنه شك في أحد طرفي الشهر لم يظهر فيه أنه من غير
~~رمضان فوجب الصوم كالطرف الآخر، قال علي وابو هريرة وعائشة: لأن أصوم يوما
~~من شعبان أحب إلي من أن أفطر يوما من رمضان، ولأن الصوم يحتاط له ولذلك وجب
~~الصوم بخبر واحد ولم يفطروا إلا بشهادة اثنين.
# فأما خبر أبي هريرة الذي احتجوا به فإنه يرويه محمد بن زياد وقد خالفه
~~سعيد بن المسيب فرواه عن أبي هريرة " فإن غم عليكم فصوموا ثلاثين " وروايته
~~أولى لإمامته واشتهار ثقته وعدالته وموافقته لرأي أبي هريرة ومذهبه ولخبر
~~ابن عمر الذي رويناه ويمكن حمله على ما إذا غم في طرفي الشهر ورواية ابن
~~عمر " فاقدروا له ثلاثين " مخالفه للرواية الصحيحة المتفق عليها ولمذهب ابن
~~عمر، ورواية النهي عن صوم يوم الشك محمول على حال الصحو جمعا بينه وبين ما
~~ذكرنا (مسألة) (وإذا رأى الهلال نهارا قبل الزوال أو بعده فهو لليلة
~~المقبلة) المشهور عن أحمد أن الهلال إذا رؤي نهارا قبل الزوال أو بعده وكان
~~ذلك في آخر رمضان لم يفطروا برؤيته وهذا قول عمر وابن مسعود وابن عمر وأنس
~~والاوزاعي ومالك والليث وأبي حنيفة والشافعي وإسحاق، وحكي عن أحمد أنه إن
~~رؤي قبل الزوال فهو للماضية وإن كان بعده فهو لليلة المقبلة، وروي ذلك عن
~~عمر رضي الله عنه رواه سعيد وبه قال الثوري وأبو يوسف لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته " وقد رأوه فيجب الصوم والفطر
~~ولأن ما قبل الزوال أقرب إلى الماضية ولنا ما روى أبو وائل قال جاءنا كتاب
~~عمر ونحن بخانقين أن الأهلة بعضها أقرب من بعض فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا
~~تفطروا حتى تمسوا أو يشهد رجلان أنهما رأياه بالأمس عشية ولأنه قول من
~~سمينا من الصحابة، وخبرهم محمول على ما إذا رؤي عشية بدليل ما لو رؤي بعد
~~الزوال، ثم أن ms1139
# الخبر إنما يقتضي الصوم والفطر من الغد بدليل ما لو رآه عشية، فأما إن
~~كانت الرؤية في أول رمضان فالصحيح أيضا أنها لليلة المقبلة وهو قول مالك
~~وأبي حنيفة والشافعي وعن أحمد رواية أخرى أنه للماضية، فعلى هذا يلزم قضاء
~~ذلك اليوم وإمساك بقيته احتياطا للعبادة لأن ما كان لليلة المقبلة في آخره
~~فهو لها في أوله كما لو رؤي بعد العصر
PageV03P006
### || CHECK [إذا رأى الهلال نهارا قبل الزوال أو بعده فهو لليلة المقبلة]
### || AUTO (مسألة) (وإذا رأى الهلال أهل بلد لزم الناس كلهم الصوم) هذا
~~قول الليث وبعض أصحاب الشافعي، وقال بعضهم إن كان بين البلدين مسافة قريبة
~~لا تختلف المطالع لأجلها كبغداد والبصرة لزم أهلها الصوم برؤية الهلال في
~~أحدهما، وإن كان بينهما بعد كالحجاز والعراق والشام فلكل أهل بلد رؤيتهم،
~~وروي عن عكرمة أنه قال لكل أهل بلد رؤيتهم وهو مذهب القاسم وسالم وإسحاق
~~لما روى كريب قال قدمت الشام واستهل علي هلال رمضان وأنا بالشام فرأينا
~~الهلال ليلة الجمعة ثم قدمت المدينة في آخر الشهر فسألني ابن عباس ثم ذكر
~~الهلال فقال متى رأيتم الهلال؟ فقلت رأيناه ليلة الجمعة، فقال أنت رأيته
~~ليلة الجمعة؟ فقلت نعم ورآه الناس وصاموا وصام معاوية.
# فقال لكن رأيناه ليلة السبت فلا نزال نصوم حتى نكمل ثلاثين أو نراه.
# فقلت ألا تكتفي برؤية معاوية وصيامه؟ فقال لا، هكذا أمرنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رواه مسلم ولنا قول الله تعالى (فمن شهد منكم الشهر فليصمه)
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم للأعرابي لما قال له: الله أمرك أن تصوم هذا
~~الشهر من السنة؟ قال نعم.
# وأجمع المسلمون على وجوب صوم شهر رمضان وقد ثبت ان هذا اليوم من شهر
~~رمضان بشهادة الثقاة فوجب صومه على جميع المسلمين ولأن شهر رمضان ما بين
~~الهلالين وقد ثبت انه هذا اليوم منه في سائر الأحكام من حلول الدين ووقوع
~~الطلاق والعتاق ووجوب PageV03P007
~~النذر وغير ذلك من الأحكام فيجب صيامه بالنص والإجماع ولان البينة ms1140 العادلة
~~شهدت برؤية الهلال فيجب الصوم كما لو تقاربت البلدان.
# فأما حديث كريب فإنما دل على أنهم لا يفطرون بقول كريب وحده ونحن نقول به
~~وإنما محل الخلاف وجوب قضاء اليوم الأول وليس في الحديث
# فإن قيل فقد قلتم أن الناس إذا صاموا بشهادة واحد ثلاثين يوما أفطروا في
~~أحد الوجهين قلنا الجواب عنه من وجهين: أحدهما أننا إنما قلنا يفطرون إذا
~~صاموا بشهادته فيكون فطرهم مبنيا على صومهم بشهادته وهاهنا لم يصوموا بقوله
~~فلم يوجد ما يجوز بناء الفطر عليه.
### || AUTO الثاني أن الحديث دل على صحة الوجه الآخر (مسألة) (ويقبل في
~~هلال رمضان قول عدل واحد ولا يقبل في سائر الشهور إلا عدلان) المشهور عن
~~أحمد أنه يقبل في هلال رمضان قول عدل واحد ويلزم الناس الصوم بقوله وهو قول
~~عمر وعلي وابن عمر وابن المبارك والشافعي في الصحيح عنه، وروى عن أحمد أنه
~~قال اثنين أعجب إلي، وقال أبو بكر إن رآه وحده ثم قدم المصر صام الناس
~~بقوله على ما روي في الحديث، وإن كان الواحد في جماعة الناس فذكر أنه رآه
~~دونهم لم يقبل إلا قول اثنين لأنهم يعاينون ما عاين وروي عن عثمان رضي الله
~~عنه لا يقبل إلا شهادة اثنين وهو قول مالك والليث والاوزاعي وإسحاق PageV03P008
~~لما روى عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب أنه خطب الناس في اليوم الذي يشك فيه
~~فقال إني جالست أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وسألتهم وإنهم حدثوني
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته
~~وانسكوا لها، فإن غم عليكم فأتموا ثلاثين، وإن شهد شاهدان ذوا عدل فصوموا
~~وأفطروا " رواه النسائي ولأن هذه شهادة على رؤية الهلال أشبهت الشهادة على
~~هلال شوال، وقال أبو حنيفة في الغيم كقولنا وفي الصحو لا يقبل إلا
~~الاستفاضة لأنه لا يجوز أن ينظر الجماعة إلى مطلع الهلال وأبصارهم والموانع
~~منتفيه فيراه واحد دون الباقين ولنا ماروى ابن عباس قال: جاء أعرابي إلى
~~النبي صلى الله ms1141 عليه وسلم فقال رأيت الهلال قال " أتشهد أن لا إله إلا الله
~~وأن محمدا عبده ورسوله " قال نعم.
# قال يا بلال أذن في الناس فليصوموا غدا " رواه أبو داود والنسائي
~~والترمذي، وروى ابن عمر قال: تراءى الناس الهلال فأخبرت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إني رأيته فصام وأمر الناس بصيامه رواه أبو داود ولأنه خبر عن
~~وقت الفريضة فيما طريقه المشاهدة فقبل فيه قول واحد كالخبر بدخول وقت
~~الصلاة ولأنه خبر ديني يشترك فيه المخبر والمخبر فقبل من عدل واحد كالرواية
~~وخبرهم إنما يدل بمفهومه وخبرنا يدل بمنطوقه وهو أشهر منه فيجب
# تقديمه، ويفارق الخبر عن هلال شوال فإنه خروج من العبادة وهذا دخول فيها
~~ويتهم في هلال شوال بخلاف مسئلتنا وما ذكره أبو بكر وأبو حنيفة لا يصح لأنه
~~يجوز انفراد الواحد به مع لطافة المرئي وبعده (1) ويجوز أن يختلف معرفتهم
~~بالمطلع ومواضع قصدهم وحده نظرهم ولهذا لو حكم حاكم بشهادة واحد جاز ولو
~~شهد شاهدان وجب قبول شهادتهما عند أبي بكر ولو كان ممتنعا على ما قالوه لم
~~يصح فيه حكم حاكم ولا ثبت بشهادة اثنين، ومن منع ثبوته بشهادة اثنين رد
~~عليه الخبر الأول وقياسه على سائر الحقوق وسائر الشهور، ولو أن جماعة في
~~محفل وشهد منهم اثنان على رجل أنه طلق زوجته أو أعتق عبده قبلت شهادتهما،
~~ولو أن اثنين من أهل الجمعة شهدا على الخطيب أنه قال على المنبر في الخطبة
~~شيئا لم يشهد به غيرهما لقبلت شهادتهما، وكذلك لو شهدا عليه بفعل وأن
~~غيرهما يشاركهما في سلامة السمع وصحة البصر كذا هاهنا (فصل) وإن أخبره
~~برؤية الهلال من يثق بقوله لزمه الصوم وإن لم يثبت ذلك عند الحاكم لأنه خبر
~~بوقت العبادة يشترك فيه المخبر والمخبر أشبه الخبر عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم، والخبر عن دخول وقت الصلاة ذكره ابن عقيل، ومقتضى هذا أنه يلزمه
~~قبول خبره وإن رده الحاكم لأن رد الحاكم يجوز أن يكون لعدم علمه بحال
~~المخبر، ولا ms1142 يتعين ذلك في عدم العدالة وقد يجهل الحاكم عدالة من يعلم غيره عدالته
PageV03P009
### || CHECK [وإذا صاموا بشهادة اثنين يوما فلم يروا الهلال أفطروا]
# (فصل) فإن كان المخبر امرأة فقياس المذهب قبول قولها وهو قول أبي حنيفة
~~وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأنه خبر ديني أشبه الرواية والخبر عن القبلة
~~ودخول وقت الصلاة ويحتمل أن لا يقبل فيه قول امرأة كهلال شوال (فصل) فأما
~~هلال شوال وغيره من الشهور فلا يقبل فيه إلا شهادة عدلين في قول الجميع الا
~~ابا ثور فإنه قال يقبل في هلال شوال قول واحد لأنه أحد طرفي شهر رمضان أشبه
~~الأول ولأنه خبر يستوي فيه المخبر والمخبر أشبه الرواية وأخبار الديانات.
# ولنا خبر عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب وعن ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه أجاز شهادة رجل
# واحد على رؤية الهلال وكان لا يجيز على شهادة الافطار إلا شهادة رجلين
~~ولأنها شهادة على هلال لا يدخل بها في العبادة أشبه سائر الشهور وهذا يفارق
~~الخبر لان الخبر يقبل فيه قول المخبر مع وجود المخبر عنه وفلان عن فلان
~~وهذا لا يقبل فيه ذلك فافترقا (فصل) ولا يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين ولا
~~شهادة النساء منفردات وان كثرن وكذلك سائر الشهور لأنه مما يطلع عليه
~~الرجال وليس بمال ولا يقصد به المال أشبه القصاص وكان القياس يقتضي مثل ذلك
~~في رمضان لكن تركناه احتياطا للعبادة والله أعلم.
### || AUTO (مسألة) (وإذا صاموا بشهادة اثنين ثلاثين يوما فلم يروا الهلال
~~أفطروا) وجها واحدا لأن الشهر لا يزيد على ثلاثين ولحديث عبد الرحمن بن زيد
~~بن الخطاب (مسألة) (وإن صاموا بشهادة واحد فلم يروا الهلال فعلى وجهين)
~~(أحدهما) لا يفطرون لقوله عليه السلام " وإن شهد اثنان فصوموا وأفطروا "
~~ولأنه فطر فلم يجز أن يستند إلى شهادة واحد كما لو شهد بهلال شوال
~~(والثاني) يفطرون وهو منصوص الشافعي وحكي عن ابي حنفية لأن الصوم إذا وجب
~~وجب الفطر لاستكمال العدة لا بالشهادة وقد يثبت تبعا مالا يثبت ms1143 أصلا بدليل
~~أن النسب لا يثبت بشهادة النساء وتثبت بها الولاد ويثبت النسب تبعا لها كذا
~~هاهنا (مسألة) (فإن صاموا لأجل الغيم لم يفطروا) وجها واحدا لأن الصوم إنما
~~كان على وجه الاحتياط فلا يجوز الخروج منه للاحتياط أيضا (مسألة) (ومن رأى
~~هلال رمضان وحده وردت شهادته لزمه الصوم) هذا المشهور في المذهب وسواء كان
~~عدلا أو فاسقا شهد عند الحاكم أو لم يشهد قبلت شهادته أو ردت، وهذا قول
~~مالك والليث والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر، وقال إسحاق وعطاء لا يصوم
~~وروى حنبل عن أحمد لا يصوم إلا في جماعة الناس، وروي نحوه عن الحسن وابن سيرين
PageV03P010
### || CHECK [وإن رأى الهلال شوال وحده لم يفطر]
### || CHECK [ومن رأى هلال رمضان وحده وردت شهادته لزمه الصوم]
### || CHECK [فإن صاموا لأجل الغيم لم يفطروا]
# لأنه يوم محكوم به من شعبان فأشبه التاسع والعشرين ولنا أنه تيقن أنه من
~~رمضان فلزمه صومه كما لو حكم به الحاكم وكونه محكوما به من شعبان ظاهر
# في حق غيره، وأما في الباطن فهو يعلم أنه من رمضان فلزمه صيامه كالعدل
~~(مسألة) (وإن رأى هلال شوال وحده لم يفطر) روى ذلك عن مالك والليث وقال
~~الشافعي يحل له أن يأكل بحيث لا يراه أحد لأنه تيقنه من شوال فجاز له الأكل
~~كما لو قامت به بينة ولنا ما روى أبو رجاء عن أبي قلابة أن رجلين قدما
~~المدينة وقد رأيا الهلال وقد أصبح الناس صياما فأتيا عمر فذكرا ذلك له فقال
~~لأحدهما أصائم أنت؟ قال بل مفطر قال ما حملك على هذا؟ قال لم أكن لأصوم وقد
~~رأيت الهلال وقال للآخر قال إني صائم قال ما حملك على هذا؟ قال لم أكن
~~لأفطر والناس صيام فقال للذي افطر لولا مكان هذا لأوجعت رأسك ثم نودي في
~~الناس أن اخرجوا أخرجه سعيد عن ابن عيينة عن أيوب عن أبي رجاء وإنما أراد
~~ضربه لإفطاره برؤيته وحده ودفع عنه الضرب لكمال الشهادة به وبصاحبه ولو جاز
~~له الفطر ms1144 لما أنكر عليه ولا توعده وقالت عائشة إنما يفطر يوم الفطر الإمام
~~وجماعة المسلمين ولم يعرف لهما مخالف في عصرهما فكان إجماعا ولأنه محكوم به
~~من رمضان أشبه اليوم الذي قبله وفارق ما إذا ثبت ببينة لأنه محكوم به من
~~شوال بخلاف هذا.
# قولهم إنه يتيقن أنه من شوال ممنوع فإنه يحتمل أن يكون خيل إليه ذلك فرأى
~~شيئا أو شعرة من حاجبه ظنها هلالا ولم تكن (فصل) فإن رآه اثنان فلم يشهدا
~~عند الحاكم جاز لمن سمع شهادتهما الفطر إذا عرف عدالتهما ولكل واحد منهما
~~أن يفطر بقولهما إذا عرف عدالة الآخر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~شهد اثنان فصوموا وافطروا " وان شهدا عند الحاكم فرد شهادتهما لجهله
~~بحالهما فلمن علم عدالتهما الفطر لأن رد الحاكم هاهنا ليس بحكم منه وإنما
~~هو توقف لعدم علمه فهو كالوقوف عن الحكم انتظارا للبينة، ولهذا لو ثبتت
~~عدالتهما بعد ذلك حكم بها وإن لم يعرف أحدهما عدالة صاحبه لم يجز له الفطر
~~الا أن يحكم بذلك الحاكم لأنه يكون مفطرا برؤيته وحده (مسألة) (وإن اشتبهت
~~الأشهر على الأسير تحرى وصام فإن وافق الشهر أو ما بعده أجزأه وإن وافق
~~قبله لم يجزه)
# إذا كان الأسير محبوسا أو مطمورا أو في بعض النواحي النائية عن الأمصار
~~لا يمكنه تعرف الأشهر بالخبر فاشتبهت عليه الأشهر فإنه يتحرى ويجتهد فإذا
~~غلب على ظنه عن إمارة تقوم في نفسه
PageV03P011
### || CHECK [وإن اشتبهت الأشهر على الأسير تحرى وصام فإن وافق الشهر أو
~~ما بعده أجزأه وإن وافق قبله لم يجره]
# دخول شهر رمضان صامه ولا يخلو من أربعة أحوال (أحدها) أن لا ينكشف له
~~الحال فيصح صومه ويجزئه لأنه أدى فرضه باجتهاده فأجزأه كما لو صلى في يوم
~~الغيم بالاجتهاد (الثاني) أن ينكشف أنه وافق الشهر أو ما بعده فيجزيه في
~~قول عامة العلماء وحكي عن الحسن ابن صالح أنه لا يجزئه في الحالتين لأنه
~~صامه على الشك فلم يجزئه كما لو صام يوم الشك ms1145 فبان من رمضان والأول أولى
~~لأنه أدى فرضه بالاجتهاد في محله فإذا أصاب أو لم يعلم الحال أجزأه كالقبلة
~~إذا اشتبهت أو الصلاة في يوم الغيم إذا اشتبه وقتها وفارق يوم الشك فإنه
~~ليس بمحل للاجتهاد فإن الشرع أمر بصومه عند أمارة عينها فما لم توجد لم يجز
~~الصوم (الحال الثالث) وافق قبل الشهر فلا يجزئه في قول عامة الفقهاء، وقال
~~بعض الشافعية يجزئه في أحد القولين كما لو اشتبه يوم عرفة فوقفوا قبله،
~~ولنا أنه أتى بالعبادة قبل وقتها فلم يجزئه كالصلاة في يوم الغيم، وأما
~~الحج فلا نسلمه إلا فيما أذ أخطأ الناس كلهم لعظم المشقة وإن وقع ذلك
~~لبعضهم لم يجزهم ولأن ذلك لا يؤمن مثله في القضاء بخلاف الصوم.
# (الحال الرابع) أن يوافق بعضه رمضان دون بعض فما وافق رمضان أو بعده
~~اجزأه وما وافق قبله لم يجزئه (فصل) وإذا وافق صومه بعد الشهر اعتبر أن
~~يكون ما صامه بعدد أيام شهره الذي فاته سواء وافق ما بين الهلالين أو لم
~~يوافق وسواء كان الشهران تامين أو ناقصين ولا يجزئه أقل من ذلك وقال القاضي
~~ظاهر كلام الخرقي أنه إذا وافق شهرا بين هلالين أجزأه سواء كان الشهران
~~تامين أو ناقصين أو أحدهما تاما والآخر ناقصا وليس بصحيح فإن الله تعالى
~~قال (فعدة من أيام أخر) ولأنه فاته شهر رمضان فوجب أن يكون صيامه بعدد ما
~~فاته كالمريض والمسافر وليس في كلام الخرقي تعرض لهذا التفصيل فلا يجوز حمل
~~كلامه على ما يخالف الكتاب والصواب، فان قيل أليس إذا نذر صوم شهر
# يجزئه مابين الهلالين؟ قلنا الإطلاق يحمل على ما تناوله الاسم والاسم
~~يتناول ما بين الهلالين وهنا يجب قضاء ما ترك فيجب أن يراعى فيه عدة
~~المتروك كما ان من نذر صلاة أجزأه ركعتان ولو ترك صلاة وجب قضاؤها بعدد
~~ركعاتها كذلك هاهنا الواجب بعدد ما فاته من الأيام سواء كان ما صامه بين
~~هلالين أو بين شهرين فان دخل في صيامه يوم عيد لم ms1146 يعتد به وإن وافق أيام
~~التشريق فهل يعتد بها؟ على روايتين بناء على صحة صومها عن الفرض (فصل) فإن
~~لم يغلب على ظن الأسير دخول رمضان فصام لم يجزه وإن وافق الشهر لأنه صامه PageV03P012
~~على الشك فلم يجزئه كما لو نوى ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فهو فرضي وإن
~~غلب على ظنه من غير أمارة فقال القاضي عليه الصيام ويقضي إذا عرف الشهر
~~كالذي خفيت عليه دلائل القبلة فصلى على حسب حاله فإنه يعيد وذكر أبو بكر
~~فيمن خفيت عليه دلائل القبلة هل يعيد على وجهين كذلك يخرج على قوله هاهنا
~~وظاهر كلام الخرقي أنه يتحرى فمتى غلب على ظنه دخول الشهر صح صومه وإن لم
~~يبن على دليل لأنه ليس في وسعه معرفة الدليل (ولا يكلف الله نفسا إلا
~~وسعها) (فصل) وإذا صام تطوعا فوافق شهر رمضان لم يجزئه نص عليه أحمد وبه
~~قال الشافعي، وقال أصحاب الرأي يجزئه وهو مبني على وجوب تعيين النية لرمضان
~~وسنذكره إن شاء الله تعالى (مسألة) (ولا يجب الصوم إلا على المسلم البالغ
~~العاقل القادر على الصوم ولا يجب على كافر ولا مجنون ولا صبي) يجب الصوم
~~على من وجدت فيه هذه الشروط بغير خلاف لما ذكرنا من الأدلة ولا يجب على
~~كافر أصليا كان أو مرتدا في الصحيح من المذهب لأنه عبادة لا تصح منه في حال
~~كفره ولا يجب عليه قضاؤها إذا أسلم لقوله تعالى (قل للذين كفروا إن ينتهوا
~~يغفر لهم ما قد سلف) وفيه رواية أخرى أن القضاء يجب على المرتد إذا أسلم
~~وهو مذهب الشافعي لأنه قد اعتقد وجوبها عليه بخلاف الكافر الأصلي فعلى هذا
~~يجب عليه في حال ردته لعموم الأدلة وسنذكر ذلك في باب المرتد إن شاء الله
~~تعالى ولا يجب على مجنون لقوله صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن ثلاث عن
~~الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق "
# ولا يصح منه لأنه غير عاقل أشبه بالطفل (فصل) فأما الصبي العاقل الذي
~~يطيق ms1147 الصوم فيصح منه ولا يجب عليه حتى يبلغ وكذلك الجارية نص عليه أحمد
~~وهذا قول أكثر أهل العلم، وذهب بعض أصحابه إلى أنه يجب على الغلام الذي
~~يطيقه إذا بلغ عشرا لما روى ابن جريج عن محمد بن عبد الرحمن بن أبي لبيبة
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أطاق الغلام صيام ثلاثة أيام
~~وجب عليه صيام شهر رمضان " ولأنها عبادة بدنية أشبهت الصلاة، والمذهب الأول
~~قال القاضي المذهب عندي رواية واحدة أن الصلاة والصوم لا تجب حتى يبلغ، وما
~~قاله أحمد فيمن ترك الصلاة يقضيها نحمله على الاستحباب لما ذكرنا من الحديث
~~ولأنها عبادة فلم تجب على الصبي كالحج، وحديثهم مرسل ويمكن حمله على
~~الاستحباب وسماه واجبا تأكيدا كقوله عليه السلام " غسل يوم الجمعة واجب على
~~كل محتلم " وفي ذلك جمع بين الحديثين فكان أولى، وما قاسوا عليه ممنوع
PageV03P013
### || CHECK [ولا يجب الصوم إلا على المسلم البالغ العاقل القادر على
~~الصوم ولا يجب على كافر ولا مجنون ولا صبي]
### || AUTO (مسألة) (ويؤمر به إذا أطاقه ويضرب عليه ليعتاده) يجب على
~~الولي أمر الصبي بالصيام إذا أطاقه ويضربه عليه ليتمرن عليه ويعتاده لما
~~ذكرنا في الصلاة، وممن ذهب إلى أنه يؤمر بالصيام إذا أطاقه عطاء والحسن
~~وابن سيرين والزهري وقتادة والشافعي وقال الأوزاعي إذا أطاق صيام ثلاثة
~~أيام تباعا لا يحور فيهن ولا يضعف حمل صوم شهر رمضان، وقال الخرقي إذا كان
~~للغلام عشر سنين وأطاق الصيام أخذ به، وقال إسحاق إذا بلغ اثنتي عشرة أحب
~~أن يكلف الصوم للعادة، قال شيخنا رحمه الله واعتباره بالعشر أولى لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر بالضرب على الصلاة عندها، واعتبار الصوم بالصلاة
~~أحسن لقرب إحداهما من الأخرى في كونهما عبادتين بدنيتين من أركان الاسلام
~~الا أن الصوم أشق فاعتبرت له الطاقة لأنه قد يطيق الصلاة من لا يطيق الصيام
~~(مسألة) (وإذا قامت البينة بالرؤية في أثناء النهار لزمهم الإمساك والقضاء)
~~وهذا قول عامة أهل العلم، وروى عن عطاء ms1148 انه لا يجب عليه الإمساك.
# قال ابن عبد البر لا نعلم
# أحدا قاله غير عطاء، وذكر أبو الخطاب ذلك رواية عن أحمد قياسا على
~~المسافر إذا قدم.
# قال شيخنا رحمه الله ولم نعلم أحدا ذكرها غيره وأظن هذا غلطا فإن أحمد نص
~~على إيجاب الكفارة على من وطئ ثم كفر ثم عاد فوطئ في يومه لأن حرمه الصوم
~~لم تذهب، فإذا أوجب الكفارة على غير الصائم لحرمة اليوم فكيف يبيح الأكل،
~~ولا يصح قياس هذا على المسافر إذا قدم وهو مفطر وأشباهه لأنه كان له الفطر
~~ظاهرا وباطنا وهذا لم يكن له الفطر في الباطن مباحا أشبه من أكل يظن أن
~~الفجر لم يطلع وكان قد طلع (فصل) وكل من أفطر والصوم يجب عليه كالمفطر لغير
~~عذر، ومن ظن أن الفجر لم يطلع وقد طلع، أو أن الشمس قد غابت ولم تغب،
~~والناسي للنية ونحوهم يلزمهم الإمساك بغير خلاف بينهم إلا أنه يخرج على قول
~~عطاء في المعذور في الفطر إباحة فطر بقية يومه كالمسألة قبلها، وهو قول شاذ
~~لم يعرج عليه العلماء (مسألة) (وإن بلغ صبي أو أسلم كافر أو أفاق مجنون
~~فكذلك وعنه لا يلزمهم شئ) إذا بلغ الصبي في أثناء النهار وهو مفطر أو أفاق
~~المجنون أو أسلم الكافر لزمهم الإمساك في إحدى الروايتين.
# وهذا قول أبي حنيفة والثوري والاوزاعي والحسن بن صالح والعنبري لأنه معنى
~~لو وجد قبل الفجر أوجب الصيام فإذا طرأ أوجب الإمساك كقيام البينة بالرؤية.
# والثانية لا يلزمهم الإمساك وإليه ذهب مالك والشافعي، وروي عن ابن مسعود
~~أنه قال: من أكل أول النهار أكل آخره لأنه
PageV03P014
### || CHECK [وإن بلغ صبي أو أسلم كافر أو أفاق مجنون فكذلك وعنه لا
~~يلزمهم شيء]
### || CHECK [وإذا قامت البينة بالرؤية في أثناء النهار لزمهم الإمساك
~~والقضاء]
# أبيح له الفطر أول النهار ظاهرا وباطنا فإذا أفطر كان له استدامة الفطر
~~كما لو دام العذر، وهل يجب عليهم القضاء؟ فيه روايتان: إحداهما يجب لأنهم
~~أدركوا بعض وقت العبادة فلزمهم ms1149 القضاء كما لو أدركوا بعض وقت الصلاة وهذا
~~قول إسحاق في الكافر إذا أسلم.
# والثانية لا يلزمهم وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر في الكافر إذا
~~أسلم والأول ظاهر المذهب لأنهم لم يدركوا وقتا يكنهم التلبس بالعبادة فيه
~~أشبه ما لو زال عذرهم بعد خروج الوقت (فصل) ويجب على الكافر (1) صوم ما
~~يستقبل من الشهر بغير خلاف ولا يجب قضاء ما مضى
# في قول عامة أهل العلم، وقال عطاء عليه القضاء وعن الحسن كالمذهبين.
# ولنا أنها عبادة انقضت في حال كفره فلم يجب قضاءها كالرمضان الماضي
~~(مسألة) (وإن بلغ الصبي صائما أتم ولا قضاء عليه عند القاضي وعند أبي
~~الخطاب عليه القضاء) إذا نوى الصبي الصوم من الليل فبلغ في أثناء النهار
~~بالاحتلام أو السن أتم صومه ولا قضاء عليه قاله القاضي لأنه نوى الصوم من
~~الليل فأجزأته كالبالغ، ولا يمتنع أن يكون أول الصوم نفلا وباقيه فرضا كما
~~لو شرع في صوم تطوعا ثم نذر إتمامه، واختار أبو الخطاب وجوب القضاء عليه
~~لأنها عبادة بدنية بلغ في أثنائها بعد مضي بعض أركانها فلزمته إعادتها
~~كالصلاة والحج إذا بلغ بعد الوقوف يحقق ذلك أنه ببلوغه يلزمه صومه جميعه
~~والماضي قبل بلوغه نفل فلم يجز عن الفرض، ولهذا لو نذر صوم يوم يقدم فلان
~~فقدم والناذر صائم لزمه القضاء (فصل) فأما ما مضى من الشهر قبل بلوغه فلا
~~يجب عليه قضاؤه سواء كان صامه أو لا في قول عامة أهل العلم، وقال الأوزاعي
~~يقضيه إن كان أفطره وهو مطيق لصيامه، ولنا أنه زمن مضى في حال صباه فلم
~~يلزمه قضاء الصوم فيه كما لو بلغ بعد انسلاخ رمضان (مسألة) (وإن طهرت حائض
~~أو نفساء أو قدم مسافر مفطرا فعليهم الفضاء وفي الإمساك روايتان) أما وجوب
~~القضاء عليهم فلا خلاف فيه لقوله تعالى (فمن كان منكم مريضا أو على سفر
~~فعدة من أيام أخر) والتقدير فافطر ولقول عائشة كنا نحيض على عهد رسول الله
~~(ص) فنؤمر بقضاء الصوم متفق عليه، وكذلك ms1150 الحكم في المريض إذا صح في أثناء
~~النهار وكان مفطرا وفي وجوب الإمساك عليهم روايتان ذكرنا وجههما، والاختلاف
~~في ذلك في مسألة الصبي والكافر إذا أسلم والمجنون إذا أفاق فكذلك الحكم في
~~هؤلاء (مسألة) (ومن عجز عن الصوم لكبر أو مرض لا يرجى برؤه أفطر وأطعم عن
~~كل يوم مسكينا) الشيخ الكبير والعجوز إذا كان الصوم يجهدهما ويشق عليهما
~~مشقة شديدة فلهما أن يفطرا ويطعما
PageV03P015
### || CHECK [وإن بلغ الصبي صائما أتم ولا قضاء عليه عند القاضي وعن أبي
~~الخطاب عليه القضاء]
# لكل يوم مسكينا وهذا قول علي وابن عباس وأبي هريرة وأنس رضي الله عنهم
~~وبه قال سعيد بن جبير
# وطاوس وأبو حنيفة والثوري والاوزاعي، وقال مالك لا يجب عليه شئ لأنه ترك
~~الصوم لعجزه فلم يجب فدية كما لو تركه لمرض اتصل به الموت وللشافعي قولان
~~كالمذهبين ولنا الآية، قال ابن عباس في تفسيرها نزلت رخصة للشيخ الكبير
~~ولأن الأداء صوم واجب فجاز أن يسقط إلى الكفارة كالقضاء، وأما المريض فإن
~~كان لا يرجى برؤه فهو كمسئلتنا، وإن كان يرجى برؤه فإنما لم يجب عليه
~~الإطعام لأن ذلك يؤدي الى أن يجب على الميت ابتداءا بخلاف مسئلتنا فإن وجوب
~~الإطعام يستند إلى حال الحياة والشيخ الهم له ذمة صحيحة، فإن كان عاجزا عن
~~الإطعام فلا شئ عليه ولا يكلف الله نفسا إلا وسعها، والمريض الذي لا يرجى
~~برؤه حكمه حكم الشيخ فيما ذكرنا، وذكر السامري أنها تبقى في ذمته ولا تسقط
~~كسائر الديون، وكذلك قال فيما يجب على الحامل والمرضع إذا أفرطتا خوفا على
~~ولديهما أنه لا يسقط الإطعام عنهما بالعجز عنه لأنه في معناه (فصل) قال
~~أحمد رحمه الله فيمن به شهوة الجماع غالبة لا يملك نفسه ويخاف أن تنشق
~~أنثياه " يطعم " أباح له الفطر لأنه يخاف على نفسه فهو كالمريض، ومن يخاف
~~على نفسه الهلاك لعطش أو نحوه أوجب الإطعام بدلا من الصيام، وهذا محمول من
~~كلامة على من لا يرجو إمكان القضاء، فإن رجي ذلك فلا ms1151 فديه عليه، والواجب
~~انتظار القضاء وفعله إذا قدر عليه لقوله تعالى (فمن كان منكم مريضا أو على
~~سفر فعدة من أيام أخر) وإنما يصار إلى الفدية عند اليأس من القضاء، فإن
~~أطعم مع إياسه ثم قدر على القضاء احتمل أن لا يلزمه لأن ذمته قد برئت بأداء
~~الفدية الواجبة عليه فلم تعد الى الشغل كالمعضوب إذا أقام من يحج عنه ثم
~~عوفي، واحتمل أن يلزمه القضاء لان الاطعام بدل إياس، وقد بينا ذهاب الإياس
~~فأشبه من اعتدت بالشهور عند اليأس من الحيض فيما إذا ارتفع حيضها لا تدري
~~ما رفعه ثم حاضت (مسألة) (والمريض إذا خاف الضرر والمسافر استحب لهما
~~الفطر، فإن صاما أجزاهما) أجمع أهل العلم على إباحة الفطر للمريض في
~~الجملة، والأصل فيه قول الله تعالى (فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر) والمريض المبيح للفطر هو الذي يزيد بالصوم أو يخشى تباطؤ برئه.
# قيل لأحمد متى يفطر المريض؟ قال إذا لم يستطع.
# قيل مثل الحمى؟ قال وأي مرض أشد
# من الحمى.
# وحكي عن بعض السلف أنه أباح بكل مرض حتى من وجع الأصبع والضرس لعموم
~~الآية ولأن المسافر يباح له الفطر من غير حاجة إليه فكذلك المريض ولنا أنه
~~شاهد للشهر لا يؤذيه الصوم فلزمه كالصحيح، والآية مخصوصة في المسافر
~~والمريض
PageV03P016
### || CHECK [ومن عجز عن الصوم لكبر أو مرض لا يرجى برؤه أفطر وأطعم عن كل
~~يوم مسكينا]
### || CHECK [وإن طهرت حائض أو نفساء أو قدم المسافر مفطرا فعليهم القضاء
~~وفي الإمساك روايتان]
# جميعا بدليل أن المسافر لا يباح له الفطر في السفر القصير، والفرق بين
~~المسافر والمريض أن السفر اعتبرت فيه المظنة وهو السفر الطويل حيث لم يمكن
~~اعتبار الحكمة بنفسها، فإن قليل المشقة لا يبيح وكثيرها لا ضابط له في نفسه
~~فاعتبرت بمظنتها وهو السفر الطويل فدار الحكم مع المظنة وجودا وعدما والمرض
~~لا ضابط له فإن الأمراض تختلف منها ما يضر صاحبه الصوم ومنها ما لا أثر
~~للصوم فيه كوجع ms1152 الضرس وجرح في الاصبع والدمل والجرب وأشباه ذلك فلم يصلح
~~المرض ضابطا وأمكن اعتبار الحكمة وهو ما يخاف منه الضرر فوجب اعتباره بذلك،
~~إذا ثبت هذا فإن تحمل المريض وصام مع هذا فقد فعل مكروها لما يتضمنه من
~~الأضرار بنفسه وتركه تخفيف الله وقبول رخصته، ويصح صومه ويجزئه لأنه عزيمة
~~أبيح تركها رخصة، فإذا تحمله أجزأه كالمريض الذي يباح له ترك الجمعة إذا
~~حضرها (فصل) والصحيح الذي يخشى المرض بالصيام كالمريض الذي يخاف زيادة
~~المرض في إباحة الفطر لأن المريض إنما أبيح له الفطر خوفا مما يتجدد بصيامه
~~من زيادة المرض وتطاوله والخوف من تجدد المرض في معناه.
# قال أحمد فيمن به شهوة غالبة للجماع يخاف أن تنشق أنثياه فله الفطر، وقال
~~في الجارية تصوم إذا حاضت فإن جهدها الصوم فلتفطر ولتقض يعني إذا حاضت وهي
~~صغيره قال القاضي هذا إذا كانت تخاف المرض بالصيام يباح لها وإلا فلا (فصل)
~~ومن أبيح له الفطر لشدة شبقه إن أمكنه استدفاع الشهوة بغير الجماع
~~كالاستمناء بيده أو يد امرأته أو جاريته لم يجز له الجماع لأنه أفطر
~~للضرورة فلم يبح له الزيادة على ما تندفع به الضرورة كأكل الميتة عند
~~الضرورة (1) فإن جامع فعليه الكفارة، وكذلك إن أمكنه دفعها بما لا يفسد صوم
~~غيره كوطئ زوجته، أو أمته الصغيرة أو الكتابية، أو المباشرة للكبيرة
~~المسلمة دون الفرج أو الاستمناء بيدها أو بيده لم يبح له إفساد صوم غيره
~~لأن الضرورة إذا اندفعت لم يبح ما وراءها كالشبع
# من الميتة إذا اندفعت الضرورة بسد الرمق، وإن لم تندفع الضرورة إلا
~~بإفساد صوم غيره أبيح ذلك لأنه مما تدعو الضرورة إليه فأبيح كفطره وكالحامل
~~والمرضع يفطران خوفا على ولديهما، فإن كان له امرأتان حائض وطاهر صائمة
~~ودعته الضرورة إلى وطئ إحداهما احتمل وجهين (أحدهما) وطئ الصائمة أولى لأن
~~الله تعالى نص على النهي عن وطئ الحائض في كتابه (والثاني) يتخير لأن وطئ
~~الصائمة يفسد صومها فتتعارض المفسدتان ويتساويان (فصل) وحكم المسافر حكم
~~المريض في ms1153 إباحة الفطر وكراهية الصوم واجزائه إذا فعل، وإباحة الفطر
~~للمسافر ثابتة بالنص والإجماع وأكثر أهل العلم على أنه ان صام أجزأه، وروي
~~عن أبي هريرة أنه لا يصح صوم المسافر، قال أحمد: عمر وأبو هريرة يأمرانه
~~بالإعادة وروى الزهري عن أبي سلمة عن أبيه عبد الرحمن بن عوف أنه قال:
~~الصائم في السفر كالمفطر
PageV03P017
### || CHECK [والمريض إذا خاف الضرر والمسافر استحب لهما الفطر، فإن صاما
~~أجزاهما]
# في الحضر وهو قول بعض أهل الظاهر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس من
~~البر الصوم في السفر " متفق عليه، ولأنه عليه السلام أفطر في السفر فلما
~~بلغه أن قوما صاموا قال " أولئك العصاة " وروى ابن ماجة بإسناده عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " الصائم في رمضان في السفر كالمفطر في الحضر "
~~وعامة أهل العلم على خلاف هذا القول.
# قال ابن عبد البر هذا قول يروى عن عبد الرحمن بن عوف هجره الفقهاء كلهم
~~والسنة ترده، وحجتهم ما روى حمزة عن عمرو الأسلمي أنه قال للنبي صلى الله
~~عليه وسلم: أصوم في السفر؟ وكان كثير الصيام قال " إن شئت فصم وإن شئت
~~فأفطر " متفق عليه، وفي لفظ رواه النسائي أنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم
~~أجد قوة على الصيام في السفر فهل علي جناح؟ قال " هي رخصة فمن أخذ بها
~~فحسن، ومن أحب أن يصوم فلا جناح عليه " وقال أنس كنا نسافر مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم يعب الصائم على المفطر، ولا المفطر على الصائم،
~~متفق عليه، وأحاديثهم محمولة على تفضيل الفطر على الصيام (فصل) والفطر في
~~السفر أفضل وهو مذهب ابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب والشعبي والاوزاعي،
~~وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي الصوم أفضل لمن قوي عليه، يروي ذلك عن أنس
# وعثمان بن أبي العاص لما روى سلمة بن المحبق أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من كانت له حمولة تأوي إلى شبع فليصم رمضان حيث أدركه " رواه أبو
~~داود، ولأن من خير ms1154 بين الصوم والفطر كان الصوم أفضل كالتطوع، وقال عمر بن
~~عبد العزيز ومجاهد وقتادة أفضل الأمرين أيسرهما لقول الله تعالى " يريد
~~الله بكم اليسر " ولما روى أبودواد عن حمزة بن عمرو قال: قلت يا رسول الله
~~إني صاحب ظهر أعالجه وأسافر عليه وأكريه وإنه ربما صادفني هذا الشهر يعني
~~رمضان وأنا أجد القوة وأنا شاب وأجدني أن أصوم يا رسول الله أهون علي من أن
~~أوخر فيكون دينا علي أفأصوم يارسول الله أعظم لأجري أو أفطر؟ قال " أي ذلك
~~شئت يا حمزة " ولنا ما تقدم من الأخبار في الفصل الذي قبله، وروي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " خيركم الذي يفطر في السفر ويقصر " ولأن فيه
~~خروجا من الخلاف فكان أفضل كالقصر وقياسهم ينتفض بالمريض وبصوم الأيام
~~المكروه صومها (فصل) وإنما يباح الفطر في السفر الطويل الذي يبيح القصر وقد
~~ذكرنا ذلك فيما مضى في الصلاة ثم لا يخلو المسافر من ثلاث أحوال (أحدها) أن
~~يدخل عليه شهر رمضان في السفر فلا خلاف في إباحة الفطر له فيما نعلم
~~(الثاني) أن يسافر في أثناء الشهر ليلا فله الفطر في صبيحة الليلة التي
~~يخرج فيها وما بعدها في قول عامة أهل العلم، وقال عبيدة السلماني وأبو مجاز
~~وسويد بن غفلة: لا يفطر من سافر بعد دخول PageV03P018
~~الشهر لقوله تعالى (فمن شهد منكم الشهر فليصمه) وهذا شاهد ولنا قوله تعالى
~~(فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر) وروى ابن عباس قال خرج
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عام الفتح في شهر رمضان فصام حتى بلغ الكديد
~~ثم أفطر وأفطر الناس متفق عليه، ولأنه مسافر فأبيح له الفطر كما لو سافر
~~قبل الشهر والآية محمولة على من شهد الشهر كله وهذا لم يشهده كله (1)
~~(الثالث) أن يسافر في اثناء يوم من رمضان وسيأتي ذكر ذلك إن شاء الله
# (مسألة) (ولا يجوز أن يصوما في رمضان عن غيره) لا يجوز للمريض ولا
~~المسافر سفرا طويلا أن يصوم ms1155 في رمضان عن نذر ولا قضاء ولا غيرهما لأن الفطر
~~أبيح رخصة وتخفيفا، فإذا لم يرد التخفيف عن نفسه لزمه أن يأتي بالأصل، فإن
~~نوى صوما غير رمضان لم يصح صومه عن رمضان ولا عما نواه في الصحيح من المذهب
~~وهو قول أكثر العلماء.
# وقال أبو حنيفة في المسافر: يقع ما نواه إذا كان واجبا لأنه زمن أبيح له
~~فطره فكان له صومه عن واجب عليه كغير شهر رمضان ولنا أنه أبيح له الفطر
~~للعذر فلم يجز أن يصومه عن غير رمضان كالمريض وبهذا ينتقض ما ذكروه وينتقض
~~أيضا بصوم التطوع، قال صالح قيل لأبي من صام شهر رمضان وهو ينوي به تطوعا
~~يجزئه؟ فقال أو يفعل هذا مسلم؟ (فصل) ومن نوى الصوم في سفره فله الفطر
~~واختلف قول الشافعي فيه فقال مرة لا يجوز له الفطر وقال مرة إن صح حديث
~~الكديد لم ار به بأسا، قال مالك إن أفطر فعليه القضاء والكفارة ولنا حديث
~~ابن عباس وهو صحيح متفق عليه، وروى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خرج عام الفتح فصام حتى بلغ كراع الغميم وصام الناس معه فقيل له إن الناس
~~قد شق عليهم الصيام، وإن الناس ينظرون فيما فعلت فدعا بقدح من ماء بعد
~~العصر فشرب والناس ينظرون فأفطر بعضهم وصام بعضهم فبلغه أن ناسا صاموا فقال
~~" أولئك العصاة " (2) رواه مسلم وهذا نص صريح لا يعرج على ما خالفه (مسألة)
~~(وإن نوى الحاضر صوم يوم ثم سافر في أثنائه فله الفطر وعنه لا يباح) اذا
~~سافر في اثناء يوم من رمضان فهل له فطر ذلك اليوم فيه روايتان أصحهما جواز
~~الفطر وهو قول عمرو بن شرحبيل والشعبي واسحاق وداود وابن المنذر (والثانية)
~~لا يباح له فطر ذلك اليوم وهو قول مكحول والزهري ويحيى الانصاري ومالك
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي لأن الصوم عبادة تختلف بالحضر والسفر فإذا
~~اجتمعا فيها غلب حكم الحضر كالصلاة PageV03P019
~~ولنا ماروى عبيد بن جبير قال ركبت مع أبي بصرة الغفاري في ms1156 سفينة من الفسطاط
~~في شهر رمضان فدفع ثم قرب غداه فلم يجاوز البيوت حتى دعا بالسفرة ثم قال:
~~اقترب، قلت ألست ترى البيوت؟ قال أبو بصرة أترغب عن سنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم؟ رواه أبو داود، ولأنه أحد الأمرين المنصوص عليهما في إباحة
~~الفطر فإذا وجد في اثناء النهار أباحه كالمرض، وقياسهم على الصلاة لا يصح
~~فإن الصوم لا يفارق الصلاة لأن الصلاة يلزم اتمامها بنيتها بخلاف الصوم.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يباح له الفطر حتى يخلف البيوت وراء ظهره ويخرج من
~~بين بنيانها، وقال الحسن يفطر في بيته إن شاء يوم يريد الخروج، وروي نحوه
~~عن عطاء قال ابن عبد البر قول الحسن شاذ، وقد روي عنه خلافه ووجهه ماروى
~~محمد بن كعب قال: أتيت أنس بن مالك في رمضان وهو يريد سفرا وقد رحلت له
~~راحلته ولبس ثياب السفر فدعا بطعام فأكل فقلت له سنة؟ فقال سنة، ثم ركب.
# رواه الترمذي وقال حديث حسن ولنا قوله تعالى (فمن شهد منكم الشهر فليصمه)
~~وهذا شاهد ولا يوصف بكونه مسافرا حتى يخرج من البلد ومهما كان في البلد فله
~~أحكام الحاضرين ولذلك لا يقصر الصلاة، فأما أنس فيحتمل أنه كان برز من
~~البلد خارجا منه فأتاه محمد بن كعب في ذلك المنزل (مسألة) (والحامل والمرضع
~~إذا خافتا الضرر على أنفسهما أفطرتا وقضتا وإن خافتا على ولديدهما أفطرتا
~~وقضتا وأطعمتا عن كل يوم مسكينا) وجملة ذلك أن الحامل والمرضع إذا خافتا
~~على أنفسهما إذا صامتا فلهما الفطر وعليهما القضاء لا غير لا نعلم فيه
~~خلافا لانهما يمنزلة المريض الخائف على نفسه وإن خافتا على ولديهما أفطرتا
~~وعليهما القضاء وإطعام مسكين لكل يوم، روى ذلك عن ابن عمر وهو المشهور من
~~مذهب الشافعي وقال الليث الكفارة عن المرضع دون الحامل وهو إحدى الروايتين
~~عن مالك لأن المرضع يمكنها أن تسترضع لولدها بخلاف الحامل ولأن الحمل متصل
~~بالحامل والخوف عليه كالخوف عليه بعض أعضائها وقال الحسن وعطاء والزهري
~~وسعيد بن ms1157 جبير والنخعي وأبو حنيفة لا كفارة عليهما لما روى أنس بن مالك رجل
~~من بني كعب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إن الله وضع عن المسافر
~~شطر الصلاة وعن
# الحامل والمرضع الصوم أو الصيام " والله لقد قالهما رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أحدهما أو كليهما رواه النسائي والترمذي (1) وقال حديث حسن ولم
~~يأمر بكفارة ولأنه فطر أبيح لعذر فلم يجب به كفارة كالفطر للمرض ولنا قول
~~الله تعالى (وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين) وهما داخلتان في عموم
~~الآية قال ابن عباس كانت رخصة للشيخ الكبير والمرأة الكبيرة وهما يطيقان
~~الصيام أن يفطرا أو يطعما مكان كل يوم مسكينا، والحبلى والمرضع إذا خافتا
~~على أولادهما أفطرتا وأطعمتا رواه أبو داود، وروي ذلك
PageV03P020
### || CHECK [ولا يجوز أن يصوما في رمضان عن غيره]
# عن ابن عمر ولا مخالف لهما في الصحابة ولأنه فطر بسبب نفس عاجزة من طريق
~~الخلقة فوجبت به الكفارة كالشيخ الهم وخبرهم لم يتعرض للكفارة فكانت موقوفة
~~على الدليل كالقضاء فإن الحديث لم يتعرض له والمريض أخف حالا من هاتين لأنه
~~يفطر بسبب نفسه، إذا ثبت هذا فإن الواجب في طعام المسكين مد بر أو نصف صاع
~~شعير والخلاف فيه كالخلاف في اطعام المساكين في كفارة الجماع على ما يذكر
~~في موضعه (فصل) ويجب عليهما القضاء مع الإطعام وقال ابن عمر وابن عباس لا
~~قضاء عليهما لأن الآية تناولتهما وليس فيها إلا الإطعام ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " إن الله وضع عن الحامل والمرضع الصوم " ولنا أنهما
~~يطيقان فلزمهما كالحائض والنفساء والآية أوجبت الإطعام ولم تتعرض للقضاء
~~وأخذناه من دليل آخر والمراد بوضع الصوم وضعه في مدة عذرهما كما جاء في
~~حديث عمرو أبن أمية عن النبي صلى الله عليه وسلم " إن الله وضع عن المسافر
~~الصوم " ولا يشبهان الشيخ الهم لأنه عاجز عن القضاء وهما يقدران عليه قال
~~أحمد أذهب الى حديث أبي هريرة يعني ولا أقول بقول ابن عمر وابن عباس ms1158 في منع
~~القضاء (فصل) فإن عجزتا عن الإطعام سقط عنهما بالعجز ككفارة الوطئ بل
~~السقوط ههنا أولى لوجود العذر ذكره شيخنا في الكافي وقيل لا يسقط وقد
~~ذكرناه، وقال صاحب المحرر يسقط ههنا ولا يسقط عن الكبير العاجز والمريض
~~الذي لا يرجى برؤه لأنها بدل عن نفس الصوم وتلك جبران لنقص الصوم والله
~~أعلم (مسألة) (ومن نوى قبل الفجر ثم جن أو أغمي عليه جميع النهار لم يصح
~~صومه وإن
# أفاق جزءا منه صح صومه) متى نوى الصوم قبل الفجر ثم جن أو أغمي عليه جميع
~~النهار لم يصح صومه وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة يصح لأن النية قد صحت
~~وزوال الاستشعار بعد ذلك لا يمنع صحة الصوم كالنوم ولنا أن الصوم هو
~~الإمساك مع النية قال النبي صلى الله عليه وسلم " يقول تعالى كل عمل ابن
~~آدم له إلا الصيام فإنه لي وأنا أجزي به يدع طعامه وشرابه من أجلي " فأضاف
~~ترك الطعام والشراب إليه والمجنون والمغمى عليه لا يضاف الإمساك إليه فلم
~~يجزئه ولأن النية أحد ركني الصوم فلم تجزي وحدها كالإمساك وحده أما النوم
~~فإنه عادة ولا يزيل الإحساس بالكلية ومتى نبه انتبه (فصل) ومتى أفاق المغمى
~~عليه في جزء من النهار صح صومه سواء كان في أوله أو في آخره وقال الشافعي
~~في أحد قوليه تعتبر الإفاقة في أول النهار ليحصل حكم النية في أوله ولنا أن
~~الافاقة حصلت جزأ من النهار فأجزأ كما لو وجدت في أوله وما ذكروه لا يصح
~~فإن النية قد حصلت من الليل فيستغني عن ذكرها في النهار كما لو نام أو غفل
~~عن الصوم ولو كانت النية
PageV03P021
### || CHECK [وإن نوى الحاضر صوم يوم ثم سافر في أثنائه فله الفطر وعنه لا يباح]
# إنما تحصل بالإفاقة في أول النهار لما صح منه صوم الفرض بالإفاقة لانه لا
~~يجزي بنية من النهار وحكم المجنون حكم المغمى عليه في ذلك وقال الشافعي إذا
~~وجد الجنون في جزء من النهار أفسد الصوم لأنه ms1159 معنى يمنع وجوب الصوم فأفسده
~~وجوده في بعضه كالحيض ولنا أنه زوال عقل في بعض النهار فلم يمنع صحة الصوم
~~كالإغماء ويفارق الحيض فإن الحيض لا يمنع الوجوب وإنما يمنع الصحة ويحرم
~~فعل الصوم ويتعلق به وجوب الغسل وتحريم الصلاة والقراءة واللبث في المسجد
~~والوطئ فلا يصح القياس عليه (مسألة) (وإن نام جميع النهار صح صومه) لا نعلم
~~فيه خلافا لأنه عادة ولا يزيل الإحساس بالكلية (مسألة) (ويلزم المغمى عليه
~~القضاء دون الجنون) لا نعلم خلافا في وجوب القضاء على المغمى عليه لأن مدته
~~لا تتطاول غالبا ولا تثبت الولاية على صاحبه فلم يلزم به التكليف كالنوم
~~فأما الجنون فلا يلزمه قضاء ما مضى وبه قال أبو ثور والشافعي في
# الجديد وقال مالك يقضي وإن مضى عليه سنون وعن أحمد مثله وهو قول الشافعي
~~في القديم لأنه معنى يزيل العقل فلم يمنع وجوب الصوم كالإغماء، وقال أبو
~~حنيفة إن جن جميع الشهر فلا قضاء عليه وإن أفاق في أثنائه قضى ما مضى لأن
~~الجنون لا ينافي الصوم بدليل أنه لوجن في أثناء الصوم لم يفسد فإذا وجد في
~~بعض الشهر وجب القضاء كالإغماء ولأنه أدرك جزءا من رمضان وهو عاقل فلزمه
~~صيامه كما لو أفاق في جزء من اليوم ولنا أنه معنى يزيل التكليف فلم يجب
~~القضاء في زمانه كالصغر والكفر وتخص أبا حنيفة بأنه معنى لو وجد في جميع
~~الشهر أسقط القضاء فإذا وجد في بعضه أسقطه كالصبى والكفر فأما إذا أفاق في
~~بعض اليوم فلنا فيه منع وإن سلمناه فلأنه قد أدرك بعض وقت العبادة فلزمته
~~كالصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم في بعض النهار وكما لو أردك بعض وقت
~~الصلاة (فصل) قال ولا يصح صوم واجب إلا أن ينويه من الليل معينا وعنه لا
~~يجب تعيين النية لرمضان لا يصح صوم إلا بنية بالإجماع فرضا كان أو تطوعا
~~لانه عبادة محضة فافتقر إلى النية كالصلاة فإن كان فرضا كصيام رمضان في
~~أدائه أو قضائه والنذر والكفارة اشترط ms1160 أن ينويه من الليل وهذا مذهب مالك
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة يجزي صيام رمضان وكل صوم متعين بنيته من النهار
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم
PageV03P022
### || CHECK [والحامل والمرضع إذا خافتا الضرر على أنفسهما أفطرتا وقضتا
~~وإن خافتا على ولديهما أفطرتا وقضتا وأطعمتا عن كل يوم مسكينا]
# أرسل غداة عاشوراء إلى قرى الأنصار التي حول المدينة " من كان أصبح صائما
~~فليتم صومه ومن كان أصبح مفطرا فليتم بقية يومه ومن لم يكن أكل فليصم "
~~متفق عليه وكان صوما واجبا متعينا ولأنه غير ثابت في الذمة فهو كالتطوع
~~ولنا ما روى ابن جريج وعبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن
~~الزهري عن سالم عن أبيه عن حفصة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من
~~لم يبيت الصيام من الليل فلا صيام له " وفي لفظ ابن حزم من لم يجمع الصيام
~~قبل الفجر فلا صيام له ورواه أبو داود والترمذي والنسائي وروى الدارقطني
~~بإسناده عن عمرة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من لم يبيت
~~الصيام قبل طلوع الفجر فلا صيام له " وقال إسناده كلهم ثقات وقال حديث حفصة
~~رفعه عبد الله بن أبي بكر عن الزهري
# وهو من الثقات ولأنه صوم فرض فافتقر إلى النية من الليل كالقضاء فأما صوم
~~عاشوراء فلم يثبت وجوبه فان معاوية قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " هذا يوم عاشوراء ولم يكتب الله عليكم صيامه وأنا صائم فمن شاء فليصم
~~ومن شاء فليفطر " ممتفق عليه، وإنما سمى الإمساك صياما تجوزا كما روي
~~البخاري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر رجلا أن أذن في الناس أن من
~~كان أكل فليصم بقية يومه وإمساك بقية اليوم بعد الأكل ليس بصيام شرعي فسماه
~~صياما تجوزا ثم لو ثبت أنه صيام فالفرق PageV03P023
~~بين ذلك وبين رمضان أن وجوب الصيام تجدد في أثناء النهار فأجزأته النية حين
~~تجدد الوجوب كمن كان صائما تطوعا فنذر في أثناء ms1161 النهار صوم بقية يومه فإنه
~~تجزئه نيته عند نذره بخلاف ما إذا كان النذر متقدما والفرق بين التطوع
~~والفرض من وجهين (أحدهما) أن التطوع يمكن الاتيان به في بعض النهار بشرط
~~عدم المفطرات في أوله بدليل قوله عليه السلام في حديث عاشوراء " فليصم بقية
~~يومه " فإذا نوى صوم التطوع من النهار كان صائما بقية النهار دون أوله
~~والفرض يجب في جميع النهار ولا يكون صائما بغير نية (والثاني) أن التطوع
~~سومح في نيته من الليل تكثيرا له فإنه قد يبدو له الصوم في النهار فاشتراط
~~النية في الليل يمنع ذلك فسامح الشرع فيها كمسامحته في ترك الصلاة في صلاة
~~التطوع بخلاف الفرض إذا ثبت هذا ففي أي جزء من الليل نوى أجزأه وسواء فعل
~~بعد النية ما ينافي الصوم من الأكل والشرب والجماع أو لم يفعل واشترط بعض
~~أصحاب الشافعي أن لا يأتي بعد النية بما ينافي الصوم واشترط بعضهم وجود
~~النية في النصف الأخير من الليل كأذان الصبح والدفع من مزدلفة ولنا مفهوم
~~قوله عليه السلام " لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل " من غير تفصيل
~~ولأنه نوى من الليل فصح صومه كما نوى في النصف الأخير وكما لو لم يفعل ما
~~ينافي الصوم ولأن تخصيص النية بالنصف الأخير يفضي الى تفويت الصوم لأنه وقت
~~النوم وكثير من الناس لا ينتبه فيه ولا يذكر الصوم والشارع انما رخص في
~~تقديم النية على ابتدائه لحرج اعتبارها عنده فلا يخصها بمحل لا تندفع
PageV03P024
### || CHECK [ومن نوى قبل الفجر ثم جن أو أغمي عليه جميع النهار لم يصح
~~صومه وإن أفاق جزاءا منه صح صومه]
# المشقة بتخصيصها به ولان تخصيصها بالنصف الأخير تحكم من غير دليل واعتبار
~~الصوم بالأذان والدفع من مزدلفة لا يصح لأنهما يجوزان بعد الفجر فلا يفضي
~~منعهما في النصف الأول إلى فواتهما بخلاف نية الصوم ولأن اختصاصهما بالنصف
~~الأخير بمعنى تجويزهما فيه واشتراط النية بمعنى الإيجاب والتحتم وفوات
~~الصوم بفواتها فيه وهذا فيه مشقة ومضرة بخلاف التجويز ms1162 فأما إن فسخ النية
~~مثل إن نوى الفطر بعد نية الصيام لم تجزئه تلك النية المفسوخة لأنها زالت
~~حكما وحقيقة (فصل) وإن نوى من النهار صوم الغد لم يجزئه إلا أن يستصحب
~~النية إلى جزء من الليل وقد روى ابن منصور عن أحمد من نوى الصوم عن قضاء
~~رمضان بالنهار ولم ينو من الليل فلا بأس إلا أن يكون فسخ النية بعد ذلك
~~فظاهر هذا حصول الأجزاء بنية النهار إلا أن القاضي قال هذا محمول على أنه
~~استصحب النية إلى الليل وهذا صحيح لظاهر قوله عليه السلام " لا صيام لمن لم
~~يبيت الصيام من الليل " ولأنه لم ينو عند ابتداء العبادة ولا قريبا منها
~~فلا يصح كما لو نوى من الليل صوم بعد الغد (فصل) وتعتبر النية لكل يوم
~~وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وابن المنذر وعن أحمد أنه تجزئه نية واحدة
~~لجميع الشهر إذا نوى صوم جميعه وهو مذهب مالك وإسحاق لإنه نوى في زمن يصلح
~~جنسه لنية الصوم فجاز كما لو نوى كل يوم في ليلته
PageV03P025
### || CHECK [ويلزم المغمى عليه القضاء دون المجنون]
### || CHECK [وإن نام جميع النهار صح صومه]
# ولنا أنه صوم واجب فوجب أن ينوي كل يوم من ليلته كالقضاء ولأن هذه الأيام
~~عبادات لا يفسد بعضها بفساد بعض ويتخللها ما ينافيها أشبهت القضاء وبهذا
~~فارقت اليوم الأول وعلى قياس رمضان إذا نذر صوم شهر بعينه خرج فيه مثل ما
~~ذكرنا في رمضان (فصل) ومعنى النية القصد وهو اعتقاد القلب فعل شئ وعزمه
~~عليه من غير تردد فمتى خطر بقلبه في الليل أن غدا من رمضان وأنه صائم فيه
~~فقد نوى وإن شك في أنه من رمضان ولم يكن له أصل يبني عليه مثل ليلة
~~الثلاثين من شعبان ولم يحل دون مطلع الهلال غيم ولا قتر فعزم أن يصوم غدا
~~من رمضان لم تصح النية ولم يجزئه صيام ذلك اليوم لأن النية قصد يتبع العلم
~~وما لا يعلمه ولا دليل على وجوده لا يصح قصده وبهذا ms1163 قال حماد وربيعة ومالك
~~وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابن المنذر
# وقال الثوري والاوزاعي يصح إذا نواه من الليل كاليوم الثاني وعن الشافعي
~~كالمذهبين ولنا أنه لم يجزم النية بصومه من رمضان فلم يصح كما لو لم يعلم
~~إلا بعد خروجه وكذلك إن بنى على قول المنجمين وأهل الحساب فوافق الصواب لم
~~يصح صومه وإن كثرت اصابتهم لأنه ليس بدليل شرعي يجوز البناء عليه ولا العمل
~~به فكان وجوده كعدمه قال النبي صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته " وفي رواية " لا تصوموا حتى تروه ولا تفطروا حتى تروه " فأما ليلة
~~الثلاثين PageV03P026
~~من رمضان فتصح نيته وإن احتمل أن يكون من شوال لأن الأصل بقاء رمضان ولما
~~ذكرنا من الحديث فإن قال إن كان غدا من رمضان فأنا صائم، وإن كان من شوال
~~فأنا مفطر، فقال ابن عقيل لا يصح صومه لأنه لم يجزم بنية الصوم والنية
~~اعتقاد جازم، ويحتمل أن يصح لأن هذا شرط واقع والأصل بقاء رمضان (فصل) ويجب
~~تعيين النية في كل صوم واجب فيعتقد أنه يصوم غدا من رمضان أو من قضائه أو
~~من كفارته أو نذر نص عليه في رواية الأثرم فإنه قال يا أبا عبد الله أسير
~~صائم في أرض الروم شهر رمضان ولا يعلم أنه رمضان فنوى التطوع قال لا يجزئه
~~إلا بعزيمة أنه من رمضان، وبهذا قال مالك والشافعي، وعن أحمد رواية أخرى
~~أنه لا يجب تعيين النية لرمضان، قال المروذي روي عن أحمد أنه قال يكون يوم
~~الشك يوم غيم إذا أجمعنا على أننا نصبح صياما يجزينا من رمضان، وإن لم
~~نعتقد أنه من رمضان؟ قال: نعم.
# فقلت قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الأعمال بالنية " أليس يريد أن
~~ينوي أنه من رمضان؟ قال لا، إذا نوى من الليل أنه صائم أجزأه وحكى أبو حفص
~~العكبري عن بعض أصحابنا أنه قال: ولو نوى أن يصوم تطوعا ليلة الثلاثين من
~~رمضان فوافق رمضان أجزأه.
# قال القاضي وجدت هذا الكلام ms1164 اختيارا لأبي القاسم ذكره في PageV03P027
~~شرحه، وقال أبو حفص لا يجزئه إلا أن يعتقد من الليل بلا شك ولا تلوم، فعلى
~~القول الثاني لو نوى في رمضان الصوم مطلقا أو نوى نفلا وقع عن رمضان وصح
~~صومه، وهذا قول أبي حنيفة إذا كان
# مقيما لأنه فرض مستحق في زمن بعينه فلا يجب تعيين النية له كطواف الزيارة
~~ولنا أنه صوم واجب فوجب تعيين النية له كالقضاء، وطواف الزيارة عندنا كهذه
~~المسألة في افتقاره إلى التعيين، فلو نوى طواف الوداع أو طوافا مطلقا لم
~~يجزه عن طواف الزيارة، ثم الحج مخالف للصوم ولهذا ينعقد مطلقا وينصرف إلى
~~الفرض، ولو حج عن غيره ولم يكن حج عن نفسه وقع عن نفسه ولو نوى الإحرام
~~بمثل ما أحرم به فلان صح وينعقد فاسدا بخلاف الصوم (مسألة) (ولا يحتاج إلى
~~نية الفرضية، وقال ابن حامد يجب ذلك) إذا عين النية عن صوم رمضان أو قضائه
~~أو نذره أو كفارة لم يحتج أن ينوي أنه فرض لان التعيين يجزئ عن نية
~~الفرضية، وقال ابن حامد يجب ذلك، وقد ذكرنا ذلك في كتاب الصلاة (مسألة)
~~(ولو نوى إن كان غدا من رمضان فهو فرضي وإلا فهو نفل لم يجزئه على الرواية
~~المشهورة لأنه لم يعين الصوم من رمضان جزما وعنه يجزيه لأنه قد نوى الصوم
~~ولو كان عليه صوم من سنة خمس فنوى أنه يصوم عن سنة ست أو نوى الصوم عن يوم
~~الأحد وكان غيره أو ظن أن غدا الأحد فنواه وكان الاثنين صح صومه لأن نية
~~الصوم لم تختل إنما أخطأ في الوقت (مسألة) (ومن نوى الإفطار أفطر) PageV03P028
~~إذا نوى الإفطار في صوم الفرض أفطر وفسد صومه هذا ظاهر المذهب وقول الشافعي
~~وأبي ثور وقال أصحاب الرأي إن عاد فنوى قبل أن ينتصف النهار أجزأه بناء على
~~أصلهم أن الصوم المعين يجزئ بنية من النهار، وحكي عن ابن حامد أن الصوم لا
~~يفسد بذلك لأنها عبادة يلزم المضي في فاسدها فلم تفسد بنية الخروج ms1165 منها
~~كالحج ولنا أنها عبادة من شرطها النية ففسدت بنية الخروج منها كالصلاة ولأن
~~اعتبار النية في جيمع أجزاء العبادة، لكن لما شق اعتبار حقيقتها اعتبر بقاء
~~حكمها وهو أن لا ينوي قطعها، فإذا نواه زالت حقيقة وحكما ففسد الصوم لزوال
~~شرطه، وما ذكره ابن حامد لا يطرد في غير رمضان ولا يصح القياس على الحج
~~فإنه يصح بنية مطلقة وسبهمة وبالنية عن غيره إذا لم يكن حج عن نفسه فافترقا
# (فصل) فأما صوم النفل فإن نوى الفطر ثم لم ينو الصوم بعد ذلك لم يصح صومه
~~لأن النية انقطعت ولم توجد نية غيرها أشبه من لم ينو أصلا، وإن عاد فنوى
~~الصوم صح كما لو أصبح غير ناو للصوم لأن نية الفطر إنما أبطلت الفرض لقطعها
~~النية المشترطة في جميع النهار حكما وخلو بعض أجزاء النهار عنها، والنفل
~~بخلاف ذلك فلم يمنع صحة الصوم نية الفطر في زمن لا يشترط وجود نية الصوم
~~فيه لأن نية الفطر لا تزيد على عدم النية في ذلك الوقت وعدمها لا يمنع صحة
~~الصوم إذا نوى بعد ذلك فكذلك إذا نوى الفطر ثم نوى الصوم بعده، وقد روي عن
~~أحمد أنه قال: إذا أصبح صائما ثم عزم على الفطر فلم يفطر حتى بدا له ثم قال
~~لابل أتم صومي من الواجب لم يجزئه حتى يكون عازما على الصوم يومه كله، ولو
~~كان تطوعا كان أسهل وظاهر هذا موافق لما ذكرناه.
# وقد دل على صحته أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسأل أهله هل من غداء؟
~~فإن قالوا لا.
# قال: " إني إذا صائم " (فصل) فإن نوى أنه سيفطر ساعة أخرى فقال ابن عقيل
~~هو كنية الفطر في وقته وإن تردد في الفطر فعلى وجهين كما ذكرنا في الصلاة،
~~وإن نوى إنني إن وجدت طعاما أفطرت وإلا أتممت صومي خرج فيه وجهان (أحدهما)
~~يفطر لأنه لم يبق جازما بنية الصوم ولذلك لا يصح ابتداء النية بمثل هذا
~~(الثاني) لا يفطر لأنه لم ينو الفطر ms1166 نية صحيحة، لأن النية لا يصح تعليقها
~~على شرط، ولذلك لا ينعقد الصوم بمثل هذه النية (فصل) ومن ارتد عن الإسلام
~~أفطر بغير خلاف نعلمه إذا ارتد في أثناء الصوم فعليه قضاء ذلك اليوم إذا
~~عاد إلى الإسلام سواء أسلم في أثناء اليوم أو بعد انقضائه، وسواء كانت ردته
~~باعتقاد ما يكفر به أو شكه أو النطق بكلمة الكفر مستهزئا أو غير مستهزئ
~~لأنها عبادة من شرطها النية أشبهت الصلاة والحج (مسألة) (ويصح صوم النفل
~~بنية من النهار قبل الزوال وبعده، وقال القاضي لا يجزي بعد الزوال)
PageV03P029
### || CHECK [ولو نوى إن كان غدا من رمضان فهو فرضي]
### || CHECK [ولا يحتاج إلى نية الفرضية وقال ابن حامد يجب ذلك]
# يصح صوم التطوع بنية من النهار وهذا قول أبي حنيفة والشافعي، وروي ذلك عن
~~أبي الدرداء وأبي طلحة وابن مسعود وحذيفة وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير
~~والنخعي، وقال مالك وداود
# لا يجوز إلا بنية من الليل لقوله عليه السلام " لا صيام لمن لم يبيت
~~الصيام من الليل " ولأن الصلاة يتفق نية نفلها وفرضها فكذلك الصوم ولنا
~~ماروت عائشة رضي الله عنها قال: دخل على النبي صلى الله عليه وسلم ذات يوم
~~فقال " هل عندكم شي؟ " قلنا لا.
# قال " فاني إذا صائم " أخرجه مسلم وأبو داود والنسائي ويدل عليه أيضا
~~حديث عاشوراء ولأن الصلاة يخفف نفلها عن فرضها في سقوط القيام وجوازها في
~~السفر على الراحلة إلى غير القبلة فكذلك الصيام، وحديثهم نخصه بحديثنا ولو
~~تعارضا قدم حديثنا لأنه أصح من حديثهم فإنه من رواية ابن لهيعة ويحيى بن أيوب.
# قال الميموني سألت أحمد عنه فقال أخبرك ماله عندي ذاك الإسناد إلا أنه عن
~~ابن عمر وحفصة اسنادان جيدان، والصلاة يتفق وقتها وقت النية لنفلها وفرضها
~~لأن اشتراط النية في أول الصلاة لا يفضي إلى تقليلها بخلاف الصوم فإنه يعين
~~له الصوم من النهار فعفي عنه كما جوزنا التنفل قاعدا لهذه العلة إذا ثبت
~~ذلك فأي وقت من النهار نوى أجزأه، هذا ms1167 ظاهر كلام أحمد والخرقي وهو ظاهر قول
~~ابن مسعود ويروى عن سعيد ابن المسيب، واختار القاضي في المجرد أنه
PageV03P030
### || CHECK [ومن نوى الإفطار أفطر]
# لا تجزئه النية بعد الزوال وهو مذهب أبي حنيفة والمشهور من قولي الشافعي
~~لأن معظم النهار مضى بغير نية بخلاف الناوي قبل الزوال فإنه قد أدرك معظم
~~العبادة ولهذا تأثير في الأصول بدليل أن من أدرك الإمام في الركوع أدرك
~~الركعة لإدراكه معظمها، ولو أدركه بعد الرفع لم يكن مدركا لها، وكذلك من
~~أدرك ركعة من الجمعة يكون مدركا لها لأنها لا تزيد بالتشهد شيئا ولا يدركها
~~بدون الركعة لذلك ولنا أنه نوى في جزء من النهار أشبه مالو نوى في أوله
~~ولأن جميع الليل وقت النية الفرض فكذلك جميع النهار وقت لنية النفل ولأن
~~صوم النفل إنما جوزناه بنية من النهار طلبا لتكثيره وهذا أبلغ في التكثير
~~(فصل) وإنما يحكم له بالصوم الشرعي المثاب عليه من وقت النية في المنصوص عن
~~أحمد فإنه قال: من نوى في التطوع من النهار كتب له بقية يومه، وأذا أجمع من
~~الليل كان له يومه، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال أبو الخطاب في
~~الهداية يحكم بذلك من أول النهار وهو قول بعض
# الشافعية لأن الصوم لا يتبعض في اليوم بدليل ما لو أكل في بعضه لم يجزه
~~صيام باقيه، فإذا وجد في بعض اليوم دل على أنه صائم من أوله، ولا يمتنع
~~الحكم بالصوم من غير نية حقيقية كما لو نسي الصوم بعد نيته أو غفل عنه،
~~ولأنه لو أدرك بعض الركعة أو بعض الجماعة كان مدركا لجميعها ولنا أن ما قبل
~~النية لم ينو صيامه فلا يحصل له صيامه لقوله عليه السلام " إنما الأعمال
~~بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى " ولأن الصوم عبادة محضة فلا يوجد بغير نية
~~كسائر العبادات المحضة، ودعوى PageV03P031
~~أن الصوم لا يتبعض دعوى محل النزاع وإنما يشترط لصوم البعض أن لا توجد
~~المفطرات في شئ من اليوم، ولهذا قال النبي صلى الله عليه ms1168 وسلم في حديث
~~عاشوراء " فليصم بقية يومه " وأما إذا نسي النية بعد وجودها فإنه يكون
~~مستصحبا لحكمها بخلاف ما قبلها فإنها لم توجد حكما ولا حقيقة، ولهذا لو نوى
~~الفرض من الليل ونسيه في النهار صح صومه، ولو لم ينو من الليل لم يصح صومه.
# وأما إدراك الركعة والجماعة فإنما معناه أنه لا يحتاج إلى قضاء ركعة
~~وينوي أنه مأموم وليس هذا مستحيلا، إما أن يكون ما صلى
PageV03P032
### || CHECK [ويصح صوم النفل بنية من النهار قبل الزوال وبعده وقال
~~القاضي: لا يجزي بعد الزوال]
# الإمام قبله من الركعات محسوبا له بحيث يجزئه عن فعله فكلا ولأن مدرك
~~الركوع مدرك لجميع أركان الركعة لأن القيام وجد حين كبر وفعل سائر الأركان
~~مع الإمام، وأما الصوم فإن النية شرط له PageV03P033
~~أو ركن فيه فلا يتصور وجوده بدون شرطه وركنه (فصل) وإنما يصوم الصوم بنية
~~من النهار بشرط أن يكون طعم قبل النية ولا فعل ما يفطره PageV03P034
~~فإن فعل شيئا من ذلك لم يجزه الصيام بغير خلاف نعلمه والله عزوجل أعلم (باب
~~ما يفسد الصوم ويوجب الكفارة) ومن أكل أو شرب أو استعط أو احتقن أو داوى
~~الجائفة بما يصل إلى جوفه او كتحل بما يصل إلى حلقه أو داوى المأمومة أو
~~قطر في أذنه ما يصل إلى دماغه أو أدخل في جوفه شيئا من
# أي موضع كان أو استقاء أو استمنى أو قبل أو لمس فأمنى أو أمذى أو كرر
~~النظر فانزل أو حجم أو احتجم عامدا ذاكرا لصومه فسد صومه وإن كان مكرها أو
~~ناسيا لم يفسد.
PageV03P035
# أجمع أهل العلم على الإفطار بالأكل والشرب لما يتغذى به، وقد دل عليه قوله
~~تعالى (وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر
~~ثم أتموا الصيام إلى الليل) مدة إباحة الأكل والشرب إلى تبين الفجر ثم أمر
~~بالصيام عنهما، وفي الحديث " لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك
~~يدع طعامه وشرابه وشهوته من أجلي " فأما أكل ما لا ms1169 يتغذى به فيحصل به الفطر
~~في قول عامة أهل العلم، وقال الحسن بن صالح لا يفطر بما ليس بطعام ولا شراب
~~وحكي عن أبي طلحة الأنصاري أنه كان يأكل البرد في الصوم ويقول ليس بطعام
~~ولا شراب ولعل من يذهب إلى ذلك يحتج بأن الكتاب والسنة إنما حرما الأكل
~~والشرب المعتاد فما عداهما يبقى على أصل الإباحة.
PageV03P036
# ولنا دلالة الكتاب والسنة على تحريم الأكل والشرب على العموم فيدخل فيه محل
~~النزاع ولم يثبت عندنا ما نقل عن أبي طلحة فلا يعد خلافا (فصل) ويفطر بكل
~~ما أدخله إلى جوفه او مجوف في جسده كدماغه وحلقه ونحو ذلك مما ينفد إلى
~~معدته إذا وصل باختياره وكان مما يمكن التحرز منه سواء وصل من الفم على
~~العادة أو غيرها كالوجور واللدود أو من الأنف كالسعوط أو ما يدخل من الاذان
~~إلى الدماغ أو ما يدخل من العين إلى الحلق كالكحل أو ما يدخل إلى الجوف من
~~الدبر بالحقنة أو ما يصل من مداواة الجائفة أو من دواء المأمومة، وكذلك أن
~~جرح نفسه أو جرحه غيره بإذنه فوصل إلى جوفه سواء استقر في جوفه أو عاد فخرج
~~منه لأنه واصل إلى الجوف باختياره فأشبه الأكل وبهذا كله قال الشافعي إلا
~~في الكحل وقال مالك لا يفطر بالسعوط إلا أن ينزل الى حلقه ولا يفطر إذا
~~داوى المأمومة والجائفة واختلف عنه
PageV03P037
### || CHECK [باب ما يفسد الصوم ويوجب الكفارة]
# في الحقنة واحتج بأنه لم يصل إلى الحلق منه شئ أشبه ما لم يصل إلى الدماغ
~~ولا الجوف ولنا أنه واصل إلى جوف الصائم باختياره فيفطره كالواصل إلى الحلق
~~ولأن الدماغ جوف والواصل إليه يغذيه فيفطر كجوف البدن (فصل) فأما الكحل فإن
~~وجد طعمه في حلقه أو علم وصوله إليه فطره وإلا لم يفطره نص عليه أحمد وقال
~~ابن أبي موسى ان اكتحل بما يجد طعمه كالذرور والصبر والقطور افطر وإن اكتحل
~~باليسير من الأثمد غير المطيب لم يفطر نص عليه أحمد وقال ابن عقيل أن ms1170 كان
~~الكحل حادا فطره وإلا فلا ونحو ما ذكرناه قال أصحاب مالك عن ابن أبي ليلى
~~وابن شبرمة أن الكحل يفطر الصائم، وقال أبو حنيفة والشافعي لا يفطر لما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه اكتحل في رمضان وهو صائم ولأن العين ليست
~~منفذا فلم يفطر بالداخل منها كما لو دهن رأسه ولنا أنه أوصل إلى حلقه ما هو
~~ممنوع من تناوله بفيه فأفطر به كما لو أوصله من أنفه وما رووه لم يصح، قال
~~الترمذي لم يصح عن النبي صلى الله عليه وسلم في باب الكحل للصائم شئ ثم
~~نحمله أنه اكتحل بما لا يصل، وقولهم ليست العين منفذا لا يصح فإنه يوجد
~~طعمه في الحلق ويكتحل بالأثمد فيتنخعه.
# قال أحمد: حدثني انسان أنه اكتحل بالليل فتنخعه بالنهار ثم لا يعتبر في
~~الواصل أن يكون من منفذ بدليل ما لو جرح نفسه جائفة فانه يفطر (مسألة) (أو
~~استقاء أو استمنى) معنى استقاء استدعى القئ ويفطر به في قول عامة أهل
~~العلم، قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على PageV03P038
~~إبطال صوم من استقاء عامدا، وحكي عن ابن مسعود وابن عباس أن القئ لا يفطر،
~~وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ثلاث لا يفطرن الصائم الحجامة
~~والقئ والاحتلام " ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" من استقاء عمدا فليقض " قال الترمذي هذا حديث حسن، ورواه أبو داود
~~وحديثهم غير محفوظ يرويه عبد الرحمن بن زيد بن أسلم وهو ضعيف قال الترمذي
~~(فصل) وقليل القئ وكثيره سواء في ظاهر المذهب وفيه رواية ثانية لا يفطر إلا
~~بملء الفم لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ولكن دسعة تملأ
~~الفم ولأن اليسير لا ينقض الوضوء فلا يفطر كالبلغم، وفيه رواية
# ثالثة: أنه نصف الفم لأنه ينقض الوضوء فأفطر به كالكثير، والأولى أولى
~~لظاهر الحديث الذي رويناه، ولأن سائر المفطرات لا فرق بين قليلها وكثيرها
~~كذلك، هذا وحديث الرواية الثانية لا نعرف ms1171 له أصلا ولا فرق بين كون القئ
~~طعاما، أو مرارا، أو بلغما، أو دما، أو غيره لأن لجميع داخل في الحديث
~~(فصل) ولو استمنى بيده فقد فعل محرما ولا يفسد صومه بمجرده، فإن أنزل فسد
~~صومه لأنه في معنى القبلة في إثارة الشهوة، وكذلك إن مذى به في قياس المذهب
~~قياسا على القبلة، فأما إن أنزل لغير شهوة كالذي يخرج منه المني أو المذي
~~لمرض فلا شئ عليه لأنه خارج لغير شهوة أشبه البول، ولانه يخرج من غير
~~اختيار منه ولا بسبب أشبه الاحتلام، ولو جامع بالليل فأنزل بعدما أصبح لم
~~يفطر لأنه لم يتسبب إليه في النهار فأشبه مالو أكل شيئا في الليل فذرعه
~~القئ في النهار (مسألة) (قال أو قبل أو لمس فأمنى أو مذي) إذا قبل أو لمس
~~لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن لا ينزل ولا يمذي فلا يفسد صومه بذلك
~~بغير خلاف علمناه لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل وهو
~~صائم وكان أملككم لإربه، رواه البخاري وروي بتحريك الراء وسكونها، قال
~~الخطابي معنى ذلك حاجة النفس ووطرها وقيل بالتسكين العضو وبالتحريك الحاجة،
~~وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال: هششت فقبلت وأنا صائم فقلت
~~يارسول الله صنعت اليوم أمرا عظيما قبلت وأنا صائم، قال " أرأيت لو تمضمضت
~~من إناء وأنت صائم " قلت لا بأس به، قال " فمه " رواه أبو داود، شبه القبلة
~~بالمضمضة من حيث أنها من مقدمات الشهوة فإن المضمضة إذا لم يكن معها نزول
~~الماء لم تفطر وإن كان معها نزوله أفطر إلا أن أحمد ضعف هذا الحديث وقال:
~~هذا ريح ليس من هذا شئ (الحال الثاني) أن يمني فيفطر بغير خلاف نعلمه لما
~~ذكرناه من إيماء الخبرين ولانه انزل بمباشرة أشبه الإنزال بجماع دون الفرج
~~(الحال الثالث) أن يمذي فيفطر وهو قول مالك، وقال أبو حنيفة والشافعي لا
~~يفطر وروي ذلك عن الحسن والشعبي والاوزاعي لأنه خارج لا يوجب الغسل أشبه البول PageV03P039
~~ولنا ms1172 أنه خارج تخلله الشهوة خرج بالمباشرة أشبه المني وبهذا فارق البول
~~(مسألة) (أو كرر النظر فأنزل) لتكرار النظر ثلاثة أحوال أيضا (أحدها) أن لا
~~يقترن به إنزال فلا يفسد الصوم بغير اختلاف (الثاني) أن ينزل المني به
~~فيفسد الصوم، وبه قال عطاء والحسن ومالك وقال جابر بن زيد والثوري وأبو
~~حنيفة والشافعي وابن المنذر لا يفسد لأنه عن غير مباشرة أشبه الإنزال
~~بالفكر ولنا أنه إنزال بفعل يتلذذ به يمكن التحرز منه أشبه الإنزال باللمس.
# والفكر لا يمكن التحرز منه (1) بخلاف تكرار النظر (الثالث) مذى بذلك
~~فظاهر كلام أحمد أنه لا يفطر به لأنه لا نص في الفطر به ولا يصح قياسه على
~~إنزال المني لمخالفته إباه في الأحكام فيبقى على الأصل وفيه قول آخر إنه
~~يفطر لأنه خارج بسبب الشهوة أشبه المني ولأن السبب الضعيف إذا تكرر تنزل
~~بمنزلة السبب القوي فإن من أعاد الضرب بعصا صغيره فقتل وجب عليه القصاص
~~كالضرب بالعصا الكبيرة والأول ظاهر المذهب (فصل) فأما إن صرف نظره لم يفسد
~~صومه أنزل أو لم ينزل، وقال مالك يفسد صومه إن أنزل كما لو كرره ولنا أن
~~النظرة الأولى لا يمكن التحرز منها فلا يفسد الصوم ما أفضت إليه كالفكرة
~~وعليه يخرج التكرار (مسألة) (قال أو حجم أو احتجم) الحجامة يفطر بعها
~~الحاجم والمحجوم وبه قال إسحاق وابن المنذر ومحمد بن اسحق وابن خريمة وعطاء
~~وعبد الرحمن بن مهدي وكان مسروق والحسن وابن سيرين لا يرون للصائم أن يحتجم
~~وكان جماعة من الصحابة يحتجمون ليلا في الصوم منهم ابن عمر وابن عباس وأبو
~~موسى وأنس بن مالك ورخص فيها أبو سعيد الخدري وابن مسعود وأم سلمة والحسين
~~بن علي وعروة وسعيد بن جبير وقال مالك والثوري وأبو حنيفة والشافعي يجوز
~~للصائم أن يحتجم ولا يفطر لما روى البخاري عن ابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم احتجم وهو صائم ولأنه دم خارج من البدن أشبه الفصد ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر الحاجم ms1173 والمحجوم " رواه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أحد عشر نفسا قال أحمد
# حديث شداد بن أوس من أصح حديث يروى في هذا الباب واسناد حديث رافع إسناد
~~جيد وقال حديث ثوبان وشداد صحيحان وقال علي بن المديني أصح شئ في هذا الباب
~~حديث شداد وثوبان.
# وحديثهم منسوخ بحديثنا بدليل ما روى ابن عباس أنه قال احتجم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بالقاحة بقرن وناب وهو محرم صائم فوجد لذلك ضعفا شديدا
~~فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحتجم الصائم رواه أبو إسحاق
~~الجوزجاني في المترجم وعن الحكم قال احتجم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فضعف ثم كرهت الحجامة
PageV03P040
### || CHECK [أو استقاء أو استمنى]
# للصائم وكان ابن عباس وهو راوي حديثهم يعد الحجام والمحاجم فإذا غابت
~~الشمس احتجم كذلك رواه الجوزجاني وهذا يدل على انه علم نسخ الحديث الذي
~~رواه (1) ويحتمل أنه احتجم فافطر كما روي عنه عليه السلام أنه قاء فافطر
~~فإن قيل فقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى الحاجم والمحتجم يغتابان
~~فقال ذلك قلنا لم تثبت صحة هذه الرواية مع أن اللفظ أعم من السبب فيجب
~~الأخذ بعموم اللفظ دون خصوص السبب على أننا قد ذكرنا الحديث الذي فيه بيان
~~علة النهي عن الحجامة وهي الخوف من الضعف فيبطل التعليل بما سواه أو تكون
~~كل واحدة منهما علة مستقلة على أن الغيبة لا تفطر الصائم إجماعا فلا يصح
~~حمل الحديث عليها قال أحمد لأن يكون الحديث على ما جاء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أفطر الحاجم والمحجوم " أحب إلينا من أن يكون من الغيبة لأن من
~~أراد أن يمتنع من الحجامة امتنع وهذا أشد على الناس من يسلم من الغيبة؟ فإن
~~قيل إذا كانت علة النهي ضعف الصائم بها فلا يقتضي ذلك الفطر إنما يقتضي
~~الكراهة ومعنى قوله " افطر الحاجم والمحجوم " أي قربا من الفطر قلنا هذا
~~تأويل يحتاج إلى دليل مع أنه لا يصح في حق الحاجم لأنه لا ms1174 يضعفه (فصل)
~~وإنما يفطر بما ذكرنا إذا فعله عامدا ذاكرا لصومه وإن فعل شيئا من ذلك
~~ناسيا لم يفسد صومه روي عن علي رضي الله عنه لا شئ على من أكل ناسيا وهو
~~قول أبي هريرة وابن عمر وعطاء وطاوس وابن أبي ذئب والاوزاعي والثوري وأبي
~~حنيفة واسحاق وقال ربيعة ومالك يفطر لان مالا يصح الصوم مع شئ من جنسه عمدا
~~لا يجوز مع سهوه كالجماع وترك النية ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " إذا أكل أحدكم أو شرب ناسيا فليتم صومه
# فإنما أطعمه الله وسقاه " متفق عليه وفي لفظ " من أكل أو شرب ناسيا فإنما
~~هو رزق رزقه الله " ولأنها عبادة ذات تحليل وتحريم فكان في محظوراتها ما
~~يختلف عمده وسهوه كالصلاة والحج فأما النية فليس تركها فعلا ولأنها شرط
~~والشروط لا تسقط بالسهو بخلاف المبطلات والجماع حكمه أغلظ ويمكن التحرز عنه
~~(مسألة) (فإن فكر فأنزل لم يفسد صومه) وحكي عن أبي حفص البرمكي أنه يفسد
~~واختاره ابن عقيل لأن الفكرة تستحضر فتدخل تحت الاختيار لأن الله تعالى مدح
~~الذين يتفكرون في خلق السموات والأرض ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~التفكر في ذات الله ولو كانت غير مقدور عليها لم يتعلق بها ذلك كالاحتلام
~~فأما أن خطر بقلبه صورة ذلك الفعل فأنزل لم يفسد صومه كالاحتلام ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام " عفي لأمتي عما حدثت به أنفسها ما لم تتكلم أو تعمل
~~به " ولأنه لا نص في الفطر به ولا إجماع، ولا يمكن قياسه على تكرار النظر
~~لأنه دونه في استدعاء الشهوة وافضائه
PageV03P041
### || CHECK [قال أو قبل أو لمس فأمنى أو مذي]
# الى الإنزال ويخالفه في التحريم إذا تعلق، إذا ثبت ذلك في الأكل والشرب
~~ثبت في سائر ما ذكرنا قياسا عليه، ولنا في الجماع منع (فصل) وإن فعل شيئا
~~من ذلك وهو نائم لم يفسد صومه لأنه لا قصد له ولا علم بالصوم فهو أعذر من
~~الناسي فإن فعله ms1175 جاهلا بتحريمه فذكر أبو الخطاب أنه لا يفطره كالناسي (قال
~~شيخنا) ولم أره عن غيره، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر الحاجم
~~والمحجوم " في حق الرجلين اللذين رآهما يحجم أحدهما صاحبه من جهلهما
~~بتحريمه يدل على أن الجهل لا يعذر به، ولأنه نوع جهل فلم يمنع الفطر كالجهل
~~بالوقت في حق من أكل يظن أن الفجر لم يطلع وتبين بخلافه (فصل) فإن فعله
~~مكرها بالوعيد فقال ابن عقيل قال أصحابنا لا يفطر به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " قال ويحتمل
~~عندي أن يفطر لأنه فعل المفطر لدفع الضرر عن نفسه أشبه المريض ومن شرب لدفع
~~العطش، فأما الملجأ فلا يفطر لأنه خرج بذلك عن حيز الفعل ولذلك لا يضاف
~~إليه، ولذلك افترقا فيما اذا أكره على قتل آدمي فقتله أو القى عليه
# (مسألة) (وإن طار إلى حلقه ذباب، أو غبار، أو قطر في إحليله، أو فكر
~~فأنزل، أو احتلم، أو ذرعه القئ، أو أصبح وفي فيه طعام فلفظه، أو اغتسل، أو
~~تمضمض، أو استنشق فدخل الماء حلقه لم يفسد صومه، وإن زاد على الثلاث أو
~~بالغ فيهما فعلى وجهين) إذا دخل حلقه غبار من غير قصد كغبار الطريق ونخل
~~الدقيق، أو الذبابة تدخل حلقه أو يرش عليه الماء فيدخل مسامعه أو حلقه، أو
~~يلقى في ماء فيصل إلى جوفه، او يدخل حلقه بغير اختياره، أو يداوي جائفته أو
~~مأمومته بغير اختياره، أو يحجم كرها، أو تقبله امرأة بغير اختياره فينزل
~~وما أشبه ذلك لا يفسد صومه، لا نعلم فيه خلافا لأنه لا يمكن التحرز منه
~~أشبه مالو دخل حلقه شئ وهو نائم، وكذلك الاحتلام لأنه من غير اختيار منه
~~فأشبه ما ذكرنا، وفي معنى ذلك إذا ذرعه القئ لأنه بغير اختياره كالاحتلام
~~بأجنبية أو الكراهة إن كان في زوجة فبقي على الأصل (فصل) فإن قطر في إحليله
~~دهنا لم يفطر به سواء وصل إلى المثانة أم لا، وبه قال أبو ms1176 حنيفة وقال
~~الشافعي يفطر لأنه أوصل الدهن إلى جوف في جسده فأفطر كما لو داوى الجائفة،
~~ولأن المني يخرج من الذكر فيفطره وما أفطر بالخارج منه جاز أن يفطر بالداخل
~~منه كالفم ولنا أنه ليس بين باطن الذكر والجوف منفذ، وإنما يخرج البول رشحا
~~فالذي يتركه فيه لا يصل إلى الجوف فلا يفطره كالذي يتركه في فيه ولا يبلعه
~~(مسألة) (قال أو أصبح وفي فيه طعام فلفظه) إذا أصبح في فيه الطعام لم يخل
~~من حالين (أحدهما) أن يكون يسيرا لا يمكنه لفظه فيزدرده
PageV03P042
### || CHECK [أو كرر النظر فانزل]
# فإنه لا يفطر به لأنه لا يمكن التحرز منه أشبه الريق، قال إبن المنذر
~~أجمع على ذلك أهل العلم (الثاني) أن يكون كثيرا يمكنه لفظه فإن لفظه فلا شئ
~~عليه وكذلك إن دخل حلقه بغير اختياره لمشقة الاحتراز منه وإن ابتلعه عامدا
~~فسد صومه وهو قول الأكثرين وقال أبو حنيفة لا يفسد لأنه لابد أن يبقى بين
~~أسنانه شئ مما يأكله فلم يفطر بابتلاعه كالريق ولنا أنه بلع طعاما يمكنه
~~لفظه باختياره ذاكرا لصومه فأفطر به كما لو ابتلع ابتداء من خارج
# ويخالف ما يجري به الريق فانه لا يمكنه لفظه فإن قيل يمكنه أن يبصق قلنا
~~لا يخرج جميع الريق ببصاقه وإن منع من ابتلاع ريقه كله لم يمكنه
PageV03P043
### || CHECK [قال أو حجم أو احتجم]
# (مسألة) قال (أو اغتسل أو تمضمض أو استنشق فدخل الماء حلقه لم يفسد صومه)
~~المضمضة والاستنشاق لا يفطر بغير خلاف سواء كان في طهارة أو غيرها وقد روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم إن عمر سأله عن القبلة للصائم فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " أرأيت لو تمضمضت من إناء وأنت صائم " قلت لا بأس قال "
~~فمه " ولأن الفم في حكم الظاهر فلا يبطل الصوم بالواصل إليه كالأنف والعين
~~فإن تمضمض أو استنشق في الطهارة فسبق الماء إلى حلقه من غير قصد ولا إسراف
~~فلا شئ عليه، وهذا قول الأوزاعي وإسحاق والشافعي في أحد ms1177 قوليه وروي ذلك عن
~~ابن عباس وقال مالك وأبو حنيفة يفطر لأنه أوصل الماء إلى حلقه ذاكرا لصومه
~~فأفطر كما لو تعمد شربه ولنا أنه وصل إلى حلقه من غير قصد ولا إسراف أشبه
~~مالو طارت ذبابه إلى حلقه وبهذا فارق المتعمد (فصل) فأما إن زاد على الثلاث
~~وبالغ في الاستنشاق والمضمضة فقد فعل مكروها لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~للقيط بن صبرة " وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما " فإن دخل الماء
~~حلقه فقال أحمد يعجبني أن يعيد الصوم وفيه وجهان أحدهما يفطر لأنه فعل
~~مكروها تعرض به إلى إيصال الماء إلى حلقه أشبه من أنزل بالمباشرة ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المبالغة حفظا للصوم فدل على أنه يفطر به
~~ولأنه وصل بفعل منهي عنه أشبه العمد والثاني لا يفطره لأنه وصل من غير قصد
~~أشبه غبار الدقيق إذا دخل حلقه وقت نخله فأما المضمضة لغير طهارة فإن كانت
~~لحاجة كغسل فمه عند الحاجة إليه ونحوه فحكمه حكم المضمضة للطهارة PageV03P044
~~وإن كان عبثا أو تمضمض من أجل العطش كره وسئل أحمد عن الصائم يعطش فيمضمض
~~ثم يمجه قال يرش على صدره أحب إلي فإن فعل فوصل الماء إلى حلقه أو ترك
~~الماء في فيه عابثا أو للتبرد فالحكم فيه كالحكم في الزائد على الثلاث لأنه مكروه
# (فصل) ولا بأس أن يصب الماء على رأسه من الحر والعطش لما روي عن بعض
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم قال " لقد رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالعرج يصب على رأسه الماء وهو صائم من العطش أو من الحر " رواه أبو
~~داود (فصل) ولا بأس أن يغتسل الصائم فان عائشة وأم سلمة قالتا: نشهد علي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن كان ليصبح جنبا من غير احتلام ثم يغتسل ثم
~~يصوم متفق عليه وروى أبو بكر باسناده أن ابن عباس دخل الحمام وهو صائم هو
~~وأصحاب له في شهر رمضان فأما الغوص في الماء فقال ms1178 أحمد في الصائم يغتمس في
~~الماء إذا لم يخف أن يدخل في مسامعه وكره الحسن والشعبي أن ينغمس في الماء
~~خوفا أن يدخل في مسامعه فإن دخل إلى مسامعه في الغسل المشروع من غير قصد
~~ولا إسراف لم يفطر كالمضمضة في الوضوء وإن غاص في الماء أو أسرف أو كان
~~عابثا فحكمه حكم الداخل إلى الحلق من المبالغة والزيادة على الثلاث على ما
~~ذكرنا من الخلاف PageV03P045
~~(مسألة) (وإن أكل شاكا في طلوع الفجر فلا قضاء عليه) إذا أكل وهو يشك في
~~طلوع الفجر ولم يتبين له الحال فلا قضاء عليه وله الأكل حتى يتيقن طلوع
~~الفجر نص عليه أحمد وهو قول ابن عباس وعطاء والاوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي وروي معنى ذلك عن أبي بكر الصديق رضي الله عنهم وقال مالك يجب القضاء
~~كما لو أكل شاكا في غروب الشمس ولنا قول الله تعالى (وكلوا واشربوا حتى
~~يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر)
PageV03P046
### || CHECK [فإن فكر فأنزل لم يفسد صومه]
# مد الأكل إلى غاية التبين وقد يكون شاكا قبل التبين فلو لزمه القضاء لحرم
~~عليه الأكل، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن
~~أم مكتوم " وكان رجلا أعمى لا يؤذن حتى يقال له أصبحت أصبحت ولأن الأصل
~~بقاء الليل فيكون زمن الشك منه ما لم يعلم يقين زواله بخلاف غروب الشمس فإن
~~الأصل بقاء النهار فبني عليه (مسألة) (وإن أكل شاكا في غروب الشمس فعليه
~~القضاء)
PageV03P047
### || CHECK [إن طار إلى حلقه ذباب، أو غبار، أو قطر أو احليله]
# إذا لم يتبين لأن الأصل بقاء النهار فإن كان حين الأكل ظانا أن الشمس قد
~~غربت ثم شك بعد الأكل ولم يتبين فلا قضاء عليه لأنه لم يوجد يقين أزال ذلك
~~الظن الذي بنى عليه فأشبه مالو صلى بالاجتهاد ثم شك في الإصابة بعد صلاته
~~(مسألة) (ومن أكل معتقدا أنه ليل فبان نهارا فعليه القضاء) وذلك أن يظن أن
~~الشمس قد غابت ولم تغب أو أن ms1179 الفجر لم يطلع وقد طلع فيجب عليه القضاء
PageV03P048
### || CHECK [قال أو أصبح وفي فيه طعام فلفظه]
# هذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن عروة ومجاهد والحسن واسحاق لا قضاء عليهم
~~لما روي زيد بن وهب قال كنت جالسا في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~رمضان في زمن عمر بن الخطاب فأتينا بعساس فيها شراب من بيت حفصة فشربنا
~~ونحن نرى أنه من الليل ثم انكشف السحاب فإذا الشمس طالعة قال فجعل الناس
~~يقولون نقضي يوما مكانه فقال عمر والله لا نقضيه ما تجانفنا لإثم ولأنه لم
~~يقصد الأكل في الصوم فلم يلزمه القضاء كالناسي
PageV03P049
### || CHECK [أو اغتسل أو تمضمض أو استنشق فدخل الماء حلقه لم يفسد صومه]
# ولنا أنه أكل مختارا ذاكرا للصوم فأفطر كما لو أكل يوم الشك ولأنه جهل
~~وقت الصيام فلم يعذر به كالجهل بأول رمضان ولأنه يمكن التحرز منه فأشبه أكل
~~العامد وفارق الناسي فإنه لا يمكن التحرز منه.
# وأما الخبر فرواه الأثرم أن عمر قال من أكل فليقض يوما مكانه رواه مالك
~~في الموطأ أن عمر قال الخطب يسير يعني خفة القضاء وروى هشام بن عروة عن
~~فاطمة امرأته عن أسماء قالت أفطرنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في يوم غيم ثم طلعت الشمس قيل لهشام أمروا بالقضاء قال لا بد من قضاء رواه
~~البخاري PageV03P050
~~(فصل) ويجوز للجنب في الليل أن يؤخر الغسل حتى يصبح ويتم صومه وهو قول علي
~~وابن مسعود وزيد وأبي الدرداء وأبي ذر وابن عمر وابن عباس وعائشة وأم سلمة
~~رضي الله عنهم وهو قول مالك والشافعي في أهل الحجاز والثوري وأبي حنيفة في
~~أهل العراق والاوزاعي في أهل الشام
# والليث في أهل مصر واسحاق وأبي عبيد وأهل الظاهر وكان أبو هريرة يقول
~~لاصوم له ويروى ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ثم رجع عنه قال سعيد بن
~~المسيب رجع أبو هريرة عن فتياه وحكي عن الحسن
PageV03P051
### || CHECK [وإن أكل شاكا في طلوع الفجر ms1180 فلا قضاء عليه]
# وسالم بن عبد الله يتم صومه ويقضي وعن النخعي يقضي في الفرض دون التطوع
~~وعن عروة وطاوس أن علم بجنابته في رمضان فلم يغتسل حتى أصبح فهو مفطر وإن
~~لم يعلم فهو صائم وحجتهم حديث أبي هريرة ولنا ماروى أبو بكر بن عبد الرحمن
~~بن الحارث بن هشام قال ذهبت أنا وأبي حتى دخلنا على عائشة فقالت أشهد علي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن كان ليصبح جنبا من جماع من غير احتلام ثم
~~يصومه ثم دخلنا على أم سلمة فقال مثل ذلك ثم أتينا أبا هريرة فأخبرناه بذلك
~~فقال هما أعلم بذلك إنما
PageV03P052
### || CHECK [ومن أكل معتقدا أنه ليل فبان نهارا فعليه القضاء]
### || CHECK [وإن أكل شاكا في غروب الشمس فعليه القضاء]
# حدثنيه الفضل بن العباس متفق عليه قال الخطابي أحسن ما سمعت في خبر أبي
~~هريرة أنه منسوخ لأن الجماع كان محرما على الصائم بعد النوم فلما أباح الله
~~سبحانه الجماع إلى طلوع الفجر جاز للجنب إذا أصبح قبل أن يغتسل أن يصوم
~~وروت عائشة أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم إني أصبح جنبا وأنا أريد
~~الصيام فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " وأنا أصبح جنبا وأنا أريد
~~الصيام " فقال له الرجل يا رسول الله إنك لست مثلنا قد غفر الله لك ما تقدم
~~من ذنبك وما تأخر فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال " إني لأرجو اأن
~~أكون أخشاكم لله وأعلمكم بما اتقي " رواه مسلم ومالك في الموطأ (فصل) وحكم
~~المرأة إذا انقطع حيضها من الليل وأخرت الغسل حتى أصبحت حكم الجنب يصح
~~صومها إذا نوت من الليل بعد انقطاعه وقال الاوزاعي والحسن بن حي وعبد الملك
~~بن الماجشون تقضي فرطت في الاغتسال أو لم تفرط لأن حدث الحيض يمنع الصوم
~~بخلاف الجنابة PageV03P053
~~ولنا أنه حدث يوجب الغسل فتأخير الغسل منه إلى أن يصبح لا يمنع صحة الصوم
~~كالجنابة وما ذكروه لا يصح فان من طهرت من الحيض غير ms1181 الحائض وانما عليها
~~حدث موجب للغسل فهي كالجنب فإن الجماع الموجب للغسل لو وجد في الصوم أفسده
~~كالحيض وبقاء وجوب الغسل منه كبقاء وجوب
# الغسل من الحيض والله أعلم (فصل) وإذا جامع في نهار رمضان في الفرج قبلا
~~كان أو دبرا فعليه القضاء والكفارة عامدا كان أو ساهيا وعنه لا كفارة عليه
~~مع الإكراه والنسيان هذا المسألة تشتمل على خمسة أمور (أحدها) أن من جامع
~~في نهار رمضان في الفرج فأنزل أو لم ينزل أو دون الفرج فأنزل عامدا فسد
~~صومه بغير خلاف علمناه وقد دلت الأخبار الصحيحة على ذلك (الثاني) أنه يجب
~~عليه القضا في قول أكثر أهل العلم وقال الشافعي في أحد قوليه لا يجب القضاء
~~على من لزمته الكفارة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر الأعرابي
~~بالقضاء وحكي عن الشافعي أنه قال إن كفر بالصيام فلا قضاء عليه لأنه صام
~~شهرين متتابعين ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمجامع " وصم يوما
~~مكانه " رواه أبو داود بإسناده وابن ماجة والاثرم ولأنه PageV03P054
~~أفسد يوما من رمضان فلزمه قضاؤه كما لو أفسده بالأكل ولأنه صوم واجب أفسده
~~بالجماع فوجب عليه القضاء كغير رمضان (فصل) فإن جامع في غير صوم عامدا
~~أفسده ويجب عليه القضاء إن كان واجبا بغير خلاف علمناه وإن كان نفلا ففيه
~~اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى (الثالث) أن من جامع في الفرج في رمضان
~~عامدا تجب عليه الكفارة أنزل أو لم ينزل في قول عامة أهل العلم وعن الشعبي
~~والنخعي وسعيد بن جبير انه لا كفارة عليه لأنها عبادة لا تجب الكفارة
~~بإفساد قضائها فلم تجب في إفساد أدائها كالصلاة ولنا ما روى عن حميد بن عبد
~~الرحمن عن أبي هريرة قال بينا نحن جلوس عند النبي صلى الله عليه وسلم إذ
~~جاءه رجل فقال يا رسول الله هلكت قال " مالك؟ " قال وقعت على امرأتي وأنا
~~صائم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " هل تجد رقبة تعتقها " قال لا قال
~~" فهل ms1182 تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ " قال لا قال " فهل تجد إطعام ستين
~~مسكينا؟ " قال لا قال فمكث النبي صلى الله عليه وسلم فبينا نحن على ذلك أتى
~~النبي صلى الله عليه وسلم بعرق فيه تمر والعرق المكتل فقال " أين السائل؟ "
~~فقال أنا فقال " خذ هذا فتصدق به " فقال الرجل
# على أفقر مني يارسول الله فوالله ما بين لابيتها أهل بيت أفقر من بيتي
~~فضحك النبي صلى الله عليه وسلم حتى بدت أنيابه ثم قال " أطعمه أهلك " متفق
~~عليه ولا يجوز اعتبار الأداء في ذلك بالقضاء لأن الأداء يتعلق بزمن مخصوص
~~يتعين به والقضاء محله الذمة والصلاة لا يدخل في جبرانها المال بخلاف
~~مسئلتنا PageV03P055
~~(الرابع) أن من جامع ناسيا فحكمه حكم العامد في ظاهر المذهب نص عليه أحمد
~~وهو قول عطاء وابن الماجشون وروى أبو داود عن أحمد أنه توقف عن الجواب وقال
~~أجبن أن أقول فيه شيئا وفيه رواية ثانية أنه يجب عليه القضاء دون الكفارة
~~وهذا قول مالك والاوزاعي والليث لأن الكفارة لرفع الأثم وهو محطوط عن
~~الناسي وفيه رواية ثالثة نقلها عنه ابن القاسم أنه قال كل أمر غلب عليه
~~الصائم فليس عليه قضاء ولا غيره وهذا يدل على إسقاط القضاء والكفارة عن
~~المكره والناسي وهو قول الحسن ومجاهد والثوري والشافعي وأصحاب الرأي لأنه
~~معنى حرمه الصوم فإذا وجد منه مكرها أو ناسيا لم يفسده كالأكل ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر الذي قال وقعت على امرأتي بالكفارة ولم
~~يستفصله ولو افترق الحال لسأل واستفصل لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت
~~الحاجة ولأنه يجب التعليل بما تناوله لفظ السائل وهو الوقوع على المرأة في
~~الصوم ولأن السؤال كالمعاد في الجواب فكأن النبي صلى الله عليه وسلم قال من
~~وقع على أهله في نهار رمضان فليعتق رقبه.
# فإن قيل ففي الحديث ما يدل على العمد وهو قوله هلكت PageV03P056
~~وروى احترقت قلنا يجوز أن يخبر عن هلكته لما يعتقده في الجماع مع النسيان
~~وخوفه من غير ذلك ms1183 ولأن الصوم عبادة تحرم الوطئ فاستوى فيها عمده وسهوه
~~كالحج ولأن إفساد الصوم ووجود الكفارة حكمان يتعلقان بالجماع لا تسقطهما
~~الشبهة فاستوى فيهما العمد والسهو كسائر أحكامه (الخامس) أنه لا فرق بين
~~كون الفرج قبلا أو دبرا من ذكر أو أنثى وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة في
~~أشهر الروايتين لا كفارة بالوطئ في الدبر لأنه لا يحصل به الإحلال ولا
~~الإحصان فلا يوجب الكفارة كالوطئ دون دون الفرج
# ولنا أنه أفسد صوم رمضان بجماع في الفرج فأوجب الكفارة كالوطئ في القبل
~~وأما الوطئ دون الفرج قلنا فيه منع وإن سلمنا فلان الجماع دون الفرج لا
~~يفسد الصوم بمجرده بخلاف الوطئ في الدبر (مسألة) (ولا يلزم المرأة كفارة مع
~~العذر وهل يلزمها مع عدمه على روايتين) حكم الوطئ في رمضان في حق المرأة
~~كحكمه في حق الرجل في إفساد الصوم ووجوب القضاء بغير خلاف نعلمه في المذهب
~~لأنه نوع من المفطرات فاستوى فيه الرجل والمرأة كالأكل ولا يجب على المرأة
~~كفارة مع العذر لما نذكره وهل يجب عليها الكفارة مع عدم العذر فيه روايتان
~~إحداهما تجب عليها اختاره أبو بكر وهو قول مالك وأبي حنيفة وأبي ثور وابن
~~المنذر لأنها PageV03P057
~~هتك صوم رمضان بالجماع فوجبت عليها الكفارة كالرجل (والثانية) لا كفارة
~~عليها قال أبو داود سئل أحمد عمن أتى أهله في رمضان أعليها كفارة قال ما
~~سمعنا أن على المرأة كفارة وهذا قول الحسن وللشافعي قولان كالروايتين ووجه
~~ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الواطئ في رمضان أن يعتق رقبة ولم
~~يأمر في المرأة بشئ مع علمه بوجود ذلك منها ولأنه حق مال يتعلق بالوطئ من
~~بين جنسه فكان على الرجل المهر (مسألة) (قال وكل أمر غلب عليه الصائم فليس
~~عليه قضاء ولا كفارة) هذه الرواية نقلها عنه ابن القاسم وهي تدل على إسقاط
~~القضاء والكفارة مع الإكراه والنسيان وكذلك قال أبو الخطاب وقد ذكرنا حكم
~~الناسي فأما حكم الإكراه فإن أكرهت المرأة على الجماع فلا كفارة عليها ms1184
~~رواية واحدة وعليها القضاء في ظاهر المذهب قال مهنا سألت أحمد عن امرأة
~~غصبها رجل نفسها فجامعها أعليها القضاء؟ قال نعم قلت وعليها الكفارة؟ قال
~~لا وهذا قول الحسن والثوري وأصحاب الرأي وعلى قياس ذلك النائمة وقال مالك
~~في النائمة عليها القضاء بلا كفارة والمكرهة عليها القضاء والكفارة وقال
~~الشافعي وأبو ثور وابن المنذر إن كان الإكراه بوعيد حتى فعلت كقولنا وإن
~~كان إلجاء أو كانت نائمة لم تفطر وهذا مقتضى قول أحمد في هذه الرواية التي
~~رواها ابن القاسم لأنها لم يوجد منها فعل فلم تفطر كما لو صب في حلقها ماء
~~بغير اختيارها ووجه الأول أنه جماع في الفرج
PageV03P058
### || CHECK [ولا يلزم المرأة كفارة مع العذر وهل يلزمها مع عدمه على
~~روايتين]
# فأفسد كما لو أكرهت بالوعيد ولأنه عبادة يفسدها الوطئ ففسدت به على كل
~~حال كالصلاة والحج (فصل) فإن جامعت المرأة ناسية فقال أبو الخطاب حكم
~~النسيان حكم الإكراه يوجب القضاء دون الكفارة قياسا على الرجل في أن الجماع
~~يفطره مع النسيان، ويحتمل أن لا يلزمها القضاء لأنه مفسد لا يوجب الكفارة
~~أشبه الأكل (فصل) فإن أكره الرجل فجامع فسد صومه على الصحيح لأنه إذا أفسد
~~صوم المرأة فالرجل أولى، فأما الكفارة فقال القاضي تجب عليه لأن الاكراه
~~على الوطئ لا يمكن لأنه لا يطأ حتى ينتشر ولا ينتشر إلا عن شهوة فهو كغير
~~المكره، وقال أبو الخطاب فيه روايتان (إحداهما) لا كفارة عليه وهو مذهب
~~الشافعي لأن الكفارة إما عقوبة أو ماحية للذنب، والمكره غير آثم ولا مذنب،
~~ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه " (والرواية الثانية) عليه الكفارة لما ذكرنا، فأما إن كان
~~نائما فانتشر فاستدخلته امرأته أو غلبته على نفسه في حال يقظته، فقال ابن
~~عقيل لا قضاء عليه ولا كفارة وهو ظاهر قول أحمد في رواية ابن القاسم ومذهب
~~الشافعي لأنه معنى حرمه الصوم حصل بغير اختياره فلم يفطر به كما لو طار إلى
~~حلقه ذبابة، ms1185 وظاهر كلام أحمد أن عليه القضاء وقد ذكرناه لأن الصوم عبادة
~~يفسدها الجماع فاستوى فيه حالة الاختيار والإكراه كالحج، ولا يصح قياس
~~الجماع على غيره في عدم الإفساد لتأكده بإيجاب الكفارة وإفساد الحج من بين
~~سائر محظوراته والله أعلم (فصل) فإن تساحقت امرأتان فسد صومهما إن انزلتا،
~~فإن أنزلت إحداهما فسد صومها وحدها دون الأخرى، وهل يكون حكمهما حكم
~~المجامع دون الفرج إذا أنزل أو لا يلزمهما كفارة بحال فيه وجهان مبنيان على
~~أن الجماع من المرأة هل يوجب الكفارة على روايتين، والصحيح أنه لا كفارة
PageV03P059
### || CHECK [قال وكل أمر غلب عليه الصائم فليس عليه قضاء ولا كفارة]
# عليهما لأن ذلك ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص عليه فيبقى على
~~الأصل، فإن أنزل المجبوب بالمساحقة فحكمه حكم المجامع دون الفرج إذا أنزل
~~والله أعلم
# (مسألة) (وإن جامع فيما دون الفرج فأنزل أو وطئ بهيمة في الفرج أفطر وفي
~~الكفارة وجهان) إذا جامع فيما دون الفرج عامدا فأنزل فسد صومه بغير خلاف
~~علمناه وهل تجب عليه الكفارة فيه عن احمد روايتان (إحداهما) تجب وبه قال
~~مالك وعطاء والحسن وابن المبارك وإسحاق اختارها الخرقي والقاضي لأنه أفطر
~~بجماع فوجبت به الكفارة كالوطئ في الفرج (والثانية) لا كفارة عليه وهو قول
~~أبي حنيفة والشافعي لأنه فطر بغير جماع تام أشبه القبلة ولأنه لا نص فيه
~~ولا إجماع ولا هو في معنى المنصوص لأن الجماع في الفرج أبلغ بدليل تعلق
~~الكفارة به من غير إنزال، ويجب به الحد ويتعلق به أثنى عشر حكما فلا يصح
~~القياس عليه ولأن العلة في الأصل الجماع بدون الانزال والجماع هنا بدون
~~إنزال غير موجب بالإجماع فلا يصح الاعتبار به وهذه أصح إن شاء الله تعالى
~~(فصل) فإن قبل أو لمس فأنزل فسد صومه، وفي الكفارة روايتان أصحهما أنها لا
~~تجب نقلها عنه الأثرم وأبو طالب واختارها الخرقي وهو قول الشافعي وأبي
~~حنيفة لانه أنزال بغير وطئ أشبه الإنزال بتكرار النظر، ولا يصح قياسه على
~~الوطئ دون الفرج ms1186 لأن الاستمتاع بالوطئ فيما دون الفرج أقوى وأبلغ من القبلة
~~لكونه وطأ في الجملة (والثانية) عليه الكفارة نقلها حنبل لأنه إنزال عن
~~مباشرة أشبه الانزال بالوطئ دون الفرج، ولا فرق بين كون الموطوءة زوجة أو
~~أجنبية صغيرة او كبيرة لأنه إذا وجب بوطئ الزوجة فبوطئ الأجنبية أولى (فصل)
~~فأما الوطئ في فرج البهيمة فذكر القاضي أنه موجب للكفارة، وذكر أبو بكر ذلك
~~عن أحمد نقلها عنه ابن منصور لأنه وطئ في فرج موجب للغسل مفسد للصوم أشبه
~~وطئ الآدمية وفيه وجه آخر أنه لا يوجب الكفارة ذكره أبو الخطاب لأنه لا نص
~~فيه ولا هو في معنى المنصوص فإنه مخالف لوطئ الآدمية في إيجاب الحد على
~~إحدى الروايتين وفي كثير من أحكامه (مسألة) (وإن جامع في يوم رأى الهلال في
~~ليلته وردت شهادته فعليه القضاء والكفارة وهو PageV03P060
~~قول الشافعي، وقال أبو حنيفة لا تجب لأنها عقوبة فلم تجب بفعل مختلف فيه
~~كالحد) ولنا أنه أفطر يوما من رمضان بجماع فوجبت عليه الكفارة كما لو قبلت
~~شهادته، ولا نسلم أن
# الكفارة عقوبة ثم قياسهم ينتقض بوجوب الكفارة بالجماع في السفر القصير مع
~~وقوع الخلاف فيه (مسألة) (وإن جامع في يومين ولم يكفر فهل يلزمه كفارة أو
~~كفارتان على وجهين) إذا جامع مرتين ولم يكفر عن الأول فان كان في يوم واحد
~~أجزأته كفارة واحدة بغير خلاف وإن كان في يومين ففيه وجهان (أحدهما) تجرئه
~~كفارة واحدة وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار أبي بكر، وإليه ذهب الزهري
~~والاوزاعي وأصحاب الراي لأنها جزاء عن جناية تكرر سببها قبل استيفائها فيجب
~~أن تتداخل كالحد (والثاني) يلزمه كفارتان اختاره القاضي وهو قول مالك
~~والليث والشافعي وابن المنذر، وروي عن عطاء ومكحول لأن كل يوم عبادة مفردة،
~~فإذا وجبت الكفارة بإفساده لم يتداخل كرمضانين وكالحجتين (مسألة) (وإن جامع
~~ثم كفر ثم جامع في يومه فعليه كفارة ثانية نص عليه، وكذلك كل من لزمه
~~الإمساك إذا جامع) إذا كفر ثم جامع ثانية فان كان في يومين فعليه ms1187 كفارة
~~ثانية بغير خلاف نعلمه، وإن كان في يوم واحد فكذلك نص عليه أحمد، وهكذا
~~يخرج في كل من لزمه الإمساك وحرم عليه الجماع في نهار رمضان، وإن لم يكن
~~صائما كمن لم يعلم برؤية الهلال إلا بعد طلوع الفجر أو نسي النية أو أكل
~~عامدا ثم جامع، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا شئ عليه بذلك الجماع لأنه
~~لم يصادف الصوم ولم يمنع صحته فلم يوجب شيئا كالجماع في الليل ولنا أنها
~~عبادة تجب الكفارة بالجماع فيها فتكررت بتكرر الوطئ إذا كان بعد التكفير
~~كالحج ولأنه وطئ محرم لحرمة رمضان فأوجب الكفارة كالأول وفارق الوطئ في
~~الليل لأنه مباح، فإن قيل الوطئ الأول تضمن هتك الصوم وهو مؤثر في الإيجاب
~~فلا يصح قياس غيره عليه قلنا هو ملغى بمن
PageV03P061
### || CHECK [وإن جامع فيما دون الفرج فأنزل أو وطئ بهيمة في الفرج أفطر
~~وفي الكفارة وجهان]
# طلع عليه الفجر وهو مجامع فاستدام فإنه يلزمه الكفارة مع أنه لم يهتك
~~الصوم (فصل) وإذا بلغ الصبي أو أسلم كافر، أو أفاق مجنون، أو طهرت حائض، أو
~~نفساء، أو قدم
# المسافر مفطرا في نهار رمضان فقد ذكرنا في وجوب الإمساك عليهم روايتين،
~~فإن قلنا بوجوب الإمساك وجبت الكفارة على المجامع، وإن قلنا لا يجب فلا شئ
~~عليهم لأن الفطر مباح لهم أشبه المجامع بالليل، فأما إن نوى الصوم في مرضه،
~~أو سفره، أو صغره ثم زال عذره في أثناء النهار لم يجز له الفطر رواية واحدة
~~وعليه الكفارة إن وطئ، وقال بعض الشافعية في المسافر خاصة وجهان (أحدهما)
~~له الفطر لأنه أبيح له الفطر ظاهرا وباطنا في أول النهار فكانت له استدامته
~~كما لو قدم مفطرا ولا يصح ذلك لأن سبب الرخصة زال قبل الترخص فلم يكن له
~~ذلك كما لو قدمت به السفينة قبل قصر الصلاة وكالصبي يبلغ والمريض يبرأ وهذا
~~ينقض ما ذكروه وما قاسوا عليه ممنوع، ولو علم الصبي أنه يبلغ في اثناء
~~النهار بالسن، أو علم المسافر أنه يقدم ms1188 لم يلزمهما الصيام قبل زوال عذرهما
~~لأن سبب الرخصة موجود فثبت حكمها كما لو لم يعلما ذلك (مسألة) (وإن جامع
~~وهو صحيح ثم مرض، أو جن، أو سافر لم تسقط عنه) إذا جامع في أول النهار ثم
~~مرض، أو جن، أو كانت امرأة فحاضت أو نفست في أثناء النهار لم تسقط الكفارة،
~~وبه قال مالك والليث وابن الماجشون واسحاق، وقال أصحاب الرأي لا كفارة
~~عليهم، وللشافعي قولان كالمذهبين واحتجوا بأن صوم هذا اليوم خرج عن كونه
~~مستحقا فلم يجب بالوطئ فيه كفارة كصوم المسافر أو كما لو تبين أنه من شوال
~~ولنا أنه معنى طرأ بعد وجوب الكفارة فلم يسقطها كالسفر، ولأنه أفسد صوما
~~واجبا من رمضان بجماع تام فاستقرت الكفارة عليه كما لو لم يطرأ العذر
~~والوطئ في صوم المسافر ممنوع، وإن سلم فالوطئ
PageV03P062
### || CHECK [وإن جامع في يوم رأى الهلال في ليلته وردت شهادته فعليه
~~القضاء والكفارة وهو قول الشافعي، وقال أبو حنيفة لا تجب لأنها عقوبة فلم
~~تجب بفعل مختلف فيه كالحد]
# ثم مباح لأنه في صوم أبيح الفطر فيه بخلاف مسئلتنا، وكذا إذا تبين أنه من
~~شوال لأنه تبين أن الوطئ لم يصادف رمضان، والموجب إنما هو الوطئ المفسد
~~لصوم رمضان، فأما إن جامع في نهار رمضان ثم سافر في أثناء النهار لم تسقط
~~الكفارة لأنه يفضي إلى أن كل من جامع أمكنه إسقاط الكفارة عنه بالسفر في
~~النهار وهو غير جائز (فصل) إذا طلع الفجر وهو مجامع فاستدام الجماع فعليه
~~القضاء والكفارة، وبه قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة: يجب القضاء دون
~~الكفارة لأن وطأه لم يصادف صوما صحيحا فلم يوجب
# الكفارة كما لو ترك النية وجامع ولنا أنه ترك صوم رمضان بجماع أثم به
~~لحرمة الصوم فوجبت به الكفارة كما لو وطئ بعد طلوع الفجر وما قاسوا عليه
~~ممنوع، فأما إن نزع في الحال مع أول طلوع الفجر فقال ابن حامد والقاضي عليه
~~الكفارة لأن النزع جماع يلتذ به أشبه الإيلاج، وقال أبو حفص ms1189 لا قضاء عليه
~~ولا كفارة وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنه ترك الجماع فلا يتعلق به ما
~~يتعلق بالجماع كما لو حلف لا يدخل دارا وهو فيها فخرج منها وقال مالك يبطل
~~صومه ولا كفارة عليه لأنه لا يقدر علي أكثر مما فعله من ترك الجماع أشبه
~~المكره (قال شيخنا) وهذه المسألة تقرب من الاستحالة إذ لا يكاد يعلم أول
~~طلوع الفجر على وجه يتعقبه النزع من غير أن يكون قبله شئ من الجماع فلا
~~حاجة الى فرضها والكلام فيها (فصل) ومن جامع يظن أن الفجر لم يطلع فتبين
~~أنه كان طلع فعليه القضاء والكفارة، وقال
PageV03P063
### || CHECK [وإن جامع ثم كفر ثم جامع في يومه فعليه كفارة ثانية نص عليه،
~~وكذلك كل من لزمه الإمساك إذا جامع]
### || CHECK [وإن جامع في يومين ولم يكفر فهل يلزمه كفارة أو كفارتان على وجهين]
# بعض الشافعية لا كفارة عليه، ولو علم في أثناء الوطئ فاستدام ذلك فلا
~~كفارة عليه أيضا لأنه إذا لم يعلم لم يأثم أشبه الناسي، وإن علم فاستدام
~~فقد حصل الذي أثم به في غير صوم ولنا حديث المجامع حيث أمره النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالكفارة ولم يستفصل، ولأنه أفسد صوم رمضان بجماع تام فوجبت عليه
~~الكفارة كما لو علم، ووطئ الناسي ممنوع ثم إنه لا يحصل به الفطر على
~~الرواية الأخرى (مسألة) (وإن نوى الصوم في سفره ثم جامع فلا كفارة عليه
~~وعنه عليه الكفارة) إذا نوى الصوم في سفره ثم أفطر بالجماع ففي الكفارة
~~روايتان (إحداهما) تجب اختارها القاضي لأنه أفطر بجماع فلزمته الكفارة
~~كالحاضر (والثانية) لا كفارة عليه اختارها شيخنا وهي الصحيحة وهو مذهب
~~الشافعي لأنه صوم لا يجب المضي فيه فلم تجب الكفارة بالجماع فيه كالتطوع
~~وفارق الحاضر الصحيح فانه يجب عليه المضي في الصوم، وإن كان مريضا يباح له
~~الفطر فهو كالمسافر قياسا عليه، ولأنه يفطر بنية الفطر فيقع الجماع بعد
~~حصول الفطر أشبه مالو أكل ثم جامع، ومتى أفطر المسافر فله فعل جميع ms1190 ما
~~ينافي الصوم من الأكل والشرب والجماع وغيره لأن حرمتها بالصوم فيزول بزواله
~~كمجئ الليل
# (مسألة) (ولا تجب الكفارة بغير الجماع في نهار رمضان) إذا جامع من غير
~~صوم رمضان لم تجب عليه الكفارة في قول جمهور العلماء وقال قتادة تجب على من
~~وطئ في قضاء رمضان لأنه عبادة تجب الكفارة في آدائها فوجبت في قضائها كالحج
~~ولنا أنه جامع في غير رمضان فلم يلزمه كفارة كما لو جامع في صيام الكفارة
~~والقضاء يفارق الأداء لأنه متعين بزمان محترم فالجماع فيه هتك له بخلاف
~~القضاء (فصل) ولا تجب الكفارة بإفساد الصوم بغير الجماع وعن أحمد في
~~المحتجم إن كان عالما بالنهي فعليه الكفارة وقال عطاء في المحتجم عليه
~~الكفارة وقال مالك تجب الكفارة بكل ما كان هتكا للصوم إلا الردة قياسا على
~~الإفطار بالجماع وحكي عن عطاء والحسن والزهري والثوري والاوزاعي وإسحاق أن
~~الفطر بالأكل والشرب يوجب ما يوجب الجماع وبه قال أبو حنيفة إلا أنه اعتبر
~~ما يتغذى به أو يتداوى به فلو ابتلع حصاة أو نواة أو فستقة بقشرها فلا
~~كفارة عليه واحتج بأنه أفطر بأعلى ما في الباب من جنسه فوجبت عليه الكفارة
~~كالمجامع ولنا أنه أفطر بغير جماع فلم يوجب الكفارة كبلع الحصاة وكالردة
~~عند مالك، ولأنه لا نص في إيجاب الكفارة بهذا ولا إجماع، ولا يصح قياسه على
~~الجماع لأن الحاجة الى الزجر عنه أمس والحكمة PageV03P064
~~في التعدي به آكد، ولهذا يجب به الحد إذا كان محرما، ويختص بإفساد الحج دون
~~سائر محظوراته ويفسد صوم اثنين في الغالب دون غيره (مسألة) (والكفارة عتق
~~رقبة، فان لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا)
~~ظاهر المذهب أن كفارة الوطئ في رمضان مرتبة ككفارة الظهار يلزمه العتق، فإن
~~عجز عنه انتقل إلى الصيام، فإن عجز انتقل إلى الإطعام المذكور وهذا قول
~~أكثر العلماء منهم الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وعن أحمد رواية
~~أخرى أنها علي التخيير بين هذه الثلاثة فبأيها كفر أجزأه وهي رواية ms1191 مالك
~~لما روى مالك وابن جريج عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن
~~رجلا أفطر في رمضان فأمره النبي صلى الله عليه وسلم إن يكفر بعتق رقبة أو
~~صيام شهرين متتابعين
# أو إطعام ستين مسكينا وأو حرف تخيير، ولأنها تجب بالمخالفة فكانت على
~~التخيير ككفارة اليمين وعن مالك رواية أخرى أنه قال: الذي نأخذ به في الذي
~~يصيب أهله في شهر رمضان إطعام ستين مسكينا وصيام ذلك اليوم، وليس التحرير
~~والصيام من كفارة رمضان في شئ، وهذا القول مخالف للحديث الصحيح مع أنه ليس
~~له أصل يعتمد عليه ولا شئ يستند إليه، وسنة النبي صلى الله عليه وسلم أحق
~~أن تتبع، ووجه الرواية الأولى الحديث الصحيح روه معمر ويونس والاوزاعي
~~والليث وموسى بن عقبة
PageV03P065
### || CHECK [وإن جامع وهو صحيح ثم مرض، أو جن، أو سافر لم تسقط عنه]
# وعبيد الله بن عمر وعراك بن مالك وغيرهم عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن
~~عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال للواقع على أهله " هل
~~تجد رقبة تعتقها " قال لا، قال " فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ " قال
~~لا، قال " فهل تجد إطعام ستين مسكينا؟ " قال لا وذكر سائر الحديث وهذا لفظ
~~الترتيب والأخذ به أولى من رواية مالك لأن أصحاب الزهري اتفقوا على روايته
~~هكذا سوى مالك وابن جريج فيما علمنا، واحتمال الغلط فيهما أكثر من احتماله
~~في سائر أصحابه ولأن الترتيب زيادة والأخذ بالزيادة متعين، ولأن حديثنا لفظ
~~النبي صلى الله عليه وسلم وحديثهم لفظ الراوي ويحتمل أنه رواه بأو لاعتقاده
~~أن معنى اللفظين سواء ولأنها كفارة فيها صوم شهرين متتابعين فكانت مرتبة
~~كالظهار والقتل (فصل) فعلى هذه الرواية إذا عدم الرقبة انتقل إلى الصوم
~~المذكور ولا نعلم خلافا في دخول الصوم في هذه الكفارة إلا قولا شاذا يخالف
~~السنة الثابتة وقد ذكرناه، ولا خلاف بين من أوجبه أنه شهران متتابعان
~~للخبر، فإن لم يشرع في الصيام حتى وجد الرقبة لزمه ms1192 العتق لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سأل المواقع عما يقدر عليه حين أخبره بالتق ولم يسأله عما
~~كان يقدر عليه حالة المواقعة وهي حالة الوجوب ولأنه وجد المبدل قبل التلبس
~~بالبدل فلزمه كما لو وجده حال الوجوب، وإن شرع في الصوم قبل القدرة على
~~الإعتاق ثم قدر عليه لم يلزمه الخروج إليه إلا أن يشاء أن يعتق فيجرئه
~~ويكون قد فعل PageV03P066
~~الأولى، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: يلزمه العتق لأنه قدر على الأصل
~~قبل أداء فرضه بالبدل فبطل حكم البدل كالمتيمم يرى الماء
# ولنا أنه شرع في الكفارة الواجبة عليه فأجزأته كما لو استمر العجز وفارق
~~العتق التيمم لوجهين (أحدهما) أن التيمم لا يرفع الحدث وإنما يستره فإذا
~~وجد الماء ظهر حكمه، بخلاف الصوم فإنه يرفع حكم الجماع بالكلية (الثاني) أن
~~الصيام تطول مدته فيشق إلزامه الجمع بينه وبين العتق بخلاف الوضوء والتيمم
~~(فصل) (فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا) قال شيخنا رحمه الله ولا نعلم
~~خلافا بين أهل العلم في دخول الإطعام في كفارة الوطئ في رمضان في الجملة
~~وهو مذكور في الخبر، ولأنه إطعام في كفارة فيه صوم شهرين متتابعين فكان
~~ستين مسكينا ككفارة الظهار، وقدر المطعم خمسة عشر صاعا من البر لكل مسكين
~~مد وهو ربع الصاع أو ثلاثين صاعا من التمر أو الشعير لكل مسكين نصف صاع،
~~قال أبو حنيفة من البر لكل مسكين نصف صاع ومن غيره صاع لكل مسكين لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث سلمة بن صخر " فأطعم وسقا من تمر " رواه
~~أبو داود، وقال أبو هريرة يطعم مدا من أي الأنواع شاء، وبهذا قال عطاء
~~والاوزاعي
PageV03P067
### || CHECK [ولا تجب الكفارة بغير الجماع في نهار رمضان]
### || CHECK [وإن نوى الصوم في سفره ثم جامع فلا كفارة عليه وعنه عليه
~~الكفارة]
# والشافعي لما روى أبو هريرة في حديث المجامع أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أتى بمكتل من تمر قدره خمسة عشر صاعا فقال " خذ هذا فأطعمه عنك " رواه أبو ms1193
~~داود ولنا ما روى أحمد: حدثنا اسماعيل ثنا أيوب عن أبي زيد المدني قال جاءت
~~امرأة من بني بياضة بنصف وسق شعير فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أطعم
~~هذا فإن مدي شعير مكان مد بر " ولأن فدية الأذى
PageV03P068
### || CHECK [والكفارة عتق رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم
~~يستطع فإطعام ستين مسكينا]
# نصف صاع من التمر والشعير بلا خلاف فكذا هذا والمد من البر يقوم مقام نصف
~~صاع من غيره بدليل هذا الحديث ولأنه قول ابن عمر وابن عباس وأبي هريرة وزيد
~~ولا مخالف لهم من الصحابة وأما حديث سلمة بن صخر فقد اختلف فيه وحديث أصحاب
~~الشافعي يجوز أن يكون الذي أتى به النبي صلى الله عليه وسلم قاصرا عن
~~الواجب فاجتزئ به لعجز المكفر عن ما سواه (مسألة) (فإن لم يجد سقطت عنه،
~~وعنه لا نسقط وعنه أن الكفارة على التخيير فبأيها كفر أجزأه)
# ظاهر المذهب أن المجامع في رمضان إذا عجز عن العتق والصيام والإطعام أن
~~الكفارة تسقط عنه وهذا قول الأوزاعي وقال الزهري لابد من التكفير بدليل أن
~~الأعرابي أخبر النبي صلى الله عليه وسلم بإعساره قبل أن يدفع إليه العرق
~~ولم يسقطها عنه ولأنها كفارة واجبة فلم تسقط بالفجر عنها كسائر الكفارات
~~وهذه الرواية الثانية عن أحمد وهو قياس أبي حنيفة والثوري وأبي ثور وعن
~~الشافعي كالمذهبين ولنا أن الأعرابي لما دفع إليه النبي صلى الله عليه وسلم
~~التمر فأخبره بحاجته قال " أطعمه أهلك " ولم يأمره بكفارة أخرى قولهم إنه
~~أخبر النبي صلى الله عليه وسلم بعجزه فلم يسقطها، قلنا قد أسقطها عنه بعد
~~ذلك وهذا آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم وأما القياس على
~~سائر الكفارات فلا يصح لمخالفته النص والاعتبار بالعجز في حالة الوجوب وهو
~~حالة الوطئ PageV03P069
~~باب ما يكره وما يستحب وحكم القضاء (مسألة) (ويكره للصائم أن يجمع ريقه
~~فيبلعه وأن يبتلع النخامة وهل يفطر بهما على وجهين) لا يفطر ابتلاع الريق
~~إذا لم يجمعه بغير ms1194 خلاف نعلمه لأنه لا يمكن التحرز منه أشبه غبار الطريق
~~ويكره للصائم جمع ريقه وابتلاعه لإمكان التحرز منه فإن جمعه ثم ابتلعه قصدا
~~لم يفطره لأنه يصل إلى جوفه من معدته أشبه إذا لم يجمعه وفيه وجه آخر أنه
~~يفطره لأنه أمكنه التحرز منه أشبه ما لو قصد ابتلاع غبار الطريق والأول أصح
~~فإن الريق لا يفطر إذا لم يجمعه وإن قصد ابتلاعه فكذلك إذا جمعه بخلاف غبار
~~الطريق فإن خرج ريقه إلى ثوبه أو بين أصابعه أو بين شفتيه ثم عاد فابتلعه
~~أو بلع ريق غيره أفطر لأنه ابتلعه من غير فمه أشبه غير الريق فإن قيل فقد
~~روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبلها وهو صائم ويمص لسانها
~~رواه أبو داود قلنا قد روي عن أبي داود أنه قال هذا إسناد ليس بصحيح ويجوز
~~أن يكون يقبل في الصوم ويمص لسانها في غيره ويجوز أن يمصه ثم لا يبتلعه
~~ولأنه لم يتحقق انفصال ما على لسانها من البلل إلى فمه فأشبه ما لو ترك
~~حصاة مبلولة في فيه أو لو تمضمض بماء ثم مجه ولو ترك في فمه حصاة أو درهما
~~فأخرجه وعليه بلة من الريق ثم أعاده في فيه نظرت فإن كان ما عليه من الريق PageV03P070
~~كثيرا فابتلعه أفطر وإن كان يسيرا لم يفطر بابتلاع ريقه وقال بعض أصحابنا
~~يفطر لابتلاعه ذلك البلل الذي كان على الجسم ولنا أنه لا يتحقق انفصال ذلك
~~البلل ودخوله إلى حلقه كالمضمضة والتسوك بالسواك الرطب والمبلول ويقوي ذلك
~~حديث عائشة في مص لسانها ولو أخرج لسانه وعليه بلة ثم عاد فأدخله وابتلع
~~ريقه لم يفطر (فصل) وإن ابتلع النخامة فقد روى حنبل قال سمعت أبا عبد الله
~~يقول إذا تنخم ثم ازدرده فقد أفطر لأن النخامة تنزل من الرأس والريق من
~~الفم ولو تنخع من جوفه ثم ازدرده أفطر وهذا مذهب الشافعي لأنه أمكن التحرز
~~منها أشبه الدم ولأنها من غير الفم اشبه القئ وفيه رواية أخرى لا ms1195 يفطر فإنه
~~قال في رواية المروذي ليس عليك قضاء إذا ابتلعت النخاعة وأنت صائم لأنه
~~معتاد في الفم أشبه الريق (فصل) فإن سأل فمه دما أو خرج إليه قلس أو قئ
~~فازدرده أفطر وإن كان يسيرا لأن الفم في حكم الظاهر والأصل حصول الفطر بكل
~~واصل منه لكن عفى عن الريق لعدم إمكان التحرز منه فيبقى فيما عداه على
~~الأصل وإن ألقاه من فيه وبقي فمه نجسا أو تنجس فمه بشئ من خارج فابتلع ريقه
~~فإن كان معه جزء من المنجس أفطر بذلك الجزء وإلا فلا (مسألة) (ويكره ذوق
~~الطعام وإن وجد طعمه في حلقه أفطر)
PageV03P071
### || CHECK [فإن لم يجد سقطت عنه، وعنه لا تسقط وعنه أن الكفارة على
~~التخيير فبأيها كفر أجزأه]
# قال أحمد أحب إلي أن يجتنب ذوق الطعام فإن فعل لم يضره، وقال ابن عقيل
~~يكره من غير حاجة لأنه ربما دخل حلقه فأفطر ولا بأس به مع الحاجة لقول ابن
~~عباس لا بأس ان يذوق الطعام الخل والشئ يريد شراءه والحسن كان يمضغ الجوز
~~لابن ابنه وهو صائم ورخص فيه إبراهيم فإن فعل فوجد طعمه في حلقه أفطر وإلا
~~لم يفطر (فصل) ولا بأس بالسواك للصائم قبل الزوال قال أحمد لا بأس به لما
~~روى عامر بن ربيعة قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم مالا أحصي يتسوك
~~وهو صائم حديث حسن ولكنه يكون عودا ذاوي وهل يكره السواك للصائم بعد الزوال
~~على روايتين ذكرناهما في باب الوضوء ويكره للصائم السواك
# بالعود الرطب في إحدى الروايتين وهو قول قتادة والشعبي واسحاق ومالك في
~~رواية لأنه مغرر بصومه لكونه ربما يتحلل منه أجزاء تصل إلى حلقه فيفطره
~~وعنه لا يكره، وهو قول الثوري وأبي حنيفة لأنه يروي عن علي وابن عمر وعروة
~~ومجاهد ولما روينا من الحديث والله أعلم (مسألة) (ويكره مضغ العلك الذي لا
~~يتحلل منه أجزاء ولا يجوز مضغ ما يتحلل منه أجزاء إلا أن لا يبلع ريقه وإن
~~وجد طعمه في حلقه أفطر) ms1196
PageV03P072
### || CHECK [باب ما يكره وما يستحب وحكم القضاء]
# المنقول عن أحمد رحمه الله كراهة مضغ العلك قال اسحاق بن منصور قلت لأحمد
~~الصائم يمضغ العلك؟ قال لا وقال أصحابنا العلك ضربان (احدهما) ما يتحلل منه
~~اجزاء وهو الردئ الذي يتحلل بالمضغ فلا يجوز مضغه إلا أن لا يبلع ريقه فإن
~~فعل فنزل إلى حلقه منه شئ أفطر به كما لو تعمد أكله (والثاني) القوي الذي
~~يصلب بالمضغ فهذا يكره مضغه ولا يحرم، وممن كرهه الشبعي والنخعي ومحمد بن
~~علي والشافعي وأصحاب الرأي، وذلك لأنه يحلب الفم ويجمع الريق ويورث العطش،
~~ورخصت عائشة في مضغه، وبه قال عطاء لأنه لا يصل إلى الجوف منه شئ فهو كوضع
~~الحصاة في فيه ومتى مضغه ولم يجد طعمه في حلقه لم يفطر، وإن وجد طعمه في
~~حلقه ففيه وجهان (أحدهما) يفطره كالكحل إذا وجد طعمه في حلقه (والثاني) لا
~~يفطره لأنه لا يترك منه شئ، ومجرد الطعم لا يفطر بدليل أنه قد قيل أن من
~~لطخ باطن قدمه بالحنظل وجد طعمه ولا يفطر بخلاف الكحل فإن أجزاءه تصل إلى
~~الحلق ويشاهد إذا تنخع.
# قال أحمد: من وضع في فيه درهما أو دينارا وهو صائم فلا بأس به ما لم يجد
~~طعمه في حلقه وما يجد طعمه فلا يعجبني، وقال عبد الله سألت أبي عن الصائم
~~يفتل الخيوط قال يعجبني أن يبزق PageV03P073
~~(مسألة) (وتكره القبلة إلا أن يكون ممن لا تحرك شهوته في إحدى الروايتين)
~~وجملته أن المقبل لا يخلو من ثلاثة أقسام:
# (أحدها) أن يكون ذا شهوة مفرطة يغلب على ظنه أنه إذا قبل أنزل أو مذى
~~فهذا تحرم عليه القبلة لأنها مفسدة لصومه (1) أشبهت الأكل (الثاني) أن يكون
~~ذا شهوة لكنه لا يغلب على ظنه ذلك فيكره له التقبيل لأنه يعرض صومه للفطر
~~ولا يأمن عليه الفساد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في المنام فأعرض عني فقلت له ما بالي؟ فقال " إنك ms1197 تقبل
~~وأنت صائم " ولأن العبادة إذا منعت الوطئ منعت دواعيه كالإحرام، ولا تحرم
~~القبلة في هذه الحال لما روي أن رجلا قبل وهو صائم فأرسل امرأته فسألت
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرها النبي صلى الله عليه وسلم أنه يقبل وهو
~~صائم، فقال الرجل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس مثلنا قد غفر الله
~~ما تقدم من ذنبه وما تأخر، فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال " إني
~~لأخشاكم لله وأعلمكم بما اتقي " رواه مسلم بمعناه وروي عن عمر أنه قال:
~~هششت فقبلت وأنا صائم فقلت يا رسول الله صنعت اليوم أمرا عظيما
PageV03P074
### || CHECK [ويكره ذوق الطعام وإن وجد طعمه في حلقه أفطر]
# قبلت وأنا صائم قال " أرأيت لو تمضمضت من إناء وأنت صائم " قلت لا بأس
~~به، قال " فمه " رواه أبو داود، ولأن افضاءه إلى إفساد الصوم مشكوك فيه ولا
~~يثبت التحريم بالشك (الثالث) أن يكون ممن لا تحرك القبلة شهوته كالشيخ
~~الكبير ففيه روايتان (إحداهما) لا تكره له وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل وهو صائم لما كان مالكا لإربه وغير ذي
~~الشهوة في معناه، وقد روى أبو هريرة أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن المباشرة للصائم فرخص له، فأتاه آخر فنهاه فإذا الذي رخص له شيخ والذي
~~نهاه شاب، أخرجه أبو دواد، ولأنها مباشرة لغير شهوة أشهت لمس اليد لحاجة
~~(والثانية) يكره لأنه لا يأمن حدوث الشهوة، ولأن الصوم عبادة تمنع الوطئ
~~فاستوى في القبلة فيها من تحرك شهوته ومن لا تحرك كالإحرام، فأما اللمس
~~لغير شهوة كلمس اليد ليعرف مرضها ونحوه فليس بمكروه بحال لأن ذلك لا يكره
~~في الإحرام أشبه لمس ثوبها (مسألة) (ويجب عليه اجتناب الكذب والغيبة والشتم
~~فإن شتم استحب أن يقول اني صائم)
# يجب على الصائم أن ينزه صومه عن هذه الأشياء، قال أحمد ينبغي للصائم أن
~~يتعاهد صومه من
PageV03P075
### || CHECK [ويكره مضغ العلك الذي يتحلل منه أجزاء ولا ms1198 يجوز مضغ ما يتحلل
~~منه أجزاء إلا أن لا يبلع ريقه وإن وجد طعمه في حلقه أفطر]
# لسانه، ولا يماري ويصرن صومه كانوا إذا صاموا قعدوا في المساجد فقالوا
~~نحفظ صومنا ولا نغتاب أحدا، ولا يعمل عملا يخرج به صومه، وقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " من لم يدع قول الزور والعمل به فليس لله حاجة في أن
~~يدع طعامه وشرابه (1) " وقال أبو هريرة: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" قال الله تعالى كل عمل ابن آدم له إلا الصيام فإنه لي وأنا أجزي به،
~~الصيام جنة فإذا كان يوم صوم أحدكم فلا يرفث ولا يصخب، فإن سابه أحد أو
~~قاتله فليقل إني أمرؤ صائم، والذي نفس محمد بيده لخلوف فم الصائم أطيب عند
~~الله من ريح المسك، للصائم فرحتان يفرحهما، إذا أفطر فرح، وإذا لقي ربه فرح
~~بصومه " متفق عليهما (2) فصل (مسألة) (ويستحب تعجيل الإفطار وتأخير السحور،
~~وأن يفطر على التمر وإن لم يجد فعلى الماء، وأن يقول عند فطره اللهم لك صمت
~~وعلى رزقك أفطرت، سبحانك وبحمدك اللهم تقبل مني أنك أنت السميع العليم) PageV03P076
~~يستحب تعجيل الإفطار وهو قول أكثر أهل العلم لما روى سهل بن سعد الساعدي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يزال الناس بخير ما عجلوا الفطر " متفق
~~عليه، وعن أبي عطية قال: دخلت أنا ومسروق على عائشة فقال مسروق رجلان من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدهما يعجل الإفطار ويعجل المغرب
~~والآخر يؤخر الإفطار ويؤخر المغرب، قالت من الذي يعجل الإفطار ويعجل
~~المغرب، قال عبد الله قالت هكذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه
~~مسلم، وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الله
~~تعالى " أحب عبادي إلي أسرعهم فطرا " قال الترمذي هذا حديث حسن ويستحب أن
~~يفطر قبل الصلاة لما روى أنس قال: ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصلي حتى يفطر ولو على شربة من ماء.
# رواه ابن ms1199 عبد البر
# (مسألة) (ويستحب تأخير السحور) الكلام في السحور في أمور ثلاثة (أحدها في
~~استحبابه) ولا نعلم بين العلماء خلافا في استحبابه لما روى أنس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال تسحروا فإن في السحور بركة) متفق عليه وعن عمرو بن
~~العاص قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " فضل
PageV03P077
### || CHECK [وتكره القبلة إلا أن يكون ممن لا تحرك شهوته في إحدى
~~الروايتين]
# مابين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر " رواه مسلم وعن أبي سعيد قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " السحور بركة فلا تدعوه ولو أن يجرع
~~أحدكم جرعة من ماء فإن الله وملائكته يصلون على المتسحرين " رواه الإمام أحمد.
# (الثاني في وقته) وقال أحمد يعجبني تأخير السحور لما روى زيد بن ثابت قال
~~تسحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قمنا إلى الصلاة قلت كم كان قدر
~~ذلك؟ قال خمسين آية متفق عليه وروى العرباض بن سارية قال دعاني رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى السحور فقال " هلم إلى الغداء المبارك " رواه أبو
~~داود سماه غداء لقرب وقته منه ولأن المقصود بالسحور التقوي على الصوم وما
~~كان أقرب إلى الفجر كان أعون على الصوم قال أبو داود قال أبو عبد الله إذا
~~شك في الفجر يأكل حتى يستيقن طلوعه وهذا قول ابن عباس وعطاء والاوزاعي قال
~~أحمد يقول الله تعالى (فكلوا واشربو حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط
~~الأسود من الفجر) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا يمنعكم من سحوركم
~~أذان بلال ولا الفجر المستطيل ولكن المستطير في الأفق " حديث حسن وروي أبو
~~قلابة قال قال أبو بكر الصديق رضي الله عنه وهو يتسحر يا غلام اخف لا
~~يفجأنا الصبح، وقال رجل لابن عباس إني أتسحر فإذا شككت امسكت فقال ابن عباس
~~كل ما شككت حتى لا تشك PageV03P078
~~فأما الجماع فلا يستحب تأخيره لأنه ليس مما يتقوى به وفيه خطر وجوب الكفارة
~~والفطر به (الثالث فيما يتسحر به) كل ms1200 ما يحصل من أكل، أو شرب حصل به فضيلة
~~السحور لقوله عليه السلام " ولو أن يجرع أحدكم جرعة من ماء " وروى أبو داود
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " نعم سحور المؤمن التمر " (فصل) فيما
~~يستحب أن يفطر عليه، يستحب أن يفطر على رطبات فإن لم يكن فعلى تمرات،
# فإن لم يكن فعلى الماء، لما روى أنس قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يفطر على رطبات قبل أن يصلي، فإن لم يكن فعلى تمرات، فإن لم يكن تمرات
~~حسا حسوات من ماء، رواه أبو داود والترمذي وقال حسن غريب، وعن سليمان بن
~~عامر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أفطر أحدكم فليفطر على
~~تمرات فان لم يجد فليفطر على الماء فإنه طهور " أخرجه أبو داود والترمذي
~~(فصل) روى ابن عباس قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أفطر قال "
~~اللهم لك صمنا، وعلى رزقك أفطرنا، فتقبل منا أنك أنت السميع العليم " وعن
~~ابن عمر قال: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أفطر قال " ذهب الظمأ
~~وابتلت العروق، ووجب الأجر إن شاء الله " وإسناده حسن ذكرهما الدارقطني
~~(فصل) ويستحب تفطير الصائم لما روى زيد بن خالد الجهني عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " من فطر صائما فله مثل أجره من غير أن ينقص من أجر
~~الصائم شئ " قال الترمذي حديث حسن صحيح (مسألة) (يستحب التتابع في قضاء
~~رمضان ولا يجب)
PageV03P079
### || CHECK [ويجب عليه اجتناب الكذب والغيبة والشتم فإن شتم استحب أن
~~يقول إني صائم]
# لا نعلم خلافا في استحاب التتابع في قضاء رمضان لأنه أشبه بالأداء، وفيه
~~خروج من الخلاف ولا يجب، هذا قول ابن عباس وأنس بن مالك وأبي هريرة وأبي
~~قلابة ومجاهد وأهل المدينة ومالك وأبي حنيفة والثوري والاوزاعي والشافعي
~~واسحاق وغيرهما وحكي وجوب التتابع عن علي وابن عمر والنخعي والشعي وقال
~~داود يجب ولا يشترط لما روى ابن المنذر بإسناده عن أبي هريرة أن النبي صلى ms1201
~~الله عليه وسلم قال " من كان عليه صوم رمضان فليسرده ولا يقطعه " ولقوله
~~تعالى (فعدة من أيام أخر) غير مقيد بالتتابع فإن قيل فقد روي عن عائشة أنها
~~قالت نزلت (فعدة من أيام أخر متتابعات) فسقطت متتابعات قلنا هذا لم تثبت
~~عندنا صحته ولو صح فقد سقطت اللفظة المحتج بها وأيضا قول الصحابة قال ابن
~~عمر أن سافر إن شاء فرق وإن شاء تابع وروي مرفوعا وقال أبو عبيدة في قضاء
~~رمضان الله لم يرخص لكم في فطره وهو يريد أن يشق عليكم في قضائه وعن محمد
~~بن المنكدر أنه قال بلغني أن رسول الله (ص) سئل عن تقطيع قضاء رمضان فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لو كان على احدكم دين فقضاه من الدرهم أو
~~الدرهمين حتى يقضي ما عليه من الدين هل كان ذلك قاضيا دينه؟ قالوا نعم
~~يارسول الله
# قال فالله أحق بالعفو والتجاوز منكم " رواه الأثرم ولأنه صوم لا يتعلق
~~بزمان بعينه فلم يجب فيه التتابع
PageV03P080
### || AUTO كالنذر المطلق وخبرهم لم تثبت صحته ولم يذكره أصحاب السنن ولو
~~صح حملناه على الاستحباب جمعا بينه وبين ما ذكرناه والله أعلم (فصل) قال
~~رحمه الله (ولا يجوز تأخير قضاء رمضان إلى رمضان آخر من غير عذر) وجملته أن
~~من عليه صوم من رمضان فله تأخيره ما لم يدخل رمضان آخر لما روت عائشة قالت
~~كان يكون علي الصيام من شهر رمضان فلا أقضيه حتى يجئ شعبان متفق عليه ولا
~~يجوز تأخيره إلى رمضان آخر من غير عذر لأن عائشة رضي الله عنها لم تؤخره
~~إلى ذلك ولو أمكنها لأخرته ولأن الصوم عبادة متكررة فلم يجز تأخيره عن
~~الثانية كالصلاة المفروضة (مسألة) (فان فعل فعليه القضاء وإطعام مسكين لكل
~~يوم) إذا أخر قضاء رمضان حتى أدركه رمضان آخر لعذر فليس عليه إلا القضاء
~~لعموم الآية، وإن كان لغير عذر فعليه مع القضاء إطعام مسكين لكل يوم، يروي
~~ذلك عن ابن عباس وابن عمر وأبي هريرة ومجاهد وسعيد بن ms1202 جبير، وبه قال مالك
~~والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق، وقال الحسن والنخعي وأبو حنيفة لافدية
~~عليه لأنه صوم واجب فلم يجب عليه في تأخيره كفارة كالأداء والنذر ولنا أنه
~~قول من سمينا من الصحابة ولم يرو عن غيرهم خلافهم وروي مسندا من طريق ضعيف
~~ولأن تأخير صوم رمضان عن وقته إذا لم يوجب القضاء أوجب الفدية كالشيخ
~~الكبير (فصل) فإن أخره لعذر حتى أدركه رمضانان أو أكثر لم يكن عليه أكثر من
~~فدية مع القضاء لأن كثرة التأخير لا يزداد بها الواجب كما لو أخر الحج
~~الواجب سنين لم يكن عليه أكثر من فعله (مسألة) (وإن أخره لعذر فلا شئ عليه
~~وإن مات) من مات وعليه صيام من رمضان قبل إمكان الصيام إما لضيق الوقت أو
~~لعذر من مرض أو سفر أو عجز عن الصوم فلا شي عليه في قول أكثر أهل العلم،
~~وحكي عن طاوس وقتادة أنهما قالا يجب الإطعام عنه لأنه صوم واجب سقط بالعجز
~~عنه فوجب الإطعام عنه كالشيخ الهم إذا
# ترك الصيام لعجزه عنه
PageV03P081
### || CHECK [ويستحب تأخير السحور]
# ولنا أنه حق لله تعالى وجب بالشرع مات من يجب عليه قبل إمكان فعله فسقط
~~إلى غير بدل كالحج ويفارق الشيخ الهم فإنه يجوز ابتداء الوجوب عليه بخلاف
~~الميت (مسألة) (وإن أخره لغير عذر فمات قبل أن أدركه رمضان آخر أطعم عنه
~~لكل يوم مسكين ومن مات بعد أن أدركه رمضان آخر فهل يطعم عنه لكل يوم مسكين
~~أو اثنان على وجهين) إذا أخر رمضان مع إمكان القضاء فمات أطعم عنه لكل يوم
~~مسكين وهذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن عائشة وابن عباس، وبه قال مالك
~~والليث والاوزاعي والثوري والشافعي وابن علية وأبو عبيد في الصحيح عنهم،
~~وقال أبو ثور يصيام عنه وهو قول الشافعي لما روت عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " من مات وعليه صيام صام عنه وليه " متفق عليه، وروى ابن
~~عباس نحوه ولنا ماروى ابن ماجة عن ابن عمر أن النبي ms1203 صلى الله عليه وسلم قال
~~" من مات وعليه صيام شهر فليطعم عنه مكان كل يوم مسكينا " رواه الترمذي
~~وقال الصحيح عن ابن عمر موقوف، وعن عائشة أيضا قالت يطعم عنه في قضاء رمضان
~~ولا يصام، وعن ابن عباس أنه سئل عن رجل مات وعليه نذر يصوم شهرا وعليه صوم
~~رمضان؟ قال أما رمضان فيطعم عنه، وأما النذر فيصام عنه، رواه الأثرم في
~~السنن، ولأن الصوم لا تدخله النيابة حال الحياة فكذلك بعد الوفاة كالصلاة،
~~فأما حديثهم فهو في النذر لأنه قد جاء مصرحا به في بعض الألفاظ كذلك رواه
~~البخاري عن ابن عباس قال: قالت امرأة يارسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم
~~نذر أفأقضيه عنها؟ قال " ارأيت لو كان على أمك دين فقضيتيه أكان PageV03P082
~~يؤدي ذلك عنها " قالت نعم، قال " فصومي عن أمك " وقالت عائشة وابن عباس
~~كقولنا وهما راويا حديثهم فدل على ما ذكرنا PageV03P083
~~(فصل) فإن مات المفرط بعد أن أدركه رمضان آخر لم يجب عليه أكثر من إطعام مسكين
# لكل يوم نص عليه أحمد فيما رواه عنه أبو داود أن رجلا سأله عن امرأة
~~أفطرت رمضان ثم أدركها رمضان آخر ثم ماتت قال يطعم عنها قال له السائل كم
~~أطعم؟ قال كم أفطرت؟ قال ثلاثين يوما، قال اجمع ثلاثين مسكينا وأطعمهم مرة
~~واحدة وأشبعهم، قال ما أطعمهم؟ قال خبزا ولحما إن قدرت من أوسط طعامكم،
~~وذلك لأنه بإخراج كفارة واحدة زال تفريطه بالتأخير فصار كما لو مات من غير
~~تفريط وقال أبو الخطاب يطعم عنه لكل يوم مسكينان لأن الموت بعد التفريط
~~بدون التأخير عن رمضان آخر يوجب كفارة، والتأخير بدون الموت يوجب كفارة،
~~فاذا اجتمعا وجب كفارتان كما لو فرط في يومين (فصل) واختلفت الرواية عن
~~أحمد في جواز التطوع بالصوم ممن عليه صوم فرض فنقل عنه حنبل أنه لا يجوز بل
~~يبدأ بالفرض حتى يقضيه إن كان عليه نذر صامه يعني بعد الفرض، وروى حنبل
~~بإسناده عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه ms1204 وسلم قال " من صام تطوعا
~~وعليه من رمضان شئ لم يقضه فإنه لا يتقبل منه حتى يصومه " ولأنه عبادة يدخل
~~في جبرانها المال فلم يصح التطوع قبل أداء فرضها كالحج، وروي عنه أنه يجوز
~~له التطوع لأنها عبادة تتعلق بوقت موسع فجاز التطوع في وقتها قبل فعلها
PageV03P084
### || CHECK [يستحب التتابع في قضاء رمضان ولا يجب]
# كالصلاة يتطوع في وقتها قبل فعلها وعليه يخرج الحج، ولأن التطوع بالحج
~~يمنع فعل واجبه المتعين فأشبه صوم التطوع في رمضان على أن لنا في الحج
~~منعا، والحديث يرويه ابن لهيعة وهو ضعيف وفي سياقه ما هو متروك فإنه قال في
~~آخره " ومن أدركه رمضان وعليه من رمضان شئ لم يتقبل منه " ويخرج في التطوع
~~بالصلاة في حق من عليه القضاء مثل ما ذكرنا في الصوم، بل عدم الصحة في
~~الصلاة أولى لأنها تجب على الفور بخلاف الصوم (فصل) واختلفت الرواية في
~~كراهية القضاء في عشر ذي الحجة فروي أنه لا يكره وهو قول سعيد بن المسيب
~~والشافعي واسحاق لما روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه كان يستحب قضاء
~~رمضان في العشر ولأنه أيام عبادة فلم يكره القضاء فيه كعشر المحرم
~~(والثانية) يكره روى ذلك عن الحسن والزهري لأنه يروي عن علي رضي الله عنه
~~أنه كرهه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما من
# أيام العمل الصالح فيها أحب الى الله سبحانه من هذه الأيام " يعني أيام
~~العشر قالوا يارسول الله ولا الجهاد في سبيل الله " قال " ولا الجهاد في
~~سبيل الله إلا رجلا خرج بنفسه وماله فلم يرجع بشئ " فاستحب اخلاؤها للتطوع
~~لينال فضيلتها ويجعل القضاء في غيرها وقال بعض أصحابنا هاتان الروايتان
~~مبنيتان على الروايتين في إباحة التطوع قبل صوم الفرض وتحريمه فمن أباحه
~~كره القضاء فيها لتوفيرها على التطوع لينال فضله فيها مع فضل القضاء ومن
~~حرمه لم يكرهه بل استحب فعله فيها لئلا تخلو من
PageV03P085
### || CHECK [فإن فعل فعليه القضاء وإطعام مسكين لكل يوم]
# العبادة بالكلية ms1205 قال شيخنا ويقوى عندي أن هاتين الروايتين فرع على إباحة
~~التطوع قبل القضاء أما على رواية التحريم فيكون صومها تطوعا قبل الفرض
~~محرما وذلك أبلغ من الكراهة والله أعلم
PageV03P086
### || CHECK [وإن أخر لعذر فلا شيء عليه وإن مات]
# (مسألة) (ومن مات وعليه صوم منذور أو حج أو اعتكاف فعله عنه وليه وإن
~~كانت صلاة منذورة فعلى روايتين) وجملة ذلك أن من مات وعليه صوم نذر ففعله
~~عنه وليه اجزأ عنه وهذا قول ابن عباس والليث وأبي عبيد وأبي ثور وقال مالك
~~والليث والاوزاعي والثوري وابن عليه يطعم عنه لما ذكرنا في صوم رمضان
PageV03P087
### || CHECK [وإن أخره لغير عذر فمات قبل أن أدركه رمضان آخر]
# ولنا الأحاديث الصحيحة التي رويناها من قبل هذا وسنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أحق بالاتباع وفيها غنى عن كل قول والفرق بين النذر وغيره أن
~~النيابة تدخل العبادة بحسب خفتها والنذر أخف حكما لكونه لم يجب بأصل الشرع
~~وإنما أوجبه الناذر على نفسه PageV03P088
~~(فصل) ولا يجب على الولي فعله لأن النبي صلى الله عليه وسلم شبهه بالدين
~~ولا يجب على الولي قضاء دين الميت إذا لم يخلف تركه كذلك هذا لكن يستحب له
~~أن يصوم عنه لتفريغ ذمته وكذلك يستحب له قضاء الدين عنه ولا يختص ذلك
~~بالولي بل كل من قضاه عنه وصام عنه أجزأ لأنه تبرع فأما الاعتكاف PageV03P089
~~فلا يجب إلا بالنذر فمن مات وعليه اعتكاف واجب فقضاه وليه اجزأ قياسا على
~~الصوم ولأن الكفارة تجب بتركه في الجملة أشبه الصوم وأما الحج فتجوز
~~النيابة فيه عند العجز عنه وأن يفعله عنه غيره في PageV03P090
~~حال الحياة فبعد الموت أولى ولا فرق في الحج بين النذر وحجة الإسلام لحديث
~~الخثعمية الذي يذكر في الحج إن شاء الله تعالى وغيره من الأحاديث (فصل) وفي
~~الصلاة المنذورة روايتان (إحداهما) حكمها حكم الصوم فيما ذكرنا قياسا عليه PageV03P091
~~(والثانية) لا يجزئ عنه فعل الولي لأنها عبادة بدنية محضة لا يدخل المال في
~~جبرانها بحال فلا يصح قياسها ms1206 على الصوم فعلى هذا يكفر عنه كفارة يمين لتركه
~~النذر والله تعالى أعلم وسوف نذكره في النذر بأبسط من هذا إن شاء الله تعالى
PageV03P092
### || CHECK [ومن مات وعليه صوم منذور أو حج أو اعتكاف فعله عنه وليه وإن
~~كانت صلاة منذورة فعلى روايتين]
# (باب صوم التطوع) (مسألة) (وأفضله صيام داود عليه السلام كان يصوم يوما
~~ويفطر يوما) لما روى عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~له صم يوما وأفطر يوما فذلك صيام داود وهو PageV03P093
~~أفضل الصيام " فقلت إني أطيق أفضل من ذلك فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا أفضل من ذلك " متفق عليه (مسألة) (ويستحب صيام أيام البيض من كل شهر
~~وصوم الاثنين والخميس) صيام ثلاثة أيام من كل شهر مستحب لا نعلم فيه خلافا
~~بدليل ما روى أبو هريرة قال وصاني
PageV03P094
### || CHECK [ويستحب صيام أيام البيض من كل شهر وصوم الاثنين والخميس]
### || CHECK [باب صوم التطوع]
# خليلي بثلاث صيام ثلاثة أيام من كل شهر، وركعتي الضحى، وأن أوتر قبل أن
~~أنام، وعن عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له " صم ثلاثة
~~أيام فإن الحسنة بعشر أمثالها وذلك مثل صيام الدهر " متفق عليهما PageV03P095
~~ويستحب أن يجعل هذه الثلاثة أيام والبيض هي ثلاث عشرة وأربع عشرة وخمس لما
~~روى أبو ذر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يا أبا ذر إذا صمت من
~~الشهر ثلاثة فصم ثلاث عشرة وأربع
PageV03P096
### || CHECK [ومن صام رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر]
# عشرة وخمس عشرة " قال الترمذي هذا حديث حسن وروي النسائي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لأعرابي كل قال إني صائم قال " صوم ماذا؟ " قال صوم ثلاثة
~~أيام من الشهر قال " إن كنت صائما فعليك بالغر البيض PageV03P097
~~ثلاث عشرة وأربع عشرة وخمس عشرة " وعن ملحان القيسي قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يأمرنا أن نصوم البيض ثلاث عشرة وأربع عشرة وخمس عشرة، وقال
~~هو كهيئة الدهر ms1207 رواه أبو داود وسميت
PageV03P098
### || CHECK [وصيام يوم عاشوراء كفارة سنة يوم عرفة كفارة سنيتين]
# أيام البيض لا بيضاض ليلها والتقدير أيام الليالي البيض وذكر أبو الحسن
~~التميمي إن الله سبحانه تاب PageV03P099
~~على آدم فيها وبيض صحيفته وروى أسامة بن زيد أن نبي الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يصوم يوم الاثنين والخميس PageV03P100
~~فسئل عن ذلك فقال " إن أعمال الناس تعرض يوم الاثنين والخميس " رواه أبو
~~داود وفي لفظ فأحب
PageV03P101
### || CHECK [ويستحب صيام عشر ذي الحجة]
# أن يعرض عملي وانا صائم (مسألة) (ومن صام رمضان وأتبعه بست من شوال
~~فكأنما صام الدهر) صوم ستة أيام من شوال مستحب عند كثير من أهل العلم، روي
~~عن كعب الاحبار والشعبي وميمون بن مهران والشافعي وكرهه مالك وقال: ما رأيت
~~أحدا من أهل الفقه صومها ولم يبلغني ذلك
PageV03P102
### || CHECK [ويكره إفراد يوم الجمعة ويوم السبت ويوم الشك ويوم النيروز
~~والمهرجان إلا أن يوافق عادة]
### || CHECK [ويكره أفراد رجب بالصوم]
### || CHECK [وأفضل الصيام بعد شهر رمضان شهر الله المحرم]
# عن أحد من السلف، وإن أهل العلم يكرهون ذلك ويخافون بدعته وإن يلحق
~~برمضان ما ليس منه ولنا ما روى أبو أيوب قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " من صام رمضان وأتبعه ستا من شوال
# فكأنما صام الدهر " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن، قال أحمد هو
~~من ثلاثة أوجه عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا يجري مجرى التقديم لرمضان
~~لأن يوم العيد فاصل وروى سعيد بإسناده عن ثوبان قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من صام رمضان شهر بعشرة أشهر وصام ستة أيام بعد الفطر وذلك
~~تمام سنة " يعني أن الحسنة بعشر أمثالها فالشهر بعشرة والستة بستين يوما
~~فذلك سنة كاملة فإن قيل فالحديث لا يدل على فضيلتها لأنه شبه صيامها بصيام
~~الدهر وهو مكروه قلنا: إنما كره صوم الدهر لما فيه من الضعف والتشبه
~~بالتبتل لولا ذلك لكان فضلا عظيما لاستغراقه الزمان بالعبادة والطاعة
~~والمراد بالخبر التشبيه به ms1208 في حصول العبادة به على وجه لا مشقة فيه كما قال
~~عليه السلام " من صام ثلاثة أيام من كل شهر كان كمن صام الدهر " مع ان ذلك
~~لا يكره بل يستحب بغير خلاف وكذلك نهى عبد الله بن عمرو عن قراءة القرآن في
~~أقل من ثلاث وقال " من قرأ (قل هو الله أحد) فكأنما قرأ ثلث القرآن " أراد
~~التشبيه بثلث القرآن في الفضل لا في كراهة الزيادة عليه.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كونها متتابعة أو متفرقة في أول الشهر أو في
~~آخره لأن الحديث ورد مطلقا من غير تقييد ولان فضيلتها لكونها تصير مع الشهر
~~عشر السنة والحسنة بعشر أمثالها فيكون كأنه صام السنة كلها فإذا وجد ذلك في
~~كل سنة صار PageV03P103
~~كصيام الدهر كله وهذا المعنى يحصل مع التفريق والله أعلم (مسألة) وصيام يوم
~~عاشوراء كفارة سنة ويوم عرفة كفارة سنتين ولا يستحب لمن كان بعرفة صيام
~~هذين اليومين مستحب لما روى أبو قتادة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~في صيام عرفة " إني احتسب على الله أن يكفر السنة التي قبله والسنة التي
~~بعده " وقال في صيام عاشوراء " إني احتسب على الله أن يكفر السنة التي قبله
~~" أخرجه مسلم (فصل) يوم عاشوراء هو اليوم العاشر من المحرم هذا قول سعيد بن
~~المسيب والحسن لما روى ابن عباس قال أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بصوم
~~يوم عاشوراء العاشر من المحرم أخرجه الترمذي وقال حسن صحيح وروي عن ابن
~~عباس أنه التاسع وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصوم التاسع أخرجه
~~مسلم بمعناه وروى عنه عطاء أنه قال صوموا التاسع والعاشر ولا تشبهوا
~~باليهود فعلى هذا يستحب صوم
# التاسع والعاشر نص عليه أحمد وهو قول إسحاق وقال أحمد فإن اشتبه عليه أول
~~الشهر صام ثلاثة أيام وإنما يفعل ذلك ليحصل له التاسع والعاشر يقينا (فصل)
~~واختلف في صوم عاشوراء هل كان واجبا فذهب القاضي إلى أنه لم يكن واجبا وقال
~~هذا قياس ms1209 المذهب واستدل بأمرين (أحدهما) أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~من لم يأكل بالصوم والنية في الليل شرط في الواجب PageV03P104
~~(والثاني) أنه لم يأمر من أكل بالقضاء ويشهد لهذا ما روى معاوية قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " ان هذا يوم عاشوراء لم يكتب الله
~~عليكم صيامه فمن شاء فليصم ومن شاء فليفطر " وهو حديث صحيح وروى عن أحمد
~~أنه كان مفروضا لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم صامه وأمر
~~بصيامه فلما افترض رمضان كان هو الفريضة وترك عاشوراء فمن شاء صامه ومن شاء
~~تركه حديث صحيح وحديث معاوية محمول على أنه أراد ليس هو مكتوبا عليكم الآن،
~~وأما تصحيحه بنية من النهار وترك الأمر بقضائه فيحتمل أن يقول من لم يدرك
~~اليوم بكماله لم يلزمه قضاؤه كما قلنا فيمن أسلم وبلغ في اثناء يوم من
~~رمضان على أنه قد روي أبو داود أن أسلم أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~" صمتم يومكم هذا؟ " قالوا لا قال " فأتموا يقية يومكم واقضوه " (فصل) فأما
~~يوم عرفة فهو اليوم التاسع من ذي الحجة لا نعلم فيه خلافا سمي بذلك لأن
~~الوقوف بعرفة فيه وقيل سمي بذلك لأن ابراهيم عليه السلام أري في المنام
~~ليلة التروية أنه يؤمر بذبح ابنه فأصبح يومه يتروى هل هذا من الله أو حلم
~~فسمي يرم التروية فلما كانت الليلة الثانية رآه أيضا فأصبح فعرف أنه من
~~الله فسمي يوم عرفة وهو يوم شريف عظيم وفضله كبير PageV03P105
~~(فصل) ولا يستحب لمن كان بعرفة أن يصومه ليتقوى على الدعاء عند أكثر أهل
~~العلم وكانت عائشة وابن الزبير يصومانه، وقال قتادة لا بأس به إذا لم يضعف
~~عن الدعاء، وقال عطاء أصوم في الشتاء ولا أصوم في الصيف لأن كراهة صومه
~~إنما هي معللة بالضعف عن الدعاء فإذا قوي عليه أو كان
# في الشتاء لم يضعف فتزول الكراهة ولنا ما روى عن أم الفضل بنت الحارث أن
~~ناسا تماروا بين يديها يوم ms1210 عرفة في رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~بعضهم صائم وقال بعضهم ليس بصائم فأرسلت إليه بقدح من لبن وهو واقف على
~~بعيره، بعرفات فشربه النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه، وقال ابن عمر
~~حججت مع النبي صلى الله عليه وسلم فلم يصمه يعني يوم عرفة ومع أبي بكر فلم
~~يصمه ومع عمر فلم يصمه ومع عثمان فلم يصمه وأنا لا أصومه ولا أمر به ولا
~~أنهى عنه، قال الترمذي حديث حسن وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن صيام يوم عرفة بعرفة رواه أبو داود لأن الصوم يضعفه ويمنعه من
~~الدعاء في هذا اليوم المعظم الذي يستجاب فيه الدعاء في ذلك الموقف الشريف
~~الذي يقصد من كل فج عميق رجاء فضل الله فيه واجابة دعائه فكان تركه أفضل PageV03P106
~~(مسألة) (ويستحب صيام عشر ذي الحجة) أيام عشر ذي الحجة كلها شريفة مفضلة
~~يضاعف العمل الصالح فيها ويستحب صومها والاجتهاد في العبادة فيها لما روى
~~ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما من أيام العمل الصالح
~~فيهن أحب إلى الله من هذه الأيام يعني أيام العشر قالوا يارسول الله ولا
~~الجهاد في سبيل الله قال " ولا الجهاد في سبيل الله إلا رجلا خرج بنفسه
~~وماله فلم يرجع من ذلك بشئ " حديث حسن صحيح، وعن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ما من أيام أحب إلى الله بأن يتعبد له فيها من عشر ذي
~~الحجة يعدل صيام كل يوم منها بصيام سنة وقيام كل ليلة منها بقيام ليلة
~~القدر " أخرجه الترمذي وقال غريب، وروى أبو داود عن بعض أزواج النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصوم تسع ذي الحجة
~~ويوم عاشوراء (مسألة) (وأفضل الصيام بعد شهر رمضان شهر الله المحرم) وذلك
~~لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل الصيام بعد
~~شهر رمضان شهر الله المحرم رواه ms1211 أبو داود والترمذي وقال حديث حسن (مسألة)
~~(ويكره إفراد رجب بالصوم) قال أحمد إن صام رجل أفطر فيه يوما أو أياما بقدر
~~ما لا يصومه كله وذلك لما روى أحمد
# بإسناده عن خرشة ابن الحر قال رأيت عمر يضرب أكف المترجبين حتى يضعوها في
~~الطعام ويقول كلوا فإنما هو شهر كانت تعظمه الجاهلية، وبإسناده عن ابن عمر
~~أنه كان إذا رأى الناس وما يعدونه لرجب كرهه وقال صوموا منه وأفطروا وعن
~~ابن عباس نحوه، وبإسناده عن أبي بكرة أنه دخل على أهله وعندهم سلال جدد
~~وكيزان فقال ما هذا؟ فقالوا رجب نصومه فقال أجعلتم رجب رمضان فاكفأ السلال
~~وكسر الكيزان قال أحمد من كان يصوم السنة صامه وإلا فلا يصومه متواليا بل
~~يفطر فيه لاو يشبهه برمضان (مسألة) (ويكره إفراد يوم الجمعة ويوم السبت
~~ويوم الشك ويوم النيروز والمهرجان إلا أن يوافق عادة) وجملته أنه يكره
~~إفراد يوم الجمعة بالصوم إلا أن يوافق عادة مثل من يصوم يوما ويفطر يوما
~~فيوافق صومه يوم الجمعة أو من عادته صومه أول يوم الشهر أو آخره أو يوم
~~لضعفه ونحو ذلك نص PageV03P107
~~عليه أحمد في رواية الأثرم قال قيل لأبي عبد الله صيام يوم الجمعة فذكر
~~حديث النهي أن يفرد ثم قال إلا أن يكون في صيام كان يصومه، أما أن يفرد
~~بفلا قال قلت رجل كان يصوم يوما ويفطر يوما فوقع فطره يوم الخميس وصومه يوم
~~الجمعة وفطره يوم السبت فصام الجمعة مفردا فقال هذا الآن لم يتعمد صومه
~~خاصة إنما كره أن يتعمد الجمعة، وقال أبو حنيفة ومالك لا يكره إفراد الجمعة
~~لأنه يوم فأشبه سائر الأيام.
# ولنا ما روى أبو هريرة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا
~~يصومن أحدكم يوم الجمعة إلا أن يصوم يوما قبله أو يوما بعده " وقال محمد بن
~~عباد سألت جابرا: انهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صوم يوم الجمعة؟
~~قال نعم متفق عليهما وعن جويرية بنت الحرث أن النبي ms1212 صلى الله عليه وسلم دخل
~~عليها يوم الجمعة وهي صائمة فقال " صمت أمس؟ " قالت لا قال " أتريدين أن
~~تصومي غدا؟ " قال لا قال " فافطري " رواه البخاري وسنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أحق أن تتبع وهذا الحديث يدل على أن المكروه افراده لانه نهيه
~~معلل بكونها لم تصم أمس ولا غدا
# (فصل) ويكره إفراد يوم السبت بالصوم ذكره أصحابنا لما روى عبد الله بن
~~بسر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تصوموا يوم السبت إلا فيما
~~افترض عليكم " قال الترذي هذا حديث حسن، وروي أيضا عن عبد الله بن بسر عن
~~أخته الصماء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تصوموا يوم السبت إلا فيما
~~افترض عليكم، فان لم يجد أحدكم إلا لحاء من عنب أو عود شجرة فليمضغه " رواه
~~أبو داود قال اسم أخت عبد الله بن بسر هجيمة أو جهيمة، قال الأثرم قال أبو
~~عبد الله: أما صيام يوم السبت ينفرد به، فقد جاء فيه حديث الصماء والمكروه
~~إفراده فإن صام معه غيره لم يكره لحديث أبي هريرة وجويرية، وإن وافق صوما
~~لإنسان لم يكره لما قدمناه (فصل) ويكره صيام يوم الشك وهو يوم الثلاثين من
~~شعبان إذا كانت السماء مصحية ولم يروا الهلال إلا أن يوافق صوما كان يصومه
~~كمن عادته صوم يوم، وفطر يوم أو صوم يوم الخميس، أو صوم آخر يوم من الشهر
~~وشبه ذلك، أو من صام قبل ذلك بأيام فلا بأس بصومه لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يتقدمن أحدكم رمضان بصيام يوم أو يومين
~~إلا أن يكون رجل كان يصوم صياما فليصمه " متفق عليه، ويحتمل أن يحرم لقول
~~عمار: من صام اليوم الذي يشك فيه فقد عصى أبا القاسم صلى الله عليه وسلم.
# حديث حسن صحيح PageV03P108
~~(فصل) ويكره أفراد يم النيروز والمهرجان بالصوم ذكره أصحابنا لأنهما يومان
~~يعظمها الكفار فيكون تخصيصهما بالصيام دون غيرهما موافقة لهم في تعظيمهما
~~فكره كيوم السبت، ms1213 وعلى قياس هذا كل عيد للكفار، أو يوم يفردونه بالتعظيم
~~يكره إفراده بالصوم لما ذكرنا إلا أن يوافق عادة فلا يكره لما ذكرنا في
~~الفصول المتقدمة (فصل) في الوصال وهو أن لا يفطر بين اليومين أو الأيام
~~بأكل وشرب وهو مكروه في قول أكثر أهل العلم وروى عن ابن الزبير أنه كان
~~يواصل اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولنا ما روى ابن عمر قال واصل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في رمضان فواصل الناس فنهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن الوصال فقالوا إنك تواصل فقال " إني لست مثلكم إني أطعم
~~وأسقى " متفق عليه وهذا يقتضي
# اختصاصه بذلك ومنع إلحاق غيره به وقوله (إني أطعم وأسقى) يحتمل أنه أراد
~~أني أعان على الصيام ويغنيه الله تعالى عن الشراب والطعام بمنزلة من طعم
~~وشرب ويحتمل أنه أراد إني أطعم حقيقة وأسقى حقيقة حملا للفظ على حقيقته
~~والأول أظهر لوجهين (أحدهما) أنه لو طعم وشرب حقيقة لم يكن مواصلا وقد
~~أقرهم على قولهم أنك تواصل (والثاني) أنه قد روي أنه قال " إني أظل يطعمني
~~ربي ويسقيني " وهذا يقتضي أنه في النهار ولا يجوز الأكل في النهار له ولا لغيره.
# إذا ثبت هذا فإن الوصال غير محرم وظاهر قول الشافعي أنه حرام لظاهر النهي
~~ولنا (1) أنه ترك الأكل والشرب المباح فلم يكن محرما كما لو تركه في حال
~~الفطر فإن قيل فصوم يوم العيد محرم مع كونه تركا للأكل والشرب المباح قلنا
~~ما حرم ترك الأكل والشرب بنفسه وإنما حرم نية الصوم ولهذا لو تركه من غير
~~نية الصوم لم يكن محرما وأما النهي فإنما أتى به رحمة لهم ورفقا بهم لما
~~فيه من المشقة عليهم كما نهى عبد الله بن عمرو عن صيام النهار وقيام الليل
~~وعن قراءة القرآن في أقل من ثلاث وقالت عائشة نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الوصال رحمة لهم وهذه قرينة صارفة عن التحريم ولهذا لم يفهم منه
~~أصحاب رسول الله ms1214 صلى الله عليه وسلم التحريم بدليل أنهم واصلوا بعده ولو
~~فهموا منه التحريم لما فعلوه قال أبو هريرة نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الوصال فلما أبوا أن ينتهوا واصل بهم يوما ويوما ثم رأوا الهلال
~~فقال " لو تأخر لزدتكم " كالمنكل لهم حين أبوا أن ينتهوا متفق عليه فإن
~~واصل إلى السحر جاز لما روى أبو سعيد أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا تواصلوا فأيكم أراد أن يواصل فليواصل إلى السحر أخرجه البخاري
~~وتجيل الفطر أفضل لما قدمناه PageV03P109
~~(فصل) في صوم الدهر روى أبو قتادة قال قيل يارسول الله فكيف بمن صام الدهر؟
~~قال " لا صام ولا أفطر أو لم يصم ولم يفطر " قال الترمذي هذا حديث حسن وعن
~~أبي موسى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من صام الدهر ضيقت عليه جهنم "
~~قال الأثرم قيل لأبي عبد الله وفسر مسدد حديث أبي موسى من صام الدهر ضيقت
~~عليه جهنم فلا يدخلها فضحك وقال من قال هذا؟ وأين حديث عبد الله بن عمرو أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كره ذلك وما فيه من الأحاديث؟ قال أبو الخطاب
~~إنما يكره
# إذا أدخل فيه يومي العيدين وأيام التشريق لأن أحمد قال إذا أفطر يومي
~~العيدين وأيام التشريق رجوت أن لا يكون بذلك بأس.
# وروي نحو هذا عن مالك وهو قول الشافعي لأن جماعة من الصحابة كانوا يسردون
~~الصوم منهم أبو طلحة قيل إنه صام بعد موت النبي صلى الله عليه وسلم أربعين
~~سنة قال شيخنا ويقوى عندي أن صوم الدهر مكروه وأن لم يصم هذه الأيام فإن
~~صامها فقد فعل محرما وإنما كره صوم الدهر لما فيه من المشقة والضعف وشبه
~~التبتل المنهي عنه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعبد الله بن عمرو "
~~إنك لتصوم الدهر وتقوم الليل؟ " قال نعم قال " إنك إذا فعلت ذلك هجمت له
~~عينك (1) ونفهت له النفس، لا صام من صام الدهر، صوم ثلاثة أيام صوم الدهر
~~كله ms1215 " وذكر الحديث رواه البخاري.
### || AUTO (فصل) ويكره استقبال رمضان باليوم واليومين لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لا يتقدمن أحدكم رمضان بصوم يوم ولا يومين إلا أن يكون
~~رجل كان يصوم صياما فليصمه " متفق عليه وما وافق من هذا كله عادة فلا بأس
~~لهذا الحديث، وقد دل هذا الحديث بمفهومة على جواز التقدم بأكثر من يومين،
~~وروي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " اذا كان النصف من
~~شعبان فامسكوا عن الصيام حتى يكون رمضان " وهذا حديث حسن فيحمل الأول على
~~الجواز، وهذا على نفي الفضيلة جمعا بينهما (مسألة) (ولا يجوز صوم العيدين
~~عن فرض ولا تطوع وإن قصد صيامهما كان عاصيا ولم يجزه عن الفرض) اتفق أهل
~~العلم على أن صوم يومي العيدين محرم في التطوع والنذر المطلق والقضاء
~~والكفارة وذلك لما روى أبو عبيد مولى إبن أزهر قال شهدت العيد مع عمر بن
~~الخطاب فجاء فصلى ثم انصرف فخطب الناس فقال إن هذين يومين نهى رسول الله
~~(ص) عن صيامهما يوم فطركم من PageV03P110
~~صيامكم والآخر يوم تأكلون من نسككم وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن صيام يومين يوم فطر ويوم أضحى متفق عليهما والنهي يقتضي
~~فساد المنهي عنه وتحريمه أما
### || AUTO صومهما عن النذر المعين ففيه خلاف نذكره في باب النذر إن شاء
~~الله تعالى (مسألة) (ولا يجوز صيام أيام التشريق تطوعا وفي صيامها عن الفرض
~~روايتان) وجملة ذلك أن أيام التشريق منهي عن صيامها لما روى نبيشة الهذلي
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أيام التشريق أيام أكل وشرب وذكر
~~الله عزوجل " رواه مسلم، وعن عمرو بن العاص أنه قال: هذه الأيام التي كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا بإفطارها وينهى عن صيامها، قال مالك
~~وهي أيام التشريق رواه أبو داود، ولا يحل صيامها تطوعا في قول أكثر أهل
~~العلم، وعن ابن الزبير أنه كان يصومها، وروي نحو ذلك عن ابن عمر والأسود ms1216 بن
~~يزيد وعن أبي طلحة أنه كان لا يفطر إلا يومي العيدين، والظاهر أن هؤلاء لم
~~يبلغهم نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيامها، ولو بلغهم لم يعدوه
~~إلى غيره، وأما صومها عن الفرض ففيه روايتان (إحداهما) لا يجوز لأنه منهي
~~عن صيامها فأشبهت يومي العيدين (والثانية) يجوز لما روي عن ابن عمر وعائشة
~~أنهما قالا: لم يرخص في أيام التشريق إلا لمن لم يجد الهدي أن يصوم وهو
~~حديث صحيح ويقاس عليه سائر المفروض (مسألة) (ومن شرع في صوم أو صلاة تطوعا
~~استحب له إتمامه ولا يلزمه، فإن أفسده فلا قضاء عليه) لما روى عن ابن عمر
~~وابن عباس أنهما أصبحا صائمين ثم أفطرا، وقال ابن عمر لا بأس به ما لم يكن
~~نذرا أو قضاء رمضان، وقال ابن عباس إذا صام الرجل تطوعا ثم شاء أن يقطعه
~~قطعه، وإذا دخل في صلاة تطوعا ثم شاء أن يقطعها قطعها، وقال ابن مسعود متى
~~أصبحت تريد الصوم فأنت على خير النظرين، إن شئت صمت وإن شئت أفطرت، هذا قول
~~أحمد والثوري والشافعي واسحاق، وفد روى حنبل عن أحمد إذا أجمع علي الصيام
~~فأوجبه على نفسه فأفطر من غير عذر أعاد ذلك اليوم وهذا محمول على أنه استحب
~~ذلك أو نذره ليكون موافقا لسائر الروايات عنه، وقال النخعي وأبو حنيفة
~~ومالك: يلزم بالشروع فيه ولا يخرج منه إلا بعذر فإن خرج قضاه، وعن مالك لا
~~قضاء عليه، واحتج من أوجب القضاء بما روي عن عائشة أنها قالت: أصبحت أنا
~~وحفصة صائمتين متطوعتين
PageV03P111
### || CHECK [ومن شرع في صوم أو صلاة تطوعا استحب له إتمامه ولا يلزمه،
~~فإن أفسده فلا قضاء عليه]
# فأهدي لنا حيس فأفطرنا ثم سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال "
~~اقضيا يوما مكانه " ولأنها عبادة تلزم بالنذر فلزمت بالشروع فيها كالحج
~~والعمرة ولنا ما روى مسلم وأبو داود والنسائي عن عائشة قالت: دخل علي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يوما فقال " هل عندكم شئ " فقلت ms1217 لا، قال " فإني
~~صائم " ثم مر بي بعد ذلك اليوم وقد أهدي لنا حيس فخبأت له منه وكان يحب
~~الحيس قلت يارسول الله: أنه أهدي لنا حيس فخبأت لك منه قال " ادنيه أما إني
~~قد أصبحت وأنا صائم " فأكل منه ثم قال " إنما مثل صوم التطوع مثل الرجل
~~يخرج من ماله الصدقة فإن شاء أمضاها، وإن شاء حبسها " هذا لفظ رواية
~~النسائي وهو أتم من غيره وروت أم هانئ قالت: دخلت علي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فأتى بشراب فناولنيه فشربت منه ثم قلت يا رسول الله لقد أفطرت
~~وكنت صائمة، فقال لها " أكنت تقضين شيئا؟ " قالت لا، قال " فلا يضرك إن كان
~~تطوعا " رواه سعيد وأبو داود والاثرم، وفي لفظ قالت قلت إني صائمة، فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن المتطوع أمير نفسه، فإن شئت فصومي، وإن
~~شئت فافطري " ولأن كل صوم لو أتمه كان تطوعا إذا خرج منه لم يجب قضاؤه كما
~~لو اعتقد أنه من رمضان فبان من شعبان، فأما خبرهم فقال أبو داود لا يثبت،
~~وقال الترمذي فيه مقال وضعفه الجوزجاني وغيره، ثم هو محمول على الاستحباب،
~~إذا ثبت هذا فإنه يستحب له إتمامه، وإن خرج منه استحب قضاؤه للخروج من
~~الخلاف وعملا بالخبر الذي رووه (فصل) وسائر النوافل من الأعمال حكمها حكم
~~الصيام في أنها لا تلزم بالشروع ولا يجب قضاؤها إذا أفسدها إلا الحج
~~والعمرة فإنهما يخالفان سائر العبادات في هذا لتأكد إحرامهما ولا يخرج
~~منهما بافسادهما ولو اعتقد أنهما واجبان ولم يكونا واجبين لم يكن له الخروج
~~منهما، وقد روي عن احمد في الصلاة ما يدل على أنها تلزم بالشروع، قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله الرجل يصبح صائما متطوعا، أيكون بالخيار؟ والرجل
~~يدخل في الصلاة له أن يقطعها، قال الصلاة أشد أما الصلاة فلا يقطعها، قيل
~~له فإن قطعها قضاها؟ قال إن قضاها فليس فيه اختلاف ومال أبو إسحاق
~~الجوزجاني إلى هذا
# القول وقال الصلاة ذات إحرام وإحلال فلزمت ms1218 بالشروع فيها كالحج، وأكثر
~~أصحابنا على أنها لا تلزم أيضا وهو قول ابن عباس لأن ما جاز ترك جميعه جاز
~~ترك بعضه كالصدقة، والحج والعمرة يخالفان غيرهما بما ذكرنا PageV03P112
~~(فصل) فان دخل في صوم واجب كقضاء رمضان أو نذر معين، أو مطلق، أو صيام
~~كفارة لم يجز له الخروج منه لأن المتعين وجب الدخول فيه وغير المتعين
~~بدخوله فيه فصار بمنزلة المتعين وهذا لا خلاف فيه بحمد الله (مسألة) (وتطلب
~~ليلة القدر في العشر الأواخر من رمضان وليالي الوتر آكدها) ليلة القدر ليلة
~~شريفة مباركة معظمة مفضلة قال الله تعالى (ليلة القدر خير من ألف شهر) قيل
~~معناه العمل فيها خير من العمل في ألف شهر ليس فيها ليلة القدر، وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من قام ليلة القدر إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من
~~ذنبه " متفق عليه، قيل إنما سميت ليلة القدر لأنه يقدر فيها ما يكون في تلك
~~السنة من خير ومصيبة، ورزق وبركة، يروي ذلك عن ابن عباس قال الله تعالى
~~(يفرق فيها كل أمر حكيم) وسماها مباركة فقال تعالى (إنا أنزلناه في ليلة
~~مباركة) وهي ليلة القدر بدليل قوله تعالى (إنا أنزلناه في ليلة القدر) وقال
~~تعالى (شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن) يروى أن جبريل نزل به من بيت العزة
~~إلى سماء الدنيا في ليلة القدر ثم نزل به على النبي صلى الله عليه وسلم
~~نجوما في ثلاث وعشرين سنة وهي باقية لم ترفع لما روى أبو ذر قال قلت يارسول
~~الله ليلة القدر رفعت مع الأنبياء أو هي باقية إلى يوم القيامة؟ فقال "
~~باقية إلى يوم القيامة " قلت في رمضان أو في غيره؟ قال " في رمضان " فقلت
~~في العشر الأول أو الثاني أو الآخر؟ فقال " في العشر الآخر " وأكثر أهل
~~العلم على أنها في رمضان وكان ابن مسعود يقول من يقم الحول يصيبها يشير إلى PageV03P113
~~أنها في السنة كلها، وفي كتاب الله تعالى ما يبين أنها في رمضان لأن الله
~~تعالى أخبر ms1219 أنه أنزل القرآن في ليلة القدر وأنه أنزله في رمضان فيجب أن
~~يكون في رمضان لئلا يتناقض الخبران ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
# ذكر أنها في رمضان في حديث أبي ذر وقال التمسوها في العشر الأواخر في كل
~~وتر متفق عليه وقال أبي بن كعب والله لقد علم ابن مسعود أنها في رمضان
~~ولكنه كره أن يخبركم فتتكلوا، إذا ثبت هذا فإنه يستحب طلبها في جميع ليالي
~~رمضان وفي العشر الأواخر آكد وفي ليالي الوتر آكد قال أحمد في العشر
~~الأواخر في الوتر من الليالي لا تخطئ إن شاء الله كذا روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " اطلبوها في العشر الأواخر في ثلاث بقين أو سبع بقين
~~أو تسع بقين " وروى سالم عن أبيه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~أرى رؤياكم قد تواطأت على أنها في العشر الأواخر فالتمسوها في العشر
~~الأواخر في الوتر منها " متفق عليه وقالت عائشة كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يجاور في العشر الأواخر من رمضان، وفي لفظ البخاري تحروا ليلة
~~القدر في الوتر في العشر الأواخر من رمضان والأحاديث في ذلك كثيرة صحيحة
~~(مسألة) (وأرجاها ليلة سبع وعشرين) اختلف أهل العلم في أرجى هذا الليالي
~~فقال أبي بن كعب وعبد الله بن عباس هي ليلة سبع PageV03P114
~~وعشرين قال زر بن بن حبيش قلت لأبي بن كعب أما علمت أبا المنذر أنها ليلة
~~سبع وعشرين، قال اخبرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أنها ليلة صبيحتها
~~تطلع الشمس ليس لها شعاع فعددنا وحفظنا والله لقد علم ابن مسعود أنها في
~~رمضان وأنها ليلة سبع وعشرين ولكنه كره أن يخبركم فتتكلوا، قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح وروى أبو ذر في حديث أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يقم بهم
~~في رمضان حتى بقي سبع فقام بهم حتى مضى نحو من ثلث الليل ثم قام بهم في
~~ليلة خمس وعشرين حتى مضى نحو من شطر الليل حتى كانت ms1220 ليلة سبع وعشرين فجمع
~~نساءه وأهله واجتمع الناس قال فقام بهم حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح يعني
~~السحور متفق عليه وحكي عن ابن عباس أنه قال: سورة القدر ثلاثون كلمة
~~السابعة والعشرين منها (هي) وروى أبو داود بإسناده عن معاوية عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم في ليلة القدر قال " ليلة سبع وعشرين " وقيل آكدها ليلة
~~ثلاث وعشرين لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم إن عبد الله بن أنيس
~~سأله فقال يارسول الله أني أكون
# ببادية يقال لها الوطأة وإني بحمد الله أصلي بهم فمرني بليلة من هذا
~~الشهر أنزلها في المسجد فأصليها فيه فقال " انزل ليلة ثلاث وعشرين فصلها
~~فيها وإن أحببت أن تستتم آخر هذا الشهر فافعل وإن أحببت فكف " فكان إذا صلى
~~العصر دخل المسجد فلم يخرج إلا في حاجة حتى يصلي الصبح فإذا صلى الصبح كانت
~~دابته بباب المسجد.
# رواه أبو داود مختصرا، وقيل آكدها ليلة أربع وعشرين لأنه روي عن النبي
PageV03P115
### || CHECK [وتطلب ليلة القدر في العشر الأواخر من رمضان وليالي الوتر آكدها]
# صلى الله عليه وسلم أنه قال ليلة القدر أول ليلة من السبع الأواخر، وروي
~~عن بعض الصحابة أنه قال: لم نكن نعد عددكم هذا وإنما نعد من آخر الشهر يعني
~~أن السابعة والعشرين هي أول ليلة من السبع الأواخر، وقيل آكدها ليلة إحدى
~~وعشرين لما روى أبو سعيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " أريت ليلة
~~القدر ثم أنسيتها فالتمسوها في العشر الأواخر في الوتر وإني رأيت أني أسجد
~~في صبيحتها في ماء وطين " قال فجاءت سحابة فمطرت حتى سال سقف المسجد وكان
~~من جريد النخل فأقيمت الصلاة فرأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسجد في
~~الماء والطين حتى رأيت أثر الماء والطين في جبهته، وفي حديث " في صبيحة
~~إحدى وعشرين " متفق عليه قال الترمذي قد روي أنها ليلة إحدى وعشرين وليلة
~~ثلاث وعشرين وليلة خمس وعشرين وليلة سبع وعشرين وليلة تسع وعشرين وآخر
~~ليلة، وقال أبو ms1221 قلابة أنها تنتقل في ليالي العشر قال الشافعي كان هذا عندي
~~والله أعلم أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجيب على نحو ما يسأل، فعلى
~~هذا كانت في السنة التي رأى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم يسجد في
~~الماء والطين ليلة إحدى وعشرين وفي السنة التي أمر عبد الله بن أنيس ليلة
~~ثلاث وعشرين وفي السنة التي رأى أبي بن كعب علامتها ليلة سبع وعشرين PageV03P116
~~وقد ترى علامتها في غير هذه الليالي قال بعض أهل العلم أبهم الله هذه
~~الليلة على الأمة ليجتهدوا في طلبها ويجدوا في العبادة في الشهر كله طمعا
~~في إدراكها كما أخفى ساعة الإجابة في يوم الجمعة ليكثروا من الدعاء في
~~اليوم كله وأخفى اسمه الأعظم في الأسماء ورضاه في الطاعات ليجتهدوا في
~~جميعها وأخفى الأجل وقيام الساعة ليجد الناس في العلم حذرا منها (فصل)
~~والمشهور من علامتها ما ذكره أبي بن كعب عن النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~الشمس تطلع من صبيحتها
# بيضاء لا شعاع لها وفي بعض الأحاديث بيضاء مثل الطست وروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنها " ليلة بلجة سمحة لا حارة ولا باردة تطلع الشمس من
~~صبيحتها لا شعاع لها " (مسألة) (ويستحب أن يجتهد فيها في الدعاء ويدعو فيها
~~بما روي عن عائشة أنها قالت يارسول الله ان وافقتها بم أدعوا قال " قولي
~~اللهم إنك عفو تحب العفو فاعف عني " (كتاب الاعتكاف) (وهو لزوم المسجد
~~لطاعة الله) الاعتكاف في اللغة لزوم الشئ وحبس النفس عليه برا كان أو غيره
~~ومنه قوله تعالى (يعكفون على أصنام لهم) قال الخليل عكف يعكف ويعكف وهو في
~~الشرع الإقامة في المسجد لطاعة الله تعالى على صفة نذكرها، وهو قربة وطاعة
~~قال الله تعالى (وطهر بيتي للطائفين والعاكفين) وقالت عائشة كان
PageV03P117
### || CHECK [وأرجاها ليلة سبع وعشرين]
# النبي صلى الله عليه وسلم يعتكف العشر الأواخر متفق عليه وروى ابن ماجة
~~في سننه عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال ms1222 في المعتكف " هو يعكف
~~الذنوب ويجري له من الحسنات كعامل الحسنات كلها " إلا أن الحديث ضعيف فيه
~~فرقد السنجي قال أبو داود لأحمد رحمه الله تعرف في فضل الاعتكاف شيئا؟ قال
~~لا إلا شيئا ضعيفا (مسألة) (وهو سنة إلا أن ينذره فيجب) لا نعلم خلافا في
~~استحبابه وأنه إذا نذره وجب عليه قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن
~~الاعتكاف لا يجب على الناس فرضا إلا أن يوجب المرء على نفسه الاعتكاف نذرا
~~فيجب عليه ويدل على أنه سنة أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله وداوم عليه
~~تقربا إلى الله وطلبا لثوابه واعتكف أزواجه بعده ومعه ويدل على أنه غير
~~واجب أن أصحابه لم يعتكفوا ولا أمرهم النبي صلى الله عليه وسلم به إلا من
~~أراده وقال عليه السلام " من أراد أن يعتكف فليعتكف العشر الأواخر " ولو
~~كان واجبا لم يعلقه بالإرادة، وأما إذا نذره فيجب لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من نذر أن يطع الله فليطعه " وعن عمر أنه قال يارسول الله إني نذرت
~~إن أعتكف ليلة في المسجد الحرام فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أوف بنذرك
~~" رواهما البخاري
# (فصل) فإن نوى الاعتكاف مدة لم يلزمه فإن شرع فيها فله اتمامها والخروج
~~منها متى شاء، PageV03P118
~~وبهذا قال الشافعي وقال مالك: يلزمه بالنية مع الدخول فيه، فإن قطعه فعليه
~~قضاؤه، قال ابن عبد البر لا يختلف في ذلك الفقهاء ويلزمه القضاء عند جميع
~~العلماء، قال وإن لم يدخل فيه فالقضاء مستحب ومن العلماء من أوجبه وإن لم
~~يدخل فيه، واحتج بما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف
~~العشر الأواخر من رمضان فاستأذنته عائشة فإذن لها فأمرت ببنائها فضرب وسألت
~~حفصة أن يستأذن لها رسول الله صلى الله عليه وسلم ففعلت فأمرت ببنائها
~~فضرب، فلما رأت ذلك زينب بنت جحش أمرت ببنائها فضرب قال فكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا صلى الصبح دخل معتكفه، فلما صلى الصبح انصرف فبصر
~~بالأبنية ms1223 فقال " ما هذا؟ " فقالوا بناء عائشة وحفصة وزينب، فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " البر أردتن ما أنا بمعتكف " فرجع فلما أفطر اعتكف
~~عشرا من شوال، متفق على معناه، ولأنها عبادة تتعلق بالمسجد فلزمت بالدخول
~~فيها كالحج وما ذكره ابن عبد البر فليس بشئ، فإن هذا ليس بإجماع ولا يعرف
~~هذا القول عن أحد سواه، وقال الشافعي: كل عمل لك أن لا تدخل فيه، فإذا دخلت
~~فيه فخرجت منه فليس عليك أن تقضي إلا الحج والعمرة، ولم يقم الإجماع على
~~لزوم نافلة بالشروع فيها سوى الحج والعمرة، وإذا كانت العبادات التي لها
~~أصل في الوجوب لا تلزم بالشروع فما ليس له أصل في الوجوب أولى، وقد انعقد
~~الاجماع على أن الإنسان لو نوى الصدقة بمال قدر وشرع في الصدقة به فأخرج
~~بعضه لم تلزمه الصدقة بباقيه وهو نظير للاعتكاف لأنه غير مقدر بالشرع PageV03P119
~~فأشبه الصدقة، وما ذكره من الحديث حجة عليه فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ترك اعتكافه ولو كان واجبا ما تركه، وأزواجه تركن الاعتكاف بعد نيته وضرب
~~الأبنية له ولم يوجد عذر يمنع فعل الواجب ولا أمرن بالقضاء وقضاء النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يكن لوجوبه عليه وإنما فعله تطوعا لأنه كان إذا عمل عملا
~~أثبته فكان فعله لقضائه على سبيل التطوع كما قضى السنة التي فاتته بعد
~~الظهر وقبل الفجر فتركه دليل على عدم وجوبه وقضاؤه لا يدل على الوجوب لأن
~~قضاء السنن مشروع، فإن قيل إنما جاز
# تركه ولم يؤمر تاركه من النساء بقضائه لتركهن إياه قبل الشروع قلنا فقد
~~سقط الاحتجاج لاتفاقنا على أنه لا يلزم قبل شروعه فيه فلم يكن القضاء دليلا
~~على الوجوب مع الاتفاق على انتفائه ولا يصح قياسه على الحج والعمرة لأن
~~الوصول إليهما لا يحصل في الغالب إلا بعد كلفة عظيمة، ومشقة شديدة، وانفاق
~~مال كثير، ففي إبطالهما تضييع لماله وإبطال لأعماله الكثيرة، وقد نهينا عن
~~إضاعة المال وإبطال الأعمال، وليس في ترك الاعتكاف بعد الشروع فيه ms1224 مال يضيع
~~ولا عمل يبطل، فإن ما مضى من اعتكافه لا يبطل بترك اعتكاف المستقبل، ولأن
~~النسك يتعلق بالمسجد الحرام على الخصوص والاعتكاف بخلافه (مسألة) (ويصح
~~بغير صوم وعنه لا يصح فعلى هذا لا يصح في ليلة مفردة ولا بعض يوم) ظاهر
~~المذهب أن الاعتكاف يصح بغير صوم يروي ذلك عن علي وابن مسعود وسعيد بن المسيب
PageV03P120
### || CHECK [ويستحب أن يجتهد فيها في الدعاء]
# وعمر بن عبد العزيز والحسن وعطاء وطاوس والشافعي واسحاق، وعن أحمد رواية
~~أخرى أن الصوم شرط فيه، قال إذا اعتكف يجب عليه الصوم، يروي ذلك عن ابن عمر
~~وابن عباس وعائشة، وبه قال الزهري وأبو حنيفة ومالك والثوري والليث والحسن
~~بن حي لما روي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا اعتكاف
~~إلا بصوم " وعن ابن عمر جعل عليه أن يعتكف في الجاهلية فسأل النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال " اعتكف وصم " رواه أبو داود، ولأنه لبث في مكان مخصوص فلم
~~يكن بمجردة قربة كالوقوف ولنا ما روى عن عمر أنه قال يارسول الله إني نذرت
~~في الجاهلية أن أعتكف ليلة في المسجد الحرام فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" أوف بنذرك " رواه البخاري ولو كان الصوم شرطا لما صح اعتكاف الليل لأنه
~~لا صيام فيه ولأنه عبادة تصح في الليل فلم يشترط له الصيام كالصلاة وكسائر
~~العبادات ولأن إيجاب الصوم حكم لا يثبت إلا بالشرع ولم يصح فيه نص ولا
~~إجماع فإن أحاديثهم لا تصح، أما حديث عمر فتفرد به ابن بديل وهو ضعيف قال
~~أبو بكر النيسابوري هذا حديث منكر والصحيح ما رويناه
PageV03P121
### || CHECK [وهو سنة إلا أن ينذره فيجب]
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الاعتكاف]
# أخرجه البخاري والنسائي وغيرهما وحديث عائشة موقوف عليها ومن رفعة فقد
~~وهم، ثم لو صح فالمراد به الاستحباب فإن الصوم فيه أفضل وقياسهم ينقلب
~~عليهم فإنه لبث في مكان مخصوص فلم يشترط له الصوم كالوقوف ثم نقول بموجبه
~~فإنه لا يكون قربة بمجرده بل بالنية إذا ms1225 ثبت هذا فإنه يستحب أن يصوم لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف وهو صائم ولأن المعتكف يستحب له
~~التشاغل بالعبادات والقرب والصوم من أفضلها ويتفرغ به مما يشغله عن
~~العبادات ويخرج به من الخلاف (فصل) وإذا قلنا باشتراط الصوم لم يصح اعتكاف
~~ليلة مفردة ولا بعض يوم ولا ليلة وبعض يوم لأن الصوم المشترط لا يصح في أقل
~~من يوم ويحتمل أن يصح في بعض اليوم إذا صام اليوم كله لأن الصوم المشروط
~~وجد في زمان الاعتكاف ولا يعتبر وجود المشروط في زمن الشرط كله (مسألة)
~~(وليس للمرأة الاعتكاف إلا بإذن زوجها ولا للعبد إلا بإذن سيده) وذلك لان
~~منافعهما مملوكة لغيرهما والاعتكاف يفوتها ويمنع استيفائها وليس بواجب
~~عليهما بالشرع فكان لهما المنع منه وأم الولد والمدبر كالقن في هذا لأن
~~الملك باق فيهما لهما (مسألة) (فإن شرعا فيه بغير إذن فلهما تحليلهما وإن
~~كان بإذن فلهما تحليلهما إن كان تطوعا وإلا فلا) إذا اعتكفت الزوجة بغير
~~إذن زوجها أو العبد بغير إذن السيد فلهما منعهما منه وإن كان فرضا لأنه
~~يتضمن تفويت حق غيرهما بغير إذنه فكان لصاحب الحق المنع منه كالغصب وإذا
~~أذن السيد أو الزوج في الاعتكاف ثم أرادا إخراجهما منه بعد شروعهما فيه
~~فلهما ذلك في التطوع وبه قال الشافعي وأبو حنيفة في العبد وقال في الزوجة
~~ليس لزوجها إخراجها لأنها تملك بالتمليك فبالإذن اسقط حقه من منافعها وأذن
~~لها في استيفائها فلم يكن له الرجوع فيها كما لو أذن لها في الحج فأحرمت به
~~بخلاف العبد فإنه لا يملك بالتمليك وقال مالك ليس له تحليلهما لأنهما عقدا
~~على أنفسهما تمليك منافع كانا يملكانها بحق الله تعالى فلم يجز الرجوع فيها
~~كما لو احرما بالحج بإذنهما ولنا أن لهما المنع منه ابتداء فكان لهما المنع
~~منه دواما كالعارية ويخالف الحج فإنه يلزم بالشروع فيه ويجب المضي في فاسده
~~بخلاف الاعتكاف على ما مضى من الاختلاف PageV03P122
~~(فصل) وإن كان ما أذنا فيه منذورا لم يكن ms1226 لهما تحليلهما منه لأنه يتعين
~~بالشروع فيه ويجب إتمامه فيصير كالحج إذا أحرما به فأما إن نذرا الاعتكاف
~~فأراد السيد والزوج منعهما الدخول فيه فإن كان النذر بإذنهما وكان معينا لم
~~يملكا منعهما منه لأنه وجب بإذنهما وإن كان النذر المأذون فيه غير معين
~~فشرعا فيه باذنهما لم يملكا منعهما منه لأنه يتعين بالدخول فيه فهو كالمعين
~~بالنذر، وإن كان النذر بإذن وكان غير معين والشروع بغير إذن لم يجز
~~تحليلهما كما لو أذن في الشروع خاصة ويحتمل أن لهما تحليلهما (مسألة)
~~(وللمكاتب أن يحج ويعتكف بغير إذن سيده) سواء كان فرضا أو تطوعا لأن السيد
~~لا يستحق منافعه ولا يملك اجباره على الكسب وإنما له دين في ذمته فهو كالحر
~~المدين (مسألة) (ومن بعضه حر إن كان بينهما مهايأة فله أن يعتكف في نوبته
~~بغير إذن سيده) لأن منافعه غير مملوكة لسيده في ذلك الزمن وحكمه في نوبة
~~سيده حكم القن، فإن لم يكن بينهما مهايأة فلسيده منعه لأن له ملكا في
~~منافعه في جميع الأوقات (فصل) ولا يصح بغير نية لانه عبادة محضة أشبه
~~الصوم، وإن كان فرضا لزمه نية الفرضية ليتميز عن التطوع، فإن نوى الخروج
~~منه ففيه وجهان (أحدهما) يبطل كما لو قطع نية الصوم (والثاني) لا يبطل
~~لأنها قربة تتعلق بمكان فلا يخرج منها بنية الخروج كالحج (مسألة) (ولا يجوز
~~الاعتكاف إلا في مسجد يجمع فيه إلا المرأة لها الاعتكاف في كل مسجد إلا
~~مسجد بيتها) لا يجوز للرجل الاعتكاف في غير مسجد لا نعلم فيه خلافا بين أهل
~~العلم لقول الله تعالى (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد) فخصها بذلك،
~~ولو صح الاعتكاف في غيرها لم يختص بتحريم PageV03P123
~~المباشرة فيها، فإن المباشرة محرمة في الاعتكاف مطلقا، وفي حديث عائشة
~~قالت: أن كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ليدخل إلي رأسه وهو في المسجد
~~فأرجله، وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة وإذا كان معتكفا
# وقوله إلا في مسجد يجمع فيه أي تقام فيه الجماعة، ms1227 وإنما اشترط ذلك لأن
~~الجماعة واجبة فاعتكف الرجل في مسجد لا تقام فيه يفضي الى أحد أمرين، إما
~~ترك الجماعة الواجبة وإما خروجه إليها فيتكرر ذلك منه كثيرا مع إمكان
~~التحرز منه وذلك مناف للاعتكاف إذ هو لزوم الإقامة في المسجد على طاعة الله
~~فعلى هذا يجوز الاعتكاف في كل مسجد تقام فيه الجماعة، وروي عن حذيفة وعائشة
~~والزهري ما يدل على هذا، واعتكف أبو قلابة وسعيد بن جبير في مسجد حيهما،
~~وروي عن عائشة والزهري أنه لا يصح إلا في مساجد الجماعات وهو قول الشافعي
~~إذا كانت الجمعة تتخلل اعتكافه لئلا يلتزم الخروج من معتكفه لما يمكنه
~~التحرز من الخروج إليه، وروي عن حذيفة وسعيد بن المسيب لا يجوز الاعتكاف
~~إلا في مسجد نبي، وحكي عن حذيفة أن الاعتكاف لا يصح إلا في أحد المساجد
~~الثلاثة.
# قال سعيد ثنا مغيرة عن إبراهيم قال: دخل حذيفة مسجد الكوفة فإذا هو
~~بأبنية مضروبة فسأل عنها فقيل قوم معتكفون فانطلق الى ابن مسعود فقال ألا
~~تعجب من قوم يزعمون أنهم معتكفون بين دارك ودار الاشعري؟ فقال عبد الله
~~لعلهم أصابوا واخطأت، وحفظوا ونسيت، فقال حذيفة لقد علمت ما الاعتكاف إلا
~~في ثلاثة مساجد: المسجد الحرام والمسجد الأقصى ومسجد الرسول صلى الله عليه وسلم.
# وقال مالك يصح الاعتكاف في كل مسجد لعموم قوله (وأنتم عاكفون
PageV03P124
### || CHECK [ويصح بغير صوم وعنه لا يصح فعلى هذا لا يصح في ليلة مفردة
~~ولا بعض يوم]
# في المساجد) وهو قول الشافعي إذا لم تتخلل اعتكافه جمعة ولنا ماروى
~~الدارقطني بإسناده عن الزهري عن عروة وسعيد بن المسيب عن عائشة أن السنة
~~للمعتكف أن لا يخرج إلا لحاجة الإنسان ولا اعتكاف إلا في مسجد جماعة وهو
~~ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، وروى سعيد ثنا هشيم أنا جرير
~~عن الضحاك عن حذيفة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " كل مسجد له
~~إمام ومؤذن فالاعتكاف فيه يصلح " ولأن قوله (وأنتم عاكفون في المساجد)
~~يقتضي ms1228 إباحة الاعتكاف في كل مسجد إلا أنه يقيد بما يقام فيه الجماعة
~~بالأخبار، والمعنى الذي ذكرناه فيبقى على العموم فيما عداه، واشترط الشافعي
~~أن يكون المسجد مما تقام فيه الجمعة وهذا مخالف للأخبار المذكورة والجمعة
~~لا تتكرر فلا يصح قياسها على الجماعة، ولا يصر الخروج إليها كاعتكاف
# المرأة مدة يتخللها أيام حيضها، ولو كان الجامع تقام فيه الجمعة وحدها لم
~~يجز اعتكاف الرجل فيه عندنا، ويصح عند مالك والشافعي، ومبنى ذلك على أن
~~الجماعة واجبة عندنا فيلزم الخروج إليها وليست واجبة عندهم (فصل) فإن كان
~~اعتكافه في مدة غير وقت الصلاة كليلة أو بعض يوم جاز في كل مسجد لعدم
~~المانع، وإن كان تقام فيه في بعض الزمان جاز الاعتكاف فيه في ذلك الزمن دون
~~غيره، وإن كان المعتكف ممن لا تلزمه الجماعة كالمريض والمعذور ومن هو في
~~قرية لا يصلي فيها غيره جاز اعتكافه في
PageV03P125
### || CHECK [وليس للمرأة الاعتكاف إلا بإذن زوجها ولا للعبد إلا بإذن سيده]
# كل مسجد لأن الجماعة ساقطة عنه أشبه المرأة، ويحتمل أن لا يجوز ذلك
~~للمريض والمعذور لأنه من أهل الجماعة فأشبه من تجب عليه، ولأنه إذا التزم
~~الاعتكاف وكلفه نفسه فينبغي أن يجعله في مكان تصلى فيه الجماعة، ولأن من
~~التزم مالا يلزمه لا يصح بدون شرطه كالمتطوع بالصلاة والأول أولى لأن من لا
~~تجب عليه الجماعة لا يجب عليه الخروج إليها فلا يفوت شرط الاعتكاف، ولو
~~اعتكف اثنان أو أكثر في مسجد لا تقام فيه الجماعة فأقاما الجماعة صح
~~اعتكافهم لأنهما أقاما الجماعة أشبه ما لو أقامها غيرهما (فصل) فأما المرأة
~~فيجوز اعتكافها في كل مسجد لأن الجماعة لا تجب عليها، وبهذا قال الشافعي
~~وليس لها الاعتكاف في بيتها، وقال أبو حنيفة والثوري لها الاعتكاف في مسجد
~~بيتها وهو المكان الذي جعلته للصلاة منه واعتكافها فيها أفضل كصلاتها فيه،
~~وحكي عن أبي حنيفة أنه لا يصح اعتكافها في مسجد الجماعة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ترك الاعتكاف في المسجد لما رأى ms1229 أبنية أزواجه فيه وقال " البر
~~أردتن؟ " ولأن مسجد بيتها موضع فضيلة صلاتها فكان موضع اعتكافها كالمسجد في
~~حق الرجل ولنا قوله تعالى (وأنتم عاكفون في المساجد) والمراد بها المواضع
~~التي بنيت للصلاة فيها وموضع صلاتها في بيتها ليس بمسجد لأنه لم يبن للصلاة
~~فيه وتسميته مسجدا مجاز فلا يثبت له أحكام المساجد الحقيقية بدليل جواز لبث
~~الجنب فيه وصار كقوله عليه السلام " جعلت لي الأرض مسجدا " ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حين استأذنه أزواجه في الاعتكاف في المسجد أذن لهن ولو لم
~~يكن موضعا لاعتكافهن لما أذن فيه ولو كان الاعتكاف في غيره أفضل لنبههن
~~عليه ولأن الاعتكاف قربة يشترط لها المسجد في
PageV03P126
### || CHECK [فإن شرعا فيه بغير إذن فلهما تحليهما وإن كان بإذن فلهما
~~تحليهما إن كان تطوعا وإلا فلا]
# حق الرجل فيشترط في حق المرأة كالطواف وحديث عائشة قد بينا أنه حجة لنا
~~وإنما كره اعتكافهن في تلك الحال حيث كثرت ابنيتهن لما رأى من منافستهن
~~فكرهه لهن خشية عليهن من فساد نيتهن ولذلك قال " البر أردتن؟ " منكرا لذلك
~~أي لم تفعلن ذلك تبررا ولو كان للمعنى الذي ذكروه لأمرهن بالاعتكاف في
~~بيوتهن ولم يأذن لهن في المسجد، وأما الصلاة فلا يصح اعتبار الاعتكاف بها
~~فان صلاة النافلة للرجل في بيته أفضل ولا يصح اعتكافه فيه بالاتفاق (فصل)
~~وإذا اعتكفت المرأة في المسجد استحب لها أن تستتر بشئ لأن أزواج النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما أردن الاعتكاف أمرن بأبنيتهن فضربت في المسجد ولأن
~~المسجد يحضره الرجال وخير لهم وللنساء أن لا يرى بعضهم بعضا وإذا ضربت بناء
~~جعلته في مكان لا يصلي فيه الرجال لئلا تقطع صفوفهم ويضيق عليهم ولا بأس أن
~~يستتر الرجل أيضا فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر ببنائه فضرب ولانه
~~أسترله وأخفى لعمله وروى ابن ماجة عن أبي سعيد أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم اعتكف في قبة تركية على سدتها قطعة حصير قال فأخذ الحصير بيده فنحاها
~~في ناحية ms1230 القبة ثم أطلع رأسه فكلم الناس (مسألة) (والأفضل الاعتكاف في
~~الجامع إذا كانت الجمعة تتخلله) إذا كانت الجمعة تتخلل الاعتكاف فالأفضل أن
~~يكون في المسجد الذي تقام فيه الجمعة لئلا يحتاج إلى الخروج إليها فيترك
~~الاعتكاف مع إمكان التحرز من ذلك ولأن فيه خروجا من الخلاف على ما ذكرناه
~~ولأن ثواب الجماعة فيه أكثر (مسألة) (وإذا نذر الاعتكاف أو الصلاة في مسجد
~~فله فعله في غيره، ولا كفارة عليه إلا المساجد الثلاثة) وجملة ذلك أنه لا
~~يتعين شئ من المساجد بنذره الاعتكاف أو الصلاة فيه إلا المساجد الثلاثة
PageV03P127
### || CHECK [ومن بعضه حر إن كان بينهما مهايأة فله أن يعتكف في نوبته
~~بغير إذن سيده]
### || CHECK [وللمكاتب أن يحج ويعتكف بغير إذن سيده]
# وهي المسجد الحرام، ومسجد النبي صلى الله عليه وسلم، والمسجد الأقصى لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد
~~الحرام والمسجد الأقصى ومسجدي هذا " متفق عليه ولو تعين غيرها
# بتعيينه لزمه المضي إليه واحتاج لشد الرحل لقضاء نذره فيه ولأن الله
~~تعالى لم يعين لعبادته مكانا فلم يتعين بتعيين غيره وإنما تعينت هذه
~~المساجد للخبر الوارد فيها ولأن العبادة فيها أفضل فإذا عين ما فيه فضيلة
~~لزمته كأنواع العبادة ولهذا قال الشافعي في صحيح قوليه وقال في الآخر لا
~~يتعين المسجد الأقصى لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " صلاة في مسجدي هذا
~~أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام " رواه مسلم، وهذا يدل على
~~التسوية فيما عدا هذين المسجدين لأن المسجد الأقصى لو فضلت الصلاة فيه على
~~غيره يلزم أحد أمرين إما خروجه من عموم هذا الحديث وإما كون فضيلته بألف
~~مختصا بالمسجد الأقصى ولنا أنه من المساجد التي تشد الرحال إليها فتعين
~~بالتعيين في النذر كالآخرين وما ذكره لا يلزم فإنه إذا فضل الفاضل بألف فقد
~~فضل المفضول بها أيضا (مسألة) (وأفضلها المسجد الحرام ثم مسجد المدينة ثم
~~المسجد الأقصى) وقال قوم مسجد النبي صلى الله عليه ms1231 وسلم أفضل من المسجد
~~الحرام لأن النبي (ص) إنما دفن في خير البقاع وقد نقله الله تعالى من مكة
~~إلى المدينة فدل على أنها أفضل ولنا قوله عليه السلام (صلاة في مسجدي هذا
~~أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام " وروى ابن ماجة بإسناده عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (صلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة ألف
~~صلاة فيما سواه فيدخل في عمومه مسجد النبي صلى الله عليه وسلم (مسألة) (فإن
~~نذره في الأفضل لم يكن له فعله في غيره وإن نذره في غيره فله فعله فيه) إذا
~~نذر الاعتكاف في المسجد الحرام لزمه ولم يكن له الاعتكاف فيما سواه لان عمر
~~نذر أن يعتكف ليلة في المسجد الحرام فسأل النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~(أوف بنذرك) متفق عليه وإن نذر أن يعتكف في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم
~~جاز أن يعتكف في المسجد الحرام لأنه أفضل ولم يجز له أن يعتكف في المسجد
~~الأقصى لأن مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أفضل منه فلم يجز له تفويت
~~فضيلته وإن نذر الاعتكاف في المسجد الأقصى جاز له أن يعتكف في المسجدين
~~الآخرين لأنهما أفضل منه وروى الإمام أحمد في مسنده عن رجال من الأنصار من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلا جاء إلى
# النبي صلى الله عليه وسلم يوم الفتح والنبي صلى الله عليه وسلم في مجلس
~~قريبا من المقام فسلم على النبي صلى الله عليه وسلم ثم قال يا نبي الله:
~~إني نذرت إن فتح الله للنبي صلى الله عليه وسلم والمؤمنين مكة لأصلين في
~~بيت المقدس وإني وجدت رجلا من أهل الشام ههنا في قريش مقبلا معي ومدبرا،
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ههنا فصل "
PageV03P128
### || CHECK [ولا يجوز الاعتكاف إلا في مسجد يجمع فيه إلا المرأة لها
~~الاعتكاف في كل مسجد إلا مسجد بيتها]
# فقال الرجل قوله هذا ثلاث مرات كل ذلك يقول النبي صلى الله عليه وسلم ms1232 "
~~ههنا فصل " ثم قال الرابعة مقالته هذه، فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~اذهب فصل فيه، فو الذي بعث محمدا بالحق لو صليت ههنا لقضي عنك ذلك كل صلاة
~~في بيت المقدس " (فصل) وإن نذر الاعتكاف في غير هذه المساجد فدخل فيه ثم
~~انهدم معتكفه ولم يمكن المقام فيه لزم إتمام الاعتكاف في غيره ولم يبطل
~~اعتكافه (مسألة) (وإن نذر اعتكاف شهر بعينه لزمه الشروع فيه قبل دخول ليلته
~~إلى انقضائه) إذا عين بنذره زمنا تعين لأن الله تعالى عين للعبادة زمنا
~~فتعين بتعيين العبد ويلزمه الشروع فيه قبل دخول ليلته إلى انقضائه وهذا قول
~~مالك والشافعي، وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى انه يدخل في معتكفه
~~قبل طلوع الفجر من أوله وهو قول الليث وزفر لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا أراد أن يعتكف صلى الصبح ثم دخل معتكفه، متفق عليه، ولأن الله
~~تعالى قال (فمن شهد منكم الشهر فليصمه) ولا يلزم الصوم إلا من قبل طلوع
~~الفجر، ولأن الصوم شرط في الاعتكاف فلم يجب ابتداؤه قبل شرطه ولنا أنه نذر
~~الشهر وأوله غروب الشمس بدليل حل الديون المعلقة به ووقوع الطلاق والعتاق
~~المعلقين به فوجب أن يدخل قبل الغروب ليستوفي جميع الشهر فإنه لا يمكن إلا
~~بذلك وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب كامساك جزء من الليل في الصوم،
~~وأما الصوم فمحله النهار فلا يدخل فيه شئ من الليل في أثنائه ولا ابتدائه
~~الا ما حصل ضرورة بخلاف الاعتكاف وأما الحديث فقال ابن عبد البر لا أعلم
~~أحدا من الفقهاء قال به على أن الخبر إنما هو في التطوع فمتى شاء دخل، وفي
~~مسألتنا نذر شهرا فيلزمه اعتكاف شهر كامل، ولا يحصل إلا أن يدخل فيه
# قبل غروب الشمس من أوله ويخرج بعد غروبها من آخره فأشبه ما لو نذر اعتكاف
~~يوم فإنه يلزمه الدخول فيه قبل طلوع فجره ويخرج بعد غروب شمسه وقوله: إن
~~الاعتكاف لا يصح بغير صوم قد أجبنا ms1233 عنه فيما مضى (فصل) وإن أحب اعتكاف
~~العشر الأواخر تطوعا ففيه روايتان (إحداهما) يدخل قبل غروب الشمس من ليلة
~~إحدى وعشرين لما روي عن أبي سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يعتكف العشر الأوسط من رمضان حتى إذا كان ليلة إحدى وعشرين وهي الليلة التي
~~يخرج من صبيحتها من اعتكافه قال " من كان معي فليعتكف العشر الأواخر " متفق
~~عليه ولأن العشر بغير هاء عدد الليالي فإنها عدد المؤنث قال الله تعالى
~~(وليال عشر) وأول الليالي العشر ليلة إحدى وعشرين PageV03P129
~~(والرواية الثانية) يدخل بعد صلاة الصبح قال حنبل قال أحمد أحب إلي أن يدخل
~~قبل الليل ولكن حديث عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي الفجر ثم
~~يدخل معتكفه وبهذا قال الأوزاعي واسحاق ووجهه ماروت عمرة عن عائشة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا صلى الصبح دخل معتكفه متفق عليه وإن نذر اعتكاف
~~العشر ففي وقت دخوله الروايتان (فصل) ومن اعتكف العشر الأواخر من رمضان
~~استحب أن يبيت ليلة العيد في معتكفه نص عليه أحمد وروي عن النخعي وأبي مجاز
~~وأبي بكر بن عبد الرحمن والمطلب بن حنطب وأبي قلابة أنهم كانو يستحبون ذلك
~~وروى الأثرم باسناده عن أيوب عن أبي قلابة أنه كان يبيت في المسجد ليلة
~~الفطر ثم يغدو كما هو إلى العيد وكان يعني في اعتكافه لا يلقى له حصير ولا
~~مصلى يجلس عليه كان يجلس كأنه بعض القوم قال فأتيته في يوم الفطر فإذا في
~~حجره جويرية مزينة ما ظننتها إلا بعض بناته فإذا هي أمة له فأعتقها وغدا
~~كما هو إلى العيد وقال إبراهيم كانوا يحبون لمن اعتكف العشر الأواخر من
~~رمضان أن يبيت ليلة الفطر في المسجد ثم يغدو إلى المصلى من المسجد (مسألة)
~~(وإن نذر شهرا مطلقا لزمه شهر متتابع)
# إذا نذر اعتكاف شهر مطلق فهل يلزمه التتابع فيه وجهان بناء على الروايتين
~~في نذر الصوم (أحدهما) لا يلزمه وهو مذهب الشافعي لأنه معنى يصح فيه
~~التفريق ms1234 فلا يجب فيه التتابع بمطلق النذر كالصيام (والثاني) يلزمه التتابع
~~وهو قول أبي حنيفة ومالك وقال القاضي يلزمه التتابع وجها واحدا لأنه معنى
~~يحصل في الليل والنهار فإذا أطلقه اقتضى التتابع كما لو حلف لا يكلم زيدا
~~شهرا وكمدة الإيلاء والعدة وبهذا فارق الصيام فإن أتى بشهر بين هلالين
~~أجزأه ذلك وإن كان ناقصا وإن اعتكف ثلاثين يوما من شهرين جاز فتدخل فيه
~~الليالي لأن الشهر عبارة عنهما ولا يجزئه أقل من ذلك وإن قال الله تعالى أن
~~اعتكف أيام هذا الشهر أو ليالي هذا الشهر لزمه ما نذر ولم يدخل فيه غيره
~~وكذلك إن قال شهرا في النهار أو في الليل (مسألة) (وإن نذر أياما معدودة
~~فله تفريقها إلا عند القاضي) إذا قال لله علي أن اعتكف ثلاثين يوما يلزمه
~~التتابع كما لو نذر شهرا مطلقا وقال أبو الخطاب لا يلزمه لأن اللفظ يقتضي
~~تناوله والأيام المطلقة توجد بدون التتابع فلا يلزمه كما لو نذر صوم ثلاثين
~~يوما فعلى قول القاضي تدخل فيه الليالي الداخلة في الأيام المنذورة كما لو
~~نذر شهرا ومن لم يوجب التتابع لا يدخل في الليل فيه إلا أن ينويه فإن نوى
~~التتابع أو شرطه وجب (مسألة) (وإن نذر أياما أو ليالي متتابعة ما يتخللها
~~من ليل أو نهار) PageV03P130
~~متى شرط التتابع في نذره أو نواه دخل الليالي فيه ويلزمه ما بين الأيام من
~~الليالي وإن نذر الليالي لزمه ما بينها من الأيام حسب وبه قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه من الليالي بعدد الأيام إذا كان على وجه
~~الجمع أو التثنية يدخل فيه مثله من الليالي والليالي تدخل معها الأيام
~~بدليل قوله تعالى (آيتك أن لا تكلم الناس ثلاث ليال سويا) وقال في موضع آخر
~~(ثلاثة أيام إلا رمزا) ولنا أن اليوم اسم لبياض النهار والليلة اسم لسواد
~~الليل والتثنية والجمع تكرار الواحد وإنما تدخل الليالي تبعا لوجوب التتابع
~~ضمنا وهذا يحصل مابين الأيام خاصة فاكتفى به وأما الآية فإن الله تعالى نص ms1235
~~على الليل في موضع والنهار في موضع فصار منصوصا عليهما فعلى هذا إن نذر
~~اعتكاف يومين
# متتابعين لزمه يومان وليلة بينهما وإن نذر اعتكاف يومين مطلقا فكذلك عند
~~القاضي وكذلك لو نذر اعتكاف ليلتين لزمه اليوم الذي بينهما عند القاضي وعند
~~أبي الخطاب لا يلزمه ما بينهما إلا بلفظ أو بنية ويتخرج أنه إذا نذر اعتكاف
~~يومين متتابعين أن لا تلزمه الليلة التي بينهما كالليلة التي قبلهما وكذلك
~~إذا نذر اعتكاف ليلتين لا يلزمه اليوم الذي بينهما كاليوم الذي قبلهما
~~اختاره الشيخ أبو حكيم (فصل) وإن نذر اعتكاف يوم لزمه أن يدخل معتكفه قبل
~~طلوع الفجر ويخرج منه بعد غروب الشمس، وقال مالك يدخل معتكفه قبل طلوع
~~الفجر ويخرج منه بعد غروب الشمس من ليلة ذلك اليوم كقولنا في الشهر لأن
~~الليل يتبع النهار بدليل ما لو كان متتابعا ولنا أن الليلة ليست من اليوم
~~وهي من الشهر قال الخليل اليوم اسم لما بين طلوع الفجر وغروب الشمس وإنما
~~دخل الليل في المتتابع ضمنا ولهذا خصصناه بما بين الأيام وإن نذر اعتكاف
~~ليلة لزمه دخول معتكفه قبل غروب الشمس ويخرج منه بعد طلوع الفجر وليس له
~~تفريق الاعتكاف وظاهر كلام الشافعي جواز التفريق قياسا على الشهر ولنا أن
~~إطلاق اليوم يفهم منه التتابع فلزمه كما لو قال متتابعان وفارق الشهر فإنه
~~اسم لما بين هلالين واسم لثلاثين يوما واليوم لا يقع في الظاهر إلا على ما
~~ذكرنا وإن قال في وسط النهار لله علي أن اعتكف يوما من وقتي هذا، لزمه
~~الاعتكاف من ذلك الوقت إلى مثله ويدخل فيه الليل لأنه في خلل نذره فصار كما
~~لو نذر يومين متتابعين وإنما لزمه بعض يومين لتعيينه ذلك بنذره فعلمنا أنه
~~أراد ذلك ولم يرد يوما صحيحا (فصل) وإن نذر اعتكافا مطلقا لزمه ما يسمى به
~~معتكفا ولو ساعة من ليل أو نهار إلا على قولنا بوجوب الصوم في الاعتكاف
~~فيلزمه يوم كامل فأما اللحظة ومالا يسمى به معتكفا فلا يجزئه على ms1236 الروايتين
~~جميعا (فصل) إذا نذر اعتكاف يوم يقدم فلان صح نذره فإن ذلك ممكن فإن قدم في
~~بعض النهار PageV03P131
~~لزمه اعتكاف الباقي منه ولم يلزمه قضاء ما فات لأنه فات قبل شرط الوجوب فلم
~~يجب كما لو نذر اعتكاف
# زمن ماض لكن إن قلنا شرط صحة الاعتكاف الصوم لزمه قضاء يوم كامل لأنه لا
~~يمكنه أن يأتي بالاعتكاف في الصوم فيما بقي من النهار ولا قضاؤه مميزا مما
~~قبله فلزمه يوم كامل ضرورة كما لو نذر صوم يوم يقدم فلان ويحتمل أن يجزئه
~~اعتكاف ما بقي منه إذا كان صائما لأنه قد وجد اعتكاف مع الصوم وإن قدم ليلا
~~لم يلزمه شئ لأن ما التزمه بالنذر لم يوجد فإن كان للناذر عذر يمنعه
~~الاعتكاف عند قدوم فلان من حبس أو مرض قضى أو كفر لفوات النذر في وقته
~~ويقضي بقية اليوم فقط لأنه الذي كان يلزم في الأداء على الرواية المنصورة
~~وفي الأخرى يقضي يوما كاملا بناء على اشتراط الصوم في الاعتكاف (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله ولا يجوز للمعتكف الخروج إلا لما لابد له منه كحاجة
~~الإنسان والطهارة والجمعة والنفير المتعين والشهادة الواجبة والخوف من فتنة
~~أو مرض والحيض والنفاس وعدة الوفاة ونحوه.
# وجملته أنه ليس للمعتكف الخروج من معتكفه الا لما لابد منه قالت عائشة
~~رضي الله عنها وعن أبيها: السنة للمعتكف أن لا يخرج إلا لما لابد منه.
# رواه أبو داود وقالت أيضا: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اعتكف
~~يدني إلي رأسه فأرجله وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان.
# متفق عليه ولا خلاف في أن له الخروج لما لابد منه قال إبن المنذر أجمع
~~أهل العلم على أن للمعتكف أن يخرج من معتكفه للغائط والبول ولأن هذا لا
~~يمكن فعله في المسجد ولو بطل الاعتكاف بالخروج إليه لم يصح لأحد اعتكاف
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف وقد علمنا أنه كان يخرج لقضاء
~~حاجته والمراد بحاجة الإنسان البول والغائط كني بذلك ms1237 عنهما لأن كل إنسان
~~يحتاج إلى فعلهما وفي معناه الحاجة إلى المأكول
PageV03P132
### || CHECK [وإذا نذر الاعتكاف أو الصلاة في مسجد فله فعله في غيره، ولا
~~كفارة عليه إلا المساجد الثلاثة]
### || CHECK [والأفضل الاعتكاف في الجامع إذا كانت الجمعة تتخلله]
# والمشروب إذا لم يكن له من يأتيه به فله الخروج إليه عند الحاجة إليه وان
~~بغته القئ فله أن يخرج ليتقيأ خارج المسجد وكل مالا بد له منه ولا يمكن
~~فعله في المسجد فله الخروج إليه ولا يفسد اعتكافه وهو عليه ما لم يطل وكذلك
~~له الخروج إلى ما أوجبه الله تعالى عليه مثل من يعتكف في مسجد لا جمعة فيه
~~فيحتاج إلى الخروج لصلاة الجمعة ولا يبطل اعتكافه به، وبهذا قال أبو حنيفة
~~وقال الشافعي فيمن
# نذر اعتكافا متتابعا فخرج منه لصلاة الجمعة بطل اعتكافه وعليه الاستئناف
~~لأنه أمكنه فرضه بحيث لا يخرج منه فبطل بالخروج كالمكفر إذا ابتدأ صوم
~~الشهرين المتتابعين في شعبان أو ذي الحجة ولنا أنه خرج لواجب فلم يبطل
~~اعتكافه كالمعتدة تخرج لقضاء العدة، وكالخارج لانقاذ غريق وإطفاء حريق
~~وأداء شهادة تعينت عليه، ولأنه إذا نذر أياما فيها جمعة فكأنه استثنى
~~الجمعة بلفظه ثم يبطل بما إذا نذرت المرأة أياما فيها عادة حيضها فإنه يصح
~~مع إمكان فرضها في غيرها والأصل ممنوع.
# إذا ثبت هذا فإنه إذا خرج لواجب فهو على اعتكافه ما لم يطل لأنه خروج
~~لابد منه أشبه الخروج لحاجة الإنسان، فإن كان خروجه لصلاة الجمعة فله أن يتعجل.
# قال الامام أحمد: أرجو أن يكون له لأنه خروج جائز فجاز تعجيله كالخروج
~~لحاجة الإنسان، فإذا صلى الجمعة فأحب أن يعتكف في الجامع فله ذلك لأنه محل
~~للاعتكاف والمكان لا يتعين للاعتكاف بتعيينه فمع عدم ذلك أولى.
# وإن
PageV03P133
### || CHECK [وافضلها المسجد الحرام ثم مسجد المدينة ثم المسجد الأقصى]
# أحب الرجوع إلى معتكفه فله ذلك كما لو خرج إلى غير الجمعة.
# قال بعض أصحابنا: يستحب له الإسراع إلى معتكفه، وقال أبو داود قلت لأحمد
~~يركع يعني ms1238 المعتكف يوم الجمعة بعد الصلاة في المسجد؟ قال نعم بقدر ما كان
~~يركع (قال شيخنا) رحمه الله ويحتمل أن تكون الخيرة إليه في تعجيل الرجوع
~~وتأخيره لأنه في مكان يصلح للاعتكاف فأشبه مالو نوى الاعتكاف فيه، فأما إن
~~خرج ابتداء إلى مسجد آخر أو إلى الجامع من غير حاجة، أو كان المسجد أبعد من
~~موضع حاجته فمضى إليه لم يجز له ذلك لأنه خروج لغير حاجة أشبه مالو خرج
~~لغير المسجد، فإن كان المسجدان متصلاقين يخرج من أحدهما فيصير في الآخر فله
~~الانتقال من أحدهما إلى الآخر لأنهما كمسجد واحد ينتقل من إحدى زاويتيه إلى
~~الأخرى، وإن كان يمشي بينهما في غيرهما لم يجز له الخروج: وإن قرب لأنه
~~خروج من المسجد لغير حاجة (فصل) وإذا خرج لما لابد منه فليس عليه أن يتعجل
~~في مشيه لكن يمشي على حسب عادته لأن عليه مشقة في إلزامه غير ذلك فليس له
~~الإقامة بعد قضاء حاجته لأكل ولا لغيره، وقال ابن حامد يجوز أن يأكل اليسير
~~في بيته كاللقمة والثنتين ولا يأكل جميع أكله، وقال القاضي: يتوجه أن له الاكل
# في بيته والخروج إليه ابتداء لأن الأكل في المسجد دناءة وقد يخفي جنس
~~قوته عن الناس، وقد يكون في المسجد غيره فيستحي منه أن يأكل دونه وإن أطعمه
~~لم يكفهما
PageV03P134
### || CHECK [فإن نذره في الأفضل لم يكن له فعله في غيره وإن نذره في غيره
~~فله فعليه فيه]
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لايدخل البيت إلا لحاجة الإنسان
~~وهذا كناية عن الحدث، ولأنه خروج لما له منه بد، ولبث في غير معتكفه لما له
~~منه بد فأبطل الاعتكاف كمحادثة أهله وما ذكره القاضي ليس بعذر يبيح الخروج
~~ولا الإقامة، ولو ساغ ذلك لساغ الخروج للنوم وأشباهه (فصل) وإن خرج لحاجة
~~الإنسان وبقرب المسجد سقاية أقرب من منزله لا يحتشم من دخولها ويمكنه
~~التنظف فيها لم يكن له المضي إلى منزله لأن له من ذلك بدا، وإن كان يحتشم
~~من ms1239 دخولها أو فيه نقيصة عليه أو مخالفة لعادته أو لا يمكنه التنظف فيها فله
~~المضي إلى منزله لما عليه من المشقة في ترك المروءة، وكذلك إن كان له
~~منزلان أحدهما أقرب من الآخر يمكنه الوضوء في الأقرب بلا ضرر فليس له قصد
~~الأبعد، وإن بذل له صديقه أو غيره الوضوء في منزله القريب لم يلزمه لما
~~عليه من المشقة بترك المروءة والاحتشام من صاحبه، قال المروذي سألت أبا عبد
~~الله عن الاعتكاف في المسجد الكبير أعجب إليك أو مسجد الحي؟ قال: المسجد
~~الكبير وأرخص لي أن أعتكف في غيره، قلت فأين ترى أن أعتكف في هذا الجانب،
~~أو في ذلك الجانب؟ قال في ذاك الجانب هو أصلح من أجل السقاية، قلت فمن
~~اعتكف في هذا الجانب ترى أن يخرج الى الشط يتهيأ؟ قال إذا كان له حاجة لابد
~~له من ذلك قلت يتوضأ الرجل في المسجد؟ قال لا يعجبني أن يتوضأ في المسجد
~~(فصل) وإذا احتيج إليه في النفير إذا عم أو حضر عدو يخافون كلبه واحتيج إلى خروج
PageV03P135
### || CHECK [وإن نذر اعتكاف شهر بعينه لزمه الشروع فيه قبل دخول ليلته
~~إلى انقضائه]
# المعتكف لزمه الخروج لأنه واجب متعين فكان عليه الخروج إليه كالخروج إلى
~~الجمعة، وكذلك الشهادة الواجبة عليه لما ذكرنا، وإن وقعت فتنة خاف منها على
~~نفسه إذا قام في المسجد أو على ماله، أو خاف نهبا أو حريقا فله ترك
~~الاعتكاف والخروج لأن هذا مما أباح الله تعالى لأجله ترك الواجب بأصل الشرع
~~وهو الجمعة فأولى أن يباح لأجله ترك ما اوجبه على نفسه، وكذلك إن تعذر عليه
~~المقام في المسجد
# لمرض لا يمكنه المقام معه كالقيام المتدارك أو سلس البول، أو الإغماء، أو
~~لا يمكنه المقام إلا بمشقة شديدة مثل أن يحتاج إلى خدمة وفراش فله الخروج،
~~وإن كان المرض خفيفا كالصداع، ووجع الضرس ونحوه فليس له الخروج، فإن خرج
~~بطل اعتكافه لأنه خروج لما له منه بد (فصل) وإن حاضت المعتكفة أو نفست وجب
~~عليها ms1240 الخروج من المسجد بغير خلاف لأنه حدث يمنع اللبث في المسجد، وعن
~~عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم " لا أحل المسجد لحائض
~~ولا جنب " رواه أبو داود، والنفاس في معنى الحيض فثبت فيه حكمه، قال الخرقي
~~تخرج من المسجد وتضرب خباء في الرحبة هذا إن كان للمسجد رحبة فإن لم يكن
~~رجعت إلى بيتها، فإذا طهرت عادت فأتمت اعتكافها وقضت ما فاتها ولا كفارة
~~عليها لأنه خروج معتاد أشبه الخروج للجمعة، وإن كان للمسجد رحبة خارجة من
~~المسجد يمكن ضرب خبائها فيه ضربت خباءها فيه مدة حيضها وهو قول أبي قلابة،
~~وقال النخعي تضرب فسطاطها في دارها، فإذا طهرت قضت تلك الأيام، وإن دخلت
~~بيتا أو سقفا استأنفت، وقال الزهري وعمرو بن دينار وربيعة ومالك ترجع إلى
~~منزلها لأنه وجب عليها الخروج من المسجد فلم تلزمها الإقامة في رحبته
~~كالخارجة لعدة أو خوف فتنة ووجه قول الخرقي ماروى المقدام بن شريح عن عائشة
~~رضي الله عنها قالت: كن معتكفات إذا حضن أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بإخراجهن من المسجد وإن يشربن الأخبية في رحبة المسجد.
# رواه أبو حفص بإسناده وفارق المعتدة فإن خروجها لتعتد في بيتها وتقيم فيه
~~ولا يحصل ذلك مع الكون في الرحبة، وكذلك الخائفة من الفتنة خروجها لتسلم
~~منها فلا تقيم في موضع لا تحصل السلامة بالإقامة فيه، قال والظاهر أن
~~إقامتها في الرحبة مستحبة وليس بواجب، وإن لم تقم في الرحبة رجعت إلى
~~منزلها أو غيره ولا شئ عليها إلا القضاء لأيام حيضها لا نعلم فيه خلافا إلا
~~قول إبراهيم وهو تحكم لا دليل عليه (فصل) فأما الاستحاضة فلا تمنع الاعتكاف
~~لكونها لا تمنع الصلاة، وقد قالت عائشة رضي PageV03P136
~~الله عنها اعتكفت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من أزواجه مستحاضة
~~فكانت ترى الحمرة والصفرة وربما وضعت الطست تحتها وهي تصلي.
# أخرجه البخاري ويجب عليها أن تتحفظ وتتلجم لئلا
# تلوث المسجد فإن لم يكن صيانته منها خرجت من ms1241 المسجد لأنه عذر وخروج لحفظ
~~المسجد من نجاستها أشبه الخروج لقضاء الحاجة (فصل) والمتوفى عنها يجب عليها
~~أن تخرج لقضاء العدة، وبهذا قال الشافعي وقال ربيعة ومالك وابن المنذر تمضي
~~في اعتكافها حتى تفرغ منه ثم ترجع إلى بيت زوجها فتعتد فيه لأن الاعتكاف
~~المنذور واجب والاعتداد في البيت واجب فقد تعارض واجبان فيقدم أسبقهما ولنا
~~أن الاعتداد في بيت زوجها واجب فلزمها الخروج إليه كالجمعة في حق الرجل
~~ودليلهم ينتقض بالخروج إلى الجمعة وسائر الواجبات (مسألة) (ولا يعود مريضا
~~ولا يشهد جنازة إلا أن يشترطه فيجوز وعنه له ذلك من غير شرط) اختلفت
~~الرواية عن الامام أحمد في الخروج لعيادة المريض وشهود الجنازة مع عدم
~~الشرط فروي عنه ليس له فعله ذكره الخرقي وهو قول عطاء وعروة ومجاهد والزهري
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وعنه أن له عيادة المريض وشهود الجنازة ثم
~~يعود إلى معتكفه، نقلها عنه الأثرم ومحمد ابن الحكم وهو قول علي، وبه قال
~~سعيد بن جبير والنخعي والحسن لما روى عاصم بن ضمرة عن علي قال: إذا اعتكف
~~الرجل فليشهد الجمعة، وليعد المريض، وليحضر الجنازة، وليأت أهله وليأمرهم
~~بالحاجة وهو قائم، رواه الإمام أحمد والاثرم، قال أحمد عاصم بن ضمرة عندي
~~حجة ووجه الأولى ماروي عن عائشة رضي الله عنها قالت: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا اعتكف لا يدخل البيت إلا لحاجة
PageV03P137
### || CHECK [وإن نذر شهرا مطلقا لزمه شهر متتابع]
# الإنسان.
# متفق عليه وعنها أنها قالت: السنة على المعتكف أن لا يعود مريضا! ولا
~~يشهد جنازة، ولا يمس امرأة ولا يباشرها ولا يخرج لحاجة إلا لما لابد منه،
~~عنها قالت: كان النبي صلى الله عليه وسلم يمر بالمريض وهو معتكف فيمر كما
~~هو ولا يعرج يسأل عنه.
# رواهما أبو داود، ولأن هذا ليس بواجب فلا يجوز ترك الاعتكاف الواجب له
~~كالمشي في حاجة أخيه ليقضيها فإن تعينت عليه صلاة الجنازة فأمكنه فعلها في
~~المسجد لم يجز الخروج اليها، وإن لم يمكنه ذلك فله الخروج ms1242 إليها، وإن تعين
~~عليه دفن الميت أو تغسيله فله الخروج لأن هذا واجب متعين فيقدم على
~~الاعتكاف كصلاة الجمعة
# (فصل) فأما إن كان تطوعا فأحب الخروج منه لعيادة مريض أو شهود جنازة جاز
~~لأن كل واحد منهما تطوع فلا يتحتم واحد منهما لكن الأفضل المقام على
~~اعتكافه لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يعرج على المريض ولم يكن
~~الاعتكاف واجبا عليه (فصل) فإن شرط فعل ذلك في الاعتكاف فله فعله اوجبا كان
~~الاعتكاف أو تطوعا وكذلك ما كان قربة كزيارة أهله أو رجل صالح أو عالم
~~وكذلك ماكان مباحا مما يحتاج إليه كالعشاء في منزله والمبيت فيه فله فعله
~~قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن المعتكف يشترط أن يأكل في أهله قال
~~فإن اشترط فنعم قلت له فيبيت في أهله؟ قال إذا كان تطوعا جاز وممن أجاز أن
~~يشترط العشاء في أهله الحسن والعلاء
PageV03P138
### || CHECK [وإن نذر أياما أو ليالي متتابعة لزمه ما يتخللها من ليل أو نهار]
### || CHECK [وإن نذر أياما معدودة فله تفريقها إلا عند القاضي]
# ابن زياد والنخعي وقتادة ومنع منه أبو مجاز ومالك والاوزاعي قال مالك لا
~~يكون في الاعتكاف شرط ولنا أنه يجب بعقده فكان الشرط إليه فيه كالوقف ولأن
~~الاعتكاف لا يختص بقدر وإذا شرط الخروج فكأنه نذر القدر الذي أقامه وإن قال
~~متى مرضت أو عرض لي عارض خرجت جاز شرطه (فصل) وإن شرط الوطئ في اعتكافه أو
~~الفرجة أو النزهة أو البيع للتجارة أو التكسب بالصناعة في المسجد لم يجز
~~لأن هذا ينافي الاعتكاف أشبه إذا شرط ترك الإقامة في المسجد ولأن الله
~~تعالى قال (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد) فاشتراط ذلك كاشتراط
~~المعصية والصناعة في المسجد منهي عنها في غير الاعتكاف ففي الاعتكاف أولى
~~وسائر ما ذكرنا يشبه ذلك ولا حاجة إليه وإن احتاج إليه فلا يعتكف لأن ترك
~~الاعتكاف أولى من فعل المنهي عنه قال أبو طالب سألت أحمد عن المعتكف يعمل
~~عمله من الخياط ms1243 وغيره قال ما يعجبني أن يعمل قلت أن كان يحتاج قال إن كان
~~يحتاج لا يعتكف (فصل) وللمعتكف صعود سطح المسجد لأنه من جملته ولهذا يمنع
~~الجنب من اللبث فيه وهذا قول PageV03P139
~~أبي حنيفة ومالك والشافعي لا نعلم فيه مخالفا ويجوز أن يبيت فيه
# (فصل) ورحبة المسجد ليست منه في ظاهر كلام الخرقي هذا ليس للمعتكف الخروج
~~إليها وعن أحمد ما يدل على هذا وروى المروذي أن المعتكف يخرج إلى رحبة
~~المسجد هي من المسجد وجمع القاضي بين الروايتين فقال إن كان عليها حائط
~~وباب فهي كالمسجد لأنها معه وتابعة له وإن لم تكن محوطة لم يثبت لها حكم
~~المسجد فإن خرج إلى منارة خارج المسجد فسد اعتكافه قال أبو الخطاب ويحتمل
~~أن لا يبطل لأن منارة المسجد كالمتصلة به (مسألة) (وله السؤال عن المريض في
~~طريقه ما لم يعرج لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله) وروت عائشة رضي
~~الله عنها قالت: أن كنت لأدخل البيت للحاجة والمريض فيه فما أسأل عنه إلا
~~وأنا مارة متفق عليه وليس له الوقوف لأن فيه ترك الاعتكاف وله الدخول إلى
~~مسجد يتم اعتكافه فيه لأنه محل للاعتكاف والمكان لا يتعين للاعتكاف بنذره
~~وتعيينه فمع عدم ذلك أولى وقد ذكرنا تفصيل ذلك (مسألة) (فإن خرج لما لا بد
~~منه خروجا معتادا لحاجة الإنسان فلا شئ عليه لانه لابد له منه) فلو بطل
~~اعتكافه بخروجه إليه لم يصح لأحد الاعتكاف وقد كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يخرج لحاجته وهو معتكف وكذلك خروج المرأة لحيضها لأنها خرجت بإذن
~~الشرع ولا يجب عليها كفارة لأنه خروج لعذر معتاد أشبه الخروج لقضاء الحاجة
~~وحكم النفاس حكم الحيض لأنه في معناه (مسألة) (وإن خرج لغير المعتاد في
~~المتتابع وتطاول خير بين استئنافه وإتمامه مع كفارة يمين وإن فعله في معين
~~قضى وفي الكفارة وجهان) إذا خرج المعتكف لغير المعتاد كالخروج إلى النفير
~~المتعين والشهادة الواجبة والخوف من الفتنة والمرض وعدة الوفاة ونحو ذلك
~~ولم يتطاول فهو ms1244 على اعتكافه لأنه خروج يسير مباح أو واجب فلم يبطل به
~~الاعتكاف كحاجة الإنسان وإن تطاول ثم زال عذره وكان الاعتكاف تطوعا فهو
~~مخير إن شاء رجع إلى معتكفه وان شاء لم يرجع لأنه لا يلزم بالشروع وإن كان
~~واجبا رجع إلى معتكفه فبنى على ما مضى من اعتكافه ثم لا يخلو من ثلاثة
~~أحوال (أحدها) أن يكون نذر اعتكافا في أيام غير متتابعة ولا معينة فهذا
~~يلزمه أن يتم ما بقي عليه لكن يبتدئ اليوم الذي خرج فيه من أوله ليكون
~~متتابعا PageV03P140
~~ولا كفارة عليه لأنه أتى بالمنذور على وجهه فلم تلزمه كفارة كما لو لم يخرج
~~(الثاني) أن يكون معينا كشهر رمضان فعليه قضاء ما ترك وكفارة يمين لتركه
~~النذر في وقته وفيه وجه آخر لا كفارة عليه وقد روي ذلك عن أحمد (الثالث)
~~نذر أياما متتابعة فهو مخير بين البناء والقضاء مع التكفير وبين الاستئناف
~~ولا كفارة عليه لأنه أتى بالمنذور على وجهه فلم تلزمه كفارة كما لو أتى به
~~من غير أن يسبقه الاعتكاف الذي خرج منه وذكر الخرقي مثل هذا قال من نذر أن
~~يصوم شهرا متتابعا فلم يسمه فمرض في بعضه فإذا عوفي بنى على ما مضى من
~~صيامه وقضى ما تركه وكفر كفارة يمين وإن أحب أتى بشهر متتابع ولا كفارة عليه.
# وقال أبو الخطاب فيمن ترك الصيام المنذور لعذر فعن أحمد فيه رواية أخرى
~~لا كفارة عليه وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد لأن المنذور كالمشروع
~~ابتداء ولو أفطر في رمضان لعذر لم يلزمه شئ فكذلك المنذور وقال القاضي إن
~~خرج لواجب كجهاد تعين أو شهادة واجبة أو عدة الوفاة فلا كفارة عليه لأنه
~~خروج واجب لحق الله تعالى فلم يجب فيه شئ كالمرأة تخرج لحيضها ونفاسها
~~فيقتضي قوله أن الخروج إذا لم يكن واجبا بل كان مباحا كخروج من خوف الفتنة
~~ونحوه يوجب الكفارة لأنه خرج لحاجة نفسه خروجا غير معتاد وظاهر كلام الخرقي
~~وجوب الكفارة لأن النذر كاليمين ومن حلف ms1245 على فعل شئ فحنث لزمته الكفارة
~~سواء كان لعذر أو لغيره وسواء كانت المخالفة واجبة أو لم يكن وفارق صوم
~~رمضان من حيث إن الفطر لا يوجب كفارة سواء كان لعذر أو لغيره وفارق الحيض
~~فإنه يتكرر ويظن وجوده في زمن النذر فيصير كالخروج لحاجة الانسان (مسألة)
~~(وإن خرج لما له منه بد في المتتابع لزمه استئنافه وإن فعله في معين فعليه
~~الكفارة وفي الاستئناف وجهان) إذا خرج لما له منه بد عامدا بطل اعتكافه إلا
~~أن يشترطه على ما ذكرناه.
# وإن خرج ناسيا فقال القاضي لا يفسد اعتكافه لأنه فعل المنهي عنه ناسيا
~~فلم تفسد العبادة كالأكل في الصوم وقال ابن عقيل يفسد لأنه ترك الاعتكاف
~~وهو لزوم المسجد والترك يستوي عمده وسهوه كترك النية في الصوم فإن أخرج بعض
~~جسده لم يفسد اعتكافه وإن كان عمدا لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج
# رأسه من المسجد وهو معتكف الى عائشة فتغسله وهي حائض متفق عليه (فصل)
~~ويبطل اعتكافه بالخروج وإن قل وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي وقال أبو
~~يوسف ومحمد لا يبطل حتى يكون اكثر من نصف يوم لأن اليسير معفوعنه لأن صفية
~~أتت النبي صلى الله عليه وسلم تزوره في معتكفه فلما خرجت لتنقلب خرج معها
~~ليقلبها (1) ولأن اليسير معفو عنه بدليل مالو تأنى في مشيه ولنا أنه خروج
~~من معتكفه لغير حاجة فأبطله كما لو أقام اكثر من نصف يوم وأما خروج النبي
~~صلى الله عليه وسلم فيحتمل أنه لم يكن له منه بد لأنه كان ليلا فلم يأمن
~~عليها ويحتمل أنه فعل ذلك لكو PageV03P141
~~اعتكافه تطوعا له ترك جميعه فكان له ترك بعضه ولذلك تركه لما أراد نساؤه
~~الاعتكاف معه وأما المشي فيختلف فيه طباع الناس وعليه في تغيير مشيه مشقه
~~ولا كذلك هاهنا فإنه لا حاجة به إلى الخروج إذا ثبت ذلك فإنه إن فعله في
~~متتابع لزمه الاستئناف لأنه أمكنه الاتيان بالمنذور على صفته أشبه حالة
~~الابتداء وإن فعله في معين ms1246 لزمه الكفارة لتركه النذر لغير عذر وفي
~~الاستئناف وجهان (أحدهما) يلزمه كالمتتابع ولأنه كان يلزمه التتابع مع
~~التعين فإن تعذر التعين لزمه التتابع لإمكانه ومن ضرورته الاستئناف (والوجه
~~الثاني) لا يلزمه الاستئناف لأن ما مضى منه قد أدى العبادة فيه أداء صحيحا
~~فلم تبطل بتركها في غيره كما لو أفطر في أثناء شهر رمضان ولأن التتابع
~~هاهنا حصل ضرورة التعيين مصرح به فإذا لم يكن بد من الإخلال بأحدهما ففيما
~~حصل ضرورة أولى ولان وجوب التتابع من حيث الوقت لامن حيث النذر فالخروج في
~~بعضه لا يبطل ما مضى منه كصوم رمضان إذا أفطر لغير عذر فعلى هذا يقضي ما
~~أفسد فيه حسب ويكفر على كلا الوجهين لأصل الوجهين فيمن نذر صوما معينا
~~فأفطرفي بعضه فإن فيه روايتين كالوجهين اللذين ذكرناهما وكذلك الحكم في كل
~~من أفسد اعتكافه بجماع أو غيره فان كان الاعتكاف تطوعا فلا قضاء عليه لأن
~~التطوع لا يلزم بالشروع فيه في غير الحج والعمرة وقد ذكرنا ذلك (فصل) فإن
~~نذر اعتكاف أيام متتابعة بصوم فأفطر يوما فسد تتابعه ووجب الاستئناف
~~لإخلاله
# بالإتيان بما نذره على صفته والله أعلم (مسألة) (وإن وطئ المعتكف في
~~الفرج فسد اعتكافه ولا كفارة عليه إلا لترك نذره وقال أبو بكر عليه كفارة
~~يمين وقال القاضي عليه كفارة الظهار) الوطئ في الاعتكاف محرم بالإجماع
~~والأصل فيه قول الله تعالى (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد تلك حدود
~~الله فلا تقربوها) فإن وطئ في الفرج متعمدا أفسد اعتكافه بإجماع أهل العلم
~~حكاه ابن المنذر ولان الوطئ إذا حرم في العبادة أفسدها كالحج والصوم وإن
~~كان ناسيا أفسده أيضا وهذا قول أبي حنيفة ومالك وقال الشافعي لا يفسد لأنها
~~مباشرة لا تفسد الصوم فلا تفسد الاعتكاف PageV03P142
~~كالمباشرة فيما دون الفرج ولنا أن ما حرم في الاعتكاف استوى عمده وسهوه في
~~إفساده كالخروج من المسجد ولا نعلم أنها لا تفسد الصوم ولأن المباشرة دون
~~الفرج لا تفسد الاعتكاف إلا إذا اقترن بها الإنزال إذا ثبت ms1247 هذا فلا تجب
~~الكفارة بالوطئ في ظاهر المذهب وهو ظاهر كلام الخرقي وقول عطاء والنخعي
~~وأهل المدينة ومالك وأهل العراق والثوري وأهل الشام والاوزاعي ونقل حنبل عن
~~الإمام أحمد أن عليه كفارة وهو قول الحسن والزهري واختيار القاضي لأنها
~~عبادة يفسدها الوطئ بعينه فوجبت الكفارة بالوطئ فيها كالحج وصوم رمضان ولنا
~~أنها عبادة لا تجب بأصل الشرع فلم تجب بإفسادها كفارة كالنوافل، ولأنها
~~عبادة لا يدخل المال في جبرانها فلم تجب الكفارة بافسادها كالصلاة، ولأن
~~وجوب الكفارة إنما يثبت بالشرع ولم يرد الشرع بإيجابها فيبقى على الأصل،
~~وما ذكروه ينتقض بالصلاة وبالصوم في غير رمضان والقياس على الحج لا يصح
~~لأنه مباين لسائر العبادات، ولهذا يمضي في فاسده ويلزم بالشروع فيه، ويجب
~~بالوطئ فيه بدنة بخلاف غيره، ولأنه لو وجبت الكفارة ههنا بالقياس عليه لزم
~~أن تكون بدنة لأن الحكم في الفرع يثبت على صفة الحكم في الاصل إذ كان
~~القياس إنما هو توسعه مجرى الحكم فيصير النص الوارد في الأصل واردا في
~~الفرع فيثبت فيه الحكم الثابت في الأصل بعينه، وأما القياس على الصوم فهو
~~دال على PageV03P143
~~نفي الكفارة لأن الصوم كله لا يجب بالوطئ فيه كفارة سوى رمضان، والاعتكاف
~~أشبه بغير رمضان لأنه نافلة لا يجب إلا بالنذر ثم لا يصح قياسه على رمضان
~~أيضا لان الوطئ فيه إنما أوجب الكفارة لحرمة رمضان، ولذلك تجب على كل من
~~لزمه الإمساك وإن لم يفسد به صوما واختلف موجبو الكفارة فيها، فقال القاضي
~~تجب كفارة الظهار وهو قول الحسن والزهري، وظاهر كلام أحمد في رواية حنبل
~~قال أبو عبد الله إذا كان نهارا وجبت عليه الكفارة، قال الشيخ رحمه الله:
~~ويحتمل أن أبا عبد الله إنما أوجب عليه الكفارة إذا فعل ذلك في رمضان لأنه
~~اعتبر ذلك في النهار لأجل الصوم، ولو كان بمجرد الاعتكاف لما اختص الوجوب
~~بالنهار كما لم يختص الفساد به وحكي عن أبي بكر أن عليه كفارة يمين (قال
~~شيخنا) ولم أر هذا عن أبي بكر ms1248 في كتاب الشافي ولعل أبا بكر إنما أوجب عليه
~~الكفارة في موضع تضمن لافساد الإخلال بالنذر فوجب لتركه نذره وهي كفارة
~~يمين، وأما في غير ذلك فلا لأن الكفارة إنما تجب بنص أو إجماع أو قياس،
~~وليس ههنا نص ولا إجماع ولا قياس فإن نظير الاعتكاف الصوم، ولا تجب بإفساده
~~كفارة إذا كان تطوعا ولا منذورا ما لم يتضمن الإخلال بنذره فتجب به كفارة
~~يمين كذلك ههنا، فأما إن كان منذورا فأفسده بالوطئ فالحكم فيه كالحكم فيما
~~إذا أفسده بالخروج لما له منه بد لأنه في معناه، وقد ذكرنا ما فيه التفصيل
~~(مسألة) (وإن باشر فيما دون الفرج فأنزل فسد اعتكافه وإلا فلا) إذا كانت
~~المباشرة دون الفرج لغير شهوة فلا بأس بها مثل أن تغسل رأسه أو تفليه لما ذكرنا PageV03P144
~~من حديث عائشة، وإن كانت لشهوة فهي محرمة لقوله تعالى (ولا تباشروهن وأنتم
~~عاكفون في المساجد) ولقول عائشة رضي الله عنها: السنة للمعتكف أن لا يعود
~~مريضا، ولا يشهد جنازة، ولا يمس امرأة ولا يباشرها، رواه أبو داود، ولأنه
~~لا يأمن افضاءها إلى إفساد الاعتكاف وما أفضى إلى الحرام حرام، فإن فعل
~~فأنزل فسد اعتكافه وإن لم ينزل لم يفسد، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي في
~~أحد قوليه، وقال في الآخر يفسد في الحالين وهو قول مالك لأنها مباشرة محرمة فأفسدت
# الاعتكاف كما لو أنزل ولنا أنها مباشرة لا يفسد صوما ولا حجا فلم تفسد
~~الاعتكاف كالمباشرة لغير شهوة وفارق التي أنزل بها لأنها تفسد الصوم ولا
~~كفارة عليه إلا على رواية حنبل (فصل) وإن ارتد فسد اعتكافه لقول الله تعالى
~~(لئن أشركت ليحبطن عملك) ولأنه خرج PageV03P145
~~بالردة عن كونه من أهل الاعتكاف، وإن شرب ما أسكره فسد اعتكافه بخروجه عن
~~كونه من أهل PageV03P146
~~المسجد، ومتى أفسد اعتكافه فلا كفارة عليه إلا أن يكون واجبا وقد ذكرناه
~~(مسألة) (ويستحب للمعتكف التشاغل بفعل القربة واجتناب ما لا يعنيه) يستحب
~~للمعتكف التشاغل بالصلاة وقراءة القرآن وذكر الله تعالى ونحو ذلك من ms1249
~~الطاعات المحضة ويجتنب مالا يعنيه من الأقوال والأفعال لأن من كثر كلامه
~~كثر سقطه، وفي الحديث " من حسن إسلام المرء تركه مالا يعنيه " ويجتنب
~~الجدال والمراء والسباب والفحش فإن ذلك مكروه في غير الاعتكاف ففيه أولى
~~ولا يبطل الاعتكاف بشئ من ذلك لأنه لما لم يبطل بمباح الكلام لم يبطل
~~بمحظوراته وعكسه الوطئ ولا بأس بالكلام بمحادثته ومحادثة غيره فان صفية زوج
~~النبي صلى الله عليه وسلم قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم معتكفا
~~فأتيته لأزوره ليلا فحدثته ثم قمت فانقلبت فقام معي ليقلبني (1) وكان
~~مسكنها في دار أسامة بن زيد فمر رجلان من الأنصار فلما رأيا النبي صلى الله
~~عليه وسلم أسرعا فقال النبي صلى الله عليه وسلم " على رسلكهما إنها صفية
~~بنت حيي " فقالا سبحان الله يارسول الله قال " إن الشيطان يجري من ابن آدم
~~مجرى الدم وإني خشيت أن يقذف في قلوبكما شرا " أو قال " شيئا " متفق عليه
~~وقال علي رضي الله عنه أيما رجل معتكف فلا يساب ولا يرفث في الحديث ويأمر
~~أهله بالحاجة أي وهو يمشي ولا يجلس عندهم رواه الإمام أحمد (فصل) ويجتنب
~~المعتكف البيع والشراء الا مالا بد له منه قال حنبل سمعت أبا عبد الله يقول
~~المعتكف لا يبيع ولا يشتري الا مالا بد له منه طعام أو نحو ذلك فأما
~~التجارة والأخذ والعطاء فلا يجوز
# وقال الشافعي لا بأس أن يبيع ويشتري ويخيط ويتحدث ما لم يكن مأثما
PageV03P147
### || CHECK [ولا يعود مريضا ولا يشهد جنازة إلا أن يشترطه فيجوز وعنه له
~~ذلك من غير شرط]
# ولنا ماروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن البيع والشراء في المسجد رواه الترمذي وقال حديث حسن ورأي عمر أن القصير
~~رجلا يبيع في المسجد فقال يا هذا إن هذا سوق الآخرة فإن أردت البيع فأخرج
~~إلى سوق الدنيا وإذا منع من البيع والشراء في غير حال الاعتكاف ففيه أولى
~~فأما الصنعة فظاهر كلام الخرقي ms1250 أنه لا يجوز منها ما يتكسب به ولانه بمنزلة
~~البيع والشراء ويجوز ما يعمله لنفسه كخياطة قميصه ونحوه وقد روى المروذي
~~قال سألت أبا عبد الله عن المعتكف ترى له أن يخيط قال لا ينبغي له أن يعتكف
~~إذا كان يريد أن يفعل، وقال القاضي لا تجوز الخياطة في المسجد سواء كان
~~محتاجا إليها أو لم يكن لأن ذلك معيشة وتشغل عن الاعتكاف فأشبه البيع
~~والشراء فيه قال شيخنا: والأولى أن يباح له ما يحتاج إليه من ذلك إذا كان
~~يسيرا مثل أن ينشق قميصه فيخيطه أو ينحل شئ يحتاج إلى ربطه فيربطه لأن هذا
~~يسير تدعو الحاجة إليه فجرى مجرى لبس قميصه وعمامته PageV03P148
~~(فصل) وليس الصمت من شريعة الإسلام وظاهر الأخبار تحريمه، قال قيس بن مسلم
~~دخل ابو بكر رضي الله عنه على امرأة من أحمس يقال لها زينب فرآها لا تتكلم
~~فقال مالها لا تتكلم؟ قالوا حجب مصمتة، فقال لها تكلمي هذا لا يحل هذا من
~~عمل الجاهلية فتكلمت.
# رواه البخاري، وروى أبو داود باسناده عن علي رضي الله عنه قال: حفظت عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا صمات يوم إلى الليل " وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن صوم الصمت، فإن نذر ذلك لم يلزمه
~~الوفاء به، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر ولا نعلم فيه مخالفا
~~لما روى ابن عباس قال: بينا النبي صلى الله عليه وسلم يخطب إذ هو برجل قائم
~~فسأل عنه فقالوا أبو إسرائيل نذر أن يقوم في الشمس، ولا يقعد، ولا PageV03P149
~~يستظل، ولا يتكلم ويصوم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " مره فليتكلم،
~~وليستظل وليقعد وليتم صيامه "
# رواه البخاري، ولأنه نذر فعل منهي عنه فلم يلزمه كنذر المباشرة في
~~المسجد، وأن أراد فعله لم يكن له ذلك سواء نذره أو لم ينذره، وقال أبو ثور
~~وابن المنذر له فعله إذا كان أسلم ولنا النهي عنه وظاهره التحريم والأمر
~~بالكلام ومقتضاه الوجوب، وقول ابي بكر ms1251 الصديق رضي الله عنه أن هذا لا يحل،
~~هذا من عمل الجاهلية، وهذا صريح لم يخالفه أحد من الصحابة فيما علمناه
~~واتباع ذلك أولى (فصل) ولا يجوز أن يجعل القرآن بدلا من الكلام لأنه
~~استعمال له في غير ما هو له أشبه استعمال المصحف في التوسد ونحوه وقد جاء "
~~لا تناظروا بكتاب الله " قيل معناه لا تتكلم به عند الشئ تراه كأن ترى رجلا
~~قد جاء في وقته فيقول (وجئت على قدر يا موسى) ونحوه ذكر أبو عبيد نحو هذا
~~المعنى (مسألة) (ولا يستحب له اقراء القرآن والعلم والمناظرة فيه إلا عند
~~الخطاب إذا قصد به الطاعة) أكثر أصحابنا لا يستحبون للمعتكف إقراء القرآن
~~وتدريس العلم ومناظرة الفقهاء ومجالستهم وكتابة الحديث ونحو ذلك مما يتعدى
~~نفعه وهو ظاهر كلام أحمد وقال أبو الحسن الآمدي في استحباب ذلك روايتان.
# واختار أبو الخطاب أنه مستحب إذا قصد به طاعة الله تعالى لا المباهاة
~~وهذا مذهب الشافعي لأن ذلك أفضل العبادات ونفعه يتعدى فكان أولى من تركه
~~كالصلاة واحتج أصحابنا بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف فلم ينقل
~~عنه الاشتغال بغير العبادات المختصة به، ولأن الاعتكاف عبادة من شرطها
~~المسجد فلم يستحب فيها ذلك كالطواف وما ذكروه يبطل بعيادة المرضى وشهود
~~الجنازة فعلى هذا القول فعله لهذه الأفعال أفضل من الاعتكاف قال المروذي
~~قلت لأبي عبد الله أن رجلا يقرئ في المسجد وهو يريد أن يعتكف ولعله أن يختم
~~في كل يوم فقال إذا فعل هذا كان لنفسه وإذا قعد في المسجد كان له ولغيره
~~يقرئ أحب إلي وسئل أيما أحب إليك الاعتكاف أو الخروج إلى عبادان فقال ليس
~~يعدل الجهاد عندي شئ يعني أن الخروج إلى عبادان أفضل من الاعتكاف
PageV03P150
### || CHECK [وإن خرج لغير المعتاد في المتتابع وتطاول خير بين استئنافه
~~وإتمامه مع كفارة يمين وإن فعله في معين قضى وفي الكفارة وجهان]
### || CHECK [فإن خرج لما لا بد منه خروجا معتادا لحاجة الإنسان فلا شيء
~~عليه لأنه لا بد ms1252 له منه]
### || CHECK [وله السؤال عن المريض في طريقه ما لم يعرج لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يفعله]
# (فصل) ولا بأس أن يتزوج المعتكف ويشهد النكاح في المسجد لأنه عبادة لا
~~تحرم الطيب فلا تحرم النكاح كالصوم ولان النكاح طاعة وحضوره قربة ومدته لا
~~تتطاول فلم يكره كتشميت العاطس ورد السلام
# (فصل) ولا بأس أن يتنظف بأنواع التنظف لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يرجل رأسه وهو معتكف وله أن يتطيب ويلبس الرفيع من الثياب وليس ذلك بمستحب
~~قال الامام أحمد لا يعجبني أن يتطيب وذلك لأن الاعتكاف عبادة تختص مكانا
~~فكان ترك الطيب فيها مشروعا كالحج وليس ذلك بمحرم لأنه لا يحرم اللباس ولا
~~النكاح أشبه الصوم (فصل) ولا بأس أن يأكل المعتكف في المسجد ويضع سفرة يسقط
~~عليها ما يقع منه كيلا يتلوث المسجد ويغسل يده في الطست ليفرغ خارج المسجد
~~ولا يجوز أن يخرج ليغسل يده لأن من ذلك بدا وهل يكره تجديد الطهارة في
~~المسجد؟ فيه روايتان (إحداهما) لا يكره لأن أبا العالية قال حدثني من كان
~~يخدم رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أما ما حفظت لكم منه أنه كان يتوضأ
~~في المسجد وعن ابن عمر أنه كان يتوضأ في المسجد الحرام على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الرجال والنساء وعن ابن سيرين قال كان أبو بكر وعمر
~~والخلفاء رضي الله عنهم يتوضئون في المسجد وروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس
~~وعطاء وطاوس وابن جريج (والثانية) يكره لأنه لا يسلم من أن يبصق في المسجد
~~أو يتمخط والبصاق في المسجد خطيئة ولأنه PageV03P151
~~يبل من المسجد مكانا يمنع المصلين من الصلاة فيه وإن خرج من المسجد للوضوء
~~وكان تجديدا بطل لأنه خروج لما له منه بد وإن كان وضوأ عن حدث لم يبطل لأن
~~الحاجة داعية إليه سواء كان في وقت الصلاة أو قبلها لأنه لا بد من الوضوء
~~للحدث وإنما يتقدم عن وقت الحاجة إليه لمصلحة وهو كونه ms1253 على وضوء ربما يحتاج
~~إلى صلاة النافلة (فصل) إذا أراد أن يبول في المسجد في طست لم يبح له ذلك
~~لأن المساجد لم تبن لهذا وهو
PageV03P152
### || CHECK [وإن خرج لما له منه بد في المتتابع لزمه استئنافه وإن فعله
~~في معين فعليه الكفارة وفي الاستئناف وجهان]
# مما يقبح ويفحش ويستخف به فوجب صيانة المسجد عنه كما لو أراد أن يبول في
~~أرضه لم يغسله، وإن PageV03P153
~~أراد الفصد والحجامة فيه فكذلك ذكره القاضي لأنه أراقة نجاسة في المسجد
~~فأشبه البول فيه، وإن
PageV03P154
### || CHECK [وإن وطئ المعتكف في الفرج فسد اعتكافه ولا كفارة عليه إلا
~~لترك نذره، وقال أبو بكر عليه كفارة يمين وقال القاضي عليه كفارة الظهار]
# دعت إليه حاجة كبيرة خرج من المسجد ففعله، وإن استغنى له الخروج إليه
~~كالمرض الذي يمكن احتماله وقال PageV03P155
~~ابن عقيل يحتمل أن يجوز الفصد في المسجد في طست بدليل أن المستحاضة يجوز
~~لها الاعتكاف ويكون
PageV03P156
### || CHECK [وإن باشر فيما دون الفرج فأنزل فسد اعتكافه وإلا فلا]
# تحتها شئ يقع فيه الدم، قالت عائشة رضي الله عنها: اعتكفت مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم امرأة من أزواجه
PageV03P157
### || CHECK [ويستحب للمعتكف التشاغل بفعل القربة واجتناب ما لا يعنيه]
# مستحاضة فكانت ترى الحمرة والصفرة وربما وضعنا الطست تحتها وهي تصلي.
# رواه البخاري والأول أولى والفرق بينهما أن المستحاضة لا يمكنها التحرز
~~من ذلك إلا بترك الاعتكاف بخلاف الفصد والله أعلم PageV03P158
~~(كتاب المناسك) (مسألة) (يجب الحج والعمرة في العمر مرة واحدة بخمسة شروط)
~~الحج في اللغة القصد وعن الخليل قال: الحج كثرة القصد إلى من تعظمه.
# قال الشاعر: واشهد من عوف حئولا كثيرة * يحجون سب الزبرقان المزعفرا أي
~~يقصدون، والسب العمامة، وفي الحج لغتان الحج والحج بفتح الحاء وكسرها،
~~والحج في الشرع اسم لأفعال مخصوصة يأتي ذكرها إن شاء الله تعالى وهو أحد
~~أركان الإسلام الخمسة والدليل على وجوبه الكتاب والسنة والإجماع، أما
~~الكتاب فقوله تعالى (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا * ومن
~~كفر ms1254 فإن الله غني عن العالمين) روي عن ابن عباس ومن كفر باعتقاده أنه غير
~~واجب، وقال الله تعالى (وأتموا الحج والعمرة لله) وأما السنة فقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " بنى الإسلام على خمس شهادة ان لا إله إلا الله " وذكر
~~فيها الحج (فصل) وإنما يجب مرة واحدة في العمر لما روى مسلم بإسناده عن أبي
~~هريرة قال: خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " يا أيها الناس قد
~~فرض عليكم الحج فحجوا " فقال رجل أكل عام يارسول الله؟
# فسكت رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى قالها ثلاثا، فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لو قلت نعم لوجبت ولما استطعتم " ثم قال " ذروني ما
~~تركتكم فإنما هلك من كان قبلكم بكثرة سؤالهم واختلافهم على أنبيائهم وإذا أمرتكم PageV03P159
~~فأتوا منه ما استطعتم، وإذا نهيتكم عن شئ فدعوه " في أخبار سوى هذين كثيرة
~~وأجمعت الأمة على وجوب الحج على المستطيع في العمر مرة واحدة (فصل) وتجب
~~العمرة على من يجب عليه الحج في إحدى الروايتين، يروي ذلك عن عمر وابن عباس
~~وزيد بن ثابت وابن عمر وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعطاء وطاوس ومجاهد
~~والحسن وابن سيرين والشعبي والثوري والشافعي في أحد قوليه، والرواية
~~الثانية ليست واجبة روى ذلك عن ابن مسعود وبه قال مالك وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن العمرة أواجبة هي؟
~~قال " لا وإن تعتمروا فهو أفضل " أخرجه الترمذي قال حديث حسن صحيح وعن طلحة
~~أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " الحج جهاد والعمرة تطوع "
~~رواه ابن ماجه ولأنه نسك غير مؤقت فلم يكن واجبا كالطواف المجرد ووجه
~~الأولى قول الله تعالى (وأتموا الحج والعمرة لله) ومقتضى الأمر الوجوب ثم
~~إنه عطفها على الحج والأصل التساوي بين المعطوف والمعطوف عليه قال ابن عباس
~~إنها لقرينة الحج في كتاب الله وعن الضبي بن معبد قال أتيت عمر فقلت يا
~~أمير المؤمنين إني أسلمت وإني ms1255 وجدت الحج والعمرة مكتوبين علي فأهللت بهما
~~فقال عمر هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود والنسائي وعن
~~ابن رزين أنه أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يارسول الله أن أبي شيخ
~~كبير ولا يستطيع الحج ولا العمرة ولا الظعن فقال " حج عن أبيك واعتمر "
~~رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن صحيح وذكره أحمد ثم قال
~~وحديث يرويه سعيد بن عبد الرحمن الجمحي عن عبد الله عن نافع عن ابن عمر قال
~~جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال أوصني قال " تقيم الصلاة وتؤتي
~~الزكاة وتحج وتعتمر " وروى الأثرم باسناده عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن
~~حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن
~~وكان في الكتاب " أن العمرة هي الحج الأصغر " ولأنه قول من سمينا من
~~الصحابة لم نعلم لهم مخالفا إلا ابن مسعود وقد اختلف عنه، وأما حديث جابر
~~فقال الترمذي قال الشافعي هو
# ضعيف لا تقوم به الحجة وليس في العمرة شئ ثابت بأنها تطوع وقال ابن عبد
~~البر روي ذلك بأسانيد لا تصح ولا تقوم بمثلها الحجة ثم نحلمه على المعهود
~~وهو العمرة التي قضوها حين احصروا في الحديبية أو على العمرة التي اعتمروها
~~مع حجتهم مع النبي صلى الله عليه وسلم فإنها لم تكن واجبة على من اعتمر أو
~~على ما زاد على العمرة الواحدة وتفارق العمرة الطواف لأن من شرطها الإحرام
~~بخلاف الطواف وليس على أهل مكة عمرة نص عليه أحمد وقال: كان ابن عباس يرى
~~العمرة واجبة ويقول: يا أهل مكة ليس عليكم عمرة وإنما عمرتكم طوافكم
~~بالبيت، وبهذا قال عطاء وطاوس، قال عطاء ليس أحد من خلق الله إلا عليه حج
~~وعمرة واجبان لابد منهما لمن استطاع إليهما سبيلا إلا أهل مكة
PageV03P160
### || CHECK [ولا يستحب له اقراء القرآن والعلم والمناظرة فيه إلا عند
~~الخطاب إذا قصد به الطاعة]
# فإن عليهم حجة وليس عليهم عمرة ms1256 من أجل طوافهم بالبيت ووجه ذلك أن ركن
~~العمرة ومعظمها الطواف بالبيت وهم يفعلونه فأجزأ عنهم، وحمل القاضي كلام
~~الإمام أحمد على أنه لا عمرة عليهم مع الحجة لأنه يتقدم منهم فعلها في غير
~~وقت الحج، قال الشيخ رحمه الله والأمر على ما قلناه (مسألة) (وإنما يجب
~~الحج والعمرة بخمس شروط: الإسلام والعقل والبلوغ والحرية والاستطاعة) لا
~~نعلم في هذا كله خلافا، أما الصبي والمجنون فلأنهما غير مكلفين لما روى علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يشب، وعن المعتوه حتى
~~يعقل " رواه أبو داود وابن ماجة والترمذي وقال حديث حسن وأما العبد فلا تجب
~~عليه لأنها عبادة تطول مدتها وتتعلق بقطع مسافة ويشترط لها الاستطاعة
~~بالزاد والراحلة وتضيع حقوق السيد المتعلقة به فلم تجب عليه كالجهاد، وغير
~~المستطيع لا يجب عليه لأن الله تعالى خص المستطيع بالإيجاب عليه، وقال الله
~~تعالى (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها) وأما الكافر فلأنه ليس من أهل
~~العبادات (فصل) وهذه الشروط تنقسم ثلاثة أقسام (منها) ما هو شرط للوجوب
~~والصحة وهما الإسلام والعقل فلا يجب على كافر ولا مجنون، ولا يصح منهما
~~لكونهما ليسا من أهل العبادات، (ومنها) ما هو
# شرط للوجوب والأجزاء وهو البلوغ والحرية وليس شرطا للصحة فلو حج الصبي
~~والعبد صح حجهما PageV03P161
~~ولم يجزئهما عن حجة الإسلام إن بلغ الصبي أو عتق العبد، قال إبن المنذر:
~~أجمع أهل العلم إلا من شذ عنهم ممن لا يعتد بخلافه على أن الصبي إذا حج في
~~حال صغره والعبد إذا حج في حال رقه ثم بلغ الصبي وعتق العبد أن عليهما حجة
~~الإسلام إذا وجدا إليها سبيلا، كذلك قال ابن عباس وعطاء والحسن والنخعي
~~والثوري ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، قال الترمذي وقد أجمع أهل
~~العلم عليه.
# وقال الإمام أحمد رحمه الله عن محمد بن كعب القرظي قال رسول الله صلى
~~الله ms1257 عليه وسلم " إني أريد أن أجدد في صدور المؤمنين عهدا أيما صبي حج به
~~أهله فمات أجزأت عنه، فإن أدرك فعليه الحج " رواه سعيد في سننه والشافعي في
~~مسنده عن ابن عباس من قوله، ولأن الحج عبادة بدنية فعلها قبل وقت وجوبها
~~فلم يمنع ذلك وجوبها عليه في وقتها كما لو صلى قبل الوقت، أو كما لو صلى ثم
~~بلغ في الوقت (ومنها) ما هو شرط للوجوب وذلك الاستطاعة (مسألة) (إلا أن
~~يبلغ ويعتق في الحج قبل الخروج من عرفة وفي طوافها فيجزئهما) إذا بلغ الصبي
~~أو عتق العبد بعرفة أو قبلها غير محرمين فاحرما ووقفا بعرفة فأتما المناسك
~~أجزأهما عن حجة الإسلام بغير خلاف علمناه لأنهما لم يفتهما شئ من أركان
~~الحج ولا فعلا منها شيئا قبل وجوبه، وإن كان البلوغ والعتق وهما محرمان
~~أجزأهما أيضا عن حجة الاسلام، كذلك قال ابن عباس وهو مذهب الشافعي واسحاق
~~وهو قول الحسن في العبد، وقال مالك لا يجزئهما اختاره ابن المنذر.
# وقال أصحاب الرأي لا يجزئ العبد، فأما الصبي فإن جدد إحراما بعد أن أحتلم
~~قبل الوقوف أجزأه وإلا فلا لأن إحرامهما لم ينعقد واجبا فلا يجزي عن الواجب
~~كما لو بقيا على حالهما ولنا أنه أدرك الوقوف حرا بالغا فأجزأه كما لو احرم
~~تلك الساعة، قال أحمد وطاوس عن ابن عباس إذا أعتق العبد بعرفة اجزأت عنه
~~حجته، فإن أعتق بجمع لم تجز عنه، وهؤلاء يقولون لاتجزئ ومالك يقوله أيضا،
~~وكيف لا يجزئه وهو لو أحرم تلك الساعة كان حجة تاما وما أعلم أحدا قال لا
~~يجزئه إلا هؤلاء
# (فصل) والحكم فيما إذا أعتق للعبد وبلغ الصبي بعد خروجهما من عرفة فعادا
~~إليها قبل طلوع الفجر ليلة النحر كالحكم فيما إذا كانا فيها لأنهما قد
~~أدركا من الوقت ما يجزئ ولو كان لحظة، وإن لم يعودا أو كان ذلك بعد طلوع
~~الفجر من يوم النحر لم يجزئهما عن حجة الاسلام ويتمان حجهما تطوعا لفوات
~~الوقوف المفروض ولا دم عليهما لانهما ms1258 حجا تطوعا بإحرام صحيح من الميقات
~~فأشبها البالغ الذي يحج تطوعا، فإن قيل فلم لا قلتم إن الوقوف فعلاه يصير
~~فرضا كما قلتم في الإحرام الذي أحرم به قبل PageV03P162
~~البلوغ إنه يصير بعد بلوغه فرضا؟ قلنا إنما اعتددنا له بإحرامه الموجود بعد
~~بلوغه وما قبله تطوع لم ينقلب فرضا ولا اعتد له به الوقوف مثله، فنظير أن
~~يبلغ وهو واقف بعرفة فإنه يعتد له بما أدرك من الوقوف ويصير فرضا دون ما
~~مضى (فصل) إذا بلغ الصبي أو عتق العبد قبل الوقوف أو في وقته وأمكنهما
~~الإتيان بالحج لزمهما ذلك لأن الحج واجب على الفور فلا يجوز تأخيره مع
~~إمكانه كالبالغ الحر وإن فاتهما الحج لزمتهما العمرة عند من أوجبهما لأنها
~~واجبة أمكن فعلها فأشبهت الحج ومتى أمكنهما ذلك فلم يفعلا استقر الوجوب
~~عليهما سواء كانا وسرين أو معشرين لأن ذلك وجب عليهما بإمكانه في موضعه فلم
~~يسقط بفوات القدرة بعده (فصل) والحكم في الكافر يسلم والمجنون يفيق حكم
~~الصبي يبلغ في جميع ما ذكرنا إلا أن هذين لا يصح منهما إحرام ولو أحرما لم
~~ينعقد إحرامهما لانهما من غير أهل العبادات وحكمهما حكم من لم يحرم (مسألة)
~~(ويحرم الصبي المميز بإذن وليه وغير المميز يحرم عنه وليه ويفعل ما يعجز
~~عنه من عمله حج الصبي صحيح فإن كان مميزا أحرم بإذن وليه وإن لم يكن مميزا
~~أحرم عنه وليه فيصير محرم بذلك وبه قال مالك والشافعي وروي عن عطاء والنخعي
~~وقال أبو حنيفة لا ينعقد إحرام الصبي ولا يصير محرما بإحرام وليه لأن
~~الإحرام سبب يلزم به حكم فلم يصح من الصبي كالنذر ولنا ماروى ابن عباس قال
~~رفعت امرأة صبيا فقالت يارسول الله ألهذا حج؟ قال " نعم ولك أجر " رواه
~~مسلم وغيره من الأئمة وروي البخاري عن السائب بن يزيد قال حج بي مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم
# وأنا ابن سبع سنين، ولأن أبا حنيفة قال يجتنب ما يجتنبه المحرم ومن اجتنب
~~ما يجتنبه المحرم كان إحرامه ms1259 صحيحا والنذر لا يجب به شئ بخلاف مسئلتنا
~~والكلام في حج الصبي في فصول أربعة في الإحرام عنه أو منه وفيما يفعله
~~ينفسه أو بغيره وفي حكم جناياته على إحرامه وفيما يلزمه من القضاء والكفارة
~~(الفصل الأول في إحرامه) فإن كان مميزا أحرم بإذن وليه ولا يصح بغير إذنه
~~لأنه عقد يؤدي إلى لزوم مال فلم ينعقد من الصبي بنفسه كالبيع، وإن كان غير
~~مميز فأحرم عنه من له ولاية على ماله كالأب والوصي وأمين الحاكم صح، ومعنى
~~إحرامه عنه انه يعقد له الاحرام فيصح للصبي دون الولي كما يعقد له النكاح
~~فعلى هذا يصح عقد الإحرام عنه سواء كان الولي محرما أو حلالا ممن عليه حجة
~~الإسلام أو غيره، فإن أحرمت عنه أمه صح لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ولك أجر " ولا يضاف الأجر إليها إلا لكونه تبعا لها في الإحرام، قال الامام
~~أحمد في رواية حنبل: يحرم عنه أبوه أو وليه واختاره
PageV03P163
### | AUTO ### || CHECK [كتاب المناسك]
# ابن عقيل وقال المال الذي يلزم بالإحرام لا يلزم الصبي وإنما يلزم من
~~أدخله في الإحرام في أحد الوجهين، وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه لا يحرم
~~عنه إلا وليه لأنه لا ولاية للأم على ماله والإحرام يتعلق به إلزام مال فلا
~~يصح من غير ذي ولاية كشراء شئ له، فأما غير الأم والولي من الأقارب كالأخ
~~والعم وابنه فيخرج فيهم وجهان بناء على القول في الأم، أما الأجانب فلا يصح
~~إحرامهم عنه وجها واحدا (الفصل الثاني) إن كل ما أمكنه فعله بنفسه لزمه
~~فعله ولا ينوب عنه غيره فيه كالوقوف والمبيت بمزدلفة ونحوهما وما عجز عنه
~~عمله الولي عنه.
# قال جابر خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حجاجا ومعنا النساء
~~والصبيان فأحرمنا عن الصبيان، رواه سعيد في سننه ورواه ابن ماجة وفيه
~~فلبينا عن الصبيان ورمينا عنهم، ورواه الترمذي قال فكنا نلبي عن النساء،
~~ونرمي عن الصبيان، قال إبن المنذر كل من نحفظ عنه من أهل العلم يرى ms1260 الرمي
~~عن الصبي الذي لا يقدر على الرمي كان ابن عمر يفعل ذلك، وبه قال عطاء
~~والزهري ومالك والشافعي واسحاق، وعن ابن عمر أنه كان يحج سبيانه وهم صغار
~~فمن استطاع منهم أن يرمي رمى ومن لم يستطع أن يرمي رمى عنه، وعن أبي إسحاق
~~أن أبا بكر رضي الله عنه طاف بابنه في خرقة، رواهما الأثرم، قال الامام
~~أحمد يرمي عن الصبي أبوه أو وليه، قال القاضي إن أمكنه
# أن يناول النائب الحصى ناوله وإن لم يمكنه استحب أن يوضع الحصى في يده ثم
~~يؤخذ منه فيرمى عنه وإن وضعها في يد الصغير ورمى بها فجعل يده كالآلة فحسن،
~~ولا يجوز أن يرمي إلا من قد رمى عن نفسه لأنه لا يجوز أن ينوب عن الغير
~~وعليه فرض نفسه كالحج، وأما الطواف فإنه إن أمكنه المشي مشى وإلا طيف به
~~محمولا أو راكبا لما ذكرنا من فعل أبي بكر، ولأن الطواف بالكبير محمولا
~~لعذر يجوز فالصغير أولى، ولا فرق بين أن يكون الحامل له حلالا أو حراما ممن
~~أسقط الفرض عن نفسه أو لم يسقطه لأن الطواف للمحمول لا للحامل ولذلك صح أن
~~يطوف راكبا على بعير وإن طيف به محمولا أو راكبا وهو يقدر على الطواف بنفسه
~~ففيه روايتان نذكرهما فيما بعد إن شاء الله تعالى ومتى طاف بالصبي اعتبرت
~~النية من الطائف فإن لم ينو الطواف عن الصبي لم يجزئه لأنه لما لم يعتبر
~~النية من الصبي اعتبرت من غيره كما في الإحرام، فإن نوى الطواف عنه وعن
~~الصبي احتمل وقوعه عن نفسه كالحج إذا نوى عنه وعن غيره، واحتمل أن يقع عن
~~الصبي كما لو طاف بكبير ونوى كل واحد عن نفسه لكون المحمول أولى، واحتمل أن
~~يلغو لعدم التعيين لكون الطواف لا يقع عن غير معين وأما الإحرام فإن الصبي
~~يجرد كما يجرد الكبير، وقد روي عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تجرد
~~الصبيان إذا دنوا من الحرم قال عطاء يفعل بالصغير كما يفعل ms1261 بالكبير ويشهد
~~به المناسك كلها إلا أنه لا يصلى عنه PageV03P164
~~(الفصل الثالث في محظورات الإحرام) وهي قسمان ما يختلف عمده وسهوه كاللباس
~~والطيب ومالا يختلف كالصيد وحلق الشعر (فالأول) لا فدية على الصبي فيه لأن
~~عمده خطأ (والثاني) عليه فيه الفدية وإن وطئ أفسد حجه ويمضي في فاسده وفي
~~وجوب القضاء عليه وجهان (أحدهما) لا يجب لئلا تجب عبادة بدنية على غير مكلف
~~(والثاني) يجب لأنه إفساد موجب للبدنة فاوجب القضاء كوطئ البالغ فإن قضى
~~بعد البلوغ بدأ بحجة الإسلام فإن أحرم بالقضاء قبلها انصرف إلى حجة الاسلام
~~وهل تجرئه عن القضاء؟ ينظر فإن كانت الفاسدة قد أدرك فيها شيئا من الوقوف
~~بعد بلوغه أجزأ عنهما جميعا وإلا لم يجزئه وكذلك حكم العبد والله أعلم
~~(مسألة) (ونفقة الحج وكفارته في مال وليه وعنه في مال الصبي)
# أما نفقة الحج فقال القاضي ما زاد على نفقة الحضر فهو في مال الولي لأنه
~~كلفه ذلك عن غير حاجة بالصبي إليه اختاره أبو الخطاب وحكي عن القاضي أنه
~~ذكر في الخلاف أن جميع النفقة على الصبي لأن الحج له فنفقته عليه كالبالغ
~~ولأن له فيه مصلحة بتحصيل الثواب له ويتمرن عليه فصار كأجر المعلم والطبيب
~~والصحيح الأول لأن هذا لا يجب في العمر إلا مرة فلا حاجة الى التمرن عليه
~~ولأنه قد لا يجب فلا يجوز تكليفه بذل ماله من غير حاجة إليه (فصل) فإن أغمي
~~على البالغ فأحرم عنه رفيقه لم يصح وهذا قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد وقال
~~أبو حنيفة يصير محرما بإحرام رفيقه عنه استحسانا ولنا أنه بالغ فلم يصر
~~محرما بإحرام رفيقه كالنائم ولأنه لو أذن في ذلك وأجازه لم يصح فمع عدمه
~~أولى (مسألة) (وليس للعبد الإحرام إلا بإذن سيد ولا للمرأة الإحرام نفلا
~~إلا بإذن زوجها فإن شرعا فيه بغير إذن فلهما تحليلهما ويكونان كالمحصر وإن
~~كان بإذن لم يجز تحليلهما) وجملته أنه ليس للعبد الإحرام بدون إذن سيده
~~لأنه تفوت به حقوق سيده الواجبة عليه بالتزام ms1262 ما ليس بواجب فإن فعل انعقد
~~إحرامه صحيحا لأنها عبادة بدنية فأشبهت الصلاة والصوم ولسيده تحليله في
~~أظهر الروايتين اختارها ابن حامد لأن في بقائه عليه تفويتا لحقه بغير إذنه
~~فلم يلزم ذلك لسيده كالصوم المضر ببدنه (والثانية) ليس له تحليله اختارها
~~أبو بكر لأنه لا يمكن التحلل من تطوع نفسه فلم يملك تحليل عبده والأول أصح
~~وإنما لم يملك تحليل نفسه لأنه التزم التطوع باختياره فنظيره أن يحرم عبده
~~بإذنه، وفي مسئلتنا يفوت حقه الواجب بغير اختياره فأما إن أحرم بإذن سيده
~~لم يكن له تحليله وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة له ذلك لأنه ملكه منافع
~~نفسه فكان له
PageV03P165
### || CHECK [وإنما يجب الحج والعمرة بخمسة شروط: الإسلام والعقل والبلوغ
~~والحرية والاستطاعة]
# الرجوع فيها كالمعير يرجع في العارية ولنا أنه عقد لازم بإذن سيده فلم
~~يكن لسيده فسخه كالنكاح ولا يلزم عليه العارية لأنها ليست لازمة ولو أعاره
~~شيئا ليرهنه فرهنه لم يكن له الرجوع فيه فإن باعه سيده بعد ما أحرم فحكم
~~مشتريه في تحليله حكم بائعه لأنه اشتراه مسلوب المنفعة أشبه الأمة المزوجة
~~والمستأجرة فإن علم المشتري بذلك
# فلا خيار له كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه وإن لم يعلم فله الفسخ لأنه
~~يتضرر بمضي العبد في حجة لفوات منافعه إلا أن يكون إحرامه بغير إذن سيده
~~ونقول له تحليله فلا فسخ له لأنه يمكنه دفع الضرر عنه ولو أذن له سيده في
~~الإحرام وعلم العبد برجوعه قبل إحرامه فهو كمن لم يؤذن له وإن لم يعلم ففيه
~~وجهان بناء على الوكيل هل ينعزل بالعزل قبل العلم على روايتين (فصل) إذا
~~نذر العبد الحج صح نذره لأنه مكلف فصح نذره كالحر ولسيده منعه من المضي فيه
~~لأنه يفوت حق سيده الواجب فمنع منه كما لو لم ينذر ذكره القاضي وابن حامد
~~وروى عن أحمد أنه قال لا يعجبني منعه من الوفاء به وذلك لما فيه من أداء
~~الواجب فيحتمل أن ذلك على الكراهة لا على التحريم لما ms1263 ذكرنا، ويحتمل
~~التحريم لأنه واجب فلا يملك منعه منه كسائر الواجبات والأول أولى فإن أعتق
~~لزمه الوفاء به بعد حجة الإسلام فإن أحرم به أولا انصرف إلى حجة الإسلام في
~~الصحيح من المذهب كالحر إذا نذر حجا (فصل) في جناياته وما جنى على إحرامه
~~لزمه حكمه وحكمه فيما يلزمه حكم الحر المعسر فرضه الصيام وإن تحلل بحصر عدو
~~أو حلله سيده فعليه الصيام لا يتحلل قبل فعله كالحر وليس لسيده أن يحول
~~بينه وبين الصوم نص عليه لأنه صوم واجب أشبه صوم رمضان فإن ملكه السيد هديا
~~وأذن له في اهدائه وقلنا أنه يملكه فهو كالواجب للهدي لا يتحلل إلا به وإن
~~قلنا لا يملكه ففرضه الصيام وإن أذن له سيده في تمتع أو قران فعليه الصيام
~~بدلا عن الهدي الواجب بهما وذكر القاضي أن على سيده تحمل ذلك عنه لأنه
~~بإذنه فكان على من أذن فيه كما لو فعله النائب بإذن المستنيب، قال شيخنا
~~وليس بجيد لأن الحج للعبد وهذا من موجباته فيكون عليه كالمرأة إذا حجت بإذن
~~زوجها ويفارق من يحج عن غيره فإن الحج للمستنيب فموجبه عليه وإن تمتع أو
~~قارن بغير إذن سيده فالصيام عليه بغير خلاف وإن أفسد حجه فعليه أن يصوم
~~لذلك لأنه لا مال هل فهو كالمعسر الحر (فصل) وإن وطئ قبل التحلل الأول فسد
~~نسكه ويلزمه المضي في فاسده كالحر لكن إن كان الإحرام مأذونا فيه فليس
~~لسيده إخراجه منه لأنه ليس له منعه من صحيحه فلم يملك منعه من PageV03P166
~~فاسده وإن كان بغير إذنه فله تحليله منه لأن له تحليله من صحيحه فالفاسد
~~أولى وعليه القضاء سواء كان الإحرام مأذونا فيه أو غير مأذون ويصح القضاء
~~في حال رقه لأنه وجب فيه فصح كالصلاة والصيام ثم إن كان الإحرام الذي أفسده
~~مأذونا فيه فليس له منعه من قضائه لأن إذنه في الحج الأول أذن في موجبه
~~ومقتضاه ومن موجبه القضاء لما أفسده فإن كان الأول غير مأذون فيه احتمل أن
~~لا ms1264 يملك منعه من قضائه لأنه واجب وليس للسيد منعه من الواجبات واحتمل أن له
~~منعه منه لأنه يملك منعه من الحج الذي شرع فيه بغير إذنه فكذلك هذا فإن
~~أعتق قبل القضاء فليس له فعله قبل حجة الإسلام لأنها آكد فإن أحرم بالقضاء
~~انصرف إلى حجة الإسلام في الصحيح من المذهب وبقي القضاء في ذمته وإن عتق في
~~أثناء الحجة الفاسدة فأدرك من الوقوف ما يجزئه أجزأه القضاء عن حجة الإسلام
~~لأن المقضي لو كان صحيحا أجزأه فكذلك قضاؤه فإن أعتق بعد ذلك لم يجزئه لأن
~~المقضي لم يجزئه فكذلك القضاء والمدبر والمعلق عتقه بصفة وأم الولد والمعتق
~~بعضه حكمه حكم القن فيما ذكرناه (فصل) وإن أحرمت المرأة بحج أو عمرة تطوعا
~~فلزوجها تحليلها ومنعها منه في ظاهر المذهب وهو ظاهر كلام الخرقي وقال
~~القاضي ليس له تحليلها لأن الحج يلزم بالشروع فيه فلم يملك تحليلها منه
~~كالمنذور قال وحكي عن أحمد في امرأة تحلف بالصوم أو بالحج لها أن تصوم بغير
~~إذن زوجها قد ابتليت وابتلي زوجها ولنا أنه تطوع يفوت حق غيرها منه أحرمت
~~بغير إذنه فملك تحليلها كالأمة إذا أحرمت بغير إذن سيدها والمدينة تحرم
~~بغير إذن غريمها على وجه يمنعه إيفاء دينه الحال عليها ولأن العدة تمنع
~~المضي في الإحرام لحق الله عزوجل فحق الآدمي أولى لأن حقه أضيق لشحه وحاجته
~~وكرم الله وغناه وكلام أحمد لا يتناول محل النزاع بل قد خالفه من وجهين
~~(أحدهما) أنه في الصوم وتأثير الصوم في منع حق الزوج يسير لكونه في النهار
~~دون الليل (الثاني) أن الصوم إذا وجب صار كالمنذور والشروع ههنا على وجه
~~غير مشروع فلم يكن له حرمة بالنسبة إلى صاحب الحق
# (فصل) فإن كانت حجة الإسلام لكن لم تكمل شروطها لعدم الاستطاعة فله منعها
~~من الخروج إليها والتلبس بها لأنها غير واجبة عليها فإن أحرمت بها بغير إذن
~~لم يملك تحليلها لأن ما أحرمت به يقع عن حجة الإسلام الواجبة بأصل الشرع
~~كالمريض إذا تكلف ms1265 حضور الجمعة ويحتمل
PageV03P167
### || CHECK [إلا أن يبلغ ويعتق في الحج قبل الخروج من عرفة وفي طوافها
~~فيجزئهما]
# أن له تحليلها لفقدان شرطها فأشبهت الأمة والصغيرة فإنه لما فقدت الحرية
~~والبلوغ ملك منعها ولأنها ليست واجبة عليها أشبهت سائر التطوع فأما الخروج
~~إلى حج التطوع والإحرام به فله منعها منه (مسألة) (وليس للرجل منع امرأته
~~من حج الفرض ولا تحليلها إن أحرمت به بغير خلاف حكاه ابن المنذر فإن أذن
~~لها فله الرجوع ما لم تتلبس بالإحرام ومتى قلنا له تحليلها فحللها فحكمها
~~حكم المحصر يلزمها الهدي أو الصوم إن لم تجده كسائر المحصرين) ليس للزوج
~~منع امرأته من المضي إلى الحج الواجب عليها إذا كملت شروطه وكان لها محرم
~~يخرج معها لأنه واجب وليس له منعها من الواجبات كالصوم والصلاة وهذا قول
~~النخعي واسحاق وأصحاب الرأي وهو الصحيح من قولي الشافعي وله قول آخر أن له
~~منعها بناء على أن الحج على التراخي ووجه ذلك ما تقدم ويستحب لها استئذانه
~~نص عليه فإن أذن لها وإلا خرجت بغير إذنه (فصل) ولا تخرج إلى الحج في عدة
~~الوفاة نص عليه ولها الخروج إذا كانت مبتوتة لأن المبيت ولزوم منزلها واجب
~~في عدة الوفاة دون لمبتوتة فإنه لا يجب عليها ذلك وقدم على الحج لأنه يفوت
~~وأما الرجعية فحكمها حكم الزوجة فإن خرجت للحج فتوفي زوجها في الطريق
~~فسنذكر ذلك في العدد إن شاء الله تعالى والله أعلم وإن تكمل شروطه فله
~~منعها من المضي إليه والشروع فيه لأنه يفوت حقه بما ليس بواجب عليها فملك
~~منعها منه كصوم التطوع (فصل) فإن أحرمت بالحج الواجب عليها لم يكن له
~~منعها، وكذلك إن أحرمت بالعمرة الواجبة ولا تحليلها إذا أحرمت في قول أكثر
~~أهل العلم منهم النخعي واسحاق وأصحاب الرأي، وبه قال الشافعي في أصح قوليه،
~~وقال في الآخر له منعها لأن الحج عنده على التراخي فلا يتعين في هذا العام
~~والصحيح الأول لأن الحج الواجب يتعين بالشروع فيه فصار كالصلاة إذا أحرمت ms1266
~~بها في أول
# وقتها وقضاء رمضان إذا شرعت فيه، ولأن حق الزوج مستمر على الدوام فلو ملك
~~منعها في هذا العام ملكه في كل عام فيفضي إلى إسقاط أحد أركان الإسلام
~~(فصل) فإن أحرمت بواجب فحلف عليها زوجها بالطلاق الثلاث أن لا تحج العام
~~فليس لها أن تحل لأن الطلاق مباح وليس لها ترك الفضيلة لاجله، ونقل مهنا عن
~~أحمد أنه سئل عن هذه المسألة فقال قال عطاء الطلاق هلاك وهي بمنزلة المحصر
~~فاحتج بقول عطاء فلعله ذهب إليه لأن ضرر الطلاق عظيم لما فيه من خروجها من
~~بيتها ومفارقة زوجها وولدها، وقد يكون ذلك أعظم من ذهاب مالها، ولذلك سماه
~~عطاء هلاكا، ولأنه لو منعها عدو من الحج إلا أن تدفع إليه مالها كان ذلك
~~حصرا فهذا أولى
PageV03P168
### || CHECK [ويحرم الصبي المميز بإذن وليه وغير المميز يحرم عنه وليه
~~ويفعل ما يعجز عنه من عمله]
# (فصل) وليس للوالد منع ولده من حج الفرض والنذر ولا تحليله من إحرامه
~~وليس للولد طاعته في تركه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لاطاعة
~~لمخلوق في معصية الله تعالى " فأما التطوع فله منعه من الخروج لأن له منعه
~~من الغزو وهو من فروض الكفايات فالتطوع أولى، فإن أحرم بغير إذنه لم يملك
~~تحليله لأنه وجب بالدخول فيه فصار كالواجب ابتداء أو كالنذر (فصل) فإن
~~أحرمت المرأة بحجة النذر بغير إذن فهل لزوجها منعها؟ على روايتين حكاهما
~~القاضي وأبو الحسين (إحداهما) ليس له منعها كحجة الإسلام (والثانية) له
~~منعها لأنه وجب عليها بإيجابها أشبه حج التطوع إذا أحرمت به (فصل) الشرط
~~الخامس الاستطاعة وهي أن يملك زادا وراحلة صالحة لمثله بآلتها لصالحة
~~لمثله، أو ما يقدر به على تحصيل ذلك فاضلا عما يحتاج إليه من مسكن وخادم
~~وقضاء دينه ومؤنته ومؤنة عياله على الدوام الاستطاعة المشترطة لوجوب الحج
~~والعمرة ملك الزاد والراحلة، وبه قال الحسن ومجاهد وسعيد ابن جبير والشافعي
~~واسحاق، قال الترمذي والعلم عليه عند أهل العلم، وقال عكرمة هي الصحة، وقال ms1267
~~الضحاك إن كان شابا فليؤاجر نفسه بأكله وعقبة حتى يقضي نسكه، وعن مالك إن
~~كان يمكنه المشي وعادته سؤال الناس لزمه الحج لأن هذه الاستطاعة في حقه فهو
~~كواجد الزاد والراحلة
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالراد والراحلة فوجب
~~الرجوع الى تفسيره فروى الدارقطني بإسناده عن جابر وعبد الله بن عمر وعبد
~~الله بن عمرو وأنس وعائشة رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل
~~ما السبيل؟ قال " الزاد والراحلة " وروى ابن عمر قال: جاء رجل إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال يارسول الله ما يوجب الحج؟ قال: " الزاد والراحلة
~~" رواه الترمذي وقال حديث حسن PageV03P169
~~وروى الإمام أحمد قال: أنا هشيم عن يونس عن الحسن قال: لما نزلت هذه الآية
~~(ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) قال رجل يارسول الله ما
~~السبيل؟ قال " الزاد والراحلة " ولأنها عبادة تتعلق بقطع مسافة بعيدة
~~فاشترط لوجوبها الزاد والراحلة كالجهاد وما ذكروه ليس باستطاعة فإنه شاق
~~وإن كان عادة، والاعتبار بعموم الأحوال دون خصوصها كما أن رخص السفر تعم من
~~يشق عليه ومن لا يشق عليه، وكذلك من كان له ما يقدر به على تحصيل الزاد
~~والراحلة بالشروط المذكورة لأنه في معنى ملك الزاد والراحلة، ولأن القدرة
~~على ما تحصل به الرقبة في الكفارة كملك الرقبة فكذلك ههنا (فصل) ويختص
~~اشتراط الراحلة بالبعيد الذي بينه وبين البيت مسافة القصر، فأما القريب
~~الذي يمكنه المشي فلا يعتبر وجود الراحلة في حقه لأنها مسافة قريبة ويمكنه
~~السعي إليها فلزمه كالسعي PageV03P170
~~إلى الجمعة، وإن كان ممن لا يمكنه المشي كالشيخ الكبير اعتبر وجود الحمولة
~~في حقه لأنه عاجز عن المشي أشبه البعيد، وأما الزاد فلابد منه فان لم يجد
~~زادا ولا قدر على كسبه لم يلزمه الحج (فصل) والزاد الذي تشترط القدرة عليه
~~هو ما يحتاج إليه في ذهابه ورجوعه من مأكول ومشروب وكسوة فإن كان يملكه أو
~~وجده يباع بثمن المثل في الغلاء والرخص أو بزيادة ms1268 يسيرة لا تجحف بماله لزمه
~~شراؤه وإن كانت تجحف بماله لم يلزمه كما قلنا في شراء الماء للوضوء وإذا
~~كان يجد الزاد في كل منزل لم يلزمه حمله وإن لم يجده كذلك لزمه حمله وأما
~~الماء وعلف البهائم فسنذكره إن شاء الله تعالى (فصل) ويشترط أن يجد راحلة
~~تصلح لمثله إما بشراء أو كراء لذهابه ورجوعه ويجد ما يحتاج
# إليه من آلتها التي تصلح لمثله فإن كان ممن يكفيه الرحل والقتب ولا يخشى
~~السقوط اكتفى بذلك وإن كان ممن لم تجر عادته بذلك أو يخشى السقوط عنهما
~~اعتبر وجود محمل وما أشبهه ممن لا يخشى سقوطه عنه ولا مشقة فيه لأن اعتبار
~~الراحلة في حق القادر على المشي إنما كان لدفع المشقة فيجب أن يعتبر ههنا
~~ما تندفع به المشقة وإن كان ممن لا يقدر على خدمة نفسه والقيام بأمره
~~اعتبرت القدرة على من يخدمه لأنه من سبيله
PageV03P171
### || CHECK [ونفقة الحج وكفاراته في مال وليه وعنه في مال الصبي]
# (فصل) ويعتبر أن يكون هذا فاضلا عما يحتاج إليه لنفقة عياله الذين تلزمه
~~مؤنتهم في مضيه ورجوعه لأن النفقة تتعلق بها حقوق الآدميين وهم أحوج وحقهم
~~آكد وقد روى عبد الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " كفى
~~بالمرء إثما أن يضيع من يقوت " رواه أبودواد وأن يكون فاضلا عما يحتاج هو
~~وأهله إليه من مسكن وخادم ومالا بد منه وإن يكون فاضلا عن قضاء دينه لأن
~~قضاء الدين من حوائجه الأصلية ويتعلق به حقوق الآدميين فهو آكد وكذلك منع
~~الزكاة مع تعلق حقوق الفقراء بها وحاجتهم إليها فالحج الذي هو لخالص حق
~~الله تعالى أولى وسواء كان الدين لآدمي معين أو من حقوق الله تعالى كزكاة
~~في ذمته أو كفارات ونحوها وإن احتاج الى النكاح وخاف على نفسه العنت قدم
~~التزويج لأنه واجب عليه ولا غناء به عنه فهو كنفقته وإن لم يخف قدم الحج
~~لأن النكاح تطوع فلا يقدم على الحج الواجب وإن حج من ms1269 تلزمه هذه الحقوق
~~وضيعها صح حجه لأنها متعلقة بذمته فلا تمنه صحة حجه (فصل) ومن له دار
~~يسكنها أو يسكنها عياله أو يحتاج إلى أجرتها لنفقة نفسه أو عياله أو بضاعة
~~متى نقصها اختل ربحها فلم تكفهم أو سائمة يحتاجون إليها لم يلزمه الحج لما
~~ذكرنا وإن كان له من ذلك شئ فاضل عن حاجته لزمه بيعه في الحج فإن كان له
~~مسكن واسع يفضل عن حاجته وأمكنه بيعه وشراء ما يكفيه ويفضل قدر ما يحتاج به
~~لزمه وإن كانت له كتب يحتاج إليها لم يلزمه بيعها في الحج
PageV03P172
### || CHECK [وليس للعبد الإحرام إلا بإذن سيده ولا للمرأة الإحرام نفلا
~~إلا بإذن زوجها]
# وإلا لزمه وإن كان له بكتاب نسختان يستغنى باحدهما باع الأخرى وإن كان له
~~دين على ملئ
# باذل له يكفيه في الحج لزمه لأنه قادر وان كان على معسر أو تعذر استيفاؤه
~~لم يلزمه (فصل) فإن تكلف الحج من لا يلزمه وأمكنه ذلك من غير ضرر يلحق
~~بغيره مثل من يكتسب بصناعة كالخرز أو معاونة من ينفق عليه أو يكتري لزاده
~~ولا يسأل الناس استحب له الحج لقول الله تعالى (يأتوك رجالا وعلى كل ضامر)
~~فقدم ذكر الرجال ولأن فيه مبالغة في طاعة الله وخروجا من الخلاف وإن كان
~~يسأل الناس كره الحج له لأنه يضيق على الناس ويحصل كلا عليهم في التزام
~~مالا يلزمه وسئل الإمام أحمد عمن يدخل البادية بلا زاد ولا راحلة فقال لا
~~أحب له ذلك هذا يتوكل على أزواد الناس.
# (مسألة) (ولا يصير مستطيعا ببذل غيره بحال) لا يلزمه الحج ببذل غيره له
~~ولا يصير مستطيعا بذلك سواء كان الباذل قريبا أو أجنبيا، وسواء PageV03P173
~~بذل له الركوب والزاد أو بذل له مالا وهو قول الأكثرين، وعن الشافعي أنه
~~إذا بذل له ولده ما يتمكن به من الحج لزمه لأنه أمكنه الحج من غير منة
~~تلزمه ولا ضرر يلحقه فلزمه الحج كما لو ملك الزاد والراحلة ولنا أن قول
~~النبي صلى الله عليه ms1270 وسلم " يوجب الحج الزاد والراحلة " يتعين فيه تقدير
~~ملك ذلك أو ملك ما يحصل به بدليل مالو كان الباذل أجنبيا، ولأنه ليس بمالك
~~للزاد والراحلة ولا ثمنهما فلم يلزمه الحج كما لو بذل له والده، ولا نسلم
~~أنه لا يلزمه منه، ولو سلمناه فيبطل ببذل الوالد وبذل من للمبذول عليه أياد
~~كثيرة ونعم (مسألة) (فمن كملت له هذه الشروط وجب عليه الحج على الفور) من
~~كملت فيه هذه الشروط وجب عليه الحج لما ذكرنا من الأدلة ويجب عليه على
~~الفور إذا أمكنه فعله ولم يجز له تأخيره وبه قال مالك، وقال الشافعي يجب
~~الحج وجوبا موسعا وله تأخيره، وحكى ابن أبي موسى وجها مثله قوله، وحكاه ابن
~~حامد عن الإمام أحمد لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا بكر PageV03P174
~~رضي الله عنه على الحج وتخلف بالمدينة غير محارب ولا مشغول بشئ وتخلف أكثر
~~المسلمين قادرين على الحج، ولأنه إذا أخره ثم فعله في السنة الأخرى لم يكن
~~قاضيا دل على أن وجوبه على التراخي
# ولنا قول الله تعالى (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا)
~~وقوله (وأتموا الحج والعمرة لله) والأمر على الفور، وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " من أراد الحج فليعجل " رواه الإمام أحمد وأبو داود
~~وابن ماجة وفي رواية أحمد وابن ماجة " فإنه قد يمرض المريض وتضل الضالة
~~وتعرض الحاجة " قال أحمد ورواه الثوري ووكيع عن أبي اسرائيل عن فضيل بن
~~عمرو عن سعيد ابن جبير عن ابن عباس عن أخيه الفضل عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وعن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من ملك
~~زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله ولم يحج فلا عليه أن يموت يهوديا أو
~~نصرانيا " قال الترمذي لا نعرفه إلا من هذا الوجه وفي إسناده مقال، وروى
~~سعيد بن منصور بإسناده عن عبد الرحمن بن سابط قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من مات ولم يحج ms1271 حجة الإسلام لم يمنعه مرض
PageV03P175
### || CHECK [وليس للرجل منع امرأته من حج الفرض ولا تحليلها إن أحرمت به
~~بغير خلاف]
# حابس أو سلطان جائر أو حاجة ظاهرة فليمت على أي حال شاء يهوديا أو
~~نصرانيا " وعن عمر نحوه من قوله، وكذلك عن ابن عمر وابن عباس رضي الله
~~عنهم، ولأنه أحد أركان الإسلام فكان واجبا على الفور كالصيام، ولأن وجوبه
~~بصفة التوسع بخروجه عن رتبة الواجبات لأنه يؤخر الى غير غاية ولا يأثم
~~بالموت قبل فعله لكونه فعل ما يجوز له فعله وليس على الموت أمارة يقدر
~~بعدها على فعله، فأما النبي صلى الله عليه وسلم فإنما فتح مكة سنة ثمان
~~وإنما أخره سنة تسع فيحتمل أنه كان له عذر من عدم الاستطاعة أو كره رؤية
~~المشركين عراة حول البيت فأخر الحج حتى بعث أبا بكر ينادي أن لا يحج بعد
~~العام مشرك ولا يطوف بالبيت عريان ويحتمل أنه أخره بأمر الله تعالى لتكون
~~حجته حجة الوداع في السنة التي استدار فيها الزمان كهيئته يوم خلق الله
~~السموات والأرض ويصادف وقفه الجمعة ويكمل الله دينه ويقال أنه اجتمع يومئذ
~~أعياد أهل كل دين ولم يجتمع قبله ولا بعده فأما تسمية فعل الحج قضاء فإنه
~~يسمى بذلك قال الله تعالى (ثم ليقضوا تفثهم) وعلى أنه لا يلزم من الوجوب
~~على الفور PageV03P176
~~تسمية الفعل إذا أخره قضاء بدليل الزكاة فإنها تجب على الفور ولو أخرها لا
~~تسمى قضاء والقضاء الواجب على الفور إذا أخره لا يقال قضاء القضاء ولو غلب
~~على ظنه في الحج أنه لا يعيش إلى سنة
# أخرى لم يجز له تأخيره وإذا أخره لا يسمى قضاء (مسألة) (فإن عجز عنه لكبر
~~أو مرض لا يرجى برؤه لزمه أن يقيم من يحج عنه ويعتمر من بلده وقد أجزأ عنه
~~وإن عوفي) وجملة ذلك أن من وجدت فيه شرائط وجوب الحج وكان عاجزا عنه لمانع
~~مأيوس من زواله كزمانة أو مرض لا يرجى زواله أو كان نضو الخلق لا يقدر على ms1272
~~الثبوت على الراحلة إلا بمشقة غير محتملة والشيخ الفاني ونحوهم متى وجد من
~~ينوب عنه في الحج وما يستنيبه به لزمه ذلك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال مالك لا حج عليه إلا أن يستطيع بنفسه ولا أرى له ذلك لأن الله تعالى
~~قال (من استطاع إليه سبيلا) وهو غير مستطيع ولأنها عبادة لا تدخلها النيابة
~~مع القدرة فلا تدخلها مع العجز كالصوم والصلاة ولنا حديث أبي رزين حيث أمره
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن يحج عن أبيه ويعتمر وروى ابن عباس أن امرأة من
~~خثعم قالت: يارسول الله إن فريضة الله على عباده في الحج ادركت أبي شيخا
~~كبيرا لا يستطيع أن يثبت على الراحلة أفأحج عنه؟ قال " نعم " وذلك في حجة
~~الوداع متفق عليه وفي لفظ لمسلم قالت: يارسول الله أن أبي شيخ عليه فريضة
~~الله في الحج وهو لا يستطيع أن يستوي على ظهر PageV03P177
~~بعيره فقال النبي صلى الله عليه وسلم " فحجي عنه " وسئل علي رضي الله عنه
~~عن شيخ يجد الاستطاعة قال يجهز عنه ولأن هذه عبادة تجب بإفسادها الكفارة
~~فجاز أن يقوم غير فعله فيها مقام فعله كالصوم إذا عجز عنه افتدى بخلاف
~~الصلاة ويلزمه أن يستنيب على الفور إذا أمكنه كما يلزمه ذلك بنفسه (فصل)
~~ويستناب عنه من يحج عنه من حيث وجب عليه إما من بلده أو من الموضع الذي يسر
~~فيه كالاستنابة عن الميت وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى (فصل) فإن لم يجد
~~مالا يستنيب به فلا حج عليه بغير خلاف لأن الصحيح العادم ما يحج به لا
~~يلزمه الحج فالمريض أولى وإن وجد مالا ولم يجد نائبا فقياس المذهب أن ينبني
~~على الروايتين في امكان السير هل هو من شرائط الوجوب أو من شرائط وجوب
~~السعي فإن قلنا من شرائط لزوم
# السعي ثبت الحج في ذمته يحج عنه بعد موته وإن قلنا من شرائط الوجوب لم
~~يجب شئ (فصل) وإذا استناب من حج عنه ثم عوفي لم يجب عليه ms1273 حج آخر وهذا قول
~~إسحاق وقال الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر يلزمه لأن هذا بدل اياس فإذا
~~برأ تبينا أنه لم يكن مأيوسا منه فلزمه الأصل كالآيسة تعتد بالشهور ثم تحيض
~~يلزمها العدة بالحيض ولنا أنه أتى بما أمر به فخرج عن العهدة كما لو يبرأ
~~أو نقول أدى حجة الإسلام بأمر الشرع فلم يلزمه حج ثان كما لو حج عن نفسه
~~ولأن هذا يفضي إلى إيجاب حجتين عليه ولم يوجب الله عليه الا حجة واحدة
~~وقولهم لم يكن مأيوسا من برئه قلنا لو لم يكن مأيوسا من برئه لما أبيح له أن PageV03P178
~~يستنيب فإنه شرط لجواز الاستنابة فأما الآيسة إذا اعتدت بالشهور فلا يتصور
~~عود حيضها فإن رأت دما فليس بحيض ولا يبطل به اعتدادها لكن من ارتفع حيضها
~~لا تدري ما رفعه إذا اعتدت سنة ثم عاد حيضها لم يبطل اعتدادها (فصل) فإن
~~عوفي قبل فراغ النائب من الحج فينبغي أن لا يجزئه الحج لأنه قدر على الأصل
~~قبل تمام البدل فلزمه كالصغيرة ومن ارتفع حيضها قبل إتمام عدتها بالشهور
~~وكالمتيمم إذا رأى الماء في صلاته ويحتمل أن يجزئه كالمتمتع إذا شرع في
~~الصوم ثم قدر على الهدي والمكفر إذا قدر على الأصل بعد الشروع في البدل وإن
~~برأ قبل إحرام النائب لم يجزئه بحال (فصل) فأما من يرجى زوال مرضه والمحبوس
~~ونحوه فليس له أن يستنيب فإن فعل لم يجزئه وإن لم يبرأ وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة له الاستنابة ويكون ذلك مراعى فإن قدر على الحج بنفسه لزمه
~~وإلا أجزأه ذلك كالمأيوس من برئه ولنا أنه يرجو القدرة على الحج بنفسه فلم
~~يكن له الاستنابة ولا تجزئه إن فعل كالفقير وفارق المأيوس من برئه لأنه
~~عاجز على الإطلاق آيس من القدرة على الأصل فأشبه الميت ولأن النص إنما ورد
~~في الحج عن الشيخ الكبير وهو ممن لا يرجى منه الحج بنفسه فلا يصح قياس غيره
~~عليه إلا إذا كان مثله PageV03P179
~~(فصل) فأما القادر على الحج ms1274 بنفسه فلا يجوز أن يستنيب في الحج الواجب
~~إجماعا قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن من عليه حجة الإسلام وهو قادر
~~على الحج لا يجزئ عنه أن يحج غيره عنه والحج المنذور كحجة الإسلام في إباحة
~~الاستنابة عند العجز والمنع منها مع القدرة لأنها حجة واجبة فهي كحجة
~~الإسلام (فصل) وهل يصح الاستئجار على الحج فيه روايتان (أشهرهما) لا يجوز
~~وهو مذهب أبي حنيفة واسحاق (والثانية) يجوز وهو مذهب مالك والشافعي وابن
~~المنذر لأنه يجوز أخذ النفقة عليه
PageV03P180
### || CHECK [ولا يصير مستطيعا ببذل غيره بحال]
# فجاز الاستئجار عليه كبناء المساجد والقناطر ولما أنها عبادة يختص فاعلها
~~أن يكون مسلما فلم يجز أخذ الأجرة عليها كالصلاة، فأما بناء المساجد فيجوز
~~أن يقع قربه وغير قربة فإذا وقع بأجرة لم يكن عبادة ولا قربة وهذا لا يصح
~~أن يقع إلا عبادة ولا يجوز الاشتراك في العبادة فمتى فعله من أجل الأجرة
~~خرج عن كونه عبادة فلم يصح ولا يلزم من جواز أخذ النفقة جواز أخذ الأجرة
~~بدليل الإمامة والقضاء يجوز أخذ الرزق عليهما من بيت المال وهو نفقة في
~~المعنى بخلاف الأجرة وفائدة الخلاف أنه متى لم يجز أخذ الأجرة عليها فلا
~~يكون الا نائبا محضا وما يدفع إليه من المال يكون نفقة لطريقه فلو مات
~~وأحصر أو مرض أو ضل الطريق لم يلزمه الضمان لما أنفق نص عليه أحمد لأنه
~~إنفاق بإذن صاحب المال فأشبه ما لو أذن له في سد بثق فانبثق ولم ينسد فإذا
~~ناب عنه آخر فإنه يحج عنه من حيث بلغ النائب الأول من الطريق لحصول قطع هذه
~~المسأفة بمال المنوب عنه فلم يحتج إلى الانفاق دفعة أخرى كما لو حج بنفسه
~~فمات في الطريق فإنه يحج عنه من حيث انتهى وما فضل معه من المال رده إلا أن
~~يؤذن له في أخذه وينفق عليه بقدر الحاجة من غير إسراف ولا تقتير وليس له
~~التبرع بشئ منه إلا أن
PageV03P181
### || CHECK [فمن كملت له هذه الشروط ms1275 وجب عليه الحج على الفور]
# يؤذن له في ذلك قال أحمد في الذي يأخذ دراهم للحج لا يمشي ولا يقتر في
~~النفقة ولا يسرف وقال في
# رجل أخذ حجة عن ميت ففضلت معه فضلة يردها ولا يناهد أحدا إلا بقدر مالا
~~يكون سرفا ولا يدعو إلى طعامه ولا يتفضل ثم قال أما إذا أعطي ألف درهم أو
~~كذا وكذا فقيل له حج بهذه فله أن يتوسع فيها وإن فضل شئ فهو له وإذا قال
~~الميت حجوا عني حجة بألف فدفعوها إلى رجل فله أن يتوسع فيها وما فضل فهو له
~~وإن قلنا بجواز الاستئجار على الحج جاز أن يستنيب من غير استئجار فيكون
~~الحكم على ما ذكرنا وإن يستأجر فإن استأجر من يحج عنه أو عن ميت اعتبر فيه
~~شروط الإجارة وما يأخذه اجرة يملكه ويباح له التصرف فيه والتوسع في النفقة
~~وغيرها وما فضل فهو له وإن أحصر أو ضل عن الطريق أو ضاعت النفقة منه فهو من
~~ضمانه وعليه الحج وإن مات انفسخت الإجارة لتلف المعقود عليه كما لو ماتت
~~البهيمة المستأجرة ويكون للحج أيضا من الموضع الذي بلغ إليه وما لزمه من
~~الدماء فعليه لأن الحج عليه (فصل) والنائب غير المستأجر فما لزمه من الدماء
~~بفعل محظور فعليه في ماله لأنه لم يؤذن له في الجناية فكان موجبها عليه كما
~~لو لم يكن نائبا ودم المتعة والقران إن لم يؤذن له فيهما عليه لأنه كجنايته
~~وإن أذن له فيهما فالدم على المستنيب لأنه أذن في سببهما ودم الاحصار على
~~المستنيب لأنه للتخلص من مشقة السفر فهو كنفقة الرجوع فإن أفسد حجة فالقضاء
~~عليه ويرد ما أخذ لأن الحجة لم تجز عن
PageV03P182
### || CHECK [فإن عجز عنه لكبر أو مرض لا يرجى برؤه لزمه أن يقيم من يحج
~~عنه ويعتمر من بلده وقد أجزأ عنه وإن عوفي]
# المستنيب لتفريطه وجنايته، وكذلك إن فاته الحج بتفريطه وإن فات بغير
~~تفريط احتسب له بالنفقة لأنه لم يفت فلم يكن مخالفا كما ms1276 لو مات، وإن قلنا
~~بوجوب القضاء فهو عليه في ماله كما لو دخل في حج ظن أنه عليه فلم يكن عليه
~~وفاته (فصل) وإذا سلك النائب طريقا يمكنه سلوك أقرب منه بغير ضرر ففاضل
~~النفقة في ماله، وإن تعجل عجله يمكنه تركها فكذلك، وإن أقام بمكة أكثر من
~~مدة القصر بعد إمكان السفر للرجوع أنفق من ماله لأنه غير مأذون له فيه فإن
~~لم يمكنه الخروج قبل ذلك فله النفقة لأنه مأذون فيه وله نفقة الرجوع وإن
~~طالت إقامته بمكة ما لم يتخذها دارا فإن اتخذها دارا ولو ساعة لم يكن له
~~نفقة لرجوعه لأنه صار بنية الإقامة مكيا فسقطت نفقته فلم تعد، وإن مرض في
~~الطريق فعاد فله نفقة رجوعه لانه لابد له منه وقد حصل بغير تفريطه فأشبه
~~مالو قطع عليه الطريق أو أحصر، وإن قال خفت المرض
# فرجعت فعليه الضمان لأنه متوهم، وعن الإمام أحمد رحمه الله فيمن مرض في
~~الكوفة فرجع: يرد جميع ما أخذ، وفي جميع ذلك إذا أذن له في النفقة فله ذلك
~~لأن المال للمستنيب فجاز ما أذن فيه، وإن شرط أحدهما أن الدماء الواجبة
~~عليه على غيره لم يصح الشرط لأن ذلك من موجبات فعله أو الحج الواجب عليه
~~فلم يصح شرطه على غيره كما لو شرط على أجنبي (فصل) يجوز أن ينوب الرجل عن
~~الرجل والمرأة، والمرأة عن المرأة والرجل في الحج في قول عوام PageV03P183
~~اهل العلم لا نعلم فيه مخالفا إلا الحسن بن صالح فإنه كره حج المرأة عن الرجل.
# قال إبن المنذر: هذه غفلة عن ظاهر السنة فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر المرأة الخثعمية أن تحج عن أبيها، وعليه يعتمد من أجاز حج المرء عن
~~غيره وفي الباب حديث أبي رزين وأحاديث سواه (فصل) ولا يجوز الحج والعمرة عن
~~حي إلا بإذنه فرضا كان أو تطوعا لأنها عبادة تدخلها النيابة فلم تجز عن
~~البالغ العاقل بغير إذنه كالزكاة، فأما الميت فيجوز عنه بغير إذن واجبا كان
~~أو ms1277 تطوعا لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالحج عن الميت وقد علم أنه
~~لااذن له، وما جاز فرضه جاز نفله كالصدقة فعلى هذا كلما يفعله النائب عن
~~المستنيب مما لم يؤمر به مثل أن يؤمر بحج فيعتمر، أو بعمرة فيحج يقع عن
~~الميت لأنه يصح عنه من غير إذنه، ولا يقع عن الحي لعدم إذنه فيه، ويقع عمن
~~فعله لأنه لما تعذر وقوعه عن المنوي عنه وقع عن نفسه كما لو استنابه رجلان
~~فأحرم عنهما جميعا وعليه رد النفقة لأنه لم يفعل ما أمر به فأشبه ما لو لم
~~يفعل شيئا (فصول في مخالفة النائب) إذا أمره بحج فتمتع أو اعتمر لنفسه من
~~الميقات ثم حج نظرت فإن خرج إلى الميقات فأحرم منه بالحج جاز ولا شئ عليه
~~نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي وإن أحرم من مكة فعليه دم لترك PageV03P184
~~ميقاته ويرد من النفقة بقدر ما ترك من إحرام الحج فيما بين الميقات ومكة
~~وقال القاضي لا يقع فعله عن الآمر ويرد جميع النفقة لأنه أتى بغير ما أمر
~~به وهو مذهب أبي حنيفة
# ولنا أنه أحرم بالحج من الميقات فقد أتى بالحج صحيحا من ميقاته اشبه مالو
~~لم يحرم بالعمرة وإن أحرم به من مكة فما أخل إلا بما يجبره الدم فلم تسقط
~~نفقته كما لو تجاوز الميقات غير محرم فأحرم دونه فإن أمره بالإفراد فقرن لم
~~يضمن شيئا وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة يضمن لأنه مخالف ولنا أنه أتى
~~بما أمر به وزيادة فصح كما لو أمره بشراء شاة بدينار فاشترى به شاتين تساوي
~~إحداهما دينارا ثم إن كان أمره بالعمرة بعد الحج ففعلها فلا شئ عليه وإن لم
~~يفعل رد من النفقة بقدرها (فصل) فإن أمره بالتمتع فقرن وقع عن الآمر لأنه
~~أمر بهما وإنما خالف في أنه أمره بالإحرام بالحج من مكة فأحرم به من
~~الميقات وظاهر كلام أحمد انه لايرد شيئا من النفقة وهو مذهب الشافعي وقال
~~القاضي يرد نصف النفقة لأن ms1278 غرضه في عمره مفردة وتحصيل فضيلة التمتع وقد
~~خالفه في ذلك وفوته عليه وقع عن المستنيب أيضا ويرد نصف النفقة لأنه أخل
~~بالإحرام بالعمرة من الميقات وقد أمر به وإحرامه بالحج من الميقات زيادة لا
~~يستحق به شيئا (فصل) فإن أمره بالقران فأفرد أو تمتع صح ووقع النسكان عن
~~الآمر ويرد من النفقة بقدر ما PageV03P185
~~ترك من إحرام النسك الذي تركه من الميقات وفي جميع ذلك إذا أمره بالنسكين
~~ففعل أحدهما دون الآخر رد من النفقة بقدر ما ترك ووقع المفعول عن الآمر
~~وللنائب من النفقة بقدره (فصل) وإن استنابه رجل في الحج وآخر في العمرة
~~واذنا له في القرآن ففعل جاز لأنه نسك مشروع وإن قرن من غير إذنهما صح ووقع
~~عنهما ويرد من نفقة كل واحد منهما نصفهما لأنه جعل السفر عنهما بغير إذنهما
~~وإن أذن أحدهما دون الآخر رد على غير الآمر نصف نفقته وحده، وقال القاضي
~~إذا لم يأذنا له ضمن الجميع لأنه أمر بنسك مفرد ولم يأت به فكان مخالفا كما
~~لو أمر بحج فاعتمر ولنا أنه أتى بما أمر به وإنما خالف في صفته لافي أصله
~~أشبه من أمر بالتمتع ولو أمر بأحد النسكين فقرن بينه وبين النسك الآخر
~~لنفسه فالحكم فيه كذلك ودم القرآن على النائب إذا لم يؤذن له فيه لعدم
~~الإذن في سببه وإن أذن أحدهما دون الآخر فعلى الآذن نصف الدم ونصفه على النائب
# (فصل) وإن أمر بالحج فحج ثم اعتمر لنفسه أو أمر بالعمرة فاعتمر ثم حج عن
~~نفسه صح ولم يرد شيئا من النفقة لأنه أتى بما أمر به على وجهه وإن أمره
~~بالإحرام من ميقات فأحرم من غيره جاز لانها سواء في الأجزاء وإن أمره
~~بالإحرام من الميقات جاز لأنه الأفضل وإن أمره بالإحرام من بلده فأحرم من
~~الميقات جاز لأنه الأفضل، وإن أمره بالإحرام من الميقات فأحرم من بلده جاز
~~لأنه زيادة لا تضر، وإن أمره بالحج في السنة أو الاعتمار في شهر ففعله في
~~غيره ms1279 جاز لأنه مأذون فيه في الجملة PageV03P186
~~(مسألة) (ومن قدر على السعي لزمه ذلك إذا كان في وقت المسير ووجد طريقا
~~آمنا لا خفارة فيه يوجد فيه الماء والعلف على المعتاد، وعنه أن إمكان
~~المسير وتخلية الطريق من شرائط الوجوب.
# وقال ابن حامد إن كانت الخفارة لا تجحف بماله لزمه بذلها) متى كملت
~~الشروط المذكورة وجب على الحج على الفور لما ذكرناه ولزمه السعي إليه لأن
~~مالا يتم الواجب إلا به واجب، ولأنه سعي إلى فريضة فكان واجبا كالسعي إلى
~~الجمعة، وإنما يجب عليه السعي إذا كان في وقت المسير وهو كون الوقت متسعا
~~يمكنه الخروج فيه إليه وأمكنه المسير إليه بما جرت به العادة فلو أمكنه بأن
~~يسير سيرا يجاوز العادة لم يلزمه السعي، ويشترط أن يجد طريقا مسلوكة لامانع
~~فيها بعيدة كانت أو قريبة، برا كان أو بحرا إذا كان الغالب فيها السلامة،
~~فإن لم يكن الغالب منه السلامة لم يلزمه سلوكه، فان كان في الطريق عدو يطلب
~~خفارة لم يلزمه سلوكه ويسقط عنه السعي بسيره كانت أو كثيرة، ذكره القاضي
~~لأنها رشوة فلم يلزمه بذلها في العبادة كالكثيرة وقال ابن حامد: إن كان ذلك
~~مما لا يجحف بماله لزمه الحج لأنها غرامة يقف إمكان الحج على بذلها فلم
~~يمنع الوجوب مع إمكان بذلها كثمن الماء وعلف البهائم، ويشترط أن يكون
~~الطريق آمنا، فإن كان مخوفا لم يلزمه سلوكه لأن فيه تغريرا بنفسه وماله،
~~ويشترط أن يوجد فيه الماء والعلف كما جرت به العادة بحيث يوجد الماء وعلف
~~البهائم في المنازل التي ينزلها على حسب العادة ولا يلزمه حمله من بلده ولا
~~من أقرب البلدان إلى مكة كأطراف الشام ونحوها لأن هذا يشق ولم تجر العادة
~~به، ولا يتمكن من حمل الماء والعلف لبهائمه في جميع الطريق بخلاف زاد نفسه
~~فإنه يمكنه حمله
# (فصل) واختلفت الرواية في إمكان المسير وتخلية الطريق فروي أنهما من
~~شرائط الوجوب لا يجب الحج بدونهما لأن الله سبحانه وتعالى إنما فرض الحج
~~على المستطيع ms1280 وهذا غير مستطيع، ولأن هذا يتعذر معه فعل الحج فكان شرطا
~~كالزاد والراحلة وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، وروي أنهما من شرائط لزوم
~~الأداء فلو كملت الشروط الخمسة ثم مات قبل وجود هذين الشرطين حج عنه بعد
~~موته، وإن اعسر بعد وجودهما بقي في ذمته وهو ظاهر كلام الخرقي، وذلك لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل ما يوجب الحج؟ قال " الزاد والراحلة "
~~حديث حسن، ولأنه عذر يمنع نفس الأداء فلم يمنع الوجوب كالعضب، ولأن إمكان
~~الأداء ليس بشرط في وجوب العبادات بدليل مالو طهرت الحائض أو بلغ الصبي أو
~~أفاق المجنون ولم يبق من وقت الصلاة ما يمكن أداؤها فيه، والاستطاعة مفسرة
~~بالزاد والراحلة في الحديث فيجب المصير إليه، والفرق بين هذين وبين الزاد
~~والراحلة أنه يتعذر مع فقدهما الأداء دون القضاء وفقد الزاد والراحلة يتعذر
~~مع الجميع PageV03P187
~~(مسألة) (ومن وجب عليه الحج فتوفي قبله أخرج عنه من جميع ماله حجة وعمرة)
~~وجملة ذلك أن من وجب عليه الحج ولم يحج وجب أن يخرج عنه من جميع ماله ما
~~يحج به عنه ويعتمر سواء فاته بتفريطه أو بغير تفريطه وبهذا قال الحسن وطاوس
~~والشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يسقط بالموت فإن وصى بها فهي من الثلث لأنه
~~عبادة بدنية فسقط بالموت كالصلاة ولنا ماروى ابن عباس أن امرأة سألت النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن أبيها مات ولم يحج قال " حجي عن أبيك " وعنه أن
~~إمرأة نذرت أن تحج فماتت فأتى أخوها النبي صلى الله عليه وسلم فسأله عن ذلك
~~فقال " ارأيت لو كان على أختك دين أكنت قاضيه؟ " قال نعم قال " فاقضوا الله
~~فهو أحق بالقضاء " رواهما النسائي ولأنه حق استقر عليه تدخله النيابة فلم
~~يسقط بالموت كالدين وبهذا فارق الصلاة فإنها لا تدخلها النيابة والعمرة
~~كالحج فميا ذكرنا إذا قلنا بوجوبها ويكون ما يحج به ويعتمر من جميع ماله
~~لأنه دين مستقر فكان من جميع المال كالدين الآدمي (فصل) ويستناب من يحج عنه
~~من حيث وجب ms1281 عليه إما من بلده أو من الموضع الذي أيسر فيه
# وبهذا قال الحسن ومالك واسحاق في النذر وقال عطاء في الناذر إن لم يكن
~~نوى مكانا فمن ميقاته واختاره ابن المنذر وقال الشافعي فيمن عليه حجة
~~الإسلام يستأجر من يحج عنه من الميقات لأن الإحرام لا يجب من دونه ولنا أن
~~الحج وجب عليه من بلده فوجب أن ينوب عنه منه لأن القضاء يكون على صفة
~~الأداء كقضاء الصلاة والصوم كذلك الحكم في حج النذر والقضاء فياسا عليه فإن
~~كان له وطنان استنيب من أقربهما فإن وجب عليه الحج بخراسان فمات ببغداد
~~وبالعكس فقال أحمد يحج عنه من حيث وجب عليه لا من حيث موته ويحتمل أن يحج
~~عنه من أقرب المكانين لأنه لو كان حيا في أقرب المكانين لم يجب عليه الحج
~~من أبعد منه فكذلك نائبه فإن حج عنه من دون ذلك فقال القاضي إن كان دون
~~مسافة القصر اجزأه لأنه في حكم القريب وإلا لم يجزئه لأنه لم يؤد الواجب
~~بكماله ويحتمل أن يحزئه ويكون مسيئا كمن وجب عليه الإحرام من الميقات فأحرم
~~من دونه والله أعلم (فصل) فإن خرج للحج فمات في الطريق حج عنه من حيث مات
~~لأنه أسقط بعض ما وجب عليه فلم يجب ثانيا وكذلك إن مات نائبه فاستنيب من
~~حيث مات كذلك ولو أحرم بالحج ثم مات صحت النيابة عنه فما بقي من النسك سواء
~~كان إحرامه لنفسه أو غيره نص عليه لأنها عبادة تدخلها النيابة فإذا مات بعد
~~فعل بعضها قضي عنه باقيها كالزكاة (مسألة) (فإن ضاق ماله عن ذلك أو كان
~~عليه دين أخذ للحج بحصته وحج به من حيث يبلغ) PageV03P188
~~إذا لم يخلف الميت ما يكفي للحج من بلده حج عنه من حيث يبلغ، وان كان عليه
~~دين لآدمي تحاصا ويؤخذ للحج بحصته فيحج بها من حيث يبلغ) قال الامام أحمد
~~في رجل أوصى أن يحج عنه ولا يبلغ النفقة قال يحج عنه من حيث تبلغ النفقة
~~للراكب من ms1282 غير مدينته وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم
~~بأمر فأتموا منه ما استطعتم " ولأنه قدر على اداء بعض الواجب فلزمه
~~كالزكاة، وعن أحمد ما يدل على أن الحج يسقط لأنه قال في رجل أوصى بحجة
~~واجبة ولم يخلف ما يتم به حجة هل يحج عنه من المدينة أو من حيث تتم الحجة
~~فقال: ما يكون
# الحج عندي إلا من حيث وجب عليه وهذا تنبيه على سقوطه عمن عليه دين لا تفي
~~تركته به وبالحج فإنه إذا أسقطه مع عدم المعارض فمع المعارضة بحق الآدمي
~~المؤكد أولى، ويحتمل أن يسقط عمن عليه دين وجها واحدا لأن حق الآدمي المعين
~~أولى بالتقديم لتأكده وخفة حق الله تعالى مع عدم إمكانه على الوجه الواجب
~~(مسألة) (فإن وصى بحج تطوع ولم يف ثلثه بالحج من بلده حج به من حيث يبلغ،
~~أو يعان به في الحج نص عليه) وقال التطوع ما يبالي من حيث كان ويستناب عن
~~الميت ثقة بأقل ما يوجد إلا أن يرضي الورثة بزيادة أو يكون قد أوصى بشئ
~~فيجوز ما أوصى به ما لم يزد على الثلث (فصل) ويستحب أن يحج الإنسان عن
~~أبويه إذا كانا ميتين أو عاجزين لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا رزين
~~فقال " حج عن أبيك واعتمر " وسألت امرأة رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~أبيها مات ولم يحج قال " حجي عن أبيك " ويستحب البداءة بالحج عن الأم إن
~~كان تطوعا أو واجبا عليهما.
# نص عليه أحمد في التطوع لأن الأم مقدمة في البر لما روى أبو هريرة قال:
~~جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال من أحق الناس بحسن صحابتي؟ قال
~~" أمك " قال ثم من؟ قال " أمك " قال ثم من؟ قال " أمك " قال ثم من؟ قال "
~~أبوك " متفق عليه وإن كان الحج واجبا على الأب دونها بدأ به لأنه واجب فكان
~~أولى من التطوع، وقد روى زيد بن أرقم قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms1283 " إذا حج الرجل عن والديه تقبل منه ومنهما، واستبشرت أرواحهما في
~~السماء، وكتب عند الله برا " وعن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من حج عن أبويه أو قضى عنهما مغرما بعث يوم القيامة مع الأبرار
~~" وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من حج عن أبيه أو أمه
~~فقد قضى عنه حجته وكان له فضل عشر حجج " رواهن الدارقطني
PageV03P189
### || CHECK [فصول في مخالفة النائب]
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله: ويشترط لوجوب الحج على المرأة وجود محرمها
~~وهو زوجها أو من تحرم عليه على التأبيد بنسب أو سبب مباح إذا كان بالغا
~~عاقلا، وعن أن المحرم من شرائط لزوم الأداء
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في وجود المحرم في حق المرأة فروي عنه
~~أن الحج لا يجب على المرأة إذا لم تجد محرما وهذا ظاهر كلام الخرقي وقال
~~أبو داود قلت لأحمد امرأة موسرة لم يكن لها محرم هل وجب عليها الحج؟ قال لا
~~وقال المحرم من السبيل.
# وهذا قول الحسن والنخعي واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر وروي عنه أنه من
~~شرائط لزوم السعي دون الوجوب فعلى هذه الرواية متى كملت لها الشرائط الخمس
~~وفاتها الحج بموت أو مرض لا يرجى برؤه أخرج عنها حجة لأن شروط الحج المختصة
~~بها قد كملت وإنما المحرم لحفظها فهو كتخلية الطريق وإمكان المسير وعنه
~~رواية ثالثة أن المحرم ليس بشرط في الحج الواجب قال الأثرم سمعت احمد يسئل
~~هل يكون الرجل محرما لأم امرأته يخرجها إلى الحج فقال أما في حجة الفريضة
~~فأرجو لأنها تخرج إليها مع نساء ومع كل من أمنته وأما في غيرها فلا،
~~والمذهب الأول وقال ابن سيرين ومالك والاوزاعي والشافعي ليس المحرم شرطا في
~~حجها بحال قال ابن سيرين تخرج مع رجل من المسلمين لا بأس به، وقال مالك
~~تخرج مع جماعة النساء، وقال الشافعي تخرج مع حرة مسلمة ثقة، وقال الأوزاعي
~~تخرج مع قوم عدول تتخذ سلما تصعد عليه وتنزل ms1284 ولا يقربها رجل إلا أن يأخذ
~~برأس البعير وتضع رجله على ذراعه قال إبن PageV03P190
~~المنذر تركوا القول بظاهر الحديث واشترط كل واحد منهم شرطا لا حجة معه عليه
~~واحتجوا بأن النبي صلى الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة، وقال
~~لعدي بن حاتم يوشك أن تخرج الظعينة تؤم البيت لاجوار معها لا تخاف إلا الله
~~ولأنه سفر واجب فلم يشترط له المحرم كالمسلمة إذا تخلصت من أيدي الكفار.
# ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر تسافر مسيرة يوم إلا ومعها ذو محرم " وعن
~~ابن عباس قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يخلون رجل
~~بامرأة إلا ومعها ذو محرم " فقام رجل فقال يارسول الله إني كنت في غزوة كذا
~~وانطلقت امرأتي حاجة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " انطلق فاحجج مع
~~امرأتك " متفق عليهما وروى ابن عمر وأبو سعيد رضي الله عنه نحوا من حديث
~~أبي هريرة قال أبو عبد الله أما أبو هريرة فيقول يوم وليلة ويروى عن أبي هريرة
# لا تسافر سفرا أيضا، وأما حديث أبي سعيد فيقول ثلاثة أيام قلت ما تقول
~~أنت؟ قال لا تسافر سفرا قليلا ولا كثيرا إلا مع ذي محرم.
# وروى الدارقطني بإسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~لاتحجن امرأة إلا ومعها ذو محرم " وهذا نص صريح في الحكم ولأنها أنشأت سفرا
~~في دار الإسلام فلم يجز بغير محرم كحج التطوع وحديثهم محمول على الرجل
~~بدليل أنهم شرطوا خروج غيرها معها فجعل ذلك الغير المحرم الذي بينه النبي
~~صلى الله عليه وسلم في أحاديثنا أولى مما اشترطوه بالتحكم من غير دليل ويحتمل PageV03P191
~~أنه أراد أن الزاد والراحلة توجب الحج مع كمال بقية الشروط ولذلك اشترطوا
~~تخلية الطريق وإمكان المسير وقضاء الدين ونفقة العيال واشترط مالك إمكان
~~الثبوت على الراحلة وهي غير مذكورة في الحديث واشترط كل واحد منهم شرطا في
~~محل ms1285 النزاع من عند نفسه لامن كتاب ولا سنة فما ذكره النبي صلى الله عليه
~~وسلم أولى بالاشتراط ولو قدر التعارض فحديثنا أصح وأخص وأولى بالتقديم
~~وحديث عدي يدل على وجود السفر لا على جوازه ولذلك لم يجزه في غير الحج
~~المفروض ولم يذكر فيه خروج غيرها معها، وأما الأسيرة إذا تخلصت من أيدي
~~الكفار فإن سفرها سفر ضرورة لا يقاس عليه حالة الاختيار ولذلك تخرج فيه
~~وحدها ولأنها تدفع ضررا متيقنا بتحمل الضرر المتوهم فلا يلزم تحمل ذلك من
~~غير ضرر أصلا.
# (فصل) والمحرم زوجها أو من تحرم عليه على التأبيد بنسب أو سبب مباح
~~كابنها وأبيها وأخيها من نسب أو رضاع وربيبها ورابها لما روى أبو سعيد قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر
~~أن تسافر سفرا يكون ثلاثة أيام فصاعدا إلا ومعها أبوها أو ابنها أو زوجها
~~أو ذو محرم منها " رواه مسلم وكذلك من تحرم عليه بالمصاهرة بسبب مباح لأنها
~~محرمة عليه على التأبيد أشبه التحريم بالنسب قال أحمد ويكون زوج أم المرأة
~~محرما لها يحج بها ويسافر الرجل مع أم ولد جده وإذا كان أخوها من الرضاعة
~~خرجت معه وقال في أم امرأته يكون محرما لها في الفرض دون غيره.
# قال الأثرم كأنه ذهب إلى أنها لم تذكر في قوله تعالى (ولا يبدين زينتهم)
~~الآية فأما من تحل
PageV03P192
### || CHECK [ومن قدر على السعي لزمه ذلك إذا كان في وقت المسير ووجد
~~طريقا آمنا لا خفارة فيه وجد فيه الماء والعلف على المعتاد]
# له في حال كزوج أختها فليس بمحرم لها نص عليه لأنه ليس بحرام عليها على
~~التأبيد ولا يباح له النظر إليها وليس العبد محرما لسيدته نص عليه أحمد،
~~وقال الشافعي هو محرم لها وحكاه بعض اصحابنا عن أحمد لأنه يباح له النظر
~~إليها فكان محرما لها كذي رحمها ولنا ما روى سعيد في سننه بإسناده عن ابن
~~عمر رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه ms1286 وسلم انه قال " سفر المرأة مع
~~عبدها ضيعة " ولأنه غير مأمون عليها ولا تحرم عليه على التأبيد أشبه
~~الأجنبي وقياسه على ذي الرحم لا يصح لأنه مأمون عليها بخلاف العبد ولا يلزم
~~من إباحة النظر إليها أن يكون محرما فإنه يجوز النظر إلى القواعد من النساء
~~ويجوز لغير أولي الإربة النظر إلى الأجنبية وليس محرما لها.
# (فصل) وأما الموطوءة بشبهة والمزني بها وابنتها فليس بمحرم لهما وعنه أنه
~~محرم والأول أولى لأن تحريمها بسبب غير مباح فلم يثبت به حكم المحرمية
~~كالتحريم الثابت باللعان وليس له الخلوة بهما والنظر إليهما لذلك، والكافر
~~ليس بمحرم للمسلمة وإن كانت ابنته.
# قال الامام أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت ابنته لا يزوجها ولا يسافر بها
~~ليس هو لها بمحرم، وقال أبو حنيفة والشافعي هو محرم لها لأنها محرمة عليه
~~على التأبيد ولنا أن إثبات المحرمية يقتضي الخلوة بها فوجب أن لا يثبت
~~لكافر على مسلمة كالحضانة للطفل ولأنه لا يؤمن عليها أن يفتنها عن دينها
~~كالطفل وما ذكروه يبطل بالمحرمة باللعان وبالمجوسي مع ابنته، ولا ينبغي أن
~~يكون في المجوسي خلاف لأنه لا يؤمن عليها ويعتقد حلها، نص عليه أحمد في
~~المحرم، PageV03P193
~~ويشترط في المحرم أن يكون بالغا عاقلا قيل لأحمد فيكون الصبي محرما؟ قال لا
~~حتى يحتلم لأنه لا يقوم بنفسه فكيف تخرج معه امرأة وذلك لأن المقصود
~~بالمحرم حفظ المرأة ولا يحصل ذلك من غير البالغ لأنه يحتاج إلى حفظ فلا
~~يقدر على حفظ غيره (فصل) ونفقة المحرم في الحج عليها نص عليه أحمد لأنه من
~~سبيلها فكان عليها نفقته كالراحلة فعلى هذا يعتبر في استطاعتها أن تملك
~~زادا وراحلة لها ولمحرمها، فإن امتنع محرمها من الحج معها
# مع بذلها له نفقته فهي كمن لا محرم لها، وهل يلزمه إجابتها إلى ذلك على
~~روايتين، والصحيح أنه لا يلزمه لأن في الحج مشقة شديدة وكلفة عظيمة فلا
~~يلزم أحدا لأجل غيره كما لم يلزمه أن يحج عنها إذا كانت مريضة (مسألة) (فإن ms1287
~~مات المحرم في الطريق مضت في حجها ولم تصر محصرة) PageV03P194
~~إذا مات محرم المرأة في الطريق فقال الإمام أحمد رحمه الله إذا تباعدت مضت
~~فقضت الحج
PageV03P195
### || CHECK [ومن وجب عليه الحج فتوفي قبله أخرج عنه من جميع ماله حجة وعمرة]
# خاصة فهو آكد ثم قال بدلها من أن ترجع وهذا لابد لها من السفر بغير محرم
~~فمضيها إلى قضاء حجتها PageV03P196
~~أولى، لكن إن كان حجها تطوعا وأمكنها الإقامة ببلد فهو أولى من السفر بغير
~~محرم، وإن مات وهي قريبة رجعت لتقضي العدة في منزلها لأنها في حكم المقيم
PageV03P197
### || CHECK [فإن ضاق ماله عن ذلك أو كان عليه دين أخذ للحج بحصته وحج به]
# (مسألة) (ولا يجوز لمن لم يحج عن نفسه أن يحج عن غيره ولا نذره ولا نافلة
~~فإن فعل انصرف إلى حجة الإسلام، وعنه يقع ما نواه) وجملة ذلك أنه ليس لمن
~~لم يحج حجة الإسلام إن يحج عن غيره، فإن فعل وقع إحرامه عن حجة الاسلام،
~~وبهذا قال الأوزاعي والشافعي واسحاق، وقال أبو بكر عبد العزيز يقع الحج
~~باطلا ولا يصح عنه ولا عن غيره وروي ذلك عن ابن عباس، لأنه لما كان من شرط
~~طواف الزيارة تعيين النية فمتى نواه لغيره لم يقع عن نفسه، ولهذا لو طاف
~~حاملا لغيره ولم ينوه لنفسه لم يقع عن نفسه، وقال الحسن وابراهيم وأيوب
~~السختياني وجعفر بن محمد ومالك وأبو حنيفة يجوز أن يحج عن غيره من لم يحج
~~عن نفسه، وعن أحمد مثل ذلك، وقال الثوري إن كان يقدر على الحج عن نفسه حج
~~عن نفسه، وإن لم يقدر حج عن غيره، واحتجوا بأن الحج مما تدخله النيابة فجاز
~~أن يؤديه عن غيره من لم يؤد فرضه عن نفسه كالزكاة
# ولنا ماروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سمع رجلا يقول: لبيك عن
~~شبرمة، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من شبرمة؟ " قال قريب لي، قال
~~" هل حججت قط؟ " قال لا، قال " فاجعل هذه عن ms1288 نفسك ثم احجج عن شبرمة " وراه
~~الامام أحمد وأبو داود وابن ماجة وهذا لفظه، ولأنه حج عن غيره قبل أن يحج
~~عن نفسه فلم يقع عن الغير كما لو كان صبيا، ويفارق الزكاة فإنه يجوز أن
~~ينوب عن الغير وقد بقي عليه بعضها وههنا لا يجوز أن ينوب عن الغير من شرع
~~في الحج قبل إتمامه ولا يطوف عن نفسه
PageV03P198
### || CHECK [فإن وصى بحج تطوع ولم يف ثلثه بالحج من بلده حج به من حيث يبلغ]
# (فصل) فإن أحرم بالمنذورة من عليه حجة الإسلام وقع عن حجة الإسلام لأنها
~~آكد وعنه يقع عن المنذورة لقوله صلى الله عليه وسلم " وإنما لكل امرئ ما
~~نوى " فإذا قلنا يقع عن حجة الإسلام بقيت المنذورة في ذمته ولم تسقط عنه نص
~~عليه أحمد وهذا قول ابن عمر وأنس وعطاء لأنها حجة واحدة فلم تجزئ عن حجتين
~~كما لو نذر حجتين فحج واحدة، وقد نقل أبو الخطاب عن أحمد فيمن نذر أن يحج
~~وعليه حجة مفروضة فاحرم عن النذر وقعت عن المفروضة ولا يجب عليه شئ آخر
~~وصار كمن نذر صوم يوم يقدم فلان فقدم في يوم من رمضان فنواه عن فرضه ونذره
~~فإنه يجزئه في رواية ذكره الخرقي PageV03P199
~~وهذا قول ابن عباس وعكرمة رواه سعيد بن منصور عنهما، وروي أن عكرمة سئل عن
~~ذلك فقال: تقضى حجته عن نذره وعن حجة الإسلام ارأيتم لو أن رجلا نذر أن
~~يصلي أربع ركعات فصلى العصر أليس ذلك يجزئه منهما؟ قال وذكرت ذلك لابن عباس
~~فقال أصبت أو أحسنت (فصل) فإن أحرم يتطوع، أو نذر من عليه حجة الإسلام وقع
~~عن حجة الاسلام، وبه قال ابن عمر وأنس والشافعي، وقال مالك والثوري وأبو
~~حنيفة وإسحاق وابن المنذر يقع مانواه وهي رواية عن أحمد وقول ابي بكر لما تقدم PageV03P200
~~ولنا أنه أحرم بالحج وعليه فريضة فوقع عن فرضه كالمطلق، ولو أحرم بتطوع
~~وعليه منذورة وقعت عن المنذورة لأنها واجبة أشبهت حجة الإسلام والعمرة
~~كالحج فيما ذكرنا لأنها ms1289 أحد النسكين
# أشبهت الآخر والنائب كالمنوب عنه في هذا، فمتى أحرم النائب بتطوع أو نذر
~~عمن لم يحج حجة الإسلام وقع عن حجة الإسلام سواء حج عن ميت أو حي لأن
~~النائب يجري مجرى المنوب عنه، وإن استناب رجلين في حجة الإسلام ومنذور أو
~~تطوع فأيهما سبق بالإحرام وقعت حجته عن حجة الإسلام ممن هي فكذلك من نائبه PageV03P201
~~(فصل) وإذا كان الرجل قد أسقط فرض أحد النسكين عنه جاز أن ينوب عن غيره فيه
~~دون الآخر، وليس للصبي والعبد أن ينوبا في الحج عن غيرهما لأنهما لم يسقطا
~~عن أنفسهما فهما كالحر البالغ في ذلك، ويحتمل أن لهما النيابة في حج التطوع
~~دون الفرض لأنهما من اهل التطوع دون الفرض ولا يمكن أن تقع الحجة التي نابا
~~فيها عن فرضهما لكونهما ليسا من أهله فبقيت لمن فعلت عنه (مسألة) (وهل يجوز
~~لمن يقدر على الحج بنفسه أن يستنيب في حج التطوع على روايتين الاستنابة في
~~حج التطوع تنقسم إلى ثلاثة أقسام PageV03P202
~~(أحدها) أن يكون ممن لم يؤد حجة الإسلام فلا يصح أن يستنيب في حج التطوع
~~لأنه لا يصح أن يفعله بنفسه فبنائبه أولى (الثاني) أن يكون ممن قد أدى حجة
~~الإسلام وهو عاجز عن الحج بنفسه فيجوز أن يستنيب في التطوع، فإن ما جازت
~~الاستنابة في فرضه جازت في نفله كالصدقة PageV03P203
~~(الثالث) أن يكون قادرا على الحج وقد أسقط فرضه ففيه روايتان (إحداهما)
~~يجوز وهو قول أبي حنيفة لأنها حجة لا تلزمه بنفسه فجاز أن يستنيب فيها
~~كالمعضوب (والثانية) لا يجوز وهو مذهب الشافعي لأنه قادر على الحج بنفسه
~~فلم يجز أن يستنيب فيه كالفرض PageV03P204
~~(فصل) فإن عجز عنه عجزا مرجو الزوال كالمريض الذي يرجى برؤه والمحبوس جاز أن
# يستنيب فيه لأنه حج لا يلزمه عجز عن فعله بنفسه فجاز أن يستنيب فيه
~~كالشيخ الكبير والفرق بينه وبين
PageV03P205
### || CHECK [ولا يجوز لمن لم يحج عن نفسه أن يحج عن غيره ولا نذره ولا
~~نافلة فإن فعل انصرف إلى حجة ms1290 الإسلام، وعنه يقع ما نواه]
### || CHECK [فإن مات المحرم في الطريق مضت في حجها ولم تصر محصرة]
# الفرض أن الفرض عبادة العمر فلا يفوت بتأخيره عن هذا العام والتطوع مشروع
~~في كل عام فيفوت حج هذا العام بتأخيره، ولأن حج الفرض إذا مات قبل فعله فعل
~~عنه بعد موته بخلاف التطوع (باب المواقيت) (مسألة) (ميقات أهل المدينة من
~~ذي الحليفة وأهل الشام ومصر والمغرب الجحفة وأهل اليمن يلملم وأهل نجد قرن
~~وأهل المشرق ذات عرق) PageV03P206
~~للحج ميقاتان ميقات زمان وميقات مكان فأما مواقيت المكان فهي الخمسة
~~المذكورة، وقد أجمع أهل العلم على أربعة منها وهي ذوالحليفة والجحفة وقرن
~~ويلملم واتفق أئمة النقل على صحة الحديث عن النبي (ص) فيها، فروى ابن عباس
~~رضي الله عنه قال: وقت رسول الله صلى الله عليه وسلم لأهل المدينة ذا
~~الحليفة، ولأهل الشام الحجفة، ولأهل نجد قرن، ولأهل اليمن يلملم قال " فهن
~~لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن كان يريد الحج والعمرة " فمن كان
~~دونهن مهله من أهله وكذلك أهل مكة يهلون منها، وعن ابن عمر رضي الله عنه إن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " يهل أهل المدينة من ذي الحليفة، وأهل
~~الشام من الجحفة، وأهل نجد من قرن " قال ابن عمر وذكر لي ولم اسمعه أنه قال
~~وأهل اليمن من يلملم، متفق عليهما، وذات عرق ميقات أهل المشرق في قول أكثر
~~أهل العلم منهم مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي، قال ابن عبد البر: أجمع أهل
~~العلم على أن إحرام العراقي من ذات عرق إحرام من الميقات، وقد روي عن أنس
~~رض الله عنه أنه كان يحرم من العقيق واستحسنه الشافعي وابن المنذر وابن عبد
~~البر، وكان الحسن بن صالح يحرم من الربذة، وروي ذلك عن حصين والقاسم بن عبد
~~الرحمن وروى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم وقت لأهل
~~المشرق العقيق.
# قال الترمذي هو حديث حسن.
# قال ابن عبد البر: هو أولى وأحوط من ms1291 ذات عرق وذات عرق ميقاتهم بإجماع،
~~واختلف أهل العلم فيمن وقت ذات عرق، فروى أبو داود والنسائي وغيرهما
~~بإسنادهم عن عائشة PageV03P207
~~رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقت لأهل العراق ذات عرق
~~وعن أبي الزبير أنه سمع جابرا سئل عن المهل فقال سمعته أحسبه رفع إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم يقول " مهل أهل المدينة من ذي الحليفة والطريق الأخرى
~~من الجحفة ومهل أهل العراق من ذات عرق ومهل أهل نجد من قرن " رواه مسلم
~~وقال قوم آخرون إنما وقتها عمر رضي الله عنه فروى البخاري بإسناده عن ابن
~~عمر رضي الله عنهما قال لما فتح هذان المصران أتو عمر رضي الله عنه فقالوا
~~يا أمير المؤمنين أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حد لأهل نجد قرنا وهو
~~جور عن طريقنا وإنا إن أردنا قرنا شق علينا قال انظروا حذوها من طريقكم،
~~فحدلهم ذات عرق، ويجوز أن يكون عمر ومن سأله لم يعلموا توقيت النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذات عرق فقال ذلك برأيه فأصاب ماوقته النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقد كان موفقا للصواب رضي الله عنه وإذا ثبت توقيتها عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وعن عمر فالإحرام منه أولى (فصل) وإذا كان الميقات قرية
~~فانتقلت الى مكان آخر فموضع الإحرام من الأولى وإن انتقل الاسم إلى الثانية
~~لأن الحكم تعلق بذلك الموضع فلا يزول بخرابه، وقد رأى سعيد بن جبير رجلا
~~يريد أن يحرم من ذات عرق فأخذه حتى خرج من البيوت وقطع الوادي فأتى به
~~المقابر فقال هذه ذات عرق الأولى فهذه المواقيت لأهلها ولمن مر عليها من
~~غيرهم وجملة ذلك أن من سلك طريقا فيها ميقات فهو ميقاته إن أراد الحج أو
~~العمرة فإذا حج الشامي من المدينة فمر بذي الحليفة فهي ميقاته وإن حج من
~~اليمن فميقاته يلملم وإن حج من العراق فميقاته ذات عرق، وهكذا كل من مر على
~~ميقات غير ميقات بلده صار ميقاتا له، سئل الإمام ms1292 أحمد رحمه الله تعالى عن
~~الشامي يمر بالمدينة يريد الحج من أين يهل قال من ذي الحليفة قيل فإن بعض
~~الناس يقولون يهل PageV03P208
~~من ميقاته من الجحفة فقال سبحان الله أليس يروي ابن عباس رضي الله عنهما عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " هن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن " وهذا
~~قول الشافعي واسحاق وقال أبو ثور في الشامي يحرم بالمدينة له أن يحرم من
~~الجحفة وهو قول أصحاب الرأي وكانت عائشة رضي الله عنها إذا أرادت الحج
# أحرمت من ذي الحليفة وإذا أرادت العمرة أحرمت من الجحفة ولعلهم يحتجون
~~بأن النبي صلى الله عليه وسلم وقت لأهل الشام الجحفة ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " هن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن " ولأنه ميقات فلم
~~يجز تجاوزه بغير إحرام لمن يريد النسك كسائر المواقيت وخبرهم أريد به من لم
~~يمر على ميقات آخر بدليل مالو مر بميقات غير ذي الحليفة لم يجز تجاوزه بغير
~~إحرام بغير خلاف، وقد روى سعيد بن سفيان عن هشام بن عروة عن أبيه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقت لمن ساحل من أهل الشام الجحفة والحج والعمرة
~~سواء في هذا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " فهن لهن ولمن أتى عليهن من
~~غير أهلهن ممن كان يريد حجا أو عمرة " (فصل) فإن مر من غير طريق ذي الحليفة
~~فميقاته الجحفة سواء كان شاميا أو مدنيا لما روى أبو الزبير أنه سمع جابرا
~~يسأل عن المهل فقال سمعته أحسبه رفع إلى النبي صلى الله عليه وسلم يقول "
~~مهل أهل المدينة من ذي الحليفة والطريق الآخر من الجحفة " رواه مسلم، ولأنه
~~مر على أحد المواقيت دون غيره فلم يلزمه الإحرام قبله كسائر المواقيت ولعل
~~أبا قتادة حين أحرم أصحابه دونه في قصة صيد الحمار الوحشي إنما ترك الإحرام
~~لأنه لم يمر على ذي الحليفة فأخر إحرامه إلى الجحفة ويمكن حمل حديث عائشة
~~في تأخيرها إحرام العمرة إلى الجحفة على هذا، ms1293 وأنها لا تمر في طريقها على
~~ذي الحليفة لئلا يكون فعلها مخالفا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(مسألة) (ومن منزله دون الميقات فميقاته من موضعه يعني إذا كان مسكنه أقرب
~~إلى مكة من الميقات كان ميقاته سكنه) هذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وعن مجاهد قال يهل من مكة والصحيح الأول،
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال في حديث ابن عباس " فمن كان دونهن مهله
~~من أهله " وهذا صريح فالعمل به أولى (فصل) إذا كان مسكنه قرية فالأفضل أن
~~يحرم من أبعد جانبيها، وإن أحرم من أقرب جانبيها جاز، وهكذا القول في
~~المواقيت التي وقتها رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كانت قريبة والحلة
~~كالقرية فيما ذكرنا وإن كان مسكنه منفردا فميقاته مسكنه أو حذوه وكل ميقات
~~فحذوه بمنزلته، ثم إن كان مسكنه في الحل فإحرامه منه للحج والعمرة معا، وإن
~~كان في الحرم فإحرامه للعمرة من الحل ليجع في النسك
# بين الحل والحرم كالمكي، وأما الحج فينبغي أن يجوز له الإحرام من أي
~~الحرم شاء كالمكي
PageV03P209
### || CHECK [وهل يجوز لمن يقدر على الحج بنفسه أن يستنيب في حج التطوع
~~على روايتين]
# (مسألة) (وأهل مكة إذا أرادوا العمرة فمن الحل، وإن أرادوا الحج فمن مكة)
~~أهل مكة من كان بها سواء كان مقيما بها أو غير مقيم لأن كل من أتى على
~~ميقات كان ميقاتا له لما ذكرنا فكذلك كل من كان بمكة فهي ميقاته للحج، وإن
~~أراد العمرة فمن الحل لا نعلم في هذا خلافا ولذلك أمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم عبد الرحمن بن أبي بكر رضي الله عنهما أن يعمر عائشة رضي الله عنها من
~~التنعيم وكانت بمكة يومئذ وهذا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " حتى أهل
~~مكة يهلون منها " يعني للحج، وقال أيضا " ومن كان أهله دون الميقات فمن حيث
~~ينشئ حتى يأتي ذلك على أهل مكة " وهذا في الحج فأما في العمرة فميقتاتها في ms1294
~~حقهم الحل من أي جوانب الحرم شاء لحديث عائشة رضي الله عنها حين أعمرها من
~~التنعيم وهو أدنى الحل.
# قال ابن سيرين: بلغني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقت لأهل مكة
~~التنعيم، وقال ابن عباس: يا أهل مكة من أتى منكم العمرة فليجعل بينه وبينها
~~بطن محسر، يعني إذا أحرم بها من ناحية المزدلفة، وإنما لزم الإحرام من الحل
~~ليجمع في النسك بين الحل والحرم فإنه لو أحرم من الحرم لما جمع بينهما فيه
~~لأن أفعال العمرة كلها في الحرم بخلاف الحج فإنه يفتقر إلى الخروج إلى عرفة
~~ليجمع له الحل والحرم ومن أي الحل أحرم جاز، وإنما أعمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم عائشة رضي الله عنها من التنعيم لأنه أقرب الحل إلى مكة وقد روي
~~عن الإمام أحمد رحمه الله تعالى في المكي كلما تباعد في العمرة فهو أعظم
~~للأجر على قدر تعبها، وأما إذا أراد المكي الإحرام بالحج فمن مكة للخبر
~~المذكور، PageV03P210
~~ولأن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لما فسخوا الحج أمرهم فأحرموا من
~~مكة، قال جابر رضي الله عنه أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم إن نحرم إذا
~~توجهنا من الأبطح، رواه مسلم، وهذا يدل على أنه لا فرق بين قاطني مكة
~~وغيرهم ممن هو بها كالمتمتع إذا حل ومن فسخ حجه بها ونقل عن الإمام أحمد
~~رحمه الله تعالى فيمن اعتمر في أشهر الحج من أهل مكة أنه يهل بالحج من
~~الميقات، فان لم يفعل فعليه دم والصحيح ما ذكرنا أولا، وقد دلت عليه
~~الأحاديث الصحيحة،
# ويحتمل أن أحمد إنما أراد أن الدم يسقط عنه إذا خرج إلى الميقات فأحرم
~~ولا يسقط إذا أحرم من مكة وهذا في غير المكي، أما المكي فلا يجب عليه دم
~~متعة بحال لقوله تعالى (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) وذكر
~~القاضي فيمن دخل مكة يحج عن غيره ثم أراد أن يعتمر بعده لنفسه أو بالعكس،
~~أو دخل بعمرة لنفسه ثم أراد أن ms1295 يحج أو يعتمر لغيره، أو دخل بعمرة لغيره ثم
~~أراد أن يحج أو يعتمر لنفسه، أنه في جميع ذلك يخرج إلى الميقات فيحرم منه،
~~فان لم يفعل فعليه دم قال: وقد قال الامام أحمد في رواية عبد الله: إذا
~~اعتمر عن غيره ثم أراد الحج لنفسه يخرج إلى الميقات أو اعتمر عن نفسه يخرج
~~إلى الميقات، فإن دخل مكة بغير إحرام ثم أراد الحج يخرج إلى الميقات، واحتج
~~له القاضي بأنه جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم لنفسه فلزمه دم إذا أحرم
~~دونه كمن جاوز PageV03P211
~~الميقات غير محرم، وعلى هذا لو حج عن شخص واعتمر عن آخر أو اعتمر عن إنسان
~~ثم حج أو اعتمر عن آخر فكذلك والذي ذكره شيخنا رحمه الله تعالى أنه لا
~~يلزمه الخروج إلى الميقات في هذا كله وهو ظاهر كلام الخرقي رحمه الله تعالى
~~لما ذكرنا لأن كل من كان بمكة كالقاطن بها وهذا قد حصل بمكة حلالا على وجه
~~مباح فأشبه المكي وما ذكره القاضي تحكم بغير دليل، والمعنى الذي ذكره لا
~~يصح لوجوه (أحدها) أنه لا يلزم أن يكون مريدا للنسك لنفسه حال مجاوزته
~~الميقات لأنه قد يبدو له بعد ذلك (الثاني) أن هذا لا يتناول من أحرم عن
~~غيره (الثالث) لو وجب بهذا الخروج إلى الميقات لزم المتمتع والمفرد لأنهما
~~جاوزا الميقات غير مريدين للنسك الذي أحرما به (الرابع) أن المعنى في الذي
~~تجاوز الميقات غير محرم أنه فعل مالا يحل له فعله وترك الإحرام الواجب عليه
~~في موضعه فأحرم من دونه (فصل) ومن أي الحرم أحرم بالحج جاز لأن المقصود من
~~الإحرام به الجمع في النسك بين الحل والحرم وهو حاصل بالإحرام من أي موضع
~~كان من الحرم فجاز كما يجوز الإحرام بالعمرة من
# أي موضع كان من الحل، وكذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم لأصحابه في حجة
~~الوداع " إذا أردتم أن تنطلقوا إلى منى فأهلوا من البطحاء، ولأن ما اعتبر
~~فيه الحرم استوت البلدة وغيرها فيه كالنحر
PageV03P212
### || CHECK ms1296 [باب المواقيت]
# (فصل) وإن أحرم بالحج من الحل الذي يلي الموقف فعليه دم لأنه أحرم من دون
~~الميقات وإن أحرم من الجانب الآخر ثم سلك الحرم فلا شئ عليه نص عليه أحمد
~~فيمن أحرم بالحج من التنعيم فقال ليس عليه شئ لأنه أحرم قبل ميقاته فكان
~~كالمحرم قبل بقية المواقيت وإن لم يسلك الحرم فعليه دم لكونه لم يجمع في
~~النسك بين الحل والحرم PageV03P213
~~(مسألة) (ومن لم يكن طريقه على ميقات فإذا حاذى أقرب المواقيت إليه أحرم)
~~ومن سلك طريقا بين ميقاتين اجتهد حتى يكون إحرامه بحذو الميقات الذي هو
~~أقرب إلى طريقه لأن أهل العراق قالوا لعمر رضي الله عنه إن قرنا جور على
~~طريقنا قال انظروا حذوها من طريقكم، فوقت لهم ذات عرق ولأن هذا مما يعرف
~~بالاجتهاد والتقدير فإن اشتبه دخله الاجتهاد كالقبلة وإن لم يعرف حذو
~~الميقات المقارب لطريقه احتاط فأحرم من بعد بحيث يتيقن أنه لم يجاوز
~~الميقات إلا محرما لأن الإحرام قبل الميقات جائز وتأخيره عنه غير جائز
~~فالاحتياط فعل ما ذكرنا ولا يلزمه PageV03P214
~~الإحرام حتى يعلم أنه قد حاذاه لأن الأصل عدم وجوبه فلا يجب بالنسك فإن
~~أحرم ثم علم بعد أنه
PageV03P215
### || CHECK [ومن منزله دون الميقات فميقاته من موضعه يعني إذا كان مسكنه
~~أقرب إلى مكة من الميقات كان ميقاته مسكنه]
# قد جاوز ما يحاذي الميقات غير محرم فعليه دم وإن شك في أقرب الميقاتين
~~إليه فالحكم فيه كالحكم
PageV03P216
### || CHECK [وأهل مكة إذا أرادوا العمرة فمن الحل، وإن أرادوا الحج فمن مكة]
# في المسألة قبلها فإن كانا متساويين في القرب إليه أحرم من حذو أبعدهما
~~(مسألة) (ولا يجوز لمن أراد دخول مكة تجاوز الميقات بغير إحرام إلا لقتال
~~مباح أو حاجة متكررة كالحطاب ونحوه ثم إن بدا له النسك أحرم من موضعه)
# من تجاوز الميقات ممن لا يريد النسك ينقسم قسمين (أحدهما) من لا يريد
~~دخول الحرم فهذا لا يلزمه الإحرام بغير خلاف ولا شئ عليه في تركه فإن النبي
~~صلى الله ms1297 عليه وسلم وأصحابه أتوا بدرا مرتين وكانوا يسافرون للجهاد وغيره
~~فيمرون بذي الحليفة غير محرمين ولا يرون بذلك بأسا فإن بدا لهذا الإحرام
~~أحرم من موضعه ولا شئ عليه، وهذا ظاهر PageV03P217
~~كلام الخرقي وبه يقول مالك والثوري والشافعي وصاحبا أبي حنيفة وحكى ابن
~~المنذر عن الإمام أحمد رحمه الله تعالى في الرجل يخرج لحاجة وهو لا يريد
~~الحج فجاوز ذا الحليفة ثم أراد الحج يرجع إلى ذي الحليفة فيحرم وبه قال
~~إسحاق لأنه أحرم من دون الميقات فلزمه الدم كالذي يريد دخول الحرم والأول
~~أصح وكلام أحمد يحمل على من يجاوز الميقات ممن يجب عليه الإحرام لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " فهن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن كان يريد
~~الحج أو العمرة " ولأنه حصل دون الميقات على وجه مباح فكان له الإحرام منه
~~كأهل ذلك المكان ولأن هذا القول يفضي إلى من كان منزله دون الميقات إذا خرج
~~إلى الميقات ثم عاد إلى منزله وأراد الإحرام لزمه الخروج إلى الميقات ولا
~~قائل به ولأنه مخالف لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " ومن كان منزله
~~دون الميقات فمهله من أهله " (القسم الثاني) من يريد دخول الحرم إلى مكة أو
~~غيرها وهم على ثلاثة أضرب (أحدها) من يدخلها لقتال مباح أو من خوف أو لحاجة
~~كالحطاب والحشاش وناقل الميرة والفيح ومن كانت له ضيعة يتكرر دخوله وخروجه
~~إليها فلا إحرام عليهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم دخل يوم فتح مكة حلالا
~~وعلى رأسه المغفر وكذلك أصحابه ولم يعلم أن أحدا منهم أحرم ولانا لو أوجبنا
~~الإحرام على من يتكرر دخوله أفضى إلى أن يكون في جميع زمنه محرما فسقط
~~للحرج، وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز لأحد دخول الحرم بغير
~~إحرام إلا من كان دون الميقات لأنه يجاوز الميقات مريدا للحرم فلم يجز بغير إحرام PageV03P218
~~ولنا ما ذكرنا من النص والمعنى، وقد روى الترمذي بإسناده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم دخل يوم فتح ms1298 مكة وعلى رأسه عمامة سوداء، وقال حديث حسن صحيح ومتى
~~أراد هذا النسك بعد مجاوزة الميقات
# أحرم من موضعه كالقسم الذي قبله وفيه من الخلاف ما فيه (الضرب الثاني) من
~~لا يجب عليه الحج كالعبد والصبي والكافر إذا أسلم بعد تجاوز الميقات أو عتق
~~العبد أو بلغ الصبي وأرادوا الإحرام فإنهم يحرمون من موضعهم ولا دم عليهم
~~وبه قال عطاء ومالك والثوري والاوزاعي واسحاق وبه قال أصحاب الرأي في
~~الكافر يسلم والصبي يبلغ وقالوا في العبد عليه دم وقال الشافعي في جميعهم
~~على كل واحد منهم دم وعن أحمد في الكافر يسلم كقوله واختارها أبو بكر، وقال
~~القاضي وهي أصح ويتخرج في الصبي والعبد كذلك قياسا على الكافر يسلم لأنهم
~~تجاوزوا الميقات بغير إحرام وأحرموا دونه فوجب الدم كالمسلم البالغ العاقل
~~ولنا أنهم احرموا من الموضع الذي وجب عليهم الإحرام منه فأشبهوا المكي ومن
~~قريته دون الميقات إذا أحرم منها وفارق من يجب عليه الإحرام إذا تركه لأنه
~~ترك الواجب عليه (الضرب الثالث) المكلف الذي يدخل لغير قتال ولا حاجة
~~متكررة فلا يجوز له تجاوز الميقات غير محرم، وبه قال أبو حنيفة وبعض أصحاب
~~الشافعي، وقال بعضهم لا يجب الإحرام عليه، وعن أحمد ما يدل على ذلك لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنهما أنه دخلها بغير إحرام، ولأنه أحد الحرمين
PageV03P219
### || CHECK [ومن لم يكن طريقه على ميقات فإذا حاذى أقرب المواقيت إليه أحرم]
# شبه حرم المدينة، ولأن الوجوب من الشارع ولم يرد به إيجاب ذلك على كل
~~داخل فيبقى على الأصل ولنا أنه لو نذر دخولها لزمه الاحرام، ولم لم يكن
~~واجبا لم يجب بنذر الدخول كسائر البلدان إذا ثبت ذلك فمتى أراد الإحرام بعد
~~تجاوز الميقات فالحكم فيه كمن تجاوزه مريد النسك (فصل) ومن دخل الحرم بغير
~~إحرام ممن يريد الإحرام فلا قضاء عليه وهذا قول الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~يجب عليه أن يأتي بحج أو عمرة، فإن أتى بحجة الإسلام في سنته أو منذورة أو
~~عمرة أجزأه ms1299 عن عمرة الدخول استحسانا لأن مروره على الميقات مريدا للحرم
~~يوجب الإحرام، فإذا لم يأت به وجب قضاؤه كالنذر ولنا أنه مشروع لتحية
~~المبقعة فإذا لم يأت به سقط كتحية المسجد فإن قيل تحية المسجد غير واجبة
~~قلنا إلا أن النوافل المرتبات تقضى وإنما سقط القضاء لما ذكرنا فأما أن
~~تجاوز الميقات ورجع قبل دخول الحرم فلا قضاء عليه بغير خلاف سواء أراد
~~النسك أولا
# (فصل) ومن كان منزله دون الميقات خارجا من الحرم فحكمه في مجاوزة قريته
~~إلى ما يلي الحرم حكم المجاوز للميقات في الأحوال الثلاث لأن موضعه ميقاته
~~فهو في حقه كالمواقيت لاهل الآفاق (مسألة) (ومن جاوزه مريدا النسك غير محرم
~~رجع من الميقات فأحرم منه، فإن أحرم من موضعه فعليه دم وإن رجع إلى
~~الميقات) وجملته أن من جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم يجب عليه أن يرجع
~~إلى الميقات ليحرم منه إذا أمكنه لأنه واجب أمكنه فعله فلزمه كسائر
~~الواجبات، وسواء تجاوزه عالما به أو جاهلا علم تحريم
PageV03P220
### || CHECK [ولا يجوز لمن أراد دخول مكة تجاوز الميقات بغير إحرام إلا
~~لقتال مباح أو حاجة متكررة كالحطاب ونحوه ثم إن بدا له النسك أحرم من موضعه]
# ذلك أو جهله، فإن رجع إليه فأحرم منه فلا شئ عليه لا نعلم في ذلك خلافا،
~~وبه قال جابر بن زيد والحسن وسعيد بن جبير والثوري والشافعي لأنه أحرم من
~~الميقات الذي أمر بالإحرام منه فلم يلزمه شئ كما لو لم يتجاوزه، وإن أحرم
~~من دون الميقات فعليه دم سواء رجع إلى الميقات أو لم يرجع، وبه قال مالك
~~وابن المبارك وظاهر مذهب الشافعي أنه إن رجع إلى الميقات فلا دم عليه إلا
~~أن يكون قد تلبس بشئ من أفعال الحج كالوقوف وطواف القدوم فيستقر الدم عليه،
~~قالوا لأنه حصل محرما في الميقات قبل التلبس بأفعال الحج فلم يلزمه دم كما
~~لو احرم عنه، وعن أبي حنيفة أن رجع إلى الميقات فلبى سقط عنه الدم، وإن لم
~~يلب لم يسقد ms1300 عنه، وعن عطاء والحسن والنخعي لا شئ على من ترك الميقات ولنا
~~ماروى ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من
~~ترك نسكا فعليه دم " روي موقوفا ومرفوعا، ولأنه أحرم دون ميقاته واستقر
~~عليه الدم كما لو لم يرجع أو كما لو طاف عند الشافعي، وكما لو لم يلب عند
~~أبي حنيفة، ولأن الدم وجب بتركه الإحرام من الميقات ولا يزول هذا برجوعه
~~ولا بتلبيته لأن الأصل بقاء ما وجب وفارق ما إذا رجع قبل إحرامه فأحرم منه،
~~فإنه لم يترك الإحرام منه ولم يهتكه (فصل) ولو أفسد المحرم من دون الميقات
~~حجه لم يسقط عنه الدم، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال
~~الثوري وأصحاب الرأي يسقط لأن القضاء واجب
# ولنا أنه وجب عليه بموجب هذا الإحرام فلم يسقط بوجوب القضاء كبقية
~~المناسك وكجزاء الصيد (فصل) وإن جاوز الميقات غير محرم وخشي إن رجع إلى
~~الميقات فوات الحج جاز أن يحرم من موضعه بغير خلاف نعلمه ويجزئه الحج إلا
~~أنه روي عن سعيد بن جبير، من ترك الميقات فلا حج له: والأول مذهب الجمهور
~~لأنه لو كان من أركان الحج لم يختلف باختلاف الناس والأماكن كالوقوف
~~والطواف، وإذا أحرم من دون الميقات عند خوف الفوات فعليه دم لا نعلم فيه
~~خلافا عند من أوجب الإحرام من الميقات لحديث ابن عباس، وإنما أبحنا له
~~الإحرام من موضعه مراعاة لإدراك الحج فإن مراعاة ذلك أولى من مراعاة واجب
~~فيه مع فواته، ومن لم يمكنه الرجوع لعدم الرفقة أو الخوف من عدو، أو لص، أو
~~مرض، أو لا يعرف الطريق ونحو هذا مما يمنع الرجوع فهو كالخائف الفوات في
~~أنه يحرم من موضعه وعليه دم (مسألة) والاختيار أن لا يحرم قبل ميقاته ولا
~~يحرم بالحج قبل أشهره فإن فعل فهو محرم) PageV03P221
~~الأفضل الإحرام من الميقات ويكره قبله روي نحو ذلك عن عمر وعثمان رضي الله
~~عنهما، وبه قال الحسن وعطاء ومالك واسحاق، وقال أبو ms1301 حنيفة: الأفضل الإحرام
~~من بلده، وعن الشافعي كالمذهبين، وكان علقمة والاسود وعبد الرحمن يحرمون من
~~بيوتهم، واحتجوا بما روي عن أم سلمة زوج النبي صلى الله عليه وسلم أنها
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من أهل بحجة أو عمرة من المسجد
~~الأقصى إلى المسجد الحرام غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر أو وجبت له
~~الجنة " شك عبد الله أيتهما قال رواه أبو داود، وأحرم ابن عمر من إيلياء،
~~وروى النسائي وأبو داود بإسنادهما عن الضبي بن معبد قال: أهللت بالحج
~~والعمرة فلما أتيت العذيب لقيني سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان وأنا أهل
~~بهما فقال أحدهما: ما هذا بأفقه من بعيره فأتيت عمر فذكرت ذلك له فقال لي:
~~هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وهذا إحرام به قبل الميقات، وروي عن عمر
~~وعلي رضي الله عنهما في قوله تعالى (وأتموا الحج والعمرة لله) إنما هو أن
~~تحرم بهما من دويرة أهلك ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه أحرموا
~~من الميقات ولا يفعلون إلا الأفضل (1) فإن قيل إنما فعل
# ليبين الجواز قلنا قد حصل بيان الجواز بقوله كما في سائر المواقيت، ثم لو
~~كان كذلك لكان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وخلفاؤه يحرمون من بيوتهم
~~ولما تواطؤا على ترك الأفضل واختيار الأدنى وهم أفضل الخلق ولهم من الحرص
~~على الفضائل والدرجات مالهم، وروى أبو يعلى الموصلي بإسناده عن أبي أيوب
~~رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يستمتع أحدكم بحله
~~ما استطاع فإنه لا يدري ما يعرض له في إحرامه " وروى الحسن أن عمران بن
~~حصين أحرم من مصره فبلغ ذلك عمر رضي الله عنه فغضب وقال: يتسامع الناس أن
~~رجلا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أحرم من مصره، وقال أن عبد
~~الله بن عامر أحرم من خراسان فلما قدم على عثمان رضي الله عنه لامه فيما
~~صنع وكرهه له، رواهما سعيد والاثرم، وقال البخاري ms1302 كره عثمان أن يحرم من
~~خراسان أو كرمان، ولأنه أحرم قبل الميقات فكره كالإحرام بالحج قبل أشهره،
~~ولأنه تغرير بالإحرام وتعريض لفعل محظوراته وفيه مشقة على النفس فكره
~~كالوصال في الصوم، قال عطاء انظروا هذه المواقيت التي وقت لكم فخذوا برخص
~~الله فيها، فإنه عسى أن يصيب أحدكم ذنبا في إحرامه فيكون أعظم لوزره فإن
~~الذنب في الإحرام أعظم من ذلك فأما حديث الإحرام من بيت المقدس ففيه ضعف
~~يرويه ابن أبي فديك ومحمد بن إسحاق وفيهما مقال ويحتمل اختصاص هذا ببيت
~~المقدس دون غيره ليجمع بين الصلاة في المسجدين في إحرام واحد، ولذلك أحرم
~~ابن عمر منه ولم يكن يحرم من غيره إلا من الميقات، وقول عمر رضي الله عنه للضبي:
PageV03P222
# هديت لسنة نبيك يعني في الجمع بين الحج والعمرة لا في الإحرام من قبل
~~الميقات، فإن سنة النبي صلى الله عليه وسلم الإحرام من الميقات بين ذلك
~~بفعله وقوله، وقد تبين أنه لم يرد ذلك بإنكاره على عمران بن حصين حين أحرم
~~من مصره، وأما قول عمر وعلي رضي الله عنهما فإنما قالا إتمام العمرة أن
~~تنشئها من بلدك، يعني أن تنشي، لها سفرا من بلدك تقصد له ليس أن تحرم بها
~~من أهلك، قال أحمد كان سفيان يفسره بهذا، وكذلك فسره به أحمد ولا يصح إن
~~يفسر بنفس الإحرام لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ما أحرموا بها من
~~بيوتهم، وقد أمرهم سبحانه بإتمام العمرة، فلو حمل قولهم على ذلك لكان النبي
~~صلى الله عليه وسلم وأصحابه تاركين الأمر، ثم أن عمر وعليا ما كانا يحرمان
~~إلا من الميقات افتراهما يريان أن ذلك ليس
# بإتمام لها ويفعلانه؟ هذا لا ينبغي أن يتوهمه أحد، ولذلك أنكر عمر على
~~عمران إحرامه من مصره واشتد عليه وكره أن يتسامع الناس مخافة أن يؤخذ به
~~افتراه كره إتمام العمرة واشتد عليه أن يأخذ الناس بالأفضل؟ هذا لا يجوز
~~فتعين حمل قولهما على ما حمله عليه الأئمة (فصل) ويكره الإحرام بالحج ms1303 قبل
~~أشهره بغير خلاف علمناه لكونه إحراما به قبل وقته فأشبه الإحرام به قبل
~~ميقاته بل الكراهة هنا أشد لأن في صحته اختلافا فإن أحرم بالحج قبل ميقات
~~المكان صح إحرامه بغير خلاف علمناه إلا أنه يكره ذلك وقد ذكرناه وإن أحرم
~~به قبل أشهره صح أيضا إذا بقي على إحرامه إلى وقت الحج نص عليه أحمد في
~~رواية جماعة، وهو قول النخعي والثوري وأبي حنيفة ومالك واسحاق، وقال عطاء
~~وطاوس ومجاهد والشافعي يجعله عمرة وذكر القاضي في الشرح رواية مثل ذلك
~~واختارها ابن حامد لقول الله تعالى (الحج أشهر معلومات) تقديره وقت الحج أو
~~أشهر الحج من قبيل حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه وإذا ثبت أنه وقته
~~لم يصح تقديمه عليه كأوقات الصلوات ولنا قوله تعالى (يسألونك عن الأهلة قل
~~هي مواقيت للناس والحج) يدل على أن جميع الأشهر ميقات (1) ولأنه أحد
~~النسكين فجاز الإحرام به في جميع السنة كالعمرة وأحد الميقاتين فصح الإحرام
~~قبله كميقات المكان والآية محمولة على أن الإحرام به إنما يستحب فيها
~~(مسألة) (وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة وهو ميقات الزمان
~~للحج) هذا قول ابن مسعود وابن عمر وابن الزبير وعطاء ومجاهد والحسن والشعبي
~~والنخعي وقتادة والثوري وأصحاب الرأي وروي عن عمر وابنه وابن عباس أشهر
~~الحج شوال وذو القعدة وذو الحجة، وقول مالك لأن أقل الجمع ثلاثة، وقال
~~الشافعي آخر أشهر الحج ليلة النحر وليس
PageV03P223
### || CHECK [ومن جاوزه مريدا للنسك غير محرم رجع من الميقات فأحرم منه]
# يوم النحر منها لقوله تعالى (فمن فرض فيهن الحج) ولا يمكن فرضه بعد ليلة
~~النحر ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " يوم الحج الأكبر يوم النحر "
~~رواه أبو داود فكيف يجوز أن يكون يوم الحج الأكبر ليس من أشهره؟ ولأنه قول
~~من سمينا من الصحابة ولأن يوم النحر فيه ركن الحج وهو طواف
# الزيارة وفيه رمي جمرة العقبة والحلق والنحر والسعي والرجوع إلى منى وما
~~بعده ليس من أشهره لأنه ليس ms1304 بوقت لإحرامه ولا لأركانه (1) فهو كالمحرم ولا
~~يمنع التعبير بلفظ الجمع عن شيئين وبعض الثالث فقد قال الله تعالى (يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء) والقروء الطهر عند مالك ولو طلقها في طهر احتسبت بنفسه
~~وبقول العرب ثلاث خلون من ذي الحجة وهم في الثالثة وقوله تعالى (فرض فيهن
~~الحج) أي في أكثرهن والله تعالى أعلم (فصل) فأما العمرة فكل الزمان ميقات
~~لها ولا يكره الإحرام بها في يوم النحر وعرفة وأيام التشريق في أشهر
~~الروايتين وعنه يكره وبه قال أبو حنيفة ولنا أنه زمان لإحرام الحج فلم يكره
~~فيه إحرام العمرة كغيره (باب الإحرام) (مسألة) (يستحب لمن أراد الإحرام أن
~~يغتسل ويتنظف ويتطيب ويلبس ثوبين أبيضين نظيفين ازارا أو رداء ويتجرد عن
~~المخيط) PageV03P224
~~يستحب لمن أراد الإحرام أن يغتسل قبله وهو قول طاوس والنخعي ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي لما روى زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه رأى النبي صلى الله
~~عليه وسلم تجرد لإهلاله واغتسل، رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب، وثبت أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر أسماء بنت عميس وهي نفساء أن تغتسل عند
~~الإحرام، ولأن هذه العبادة يجتمع لها الناس فسن لها الاغتسال كالجمعة، وليس
~~ذلك واجبا في قول عامة أهل العلم، قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن
~~الإحرام جائز بغير اغتسال وأنه غير واجب وحكي عن الحسن أنه قال: إذا نسي
~~الغسل يغتسل إذا ذكر، قال الأثرم سمعت أبا عبد الله قيل له عن بعض أهل
~~المدينة من ترك الاغتسال عند الإحرام فعليه دم لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لأسماء " اغتسلي فكيف الطاهر؟ فأظهر التعجب من هذا القول، وكان ابن
~~عمر يغتسل أحيانا ويتوضأ أحيانا وأي ذلك فعل أجزأه ولا أوجب (1) الاغتسال
~~ولا أمر به إلا لحائض أو نفساء، ولو كان واجبا لأمر به غيرهما، ولأنه لأمر
~~مستقبل فأشبه غسل الجمعة، فان لم يجد ماء، فقال القاضي يتيمم لأنه غسل
# مشروع فناب التيمم عنه كالواجب، والصحيح أنه غير مسنون لأنه غسل غير ms1305 واجب
~~فلم يستحب التيمم عند عدمه كغسل الجمعة وما ذكره منتقض بغسل الجمعة، والفرق
~~بين الواجب والمسنون أن
PageV03P225
### || CHECK [والاختيار أن لا يحرم قبل ميقاته ولا يحرم بالحج قبل أشهره
~~فإن فعل فهو محرم]
# الواجب شرع لإباحة الصلاة والتيمم يقوم مقامه في ذلك، والمسنون يراد
~~للتنظيف وقطع الرائحة والتيمم لا يحصل هذا بل يحصل شعثا وتغبيرا، ولذلك
~~افترقا في الطهارة الصفرى فلم يشرع تجديد التيمم ولا تكرار المسح (فصل)
~~ويستحب للمرأة الغسل كالرجل وإن كانت حائضا أو نفساء لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر أسماء بنت عميس وهي نفساء أن تغتسل رواه مسلم، وأمر عائشة أن
~~تغتسل لإهلال الحج وهي حائض.
# فإن رجت الحائض أو النفساء الطهر قبل الخروج من الميقات استحب لهما تأخير
~~الاغتسال حتى يطهرا ليكون أكمل لهما وإلا اغتسلتا لما ذكرناه (فصل) ويستحب
~~التنظيف بازالة الشعر وقطع الرائحة ونتف الإبط وقص الشارب وتقليم الأظفار
~~وحلق العانة لأنه أمر يسن له الاغتسال والطيب فسن له هذا كالجمعة، ولأن
~~الإحرام يمنع قطع الشعر وتقليم الأظفار فاستحب له فعله قبله لئلا يحتاج
~~إليه في إحرامه فلا يتمكن منه (فصل) ويستحب لمن أراد الإحرام أن يتطيب في
~~بدنه خاصة ولا فرق بين ما تبقى عينه كالمسك PageV03P226
~~أو أثره كالعود والبخور وماء الورد هذا قول ابن عباس وابن الزبير وسعد بن
~~أبي وقاص وعائشة وأم حبيبة ومعاوية رضي الله عنهم وروي عن ابن الحنفية وأبي
~~سعيد وعروة والقاسم والشعبي وابن جريج.
# وكان عطاء يكره ذلك، وهو قول مالك وروي ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر رضي
~~الله عنهم وإحتج مالك بما روى يعلى بن أمية أن رجلا أتى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال يارسول الله كيف ترى في رجل أحرم بعمرة وهو متضمخ بطيب؟
~~فسكت النبي صلى الله عليه وسلم يعني ساعة ثم قال " اغسل الطيب الذي بك ثلاث
~~مرات وانزع عنك الجبة واصنع في عمرتك ما تصنع في حجك " متفق عليه ولأنه
~~يمنع من ابتدائه فمنع من استدامته كاللبس ms1306
# ولنا قول عائشة رضي الله عنها كنت أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لإحرامه قبل أن يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت.
# وقالت كأني أنظر إلى وبيص الطيب في مفارق رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهو محرم.
# متفق عليه وفي لفظ لمسلم طيبته بأطيب الطيب وقالت بطيب فيه مسك وحديثهم
~~في بعض ألفاظه عليه جبة بها أثر الخلوق رواه مسلم وفي بعضها وهو متضمخ
~~بالخلوق وفي بعضها عليه ردع من زعفران وهذا يدل على أن طيب الرجل كان من
~~الزعفران وهو منهي عنه للرجال في غير الإحرام ففيه أولى وقد روي البخاري أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يتزعفر الرجل ولأن حديثهم في سنة ثمان
~~وحديثنا في سنة عشر قال ابن PageV03P227
~~جريج كان شأن صاحب الجبة قبل حجة الوداع قال ابن عبد البر لا خلاف بين
~~جماعة أهل العلم بالسير والآثار أن قصة صاحب الجبة كانت عام خيبر بالجعرانة
~~سنة ثمان وحديث عائشة في حجة الوداع سنة عشر فعند ذلك أن قدر التعارض
~~فحديثنا ناسخ لحديثهم فإن قيل فقد روى محمد بن المنتشر قال سألت ابن عمر عن
~~الطيب عند الإحرام فقال لأن أطلي بالقطران أحب إلي من ذلك قلنا تمام الحديث
~~قال فذكرت ذلك لعائشة فقالت يرحم الله أبا عبد الرحمن قد كنت أطيب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فيطوف في نسائه ثم يصبح ينضح طيبا فإذا صار الخبر
~~حجة على من احتج به فإن فعل النبي صلى الله عليه وسلم حجة على ابن عمر
~~وغيره وقياسهم يبطل بالنكاح فإن الإحرام يمنع ابتداءه دون استدامته (فصل)
~~فإن طيب ثوبه فله استدامة لبسه ما لم ينزعه فإن نزعه فليس له لبسه فإن لبسه
~~افتدى لأن الإحرام يمنع ابتداء الطيب ولبس المطيب دون الاستدامة وكذا إن
~~نقل الطيب من موضع من بدنه إلى موضع يفتدي لأنه ابتدأ الطيب وكذا إن تعمد
~~مسه بيده أو نحاه عن موضعه ثم رده إليه فأما إن عرق الطيب أو ذاب ms1307 بالشمس
~~فسال إلى موضع اخر فلا شئ عليه لأنه ليس من فعله قالت عائشة رضي الله عنها
~~كنا نخرج مع النبي صلى الله عليه وسلم إلى مكة فنضمد جباهنا بالمسك عند
~~الإحرام فإذا عرقت إحدانا سال على وجهها فيرانا النبي صلى الله عليه وسلم
~~فلا ينهانا رواه أبو داود
PageV03P228
### || CHECK [وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة وهو ميقات
~~الزمان للحج]
# (فصل) ويستحب أن يلبس ثوبين أبيضين نظيفين إزارا ورداء لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " وليحرم
# أحدكم في إزار ورداء ونعلين " ويستحب أن يكونا نظيفين إما جديدين أو
~~مفسولين لأنا أحببنا له التنظيف في بدنه فكذلك في ثيابه كشاهد الجمعة،
~~والأولى أن يكونا أبيضين لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " خير ثيابكم
~~البياض فألبسوها أحياكم وكفنوا فيها موتاكم " رواه النسائي بمعناه (فصل)
~~ويتجرد عن المخيط إن كان رجلا، فأما المرأة فلها ليس لبس المخيط في الإحرام
~~لأن المحرم ممنوع من لبسه في شئ من بدنه وهو كل ما يخاط على قدر الملبوس
~~عليه كالقميص والسراويل والبرنس، ولو لبس إزارا موصلا، أو اتشح بثوب مخيط
~~كان جائزا وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء الله تعالى (مسألة) (ويصلي ركعتين
~~ويحرم عقيبهما) المستحب أن يحرم عقيب الصلاة فإن حضرت صلاة مكتوبة أحرم
~~عقيبها وإلا صلى ركعتين تطوعا وأحرم عقيبهما وهذا قول عطاء وطاوس ومالك
~~والشافعي والثوري وأبي حنيفة واسحاق وأبي ثور وابن المنذر، وروي عن ابن عمر
~~وابن عباس، وقد روي عن أحمد أن الإحرام عقيب الصلاة وإذا استوت به راحلته
~~وإذا بدأ السير سواء لأن الجميع مروي عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق صحيحة.
# قال الأثرم سألت أبا عبد الله أيما أحب إليك الإحرام في دبر الصلاة أو
~~إذا استوت به راحته؟ قال كل ذلك قد جا، في دبر الصلاة وإذا علا البيداء
~~وإذا استوت به راحلته فوسع في ذلك كله.
# قال ابن عمر رضي الله عنهما: أهل النبي صلى الله عليه وسلم حين استوت ms1308 به
~~راحلته قائمة وروى ابن عباس وأنس رضي الله عنهما نحوه.
# رواهن البخاري والأولى الإحرام عقيب الصلاة PageV03P229
~~لما روى سعيد بن جبير قال: ذكرت لابن عباس إهلال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال: أوجب رسول الله صلى الله عليه وسلم الإحرام حين فرغ من صلاته،
~~ثم خرج فلما ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم راحلته واسوت به قائمة أهل
~~فأدرك ذلك منه قوم فقالوا: أهل حين استوت به راحلته وذلك أنهم لم يدركوا
~~إلا ذلك ثم سار حتى علا البيداء فأهل فأدرك ذلك منه ناس فقالوا: أهل حين
~~علا البيداء.
# رواه أبو داود
# والاثرم وهذا لفظه، وهذا فيه بيان وزيادة فتعين حمل الأمر عليه، ولو لم
~~يقله ابن عباس لتعين حمل الأمر عليه جمعا بين الأخبار المختلفة وعلى سبيل
~~الاستحباب، وكيفما أحرم جاز.
# لا نعلم أحدا خالف في ذلك (مسألة) (وينوي الإحرام بنسك معين ولا ينعقد
~~إلا بالنية) يستحب أن يعين ما يحرم به من الإنساك، وبه قال مالك وقال
~~الشافعي في أحد قوليه الإطلاق أولى لما روي طاوس قال: خرج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من المدينة لا يسمي حجا ينتظر القضاء فنزل عليه القضاء وهو
~~بين الصفا والمروة فأمر أصحابه من كان منهم أهل ولم يكن معه هدي أن يجعلوها
~~عمرة ولأن ذلك أحوط لأنه لا يأمن الإحصار أو تعذر فعل الحج فيجعلها عمرة
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه بالإحرام بنسك معين فقال " من
~~شاء منكم أن يهل بالحج أو عمرة فليهل، ومن أراد أن يهل بحج فليهل، ومن أراد
~~أن يهل بعمرة فليهل " والنبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه إنما أحرموا بمعين
~~لما نذكره إن شاء الله تعالى في الأحاديث الصحيحة، ولأن أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم الذين كانوا معه في صحبته يطلعون على أحواله ويقتدون به
~~أعلم به من طاوس، ثم إن حديثه مرسل والشافعي لا يحتج بالمراسيل فكيف صار
~~إليه مع مخالفه الروايات الصحيحة المسندة والاحتياط ممكن ms1309 بأن يجعلها عمرة،
~~فإن شاء كان متمتعا، وإن شاء أدخل عليها الحج فصار قارنا (فصل) وينوي
~~الإحرام بقلبه ولا ينعقد إلا بالنية لقول البني صلى الله عليه وسلم (إنما
~~الأعمال بالنيات) ولأنها عبادة محضة فافتقرت إلى النية كالصلاة فإن لبى من
~~غير نية لم يصر محرما لما ذكرنا وإن اقتصر على النية كفاه ذلك وهو قول مالك
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة لا ينعقد بمجرد النية حتى يضاف إليها التلبية أو
~~سوق الهدي لما روى خلاد بن السائب الانصاري عن أبيه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال جاءني جبريل فقال يا محمد مر أصحابك أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية
~~قال الترمذي هذا حديث حسن ولأنها
PageV03P230
### || CHECK [باب الإحرام]
# عبادة ذات تحريم وتحليل فكان لها نطق واجب كالصلاة ولأن الهدي والأضحية
~~لا يجبان بمجرد النية كذلك النسك.
# ولنا أنها عبادة ليس في آخرها نطق واجب فلم يكن في أولها كالصيام والخبر
~~المراد به الاستحباب فإن منطوقه رفع الصوت ولا خلاف في عدم وجوبه فما هو من
~~ضرورته أولى ولو وجب النطق لم يلزم كونه شرطا فأن كثيرا من واجبات الحج غير
~~مشترطه فيه والصلاة في آخرها نطق واجب بخلاف الحج والعمرة وأما الهدي
~~والأضحية فإيجاب مال فهو يشبه النذر بخلاف الحج لأنه عبادة بدنية فعلى هذا
~~لو نطق بغير ما نواه نحو أن ينوي العمرة فيسبق لسانه إلى الحج أو بالعكس
~~انعقد ما نواه دون ما لفظه به.
# قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا وذلك لأن
~~الواجب النية وعليها الاعتماد واللفظ لا عبرة به فلم يؤثر كما لا يؤثر
~~اختلاف النية فيما يعتبر له اللفظ دون النية فإن لبى أو ساق الهدي من غير
~~نية لم ينعقد إحرامه لأن ما اعتبرت له النية لا ينعقد بدونها كالصوم
~~والصلاة (مسألة) (ويشترط فيقول اللهم إني أريد النسك الفلاني فيسره لي
~~وتقبله مني وإن حبسني حابس فمحلي حيث حبستي) فإن أراد التمتع قال اللهم إني
~~أريد العمرة فيسرها ms1310 لي وتقبلها مني وإن حبسني حابس فمحلي حيث حبستي وإن
~~أراد الأفراد قال اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني وبشترط.
# وإن أراد القران قال اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما
~~مني وبشترط.
# وهذا الاشتراط مستحب ويفيد هذا الشرط شيئين.
# (أحدهما) أنه إذا عاقه عدو أو مرض أو ذهاب نفقة ونحوه أن له التحلل
~~(والثاني) أنه متى حل بذلك فلا شئ عليه وممن رأى الاشتراط في الإحرام عمر
~~وعلي وابن مسعود وعمار رضي الله عنهم وبه قال عبيدة السلماني وعلقمة
~~والاسود وشريح وسعيد بن المسيب وعطاء وعكرمة والشافعي بالعراق وأنكره ابن
~~عمر وطاوس وسعيد بن جبير والزهري ومالك وأبو حنيفة وعن أبي حنيفة أن
~~الاشتراط يفيد سقوط الدم فأما التحلل فهو ثابت عنده بكل إحصار واحتجوا بأن
~~ابن عمر كان ينكر الاشتراط ويقول حسبكم سنة نبيكم صلى الله عليه وسلم
~~ولأنها عبادة تجب بأصل الشرع فلم يفد الاشتراط فيها كالصوم والصلاة.
# ولنا ماروت عائشة رضي الله عنها قالت دخل النبي صلى الله عليه وسلم على
~~ضباعة بنت الزبير فقالت يارسول الله إني أريد الحج وأنا شاكية فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " حجي واشترطي أن محلي حيث حبستني " متفق عليه PageV03P231
~~وعن ابن عباس رضي الله عنهما أن ضباعة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت
~~يارسول الله إني أريد الحج فكيف أقول؟ قال قولي (لبيك اللهم لبيك ومحلي من
~~الأرض حيث تحبسني.
# فإن لك على ربك ما استثنيت) رواه مسلم ولا قول لأحد مع قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم فكيف يعارض بقول ابن عمر ولو لم يكن فيه حديث لكان قول
~~الخليفتين الراشدين مع من قد ذكرنا قوله من فقهاء الصحابة أولى من قول ابن
~~عمر إذا ثبت هذا فإن غير هذا اللفظ مما يؤدي معناه يقوم مقامه لأن المقصود
~~المعنى واللفظ إنما أريد لتأدية المعنى قال إبراهيم خرجنا مع علقمة وهو
~~يريد العمرة فقال اللهم إني أريد العمرة إن تيسرت وإلا فلا حرج علي.
# وكان ms1311 شريح يقول اللهم قد عرفت نيتي وما أريد فإن كان أمرا تتمه فهو أحب
~~إلي وإلا فلا حرج علي.
# وقالت عائشة رضي الله عنها لعروة قل اللهم إني أريد الحج وإياه نويت فإن
~~تيسر وإلا فعمرة.
# فإن نوى الاشتراط ولم يتلفظ به احتمل أن يصح لأنه تابع لعقد الإحرام
~~والإحرام ينعقد بالنية فكذلك تابعه واحتمل أنه لابد من القول لأنه اشتراط
~~فاعتبر فيه القول كالاشتراط في النذر والاعتكاف والوقوف ويدل عليه قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس " قولي محلي من الأرض حيث
~~تحبسني " (مسألة) (وهو مخير بين التمتع والإفراد والقران) لا خلاف بين أهل
~~العلم في جواز الإحرام بأي الإنساك الثلاثة شاء، وقد دل على ذلك قول عائشة
~~رضي الله عنها خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فمنا من أهل بعمرة
~~ومنا من أهل بحج وعمرة ومن من أهل بحج متفق عليه فذكرت التمتع والقران
~~والإفراد (مسألة) (وأفضلها التمتع ثم الإفراد ثم القران، وعنه إن ساق الهدي
~~فالقران أفضل ثم التمتع) أفضل الإنساك التمتع ثم الإفراد ثم القران، وممن
~~روي عنه اختيار التمتع ابن عمر وابن عباس وابن الزبير وعائشة والحسن وعطاء
~~وطاوس ومجاهد وجابر بن زيد وسالم والقاسم وعكرمه وأحد قولي الشافعي، وروى
~~المروذي عن أحمدان ساق الهدي فالقران أفضل وإن لم يسقه فالتمتع أفضل PageV03P232
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قرن حين ساق الهدي ومنع كل من ساق الهدي من
~~الحل حتى ينحر هديه وذهب الثوري وأصحاب الرأي إلى اختيار القران لما روى
~~أنس رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل بهما جميعا "
~~لبيك عمرة وحجا " متفق عليه، وحديث الضبي بن معبد حين أحرم بهما فأنى عمر
~~فسأله فقال هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وروي عن مروان بن الحكم قال
~~كنت جالسا عند عثمان ابن عفان فسمع عليا يلبي بعمرة وحج فأرسل إليه فقال
~~ألم نكن نهينا عن هذا؟ فقال بلى.
# ولكن سمعت رسول الله ms1312 صلى الله عليه وسلم يلبي بهما جميعا فلم أكن أدع قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لقولك رواه سعيد ولأن القران مبادرة إلى فعل
~~العبادة وإحرام بالنسكين من الميقات وفيه زيادة نسك هو الدم فكان أولى،
~~وذهب مالك وأبو ثور إلى اختيار الأفراد وهو ظاهر مذهب الشافعي وروي ذلك عن
~~عمر وعثمان وابن عمر وجابر وعائشة رضي الله عنهم لما روت عائشة وجابر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أفرد الحج متفق عليهما وعن ابن عمر وابن عباس
~~مثل ذلك متفق عليه ولأنه يأتي بالحج تاما من غير احتياج إلى جبر فكان أولى
~~قال عثمان: ألا إن الحج التام من أهليكم والعمرة التامة من أهليكم وقال
~~إبراهيم أن أبا بكر وعمر وابن مسعود وعائشة كانوا يجردون الحج ولنا ما روى
~~ابن عباس وجابر وأبو موسى وعائشة رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أصحابه PageV03P233
~~لما طافوا بالبيت أن يحلو ويجعلوها عمرة فنقلهم من الإفراد والقران إلى
~~المتعة متفق عليهما ولا ينقلهم إلا إلى الأفضل ولم يختلف عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه لما قدم مكة أمر أصحابه أن يحلوا إلا من ساق هديا وثبت على
~~إحرامه وقال " لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي ولجعلتها عمرة "
~~قال جابر حججنا مع النبي صلى الله عليه وسلم يوم ساق البدن معه وقد أهلوا
~~بالحج مفردا فقال لهم " حلوا من إحرامكم واجعلوا التي قدمتم بها متعة "
~~فقالوا كيف نجعلها عمرة وقد سمينا الحج؟ فقال " افعلوا ما أمرتكم به فلولا
~~أني سقت الهدي لفعلت مثل الذي أمرتكم به " وفي لفظ فقام رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال " قد علمتم أني أتقاكم لله وأصدقكم وأبركم ولولا هديي لحللت
~~كما تحلون ولو استقبلت من أمري ما استدبرت ما اهديت " فحللنا
# وسمعنا وأطعنا متفق عليهما فنقلهم إلى التمتع وتأسف إذ لم يمكنه ذلك فدل
~~على فضله، ولأن التمتع منصوص عليه في كتاب الله تعالى بقوله (فمن تمتع
~~بالعمرة ms1313 إلى الحج) دون سائر الانساك ولأن التمتع يجتمع له الحج والعمرة في
~~أشهر الحج مع كمالهما وكمال أفعالهما على وجه اليسر والسهولة مع زيادة نسك
~~فكان أولى فأما القرآن فإنما يؤتى فيه بأفعال الحج وتدخل أفعال العمرة فيه
~~والمفرد إنما يأتي بالحج وجده وإن اعتمر بعده من أدنى الحل فقد اختلف في
~~إجزائها عن عمرة الإسلام وكذلك اختلف في إجزاء عمرة القارن ولا خلاف في
~~إجزاء عمرة المتمتع فكان أولى فأما حجتهم بفعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~ففيها أجوبة (أحدها) منع أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم محرما بغير
~~التمتع لأمور أولها أن رواة أحاديثهم قد رووا
PageV03P234
### || CHECK [ويصلي ركعتين ويحرم عقيبهما]
# أن النبي صلى الله عليه وسلم تمتع بالعمرة إلى الحج رواه ابن عمر وعائشة
~~وجابر رضي الله عنهم من طرق صحاح فسقط الاحتجاج بها (وثانيها) أن روايتهم
~~اختلفت فرووا مرة أنه أفرد ومرة أنه تمتع ومرة أنه قرن والقضية واحدة ولا
~~يمكن الجمع بينها فوجب اطراح الكل وأحاديثهم في القرآن أصحها حديث أنس وقد
~~أنكره ابن عمر فقال رحم الله انسا ذهل أنس متفق عليه وفي رواية: كان أنس
~~يتولج على النساء أي كان صغيرا وحديث علي رواه حفص بن أبي داود وهو ضعيف عن
~~ابن أبي ليلى وهو كثير الوهم قاله الدارقطني (وثالثها) أن أكثر الروايات أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان متمتعا روى ذلك عمر وعلي وعثمان وسعد ابن أبي
~~وقاص وابن عباس وابن عمر ومعاوية وأبو موسى وجابر وعائشة وحفصة بأحاديث
~~صحاح وإنما منعه من الحل الهدي الذي كان معه ففي حديث عمر أنه قال إني لا
~~أنهاكم عن المتعة وإنها لفي كتاب الله ولقد صنعها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يعني العمرة في الحج وفي حديث علي أنه اختلف هو وعثمان في المتعة
~~بعسفان فقال علي ما تريد إلى أمر فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم تنهى
~~عنه متفق عليه وللنسائي قال علي لعثمان ألم تسمع رسول الله صلى ms1314 الله عليه
~~وسلم تمتع؟ قال بلى وعن ابن عمر قال تمتع رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~حجة الوداع بالعمرة إلى الحج وعنه أن حفصة قالت للنبي صلى الله عليه وسلم
~~ما شأن الناس حلوا من عمرتهم ولم تحلل أنت من عمرتك؟ قال " إني لبدت رأسي
~~وقلدت هديي فلا
PageV03P235
### || CHECK [وينوي الإحرام بنسك معين ولا ينعقد إلا بالنية]
# أحل حتى أنحر متفق عليهما وقال سعد صنعها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وصنعناها معه وهذه الأحاديث راجحة لأن رواتها أكثر وأعلم ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أخبر بالمتعة عن نفسه في حديث حفصة فلا يعارض خبره غيره
~~ولأنه يمكن الجمع بين الأحاديث بأن يكون النبي صلى الله عليه وسلم أحرم
~~بالمتعة ثم لم يحل منها لأجل هديه حتى أحرم بالحج فصار قارنا وسماه من سماه
~~مفردا لأنه اشتغل بأفعال الحج وحدها بعد فراغه من أفعال العمرة فإن الجمع
~~بين الأحاديث مهما أمكن أولى من حملها على التعارض (الوجه الثاني) من
~~الجواب أن النبي صلى الله عليه وسلم قد أمر أصحابه بالانتقال إلى المتعة عن
~~الافراد والقرآن ولا يأمرهم إلا بالانتقال إلى الأفضل فإنه من المحال أن
~~ينقلهم من الأفضل إلى الأدنى وهو الداعي إلى الخير الهادي إلى الفضل ثم أكد
~~ذلك بتأسفه على فوات ذلك في حقه ولأنه لا يقدر على انتقاله وحله لسوقه وهذا
~~ظاهر الدلالة (الثالث) إن ما ذكرناه قول النبي صلى الله عليه وسلم وهم
~~يحتجون بفعله وعند التعارض يجب تقديم القول لاحتمال اختصاصه بفعله دون غيره
~~كنهيه عن الوصال مع فعله له ونكاحه بغير ولي مع قوله " لا نكاح إلا بولي "
~~فإن قيل فقد قال أبو ذر كانت متعة الحج لأصحاب محمد صلى الله عليه وسلم
~~خاصة رواه مسلم قلنا هذا قول صحابي يخالف الكتاب والسنة والإجماع وقول من
~~هو خير وأعلم أما الكتاب
PageV03P236
### || CHECK [ويشترط فيقول اللهم ني أريد النسك الفلاني فيسره لي وتقبله
~~مني وإن حبسني حابس فمحلي حيث حبستني]
# فقوله سبحانه ms1315 (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) وهذا عام وأجمع المسلمون على
~~إباحة التمتع، وأما السنة فروى سعيد بإسناده أن سراقة بن مالك سأل النبي
~~صلى الله عليه وسلم المتعة لنا خاصة أم هي للأبد؟ قال " بل هي للأبد " وفي
~~لفظ قال هي لعامنا أو للأبد؟ قال " بل لأبد الأبد دخلت العمرة في الحج إلى
~~يوم القيامة " وفي حديث جابر الذي رواه مسلم في صفة حج النبي صلى الله عليه
~~وسلم نحو هذا ومعناه والله أعلم أن الجاهلية كانوا لا يحيزون التمتع ويرون
~~العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور فبين النبي صلى الله عليه وسلم إن الله
~~تعالى قد شرع العمرة في أشهر الحج وجوز المتعة إلى يوم القيامة وقد خالف
~~أبا ذر علي وسعد وابن عباس وابن عمر وعمران بن حصين وسائر المسلمين قال
~~عمران تمتعنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ونزل فيه القرآن ولم ينهنا عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم ينسخها
~~شئ فقال فيها رجل برأيه ما شاء متفق عليه وقال سعد بن أبي وقاص فعلناها مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني المتعة وهذا يومئذ كافر بالعرش يعني
~~الناهي عنها والعرش بيوت مكة قال أحمد حين ذكر له حديث أبي ذر أفيقول بهذا
~~أحد؟ المتعة في كتاب الله تعالى وقد أجمع المسلمون على جوازها، فإن قيل فقد
~~روى أبو داود أن رجلا من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أتى عمر فشهد عنده
~~أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV03P237
~~ينهى عن العمرة قبل الحج قلنا هذا حاله في مخالفة الكتاب والسنة والإجماع
~~كحال حديث أبي ذر بل هو أدنى حالا فإن في إسناده مقالا فإن قيل فقد نهى
~~عنها عمر وعثمان ومعاوية قلنا فقد أنكر عليهم علماء الصحابة نهيهم عنها
~~وخالفوهم في فعلها وقد ذكرنا إنكار علي على عثمان واعتراف عثمان له وقول
~~عمران بن حصين منكرا لنهي من نهى وقول سعد عائبا على معاوية نهيه عنها
~~وردهم عليهم بحجج ms1316 لم يكن لهم عنها جواب بل ذكر بعض من نهى في كلامه الحجة
~~عليه فقال عمر رضي الله عنه والله إني لأنهاكم عن المتعة وإنها لفي كتاب
~~الله وقد صنعها رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا خلاف في أن من خالف كتاب
~~الله وسنة رسوله له حقيق بأن لا يقبل نهيه ولا يحتج به مع أنه قد سئل سالم
~~بن عبد الله بن عمر أنهى عمر عن المتعة؟ قال لا والله ما نهى عنها عمر ولكن
~~قد نهى عنها عثمان ولما نهى معاوية عن المتعة أمرت عائشة حشمها ومواليها أن
~~يهلوا بها فقال معاوية من هؤلاء فقيل حشم أو موالي عائشة فأرسل إليها ما
~~حملك على ذلك؟ فقالت أحببت أن يعلم أن الذي قلت ليس كما قلت وقيل لابن عباس
~~أن فلانا نهى عن المتعة قال انظروا في كتاب الله فإن وجدتموها فيه فقد كذب
~~على الله وعلى رسوله وإن لم تجدوها فقد صدق فأي الفريقين أحق بالاتباع
~~وأولى بالصواب؟ الذين معهم كتاب الله وسنة رسوله أم الذين يخالفونهما؟ ثم
~~قد ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم الذي قوله حجة على الخلق أجمعين فكيف
PageV03P238
### || CHECK [وأفضلها التمتع ثم الإفراد ثم القران، وعنه إن ساق الهدي
~~فالقران أفضل ثم التمتع]
### || CHECK [وهو مخير بين التمتع والإفراد والقران]
# يعارض بقول غيره قال سعيد بن جبير عن ابن عباس قال تمتع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال " عروة نهى أبو بكر وعمر رضي الله عنهما عن المتعة
~~فقال ابن عباس أراهم سيهلكون أقول قال النبي صلى الله عليه وسلم
# ويقولون نهى عنها أبو بكر وعمر وسئل ابن عمر عن متعة الحج فأمر بها فقال
~~إنك تخالف أباك فقال: عمر لم يقل الذي تقولون فإذا أكثروا عليه قال فكتاب
~~الله أحق أن تتبعوا أم عمر؟ روى الأثرم هذا كله (مسألة) (وصفة التمتع أن
~~يحرم بالعمرة في أشهر الحج ويفرغ منها ويحرم بالحج من مكة أو من قريب منها
~~في عامة، والإفراد ms1317 أن يحرم بالحج مفردا والقران أن يحرم بهما جميعا أو يحرم
~~بالعمرة ثم يدخل عليها الحج ولو أحرم بالحج ثم أدخل عليه العمرة لم يصح
~~إحرامه بها) إذا أدخل الحج على العمرة قبل طوافها من غير خوف الفوات جاز
~~وكان قارنا بغير خلاف وقد فعل ذلك ابن عمر ورواه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فأما بعد الطواف فليس له ذلك ولا يصير قارنا وبهذا قال الشافعي وابو
~~ثور وروي عن عطاء، وقال مالك يصير قارنا وحكي ذلك عن أبي حنيفة لأنه أدخل
~~الحج على إحرام العمرة فصح كما قبل الطواف ولنا أنه قد شرع في التحلل من
~~العمرة فلم يجز إدخال الحج عليها كما بعد السعي (فصل) إلا أن يكون معه هدي
~~فله ذلك لأنه لا يجوز له التحلل حتى ينحر هديه لقوله سبحانه (ولا تحلقوا
~~رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله) فلا يتحلل بطوافه ويتعين عليه إدخال الحج على
~~العمرة لئلا يفوته الحج ويصير قارنا بخلاف غيره (فصل) فأما إدخال العمرة
~~على الحج فلا يجوز وإن فعل لم يصح ولم يصر قارنا روى ذلك عن علي رضي الله
~~عنه وبه قال مالك وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة يصح ويصير قارنا
~~لأنه أحد النسكين فجاز إدخاله على الآخر كالآخر ولنا أنه قول علي رضي الله
~~عنه رواه عنه الأثرم ولأن إدخال العمرة على الحج لا يفيد إلا ما أفاده
~~العقد الأول فلم يصح كما لو استأجره على عمل ثم استأجره عليه ثانيا وعكسه
~~إذا أدخل الحج على العمرة (مسألة) (ويجب على المتمتع والقارن دم نسك إذا لم
~~يكونا من حاضري المسجد الحرام وهم أهل مكة ومن كان منها دون مسافة القصر) PageV03P239
~~يجب الدم على المتمتع في الجملة بالإجماع قال إبن المنذر أجمع أهل العلم
~~على أن من أهل بعمرة
# في أشهر الحج من أهل الآفاق من الميقات وقدم مكة ففرغ منها وأقام بها فحج
~~من عامة أنه متمتع وعليه الهدي إن وجد وإلا فالصيام وقد نص الله سبحانه ms1318
~~عليه بقوله (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) الآية وقال ابن عمر تمتع الناس مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فلما قدم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال للناس " من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبالصفا والمروة
~~وليقصر ثم ليهل بالحج ويهدي فمن لم يجد فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجع إلى أهله " متفق عليه وعن أبي حمزة قال سألت ابن عباس عن المتعة فأمرني
~~بها وسألته عن الهدي فقال فيها جزور أو بقرة أو شرك في دم متفق عليه
~~(مسألة) (والدم الواجب شاة أو سبع بدنة أو بدنة فإن نحر بدنة أو ذبح بقرة
~~فقد زاد خيرا) وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك لا يجزئ إلا بدنة
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما تمتع ساق بدنة والذي ذكره ترك لظاهر
~~القرآن لأنه سبحانه قال (فما استيسر من الهدي) واطراح الآثار الثابتة وما
~~احتجوا به فلا حجة فيه فإن إهداء النبي صلى الله عليه وسلم للبدنة لا يمنع
~~اجزاء ما دونها فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد ساق مائة بدنة ولا خلاف في
~~أن ذلك ليس بواجب فلا يجب أن تكون البدنة التي ذبحها على صفة بدن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم أنهم يقولون أن النبي صلى الله عليه وسلم كان مفردا في
~~حجته ولذلك ذهبوا إلى تفضيل الأفراد فكيف يكون سوقه للبدنة دليلا لهم في
~~التمتع ولم يكن متمتعا (فصل) وإنما يجب الدم بشروط خمسة (أولها) أن يحرم
~~بالعمرة في أشهر الحج، فإن أحرم بها في غير أشهره لم يكن متمتعا ولا يلزمه
~~دم سواء وقعت أفعالها في أشهر الحج أو في غيره، نص عليه قال الأثرم سمعت
~~أبا عبد الله سئل من أهل بعمرة في غير أشهر الحج ثم قدم في شوال أيحل في
~~عمرته من شوال أو يكون متمتعا؟ قال لا يكون متمتعا واحتج بحديث جابر وذكر
~~إسناده عن أبي الزبير أنه سمع جابر بن عبد الله ms1319 يسأل عن امرأة تجعل على
~~نفسها عمرة في شهر مسمى ثم يخلو إلا ليلة واحدة ثم تحيض، قال لتخرج ثم لتهل
~~بعمرة، ثم لتنتظر حتى تطهر، ثم لتطف بالبيت، قال أبو عبد الله فجعل عمرتها
~~في الشهر الذي حلت فيه ولا نعلم بين أهل العلم خلافا أن من اعتمر في غير
~~أشهر الحج وفرغ من عمرته قبل أشهر الحج أنه لا يكون متمتعا إلا قولين شاذين PageV03P240
~~(أحدهما) عن طاوس أنه قال: إذا اعتمرت في غير أشهر الحج ثم أقمت حتى الحج
~~فأنت متمتع (والآخر) عن الحسن أنه قال: من اعتمر بعد النحر فهي متعة، قال
~~إبن المنذر لا نعلم أحدا قال بواحد من هذين القولين، فأما إن أحرم بالعمرة
~~في غير أشهر الحج ثم حل منها في أشهر الحج فإنه لا يكون متمتعا على ما
~~ذكرناه عن أحمد، ونقل معنى ذلك عن جابر وأبي عياض وهو قول إسحاق وأحد قولي
~~الشافعي، وقال طاوس عمرته في الشهر الذي يدخل فيه الحرم، وقال الحسن والحكم
~~وابن شبرمة والثوري والشافي في أحد قوليه عمرته في الشهر الذي يطوف فيه،
~~وقال عطاء عمرته في الشهر الذي يحل فيه وهو قول مالك، وقال أبو حنيفة إن
~~طاف للعمرة أربعة أشواط في غير أشهر الحج فليس بمتمتع، وإن طاف الأربعة في
~~أشهر الحج فهو متمتع لأن العمرة صحت في أشهر الحج بدليل أنه لو وطئ أفسدها
~~أشبه إذا أحرم بها في أشهر الحج ولنا ما ذكرناه عن جابر ولأنه أتى بالنسك
~~لا تتم العمرة إلا به في غير أشهر الحج فلم يكن متمتعا كما لو طاف ويخرج
~~عليه ما قاسوا عليه (الثاني) أن يحج من عامة فإن اعتمر في أشهر الحج فلم
~~يحج ذلك العام بل حج في العام القابل فليس بمتمتع لا نعلم فيه خلافا إلا
~~قولا شاذا عن الحسن فيمن اعتمر في أشهر الحج فهو متمتع حج أو لم يحج،
~~والجمهور على خلاف هذا لأن الله تعالى قال (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج)
~~وهذا ms1320 يقتضي الموالاة بينهما، ولأنهم إذا اجمعوا على أن من اعتمر في غير
~~أشهر الحج ثم حج من عامه فليس بمتمتع فهذا أولى لأن التباعد بينهما أكثر
~~(الثالث) أن لا يسافر بين العمرة والحج سفرا بعيدا تقصر في مثله الصلاة، نص
~~عليه، وروي ذلك عن عطاء والمغيرة والمديني واسحق، وقال الشافعي إن رجع إلى
~~الميقات فلا دم عليه، وقال أصحاب الرأي إن رجع من مصره بطلت متعته وإلا
~~فلا، وقال مالك إن رجع إلى مصرة أو إلى غيره أبعد من مصره بطلت متعته وإلا
~~فلا، وقال الحسن هو متمتع وإن رجع إلى بلده، واختاره ابن المنذر لعموم قوله
~~تعالى (فمن تمتع بالعمرة إلى الحج) الآية
# ولنا ماروي عمر رضي الله عنه أنه قال إذا اعتمر في أشهر الحج ثم أقام فهو
~~متمتع فإن خرج PageV03P241
~~ورجع فليس بمتمتع وعن ابن عمر نحو ذلك ولأنه إذا رجع إلى الميقات أو ما
~~دونه لزمه الإحرام منه فإن كان بعيدا فقد أنشأ سفرا بعيدا لحجه فلم يترفه
~~بترك أحد السفرين فلم يلزمه دم كموضع الوفاق والآية تناولت المتمتع وهذا
~~ليس بمتمتع بدليل قول عمر رضي الله عنه (الرابع) أن يحل من إحرام العمرة
~~قبل إحرامه بالحج فإن أدخل الحج على العمرة قبل حله منها كما فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم فإنه يصير قارنا ولا يلزمه دم المتعة قالت عائشة رضي الله
~~عنها خرجنا مع النبي صلى الله عليه وسلم عام حجة الوداع فأهللنا بعمرة
~~فقدمت مكة وأنا حائض لم أطف بالبيت ولا بين الصفا والمروة فشكوت ذلك إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال " انقضي رأسك وامتشطي وأهلي بالحج وعدي
~~العمرة " قالت ففعلت فلما قضينا الحج أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~مع عبد الرحمن بن أبي بكر إلى التنعيم فاعتمرت معه فقال هذه عمرة مكان
~~عمرتك، قال عروة فقضى الله حجتها وعمرتها ولم يكن في شئ من ذلك هدي ولا صوم
~~ولا صدقة متفق عليه ولكن عليه دم للقران لأنه صار قارنا ms1321 وترفه بسقوط أحد
~~السفرين، فأما قول عروة لم يكن في ذلك هدي يحتمل أنه أراد لم يكن فيه هدي
~~للمتعة إذ قد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ذبح عن نسائه بقرة بينهن
~~(الخامس) أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام ولا خلاف بين أهل العلم في أن
~~دم المتعة لا يجب على حاضري المسجد الحرام لقوله تعالى (ذلك لمن لم يكن
~~أهله حاضري المسجد الحرام) والمعنى في ذلك إن حاضر المسجد الحرام ميقاته
~~مكة ولا يحصل له الترفه بترك أحد السفرين ولأنه أحرم من ميقاته أشبه
~~المفرد.
# (فصل) وحاضرو المسجد الحرام أهل الحرم ومن بينه وبين مكة دون مسافة القصر
~~نص عليه أحمد وروي ذلك عن عطاء وبه قال الشافعي وقال مالك: هم أهل مكة وقال
~~مجاهد: هم أهل الحرم وروي ذلك عن طاوس وروي عن مكحول وأصحاب الرأي من دون
~~المواقيت لأنه موضع شرع فيه النسك فأشبه الحرم
# لونا أن حاضر الشئ من دنا منه ومن دون مسافة القصر قريب من حكم الحاضر
~~بدليل أنه إذا قصده لا يترخص رخص المسافر من الفطر والقصر فيكون من حاضريه،
~~وتحديده بالميقات PageV03P242
~~لا يصح لأنه قد يكون بعيدا يثبت له حكم السفر البعيد إذا قصده ولأن ذلك
~~يفضي إلى جعل البعيد من حاضريه، والقريب من غير حاضريه لتفاوت المواقيت في
~~القرب والبعد واعتباره بما ذكرنا أولى لأن الشارع حد الحاضر دون مسافة
~~القصر بنفي أحكام المسافرين عنه فكان الاعتبار به أولى من الاعتبار بالنسك
~~لوجود لفظ الحضور في الآية (فصل) إذا كان للمتمتع قريتان قريبة وبعيده فهو
~~من حاضري المسجد الحرام لأنه إذا كان بعض أهله قريبا لم يوجد فيه الشرط وهو
~~أن لا يكون أهله من حاضري المسجد الحرام، ولأن له أن يحرم من القريبة فلم
~~يكن بالتمتع مترفها بترك أحد السفرين، وقال القاضي: له حكم القرية التي
~~يقيم بها أكثر فإن استويا فمن التي ماله بها أكثر؟ فإن استويا فمن التي
~~ينوي الإقامة بها أكثر؟ فإن استويا ms1322 فله حكم القرية التي أحرم منها وقد
~~ذكرنا دليل ما قلناه (فصل) فإن دخل الآفاقي مكة متمتعا ناويا الإقامة بها
~~بعد تمتعه فعليه دم المتعة قال إبن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم ولو كان الرجل منشأة بمكة فخرج عنها منتقلا مقيما بغيرها ثم عاد
~~إليها متمتعا ناويا للإقامة بها أو ناو فعليه دم متعة لأنه خرج بالانتقال
~~عنها عن أن يكون من أهلها وبه قال مالك والشافعي واسحاق وذلك لأن حضور
~~المسجد الحرام إنما حصل بنية الإقامة وفعلها وهذا إنما نوى الإقامة إذا فرغ
~~من أفعال الحج لأنه إذا فرغ من عمرته فهو ناو للخروج إلى الحج فكأنه إنما
~~نوى أن يقيم بعد وجوب الدم عليه فأما إن سافر المكي غير منتقل ثم عاد
~~فاعتمر من الميقات وحج من عامة فلا دم عليه لأنه لم يخرج بذلك عن كون أهله
~~من حاضري المسجد الحرام (فصل) وهذا الشرط الخامس شرط لوجوب الدم عليه وليس
~~بشرط لكونه متمتعا فإن متعة المكي صحيحة لأن التمتع أحد الإنساك الثلاثة
~~فصح من المكي كالنسكين الآخرين ولأن حقيقة التمتع أن يعتمر في أشهر الحج ثم
~~يحج من عامة وهذا موجود في المكي وقد نقل عن أحمد ليس على
# أهل مكة متعة ومعناه ليس عليهم دم متعة لأن المتعة له لا عليه فتعين حمله
~~على ما ذكرناه (فصل) إذا ترك الآفاقي الإحرام من الميقات وأحرم من دونه
~~بعمرة ثم حل منها وأحرم بالحج من مكة من عامه فهو متمتع وعليه دمان دم
~~المتعة ودم لإحرامه من دون الميقات.
# قال إبن المنذر
PageV03P243
### || CHECK [وصفة التمتع أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج ويفرغ منها ويحرم
~~بالحج من مكة أو من قريب منها في عامة]
# وابن عبد البر أجمع العلماء على أن من أحرم في أشهر الحج بعمرة وحل منها
~~ولم يكن من حاضري المسجد ثم أقام بمكة حلالا ثم حج من عامه أنه متمتع عليه دم.
# وقال القاضي إذا تجاوز الميقات حتى صار ms1323 بينه وبين مكة أقل من مسافة القصر
~~فأحرم منه فلا دم عليه للمتعة لأنه من حاضري المسجد الحرام وليس بجيد فإن
~~حضور المسجد الحرام إنما يحصل بالإقامة به ونية ذلك، وهذا لم تحصل منه
~~الإقامة ولا نيتها ولأن الله تعالى قال (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد
~~الحرام) وهذا يقتضي أن يكون المانع من الدم السكنى به وهذا ليس بساكن، وإن
~~أحرم الآفاقي بعمرة في غير أشهر الحج ثم أقام بمكة واعتمر من التنعيم في
~~أشهر الحج وحج من عامه فهو متمتع نص عليه أحمد وعليه دم وفي تنصيصه على هذه
~~الصورة تنبيه على إيجاب الدم في الصورة الأولى بطريق الأولى، وذكر القاضي
~~شرطا سادسا لوجوب الدم وهو أن ينوي في ابتداء العمرة وفي أثنائها أنه متمتع
~~وظاهر النص يدل على أن هذا غير مشترط فإنه لم يذكره، وكذلك الإجماع الذي
~~ذكرناه مخالف لهذا القول لأنه قد حصل له الترفه بترك أحد السفرين فلزمه
~~الدم كمن نوى (فصل في وقت وجوب الهدي وذبحه) أما وقت وجوبه فعن أحمد أنه
~~يجب إذا أحرم بالحج وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأن الله تعالى قال (فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) وهذا قد فعل ذلك ولأن ما جعل
~~غاية فوجود أوله كاف كقوله تعالى (ثم أتموا الصيام إلى الليل) وعنه أنه يجب
~~الدم إذا وقف بعرفه اختاره القاضي، وهو قول مالك لأن التمتع بالعمرة إلى
~~الحج إنما يحصل بعد وجود الحج منه ولا يحصل ذلك إلا بالوقوف لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الحج عرفة " ولأنه قبل ذلك بعرض الفوات فلا يحصل التمتع
~~ولأنه لو احرم بالحج ثم أحصر أو فاته الحج لم يلزمه دم المتعة ولا كان
~~متمتعا ولو وجب الدم لما سقط وقال عطاء: يجب إذا رمى الجمرة.
# ونحوه قال أبي الخطاب
# قال: يجب إذا طلع الفجر يوم النحر لأنه وقت ذبحه فكان وقت وجوبه، وأما
~~وقت ذبحه فيوم النحر، وبه قال مالك وأبو حنيفة لأن ما ms1324 قبل يوم النحر لا
~~يجوز ذبح الأضحية فيه فلا يجوز ذبح الهدي الذي للمتمتع كما قبل التحلل من
~~العمرة، وقال أبو الخطاب: سمعت أحمد قال في الرجل يدخل مكة في شوال ومعه
~~هدي قال ينحر بمكة وإن قدم قبل العشر نحره لا يضيع أو يموت أو
PageV03P244
### || CHECK [ويجب على المتمتع والقارن دم نسك إذا لم يكونا من حاضري
~~المسجد الحرام وهم أهل مكة ومن كان منها دون مسافة القصر]
# يسرق، وكذا قال عطاء: وإن قدم في العشر لم ينحره حتى ينحره بنى لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وأصحابه قدموا في العشر فلم ينحروا حتى نحروا بمنى.
# ومن جاء قبل ذلك نحره عن عمرته وأقام على إحرامه وكان قارنا، وقال
~~الشافعي: يجوز نحره بعد الإحرام بالحج قولا واحدا وفيما قبل ذلك بعد حله من
~~العمرة احتمالان ووجه جوازه أنه دم يتعلق بالإحرام وينوب عنه الصيام فجاز
~~قبل يوم النحر كدم الطيب ولأنه يجوز إذا بدله قبل يوم النحر فجاز اداؤه
~~قبله كسائر الفديات (فصل) ويجب الدم على القارن في قول عامة أهل العلم ولا
~~نعلم فيه خلافا الا عن داود لأنه قال لا دم عليه وروي عن طاوس وحكى ابن
~~المنذر إن ابن داود لما دخل مكة سئل عن القارن هل يجب عليه دم؟ فقال لا
~~فجروا برحله وهذا يدل على شهرة الأمر بينهم ولنا قوله تعالى (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) وهذا متمتع بالعمرة إلى الحج بدليل
~~أن عليا لما سمع عثمان ينهى عن المتعة أهل بالعمرة والحج ليعلم الناس أنه
~~ليس بمنهي عنه وقال ابن عمر رضي الله عنهما إنما القران لأهل الآفاق وتلا
~~قوله (ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام) وقد روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " من قرن بين حجته فليهريق دما " ولأنه ترفه بسقوط أحد
~~السفرين فأشبه المتمتع فإن عدم الدم فعليه صيام كصيام المتمتع سواء ومن شرط
~~وجوب الدم عليه أن لا يكون من حاضري المسجد ms1325 الحرام في قول جمهور العلماء.
# وقال ابن الماجشون: عليه دم لأن الله تعالى إنما أسقط الدم عن المتمتع
~~وليس هذا متمتعا والصحيح الأول فإننا قد ذكرنا أنه متمتع وإن لم يكن متمتعا
~~فهو فرع عليه ووجوب الدم على القارن إنما كان معنى النص على المتمتع ولا
~~يجوز أن يخالف الفرع عليه
# (مسألة) (ومن كان مفردا أو قارنا أحببنا له أن يفسخ إذا طاف وسعى ويجعلها
~~عمره لأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أصحابه بذلك إلا أن يكون معه هدي
~~فيكون على إحرامه) إذا كان مع المفرد والقارن هدي فليس له أن يحل من إحرامه
~~ويجعله عمرة بغير خلاف علمناه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لما قدم مكة قال للناس " من كان منكم أهدى فإنه لا يحل
~~من شئ حرم منه حتى يقضي حجه، ومن لم يكن منكم أهدى فليطف بالبيت وبالصفا
~~والمروة
PageV03P245
### || CHECK [والدم الواجب شاة أو سبع بدنة أو بدنة فإن نحر بدنة أو ذبح
~~بقرة فقد زاد خيرا]
# وليقصر وليحلل ثم ليهل بالحج وليهد ومن لم يحل هديا فليصم ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله " متفق عليه.
# فأما من لا هدي معه فيستحب له إذا طاف وسعى أن يفسخ نيته بالحج وينوي
~~عمرة مفردة فيقصر ويحل من إحرامه ليصير متمتعا إن لم يكن وقف بعرفة.
# وكان ابن عباس رضي الله عنهما يرى أن من طاف بالبيت وسعى فقد حل وإن لم
~~ينو ذلك وبهذا الذي ذكرناه قال مجاهد والحسن وداود وذهب أكثر أهل العلم إلى
~~أنه لا يجوز له ذلك لأن الحج أحد النسكين فلم يجز فسخه كالعمرة.
# وروى ابن ماجة عن بلال بن الحارث المزني عن أبيه أنه قال يا رسول الله
~~فسخ الحج لنا خاصة أو لمن يأتي قال " لنا خاصة " وروي أيضا عن المرقع
~~الأسدي عن أبي ذر رضي الله عنه قال كان ما أذن لنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms1326 حين دخلنا مكة أن نجعلها عمرة ونحل من كل شئ إن تلك كانت لنا خاصة
~~رخصة من رسول الله صلى الله عليه وسلم دون جميع الناس ولنا أنه قد ثبت عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أمر أصحابه في حجة الوداع الذين أفردوا
~~الحج وقرنوا أن يحلوا كلهم ويجعلوها عمرة إلا من كان معه الهدي في أحاديث
~~كثيرة متفق عليها بحيث يقرب من المتواتر ولم يختلف في صحة ذلك وثبوته عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أحد من أهل العلم علمناه.
# وذكر أبو حفص في شرحه بإسناده عن إبراهيم الخرقي وقد سئل عن فسخ إلى
~~العمرة فقال قال سلمة بن شبيب لاحمد ابن حنبل يا أبا عبد الله: كل شئ منك
~~حسن جميل إلا خلة واحدة فقال وما هي؟ قال تقول نفسخ الحج قال احمد ما كنت
~~أرى أن لك عقلا، عندي ثمانية عشر حديثا صحاحا جيادا كلها في فسخ الحج
~~أتركها لقولك، وقد روى فسخ الحج إلى العمرة ابن عمر وابن عباس وجابر وعائشة
~~رضي الله
# عنهم وأحاديثهم متفق عليها ورواه غيرهم من وجوه صحاح.
# قال جابر: أهللنا أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحج خالصا وحده
~~وليس معه غيره فقدم النبي صلى الله عليه وسلم صبح رابعة مضت من ذي الحجة
~~فلما قدمنا أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم إن نحل قال أحلوا وأصيبوا من
~~النساء قال فبلغه عنا أنا نقول لم يكن بيننا وبين عرفة لا خمس ليال أمرنا
~~أن نحل إلى نسائنا فنأتي عرفة تقطر مذاكيرنا بالمني قال فقام رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال " قد علمتم أني أتقاكم لله وأصدقكم وأبركم، ولولا هديي
~~تحللت كما تحلون فحلوا، ولو استقبلت من أمري ما استدبرت ما اهديت " قال
~~فحللنا وسمعنا وأطعنا، قال فقال سراقة بن مالك بن جعشم المدلجي PageV03P246
~~متعتنا هذه يارسول الله لعامنا هذا أم للأبد؟ فظنه محمد بن أبي بكر أنه
~~قال: للأبد متفق عليه، فأما حديثهم فقال أحمد روى هذا ms1327 الحديث الحرث بن
~~بلال، فمن الحارث بن بلال؟ يعني أنه مجهول ولم يروه إلا الداروردي، وحديث
~~أبي ذر رواه مرقع الأسدي، فمن مرقع الأسدي؟ شاعر من أهل الكوفة لم يلق أبا
~~ذر، فقيل له أفليس قد روى الأعمش عن إبراهيم التيمي عن أبيه عن أبي ذر قال
~~كانت لنا متعة الحج خاصة أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أفيقول
~~هذا أحد؟ المتعة في كتاب الله؟ وقد أجمع الناس على أنها جائزة، قال
~~الجوزجاني مرقع الأسدي ليس بالمشهور، ومثل هذه الأحاديث في ضعفها وجهالة
~~رواتها لا تقبل إذا انفردت فكيف تقبل في رد حكم ثابت بالتواتر مع أن قول
~~أبي ذر من رأيه، وقد خالفه من هو أعلم منه، وقد شذ به عن الصحابة رضي الله
~~عنهم فلا يكون حجة، وأما قياسهم فلا يقبل في مقابلة النص الصحيح على أن
~~قياس الحج على العمرة في هذا لا يصح فإنه يجوز قلب الحج إلى العمرة في حق
~~من فاته الحج ومن حصر عن عرفة والعمرة لا تصير حجا بحال، ولأن فسخ الحج إلى
~~العمرة يصير به متمتعا فحصل الفضيلة وفسخ العمرة إلى الحج يفوت الفضيلة،
~~ولا يلزم من مشروعية ما يحصل الفضيلة مشروعية ما يفوتها (فصل) وإذا فسخ
~~الحج إلى العمرة صار متمتعا حكمه حكم المتمتعين في وجوب الدم وغيره، وقال
~~القاضي لا يجب الدم لأن من شرط وجوبه أن ينوي في ابتداء العمرة أو في
~~انتهائها أنه متمتع، وهذه دعوى لا دليل عليها تخالف عموم الكتاب وصريح
~~السنة الثابتة فإن الله تعالى قال (فمن تمتع
# بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي) وفي حديث ابن عمر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ومن لم يكن منكم أهدى فليطف بالبيت وبالصفا والمروة،
~~وليقصر وليحلل، ثم ليهل بالحج وليهدي، ومن لم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله " متفق عليه، ولأن وجوب دم المتعة للترفه
~~بسقوط أحد السفرين، وهذا المعنى لا يختلف بالنية وعدمها فوجب ms1328 أن لا يختلف
~~في الوجوب على أنه لو ثبت أن النية شرط فقد وجدت فانه ماحل حتى نوى أنه يحل
~~ثم يحرم بالحج (مسألة) ولو ساق المتمتع الهدي لم يكن له أن يحل لقول الله
~~تعالى (ولا تحلقوا رؤوسكم حتى PageV03P247
~~يبلغ الهدي محله) ولما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال تمتع الناس مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فلما قدم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مكة قال للناس من كان معه هدي فإنه لا يحل من شئ حرم منه حتى
~~يقضي حجته متفق عليه وهذا مذهب أبي حنيفة وقال مالك والشافعي في قول: له
~~التحلل وينحر هديه عند المروة ويحتمله كلام الخرقي ولنا ما ذكرنا من الآية
~~وحديث ابن عمر وروت حفصة رضي الله عنها أنها قالت يارسول الله ما شأن الناس
~~حلوا من العمرة ولم تحل أغت من عمرتك؟ قال " إني لبدت رأسي وقلدت هديي فلا
~~أحل حتى أنحر " متفق عليه والأحاديث في ذلك كثيرة وعن أحمد فيمن قدم متمتعا
~~في أشهر الحج وساق الهدي قال: إن دخلها في العشر لم ينحر الهدي حتى ينحره
~~يوم النحر وإن قدم قبل العشر نحر الهدي، وهذا يدل على أن المتمتع إذا قدم
~~قبل العشر حل وإن كان معه هدي وهذا قول عطاء رواه حنبل في المناسك وقال من
~~لبد أو ضفر فهو بمنزلة من ساق الهدي لحديث حفصة والرواية الأولى أولى لما
~~ذكرنا من الحديث الصحيح وهو أولى بالاتباع (فصل) فأما المعتمر غير المتمتع
~~فإنه يحل بكل حال في أشهر الحج وغيرها كان معه هدي أو لم يكن لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم اعتمر ثلاث عمر سوى عمرته التي مع حجته بعضهن في ذي القعدة
~~فكان يحل فإن كان معه هدي نحره عند المروة وحيث نحره من الحرم جاز لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " كل فجاج مكة طريق ومنحر " رواه أبو داود
~~وابن ماجة
# (مسألة) (والمرأة إذا دخلت متمعة فحاضت فخشيت فوات ms1329 الحج أحرمت بالحج
~~وصارت قارنة) إذا حاضت المتمتعة قبل طواف العمرة لم يكن لها أن تطوف بالبيت
~~لأنه صلاة ولأنها ممنوعة من دخول المسجد ولا يمكنها أن تحل من عمرتها قبل
~~الطواف فإذا خشيت فوات الحج أحرمت بالحج من عمرتها وصارت قارنة، هذا قول
~~مالك والاوزاعي والشافعي وكثير من أهل العلم، وقال أبو حنيفة قد رفضت
~~العمرة وصار حجا وما قال هذا أحد غير أبي حنيفة وحجته ما روى عروة عن عائشة
~~رضي الله عنها قالت أهللت بعمرة فقدمت مكة وأنا حائض لم أطف بالبيت ولا بين
~~الصفا والمروة فشكوت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " انقضي
~~رأسك وامتشطي وأهلي بالحج ودعي PageV03P248
~~العمرة قالت ففعلت فلما قضينا الحج أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم مع
~~عبد الرحمن بن أبي بكر إلى التنعيم فاعتمرت معه فقال هذه عمرة مكان عمرتك
~~متفق عليه دليل على أنها رفضت عمرتها وأحرمت بحج من وجوه.
# (أحدها) قوله (دعي عمرتك) و(الثاني) قوله (وامتشطي) و(الثالث) قوله (هذه
~~عمرة مكان عمرتك) ولنا ما روى جابر قال: أقبلت عائشة بعمرة حتى إذا كانت
~~بسرف عركت ثم دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على عائشة فوجدها تبكي فقال
~~" ما شأنك؟ " قالت شأني أني قد حضت وقد حل الناس ولم أحل ولم أطف بالبيت
~~والناس يذهبون إلى الحج الآن فقال " إن هذا أمر كتبه الله على بنات آدم
~~فاغتسلي ثم أهلي بالحج " ففعلت ووقفت المواقف حتى إذا طهرت طافت بالكعبة
~~وبالصفا والمروة ثم قال " قد حللت من حجتك وعمرتك " قالت يارسول الله إني
~~أجد في نفسي أني لم أطف بالبيت حتى حججت، قال " فاذهب بها يا عبد الرحمن
~~فاعمرها من التنعيم " وروى طاوس عن عائشة أنها قالت أهللت بعمرة فقدمت ولم
~~أطف حتى حضت فنسكت المناسك كلها، وقد أهللت بالحج فقال لها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " يوم النفر يسعك طوافك لحجك وعمرتك " فأبت فبعث معها عبد
~~الرحمن بن أبي بكر فأعمرها من التنعيم.
# رواهما ms1330 مسلم وهما يدلان على جميع ما ذكرنا، ولأن إدخال الحج على العمرة
~~جائز بالإجماع من غير خشية الفوات فمع خشيته أولى، وقال
# ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لمن أهل بالعمرة أن
~~يدخل عليها الحج ما لم يفتتح الطواف بالبيت، وقد أمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم من كان معه هدي في حجة الوداع أن يهل بالحج مع العمرة ومع إمكان الحج
~~مع بقاء العمرة لا يجوز رفضها كغير الحائض، فأما حديث عروة فإن قوله "
~~انقضي رأسك وامتشطي ودعي العمرة " انفرد به عروة وخالف به كل من روي عن
~~عائشة حين حاضت وقد روي ذلك طاوس والقاسم والاسود وغيره عن عائشة فلم
~~يذكروا ذلك، وحديث جابر وطاوس مخالفان لهذه الزيادة PageV03P249
~~وقد روى حماد بن زيد عن هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة حديث حيضها فقال فيه
~~حدثني غير واحد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لها " دعي عمرتك،
~~وانقضي رأسك وامتشطي " وذكر تمام الحديث، وهذا يدل على أنه لم يسمع من
~~عائشة هذه الزيادة وهو مع ما ذكرنا من مخالفة بقية الرواة يدل على الوهم مع
~~مخالفتها للكتاب والأصول إذ ليس لنا موضع آخر يجوز فيه رفض العمرة مع إمكان
~~إتمامها، ويحتمل أن قوله " دعي العمرة " أي دعيها بحالها وأهلي بالحج معها
~~أو دعي أفعال العمرة فإنها تدخل في أفعال الحج، فأما العمرة من التنعيم فلم
~~يأمرها بها النبي صلى الله عليه وسلم، وإنما قالت للنبي صلى الله عليه وسلم
~~إني أجد في نفسي أني لم أطف بالبيت حتى حججت، قال " فاذهب بها يا عبد
~~الرحمن فاعمرها من التنعيم " وروى الأثرم باسناده عن الأسود عن عائشة رضي
~~الله عنها قال: قلت اعتمرت بعد الحج؟ قالت والله ما كانت عمرة ما كانت إلا
~~زيارة ورب البيت إنما هي مثل نفقتها.
# قال أحمد: إنما أعمر النبي صلى الله عليه وسلم عائشة حين ألحت عليه فقالت
~~يرجع الناس بنسكين وأرجع بنسك فقال " يا عبد الرحمن ms1331 أعمرها " فنظر إلى أدنى
~~الحل فأعمرها منه (مسألة) (ومن أحرم مطلقا صح وله صرفه إلى ما شاء) يصح
~~الإحرام بالنسك المطلق وهو أن لا يعين حجا ولا عمرة لأنه إذا صح الإحرام مع
~~الإبهام صح مع الإطلاق قياسا عليه، فإذا أحرم مطلقا فله صرفه إلى ما شاء من
~~الإنساك لأن له أن يبتدئ
# الإحرام بأيها شاء فكان له صرف المطلق إلى ذلك.
# والأولى صرفه إلى العمرة لأنه إن كان في غير أشهر الحج فالإحرام بالحج
~~مكروه أو ممتنع، وإن كان في أشهر الحج فالعمرة أولى لأن التمتع أفضل وقد
~~قال أحمد يجعله عمرة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أبا موسى حين أحرم
~~بما أهل به رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجعلها عمرة كذا هذا PageV03P250
~~(مسألة) (وإن أحرم بمثل ما أحرم به فلان انعقد إحرامه بمثله) يصح إبهام
~~الإحرام وهو أن يحرم بما أحرم به فلان لما روى أبو موسى رضي الله عنه قال
~~قدمت علي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو منيخ بالبطحاء فقال لي بما
~~أهللت؟ فقلت لبيك بإهلال كإهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " أحسنت
~~" فأمرني فطفت بالبيت وبالصفا والمروة ثم قال " حل " متفق عليه وروى جابر
~~وأنس أن عليا قدم من اليمن علي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم بما أهللت؟ فقال أهللت بما أهل به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال جابر في حديثه قال " فاهد وامكث إحراما " وقال أنس قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لولا أن معي هديا لحللت " متفق عليهما ولا يخلو
~~من أبهم إحرامه من أربعة أحوال (أحدها) أن يعلم ما أحرم به فلان فينعقد
~~حرامه بمثله فان عليا رضي الله عنه قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~ماذا قلت حين فرضت الحج؟ " قال قلت اللهم إني أهل بما أهل به رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " فإن معي الهدي فلا تحل " (الثاني) ms1332 أن لا يعلم ما أحرم
~~به فلان فيكون حكمه حكم الناسي على ما سنذكره إن شاء الله تعالى (الثالث)
~~أن يكون فلان قد أحرم مطلقا فيكون حكمه حكم الفصل الذي قبله (الرابع) أن لا
~~يعلم هل أحرم فلان أو لا فحكمه حكم من لم يحرم لأن الأصل عدم إحرامه فيكون
~~إحرامه ههنا مطلقا يصرفه إلى ما شاء فإن صرفه قبل الطواف وقع طوافه عما صرف
~~إليه، وإن طاف قبل صرفه لم يعتد بطوافه لأنه طاف لا في حج ولا عمرة PageV03P251
~~(مسألة) (وإن أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد إحرامه بإحداهما)
# إذ أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد بإحداهما ولغت الأخرى، وبه قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة ينعقد بهما وعليه قضاء إحداهما لأنه أحرم بها ولم
~~يتمها ولنا أنهما عبادتان لا يلزمه المضي فيهما فلم يصح الإحرام بهما
~~كالصلاتين، وعلى هذا لو أفسد حجه وعمرته لم يلزمه إلا قضاؤها وعند أبي
~~حنيفة يلزمه قضاؤهما معا بناء على صحة احرامه بهما (مسألة) (وإن أحرم بنسك
~~ونسيه جعله عمرة وقال القاضي يصرفه إلى ما شاء) أما إذا أحرم بنسك ونسيه
~~قبل الطواف فله صرفه إلى أي الإنساك شاء فإنه إن صرفه إلى عمرة وكان المنسي
~~عمرة فقد أصاب وان كان حجا مفردا أو قارنا فله فسخهما إلى العمرة على ما
~~ذكرناه وإن صرفه إلى القران وكان المنسي قرانا فقد أصاب وإن كان عمرة
~~فادخال الحج على العمرة جائز قبل الطواف فيصير قارنا، وإن كان مفردا لغا
~~إحرامه بالعمرة، وصح حجه، وسقط فرضه وإن صرفه إلى الإفراد وكان مفردا فقد
~~أصاب وإن كان متمتعا فقد أدخل الحج على العمرة وصار قارنا في الحكم وفيما
~~بينه وبين الله تعالى وهو يظن أنه مفرد وإن كان قارنا فكذلك والمنصوص عن
~~أحمد أنه يجعله عمرة قال القاضي هذا على سبيل الاستحباب لأنه إذا أستحب ذلك
~~مع العلم فمع عدمه أولى وقال أبو حنيفة يصرفه إلى القران، وهو قول الشافعي
~~الجديد، وقال في القديم يتحرى فيبني على غالب ظنه ms1333 لأنه من شرائط العبادة
~~فيدخله التحري كالقبلة ومبني الخلاف على فسخ الحج إلى العمرة فإنه جائز
~~عندنا ولا يجوز عندهم فعلى هذا إن صرفه إلى المتعة فهو متمتع عليه دم
~~المتعة ويجزئه عن الحج والعمرة جميعا وإن صرفه إلى إفراد أو قران لم يجزه
~~عن العمرة إذ من المحتمل أن يكون المنسي حجا مفردا
PageV03P252
### || CHECK [ومن كان مفردا أو قارنا أحببنا له أن يفسخ إذا طاف وسعى
~~ويجعلها عمره لأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أصحابه بذلك إلا أن يكون
~~معه هدي فيكون على إحرامه]
# وليس له إدخال العمرة على الحج فتكون صحة العمرة مشكوكا فيها فلا تسقط
~~بالشك ولا دم عليه لذلك فانه لم يثبت حكم القران يقينا فلا يجب الدم مع
~~الشك في سببه، ويحتمل أن يجب وأما إن شك بعد الطواف لم يجز صرفه إلا إلى
~~العمرة لأن إدخال الحج على العمرة بعد الطواف غير جائز إلا أن يكون معه هدي
~~فإن صرفه إلى حج أو قران فإنه يتحلل بفعل الحج ولا يجزئه واحد من النسكين
~~لأنه يحتمل أن يكون حجا وإدخال العمرة عليه غير جائز فلم يجزه عن واحد
~~منهما مع
# الشك ولا دم عليه للشك فيما يوجب الدم ولا قضاء عليه للنسك فيما يوجبه،
~~وإن شك وهو في الوقوف بعد الطواف والسعي جعله عمرة فقصر، ثم أحرم بالحج
~~فإنه إن كان المنسي عمرة فقد أصاب وكان متمتعا، وإن كان إفرادا أو قرانا لم
~~ينفسخ بتقصيره وعليه دم بكل حال لأنه لا يخلو إما أن يكون متمتعا عليه دم
~~المتعة أو غير متمتع فلزمه دم لتقصيره، وإن شك ولم يكن طاف وسعى جعله قرانا
~~لأنه إن كان قرانا فقد أصاب، وإن كان معتمرا فقد أدخل الحج على العمرة وصار
~~قارنا، وإن كان مفردا لغا إحرامه بالعمرة وصح إحرامه بالحج، وإن صرفه إلى
~~الحج جاز أيضا، ولا يجزئه عن العمرة في هذه المواضع لاحتمال أن يكون مفردا
~~وإدخال العمرة على الحج غير جائز ولا دم عليه ms1334 للشك في وجود سببه (مسألة)
~~(وإن أحرم عن رجلين وقع عن نفسه) إذا استنابه اثنان في النسك فأحرم عنهما
~~به وقع عن نفسه دونهما لأنه لا يمكن وقوعه عنهما، PageV03P253
~~وليس أحدهما أولى به من الآخر، وإن أحرم عن نفسه وغيره وقع عن نفسه لأنه
~~إذا وقع عن نفسه ولم ينوها فمع نيته أولى (مسألة) (وإن أحرم عن أحدها لا
~~بعينه وقع عن نفسه، وقال أبو الخطاب له صرفه إلى أيهما شاء) أما إذا أحرم
~~عن أحدهما غير معين فإنه يقع عن نفسه أيضا لأن أحدهما ليس أولى من الآخر
~~أشبه المسألة قبلها.
# ويحتمل أن يصح وله صرفه إلى أيهما شاء اختاره أبو الخطاب لأن الإحرام يصح
~~بالمجهول فصح عن المجهول كما لو احرم مطلقا فان لم يفعل حتى طاف شوطا وقع
~~عن نفسه ولم يكن له صرفه إلى أحدهما لأن الطواف لا يقع عن غير معين (مسألة)
~~(وإذا استوى على راحلته لبى تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم " لبيك
~~اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك " تستحب
~~التلبية إذا استوى على راحلته لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر بها
~~وأدنى أحوال الأمر الاستحباب.
# وروى سهل بن سعد رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما
~~من مسلم يلبي إلا
# لبى ما عن يمينه من حجر أو شجر أو مدر حتى تنقطع الأرض من ههنا وههنا "
~~وتستحب البداية بها إذا استوى على راحلته لما روى أنس وابن عمر أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لما ركب راحته واستوت PageV03P254
~~به أهل رواه البخاري.
# وقال ابن عباس رضي الله عنهما أوجب رسول الله صلى الله عليه وسلم الإحرام
~~حين فرغ من صلاته فلما ركب راحلته واستوت به قائمة أهل يعني لبى ومعنى
~~الإهلال رفع الصوت من قولهم استهل الصبي إذا صاح والأصل فيه أنهم كانوا إذا
~~رأوا الهلال صاحوا فقيل لكل صائح مستهل وإنما يرفع بالتلبية وهذه تلبية ms1335
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وكم روى ابن عمر في المتفق عليه إن تلبية
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك إن
~~الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك " رواه مسلم عن جابر.
# والتلبية مأخوذه من لب بالمكان إذا لزمه فكأنه قال أنا أقيم على طاعتك
~~وأمرك غير خارج عن ذلك، ولا شارد عليك هذا ونحوه.
# وثنوها وكرروها لأنهم أرادوا إقامة بعد إقامة كما لو قالوا حنانيك أي
~~رحمة بعد رحمة أو رحمه مع رحمه أو ما أشبهه.
# وقال جماعة من العلماء معنى التلبية إجابة نداء إبراهيم عليه السلام حين
~~نادى بالحج.
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما قال.
# لما فرغ إبراهيم عليه السلام من بناء البيت قيل له أذن في الناس بالحج
~~قال: رب وما يبلغ صوتي قال أذن
PageV03P255
### || CHECK [لو ساق المتمتع الهدي لم يكن له أن يحل]
# وعلي البلاغ فنادى إبراهيم أيها الناس كتب عليكم الحج فسمعه ما بين
~~السماء والأرض أفلا ترى الناس يجيئون من أقطار الأرض يلبون ويقولون لبيك إن
~~الحمد (بكسر الهمزة) نص عليه أحمد والفتح جائز والكسر أجود قال ثعلب: من
~~قال إن بالفتح فقد خص ومن قال بكسر الألف فقد عم يعني أي أن من كسر فقد جعل
~~الحمد لله على كل حال ومن فتح فمعناه لبيك لأن الحمد لك أي لهذا السبب
~~(فصل) ولا تستحب الزيادة على تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا تكره ونحوه.
# وقال الشافعي وابن المنذر لقول جابر فأهل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالتوحيد " لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا
~~شريك لك " وأهل الناس بهذا الذي يهلون ولزم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~تلبيته وكان ابن عمر يلبي بتلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم ويزيد مع
~~هذا لبيك لبيك، لبيك وسعديك والخير
# بيديك والرغباء إليك والعمل متفق عليه وزاد عمر رضي الله عنه لبيك ذا
~~النعماء ms1336 والفضل لبيك لبيك مرهوبا ومرغوبا اليك لبيك هذا معناه رواه الأثرم
~~ويروى أن أنسا كان يزيد: لبيك حقا حقا، تعبدا ورقا.
# ففي هذا دليل على أنه لا بأس بالزيادة ولا تستحب لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لزم تلبيته فكررها ولم يزد عليها: وقد روي أن سعدا سمع بعض بني أخيه
~~وهو يلبي يا ذا المعارج فقال إنه لذو المعارج وما هكذا كنا نلبي على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (مسألة) (والتلبية سنة ويستحب رفع الصوت بها
~~والإكثار منها والدعاء بعدها) التلبية سنة كما ذكرنا وليست واجبة، وبه قال
~~الشافعي وعن أصحاب مالك أنها واجبة يجب
PageV03P256
### || CHECK [والمرأة إذا دخلت متمتعة فحاضت فخشيت فوات الحج أحرمت بالحج
~~وصارت قارنة]
# الدم بتركها، وعن الثوري وأبى حنيفة أنها من شرط الإحرام لا يصح إلا بها
~~كالتكبير للصلاة لأن ابن عباس قال في قوله تعالى (فمن فرض فيهن الحج) قال
~~الإهلال، وعن عطاء وطاوس وعكرمة هي التلبية ولأن النسك عبادة ذات إحلال
~~وإحرام فكان في أولها ذكر واجب كالصلاة ولنا أنها ذكر فلم تجب في الحج
~~كسائر الإذكار، وفارق الصلاة فإن النطق في آخرها يجب فوجب في أولها بخلاف
~~الحج، ويستحب رفع الصوت بها لأن النبي صلى الله عليه وسلم سئل أي الحج
~~أفضل؟ قال " العج والثج " حديث غريب: العج رفع الصوت بالتلبية والثج إسالة
~~الدماء بالذبح والنحر وروى الترمذي بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " أتاني جبريل يأمرني أن آمر أصحابي أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية "
~~وهو حديث حسن صحيح، وقال أنس: سمعتهم يصرخون بها صراخا وقال أبو حازم: كان
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يبلغون الروحاء حتى تبح حلوقهم من
~~التلبية.
# وقال سالم: كان ابن عمر يرفع صوته بالتلبية فلا يأتي الروحاء حتى يصحل
~~صوته، ولا يجهد نفسه في رفع الصوت زيادة على الطاقة لئلا ينقطع صوته
~~وتلبيته (فصل) ويستحب الإكثار منها على كل حال لما روى ابن ماجة عن عبد
~~الله بن عامر ms1337 بن ربيعة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" مامن مسلم يضحي (1) لله يلبي حتى تغيب الشمس إلا غابت بذنوبه فعاد كما
~~ولدته أمه " رواه ابن ماجه
# (فصل) ولا يستحب رفع الصوت بها في مساجد الأمصار ولا في الأمصار إلا في
~~مكة والمسجد PageV03P257
~~الحرام لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه سمع رجلا يلبي بالمدينة
~~فقال: إن هذا لمجنون إنما التلبية إذا برزت وهذا قول مالك.
# وقال الشافعي يلبي في المساجد كلها ويرفع صوته لعموم الحديث ولنا قول ابن
~~عباس ولأن المساجد إنما بنيت للصلاة وجاءت الكراهة لرفع الصوت عامة إلا
~~الإمام خاصة فوجب إبقاؤها على عمومها فأما مكة فتستحب التلبية فيها لأنها
~~محل النسك وكذلك المسجد الحرام وسائر مساجد الحرم كمسجد منى وفي عرفات أيضا
~~(فصل) ويتسحب الدعاء بعدها فيسأل الله الجنة ويستعيذ به من النار ويدعو بما
~~أحب لما روى الدارقطني بإسناده عن خزيمة بن ثابت رضي الله عنه أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان إذا فرغ من تلبيته سأل الله مغفرته ورضوانه،
~~واستعاذه برحمته من النار.
# وقال القاسم بن محمد: يستحب للرجل إذا فرغ من تلبيته أن يصلي على النبي
~~صلى الله عليه وسلم لأنه موضع شرع فيه ذكر الله تعالى فشرع فيه الدعاء،
~~ولأن الدعاء مشروع مطلقا فتأكدت مشروعيته بعد ذكر الله تعالى.
# ويستحب أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم بعدها لأنه موضع شرع فيه
~~ذكر الله تعالى فشرعت فيه الصلاة على رسوله كالصلاة، أو فشرع فيه ذكر رسوله
~~كالأذان (فصل) ويستحب ذكر ما أحرم به في تلبيته.
# قال أحمد: إن شئت لبيت بالحج وإن شئت لبيت بعمرة وإن شئت لبيت بحج وعمرة
~~فقلت لبيك بحجة وعمرة.
# وقال أبو الخطاب: لا يستحب ويروى عن ابن عمر وهو قول الشافعي لأن جابرا
~~قال: ما سمى النبي صلى الله عليه وسلم في تلبيته PageV03P258
~~حجا ولا عمرة، وسمع ابن عمر رجلا يقول لبيت بعمرة فضرب صدره قال تعلمه ما ms1338
~~في نفسك ولنا ما روى أنس رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول " لبيك عمرة وحجا " وقال جابر: قدمنا مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ونحن نقول لبيك بالحج وقال ابن عباس قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه وهم يلبون بالحج، وقال ابن عمر: بدأ رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فأهل بالعمرة ثم أهل بالحج متفق على هذه الأحاديث.
# وقال أنس: سمعتهم يصرخون بهما صراخا رواه البخاري، وهذه الأحاديث أصح من
~~حديثهم وأكثر، وقول ابن عمر يخالفه قول أبيه فإن النسائي روي بإسناده عن
~~الضبي بن معبد أنه أول ما حج لبى بالحج والعمرة جميعا ثم ذكر ذلك لعمر
~~فقال: هديت لسنة نبيك صلى الله عليه وسلم وإن لم يذكر ذلك في تلبيته فلا
~~بأس فإن النية محلها القلب والله سبحانه عالم بها (فصل) ولا يلبي بغير
~~العربية إلا أن يعجز عنها لأنه ذكر مشروع فلا يشرع بغير العربية كالأذان
~~والإذكار المشروعة في الصلاة (فصل) وإن حج عن غيره كفاه مجرد النية عنه قال
~~أحمد لا بأس بالحج عن الرجل ولا يسميه وإن ذكره في التلبية فحسن قال أحمد
~~إذا حج عن رجل يقول أول ما يلبي: عن فلان، ثم لا يبالي أن لا يقول بعد ذلك
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم للذي سمعه يلبي عن شبرمة " لب عن نفسك ثم لب
~~عن شبرمة "
PageV03P259
### || CHECK [وإن أحرم بمثل ما أحرم به فلان انعقد إحرامه بمثله]
### || CHECK [ومن أحرم مطلقا وله صرفه إلى ما شاء]
# ومتى لبى بالحج والعمرة بدأ بذكر العمرة نص عليه أحمد وذلك لقول أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لبيك عمرة وحجا " (مسألة) (ويلبي إذا علا
~~نشزا أو هبط واديا وفي دبر الصلوات المكتوبات.
# وإقبال الليل والنهار وإذا التقت الرفاق) التلبية مستحبة في جميع الأوقات
~~ويتأكد استحبابها في ثمانية مواضع منها الستة المذكورة، والسابع إذا فعل
~~محظورا ناسيا، الثامن (1) إذا سمع ملبيا لما روى جابر ms1339 قال: كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يلبي في حجته إذا لقي راكبا أو علا أكمة أو هبط واديا وفي
~~دبر الصلوات المكتوبة ومن آخر الليل: وقال إبراهيم النخعي كانوا يستحبون
~~التلبية دبر الصلاة المكتوبة، وإذا هبط واديا، وإذا علا نشزا، وإذا لقي
~~راكبا وإذا استوت به راحلته، وبهذا قال الشافعي وقد كان قبل يقول مثل قول
~~مالك لا يلبي عند اصطدام الرفاق والحديث يدل عليه وكذلك قول النخعي (فصل)
~~ويجزئ من التلبية دبر الصلاة مرة واحدة قال الأثرم قلت لأبي عبد الله ماشئ يفعله
# العامة يلبون في دبر الصلاة ثلاثا؟ فتبسم وقال ما أدري من أين جاؤا به
~~قلت أليس يجزئه مرة واحدة؟ قال بلى وذلك لأن المروي التلبية مطلقا من غير
~~تقييد وذلك يحصل بمرة واحدة وهكذا التكبير في أدبار الصلوات الخمس في أيام
~~الأضحى وأيام التشريق.
# وإن زاد فلا بأس لأن ذلك زيادة ذكر وخير وتكراره ثلاثا حسن فإن الله وتر
~~يحب الوتر
PageV03P260
### || CHECK [وإن أحرم بنسك ونسيه جعله عمرة وقال القاضي يصرفه إلى ما شاء]
### || CHECK [وإن أحرم بحجتين أو عمرتين انعقد إحرامه بإحداهما]
# (فصل) ولا بأس بالتلبية في طواف القدوم، وبه قال ابن عباس وعطاء بن
~~السائب وربيعة ابن عبد الرحمن وابن أبي ليلى وداود والشافعي، وروي عن سالم
~~بن عبد الله أنه قال: لا يلبي حول البيت، وقال ابن عينية: ما رأينا أحدا
~~يقتدى به يلبي حول البيت إلا عطاء بن السائب.
# وقال أبو الخطاب: لا يلبي وهو قول للشافعي لأنه مشتغل بذكر يخصه فكان
~~أولى ولنا أنه زمن التلبية فلم يكره له كما لو لم يكن حول البيت ويمكن
~~الجمع بين التلبية والذكر المشروع في الطواف، ويكره له رفع الصوت بالتلبية
~~حول البيت لئلا يشغل الطائفين عن طوافهم واذكارهم (فصل) ولا بأس أن يلبي
~~الحلال، وبه قال الحسن والنخعي وعطاء بن السائب والشافعي وأبو ثور وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي وكره هذا مالك ولنا أنه ذكر مستحب للمحرم فلم يكره
~~لغيره كسائر الاذكار (مسألة) ms1340 (ولا ترفع المرأة صوتها بالتلبية إلا بقدر ما
~~تسمع نفسها) قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن السنة في المرأة أن لا
~~ترفع صوتها وإنما عليها أن تسمع نفسها، وبهذا قال عطاء ومالك والاوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن سليمان بن يسار أنه قال: السنة عندهم أن
~~المرأة لا ترفع صوتها بالإهلال وإنما كره لها رفع الصوت مخافة الفتنة بها
~~ولهذا لا يسن لها اذان ولا إقامة، والمسنون لها في التنبيه في الصلاة
~~التصفيق دون التسبيح
PageV03P261
### || CHECK [وإن أحرم عن رجلين وقع عن نفسه]
# باب محظورات الإحرام وهي تسعة (مسألة) (حلق الشعر)
# أجمع أهل العلم على أنه لا يجوز للمحرم أخذ شئ من شعره إلا من عذر لقول
~~الله تعالى (ولا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ الهدي محله) وروى كعب بن عجرة عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " لعلك يؤذيك هوام رأسك " قال نعم
~~يارسول الله.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " احلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو اطعم
~~ستة مساكين أو انسك شاة " متفق عليه ففيه دليل على أن الحلق كان محرما قبل
~~ذلك (فصل) فإن كان له عذر من مرض أو قمل أو غيره مما يتضرر بابقاء الشعر
~~فله إزالته لقوله سبحانه (فمن كان مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام
~~أو صدقة أو نسك) وللحديث المذكور قال ابن عباس رضي الله عنه: فمن كان منكم
~~مريضا أي برأسه قروح أو به أذى من رأسه أي قمل (مسألة) (وتقليم الأظفار)
~~أجمع العلماء على أن المحرم ممنوع من تقليم أظفاره إلا من عذر لأنه إزالة
~~جزء من بدنه يترفه به أشبه الشعر فإن انكسر فله إزالته قال إبن المنذر:
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن للمحرم أن يزيل ظفره بنفسه إذا
~~انكسر لأن بقاءه يؤلمه أشبه الشعر النابت في عينه (مسألة) (فمن حلق أو قلم
~~ثلاثة فعليه دم وعنه لا يجب إلا في أربع فصاعدا) الكلام في هذه المسألة ms1341 في فصلين
PageV03P262
### || CHECK [وإذا استوى على راحلته لبى تلبية رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك]
### || CHECK [وإن أحرم عن أحدهما لا بعينه وقع عن نفسه]
# (أحدهما) في وجوب الفدية بحلق شعر رأسه ولا خلاف في ذلك إذا كان لغير
~~عذر، وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على وجوب الفدية على من حلق وهو محرم
~~لغير علة والأصل في وجوبها ما ذكرنا من الآية والخبر، وظاهر كلام شيخنا
~~ههنا يدل على أنه لا فرق بين أن يقطع شعره لعذر أو غيره أو كان عامدا أو
~~مخطئا أنه يجب به الفدية وقد دل عليه ظاهر الآية والخبر وهو ظاهر المذهب،
~~وبه قال الشافعي ونحوه عن الثوري وفيه وجه آخر أنه لافدية على الناسي وهو
~~قول إسحاق وابن المنذر لقوله عليه السلام " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان "
~~ولنا أنه إتلاف فاستوى عمده وسهوه كإتلاف مال الآدمي، ولأن الآية قد دلت
~~على وجوب الفدية على من حلق رأسه للأذى وهو معذور فكان تنيها على وجوبها
~~على غير المعذور وفيها دليل على
# وجوبها على المعذور بغير الأذى مثل المحتجم الذي يحلق موضع محاجمه، أو
~~شعرا عن شجته وفي معنى الناسي والنائم الذي يقلع شعره أو يصوب رأسه من نار
~~فيحرق لهبها شعره ونحو ذلك (الفصل الثاني) في القدر الذي تجب به الفدية
~~وذلك ثلاث شعرات فما زاد قال القاضي: هذا المذهب، وهو قول الحسن وعطاء وابن
~~عيينة والشافعي وأبي ثور لأنه شعر آدمي يقع ليه الجمع المطلق أشبه ربع
~~الرأس (1) وفيه رواية أخرى ذكرها الخرقي أنه لا يجب إلا في أربع فصاعدا لأن
~~الأربع كثير أشبهت ربع الرأس.
# أما الثلاث فهي آخر القلة وآخر الشئ منه فأشبهت ما كان دونها وذكر ابن
~~أبي موسى رواية انه لا يجب فيما دون الخمس ولا نعلم وجها لذلك، وقال أبو
~~حنيفة لا يجب الدم
PageV03P263
### || CHECK [والتلبية سنة ويستحب رفع الصوت بها والإكثار منها والدعاء بعدها]
# بدون ربع الرأس ms1342 لأنه يقوم مقام الكل ولهذا إذا رأى رجلا يقول رأيت فلانا
~~وإنما أري إحدى جهاته، وقال مالك إذا حلق من رأسه ما أماط به الأذى وجب
~~الدم، وقد ذكرنا ما يدل على ما ذهبنا إليه، وقول أبي حنيفة أن الربع يقع
~~عليه اسم الكل ممنوع وما ذكره من المثال غير مقيد بالربع بل هو مجاز يتناول
~~القليل والكثير.
# وهل يجب الدم بقص ثلاثة أظفار او لا يجب إلا في أربع يخرج على الروايتين
~~في الشعر لأنه في معناه وعلى ما حكاه ابن أبي موسى لا يجب إلا في خمسة
~~أظفار قياسا على الشعر والله أعلم.
# (مسألة) (وفيما دون ذلك في كل واحد مد من طعام وعنه قبضة وعنه درهم) يعني
~~إذا حلق أقل من ثلاث شعرات أو أقل من أربع على الرواية الأخرى فعليه مد من
~~طعام في ظاهر المذهب، وهو الذي ذكره الخرقي، وهو قول الحسن وابن عيينة
~~والشافعي وعن أحمد في الشعرة درهم وفي الشعرتين درهمان وعنه في كل شعرة
~~قبضة من طعام روى ذلك عن عطاء ونحوه عن مالك وأصحاب الرأي قال أصحاب الرأي
~~يتصدق بشئ قليل، وقال مالك فيما قل من الشعر إطعام طعام.
# ووجهه انه لا تقدير فيه فيجب فيه أقل ما يقع عليه اسم الصدقة.
# وعن مالك فيمن أزال شعرا يسيرا لا ضمان عليه لأن النص إنما أوجب الفدية
~~في حلق جميع الرأس والحقنا به ما يقع عليه اسم الرأس
# ولنا أن ما ضمنت جملته ضمنت أبعاضه كالصيد والأولى وجوب الإطعام لأن
~~الشارع إنما عدل PageV03P264
~~عن الحيوان إلى الإطعام في جزاء الصيد وههنا أوجب الإطعام مع الحيوان على
~~وجه التخيير فيجب أن يرجع إليه فيما لا يجب فيه الدم والأولى مد لأنه أقل
~~ما وجب باشرع فدية فكان واجبا في أقل الشعر والطعام الذي يجزئ إخراجه في
~~الفطرة من البر والشعير والتمر والزبيب كالذي يجزئ في الأربع من الشعر
~~(فصل) وحكم الأظفار حكم الشعر فيما ذكرنا، قال إبن المنذر أجمع أهل العلم
~~على أن ms1343 المحرم ممنوع من أخذ أظفاره وعليه الفدية بأخذها في قول أكثرهم منهم
~~حماد ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وفيه رواية أخرى لافدية عليه
~~لأن الشرع لم يرد فيه بفدية ولنا أنه أزال ما منع إزالته لأجل الترفه فوجبت
~~عليه الفدية كحلق الشعر، وعدم النص لايمنع قياسه على المنصوص كشعر البدن مع
~~شعر الرأس والحكم في فدية الأظفار، وفيما يجب فيما دون الثلاث منها أو
~~الأربع على الرواية الأخرى، وفيما يجب في الأربع والثلاث كالحكم في الشعر
~~على ما ذكرنا من التفصيل والاختلاف فيه وهذا قول الشافعي وأبي ثور، وقال
~~أبو حنيفة لا يجب الدم إلا بتقليم أظفار يد كاملة، فلم قلم من كل يد أربعة
~~لم يجب عليه دم عنده لأنه لم يستكمل منفعة اليد أشبه ما دون الثلاث ولنا
~~أنه قلم ما يقع عليه اسم الجمع أشبه مالو قلم خمسا من يد واحدة، وقولهم
~~يبطل بما إذا حلق ربع رأسه فإنه لم يستوف منفعة العضو ويجب به الدم، وقولهم
~~يفضي إلى وجوب الدم في القليل دون الكثير (فصل) وفي قص بعض الظفر ما في
~~جميعه وكذلك في قطع بعض الشعرة ما في قطع جميعها لأن PageV03P265
~~الفدية تجب في الشعر والظفر سواء طال أو قصر وليس يقدر بمساحة فيتقدر
~~الضمان عليه، بل هو كالموضحة يجب في الصغيرة منها ما يجب في الكبيرة، وخرج
~~ابن عقيل وجها أنه يجب بحساب المتلف كالاصبع يجب في أنملتها ثلث ديتها
~~(مسألة) (وإن حلق رأسه بأذنه فالفدية عليه، وإن كان مكرها أو نائما فالفدية
~~على الحالق)
# إذا حلق محرم رأس محرم بإذنه أو حلقه حلال بإذنه فالفدية على المحلوق
~~رأسه لأن الله تعالى قال (ولا تحلقوا رؤوسكم) الآية، وقد علم أن غيره هو
~~الذي يحلقه فأضاف الفعل إليه وجعل الفدية عليه ويحتمل أن يجب الضمان على
~~الحالق لأنه شعر محترم أشبه شعرالصيد، ذكره ابن عقيل في الفصول وإن حلق
~~رأسه وهو ساكت لم ينهه ففيه وجهان (أحدهما) يجب على الحالق كما لو اتلف
~~ماله ms1344 وهو ساكت (والثاني) على المحرم لأنه أمانة عنده فهو كما لو أتلف إنسان
~~الوديعة فلم ينهه وإن حلقه مكرها أو نائما فلا فدية على المحلوق رأسه، وبه
~~قال إسحاق وأبو ثور وابن القاسم وابن المنذر، وقال أبو حنيفة عليه الفدية
~~وعن الشافعي كالمذهبين ولنا أنه لم يحلق رأسه ولم يحلق بإذنه فأشبه ما لو
~~انقطع الشعر بنفسه، إذا ثبت ذلك فإن الفدية تجب على الحالق محرما كان أو
~~حلالا، وقال أصحاب الرأي على الحلال صدقة، وقال عطاء عليهما الفدية ولنا
~~أنه أزال ما منع من إزالته لأجل الإحرام فكانت الفدية عليه كالمحرم يحلق
~~رأس نفسه (مسألة) (وإن حلق محرم رأس حلال فلا فدية عليه) وكذلك إن قلم
~~أظفاره، وبه قال عطاء ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي واسحاق وأبو ثور
PageV03P266
### || CHECK [ويلبي إذا علا نشزا أو هبط واديا وفي دبر الصلوات المكتوبات.
~~وإقبال الليل والنهار وإذا التقت الرفاق]
# وقال سعيد بن جبير في محرم قص شارب حلال يتصدق بدرهم، وقال أبو حنيفة
~~يلزمه صدقة لأنه محرم أتلف شعرا أشبه شعر المحرم ولنا أنه شعر مباح الإتلاف
~~فلم يجب باتلافه شئ كشعر بهيمة الأنعام (مسألة) (وقطع الشعر ونتفه كحلقة
~~وشعر الرأس والبدن واحد وعنه لكل واحد حكم مفرد) لا فرق بين حلق الشعر
~~وإزالته بالنورة، أو قصه، أو غير ذلك لا نعلم فيه خلافا وكذلك القول في
~~الأظفار، وشعر الرأس والبدن واحد سواء في وجوب الفدية في ظاهر المذهب وهو
~~قول الأكثرين خلافا لداود لأنه شعر يحصل به الترفه والتنظيف أشبه الرأس،
~~فإن حلق شعر رأسه وبدنه ففي الجميع فدية واحدة، وإن حلق من رأسه شعرتين ومن
~~بدنة كذلك فعليه دم هذا اختيار أبي الخطاب وهو
# ظاهر كلام الخرقي ومذهب أكثر الفقهاء، وفيه رواية أخرى أنه إذا قلع من
~~رأسه وبدنه ما يجب الدم بكل واحد منهما منفردا فعليه دمان، وهذا الذي ذكره
~~القاضي وابن عقيل، وعلى هذه الرواية لو قطع من رأسه شعرتين ومن بدنة كذلك
~~لم يجب عليه دم لأن ms1345 الرأس يخالف البدن بحصول التحلل بحلقه دون شعر البدن
~~ولنا أن الشعر كله جنس واحد في البدن فلم تتعدد الفدية بتعدده فيه بخلاف
~~مواضعه كسائر البدن وكما لو لبس قميصا وسراويل (مسألة) (وإن خرج في عينيه
~~شعر فقلعه أو نزل شعرة فغطى عينيه فقصه أو انكسر ظفره فقصه أو قلع جلدا
~~عليه شعر فلا فديه عليه) إذا خرج في عينيه شعر أو استرسل شعر حاجبيه على
~~عينيه فغطاهما فله إزالته وكذلك إن انكسر
PageV03P267
### || CHECK [ولا ترفع المرأة صوتها بالتلبية إلا بقدر ما تسمع نفسها]
# ظفره فله قص ما انكسر منه ولا شئ عليه لانه إزالة لاذاه فلم يكن عليه
~~فدية كقتل الصيد الصائل وكذلك إن قطع جلده عليها شعر لم يكن عليه فدية لأنه
~~زال تبعا لغيره والتابع لا يضمن كما لو قلع أشعار عيني إنسان فإنه لا يضمن
~~اهدابهما فأما إن كان الأذى من غير الشعر كالقمل والقروح والصداع وشدة الحر
~~عليه لكثرة الشعر فله إزالته وعليه الفدية كما لو احتاج إلى أكل الصيد في
~~حال المخمصة وكذلك إن احتاج إلى مداواة قرحة لا يمكنه مداواتها إلا بقص
~~ظفره فله قصه وعليه الفدية لما ذكرنا وقال ابن القاسم صاحب مالك لا فديه
~~عليه ولنا أنه ما منع إزالته لضرر في غيره أشبه حلق رأسه دفعا لضرر القمل
~~وإن وقع في أظفاره مرض فأزالها لذلك المرض فلا شئ عليه لأنه أزالها لإزالة
~~مرضها أشبه قص الظفر لكسره والله تعالى أعلم، وإن انكسر ظفره فأزال أكثر
~~مما انكسر فعليه الفدية لأنه لا حاجة إلى إزالته.
# (فصل) وإن خلل شعره فسقطت شعرة فإن كانت ميتة فلا شئ عليه وإن كانت من
~~الشعر النابت ففيها الفدية لان أزالها بفعله فإن شك فيها فلا فدية لأن
~~الأصل نفي الضمان وبراءة الذمة فلا يجب بالشك وان قطع اصبعا عليها ظفر فلا
~~شئ عليه لأنه تبع والله أعلم
# (فصل) قال رحمه الله (الثالث) تغطيه رأسه فمتى غطاه بعمامة أو خرقة أو
~~قرطاس فيه دواء أو غيره ms1346 أو عصبة أو طينه بطين أو حناء أو غيره فعليه الفدية
~~أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من تغطيه رأسه حكاه ابن المنذر، وقد دل
~~عليه نهى النبي صلى الله عليه وسلم المحرم عن لبس العمائم والبرانس وقوله
~~عليه السلام في المحرم الذي وقصته راحلته " لا تخمروا رأسه فإنه يبعث يوم
~~القيامة ملبيا " فعلل منع تخمير رأسه ببقائه على إحرامه فعلم أن المحرم
~~ممنوع منه وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول إحرام الرجل في رأسه، وذكر
~~القاضي أن النبي صلى الله عليه وسلم
PageV03P268
### || CHECK [فمن حلق أو قلم ثلاثة فعليه دم وعنه لا يجب إلا في أربع
~~فصاعدا]
### || CHECK [تقليم الأظفار]
### || CHECK [باب محظورات الإحرام وهي تسعة]
# قال " إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة في وجهها " وإنه عليه السلام
~~نهى أن يشد المحرم باليسير.
# (فصل) والاذنان مع الرأس تحرم تغطيتهما كسائر الرأس وأباح ذلك الشافعي
~~ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " الأذنان من الرأس " وقد ذكرناه في الطهارة
~~إذا ثبت ذلك فإنه يمنع من تغطية بعض رأسه كما يمنع تغطيه جميعه لأن المنهي
~~عنه يحرم بعضه كما يحرم جميعه ولذلك لما قال الله تعالى (ولا تحلقوا رؤوسكم
~~حرم حلق بعضه) وسواء غطاه بالملبوس المعتاد أو بغيره مثل أن عصبه بعصابة أو
~~شدة بسير أو جعل عليه قرطاسا فيه دواء أو لا دواء فيه أو خضبه بحناء أو
~~طلاه بطين أو نورة أو جعل عليه دواء فإن جميع ذلك ستر له وتغطيه وهو ممنوع
~~منه وسواء كان ذلك لعذر أو غيره تجب به الفدية لقوله تعالى (فمن كان منكم
~~مريضا أو به أذى من رأسه ففدية) الآية ولحديث كعب ابن عجرة وبهذا كله قال
~~الشافعي وكان عطاء يرخص في العصابة من المصرورة، والصحيح الأول كما لو لبس
~~قلنسوة للبرد.
# (مسألة) (وإن استظل بالمحمل ففيه روايتان) كره أحمد رحمه الله للمحرم
~~الاستظلال بالمحمل وما كان في معناه كالهودج والعمارية ونحو ذلك على البعير
~~رواية واحدة ويروى كراهته عن ابن عمر ms1347 ومالك وعبد الرحمن بن مهدي وأهل
~~المدينة وكان سفيان بن عيينة يقول لا يستظل البتة ورخص فيه ربيعة والثوري
~~والشافعي، وروي ذلك عن عثمان وعطاء لما روت ام الحصين قالت حججت مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حجة الوداع فرأيت أسامة
# وبلالا وأحدهما آخذ بخطام ناقة النبي صلى الله عليه وسلم والآخر رافع
~~ثوبه يستره من الحر حتى رمى جمرة العقبة رواه مسلم ولأنه يباح له التظلل في
~~البيت والخباء فجاز في حال الركوب كالحلال واحتج أحمد بأن عطاء روي أن ابن
~~عمر رضي الله عنه رأى على رحل عمر بن عبد الله بن أبي ربيعة عودا يستره من
~~الشمس فنهاه وعن نافع عن ابن عمر أنه رأى رجلا محرما على رحل وقد رفع عليه
~~ثوبا على عود يستره من الشمس فقال أضح لمن أحرمت له أي ابرز للشمس.
# رواهما الأثرم، ولأنه يستره بما يقصد به الترفه PageV03P269
~~أشبه مالو غطاه، والحديث الذي استدلوا به قد ذهب إليه أحمد ولم يكره
~~الاستتار بالثوب، فإن ذلك لا يقصد الاستدامة والهودج بخلافه والخيمة والبيت
~~يرادان الجمع الرحل وحفظه لا للترفه.
# إذا ثبت ذلك فإن أحمد رحمه الله إنما كره ذلك كراهة تنزيه في الظاهر عنه
~~لوقوع الخلاف فيه وقول ابن عمر، ولم ير ذلك حراما ولا موجبا للفدية، قال
~~الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يستظل على محمل قال لا وذكر حديث
~~ابن عمر، قيل له فإن فعل يهريق دما؟ قال أما الدم فلا وعنه أنه تجب عليه
~~الفدية اختاره الخرقي وهو وقل أهل المدينة لأنه ستر رأسه بما يستدام
~~ويلازمه غالبا أشبه مالو ستره بشئ يلاقيه، ويروى عن الرياشي قال: رأيت أحمد
~~بن المعذل في الموقف في يوم شديد الحر وقد ضحى للشمس، فقلت له يا أبا الفضل
~~هذا أمر قد اختلف فيه فلو أخذت بالتوسعة فأنشأ يقول: ضحيت له كي استظل بظله
~~* إذا الظل أضحى في القيامة قالصا فوا أسفا إن كان سعيك باطلا * وواحسرتا
~~إن كان حجك ms1348 ناقصا (مسألة) (وإن حمل على رأسه شيئا، أو نصب حياله ثوبا، أو
~~ستظل بخيمة، أو شجرة، أو بيت فلا شئ عليه) إذا حمل على رأسه طبقا، أو مكيلا
~~أو نحوه فلا فديه عليه، وبه قال عطاء ومالك وقال الشافعي عليه الفدية لأنه
~~ستره ولنا أن هذ لا يقصد به الستر غالبا فلم تجب به الفدية كما لو وضع يديه
~~على رأسه وسواء قصد به الستر أو لم يقصد لأن ما تجب به الفدية لا يختلف
~~بالقصد وعدمه فكذلك مالا يجب به، واختار ابن
# عقيل وجوب الفدية إذا قصد به الستر لان الحيل لاتحيل الحقوق، ولأنه لو
~~جلس عند العطار لقصد شم الطيب وجبت عليه الفدية، وإن لم يقصد لم تجب كذلك
~~هذا، وإن ستر رأسه ببدنه فلا شئ عليه لما ذكرنا، ولأن الستر ببعض بدنه لا
~~يثبت له حكم الستر، وكذلك لو وضع يده على فرجه لم تجزه في الستر، ولأن
~~المحرم مأمور بمسح رأسه وذلك يكون بوضع يده عليه، وإن طلا رأسه بغسل أو صمغ
~~ليجتمع الشعر ويتلبد فلا يدخله الغبار ولا يصيبه الشعث، ولا يقع فيه الدبيب
~~جاز، وهذا
PageV03P270
### || CHECK [وفيما دون ذلك في كل واحد مد من طعام وعنه قبضة وعنه درهم]
# التلبيد الذي جاء في حديث ابن عمر رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يهل ملبدا.
# متفق عليه.
# وإن كان في رأسه طيب مما جعله فيه قبل الإحرام فلا بأس لأن ابن عباس رضي
~~الله عنه قال: كأني أنظر إلى وبيص المسك في مفرق رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهو محرم (فصل) ولا بأس أن يستظل بالسقف والحائط والشجرة والخباء وإن
~~نزل تحت شجرة وطرح عليها شيئا يستظل به فلا بأس به عند جميع أهل العلم وقد
~~صح به النقل قال جابر رضي الله عنه في حديث حجة النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأمر بقبة من شعر فضربت له بنمرة فنزل بها حتى إذا زاغت الشمس رواه مسلم
~~ولا بأس أن ينصب حياله ثوبا ms1349 يقيه الحر والبرد.
# إما أن يمسكه إنسان أو يرفعه على عود على نحو ما روي في حديث أم الحصين
~~أن بلالا وأسامة كان رافعا ثوبه يستر به النبي صلى الله عليه وسلم ولأن ذلك
~~لا يقصد به الاستدامة فلم يكن به بأس كالاستظلال بحائط (مسألة) (وفي تغطية
~~الوجه روايتان) (إحداهما) يباح روى ذلك عن عثمان بن عفان وعبد الرحمن بن
~~عوف وزيد بن ثابت وابن الزبير وسعد بن أبي وقاص وجابر والقسم وطاوس والثوري
~~والشافعي (والثانية) لا يباح وهو مذهب أبي حنيفة ومالك لما روي عن ابن عامر
~~أن رجلا وقع عن راحلته فأقعصته فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اغسلوه
~~بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه ولا تخمروا وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة
~~ملبيا " ولأنه محرم على المرأة فحرم على الرجل كالطيب ولنا قول من ذكرنا من
~~الصحابة ولا نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان إجماعا، ولما روي عنه
# عليه السلام أنه قال " إحرام الرجل في رأسه، وإحرام المرأة في وجهها "
~~وحديث ابن عباس المشهور فيه " ولا تخمروا رأسه " هذا المتفق عليه، وقوله "
~~ولا تخمروا وجهه " فقال شعبة حدثنيه أبو بشر ثم سألته عنه بعد عشر سنين
~~فجاء بالحديث كما كان يحدث إلا أنه قال " ولا تخمروا وجهه ورأسه " ففي قوله
~~دليل على أنه ضعف هذه الزيادة، وقد روي في بعض ألفاظه " خمروا وجهه ولا
~~تخمروا رأسه " فتعارض الروايتان وما ذكروه يبطل بلبس القفازين PageV03P271
~~(مسألة) (الرابع لبس المخيط والخفين) قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن
~~المحرم ممنوع من لبس القميص والعمائم والسراويلات والبرانس والخفاف والأصل
~~في هذا ماروى ابن عمر رضي الله عنهما أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما يلبس المحرم من الثياب؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا
~~يلبس القمص ولا العمائم ولا السراويلات ولا البرانس ولا الخفاف إلا أحدا لا
~~يجد النعلين فيلبس الخفين وليقطعهما أسفل من الكعبين، ولا يلبس من الثياب
~~شيئا مسه الزعفران ولا الورس ms1350 " متفق عليه.
# نص النبي صلى الله عليه وسلم على هذه الأشياء وألحق بها أهل العلم ما في
~~معناه مثل الجبة والدراعة والتبان وأشباه ذلك، فلا يجوز للمحرم ستر بدنه
~~بما عمل على قدره ولا ستر عضو من أعضائه بما عمل على قدره كالقميص للبدن
~~والسراويل لبعض البدن والقفازين لليدين والخفين للرجلين ونحو ذلك، وليس في
~~هذا اختلاف، قال ابن عبد البر: لا يجوز لبس شئ من المخيط عند جميع أهل
~~العلم، وأجمعوا على ان المراد بهذا الذكور دون الاناث (مسألة) (إلا أن لا
~~يجد إزارا فيلبس سراويل أو لا يجد نعلين فيلبس خفين ولا يقطعهما ولا فدية
~~عليه) إذا لم يجد المحرم إزارا فله أن يلبس سراويل وإذا لم يجد النعلين فله
~~لبس الخفين لا نعلم فيه خلافا
PageV03P272
### || CHECK [وإن حلق رأسه بإذنه فالفدية عليه، وإن كان مكرها أو نائما
~~فالفدية على الحالق]
# والاصل فيه ماروى ابن عباس قال: سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يخطب
~~بعرفات يقول " من لم يجد نعلين فليلبس الخفين، ومن لم يجد إزارا فليلبس
~~سراويل للمحرم " متفق عليه.
# ولا فدية عليه في لبسهما عند ذلك في قول عطاء وعكرمة والثوري والشافعي
~~واسحاق وأصحاب الرأي إلا مالكا وأبا حنيفة
# قالا على من لبس السراويل الفدية لحديث ابن عمر الذي قدمناه ولأن ما وجبت
~~الفدية بلبسه مع وجود الازار وجبت مع عدمه كالقميص ولنا ما ذكرنا من حديث
~~ابن عباس وهو صريح في الإباحة ظاهر في إسقاط الفدية لأنه أمر بلبسه ولم
~~يذكر فدية ولأنه يختص لبسه بحالة عدم غيره فلم تجب به فدية كالخفين
~~المقطوعين وحديث ابن عمر مخصوص بحديث ابن عباس.
# وأما القميص فيمكنه أن يأتزر به من غير لبس ويحصل به الستر بخلاف
~~السراويل (فصل) وإذا لبس الخفين مع عدم النعلين لم يلزمه قطعهما في أشهر
~~الروايتين عن أحمد يروي ذلك عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وبه قال عطاء
~~وعكرمة (والرواية الثانية) أنه يقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين فعلى هذه ms1351
~~الرواية إن لبسهما من غير قطع افتدى، وبه قال عروة بن الزبير ومالك والثوري
~~والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر لما روى ابن عمر رضي الله عنهما
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " فمن لم يجد النعلين فليلبس الخفين
~~وليقطعهما حتى يكونا أسفل من الكعبين " متفق عليه وهو متضمن لزيادة على
~~حديث ابن عباس وجابر والزيادة من الثقة مقبولة.
# قال الخطابي: العجب من أحمد
PageV03P273
### || CHECK [وقطع الشعر ونتفه كحلقة وشعر الرأس والبدن واحد وعنه لكل
~~واحد حكم مفرد]
### || CHECK [وإن حلق محرم رأس حلال فلا فدية عليه]
# في هذا فإنه لا يكاد يخالف سنة تبلغه وقلت سنة لم تبلغه.
# ووجه الأولى حديث ابن عباس وجابر " من لم يجد النعلين فليلبس الخفين " مع
~~قول علي رضي الله عنه وقطع الخفين فساد يلبسهما كما هما مع موافقة القياس
~~فإنه ملبوس أبيح مع عدم غيره أشبه السراويل ولأن قطعه لا يخرجه عن حالة
~~الحظر فإن لبس المقطوع محرم مع القدرة على النعلين كلبس الصحيح وفيه إتلاف
~~ماله وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته فأما حديث ابن عمر فقد
~~قيل ان قوله فليقطعهما من كلام نافع كذلك روي في أمالي أبي القاسم بن بشران
~~بإسناد صحيح أن نافعا قال بعد روايته للحديث وليقطع الخفين أسفل من الكعبين
~~وروى ابن أبي موسى عن صفية بنت أبي عبيد عن عائشة رضي الله عنها أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رخص للمحرم أن يلبس الخفين ولا يقطعهما، وكان ابن
~~عمر يفتي بقطعهما قالت صفية فلما أخبرته بهذا رجع، وروي أبو حفص بإسناده في
~~شرحه عن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه أنه طاف وعليه خفان فقال له عمر
~~رضي الله عنه والخفان مع القباء فقال قد لبستهما مع من هو خير منك يعني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ويحتمل أن يكون الأمر بقطعهما منسوخا فإن عمرو بن دينار روى الحديثين
~~جميعا وقال انظروا أيهما كان قبل، قال الدارقطني قال ms1352 أبو بكر النيسابوري
~~حديث ابن عمر قبل لأنه جاء في بعض رواياته قال نادى رجل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهو في المسجد يعني بالمدينة فكأنه كان قبل الإحرام وفي حديث ابن
~~عباس يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب بعرفات يقول " من لم يجد
~~نعلين فليلبس خفين "
PageV03P274
### || CHECK [وإن خرج في عينيه شعر فقلعه أو نزل شعرة فغطى عينيه فقصه أو
~~انكسر ظفره فقصه أو قلع جلدا عليه شعر فلا فديه عليه]
# فيدل على تأخره عن حديث ابن عمر فيكون ناسخا له لأنه لو كان القطع واجبا
~~لبينه للناس فإنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة إليه والمفهوم من
~~إطلاق لبسهما لبسهما على حالهما من غير قطع قال شيخنا والأولى قطعهما عملا
~~بالحديث الصحيح وخروجا من الخلاف وأخذا بالاحتياط والذي قاله صحيح (فصل)
~~فإن وجد المقطوع مع وجود النعل لم يجز له وعليه الفدية نص عليه، وبه قال
~~مالك وقال أبو حنيفة لا فدية عليه لأنه لو كان لبسه محرما وفيه فدية لما
~~أمر بقطعه لعدم الفائدة فيه وعن الشافعي كالمذهبين ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم شرط لإباحة لبسهما عدم النعلين فدل على أنه لا يجوز مع وجودهما
~~ولأنه مخيط لعضو على قدره فوجب على المحرم الفدية بلبسه كالقفازين (فصل)
~~وقياس قول أحمد في اللالكة والجمجم ونحوهما أنه لا يلبسهما فإنه قال لا
~~يلبس النعل التي لها قيد وهذا أشد منها وقد قال في رأس الخف الصغير لا
~~يلبسه وذلك لأنه يستر القدم وقد عمل لها على قدرها فأشبه الخف فإن عدم
~~النعلين فله لبس ذلك ولا فدية عليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم أباح لبس
~~الخف عند ذلك فما دون الخف أولى (فصل) فأما النعل فيباح لبسها كيفما كانت
~~ولا يجب قطع شئ منها لأن إباحتها وردت مطلقا وروى عن أحمد في القيد في
~~النعل يفتدي لأننا لا نعرف النعال هكذا وقال إذا أحرمت فأقطع المحمل الذي
~~على النعال والعقب الذي ms1353 يجعل للنعل فقد كان عطاء يقول فيه دم وقال ابن أبي
~~موسى في PageV03P275
~~الإرشاد في القيد والعقب الفدية والقيد هو السير المعترض على الزمام قال
~~القاضي: إنما كرههما إذا كانا عريضين وهذا هو الصحيح فإنه لم يجب قطع
~~الخفين الساترين للقدمين والساقين فقطع سير النعل أولى أن لا يجب، ولأن ذلك
~~معتاد في النعل فلم يجب إزالته كسائر سيورها ولأن قطع القيد والعقب
# ربما تعذر معه المشي في النعلين لسقوطهما بزوال ذلك فلم يجب كقطع القبال
~~(فصل) فإن وجد نعلا لم يمكنه لبسها فله لبس الخف ولا فدية عليه لان مالا
~~يمكن استعماله كالمعدوم فاشبه مالو كانت النعل لغيره وكالماء في التيمم
~~والرقبة التي لا يمكنه عتقها ولأن العجز عن لبسها قال مقام العدم في إباحة
~~لبس الخف فكذلك في إسقاط الفدية ونص أحمد على وجوب الفدية لقوله عليه
~~السلام " من لم يجد نعلين فيلبس الخفين " وهذا واجد (مسألة) (ولا يعقد عليه
~~منطقة ولا رداء ولا غيره إلا إزاره وهميانه فيه نفقته إذا لم يثبت إلا
~~بالعقد) ليس للمحرم أن يعقد عليه الرداء ولا غيره إلا الإزار والهميان وليس
~~له أن يجعل لذلك زرا وعروة ولا يخلله بشوكة ولا إبرة ولا خيط ولا يغرزه في
~~إزاره لأنه في حكم المخيط وروى الأثرم عن ابن عمر رضي الله عنه أن رجلا
~~سأله أخالف بين طرفي من ورائي ثم أعقده؟ وهو محرم فقال ابن عمر: لا تعقد
~~عليك شيئا.
# وعن أبي معبد مولى ابن عباس أن ابن عباس قال له يا أبا معبد زر علي
~~طيلساني وهو محرم فقال له كنت تكره هذا فقال إني أريد أن أفتدي ولا بأس أن
~~يتشح بالقميص
PageV03P276
### || CHECK [وإن استظل بالمحمل]
# ويرتدي به وبرداء موصل ولا يعقده لأن المنهي عنه المخيط على قدر العضو
~~(فصل) فأما الإزار فيجوز عقده، لأنه يحتاج إليه لستر العورة فأبيح كاللباس
~~وإن شد وسطه بالنديل أو نحوه كالحبل جاز إذا لم يعقده قال أحمد في محرم حزم
~~عمامة على وسطه: لا ms1354 يقدها ويدخل بعضها في بعض، قال طاوس رأيت ابن عمر يطوف
~~بالبيت وعليه عمامة قد شدها على وسطه فأدخلها هكذا.
# ولا يجوز أن يشق أسفل إزاره نصفين ويعقد كل نصف على ساق لأنه يشبه
~~السراويل ولا يلبس الران لأنه في معنى الخف (فصل) فأما الهميان فهو مباح
~~للمحرم في قول أكثر أهل العلم منهم ابن عباس وابن عمر وسعيد أبن المسيب
~~وعطاء ومجاهد وطاوس والقاسم والنخعي والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~قال ابن عبد البر أجاز ذلك جماعة فقهاء الأمصار متقدموهم ومتأخروهم ومتى
~~ثبت بغير العقد مثل
# أن يدخل السيور بعضها في بعض لم يعقده لأنه لا حاجة إليه فإن لم يثبت إلا
~~بالعقد جاز نص عليه أحمد وهو قول إسحاق.
# قال ابراهيم كانوا يرخصون في عقد الهميان للمحرم ولا يرخصون في عقد غيره
~~وقالت عائشة: أوثق عليك نفقتك.
# وقال ابن عباس: أوثقوا عليكم نفقاتكم.
# وذكر القاضي في الشرح أن ابن عباس قال رخص رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~للمحرم في الهميان أن يربطه إذا كانت فيه نفقته
PageV03P277
### || CHECK [وإن حمل على رأسه شيئا، أو نصيب حياله ثوبا، أو استظل بخيمة،
~~أو شجرة، أو بيت فلا شيء عليه]
# وقال مجاهد سئل ابن عمر عن المحرم يشد الهميان عليه فقال لا بأس به إذا
~~كانت فيه نفقته يستوثق من نفقته ولأنه مما تدعو الحاجة إليه فجاز كعقد
~~الإزار (فصل) فإن لم يكن في الهميان نفقة لم يجز عقده لعدم الحاجة إليه
~~وكذلك المنطقة وقد روى ابن عمر أنه كره المنطقة والهميان للمحرم وهو محمول
~~على ما ليس فيه نفقة على ما تقدم من الرخصة فيما فيه النفقة، وسئل أحمد عن
~~المحرم يلبس المنطقة من وجع الظهر أو لحاجة إليها.
# فقال يفتدي.
# فقيل له أفلا يكون مثل الهميان؟ قال لا: وعن ابن عمر أنه كره المنطقة
~~للمحرم وأباح شد الهميان إذا كانت فيه نفقة والفرق بينهما أن الهميان يكون
~~فيه النفقة والمنطقة لا نفقة فيها فأبيح شد ما فيه النفقة ms1355 للحاجة إلى حفظها
~~ولم يبح شد غيرها فان كان في المنطقة نفقة أو لم يكن في الهميان نفقة فهما
~~سواء وقد ذكرنا أن أحمد لم يبح شد المنطقة لوجع الظهر إلا أن يفتدي لأن
~~المنطقة ليست بعدة لذلك ولأنه فعل المحظور في الإحرام لدفع الضرر عن نفسه
~~أشبه من لبس المخيط لدفع البرد أو تطيب للمرض فإن فعل مالا يباح له فعله من
~~عقد غير الهميان والإزار ونحوه فعليه الفدية لأنه فعل محظورا في الإحرام
PageV03P278
### || CHECK [وفي تغطية الوجه روايتان]
# (مسألة) (وإن طرح على كتفيه قباء فعليه الفدية وقال الخرقي لا فدية عليه
~~إلا أن يدخل يديه في كميه) إذا طرح على كتفيه قباء أو نحوه وأدخل كتفيه فيه
~~فعليه الفديه وإن لم تدخل يداه في الكمين هذا مذهب مالك والشافعي لأنه مخيط
~~لبسه المحرم على العادة في لبسه فأشبه القميص وقد روى ابن المنذر أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن لبس الأقبية وقال الخرقي لا فديه عليه إذا لم
~~يدخل يديه في كميه وهو قول الحسن وعطاء وابراهيم وأبي حنيفة لما ذكرنا من
~~حديث عبد الرحمن بن عوف في مسألة الخفين
# إذا لم يجد نعلين ولان القباء لا يحيط بالبدن فلم تلزمه الفديه بوضعه على
~~كتفيه إذا لم يدخل يديه في كميه كالقميص يتشح به وقياسهم منقوض بالرداء
~~الموصل والخبر محمول على لبسه مع إدخال يديه في الكمين (مسألة) (ويتقلد
~~بالسيف عن الضرورة) إذا احتاج المحرم إلى أن يتقلد بالسيف فله ذلك وبه قال
~~عطاء والشافعي ومالك وكرهه الحسن ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن البراء
~~قال: لا صالح رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل الحديبية صالحهم على أن لا
~~يدخلوها إلا بجلبان السلاح (القراب بما فيه) وهذا ظاهر في إباحة حمله عند
~~الحاجة لانهم لم يكونوا يأمنون أهل مكة أن ينقضوا العهد فاشترطوا حمل
~~السلاح في قرابة فأما من غير خوف فقد قال أحمد لا الامن ضرورة وإنما منع
~~منه لأن ابن عمر قال ms1356 لا يحمل المحرم السلاح في الحرم.
# قال شيخنا والقياس إباحته لأن ذلك ليس هو في المعنى الملبوس المنصوص على
~~تحريمه ولذلك لو حمل قربة في عنقه لم يحرم ذلك ولم تجب به الفدية.
# وقد سئل أحمد عن المحرم يلقي جرابه في عنقه كهيئة القربة فقال أرجوا أن
~~لا يكون به بأس (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الخامس الطيب فيحرم عليه تطيب
~~بدنه وثيابه وشم الادهان المطيبة والادهان بها) أجمع أهل العلم على أن
~~المحرم ممنوع من الطيب وقد دل قول النبي صلى الله عليه وسلم في المحرم الذي
~~وقصته راحلته " لا تمسوه بطيب " رواه مسلم، وفي لفظ ولا تخيطوه.
# متفق عليه فلما منع الميت من الطيب
PageV03P279
### || CHECK [لبس المخيط والخفين]
# لإحرامه فالحي أولى ومتى تطيب فعليه الفدية لأنه فعل ما حرمه الإحرام
~~فلزمته الفدية كاللباس فيحرم عليه تطيب بدنه لما ذكرنا من الحديث وتطيب
~~ثيابه فلا يجوز له لبس ثوب مطيب وهذا قول جابر وابن عمر ومالك والشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا يلبس من الثياب شئ مسه الزعفران ولا الورس " متفق عليه فكلما صبغ
~~بزعفران أو ورس أو غمس في ماء ورد أو بخر بعود فليس للمحرم لبسه ولا الجلوس
~~عليه ولا النوم عليه نص عليه أحمد لأنه استعمال له فأشبه لبسه ومتى لبسه أو
~~استعمله فعليه الفديه، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان رطبا يلي
# يدنه أو يابسا ينفض فعليه الفدية وإلا فلا لأنه ليس بمطيب ولنا أنه منهي
~~عنه لأجل الإحرام فلزمته الفدية به كاستعمال الطيب في بدنه وقياسا على
~~الثوب المطيب فإن غسله حتى ذهب ما فيه من ذلك فلا بأس به عند جميع العلماء
~~وإن فرش فوق المطيب ثوبا صفيقا يمنع الرائحة والمباشرة فلا فدية بالنوم
~~عليه لأنه لم يستعمل الطيب ولم يباشره (فصل) وليس له شم الأدهان المطيبة
~~كدهن الورد والبنفسج والخيري والزنبق ونحوها ولا الادهان بها وليس في تحريم
~~ذلك خلاف ms1357 في المذهب وكره مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي الادهان بدهن البنفسج
~~وقال الشافعي ليس بطيب ولنا أنه يقصد رائحته ويتخذ للطيب أشبه ماء الورد
~~(مسألة) (وشم المسك والكافور والعنبر والزعفران والورس والمبخر بالعود وأكل
~~ما فيه الطيب يظهر طعمه أو ريحه يحرم عليه شم كل ما تطيب رائحته ويتخذ للشم
~~كالمسك والعنبر والكافور والغالية والزعفران والورس وماء الورد لأنه
~~استعمال للطيب وكذلك التبخر بالعود لأنه طيب (فصل) ومتى جعل شئ من الطيب في
~~مأكول أو مشروب كالمسك والزعفران فلم تذهب رائحته لم يبح للمحرم تناوله نيا
~~كان أو قد مسته النار وبهذا قال الشافعي وكان مالك وأصحاب الرأي
PageV03P280
### || CHECK [إلا أن لا يجد إزارا فيلبس سراويل أو لا يجد نعلين فيلبس
~~خفين ولا يقطعهما ولا فدية عليه]
# لا يرون بما مست النار من طعام بأسا وإن بقيت رائحته وطعمه ولونه لأنه
~~بالطبخ استحال عن كونه طيبا وروي عن ابن عمر وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير
~~أنهم لم يكونوا يرون بأكل الخشكنانج الأصفر بأسا وكرهه القاسم بن محمد ولنا
~~أن الاستمتاع والترفه به حاصل أشبه النئ ولأن المقصود من الطيب رائحته وهي
~~باقيه وقول من أباح الخشكنانج الأصفر محمول على ما ذهبت رائحته فإن ما ذهبت
~~رائحته.
# وطعمه ولم يبق فيه إلا اللون مما مسته النار لا بأس بأكله لا نعلم فيه
~~خلافا إلا ما روي عن القاسم وجعفر بن محمد أنهما كرها الخشكنانج الأصفر
~~ويمكن حمله على ما بقيت رائحته ليزول الخلاف فإن لم تمسه النار لكن ذهبت
~~رائحته وطعمه فلا بأس به وهو قول الشافعي وكره مالك والحميدي واسحاق وأصحاب
~~الرأي الملح الاصفر
# وفرقوا بين ما مسته النار وما لم تمسه ولنا أن المقصود الرائحة دون اللون
~~فإن الطيب إنما كان طيبا لرائحته لا للونه فوجب دوران الحكم معها دونه
~~(فصل) فإن ذهبت رائتحه وبقي طعمه فظاهر كلام أحمد في رواية صالح تحريمه وهو
~~مذهب الشافعي لأن الطعم لا يكاد ينفك عن الرائحة فمتى وجد الطعم دل على
~~وجود ms1358 بقاء الرائحة وظاهر كلام الخرقي إباحته لأن المقصود الرائحة فيزول
~~المنع بزوالها (فصل) ولا يجوز أن يأكل طيبا ولا يكتحل به ولا يستعط به ولا
~~يحتقن به لأنه استعمال للطيب أشبه شمه (مسألة) (وإن مس من الطيب ما لا يعلق
~~بيده فلا فديه عليه) إذا مس من الطيب مالا يعلق بيده كالمسك غير المسحوق
~~وقطع الكافور والعنبر فلا فدية عليه لأنه غير مستعمل للطيب فإن شمه فعليه
~~الفدية لأنه هكذا يستعمل وإن شم العود فلا فدية عليه لأنه لا يتطيب به هكذا
~~وإن كان الطيب يعلق بيده كالغالية وماء الورد والمسك المسحوق الذي يعلق
~~بأصابعه فعليه الفدية لأنه مستعمل للطيب PageV03P281
~~(مسألة) (وله شم العود والفواكه والشيح والخزامى) للمحرم شم العود ولا فدية
~~عليه لأنه لا يتطيب به هكذا إنما يقصد منه التبخير وكذلك الفواكه كلها من
~~الأترج والتفاح والسفرجل وغيرها وكذلك نبات الصحراء كالشيح والقيصوم
~~والخزامى الذي تستطاب رائحته وما يشمه الآدميون لغير قصد الطيب كالحناء
~~والعصفر فمباح شمه ولا فدية في شئ من ذلك لا نعلم فيه خلافا إلا ما روي عن
~~ابن عمر أنه كان يكره للمحرم أن يشم شيئا من نبت الأرض من الشيح والقيصوم
~~وغيرهما ولا نعلم احدا أوجب في ذلك شيئا لأنه لا يقصد للطيب ولا يتخذ منه
~~الطيب أشبه سائر نبت الأرض وقد روي أن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم كن
~~يحرمن في المعصفرات (مسألة) (وفي شم الريحان والنرجس والورد والبنفسج
~~والبرم ونحوها والادهان بدهن غير مطيب في رأسه روايتان) المذكور في هذه
~~المسألة ينقسم قسمين (أحدها) ما ينبته الآدميون للطيب ولا يتخذ منه طيب
# كالريحان الفارسي والمرشوش والنرجس والبرم ففيه روايتان (إحداهما) يباح
~~بغير فدية وهو قول عثمان وابن عباس والحسن ومجاهد واسحاق لأنه إذا يبس ذهبت
~~رائحته أشبه نبت البرية ولأنه لا يتخذ منه طيب أشبه العصفر (والثانية) يحرم
~~شمه فإن فعل فعليه الفدية وهو قول جابر وابن عمر والشافعي وأبي ثور لأنه
~~يتخذ للطيب أشبه الورد وكرهه مالك وأصحاب الرأي ms1359 ولم يوجبوا فيه شيئا وكلام
~~أحمد محتمل لهذا فإنه قال في الريحان ليس من آلة المحرم ولم يذكر فيه فدية
~~(الثاني) ما ينبت للطيب ويتخذ منه طيب كالورد والبنفسج والياسمين والخيري
~~فهذا إذا استعمله وشمه ففيه الفدية لأن الفدية تجب فيما يتخذ منه كماء
~~الورد فكذلك أصله، وعن أحمد رواية أخرى في الورد لا شئ في شمه لأنه زهر
~~أشبه سائر الشجر، وقد ذكر شيخنا فيه ههنا روايتين وكذلك ذكر أبو الخطاب
~~والأولى تحريمه ووجوب الفدية فيه لأنه ينبت للطيب ويتخذ منه أشبه الزعفران
~~والعنبر.
# قال القاضي: يقال أن العنبر ثمر شجرة وكذلك الكافور PageV03P282
~~(فصل) فأما الادهان بدهن لا طيب فيه كالزيت والشيرج والسمن والشحم ودهن
~~البان الساذج فنقل الأثرم قال سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يدهن
~~بالزيت والشيرج فقال نعم يدهن به إذا احتاج إليه ويتداوى المحرم بما يأكل
~~قال إبن المنذر اجمع عوام أهل العلم على أن للمحرم أن يدهن بدنه بالشحم
~~والزيت والسمن ونقل جواز ذلك عن ابن عباس وأبي ذر والأسود بن يزيد وعطاء
~~والضحاك نقله الأثرم ونقل أبو داود عن أحمد أنه قال الزيت الذي يؤكل لا
~~يدهن المحرم به رأسه فظاهر هذا أنه لا يدهن رأسه بشئ من الادهان وهو قول
~~عطاء ومالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لأنه يزيل الشعث ويسكن الشعر
~~(فصل) فأما دهن سائر البدن فلا نعلم عن أحمد فيه منعا وقد أجمع أهل العلم
~~على إباحته في اليدين وإنما الكراهة في الرأس خاصة فإنه محل الشعر وقال
~~القاضي في إباحته في جميع البدن روايتان فإن فعله فلا فديه فيه في ظاهر
~~كلام أحمد سواء دهن رأسه وغيره إلا أن يكون مطيبا وقد روي عن ابن عمر رضي
~~الله عنه انه صدع وهو محرم.
# فقالوا ألا ندهنك بالسمن؟ قال لا.
# قالوا أليس تأكله؟
# قال ليس أكله كالادهان به.
# وعن مجاهد أنه إن تداوى به فعليه الكفارة وقال من منع من دهن الرأس فيه
~~الفدية لأنه مزيل للشعث أشبه ما ms1360 لو كان مطيبا ولنا أن وجوب الفدية يحتاج
~~إلى دليل ولا دليل فيه من نص ولا إجماع، ولا يصح قياسه على الطيب فإن الطيب
~~يوجب الفدية وإن لم يزل شعثا ويستوي فيه الرأس وغيره والدهن بخلافه ولأنه
~~مانع لا تجب الفدية باستعماله في البدن فلم تجب باستعماله في الرأس كالماء
~~(مسألة) (وإن جلس عند العطار أو في موضع ليشم الطيب فشمه فعليه الفدية وإلا
~~فلا) متى قصد شم الطيب من غيره بفعل منه نحو أن يجلس عند العطارين لذلك أو
~~يدخل الكعبة حال تجميرها ليشم طيبها أو يحمل معه عقدة فيها مسك ليجد ريحها
~~قال أحمد: سبحان الله كيف PageV03P283
~~يجوز هذا؟ وأباح الشافعي ذلك إلا العقدة تكون معه يشمها فإن أصحابه اختلفوا
~~فيها قال: لأنه شم الطيب من غيره أشبه ما لو لم يقصده ولنا أنه قصد شم
~~الطييب مبتدئا به وهو محرم فحرم كما لو باشره يحقق ذلك أن القصد شم الطيب
~~لا مباشرته بدليل أنه لو مس اليابس الذي لا يعلق بيده لم يكن عليه شئ ولو
~~رفعه بخرقة وشمه وجبت عليه الفدية وإن لم يباشره فأما إن لم يقصد شمه
~~كالجالس عند العطار لحاجته وداخل السوق أو داخل الكعبة للتبرك بها ومن
~~يشتري طيبا لنفسه أو للتجارة ولا يمسه فغير ممنوع منه لأنه لا يمكن التحرز
~~منه فعفي عنه فإن حمل الطيب فقال ابن عقيل: أن كان ريحه ظاهرا لم يجز وإن
~~لم يكن ظاهرا جاز (فصل) قال الشيخ رحمه الله (السادس) قتل صيد البر
~~واصطياده وهو ما كان وحشيا مأكولا أو متولدا منه ومن غيره لا خلاف بين أهل
~~العلم في تحريم قتل صيد البر واصطياده على المحرم، والأصل فيه قول الله
~~سبحانه (يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وقوله تعالى (حرم
~~عليكم صيد البر ما دمتم حرما) والصيد المحرم على المحرم ما جمع ثلاثة أشياء
~~(أحدها) أن يكون وحشيا وما ليس بوحشي لا يحرم على المحرم أكله ولا ذبحه
~~كبهيمة الأنعام والخيل ms1361 والدجاج ونحوها لا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا
# والاعتبار في ذلك بالأصل لا بالحال فلو استأنس الوحشي وجب فيه الجزاء
~~كالحمام يجب الجزاء في أهليه ووحشيه اعتبار بالأصل ولو توحش الأهلي لم يجب
~~فيه شئ قال أحمد في بقرة صارت وحشية لا شئ فيها لأن الأصل فيها الانسية فإن
~~تولد بين الوحشي والأهلي ولد ففيه الجزاء تغليبا للتحريم، واختلفت الرواية
~~في الدجاج السندي هل فيه جزاء على روايتين وروى مهنا عن أحمد في البط يذبحه
~~المحرم إذا لم يكن صيدا والصحيح أنه يحرم عليه ذبحه وفيه الجزاء لأن الأصل
~~فيه الوحشي فهو كالحمام (الثاني) أن يكون مأكولا فأما ما ليس بمأكول كسباع
~~البهائم والمستخبث من الحشرات والطير وسائر المحرمات فلا جزاء فيه قال أحمد
~~رحمه الله إنما جعلت الكفارة في الصيد المحلل أكله وهذا قول أكثر أهل العلم
~~إلا أنهم أوجبوا الجزاء في المتولد بين المأكول وغيره كالسمع المتولد بين
~~الضبع والذئب تغليبا للتحريم قبله كما غلبوا التحريم في أكله، وقال بعض
~~أصحابنا في أم حبين جدي وهي دابة منتفخة البطن وهذا خلاف القياس فإن أم
~~حبين مستخبثة عند العرب لا تؤكل، وقد حكي
PageV03P284
### || CHECK [ولا يعقد عليه منطقة ولا رداء ولا غيره إلا إزاره وهميانه
~~الذي فيه نفقته إذا لم يثبت إلا بالعقد]
# أن رجلا من البدو سئل: ما تأكلون؟ فقال مادب ودرج إلا أم حبين.
# فقال السائل: ليهن أم حبين العافية وإنما تبعوا فيها قضية عثمان فانه قضى
~~فيها بحملان وهو الجدي والصحيح أنه لا شئ فيها، واختلفت الرواية في الثعلب
~~فعنه فيه الجزاء وهو المشهور، وبه قال طاوس وقتادة ومالك والشافعي وعن أحمد
~~لا شئ فيه وهو قول الزهري وعمرو بن دينار وابن المنذر لأنه سبع، وقد نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع، واختلفت الرواية في
~~السنور الوحشي والأهلي والصحيح أنه لا جزاء في الأهلي لأنه ليس وحشيا ولا
~~مأكولا وأما الوحشي فاختار القاضي أنه لا شئ فيه لأنه ms1362 سبع.
# وقال الثوري واسحاق في الوحشي حكومه والاختلاف فيه مبني على الاختلاف في
~~إباحته، واختلفت الرواية في الهدهد والصرد لاختلاف الروايتين في إباحتهما
~~وكلما اختلفت في إباحته اختلف في جزائه فأما ما يحرم فالصحيح أنه لا جزاء
~~فيه لعدم النص فيه وهو مخالف للقياس الثالث أن يكون من صيد البر فأما صيد
~~البحر فلا يحرم على المحرم بغير خلاف لقوله سبحانه (أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر مادمتم حرما) قال ابن عباس
~~رضي الله عنهما طعامه ما لفظه
# (مسألة) (فمن أتلفه أو تلف في يده أو أتلف جزأ منه فعليه جزاؤه) من أتلف
~~صيدا وهو محرم فعليه جزاؤه بإجماع أهل العلم، وقد دل عليه قوله سبحانه (من
~~قتله منكم متعمدا فجزاء، مثل ما قتل من النعم) قال شيخنا رضي الله عنه ولا
~~نعلم احدا خالف في قتل الصيد متعمدا أن فيه الجزاء إلا الحسن ومجاهدا قالا
~~يجب في الخطأ والنسيان ولا يجب في العمد، وهذا خلاف النص فلا يلتفت إليه
~~وقتل الصيد نوعان مباح ومحرم، فالمحرم أن يقتله ابتداء من غير سبب يبيح
~~قتله ففيه الجزاء لما ذكرنا، والباح ثلاثة أنواع (أحدها) أن يضطر إليه
~~(والثاني) أن يصول عليه الصيد (والثالث) إذا أراد تخليصه من سبع أو شبكة أو
~~نحوه وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى (فصل) ويضمن ما تلف في يده وإن صاده لم
~~يملكه لأن ما حرم لحق غيره لا يملك بالأخذ من غير إذنه كمل غيره وعليه
~~إرساله في موضع يمتنع فيه فإن لم يفعل فتلف ضمنه كما الآدمي إذا أخذه بغير
~~حق فتلف في يده، وإن كان مملوكا لآدمي فعليه رده إليه لكونه غصبه منه PageV03P285
~~(فصل) وإن أتلف جزءا من الصيد فعليه ضمانه لأن جملته مضمونة فكان بعضه
~~مضمونا كالآدمي والاموال (مسألة) (ويضمن ما دل عليه أو أشار إليه أو أعان
~~على ذبحه أو كان له أثر في ذبحه مثل أن يعيره سكينا إلا أن يكون القاتل
~~محرما فيكون جزاؤه ms1363 بينهما) يحرم على المحرم الدلالة على الصيد والإشارة
~~إليه فإن في حديث أبي قتادة لما صاد الحمار الوحشي وأصحابه محرمون قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " هل منكم أحدا أمره أن يحمل عليها أو أشار
~~إليها؟ " وفي لفظ فأبصروا حمارا وحشيا وأنا مشغول أخصف نعلي فلم يؤذنوني
~~وأحبوا لو أني أبصرته وهذا يدل على تعليق التحريم بذلك لو وجد منهم ولأنه
~~سبب إلى إتلاف صيد محرم فحرم كنصب الشرك (فصل) وليس له الإعانة على الصيد
~~بشئ فإن في حديث أبي قتادة المتفق عليه ثم ركبت ونسيت السوط والرمح فقلت
~~لهم ناولوني السوط والرمح قالوا والله لا نعينك عليه، وفي رواية فاستعنتهم
~~فأبوا أن يعينوني.
# وهذا يدل على أنهم اعتقدوا تحريم الأعانة والنبي صلى الله عليه وسلم
~~أقرهم على ذلك ولأنه أعانه على محرم فحرم كالإعانة على قتل الآدمي، وبضمنه
~~بالدلالة عليه فإذا دل المحرم حلالا
# على الصيد فأتلفه فالجزاء على المحرم روى ذلك عن علي وابن عباس وعطاء
~~ومجاهد وبكر المزني واسحاق
PageV03P286
### || CHECK [ويتقلد بالسيف عند الضرورة]
### || CHECK [وإن طرح على كتفيه قباء عليه الفدية]
# وأصحاب الرأي، وقال مالك والشافعي لا شئ على الدال لأنه يضمن بالجناية
~~فلا يضمن بالدلالة كالآدمي ولنا حديث أبي قتادة ولأنه سبب يتوصل به إلى
~~إتلاف الصيد فتعلق به الضمان كما لو نصب أحبولة ولأنه قول علي وابن عباس
~~رضي الله عنهما ولا مخالف لها في الصحابة، وإن اشار إليه فهو كما لو دل
~~عليه لأنه في معناه (فصل) فإن دل محرما على الصيد فقتله فالجزاء بينهما،
~~وبه قال عطاء وحماد بن أبي سليمان، وقال الشعبي وسعيد بن جبير وأصحاب الرأي
~~على كل واحد جزاء لأن كل واحد من الفعلين يستقل بالجزاء إذا انفرد فكذلك
~~إذا لم يضمنه غيره، وقال مالك والشافعي لا شئ على الدال ولنا أن الواجب
~~جزاء المتلف وهو واحد فيكون الجزاء واحدا وعلى مالك والشافعي ما سبق ولا
~~فرق بين جميع الصورتين كون المدلول عليه ظاهرا أو خفيا لا يراه إلا ms1364
~~بالدلالة عليه ولو دل محرم محرما على الصيد ثم دل الآخر آخر ثم كذلك إلى
~~عشرة فقتل العاشر كان الجزاء على جميعهم، وإن قتله الأول فلا شئ على غيره
~~لأنه لم يدله عليه أحد فلا يشاركه في ضمانه أحد ولو كان المدلول رأى الصيد
~~قبل الدلالة والإشارة فلا شئ على الدال والمشير لأن ذلك لم يكن سببا في
~~تلفه ولأن هذه ليست دلالة على الحقيقة وكذلك إن وجد من المحرم حدث عند رؤية
~~الصيد من ضحك أو استشراف PageV03P287
~~ففطن له غيره فصاده فلا شئ على المحرم، فإن في حديث أبي قتادة قال.
# خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا كنا بالقاحة ومنا المحرم
~~ومنا غير المحرم إذ بصرت بأصحابي يتراءون شيئا فنظرت فإذا حمار وحش، وفي
~~لفظ فبينا أنا مع أصحابي فضحك بعضهم إذ نظرت إذا أنا بحمار وحش، وفي لفظ
~~فلما كنا بالصفاح إذا هم يتراءون فقلت أي شئ تنظرون؟ فلم يخبروني متفق عليه
~~(فصل) فإن أعار قاتل الصيد سلاحا فقتله به فهو كما لو دله عليه سواء كان
~~المستعار مما لا يتم قلته إلا به أو أعاره شيئا هو مستغن عنه مثل أن يعيره
~~رمحا ومعه رمح وكذلك لو أعانه عليه
# بمناولته سلاحه أو سوطه أو أمره باصطياده لما ذكرنا من حديث أبي قتادة
~~وقول أصحابه والله لا نعينك عليه بشئ، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " هل
~~منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار إليها؟ " وكذلك إن أعاره سكينا فذبحه
~~بها فأما إن أعاره آلة ليستعملها في غير الصيد فاستعملها في الصيد لم يضمن
~~لأن ذلك غير محرم عليه أشبه مالو ضحك عند رؤية الصيد ففطن له إنسان فصاده
~~(فصل) فإن دل الحلال محرما على صيد فقتله فلا شئ على الحلال لأنه لا يضمن
~~الصيد بالإتلاف فبالدلالة أولى إلا أن يكون ذلك في الحرم فيشتركان في
~~الجزاء كالمحرمين لأن صيد الحرم حرام على الحلال والمحرم فإن اشترك في قتل
~~الصيد حلال ومحرم في ms1365 الحل فعلى المحرم الجزاء جميعه على ظاهر قول أحمد رحمه
~~الله وقال أصحاب الشافعي عليه نصف الجزاء كما لو كانا محرمين
PageV03P288
### || CHECK [وشم المسك والكافور والعنبر والزعفران والورس والتبخر بالعود
~~وأكل ما فيه الطيب يظهر طعمه]
# ولنا أنه اشترك في قتله من يجب عليه الضمان ومن لا يجب فاختص الجزاء بمن
~~يجب عليه كما لو دل الحلال محرما على صيد فعليه ولأنه اجتمع موجب ومسقط
~~فغلب الإيجاب كما لو قتل صيدا بعضه في الحرم وبعضه في الحل ذكر هذه المسألة
~~القاضي أبو الحسين (فصل) وكذلك إن كان شريكه سبعا ثم إن كان جرح أحدهما قبل
~~صاحبه والسابق الحلال أو السبع فعلى المحرم جزاؤه مجروحا وإن كان السابق
~~المحرم فعليه أرش جرحه على ما ذكرنا وإن كان جرحهما في حال واحدة أو جرحاه
~~ومات منهما فالجزاء كله على المحرم، وفيه وجه لنا كقول أصحاب الشافعي إن
~~على المحرم نصفه كالمحرمين (مسألة) (ويحرم عليه الأكل من ذلك كله واكل
~~ماصيد لأجله ولا يحرم عليه الأكل من غير ذلك) لا خلاف في تحريم الصيد على
~~المحرم إذا صاده أو ذبحه لقوله تعالى (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما)
~~وإن صاده حلال أو ذبحه وكان من المحرم إعانة فيه أو دلالة أو إشارة إليه لم
~~يبح أيضا لان أعان عليه أشبه ما لو ذبحه، وإن صيد من أجله حرم عليه اكله
~~يروي ذلك عن عثمان ابن عفان رضي الله عنه، وبه قال مالك والشافعي وقال
~~أبوحينفة له أكل ما صيد لاجله للقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث أبي
~~قتادة " هل منكم أحد أمره أو أشار إليه بشئ؟ " قالوا لا.
# قال " كلوا ما
# بقي من لحمها " متفق عليه فدل على أن التحريم إنما يتعلق بالإشارة والأمر
~~والإعانة ولأنه صيد مذكى لم يحصل فيه ولا في سببه منع منه فلم يحرم عليه
~~أكله كما لو لم يصد له
PageV03P289
### || CHECK [وله شم العود والفواكه والشيح والخزامى]
### || CHECK [وإن مس من الطيب ما لا يعلق ms1366 بيده فلا فديه عليه]
# ولنا ماروى ابن عباس رضي الله عنهما أن الصعب بن جثامة الليثي أهدى إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا وهو بالابواء أو بودان فرده عليه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما رأى ما في وجهه قال: " إنا لم نرده عليك
~~إلا أنا حرم " متفق عليه، وروى جابر رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " صيد البر لكم حلال ما لم تصيدوه أو يصد لكم) رواه
~~أبو داود والنسائي والترمذي وقال هو أحسن حديث في الباب وهذا فيه تحريم
~~ماصيد للمحرم وفيه إباحة ما لم يصده ولم يصد له (فصل) ولا يحرم عليه الأكل
~~من غير ذلك، وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة ومالك، ويروى ذلك عن طلحة بن
~~عبيد الله وحكي عن عطاء وابن عمر وعائشة وابن عباس رضي الله عنهم أن لحكم
~~الصيد يحرم على المحرم بكل حال، وبه قال طاوس وكرهه الثوري واسحاق لعموم
~~قوله سبحانه (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) ولما ذكرنا من حديث الصعب
~~بن جثامة، وروى أبو داود باسناده عن عبد الله بن الحارث عن أبيه قال: كان
~~الحارث خليفة عثمان على الطائف فصنع له طعاما وصنع فيه الحجل واليعاقيب
~~ولحم الوحش فبعث إلى علي بن أبي طالب فجاءه فقال أطعموه قوما حلالا أنا حرم
~~ثم قال علي أنشد الله من كان ههنا من أشجع أتعلمون أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أهدى إليه رجل حمار وحش فأبى أن يأكله؟ قالوا نعم، ولأنه لحم صيد
~~فحرم على المحرم كما لو دل عليه ولنا ما ذكرنا من حديث أبي قتادة وجابر
~~فإنهما صريحان في الحكم وفي ذلك جمع بين الأحاديث وبيان المختلف منها بأن
~~يحمل ترك النبي صلى الله عليه وسلم الأكل في حديث الصعب بن جثامة لعلمه أو
~~ظنه أنه
PageV03P290
### || CHECK [وفي شم الريحان والنرجس والورد والبنفسج والبرم ونحوها
~~والادهان بدهن غير مطيب في رأسه روايتان]
# صيد من أجله ويتعين حمله ms1367 على ذلك لما ذكرنا من الحديثين فإن الجمع بين
~~الأحاديث أولى من التعارض والتناقض، وروى مالك في الموطأ أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خرج يريد مكة وهو محرم حتى إذا كان بالروحاء إذا حمار وحشي
~~عقير فجاء البهزي وهو صاحبه فقال يارسول الله شأنكم بهذا الحمار فأمر
# رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا بكر فقسمه بين الرفاق (فصل) وما حرم
~~على المحرم لكونه دل عليه أو أعان عليه أو صيد من أجله لا يحرم على الحلال
~~أكله لقول علي رضي الله عنه أطعموه حلالا وقد بينا حمله على أنه صيد من
~~أجلهم وحديث الصعب ابن جثامة حين رد النبي صلى الله عليه وسلم الصيد عليه
~~لم ينهه عن أكله ولأنه صيد حلال فأبيح للحلال أكله كما لو صيد لهم وهل يباح
~~أكله لمحرم آخر فيه احتمالان (أحدهما) يباح فإن ظاهر حديث جابر إباحته وهو
~~قول عثمان رضي الله عنه لأنه يروى أنه أهدي له صيد فقال لأصحابه كلوا ولم
~~يأكل وقال إنما صيد من أجلي ولأنه لم يصد من أجله فحل له كما لو صاده
~~الحلال لنفسه ويحتمل أن يحرم وهو قول علي رضي الله عنه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث أبي قتادة " هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشار
~~إليها " قالوا لا قال " فكلوه " فمفهومه إن إشارة واحد منهم تحرمه عليهم
~~والأول أولى PageV03P291
~~(فصل) وإذا قتل المحرم الصيد ثم أكله ضمنه للقتل دون الأكل، وبه قال مالك
~~والشافعي، وقال عطاء وأبو حنيفة يضمنه للأكل أيضا لأنه أكل من صيد محرم
~~عليه فضمنه كما لو صيد لأجله ولنا أنه مضمون بالجزاء فلم يضمن ثانيا كما لو
~~أتلفه بغير الأكل وكصيد المحرم إذا قتله الحلال وأكله وكذلك إن قتله محرم
~~آخر ثم أكل منه لم يجب عليه الجزاء لما ذكرنا ولأن تحريمه لكونه ميتة
~~والميتة لا تضمن بالجزاء، وكذلك إن حرم عليه أكله بالدلالة عليه والإعانة
~~عليه فأكل منه لم يضمن لأنه صيد ms1368 مضمون بالجزاء مرة فلم يجب به جزاء ثان كما
~~لو أتلفه فإن أكل مما صيد لأجله ضمنه وهو قول مالك والشافعي في القديم وقال
~~في الجديد لا جزاء عليه لأنه أكل للصيد فلم يجب به الجزاء كما لو قتله ثم
~~أكله ولنا أنه إتلاف ممنوع منه لحرمة الإحرام فتعلق به الضمان كالقتل.
# أما إذا قتله ثم أكله يحرم للإتلاف إنما حرم لكونه ميتة، إذا ثبت هذا
~~فإنه يضمنه بمثله من اللحم لأن أصله مضمون بمثله من النعم فكذلك أبعاضه
~~تضمن بمثلها بخلاف حيوان الآدمي فإنه يضمن جميعه بالقيمة فكذلك ابعاضه
~~(فصل) وإذا ذبح المحرم الصيد صار ميتة يحرم أكله على جميع الناس، وهذا قول الحسن
# والقاسم وسالم ومالك والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الحكم والثوري
~~وأبو ثور لا بأس بأكله.
# قال إبن المنذر هو بمنزلة ذبيحة السارق وقال عمرو بن دينار وأيوب
~~السختياني
PageV03P292
### || CHECK [وإن جلس عند العطار أو في موضع ليشم الطيب فشمه فعليه الفدية
~~وإلا فلا]
# يأكله الحلال، وحكي عن الشافعي قول قديم أنه يحل لغيره الأكل منه لأن من
~~أباحت زكاته غير الصيد أباحت الصيد كالحلال ولنا أنه حيوان حرم عليه ذبحة
~~لحق الله تعالى فلم يحل بذبحه كالمجوسي، وبهذا فارق سائر الحيوانات وفارق
~~غير الصيد فإنه لا يحرم ذبحه وكذلك الحكم في صيد المحرم إذا ذبحه محرم أو
~~حلال وبعض الحنفية يقول هو مباح، ولنا ما ذكرناه (مسألة) (وإن اتلف بيض صيد
~~أو نقله إلى موضع آخر ففسد فعليه ضمانه بقيمته) إذا أتلف بيض صيد ضمنه
~~بقيمته أي صيد كان قال ابن عباس في بيض النعام قيمته، وروي ذلك عن عمر وابن
~~مسعود رضي الله عنهما، وبه قال النخعي والزهري والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " في بيض النعام يصيبه
~~المحرم ثمنه " رواه ابن ماجه، وإذا وجب في بيض النعام قيمته مع أنه من ذوات
~~الأمثال فغيره أولى، ولأن البيض لا مثل له فيجب فيه قيمته كصغار الطير ms1369 فإن
~~لم يكن له قيمة لكونه مدرا أو لان فرخه ميت فلا شئ فيه، قال أصحابنا PageV03P293
~~إلا بيض النعام فإن لقشرة قيمة والصحيح أنه لا شئ فيه لأنه إذا لم يكن فيه
~~حيوان ولا مآله إلى أن يصير فيه حيوان صار كالأحجار والخشب وسائر ماله قيمة
~~من غير الصيد ألا ترى أنه لو نقب بيضة فأخرج ما فيها لزمه جزاء جميعها ثم
~~لو كسرها هو أو غيره لم يلزمه لذلك شئ، ومن كسر بيضه فخرج منها فرخ حي فعاش
~~فلا شئ فيه، وقال ابن عقيل يحتمل أن يضمنه إلا أن يحفظه من الجارح إلى أن
~~ينهض فيطير لأنه صار في يده مضمونا وتخليته غير ممتنع ليس برد تام، ويحتمل
~~أن لا يضمنه لأنه لم يجعله غير ممتنع بعد أن كان ممتنعا بل تركه على صفته
~~فهو كما لو أمسك طائرا أعرج ثم تركه وإن مات ففيه ما في صغار أولاد المتلف
~~بيضه ففي فرخ الحمام صغير أولاد الغنم، وفي فرخ
# النعامة حوار وفيما عداهما قيمة إلا ما كان أكبر من الحمام ففيه ما نذكره
~~من الخلاف في أمهاته إن شاء الله تعالى، ولا يحل لمحرم أكل بيض الصيد إذا
~~كسره هو أو محرم سواه، وإن كسره حلال فهو كلحم الصيد إن كان أخذه لاجل
~~المحرم لم يبح أكله وإلا أبيح، وإن كسر المحرم بيض صيد لم يحرم على الحلال
~~لأن حله لا يقف على كسره ولا يعتبر له أهليته بل لو كسره مجوسي أو وثني أو
~~بغير تسمية لم يحرم فأشبه قطع اللحم وطبخه، وقال القاضي: يحرم على الحلال
~~أكله كالصيد لأن
PageV03P294
### || CHECK [فمن أتلفه أو تلف في يده أو أتلف جزءا منه فعليه جزاؤه]
# كسره جرى مجرى الذبح بدليل حله للمحرم بكسر الحلال له وتحريمه عليه بكسر
~~المحرم (فصل) وإن نقل بيض صيد فجعله تحت آخر أو ترك مع بيض الصيد بيضا آخر
~~أو شيئا فنفر عن بيضه حتى فسد فعليه ضمانه لأنه تلف بسببه، وإن صح وفرخ فلا ms1370
~~ضمان عليه، وإن باض الصيد على فراشه فنقله برفق ففسد ففيه وجهان بناء على
~~الجراد إذا انفرش في طريقه وحكم بيض الجراد حكم الجراد وكذلك بيض كل حيوان
~~حكمه حكمه لأنه جزء منه أشبه الأصل، وإن احتلب لبن صيد ففيه قيمته كما لو
~~حلب لبن حيوان مغصوب (مسألة) (ولا يملك الصيد بغير الإرث وقيل لا يملكه به
~~أيضا) لا يملك المحرم الصيد ابتداء بالبيع ولا بالهبة ونحوهما من الاسباب
~~فان الصعب بن جثامة
PageV03P295
### || CHECK [ويضمن ما دل عليه أو أشار إليه أو أعان على ذبحه أو كان له
~~أثر في ذبحه مثل أن يعيره سكينا لا أن يكون القاتل محرما فيكون جزاؤه
~~بنيهما]
# أهدى إلى النبي صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا فرده عليه وقال " إنا لم
~~نرده عليك إلا أنا حرم " فإن أخذه بأحد هذه الأسباب ثم تلف فعليه جزاؤه،
~~وإن كان مبيعا فعليه القيمة لمالكه مع الجزاء لأن ملكه لم يزل عنه، وإن
~~أخذه رهنا فلا شئ عليه سوى الجزاء لأنه أمانة فإن لم يتلف فعليه رده إلى
~~مالكه فإن أرسله فعليه ضمانه لمالكه وليس عليه جزاء وعليه رد المبيع أيضا،
~~ويحتمل أن يلزمه إرساله كما لو كان مملوكا، ولأنه لا يجوز له إثبات يده
~~المشاهدة على الصيد، وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي ولا يسترد المحرم الصيد
~~الذي باعه وهو حلال بخيار ولا عيب في ثمنه ولا غير ذلك لأنه ابتداء ملك على
~~الصيد وهو ممنوع منه، وإن رده المشتري عليه بعيب أو خيار فله ذلك لأن سبب
~~الرد محقق
# ثم لا يدخل في ملك المحرم ويلزمه إرساله (فصل) وإن ورثه المحرم ورثه لأن
~~الملك بالإرث ليس بفعل من جهته، وإنما يدخل في ملكه حكما اختار ذلك أو
~~كرهه، ولهذا يدخل في ملك الصبي والمجنون ويدخل به المسلم في ملك الكافر
~~فجرى مجرى الاستدامة وقيل لا يملك به أيضا لأنه جهة من جهات التمليك أشبه
~~البيع وغيره فعلى هذا يكون أحق به من غير ثبوت ملكه عليه فإذا ms1371 حل ملكه PageV03P296
~~(مسألة) (وإن أمسك صيدا حتى تحلل ثم تلف أو ذبحه ضمنه وكان ميتة وقال أبو
~~الخطاب له أكله) إذا صاد المحرم صيدا لم يملكه، فإن أمسكه حتى حل لزمه
~~إرساله وليس له ذبحه فإن تلف فعليه ضمانه لأنه لا يحل له إمساكه أشبه
~~الغاصب، وإن ذبحه ضمنه لذلك وحرم أكله لأنه صيد ضمنه بحرمة الإحرام فلم يبح
~~أكله كما لو ذبحه حال إحرامه، ولأنها زكاة منع منها بسبب الإحرام فأشبه ما
~~لو كان الإحرام باقيا، واختار أبو الخطاب أن له أكله وعليه ضمانه لأنه ذبحه
~~وهو من أهل ذبح الصيد فأشبه ما لو صاده الحل والفرق ظاهر لأن هذا يلزمه
~~ضمانه بخلاف الذي صاده بعد الحل ورى ابن أبي موسى عن أحمد إذا استأجر بيتا
~~في الحرم فوجد فيه صيدا ميتا فداه احتياطا والقياس أنه لا يجب عليه فداؤه
~~ولأن الأصل براءة الذمة (مسألة) (وإن أحرم وفي يده صيد أو دخل الحرم بصيد
~~لزمه إزالة يده المشاهدة دون الحكمية عنه فان لم يفعل فتلف ضمنه وإن أرسله
~~إنسان من يده قهرا فلا ضمان على المرسل) إذا أحرم وفي ملكه صيد لم يزل ملكه
~~عنه ولا يده الحكمية مثل أن يكون في بلده أو في يد ثابت له في غير مكانه
~~ولا شئ عليه إن مات وله التصرف فيه بالبيع والهبة وغيرهما وإن غصبه PageV03P297
~~غاصب لزمه رده ويلزمه إزالة يده المشاهدة عنه، ومعناه إذا كان في قبضته أو
~~خيمته أو رحله أو قفص معه أو مربوط بحبل معه لزمه إرساله، وبه قال مالك
~~وأصحاب الرأي وقال الثوري هو ضامن لما في بيته أيضا، وحكي نحو ذلك عن
~~الشافعي، وقال أبو ثور ليس على إرسال ما في يده وهو أحد قولي
# الشافعي لأنه في يده ولم يجب إرساله كما لو كان في يده الحكمية ولأنه لا
~~يلزم من منع ابتداء الصيد المنع من استدامته بدليل الصيد في الحرم ولنا على
~~أنه لا يلزمه إزالة يده الحكمية أنه لم يفعل في ms1372 الصيد فعلا فلم يلزمه شئ
~~كما لو كان في ملك غيره وعكس هذا إذا كان في يده المشاهدة لأنه فعل الإمساك
~~في الصيد فكان ممنوعا منه وكحالة الابتداء فإن استدامة الإمساك إمساك بدليل
~~أنه لو حلف لا يملك شيئا فاستدام إمساكه حنث، والأصل المقيس عليه ممنوع
~~والحكم فيه ما ذكرنا قياسا عليه.
# إذا ثبت هذا فانه متى أرسله لم يزل ملكه عنه، ومن أخذه رده عليه إذا حل
~~ومن قتله ضمنه له لأن ملكه كان عليه، وإزالة يده لا تزيل الملك بدليل الغصب
~~والعارية فإن تلف في يده قبل إرساله مع إمكانه ضمنه لأنه تلف تحت اليد
~~العادية فلزمه ضمانه كمال الآدمي ولا يلزمه ضمانه قبل إمكان الإرسال لعدم
~~التفريط والتعدي فإن
PageV03P298
### || CHECK [ويحرم عليه الأكل من ذلك كله وأكل ما صيد لأجله ولا يحرم
~~عليه الأكل من غير ذلك]
# أرسله إنسان من يده قهر فلا ضمان عليه لأنه فعل ما له فعله ولأن اليد قد
~~زال حكمها وحرمتها فإن أمسكه حتى حل فملكه باق عليه لأن ملكه لم يزل
~~بالإحرام إنما زال حكم المشاهدة فصار كالعصير يتخمر ثم يتخلل قبل إراقته
~~(فصل) ومن ملك صيدا في الحل فأدخله الحرم لزمه رفع يده وإرساله فإن تلف في
~~يده أو أتلفه فعليه ضمانه كصيد الحل في حق المحرم.
# وقال عطاء: إن ذبحه فعليه الجزاء.
# وروي ذلك عن ابن عمر رضي الله عنهما وممن كره الصيد الحرم ابن عمر وابن
~~عباس وعائشة وعطاء وطاوس وأصحاب الرأي، ورخص فيه جابر بن عبد الله ورويت
~~عنه الكراهة قال هشام بن عروة: كان ابن الزبير تسع سنين براها في الأقفاص،
~~وأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لا يرون به بأسا ورخص فيه سعيد بن جبير
~~ومجاهد ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر لأنه ملكه خارجا وحل له التصرف
~~فيه فجاز له ذلك في الحرم كصيد المدينة ولنا أن الحرم سبب محرم للصيد يوجب
~~ضمانه فحرم استدامة إمساكه كالإحرام ولأنه صيد ذبحه في الحرم فلزمه جزاؤه ms1373
~~كما لو صاده منه، وصيد المدينة لا جزاء فيه بخلاف صيد الحرم PageV03P299
~~(فصل) فإن أمسك صيدا في الحرم فأخرجه لزمه إرساله من يده كالمحرم إذا أمسك
~~الصيد حتى حل فإن تركه فتلف فعليه ضمانه كالمحرم إذا أمسكه حتى تحلل
~~(مسألة) (وان قتل صيدا صائلا عليه دفعا عن نفسه أو بتخليصه من سبع أو شبكة
~~ليطلقه فتلف لم يضمنه وقيل يضمنه فيهما) إذا صال عليه صيد فلم يقدر على
~~دفعه إلا بقتله فله قتله ولا ضمان عليه، وبهذا قال الشافعي وقال أبو بكر
~~عليه الجزاء وهو قول أبي حنيفة لأنه قتله لحاجة نفسه أشبه قتله لحاجته إلى
~~أكله ولنا إنه حيوان قتله لدفع شره فلم يضمنه كالآدمي الصائل ولأنه التحق
~~بالمؤذيات طبعا فصار كالكلب العقور ولا فرق بين أن يخشى منه التلف أو مضرة
~~لجرحه أو إتلاف ماله أو بعض حيواناته (فصل) فإن خلص صيدا من سبع أو شبكة أو
~~أخذه ليخلص من رجله خيطا ونحوه فتلف بذلك فلا ضمان عليه، وبه قال عطاء وقيل
~~عليه الضمان وهو قول قتادة لعموم الآية، ولأن غاية ما فيه أنه عدم القصد
~~إلى قتله فأشبه قتل الخطأ ولنا أنه فعل أبيح لحاجة الحيوان فلم يضمن ما تلف
~~به كما لو داوى ولي الصبي الصبي فمات بذلك وهذا ليس بمتعمد ولا تناوله الآية PageV03P300
~~(مسألة) (ولا تأثير للحرم ولا للإحرام في تحريم حيوان انسي ولا محرم الاكل
~~ولا القمل على المحرم في رواية وأي شئ تصدق به كان خيرا منه) لا تأثير
~~للحرم ولا للإحرام في تحريم شئ من الحيوان الأهلي كبهيمة الانعام والخيول
~~والدجاج ونحوها لأنه ليس بصيد، وإنما حرم الله سبحانه الصيد، وقد كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يذبح البدن في إحرامه في الحرم يتقرب الى الله سبحانه
~~بذلك، وقال عليه السلام " أفضل الحج العج والثج " يعني إسالة الدماء بالذبح
~~والنحر وهذا لا خلاف فيه، فإن كان متولدا بين وحشي وأهلي غلب جانب التحريم
~~(فصل) فأما المحرم أكله فهو ثلاثة أقسام
# (أحدها) الخمس ms1374 الفواسق التي أباح الشارع قتلها في الحل والحرم وهي الحدأة
~~والغراب والفأرة والعقرب والكلب العقور، وفي بعض ألفاظ الحديث الحية مكان
~~العقرب فيباح قتلهن في الإحرام والحرم وهذا قول أكثر أهل العلم منهم الثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي واسحاق، وحكي عن النخعي أنه منه قتل الفأرة والحديث
~~صريح في حل قتلها فلا تعويل على ما خالفه، والمراد بالغراب الأبقع وغراب
~~البين، وقال قوم لا يباح قتل غراب البين لأنه روي " خمس فواسق يقتلن في
~~الحل والحرم الحية PageV03P301
~~والغراب الأبقع والفأرة والكلب العقور والحديا " رواه مسلم وهذا يقيد مطلق
~~ذكر الغراب في الحديث الآخر ولا يمكن حمله على العموم بدليل أن المباح من
~~الغربان لا يحل قتله ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها قالت: أمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بقتل خمس فواسق في الحرم الحدأة والغراب والفأرة
~~والعقرب والكلب العقور.
# وعن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " خمس
~~من الدواب ليس على المحرم جناح في قتلهن " وذكر مثل حديث عائشة متفق عليهما
~~وهذا عام في الغراب وهو أصح من الحديث الآخر، ولأن غراب البين محرم الاكل
~~يعدوا على أموال الناس ولا وجه لإخراجه من العموم وفارق ما أبيح أكله فانه
~~ليس في معنى ما أبيح قتله فلا يلزم من تخصيصه تخصيص ما ليس في معناه (القسم
~~الثاني) من المحرم أكله ماكان طبعه الأذى وإن لم يوجد منه أذى كالأسد
~~والنمر والفهد والذئب وما في معناه فيباح قتله أيضا ولا جزاء فيه قال مالك:
~~الكلب العقور ما عقر الناس وعدا عليهم مثل الأسد والذئب والنمر والفهد.
# فعلى هذا يباح قتل كل ما فيه أذى للناس في أنفسهم وأموالهم مثل سباع
~~البهائم كلها، الحرام أكلها وجوارح الطير كالبازي والصقر والشاهين والعقاب
~~ونحوها والحشرات
PageV03P302
### || CHECK [وإن أتلف بيض صيد أو نقله إلى موضع آخر ففسد فعليه ضمانه
~~بقيمته]
# المؤذية والزنبور والبق والبعوض والبراغيث والذباب وبه قال الشافعي، وقال
~~أصحاب الرأي: يقتل ما جاء في الحديث ms1375 والذئب قياسا عليه ولنا أن الخبر نص من
~~كل جنس على صورة من أدناه تنبيها على ما هو أعلى منها، ودلالة على ماكان
# في معناها فنصه على الغراب والحدأة تنبيه على البازي ونحوه وعلى الفأرة
~~تنبيه على الحشرات وعلى العقرب تنبيه على الحية وقد ذكرت في بعض الأحاديث،
~~وعلى الكلب العقور تنبيه على السباع التي هي أعلا منه ولان مالا يضمن
~~بقيمته ولا مثله لا يضمن بشئ كالحشرات (القسم الثالث) من المحرم الاكل مالا
~~يؤذي بطبعه كالرخم والديدان فلا أثر للحرم ولا للإحرام فيه ولا جزاء فيه إن
~~قتله، وبه قال الشافعي وقال مالك يحرم قتلها فإن قتلها فداها وكذلك كل سبع
~~لا يعدو على الناس فإذا وطئ الذباب أو النمل أو الذر أو قتل الزنبور تصدق
~~بشئ من الطعام، وقال ابن عقيل في النملة لقمة، أو تمرة إذا لم تؤذه، ويتخرج
~~في النحلة مثل ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل النملة
~~والنحلة.
# وحكى ابن أبي موسى في الضفدع حكومة PageV03P303
~~ولنا أن الله سبحانه إنما أوجب الجزاء في الصيد وليس هذا بصيد.
# قال بعض أهل العلم الصيد ما جمع ثلاثة أشياء إن يكون مباحا ممتنعا، ولأنه
~~لا مثل له ولا قيمة والضمان إنما يكون بأحد هذين الشيئين (فصل) ولا بأس أن
~~يقرد المحرم بعيره روى ذلك عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قرد بعيره باسقيا
~~أي نزع القراد عنه فرماه وهذا قول ابن عباس وجابر بن زيد وعطاء وقال مالك
~~لا يجوز وكرهه عكرمة ولنا أنه قول من سمينا من الصحابة ولأنه مؤذ فأبيح
~~قتله كالحية والعقرب (فصل) فأما القمل ففيه روايتان (إحداهما) إباحة قتله
~~لأنه من أكثر الهوام أذى فأبيح قتله كالبراغيث وسائر ما يؤذي (والثانية) إن
~~قتله محرم وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه يترفه بازالته فحرم كقطع الشعر ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رأى كعب بن عجرة والقمل يتناثر على وجهه فقال له
~~احلق رأسك فلو كان قتل القمل وإزالته مباح لم ms1376 يكن كعب ليتركه حتى يصير كذلك
~~ولكان النبي صلى الله عليه وسلم أمره بإزالته خاصة والصئبان كالقمل لأنه
~~بيضه ولافرق بين قتل القمل ورميه أو قتله بالزئبق لحصول الترفه به قال
~~القاضي إنما الروايتان فيما أزاله من شعره أما ما ألقاه من ظاهر بدنه وثوبه
~~فلا شئ فيه رواية واحدة وظاهر كلام شيخنا ههنا يقتضي العموم ويجوز له حك
~~رأسه برفع كيلا يقطع شعرا أو يقتل قملا فإن حك فرآى في يده
# شعرا استحب له أن يعيده احتياطا ولا يجب حتى يستيقن
PageV03P304
### || CHECK [وإن أمسك صيدا حتى تحلل ثم تلف أو ذبحه ضمنه وكان ميتة وقال
~~أبو الخطاب له أكله]
### || CHECK [ولا يملك الصيد بغير الإرث وقيل لا يملكه به أيضا]
# (فصل) فإن تفلى المحرم أو قتل قملا فلا فدية فيه فإن كعب بن عجرة حين حلق
~~رأسه قد أذهب قملا كثيرا ولم يجب عليه لذلك شئ إنما أوجب الفدية بحلق الشعر
~~ولأن القمل لا قيمة له فأشبه البعوض والبراغيث ولأنه ليس بصيد ولاهو مأكولا
~~حكي عن ابن عمر قال هي أهون مقتول وسئل ابن عباس في محرم ألقى قملة ثم
~~طلبها فلم يجدها قال مالك ضالة لا تبتغى، وهذا قول طاوس وسعيد بن جبير
~~وعطاء وأبي ثور وابن المنذر وعن أحمد فيمن قتل قملة قال يطعم شيئا.
# فعلى هذا أي شئ تصدق به أجزأه سواء قتل قليلا أو كثيرا وهذا قول أصحاب
~~الرأي وقال إسحاق تمرة فما فوقها، وقال مالك حفنة من طعام وروي ذلك عن ابن
~~عمر وهذه الأقوال كلها قريب من قولنا فانهم لم يريدوا بذلك التقدير وإنما
~~هو على التقريب لأقل ما يتصدق به (فصل) والخلاف إنما هو في قتله للمحرم أما
~~في الحرم فيباح قتل القمل بغير خلاف لأنه إنما حرم في حق المحرم لما فيه من
~~الترفه فهو كقطع الشعر ومن كان في الحرم غير محرم فمباح له قطع الشعر
~~وتقليم الأظفار والطيب وسائر ما يترفه به (فصل) ولا بأس بغسل المحرم رأسه
~~وبدنه ms1377 برفق.
# فعل ذلك عمر وابنه وأرخص فيه علي وجابر
PageV03P305
### || CHECK [وإن أحرم وفي يده صيد أو دخل الحرم بصيد لزمه إزالة يده
~~المشاهدة دون الحكمية عنه]
# وسعيد بن جبير والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وكره مالك للمحرم أن يغطس
~~في الماء ويغيب فيه رأسه ولعله ذهب إلى أن ذلك ستر له، والصحيح أنه لا بأس
~~بذلك لأن ذلك ليس بستر ولهذا لا يقوم مقام السترة في الصلاة، وقد روي عن
~~ابن عباس قال ربما قال لي عمر ونحن محرمون بالجحفة تعال أباقيك أينا أطول
~~نفسا في الماء؟ رواه سعيد ولأنه ليس بستر معتاد وأشبه صب الماء عليه ووضع
~~يده عليه، وقد روي عبد الله بن جبير قال أرسلني ابن عباس الى أبي أيوب
~~الأنصاري فأتيته وهو يغتسل فسلمت عليه فقال من هذا؟ فقلت أنا عبد الله بن
~~جبير أرسلني إليك عبد الله بن عباس يسألك كيف كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يغسل رأسه وهو محرم فوضع أبو أيوب يده على الثوب فطاطاه
# حتى بدا لي رأسه ثم قال لإنسان يصب عليه الماء: صب، فصب على رأسه ثم حرك
~~رأسه بيديه فأقبل بهما وأدبر ثم قال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يفعل متفق عليه (فصل) ويكره له غسل رأسه بالسدر والخطمى ونحوهما لما
~~فيه من إزالة الشعث والتعرض لقطع الشعر وكرهه جابر بن عبد الله ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي فإن فعل فلا فدية عليه، وبه قال الشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر، وعن أحمد رحمه الله عليه الفديه، وبه قال مالك وأبو حنيفة
~~وقال صاحباه عليه PageV03P306
~~صدقة لأن الخطمي يستلذ برائحته ويزيل الشعث ويقتل الهوام فوجبت به الفدية
~~كالورس ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي وقصه بعيره "
~~اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه ولا تحنطوه ولا تخمروا رأسه فإنه يبعث
~~يوم القيامة ملبيا " متفق عليه فأمر بغسله بالسدر مع إثبات حكم الإحرام في
~~حقه والخطمى كالسدر، ولأنه ليس بطيب فلم تجب الفدية ms1378 باستعماله كالتراب،
~~وقولهم يستلذ رائحته ممنوع ثم يبطل بالفاكهة وبعض التراب وإزالة الشعث يحصل
~~بذلك أيضا، وقتل الهوام لا يعلم حصوله ولا يصح قياسه على الورس لأنه طيب،
~~ولذلك لو استعمله في غير الغسل أو في ثوبه منع منه بخلاف مسئلتنا (مسألة)
~~(ولا يحرم صيد البحر على المحرم وفي إباحته في الحرم روايتان) لا يحرم صيد
~~البحر على المحرم بغير خلاف لقوله تعالى (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا
~~لكم وللسيارة) قال ابن عباس وابن عمر طعامه ما ألقاه، وعن ابن عباس طعامه
~~ملحه ولا خلاف بين أهل العلم في جواز أكله وبيعه وشرائه، ولا فرق بين حيوان
~~البحر الملح وبين ما في الأنهار والعيون فإن اسم البحر يتناول الكل قال
~~الله سبحانه (وما يستوي البحران هذا عذب فرات سائغ شرابه وهذا
PageV03P307
### || CHECK [وإن قتل صيدا صائلا عليه دفعا عن نفسه أو تخليصه من سبع أو
~~شبكة ليطلقه فتلف لم يضمنه وقيل يضمنه فيهما]
# ملح أجاج ومن كل تأكلون لحما طريا) ولأن الله تعالى قابله بصيد البر
~~بقوله (وحرم عليكم صيد البر) فدل على أن ما ليس من صيد البر فهو من صيد
~~البحر، وحيوان البحر ماكان يعيش في الماء ويفرخ فيه ويبيض فيه، فإن كان مما
~~لا يعيش إلا في الماء كالسمك ونحوه فهذا لا خلاف فيه، وإن
# كان مما يعيش في البر كالسلحفاة والسرطان فهو كالسمك لاجزاء فيه، وقال
~~عطاء فيه الجزاء وفي الضفدع وكل ما يعيش في البر ولنا أنه يفرخ في الماء
~~ويبيض فيه فكان من حيوانه كالسمك فأما طير الماء ففيه الجزاء في قول عامة
~~أهل العلم منهم الاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا غير ما
~~حكي عن عطاء أنه قال: حيثما يكون أكثر فهو من صيده ولنا أنه إنما يفرخ في
~~البر ويبيض فيه وإنما يدخل الماء ليتعيش فيه ويكتسب منه فهو كصياد
~~الآدميين، فإن كان جنس من الحيوان نوع منه في البر ونوع منه في البحر
~~كالسلحفاة فلكل نوع حكم نفسه ms1379 كالبقر منها الوحشي محرم والأهلي مباح
PageV03P308
### || CHECK [ولا تأثير للحرم ولا للإحرام في تحريم حيوان انسي ولا محرم
~~الأكل إلا القمل على المحرم في رواية وأي شيء تصدق به كان خيرا منه]
# (فصل) وهل يباح صيد البحر في الحرم فيه روايتان أصحهما أنه لا يباح فلا
~~يحل الصيد من آبار الحرم وعيونه كرهه جابر بن عبد الله رضي الله عنه لقوله
~~عليه السلام " لا ينفر صيدها " ولأن الحرمة تثبت للصيد بحرمة المكان وهو
~~شامل لكل صيد (والثانية) أنه مباح لأن الإحرام لا يحرمه الحرم كالسباع
~~والحيوان الأهلي (مسألة) (ويضمن الجراد بقيمته فإن انفرش في طريقه فقتله
~~بالمشي عليه ففي الجزاء وجهان وعنه لا ضمان في الجراد) اختلفت الرواية في
~~الجراد فعنه هو صيد البحر لا جزاء فيه وهو مذهب أبي سعيد، قال إبن المنذر
~~قال ابن عباس وكعب هو من صيد البحر، قال عروة هو من نثرة حوت، وروي عن أبي
~~هريرة قال أصابنا ضرب من جراد فكان الرجل منا يضرب بسوطه وهو محرم فقيل له
~~أن هذا لا يصلح فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " إن هذا من صيد
~~البحر " وعنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الجراد من صيد البحر "
~~رواهما أبو داود (والرواية الثانية) أنه من صيد البر وفيه الجزاء وهو قول
~~الأكثرين لما روي أن عمر رضي الله عنه قال لكعب في جرادتين: ما جعلت في
~~نفسك؟ قال درهمان، قال بخ درهمان خير من مائة جرادة، رواه PageV03P309
~~الشافعي في مسنده، ولأنه طير يشاهد طيرانه في البر ويهلكه الماء إذا وقع
~~فيه أشبه العصافير، فأما الحديثان اللذان ذكرناهما للرواية الأولى فوهم
~~قاله أبو داود، فعلى هذا يضمنه بقيمته لأنه لا مثل له وهذا قول الشافعي،
~~وعن أحمد يتصدق بتمرة عن الجرادة وهذا يروى عن عمر وعبد الله بن عمر، وقال
~~ابن عباس قبضة من طعام، قال القاضي كلام أحمد وغيره محمول على أنه أوجب ذلك
~~على طريق القيمة، والظاهر أنهم لم يريدوا بذلك ms1380 التقدير وإنما أرادوا فيه
~~أقل شئ (فصل) فإن افترش الجراد في طريقه فقتله بالمشي عليه بحيث لا يمكنه
~~التحرز منه ففيه وجهان (أحدهما) يجب جزاؤه لانه أتلقه لنفع نفسه فضمنه
~~كالمضطر يقتل صيدا يأكله (والثاني) لا يضمنه لأنه اضطره إلى إتلافه أشبه
~~الصائل عليه (مسألة) (ومن اضطر إلى أكل الصيد واحتاج إلى شئ من هذه
~~المحظورات فله فعله وعليه الفداء) إذا اضطر إلى أكل الصيد أبيح له ذلك بغير
~~خلاف علمناه لقوله سبحانه (ولا تلقوا بأيديكم إلى PageV03P310
~~التهلكة) وترك الأكل مع القدرة عند الضرورة القاء بيده إلى التهلكة ومتى
~~قتله لزمه ضمانه سواء وجد غيره أو لم يجد، وقال الأوزاعي لا يضمنه لأنه
~~مباح أشبه صيد البحر ولنا عموم الآية ولأنه قتله من غير معنى حدث من الصيد
~~يقتضي قتله فضمنه كغيره ولأنه أتلفه لدفع الأذى عن نفسه لا لمعنى منه أشبه
~~حلق الشعر لأذى برأسه وكذلك إن احتاج إلى حلق شعره للمرض أو القمل وقطع
~~شعره لمداواة جرح أو نحوه أو تغطية رأسه أو لبس المخيط أو شئ من المحظورات
~~فله فعله كما جاز حلق رأسه للحاجة فإن فعله فعليه الفدية لأن الفدية تثبت
~~في حلق الرأس للعذر للآية وحديث كعب بن عجرة وقسنا عليه سائر المحظورات
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (السابع) عقد النكاح لا يصح منه، وفي الرجعة
~~روايتان ولا فدية عليه في شئ منهما.
# لا يجوز للمحرم أن يتزوج لنفسه ولا يكون وليا في النكاح ولا وكيلا فيه
~~ولا يجوز تزويج المحرمة
# روى ذلك عن عمر وابنه وزيد بن ثابت رضي الله عنهم، وبه قال سعيد بن
~~المسيب وسليمان بن يسار PageV03P311
~~والزهري والاوزاعي ومالك والشافعي وأجازه ابن عباس وهو قول أبي حنيفة لما
~~روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج ميمونة وهو محرم متفق عليه
~~ولأنه عقد يملك به الاستمتاع فلم يحرمه الإحرام كشراء الاماء.
# ولنا ماروى عثمان بن عفان رض قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا
~~ينكح المحرم ولا ms1381 ينكح ولا يخطب " رواه مسلم ولان الإحرام يحرم الطيب فيحرم
~~النكاح كالعدة فأما حديث ابن عباس فقد روى يزيد بن الأصم عن ميمونة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوجها حلالا وبنى بها حلالا وماتت
~~بسرف في الظلة التي بنى بها فيها رواه أبو داود والاثرم وعن أبي رافع قال
~~تزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم ميمونة وهو حلال وبنى بها وهو حلال وكنت
~~أنا الرسول بينهما قال الترمذي هذا حديث حسن وميمونة أعلم بحال نفسها وأبو
~~رافع صاحب القصة وهو السفير فيها فهما أعلم بذلك من ابن عباس وأولى
~~بالتقديم لو كان ابن عباس كبيرا وقد كان صغيرا لا يعرف حقائق الأمور وقد
~~أنكر عليه هذا القول فقال سعيد بن المسيب وهم من ابن عباس ما تزوجها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلا حلالا فكيف يعمل بحديث هذا حاله ويمكن حمل
~~قوله وهو محرم أي في الشهر الحرام أو في البلد الحرام كما قيل * قتلوا ابن
~~عفان الخليفة محرما * وقيل تزوجها حلالا وأظهر أمر تزويجها وهو محرم ثم لو
~~تعارض الحديثان كان تقديم حديثنا أولى لأنه PageV03P312
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم وذلك فعله والقول آكد لأنه يحتمل أن يكون
~~مختصا بما فعله وعقد النكاح يخالف شراء الأمة لأنه يحرم بالعدة والردة
~~واختلاف الدين وكون المنكوحة اختاله من الرضاع ولأن النكاح إنما يراد للوطئ
~~غالبا بخلاف الشراء فإنه يراد للخدمة والتجارة وغير ذلك فافترقا.
# (فصل) وإذا وكل المحرم حلالا في النكاح فعقد له النكاح بعد تحلل الموكل
~~صح العقد لأن الاعتبار بحالة العقد وإن وكله وهو حلال فلم يعقد له العقد
~~حتى أحرم لم يصح لما ذكرنا فإن أحرم
# الامام الاعظم منع من التزويج لنفسه وتزويج أقاربه وهل يمنع من أن يزوج
~~بالولاية العامة فيه احتمالان (أحدهما) يمنع كما لو باشر العقد (والثاني)
~~لا يمنع لأن فيه حرجا على الناس وتضييقا عليهم في سائر البلاد ولان من يزوج
~~من الحكام إنما يزوجوه بإذنه وولايته ms1382 ذكر ذلك ابن عقيل واختار الجواز لأنه
~~حال ولايته كان حلالا والاستدامة أقوى من الابتداء لأن الإمامة العظمى من
~~شرطها العدالة ولا تبطل بالفسق الطارئ (فصل) وإذا وكل الحلال محلا في
~~النكاح فعقد النكاح وأحرم الموكل فقالت الزوجة وقع العقد بعد الإحرام فلم
~~يصح وقال الزوج بل قبله فالقول قوله وإن كان الاختلاف بالعكس فالقول قوله
~~أيضا لأنه يملك فسخ العقد فملك الإقرار به لكن يجب عليه نصف الصداق (فصل)
~~فإن تزوج أو زوج أو زوجت المحرمة لم يصح النكاح سواء كان الكل محرمين أو
~~بعضهم لأنه منهي عنه فلم يصح كنكاح المرأة على عمتها وخالتها، وقال ابن أبي
~~موسى إذا زوج المحرم غيره صح في إحدى الروايتين، وروى عن أحمد رحمه الله
~~أنه قال: إن زوج المحرم لم ينفسخ النكاح قال بعض أصحابنا هذا يدل على أنه
~~إذا كان الولي بمفرده أو الوكيل محرما لم يفسد النكاح لأنه سبب يبيح محظورا
~~للحلال فلم يمنع منه الإحرام كما لو حلق المحرم رأس حلال والمذهب الأول
~~للحديث،
PageV03P313
### || CHECK [ولا يحرم صيد البحر على المحرم وفي إباحته في الحرم رايتان]
# وكلام أحمد يحمل على أنه لم يفسخه لكونه مختلفا فيه، قال القاضي ويفرق
~~بينهما بطلقة وكذلك كل نكاح مختلف فيه كالنكاح بلا ولي ليباح تزويجها بيقين
~~وفي الرجعة روايتان (إحداهما) لا تصح لأنه عقد وضع لإباحة البضع أشبه
~~النكاح (والثانية) يصح ويباح وهو قول أكثر أهل العلم واختيار الخرقي لأنها
~~إمساك للزوجة لقوله تعالى (فأمسكوهن بمعروف) ولأنها تجوز بلا ولي ولا شهود
~~ولا اذنها فلم تحرم كامساكها بترك الطلاق، ولأن الصحيح من المذهب إن
~~الرجعية مباحة قبل الرجعة فلا يحصل بها إحلال ولو قلنا إنها محرمة لم يكن
~~ذلك مانعا من رجعتها كالتكفير للمظاهر، وهذه الرواية هي الصحيحة إن شاء
~~الله تعالى ويباح شراء الإماء للتسري وغيره، ولا نعلم في ذلك خلافا والله
~~أعلم (فصل) ويكره للمحرم الخطبة، وخطبة المحرمة، ويكره للمحرم أن يخطب
~~للمحلين لقوله عليه السلام في حديث عثمان (ولا ms1383 يخطب) ولأنه تسبب إلى الحرام
~~أشبه الإشارة إلى الصيد والإحرام
# الفاسد كالصحيح في منع النكاح وسائر المحظورات لأن حكمه باق في وجوب ما
~~يجب بالإحرام فكذلك ما يحرم به (فصل) ويكره أن يشهد في النكاح لأنه معونة
~~على النكاح أشبه الخطبة، وإن شهد أو خطب لم يفسد النكاح، وقال بعض أصحاب
~~الشافعي لا ينعقد النكاح بشهادة محرمين لأن في بعض الروايات لا يشهد ولنا
~~أنه لا مدخل للشاهد في العقد فأشبه الخطيب وهذه الزيادة غير معروفة فلا
~~يثبت بها حكم ومتى تزوج المحرم أو المحرمة أو زوج لم يجب عليه فدية لأنه
~~فسد لأجل الاحرام فلم يجب به فدية كشراء الصيد ولا فرق بين الإحرام الفاسد
~~والصحيح فيما ذكرنا لأنه يمنع ما يمنعه في الصحيح كحلق الشعر وتقليم
~~الأظفار وغير ذلك كذلك التزويج PageV03P314
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (الثامن الجماع في الفرج قبلا كان أو دبرا من
~~آدمي أو غيره فمتى فعل ذلك قبل التحلل فسد نسكه عامدا كان أو ساهيا) يفسد
~~الحج بالوطئ في الجملة بغير خلاف.
# قال إبن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الحج لا يفسد باتيان شئ في حال
~~الإحرام إلا بالجماع والأصل فيه ماروي عن ابن عمر رضي الله عنه أن رجلا
~~سأله فقال: إني وقعت بامرأتي ونحن محرمان، فقال إفسدت حجك انطلق أنت وأهلك
~~مع الناس فاقضوا ما يقضون، وحل إذا أحلوا، فإذا كان العام المقبل فاحجج أنت
~~وامرأتك واهديا هديا، فإن لم تجدا فصوما ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم، وكذلك قال ابن عباس وابن عمر ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان
~~إجماعا رواه الأثرم في سننه وفي حديث ابن عباس " ويتفرقان من حيث يحرمان
~~حتى يقضيا حجهما " قال إبن المنذر قول ابن عباس أعلى شئ روي فيمن وطئ في
~~حجه، وروي ذلك عن عمر رضي الله عنه، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي
~~والثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي (فصل) ومتى كان قبل التحلل
~~الأول فسد الحج سواء ms1384 كان قبل الوقوف أو بعده في قول الأكثرين، وقال أبو
~~حنيفة وأصحاب الرأي: إن جامع قبل الوقوف فسد حجه، وإن جامع بعده لم يفسد
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الحج عرفة " ولأنه معنى يأمن به الفوات
~~فأمن به الإفساد كالتحلل
PageV03P315
### || CHECK [ويضمن الجراد بقيمته فإن انفرش في طريقه فقتله بالمشي عله
~~ففي الجزاء وجهان وعنه لا ضمان في الجراد]
# ولنا قول من سمينا من الصحابة فإن قولهم مطلق جامع وهو محرم، ولأنه جماع
~~صادف إحراما تاما فأفسده كما قبل الوقوف، وقوله عليه السلام " الحج عرفة "
~~يعني معظمة، أو أنه ركن متأكد فيه ولا يلزم من أمن الفوات أمن الفساد بدليل
~~العمرة (فصل) ولا فرق بين الوطئ في القبل والدبر من آدمي أو بهيمة، وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور ويتخرج من وطئ البهيمة أنه لا يفسد الحج إذا قلنا لا يجب
~~به الحد وهو قول مالك وأبي حنيفة لأنه لا يوجب الحد أشبه الوطئ دون الفرج.
# وحكى أبو ثور عن أبي حنيفة إن اللواط والوطئ في دبر
PageV03P316
### || CHECK [ومن اضطر إلى أكل الصيد واحتاج إلى شيء من هذه المحظورات فله
~~فعله وعليه الفداء]
# المرأة لا يفسد الحج لأنه لا يثبت به الإحصان أشبه الوطئ دون الفرج ولنا
~~أنه وطئ في فرج يوجب الغسل فافسد الحج كالوطئ في قبل الآدمية ويفارق الوطئ
~~دون الفرج فإنه ليس من الكبائر في الأجنبية ولا يوجب مهرا ولا عدة ولا حدا
~~ولا غسلا وإن أنزل به فهو كمسئلتنا في رواية (فصل) والعمد والنسيان فيما
~~ذكرنا سواء نص عليه أحمد فقال: إذا جامع أهله بطل حجه لأنه شئ لا يقدر على
~~رده والشعر إذا حلقه فقد ذهب لا يقدر على رده والصيد إذا قتله فقد ذهب لا
~~يقدر على رده فهذه الثلاثة العمد والنسيان فيها سواء، والجاهل بالتحريم
~~والمكره في حكم الناسي لأنه معذور وممن قال أن عمد الوطئ ونسيانه سواء أبو
~~حنيفة ومالك والشافعي في القديم وقال في الجديد لا يفسد الحج ولا يجب عليه ms1385
~~مع النسيان شئ.
# وحكى ابن عقيل في الفصول رواية لا يفسد لقوله عليه السلام " عفي لأمتي عن
~~الخطأ والنسيان " والجهل في معناه لأنها عبادة تجب بإفسادها الكفارة فافترق
~~فيها وطئ العامد والساهي كالصوم ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم لم يستفصلوا
~~السائل عن العمد والنسيان حين سألهم عن حكم الوطئ ولأنه سبب يتعلق به وجوب
~~القضاء في الحج فاستوى عمده وسهوه كالفوات والصوم ممنوع (فصل) ويجب به بدنة
~~روى ذلك عن ابن عباس وطاوس ومجاهد ومالك والشافعي
# وقال الثوري واسحاق عليه بدنة فان لم يجد فشاة، وقال أصحاب الرأي إن كان
~~قبل الوقوف فسد حجه وعليه شاة وإن كان بعده فحجه صحيح لأنه قبل الوقوف معنى
~~يوجب القضاء فلم يجب به بدنة كالفوات ولنا أنه جماع صادف إحراما تاما فوجبت
~~به البدنة كبعد الوقوف ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يفرقوا بين ما
~~قبل الوقوف وبعده.
# أما الفوات فهو مفارق للجماع وأما فساد الحج فلا فرق فيه بين حال الإكراه
~~والمطاوعة لا نعلم فيه خلافا لأنهم لا يوجبون فيه الشاة بخلاف الجماع (فصل)
~~وحكم المرأة حكم الرجل في فساد الحج لأن الجماع وجد منهما فاستويا فيه وحكم
~~المكرهة والنائمة حكم المطاوعة ولا فرق فيما بعد يوم النحر وقبله لأنه وطئ
~~قبل التحلل الأول أشبه قبل يوم النحر (مسألة) (وعليهما المضي في فاسده
~~والقضاء على الفور من حيث أحرما أولا ونفقة المرأة في القضاء عليها إن
~~طاعوت وإن أكرهت فعلى الزوج) لا يفسد الحج بغير الجماع فإذا فسد فعليه،
~~إتمامه وليس له الخروج منه روى ذلك عن عمر وعلي وأبي PageV03P317
~~هريرة وابن عباس رضي الله عنهم، وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال الحسن
~~ومالك يجعل الحجة عمرة ولا يقيم على حجة فاسدة، وقال داود يخرج بالإفساد من
~~الحج والعمرة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من عمل عملا ليس عليه أمرنا
~~فهو رد " ولنا عموم قوله تعالى " (وأتموا الحج والعمرة لله) ولأنه قول من
~~سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم ms1386 مخالفا ولأنه معنى يجب به القضاء فلم يخرج
~~منه كالفوات والخبر لا يلزمنا لأن المعنى فيه بأمر الله وإنما وجب القضاء
~~لأنه لم يأت به على الوجه الذي يلزم بالإحرام ونخص مالكا بأنها حجة لا
~~يمكنه الخروج منها بالإحرام فلا يخرج منها إلى عمرة كالصحيحة.
# إذا ثبت هذا فانه يجب عليه أن يفعل بعد الإفساد كما يفعل قبله من الوقوف
~~والمبيت بمزدلفة والرمي ويجتنب بعد الفساد ما يجتنبه قبله من الوطئ ثانيا
~~وقتل الصيد والطيب واللباس ونحوه وعليه الفدية بالجناية على الإحرام الفاسد
~~كالإحرام الصحيح ويلزمه القضاء من قابل بكل حال لأنه قول ابن عمر وابن عباس
~~وعبد الله بن عمرو رضي الله عنهم فإن كانت الحجة التي أفسدها واجبة بأصل
~~الشرع أو بالنذر أو قضاء كانت الحجة من قابل مجزئة
# لأن الفاسد إذا انضم إليه القضاء أجزأ عما يجزئ عنه الأول لو لم يفسده
~~وإن كانت تطوعا وجب قضاؤها أيضا لأنه بالدخول في الإحرام صار الإحرام عليه
~~واجبا فإذا أفسده وجب قضاؤه كالمنذور ويكون القضاء على الفور ولا نعلم فيه
~~مخالفا لأن الحج الأصل يجب على الفور فهذا أولى لأنه قد تعين بالدخول فيه
~~والواجب بأصل الشرع لم يتعين بذلك (فصل) ويحرم بالقضاء من أبعد الموضعين
~~الميقات أو موضع إحرامه الأول لأنه إن كان الميقات أبعد فلا يجوز تجاوز
~~الميقات بغير إحرام وإن كان موضع إحرامه أبعد فعليه الإحرام بالقضاء منه نص
~~عليه أحمد رحمه الله ليكون القضاء على صفة الأداء، ولأنه قول ابن عباس، وبه
~~يقول سعيد بن المسيب والشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال النخعي يحرم من موضع
~~الجماع لأنه موضع الإفساد ولنا أنها عبادة فكان قضاؤها على حسب أدائها
~~كالصلاة (فصل) ونفقة المرأة في القضاء عليها إن طاوعت لأنها أفسدت حجتها
~~متعمدة فكانت نفقة القضاء عليها كالرجل، وإن كانت مكرهة فعلى الزوج لأنه
~~الذي أفسد حجتها فكانت النفقة عليه كنفقة حجته (مسألة) (ويتفرقان في القضاء
~~من الموضع الذي أصابها فيه إلى أن يحلا وهو واجب أو مستحب ms1387 على وجهين) إذا
~~قضيا يفرقان من موضع الجماع حتى يقضيا حجهما روي هذا عن عمر وابن عباس رضي PageV03P318
~~الله عنهما فروى سعيد والاثرم بإسنادهما أن عمر سئل عن رجل وقع بامرأته
~~وهما محرمان فقال: انما حجكما فإذا كان قابل فحجا وأهديا حتى إذا بلغتما
~~المكان الذي أصبتما فتفرقا حتى تحلا.
# وروي عن ابن عباس مثل ذلك، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي والثوري
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وروي عن أحمد رضي الله عنه أنهما يتفرقان من حيث
~~يحرمان إلى أن يحلا رواه مالك في الموطأ عن علي رضي الله عنه وروى عن ابن
~~عباس وهو قول مالك لأن التفريق بينهما خوفا من معاودة المحظور وهو يوجد في
~~جميع إحرامها، ووجه الأول أن ما قبل موضع الإفساد كان إحرامهما فيه صحيحا
~~فلم يوجب التفريق فيه كالذي لم يفسد وإنما اختص التفريق بموضع الجماع لأنه
~~ربما يذكره
# برؤية مكانه فيدعوه ذلك إلى فعله ومعنى التفريق أن لا يركب معها في محمل
~~ولا ينزل معها في فسطاط ونحوه قال أحمد: يفترقان في النزول وفي المحمل
~~والبساط ولكن يكون بقربهما، وهل يجب التفريق أو يستحب؟ فيه وجهان (أحدهما)
~~لا يجب وهو قول أبي حنيفة لأنه لا يجب التفريق في قضاء رمضان إذا أفسده
~~كذلك الحج (والثاني) يجب لأنه قول من سمينا من الصحابة وقد أمروا به ولأن
~~الاجتماع في ذلك الموضع يذكر الجماع فيكون من دواعيه والأول أولى لأن حكمه
~~التفريق للصيانة عما يتوهم من معاودة الوقاع عند تذكره برؤية مكانه وهذا
~~وهم بعيد لا يقتضي الإيجاب والعمرة فيما ذكرناه كالحج لأنها أحد النسكين
~~فأشبه الآخر فإن كان المعتر مكيا قد أحرم بها من الحل أحرم للقضاء من الحل،
~~وإن كان أحرم بها من الحرم أحرم للقضاء من الحل لأنه ميقاتها ولا فرق بين
~~المكي ومن حصل بها من المجاورين، وإن أفسد المتمتع عمرته ومضى في فسادها
~~فأتمها فقال أحمد: يخرج من الميقات فيحرم منه للحج فإن خشي الفوات أحرم من
~~مكة وعليه دم ms1388 فإذا فرغ من حجه خرج إلى الميقات فأحرم منه بعمرة مكان التي
~~أفسدها وعليه هدي يذبحه إذا قدم مكة لما أفسد من عمرته، ولو أفسد المفرد
~~حجته وأتم فله الإحرام بالعمرة من أدنى الحل كالمكيين (فصل) وإذا أفسد
~~القارن نسكه فعليه فداء واحد وبه قال عطاء وابن جريج ومالك والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور، وقال الحكم عليه هديان ويتخرج لنا أن يلزمه بدنة للحج وشاة
~~للعمرة إذا قلنا يلزمه طوافان وسعيان وقال أصحاب الرأي إن وطئ قبل الوقوف
~~فسد نسكه وعليه شاتان للحج والعمرة ولنا أن الصحابة الذين سئلوا عمن أفسد
~~نسكه لم يأمروه إلا بفداء واحد ولم يفرقوا ولأنه أحد الانساك الثلاثة فلم
~~يجب في افساده أكثر من فدية واحدة كالآخرين وسائر محظورات الإحرام واللبس
~~والطيب وغيرهما لا يجب في كل واحد منهما أكثر من فدية واحدة كما لو كان مفردا PageV03P319
~~(فصل) وحكم العمرة حكم الحج في فسادها بالوطئ قبل الفراغ من السعي ووجوب
~~المضي في فاسدها ووجوب القضاء قياسا على الحج إلا أنه لا يجب بإفسادها إلا
~~شاة، وقال الشافعي عليه القضاء وبدنة كالحج،
# وقال أبو حنيفة إن وطئ قبل أن يطوف أربعة أشواط كقولنا وإن وطئ بعد ذلك
~~لم تفسد عمرته وعليه شاة ولنا على الشافعي أنها عبادة لا وقوف فيها فلم تجب
~~فيها بدنة كما لو قرنها بالحج ولأن العمرة دون الحج فيجب ان يكون حكمها دون
~~حكمه ولنا على أبي حنيفة أن الجماع من محظورات الإحرام فاستوى فيه ما قبل
~~الطواف وبعده كسائر المحظورات ولانه وطئ صادف إحراما تاما فأفسده كما قبل
~~الطواف (فصل) إذا أفسد القارن والمتمع نسكهما لم يسقط الدم عنهما، وبه قال
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يسقط، وعن أحمد رحمه الله مثله لأنه لم يحصل
~~الترفه بسقوط أحد السفرين.
# وقال القاضي في القارن إذا قلنا إن عليه للإفساد دمين فسد دم القران ولنا
~~أن ما وجب في النسك الصحيح وجب في الفاسد كالأفعال ولأنه دم وجب عليه فلم
~~يسقط بالإفساد كالدم الواجب ms1389 لترك الميقات فإن أفسد القارن نسكه ثم قضى
~~مفردا لم يلزمه في القضاء دم، وقال الشافعي يلزمه لأنه يجب في القضاء ما
~~يجب في الأداء ولنا أن الأفراد أفضل من القران مع الدم فإذا أتى به فقد أتى
~~بما هو أولى فلم يلزمه شئ كمن لزمته الصلاة بتيمم فقضاه بوضوء (مسألة) (وإن
~~جامع بعد التحلل الأول لم يفسد نسكه ويمضي إلى التنعيم فيحرم ليطوف وهو
~~محرم وهل يلزمه بدنة أو شاة على روايتين) وفي هذه المسألة ثلاثة فصول
~~(أحدها) أن الوطئ بعد التحلل الأول لا يفسد الحج وهو قول ابن عباس وعكرمة
~~وعطاء والشعبي وربيعة ومالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وقال النخعي
~~والزهري وحماد عليه حج من قابل لان الوطئ صادف إحراما تاما بالحج فافسده
~~كالوطئ قبل الرمي ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من شهد صلاتنا هذه
~~ووقف معنا حتى ندفع وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى
~~تفثه " ولأن ابن عباس قال في رجل أصاب أهله قبل أن يفيض يوم النحر: ينحران
~~جزورا بينهما وليس عليه الحج من قابل ولا نعرف له في الصحابة مخالفا،
~~ولأنها عبادة لها تحللان
# فوجود المفسد بعد تحللها الأول لا يفسدها كما بعد التسليمة الأولى في
~~الصلاة وبهذا فارق ما قبل التحلل الأول (الفصل الثاني) إن يفسد الاحرام
~~بالوطئ بعد جمرة العقبة فليزمه أن يحرم من الحل وبذلك قال PageV03P320
~~عكرمه وربيعة واسحاق.
# وقال ابن عباس والشعبي والشافعي حجه صحيح ولا يلزمه إحرام لأنه إحرام لم
~~يفسد جميعه فلم يفسد بعضه كما بعد التحلل الثاني ولنا انه وطئ صادف إحراما
~~فأفسده كالإحرام التام، وإذا فسد إحرامه فعليه أن يحرم ليأتي بالطواف في
~~إحرام صحيح لأن الطواف ركن فيجب أن يأتي به في إحرام صحيح كالوقوف.
# ويلزمه الإحرام من الحل لأن الإحرام ينبغي أن يجمع فيه بين الحل والحرم
~~فلو أبحنا له الإحرام من الحرم لم يجمع بينهما لأن أفعاله كلها تقع في
~~الحرم أشبه المعتمر.
# وإذا أحرم طاف ms1390 للزيارة وسعى إن لم يكن سعى وتحلل لأن الذي بقي عليه يقية
~~أفعال الحج وإنما وجب عليه الإحرام ليأتي بها في إحرام صحيح هذا ظاهر كلام
~~الخرقي.
# والمنصوص عن أحمد رحمه الله ومن وافقه من الأئمة أنه يعتمر فيحتمل أنهم
~~أرادوا هذا أيضا وسموه عمرة لأن هذه أفعال العمرة.
# ويحتمل أنهم أرادوا عمرة حقيقة فلزمه سعي وتقصير، والأول أصح، وقوله يحرم
~~من التنعيم لم يذكره لوجوب الإحرام منه بل لأنه حل فمن أتى الحل وأحرم جاز
~~كالمعتمر (فصل) ومتى وطئ بعد رمي الجمرة لم يفسد حجة حلق أو لم يحلق، هذا
~~ظاهر كلام أحمد والخرقي ومن سمينا من الأئمة لترتيبهم هذا الحكم على الوطئ
~~بعد مجرد الرمي من غير إعتبار أمر زائد (فصل) فإن طاف للزيارة ولم يرم ثم
~~وطئ لم يفسد حجة بحال لأن الحج قد تمت أركانه كلها ولا يلزمه إحرام من الحل
~~فإن الرمي ليس بركن ولا يلزمه دم لما ذكرنا ويحتمل أن يلزمه لأنه وطئ قبل
~~وجود ما يتم به التحلل أشبه من وطئ بعد الرمي قبل الطواف (فصل) والقارن
~~كالمفرد في أنه إذا وطئ بعد الرمي لم يفسد حجة ولا عمرته لأن الحكم للحج
~~ألا ترى أنه لا يحل من عمرته قبل الطواف ويفعل ذلك إذا كان قارنا ولأن
~~الترتيب للحج دونها والحج لا يفسد قبل الطواف كذلك العمرة وقال أحمد فيمن
~~وطئ بعد الطواف يوم النحر قبل أن يركع: ما عليه شئ.
# قال أبو طالب: سألت أحمد عن الرجل يقبل بعد رمي جمرة العقبة قبل أن يزور
~~البيت قال ليس عليه شئ قد قضى المناسك.
# فعلى هذا ليس في غير الوطئ في الفرج شئ
# (الفصل الثالث فيما يجب عليه فدية للوطئ وهو شاة) نص عليه أحمد وهو ظاهر
~~كلام الخرقي، وهو قول عكرمة وربيعة ومالك واسحاق وفيه رواية أخرى أن عليه
~~بدنة وهو قول ابن عباس وعطاء والشعبي والشافعي وأصحاب الرأي لأنه وطئ في
~~الحج فوجبت به بدنة كما قبل رمي جمرة العقبة.
# ووجه ms1391 الأولى أنه وطئ لم يفسد الحج فلم يوجب بدنة كالوطئ دون الفرج إذا لم
~~ينزل ولأن حكم الإحرام PageV03P321
~~خف بالتحلل الأول فينبغي أن ينقص موجبه عن الإحرام التام (فصل) وإذا أفسد
~~القضاء لم يجب عليه قضاؤه وإنما يقضي عن الحج الأول كما لو أفسد قضاء
~~الصلاة والصيام وجب القضاء للأصل دون القضاء كذا ههنا.
# وذلك لأن الواجب لا يزداد بفواته وإنما يبقى ما كان واجبا في الذمة على
~~ماكان عليه فيعود به القضاء (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (التاسع)
~~(المباشرة في ما دون الفرج لشهوة فإن فعل فأنزل فعليه بدنة وهل يفسد نسكه؟
~~على روايتين وإن لم ينزل لم يفسد) إذا وطئ فميا دون الفرج أو قبل أو لمس
~~بشهوة فأنزل فعليه بدنة، وبذلك قال الحسن وسعيد ابن جبير وأبو ثور، وقال
~~الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر عليه شاة لأنه مباشرة دون الفرج أشبه
~~مالو لم ينزل.
# ولنا أنها مباشرة أوجبت الغسل فاوجبت بدنة كالوطئ في الفرج (فصل) وفي
~~فساد النسك به روايتان (إحداهما) يفسد اختارها أبو بكر والخرقي فيما إذا
~~وطئ دون الفرج فأنزل وهو قول الحسن وعطاء والقاسم بن محمد ومالك واسحاق
~~لأنها عبادة يفسدها الوطئ فأفسدها الإنزال عن مباشرة كالصيام (والثانية) لا
~~يفسد وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وهو الصحيح إن شاء الله
~~تعالى لأنه استمتاع لا يجب بنوعه الحد فلم يفسد الحج
PageV03P322
### || CHECK [وعليهما المضي في فاسده والقضاء على الفور من حيث أحرما أولا
~~ونفقة المرأة في القضاء عليها إن طاوعت وإن أكرهت فعلى الزوج]
# كما لو لم ينزل ولأنه لا نص فيه ولا إجماع ولا يصح قياسه على المنصوص
~~عليه لأن الوطئ في الفرج يجب بنوعه الحد ولا يفترق الحال فيه بين الإنزال
~~وعدمه بخلاف المباشرة، والصيام بخلاف الحج في
# المفسدات ولذلك يفسد إذا أنزل بتكرار النظر وسائر محظوراته والحج لا يفسد
~~بشئ من محظوراته غير الجماع فافترقا والمرأة كالرجل في هذا إذا كانت ذات
~~شهوة وإلا فلا شئ عليها كالرجل إذا ms1392 لم يكن له شهوة وإن لم ينزل لم يفسد حجة
~~بذلك لا نعلم فيه خلافا لأنها مباشرة دون الفرج عريت عن الإنزال فلم يفسد
~~بها الحج قياسا عليه، وقد روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال لرجل قبل
~~زوجته أفسدت حجك، وروي ذلك عن سعيد بن جبير وهو محمول على ما إذا أنزل
~~(فصل) فإن كرر النظر فانزل أو لم ينزل لم يفسد حجة روى ذلك عن ابن عباس،
~~وهو قول أبي حنيفة والشافعي وروي عن الحسن وعطاء ومالك فيمن ردد النظر حتى
~~أمنى عليه حج قابل لأنه أنزل بفعل محظور أشبه الإنزال بالمباشرة ولنا أنه
~~إنزال من غر مباشرة أشبه الإنزال بالفكر والإحتلام والأصل الذي قاموا عليه
~~ممنوع ثم إن المباشرة أبلغ في اللذة وآكد في استدعاء الشهوة فلا يصح القياس
~~عليها، وإن لم ينزل لم يفسد حجة لا نعلم أحدا قال بخلاف ذلك لأنه لا يمكن
~~التحرز منه أشبه الفكر والله أعلم (فصل) قال رضي الله عنه (والمرأة إحرامها
~~في وجهها ويحرم عليها ما يحرم على الرجل إلا في اللباس وتظليل المحمل) يحرم
~~على المرأة تغطية وجهها في إحرامها لا نعلم في هذا خلافا إلا ماروي عن
~~أسماء رضي الله عنها أنها كانت تغطي وجهها فيحتمل أنها كانت تغطيه بالسدل
~~عند الحاجة ولا يكون اختلافا قال إبن المنذر كراهية البرقع ثابتة عن سعد
~~وابن عمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم ولا نعلم احدا خالف فيه والأصل
~~فيه ماروى البخاري وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ولا تنتقب
~~المرأة ولا تلبس القفازين " وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة في وجهها " (فصل) فإن احتاجت الى ستر
~~وجهها لمرور الرجال قريبا منها فانها تسدل القثوب فوق رأسها على وجهها روى
~~ذلك عن عثمان وعائشة رضي الله عنهما، وبه قال عطاء ومالك والثوري والشافعي
PageV03P323
### || CHECK [ويتفرقان في القضاء من الموضع الذي أصابها فيه إلى أن يحلا
~~وهو واجب ms1393 أو مستحب على وجهين]
# واسحاق ومحمد بن الحسن ولا نعلم فيه خلافا لما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها قالت: كان الركبان يمرون بنا ونحن محرمات مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فإذا حاذونا سدلت إحدانا جلبابها على وجهها فإذا جاوزونا كشفناه.
# رواه أبو داود والاثرم ولأن بالمرأة حاجة الى ستر وجهها فلم يحرم عليها
~~ستره على الإطلاق كالعورة.
# وذكر القاضي أن الثوب يكون متجافيا عن وجهها بحيث لا يصيب البشرة فإن
~~أصابها ثم زال أو أزالته بسرعة فلا شئ عليها كما لو أطارت الربح الثوب عن
~~عورة المصلي ثم عاد بسرعة لا تبطل الصلاد، وإن لم ترفعه مع القدرة فدت
~~لأنها استدامت الستر قال شيخنا ولم أر هذا الشرط عن أحمد ولا هو في الخبر
~~مع أن الظاهر خلافه فإن الثوب المسدول لا يكاد يسلم من اصابة البشرة فلو
~~كان هذا شرطا لبين، وإنما منعت المرأة من البرقع والنقاب ونحوه مما يعد
~~لستر الوجه قال أحمد إنما لها أن تسدل على وجهها من فوق وليس لها أن ترفع
~~الثوب من أسفل كأنه يقول إن النقاب من أسفل على وجهها (فصل) ويجتمع في حق
~~المحرمة وجوب تغطية الرأس وتحريم تغطيه الوجه ولا يمكن تغطيه جميع الرأس
~~إلا بجزء من الوجه ولا كشف جميع الوجه لا بكشف جزء من الرأس فعند ذلك ستر
~~الرأس كله أولى لأنه آكد إذ هو عورة ولا يختص بحالة الإحرام وكشف الوجه
~~بخلافه وقد أبحنا ستر جملته للحاجة العارضة فستر جزء منه لستر العورة أولى
~~(فصل) ولا بأس للمرأة أن تطوف منتقبة إن لم تكن محرمة فعلته عائشة رضي الله
~~عنها وكره ذلك عطاء ثم رجع عنه وذكر أبو عبد الله حديث ابن جريج أن عطاء
~~كان يكره لغير المحرمة أن تطوف منتقبة حتى حدثته عن الحسن بن مسلم عن صفية
~~بنت شيبة أن عائشة طافت وهي منقبة فأخذ به (فصل) ويحرم عليها ما يحرم على
~~الرجل من قطع الشعر وتقليم الأظفار والطيب وقتل الصيد ms1394 وسائر المحظورات إلا
~~لبس المخيط وتظليل المحمل قال إبن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على أن المرأة ممنوعة مما منع منه الرجال إلا بعض اللباس، وأجمع أهل
~~العلم على أن للمحرمة لبس القمص والدروع والسراويلات والخمر والخفات وإنما
~~كان كذلك لأن أمر النبي صلى الله عليه وسلم المحرم بأمر وحكمه عليه يدخل
~~فيه الرجال والنساء إنما استثنى منه اللباس للحاجة إلى ستر المرأة لكونها
~~عورة إلا وجهها فتجردها
# يفضي إلى انكشافها فأبيح لها اللباس للستر كما أبيح للرجل عقد الإزار
~~كيلا يسقط فتنكشف عورته ولم يبح عقد الرداء، وقد روى ابن عمر رضي الله
~~عنهما أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى النساء في PageV03P324
~~إحرامهن عن القفازين والنقاب وما مس الورس والزعفران من الثياب ولتلبس بعد
~~ذلك ما أحبت من ألوان الثياب من معصفر أو خز أو حلي أو سراويل أو قميص أو
~~خف وهذا صريح والمراد باللباس ههنا المخيط من القمص والدروع والسراويلات
~~والخفاف وما يستر الرأس ونحوه (فصل) ويستحب للمرأة عند الإحرام ما يستحب
~~للرجل من الغسل والطيب قالت عائشة رضي الله عنها كنا نخرج مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فنضمد جباهنا بالمسك والطيب عند الإحرام فإذا عرقت إحدانا
~~سال على وجهها فيراها النبي صلى الله عليه وسلم فلا ينكر عليها والشابة
~~والكبيرة سواء في هذا فإن عائشة كانت شابة فان قيل أليس قد كره ذلك في
~~الجمة قلنا لأنها في الجمة تقرب من الرجال فيخاف الافتتان بها بخلاف
~~مسألتنا ولهذا يلزم الحج النساء ولا يلزمهن الجمعة، وكذلك يستحب لها قلة
~~الكلام إلا فيما ينفع والاشتغال بالتلبية وذكر الله تعالى (مسألة) (ولا
~~تلبس القفازين ولا الخلخال ولا تكتحل بالاثمد) القفازان شئ يعمل لليدين
~~يدخلهما فيهما من خرق يسترهما من الحر مثل ما يعمل للبزاة يحرم على المرأة
~~لبسه في حال إحرامها، وهذا قول ابن عمر وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والنخعي
~~ومالك واسحاق وكان سعد بن أبي وقاص يلبس بناته ms1395 القفازين وهن محرمات ورخص
~~فيه علي وعائشة وعطاء، وبه قال الثوري وأبو حنيفة والشافعي كالمذهبين
~~واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إحرام المرأة في
~~وجهها " ولأنه عضو يجوز ستره بغير المخيط فجاز ستره به كالرجلين ولنا ماروى
~~ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تنتقب المرأة
~~ولا تلبس القفازين " رواه البخاري وحديثهم المراد به الكشف فأما الستر بغير
~~المخيط فيجوز للرجل ولا يجوز بالمخيط (فصل) فأما الخلخال وما أشبهه من
~~الحلي كالسوار فظاهر كلام شيخنا ههنا أنه لا يجوز لبسه وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وقد قال أحمد المحرمة والمتوفى عنها زوجها يتركان الطيب والزينة
~~ولهما ما سوى
# ذلك، وروي عن عطاء أنه كان يكره للمحرمة الحرير والحلي وكرهه الثوري وروي
~~عن قتادة أنه كان لا يرى بأسا أن تلبس المرأة الخاتم والقرط وهي محرمة وكره
~~السوارين والخلخالين والدملحين وظاهر المذهب الرخصة فيه وهو قول ابن عمر
~~وعائشة وأصحاب الراي وهو الصحيح.
# قال أحمد في رواية حنبل تلبس المحرمة الحلي والمعصفر وقال عن نافع كان
~~نساء ابن عمر وبناته يلبسن الحلي والمعصفر وهن محرمات لا ينكر عبد الله
~~ذلك، وقد ذكرنا حديث ابن عمر وفيه ولتلبس بعد ذلك ما أحبت
PageV03P325
### || CHECK [وإن جامع بعد التحلل الأول لم يفسد نسكه ويمضي إلى التنعيم
~~فيحرم ليطوف وهو محرم وهل يلزمه بدنة أو شاة على الروايتين]
# من ألوان الثياب من معصفر أوخز أو حلي قال إبن المنذر لا يجوز المنع منه
~~بغير حجة ويحمل كلام أحمد في المنع على الكراهة لما فيه من الزينة وشبهه
~~بالكحل بالأثمد ولا فدية فيه كما لا فدية في الكحل فاما ليس القفازين ففيه
~~الفدية لأنها لبست ما نهيت عن لبسه في الإحرام فلزمتها الفدية بالنقاب،
~~وقال القاضي يحرم عليها شد يديها بخرقة لأنه ستر ليديها بما يختص بها أشبه
~~القفازين، وكما لو شد الرجل على جسده شيئا وإن لفت يديها من غير شد فلا
~~فدية لأن المحرم ms1396 هو اللبس لا تغطيتهما كبدن الرجل (فصل) والكحل بالأثمد في
~~الإحرام مكروه للمرأة والرجل، وإنما خصت المرأة بالذكر لانها محل الزينة
~~والكراهة في حقها أكثر من الرجل يروى هذا عن عطاء والحسن ومجاهد، وروي عن
~~ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال: يكتحل المحرم بكل كحل ليس فيه طيب ورخص
~~فيه مالك في الحر يجده المحرم، وروى عن أحمد أنه قال: يكتحل المحرم بما لم
~~يرد به الزينة، قيل له الرجال والنساء؟ قال نعم ووجه كراهته ماروي عن جابر
~~أن عليا رضي الله عنه قدم من اليمن فوجد فاطمة ممن حل فلبست ثيابا صبيغا
~~واكتحلت فأنكر ذلك عليها فقالت: أبي أمرني بهذا فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " صدقت صدقت " رواه مسلم وغيره، وهذا يدل على أنها كانت ممنوعة من
~~ذلك، وروي عن عائشة أنها قالت لامرأة اكتحلي بأي كحل شئت غير الأثمد أو
~~الأسود، إذا ثبت هذا فإن الكحل بالأثمد مكروه ولا فدية فيه لا نعم فيه
~~خلافا، وروت شميسة عن عائشة قالت: اشتكيت عيني وأنا محرمة فسألت عائشة
~~فقالت اكتحلي بأي كحل شئت غير الأثمد، أما إنه ليس بحرام ولكنه زينة فيجب
~~تركه، قال الشافعي إن فعلا فلا أعلم عليهما فيه فدية بشئ
# (فصل) فأما الكحل بغير الأثمد والأسود فلا كراهة فيه إذا لم يكن مطيبا
~~لما ذكرنا من حديث عائشة وقول ابن عمر، وقد روى مسلم عن نبيه بن وهب قال:
~~خرجنا مع أبان بن عثمان حتى إذا كنا بملل اشتكى عمر بن عبيد الله عينيه
~~فأرسل إلى أبان بن عثمان ليسأله فقال اضمدهما بالصبر فإن عثمان حدث عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في الرجل إذا اشتكلى عينيه وهو محرم يضمدهما
~~بالصبر ففيه دليل على إباحة ما أشبهه مما ليس فيه زينة ولا طيب وكان
~~إبراهيم لا يرى بالذرور الأحمر بأسا (فصل) وإذا أحرم الخنثى المشكل لم
~~يلزمه اجتناب المخيط لانا لا نتيقن كونه رجلا، وقال ابن المبارك يغطي رأسه
~~ويكفر (قال شيحنا) والصحيح أنه ms1397 لا شئ عليه لأن الأصل عدم الوجوب فلا يجب
~~بالشك، فإن غطى وجهه وجسده لم يلزمه فدية لذلك، وإن جمع بين تغطية وجهه
~~بنقاب أو برقع PageV03P326
~~وغطى رأسه أو لبس المخيط لزمته الفدية لأنه لا يخلو أن يكون رجلا أو امرأة
~~والله أعلم (مسألة) (ويجوز لبس المعصفر والكحلي والخضاب بالحناء والنظر في
~~المرآة لهما جميعا) لا بأس بما صبغ بالعصفر لأنه ليس بطيب ولا بأس
~~باستعماله وشمه هذا قول جابر وابن عمر وعبد الله بن جعفر وعقيل بن أبي طالب
~~رضي الله عنهم وهو مذهب الشافعي، وكرهه مالك اذا كان ينتفض في جسده ولم
~~يوجب فيه فدية ومنع منه الثوري وأبو حنيفة ومحمد وشبهوه بالمورس والمزعفر
~~لأنه صبغ طيب الرائحة ولنا أن في حديث ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال في المحرمة " وللبس بعد ذلك ما أحبت من ألوان
~~الثياب من معصفر، أو خز، أو حلي " رواه أبو داود، وعن عائشة وأسماء وأزواج
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنهن كن يحرمن في المعصفرات، ولأنه قول من سمينا
~~من الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا، ولأنه ليس بطيب فلم يكره المصبوغ به
~~كالسواد، وأما الورس والزعفران فإنه طيب ولا بأس بالممشق وهو المصبوغ
~~بالمغرة لأنه مصبوغ بطين وكذلك سائر الأصباغ سوى ما ذكرنا لأن الأصل
~~الإباحة إلا ما ورد الشرع بتحريمه أو ماكان في معناه، وليس هذا كذلك فأما
~~المصبوغ بالرياحين فهو مبني على الرياحين في نفسها فما منع المحرم من
~~استعماله منع لبس المصبوغ به إذا ظهرت رائحته وإلا فلا
# إلا أنه يكره للرجل لبس المعصفر في غير الإحرام فكذلك فيه وقد ذكرنا ذلك
~~في الصلاة (فصل) ويستحب للمرأة أن تختضب بالحناء عند الإحرام لما روي عن
~~ابن عمر أنه قال: من السنة أن تدلك المرأة يديها في حناء، ولأنه من الزينة
~~فاستحب عند الإحرام كالطيب ولا بأس بالخضاب في حال إحرامها، وقال القاضي
~~يكره لكونه من الزينة فأشبه الكحل بالأثمد، فإن فعلت ولم ms1398 تشد يديها بالخرق
~~فلا فدية عليها، وبه قال الشافعي وابن المنذر.
# وكان مالك ومحمد بن الحسن يكرهان الخضاب للمحرمة وألزماها الفدية ولنا ما
~~روى عكرمة أنه قال: كانت عائشة وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم يختضبن
~~بالحناء وهن حرم ولا بأس بذلك للرجل فيما لا تشبه فيه بالنساء لأن الأصل
~~الإباحة، وليس ههنا دليل يمنع من نص ولا إجماع ولاهو في معنى المنصوص (فصل)
~~ولا بأس بالنظر في المرآة للحاجة كمداواة جرح أو إزالة شعره نبتت في عينه
~~ونحو ذلك مما أباح الشرع له فعله، وقد روي عن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز
~~أنهما كانا ينظران في PageV03P327
~~المرآة وهما محرمان ويكره أن ينظر فيها لإزالة شعث أو تسوية شعر أو شئ من
~~الزينة ذكره الخرقي قال أحمد رحمه الله: لا بأس أن ينظر في المرآة ولا يصلح
~~شعرا، ولا ينفض عنه غبارا، وقال أيضا إذا كان يريد زينة فلا، قيل فكيف يريد
~~زينة؟ قال يرى شعرة فيسويها، روي نحو ذلك عن عطاء لأنه قد روي في حديث " إن
~~المحرم الاشعث الاغبر " وفي الآخر " إن الله يباهي بأهل عرفة ملائكته فيقول
~~يا ملائكتي انظروا إلى عبادي قد أتوني شعثا غبرا ضاحين " أو كما جاء ولا
~~فدية بالنظر في المرآة بحال وإنما ذلك أدب لا شئ على فاعله لا نعلم أحدا
~~أوجب في ذلك شيئا (فصل) وللمحرم أن يحتجم ولا فدية عليه إذا لم يقطع شعرا
~~في قول الجمهور لأنه تداو بإخراج دم أشبه الفصد وبط الجرح، وقال مالك لا
~~يحتجم إلا من ضرورة وكان الحسن يرى في الحجامة دما ولنا أن ابن عباس روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو محرم: متفق عليه ولم يذكر فدية، ولأنه
~~لا يترفه بذلك أشبه شرب الأدوية، وكذلك الحكم في قطع العضو عند الحاجة
~~والختان كل ذلك
# مباح من غير فدية، فإن احتاج في الحجامة إلى قطع شعر فله قطعه لما روى
~~عبيد الله بحينه أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم ms1399 بلحي جمل في طريق مكة
~~وهو محرم وسط رأسه.
# متفق عليه، ومن ضرورة ذلك قطع الشعر، لانه يباح حلق الشعر لإزالة أذى
~~القمل فكذلك هذا وعليه الفديه، وبه قال مالك والشافعي وابو حنيفة وابو ثور
~~وابن المنذر، وقال أبو يوسف ومحمد يتصدق بشئ ولنا قوله تعالى (فمن كان منكم
~~مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة) الآية ولأنه حلق شعرا
~~لإزالة ضرر غيره فلزمته الفدية كما لو حلقه لإزالة قمله (فصل) ويجتنب
~~المحرم مانهاه الله تعالى عنه بقوله (الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج
~~فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) وهذا صيغته صيغة النفي والمراد به
~~النهي كقوله تعالى (لاتضار والدة بولدها) والرفث الجماع روى ذلك عن ابن
~~عباس وابن عمر، وروي عن ابن عباس أنه قال الرفث غشيان النساء والتقبيل
~~والغمز وأن يعرض لها بالفحش من الكلام، وقال أو عبيدة الرفت لغا الكلام
~~وأنشد قول العجاج: * عن اللغا ورفث التكلم * وقيل الرفث هو ما يكنى عنه من
~~ذكر الجماع، وروي عن ابن عباس أنه أنشد بيتا فيه التصريح بما يكنى عنه من
~~الجماع وهو محرم فقيل له في ذلك فقال إنما الرفث ماروجع به النساء، وفي لفظ
~~ما قيل من ذلك عند النساء، وفي الجملة كل ما فسر به الرفث ينبغي للمحرم أن
~~يجتنبه إلا أنه في الجماع PageV03P328
~~أظهر لما ذكرنا من تفسير الأئمة ولأنه قد جاء في موضع آخر وأريد به الجماع
~~وهو قوله (أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم) (1) أما الفسوق فهو
~~السباب لقول الني صلى الله عليه وسلم " سباب المسلم فسوق " متفق عليه (2)
~~وقيل الفسوق المعاصي روى ذلك عن ابن عباس وإن عمر وعطاء وابراهيم وقالوا
~~أيضا الجدال المراء قال ابن عباس رضي الله عنه هو أن تماري صاحبك حتى تغضبه
~~والمحرم ممنوع من ذلك كله قال النبي صلى الله عليه وسلم " من حج فلم يرفث
~~ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه " متفق عليه وقال مجاهد ms1400 في قوله (ولا
~~جدال في الحج) أي لا مجادلة وقول الجمهور أولى.
# (فصل) ويستحب له قلة الكلام إلا فيما ينفع صيانة لنفسه عن اللغو والوقوع
~~في الكذب ومالا يحل فإن من كثر كلامه كثر سقطه، عن أبي هريرة رضي الله عنه
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فليقل خيرا أو ليصمت متفق عليه وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من حسن إسلام المرء تركه مالا يعنيه " قال أبو داود أصول السنن أربعة
~~أحاديث هذا أحدها وهذا في حال الإحرام أشد استحبابا لأنه حال عبادة
~~واستشعار بطاعة فهو يشبه الاعتكاف، وقد احتج أحمد رحمه الله على ذلك بأن
~~شريحا رحمه الله كان إذا أحرم كأنه حية صماء فيستحب للمحرم أن يشتغل
~~بالتلبية وذكر الله تعالى وقراءة القرآن وأمر بمعروف أو نهي عن منكر أو
~~تعليم جاهل أو يأمر بحاجته أو يسكت فإن تكلم بما لا إثم فيه أو أنشد شعرا
~~لا يقبح فهو مباح ولا يكثر فقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان على ناقة
~~وهو محرم فجعل يقول: كان راكبها غصن بمروحة * إذا تدلت به أو شارب ثمل الله
~~اكبر الله أكبر.
# وهذا يدل على الإباحة، والفضيلة ما ذكرناه أولا والله أعلم (فصل) ويجوز
~~للمحرم أن يتجر ويصنع الصنائع بغير خلاف علمناه.
# قال ابن عباس رضي الله عنهما: كان ذو المجاز وعكاظ متجر الناس في
~~الجاهلية فلما جاء الإسلام كأنهم كرهوا ذلك حتى نزلت (ليس عليكم جناح أن
~~تبتغوا فضلا من ربكم) يعني في مواسم الحج PageV03P329
~~باب الفدية (وهي على ثلاثة أضرب (أحدها) ما هو على التخيير وهو نوعان
~~(أحدهما) يخير فيه بين صيام ثلاثة أيام أو إطعام ستة مساكين مد بر أو نصف
~~صاع تمر أو شعير أو ذبح شاة وهي فدية حلق الرأس وتقليم الأظفار وتغطية
~~الرأس واللبس والطيب، وعنه يجب الدم إلا أن يفعله لعذر فيجب) الكلام في هذه
~~المسألة في فصول (أحدها) ms1401 في أن فدية هذه المحظورات على التخيير أيها شاء
~~فعل والأصل في ذلك قوله تعالى (فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية
~~من صيام أو صدقة أو نسك) ذكره بلفظ أو وهي
# للتخيير وقال النبي صلى الله عليه وسلم لكعب بن عجرة " لعلك اذاك هو امك
~~" قال: نعم يارسول الله.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " احلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو اطعم
~~ستة مساكين أو انسك شاة " متفق عليه وفي لفظ " أو اطعم ستة مساكين لكل
~~مسكين نصف صاع تمر " فدلت الآية والخبر على وجوب الفدية على صفة التخيير
~~بين الذبح والإطعام والصيام في حلق الشعر وقنا عليه تقليم الأظفار واللبس
~~والطيب لأنه حرم في الإحرام لأجل الترفه فأشبه حلق الشعر ولا فرق في الحلق
~~بين المعذور وغيره في ظاهر المذهب والعامد والمخطئ، وهو مذهب مالك
~~والشافعي، وعن أحمد أنه إذا حلق من غير عذر فعليه دم من غير تخيبر اختاره
~~ابن عقيل وهو مذهب أبي حنيفة لأن الله تعالى خير بشرط العذر فإذا عدم العذر
~~زال التخيير ولنا أن الحكم ثبت في غير المعذور بطريق التنبيه تبعا له
~~والتبع لا يخالف أصله، ولان كل كفارة ثبت التخيير فيها مع العذر ثبت مع
~~عدمه كجزاء الصيد، لا فرق بين قتله للضرورة إلى أكله أو لغير ذلك وإنما
~~الشرط لجواز الحلق لا للتخير (الفصل الثاني) أنه مخير بين الثلاثة المذكورة
~~في الحديث وهي صيام ثلاثة أيام أو إطعام ستة مساكين لكل مسكين مد بر أو نصف
~~صاع تمر أو شعير أو ذبح شاة وقد دل الحديث المذكور على ذلك.
# وفي لفظ أو أطعم فرقا بين ستة مساكين.
# وفي لفظ فصم ثلاثة أيام وإن شئت فتصدق بثلاثة آصع من تمر بين ستة مساكين
~~رواه أبو داود، وبهذا قال مجاهد والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~الحسن وعكرمة ونافع الصيام عشرة أيام والصدقة على عشرة مساكين
PageV03P330
### || CHECK [ولا تلبس القفازين ولا الخلخال ولا تكتحل بالأثمد]
# ويروى عن الثوري ms1402 وأصحاب الرأي قالوا يجزئ من البر نصف صاع ومن التمر
~~والشعير صاع صاع واتباع السنة الصحيحة أولى (فصل) والحديث إنما ذكر فيه
~~التمر ويقاس عليه البر والشعير والزبيب لأن كل موضع أجزأ فيه التمر أجزأ
~~ذلك فيه كالفطرة وكفارة اليمين، وقد روى أبو داود في حديث كعب بن عجرة قال
~~فدعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لي " احلق رأسك وصم ثلاثة أيام
~~أو اطعم ستة مساكين فرقا من
# زبيب أو انسك شاة " ولا يجزئ من هذه الأصناف أقل من ثلاثة آصع إلا البر
~~ففيه روايتان (إحداهما) يجزئ مد بر لكل مسكين مكان نصف صاع من غير كما في
~~كفارة اليمين (والثانية) لا يجزئ إلا نصف صاع لأن الحكم ثبت فيه بطريق
~~التنبيه أو القياس والفرع يماثل أصله ولا يخالفه، وبهذا قال مالك والشافعي
~~(فصل) ومن أبيح له حلق رأسه جاز له تقديم الكفارة على الحلق فعله علي رضي
~~الله عنه ولأنها كفارة فجاز تقديمها على وجوبها ككفارة اليمين (الفصل
~~الثالث) أنه لا فرق بين فعلها لعذر أو غيره وقد ذكرناه (مسألة) (النوع
~~الثاني جزاء الصيد يتخير فيه بين المثل وتقويمه بدراهم يشتري بها طعاما
~~فيطعم لكل مسكين مدا أو يصوم عن كل مد يوما وان كان ممالا مثل له خبر بين
~~الإطعام والصيام وعنه أن جزاء الصيد على الترتيب فيجب المثل فان لم يجد
~~لزمه الإطعام فان لم يجد صام) الكلام في هذه المسألة في فصول (أحدها) في
~~وجوب الجزاء على المحرم في قتل الصيد وأجمع أهل للعلم على وجوبه في الجملة،
~~وقد نص الله تعالى عليه بقوله (يا أيها الذين آمنوا لا تقتوا الصيد وأنتم
~~حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم) نص على وجوب الجزاء
~~على المتعمد وقد ذكرناه (الفصل الثاني) أنه على التخيير بين الأشياء
~~المذكورة بأيها شاء كفر موسرا كان أو معسرا وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وعن أحمد رواية ثانية أنها على الترتيب فيجب المثل أولا فان لم ms1403 يجد
~~أطعم فان لم يجد صام روي هذا عن ابن عباس والثوري ولان هذي المتعة على
~~الترتيب وهذا آمد منه لأنه بفعل محظور وعنه رواية ثالثة أنه لاإطعام في
~~كفارة الصيد، وإنما ذكره في الآية ليعدل به الصيام لأن من قدر على الإطعام
~~قدر على الذبح كهذا قال ابن عباس وهذا قول الشافعي ولنا قوله سبحانه (فجزأ
~~مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل امنكم هديا بالغ الكعبة أو PageV03P331
~~كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما) و" أو " في الأمر للتخيير روي عن ابن
~~عباس رضي الله عنه
# أنه قال: كل شئ أو، أو، فهو مخير وأما ما كان (فان لم يجد) فهو الاول
~~فالأول ولأنه عطف هذه الخصال بعضها على بعض بأو فكان مخيرا في جميعها كفدية
~~الادى وقد سمى الله تعالى الطعام كفارة ولا يكون كفارة ما لم يجب إخراجه
~~وجعله طعاما للمساكين وما لا يجوز صرفه إليهم لا يكون طعاما لهم ولأنها
~~كفارة ذكر فيها الطعام فكان من خصالها كسائر الكفارات وقولهم إنها وجبت
~~بفعل محظور يبطل بفدية الأذى على أن لفظ النص صريح في التخيير فليس ترك
~~مدلولة قياسا على هدي المتعة بأولى من العكس فكما لا يجوز ثم لا يجوز هنا
~~(فصل) وإذا اختار المثل ذبحه وتصدق به على فقراء الحرم ولا يجزئه أن يتصدق
~~به حيا على المساكين لأن الله سبحانه سماه هديا والهدي يجب ذبحه وله ذبحه
~~أي وقت شاء، ولا يختص ذلك بأيام النحر لأن الأمر به مطلق (الفصل الثالث)
~~أنه متى اختار الإطعام فإنه يقوم المثل بدراهم والدراهم بطعام ويتصدق به
~~على المساكين، وبهذا قال الشافعي وقال مالك: يقوم الصيد لا المثل وحكى ابن
~~أبي موسى رواية مثل ذلك وحكى رواية أخرى أنه إن شاء اشترى بالدراهم طعاما
~~فتصدق به وإن شاء تصدق بالدراهم وجه قول مالك إن التقويم إذا وجب لأجل
~~الإتلاف قوم المتلف كالذي لا مثل له ولنا على مالك أن كل متلف وجب فيه
~~المثل إذا ms1404 قوم وجبت قيمة مثله كالمثلي من مال الآدمي وعلى أنه لا تجوز
~~الصدقة بالدراهم إن الله سبحانه إنما ذكر في الآية التخيير بين ثلاثة أشياء
~~وهذا ليس منها.
# والطعام المخرج هو الذي يخرج في الفطرة وفدية الأذى من التمر والزبيب
~~والبر والشعير قياسا عليه ويحتمل أن يجزئ كل ما يسمى طعاما لدخوله في إطلاق
~~اللفظ (الفصل الرابع) أنه يطعم كل مسكين من البر مدا كما يدفع إليه في
~~كفارة اليمين ومن سائر الأصناف نصف صاع نص عليه أحمد رحمه الله تعالى في
~~إطعام المساكين في الفدية والجزاء وكفارة اليمين إن أطعم برا فمد لكل مسكين
~~ان أطعم تمرا فنصف صاع لكل مسكين، ولفظ شيخنا ههنا مطلق في أنه يطعم لكل
~~مسكين مدا ولم يفرق بين الأصناف وكذلك ذكره الخرقي مطلقا، والأولى أنه لا
~~يجتزئ من غير البرباقل من نصف صاع لأنه لم يرد الشرع في موضع بأقل من ذلك
~~في طعمه
# المساكين وهذا لا توقيف فيه فيرد إلى نظرائه ولا يجزئ إخراج الطعام إلا
~~على مساكين الجرم
PageV03P332
### || CHECK [ويجوز لبس المعصفر والكحلي والخضاب بالحناء النظر في المرآة
~~لهما جميعا]
# لأنه قائم مقام الهدي الواجب لهم فيكون أيضا لهم كقيمة المثلي من مال
~~الآدمي (الفصل الخامس) أنه يصوم عن كل مد يوما وهو قول عطاء ومالك والشافعي
~~لأنها كفارة دخلها الصيام والإطعام فكان اليوم في مقابلة المد ككفارة
~~الظهار وعن أحمد رحمه الله أنه يصوم عن كل نصف صاع يوما وهو قول ابن عباس
~~والحسن والنخعي والثوري وأصحاب الرأي وابن المنذر قال القاضي المسألة رواية
~~واحدة واليوم عن مد بر أو نصف صاع من غيره وكلام أحمد في الروايتين محمول
~~على اختلاف الحالين لأن صوم اليوم مقابل إطعام المسكين وإطعام المسكين مد
~~بر أو نصف صاع من غيره، ولأن الله تعالى جعل اليوم في كفارة الظهار في
~~مقابلة إطعام المسكين فكذا ههنا وروى أبو ثور إن كفارة الصيد من الإطعام
~~والصيام مثل كفارة الآدمي وروي ذلك عن ابن عباس رضي الله ms1405 عنهما ولنا أنه
~~جزاء عن متلف فاختلف باختلافه كبدل مال الآدمي، ولأن الصحابة رضي الله عنهم
~~حين قضوا في الصيد قضوا فيه مختلفا (فصل) فإن بقي من الطعام مالا يعدل يوما
~~كدون المد صام عنه يوما كاملا كذلك قال عطاء والنخعي وحماد والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم احدا خالفهم لأن الصوم لا يتبعض فيجب تكميله ولا يجب
~~التتابع في الصيام، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي فإن الله سبحانه أمر به
~~مطلقا فلا يتقيد بالتتابع من غير دليل ولا يجوز أن يصوم عن بعض الجزاء
~~ويطعم عن بعض نص عليه أحمد، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو ثور وابن المنذر
~~وجوزه محمد بن الحسن إذا عجز عن بعض الإطعام ولا يصح لأنها كفارة واحدة فلم
~~يجز فيها ذلك كسائر الكفارات (فصل) وإن كان ممالا مثل له من الصيد يخير
~~قاتله بين أن يشتري بقيمته طعاما فيطعمه للمساكين وبين أن يصوم لتعذر المثل
~~وهل يجوز إخراج القيمة؟ فيه احتمالان (أحدهما) لا يجوز وهو ظاهر كلام أحمد
~~في رواية حنبل فإنه قال إذا أصاب المحرم صيدا ولم يصب له عدل حكم عليه قوم طعاما
# إن قدر على طعام والاصام لكل نصف صاع يوما هكذا يروي عن ابن عباس ولأنه
~~جزاء صيد فلم يجز إخراج القيمة فيه كالذي له مثل ولأن الله تعال خير بين
~~ثلاثة أشياء ليس منها القيمة فإذا عدم أحد الثلاثة يبقى التخيير بين
~~الشيئين الباقيين فأما إيجاب شئ غير المنصوص عليه فلا (والثاني) يجوز إخراج
~~القيمة لأن عمر رضي الله عنه قال لكعب ما جعلت على نفسك؟ قال درهمين.
# قال PageV03P333
~~اجعل ما جعلت على نفسك.
# وقال عطاء في العصفور نصف درهم وظاهره اخراج الدرهم الواجبة، وعنه أن
~~جزاء الصيد على الترتيب وقد ذكرناه (فصل) قال رضي الله عنه (الضرب الثاني
~~على الترتيب وهو ثلاثة أنواع (أحدها دم المتعة والقرآن فيجب الهدي فان لم
~~يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج والأفضل أن يكون آخرها يوم عرفة وسبعة إذا
~~رجع إلى أهله وإن ms1406 صامها قبل ذلك أجزأه) لا نعلم خلافا في وجوب الدم على
~~المتمتع والقارن وقد ذكرناه فيما مضى وذكرنا شروط وجوب الدم فان لم يجد
~~فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله لقوله تعالى (فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج
~~وسبعة إذا رجعتم) وتعتبر القدرة على الهدي في موضعه فمتى عدمه في موضعه جاز
~~له الانتقال إلى الصيام وإن كان قادرا عليه في بلده لأن وجوبه موقت فاعتبرت
~~له القدرة عليه في موضعه كالماء في الطهارة إذا عدمه في مكانه انتقل إلى
~~التراب (فصل) ولكل واحد من صوم الثلاثة والسبعة وقتان وقت استحباب ووقت جواز.
# فأما الثلاثة فالأفضل أن يكون آخرها يوم عرفة يروي ذلك عن عطاء وطاوس
~~والشعبي ومجاهد والحسن والنخعي وسعيد بن جبير وعلقمة وأصحاب الرأي وروي عن
~~ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما أنه يصومهن مابين أهلاله بالحج ويوم عرفة
~~وظاهر هذا أنه يجعل آخرها يوم التروية لأن صوم يوم عرفة بعرفة غير مستحب.
# وذكر القاضي في المجرد ذلك مذهب أحمد المنصوص عن أحمد ما ذكرناه أولا
~~وانما أوجبنا له صوم يوم عرفة ههنا لموضع الحاجة وعلى هذا القول يستحب له
~~تقديم الإحرام
# بالحج قبل يوم التروية ليصومها في الحج فإن صام منها شيئا قبل إحرامه
~~بالحج جاز نص عليه فأما وقت جواز صيامها فإذا أحرم بالعمرة.
# وهذا قول أبي حنيفة، وعن أحمد إذا حل من العمرة وقال مالك والشافعي لا
~~يجوز إلا بعد الإحرام بالحج ويروى ذلك عن ابن عمر وهو قول إسحاق وابن
~~المنذر لقول الله تعالى (فصيام ثلاثة أيام في الحج) ولأنه صيام واجب فلم
~~يجز تقديمه على وقت وجوبه كسائر الصيام الواجب ولأن ما قبله وقت لا يجوز
~~فيه المبدل فلم يجز فيه البدل كقبل الإحرام بالعمرة وقال الثوري والاوزاعي
~~يصومهن من أول العشر إلى يوم عرفة ولنا أن احرم العمرة أحد إحرامي التمتع
~~فجاز الصوم بعده كإحرام الحج.
# وأما ms1407 قوله (فصيام ثلاثة PageV03P334
~~أيام في الحج) فقيل معناه في أشهر الحج فإنه لا بد فيه من اضمار إذا كان
~~الحج أفعالا لا يصام فيها إنما يصام في وقتها أو في أشهرها فهو كقوله
~~سبحانه (الحج أشهر معلومات) وأما تقديمه على وقت الوجوب فيجوز إذا وجد
~~السبب كتقديم التكفير على الحنث وزهوق النفس وأما كونه بدلا فلا يقدم على
~~المبدل فقد ذكرنا رواية في جواز تقديم الهدي على الإحرام بالحج فكذلك الصوم
~~(فصل) فأما تقديم الصوم على إحرام العمرة فلا يجوز لا نعلم قائلا بجواز إلا
~~رواية عن أحمد حكاها بعض الاصحاب وليس بشئ لأنه تقديم الصوم على سببه
~~ووجوبه ومخالف لقول أهل العلم وأحمد رحمه الله ينزه عن هذا.
# وأما السبعة فلها وقتان وقت اختيار ووقت جواز أما وقت الاختيار فإذا رجع
~~إلى أهله لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" فمن لم يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله " متفق
~~عليه وأما وقت الجواز فإذا مضت أيام التشريق قال الأثرم سئل أحمد هل يصوم
~~بالطريق أو بمكة؟.
# قال: كيف شاء، وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وعن عطاء ومجاهد يصومها في
~~الطريق وهو قول إسحاق وقال ابن المنذر يصومها إذا رجع إلى أهله للخبر ويروى
~~ذلك عن ابن عمر وهو قول الشافعي وله قول كقولنا وكقول إسحاق ولنا أن كل صوم
~~لزمه وجاز في وطنه جاز قبل ذلك كسائر الفروض وأما الآية فإن الله سبحانه
~~جوز له تأخير الصيام الواجب تخفيفا عنه فلا يمنع ذلك الأجزاء قبله كتأخير
~~صوم رمضان في السفر والمرض
# بقوله سبحانه (فعدة من أيام أخر) لأن الصوم وجد من أهله بعد وجود سببه
~~فأجزأ كصوم المسافر والمريض (مسألة) (فإن لم يصم قبل يوم النحر صام أيام
~~منى وعنه لا يصومها ويصوم بعد ذلك عشرة أيام وعليه دم) إذا لم يصم المتمتع
~~الثلاثة الأيام في الحج فإنه يصومها بعد ذلك، وبهذا قال علي وعائشة وابن ms1408
~~عمر وعروة بن الزبير وعبيد بن عمير والحسن وعطاء والزهري ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي ويروى عن ابن عباس وطاوس ومجاهد إذا فاته الصوم في العشر لم
~~يصم بعده واستقر الهدي في ذمته لأن الله تعالى قال (فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج) ولأنه بدل موقت فيسقط بخروج وقته كالجمعة ولنا أنه صوم واجب فلم يسقط
~~بخروج وقته كصوم رمضان والآية تدل على وجوبه في الحج لا على سقوطه والقياس
~~منتقض بصوم الظهار إذا قدم المسيس عليه والجمعة ليست بدلا إنما هي الأصل
~~وإنما سقطت لان الوقت جعل شرطا لها كالجماعة.
# إذا ثبت هذا فإنه يصوم أيام منى وهذا قول ابن عمر PageV03P335
~~وعائشة وعروة وعبيد بن عمير والزهري ومالك والاوزاعي واسحاق والشافعي في
~~القديم لما روى ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما قالا لم يرخص في أيام
~~التشريق أن يصمن إلا لمن لم يجد الهدي رواه البخاري وهذا ينصرف إلى ترخيص
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن الله تعالى أمر بصيام هذه الأيام
~~الثلاثة في الحج ولم يبق من الحج إلا هذه الأيام فيتعين الصوم فيها فإذا
~~صام هذه الأيام فحكمه حكم من صام قبل يوم النحر، وعن أحمد رواية أخرى أنه
~~لا يصوم أيام منى روى ذلك عن علي والحسن وعطاء وهو قول ابن المنذر لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن صوم ستة أيام ذكر منها أيام التشريق
~~ولأنها لا يجوز فيها صوم النفل فلا يصومها عن الفرض كيوم النحر فعلى هذه
~~الرواية يصوم بعد ذلك عشرة أيام وكذلك الحكم اذا قلنا بصوم أيام منى فلم
~~يصمها واختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في وجوب الدم عليه فعنه عليه دم
~~لأنه أخر الواجب من مناسك الحج عن وقته فلزمه دم كرمي الجمار ولا فرق بين
~~المؤخر لعذر أو لغيره لما ذكرنا وقال القاضي إنما يجب الدم إذا أخره لغير
~~عذر فليس عليه إلا قضاؤه لأن الدم الذي هو المبدل لو أخره لعذر لم يكن عليه
~~دم لتأخيره فالبدل ms1409 أولى وروي ذلك عن أحمد
# (مسألة) وقال أبو الخطاب (إن أخر الصوم أو الهدي لعذر لم يلزمه إلا قضاؤه
~~وإن أخر الهدي لغير عذر فهل يلزمه دم آخر؟ على روايتين) قال وعندي أنه لا
~~يلزمه من الصوم دم بحال ولا يجب التتابع في الصيام إذا أخر الهدي الواجب
~~لعذر مثل أن ضاعت نفقته فليس عليه إلا قضاؤه كسائر الهدايا الواجبة، وإن
~~أخره لغير عذر ففيه روايتان (إحداهما) ليس عليه إلا قضاؤه كسائر الهدايا
~~(والثانية) عليه هدي آخر لأنه نسك موقت فلزمه الدم بتأخيره عن وقته كرمي
~~الجمار قال أحمد من تمتع فلم يهد إلى قابل يهدي هديين كذلك قال ابن عباس
~~رضي الله عنه وأما إذا أخر الصوم فقد ذكرنا أنه يجب على الدم إذا كان
~~تأخيره لغير عذر اختاره القاضي وإن كان لعذر ففيه روايتان، وعن أحمد رواية
~~ثالثة أنه لا يلزمه مع الصوم دم بحال وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب الشافعي
~~لأنه صوم واجب يجب القضاء بفواته فلم يجب بفواته دم كصوم رمضان (فصل) ولا
~~يجب التتابع في صيام التمتع لا في الثلاثة ولا في السبعة ولا في التفريق نص
~~عليه أحمد رحمه الله لأن الأمر ورد بها مطلقا وذلك لا يقتضي حجا ولا تفريقا
~~وهذا قول الثوري واسحاق وغيرهما وقال بعض الشافعية إذا أخر الثلاثة وصام
~~السبعة فعليه التفريق لأنه وجب من
PageV03P336
### || CHECK [باب الفدية]
# حيث الفعل وما وجب التفريق فيه من حيث الفعل لا يسقط بفوات وقته كأفعال
~~الصلاة من الركوع والسجود ولنا أنه صوم واجب فعله في زمن يصح الصوم فيه فلم
~~يجب تفريقه كسائر الصوم ولا نسلم وجوب التفريق في الأداء فإنه إذا صام أيام
~~منى واتبعها السبعة فما حصل التفريق وإن سلمنا وجوب التفريق في الأداء
~~فإنما كان من حيث الوقت فإذا فات الوقت سقط كالتفريق بين الصلاتين (فصل)
~~ووقت وجوب الصوم وقت وجوب الهدي لأنه بدل عنه فأشبه سائر الابدال فإن قيل
~~فكيف جوزتم الانتقال إلى الصوم قبل زوال وجوب المبدل فلم ms1410 يتحقق العجز عن
~~المبدل لأنه إنما يتحقق العجز المجوز للانتقال إلى المبدل زمن الوجوب فكيف
~~جوزتم الصوم قبل وجوبه؟ قلنا إنما جوزنا له الانتقال إلى المبدل بناء على
~~العجز الظاهر فإن الظاهر من المعسر استمرار إعساره وعجزه كما
# جوزنا التكفير قبل وجوب المبدل وأما تجويز الصوم قبل وجوبه فقد ذكرناه
~~(مسألة) (ومتى وجب عليه الصوم فشرع فيه ثم قدر على الهدي لم يلزمه الانتقال
~~إليه إلا أن يشاء) هذا قول الحسن وقتادة ومالك والشافعي وقال ابن أبي نجيح
~~وحماد والثوري إن أيسر قبل أن يكمل الثلاثة فعليه الهدي فإن كمل الثلاثة
~~صام السبعة وقيل متى قدر على الهدي قبل يوم النحر انتقل إليه صام أو لم يصم
~~وإن وجده بعد أن مضت أيام النحر أجزأه الصيام قدر على الهدي أو لم يقدر
~~لأنه قدر على المبدل في زمن وجوبه فلم يجزه البدل كما لو لم يصم ولنا أنه
~~يصوم دخل فيه لعدم الهدي فإذا وجد الهدي لم يلزمه الخروج إليه كصوم السبعة
~~وعلى هذا يخرج الأصل الذي قاسوا عليه فانه ما شرع في الصيام فأما إن اختار
~~الانتقال إلى الهدي جاز لأنه أكمل.
# (مسألة) وإن وجب ولم يشرع فهل يلزمه الانتقال؟ على روايتين (إحداهما) لا
~~يلزمه الانتقال إليه قال في رواية المروذي إذا لم يصم في الحج فليصم إذا
~~رجع ولا يرجع إلى الدم قد انتقل فرضه إلى الصيام وذلك لأن الصيام استقر في
~~ذمته لوجوبه حال وجود السبب المتصل بشرطه وهو عدم الهدي.
# (والثانية) يلزمه الانتقال إليه قال يعقوب سألت أحمد عن المتمتع إذا لم
~~يصم قبل يوم النحر قال عليه هديان يبعث بهما إلى مكة أوجب عليه الهدي
~~الأصلي وهديا لتأخير الصوم عن وقته لأنه قدر على المبدل قبل شروعه في البدل
~~فلزمه الانتقال إليه كالتيمم إذا وجد الماء
PageV03P337
### || CHECK [النوع الثاني جزاء الصيد يتخير فيه بين المثل وتقويمه بدراهم
~~يشتري بها طعاما فيطعم لكل مسكين مدا]
# (فصل) ومن لزمه صوم المتعة فمات قبل أن يأتي به لعذر ms1411 منعه الصوم فلا شئ
~~عليه وإن كان لغير عذر أطعم عنه كما يطعم عن صوم رمضان لأنه صوم وجب بأصل
~~الشرع أشبه صوم رمضان (مسألة) (النوع الثاني المحصر يلزمه الهدي فان لم يجد
~~صام عشرة أيام ثم حل) لا خلاف في وجوب الهدي على المحصر وقد دل عليه قوله
~~تعالى (فإن أحصرتم فما استيسر من من الهدي) فان لم يجد الهدي صام عشرة أيام
~~ثم حل قياسا على هدي المتمتع وليس له التحلل قبل ذلك وفيه اختلاف نذكره في
~~باب الإحصار إن شاء الله تعالى
# (مسألة) (النوع الثالث فدية الوطئ) تجب به بدنة فان لم يجد صام عشرة أيام
~~ثلاثة في الحج وسبعة إذا رجع كدم المتعة لقضاء الصحابة رضي الله عنهم به،
~~وقد ذكرناه في الباب الذي قبله قاله عبد الله ابن عمر وعبد الله بن عمرو
~~وعبد الله ابن عباس رواه عنهم الأثرم ولم يظهر لهم في الصحابة مخالف فيكون
~~إجماعا فيكون بدله مقيسا على بدل دم المتعة، هذا هو الصحيح من المذهب لأنا
~~إنما أوجبنا البدنة بقول الصحابة رضي الله عنهم فكذلك في بدلها، وقال
~~القاضي يخرج بدنة فان لم يجد أخرج بقرة فان لم يجد فسبعا من الغنم فان لم
~~يجد أخرج بقيمتها طعام فبأيها كفر أجزأه.
# وجه قول القاضي يجب بالوطئ بدنه لما ذكرنا من قول الصحابة رضي الله عنهم
~~فان لم يجد البدنة أخرج بقرة لأنها تساويها في الهدي والأضاحي، وقد روى أبو
~~الزبير رضي الله عنه قال كنا ننحر البدنة عن سبعة فقيل له والبقرة؟ قال وهل
~~هي إلا من البدن فان لم يجد أخرج سبعا من الغنم لأنها تقوم مقام البدنة في
~~الهدي والأضاحي ولما روى ابن عباس قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم رجل
~~فقال إني علي بدنة وأنا موسر لها ولا أجدها فأشتريها فأمره النبي صلى الله
~~عليه وسلم إن يبتاع سبع شياه فيذبحهن رواه ابن ماجه وإن لم يجد أخرج
~~بقيمتها طعاما فان لم يجد صام عن كل ms1412 مد يوما كقولنا في جزاء الصيد على إحدى
~~الروايتين في أنه لا ينتقل إلى الإطعام مع وجود المثل ولا إلى الصيام مع
~~القدرة على الإطعام قال شيخنا وظاهر كلام الخرقي أنه مخير في هذه الخمسة
~~فبايها كفرأجزأه والخرقي إنما صرح بإجزاء سبع من الغنم مع وجود البدنة هكذا
~~ذكر في كتابه ولعل ذلك نقله بعض الأصحاب عنه في غير كتابه المختصر ووجه
~~قوله إنها كفارة تجب بفعل محظور فيخير فيها بين الدم والإطعام والصيام
~~كفدية الاذى (مسألة) (ويجب بالوطئ في الفرج بدنة إن كان في الحج وشاة إن
~~كان في العمرة) ذكرنا ذلك في باب محظورات الإحرام مفصلا فيم إذا كان الوطئ
~~قبل التحلل الأول وبعده وذكرناه PageV03P338
~~الخلاف فيه بما يغني عن إعادته.
# (مسألة) (ويجب على المرأة مثل ذلك إن كانت مطاوعة وإن كانت مكرهة فلا
~~فدية عليها) وقيل عليها كفارة يتحملها الزوج عنها إذا جامع امرأته في الحج
~~وهي مطاوعة فحكمها حكمه على
# كل واحد منهما بدنة إن كان قبل التحلل الأول وممن أوجب عليها بدنة ابن
~~عباس وسعيد بن المسيب ومالك والحكم وحماد ولأن ابن عباس رضي الله عنه قال:
~~أهد ناقة، ولانها حدى المتجامعين من غير إكراه فأشبهت الرجل وعنه أنه قال
~~أرجو أن يجزيهما هدي واحد يروي ذلك عن عطاء وهو مذهب الشافعي لأنه جماع
~~واحد فلم يوجب أكثر من بدنة كحالة الإكراه، فأما المكرهة على الجماع فلا
~~فدية عليها ولا على الواطئ أن يفدي عنها نص عليه أحمد لأنه جماع يوجب
~~الكفارة فلم يوجب حال الإكراه أكثر من كفارة واحدة كما في الصيام، وهذا قول
~~إسحاق وأبي ثور وابن المنذر، وعن أحمد رواية أخرى أن عليه أن يهدي عنها وهو
~~قول عطاء ومالك لأن إفساد الحج وجد منه في حقهما فكان عليه لإفساد حجها هدي
~~كإفساد حجه وعنه ما يدل على أن الهدي عليها وهو قول أصحاب الرأي لأن فساد
~~الحج ثبت بالنسبة إليه فكان الهدي عليها كما لو طاوعته ويحتمل أنه أراد أن
~~الهدي ms1413 عليه يتحمله الزوج عنها فلا يكون رواية ثالثة.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثالث الدماء الواجبة للفوات أو لترك
~~واجب أو للمباشرة في غير الفرج فما أوجب منها بدنة فحكمهما حكم البدنة
~~الواجبة بالوطئ بالفرج وما عداه فقال القاضي ما وجب لترك واجب ملحق بدم
~~المتعة وما وجب لمباشرة ملحق بفدية الأذى) إذا فاته الحج وجب عليه دم في
~~أصلح الروايتين وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى وكذلك إذا ترك شيئا من واجبات
~~الحج كالإحرام من الميقات والوقوف بعرفة إلى الليل والمبيت بمزدلفة وسائر
~~الواجبات المتفق على وجوبها والهدي الواجب بغير النذر ينقسم قسمين منصوص
~~عليه ومقيس على المنصوص عليه فالمنصوص عليه فدية الأذى وجزاء الصيد ودم
~~الإحصار ودم المتعة والبدنة الواجبة بالوطئ في الفرج لقضاء الصحابة رضي
~~الله عنهم بها وما سوى ذلك مقيس عليه فالبدنة الواجبة بالمباشرة فيما دون
~~الفرج مقيسة على الواجبة بالوطئ بالفرج لأنه دم وجب بسبب المباشرة أشبه
~~الواجب بالوطئ في الفرج وهكذا القران يقاس على هدي التمتع لأنه وجب للترفه
~~بترك أحد السفرين أشبه دم المتعة PageV03P339
~~ويقاس عليه أيضا دم الفوات فيجب عليه مثل دم المتعة وبدله مثل بدله وهو
~~صيام عشرة أيام إلا
# أنه لا يمكن أن يكون منها ثلاثة قبل يوم النحر لأن الفوات إنما يكون
~~بفوات ليلة النحر لأنه ترك بعض ما اقتضاه إحرامه فصار كالتارك لأحد
~~السفرين، فإن قيل فهلا ألحقتموه بهدي الإحصار فإنه أشبه به إذ هو إحلال من
~~إحرامه قبل إتمامه؟ قلنا أما الهدي فقد استويا فيه وأما البدل فإن الإحصار
~~ليس بمنصوص على البدل فيه وإنما ثبت قياسا وقياسه على الأصل المنصوص عليه
~~أولى من قياسه على فرعه على أن الصيام ههنا مثل الصيام عن دم الإحصار في
~~العدد إلا أن صيام الإحصار يجب قبل الحل وهذا يجوز قبل الحل وبعده وأما
~~الخرقي فإنه جعل الصوم عن دم الفوات كالصوم عن جزاء الصيد عن كل مديوما
~~والمروي عن عمر وابنه رضي الله عنهما مثل ما ذكرنا ms1414 ويقاس عليه أيضا كل دم
~~وجب لترك واجب كترك الإحرام من الميقات والوقوف بعرفة إلى غروب الشمس
~~والمبيت بمزدلفة وطواف الوداع فالواجب فيه ما استيسر من الهدي فان لم يجد
~~فصيام عشرة أيام لأن المتمتع ترك الإحرام من الميقات بالحج وكان يقتضي أن
~~يكون واجبا فوجب عليه الهدي لذلك فقسنا عليه ترك الواجب ويقاس على فدية
~~الأذى ما وجب بفعل محظور يترفه به كتقليم الأظفار واللبس والطيب وكل
~~استمتاع من النساء يوجب شاة كالوطئ في العمرة وبعد التحلل الأول في الحج
~~والمباشرة من غير إنزال فإنه في معنى فدية الأذى من الوجه الذي ذكرناه
~~فيقاس عليه ويلحق به، وقد قال ابن عباس فيمن وقع على امرأته في العمرة قبل
~~التقصير عليه فدية من صيام أو صدقة أو نسك، رواه الأثرم (مسألة) (ومتى أنزل
~~بالمباشرة دون الفرج فعليه بدنة وإن لم ينزل فعليه شاة وعند بدنة) أما إذا
~~أنزل بالمباشرة فإن عليه بدنة لأنه استمتاع أوجب الغسل فأوجب بدنة كالوطئ
~~في الفرج وإن لم ينزل فعليه شاة في الصحيح كذلك ذكره الخرقي وبه قال سعيد
~~بن المسيب وعطاء وابن سيرين والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي لأنها ملامسة لا تفسد الحج عريت عن الإنزال فلم توجب بدنة
~~كاللمس لغير شهوة وعنه يجب عليه بدنة.
# وقال الحسن فيمن ضرب بيده على فرج جاريته عليه بدنة، وعن سعيد بن جبير
~~إذا قال منها ما دون الجماع ذبح بقرة لأنها مباشرة محظورة بالإحرام أشبهت
~~ما اقترن به الإنزال ولنا أنها ملامسة من غير إنزال فأشبهت لمس غير الفرج
~~ويجب به شاة لما روى الأثرم أن عمر
# ابن عبد الله قبل عائشة بنت طلحة محرما فسأل فأجمع له على أن يهريق دما
~~والظاهر أنه لم يكن أنزل لأنه PageV03P340
~~لم يذكر.
# وسواء مذى أو لم يمذ قال سعيد بن جير إن قبل فمذى أو لم يمذ فعليه دم
~~وسائر اللمس لشهوة كالقبلة فيما ذكرنا لأنه استمتاع يلتذ به كالقبلة.
# وقال أحمد رحمه الله ms1415 فيمن قبض على فرج امرأته وهو محرم فإنه يهريق دما
~~وبه قال عطاء لأنه استمتاع محظور في الإحرام أشبه الوطئ فيما دون الفرج
~~(مسألة) (وإن كرر النظر فانزل أو استمنى فعليه دم هل هو شاة أو بدنة؟ على
~~روايتين وإن مذى بذلك فعليه شاة) إذا كرر النظر فأنزل ففيه روايتان
~~(إحداهما) عليه بدنة روى ذلك عن ابن عباس (والثانية) عليه شاة وهو قول سعيد
~~بن جبير وروي أيضا عن ابن عباس وقال أبو ثور لا شئ عليه وحكي عن أبي حنيفة
~~والشافعي لأنه ليس بمباشرة أشبه الفكر ولنا أنه إنزال بفعل محظور فأوجب
~~الفدية كاللمس وقد روى الأثرم عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال له رجل
~~فعل الله بهذه وفعل أنها تطيبت لي فكلمتني وحدثتني حتى سبقتني الشهوة فقال
~~ابن عباس تم حجك واهرق دما.
# والاستمناء في معنى تكرار النظر فيقاس عليه فإن كرر النظر فمذى فعليه شاة
~~وكذلك ذكره أبو الخطاب لأنه جزء من المني لكونه خارجا بسبب الشهوة ولأنه
~~حصل به التذاذ فهو كاللمس فإن لم يقترن به مني ولا مذي فلا شئ عليه كرر
~~النظر أو لم يكرره.
# وقد روي عن أحمد فيمن جرد امرأته ولم يكن منه غير التجريد إن عليه شاة
~~وهو محمول على أنه لمس فإن التجريد لا يخلو عن اللمس ظاهرا أو على أنه أمنى
~~أو أمذى أما مجرد النظر فلا شئ ففيه فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم ينظر
~~إلى نسائه وهو محرم وكذلك أصحابه (فصل) فإن نظر ولم يكرر النظر فأمنى فعليه
~~شاة لأنه فعل يحصل به اللذة أوجب الإنزال أشبه اللمس وإلا فلا شئ عليه لأنه
~~لا يمكن التحرز عنه أشبه الفكر والاحتلام (مسألة) (فإن فكر فانزل فلا شئ
~~عليه وحكى ابو حفص البرمكي وابن عقيل أن حكمه حكم تكرار النظر إذا اقترن به
~~الإنزال في إفساد الصوم)
# فيحتمل أن يجب به ههنا دم قياسا عليه ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" عفي لأمتي عن الخطأ ms1416 والنسيان وما حدثت به أنفسها ما لم تعمل أو تتكلم "
~~متفق عليه ولأنه لانص فيه ولا إجماع ولا يصح قياسه على تكرار النظر لأنه
~~دونه في استدعاء الشهوة وافضائه إلى الإنزال ويخالفه في التحريم إذا تعلق
~~بأجنبية أو الكراهة إن كان في زوجته فيبقى على الأصل PageV03P341
~~(فصل) والعمد والنسيان في الوطئ سواء نص عليه أحمد وقد ذكرناه فأما القبلة
~~واللمس وتكرار النظر فلم يذكر شيخنا حكم النسيان فيه في الحج لكن ذكره في
~~مفسدات الصوم وفرق بين العمد والسهو فينبغي أن يكون ههنا مثله وكذلك ذكره
~~الخرقي والفرق بينهما أن الوطئ لا يكاد يتطرق النسيان إليه بخلاف ما دونه
~~ولأن الجماع يفسد الصوم بمجردة دون غيره والجاهل في التحريم والمكره في حكم
~~الناسي لأنه معذور (فصل) قال رضي الله عنه (ومن كرر محظورا من جنس مثل أن
~~حلق ثم حلق أو وطئ ثم وطئ قبل التكفير عن الأول فكفارة واحدة وإن كفر عن
~~الأول فعليه للثاني كفارة) إذا حلق ثم حلق فالواجب فدية واحدة ما لم يكفر
~~عن الأول قبل فعل الثاني فإن كفر عن الأول ثم حلق ثانيا فعليه بالثاني
~~كفارة أيضا وكذلك الحكم فيما إذا وطئ ثم وطئ أو لبس ثم لبس أو تطيب ثم تطيب
~~وكذلك سائر محظورات الإحرام إذا كررها ما خلا قتل الصيد وسواء فعله متتابعا
~~أو متفرقا فإن فعلها مجتمعة كفعلها متفرقة في وجوب الفدية ما لم يكفر عن
~~الأول قبل فعل الثاني وعنه أن لكل وطئ كفارة وإن لم يكفر عن الأول لأنه سبب
~~للكفارة فأوجبها كالأول وعنه أنه إن كرره لأسباب مثل أن لبس للبرد ثم لبس
~~للحر ثم لبس للمرض فكفارات وإن كان لسبب واحد فكفارة واحدة وروى عنه الأثرم
~~فيمن لبس قميصا وجبة وعمامة وغير ذلك لعلة واحدة فكفارة فإن اعتل فلبس جبة
~~ثم برأ ثم اعتل فلبس جبة فقال لا هذا عليه كفارتان وقال ابن أبي موسى في
~~الإرشاد إذا لبس وغطى رأسه متفرقا وجب عليه دمان وإن كان ms1417 في وقت واحد فعلى
~~روايتين وعن الشافعي كقولنا وعنه لا يتداخل وقال مالك
# تتداخل كفارة الوطئ دون غيره وقال أبو حنيفة إن كرره في مجلس واحد فكفارة
~~واحدة وإن كان في مجالس فكفارات وقال في تكرار الوطئ عليه للثاني شاة إلا
~~أن يفعله في مجلس واحد على وجه الرفض للإحرام ولنا إنما يتداخل إذا كان
~~متتابعا يتداخل وإن تفرق كالحدود وكفارات الإيمان ولأن الله تعالى أوجب في
~~حلق الرأس فدية واحدة ولم يفرق بين ما وقع في دفعة أو في دفعات والقول بأنه
~~لا يتداخل لا يصح فإنه إذا حلق لا يمكن إلا شيئا بعد شئ ولنا على أنه لا
~~يتداخل إذا كفر عن الأول أنه سبب للكفارة فإذا كفر عن الأول وجب عليه
~~للثاني كفارة كالإيمان أو نقول سبب يوجب عقوبة فيكرر بتكرره بعد التطهير
~~كالحدود (مسألة) (وان قتل صيدا بعد صيد فعليه جزاؤهما وعنه عليه جزاء واحد)
~~إذا قتل صيدين فعليه جزاؤهما سواء قتلهما دفعة واحدة أو واحدة بعد واحدة،
~~وعن أحمد أنه
PageV03P342
### || CHECK [فإن لم يصم قبل يوم النحر صام أيام منى وعنه لا يصومها ويصوم
~~بعد ذلك عشرة أيام وعليه دم]
# يتداخل إذا كان متفرقا فيجب عليه جزاء واحد كالمحظورات غير قتل الصيد
~~والصحيح الأول لأن الله تعالى قال (فجزاء مثل ما قتل من النعم) ومثل
~~الصيدين لا يكون مثل أحدهما ولأنه لو قتل صيدين دفعة واحدة وجب جزاؤهما
~~فإذا تفرقا كان الوجوب أولى لأن حالة التفريق لا تنقص عن حالة الاجتماع
~~كسائر المحظورات (مسألة) (وإن فعل محظورا من أجناس فعليه لكل واحد فداء
~~وعنه عليه فدية واحدة) إذا فعل محظورا من أجناس كحلق ولبس وتطيب ووطئ فعليه
~~لكل واحد فدية سواء فعله مجتمعا أو متفرقا، وهذا مذهب الشافعي.
# وعن أحمد أن في الطيب واللبس والحلق فدية واحدة إذا كانا في وقت واحد وان
~~فعل ذلك واحدا بعد واحد فعليه لكل واحد دم وهو قول إسحاق وقال عطاء وعمر بن
~~دينار إذا حلق ثم احتاج إلى ms1418 الطيب أو إلى قلنسوة أو إليهما ففعل ذلك فليس
~~عليه إلا فدية واحدة وقال الحسن إن لبس القميص وتعمم وتطيب فعل ذلك جميعا
~~فليس عليه إلا فدية واحدة ولنا أنها محظورات مختلفة الأجناس فلم يتداخل
~~جزاؤهما كالحدود المختلفة والإيمان المختلفة وعكسه إذا كانت من جنس واحد
# (مسألة) (وإن حلق أو قلم أو وطئ أو قتل صيدا عامدا أو مخطئا فعليه
~~الكفارة وعنه في الصيد لا كفارة عليه إلا في العمد ويتخرج في الحلق مثله)
~~أما الوطئ فقد ذكرناه وجملته أنه لا فرق بين العمد والخطأ في الحلق
~~والتقليم ومن له عذر ومن لا عذر له في ظاهر المذهب وهو قول الشافعي ونحوه
~~عن الثوري وفيه وجه آخر لافدية على الناسي وهو قول أبي إسحاق وابن المنذر
~~لقوله عليه السلام " عفي لا متي عن الخطأ والنسيان " ولنا أنه إتلاف فاستوى
~~عمده وسهوه كإتلاف مال الآدمي ولأن الله تعالى أوجب الفدية على من حلق رأسه
~~لأذى به وهو معذور فكان تنبيها على وجوبها على غير المعذور ودليلا على
~~وجوبها على المعذور بنوع آخر كالمحتجم يحلق موضع محاجمه أو شعر شجته وفي
~~معنى الناسي النائم الذي يقلع شعره أو يصوب رأسه إلى تنور فيحرق اللهب شعره
~~ونحو ذلك (فصل) وقتل الصيد يستوي عمده وسهوه أيضا هذا ظاهر المذهب، وبه قال
~~الحسن وعطاء والنخعي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي قال الزهري على
~~المتعمد بالكتاب وعلى المخطئ بالسنة وعنه لا كفارة على المخطئ وهو قول ابن
~~عباس وسعيد بن جبير وطاوس وابن المنذر وداود لأن الله تعالى قال (ومن قتله
~~منكم متعمدا) فيدل بمفهومه على أنه لاجزاء على الخاطئ ولأن الأصل
PageV03P343
### || CHECK [إن أخر الصوم أو الهدي لعذر لم يلزمه إلا قضاؤه وإن أخر
~~الهدي لغير عذر فهل يلزمه دم آخر]
# براءة ذمته فلا تشغلها إلا بدليل ولأنه محظور بالإحرام لا يفسد به ففرق
~~بين عمده وخطأه كاللبس ووجه الأول قول جابر رضي الله عنه جعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الضبع يصيد ms1419 المحرم كبشا وقال عليه السلام في بيض النعام
~~يصيبه المحرم ثمنه ولم يفرق بين العمد والخطأ رواهما ابن ماجة ولأنه ضمان
~~إتلاف فاستوى عمده وخطاؤه كمال الآدمي (مسألة) (وإن لبس أو تطيب أو غطى
~~رأسه ناسيا فلا كفارة فيه وعنه عليه الكفارة) أما إذا لبس أو تطيب أو غطى
~~رأسه عامدا فإن عليه الفدية بغير خلاف علمناه لأنه ترفه محظور في إحرامه
~~عامدا فأشبه حلق الشعر ويستوي في ذلك قليل الطيب وكثيره وقليل اللبس
~~وكثيره، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجب الدم الا بتطبيب عضو كامل
~~وفي اللباس بلباس يوم وليلة ولا
# شئ فيما دون ذلك لأنه لم يلبس لبسا معتادا أشبه مالو ائتزر بالقميص ولنا
~~أنه معنى حصل به الاستمتاع بالمحظور فاعتبر بمجرد الفعل كالوطئ أو محظورا
~~فلا يتقدر فديته بالزمن كسائر المحظورات وما ذكروه ممنوع فإن الناس يختلفون
~~في اللبس في العادة وما ذكروه تقدير والتقديرات بابها التوقيف وتقديرهم
~~بعضو ويوم وليلة تحكم محض وأما إذا ائتزر بقميص فليس ذلك بلبس مخيط ولذلك
~~لا يحرم عليه وإن طال والمختلف فيه محرم لبسه (فصل) ويلزمه غسل الطيب وخلع
~~اللباس لأنه فعل محظور فلزمته إزالته وقطع استدامته كسائر المحظورات
~~والمستحب أن يستعين في غسل الطيب بحلال لئلا يباشر المحرم الطيب بنفسه وإن
~~وليه بنفسه فلا بأس لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للذي عليه طيب " اغسل
~~عنك الطيب " ولأنه تارك له فإن لم يجد ما يغسله به مسحه بخرقة أو حكه بتراب
~~أو غيره لأن الذي عليه أن يزيله حسب الإمكان وقد فعله (فصل) فإن كان معه
~~ماء وهو محتاج إلى الوضوء والماء لا يكفيهما غسل به الطيب وتيمم للحدث لأنه
~~لا رخصة في إبقاء الطيب وترك الوضوء إلى التيمم رخصة فإن قدر على قطع رائحة
~~الطيب بغير الماء فعل وتوضأ لأن المقصود من إزالة الطيب قطع رائحة فلا
~~يتعين الماء والوضوء بخلافه فإن لبس قميصا وسراويل وعمامة وخفين كفاه فدية
~~واحدة لأن الجميع لبس فأشبه الطيب ms1420 في رأسه وبدنه وفيه خلاف ذكرناه فيما مضى
~~(فصل) فأما إن فعل ذلك ناسيا فلا فدية عليه هذا ظاهر المذهب والجاهل في
~~معنى الناسي وهذا قول عطاء والثوري وإسحاق وابن المنذر قال أحمد قال سفيان
~~ثلاثة في الحج العمد والنسيان سواء إذا أتى أهله وإذا أصاب صيدا وإذا حلق
~~رأسه قال أحمد: إذا جامع أهله بطل حجه لانه شئ
PageV03P344
### || CHECK [وإن وجب ولم يشرع فهل يلزمه الانتقال]
### || CHECK [ومتى وجب عليه الصوم فشرع فيه ثم قدر على الهدي لم يلزمه
~~الانتقال إليه إلا أن يشاء]
# لا يقدر على رده والصيد إذا قتله فقد ذهب لا يقدر على رده والشعر إذا
~~حلقه فقد ذهب فهذه الثلاثة العمد والخطأ والنسيان فيه سواء وكل شئ من
~~النسيان بعد الثلاثة فهو يقدر على رده مثل إذا غطى المحرم رأسه ثم ذكر
~~ألقاه عن رأسه وليس عليه شئ أو لبس خفا نزعه وليس عليه شئ وعنه رواية أخرى
~~أن عليه الفدية في كل حال وهو مذهب مالك والليث وأبي حنيفة لأنه هتك حرمة
~~الإحرام
# فاستوى عمده وسهوه كالحلق والتقليم ولنا عموم وقوله عليه السلام " عفي
~~لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " وروى يعلى ابن أمية أن رجلا
~~أتى النبي صلى الله عليه وسلم وهو بالجعرانة وعليه جبة وعليه أثر خلوق أو
~~أثر صفرة فقال يارسول الله كيف تأمرني أن أصنع في عمرتي قال " اخلع عنك هذه
~~الجبة واغسل عنك أثر الخلوق - أو قال - أثر الصفرة واصنع في عمرتك كما تصنع
~~في حجك " متفق عليه وفي لفظ قال يارسول الله أحرمت بالعمرة وعلي هذه الجبة
~~فلم يأمره بالفدية مع مسألته عما يصنع وتأخير البيان عن وقت الحاجة غير
~~جائز دل على أنه عذره لجهله (1) والناسي في معناه.
# ولأن الحج عبادة يجب بإفسادها الكفارة فكان في محظوراته ما يفرق فيه بين
~~عمده وسهوه كالصوم.
# وأما الحلق وقتل الصيد فه إتلاف ولا يمكن تلافيه، إذا ثبت ذلك فإنه متى
~~ذكر فعليه خلع اللباس وغسل الطيب في الحال ms1421 فإن أخر ذلك عن زمن الإمكان
~~فعليه الفدية لأنه تطيب وليس من غير عذر فأشبه المبتدئ.
# وإن مس طيبا يظنه يابسا فبان رطبا ففيه وجهان (أحدهما) عليه الفدية لأنه
~~قصد مس الطيب (والثاني) لا فدية عليه لأنه جهل تحريمه فأشبه من جهل تحريم الطيب.
# وإن طيب بإذنه فعليه الفدية لأنه منسوب إليه، فإن قيل: فلم لا يجوز له
~~استدامة الطيب ههنا كالذي تطيب قبل إحرامه؟ قلنا ذلك فعل مندوب اليه فكان
~~له استدامته وههنا هو محرم وإنما سقط حكمه بالنسيان والجهل فإذا زالا ظهر
~~حكمه وإن تعذر عليه إزالته لا كراه أو علة ولم يجد من يزيله فلا فديه عليه
~~وجرى مجرى المكره على ابتداء الطيب وحكم الجاهل إذا علم حكم الناسي إذا ذكر
~~وحكم المكره حكم الناسي لأنه مقرون به في الحديث الدال على العفو.
# ويستحب له أن يلبي إذا فعل ذلك استذكارا للحج واستشعارا بإقامته عليه
~~ورجوعه إليه، ويروى هذا القول عن إبراهيم النخعي وقد ذكره الخرقي (مسألة)
~~(ومن رفض إحرامه ثم فعل محظورا فعليه فداؤه) وجملة ذلك أن التحلل من الحج
~~لا يحصل إلا بأحد ثلاثة أشياء كمال أفعاله أو التحلل عند الحصر أو بالعذر
~~إذا شرط وما عدا هذا فليس له أن يتحلل به ولو نوى التحلل لم يحل ولا يفسد
~~الإحرام برفضه لأنها عبادة لا يخرج منها بالفساد فلم يخرج برفضها بخلاف
~~سائر العبادات، ويكون الإحرام
PageV03P345
### || CHECK [ويجب بالوطء في الفرج بدنة إن كان في الحج وشاة إن كان في
~~العمرة]
### || CHECK [النوع الثالث فدية الوطء]
### || CHECK [النوع الثاني المحصر يلزمه الهدي فإن لم يجد صام عشرة أيام ثم حل]
# باقيا في حقه يلزمه أحكامه ويلزمه جزاء كل جناية جناها، وإن وطئ أفسد حجه
~~وعليه لذلك بدنة مع ما وجب عليه من الدماء سواء كان الوطئ قبل الجنايات أو
~~بعدها فإن الجناية على الإحرام الفاسد كالجناية على الإحرام الصحيح وليس
~~عليه لرفض الاحرام شئ لأنه مجرد نية لم تؤئر شيئا (مسألة) (ومن تطيب قبل
~~إحرامه ms1422 في بدنة فله استدامة ذلك في إحرامه وليس له لبس ثوب مطيب) يستحب لمن
~~أراد الإحرام أن يتطيب في بدنة خاصة وقد ذكرناه في باب الإحرام وله استدامة
~~الطيب في إحرامه قالت عائشة رضي الله عنها كنت أطيب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لإحرامه قبل أن يحرم وقالت كأني أنظر إلى وبيص الطيب في مفارق
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو محرم.
# متفق عليه وفي لفظ للنسائي: كأني أنظر إلى وبيص طيب المسك في مفرق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم.
# قالت عائشة رضي الله عنها كنا نخرج مع النبي صلى الله عليه وسلم إلى مكة
~~فنضمد جباهنا بالمسك المطيب عند الإحرام فإذا عرقت إحدانا سال على وجهها
~~فيراها النبي صلى الله عليه وسلم فلا ينهاها.
# رواه أبو داود (فصل) وليس له لبس مطيب بعد إحرامه بغير خلاف لقوله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا تلبسوا من الثياب شيئا مسه الزعفران ولا
~~الورس " متفق عليه فإن لبس ثوبا مطيبا ثم أحرم فله استدامة لبسه ما لم
~~ينزعه فإن نزعه لم يكن له أن يلبسه فإن فعل فعليه الفدية لأن الإحرام يمنع
~~ابتداء الطيب ولبس المطيب دون استدامته وقد ذكرناه والله تعالى أعلم
~~(مسألة) (وإن أحرم وعليه قميص خلعه ولم يشقه فإن استدام لبسه فعليه الفدية)
~~إذا أحرم وعليه قميص أو سراويل أو جبة خلعه ولم يشقه ولا فدية عليه، وبه
~~قال أكثر أهل العلم وقال بعضهم أنه يشق ثيابه لئلا يتغطى رأسه حين ينزع
~~القميص منه ولنا ما ذكرناه من حديث يعلى بن أمية أن رجلا أتى النبي صلى
~~الله عليه وسلم وهو بالجعرانة فقال يارسول الله أحرمت بالعمرة وعلي هذه
~~الجبة فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بخلعها ولو وجب شقها أو وجبت عليه
~~فدية لأمره بها لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة فإن استدام لبسه
~~فعليه الفدية لأن خلعه واجب لأمر النبي صلى الله عليه وسلم به ولأنه محظور
~~من محظورات الإحرام فوجب ms1423 عليه دم لفعله كما لو حلق رأسه (مسألة) (وإن لبس
~~ثوبا مطيبا فانقطع ريح الطيب منه وكان بحيث إذا رش فيه الماء فاح
# ريحه فعليه الفدية) لأنه مطيب بدليل أن رائحته تظهر عند رش الماء والماء
~~لا رائحة له وإنما هو من الطيب الذي فيه فلزمته الفدية كما لو ظهرت بنفسها
~~(فصل) قال رحمه الله (وكل هدي أو إطعام فهو لمساكين الحرم إذا قدر على
~~إيصاله إليهم إلا
PageV03P346
### || CHECK [ويجب على المرأة مثل ذلك إن كانت مطاوعة وإن كانت مكرهة فلا
~~فدية عليها]
# فدية الأذى واللبس ونحوها إذا وجد سببها في الحل فيفرقها حيث وجد سببها
~~ودم الإحصار يخرجه حيث أحصر) الهدايا والضحايا مختصه بمساكين الحرم لقوله
~~تعالى (ثم محلها إلى البيت العتيق) وكذلك جزاء المحظورات إذا فعلها في
~~الحرم نص عليه أحمد رحمه الله فقال أما إذا كان بمكة أو كان من الصيد فكله
~~بمكة لأن الله تعالى قال (هدايا بالغ الكعبة) وذكر القاضي في قتل الصيد
~~رواية أخرى أنه يفدي حيث قتله كحلق الرأس وهذا يخالف نص الكتاب ومنصوص أحمد
~~فلا يعول عليه وما وجب لترك نسك أو فوات فهو لمساكين الحرم دون غيرهم لأنه
~~هدي وجب لترك نسك أشبه دم القران وقال ابن عقيل فيمن فعل المحظور لغير سبب
~~يبيحه أنه يختص ذبحه وتفرقه لحمه بفقراء الحرم كسائر الهدي (فصل) وما وجب
~~نحره بالحرم جب تفرقه لحمه به، وبهذا قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة إذا
~~ذبحها في الحرم جاز تفرقه لحمها في الحل ولنا أنه أحد مقصودي النسك فاختص
~~بالحرم كالذبح ولأن المقصود من ذبحه بالحرم التوسعة على مساكينه ولا يحصل
~~بإعطائه غيرهم والطعام كالهدي في اختصاصه بفقراء الحرم فيما يختص الهدي به،
~~وقال عطاء والنخعي الهدي بمكة وما كان من طعام أو صيام فحيث شاء ويقتضيه
~~مذهب مالك وأبي حنيفة ولنا قول ابن عباس رضي الله عنهما الهدي والإطعام
~~بمكة والصوم حيث شاء ولأنه نسك يتعدى نفعه إلى المساكين فاختص بالحرم
~~كالهدي (فصل) ومساكين الحرم ms1424 من كان فيه من أهله ومن رود إليه من الحاج
~~وغيرهم وهم الذين تدفع إليهم الزكاة لخاصتهم فإن دفع إلى فقير في ظنه فبان
~~غنيا خرج فيه وجهان كالزكاة وللشافعي فيه قولان وما جاز تفرقته بغير الحرم
~~لم يجز دفعه إلى فقراء أهل الذمة، وبه قال الشافعي وأبو ثور وجوزه أصحاب
~~الرأي ولنا أنه كافر فلم يجز الدفع إليه كالحربي
# (فصل) فإن عجز عن إيصاله إلى فقراء الحرم جاز ذبحه وتفريقه في غيره لقوله
~~سبحانه (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها) فإن منع الناذر الوصول بنفسه وأمكنه
~~تنفيذه لزمه وقال ابن عقيل يخرج في الهدي المنذور إذا عجز عن إيصاله
~~روايتان كدماء الحج والصحيح الجواز (فصل) فأما فدية الأذى إذا وجد سببها في
~~الحل فيجوز في الموضع الذي حلق فيه نص عليه أحمد، وقال الشافعي: لا يجوز
~~إلا في الحرم لقوله تعالى (هديا بالغ الكعبة) ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر كعب بن عجرة بالفدية بالحديبية وهي من الحل ولم يأمره ببعثه إلى
~~الحرم، وروي الاثرم والجوزجاني في كتابيهما عن أبي أسماء مولى عبد الله بن
~~جعفر رضي الله
PageV03P347
### || CHECK [ومتى أنزل بالمباشرة دون الفرج فعليه بدنة وإن لم ينزل فعليه
~~شاة وعنه بدنة]
# عنهما قال: كنت مع عثمان وعلي وحسين بن علي رضي الله عنهم حجابا فاشتكى
~~حسين بن علي بالسقيا فأومأ بيده إلى رأسه فحلقه علي ونحر عنه جزورا بالسقيا
~~وهذا لفظ رواية الأثرم ولم يعرف لهم مخالف والآية وردت في الهدي وحكم اللبس
~~والطيب حكم الحلق إذا وجد في الحل ذكره القاضي قياسا عليه وقال فيه وفي
~~الحلق روايتان (إحداهما) يفدي حيث وجد سببه والثانية محل الجميع الحرم
~~حكاهما ابن أبي موسى في الإرشاد (فصل) فأما دم الإحصار فيخرجه حيث أحصر من
~~حل أو حرم نص عيه أحمد وهو قول مالك والشافعي فإن كان قادرا على أطراف
~~الحرم ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه نحره فيه لأن الحرم كله منحر وقد قدر عليه
~~(والثاني) ينحره في موضعه ms1425 لأن النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه في موضعه
~~وعن أحمد رحمه الله ليس للمحصر نحر هديه إلا في الحرم فيبعثه إلى الحرم
~~ويواطئ رجلا على نحره في وقت يتحلل وهذا يروي عن ابن مسعود رضي الله عنه
~~فيمن لدغ في الطريق وروى ذلك كعن الحسن والشعبي وعطاء لأنه أمكنه النحر في
~~الحرم أشبه مالو حصر فيه قال شيخنا وهذا والله أعلم فيمن كان حصره خاصا أما
~~الحصر العام فلا ينبغي أن يقوله أحد لأن ذلك يفضي إلى تعذر الحل لتعذر وصول
~~الهدزي إلى محله ولأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ونحروا هداياهم
~~بالحديبية وهي من الحل قال البخاري ومال أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه حلقوا وحلوا من كل شئ قبل الطواف وقبل أن يصل
# الهدي إلى البيت ولم يذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أحدا أن يقضي
~~شيئا ولا أن يعود له ويروى أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه عند
~~الشجرة التي كانت تحتها بيعة الرضوان وهي من الحل باتفاق أهل السير والنقل
~~وقد دل عليه قوله سبحانه (والهدي معكوفا أن يبلغ محله) ولأنه موضع حله فكان
~~موضع نحره كالحرم فإن قيل فقد قال الله تعالى (ولا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله) وقال (ثم محلها إلى البيت العتيق) ولأنه ذبح يتعلق بالإحرام
~~فلم يجز في غير الحرم كجزاء الصيد قلنا الآية في حق غير المحصر ولا يمكن
~~قياس المحصر عليه لأن تحلل المحصر في الحل وتحلل غيره في الحرم وكل منهما
~~ينحر في موضع تحلله وقد قيل في قوله تعالى (حتى يبلغ الهدي محله) أي حتى
~~يذبح وذبحه في حق المحصر في موضع حله اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم
~~(مسألة) (وأما الصيام فيجزئه بكل مكان) لا نعلم فيه خلافا كذلك قال ابن
~~عباس وعطاء والنخعي وغيرهم وذلك لأن الصيام لا يتعدى نفعه إلى أحد فلا معنى
~~لتخصيصه بمكان بخلاف الهدي والإطعام فإن نفعه يتعدى إلى المعطى والله تعالى
~~أعلم ms1426 (مسألة) (وكل دم ذكرنا يجزئ فيه شاة أو سبع بدنة ومن وجبت عليه بدنة
~~أجزأته بقرة)
PageV03P348
### || CHECK [وإن كرر النظر فأنزل أو استمنى فعليه دم هل هو شاة أو بدنة؟
~~على روايتين وإن مذى بذلك فعليه شاة]
# كل من وجب عليه دم أجزأه ذبح شاة أو سبع بدنة أو بقرة لقوله سبحانه في
~~المتمتع (فما استيسر من الهدي) قال ابن عباس رضي الله عنهما شاة أو شرك في
~~دم (1) وقال تعالى في فدية الأذى (ففدية من صيام أو صدقة أو نسك) وفسره
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث كعب بن عجرة بذبح شاة وما سوى هذين مقيس
~~عليهما فإن اختار ذبح بدنة فهو أفضل لأنها أوفر لحما وأنفع للفقراء وهل
~~تكون كلها واجبة؟ فيه وجهان (أحدهما) تكون واجبة اختاره ابن عقيل لأنه
~~اختار الا على لأداء فرضه فكان كله واجبا كما لو اختار إلا على من خصال
~~الكفارة (والثاني) يكون سبعها واجبا والباقي تطوع له أكله وهديته لأن
~~الزائد على السبع يجوز تركه من غير شرط ولا بدل أشبه مالو ذبح سبع شياه
~~(فصل) ولا يجزئه إلا الجذع من الضأن والثني من غيره والجذع ماله ستة أشهر
~~والثني من المعز ماله سنة ومن البقر ماله سنتان ومن الإبل ماله خمس سنين
~~وبه قال مالك والليث والشافعي واسحاق
# وأبو ثور وأصحاب الرأي.
# وقال ابن عمر والزهري لا يجزئ إلا الثني من كل شئ.
# وقال عطاء والاوزاعي يجزي، الجذع من الكل إلا المعز ولنا على الزهري
~~ماروي عن أم هلال بنت هلال عن أبيها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~يجوز الجذع من الضأن أضحية " وعن عاصم بن كليب عن أبيه قال كنا مع رجل من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقال له مجاشع بن سليم فعزب الغنم فأمر
~~مناديا فنادى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقول " إن الجذع يوفي
~~مما توفي منه الثنية " رواهما ابن ماجة وعن جابر رضي الله عنه قال قال ms1427 رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا
~~جذعا من الضأن " رواه مسلم وهذا حجة على عطاء والاوزاعي، وحديث أبي بردة بن
~~نيار قال يارسول الله إن عندي عناقا جذعا هي خبر من شاتي لحم قال " تجزئك
~~ولا تجزئ أحدا بعدك " رواه أبو داود والنسائي.
# ولا يجزئ فيها المعيب الذي يمنع من الاجزاء في الهدي والأضاحي قياسها
~~عليها (فصل) ومن وجبت عليه بدنة أجزأته بقرة) إذا كان في غير النذر وجزاء
~~الصيد لما روى أبو الزبير عن جابر قال كنا ننحر البدنة عن سبعة فقيل له
~~والبقرة؟ قال وهل هي إلا من البدن؟ رواه مسلم فأما في النذر فقال ابن عقيل
~~يلزمه ما نواه فإن أطلق ففيه روايتان (إحداهما) هو مخير لما ذكرنا من الخبر
~~(والأخرى) لا تجزئه إلا مع عدم البدنة وهو قول الشافعي لأنها بدل فاشترط
~~عدم المبدل لها قال شيخنا والأولى أولى للخبر ولأن ما أجزأ عن سبعة في
~~الهدايا ودم المتعة أجزأ في النذر بلفظ البدنة كالجزور، وإن كان في جزاء
~~الصيد أجزأت أيضا لحديث جابر اختاره شيخنا.
# ويحتمل أن لا تجزئ لأن البقرة لا تشبه النعامة.
# ومن وجبت علية بدنة أجزأه سبع من الغنم ذكره الخرقي سواء
PageV03P349
### || CHECK [فإن فكر فأنزل فلا شيء عليه وحكى أبو حفص البرمكي وابن عقيل
~~أن حكمه حكم تكرار النظر إذا اقترن به الإنزال في إفساد الصوم]
# كانت من جزاء الصيد أو منذورة أو فدية الوطئ.
# وقال ابن عقيل إنها تجزئ عنها عند عدمها في ظاهر كلام أحمد رحمه الله
~~لأنه بدل فلا يصار إليه مع وجودها كسائر الإبدال، فأما عند عدمها فيجوز لما
~~روى ابن عباس رضي الله عنه قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم رجل فقال إن
~~علي بدنة وأنا موسر لها ولا أجدها فأشتريها فأمره النبي صلى الله عليه وسلم
~~إن يبتاع سبع شياه فيذبحهن رواه ابن ماجه.
# وعنه لا يجزئه أقل
# من عشر شياه لانهم كانا يعدلونها في ms1428 الغنيمة بعشر كذلك.
# هذا والأول أولى للخبر ولنا أن الشاة معدولة بسبع بدنة وهي أطيب لحما
~~فإذا عدل إلى الأعلى أجزأه كما لو ذبح عن الشاة بدنة (فصل) ومن وجبت عليه
~~سبع من الغنم أجزأته بدنة أو بقرة إن كان في كفارة محظور لأن الواجب فيه ما
~~استيسر من الهدي وهو شاة أو سبع بدنة وقد كان أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يتمتعون فيذبحون البقرة عن سبعة.
# قال جابر أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نشترك في الإبل والبقر
~~كل سبع منا في بدنة.
# رواه مسلم.
# فأما ان وجب عليه سبع من الغنم في جزاء الصيد فقال شيخنا لاتجزئه البدنة
~~في الظاهر لأن الغنم أطيب لحما فلا يعدل عن الأعلى إلى الأدنى (فصل) ومن
~~وجبت عليه بقرة أجزأته بدنة لأنها أكثر لحما وأوفر.
# ويجزئه سبع من الغنم إذا قلنا يجزئ عن البدنة بطريق الأولى وإن كانت
~~البقرة منذورة احتمل على ما حكاه ابن عقيل أن لا تجزئه سبع من الغنم مع
~~وجودها كما لو كان المنذور بدنة والله تعالى أعلم * باب جزاء الصيد * (وهو
~~ضربان (أحدهما) له مثل من النعم فيجب مثله وهو نوعان (أحدهما) قضت فيه
~~الصحابة ففيه ما قضت) .
# يجب على المحرم الجزاء يقتل صيد البر بمثله من النعم إن كان له مثل هذا
~~قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي.
# وقال أبو حنيفة الواجب القيمة ويجوز صرفها إلى المثل لأن الصيد ليس بمثلي
~~ولنا قوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النعم) وجعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم في الضبع كبشا وأجمع الصحابة رضي الله عنهم على إيجاب المثل فقال عمر
~~وعلي وعثمان وزيد وابن عباس ومعاوية في النعامة بدنة، وحكم عمر وعلي في
~~الظبي بشاة وحكم عمر في حمار الوحش ببقرة حكموا بذلك في الأزمنة المختلفة
~~والبلدان المتفرقة فدل على أن ذلك ليس على وجه القيمة لأنه لو كان على وجه
~~القيمة لاعتبروا صفة المتلف التي تختلف القيمة فيه إما برؤية أو اخبار ms1429 ولم
~~ينقل عنهم السؤال عن ذلك حال الحكم ولانهم حكموا في الحمام بشاة والحمامة
~~لا تبلغ قيمة الشاة غالبا.
# إذا ثبت هذا فليس المراد حقيقة المماثلة فإنها لا تتحقق بين الأنعام
~~والصيد لكن أريد المماثلة من حيث الصورة، والمثلي من الصيد قسمان (أحدهما)
~~قضت فيه
PageV03P350
### || CHECK [وإن فعل محظورا من أجناس فعليه لكل واحد فداء وعنه عليه فدية واحدة]
### || CHECK [وإن قتل صيدا بعد صيد فعليه جزاؤهما وعنه عليه جزاء واحد]
# الصحابة فيجب فيه ما قضت وبه قال عطاء والشافعي وإسحاق.
# وقال مالك يستأنف الحكم فيه لأن الله تعالى قال (يحكم به ذواعدل منكم)
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أصحابي كالنجوم فبأيهم اقتديتم
~~اهتديتم " (1) وقال " اقتداو بالذين من بعدي أبي بكر وعمر (2) ولأنهم أقرب
~~الى الصواب وأبصر بالعلم فكان حكمهم حجة على غيرهم كالعالم مع العامي
~~فالذي؟؟ فيه النعامة حكم فيها عمر وعلي وعثمان وزيد وابن عباس ومعاوية رضي
~~الله عنهم ببدنة.
# وبه قال عطاء ومالك والشافعي وأكثر العلماء، وحكي عن النخعي إن فيها
~~قيمتها وبه قال أبو حنيفة وخالفه في ذلك صاحباه واتباع النص والآثار أولى،
~~ولأن النعامة تشبه البعير في خلقه فكان مثلا لها فيدخل في عموم النص وفي
~~حمار الوحش بقرة روى ذلك عن عمر وبه قال عروة ومجاهد والشافعي وعن أحمد فيه
~~بدنة روى ذلك عن أبي عبيدة وابن عباس وبه قال عطاء والنخعي وفي بقرة الوحش
~~بقرة روى ذلك عن ابن مسعود وعطاء وعروة وقتادة والشافعي، والإيل فيه بقرة
~~قاله ابن عباس، قال أصحابنا في الثيتل والوعل بقرة كالايل، والاروي فيه
~~بقرة قاله ابن عمر وقال القاضي فيها عضب وهو من أولاد البقر ما بلغ أن يعتص
~~على قرن ولم يبلغ أن يكون ثورا، وفي الضبع كبش لما روى أبو داود عن جابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل في الضبع يصيدها المحرم كبشا، قال أحمد حكم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في الضبع بكبش وقضى به عمر وابن عباس وبه ms1430 قال
~~عطاء والشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وقال الأوزاعي كان العلماء بالشام
~~يعدونها من السباع ويكرهون أكلها وهو القياس إلا أن اتباع السنة والآثار
~~أولى، وفي الغزال شاة ثبت ذلك عن عمر وروي عن علي وبه قال عطاء وعروة
~~والشافعي وابن المنذر ولا يحفظ عن غيرهم خلافهم وقد روى جابر عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " في الظبي شاة وفي الأرنب عناق وفي اليربوع جفرة "
~~قال ابن الزبير والجفرة التي قد فطست ورعت، رواه الدارقطني، وفي الثعلب شاة
~~أيضا لأنه يشبه الغزال وممن قال فيه الجزاء قتادة وطاوس ومالك والشافعي وعن
~~أحمد لا شئ فيه لأنه سبع، وأما الوبر فقال القاضي فيه جفرة لأنه ليس بأكبر
~~منها وهو قول الشافعي وقيل فيه شاة روى ذلك عن مجاهد وعطاء، وفي الضب جدي
~~قضى به عمر وزيد وبه قال الشافعي وعن أحمد فيه شاة لأن جابر بن عبد الله
~~وعطاء قالا فيه ذلك، وقال مجاهد حفنة من طعام
# والأولى أولى لأن قضاء عمر أولى من قضاء غيره والجدي أقرب إليه من الشاة،
~~وفي اليربوع جفرة لما ذكرنا من حديث جابر وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وبه
~~قال عطاء والشافعي وأبو ثور وقال النخعي ثمنه وقال مالك قيمته من الطعام
~~وقال عمرو بن دينار ما سمعنا أن الضب واليربوع يوديان
PageV03P351
### || CHECK [وإن حلق أو قلم أو وطئ أو قتل صيدا عامدا أو مخطئا فعليه
~~الكفارة وعنه في الصيد لا كفارة عليه إلا في العمد ويتخرج في الحلق مثله]
# واتباع الآثار أولى والجفرة يكون لها أربعة أشهر من المعز وقال أبو
~~الزبير هي التي فطمت ورعت وقيل هي الطفلة التي يروح بها الراعي على يديه،
~~وفي الأرنب عناق لما ذكرنا من حديث جابر وقضى به عمر أيضا وبه قال الشافعي
~~وقال ابن عباس فيه حمل وقال عطاء فيه شاة وقضاء عمر أولى والعناق الأنثى من
~~أولاد المعز أصغر من الجفرة، والذكر جدي وفي الحمام وهو كل ماعب وهدر شاة
~~حكم به ms1431 عمر وعثمان وابن عمر وابن عباس ونافع بن الحارث في حمام الحرم وبه
~~قال سعيد بن المسيب وعطاء وعروة وقتادة والشافعي واسحاق وقال أبو حنيفة
~~ومالك فيه قيمته إلا أن مالكا وافق في حمام الحرم دون الإحرام لأن القياس
~~يقتضي القيمة في كل الطير تركناه في حمام الحرم بحكم الصحابة ففيما عداه
~~يبقى على الأصل قلنا قد روي عن ابن عباس في الحمام في حال الإحرام كقولنا
~~ولأنها حمامة مضمونة لحق الله تعالى فضمنت بشاة كحمامة الحرم ولأنها متى
~~كانت الشاة مثلا لها في الحرم فكذلك في الحل فيجب ضمانها لقول الله تعالى
~~(فجزاء مثل ما قتل من النعم) وقياس الحمام على جنسه أولى من قياسه على
~~غيره، والحمام كل ماعب الماء أي وضع منقاره فيه فيكرع كما تكرع الشاة ولا
~~يأخذ قطرة قطرة كالدجاج والعصافير وإنما أوجبوا فيه شاة لشبهه بها في كرع
~~الماء ولا يشرب كشرب بقية الطيور قال أحمد في رواية ابن القاسم وسندي كل
~~طير يعب الماء يشرب مثل الحمام ففيه شاة فيدخل فيه الفواخت والدواشين
~~والسفاهين والقمري والدسبي والقطا.
# ولأن كل واحد منها تسميه العرب حماما، وقال الكسائي كل مطوق حمام وعلى
~~هذا القول الحجل حمام لأنه مطوق (مسألة) (النوع الثاني) ما لم تقض فيه
~~الصحابة فيرجع فيه إلى قول عدلين من أهل الخبرة ويجوز أن يكون القاتل
~~أحدهما) وذلك لقول الله تعالى (يحكم به ذوا عدل منكم) فيحكمان فيه بأشبه
~~الأشياء به من النعم من
# حيث الخلقة لا من حيث القيمة بدليل أن قضاء الصحابة لم يكن بالمثل في
~~القيمة وليس من شرط الحكم أن يكون فقيها لأن ذلك زيادة على أمر الله تعالى
~~به وقد أمر عمر أربد أن يحكم في الضب ولم يسأله أفقيه أم لا لكن تعتبر
~~العدالة لأنها منصوص عليها، وتعتبر الخبرة لأنه لا يتمكن من الحكم بالمثل
~~إلا من له خبرة ولأن الخبرة بما يحكم به شرط في سائر الحكام، ويجوز أن يكون
~~القاتل أحد العدلين وبه قال الشافعي ms1432 وإسحاق وابن المنذر، وقال مالك والنخعي
~~ليس له ذلك لأن الانسان لا يحكم لنفسه وكذلك يجوز أن يكون الحاكمان
~~القاتلين وبه قال الشافعي وقال مالك لا يجوز حكاه أبو الحسين ولنا عموم
~~قوله تعالى (يحكم به ذوا عدل منكم) والقاتل مع غيره ذوا عدل منا وقد روى
~~الشافعي في مسنده عن طارق بن شهاب قال: خرجنا حجاجا فأوطأ رجل منا قال له
~~أربد ضبا ففقر ظهره فقدمنا
PageV03P352
### || CHECK [وإن لبس أو تطيب أو غطى رأسه ناسيا فلا كفارة فيه وعنه عليه
~~الكفارة]
# على عمر رضي الله عنه فسأله أربد فقال احكم يا أربد فيه قال أنت خير مني
~~يا أمير المؤمنين قال إنما أمرتك أن تحكم ولم آمرك أن تزكيني فقال أربد أرى
~~فيه جديا قد جمع الماء والشجر فقال عمر فذلك فيه، فأمره عمر أن يحكم وهو
~~القاتل وأمر أيضا كعب الأحبار أن يحكم على نفسه في الجرادتين اللتين صادهما
~~وهو محرم ولأنه مال يخرج في حق الله تعالى فجاز أن يكون من وجب عليه أمينا
~~فيه كالزكاة، قال ابن عقيل إنما يحكم القاتل إذا قتل خطأ لأن القتل عمدا
~~ينافي العدالة فيخرج عن أن يكون قد قتله جاهلا بالتحريم فلا يمتنع أن يحكم
~~لأنه لا يفسق بذلك والله أعلم.
# وعلى قياس ذلك إذا قتله عند الحاجة إلى أكله لأن قتله مباح لكن يجب فيه
~~الجزاء (مسألة) (ويجب في كل واحد من الصغير والكبير والصحيح والمعيب مثله
~~إلا الماخض تفدى بقيمة مثلها وقال أبو الخطاب يجب فيها مثلها) يجب في كبير
~~الصيد كبير مثله وفي الصغير صغير وفي الصحيح صحيح وفي المعيب معيب وفي
~~الذكر ذكر وفي الأنثى أنثى، وبهذا قال الشافعي، وقال مالك لا يجزئ إلا كبير
~~صحيح لأن الله تعالى قال (هديا بالغ الكعبة) ولا يجزئ في الهدي صغير ولا
~~معيب ولأنها كفارة متعلقة بقتل حيوان فلم تختلف بصغره وكبره كقتل لآدمي
# ولنا قوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النعم) ومثل الصغير صغير ومثل
~~المعيب معيب ms1433 ولأن ما ضمن باليد والجناية اختلف ضمانه بالصغر والكبر
~~كالبهيمة، والهدي في الآية مقيد بالمثل، وقد أجمع الصحابة رضوان الله عليهم
~~على ايجاب مالا يصلح هديا كالجفرة والعناق والجدي.
# وكفارة الآدمي ليست بدلا عنه ولا تجري مجرى الضمان بدليل أنها لا تتبعض
~~في أبعاضه فإن فدى المعيب بصحيح فهو أفضل فأما الماخض وهي الحامل فقال
~~القاضي يضمنها بقيمة مثلها، وهو مذهب الشافعي لأن قيمتها أكثر من قيمة
~~لحمها وقال أبو الخطاب يضمنها بما خض مثلها للآية ولأن إيجاب القيمة عدول
~~عن المثل مع إمكانه فان فداها بغير ماخض احتمل الجواز لأن هذه الصفة لا
~~تزيد في لحمها بل ربما نقصتها فلا يشترط وجودها في المثل كاللون وإن جني
~~على ماخض فأتلف جنينها وخرج ميتا ففيه ما نقصت أمه كما لو جرحها وإن خرج
~~حيا لوقت يعيش لمثله ثم مات ضمنه بمثله وإن كان لوقت لا يعيش لمثله فهو
~~كالميت كجنين الآدمية (مسألة) (ويجوز فداء أعور من عين بأعور من أخرى وفداء
~~الذكر بالانثى وفي فدائها به وجهان) إذا فدى المعيب بمثله جاز لما ذكرنا
~~وإن اختلف العيب مثل فداء الأعور بأعرج والأعرج بأعور لم يجز لعدم المماثلة
~~وإن فدى أعور من إحدى العينين بأعور من أخرى أو أعرج بقائمة بأعرج من أخرى PageV03P353
~~جاز لأن هذا اختلاف يسير ونوع العيب واحد وإنما اختلف محله وإن فدى الذكر
~~بالأنثى جاز لأن لحمها أطيب وأرطب وإن فداها به ففيه وجهان (أحدهما) يجوز
~~لأن لحمه أوفر فتساويا والآخر لا يجوز لأن زيادته عليها ليست من جنس
~~زيادتها فاشبه فداء المعيب من نوع بالمعيب من نوع آخر ولأنه لا يجزئ عنها
~~في الزكاة كذلك ههنا (مسألة) (الضرب الثاني) مالا مثل له وهو سائر الطير
~~فيجب فيه قيمته إلا ما كان أكبر من الحمام فهل يجب فيه قيمته أو شاة؟ على
~~وجهين) يجب فداء مالا مثل له بقيمته في موضعه الذي أتلفه فيه كإتلاف فصال
~~الآدمي ولا خلاف بين أهل العلم في وجوب ضمان الصيد من ms1434 الطير إلا ما حكي عن
~~داود ماكان أصغر من الحمام لا يضمن لأن
# الله تعالى قال (فجزاء مثل ما قتل من النعم) وهذا لا مثل له ولنا عموم
~~قوله تعالى (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وقد قيل في قوله تعالى (ليبلونكم
~~الله بشئ من الصيد تناله أيديكم) يعني الفرخ والبيض ومالا يقدر أن يفر من
~~صغار الصيد (ورماحكم) يعني الكبار، وقد روي عن عمر وابن عباس رضي الله
~~عنهما أنهما حكما في الجراد الجزاء ودلالة الآية على وجوب جزاء غيره لا
~~يمنع من وجوب الجزاء في هذا بدليل آخر ويفدى بقيمته لأن الأصل أن يضمن
~~بقيمته كما لو أتلفه الآدمي لكن تركنا هذا الأصل لدليل ففيما عداه تجب
~~القيمة بقضية الأصل.
# (فصل) فأما ماكان أكبر من الحمام كالأوز والحبارى والكركي والحجل والكبير
~~من طير الماء ففيه وجهان (أحدهما) يجب فيه شاة لأنه يروي عن ابن عباس وعطاء
~~وجابر أنهم قالوا في الحجلة والقطاة والحبارى شاة وزاد عطاء في الكركي
~~والكروان وابن الماء ودجاجة الحبش والماء والخرب شاة شاة والخرب هو فرخ
~~الحبارى ولأن إيجاب الشاة في الحمام تنبيه على إيجابها فيما هو أكبر منه
~~(والوجه الثاني) فيه قيمته وهو مذهب الشافعي لأن القياس يقتضي وجوبها في
~~جميع الطير تركناه في الحمام لإجماع الصحابة ففي غيره يبقى على أصل القياس
~~(مسألة) (ومن أتلف جزءا من صيد فعليه ما نقص من قيمته أو قيمة مثله إن كان
~~مثليا) أما مالا مثل له فإذا أتلف جزءا منه ضمنه بقيمته لأن جملته تضمن
~~بقيمته فكذلك اجزاؤه كما لو كان لآدمي وإن كان له مثل ففيه وجهان (أحدهما)
~~يضمن بمثله من مثله لأن ما وجب ضمان جملته بالمثل وجب في بعضه مثله
~~كالمكيلات والآخر تجب قيمة مقداره من مثله لأن الجزء يشق إخراجه فيمنع
~~إيجابه ولهذا عدل الشارع عن
PageV03P354
### || CHECK [ومن تطيب قبل إحرامه في بدنة فله استدامة ذلك في إحرامه وليس
~~له لبس ثوب مطيب]
### || CHECK [ومن رفض إحرامه ثم فعل محظورا فعليه فداؤه] ms1435
# إيجاب جزء من بعير في خمس من الإبل إلى إيجاب شاة والأول أولى لأن المشقة
~~ههنا غير ثابتة لوجود الخبرة له في العدول عن المثل إلى عدله من الطعام أو
~~الصيام فينتفي المانع فيثبت مقتضى الأصل هذا إذا اندمل الصيد ممتنعا.
# (مسألة) (وإذا نفر صيدا فتلف بشئ ضمنه) إذا نفر صيدا فتلف في حال نفوره
~~ضمنه وكذلك أن جرح صيدا فتحامل إن وقع في شئ تلف به لأنه تلف بسببه فإن
~~نفره فسكن في مكان وأمن من نفوره ثم تلف لم يضمنه وفيه وجه آخر أنه يضمنه
~~إذا تلف في المكان الذي انتقل إليه لما روى عن عمر رضي الله عنه أنه دخل
~~دار الندوة فالقى رداءه على واقف في البيت فوقع عليه طير من هذا الحمام
~~فأطاره فوقع على واقف آخر فانتهزته حية فقتلته فقال لعثمان ونافع بن الحارث
~~إني وجدت في نفسي أني اطرته من منزل كان فيه آمنا إلى موقع كان فيه حية
~~فقال نافع لعثمان كيف ترى في عنز ثنية عفراء يحكم بها على أمير المؤمنين؟
~~فقال عثمان أرى ذلك فأمر بها عمر رضي الله عنه رواه الشافعي في مسنده
~~(مسألة) (وان جرحه فغاب ولم يعلم خبره فعليه ما نقصه وكذلك إن وجد ميتا ولم
~~يعلم موته بجنايته وإن اندمل غير ممتنع فعليه جزاء جميعه) وإذا جرح صيدا
~~فغاب غير مندمل والجراحة موجبة لا تبقى الحياة معها غالبا فعليه جزاء جميعه
~~كما لو قتله وإن كانت غير موجبة فعليه ضمان ما نقص لأنا لا نعلم حصول التلف
~~بفعله إلا أنه يقومه صحيحا وجريحا جراحة غير مندملة فيعتبر ما بينهما لأنا
~~لا نعلم هل يندمل أم لاوكذلك إن وجده ميتا ولم يعلم أمات من الجناية أم من
~~غيرها لما ذكرنا ويحتمل أن يلزمه ضمان جميعه ههنا لأنه وجد سبب إتلافه منه
~~ولم نعلم سببا آخر فوجب إحالته على السبب المعلوم كما لو وقع في الماء
~~نجاسة فوجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها فانا نحكم بنجاسته وكذلك ms1436 لو
~~رمى صيدا فغاب عن عينه ثم وجده ميتا لا أثر به غير سهمه حل أكله وهذا أقيس.
# (فصل) وإن اندمل الصيد غير ممتنع ضمنه جميعه لأنه عطله فصار كالتالف
~~ولأنه يفضي إلى تلفه فصار كما لو جرحه جرحا يتيقن موته به، وهذا مذهب أبي
~~حنيفة ويتخرج أن يضمنه بما نقص لأنه لا يضمن إلا ما أتلف ولم يتلف جميعه
~~بدليل مالو قتله محرم لزمه الجزاء والصحيح أن على المشتركين جزاء واحدا
~~وضمانه بجزاء كامل يفضي الى إيجاب جزاءين وإن صيرته الجناية غير ممتنع فلم
~~يعلم أصار ممتنعا أم لا فعليه ضمانه لأن الأصل عدم الامتناع
# (فصل) وكل ما يضمن به الآدمي يضمن به الصيد من مباشرة أو سبب وكذلك ما
~~جنت دابته بيدها او فمها فأتلفت صيدا فالضمان على راكبها أو قائدها أو
~~سائقها وما جنت برجلها فلا ضمان فيه
PageV03P355
### || CHECK [وإن لبس ثوبا فانقطع ريح الطيب منه وكان بحيث إذا رش فيه
~~الماء فاح ريحه فعليه الفدية]
### || CHECK [وإن أحرم وعليه قميص خلعه ولم يشقه فإن استدام لبسه فعليه
~~الفدية]
# وقال القاضي يضمن السائق جميع جنايتها لأن يده عليها ويشاهد رجلها، وقال
~~ابن عقيل لا ضمان في الرجل لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الرجل جبار "
~~وإن انفلتت فأتلفت صيدا لم يضمنه لأنه لا يدله عليها، وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " العجماء جبار " ولذلك لو أتلفت آدميا لم يضمنه ولو نصب
~~شبكة أو حفر بئرا فوقع فيها صيد ضمنه لأنه بسببه كما يضمن الآدمي إلا أن
~~يكون حفر البئر بحق كحفرة في داره أو في طريق واسع ينتفع بها المسلمون
~~فينبغي أن لا يضمن كالآدمي وإن نصب شبكة قبل إحرامه فوقع فيها صيد بعد
~~إحرامه لم يضمنه لأنه لم يوجد منه بعد إحرامه تسبب إلى إتلافه أشبه مالو
~~صاده قبل إحرامه وتركه في منزله فتلف بعد إحرامه (مسألة) (وإن نتف ريشه
~~فعاد فلا شئ عليه وقيل عليه قيمة الريش) إذا نتف ريش طائر ثم حفظه فأطعمه ms1437
~~وسقاه حتى عاد ريشه فلا ضمان عليه لأن النقص زال وقيل عليه قيمة الريش لأن
~~الثاني غير الأول فإن صار غير ممتنع بنتف ريشه فهو كالجرح وقد ذكرناه وإن
~~غاب ففيه ما نقص، وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأوجب مالك وأبو حنيفة فيه
~~الجزاء جميعه ولنا أنه نقص يمكن زواله فلا يضمنه بكماله كما لو جرحه ولم
~~يعلم حاله (مسألة) (وكلما قتل صيدا حكم عليه) يعني يجب الجزاء بقتل الصيد
~~الثاني كما يجب إذا قتله ابتداء هذا ظاهر المذهب قال أبو بكر وهذا أولى
~~القولين بأبي عبد الله، وبه قال عطاء والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي
~~وابن المنذر وفيه رواية ثانية أنه لا يجب إلا في المرة الأولى وروي ذلك عن
~~ابن عباس.
# وبه قال شريح والحسن وسعيد بن جبير ومجاهد والنخعي وقتادة لأن الله تعالى
~~قال (ومن عاد فينتقم الله منه) ولم يوجب جزاء وفيه رواية ثالثة أن كفر عن
~~الأول فعليه للثاني كفارة وإلا فلا وقد ذكرناها ولنا أنها كفارة عن قتل
~~فاستوى فيها المبتدي والعائد كقتل الآدمي، ولأنها بدل متلف يجب
# به المثل أو القيمة فأشبه بدل مال الآدمي.
# قال أحمد روي عن عمر وغيره أنهم حكموا في الخطأ وفيمن قتل ولم يسألوه هل
~~كان قبل هذا قتل أو لا والآية اقتضت الجزاء على العائد بعمومها، وذكر
~~العقوبة في الثاني لايمنع الوجوب كما قال تعالى (فمن جاءه موعظة من ربه
~~فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها
~~خالدون) وقد ثبت ان العائد لو انتهى كان له ما سلف وأمره إلى الله (فصل)
~~ويجوز إخراج جزاء الصيد بعد جرحه وقبل موته.
# نص عليه أحمد رحمه الله لأنها كفارة قتل فجاز تقديمها على الموت ككفارة
~~قتل الآدمي، ولأنها كفارة أشبهت كفارة الظهار واليمين PageV03P356
~~(مسألة) (وإن اشترك جماعة في قتل صيد فعليهم جزاء واحد، وعنه على كل واحد
~~جزاء، وعنه إن كفروا بالمال فكفارة واحدة، وإن كفروا بالصيام فعلى كل واحد
~~كفارة) روي ms1438 عن أحمد رحمه الله في هذه المسألة ثلاث روايات (إحداهن) أن
~~الواجب جزاء واحد وهو الصحيح.
# يروى هذا عن عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس رضي الله عنهم، وبه قال عطاء
~~والزهري والنخعي والشعبي والشافعي واسحاق (والثانية) على كل واحد جزاء
~~ذكرها ابن أبي موسى اختارها أبو بكر، وبه قال مالك والثوري وأبو حنيفة،
~~ويروى عن الحسن لأنها كفارة قتل يدخلها الصوم أشبهت كفارة قتل الآدمي
~~(والثالثة) إن كان صوما فعلى كل واحد منهم صوم تام، وإن كان غيره فجزاء
~~واحد، وإن أهدى أحدهما أو أطعم وصام الآخر فعلى المهدي بحصته، وعلى الآخر
~~صيام تام لأن الجزاء ليس بكفارة، وإنما هو بدل بدليل أن الله تعالى عطف
~~عليه الكفارة فقال (فجزاء مثل ما قتل من النعم..أو كفارة) والصيام كفارة
~~فيكمل ككفارة قتل الآدمي ولنا قوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النعم)
~~والجماعة إنما قتلوا صيدا فلزمهم مثله، والزائد خارج عن المثل، فلا يجب،
~~ومتى ثبت اتحاد الجزاء في الهدي وجب اتحاده في الصيام لأن الله تعالى قال
~~(أو عدل ذلك صياما) والاتفاق حاصل على أنه معدول بالقيمة إما قيمة المتلف
~~أو قيمة مثله
# فإيجاب الزائد على عدل القيمة خلاف النص، ولأنه قول من سمينا من الصحابة
~~ولم نعرف لهم مخالفا ولأنه جزاء عن مقتول يختلف باختلافه فكان واحدا
~~كالدية، وكفارة الآدمي لنا فيها منع فلا تتبعض في إبعاضه ولا تختلف
~~باختلافه، فلم يتبعض على الجماعة بخلاف مسئلتنا (فصل) فإن كان شريك المحرم
~~حلالا أو سبعا فالجزاء كله على المحرم في أحد الوجهين وفيه وجه آخر إن على
~~المحرم بحصته كالمحرمين وقد ذكرناه (فصل) وإن اشترك حلال ومحرم في قتل صيد
~~حرمي فالجزاء بينهما نصفين لأن الإتلاف ينسب إلى كل واحد منهما نصفه ولا
~~يزداد الواجب على المحرم باجتماع حرمة الإحرام والحرم، وهذا الاشتراك الذي
~~هذا حكمه هو الذي يقع الفعل منهما معا أو يجرحه أحدهما قبل الآخر ويموت
~~منهما فإن جرحه أحدهما وقتله الآخر فعلى الجارح ما نقصه على ms1439 ما مضى، وعلى
~~القاتل جزاؤه مجروحا (فصل) وان قتل صيدا مملوكا ضمنه بالقيمة لمالكه
~~والجزاء لله تعالى لأنه حيوان مضمون بالكفارة فجاز أن يجتمع التقويم في
~~التكفير فلا ضمانه كالعبد
PageV03P357
### || CHECK [وأما الصيام فيجزئه بكل مكان]
# (فصل) وإذا قتل القارن صيدا فعليه جزاء واحد نص عليه أحمد فقال: إذا قتل
~~القارن صيدا فعليه جزاء واحد وهؤلاء يقولون جزاآن فليزمهم أن يقولوا في صيد
~~الحرم ثلاثة لأنهم يقولون في الحل اثنين ففي الحرم ينبغي أن يكون ثلاثة
~~وهذا قول مالك والشافعي، وقال أصحاب الرأي جزاآن، وكذلك إذا تطيب أو لبس،
~~قال القاضي وإذا قلنا على القارن طوافان لزمه جزاآن ولنا قوله تعالى (ومن
~~قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم) ومن أوجب جزائين فقد أوجب
~~مثلين، ولأنه صيد واحد فلم يجب فيه جزآان كما لو قتل المحرم في الحرم صيدا
~~(باب صيد الحرم ونباته) (مسألة) (وهو حرام على الحلال والمحرم فمن أتلف من
~~صيده شيئا فعليه ما على المحرم في مثله) الأصل في تحريمه النص والإجماع،
~~أما النص فما روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يوم فتح مكة " إن هذا البلد حرمه الله يوم خلق السموات والأرض
~~فهو حرام بحرمة الله
# إلى يوم القيامة، وإنه لم يحل القتال فيه لأحد قبلي ولم يحل لي إلا ساعة
~~من النهار، فهو حرام بحرمة الله إلى يوم القيامة، لا يختلى خلاها، ولا يعضد
~~شوكها، ولا ينفر صيدها، ولا تلتقط لقطتها إلا من عرفها " فقال العباس
~~يارسول الله: إلا الاذخر فإنه لقينهم وبيوتهم، فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إلا الاذخر " متفق عليه.
# وأجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم على الحلال والمحرم (فصل) وفيه
~~الجزاء على من يقتله بمثل ما يجزي به الصيد في الإحرام، وحكي عن داود أنه
~~لا جزاء فيه لأن الأصل براءة الذمة ولم يرد فيه نص فيبقى بحاله
PageV03P358
### || CHECK [وكل دم ذكرنا يجزئ فيه شاة أو سبع بدنة ومن وجبت ms1440 عليه بدنة
~~أجزأته بقرة]
# ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم قضوا في الحمام الحرم بشاة شاة، روى ذلك
~~عن عمر وعثمان وابن عمر وابن عباس ولم ينقل عن غيرهم خلافهم فيكون إجماعا،
~~ولأنه صيد ممنوع منه لحق الله تعالى أشبه الصيد في حق المحرم (فصل) للصوم
~~مدخل في ضمان صيد الحرم عند الأكثرين خلافا لابي حنيفة ولنا أنه يضمن
~~بالإطعام فيضمن بالصيام كالصيد في الإحرام (فصل) ويجب في حمام الحرم شاة،
~~وقال أبو حنيفة فيه في الحرم شاة، وفي حمام الحل في الحرم حكومة، وفي حمام
~~الحرم في الحل روايتان (إحداهما) حكومة (والثانية) شاة ولنا ما ذكرنا من
~~قضاء الصحابة ولم يفرقوا.
# ذكر هذين الفصلين القاضي أبو الحسن (فصل) وكل ما يضمن في الإحرام يضمن في
~~الحرم إلا القمل فإنه يباح في الحرم بغير خلاف لأنه حرم في حق المحرم لأجل
~~الترفه وهو مباح في الحرم كإباحة الطيب واللبس (فصل) ويضمن صيد الحرم في حق
~~المسلم والكافر، والكبير والصغير، والحر والعبد، وقال أبو حنيفة لا يضمنه
~~الصغير ولا الكافر ولنا أن الحرمة تعلقت بمحله بالنسبة إلى الجميع فوجب
~~ضمانه كالآدمي PageV03P359
~~(فصل) ويضمن صيد الحرم بالدلالة والإشارة كصيد الإحرام والواجب عليهما جزاء
~~واحد نص
# عليه أحمد، وظاهر كلامه أنه لافرق بين كون الدلالة في الحل والحرم، وقال
~~القاضي لا جزاء على الدال إذا كان في الحل، والجزاء على المدلول وحده
~~كالحلال إذا دل محرما ولنا أن قتل الصيد الحرمي حرام على الدال فيضمن
~~بالدلالة كما لو كان في الحرم يحققه أن صيد الحرم محرم على كل أحد لقوله
~~عليه السلام " لا ينفر صيدها " وفي لفظ " لا يصاد صيدها " وهذا عام في كل
~~أحد، ولأن صيد الحرم معصوم بمحله فحرم قتله عليهما كالملتجئ إلى الحرم،
~~وإذا ثبت تحريمه عليهما فيضمن بالدلالة ممن يحرم عليه قتله كما يضمن بدلالة
~~المحرم عليه، وكل ما يضمن به في الإحرام يضمن به في الحرم ومالا فلا لأنه
~~صيد ممنوع منه لحق الله تعالى فيضمن بكل ما ms1441 به في الإحرام وكان حكمه حكمه
~~في وجوب الضمان وعدمه قياسا عليه (مسألة) (وإن رمى الحلال من الحل صيدا في
~~الحرم، او أرسل كلبه عليه، أو قتل صيدا على غصن في الحرم أصله في الحل، أو
~~أمسك طائرا في الحل فهلك فراخه في الحرم ضمن في أصح الروايتين) إذا رمى
~~الحلال من الحل صيدا في الحرم، او أرسل جارحا عليه فقتله، أو قتل صيدا على
~~غصن في الحرم أصله في الحل ضمنه، وبه قال الشافعي والثوري وأبو ثور وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي، وعن
PageV03P360
### || CHECK [باب جزاء الصيد]
# أحمد رواية أخرى لاجزاء عليه لان القاتل حلال في الحل ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لا ينفر صيدها " ولم يفرق بين من هو في الحل والحرم، وقد
~~أجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم وهذا من صيده، ولأن صيد الحرم معصوم
~~بمحله لحرمة الحرم فلا يختص تحريمه بمن في الحرم كالملتجئ، وكذلك الحكم لو
~~أمسك طائرا في الحل فهلك فراخه في الحرم فإنه يضمن الفراخ لما ذكرنا دون
~~الأم لأنها من صيد الحل وهي حلال (مسألة) (وان قتل من الحرم صيدا في الحل
~~بسهمه أو كلبه، أو صيدا على غصن في الحل أصله في الحرم، او أمسك حمامة في
~~الحرم فهلك فراخها في الحل لم يضمن في أصح الروايتين) هذه المسائل عكس التي
~~قبلها والصحيح أنه لا ضمان في ذلك لأنه ليس من صيد الحرم، قال أحمد فيمن
~~أرسل كلبه في الحرم فصاد في الحل فلا شئ عليه، وعنه رواية أخرى عليه الضمان
~~في جميع الصور
# وعن الشافعي ما يدل عليه، وذهب الثوري والشافعي وأبو ثور وابن المنذر
~~فيمن قتل طائرا على غصن في الحل أصله في الحرم لا جزاء عليه، وهو ظاهر قول
~~أصحاب الرأي، وقال اسحاق وابن الماجشون عليه الجزاء لأن الغصن تابع للأصل
~~وهو في الحرم ولنا أن الأصل حل الصيد حرم صيد الحرم بالنص والإجماع فبقي ما
~~عداه على الأصل ولأنه صيد حل أصابه حلال فلم يحرم كما ms1442 لو كانا في الحل،
~~ولأن الجزاء إنما يجب في صيد الحرم، أو صيد المحرم وليس هذا واحدا منهما PageV03P361
~~(فصل) وإن كان الصيد والصائد في الحل فرماه بسهمه، أو أرسل كلبه عليه فدخل
~~الحرم ثم خرج فقتل الصيد في الحل فلا جزاء فيه، وبه قال أصحاب الرأي وأبو
~~ثور وابن المنذر، وحكي عن الشافعي أن عليه الجزاء ولنا ما ذكرنا قال القاضي
~~لا يزيد سهمه على نفسه، ولو عدا بنفسه فسلك الحرم في طريقه ثم قتل صيدا في
~~الحل لم يكن عليه شئ فسهمه أولى (مسألة) (وإن أرسل كلبه من الحل على صيد في
~~الحل فقتل صيدا في الحرم فعلى وجهين، وان فعل ذلك بسهمه ضمنه) أما إذا رمى
~~من الحل صيدا فيه فقتل صيدا في الحرم فعليه الجزاء، وبهذا قال الثوري
~~واسحاق وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور لا جزاء عليه ولنا أنه قتل صيدا حرميا
~~فلزمه جزاؤه كما لو رمى حجرا في الحرم فقتل صيدا.
# يحققه أن الخطأ كالعمد في وجوب الجزاء وهذا لا يخرج عن أحدهما، فأما إن
~~أرسل كلبه على صيد في الحل فقتله في الحرم فنص أحمد على أنه لا يضمنه وهو
~~قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر لأنه لم يرسل الكلب على الصيد في الحرم،
~~وإنما دخل باختيار نفسه أشبه مالو استرسل بنفسه، وقال عطاء وأبو حنيفة
~~وصاحباه عليه الجزاء لأنه قتل صيدا حرميا بإرسال كلبه عليه فضمنه كما لو
~~قتله بسهمه وهذا اختيار أبي بكر عبد العزيز
PageV03P362
### || CHECK [ما لم تقض فيه الصحابة فيرجع فيه إلى قول عدلين من أهل
~~الخبرة، ويجوز أن يكون القاتل أحدهما]
# وحكى صالح عن أحمد أنه إن كان الصيد قريبا من الحرم ضمنه لأنه فرط
~~بإرساله وإلا لم يضمنه وهذا قول
# مالك فإن قتل صيدا غيره لم يضمنه، وهذا قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وأبي ثور وابن المنذر لأنه لم يرسل الكلب على ذلك الصيد فأشبه مالو استرسل
~~بنفسه، وفيه رواية أخرى أنه يضمن إن كان الصيد قريبا من الحرم ms1443 لأنه مفرط
~~فأشبه المسألة التي قبلها.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يأكل الصيد في هذه المواضع كلها ضمنه أولا لأنه صيد
~~حرمي قتل في الحرم كما لو ضمنه، ولأننا إذا ألغينا فعل الآدمي صار الكلب
~~كأنه استرسل بنفسه فقتله (فصل) فإن رمى الحلال من الحل صيدا فجرحه فتحامل
~~الصيد فدخل الحرم فمات فيه حل أكله ولا جزاء فيه لأن الذكاة حصلت في الحل
~~فأشبه مالو جرح صيدا ثم أحرم فمات الصيد بعد إحرامه ويكره أكله لموته في
~~الحرم (فصل) وإن وقف صيد بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم فقتله قاتل
~~ضمنه تغليبا للحرم وبه قال أصحاب الرأي وأبو ثور وإن نفر صيدا من الحرم
~~فأصابه شئ في حال نفوره ضمنه لأنه تسبب إلى إتلافه فأشبه ما لو تلف بشركة
~~أو شبكته وإن سكن من نفوره ثم أصابه شئ لم يضمنه نص عليه وهو قول الثوري
~~لأنه لم يكن سببا لإتلافه وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه وقع على ردائه
~~حمامة فأطارها فوقعت على واقف فانتهزتها حية فاستشار عثمان ونافع بن الحارث
~~فحكما عليه
PageV03P363
### || CHECK [ويجب في كل واحد من الصغير والكبير والصحيح والمعيب مثله إلا
~~الماخض تفدى بقيمة مثلها، وقال أبو الخطاب يجب فيها مثلها]
# بشاة وهذا يدل على أنهم رأوا عليه الضمان بعد سكونه فإن انتقل عن المكان
~~الثاني فأصابه شئ فلا ضمان عليه لأنه خرج عن المكان الذي طرد إليه وقول
~~الثوري وأحمد يدل على هذا قال سفيان إذا طردت في الحرم شيئا فأصاب شيئا قبل
~~أن يقع أو حين وقع ضمنت وإن وقع من ذلك المكان الى مكان آخر فليس عليك شئ
~~فقال أحمد رحمه الله جيد (فصل) قال المصنف رحمه الله (ويحرم قلع شجر الحرم
~~وحشيشه إلا اليابس والاذخر وما زرعه الآدمي وفي جواز الرعي وجهان) أجمع أهل
~~العلم على تحريم قطع شجر الحرم البري الذي لم ينبته الآدمي وعلى إباحة أخذ
~~الاذخر وما أنبته الآدمي من البقول والزروع والرياحين حكى ذلك ابن ms1444 المنذر
~~والأصل ما روينا من حديث ابن عباس وروى أبو شريح وأبو هريرة بنحوه والكل متفق
# عليها وفي حديث أبي هريرة " ألا وإنها ساعتي هذه حرام لا يختلى شوكها ولا
~~يعضد شجرها " وروى الأثرم حديث أبي هريرة وفيه " لا يعضد شجرها ولا يحتش
~~حشيشها ولا يصاد صيدها " فأما ما أنبته الآدمي من الشجر فقال أبو الخطاب
~~وابن عقيل له قلعه من غير ضمان كالزرع، وقال القاضي: ما نبت في الحل ثم غرس
~~في الحرم فلا جزاء فيه وما نبت أصله في الحرم ففيه الجزاء بكل حال، وقال
~~الشافعي في شجر الحرم الجزاء بكل حال أنبته الآدميون أو نبت بنفسه، وحكى
~~ابن البنا في الخصال
PageV03P364
### || CHECK [ما لا مثل له وهو سائر الطير فيجب فيه قيمته إلا ما كان أكبر
~~من الحمام فهل يجب فيه قيمته أو شاة]
### || CHECK [ويجوز فداء أعور من عين بأعور من أخرى، وفداء الذكر والأنثى
~~وفي فدائها به وجهان]
# مثل ذلك لعموم قوله عليه السلام " ولا يعضد شجرها " وقال أبو حنيفة: لا
~~جزاء فيما أنبت الآدميون جنسه كالجوز واللوز والنخل ونحوه ولا فيما أنبته
~~الآدمي من غيره كالدوح والسلم ونحوه لأن الحرم يختص تحريمه ما كان وحشيا من
~~الصيد كذلك الشجر، وقول شيخنا وما زرعه الآدمي يحتمل اختصاصه بالزرع دون
~~الشجر فيكون كما حكاه ابن البنا وهو قول الشافعي ويحتمل أن يعم جميع ما
~~يزرع كقول أبي الخطاب ويحتمل أن يريد ما أنبت الآدميون حشيشه، قال شيخنا
~~والأولى الاخذ بعموم الحديث في تحريم الشجر كله إلا ما أنبته الآدميون من
~~جنس شجرهم بالقياس على ما أنبتوه من الزرع والأهلي من الحيوان فإننا إنما
~~أخرجنا من الصيد ما كان أصله أنسيا دون من تأنس من الوحشي كذا ههنا (فصل)
~~ويحرم قطع الشوك والعوسج وقال القاضي وابو الخطاب وابن عقيل لا يحرم وروي
~~عن عطاء ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي لأنه يؤذي بطبعه أشبه السباع من
~~الحيوان ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " لا يعضد شوكها " وفي حديث ms1445 أبي
~~هريرة " لا يختلي شوكها " وهذا صريح وهو راجح على القياس (فصل) ولا بأس
~~بقطع اليابس من الشجر والحشيش لأنه بمنزلة الميت ولا يقطع ما انكسر ولم يبن
~~لأنه قد تلف فهو بمنزلة الظفر المنكسر ولا بأس بالانتفاع بما انكسر من
~~الأغصان وانقلع من
PageV03P365
### || CHECK [وإن نفر صيدا فتلف بشيء ضمنه]
### || CHECK [ومن أتلف جزءا من صيد فعليه ما نقص من قيمته أو قيمة مثله إن
~~كان مثليا]
# الشجر بغير فعل آدمي ولا فيما سقط من الورق نص عليه ولا نعلم فيه خلافا
~~لأن الخبر إنما ورد في القطع وهذا لم يقطع فأما إذا قطعه آدمي فقال أحمد لم
~~أسمع إذا قطع ينتفع به وقال في الدوحة تقطع
# من شبهه بالصيد لم ينتفع بحطبها لأنه ممنوع من إتلافه لحرمة الحرم فإذا
~~قطعه من يحرم عليه قطعه لم ينتفع به كالصيد يذبحه المحرم ويحتمل إن يباح
~~لغير القطع للانتفاع به لأنه انقطع بغير فعله فأبيح له الانتفاع به كما لو
~~أقلعته الريح ويفارق الصيد الذي ذبحه لأن الذكاة يعتبر لها الأهلية ولهذا
~~لا يحصل بفعل البهيمة بخلاف هذا (فصل) وليس له أخذ ورق الشجر وقال الشافعي
~~له أخذه لأنه لا يضر به وكان عطاء يرخص في أخذ ورق السنا يستمشي به ولا
~~ينزع من أصله ورخص فيه عمرو بن دينار ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا يخبط شوكها ولا يعضد شجرها " رواه مسلم ولأن ما حرم أخذه حرم كل شيء منه
~~كريش الطير وقولهم لا يضر به ممنوع فإنه يضعفه وربما آل إلى تلفه (فصل)
~~ويحرم قطع حشيش الحرم إلا ما استثناه الشرع من الاذخر وما أنبته الآدميون
~~واليابس لقوله عليه السلام " لا يحتش حشيشها " وفي استثنائه الاذخر دليل
~~على تحريم ما عداه وفي جواز رعيه وجهان (أحدهما) لا يجوز وهو مذهب أبي
~~حنيفة لأن ما حرم إتلافه لم يجز أن يرسل
PageV03P366
### || CHECK [وإن جرحه فغاب ولم يعلم خبره فعليه ما نقصه وكذلك إن وجد
~~ميتا ولم يعلم موته ms1446 بجنايته وإن اندمل غير ممتنع فعليه جزاء جميعه]
# عليه ما يتلفه كالصيد (والثاني) يجوز وهو مذهب عطاء والشافعي لان الهديا
~~كانت تدخل الحرم فتكثر فيه فلم ينقل أنها كانت تسد أفواهها ولأن الحاجة
~~تدعو إليها أشبه قطع الاذخر ويباح أخذ الكمأة من الحرم وكذلك الفقع لانه
~~لاأصل له فأشبه الثمرة وروى حنبل قال يؤكل من شجر الحرم الضغابيس والعشرق
~~وما سقط من الشجر وما أنبت الناس (مسألة) (ومن قطعه ضمن الشجرة الكبيرة
~~ببقرة والصغيرة بشاة والحشيش بقيمته والغصن بما نقصه فإن استخلف سقط الضمان
~~في أحد الوجهين) يجب الضمان في إتلاف شجر الحرم وحشيشه، وبه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال مالك وأبو داود وابن المنذر لا يضمن لأن المحرم لا يضمنه
~~في الحل فلا يضمن في الحرم كالزرع قال إبن المنذر لااجد دلالة أوجب بها في
~~شجر الحرم فرضا في كتاب ولا سنة ولا إجماع وأقول كما قال مالك نستغفر الله تعالى
# ولنا ما روى أبوهشيمة قال رأيت عمر بن الخطاب رضي الله عنه أمر بشجر كان
~~في المسجد بضر بأهل الطواف فقطع وفدا قال وذكر البقرة رواه حنبل في المناسك
~~وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في الدوحة بقرة وفي الجزلة شاة قال
~~والدوحة الشجرة العظيمة والجزلة الصغيرة ونحوه عن عطاء ولأنه ممنوع منه
~~لحرمة الحرم فضمن كالصيد ويخالف المحرم فانه لايمنع من قطع شجر الحل ولا
~~زرع الحرم إذا ثبت هذا فإنه يضمن الشجرة الكبيرة ببقرة والصغيرة بشاة
~~والحشيش بقيمته والغصن بما
PageV03P367
### || CHECK [وكلما قتل صيدا حكم عليه]
### || CHECK [وإن نتف ريشه فعاد فلا شيء عليه وقيل عليه قيمة الريش]
# نقص كأعضاء الحيوان، وبه قال الشافعي وقال أصحاب الرأي يضمن الكل بقيمته،
~~وعن أحمد مثل ذلك وعنه في الغصن الكبير شاة ولنا قول ابن عباس وعطاء لأنه
~~أحد نوعي ما يحرم إتلافه فكان فيه ما يضمن بمقدر كالصيد فإن قطع غصنا أو
~~حشيشا فاستخلف سقط ضمانة كما لو قطع شعر آدمي فنبت وفيه وجه آخر أنه ms1447 لا
~~يسقط لأن الثاني غير الأول فهو كما لو حلق المحرم شعرا فعاد (فصل) ومن قلع
~~شجرة من الحرم فغرسها في مكان آخر فيبست ضمنها، لأنه أتلفها وإن غرسها في
~~الحرم فنبتت لم يضمنها لأنه لم يتلفها ولم تزل حرمتها وإن نقصت ضمن نقصها
~~وإن غرسها في الحل فنبتت فعليه ردها إليه لأنه أزال حرمتها فإن تعذر ردها
~~أو ردها فيبست ضمنها وإن قلعها غيره من الحل فقال القاضي الضمان على الثاني
~~لأنه أتلفها فإن قيل فلم لا يجب على المخرج كالصيد إذا نفره إنسان من الحرم
~~فقتله إنسان في الحل فإن الضمان على المنفر قلنا الشجر لا ينتقل بنفسه ولا
~~تزول حرمته بإخراجه ولهذا وجب على مخرجه رده والصيد يكون تارة في الحرم
~~وتارة في الحل فمن نفره فقد فوت حرمته فلزمه جزاؤه وهذا لم يفوت حرمتها
~~بالإخراج فكان الجزاء على المتلف لأنه أتلف شجرا حرميا محرما إتلافه
~~(مسألة) (وإن قطع غصنا في الحل أصله في الحرم ضمنه وإن قطع غصنا في الحرم
~~أصله في الحل لم يضمنه في أحد الوجهين) إذا كانت الشجرة في الحرم غصها في
~~الحل فعلى قاطعة الضمان لأنه تابع لأصله وإن كانت في
PageV03P368
### || CHECK [وإن اشترك جماعة في قتل صيد فعليهم جزاء واحد، وعنه على كل
~~واحد جزاء]
# الحل وغصنها في الحرم لم يضمنه في أحد الوجهين اختاره القاضي لأنه نابع
~~لأصله فهي كالتي قبلها وفي الآخر يضمنه اختاره ابن أبي موسى لأنه في الحرم
~~فإن كان بعض الأصل في الحرم وبعضه في الحل ضمن الغصن سواء كان في الحل أو
~~في الحرم تغليبا لحرمة الحرم كالصيد الواقف بعضه في الحل وبعضه في الحرم
~~(فصل) يكره إخراج تراب الحرم وحصاه لأن ابن عباس وابن عمر كرهاه ولا يكره
~~إخراج ماء زمزم لأنه يستخلف فهو كالثمرة (فصل) قال رحمه الله ويحرم صيد
~~المدينة وشجرها وحشيشها إلا ما تدعو الحاجة إليه من شجرها للرحل والعارضة
~~القائمة ونحوها ومن حشيشها للعلف ومن أدخل إليها صيدا فله إمساكه ms1448 وذبحه صيد
~~المدينة وشجرها وحشيشها حرام، وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا
~~يحرم لأنه لو كان محرما لبينه النبي صلى الله عليه وسلم بيانا عاما ولوجب
~~فيه الجزاء كصيد الحرم ولنا ما روى علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " المدينة حرم مابين ثور إلى عير " متفق عليه وروى تحريم
~~المدينة أبو هريرة ورافع وعبد الله بن زيد في المتفق عليه ورواه مسلم عن
~~سعد وجابر وأنس رضي الله عنهم وهذا يدل على تعميم البيان وليس هو في الدرجة
~~دون أخبار تحريم الحرم وقد قبلوه وأثبتوا أحكامه على أنه ليس بممتنع أن
~~يبينه بيانا خاصا أو بينه بيانا عام فينقل خاصا كصفة الاذان والإقامة PageV03P369
~~(فصل) ويفارق حرم المدينة حرم مكة في شيئين (أحدهما) انه يجوز أنه يؤخذ من
~~شجر حرم المدينة ما تدعو الحاجة إليه للمساند والوسائد والرحل ومن حشيشها
~~ما يحتاج إليه للعلف لما روى الإمام أحمد عن جابر بن عبد الله رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم لما حرم المدينة قالوا يارسول الله إنا
~~أصحاب عمل وأصحاب نضح وإنا لا نستطيع أرضا غير أرضنا فرخص لنا فقال "
~~القائمتان والوسادة والعارضة والمسند فأما غير ذلك فلا يعضد ولا يخبط منها
~~شئ " قيل المسند مرود البكرة
PageV03P370
### || CHECK [باب صيد الحرم ونباته]
# فاستثنى ذلك وجعله مباحا كاستثناء الاذخر بمكة وعن علي رضي الله عنه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " المدينة حرام مابين عائر إلى ثور لا يختلى
~~خلاها ولا ينفر صيدها ولا يصلح أن يقطع منها شجرة إلا أن يعلف رجل بعيره "
~~رواه أبو داود ولا المدينة يقرب منها وزرع فلو منعنا من احتشاشها أفضى إلى
~~الضرر بخلاف مكة (الثاني) إن من صاد من خارج المدينة صيدا ثم أدخله إليها
~~لم يلزمه PageV03P371
~~إرساله نص عليه أحمد لأن النبي صلى الله عليه وسلم " يا أبا عمير ما فعل
~~النغير؟ " وهو طائر صغير فظاهر هذا أنه أباح إمساكه بالمدينة ولم ينكر ذلك ms1449
~~وحرمه مكة أعظم من حرمة المدينة بدليل أنه لا يدخلها إلا محرم وإذا جاز
~~إمساك الصيد فيها جاز ذبحه فيها كغيرها
PageV03P372
### || CHECK [وإن قتل من الحرم صيدا في الحل بسهمه أو كلبه]
### || CHECK [وإن رمى الحلال من الحل صيدا في الحرم]
# (مسألة) (ولا جزاء في صيد المدينة وعنه جزاؤه سلب القاتل لمن أخذه) ليس
~~في صيد المدينة وشجرها جزاء في إحدى الروايتين وهو قول أكثر أهل العلم لأنه
~~موضع يجوز دخوله بغير إحرام فلم يجب فيه جزاء كصيد وج (والثانية) فيه
~~الجزاء روى ذلك عن ابن أبي ذئب وهو قول الشافعي القديم وابن المنذر لأن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إني أحرم المدينة مثل ما حرم PageV03P373
~~إبراهيم مكة " ونهى أن يعضد شجرها ويؤخذ طيرها فوجب في هذا الحرم الجزاء
~~كما وجب في ذلك إذا لم يظهر بينهما فرق وجزاؤه إباحة سلب القاتل لما أخذ
~~لما روى مسلم باسناده عن عامر بن سعد أن سعدا رضي الله عنه ركب إلى قصره
~~بالعقيق فوجد عبدا يقطع شجرا ويخبطه فسلبه فلما جاء سعد جاءه أهل العبد
~~فكلموه أن يرد على غلامهم أو عليهم فقال معاذ الله أن أرد شيئا نفلنيه رسول
PageV03P374
### || CHECK [وإن أرسل كلبه من الحل على صيد في الحل فقتل صيدا في الحرم
~~فعلى وجهين، وإن فعل ذلك بسهمه ضمنه]
# الله صلى الله عليه وسلم وأبي أن يرد عليهم، وعن سعد أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " من وجد أحدا يصيد فيه فليسلبه رواه أبو داود فعلى هذا
~~يباح لمن وجد آخذ الصيد أو قاتله أو قاطع الشجر سلبه وهو أخذ جميع ثيابه
~~حتى السراويل فإن كان على دابة لم يملك أخذها لأن الدابة ليست من السلب
~~وإنما أخذها PageV03P375
~~قاتل الكافر في الجهاد لأنها يستعان بها في الحرب بخلاف مسئلتنا فإن لم
~~يسلبه أحد فلا شئ عليه سوى التوبة (مسألة) (وحد حرمها بين ثور إلى عير وجعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم حول المدينة اثني عشر ميلا ms1450 حمى) حد حرم المدينة
~~ما بين لا بيتها لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " ما PageV03P376
~~بين لابيتها حرام " متفق عله واللابة الحرة وهي أرض بها حجارة سود قال أحمد
~~رحمه الله: ما بين لابيتها حرام بريد في بريد كذا فسره مالك بن أنس والبرد
~~أربعة فراسخ وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل حول المدينة
~~اثني عشر ميلا حمى رواه مسلم وقد روي علي رضي الله عنه أن النبي PageV03P377
~~صلى الله عليه وسلم قال " حرم المدينة ما بين ثور إلى عير " متفق عليه قال
~~أهل العلم بالمدينة لا نعرف بها ثورا ولا عيرا وإنما هما جبلان بمكة فيحتمل
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم أراد قدر ما بين ثور وعير ويحتمل أنه أراد
~~جبلين بالمدينة وسماها ثورا وعيرا تجوزا والله تعالى أعلم
PageV03P378
### || CHECK [ومن قطعه ضمن الشجرة الكبيرة ببقرة والصغيرة بشاة والحشيش
~~بقيمته الغصن بما نقصه فإن استخلف سقط الضمان في أحد الوجهين]
# (فصل) ولا يحرم صيد وج ولا شجره وهو واد بالطائف، وقال أصحاب الشافعي
~~يحرم لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " صيد وج وعضاهها محرم " رواه
~~الإمام أحمد ولنا أن الأصل الإباحة والحديث ضعفه أحمد ذكره أبو بكر الخلاف
~~في كتاب العلل (باب ذكر دخول مكة) يستحب الاغتسال لدخول مكة لأن عبد الله
~~بن عمر كان إذا دخل أدنى الحرم أمسك عن التلبية ثم يبيت بذى طوى ثم يصلي به
~~الصبح ويغتسل ويحدث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك رواه PageV03P379
~~البخاري ولأن مكة مجمع أهل النسك فإذا قصدها استحب له الاغتسال كالخارج إلى
~~الجمعة والمرأة
# كالرجل وإن كانت حائضا لقول النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة وقد حاضت "
~~افعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت " ولأن الغسل يراد للتنظيف وهو
~~يحصل مع الحيض وهذا مذهب الشافعي وفعله عروة والأسود بن يزيد وعمرو بن
~~ميمون والحرث بن سويد (مسألة) (ويستحب أن ms1451 يدخل مكة من أعلاها من ثنية كداء
~~ثم يدخل المسجد من باب بني شيبة لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دخل مكة من الثنية العليا التي بالبطحاء وخرج من السفلى (1) وروت
~~عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جاء مكة دخل من أعلاها وخرج من
~~أسفلها متفق عليهما ولا بأس بدخولها ليلا ونهارا لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دخل مكة ليلا ونهارا رواهما النسائي (فصل) ويستحب أن يدخل المسجد من
~~باب بني شيبة لما روى جابر في حديثه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة
~~ارتفاع الضحى وأناخ راحلته عند باب بني شيبة ودخل المسجد رواه مسلم وغيره
~~(مسألة) فإذا رأى البيت رفع يديه وكبر وقال اللهم أنت السلام ومنك السلام
~~حينا ربنا بالسلام، اللهم زد هذا البيت تعظيما وتشريفا وتكريما ومهاية
~~وبرا، وزد من عظمه وشرفه ممن حجه واعتمره تعظيما وتشريفا وتكريما ومهابة
~~وبرا، الحمد الله رب العالمين كثيرا كما هو أهله وكما ينبغي لكرم وجهه وعز
~~جلاله وعظيم شأنه، الحمد الله الذي بلغني بيته ورآني لذلك أهلا، والحمد
~~الله على كل حال، اللهم PageV03P380
~~إنك دعوت إلى حج بيتك الحرام وقد جئتك لذلك اللهم تقبل مني واعف عني وأصلح
~~لي شأني كله لا إله إلا أنت يرفع بذلك صوته) يستحب رفع اليدين عند رؤية
~~البيت يروي ذلك عن ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهما، وبه قال الثوري وابن
~~المبارك والشافعي واسحاق وكان مالك لا يرى رفع اليدين كما روي عن المهاجر
~~المكي قال سئل جابر بن عبد الله عن الرجل يرى البيت أيرفع يديه؟ فقال ما
~~كنت أظن أحدا يفعل هذا إلا اليهود حججنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلم نكن نفعله رواه النسائي ولنا ما روى ابن المنذر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " لا ترفع الأيدي إلا في سبعة مواطن افتتاح الصلاة واستقبال
~~البيت وعلى الصفا والمروة وعلى الموقفين والجمرتين " وهذا قول النبي صلى
~~الله ms1452 عليه وسلم وذلك
# قول جابر وخبره عن ظنه وفعله وقد خالفه ابن عمر وابن عباس ولأن الدعاء
~~مستحب عند رؤية البيت وقد أمر برفع اليدين عند الدعاء (فصل) ويستحب أن يدعو
~~عند رؤية البيت بالدعاء الذي ذكرناه لما روى ابن جريج أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا رأى البيت رفع يديه وقال " اللهم زد هذا البيت
~~تشريفا وتكريما وتعظيما ومهابة وبرا
PageV03P381
### || CHECK [وإن قطع غصنا في الحل أصله في الحرم ضمنه وإن قطع غصنا في
~~الحرم أصله في الحل لم يضمنه في أحد الوجهين]
# وزد من شرفه ممن حجه واعتمره تشريفا وتكريما وتعظيما وبرا " وعن سعيد بن
~~المسيب أنه كان حين ينظر إلى البيت يقول اللهم أنت السلام ومنك السلام حينا
~~ربنا بالسلام رواهما الشافعي بإسناده وباقي الدعاء ذكره الأثرم وابراهيم
~~الحربي قال بعض أصحابنا ويرفع بذلك صوته وما زاد في الدعاء فحسن (فصل) إذا
~~دخل المسجد فذكر صلاة مفروضة أو فائته أو أقيمت الصلاة المكتوبة قدمهما على
~~الطواف لأن ذلك فرض والطواف تحية ولأنه لو أقيمت الصلاة وهو في طوافه قطعه
~~لأجلها فلأن يبدأ بها أولى وإن خاف فوات ركعتي الفجر أو الوتر أو حضرت
~~جنازة قدمها لأنها تفوت بخلاف الطواف (مسألة) ثم يبتدئ بطواف العمرة إن كان
~~معتمرا وبطواف القدوم إن كان مفردا أو قارنا) يستحب لمن دخل المسجد أن يبدأ
~~بالطواف بالبيت اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم فإن جابرا قال في
~~حديثه حتى أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثا ومشى أربعا وعن عائشة
~~رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم حين قدم مكة توضأ ثم طاف بالبيت
~~متفق عليه وروى ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعبد الله ابن عمر وغيرهم ولأن
~~الطواف تحية المسجد الحرام فاستحب البداية به كما استحب لداخل غيره من
~~المساجد البداية بتحية المسجد بصلاة ركعتين فإن كان معتمرا به أبطواف
~~العمرة ولم يحتج إلا أن يطوف لها طواف قدوم لأن المقصود به تحية المسجد ms1453 ومن
~~دخل المسجد وقد قامت الصلاة اشتغل بها وأجزأت عن تحية المسجد كذلك ههنا وإن
~~كان مفردا أو قارنا بدأ بطواف القدوم وهي سنة بغير خلاف (مسلئة) (ويضطبع
~~بردائه فيجعل وسطه تحت عاتقه الا يمن وطرفيه على عاتقه الايسر) صفة
~~الاضطباع ما ذكره ههنا وهو مأخوذ من الضبع وهو عضد الإنسان افتعال منه وكان
~~أصله اضتبع فقلبوا التاء طاء لأن التاء متى وقعت بعد صاد أو ضاد أو طاء
~~ساكنة فلبت طاء وهو مستحب في
# طواف القدوم وطواف العمرة للمتمتع ومن في معناه لما روى أبو داود وابن
~~ماجة عن يعلى بن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف مضطبعا ورويا عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه اعتمروا من
~~الجعرانة فرملوا بالبيت وجعلوا أرديتهم تحت آباطهم ثم قذفوها على عواتقهم
~~اليسرى، وبه قال الشافعي وكثير من أهل العلم وقال مالك ليس الاضطباع بسنة
~~وقال لم أسمع أحدا من بلدنا يذكر أن الاضطباع سنة وقد ثبت بما روينا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فعلوه وقد أمر الله تعالى باتباعه وقد
~~روى مسلم عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه اضطبع ورمل وقال ففيم الرمل،
~~ولم نبدي مناكبنا وقد نفى الله المشركين؟ بل لن ندع شيئا فعلناه على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه أبو داود (فصل) فإذا فرغ من الطواف سوى
~~ردائه لأن الاضطباع غير مستحب في الصلاة وقال الاثرم PageV03P382
~~يزيل الاضطباع إذا فرغ من الرمل والأول أولى لأن قوله طاف النبي صلى الله
~~عليه وسلم مضطبعا ينصرف إلى جميعه ولا يضطبع في السعي وقال الشافعي يضطبع
~~فانه أحد الطوافين فأشبه الطواف بالبيت ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يضطبع فيه والسنة في الاقتداء به قال أحمد رحمه الله ما سمعنا فيه شيئا
~~ولا يصح القياس إلا فيما عقل معناه وهذا تعبد محض (مسألة) (ثم يبتدئ من
~~الحجر الأسود فيحاذيه بجميع بدنه ثم يستلمه ويقبله وإن ms1454 شاء استلمه وقبل يده
~~وإن شاء أشار إليه ثم يقول الله أكبر إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك
~~واتباعا لسنة نبيك محمد صلى الله عليه وسلم كلما استلمه يبتدئ الطواف من
~~الحجر الأسود فيحاذيه بجميع بدنه فان حاذاء ببعضه احتمل أن يجزئه لأنه حكم
~~يتعلق بالبدن فأجزأ فيه بعضه كالحد ويحتمل أن لا يجزئه لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم استقبل الحجر واستلمه وظاهر هذا أنه استقبله بجميع بدنة ولأن ما
~~لزمه استقباله لزمه لجميع بدنة كالقبلة فإذا قلنا بوجوب فذلك فلم يفعله أو
~~بدأ بالطاف من دون الركن كالباب ونحوه لم يحتسب له بذلك الشوط ويحتسب
~~بالشوط الثاني وما بعده ويصير الثاني أوله لأنه قد حاذى فيه الحجر بجميع
~~بدنه وأتى على جميعه فمتى أكمل سبعة أشواط غير الأول صح طوافه وأجزأه وإلا
~~فلا (فصل) ثم يستلمه ويقبله ومعنى الاستلام المسح باليد مأخوذ من السلام
~~وهي الحجارة فإذا
# مسح الحجر قيل استلم أي مس السلام قاله ابن قتيبة وذلك لما روى أسلم قال
~~رأيت عمر بن الخطاب رضي الله عنه قبل الحجر وقال: إني لأعلم أنك حجر لا تضر
~~ولا تنفع ولولا أني رأيت رسول
PageV03P383
### || CHECK [ولا جزاء في صيد المدينة وعنه جزاءه سلب القاتل لمن أخذه]
# الله صلى الله عليه وسلم يقبلك ما قبلتك.
# متفق عليه وروى ابن ماجة عن ابن عمر رضي الله عنه قال استقبل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الحجر ثم وضع شفتيه عليه يبكي طويلا ثم التفت فإذا هو
~~بعمر بن الخطاب رضي الله عنه يبكي فقال " يا عمر ههنا تسكب العبرات " فإن
~~لم يكن الحجر موجودا والعياذ بالله فإنه يقف مقابلا مكانه ويستلم الركن فإن
~~شق استلامه وتقبيله استمله وقبل يده روى ذلك عن ابن عمر وجابر وأبي هريرة
~~وأبي سعيد وابن عباس والثوري والشافعي واسحاق وقال مالك يضع يده على فيه من
~~غير تقبيل ولنا ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم استلمه وقبل
~~يده رواه مسلم فان ms1455 شق عليه استلمه بشئ في يده وقبله رواه ابن عباس مرفوعا
~~أخرجه مسلم والاقام بحذائه واستقبله بوجهه وأشار إليه وكبر وهلل وكذا إن
~~طاف راكبا لما روى البخاري عن ابن عباس قال: طاف النبي صلى الله عليه وسلم
~~على بعير كلما أتى الحجر أشار إليه بشئ في يده وكبر.
# فإن أمكنه استلامه بشئ في يده كالعصا ونحوه فعل، فقد روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم طاف في حجة الوداع يستلم الركن بمحجن.
# وهذا كله مستحب ويستحب أن يقول عنده ماروى عبد الله بن السائب أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال عند استلامه " بسم الله والله أكبر إيمانا بك
~~وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد صلى الله عليه وسلم "
~~يقول ذلك كلما استلمه
PageV03P384
### || CHECK [وحد حرمها بين ثور إلى عير وجعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~حول المدينة اثني عشر ميلا حمى]
# (مسألة) (ثم يأخذ على يمينه ويجعل البيت على يساره) لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم طاف كذلك وقد قال " لتأخذوا عني مناسككم " ولأن الله تعالى أمر
~~بالطواف مجملا وبينه النبي صلى الله عليه وسلم بفعله (مسألة) (فإذا أتى على
~~الركن اليماني استلمه وقبل يده) الركن اليماني قبلة أهل اليمن وهو آخر ما
~~يمر عليه من الأركان في طوافه لأنه يبدأ بالركن الذي فيه الحجر الأسود وهو
~~قبلة أهل خراسان ثم يأخذ على يمين نفسه فينتهي إلى الركن الثاني وهو
~~العراقي
# ثم يمر بالثالث وهو الشامي وهذان الركنان يليان الحجر ثم يأتي على الرابع
~~وهو الركن اليماني واستلامه مستحب ولا يستحب تقبيله، وقال الخرقي يقبله
~~والصحيح عن أحمد الأول وهو قول أكثر أهل العلم وحكي عن أبي حنيفة أنه لا
~~يستلم الركن اليماني قال ابن عبد البر جائز عند أهل العلم أن يستلم الركن
~~اليماني والركن الأسود لا يختلفون في شئ من ذلك وإنما الذي فرقوا به بينهما
~~التقبيل فرأوا تقبيل الأسود ولم يروا تقبيل اليماني وأما استلامهما فأمر
~~مجتمع عليه قال وقد روي ms1456 مجاهد عن ابن عباس قال رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا استلم الركن اليماني قبله ووضع خده الأيمن عليه قال وهذا لا
~~يصح إنما يعرف التقبيل في الحجر الأسود وحده وقد روى ابن عمر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان لا يستلم إلا الحجر والركن اليماني، وقال ابن عمر
~~ما تركت استلامهما منذ رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يستلمهما في شدة
~~ولا رخاء رواهما مسلم ولأن الركن اليماني مبني على قواعد إبراهيم عليه
~~السلام فسن استلامه كالركن الأسود فأما تقبيله فلم يصح عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلا يسن PageV03P385
~~(فصل) وأما العراقي والشامي وهما الركنان اللذان يليان الحجر فلا يسن
~~استلامهما في قول الأكثرين وروي عن أنس ومعاوية وجابر وابن الزبير والحسن
~~والحسين رضي الله عنهم استلامهما قال معاوية ليس شئ من البيت مهجور ولنا
~~قول ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان لا يستلم
~~إلا الحجر والركن اليماني وقال ما أراه يعني النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يستلم الركنين اللذين يليان الحجر إلا لأن البيت لم يتم على قواعد إبراهيم
~~ولا طاف الناس من وراء الحجر إلا لذلك وروى ابن عباس أن معاوية طاف فجعل
~~يستلم الأركان كلها وقال له ابن عباس لم تستلم هذين الركنين ولم يكن النبي
~~صلى الله عليه وسلم يستلمهما؟ فقال معاوية ليس شئ من هذا البيت مهجورا.
# فقال ابن عباس: (لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة) .
# فقال معاوية: صدقت ولأنهما لم يتما على قواعد إبراهيم عليه السلام فلم
~~بسن استلامها كالحائط الذي يلي الحجر (مسألة) (ويطوف سبعا يرمل في الثلاثة
~~الأول منها وهو إسراع المشي مع تقارب الخطى ولا يثب وثبا ويمشي أربعا)
# يجب الطواف سبعا لأن النبي صلى الله عليه وسلم طاف سبعا ويرمل في الثلاثة
~~الأول منها من الحجر إلى الحجر ومعنى الرمل إسراع المشي مع مقاربة الخطو من
~~غير وثب وهو سنة في الأشواط الثلاثة ms1457 من
PageV03P386
### || CHECK [ويستحب أن يدخل مكة من أعلاها من ثنية كداء ثم يدخل المسجد
~~من باب بني شيبة]
### || CHECK [باب ذكر دخول مكة]
# طواف القدوم وطواف العمرة للمتمتع لا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا ويمشي
~~أربعة أشواط لأن النبي صلى الله عليه وسلم رمل ثلاثة أشواط ومشى أربعا رواه
~~جابر وابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم وأحاديثهم متفق عليها فإن قيل إنما
~~رمل النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لإظهار الجلد للمشركين ولم يبق ذلك
~~المعنى إذ قد نفى الله المشركين فلم قلتم إن الحكم يبقى بعد زوال علته؟
~~قلنا قد رمل النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه واضطبع في حجة الوداع بعد
~~الفتح فثبت أنها سنة ثابتة وقال ابن عباس رمل النبي صلى الله عليه وسلم في
~~عمره كلها وفي حجه وأبو بكر وعمر وعثمان والخلفاء من بعده رواه الإمام أحمد
~~في المسند وقد ذكرنا حديث عمر إذا ثبت أن الرمل سنة في الأشواط الثلاثة
~~فإنه يرمل من الحجر إلى الحجر لا يمشي في شئ منها روى ذلك عن عمر وابنه
~~وابن مسعود وابن الزبير رضي الله عنهم وهو قول مالك والثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال طاوس وعطاء والحسن وسعيد بن جبير والقاسم وسالم بن عبد
~~الله يمشي مابين الركنين لما روى ابن عباس قال قدم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه مكة وقد وهنتهم الحمى فقال المشركون إنه يقدم عليكم قوم
~~قدوهنتهم حمى يثرب ولقوامنها شرا فأطلع الله نبيه صلى الله عليه وسلم على
~~ما قالوا فلما قدموا قعد المشركون مما يلي الحجر فأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم أصحابه أن يرملوا الأشواط الثلاثة ويمشوا مابين الركنين ليري المشركين
~~جلدهم فلما رأوهم رملوا قال المشركون هؤلاء الذين زعمتم أن الحمى قد وهنتهم
~~هؤلاء أجلد منا قال ابن عباس ولم يمنعه أن يأمرهم أن يرملوا الأشواط كلها
~~إلا الابقاء عليهم متفق عليه
PageV03P387
### || CHECK [فإذا رأى البيت رفع يديه وكبر]
# ولنا ماروى ابن عمر رضي الله عنه ms1458 أن النبي صلى الله عليه وسلم رمل من
~~الحجر إلى الحجر ومن رواية مسلم عن جابر قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رمل من الحجر حتى انتهى إليه وهذا يقدم على حديث ابن عباس لوجوه منها
~~أن هذا إثبات ومنها أن رواية ابن عباس أخبار عن عمرة القضية وهذا إخبار عن
~~فعله في حجة الوداع فيكون متأخرا فيجب تقديمه ومنها أن ابن عباس كان صغيرا
~~في تلك الحال
# وجابر وابن عمر كانا رجلين يتبعان أفعال النبي صلى الله عليه وسلم
~~ويحرصان على حفظها فهما أعلم ويحتمل أن يكون ماقاله ابن عباس اختص بالذين
~~كانوا في عمرة القضية لضعفهم والإبقاء عليهم وما رويناه سنة في سائر الناس
~~(فصل) ولا يسن الرمل في غير الأشواط الثلاثة الأول من طواف القدوم وطواف
~~العمرة فإن ترك الرمل والاضطباع فيها لم يقضه في الأربعة الباقية لانها
~~هيئة فان موضعها فسقطت كالجهر في الركعتين الأولتين ولأن المشي هيئة في
~~الأربعة كما أن الرمل هيئة في الثلاثة فإذا رمل في الأربعة PageV03P388
~~الأخيرة كان تاركا للهيئة في جميع طوافه كمن ترك الجهر في الأولتين من
~~العشاء وجهر في الآخرتين فإن ترك الرمل في شوط من الثلاثة الاول أنى به في
~~الاثنين الباقيين وإن تركه في اثنين أتى به في الثالث كذلك قال الشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن تركه للهيئة في بعض محلها لا يسقطها في بقية
~~محلها كتارك الجهر في إحدى الركعتين الأولتين لا يسقطه في الثانية (فصل)
~~وإن نسي الرمل فليس عليه إعادة لأن الرمل هيئة فلم تجب الإعادة بتركه كهيئات
PageV03P389
### || CHECK [ثم يبتدئ بطواف العمرة إن كان معتمرا وبطواف القدوم إن كان
~~مفردا أو قارنا]
# الصلاة وكالاضطباع في الطواف ولو تركه عمدا لم يلزمه شئ، وبه قال عامة
~~العلماء، وحكي عن الحسن والثوري وابن الماجشون أن عليه دما لانه نسك وقد
~~جاء في الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " من ترك نسكا فعليه دم " ولنا
~~أنها هيئة فلم يجب بتركها شئ كالاضطباع ms1459 والحديث إنما يصح عن ابن عباس وقد
~~قال: من ترك الرمل فلا شئ عليه.
# ثم قد خص بالاضطباع (فصل) ويستحب الدنو من البيت في الطواف لأنه المقصود
~~فإن كان قربة زحام فظن أنه إذا وقف لم يؤذ أحدا وتمكن من الرمل وقف ليجمع
~~بين الرمل والدنو من البيت وإن لم يظن ذلك وظن أنه إذا كان حاشية الناس
~~تمكن من الرمل فعل وكان أولى من الدنو وإن كان لا يتمكن من الرمل أيضا أو
~~يختلط بالنساء فالدنو أولى ويطول كيفما أمكنه فإذا وجد فرجة رمل فيها، وإن
~~تباعد من البيت أجزأه ما لم يخرج من المسجد سواء حال بينه وبين البيت حائل
~~من قبة أو غيره أو لم يحل لأن الحائل لا يضر في المسجد كما لو صلى مؤتما
~~بالإمام من وراء حائل فقد روت ام سلمة رضي الله عنها
PageV03P390
### || CHECK [ويضطبع بردائه فيجعل وسطه تحت عاتقه الأيمن وطرفيه على عاتقه
~~الأيسر]
# قالت: شكوت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أني أشتكي فقال " طوفي من
~~وراء الناس " قالت فطفت ورسول الله صلى الله عليه وسلم حينئذ يصلي إلى جنب
~~البيت متفق عليه (مسألة) (وكلما حاذى الحجر والركن اليماني استلمهما أو
~~أشار إليهما ويقول كلما حاذى الحجر لا إله إلا الله والله أكبر) يستحب
~~استلام الحجر الركن اليماني في طوافه لأن ابن عمر قال: كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا يدع أن يستلم الركن اليماني والحجر في كل طوفة قال نافع
~~وكان ابن عمر يفعله رواه أبو داود فإن شق عليه استلامهما أشار إليهما لما
~~روى البخاري بإسناده عن ابن عباس قال طاف رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~بعير كلما أتى الركن أشار بيده وكبر (فصل) ويكبر كلما حاذى الحجر الأسود
~~لما رويناه ويقول لا إله إلا الله والله أكبر قالت عاشئة رضي الله عنها قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " إنما جعل الطواف بالبيت وبين الصفا والمروة
~~ورمي الجمار لإقامة ذكر الله عزوجل رواه ms1460 الاثرم وابن المنذر (مسألة) (ويقول
~~بين الركنين (ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنه وقنا عذاب النار)
~~لما روى أحمد في المناسك عن عبد الله بن السائب أنه سمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم يقول فيما بين ركن بني جمح والركن الأسود " ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنه وقنا عذاب النار " وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " وكل الله به - يعني الركن اليماني - سبعين ألف ملك فمن قال
~~اللهم إني أسألك العفو والعافية في الدنيا والآخرة ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنة قالوا آمين (مسألة) (ويقول في سائر طوافه اللهم اجعله
~~حجا مبرورا وسعيا مشكورا وذنبا مغفورا رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم وأنت
~~الأعز الأكرم) وكان عبد الرحمن بن عوف يقول رب قني شح نفسي وعن عروة قال
~~كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون لا إله إلا الله أنت، وأنت
~~تحيي بعدما أمت، ويدعو بما أحب، ويكثر من ذكر الله تعالى، ويكثر الدعاء لأن
~~ذلك مستحب في جميع الأحوال ففي حال تلبسه بهذه العبادة أولى،
# ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم، ويدع الحديث إلا ذكر الله تعالى أو
~~قراءة القرآن أو أمرا بمعروف أو نهيا عن منكر أو ما لا بد له منه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " الطواف بالبيت صلاة فمن تكلم فلا يتكلم إلا
~~بخير " (فصل) ولا بأس بقراءة القرآن في الطواف، وبه قال مجاهد وعطاء
~~والثوري وابن المبارك والشافعي وأصحاب الرأي، وعن أحمد كراهته وروي ذلك عن
~~الحسن وعروة ومالك
PageV03P391
### || CHECK [يبتدئ من الحجر الأسود]
# ولنا ماروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في
~~طوافه (ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنه، وقنا عذاب النار) وكان
~~عمر وعبد الرحمن بن عوف يقولان ذلك في الطواف وهو قرآن، ولأن الطواف صلاة
~~ولا تكره القراءة في الصلاة قال ابن المبارك: ليس شئ أفضل من القران (فصل)
~~والمرأة ms1461 كالرجل في البداية بالطواف وفيما ذكرنا إلا أنها إذا قدمت مكة
~~نهارا ولم تخش مجيئ الحيض استحب لها تأخير الطواف إلى الليل لأنه أستر،
~~ولايستحب لها مزاحمة الرجال لتستلم الحجر لكن تشير إليه بيدها كالذي لا
~~يمكنه الوصول إليه: قال عطاء كانت عائشة تطوف حجزة من الرجال لا تخالطهم
~~فقالت امرأة انطلقي نستلم يا أم المؤمنين فقالت انطلقي عنك وأبت (1) فإن
~~خشيت الحيض أو النفاس استحب لها تعجيل الطواف كي لا يفوتها (مسألة) (وليس
~~على النساء ولا أهل مكة رمل ولا اضطباع وليس في غير هذا الطواف رمل والا
~~اضطباع) قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أنه لا رمل على النساء حول
~~البيت ولا بين الصفا والمروة وليس عليهن اضطباع وذلك لأن الأصل فيها إظهار
~~الجلد، ولا يقصد ذلك من النساء إنما يقصد فيهن الستر وفي الرمل والاضطباع
~~تعرض للانكشاف (فصل) وليس على أهل مكة رمل وهذا قول ابن عباس وابن عمر رضي
~~الله عنهما وكان ابن PageV03P392
~~عمر إذا أحرم من مكة لم يرمل لأن الرمل إنما شرع في الأصل لإظهار الجلد
~~والقوة لأهل البلد، وهذا المعنى معدوم في أهل البلد.
# والحكم فيمن أحرم من مكة حكم أهل مكة لما ذكرنا عن ابن عمر، ولأنه
# أحرم من مكة أشبه أهل البلد.
# وليس عليهم اضطباع لأن من لا يشرع له الرمل لا يشرع له الاضطباع كالنساء
~~والمتمتع إذا أحرم بالحج من مكة ثم عاد وقلنا يشرع له طواف القدوم لم يرمل فيه.
# قال أحمد رحمه الله: ليس على أهل مكة رمل البيت ولا بين الصفا والمروة
~~(فصل) وليس في غير هذا الطواف رمل ولا اضطباع لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه إنما رملوا واضطبعوا في ذلك وذكر القاضي أن من ترك الرمل والاضطباع
~~في طواف القدوم أتى بهما في طواف الزيارة لأنهما سنة أمكن قضاؤها فتقضى
~~كسنن الصلاة وليس بصحيح لما ذكرنا من أن من تركه في الثلاثة الأول لا يقضيه
~~في الأربعة.
# وكذلك من ترك الجهر في صلاة ms1462 الفجر لا يقضيه في صلاة الظهر، ولا يقتضي
~~القياس أن يقضي هيئة عبادة في عبادة أخرى.
# قال القاضي ولو طاف فرمل واضطبع ولم يسع بين الصفا والمروة فإذا طاف بعد
~~ذلك رمل في طوافه لأنه يرمل في السعي بعده وهو تبع في الطواف فلو قلنا لا
~~يرمل في الطواف أفضى إلى كون التبع أكمل من المتبوع، وهذا قول مجاهد
~~والشافعي قال شيخنا: وهذا لا يثبت بمثل هذا الرأي الضعيف فإن المتبوع لا
~~تتغير هيئاته تبعا كتبعة ولو كانا متلازمين كان ترك الرمل في السعي تبعا
~~لعدمه في الطواف أولى من الرمل في الطواف تبعا للسعي
PageV03P393
### || CHECK [فإذا أتى على الركن اليماني استلمه وقبل يده]
### || CHECK [ثم يأخذ على يمينه ويجعل البيت على يساره]
# (مسألة) (ومن طاف راكبا أو محمولا أجزأه وعنه لا يجزئه إلا لعذر ولا
~~يجزيء عن الحامل) يصح طواف الراكب للعذر بغير خلاف علمناه لأن ابن عباس روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه طاف في حجة الوداع على بعير يستلم الركن بمحجن.
# وعن أم سلمة رضي الله عنها قالت شكوت إلى النبي صلى الله عليه وسلم أني
~~أشتكي فقال " طوفي من وراء الناس وأنت راكبة " متفق عليهما وقال جابر رضي
~~الله عنه طاف النبي صلى الله عليه وسلم على راحلته بالبيت وبالصفا والمروة
~~ليراه الناس وليشرف عليهم يسألوه فإن الناس غشوه، والمحمول كالراكب فيما
~~ذكرنا قياسا عليه (فصل) فإن فعل ذلك لغير عذر فعن أحمد فيه ثلاث روايات
~~(إحداهن) لا يجزئ وهو ظاهر كلام الخرقي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~الطواف بالبيت صلاة ولأنها عبادة تتعلق بالبيت فلم يجز فعلها راكبا لغير
~~عذر كالصلاة " (والثانية) يجزئه ويجبره بدم وهو قول أبي حنيفة إلا أنه قال بعيد
# ما كان بمكة فإن رجع جبره بدم لأنه ترك صفة واجبة في ركن الحج أشبه مالو
~~دفع من عرفة قبل الغروب (والثالثة) يجزئ ولا شئ عليه اختارها أبو بكر وهو
~~مذهب الشافعي وابن المنذر، ولأن النبي صلى الله ms1463 عليه وسلم طاف راكبا قال
~~إبن المنذر لا قول لأحد مع فعل النبي صلى الله عليه وسلم ولأن الله تعالى
~~أمر بالطواف مطلقا فكيفما أتى به أجزأه ولا يجوز تقييد المطلق بغير دليل
~~(فصل) والطواف راجلا أفضل بغير خلاف لأن النبي صلى الله عليه وسلم في غير
~~حجة الوداع طاف ماشيا PageV03P394
~~وأصحابه طافوا مشاة وفي قول أم سلمة شكوت إلى النبي صلى الله عليه وسلم إني
~~أشتكي فقال " طوفي من وراء الناس وأنت راكبة " دليل على أن الطواف إنما
~~يكون مشيا وانا طاف النبي صلى الله عليه وسلم راكبا لعذر فإن ابن عباس روي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كثر عليه الناس يقولون هذا محمد هذا محمد
~~حتى خرج العواتق من البيوت وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يضرب
~~الناس بين يديه فلما كثروا عليه ركب رواه مسلم.
# وكذلك في حديث جابر: فإن الناس غشوه (1) ورواه عن ابن عباس أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم.
# طاف راكبا لشكاة به وبهذا يعتذر من منع الطواف راكبا عن طواف النبي صلى
~~الله عليه وسلم والحديث الأول أثبت فعلى هذا يكون كثرة الناس وشدة الزحام
~~عذرا، ويحتمل أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم قصد تعليم الناس فلا يتمكن
~~إلا بالركوب (فصل) وإذا طاف راكبا أو محمولا فلا رمل فيه وقال القاضي يخب
~~به بعيره والصحيح الأول لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله ولا أمر به
~~ولا يتحقق فيه معنى الرمل (فصل) فأما السعي محمولا وراكبا فيجزئه لعذر
~~ولغير عذر لأن المعنى الذي منع الطواف راكبا غير موجود فيه (فصل) من طيف به
~~محمولا لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن ينويا جميعا عن المحمول أو ينوي
~~المحمول على نفسه ولا ينوي الحامل شيئا فيقع عنه دون الحامل بغير خلاف
~~(الثاني) أن يقصدا
PageV03P395
### || CHECK [ويطوف سبعا يرمل في الثلاثة الأول منها وهو إسراع المشي مع
~~تقارب الخطى ولا يثب وثبا ويمشي أربعا]
# عن الحامل فيقع عنه ms1464 ولا شئ للمحمول وكذلك أن نوى الحامل عن نفسه ولم ينو
~~المحمول (الثالث)
# أن يقصد كل واحد عن نفسه فيقع للمحمول دون الحامل وهذا أحد قولي الشافعي
~~والقول الآخر يقع للحامل لأنه الفاعل.
# وقال أبو حنيفة يقع لهما لأن كل واحد منهما طائف بنية صحيحة فأجزأ الطواف
~~عنه كما لو لم ينو صاحبه شيئا ولأنه لو حمله بعرفات لكان الوقوف عنهما كذا
~~هذا، قال (شيخنا) وهو قول حسن، ووجه الأول أنه طواف أجزأ عن المحمول فلم
~~يقع عن الحامل كما لو نويا جميعا ولأنه طواف واحد فلم يقع عن شخصين كالراكب
~~أما إذا حمله بعرفة فما حصل الوقوف بالحمل فإن المقصود الكون عفرفات وهما
~~كائنان بها والمقصود ههنا الفعل وهو واحد فلا يقع عن شخصين ووقوعه عن
~~المحمول أولى لأنه لم ينو بطوافه إلا لنفسه، والحامل لم يخلص قصده بالطواف
~~لنفسه فإنه لو لم يقصد الطواف بالمحمول لما حمله فإن تمكنه من الطواف لا
~~يقف على حمله قصار المحمول مقصودا لهما ولم يخلص قصد الحامل لنفسه فلم يقع
~~لعدم التعيين.
# وقال أبو حفص العكبري لا يجزئ الطواف عن واحد منهما لأن فعلا واحدا لا
~~يقع عن اثنين وليس أحدهما أولى به من الآخر، وقد ذكرنا أن المحمول أولى
~~بخلوص نيته لنفسه وقصد الحامل له فإن عدمت النية منهما أو نوى كل واحد
~~منهما عن الآخر لم تصح لواحد منهما (مسألة) (وإن طاف منكسا أو على جدار
~~الحجر أو شاذروان الكعبة، أو ترك شيئا من طوافه وإن قل أو لم ينوه لم يجزه)
~~إذا نكس الطواف فجعل البيت على يمينه لم يجزه، وبه قال مالك والشافعي وقال
~~أبو حنيفة يعيد ما كان بمكة فإن رجع جبره بدم لأنه ترك هيئة فلم تمنع
~~الأجزاء كترك الرمل والاضطباع ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل البيت
~~في الطواف على يساره وقال عليه الصلاة والسلام " لتأخذوا PageV03P396
~~عني مناسككم " ولأنها عبادة متعلقة بالبيت فكان الترتيب شرطا لصحتها
~~كالصلاة، وما قاسوا عليه مخالف لما ذكرنا ms1465 كما اختلف حكم هيئات الصلاة
~~وترتيبها (فصل) ويطوف من وراء الحجر لأن الله تعالى قال (وليطوفوا بالبيت
~~العتيق) والحجر منه فمن لم يطف به لم يعتد بطوافه، وبهذا قال عطاء ومالك
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر.
# وقال
# أصحاب الرأي إن كان بمكة قضى ما بقي، وإن رجع إلى الكوفة فعليه دم ونحوه
~~قول الحسن ولنا أنه من البيت لما روت عائشة رضي الله عنها قالت سألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن الحجر فقال " هو من البيت " وعنها قالت قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " أن قومك استقصروا من بنيان البيت ولولا
~~حداثة عهدهم بالشرك أعدت ما تركوا منها فإن بدا لقومك من بعدي أن يبنوا
~~فهلمي لأريك ما تركوا منها " فأراها قريبا من سبعة أذرع رواهما مسلم، وعنها
~~قالت قلت يا رسول الله إني نذرت إن أصلي في البيت " قال صلي في الحجر فإن
~~الحجر من البيت " رواه الترمذي وقال حسن صحيح فمن ترك الطواف بالحجر لم يطف
~~بالبيت جميعه فلم يصح كما لو ترك الطواف ببعض البناء، ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم طاف من وراء الحجر وقال " لتأخذوا عني مناسككم "
PageV03P397
# (فصل) ولو طاف على جدار الحجر أو شاذروان الكعبة وهو ما فضل من جدارها لم
~~يجز لأن ذلك من البيت فإذا لم يطف به لم يطف بكل البيت، وكذلك إن ترك شيئا
~~من طوافه وإن قل لم يجزه لأن لم يطف بجميع البيت، وقد طاف النبي صلى الله
~~عليه وسلم من وراء ذلك وطاف بجميع البيت من الحجر إلى الحجر (1) (فصل)
~~والنية شرط في الطواف إن تركها لم يصح لأنها عبادة تتعلق بالبيت فاشترطت
~~لها النية كالصلاة، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الطواف بالبيت
~~صلاة " والصلاة لا تصح بدون النية (مسألة) (وإن طاف محدثا أو نجسا أو
~~عريانا لم يجزه وعنه يجزئه ويجبره بدم) الطهارة من الحدث والنجاسة والستارة
~~شرائط لصحة الطواف في ظاهر المذهب وهو قول مالك والشافعي، وعن أحمد أن
~~الطهارة ms1466 ليست شرطا فمتى طاف للزيارة غير متطهر أعاد ما كان بمكة فإن خرج
~~إلى بلده جبره بدم، وكذلك يخرج في الطهارة من النجس والستارة، وعنه فيمن
~~طاف للزيارة وهو ناس للطهارة لا شئ عليه، وقال أبو حنيفة ليس شئ من ذلك
~~شرطا، واختلف أصحابه فقال بعضهم هو واجب، وقال بعضهم هو سنة لأن الطواف ركن
~~للحج فلم تشترط له الطهارة كالوقوف
# ولنا ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~الطواف بالبيت صلاة إلا أنكم تتكلمون فيه " رواه الترمذي والاثرم، وعن أبي
~~هريرة أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه بعثه في الحجة التي أمره عليها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قل حجة الوداع يوم النحر يؤذن " لا يحج بعد العام
~~مشرك، ولا يطوف بالبيت عريان " متفق عليه، ولأنها عبادة متعلقة بالبيت
~~فكانت الطهارة والستارة فيها شرطا كالصلاة وعكسه الوقوف، ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لعائشة حين حاضت " افعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي
~~بالبيت " (فصل) وإذا شك في الطهارة وهو في الطواف لم يصح طوافه لأنه شك في
~~شرط العبادة قبل الفراغ منها أشبه ما لو شك في الطهارة وهو في الصلاة، وإن
~~شك بعد الفراغ منه لم يلزمه شئ لأن الشك في شرط العبادة بعد فراغها لا يؤثر
~~فيها، وإن شك في عدد الطواف بني على اليقين.
# قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك لانها عبادة
~~فمتى شك فيها وهو فيها بني على اليقين كالصلاة، فإن أخبره ثقة عن عدد طوافه
~~قبل قوله إن كان عدلا، وإن شك في عدده بعد الفراغ منه لم يلتفت إليه كمن شك
~~في عدد الركعات بعد فراغ الصلاة، قال أحمد إذا كان رجلان
PageV03P398
### || CHECK [وكلما حاذى الحجر والركن اليماني استلمهما أو أشار إليهما
~~ويقول كلما حاذى الحجر لا إله إلا الله والله أكبر]
# يطوفان فاختلفا في الطواف بنيا على اليقين، قال شيخنا وهو محمول على ms1467
~~أنهما شكا، فإن كان أحدهما يتيقن حال نفسه لم يلتفت إلى قول غيره، (فصل)
~~إذا فرغ المتمتع ثم علم أنه كان على غير طهارة في أحد الطوافين لا بعينه
~~بنى الأمر على الأشد وهو أنه كان محدثا في طواف العمرة فلم تصح ولم يحل
~~منها فيلزمه دم للحلق ويكون قد أدخل الحج على العمرة فيصير قارنا ويجزئه
~~الطواف للحج عن النسكين، ولو قدرناه من الحج لزمه إعادة الطواف ويلزمه
~~إعادة السعي على التقديرين لأنه وجد بعد طواف غير معتد به، وإن كان وطئ بعد
~~حله من العمرة حكمنا بأنه أدخل حجا على عمرة فاسدة فلا يصح ويلغو ما فعله
~~من أفعال الحج ويتحلل بالطواف الذي قصده للحج من عمرته الفاسدة وعليه دم
~~للحلق ودم للمضي في عمرته ولا يحصل له حج ولا عمرة، ولو قدرناه من الحج لم
~~يلزمه أكثر من إعادة الطواف والسعي ويحصل له الحج والعمرة
# (مسألة) (وإن أحدث في بعض طوافه أو قطعه بفصل طويل ابتدأه) إذا أحدث في
~~الطواف عمدا ابتدأ الطواف لأن الطهارة شرط له، فإذا أحدث عمدا أبطله
~~كالصلاة وإن سبقه الحدث ففيه روايتان (إحداهما) يبتدئ أيضا وهو قول مالك
~~والحسن قياسا على الصلاة (والثانية) يتوضأ ويبني وبها قال الشافعي وإسحاق،
~~وقال حنبل عن أحمد فيمن طاف ثلاثة أشواط أو أكثر يتوضأ فإن شاء بنى وإن شاء
~~استأنف، قال أبو عبد الله يبني إذا لم يحدث حدثا إلا الوضوء، فإن عمل عملا
~~غير ذلك استقبل الطواف وذلك لان المولاة تسقط عند العذر على إحدى الروايتين
~~وهذا عذر، فأما إن اشتغل بغير الوضوء لزمه الابتداء لأنه ترك الموالاة لغير
~~عذر وهذا إذا كان الطواف فرضا، فأما النفل فلا تجب إعادته كالصلاة المسنونة
~~إذا بطلت (فصل) والموالاة شرط في الطواف فمتى قطعه بفصل طويل ابتدأه سواء
~~كان عمدا أو سهوا مثل أن يترك شوطا من الطواف يظن أنه قد أتمه، وقال أصحاب
~~الرأي فيمن طاف ثلاثة أشواط من طواف الزيارة ثم رجع إلى بلده عليه أن ms1468 يعود
~~فيطوف ما بقي ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وإلى بين طوافه وقال " خذوا
~~عني مناسككم " ولأنه صلاة فاشترطت له الموالاة كسائر الصلوات، أو نقول:
~~عبادة متعلقة بالبيت فاشترطت لها الموالاة كالصلاة والمرجع في طول الفصل
~~وقصره إلى العرف، وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى إذا كان له
~~عذر يشغله بنى، وإن قطعه لغير عذر أو لحاجة استقبل الطواف، وقال إذا أعيا
~~في الطواف لا بأس ان
PageV03P399
### || CHECK [ويقول في سائر طوافه: اللهم اجعله حجا مبرورا وسعيا مشكورا
~~وذنبا مغفورا رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم الأعز الأكرم]
### || CHECK [ويقول بين الركنين: ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة
~~حسنه وقنا عذاب النار]
# يتسريح، وقال الحسن غشي عليه فحمل إلى أهله، فلما أفاق أتمه لأنه قطعه
~~للعذر فجاز البناء عليه كما لو قطعه للصلاة (مسألة) (ولو كان يسيرا أو
~~أقيمت الصلاة أو حضرت جنازة صلى وبنى) ويتخرج أن الموالاة سنة، أما إذا لم
~~يطل الفصل فإنه يبني على طوافه لأنه يسير فعفي عنه، وكذلك إن أقيمت الصلاة
~~المكتوبة فإنه يقطع الطواف ويصلي جماعة في قول كثير من أهل العلم، وقال
# مالك يمضي في طوافه ولا يقطعه إلا أن يخاف أن يضر بوقت الصلاة لأنه صلاة
~~فلا يقطعه لصلاة أخرى ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " إذا أقيمت الصلاة فلا
~~صلاة إلا المكتوبة " والطواف صلاة فيدخل في عموم النص، وإذا صلى بنى على
~~طوافه، قال إبن المنذر ولا نعلم احدا خالف في ذلك إلا الحسن فإنه قال:
~~يستأنف، وقول الجمهور أولى لأن هذا فعل مشروع في أثناء الطواف فلم يقطعه
~~كاليسير، وكذلك الحكم في الجنازة إذا حضرت يصلي عليها ثم يبني على طوافه
~~لأنها تفوت بالتشاغل عنها، قال أحمد ويكون ابتداؤه من الحجر أنه يبتدئ
~~بالحجر الشوط الذي قطعه من الحجر حين يشرع في البناء، وحكم السعي حكم
~~الطواف فيما ذكرنا لأنه إذا ثبت ذلك في الطواف مع تأكده ففي السعي بطريق
~~الأولى، ولأن ذلك ms1469 يروي عن ابن عمر رضي الله عنهما ولا يعرف له في الصحابة
~~مخالف وهذا قول عطاء والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم، ويتخرج أن الموالاة في الطواف سنة وهو قول أصحاب الرأي قياسا على
~~الصفا والمروة والصحيح الأول لما ذكرنا (مسألة) (ثم يصلي ركعتين) والأفضل
~~أن يكون خلف المقام يقرأ فيهما (قل يا أيها الكافرون) في الأولى و(قل هو
~~الله أحد) في الثانية فإن جابرا رضي الله عنه روى في صفة حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال: حتى أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثا ومشى أربعا ثم
~~تقدم إلى مقام إبراهيم فقرأ (واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى) فجعل المقام
~~بينه وبين البيت، قال محمد بن علي ولا أعلمه إلا ذكره عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقرأ في PageV03P400
~~الركعتين (قل هو الله أحد، وقل يا أيها الكافرون) وحيث ركعهما ومهما قرأ
~~فيهما جاز فإن عمر رضي الله عنه ركعهما بذي طوى، وروي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لأم سلمة " إذا أقيمت صلاة الصبح فطوفي على بعيرك والناس
~~يصلون " ففعلت ذلك فلم تصل حتى خرجت، ولا بأس أن يصليهما إلى غير سترة ويمر
~~بين يديه الطائفون من الرجال والنساء فإن النبي صلى الله عليه وسلم صلاهما
~~والطواف بين يديه ليس بينهما شئ، وكان ابن الزبير يصلي والطواف بين يديه
~~فتمر المرأة بين يديه ينتظرها حتى ترفع رجلها ثم يسجد وكذلك سائر الصلوات
~~بمكة لا يعتبر لها سترة وقد ذكرنا ذلك (فصل) والركعتان فيه سنة مؤكذة غير
~~واجبة، وبه قال مالك وللشافعي قولان (أحدهما)
# أنهما واجبتان لأنهما تابعتان للطواف فكانا واجبتين كالسعي ولنا قول عليه
~~السلام للأعرابي حين سأله عن الفرائض فذكر الصلوات الخمس، فقال هل علي
~~غيرها؟ قال " لا إلا أن تطوع " ولأنها صلاة لم يشرع لها جماعة فلم تكن
~~واجبة كسائر النوافل وأما السعي فلم يجب لكونه تابعا ولا هو مشروع مع كل
~~طواف بخلاف الركعتين فإنهما يشرعان عقيب كل طواف ms1470 (فصل) فإن صلى المكتوبة
~~بعد طوافه أجزأته عن ركعتي الطواف، روي نحوه عن ابن عباس
PageV03P401
### || CHECK [وليس على النساء ولا أهل مكة رمل اضطباع وليس في غير هذا
~~الطواف رمل ولا اضطباع]
# وعطاء وجابر بن زيد والحسن وسعيد بن جبير واسحاق، وعنه أنه يصلي ركعتي
~~الطواف بعد المكتوبة، قال أبو بكر عبد العزيز هو أقيس، وبه قال الزهري
~~ومالك وأصحاب الرأي لأنه سنة فلم يجز عنها المكتوبة كركعتي الفجر ولنا
~~أنهما ركعتان شرعتا للنسك فأجزأت عنهما المكتوبة كركعتي الإحرام (فصل) ولا
~~بأس أن يجمع بين الأسابيع فإذا فرغ منها ركع لكل أسبوع ركعتين فعلته عائشة
~~والمسور ابن مخرمة، وبه قال عطاء وطاوس وسعيد بن جبير وكرهه ابن عمر والحسن
~~والزهري ومالك وأبو حنيفة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله، ولأن
~~تأخير الركعتين عن طوافهما يخل بالموالاة بينهما ولنا أن الطواف يجري مجرى
~~الصلاة يجوز جمعها ويؤخر ما بينها فيصليها بعدها كذلك ههنا، وكون النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يفعله لا يوجب كراهته فإن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يطف أسبوعين ولا ثلاثة وذلك غير مكروه بالاتفاق والموالاة غير معتبرة بين
~~الطواف والركعتين بدليل أن عمر صلاهما بذي طوى وأخرت أم سلمة ركعتي الطواف
~~حين طافت راكبة بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن ركع لكل أسبوع عقيبه
~~كان أولى وفيه اقتداء بالنبي صلى الله عليه وسلم وخروج من الخلاف (فصل)
~~والمشترط لصحة الطواف تسعة أشياء: الطهارة من الحدث والنجاسة، وستر العورة،
~~والنية، والطواف بجميع البيت، وإن يكمل سبعة أشواط، ومحاذاة الحجر بجميع
~~بدنة، والترتيب، وهو أن يطوف على يمينه، والموالاة، وسننه استلام الركن
~~وتقبيله أو ما قام مقامه من الإشارة،
PageV03P402
### || CHECK [ومن طاف راكبا أو محمولا أجزأه وعنه لا يجزئه إلا لعذر ولا
~~يجزئ عن الحامل]
# واستلام الركن اليماني والاضطباع والرمل، والمشي في موضعه، والدعاء
~~والذكر، وركعتا الطواف، والطواف ماشيا، والدنو من البيت، وفي ذلك اختلاف
~~ذكرناه فيما مضى (مسألة) (ثم يعود إلى الركن فيستلمه) ms1471 إذا فرغ من ركعتي
~~الطواف وأراد الخروج إلى الصفا استحب أن يعود فيستلم الحجر نص عليه أحمد
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك ذكره جابر في صفة حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم وكان ابن عمر يفعله وبه قال النخعي ومالك والثوري والشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا (مسألة) (ثم يخرج إلى الصفا من بابه
~~ويسعى سبعا يبدأ بالصفا فيرقى عليه حتى يرى البيت فيستقبله ويكبر ثلاثا
~~ويقول الحمد لله على ما هدانا لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك
~~وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت بيده الخير وهو على كل شئ قدير، لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له، صدق وعده، ونصر عبده، وهرم الأحزاب وحده، لا
~~إله إلا الله لا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون، ثم يلبي
~~ويدعو بما أحب) وجملة ذلك أنه إذا فرغ من طوافه واستلم الركن فالمستحب أن
~~يخرج إلى الصفا من بابه فيأتي الصفا فيرقى عليه حتى يرى الكعبة فيستقبلها
~~فيكبر الله عزوجل ويهلله ويدعو بدعاء النبي صلى الله عليه وسلم وما أحب من
~~الدنيا والآخرة قال جابر رضي الله عنه في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم
~~ثم رجع إلى الركن فاستلمه ثم خرج من الباب إلى الصفا فلما دنا من الصفا قرأ
~~(إن الصفا والمروة من شعائر الله) نبدأ بما بدأ الله به " فبدأ بالصفا فرقي
~~عليه حتى رأى البيت فاستقبل القبلة فوحد الله وكبره وقال لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، لا إله إلا الله
~~وحده، أنجز PageV03P403
~~وعده، ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده، ثم دعا بين ذلك وقال مثل هذا ثلاث مرات.
# قال أحمد رحمه الله ويدعو بدعاء ابن عمر رضي الله عنهما، ورواه إسماعيل
~~عن أيوب عن نافع عن ابن عمر أنه كان يخرج من الصفا من الباب الأعظم فيقوم
~~عليه فيكبر سبع ms1472 مرار ثلاثا ثلاثا يكبر ثم يقول لا إله
# إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، لا
~~إله إلا الله لا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون، ثم يدعو
~~فيقول: اللهم اعصمني بدينك وطواعيتك وطواعية رسولك، اللهم جنبني حدودك،
~~اللهم اجعلني ممن يحبك ويحب ملائكتك وأنبيائك ورسلك وعبادك الصالحين، اللهم
~~حببني إليك وإلى ملائكتك وإلى رسلك وإلى عبادك الصالحين، اللهم يسرني
~~لليسرى وجنبني للعسرى، واغفر لي في الآخرة والأولى، واجعلني من أئمة
~~المتقين، واجعلني من ورثة جنة النعيم، واغفر لي خطيئتي يوم الدين، اللهم
~~قلت وقولك الحق (ادعوني أستجب لكم) وإنك لا تخلف المعياد، اللهم إذ هديتني
~~للإسلام فلا تنزعني منه ولا تنزعه مني حتى توفاني على الاسلام، اللهم لا
~~تقدمني إلى العذاب، ولا تؤخرني لسوء الفتن.
# قال ويدعو دعاء كثيرا حتى إنه ليملنا وانا لشاب وكان إذا أتى على المسعى
~~سعى وكبر، وكل ما دعا به فحسن (فصل) فإن لم يرق على الصفا فلا شئ عليه، قال
~~القاضي لكن يجب عليه أن يستوعب ما بين الصفا والمروة فيلصق عقبيه بأسفل
~~الصفا ثم يسعى إلى المروة فإن لم يصعد عليها ألصق أصابع رجليه PageV03P404
~~بأسفل المروة والصعود عليهما أولى اقتداء بفعل النبي صلى الله عليه وسلم،
~~فإن ترك مما بينهما شيئا ولو ذراعا لم يجزه حتى يأتي به، وحكم المرأة في
~~ذلك حكم الرجل إلا أنها لا ترقى لئلا تزاحم الرجال ولأنه استر لها (مسألة)
~~(ثم ينزل فيمشي حتى يأتي العلم فيسعى سعيا شديدا إلى العلم الآخر، ثم يمشي
~~حتى يأتي المروة فيفعل عليها كما فعل علي الصفا، ثم ينزل فيمشي في موضع
~~مشيه، ويسعى في موضع سعيه يفعل ذلك سبعا) يحتسب بالذهاب سعية، وبالرجوع
~~سعيه، يفتتح بالصفا ويختتم بالمروة، فإن افتتح بالمروة لم يحتسب بذلك
~~الشوط، هذا وصف السعي وهو أن ينزل من الصفا فيمشي حتى يأتي العلم أي يحاذيه
~~وهو الميل الأخضر في ركن المسجد، فإذا كان منه نحوا ms1473 من ستة أذرع سعى سعيا
~~شديدا حتى ياحذي العلم الآخر وهما الميلان الأخضران بفناء المسجد وحذاء دار
~~العباس، ثم يترك السعي فيمشي حتى يأتي المروة فيرقى
# عليها ويستقبل القبلة ويدعو بمثل دعائه على الصفا ومهما دعا به فلا بأس
~~وليس في الدعاء شئ موقت ثم ينزل فيمشي في موضع مشبه ويسعى في موضع سعيه
~~ويكثر من الدعاء والذكر فيما بين ذلك.
# قال أبو عبد الله كان ابن مسعود إذا سعى بين الصفا والمروة قال: رب اغفر
~~وارحم، وتجاوز عما تعلم، PageV03P405
~~وأنت الأعز الأكرم.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إنما جعل رمي الجمار والسعي بين الصفا
~~والمروة لإقامة ذكر الله عزوجل " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولا يزال
~~حتى تكمل سبعة أشواط يحتسب بالذهاب سعية وبالرجوع سعية وحكي عن ابن جرير
~~وبعض الشافعية أنهم قالوا ذهابه ورجوعه سعية وهذا غلط لأن جابرا قال في صفة
~~حج النبي صلى الله عليه وسلم ثم نزل إلى المروة حتى إذا انفضت قدماه رمل في
~~بطن الوادي حتى إذا صعدنا مشى حتى إذا أتى المروة فعل على المروة كما فعل
~~علي الصفا فلما كان آخر طوفه على المروة قال " لو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت لم أسق الهدي ولجعلتها عمرة " وهذا يقتضي أنه آخر طوافه، ولو كان
~~على ما ذكروه كان آخره عند الصفا في الموضع الذي بدأ منه، ولأنه في كل مرة
~~طائف بهما فاحتسب بذلك مرة كما إذا طاف بجميع البيت احتسب به مرة (فصل)
~~ويفتتح بالصفا ويختم بالمروة لأن الترتيب شرط في السعي كذلك، فإن بدأ
~~بالمروة لم يحتسب بذلك الشوط، فإذا صار إلى الصفا اعتد بما يأتي به بعد ذلك
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم بدأ بالصفا وقال " نبدأ بما بدأ الله به "
~~وهذا قول الحسن ومالك والشافعي والاوزاعي وأصحاب الرأي، وعن ابن عباس أنه
~~قال: قال الله تعالى (إن الصفا والمروة من شعائر الله) فبدأ بالصفا وقال
~~اتبعوا القرآن فما بدأ الله به فابدؤا به
PageV03P406
### || CHECK [وإن ms1474 طاف منكسا أو على جدار الحجر أو شاذروان الكعبة، أو ترك
~~شيئا من طوافه وإن قل أو لم ينوه لم يجزه]
# (فصل) والرمل في السعي سنة لأن النبي صلى الله عليه وسلم سعى وسعى أصحابه
~~فروت صفية بنت شيبة عن أم ولد شيبة قالت: رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسعى بين الصفا والمروة ويقول " لانقطع الأبطح إلا شدا " وليس ذلك
~~بواجب ولا شئ على تاركه، فان ابن عمر قال: إن أسع بين الصفا والمروة
# فقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسعى، وإن أمش فقد رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يمشي وأنا شيخ كبير.
# رواهما ابن ماجة وأبو داود، ولان ترك الرمل في الطواف بالبيت لا شئ فيه
~~فبين الصفا والمروة أولى (مسألة) (ويستحب أن يسعى طاهرا مستترا متواليا،
~~وعنه أن ذلك من شرائطه) المستحب لمن قدر على الطهارة أن لا يسعى إلا متطهرا
~~من الحدث والنجاسة وكذلك جميع المناسك، فإن سعى بين الصفا والمروة على غير
~~طهارة كره له ذلك وأجزأه في قول أكثر أهل العلم منهم عطاء ومالك والشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وكان الحسن يقول.
# إذا ذكر قبل أن يحل فليعد الطواف، وإن ذكر بعد ماحل فلا شئ عليه ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها حين حاضت " اقضي ما يقضي
~~الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت " ولأن ذلك عبادة لا تتعلق بالبيت أشبهت
~~الوقوف بعرفة، قال أبو داود سمعت أحمد يقول إذا طافت المرأة بالبيت ثم حاضت
~~سعت بين الصفا والمروة ثم نفرت، وروي عن عائشة وأم سلمة رضي الله عنهما
~~أنهما قالتا إذا طافت المرأة بالبيت وصلت ركعتين ثم حاضت بين الصفا والمروة فلتطف PageV03P407
~~بالصفا والمروة رواه الأثرم، ولا تشترط الطهارة من النجاسة أيضا ولا
~~الستارة للسعي لأنه إذا لم تشترط الطهارة من الحدث وهي آكد فغيرها أولى،
~~وقد ذكر بعض أصحابنا رواية عن أحمد أنه كالطواف في اشتراط الطهارة والستارة
~~قياسا عليه ولا عمل عليه ms1475 (فصل) والموالاة في السعي غير مشترطه في ظاهر كلام
~~أحمد رحمه الله فإنه قال في رجل كان بين الصفا والمروة فلقيه قادم بعرفة
~~يقف يسلم عليه ويسأله قال نعم أمر الصفا سهل إنما كان يكره الوقوف في
~~الطواف بالبيت، فأما بين الصفا والمروة فلا بأس؟ وقال القاضي تشترط
~~الموالاة فيه قياسا على الطواف، وحكي رواية عن أحمد والأول أصح فإنه نسك لا
~~يتعلق بالبيت فلم تشترط له الموالاة كالرمي والحلاق، وقد روى الأثرم أن
~~سودة بنت عبد الله بن عمر امرأة عروة بن الزبير سعت بين الصفا والمروة فقضت
~~طوافها في ثلاثة أيام وكانت ضخمة، وكان عطاء لا يرى بأسا ان يستريح بينهم
# ولا يصح قياسه على الطواف لأن الطواف يتعلق بالبيت وهو صلاة، وتشترط له
~~الطهارة والستارة فاشترطت له الموالاة بخلاف السعي (مسألة) (والمرأة لا
~~ترمل ولا ترقى) لا يسن للمرأة أن ترقى على المروة لئلا تزاحم الرجال ولأن
~~ذلك استر لها ولا يسن لها الرمل، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أنه لا رمل على النساء حول البيت ولابين الصفا والمروة، وذلك
~~لأن الأصل في ذلك إظهار الجلد ولا يقصد ذلك في حقهن، ولأن النساء يقصد منهن
~~الستر وفي ذلك تعرض للانكشاف فلم يستحب لهن (فصل) والسعي تبع للطواف لا يصح
~~إلا بعد الطواف فإن سعى قبله لم يصح، وبه قال مالك
PageV03P408
### || CHECK [وإن طاف محدثا أو نجسا أو عريانا لم يجزه وعنه يجزئه ويجبره بدم]
# والشافعي وأصحاب الرأي وقال عطاء يجزئه، وعن أحمد يجزئه إن نسي وإلا فلا
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن التقدم والتأخر في حال الجهل
~~والنسيان قال " لاحرج " ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما سعى بعد
~~الطوف وقال " لتأخذوا عني مناسككم " فعلى هذا إن سعى بعد طوافه ثم علم أنه
~~طاف غير متطهر أعاد السعي، وإن سعى المفرد والقارن بعد طواف القدوم لم
~~يلزمهما سعي بعد ذلك ولا تجب الموالاة بين الطواف ms1476 والسعي، روى ذلك عن الحسن
~~وعطاء قالا: لا بأس ان يطوف أول النهار ويسعى آخره، وفعله القاسم وسعيد بن
~~جبير لأن الموالاة إذا لم تجب في نفس السعي ففيما بينه وبين الطواف أولى
~~(مسألة) (فإذا فرغ من السعي فإذا كان معتمرا قصر من شعره وتحلل إلا أن يكون
~~قد ساق معه هديا فلا يحل حتى يحج) إذا طاف المتمتع وسعى وقصر أو حلق وقد حل
~~من عمرته إن لم يكن معه هدي لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال: تمتع
~~الناس مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرة إلى الحج فلما قدم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مكة قال للناس " من كان معه هدي فإنه لا يحل من شئ
~~حرم منه حتى يقضي حجته ومن لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبالصفا وبالمروة
~~وليقصر وليحلل " متفق
# عليه ولا نعلم فيه خلافا، ولا يستحب تأخير التحلل قال أبو داود سمعت أحمد
~~سئل عمن دخل مكة PageV03P409
~~معتمرا فلم يقصر حتى كان يوم التروية عليه شئ؟ قال هذا لم يحل حتى يقصر ثم
~~يهل بالحج وليس عليه شئ وبئس ما صنع (فصل) فأما من معه الهدي فليس له أن
~~يتحلل لكن يقيم على إحرامه ويدخل الحج على العمرة ثم لا يحل حتى يحل منهما
~~جميعا نص عليه أحمد وهو قول أبي حنيفة، وعن أحمد رواية أخرى أنه يحل له
~~التقصير من شعر رأسه خاصة ولا يمس من أظفاره وشاربه شيئا روى ذلك عن ابن
~~عمر وهو قول عطاء لما روي عن معاوية قال قصرت من رأس رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بمشقص عند المروة متفق عليه، وقال مالك والشافعي في قول له
~~التحلل ونحر هديه عند المروة ويحتمله كلام الخرقي ولنا ما ذكرنا من حديث
~~ابن عمر وروت عائشة قالت: خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة
~~الوداع فأهللت بعمرة ولم أكن سقت الهدي فقال النبي صلى الله عليه وسلم " من
~~كان معه هدي فليهل بالحج ms1477 مع عمرته ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا " وعن
~~حفصة أنها قلت: يارسول الله ما شأن الناس حلوا من العمرة ولم تحلل أنت من
~~عمرتك؟ قال " إني لبدت رأسي وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر " متفق عليه
~~والأحاديث فيه كثيرة، وعن أحمد رواية ثالثة فيمن قدم متمتعا في أشهر الحج
~~وساق الهدي قال إن دخلها في العشر لم ينحر الهدي حتى ينحره يوم النحر وإن
~~قدم في العشر نحر الهدي وهذا يدل على أن المتمتع إذا قدم قبل العشر حل وإن
~~كان معه هدي وإن قدم
PageV03P410
### || CHECK [وإن أحدث في بعض طوافه أو قطعه بفصل طويل ابتدأه]
# في العشر لم يحل وهو قول عطاء رواه حنبل في المناسك وقال فيمن لبد أو ضفر
~~هو بمنزلة من ساق الهدي لحديث حفصة والرواية الأولى أولى لما فيها من
~~الأحاديث الصحيحة الصريحة فهي أولى بالاتباع (فصل) فأما المعتمر غير
~~المتمتع فإنه يحل سواء كان معه هدي أو لم يكن وسواء كان في أشهر الحج أو في
~~غيرها لأن النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر ثلاث عمر سوى عمرته التي مع حجته
~~بعضهن في ذي القعدة وقيل كلهن في ذي القعدة وكان يحل فإن كان معه هدي نحره
~~عند المروة وحيث نحره
# من الحرم جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " كل فجاج مكة طريق ومنحر
~~" رواه أبو داود (فصل) وقول المصنف رحمه الله قصر من شعره يدل على أن
~~المستحب في حق المتمتع إذا حل من عمرته التقصير ليؤخر الحلق إلى الحج قال
~~أحمد رحمه الله في رواية أبي داود يعجبني إذا دخل متمتعا أن يقصر ليكون
~~الحلق للحج ولم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم أصحابه إلا بالتقصير فقال في
~~حديث جابر " حلوا من إحرامكم بطواف بين الصفا والمروة وقصروا " وفي حديث
~~ابن عمر أنه قال " من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبين الصفا والمروة
~~وليقصر وليحلل " متفق عليه.
# وإن حلق جاز لأنه أحد النسكين فجاز فيه كل واحد ms1478 منهما وفي الحديث دليل
~~على أنه لا يحل إلا بالتقصير وهذا ينبني على أن التقصير هل هو نسك أو لا
~~وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى فإن أحرم بالحج قبل التقصير وقلنا هو نسك فقد
~~أدخل الحج على العمرة وصار قارنا
PageV03P411
### || CHECK [ولو كان يسيرا أو أقيمت الصلاة أو حضرت جنازة صلى وبنى]
# (فصل) فإن ترك التقصير أو الحلق وقلنا هو نسك فعليه دم فإن وطئ قبل
~~التقصير فعليه دم وعمرته PageV03P412
~~صحيحة، وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي وحكى عن أصحاب الشافعي إن عمرته تفسد
~~لأنه وطئ
PageV03P413
### || CHECK [ثم يصلي ركعتين]
# قبل حله من عمرته وعن عطاء قال يستغفر الله PageV03P414
~~ولنا ماروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن امرأة معتمرة وقع عليها
~~زوجها قبل
PageV03P415
### || CHECK [ثم يعود إلى الركن فيستلمه]
# أن تقصر قال من ترك من مناسكه شيئا أو نسيه فليهرق دما قيل إنها موسرة
~~قال فلتنحر ناقة ولأن
PageV03P416
### || CHECK [ثم يخرج إلى الصفا من بابه ويسعى سبعا يبدأ بالصفا]
# التقصير ليس بركن فلا يفسد النسك بتركه ولا بالوطئ قبله كالرمي في الحج
~~قال أحمد فيمن وقع على امرأته قبل تقصيرها من عمرتها تذبح شاة قيل عليها أو
~~عليه؟ قال عليها هي وهو محمول على أنها
# طاوعته فإن أكرهها فالدم عليه وقد ذكر ذلك على ما فيه من الخلاف والله
~~تعالى أعلم PageV03P417
~~(مسألة) (ومن كان متمتعا قطع التلبية إذا وصل إلى البيت) قال أبو عبد الله
~~يقطع المعتمر التلبية إذا استلم الركن، وبهذا قال ابن عباس وعطاء وعمرو بن
~~ميمون وطاوس والنخعي والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وقال ابن عمر
~~وعروة والحسن يقطعها إذا دخل الحرم، وعن سعيد بن المسيب يقطعها حين يرى عرش
~~مكة، وعن مالك أنه إن أحرم من الميقات قطع التلبية إذا وصل الحرم وإن أحرم
~~بها من أدنى الحل قطع التلبية حين يرى البيت ولنا ما روى عن ابن عباس رضي
~~الله عنهما يرفع الحديث كان يمسك عن التلبية في العمرة إذا استلم الحجر ms1479 قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم اعتمر ثلاث عمر ولم يزل يلبي حتى استلم الحجر ولأن التلبية
~~إجابة إلى العبادة وشعار للإقامة عليها وإنما يتركها إذا شرع فيما ينافيها
~~وهو التحلل منها والتحلل يحصل بالطواف والسعي فإذا شرع في الطواف فقد أخذ
~~في التحلل فينبغي أن يقطع التلبية كالحاج يقطها إذا شرع في رمي جمرة العقبة
~~لحصول التحلل بها وأما قبل ذلك فلم يشرع فيما ينافيها فلا معنى لقطعها
~~والله تعالى أعلم
PageV03P418
### || CHECK [ثم ينزل فيمشي حتى يأتي العلم فيسعى سعيا شديدا إلى العلم الآخر]
# (باب صفة الحج) نذكر في هذا الباب صفة الحج بعد حل المتمتع من عمرته
~~والأولى أن نبدأ بذكر حديث جابر رضي الله عنه في صفة حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم ونقتصر منه على ما يختص بهذا الباب وقد ذكرنا بعضه متفرقا في
~~الأبواب المتقدمة وهو صحيح رواه مسلم وغيره بالإسناد عن جابر وذكر الحديث
~~قال " فحل الناس كلهم وقصروا إلا النبي صلى الله عليه وسلم ومن كان معه هدي
~~فلما كان يوم التروية توجهوا إلى منى فأهلوا بالحج وركب النبي صلى الله
~~عليه وسلم الى منى فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم مكث
~~قليلا حتى طلعت الشمس وأمر بقية من شعر فضربت له بنمرة فسار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولا تشك قريش إلا أنه واقف عند المشعر الحرام كما كانت قريش
~~تصنع في الجاهلية فأجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا أتى عرفة
# فوجد القبة قد ضربت له بنمرة فنزل بها حتى إذا زالت الشمس أمر بالقصواء
~~فرحلت له فأتى بطن الوادي فخطب الناس وقال " إن دماءكم وأموالكم حرام كحرمة
~~يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا.
# إلا أن كل شئ من أمر الجاهلية تحت قدمي موضوع ودماء الجاهلية موضوعة وإن
~~أول دم أضعه من دمائنا دم ابن ربيعة بن الحارث كان مسترضعا ms1480 في بني سعد
~~فقتلته هذيل وربا الجاهلية موضوع وأول ربا أضع من ربانا عباس بن عبد المطلب
~~فإنه موضوع كله فاتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن
PageV03P419
### || CHECK [ويستحب أن يسعى طاهرا مستترا متواليا، وعنه أن ذلك من
~~شرائطه]
# بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولكم عليهن ألا يوطئن فرشكم
~~أحدا تكرهونه فإن فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير مبرح، ولهن عليكم رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف.
# وقد تركت فيك ما لن تضلوا بعده إن اعتصمتم به كتاب الله.
# وأنتم تسألون عني فما أنتم قائلون؟ " قالوا نشهد إنك قد بلغت وأديت ونصحت
~~فقال بأصبعه السبابة يرفعها إلى السماء وينكبها إلى الناس " اللهم اشهد
~~اللهم اشهد " ثلاث مرات ثم أذن ثم أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ولم
~~يصل بينهما شيئا ثم ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أتى الموقف فجعل
~~بطن ناقته القصواء إلى الصخرات وجعل حبل المشاة بين يديه فاستقبل القبلة
~~فلم يزل واقفا حتى غربت الشمس وذهبت الصفرة قليلا حتى غاب القرص وأردف
~~أسامة خلفه ودفع رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد شنق للقصواء الزمام حتى
~~أن رأسها ليصيب مورك رحله ويقول بيده اليمنى " أيها الناس السكينة السكينة
~~" كلما أتى حبلا من الحبال أرخى لها قليلا حتى تصعد حتى أتى المزدلفة فصلى
~~بها المغرب والعشاء بأذان واحد واقامتين ولم يسبح بينها شيئا ثم اضطجع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حتى طلع الفجر فصلى الصبح حين تبين له الصبح بأذان
~~وإقامة ثم ركب القصواء حتى أتى المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا الله
~~وكبره وهلله ووحده ولم يزل واقفا حتى أسفر جدا فدفع قبل أن تطلع الشمس
~~وأردف الفضل بن العباس وكان رجلا حسن الشعر أبيض وسيما فلما دفع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مرت به ظعن يجرين فطفق الفضل ينظر إليهن فوضع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يده على وجه الفضل فحول وجهه إلى الشق الآخر PageV03P420
~~ينظر فحول رسول الله صلى الله عليه وسلم يده من ms1481 الشق الآخر على وجه الفضل
~~فصرف وجهه من الشق الآخر ينظر
# حتى أتى بطن محسر فحرك قليلا ثم سلك الطريق الوسطى التي تخرج على الجمرة
~~الكبرى حتى أتى الجمرة التي عند الشجرة فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة
~~منها مثل حصى الخذف رمى من بطن الوادي ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا
~~وستين بدنة بيده ثم أعطى عليا فنحر ماغبر وأشركه في هديه ثم أمر من كل بدنة
~~ببضعة فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها ثم ركب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأفاض إلى البيت فصلى بمكة الظهر فأتى بني عبد المطلب
~~وهم يسقون على زمزم فقال انزعوا بني عبد المطلب فلولا أن تغلبكم الناس على
~~سقايتكم لنزعت معكم فناولوه دلوا شرب منه.
# قال عطاء كان منزل رسول الله صلى الله عليه وسلم بمنى بالخيف (مسألة)
~~(يستحب للمتمتع الذي حل وغيره من المحلين بمكة الإحرام بالحج يوم التروية
~~وهو الثامن من ذي الحجة من مكة ومن حيث أحرم من الحرم جاز) سمي يوم التروية
~~بهذا الاسم لأنهم كانوا يتروون من الماء فيه يعدونه ليوم عرفة وقيل سمي
~~بذلك لأن ابراهيم عليه السلام رأى ليلته في المنام ذبح ابنه فأصبح يروي في
~~نفسه أهو حلم أم من الله تعالى فسمي يوم التروية فلما كانت ليلة عرفة رأى
~~ذلك أيضا فعرف أنه من الله فسمي يوم عرفة والله تعالى أعلم والمستحب لمن
~~كان بمكة من المتمتعين الذين حلوا من عمرتهم أو كان مقيما بمكة من أهلها أو
PageV03P421
### || CHECK [والمرأة لا ترمل ولا ترقى]
# من غيرهم وهو حلال أن يحرموا يوم التروية حين يتوجهون إلى منى، وبهذا قال
~~ابن عمر وابن عباس وعطاء وطاوس وسعيد بن جبير واسحاق وقد روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قال لأهل مكة: ما لكم يقدم الناس عليكم شعثا إذا رأيتم الهلال
~~فأهلوا بالحج.
# وهذا مذهب ابن الزبير وقال مالك من كان بمكة فأحب أن يهل من المسجد لهلال
~~ذي الحجة ms1482 ولنا قول جابر فلما كان يوم التروية توجهوا إلى منى فأهلوا بالحج،
~~وفي لفظ عن جابر رضي الله عنه قال أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~حللنا أن نحرم إذا توجهنا إلى منى فأهللنا من الأبطح حتى إذا كان يوم
~~التروية جعلنا مكة بظهر أهللنا بالحج رواه مسلم.
# وعن عبيد بن جريج أنه قال لابن عمر رأيتك إذا كنت
# بمكة أهل الناس ولم تهل أنت حتى يكون يوم التروية فقال عبد الله بن عمر
~~أما الإهلال فإني لم أر رسول الله صلى الله عليه وسلم يهل حتى تنبعث به
~~راحلته متفق عليه ولأنه ميقات للاحرام فاستوى فيه أهل مكة وغيرهم كميقات
~~المكان، وإن أحرم قبل ذلك جاز (فصل) والأفضل أن يحرم من مكة لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في المواقيت " حتى أهل مكة يهلون منها " ومن أيها أحرم جاز
~~للحديث، وإن أحرم خارجا منها من الحرم جاز لقول جابر فأهللنا من الأبطح
~~ولأن المقصود أن يجمع في النسك بين الحل والحرم وذلك حاصل بإحرامه من جميع
~~الحرم ويستحب أن يفعل عند إحرامه هذا ما يفعله عند الإحرام من الميقات من
~~الغسل والتنظيف ويتجرد عن المخيط ويطوف سبعا ويصلي ركعتين ثم يحرم عقيبهما
~~وممن استحب ذلك عطاء ومجاهد
PageV03P422
### || CHECK [فإن فرغ من السعي فإذا كان معتمرا قصر من شعره وتحلل إلا أن
~~يكون قد ساق معه هديا فلا يحل حتى يحج]
# وسعيد بن جبير والثوري والشافعي واسحاق وابن المنذر ولا يسن أن يطوف بعد
~~إحرامه قال ابن عباس رضي الله عنه لا أرى لأهل مكة أن يطوفوا بعد إن يحرموا
~~بالحج ولا أن يطوفوا بين الصفا والمروة حتى يرجعوا، وهذا مذهب عطاء ومالك
~~واسحاق، وإن طاف بعد إحرامه ثم سعى لم يجزه عن السعي الواجب، وهذا قول مالك
~~وقال الشافعي يجزئه فعله ابن الزبير وهو قول القاسم بن محمد وابن المنذر
~~لأنه سعى في الحج مرة فأجزأه كما لو سعى بعد رجوعه من منى وكما لو سعى بعد
~~طواف ms1483 القدوم ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه أن يهلوا بالحج
~~إذا خرجوا إلى منى ولو شرع لهم الطواف لم يتفقوا على تركه وقالت عائشة رضي
~~الله عنها خرجنا مع النبي صلى الله عليه وسلم فطاف الذين أهلوا بالعمرة
~~بالبيت وبين الصفا والمروة ثم حلوا ثم طافوا طوافا آخر بعد أن رجعوا من منى
~~(مسألة) (ثم يخرج إلى منى فيبيت فيها) يتسحب أن يخرج محرما من مكة يوم
~~التروية فيصلي الظهر بمنى ثم يقيم حتى يصلي بها الصلوات الخمس ويبيت بها
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك كما جاء في حديث جابر وهذا قول سفيان
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا وليس ذلك واجبا عند الجميع
~~قال إبن المنذر PageV03P423
~~ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم وقد تخلفت عائشة ليلة التروية حتى ذهب ثلثا الليل
~~وصلى ابن الزبير بمكة (فصل) فإن صادف يوم التروية يوم جمعة فمن كان مقيما
~~بمكة حتى زالت الشمس ممن تجب عليه الجمعة لم يخرج حتى يصليها لأن الجمعة
~~فرض والخروج إلى منى في هذا الوقت ليس بفرض فأما قبل الزوال فإن شاء خرج
~~وإن شاء أقام حتى يصلي فقد روي أن ذلك وجد في أيام عمر بن عبد العزيز فخرج
~~إلى منى، وقال عطاء كل من أدركت يصنعونه أدركتهم يجمع بمكة إمامهم ويخطب
~~ومرة لا يجمع ولا يخطب فعلى هذا إذا خرج الإمام أمر من تخلف أن يصلي بالناس
~~الجمعة وقال أحمد رحمه الله إذا كان والي مكة بمكة يوم الجمعة يجمع بهم قيل
~~له يركب إلى منى فيجئ إلى مكة يجمع بهم؟ قال لا إذا كان هو بعد بمكة
~~(مسألة) (فإذا طلعت الشمس سار إلى عرفة فأقام بنمرة حتى تزول الشمس) يستحب
~~أن يدفع إلى الموقف من منى إذا طلعت الشمس يوم عرفة فيقيم بنمرة لما تقدم
~~من حديث جابر وإن شاء أقام بعرفة (مسألة) (ثم يخطب الإمام خطبة يعلمهم فيها
~~الوقوف ووقته والدفع منه والمبيت بمزدلفة ثم ينزل فيصلي ms1484 بهم الظهر والعصر
~~يجمع بينهما بأذان واقامتين) إذا زالت الشمس استحب للإمام أن يخطب خطبة
~~يعلم الناس فيها مناسكهم من موضع الوقوف
PageV03P424
### || CHECK [ومن كان متمتعا قطع التلبية إذا وصل إلى البيت]
# ووقته والدفع من عرفات والمبيت بمزدلفة وأخذ الحصى لرمي الجمار لما ذكرنا
~~من حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك ثم يأمر بالأذان فينزل
~~فيصلي الظهر والعصر يجمع بينهما ويقيم لكل صلاة إقامة وقال أبو ثور يؤذن
~~المؤذن إذا صعد الإمام المنبر فجلس فإذا فرغ المؤذن قام الإمام فخطب وقيل
~~يؤذن في آخر خطبة الإمام وحديث جابر يدل على أنه أذن بعد فراغ النبي صلى
~~الله عليه وسلم من خطبته وكيفما فعل فحسن (فصل) والأولى أن يؤذن للأولى وإن
~~لم يؤذن فلا بأس هكذا قال أحمد لأن كلا مروي عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والأذان أولى، وهو قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، وقال
# مالك يؤذن لكل صلاة واتباع السنة أولى من موافقة القياس على سائر
~~المجموعات والفوائت (فصل) والسنة تعجيل الصلاة حين تزول الشمس وأن تقصر
~~الخطبة ثم يروح إلى الموقف لما روي أن سالما قال للحجاج يوم عرفة إن كنت
~~تريد أن تصيب السنة فقصر الخطبة وعجل الصلاة فقال ابن عمر صدق رواه البخاري
~~ولأن تطويل ذلك يمنع الرواح إلى الموقف في أول وقت الزوال والسنة PageV03P425
~~التعجيل في ذلك فقد روي سالم أن الحجاج أرسل إلى ابن عمر أي ساعة كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يروح في هذا اليوم قال إذا كان ذاك رحنا فلما أراد
~~ابن عمر أن يروح قال أزاغت الشمس قالوا لم تزغ فلما قالوا قد زاغت ارتحل
~~رواه أبو داود قال ابن عمر غدا رسول الله صلى الله عليه وسلم من منى حين
~~صلى الصبح صبيحة يوم عرفة حتى أتى عرفة فنزل بنمرة حتى إذا كان عند الصلاة
~~الظهر راح رسول الله صلى الله عليه وسلم مهجرا فجمع بين الظهر والعصر ثم
~~خطب الناس ثم ms1485 راح فوقف على الموقف من عرفة، وقد ذكرنا حديث جابر قال ابن
~~عبد البرهذا كله مما لا خلاف فيه بين علماء المسلمين (فصل) ويجوز الجمع لمن
~~بعرفة من مكي وغيره قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن الإمام يجمع بين
~~الظهر والعصر بعرفة وكذلك كل من صلى مع الإمام وذكر أصحابنا أنه لا يجوز
~~الجمع إلا لمن بينه وبين وطنه ستة عشر فرسخا إلحاقا له بالقصر والصحيح
~~الأول فإن النبي صلى الله عليه وسلم جمع معه من حضر من المكيين وغيرهم فلم
~~يأمرهم بترك الجمع كما أمرهم بترك القصر حين قال " أتموا فإنا سفر " ولو
~~حرم لبينه لهم لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولا يقر النبي صلى
~~الله عليه وسلم على الخطأ وقد كان عثمان رضي الله عنه يتم الصلاة لأنه اتخذ
~~أهلا ولم يترك الجمع وروي نحو ذلك عن ابن الزبير وكان عمر بن عبد العزيز
~~والي مكة فخرج فجمع بين الصلاتين ولم يبلغنا عن أحد من المتقدمين الخلاف في
~~الجمع بعرفة
PageV03P426
### || CHECK [باب صفة الحج]
# والمزدلفة بل وافق عليه من لا يرى الجمع في غيره فألحق فيما أجمعوا عليه
~~فلا يعرج على غيره فأما القصر فلا يجوز لأهل مكة، وبه قال عطاء ومجاهد
~~والزهري وابن جريج والثوري ويحيى القطان والشافعي وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر، وقال القاسم وسالم ومالك والاوزاعي لهم القصر لأن لهم الجمع فكان
~~لهم القصر كغيرهم
# ولنا أنهم في غير سفر بعيد فلم يجز لهم القصر كغير من بعرفة ومزدلفة (1)
~~قيل لأبي عبد الله رحمه الله فرجل أقام بمكة ثم خرج إلى الحج قال إن كان لا
~~يريد أن يقيم بمكة إذا رجع صلى ركعتين وذكر فعل ابن عمر قال لأن خروجه إلى
~~منى وعرفة ابتداء سفر فإن عزم على أن يرجع ويقيم بمكة أتم بمنى وعرفة
~~(مسألة) (ثم يروح إلى الموقف وعرفة كلها موقف إلا بطن عرنة.
# وهي من الجبل المشرف على عرفة إلى الجبال المقابلة له إلى ما يلي حوائط ms1486
~~بني عامر) يعني إذا صلى الصلاتين صار إلى الموقف بعرفة لما ذكرنا من حديث
~~جابر وابن عمر، ويستحب أن يغتسل للموقف لأن ابن مسعود رضي الله عنه كان
~~يفعله، وروي عن علي رضي الله عنه، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو ثور وابن
~~المنذر لأنه مكان يجتمع فيه الناس للعبادة فاستحب له الاغتسال كالعيد
~~والجمعة (فصل) وعرفة كلها موقف لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " قد وقفت
~~ههنا وعرفة كلها موقف " رواه أبو داود وابن ماجة وعن يزيد بن شيبان قال:
~~أتانا ابن مربع الأنصاري ونحن بعرفة PageV03P427
~~في مكان يباعده عمرو عن الإمام فقال إني رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إليكم يقول " كونوا على مشاعركم فإنكم على ارث من ارث أبيكم إبراهيم "
~~(فصل) وليس وادي عرنة من الموقف ولا يجزئه الوقوف به قال ابن عبد البر أجمع
~~الفقهاء على أن من وقف به لا يجزئه، وحكي عن مالك أنه يجزئه وعليه دم ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " كل عرفة موقف وارفعوا عن بطن عرنة " رواه
~~ابن ماجه ولأنه لم يقف بعرفة فلم يجزه كما لو وقف بمزدلفة.
# وحد عرفة من الجبل المشرف على عرنة إلى الجبال المقابلة له إلى ما يلي
~~حوائط بني عامر (مسألة) (ويستحب أن يقف عند الصخرات وجبل الرحمة راكبا وقيل
~~الراجل أفضل) المستحب أن يقف عند الصخرات وجبل الرحمة ويستقبل القبلة لما
~~جاء في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل بطن ناقته القصواء إلى
~~الصخرات وجعل حبل المشاة بين يديه واستقبل القبلة والأفضل أن يقف راكبا كما
~~فعل النبي صلى الله عليه وسلم حيث وقف على راحلته وقيل الراجل أفضل لأنه
~~أخف على الراحلة
# ويحتمل التسوية بينهما.
# والوقوف بعرفة ركن لا يتم الحج إلا به إجماعا نذكره إن شاء الله تعالى
PageV03P428
### || CHECK [يستحب للمتمتع الذي حل وغيره من المحلين بمكة الإحرام بالحج
~~يوم التروية]
# (مسألة) (ويكثر من الدعاء ومن قول لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له ms1487
~~الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شئ قدير.
# اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي بصري نورا، وفي سمعي نورا، ويسر لي أمري)
~~وجملة ذلك أنه يستحب الإكثار من ذكر الله تعالى والدعاء يوم عرفة فإنه يوم
~~ترجى فيه الإجابة ولذلك أحببنا له الفطر ليتقوى به على الدعاء مع أن صومه
~~بغير عرفة يعدل سنتين، وروى ابن ماجة في سننه قال قالت عائشة رضي الله عنها
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ما من يوم أكثر أن يعتق الله فيه
~~عبدا من النار من يوم عرفة، فإنه ليدنو عزوجل ثم يباهي بكم الملائكة فيقول
~~ما أراد هؤلاء " ويستحب أن يختار المأثور من الأدعية مثل ماروي عن علي رضي
~~الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أكثر دعاء الأنبياء قبلي
~~ودعائي عشية عرفة لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد
~~يحيي ويميت وهو على كل شئ قدير.
# اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي سمعي نورا، وفي بصري نورا، ويسر لي أمري "
~~وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول: الله اكبر الله أكبر ولله الحمد، الله
~~اكبر الله أكبر ولله الحمد، الله اكبر الله أكبر ولله الحمد، لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد.
# اللهم اهدني بالهدي، وقني بالتقوى، واغفر لي في الآخرة والأولى.
# ويرد يديه ويسكت قدر ما كان إنسان قارئا فاتحة الكتاب ثم يعود فيرفع يديه
~~ويقول مثل ذلك، ولم يزل يفعل ذلك حتى أفاض.
# وسئل سفيان بن عيينة عن أفضل الدعاء يوم عرفة فقال: لا إله إلا الله وحده
~~لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير، فقيل له هذا ثناء وليس
~~بدعاء، فقال أما سمعت قول الشاعر PageV03P429
~~أأذكر حاجتي أم قد كفاني * حباؤك إن شيمتك الحباء إذا أثنى عليك المرء يوما
~~* كفاه من تعرضه الثناء وروى أن من دعاء النبي صلى الله عليه وسلم بعرفة "
~~اللهم إنك ترى ms1488 مكاني، وتسمع كلامي، وتعلم سري وعلانيتي، ولا يخفى عليك شئ
~~من أمري، أنا البائس الفقير، المستغيث المستجير، الوجل
# المشفق، المقر المعترف بذنبه، أسألك مسألة المسكين، وأبتهل إليك ابتهال
~~المذنب الذليل، وأدعوك دعاء الخائف المستجير، من خضعت لك رقبته، وذل لك
~~جسده، وفاضت لك عينه، ورغم لك أنفه " وروينا عن سفيان الثوري رضي الله عنه
~~قال سمعت أعرابيا وهو مستلق بعرفة يقول: إلهي من أولى بالزلل والتقصير مني
~~وقد خلقتني ضعيفا، ومن أولى بالعفو عني منك وعلمك في سابق وأمرك بي محيط،
~~أطعتك باذنك والمنة لك، وعصيتك بعلمك والحجة لك، فأسألك بوجوب حجتك وانقطاع
~~حجتي وبفقري اليك وغناء عني أن تغفر لي وترحمني، إلهي لم أحسن حتى أعطيتني،
~~ولم أسئ حتى قضيت علي، اللهم أطعتك بنعمتك في أحب الأشياء إليك شهادة ان لا
~~إله إلا الله، ولم اعصك في أبغض الأشياء اليك الشرك بك، فاغفر لي ما
~~بينهما، اللهم أنت أنس المؤنسين لأوليائك وأقربهم بالكفاية من المتوكلين
~~عليك، تشاهدهم في ضمائرهم، وتطلع على سرائرهم، وسري اللهم لك مكشوف، وأنا
~~إليك ملهوف، إذا أوحشتني الغربة آنسني ذكرك، وإذا أصمت علي الهموم لجأت
~~إليك استجارة بك،
PageV03P430
### || CHECK [ثم يخرج إلى منى فيبيت فيها]
# علما بان أزمة الأمور بيديك ومصدرها عن قضائك.
# وكان إبراهيم بن إسحاق الحربي يقول: اللهم قد آويتني من ضناي، وبصرتني من
~~عماي، وأنقذتني من جهلي وجفاي، أسألك ما يتم به فوزي، وما أؤمل في عاجل
~~دنياي وديني، ومأمول أجلي ومعادي، ثم مالا أبلغ أداء شكره ولا أنال احصاءه
~~وذكره إلا بتوفيقك والهامك إن هيجت قلبي القاسي على الشخوص إلى حرمك، وقويت
~~أركاني الضعيفة لزيارة عتيق بيتك، ونقلت بدني لإشهادي مواقف حرمك، اقتداء
~~بسنة خليلك، واحتذاء على مثال رسولك، واتباعا لآثار خيرتك وأنبيائك
~~وأصفيائك صلى الله عليهم، وأدعوك في مواقف الأنبياء عليهم السلام، ومناسك
~~السعداء ومشاهد الشهداء دعاء من أتاك لرحمتك راجيا، وعن وطنه نائيا، ولقضاء
~~نسكه مؤديا، ولفرائضك قاضيا، ولكتابك تاليا، ولربه عزوجل داعيا ملبيا،
~~ولقبله شاكيا، ولذنبه خاشيا، ولحظة ms1489 مخطئا، ولرهنه مغلقا، ولنفسه ظالما،
~~ولجرمه عالما.
# دعاء من عمت عيوبه وكثرت ذنوبه، وتصرمت أيامه، واشتدت فاقته، وانقطعت
~~مدته، دعاء من ليس لذنبه سواك غافرا، ولا لعيبه غيرك مصلحا، ولا لضعفه غيرك
~~مقويا، ولا لكسره غيرك جابرا، ولا لمأمول خير
# غيرك معطيا، وقد أصبحت في بلد حرام ويوم حرام في شهر حرام في قيام من خير
~~الأنام، أسألك أن لا تجعلني أشقى خلقك المذنبين عندك، ولا أخيب الراجين
~~لديك، ولا أحرم الآملين لرحمتك الزائرين لبيتك، ولا أخسر المنقلبين من
~~بلادك، اللهم وقد كان من تقصيري ما قد عرفت، ومن توبيقي
PageV03P431
### || CHECK [فإذا طلعت الشمس سار إلى عرفة فأقام بنمرة حتى تزول الشمس]
# نفسي ما قد علمت، ومن مظالمي ما قد أحصيت، فكم من كرب منه قد نجيت، وكم
~~من غم قد جليت، ومن هم قد فرجت، ودعاء قد استجبت، وشدة قد أزلت، ورجاء قد
~~أ؟ لت منك النعماء وحسن القضاء، ومني الجفا وطول الاستقصاء والتقصير عن
~~أداء شكرك لك النعماء يا محمود فلا يمنعك يا محمود من اعطائي مسئلتي من
~~حاجتي إلى حيث انتهى لها سؤلي ما تعرف من تقصيري، وما تعلم من ذنوبي
~~وعيوبي.
# اللهم فأدعوك راغبا، وأنصب لك وجهي طالبا، وأضع لك خدي مذنبا راهبا فتقبل
~~دعائي، وارحم ضعفي، وأصلح الفساد من أمري، واقطع من الدنيا همي، واجعل فيما
~~عندك رغبتي اللهم واقلبني منقلب المدركين لرجائهم، المقبول دعاؤهم، المفلوج
~~حجتهم، المبرور حجهم، المغفور ذنبهم، المحطوط خطاياهم، الممحو سيئاتهم،
~~المرشود أمرهم، منقلب من لا يعصي لك بعده أمرا، ولا يأتي من بعده مأثما،
~~ولا يركب بعده جهلا، ولا يحمل بعده وزرا، منقلب من عمرت قلبه بذكرك، ولسانه
~~بشكرك، وطهرت الادناس من بدنه، واستودعت الهدي قلبه، وشرحت بالإسلام صدره،
~~وأقررت بعفوك قبل الممات عينه، وأغضضت عن المآثم بصره، واستشهدت في سبيلك
~~نفسه، يا أرحم الراحمين، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم تسليما
~~كثيرا كما يحب ربنا ويرضى، ولا حول ولا
PageV03P432
### || CHECK [ثم يخطب الإمام خطبة يعلمهم فيها الوقوف ms1490 ووقته والدفع منه
~~والمبيت بمزدلفة ثم ينزل فيصلي بهم الظهر والعصر يجمع بينهما بأذان
~~واقامتين]
# قوة إلا بالله العلي العظيم، ويدعو بما أحب من الدعاء والذكر إلى غروب
~~الشمس (فصل) ووقت الوقوف من طلوع الفجر يوم عرفة إلى طلوع الفجر يوم النحر،
~~فمن حصل بعرفة في شئ من هذا الوقت وهو عاقل تم حجه لا نعلم خلافا بين
~~العلماء أن آخر وقت الوقوف طلوع الفجر من يوم النحر، قال جابر رضي الله عنه
~~لا يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع، قال أبو الزبير فقلت له أقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك؟
# قال نعم.
# رواه الأثرم، وأما أوله فمن طلوع الفجر يوم عرفة، فمتى حصل بعرفة في شئ من هذا PageV03P433
~~الوقت وهو عاقل فقد تم حجه، وقال مالك والشافعي أول وقته زوال الشمس يوم
~~عرفة، واختاره أبو حفص العكبري، وحكى ابن عبد البر إجماعا لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما وقف بعد الزوال ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من شهد صلاتنا هذه ووقف معنا حتى ندفع وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا
~~فقد تم حجه وقضى تفثه " ولأنه من يوم عرفة فكان وقتا للوقوف كما بعد
~~الزوال، وترك الوقوف فيه لايمنع كونه وقتا له كما بعد العشاء، وإنما وقفوا
~~في وقت الفضيلة ولم يستوعبوا وقت الوقوف (فصل) وكيفما حصل بعرفة وهو عاقل
~~أجزأه قائما، أو جالسا، أو راكبا، أو نائما، وإن مر بها مختارا فلم يعلم
~~أنها عرفة أجزأه أيضا، وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وقال أبو ثور لا
~~يجزئه لأنه لا يكون واقفا إلا بالإرادة ولنا عموم قوله عليه السلام " وقد
~~أتى عرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا " ولأنه حصل بعرفة في زمن الوقوف وهو عاقل
~~فأجزأه كما لو علم وإن وقف وهو مغمى عليه أو مجنون ولم يفق حيت خرج منها لم
~~يجزه وهو قول الحسن والشافعي وأبي ثور وابن المنذر، وقال عطاء في المغمى
~~عليه يجزئه وهو قول ms1491 مالك وأصحاب الرأي، وقد توقف أحمد في هذه المسألة،
~~وقال: الحسن يقول بطل حجه، وعطاء يرخص فيه، وذلك لأنه لا يعتبر له نية ولا
~~طهارة ويصح من النائم فصح من المغمى عليه كالمبيت بمزدلفة، ووجه الأول أنه
~~ركن من أركان
PageV03P434
### || CHECK [ثم يروح إلى الموقف وعرفة كلها موقف إلا بطن عرنة، وهي من
~~الجبل المشرف على عرفة إلى الجبال المقابلة له إلى ما يلي حوائط بني عامر]
# الحج فلم يصح من المغمى عليه كسائر أركانه.
# قال ابن عقيل والسكران كالمغمى عليه لأنه زائل العقل بغير نوم، فأما
~~النائم فهو في حكم المستيقظ يجزئه الوقوف (فصل) وتسن له الطهارة، قال أحمد
~~يستحب أن يشهد المناسك كلها على وضوء، كان عطاء يقول لا يقضي شئ من المناسك
~~إلا على وضوء ولا يجب في ذلك وحكاه ابن المنذر إجماعا، وفي قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها " افعلي ما يفعل الحاج غير الطواف
~~بالبيت " دليل على أن الوقوف
# بعرفة جائز على غير طهارة، ووقفت عائشة بعرفة حائضا بأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم، ولا يشترط ستارة، ولا استقبال، ولا نية، ولا نعلم فيه خلافا
~~لأنه لا تشترط له الطهارة فلم يشترط له شئ من ذلك قياسا عليها (فصل) ومن
~~فاته ذلك فاته الحج لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الحج عرفة، فمن جاء
~~قبل صلاة الفجر ليلة جمع فقد تم حجه " رواه أبو داود يدل على فواته بخروج
~~ليلة جمع، ولحديث جابر الذي ذكرناه ولا نعلم في ذلك خلافا، ولأنه ركن
~~للعبادة فلم يتم بدونه كسائر العبادات (مسألة) (ومن وقف بها نهارا ودفع قبل
~~غروب الشمس فعليه دم) يعني أنه يجب عليه الوقوف إلى غروب الشمس ليجع بين
~~الليل والنهار في الوقوف بعرفة لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك.
# رواه جابر وغيره، وقال عليه السلام " خذوا عني مناسككم " فإن دفع قبل
~~الغروب فحجه صحيح في قول جماعة الفقهاء إلا مالكا فإنه قال لاحج له.
# قال ابن عبد البر ms1492 لا نعلم أحدا من العلماء قال بقول مالك، ووجه قوله
~~ماروى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أدرك
~~عرفات بليل فقد أدرك الحج، ومن فاته عرفات بليل فقد فاته الحج فليحلل بعمرة
~~وعليه الحج من قابل " ولنا ما روى عروة بن مضرس قال: أتيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالمزدلفة حين خرج إلى الصلاة فقلت يارسول الله إني جئت من جبل
~~طي أكللت راحلتي وأتعبت نفسي والله ما تركت جبل إلا وقفت عليه فهل لي من
~~حج، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من شهد صلاتنا هذه ووقوف معنا حتى
~~ندفع وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليللا أو نهارا فقد تم حجه، وقضى تفثه " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح، ولانه وقف في زمن الوقوف أشبه الليل، فأما خبره
~~فإنما خص الليل لأن الفوات يتعلق به
PageV03P435
### || CHECK [ويستحب أن يقف عند الصخرات وجبل الرحمة راكبا وقيل الراجل أفضل]
# إذا كان بعد النهار فهو آخر وقت الوقوف كما قال عليه السلام " من أدرك
~~ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها " وعلى من دفع قبل الغروب دم
~~في قول أكثر العلماء منهم عطاء والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ومن
~~تبعهم لقول ابن عباس رضي الله عنهما: من ترك نسكا فعليه دم ويجزئه شاة،
~~وقال ابن جريح عليه بدنة ونحوه قول الحسن
# ولنا أنه واجب لا يفسد الحج بفواته فلم يوجب بدنة كالإحرام من الميقات
~~(فصل) فإن دفع قبل الغروب ثم عاد نهارا فوقف حتى غرب الشمس فلا دم عليه،
~~وبه قال مالك والشافعي، وقال الكوفيون وأبو ثور عليه دم لأنه بالدفع لزمه
~~الدم فلم يسقط برجوعه كما لو عاد بعد الغروب ولنا أنه أتى بالواجب وهو
~~الوقوف في الليل والنهار فلم يجب عليه دم كمن تجاوز الميقات غير محرم ثم
~~رجع فأحرم منه، فإن لم يعد حتى غرب الشمس فعليه دم لأن عليه الوقوف حال
~~الغرب وقد فاته بخروجه فأشبه من ms1493 تجاوز الميقات غير محرم فأحرم دونه ثم عاد
~~إليه (مسألة) (فمن وافاها ليلا فوقف بها فلا دم عليه) إذا لم يأت عرفة حتى
~~غابت الشمس ولم يدرك جزءا من النهار فوقف بها ليلا فقد تم حجه ولا شئ عليه،
~~لا نعلم فيه مخالفا لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك عرفات بليل فقد
~~أدرك الحج " ولأنه لم يدرك جزأ من النهار فأشبه من منزله دون الميقات إذا
~~أحرم منه (مسألة) (ثم يدفع بعد غروب الشمس إلى مزدلفة وعليه السكينة
~~والوقار) فإذا وجد فجوة أسرع لقول جابر رضي الله عنه في حديثه فلم يزل
~~واقفا حتى غربت الشمس وذهبت الصفرة قليلا حتى غاب القرص فأردف أسامة خلفه
~~ودفع رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد شنق للقصواء بالزمام حتى أن رأسها
~~ليصيب مورك رحله ويقول بيده اليمنى " أيها الناس السكينة السكينة " وقال أسامة
PageV03P436
### || CHECK [ويكثر من الدعاء ومن قول لا إله إلا الله وحده لا شريك له]
# رضي الله عنه كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسير العنق فإذا وجد فجوة
~~نص يعني أسرع قال هشام النص فوق العنق متفق عليه (فصل) ويستحب أن يكون دفعه
~~مع الإمام أو الوالي الذي إليه أمر الحج من قبله ولا ينبغي للناس أن يدفعوا
~~حتى يدفع قال احمد ما يعجبني أن يدفع إلا مع الإمام وسئل عن رجل دفع قبل
~~الإمام بعد غروب الشمس قال ما وجدت عن أحمد أنه سهل فيه كلهم يشدد فيه
~~(فصل) ويكون ملبيا ذاكر الله عزوجل لأن ذكر الله مستحب في كل الأوقات وهو في هذا
# الوقت أشد تأكيدا لقول الله تعالى (فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله)
~~الآية ولأنه زمن الاستشعار بطاعة الله تعالى والتلبس بعبادته والسعي إلى
~~شعائره ويستحب التلبية وقال قوم لا يلبي ولنا ماروى الفضل بن العباس رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يلبي حتى رمى الجمرة متفق
~~عليه، ويستحب أن يمضي على طريق المأزمين لأنه روي أن ms1494 النبي صلى الله عليه
~~وسلم سلكها وإن سلك غيرها جاز لحصول المقصود به (مسألة) (فإذا وصل مزدلفة
~~صلى المغرب والعشاء قبل حط الرحال) السنة لمن دفع من عرفة أن لا يصلي
~~المغرب حتى يصل مزدلفة فيجمع بين المغرب والعشاء بغير PageV03P437
~~خلاف قالل ابن المنذر أجمع اهل العلم لا اختلاف بينهم أن السنة أن يجمع
~~الحاج بجمع بين المغرب والعشاء لأن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بينها
~~رواه جابر وابن عمر وأسامة وغيرهم وأحاديثهم صحاح (فصل) ويستحب أن يجمع قبل
~~حط الرحال وأن يقيم لكل صلاة إقامة لما روى أسامة بن زيد رضي الله عنهما
~~قال دفع رسول الله صلى الله عليه وسلم من عرفة حتى إذ كان بالشعب نزل فبال
~~ثم توضأ فقلت له الصلاة يارسول الله فقال " الصلاة أمامك " فركب فلما جاء
~~مزدلفة نزل فتوضأ فأسبغ الوضوء ثم أقيمت الصلاة فصلى المغرب ثم أناخ كل
~~إنسان بعيره في منزله ثم أقيمت الصلاة فصلى ولم يصل بينهما متفق عليه وممن
~~روي عنه أنه يجمع بينهما باقامتين بلا أذان ابن عمر وسالم والقاسم بن محمد
~~والشافعي واسحاق وإن اقتصر على إقامة للأولى فلا بأس يروي ذلك عن ابن عمر
~~أيضا وبه قال الثوري لما روي أن عمر رضي الله عنهما قال جمع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بين المغرب والعشاء يجمع صلى المغرب ثلاثا والعشاء ركعتين
~~بإقامة واحدة رواه مسلم وإن أذن للأولى وأقام للثانية فحسن فإنه مروي في
~~حديث جابر وهو متضمن للزيادة وهو معتبر بسائر الفوائت والمجموعات وهو قول
~~ابن المنذر وأبي ثور واختار الخرقي القول الأول قال إبن المنذر هو آخر قولي
~~أحمد لان راويه أسامة وهو أعلم بحال رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه كان
~~رديفه وإنما لم يؤذن للأولى ههنا لأنها في غير وقتها بخلاف المجموعتين PageV03P438
~~بعرفة، وقال مالك يجمع بينهما بأذان وإقامتين، وروي ذلك عن عمر وابنه وابن
~~مسعود واتباع
# السنة أولى قال ابن عبد البر لا أعلم فيما قاله مالك حديثا ms1495 مرفوعا بوجه
~~من الوجوه وقال قوم إنما أمر عمر بالتأذين للثانية لأن الناس كانوا قد
~~تفرقوا لعشائهم فأذن لجمعهم وكذلك ابن مسعود فإنه كان يجعل العشاء بمزدلفة
~~بين الصلاتين (فصل) والسنة أن لا يتطوع بينهما قال ابن المنذر لا أعلمهم
~~يختلفون في ذلك، وقد روي عن ابن مسعود أنه يتطوع بينهما ورواه عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولنا حديث أسامة وابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يصل بينهما وحديثهما أصح (مسألة) (وإن صلى المغرب في الطريق ترك السنة
~~وأجزأه) وبه قال عطاء وعروة والقاسم وسعيد بن جبير ومالك والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور وأبو يوسف وابن المنذر، وقال أبو حنيفة والثوري لا يجزئه لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جمع بين الصلاتين فكان نسكا وقد قال عليه السلام
~~" خذوا عني مناسككم " ولنا أن كل صلاتين جاز الجمع بينهما جاز التفريق
~~بينهما كالظهر والعصر بعرفة وفعل النبي صلى الله عليه وسلم محمول على
~~الأفضل وما ذكروه يبطل بالجمع بعرفة (مسألة) (ومن فاتته الصلاة مع الإمام
~~بعرفة أو بمزدلفة جمع وحده) لا نعلم خلافا في أنه إذا فانه الجمع مع الإمام
~~بمزدلفة أنه يجمع وحده لأن الثانية منهما تصلى في وقتها وكذلك لو فرق
~~بينهما لم يبطل الجمع، وقد روى أسامة قال ثم أقيمت الصلاة فصلى المغرب ثم
~~أناخ كل إنسان بعيره في منزله ثم أقيمت العشاء فصلاها وكذلك حكم من فاته
~~الجمع مع الإمام بعرفة بين الظهر والعصر فإنه يجمع وحده أيضا فعله ابن عمر،
~~وبه قال عطاء ومالك والشافعي واسحاق PageV03P439
~~وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد، وقال النخعي والثوري وأبو حنيفة لا يجمع إلا مع
~~الإمام لأن لكل صلاة وقتا محدودا، وإنما ترك ذلك في الجمع مع الإمام فإذا
~~لم يكن اماما رجعنا إلى الأصل ولنا فعل ابن عمر ولأن كل جمع جاز مع الإمام
~~جاز منفردا كالجمع بين العشاءين بجمع قولهم إنا PageV03P440
~~جاز الجمع في الجماعة لا يصح لأنهم قد سملواان الإمام يجمع، وإن كان منفردا
~~(مسألة) ms1496 (ثم يبيت بها فإن دفع قبل نصف الليل فعليه دم، وإن دفع بعده فلا شئ
~~عليه وإن وافاها بعد نصف الليل فلا شئ عليه، وإن جاء بعد الفجر فعليه دم،
~~وحد المزدلفة مابين المأزمين ووادي محسر) وجملة ذلك أن المبيت بمزدلفة واجب
~~من تركه فعليه دم هذا قول عطاء والزهري وقتادة والثوري والشافعي واسحاق
~~وأبي عبيد وأصحاب الرأي لأن النبي صلى الله عليه وسلم بات بها وقال " خذوا
~~عني مناسككم " وقال علقمة والنخعي والشعبي من فانه جمع فاته الحج لقوله
~~تعالى (فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام) وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من شهد صلاتنا هذه ووقف معنا حتى ندفع وقد وقف بعرفة
~~قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه " ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الحج عرفة فمن جاء قبل ليلة جمع فقد تم حجه " يعني من جاء عرفة
~~وما احتجوا به من الآية والخبر فالمنطوق فيهما ليس بركن في الحج إجماعا
~~فانه لو بات بجمع ولم يذكر الله تعالى ولم يشهد الصلاة صح حجه فما هو من
~~ضرورة ذلك أولى ولأن المبيت ليس من ضرورة ذكر الله تعالى بها، وكذلك شهود
~~صلاة الفجر فإنه لو أفاض من عرفة آخر ليلة النحر أمكنه ذلك فيتعين حمل ذلك
~~على الإيجاب أو الفضيلة أو الاستحباب PageV03P441
~~(فصل) وليس له الدفع قبل نصف الليل فإن فعل فعليه دم، وإن دفع بعده فلا شئ
~~عليه، وبه قال الشافعي وقال مالك إن مر بها فلم ينزل فعليه دم وإن نزل فلا
~~دم عليه متى ما دفع ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم باب بها وقال "
~~لتأخذوا عني مناسككم " وإنما أبيح الدفع بعد نصف الليل بما ورد من الرخصة
~~فيه فروى ابن عباس رضي الله عنهما قال: كنت فيمن قدم النبي صلى الله عليه
~~وسلم في ضعفة أهله من مزدلفة إلى مني متفق عليه، وعن عائشة رضي الله عنها
~~قالت: أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1497 بأم سلمة ليلة النحر فرمت الجمرة
~~قبل الفجر ثم مضت فأفاضت رواه أبو داود فمن دفع من مزدلفة قبل نصف الليل
~~ولم يعد في الليل فعليه دم، وإن عاد فلا دم كالذي دفع من عرفة نهارا ثم عاد
~~نهارا (فصل) ويجب الدم على من دفع قبل نصف الليل ولم يرجع في الليل وعلى من
~~ترك المبيت بمنى
# سواء فعل ذلك عامدا أو ساهيا أو جاهلا لأنه ترك نسكا والنسيان أثره في
~~جعل الموجود كالمعدوم لا في جعل المعدوم كالموجود إلا أنه رخص لأهل السقاية
~~والرعاء في ترك البيتوتة لأن النبي صلى الله عليه وسلم رخص للرعاة في ترك
~~البيتوتة، وفي حديث عدي وأرخص للعباس في ترك المبيت لأجل سقايته ولأن عليهم
~~مشقة في المبيت لحاجتهم إلى حفظ مواشيهم وسقي الحاج فكان لهم ترك المبيت
~~كليالي منى وروى عن أحمد أن المبيت بمزدلفة غير واجب والمذهب الأول (فصل)
~~فإن وافاها بعد نصف الليل فلا شئ عليه لأنه لم يدرك جزءا من النصف الأول
~~فلم يتعلق به حكمه كمن أدرك الليل بعرفات دون النهار وإن جاء بعد الفجر
~~فعليه دم لترك الواجب وهو المبيت والمستحب الأقتداء برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والمبيت إلى أن يصبح ثم يقف حتى بسفر ولا بأس بتقديم
PageV03P442
### || CHECK [ومن وقف بها نهارا ودفع قبل غروب الشمس فعليه دم]
# الضعفة والنساء، وممن كان يقدم ضعفه أهله عبد الرحمن بن عوف وعائشة، وبه
~~قال عطاء والثوري وأبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لأن فيه رفقا بهم
~~ودفعا لمشقة الزحام عنهم والاقتداء بنبيهم عليه الصلاة والسلام (فصل)
~~وللمزدلفة ثلاثة أسماء: مزدلفة وجمع والمشعر الحرام، وحدها من مأزمي عرفة
~~إلى قرن محسر وما على يمين ذلك وشماله من الشعاب ففي أي موضع وقف منها
~~أجزأه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " كل المزدلفة موقف " رواه أبو داود
~~وابن ماجة، وعن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم إنه قال " وقفت ههنا بجمع
~~وجمع كلها موقف " وليس وادي محسر من ms1498 مزدلفة لقوله " وارفعوا عن بطن محسر "
~~(مسألة) (فإذا أصبح بها صلى الصبح، ثم يأني المشعر الحرام فيرقى عليه أو
~~يقف عنده ويحمد الله تعالى ويكبر ويدعو) يستحب أن يعجل صلاة الصبح ليتسع
~~وقت الوقوف عند المشعر الحرام لقول جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~الصبح حين تبين له الصبح، ثم إذا صلى أتى المشعر الحرام فوقف عنده أو رقي
~~عليه إن أمكنه فذكر الله تعالى ودعاه واجتهد لقول الله تعالى (فإذا أفضتم
~~من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام) وفي حديث جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتى المشعر الحرام فرقي عليه فحمد الله وكبره وهلله ووحده، وفي
# لفظ ثم ركب القصواء حتى أتى المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا الله
~~وهلله وكبره واجتهد، ويستحب أن يكون من دعائه: اللهم كما وقفتنا فيه
~~وأريتنا اياه فوفقنا لذكرك كما هديتنا، واغفر لنا وارحمنا كما وعدتنا بقولك
~~وقولك الحق (فإذا أفضتم من عرفات - إلى - غفور رحيم) الآيتين إلى أن يسفر
~~لأن في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل واقفا حتى أسفر جدا
~~(مسألة) (ثم يدفع قبل طلوع الشمس لا نعلم خلافا في استحباب الدفع قبل طلوع
~~الشمس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعله.
# قال ابن عمر رضي الله عنهما أن المشركين كانوا لا يفيضون يقولون: أشرق
~~ثبير كيما نغير.
# وإن رسول
PageV03P443
### || CHECK [فمن وافاها فوقف بها فلا دم علي]
# الله صلى الله عليه وسلم خالفهم فأفاض قبل أن تطلع الشمس.
# رواه البخاري (1) والسنة الإسفار جدا، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وكان
~~مالك يرى الدفع قبل الإسفار ولنا حديث جابر الذي ذكرناه، وعن نافع أن ابن
~~الزبير أخر في الوقت حتى كادت الشمس تطلع، فقال ابن عمر إني أراه يريد أن
~~يصنع كما صنع أهل الجاهلية فدفع ودفع الناس معه، وكان ابن مسعود يدفع
~~كانصراف القوم المسفرين من صلاة الغداة ويستحب أن يسير وعليه السكينة.
# قال ابن مسعود رضي الله عنه: ثم أردف النبي صلى ms1499 الله عليه وسلم الفضل بن
~~عباس وقال أيها النس " إن البر ليس بايجاف الخيل الابل فعليكم بالسكينة "
~~فما رأيتها رافعة يديها حتى أتى منى (مسألة) (فإذا بلغ محسرا أسرع قدر رميه
~~بحجر) يستحب الإسراع في وادي محسر وهو مابين المزدلفة ومنى، فإن كان ماشيا
~~أسرع، وإن كان راكبا حرك دابته لأن جابرا قال في صفة حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه لما أتى بطن محسر حرك قليلا، ويروى أن عمر رضي الله عنه لما
~~أتى محسرا أسرع وقال: إليك يعدو قلقا وضينها * مخالفا دين النصارى دينها *
~~معترضا في بطنها جنينها وذلك قدر رميه بحجر ويكون ملبيا في طريقه فإن الفضل
~~بن عباس روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل
PageV03P444
### || CHECK [ثم يدفع بعد غروب الشمس إلى مزدلفة وعليه السكينة والوقار]
# يلى حتى رمى جمرة العقبة.
# متفق عليه، ولأن التلبية من شعار الحج فلا تقطع إلا بالشروع في الإحلال
~~وأوله رمي جمرة العقبة (مسألة) (ثم يأخذ حصى الجمار من طريقه أو من مزدلفة
~~ومن حيث أخذه جاز، ويكون أكبر من الحمص دون البندق) إنما يستحب أخذ حصى
~~الجمار قبل أن يصل منى لئلا يشتغل عند قدومه بشئ قبل الرمي لأنها تحيه له
~~كما أن الطواف تحية المسجد فلا يبدة بشئ قبله، وكان ابن عمر رضي الله عنه
~~يأخذ حصى الجمار من جمع وفعله سعيد بن جبير وقال: كانوا يتزودون الحصى من
~~جمع واستحبه الشافعي.
# وقال أحمد: خذ الحصى من حيث شئت اختاره عطاء وابن المنذر وهو أصح إن شاء
~~الله تعالى لأن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم غداة
~~العقبة وهو على ناقته " القط لي حصى " فلقطت له سبع حصيات هن حصى الخذف
~~فجعل يقبضهن في كفه ويقول " أمثال هؤلاء فارموا " ثم قال أيها
PageV03P445
### || CHECK [فإذا وصل مزدلفة صلى المغرب والعشاء قبل حط الرحال]
# الناس " إياكم والغلو في الدين فإنما أهلك من كان قبلكم الغلو في الدين "
~~رواه ابن ماجه وكان ذلك بمنى ولا ms1500 خلاف أنه يجزئه أخذه من حيث كان والتقاطه
~~أولى من تكسيره لهذا الخبر ولأنه لا يؤمن في تكسيره أن يطير إلى وجهه شئ
~~يؤذيه، ويستحب أن يكون كحصى الخذف للخبر ولقول جابر في حديثه كل حصاة منها
~~مثل حصى الخذف، وروى سليمان بن عمرو بن الأحوص عن أمه قالت: قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم يا أيها الناس " إذا رميتم الجمرة فارموا بمثل حصى الخذف "
~~رواه أبو داود، قال الأثرم يكون أكبر من الحمص ودون البندق، وكان ابن عمر
~~يرمي بمثل بعر الغنم، فإن رمى بحجر كبير فقال أصحابنا يجزئه مع ترك السنة
~~لأنه قد رمى بحجر وكذلك الحكم في الصغير، وروى عن أحمد أنه قال لا يجوز حتى
~~يأتي بالحصى على ما فعل النبي صلى الله عليه وسلم لأنه أمر بهذا القدر ونهى
~~عن تجاوزه والأمر يقتضي الوجوب والنهي يقتضي فساد المنهي عنه (فصلى)
~~واختلفت الرواية عن أحمد في استحباب غسله فروي عنه أنه مستحب ذكره الخرقي
~~لأنه روي عن ابن عمر وكان طاوس يفعله، وكان ابن عمر يتحرى سنة النبي صلى
~~الله عليه وسلم وعن أحمد أنه
PageV03P446
### || CHECK [وإن صلى المغرب في الطريق ترك السنة وأجزأه]
# لا يستحب قوا لم يبلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله وهذا الصحيح
~~وهو قول عطاء ومالك ومالك وكثير من أهل العلم فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما لقطت له الحصى وهو راكب على بعيره جعل يقبضهن في يده لم يغسلهن ولا أمر
~~بغلسهن ولا فيه معنى يقتضيه، فإن رمى بحجر نجس أجزأه لأنه حصاة ويحتمل أن
~~لا يجزئه لأنه يؤدي به العبادة فاعتبرت طهارته كحجر الاستجمار وتراب
~~التيمم، وإن غسله ورمى به أجزأه وجها واحدا والله تعالى أعلم (مسألة)
~~(وعدده سبعون حصاة يرمي منها بسبع يوم النحر وباقيها في أيام منى كل يوم
~~بإحدى وعشرين، فإذا وصل منى - وحدها من وادي محسر إلى العقبة - بدأ بجمرة
~~العقبة فرماها بسبع حصيات واحدة بعد واحدة يكبر مع كل حصاة ويرفع يده ms1501 حتى
~~يرى بياض إبطه) حد منى مابين جمرة العقبة ووادي محسر كذلك قال عطاء
~~والشافعي وليس محسر والعقبة من منى ويستحب سلوك الطريق الوسطى التي تخرج
~~على الجمرة الكبرى فإن النبي صلى الله عليه وسلم سلكها كذا في حديث جابر،
~~فإذا وصل منى بدأ بجمرة العقبة لأن النبي صلى الله عليه وسلم بدأ بها،
~~ولأنها تحية منى فلم يتقدمها شئ كالطواف في المسجد وهي آخر الجمرات مما يلي
~~منى وأولها مما يلي مكة وهي عند العقبة لذلك سميت بهذا فيرميها بسبع حصيات
~~يكبر مع كل حصاة ويستبطن الوادي ويستقبل القبلة ثم ينصرف ولا يقف وهذا
~~بجملته قول من علمنا قوله من أهل العلم وإن رماها من فوقها جاز، ولأن عمر
~~رضي الله عنه جاء والزحام عند الجمرة فرماها من فوقها والأول أفضل لما روى
~~عبد الرحمن بن يزيد أنه
PageV03P447
### || CHECK [ثم يبيت بها فإن دفع قبل نصف الليل فعليه دم]
### || CHECK [ومن فاتته الصلاة مع الإمام بعرفة أو بمزدلفة جمع وحده]
# مشى مع عبد الله وهو يرمي الجمرة، فلما كان في بطن الوادي اعترضها
~~فرماها، فقيل له أن ناسا يرمونها من فوقها فقال: من ههنا والذي لا إله غيره
~~رأيت الذي أنزل عليه سورة البقرة رماها.
# متفق عليه وفي لفظ لما أتى عبد الله جمرة العقبة استبطن الوادي واستقبل
~~القبلة وجعل يرمي الجمرة على حاجبه الأيمن ثم رمى جمرة بسبع حصيات ثم قال:
~~والذي لا إله إلا هو من ههنا رمى الذي أنزلت عليه سورة البقرة.
# قال الترمذي هذا حديث صحيح.
# ولا يسن الوقوف عندها لأن ابن عمر وابن عباس رويا
# أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا رمى جمرة العقبة انصرف ولم يقف.
# رواه ابن ماجه.
# ويكبر مع كل حصاة لأن جابرا قال: فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة، وإن
~~قال اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وعملا مشكورا، فحسن.
# فإن ابن مسعود ابن عمر كانا يقولان نحو ذلك، وروى حنبل في المناسك
~~بإسناده عن زيد ms1502 بن أسلم قال: رأيت سالم بن عبد الله استبطن الوادي ورمى
~~الجمرة بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة الله اكبر الله أكبر ثم قال: اللهم
~~اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وعملا مشكورا.
# فسألته عما صنع فقال حدثني أبي أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمرة
~~من هذا المكان ويقول كلما رمى حصاة مثل ما قلت ويرمي الحصى واحدة بعد واحدة
~~كما ذكر، وإن رماها دفعة وحدة لم يجزه إلا عن واحدة نص عليه أحمد وهو قول
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي.
# وقال عطاء: بجزئه ويكبر لكل حصاة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى
~~سبع رميات وقال " خذوا عن مناسككم " ويرفع يده حتى PageV03P448
~~يرى بياض إبطه قال بعض أصحابنا (فصل) ويرميها راجلا وراكبا وكيفما شاء لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رماها على راحلته.
# رواه جابر وابن عمر وغيرهما، قال جابر رضي الله عنه رأيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم يرمي على راحتله يوم النجر ويقول " لاخذوا عني مناسككم فإني لا
~~أدري لعلي لا أحج بعد حجتي هذه " رواه مسلم، وقال نافع كان ابن عمر رضي
~~الله عنهما يرمي جمرة العقبة على دابته يوم النحر وكان لا يأتي سائرها بعد
~~ذلك إلا PageV03P449
~~ماشيا ذاهبا وراجعا، وزعم أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يأتيها إلا
~~ذاهبا وراجعا.
# رواه أحمد في المسند، وفي هذا بيان للتفريق بين هذا الجمرة وغيرها، ولأن
~~رمي هذه الجمرة مما تستحب البداية به وهي في هذا اليوم عند قدرمه ولا يسن
~~عندها وقوف، فلو سن له المشي إليها لشغله النزول عن الابتداء بها والتعجيل
~~إليها بخلاف سائرها (فصل) ولا يجزئه الرمي ألا إن يقع الحصى في المرمى، فإن
~~وقع دونه لم يجزئه لا نعلم فيه خلافا
# وكذلك إن وضعها بيده في المرمى لا يجزئه في قولهم جميعا لأنه مأمور
~~بالرمي ولم يرم، وإن طرحها طرحا أجزأه لأنه يسمى رميا وهذا قول أصحاب
~~الرأي، وقال ابن القاسم لا يجزئه، وإن رمى حصاة فوقعت في غير ms1503 المرمى فأطارت
~~حصاة أخرى فوقعت في المرمى لم يجزه لأن التي رماها لم تقع في المرمى وإن
~~رمى حصاة فالتقطها طائر قبل وصولها لم يجزه لأنها لم تقع في المرمى، وإن
~~وقعت على موضع صلب في غير المرمى ثم تدحرجت إلى المرمى أو على ثوب انسان تم
~~طارت فوقعت في المرمى أجزأته لأن حصولها في المرمى بفعله، وإن نفضها
~~الإنسان عن ثوبه فوقعت في المرمى فعن أحمد أنها تجزئه لأنه انفرد برميها،
~~وقال ابن عقيل لاتجزئه لأن حصولها في المرمى بفعل الثاني فأشبه مالو أخذها
~~بيده فرمى
PageV03P450
### || CHECK [فإذا أصبح بها صلى الصبح، ثم يأتي المشعر الحرام فيرقى عليه
~~أو يقف عنده ويحمد الله تعالى ويكبر ويدعو]
# بها، وإن رمى حصاة فشك هل وقعت في المرمى أو لا لم يجزه لأن الأصل بقاء
~~الرمي في ذمته فلا يزول بالشك، وعنه يجزئه ذكره ابن البنا في الخصال، وإن
~~غلب على ظنه أنها وقعت فيه أجزأته لأن الظاهر دليل (مسألة) (ويقطع التلبية
~~مع ابتداء الرمي) يروي ذلك عن ابن مسعود وابن عباس وميمونة رضي الله عنهم،
~~وبه قال عطاء وطاوس وسعيد بن جبير والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي،
~~وروي عن سعيد بن أبي وقاص وعائشة رضي الله عنهما يقطع التلبية إذا راح
~~الموقف، وعن علي وأم سلمة رضي الله عنهما أنهما كانا يلبيان حتى تزول الشمس
~~يوم عرفة، وقال مالك يقطع التلبية إذا راح المسجد، وكان الحسن يقول يلبي
~~حتى يصلي الغداة يوم عرفة ولنا أن الفضل بن عباس رضي الله عنه روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة وكان رديفه يومئذ وهو
~~أعلم بحاله من غيره، وفعل النبي صلى الله عليه وسلم يقدم على ما خالفه،
~~ويستحب قطع التلبية عند أول حصاة للخبر، وفي بعض ألفاظه: حتى رمى جمرة
~~العقبة قطع عند أول حصاة.
# رواه حنبل في المناسك وهذا بيان يتعين الأخذ به، وفي رواية من روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان ms1504 يكبر مع كل حصاة دليل على أنه لم يكن يلي،
~~ولأنه يتحلل بالرمي، وإذا شرع فيه قطع التلبية
# كالمعتمر يقطع التلبية بالشروع في الطواف (مسألة) (وإن رمى بذهب أو فضة
~~أو غير الحصى أو رمى بحجر رمى به مرة لم يجزه) يجزئ المرمي بكل ما يسمى حصى
~~وهي الحجارة الصغار سواء كان أسود، أو أبيض، أو أحمر من المرمر أو البرام
~~أو المرو وهو الصوان أو الرخام أو الكذان، أو حجر المسان وهذا قول مالك
~~والشافعي، وقال القاضي لا يجزئ الرخام والبرام والكذان، ومقتضى قوله ان لا
~~يجزئ المرو ولا حجر المسن، وقال أبو حنيفة يجزئ بالطين والمدر وما كان من
~~جنس الأرض، ونحوه قول الثوري، وروي عن سكينة بنت الحسين أنها رمت الجمرة
~~ورجل يناولها الحصى وسقطت حصاة فرمت بخاتمها ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رمى بالحصى وأمر بالرمي بمثل حصى الخذف فلا يتناول غير الحصى ويتناول
PageV03P451
### || CHECK [ثم يدفع قبل طلوع الشمس]
# جميع أنواعه فلا يجوز تخصيص بغير دليل ولا إلحاق غيره به والذهب والفضة
~~لا يتناوله اسم الحصى (فصل) وإن رمى بحجر أخذ من المرمى لم يجزه، وقال
~~الشافعي يجزئه لأنه حصى فيدخل في العموم ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أخذه من غير المرمى وقال " خذوا عني مناسككم " ولأنه لو جاز الرمي بمارمي
~~به لما احتاج أحد إلى أخذ الحصى من غير مكانه ولا نكسير، ولأن ابن عباس قال
~~ما نقبل منه رفع، وإن رمى بخاتم فضة حجر لم يجزه في أحد الوجهين لأنه تبع
~~والرمي بالمتبوع لا بالتابع (مسألة) (ويرمي بعد طلوع الشمس فإن رمى بعد نصف
~~الليل أجزأه) وجملته أن لرمي هذه الجمرة وقتين: وقت فضيلة ووقت إجزاء، فأما
~~وقت الفضيلة فعند طلوع الشمس.
# قال ابن عبد البر: أجمع علماء المسلمين عن أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إنما رماها ضحى ذلك اليوم، وقال جابر رضي الله عنه: رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يرمي الجمرة ضحى يوم النحر ms1505 وحده.
# أخرجه مسلم، وروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا ترموا
~~الجمرة حتى تطلع الشمس " رواه الإمام أحمد، وأما وقت الجواز فأوله نصف
~~الليل من ليلة النحر، وبذلك قال عطاء وابن أبي ليلى والشافعي، وعن أحمد أنه
~~يجزئ بعد الفجر قبل طلوع الشمس وهو قول مالك وأصحاب الرأي وابن المنذر،
~~وقال مجاهد والثوري والنخعي لا يرميها إلا بعد طلوع الشمس لحديث ابن عباس
# ولنا ماروى أبو داود عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أم سلمة
~~ليلة النحر فرمت جمرة العقبة قبل الفجر ثم مضت فأفاضت، وروي أنه أمرها أن
~~تعجل الإفاضة وتوافي مكة مع صلاة الصبح، احتج به أحمد، ولانه وقت للدفع من
~~المزدلفة فكان وقتا للرمي كبعد طلوع الشمس، والاخبار المذكورة محمولة على
~~الاستحباب (فصل) (وإن أخر الرمي إلى آخر النهار جاز) قال ابن عبد البر:
~~أجمع أهل العلم على أن من رماها يوم النحر قبل المغيب فقد رماها في وقت لها
~~وإن لم يكن ذلك مستحبا، وروى ابن عباس قال كان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يسئل يوم النحر بمنى قال رجل رميت بعد ما أمسيت قال " لا حرج " رواه
~~البخاري فإن أخرها إلى الليل لم يرمها حتى تزول الشمس من الغدو به قال أبو
~~حنيفة واسحاق، وقال الشافعي ومحمد وأبو يوسف وابن المنذر يرمي ليلا لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ارم ولا حرج
PageV03P452
### || CHECK [فإذا بلغ محسرا أسرف قدر رميه بحجر]
# ولنا أن ابن عمر رضي الله عنهما قال: من فاته الرمي حتى تغيب الشمس فلا
~~يرم حتى تزول الشمس من الغد، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " ارم ولا حرج
~~" إنما كان في النهار لأنه سأله في يوم الحر ولا يكون اليوم إلا قبل مغيب
~~الشمس، وقال مالك يرمي ليلا وعليه دم، ومرة قال لادم عليه وإذا رمى انصرف
~~ولم يقف لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يقف عندها (مسألة) (ثم ينحر هديا
~~إن كان معه، ويحلق ms1506 أو يقصر من جميع شعره، وعنه يجزئه بعضه كالمسح)
PageV03P453
### || CHECK [ثم يأخذ حصى الجمار من طريقه أو من مزدلفة ومن حيث أخذه جاز]
# إذا فرغ من رمي الجمرة يوم النحر لم يقف وانصرف فأول شئ يبدأ به نحر
~~الهدي إن كان معه هدي واجبا كان أو تطوعا، فإن لم يكن معه هدي وعليه هدي
~~واجب اشتراه، وإن لم يكن عليه واجب فأحب أن يضحي اشترى ما يضحي به وينحر
~~الإبل ويذبح ما سواها والمستحب أن يتولى ذلك بيده ويجوز أن يستنيب فيه، هذا
~~قول مالك وأبي ثور وأصحاب الرأي، وذلك لما روى جابر في صفة حج النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه رمى من بطن الوادي ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا
~~وستين بدنة بيده ثم
# أعطى عليا فنحر ما غبر مناه وأشركه في هديه، ويستحب توجيه الذبيحة إلى
~~القبلة ويقول بسم الله والله أكبر.
# قال إبن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح يقول "
~~بسم الله والله أكبر " (فصل) وإذا نحر الهدي فرقة على مساكين الحرم وهم من
~~كان في الحرم وإن أطلقها لهم جاز كما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نحر خمس بدنات ثم قال " من شاء اقتطع " رواه أبو داود
PageV03P454
### || CHECK [وعدده سبعون حصاة يرمي منها بسبع يوم النحر وباقيها في أيام
~~منى كل يوم بإحدى وعشرين]
# وإن قسمها فهو أحسن وأفضل لأنه بقسمها يتبين إيصالها إلى مستحقها ويكفي
~~المساكين تعب النهب والزحام ويقسم جلودها وجلالها لما روى علي رضي الله عنه
~~قال: أمرني النبي صلى الله عليه وسلم إن أقوم على بدنه وأن أقسم بدنه كلها
~~جلودها وجلالها وأن لا نعطي الجازر منها شيئا وقال نحن نعطيه من عندنا،
~~وإنما لزمه قسم جلالها للخير ولانه سافها الله على تلك الصفة فلا يأخذ شيئا
~~مما جعله الله تعالى.
# وقال بعض أصحابنا لا يلزمه اعطاء جلالها لأنه إنما أهدى الحيوان دون ما
~~عليه والسنة النحر بمنى لأن ms1507 النبي صلى الله عليه وسلم نحر بها، وحيث نحر من
~~الحرم أجزأه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " كل منى منحر، وكل فجاج
~~مكة منحر وطريق " رواه أبو داود (فصل) يلزمه الحلق أو التقصير من جميع شعره
~~وكذلك المرأة وبه قال مالك وعنه يجزئه بعضه PageV03P455
~~كالمسح كذلك قال ابن حامد، وقال الشافعي يجزئه التقصير من ثلاث شعرات.
# وقال ابن المنذر يجزئه ما يقع عليه اسم التقصير لتناول اللفظ له ولنا
~~قوله تعالى (محلقين رؤسكم) وهذا عام في جميعه، ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم حلق جميع رأسه تفسيرا لمطلق الأمر به فيجب الرجوع إليه، فإن كان الشعر
~~مضفورا قصر من رءوس ضفائره كذلك قال مالك تقصر المرأة من جميع قرونها ولا
~~يجب التقصير من كل شعره لأن ذلك لا يعلم إلا بحلقه وأي قدر قصر منه أجزأ
~~لأن الأمر مطلق فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم.
# قال أحمد: يقصر قدر الأنملة وهو قول ابن عمر والشافعي وهو محمول على
~~الاستحباب.
# وبأي شئ قصر الشعر أجزأه وكذلك إن نتفه أو أزاله بنورة لأن القصد إزالته
~~ولكن السنة الحلق أو التقصير لأن النبي صلى الله عليه وسلم حلق رأسه فروى
# أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم رمي جمرة العقبة يوم النحر ثم رجع إلى
~~منزله بمنى فدعا بذبح فذبح ثم دعا بالحلاق فأخذ شق رأسه الأيمن فحلقه فجعل
~~يقسم بين من يليه الشعرة والشعرتين ثم شق رأسه الأيسر فحلقه ثم قال " ههنا
~~أبو طلحة؟ " فدفعه إلى أبي طلحة.
# رواه أبو داود.
# والسنة أن يبدأ بشق رأسه الأيمن ثم الأيسر لهذا الخبر فان لم يفعل أجزأه
~~لا نعلم فيه خلافا ويستقبل القبلة لأن خير المجالس ما استقبل به القبلة
~~ويكبر وقت الحلق لأنه نسك ويكون ذلك بعد النحر (فصل) وهو مخير بين الحلق
~~والتقصير في قول الجمهور وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن التقصير
~~يجزي يعني في حق من لم يوجد منه معنى يقتضي وجوب الحلق عليه إلا أنه ms1508 يروى
~~عن الحسن أنه كان يوجب الحلق في الحجة الأولى ولا يصح هذا لأن الله تعالى
~~قال (محلقين رءوسكم ومقصرين) ولم يفرق والنبي صلى الله عليه وسلم قال " رحم
~~الله المحلقين والمقصرين " وقد كان معه من قصر فلم ينكر عليه والحلق أفضل
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله وقال " رحم الله المحلقين " قالوا
~~يارسول الله والمقصرين قال " رحم المحلقين " قالوا والمقصرين يارسول الله
~~قال " رحم الله المحلقين والمقصرين " رواه مسلم فأما من لبد أو عقص أو ضفر
~~فقال أحمد من فعل ذلك فيحلق وهو قول النخعي ومالك والشافعي وإسحق وكان ابن
~~عباس رضي الله عنه يقول من لبد أو قصر أو عقد أو فتل أو عقص فهو على ما نوى
~~إن نوى الحلق فليحلق وإلا فلا يلزمه وقال أصحاب الرأي وهو مخير على كل حال
~~لأن ما ذكرناه يقتضي PageV03P456
~~التخيير على العموم ولم يثبت في خلاف ذلك دليل ووجه القول الأول ماروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من لبد فليحلق وثبت عن عمر وابنه أنهما
~~أمرا من لبد رأسه أن يحلقه والنبي صلى الله عليه وسلم لبد رأسه وحلق
~~والصحيح أنه مخير الا أن يتبت الخبر، وقول عمر وابنه قد خالفهما فيه ابن
~~عباس وفعل النبي صلى الله عليه وسلم لا يدل على وجوبه بعد ما تبين جواز
~~الأمرين والله أعلم (مسألة) (والمرأة تقصر من شعرها قدر الأنملة والأنملة
~~رأس الأصبع من المفصل الأعلى والمشروع للمرأة التقصير دون الحلق بغير خلاف)
~~قال إبن المنذر أجمع على هذا أهل العلم لأن الحلق في حقهن مثله وقد روى ابن
~~عباس قال
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ليس على النساء حلق إنما على النساء
~~التقصير " رواه أبو داود، وعن علي رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن تحلق المرأة رأسها رواه الترمذي وكان أحمد يقول تقصر من كل
~~قرن قدر الأنملة وهو قول ابن عمر والشافعي واسحق وأبي ثور وقال أبو داود ms1509
~~سمعت أحمد سئل عن المرأة تقصر من كل رأسها قال نعم تجمع شعرها إلى مقدم
~~رأسها ثم تأخذ من أطراف شعرها قدر الأنملة والرجل الذي يقصر كالمرأة في ذلك
~~وقد ذكرنا فيه خلافا (فصل) والأصلع الذي ليس على رأسه شعر يستحب أن يمر
~~الموسى على رأسه روى ذلك عن ابن عمر وبه قال مسروق وسعيد بن جبير والنخعي
~~ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وليس بواجب
~~وقال أبو حنيفة يجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فأتوا
~~منه ما استطعتم وهذا لو كان ذا شعر وجب عليه إزالته وإمرار الموسى على رأسه
~~فإذا سقط أحدهما لتعذره بقي الآخر ولنا أن الحلق محله الشعر فسقط بعدمه
~~كماسقط وجوب غسل العضو في الوضوء بفقده ولأنه إمرار لو فعله في الإحرام لم
~~يجب به دم فلم يجب عند التحلل كإمراره على الشعر من غير حلق (فصل) ويستحب
~~تقليم أظفاره والأخذ من شاربه قال إبن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لما حلق رأسه قلم أظفاره وكان ابن عمر يأخذ من شاربه وأظفاره
~~وكان عطاء وطاوس والشافعي يحبون لو أخذ من لحيته شيئا ويستحب إذا حلق أن
~~يبلغ العظم الذي عند منقطع الصدغ من الوجه كان ابن عمر يقول للحالق أبلغ
~~العظمين افصل الرأس من اللحية وكان عطاء يقول من السنة إذا حلق أن يبلغ
~~العظمين
PageV03P457
### || CHECK [ويقطع التلبية مع ابتداء الرمي]
# (مسألة) (ثم قد حل له لكل شئ إلا النساء وعنه الا الوطئ في الفرج) وجملته
~~أن المحرم إذا رمي جمرة العقبة ثم حلق أو قصر حل له كل ماكان محرما
~~بالإحرام إلا النساء هذا الصحيح من المذهب نص عليه أحمد في رواية جماعة
~~فيبقى ما كان محرما عليه من النساء من الوطئ والقبلة واللمس بشهوة وعقد
~~النكاح ويحل له ما سوى ذلك هذا قول ابن الزبير وعائشة وعلقمة وسالم والنخعي
~~وعبد الله بن الحسن وخارجة بن زيد والشافعي وأبي ثور وأصحاب ms1510 الرأي وروي عن
~~ابن عباس، وعن أحمد أنه يحل له كل شئ الا الوطئ في الفرج لأنه أغلظ
~~المحرمات ويفسد
# النسك بخلاف غيره وقال عمر رضي الله عنه يحل له كل شئ إلا النساء والطيب
~~وروي ذلك عن ابنه وعروة بن الزبير وغيرهما لأنه من دواعي الوطئ أشبه
~~القبلة، وعن عروة أنه لا يلبس القميص ولا العمامة ولا يتطيب وروي في ذلك عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حديث، ولنا ماروت عائشة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " اذا رميتم وحلقتم فقد حل لكم الطيب والثياب وكل
~~شئ إلا النساء " رواه سعيد وقالت عائشة: طيب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لحرمه حين أحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت، متفق عليه وعن سالم عن أبيه قال
~~قال عمر بن الخطاب إذا رميتم الجمرة بسبع حصيات وذبحتم وحلقتم فقد حل لكم
~~كل شئ إلا الطيب فقالت عائشة أنا طيبت رسول الله صلى الله عليه وسلم فسنة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع رواه سعيد عن ابن عباس أنه قال
~~إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شئ إلا النساء فقال له رجل والطيب فقال أما
~~أنا فقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يضمخ رأسه بالمسك الطيب هو ذاك
~~أم لا؟ رواه ابن ماجه وقال مالك لا يحل له النساء ولا الطيب ولا قتل الصيد
~~لقوله سبحانه (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وهذا حرام وقد ذكرنا ما يرد هذا
~~القول ويمنع أنه محرم وإنما بقي بعض أحكام الاحرام (مسألة) (والحلق
~~والتقصير نسك إن أخره عن أيام منى فهل يلزمه دم؟ على روايتين وعنه أنه
~~إطلاق من محظور لا شئ في تركه ويحصل التحلل بالرمي وحده)
PageV03P458
### || CHECK [وإن رمى بذهب أو فضة أو غير الحصى أو رمى بحجر رمى به مرة لم يجزه]
# الحلق والتقصير نسك في الحج والعمرة في ظاهر المذهب وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة والشافعي وعن أحمد أنه ليس بنسك وإنما ms1511 هو إطلاق من محظور كان محرما
~~عليه بالإحرام فأطلق فيه بالحل كاللباس وسائر محظورات الإحرام فعلى هذه
~~الرواية لا شئ على تاركه ويحصل التحلل بدونه ووجهها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر بالحل من العمرة قبله فروى أبو موسى رضي الله عنه قال: قدمت على
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال " بم أهللت؟ " قلت لبيك بإهلال كإهلال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم، فقال " أحسنت " وأمرني فطفت بالبيت وبين الصفا
~~والمروة ثم قال لي " أحل " متفق عليه، وعن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما سعى بين الصفا والمروة قال " من كان منكم ليس معه هدي
~~فليحل وليجعلها عمرة " رواه مسلم، ولان ماكان محرما في الاحرام إذا أبيح
~~كان اطلاقا من محظور كسائر محرماته والرواية الأولى أصح فإن
# النبي صلى الله عليه وسلم أمر به، فروى ابن عمر ضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " من لم يكن معه هدي فليطف بالبيت وبالصفا والمروة
~~وليقصر وليحلل " عن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~أحلوا من إحرامكم بطواف بالبيت وبين الصفا والمروة وقصروا " وأمره يقتضي
~~الوجوب، ولأن الله تعالى وصفهم بقوله (محلقين رءوسكم ومقصرين) ولو لم يكن
~~من المناسك لما وصفهم به كاللبس وقتل الصيد، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ترحم على المحلقين ثلاثا وعلى المقصرين مرة، ولو لم يكن من المناسك لما
~~دخله التفضيل كالمباحات، ولأن النبي صلى الله
PageV03P459
### || CHECK [ويرمي بعد طلوع الشمس فإن رمى بعد نصف الليل أجزأه]
# عليه ولم وأصحابه فعلوه في جميع حجهم وعمرهم لم يخلوا به، ولو لم يكن
~~نسكا لما داوموا عليه بل لم يفعلوه إلا نادرا لأنه لم يكن من عادتهم
~~فيفعلوه عادة ولا فيه فضل فيفعلوه لفضله، فأما أمره بالحل فإنما معناه -
~~والله أعلم الحل بفعله لأن ذلك كان مشهورا عندهم فاستغني عن ذكره ولا يمنع
~~الحل من العبادة بما كان محرما فيها كالسلام في الصلاة (فصل) فإذا ms1512 قلنا إنه
~~نسك جاز تأخيره إلى آخر أيام النحر لأنه إذا جاز تأخير النحر المقدم عليه
~~فتأخيره أولى، فإن أخره عن ذلك فلا دم عليه في إحدى الروايتين لأن الله
~~تعالى بين أول وقته ولم يبين آخره فمتى أتى به اجزاء كالطواف للزيارة
~~والسعي (والثانية) عليه دم لأنه نسك أخره عن محله ومن ترك نسكا فعليه دم
~~ولافرق في التأخير بين القليل والكثير والعامد والساهي.
# وقال مالك والثوري واسحاق وأبو حنيفة ومحمد من تركه حتى حل فعليه دم لأنه
~~نسك فوجب أن يأتي به قبل الحل كسائر مناسكه.
# ولنا ما تقدم وهل يحل قبله؟ فيه روايتان (إحداهما) أن التحلل إنما يحصل
~~بالحلق والرمي معا وهو ظاهر كلام الخرقي وقول الشافعي وأصحاب الرأي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا رميتم وحلقتم فقد حل لكم كل شئ إلا النساء "
~~وترتيب الحل عليهما دليل على حصوله بهما، ولأنهما نسكان يتعقبهما الحل فكان
~~حاصلا بهما كالطواف والسعي في العمرة (والثانية) يحصل التحلل بالرمي وحده
~~وهذا قول عطاء ومالك وأبي ثور قال شيخنا وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~لقوله في حديث أم سلمة " إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شئ إلا النساء "
# وكذلك قال ابن عباس قال بعض أصحابنا هذا ينبني على الخلاف في الحلق إن
~~قلناهو نسك حصل
PageV03P460
### || CHECK [ثم ينحر هديا إن كان معه]
# الحل وإلا حصل بالرمي وحده وهو الذي ذكره شيخنا في كتابه المشروح (مسألة)
~~(وإن قدم الحلق على الرمي والنحر جاهلا أو ناسيا فلا شئ عليه، وإن كان
~~عالما فهل يلزمه دم؟ على روايتين) السنة في يوم النحر إن يرمي ثم ينحر ثم
~~يحلق ثم يطوف ترتيبها هكذا لأن النبي صلى الله عليه وسلم رتبها كذلك فروى
~~أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى ثم نحر ثم حلق.
# رواه أبو داود، فان أخل بترتيبها ناسيا أو جاهلا فلا شئ عليه هذا قول
~~الحسن وطاوس ومجاهد وسعيد بن جبير وعطاء والشافعي واسحاق وأبي ثور وداود
~~ومحمد بن ms1513 جرير الطبري، وقال أبو حنيفة إن قدم الحلق على الرمي أو على النحر
~~فعليه دم، فإن كان قارنا فعليه دمان، وقال زفر عليه ثلالثة دماء لأنه لم
~~يوجد التحلل الأول اشبه مالو حلق قبل يوم النحر.
# ولنا ماروى عبد الله بن عمرو قال: قال رجل يارسول الله حلقت قبل أن أذبح،
~~قال " اذبح ولا خرج " فقال آخر ذبحت قبل أن أرمي، قال " ارم ولا حرج " متفق
~~عليه، وفي لفظ قال فجاء رجل ققال يارسول الله: لم أشعر فحلقت قبل أن أذبح
~~وذكر الحديث قال فما سمعته يسئل يومئذ عن أمر مما ينسى المرء أو يجهل من
~~تقديم عبض الأمور على بعض وأشباهها إلا قال " افعلوا ولا حرج " رواه مسلم،
~~وعن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قيل له يوم النحر وهو بمنى
~~في النحر والحلق والرمي والتقديم والتأخير متفق عليه، روواه عبد الرزاق عن
~~معمر عن الزهري عن عيسى بن طلحة عن عبد الله ابن عمرو وفيه فحلقت قبل أن
~~أرمي، وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن تتبع، فأما إن فعله عامدا
~~عالما مخالفة للسنة فإنه لا دم عليه في (إحدى الروايتين) وهو قول عطاء
~~واسحاق لإطلاق حديث ابن عباس PageV03P461
~~وكذلك حديث عبد الله بن عمرو من رواية سفيان بن عيينة (والثانية) عليه دم
~~روي نحو ذلك عن سعيد بن جبير وجابر بن زيد وقتادة والنخعي لأن الله
# تعالى قال (ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله) ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رتب وقال " خذوا عني مناسككم " والحديث المطلق قد جاء مقيدا
~~فيحمل المطلق على المقيد، قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن رجل حلق
~~قبل أن يذبح فقال: إن كان جاهلا فليس عليه دم فأما مع التعمد فلا لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم سأله رحل فقال لم أشعر، قيل لأبي عبد الله سفيان بن
~~عيينة لا يقول لم أشعر فقال نعم ولكن مالكا والناس عن الزهري لم أشعر وهو
~~في ms1514 الحديث، وقال مالك إن قدم الحلق على المرى فعليه دم وإن قدمه على النحر
~~أو النحر على الرمي فلا شئ عليه لأنه بالإجماع ممنوع من حلق شعره قبل
~~التحلل الأول ولا يحصل إلا برمي الجمرة، فأما النحر قبل الرمي فجائز لأن
~~الهدي قد بلغ محله ولنا الحديث فإنه لم يفرق بينهما فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قيل له في الحلق والنحر والتقديم والتأخير فقال " لا حرج " ولا
~~نعلم خلافا بينهم في أن مخالفة الترتيب لا تخرج هذه الأفعال عن الأجزاء ولا
~~يمنع وقوعها موقعها، وإنما اختلفوا في وجوب الدم على ما ذكرنا (فصل) فإن
~~قدم الإفاضة على الرمي أجزأ طوافه، وبهذا قال الشافعي وقال مالك لاتجزئه
~~الإفاضة فليرم ثم لينحر ثم ليقصر، وكان ابن عمر يقول فيمن أفاض قبل أن يحلق
~~برجع فيحلق أو يقصر ثم يفيض PageV03P462
~~ولنا ماروى عطاء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له رجل أفضت قبل أن أرم،
~~قال " ارم ولا حرج " وعنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من قدم شيئا
~~قبل شئ فلا حرج " رواهما سعيد في سننه، وروى عبد الله بن عمرو بن العاص أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أتاه آخر فقال إني أفضت إلى البيت قبل أن أرمي،
~~فقال " ارم ولا حرج " فما سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شئ قدم ولا
~~أخر إلا قال " افعل ولا حرج " رواه أبو داود والنسائي والترمذي، ولأنه أتى
~~بالرمي في وقته فأجزأه كما لو رتب، ومقتضى كلام أصحابنا أنه يحصل له
~~بالإفاضة قبل الرمي التحلل الأول كمن رمى ولم يفض، فعلى هذا لو واقع أهله
~~قبل الرمي بعد الإفاضة فعليه دم ولا يفسد حجه، وكذلك قال الأوزاعي فإن رجع
~~إلى أهله ولم يرم فعليه دم الترك الرمي وحجه صحيح فإن ابن عباس قال: من نسي
~~أو ترك شيئا من نسكه فليهرق لذلك دما
# (مسألة) (ثم يخطب الإمام خطبة يعلمهم فيها النحر والإفاضة والرمي) يستحب
~~أن يخطب الامام بمعنى يوم ms1515 النحر يعلمهم فيها النحر والإفاضة والرمي نص عليه PageV03P463
~~أحمد وهو مذهب الشافعي وابن المنذر، وذكر بعض أصحابنا أنه لا يخطب يومئذ
~~وهو مذهب مالك لأنها تسن في اليوم الذي قبله فلا تسن فيه ولنا ما روى ابن
~~عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب الناس يوم النحر يعنى بمنى.
# أخرجه البخاري، وعن رافع بن عمرو المزني قال: رأيت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بخطب الناس بمنى حين ارتفع الضحى على بغلة شهباء وعلي؟ عبر عنه
~~والناس بين قائم وقاعد، وقال أبو أمامة رضي الله عنه سمعت خطبة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بمنى يوم النحر، وقال عبد الرحمن بن معاذ خطبنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ونحن بمنى ففتحنا أسماعنا حتى كنا نسمع ونحن في
~~منازلنا فطفق يعلمهم مناسكهم حتى بلغ الجمار.
# رواهن أبو داود غير حديث ابن عباس، ولأنه يوم تكثر فيه أفعال الحج ويحتاج
~~إلى تعليم الناس أحكام ذلك فاحتيج إلى الخطبة من أجله يوم عرفة (فصل) يوم
~~الحج الأكبر يوم النحر فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبته يوم
~~النحر " هذا يوم الحج الأكبر " رواه البخاري وسمي بذلك لكثرة أفعال الحج
~~فيه من الوقوف بالمشعر والدفع منه إلى منى والرمي والنحر والحلق وطواف
~~الإفاضة والرجوع إلى منى ليبيت بها وليس في غيره مثله وهو مع ذلك يوم عيد
~~وبرم يحل فيه من أفعال الحج (مسألة) (ثم يفيض إلى مكة ويطوف للزيارة،
~~ويعينه بالنية وهو الطواف الواجب الذي به تمام الحج)
PageV03P464
### || CHECK [والمرأة تقصر من شعرها قدر الأنملة والأنملة رأس الأصبع من
~~المفصل الأعلى والمشروع للمرأة التقصير دون الحلق بغير خلاف]
# وجملة ذلك أنه إذا رمى ونحر وحلق أفاض إلى مكة يوم النحر فطاف طواف
~~الزيارة وسمي بذلك لأنه يأتي من منى فيزور البيت، ولا يقيم بمكة بل يرجع
~~إلى منى ويسمى طواف الإفاضة لكونه يأتي به عند افضاته من منى إلى مكة، وصفة
~~هذا الطواف كصفة طواف القدوم ms1516 إلا أنه ينوي به طواف
# الزيارة ويعينه بالنية ولا رمل فيه ولا اضطباع لقول ابن عباس رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يرمل في السبع الذي أفاض فيه، والنية
~~شرط في هذا الطواف.
# هذا قول اسحاق وابن القاسم صاحب مالك وابن المنذر، وقال الثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي: يجزئه وإن لم ينو الفرض الذي عليه ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى " ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سماه صلاة والصلاة لا تصح إلا بنية اتفاقا، وهذا الطواف ركن
~~للحج لا يتم إلا به بغير خلاف علمناه.
# قال ابن عبد البر هو من فرائض الحج لا خلاف في ذلك بين العلماء، قال الله
~~تعالى (وليطوفوا بالبيت العتيق) وعن عائشة قالت: حججنا مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأفضنا يوم النحر فحاضت صفية فأراد النبي صلى الله عليه
~~وسلم منها ما يرد الرجل من أهله فقلت يارسول الله إنها حائض فقال "
~~أحابستنا هي؟ قالوا يارسول الله إنها قد أفاضت يوم النحر قال " اخرجوا "
~~متفق عليه فدل على أن هذا الطواف لابد منه وأنه حابس لمن لم يأت به (مسألة)
~~(وأول وقته بعد نصف الليل من ليلة النحر والأفضل فعله يوم النحر فإن أخره
~~عنه وعن أيام منى جاز) لهذا الطواف وقتان وقت فضيلة ووقت إجزاء فأما وقت
~~الفضيلة فيوم النحر بعد الرمي والنحر
PageV03P465
### || CHECK [ثم قد حل له كل شيء إلا النساء وعنه إلا الوطء في الفرج]
# والحلق لقول جابر رضي الله عنه في صفة حج النبي صلى الله عليه وسلم يوم
~~النحر: فأفاض إلى البيت فصلى بمكة الظهر.
# وقد ذكرنا حديث عائشة قالت فأفضنا يوم النحر وقال ابن عمر أفاض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يوم النحر متفق عليهما، وإن أخره إلى الليل فلا بأس فإن
~~ابن عباس وعائشة رويا أن النبي صلى الله عليه وسلم أخر طواف الزيارة إلى
~~الليل رواهما أبو داود والترمذي وأما وقت ms1517 الجواز فأوله من نصف الليل من
~~ليلة النحر وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة أولا طلوع الفجر يوم النحر
~~وآخره آخر أيام النحر وهذا مبني على أول وقت الرمي وقد مضى الكلام فيه،
~~واحتج على آخر وقته بأنه نسك يفعل في الحج فكان آخره محدودا كالوقوف الرمي
~~والصحيح أن آخر وقته غير محدود لأنه متى أتى به صح بغير خلاف وإنما
# الخلاف في وجوب الدم فنقول طاف فيما بعد أيام النحر طوافا صحيحا فلم
~~يلزمه دم كما لو طاف في أيام النحر وأما الوقوف والرمي فإنهما لما كانا
~~موقتين كان لهما وقت يفوتان بفواته وليس كذلك الطواف فإنه متى أتى به صح
~~(مسألة) ثم يسعى بين الصفا والمروة إن كان متمتعا أو لم يكن سعى من طواف
~~القدوم وإن كان قد سعى لم يسع لأن السعي الذي سعاه المتمتع إنما كان للعمرة
~~فيشرع له أن يسعى للحج، وإن كان المفرد والقارن لم يسعيا مع طواف القدوم
~~سعيا بعد طواف الزيارة لأن السعي لا يكون إلا بعد الطواف لكون النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما سعى بعد الطواف وقال " خذوا عني مناسككم " وإن كان قد
~~سعى مع طواف
PageV03P466
### || CHECK [والحلق والتقصير نسك إن أخره عن أيام منى فهل يلزمه دم]
# القدوم لم يسع فإنه لا يستحب التطوع بالسعي كسائر الإنساك ولا نعلم فيه
~~خلافا، فأما الطواف فيستحب التطوع به لأنه صلاة (مسألة) (ثم قد حل له كل
~~شئ) يعني إذا طاف للزيارة بعد الرمي والنحر والحلق وكان قد سعى حل له كل شئ
~~حرمه الإحرام وقد ذكرنا أنه لم يكن بقي عليه من المحظورات سوى النساء فبهذا
~~الطواف حل له النساء قال ابن عمر رضي الله عنهما: لم يحل النبي صلى الله
~~عليه وسلم من شئ حرم عنه حتى قضى حجه ونحر هديه يوم النحر فأفاض بالبيت ثم
~~حل من كل شئ حرم منه.
# وعن عائشة رضي الله عنها مثله متفق عليهما ولا نعلم خلاف في حصول الحل
~~بما ذكرناه على ms1518 هذا الترتيب، فإن طاف ولم يكن سعى لم يحل حتى يسعى إن قلنا
~~إن السعي ركن وإن قلنا هو سنة فهل يحل قبله على وجهين (أحدهما) يحل لأنه لم
~~يبق عليه شئ من واجباته (والثاني) لا يحل لأنه من أفعال الحج فيأتي به في
~~إحرام الحج كالسعي في العمرة (فصل) قال الخرقي يستحب للمتمتع إذا دخل مكة
~~لطواف الزيارة أن يطوف طوافا ينوي به القدوم ثم يسعى بين الصفا والمروة ثم
~~يطوف طواف الزيارة لأن المتمتع لم يأت به قبل ذلك فإن PageV03P467
~~الطواف الذي طافه في الأول كان طواف العمرة، وقد نص أحمد رحمه الله على ذلك
~~في رواية الأثرم
# قال قلت لأبي عبد الله فإذا رجع يعني المتمتع كم يطوف ويسعى؟ قال: يطول
~~ويسعى لحجه ويطوف طوافا آخر للزيارة.
# عاودناه في هذا غير مرة فثبت عليه وكذلك الحكم في القارن والمفرد إذا لم
~~يكونا أتيا مكة قبل يوم النحر ولا طافا طواف القدوم فإنهما يبدآن بطواف
~~القدوم قبل طواف الزيارة نص عليه أحمد أيضا واحتج بما روت عائشة رضي الله
~~عنها قالت: فطاف الذين أهلوا بالعمرة وبين الصفا والمروة ثم حلوا ثم طافوا
~~طوافا آخر بعد أن رجعوا من منى لحجهم وأما الذين جمعوا الحج والعمرة فإنما
~~طافوا طافوا طوافا واحدا.
# فحمل أحمد رضي الله عنه قول عائشة على أن طوافهم لحجهم هو طواف القدوم
~~ولأنه قد ثبت أن طواف القدوم مشروع فلم يكن طواف الزيارة مسقطا له كتحية
~~المسجد عند دخوله قبل التلبس بصلاة الفرض قال شيخنا رحمه الله ولم أعلم
~~أحدا وافق أبا عبد الله على هذا الطواف الذي ذكره الخرقي بل المشروع طواف
~~واحد للزيارة كمن دخل المسجد وأقيمت الصلاة فإنه يكتفي بها من تحية المسجد
~~ولأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا أصحابه الذين تمتعوا معه في
~~حجة الوداع ولا أمر به النبي صلى الله عليه وسلم أحدا وحديث عائشة دليل على
~~هذا فإنها قالت طافوا طوافا واحدا بعد أن رجعوا من ms1519 منى لحجتهم وهذا هو طواف
~~الزيارة ولم تذكر طوافا آخر ولو كان هذا الذي ذكرته طواف القدوم لكانت قد
~~أخلت بذكر طواف الزيارة الذي هو ركن الحج لايتم إلا به وذكرت ما يستغني عنه
~~وعلى كل PageV03P468
~~حال فما ذكرت إلا طوافا واحدا فمن أين يستدل على طوافين؟ وأيضا فإنها لما
~~حاضت فقرنت الحج إلى العرمة بأمر النبي صلى الله عليه وسلم ولم تكن طافت
~~للقدوم لم تطف للقدوم ولا أمرها به النبي صلى الله عليه وسلم ولأن طواف
~~القدوم لو لم يسقط بالطواف الواجب لشرع في حق المعتمر طواف القدوم مع طواف
~~العمرة ولأنه أول قدومه إلى البيت فهو به أولى من المتمتع الذي يعود إلى
~~البيت بعد رؤيته وطوافه به وفي الجملة هذا الطواف المختلف فيه ليس بواجب
~~إنما الواجب طواف واحد وهو طواف الزيارة وهو في حق المتمتع كهو في حق
~~القارن والمفرد لا يتم الحج إلا به (فصل) والاطوفة المشروعة في الحج ثلاثة:
~~طواف الزيارة وهو ركن لايتم الحج إلا به بغير
# خلاف، وطواف القدوم وهو سنة لا شئ على تاركه، وطواف الوداع واجب يجب
~~بتركه دم وبهذا قال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه وقال مالك على تارك طواف
~~القدوم دم ولا شئ على تارك طواف الوداع وحكي عن الشافعي كقولنا في طواف
~~الوداع وكقوله في طواف القدوم وما زاد على هذه الاطوفة فهو نقل ولا يشرع في
~~حقه أكثر من سعي واحد بغير خلاف علمناه قال جابر لم يطف النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولا أصحابه بين الصفا والمروة إلا طوافا واحدا طوافه الأول رواه
~~مسلم ولا يكون السعي إلا بعد طواف وقد ذكرناه
PageV03P469
### || CHECK [وإن قدم الحلق على الرمي والنحر جاهلا أو ناسيا فلا شيء عليه]
# (فصل) ويستحب أن يدخل البيت فيكبر في نواحيه ويصلي فيه ركعتين ويدعو الله
~~عزوجل قال ابن عمر رضي الله عنه: دخل النبي صلى الله عليه وسلم البيت وبلال
~~وأسامة بن زيد فقلت لبلال هل صلى فيه رسول الله صلى الله ms1520 عليه وسلم؟ قال
~~نعم قلت أين؟ قال بين العمودين تلقا وجهه قال ونيست أن أسأله كم صلى.
# وقال ابن أسامة أخبرني أسامة أن النبي صلى الله عليه وسلم لما دخل البيت
~~دعا في نواحيه كلها ولم يصل فيه حتى خرج متفق عليهما فقدم أهل العلم رواية
~~بلال على رواية أسامة لأنه مثبت وأسامة ناف ولأن أسامة كان حديث السن فيجوز
~~أن يكون أشتغل بالنظر إلى ما في الكعبة عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# وإن لم يدخل البيت فلا بأس فإن إسماعيل بن خالد قال: قلت لعبد الله بن
~~أبي أوفى دخل النبي صلى الله عليه وسلم البيت في عمرته؟ قال لا متفق عليه.
# وعن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج من عندها وهو
~~مسرور ثم رجع وهو كئيب فقال " إني دخلت الكعبة ولو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت ما دخلتها إني أخاف أن أكون قد شققت على أمتي (مسألة) ويستحب أن
~~يأتي زمزم فيشرب من مائها لما أحب ويتضلع منه قال جابر في صفة حج النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم أتى بني عبد المطلب وهم يسقون فناولوه دلوا فشرب منه.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ماء زمزم لما شرب له " وعن عبد
~~الرحمن بن أبي بكر قال كنت عند ابن عباس جالسا فجاءه رجل فقال من أين جئت؟
~~قال من زمزم قال فشربت منها كما ينبغي؟ قال فكيف؟ قال إذا شربت منها
~~فاستقبل الكعبة واذكر اسم الله وتنفس ثلاثة من زمزم PageV03P470
~~وتضلع منها فإذا فرغت فاحمد الله فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~آية ما بيننا وبين المنافقين أنهم PageV03P471
~~لا يتضلعون من زمزم " رواهما ابن ماجة ويقول عند الشرب بسم الله اللهم
~~اجعله لنا علما نافعا، ورزقا واسعا وريا
PageV03P472
### || CHECK [ثم يخطب الإمام خطبة يعلمهم فيها النحر والإفاضة والرمي]
# وشبعا وشفاء من كل داء واغسل به قلبي واملأة من خشيتك وحكمتك (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله ms1521 (ثم يرجع إلى منى ولا يبيت بمكة ليالي منى) السنة لمن أفاض
~~يوم النحر أن يرجع إلى منى لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أفاض يوم النحر ثم رجع فصلى الظهر بمنى.
# متفق عليه والمبيت بمنى في لياليها واجب في إحدى الروايتين عن أحمد وهو
~~ظاهر كلام الخرقي.
# روى ذلك عن ابن عباس وهو قول عروة ومجاهد وابراهيم وعطاء وروي عن عمربن
~~الخطاب وبه قال مالك والشافعي (والثانية) ليس بواجب روى ذلك عن الحسن وروي
~~عن ابن عباس إذا رميت الجمرة فبت حيث شئت ولأنه قد حل من حجه فلم يجب عليه
~~المبيت بموضع معين كليلة الحصبة ووجه الرواية الأولى أن ابن عمر روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رخص للعباس بن
PageV03P473
### || CHECK [ثم يفيض إلى مكة ويطوف للزيارة، ويعينه بالنية وهو الطواف
~~الواجب الذي به تمام الحج]
# عبد المطلب أن يبيت بمكة ليالي منى من أجل سقايته، متفق عليه وتخصيص
~~العباس بالرخصة لعذره دليل على أنه لا رخصة لغيره وعن ابن عباس رضي الله
~~عنهما قال: لم يرخص النبي صلى الله عليه وسلم لأحد يبيت بمكة إلا للعباس من
~~أجل سقايته.
# رواه ابن ماجه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله نسكا وقال " خذوا عني
~~مناسككم " (مسألة) (ويرمي الجمرات بها في أيام التشريق بعد الزوال كل جمرة
~~بسبع حصيات فيبدأ بالجمرة الأولى وهي أبعدهن من مكة وتلي مسجد الخيف
~~فيجعلها عن يساره ويرميها بسبع ثم يتقدم قليلا فيقف يدعو الله تعالى ويطيل
~~ثم يأتي الوسطى فيجعلها عن يمينه ويرميها بسبع ويقف عندها فيدعو ثم يرمي
~~جمرة العقبة بسبع ويستبطن الوادي ولا يقف عندها ويستقبل القبلة في الجمرات
~~كلها) وقد ذكرنا أن جملة ما يرمي به الحاج سبعون حصاة سبعة منها يرمي بها
~~يوم النحر بعد طلوع
# الشمس وباقيها في أيام التشريق الثلاثة بعد زوال الشمس كل يوم إحدى
~~وعشرين حصاة لثلاث
PageV03P474
### || CHECK [وأول وقته بعد نصف الليل من ليلة النحر والأفضل ms1522 فعله يوم
~~النحر فإن أخره عنه وعن أيام منى جاز]
# جمرات يبدأ بالجمرة الأولى وهي أبعد الجمرات من مكة قريبا من مسجد الخيف
~~فيجعلها عن يساره ويستقبل القبلة ويرميها بسبع حصيات كما وصفنا في رمي جمرة
~~العقبة ثم يتقدم منها إلى مكان لا يصيبه الحصى فيقف طويلا يدعو الله تعالى
~~رافعا يديه ثم يتقدم إلى الوسطى فيجعلها عن يمينه ويستقبل القبلة ويرميها
~~بسبع ويفعل من الوقوف والدعاء كما فعل في الأولى ثم يرمي جمرة العقبة بسبع
~~ويستبطن الوادي ويستقبل القبلة ولا يقف عندها.
# هذا قول الشافعي ولا نعلم في جميع ذلك خلافا إلا أن مالكا قال: ليس بموضع
~~لرفع اليدين وقد ذكرنا الخلاف فيه عند رؤية البيت وقال الأثرم سمعت أبا عبد
~~الله يسئل أيقوم الرجل عند الجمرتين إذا رمى؟ قال: أي لعمري شديدا ويطيل
~~القيام أيضا قيل: فإلى أين يتوجه في قيامه؟ قال إلى القبلة ويرميها من بطن
~~الوادي، والأصل في هذا ماروت عائشة قالت: أفاض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من آخر يومه حين صلى الظهر ثم رجع إلى منى فمكث بها ليالي أيام
~~التشريق يرمي الجمرة إذا زالت الشمس كل جمرة بسبع حصيات يكبر مع كل حصا
~~ويقف عند الأولى والثانية ويتضرع ويرمي الثالثة ولا يقف عندها.
# رواه أبو داود، وعن ابن عمر أنه كان يرمي الجمرة الأولى بسبع حصيات يكر
~~على أثر كل حصاة ثم يتقدم وستهل ويقوم قياما طويلا ويرفع يديه ثم يرمي
~~الوسطى ويأخذ بذات الشمال ويستهل ويقوم مستقبل القبلة فياما طويلا ثم يرفع
~~يديه ويقوم طويلا ثم يرمي جمرة العقبة من بطن الوادي ولا يقف عندها ثم
~~ينصرف ويقول هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعله.
# رواه البخاري، وروى أبو داود أن ابن عمر كان يدعو بدعائه الذي
PageV03P475
### || CHECK [ثم يسعى بين الصفا والمروة]
# دعا به بعرفة ويزيد وأصلح وأتم لنا مناسكنا وقال ابن المنذر كان ابن عمر
~~وابن مسعود يقولان عند الرمي اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وسعيا ms1523
~~مشكورا.
# وروى عبد الرحمن بن زيد قال: أفضت مع عبد الله فرمى بسبع حصيات يكبر مع
~~كل حصاة ويستبطن الوادي حتى إذا فرغ قال اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا
~~مغفورا، ثم قال: هكذا رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة صنع رواه الأثرم
# (فصل) ولا يرمي إلا بعد الزوال فإن رمى قبل الزوال أعاد نص عليه وروي ذلك
~~عن ابن عمر وبه قال مالك والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وعطاء إلا
~~أن إسحاق وأصحاب الرأي رخصوا في الرمي يوم النفر قبل الزوال ولا ينفر إلا
~~بعد الزوال وعن أحمد مثله ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما رمى بعد
~~الزوال لقول جابر رضي الله عنه رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يرمي
~~الجمرة ضحى يوم النحر ورمى بعد ذلك بعد زوال الشمس وقد قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " خذوا عني مناسككم " وقال ابن عمر كنا نتحين إذا زالت الشمس
~~رمينا، وأي وقت رمى بعد الزوال أجزأه إلا أن المستحب المبادرة إليها حين
~~الزوال كما قال ابن عمر وقال ابن عباس كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يرمي الجمار إذا زالت الشمس قدر مااذا فرغ من رميه صلى الظهر.
# رواه ابن ماجه
PageV03P476
### || CHECK [ثم قد حل له كل شيء]
# (فصل) فإن ترك الوقوف عندها والدعاء ترك السنة ولا شئ عليه وبه قال
~~الشافعي واسحاق وأبو حنيفة وعن الثوري أنه قال: يطعم شيئا وإن أراق دما أحب
~~إلي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله فيكون نسكا ولنا أنه دعاء ووقوف
~~مشروع فلم يجب بتركه دم كحالة رؤية البيت وكسائر الأدعية والنبي صلى الله
~~عليه وسلم يفعل الواجبات والمندوبات وقد ذكرنا الدليل على أنه مندوب
~~(مسألة) (والترتيب شرط في الرمي وفي عدد الحصا روايتان (إحداهما) سبع
~~والأخرى يجزئه خمس) الترتيب في هذه الجمرات واجب على ما ذكرناه فإن نكس
~~فبدأ بجمرة العقبة ثم الثانية، ثم الأولى أو بدأ بالوسطى ورمى الثلاث لم
~~يجزه إلا الأولى وأعاد الوسطى والقصوى نص ms1524 عليه أحمد، وإن رمى القصوى ثم
~~الأولى ثم الوسطى أعاد القصوى وحدها.
# وبه قال مالك، والشافعي وقال الحسن وعطاء لا يجب الترتيب وهو قول أبي
~~حنيفة فإنه قال: إذا رمى منكسا يعيد.
# فان لم يفعل أجزأه، واحتج بعضهم بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من قدم نسكا بين يدي نسك فلا حرج " ولأنها مناسك متكررة وفي أمكنه
~~متفرقة في وقت واحد ليس بعضها تابعا لبعض فلم يشترط الترتيب فيها كالرمي والذبح
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم رتبها في الرمي وقال " خذوا عني
~~مناسككم " ولأنه نسك متكرر فاشترط الترتيب فيه كالسعي وحديثهم إنما هو فيمن
~~يقدم نسكا على نسك لا فيمن يقدم بعض النسك على بعض وقياسهم يبطل بالطواف والسعي PageV03P477
~~(فصل) والأولى في الرمي أن لا ينقص عن سبع حصيات لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رمى بسبع فإن نقص حصاة أو حصاتين فلا بأس.
# ولا ينقص أكثر من ذلك نص عليه وهو قول مجاهد وإسحاق وعنه إن رمى بست
~~ناسيا فلا شئ عليه ولا ينبغي أن يتعمده فإن تعمد ذلك تصدق بشئ.
# وكان ابن عمر يقول ما أبالي رميت بست أو سبع.
# قال ابن عباس: ما أدري رماها النبي صلى الله عليه وسلم بست أو بسبع، وعن
~~أحمد أن عدد السبع شرط ويشبه مذهب الشافعي وأصحاب الرأي لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رمى بسبع.
# وقال أبو حية: لا بأس بما رمي به الرجل من الحصى، فقال عبد الله بن عمرو:
~~صدق أبو حية.
# وكان أبو حية بدريا.
# ووجه الرواية الأولى ما روى ابن أبي نجيح قال: سئل طاوس عن رجل ترك حصاة،
~~قال: يتصدق بتمرة أو لقمة، فذكرت ذلك لمجاهد فقال: أن أبا عبد الرحمن لم
~~يسمع قول سعد قال سعد رجعنا من الحجة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعضنا يقول رميت بست وبعضنا بسبع فلم يعب ذلك بعضنا على بعض.
# رواه الأثرم وغيره (مسألة) (فإن أخل بحصاة واجبة من الأولى ms1525 لم يصح رمي
~~الثانية حتى يكمل الأولى لإخلاله بالترتيب فإن لم يعلم من أي الجمار تركها
~~بني على اليقين ليتيقن براءة الذمة، فإن أخل بحصاة غير واجبة لم يؤثر تركها) PageV03P478
~~(مسألة) (وإن أخر الرمي كله فرماه في آخر أيام التشريق أجزأه ويرتبه بنيته،
~~وإن أخره عن أيام التشريق أو ترك المبيت بمنى في لياليها فعليه دم، وفي
~~حصاة أو ليلة واحدة ما في حلق شعرة) إذا أخر رمي يوم إلى ما بعده أو أخر
~~الرمي كله إلى آخر أيام التشريق ترك السنة ولا شئ عليه PageV03P479
~~إلا أنه يقدم بالنية رمي اليوم الأول ثم الثاني ثم الثالث، وبذلك قال
~~الشافعي وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة: إن ترك حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد وعليه لكل حصاة
~~نصف صاع، وإن ترك أربعا رماها وعليه دم ولنا أن أيام التشريق وقت للرمي
~~فإذا أخره من أول وقته إلى آخره لم يلزمه شئ كما لو أخر الوقوف بعرفة إلى
~~آخر وقته، قال القاضي: ولا يكون رميه في اليوم الثاني قضاء لأنه وقت واحد
~~فإن سمي قضاء بالمراد به الفعل كقوله تعالى (ثم ليقضوا تفثهم) وقولهم قضيت الدين.
# والحكم في رمي جمرة العقبة إذا أخرها كالحكم في رمي أيام التشريق في أنها
~~إذا لم ترم يوم النحر رميت من الغد وإنما قلنا يلزمه الترتيب بنيته لأنها
~~عبادة يجب الترتيب فيها إذا فعلها في أيامها فوجب ترتيبها مجموعة
~~كالمجموعتين والفوائت من الصلوات (فصل) فإن أخره عن أيام التشريق فعليه دم
~~لأنه ترك نسكا واجبا فيجب عليه دم لقول ابن عباس: من ترك نسكا أو نسيه فإنه
~~يهرق دما.
# ولأن آخر وقت الرمي آخر أيام التشريق فمتى خرجت قبل رميه فات وقته واستقر
~~عليه الفداء الواجب في ترك الرمي هذا قول أكثر أهل العلم.
# وعن عطاء فيمن رمى جمرة العقبة وخرج إلى إبله في ليلة أربع عشرة ثم رمى
~~قبل طلوع الفجر أجزأه فإن لم يرم فعليه دم والأول أولى لأن محل الرمي
~~النهار فيخرج وقت ms1526 الرمي بخروج النهار وكذلك إن ترك المبيت بمنى في لياليها
~~وهذا مبني على الرواية في وجوب المبيت بمنى، وعن أحمد أنه لا شئ عليه وقد أساء.
# وهو قول أصحاب الرأي لأن الشرع لم يرد فيه بشئ، وعنه يطعم شيئا وخففه ثم
~~قال: قد قال بعضهم ليس عليه.
# وقال إبراهيم عليه دم وضحك ثم قال دم بمرة شدد وبمرة (1) قلت ليس إلا أن
~~يطعم شيئا قال نعم يطعم شيئا تمرا أو نحوه فعلى هذا أي شئ تصدق به أجزأه،
~~ولا فرق بين ليلة أو أكثر لأنه لا تقدير فيه، وفيما دون الثلاث ثلاث روايات
~~(إحداهن) في كل واحدة مد (والثانية) درهم (والثالثة) نصف درهم.
# قال الشيخ رحمه الله: وهذا لا نظير له فإنا لا نعلم في ترك شئ من المناسك
~~درهما ولا نصفا فايجابه بغير نص تحكم لا وجه له.
# وفي ترك حصاة من رمي الجمار كذلك ولانه في معناه وقد ذكرنا ما في حلق
~~الشعرة فيما مضى وذكرنا الخلاف
# (مسألة) (وليس على أهل سقاية الحاج ولا الرعاة مبيت بمنى فإن غربت الشمس
~~وهم بمنى لزم الرعاة المبيت دون أهل السقاية) لما روى ابن عمر رضي الله عنه
~~أن العباس استأذن النبي صلى الله عليه وسلم إن يبيت بمكة ليالي منى من أجل
PageV03P480
### || CHECK [ويستحب أن يأتي زمزم فيشرب من مائها]
# سقايته.
# متفق عليه.
# وقد روى مالك بإسناده عن أبي البداح بن عاصم عن أبيه قال: رخص رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لرعاء الإبل في البيتوتة أن يرموا يوم النحر ثم يجمعوا
~~رمي يومين بعد يوم النحر يرمونه في أحدهما.
# قال مالك ظننت أنه قال في أول يوم منهما ثم يرمون يوم النفر.
# رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح، ورواه ابن عيينة قال رخص للرعاء أن
~~يرموا يوما ويدعوا يوما وكذلك الحكم في أهل سقاية الحاج إلا أن الفرق بين
~~الرعاء وأهل السقاية أن الرعاء إذا قاموا حتى غربت الشمس لزمهم المبيت إذا
~~قلنا بوجوبه وأهل السقاية لا يلزمهم لأن ms1527 الرعاء إنما رعيهم بالنهار فإذا
~~غربت الشمس انقضى وقت الرعي وأهل السقاية يستقون بالليل، وصار الرعاء
~~كالمريض الذي يسقط عنه حضور الجمعة لمرضه فإذا حضرها تعينت عليه كذلك
~~الرعاء أبيح لهم ترك المبيت لأجل الرعي فإذا فات وقته وجب المبيت، وأهل
~~الأعذار من غير الرعاء كالمرضى ومن له مال يخاف ضياعه ونحوهم كالرعاء في
~~ترك البيتوتة لأن النبي صلى الله عليه وسلم رخص لهؤلاء تنبيها على غيرهم
~~فوجب إلحقاهم بهم لوجود المعنى فيهم (فصل) ومن كان مريضا أو محبوسا أو له
~~عذر جاز أن يستنيب من يرمي عنه.
# قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله إذا رمى عنه الجمار يشهد هو ذاك أم يكون
~~في رحله؟ قال يعجبني أن يشهد ذاك إن قدر حين يرمى عنه.
# قلت فإن ضعف عن ذلك يكون في رحله ويبعث من يرمي عنه؟ قال: نعم قال
~~القاضي: المستحب أن يضع الحصى في يد النائب ليكون له عمل في الرمي.
# وإن أغمي على المستنيب لم تنقطع النيابة وللنائب الرمي عنه كما لو
~~استنابه في الحج ثم أغمي عليه وبما ذكرنا في هذه المسألة قال الشافعي ونحوه
~~قال مالك إلا أنه يتحرى المريض حين رميهم فيكبر سبع تكبيرات (فصل) ومن ترك
~~الرمي من غير عذر فعليه دم.
# قال أحمد: أعجب إلي إذا ترك رمي الأيام كلها كان عليه دم وفي ترك جمرة
~~واحدة دم أيضا نص عليه أحمد وبه قال عطاء والشافعي وأصحاب
# الرأي.
# وحكي عن مالك أنه عليه في جمرة وفي الجمرات كلها بدنة.
# وقال الحسن: من نسي جمرة واحدة يتصدق على مسكين ولنا قول ابن عباس: من
~~ترك شيئا من مناسكه فعليه دم.
# ولأنه ترك من مناسكه مالا يفسد الحج بتركه فكان الواجب عليه شاة كالمبيت.
# وإن ترك أقل من جمرة فالظاهر عن أحمد أنه لا شئ في حصاة ولا حصاتين، وعنه
~~أنه يجب الرمي بسبع فإن ترك شيئا من ذلك تصدق بشئ أي شئ كان.
# وعنه أن في حصاة دما وهو مذهب مالك والليث لأن ms1528 ابن عباس رضي الله عنهما
~~قال: من ترك PageV03P481
~~شيئا من مناسكه فعليه دم، وعنه في الثلاثة دم وهو مذهب الشافعي وفيما دون
~~ذلك في كل حصاة مد وعنه درهم وعنه نصف درهم.
# وقال أبو حنيفة: إن ترك جمرة العقبة والجمار كلها فعليه دم وإن ترك أقل
~~من ذلك فعيه في كل حصاة نصف صاع إلى أن يبلغ دما وقد ذكرنا ذلك (فصل)
~~ويستحب أن لا يدع الصلاة مع الإمام في مسجد منى لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه كانوا يصلون بمنى، قال ابن مسعود رضي الله عنه: صليت مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ركعتين ومع أبي بكر ركعتين ومع عمر وعثمان ركعتين
~~صدرا من إمارته، فإن كان الاما غير مرضي صلى المرء برفقته في رحله (مسألة)
~~ويخطب الإمام في اليوم الثاني من أيام التشريق خطبة يعلمهم فيها حكم
~~التعجيل والتأخير وتوديعهم، وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال أبو حنيفة
~~لا يستحب قياسا على اليومين الآخرين ولنا ماروي عن رجلين من بني بكر قالا:
~~رأينا رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب بين أواسط أيام التشريق ونحن عند
~~راحلته، رواه أبو داود.
# ولأن بالناس حاجة إلى أن يعلمهم كيف يتعجلون وكيف يودعون بخلاف اليوم
~~الأول والثالث
PageV03P482
### || CHECK [ويرمي الجمرات بها في أيام التشريق بعد الزوال كل جمرة بسبع حصيات]
# (مسألة) فمن أحب أن يتعجل في يومين خرج قبل غروب الشمس وهو بمنى لزمه
~~المبيت والرمي من الغد) أجمع أهل العلم على أن من أراد الخروج من منى شاخصا
~~عن الحرم غير مقيم بمكة أن له أن ينفر
# بعد الزوال في اليوم الثاني من أيام التشريق فإن أحب الإقامة بمكة فقال
~~أحمد: لا يعجبني لمن نفر النفر الأول أن يقيم بمكة.
# وقال مالك: يقول في أهل مكة من كان له عذر فله أن يتعجل في يومين فإن
~~أراد التخفيف عن نفسه من أمر الحج فلا.
# واحتج من ذهب إلى هذا بقول عمر رضي الله عنه: من شاء من الناس ms1529 كلهم أن
~~ينفر في النفر الأول إلا آل خزيمة فلا ينفروا إلا في النفر الآخر.
# جعل أحمد وإسحاق معنى قول عمر: إلا آل خزيمة.
# أي أنهم أهل الحرم.
# والمذهب جواز النفر في النفر الاول لكل أحد وهو قول عامة العلماء لقول
~~الله تعالى (فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه) قال
~~عطاء هي للناس عامة، وروى أبو داود وابن ماجة عن يحيى بن يعمر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " أيام منى ثلاثة فمن تعجل فلا إثم عليه ومن تأخر
~~فلا إثم عليه " قال ابن عيينة هذا أجود حديث رواه سفيان، وقال وكيع: هذا
~~الحديث أم المناسك وفيه زيادة أنا اختصرته، ولأنه دفع من مكان فاستوى فيه
~~أهل مكة وغيرهم كالدفع من عرفة ومزدلفة، وكلام أحمد في هذا أراد به
~~الاستحباب موافقة لقول عمر، فمن أحب التعجيل في النفر الأول خرج قبل غروب
~~الشمس فإن غربت قبل خروجه من منى لم ينفر سواء كان ارتحل أو لم يرتحل، هذا
~~قول ابن عمر وجابر وعطاء وطاوس ومجاهد ومالك والثوري والشافعي واسحاق وابن
~~المنذر، وقال أبو حنيفة: له ان ينفر ما لم يطلع فجر اليوم الثالث لأنه لم
~~يدخل وقت رمي اليوم الآخر فجاز له النفر كما قبل الغروب ولنا قوله سبحانه
~~(فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه) واليوم اسم للنهار فمن أدركه الليل فما
~~تعجل في يومين، قال إبن المنذر: ثبت عن عمر رضي الله عنه أنه قال: من أدركه
~~المساء في اليوم الثاني فليقم إلى الغد حتى ينفر مع الناس.
# وما قاسوا عليه لا يشبه ما نحن فيه فإنه تعجل في يومين PageV03P483
~~(فصل) قال بعض أصحابنا يستحب لمن ينفر أن يأتي المحصب وهو الأبطح وحده ما
~~بين الجبلين إلى المقبرة فيصلي به الظهر والعصر والمغرب والعشاء ثم يهجع
~~يسيرا ثم يدخل مكة، وكان ابن عمر يرى التحصيب سنة، قال إبن المنذر كان ابن
~~عمر يصلي بالمحصب الظهر والعصر والمغرب والعشاء
# وكان كثير ms1530 الإتباع لسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، وكان طاوس يحصب في
~~شعب الجور، وكان ابن عباس وعائشة لا يريان ذلك سنة، قال ابن عباس رضي الله
~~عنهما التحصيب ليس بشئ إنما هو منزل نزله رسول الله صلى الله عليه وسلم،
~~وعن عائشة رضي الله عنها أن نزول الأبطح ليس بسنة إنما نزله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ليكون أسمح لخروجه إذا خرج، متفق عليهما، ومن استحب ذلك
~~فلاتباع رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه كان ينزله، قال نافع كان ابن
~~عمر يصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء ويهجع هجعة ويذكر ذلك عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه، وقال ابن عمر كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأبو بكر وعمر وعثمان ينزلون الأبطح قال الترمذي هذا حديث حسن
~~غريب، ولا خلاف انه لا يجب ولا شئ على تاركه (فصل) ويستحب لمن حج أن يدخل
~~البيت وقد ذكرناه ولا يدخله بنعليه ولا خفيه ولا إلى الحجر لأنه من البيت
~~ولا يدخل الكعبة بسلاح قال أحمد وثياب الكعبة إذا نزعت يتصدق بها وقال إذا
~~أراد أن يستشفي بشئ من طيب الكعبة فيأت بطيب من عنده فليزقه على البيت بحيث
~~يأخذه ولا يأخذ من طيب البيت شيئا ولا يخرج من تراب الحرم ولا يدخل فيه من
~~الحل كذلك قال ابن عمر وابن عباس ولا يخرج من حجارة مكة إلى الحل والخروج
~~أشد إلا أن ماء زمزم أخرجه كعب (فصل) قال أحمد رضي الله عنه كيف لنا
~~بالجوار بمكة قال النبي صلى الله عليه وسلم " والله إنك لأحب البقاع إلى
~~الله ولولا أني أخرجت منك ما خرجت " وإنما كره عمر الجوار بمكة لمن هاجر
~~منها، وجابر ابن عبد الله جاور بمكة وجميع أهل البلاد ومن كان من أهل اليمن
~~ليس بمنزلة من يخرج ويهاجر أي لا بأس به وابن عمر كان يقيم بمكة قال
~~والمقام بالمدينة أحب إلي من المقام بمكة لمن قوي عليه لأنها مهاجر
~~المسلمين وقد ms1531 قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا يصبر أحد على لأوائها
~~وشدتها إلا كنت شفيعا له يوم القيامة "
PageV03P484
# (مسألة) فإذا أتى مكة لم يخرج حتى يودع البيت بالطواف إذا فرغ من جميع
~~أموره) وجملة ذلك أن من أتى مكة فلا يخلو إما أن يريد الإقامة بها أو
~~الخروج منها فإن أقام بها فلا وداع عليه لأن الوداع من المفارق وسواء نوى
~~الإقامة قبل النفر أو بعده وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان نوى
~~الإقامة بعد أن حل له النفر لم يسقط عنه الطواف
# ولنا أنه غير مفارق فلا يلزمه وداع كمن نواها قبل حل النفر وانما قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت "
~~وهذا ليس بنافر فأما الخارج من مكة فليس له الخروج حتى يودع البيت بطواف
~~سبع وهو واجب يجب بتركه دم وبه قال الحسن والحكم وحماد والثوري واسحاق وأبو ثور.
# وقال الشافعي في قول لا يجب بتركه شئ لأنه يسقط عن الحائض فلم يكن واجبا
~~كطواف القدوم ولنا ما روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: أمر الناس أن يكون
~~آخر عهدهم بالبيت إلا أنه خفف عن المرأة الحائض.
# متفق عليه.
# ولمسلم قال كان الناس ينصرفون كل وجه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت " وسقوطه عن المعذور لا يوجب
~~سقوطه عن غيره كالصلاة تسقط عن الحائض، وتجب على غيرها بل تخصيص الحائض
~~بإسقاطه عنها PageV03P485
~~دليل على وجوبه على غيرها إذ لو كان ساقطا عن الكل لم يكن لتخصيصها بذلك.
# معنى إذا ثبت وجوبه فإنه ليس بركن بغير خلاف ويسمى طواف الوداع لأنه
~~لتوديع البيت وطواف الصدر لأنه عند صدور الناس من مكة ووقته بعد فراغ الحاج
~~من جميع ما أمره ليكون آخر عهده بالبيت كما جرت العادة في توديع المسافر
~~أهله وإخوانه ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم " ليكون آخر عهده بالبيت
~~" ولأنه خارج من الحرم فلزمه التوديع كالبعيد ms1532 (مسألة) فإن ودع ثم اشتغل في
~~تجارة أو أقام أعاد الوداع لأن طواف الوداع إنما يكون عند خروجه ليكون آخر
~~عهده بالبيت.
# فإن اشتغل بعده بتجارة أو إقامة فعليه إعادته هذا قول عطاء ومالك والثوري
~~والشافعي وأبي ثور، وقال أصحاب الرأي إذا طاف للوداع أو طاف تطوعا بعد ماحل
~~له النفر أجزأه عن طواف الوداع.
# وإن أقام شهرا لأنه طاف بعد
PageV03P486
### || CHECK [والترتيب شرط في الرمي وفي عدد الحصا روايتان إحداهما سبع
~~والأخرى يجزئه خمس]
# ماحل له النفر فلم تلزمه إعادته كما لو نفر عقيبه ولنا قوله عليه السلام
~~" لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت " ولأنه إذا قام بعده خرج
# عن أن يكون وداعا في العادة فلم يجزه كما لو طافه قبل حل النفر.
# فأما إن قضى حاجة في طريقه أو اشترى زادا أو شيئا لنفسه في طريقه لم يعده
~~لأن ذلك ليس بإقامة تخرج طوافه عن أن يكون آخر عهده بالبيت.
# وبهذا قال مالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا (مسألة) (فإن أخر طواف
~~الزيارة فطافه عند الخروج أجزأه عن طواف الوداع) هذا ظاهر المذهب لأنه أمر
~~أن يكون آخر عهده بالبيت.
# وقد فعل ولأن ما شرع لتحية المسجد أجزأ عنه الواجب من جنسه كتحية المسجد
~~بركعتين تجزئ عنهما المكتوبة، وركعتا الطواف والإحرام يجزئ عنهما المكتوبة،
~~وعنه لا يجزئ عن طواف الوداع لأنهما عبادتان واجبتان فلم تجز إحداهما عن
~~الأخرى كالصلاتين الواجبتين فأما إن نوى بطوافه الوداع لم يجزه عن طواف
~~الزيارة لقوله عليه السلام " وإنما لكل امري ما نوى " وحكمه حكم من ترك
~~طواف الزيارة على ما نذكره إن شاء الله تعالى (مسألة) (فان خرج قبل الوداع
~~رجع إليه.
# فان لم يمكنه فعليه دم إلا الحائض والنفساء لا وداع عليهما) من خرج قبل
~~الوداع فعليه الرجوع إن كان قريبا وإن أبعد فعليه دم هذا قول عطاء والثوري
~~والشافعي، واسحاق وأبي ثور.
# والقريب من كان من مكة دون مسافة القصر.
# والبعيد مسافة القصر فما زاد.
# نص عليه أحمد، ms1533 وهو قول الشافعي، وكان عطاء يرى الطائف قريبا: وقال الثوري
~~حد ذلك الحرم.
# فمن كان فيه فهو قريب.
# ومن خرج منه فهو بعيد PageV03P487
~~ولنا أن من دون مسافة القصر في حكم الحاضر في أنه لا يفطر ولا يقصر ولذلك
~~عددناه من حاضري المسجد الحرام ومن لم يمكنه الرجوع لعذر فهو كالبعيد ولو
~~لم يرجع القريب الذي يمكنه الرجوع لم يكن عليه أكثر من دم ولا فرق بين تركه
~~عمدا أو خطأ لعذر أو غيره لأنه من واجبات الحج فاستوى عمده وخطأه والمعذور
~~وغيره كسائر واجباته.
# فإن رجع البعيد فطاف للوداع.
# فقال القاضي لا يسقط عنه الدم لأنه قد استقر عليه ببلوغه مسافة القصر فلم
~~يسقط برجوعه كمن تجاوز الميقات غير محرم فأحرم دونه ثم رجع إليه.
# وإن رجع القريب فطاف فلا دم عليه سواء كان ممن له
# عذر يسقط عنه الرجوع أولا لأن الدم لم يستقر عليه لكونه في حكم الحائض
~~ويحتمل سقوط الدم عن البعيد برجوعه لأنه واجب أتى به فلم يجب عليه بدله
~~كالقريب (فصل) وإذا رجع البعيد فينبغي أن لا يجوز له تجاوز الميقات إن كان
~~تجاوزه إلا محرما لأنه ليس من أهل الاعذار فليزمه طواف لإحرامه بالعمرة،
~~والسعي، وطواف الوداع وفي سقوط الدم عنه الخلاف المذكور وإن كان من دون
~~الميقات أحرم من موضعه.
# فأما إن رجع القريب فظاهر قول من ذكرنا قوله أنه لا يلزمه إحرام لأنه رجع
~~لإتمام نسك مأمور به فأشبه من رجع لطواف الزيارة فأما أن ودع وخرج ثم دخل
~~مكة لحاجة فقال أحمد أحب إلي أن لا يدخل إلا محرما وأحب إلي إذا خرج أن
~~يودع البيت بالطواف، وهذا لأنه لم يدخل لإتمام النسك، إنما دخل لحاجة غير
~~متكررة أشبه من يدخلها للإقامة بها
PageV03P488
### || CHECK [فإن أخل بحصاة واجبة من الأولى لم يصح رمي الثانية]
# (فصل) والحائض والنفساء لا وداع عليهما ولا فدية كذلك هذا قول عامة أهل العلم.
# وقد روي عن عمر وابنه رضي الله عنهما أنهما أمرا الحائض بالمقام ms1534 لطواف
~~الوداع وكان زيد بن ثابت يقول به ثم رجع عنه.
# فروى مسلم أن زيد بن ثابت خالف ابن عباس في هذا.
# قال طاوس كنت مع ابن عباس إذ قال زيد بن ثابت يفتي: أن لاتصدر الحائض حتى
~~يكون آخر عهدها بالبيت، فقال له ابن عباس: أما لا تسأل فلانه الأنصارية هل
~~أمرها بهذا رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: فرجع زيد بن ثابت إلى ابن
~~عباس يضحك وهو يقول.
# ما أراك إلا قد صدقت، وروي عن ابن عمر أنه رجع إلى قول الجماعة أيضا، وقد
~~ثبت التخفيف عن الحائض بحديث صفية حين قالوا: يارسول الله إنها حائض فقال "
~~أحابستنا هي؟ " قالوا يا رسول الله إنها قد أفاضت يوم النحر.
# قال " فلتنفر إذا " ولم يأمرها بفدية ولا غيرها.
# وفي حديث ابن عباس إلا أنه خفف عن المرأة الحائض، وحكم النفساء حكم
~~الحائض لأن أحكام النفاس أحكام الحيض فيما يجب ويسقط (فصل) إذا نفرت الحائض
~~بغير وداع فطهرت قبل مفارقة البنيان وجعت فاغتسلت وودعت لأنها في حكم
~~الإقامة لانها لا تستبيح الرخص.
# فإن لم تمكنها الإقامة فمضت أو مضت لغير عذر فعليها دم
# فأما إن فارقت البنيان لم يجب عليها الرجوع لخروجها عن حكم الحاضر فإن
~~قيل فلم لا يجب الرجوع ما دامت قريبة كالخارج لغير عذر؟ قلنا هناك ترك
~~واجبا فلم يسقط بخروجه حتى يصير إلى مسافة PageV03P489
~~القصر لأنه يكون انشاء سفر طويل غير الأول وههنا لم يكن واجبا ولا يثبت
~~وجوبه ابتداء إلا في حق من كان مقيما (مسألة) (فإذا فرغ من الوداع وقف في
~~الملتزم بين الركن والباب) يستحب أن يقف المودع في الملتزم وهو ما بين
~~الحجر الأسود وباب الكعبة فيلتزمه ويلصق به صدره ووجهه ويدعو الله عزوجل.
# لما روى أبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه قال: طفت مع عبد الله.
# فما جاء دبر الكعبة قلت ألا تتعوذ.
# قال نعوذ بالله من النار ثم مضى حتى استلم الحجر فقام بين الركن والباب
~~فوضع صدره ms1535 ووجهه وذراعيه وكفيه هكذا وبسطها بسطا وقال.
# هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعله.
# وعن عبد الرحمن بن صفوان قال: لما فتح رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة
~~انطلقت فرأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قد خرج من الكعبة هو وأصحابه،
~~وقد استلموا الركن من الباب إلى الحطيم ووضعوا خدودهم على البيت ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وسطهم.
# رواه أبو داود.
# وقال منصور سألت مجاهدا إذا أردت الوداع كيف أصنع؟ قال: تطوف سبعا وتصلي
~~ركعتين خلف المقام، ثم تأتي زمزم فتشرب منها ثم تأتي الملتزم ما بين الباب
~~والحجر فتستلمه ثم تدعو ثم تسأل حاجتك ثم تستلم الحجر وتنصرف.
# وقال بعض أصحابنا يقول في دعائه: اللهم هذا بيتك وأنا عبدك وابن عبدك
~~وابن أمتك حملتني على ما سخرت لي من خلقك، وسيرتني في بلادك، حتى بلغتني
~~بنعمتك إلى بيتك، وأعنتني على PageV03P490
~~آداء نسكي، فإن كنت رضيت عني فازدد عني رضى، وإلا فمن الآن قبل أن تنأى عن
~~بيتك داري فهذا أوان انصرافي إن أذنت لي غير مستبدل بك ولا ببيتك، ولا راغب
~~عنك ولا عن بيتك.
# اللهم فأصحبني العافية في بدني، والصحة في جسمي، والعصمة في ديني، وأحسن
~~منقلبي، وارزقني طاعتك أبدا ما أبقيتني، واجمع لي بين خيري الدنيا والآخرة
~~إنك على كل شئ قدير.
# وعن طاوس قال: رأيت
# أعرابيا أتى المتلزم فتعلق باستار الكعبة فقال: بك أعوذ وبك ألوذ، اللهم
~~فاجعل لي في اللهف إلى جودك، والرضى بضمانك، مندوحا عن منع الباخلين، وغنى
~~عما في أيدي المستأثرين.
# اللهم فرجك القريب ومعروفك التام وعادتك الحسنة.
# ثم أضلني في الناس فألفيته بعرفات قائما وهو يقول: اللهم إن كنت لم تقبل
~~حجتي وتعبي ونصبي فلا تحرمني أجر المصاب على مصيبته فلا أعلم أعظم مصيبة
~~ممن ورد حوضك وانصرف محروما من وجه رغبتك.
# وقال آخر: ياخير موفود إليه، قد ضعفت قوتي، وذهبت منتي، وأتيت إليك
~~بذنوبي لا تسعها البحار أستجير برضاك من سخطك، وبعفوك عن عقوبتك، رب ارحم ms1536
~~من شملته الخطايا، وغمرته الذنوب، وظهرت منه العيوب، ارحم أسير ضر، وطريد
~~فقر، أسألك أن تهب لي عظيم جرمي، يا مستزادا من نعمه، ومستعاذا من نقمه،
~~ارحم صوت حزين دعاك بزفير وشهيق.
# اللهم إن كنت بسطت إليك يدي داعيا، فطالما كفيتني ساهيا، فنعمتك التي
~~تظاهرت علي عند الغفلة، لا أيأس منها عند التوبة، فلا تقطع رجائي منك لما
~~قدمت من اقتراف، وهب لي الإصلاح في الولد،
PageV03P491
### || CHECK [وليس على أهل سقاية الحاج ولا الرعاة مبيت بمنى فإن غربت
~~الشمس وهم بمنى لزم الرعاة المبيت دون أهل السقاية]
# والامن في البلد.
# والعافية في الجسد، إنك سميع مجيب، اللهم إن لك علي حقوقا فتصدق بها علي،
~~وللناس قبلي تبعات فتحملها عني: وقد أوجبت لكل ضيف قرى وأنا ضيفك الليلة
~~فاجعل قراي الجنة.
# اللهم إن سائلك عند بابك من ذهبت أيامه، وبقيت آثامه، وانقطعت شهوته،
~~وبقيت تبعته، فارض عنه وإن لم ترض عنه فاعف عنه، فقد يعفو السيد عن عبده
~~وهو غير راض عنه، ثم يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ألا إن المرأة إذا
~~كانت حائضا أو نفساء لم تدخل المسجد ووقفت على بابه فدعت بذلك (فصل) قال
~~أحمد: إذا ودع البيت يقوم عند الباب إذا خرج ويدعو فإذا تلا لا يقف ولا
~~يلتفت فإن التفت رجع وودع، وروى حنبل في المناسك عن المهاجر قال قلت لجابر
~~بن عبد الله: الرجل يطوف بالبيت ويصلي فإذا انصرف خرج ثم استقبل القبلة
~~فقام فقال: ما كنت أحسب يصنع هذا إلا اليهود والنصاري قال أبو عبد الله
~~أكره ذلك، وقول أبي عبد الله إن التفت رجع فودع على سبيل الاستحسان إذ لا
~~نعلم لا بجاب ذلك عليه دليلا.
# وقد قال مجاهد هذا إذا كدت تخرج من باب المسجد فالتفت ثم انظر إلى الكعبة
~~ثم قل: اللهم لا تجعله آخر العهد
# (فصل) فإن خرج قبل طواف الزيارة رجع حراما حتى يطوف بالبيت لأنه ركن
~~لايتم الحج إلا به ولا يحل من إحرامه حتى يفعله، فمتى ms1537 لم يفعله لم ينفك
~~إحرامه ورجع متى أمكنه محرما لا يجزئه غير PageV03P492
~~ذلك، وبذلك قال عطاء والثوري ومالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وابن المنذر وقال الحسن يحج من العام المقبل، وحكي نحو ذلك عن عطاء أيضا
~~ولنا قول البني صلى الله عليه وسلم حين ذكر له أن صفية حاضت قال " أحابستنا
~~هي؟ " قيل إنها قد أفاضت يوم النحر قال " فلتنفر إذا " يدل على أن هذا
~~الطواف لابد منه وأنه حابس لمن لم يأت به، فإن نوى التحلل ورفض إحرامه لم
~~يحل بذلك لأن الإحرام لا يخرج منه بنية الخروج، ومتى رجع إلى مكة فطاف
~~بالبيت حل بطوافه لأن الطواف لا يفوت وقته على ما قدمناه (فصل) وترك بعض
~~الطواف كترك الجميع فيما ذكرنا وسواء ترك شوطا أو أقل أو أكثر وهذا قول
~~عطاء ومالك والشافعي واسحاق وأبي ثور، وقال أصحاب الرأي من طاف أربعة أشواط
~~من طواف الزيارة وطواف العمرة وسعى بين الصفا والمروة ثم رجع إلى الكوفة أن
~~سعيه يجزئه وعليه دم لما ترك من الطواف بالبيت ولنا أن ما أتى به لا يجزئه
~~إذا كان بمكة فلم يجزئه إذا خرج منها كما لو طاف دون أربعة أشواط (فصل) فإن
~~ترك طواف الزيارة بعد رمي جمرة العقبة لم يبق محرما إلا عن النساء خاصة
~~لأنه قد حصل له التحلل الأول برمي الجمرة فحل له كل شئ إلا النساء فإن وطئ
~~لم يفسد حجة ولم تجب عليه بدنة لكن على دم ويجدد إحرامه ليطوف في إحرام
~~صحيح وفي ذلك اختلاف ذكرناه فيما مضى PageV03P493
~~(مسألة) (فإذا فرغ من الحج استحب زيارة قبر النبي صلى الله عليه وسلم وقبر
~~صاحبيه رضي الله عنهما) تستحب زيارة قبر النبي صلى الله عليه وسلم لما روى
~~الدارقطني بإسناده عن ابن عمر رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " من حج فزار قبري بعد وفاتي فكأنما زارني في حياتي " وفي رواية
~~" من زار قبري وجبت له شفاعتي " رواه باللفظ الأول ms1538 سعيد، وقال أحمد في
~~رواية عبد الله عن يزيد بن
# قسيط عن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~مامن أحد يسلم علي عند قبري إلا رد الله علي روحي حتى أرد عليه السلام "
~~قال وإذا حج الذي لم يحج قط يعني من غير طريق الشام لا يأخذ على طريق
~~المدينة لأني أخاف أن يحدث به حدث فينبغي أن يقصد مكة من أقصد الطرق، ولا
~~يتشاغل بغيره، ويروى عن العتبي قال.
# كنت جالسا عند قبر النبي صلى الله عليه وسلم فجاء أعرابي فقال: السلام
~~عليك يارسول الله سمعت الله يقول (ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم جاؤك فاستغفروا
~~الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما) وقد جئتك متسغفرا من
~~ذنبي، مستشفعا بك إلى ربي ثم أنشأ يقول: يا خير من دفنت بالقاع أعظمه *
~~فطاب من طيبهن البان والاكم نفسي الفداء لقبر أنت ساكنه * فيه العفاف وفيه
~~الجود والكرم ثم انصرف الأعرابي فحملتني عيني فرأيت النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا عتبي " الحق الأعرابي فبشره إن الله قد غفر له "
PageV03P494
# ويستحب لمن دخل المسجد أن يقدم رجله اليمنى ثم يقول: بسم الله والصلاة علي
~~رسول الله، اللهم اغفر لي وافتح لي أبواب رحمتك، فإذا خرج قدم رجله اليسرى
~~وقال مثل ذلك إلا أنه يقول وافتح لي أبواب فضلك لما روي عن فاطمة بنت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم علمها أن تقول
~~ذلك إذا دخلت المسجد، ثم تأتي القبر فتولي ظهرك القبلة وتستقبل وسطه وتقول:
~~السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، والسلام عليك يا نبي الله
~~وخيرته من خلقه وعباده، أشهد ان لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله، أشهد أنك قد بلغت رسالات ربك، ونصحت لأمتك، ودعوت إلى
~~سبيل ربك بالحكمة والموعظة الحسنة، وعبدت الله حتى أتاك اليقين، فصلى الله
~~عليك كثيرا كما يحب ربنا ويرضى، اللهم اجز عنا ms1539 نبينا أفضل ما جزيت أحدا من
~~النبيين والمرسلين وابعثه المقام المحمود الذي وعدته يغبطه الأولون
~~والآخرون اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم
~~إنك حميد مجيد، وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وآل
~~إبراهيم إنك حميد مجيد، اللهم إنك قلت وقولك الحق (ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم
# جاؤك فاستغفروا الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله توابا رحيما) وقد
~~أتيتك مستغفرا من ذنوبي مستشفعا بك إلى ربي فأسألك يا رب أن توجب لي
~~المغفرة كما أوجبتها لمن أتاه في حياته، اللهم أجعله
PageV03P495
### || CHECK [فمن أحب أن يتعجل في يومين خرج قبل غروب الشمس فإن غربت
~~الشمس وهو بمنى لزمه المبيت والرمي من الغد]
### || CHECK [ويخطب الإمام في اليوم الثاني من أيام التشريق]
# أو الشافعين وأنجح السائلين وأكرم الأولين والآخرين برحمتك يا أرحم
~~الراحيمين.
# ثم يدعو لوالديه ولا خوانه وللمسلمين أجمعين ثم يتقدم قليلا ويقول:
~~السلام عليك يا أبا بكر الصدق، السلام عليك يا عمر الفاروق، السلام عليكما
~~يا صاحبي رسول الله صلى الله عليه وسلم وضجيعيه ووزيريه ورحمه الله
~~وبركاته، اللهم اجزهما عن نبيهما وعن الإسلام خيرا (سلام عليكم بما صبرتم
~~فنعم عقبى الدار) اللهم لا تجعله آخر العهد من قبر نبيك صلى الله عليه وسلم
~~ومن حرم مسجدك يا أرحم الراحمين (فصل) ولا يستحب التمسح بحائط قبر النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولا تقبيله، قال أحمد رحمه الله ما أعرف هذا، قال
~~الأثرم رأيت أهل العلم من أهل المدينة لا يمسون قبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم يقومون من ناحية فيسلمون، قال أبو عبد الله وهكذا كان ابن عمر رضي
~~الله عنهما يفعل.
# قال أما المنبر فقد جاء فيه ما رواه إبراهيم بن عبد الله بن عبد القارئ
~~أنه نظر إلى ابن عمر وهو يضع يده على مقعد النبي صلى الله عليه وسلم من
~~المنبر ثم يضعها على وجه (فصل) ويستحب لمن رجع من الحج أن يقول ماروى
~~البخاري عن ms1540 عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان إذا قفل من غزو أو حج أو عمرة يكبر على كل شرف من الأرض ثم يقول "
~~لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شئ قدير،
~~آيبون تائبون ما بدون لربنا حامدون، صدق الله وعده، ونصر عبده، وهزم
~~الأحزاب وحده، وصلى الله على محمد PageV03P496
~~وسلم، روى سعيد ثنا هشيم أنا ليث عن ثكير بن جعفر عن ابن عمر أنه قال: يقال
~~إذا قدم الحاج تقبل الله نسكك، وأعظم أجرك، وأخلف نفقتك (فصل) في صفة
~~العمرة قال الشيخ رحمه الله (من كان في الحرم خرج إلى الحل فأحرم منه) من
~~أراد العمرة من أهل الحرم فخرج إلى الحل فأحرم منه وكان ميقاتا له، لا نعلم
~~فيه خلافا
# والأفضل أن يحرم من التنعيم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عبد الرحمن
~~بن أبي بكر أن يعمر عائشة من التنعيم وقال ابن سيرين بلغني أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقت لأهل مكة التنعيم، وإنما لزم الإحرام من الحل ليجمع في
~~النسك بين الحل والحرم، ومن أي الحل أحرم جاز، وإنما أعمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم عائشة من التنعيم لأنه أقرب الحل إلى مكة، وقد روي عن أحمد في
~~المكي كلما تباعد في العمرة فهو أعظم للأجر هي على قدر تعبها (مسألة) (فإن
~~أحرم من الحرم لم يجز وينعقد وعليه دم) وذلك لتركه الإحرام من الميقات، فإن
~~خرج قبل الطواف ثم عاد أجزأه لأنه قد جمع بين الحل والحرم، وإن لم يخرج حتى
~~قضى عمرته صح أيضا لأنه قد أتى بأركانها، وإنما أخل بالإحرام من ميقاتها
~~وقد جبره فأشبه من أحرم دون الميقات بالحج وهذا قول أبي ثور وأصحاب الرأي
~~وأحد قولي الشافعي (والقول الثاني) لا تصح عمرته PageV03P497
~~لأنه نسك فكان من شرطه الجمع بين الحل والحرم كالحج فعلى هذا وجود هذا
~~الطواف كعدمه وهو باق على إحرامه حتى ms1541 يخرج إلى الحل ثم يطوف بعد ذلك ويسعى،
~~وإن حلق قبل ذلك فعليه دم، وكذلك كل ما فعله من محظورات إحرامه عليه فديه،
~~وإن وطئ أفسد عمرته ويمضي في فاسده وعليه دم لا فسادها ويقضيها بعمرة من
~~الحل، فإن كانت العمرة التي أفسدها عمرة الإسلام أجزأه قضاؤها عن عمرة
~~الإسلام وإلا فلا (مسألة) (ثم يطوف ويسعى ثم يحلق أو يقصر، ثم قد حل) لأن
~~هذا أفعال العمرة فحل بفعلها كحله من الحج بأفعاله وهل يحل قبل الحلق
~~والتقصير؟ على روايتين أصلهما هل الحلق والتقصير نسك أو ليس بنسك؟ فان قلنا
~~انه نسك لم يحل قبله كالرمي، وإن قلنا ليس بنسك، بل إطلاق من محظور حل قبله
~~كاللبس والطيب وقد ذكرنا الخلاف في ذلك في الحج وهذا مقاس عليه (مسألة)
~~(وتجزئ عمرة القارن والعمرة من التنعيم عن عمرة الإسلام في أصح الروايتين)
~~لا نعلم في إجزاء عمرة المتمتع خلافا كذلك قال ابن عمر وعطاء وطاوس ومجاهد
~~ولا نعلم عن غيرهم خلافهم، وروى عن أحمد أن عمرة القارن لاتجزئ اختاره أبو
~~بكر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعمر عائشة
# رضي الله عنها حين حاضت من التنعيم، ولو كانت عمرتها في قرانها أجزأتها "
~~أعمرها بعدها، ولأنها ليست عمرة تامة لأنه لا طواف لها؟ وعنه أن العمرة من
~~أدنى الحل لا تجزئ عن العمرة الواجبة قال إنما هي من أربعة أميال وثوابها
~~على قدر تعبها، وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت: والله PageV03P498
~~ما كانت عمرة إنما كانت زيارة، وإذا لم تكن تامة لم تجزئ لقوله تعالى
~~(وأتموا الحج والعمرة لله) قال علي رضي الله عنه: اتمامهما أن تأتي بهما من
~~دويرة أهلك ووجه الأولى قول الضبي بن معبد إني وجدت الحج والعمرة مكتوبين
~~علي فأهللت بهما، فقال عمر رضي الله عنه هديت لسنة نبيك، وحديث عائشة حين
~~قرنت الحج والعمرة فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم حين حلت منهما " قد
~~حللت من حجك وعمرتك " وإنما أعمرها من التنعيم قصدا لتطييب ms1542 قلبها واحابة
~~مسألتها لا لأنها كانت واجبة عليها، ثم إن لم تكن أجزأتها عمرة القران فقد
~~أجزأتها العمرة من أدنى الحل وهي أحد ما قصدنا الدلالة عليه، ولأن الواجب
~~عمرة واحدة وقد أتى بها صحيحة فأجزأته كعمرة المتمتع، ولأن عمرة القارن أحد
~~النسكين للقارن فأجزأت كالحج، ولأن الحج من مكة يجزئ في حق المتمتع فالعمرة
~~من أدنى الحل في حق المفرد أولى، وإذا كان الطوا ف المجرد يجزئ عن العمرة
~~في حق المكي فلأن تجزئ العمرة المشتملة على الطوا ف وغيره أولى (مسألة)
~~(ولا بأس أن يعتمر في السنة مرارا) روى ذلك عن علي وابن عمر وابن عباس وأنس
~~وعائشة وعطاء وطاوس وعكرمة والشافعي، وكره العمرة في السنة مرتين الحسن
~~وابن سيرين ومالك، قال النخعي ما كانوا يعتمرون في السنة إلا مرة ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعله
PageV03P499
### || CHECK [فإذا أتى مكة لم يخرج حتى يودع البيت بالطواف إذا فرغ من
~~جميع أموره]
# ولنا أن عائشة اعتمرت في شهر مرتين بأمر النبي صلى الله عليه وسلم عمرة
~~مع قرانها وعمرة بعد حجها، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " العرمة إلى
~~العمرة كفارة لما بينهما " متفق عيه، وقال علي رضي الله عنه في كل شهر مرة،
~~وكان أنس إذا حمم رأسه خرج فاعتمر رواهما الشافعي في مسنده، وقال عكرمة يعتمر
# إذا مكن الموسى من شعره، وقال عطاء إن شاء اعتمر في كل شهر مرتين، فأما
~~الإكثار من الاعتمار والموالاة بينهما فلا يستحب في ظاهر قول السلف الذي
~~حكيناه، وكذلك قال أحمد إذا اعتمر فلا بد أن يحلق أو يقصر، وفي عشرة أيام
~~يمكن حلق الرأس، فظاهر هذا أنه لا يستحب أن يعتمر في أقل من عشرة أيام،
~~وقال في رواية الأثرم إن شاء اعتمر في كل سنة، وقال بعض أصحابنا يستحب
~~الإكثار من الاعتمار كالطواف.
# قال شيخنا رحمه الله وأحوال السلف وأقوالهم على ما قلناه، ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم تنقل عنه الموالاة بينهما، وإنما نقل ms1543 عن السلف إنكار ذلك
~~والحق في اتباعهم، قال طاوس الذين يعتمرون من التنعيم ما أدري يؤجرون عليها
~~أم يعذبون، قيل له فلم يعذبون؟ قال لأنه يدع الطواف بالبيت ويخرج إلى أربعة
~~أميال ويجئ، وإلى أن يجئ من أربعة أميال قد طاف مائة طواف وكلما طاف بالبيت
~~كان افضل من أن يمشي في غير شئ (فصل) روى ابن عباس رضي الله عنهما قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " عمرة في رمضان تعدل حجة " متفق عليه، قال
~~أحمد من أدرك يوما من رمضان فقد أدرك عمرة رمضان وقال إسحاق معنى PageV03P500
~~هذا الحديث مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من قرأ قل هو
~~الله أحد فقد قرأ ثلث القرآن " وقال أنس رضي الله عنه حج النبي صلى الله
~~عليه وسلم حجة وحدة واعتمر أربع عمر: واحدة في ذي القعدة وعمرة الحديبية،
~~وعمرة مع حجته، وعمرة الجعرانه إذا قسم غنائم حنين.
# متفق عليه، وقال أحمد حج النبي صلى الله عليه وسلم حجة الوداع، قال وروي
~~عن مجاهد أنه قال حج قبل ذلك حجة أخرى وما هو يثبت عندي وروي عن جابر رضي
~~الله عنه قال: حج النبي صلى الله عليه وسلم ثلاث حجج حجتين قبل أن يهاجر،
~~وحجة بعد ما هاجر وهذا حديث غريب (فصل) وروي عن عبد الله بن مسعود قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " تابعوا بين الحج والعمرة فانها ينفيان
~~العقر والذنوب كما ينفي الكبر خبث الحديث والذهب والفضة، وليس للحجة
~~المبرورة
PageV03P501
### || CHECK [فإن ودع ثم اشتغل في تجارة أو أقام أعاد الوداع]
# ثواب إلا الجنة " قال الترمذي حسن صحيح، وعن أبي هريرة قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " من أتى
# هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق رجع من ذنوبه ولدته أمه " متفق عليه (فصل)
~~قال رضي الله عنه (أركان الحج الوقوف بعرفة وطواف الزيارة، وعنه أنها أربعة
~~الوقوف والطواف والإحرام والسعي، وعنه أنها ثلاثة وأن السعي سنة، واختار
~~القاضي ms1544 أنه واجب وليس بركن) الوقوف بعرفة ركن لا يتم الحج إلا به إجماعا،
~~وقد روى الثوري عن بكير بن عطاء الليثي عن عبد الرحمن بن يعمر الديلي قال:
~~أتيت النبي صلى الله عليه وسلم بعرفة فجاءه نفر من أهل نجد فقالوا يارسول
PageV03P502
### || CHECK [فإن أخر طواف الزيارة فطافه عند الخروج أجزأه عن طواف
~~الوداع]
# الله: كيف الحج؟ قال " الحج عرفة، فمن جاء قبل صلاة الفجر ليلة جمع فقد
~~تم حجه " رواه أبو داود، قال محمد بن يحيى ما أري للثوي حديثا أشرف منه.
# وطواف الزيارة أيضا ركن للحج لا يتم إلا به، قال ابن عبد البر هو من
~~فرائض الحج لا خلاف في ذلك بين العلماء لقول الله تعالى (وليطوفوا بالبيت
~~العتيق) (فصل) واختلفت الرواية في الإحرام والسعي، فروي عنه أن الإحرام ركن
~~لأنه عبارة عن نية الدخول في الحج فلم يتم بدونها لقوله عليه السلام " إنما
~~الأعمال بالنيات " وكسائر العبادات،
PageV03P503
### || CHECK [فإن خرج قبل الوداع رجع إليه. فإن لم يمكنه فعليه دم إلا
~~الحائض والنفساء لا وداع عليهما]
# وعنه أنه ليس بركن لحديث الثوري الذي ذكرناه، وأما السعي فروي عنه أنه
~~ركن لايتم الحج إلا به وهو قول عائشة وعروة ومالك والشافعي لما روي عن
~~عائشة رضي الله عنها قالت: طاف رسول الله صلى الله عليه وسلم وطاف المسلمون
~~يعني بين الصفا والمروة فكانت سنة فلعمري ما أتم الله حج من لم يطف بين
~~الصفا والمرة.
# رواه مسلم، وعن حبيبة بنت أبي تجراة إحدى نساء بني عبد الدار قالت: دخلت
~~مع نسوه من قريش دار آل أبي حسين ننظر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهو يسعى بين الصفا والمروة وإن مئزره ليدور في وسطه من شدة سعيه حتى أني
~~أقول إني لأرى ركبتيه وسمعته يقول " اسعوا فإن الله كتب عليكم السعي " رواه
~~ابن ماجه، ولأنه نسك في الحج والعمرة فكان ركنا فيها كالطواف بالبيت وعن
~~أحمد أنه سنة لا دم في تركه، روى ذلك عن ابن عباس ms1545 وأنس وابن الزبير وابن
~~سيرين لقول الله تعالى (فلا جناح عليه أن يطوف بهما) ونفي الحرج عن فاعله
~~دليل على عدم وجوبه فإن هذا رتبة
# المباح، وإنما تثبت سنته بقوله (من شعائر الله) وروي أن في مصحف أبي وابن
~~مسعود (فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما) وهذا إن لم يكن قرآنا فلا ينحط عن
~~رتبة الخبر لأنهما يرويانه عن النبي صلى الله عليه وسلم، ولأنه نسك معدود
~~لا يتعلق بالبيت فلم يكن ركنا كالرمي، واختار القاضي أنه واجب وليس ركن لكن
~~يجب بتركه دم وهو قول الحسن وأبي حنيفة والثوري وهذا أولى لأن دليل من
~~أوجبه دل على مطلق الوجوب لاعلى أنه لايتم إلا به، وقول عائشة في ذلك معارض
~~بقول من خالفها من الصحابة، وحديث بنت أبي تجراة يرويه عبد الله PageV03P504
~~ابن المؤمل وقد تكلموا في حديثه ثم هو يدل على أنه مكتوب وهو الواجب، فأما
~~الآية فإنما نزلت لما تحرج ناس من السعي في الإسلام لما كانوا يطوفون
~~بينهما في الجاهلية لأجل صنمين كانا على الصفا والمروة كذلك قالت عائشة
~~وهذا أوسط الأقوال وهو اختيار شيخنا (مسألة) (وواجباته سبعة: الإحرام من
~~الميقات، والوقوف بعرفة إلى الليل، والمبيت بمزدلفة إلى بعد نصف الليل،
~~والمبيت بمنى، والرمي والحلق أو التقصير، وطواف الوداع) وفي ذلك اختلاف
~~ذكرناه فيما منضى وذكرنا الدليل عليه وما عدا هذا سنن وهو الاغتسال وطواف
~~القدوم، والرمل والاضطباع، واستلام الركنين وتقبيل الحجر والاسرع والمشي في
~~مواضعها PageV03P505
~~والخطب والإذكار والدعاء والصعود على الصفا والمروة، وسائر ما ذكرناه غير
~~الأركان والواجبات وأركان العمرة الطواف قياسا على الحج، وفي الإحرام
~~والسعي روايتان على ما ذكرنا في الحج واجبها الحلق أو التقصير في إحدى
~~الروايتين بناء على الحلق في الحج وسنتها الغسل والدعاء والذكر والسنن التي
~~في الطواف، فمن ترك ركنا لم يتم نسكه إلا به، ومن ترك واجبا فعليه دم، وقد
~~ذكرنا ذلك في مواضعه مفصلا، ومن ترك سنة فلا شئ عليه لأنها ليست واجبة فلم
~~يجب جبرها كسنن ms1546 سائر العبادات والله تعالى أعلم
PageV03P506
### || CHECK [فإذا فرغ من الوداع وقف في الملتزم بين الركن والباب]
# (باب الفوات والاحصار) (مسألة) (ومن طلع عليه الفجر يوم النحر ولم يقف
~~بعرفة فقد فاته الحج ويتحلل بطواف وسعي وعنه ينقلب إحرامه لعمرة ولا قضاء
~~عليه إلا أن يكون فرضا وعنه عليه القضاء) الكلام في هذه المسألة في ثلاثة
~~أمور (أولها) إن آخر وقت الوقوف آخر ليلة النحر، فمن لم يدرك الوقوف حتى
~~طلع الفجر يومئذ فاته الحج لا نعلم فيه خلافا، قال جابر رضي الله عنه لا
~~يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع، قال أبو الزبير فقلت له أقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ذلك؟ قال نعم رواه الأثرم؟ وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الحج عرفة فمن جاء قبل صلاة الفجر ليلة جمع فقد تم حجه " يدل
~~على فواته بخروج ليلة جمع (الثاني) إن من فاته الحج يتحلل بطواف وسعي وحلق
~~هذا الصحيح من المذهب، روى ذلك عن عمر بن الخطاب وابنه وزيد بن ثابت وابن
~~عباس وابن الزبير رضي الله عنهم وهو قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وقال ابن أبي موسى في المسألة روايتان PageV03P507
~~(إحداهما) كما ذكرنا (والثانية) يمضي في حج فاسد وهو قول المزني قال يلزمه
~~أفعال الحج لأن سقوط ما فات وقته لايمنع وجوب ما لم يفت ولنا قول من سمينا
~~من الصحابة ولم نعرف له مخالفا فكان إجماعا، وروى الشافعي في مسنده أن عمر
~~رضي الله عنه قال لأبي أيوب حين فاته الحج اصنع مايصنع المعتمر ثم قد حللت
~~فإن ادركت الحج قابلا فحج واهد ما استيسر من الهدي، وروى النجاد بإسناده عن
~~عطاء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من فاته الحج فعليه دم وليجعلها
~~عمرة وليحج من قابل " ولأنه يجوز فسخ الحج إلى العمرة من غير فوات فمع
~~الفوات أولى إذا ثبت هذا فظاهر كلام الخرقي أنه يجعل إحرامه بعمرة وقد نص
~~عليه أحمد واختاره أبو بكر وهو قول ابن عباس ms1547 وابن الزبير وعطاء وأصحاب
~~الرأي، وعنه لا يصير إحرامه بعمرة، بل يتحلل بطواف وسعي وحلق وهو مذهب مالك
~~والشافعي لأن إحرامه انعقد بأحد النسكين فلم ينقلب إلى PageV03P508
~~الآخر كما لو أحرم بالعمرة، ويحتمل أن من قال يجعل إحرامه بعمرة أراد أنه
~~يفعل فعل المعتمر من الطواف والسعي فلا يكون بين القولين خلاف، ويحتمل أنه
~~يصير إحرامه بحج إحراما بعمرة بحيث تجزئه عن عمرة الإسلام إن لم يكن اعتمر،
~~ولو أدخل الحج عليها لصار قارنا إلا أنه لا يمكنه الحج بذلك الإحرام إلا
~~أنه يصير محرما به في غير أشهره فيكون كمن أحرم بالحج في غير أشهره، ولأن
~~قلب الحج إلى العمرة يجوز من غير سبب على ما قررناه في فسخ الحج فمع الحاجة
~~أولى، ويخرج على هذا قلب العمرة إلى الحج فإنه لا يجوز، ولأن العمرة لا
~~يفوت وقتها ولا حاجة الى انقلاب إحرامها بخلاف الحج (الأمر الثالث) في وجوب
~~القضاء وفيه روايتان (إحداهما) يجب سواء كان الفائت واجبا أو تطوعا اختاره
~~الخرقي، ويروى ذلك عن عمر وابنه وزيد وابن عباس وابن الزبير ومروان وهو قول
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي (والثانية) لاقضاء عليه، بل إن كانت فرضا فعلها
~~بالوجوب السابق وتسقط إن كانت نفلا، روي هذا عن عطاء وهو إحدى الروايتين عن
~~مالك لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن الحج أكثر من مرة قال مرة واحدة PageV03P509
~~ولو أوجبنا القضاء كان أكثر من مرة، ولأنه معذور في ترك إتمام حجه فلم
~~يلزمه القضاء كالمحصر، ولأنها عبادة تطوع فلم يجب قضاؤها إذا فاتت كسائر
~~التطوعات ووجه الأولى ما ذكرناه من الحديث واجماع الصحابة، وروى الدارقطي
~~بإسناده عن ابن عباس رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من فاته عرفات فقد فاته الحج فليتحلل بعمرة وعليه الحج من قابل " ولأن
~~الحج يلزمه بالشروع فيه فيصير كالمنذور بخلاف سائر التطوعات، وأما الحديث
~~فإنه أراد الواجب بأصل الشرع حجة واحدة وهذه إنما تجب بإيجابه لها بالشروع
~~فيها فهي ms1548 كالمنذور، وأما المحصر فإنه غير منسوب إليه التفريط بخلاف من فاته
~~الحج على أن في المحصر رواية أنه يجب عليه القضاء فهو كمسئلتنا، وإذا قضى
~~أجزأه القضاء عن الحجة الواجبة لا نعلم فيه خلافا لأن الحجة المقضية لو تمت
~~لأجزأت عن الواجبة عليه فكذلك قضاؤها لأن القضاء يقوم مقام الاداء
# (مسألة) (وهل يلزمه هدي؟ على روايتين (إحداهما) عليه هدي يذبحه في حجة
~~القضاء إن PageV03P510
~~قلنا عليه قضاء وإلا ذبحه في عامة) يجب الهدي على من فاته الحج في أصح
~~الروايتين وهو قول من سمينا من الصحابة والفقهاء إلا أصحاب الراي فإنهم
~~قالوا لاهدي عليه وهي الرواية الثانية عن احمد لأنه لو كان الفوات سببا
~~لوجوب الهدي لزم المحصر هديان للفوات والاحصار ولنا حديث عطاء وإجماع
~~الصحابة ولأنه حل من إحرامه قبل إتمامه فلزمه هدي كالمحصر والمحصر لم يفت
~~حجه لأنه يحل قبل فواته، إذا ثبت هذا فإنه يخرج الهدي في سنة القضاء إن
~~قلنا بوجوبه وإلا أخرجه في عامة، وإذا كان معه هدي قد ساقه نحره ولا يجزئه
~~إن قلنا بوجوب القضاء، بل عليه في السنة الثانية هدي أيضا نص عليه أحمد لما
~~روى الأثرم بإسناده أن هبار بن الأسود حج من الشام فقدم يوم النحر فقال له
~~عمر ما حبسك؟ قال حسبت أن اليوم يوم عرفة، قال فانطلق إلى البيت فطف به
~~سبعا وإن كان معك هدية فانحرها، ثم إذا كان عام قابل فاحجج فإن وجدت سعة
~~فأهد، فإن لم تجد فصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعت إن شاء الله.
# والهدي ما استيسر مثل هدي المتعة لحديث عمر رضي الله عنه، والمتمتع
~~والمفرد والقارن والكي وغيره سواء فيما ذكرنا
PageV03P511
### || CHECK [فإذا فرغ من الحج استحب زيارة قبر النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقبر صاحبيه رضي الله عنهما]
# (فصل) فإن اختار من فاته الحج البقاء على إحرامه للحج من قابل فله ذلك،
~~روى ذلك عن مالك لأن تطاول المدة بين الإحرام وفعل النسك لا تمنع إتمامه
~~كالعمرة والمحرم ms1549 بالحج في غير أشهره ويحتمل أنه ليس له ذلك وهو قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر، ورواية عن مالك الظاهر الخبر وقول الصحابة،
~~ولكون إحرام الحج يصير في غير أشهره فصار كالمحرم بالعبادة قبل وقتها (فصل)
~~فإن كان الذي فاته الحج قارنا حل وعليه مثل ما أهل به من قابل نص عليه أحمد
~~وهو قول مالك والشافعي وأبي ثور واسحاق ويحتمل أن يجزئه ما فعله عن عمرة
~~الاسلام ولا يلزمه إلا قضاء الحج لأنه لم يفته غيره، وقال الثوري وأصحاب
~~الرأي يطوف ويسعى لعمرته ثم لا يحل حتى يطوف PageV03P512
~~ويسعى لحجه إلا أن سفيان قال ويهريق دما، ووجه الأول أنه يجب القضاء على
~~حسب الأداء في صورته ومعنا فيجب ان يكون ههنا كذلك ويلزمه هديان لقرانه
~~وفواته، وبه قال مالك والشافعي وقيل يلزمه هدي ثالث للقضاء وليس بشئ فإن
~~القضاء لا يجب له شئ، وإنما الهدي الذي في سنة القضاء للفوات، ولذلك لم
~~يأمره الصحابة بأكثر من هدي واحد والله تعالى أعلم (مسألة) (وإن أخطأ الناس
~~فوقفوا في غير يوم عرفة أجزأهم، وإن أخطأ بعضهم فقد فاته الحج) إذا أخطأ
~~الناس فوقفوا في غير يوم عرفة ظنا منهم أنه يوم عرفة أجزأهم لما روى
~~الدارقطبي باسناده عن عبد العزيز بن عبد الله بن جابر بن أسيد قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " يوم عرفة الذي يعرف الناس فيه " وقد روى
~~أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " يوم فطركم يوم تفطرون،
~~وأضحاكم يوم تضحون " رواه الدارقطني وغيره، ولأنه لا يؤمن مثل ذلك في
~~القضاء، فإن اختلفوا فأصاب بعض وأخطأ بعض لم يجز من أخطأ لأنهم غير معذورين
~~في ذلك وقد ذكرنا حديث هبار حين قال لعمر ظننت أن اليوم يوم عرفة فلم يعذر
~~بذلك (فصل) فإن كان عبدا لم يلزمه الهدي لأنه عاجز عنه بكونه لامال له فهو
~~كالمعسر ويجب عليه الصوم بدل الهدي، فإن أذن له سيده في الهدي لم يكن له أن
~~يهدي ms1550 في ظاهر كلام الخرقي ولا يجزئه إلا الصيام هذا قول الثوري وأصحاب
~~الرأي والشافعي حكاه ابن المنذر عنهم في الصيد وعلى قياس PageV03P513
~~هذا كل دم لزمه في الإحرام لا يجزئه عند إلا الصيام، وقال غير الخرقي من
~~أصحابنا أن ملكه السيد هديا وأذن له في ذبحه خرج على الروايتين في ملك
~~العبد بالتمليك، فإن قلنا يملك لزمه الهدي وأجزأ عنه لأنه قادر عليه مالك
~~له أشبه الحر وإن قلنا لا يملك لم يجزئه إلا الصيام لأنه ليس بمالك ولا
~~سبيل له إلها الملك فهو كالمعسر، وإذا صام فإنه يصوم عن كل مد من قيمة
~~الشاة يوما ذكره الخرقي، وينبغي أن يخرج فيه من الخلاف ما ذكرناه في الصيد،
~~فإن بقي من قيمتها دون المد صام عنه يوما لأن الصوم لا يتبعض فيجب تكملته
~~(قال شيخنا) والأولى أن يكون الواجب من الصوم عشرة أيام كصوم المتعة
# كما جاء في حديث عمر أنه قال لهبار بن الأسود فإن وجدت سعة فأهد، فإن لم
~~تجد سعة فصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعت إن شاء الله، وروى الشافعي
~~عن ابن عمر رضي الله عنهما مثل ذلك وأحمد ذهب الى حديث عمر رضي الله عنه
~~واحتج به، ولأنه صوم وجب لحله من إحرامه قبل إتمامه فكان عشرة أيام كصوم
~~المحصر والمعسر في الصوم كالعبد، ولذلك قال عمر رضي الله عنه لهبار إن وجدت
~~سعة فاهد، وإن لم تجد فصم.
# ويعتبر اليسار والاعسار في زمن الوجوب وهو في سنة القضاء إن قلنا بوجوبه،
~~أو في سنة الفوات إن قلنا لا يجب القضاء، وقال الخرقي في العبد ثم يقصر ويحل PageV03P514
~~يريد أن العبد لا يحلق لأن الحلق يزيل الشعر الذي يزيد في قيمته وماليته
~~وهو ملك لسيده ولم يتعين إزالته فلم يكن له ذلك كغير حالة الإحرام فإن أذن
~~له سيده فيه جاز لأن المنع منه لحقه (مسألة) (ومن أحرم فحصره عدو ولم يكن
~~له طريق إلى الحج نحر هديا في موضعه رحل) لا خلاف ms1551 بين أهل العلم أن المحصر
~~إذا حصره عدو ومنعوه الوصول إلى البيت ولم يجد طريقا آمنا أن له التحلل
~~مشركا كان العدو أو مسلما لقوله تعالى (فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي)
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه حين حصروا في الحديبية أن ينحروا
~~ويحلقوا ويحلوا، وسواء كان الإحرام بحج أو عمرة أو بهما، وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي، وحكي عن مالك أن المعتمر لا يتحلل لأنه لا يخاف الفوات ولا
~~يصح ذلك لأن الآية إنما نزلت في حصر الحديبية، وإنما كانوا محرمين بعمرة
~~فحلقوا جميعا.
# وعلى من تحلل بالإحصار الهدي في قول الأكثرين، وعن مالك ليس عليه هدي لأنه
PageV03P515
### || CHECK [ثم يطوف ويسعى ثم يحلق أو يقصر، ثم قد حل]
### || CHECK [فإن أحرم من الحرم لم يجز وينعقد وعليه دم]
# تحلل أبيح له من غير تفريط أشبه من أتم حجه.
# ولنا قوله تعالى (فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي) قال الشافعي لا خلاف
~~بين أهل التفسير أن هذه الآية نزلت في حصر الحديبية، ولانه أبيح له التحلل
~~قبل إتمام نسكه أشبه من فاته الحج وبهذا فارق من أتم حجه (فصل) ولا فرق بين
~~الحصر العام في حق كل الحاج وبين الخاص في حق شخص واحد مثل
# أن يجلس بغير حق أو تأخذه اللصوص لعموم النص ووجود المعنى في الكل، فأما
~~من حبس بحق عليه يمكنه الخروج منه فلا يجوز له التحلل في الحبس، فإن كان
~~عاجزا عن أدائه فحبس بغير حق فله التحلل كمن ذكرناه، وإن كان عليه دين مؤجل
~~يحل قبل قدوم الحاج فمنعه صاحبه من الحج فله التحلل لأنه معذور، ولو أحرم
~~العبد بغير إذن سيده أو المرأة للتطوع بغير إذن زوجها فلهما منعهما وحكمهما
~~حكم المحصر
PageV03P516
### || CHECK [وتجزئ عمره القارن والعمرة من التنعيم عن عمرة الإسلام في
~~أصح الروايتين]
# (فصل) فإن أمكن المحصر الوصول من طريق أخرى لم يبح له التحلل ولزمه
~~سلوكها بعد أو قرب، خشي الفوات أو لم يخشه، فإن كان محرما ms1552 بعمرة لم تفت،
~~وإن كان بحج ففاته تحلل بعمرة وكذا لو لم يتحلل المحصر حتى زال الحصر لزمه
~~السعي وإن كان بعد فوات الحج ليتحلل بعمرة، ثم هل يلزمه القضاء إن فاته
~~الحج فيه روايتان (إحداهما) يلزمه كمن فاته بخطأ الطريق (والثانية) لا يجب
~~لأن سبب الفوات الحصر أشبه من لم يجد طريقا أخرى وبهذا فارق المخطئ (فصل)
~~وإذا كان العدو الذين حصروا الحاج مسلمين فأمكنه الانصراف كان أولى من
~~قتالهم لأن في قتالهم المخاطرة بالنفس والمال وقتل مسلم فكان تركه أولى
~~ويجوز قتالهم لأنهم تعدوا على المسلمين لمنعهم طريقهم فأشبهوا سائر قطاع
~~الطريق، وإن كانوا مشركين لم يجب قتالهم لأنه إنما يجب بأحد أمرين إذا
~~بدأوا بالقتال أو وقع النفير فاحتيج إلى مدد وليس ههنا واحد منهما، لكن إن
~~غلب على ظن المسلمين الظفر استحب قتالهم لما فيه من الجهاد وحصول النصر
~~وإتمام النسك، وإن كان
PageV03P517
### || CHECK [ولا بأس أن يعتمر في السنة مرارا]
# بالعكس فالأولى الانصراف لئلا يغرروا بالمسلمين، ومتى احتاجوا في القتال
~~إلى لبس ما تجب في الفدية فلهم فعله وعليهم الفدية لأن لبسهم لأجل أنفسهم
~~فأشبه مالو لبسوا للاستدفاء من برد، فإن أذن لهم العدو في العبور فلم يثقوا
~~بهم فلهم الانصراف لأنهم خائفون على أنفسهم فكأنهم لم يؤمنوهم وإن وثقوا
~~بأمانهم وكانوا معروفين بالوفاء لزمهم المضي على إحرامهم لأنه قد زال
~~حصرهم، ان طلب العدو خفارة على تخلية الطريق وكان ممن لا يؤمن بأمانة لم
~~يلزمهم بذلة لأن الخوف باق مع البذل، وإن
# كان موثوقا بأمانة والخفارة كثيرة لم يجب بذله، بل يكره إن كان العدو
~~كافرا لأن فيه صغارا وتقوية للكافر، وإن كانت يسيرة فقياس المذهب وجوب بذلة
~~كالزيادة في ثمن الماء للوضوء.
# وقال بعض أصحابنا: لا يجب بذل خفارة بحال وله التحلل كما في ابتداء الحج
~~لا يلزمه إذا لم يجد طريقا آمنا من غير خفارة (مسألة) متى قدر المحصر على
~~الهدي فليس له التحلل قبل ذبحه، فإن كان معه هدي قد ساقه ms1553 أجزأه، وإن لم يكن
~~معه لزمه شراؤه إن أمكنه ويجزئه أدنى الهدي وهو شاة أو سبع بدنة لقوله
~~تعالى (فما استيسر من الهدي) وله نحره في موضع حصره من حل أو حرم نص عليه
~~أحمد وهو قول مالك PageV03P518
~~والشافعي إلا أن يكون قادرا على أطراف الحرم ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه
~~نحره فيه لأن الحرم كله منحر وقد قدر عليه (والثاني) ينحره في موضعه لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه في موضعه، وعن أحمد ليس للمحصر نحر هديه
~~إلا في الحرم ويواطئ رجلا على نحره في وقت يتحلل فيه، يروى هذا عن ابن
~~مسعود فيمن لدغ في الطريق، وروي نحو ذلك عن الحسن والشعبي والنخعي وعطاء
~~(قال شيخنا) وهذا والله أعلم فيمن كان حصره خاصا، وأما الحصر العام فلا
~~ينبغي أن يقوله أحد لأن ذلك يفضي إلى تعذر الحل لتعذر وصول الهدي إلى محله،
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه نحروا هداياهم في الحديبية وهي من
~~الحل، قال البخاري قال مالك وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه
~~حلقوا وحلوا من كل شئ قبل الطواف وقبل أن يصل الهدي إلى البيت ولم يذكر أن
~~النبي صلى الله عليه أمر أحدا أن يقضي شيئا ولا أن يعودوا له، ويروى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه عند الشجرة التي كان تحتها بيعة الرضوان
~~وهي من الحل باتفاق أهل السير وقد دل عليه قوله تعالى (والهدي معكوفا أن
~~يبلغ محله) ولأنه موضع حله فكان PageV03P519
~~موضع نحره كالحرم، فإن قيل فقد قال الله تعالى (ولا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله) وقال (ثم محلها إلى البيت العتيق) ولأنه ذبح يتعلق بالإحرام
~~فلم يجز في غير الحرم كدم الطيب واللبس، قلنا الآية في غير المحصر ولا يصح
~~قياس المحصر عليه لأن تحلل المحصر في الحل وتحلل غيره في الحرم
# فكل واحد منهما ينحر في موضع تحلله، وقد قيل في قوله تعالى (حتى يبلغ
~~الهدي محله) حتى يذبح وذبحه في حق ms1554 المحصر في موضع حله اقتداء بالنبي صلى
~~الله عليه وسلم وما قاسوا عليه ممنوع (فصل) وإذا أحصر المعتمر فله التحلل
~~ونحر هديه وقت حصره لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه زمن الحديبية
~~حلوا ونحروا هداياهم قبل يوم النحر وإن كان مفردا أو قارنا فكذلك في إحدى
~~الروايتين لأنه أحد النسكين أشبه العمرة، ولأن العمرة لا تفوت وجميع الزمان
~~وقت لها، فإذا جاز الحل منها ونحر هديها من غير خشية فواتها فالحج الذي
~~يخشى فواته أولى (والثانية) لا يحل ولا ينحر هديه إلى يوم النحر نص عليه في
~~رواية الاثرم وحنبل لأن للهدي محل زمان ومحل مكان، فإذا سقط محل المكان
~~للعجز عنه بقي محل الزمان واجبا لإمكانه، وإذا لم يجز له نحر الهدي قبل يوم
~~النحر لم PageV03P520
~~يجز له التحلل لقوله سبحانه (ولا تحلقوا رؤسكم حتى يبلغ الهدي محله) وإذا
~~قلنا بجواز التحلل قبل يوم النحر فالمستحب له الإقامة على إحرامه رجاء زوال
~~الحصر ومتى زال قبل تحلله فعليه المضي لإتمام نسكه بغير خلاف علمناه.
# قال إبن المنذر قال كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن من يئس أنى يصل إلى
~~البيت فجاز له الحل فلم يحل حتى خلي سبيله أن عليه أن يقضي مناسكه وإن زال
~~الحصر بعد فوات الحج تحلل بعمرة، فإن فات الحج قبل زوال الحصر تحلل بهدي،
~~وقد قيل إن عليه ههنا هديين: هدي للفوات وهدي للاحصار، ولم يذكر أحمد رحمه
~~الله في رواية الأثرم هديا ثانيا في حق من لم يتحلل إلا يوم النحر (مسألة)
~~(فإن لم يجد صام عشرة أيام ثم حل، ولو نوى التحلل قبل ذلك لم يحل) إذا عجز
~~المحصر عن الهدي انتقل إلى صوم عشرة أيام ثم حل، وبه قال الشافعي في أحد
~~قوليه وقال مالك وأبو حنيفة لا يدل له لأنه لم يذكر في القرآن
PageV03P521
### || CHECK [وواجباته سبعة: الإحرام من الميقات، والوقوف بعرفة إلى
~~الليل، والمبيت بمزدلفة ... وطواف الوداع]
# ولنا أنه دم واجب للإحرام فكان له بدل كدم ms1555 التمتع والطيب واللباس وترك
~~النص عليه لا يمنع قياسه على غيره ويتعين الانتقال إلى صيام عشرة أيام كبدل
~~هدي التمتع، وليس له أن يتحلل الابعد الصيام كما لا يتحلل واجد الهدي إلا
~~بنحره وهل يلزمه الحلق أو التقصير مع ذبح الهدي والصيام؟ فيه
# روايتان (إحداهما) لا يلزمه وهو ظاهر كلام الخرقي لأن الله تعالى ذكر
~~الهدي وحده ولم يشرط سواه (والثانية) عليه الحلق أو التقصير لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حلق يوم الحديبية وفعل في النسك دال على الوجوب ولعل هذا
~~يبني على الخلاف في الحلق هل هو نسك أو إطلاق من محظور وفيه اختلاف ذكرناه
~~فيما مضى (فصل) ولا يتحلل إلا بالنية مع ما ذكرنا فيحصل الحل بشيئين: النحر
~~الصوم مع النية على قولنا إن الحلاق ليس بنسك وإن قلنا هو نسك حصل بثلاثة
~~أشياء الحلاق مع ما ذكرنا، فإن قيل فلم اعتبرتم النية ههنا ولم تعتبروها في
~~غير المحصر قلنا لأن من أتى بأفعال النسك فقد أتى بما عليه فيحل منها
~~باكمالها فلم يحتج إلى نية بخلاف المحصر فإنه يريد الخروج من العبادة قبل
~~اكمالها فافتقر إلى قصده ولأن الذبح قد يكون لغير الحل فلم يتخصص إلا بقصده
~~بخلاف الرمي فإنه لا يكون إلا للنسك فلم يحتج إلى قصد (فصل) فإن نوى التحلل
~~قبل الهدي أو الصيام لم يحل وكان على إحرامه حتى ينجر الهدي أو
PageV03P522
### || CHECK [باب الفوات والاحصار]
# يصوم لأنهما أقيما مقام أفعال الحج فلم يحل قبلهما كما لا يتحلل القادر
~~على أفعال الحج قبلها وليس عليه في نية الحل فدية لأنها لم تؤثر في
~~العبادة، فإن فعل شيئا من محظورات الإحرام قبل ذلك فعليه فديته كما لو فعل
~~القادر ذلك قبل أفعال الحج (مسألة) (وفي وجوب القضاء على المحصور روايتان)
~~(إحداهما) لا قضاء عليه إلا أن يكون واجبا فيفعله بالوجوب السابق هذا هو
~~الصحيح من المذهب، وبه قال مالك والشافعي (والثانية) عليه القضاء روى ذلك
~~عن مجاهد وعكرمة والشعبي، وبه قال أبو حنيفة لأن ms1556 النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما تحلل زمن الحديبية قضى من قابل وسميت عمرة القضية، ولأنه حل من إحرامه
~~قبل إتمامه فلزمه القضاء كما لو فاته الحج، ووجه الرواية الأولى أنه تطوع
~~جاز التحلل PageV03P523
~~منه مع صلاح الوقت له فلم يجب قضاؤه كما لو دخل في الصوم يعتقد أنه واجب
~~فلم يكن، فأما الخبر
# فأن الذين صدوا كانوا ألفا وأربعمائة، والذين اعتمروا مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم كانوا نفرا يسيرا ولم ينقل الينا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر أحدا بالقضاء، وأما تسميتها عمرة القضية فانما يعني بها القضية التي
~~اصطلحوا عليها واتفقوا عليها ولو أرادوا غير ذلك لقالوا عمرة القضاء، وفارق
~~الفوات فإنه مفرط بخلاف مسئلتنا (مسألة) (فإن صد عن عرفة دون البيت تحلل
~~بعمرة ولا شئ عليه) إذا تمكن من الوصول إلى البيت وصد عن عرفة فله أن يفسخ
~~نية الحج ويجعله عمرة ولا هدي عليه لأننا أبحنا له ذلك من غير حصر فمع
~~الحصر أولى، فإن كان قد طاف وسعى للقدوم ثم أحصر أو مرض حتى فاته الحج تحلل
~~بطواف وسعي آخر لأن الاول لم يقصد به طواف العمرة ولا سعيها وليس عليه أن
~~يجدد إحراما، PageV03P524
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وقال الزهري لابد أن يقف بعرفة، وقال محمد بن
~~الحسن لا يكون محصرا بمكة، وروى عن أحمد رحمه الله لأنه إنما جاز له التحلل
~~بعمرة في موضع يمكنه أن يحج من عامة فيصير متمتعا وهذا ممنوع من الحج ولا
~~يمكنه أن يصير متمتعا فعلى هذا يقيم على إحرامه حتى يفوته الحج ثم يتحلل
~~بعمرة، فإن فاته الحج فحكمه حكم من فاته بغير حصر، وقال مالك يخرج إلى الحل
~~ويفعل ما يفعل المعتمر، فإن أحب أن يستنيب من يتمم عنه أفعال الحج جاز في
~~التطوع لأنه جاز أن يستنيب في جملته فجاز في بعضه، ولا يجوز في حج الفرض
~~إلا أن ييأس من القدرة عليه في جميع العمر كما في الحج كله (فصل) فإن أحصر ms1557
~~عن البيت بعد الوقوف بعرفة فله التحلل لأن الحصر يفسد التحلل من جميعه
~~فأفاد التحلل من بعضه، وإن كان ما حصر عنه ليس من أركان الحج كالرمي وطواف الوداع
PageV03P525
### || CHECK [وهل يلزمه هدي؟ على روايتين، إحداهما: عليه هدي يذبحه في حجة
~~القضاء إن قلنا عليه قضاء وإلا ذبحه في عامة]
# والمبيت بمزدلفة أو بمنى في لياليها فليس له التحلل لان صحة الحج لا تقف
~~على ذلك ويكون عليه دم لتركه ذلك وحجة صحيح كما لو تركه من غير حصر، وإن
~~حصر عن طواف الإفاضة بعد رمي الجمرة فليس له أن يتحلل أيضا لأن إحرامه إنما
~~هو عن النساء، والشرع إنما ورد بالتحلل عن الإحرام التام الذي يحرم جميع
~~محظوراته فلا يثبت بما ليس مثله، ومتى زال الحصر أتى بالطواف وتم حجه
~~(مسألة) وإذا تحلل المحصر من الحج فزال الحصر وأمكنه الحج لزمه ذلك إن كانت حجة
# الإسلام أو كانت واجبة في الجملة أو قلنا بوجوب القضاء لأن الحج يجب على
~~الفور، فأما إن كانت تطوعا ولم نقل بوجوب القضاء فلا شئ عليه كمن لم يحرم
~~(فصل) فإن أحصر في حج فاسد فله التحلل لأنه إذا أبيح له في الحج الصحيح
~~فالفاسد بطريق PageV03P526
~~الأولى، فإن حل ثم زال الحصر وفي الوقت سعة فله أن يقضي في ذلك العام وليس
~~يتصور القضاء في العام الذي أفسد فيه الحج في غير هذه المسألة (مسألة) (ومن
~~أحصر بمرض أو ذهاب نفقة لم يكن له التحلل في إحدى الروايتين) اختارها
~~الخرقي روى ذلك عن ابن عمر وابن عباس ومروان وبه قال مالك والشافعي واسحاق
~~(والثانية) له التحلل بذلك، وروي نحوه عن ابن مسعود وهو قول عطاء والنخعي
~~والثوري وأصحاب الرأي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من كسر أو عرج
~~فقد حل وعليه حجة أخرى " رواه النسائي ولأنه محصور فيدخل في عموم قوله (فإن
~~أحصرتم فما استيسر من الهدي) يحققه إن لفظ الاحصار إنما هو للمرض ونحوه
~~يقال احصره المرض احصارا فهو محصر، وحصره ms1558 العدو فهو محصور فيكون اللفظ صريحا
PageV03P527
### || CHECK [وإن أخطأ الناس فوقفوا في غير يوم عرفة أجزأهم، وإن أخطأ
~~بعضهم فقد فاته الحج]
# في محل النزاع وحصر العدو مقيس عليه ولأنه مصدود عن البيت أشبه من صده
~~العدو ووجه الرواية الأولى أنه لا يستفيد بالإحلال الانتقال من حاله ولا
~~التخلص من الأذى الذي به بخلاف حصر العدو، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~دخل على ضباعة بنت الزبير فقالت إني أريد الحج وأنا شاكية فقال " حجي
~~واشترطي أن محلي حيث حبستني " فلو كان المرض يبيح الحل ما احتاجت إلى شرط،
~~وحديثهم متروك الظاهر فإن مجرد الكسر والعرج لا يصير به حلالا فإن حملوه
~~على أنه يبيح له التحلل حملناه على ما إذا اشترط الحل على أن في حديثهم
~~كلاما لأن ابن عباس يرويه ومذهبه بخلافه فإذا قلنا يتحلل فحكمه حكم من حصره
~~العدو على ما مضى وإن قلنا لا يتحلل فإنه يقيم على إحرامه ويبعث ما معه من
~~الهدي ليذبح بالحرم وليس له نحره في مكانه لأنه لم يتحلل فإن فاته الحج
~~تحلل بعمرة كغير المريض PageV03P528
~~(مسألة) (ومن شرط في ابتداء إحرامه أن محلي حيث حبستني فله التحلل بجميع
~~ذلك ولا شئ عليه) إذا شرط في وقت إحرامه أن يحل متى مرض أو ضاعت نفقته أو
~~نفذت أو نحوه أو قال إن حبسني حابس فمحلي حيث حبستني فله التحلل متى وجد
~~ذلك وليس عليه هدي ولا صوم ولا قضاء ولا غيره فإن للشرط تأثيرا في العبادات
~~بدليل أنه لو قال إن شفى مريضي صمت شهرا متتابعا أو متفرقا كان على شرطه
~~وإنما لم يلزمه هدي ولا قضاء لأنه إذا شرط شرطا كان إحرامه الذي فعله إلى
~~حين وجود الشرط فصار بمنزلة من أكمل أفعال الحج ثم ينظر في صيغة الشرط فإن
~~قال إن مرضت فلي أن أحل أو إن حبسني حابس فمحلي حيث حبستي فإذا حبس كان
~~بالخيار بين الحل وبين البقاء على الإحرام، وإن قال إن مرضت فأنا حلال فمتى ms1559
~~وجد الشرط حل بوجوده لأنه شرط صحيح فكان على ما شرط، وفي هذه المسألة
~~اختلاف ذكرناه في باب الإحرام
PageV03P529
### || CHECK [ومن أحرم فحصره عدو ولم يكن له طريق إلى الحج نحر هديا في
~~موضعه وحل]
# (باب الهدي والأضاحي) الأصل في مشروعية الأضحية الكتاب والسنة والإجماع
~~أما الكتاب فقوله تعالى (فصل لربك وانحر) قال بعض أهل التفسير والمراد به
~~الأضحية بعد صلاة العيد، وأما السنة فإنه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ضحى بكبشين أملحين أقرنين ذبحهما بيده وسمى وكبر ووضع رجله على صفاحهما.
# متفق عليه الأملح الذي فيه بياض وسواد وبياضه أكثر قاله الكسائي، وقال
~~ابن الأعرابي هو النقي البياض قال الشاعر حتى اكتسى الرأس قناعا أشيبا *
~~أملح لالدا ولا محببا وأجمع المسلمون على مشروعية الأضحية، ويستحب لمن أتى
~~مكة أن يهدي هديا لأن النبي صلى الله عليه وسلم أهدى في حجته مائة بدنة وقد
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم يبعث الهدي ويقيم بالمدينة PageV03P530
~~(مسألة) (والأفضل فيهما الإبل ثم البقر ثم الغنم والذكر والأنثى سواء) أفضل
~~الهدايا والاضاحي الإبل ثم البقر ثم الغنم ثم شرك في بدنة ثم شرك في بقرة،
~~وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال به مالك في الهدي وقال في الأضحية الأفضل
~~الجذع ثم الضأن ثم البقرة
# ثم البدنة لأن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين ولا يفعل إلا الأفضل
~~ولو علم الله سبحانه خيرا منه لفدى به اسحاق.
# ولنا ماروى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح فكأنما قرب بدنة، ومن راح في
~~الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب
~~كبشا أقرن، ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة
~~الخامسة فكأنما قرب بيضة " الخ متفق عليه ولأنه ذبح يتقرب به إلى الله تعالى
PageV03P531
### || CHECK [متى قدر المحصر على الهدي فليس له التحلل قبل ذبحه]
# فكانت البذنة فيه أفضل كالهدي ms1560 ولأنها أكثر ثمنا ولحما وأنفع للفقراء،
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سئل أي الرقاب أفضل؟ فقال " أغلاها ثمنا
~~وأنفسها عند أهلها " والابل أغلا ثمنا وأنفس من الغنم.
# فأما التضحية بالكبش فلانه افضل أجناس الغنم وكذلك حصول الفداء به أفضل
~~والشاة أفضل من شرك في بدنة لأن إراقة الدم مقصود في الاضحية والمنفرد
~~يتقرب بإراقته كله (فصل) والذكر والأنثى سواء لأن الله تعالى قال (ليذكروا
~~اسم الله على ما رزقهم من بهيمة الأنعام) وقال (والبدن جعلناها لكم من
~~شعائر الله) ولم يقل ذكرا ولا أنثى وممن أجاز ذكران الإبل في الهدي ابن
~~المسيب وعمر بن عبد العزيز ومالك وعطاء والشافعي، وعن ابن عمر رضي الله
~~عنهما قال ما رأيت أحدا فاعلا ذلك: وإن أنحر أنثى أحب إلي، والأول أولى لما
~~ذكرنا من النص، وقد PageV03P532
~~ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أهدى جملا لأبي جهل في أنفه برة من فضة
~~رواه أبو داود وابن ماجة ولأنه يجوز ذبح الذكر من سائر بهيمة الأنعام فكذلك
~~من الإبل، ولأن القصد اللحم ولحم الذكر أوفر ولحم الأنثى أرطب فتساويا.
# قال أحمد الخصي أحب إلينا من النعجة لأن لحمه أوفر وأطيب.
# قال شيخنا والكبش في الأضحية أفضل النعم لأنها أضحية النبي صلى الله عليه
~~وسلم وذكره ابن أبي موسى والضأن أفضل من المعز لأنه أطيب لحما، وقال القاضي
~~جذع الضأن أفضل من ثنى المعز لذلك ولما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " نعم الأضحية الجذع من الضأن " حديث غريب قال شيخنا رحمه الله ويحتمل
~~أن الثني من المعز أفضل من الجذع لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا
~~تذبحوا إلا مسنة فإن عسر عليكم فاذبحوا الجذع من
# الضأن " رواه مسلم، وهذا يدل على فضل الثني على الجذع لكونه جعل الثني
~~أصلا والجذع بدلا لا ينتقل إليه إلا عند عدم الثني.
PageV03P533
### || CHECK [فإن لم يجد صام عشرة أيام ثم حل، ولو نوى التحلل قبل ذلك لم يحل]
# (فصل) ويسن استسمانها واستحسانها لقول ms1561 الله تعالى (ذلك ومن يعظم شعائر
~~الله فإنها من تقوى القلوب) قال ابن عباس تعظيمها استسمانها واستعظامها
~~واستحسانها ولأن ذلك أعظم لأجرها وأعظم لنفعها والأفضل في لون الغنم البياض
~~لما روي عن مولاة أبي ورقة بن سعيد قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" دم عفراء أزكى عند الله من دم سوداوين " رواه أحمد بمعناه وقال أبو هريرة
~~" دم بيضاء أحب إلى الله من دم سوداوين " ولأنه لون أضحية النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثم ماكان أحسن لونا فهو أفضل.
# (مسألة) (ولا يجزي إلا الجذع من الضأن وهو ماله ستة أشهر والثني مما
~~سواه) وهو قول مالك والليث والشافعي وابي عبيد وأصحاب الرأي، وقال ابن عمر
~~والزهري: لا يجزئ PageV03P534
~~الجذع لأنه لا يجزئ من غير الضأن فلا يجزئ منه كالحمل وعن عطاء والاوزاعي
~~أنهما قالا لا يجزئ الجذع في جميع الأجناس لما روى مجاشع بن سليم قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إن الجذع يوفي بما يوفي به الثني "
~~رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة ولأنه يجزئ من بعض الأجناس فأجزأ من
~~جميعها كالثني.
# ولنا على أجزاء الجذع من الضأن حديث مجاشع وأبي هريرة، وعلى أن الجذعة من
~~غيرها لاتجزئ قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تذبحوا إلا مسنة فإن عسر
~~عليكم فاذبحوا الجذع من الضأن " وقال أبو بردة بن نيار رضي الله عنه عندي
~~جذعة من المعز أحب إلي من شاتين فهل تجزي عني؟ قال " نعم ولا تجزي عن أحد
~~بعدك " متفق عليه وحديثهم محمول على الجذع من الضأن لما ذكرنا قال ابراهيم
~~الحربي إنما يجزئ الجذع من الضأن لانه ينزو فليقح فإذا كان من المعز لم
~~يلقح حتى يكون ثنيا
PageV03P535
### || CHECK [فإن صد عن عرفة دون البيت تحلل بعمرة ولا شيء عليه]
### || CHECK [وفي وجوب القضاء على المحصور روايتان]
# (فصل) ولا يجزي في الأضحية غير بهيمة الأنعام وان كان أحد أبويه وحشيا
~~وحكي عن الحسن
# ابن صالح أن بقرة الوحش تجزئ عن سبعة ms1562 والظبي عن واحد وقال أصحاب الرأي
~~يجزئ ولد البقرة الانسية إذا كان أبوه وحشيا وقال أبو ثور يجزئ إذا كان
~~منسوبا إلى بهيمة الأنعام.
# ولنا قوله سبحانه (ليذكروا اسم الله على ما رزقهم من بهيمة الأنعام) وهي
~~الإبل والبقر والغنم وعلى أصحاب الرأي أنه متولد بين ما يجزئ وبين مالا
~~يجزئ أشبه مالو كانت الأم وحشية.
# والجذع من الضأن ماله ستة أشهر.
# قال وكيع الجذع من الضأن أن يكون ابن سبعة أشهر أو ستة أشهر قال الخرقي
PageV03P536
### || CHECK [وإذا تحلل المحصر من الحج]
# وسمعت أبي يقول سألت بعض أهل البادية كيف تعرفون الضأن إذا أجذع قالوا لا
~~تزال الصوفة قائمة على ظهره مادام حملا فإذا نامت الصوفة على ظهره علم أنه
~~قد أجذع وفيه قول أن الجذع من الضأن ماله ثمانية أشهر ذكره ابن أبي موسى
~~(مسألة) (وثني الإبل ما كمل له خمس سنين ومن البقر ماله سنتان ومن المعز
~~ماله سنة) قال الأصمعي وأبو زياد الكلابي وأبو زيد الأنصاري إذا مضت السنة
~~الخامسة على البعير ودخل في السادسة وألقى ثنيه فهو حينئذ ثني ويروى أنه
~~يسمى ثنيا لأنه ألقى ثنيته، وأما البقرة فهي التي لها سنتان وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا تذبحوا إلا مسنة " ومسنة البقر التي لها سنتان على
~~ما ذكرنا في الزكاة، وثني المعز ماله سنة، وقال ابن أبي موسى فيه قول أن
~~ثني البقر مادخل في السنة الرابعة
PageV03P537
### || CHECK [ومن أحصر بمرض أو ذهاب نفقة لم يكن له التحلل في إحدى
~~الروايتين]
# والأول المشهور في المذهب.
# (مسألة) (وتجزئ الشاة عن واحد والبدنة والبقرة عن سبعة سواء أراد جميعهم
~~القربة أو بعضهم والباقون اللحم) أما إجزاء الشاة عن واحد فلا نعلم فيه
~~خلافا، وقد روى أبو أيوب رضي الله عنه قال كان الرجل في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يضحي بالشاة عنه وعن أهل بيته فيأكلون ويطعمون حديث صحيح،
~~وتجزي البدنة والبقرة عن سبعة وهذا قول أكثر أهل العلم وري ذلك عن ms1563 علي وابن
~~مسعود وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم، وبه قال عطاء وطاوس وسالم والحسن
~~وعمرو بن دينار والثوري والاوزاعي
# والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال
~~لاتجزئ نفس واحدة
PageV03P538
### || CHECK [ومن شرط في ابتداء إحرامه أن محلي حيث حبستني فله التحلل
~~بجميع ذلك ولا شيء عليه]
# عن سبعة ونحوه قول مالك إلا أن يذبح عنه وعن أهل بيته، قال احمد ما علمت
~~أن احدا لا يرخص في ذلك إلا ابن عمر، وعن سعيد بن المسيب أن الجزور عن عشرة
~~والبقرة عن سبعة وبه قال إسحاق لما روى رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قسم فعدل عن عشرة من الغنم ببعير متفق عليه.
# وعن ابن عباس قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر فحضر
~~الأضحى فاشتركنا في الجزور عن عشرة والبقرة عن سبعة رواه ابن ماجه.
# ولنا ماروى جابر قال نحرنا بالحديبية مع النبي صلى الله عليه وسلم البدنة
~~عن سبعة والبقرة عن سبعة.
# وقال أيضا كنا نتمتع مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فنذبح البقرة عن
~~سبعة نشترك فيها رواه مسلم.
# وهذا أصح من حديثهم.
# وأما حديث رافع فهو في القسمة لافي الأضحية.
# إذا ثبت هذا فسواء كان المشتركون من أهل بيت أو لم يكونوا، متطوعين أو
~~متفترضين أو كان بعضهم يريد القربة وبعضهم يريد اللحم، وقال أبو حنيفة يجوز
~~إذا كانوا كلهم متقربين ولا يجوز إذا لم يرد بعضهم القربة.
PageV03P539
### || CHECK [والأفضل فيهما الإبل ثم البقر ثم الغنم والذكر والأنثى سواء]
### || CHECK [باب الهدي والأضاحي]
# ولنا أن الجزء المجزئ لا ينقص بإرادة الشريك غير القربة فجاز كما لو
~~اختلفت جهات القرب فأراد بعضهم المتعة والآخر القران ولأن كل إنسان إنما
~~يجزئ عنه نصيبه فلا يضره نية غيره في نصيبه ويجوز أن يقتسموا اللحم لأن
~~القسمة إفراز حق وليست بيعا ومنع منه أصحاب الشافعي في وجه، بناء على أن
~~القسمة بيع وبيع لحم الهدي والأضحية غير جائز. ms1564
# ولنا أن أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالاشتراك مع أن سنة الهدي
~~والأضحية الأكل منها دليل على تجويز القسمة إذ به يتمكن من الأكل وكذلك
~~الصدقة والهدية.
# (فصل) ولا بأس أن يذبح الرجل عن أهل بيته شاة واحدة أو بدنه أو بقرة يضحي
~~بها نص عليه أحمد وقال مالك والليث والاوزاعي واسحاق.
# وروي ذلك عن ابن عمر وأبي هريرة قال PageV03P540
~~صالح قلت لأبي يضحى بالشاة عن أهل البيت؟ قال نعم لا بأس قد ذبح النبي صلى
~~الله عليه وسلم كبشين قال (بسم الله هذا عن محمد وأهل بيته) وقرب الآخر
~~وقال (اللهم منك ولك عمن وحدك من أمتي) وحكي عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه
~~كان يضحي بالشاة فتجئ بنته فتقول عني؟ وعنك، وكره ذلك الثوري وأبو حنيفة
~~لأن الشاة لا تجزئ عن أكثر من واحد فإذا اشترك فيها اثنان لم تجز عنهما
~~كالاجنبيين ولنا الحديث الذي ذكره أحمد وروى جابر قال ذبح رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يوم الذبح كبشين أقرنين أملحين موجوءين فلما وجههما قال "
~~وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض على ملة إبراهيم حنيفا وما أنا من
~~المشركين، إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العاليمن، لا شريك له وبذلك
~~أمرت وأنا من المسلمين، اللهم منك ولك عن محمد وأمته، بسم الله والله أكبر
~~" ثم ذبح رواه أبو داود، وقد ذكرنا حديث أبو أيوب في أول المسألة
PageV03P541
### || CHECK [ولا يجزئ إلا الجذع من الضأن وهو ما له ستة أشهر والثني مما سواه]
# (مسألة) (ولا يجزئ فيها العوراء البين عورها وهي التي انخسفت عينها، ولا
~~العجفاء التي لا تنقى وهي الهزيلة التي لا مخ فيها، ولا العرجاء البين
~~ظلعها فلا تقدر على المشي مع الغنم، ولا المريضة البين مرضها ولا العضباء
~~وهي التي ذهب أكثر أذنها أو قرنها) أما العيوب الأربعة الأول فلا نعلم بين
~~أهل العلم خلافا في أنها تمنع الأجزاء في الهدي والأضحية لما روى البراء بن
~~عازب رضي الله عنه قال قام ms1565 فينا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " أربع
~~لا تجوز في الأضاحي العوراء البين عورها والمريضة البين مرضها والعرجاء
~~البين ظلعها والعجفاء التي لاتنقى " رواه أبو داود والنسائي نص على الاضاحي
~~والهدي في معناها ومعنى العوراء البين عورها التي قد انخسفت عينها والعين PageV03P542
~~عضو مستطاب فإن كان على عينها بياض ولم تذهب جازت التضحية بها لأن عورها
~~ليس بين ولا ينقص ذلك لحمها، والعجفاء المهزولة، والتي لاتنقى هلا التي
~~لامخ فيها في عظامها لهزالها والنقي المخ قال الشاعر: لا تنسكين عملا ما
~~أنقين * ما دام مخ في سلامي أو عين فهذه لا تجزئ لأنه لامخ فيها انما هي
~~عظام مجتمعة، وأما العرجاء البين عرجها فهي التي بها عرج
# فاحش وذلك يمنعها من اللحاق بالغنم فيسبقنها إلى الكلأ فيرعينه لا تدركهن
~~فينقص لحمها فإن كان عرجا يسيرا لا يفضي بها إلى ذلك أجزأت.
# وأما المريضة البين مرضها فقال الخرقي هي التي لا يرجى برؤها لأن ذلك
~~ينقص قيمتها ولحمها نقصا كثيرا وقال القاضي هي الجرباء لان الجرب إذا كثر
~~يهزل ويفسد
PageV03P543
### || CHECK [وتجزئ الشاة عن واحد والبدنة والبقرة عن سبعة سواء أراد
~~جميعهم القربة أو بعضهم والباقون اللحم]
### || CHECK [وثني الإبل ما كمل له خمس سنين ومن البقر ما له سنتان ومن
~~المعز ما له سنة]
# اللحم، وهذا قول أصحاب الشافعي، قال شيخنا والذي في الحديث " المريضة
~~البين مرضها " وهو الذي يبين أثره عليها لأن ذلك ينقص لحمها ويفسده، وهذا
~~أولى مما ذكره الخرقي والقاضي لانه تقييد للملطق وتخصيص للعموم بلا دليل
~~والمعنى يقتضي العموم كما يقتضيه اللفظ والمعنى، وأما العضب فهو ذهاب اكثر
~~من نصف القرن أو الأذن وذلك يمنع الأجزاء أيضا، وبه قال النخعي وأبو يوسف
~~ومحمد، وقال أبو حنيفة والشافعي تجزئ مكسورة القرن، وروي نحو ذلك عن علي
~~وعمار وابن المسيب والحسن وقال مالك إن كان قرنها يدمي لم تجزئ، وإلا أجزأت
~~وعن أحمد لاتجزئ ما ذهب ثلث إذنها وهو قول أبي حنيفة، وقال عطاء ومالك إذا ms1566
~~ذهبت الأذن كلها لم تجز وإن ذهب يسير جاز، واحتجوا بأن قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم أربع لا تجوز في الأضاحي يدل على أن غيرها يجزئ ولأن في حديث PageV03P544
~~البراء عن عبيد بن فيروز قال قلت: للبراء فإني أكره النقص من القرن والذنب
~~قال: اكره لنفسك ما شئت ولا تضيق على الناس ولأن المقصود اللحم وهذا لا
~~يؤثر فيه.
# ولنا ماروي عن علي رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يضحى بأعضب الأذن والقرن قال قتادة فسألت سعيد بن المسيب فقال نعم العضب
~~النصف فأكثر من ذلك رواه النسائي وابن ماجة وعن علي رضي الله عنه قال:
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نستشرف العين والأذن رواه أبو داود
~~والنسائي وهذا منطوق يقدم على المفهوم.
# (فصل) ولا تجزئ العمياء لأن النهي عن العوراء تنبيه على العمياء ولا تجزئ
~~وإن لم يكن عماها بينا لأن العمى يمنع مشيها مع الغنم ومشاركتها في العلف
~~ولا تجزئ ما قطع منها عضو كالألية والأطباء PageV03P545
~~لأن ابن عباس رضي الله عنهما قال لا تجوز العجفاء ولا الجداء، قال أحمد
~~رحمه الله هي التي قد يبس ضرعها، ولأنه أبلغ في الإخلال بالمقصود من ذهاب
~~شحمة العين (فصل) وتكره المعيبة الأذن بخرق أو شق أو قطع لأقل من النصف لما
~~روى علي رضي الله عنه قال: أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نستشرف
~~العين والأذن ولا نضحي بمقابلة ولا مدابرة ولاشرقاء ولا خرقاء قال زهير
~~قلت: لأبي اسحاق ما المقابلة؟ قال تقطع طرف الأذن قلت: فما المدابرة؟ قال
~~تقطع من مؤخر الأذن قلت: فما الخرقاء؟ قال شق الأذن قلت: فما الشرقاء؟ قال
~~تشق أذنها للسمة رواه أبو داود، وقال القاضي الخرقاء التي قد انثقبت أذنها
~~والشرقاء التي تشق أذنها ويبقى كالشتاخين وهذا نهي تنزيه ويحصل الأجزاء بها
~~لأن اشتراط السلامة من ذلك يشق ولا يكاد يوجد سالم
PageV03P546
### || CHECK [ولا يجزئ فيها العوراء البين عورها وهي التي انخسفت ms1567 عينها
~~... الخ]
# من هذا كله.
# وذكر ابن أبي موسى في الإرشاد انها لاتجزئ لظاهر الحديث والجمهور على
~~خلاف هذا للمشقة (مسألة) (وتجزئ الجماء والبتراء والخصي وقال ابن حامد لا
~~تجزئ الجماء) تجزئ الجماء وهي التي لم يخلق لها قرن والصمعاء وهي الصغيرة
~~الأذن والبتراء وهي التي لا ذنب لها سواء كان خلقه أو مقطوعا ومن لا يرى
~~بالبتراء بأسا ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن وسعيد ابن جبير والنخعي وكره
~~الليث أن يضحى بالبتراء ما فوق القبضة، وقال ابن حامد لا تجرئ الجماء لأن
~~ذهاب اكثر من نصف القرن يمنع فذهاب جميعه أولى ولأن ما منع منه العور منع
~~منه العمى فكذلك ما منع منه العضب يمنع منه كونه أجم.
# ولنا أن هذا نقص لا ينقص اللحم ولم يخل بالقصود ولم يرد به نهي فوجب أن
~~يجزئ، وفارق العضب فإنه قد نهى عنه وهو عيب فإنه ربما دمي وآلم الشاة فيكون
~~كمرضها ويقبح منظرها بخلاف الأجم فإنه ليس بمرض ولاعيب وما كان كامل الخلقة
~~فهو أفضل فإن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبش أقرن PageV03P547
~~كحيل وقال خير الاضحية الكبس الاقرن.
# (فصل) ويجزئ الخصي لأن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين موجوءين
~~والوجأ رض الخصيتن وما
# قطعت خصيتاه أو سلتا في معناه، ولأن الخصي اذهاب عضو غير مستطاب يطيب
~~اللحم بذهابه ويسمن قال الشعبي ما زاد في لحمه وشحمه أكثر مما ذهب منه،
~~وبهذا قال الحسن وعطاء والشعبي والنخعي ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم فيه خلافا (فصل: والسنة نحر الإبل قائمة معقولة يدها اليسرى
~~فيطعنها بالحربة في الوهدة التي بين أصل العنق والصدر ويذبح البقر والغنم)
~~السنة نحر الإبل كما ذكر وممن استحب ذلك مالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر.
# وقال عطاء يستحب وهي باركة وجوز الثوري وأصحاب الرأي كلا الأمرين ولنا ما
~~روى زياد بن جبير قال: رأيت ابن عمر أتى على رجل أناخ بدنته لينحرها فقال:
PageV03P548
# ابعثها قياما مقيدة سنة محمد صلى الله عليه وسلم ms1568 متفق عليه، وروى أبو داود
~~بإسناده عن عبد الرحمن بن ساباط أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه كانوا
~~ينحرون البدنة معقولة اليسرى قائمة على ما بقي من قوائمها، وفي قول الله
~~تعالى (فإذا وجبت جنوبها) دليل على أنها تنحر قائمة وقيل في تفسير قوله
~~تعالى (واذكروا اسم الله عليها صواف) أي قياما وكيفما نحر اجزأه قال احمد
~~وينحر الابل معقولة على ثلاث قوائم فان خشي عليها أن تنفر اناخها، ويذبح
~~البقر والغنم قال الله تعالى (إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة) وروى أنس رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين ذبحهما بيده، فإن ذبح ما
~~ينحر أو نحرما يذبح جاز وأبيح لأنه لم يتجاوز محل الذبح، ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " ما أنهر الدم وذكر اسم عليه فكل " وقد روي عن أحمد
~~أنه توقف في أكل البعير إذا ذبح والأول أولى لما ذكرنا.
# (مسألة) (ويقول عند ذلك بسم الله والله أكبر اللهم هذا منك ولك) يستحب
~~توجيه الذبيحة إلى القبلة وإن يقول " بسم لله والله أكبر " قال إبن المنذر
~~ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا ذبح يقول: بسم الله والله أكبر.
# وإن قال ما ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم مما زاد على ذلك فحسن فقد
~~روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم ذبح يوم العيد
~~كبشين ثم
PageV03P549
### || CHECK [وتجزئ الجماء والبتراء والخصي وقال ابن حامد لا تجزئ الجماء]
# قال حين وجههما (وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا من
~~المشركين * إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين * لا شريك له
~~وبذلك أمرت وأنا من المسلمين) " بسم الله والله أكبر اللهم منك ولك عن محمد
~~وأمته " رواه أبو داود، فان اقتصر على التسمية أو وجه الذبيحة إلى غير
~~القبلة ترك الأفضل وأجزأه هذا قول القاسم والنخعي والثوري والشافعي وابن
~~المنذر، وكره ابن عمر وابن سيرين الأكل من الذبيحة إذا وجهت ms1569 إلى غير
~~القبلة، والصحيح أنه غير واجب لأنه لم يقم عليه دليل.
# (فصل) إذا قال اللهم تقبل مني ومن فلان بعد قوله اللهم هذا منك ولك فحسن
~~وهو قول الأكثرين، وقال أبو حنيفة يكره أن يذكر اسم غير الله لقول الله
~~تعالى (وما أهل به لغير الله) ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~اللهم تقبل من محمد وآل محمد وأمة محمد صلى الله عليه وسلم " رواه مسلم
~~وهذا نص لا يعرج على خلافه وليس عليه أن يقول عمن فان النية تجزئ بغير خلاف
PageV03P550
### || CHECK [والسنة نحر الإبل قائمة معقولة يدها اليسرى فيعطبها بالحربة
~~في الوهدة التي بين أصل العنق والصدر ويذبح البقر والغنم]
# (مسألة) (ولا يستحب أن يذبحها إلا مسلم، وإن ذبحها بيده كان أفضل، فان لم
~~يفعل استحب أن يشهدها) يستحب أن لا يذبح الأضحية إلا مسلم لأنها قربة فلا
~~يليها غير أهل القربة، فإن استناب ذميا في ذبحها أجزأت مع الكراهة وهو قول
~~الشافعي وأبي ثور وابن المنذر، وعن أحمد لا يجوز أن يذبحها إلا مسلم وهو
~~قول مالك، وممن كره ذلك علي وابن عباس وجابر رضي الله عنهم، وبه قال الحسن
~~وابن سيرين، قال جابر لا يذبح النسك إلا مسلم لأن في حديث ابن عباس الطويل
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم " ولا يذبح ضحاياكم إلا طاهر " ولأن الشحوم
~~تحرم علينا مما يذبحونه على رواية فيكون ذلك بمنزلة إتلافه، وحكى ابن أبي
~~موسى رواية ثالثة أنه إن كان بعيرا لم ينحر وإلا أجزأ في أصح الروايتين
~~(ووجه الأولى) أنه من جاز له ذبح غير الأضحية جاز له ذبح الأضحية كالمسلم،
~~ويجوز أن يتولى الكافر ماكان قربة للمسلم كبناء المساجد والقناطر ولا نسلم
~~تحريم الشحوم علينا بذبحهم والحديث محمول على الاستحباب والأولى أن يذبحها
~~المسلم ليخرج من الخلاف، وذبحها بيده أفضل لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ضحى بكبشين
PageV03P551
### || CHECK [ويقول عند ذلك بسم الله والله أكبر اللهم هذا منك ولك]
# أقرنين أملحين ذبحهما بيده وسمى ms1570 ووضع رجله على صفاحهما ونحر البدنات الست
~~بيده (1) التي ساقها في حجته ثلاثا وستين بدنة بيده ولان فعله قربة وتولي
~~القربة بنفسه أولى من الاستنابة فيها والاستنابة جائزة فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم استناب من نحر ما بقي من بدنة (2) وهذا لا خلاف فيه، وإن لم
~~يذبحها بيده استحب أن يحضر ذبحها لأن في حديث ابن عباس الطويل " واحضروها
~~إذا ذبحتم فإنه يغفر لكم عند أول قطرة من دمها " وروي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لفاطمة " أحضري أضحيتك يغفر لك بأول قطرة من دمها " (مسألة)
~~(ووقت الذبح يوم العيد بعد الصلاة أو قدرها إلى آخر يومين من أيام التشريق)
~~الكلام في وقت الذبح في ثلاثة أشياء أوله وآخره وعموم وقته أو خصوصه، أما
~~أوله فظاهر كلامه ههنا إذا دخل وقت صلاة العيد ومضى قدر الصلاة التامة فقد
~~دخل وقت الذبح ولا يعتبر نفس الصلاة لافرق في هذا بين أهل الأمصار والقرى
~~ممن يصلي العيد وغيرهم وهذا قول الخرقي إلا أنه
PageV03P552
### || CHECK [ولا يستحب أن يذبحها إلا مسلم، وإن ذبحها بيده كان أفضل، فإن
~~لم يفعل استحب أن يشهدها]
# قال مقدار الصلاة والخطبة وهذا مذهب الشافعي وابن المنذر لأنها عبادة
~~يتعلق آخرها بالوقت فتعلق أولها به كالصيام، وظاهر كلام أحمد أنه من شرط
~~جواز التضحية في حق أهل المصر صلاة الإمام وخطبته وعلى قياس قوله كل موضع
~~يصلى فيه العيد روي نحو هذا عن الحسن والاوزاعي ومالك وأبي حنيفة واسحاق
~~لما روى جندب بن عبد الله البجلي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من
~~ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى " وعن البراء رضي الله عنه قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: " من صلى صلاتنا ونسك نسكنا فقد أصاب النسك،
~~ومن ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى " متفق عليه، وظاهر هذا اعتبار نفس
~~الصلاة، فإن ذبح بعد الصلاة وقبل الخطبة أجزأ لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~علق المنع على فعل الصلاة فلا ms1571 يتعلق بغيره، ولأن الخطبة غير واجبة فلا تكون
~~شرطا وهذا قول الثوري وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لموافقة ظاهر الحديث،
~~فأما غير أهل الأمصار والقرى فأول الوقت في حقهم قدر الصلاة والخطبة بعد حل
~~الصلاة في قول الخرقي، وظاهر ما ذكره شيخنا في كتاب المقنع أن أول الوقت في
~~حقهم قدر الصلاة بعد حل الصلاة لانه لاصلاة في حقهم تعتبر فوجب الاعتبار
~~بقدرها، وقال
PageV03P553
### || CHECK [ووقت الذبح يوم العيد بعد الصلاة أو قدرها إلى آخر يومين من
~~أيام التشريق]
# عطاء وقتها إذا طلعت الشمس، وقال أبو حنيفة أول وقتها في حقهم إذا طلع
~~الفجر الثاني لأنه من يوم النحر فكان وقتا لها كسائر اليوم ولنا أنها عبادة
~~وقتها في حق أهل المصر بعد اشراق الشمس فلا يتقدم وقتها في حق غيرهم كصلاة
~~العيد وما ذكروه يبطل بأهل المصر فإن لم يصل الإمام في المصر لم يجز الذبح
~~حتى تزول الشمس عند من اعتبر نفس الصلاة لأنها حينئذ تسقط فكأنه قد صلى
~~وسواء ترك الصلاة عمدا أو خطأ لعذر أو لغير عذر، فأما الذبح في اليوم
~~الثاني والثالث فيجوز في أول النهار لأن الصلاة فيه غير واجبة، ولأن الوقت
~~قد دخل في اليوم الأول وهذا من أثنائه فلم يعتبر فيه صلاة ولا غيرها، فإن
~~صلى الإمام في المصلى واستخلف من صلى في المسجد فمتى صلى في أحد الموضعين
~~جاز الذبح لوجود الصلاة التي يسقط بها الفرض عن سائر الناس ولا يستحب أن
~~يذبح قبل الإمام فإن فعل أجزأه، وقال ابن أبي موسى لا تجزئه ويروى عن مالك
~~والصحيح أنها تجزئ لما ذكرنا من الأحاديث PageV03P554
~~(فصل) والثاني في آخر وقت الذبح وآخره آخر اليوم الثاني من أيام التشريق
~~فتكون أيام النحر ثلاثة: يوم النحر ويومان بعده وهذ قول عمر وعلي وابن عمر
~~وابن عباس وأبي هريرة وأنس رضي الله عنهم، قال أحمد أيام النحر ثلاثة عن
~~غير واحد من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم، وفي رواية قال خمسة من ms1572
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يذكر أنسا وإليه ذهب مالك والثوري
~~وأبو حنيفة، وروي عن علي رضي الله عنه آخره آخر أيام التشريق، وبه قال عطاء
~~والحسن والشافعي لأنه روي عن جبير ابن مطعم أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " أيام منى كلها منحر " ولأنها أيام تكبير وإفطار فكانت محلا للنحر
~~كالأوليين، وقال ابن سيرين لا يجوز إلا في يوم النحر خاصة لأنها وظيفة عيد
~~فاختصت بيوم العيد كالصلاة واداء الفطرة يوم الفطر، وقال سعيد بن جبير
~~وجابر بن زيد كقول ابن سيرين في أهل الأمصار وكقولنا في أهل منى، وعن أبي
~~سلمة بن عبد الرحمن وعطاء بن يسار تجوز التضحية إلى هلال المحرم لما روى
~~أبو أمامة سهل بن حنيف رضي الله عنه قال: كان الرجل من المسلمين يشتري PageV03P555
~~أضحيته فيسمنها حتى يكون آخر ذي الحجة فيضحي بها.
# رواه الإمام أحمد بإسناده وقال هذا حديث عجيب وقال أيام الأضحى التي أجمع
~~عليها ثلاثة أيام ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ادخار لحوم
~~الأضاحي فوق ثلاث ولا يجوز الذبح في وقت لا يجوز ادخار الأضحية إليه، ولأن
~~اليوم الرابع لا يجب الرمي فيه فلم تجز التضحية فيه كاليوم الذي بعده،
~~ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم إلا رواية عن علي، وقد روي
~~عنه مثل مذهبنا وحديثهم إنما هو " ومنى كلها منحر " وليس فيه ذكر الأيام
~~والتكبير أعم من الذبح، وكذلك الافطار بدليل أو يوم النحر (مسألة) (ولا
~~يجزي في ليلتيهما في قول الخرقي وقال غيره يجزئ) اختلفت الرواية عن أحمد في
~~الذبح في ليلتي يومي التشريق فعنه لا يجزئ نص عليه أحمد رضي الله عنه في
~~رواية الأثرم وهو قول مالك لقول الله تعالى (ليذكروا اسم الله في أيام
~~معدودات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام) ولأنه روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه نهى عن الذبح بالليل، ولأنه ليل يوم يجوز الذبح فيه فأشبه ليلة
~~يوم النحر، ولأن ms1573 الليل يتعذر فيه تفرقة اللحم في الغالب ولا يفرق طريا
~~فيفوت بعض المقصود ولهذا قالوا يكره الذبح فيه، فعلى هذا إن ذبح ليلا لم
~~يجزئه عن الواجب، وإن
PageV03P556
### || CHECK [ولا يجزئ في ليلتيهما في قول الخرقي وقال غيره يجزئ]
# كانت تطوعا فذبحها ليلا كانت شاة لحم ولم تكن أضحية فإن فرقها حصلت
~~القربة بتفريقها لا بذبحها، وروى عن أحمد أن الذبح يجوز ليلا اختاره
~~أصحابنا المتأخرون، وبه قال الشافعي واسحاق وأبو حنيفة وأصحابه لأن الليل
~~زمن يصح فيه الرمي فأشبه النهار، ولأن الليل داخل في مدة الذبح فجاز الذبح
~~فيه كالأيام (مسألة) (فإن فات الوقت ذبح الواجب قضاء وسقط التطوع) إذا فات
~~وقت الذبح ذبح الواجب قضاء وصنع به مايصنع بالمذبوح في وقته لأن حكم القضاء
~~حكم الأداء، فأما التطوع فهو مخير فيه، فإن فرق لحمها كانت القربة بذلك دون
~~الذبح لأنها شاة لحم
# وليست أضحبة، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يسلمها إلى الفقراء ولا
~~يذبحها فإن ذبحها فرق لحمها وعليه أرش ما نقصها الذبح لأن الذبح قد سقط
~~بفوات وقته كالوقوف والرمي ولنا أن الذبح أحد مقصودي الأضحية فلم يسقط
~~بفوات وقته كتفرقه اللحم، ولأنه لو ذبحها
PageV03P557
### || CHECK [فإن فات الوقت ذبح الواجب قضاء وسقط التطوع]
# في الوقت ثم خرج قبل تفرقتها فرقها بعد ذلك، وبهذا فارق الوقوف والرمي
~~ولأن الأضحية لا تسقط بفواتها بخلاف ذلك، فإن ضلت الأضحية التي وجبت
~~بإيجابه لها أو سرقت بغير تفريط منه فلا ضمان عليه لأنها أمانة في يده فإن
~~عادت بعد الوقت ذبحها على ما ذكرناه (فصل) فإن ذبحها قبل وقتها لم تجزه
~~وعليه بدلها إن كانت واجبة بنذر أو تعيين لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى " ولأنها نسيكة واجبة ذبحها قبل
~~وقتها فلزمه بدلها كالهدي إذا ذبحه قبل محله، ويجب أن يكون بدلها مثلها أو
~~خيرا منها لأنه أتلفها، فإن كانت غير واجبة فهي شاة لحم ولا بدل عليه إلا
~~أن يشاء ms1574 لأنه قصد التطوع فأفسده فلم يجب عليه بدله كما لو خرج بصدقة تطوع
~~فدفعها إلى غير مستحقها فعلى هذا يحمل الحديث على الندب أو على مااذا كانت
~~واجبة والشاة المذبوحة شاة لحم كما وصفها النبي صلى الله عليه وسلم ومعناه
~~يصنع بها ما شاء كشاة ذبحها للحمها لا لغير ذلك لأنها إن كانت واجبة فقد
~~لزمه ابدالها وذبح ما يقوم مقامها فخرجت هذه عن كونها واجبة كالهدي الواجب
~~إذا عطب دون محله، وإن كانت تطوعا فقد أخرجها بذبحه إياها عن القربة فبقيت
~~مجرد شاة
PageV03P558
### || AUTO لحم ويحتمل أن يكون حكمها حكم الأضحية كالهدي إذا عطب لا يخرج
~~عن حكم الهدي على رواية ويكون معنى قوله شاة لحم يعني أنها تفارقها في
~~فضلها وثوابها خاصة دون مايصنع بها (مسألة) (ويتعين الهدي بقوله هذا هدي أو
~~تقليده أو اشعاره مع النية، والأضحية بقوله هذه أضحية ولو نوى حال الشراء
~~لم تتعين بذلك) يتعين الهدي بقوله هذا هدي أو تقليده أو اشعاره مع النية
~~وبهذا قال الثوري واسحاق لأن الفعل مع النية يقوم مقام اللفظ إذا كان الفعل
~~يدل على المقصود كمن بنى مسجدا وأذن في الصلاة
# فيه، وكذلك الأضحية تتعين بقوله هذه أضحية فتصير واجبة بذلك كما يعتق
~~العبد بقول سيده هذا حر ولا يتعين بالنية هذا مقصود الشافعي، وقال مالك
~~وأبو حنيفة إذا اشتراها بنية الأضحية صارت أضحية لأنه مأمور بشراء أضحية،
~~فإذا اشتراها بالنية وقعت عنه كالوكيل قال صاحب المحرر وهو ظاهر كلام أحمد
~~رحمه الله فيما نقله عن الحسن بن ثواب وأبو الحرث كما يتعين الهدي بالاشعار PageV03P559
~~ولنا أنه إزالة ملك على وجه القربة فلم تؤثر فيه النية المقارنة للشراء
~~كالعتق والوقف، ويفارق البيع فإنه لا يمكنه جعله لموكله بعد إيقاعه وههنا
~~بعد الشراء يمكنه جعلها أضحية (فصل) فإن عينها وهي ناقصة نقصا يمنع الأجزاء
~~وجب عليه ذبحها كما لو نذر ذبحها، ولأن إيجابها كنذر هدي من غير بهيمة
~~الأنعام يلزمه الوفاء به ولا يجزئه عن الأضحية الشرعية لقول ms1575 النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أربع لا تجوز في الأضاحي " الحديث، ولكنه يذبحها ويثاب على ما
~~يتصدق به منها كما يثاب على الصدقة بما لا يصلح أن يكون هديا وكما لو أعتق
~~عن كفارته عبدا لا يجزئ في الكفارة إلا أنه ههنا لا يلزمه بدلها لأن
~~الأضحية في الأصل غير واجبة ولم يوجد منه ما يوجبها، فإن زال عيبها المانع
~~من الأجزاء كبرء المريضة والعرجاء وزوال الهزال فقال القاضي تجزئ في قياس
~~المذهب، وقال أصحاب الشافعي لا تجزئ لأن الاعتبار بحال إيجابها، ولأن
~~الزيادة فيها كانت للمساكين كما أنها لو نقصت بعد إيجابها كان عليهم ولا
~~يمنع كونها أضحية ولنا أنها أضحية يجزئ مثلها فاجزأت كما لو لم يوجبها إلا
~~بعد زوال عيبها (مسألة) (وإذا تعيبت لم يجز بيعها ولا هبتها إلا أن يبدلها
~~بخير منها، وقال أبو الخطاب لا يجوز أيضا)
PageV03P560
### || CHECK [وإذا تعيبت لم يجز بيعها ولا هبتها إلا أن يبدلها بخير منها،
~~وقال أبو الخطاب لا يجوز أيضا]
# إذا تعينت لم يجز بيعها ولا هبتها، وقال القاضي يجوز أن يبيعها ويشتري
~~خيرا منها نص عليه أحمد وهو قول عطاء ومجاهد وأبي حنيفة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ساق في حجته مائة بدنة، وقدم عليا من اليمن فأشركه في بدنة رواه
~~مسلم، والاشتراك نوع من البيع أو الهبة، ولأنه يجوز ابدالها بخير منها
~~والابدال نوع من البيع ولنا انه قد تعين ذبحها فلم يجز بيعها كما لو نذر
~~ذبحها بعينها ولأنه جعلها لله فلم يجز بيعها كالوقف
# وإنما جاز إبدالها بجنسها لأنه لم يزل الحق فيها عن جنسها وإنما انتقل
~~إلى خير منها فكان في المعنى ضم زيادة إليها وقد جاز إبدال المصحف ولم يجز
~~بيعه، وأما الحديث فيحتمل أنه أشرك عليا فيها قبل إيجابها، ويحتمل أن
~~اشراكه فيها بمعنى أن عليا جاء ببدن فاشتركا في الجميع فكان بمعنى الابدال
~~لا بمعنى البيع (1) ويجوز أن تكون الشركة في ثوابها وأجرها، فأما إبدالها
~~بخير منها فقد نص أحمد ms1576 على جوازه وهو اختيار الخرقي، وبه قال عطاء ومجاهد
~~وعكرمة وأبو حنيفة ومالك ومحمد بن الحسن واختار أبو الخطاب أنه لا يجوز لأن
~~أحمد نص في الهدي إذا عطب أنه يجزئ عنه، وفي الأضحية إذا PageV03P561
~~هلكت وذبحها فسرقت لا بدل عليه، ولو كان ملكه ما زال عنها لزمه بدلها في
~~هذه المسائل ولما ذكرنا في عدم جواز بيعها وهذا مذهب ابي يوسف والشافعي
~~وأبي ثور ولأنه زال ملكه عنها لله تعالى فلم يجز أبدالها كالوقف.
# ولنا ما ذكرنا من حديث علي رضي الله عنه وقد تأولناه على معنى الابدال،
~~ويتعين حمله عليه لاتفاقنا على تحريم بيعها وهبتها، ولأنه عدل عن العين إلى
~~خير منها من جنسها فجاز كما لو أخرج عن بنت لبون حقة في الزكاة، ولأن
~~النذور محمولة على أصولها في الفروض وفي الفروض يجوز إخراج البدل في الزكاة
~~فكذلك في النذور، وقوله قد زال ملكه ممنوع بل تعلق بها حق الله تعالى مع
~~بقاء ملكه عليها بدليل أنه لو غير الواجب في ذمته فعطب أو تعيب كان له
~~استرجاعه ولو زال ملكه عنه لم يعد إليه كالوقف والفرق بين الإبدال والبيع
~~أن الإبدال لا يزيل الحق المتعلق بها من جنسها والبدل قائم مقامها فكأنها
~~لم تزل في المعنى، وقوله إلا أن يبدلها بخير منها يدل على أنه لا يجوز
~~بدونها لأنه تفويت جزء منها فلم يجز كإتلافه وهذا لا خلاف فيه ويدل على أنه
~~لا يجوز إبدالها بمثلها لعدم الفائدة فيه، وقال القاضي في إبدالها احتمالان
~~(أحدهما) لا يجوز ذلك (والثاني) يجوز لأنه لا ينقص PageV03P562
~~مما وجب عليه شئ، ولنا أنه يعتبر ما وجب عليه لغير فائدة فلم يجز كإبدالها
~~بدونها (فصل) وإذا عينها ثم مات وعليه دين لم يجز بيعها فيه سواء كان له
~~وفاء أو لم يكن، وبه قال أبو ثور ويشبه مذهب الشافعي، وقال الأوزاعي تباع
~~إذا لم يكن لدينه وفاء إلا منها، وقال مالك
### || AUTO إن تشاجر الورثة فيها باعوها ولنا أنه تعين ذبحها ms1577 فلم تبع في
~~دينه كما لو كان حيا، إذا ثبت هذا فإن ورثته يقومون مقامه في الاكل والصدقة
~~والهدية لأنهم يقومون مقام موروثهم فيما له وعليه (مسألة) (وله ركوبها عند
~~الحاجة ما لم يضر بها) قال أحمد رحمه الله لا يركبها إلا عند الضرورة وهو
~~قول الشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها حتى تجد ظهرا " رواه أبو داود، ولأنه تعلق
~~بها حق المساكين فلم يجز ركوبها من غير ضرورة كملكهم وإنما جوزناه عند
~~الضرورة للحديث فإن نقصها الركوب ضمن النقص لأنه تعلق بها حق غيره فأما
~~ركوبها مع عدم الحاجة ففيه روايتان (إحداهما) لا يجوز لما ذكرنا (والثانية)
~~يجوز لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يسوق
~~بدنة فقال " أركبها " فقال يارسول الله إنها بدنة، فقال " اركبها ويلك " في
~~الثانية أو في الثالثة متفق عليه
PageV03P563
### || AUTO (مسألة) (وإن ولدت ذبح ولدها معها ولا يشرب من لبنها إلا ما
~~فضل عن ولدها) إذا عين أضحية فولدت فحكم ولدها حكمها سواء كان حملا حال
~~التعيين أو حدث بعده، وبهذا قال الشافعي وعن أبي حنيفة لا يذبحه ويدفعه إلى
~~المساكين حيا، فإن ذبحه دفعه إليهم مذبوحا وارش ما نقصه الذبح لأنه من
~~نمائها فيلزمه دفعه إليهم على صفته كصوفها وشعرها.
# ولنا أن استحقاق ولدها حكم ثبت للولد بطريق السراية من الام فثبت له ما
~~ثبت لها كولد أم الولد والمدبرة، إذا ثبت هذا فإنه يذبحه كما ذبحها لانه
~~صار أضحية على وجه التبع لامه، ولا يجوز ذبحه قبل وقت ذبح أمه ولا تأخيره
~~عن آخر الوقت كأمة، وقد روي عن علي رضي الله عنه أن رجلا سأله فقال يا أمير
~~المؤمنين: إني اشتريت هذه البقرة لأضحي بها وإنها وضعت هذا العجل، فقال علي
~~لا تحلبها إلا ما فضل عن تيسير ولدها، فإذا كان يوم الأضحى فاذبحها وولدها
~~عن سبعة رواه سعيد والاثرم (فصل) وولد الهدية بمنزلتها ms1578 أيضا كولد الأضحية
~~إن أمكن سوقه وإلا حمله على ظهرها وسقاه من لبنها فان لم يمكنه سوقه ولا
~~حمله صنع به ما يصنع بالهدي إذا عطب ولا فرق في ذلك بين ما عينه ابتداء،
~~وبين ما عينه عن الواجب في ذمته، وقال القاضي في المعين بدلا عن الواجب
~~يحتمل أن لا يتبعها PageV03P564
~~ولدها لأن ما في الذمة واحد فلا يلزمه اثنان والصحيح أنه يتبع أمه في
~~الوجوب فإنه ولد هدي واجب فتبعه كالمعين ابتداء، ولما ذكر من حديث علي فإن
~~تعيبت المعينة عن واجب في الذمة وقلنا يذبحها ذبح ولدها معها لأنه تبع لها،
~~وإن قلنا يبطل تعيينها وترد إلى مالكها احتمل أن يبطل التعيين في ولدها
~~تبعا كما ثبت تبعا قياسا على نمائها المتصل بها، واحتمل أن لا يبطل ويكون
~~للفقراء لأنه تبعها في الوجوب حال اتصاله بها ولم يتبعها في زواله لأنه صار
~~منفصلا عنها فهو كولد المبيع المعيب إذا ولد عند المشتري ثم رده لا يبطل
~~البيع في ولدها، والمدبرة إذا قتلت سيدها قبطل تدبيرها لا يبطل في ولدها
~~وحكم الأضحية المعينة عما في الذمة إذا تعينت وولدت كذلك على قياس الهدية
~~لأنها في معناها (فصل) ولا يشرب من لبنها إلا الفاضل عن ولدها، فإن لم يفضل
~~عنه شئ أو كان الحلب يضر بها وينقص لحمها لم يكن له أخذه وإلا فله أخذه
~~والانتفاع به، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحلبها ويرش على الضرع
~~الماء حتى ينقطع اللبن فإن احتلبها تصدق به لأن اللبن متولد من الأضحية
~~الواجبة فلم يجز للمضحي الانتفاع به كالولد، ولنا قول علي رضي الله عنه لا
~~يحلبها إلا فضلا عن تيسير
PageV03P565
### || CHECK [ولا يعطي الجازر بأجرته شيئا]
# ولدها، ولأنه انتفاع لا يضر بها ولا بولدها فأشبه الركوب ويفارق الولد
~~فإنه يمكن إيصاله إلى محله، أما اللبن فإن حلبه وتركه فسد، وإن لم يحلبه
~~تعقد الضرع وأضربها فجوز له شربه وإن تصدق به كان أفضل لأن فيه خروجا من
~~الخلاف، وإن ms1579 احتلب ما يضر بها أو بولدها لم يجز له وعليه الصدقة به وإن
~~شربه ضمنه لأنه تعدى بأخذه وهكذا الحكم في الهدية، فإن قيل فصوفها وشعرها
~~إذا جزه تصدق به ولم ينتفع به فلم جوزتم له الانتفاع باللبن قلنا الفرق
~~بينهما من وجهين (أحدهما) ان لبنها يتولد من غذائها وعلفها وهو القائم فبه
~~فجاز صرفه إليه كما أن المرتهن إذا علف الرهن كان له أن يركب ويحلب وليس له
~~أنى أخذ الصوف ولا الشعر (الثاني) أن الصوف والشعر ينتفع به على الدوام
~~فجرى مجرى جلدها واجزائها واللبن يشرب ويؤخذ شيئا فشيئا فجرى مجرى منافعها
~~وركوبها، ولأن اللبن يتجدد كل يوم والصوف والشعر عين
### || AUTO موجودة دائمة في جميع احوال (مسألة) وله أن يجز صوفها ووبرها
~~إذا كان أنفع لها مثل أن تكون في زمن تخف بجزه وتسمن ويتصدق هبه، وإن لا
~~يضر بها لقرب مدة الذبح أو كان بقاؤه أنفع لها لكونه يقيها الحر والبرد
PageV03P566
### || CHECK [وله أن ينتفع بجلدها وجلها ولا يبيعه ولا شيئا منها]
# لم يجز له حزه كما لا يجوز أخذ بعض أعضائها (مسألة) (ولا يعطى الجازر
~~بأجرته شيئا منها) وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي ورخص الحسن وعبد
~~الله بن عبيد بن عمير في اعطائه الجلد.
# ولنا ما روى علي بضي الله عنه قال: أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن أقوم على بدنه وأن أقسم جلودها وجلالها وأن لا أعطي الجازر منها شيئا
~~وقال " نحن نعطيه من عندنا " متفق عليه، ولأن ما يدفعه إلى الجزار عوض عن
~~عمله وجزارته ولا تجوز المعاوضة بشئ منها، فأما إن دفع إليه صدقة أو هبة
~~فلا بأس لأنه مستحق للاخذ فهو كغيره، بل هو أولى لانه باشرها وتاقت نفسه
~~إليها (مسألة) (وله أن ينتفه بجلدها وجلها ولا يبيعه ولا شيئا منها) لا
~~خلاف في جواز الانتفاع بجلودها وجلالها لأن الجلد جزء منها فجاز للمضحي
~~الانتفاع به كاللحم كان علقمة ومسروق يد بغان جلد أضحيتهما ويصليان عليه،
~~وعن عائشة ms1580 رضي الله عنها قالت: قلت رسول الله قد كانوا ينتفعون من ضحاياهم
~~يحملون منها الودك ويتخذون منها الاسقية، قال " وما
PageV03P567
### || CHECK [وإن ذبحها ذابح في وقتها بغير إذنه أجزأت ولا ضمان على
~~ذابحها]
### || CHECK [فإن ذبحها فسرقت فلا شيء عليه]
# ذاك " قالت نهيت عن إمساك لحوم الأضاحي بعد ثلاث، فقال " انها نهيتكم
~~للدافة التي دفت فكلا وتزودوا وتصدقوا " حديث صحيح ولأنه انتفاع به فجاز
~~كلحمها (فصل) ولا يجوز بيع شئ من الأضحية واجبة كانت أو تطوعا لأنها تعينت
~~بالذبح، قال أحمد لا يبيعها ولا يبيع شيئا منها وقال سبحان الله كيف يبيعها
~~وقد جعلها لله تبارك وتعالى.
# قال الميموني قالوا لأبي عبد الله فجلد الأضحية نعطيه السلاخ؟ قال لا
~~وحكى قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تعط في جزارتها شيئا منها " ثم قال
~~اسناد جيد، وبه قال الشافعي وروي عن أبي هريرة، ورخص الحسن والنخعي في
# الجلد أن يبيعه ويشتري به الغربال والمنخل وآلة البيت، وروي نحو ذلك عن
~~الاوزاعي لأنه ينتفع به هو وغيره فجرى مجرى تفريق لحمها، وقال أبو حنيفة
~~يبيع ما شاء منها ويتصدق بثمنه، وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه يبيع
~~الجلد ويتصدق بثمنه وحكاء ابن المنذر عن أحمد وإسحاق.
# ولنا أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقسم جلودها وجلالها وأن لا يعطى
~~الجازر شيئا منها وفيه دليل على وجوب الصدقة بالجلال وعلى تسويتها بالجلود،
~~ولانه جعله الله تعالى فلم يجز بيعه وكالوقف وما ذكروه في شراء آلة
PageV03P568
### || CHECK [وإن تلفها أجنبي ضمنها بقيمتها]
# البيت يبطل باللحم لا يجوز بيعه لشراء الآلة وإن كان ينتفع به (مسألة)
~~(فإن ذبحها فسرقت فلا شئ عليه) لأنها أمانة في يده، فإذا تلفت بغير تفريطه
~~لم يضمنها كالوديعة (مسألة) (وإن ذبحها ذابح في وقتها بغير إذنه أجزأت ولا
~~ضمان على ذابحها) وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك هي شاة لحم لمالكها ارشها
~~وعليه بدلها لأن الذبح عبادة، فإذا فعلها غير صاحبها عنه بغير إذنه لم تقع
~~الموقع ms1581 كالزكاة، وقال الشافعي تجزئ وله على ذابحها ارش مابين قيمتها صحيحة
~~ومذبوحة لأن الذبح أحد مقصودي الهدي، فإذا فعله فاعل بغير إذن المضحي ضمنه
~~كتفرقة اللحم.
# ولنا على مالك أنه فعل لا يفتقر إلى النية فإذا فعله غير الصاحب أجزأ عنه
~~كغسل ثوبه من النجاسة، وعلى الشاعفي أنها أضحية أجزأت عن صاحبها ووقعت
~~موقعها فلم يضمن ذابحها كما لو كان بإذن، ولأنه إراقة دم تعينت ارقاته لحق
~~الله تعالى فلم يضمن مريقة كقاتل المرتد بغير إذن الإمام، ولأن الأرش لو
~~وجب فإنما يجب ما بين كونها مستحقة الذبح في هذه الأيام متعينة له وما
~~بينها مذبوحة ولا قيمة لهذه الحياة ولا تفاوت بين القيمتين فتعذر وجود
~~الأرش ووجوبه، ولأنه لو وجب الأرش لم يخل إما أن يجب للمضحي أو للفقراء لا
~~جائز أن يجب للفقراء لأنهم انما يستحقونها مذبوحة، ولو دفعها إليهم في
~~الحياة لم يجز، ولا جائز أن يجب له لأنه بدل شئ منها فلم يجز أن يأخذه كبدل
~~عضو من أعضائها، ولأنهم وافقونا في أن الارض لا يدفع إليه فتعذر إيجابة
~~لعدم مستحقه (فصل) وإن اشترى أضحية فلم يوجبها حتى علم بها عيبا فإن شاء
~~ردها، وإن شاء أخذ أرشها
# ثم إن كان عيبها يمنع الأجزاء لم يكن له التضحية بها وإن لم يمنع فله ذلك
~~والارض له فإن أوجبها ثم PageV03P569
~~علم أنها معيبة فذكر القاضي أنه مخير بين ردها وأخذ أرشها فإن أخذ أرشها
~~فحكمه حكم الزائد عن قيمة الأضحية على ما نذكره، ويحتمل أن يكون الأرش له
~~لأن الإيجاب إنما صادفها بدون الذي أخذ أرشه فلم يتعلق الإيجاب بالأرش ولا
~~بمبدله فاشبه مالو تصدق بها ثم أخذ أرشها، وعلى قول أبي الخطاب: لا يملك
~~ردها لأنه قد زال ملكه عنها بإيجابها فأشبه ما لو اشترى عبدا معيبا فأعتقه
~~ثم علم عيبه وهذا مذهب الشافعي فعلى هذا يتعين أخذ الأرش، وفي كون الأرش
~~للمشتري ووجوبه في التضحية وجهان ثم ينظر فإن كان عيبها لا يمنع أجزاءها
~~فقد ms1582 صح إيجابها والتضحية بها، وإن كان يمنع أجزاءها فحكمه حكم ما لو أوجبها
~~عالما بعيبها على ما ذكرناه (مسألة) (وإن أتلفها أجنبي ضمنها بقيمتها، ان
~~أتلفها صاحبها ضمنها بأكثر الأمرين من قيمتها أو مثلها فإن ضمنها بمثلها
~~وأخرج فضل القيمة جاز ويشتري به شاة أو سبع بدنة فإن لم يبلغ اشترى به لحما
~~فتصدق به أو يتصدق بالفضل) إذا أتلف الأضحية الواجبة صاحبها فعليه قيمتها
~~لأنها من المتقومات، وتعتبر القيمة يوم أتلفها فإن غلت الغنم بعد ذلك فصار
~~مثله خيرا من قيمتها فقال أبو الخطاب يلزمه مثله لأنها أكثر الأمرين ولأنه
~~يتعلق بها حق الله تعالى في ذبحها فوجب عليه مثلها ليوفي بحق الله تعالى
~~بخلاف الأجنبي وهذا مذهب الشافعي.
# وظاهر قول القاضي أنه لا يلزمه إلا القيمة يوم الإتلاف وهو قول أبي حنيفة
~~لأنه إتلاف أوجب القيمة فلم يجب به أكثر من القيمة يوم الإتلاف كما لو
~~أتلفها أجنبي وكسائر المضمونات فإن رخصت الغنم فزادت قيمتها على مثلها مثل
~~ان كانت قيمتها عند إتلافها عشرة فصارت قيمة مثلها
PageV03P570
### || CHECK [فإن تلفت بغير تفريطه أو سرقت أو ضلت فلا شيء عليه لأنها
~~أمانة في يده فلم يضمنها إذا لم يفرط كالوديعة]
# خمسة فعليه عشرة وجها واحدا فإن شاء اشترى بها أضحية واحدة تساوي عشرة،
~~وإن شاء اشترى اثنتين فإن اشترى واحدة وفضل من العشرة مالا يجئ به أضحية
~~اشترى به شركا في بدنة فإن لم يتسع لذلك أو لم تمكنه المشاركة فيه وجهان
~~(أحدهما) يشتري لحما ويتصدق به لأن الذبح وتفرقه اللحم
### || AUTO مقصودان فإن تعذر أحدهما وجب الآخر (والثاني) يتصدق بالفضل
~~لأنه إذا لم يحصل له التقرب بالاراقة كان اللحم وثمنه سواء، وإن أتلفها
~~أجنبي فعليه قيمتها يوم تلفها وجها واحدا ويلزمه دفعها إلى صاحبها فإن زاد
~~على ثمن مثلها فحكمه حكم ما لو أتلفها صاحبها وان لم تبلغ القيمة ثمن أضحية
~~فالحكم فيه على ما مضى فيما إذا زاد على ثمن الأضحية في حج المضحي (مسألة)
~~(فإن تلفت ms1583 بغير تدريطه أو سرقت أو ضلت فلا شئ عليه لأنها أمانة في يده فلم
~~يضمنها إذا لم يفرط كالوديعة) (مسألة) (وإن عطب الهدي في الطريق نحره في
~~موضعه وصبغ نعله التي في عنقه في دمه وضرب بها صفحة سنامه ليعرفه الفقراء
~~فيأخذوه ولا يأكل منه هو ولا أحد من أهل رفقته) وجملة ذلك أن من تطوع بهدي
~~غير واجب لم يخل من حالين (أحدهما) أن ينويه هديا ولا يوجبه بلسانه ولا
~~تقليده واشعاره فهذا لا يلزمه امضاؤه وله أولاده ونماؤه والرجوع فيه متى
~~شاء ما لم يذبحه لأنه نوى الصدقة بشئ من ماله أشبه مالو نوى الصدقة بدرهم
~~(الثاني) أن يوجبه بلسانه أو يقلده ويشعره مع النية فيصير واجبا معينا
~~يتعلق الوجوب بعينه دون ذمة صاحبه ويكون في يد صاحبه كالوديعة يلزمه حفظه
~~وإيصاله إلى محله فإن تلف بغير تفريطه منه أو سرق أو ضل فلا ضمان عليه PageV03P571
~~كالوديعة لأن الحق إنما تعلق بالعين فسقط بتلفها، وقد روى الدارقطني
~~بإسناده عن ابن عمر قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من أهدى
~~تطوعا ثم ضلت فليس عليه البدل " إلا أن يشاء فإن كان نذرا فعليه البدل فأما
~~إن أتلفها أو تلفت بتفريطه فعليه ضمانه لأنه أتلف واجبا لغيره فضمنه
~~كالوديعة وإن خاف عطبه أو عجزه عن المشي وصحبه الرفاق نحره موضعه وخلى بينه
~~وبين المساكين ولم يبح له أكل شئ منه ولا لأحد من صحابته وإن كانوا فقراء،
~~ويستحب له أن يصبغ نعل الهدي المقلد في عنقه ثم يضرب بها صفحته ليعرفه
~~الفقراء فيعلموا أنه هدي فيأخذوه، وبهذا قال الشافعي وسعيد بن جبير وروي عن
~~ابن عمر أنه أكل من هديه الذي عطب ولم يقض مكانه، وقال مالك: يباح لرفتقه
~~ولسائر الناس غير صاحبه أو سائقه ولا يأمر أحدا يأكل منه فإن أكل أو أمر من
~~أكل أو ادخر شيئا
# من لحمه ضمنه لما روي هشام بن عروة عن أبيه عن ناجية بن كعب صاحب بدن
~~رسول الله ms1584 صلى الله عليه وسلم أنه قال يا رسول الله كيف أصنع بما عطب من الهدي.
# قال " انحره ثم اغمس قلائده في دمه ثم اضرب بها صفحة عنقه ثم خل بينه
~~وبين الناس " فيدخل في عموم قوله " خل بينه وبين الناس " رفقته وغيرهم ولنا
~~ماروى ابن عباس رضي الله عنه أن ذؤيبا أبا قبيصة حدثه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يبعث معه بالبدن ثم يقول " إن عطب منها شئ فخشيت عليها
~~فانحرها ثم اغمس نعلها في دمها ثم اضرب به صفحتها ولا تطعمها أنت ولا أحد
~~من أهل رفتك " رواه مسلم، وفي لفظ " ويخليها والناس ولا يطعم منها هو ولا
~~أحد من أصحابه " رواه الإمام أحمد وهذا صحيح متضمن للزيادة ومعنى خاص فيجب
~~تقديمه على عموم ما خالفه ولا يصح قياس رفقته على غيرهم لأن الإنسان يشفق
~~على رفقته PageV03P572
~~ويجب التوسعة عليهم وربما وسع عليهم من مؤنته وإنما منع السائق ورفقته من
~~الاكل منها ليلا يقصر في حفظها فيعطيها ليأكل هو ورفقته منها فتلحقه التهمة
~~في عطبها لنفسه ورفقته فحرموها لذلك.
# فإن أكل منها أو باع أو أطعم غنيا أو رفقته ضمنه بمثله لحما، وإن أتلفها
~~أو تلفت بتفريطه أو خاف عطبها فلم ينحرها حتى هلكت فعليه ضمانها يوصله إلى
~~فقراء الحرم لأنه لا يتعذر عليه ايصال الضمان إليهم بخلاف العاطب، وإن أطعم
~~منها فقيرا أو أمره بالأكل منها فلا ضمان عليه لأنه أوصله إلى مستحقه فأشبه
~~ما لو فعل ذلك بعد بلوغ الهدي محله، وإن تعيب ذبحه وأجزأه.
### || AUTO وقال أبو حنيفة لا يجزيه، ولنا أنه لو عطب لم يلزمه شئ فالعيب
~~أولى لأنه أقل وكما لو حدث به العيب حال اضجاعه فإنه قد سلمه، وإن تعيب
~~بفعل آدمي فعليه ما نقصه من القيمة يتصدق به، وقال أبو حنيفة يباع جميعه
~~ويشترى بالجمع هدي وبنى ذلك على أنه لا يجزئ وقد بينا أنه يجزئ (مسألة)
~~(وإن تعيبت ذبحها وأجزأته إلا أن تكون واجبة في ذمته قبل التعيين ms1585 كالفدية
~~والمنذور في الذمة فعليه بدلها) إذا أوجب أضحية سليمة ثم حدث بها عيب بمنع
~~الأجزاء ذبحها وأجزأته روي هذا عن عطاء والحسن والنخعي والزهري والثوري
~~ومالك والشافعي واسحاق وقال أصحاب الرأي لا تجزئ لأن
# الأضحية عندهم واجبة فلا يبرأ منها إلا بإراقة دمها سليمة كما لو أوجبها
~~في ذمته ثم عينها فعابت ولناما روى أبو سعيد رضي الله عنه قال: ابتعنا كبشا
~~نضحي به فأصاب الذئب من اليته فسألنا النبي صلى الله عليه وسلم فأمرنا أن
~~نضحي به رواه ابن ماجه، ولأنه عيب حدث في الأضحية الواجبة فلم PageV03P573
~~بمنع الأجزاء كما لو حدث بها عيب بمعالجة الذبح ولا نسلم أنها واجبة في
~~الذمة وإنما تعلق الوجوب بعينها فأما إن تعيبت بفعله فعليه بدلها، وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة إذا عالج ذبحها فقلعت السكين عينها أجزأت استحسانا،
~~ولنا أنه عيب أحدثه قبل ذبحه فلم يجزئه كما لو كان قبل معالجة الذبح (فصل)
~~والواجب في الذمة من الهدي قسمان (أحدهما) وجب بالنذر في ذمته (والثاني)
~~وجب بغيره كهدي المتعة والقرآن والدماء الواجبة في النسك بترك واجب أو فعل
~~محظور فمتى عين عما في ذمته شيئا فقال هذا الواجب علي فإنه يتعين الوجوب
~~فيه من غير أي أن تبرأ الذمة لأنه لو أوجب هديا ولا هدي عليه لتعين فكذلك
~~إذا كان اجبا فعينه الا أن مضمون عليه فإن عطب أو سرق أو نحو ذلك لم يجزئه
~~وعاد الوجوب إلى ذمته كما لو كان لرجل عليه دين فاشترى به مكيلا فتلف قبل
~~قبضه انفسخ البيع وعاد الدين إلى ذمته، ولأن ذمته لم تبرأ من الواجب
~~بتعيينه وإنما تعلق الوجوب بمحل آخر فصار الدين يضمنه ضامن أو يرهن به رهنا
~~فإنه يتعلق الحق بالضامن والرهن مع بقائه في ذمة الدين فمتى تعذر استيفاؤه
~~من الضامن أو تلف الرهن بقي الحق في الذمة بحاله فأما إن ساق الهدي ينوي به
~~الواجب الذي في ذمته ولم يعينه بالقول فهذا لا يزول ملكه عنه إلا بذبحه ms1586
~~ودفعه إلى أهله وله التصرف فيه بما شاء من بيع وهبة وأكل وغير ذلك لأنه لم
~~يتعلق به حق لغيره وله نماؤه وإن عطب تلف من ماله وإن تعيب لم يجزئه ذبحه
~~وعليه الهدي الذي كان واجبا ولا يبرأ إلا بإيصاله إلى مستحقه بمنزلة من
~~عليه دين فحمل إلى مستحقه يقصد دفعة إليه فتلف قبل أن يوصله إليه ومتى عينه
~~بالقول تعين فإن ذبحه فسرق أو عطب فلا شئ عليه قال أحمد رحمه الله إذا نحر
~~فلم يطعمه حتى سرق PageV03P574
~~لا شئ عليه، فإنه إذا نحر فقد فرغ وبهذا قال الثوري وابن القاسم صاحب مالك
~~وأصحاب الرأي.
# وقال الشافعي: عليه الإعادة لأنه لم يوصل الحق إلى مستحقه فأشبه ما لو لم يذحبه.
# ولنا أنه أدى الواجب عليه فبرئ منه كما لو فرقه، ودليل أنه أدى الواجب
~~أنه لم يبق إلا التفرقة وليست واجبة لأنه لو خلي بينه وبين الفقراء أجزأه
~~ولذلك لما نحر النبي صلى الله عليه وسلم البدنات قال " من شاء اقتطع " وإذا
~~عطب هذا المعين أو تعيب عيبا يمنع الأجزاء لم يجزئه ذبحه عما في الذمة لأن
~~عليه هديا سليما ولم يوجد وكذلك إذا عين عن الأضحية التي في الذمة شاة
~~فهلكت أو تعيبت بما يمنع الأجزاء لم تجزئ لأن ذمته لم تبرأ إلا بذبح شاة
~~سليمة كما لو نذر عتق رقبة أو كان عليه عتق رقبة في كفارة فاشتراها سليمة
~~ثم عابت عنده لم تجزئه عما في ذمته بخلاف ما لو نذر عتق عبد معين فعاب فإنه
~~يجزئ عنه (مسألة) (وهل له استرجاع هذا العاطب والمعيب؟ على روايتين)
~~(إحداهما) له استرجاعه إلى ملكه فيصنع به ما شاء.
# هذا ظاهر كلام الخرقي ورواه ابن المنذر عن أحمد والشافعي واسحاق وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي ونحوه عن عطالانه إنما عينه عما في ذمته فإذا لم يقع عنه عاد
~~إلى صاحبه كمن أخرج زكاته فبان أنها غير واجبة.
# وقال مالك: يأكل ويطعم من أحب من الأغنياء والفقراء ولا يبيع منه شيئا. ms1587
# ولنا ما روى سعيد باسناد عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال: إذا اهديت
~~هديا واجبا فعطب فانحره ثم كله إن شئت واهده إن شئت وبعه إن شئت.
# ويقوم به في هدي آخر ولأنه متى كان له أن يأكل ويطعم الاغنياء كان له
~~بيعه لأنه ملكه (والثانية) لا يرجع المعين إلى ملكه لأنه قد تعلق به حق
~~الفقراء بتعيينه فلزم ذبحه كما لو عينه بنذره ابتداء (فصل) فإن عين معيبا
~~عما في ذمته لم يجزه ويلزمه ذبحه على قياس قوله في الأضحية إذا عينها معيبة
~~لزمه ذبحها ولم يجزه، وإن عين صحيحا فهلك أو تعيبت بغير تفريطه لم يلزمه
~~أكثر مما كان واجبا في الذمة لأن الزائد لم يجب في الذمة، وإنما تعلق
~~بالعين فسقط بتلفها كأصل الهدي إذا لم يجب بغير التعيين، وإذا أتلفه أو تلف
~~بتفريطه لزمه مثل المعين إن كان زائدا عما في الذمة لان الزائد تعلق به حق
~~الله تعالى فإذا فوته لزمه كاهدي المعين ابتداء
PageV03P575
### || CHECK [وهل له استرجاع هذا العاطب والمعيب؟ على روايتين]
# (مسألة) (وكذلك إن ضلت فذبح بدلها ثم وجدها)
# إذا ضل المعين فذبح غيره ثم وجده أو عين غير الضال بدلا عما في الذمة ثم
~~وجد الضال ذبحهما معا.
# روى ذلك عن عمر وابنه وابن عباس وبه قال مالك والشافعي وإسحاق لما روي عن
~~عائشة رضي الله عنها انها أهدت هديين فأضلتهما فبعث إليها ابن الزبير
~~بهديين فنحرتهما ثم عاد الضالان فنحرتهما وقالت: هذه سنة الهدي.
# رواه الدار قطبي، وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم،
~~ولأنه تعلق حق الله تعالى بهما بإيجابهما أو ذبح أحدهما وإيجاب الآخر،
~~ويتخرج أن يرجع إلى ملكه أحدهما بناء على المسألة التي قبلها فيما إذا عين
~~عما في الذمة شاة فعطبت أو تعينت أنها ترجع إلى ملكه لأنه قد ذبح عما في
~~الذمة فلم يلزمه شئ آخر كما لو عطب المعين وهذا قول أصحاب الرأي (فصل) إذا
~~غصب شاة فذبحها عما في ms1588 ذمته لم يجزه وإن رضي مالكها وسواء عوضه عنها أو لم
~~يعوضه وقال أبو حنيفة يجزيه إن رضي مالكها.
# ولنا أن هذا لم يكن قربة في ابتدائه فلم يصر قربة في أثنائه كما لو ذبحها
~~للأكل ثم نوى بها التقرب وكما لو أعتق عبدا ثم نواه عن كفارته (فصل) لا
~~يبرأ من الهدي إلا بذبحه أو نحره لأن النبي صلى الله عليه وسلم نحر هديه
~~فإن نحره بنفسه أو وكل من نحره أجزأه وكذلك إن نحره إنسان بغير إذنه في
~~وقته وفيه اختلاف ذكرناه، وإن دفعه إلى الفقراء سليما فنحروه أجزأ عنهم
~~لأنه حصل المقصود بفعلهم فأجزأه كما لو ذبحه غيرهم وإن لم ينحروه فعليه أن
~~يسترده منهم وينحره فان لم يفعل أو لم يقدر فعليه ضمانه لأنه فوته بتفريطه
~~في دفعه إليهم سليما (فصل) ويباح للفقراء الاخد من الهدي إذا لم يدفعه
~~إليهم باحذ شيئين (أحدهما) الأذن فيه لفظا كما قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من شاء اقتطع " (والثاني) دلالة الحال على الأذن كالتخلية بينهم
~~وبينه، وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يباح إلا باللفظ.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " اصبغ نعلها في دمها واضرب به صفحتها
~~" دليل على أن ذلك وشبهه كاف من غير لفظ ولولا ذلك لم يكن هذا مفيدا (فصل)
~~قال رحمه الله: سوق الهدي مسنون لا يجب إلا بالنذر لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعله فساق
PageV03P576
### || CHECK [وكذلك إن صلت فذبح بدلها ثم وجدها]
# في حجته مائة بدنة وكان يبعث بهديه وهو بالمدينة وليس بواجب لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يأمر به والأصل عدم الوجوب فإن نذره وجب لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من نذر أن يطيع الله فليطعه " ولأنه نذر طاعة
# فوجب الوفاء به كنذور الطاعات (1) (مسألة) (ويستحب أن يقفه بعرفة ويجمع
~~بين الحل والحرام ولا يجب ذلك) روي استحباب ذلك عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وكان ابن عمر ms1589 لا يرى الهدي
~~إلا ما عرف به ونحوه عن سعيد بن جبير.
# وقال مالك: أحب للقارن يسوق هديه من حيث يحرم فإن ابتاعه من درن ذلك مما
~~يلي مكة بعد أن يقفه بعرفة جاز، وقال في هدي المجامع إن لم يكن ساقه
~~فليشتره من مكة ثم ليخرجه إلى الحل وليسقه إلى مكة.
# ولنا أن المراد من الهدي نحره ونفع المساكين بلحمه وهذا لا يقف على شئ
~~مما ذكوره ولم يرد بما قالوه دليل يوجبه فبقي على أصله (مسألة) ويسن إشعار
~~البدن وهو أن يشق صفحة سنامها حتى يسيل الدم ويقلدها ويقلد الغنم النعل
~~وآذان القرب والعري) يسن تقليد الإبل والبقر وإشعارها وهو أن يشق صفحة
~~سنامها الإيمن حتى يدميها في قول أهل العلم وقال أبو حنيفة هذا مثله غير
~~جائز لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن تعذيب الحيوان ولأنه إيلام فهو
~~كقطع عضو منه، وقال مالك: إن كانت البقرة ذا ت سنام فلا بأس بإشعارها وإلا
~~فلا لونا ما روت عائشة رضي الله عنها قالت: فتلت قلائد هدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم أشعرها وقلدها.
# متفق عليه، وفعله الصحابة فيجب تقديمه على عموم ما احتجوا به ولأنه إيلام
~~لغرض صحيح فجاز كالكي والوسم والحجامة وفائدته أن لا تختلط بغيرها وأن
~~يتوقاها اللص ولا يحصل ذلك بالتقليد بمفرده لأنه يحتمل أن ينحل ويذهب
~~وقياسهم ينتقض بالكي وبشعر البقرة لانها من البدن فتشعر كذات السنام.
# أما الغنم فلا يسن اشعارها لأنها ضعيفة وصوفها وشعرها يستر موضع إشعارها.
# إذا ثبت هذا فالسنة الاشعار في صفحتها اليمنى، وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وقال مالك وأبو يوسف بل PageV03P577
~~يشعرها في صفحتها اليسرى، وعن أحمد مثله لأن ابن عمر فعله.
# ولنا ما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بذي الحليفة ثم
~~دعا ببدنة وأشعرها من صفحة سنامها الإيمن وسلت الدم عنها بيده.
# رواه مسلم.
# وأما ابن عمر فقد روي عنه كمذهبنا رواه البخاري ثم فعل النبي صلى الله ms1590
~~عليه وسلم أولى من فعل ابن عمر
# بغير خلاف ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعجبه التيمن في شأنه كله
~~وإذا ساق الهدي من قبل الميقات استحب اشعاره وتقليده من الميقات لحديث ابن
~~عباس: وإن كانت غنما استحب أن يقلدها نعلا أو آذان القرب أو علافة إداوة أو
~~عروة، وقال مالك وأبو حنيفة لا يسن تقليد الغنم لأنه لو كان سنة لنقل كما
~~نقل في الابل.
# ولنا ما روى أن عائشة رضي الله عنها قالت: كنت أفتل القلائد للنبي صلى
~~الله عليه وسلم رواه البخاري ولأنه إذا سن تقليد الإبل مع أنه يمكن تعريفها
~~بالإشعار فالغنم أولى وإن ترك التقليد والاشعار فلا شئ عليه لأنه غير واجب
~~(مسألة) (وإذا نذر هديا مطلقا فأقل ما يجزئه شاة أو سبع بدنة أو بقرة لأن
~~المطلق في النذور يحمل على المعهود الشرعي، والهدي الواجب في الشرع إنما هو
~~من النعم وأقله ما ذكرناه فحمل عليه ولهذا لما قال الله تعالى في المتعة
~~(فما استيسر من الهدي) حمل على ما قلنا فإن اختار إخراج بدنة كاملة فهو
~~أفضل وهل تكون كلها واجبة على وجهين ذكرناهما في باب الفدية) (مسألة) (ومن
~~نذر بدنة أجزأته بقرة) قد ذكرنا ذلك في باب الفدية (مسألة) (فإن عين بنذره
~~أجزأه ماعينه صغيرا كان أو كبيرا من الحيوان وغيره وعليه إيصاله إلى فقراء
~~الحرم إلا أن يعينه بموضع سواه) إذا عين الهدي بشئ لزمه ماعينه وأجزأه سواء
~~كان من بهيمة الأنعام أو من غيرها وسواء كان حيوانا أو غيره مما ينقل أو
~~مما لا ينقل فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من راح يعني إلى الجمعة في
~~الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب
~~بيضة " فذكر الدجاجة والبيضة في الهدي وعليه إيصا له إلى فقراء الحرم لأنه
~~سماه هديا وأطلق فيحمل على محل الهدي المشروع
PageV03P578
### || CHECK [ويسن إشعار البدن وهو أن يشق صفحة سنامها حتى يسيل الدم
~~ويقلدها ويقلد الغنم والنعل وآذان القرب ms1591 والعري]
### || CHECK [ويستحب أن يقفه بعرفة ويجمع بين الحل والحرم ولا يجب ذلك]
# وقد قال سبحانه (ثم محلها إلى البيت العتيق) فإن كان مما ينقل كالعقار
~~باعه وبعث ثمنه إلى الحرم فتصدق به فيه وكذلك إذا نذر هديا مطلقا أو معينا
~~وأطلق مكانه وجب عليه إيصاله إلى فقراء الحرم وجوز أبو حنيفة ذبحه حيث شاء
~~كما لو نذر الصدقة بشاة.
# ولنا قوله تعالى (ثم محلها إلى البيت العتيق) ولأن النذر يحمل على
~~المعهود شرعا والمعهود في الهدي الواجب بالشرع كهدي المتعة وشبهه
# إن ذبحه يكون في الحرم كذا ههنا فإن عين نذره بموضع غير الحرم لزم ذبحه
~~فيه ويفرق لحمه على مساكينه أو اطلاقه لهم لما روي أن رجلا أتى النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقال إني نذرت إن أنحر ببوانة.
# قال " أبها صنم؟ " قال لا.
# قال " أوف بنذرك " رواه أبو داود فإن نذر الذبح بموضع فيه صنم أو شئ من
~~الكفر أو المعاصي كبيوت النار والكنائس والبيع وأشباه ذلك (1) لم يصح نذره
~~لعموم هذا الحديث ولأنه نذر معصية فلا يوف به لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا نذر في معصية الله " ولقوله عليه السلام " من نذر أن يعصي الله
~~فلا يعصه " (مسألة) (ويستحب أن يأكل من هديه ولا يأكل من واجب إلا من دم
~~المتعة والقرآن) يستحب أن يأكل من هديه وسواء في ذلك ما أوجبه بالتعيين من
~~غير أن يكون واجبا في ذمته وما نحره تطوعا من غير أن يوجبه لقول الله تعالى
~~(فكلوا منها) وأقل أحوال الأمر الاستحباب، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أكل من بدنه، وقال جابر: كنا لا نأكل من بدننا فوق ثلاث فرخص لنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال " كلوا وتزودوا " فأكلنا وتزودنا رواه البخاري.
# والمستحب أن يأكل اليسير كما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فاكلام منها وحسيا من مرقها
~~ولأنه نسك فاستحب الأكل منه كالأضحية ms1592 وله التزود والأكل كثيرا كما جاء في
~~حديث جابر وتجزئه الصدقة باليسير منها كما في الأضحية فإن أكلها كلها ضمن
~~المشروع للصدقة منها كما في الأضحية، وقال ابن عقيل: حكمه في الأكل
~~والتفريق حكم الأضحية، وحديث جابر في أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أمر
~~من كل جزور ببضعة يدل على خلاف قوله ولأن الهدي يكثر بخلاف الأضحية.
# وإن PageV03P579
~~لم يأكل فحسن فإن النبي صلى الله عليه وسلم لما نحر البدنات الخمس قال " من
~~شاء اقتطع " وظاهره أنه لم يأكل منهن شيئا، وقال بعض أهل العلم يجب الأكل
~~منها لظاهر الأمر.
# ولنا الحديث المذكور ولأنها ذبيحة يتقرب إلى الله تعالى بها فلم يجب
~~الأكل منها كالعقيقة (مسألة) (ولا يأكل من واجب إلا دم المتعة والقرآن دون
~~ما سواهما) نص عليه أحمد لأن سببهما غير محظور فأشبها هدي التطوع، وهذا قول
~~أصحاب الرأي، وعن
# أحمد أنه يحرم الأكل من النذور وجزاء الصيد ويأكل مما سواهما وهو قول ابن
~~عمر وعطاء والحسن واسحق لأن جزاء الصيد بدل والنذر جعله لله تعالى بخلاف
~~غيرهما وقال ابن أبي موسى: لا يأكل أيضا من الكفارة ويأكل مما سوى الثلاثة
~~ونحوه مذهب مالك، لأن ما سوى الثلاثة لم يسمه للمساكين ولا مدخل للإطعام
~~فيه فاشبه التطوع وقال الشافعي لا يأكل من واجب لأنه هدي وجب بالإحرام فلم
~~يجز الأكل منه كدم الكفارة ولنا أن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم تمتعن
~~معه في حجة الوداع وأدخلت عائشة الحج على العمرة فصارت قارنة ثم ذبح عنهن
~~النبي صلى الله عليه وسلم البقر فأكلن من لحومها، قال أحمد قد أكل من البقر
~~أزواج النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة.
# وقالت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر من لم يكن معه هدي إذا طاف
~~بالبيت أن يحل فدخل علينا يوم النحر بلحم بقر فقلت ما هذا؟ فقيل ذبح النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن أزواجه.
# وقال ابن عمر تمتع رسول الله صلى الله عليه ms1593 وسلم بالعمرة إلى الحج فساق
~~الهدي من ذي الحليفة.
# متفق عليه، وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر من كل بدنة ببضعة
~~فجعلت في قدر فأكل هو وعلي من لحمها وشربا من مرقها رواه مسلم.
# ولأنهما دما نسك أشبها التطوع ولا يجوز الأكل من غيرهما لأنه وجب بفعل
~~محظور أشبه جزاء الصيد (فصل) فإن أكل مما منع من أكله ضمنه بمثله لحما لأن
~~الجميع مضمون عليه بمثله حيوانا فكذلك ابعاضه، وكذلك إن أعطى الجازر منها
~~شيئا ضمنه بمثله فإن أطعم غنيا منها على سبيل الهدية جاز كما
PageV03P580
### || CHECK [فإن عين بنذره أجزأه ما عينه صغيرا كان أو كبيرا من الحيوان
~~وغيره وعليه إيصاله إلى فقراء الحرم إلا أن يعينه بموضع سواه]
### || CHECK [ومن نذر أجزأته بقرة]
### || CHECK [وإذا نذر مطلقا فأقل ما يجزئه شاة أو سبع بدنة أو بقرة لأن
~~المطلق في النذور يحمل على المعهود الشرعي]
# يجوز له ذلك في الاضحة لان ماملك أكله ملك هديته، وإن باع شيئا منها أو
~~أتلفه ضمنه بمثله لأنه ممنوع من ذلك عطيته للجازر، وإن أتلف أجنبي منه شيئا
~~ضمنه بقيمته لأنه من غير ذوات الأمثال فضمنه بقيمته كما لو أتلف لحما لآدمي
~~معين (فصل) قال رحمه الله (والأضحية سنة مؤكدة لا تجب إلا بالنذر) أكثر أهل
~~العلم يرون الأضحية سنة مؤكدة غير واجبة.
# روى ذلك عن ابي بكر وعمر وابن مسعود رضي الله عنهم، وبه قال سويد بن غفلة
~~وسعيد بن المسيب وعلقمة والاسود وعطاء والشافعي
# واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال ربيعة ومالك والثوري والليث والاوزاعي
~~وأبو حنيفة هي واجبة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه إن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " من كان له سبعة ولم يصح فلا يقربن مصلانا " وعن محنف بن
~~سليم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يا أيها الناس أن على كل أهل بيت
~~في كل عام أضحاة وعتيرة " ولنا ماروى الدار قطبي بإسناده عن ابن عباس عن
~~النبي صلى ms1594 الله عليه وسلم أنه قال " ثلاث كتبن علي وهن لكم تطوع " وفي
~~رواية " الوتر والنحر وركعتا الفجر " ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~من أراد أن يضحي فدخل العشر فلا يأخذ من شعره لوا بشرته شيئا " رواه مسلم.
# علقه على الإرادة والواجب لا يعلق على الإرادة، ولأنها ذبيحة لم يجب
~~تفريق لحمها فلم تكن واجبة كالعقيقة، وحديثهم قد ضعفه أصحاب الحديث ثم
~~نحمله على الاستحباب كما قال " غسل الجمعة واجب على كل محتلم " وقال: " من
~~أكل من هاتين الشجرتين فلا يقربن صملانا " وقد روي عن أحمد في اليتيم يضحي
~~عنه وليه إذا كان موسرا، وقال أبو الخطاب وهذا يدل على أنها واجبة والصحيح
~~أن هذا على وجه التوسعة عليه لا سبيل الإيجاب.
# فان نذرها وجبت لقول النبي صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه " وهذا نذر طاعة
PageV03P581
### || CHECK [ويستحب أن يأكل من هديه ولا يأكل من واجب إلا من دم المتعة
~~والقران]
# (مسألة) (وذبحها أفضل من الصدقة بثمنها نص عليه) وبهذا قال ربيعة وأبو
~~الزناد، وروي عن بلال أنه قال ما أبالي ألا أضحي إلا بديك ولأن أضعه في
~~يتيم قد ترب فوه أحب إلي من أن أضحي، وبهذا قال الشعبي وأبو ثور وقالت
~~عائشة لأن أتصدق بخاتمي هذا أحب إلي من أن أهدي إلي البيت ألفا.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى والخلفاء بعده، ولو علموا أن
~~الصدقة أفضل لعدلوا إليها، وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " ما عمل ابن آدم يوم النحر عملا أحب إلى الله من إراقة دم،
~~وإنه ليؤتى يوم القيامة بقرونها وأظلافها وأشعارها، وإن الدم ليقع من الله
~~عزوجل بمكان قبل أن يقع على الأرض فطيبوا بها نفسا " رواه ابن ماجه: ولأن
~~إيثار الصدقة على الأضحية يفضي إلى ترك سنة سنها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقول عائشة في الهدي لا في الاضحية
# (مسألة) ويستحب أن يأكل ثلثها، ويهدي ثلثها، ويتصدق بثلثها، ms1595 وإن أكل أكثر
~~جاز) قال أحمد نحن نذهب إلى حديث عبد الله يأكل هو الثلث، ويطعم من أراد
~~الثلث، ويتصدق على المساكين بالثلث.
# قال علقمة بعث معي عبد الله بهديه فأمرني أن آمل ثلثها، وإن أرسل إلى أهل
~~أخيه بثلث، وأن أتصدق بثلث.
# وعن ابن عمر قال: الضحايا والهدايا ثلث لك وثلث لأهلك وثلث للمساكين،
~~وهذا قول إسحاق وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر.
# يجعلها نصفين يأكل نصفها ويتصدق بنصف لقول الله تعالى (فكلا منها وأطعموا
~~البائس الفقير) وقال أصحاب الرأي ما كثر من الصدقة فهو أفضل لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أهدى مائة بدنة، وأمر من كل بدنة ببضعة فجعلت لي قدر فأكل
~~هو وعلي من لحمها وحسيا من مرقها، ونحر خمس بدنات أو ست بدنات وقال " من
~~شاء اقتطع " ولم يأكل منهن شيئا.
# ولنا ما روى ابن عباس في صفة أضحية النبي صلى الله عليه وسلم قال: ويطعم
~~أهل بيته الثلث، ويطعم فقراء جيرانه الثلث، ويتصدق على السؤال بالثلث رواه
~~الحافظ أبو موسى في الوظائف وقال حديث حسن، ولأنه قول ابن مسعود وابن عمر
~~ولم يعرف لهما مخالف في
PageV03P582
### || CHECK [ولا يأكل من واجب إلا دم المتعة والقرآن دون ما سواهما]
# الصحابة.
# ولأن الله تعالى قال فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر) والقانع السائل،
~~يقال قنع قنوعا إذا سأل، والمعتر الذي يعتريك أي بتعرض لك لتطعمه ولا يسأل
~~فذكر ثلاثة أصناف فينبغي أن يقسم بينهم أثلاثا، وأما الآية التي احتج بها
~~أصحاب الشافعي فإن الله تعالى لم يبين قدر المأكول منها والمتصدق به وقد
~~نبه عليه في آيتنا وفسره النبي صلى الله عليه وسلم بفعله وابن عمر بقوله،
~~وأما خبر أصحاب الرأي فهو في الهدي، والهدي يكثر فلا يتمكن الإنسان من قسمه
~~وأخذ ثلثه فيتعين الصدقة.
# والأمر في هذا واسع فلو تصدق بها كلها أو بأكثرها جاز، وإن أكلها كلها
~~إلا أوقية تصدق بها أجزأ لأن الله تعالى أمر بالأكل والإطعام منها ولم
~~يقيده بشئ فمتى أكل وأطعم ms1596 فقد أتى بما أمر.
# وقال أصحاب الشافعي يجوز أكلها كلها.
# ولنا أن الله تعالى قال (فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير) وظاهر الأمر
~~الوجوب، وقال بعض أهل العلم يجب الأكل منها ولا تجوز الصدقة بجميعها للأمر
~~بالأكل.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر خمس بدنات وقال " من شاء فليقتطع "
~~ولم يأكل منهن شيئا،
# ولأنها ذبيحة يتقرب بها إلى الله تعالى فلم يجب الأكل منها كالعقيقة
~~فيكون الأمر للاستحباب أو للاباحة كالامر بالأكل من الثمار والزروع والنظر
~~إليها (فصل) ويجوز أن يطعم منها كافرا وبهذا قال الحسن وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وكره مالك والليث إعطاء النصراني جلد الأضحية، وقال مالك غيرهم أحب إلينا.
# ولنا أنه طعام له أكله فجاز إطعامه الذمي كسائر طعامه، ولأنه صدقة تطوع
~~فأشبه سائر صدقة التطوع، وأما الصدقة الا جبة منها فلا يجزئ دفعه إلى كافر
~~لأنها واجبة فأشبهت الزكاة وكفارة اليمين (مسألة) (فإن أكلها كلها ضمن أقل
~~ما يجزئ في الصدقة مها) لقول الله تعالى (فكلوا منها وأطعموا البائس
~~الفقير) والأمر يقتضي الوجوب، ولأن ما أبيح له أكله لا يلزمه غرامته، ويلزم
~~غرم ما وجبت به الصدقة لأنه حق يجب عليه مع بقائه فلزمته غرامته إذا أتلفه
~~كالوديعة ويضمنه بمثله لحما لأن ما ضمن جميعه بحيوان ضمن بعضه بمثله وفيه
~~قول آخر إنه يجب عليه ضمان ثلثها ذكره صاحب المحرر والأول أقيس وأصح PageV03P583
~~(فصل) وإذا نذر أضحية في ذمته ثم ذبحها فله أن يأكل منها، وقال القاضي من
~~أصحابنا يمنع من الأكل منها وهو ظاهر كلام أحمد وبناه على الهدي المنذور.
# ولنا أن النذر محمول على المعهود والمعهود من الأضحية الشرعية ذبحها
~~والأكل منها والنذر لا يغير من صفة المنذور إلا الإيجاب وفارق الهدي فإن
~~الهدي الاجب بأصل الشرع لا يجوز الأكل منه فالمنذور محمول عليه (فصل) ويجوز
~~ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث في قول عامة أهل العلم ولم يجزه علي وابن عمر
~~رضي الله عنهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ادخار ms1597 لحوم الأضاحي
~~فوق ثلاث.
# ولنا أن النبي قال " كنت نهيتكم عن ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث فامسكوا
~~ما بدالكم " رواه مسلم، وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " إنما نهيتكم للدافة التي دفت فكلوا وتزودوا وتصدقوا وادخروا "
~~قال أحمد رحمه الله فيه أسانيد صحاح، فأما علي وابن عمر فلم تبلغهما الرخصة
~~وقد كانا سمعا النهي فروياه على ما سمعوه (فصل) ولا يضحي عما في البطن روى
~~ذلك عن ابن عمر وبه قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا
# وليس للعبد والمدبر والمكاتب وأم الولد أن يضحوا إلا بإذن سادتهم لأنهم
~~ممنوعون من التصرف بغير إذنهم والمكاتب ممنوع من التبرع والأضحية تبرع،
~~فأما من نصفه حراذا ملك يجزئه الحر فله أن يضحي بغير إذن سيده لأن له
~~التبرع بغير إذن (مسألة) (ومن أراد أن يضحي فدخل العشر فلا يأخذ من شعره
~~ولا بشرته شيئا حتى يضحي وهل ذلك حرام؟ على وجهين؟ لما روت ام سلمة رضي
~~الله عنها عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا دخل العشر وأراد
~~أحدكم أن يضحي فلا يأخذ من شعره ولا من أظفاره شيئا حتى يضحي " رواه مسلم،
~~وفي رواية " ولا من بشرته " رواه مسلم ظاهر هذا التحريم وهو قول بعض
~~أصحابنا، وحكاه ابن المنذر عن أحمد واسحاق وسعيد بن المسيب، وقال القاضي
~~وجماعة من أصحابنا هو مكروه غير محرم، وبه قال مالك والشافعي PageV03P584
~~لقول عائشة: كنت أفتل قلائد هدي رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم يقلدها
~~بيده ثم يبعث بها ولا يحرم عليه شئ أحله الله له حتى ينحر الهدي.
# متفق عليه، وقال أبو حنيفة لا يكره ذلك لأنه لا يحرم عليه الوطئ واللباس
~~فلا يكره له حلق الشعر وتقليم الأظفار كما لو لم يرد أن يضحي.
# ولنا الحديث المذكور وظاهره التحريم وهذا يرد القياس وحديثهم عام وهذا
~~خاص يجب تقديمه وتنزيل العام على ما عدا ما تناوله الحديث الخاص، ولأنه يجب
~~حمل حديثهم على غير ما ms1598 تناوله محل النزاع لوجوه (منها) أن أقل أحوال النهي
~~الكراهة والنبي صلى الله عليه وسلم لم يكن ليفعل مانهي عنه وإن كان مكروها
~~قال الله تعالى إخبارا عن شعيب عليه السلام (وما أريد أن أخالفكم إلى ما
~~أنها كم عنه) (ومنها) أن عائشة إنما تعلم ظاهرا ما يباشرها به من المباشرة
~~أو ما يفعله دائما كاللباس والطيب، أما قص الشعر وتقليم الأظفار مما لا
~~يفعله في الأيام إلا مرة فالظاهر أنها لم ترده بخبرها، فإن احتمل إرادته
~~فهو احتمال بعيد وما كان هكذا فاحتمال تخصيصه قريب فيكفي فيه أدنى دليل
~~وخبرنا دليل قوي فكان أولى بالتخصيص ولأن عائشة تخبر عن فعله وأم سلمة تخبر
~~عن قوله والقول يقدم على الفعل لاحتمال أن يكون فعله خاصا له، إذا ثبت هذا
~~فإنه يترك قطع الشعر وتقليم الأظفار، فإن فعل استغفر الله ولا فدية عليه
~~اجماعا ساء فعله عمدا أو ناسيا
# (فصل) قال ابن أبي موسى يستحب أن يحلق رأسه عقيب الذبح ولم يذكر له وجها
~~والله أعلم ولعله لما كان ممنوعا منه قبل الذبح استحب له ذلك كالمحرم (فصل)
~~قال رضي الله عنه (والعقيقة سنة مؤكدة) العقيقة الذبيحة التي تذبح عن
~~المولود، وقيل هي الطعام الذي يصنع ويدعى إليه من أجل المولود.
# قال أبو عبيد العقيقة الشعر الذي على المولود، وجمعها عقائق ثم إن العرب
~~سمت الذبيحة عند حلق شعر المولود عقيقة على عادتهم في تسمية الشئ باسم سببه
~~أو ما يجاوره ثم اشتهر ذلك حتى صار من الأسماء العرفية بحيث لا يفهم من
~~العقيقة عند الإطلاق إلا الذبيحة، وقال ابن عبد البر: أنكر أحمد هذا
~~التفسير وقال: إنما العقيقة الذبح نفسه، ووجهه أن أصل العق القطع، ومنه عق
~~والدين إذا قطعهما، والذبح قطع الحلقوم والمرئ والودجين
PageV03P585
### || CHECK [وذبحها أفضل من الصدقة بثمنها نص عليه]
# والعقيقة سنة في قول عامة أهل العلم منهم ابن عباس وابن عمر وعائشة
~~وفقهاء التابعين وأئمة الأمصار وقال أصحاب الرأي ليست سنة وهي من أمر
~~الجاهلية لما ms1599 روي أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن العقيقة فقل " أن
~~الله لا يجب العقوق " فكأنه كره الاسم وقال " من ولد له مولود فأحب أن ينسك
~~عنه فليفعل " رواه مالك في الموطأ وقال الحسن وداود هي واجبة وروي عن بريدة
~~أن الناس يعرضون عليها كما يعرضون على الصلوات الخمس لما روى سلمة بن جندب
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " كل غلام رهينة بعقيقته تذبح عنه يوم
~~سابعه ويسمي ويحلق رأسه " وعن أبي هريرة مثله قال أحمد إسناده جيد، وروي
~~حديث سمرة الاثرم وأبو داود، وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم أمرهم
~~عن الغلام بشاتين مكافئتين (1) وعن الجارية بشاة، وظاهر الأمر الوجوب ولنا
~~على أنها مستحبة هذه الاحاديث، وعن أمر كرز الكعبة قالت: سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول " عن الغلام شاتان مكافأتان، وعن الجارية شاة "
~~وفي لفظ " عن الغلام شاتان مثلان، وعن الجارية شاة " رواه أبو داود وقد دل
~~على استحبابها الإجماع.
# قال أبو الزناد من أمر الناس كانوا يكرهون تركه، وقال أحمد رضي الله عنه
~~العقيقة سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قدعق عن الحسن والحسين وفعله
~~أصحابه، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " الغلام مرتهن بعقيقته " وهو إسناد
~~جيد يرويه أبو هريرة عن
# النبي صلى الله عليه وسلم ومن جعلها من أمر الجاهلية فهو لأن هذه الأخبار
~~لم تبلغه، والدليل على عدم وجوبها ما احتج به أصحاب الرأي من الخبر، وما
~~روي فيها من الأخبار محمولة على تأكيد الاستحباب جمعا بين الأخبار فإنه
~~أولى من التعارض ولأنها ذبيحة لسرور حادث فلم تكن واجبة كالوليمة (فصل) وهي
~~أفضل من التصدق بقيمتها نص عليه أحمد قال: إذا لم يكن عنده ما يعق فاستقرض
~~رجوت أن يخلف الله عليه أحيا سنة.
# قال أحمد احياء السنن واتباعها أفضل، وقد ورد فيها من تأكيد الأحاديث
~~التي رويناها ما لم يرد في غيرها (مسألة) (عن الغلام شاتان وعن الجارية
~~شاة) يروي ذلك عن ابن عباس ms1600 وعائشة وهو قول أكثر القائلين بها.
# منهم الشافعي وأبو ثور وكان ابن عمر يقول: شاة شاة عن الغلام والجارية،
~~لما روي
PageV03P586
### || CHECK [ويستحب أن يأكل ثلثها، ويهدي ثلثها، ويتصدق بثلثها، وإن أكل
~~أكثر جاز]
# أن النبي صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن شاة، وعن الحسين شاة.
# رواه أبو داود وكان الحسن وقتادة لا يريان عن الجارية عقيقة لأن العقيقة
~~شكر للنعمة الحاصلة بالولد والجارية لا يحصل بها سرور فلا يشرع لها عقيقة.
# ولنا حديث عائشة وأم كرز وما رووه محمول على الجواز.
# إذا ثبت هذا فيستحب أن تكون الشاتان متماثلتين لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم شاتان مكافأتان، وفي رواية مثلان قال أحمد يعني متقاربتين أو
~~متساويتين لما جاء من الحديث فيه، ويجوز فيها الذكر والأنثى لأنه روي في
~~حديث أم كرز أنها سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " عن الغلام
~~شاتان مكافئتان وعن الجارية شاة ولا بأس أن تكون ذكورا أو إناثا " رواه
~~سعيد وابن داود والذكر أفضل لأن النبي صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن
~~والحسين بكبش كبش وضحى بكبشين والعقيقة تجري مجرى الأضحية والأفضل في لونها
~~البياض ويستحب استحسانها واستسمانها واستعظامها لما ذكرنا في الأضحية لأنها
~~تشبهها فإن خالف ذلك أو عق بكبش واحد أجزأ لما روينا من حديث الحسن والحسين
~~(مسألة) (وتذبح يوم سابعه ويحلق رأسه ويتصدق بوزنه ورقا فإن فات ففي أربعة
~~عشر فإن فات ففي إحدى وعشرين) السنة أن تذبح العقيقة يوم السابع لما ذكرنا
~~من حديث سمرة.
# قال شيخنا ولا نعلم خلافا بين أهل العلم القائلين بمشروعيتها في استحباب
~~ذبحها يوم السابع.
# يستحب أن
# يحلق رأس الصبي يوم السابع ويسمى لحديث سمرة وأن يتصدق بوزن شعره من
~~الفضة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لفاطمة لما ولدت الحسن "
~~احلقي رأسه وتصدقي وزن شعره فضة على المساكين والاوقاص " يعني أهل الصفة
~~رواه الإمام أحمد، وروى سعيد في سننه عن محمد بن علي أن رسول الله صلى الله ms1601
~~عليه وسلم عق عن الحسن والحسين بكبش كبش وضحى بكبشين.
# والعقيقة تجري مجرى الأضحية والأفضل في لونها البياض، وأنه تصدق بوزن
~~شعورهما ورقا وأن فاطمة رضي الله عنها كانت إذا ولدت ولدا حلقت شعره وتصدقت
~~بوزن شعره ورقا: وإن سماه قبل السابع فحسن لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " ولد لي الليلة ولد فسميته باسم أبي إبراهيم " والغلام الذي جاء به
~~أنس بن مالك فحنكه وسماه عبد الله.
# ويستحب أن يحسن اسمه لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~إنكم تدعون يوم القيامة
PageV03P587
### || CHECK [فإن أكلها كلها ضمن أقل ما يجزئ في الصدقة منها]
# بأسمائكم وأسماء آبائكم فاحسنوا أسماكم " رواه أبو داود وقال عليه الصلاة
~~والسلام " أحب الأسماء إلى الله عبد الله والرحمن " رواه مسلم وهو حديث
~~صحيح وروي عن سعيد بن المسيب أنه قال " أحب الأسماء إلى الله أسماء
~~الأنبياء " وقال النبي صلى الله عليه وسلم " تسموا باسمي ولا تكنوا بكنيتي
~~" وفي رواية " لا تجمعوا بين اسمي وكنيتي " (فصل) فإن فات الذبح في السابع
~~ففي أربع عشرة، فإن فات ففي إحدى وعشرين، وهذا قول إسحاق لأنه روي عن عائشة
~~رضي الله عنها، والظاهر أنها لا تقوله إلا توفيقا فإن ذبح قبل ذلك أو بعده
~~أجزأ لحصول المقصود بذلك فإن تجاوز إحدى وعشرين احتمل أن يستحب في كل سابع
~~فيجعله في ثمان وعشرين، فإن لم يكن ففي خمس وثلاثين، وعلى هذا قياسا على ما
~~قبله، واحتمل أن يجوز في كل وقت لأن هذا قضاء فائت فلم يتوقف كقضاء الأضحية
~~وغيرها فإن لم يعق أصلا فبلغ الغلام وكسب فقد سئل أحمد عن هذه المسألة فقال
~~ذلك على الوالد يعني لا يعق عن نففسه لأن السنة في حق غيره وقال عطاء
~~والحسن يعق عن نفسه لأنه مشروعة عنه ولأنه مرتهن بها فينبغي أن يشرع له
~~فكاك نفسه ولنا أنها مشروعة في حق الوالد فلا يفعلها غيره كالأجنبي وكصدقة
~~الفطر (فصل) يكره أن يلطخ رأس الصبي بدم عن أحمد ms1602 والزهري ومالك والشافعي
~~وابن المنذر
# وحكي عن الحسن وقتادة أنه مستحب، وحكاه ابن أبي موسى قولا في المذهب لما
~~روي في حديث سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الغلام مرتهن بعقيقته
~~يذبح عنه يوم السابع ويدمى " رواه همام عن قتادة عن الحسن عن سمرة قال ابن
~~عبد البر لا أعلم أحدا قال هذا إلا الحسن وقتادة وأنكره سائر أهل العلم
~~وكرهوه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " مع الغلام العقيقة فهريقوا عنه
~~دما وأميطوا عنه الأذى " رواه أبو داود وهذا يقتضي أن لا يمس بدم لأنه أذى،
~~وروى زيد بن عبد المزني عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يعق عن
~~الغلام ولا يمس رأسه بدم " قال مهنا ذكرت هذا الحديث لأحمد فقال: ما أظرفه.
# رواه ابن ماجه ولم يقل عن أبيه، ولأن هذا تنجيس له فلا يشرع كلطخه بغيره
~~من النجاسات، وقال بريدة كنا في الجاهلية إذا ولد لأحدنا غلام ذبح شاة
~~ويلطخ رأسه بدمها، فلما جاء الإسلام كنا نذبح شاة PageV03P588
~~ونحلق رأسه ونلطخه بزعفران.
# رواه أبو داود فأما رواية من روى ويدمي فقال أبو داود ويسمى أصح هكذا قال
~~سلام بن أبي مطيع عن قتادة واياس بن دغفل عن الحسن ووهم همام وقال: ويدمي
~~قال أحمد قال فيه ابن أبي عروبة يسمى، وقال همام يدمى، وما اره الاخطأ وقبل
~~هو تصحيف من الراوي (مسألة) (وينزعها أعضاء ولا يكسر عظمها وحكمها حكم
~~الأضحية) يستحب أن يفصلها أعضاء ولا يكسر عظامها لما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت السنة شاتان مكافأتان عن الغلام وعن الجارية شاة يطبخ جدولا
~~لا يكسر عظم ويأكل ويطعم ويتصدق وذلك يوم السابع.
# قال أبو عبيد الهروي في العقيقة تطبخ جدولا لا يسكر لها عظم أي عضوا عضوا
~~وهو الجدل بالدال غير المعجمة والأرب والشلو والعضو والوصل كله واحد إنما
~~فعل بها ذلك لأنها أول ذبيحة ذبحت عن الغلام فاستحب ذلك تفاؤلا بالسلامة
~~كذلك قالت عائشة وروي أيضا عن ms1603 عطاء وابن جريج وبه قال الشافعي (فصل) وحكمها
~~حكم الأضحية في سنها وما يجزئ منها، وما لا يجزئ، ويستحب فيها من الصفة ما
~~يستحب فيها وكانت عائشة تنقول ائتوني به أعين أقرن.
# قال عطاء الذكر أحب إلي من الأنثى والضأن أحب إلينا من المعز، ويكره فيها
~~ما يكره في الأضحية وهي: الشرقاء والخرقاء والمقابلة
# والمدابرة، ويستحب استشراف العين والأذن كما ذكرنا في الأضحية سواء لأنها
~~تشبهها فتقاس عليها وحكمها في الأكل والهدية والصدقة حكم الأضحية، وبهذا
~~قال الشافعي وقال ابن سيرين اصنع بلحمها كيف شئت، وقال ابن جريح تطبخ بماء
~~وملح وتهدى في الجيران والصديق ولا يتصدق منها بشئ وسئل أحمد عنها فحكى قول
~~ابن سيرين، وهذا يدل على أنه ذهب إليه وسئل هل يأكلها كلها؟ قال: ألم أقل
~~يأكلها كلها ولا يتصدق منها بشئ؟ والاشبه قياسها على الأضحية لانها نسيكة
~~مشروعة غير واجبة أشبهت الأضحية، ولأنها أشبهتها في صفتها وسنها وقدرها
~~وشروطها فكذلك في مصرفها وإن طبخها ودعا من أكلها فحسن (فصل) قال أحمد رحمه
~~الله: يباع الجلد والرأس والسقط ويتصدق به ونص في الأضحية على PageV03P589
~~خلاف هذا وهو أقيس في مذهبه لانها ذبيحة الله فلا يباع منها شئ كالهدي،
~~ولأنه يمكن الصدقة به فلا جاجة إلى بيعه، وقال أبو الخطاب يحتمل أن ينقل
~~حكم إحداهما إلى الأخرى فيخرج في المسئلتين روايتان، ويحتمل أن يفرق بينهما
~~من حيث إن الأضحية ذبيحة شرعت يوم النحر فأشبهت الهدي، والعقيقة شرعت عند
~~سرور حادث وتجدد نعمة أشبهت الذبح في الوليمة، ولأن الذبيحة ههنا لم تخرج
~~عن ملكه فكان له أن يفعل بها ما شاء من بيع وغيره، والصدقة بثمن ما بيع
~~منها بمنزلة الصدقة به في فضلها وثوابها وحصول النفع به فكان له ذلك (فصل)
~~قال بعض أهل العلم: يستحب للوالد أن يؤذن في أذن ابنه حين يولد لما روى عبد
~~الله ابن رافع عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن في أذن الحسن حين
~~ولدته فاطمة، وعن عمر بن ms1604 عبد العزيز أنه كان إذا ولد له مولود أخذه في خرقة
~~فأذن في أذنه اليمنى وأقام في اليسرى وسماه وروينا أن رجلا قال لرجل عند
~~الحسن يهنيه بانب: ليهنك الفارس، فقال الحسن: وما يدرك أفارس هو أو حمار؟
~~فقال كيف نقول؟ قال قل؟ بورك لك في الموهوب؟ وشكرت الواهب؟ وبلغ أشده؟
~~ورزقت بره.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يحنك أولاد الأنصار بالتمر.
# وروى أنس رضي الله عنه قال: ذهب بعبد الله بن أبي طلحة إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين ولد قال " هل معك تمر؟ " فناولته تمرات فلاكهن ثم
~~فغرفاه ثم مجه
# طلحة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حين ولد قال " هل معك تمر؟ "
~~فناولته تمرات فلاكهن ثم فغرفاه ثم مجه فيه فجعل يتلمظ فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " انظروا إلى حب الأنصار التمر " وسماه عبد الله (مسألة)
~~(ولا تسن الفرعة وهي ذبح أول ولد الناقة ولا العتيرة وهي ذبيحة رجب) هذا
~~قول علماء الأمصار سوى ابن سيرين فإنه كان يذبح العتيرة في رجب ويروي فيها شيئا
PageV03P590
### || CHECK [ومن أراد أن يضحي فدخل العشر فلا يأخذ من شعره ولا بشرته
~~شيئا حتى يضحي وهل ذلك حرام]
# والفرعة والفرع بفتح الراء أول ولد الناقة كانوا يذبحونه لآلهتهم في
~~الجاهلية فنهوا عنها قال ذلك أبو عمرو الشيباني وقال أبو عبيد: العتيرة هي
~~الرجبية كان أهل الجاهلية إذا طلب أحدهم أمرا نذر أن يذبح من غنمه شاة في
~~رجب وهي العتائر، والصحيح إن شاء الله تعالى أنهم كانوا يذبحونها في رجب من
~~غير نذر جعلوا ذلك سنة فيما بينهم كالأضحية في الأضحى وكان منهم من ينذرها
~~كما قد ينذر الأضحية بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " على كل أهل بيت
~~أضحاة وعتيرة " وهذا الذي قاله النبي صلى الله عليه وسلم في بدء الإسلام
~~تقريرا لما كان في الجاهلية وهو يقتضي ثبوتها بغير نذر ثم نسخ بعد، ولأن
~~العتيرة لو كانت هي المنذورة ms1605 لم تكن منسوخة فإن الإنسان لو نذر ذبح شاة في
~~أي قت كان لزمه الوفاء بنذره وروي عن عائشة رضي الله عنها قالت: أمرنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالفرعة من كل خمسين واحدة.
# قال إبن المنذر: هذا حديث ثابت.
# ولنا على أنها لا تسن ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا فرع ولا عتيرة " متفق عليه.
# وهذا الحديث متأخر على الأمر بها فيكون ناسخا ودليل تأخر أمران (أحدهما)
~~أن راويه أبو هريرة وهو متأخر الإسلام فإن إسلامه في سنة فتح خيبر وهي
~~السنة السابعة من الهجرة (والثاني) أن الفرع والعتيرة كان فعلها أمرا
~~متقدما على الإسلام فالظاهر بقاؤهم عليه إلى حين نسخه واستمرار النسخ من
~~غير رفع له، ولو قدرنا تقدم النهي عن الأمر بها لكانت قد نسخت ثم نسخ
~~ناسخها، وهذا خلاف الظاهر، إذا ثبت هذا فإن المراد بالخبر نفي كونها سنة لا
~~تحريم فعلها ولا كراهته فلو ذبح إنسان ذبيحة فقي رجب أو ذبح ولد الناقة
~~لجاته إلى ذلك أو للصدقة به وإطعامه لم يكن ذلك مكروها والله تعالى أعلم
~~(تم الجزء الثالث..) PageV03P591
~~بسم الله الرحمن الرحيم (وبه نستعين) كتاب البيع البيع مبادلة المال بالمال
~~تمليكا وتملكا واشتقاقه من الباع لأن كل واحد من المتبايعين يمد باعه للأخذ
~~والإعطاء، ويحتمل أن كل واحد منهما كان يبايع صاحبه أي يصافحه عند البيع
~~ولذلك سمي البيع صفقة والأصل في جوازه الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى (وأحل الله البيع) وقوله تعالى (وأشهدوا
~~إذا تبايعتم) وقوله (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) وقوله (ليس عليكم
~~جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم) قال ابن عباس رضي الله عنهما كانت عكاظ ومجنة
~~وذو المجاز أسواقا في الجاهلية فلما كان الإسلام تأثموا فيه فأنزلت (ليس
~~عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم) يعني في مواسم الحج، وعن ابن الزبير
~~نحوه رواه البخاري، وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم
PageV04P002
### | AUTO ms1606 ### || CHECK [كتاب البيع]
# " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " متفق عليه، وروى رفاعة أنه خرج مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلى
# المصلى فرأى الناس يتبايعون فقال " يا معشر التجار " فاستجابوا لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ورفعوا أعناقهم وأبصارهم إليه فقال " إن التجار
~~يبعثون يوم القيامة فجارا إلا من بر وصدق " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح
~~في أحاديث كثيرة سوى هذه، وأجمع المسلمون على جواز البيع في الجملة والحكمة
~~تقتضيه لأن حاجة الإنسان تتعلق بما في يد صاحبه ولا يبذله صاحبه بغير عوض
~~ففي تجويز البيع طريق إلى وصول كل واحد منهما إلى غرضه ودفع حاجته (مسألة)
~~(وله صورتان (إحداهما) الإيجاب والقبول.
# فالإيجاب أن يقول البائع بعتك أو ملكتك أو نحوهما، والقبول أن يقول
~~المشتري ابتعت أو قبلت أو ما في معناهما فإن تقدم القبول الإيجاب جاز في
~~إحدى الروايتين) إذا تقدم القبول الإيجاب بلفظ الماضي كقوله ابتعت منك فقال
~~بعتك صح في أصح الروايتين لأن لفظ القبول والإيجاب وجد منهما على وجه تحصل
~~منه الدلالة على تراضيهما فيصح كما لو تقدم الإيجاب (والثانية) لا يصح لأنه
~~عقد معاوضة فلم يصح مع تقدم القبول كالنكاح ولأن القبول مبني على الإيجاب
~~فإذا لم يتقدم الإيجاب فقد أتى بالقبول في غير محله فوجوده كعدمه، فإن تقدم
~~بلفظ الطلب فقال: بعني ثوبك بكذا فقال بعتك ففيه روايتان أيضا (إحداهما)
~~يصح لما ذكرنا وهو قول مالك والشافعي (والثانية) لا يصح وهو قول أبي حنيفة
~~لأنه لو تأخر عن الإيجاب لم يصح به البيع فلم يصح إذا تقدم كلفظ الاستفهام
~~ولأنه عقد عري عن القبول فلم ينعقد كما لو لم يطلب فأما إن تقدم بلفظ
~~الاستفهام مثل أن يقول أتبيعني ثوبك بكذا فيقول بعتك لم يصح بحال.
# نص عليه أحمد
PageV04P003
### || CHECK [وله صورتان: إحداهما: الإيجاب والقبول]
# وبه يقول أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم لأن ذلك ليس بقبول
~~ولا استدعاء (مسألة) (وإن تراخى القبول عن الإيجاب صح ماداما في المجلس ولم
~~يتشاغلا ms1607 بما يقطعه وإلا فلا) لأن حالة المجلس كحالة العقد بدليل أنه يكتفى
~~بالقبض فيه لما يشترط قبضه، فإن تفرقا عن المجلس أو تشاغلا بما يقطعه لم
~~يصح لأن العقد إنما يتم بالقبول فلم يتم مع تباعده عنه كالاستثناء والشرط
~~وخبر المبتدأ الذي لايتم الكلام إلا به
# (مسألة) (الثانية المعاطاة) وهو أن يقول: أعطني بهذا الدينار خبزا فيعطيه
~~ما يرضيه أو يقول البائع خذ هذا بدرهم فيأخذه، وقال القاضي لا يصح هذا إلا
~~في الشئ اليسير نص أحمد على صحة هذا البيع فيمن قال لخباز كيف تبيع الخبز؟
~~قال كذا بدرهم قال زنه وتصدق به فإذا وزنه فهو عليه وقول مالك نحو من هذا
~~فإنه قال: يقع البيع بما يعتقده الناس بيعا، وقال بعض الحنفية يصح في خسائس
~~الأشياء: وهو قول القاضي لأن العرف إنما جرى به في الشئ اليسير ومذهب
~~الشافعي أن البيع لا يصح إلا بإيجاب وقبول، وذهب بعض أصحابه إلى مثل قولنا
~~ولنا أن الله تعالى أحل البيع ولم يبين كيفيته فوجب الرجوع فيه إلى العرف
~~كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفريق، والمسلمون في أسواقهم وبياعاتهم
~~على ذلك، ولأن البيع كان موجودا بينهم معلوما عندهم.
# وإنما علق الشرع عليه أحكاما وأبقاه على ما كان فلا يجوز تغييره بالرأي
~~والتحكم ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه مع كثرة وقوع
~~البيع بينهم استعمال الإيجاب والقبول.
# ولو استعملوا ذلك في بياعاتهم لنقل نقلا شائعا، ولو كان ذلك شرطا لوجب
~~نقله ولم يتصور منهم اهماله والغفلة عن نقله ولأن البيع مما تعم به البلوى
~~فلو اشترط الإيجاب والقبول لبينه النبي صلى الله عليه وسلم بيانا عاما ولم
~~يخف حكمه لأنه يفضي إلى وقوع العقود الفاسدة كثيرا وأكلهم المال بالباطل
~~ولم ينقل ذلك
PageV04P004
### || CHECK [وإن تراخى القبول عن الإيجاب صح ما داما في المجلس ولم
~~يتشاغلا بما يقطعه وإلا فلا]
### || AUTO عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من أصحابه فيما علمناه
~~ولأن الناس يتبايعون ms1608 بالمعاطاة في كل عصر ولم ينقل إنكاره قبل مخالفينا
~~فكان أجماعا ولأن الإيجاب والقبول انما يرادان للدلالة فإذا وجد ما يدل
~~عليه من المساومة والتعاطي قام مقامهما وأجزأ عنهما لعدم التعبد فيه (فصل)
~~وكذلك الحكم في الإيجاب والقبول في الهبة والهدية والصدقة فانه لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من أصحابه استعمال ذلك فيه وقد أهدي
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من الحبشة وغيرها وكان الناس يتحرون
~~بهداياهم يوم عائشة.
# متفق عليه وروى البخاري عن أبي هريرة قال: كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا أتى بطعام سأل عنه " أهديه أم صدقة؟ " فإن قيل صدقة قال لأصحابه "
~~كلوا " ولم يأكل وإن قيل هدية ضرب بيده فأكل معهم وفي حديث سلمان
# رضي الله عنه حين جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم بتمر فقال: هذا شئ من
~~الصدقة رأيتك أنت وأصحابك أحق الناس به فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لأصحابه " كلوا " ولم يأكل ثم أتاه ثانية بتمر فقال رأيتك لا تأكل الصدقة
~~وهذا شئ أهديته لك فقال النبي صلى الله عليه وسلم " بسم الله " وأكل ولم
~~ينقل قبول ولا أمر بإيجاب وإنما سأل ليعلم هل هو صدقة أو هدية ولو كان
~~الإيجاب والقبول شرطا في هذه العقود لشق ذلك ولكانت أكثر العقود فاسدة
~~وأكثر أموالهم محرمة وهذا ظاهر إن شاء الله تعالى (فصل) قال رضي الله عنه
~~(ولا يصح البيع إلا بشروط سبعة (أحدها) التراضي به وهو أن يأتيا به اختيارا
~~لقول الله تعالى (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) فإن كان أحدهما مكرها لم
~~يصح لعدم الشرط إلا أن يكره بحق كالذي يكرهه الحاكم على بيع ماله لوفاء
~~دينه فيصح لأنه قول حمل عليه لحق فصح كإسلام المرتد) (فصل) (الثاني أن يكون
~~العاقد جائز التصرف وهو المكلف الرشيد فلا يصح من غير عاقل PageV04P005
~~كالطفل والمجنون والمبرسم والسكران والنائم لأنه قول يعتبر له الرضى فلم
~~يصح من غير عاقل كالإقرار وسواء ms1609 أذن له وليه أو لم يأذن (فأما الصبي المميز
~~والسفيه فيصح تصرفهما بإذن وليهما) في إحدى الروايتين (ولا يصح بغير إذنهما
~~إلا في الشئ اليسير) يصح تصرف الصبي المميز بالبيع والشراء فيما أذن له
~~الولي فيه في إحدى الروايتين.
# وهو قول أبي حنيفة (والأخرى) لا يصح حتى يبلغ وهو قول الشافعي لأنه غير
~~مكلف فأشبه غير المميز، ولأن العقل لا يمكن الوقوف منه على الحد الذي يصح
~~به التصرف لخفائه وتزايده تزايدا خفي التدريج فجعل الشارع له ضابطا وهو
~~البلوغ فلا تثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنة ولنا قول الله تعالى
~~(وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم) معناه اختبروهم لتعلموا رشدهم وإنما يتحقق ذلك بتفويض التصرف
~~إليهم من البيع والشراء ليعلم هل تغير أولا ولأنه عاقل مميز محجور عليه
~~فيصح تصرفه بإذن وليه كالعبد، وفارق غير المميز فإنه لا تحصل له المصلحة
~~بتصرفه لعدم تمييزه ومعرفته ولا حاجة الى اختباره لأنه قد علم حاله، وقولهم
~~ان العقل لا يمكن الاطلاع عليه قلنا يعلم ذلك بتصرفاته وجريانها على وفق
~~المصلحة كما يعلم في حق البالغ
# فإن معرفة رشده شرط لدفع ماله إليه وصحة تصرفه كذا ههنا، فأما إن تصرف
~~بغير إذن وليه PageV04P006
~~لم يصح تصرفه الا في الشئ اليسير، وكذلك تصرف غير المميز لما روي أن أبا
~~الدرداء رضي الله عنه اشترى من صبي عصفورا فأرسله ذكره ابن أبي موسى،
~~ويحتمل أن يصح ويقف على إجازة الولي وهو قول أبي حنيفة وهو مبني على تصرف
~~الفضولي وسنذكره إن شاء الله تعالى، وكذلك الحكم في تصرف السفيه بإذن وليه
~~فيه روايتان (إحداهما) يصح لأنه عقد معاوضة فملكه بالإذن كالنكاح وقياسا
~~على الصبي المميز، يحقق هذا أن الحجر على الصبي أعلى من الحجر عليه فههنا
~~أولى بالصحة ولأننا لو منعنا تصرفه بالإذن لم يكن لنا طريق إلى معرفة رشده
~~واختباره) (والثانية) لا يصح لأن الحجر عليه لتبذيره وسوء تصرفه فإذا أذن
~~له فقد أذن فيما ms1610 لا مصلحة فيه فلم يصح كما لو أذن في بيع ما يساوي عشرة
~~بخمسة وللشافعي وجهان كهاتين ويصح تصرفه في الشئ اليسير كالصبي (فصل)
~~(الثالث: أن يكون المبيع مالا وهو ما فيه منفعة مباحة لغير ضرورة) (فيجوز
~~بيع البغل والحمار ودود القز وبذره والنحل منفردا أو في كواراته) قوله لغير
~~ضرورة احتراز من الميتة والمحرمات التي تباح في حال المخمصة والخمر يباح
~~دفع اللقمة بها، فكل عين مملوكة يجوز اقتناؤها والانتفاع بها في غير حال
~~الضرورة يجوز بيعها إلا ما استثناه الشرع كالكلب وأم الولد والوقف لان
~~الملك سبب إطلاق التصرف، والمنفعة المباحة يباح له استبقاؤها فجاز له أخذ
~~عوضها وأبيح لغيره بذل ماله فيها توصلا إليها ودفعا لحاجته بها كسائر ما
~~أبيح نفعه، وسواء في ذلك ما كان طاهرا كالثياب والعقار وبهيمة PageV04P007
~~الأنعام والخيل والصيود أو مختلفا في نجاسته كالبغل والحمار لا نعلم في ذلك
~~خلافا، ويجوز بيع الجحش الصغير والفهد الصغير وفرخ البازي إذا قلنا بجواز
~~بيعهما لأنه ينتفع به في المال فأشبه طفل العبيد (فصل) ويجوز بيع دود القز
~~وبذره وقال أبو حنيفة إن كان مع دود القز قز جاز بيعه وإلا فلا لأنه لا
~~ينتفع بعينه فهو كالحشرات وقيل لا يجوز بيع بذره، ولنا أنه حيوان طاهر يجوز
~~اقتناؤه لتملك ما يخرج منه أشبه البهائم ولأن الدود وبذره طاهر منتفع به
~~فجاز بيعه كالثوب، وقوله لا ينتفع بعينه
# يبطل بالبهائم التي لا يحصل منها نفع سوى النتاج ويفارق الحشرات التي لا
~~نفع فيها أصلا فإن نفع هذه كثير لأن الحرير الذي هو أشرف الملابس إنما يحصل
~~منها (فصل) ويجوز بيع النحل إذا شاهدها محبوسة بحيث لا يمكنها أن تمتنع،
~~وقال أبو حنيفة لا يجوز بيعها منفردة كما ذكر في دود القز، ولنا أنه حيوان
~~طاهر يخرج من بطنه شراب فيه منافع للناس فجاز بيعه كبهيمة الأنعام، واختلف
~~أصحابنا في بيعها في كواراتها فقال القاضي لا يجوز لأنه لا يمكن مشاهدتها
~~جميعا ولأنها لا تخلو من عسل ms1611 يكون مبيعا معها وهو مجهول.
# وقال أبو الخطاب يجوز بيعها في كواراتها منفردة عنها فإنه يمكن مشاهدتها
~~في كواراتها إذا فتح رأسها يعرف كثرته من قلته، وخفاء بعضه لايمنع صحة بيعه
~~كالصبرة وكما لو كان في وعاء فإن بعضه يكون على بعض فلا يشاهد إلا ظاهرة
~~والعسل يدخل في البيع تبعا فلا تضر جهالته كأساسات الحيطان، فإن لم يمكن
~~مشاهدته لكونه مستورا بأقراصه ولم يعرف لم يجز بيعه لجهالته PageV04P008
~~(فصل) وفي بيع العلق التي ينتفع بها كالتي تعلق على صاحب الكلف فيمص الدم
~~والديدان التي تترك في الشص فتصاد بها السمك وجهان: أصحهما جواز بيعها
~~لحصول نفعها فهي كالسمك (والثاني) لا يجوز بيعها لأنها لا ينتفع بها إلا
~~نادرا فشبهت ما لانفع فيه.
# (مسألة) (ويجوز بيع الهر والفيل وسباع البهائم التي تصلح للصيد في إحدى
~~الروايتين إلا الكلب اختارها الخرقي.
# والأخرى لا يجوز اختارها أبو بكر) يجوز بيع الهر وبه قال ابن عباس والحسن
~~وابن سيرين والحكم وحماد والثوري ومالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وعن
~~أحمد أنه كره ثمنها وروي ذلك عن أبي هريرة وطاوس ومجاهد وجابر ابن زيد
~~اختاره أبو بكر لما روى مسلم عن جابر أنه سئل عن ثمن السنور فقال زجر النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن ذلك وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن
~~السنور رواه أبو داود ولنا أنه حيوان يباح اقتناؤه من غير وعيد في حبسه
~~فجاز بيعه كالبغل والحمار، ويمكن حمل الحديث على غير المملوك منها وعلى ما
~~لانفع فيه منها بدليل ما ذكرناه (فصل) ويجوز بيع الفيل وسباع البهائم
~~والطير الذي يصلح للصيد كالفهد والصقر والبازي
# والعقاب والطير المقصود صوته كالهزار والبلبل والببغة وأشباه ذلك وبهذا
~~قال الشافعي، وقال أبو بكر عبد العزيز وابن أبي موسى لا يجوز بيع الفهد
~~والصقر والفيل ونحوها لأنها نجسة فلم يجز بيعها كالكلب
PageV04P009
### || CHECK [ويجوز بيع الهر والفيل وسباع البهائم التي تصلح للصيد في
~~إحدى الروايتين إلا الكلب اختارها الخرقي والأخرى لا ms1612 اختارها أبو بكر]
# ولنا أنه حيوان يباح اقتناؤه من غير وعيد في حبسه فأبيح بيعه كالبغل
~~والحمار وما ذكروه يبطل بالبغل والحمار وحكمهما حكم سباع البهائم في
~~الطهارة والنجاسة وإباحة الاقتناء والانتفاع.
# فأما الكلب فإن الشرع توعد على اقتنائه وحرمه إلا في حال الحاجة فصارت
~~إباحته ثابتة بطريق الضرورة ولأن الأصل إباحة البيع لقول الله تعالى (وأحل
~~الله البيع) حرم منه ما استثناه الشرع لمعان غير موجودة في هذا فيبقى على
~~أصل الإباحة، فإن كان الفهد والصقر ونحوها ليس بمعلم ولا يقبل التعليم لم
~~يجز بيعه لعدم النفع به، وإن أمكن تعليمه جاز بيعه لأن مآله إلى الانتفاع
~~أشبه الجحش الصغير فأما ما يصاد عليه كالبومة التي يجعل عليها شباشا ليجمع
~~الطير إليها فيصيده الصياد فيحتمل جواز بيعها للنفع الحاصل منها ويحتمل
~~المنع لأن ذلك مكروه لما فيه من تعذيب الحيوان وكذلك اللقلق ونحوه (فصل)
~~فأما بيض ما لا يؤكل لحمه من الطير فإن لم يكن فيه نفع لم يجز بيعه طاهرا
~~كان أو نجسا وإن كان ينتفع به بأن يصير فرخا وكان طاهرا جاز بيعه لأنه طاهر
~~منتفع به أشبه أصله، وإن كان نجسا كبيض البازي والصقر ونحوه فحكمه حكم
~~فرخه، وقال القاضي لا يجوز بيعه لنجاسته وكونه لا ينتفع به في الحال وما
~~ذكر ملغى بفرخه وبالجحش الصغير (فصل) قال أحمد رحمه الله أكره بيع القرد.
# قال ابن عقيل هذا محمول على بيعه للإطافة به واللعب فأما بيعه لمن ينتفع
~~به لحفظ المتاع والدكان ونحوه فيجوز لأنه كالصقر وهذا مذهب الشافعي وقياس
~~قول أبي بكر وابن أبي موسى المنع من بيعه مطلقا (مسألة) (ويجوز بيع العبد
~~المرتد المريض وفي بيع الجاني والقاتل في المحاربة ولبن الآدميات وجهان) PageV04P010
~~حكم بيع المرتد حكم القاتل في صحة بيعه وسائر أحكامه، وبيعه جائز لأن قتله
~~غير متحتم لاحتمال رجوعه إلى الاسلام ولانه مملوك منتفع به، وخشية هلاكه لا
~~تمنع صحة بيعه كالمريض فإنا لا نعلم خلافا
# في صحة بيع المريض (فصل) ويصح ms1613 بيع العبد الجاني في أصح الوجهين سواء كانت
~~جنايته عمدا أو خطأ على النفس أو ما دونها موجبة للقصاص أو غير موجبة وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر لا يصح بيعه لأنه تعلق
~~برقبته حق آدمي فمنع صحة بيعه كالرهن.
# بل حق الجناية آكد لأنها تقدم على حق المرتهن.
# ولنا أنه حق غير مستقر في الجاني يملك أداءه من غيره فلم يمنع البيع
~~كالزكاة أو حق ثبت بغير رضى سيده فلم يمنع بيعه كالدين في ذمته أو تصرف في
~~الجاني فجاز كالعتق، وإن كان الحق قصاصا فهو يرجى سلامته ويخشى تلفه وذلك
~~لا يمنع كالمريض، أما الرهن فإن الحق متعلق فيه لا يملك سيده إبداله ثبت
~~الحق فيه برضاه وثيقة للدين فلو أبطله بالبيع سقط حق الوثيقة الذي التزمه
~~برضاه واختياره (فصل) فأما القاتل في المحاربة فإن تاب قبل القدرة عليه فهو
~~كالجاني وإن لم يتب حتى قدر عليه فقال أبو الخطاب هو كالقاتل في غير محاربة
~~لأنه عبد قن يصح اعتاقه ويملك استخدامه فصح بيعه كغير القاتل، ولأنه يمكنه
~~الانتفاع به إلى حين قتله، ويعتقه فيجر به ولاء أولاده فجاز بيعه كالمريض
~~المأيوس من برئه، وقال القاضي لا يصح بيعه لأنه تحتم قتله وإتلافه وإذهاب
~~ماليته وحرم إبقاؤه فصار بمنزلة ما لا ينتفع به من الحشرات والميتات، وهذه
~~المنفعة اليسيرة مفضية به إلى قتله لا يتمهد بها محلا للبيع كالمنفعة
~~الحاصلة من الميتة لسد رمق أو إطعام كلب، والأولى أصح فإنه كان محلا للبيع
~~والأصل بقاء ذلك فيه وانحتام إتلافه لا يجعله تالفا بدليل أن أحكام الحياة
~~من التكليف وغيره لا تسقط عنه ولا تثبت
PageV04P011
### || CHECK [ويجوز بيع العبد المرتد والمريض وفي بيع الجاني والقاتل في
~~المحاربة ولبن الآدميات وجهان]
# أحكام الموتى له من إرث ماله ونفوذ وصيته وغيرها، ولأن خروجه عن حكم
~~الأصل لا يثبت إلا بدليل ولانص فيه ولا إجماع، ولا يصح قياسه على الحشرات
~~والميتات لأن تلك لم يكن فيها منفعة ms1614 فيما مضى ولافي الحال وعلى أن هذا
~~المحتم يمكن زواله لزوال ما يثبت به من الرجوع عن الإقرار والرجوع من
~~الشهود ولو لم يمكن زواله فأكثر ما فيه تحقق تلفه، وهذا يجعله كالمريض
~~المأيوس من برئه وبيعه جائز (فصل) فأما بيع لبن الآدميات فرويت الكراهة فيه
~~عن احمد، واختلف أصحابنا في جوازه وهو قول ابن حامد ومذهب الشافعي.
# وذهب جماعة من أصحابنا إلى تحريم بيعه، وهو مذهب أبي
# حنيفة ومالك لأنه مائع خارج من آدمية فلم يجز بيعه كالعرق ولأنه جزء من
~~آدمي فلم يجز بيعه أشبه سائر أجزائه.
# والأول أصح لأنه طاهر منتفع به فجاز بيعه كلبن الشاة ولأنه يجوز أخذ
~~العوض عنه في إجارة الظئر فأشبه المنافع ويفارق العرق فانه لانفع فيه.
# ولذلك لا يباع عرق الشاة ويباع لبنها وسائر أجزاء الآدمي يجوز بيعها فإنه
~~يجوز بيع العبد والأمة.
# وإنما حرم بيع الحر لأنه غير مملوك وحرم بيع العضو المقطوع لأنه لانفع
~~فيه (مسألة) (وفي جواز بيع المصحف وكراهة شرائه وإبداله روايتان) قال أحمد
~~لا أعلم في بيع المصاحف رخصة ورخص في شرائها.
# وقال الشراء أهون.
# وممن كره بيعها ابن عمر وابن عباس وأبو موسى وسعيد بن جبير واسحاق قال
~~ابن عمر وددت أن الأيدي تقطع في بيعها.
# وقال أبو الخطاب يجوز بيع المصحف مع الكراهة وهي رواية عن أحمد لأنه
~~منتفع به فأشبه سائر كتب العلم، وهل يكره شراؤه وإبداله؟ على روايتين ورخص
~~في بيعها الحسن والحكم وعكرمة والشافعي وأصحاب الرأي لأن البيع يقع على
~~الورق والجلد وبيعه مباح ولنا قول الصحابة ولم نعلم لهم مخالفا في عصرهم،
~~ولأنه يشتمل على كلام الله تعالى فتجب صيانته عن البيع والابتذال (يقول
~~الاخرون ان المبتذل ما لا يباع وانفس الجواهر تباع وان بيعه يسهل على الناس
~~الانتفاع به تعميم هدايته وكتبه محمد رشيد رضا) أما الشراء فهو أسهل لأنه
~~استنقاذ للمصحف وبذل لماله فيه فجاز كما جاز شراء رباع مكة واستئجار دورها
~~ولم ير بيعها ولا أخذ أجرتها، وكذلك ms1615 دفع الأجرة إلى الحجام لا يكره مع
~~كراهية كسبه والرواية الأخرى يكره لأن المقصود منه كلام الله تعالى فيجب
~~صيانته عن الابتذال وفي جواز شرائه التسبب إلى ذلك والمعونة عليه، ولا يجوز
~~بيعه لكافر فإن اشتراه فالبيع باطل وبه PageV04P012
~~قال الشافعي، وقال أصحاب الرأي يجوز ويجبر على بيعه لأنه أهل للشراء
~~والمصحف محل، له ولنا أنه يمنع من استدامة الملك عليه فمنع من ابتدائه
~~كسائر مالا يجوز بيعه، وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المسافرة
~~بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن تناله أيديهم، فلا يجوز تمكينهم من التوسل
~~إلى نيل أيديهم اياه {مسألة} (ولا يجوز بيع الحشرات ولا الميتة ولا شئ منها
~~ولا سباع البهائم التي لا تصلح للصيد)
# لا يجوز بيع الميتة ولا الخنزير ولا الدم.
# قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على القول به، وذلك لما روى جابر قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه سلم وهو بمكة يقول " إن الله ورسوله حرم بيع
~~الميتة والخمر والخنزير والأصنام " متفق عليه ولا يجوز بيع مالا نفع فيه
~~كالحشرات كلها وسباع البهائم التي لا تصلح للاصطياد كالأسد والذئب، وما لا
~~يؤكل ولا يصاد به من الطير كالرخم والحدأة والغراب الأبقع وغراب البين
~~وبيضها لأنه لا نفع فيه فأخذ ثمنه أكل للمال بالباطل ولانه ليس فيها نفع
~~مباح أشبهت الخنزير {مسألة} (ولايجوز بيع الكلب أي كلب كان لا نعلم فيه
~~خلافا في المذهب) وبه قال الحسن وربيعة.
# وحماد والشافعي وداود، ورخص في ثمن كلب الصيد خاصة جابر بن عبد الله
~~وعطاء والنخعي رو أجاز أبو حنيفة بيع الكلاب كلها وأخذ ثمنها، وعنه لا يجوز
~~بيع الكلب العقور واختلف أصحاب مالك فقال قوم لا يجوز.
# وقال قوم يجوز بيع الكلب المأذون في إمساكه ويكره لما روي عن جابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب والسنور إلا كلب الصيد ولأنه
~~يباح الانتفاع به.
# ويصح نقل اليد فيه والوصية به فصح بيعه كالحمار ولنا أن رسول الله صلى ms1616
~~الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهى متفق عليه وعن
~~رافع بن خديج قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ثمن الكلب خبيث "
~~رواه مسلم وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال: نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ثمن الكلب فإن جاء يطلبه فاملؤا كفه ترابا رواه أبودواد ولأنه
~~حيوان نهي عن اقتنائه في غير حال الحاجة أشبه الخنزير، وأما حديثهم فقال
~~الترمذي لا يصح اسناد هذا الحديث.
# قال الدارقطني الصحيح أنه موقوف على جابر وقال أحمد هذا من الحسن بن أبي
~~جعفر وهو ضعيف (فصل) ولا يحل قتل الكلب المعلم لأنه محل منتفع به مباح
~~اقتناؤه فحرم إتلافه كالشاة.
# ولا نعلم في هذا خلافا ولا غرم على قاتله وهذا مذهب الشافعي.
# وقال مالك وعطاء عليه الغرم لما ذكرنا في تحريم قتله.
# ولنا أنه محل يحرم أخذ عوضه لخبثه فلم يجب غرمه بإتلافه كالخنزير.
# وإنما حرم إتلافه لما فيه من الاضرار وهو منهي عنه.
# فأما قتله ما لا يباح إمساكه من الكلاب فإن كان أسود بهيما أبيح قتله
~~لأنه شيطان كما جاء في حديث أبي ذر ولما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لولا أن الكلاب
# أمة من الأمم لأمرت بقتلها فاقتلوا منها كل أسود بهيم " وكذلك يباح قتل
~~الكلب العقور لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " خمس من الدواب كلهن فاسق يقتلن في الحل والحرم الغراب والحدأة
~~والعقرب والفأرة والكلب العقور " متفق عليه ويقتل كل واحد من هذين وإن كان
PageV04P013
### || CHECK [وفي جواز المصحف وكرهة شرائه وإبداله روايتان]
# معلما لما ذكرنا من الحديثين.
# وعلى قياس الكلب العقور كل ما آذى الناس وضرهم في أنفسهم وأموالهم يباح
~~قتله ولأنه يؤذي بلا نفع أشبه الذئب وما لا مضره فيه لا يباح قتله للخبر
~~المذكور.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر بقتل الكلاب ثم نهى عن قتلها
~~وقال " عليكم بالأسود البهيم ذي ms1617 النقطتين فإنه شيطان " رواه مسلم (فصل)
~~ويحرم اقتناء الكلاب الاكلب الصيد والماشية والحرث لما روى أبو هريرة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من اتخذ كلبا إلا كلب ماشية أوصيد
~~أوزرع نقص من أجره كل يوم قيراط " متفق عليه.
# وإن اقتناه لحفظ البيوت لم يجز للخبر، ويحتمل الا باحة وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي لأنه في معنى الثلاثة والأول أصح لأن قياس غير الثلاثة عليها يبيح
~~ما تناول أول الخبر تحريمه قال القاضي وليس هو في معناها فقد يحتال اللص
~~باخراجه بشئ يطعمه إياه ليسرق المتاع، أما الذئب فلا يحتمل هذا في حقه ولأن
~~اقتناءه في البيوت يؤذي المارة بخلاف الصحراء (فصل) ويجوز تربية الجرو
~~الصغير لأحد الثلاثة في أقوى الوجهين لأنه قصده لذلك فيأخذ حكمه كما جاز
~~بيع الجحش الصغير الذى لانفع فيه في الحال لمآله إلى الانتفاع ولأنه لو لم
~~يتخذ الصغير لما أمكن جعل الكلب للصيد إذ لا يصير معلما إلا بالتعلم ولا
~~يمكن تعلمه إلا بتربيته واقتنائه مدة يعلمه فيها قال الله تعالى (وما علمتم
~~من الجوارح مكلبين تعلمونهن) ولا يوجد كلب معلم بغير تعليم.
# والثاني لا يجوز لأنه ليس من الثلاثة (فصل) ومن اقتنى كلب صيد ثم ترك
~~الصيد مدة وهو يريد العود إليه لم يحرم اقتناؤه في مدة تركه لأن ذلك لا
~~يمكن التحرز منه، وكذلك لو حصد صاحب الزرع زرعه أبيح اقتناؤه حتى يزرع زرعا
~~آخر، وكذلك لو هلكت ماشيته أو باعها وهو يريد شراء غيرها فله إمساك كلبها
~~لينتفع به في التي
# يشتريها، فإن اقتنى كلب الصيد من لا يصيد به احتمل الجواز لاستثنائه في
~~الخبر مطلقا واحتمل المنع لأنه اقتناء من غير حاجة أشبه غيره من الكلاب،
~~ومعنى كلب الصيد أي كلب يصيد به وهكذا الاحتمالان فيمن اقتنى كلبا ليحفظ له
~~حرثا أو ماشية إن حصلت أو يصيد به إن احتاج إلى الصيد وليس في الحال حرث
~~ولا ماشية، ويحتمل الجواز لقصده ذلك كما لو حصد الزرع وأراد زرع ms1618 غيره
~~(مسألة) (ولا يجوز بيع السرجين النجس) وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو
~~حنيفة يجوز ولأن أهل الأمصار يبتاعونه لزرعهم من غير نكير فكان إجماعا ولنا
~~أنه مجمع على نجاسته فلم يجز بيعه كالميتة وما ذكروه ليس بإجماع لان
~~الاجماع اتفاق أهل العلم ولم يوجد ولأنه رجيع نجس فلم يجز بيعه كرجيع
~~الآدمي (فصل) ولا يجوز بيع الحر ولا ما ليس بمملوك كالمباحات قبل حيازتها
~~وملكها لا نعلم في ذلك خلافا وقد روى البخاري بإسناده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " قال الله عزوجل ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل أعطى بي
~~ثم غدر، ورجل باع حرا وأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه
~~أجره " {مسألة} (ولايجوز بيع الادهان النجسة)
PageV04P014
### || CHECK [ولا يجوز بيع الكلب أي كلب كان لا نعلم فيه خلافا في المذهب]
### || CHECK [ولا يجوز بيع الحشرات ولا الميتة ولا شيء منها ولا سباع
~~البهائم التي لا تصلح للصيد]
# في ظاهر كلام أحمد رضي الله عنه لأن أكله حرام لا نعلم فيه خلافا لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الفأرة تموت في السمن فقال " إن كان مائعا
~~فلا تقربوه " من المسند وإذا كان حراما لم يجز بيعه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه " ولأنه نجس فلم يجز بيعه قياسا
~~على شحم الميتة وعنه يجوز بيعه لكافر يعلم نجاستها لأنه يعتقد حلها ويستبيح
~~أكلها ولأنه قد روي عن أبي موسى لتوا به السويق وبيعوه ولا تبيعوه من مسلم
~~وبينوه، والصحيح الأول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لعن الله اليهود
~~حرمت عليهم الشحوم فجملوها فباعوها وأكلوا ثمنها، إن الله إذا حرم شيئا حرم
~~ثمنه " متفق عليه.
# ولأنه لا يجوز بيعها من مسلم فلا يجوز بيعها لكافر كالخمر والخنزير فإنهم
~~يعتقدون حله ولايجوز بيعه لهم ولأنه دهن نجس فلم يجز بيعه لكافر كشحوم
~~الميتة.
# قال شيخنا ويجوز أن يدفع إلى الكافر في فكاك مسلم ويعلم الكافر بنجاسته
~~لأنه ms1619 ليس ببيع في الحقيقة إنما هو استنقاذ المسلم به
# {مسألة} (وفي جواز الاستصباح بها روايتان ويخرج على ذلك جواز بيعها)
~~اختلفت الرواية في الاستصباح بالزيت النجس فروي عنه أنه لا يجوز لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في السمن الذي ماتت فيه الفأرة " وإن كان مائعا فلا
~~تقربوه " ولا النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن شحوم الميتة تطلى بها السفن
~~وتدهن بها الجلود ويستصبح بها الناس فقال " لا، هو حرام " متفق عليه.
# وهذا في معناه وهو قول ابن المنذر وعنه إباحته لأن ذلك يروي عن ابن عمر
~~وهو قول الشافعي لأنه أمكن الانتفاع به من غير ضرر فجاز كالطاهر وهذا
~~اختيار الخرقي، فعلى هذا يستصبح به على وجه لا تتعدى نجاسته إما أن يجعل في
~~إبريق ويصب منه في المصباح ولا يمس وإما أن يدع على رأس الجرة التي فيها
~~الزيت سراجا مثقوبا ويطبقه على رأس إناء الزيت، وكلما نقص زيت السراج صب
~~فيه ماء بحيث يرتفع الزيت فيملأ السراج وما أشبه هذا، وعلى قياس هذا كل
~~انتفاع لا يفضي إلى التنجيس بها يجوز ويتخرج على جواز الاستصباح به جواز
~~بيعه وهكذا ذكره أبو الخطاب لأنه يجوز الإنتفاع به من غير ضرورة فجاز بيعه
~~كالبغل والحمار، وهل تطهر بالغسل فيه وجهان ذكرناهما فيما مضى، وإذا قلنا
~~تطهر بالغسل فالقياس يقتضي جواز بيعها لأنها عين نجسة تطهر بالغسل أشبهت
~~الثوب النجس.
# وكره أحمد رحمه الله أن تدهن بها بالجلود وقال تجعل منها الأسقية، ونقل
~~عن ابن عمر أنه يدهن بها الجلود وعجب أحمد من هذا فيحتمل أن يحمل على ما لا
~~تتعدى نجاسته كالنعال كما قلنا في جلود الميتة (فصل) فأما شحوم الميتة وشحم
~~الكلب والخنزير فلا يجوز الاستصباح به ولا الإنتفاع به في جلود ولا سفن ولا
~~غيرها لما ذكرنا من الحديث، وإذا استصبح بالزيت النجس فاجتمع من دخانه شئ
~~فهو نجس لأن جزء منه، والنجاسة لا تطهر بالاستحالة فان علق بشئ عفي عن
~~يسيره لمشقة التحرز عنه وإن ms1620 كثر لم يعف عنه (فصل) ولايجوز بيع الترياق الذي
~~فيه لحوم الحيات لأن نفعه إنما يحصل بالأكل وهو محرم فخلا
PageV04P015
### || CHECK [ولا يجوز بيع السرجين النجس]
# من نفع مباح فلم يجز بيعه كالميتة، ولا يجوز التداوي به ولا بسم الأفاعي،
~~فأما سم النبات فإن كان لا ينتفع به أو يقتل قليله لم يجز بيعه لعدم نفعه،
~~وإن أمكن التداوي بيسيره كالسقمونيا جاز بيعه لأنه طاهر منتفع به
# (فصل) (الرابع أن يكون مملوكا له أو مأذونا له في بيعه فإن باع ملك غيره
~~بغير إذنه أو اشترى بعين ماله شيئا بغير إذنه لم يصح وعنه يصح ويقف على
~~إجازة المالك) إذا اشترى بعين مال غيره أو باع ماله بغير إذنه ففيه روايتان
~~(إحداهما) لا يصح البيع وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور وابن المنذر (والثانية)
~~يصح البيع والشراء ويقف على إجازة المالك فإن أجازه نفذ ولزم البيع وإن لم
~~يجزه بطل وهو قول مالك وإسحاق وبه قال أبو حنيفة في البيع.
# فأما الشراء فيقع للمشتري عنده بكل حال لما روى عروة بن الجعد البارقي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه دينارا ليشتري به شاة فاشترى شاتين ثم باع
~~إحداهما بدينار في الطريق، قال فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار
~~والشاة وأخبرته فقال " بارك الله لك في صفقة يمينك " رواه ابن ماجه والاثرم
~~ولأنه عقد له مجيز حال وقوعه فصح وقفه على إجازته كالوصية بزيادة على الثلث
~~ووجه الرواية الأولى قول النبي صلى الله عليه وسلم لحكيم بن حزام " لاتبع
~~ما ليس عندك " رواه ابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن صحيح يعني مالا تملك
~~لأنه ذكره جوابا له حين سأله أنه يبيع الشئ ويمضي ويشتريه ويسلمه.
# ولاتفاقنا على صحة بيع ماله الغائب ولانه باع مالا يقدر على تسليمه فأشبه
~~الطير في الهواء.
# فأما الوصية فيتأخر فيها القبول عن الإيجاب، ولا يعتبر ان يكون لها مجيز
~~حال وقوع العقد ويجوز فيها من الغرر مالايجوز في البيع، وحديث عروة نحمله
~~على أن وكالته ms1621 كانت مطلقة بدليل أنه يسلم ويستلم وليس ذلك لغير المالك
~~باتفاقنا {مسألة} (وإن اشترى له في ذمته بغير إذنه صح فإن أجازه من اشترى
~~له ملكه وإلا لزم من اشتراه) إذا اشترى في ذمته لإنسان شيئا بغير إذنه صح
~~لأنه متصرف في ذمته لا في مال غيره وسواء نقد الثمن من مال الغير أو لا لأن
~~الثمن هو الذي في الذمة والذي نقده عوضه ولذلك قلنا إنه إذا اشترى ونقده
~~الثمن بعد ذلك كان له البدل، وإن خرج مغصوبا لم يبطل العقد وإنما وقف الأمر
~~على إجازة الآخر لإنه قصد الشراء له فإن أجازه لزمه وعليه الثمن وإن لم
~~يقبله لزم من اشتراه (فصل) وإن باع سلعة وصاحبها حاضر ساكت فحكمه حكم مالو
~~باعها بغير إذنه في قول الأكثرين منهم أبو حنيفة وابو يوسف والشافعي قال
~~ابن أبي ليلى سكوته إقرار لأنه يدل على الرضا كسكوت
# البكر في الاذن في النكاح.
# ولنا أن السكوت محتمل فلم يكن إذنا كسكوت الثيب، وفارق سكوت البكر لوجود
~~الحياء المانع من الكلام في حقها وليس ذلك موجودا هاهنا {مسألة} (ولايجوز
~~بيع مالا يملكه ليمضي ويشتريه ويسلمه رواية واحدة) وهو قول الشافعي ولا
~~نعلم فيه مخالفا لأن حكيم بن حزام قال للنبي صلى الله عليه وسلم إن الرجل
~~يأتيني يلتمس من البيع ما ليس عندي فأمضي إلى السوق فأشتريه ثم أبيعه منه
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لاتبع ما ليس عندك " حديث حسن صحيح ولانه
~~يبيع ما لا يقدر على تسليمه أشبه بيع الطير في الهواء
PageV04P016
### || CHECK [ولا يجوز بيع الادهان النجسة]
# {مسألة} (ولا يجوز بيع ما فتح عنوة ولم يقسم كأرض الشام والعراق ومصر
~~ونحوها إلا المساكن وأرضا من العراق فتحت صلحا وهي الحيرة والليس وبانقيا
~~وأرض بني صلوبا لأن عمر رضي الله عنه وقفها على المسلمين وأقرها في أيدي
~~أربابها بالخراج الذي ضربه أجرة لها في كل عام ولم تقدر مدتها لعموم
~~المصلحة فيها) لا يجوز بيع شئ من الأرض الموقوفة ولا ms1622 شراؤه كأرض الشام
~~ونحوها في ظاهر المذهب وقول أكثر أهل العلم منهم عمر وعلي وابن عباس وعبد
~~الله بن عمرو رضي الله عنهم، وروي ذلك عن عبد الله ابن مغفل وقبيصة بن ذؤيب
~~وميمون بن مهران والاوزاعي ومالك وأبي إسحاق الفزاري.
# قال الأوزاعي لم تزل أئمة المسلمين ينهون عن شراء أرض الجزية ويكرهه
~~علماؤهم، وقال: أجمع رأي عمر وأصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لما ظهروا
~~على أهل الشام على إقرار أهل القرى في قراهم على ما كان بأيديهم من أرضهم
~~يعمرونها ويؤدون خراجها إلى المسلمين ويرون أنه لا يصلح لأحد من المسلمين
~~شراء ما في أيديهم من الأرض طوعا ولاكرها وكرهوا ذلك لما كان من أيقاف عمر
~~وأصحابه الأرضين المحبوسة على آخر هذه الأمة من المسلمين لاتباع ولا تورث
~~قوة على جهاد من لم يظهر عليه بعد من المشركين، وقال الثوري إذا أقر الإمام
~~أهل العنوة في أرضهم توارثوها وتبايعوها، وروي نحو هذا عن ابن سيرين
~~والقرظي، لما روى عبد الرحمن بن زيد أن ابن مسعود اشترى من دهقان أرضا على
~~أن يكفيه جزيتها، وروي عنه أنه قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~التبقر (1) في الأهل والمال، ثم قال
# عبد الله وكيف بمال بزاذان وبكذا وكذا؟ وهذا يدل على أن له مالا بزا ذان
~~ولأنها أرض لهم فجاز بيعها كأرض الصلح، وقد روي عن أحمد أنه قال: كان
~~الشراء أسهل يشتري الرجل ما يكفيه ويغنيه عن الناس وهو رجل من المسلمين
~~وكره البيع، قال شيخنا وإنما رخص في الشراء والله أعلم لأن بعض الصحابة
~~اشترى ولم يسمع عنهم البيع، ولأن الشراء استخلاص للأرض ليقوم فيها مقام من
~~كانت في يده والبيع.
# أخذ عوض عما لا يملكه ولا يستحقه فلا يجوز ولنا إجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم فإنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال: لا تشتروا رقيق أهل الذمة ولا
~~أراضيهم.
# وقال الشعبي اشترى عتبة بن فرقد أرضا على شاطئ الفرات ليتخذ فيها قصا
~~فذكر ms1623 ذلك لعمر فقال ممن اشتريتها؟ قال من أربابها، فلما اجتمع المهاجرون
~~والأنصار قال هؤلاء أربابها فهل اشتريت منهم شيئا؟ قال لا، قال فارددها إلى
~~من اشتريتها منه وخذ مالك.
# وهذا قول عمر في المهاجرين والأنصار بمحضر سادة الصحابة وأئمتهم فلم ينكر
~~فكان إجماعا ولا سبيل إلى وجود إجماع أقوى من هذا وشبهه إذ لا سبيل إلى نقل
~~قول جميع الصحابة في مسألة ولا إلى نقل قول العشرة ولم يوجد الإجماع إلا
~~القول المنتشر، فإن قيل فقد خالفه ابن مسعود بما ذكر عنه.
# قلنا لا نسلم المخالفة وقولهم اشترى قلنا المراد به أكرى كذا قال أبو
~~عبيد، والدليل عليه قوله على أن يكفيه جزيتها ولا يكون مشتريا لها وجزيتها
~~على غيره وقد روي عنه القاسم أنه قال: من أقر بالطسق فقد أقر بالصغار والذل
~~وهذا يدل على أن الشراء هنا الاكتراء وكذلك كل من رويت عنه الرخصة في
~~الشراء محمول
PageV04P017
### || CHECK [وإن اشترى له في ذمته بغير إذنه صح فإن أجازه من اشترى له
~~ملكه وإلا لزم من اشتراه]
### || CHECK [وفي جواز الاستصباح بها روايتان ويخرج على ذلك جواز بيعها]
# على ذلك وقوله فكيف بمال بزاذان ليس فيه ذكر الشراء، ولأن المال الأرض
~~فيحتمل أنه أراد من السائمة أو الزرع أو نحوه، ويحتمل أنه أراد أرضا
~~اكتراها وقد يحتمل أنه أراد بذلك غيره وقد يعيب الإنسان الفعل المعيب من
~~غيره (جواب ثان) أنه يتناول الشراء وبقي قول عمر في النهي عن البيع غير
~~معارض، فأما المعنى فلأنها موقوفة فلم يجز بيعها كسائر الوقوف والدليل على
~~وقفها النقل والمعنى أما النقل فما نقل من
# الأخبار أن عمر لم يقسم الأرض التي افتتحها وتركها لتكون مادة للمسلمين
~~الذين يقاتلون في سبيل الله إلى يوم القيامة وقد نقلنا بعض ذلك وهو مشهور
~~تغني شهرته عن نقله وأما المعنى فلانها لو قسمت لكانت للذين افتتحوها ثم
~~لورثته (الظاهر أن تكون لورثتهم) ولمن انتقلت إليه عنهم ولم تكن مشتركة بين
~~المسلمين، ولأنه لو قسمت لنقل ذلك ms1624 ولم يخف بالكلية فإن قيل فهذا لا يلزم
~~منه الوقف لأنه يحتمل أنه تركها للمسلمين عامة فتكون فيئا للمسلمين والإمام
~~نائبهم فيفعل ما يرى فيه المصلحة من بيع وغيره، ويحتمل أنه تركها لاربابها
~~كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بمكة، قلنا أما الأول فلا يصح لأن عمر
~~إنما ترك قسمتها لتكون مادة للمسلمين كلهم ينتفعون بها مع بقاء أصلها وهذا
~~معنى الوقف، ولو جاز تخصيص قوم بأصلها لكان الذين افتتحوها أحق بها ولا
~~يجوز أن يمنعها أهلها لمفسدة ثم يخص بها غيرهم مع وجود المفسدة المانعة
~~والثاني أظهر فسادا من الأول لأنه إذا منعها المسلمين المستحقين كيف يخص
~~بها أهل الذمة المشركين الذين لا حق لهم ولا نصيب؟ (فصل) وإذا بيعت هذه
~~الأرض فحكم بصحة البيع حاكم صح لأنه مختلف فيه فصح بحكم الحاكم كسائر
~~المختلفات، وإن باع الإمام شيئا لمصلحة رآها مثل أن يكون في الأرض ما يحتاج
~~إلى عمارته ولا يعمرها إلا من يشتريها صح أيضا لأن فعل الإمام كحكم الحاكم،
~~وقد ذكر ابن عائذ في كتاب فتوح الشام قال: قال غير واحد من مشايخنا إن
~~الناس سألوا عبد الملك والوليد وسليمان أن يأذنوا لهم في شراء الأرض من أهل
~~الذمة فأذنوا لهم على ادخال أثمانها في بيت المال، فلما ولى عمر بن عبد
~~العزيز أعرض عن تلك الأشرية لاختلاط الأمور فيها لما وقع فيها من المواريث
~~ومهور النساء وقضاء الديون ولما لم يقدر على تخليصه ولا معرفة ذلك كتب
~~كتابا قرئ على الناس: ان من اشترى شيئا بعد سنة مائة إن بيعه مردود.
# وتسمى سنة مائة سنة المدة فتناهى الناس عن شرائها ثم اشتروا أشريه كبيرة
~~كانت يأيدي أهلها تؤدي العشر ولا جزية عليها، فلما أفضى الأمر إلى المنصور
~~ورفعت إليه تلك الأشرية وأن ذلك أضر بالخراج وكسره فأراد ردها إلى أهلها
~~فقيل له قد وقعت في المواريث والمهور واختلط أمرها.
# فبعث المعدلين منهم عبد الله بن يزيد إلى حمص، وإسماعيل بن عباس إلى
~~بعلبك، وهضاب ms1625 بن طوق ومحرز ابن زريق إلى الغوطة، وأمرهم أن لا يضعوا على
~~القطائع والأشرية القديمة خراجا ومنعوا الخراج
# على ما بقي بأيدي الانباط وعى الأشرية المحدثة من سنة مائة إلى السنة
~~التي عدل فيها فعلى هذا ينبغي أن يجزئ ما باعه إمام أو بيع بإذنه أو تعذر
~~رد بيعه هذا المجزئ في أن يضرب عليه خراج بقدر ما يحتمله ويترك في يد
~~مشتريه أو من انتقل إليه إلا ما بيع قبل المائة سنة فإنه لا خراج عليه كما
~~نقل في هذا الخبر
PageV04P018
### || CHECK [ولا يجوز بيع ما فتح عنوة ولم يقسم كأرض الشام والعراق ومصر
~~ونحوها]
### || CHECK [ولا يجوز بيع ما لا يملكه ليمضي ويشتريه ويسلمه رواية واحدة]
# (فصل) وحكم إقطاع هذه الأرض حكم بيعها في أن ما كان من عمر رضي الله عنه
~~أو ما كان قبل مائة سنة فهو لا هله وما كان بعد المائة ضرب عليه الخراج كما
~~فعل المنصور إلا أن يكون بغير إذن الإمام فيكون باطلا، وذكر ابن عائذ في
~~كتابه باسناده عن سليمان بن عتبة إن أمير المؤمنين عبد الله بن محمد أظنه
~~المنصور سأله في مقدمة الشام سنة ثلاث أو أربع وخمسين عن الأرضين التي
~~بأيدي أبناء الصحابة يذكرون أنها قطائع لآبائهم قديمة فقلت يا أمير
~~المؤمنين أن الله تعالى لما أظهر المسلمين على بلاد الشام وصالحوا أهل دمشق
~~وأهل حمص كرهوا أن يدخلوها دون أن يتم ظهورهم واثخانهم في عدوالله وعسكروا
~~في مرج بردان المرة إلى مرج شعبان حسي بردا - مروج كانت مباحة فيما بين أهل
~~دمشق وقراها ليست لأحد منهم فأقاموا بها حتى وطأ الله بهم المشركين قهرا
~~وذلا فاختبأ كل قوم محلهم وهيئوا فيها بناء فرفع إلى عمر فأمضاه عمر لهم
~~وأمضاه عثمان من بعده إلى ولاية أمير المؤمنين قال فقد أمضيناه لهم! وعن
~~الأحوص بن حكيم أن المسلمين الذين فتحوا حمص لم يدخلوها وعسكروا على نهر
~~الأوند فأحيوه فأمضاه لهم عمر وعثمان وقد كان أناس منهم تعدوا ذاك إلى ms1626 حبس
~~الاوند الذي على باب الرتبتين فعسكروا في برجه مسلحة لمن خلفهم من
~~المسلمين، فلما بلغهم ما أمضاه عمر للمعسكرين على نهر الأوند سألوا أن
~~يشركوهم في تلك القطائع فكتب إلى عمر فيه فكتب أن يعوضوا مثله من المروج
~~التي كانوا عسكروا فيها على باب الرتبتين فلم تزل تلك القطائع على شاطئ
~~الأوند وعلى باب حمص وعلى باب الرتبتين ماضية لاهلها لاخراج عليها تؤدي
~~العشر (فصل) وهذا الذي ذكرناه في الأرض المغلة، أما المساكن فلا بأس
~~بحيازتها وبيعها وشرائها وسكناها، قال أبو عبيد ما علمنا أحدا كره ذلك وقد
~~اقتسمت بالكوفة خططا في زمن عمر رضي الله عنه بإذنه وبالبصرة وسكنها أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وكذلك الشام ومصر وغيرهما من
# البلدان فما غاب ذلك أحد ولا أنكره (فصل) وكذلك ما فتح صلحا بشرط أن يكون
~~لأهله كأرض الحيرة والليس وبانقيا وأرض بني صلوبا وما في معناها فيجوز
~~بيعها لأنها ملك لاهلها فهي كالمساكن وكذلك كل أرض أسلم أهلها عليها كأرض
~~المدينة وشبهها فإنها ملك لأهلها يجوز بيعها لذلك {مسألة} (وتجوز إجارتها)
~~لأنها مستأجرة في أيدي أربابها وإجارة المستأجر جائزة على ما نذكره في
~~موضعه إن شاء الله تعالى (وعن أحمد أنه كره بيعها) لما ذكرنا (وأجاز
~~شراءها) لأنه كالاستنقاذ لها فجاز كشراء الأسير، ولأنه قد روي عن بعض
~~الصحابة رضي الله عنهم على ما ذكرنا في المسألة التي قبلها، وإذا قلنا بصحة
~~الشراء فإنها تكون في أيدي المشتري على ما كانت في يد البائع يؤدي خراجها
~~ويكون معنى الشراء ههنا نقل اليد من البائع إلى المشتري بعوض إلا ما كان
~~قبل مائة سنة أو ما كان من إقطاع عمر رضي الله عنه على ما ذكرناه، فإن
~~اشتراها وشرط الخراج على البائع كما فعل ابن مسعود فهو كراء لا شراء وينبغي
~~أن يشترط بيان مدته كسائر الاجارات {مسألة} (ولايجوز بيع رباع مكة ولا
~~إجارتها وعنه يجوز ذلك) PageV04P019
~~اختلف الرواية في بيع رباع مكة وإجارة دورها فروي أن ذلك ms1627 غير جائز وهو قول
~~أبي حنيفة ومالك والثوري وأبي عبيد وكرهه إسحاق لما روى عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه سلم في مكة " لاتباع رباعها،
~~ولا تكرى بيوتها " رواه الأثرم، وعن مجاهد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " مكة حرام بيع رباعها حرام إجارتها " رواه سعيد بن منصور في سننه وروي
~~أنها كانت تدعى السوائب على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكره مسدد في
~~مسنده ولأنها فتحت عنوة ولم تقسم فصارت موقوفة فلم يجز بيعها كسائر الأرض
~~التي فتحها المسلمون عنوة ولم يقسموها ودليل أنها فتحت عنوة قول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ان الله حبس عن مكة الفيل وسلط عليها رسوله والمؤمنين
~~وإنها لم تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي، وإنما حلت لي ساعة من نهار "
~~متفق عليه.
# وروت أم هانئ أنها قالت أجرت حموين لي فأراد علي قتلهما فأتيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقلت يارسول الله: إني أجرت
# حموين لي فزعم ابن أمي علي أنه قاتلهما فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~قد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت " متفق عليه.
# وكذلك أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقتل أربعة فقتل منهم ابن خطل ومقيس
~~بن ضبابة فدل على أنها فتحت عنوة (والرواية الثانية) أنه يجوز ذلك روى ذلك
~~عن طاوس وعمر وبن دينار وهو قول الشافعي وابن المنذر وهو أظهر في الحجة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما قيل له أين تنزل غدا؟ قال " وهل ترك لنا عقيل
~~من رباع؟ " متفق عليه، يعني أن عقيلا باع رباع أبي طالب لأنه ورثه دون
~~أخوته لكونه كان على دينه دونهما ولو كانت غير مملوكة لما أثر بيع عقيل شيأ
~~ولأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم لهم دور بمكة كأبي بكر والزبير وحكيم
~~بن حزام وأبي سفيان وسائر أهل مكة فمنهم من باع ومنهم من ترك داره فهي في
~~يد أعقابهم، وقد ms1628 باع حكيم بن حزام دار الندوة فقال له ابن الزبير بعت مكرمة
~~قريش فقال يا ابن أخي ذهبت المكارم إلى التقوى أو كما قال، واشترى معاوية
~~منه دارين، واشترى عمر رضي الله عنه دار السجن من صفوان بن أمية بأربعة
~~آلاف ولم يزل أهل مكة يتصرفون في دورهم تصرف الملاك بالبيع وغيره ولم ينكره
~~منكر فكان إجماعا، وقد قرره النبي صلى الله عليه وسلم بنسبة دورهم إليهم
~~فقال " من دخل دار أبي سفيان فهو آمن.
# ومن أغلق بابه فهو آمن " وأقر هم في دورهم ورباعهم ولم ينقل أحدا عن داره
~~ولا وجد منه ما يدل على زوال أملاكهم وكذلك من بعده من الخلفاء حتى أن عمر
~~مع شدته في الحق لما احتاج إلى دار للسجن لم يأخذها إلا بالبيع.
# ولأنها أرض حية لم يرد عليها صدقة محرمة فجاز بيعها كسائر الأرض وما روي
~~من الأحاديث في خلاف هذا فهو ضعيف.
# وأما كونها فتحت عنوة فهو صحيح لا يمكن دفعه إلا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أقر أهلها فيها على أملاكهم ورباعهم فيدل ذلك على أنه تركها لهم كما
~~ترك لهوازن نساءهم وابناءهم (1) كان الاولى أن يقول كما أعتقهم بقوله "
~~أنتم الطلقاء ") وعلى القول الأول من كان ساكن دار أو منزل فهو أحق به
~~يسكنه ويسكنه وليس له بيعه ولا أخذ أجرته.
# ومن احتاج إلى مسكن فله بذلك الأجرة فيه.
# وإن احتاج الى الشراء فله ذلك كما فعل عمر رضي الله عنه.
# وكان أبو عبد الله إذا سكن أعطاهم أجرتها.
# فإن سكن بأجرة جاز أن لا يدفع إليهم الأجرة إن أمكنه لأنهم لا يستحقونها.
# وقد روي أن سفيان سكن PageV04P020
~~في بعض رباع مكة وهرب ولم يعطهم أجرة فأدركوه فأخذوها منه، وذكر لأحمد فعل
~~سفيان فتبسم فظاهر
# هذا أنه أعجبه قال ابن عقيل وهذا الخلاف في غير مواضع المناسك.
# أما بقاع المناسك كموضع المسعى والرمي فحكمه حكم المساجد بغير خلاف (فصل)
~~ومن بنى بمكة بآلة مجلوبة من غير أرض مكة جاز ms1629 بيعها كما يجوز بيع أبنية
~~الوقوف وانقاضها، وان كانت من تراب الحرم وحجارته انبنى جواز بيعها على
~~الروايتين في بيع رباع مكة لأنها تابعة لها وهكذا تراب كل وقف وانقاضه قال
~~أحمد وأما البناء بمكة فإني أكرهه قال إسحاق البناء بمكة على وجه الاستخلاص
~~لنفسه لا يحل وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قيل له ألا تبني لك بمنى
~~بيتا فقال " منى مناخ من سبق ".
# {مسألة} (ولايجوز بيع كل ماء عد كمياه العيون ونقع البئر ولا ما في
~~المعادن الجارية من القار والملح والنفط ولا ما ينبت في أرضه من الكلأ
~~والشوك ومن أخذ منه شيئا ملكه) الأنهار النابعة في غير ملك كالأنهار الكبار
~~لا تملك بحال ولا يجوز بيعها، ولو دخل إلى أرض رجل لم يملكه بذلك كالطير
~~فدخل إلى أرضه ولكل احد أخذه وتملكه، إلا أن يحتفر منه ساقيه فيكون أحق بها
~~من غيره، وأما ما ينبع في ملكه كالبئر والعين المستنبطة بنفس النهر وأرض
~~العين مملوكة لمالك الأرض فالماء الذي فيها غير مملوك في ظاهر المذهب لأنه
~~يجزي من تحت الأرض فأشبه الماء الجاري في النهر إلى ملكه وهذا أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي، والوجه الآخر يملك لأنه نماء الملك.
# وقد روي عن أحمد نحو ذلك فإنه قيل له قي رجل له أرض ولآخر ماء فيشترك
~~صاحب الأرض وصاحب الماء في الزرع يكون بينهما؟ فقال لا باس اختاره أبو بكر
~~وهذا يدل من قوله على أن الماء مملوك لصاحبه، وفي معنى الماء المعادن
~~الجارية في الأملاك كالقار والنفط والموميا والملح، وكذلك الحكم في الكلأ
~~والشوك النابت في أرضه فكذلك كله يخرج على الروايتين في الماء، والصحيح أن
~~الماء لا يملك فكذلك هذه وجواز بيع ذلك مبني على ملكه قال أحمد: لا يعجبني
~~بيع الماء البتة وقال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن قوم بينهم نهر
~~تشرب منه أرضوهم لهذا يوم ولهذا يومان يتفقون عليه الحصص فجاء يومي ولا
~~أحتاج إليه أكريه بدراهم؟ قال ما أدري ms1630 أما النبي صلى الله عليه وسلم فنهى
~~عن بيع الماء قيل له إنه ليس يبيعه إنما يكريه قال إنما احتالوا بهذا
~~ليحسنوه فأي شئ هذا إلا البيع؟
# وروى الأثرم باسناده عن جابر وإياس بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى أن يباع وروى أبو عبيد والا ثرم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" المسلمون شركاء في ثلاث في النار والكلأ والماء " فإن قلنا يملك جاز بيعه
~~وإن قلنا لا يملك فصاحب الارض أحق به من غيره لكونه في ملكه فإن دخل غيره
~~بغير إذنه فأخذه ملكه لأنه يباح في الاصل فأشبه مالو عشش في أرضه طائر أو
~~دخل إليها صيد أو نضبت عن سمك فدخل إليها داخل فأخذه {مسألة} (إلا أنه لا
~~يجوز له الدخول إلى ملك غيره بغير إذنه) لأنه تصرف في ملك الغير بغير
PageV04P021
### || CHECK [ولا يجوز بيع رباع مكة ولا إجارتها، وعنه يجوز ذلك]
### || CHECK [وتجوز إجارتها]
# إذنه أشبه ما لو دخل لغير ذلك (وعنه يجوز بيعه) وهذا مبني على أنه يملك
~~وقد ذكرناه (فصل) والخلاف في بيع ذلك إنما هو قبل حيازته.
# فأما ما يحوزه من الماء في إنائه أو يأخذه من الكلأ في حبله أو يحوزه في
~~رحله أو يأخذه من المعادن فإنه يملكه بذلك بغير خلاف بين أهل العلم فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لأن يأخذ أحدكم حبلا فيأخذ حزمة حطب
~~فيبيعها فيكف بها وجهه خير له من أن يسأل الناس أعطي أو منع " رواه
~~البخاري، وقد روى أبو عبيد في الأموال عن المشيخة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الماء إلا ما حمل منه.
# وعلى ذلك مضت العادة في الأمصار ببيع الماء في الروايا والحطب والكلأ من
~~غير نكير وليس لأحد أن يشرب منه ولا يتوضأ ولا يأخذ إلا بإذن مالكه لأنه ملكه.
# قال أحمد: إنما نهى عن بيع فضل ماء البئر والعيون في قراره ويجوز بيع
~~البئر نفسها والعين ومشتريها أحق بملئها، وقد ms1631 روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " من يشتري بئر رومة يوسع بها على المسلمين وله الجنة؟ " أو كما
~~قال فاشتراها عثمان بن عفان رضي الله عنه من يهودي بأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم وسبلها للمسلمين، وروي أن عثمان اشترى منه نصفها باثني عشر ألفا
~~ثم قال لليهودي اختر إما أن تأخذها يوما وآخذها يوما وأما إن تنصب لك عليها
~~دلوا وأنصب عليها دلوا فاختار يوما ويوما فكان الناس يستقون منها في يوم
~~عثمان لليومين فقال اليهودي أفسدت علي بئري فاشتر باقيها فاشتراه بثمانية
~~آلاف، وفي هذا دليل على صحة بيعها وتسبيلها وملك ما يسقيه منها وجواز قسمة
~~مائها بالمهايأة وكون مالكها أحق بمائها وجواز قسمة ما فيه حق وليس بمملوك
# (فصل) فأما المصانع المتخذة لمياه الأمطار تجتمع فيها ونحوها من البرك
~~وغيرها فالأولى أنه يملك ماؤها ويصح بيعه إذا كان معلوما لأنه مباح حصله
~~بشئ معد له كالصيد يحصل في شبكة والسمك في بركة معدة له ولا يحصل أخذ شئ
~~منه بغير إذن مالكه وكذلك إن جرى من نهر غير مملوك ماء إلى بركة في أرضه
~~يستقر الماء فيها لا يخرج منها فحكمه حكم مياه الأمطار تجتمع في البركة
~~قياسا عليه والله أعلم.
# (فصل) إذا اشترى ممن في ماله حلال وحرام كالسلطان الظالم والمرابي فإن
~~علم أن المبيع من حلال فهو حلال وإن علم أنه من الحرام فهو حرام ولا يقبل
~~قول المشتري عليه في الحكم لأن الظاهر أن ما في يد الإنسان ملكه، فإن لم
~~يعلمه من أيها هو كره لاحتمال التحريم فيه ولم يبطل البيع لإمكان الحلال
~~سواء قل الحرام أو كثر وهذا هو الشبهة، وبقدر قلة الحرام أو كثرته تكثر
~~الشبهة وتقل قال أحمد لا يعجبني أن يأكل منه وذلك لما روى النعمان بن بشير
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور
~~مشتبهات لا يعلمها كثير من الناس فمن اتقى الشبهات استبراء لدينه وعرضه ومن
~~وقع في الشبهات ms1632 وقع في الحرام كالراعي يرعى حول الحمى يوشك أن يرتع فيه
~~الاوان لكل ملك حمى وإن حمى الله محارمه " متفق عليه واللفظ لمسلم ولفظ
~~البخاري " فمن ترك ما اشتبه عليه كان لما استبان أترك، ومن اجتزأ على ما
~~يشك فيه من المأثم أو شك أن يواقع ما استبان " وروى الحسن بن علي رضي الله
~~عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " دع ما يريبك الى ما لا يريبك "
~~وهذا مذهب الشافعي (فصل) والمشكوك فيه على ثلاثة أضرب ما أصله الحظر
~~كالذبيحة في بلده فيها مجوس وعبدة أو ثان PageV04P022
~~يذبحون فلا يجوز شراؤها وإن جاز أن تكون ذبيحة مسلم لأن الأصل التحريم فلا
~~يجوز إلا بيقين أو ظاهر وكذلك إن كان فيها اخلاط من المسلمين والمجوس لم
~~يجز شراؤها لذلك والأصل فيه حديث عدي بن حاتم " إذا أرسلت كلبك فخالط أكلبا
~~لم يسم عليها فلا تأكل فإنك لا تدري أيها قتله " متفق عليه.
# فأما إن كان ذلك في بلد الإسلام فالظاهر إباحتها لأن المسلمين لا يقرون
~~في بلدهم بيع مالا يحل بيعه ظاهرا (الثاني) ما أصله الاباحة كالماء يجده
~~متغيرا لا يعلم بنجاسة تغيره أو غيرها فهو طاهر في الحكم لأن الأصل الطهارة
~~لا يزول عنها إلا بيقين أو ظاهر ولم يوجد واحد منهما، والأصل في ذلك
# حديث عبد الله بن زيد رضي الله عنه قال شكي إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~الرجل يخيل إليه في الصلاة أنه يجد الشئ قال " لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو
~~يجد ريحا " متفق عليه (الثالث) ما لا يفرق له أصل كرجل في ماله حلال وحرام
~~فهذا هو الشبهة التي الأولى تركها على ما ذكرناه وعملا بما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه وجد تمرة ساقطة فقال " لولا أني أخشى أنها من
~~الصدقة لأكلتها " وهو من باب الورع (فصل) وكان أحمد لا يقبل جوائز السلطان
~~وينكر على ولده وعمه قبولها ويشدد في ذلك.
# وممن كان لا يقبلها سعيد بن المسيب ms1633 والقاسم وبشر بن سعيد ومحمد بن واسع
~~الثوري وابن المبارك، وكان هذا منهم على سبيل الورع لا على أنها حرام فإن
~~أحمد قال: جوائز السلطان أحب إلي من الصدقة وقال ليس أحد من المسلمين إلا
~~وله في هذه الدراهم نصيب فكيف أقول إنها سحت وممن كان يقبل جوائزهم ابن عمر
~~وابن عباس وعائشة وغيرهم مثل الحسن والحسين وابن جعفر ورخص فيه الحسن
~~البصري ومكحول الزهري والشافعي.
# واحتج بعضهم بأن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ومات
~~ودرعه مرهونة عنده وأجاب يهوديا دعاه وأكل من طعامه وقد أخبر الله تعالى
~~أنهم أكالون للسحت، وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا بأس بجوائز
~~السلطان فإن ما يعطيكم من حلال أكثر مما يعطيكم من الحرام وقال لا تسأل
~~السلطان شيئا وإن أعطى فخذ فإن ما في بيت المال من الحلال أكثر مما فيه من
~~الحرام (فصل) قال أحمد رضي الله عنه فيمن معه ثلاثة دراهم فيها درهم حرام
~~يتصدق بالثلاثة وإن كان معه مائتا درهم فيها عشرة دراهم حرام تصدق بالعشرة
~~لأن هذا كثير وذاك قليل، قيل له قال سفيان ما كان دون العشرة يتصدق به وما
~~كان أكثر يخرج؟ قال نعم لا يجحف به قال القاضي ليس هذا على سبيل التحديد
~~وإنما هو على سبيل الاختيار لأنه كلما كثر الحلال بعد تناول الحرام وشق
~~التورع عن الجميع بخلاف القليل فإنه يسهل إخراج الكل والواجب في الموضعين
~~إخراج قدر الحرام والباقي له وهذا لأن تحريمه لم يكن لتحريم عينه وإنما حرم
~~لتعلق حق غيره به فإذا أخرج عوضه زال التحريم كما لو كان صاحبه حاضرا فرضي
~~بعوضه وسواء كان قليلا أو كثيرا، والورع إخراج ما يتيقن به إخراج عين
~~الحرام ولا يحصل ذلك إلا بإخراج الجميع لكن لما شق ذلك في الكثير ترك لأجل
~~المشقة فيه
# واقتصر على الواجب.
# ثم يختلف هذا باختلاف الناس فمنهم من لا يكون له سوى الدراهم اليسيرة
~~فيشق إخراجها لحاجته إليها ومنهم من ms1634 يكون له كثير فيستغني عنها فيسهل
~~إخراجها والله تعالى أعلم
PageV04P023
### || CHECK [إلا أنه لا يجوز له الدخول إلى ملك غيره بغير إذنه]
### || CHECK [ولا يجوز بيع كل ماء عد كمياه العيون ونقع البئر ولا ما في
~~المعادن الجارية من القار والملح والنفط ولا ما ينبت في أرضه من الكلأ
~~والشوك، ومن أخذ منه شيئا ملكه]
# (فصل) (الخامس أن يكون مقدورا على تسليمه فلا يجوز بيع الآبق ولا الشارد
~~ولا الطير في الهواء ولا السمك في الماء ولا المغصوب إلا من غاصبه أو ممن
~~يقدر على أخذه منه) بيع العبد الآبق لا يجوز سواء علم بمكانه أو جهله وكذلك
~~ما في معناه من الجمل الشارد والفرس العائر وشبههما وبه قال مالك والشافعي
~~وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وروي عن ابن عمر أنه اشترى من بعض ولده
~~بعيرا شاردا وعن ابن سيرين لا بأس ببيع الآبق إذا كان علمهما فيه واحدا وعن
~~شريح مثله.
# ولنا ماروى أبو هريرة قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~الحصاة وعن بيع الغرر رواه مسلم وهذا بيع غرر ولأنه غير مقدور على تسليمه
~~فلم يجز بيعه كالطير في الهواء فإن حصل في يد انسان جاز بيعه لإمكان تسليمه
~~(فصل) ولا يجوز بيع الطير في الهواء مملوكا كان اولا أما المملوك فلأنه غير
~~مقدور عليه وغير المملوك لا يجوز لعلتين عدم القدرة وعدم الملك لحديث أبي
~~هريرة قيل في تفسيره هو بيع الطير في الهواء والسمك في الماء ولا نعلم في
~~هذا خلافا ولا فرق بين كون الطائر يألف الرجوع أولا يألفه لأنه لا يقدر على
~~تسليمه الآن وإنما يقدر إذا عاد.
# فإن قيل فالغائب في مكان بعيد لا يقدر على تسليمه في الحال، قلنا الغائب
~~يقدر على استحضاره والطير لا يقدر صاحبه على رده إلا أن يرجع هو بنفسه ولا
~~يستقل مالكه برده فيكون عاجزا عن تسليمه لعجزه عن الواسطة التي يحصل بها
~~تسليمه بخلاف الغائب وإن باعه الطير في البرج نظرت ms1635 فإن كان البرج مفتوحا لم
~~يجز لأن الطير إن لم يمكن تسليمه فإن كان مغلقا ويمكن أخذه جاز بيعه وقال
~~القاضي إن لم يمكن أخذه إلا بتعب ومشقة لم يجز بيعه وهذا مذهب الشافعي.
# وهو ملغي بالبعيد الذي لا يمكن إحضاره إلا بتعب ومشقة، وفرقوا بينهما بأن
~~البعيد تعلم الكلفة التي يحتاج إليها في إحضاره بالعادة وتأخير التسليم
~~مدته معلومة، والصحيح أن تفاوت المدة في إحضار البعيد واختلاف المشقة أكبر
~~من التفاوت في إمساك طائر من البرج، والعادة
# تكون في هذا كالعادة في ذلك فإذا صح في البعيد مع كثرة التفاوت وشدة
~~اختلاف المشقة فهذا أولى (فصل) ولا يجوز بيع السمك في الآجام هذا قول أكثر
~~أهل العلم وروى عن ابن مسعود أنه نهى عنه وقال إنه غرر وكرهه الحسن النخعي
~~ومالك وأبو حنيفة والشافعي وأبو يوسف وأبو ثور ولا نعلم لهم مخالفا لما
~~ذكرنا من الحديث والمعنى، فإن باعه في الماء جاز بثلاثة شروط أحدها أن يكون
~~مملوكا وأن يكون الماء رقيقا لايمنع مشاهدته ومعرفته، وأن يمكن اصطياده
~~لأنه مملوك معلوم يمكن تسليمه فجاز بيعه كالموضوع في طست في الماء.
# وإن اختل شرط مما ذكرنا لم يجز بيعه لفوات الشرط وروي عن عمر بن عبد
~~العزيز وابن أبي ليلى فيمن له أجمة يحبس السمك فيها يجوز بيعه لأنه يقدر
~~على تسليمه ظاهرا أشبه ما يحتاج إلى مؤنة في الكيل أو الوزن والنقل.
# ولنا قول ابن مسعود وابن عمر لا تشتروا السمك في الماء لأنه غرر ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وهذا منه ولأنه لا يقدر على
~~تسليمه إلا بعد اصطياده أشبه الطير في الهواء ولأنه مجهول أشبه اللبن في
~~الضرع ويفارق ما قاسوا عليه، لأن ذلك من مؤنة القبض وهذا يحتاج إلى مؤنة
~~ليمكن قبضه، فأما إن كانت له بركة له فيها سمك PageV04P024
~~يمكن اصطياده بغير كلفة والماء رقيق لايمنع المشاهدة صح بيعه على ما ذكرنا،
~~وإن لم يمكن إلا بكلفة ومشقة وكانت يسيرة ms1636 بمنزلة اصطياد الطائر من البرج
~~فالقول فيه كالقول في بيع الطائر في البرج على ما ذكرنا من الخلاف وإن كانت
~~كثيرة تتطاول المدة فيه لم يجز بيعه للعجز عن تسليمه في الحال والجهل
~~بإمكان التسليم (فصل) ولا يجوز بيع المغصوب لعدم إمكان تسليمه فإن باعه
~~لغاصبه أو لقادر على أخذه منه جاز لعدم الغرر فيه ولإمكان قبضه، وكذلك إن
~~باع الآبق لقادر عليه صح كذلك وإن ظن أنه قادر على استنقاذه ممن هو في يده
~~صح البيع فإن عجز عن استنقاذه فله الخيار بين الفسخ والإمضاء لأن العقد صح
~~لكونه مظنون القدرة على قبضه وثبت له الفسخ للعجز عن القبض فهو كما لو باعه
~~فرسا فشردت قبل تسليمها أو غائبا بالصفة فعجز عن تسليمه (فصل) (السادس أن
~~يكون معلوما برؤية أو صفة يحصل بها معرفته فإن اشترى ما لم يره ولم يوصف له
~~أو رآه ولم يعلم ما هو أو ذكر له من صفته ما لا يكفي في السلم لم يصح البيع
~~وعنه يصح وللمشتري خيار الرؤية)
# اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في بيع الغائب الذي لم يوصف ولم تتقدم
~~رؤيته فالمشهور عنه أنه لا يصح بيعه وبهذا قال الشعبي والنخعي والحسن
~~والاوزاعي ومالك واسحاق وهذا أحد قولي الشافعي.
# وفيه رواية أخرى أنه يصح وهو مذهب أبي حنيفة والقول الثاني للشافعي واحتج
~~من أجازه بعموم قوله تعالى (وأحل الله البيع) وبما روي عن عثمان وطلحة
~~أنهما تبايعا داريهما إحداهما بالكوفة والأخرى بالمدينة فقيل لعثمان إنك قد
~~غبنت فقال ما أبالي إني بعت ما لم أره.
# وقيل لطلحة فقال لي الخيار لأنني اشتريت ما لم أره، فتحاكما إلى جبير
~~فجعل الخيار لطلحة.
# وهذا اتفاق منهم على صحة البيع ولأنه عقد معاوضة فلم تفتقر صحته إلى رؤية
~~المعقود عليه كالنكاح.
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الغرر رواه
~~مسلم، ولأنه باع ما لم يره ولم يوصف له فلم يصح كبيع النوى في التمر، ولأنه ms1637
~~بيع فلم يصح مع الجهل بصفة المبيع كالسلم والآية مخصوصة بما ذكرنا من
~~الأصل، وأما حديث عثمان وطلحة فيحتمل أنهما تبايعا بالصفة ومع ذلك فهو قول
~~صحابي وقد اختلف في كونه حجة ولا يعارض به حديث رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، والنكاح لا يقصد منه المعاوضة ولا يفسد بفساد العوض ولا بترك ذكره
~~ولا يدخله شئ من الخيارات، وفي اشتراط الرؤية مشقة على المخدرات وإضرار بهن
~~ولأن الصفات التي تعلم بالرؤية ليست هي المقصودة بالنكاح فلا يضر الجهل بها
~~بخلاف البيع.
# فإن قيل فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من اشترى ما لم
~~يره فهو بالخيار إذا رآه " والخيار لا يثبت إلا في عقد صحيح قلنا: هذا
~~يرويه عمربن إبراهيم الكردي وهو متروك الحديث ويحتمل أنه بالخيار بين العقد
~~عليه وتركه فعلى هذا يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع كداخل الثوب وشعر
~~الجارية ونحوهما، فلو باع ثوبا مطويا أو عينا حاضرة لا يشاهد منها ما يختلف
~~الثمن لأجله كان كبيع الغائب فإن قلنا بصحة بيع الغائب فللمشتري الخيار في
~~أشهر الروايتين وهو قول أبي حنيفة ويثبت الخيار عند رؤية المبيع في الفسخ
~~والإمضاء ويكون على الفور فإن اختار الفسخ انفسخ العقد وإن لم يختر لزم
~~العقد لأن الخيار خيار الرؤية فوجب أن يكون عندها وقيل يتقيد بالمجلس وإن
~~اختار الفسخ قبل PageV04P025
~~الرؤية انفسخ لأن العقد غير لازم في حقه فملك الفسخ كحالة الرؤية وإن اختار
~~إمضاء العقد لم يلزم لأن
# الخيار يتعلق بالرؤية ولأنه يؤدي إلى إلزام العقد على المجهول فيفضي إلى
~~الضرر وكذلك لو تبايعا على أن لا يثبت الخيار للمشتري لم يصح الشرط كذلك.
# وهل يفسد به البيع؟ على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في البيع (فصل)
~~ويعتبر لصحة العقد الرؤية من المتعاقدين وإن قلنا بصحة البيع مع عدم الرؤية
~~فباع ما لم يره فله الخيار عند الرؤية، وإن لم يره المشتري فلكل منهما
~~الخيار وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لاخيار للبائع ms1638 لحديث عثمان وطلحة
~~ولأننا لو أثبتنا له الخيار لثبت لتوهم الزيادة والزيادة في المبيع لا تثبت
~~الخيار بدليل مالو باع شيئا على أنه معيب فبان غير معيب لم يثبت الخيار له
~~ولنا أنه جاهل بصفة المعقود عليه فأشبه المشتري.
# فأما الخبر فإنه قول طلحة وجبير وقد خالفهما عثمان وقوله أولى لأن البيع
~~يعتبر فيه الرضا منهما فتعتبر الرؤية التي هي مظنة الرضا منهما {مسألة}
~~(وإن ذكر له من صفته ما يكفي في السلم أو رآه ثم عقدا بعد ذلك بزمن لا
~~يتغير فيه ظاهرا صح في أصح الروايتين ثم إن وجده لم يتغير فلا خيار له، وإن
~~وجده متغيرا فله الفسخ والقول في ذلك قول المشتري مع يمينه) إذا ذكر له من
~~صفات المبيع ما يكفي في صحة السلم صح بيعه في ظاهر المذهب وهو قول أكثر أهل
~~العلم وعنه لا يصح حتى يراه لأن الصفة لا تحصل بها معرفة المبيع فلم يصح
~~البيع بها كالذي لا يصح السلم فيه ولنا أنه بيع بالصفة فصح كالسلم ولا نسلم
~~أن الصفة لا يحصل بها المعرفة فإنها تحصل بالصفات الظاهرة التي لا يختلف
~~بها الثمن ظاهرا ولهذا اكتفي به في السلم ولأنه لا يعتبر في الرؤية الاطلاع
~~على الصفات الخفية.
# وأما ما لا يصح السلم فيه فإنما لم يصح بيعه بالصفة لأنه لا يمكن ضبطه بها.
# إذا ثبت هذا فانه متى وجده على الصفة لم يكن له الفسخ وبهذا قال ابن
~~سيرين وأيوب ومالك والعنبري واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال الثوري وأبو
~~حنيفة وأصحابه له الخيار بكل حال لأنه يسمى بيع خيار الرؤية ولان الرؤية من
~~تمام هذا العقد فأشبه غير الموصوف ولأصحاب الشافعي وجهان كالمذهبين، ولنا
~~أنه سلم له المعقود عليه بصفاته فلم يكن له خيار كالمسلم فيه ولأنه مبيع
~~موصوف فلم يكن للعاقد فيه الخيار في جميع الأحوال كالسلم.
# وقولهم إنه يسمى بيع خيار الرؤية لا تعرف صحته فإن ثبت فيحتمل أنه يسميه
~~من يرى ثبوت الخيار فلا يحتج ms1639 به على غيره فأما إن وجده بخلاف الصفة فله
~~الخيار ويسمى خيار الخلف في
# الصفة لأنه وجد الموصوف بخلاف الصفة فلم يلزمه كالمسلم فيه وإن اختلفا في
~~اختلاف الصفة فالقول قول المشتري مع يمينه لأن لاصل براءة ذمته من الثمن
~~فلم يلزمه ما لم يقربه أو يثبت ببينة أو ما يقوم مقامها (فصل) والبيع
~~بالصفة نوعان (أحدهما) بيع عين معينه مثل أن يقول بعتك عبدي التركي ويذكر
~~صفاته فهذا ينفسخ العقد عليه برده على البائع وتلفه قبل قبضه لكون المعقود
~~عليه معينا فيزول العقد بزوال محله، ويجوز التفرق قبل قبض ثمنه وقبضه كبيع
~~الحاضر (الثاني) بيع موصوف غير معين مثل أن يقول بعتك عبدا تركيا ثم يستقصي
~~صفات السلم فهذا في معنى السلم فمتى سلم إليه عبدا على غير PageV04P026
~~ما وصف فرده أو على ما وصف فأبدله لم يفسد العقد لأن العقد لم يقع على غير
~~هذا فلم ينفسخ العقد برده كما لو سلم إليه في السلم غير ما وصف له فرده ولا
~~يجوز التفرق عن مجلس العقد قبل قبض المبيع أو قبض ثمنه وهذا قول الشافعي
~~لأنه بيع في الذمة فلم يجز التفرق فيه قبل قبض أحد العوضين كالسلم وقال
~~القاضي يجوز التفرق فيه قبل القبض لأنه بيع حال فجاز التفرق فيه قبل القبض
~~كبيع العين (فصل) فإن رأيا المبيع ثم عقدا البيع بعد ذلك بزمن لا تتغير
~~العين فيه جاز في قول أكثر أهل العلم وحكي عن أحمد رواية أخرى لا يجوز حتى
~~يرياها حالة العقد وحكي ذلك عن الحكم وحماد ولأن ما كان شرطا في صحة العقد
~~يجب أن يكون موجودا حال العقد كالشهادة في النكاح، ولنا أنه معلوم عندهما
~~أشبه ما لو شاهداه حال العقد والشرط إنما هو العلم والرؤية طريق العلم
~~ولهذا اكتفي بالصفة المحصلة للعلم والشهادة في النكاح تراد لحل العقد
~~والاستيثاق عليه فلهذا اشترطت حال العقد ويقرر ما ذكرناه ما لو رأيا دارا
~~أوقفا في بيت منها أو أرضا ووقفا في طرفها وتبايعاها ms1640 صح بلا خلاف مع عدم
~~المشاهدة للكل في الحال، ولو كانت الرؤية المشروطة للبيع مشروطة حال العقد
~~لا اشترط رؤية جميعه، إذا ثبت ذلك فمتى وجد المبيع بحاله لم يتغير لزمه
~~البيع، وإن كان ناقصا ثبت له الخيار لأن ذلك كحدوث العيب، وإن اختلفا في
~~التغير فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه يلزمه الثمن فلا يلزمه ما لم
~~يعترف به فأما إن عقدا البيع بعد رؤية المبيع بمدة يتحقق فيها فساد المبيع
~~لم يصح البيع لأنه مما لا يصح بيعه، وإن كان يتغير فيها لم يصح بيعه أيضا
~~لأنه مجهول، وكذلك إن كان الظاهر تغيره فإن كان يحتمل التغير
# وعدمه وليس الظاهر تغيره صح بيعه لأن الأصل السلامة ولم يعارضه ظاهر فيصح
~~بيعه كما لو كانت الغيبة يسيرة وهذا ظاهر مذهب الشافعي {مسألة} (ولايجوز
~~بيع الحمل في البطن، واللبن في الضرع، والمسك في الفأرة، والنوى في التمر)
~~بيع الحمل في البطن فاسد بغير خلاف، قال إبن المنذر اجمعوا على أن بيع
~~الملاقيح والمضامين غير جائز، وإنما لم يجز بيع الحمل في البطن لوجهين
~~(أحدهما) الجهالة فإنه لا تعلم صفته ولا حياته (والثاني) أنه غير مقدور على
~~تسليمه بخلاف الغائب فإنه يقدر على الشروع في تسليمه، وقد روى سعيد بن
~~المسيب عن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الملاقيح والمضامين، قال أبو عبيد الملاقيح ما في البطون وهي الأجنة،
~~والمضامين ما في أصلاب الفحول فكانوا يبيعون الجنين في بطن الناقة وما
~~يضربه الفحل في عامة أو في أعوام وأنشد إن المضامين التي في الصلب * ماء
~~الفحول في الظهور الحدب وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع المجر، قال ابن الأعرابي المجر ما في بطن الناقة والمجر الربا والمجر
~~القمار والمجر المحاقلة والمزابنة (فصل) وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه نهى عن بيع حبل الحبلة ومعناه نتاج النتاج قاله أبو عبيد وعن ابن عمر
~~قال: كان أهل ms1641 الجاهلية يتبايعون لحم الجزور إلى حبل الحبلة، وحبل الحبلة أن تنتج PageV04P027
~~الناقة ثم تحمل التي نتجت فنهاهم النبي صلى الله عليه وسلم.
# رواه مسلم وكلا البيعين فاسد، أما الأول فلأنه بيع معدوم، وإذا لم يجز
~~بيع الحمل فبيع حمله أولى، وأما الثاني فلأنه بيع إلى أجل مجهول (فصل) ولا
~~يجوز بيع اللبن في الضرع، وبه قال الشافعي واسحاق وأصحاب الرأي ونهى عنه
~~ابن عباس وأبو هريرة وكرهه طاوس ومجاهد.
# وحكي عن مالك أنه يجوز أياما معلومة إذا عرفا حلابها لسقي الصبي كلبن
~~الظئر وأجازه الحسن وسعيد بن جبير ومحمد بن مسلمة، ولنا ما روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يباع صوف على ظهر أو لبن في ضرع رواه
~~الخلال وابن ماجة، ولأنه مجهول الصفة والمقدار فأشبه الحمل، ولأنه بيع عين
~~لم تخلق فلم يصح كبيع ما تحمل الناقة والعادة في
# ذلك تختلف وأما لبن الظئر فإنما جاز للحضانة لأنه موضع حاجة (فصل) ولا
~~يجوز بيع المسك في الفأرة وهو الوعاء الذي يكون فيه.
# قال الشاعر: إذا التاجر الهندي راح بفأرة * من المسك راحت في مفارقهم
~~تجري فإن فتح وشاهد ما فيه جاز بيعه وإن لم يشاهد لم يجز بيعه للجهالة،
~~وقال بعض الشافعية يجوز لأن بقاءه في فأرته مصلحة له فإنه يحفظ رطوبته
~~وذكاء رائحته أشبه ما مأكوله في جوفه، ولنا أنه يبقى خارج وعائه من غير
~~ضرورة وتبقى رائحته فلم يجز بيعه مستورا كالدر في الصدف وما مأكوله في جوفه
~~إخراجه يفضي إلى تلفه، فالتفصيل في بيعه مع وعائه كالتفصيل في بيع السمن في
~~ظرفه على ما نذكره (فصل) ولا يجوز بيع النوى في التمر والبيض في الدجاجة
~~للجهل بها ولا نعلم في هذا اختلافا، فأما بيع الصوف على الظهر فالمشهور أنه
~~لا يجوز بيعه لما ذكرنا من الحديث، ولأنه متصل بالحيوان فلم يجز إفراده
~~بالعقد كأعضائه، وعنه أنه يجوز بشرط جزء في الحال لأنه معلوم يمكن تسليمه
~~فجاز بيعه كالرطبة وفارق الأعضاء لكونها ms1642 لا يمكن تسليمها مع بقاء الحيوان
~~سالما والخلاف فيه كالخلاف في اللبن في الضرع، فإن اشتراه بشرط القطع وتركه
~~حتى طال فحكمه حكم الرطبة إذا طالت على ما نذكره في موضعه {مسألة} (فأما
~~بيع الأعمى وشراؤه فإن أمكنه معرفة المبيع بالذوق إن كان مطعوما أو بالشم
~~إن كان مشموما صح بيعه وشراؤه، وإن لم يمكن جاز بيعه بالصفة كالبصير وله
~~خيار الخلف في الصفة) وبهذا قال مالك وقال أبو حنيفة له الخيار إلى معرفته
~~بالبيع إما بحسه أو ذوقه أو وصفه وقال عبيد الله بن الحسن شراؤه جائز وإذا
~~أمر إنسانا بالنظر إليه لزمه.
# وقال الشافعي لا يجوز إلا على الوجه الذي يجوز فيه بيع المجهول أو يكون
~~قد رآه بصيرا ثم اشتراه قبل مضي زمن يتغير فيه المبيع لأنه مجهول الصفة عند
~~العاقد فلم يصح كبيع البيض في الدجاجة والنوى في التمر ولنا أنه يمكن
~~الاطلاع على المقصود ومعرفته فأشبه بيع البصير، ولأن إشارة الأخرس تقوم
~~مقام عبارته فكذلك شم الأعمى وذوقه، فأما البيض والنوى فلا يمكن الإطلاع
~~عليه ولا وصفه بخلاف مسئلتنا {مسألة} (ولايجوز بيع الملامسة) وهو أن يقول
~~بعتك ثوبي هذا إنك متى لمسته فهو عليك بكذا أو يقول أي ثوب لمسته فهو لك بكذا
# (ولا بيع المنابذة) وهو أن يقول أي ثوب نبذته إلي فهو علي بكذا (ولابيع
~~الحصاة) وهو أن يقول ارم هذه الحصاة
PageV04P028
### || CHECK [وإن ذكر له من صفته ما يكفي في السلم أو رآه ثم عقدا بعد ذلك
~~بزمن لا يتغير فيه ظاهرا]
# فعلى أي ثوب وقعت فهو لك بكذا أو يقول بعتك من هذه الأرض قدر ما تبلغ هذه
~~الحصاة إذا رميتها بكذا لا نعلم بين أهل العلم خلافا في فساد هذه
~~المبايعات، والملامسة أن يبيعه شيئا ولا يشاهده على أنه متى لمسه وقع
~~البيع، والمنابذة أن يقول أي ثوب نبذته إلي فقد اشتريته بكذا هكذا فسره
~~أحمد في الظاهر عنه ونحوه قال مالك والاوزاعي، وفيما روى البخاري أن رسول
~~الله صلى ms1643 الله عليه وسلم نهى عن المنابذة وهي طرح الرجل ثوبه بالبيع إلى
~~الرجل قبل ان يقلبه أو ينظر إليه، ونهى عن الملامسة والملامسة لمس الثوب لا
~~ينظر إليه.
# وروى مسلم عن أبي هريرة في تفسيرهما قال هو لمس كل واحد منهما ثوب صاحبه
~~بغير تأمل، والمنابذة أن ينبذ كل واحد منهما ثوبه ولم ينظر كل واحد منهما
~~إلى ثوب صاحبه، وعلى التفسير الأول لا يصح البيع فيهما لعلتين (إحداهما)
~~الجهالة (والثانية) كونه معلقا على شرط وهو نبذ الثوب أو لمسه له، وإن عقد
~~البيع قبل نبذه ولمسه فقال بعتك ما تلمسه من هذه الثياب أو ما أنبذه إليك
~~فهو غير معين ولا موصوف فأشبه مالو قال بعتك واحدا منها.
# فأما بيع الحصاة فقد روى مسلم عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع الحصاة واختلف في تفسيره فقيل هو أن يقول ارم هذه الحصاة فعلى
~~أي ثوب وقعت فهو لك بدرهم، وقيل هو أن يقول بعتك من هذه الأرض مقدار ما
~~تبلغ هذه الحصاة إذا رميتها بكذا، وقيل هو أن يقول بعتك هذا بكذا على أني
~~متى رميت هذه الحصاة وجب البيع، وكل هذه البيوع فاسدة لما فيها من الغرر
~~والجهل والله تعالى أعلم {مسألة} (ولايجوز أن يبيع عبدا غير معين، ولا عبدا
~~من عبيد، ولا شاة من قطيع، ولا شجرة من بستان، ولا هؤلاء العبيد إلا واحدا
~~غير معين، ولا هذا القطيع الاشاة غير معينة، وإن استثنى معينا من ذلك جاز)
~~لا يجوز أن يبيع عبدا غير معين لأنه مجهول ولأنه غرر وقد نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن بيع الغرر، ولا عبدا من عبيده سواء قلوا أو كثروا وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا باعه عبدا من عبدين أو من ثلاثة بشرط
~~الخيار له صح لأن الحاجة تدعو إليه، ولو كانوا أكثر لم يصح لأنه يكثر الغرر
# ولنا أنه مما تختلف أجزاؤه وقيمته فلا يجوز شراء بعضه غير معين ولاشياع
~~كالأربعة ولأنه ms1644 لا يصح من غير شرط الخيار فلا يصح مع شرطه كالأربعة ولا
~~حاجة الى هذا فإن الاختيار يمكن قبل العقد ويبطل ما قالوه بالاربعة،
~~ولايجوز بيع شاة من القطيع لأن شياه القطيع غير متساوية القيم فتكون مجهولة
~~ولأن ذلك يفضي إلى التنازع، وكذلك إن باع شجرة من بستان لا يصح لما ذكرنا
~~ولأن فيه غررا فيدخل في عموم النهي عن بيع الغرر (فصل) وإن باع هؤلاء
~~العبيد إلا واحدا غير معين، أو هذا القطيع إلا شاة غير معينة لم يصح نص
~~عليه وهو قول أكثر أهل العلم، وقال مالك يصح أن يبيع مائة شاة إلا شاة
~~يختارها، ويبيع ثمرة حائط ويستثني ثمرة نخلات يعدها ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم، قال الترمذي هذا حديث صحيح، ونهى عن
~~بيع الغرر ولأنه مبيع مجهول فلم يصح كما لو قال إلا شاة مطلقة ولأنه مبيع
~~مجهول فلم يصح كما لو قال بعتك شاة تختارها من القطيع، وضابط هذا الباب أنه
~~لا يصح استثناء ما لا يصح بيعه منفردا أو بيع PageV04P029
~~ما عداه منفردا عن المستثنى ونحوه مذهب أبي حنيفة والشافعي إلا أن أصحابنا
~~استثنوا من هذا سواقط الشاة للأثر الوارد فيبقى فيما عداه على قضية الأصل،
~~فإن استثنى معينا من ذلك جاز لأن المبيع معلوم بالمشاهدة لكون المستثنى
~~معلوما ولا يبقى فيه غرر ولأن نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الثنيا إلا
~~أن تعلم يدل على الصحة إذا كانت معلومة ولا نعلم في هذا خلافا {مسألة} (وإن
~~باع قفيزا من هذه الصبرة صح) لأنه معلوم لكون أجزائها لا تختلف فلا تفضي
~~إلى الجهالة، وكذلك إذا باعه رطلا من دن أو من زبرة حديد يصح لذلك، وحكي عن
~~داود أنه لا يصح لأنه غير مشاهد ولا موصوف.
# ولنا أن المبيع مقدر معلوم من جملة يصح بيعها أشبه إذا باع نصفها وما
~~ذكره قياس وهو لا يحتج بالقياس ثم لا يصح لأنه إذا شاهد الجميع فقد شاهد ms1645
~~البعض {مسألة} (وإن باعه الصبرة إلا قفيزا أو ثمرة الشجرة إلا صاعا لم يصح
~~وعنه يصح) إذا باع صبرة واستثنى منها قفيزا أو أقفزة أو باع ثمرة بستان
~~واستثنى منها صاعا أو آصعا لم يصح في ظاهر المذهب، روى ذلك عن سعيد بن
~~المسيب والحسن والشافعي والاوزاعي واسحاق وأبي ثور وأصحاب
# الرأي.
# وفيه رواية أخرى أنه يجوز وهو قول ابن سيرين وسالم بن عبد الله ومالك لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وهذه ثنيا معلومة
~~ولأنه معلوم أشبه إذا استثنى منها جزءا مشاعا ووجه الأولى ما روى البخاري
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا ولأن المبيع إنما علم بالمشاهدة
~~لا بالقدر، والاستثناء يغير حكم المشاهدة لأنه لا يدرى كم يبقى في حكم
~~المشاهدة فلم يجز، ويخالف الجز فإنه لا يعتبر حكم المشاهدة ولا يمنع
~~المعرفة بها، وكذلك إذا باع ثمرة شجرة واستثنى أرطالا فالحكم فيه على ما ذكرا.
# وقال القاضي في شرحه يصح لأن الصحابة رضي الله عنهم أجازوا استثناء سواقط
~~الشاة والصحيح ما ذكرناه، وهذه المسألة أشبه بمسألة استثناء الصاع من
~~الحائط والمعنى الذي ذكرناه ثم متحقق هاهنا (فصل) فإن استثنى من الحائط
~~شجرة بعينها جاز لأن المستثنى معلوم ولا يؤدي إلى الجهالة في المستثنى منه،
~~وإن استثنى شجرة غير معينة لم يصح لأن المستثنى مجهول.
# وقال مالك يصح أن يستثنى ثمرة نخلات يعدها وقد ذكرناه، وقد روي عن ابن
~~عمر أنه باع ثمرة بأربعة آلاف واستثنى طعام القنيان وهذا يحتمل أنه استثنى
~~نخلا معينا بقدر طعام القنيان لأنه لو حمل على غير ذلك كان مخالفا لنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن الثنيا إلا أن تعلم، ولأن المستثنى متى كان
~~مجهولا لزم أن يكون الباقي بعده مجهولا فلم يصح بيعه كما لو قال بعتك من
~~هذه الثمرة طعام القنيان (فصل) وإن استثنى جزءا معلوما من الصبرة أو الحائط
~~مشاعا كثلاث أو أربع أو أجزاء كثلاثة أثمان صح البيع والاستثناء ms1646 ذكره
~~أصحابنا وهو مذهب الشافعي، وقال أبو بكر وابن أبي موسى لا يجوز ولنا أنه
~~لايؤدي إلى جهالة المستثنى ولا المستثنى منه فصح كما لو استثنى شجرة بعينها
~~وذلك لا معنى بعتك هذه الصبرة إلا ثلثها اي بعتك ثلثيها، وإن باع حيوانا
~~واستثنى ثلثه جاز ومنع منه القاضي قياسا على استثناء الشحم ولا يصح لأن
~~الشحم مجهولا لا يصح إفراده بالبيع وهذا معلوم يصح إفراده بالبيع
PageV04P030
### || CHECK [ولا يجوز بيع الحمل في البطن، واللبن في الضرع، والمسك في
~~الفأرة، والنوى في التمر]
# فصح استثناؤه كالشجرة المعينة، وقياس المعلوم على المجهول في الفساد لا
~~يصح فعلى هذا يصيران شريكين فيه للمشتري ثلثاه وللبائع ثلثه
# (فصل) وإذا قال بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلا مكوكا جاز لأن القفيز معلوم
~~والمكوك معلوم ولا يفضي إلى جهالة، ولو قال بعتك هذه الثمرة بأربعة دراهم
~~إلا بقدر درهم صح لأن قدره معلوم من المبيع وهو الربع فكأنه قال بعتك ثلاثة
~~أرباع هذه الثمرة بأربعة دراهم، وإن قال إلا ما يساوي درهما لم يصح لأن ما
~~يساوي الدرهم يكون الربع وأكثر وأقل فيكون مجهولا فيبطل {مسألة} (وإن باعه
~~أرضا إلا جريبا أو جريبا من أرض يعلمان جربانها صح وكان مشاعا فيها وإلا لم
~~يصح) إذا باعه أرضا إلا جريبا يريدان بذلك قدرا غير مشاع لم يصح لأن الأرض
~~لا تساوي اجزاؤها فيكون البيع مجهولا فهو كما لو باعه شاة من قطيع أو عبدا
~~من عبيد، وإن كان الجريب المستثنى مشاعا في الأرض وهما يعلمان جربانها صح
~~لأنها إذا كانت عشرة أجربه فقد باع تسعة أعشار هذه الأرض وهو معلوم
~~بالمشاهدة وإن لم يعلما جربانها لم يصح لأن المبيع غير معلوم فهو كما لو
~~باع هؤلاء العبيد إلا واحدا غير معين وكذلك إن باعه جريبا من هذه الأرض إن
~~أراد قدرا غير مشاع لم يصح، وإن باعه مشاعا وهما يعلمان جربانها صح، وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح لأن الجريب عبارة عن بقعة بعينها وموضعه ms1647 مجهول.
# ولنا أن الجريب من عشرة عشرها ولو قال بعتك عشر هذه الأرض صح فكذلك إذا
~~باعه منها جريبا مشاعا وهي عشرة.
# وما قالوه غير مسلم لأنه عبارة عن قدر كما أن المكيال عبارة عن قدر فإذا
~~أضافه إلى جملة كان ذلك جزأ منها، وإن كانا لا يعلمان ذرعان الدار لم يصح
~~لأن الجملة غير معلومة وأجزاء الأرض مختلفة فلا يمكن أن يكون معينا ولا
~~مشاعا، وإن قال بعتك من الأرض من هنا إلى هنا جاز لأنه معلوم، وإن قال عشرة
~~أذرع ابتداؤها من هنا إلى حيث ينتهي الذرع لم يصح لأن الموضع الذي ينتهي
~~إليه الذرع لا يعلم حال العقد، وإن قال بعتك نصيبي من هذه الدار ولا يعلم
~~قدر نصيبه أو قال نصيبا منها أو سهما لم يصح للجهالة وان علماه صح، وإن قال
~~بعتك نصف داري مما يلي دارك لم يصح نص عليه لأنه لا يدري إلى أين ينتهي
~~فيكون مجهولا (فصل) وحكم الثوب حكم الأرض إلا أنه إذا قال بعتك من هذا
~~الثوب من هذا الموضع إلى هذا صح فإن كان القطع لا ينقصه قطعاه، وإن كان
~~ينقصه وشرط البائع أن يقطع له أو رضي بقطعه هو والمشتري جاز، وإن تشاحا في
~~ذلك كانا شريكين فيه كما يشتركان في الأرض، وقال القاضي
# لا يصح لأنه لا يقدر على التسليم إلا بضرر أشبه مالو باعه نصفا معينا من
~~الحيوان، ولنا أن التسليم ممكن ولحوق الضرر لايمنع التسليم إذا حصل الرضا
~~فهو كما لو باعه نصف حيوان مشاعا وفارق نصف الحيوان المعين فإنه لا يمكن
~~تسليمه مفردا إلا بإتلافه وإخراجه عن المالية {مسألة} (وإن باعه حيوانا
~~مأكولا إلا رأسه أو جلده أو أطرافه صح وإن استثنى حمله أو شحمه لم يصح) إذا
~~باعه حيوانا مأكولا واستثنى رأسه أو جلده أو أطرافه صح نص عليه أحمد رحمه
~~الله وقال مالك يصح في السفر دون الحضر لأن المسافر لا يمكنه الانتفاع
~~بالجلد والسواقط فجوز له شراء اللحم دونها.
# وقال
PageV04P031
### || CHECK ms1648 [ولا يجوز بيع الملامسة]
### || CHECK [فأما بيع الأعمى وشراؤه فإن أمكنه معرفة المبيع بالذوق إن
~~كان مطعوما أو بالشم إن كان مشموما صح بيعه وشراؤه، وإن لم يمكن جاز بيعه
~~بالصفة كالبصير وله خيار الخلف في الصفة]
# أبو حنيفة والشافعي لا يجوز لأنه لا يجوز إفراده بالبيع فلم يجز استثناؤه
~~كالحمل ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وهذه
~~معلومة، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما هاجر إلى المدينة ومعه أبو
~~بكر وعامر بن فهيرة مروا براعي غنم فذهب أبو بكر وعامر فاشتريا منه شاة
~~وشرطا له سلبها، وروى أبو بكر في الشفاء باسناده عن جابر عن الشعبي قال:
~~قضى زيد بن ثابت وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في بقرة باعها رجل
~~واشترط رأسها فقضى بالشروى يعني أن يعطى رأسا مثل رأس، ولأن المستثنى
~~والمستثنى منه معلومان فصح كما لو باع حائطا واستثنى منه نخلة معينة، وكونه
~~لا يجوز إفراده بالبيع لا يمنع صحة استثنائه كما أن الثمرة قبل التأبير لا
~~يجوز إفرادها بالبيع بشرط كشرط التبقية ويجوز استثناؤها والحمل مجهول وفيه منع.
# فإن امتنع المشتري من ذبحها لم يجبر ويلزمه قيمة ذلك على التقريب نص عليه
~~لما روي عن علي رضي الله عنه انه قضى في رجل اشترى ناقة وشرط ثنياها فقال
~~اذهبوا إلى السوق فإذا بلغت أقصى ثمنها فاعطوه بحساب ثنياها من ثمنها (فصل)
~~فإن استثنى شحم الحيوان لم يصح نص عليه أحمد، قال أبو بكر لا يختلفون عن
~~أبي عبد الله أنه لا يجوز ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا
~~إلا أن تعلم، ولأنه مجهول لا يصح إفراده بالبيع فلم يصح استثناؤه كفخذها،
~~وإن استثنى الحمل لم يصح الاستثناء لما ذكرنا وهو قول أبي حنيفة ومالك
~~والثوري والشافعي، نقل عن أحمد صحته، وبه قال الحسن والنخعي واسحاق وأبو
~~ثور لما روى نافع أن ابن عمر رضي الله عنهما باع جارية واستثنى ما في ms1649
~~بطنها، ولأنه يصح استثناؤه في العتق
# فصح في البيع قياسا عليه.
# ولنا ما تقدم في الصحيح من حديث ابن عمر أنه أعتق جارية واستثنى ما في
~~بطنها لأن الثقات الحفاظ حدثوا بالحديث فقالوا أعتق جارية والإسناد واحد.
# قاله أبو بكر ولا يلزم من الصحة في العتق الصحة في البيع لأن العتق لا
~~تمنعه الجهالة ولا العجز عن التسليم، ولا تعتبر فيه شروط البيع (فصل) وإن
~~باع جارية حاملا بحر، فقال القاضي لا يصح وهو مذهب الشافعي لأنه يدخل في
~~البيع فكأنه مستثنى.
# والاولى صحته لا المبيع معلوم وجهالة الحمل لا تضر لأنه ليس بمبيع ولا
~~مستثنى باللفظ، وقد يستثنى بالشرع ما لا يصح استثناؤه باللفظ كما لو باع
~~أمة مزوجة صح ووقعت منفعة البضع مستثناة بالشرع ولو استثناها بلفظه لم يجز،
~~ولو باع أرضا فيها زرع للبائع أو نخله مؤبرة وقعت منفعتها مستثناة مدة بقاء
~~الزرع والثمرة ولو استثناها بقوله لم يجز (فصل) ولو باعه سمسما واستثنى
~~الكسب لم يجز لأنه قد باعه الشريج في الحقيقة وهو غير معلوم فإنه غير معين
~~ولا موصوف ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم، وكذلك
~~إن باعه قطنا، واستثنى الحب لم يجز للجهالة، وكذلك إن باعه السمسم واستثنى
~~الشيرج لم يجز لذلك {مسألة} (ويجوز بيع ما مأكوله في جوفه وبيع الباقلا
~~والجوز واللوز في قشريه والحب المشتد في سنبله) يجوز بيع ما مأكوله في جوفه
~~كالرمان والبيض والجوز لا نعلم فيه خلافا لأن الحاجة تدعو إلى بيعه كذلك
~~لكونه يفسد إذا أخرج من قشره
PageV04P032
### || CHECK [ولا يجوز أن يبيع عبدا غير معين، ولا عبدا من عبيد، ولا شاة
~~من قطيع..]
# (فصل) ويجوز بيع الجوز واللوز والفستق والباقلا والرطب في قشريه مقطوعا
~~وفي شجره وبيع الطلع قبل تشقيقه مقطوعا وفي شجره وبيع الحب المشتد في
~~سنبله، وبه قال أبو حنيفة ومالك، وقال الشافعي لا يجوز حتى ينزع قشره الا
~~على إلا في الطلع والسنبل في أحد القولين، واحتج بأنه ms1650 مستور بما لا يدخر
~~عليه ولا مصلحة فيه فلم يجز بيعه كتراب الصاغة والمعادن وبيع والحيوان
~~المذبوح في سلخه.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها وعن
~~بيع السنبل حتى يبيض وتؤمن العاهة فمفهومة إباحة بيعه إذا بدا صلاحه وأبيض
~~سنبله ولأنه مستور بحائل من أصل خلقته فجاز بيعه كالرمان والبيض والقشر
~~الأسفل، ولا يصح قولهم ليس من مصلحته فإنه لاقوام له في شجرة إلا به،
~~والباقلا
# يؤكل رطبا وقشره يحفظ رطوبته ولأن الباقلا يباع في أسواق المسلمين من غير
~~نكير وهذا إجماع، وكذلك الجوز واللوز في شجرهما والحيوان المذبوح يجوز بيعه
~~في سلخه فإنه إذا جاز بيعه قبل ذبحه وهو مراد للذبح فكذلك إذا ذبح كما أن
~~الرمانة إذا جاز بيعها قبل كسرها فكذلك إذا كسرت، وأما تراب الصاغة
~~والمعادن فلنا فيهما منع وإن سلم فليس ذلك من أصل الخلقة في تراب الصاغة
~~ولا بقاؤه فيه من مصلحته بخلاف مسألتنا.
# (فصل) (السابع أن يكون الثمن معلوما فإن باعه السلعة برقمها أو بألف درهم
~~ذهبا وفضة أو بما ينقطع به السعر أو بما باع به فلان أو بدينار مطلق وفي
~~البلد نقود لم يصح البيع وإن كان فيه نقد واحد انصرف إليه) يشترط أن يكون
~~الثمن في البيع معلوما عند المتعاقدين لأنه أحد العوضين فاشترط العلم به
~~كالآخر وقياسا على رأس مال السلم فإن باعه السلعة برقمها وهما لا يعلمانه
~~أو أحدهما لم يصح البيع للجهالة فيه وكذلك إن باعه بألف درهم ذهبا وفضه
~~لأنه مجهول ولأنه بيع غرر فيدخل في عموم النهي عن بيع الغرر، وإن باعه
~~بمائة ذهبا وفضة لم يصح البيع، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يصح ويكون
~~نصفين لأن الإطلاق يقتضي التسوية كالإقرار، ولنا أن قدر كل واحد منهما
~~مجهول فلم يصح كما لو قال بمائة بعضها ذهب وقوله إنه يقتضي التسوية ممنوع
~~فإنه لو فسره بغير ذلك صح.
# وكذلك لو أقر له بمائة ذهبا وفضة فالقول قوله ms1651 في قدر كل واحد منهما.
# وإن باعه بما ينقطع السعر به أو بما باع به فلان عبده وهما لا يعلمانه أو
~~أحدهما لم يصح لأنه مجهول، وإن باعه بدينار مطلق وفي البلد نقود لم يصح
~~لجهالته وإن كان فيه نقد واحد انصرف إليه لأنه تعين بانفراده وعدم مشاركة
~~غيره ولهذا لو أقر بدينار أو أوصى به انصرف إليه.
# {مسألة} (وإن قال بعتك بعشرة صحاح أو إحدى عشرة مكسرة أو بعشرة نقد أو
~~عشرين نسيئة لم يصح) لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيعتين في بيعه
~~وهذا هو كذلك فسره مالك والثوري واسحاق، وهذا قول أكثر أهل العلم لأنه لم
~~يجزم له ببيع واحد أشبه ما لو قال بعتك أحد هذين ولأن الثمن مجهول فلم يصح
~~كالبيع بالرقم المجهول، وقد روي عن طاوس والحكم وحماد أنهم قالوا لا بأس ان
~~يقول أبيعك بالنقد بكذا وبالنسيئة بكذا فيذهب إلى أحدهما فيحتمل انه جرى
~~بينها بعد ما يجري في العقد فكأن المشتري قال أنا آخذه بالنسيئة بكذا
PageV04P033
### || CHECK [وإن باعه الصبرة إلا قفيزا أو ثمرة الشجرة إلا صاعا لم يصح
~~وعنه يصح]
### || CHECK [وإن باع قفيزا من هذه الصبرة صح]
# فقال خذه أو قد رضيت ونحو ذلك فيكون عقدا كافيا فيقول كقول الجمهور، فعلى
~~هذا إن لم يوجد ما يدل على الإيجاب أو ما يقوم مقامه لم يصح لأن ما مضى من
~~القول لا يصلح أن يكون إيجابا.
# وقد روي عن أحمد أنه قال فيمن قال إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا
~~فلك نصف درهم أنه يصح فيتحمل أن لا يلحق به هذا البيع فيخرج وجها في الصحة
~~ويحتمل أن يفرق بينهما من حيث إن العقد ثم يمكن أن يصح لكونه جعالة بخلاف
~~البيع ولان العمل الذي يستحق به الأجرة لا يمكن وقوعه إلا على إحدى الصفتين
~~فتتعين الأجرة المسماة عوضا فلا يفضي إلى التنازع وهذا بخلافه {مسألة} (وإن
~~باعه الصبرة كل قفيز بدرهم والثوب كل ذراع بدرهم والقطيع ms1652 كل شاة بدرهم صح)
~~إذا باعه الصبرة كل قفيز بدرهم صح وإن لم يعلما قدر قفزانها حال العقد
~~وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يصح في قفيز واحد ويبطل فيما سواه
~~لأن جملة الثمن مجهولة فلم يصح كبيع المتاع برقمه، ولنا أن المبيع معلوم
~~بالمشاهدة والثمن معلوم لإشارته إلى ما يعرف مبلغه بجهة لا تتعلق
~~بالمتعاقدين وهو وكيل الصبرة فجاز كما لو باع ما رأس ماله اثنان وسبعون لكل
~~ثلاثة عشر درهم فإنه لا يعلم في الحال وإنما يعلم بالحساب كذا ههنا ولأن
~~المبيع معلوم بالمشاهدة والثمن معلوم قدر ما يقابل كل جزء من المبيع فصح
~~كالأصل المذكور وكذلك حكم الثوب والأرض والقطيع من الغنم إذا كان مشاهدا
~~فباعه إياه كل ذراع بدرهم أو كل شاة بدرهم صح وإن لم يعلما قدر ذلك حال
~~العقد لما ذكرنا في الصبرة {مسألة} (وإن باعه من الصبرة كل قفيز بدرهم لم
~~يصح لأن من للتبعيض وكل للعدد فيكون ذلك العدد منها مجهولا) ويحتمل أن يصح
~~البيع بناء على قوله في الإجارة إذا أجره كل شهر بدرهم.
# قال ابن عقيل وهو الاشبهة كالمسألة التي قبلها لأن من وإن أعطيت البعض
~~فما هو بعض مجهول بل قد جعل لكل جزء معلوم منها ثمنا معلوما فهو كما لو قال
~~قفيزا منها وكمسألة الإجارة (فصل) وإن قال بعتك هذه الصبرة بعشرة دراهم على
~~أن أزيدك قفيزا أو أنقصك قفيزا لم يصح لأنه لا يدري أيزيده أم ينقصه.
# وإن قال على أن أزيدك قفيزا لم يجز لأن القفيز مجهول.
# وإن قال على أن
# أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الاخرى أو بصفة يعلم بها صح لأن معناه بعتك
~~هذه الصبرة وقفيزا من هذه الأخرى بعشرة دراهم، وإن قال على أن أنقصك قفيزا
~~لم يصح لأن معناه بعتك هذه الصبرة إلا قفيزا كل قفيز بدرهم وشئ مجهول، ولو
~~قال بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة
~~الأخرى لم يصح لإفضائه إلى جهالة في ms1653 الثمن في التفصيل لأنه يصير قفيزا
~~وشيئا بدرهم وهما لا يعرفانه لعدم معرفتهما بكمية ما في الصبرة من القفزان.
# ولو قصد أني أحط ثمن قفيز من الصبرة ولا أحتسب به لم يصح للجهالة التي
~~ذكرناها.
# وإن علما قدر فقزان الصبرة أو قال هذه عشرة أقفزة بعتكها كل قفيز بدرهم
~~على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة أو وصفه بصفة يعلم بها صح لأن معناه بعتك
~~كل قفيز وعشرة بدرهم وإن لم يعلم القفزان وجعله هبة لم يصح وإن أراد أني لا احتسب
PageV04P034
### || CHECK [وإن باعه أرضا إلا جريبا أو جريبا من أرض يعلمان جربانها صح
~~وكان مشاعا فيها وإلا لم يصح]
# عليك بثمن قفيز منها صح أيضا لأنهما لما علما جملة الصبرة علما ما ينقص
~~من الثمن، ولو قال على أن أنقصك قفيزا صح لأن معناه بعتك تسعة أقفزة بعشرة
~~دراهم، وحكي عن أبي بكر أنه يصح في جميع المسائل على قياس قول أحمد لأنه
~~يجيز الشرط ولا يصح ما قاله لأن المبيع مجهول فلا يصح بيعه بخلاف الشرط
~~الذي لا يفضي إلى الجهالة.
# وما لا تتساوى أجزاؤه كالأرض والثوب والقطيع من الغنم فيه نحو من مسائل
~~الصبرة.
# وإن قال بعتك هذه الأرض أو هذه الدار أو هذا الثوب أو هذا القطيع بألف
~~درهم صح إذا شاهداه وإن قال بعتك نصفه أو ثلثه أو ربعه بكذا صح وإن قال
~~بعتك من الثوب كل ذراع بدرهم أو من القطيع كل شاة بدرهم لا يصح لأنه مجهول
~~(فصل) ويصح بيع الصبرة جزافا مع جهل المتبايعين بقدرها لا نعلم فيه خلافا
~~وقد نص عليه أحمد ودل عليه حديث ابن عمر وهو قوله، كنا نشتري الطعام من
~~الركبان جزافا فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله من
~~مكانه متفق عليه، ولأنه معلوم بالرؤية فصح بيعه كالثياب والحيوان، ولا يضر
~~عدم مشاهدة باطن الصبرة فإن ذلك يشق لكون الحب بعضه على بعض ولا يمكن بسطها
~~حبة حبة، ولأن الحب تتساوى أجزاؤه ms1654 في الظاهر فاكفتي برؤية ظاهره بخلاف
~~الثوب فإن نشره لا يشق وتختلف أجزاؤه ولايحتاج إلى معرفة قدرها مع المشاهدة
~~لأنه علم ما اشترى بأبلغ الطرق وهو
# الرؤية، وكذلك لو قال بعتك نصف هذه الصبرة أو جزأ منها معلوما لأن ما جاز
~~بيع جملته جاز بيع بعضه كالحيوان، قال ابن عقيل ولا يصح هذا إلا أن تكون
~~الصبرة متساوية الأجزاء، فإن كانت مختلفة مثل صبرة بقال القرية لم يصح،
~~ويحتمل أن يصح لأنه يشتري منها جزءا مشاعا فيستحق من جيدها ورديئها بقسطه
~~ولا فرق بين الأثمان والمثمنات في صحة بيعها جزافا، وقال مالك لا يجوز في
~~الأثمان لأن لها خطرا ولا يشق وزنها ولا عددها فأشبه الرقيق والثياب ولنا
~~أنه معلوم بالمشاهدة أشبه المثمنات والنقرة والحلي ويبطل بذلك ما قال.
# وأما الرقيق فإنه يجوز بيعهم إذا شاهدهم ولم يعدهم، وكذلك الثياب إذا
~~شراها ورأى جميع أجزائها (فصل) فإن كان البائع يعلم قدر الصبرة لم يجز
~~بيعها جزافا نص عليه أحمد وهو اختيار الخرقي.
# وكرهه عطاء وابن سيرين ومجاهد وعكرمة، وبه قال مالك واسحاق وروي ذلك عن
~~طاوس، قال مالك لم يزل أهل العلم ينهون عن ذلك، وعن أحمد رحمه الله أنه
~~مكروه غير محرم فقد روى بكر بن محمد عن أبيه عنه أنه سئل عن الرجل يبيع
~~الطعام جزافا وقد عرف كيله، فقلت له وإن مالكا يقول إذا باع الطعام ولم
~~يعلم المشتري فإن اختار أن يرده رده قال: هذا تغليظ شديد ولكن لا يعجبني
~~إذا عرف كيله إلا أن يخبره فإن باعه فهو جائز عليه وقد أساء.
# ولم ير أبو حنيفة والشافعي بذلك بأسا لأنه إذا جاز البيع مع جهلهما
~~بمقداره فمع العلم من أحدهما أولى.
# ووجه الأول ما روى الأوزاعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من عرف
~~مبلغ شئ فلا يبيعه جزافا حتى يبينه " قال القاضي وقد روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه نهى عن بيع الطعام مجازفة وهو يعلم كيله وأيضا الاجماع الذي
~~نقله ms1655 مالك ولأن البائع لا يعدل إلى البيع جزافا مع علمه بقدر الكيل إلا
~~للتغرير ظاهرا وقد قال عليه السلام " من غشنا
PageV04P035
### || CHECK [وإن باعه حيوانا مأكولا إلا رأسه أو جلده أو أطرافه صح وإن
~~استثنى حمله أو شحمه لم يصح]
# فليس منا " فصار كتدليس البيع فإن باع ما علم كيله صبرة فظاهر كلام أحمد
~~في رواية محمد بن الحكم إن البيع صحيح لازم وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأن
~~المبيع معلوم لهما ولا تغرير من أحدهما أشبه مالو علما كيله أو جهلاه ولم
~~يثبت ما روي من النهي فيه، وانما كرهه أحمد كراهة تنزيه لاختلاف العلماء
~~فيه ولأن تسويتهما في العلم أو الجهل أبعد من التغرير.
# وقال القاضي وأصحابه هذا بمنزلة التدليس والغش
# إن علم به المشتري فلا خيار له لأنه دخل على بصيرة فهو كمن اشترى مصراة
~~يعلم تصريتها، وإن لم يعلم أن البائع كان عالما بذلك فله الخيار في الفسخ
~~والإمضاء وهذا قول مالك لأنه غش وغرر من البائع فصح العقد معه ويثبت
~~للمشتري الخيار، وذهب بعض أصحابه إلى أن البيع فاسد والنهي يقتضي الفساد
~~(فصل) فإن أخبره البائع بكيله ثم باعه بذلك الكيل فالبيع صحيح، فإن قبضه
~~باكتياله تم البيع والقبض، وإن قبضه بغير كيل كان بمنزلة قبضه جزافا إن كان
~~البيع باقيا كاله عليه، فإن كان قدر حقه الذي أخبره فقد استوفاه، وان كان
~~زائدا رد الفضل وإن كان ناقصا أخذ النقص، وإن كان قد تلف فالقول قول القابض
~~مع يمينه سواء قل القبض أو كثر لأن الأصل عدم القبض وبقاء الحق وليس
~~للمشتري التصرف في الجميع قبل كيله لأن للبائع فيه علقة فإنه لو زاد كانت
~~الزيادة له ولا يتصرف في أقل من حقه بغير كيل لأن ذلك يمنعه من معرفة كيله،
~~وان تصرف فيما يتحقق أنه مستحق له مثل أن يكون حقه قفيزا فيتصرف في ذلك أو
~~في أقل منه بالكيل ففيه وجهان (أحدهما) له ذلك لأنه تصرف في حقه بعد قبضه
~~فجاز كما ms1656 لوكيل له (والثاني) لا يجوز لأنه لا يجوز له التصرف في الجميع فلم
~~يجز له التصرف في البعض كما قبل القبض، فإن قبضه بالوزن فهو كما لو قبضه
~~جزافا، فأما إن أعلمه بكيلة ثم باعه إياه مجازفة على أنه له بذلك الثمن
~~سواء زاد أو نقص لم يجز لما روى الأثرم باسناده عن الحكم قال: قدم طعام
~~لعثمان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " إذهبوا بنا إلى عثمان
~~نعينه على طعامه " فقام إلى جنبه فقال عثمان في هذه الغرارة كذا وكذا
~~وأبيعها بكذا وكذا، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا سميت الكيل
~~فكل " قال أحمد إذا أخبره البائع أن في كل قارورة منها كذا رطلا فأخذ بذلك
~~ولا يكتاله فلا يعجبني لقوله فعثمان " إذا سميت الكيل فكل " قيل له إنهم
~~يقولون إذا فتح فسد.
# قال فلم لا يفتحون واحدة ويتركون الباقي (فصل) ولو كان طعاما وآخر يشاهده
~~فلمن شاهد الكيل شراؤه بغير كيل ثان لأنه شاهد كيله أشبه مالو كيل له وعنه
~~يحتاج إلى كيل للخبر وكالبيع الأول ولو كاله بائع للمشتري ثم اشتراه منه
~~فكذلك لما ذكرنا، ولو اشترى اثنان طعاما فاكتالاه ثم اشترى أحدهما حصة
~~شريكه قبل تفرقهما فهو جائز، وإن لم يحضر المشتري الكيل لم يجز إلا بكيل.
# وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى
# لابد من كيله، وإن باعه الثاني في هذه المواضع على أنه صبرة جاز ولم يحتج
~~إلى كيل ثان ينقله كالصبرة (فصل) قال أحمد في رجل يشتري الجوز فيعد في مكيل
~~ألف جوزه ثم يأخذ الجوز كله على ذلك العيار لا يجوز.
# وقال في رجل ابتاع أعكاما كيلا وقال للبائع كل لي عكما منها وأخد ما بقي
~~على هذا الكيل أكره هذا حتى يكيلها كلها.
# قال الثوري كان أصحابنا يكرهون هذا وذلك لأن ما في
PageV04P036
### || CHECK [ويجوز بيع ما مأكوله في جوفه وبيع الباقلا والجوز واللوز في
~~قشريه والحب المشتد في سنبله]
# العكوم يختلف فلا يعلم ما في ms1657 بعضها بكيل البعض، والجوز يختلف فيكون في
~~أحد المكيلين أكثر من الآخر فلا يصح تقديره بالكيل كما لا يصح تقدير المكيل
~~بالوزن ولا الموزون بالكيل (فصل) وإن باع الأدهان في ظروفها جملة وقد
~~شاهدها جاز لأن أجزاءها لا تختلف فهي كالصبرة وكذلك الحكم في العسل والدبس
~~والخل وسائر المائعات التي لا تختلف، فإن باعه كل رطل بدرهم أو باعه رطلا
~~منه أو أرطالا معلومة يعلم أن فيها أكثر منها أو باعه أجزاء مشاعة أو أجزاء
~~أو باعه إياه مع الظرف بعشرة دراهم أو بثمن معلوم جاز، وإن باعه السمن
~~والظرف كل رطل بدرهم وهما يعلمان مبلغ كل واحد منهما صح لأنه قد علم المبيع
~~والثمن، وإن لم يعلما ذلك جاز أيضا لأنه قد رضي أن يشتري الظرف كل رطل
~~بدرهم وما فيه كذلك فأشبه مالو اشترى ظرفين في أحدهما سمن وفي آخر زيت كل
~~رطل بدرهم.
# وقال القاضي لا يصح لأن وزن الظرف يزيد وينقص فيدخل على غرر.
# والأول أصح لأن بيع كل واحد منهما منفردا يصح كذلك، فكذلك إذا جمعهما
~~كالأرض المختلفة الأجزاء والثياب وغيرها.
# فأما إن باعه كل رطل بدرهم على أن يزن الظرف فيحسب عليه بوزنه ولا يكون
~~مبيعا وهما يعلمان زنة كل واحد منهما صح لأنه إذا علم أن الدهن عشرة والظرف
~~رطل كان معناه بعتك عشرة أرطال باثني عشر درهما، وإن كانا لا يعلمان زنة
~~الظرف والدهن لم يصح لأنه يؤدي إلى جهالة الثمن في الحال، وسواء جهلا
~~زنتهما جميعا أو زنة أحدهما كذلك (فصل) وإن وجد في ظرف الدهن ربا فقال ابن
~~المنذر قال أحمد واسحاق إن كان سمانا عنده سمن أعطاه بوزنه سمنا، وإن لم
~~يكن عنده سمن أعطاه بقدر الرب من الثمن وألزمه شريح بقدر الرب سمنا بكل
~~حال، وقال الثوري إن شاء أخذ الذي وجد ولا يكلف أن يعطيه بقدر الرب سمنا.
# ولنا أنه وجد المبيع بكيل ناقصا فأشبه ما لو اشترى صبرة فوجد تحتها ربوة
~~أو اشتراها على أنها عشرة ms1658 أقفزة فبانت تسعة فإنه يأخذ الموجود بقسطه من
~~الثمن، كذلك هذا فعلى هذا إنما يأخذ الموجود بقسطه من الثمن ولا يلزم
~~البائع أن يعطيه سمنا سواء كان موجودا عنده أو لم يكن، فإن تراضيا على
~~إعطائه سمنا جاز (فصل) وإن باعه بمائة درهم إلا دينارا لم يصح ذكره القاضي
~~لأنه قصد استثناء قيمة الدينار وذلك غير معلوم، واستثناء المجهول من
~~المعلوم يصيره مجهولا ولأنه استثناء من غير الجنس فلم يصح كما لو قال بمائة
~~إلا قفيزا من حنطة ويجئ على قول الخرقي أنه يصح فيمن استثنى في الإقرار
~~عينا من ورق أو ورقا من عين فإنه يصح، فعلى هذا يحذف من الجملة بقيمة
~~الدينار، ولو قال بمائة إلا قفيزا من حنطة لم يصح لأنه استثناء من غير الجنس.
# فأما الذهب والفضة فهما كالجنس الواحد (فصل في تفريق الصفقة) (وهو أن
~~يجمع بين ما يجوز بيعه وبين ما لا يجوز) صفقة واحدة بثمن واحد (وله ثلاث
~~صور (إحداها) أن يبيع معلوما ومجهولا) كقولك بعتك هذه الفرس وما في بطن هذه
~~الفرس الأخرى بكذا فهذا بيع باطل بكل حال ولا أعلم في بطلانه خلافا لأن
~~المجهول لا يصح بيعه بجهالته والمعلوم مجهول الثمن ولا سبيل إلى معرفته لأن
~~معرفته إنما تكون بتقسيط الثمن عليهما والمجهول لا يمكن تقويمه فيتعذر
~~التقسيط
PageV04P037
### || CHECK [وإن قال بعتك بعشرة صحاح أو إحدى عشرة مكسرة أو بعشرة نقدا
~~أو عشرين نسيئة لم يصح]
# (الثانية) باع مشاعا بينه وبين غيره بغير إذن شريكه كعبد مشترك بينهما أو
~~ما يقسم عليه الثمن بالأجزاء كقفيزين متساويين لهما فيصح في ملكه بقسطه من
~~الثمن ويفسد في نصيب الآخر، والثاني لا يصح فيهما وأصل الوجهين أن أحمد نص
~~فيمن تزوج حرة وأمة على روايتين (إحداهما) يفسد فيهما (والثانية) يصح في الحرة.
# الوجه الأول قول مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، وقال في الآخر لا
~~يصح وهو قول أبي ثور لأن الصفقة جمعت حلالا وحراما فغلب التحريم، ولأن
~~الصفقة إذا لم يمكن تصحيحها ms1659 في جميع المعقود عليه بطلت في الكل كالجمع بين
~~الأختين وبيع درهم بدرهمين، ووجه الأول أن كل واحد منهما له حكم لو كان
~~منفردا فإذا جمع بينهما ثبت لكل واحد حكمه كما لو باع شقصا وسيفا ولأن ما
~~يجوز بيعه قد صدر فيه البيع من أهله في محله بشرطه فصح كما لو انفرد، ولأن
~~البيع سبب اقتضى الحكم في محلين
# فامتنع حكمه في أحد المحلين لنبوته عن قبوله فيصح في الآخر كما لو وصى
~~بشئ لآدمي وبهيمة.
# وأما الدرهمان والأختان فليس واحد منهما أولى بالفساد من الآخر فلذلك فسد
~~فيهما وهذا بخلافه (فصل) ومتى حكمنا بالصحة ههنا وكان المشتري عالما بالحال
~~فلا خيار له لأنه دخل على بصيرة وإن لم يعلم مثل أن اشترى عبدا يظنه كله
~~للبائع فبان أنه لا يملك إلا نصفه فله الخيار بين الفسخ والإمساك لأن
~~الصفقة تبعضت عليه، وأما البائع فلا خيار له لأنه رضي بزوال ملكه عما يجوز
~~بقسطه ولو وقع العقد على شيئين يفتقر الى القبض فيهما فتلف أحدهما قبل
~~قبضه، فقال القاضي للمشتري الخيار بين إمساك الباقي بحصته وبين الفسخ لأن
~~حكم ما قبل القبض في كون المبيع من ضمان البائع حكم ما قبل العقد بدليل أنه
~~لو تعيب قبل قبضه ملك المشتري الفسخ به (الثالثة باع عبده وعبد غيره بغير
~~إذنه أو عبدا وحرا أو خلا وخمرا ففيه روايتان) اختلفت الرواية عن أحمد في
~~هذا المسألة فنقل صالح عن أحمد فيمن اشترى عبدين فوجد أحدهما حرا رجع
~~بقيمته من الثمن، ونقل عنه مهنا فيمن تزوج امرأة على عبدين فوجد أحدهما حرا
~~فلها قيمة العبدين فأبطل الصداق فيهما جميعا.
# وللشافعي قولان كالروايتين وأبطل مالك العقد فيهما إلا أن يبيع ملكه وملك
~~غيره فيصح في ملكه يقف في ملك غيره على الإجازة ونحوه قول أبي حنيفة فإنه
~~قال إن كان أحدهما لا يصح بيعه بنص أو بإجماع كالحر والخمر لم يصح العقد
~~فيهما وإن لم يثبت بذلك كملكه وملك غيره صح فيما يملكه ms1660 لان ما اختلف فيه
~~يمكن أن يلحقه حكم الإجازة بحكم حاكم بصحة بيعه، وقال أبو ثور لا يصح بيعه
~~لما تقدم في القسم الثاني، ولأن الثمن مجهول لأنه إنما يبين بالتقسيط للثمن
~~على القيمة وذلك مجهول في الحال فلم يصح البيع به كما لو قال بعتك هذه
~~السلعة برقمها أو بحصتها من رأس المال، ولأنه لو صرح به فقال بعتك هذا
~~بقسطه من الثمن لم يصح فكذلك إذا لم يصرح وهذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~ووجه الرواية الأولى أنه متى سمى ثمنا في مبيع فتقسط بعضه لا يوجب جهالة
~~تمنع الصحة كما لو وجد بعض المبيع معيبا فأخذ أرشه، وإذا قلنا بالصحة
~~فللمشتري الخيار إذا لم يكن عالما كالقسم
PageV04P038
### || CHECK [وإن باعه من الصبرة كل قفيز بدرهم لم يصح لأن من للتبعيض وكل
~~للعدد فيكون ذلك العدد منها مجهولا]
### || CHECK [وإن باعه الصبرة كل قفيز بدرهم والثوب كل ذراع بدرهم والقطيع
~~كل شاة بدرهم صح]
# الثاني لتبعض الصفقة عليه والحكم في الرهن والهبة وسائر العقود إذا جمعت
~~ما يجوز وما لا يجوز كالحكم في البيع إلا أن الظاهر فيها الصحة لأنها ليست
~~عقود معاوضة فلا تؤثر جهالة العوض فيها (فصل) وإن وقع العقد على مكيل أو
~~موزون فتلف بعضه قبل قبضه لم ينفسخ العقد في الباقي رواية واحدة سواء كانا
~~من جنس واحد أو جنسين ويأخذ المشتري الباقي بحصته من الثمن لأن العقد وقع
~~صحيحا فذهاب بعضه لا يفسخه كما بعد القبض وكما لو وجد أحد المبيعين معيبا
~~فرده أو أقال أحد المتبايعين الآخر في بعض المبيع {مسألة} (وإن باع عبده
~~وعبد غيره بإذنه بثمن واحد فهل يصح؟ على وجهين) (أحدهما) يصح فيهما ويتقسط
~~الثمن على قدر قيمتهما وهو قول مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي لأن جملة
~~الثمن معلومة فصح كما لو كانا لرجل واحد وكما لو باعا عبدا واحدا لهما
~~(والثاني) لا يصح لأن كل واحد منهما مبيع بقسطه من الثمن وهو مجهول على ما
~~قدمنا ms1661 وفارق ما إذا كانا لرجل واحد فإن جملة المبيع مقابلة بجملة الثمن من
~~غير تقسيط والعبد المشترك ينقسم عليه الثمن بالأجزاء فلا جهالة فيه، فأما
~~إن باع قفيزين متساويين له ولغيره بثمن واحد بإذنه صح لأن الثمن يتقسط
~~عليهما بالأجزاء فلا يفضي إلى جهالة الثمن، وكذلك إن باعه عبدا لهما بثمن
~~واحد صح لما ذكرنا {مسألة} (وإن جمع بين بيع وإجارة، أو بيع وصرف صح فيهما
~~ويقسط العوض عليهما في أحد الوجهين) إذا جمع بين عقدين مختلفي الحد كالبيع
~~والإجارة والبيع والصرف بعوض واحد صح فيهما لأن اختلاف حكم العقدين لا يمنع
~~الصحة كما لو جمع ما فيه شفعة وما لا شفعة فيه، وكذلك إن باع سيفا محلى
~~بذهب وفضة، وفيه وجه آخر أنه لا يصح لأن حكمهما مختلف وليس أحدهما أولى من
~~الآخر فبطل فيهما فإن البيع فيه خيار ولا يشترط فيه التقابض في المجلس، ولا
~~ينفسخ العقد بتلف المبيع والصرف يشترط له التقابض، وينفسخ العقد بتلف العين.
# وإن جمع بين نكاح وبيع بعوض واحد فقال زوجتك ابنتي وبعتك داري بمائة صح
~~النكاح لكونه لا يفسد بفساد العوض وفي البيع وجهان وللشافعي قولان كالوجهين
~~{مسألة} (وإن جمع بين كتابه وبيع فكاتب عبده وباعه شيئا صفقة واحدة مثل أن
~~يقول بعتك
# عبدي هذا وكاتبتك بمائة كل شهر عشرة بطل البيع وجها واحدا) لأنه باع عبده
~~لعبد فلم يصح كبيعه إياه من غير كتابة وهل تبطل الكتابة؟ ينبني على روايتين
~~في تفريق الصفقة (فصل) قال رضي الله عنه (ولا يصح البيع ممن تلزمه الجمعة
~~بعد ندائها) لا يحل البيع بعد نداء الجمعة قبل الصلاة لمن تجب عليه الجمعة
~~لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله تعالى وذروا البيع) فإن باع لم يصح البيع للنهي عنه.
# والنداء الذي يتعلق به المنع هو النداء عقيب جلوس الإمام على المنبر لأنه
~~النداء الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فتعلق الحكم ms1662 به،
~~والنداء الثاني زيد في زمن عثمان رضي الله عنه، وحكي القاضي رواية عن أحمد
~~أن البيع يحرم PageV04P039
~~بزوال الشمس وإن لم يجلس الإمام على المنبر، ولا يصح هذا لأن الله تعالى
~~علقه على النداء لا على الوقت، ولأن المقصود بهذا إدراك الجمعة وهو حاصل
~~بما ذكرنا دون ما ذكره، ولا نه لو اختص تحريم البيع بالوقت لما اختص
~~بالزوال فإن ما قبله وقت أيضا، فأما من لا تجب عليه الجمعة من النساء
~~والمسافرين وغيرهم فلا يثبت في حقه هذا الحكم وذكر ابن أبي موسى فيه
~~روايتين لعموم النهي، والصحيح ما ذكرنا إن شاء الله تعالى فإن الله تعالى
~~إنما نهى عن البيع من أمره بالسعي فغير المخاطب بالسعي لا يتناوله النهي،
~~ولأن تحريم البيع معلل بما يحصل به من الاشتغال عن الجمعة وهذا معدوم في
~~حقهم، فان كان المسافر في غير المصر أو كان مقيما بقرية لاجمعة على أهلها
~~لم يحرم البيع ولم يكره وجها واحدا، فإن كان أحدهما مخاطبا بالجمعة دون
~~الآخر حرم على المخاطب وكره للآخر لما فيه من الإعانة على الإثم، ويحتمل أن
~~يحرم لقوله تعالى (ولا تعاونوا على الإثم والعدوان) {مسألة} (ويصح النكاح
~~وسائر العقود في أصح الوجهين كالإجارة والصلح ونحوهما وفيه وجه آخر أنه
~~يحرم ولا يصح لأنه عقد معاوضة أشبه البيع.
# ولا أن النهي مختص بالبيع وغيره لا يساويه في الشغل عن السعي لقلة وجوده
~~فلا يؤدي إلى ترك الجمعة فلا يصح قياسه على البيع) {مسألة} (ولا يصح بيع
~~العصير لمن يتخذه خمرا، ولا بيع السلاح في الفتنة ولا لأهل الحرب ويحتمل أن
~~يصح مع التحريم)
# بيع العصير ممن يعتقد أنه يتخذه خمرا محرم وكرهه الشافعي، وذكر بعض
~~أصحابه إن البائع إذا اعتقد أنه يصيره خمرا محرم وإنما يكره إذا شك فيه،
~~وحكى ابن المنذر عن الحسن وعطاء والثوري أنه لا بأس ببيع التمر ممن يتخذه
~~مسكرا، قال الثوري بع الحلال من شئت لقول الله تعالى (وأحل الله البيع)
~~ولأن البيع تم بأركانه ms1663 وشروطه، ولنا قول الله تعالى (ولا تعاونوا على الإثم
~~والعدوان) وهذا نهي يقتضي التحريم، وقد روى ابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتاه جبريل فقال يا محمد: إن الله لعن الخمر وعاصرها ومعتصرها،
~~وحاملها والمحمولة إليه، وشاربها وبائعها ومبتاعها وساقيها، وأشار إلى كل
~~معاون عليها ومساعد فيها.
# أخرجه الترمذي من حديث أنس، وقد روى هذا الحديث عن ابن عباس وابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وروى ابن بطة باسناده عن محمد ابن سيرين أن قيما
~~كان لسعد بن أبي وقاص في أرض له، وأخبره عن عنب أنه لا يصلح زبيبا ولا يصلح
~~أن يباع إلا لمن يعصره فأمره بقلعه وقال بئس الشيخ أنا إن بعت الخمر، ولأنه
~~يعقد عليها لمن يعلم أنه يريدها للمعصية فأشبه إجارة أمته لم يعلم أنه
~~يستأجرها للزنا بها والآية مخصوصة بصور كثيرة فيخص منها صورة النزاع
~~بدليلنا، وقولهم تم البيع بشروطه وأركانه قلنا لكن وجد المانع منه إذا ثبت
~~هذا فإنما يحرم البيع إذا علم البائع قصد المشتري ذلك إما بقوله أو بقرائن
~~محتفه بقوله تدل عليه، وإن كان الأمر محتملا كمن لا يعلم حالة أو من يعمل
~~الخل والخمر معا ولم يلفظ بما يدل على إرادة الخمر فالبيع جائز.
# فإن باعها لمن يتخذها خمرا فالبيع باطل ويحتمل أن يصح، وهو مذهب الشافعي PageV04P040
~~لأن المحرم في ذلك اعتقاده بالعقد دونه فلم يمنع صحة العقد كما لو دلس
~~العيب ولنا أنه عقد على عين لمعصية الله تعالى بها فلم يصح كإجارة الأمة
~~للزنا والغناء، وأما التدليس فهو المحرم دون العقد ولأن التحريم هنا لحق
~~الله تعالى فأفسد العقد كبيع الربا وفارق التدليس فإنه لحق آدمي (فصل)
~~وهكذا الحكم في كل ما قصد به الحرام كبيع السلاح في الفتنة أو لأهل الحرب
~~أو لقطاع الطريق، وبيع الأمة للغناء أو إجارتها لذلك فهو حرام والعقد باطل
~~لما قدمنا.
# قال ابن عقيل
# وقد نص أحمد على مسائل نبه بها على ذلك فقال في القصاب والخباز ms1664 إذا علم
~~أن من يشتري منه يدعو عليه من يشرب المسكر لا يبيعه، ومن يخرط الأقداح لا
~~يبيعها لمن يشرب فيها ونهى عن بيع الديباج للرجال ولا بأس ببيعه للنساء،
~~وروي عنه لا يبيع الجوز من الصبيان للقمار وعلى قياسه البيض فيكون بيع ذلك
~~كله باطلا (فصل) قال أحمد في رجل مات وخلف جارية مغنيه وولدا يتيما وقد
~~احتاج إلى بيعها قال يبيعها على أنها ساذجة فقيل له إنها تساوي ثلاثين ألف
~~درهم فإذا بيعت ساذجة تساوي عشرين دينارا.
# فقال لاتباع الاعلى أنها ساذجة.
# ووجهه ما روى أبو أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يجوز بيع
~~المغنيات ولا أثمانهن ولا كسبهن " قال الترمذي لا نعرفه إلا من حديث علي بن
~~يزيد وقد تكلم فيه بعض أهل العلم ورواه ابن ماجة وهذا يحمل على بيعهن لأجل
~~الغناء، فأما ماليتهن الحاصلة بغير الغناء فلا تبطل كبيع العصير لمن لا
~~يتخذه خمرا فإنه لا يحرم لصلاحيته للخمر (فصل) (ولايجوز بيع الخمر ولا
~~التوكل في بيعه ولا شرائه) قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن بيع الخمر
~~غير جائز، وعند أبي حنيفة يجوز للمسلم أن يوكل ذميا في بيعها وشرائها ولا يصح.
# فإن عائشة روت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " حرمت التجارة في الخمر
~~" وعن جابر أنه سمع النبي صلى الله عليه وسلم عام الفتح وهو بمكة يقول " إن
~~الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام فقيل يا رسول الله
~~أرأيت شحوم الميتة فإنه تطلى بها السفن وتدهن بها الجلود ويستصبح بها
~~الناس؟ فقال " لا، هو حرام " ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " قاتل
~~الله اليهود، أن الله تعالى حرم عليهم شحومها فجعلوه ثم باعوه وأكلوا ثمنه
~~" متفق عليه ومن وكل في بيع الخمر وأكل ثمنه فقد أشبههم في ذلك، ولأن الخمر
~~نجسه محرمة فحرم بيعها والتوكيل فيه كالميتة والخنزير {مسألة} (ولا يصح بيع
~~العبد المسلم لكافر إلا أن يكون ممن يعتق عليه فيصح في ms1665 إحدى الروايتين) لا
~~يصح شراء الكافر مسلما، وهذا إحدى الروايتين عن مالك وأحد قولي الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة يصح ويجبر على إزالة ملكه لأنه يملك المسلم بالإرث ويبقى
~~ملكه عليه إذا أسلم في يده فصح أن يشتريه كالمسلم.
# ولنا أنه يمنع استدامة ملكه عليه فمنع من ابتدائه كالنكاح ولأنه عقد يثبت الملك
# للكافر على المسلم فلم يصح كالنكاح وإنما ملكه بالإرث وبقي ملكه عليه إذا
~~أسلم في يده لأن الاستدامة أقوى من الابتداء بالفعل والاختيار بدليل ثبوته
~~بهما للحوم الصيد مع منعه من ابتدائه فلا يلزم من PageV04P041
~~ثبوت الاقوى ثبوت ما دونه مع أنا نقطع الاستدامة عليه بإجباره على إزالتها،
~~فإن كان ممن يعتق عليه بالقرابة صح في إحدى الروايتين وعتق عليه وهذا قول
~~بعض الأصحاب، والأخرى لا يصح ولا يعتق لأنه شراء يملك به المسلم فلم يصح
~~كالذي لا يعتق عليه، ولأن ما منع من شرائه لم يبح له شراؤه وإن زال ملكه
~~عقيب الشراء المحرم الصيد.
# وجه الرواية الأولى أن الملك لا يستقر عليه وإنما يعتق بمجرد الملك في
~~الحال ويزول الملك عنه بالكلية ويحصل له من نفع الحرية أضعاف ما حصل من
~~الإماء بالملك في لحظة يسيرة.
# ويفارق من لا يعتق عليه فإن ملكه لا يزول إلا بإزالته وكذا شراء المحرم
~~الصيد {مسألة} (وإن أسلم عبد الذمي أجبر على إزالة مكله عنه) لأنه لا يجوز
~~استدامة الملك للكافر على المسلم إجماعا وليس له كتابته لأن الكتابة لا
~~تزيل ملك السيد عنه ولايجوز اقرار ملك الكافر عليه وقال القاضي له ذلك لأنه
~~يزيل يده عنه فأشبه بيعه والأول أولى {مسألة} (ولايجوز بيع الرجل على بيع
~~أخيه وهو أن يقول لمن اشترى سلعة بعشرة أنا أعطيك مثلها بتسعة، ولا شراؤه
~~على شراء أخيه وهو أن يقول لمن باع سلعة بتسعة عندي فيها عشرة ليفسخ البيع
~~ويعقد معه فإن فعل فهل يصح؟ على وجهين) أما البيع فهو محرم لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لابيع بعضكم على بيع بعض " ومعناه ms1666 ما ذكرنا ومثله أن يقول
~~أبيعك خيرا منها بثمنها أو يعرض عليهما سلعة يرغب المشتري ليفسخ البيع
~~ويعقد معه فلا يجوز ذلك للنهي عنه ولما فيه من الاضرار بالمسلم والإفساد
~~عليه، وفي معنى ذلك شراؤه على شراء أخيه لأنه في معنى المنهي عنه، ولأن
~~الشراء يسمى بيعا فيدخل في عموم النهي، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~أن يخطب الرجل على خطبة أخيه متفق عليه.
# وهو في معنى الخاطب، وإن خالف وفعل فالبيع باطل للنهي عنه والنهي يقتضي
~~الفساد، وفيه وجه أنه يصح لأن المحرم هو عرض سلعته على المشتري أو قوله
~~الذي فسخ البيع من أجله وذلك سابق على البيع، ولأنه إذا صح الفسخ الذي حصل
~~به الضرر فالبيع
# المحصل للمصلحة أولى ولأن النهي لحق آدمي فأشبه بيع النجش وهذا مذهب
~~الشافعي (فصل) وروى مسلم عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~لا يسم الرجل على سوم أخيه " ولا يخلو من أربعة اقسام (أحدها) أن يوجد من
~~البائع تصريح بالرضا بالبيع.
# فهذا يحرم السوم على غير ذلك المشتري، وهو الذي تناوله النهي والثاني أن
~~يظهر منه ما يدل على عدم الرضا فلا يحرم السوم لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم باع فيمن يزيد فروى أنس أن رجلا من الأنصار شكا إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم الشدة والجهد فقال له " أما تبقى لك شئ؟ " قال بلى قدح وحلس قال
~~" فائتني بهما " فأتاه بهما فقال " من يبتاعهما؟ " فقال رجل أخذتهما بدرهم
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " من يزيد على درهم؟ " فأعطاه رجل درهمين
~~فباعهما منه: رواه الترمذي وقال حديث حسن وهذا أيضا إجماع فإن المسلمين
~~يبيعون في أسواقهم بالمزايدة (الثالث) أن لا يوجد منه ما يدل على الرضا ولا
~~عدمه فلا يحرم السوم أيضا ولا الزيادة استدلالا PageV04P042
~~بحديث فاطمة بنت قيس حين ذكرت له أن معاوية وأبا جهم خطباها فأمرها أن تنكح
~~أسامة، وقد نهى عن الخطبة على خطبة أخيه كما نهى عن السوم على ms1667 سوم أخيه فما
~~أبيح في أحدهما أبيح في الآخر (الرابع) أن يظهر منه ما يدل على الرضا من
~~غير تصريح.
# فقال القاضي لا تحرم المساومة، وذكر أن أحمد نص عليه في الخطبة استدلالا
~~بحديث فاطمة ولأن الأصل إباحة السوم والخطبة فحرم منه ما وجد فيه التصريح
~~بالرضا وما عداه يبقى على الأصل (قال شيخنا) لو قيل بالتحريم ههنا لكان
~~وجها حسنا فإن النهي عام خرجت منه الصورة المخصوصة بأدلتها فتبقى هذه
~~الصورة على مقتضى العموم ولأنه وجد منه دليل على الرضا أشبه مالو صرح به،
~~ولا يضر اختلاف الدليل بعد التساوي في الدلالة وليس في حديث فاطمة ما يدل
~~على الرضا لانها جات مستشيرة للنبي صلى الله عليه وسلم وليس ذلك دليلا على
~~الرضا وكيف ترضى وقد نهاها النبي صلى الله عليه وسلم بقوله " لا تفوتينا
~~بنفسك " فلم تكن تفعل شيئا قبل مراجعة النبي صلى الله عليه وسلم والحكم في
~~الفساد كالحكم في البيع على بيع أخيه في الموضع الذي حكمنا بالتحريم فيه
~~(فصل) وبيع التلجئة باطل وبه قال أبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة والشافعي
~~هو صحيح
# لأن البيع تم بأركانه وشروطه خاليا عن مقارنة مفسدة فصح كما لو اتفقا على
~~شرط فاسد ثم عقد البيع بغير شرط.
# ولنا أنهما ما قصدا البيع فلم يصح منهما كالهازلين، ومعنى بيع التلجئة أن
~~يخاف أن يأخذ السلطان أو غيره ملكه فيواطئ رجلا على أن يظهر أنه اشتراه منه
~~ليحتمي بذلك ولا يريدان بيعا حقيقيا {مسألة} (وفي بيع الحاضر للبادي
~~روايتان إحداهما يصح والأخرى لا يصح بخمسة شروط أن يحضر البادي لبيع سلعة
~~بسعر يومها جاهلا بسعرها ويقصده الحاضر وبالناس حاجة إليها، وإن اختل شرط
~~منها صح البيع) البادي ههنا من يدخل البلد من غير أهلها سواء كان بدويا أو
~~من قرية أو من بلدة أخرى، ولا يجوز أن يبيع الحاضر للبادي لقول ابن عباس
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن تتلقى الركبان وأن يبيع حاضر لباد.
# قال فقلت لابن عباس ms1668 ما قوله حاضر لباد؟ قال لا يكون له سمسارا، متفق
~~عليه، وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يبيع حاضر لباد
~~دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض " رواه مسلم والمعنى في ذلك أنه متى ترك
~~البدوي بيع سلعته اشتراها الناس رخص وتوسع عليهم السعر، وإذا تولى الحاضر
~~بيعها وامتنع من بيعها إلا بسعر البلد ضاق على أهل لبلد، وقد أشار النبي
~~صلى الله عليه وسلم في تعليله إلى هذا.
# وممن كره بيع الحاضر للبادي طلحة بن عبيد الله وابن عمر وأبو هريرة وأنس
~~وعمر بن عبد العزيز ومالك والليث والشافعي، ونقل أبو إسحاق ابن شاقلا أن
~~الحسن بن علي المصري سأل أحمد عن بيع حاضر لباد فقال لا بأس به قال له
~~فالخبر الذي جاء بالنهي.
# قال كان ذلك مرة، فظاهر هذا أن النهي اختص بأول الإسلام لما كان عليهم من
~~الضيق في ذلك.
# هذا قول مجاهد وأبي حنيفة وأصحابه، والمذهب الأول لعموم النهي وما ثبت في
~~حقهم ثبت في حقنا ما لم يقم على اختصاصهم به دليل، وهو مذهب الشافعي وظاهر
~~كلام الخرقي أنه يحرم بثلاثة شروط (أحدها) أن يكون الحاضر قصد البادي
~~ليتولى البيع له فان كان هو القاصد للحاضر جاز لان التضيق حصل منه لامن
~~الحاضر.
# (الثاني) أن يكون
PageV04P043
### || CHECK [وإن جمع بين بيع وإجارة، أو بيع وصرف صح فيهما ويقسط العوض
~~عليهما في أحد الوجهين]
### || CHECK [وإن باع عبده وعبد غيره بإذنه بثمن واحد فهل يصح؟ على وجهين]
# البادي جاهلا بالسعر قال أحمد في رواية أبي طالب: إذا كان البادي عارفا
~~بالسعر لم يحرم لأن التوسعة لا تحصل بتركه يبيعها لأنه لا يبيعها إلا
~~بسعرها ظاهرا (الثالث) أن يكون قد جلب السلعة للبيع، فأما
# إن جلبها ليأكلها أو يخزنها فليس في بيع الحاضر له تضييقا بل توسعة، وذكر
~~القاضي شرطين آخرين (أحدهما) أن يكون مريدا لبيعها بسعر يومها، فأما إن كان
~~أحضرها وفي نفسه أن لا يبيعها رخيصة فليس في بيعه ms1669 تضييق (الثاني) أن يكون
~~بالناس حاجة إليها وضرر في تأخير بيعها كالأقوات ونحوها، وقال أصحاب
~~الشافعي إنما يحرم بشروط أربعة وهي ما ذكرنا إلا حاجة الناس إليها فمتى
~~اختل شرط منها لم يحرم البيع وإن اجتمعت هذه الشروط فالبيع حرام وظاهر
~~المذهب أنه باطل نص عليه أحمد في رواية اسماعيل بن سعيد.
# وذكر الخرقي رواية أخرى أن البيع صحيح وهو مذهب الشافعي لأن النهي لمعنى
~~في غير المنهي عنه فلم يبطل كتلقي الركبان ولنا أنه منهي عنه والنهي يقتضي
~~الفساد والله أعلم {مسألة} (فأما شراؤه له فيصح رواية واحدة) وهو قول الحسن
~~وكرهت طائفة الشراء لهم أيضا كما كرهت البيع فروى أنس قال: كان يقال هي
~~كلمة جامعة يقول لا تبيعن له شيئا ولا تبتاعن له شيئا وهو إحدى الروايتين
~~عن مالك ولنا أن النهي غير متناول للشراء بلفظه ولا هو في معناه فإن النهي
~~عن البيع للرفق بأهل الحضر ليتسع عليهم السعر ويزول عنهم الضرر، وليس ذلك
~~في الشراء لهم ولا يتضررون لعدم الغبن للبادين بل هو دفع الضرر عنهم والخلق
~~في نظر الشارع على السواء فكما شرع ما يدفع الضرر عن أهل الحضر لا يلزم أن
~~يلزم أهل البدو الضرر.
# فأما إن أشار الحاضر على البادي من غير أن يباشر البيع فقد رخص فيه طلحة
~~بن عبيد الله والاوزاعي وابن المنذر وكرهه مالك والليث وقول الصحابي أولى
~~(فصل) وليس للإمام أن يسعر على الناس بل يبيع الناس أموالهم على ما يختارون
~~وهذا مذهب الشافعي، وكان مالك يقول يقال لمن يريد أن يبيع أقل ما يبيع
~~الناس بع كما يبيع الناس وإلا فاخرج عنا، واحتج بما روي الشافعي وسعيد بن
~~منصور عن داود بن صالح التمار عن القاسم بن محمد عن عمر أنه مر بحاطب في
~~سوق المصلى وبين يديه غرارتان فيهما زبيب فسأله عن سعرهما فسعر له مدين بكل
~~درهم فقال له عمر قد حدثت بعير مقبلة من الطائف تحتمل زبيبا وهم يعتبرون
~~سعرك فإما أن ترفع في ms1670 السفر وإما أن تدخل زبيبك فتبيعه كيف شئت ولأن في ذلك
~~إضرارا بالناس إذا زاد وإذا نقص أضر بأصحاب المتاع.
# ولنا ما روى أبو داود والترمذي وابن ماجة عن أنس قال: غلا السعر على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فقالوا يا رسول الله غلا السعر فسعر لنا فقال " إن الله هو المسعر القابض
~~الباسط الرازق إني لأرجو أن ألقى الله وليس أحد يطلبني بمظلمة في دم ولا
~~مال " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وعن أبي سعيد مثله فوجه الدلالة من وجهين (أحدهما) أنه لم يسعر وقد سألوه
~~ذلك ولو جاز لا جابهم إليه (الثاني) أنه علل بكونه مظلمة والظلم حرام ولأنه
~~ماله فلم يجز منعه من بيعه بما تراضى عليه المتبايعان كما لو اتفق الجماعة
~~عليه، والظاهر أنه سبب الغلاء لأن الجالبين إذا بلغهم ذلك لم يقدموا
~~بسلعتهم بلدا يكرهون على بيعها فيه بغير ما يريدون ومن عنده البضاعة يمتنع
~~من بيعها ويكتمها ويطلبها المحتاج
PageV04P044
### || CHECK [ولا يصح بيع العصير لمن يتخذه خمرا، ولا بيع السلاح في
~~الفتنة، ولا لأهل الحرب ويحتمل أن يصح مع التحريم]
### || CHECK [ويصح النكاح وسائر العقود في أصح الوجهين كالإجارة والصلح
~~ونحوهما،]
### || CHECK [وإن جمع بين كتابه وبيع فكاتب عبده وباعه شيئا صفقة واحدة
~~مثل أن يقول بعتك عبدي هذا وكاتبتك بمائة كل شهر عشرة بطل البيع وجها واحدا]
# ولا يجدها إلا قليلا فيرفع في ثمنها ليحصلها فتغلو الأسعار ويحصل الأضرار
~~بالجانبين جانب الملاك في منعهم من بيع أملاكهم، وجانب المشتري في منعه من
~~الوصول إلى غرضه فيكون حراما، فأما حديث عمر فقد روي فيه سعيد والشافعي أن
~~عمر لما رجع حاسب نفسه ثم أتى حاطبا في داره فقال: أن الذي قلت لك ليس
~~بعزيمة مني ولا قضاء وانما هو شئ أردت به الخير لأهل البلد فحيث شئت فبع
~~كيف شئت وهذا رجوع إلى ما قلنا وما ذكروه من الضرر موجود فيما إذا باع في
~~بيته ولا يمنع منه {مسألة} (من باع ms1671 سلعة بنسيئة لم يجز أن يشتريها بأقل مما
~~باعها إلا أن تكون قد تغيرت صفتها، وإن اشتراها أبوه أو ابنه جاز) من باع
~~سلعة بثمن مؤجل ثم اشتراها بأقل منه نقدا لم يجز روى ذلك عن ابن عباس
~~وعائشة والحسن وابن سيرين والشعبي والنخعي وبه قال الثوري والاوزاعي ومالك
~~واسحاق وأصحاب الرأي وأجازه الشافعي لأنه ثمن يجوز بيعها به من غير بائعها
~~فجاز من بائعها كما لو باعها بمثل ثمنها ولنا ما روى غندر عن شعبة عن أبي
~~إسحاق السبيعي عن امرأته العالية بنت أيفع بن شرحبيل أنها قالت دخلت أنا
~~وأم ولد زيد بن أرقم وامرأته على عائشة فقالت أم ولد زيد بن أرقم إني بعت
~~غلاما من زيد بن أرقم بثمانمائة درهم إلى العطاء ثم اشتريته منه بستمائة
~~درهم فقالت لها: بئس ما شريت بئس ما اشتريت أبلغي زيد بن أرقم قد أبطل
~~جهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ألا إن يتوب.
# رواه أحمد وسعيد بن منصور، والظاهر أنها لا تقول مثل هذا التغليظ وتقدم
~~عليه إلا بتوقيف من النبي صلى الله عليه وسلم
# فجرى مجرى روايتها ذلك عنه لأن ذلك ذريعة إلى الربا فإنه يدخل السلعة
~~ليستبيح بيع ألف بخمسمائة إلى أجل، ولذلك قال ابن عباس في مثل هذه المسألة
~~أرى مائة بخمسين بينهما حريرة يعني خرقة حرير جعلاها في بيعهما والذرائع
~~معتبرة، فأما إن باعها بمثل الثمن أو أكثر جاز لأنه لا يكون ذريعة وهذا إن
~~كانت السلعة لم تنقص عن حالة البيع، فإن نقصت مثل أن هزل العبد أو نسي
~~متاعه أو تخرق الثوب ونحوه جاز له شراؤها بما شاء لأن نقص الثمن لنقص
~~المبيع لا للتوسل إلى الربا (فصل) فإن اشتراها بعرض أو كان بيعها الأول
~~بعرض فاشتراها بنقد جاز ولا نعلم فيه خلافا لأن التحريم إنما كان لشبهة
~~الربا ولا ربا بين الأثمان والعروض، فإن باعها بنقد ثم اشتراها بنقد آخر
~~فقال أصحابنا يجوز لأنهما جنسان لا يحرم التفاضل بينهما أشبه ms1672 ما لو اشتراها
~~بعرض، وقال أبو حنيفة لا يجوز استحسانا لأنهما كالشئ الواحد في معنى
~~الثمنية ولان ذلك يتخذ وسيلة إلى الربا فهو كما لو باعها بجنس الثمن الأول
~~قال شيخنا وهذا أصح إن شاء الله تعالى وهذه المسألة تسمى مسألة العينة قال
~~الشاعر: أندان أم نعتان أم ينبري لنا * فتى مثل نصل السيف ميزت مضاربة
~~ومعنى نعتان أي نشتري عينه كما وصفنا، وقد روى أبو داود بإسناده عن ابن عمر
~~قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إذا تبايعتم بالعينة وأخذتم
~~أذناب البقر ورضيتم بالزرع وتركتم الجهاد سلط الله عليكم ذلا لا ينزعه حتى
~~ترجعوا إلى دينكم " وهذا وعيد يدل على التحريم، وقد روي عن أحمد أنه قال:
~~العينة أن يكون عند الرجل المتاع فلا يبيعه إلا بنسيئة فإن باع بنقد ونسيئة
~~فلا بأس وقال أكره PageV04P045
~~للرجل أن لا يكون له تجارة غير العينة لا يبيع بنقد قال ابن عقيل إنما كره
~~النسيئة لمضارعته الربا فإن البائع بنسيئة يقصد الزيادة بالاجل غالبا ويجوز
~~أن تكون العينة اسما لهذه المسألة وللبيع نسيئة جميعا لكن البيع بنسيئة
~~مباح اتفاقا ولا يكره إلا أن لا يكون له تجارة غيره (فصل) فإن باع سلعة
~~بنقد ثم اشتراها بأكثر منه نسيئة فقال أحمد في رواية حرب لا يجوز إلا أن
~~تتغير السلعة لأن ذلك يتخذ وسيلة إلى الربا فهي كمسألة العينة، فإن اشتراها
~~بسلعة أخرى أو بأقل من ثمنها أو بمثله نسيئة جاز لما ذكرنا في مسألة
~~العينة، وإن اشتراها بنقد آخر بأكثر من ثمنها
# فهو كمسألة العينة على ما ذكرنا من الخلاف، قال شيخنا ويحتمل أن يكون له
~~شراؤها بجنس الثمن بأكثر منه إذ لم يكن ذلك عن مواطأة ولا حيلة بل وقع
~~اتفاقا من غير قصد لأن الأصل حل البيع وإنما حرم في مسألة العينة للأثر
~~الوارد فيه وليس هذا في معناه لأن التوسل بذلك أكثر فلا يلحق به ما دونه
~~(فصل) وفي كل موضع قلنا لا يجوز له أن ms1673 يشتري لا يجوز ذلك لوكيله لأنه قائم
~~مقامه ويجوز لغيره من الناس سواء كان أباه أو ابنه أو غيرهما لأنه غير
~~البائع اشترى بنسيئة أشبه الأجنبي {مسألة} (وإن باع ما يجري فيه الربا
~~بنسئية ثم اشترى منه بثمنه قبل قبضه من جنسه أو ما لا يجوز بيعه به نسيئة
~~لم يجز) روى ذلك عن ابن عمر وسعيد بن المسيب وطاوس وبه قال مالك وإسحاق
~~وأجازه جابر بن زيد وسعيد بن جبير وعلي بن حسين والشافعي وابن المنذر
~~وأصحاب الرأي.
# قال علي بن حسين إذا لم يكن لك في ذلك رأي.
# وروى محمد بن عبد الله بن أبي مريم قال بعت تمرا من التمارين كل سبعة آصع
~~بدرهم ثم وجدت عند رجل منهم تمرا يبيعه أربعة آصع بدرهم فاشتريت منه فسألت
~~عكرمة عن ذلك فقال لا بأس أخذت أنقص مما بعت، ثم سألت سعيد بن المسيب عن
~~ذلك وأخبرته بقول عكرمة فقال كذب قال عبد الله ابن عباس ما بعت من شئ مما
~~يكال بمكيال فلا تأخذ منه شيئا مما يكال بمكيال إلا ورقا أو ذهبا، فإذا
~~أخذت ذلك فابتع ممن شئت منه أو من غيره، فرجعت فإذا عكرمة قد طلبني فقال
~~الذي قلت لك هو حلال هو حرام، فقلت لسعيد بن المسيب ان فضل لي عنده فضل قال
~~فاعطه أنت الكسر وخذ منه الدراهم ووجه تحريم ذلك أنه ذريعة إلى بيع الطعام
~~بالطعام نسيئة فحرم كمسألة العينة، وقد نص أحمد على ما يدل على هذا، قال
~~شيخنا والذي يقوى عندي جواز ذلك إذا لم يفعله حيلة ولاقصد ذلك في ابتداء
~~العقد كما قال علي بن الحسين فيما روى عنه عبد الله بن زيد قال قدمت على
~~علي بن الحسين فقلت له إني أجذ نخلي وأبيع فيمن حضرني إلى أجل فيقدمون
~~بالحنطة وقد حل الاجل فيوقفونها بالسوق فابتاع منهم وأقاصهم، قال لا بأس
~~بذلك إذا لم يكن منك على رأي وذلك لأنه اشترى الطعام بالدراهم التي في
~~الذمة بعد لزوم العقد ms1674 الأول فصح كما لو كان المبيع الأول حيوانا أو ثيابا
~~ولما ذكرنا في الفصل الذي قبل هذا، فإن لم يأخذ بالثمن طعاما لكن اشترى من
~~المشتري طعاما بدراهم
# وسلمها إليه ثم أخذها منه وفاء أو لم يسلمها إليه لكن قاصه بها جاز كما
~~في حديث علي بن الحسين (فصل) والاحتكار حرام لما روى أبو أمامة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى أن يحتكر الطعام، وعن
PageV04P046
### || CHECK [وإن أسلم عبد الذمي أجبر على إزالة ملكه عنه]
### || CHECK [ولا يصح بيع العبد المسلم لكافر إلا أن يكون ممن يعتق عليه
~~فيصح في إحدى الروايتين]
# سعيد بن المسيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من احتكر فهو خاطئ
~~رواهما الأثرم، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الجالب مرزوق
~~والمحتكر ملعون " والاحتكار المحرم ما جمع ثلاثة شروط: (أحدها) أن يشتري
~~فلو جلب شيئا أو أدخل عليه من غلته شيئا فادخره لم يكن محتكرا روى ذلك عن
~~الحسن ومالك، قال الاوازعي الجالب ليس بمحتكر لقوله " الجالب مرزوق
~~والمحتكر ملعون " ولأن الجالب لا يضيق على أحد ولا يضر بل ينفع، فإن الناس
~~إذا علموا أن عنده طعاما معدا للبيع كان أطيب لقلوبهم (الثاني) أن يكون
~~قوتا، فأما الادام والعسل والزيت وعلف البهائم فليس احتكاره بمحرم.
# قال الأثرم سئل أبو عبد الله عن أي شئ الاحتكار؟ قال إذا كان من قوت
~~الناس فهذا الذي يكره وهذا قول عبد الله بن عمرو، وكان سعيد بن المسيب
~~يحتكر الزيت وهو راوي حديث الاحتكار، قال أبو داود وكان يحتكر النوى والخبط
~~والبزر ولأن هذه الأشياء لاتعم الحاجة إليها أشبهت الثياب والحيوان
~~(الثالث) أن يضيق على الناس بشرائه ولا يحصل ذلك إلا بأمرين (أحدهما) أن
~~يكون في بلد يضيق بأهله الاحتكار كالحرمين والثغور قاله أحمد، فظاهر هذا أن
~~البلاد الواسعة الكبيرة كبغداد والبصرة ومصر ونحوها لا يحرم فيها الاحتكار
~~لأن ذلك لا يؤثر فيها غالبا (الثاني) أن يكون في حال الضيق بأن يدخل البلد
~~قافلة ms1675 فيتبادر ذوو الأموال فيشترونها ويضيقون على الناس، وأما ان اشتراه في
~~حال الاتساع والرخص على وجه لا يضيق على أحد لم يحرم (فصل) ويستحب الإشهاد
~~في البيع لقوله تعالى (وأشهدوا إذا تبايعتم) أقل أحوال الأمر الندب ولأنه
~~أقطع للنزاع وأبعد من التجاحد، ويختص ذلك ماله خطر فأما مالا خطر له كحوائج
~~البقال والعطار وشبهها فلا يستحب ذلك فيها لأنها تكثر فيشق الاشهاد عليها
~~وتقبح إقامة البينة عليها، والترافع إلى الحاكم بخلاف الكثير وليس ذلك
~~بواجب في واحد منها ولا شرطا له روى ذلك عن أبي سعيد الخدري وهو قول
~~الشافعي وأصحاب الرأى واسحاق، وقال قوم هو فرض لا يجوز تركه
# روى ذلك عن ابن عباس وممن رأى الإشهاد في البيع عطاء وجابر بن زيد
~~والنخعي لظاهر الأمر قياسا على النكاح.
# ولنا قوله تعالى (فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته) قال أبو
~~سعيد: صار الأمر الى الأمانة وتلا هذه الآية، ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه ومن رجل سراويل ومن أعرابي فرسا
~~فجحده الأعرابي حتى شهد له خزيمة بن ثابت، ولم ينقل أنه أشهد في شئ من ذلك
~~وكان الصحابة يتبايعون في عصره في الأسواق فلم يأمرهم بالإشهاد ولانقل عنهم
~~فعله ولم ينكر عليهم النبي صلى الله عليه وسلم ولو كانوا يشهدون في كل
~~بياعاتهم لنقل، وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم عروة بن الجعد البارقي أن
~~بشتري له أضحية ولم يأمره بالإشهاد، ولأن المبايعة تكثر بين الناس في
~~أسواقهم وغيرها فلو وجب الإشهاد في كل ما يتبايعونه أفضى إلى الحرج المحطوط
~~عنا بقوله تعالى (ما جعل عليكم في الدين من حرج) والآية المراد بها الإرشاد
~~إلى حفظ الأموال والتعليم كما أمر بالرهن والكاتب، وليس بواجب وهذا ظاهران
~~شاء الله تعالى (فصل) ويكره البيع والشراء في المسجد لما روى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا رأيتم من يبيع أو يبتاع في المسجد
~~فقولوا لا أربح الله تجارتك " رواه ms1676 الترمذي وقال حديث حسن غريب وقال
PageV04P047
### || CHECK [ولا يجوز بيع الرجل على بيع أخيه وهو أن يقول لمن اشترى سلعة
~~بعشرة أنا أعطيك مثلها بتسعة]
# قوم لا بأس به.
# والصحيح الأول للحديث المذكور فإن باع فالبيع صحيح لأنه تم بأركانه
~~وشروطه ولم يثبت وجود مفسد له وكراهة ذلك لا توجب الفساد كالغش في البيع
~~والتدليس والتصرية، وفي قول النبي صلى الله عليه وسلم " قولوا لا أربح الله
~~تجارتك " من غير أخبار بفساد البيع دليل على صحته والله أعلم {بسم الله
~~الرحمن الرحيم} باب الشروط في البيع وهي ضربان: صحيح وهو ثلاثة أنواع
~~(أحدها) شروط من مقتضى البيع كالتقابض وطول الثمن ونحوه فهذا لا يؤثر فيه
~~لأنه بيان وتأكيد لمقتضى العقد فوجوده كعدمه (الثاني) شرط من مصلحة العقد
~~كاشتراط صفة في الثمن كتأجيله أو الرهن أو الضمين أو الشهادة أو صفة في
~~المبيع مقصودة نحو كون العبد كاتبا أو خطيبا أو صانعا أو مسلما أو الأمة
~~بكرا أو الدابة هملاجة أو الفهد صيودا فهو شرط صحيح يلزم الوفاء به فإن لم
~~يف به فللمشتري الفسخ والرجوع بالثمن والرضا به لأنه شرط وصفا مرغوبا فيه فصار
# الشرط مستحقا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمنون عند شروطهم " ولا
~~نعلم في صحة هذين القسمين خلافا {مسألة} (فإن شرطها ثيبا كافرة فبانت بكرا
~~مسلمة فلا فسخ له لأنه زاده خيرا وليس ذلك يزيد في الثمن فاشبه مالو شرطه
~~غير صانع فبان صانعا) وهذا قول الشافعي في البكر واختيار القاضي واستبعد
~~كونه يقصد الثيوبة لعجزه عن البكر ويحتمل أن له الفسخ لأن له فيه قصدا
~~صحيحا وهو أن طالب الكافرة أكثره لصلاحيتها للمسلمين والكفار أو ليستريح من
~~تكليفها العبادات وقد يشترط الثيب لعجزه عن البكر أو لبيعها لعاجز عن البكر
~~فقد فات قصده وقد دل اشتراطه على أن له قصدا صحيحا.
# فأما إن شرط صفة غير مقصودة فبانت بخلافها مثل أن يشرطها سبطة فبانت جعده
~~أو جاهلة فبانت عالمة فلا خيار له لأنه زاده خيرا. ms1677
# (فصل) فإن شرط الشاة لبونا صح وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يصح
~~لأنه لا يجوز بيع اللبن في الضرع فلم يجز شرطه، ولنا أنه أمر مقصود يتحقق
~~من الحيوان ويأخذ قسطا من الثمن فصح اشراطه كالصناعة في الأمة والهملجة في
~~الدابة وإنما لم يجز بيعه مفردا للجهالة والجهالة فيما كان تبعا لا تمنع
~~الصحة ولذلك لو اشتراها بغير شرط صح بيعه معها.
# وكذلك يصح بيع أساسات الحيطان والنوى في التمر وإن لم يجز بيعهما منفردين
~~فإن شرط أنها تحلب قدرا معلوما لم يصح لأن اللبن يختلف ولا يمكن ضبطه فتعذر
~~الوفاء به، وإن شرطها غزيرة اللبن صح لأنه يمكن الوفاء به وإن شرطها حاملا صح.
# وقال القاضي قياس المذهب أن لا يصح لأن الحمل لاحكم له.
# ولهذا لا يصح اللعان على الحمل ويحتمل أنه ريح ولنا أنه صفة مقصودة يمكن
~~الوفاء بها فصح شرطه كالصناعة وكونها لبونا.
# وقوله إن الحمل لاحكم له لا يصح فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد حكم في
~~الدية بأربعين خلفة في بطونها أولادها، ومنع أخذ الحوامل في الزكاة ومنع
~~وطئ الحبالى المسبيات وأرخص للحامل في الفطر في رمضان إذا اخافت على ولدها
~~ومنع من
PageV04P048
### || CHECK [وفي بيع الحاضر للبادي روايتان إحداهما يصح والأخرى لا يصح
~~بخمسة شروط]
# اقامة الحد عليها من أجل حملها.
# وظاهر الحديث المروي في اللعان يدل على أنه لاعنها حال حملها فانتفى عنه
~~ولدها، فإن شرط أنها تضع الولد في وقت بعينه لم يصح وجها واحدا لأنه لا
~~يمكن الوفاء به، وكذلك إن شرط أنها لا تحمل لذلك، وقال مالك لا يصح في
~~المرتفعات ويصح في غيرهن، ولنا أنه
# باعها بشرط البراءة من الحمل فلم يصح كالمرتفعات، وإن شرطها حائلا فبانت
~~حاملا فإن كانت أمة فهو عيب يثبت الخيار وإن كان في غيرها فهو زيادة لا
~~يستحق به فسخا، ويحتمل أن يستحق لأنه قد يريدها لسفر أو حمل شئ لا تتمكن
~~منه مع الحمل، وإن شرط البيض في الدجاجة ms1678 فقيل لا يصح لأنه لا علم عليه يعرف
~~به ولم يثبت له في الشرع حكم وقيل يصح لأنه يعرف بالعادة فأشبه اشتراط
~~الشاة لبونا {مسألة} (وإن اشترط الطائر مصوتا أو انه يجئ من مسافة معلومة
~~صح وقال القاضي لا يصح) إذا شرط في الهزار والقمري ونحوهما أنه مصوت فقال
~~بعض أصحابنا لا يصح وبه قال أبو حنيفة لأن صياح الطير يجوز أن يوجد وأن لا
~~يوجد ولأنه لا يمكنه اكراهه على التصويت.
# والأولى جوازه لأن فيه قصدا صحيحا وهو عادة له وخلقه فيه فأشبه الهملجة
~~في الدابة والصيد في الفهد، وإن شرط في الحمام انه يجئ من مسافة معلومة صح
~~أيضا اختاره أبو الخطاب لأن هذه عادة مستمرة وفيها قصد صحيح لتبليغ الأخبار
~~وحمل الكتب فجرى مجرى الصيد والهملجة وقال القاضي لا يصح وهو قول أبي حنيفة
~~لأن فيه تعذيبا للحيوان أشبه مالو شرط الكبش مناطحا.
# وإن شرط الغناء في الجارية لا يصح لأن الغناء مذموم في الشرع فلم يصح
~~اشتراطه كالزنا.
# وإن شرط في الكبش النطاح أو في الديك كونه مناقرا لم يصح لأنه منهي عنه
~~في الشرع فجرى مجرى الغناء في الجارية.
# وإن شرط إن الديك يوقظه للصلاة لم يصح لأنه لا يمكن الوفاء به وإن شرط
~~أنه يصيح في أوقات معلومة جرى مجرى التصويت في القمري على ما ذكرنا
~~(والثالث) أن يشترط نفعا معلوما في المبيع كسكنى الدار شهرا وحملان البعير
~~إلى موضع معلوم أو يشترط المشتري نفع البائع في المبيع كحمل الحطب أو
~~تكسيره أو خياطة الثوب أو تفصيله ويصح أن يشترط البائع نفع المبيع مدة
~~معلومة مثل أن يبيع دارا ويستثنى سكناها سنة، أو دابة ويشترط ظهره إلى مكان
~~معلوم أو عبدا ويستثنى خدمته مدة معلومة نص عليه أحمد وهو قول الأوزاعي
~~وأبي ثور وإسحاق وابن المنذر، وقال الشافعي وأصحاب الرأي لا يصح لأنه يروى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ولأنه ينافي مقتضى البيع
~~فأشبه مالو شرط أن لا يسلمه ms1679 ذلك لأنه شرط تأخير تسليم المبيع إلى أن يستوفي
~~البائع منفعته وقال ابن عقيل فيه رواية أخرى انه يبطل البيع والشرط نقلها
~~عبد الله بن محمد في الرجل يشتري من الرجل الجارية ويشترط أن تخدمه فالبيع باطل
# قال شيخنا وهذه الرواية لاتدل على محل النزاع في هذه المسألة فإن اشتراط
~~خدمة الجارية باطل لوجهين (أحدهما) أنها مجهولة فإطلاقه يقتضي خدمتها أبدا
~~وهذا لا خلاف في بطلانه إنما الخلاف في اشتراط منفعة معلومة (الثاني) أن
~~يشترط خدمتها بعد زوال ملكه عنها وذلك يفضي إلى الخلوة بها والخطر برؤيتها
~~وصحبتها وهذا لا يوجد في غيرها ولذلك منع إعارة الأمة الشابة لغير محرمها وقال
PageV04P049
### || CHECK [فأما شراؤه له فيصح رواية واحدة]
# مالك ان اشرط ركوبا إلى مكان قريب جاز وإن كان إلى مكان بعيد كره لأن
~~اليسير تدخله المسامحة ولنا ماروى جابرانه باع النبي صلى الله عليه وسلم
~~جملا واشترط ظهره إلى المدينة وفي لفظ قال فبعته بأوقية واستثنيت حملانه
~~إلى أهلي متفق عليه وفي لفظ فبعته بخمس أواق قال قلت على أن لي ظهره إلى
~~المدينة قال " ولك ظهره إلى المدينة " رواه مسلم ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وهذه معلومة ولأن المنفعة قد تقع مستثناة
~~بالشرع على المشتري فيما إذا اشترى نخلا مؤبرة أو أرضا مزروعة أو دارا
~~مؤجرة أو أمة مزوجة فجاز أن يستثنيها كما لو اشترط البائع الثمرة قبل
~~التأبير ولم يصح نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط إنما نهى عن
~~شرطين في بيع فمفهومة إباحة الشرط الواحد وقياسهم منقوض بشرط الخيار
~~والتأجيل في الثمن (فصل) وإن باع أمة واستثنى وطأها مدة معلومة لم يصع لان
~~الوطئ لا يباح في غير ملك أو نكاح لقول الله تعالى (والذين هم لفروجهم
~~حافظون * إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين * فمن ابتغى
~~وراء ذلك فأولئك هم العادون) وفارق اشتراط وطئ المكاتبة حيث نبيحه لأنها
~~مملوكة فيستباح وطؤها بالشرط في ms1680 المحل المملوك.
# واختار ابن عقيل عدم الإباحة أيضا وهو قول أكثر الفقهاء (فصل) وإن باع
~~المشتري العين المستثناة منفعتها صح البيع وتكون في يد المشتري الثاني
~~مستثناة ايضا فإن كان عالما بذلك فلا خيار له لأنه دخل على بصيرة فلم يثبت
~~له خيار كما لو اشترى معيبا يعلم عيبه وإن لم يعلم فله خيار الفسخ كمن
~~اشترى أمة مزوجة أو دارا مؤجرة وإن أتلف المشتري العين فعليه أجرة المثل
~~لتفويت المنفعة المستحقة لغيره وثمن البيع وإن تلفت العين بتفريطه فهو
~~كتلفها بفعله نص عليه أحمد وقال يرجع البائع على المبتاع باحرة المثل قال
~~القاضي: معناه عندي القدر الذي نقصه
# البائع لأجل الشرط وظاهر كلام أحمد خلاف هذا لأنه يضمن ما فات بتفريطه
~~فضمنه بعوضه وهو أجرة المثل فأما إن تلفت بغير فعله وتفريطه لم يضمن قال
~~الأثرم: قلت لأبي عبد الله فعلى المشتري أن يحمله على غيره لأنه كان له
~~حملان؟ قال الا إنما شرط عليه هذا بعينه لأنه لا يملكها البائع من جهته فلم
~~يلزمه عوضها كما لو تلفت النخلة المؤبرة بثمرتها أوغير المؤبرة إذا اشترط
~~البائع ثمرتها وكما لو باع حائطا واستثنى منه شجرة بعينها فتلفت، وقال
~~القاضي عليه ضمانها أخذا من عموم كلام أحمد وإذا تلفت العين رجع البائع على
~~المبتاع بأجرة المثل وكلامه محمول على حالة التفريط على ما ذكرناه (فصل)
~~إذا اشترط البائع منفعة المبيع فأراد المشتري أن يعطيه ما يقوم مقام المبيع
~~في المنفعة أو يعوضه عنها لم يلزمه قبوله وله استيفاء المنفعة من غير
~~المبيع نص عليه أحمد لأن حقه تعلق بعينها أشبه ما لو استأجر عينا فبذل له
~~الآخر مثلها ولأن البائع قد يكون له غرض في استيفاء منافع تلك العين فلا
~~يجبر على قبول عوضها فإن تراضيا على ذلك جاز لأن الحق لهما وإن أراد البائع
~~إعارة العين أو إجارتها لمن يقوم مقامه فله ذلك في قياس المذهب لأنها منافع
~~مستحقة له فملك ذلك فيها كمنافع الدار المستأجرة الموصى بمنافعها ولا ms1681 تجوز
~~إجارتها إلا لمثله في الانتفاع فإن أراد إجارتها أو إعارتها لمن يضر بالعين
~~بانتفاعه لم يجز ذلك كما لا يجوز له إجارة العين المستأجرة لمن لا يقوم
~~مقامه ذكر ذلك ابن عقيل.
PageV04P050
### || CHECK [من باع سلعة بنسيئة لم يجز أن يشتريها بأقل مما باعها إلا أن
~~تكون قد تغيرت صفتها، وإن اشتراها أبوه أو ابنه جاز]
# (فصل) وإن قال بعتك هذه الدار وأجرتكها شهرا لم يصح لأنه إذا باعه فقد
~~ملك المشتري المنافع فإذا أجره إياها فقد شرط أن يكون له بدل في مقابلة ما
~~ملكه المشتري فلم يصح قال ابن عقيل وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~قفيز الطحان ومعناه أن يستأجره طحانا ليطحن له كذا بقفيز منه فيصير كأنه
~~شرط له القفيز عوضا عن عمله في باقي الكر المطحون ويحتمل الجواز بناء على
~~اشتراط منفعة البائع في المبيع على ما نذكره إن شاء الله تعالى.
# (فصل) ويصح أن يشترط المشتري نفع البائع في المبيع مثل أن يشتري ثوبا
~~ويشرط على بائعه خياطته قميصا أو بغلة ويشرط حذوها نعلا أو حزمة حطب ويشرط
~~حملها إلى موضع معلوم نص عليه أحمد في رواية مهنا وغيره، واحتج أحمد بما
~~روي أن محمد بن مسلمة اشترى من نبطي حزمة حطب
# وشارطه على حملها، وبه قال إسحاق وأبو عبيدة، وقال أبو حنيفة يجوز أن
~~يشري بغلة ويشرط على البائع حذوها، وحكي عن أبي ثور والثوري أنهما أبطلا
~~العقد بهذا الشرط لأنه شرط فاسد أشبه الشروط الفاسدة وروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع وشرط ولنا ما تقدم في قضية محمد بن مسلمة
~~ولأنه بيع وإجارة لأنه باعه الثوب وأجره نفسه على خياطته وكل واحد منهما
~~يصح إفراده بالعقد فإذا جمعهما جاز كالعينين ولم يصح أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع وشرط قال أحمد: إنما نهى عن شرطين في بيع وهو يدل
~~بمفهومه على جواز الشرط الواحد ولابد من العلم بالمنفعة لهما ليصح اشتراطها ms1682
~~لأننا نزلنا ذلك منزلة الإجارة فلو اشترط حمل الحطب إلى منزله والبائع
~~لايعرف منزله لم يصح وإن شرط حذوها نعلا فلا بد من معرفة صفتها كما لو
~~استأجره على ذلك ابتداء.
# قال أحمد: في الرجل يشتري البغلة على أن يحذوها جائز إذا أراد الشراك فإن
~~تعذر العمل بتلف المبيع قبله أو بموت البائع انفسخت الإجارة ورجع المشتري
~~عليه بعوض ذلك، وإن تعذر بمرض أقيم مقامه من يعمل العمل والأجرة عليه
~~كقولنا في الإجارة.
# (فصل) وإذا اشترط المشتري منفعة البائع في المبيع فأقام البائع مقامه من
~~يعمل العمل فله ذلك بمنزلة الأجير المشترك يجوز أن يعمل العمل بنفسه وبمن
~~يقوم مقامه وإن أراد بذل العوض عن ذلك لم يلزم المشتري قبوله وإن أراد
~~المشتري أخذ العوض عنه لم يلزم البائع بذله لأن المعاوضة عقد تراض فلا يجبر
~~عليه أحد وإن تراضيا عليه احتمل الجواز لأنها منفعة يجوز أخذ العوض عنها لو
~~لم يشترطها فإذا ملكها المشتري جاز له أخذ العوض عنها كما لو استأجرها وكما
~~يجوز أن تؤجر المنافع الموصى بهامن ورثة الموصى ويحتمل أن لا يجوز لأنه
~~مشترط بحكم العادة والاستحسان لأجل الحاجة فلم يجز أخذ العوض عنه كالقرض
~~فإنه يجوز أن يرد في الخبز والخمير قل أو كثر ولو أراد أن يأخذ بقدر خبزه
~~وكسره بقدر الزيادة لم يجز ولأنه أخذ عوضا عن مرفق معتاد جرت العادة بالعفو
~~عنه دون أخذ العوض فأشبه المنافع المستثناة شرعا وهو ما إذا باع أرضا فيها
~~زرع للبائع واستحق تبقيته إلى حين الحصاد فلو أخذه قصيلا لينتفع بالأرض إلى
~~وقت الحصاد لم يكن له ذلك {مسألة} (وذكر الخرقي في جز الرطبة إن شرطه على
~~البائع لم يصح فيخرج ههنا مثله)
PageV04P051
### || CHECK [وإن باع ما يجري فيه الربا بنسيئة ثم اشترى منه بثمنه قبل
~~قبضه من جنسه أو ما لا يجوز بيعه به بنسيئة لم يجز]
# إذا اشترى زرعا أو جزه من الرطبة أو ثمرة على الشجر فالحصاد وجز الرطبة
~~وجذاذ الثمرة على المشتري ms1683 لأن نقل المبيع وتفريغ ملك البائع منه على
~~المشتري كنقل الطعام المبيع من دار البائع بخلاف الكيل والوزن والعدد فإنها
~~على البائع من مؤنة تسليم المبيع إلى المشتري والتسليم على البائع، وههنا
~~حصل التسليم بالتخلية بدون القطع بدليل جواز بيعها والتصرف فيها وهذا مذهب
~~أبي حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا.
# فإن شرطه على البائع فاختلف أصحابنا فقال الخرقي يبطل البيع وقال ابن أبي
~~موسى لا يجوز وقيل يجوز فإن قلنا لا يجوز فهل يبطل البيع لبطلان الشرط على
~~روايتين، وقال القاضي: المذهب جواز الشرط ذكره أبو بكر وابن حامد وقال
~~القاضي ولم أجد بما قاله الخرقي رواية في المذهب، واختلف فيه أصحاب الشافعي
~~فقال بعضهم إذا شرط الحصاد على البائع بطل البيع قولا واحدا وقال بعضهم
~~يكون على قولين فمن أفسده قال لا يصح لثلاثة معان (أحدها) شرط العمل في
~~الزرع قبل أن يملكه (والثاني) أنه شرط مالا يقتضيه العقد (والثالث) أنه شرط
~~تأخير التسليم لأن معنى ذلك تسليمه مقطوعا، ومن أجازه هذا بيع وإجارة وكل
~~واحد منهما يصح إفراده فصح جمعهما كالعينين وقولهم شرط العمل فيما لا يملكه
~~يبطل بشرط رهن المبيع على الثمن في البيع (والثاني) يبطل بشرط الرهن
~~والكفيل والخيار (والثالث) ليس بتأخير لأنه يمكنه تسليمه قائما ويبقى الشرط
~~من المستلم فليس ذلك بتأخير التسليم فإذا فسدت هذه المعاني صح لما ذكرناه.
# فإن قيل فالبيع يخالف حكمه حكم الإجارة لأن الضمان ينتقل في البيع بتسليم
~~العين بخلاف الإجارة فكيف يصح الجمع بينهما؟ قلنا كما يصح بيع الشقص والسيف
~~وحكمهما مختلف بدليل ثبوت الشفعة في الشقص دون السيف، وقد صح الجمع بينهما.
# وقول الخرقي أن العقد ههنا يبطل يحتمل أن يختص هذه المسألة وشبهها مما
~~يفضي الشرط فيه إلى التنازع فإن البائع قد يريد قطعها من أعلاها ليبقى له
~~منها بقية والمشتري يريد الاستقصاء عليها ليزيد له ما يأخذه فيفضي إلى
~~التنازع وهو مفسدة فيبطل البيع من أجله، ويحتمل أن يقاس عليه ما أشبهه من
~~اشتراط منفعة ms1684 البائع في البيع كما ذكرنا في صدر المسألة والأول أولى لوجهين
~~(أحدهما) أنه قد قال في موضع آخر ولا يبطل البيع شرط واحد (والثاني) أن
~~المذهب أنه يصح اشتراط منفعة
# البائع في البيع كما ذكرنا والله أعلم {مسألة} وإن جمع بين شرطين لم يصح)
~~ثبت عن أحمد رحمه الله أنه قال: الشرط الواحد لا بأس به إنما نهى عن
~~الشرطين في البيع وهو ماروي عن عبد الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " لا يحل سلف وبيع ولا شرطان في بيع ولا بيع ما ليس عندك "
~~أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# قال الأثرم قيل لأبي عبد الله أن هؤلاء يكرهون الشرط في البيع فنفض يده
~~وقال: الشرط الواحد لا بأس به في البيع إنما نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن شرطين في البيع وحديث جابريدل على إباحة الشرط حين باعه جملة وشرط
~~ظهره إلى المدينة.
# واختلف في تفسير الشرطين المنهي عنهما فروي عن أحمد أنهما شرطان صحيحان
~~ليسامن مصلحة العقد فحكى ابن المنذر عنه وعن إسحاق فيمن اشترى ثوبا واشترط على PageV04P052
~~البائع خياطته أوقصارتة أو طعاما واشترط طحنه وحمله إن شرط أحد هذه الاشياء
~~فالبيع جائز، وإن اشترط شرطين فالبيع باطل وكذلك فسر القاضي في شرحه
~~الشرطين المبطلين بنحو هذا التفسير وروى الأثرم عن أحمد تفسير الشرطين أن
~~يشتريها على أنه لا يبيعها من أحد ولا يطؤها ففسره بشرطين فاسدين، وروى عنه
~~اسماعيل بن سعيد في الشرطين في البيع أن يقول إذا بعتها فأنا أحق بها
~~بالثمن، وأن تخدمني سنة فظاهر كلام أحمد أن الشرطين المنهي عنهما ماكان من
~~هذا النحو، وأما إن شرط شرطين أو أكثر من مقتضى العقد أو من مصلحته مثل أن
~~يبيعه بشرط الخيار والتأجيل والرهن والضمين أو بشرط أن يسلم إليه المبيع أو
~~الثمن فهذا لا يؤثر في العقد وإن كثر، وقال القاضي في المجرد ظاهر كلام
~~أحمد أنه متى شرط في العقد شرطين بطل سواء ms1685 كانا صحيحين أو فاسدين لمصلحة
~~العقد أو لغير مصلحته أخذا من ظاهر الحديث وعملا بعمومة ولم يفرق الشافعي
~~وأصحاب الرأي بين الشرط والشرطين ورووا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع وشرط ولأن الصحيح لا يؤثر في البيع وإن كثر والفاسد يؤثر فيه وإن اتحد
~~والحديث الذي رويناه يدل على الفرق ولأن العذر اليسير إذا احتمل في العقد
~~لا يلزم احتمال الكثير، حديثهم ليس له أصل وقد أنكره أحمد ولا يعرفه مرويا في
# مسند فلا يعول عليه، والذي ذكره القاضي في المجرد بعيد أيضا.
# فإن شرط ما يقتضيه العقد لا يؤثر فيه بغير خلاف وشرط ما هو من مصلحة
~~العقد كالأجل والخيار والرهن والضمين وشرط صفة في المبيع كالكتابة والصناعة
~~فيه مصلحة العقد فلا ينبغي أن يؤثر في بطلانه قلت أو كثرت.
# ولم يذكر أحمد في هذه المسألة شيئا من هذا القسم فالظاهر أنه غير مراد له
~~والأولى تفسيره بما حكاه ابن المنذر والله أعلم (فصل) (الثاني) فاسد وهو
~~ثلاثة أنواع (أحدها) أن يشرط على صاحبه عقد آخر كسلف أو قرض أو بيع أو
~~إجارة أو صرف للثمن أوغير فهذا يبطل البيع، ويحتمل أن يبطل الشرط وحده)
~~المشهور في المذهب أن هذا الشرط فاسد يبطل به البيع لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا يحل بيع وسلف ولا شرطان في بيع " قال الترمذي هذا حديث
~~صحيح ولأن النبي صلى الله عليه سلم نهى عن بيعتين في بيعه، حديث صحيح وهذا
~~منه، قال أحمد وكذلك كل ما في معنى ذلك مثل أن يقول على أن تزوجني ابنتك أو
~~على أن أزوجك ابنتي فهذا كله لا يصح، قال ابن مسعود صفقتان في صفقة ربا
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور العلماء وجوزه مالك وجعل العوض المذكور
~~في الشرط فاسدا قال ولا ألتفت إلى اللفظ الفاسد إذا كان معلوما حلالا فكأنه
~~باع السلعة بالدراهم التي ذكر أنه يأخذها بالدنانير ولنا الخبر والنهي
~~يقتضي الفساد ولأن العقد لا يجب بالشرط لكونه ms1686 لا يثبت في الذمة فيسقط فيفسد
~~العقد لأن البائع لم يرض به إلا بالشرط فإذا فات فات الرضا به ولأنه شرط
~~عقدا في عقد فلم يصح كنكاح الشغار، وقوله لاألتفت إلى اللفظ لا يصح لأن
~~البيع هو اللفظ كان فاسدا فكيف يكون صحيحا، ويحتمل أن يصح البيع ويبطل
~~الشرط بناء على ما ينافي مقتضى العقد على ما نذكره إن شاء الله تعالى
PageV04P053
### || CHECK [بسم الله الرحمن الرحيم، باب الشروط في البيع]
# (الثاني) شرط ما ينافي مقتضى البيع نحو أن يشترط أن لا خسارة عليه أو متى
~~نفق المبيع وإلا رده أو إلا يبيع ولا يهب ولا يعتق وإن أعتق فالولاء له أو
~~يشترط أن يفعل ذلك فهذا الشرط باطل في نفسه لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث بريرة حين شرط أهلها الولاء " ماكان من شرط ليس في كتاب الله فهو
~~باطل " نص على بطلان هذا الشرط وقسنا عليه سائر الشروط لأنها في معناه وهل يبطل
# بها البيع؟ على روايتين، قال القاضي: المنصوص عن أحمد أن البيع صحيح وهو
~~ظاهر كلام الخرقي وبه قال الحسن والشعبي والنخعي والحكم وابن أبي ليلى وأبو
~~ثور (والثانية) البيع فاسد وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنه شرط فاسد فأفسد
~~البيع كما لو اشترط فيه عقدا آخر، ولأن الشرط إذا فسد وجب الرجوع بما نقصه
~~الشرط من الثمن وذلك مجهول فيصير الثمن مجهولا ولأن البائع إنما رضي بزوال
~~ملكه عن المبيع بشرطه والمشتري كذلك إذا كان الشرط له فلو صح البيع بدونه
~~لزال ملكه بغير رضاه، والبيع ممن شرطه التراضي ولأنه قد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع وشرط ووجه الأولى ماروت عائشة قالت: جاءتني
~~بريرة فقالت: كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقيه فأعينيني، فقلت إن
~~أحب أهلك أعدها لهم عدة واحدة ويكون ولاؤك لي فعلت، فذهبت بريرة إلى أهلها
~~فقالت لهم فأبوا عليها فجاءت من عندهم ورسول الله صلى الله عليه وسلم جالس
~~فقالت: إني ms1687 عرضت عليهم فأبوا إلا أن يكون الولاء لهم، فسمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وسلم فقال " خذيها واشترطي لهم
~~الولاء فإنما الولاء لمن أعتق " ففعلت عائشة فقام رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الناس فحمد الله واثنى عليه ثم قال " أما بعد فما بال رجال يشترطون
~~شروطا ليست في كتاب الله تعالى، ماكان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل
~~وإن كان مائة شرط قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق "
~~متفق عليه فأبطل الشرط ولم يبطل العقد قال إبن المنذر خبر بريرة ثابت ولا
~~نعلم خبرا يعارضه فالقول به يجب فإن قيل المراد بقوله " اشترطي لهم الولاء
~~" أي عليهم بدليل أنه أمرها به ولا يأمرها بفاسد قلنا لا يصح هذا التأويل
~~لوجهين أحدهما أن الولاء لها بإعتاقها فلا حاجة الى اشتراطه (الثاني) لهم
~~أبوا البيع إلا أن يشترط لهم الولاء فكيف يأمرها بما علم أنهم لا يقبلونه
~~منها وأما أمرها بذلك فليس هو أمرا على الحقيقة، وإنما هو صيغة الأمر بمعنى
~~التسوية بين الا شتراط وتركه كقول الله تعالى (استغفر لهم) وقوله (اصبروا
~~اولا تصبروا) والتقدير واشترطي لهم الولاء اولا تشترطي ولهذا قال عقيبه "
~~فإنما الولاء لمن أعتق " وحديثهم لااصل له على ما ذكرنا وما ذكروه من
~~المعنى في مقابلة النص لا يقبل (فصل) وإذا حكمنا بصحة البيع فللبائع الرجوع
~~بما نقصه الشرط من الثمن ذكره القاضي وللمشتري
# الرجوع يزيادة الثمن إن كان هو المشترط لأن البائع إنما سمح بالبيع بهذا
~~الثمن لما يحصل له من الغرض بالشرط والمشتري إنما سمح له بزيادة الثمن من
~~أجل شرطه فإذا لم يحصل غرضه ينبغي أن يرجع بما سمح به كما لو وجده معيبا
~~ويحتمل أن يثبت الخيار ولا يرجع بشئ كمن شرط رهنا اوضمينا فامتنع
PageV04P054
### || CHECK [وإن اشترط الطائر مصوتا أو أنه يجيء من مسافة معلومة صح وقال
~~القاضي: لا يصح]
### || CHECK [فإن شرطها ثيبا، كافرة فبانت بكرا مسلمة فلا ms1688 فسخ له لأنه
~~زاده خيرا وليس ذلك يزيد في الثمن ما لو شرطه غير صانع فبان صانعا]
# الراهن والضمين ولأن ما ينقصه الشرط من الثمن مجهول فيصير الثمن مجهولا
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحكم لأرباب بريرة بشئ مع فساد الشرط
~~وصحة البيع.
# وإن حكمنا بفساد العقد لم يحصل به ملك سواء قبضه أو يقبضه على ما نذكره
~~إن شاء الله تعالى {مسألة} (إذا شرط العتق ففي صحته روايتان) إحداهما يصح
~~وهو مذهب مالك وظاهر مذهب الشافعي لأن عائشة اشترت بريرة وشرط عليها أهلها
~~عتقها وولاءها فأنكر النبي صلى الله وسلم شرط الولاء دون العتق (والثانية)
~~الشرط فاسد وهو مذهب أبي حنيفة لأنه شرط ينافي مقتضى العقد أشبه ما لو شرط
~~أن لا يبيعه ولانه شرط إزالة ملكه عنه أشبه ما إذا اشترط أن يبيعه وليس في
~~حديث عائشة أنها شرطت لهم العتق إنما اخبرهم أنها تريد ذلك من غير شرط
~~فاشرطوا ولاءها فإن حكمنا بفساده فحمكه حكم سائر الشروط الفاسدة على مابينا
~~وإن حكمنا بصحته فاعتقه المشتري فقد وفى بما شرط عليه وإن لم يعتقه ففيه
~~وجهان (أحدهما) يجبر لأن شرط العتق إذا صح تعلق بعينه فيجبر كما لو نذر
~~عتقه (والثاني) لا يجبر لأن الشرط لا يوجب فعل المشروط بدليل ما لو شرط
~~الرهن والضمين فعلى هذا يثبت للبائع خيار الفسخ لأنه لم يسلم له ما شرط
~~أشبه ما لو شرط عليه رهنا فلم يف به، وإن تعيب المبيع أو كان أمة فأحبلها
~~أعتقه وأجزأه لأن الرق باق فيه وإن استغله أو أخذ من كسبه شيئا فهو له وإن
~~مات المبيع رجع البائع على المشتري بما نقصه شرط العتق فيقال كم قيمته لو
~~بيع مطلقا وكم قيمته إذا بيع بشرط العتق؟ فيرجع بقسط ذلك من ثمنه في أحد
~~الوجهين كالارش وفي الآخر يضمن بما نقص من قيمته {مسألة} (وعنه فيمن باع
~~جارية وشرط على المشتري أنه إن باعها فهو أحق بها بالثمن أن البيع جائز)
~~روى ms1689 المروذي عن أحمد أنه قال هو في معنى حديث النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا شرطان
# في بيع " يعني أنه فاسد لأنه شرط أن يبيعه إياه وأن يبيعه بالثمن الاول
~~فهما شرطان في بيع نهي عنهما ولأنه ينافي مقتضى العقد لأنه شرط أن لا يبيعه
~~من غيره إذا أعطاه ثمنه فهو كما لو شرط أن لا يبيعه إلا من فلان وروى عنه
~~اسماعيل بن سعيد البيع جائز لما روي عن ابن مسعود أنه قال ابتعت من امرأتي
~~زينب الثقفية جارية وشرطت لها إن بعتها فهي لها بالثمن الذي ابتعتها به
~~فذكرت ذلك لعمر فقال لا تقربها ولأحد فيها شرط قال إسماعيل فذكرت لأحمد
~~الحديث قال البيع جائز ولا تقربها لأنه كان فيها شرط واحد للمرأة لم يقل
~~عمر في ذلك البيع فاسد فحمل الحديث على ظاهره وأخذه به وقد اتفق عمر وابن
~~مسعود على صحته والقياس يقتضي فساده قال شيخنا ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في
~~رواية المروذي على فساد الشرط وفي رواية اسماعيل بن سعيد على جواز البيع
~~فيكون البيع صحيحا والشرط فاسدا كما لو اشتراها بشرط أن لا يبيعها وقول
~~أحمد لاتقربها قد روي مثله فيمن اشترط في الأمة أن لا يبيعها ولا يهبها أو
~~شرط عليه ولاءها أولا يقربها والبيع جائز لحديث عمر المذكور.
# وقال القاضي PageV04P055
~~وهذا يدل على الكراهة لا على التحريم قال ابن عقيل عندي أنه إنما منع من
~~الوطئ لمكان الخلاف في العقد لكونه يفسد بفساد الشرط في بعض المذاهب
~~{مسألة} (وإن شرط رهنا فاسدا كالخمر ونحوه فهل يبطل البيع على وجهين؟)
~~أصلهما الروايتان في الشروط الفاسدة وقد مضى ذكرهما (فصل) وإذا قال رجل
~~لغريمه: بعني هذا على أن أقضيك دينك منه، ففعل، فالشرط باطل لأنه شرط أن لا
~~يتصرف فيه بغير القضاء وهل يفسد البيع؟ ينبني على الشروط الفاسدة في البيع
~~على ما ذكرنا.
# وإن قال اقبضني حقي على أن أبيعك كذا وكذا فالشرط باطل والقضاء صحيح لأنه
~~أقبضه حقه وإن قال أقبضني ms1690 أجود من مالي على أن أبيعك كذا فالقضاء والشرط
~~باطلان وعليه رد ما قبضه ويطالب بماله (فصل) ومتى حكمنا بفساد العقد لم
~~يثبت به ملك سواء اتصل به القبض أو لا ولا ينفذ تصرف المشتري فيه ببيع
~~ولاهبة ولا عتق ولا غيره وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة يثبت الملك فيه إذا
# اتصل به القبض وللبائع الرجوع فيه فيأخذه مع زيادته المتصلة إلا أن يتصرف
~~فيه المشتري تصرفا يمنع الرجوع فيه فيأخذ قيمته محتجا بحديث بريرة فإن
~~عائشة اشترتها بشرط الولاء فاعتقها فأجاز النبي صلى الله عليه وسلم العتق
~~والبيع فاسد ولأن المشتري على صفة يملك المبيع ابتداء بعقد وقد حصل عليه
~~الضمان للبدل غير أنه عقد فيه تسليط فوجب أن يملكه كالعقد الصحيح.
# ولنا أنه مقبوض بعقد فاسد فلم يملكه كما لو كان الثمن ميتة أو دما فأما
~~حديث بريرة فإنما يدل على صحة العقد لاعلى ما ذكروه وليس في الحديث أن
~~عائشة اشترتها بهذا الشرط بل الظاهر أن أهلها حين بلغهم إنكار النبي صلى
~~الله عليه وسلم هذا الشرط تركوه ويحتمل أن الشرط كان سابقا للعقد فلم يؤثر
~~فيه (فصل) وعليه رد المبيع مع نمائه المنفصل وأجرة مثله مدة بقائه في يديه،
~~وإن نقص ضمن نقصه لأنها جملة مضمونة فأجزاؤها تكون مضمونة أيضا وإن تلف
~~المبيع في يد المشتري فعليه ضمانه بقيمته يوم التلف قاله القاضي ولأن أحمد
~~نص عليه في الغصب ولأنه قبضه بإذن مالكه فأشبه العارية، وذكر الخرقي في
~~الغصب أنه يلزمه قيمته أكثر ما كانت فيخرج ههنا كذلك ولأصحاب الشافعي وجهان
~~كهذين (فصل) فإن كان المبيع أمة فوطئها المشتري فلا حد عليه لاعتقاده أنها
~~ملكه، ولأن في الملك اختلافا وعليه مهر مثلها لأن الحد إذا سقط للشبهة وجب
~~المهر، ولأن الوطئ في ملك الغير يوجب المهر وعليه أرش البكارة إن كانت
~~بكرا، فان قيل أليس إذا تزوج امرأة تزويجا فاسدا فوطئها فأزال بكارتها لا
~~يضمن البكارة؟ قلنا لأن النكاح تضمن الإذن في الوطئ المذهب للبكارة ms1691 لأنه
~~معقود على الوطئ ولا كذلك البيع لانه ليس معقود على الوطئ بدليل أنه يجوز
~~شراء من لا يحل وطؤها.
# فإن قيل إذا أوجبتم PageV04P056
~~مهر بكر فكيف توجبون ضمان البكارة وقد دخل ضمانها في المهر؟ وإذا أوجبتم
~~ضمان البكارة فكيف توجبون مهر بكر وقد أدى عوض البكارة بضمانه له فجرى مجرى
~~من أزال بكارتها بأصبعه ثم وطئها؟ قلنا لأن مهر البكر ضمان المنفعة وأرش
~~البكارة ضمان جزء فلذلك اجتمعا، وأما الثاني فإنه إذا وطئها بكرا فقد
~~استوفى نفع هذا الجزء فوجبت قيمة ما استوفى من نفعه وإذا أتلفه وجب ضمان
~~عينه ولايجوز
# أن يضمن العين ويسقط ضمان المنفعة كما لو غصب عينا ذات منفعة فاستوفى
~~منفعتها ثم أتلفها أو غصب ثوبا فلبسه حتى أبلاه وأتلفه فإنه يضمن القيمة
~~والمنفعة كذا ههنا (فصل) وإن ولدت كان ولدها حرا لأنه وطئها بشبهة ويلحق به
~~لذلك ولاولاء عليه لأنه حر الأصل وعلى الواطئ قيمته يوم وضعه لأنه يوم
~~الحيلولة بينه وبين صاحبه فإن سقط ميتا لم يضمن لأنه إنما يضمنه حين وضعه
~~ولا قيمة له حينئذ.
# فإن قيل فلو ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا وجب ضمانه قلنا الضارب يجب عليه
~~غرة وههنا يضمنه بقيمته ولا قيمة له ولأن الجاني أتلفه وقطع نماءه وههنا
~~يضمنه بالحيلولة بعينه فإن كان الضارب أجنبيا فألقت جنينا ميتا فعلى الضارب
~~غرة عبد أو أمة وللسيد أقل الأمرين من دية الجنين أو قيمته يوم سقط لأن
~~ضمان الضارب له قام مقام خروجه حيا ولذلك ضمنه للبائع وإنما كان للسيد أقل
~~الأمرين لأن الغرة إن كانت أكثر من القيمة فالباقي منها لورثته لأنه حصل
~~بالحرية فلا يستحق السيد منها شيئا وإن كانت أقل لم يكن على الضارب أكثر
~~منها لأنه بسبب ذلك ضمن، وإن ضرب الواطئ بطنها فألقت الجنين ميتا فعليه
~~الغرة أيضا ولا يرث منها شيئا، وللسيد أقل الأمرين كما ذكرنا، وان سلم
~~الجارية المبيعة إلى البائع حاملا فولدت عنده ضمن نقص الولادة وإن تلفت
~~بذلك ضمنها لأن تلفها ms1692 بسبب منه وإن ملكها الواطئ لم تصر بذلك أم ولد على
~~الصحيح من المذهب لأنها علقت منه في غير ملكه فأشبهت الزوجة وهكذا كل موضع
~~حبلت في ملك غيره لا تصير له أم ولد بهذا (فصل) إذا باع المشتري المبيع
~~الفاسد لم يصح لأنه باع ملك غيره بغير إذنه، وعلى المشتري رده على البائع
~~الأول لأنه مالكه ولبائعه أخذه حيث وجده، ويرجع المشتري الثاني بالثمن على
~~الذي باعه ويرجع الأول على بائعه فإن تلف في يد الثاني فللبائع مطالبة من
~~شاء منهما لأن الأول ضامن والثاني قبضه من يد ضامنه بغير إذن صاحبه فكان ضامنا.
# فإن كانت قيمته أكثر من ثمنه فضمن الثاني لم يرجع بالفضل على الاول لأن
~~التلف في يده فاستقر الضمان عليه، وإن ضمن الأول رجع بالفضل على الثاني
~~(فصل) وإن زاد المبيع في يد المشتري بسمن أو نحوه ثم نقص حتى عاد إلى ما
~~كان عليه أو ولدت الأمة في يد المشتري ثم مات ولدها احتمل أن يضمن تلك
~~الزيادة لأنها زيادة في عين مضمونة أشبهت الزيادة في المغصوب واحتمل أن لا
~~يضمنها لأنه دخل على أن لا يكون في مقابلة الزيادة عوض، فعلى
# هذا تكون الزيادة أمانة في يده إن تلفت بتفريطه أو عدوانه ضمنها والافلا،
~~وإن تلفت العين بعد PageV04P057
~~زيادتها أسقطت تلك الزيادة من القيمة وضمنها بما بقي من القيمة حين التلف،
~~قال القاضي وهذا ظاهر كلام أحمد (فصل) وإذا باع بيعا فاسدا وتقابضا ثم أتلف
~~البائع الثمن ثم أفلس فله الرجوع في المبيع والمشترى أسوة الغرماء وبهذا
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة المشتري أحق بالمبيع من سائر الغرماء لأنه في
~~يده فكان أحق به كالمرتهن.
# ولنا أنه لم يقبضه وثيقة فلم يكن أحق به كما لو كان وديعة عنده بخلاف
~~المرتهن فإنه قبضه على أنه وثيقة بحقه (فصل) وإذا قال بع عبدك من فلان بألف
~~على ان على خمسمائة فباعه بهذا الشرط فالبيع فاسد لأن الثمن يجب أن يكون
~~جميعه على المشتري، فإذا ms1693 شرط كون بعضه على غيره لم يصح لأنه لا يملك المبيع
~~والثمن على غيره، ولا يشبه هذا ما لو قال " أعتق عبدك أو طلق امرأتك وعلي
~~خمسمائة.
# لكون هذا عوضا في مقابلة فك الزوجة ورقبة العبد ولذلك لم يجز في النكاح.
# أما في مسألتنا فإنه معاوضة في مقابلة نقل الملك فلا يثبت لأن العوض على
~~غيره، وإن كان هذا القول على وجه الضمان صح البيع ولزم الضمان (الثالث أن
~~يشترط شرطا يعلق البيع كقوله بعتك إن جئتني بكذا أو أن رضي فلان) فلا يصح
~~البيع لأنه علق البيع على شرط مستقبل فلم يصح كما إذا قال: بعتك إذا جاء
~~رأس الشهر {مسألة} (وكذلك إذا قال المرتهن إن جئتك بحقك في محله وإلا
~~فالرهن لك، فلا يصح البيع، إلا بيع العربون وهو أن يشتري شيئا ويعطي البائع
~~درهما ويقول ان اخدته وإلا فالدرهم لك.
# فقال أحمد يصح لأن عمر فعله وعند أبي الخطاب أنه لا يصح) وممن روي عنه
~~القول بفساد الشرط ابن عمر وشريح والنخعي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم احدا خالفهم، والأصل في ذلك ما روى معاوية بن عبد الله بن
~~جعفر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يغلق الرهن " رواه الأثرم
~~قال الأثرم قلت لأحمد ما معنى قوله لا يغلق الرهن؟ قال لا يدفع رهن إلى رجل
~~ويقول: إن جئتك بالدراهم إلى كذا وكذا وإلا فالرهن لك.
# قال إبن المنذر هذا معنى قوله لا يغلق الرهن عند مالك والثوري واحمد
~~وإنما فسد البيع لانه معلق بشرط مستقبل فلم
# يصح كالمسألة قبلها، وكما لو قال إن ولدت ناقتي فصيلا فقد بعتكه بدينار
~~(فصل) والعربون في البيع هو أن يشتري السلعة ويدفع إلى البائع درهما أو
~~أكثر على أنه ان أخذ السلعة احتسب به من الثمن وإن لم يأخذها فهو للبائع.
# يقال عربون وعربون وعربان وأربان.
# قال أحمد ومحمد بن سيرين لا بأس به وفعله عمر رضي الله عنه، وعن ابن عمر
~~أنه أجازه وقال ms1694 ابن المسيب وابن سيرين لا بأس إذا كره السلعة أن يردها ويرد
~~معها شيئا قال أحمد هذا في معناه، وقال أبو الخطاب لا يصح وهو قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي ويروى عن ابن عباس والحسن ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع العربون رواه ابن ماجه ولأنه شرط للبائع شيئا بغير عوض فلم
~~يصح كما لو شرطه لاجنبي ولأنه بمنزلة الخيار المجهول فإنه اشترط أن له رد
~~المبيع من غير ذكر مدة فلم يصح كما
PageV04P058
### || CHECK [وإن جمع بين شرطين لم يصح]
### || CHECK [وذكر الخرقي في جز الرطبة إن شرطه على البائع لم يصح فيخرج
~~ههنا مثله]
# لو قال ولي الخيار متى شئت رددت السلعة ومعها ردهم (قال شيخنا) وهذا هو
~~القياس وإنما صار أحمد فيه إلى ما روي عن نافع بن الحارث أنه اشترى لعمر
~~دار السجن من صفوان بن أمية فإن رضي عمر وإلا فله كذا وكذا، قال الأثرم قلت
~~لأحمد تذهب إليه قال أي شئ أقول هذا عمر رضي الله عنه؟ وضعف الحديث المروي.
# روى هذه القصة الأثرم بإسناده (فصل) فأما إن دفع إليه قبل البيع درهما
~~وقال لاتبع هذه السلعة لغيري وإن لم اشترها منك فهذا الدرهم لك ثم اشتراها
~~منه بعد ذلك بعقد مبتدأ وحسب الدرهم من الثمن صح لأن البيع خلا عن الشرط
~~المفسد، ويحتمل أن الشراء الذي اشترى لعمر كان على هذا الوجه فيحمل عليه
~~جمعا بين فعله وبين الخبر وموافقة القياس والأئمة القائلين بفساد بيع
~~العربون.
# وان لم يشتر السلعة في هذه الصورة لم يستحق البائع الدرهم لانه يأخذه
~~بغير عوض ولصاحبه الرجوع فيه ولا يصح جعله عوضا من انتظاره وتأخر بيعه من
~~أجله لأنه لو كان عوضا عن ذلك لما جاز جعله من الثمن في حال الشراء ولأن
~~الانتظار بالبيع لا تجوز المعاوضة عنه ولو جازت لوجب أن يكون معلوم المقدار
~~كما في الإجارة {مسألة} (وإن قال بعتك على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث أو مدة
~~معلومة وإلا فلا ms1695 بيع بيننا فالبيع صحيح نص عليه) وهذا قول أبي حنيفة
~~والثوري وإسحاق ومحمد بن الحسن، وقال به أبو ثور
# إذا كان إلى ثلاث، وحكي مثل قوله عن ابن عمر، وقال مالك يجوز في اليومين
~~والثلاثة ونحوها وإن كان عشرين ليلة فسخ البيع، وقال الشافعي وزفر البيع
~~فاسد لأنه علق فسخ البيع على غرر فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد.
# ولنا أنه يروى عن عمر ولأنه علق رفع العقد بأمر يحدث في مدة الخيار فجاز
~~كما لو شرط الخيار ولأنه بيع فجاز أن ينفسخ بتأخير القبض كالصرف ولأن هذا
~~بمعنى شرط الخيار لانه كما يحتاج إلى التروي في المبيع - هل يوافقه أولا -
~~يحتاج إلى التروي في الثمن هل يصير منقودا أولا فهما شبيهان في المعنى وإن
~~تغايرا في الصورة إلا أنه في الخيار يحتاج إلى الفسخ وهذا ينفسخ إذا لم
~~ينقد في المدة المذكورة لأنه جعله كذلك.
# {مسألة} (وإن باعه وشرط البراءة من كل عيب لم يبرأ وعنه يبرأ إلا أن يكون
~~البائع علم العيب فكتمه) اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فروي عنه
~~أنه لا يبرأ إلا أن يعلم المشتري بالعيب وهو قول الشافعي.
# وقال إبراهيم والحكم وحماد لا يبرأ إلا مما سمى، وقال شريح لا يبرأ إلا
~~مما أراه أو وضع يده عليه، وروي عنه أنه يبرأ من كل عيب لم يعلمه ولا يبرأ
~~من عيب علمه يروي ذلك عن عثمان ونحوه عن زيد بن ثابت، وهو قول مالك وقول
~~الشافعي في الحيوان خاصة لما روي أن عبد الله ابن عمر باع زيد بن ثابت عبدا
~~بشرط البراءة بثمانمائة درهم فأصاب به زيد عيبا فأراد رده على ابن عمر فلم
~~يقبله فترافعا إلى عثمان فقال عثمان لابن عمر تحلف إنك لم تعلم بهذا العيب؟
~~قال لا فرده عليه فباعه ابن عمر بألف درهم رواه الإمام أحمد، وهذه قصة
~~اشتهرت فلم تنكر فكانت إجماعا ويتخرج PageV04P059
~~أن يبرأ من العيوب كلها بالبراءة وحكاه بعض أصحابنا رواية عن أحمد بناء ms1696 على
~~جواز البراءة من المجهول، وروى هذا عن ابن عمر، وهو قول أصحاب الرأي وقول
~~الشافعي لما روت ام سلمة أن رجلين اختصما في مواريث درست إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " استهما وتوخيا وليحلل
~~كل واحد منكما صاحبه " وهذا يدل على أن البراءة من المجهول جائزة ولأنه
~~إسقاط حق لا تسليم فيه فصح في المجهول كالطلاق والعتاق ولافرق بين المجهول
~~وغيره فما يثبت في أحدهما يثبت في الآخر وقول عثمان قد خالفه ابن عمر فلا
~~يبقى حجة
# (فصل) وإذا قلنا بفساد هذا الشرط لم يفسد به البيع في ظاهر المذهب وهو
~~وجه لأصحاب الشافعي لما ذكرنا من قضية ابن عمر فانهم أجمعوا على صحتها فعلى
~~هذا لايمنع الرد بوجود الشرط.
# ويكون وجوده كعدمه وعن أحمد في الشروط الفاسدة روايتان (إحداهما) يفسد
~~بها العقد فيدخل فيها هذا البيع لأن البائع إنما رضي بهذا الثمن عوضا عن
~~ماله بهذا الشرط فإذا فسد الشرط فات الرضا به فيفسد البيع لعدم التراضي.
# (فصل) قال رضي الله عنه (وإن باعه دارا أو ثوبا على أنه عشرة أذرع فبان
~~أحد عشر فالبيع باطل) لأنه لا يمكن اجبار البائع على تسليم الزيادة انما
~~باع عشرة، ولا المشتري على أخذ البعض وإنما اشترى الكل وعليه ضرر في الشركة
~~أيضا، عنه أنه صحيح والزيادة للبائع لأن ذلك نفص على المشتري فلم يمنع صحة
~~البيع كالمعيب، ثم يخير البائع بين تسليم المبيع زائدا وبين تسليم العشرة
~~فإن رضي بتسليم الجميع فلا خيار للمشتري لأنه زاده خيرا وإن أبى تسليمه
~~زائدا فللمشتري الخيار بين الأخذ والفسخ بجميع الثمن المسمى فإن رضي بالأخذ
~~أخذ بالعشرة والبائع شريك له بالذراع، وهل للبائع خيار الفسخ؟ على وجهين
~~(أولهما) له الفسخ لأن عليه ضررا في المشاركة (والثاني) لاخيار له لأنه رضي
~~ببيع الجميع بهذا الثمن فإذا وصل إليه الثمن مع بقاء جزء له فيه كان زيادة
~~فلا يستحق بها الفسخ ولأن هذا الضرر حصل بتغريره واختياره ms1697 بخلاف مجبره فلا
~~ينبغي أن يسلط به على فسخ عقد المشتري، فإن بذلها البائع للمشتري بثمن أو
~~طلبها المشتري بثمن لم يلزم الآخر القبول لأنها معاوضة يعتبر فيها التراضي
~~منهما فلا يجبر واحد منهما عليها وإن تراضيا على ذلك جاز، وإن بانت تسعة
~~فالبيع باطل لما ذكرنا وعنه أنه صحيح والمشتري بالخيار بين الفسخ وأخذ
~~المبيع بقسطه من الثمن، وقال أصحاب الشافعي ليس له إمساكه إلا بجميع الثمن
~~أو الفسخ بناء على المبيع المعيب عندهم، ولنا أنه وجد المبيع ناقصا في
~~القدر فكان له إمساكه بقسطه من الثمن كالصبرة إذا اشتراها على أنها مائة
~~فبانت خمسين وسنبين في المعيب أن له إمساكه وأخذ الأرش، فإن أخذها بقسطها
~~من الثمن فللبائع الخيار بين الرضا بذلك وبين الفسخ لأنه إنما رضي ببيعها
~~بكل الثمن فإذا لم يصل إليه ثبت له الفسخ، فإن بذل له المشتري جميع الثمن
~~لم يملك الفسخ لأنه وصل إليه الثمن الذي رضيه فأشبه مالو اشترى معيبا فرضيه
~~بجميع الثمن وإن اتفقا على تعويضه عنه جاز لأنها PageV04P060
~~معاوضة فجازت بتراضيهما كغيرها (فصل) وإن اشترى صبرة على أنها عشرة أقفزة
~~فبانت أحد عشر رد الزائد ولاخيار له ههنا لأنه لاضرر في رد الزيادة وإن
~~بانت تسعة أخذها بقسطها من الثمن، وقد ذكرنا فيما تقدم أنه متى سمى الكيل
~~في الصبرة لا يكون قبضها إلا بالكيل فإن وجدها قدر حقه أخذها وإن كانت
~~زائدة رد الزيادة وإن نقصت أخذها بقسطها من الثمن وهل له الفسخ وإذا وجدها
~~ناقصة؟ على وجهين (أحدهما) له الخيار وهو مذهب الشافعي لأنه وجد المبيع
~~ناقصا فكان له الفسخ كغير الصبرة وكنقصان الصفة (والثاني) لاخيار له لأن
~~نقصان القدر ليس بعيب في الباقي من الكيل بخلاف غيره {باب الخيار في
~~المبيع} (وهو على سبعة أقسام: أحدها خيار المجلس ويثبت في البيع والصلح
~~بمعناه والإجارة ويثبت في الصرف والسلم وعنه لا يثبت فيهما ولا يثبت في
~~سائر العقود إلا في المساقاة والحوالة والسبق في أحد الوجهين) وجملته أن ms1698
~~خيار المجلس يثبت في البيع بمعنى أنه يقع جائزا ولكل واحد من المتبايعين
~~الخيار في فسخه ماداما مجتمعين لم يتفرقا، وهو قول أكثر أهل العلم يروي ذلك
~~عن عمر وابنه وابن عباس وأبي هريرة وأبي برزة، وبه قال سعيد بن المسيب
~~وشريح والشعبي وعطاء وطاوس والزهري والاوزاعي وابن أبي ذئب والشافعي واسحاق
~~وأبو عبيد وأبو ثور، وقال مالك وأصحاب الرأي يلزم العقد بالإيجاب والقبول
~~والخيار لهما لأنه روي عن عمر رضي الله عنه: البيع صفقة أو خيار ولأنه عقد
~~معاوضة فلزم بمجرده كالنكاح والخلع ولنا ماروى ابن عمر عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال إذا " تبايع الرجلان فلكل واحد منهما الخيار ما لم
~~يتفرقا وكانا جميعا أو يخير أحدهما الآخر فإن خير أحدهما الآخر فتبايعا على
~~ذلك فقد وجب البيع وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب
~~البيع " متفق عليه وقال عليه الصلاة والسلام " البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا " رواه الأئمة ورواه عبد الله بن عمر وعبد الله بن عمرو وحكيم بن
~~حزام وأبو ثور الاسملي ورواه عن نافع عن ابن عمر مالك وأيوب وعبيد الله بن
~~عمر وابن جريج والليث
# ابن سعد وغيرهم وهو صريح في حكم المسألة وعاب كثير من أهل العلم على مالك
~~مخالفته الحديث مع روايته له وثوبته عنده قال الشافعي لاأدري هل أيهم مالك
~~نفسه أو نافعا وأعظم أن أقول عبد الله بن عمر.
# وقال ابن أبي ذئب يستتاب مالك في تركه لهذا الحديث.
# فإن قيل المراد بالتفرق هاهنا التفرق بالأقوال كقوله تعالى (وما تفرق
~~الذين أو توا الكتاب الامن بعد ما جاءتهم البينة) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة " أي بالأقوال والاعتقادات قلنا
~~هذا باطل لوجوه منها أن اللفظ لا يحتمل ما قالوه إذ ليس بين المتبايعين
~~تفرق بقول ولا اعتقاد إنما بينهما اتفاق على
PageV04P061
### || CHECK [إلا إذا شرط العتق ففي صحته روايتان]
# البيع بعد الاختلاف فيه (الثاني) أن هذا يبطل ms1699 فائدة الحديث إذ قد علم أنه
~~بالخيار قبل العقد في إنشائه وإتمامه أو تركه (الثالث) أنه قال في الحديث "
~~إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار بعد تبايعهما " وقال " وإن تفرقا
~~بعد أن تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع " (والرابع) أنه يرده
~~تفسير ابن عمر للحديث بفعله فإنه كان إذا بايع رجلا مشى خطوات ليلزم البيع
~~وتفسير أبي برزة بقوله مثل قولنا وهما راويا الحديث وأعلم معناه وقول عمر
~~لبيع صفقة أو خيار معناه أن البيع ينقسم إلى بيع شرط فيه الخيار وبيع لم
~~يشرط فيه سماه صفقة لقصر مدة الخيار فيه لأنه قد روي عن الحوزجاني مثل
~~مذهبنا ولو أراد ما قالوه لم يجز أن يعارض به قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~فإنه لاحجة في قول احد مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم على أن قول
~~الصحابي لا يحتج به إذا خالفه غيره من الصحابة وقد خالفه ابنه وأبو برزة
~~وغيرهما، ولا يصح قياس البيع على النكاح لأن النكاح لا يقع الابعد رؤية
~~ونظر غالبا فلا يحتاج إلى الخيار بعده ولأن في ثبوت الخيار فيه مضرة لما
~~يلزم من رد المرأة بعد ابتذالها بالعقد وذهاب حرمتها بالرد وإلحاقها بالسلع
~~المبيعة فلم يثبت الخيار لذلك ولهذا لم يثبت فيه خيار الشرط ولاخيار الرؤية
~~والحكم في هذه المسألة ظاهر لظهور دليله وضعف ما يذكره المخالف في مقابلته
~~(فصل) ويثبت الخيار في الصلح بمعنى البيع لأنه عقد معاوضة أشبه البيع.
# والهبة إذا شرط فيها عوضا معلوما ثبت فيها الخيار في إحدى الروايتين بناء
~~على الاختلاف فيها هل تصير بيعا أو لا ويثبت في الإجارة لأنه عقد معاوضة
~~أشبه البيع ويثبت في الصرف والسلم وما يشترط فيه القبض في المجلس
# كبيع مال الربا بجنسه في الصحيح لما ذكرنا من الخبر والمعنى.
# وعنه لا يثبت فيها قياسا على خيار الشرط فإنه لا يثبت فيها رواية واحدة
~~لأن موضوعها على أن لا يبقى بينهما علقة بعد التفرق بدليل اشتراط القبض، ms1700
~~وثبوت الخيار يبقى بينهما علقة ولا يثبت في سائر العقود وهي.
# على اضرب (أحدها) لازم لا يقصد به العوض كالنكاح والخلع فلا يثبت فيهما
~~خيار لأن الخيار إنما يثبت لمعرفة الحظ في كون العوض جابرا لما يذهب من
~~ماله والعوض هاهنا ليس هو المقصود وكذلك الوقف والهبة بغير عوض ولأن في
~~ثبوت الخيار في النكاح ضررا ذكرناه (الضرب الثاني) لازم من أحد طرفيه
~~كالرهن لازم في حق الراهن وجده فلا يثبت فيه خيار لأن المرتهن يستغني
~~بالجواز في حقه عن ثبوت الخيار والراهن يستغني بثبوت الخيار له إلى أن يقبض
~~وكذلك الضامن والكفيل لاخيار لهما لأنهما دخلا متطوعين راضيين بالغبن،
~~وكذلك المكاتب (الضرب الثالث) عقد جائز من الطرفين كالشركة والمضاربة
~~والجعالة والوكالة والوديعة والوصية فلا يثبت فيها خيار استغناء بجوازها
~~والتمكن من فسخها بأصل وضعها (الضرب الرابع) ما هو متردد بين الجواز
~~واللزوم كالمساقاة والمزارعة، وظاهر المذهب أنهما جائزان فلا يدخلهما خيار،
~~وقيل هما إجارة فلهما حكمها، والسبق والرمي الظاهر أنهما جعالة فلا
PageV04P062
### || CHECK [وعنه فيمن باع جارية وشرط على المشتري أنه إن باعها فهو أحق
~~بها بالثمن أن البيع جائز]
# يثبت فيهما خيار وقيل هما إجارة وقد ذكرناه، فأما الحوالة والأخذ بالشفعة
~~فهو عقد لازم يستقل به أحد المتعاقدين فلا خيار فيهما لأن من لا يعتبر رضاه
~~الخيار له، إذا لم يثبت في أحد طرفيه لا يثبت في الآخر كسائر العقود،
~~ويحتمل أن يثبت الخيار للمحيل والشفيع لأنه يقصد فيهما العوض فأشبها سائر
~~عقود المعاوضات {مسألة} (ولكل واحد من المتبايعين الخيار ما لم يتفرقا
~~بأبدانهما لما ذكرناه) ولا خلاف في لزوم العقد بعد التفرق ما لم يكن سبب
~~يقتضي جوازه مثل أن يجد في السلعة عيبا فيردها به أو يكون قد شرط الخيار
~~مدة معلومة فيملك الرد فيها بغير خلاف علمناه بين أهل العلم، وفي معنى
~~العيب أن يدلس المبيع بما يختلف به الثمن أو يشرط في المبيع صفة يختلف بها
~~الثمن فيبين بخلافه أو يخبره في المرابحة
# بثمن ms1701 حال وهو مؤجل ونحو ذلك وقد دل على لزوم البيع بالتفرق قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب
~~البيع " والمرجع في التفرق إلى عرف الناس وعاداتهم لأن الشارع علق عليه
~~حكما ولم يبينه فدل على أنه أراد ما يعرفه الناس كالقبض والإحراز، فإن كانا
~~في فضاء واسع كالمسجد الكبير والصحراء فبأن يمشي أحدهما مستدبرا لصاحبه
~~خطوات وقيل هو أن يبعد منه بحيث لا يسمع كلامه الذي يتكلم به في العادة.
# قال أبو الحارث سئل أحمد عن تفرقه الأبدان فقال إذا أخذ هذا هكذا وأخذ
~~هذا هكذا فقد تفرقا.
# وروى مسلم عن نافع قال فكان ابن عمر إذا باع فأراد أن لا يقيله مشى هنيهة
~~ثم رجع، وإن كانا في دار كبيرة ذات مجالس وبيوت فالمفارقة أن يفارقه من بيت
~~إلى بيت أو إلى مجلس أو صفة أو من مجلس إلى بيت ونحو ذلك، فإن كانا في دار
~~صغيرة فإذا صعد أحدهما السطح أو خرج منها فقد فارقه، وإن كانا في سفينة
~~صغيرة خرج أحدهما منها ومشى، وإن كانت كبيرة صعد أحدهما إلى أعلاها ونزل
~~الآخر في أسفلها وهذا كله مذهب الشافعي، فإن كان المشتري هو البائع مثل أن
~~اشترى لنفسه من مال ولده أو اشترى لولده من نفسه لم يثبت فيه خيار المجلس
~~لأنه يتولى طرفي العقد فلم يثبت له خيار كالشفيع ويحتمل أن يثبت فيه كغيره
~~فعلى هذا يعتبر لزومه مفارقة مجلس العقد لأن الافتراق لا يمكن هاهنا لكون
~~البائع هو المشتري، ومتى حصل التفرق لزم العقد قصدا ذلك أو لم يقصداه علماء
~~أو جهلاه لأن النبي صلى الله عليه وسلم علق الخيار على التفرق وقد وجد، ولو
~~هرب أحدهما من الآخر لزم العقد لأنه فارقه ولا يقف لزوم العقد على رضاهما
~~ولهذا كان ابن عمر يفارق صاحبه ليلزم البيع، ولو أقاما في المجلس وسدلا
~~بينهما سترا أو بنيا بينهما حاجزا أو ناما وقاما فمضيا جميعا ولم يتفرقا
~~فالخيار ms1702 بحاله وإن طالت المدة لعدم التفرق، وقد روى أبو داود والاثرم
~~بإسنادهما عن أبي الوضئ قال غزونا غزوة لنا فنزلنا منزلا فباع صاحب لنا
~~فرسا بغلام ثم أقاما بقية يومهما وليلتهما فلما أصبحنا من الغد وحضر الرحيل
~~قام إلى فرسه يسرجه فندم فأتى الرجل وأخذه بالبيع فأبى الرجل أن يدفعه اليه
~~فقال بيني وبينك
PageV04P063
### || CHECK [وإن شرط رهنا فاسدا كالخمر ونحوه فهل يبطل البيع على وجهين؟]
# أبوبرزة صاحب رسول الله صلى الله وعليه وسلم فأتيا أبا برزة في ناحية
~~العسكر فقالوا له هذه القصة
# فقال أترضيان أن أقضي بينكما بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " وما أراكما
~~افترقتما.
# فإن فارق أحدهما الآخر مكرها احتمل بطلان الخيار لوجود التفرق ولأنه لا
~~يعتبر رضاه في مفارقة صاحبه له فكذلك في مفارقته لصاحبه، وقال القاضي لا
~~ينقطع الخيار لأنه حكم علق على التفرق فلم يثبت مع الإكراه كما لو علق عليه
~~الطلاق ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين، فعلى قول من لا يرى انقطاع الخيار إن
~~أكره أحدهما على فرقة صاحبه انقطع خيار صاحبه كما لو هرب منه يبقى الخيار
~~للمكره منهما في المجلس الذي يزول عنه الإكراه فيه حتى يفارقه، وإن أكرها
~~جميعا انقطع خيارهما لأن كل واحد منهما يقطع خياره بتفرقة الآخر له فأشبه
~~مالو أكره صاحبه دونه، وذكر ابن عقيل من صور الإكراه مالو رأيا سبعا أو
~~ظالما خشياه فهربا فزعا منه أو حملهما سبيل أو فرقت بينهما ريح.
# فان خرس أحدهما قامت اشارته مقام نطقه فإن لم تفهم إشارته أو جن أو أغمي
~~عليه قام أبوه أو وصيه أو الحاكم مقامه وهذا مذهب الشافعي (فصل) ولو ألحقا
~~في العقد خيارا بعد لزومه لم يلحق وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~وأصحابنا يلحقه لأن لهما فسخ العقد فكان لهما إلحاق الخيار به كالمجلس.
# ولنا أنه عقد لازم فلم يصر جائزا بقولهما كالنكاح وفارق المجلس فإنه جائز
~~فجاز إبقاؤه على ms1703 جوازه (فصل) وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~البائع والمبتاع بالخيار حتى يتفرقا إلا أن تكون صفقة خيار فلا يحل له أن
~~يفارق صاحبه خشية أن يستقيله " رواه الترمذي وقال حديث حسن وقوله " إلا أن
~~يكون صفقة خيار " يحتمل أنه أراد البيع المشروط فيه الخيار فإنه لا يلزم
~~بتفرقهما لكونه ثابتا بعده بالشرط، ويحتمل أنه أراد البيع الذي شرط فيه أن
~~لا يكون فيه خيار فيلزم بمجرد العقد من غير تفرق.
# وظاهر الحديث تحريم مفارقة أحد المتبايعين لصاحبه خشية من فسخ البيع وهذا
~~ظاهر كلام أحمد في رواية الأثرم فإنه ذكر له فعل ابن عمر وهذا الحديث فقال
~~هذا الان قول رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو اختيار أبي بكر، وقال
~~القاضي ظاهر كلام أحمد جواز ذلك لأن ابن عمر فعله والأول أصح لأن قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم يقدم على فعل ابن عمر، والظاهر أن ابن عمر لم يبلغه هذا
~~ولو علمه لما خالفه
# {مسألة} (إلا أن يتبايعا على أن لاخيار بينهما أو يسقطا الخيار بعده
~~فيسقط في إحدى الروايتين، وإن اسقطه أحدهما بقي خيار صاحبه) اختلفت الرواية
~~عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي عنه أن الخيار يمتد إلى التفرق ولا يبطل
~~بالتخاير ولا بالإسقاط قبل العقد ولابعده وهو ظاهر كلام الخرقي لأن أكثر
~~الروايات عن النبي صلى الله عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " من
~~غير تقييد ولا تخصيص في رواية حكيم بن حزام وأبي برزة PageV04P064
~~وأكثر الروايات عن عبد الله بن عمرو.
# والتقييد إنما هو في حديث ابن عمر، ومتى انفرد بعض الرواة بزيادة قدم قول
~~الأكثرين وذوي الضبط (والرواية الثانية) أن الخيار يبطل بالتخاير اختارها
~~ابن أبي موسى وهذا مذهب الشافعي وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر " فإن خير أحدهما صاحبه فتبايعا على
~~ذلك فقد وجب البيع " يعني لزم، وفي لفظ المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا
~~إلا أن يكون ms1704 البيع كان عن خيار، فإن كان البيع عن خيار فقد وجب البيع "
~~متفق عليه.
# والأخذ بالزيادة أولى وهي صريحة في الحكم، والتخاير في ابتداء العقد
~~وبعده في المجلس واحد فالتخاير في ابتدائه أن يقول بعتك ولا خيار بيننا
~~ويقبل الآخر على ذلك فلا يكون لهما خيارا، والتخاير بعده أن يقول كل واحد
~~منهما بعد العقد اخترت إمضاء العقد والزامه أو اخترت العقد أو أسقطت خياري
~~فيلزم العقد من الطرفين، وإن اختار أحدهما دون الآخر لزم في حقه وحده كما
~~لو كان خيار الشرط فاسقطه أحدهما، وقال أصحاب الشافعي في التخاير في ابتداء
~~العقد قولان أظهرهما لا يقطع الخيار لأنه إسقاط للحق قبل سببه فلم يجز
~~كخيار الشفعة، فعلى هذا هل يبطل به العقد؟ على وجهين بناء على الشروط
~~الفاسدة.
# ولنا ما ذكرنا من حديثي ابن عمر وذلك صريح في الحكم فلانعول على ما خالفه
~~ولأن ما أثر في الخيار في المجلس أثر فيه مقارنا للعقد كاشتراط الخيار
~~ولأنه أحد الخيارين في البيع فجاز إخلاؤه عنه كخيار الشرط، وقولهم أنه
~~إسقاط للخيار قبل سببه ممنوع فإن سبب الخيار البيع المطلق، فأما البيع مع
~~التخاير فليس سببا له ثم لو ثبت أنه سبب للخيار لكن المانع مقارن له فلم
~~يثبت حكمه، والشفعة لنا فيها منع وإن سلم فالفرق بينهما أن الشفيع أجنبي من
~~العقد فلم يصح اشتراط إسقاط
# خياره في العقد بخلاف مسئلتنا (فصل) فإن قال أحدهما لصاحبه اختر ولم يقل
~~الآخر شيئا فالساكت على خياره لأنه لم يوجد منه ما يبطله وأما القائل
~~فيحتمل أن يبطل خياره لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما لصاحبه اختر " رواه البخاري
~~ولأنه جعل لصاحبه ما ملكه من الخيار فسقط خياره وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~ويحتمل أن لا يبطل خياره لأنه خيره فلم يختر فلم يؤثر كما لو جعل لزوجته
~~الخيار فلم تختر شيئا ويحمل الحديث على أنه خيره فاختار، والأول أولى لظاهر ms1705
~~الحديث ولأنه جعل الخيار لغيره ويفارق الزوجة لأنه ملكها مالا تملك فإذا لم
~~تقبل سقط وههنا كل واحد منهما يملك الخيار فلم يكن قوله تمليكا إنما كان
~~إسقاطا فسقط (فصل) قال رضي الله عنه (الثاني خيار الشرط وهو أن يشترط في
~~العقد خيار مدة معلومة فيثبت فيها وإن طالت) هذا قول أبي يوسف ومحمد وابن
~~المنذر وحكي ذلك عن الحسن بن صالح وابن أبي ليلى واسحاق وأبي ثور وأجازه
~~مالك فيما زاد على الثلاث بقدر الحاجة مثل قرية لا يصل إليها في
PageV04P065
### || CHECK [وكذلك إذا قال المرتهن إن جئتك بحقك في محله وإلا فالرهن لك،
~~فلا يصح البيع، إلا بيع العربون وهو أن يشتري شيئا ويعطي البائع درهما
~~ويقول أن أخذته وإلا فالدرهم لك فقال أحمد يصح لأن عمر فعله، وعند أبي
~~الخطاب أنه لا يصح]
# أقل من أربعة أيام لأن الخيار لحاجته فيقدر بها، وقال أبو حنيفة والشافعي
~~لا يجوز أكثر من ثلاث لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال ما أجد لكم أوسع
~~مما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم لحبان جعل له الخيار ثلاثة أيام أن
~~رضي أخذ وإن سخط ترك.
# ولأن الخيار ينافي مقتضى البيع لأنه يمنع الملك واللزوم وإطلاق التصرف،
~~وإنما جاز للحاجة فجاز القليل منه وآخر حد القلة ثلاث قال الله تعالى (فقال
~~تمتعوا في داركم ثلاثة أيام - بعد قوله - فيأخذكم عذاب قريب) ولنا أنه حق
~~يعتمد الشرط فرجع في تقديره إلى مشترطه كالأجل ولم يثبت ما روي عن عمر رضي
~~الله عنه وقد روي عن أنس خلافه، وتقدير مالك بالحاجة لا يصح فإنها لا يمكن
~~ضبط الحكم بها لخفائها واختلافها وإنما يرتبط بمظنتها وهو الاقدام فإنه
~~صالح أن يكون ضابطا وربط الحكم به في الثلاث وفي السلم والأجل، وقول
~~الآخرين: أنه ينافي مقتضى البيع لا يصح لأن مقتضى البيع نقل الملك والخيار
~~لا ينافيه وإن سلمنا ذلك لكن متى خولف الأصل لمعنى في محل وجب تعدية الحكم
~~لتعدي ذلك المعنى ms1706
# {مسألة} (ولايجوز مجهولا في ظاهر المذهب، وعنه يجوز وهما على خيارهما ما
~~لم يقطعاه أو تنتهي مدته) إذا شرط الخيار أبدا أو متى شاء، أو قال أحدهما
~~ولي الخيار ولم يذكر مدته أو شرطاه إلى مدة مجهولة كقدوم زيد أو نزول المطر
~~أو مشاورة إنسان ونحو ذلك لم يصح في الصحيح من المذهب هذا اختيار القاضي
~~وابن عقيل ومذهب الشافعي وعن أحمد أنه يصح وهما على خيارهما أبدا أو يقطعاه
~~أو تنتهي مدته إن كان مشروطا إلى مدة وهو قول ابن شبرمة لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم وقال مالك يصح ويضرب لهما مدة يختبر
~~المبيع في مثلها في العادة لأن ذلك مقرر في العادة فإذا أطلقا حمل عليه،
~~وقال أبو حنيفة إن اسقطا الشرط قبل مضي الثلاث أو حذفا الزائد عليها وبينا
~~مدته صح لانهما حذفا المفسد قبل اتصاله بالعقد فوجب أن يصح كما لو لم
~~يشترطاه ولنا أنها مدة ملحقة بالعقد فلا تجوز مع الجهالة كالأجل، ولأن
~~اشتراط الخيار أبدا يقتضي المنع من التصرف على الأبد وذلك ينافي مقتضى
~~العقد فلم يصح كما لو قال بعتك بشرط أن لا تتصرف، وقول مالك أنه يرد إلى
~~العادة لا يصح فإنه لاعادة في الخيار يرجع إليها واشتراطه مع الجهالة نادر،
~~وقول أبي حنيفة لا يصح فإن المفسد هو الشرط وهو مقترن بالعقد، ولأن العقد
~~لا يخلو من أن يكون صحيحا أو فاسدا فإن كان صحيحا مع الشرط لم يفسد بوجود
~~ما شرطناه وإن كان فاسدا لم ينقلب صحيحا كبيع درهم بدرهمين إذا حذف أحدهما،
~~وإذا قلنا يفسد الشرط هل يفسد به البيع؟ على روايتين (إحداهما) يفسد وهو
~~مذهب الشافعي لأنه عقد قارنه شرط فاسد كنكاح الشغار، ولأن البائع إنما رضي
~~ببذله بهذا الثمن مع الخيار في استرجاعه والمشتري إنما رضي ببذل هذا الثمن
~~فيه مع الخيار في فسخه فلو صححناه لأزلنا ملك كل واحد منهما عنه بغير رضاه
~~وألزمناه ما لم يرض به ولأن الشرط يأخذ قسطا ms1707 من الثمن فإذا حذفناه وجب رد
~~ما سقط من الثمن من أجله وذلك مجهول فيكون الثمن مجهولا فيفسد به
PageV04P066
### || CHECK [وإن باعه وشرط البراءة من كل عيب لم يبرأ إلا أن يكون البائع
~~علم العيب فكتمه]
### || CHECK [وإن قال بعتك على أن تنقذني الثمن إلى ثلاث أو مدة معلومة
~~وإلا فلا بيع بيننا فالبيع صحيح نص عليه]
# العقد (والثانية) لا يفسد به العقد وهو قول ابن أبي ليلى لحديث بريرة
~~ولأن العقد قد تم بأركانه والشرط زائد فإذا فسد وزال سقط الفاسد وبقي العقد
~~بركنيه كما لو لم يشترط (فصل) وإن شرطه إلى الحصاد أو الجذاذ احتمل أن يكون
~~كتعليقه على قدوم زيد لأنه يختلف
# ويتقدم ويتأخر فكان مجهولا، ويحتمل أن يصح لأن ذلك يتفاوت في العادة ولا
~~يكثر تفاوته، وإن شرطه إلى العطاء وأراد وقت العطاء وكان معلوما صح، وإن
~~أراد نفس العطاء فهو مجهول (فصل) وإن شرطا الخيار شهرا يوما يثبت ويوما لا،
~~فقال ابن عقيل يصح في اليوم الأول لامكانه ويبطل فيما بعده لأنه إذا لزم في
~~اليوم الثاني لم يعد إلى الجواز، ويحتمل أن يبطل الشرط كله لأنه شرط واحد
~~تناول الخيار في أيام فإذا فسد بعضه فسد جميعه كما لو شرطه إلى الحصاد
~~{مسألة} (ولا يثبت إلا في البيع والصلح بمعناه والإجارة في الذمة أو على
~~مدة لاتلي العقد) لا نعلم خلافا في ثبوت خيار الشرط في البيع الذي لا يشترط
~~فيه القبض في المجلس وكذلك الصلح بمعنى البيع لأنه بيع بلفظ الصلح والهبة
~~بعوض على إحدى الروايتين والإجارة في الذمة نحو أن يقول استأجرتك لتخيط لي
~~هذا الثوب ونحوه لأن الإجارة بيع المنافع فأشبهت بيع الأعيان، فأما الإجارة
~~المعينة فإن كانت مدتها من حين العقد دخلها خيار المجلس دون خيار الشرط لأن
~~دخوله يفضي إلى فوت بعض المنافع المعقود عليها أو استبقائها في مدة الخيار
~~وكلاهما لا يجوز وهذا مذهب الشافعي، وذكر القاضي مرة مثل هذا ومرة قال يثبت
~~فيها خيار الشرط قياسا على ms1708 البيع، وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق بينهما، فإن
~~كانت المدة لاتلي العقد يثبت فيها خيار الشرط إذا كانت مدة الخيار لا تشتمل
~~على شئ من مدة العقد فإن كانت بعض مدة العقد تدخل في مدة الخيار لم يجز لما
~~ذكرنا {مسألة} (وإن شرطاه إلى الغد لم يدخل في المدة) وهذا مذهب الشافعي،
~~وعنه يدخل وهو مذهب أبي حنيفة لان إلى تستعمل بمعنى مع كقوله تعالى
~~(وأيديكم إلى المرافق * ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم) والخيار ثابت
~~بيقين فلا نزيله بالشك ولنا أن موضوع (إلى) لانتهاء الغاية فلا يدخل ما
~~بعدها فيما قبلها كقوله تعالى (ثم أتموا الصيام إلى الليل) وكالأجل وليس
~~ههنا شك فإن الأصل حمل اللفظ على موضوعه فكأن الواضع قال متى سمعتم هذه
~~اللفظة فافهموا منها انتهاء الغاية.
# وفيما استشهدوا به حملت إلى على معنى مع بدليل، أو لتعذر حملها على
~~موضوعها ولأن الأصل لزوم العقد وإنما خولف فيما اقتضاه الشرط فيثبت ما تيقن
~~منه وما شككنا فيه رددناه إلى الأصل.
# (فصل) وإن شرط الخيار إلى طلوع الشمس أو إلى غروبها صح، وقال بعض أهل
~~العلم لا يصح توقيته بطلوعها لأنها قد تتغيم فلا يعلم وقت طلوعها، ولنا أنه
~~تعليق للخيار بأمر ظاهر معلوم فصح كتعليقه بغروبها، وطلوع الشمس بروزها من
~~الأفق كما أن غروبها سقوط القرص، ولذلك لو علق طلاق PageV04P067
~~امرأته أو عتق عبده بطلوع الشمس وقع ببروزها من الأفق، وإن عرض غيم يمنع
~~المعرفة بطلوعها فالخيار ثابت حتى يتيقن طلوعها كما لو علقه بغروبها فمنع
~~الغيم المعرفة بوقته، ولو جعل الخيار إلى طلوع الشمس من تحت السحاب أو إلى
~~غيبتها تحته كان خيارا مجهولا {مسألة} (وإن شرطاه مدة فابتداؤها من حين
~~العقد ويحتمل أن يكون من حين التفرق) إذا شرط الخيار مدة معلومة اعتبرنا
~~مدة الخيار من حين العقد في أظهر الوجهين والآخر من حين التفرق لأن الخيار
~~ثابت في المجلس حقا فلا حاجة الى إثباته بالشرط ولأن حالة المجلس كحالة
~~العقد لأن لهما فيه الزيادة والنقصان ms1709 فكان كحالة العقد في ابتداء مدة
~~الخيار بعد انقضائه والأول أصح لأنها مدة ملحقة بالعقد فأشبهت الأجل، ولأن
~~الاشتراط سبب ثبوت الخيار فيجب أن يتعقبه حكمه كالملك في البيع ولأنا لو
~~جعلنا ابتداءها من حين التفرق أدى إلى جهالته لأنا لا نعلم متى يتفرقان فلا
~~نعلم متى ابتداؤه ولا وقت انتهائه، ولا يمنع ثبوت الحكم بسببين كتحريم
~~الوطئ بالصيام والإحرام، فعلى هذا لو شرط ابتداءه من حين التفرق لم يصح إلا
~~على قولنا بصحة الخيار المجهول، وإن قلنا ابتداؤه من حين التفرق فشرط ثبوته
~~من حين العقد صح لأنه معلوم الابتداء والانتهاء، ويحتمل أن لا يصح لأن خيار
~~المجلس يغني عن خيار آخر فيمنع ثبوته والأول أولى ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل على ما ذكرنا {مسألة} (وإن شرط الخيار لغيره جاز وكان توكيلا له فيه)
~~إذا شرط الخيار لأجنبي صح وكان اشتراطا لنفسه وتوكيلا لغيره فيه وهذا قول
~~أبي حنيفة ومالك وللشافعي قولان (أحدهما) لا يصح وهو قول القاضي إذا أطلق
~~الخيار لفلان أو قال لفلان دوني لأن الخيار شرع لتحصيل الحظ لكل واحد من
~~المتعاقدين بنظره فلا يكون لمن لاحظ له، وإن جعل الأجنبي وكيلا صح ولنا أن
~~الخيار يعتمد شرطهما ويفوض إليهما وقد أمكن تصحيح شرطهما وتنفيذ تصرفهما
~~على الوجه
# الذي ذكرناه فلا يجوز إلغاؤه مع إمكان تصحيحه لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " المسلمون على شروطهم " فعلى هذا يكون لكل واحد من المشترط ووكيله
~~الذي شرط له الخيار الفسخ، ولو كان المبيع عبدا فشرط الخيار له صح سواء
~~شرطه له البائع أو المشتري لأنه بمنزلة الأجنبي، وإن كان العاقد وكيلا فشرط
~~الخيار لنفسه صح فإن النظر في تحصيل الحظ مفوض إليه، وإن شرطه للمالك صح
~~لأنه المالك والحظ له، وإن شرطه لأجنبي انبنى على الروايتين في صحة توكيل
~~الوكيل (فصل) ولو قال بعتك على أن أستأمر فلانا أو حد ذلك بوقت معلوم فهو
~~خيار صحيح وله الفسخ قبل أن يستأمره لأنا جعلنا ذلك كناية عن الخيار وهذا ms1710
~~قول بعض أصحاب الشافعي، وإن لم يظبطه بمدة معلومة فهو خيار مجهول فيه من
~~الخلاف ما ذكرناه
PageV04P068
### || CHECK [باب الخيار في المبيع]
# {مسألة} (وإن شرطا الخيار لأحدهما دون صاحبه صح) يجوز شرط الخيار لأحد
~~المتعاقدين دون الآخر ويجوز أن يشرطا لأحدهما مدة وللآخر دونها لأن ذلك
~~حقهما وإنما جوز رفقا بهما فكيفما تراضيا به جاز، ولو اشترى شيئين وشرط
~~الخيار في أحدهما بعينه دون الآخر صح لأن أكثر ما فيه أنه جمع بين مبيع فيه
~~الخيار وبين مبيع لاخيار فيه وذلك جائز بالقياس على شراء ما فيه شفعة وما
~~لا شفعة فيه فإنه يصح ويكون كل واحد منهما مبيعا بقسطه من الثمن فإن فسخ
~~البيع فيما فيه الخيار رجع بقسطه من الثمن كما لو وجد أحدهما معيبا فرده،
~~وإن شرط الخيار في أحدهما لا بعينه أو شرط الخيار لأحد المتعاقدين لا بعينه
~~لم يصح لأنه مجهول فأشبه مالو اشترى واحدا من عبدين لا بعينه، ولأنه يفضي
~~إلى التنازع فربما طلب كل واحد من المتعاقدين ضد ما يطلبه الآخر ويدعي أنني
~~المستحق للخيار أو يطلب من له الخيار رد أحد المبيعين ويقول ليس هذا الذي
~~شرطت لك الخيار فيه، ويحتمل أن لا يصح شرط الخيار في أحد المبيعين بعينه
~~كما لا يصح بيعه بقسطه من الثمن وهذا كله مذهب الشافعي {مسألة} (ولمن له
~~الخيار الفسخ بغير حضور صاحبه ولارضاه) وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف
~~وزفر، وقال أبو حنيفة ليس له الفسخ إلا بحضور صاحبه
# كالوديعة.
# ولنا أنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضى صاحبه فلم يفتقر إلى حضوره كالطلاق،
~~وما ذكره ينتقض بالطلاق، والوديعة لاحق للمودع فيها ويصح فسخها مع غيبته
~~{مسألة} (فإن مضت المدة ولم يفسخا بطل خيارهما) إذا انقضت مدة الخيار ولم
~~يفسخ أحدهما بطل الخيار ولزم العقد، وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقال
~~القاضي لا يلزم بمضي المدة وهو قول مالك لان مدة الخيار ضربت لحق له لا لحق
~~عليه فلم يلزم الحكم بنفس مرور الزمان كمضي ms1711 الأجل في حق المولي.
# ولنا أنها مدة ملحقة بالعقد فبطلت بانقضائها كالأجل، ولأن الحكم ببقائها
~~يفضي إلى بقاء الخيار في غير المدة التي شرطاه فيها والشرط يثبت الخيار فلا
~~يجوز أن يثبت به ما لم يتناوله ولأنه حكم مؤقت ففات بفوات وقته كسائر
~~المؤقتات.
# ولأن البيع يقتضي اللزوم وإنما يختلف موجبه بالشرط ففيما لم يتناوله
~~الشرط يجب أن يثبت موجبه لزوال المعارض كما لو أمضياه.
# وأما المولي فإن المدة إنما ضربت لاستحقاق المطالبة وهي تستحق بمضي المدة
~~والحكم في هذه المسألة ظاهر (فصل) فإن قال أحد المتعاقدين عند العقد
~~(لاخلابة) فقال أحمد: أرى ذلك جائزا وله الخياران كان خلبه وإن لم يكن خلبه
~~فليس له خيار وذلك لأن رجلا ذكر للنبي صلى الله عليه وسلم أنه يخدع في
~~البيع فقال " إذا بايعت فقل لاخلابة " متفق عليه ولمسلم " من بايعت فقل
~~لاخلابة " فكان إذا بايع يقول لاخلابة قال شيخنا ويحتمل أن لا يكون له خيار
~~ويكون هذا الخبر خاصا بحبان لأنه روي أنه عاش إلى زمن عثمان فكان PageV04P069
~~يبايع الناس ثم يخاصمهم فيمر بهم بعض الصحابة فيقول لمن يخاصمه ويحك أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل له الخيار ثلاثا وهذا يدل على اختصاصه بهذا
~~لأنه لو كان للناس عامة لقال لمن يخاصمه أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~الخيار لمن قال لاخلابة، وقال بعض الشافعية إن كانا عالمين أن ذلك عبارة عن
~~خيار الثلاث ثبت وإن علم أحدهما دون الآخر فعلى وجهين لأنه روي أن حبان بن
~~منقذ بن عمرو كان لا يزال يغبن فأتى الني صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك له
~~فقال " إذا أنت بايعت فقل لاخلابة ثم أنت في كل سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث
~~ليال فإن رضيت أمسكت وإن سخطت فارددها على صاحبها " وما ثبت في حق واحد
# من الصحابة ثبت في حق غيره ما لم يقم على اختصاصه دليل، ولنا أن هذا
~~اللفظ لا يقتضي الخيار مطلقا ولا يقتضي تقييده بثلاث والأصل اعتبار اللفظ
~~فيما ms1712 يقتضيه، والخبر الذي احتجوا به إنما رواه ابن ماجه مرسلا وهم لا يرون
~~المرسل حجة ثم لم يقولوا بالحديث على وجهه إنما قالوا إنه في حق من يعلم أن
~~مقتضاه ثبوت الخيار ثلاثا ولا يعلم ذلك أحد لأن اللفظ لا يقتضيه فكيف يعلم
~~أن مقتضاه مالا يقتضيه ولا يدل عليه، وعلى أنه إنما كان خاصا لحبان بدليل
~~ما رويناه ولأنه كان يثبت له الرد على من لم يعلم مقتضاه.
# (فصل) إذا شرط الخيار حيلة على الانتفاع بالقرض ليأخذ غلة المبيع ونفعه
~~في مدة انتفاع المقترض بالثمن ثم يرد المبيع بالخيار عند رد الثمن فلا خيار
~~فيه لأنه من الحيل ولا يحل لآخذ الثمن الإنتفاع به في مدة الخيار ولا
~~التصرف فيه قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن الرجل يشتري من الرجل
~~الشئ ويقول لك الخيار إلى كذا وكذا مثل العقار قال هو جائز إذا لم يكن حيلة
~~أراد أن يقرضه فيأخذ منه العقار فيستغله ويجعل له فيه الخيار ليربح فيما
~~أقرضه بهذه الحيلة، فإن لم يكن أراد هذا فلا بأس.
# قيل لأبي عبد الله فإن أراد إرفاقه أراد أن يقرضه مالا، يخاف أن يذهب
~~فاشترى منه شيئا وجعل له الخيار لم يرد الحيلة، فقال أبو عبد الله هذا جائز
~~إلا أنه إذا مات انقطع الخيار لم يكن لورثته.
# وقول أحمد بالجواز في هذه المسألة محمول على المبيع الذي لا ينتفع إلا
~~بإتلافه أو على أن المشتري لا ينتفع بالمبيع في مدة الخيار لئلا يفضي إلى
~~أن القرض جر منفعة {مسألة} (وينتقل الملك إلى المشتري بنفس العقد في أظهر
~~الروايتين) ينتقل الملك في بيع الخيار بنفس العقد في ظاهر المذهب ولا فرق
~~بين كون الخيار لهما أو لأحدهما أيهما كان وهو أحد أقوال الشافعي وعن أحمد
~~إن الملك لا ينتقل حتى ينقضي الخيار وهو قول مالك والقول الثاني للشافعي
~~وبه قال أبو حنيفة إذا كان الخيار لهما أو للبائع وإن كان للمشتري خرج عن
~~ملك البائع ولم يدخل في ms1713 ملك المشتري لأن البيع الذي فيه الخيار عقد قاصر
~~فلم ينقل الملك كالهبة قبل القبض، وللشافعي قول ثالث أن الملك موقوف فإن
~~أمضيا البيع تبينا أن الملك للمشتري وإلا تبينا أنه لم ينتقل عن البائع
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من باع عبدا وله مال فماله للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع " وقوله " من
PageV04P070
### || CHECK [ولكل واحد من المتبايعين الخيار ما لم يتفرقا بأبدانهما لما
~~ذكرناه]
# باع نخلا بعد أن يؤبر فثمره للبائع إلا أن يشترط المبتاع " متفق عليه "
~~فجعله للمبتاع بمجرد اشتراطه وهو عام في كل بيع، ولأنه بيع صحيح فنقل الملك
~~عقيبه كالذي لا خيار فيه، ولأن البيع تمليك، بدليل أنه يصح بقوله ملكتك
~~فيثبت به الملك كسائر البيع لأن التمليك يدل على نقل الملك إلى المشتري
~~ويقتضيه لفظه وقد اعتبره الشرع وقضى بصحته فوجب اعتباره فيما يقتضيه ويدل
~~عليه لفظه وثبوت الخيار فيه لا ينافيه كما لو باع عرضا بعوض فوجد كل واحد
~~منهما بما اشتراه عيبا، وقولهم إنه قاصر غير صحيح وجواز فسخه لا يوجب قصوره
~~ولا يمنع نقل الملك فيه كبيع المعيب، وامتناع التصرف إنما كان لأجل حق
~~الغير فلا يمنع ثبوت الملك كالمرهون، وقولهم أنه يخرج عن ملك البائع ولا
~~يدخل في ملك المشتري لا يصح لأنه يفضي إلى وجود ملك بغير مالك وهو محال
~~ويفضي أيضا إلى ثبوت الملك للبائع في الثمن من غير حصول عوضه للمشتري، أو
~~إلى نقل ملكه عن المبيع من غير ثبوته في عوضه وكون العقد معاوضة يأبى ذلك،
~~وقول أصحاب الشافعي إن الملك موقوف إن أمضيا البيع تبينا أنه انتقل وإلا
~~فلا غير صحيح فإن انتقال الملك إنما ينبني على سببه الناقل وهو البيع وذلك
~~لا يختلف بامضائه وفسخه، فإن امضاءه ليس من المقتضي ولا شرطا فيه إذ لو كان
~~كذلك لما ثبت الملك قبله والفسخ ليس بمانع فإن المنع لا يتقدم المانع كما
~~أن الحكم لا يسبق سببه ولا شرطه، ولأن البيع مع الخيار سبب يثبت ms1714 الملك
~~عقيبة فيما إذا لم يفسخ فوجب أن يثبته وإن فسخ كبيع المعيب وهو ظاهر إن شاء
~~الله تعالى {مسألة} (فما حصل من كسب أو نماء منفصل فهو له أمضيا العقد أو
~~فسخاه) ما يحصل من غلات المبيع ونمائه في مدة الخيار فهو للمشتري أمضيا
~~العقد أو فسخاه، قال أحمد فيمن اشترى عبدا ووهب له مال قبل التفرق ثم اختار
~~البائع العبد فالمال للمشتري، وقال الشافعي إن أمضيا العقد وقلنا الملك
~~للمشتري أو موقوف فالنماء المنفصل له، وإن قلنا الملك للبائع فالنماء له
~~وإن فسخا العقد وقلنا الملك للبائع أو موقوف فالنماء له وإلا فهو للمشتري
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الخراج بالضمان " قال الترمذي هذا
~~حديث صحيح وهذا من ضمان
# المشتري فيجب ان يكون خراجه له، ولأن الملك ينتقل بالبيع على ما بينا
~~فيجب ان يكون نماؤه للمشتري كما بعد انقضاء الخيار ويتخرج أن يكون النماء
~~المنفصل للبائع إذا فسخا العقد بناء على قولنا إن الملك لا ينتقل، وأما
~~النماء المتصل فهو تابع للمبيع بكل حال كما يتبعه في الرد بالعيب والمقايلة
~~(فصل) وضمان المبيع على المشتري إذا قبضه أو لم يكن مكيلا ولا موزونا فإن
~~تلف أو نقص أو حدث به عيب في مدة الخيار فهو من ضمانه لأنه ملكه وغلته له
~~فكان من ضمانه كما بعد انقضاء الخيار ومؤنته عليه، وإن كان عبدا فهل هلال
~~شوال ففطرته عليه لذلك، وإن اشترى حاملا فولدت عنده في مدة الخيار ثم ردها
~~على البائع لزمه رد ولدها لانه مبيع حدث فيه زيادة منفصلة فلزم رده
PageV04P071
### || CHECK [إلا أن يتبايعا على أن لا خيار بنيهما أو يسقطا الخيار بعده
~~فيسقط في إحدى الروايتين وإن سقطه أحدهما بقي خيار صاحبه]
# بزيادته كما لو اشترى عبدين فسمن أحدهما عنده، وقال الشافعي في أحد قوليه
~~لايرد الولد لأن الحمل لاحكم له لأنه جزء متصل بالأم فلم يأخذ قسطا من
~~الثمن كأطرافها.
# ولنا أن كل ما يقسط عليه الثمن إذا كان منفصلا يقسط ms1715 عليه إذا كان متصلا
~~كاللبن وما قالوه يبطل بالجزء المشاع كالثلث والربع، والحكم في الأصل ممنوع
~~ثم يفارق الحمل الأطراف لأنه يؤول إلى الانفصال وينتفع به منفصلا ويصح
~~إفراده منفصلا والوصية به وله، ويرث إن كان من أهل الميراث ويفرد بالدية
~~ويرثها ورثته وقولهم لا حكم للحمل لا يصح لهذه الأحكام وغيرها مما قد
~~ذكرناه {مسألة} (وليس لواحد من المتبايعين التصرف في المبيع في مدة الخيار
~~إلا بما يحصل به تجربة المبيع) إنما لم يجز لواحد منهما التصرف في المبيع
~~في مدة الخيار لأنه ليس بملك للبائع فيتصرف فيه ولا انقطعت عنه غلته فيتصرف
~~فيه المشتري فأما تصرفه بما يحصل به تجربة المبيع كركوب الدابة لينظر
~~سيرها، والطحن على الرحى ليعلم قدر طحنها، وتحلب الشاة ليعلم قدر لبنها
~~ونحو ذلك فيجوز لأن ذلك هو المقصود بالخيار وهو اختبار المبيع {مسألة} (فإن
~~تصرفا فيه ببيع أو هبة أو نحوهما لم ينفذ تصرفهما) إذا تصرف أحد المتبايعين
~~في مدة الخيار في المبيع تصرفا ينقل الملك كالبيع والهبة والوقف أو يستغله
~~كالإجارة والتزويج والرهن والكتابة ونحوهما لم يصح تصرفه إلا العتق على ما
~~نذكره سواء وجد تصرف
# من البائع أو المشتري لأن البائع تصرف في غير ملكه والمشتري يسقط حق
~~البائع من الخيار واسترجاع المبيع فلم يصح تصرفه فيه كالتصرف في الرهن إلا
~~أن يكون الخيار للمشتري وحده فينفذ تصرفه ويبطل خياره لأنه لاحق لغيره فيه
~~وثبوت الخيار له لا يمنع تصرفه فيه كالمعيب، قال أحمد إذا اشترط الخيار
~~فباعه قبل ذلك بربح فالربح للمبتاع لأنه قد وجب عليه حين عرضه يعني بطل
~~خياره ولزمه وهذا فيما إذا اشترط الخيار له وحده، وكذلك إذا قلنا إن البيع
~~لا ينقل الملك وكان الخيار لهما أو للبائع وحده فتصرف فيه البائع نفذ تصرفه
~~وصح لأنه ملكه وله إبطال خيار غيره، وقال ابن أبي موسى في تصرف المشتري في
~~المبيع قبل التفرق ببيع أو هبة روايتان (إحداهما) لا يصح لأن في صحته اسقاط
~~حق البائع من ms1716 الخيار (والثانية) هو موقوف فإن تفرقا قبل الفسخ صح، وإن
~~اختار البائع الفسخ بطل بيع المشتري قال أحمد في رواية أبي طالب إذا اشترى
~~ثوبا بشرط فباعه بربح قبل انقضاء الشرط يرده إلى صاحبه إن طلبه فإن لم يقدر
~~على رده فللبائع قيمة الثوب لأنه استهلك ثوبه أو يصالحه.
# فقوله يرده إن طلبه يدل على أن وجوب رده مشروط بطلبه، وقد روى البخاري عن
~~ابن عمر أنه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر فكان على بكر صعب
~~لعمر فكان يتقدم النبي صلى الله عليه وسلم فيقول له أبوه لا يتقدم النبي
~~صلى الله عليه وسلم أحد فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " بعنيه " فقال
~~عمر فهو لك، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد الله ابن عمر
~~فاصنع به ما شئت " وهذا يدل على التصرف قبل التفرق، والأول أصح وحديث ابن
~~عمر ليس فيه PageV04P072
~~تصريح بالبيع فإن قول عمر هو لك يحمل على أنه أراد هبته وهو الظاهر فإنه لم
~~يذكر ثمنا والهبة لا يثبت فيها الخيار، وقال الشافعي تصرف البائع في المبيع
~~بالبيع والهبة ونحوهما صحيح لأنه إما أن يكون على ملكه فيملك العقد عليه،
~~إما أن يكون للمشتري والبائع يملك فسخه، فجعل البيع والهبة فسخا وأما تصرف
~~المشتري فلا يصح إذا قلنا الملك لغيره وإن قلنا الملك له ففي صحة تصرفه
~~وجهان ولنا على إبطال تصرف البائع أنه تصرف في ملك غيره بغير ولاية شرعية
~~ولا نيابة عرفية فلم يصح كما بعد الخيار، وقولهم يملك الفسخ قلنا إلا أن
~~ابتداء التصرف لم يصادف ملكه فلم يصح كتصرف الأب فيما وهبه لولده قبل
~~استرجاعه وتصرف الشفيع في الشقص المشفوع قبل أخذه
# (فصل) فإن تصرف المشتري بإذن البائع أو البائع بوكالة المشتري صح التصرف
~~وانقطع خيارهما لأنه يدل على تراضيهما بإمضاء البيع فينقطع به خيارهما كما
~~لو تخايرا، وانما صح تصرفهما لأن قطع الخيار حصل بالإذن في البيع فيقع بعد
~~البيع انقطاع ms1717 الخيار ويحتمل أن لا يصح تصرف البائع بإذن المشتري لأن البائع
~~لا يحتاج إلى إذن المشتري في استرجاع المبيع فيصير كتصرفه بغير إذن المشتري
~~وقد ذكرنا أنه لا يصح كذا ههنا، وكل موضع قلنا إن تصرف البائع لا ينفذ ولكن
~~ينفسخ به البيع فإنه متى أعاد ذلك التصرف أو تصرف تصرفا سواه صح لأن الملك
~~عاد إليه بفسخ البيع فصح تصرفه فيه كما لو فسخ البيع بصريح قوله ثم تصرف
~~فيه إلا إذا قلنا أن تصرفه لا ينفسخ به البيع وكذلك إن تقدم تصرفه بما
~~ينفسخ به البيع صح تصرفه لما ذكرنا {مسألة} (ويكون تصرف البائع فسخا لبيع
~~وتصرف المشتري إسقاطا لخياره في أحد الوجهين وفي الآخر البيع والخيار
~~بحالهما، وان استخدام المبيع لم يبطل خياره في أصح الوجهين وكذلك إن قبلته
~~الجارية ويحتمل أن يبطل إذا لم يمنعها) إذا تصرف البائع في المبيع بما
~~يفتقر إلى الملك كان فسخا للبيع وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن تصرفه
~~يدل على رغبته في المبيع فكان فسخا للبيع كصريح القول لأن الصريح إنما كان
~~فسخا للبيع لدلالته على الرضا به فما دل على الرضا به يقوم مقامه ككنايات
~~الطلاق، وعن أحمد رواية أخرى لا ينفسخ البيع بذلك لأن الملك انتقل عنه فلم
~~يكن تصرفه فيه استرجاعا له كمن وجد متاعه عند مفلس فتصرف فيه، وإن تصرف
~~المشتري في المبيع في مدة الخيار بما ذكرنا ونحوه مما يختص الملك كاعتاق
~~العبد وكتابته ووطئ الجارية ومباشرتها ولمسها بشهوة ووقف المبيع وركوب
~~الدابة لحاجته أو سكنى الدار ورمها وحصاد الزرع فما وجد من هذا فهو رضا
~~بالمبيع ويبطل به خياره لأن الخيار يبطل بالتصريح بالرضى وبدلالته ولذلك
~~بطل خيار المعتقة بتمكينها من نفسها وقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" إن وطئك فلا خيار لك " وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، فأما ما يستعلم به
~~المبيع كركوب الدابة ليختبر فراهتها والطحن على الرحى ليعلم قدره ونحو ذلك
~~فلا يدل على الرضا ولا يبطل به الخيار ms1718 لانه
PageV04P073
### || CHECK [ولا يجوز مجهولا في ظاهر المذهب، وعنه يجوز وهما على خيارهما
~~ما لم يقطعاه أو تنتهي مدته]
# المقصود بالخيار وفيه وجه آخر أن تصرف المشتري لا يبطل خياره ولا يبطل
~~إلا بالتصريح كما لو ركب الدابة ليختبرها، والأول أصح لأن هذا يتضمن إجازة
~~البيع ويدل على الرضى به فيبطل به الخيار كصريح القول، ولأن صريح القول
~~إنما يبطل به الخيار لدلالته على الرضى فما دل على الرضى بالمبيع يقوم مقام
~~القول ككنايات الطلاق، وإن عرضه على البيع أو باعه بيعا فاسدا، أو عرضه على
~~الرهن، أو وهبه فلم يقبل الموهوب له بطل خياره على الوجه الأول لأن ذلك يدل
~~على الرضى به، قال أحمد إذا شرط الخيار فباعه قبل ذلك يربح فالربح للمبتاع
~~لأنه وجب عليه حين عرضه (فصل) وإن استخدم المشتري المبيع ففيه روايتان
~~(إحداهما) لا يبطل خياره، قال أبو الصقر قلت لأحمد رجل اشترى جارية وله
~~الخيار فيها يومين فانطلق بها فغسلت رأسه أو غمزت رجله أو طبخت له أو خبزت
~~هل يستوجبها بذلك؟ قال لا حتى يبلغ منها مالا يحل لغيره قلت فإن مشطها أو
~~خظبها أو حفها هل استوجبها بذلك؟ قال قد بطل خياره لأنه وضع يده عليها.
# وذلك لأن الاستخدام لا يختص الملك ويراد به تجربة المبيع فأشبه ركوب
~~الدابة ليعلم سيرها.
# ونقل حرب عن أحمد أنه يبطل خياره لأنه انتفاع بالمبيع أشبه لمسها بشهوة.
# ويمكن أن يقال ما قصد به من الاستخدام تجربة المبيع لا يبطل الخيار كركوب
~~الدابة ليعلم سيرها وما لا يقصد به ذلك يبطل الخيار كركوب الدابة لحاجته،
~~وإن قبلت الجارية المشتري لم يبطل خياره وهذا مذهب الشافعي، ويحتمل أن يبطل
~~ذكره أبو الخطاب إذا لم يمنعها لأن إقراره لها على ذلك يجري مجرى استمتاعه
~~بها، وقال أبو حنيفة إن قبلته بشهوة بطل خياره لأنه استمتاع يختص الملك
~~فأبطل خياره كما لو قبلها ولنا أنها قبلة لأحد المتعاقدين فلم يبطل خياره
~~كما لو قبلت البائع ولأن الخيار له لا ms1719 لها فلو ألزمناه بفعلها لألزمناه
~~بغير رضاه ولا دلالة عليه بخلاف ما إذا قبلها فإنه يدل على الرضى بها، ومتى
~~بطل خيار المشتري بتصرفه فخيار البائع باق بحاله لأن خياره لا يبطل برضى
~~غيره إلا أن يكون تصرف بإذن البائع وقد ذكرناه {مسألة} (وإن أعتقه المشتري
~~نفذ عتقه وبطل خيارهما، وكذلك إن تلف المبيع، وعنه لا يبطل خيار البائع وله
~~الفسخ والرجوع بالقيمة) إذا تصرف أحد المتعاقدين بعتق المبيع في مدة الخيار
~~نفذ عتق من حكمنا بالملك له، وظاهر
# المذهب أن الملك للمشتري فنفذ عتقه سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما لأنه
~~عتق من مالك جائز التصرف فنفذ كما بعد المدة وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا عتق فيما لا يملك ابن آدم " يدل بمفهومه على أنه ينفذ في الملك وملك
~~البائع الفسخ لا يمنع نفوذ العتق من المشتري كما لو باع عبدا بجارية معيبة
~~فإن عتق المشتري ينفذ مع أن للبائع الفسخ.
# ولو وهب رجل ابنه عبدا فاعتقه نفذ عتقه مع ملك الأب استرجاعه ولا ينفذ
~~عتق البائع في ظاهر المذهب، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي ينفذ عتقه لأنه
~~ملكه، وإن كان الملك انتقل فإنه يسترجعه بالعتق، ولنا أنه إعتاق من غير
~~مالك فلم ينفذ كعتق الأب عبد ابنه
PageV04P074
### || CHECK [وإن شرطاه إلى الغد لم يدخل في المدة]
### || CHECK [ولا يثبت إلا في البيع والصلح بمعناه والإجارة في الذمة أو
~~على مدة لا تلي العقد]
# الذي وهبه إياه، وقد دللنا على أن الملك انتقل إلى المشتري، وإن قلنا
~~بالرواية الأخرى وإن الملك لم ينتقل إلى المشتري نفذ عتق البائع دون
~~المشتري، وإن أعتق البائع والمشتري جميعا فإن تقدم عتق المشتري فالحكم على
~~ما ذكرناه، وإن تقدم عتق البائع فينبغي أن لا ينفذ عتق واحد منهما لأن
~~البائع لم ينفذ عتقه لكونه أعتق غير مملوكة، ولكن حصل بإعتاقه فسخ البيع
~~واسترجاع العبد فلم ينفذ عتق المشتري، ومتى أعاد البائع الاعتاق مرة ثانية
~~نفذ إعتاقه لأنه عاد العبد إليه أشبه ms1720 مالو استرجعه بصريح قوله إلا على
~~الرواية التي تقول إن تصرف البائع لا يكون فسخا للبيع فينبغي أن ينفذ إعتاق
~~المشتري.
# ولو اشترى من يعتق عليه جرى مجرى إعتاقه بصريح قوله وقد ذكرنا حكمه، وإن
~~باع عبدا بجارية بشرط الخيار فاعتقها نفذ عتق الأمة دون العبد، وإن أعتق
~~أحدهما ثم أعتق الآخر نظرت فإن أعتق الأمة أولا نفذ عتقها وبطل خياره ولم
~~ينفذ عتق العبد، وإن أعتق العبد أولا انفسخ البيع ورجع إليه العبد ولم ينفذ
~~اعتاقه ولا ينفذ عتق الأمة لأنها خرجت بالفسخ عن ملكه وعادت إلى سيدها الذي باعها.
# (فصل) وإذا قال لعبده إذا بعتك فأنت حر ثم باعه صار حرا نص عليه أحمد،
~~وبه قال الحسن وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وسواء شرطا الخيار أو لم
~~يشرطاه، وقال أبو حنيفة والثوري لا يعتق لأنه إذا تم بيعه زال ملكه عنه فلم
~~ينفذ اعتاقه له، ولنا أن زمن انتقال الملك زمن الحرية لأن البيع سبب لنقل
~~الملك وشرط للحرية فيجب تغليب الحرية كما لو قال لعبده إذا مت فأنت حر
~~ولأنه علق
# حريته على فعله للبيع، والصادر منه في البيع إنما هو الإيجاب فمتى قال
~~للمشتري بعتك فقد وجد شرط الحرية فيعتق قبل قبول المشتري وعلله القاضي بأن
~~الخيار ثابت في كل بيع فلا ينقطع تصرفه فيه فعلى هذا لو تخايرا ثم باعه لم
~~يعتق، ولا يصح هذا التعليل على مذهبنا لأننا قد ذكرنا أن البائع لو أعتق في
~~مدة الخيار لم ينفذ إعتاقه (فصل) وإذا اعتق المشتري العبد بطل خياره وخيار
~~البائع، وهذا اختيار الخرقي كما لو تلف المبيع على ما نذكره، وفيه رواية
~~أخرى أنه لا يبطل خيار البائع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا " فعلى هذه الرواية له الفسخ ولا رجوع بالقيمة يوم
~~العتق (فصل) وإن تلف المبيع في مدة الخيار فلا يخلوا إما أن يكون قبل القبض
~~أو بعده فإن كان قبل القبض وكان مكيلا أو موزونا انفسخ البيع، ms1721 وكان من مال
~~البائع ولا نعلم في هذا خلافا إلا أن يتلفه المشتري فيكون من ضمانه، ويبطل
~~خياره في خيار البائع روايتان وإن كان المبيع غير المكيل والموزون فلم يمنع
~~البائع والمشتري من قبضه فظاهر المذهب أنه من ضمان المشتري ويكون كتلفه بعد
~~القبض، وأما إن تلف المبيع بعد القبض في مدة الخيار فهو من ضمان المشتري
~~ويبطل خياره وفي خيار البائع روايتان (إحداهما) يبطل وهو اختيار الخرقي
~~وأبي بكر لأنه خيار فسخ فبطل بتلف
PageV04P075
### || CHECK [وإن شرط الخيار لغيره جاز وكان توكيلا له فيه]
### || CHECK [وإن شرطاه مدة فابتداؤها من حين العقد، ويحتمل أن يكون من
~~حين التفرق]
# المبيع كخيار الرد بالعيب إذا تلف المعيب (والثانية) لا يبطل وللبائع
~~الفسخ ويطالب المشتري بقيمته أو مثله إن كان مثليا اختارها القاضي وابن
~~عقيل لقول النبي صلى الله عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا "
~~ولأنه خيار فسخ فلم يبطل بتلف المبيع كما لو اشترى ثوبا بثوب فتلف أحدهما
~~ووجد الآخر بالثوب عيبا فإنه يرده ويرجع بقيمة ثوبه كذا ههنا {مسألة} (وحكم
~~الوقف حكم البيع في أحد الوجهين وفيه وجه آخر أنه كالعتق لأنه تصرف يبطل
~~الشفعة فأشبه العتق) والصحيح أن حكمه حكم البيع فيما ذكرنا لأن المبيع
~~يتعلق به حق البائع فقلنا يمنع جواز التصرف فمنع صحة الوقف كالرهن ويفارق
~~الوقف العتق لأنه مبني على التغليب والسراية بخلاف الوقف ولا
# نسلم أن الوقف يبطل الشفعة والله أعلم {مسألة} (وإن وطئ المشتري الجارية
~~فأحبلها صارت أم ولد له وولده حر ثابت النسب) لا يجوز للمشتري وطئ الجارية
~~في مدة الخيار إذا كان الخيار لهما أو للبائع وحده لأنه يتعلق بها حق
~~البائع فلم يصح وطئها كالمرهونة ولا نعلم في هذا خلافا، فإن وطئها فلا حد
~~عليه لأن الحد يدرأ بشبهة الملك فبحقيقته أولى ولا مهر لها لأنها مملوكته،
~~وإن علقت منه فالولد حر يلحقه نسبه لأنه من أمته ولا يلزم قيمته لذلك وتصير
~~أم ولد له، فإن فسخ البائع البيع رجع ms1722 بقيمتها لأنه تعذر الفسخ فيها ولا
~~يرجع بقيمة ولدها لأنه حدث في ملك المشتري، وإن قلنا إن الملك لا ينتقل الى
~~المشتري فلا حد عليه أيضا لأن له فيها شبهة لوجود سبب نقل الملك إليه فيها،
~~واختلاف أهل العلم في ثبوت الملك له، والحد يدرأ بالشبهات وعليه المهر
~~وقيمة الولد وحكمهما حكم نمائهما، وإن علم التحريم وإن ملكه غير ثابت فولده
~~رقيق {مسألة} (وإن وطئها البائع وقلنا البيع ينفسخ بوطئه فكذلك، وإن قلنا
~~لا ينفسخ فعليه المهر وولده رقيق إلا إذا قلنا الملك له ولا حد فيه على كل
~~حال) وقال أصحابنا عليه الحد إذا علم زوال ملكه وإن البيع لا ينفسخ بوطئه
~~وهو المنصوص، وأما البائع فلا يحل له الوطئ قبل فسخ البيع، وقال بعض
~~الشافعية له وطؤها لأن البيع ينفسخ بوطئه فإن كان الملك انتقل رجعت إليه،
~~وإن لم يكن انتقل انقطع حق المشتري منها فيكون واطئا لمملوكته التي لا حق
~~لغيره فيها، ولنا أن الملك انتقل عنه فلم يحل له وطؤها لقول الله تعالى
~~(إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين * فمن ابتغى وراء
~~ذلك فأولئك هم العادون) ولأن ابتداء الوطئ يقع في غير ملكه حراما، ولو
~~انفسخ البيع قبل وطئه لم يحل حتى يستبرئها ولاحد عليه، وبهذا قال أبو حنيفة
~~ومالك والشافعي، وقال بعض أصحابنا أن علم التحريم وان مكله قد زال ولا
~~ينفسخ بالوطئ فعليه الحد، وذكر أن أحمد نص عليه لأنه لم يصادف ملكا ولا
~~شبهة ملك.
# ولنا ان ملكه
PageV04P076
### || CHECK [ولمن له الخيار الفسخ بغير حضور صاحبه ولا رضاه]
### || CHECK [وإن شرطا الخيار لأحدهما دون صاحبه صح]
# يحصل بابتداء وطئه فيحصل تمام الوطئ في ملكه مع اختلاف العلماء في كون
~~الملك له وحل الوطئ له
# ولا يجب الحد مع واحدة من هذه الشبهات فكيف إذا اجتمعت مع أنه يحتمل أن
~~يحصل الفسخ باللامسة قبل الوطئ فيكون الملك قد رجع إليه قبل وطئه، ولهذا
~~قال أحمد في المشتري إنها قد وجبت ms1723 عليه فيما إذا مشطها أو خضبها أو حفها
~~فبوضع يده عليها للجماع ولمس فرجها أولى، وعلى هذا يكون ولده منها حرا ثابت
~~النسب ولا يلزمه قيمته ولا مهر عليه، وتصير أم ولد له، وقال أصحابنا إن علم
~~التحريم فولده رقيق لا يلحقه نسبه، وإن لم يعلم لحقه النسب وولده حر وعليه
~~قيمته يوم الولادة وعليه المهر ولا تصير أم ولد له لأنه وطئها في غير ملكه
~~(فصل) ولا بأس بنقد الثمن وقبض المبيع في مدة الخيار وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي وكرهه مالك قال لأنه في معنى بيع وسلف إذا أقبضه الثمن ثم تفاسخا
~~البيع صار كأنه أقرضه إياه.
# ولنا أن هذا الحكم من أحكام البيع فجاز في مدة الخيار كالإجارة وما ذكره
~~لا يصح لأننا لا نجيز له التصرف فيه {مسألة} (ومن مات منهم بطل خياره ولم
~~يورث) إذا مات أحد المتبايعين في مدة الخيار بطل خياره في ظاهر المذهب،
~~ويبقى خيار الآخر بحاله إلا أن يكون الميت قد طالب بالفسخ قبل موته فيكون
~~لورثته، وهو قول الثوري وأبي حنيفة ويتخرج أن الخيار لا يبطل، وينتقل إلى
~~ورثته لأنه حق مالي فينتقل إلى الوارث كالأجل وخيار الرد بالعيب ولأنه حق
~~فسخ فينتقل إلى الوارث كالفسخ بالتحالف، وهذا قول مالك والشافعي.
# ولنا أنه حق فسخ لا يجوز الاعتياض عنه فلم يورث كخيار الرجوع في الهبة
~~{فصل} (الثالث) خيار الغبن ويثبت في ثلاث صور (إحداها) إذا تلقى الركبان
~~فباعهم أو اشترى منهم فلهم الخيار إذا هبطوا السوق وعلموا أنهم قد غبنوا
~~غبنا يخرج عن العادة، روي أنهم كانوا يتلقون الاجلاب فيشترون منهم الأمتعة
~~قبل أن يهبطوا الا سواق فربما غبنوهم غبنا بينا فيضروا بهم وربما أضروا
~~بأهل البلد لأن الركبان إذا وصلوا باعوا أمتعتهم والذين يتلقونهم لا
~~يبيعونها سريعا ويترابصون بها السعة فهو في معنى بيع الحاضر للبادي فنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فروى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " لا تلقوا الركبان ولا ms1724 يبيع حاضر لباد " وعن أبي هريرة مثله
~~متفق عليهما، وكرهه أكثر العلماء منهم عمر بن عبد العزيز ومالك والليث
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق
# وحكي عن أبي حنيفة أنه لم ير بذلك بأسا، وسنة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أحق أن تتبع فإن خالف وتلقى الركبان واشترى منهم فالبيع صحيح في قول
~~الجميع قاله ابن عبد البر، وعن أحمد أن البيع باطل لظاهر النهي والأول أصح
~~لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تلقوا الجلب
~~فمن تلقاه فاشترى منه فإذا أتى السوق فهو بالخيار " رواه مسلم والخيار لا
~~يكون إلا في عقد صحيح، ولأن النهي لا لمعنى في البيع بل يعود إلى ضرب من
~~الخديعة يمكن استدراكها بإثبات الخيار فأشبه بيع المصراة وفارق
PageV04P077
### || CHECK [فإن مضت المدة ولم يفسخا بطل خيارهما]
# بيع الحاضر للبادي فإنه لا يمكن استدراكه بالخيار إذ ليس الضرر عليه إنما
~~هو على المسلمين، إذا تقرر هذا فللبائع الخيار إذا علم أنه قد غبن، وقال
~~أصحاب الرأي لا خيار له وقد روينا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم في هذا
~~ولا قول لأحد مع قوله، وظاهر المذهب أنه لاخيار له إلا مع الغبن لأنه إنما
~~يثبت لأجل الخديعة ودفع الضرر عن البائع ولا ضرر مع عدم الغبن وهذا ظاهر
~~مذهب الشافعي ويحمل إطلاق الحديث في إثبات الخيار على هذا لعلمنا بمعناه
~~ومراده ولأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل له الخيار إذا أتى السوق فيفهم
~~منه أنه أشار إلى معرفته بالغبن في السوق ولولا ذلك لكان الخيار له من حين
~~البيع، وظاهر كلام الخرقي إن الخيار يثبت له مجرد الغبن وان قل والأولى أن
~~يتقيد بما يخرج عن العادة لأن ما دون ذلك لا ينضبط، وقال أصحاب مالك إنما
~~نهى عن تلقي الركبان لما يفوت به من الرفق بأهل السوق لئلا ينقطع عنهم ماله
~~جلسوا من ابتغاء فضل الله، قال ابن القاسم فإن تلقاها متلق فاشتراها عرضت
~~على أهل السوق فيشتركون ms1725 فيها، وقال الليث بن سعد يباع في السوق وهذا مخالف
~~لمدلول الحديث فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الخيار للبائع إذا هبط
~~السوق ولم يجعلوا له خيار أو جعل النبي صلى الله عليه وسلم الخيار له يدل
~~على أن النهي عن التلقي لحقه لا لحق غيره، ولأن الجالس في السوق كالمتلقي
~~في أن كل واحد منهما مبتغ لفضل الله ولا يليق بالحكمة فسخ عقد أحدهما
~~والحاق الضرر به دفعا للضرر عن مثله، وليس رعاية حق الجالس أولى من رعاية
~~حق المتلقي، ولا يمكن اشتراك أهل السوق كلهم في سلعته فلا يعرج على مثل هذا
~~(فصل) فإن تلقاهم فباعهم شيئا فهو كمن اشترى منهم ولهم الخيار إذا غبنهم
~~غبنا يخرج عن العادة
# وهذا أحد الوجهين للشافعية وقالوا في الآخر النهي عن الشراء دون البيع
~~فلا يدخل البيع فيه وهذا مقتضى قول أصحاب مالك لأنهم عللوه بما ذكرنا عنهم
~~ولا يتحقق ذلك في البيع لهم.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا تلقوا الركبان " والبائع داخل
~~فيه ولأن النهي عنه لما فيه من خديعتهم وغبنهم، وهذا في البيع كهو في
~~الشراء، والحديث قد جاء ملطقا، ولو كان مختصا بالشراء لألحق به ما في معناه
~~وهذا في معناه (فصل) فإن خرج لغير قصد التلقي فلقي ركبا فقال القاضي: ليس
~~له الابتياع منهم ولا الشراء وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، ويحتمل أن
~~لا يحرم عليه ذلك وهو قول الليث بن سعد والوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأنه
~~لم يقصد التلقي فلم يتناوله النهي ولأنه نادر فلا يكثر ضرره كمن يقصد ذلك
~~ووجه الأول أنه إنما نهى عن التلقي دفعا للخديعة والغبن عنهم وذلك متحقق
~~سواء قصد التلقي أو لم يقصده فأشبه ما لو قصد {مسألة} (الثانية النجش وهو
~~أن يزيد في السلعة من يريد شراها ليغر المشتري فله الخيار إذا غبن)
PageV04P078
### || CHECK [وينتقل الملك إلى المشتري بنفس العقد في أظهر الروايتين]
# النجش حرام وخداع قال البخاري الناجش آكل ربا خائن وهو خداع باطل ms1726 لا يحل
~~لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن النجش متفق عليه،
~~ولأن في ذلك تغريرا بالمشتري وخديعة له، وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " الخديعة في النار " فإن اشترى مع النجش فالشراء صحيح في قول
~~أكثر العلماء منهم الشافعي وأصحاب الرأي، وعن أحمد أن البيع باطل اختاره
~~أبو بكر وهو قول مالك لأن النهي يقتضي الفساد.
# ولنا أن النهي عاد إلى الناجش لا إلى العاقد فلم يؤثر في البيع ولأن
~~النهي لحق آدمي فلم يفسد العقد كبيع المدلس، وفارق ماكان لحق الله تعالى
~~فإن حق الآدمي يمكن جبره بالخيار أو زيادة في الثمن، لكن إن كان في البيع
~~غبن لم تجر العادة بمثله فللمشتري الخيار بين الفسخ والإمضاء كما في تلقي
~~الركبان فإن كان يتغابن بمثله فلا خيار له، وسواء كان النجش بمواطأة من
~~البائع أو لم يكن، وقال أصحاب الشافعي إن لم يكن ذلك بمواطأة من البائع
~~وعلمه فلا خيار،
# واختلفوا فيما إذا كان بمواطأة منه فقال بعضهم لاخيار للمشتري لأن
~~التفريط منه حيث اشترى ما لايعرف قيمته.
# ولنا أنه تغرير بالعاقد فإذا غبن ثبت له الخيار كما في تلقي الركبان،
~~وبذلك يبطل ما ذكروه ولو قال البائع أعطيت بهذه السلعة ما لم يعط فصدقه
~~المشتري ثم كان كاذبا فالبيع صحيح وللمشتري الخيار أيضا لأنه في معنى النجش
~~{مسألة} (الثالثة المسترسل إذا غبن الغبن المذكور) يعني إذا غبن غبنا يخرج
~~عن العادة كما ذكرنا في تلقي الركبان، والنجش يثبت له الخيار بين الفسخ
~~والإمضاء، وبه قال مالك قال ابن أبي موسى وقد قيل قد لزمه البيع ولا فسخ له
~~وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن نقصان قيمة السلعة مع سلامتها لا يمنع
~~لزوم العقد كغير المسترسل وكالغبن اليسير.
# ولنا أنه غبن حصل لجهله بالمبيع فأثبت الخيار كالغبن في تلقي الركبان.
# فأما غير المسترسل فإنه دخل على بصيرة بالغبن فهو كالعالم بالعيب وكذا لو
~~استعجل فجهل مالو تثبت لعلمه ms1727 لم يكن له خيار لأنه انبنى على تفريطه
~~وتقصيره، والمسترسل هو الجاهل بقيمة السلعة ولا يحسن المبايعة قال أحمد:
~~المسترسل الذي لا يحسن أن يما كس وفي لفظ الذي لا يماكس فكأنه استرسل إلى
~~البائع فأخذ ما أعطاه من غير مما كسة ولا معرفة بغبنه.
# ولا تحديد للغبن في المنصوص عن أحمد، وحده أبو بكر في التنبيه وابن أبي
~~موسى في الإرشاد بالثلث وهو قول مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~والثلث كثير " وقيل السدس والأولى تحديده بما لا يتغابن الناس به في العادة
~~لأن ما لا يرد الشرع بتحديده يرجع فيه إلى العرف (فصل) وإذا وقع البيع على
~~غير متعين كقفيز من صبرة ورطل من دن فظاهر قول الخرقي أنه يلزم بالتفرق
~~سواء تقابضا أولا، وقال القاضي في موضع المبيع الذي لا يلزم الا بالقبض
~~كالمكيل والموزون فقد صرح بأنه لا يلزم قبل قبضه، وذكر في موضع آخر: من
~~اشترى فقيزا من صبرتين فتلفت إحداهما قبل القبض بطل العقد في التالف دون
~~الباقي رواية واحدة، ولا خيار للبائع وهذا
PageV04P079
### || CHECK [وليس لواحد من المتبايعين التصرف في المبيع في مدة الخيار
~~إلا بما يحصل به تجربة المبيع]
### || CHECK [فما حصل من كسب أو نماء منفصل فهو له أمضيا العقد أو فسخاه]
# تصريح باللزوم في حق البائع قبل القبض، وأنه لو كان جائزا كان له الخيار
~~سواء تلفت احداهما أو لم تتلف.
# ووجه الجواز أنه مبيع لا يملك بيعه ولا التصرف فيه فكان جائزا كما قبل
~~التفرق، ولأنه لو
# تلف لكان من ضمان البائع.
# ووجه اللزوم قول النبي صلى الله عليه وسلم " وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم
~~يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع " وما ذكرناه للقول الأول ينتقض ببيع
~~الموصوف والسلم فإنه لازم مع ما ذكرناه وكذلك سائر البيع في إحدى
~~الروايتين.
# (فصل) قال رضي الله عنه (الرابع خيار التدليس بما يزيد الثمن كتصرية
~~اللبن في الضرع وتحمير وجه الجارية وتسويد شعرها وتجعيده وجمع ماء الرحى
~~وارساله عند عرضها ms1728 فهذا يثبت للمشتري خيار الرد) التصرية جمع اللبن في
~~الضرع يقال صرى الشاة وصرى اللبن في ضرع الشاة بالتشديد والتخفيف ويقال صرى
~~الماء في الحوض، وصرى الطعام في فيه وصرى الماء في ظهره إذا ترك الجماع
~~وأنشد أبو عبيدة: رأيت غلاما قد صرى في فقرته * ماء الشباب عنفوان شرته قال
~~البخاري أصل التصرية حبس الماء.
# يقال صريت الماء ويقال للمصراة المحفلة وهو من الجمع أيضا ومنه سميت
~~مجامع الناس محافل، والتصرية حرام إذا أريد بها التدليس على المشتري لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا تصروا الإبل " وقوله " من غشنا فليس منا "
~~وروى ابن ماجة بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " بيع المحفلات
~~خلابة ولا تحل الخلابة لمسلم " وراه ابن عبد البر " ولا تحل خلابة مسلم "
~~فمن اشترى مصراة من بهيمة الأنعام وهو لا يعلم تصريتها ثم علم فله الخيار
~~في الرد والإمساك روى ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وأنس وإليه ذهب
~~مالك وابن أبي ليلى والشافعي واسحاق وأبو يوسف وعامة أهل العلم، وذهب أبو
~~حنيفة ومحمد إلى أنه لا خيار له لأن ذلك ليس بعيب بدليل أنها لو لم تكن
~~مصراة فوجدها أقل لبنا من أمثالها لم يملك ردها، والتدليس بما ليس بعيب لا
~~يثبت الخيار كما لو علفها فانتفخ بطنها فظن المشتري أنها حامل ولنا ما روى
~~أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تصروا الإبل والغنم
~~فمن ابتاعها فإنه بخير النظرين بعد أن يحلبها إن شاء أمسك وإن شاء ردها
~~وصاعا من تمر " متفق عليه، وروى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام فإن ردها رد معها مثل أو مثلي
~~لبنها فمحا " رواه أبو داود ولأنه تدليس بما يختلف الثمن باختلافه فوجب به
~~الرد كالشمطاء إذا سود شعرها،
# وبه يبطل قياسهم فإن بياضه ليس بعيب كالكبر، وإذا دلسه ثبت له الخيار،
~~وأما انتفاخ البطن فقد يكون لغير ms1729 الحمل فلا معنى لحمله عليه وعلى أن هذا
~~القياس يخالف النص واتباع قول النبي صلى الله عليه وسلم أولى، إذا ثبت هذا
~~فإنما يثبت الخيار إذا لم يعلم المشتري بالتصرية فإن كان عالما لم يثبت له
~~خيار، وقال أصحاب الشافعي يثبت له الخيار في وجه للخبر ولأن انقطاع اللبن
~~لم يوجد وقد يبقى على حاله كما لو
PageV04P080
### || CHECK [فإن تصرفا فيه ببيع أو هبة أو نحوهما لم ينفذ تصرفهما]
# تزوجت عنينا ثم طلبت الفسخ.
# ولنا أنه اشتراها عالما بالتدليس فلم يكن له خيار كما لو اشترى من سود
~~شعرها عالما بذلك ولأنه دخل على بصيرة فلم يثبت له الرد كما لو اشترى معيبا
~~يعلم عيبه وبقاء اللبن على حاله نادر بعيد لا يعلق عليه حكم، والأصل الذي
~~قاسوا عليه ممنوع (فصل) وكذلك كل تدليس يختلف الثمن لأجله مثل أن يسود شعر
~~الجارية أو يجعده أو يحمر وجهها أو يضمر الماء على الرحى ويرسله عند عرضها
~~على المشتري يثبت الخيار أيضا لأنه تدليس يختلف الثمن باختلافه فأثبت
~~الخيار كالتصرية، وبهذا قال الشافعي، ووافق أبو حنيفة في تسويد الشعر وقال
~~في تجعيده لا يثبت به خيار لانه تدليس بما ليس بعيب أشبه ما لو سود أنامل
~~العبد ليظنه كاتبا أو حدادا وما ذكروه ينتقض بتسويد الشعر، وأما تسويد
~~أنامل العبد فليس بمنحصر في كونه كاتبا لأنه يحتمل أن يكون قد ولع بالدواة
~~أو كان غلاما لكاتب يصلح له الدواة فظنه كاتبا طمعا لا يستحق به فسخا، فإن
~~حصل هذا من غير تدليس مثل أن اجتمع اللبن في الضرع من غير قصد، أو احمر وجه
~~الجارية لخجل أو تعب أو يسود شعرها بشئ وقع عليه، فقال القاضي له الرد أيضا
~~لدفع الضرر اللاحق بالمشتري والضرر واجب الدفع سواء قصد أو لم يقصد أشبه
~~العيب، ويحتمل أن لا يثبت الخيار بحمرة الوجه بخجل أو تعب لأنه يحتمل ذلك
~~فتعين ظنه من خلقته الأصلية لطمع فأشبه سواد أنامل العبد (فصل) وإن دلسه
~~بما لا يختلف ms1730 به الثمن كتبييض الشعر وتسبيطه فلا خيار للمشتري لأنه لا ضرر
~~في ذلك، وإن علف الشاة فظنها المشتري حاملا أو سود أنامل العبد أو ثوبه
~~ليظنه كاتبا أو حدادا أو كانت الشاة عظيمة الضرع خلقة فظنها كثيرة اللبن
~~فلا خيار له لأن ذلك لا ينحصر فيما ظنه المشتري لأن سواد الأنامل قد يكون
~~لو لع أو خدمة كاتب أو حداد أو شروع في الكتابة وانتفاخ
# البطن يكون للأكل فظنه المشتري غير ذلك طمعا لا يثبت به الخيار (فصل) فإن
~~أراد إمساك المدلس مع الأرش لم يكن له ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجعل له في المصراة أرشا بل خيره بين الإمساك والرد مع صاع من تمر ولأن
~~المدلس ليس بمعيب فلم يستحق له أرشا، فإن تعذر عليه الرد بتلف فعليه الثمن
~~لأنه تعذر عليه الرد ولا أرش له أشبه غير المدلس، فإن تعيب عنده قبل العلم
~~بالتدليس فله رده ورد أرش العيب عنده وأخذ الثمن وإن شاء أمسك ولا شئ له،
~~وإن تصرف في المبيع بعد علمه بالتدليس بطل رده كما لو تصرف في المبيع،
~~المعيب وإن أخر الرد من غير تصرف فحكمه حكم تأخير رد المعيب على ما نذكره
~~إن شاء الله {مسألة} (ويرد مع المصراة عوض اللبن صاعا من تمر فان لم يجد
~~التمر فقيمته في موضعه سواء كانت ناقة أو بقرة أو شاة) إذا رد المصراة لزمه
~~بدل اللبن في قول كل من جوز ردها وهو مقدر بصاع من تمر كما جاء في
PageV04P081
### || CHECK [ويكون تصرف البائع فسخا للبيع وتصرف المشتري إسقاطا لخياره
~~في أحد الوجهين وفي الآخر البيع والخيار بحالهما]
# الحديث، وهذا قول الليث وإسحاق والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور، وذهب مالك
~~وبعض الشافعية إلى أن الواجب صاع من قوت البلد لأن في بعض الأحاديث " ورد
~~معها صاعا من طعام " وفي بعضها " ورد معها مثل أو مثلي لبنها قمحا " فجمع
~~بين الأحاديث وجعل تنصيصه على التمر لأنه غالب قوت البلد في المدينة لأنه ms1731
~~غالب قوت بلد أخر، وقال أبو يوسف يرد قيمة اللبن لأنه ضمان متلف فيقدر
~~بقيمته كسائر المتلفات وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى، وحكي عن زفر أنه يرد صاعا
~~من تمر أو نصف صاع بر كقولهم في الفطرة.
# ولنا الحديث الصحيح الذي أوردناه وقد نص فيه على التمر فقال " إن شاء
~~ردها وصاعا من تمر " وللبخاري " من اشترى غنما مصراة فاحتلبها فإن رضيها
~~أمسكها وإن سخطها ففي حلبها صاع من تمر " ولمسلم " ردها ورد صاعا من تمر
~~لاسمرا " يعني لايرد قمحا والمراد بالطعام في الحديث التمر لأنه مطلق في
~~أحد الحديثين مقيد في الآخر في قضية واحدة، والمطلق فيما هذا سبيله يحمل
~~على المقيد وحديث ابن عمر في روايته جميع بن عمير التيمي قال ابن نمير هو
~~من أكذب الناس، وقال ابن حبان كان يضع الحديث مع أن الحديث متروك الظاهر
~~بالاتفاق إذ لا قائل بإيجاب مثل لبنها أو مثلي لبنها
# قمحا ثم قد شك فيه الراوي مع مخالفة الحديث الصحيح فلا يعول عليه، وقياس
~~أبي يوسف مخالف للنص فلا يقبل ولا يبعد أن يقدر الشارع بدل هذا المتلف قطعا
~~للخصومة والتنازع كما قدر دية الآدمي ودية أطرافه، ولا يمكن حمل الحديث على
~~أن الصاع كان قيمة اللبن، فلذلك أوجبه لوجوه ثلاثة (أحدها) أن القيمة هي
~~الأثمان لا التمر (الثاني) أنه أوجب في المصراة من الإبل والغنم جميعا صاعا
~~من تمر مع اختلاف لبنها (الثالث) أن لفظه للعموم فيتناول كل مصراة ولا يتفق
~~أن تكون قيمة لبن كل مصراة صاعا وإن أمكن أن يكون كذلك فيتعين إيجاب الصاع
~~لأنه القيمة التي عين الشارع إيجابها فلا يجوز العدول عنها، ويجب أن يكون
~~صاع التمر جيدا غير معيب لأنه واجب بإطلاق الشارع فينصرف إلى ما ذكرناه
~~كالصاع الواجب في الفطرة، ويكفي فيه أدنى ما يقع عليه اسم الجيد، ولا فرق
~~بين أن تكون قيمة التمر أقل من قيمة الشاة أو أكثر أو مثلها نص عليه وليس
~~فيه جمع بين البدل والمبدل لان ms1732 التمر بدل اللبن قدره الشارع به كما قدر في
~~يدي العبد قيمته وفي يديه ورجليه قيمته مرتين مع بقاء العبد على ملك السيد،
~~وإن عدم التمر في موضعه فعليه قيمته في موضع العقد لأنه بمنزلة عين أتلفها
~~فيجب عليه قيمتها (فصل) ولا فرق بين الناقة والبقرة والشاة فيما ذكرنا،
~~وقال داود لا يثبت الخيار بتصرية البقرة لأن الحديث " لا تصروا الإبل
~~والغنم " فدل على أن ما عداهما بخلافهما ولأن الحكم ثبت فيهما بالنص،
~~والقياس لا تثبت به الاحكام.
# ولنا عموم قوله " من اشترى مصراة ومن ابتاع محفلة " ولم يفصل والخبر فيه
~~تنبيه على تصرية البقر لأن لبنها أكثر وأنفع فيثبت بالتنبيه وهو حجة عند
~~الجميع (فصل) إذا اشترى مصراتين أو أكثر في عقد فردهن رد مع كل مصراة صاعا
~~وبه قال الشافعي وبعض المالكية، وقال بعضهم في الجميع صاع لأن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " من
PageV04P082
### || CHECK [وإن أعتقه المشتري نفذ عتقه وبطل خيارهما، وكذلك إن تلف
~~المبيع، وعنه لا يبطل خيار البائع وله الفسخ والرجوع بالقيمة]
# اشترى غنما مصراة فاحتلبها فإن رضيها أمسكها وإن سخطها ففي حلبتها صاع من تمر ".
# ولنا قوله " من اشترى مصراة " وهذا يتناول الواحدة ولأن ما جعل عوضا عن
~~شئ في صفقتين وجب إذا كان في صفقة واحدة كأرش العيب وأما الحديث فإن الضمير
~~فيه يعود إلى الواحدة {مسألة} (فإن كان اللبن بحاله لم يتغير رده وأجزأه
~~ويحتمل أن لا يجزئه إلا التمر)
# إذا احتلبها واللبن بحاله ثم ردها مع لبنها فلا شئ عليه لأن المبيع إذا
~~كان موجودا فرده لم يلزمه بدله فإن أبى البائع قبوله وطلب التمر فليس له
~~ذلك إذا كان اللبن لم يتغير ويحتمل أن يلزمه قبوله لظاهر الخبر ولأنه قد
~~نقص بالحلب لأن كونه في الضرع أحفظ له ولنا أنه قدر على رد المبدل فلم
~~يلزمه البدل كسائر المبدلات مع أبدالها.
# والحديث المراد به رد التمر حاله عدم اللبن لقوله " في حلبتها صاع من تمر
~~" وقولهم الضرع أحفظ ms1733 له لا يصح لأنه لا يمكن إبقاؤه في الضرع على الدوام
~~لأنه يضر بالحيوان، فإن تغير اللبن ففيه وجهان (أحدهما) لا يلزمه قبوله وهو
~~قول مالك للخبر ولأنه قد نقص بالحموضة أشبه تلفه (والثاني) يلزمه قبوله لأن
~~التعهد حصل باستعلام المبيع بتعين البائع وتسليطه على حلبه فلم يمنع الرد
~~كلبن غير المصراة (فصل) فإن رضي بالتصرية فأمسكها ثم وجد بها عيبا ردها به
~~لأن رضاه بعيب لا يمنع الرد لعيب آخر كما لو اشترى أعرج فرضي به فوجده أبرص
~~فإن رد لزمه صاع من تمر عوض اللبن لأنه عوض به فيما إذا ردها بالتصرية
~~فيكون عوضا له مطلقا (فصل) ولو اشترى شاة غير مصراة فاحتلبها ثم وجد بها
~~عيبا فله الرد، ثم إن لم يكن في ضرعها لبن حال العقد فلا شئ عليه لأن اللبن
~~الحادث بعد العقد يحدث على ملكه، وإن كان فيه لبن حال العقد إلا أنه يسير
~~لا يخلو الضرع من مثله عادة فلا شئ فيه لأنه لا عبرة به ولا قيمة له في
~~العادة، وإن كان كثيرا وكان قائما بحاله انبنى رده على رد لبن المصراة وقد
~~سبق، فإن قلنا ليس له رده فبقاؤه كتلفه، وهل له رد المبيع؟ يخرج على
~~الروايتين فيما إذا اشترى شيئا فتلف بعضه أو تعيب فإن قلنا برده رد مثل
~~اللبن لأنه من المثليات والأصل ضمانها بمثلها إلا أنه خولف في لبن المصراة
~~للنص ففيما عداه يبقى على الأصل، ولأصحاب الشافعي في هذا الفصل نحو مما
~~ذكرنا (فصل) قال ابن عقيل إذا علم التصرية قبل حلبها مثل أن أقربه البائع
~~أو شهد به من تقبل شهادته فله ردها ولا شئ معها لأن التمر إنما وجب بدلا
~~للبن المحتلب ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من اشترى غنما مصراة
~~فاحتلبها فإن رضيها أمسكها وإن سخطها ففي حلبها صاع من تمر " ولم يأخذ لها
~~ههنا لبنا فلم يلزمه رد شئ معها وهذا قول مالك، قال ابن عبد البر: هذا مما
~~لا خلاف ms1734 فيه
# {مسألة} (ومتى علم التصرية فله الرد، وقال القاضي ليس له ردها إلا بعد
~~ثلاث) اختلف أصحابنا في مدة الخيار فقال القاضي هو مقدر بثلاثة أيام ليس له
~~الرد قبل مضيها ولا PageV04P083
~~إمساكها بعدها فإن أمسكها بعدها سقط الرد قال وهو ظاهر كلام أحمد وقول بعض
~~أصحاب الشافعي لأن أبا هريرة روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من
~~اشترى مصراة فهو فيها بالخيار ثلاثة أيام أن شاء أمسكها وإن شاء ردها ورد
~~معها صاعا من تمر " رواه مسلم، قالوا هذه الثلاثة قدرها الشارع لمعرفة
~~التصرية فإنها لا تعرف قبل مضيها لأن لبنها في أول يوم لبن التصرية وفي
~~الثاني يجوز أن يكون نقص لتغير المكان واختلاف العلف وكذلك الثالث، فإذا
~~مضت الثلاث استبانت التصرية وثبت الخيار على الفور ولا يثبت قبل انقضائها،
~~وقال أبو الخطاب متى تبينت التصرية جاز له الرد قبل الثلاث وبعدها لأنه
~~تدليس يثبت الخيار فملك الرد به إذا ظهر كسائر التدليس وهو قول بعض
~~المدلسين، فعلى هذا فائدة التقدير في الخبر بالثلاث لأن الظاهر أنه لا يحصل
~~العلم إلا بها فاعتبرها لحصول العلم ظاهرا، فإن حصل العلم بها أولم يحصل
~~فالاعتبار به دونها كما في سائر التدليس، وظاهر قول ابن أبي موسى أنه متى
~~علم التصرية ثبت له الخيار في الأيام الثلاثة إلى تمامها وهو قول ابن
~~المنذر وأبي حامد من الشافعية وحكاه عن الشافعي لظاهر حديث أبي هريرة فإنه
~~يقتضي ثبوت الخيار في الأيام الثلاثة كلها، وقول القاضي لا يثبت في شئ
~~منها، وقول أبي الخطاب يسوى بينها وبين غيرها، والعمل بالخبر أولى والقياس
~~ما قاله أبو الخطاب قياسا على سائر التدليس {مسألة} (وإن صار لبنها عادة لم
~~يكن له الرد في قياس قوله: إذا اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج لم يملك الرد.
# وقال أصحاب الشافعي له الرد في أحد الوجهين للخبر ولأن التدليس كان
~~موجودا في حال العقد فأثبت الرد كما لو نقص اللبن.
# ولنا أن الرد جعل لدفع الضرر بنقص ms1735 الثمن ولم يوجد فامتنع الرد ولأن العيب
~~لم يوجد ولم تختلف صفة البيع عن حالة العقد فلم يثبت التدليس ولأن الخيار
~~يثبت لدفع الضرر ولا ضرر {مسألة} (فإن كانت التصرية في غير بهيمة الأنعام
~~كالأمة والأتان والفرس ثبت له الخيار في
# أحد الوجهين) اختاره ابن عقيل وهو ظاهر مذهب الشافعي لعموم قوله صلى الله
~~عليه وسلم " من اشترى مصراة " ولأنه تصرية بما يختلف به الثمن فأثبت الخيار
~~كتصرية بهيمة الأنعام لأن الآدمية تراد للرضاع ويرغب فيها ظئرا، ولذلك لو
~~اشترط كثرة لبنها فبان بخلافه ملك الفسخ، والفرس تراد لولدها (والثاني) لا
~~يثبت به الخيار لأن لبنها لا يعتاض عنه في العادة ولا يقصد كلبن بهيمة
~~الأنعام، والخبر ورد في بهيمة الأنعام ولا يصح القياس عليه لذلك، واللفظ
~~العام أريد به الخاص لأنه أمر في ردها بصاع من تمر ولا يجب في لبن غيرها
~~ولأنه ورد عاما وخاصا في قضية واحدة فيحمل العام على الخاص فإن قلنا بردها
~~لم يلزمه بذل لبنها ولا يرد معها شيئا لأن هذا اللبن لا يباع عادة ولا
~~يعتاض عنه {مسألة} (ولا يحل للبائع تدليس سلعته ولا كتمان عيبها) لقوله
~~عليه السلام " من غشنا فليس منا " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وقال عليه الصلاة والسلام " المسلم أخو المسلم لا يحل
PageV04P084
### || CHECK [وإن وطئها البائع وقلنا البيع ينفسخ بوطئه فكذلك، وإن قلنا
~~لا نفسخ فعليه المهر وولده رقيق إلا إذا قلنا الملك له، ولا حد فيه على كل حال]
### || CHECK [وإن وطئ المشتري الجارية فأحبلها صارت أم ولد له وولده حر
~~ثابت النسب]
### || CHECK [وحكم الوقف حكم البيع في أحد الوجهين وفيه وجه آخر أنه
~~كالعتق لأنه تصرف يبطل الشفعة فأشبه العتق]
# لمسلم باع من أخيه بيعا إلا بينه " رواه ابن ماجه، فإن فعل فالبيع صحيح
~~في قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأبو حنيفة والشافعي بدليل حديث التصرية
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم صححه مع نهيه عنه، وقال أبو بكر إن دلس العيب
~~فالبيع ms1736 باطل لأنه منهي عنه والنهي عنه والنهي يقتضي الفساد، فقيل له ما
~~تقول في التصرية؟ فلم يذكر جوابا فدل على رجوعه (فصل) قال رضي الله عنه
~~(الخامس خيار العيب وهو النقص كالمرض وذهاب جارحة أو سن أو زيادتها ونحو
~~ذلك، وعيوب الرقيق من فعله كالزنا والسرقة والإباق والبول في الفراش إن كان
~~من مميز) العيوب النقائص الموجبة لنقص المالية في عادات التجار لأن المبيع
~~إنما صار محلا للعقد باعتبار صفة المالية فما يوجب نقصا فيها يكون عيبا
~~والمرجع في ذلك إلى العادة في عرف التجار، فالعيوب في الخلقة كالجنون
~~والجذام والبرص والصمم والعمى والعور والعرج والعفل والقرن والفتق والرتق
~~والقرع والطرش والخرس وسائر المرض والأصبع الزائدة والناقصة والحول والخوص
~~والسبل وهو زيادة في الأجفان والتخنيث وكونه خنثى والخصاء والتزوج في الأمة
~~والبخر فيها وهذا كله قول أبي حنيفة والشافعي، قال إبن المنذر أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم في الجارية تشترى ولها زوج
# أنه عيب، وكذلك الدين في رقبة العبد إذا كان السيد معسرا، والجناية
~~الموجبة للقود، ولأن الرقبة صارت كالمستحقة لوجوب الدفع في الجناية والبيع
~~في الدين ومستحقة الإتلاف بالقصاص، والزنا والبخر عيب في العبد والأمة وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ليس بعيب في العبد لأنه لايراد للفراش
~~والاستمتاع بخلاف الأمة.
# ولنا أن ذلك ينقص قيمته وماليته فإنه بالزنا يتعرض لإقامة الحد عليه
~~والتعزير ولا يأمنه سيده على عائلته؟ والبخر يؤذي سيده ومن جالسه أوساره،
~~والسرقة والإباق والبول في الفراش عيوب في الكبير الذي جاوز العشر، وقال
~~أصحاب أبي حنيفة في الذي يأكل وحده ويشرب وحده، وقال الثوري واسحاق ليس
~~بعيب حتى يحتلم لأن الأحكام تتعلق به من التكليف ووجوب الحد فكذلك هذا.
# ولنا أن الصبي العاقل يتحرز من هذا عادة كتحرز الكبير فوجوده منه في تلك
~~الحال يدل على أن البول لداء في بطنه، والسرقة والإباق لخبث في طبعه.
# وحد ذلك بالعشر لأمر النبي صلى الله عليه وسلم بتأديب الصبي على ترك
~~الصلاة عندها والتفريق ms1737 بينهم في المضاجع.
# فأما من دون ذلك فتكون هذه الأمور منه لضعف عقله وعدم تثبته، وكذلك إن
~~كان العبد يشرب الخمر ويسكر من النبيذ نص عليه أحمد لأنه يوجب الحد فهو
~~كالزنا، وكذلك الحمق الشديد والاستطالة على الناس لأنه يحتاج إلى التأديب
~~وربما تكرر فأفضى الى تلفه، ويختص الكبير دون الصغير لأنه منصوب إلى فعله،
~~وعدم الختان ليس بعيب في العبد الصغير لأنه لم يفت وقته ولا في الأمة
~~الكبيرة وبه قال الشافعي، وقال أصحاب أبي حنيفة هو عيب فيها لأنه زيادة ألم
~~أشبهت العبد.
# ولنا أنه لا يجب عليها والألم فيه يقل
PageV04P085
### || CHECK [ومن مات منهم بطل خياره ولم يورث]
# ولا يخشى منه التلف بخلاف العبد الكبير، فأما الكبير فإن كان مجلوبا من
~~الكفار فليس ذلك بعيب فيه لأن العادة أنهم لا يختنون فصار ذلك معلوما عند
~~المشتري فهو كديتهم، وان كان مسلما مولدا فهو عيب فيه لأنه يخشى عليه منه
~~وهو خلاف العادة (فصل) والثيوبة ليست بعيب لانها الغالب على الجواري
~~فالاطلاق لا يقتضي خلافها هذا اختيار القاضي، وقال ابن عقيل إذا أطلق
~~الشراء اقتضى سلامتها من الثيوبة وبقاء البكارة، فالثيوبة إتلاف جزء والأصل
~~عدم الإتلاف والثمن يختلف باختلافه فنقول جزء يختلف الثمن ببقائه وزواله فزواله
# عيب كتلف بعض أجزائها.
# وتحريمها على المشتري بنسب أو رضاع ليس بعيب إذ ليس في المحل ما يوجب
~~خللا في المالية ولا نقصا والتحريم يختص به، وكذلك الإحرام والصيام لأنهما
~~يزولان قريبا وبه قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا وكذلك عدة
~~البائن.
# فأما عدة الرجعية فهي عيب لأن الرجعية زوجة لا يؤمن ارتجاعها، ومعرفة
~~الغناء والحجامة ليس بعيب، وحكي عن مالك في الجارية المغنية أنه عيب فيها
~~لأنه محرم.
# ولنا أنه ليس بنقص في عينها ولا قيمتها فهو كالصناعة وكونه محرما ممنوع
~~وإن سلم فالمحرم استعماله لا معرفته، والعسر ليس بعيب وكان شريح يرد به
~~ولنا أنه ليس بنقص وعمله بإحدى يديه يقوم مقام عمله بالأخرى، والكفر ليس
~~بعيب وبه ms1738 قال الشافعي وهو عيب عند أبي حنيفة لأنه نقص لقول الله تعالى
~~(ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم) ولنا أن العبيد فيهم المسلم والكافر
~~والأصل فيهم الكفر، فالاطلاق لا يقتضي خلاف ذلك وكون المؤمن خيرا من الكافر
~~لا يقتضي كون الكفر عيبا كما أن المتقي خير من غيره، قال الله تعالى (أن
~~أكرمكم عند الله أتقاكم) وليس عدمه عيبا.
# وكونه ولد زنا ليس بعيب وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة هو عيب في
~~الجارية لأنها تراد للافتراش بخلاف العبد، قلنا أن النسب في الرقيق غير
~~مقصود بدليل أنهم يشترون مجلوبين غير معروفي النسب.
# وكون الجارية لا تحسن الطبخ أو الخبز ونحوه ليس بعيب لأن هذا حرفة فلم يك
~~فقدها عيبا كسائر الصنائع.
# وكونها لا تحيض ليس بعيب، وقال الشافعي هو عيب إذا كان لكبر لأن من لا
~~تحيض لا تحمل.
# ولنا أن الإطلاق لا يقتضي الحيض ولاعدمه فلم يكن فواته عيبا كما لو كان
~~لغير الكبر {مسألة} (فمن اشترى معيبا لا يعلم عيبه فله الخيار بين الرد
~~والإمساك مع الأرش وهو قسط ما بين قيمة الصحيح والمعيب من الثمن) من اشترى
~~معيبا يعلم عيبه أو مدلسا أو مصراة وهو عالم فلا خيار له لأنه بذل الثمن
~~فيه عالما راضيا به عوضا أشبه ما لا عيب فيه لا نعلم خلاف ذلك، وإن علم به
~~عيبا لم يكن عالما به فله الخيار بين الإمساك والفسخ سواء كان البائع علم
~~العيب فكتمه أو لم يعلم لا نعلم فيه خلافا ولأن إثبات النبي صلى الله عليه
~~وسلم الخيار بالتصرية تنبيه على ثبوته بالعيب ولأن مطلق العقد يقتضي
~~السلامة من العيب بدليل ما روي PageV04P086
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه اشترى مملوكا فكتب " هذا ما اشترى محمد بن
~~عبد الله من العداء بن خالد اشترى منه عبدا - أو أمة - لا دابة ولا غائلة
~~بيع المسلم للمسلم " ولأن الأصل السلامة والعيب حادث أو مخالف للظاهر، فعند
~~الإطلاق يحمل عليها فمتى فاتت فات بعض مقتضى ms1739 العقد فلم يلزمه أخذه بالعوض
~~وكان له الرد وأخذ الثمن كاملا (فصل) فإن اختار إمساك المعيب وأخذ الأرش
~~فله ذلك وبه قال اسحاق، وقال أبو حنيفة والشافعي ليس له إلا الإمساك أو
~~الرد ولا أرش له إلا أن يتعذر رد المبيع وروي ذلك عن أحمد حكاه صاحب المحرر
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل لمشتري المصراة الخيار بين الإمساك من
~~غير أرش أو الرد ولأنه يملك الرد فلم يملك أخذ جزء من الثمن كالرد بالخيار.
# ولنا أنه ظهر على عيب لم يعلم به فكان له الأرش كما لو تعيب عنده ولأنه
~~فات عليه جزء من المبيع فكانت له المطالبة بعوضه كما لو اشترى عشرة أقفزة
~~فبانت تسعة أو كما لو أتلفه بعد البيع، فأما المصراة فليس فيها عيب وإنما
~~ملك الخيار بالتدليس لا لفوات جزء وكذلك لا يستحق أرشا إذا تعذر الرد، إذا
~~ثبت هذا فمعنى الأرش أن يقوم المبيع صحيحا ثم يقوم معيبا فيؤخذ قسط ما
~~بينهما من الثمن.
# مثاله أن يقوم المعيب صحيحا بعشرة ومعيبا بتسعة والثمن خمسة عشر فقد نقصه
~~العيب عشر قيمته فيرجع على البائع بعشر الثمن وهو درهم ونصف، وعلة ذلك أن
~~المبيع مضمون على المشتري بثمنه ففوات جزء منه يسقط عنه ضمان ما قابله من
~~الثمن ولأننا لو ضمناه نقص القيمة أفضى إلى اجتماع الثمن والمثمن للمشتري
~~فيما إذا اشترى شيئا بعشرة وقيمته عشرون فوجد به عيبا ينقصه عشرة فأخذها
~~حصل له المبيع ورجع بثمنه، وهذا لاسبيل إليه وقد نص أحمد على ما ذكرناه.
# وذكره الحسن البصري فقال يرجع بقيمة العيب في الثمن يوم اشتراه.
# قال أحمد هذا أحسن ما سمعته {مسألة} (وما كسب فهو للمشتري وكذلك نماؤه
~~المنفصل وعنه لا يرده إلا مع نمائه) وجملة ذلك أنه إذا أراد رد المبيع فلا
~~يخلو إما أن يكون بحاله أو أن يكون قد زاد أو نقص فإن كان بحاله رده وأخذ
~~الثمن، وإن زاد بعد العقد أو حصلت له فائدة فذلك قسمان (أحدهما) أن ms1740 تكون
~~الزيادة متصلة كالسمن والكبر وتعلم صنعة والحمل والثمرة قبل الظهور فانه
~~يردها بمائها فإنه يتبع
# في العقود والفسوخ (القسم الثاني) أن تكون الزيادة منفصلة وهي نوعان
~~(أحدهما) أن تكون من غير المبيع كالكسب والأجرة وما يوهب له أو يوصى له به
~~فهو للمشتري في مقابلة ضمانه لأن المبيع لو هلك كان من مال المشتري وهو
~~معنى قول النبي صلى الله عليه وسلم " الخراج بالضمان " ولا نعلم في هذا
~~خلافا وقد روى ابن ماجة بإسناده عن عائشة أن رجلا اشترى عبدا فاستغله ما
~~شاء الله ثم وجد به عيبا فرده فقال يا رسول الله إنه استغل غلامي فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " الخراج بالضمان " رواه أبو داود وبهذا قال أبو
~~حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم (النوع الثاني) أن تكون
~~الزيادة من عين المبيع كالولد والثمرة واللبن فهي للمشتري أيضا ويرد
PageV04P087
### || CHECK [الثالثة المسترسل إذا غبن الغبن المذكور]
### || CHECK [الثانية: النجش وهو أن يزيد في السلعة من يريد شراءها ليغر
~~المشتري فله الخيار إذا غبن]
# الأصل بدونها، وبهذا قال الشافعي إلا أن الولد إن كان لآدمية لم يملك
~~ردها دونه وسنذكر ذلك وعنه ليس له رده دون نمائه قياسا على النماء المتصل،
~~والمذهب الأول لما ذكرناه من حديث عائشة وقال مالك، إن كان النماء ثمرة لم
~~يردها، وإن كان ولدا رده لأن الرد حكم فسرى إلى الولد كالكتابة، وقال أبو
~~حنيفة: النماء الحادث في يد المشتري يمنع الرد لأنه لا يمكن رد الأصل بدونه
~~لأنه من موجبه فلا يرفع العقد مع بقاء موجبه، ولا يمكن رده معه لأنه لم
~~يتناوله العقد.
# ولنا أنه نماء حدث في ملك المشتري فلم يمنع الرد كما لو كان في يد البائع
~~وكالكسب ولأنه نماء منفصل فجاز رد الأصل بدونه كالكسب والثمرة عند مالك،
~~وقولهم إن النماء من موجب العقد لا يصح إنما موجبه الملك ولو كان موجبا
~~للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ، وقول مالك لا يصح، لأن الولد ليس بمبيع ms1741 فلا
~~يمكن رده بحكم رد الأم، ويبطل ما ذكره بنقل الملك بالهبة والبيع وغيرهما
~~فإنه لا يسري إلى الولد بوجوده في الأم فإن اشتراها حاملا فولدت عند
~~المشتري فردها رد ولدها معها لأنه من جملة المبيع والولادة نماء متصل، وإن
~~نقص المبيع فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى {مسألة} (ووطئ الثيب لايمنع الرد
~~وعنه يمنع) إذا اشترى أمة ثيبا فوطئها المشتري قبل علمه بالعيب فله ردها
~~ولا شئ عليه روي ذلك عن زيد بن ثابت، وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور
~~وعثمان البتي، وعن أحمد رواية أخرى أنه يمنع الرد
# يروي ذلك عن علي رضي الله عنه، وبه قال الزهري والثوري وأبو حنيفة واسحاق
~~لان الوطئ كالجناية لأنه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال فوجب أن
~~يمنع الرد كوطئ البكر، وقال شريح والشعبي والنخعي وسعيد بن المسيب وابن أبي
~~ليلى يردها ومعها أرش واختلفوا فيه فقال شريح والنخعي نصف عشر ثمنها، وقال
~~الشعبي حكومة وقال سعيد بن المسيب دنانير، وقال ابن أبي موسى مهر مثلها
~~وحكي نحوه عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وذكره ابن أبي موسى رواية عن احمد
~~لأنه إذا فسخ صار واطئا في ملك الغير لكون الفسخ رفعا للعقد من أصله.
# ولنا أنه معنى لا ينقص عينها ولا قيمتها ولا يتضمن الرضا بالعيب فلم يمنع
~~الرد كالاستخدام وكوطئ الزوج.
# وما قالوه يبطل بوطئ الزوج، ووطئ البكر ينقص ثمنها.
# وقولهم يكون واطئا في ملك الغير لا يصح لأن الفسخ رفع العقد من حينه لامن
~~أصله بدليل أنه لا يبطل الشفعة ولا يوجب رد الكسب فيكون وطؤه في ملكه (فصل)
~~ولو اشتراها مزوجة فوطئها الزوج لم يمنع ذلك الرد بغير خلاف نعلمه، فإن
~~زوجها المشتري فوطئها الزوج ثم أراد ردها بالعيب فإن كان النكاح باقيا فهو
~~عيب حادث، وإن كان قد زال فحكمه حكم وطئ السيد، وقد استحسن أحمد أنه يمنع
~~الرد وهو محمول على الرواية الأخرى إذ لا فرق بين هذا وبين وطئ السيد، ms1742 وإن
~~زنت في يد المشتري ولم يكن عرف ذلك منها فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب
~~الحادثة، ويحتمل أن يكون عيبا بكل حال لأنه لزمها حكم الزنا في يد المشتري PageV04P088
~~{مسألة} (وإن وطئ البكر أو تعيبت عنده فله الأرش، وعنه أنه مخير بين الأرش
~~وبين الرد وأرش العيب الحادث عنده ويأخذ الثمن) إذا وطئ المشتري البكر قبل
~~علمه بالعيب ففيه روايتان (إحداهما) لا يردها ويأخذ أرش العيب وبه قال مالك
~~وابن سيرين والزهري والثوري والشافعي وأبو حنيفة واسحاق قال ابن أبي موسى
~~وهو الصحيح عن أحمد (والرواية الأخرى) يردها ومعها شئ اختارها الخرقي وبه
~~قال شريح وسعيد بن المسيب والشعبي والنخعي ومالك وابن أبي ليلى وأبو ثور،
~~والواجب رد ما نقص قيمتها بالوطئ فإذا كانت قيمتها بكرا مائة وثيبا ثمانين
~~رد معها عشرين لأنه بفسخ العقد يصير مضمونا عليه بقيمته بخلاف
# أرش العيب الذي يأخذه المشتري، وهذا قول مالك وأبي ثور، وقال شريح
~~والنخعي يرد عشر ثمنها وقال سعيد بن المسيب يرد عشرة دنانير وما قلناه إن
~~شاء الله أولى، واحتج من منع ردها بأن الوطئ نقص عينها وقيمتها فمنع الرد
~~كما لو اشترى عبدا فخصاه فنقصت قيمته، ووجه الرواية الأخرى أنه عيب حدث عند
~~أحد المتبايعين لا للاستعلام فيثبت معه الخيار كالعيب الحادث عند البائع
~~قبل القبض (فصل) وكذلك كل مبيع كان معيبا ثم حدث به عيب عند المشتري قبل
~~علمه بالأول ففيه روايتان (إحداهما) ليس له الرد وله أرش العيب القديم، وبه
~~قال الثوري وابن شبرمة والشافعي وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن ابن سيرين
~~والزهري والشعبي لأن الرد يثبت لإزالة الضرر، وفي الرد على البائع إضرار به
~~ولا يزال الضرر بالضرر (والثانية) له الرد ويرد أرش العيب الحادث عنده
~~ويأخذ الثمن وإن شاء أمسكه وله الأرش، وبه قال مالك واسحاق وقال الحكم يرده
~~ولم يذكر معه شيئا، ولنا حديث المصراة فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بردها بعد حلبها ورد عوض لبنها ولأنه روي عن عثمان أنه ms1743 قضى في الثوب إذا
~~كان به عوار يرده وإن كان قد لبسه، ولأنه عيب حدث عند المشتري فكان له
~~الخيار بين رد المبيع وأرشه وبين أرش العيب القديم كما لو حدث لا ستعلام
~~المبيع ولأن العيبين قد استويا والبائع قد دلس والمشتري لم يدلس فكان رعاية
~~جانبه أولى، ولأن الرد كان جائزا قبل حدوث العيب الثاني فلا يزول إلا بدليل
~~وليس في المسألة إجماع ولا نص، والقياس إنما يكون على أصل وليس لما ذكروه
~~أصل فيبقى الجواز بحاله.
# إذا ثبت هذا فإنه يرد أرش العيب الحادث عنده لأن المبيع بجملته مضمون
~~عليه بقيمته فكذلك أجزاؤه.
# فإن زال العيب الحادث عنده رده ولا شئ معه على كلتا الروايتين وبه قال
~~الشافعي لأنه زال المانع مع قيام السبب المقتضي للرد فثبت حكمه، ولو اشترى
~~أمة فحملت عنده ثم أصاب بها عيبا فالحمل عيب للآدميات دون غيرهن لأنه يمنع
~~الوطئ ويخاف منه التلف فإن ولدت فالولد للمشتري، وإن نقصتها الولادة فذلك
~~عيب، وإن لم تنقصها الولادة ومات الولد ردها لزوال PageV04P089
~~العيب فإن كان ولدها باقيا لم يكن له ردها دون ولدها لما فيه من التفريق
~~بينهما وهو محرم، وقال الشريف ابن جعفر وأبو الخطاب في مسائلهما له ردها
~~دون ولدها وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لأنه موضع
# حاجة فأشبه مالو ولدت حرا فإنه يجوز بيعها دون ولدها ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم
~~القيامة " رواه الترمذي وقال حديث حسن ولأنه أمكن منع الضرر بأخذ الأرش أو
~~برد ولدها معها فلم يجز ارتكاب نهي الشرع بالتفريق بينهما كما لو أراد
~~الإقالة فيها دون ولدها، وقولهم أن الحاجة داعية إليه قلنا قد اندفعت
~~الحاجة بأخذ الأرش.
# أما إذا ولدت حرا فلا سبيل إلى بيعه معها بحال ولو كان المبيع حيوانا غير
~~الآدمي فحدث فيه حمل عند المشتري لم يمنع الرد بالعيب لأنه زيادة، وإن علم
~~بالعيب بعد الوضع ولم تنقصه الولادة فله رد ms1744 الأم وإمساك الولد لأن التفريق
~~بينهما لا يحرم ولا فرق بين حملها قبل القبض وبعده، ولو اشتراها حاملا
~~فولدت عنده ثم اطلع على عيب فردها رد الولد معها لأنه من جملة المبيع
~~والزيادة فيه نماء متصل فاشبه مالو سمنت الشاة، وإن تلف الولد فهو كتعيب
~~المبيع عنده فإن قلنا له الرد فعليه قيمته، وعن أحمد لا قيمة عليه للولد،
~~وحمل القاضي كلام أحمد على أن البائع دلس العيب، وإن نقصت الأم بالولادة
~~فهو عيب حادث حكمه حكم العيوب الحادثة، ويمكن حمل كلام أحمد على أنه لاحكم
~~للحمل وهو أحد أقوال الشافعي فعلى هذا يكون الولد حينئذ للمشتري فلا يلزمه
~~رده مع بقائه ولاقيمته مع التلف، والأول أصح وعليه العمل (فصل) فإن كان
~~المبيع كاتبا أو صانعا فنسي ذلك عند المشتري ثم وجد به عيبا فالنسيان عيب
~~حادث فهو كغيره من العيوب وعنه يرده ولا شئ عليه وعلله القاضي بأنه ليس
~~بنقص في العين، ويمكن عوده بالتذكر، قال وعلى هذا لو كان سمينا فهزل
~~والقياس ما ذكرناه فإن الصناعة والكتابة مقومة تضمن في الغصب وتلزم بشرطها
~~في البيع فأشبهت الأعيان والمنافع من السمع والبصر والعقل وإمكان العود
~~منتقض بالسن والبصر والحمل، وما روي عن أحمد محمول على ما إذا دلس بعيب
~~(فصل) وإذا تعيب المبيع عند البائع بعد العقد وكان المبيع من ضمانه فهو
~~كالعيب القديم، وإن كان من ضمان المشتري فهو كالعيب الحادث بعد القبض، فأما
~~الحادث بعد القبض فهو من ضمان المشتري لا يثبت الخيار وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي، وقال مالك عهدة الرقيق ثلاثة أيام فما أصابه فيها فهو من مال
~~البائع إلا في الجنون والجذام والبرص، فإن تبين إلى سنة ثبت الخيار لما روى
~~الحسن عن
# عقبة أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل عهدة الرقيق ثلاثة أيام ولأنه
~~إجماع أهل المدينة ولأن الحيوان يكون فيه العيب ثم يظهر.
# ولنا أنه ظهر في يد المشتري ويجوز أن يكون حادثا فلم يثبت به الخيار
~~كسائر المبيع وكما بعد ms1745 الثلاثة والسنة وحديثهم لا يثبت قال أحمد ليس فيه
~~حديث صحيح، وقال ابن المنذر لا يثبت
PageV04P090
### || CHECK [ويرد مع المصراة عوض اللبن صاعا من تمر فإن لم يجد التمر
~~فقيمته في موضعه سواء كانت ناقة أو بقرة أو شاة]
# في العهدة حديث، والحسن لم يلق عقبة، وإجماع أهل المدينة ليس بحجة،
~~والداء الكامن لا عبرة به وإنما النقص بما ظهر لا بماكمن {مسألة} (قال
~~الخرقي إلا أن يكون البائع دلس العيب فيلزمه رد الثمن كاملا) قال القاضي
~~ولو تلف المبيع عنده ثم علم أن البائع دلس العيب رجع بالثمن كله نص عليه في
~~رواية حنبل.
# معنى دلس العيب أي كتمه عن المشتري أو غطاه عنه بما يوهم المشتري عدمه
~~مشتق من الدلسة وهي الظلمة فكأن البائع يستر العيب، وكتمانه جعله في ظلمة
~~فخفي على المشتري فلم يره ولم يعلم به والتدليس حرام وقد ذكرناه فمتى فعله
~~البائع فلم يعلم به المشتري حتى تعيب المبيع في يده فله رد المبيع وأخذ
~~ثمنه كاملا ولا أرش عليه سواء كان بفعل المشتري كوطئ البكر وقطع الثوب أو
~~بفعل آدمي آخر مثل أن يجني عليه أو بفعل العبد كالسرقة أو بفعل الله تعالى،
~~وسواء كان ناقصا للمبيع أو مذهبا لجملته قال أحمد في رجل اشترى عبدا فأبق
~~وأقام البينة أن إباقه كان موجودا في يد البائع يرجع على البائع بجميع
~~الثمن لأنه غر المشتري ويتبع البائع عبده حيث كان، ويحكى هذا عن الحكم
~~ومالك لأنه غره فرجع عليه كما لو غره بحرية أمة (قال شيخنا) ويحتمل أن
~~يلزمه عوض العين إذا تلفت، وأرش البكر إذا وطئها لقوله عليه السلام "
~~الخراج بالضمان " وكما يجب عوض لبن المصراة على المشتري مع كونه قد نهى عن
~~التصرية وقال " بيع المحفلات خلابة ولا تحل الخلابة لمسلم " وقد جعل الشارع
~~الضمان عليه لوجوب الخراج، فلو كان ضمانه على البائع لكان الخراج له لوجود
~~علته، ولأن وجوب الضمان على البائع لا يثبت إلا بنص أو إجماع، ولا نعلم
~~لهذا أصلا ms1746 ولا يشبه هذا التغرير بحرية الامة في النكاح لأنه يرجع على من
~~غره وإن لم يكن سيد الأمة، وههنا لو كان التدليس من وكيل البائع لم يرجع
~~عليه بشئ نص عليه
# {مسألة} (وإن أعتق العبد أو تلف المبيع يرجع بأرشه، وكذلك ان باعه غيره
~~عالم بعيبه، وكذلك إن وهبه وإن فعله عالما بعيبه فلا شئ له) إذا زال ملك
~~المشتري عن المبيع بعتق أو موت أو وقف أو قتل أو تعذر الرد لا ستيلاد ونحوه
~~قبل علمه بالعيب فله الأرش، وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي إلا أن أبا
~~حنيفة قال في المقتول خاصة لاارش له لأنه زال ملكه بفعل مضمون أشبه البيع
~~ولنا أنه عيب لم يرض به ولم يستدرك ظلامته فكان له الأرش كما لو أعتقه،
~~والبيع ممنوع وإن سلم فقد استدرك ظلامته فيه، وأما الهبة فمن أحمد فيها
~~روايتان (إحداهما) أنها كالبيع لأنه لم ييأس من إمكان الرد لاحتمال رجوع
~~الموهوب إليه.
# (والثانية) له الأرش وهو أولى ولم يذكر القاضي غيرها لأنه لم يستدرك
~~ظلامته أشبه الوقف، وإمكان الرد ليس بمانع من أخذ الأرش عندنا بدليل
PageV04P091
### || CHECK [فإن كان اللبن بحاله لم يتغير رده وأجزأه ويحتمل أن لا يجزئه
~~إلا التمر]
# ما قبل الهبة، وإن أكل الطعام أو لبس الثوب فأتلفه رجع بأرشه وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة لا يرجع بشئ لأنه أهلك العين فأشبه مالو قتل العبد.
# ولنا أنه ما استدرك ظلامته ولارضي بالعيب فلم يسقط حقه من الأرش كما لو
~~تلف بفعل الله تعالى (فصل) إذا باع المشتري المبيع قبل علمه بالعيب فله
~~الأرش نص عليه أحمد لأن البائع لم يوفه ما أوجبه له العقد ولم يوجد منه
~~الرضى به ناقصا فكان له الرجوع عليه كما لو أعتقه، وظاهر كلام الخرفي أنه
~~لا أرش له سواء باعه عالما بيعه أو غير عالم.
# وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن امتناع الرد كان بفعله فأشبه ما لو
~~أتلف المبيع ولأنه استدرك ظلامته ببيعه فلم ms1747 يكن له أرش كما لو زال العيب
~~(فصل) وإن باعه عالما بعيبه أو وهبه أو أعتقه أو وقفه أو استولد الأمة
~~ونحوه فلا شئ له.
# ذكره القاضي لأن تصرفه فيه مع علمه بالعيب يدل على رضاه به أشبه مالو صرح
~~بالرضا (قال شيخنا) وقياس المذهب أن له الأرش بكل حال، وقد روي عن أحمد
~~فيما إذا باعه أو وهبه لانا خيرناه ابتداء بين رده وامساكه مع الأرش فبيعه
~~والتصرف فيه بمنزلة إمساكه ولأن الأرش عوض الجزء الفائت من المبيع فلم يسقط
~~ببيعه، كما لو باعه عشرة أقفزة وسلم إليه تسعة فباعها المشتري، وقولهم إنه استدرك
# ظلامته لا يصح فإن ظلامته من البائع ولم يستدركها منه، وإنما ظلم المشتري
~~الثاني فلا يسقط حقه بذلك من الظالم له وهذا هو الصحيح من قول مالك، وذكر
~~أبو الخطاب رواية أخرى فيمن باعه ليس له شئ إلا أن يرد عليه المبيع فيكون
~~له حينئذ الرد أو الأرش لأنه إذا باعه فقد استدرك ظلامته، فعلى هذا إذا علم
~~به المشتري الثاني فرده به أو أخذ أرشه منه فللأول أخذ أرشه وهو قول
~~الشافعي إذا امتنع على المشتري الثاني رده بعيب حدث عنده لأنه لم يستدرك
~~ظلامته، وكل واحد من المشتريين يرجع بحصة العيب من الثمن الذي اشتراه به
~~على ما تقدم (فصل) وإذا ردها المشتري الثاني على الأول وكان الاول باعها
~~عالما بالعيب أو وجد منه ما يدل على الرضى به فليس له رده لأن تصرفه رضى
~~بالعيب، وإن لم يكن علم فله رده على بائعه وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ليس له رده إلا أن يكون المشتري فسخ بحكم الحاكم لأنه سقط حقه من الرد
~~ببيعه فأشبه مالو علم بعيبه.
# ولنا أنه أمكنه استدراك ظلامته برده فملك ذلك كما لو فسخ الثاني بحكم
~~حاكم أو كما لو لم يزل ملكه عنه ولا نسلم سقوط حقه، وإنما امتنع لعجزه عن
~~رده فإذا عاد إليه زال المانع فظهر جواز الرد كما لو امتنع الرد لغيبة ms1748
~~البائع أو لمعنى آخر، وسواء رجع إلى المشتري الأول بالعيب الاول أو بإقالة
~~أو هبة أو شراء ثان أو ميراث في ظاهر كلام القاضي، وقال أصحاب الشافعي إن
~~رجع بغير الفسخ بالعيب الاول ففيه وجهان (أحدهما) ليس له رده لأنه استدرك
~~ظلامته ببيعه ولم يزل فسخه.
# ولنا أن سبب استحقاق الرد قائم وإنما امتنع لتعذره بزوال ملكه فإذا زال
~~المانع وجب
PageV04P092
### || CHECK [ومتى علم التصرية فله الرد، وقال القاضي: ليس له ردها إلا
~~بعد ثلاث]
# أن يجوز الرد كما لو رد عليه بالعيب، فعلى هذا إذا باعها المشتري لبائعها
~~الأول فوجد بها عيبا كان موجودا حال العقد الأول فله الرد على البائع
~~الثاني ثم للثاني رده عليه وفائدة الرد ههنا اختلاف الثمنين فإنه قد يكون
~~الثمن الثاني أكثر (فصل) وإن استغل المشتري المبيع أو عرضه على البيع أو
~~تصرف فيه تصرفا دالا على الرضى به قبل علمه بالعيب لم يسقط خياره لأن ذلك
~~لا يدل على الرضى به معيبا، وإن فعله بعد علمه بعيبه بطل خياره في قول عامة
~~أهل العلم.
# قال ابن المنذر كأن الحسن وشريح وعبيد الله بن الحسن وابن أبي ليلى
# والثوري واسحاق وأصحاب الرأي يقولون إذا اشترى سلعة فعرضها على البيع بعد
~~علمه بالعيب بطل خياره، وهذا قول الشافعي ولا أعلم فيه خلافا، فأما الأرش
~~فقال ابن أبي موسى لا يستحقه أيضا، وقد ذكرنا أن قياس المذهب استحقاق الأرش.
# قال أحمد أنا أقول إذا استخدم العبد فأراد نقصان العيب فله ذلك، فأما ان
~~احتلب اللبن الحادث بعد العقد لم يسقط رده لأن اللبن له فملك استيفاءه من
~~المبيع الذي يريد رده، وكذلك إن ركب الدابة لينظر سيرها أو استخدم الأمة
~~ليختبرها أو لبس القميص ليعرف قدره لم يسقط خياره لأن ذلك ليس برضا بالمبيع
~~ولهذا لا يسقط به خيار الشرط وإن استخدمها لغير ذلك استخداما كثيرا بطل
~~رده، وإن كان يسيرا لا ينقص الملك لم يبطل الخيار، قيل لأحمد إن هؤلاء
~~يقولون إذا اشترى عبدا فوجده ms1749 معيبا فاستخدمه بأن يقول ناولني هذا الثوب بطل
~~خياره فأنكر ذلك وقال من قال هذا أو قال من أين أخذوا هذا؟ ليس هذا برضا
~~حتى يكون شئ يبين ويطول وقد نقل عنه في بطلان خيار الشرط بالاستخدام
~~روايتان فكذلك يخرج ههنا (فصل) فإن أبق العبد ثم علم عيبه فله أخذ أرشه فإن
~~أخذه ثم قدر على العبد فإن لم يكن معروفا بالإباق قبل البيع فقد تعيب عند
~~المشتري فهل يملك رده ورد أرش العيب الحادث عنده والأرش الذي أخذه على
~~روايتين، وإن كان آبقا فله رده ورد ما أخذه من الأرش وأخذ ثمنه، وقال
~~الثوري والشافعي ليس للمشتري أخذ أرشه سواء قدر على رده أو عجز عنه إلا أن
~~يهلك لأنه لم ييأس من رده فهو كما لو باعه، ولنا أنه معيب لم يرض به ولم
~~يستدرك ظلامته فيه فكان له أرشه كما لو أعتقه وفي البيع استدرك ظلامته
~~بخلاف مسئلتنا.
# (فصل إذا اشترى عبدا فأعتقه ثم علم به عيبا فأخذ أرشه فهو له.
# وعنه رواية أخرى أنه يجعله في الرقاب وهو قول الشعبي لأنه من جملة الرقبة
~~التي جعلها الله فلا يرجع إليه شئ من بدلها، ولنا أن العتق إنما صادف
~~الرقبة المعينة والجزء الذي أخذ بدله ما تناوله عتق ولا كان موجودا وليس
~~الأرش بدلا عن العبد إنما هو عن جزء من الثمن جعل مقابلا للجزء الفائت فلما
~~لم يحصل ذلك الجزء من المبيع رجع بقدره من الثمن لامن قيمة العبد، وكلام
~~أحمد في الرواية الأخرى يحمل على استحباب ذلك لا على
PageV04P093
### || CHECK [ولا يحل للبائع تدليس سلعته ولا كتمان عيبها]
### || CHECK [فإن كانت التصرية في غير بهيمة الأنعام كالأمة والأتان
~~والفرس ثبت له الخيار في أحد الوجهين]
### || CHECK [وإن صار لبنها عادة لم يكن له الرد في قياس قوله: إذا اشترى
~~أمة مزوجة فطلقها الزوج لم يملك الرد]
# وجوبه.
# قال القاضي إنما الروايتان فيما إذا أعتق عن كفارته لأنه إذا أعتقه عن
~~الكفارة لا يجوز أن يرجع ms1750 إليه شئ من بدله كالمكاتب إذ أدى بعض كتابته.
# ولنا أنه أرش عبدا عتقه فهو كما لو تبرع بعتقه {مسألة} (وإن باع بعضه فله
~~أرش الباقي وفي أرش المبيع الروايتان وقال الخرقي له رد ملكه منه بقسطه من
~~الثمن أو أرش العيب بقدر ملكه فيه) إذا باع بعض المبيع ثم ظهر على عيب فله
~~أرش الباقي لأنه كان له ذلك والأصل في كل ثابت بقاؤه وفي أرش المبيع ما
~~ذكرنا من الخلاف فيما إذا باع الجميع فإن أراد رد الباقي بحصته من الثمن
~~ففيه روايتان (إحداهما) له ذلك اختارها الخرقي لأنه مبيع رده ممكن أشبه ما
~~لو كان الجميع باقيا (والأخرى) لا يجوز وهي الصحيحة إذا كان المبيع عينا
~~واحدة أو عينين ينقصهما التفريق لما فيه من الضرر على البائع بنقص القيمة
~~أو ضرر الشركة وامتناع الانتفاع بها على الكمال كوطئ الامة وليس الثوب،
~~وبهذا قال شريح والشعبي والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وقد ذكر أصحابنا
~~في غير هذا الموضع فيما إذا كان المبيع عينين ينقصهما التفريق أنه لا يجوز
~~رد إحداهما وحدها لما فيه من الضرر، وفيما إذا اشترى معيبا وتعيب عنده أنه
~~لا يملك رده إلا أن يرد أرش العيب الحادث عنده فكذلك لا يجوز أن يرده في
~~مسئلتنا معيبا بعيب الشركة أو نقص القيمة بغير شئ.
# وما ذكره الخرقي يحمل على ما إذا دلس البائع العيب على ما ذكرنا فيما مضى.
# وإن كان المبيع عينين لا ينقصهما التفريق فهل له رد الباقية في ملكه؟
~~يخرج على الروايتين في تفريق للصفقة.
# قال القاضي: المسألة مبنية على تفريق الصفقة سواء كان المبيع عينا واحدة
~~أو عينين، والتفصيل الذي ذكرناه أولى {مسألة} (وإن صبغه أو نسجه فله الارش
~~ولارد له في أظهر الروايتين) فيما إذا صبغه وهو قول أبي حنيفة لأن فيه ضررا
~~على البائع وتشق المشاركة فلم تجز كما لو فصله وخاطه أو خلط المبيع بما لا
~~يتميز منه، وعنه له الرد ويكون شريكا للبائع بقيمة الصبغ والنسج لأنه ms1751 رد
~~المبيع بعينه أشبه مالو لم يصبغه ولم ينسجه، ومتى رده لزمت الشركة ضرورة،
~~وعنه يرده ويأخذ زيادته بالصبغ كما لو قصره وهو بعيد لأن إجبار البائع على
~~بذل ثمن الصبغ إجبار على المعاوضة فلم يجز لقوله سبحانه (إلا أن تكون تجارة
~~عن تراض منكم) وإن قال البائع أنا آخذه وأعطي قيمة الصبغ لم يلزم المشتري
~~ذلك، وقال
# الشافعي ليس للمشتري إلا رده لأنه أمكنه رده فلم يملك أخذ الأرش كما لو
~~سمن عنده، ولنا أنه لا يمكنه رده إلا برد شئ من ماله معه فلم يسقط حق من
~~الأرش بامتناعه من رده كما لو تعيب عنده فطلب البائع أخذه مع أخذ أرش العيب
~~الحادث والأصل لا يسلمه فإنه يستحق أخذ الأرش إذا رده {مسألة} (وإن اشترى
~~ما مأكوله في جوفه فكسره فوجده فاسدا فإن لم يكن له مكسورا قيمة كبيض
~~الدجاج رجع بالثمن كله، وإن كان له مكسورا قيمة كبيض النعام وجوز الهند فهو
~~مخير بين أخذ أرشه وبين رده، وعنه ليس له رد ولا أرش في ذلك كله) PageV04P094
~~إذا اشترى ما لا يطلع على عيبه إلا بكسره كالبيض والجوز والرمان والبطيخ
~~فكسره فظهر عيبه ففيه روايتان (إحداهما) لا يرجع على البائع بشئ وهو مذهب
~~مالك لأنه ليس من البائع تدليس ولا تفريط لعدم معرفته بعيبه وكونه لا يمكنه
~~الوقوف عليه إلا بكسره فجرى مجرى البراءة من العيوب (والثانية) يرجع عليه
~~وهي ظاهر المذهب وقول أبي حنيفة والشافعي لأن عقد البيع اقتضى السلامة من
~~عيب ليطلع عليه المشتري فإذا بان معيبا ثبت له الخيار كالعبد ولأن البائع
~~إنما يستحق ثمن المعيب دون الصحيح لأنه لم يملكه صحيحا فلا معنى لإيجاب
~~الثمن كله، وكونه لم يفرط لا يقتضي أن يجب له ثمن ما لم يسلمه بدليل العيب
~~الذي لم يعلمه في العبد.
# إذا ثبت هذا فإن المبيع إن كان مما لا قيمة له مكسورا كبيض الدجاج الفاسد
~~والرمان الأسود والجوز الخرب رجع بالثمن كله لأن هذا يبين به فساد العقد ms1752 من
~~أصله لكونه وقع على ما لا نفع فيه فهو كبيع الحشرات والميتات وليس عليه رد
~~المبيع إلى البائع لأنه لا فائدة فيه، وإن كان الفاسد في بعضه رجع بقسطه
~~(الثاني) أن يكون مما لعيبه قيمة كبيض النعام وجوز الهند والبطيخ الذي فيه
~~نفع ونحوه فإذا كسره نظرت.
# فإن كان كسرا لا يمكن استعلام المبيع بدونه فالمشتري مخير بين رده ورد
~~أرش الكسر وأخذ الثمن وبين أخذ أرش عيبه.
# هذا ظاهر كلام الخرقي، وقال القاضي عندي لا أرش عليه لكسره لأنه حصل
~~بطريق استعلام العيب والبائع سلطه عليه حيث علم أنه لا يعلم صحته من فساده
~~بغير ذلك، وهذا قول الشافعي.
# ووجه قول الخرقي أنه نقص لم يمنع الرد فلزم رد أرشه كلبن المصراة إذا
~~احتلبها والبكر إذا وطئها، وبها يبطل ما ذكره
# بل ههنا أولى لأنه لا تدليس من البائع والتصرية تدليس، وإن كان كسرا يمكن
~~استعلام المبيع بدونه إلا أنه لا يتلف المبيع بالكلية فالحكم فيه كالذي
~~قبله عند الخرقي والقاضي والمشتري مخير بين رده وأرش الكسر وأخذ الثمن وبين
~~أخذ أرش العيب، وهذا إحدى الروايتين عن أحمد والرواية الثانية ليس له رده
~~وله أرش العيب، وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقد ذكرناه، وإن كسره كسرا لا
~~يبقى له قيمة فله أرش العيب لا غير لأنه أتلفه.
# وقدر أرش العيب قسط ما بين الصحيح والمعيب من الثمن فيقوم المبيع صحيحا
~~ثم يقوم معيبا غير مكسور فيكون للمشتري قدر ما بينهما من الثمن (فصل) ولو
~~اشترى ثوبا فنشره فوجده معيبا فإن كان مما لا ينقصه النشر رده وإن كان
~~ينقصه النشر كالهسجاني الذي يطوي طاقين ملتصقين جرى ذلك مجرى جوز الهند على
~~التفصيل المذكور فيما إذا لم يزد على ما يحصل به استعلام المبيع أو زاد
~~كنشر من لا يعرف، وإن أراد أخذ أرشه فله ذلك بكل حال {مسألة} (ومن علم
~~العيب وأخر الرد لم يبطل خياره إلا أن يوجد منه ما يدل على الرضا من التصرف
~~ونحوه) وهكذا ms1753 ذكر أبو الخطاب لأنه خيار لدفع الضرر المتحقق فكان على
~~التراخي كخيار القصاص وعنه أنه على الفور وهو مذهب الشافعي، فمتى علم العيب
~~وأخر الرد مع إمكانه بطل خياره لأنه يدل
PageV04P095
### || CHECK [فمن اشترى معيبا لا يعلم عيبه فله الخيار بين الرد والإمساك
~~مع الأرش وهو قسط ما بين قيمة الصحيح والمعيب من الثمن]
# على الرضى فأسقط خياره كالتصرف ولأنه خيار ثبت بالشرع لدفع الضرر عن
~~المال فأشبه خيار الشفعة والأول أولى، ولا نسلم أن الإمساك يدل على الرضى
~~والشفعة تثبت لدفع ضرر غير متحقق بخلاف الرد بالعيب {مسألة} (ولا يفتقر
~~الرد إلى رضى ولا قضاء ولا حضور صاحبه قبل القبض ولا بعده) وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان قبل القبض افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه،
~~وإن كان بعده افتقر إلى رضا صاحبه أو حكم حاكم لأن ملكه قد تم على الثمن
~~فلا يزول إلا رضاه ولنا أنه رفع عقد مستحق له فلم يفتقر إلى رضا صاحبه ولا
~~حضوره كالطلاق ولأنه مستحق الرد بالعيب فلم يفتقر إلى رضا صاحبه كقبل القبض
~~{مسألة} (فإن اشترى اثنان شيئا وشرطا الخيار أو وجداه معيبا فرضي أحدهما
~~فللآخر الفسخ في نصيبه، وعنه ليس له ذلك)
# نقل عن أحمد رحمه الله في ذلك روايتان حكاهما أبو بكر وابن أبي موسى
~~(إحداهما) لمن لم يرض الفسخ، وبه قال ابن أبي ليلى والشافعي وأبو يوسف
~~ومحمد، وإحدى الروايتين عن مالك والأخرى لا يجوز له رد مشترك رده ناقصا
~~أشبه مالو تعيب عنده.
# ولنا أنه رد جميع ما ملكه بالعقد فجاز كما لو انفرد بشرائه، والشركة إنما
~~حصلت بإيجاب البائع وإنما باع كل واحد منهما نصفها فخرجت عن ملك البائع
~~مشقصة بخلاف العيب الحادث (فصل) وإن ورث اثنان خيار عيب فرضي أحدهما سقط حق
~~الآخر من الرد لأنه لو رد وحده شقصت السلعة على البائع فتضرر بذلك وإنما
~~أخرجها من ملكه إلى واحد غير مشقصة فلا يجوز رد بعضها إليه مشقصا بخلاف
~~المسألة التي قبلها، ms1754 فإن عقد الواحد مع الاثنين عقدين فكأنه باع كل واحد
~~منهما نصفها منفردا فرد عليه أحدهما جميعا ما باعه إياه وههنا بخلافه (فصل)
~~ولو اشترى رجل من رجلين شيئا فوجده معيبا فله رده عليهما فإن كان أحدهما
~~غائبا رد على الحاضر حصته بقسطها من الثمن ويبقى نصيب الغائب في يده حتى
~~يقدم، ولو كان أحدهما باع العين كلها بوكالة الآخر فالحكم كذلك سواء كان
~~الحاضر الوكيل أو الموكل.
# نص أحمد على نحو من هذا، وإن أراد رد نصيب أحدهما وإمساك نصيب الآخر جاز
~~لأنه يرد على البائع جميع ما باعه ولم يحصل برده تشقيص لأنه كان مشقصا قبل
~~البيع (فصل) وإن اشترى حلي فضة بوزنه دراهم فوجده معيبا فله رده وليس له
~~أخذ الارش لا فضائه إلى التفاضل فيما يجب فيه التماثل، فإن حدث به عيب عند
~~المشتري فعلى إحدى الروايتين يرده ويرد أرش العيب الحادث عنده وبأخذ ثمنه،
~~وقال القاضي ليس له رده لا فضائه إلى التفاضل ولا يصح لأن الرد فسخ للعقد
~~ورفع له فلا تبقى المعاوضة وإنما يدفع الأرش عوضا عن العيب الحادث عنده
PageV04P096
### || CHECK [وما كسب فهو للمشتري، وكذلك نماؤه المنفصل، وعنه لا يرده إلا
~~مع نمائه]
# بمنزلة ما لو خفي عليه في ملك صاحبه من غير بيع وكما لو فسخ الحاكم عليه،
~~وعلى الرواية الأخرى يفسخ الحاكم البيع ويرد البائع الثمن ويطالب بقيمة
~~الحلي لأنه لم يمكن إهمال العيب ولا أخذ الأرش.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهاتين الروايتين وإن تلف الحلي فسخ العقد، ويرد
~~قيمته ويسترجع الثمن
# فإن تلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ، واختار شيخنا أن الحاكم إذا فسخ وجب
~~رد الحلي وأرش نقصه كما قلنا فيما إذا فسخ المشتري على إحدى الروايتين
~~وإنما يرجع إلى قيمته عند تعذره بتلف أو عجز عن رده أما مع بقائه وإمكان
~~رده فيجب رده دون بدله كسائر المبيع إذا انفسخ العقد فيه وليس في رده ورد
~~أرشه تفاضل لأن المعاوضة قد زالت بالفسخ ولم يبق له مقابل، وإنما ms1755 هذا الأرش
~~بمنزلة الجناية عليه ولأن قيمته إذا زادت على وزنه أو نقصت عنه أفضى إلى
~~التفاضل لأن قيمته عوض عنه فلا يجوز ذلك إلا أن يأخذ القيمة من غير الجنس.
# ولو باع قفيزا مما فيه الربا بمثله فوجد أحدهما بما أخذه عيبا ينقص قيمته
~~دون كله لم يملك أخذ أرشه لئلا يفضي إلى التفاضل والحكم فيه على ما ذكرنا
~~في الحكم بالدراهم {مسألة} (وإن اشترى واحد معيبين صفقة واحدة ليس له إلا
~~ردهما أو إمساكهما والمطالبة بالأرش) قاله القاضي، وعنه له رد أحدهما بقسطه
~~من الثمن كما لو كان أحدهما معيب والآخر صحيحا لأن المانع من الرد إنما هو
~~تشقيص المبيع على البائع وهو موجود فيما إذا كان أحدهما صحيحا، فإن تلف
~~أحدهما فله رد الباقي بقسطه من الثمن في إحدى الروايتين، هذا قول الحادث
~~العكلي والاوزاعي واسحاق وقول أبي حنيفة فيما بعد القبض لأنه رد المعيب على
~~وجه لا ضرر فيه على البائع فجاز كما لورد الجميع (والثانية) ليس له إلا أخذ
~~الأرش مع إمساك الباقي منهما وهو ظاهر قول الشافعي وقول أبي حنيفة فيما قبل
~~القبض لأن في الرد تبعيض الصفقة على البائع وذلك ضرر أشبه إذا كانا مما
~~ينقصه التفريق، والقول في قيمة التالف قول المشتري مع يمينه لأنه منكر لما
~~يدعيه البائع من زيادة قيمته ولأنه بمنزلة الغارم لأن قيمة التالف إذا زادت
~~قدر ما يغرمه فهو بمنزلة المستعير والغاصب {مسألة} (وإن كان أحدهما معيبا
~~فله رده بقسطه من الثمن وعنه ليس له إلا ردهما أو إمساكهما) ووجه الروايتين
~~ما ذكرنا فيما إذا تلف أحدهما وفيه من التفصيل والخلاف ما ذكرنا {مسألة}
~~(فإن كان المبيع مما ينقصه التفريق كمصراعي باب أو زوجي خف أو من لا يجوز
~~التفريق بينهما كجارية وولدها فليس له رد أحدهما) لما فيه من الضرر على
~~البائع بنقص القيمة وسوء المشاركة ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " من فرق
~~بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة " رواه الترمذي ms1756 وفي
~~ذلك اختلاف ذكرنا فيما مضى وهذا القول هو الصحيح إن شاء الله تعالى
PageV04P097
### || CHECK [ووطء الثيب لا يمنع الرد وعنه يمنع]
# {مسألة} (وإن اختلفا في العيب هل كان عند البائع أو حدث عند المشتري ففي
~~أيهما يقبل قوله؟ روايتان إلا أن لا يحتمل إلا قول أحدهما فالقول قوله بغير
~~يمين) اذا اختلف المتبايعان في العيب هل كان في المبيع قبل العقد أو حدث
~~عند المشتري، فإن كان لا يحتمل الاقول أحدهما كالاصبع الزائدة والشجة
~~المندملة التي لا يمكن حدوث مثلها والجرح الطارئ الذي لا يمكن كونه قديما
~~فالقول قول من يدعي ذلك بغير يمين لأنا نعلم صدقة فلا حاجة الى استحلافه
~~وإن احتمل قول كل واحد منهما كالخرق في الثوب والرفو ونحوهما ففيه روايتان
~~(إحداهما) القول قول المشتري فيحلف بالله أنه اشتراه وبه هذا العيب أو أنه
~~ما حدث عنده ويكون له الخيار اختارها الخرقي لأن الأصل عدم القبض في الجزء
~~الفائت واستحقاق ما يقابله من الثمن ولزوم العقد في حقه فكان القول قول من
~~ينفي ذلك كما لو اختلفا في قبض المبيع (والثانية) القول قول البائع مع
~~يمينه فيحلف على حسب جوابه إن أجاب أنه باعه بريئا من العيب حلف على ذلك،
~~وإن أجاب أنه لا يستحق ما يدعيه من الرد حلف على ذلك.
# ويمينه على البت لأن الإيمان كلها على البت إلا ما كان على النفي في فعل
~~الغير وعنه أنها على نفي العلم فيحلف أنه ما يعلم به عيبا حال البيع ذكرها
~~ابن أبي موسى والرواية الثانية مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن الأصل سلامة
~~المبيع وصحة العقد ولأن المشتري يدعي عليه استحقاق فسخ البيع والبائع ينكره
~~والقول قول المنكر (فصل) وإذا باع الوكيل ثم ظهر المشتري على عيب كان
~~بالمبيع فله رده على الموكل لأن المبيع يرد بالعيب على من كان له، فان كان
~~العيب مما يمكن حدوثه فأقربه الوكيل وأنكره الموكل فقال أبو الخطاب يقبل
~~إقراره على موكله بالعيب لأنه أمر يستحق به الرد فقبل ms1757 إقراره به على موكله
~~كخيار الشرط، وقال أصحاب أبي حنيفة والشافعي لا يقبل إقرار الوكيل بذلك،
~~قال شيخنا وهو أصح لأنه اقرار على الغير فلم يقبل كالأجنبي، وفارق خيار
~~الشرط من حيث إن الموكل يعلم صفة سلعته ولا يعلم صفة العقد لغيبته عنه،
~~فعلى هذا إذا رده المشتري على الوكيل لم يملك الوكيل رده على الموكل لأن
~~رده كإقراره وهو غير مقبول على غيره ذكره القاضي، فان أنكره الوكيل فتوجهت
~~اليمين عليه
# فنكل عنها فرد عليه بنكوله فهل له رده على الموكل على وجهين (أحدهما) ليس
~~له رده لأن ذلك يجري مجرى إقراره (والثاني) له رده لأنه رجع إليه بغير رضاه
~~أشبه مالو قامت به بينة (فصل) ولو اشترى جارية على أنها بكرا فقال المشتري
~~هي ثيب أو النساء الثقات ويقبل قول واحدة، فإن وطئها المشتري وقال ما
~~وجدتها بكرا خرج فيه وجهان بناء على الاختلاف في العيب الحادث
PageV04P098
### || CHECK [وإن وطئ البكر أو تعيبت عنده فله الأرش، وعنه أنه مخير بين
~~الأرش وبين الرد وأرش العيب الحادث عنده ويأخذ الثمن]
# (فصل) فإن رد المشتري السلعة بعيب فأنكر البائع أنها سلعته فالقول قول
~~البائع مع يمينه وبه قال أبو ثور وأصحاب الرأي ونحوه قال الأوزاعي فإنه قال
~~فيمن صرف دراهم فقال للصيرفي هذا درهمي يحلف الصيرفي بالله لقد وفيتك ويبرأ
~~لأن البائع منكر كون هذه سلعته ومنكر استحقاق الفسخ والقول قول المنكر،
~~فأما إن جاء ليرد السلعة بخيار فأنكر البائع أنها سلعته فحكى ابن المنذر عن
~~أحمد أن القول قول المشتري وهو قول الثوري واسحاق وأصحاب الرأي لأنهما
~~اتفقا على استحقاق فسخ العقد والرد بالعيب بخلافه {مسألة} (ومن باع عبدا
~~يلزمه عقوبة من قصاص أو غيره ويعلم المشتري ذلك فلا شئ له) لأنه رضي به
~~معيبا أشبه سائر المعيبات وهذا قول الشافعي، وإن علم بعد البيع فله الرد أو
~~الأرش على أصلنا كغيره من العيوب {مسألة} (فإن لم يعلم حتى قتل فله الأرش
~~لتعذر الرد) وهو قسط ما بين قيمته ms1758 جانيا وغير جان، ولا يبطل البيع من أصله
~~وبه قال بعض أصحاب الشافعي، وقال أبو حنيفة والشافعي يرجع بجميع الثمن لأن
~~تلفه كان بمعنى استحق عند البائع فجرى مجرى إتلافه إياه، ولنا أنه تلف عند
~~المشتري بالعيب الذي كان فيه فلم يوجب الرجوع بجميع الثمن كما لو كان مريضا
~~فمات بدائه أو مرتدا فقتل بردته وبهذا ينتقض ما ذكروه ولا يصح قياسهم على
~~إتلافه لأنه لم يتلفه فلم يشتركا في المقتضي، وإن كانت الجناية موجبة للقطع
~~فقطعت يده عند المشتري فقد تعيب عنده لأن استحقاق القطع دون حقيقته فهل
~~يمنع ذلك رده بعيبه؟ على روايتين {مسألة} (وإن كانت الجناية موجبة للمال
~~والسيد معسر قدم حق المجني عليه، وللمشتري الخيار
# إذا لم يكن عالما، فإن كان السيد موسرا تعلق الأرش بذمته والبيع لازم)
~~إذا كانت الجناية موجبة للمال أو للقود فعفي عنه الى مال فعلى السيد فداؤه
~~ويزول الحق عن رقبة العبد ببيعه لأن للسيد الخيرة بين تسليمه وفدائه.
# فإذا باعه تعين عليه فداؤه لإخراج العبد عن ملكه ولاخيار للمشتري لعدم
~~الضرر عليه إذ الرجوع على غيره هذا إذا كان السيد موسرا وقال بعض أصحاب
~~الشافعي لا يلزم السيد فداؤه لأن أكثر ما فيه أنه التزم فداءه ولا يلزمه
~~كما لو قال الراهن أنا أقضي الدين من الرهن ولنا أنه أزال ملكه عن الجاني
~~فلزمه فداؤه كما لو أتلفه وبهذا قال أبو حنيفة، وإن كان البائع معسرا لم
~~يسقط حق المجني عليه من رقبة الجاني لأن المالك إنما يملك نقل حقه عن رقبته
~~بفدائه أو ما يقوم مقامه ولا يحصل ذلك من ذمة المعسر فيبقى الحق في رقبته
~~بحاله مقدما على حق المشتري وللمشتري خيار الفسخ إن لم يكن عالما فإن فسخ
~~رجع بالثمن وإن لم يفسخ وكانت الجناية مستوعبة لرقبة العبد فأخذ PageV04P099
~~بها رجع المشتري بالثمن أيضا لأن أرش مثل هذا جميع ثمنه وإن لم تكن مستوعبة
~~رجع بقدر أرشه وإن كان عالما بعيبه راضيا بتعلق الحق به لم يرجع ms1759 بشئ لأنه
~~اشترى معيبا عالما بعيبه فإن اختار المشتري فداءه فله ذلك والبيع بحاله
~~لأنه يقوم مقام البائع بين تسليمه وفدائه، وحكمه في الرجوع بما فداه به على
~~البائع حكم قضاء الدين عنه على ما نذكره في موضعه.
# {فصل} قال رضي الله عنه (السادس خيار يثبت في التولية والشركة والمرابحة
~~والموضعة ولابد في جميعها من معرفة المشتري برأس المال) هذه أنواع من أنواع
~~البيع وأنا اختصت بأسماء كاختصاص السلم ويثبت فيها الخيار إذا أخبره بزيادة
~~في الثمن أو نحو ذلك فيثبت للمشتري الخيار كما لو أخبره بأنه كاتب أو صانع
~~فاشتراه بثمن فبان بخلافه ولا بد في جميع هذه الأنواع من معرفة المشتري
~~برأس المال لأن معرفة الثمن متوقفة على العلم به والعلم بالثمن شرط فمتى
~~فات لم يصلح البيع لفوات شرطه {مسألة} (ومعنى التولية البيع برأس المال
~~فيقول وليتكه أو بعتك برأس ماله أو بما اشتريته أو برقمه) قال أحمد رحمه
~~الله لا بأس ببيع الرقم والرقم هو الثمن المكتوب عليه إذا كان معلوما لهما
~~حال العقد وهذا قول عامة العلماء وكره طاوس بيع الرقم، ولنا أنه بيع بثمن
~~معلوم فأشبه ما لو ذكر مقداره
# أو إذا قال بعتك هذا بما اشتريته وقد علماه فإن لم يعلم فالبيع باطل
~~لجهالة الثمن {مسألة} (والشركة بيع بعضه بقسطه من الثمن ويصح بقوله شركتك
~~في نصفه أو ثلثه) إذا اشترى شيئا فقال له رجل أشركني في نصفه بنصف الثمن
~~فقال له أشركتك صح وصار شركا بينهما إذا كان الثمن معلوما لهما، ولو قال
~~أشركني فيه أو قال الشركة فقال شركتك أو قال ولني ما اشتريت ولم يذكر الثمن
~~فقال وليتك صح إذا كان الثمن معلوما لأن الشركة تقتضي ابتياع جزء منه بقسطه
~~من الثمن على ما ذكر والتولية ابتياعه بمثل الثمن فإذا ذكر اسمه انصرف إليه
~~كما إذا قال أقلني فقال أقلتك، وفي حديث عن زهرة بن معبد أنه كان يخرج به
~~جده عبد الله بن هشام إلى السوق فيشتري الطعام فيلقاه ms1760 ابن عمر وابن الزبير
~~فيقولان له أشركنا فإن النبي صلى الله عليه وسلم دعا لك بالبركة فيشركهم
~~فربما أصاب الراحلة كما هي فبعث بها إلى المنزل ذكره البخاري، ولو اشترى
~~شيئا فقال له رجل أشركني فشركه انصرف إلى النصف لأنها تنصرف إلى التسوية
~~بإطلاقها، فإن اشترى إثنان عبدا فقال لهما رجل أشركاني فيه فقالا شركناك
~~احتمل أن يكون لهما النصف لأن اشراكهما لو كان من كل واحد منهما منفردا
~~لكان له النصف فكذلك حال الاجتماع، ويحتمل أن يكون له الثلث لأن الاشتراك
~~يفيد التساوي ولا يحصل التساوي إلا بجعله بينهم أثلاثا وهذا أصح لأن إشراك
~~الواحد إنما اقتضى النصف لحصول التسوية به وإن شركه كل واحد منهما منفردا
~~كان له النصف ولكل
PageV04P100
### || CHECK [وإن أعتق العبد أو تلف المبيع يرجع بأرشه، وكذلك إن باعه غير
~~عالم بعينه، وكذلك إن وهبه، وإن فعله عالما فلا شيء له]
### || CHECK [قال الخرقي: إلا أن يكون البائع دلس العيب فيلزمه رد الثمن كاملا]
# واحد منهما الربع، وإن قال أشركاني فيه فشركه أحدهما فعلى الوجه الأول
~~يكون له نصف حصة الذي شركه وهو الربع وعلى الآخر له السدس لأن طلب الشركة
~~بينهما يقتضي طلب ثلث ما في يد كل واحد منهما ليكون مساويا لهما فإذا أجابه
~~أحدهما ثبت له الملك فيما طلب منه وإن قال له أحدهما أشركناك انبنى على
~~تصرف الفضولي.
# فإن قلنا يقف على الإجازة فأجازه فهل يثبت له الملك في نصفه أو ثلثه على
~~الوجهين، ولو قال لاحدهما أشكرني في نصف هذا العبد فإن قلنا يقف على
~~الإجازة من صاحبه فأجازه فله نصف العبد ولهما نصفه وإلا فله نصف حصة الذي
~~شركه، فإن اشترى عبدا فلقيه رجل فقال أشركني في هذا العبد فقال قد شركتك
~~فله نصفه فإن لقيه آخر فقال أشركني في هذا
# العبد وكان عالما بشركه الأول فله ربع العبد وهو نصف حصة الذي شركه لأن
~~طلبه للشركة رجع إلى ما ملكه المشارك وهو النصف فكان بينهما، وإن لم يعلم ms1761
~~بشركه الأول فهو طالب نصف العبد لاعتقاده أن جميع العبد لمن طلب منه
~~المشاركة، فإذا قال له شركتك احتمل ثلاثة أوجه (أحدها) أن يصير له نصف
~~العبد ولا يبقى للذي شركه شئ لأنه طلب منه نصف العبد فأجابه إليه فصار كأنه
~~قال بعني نصف هذا العبد فقال بعتك، وهذا قول القاضي (الثاني) أن ينصرف قوله
~~شركتك فيه إلى نصف نصيبه ونصف نصيب شريكه فيمتد في نصف نصيبه ويقف الزائد
~~على إجازة صاحبه على إحدى الروايتين لأن لفظ الشركة يقتضي بعض نصيبه
~~ومساواة المشتري له فلو باع جميع نصيبه لم يكن له شركة لأنه لا يتحقق فيه
~~ما طلب منه (الثالث) لا يكون للثاني إلا الربع بكل حال لأن الشركة إنما
~~تثبت بقول البائع شركتك لأن ذلك هو الإيجاب الناقل للملك وهو عالم أنه ليس
~~له إلا نصف العبد فينصرف إيجابه إلى نصف ملكه، وعلى هذين الوجهين لطالب
~~الشركة الخيار لأنه إنما طلب النصف فلم يحصل له جميعه إلا أن نقول بوقوفه
~~على الإجازة في الوجه الثاني فيخير الآخر، ويحتمل أن لا تصح الشركة أصلا
~~لأنه طلب شراء النصف فاجيب في الربع فصار بمنزلة مالو قال بعني نصف هذا
~~العبد بعتك ربعه.
# (فصل) ولو اشترى قفيزا من الطعام فقبض نصفه فقال له رجل بعني نصف هذا
~~القفيز فباعه انصرف إلى النصف المقبوض لأن البيع ينصرف إلى ما يجوز له بيعه
~~وهو المقبوض وإن أشركني في هذا القفيز بنصف الثمن ففعل لم تصح الشركة إلا
~~فيما قبض منه فيكون النصف المقبوض بينهما لكل واحد منهما ربعه بربع الثمن
~~لأن الشركة تقتضي التسوية هكذا ذكر القاضي، قال شيخنا والصحيح إن شاء الله
~~أن الشركة تنصرف إلى النصف كله فيكون بائعا لما يصح بيعه وما لا يصح فيصح
~~في نصف المقبوض في أصح الوجهين ولا يصح فيما لم يقبض كما في تفريق الصفقة.
PageV04P101
# {مسألة} (والمرابحة أن يبيعه بربح فيقول رأس مالي فيه مائة بعتكه بها وربح
~~عشرة) فهذا جائز لا خلاف في صحته ولا ms1762 نعلم احدا كرهه وإن قال على أن أربح
~~في كل عشرة درهما
# أو قال ده يازدة أو دوازده.
# فقد كرهه أحمد ورويت فيه الكراهة عن ابن عمر وابن عباس والحسن ومسروق
~~وعكرمة وسعيد بن جبير وعطاء بن يسار، وقال إسحاق لا يجوز لأن الثمن مجهول
~~حال العقد فلم يجز كما لو باعه بما يخرج به في الحساب، ورخص فيه سعد بن
~~المسيب وابن سيرين وشريح والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر لأن رأس المال معلوم والربح معلوم أشبه ما إذا قال وربح عشرة دراهم
~~ووجه الكراهة أن ابن عمر وابن عباس كرهاه ولم يعلم لهما في الصحابة مخالف
~~ولأن فيه نوعا من الجهالة فالتحرز عنها أولى وهذه كراهة تنزيه والبيع صحيح
~~والجهالة يمكن إزالتها بالحساب فلم تضر كما لو باعه صبرة كل قفيز بدرهم أما
~~مايخرج به الحساب فمجهول في الجملة والتفصيل {مسألة} (والمواضعة أن يقول
~~بعتكه بها ووضيعة درهم من كل عشرة فيلزم المشتري تسعون درهما) المواضعة أن
~~يخبر برأس ماله ويقول بعتك هذا به وأضع لك عشرة فيصح من غير كراهة، وإن قال
~~بوضيعة درهم من كل عشرة كره لما ذكرنا في المرابحة وصح فإذا كان رأس ماله
~~مائة لزمه تسعون ويكون الحط عشرة، وقال قوم يكون الحط درهما من كل أحد عشر
~~فيكون ذلك تسعة دراهم وجزأ من أحد عشر جزأ من درهم ويبقى تسعون وعشرة أجزاء
~~من أحد عشر جزأ من درهم، وهذا غلط لأن هذا يكون حطا من كل أحد عشر وهو غير
~~ماقاله، فأما إن قال بوضعية درهم لك عشرة كانت الوضيعة من كل أحد عشر درهما
~~درهم ويكون الباقي تسعين وعشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من درهم وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي، وحكي عن أبي ثور أنه قال الحط ههنا عشرة مثل الأولى ولا
~~يصح فإنه إذا قال لكل عشرة درهم يكون الدرهم من غيرها فكأنه قال من كل أحد
~~عشر درهما درهم، وإذا قال من كل عشرة درهما كان الدرهم ms1763 من العدة، ولأن من
~~للتبعيض فكأنه قال آخذ من العشرة تسعة وأحط منها درهما (فصل) فإن باعه
~~السلعة مرابحة مثل أن يخبره أن ثمنها مائة ويربح عشرة ثم علم ببينة أو
~~إقرار أن ثمنها تسعون فالبيع صحيح لأنه زيادة في الثمن فلم يمنع الصحة
~~كالعيب وللمشتري الرجوع على البائع بما زاد في الثمن وهو عشرة وحطها من
~~الربح وهو درهم فيبقى على المشتري تسعة وتسعون درهما، وبهذا قال الثوري
~~وابن أبي ليلى وهو أحد قولي الشافعي، وقال أبو حنيفة يخير بين الأخذ بكل الثمن
# أو يترك قياسا على المبيع.
# ولنا انه باعه برأس ماله وما قدره من الربح فإذا بان رأس ماله قدرا كان
~~مبيعا به وبالزيادة التي PageV04P102
~~اتفقا عليها والمعيب كذلك عندنا فإن له أخذ الأرش ثم الفرق بينهما أن
~~المسيب لم يرض إلا بالثمن المذكور وههنا رضي فيه برأس المال والربح المقدر،
~~وهل للمشتري الخيار؟ فالمنصوص عن أحمد أن المشتري مخير بين أخذ المبيع برأس
~~ماله وحصته من الربح وبين تركه نقل ذلك حنبل وهو قول للشافعي لأن المشتري
~~لا يأمن الخيانة في هذا الثمن أيضا، ولأنه ربما كان له غرض في الشراء بذلك
~~الثمن لكونه خالفا أو وكيلا أو غير ذلك فظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار له
~~وحكي قولا للشافعي لأنه رضيه بمائة وعشرة فإذا حصل له بدون ذلك فقد زاده
~~خيرا فلم يثبت له الخيار كما لو اشتراه على أنه معيب فبان صحيحا أو وكل في
~~شراء معين بمائة فاشتراه بتسعين، وأما البائع فلا خيار له لأنه باعه برأس
~~ماله وحصته من الربح وقد حصل له ذلك.
# (فصل) وإن قال في المرابحة رأس مالي فيه مائة وأربح عشرة ثم قال غلطت رأس
~~مالي فيه مائة وعشرة لم يقبل قوله إلا ببينة تشهد أن رأس ماله عليه ماقاله
~~ثانيا ذكره ابن المنذر عن أحمد وإسحاق وروى أبو طالب عن احمد إذا كان
~~البائع معروفا بالصدق قبل قوله وإن لم يكن صدوقا جاز البيع، قال القاضي
~~وظاهر ms1764 كلام الخرقي أن القول قول البائع مع يمينه لأنه لما دخل معه في
~~المرابحة فقد ائتمنه والقول قول الأمين مع يمينه كالوكيل والمضارب، والصحيح
~~الأول وكون البائع مؤتمنا لا يوجب قبول دعواه في الخلط كالمضارب إذا أقر
~~بربح ثم قال غلطت، وعن أحمد رواية ثالثة أنه لا يقبل قول البائع وإن أقام
~~بينة حتى يصدقه المشتري وهو قول الثوري والشافعي لأنه أقر بالثمن وتعلق به
~~حق الغير فلا يقبل رجوعه وإن أقام بينة لإقراره بكذبها ولنا أنها بينة
~~عادلة شهدت بما يحتمل الصدق فتقبل كسائر البينات ولا نسلم أنه أقر بخلافها
~~فإن الإقرار يكون لغير المقر وحالة اخباره بثمنها لم يكن عليه حق لغيره فلم
~~يكن إقرارا، فإن لم يكن له بينة أو كانت له بينة وقلنا لا تقبل فادعى أن
~~المشتري يعلم غلطه فأنكر المشتري فالقول قوله، فإن طلب
# بيمينه فقال القاضي لا يمين عليه لأنه مدع واليمين على المدعى عليه،
~~ولأنه قد أقر فيستغني بالإقرار عن اليمين، والصحيح أن عليه اليمين أنه لا
~~يعلم ذلك لأنه ادعى ما يلزمه رد السعلة أو زيادة في ثمنها فلزمه اليمين
~~كموضع الوفاق وليس هو ههنا مدع إنما هو مدعى عليه العلم بمقدار الثمن
~~الأول، وإن قلنا يقبل قول البائع أو قامت له بينة بما ادعاه وقلنا تقبل
~~بينته فللمشتري أن يحلفه أن وقت ما باعها لم يعلم أن شراءها أكثر ذكره
~~الخرقي فإنه لو باعها بدون ثمنها عالما لزمه البيع بما عقد عليه لكونه
~~تعاطى سببه عالما فلزمه كمشتري المعيب عالما بعيبه، وإذا كان البيع يلزمه
~~بالعلم فادعى عليه لزمته اليمين فإن نكل قضي عليه بالنكول، وإن حلف خير
~~المشتري بين قبوله بالثمن والزيادة التي غلط بها وحطها من الربح وبين
PageV04P103
### || CHECK [وإن صبغه أو نسجه فله الأرش ولا رد له في أظهر الروايتين]
### || CHECK [وإن باع بعضه فله أرش الباقي وفي أرش المبيع الروايتان وقال
~~الخرقي له رد ملكه منه بقسطه من الثمن أو أرش العيب بقدر ملكه فيه]
# فسخ ms1765 العقد (قال شيخنا) ويحتمل أنه إذا قال بعتك بمائة وربح عشرة ثم تبين
~~أنه غلط بعشرة أنه لا يلزمه حط العشرة من الربح لأن البائع رضي بربح عشرة
~~في هذا المبيع فلا يكون له أكثر منها، وكذلك إن تبين أنه زاد في رأس المال
~~لا ينقص الربح من عشرة لأن البائع لم يبعه إلا بربح عشرة، فأما إن قال
~~وأربح في كل عشرة درهما فإنه يلزمه حط العشرة من الربح في الصورتين وإنما
~~أثبتنا للمشتري الخيار لأنه دخل على أن الثمن مائة وعشرة فإذا بان أكثر كان
~~عليه ضرر في التزامه فلم يلزمه كالمعيب، وإن اختار أحدهما بمائة واحد
~~وعشرين لم يكن للبائع خيار لأنه قد زاده خيرا فلم يكن له خيار كبائع المعيب
~~إذا رضيه المشتري، وإن اختار البائع إسقاط الزيادة عن المشتري فلا خيار له
~~أيضا لأنه قد بذلها بالثمن الذي وقع عليه العقد ورضيا به {مسألة} (ومتى
~~اشتراه بثمن مؤجل أو ممن لا تقبل شهادته له أو بأكثر من ثمنه حيلة أو باع
~~بعض الصفقة بقسطها من الثمن فلم يبين ذلك للمشتري في تخييره بالثمن
~~فللمشتري الخيار بين الإمساك والرد) إذا اشتراه بثمن مؤجل لم يجز بيعه
~~مرابحة حتى يبين أمره فان لم يفعل لم يفسد البيع وللمشتري الخيار بين أخذه
~~بالثمن الذي وقع عليه حالا وبين الفسخ في إحدى الروايتين وهو مذهب أبي
~~حنيفة والشافعي لأن البائع لم يرض بذمة المشتري وقد تكون ذمته دون ذمة
~~البائع فلا يلزم الرضى بذلك وحكى ابن المنذر عن أحمد أنه إن كان المبيع
~~قائما فهو مخير بين الفسخ وأخذه بالثمن مؤجلا لأنه الثمن
# الذي اشترى به البائع والتأجيل صفة له فهو كما لو أخبره بزيادة في الثمن
~~وإن كان قد استهلك حبس الثمن بقدر الأجل وهذا قول شريح (فصل) وإن اشتراه
~~بدنانير فأخبر أنه اشتراه بدراهم أو بالعكس أو اشتراه بعوض فأخبر أنه
~~اشتراه بثمن أو بالعكس واشباه ذلك فللمشتري الخيار بين الفسخ وبين الرضى به
~~بالثمن الذي تبايعا ms1766 به كسائر المواضع التي يثبت فيها ذلك.
# (فصل) وإن اشتراه ممن لاتقبل شهادته له كأبيه وابنه لم يجز بيعه مرابحة
~~حتى يبين ذلك وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي وأبو يوسف ومحمد يجوز وإن
~~لم يبين لأنه اشتراه بعقد صحيح وأخبر بثمنه فأشبه مالو اشتراه من أجنبي.
# ولنا أنه متهم في الشراء منهم لكونه يحابيهم ويسمح لهم فلم يجز أن يخبر
~~بما اشترى منهم مطلقا كما لو اشترى من مكاتبه فانه يجب عليه أن يبين أمره
~~لا نعلم فيه خلافا وبه يبطل قياسهم (فصل) وإن اشتراه بأكثر من ثمنه حيلة
~~مثل أن يشتريه من غلام دكانه الحر أو غيره على وجه الحيلة لم يجز بيعه
~~مرابحة حتى يبين أمره لأن ذلك تدليس وحرام على ما بيناه، وإن لم يكن حيله
PageV04P104
### || CHECK [وإن اشترى ما مأكوله في جوفه فكسره فوجده فاسدا فإن لم يكن
~~له مكسورا قيمة كبيض الدجاج رجع الثمن كله، وإن كان له مكسورا قيمة كبيض
~~النعام وجوز الهند فهو مخير بين أخذ أرشه وبين رده، وعنه ليس له رد ولا أش
~~في ذلك]
# فقال القاضي إذا باع غلام دكانه سلعة ثم اشتراها منه بأكثر من ذلك لم يجز
~~بيعه مرابحة حتى يبين أمره لأنه يتهم في حقه فهو كمن لا تقبل شهادته له
~~والصحيح إن شاء الله أن ذلك يجوز لأنه أجنبي فأشبه غيره (فصل) إذا اشترى
~~شيئين صفقة واحدة ثم أراد بيع أحدهما مرابحة أو اشترى اثنان شيئا فتقاسماه
~~وأراد أحدهما بيع نصيبه مرابحة بالثمن الذي أداه فيه فإن كان من المتقومات
~~التي لا ينقسم عليها الثمن بالاجزاء كالثياب ونحوها لم يجز حتى يبين الحال
~~على وجهه نص عليه وهذا مذهب الثوري واسحاق وأصحاب الرأي، وقال الشافعي يجوز
~~بيعه بحصته من الثمن لأن الثمن ينقسم على المبيع على قدر قيمته كما لو كان
~~المبيع شقصا وشفعا فإن الشفيع يأخذ الشقص بحصته من الثمن، وذكر ابن أبي
~~موسى فيما إذا اشتراه اثنان فتقاسماه رواية عن أحمد أنه يجوز ms1767 بيعه مرابحة
~~بما اشتراه لأن ذلك ثمنه فهو صادق فيما أخبر به.
# ولنا ان قسمة الثمن على المبيع طريقه الظن واحتمال الخطأ فيه
# كثير وبيع المرابحة أمانة فلم يجز فيه هذا وصار هذا كالخرص الحاصل بالظن
~~لا يجوز أن يباع به ما يجب التماثل فيه، وأما الشفيع فلنا فيه منع وإن سلم
~~فإن ما أخذه الشفيع بالقيمة للحاجة الداعية إليه لكونه لا طريق له سوى
~~التقويم ولأنه لو لم يأخذه به لا تخذه الناس طريقا إلى إسقاط الشفعة فيؤدي
~~إلى تقويتها وهاهنا يمكن الاخبار بالحال وبيعه مساومة ولا تدعوا الحاجة
~~إليه فإن باعه ولم يبين فللمشتري الخيار بين الامساك والرد كالمسائل
~~المذكورة وإن كان من المتماثلات التي ينقسم عليها الثمن بالأجزاء كالبر
~~والشعير المتساوي جاز بيع بعضه مرابحة بقسطه من الثمن لا نعلم فيه خلافا
~~لان ثمن ذلك الجزء معلوم يقينا ولذلك جاز بيع قفيز من الصبرة.
# وإن أسلم في ثوبين بصفة واحدة فأخذهما على الصفة فله بيع أحدهما مرابحة
~~بحصته من الثمن على قياس ذلك لأن الثمن ينقسم عليهما نصفين لا باعتبار
~~القيمة، ولذلك لو أقال في أحدهما أو تعذر تسليمه كان له نصف الثمن من غير
~~اعتبار قيمة المأخوذ منهما فكأنه أخذ كل واحد منهما منفردا وإن حصل في
~~أحدهما زيادة على الصفة جرت مجرى الحادث بعد البيع على ما نذكر إن شاء الله
~~{مسألة} (وما يزاد في الثمن أو يحط منه في مدة الخيار أو يؤخذ أرشا للعيب
~~أو جناية عليه يلحق برأس المال ويخبر به) وجملة ذلك إن البائع إذا أراد
~~الاخبار بثمن السلعة وكانت بحالها لم تتغير أخبر بثمنها، فإن تغير سعر
~~السلعة بأن حط البائع بعض الثمن عن المشتري أو اشتراه في مدة الخيار لحق
~~بالعقد واخبر به في الثمن، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم، وأن تغير سعر السلعة وهي
PageV04P105
### || CHECK [فإن اشترى اثنان شيئا وشرطا الخيار أو وجداه معيبا فرضي
~~أحدهما فللآخر الفسخ في نصيبه، وعنه ليس له ms1768 ذلك]
### || CHECK [ولا يفتقر الرد إلى رضا ولا قضاء ولا حضور صاحبه قبل القبض
~~ولا بعده]
### || CHECK [ومن علم العيب وأخر الرد لم يبطل خياره إلا أن يوجد منه ما
~~يدل على الرضا من التصرف ونحوه]
# بحالها فإن غلت لم يلزمه الإخبار بذلك لأنه زيادة فيها، وإن رخصت فكذلك
~~نص عليه أحمد لأنه صادق بدون الإخبار بذلك، ويحتمل أن يلزمه الأخبار
~~بالحال، فإن المشتري لو علم بذلك لم يرضها بذلك الثمن فكتمانه تغرير به فإن
~~أخبره بدون ثمنها ولم يبين الحال لم يجز لأنه كذبه، فأما ما يؤخذ أرشا
~~للعيب أو جناية عليه فذكر القاضي أنه يخبر به على وجهه، وقال أبو الخطاب
~~يحط أرش العيب من الثمن ويخبر بالباقي وهو الذي ذكره شيخنا في هذا الكتاب
~~لأن أرش العيب عوض عما فات
# به فكان ثمن الموجود ما بقي، وفي أرش الجناية وجهان (أحدهما) يحط من
~~الثمن كأرش العيب وهو الأولى (والثاني) لا يحطه كالنماء، وقال الشافعي
~~يحطهما من الثمن ويقول: تقوم علي بكذا.
# لأنه صادق فيما أخبر به أشبه مالو أخبره بالحال على وجهه ولنا أن الإخبار
~~بالحال أبلغ في الصدق وأقرب إلى البيان وبقي التغيير والتدليس فلزمه ذلك
~~كما يلزمه بيان العيب وقياس أرش الجناية على النماء والكسب لا يصح لأن أرش
~~الجناية عوض نقصه الحاصل بالجناية عليه فهو بمنزلة ثمن جزء منه باعه أو
~~كقيمة أحد الثوبين إذا تلف أحدهما، والنماء زيادة لم ينقص بها المبيع ولا
~~هي عوض عن شئ منه {مسألة} (وإن جنى ففداه المشتري أو زيد في الثمن أو حط
~~منه بعد لزومه لم يلحق به) أما إذا جنى ففداه المشتري، فإنه لا يلحق بالثمن
~~ولا يخبر به في المرابحة بغير خلاف علمناه لأن هذا لم يزد به المبيع قيمة
~~ولا ذاتا وإنما هو مزيل لنقصه بالجناية والعيب الحاصل بتعلقها برقبته
~~فأشبهت الدواء المزيل لمرضه الحادث عند المشتري، فأما الأدوية والمؤنة
~~والكسوة وعمله في السلعة بنفسه أو عمل غيره له بغير أجرة فإنه لا ms1769 يخبر بذلك
~~في الثمن وجها واحدا، وان أخبر بالحال على وجهه فحسن وكذلك ما زيد في الثمن
~~أو حط منه بعد لزوم العقد لا يخبر به، ويخبر بالثمن الأول لأن ذلك هبة من
~~أحدهما للآخر فلا يكون عوضا وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يلحق بالعقد
~~ويخبر به في المرابحة لانه بسبب العقد {مسألة} (وإن اشترى ثوبا بعشرة وقصره
~~بعشرة أخبر بذلك على وجهه، فإن قال تحصل علي بعشرين فهل يجوز ذلك؟ على
~~وجهين، وإن عمل فيه بنفسه عملا يساوي عشرة لم يجز ذلك وجها واحدا) وجملة
~~ذلك أن من أراد البيع مرابحة والسلعة بحالها أخبر بثمنها.
# وإن تغيرت فهو على ضربين (أحدهما) أن تتغير بزيادة وذلك نوعان (أحدهما)
~~أن تزيد لنمائها كالسمن وتعلم صنعة أو يحدث منها نماء منفصل كالولد والثمرة
~~والكسب فهذا إذا أراد بيعها مرابحة اخبر الثمن من غير زيادة لأنه الذي
~~ابتاعها به، وإن أخذ النماء المنفصل أو استخدم الأمة أو وطئ الثيب أخبر
~~برأس المال ولم يجب تبيين الحال، وروى ابن المنذر عن أحمد أنه يبين ذلك كله
~~وهو قول إسحاق، وقال أصحاب الرأي
PageV04P106
### || CHECK [فإن كان المبيع مما ينقصه التفريق كمصراعي باب أو زوجي خف أو
~~من لا يجوز التفريق بينهما كجارية وولدها فليس له رد أحدهما]
### || CHECK [وإن كان أحدهما معيبا فله رده بقسطه من الثمن، وعنه ليس له
~~إلا ردهما أو إمساكهما]
### || CHECK [وإن اشترى واحد معيبين صفقة واحدة ليس له إلا درهما أو
~~إمساكهما والمطالبة بالأرش]
# في الغلة يأخذها لا بأس ان يبيع مرابحة، وفي الولد والثمرة لا يبيع
~~مرابحة حتى يبين لأنه موجب العقد ولنا أنه صادق فيما أخبر به من غير تغرير
~~بالمشتري فجاز كما لو لم يزد، ولأن الولد والثمرة نماء منفصل، فلم يمنع من
~~بيع المرابحة كالغلة (النوع الثاني) أن يعمل فيها عملا مثل أن يقصرها أو
~~يرفوها أو يخيطها أو يحملها فمتى أراد بيعها مرابحة أخبر بالحال على وجهه
~~سواء عمل ذلك بنفسه أو استأجر من ms1770 عمله هذا ظاهر كلام أحمد فإنه قال: يبين
~~ما اشتراه وما لزمه ولا يجوز أن يقول تحصلت علي بكذا وبه قال الحسن وابن
~~سيرين وابن المسيب وطاوس والنخعي والاوزاعي وابو ثور، وفيه وجه آخر أنه
~~يجوز فيما استأجر عليه أن يضم الأجرة إلى الثمن ويقول.
# تحصلت علي بكذا لأنه صادق، وبه قال الشعبي والحكم والشافعي.
# ولنا أنه تغرير بالمشتري فإنه عسى أنه لو علم أن بعض ما تحصلت به لأجل
~~الصناعة لم يرغب فيها لعدم رغبته في ذلك فأشبه ما ينفق على الحيوان في
~~مؤنته وكسوته، وعلى المتاع في خزنه (الضرب الثاني) أن يتغير بنقص كالمرض
~~والجناية عليه أو تلف بعضه أو الولادة أو أن يتعيب أو يأخذ المشتري بعضه
~~كالصوف واللبن ونحوه فإنه يخبر بالحال ولا نعلم فيه خلافا {مسألة} (وإن
~~اشتراه بعشرة ثم باعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة أخبر بذلك على وجهه وإن
~~قال اشتريته بعشرة جاز وقال أصحابنا يحط الربح من الثمن الثاني ويخبر أنه
~~اشتراه بخمسة) المستحب في هذه المسألة وأمثالها أو يخبر بالحال على وجهه
~~لأن فيه خروجا من الخلاف وهو أبعد من التغرير بالمشتري، فإن أخبر أنه
~~اشتراه بعشرة ولم يبين جاز وهذا قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد لأنه صادق
~~فيما أخبر به وليس فيه تهمة فأشبه مالو لم يربح، وروي عن ابن سرين أنه يطرح
~~الربح من الثمن الثاني ويخبر أن رأس ماله عليه خمسة، وأعجب أحمد قول ابن
~~سيرين قال فإن باعه على ما اشتراه يبين أمره يعني أنه ربح مرة ثم اشتراه
~~وهذا من أحمد على الاستحباب لما ذكرناه، ولأنه الثمن الذي حصل به الملك
~~الثاني أشبه مالو خسر فيه، وقال أبو حنيفة لا يجوز بيعه مرابحة إلا أن يبين
~~أمره أو يخبر أن رأس ماله عليه خمسة وهو قول القاضي وأصحابه لأن المرابحة
~~تضمن فيها العقود فيخبر بما تقوم عليه كما تضم أجرة الخياط والقصاب، وقد
~~استفاد بهذا العقد الثاني تقرير الربح في العقد الأول لأنه أمن أن يرد ms1771
~~عليه، فعلى هذا ينبغي إذا طرح الربح من الثمن الثاني أن يقول تقوم علي
# بخمسة ولا يقول اشتريته بخمسة لأنه كذب وهو حرام فيصير كما لو ضم أجرة
~~القصارة ونحوها إلى الثمن وأخبر به.
# ولنا ما ذكرناه، وما ذكروه من ضم القصارة والخياطة فشئ بنوه على أصولهم
~~لا نسلمه ثم لا يشبه هذا ما ذكروه لأن المؤنة لزمته في هذا البيع الذي يلي
~~المرابحة وهذا الربح في عقد آخر قبل هذا الشراء فأشبه الخسارة فيه، وأما
~~تقويم الربح فغير صحيح فإن العقد الأول قد لزم ولم يظهر
PageV04P107
### || CHECK [وإن اختلفا في العيب هل كان عند البائع أو حدث عند المشتري
~~ففي أيهما يقبل قوله؟ روايتان إلا أن لا يحتمل إلا قول أحدهما فالقول قوله
~~بغير يمين]
# العيب ولم يتعلق به حكمه، وقد ذكرنا في مثل هذه المسألة أن للمشتري أن
~~يرده على البائع إذا ظهر على عيب قديم وإذا لم يلزمه طرح النماء والغلة
~~فههنا أولى، ويجئ على قولهم أنه لو اشترى بعشرة ثم باعه بعشرين ثم اشتراها
~~بعشرة فإنه يخبر أنها حصلت عليه بغير شئ، وإن اشتراها بعشرة ثم باعها
~~بثلاثة عشر ثم اشتراها بخمسة أخبر أنها تقومت عليه بدرهمين، وإن اشتراها
~~بخمسة عشر أخبر أنها تقومت عليه باثني عشر نص أحمد على نظير هذا، فان لم
~~يربح ولكن اشتراها ثانية بخمسة أخبر بها لأنها ثمن للعقد الذي يلي
~~المرابحة، ولو خسر فيها مثل أن اشتراها بخمسة عشر ثم باعها بعشرة ثم
~~اشتراها بأي ثمن كان أخبر به ولم يجز أن يضم الخسارة إلى الثمن الثاني
~~ويخبر به في المرابحة بغير خلاف نعلمه وهو يدل على صحة ما ذكرناه (فصل) وإن
~~ابتاع اثنان ثوبا بعشرين ثم بذل لهما فيه اثنان وعشرون فاشترى أحدهما نصيب
~~صاحبه فيه بذلك السعر فإنه يخبر في المرابحة بأحد وعشرين نص عليه وهذا قول
~~النخعي، وقال الشعبي يبيعه على اثنين وعشرين لأن ذلك الدرهم الذي كان أعطيه
~~قد كان أحرزه ثم رجع إلى قول النخعي ms1772 بعد ذلك ولا نعلم احدا خاف ذلك لأنه
~~اشترى نصفه الأول بعشرة والثاني بأحد عشر فصار أحدا وعشرين (فصل) قال أحمد
~~المساومة عندي أسهل من بيع المرابحة لأن بيع المرابحة يعتريه أمانة
~~واسترسال من المشتري ويحتاج فيه إلى تعيين الحال على وجهه ولا يؤمن هوى
~~النفس في نوع تأويل وخطر فيكون على خطر وغرر فتجنب ذلك أسلم وأولى (فصل)
~~وإن اشترى رجل نصف سلعة بعشرة واشترى آخر نصفها بعشرين ثم باعاها مساومة
~~بثمن واحد فهو بينهما نصفان لا نعلم فيه خلافا لأن الثمن عوض عنها فكان
~~بينهما على حسب ملكهما فيها
# كالإتلاف وإن باعها مرابحة أو مواضعة أو تولية فكذلك نص عليه أحمد وهو
~~قول ابن سيرين والحكم قال الأثرم قال أبو عبد الله إذا باعها فالثمن بينهما نصفان.
# قلت أعطى أحدهما أكثر مما أعطى الآخر؟ فقال وإن اليس الثوب بينهما الساعة
~~سواء؟ فالثمن بينهما لأن كل واحد منهما يملك مثل الذي يملك صاحبه.
# وحكى أبو بكر عن أحمد أن الثمن بينهما على قدر رءوس أموالهما لأن بيع
~~المرابحة يقتضي أن يكون الثمن في مقابلة رأس المال فيكون مقسوما بينهما على
~~حسب رءوس أموالهما، قال شخينا ولم أجد عن أحمد رواية بما قال أبو بكر، وقيل
~~هذا وجه خرجه أبو بكر وليس برواية والمذهب الأول لأن الثمن عوض المبيع
~~وملكهما متساو فيه فكان ملكهما لعوضه متساويا كما لو باعه مساومة (فصل) قال
~~رضي الله عنه (السابع خيار يثبت لاختلاف المتبايعين فمتى اختلفا في قدر
~~الثمن تحالفا فيبدأ بيمين البائع فيحلف ما بعته بكذا وإنما بعتكه بكذا ثم
~~يحلف المشتري ما اشتريته بكذا وإنما اشتريته بكذا)
PageV04P108
### || CHECK [وإن كانت الجناية موجبة للمال والسيد معسر قدم حق المجني
~~عليه، وللمشتري الخيار إذا لم يكن عالما، فإن كان السيد موسرا تعلق الأرش
~~بذمته والبيع لازم]
### || CHECK [فإن لم يعلم حتى قتل فله الأرش لتعذر الرد]
### || CHECK [ومن باع عبدا يلزمه عقوبة من قصاص أو غيره ويعلم المشتري ذلك
~~فلا شيء له]
# إذا اختلف ms1773 المتبايعان في الثمن والسلعة قائمة فقال البائع بعتك بعشرين،
~~وقال المشتري بعشرة ولأحدهما بينة حكم بينهما وإن لم يكن لهما بينة تحالفا،
~~وبه قال شريح وأبو حنيفة والشافعي وهي رواية عن مالك وله رواية أخرى القول
~~قول المشتري مع يمينه، وبه قال أبو ثور وزفر لأن البائع يدعي عشرة ينكرها
~~المشتري والقول قول المنكر، وقال الشعبي القول قول البائع أو يترادان البيع
~~وحكاه ابن المنذر عن أحمد لما روى ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " إذا اختلف البيعان وليس بينهما بينة فالقول ما قال البائع أو
~~يترادان البيع " رواه سعيد وابن ماجة وغيرهما والمشهور في المذهب الأول.
# ويحتمل أن يكون معنى القولين واحدا وأن القول قول البائع مع يمينه فإذا
~~حلف فرضي المشتري بذلك أخذ به وإن أبى حلف أيضا وفسخ البيع لأن في بعض
~~ألفاظ حديث ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا اختلف
~~المتبايعان والسلعة قائمة ولا بينة لأحدهما تحالفا " ولأن كل واحد منهما
~~مدع ومدعى عليه فإن البائع يدعي عقدا بعشرين ينكره المشتري والمشتري يدعي
~~عقدا بعشرة ينكره البائع والعقد بعشرة غير العقد بعشرين فشرعت اليمين في
~~حقهما وهذا الجواب عما ذكروه (فصل) والمبتدئ باليمين البائع فيحلف ما بعته
~~بكذا وإنما بعته بكذا فإن شاء المشتري أخذه بما قال
# البائع والاحلف ما اشتريته بكذا وإنما اشتريته بكذا، وبهذا قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة يبدأ يبين المشتري لأنه منكر واليمين في جنبته أقوى ولأنه
~~يقضى بنكوله ينفصل الحكم وما كان أقرب إلى فصل الخصومة كان أولى ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " فالقول ما قال البائع أو يترادان البيع " وفي
~~لفظ " فالقول قول البائع والمشتري بالخيار " رواه أحمد ومعناه إن شاء أخذ
~~وإن شاء حلف ولأن البائع أقوى جنبة لانها إذا تحالفا عاد المبيع إليه فكان
~~أقوى كصاحب اليد وقد بينا أن كل واحد منهما منكر فيتساويان من هذا الوجه
~~والبائع إذا حلف فهو بمنزلة نكول المشتري يحلف الآخر ويقتضى ms1774 به فهما سواء
~~ويكفي كل واحد منهما يمين واحدة لأنه أقرب إلى فصل القضاء {مسألة} (فإن نكل
~~أحدهما لزمه ما قال صاحبه) يعني إذا حلف البائع فنكل المشتري عن اليمين قضي
~~عليه وإن نكل المشتري حلف المشتري وقضي له، ووجه ذلك حديث ابن عمر لما باع
~~زيدا عبدا واختلفا في عيب فيه فاحتكما إلى عثمان فوجبت علي عبد الله اليمين
~~فلم يحلف فرد عثمان عليه العبد رواه الإمام أحمد {مسألة} (فإن تخالفا فرضي
~~أحدهما بقول صاحبه أقر العقد وإلا فلكل واحد منهما الفسخ) إذا تخالفا لم
~~ينفسخ البيع بنفس التخالف لأنه عقد صحيح فلم ينفسخ باختلافهما وتعارضهما في
~~الحجة كما لو قامت البينة لكل واحد منهما، لكن إن رضي احدهما مما قال الآخر
~~أجبر الآخر عليه وأقر
PageV04P109
### || CHECK [والشركة بيع بعضه بقسطه من الثمن ويصح بقوله شركتك في نصفه
~~أو ثلثه]
### || CHECK [ومعنى التولية البيع برأس المال فيقول وليتكه أو بعتكه برأس
~~ماله أو بما اشتريته أو برقمه]
# العقد بينهما وإن لم يرض واحد منهما فلكل واحد منهما الفسخ هذا ظاهر كلام
~~أحمد ويحتمل أن يقف الفسخ على الحاكم وهو ظاهر مذهب الشافعي لأن العقد صحيح
~~وأحدهما ظالم وإنما يفسخه الحاكم لتعذر إمضائه في الحكم أشبه نكاح المرأة
~~إذا زوجها الوليان وجهل السابق منهما ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~أو يترادان البيع " وظاهره استقلالهما بذلك، وروي أن ابن مسعود باع الأشعث
~~بن قيس رقيقا من رقيق الإمارة فقال عبد الله بعتك بعشرين ألفا، وقال الأشعث
~~شريت منك بعشرة آلاف، فقال عبد الله سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " إذا اختلف المتبايعان وليس بينهما بينة والبيع قائم بعينه فالقول
~~قول البائع أو يترادان البيع " قال فإني أرد البيع رواه سعيد
# وروى أيضا حديثا عن عبد الملك بن عبيدة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إذا اختلف المتبايعان استحلف البائع ثم كان للمشتري الخيار إن شاء
~~أخذ وإن شاء ترك " وهذا ظاهر في انه يفسخ من ms1775 غير حاكم لأنه جعل الخيار إليه
~~فأشبه من له خيار الشرط ولأنه فسخ لا ستدراك الظلامة أشبه الرد بالعيب ولا
~~يشبه النكاح لأن لكل واحد من الزوجين الاستقلال بالطلاق {مسألة} (وإن كانت
~~السلعة تالفة رجعا إلى قيمة مثلها فإن اختلفا في صفتها فالقول قول المشتري
~~وعنه لا يتحالفان إذا كانت تالفة والقول قول المشتري مع يمينه) إذا اختلفا
~~في ثمن السلعة بعد تلفها فعن أحمد فيها روايتان (إحداهما) يتحالفان هكذا
~~ذكره الخرقي مثل لو كانت قائمة، وهو قول الشافعي وإحدى الروايتين عن مالك
~~(والاخرى) القول قول المشتري مع يمينه اختارها أبو بكر وهو قول النخعي
~~والثوري والاوزاعي وابي حنيفة لقوله عليه السلام في الحديث " والسلعة قائمة
~~" مفهومه أنه لا يشرع التحالف عند تلفها ولأنهما اتفقا على نقل السلعة إلى
~~المشتري واستحقاق عشرة في ثمنها، واختلفا في عشرة زائدة البائع يدعيها
~~والمشتري ينكرها والقول قول المنكر وتركنا هذا القياس حال قيام السلعة
~~للحديث الوارد فيه ففيما عداه يبقى على القياس، ووجه الرواية الأولى عموم
~~قوله عليه السلام " إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع والمشتري
~~بالخيار " قال أحمد ولم ينقل فيه " والبيع قائم " إلا يزيد بن هارون قال
~~أبو عبد الله وقد أخطأ، رواه الخلق عن المسعودي ولم يقولوا هذه الكلمة،
~~ولأن كل واحد منهما مدع ومنكر فيشرع اليمين كحال قيام السلعة فإن ذلك لا
~~يختلف بقيام السلعة وتلفها، وقولهم تركناه للحديث قلنا لم يثبت في الحديث،
~~قال إبن المنذر وليس في هذا الباب حديث يعتمد عليه، وعلي أنه إذا خولف
~~الأصل لمعنى وجب تعديه الحكم بتعدي ذلك المعنى فنقيس عليه بل يثبت الحكم
~~بالبينة فإن التحالف إذا ثبت مع قيام السلعة مع أنه يمكن معرفة ثمنها
~~للمعرفة بقيمتها فإن الظاهر أن الثمن يكون بالقيمة فمع تعذر ذلك أولى، فإذا تحالفا
PageV04P110
### || CHECK [والمرابحة أن يبيعه بربح فيقول رأس مالي فيه مائة بعتكه بها
~~وربح عشرة]
# فإن رضي أحدهما بما قال الآخر لم يفسخ العقد لعدم الحاجة إلى فسخه وإن لم
~~يرضيا فلكل ms1776 واحد منهما فسخه كما إذا كانت السلعة باقية ويرد الثمن إلى
~~المشتري ويدفع المشتري قيمة السلعة إلى البائع فإن
# كانا من جنس واحد وتساويا بعد التقابض تقاصا، وينبغي أن لا يشرع التحالف
~~ولا الفسخ فيما إذا كانت قيمة السلعة مساوية للثمن الذي ادعاه المشتري
~~ويكون القول قول المشتري مع يمينه لأنه لا فائدة في ذلك لأن الحاصل به
~~الرجوع إلى ما ادعاه المشتري.
# وإن كانت القيمة أقل فلا فائدة للبائع في الفسخ فيحتمل أن لا يشرع له
~~اليمين ولا الفسخ لأن ذلك ضرر عليه من غير فائدة، ويحتمل أن يشرع لتحصل
~~الفائدة للمشتري، ومتى اختلفا في قيمة السلعة رجعا إلى قيمة مثلها موصوفا
~~بصفاتها، فإن اختلفا في الصفة فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه غارم (فصل)
~~وإن تقايلا المبيع أو رد بعيب بعد قبض البائع الثمن ثم اختلفا في قدره
~~فالقول قول البائع لأنه منكر لما يدعيه المشتري بعد انفساخ العقد أشبه ما
~~إذا اختلفا في القبض {مسألة} (وإن ماتا فورثتهما في منزلتهما) في جميع ما
~~ذكرناه لأنهم يقومون مقامهما في أخذ مالهما وارث حقوقهما فكذلك فيما
~~يلزمهما أو يصير لهما، ولأنها يمين في المال فقام الوارث فيها مقام الموروث
~~كاليمين في الدعوى {مسألة} (ومتى فسخ المظلوم منهما انفسخ العقد ظاهرا
~~وباطنا وإن فسخ الظالم لم ينفسخ قي حقه باطنا وعليه إثم الغاصب) وجملة ذلك
~~أن الفسخ إذ وجد منهما فقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن الفسخ ينفذ ظاهرا
~~وباطنا لأنه فسخ لا ستدراك الظلامة فهو كالرد بالعيب أو فسخ عقد بالتحالف
~~فأشبه الفسخ باللعان.
# وقال أبو الخطاب إن كان البائع ظالم لم ينفسخ العقد في الباطن لأنه لا
~~يمكنه إمضاء العقد واستيفاء حقه فلا ينفسخ العقد في الباطن ولا يباح له
~~التصرف في المبيع لأنه غاصب، وإن كان المشتري ظالما انفسخ البيع ظاهرا
~~وباطنا لعجز البائع عن استيفاء حقه فكان له الفسخ كما لو أفلس المشتري،
~~ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين، ولهم وجه ثالث أنه لا ينفسخ في الباطن بحال ms1777
~~وهذا فاسد لأنه لو علم أنه لا ينفسخ في الباطن بحال لما أمكن فسخه في
~~الظاهر فإنه لا يباح لكل واحد منهما التصرف فيما رجع إليه بالفسخ ومتى علم
~~أن ذلك محرم منع منه، ولأن الشارع جعل للمظلوم منهما الفسخ ظاهرا وباطنا
~~فانفسخ بفسخه في الباطن كالرد بالعيب (قال شيخنا) ويقوى عندي أن فسخه
~~المظلوم منهما انفسخ ظاهرا وباطنا
# كذلك، وإن فسخه الكاذب عالما بكذبه لم ينفسخ بالنسبة إليه لأنه لا يحل به
~~الفسخ فلم يثبت حكمه بالنسبة إليه ويثبت بالنسبة إلى صاحبه فيباح له التصرف
~~فيما رجع إليه لأنه رجع إليه بحكم من غير
PageV04P111
### || CHECK [والمواضعة أن يقول بعتكه بها ووضيعة درهم من كل عشرة فيلزم
~~المشتري تسعون درهما]
# عدوان منه فأشبه مالو رد عليه المبيع بدعوى العيب ولا عيب فيه {مسألة}
~~(وإن اختلفا في صفة الثمن تحالفا إلا أن يكون للبلد نقد معلوم فيرجع إليه)
~~إذا اختلفا في صفة الثمن رجع إلى نقد البلد نص عليه في رواية الأثرم لأن
~~الظاهر انهما لا يعقدان إلا به، وإن كان في البلد نقود رجع إلى أوسطها نص
~~عليه في رواية جماعة فيحتمل أنه أراده إذا كان هو الأغلب والمعاملة به أكثر
~~لأن الظاهر وقوع المعاملة به أشبه إذا كان في البلد نقد واحد، ويحتمل أنه
~~ردهما إليه مع التساوي لأن فيه تسوية بينهما في الحق وتوسطا بينهما وفي
~~العدول الى غيره ميل على أحدهما فكان التوسط أولى، وعلى مدعي ذلك اليمين
~~لأن قول خصمه محتمل فيجب اليمين لنفي ذلك الاحتمال كوجوبها على المنكر، وإن
~~لم يكن في البلد إلا نقدان تحالفا لأنهما اختلفا في الثمن على وجه لم يترجح
~~قول أحدهما فيتحالفان كما لو اختلفا في قدره {مسألة} (وإن اختلفا في أجل أو
~~شرط فالقول قول من ينفيه، وعنه يتحالفان إلا أن يكون شرطا فاسدا فالقول قول
~~من يثبته) إذا اختلفا في أجل أو شرط أو رهن أو ضمين أو في قدر الأجل أو
~~الرهن فالقول قول من ينفيه في ms1778 إحدى الروايتين مع يمينه وهذا قول أبي حنيفة
~~لأن الأصل عدمه فكان القول قول من يدعيه كأصل العقد (والثانية) يتحالفان
~~وهو قول الشافعي لأنهما اختلفا في صفة العقد فوجب أن يتحالفا كما لو اختلفا
~~في الثمن فأما إن اختلفا فيما يفسد العقد فقال بعتك بخمس أو خيار مجهول أو
~~في شرط فاسد، وقال لابل بعتني بنقد معلوم أو خيار معلوم إلى ثلاث فالقول
~~قول من يدعي الصحة مع يمينه لأن ظهور تعاطي المسلمين الصحيح أكثر من تعاطي
~~الفاسد، وإن قال بعتك مكرها فأنكر فالقول قول المشتري لأن الأصل عدم
~~الإكراه وصحة البيع كذلك، وإن قال بعتك وأنا صبي فالقول قول المشتري نص
~~عليه وهو قول الثوري واسحاق لأنهما اتفقا على العقد واختلفا فيما يفسده
~~فكان القول
# قول من يدعي الصحة كالتي قبلها، ويحتمل أن يقبل قول من يدعي الصغر لأنه
~~الأصل وهو قول بعض أصحاب الشافعي ويفارق ما إذا اختلفا في الإكراه والشرط
~~الفاسد من وجهين (أحدهما) أن الأصل عدمه وههنا الأصل بقاؤه (والثاني) أن
~~الظاهر من المكلف أنه لا يتعاطى إلا الصحيح وههنا ما ثبت أنه كان مكلفا،
~~وإن قال بعتك وأنا مجنون فإن لم يعلم حال جنون فالقول قول المشتري لأن
~~الأصل عدمه، وإن ثبت أنه كان مجنونا فهو كالصبي، وإن قال بعتك وأنا غير
~~مأذون لي في التجارة فالقول قول المشتري نص عليه في رواية منها لأنه مكلف
~~فالظاهر أنه لا يعقد إلا عقدا صحيحا {مسألة} (وإن قال بعتني هذين قال بل
~~أحدهما فالقول قول البائع)
PageV04P112
### || CHECK [ومتى اشتراه بثمن مؤجل أو ممن لا تقبل شهادته له أو بأكثر من
~~ثمنه حيلة، أو باع بعض الصفقة بقسطها من الثمن فلم يبين ذلك للمشتري في
~~تخييره بالثمن فللمشتري الخيار بين الإمساك والرد]
# أما إذا قال بعتني هذا العبد والأمة بمائة قال بل بعتك العبد بخمسين
~~فالقول قول البائع لأن المشتري يدعي عقدا ينكره البائع والقول قول المنكر،
~~وإن قال البائع بعتك هذا العبد بألف فقال بل هو والعبد ms1779 الآخر بألف فالقول
~~قول البائع مع يمينه وهو قول أبي حنيفة لان البائع ينكر بيع العبد الزائد
~~فكان القول قوله مع يمينه كما لو ادعى شراءه منفردا.
# وقال الشافعي يتحالفان لأنهما اختلفا في أحد عوضي العقد أشبه ما لو
~~اختلفا في الثمن وهذا القول أقيس وأولى إن شاء الله تعالى {مسألة} (وإن قال
~~بعتني هذا قال بل هذا حلف كل واحد منهما على ما أنكره ولم يثبت بيع واحد
~~منهما) وذلك مثل أن يقول البائع بعتك هذا العبد قال بل بعتني هذه الجارية
~~لأن كل واحد منهما يدعي عقدا على عين ينكرها المدعى عليه والقول قول المنكر
~~فإذا حلف البائع ما بعتك هذه الجارية أقرت في يده وإن كان مدعيها قد قبضها
~~ردت عليه وأما العبد فان كان في يد البائع أقر في يده ولم يكن للمشتري طلبه
~~لأنه لا يدعيه وعلى البائع رد الثمن اليه لأنه لم يصل إليه المعقود عليه،
~~وإن كان في يد المشتري فعليه رده إلى البائع لأنه يعترف أنه لم يشتره وليس
~~للبائع طلبه إذا بذل ثمنه لاعترافه بيعه، وإن لم يعطه ثمنه فله فسخ البيع
~~واسترجاعه لتعذر الثمن عليه فملك الفسخ كما لو أفلس المشتري، وإن أقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه ثبت العقدان لأنهما لا يتنافيان فأشبه مالو ادعى
~~أحدهما البيع فيهما جميعا وأنكره الآخر، وإن أقام أحدهما بينة دون
# الأخر ثبت ما قامت عليه البينة دون الآخر {مسألة} (وإن قال البائع لا
~~أسلم المبيع حتى أقبض الثمن، وقال المشتري لا أسلمه حتى أقبض المبيع وكان
~~الثمن عينا أو عرضا جعل بينهما عدل يقبض منهما ويسلم إليهما) لأن حق البائع
~~قد تعلق بعين الثمن كما تعلق حق المشتري بعين المبيع فاستويا وقد وجب لكل
~~واحد منهما على الآخر حق قد استحق قبضه فأجبر كل واحد منهما على إيفاء
~~صاحبه حقه وهذا قول الثوري وأحد أقوال الشافعي، وعن أحمد ما يدل على أن
~~البائع يجبر على تسليم المبيع أولا وهو قول ثان للشافعي والأول ms1780 أولى لما
~~ذكرنا، وقال أبو حنيفة ومالك يجبر المشتري على تسليم الثمن قبل الاستيفاء
~~كالمرتهن ولنا أن تسليم المبيع يتعلق به استقرار البيع وتمامه فكان تقديمه
~~أولى ويخالف الرهن فإنه لا تتعلق به مصلحة عقد الرهن والتسليم ههنا يتعلق
~~به مصلحة عقد البيع وإن كان دينا أجبر البائع على تسليم المبيع ثم أجبر
~~المشتري على تسليم الثمن لأن حق المشتري تعلق بعين المبيع وحق البائع تعلق
~~بالذمة وتقديم ما تعلق بالعين أولى لتأكده وكذلك تقديم الدين الذي به الرهن
~~على ما في الذمة PageV04P113
~~وكذلك تقديم أرش الجناية على الدين لذلك، وقال مالك وأبو حنيفة يجبر
~~المشتري أولا على تسليم الثمن كالمسألة قبلها وقد ذكرنا ما يدل على خلافه،
~~إذا ثبت هذا وأجبنا على البائع التسليم فسلم فإن كان المشتري موسرا والثمن
~~حاضرا أجبر على تسليمه وإن كان الثمن غائبا عن البلد في مسافة القصر أو كان
~~المشتري معسرا فللبائع الفسخ لأن عليه ضررا في تأخير الثمن فكان له الفسخ
~~والرجوع في عين ماله كالمفلس، وإن كان الثمن في بيته أو بلده حجر على
~~المشتري في المبيع وسائر ماله حتى يسلم الثمن لئلا يتصرف في ماله تصرفا يضر
~~بالبائع، وإن كان غائبا عن البلد قريبا دون مسافة القصر فللبائع الفسخ في
~~أحد الوجهين لأن عليه ضررا في تأخير الثمن أشبه المفلس (والثاني) لا يثبت
~~له خيار الفسخ لأنه كالحاضر فعلى هذا يحجر على المشتري كما لو كان في البدل
~~وهذا كله مذهب الشافعي، وقال شيخنا ويقوى عندي أنه لا يجب على البائع تسليم
~~المبيع حتى يحضر الثمن ويتمكن من تسليمه لأن البائع إنما رضي ببذل المبيع
~~بالثمن فلا يلزمه دفعة قبل حصول عوضه ولأن المتعاقدين سواء في المعاوضة
# فيستويان في التسليم وإنما يؤثر ما ذكر في الترجيح في تقديم التسليم مع
~~حضور العوض الآخر لعدم الضرر فيه أما مع الحظر المحوج إلى الحجر أو المجوز
~~الفسخ فلا ينبغي أن يثبت ولأن شرع الحجر لا يندفع به الضرر لأنه يقف على
~~الحاكم ms1781 ويتعذر ذلك في الغالب ولأن ما أثبت الحجر والفسخ بعد التسليم أولى
~~أن يمنع التسليم لأن المنع أسهل من الرفع، والمنع قبل التسليم أسهل من
~~المنع بعده ولذلك ملكت المرأة منع نفسها من التسليم قبل قبض صداقها ولم
~~تملكه بعد التسليم على أحد الوجهين.
# وكل موضع قلنا له الفسخ فإنه يفسخ بغير حكم حاكم لأنه فسخ للبيع فتعذر
~~ثمنه فملكه البائع كالفسخ في عين ماله إذا أفلس المشتري وكل موضع قلنا يحجر
~~عليه فذلك إلى الحاكم لأن ولاية الحجر إليه (فصل) فإن هرب المشتري قبل وزن
~~الثمن وهو معسر فللبائع الفسخ في الحال لأنه يملك الفسخ مع حضوره فمع هربه
~~أولى وإن كان موسرا أثبت البائع ذلك عند الحاكم ثم إن وجد الحاكم له ما لا
~~قضاه وإلا باع المبيع وقضى ثمه منه وما فضل فللمشتري وإن أعوز ففي ذمته،
~~قال شيخنا ويقوى عندي أن للبائع الفسخ بكل حال لأنا أبحنا له الفسخ مع
~~حضوره إذا كان الثمن بعيدا عن البلد للضرر في التأخير فههنا مع العجز عن
~~الاستيفاء بكل حال أولى، ولا يندفع الضرر برفع الأمر إلى الحاكم لأنه قد
~~يعجز عن إثباته عنده وقد يكون المبيع في مكان لاحاكم فيه والغالب أن لا
~~يحضره من يعرفه الحاكم بالعدالة فاحالته على هذا تضييع لماله وهذه الفروع
~~تقوي ما ذكرته من أن للبائع منع المشتري من قبض المبيع قبل إحضار الثمن لما
~~في ذلك من الضرر
PageV04P114
### || CHECK [وإن جنى ففداه المشتري أو زيد في الثمن أو حط منه بعد لزومه
~~لم يلحق به]
### || CHECK [وما يزاد في الثمن أو يحط منه في مدة الخيار أو يؤخذ أرشا
~~للعيب أو جناية عليه يلحق برأس المال ويخبر به]
# (فصل) وليس للبائع الامتناع من تسليم المبيع بعد قبض الثمن لأجل
~~الاستبراء وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك في القبيحة وقال في
~~الجميلة يضعها على يدي عدل حتى تستبرأ لأن التهمة تلحقه فيها فمنع منها.
# ولنا أنه بيع عين لاخيار فيها قد ms1782 قبض ثمنها فوجب تسليمها كسائر المبيعات
~~وما ذكره من التهمة لا يمكنه من المنع كالقبيحة ولأنه إن كان استبرأها قبل
~~بيعها فاحتمال وجود الحمل منها بعيد نادر وإن كان لم يستبرئها فهو الذي ترك
~~التحفظ لنفسه، ولو طالب المشتري البائع بكفيل لئلا تظهر حاملا لم يكن له
~~ذلك لأنه ترك التحفظ لنفسه حال العقد فلم يكن له كفيل كما لو طالب كفيلا
~~بالثمن المؤجل
# {مسألة} (ويثبت الخيار للتخلف في الصفة وتغير ما تقدمت رؤيته وقد ذكرناه)
~~في الفصل السادس من كتاب البيع بما يغني عن إعادته (فصل) قال رضي الله عنه
~~(ومن اشترى مكيلا أو موزونا لم يجز بيعه حتى يقبضه، وإن تلف قبل قبضه فهو
~~من مال البائع إلا أن يتلفه آدمي فيخير المشتري بين فسخ العقد وإمضائه
~~ومطالبة متلفه ببدله وعنه في الصبرة المتعينة أنه يجوز بيعها قبل قبضها،
~~وإن تلفت فهي من ضمان المشتري) ظاهر المذهب أن المكيل والموزون لا يدخل في
~~ضمان المشتري إلا بقبضه، وهو ظاهر كلام الخرقي وكذلك قال في المعدود سواء
~~كان متعينا كالصبرة أو غير متعين كقفيز منها، وهو ظاهر كلام أحمد ونحوه قول
~~إسحاق، وروي عن عثمان بن عفان وسعيد بن المسيب والحسن والحكم وحماد بن أبي
~~سليمان أن كل ما بيع على الكيل والوزن لا يجوز بيعه قبل قبضه وما ليس بمكيل
~~ولا موزون يجوز بيعه قبل قبضه، وقال القاضي وأصحابه المراد بالمكيل
~~والموزون والمعدود ما ليس بمتعين كالقفيز من صبرة والرطل من زبده، فأما
~~المتعين فيدخل في ضمان المشتري كالصبرة يبيعها من غير تسمية كيل، وقد نقل
~~عن أحمد نحو ذلك فإنه قال في رواية أبي الحارث في رجل اشترى طعاما فطلب من
~~يحمله فرجع وقد احترق فهو من مال المشتري.
# وذكر الجوز جاني عنه فيمن اشترى ما في السفينة صبرة لم يسم كيلا فلا بأس
~~أن يشترك فيها ويبيع ما شاء إلا أن يكون بينهما كيل فلا يولى عليه، ونحو
~~هذا قال مالك فإنه قال فيما بيع من ms1783 الطعام مكايلة أو موازنة لم يجز بيعه
~~قبل قبضه وما بيع مجازفة أو بيع من غير الطعام مكايلة أو موازنة جاز بيعه
~~قبل قبضه، ووجه ذلك ماروى الأوزاعي عن الزهري عن حمزة بن عبد الله بن عمر
~~أنه سمع عبد الله بن عمر يقول: مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا
~~فهو من مال المبتاع رواه البخاري عن ابن عمر من قوله تعليقا.
# وقول الصحابي مضت السنة يقتضي سنة النبي صلى الله عليه وسلم ولأن المبيع
~~المعين لا يتعلق به حق توفيه فكان من مال المشتري كغير المكيل والموزون
~~ونقل عن أحمد أن المطعوم لا يجوز بيعه قبل قبضه سواء كان مكيلا أو موزونا
~~أو لم يكن، فعلى هذا
PageV04P115
### || CHECK [وإن اشتراه بعشرة ثم باعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة أخبر
~~بذلك على وجهه، وإن قال اشتريته بعشرة جاز، وقال أصحابنا يحط الربح من
~~الثمن الثاني ويخبر أنه اشتراه بخمسة]
### || CHECK [وإن اشترى ثوبا بعشرة وقصره بعشرة أخبر بذلك على وجهه، فإن
~~قال تحصل علي بعشرين فهل يجوز ذلك؟ على وجهين، وإن عمل فيه بنفسه عملا
~~يساوي عشرة لم يجز ذلك وجها واحدا]
# يختص ذلك بالمطعوم في أنه لايدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه فإن الترمذي
~~روي عن أحمد أنه
# أرخص في بيع ما لا يكال ولا يوزن مما لا يؤكل ولا يشرب قبل قبضه، وقال
~~الأثرم سألت أبا عبد الله عن قوله نهى عن ربح ما لا يضمن قال هذا في الطعام
~~وما أشبهه من مأكول أو مشروب فلا يبيعه حتى يقبضه، وقال ابن عبد البر الأصح
~~عن أحمد بن حنبل أن الذي يمنع من بيعه قبل قبضه هو الطعام وذلك لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام قبل قبضه فمفهومه إباحة بيع ما سواه
~~قبل قبضه وروى ابن عمر قال رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة يضربون على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إن يبيعوه حتى يؤووه إلى رحالهم وهذا نص في
~~بيع ms1784 المعين وعموم قوله عليه السلام " من ابتاع طعاما فلا يبيعه (بالرفع وفي
~~رواية فلا يبعه بالجزم والخبر في الاولى بمعنى الانشاء) حتى يستوفيه " متفق
~~عليهما.
# ولمسلم عن ابن عمر قال.
# كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم.
# أن نبيعه حتى ننقله من مكانه.
# وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن من اشترى طعاما فليس له أن يبيعه
~~حتى يستوفيه ولو دخل في ضمان المشتري جاز بيعه والتصرف فيه كما بعد قبضه،
~~وهذا يدل على تعميم المنع في كل طعام مع تنصيصه على البيع مجازفة بالمنع
~~وهو خلاف قول القاضي وأصحابه ويدل بمفهومه على أن ما عدا الطعام يخالفه في
~~ذلك (فصل) وكل مالا يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه لا يجوز له بيعه حتى
~~يقبضه وقد ذكرنا ذلك وذكرنا الذي يحتاج الى قبض والخلاف فيه لما ذكرنا من
~~الأحاديث ولأنه من ضمان بائعه فلم يجز بيعه كالسلم ولم نعلم بين أهل العلم
~~في ذلك خلافا إلا ما حكى عن البتي أنه لا بأس ببيع كل شئ قبل قبضه.
# قال ابن عبد البر وهذا قول مردود بالسنة والحجة المجمعة على الطعام أظنه
~~لم يبلغه الحديث ومثل هذا لا يلتفت إليه.
# (فصل) والمبيع بصفة أو برؤية متقدمة من ضمان البائع حتى يقبضه المبتاع
~~فعلى هذا لا يجوز بيعه قبل قبضه لأنه يتعلق به حق توفيه فجرى مجرى المكيل
~~والموزون (فصل) وما يحتاج إلى القبض إذا تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع،
~~فإن تلف بآفة سماوية بطل العقد ورجع المشتري بالثمن وإن بان بفعل المشتري
~~استقر عليه الثمن وكان كالقبض لأنه تصرف فيه، وإن أتلفه أجنبي لم يبطل
~~العقد على قياس قوله في الجائحة ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع
~~بالثمن لأن التلف حصل في يد البائع فهو كحدوث العيب في يده وبين البقاء على
~~العقد ومطالبة
# المتلف بالمثل إن كان مثليا وبالقيمة إن لم يكن مثليا، وبهذا قال الشافعي
~~ولا نعلم فيه مخالفا، وإن ms1785 أتلفه البائع فقال أصحابنا الحكم فيه كما لو
~~أتلفه أجنبي، وقال الشافعي: ينفسخ العقد ويرجع المشتري بالثمن لاغير لأنه
~~تلف يضمنه به البائع أشبه تلفه بفعل الله تعالى، وفرق أصحابنا بينهما لكونه
~~إذا تلف بفعل PageV04P116
~~الله تعالى لم يوجد مقتض للضمان سوى حكم العقد بخلاف ما إذا أتلفه، فإن
~~إتلافه يقتضي الضمان بالمثل وحكم العقد يقتضي الضمان بالثمن فكانت الخيرة
~~الى المشتري في التضمين بأيهما شاء (فصل) وإن تعيب في يد البائع أو تلف
~~بعضه بأمر سماوي فالمشتري مخير بين أخذه ناقصا ولا شئ له وبين فسخ العقد
~~والرجوع بالثمن لأنه إن رضيه معيبا فكأنه اشترى معيبا عالما بعيبه لا يستحق
~~شيئا من أجل العيب، وإن فسخ العقد لم يكن له أكثر من الثمن لأنه لو تلف
~~المبيع كله لم يكن له أكثر من الثمن أو تلف بعضه لم يكن له الفسخ لذلك لانه
~~أتلف ملكه فلم يرجع على غيره وإن كان بفعل البائع فقياس قول اصحابنا إن
~~المشتري مخير بين الفسخ والرجوع بالثمن وبين أخذه والرجوع على البائع بعوض
~~ما أتلف أو عيب، وقياس قول الشافعي أنه بمنزلة ما لو تلف بفعل الله تعالى
~~وإن كان بفعل أجنبي فله الفسخ والمطالبة بالثمن وأخذ المبيع ومطالبة
~~الأجنبي بعوض ما أتلف (فصل) ولو باع شاة بشعير فأكلته قبل قبضه فإن كانت في
~~يد المشتري فهو كما لو أتلفه، وإن كانت في يد البائع فهو كإتلافه وكذلك إن
~~كانت في يد أجنبي فهو كإتلافه، وإن لم يكن في يد أحد انفسخ البيع لأن
~~المبيع هلك قبل قبضه بأمر لا ينسب إلى آدمي فهو كتلفه بفعل الله تعالى
~~(فصل) ولو اشترى شاة أو عبدا أو شقصا بطعام فقبض الشاة أو العبد وباعهما أو
~~أخذ الشقص بالشفعة ثم تلف الطعام قبل قبضه انفسخ الأول دون الثاني ولا يبطل
~~الأخذ بالشفعة لأنه كمل قبل فسخ العقد ويرجع مشتري الطعام على مشتري الشاة
~~أو العبد أو الشقص بقيمة ذلك لتعذر رده، وعلى الشفيع مثل الطعام لأنه ms1786 عوض
~~الشقص {مسألة} (وعنه في الصبرة المتعينة أنه يجوز بيعها قبل قبضها وإن تلفت
~~فهي من ضمان المشتري) نقلها عنه أبو الحارث والجوزجاني واختاره القاضي
~~وأصحابه ونحوه قول مالك لقول ابن عمر مضت
# السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المتاع وقد ذكرنا ذلك
~~{مسألة} (وما عدا المكيل والموزون يجوز التصرف فيه قبل قبضه وإن تلف فهو من
~~مال المشتري) وحكى أبو الخطاب رواية أخرى أنه كالمكيل والموزون في ذلك كله
~~ما عدا المكيل والموزون والمعدود والمطعوم على ما ذكرنا فيه من الخلاف يجوز
~~التصرف فيه قبل قبضه في أظهر الروايتين ويروى مثل هذا عن عثمان بن عفان
~~وسعيد بن المسيب والحكم وحماد والاوزاعي واسحاق، وعن أحمد رواية أخرى لا
~~يجوز بيع شئ قبل القبض اختارها ابن عقيل، وروي ذلك عن ابن عباس وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي إلا أن أبا حنيفة اختار بيع العقار قبل قبضه وإذا قلنا
~~بجواز التصرف فيه فتلف فهو من ضمان المشتري، وقال أبو حنيفة كل مبيع قبل
~~قبضه من ضمان البائع إلا العقار، وقال الشافعي PageV04P117
~~هو من ضمان البائع في الجميع، وحكى أبو الخطاب عن أحمد مثل ذلك.
# واحتجوا بنهي النبي صلى الله عليه وسلم إن يباع الطعام قبل قبضه، وبما
~~روي عن ابن عباس أنه قال أرى كل شئ بمنزلة الطعام (1) (الطعام ربوي وعليه
~~مدار المعيشة فلا يقاس عليه ما ليس مثله في ذلك) وبما روى أبو داود أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار
~~إلى رحالهم، وروى ابن ماجة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شرا الصدقات
~~حيث تقبض، وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما بعث عتاب بن أسيد إلى مكة
~~قال " انههم عن بيع ما لم يقبضوا وعن ربح ما لم يضمنوا " ولأنه لم يتم
~~الملك عليه فلم يجز بيعه كغير المتعين أو كالمكيل والموزون.
# ولنا على جواز بيعه قبل قبضه ما روى ابن عمر قال ms1787 كنا نبيع الإبل بالبقيع
~~بالدراهم فنأخذ بدل الدراهم الدنانير ونبيع بالدنانير فنأخذ بدلها الدراهم
~~فسألنا النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال " لا بأس إذا تفرقتما وليس
~~بينكما شئ " وهذا تصرف في الثمن قبل قبضه وهو أحد العوضين، وروى ابن عمر
~~أنه كان على بكر صعب يعني لعمر فقال النبي صلى الله عليه وسلم لعمر " بعنيه
~~" فقال هو لك يا رسول فقال النبي صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد الله
~~ابن عمر فاصنع به ما شئت " وهذا ظاهر في التصرف في المبيع بالهبة قبل قبضه،
~~واشترى من جابر جملا ونقده ثمنه ثم وهبه إياه قبل قبضه ولأنه أحد نوعي
~~المعقود عليه فجاز التصرف فيه قبل قبضه كالمنافع في الإجارة يجوز له إجارة
~~العين المستأجرة قبل قبض
# المنافع ولأنه مبيع لا يتعلق به حق توفيه فصح بيعه كالمال في يد المودع
~~والمضارب ولنا على أنه إذا تلف فهو من ضمان المشتري قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الخراج بالضمان " وهذا المبيع نماؤه للمشتري فضمانه عليه وقول
~~ابن عمر مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا فهو من مال المبتاع،
~~وأما أحاديثهم فقد قيل لم يصح منها إلا حديث الطعام وهو حجة لنا بمفهومة
~~فإن تخصيص الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه يدل على جوازه فيما سواه وقولهم
~~لم يتم الملك عليه ممنوع فإن السبب المقتضي للملك متحقق وأكثر ما فيه تخلف
~~القبض واليد ليست شرطا في صحة البيع بدليل جواز بيع المال المودع والموروث
~~والتصرف في الصداق وعوض الخلع عند أبي حنيفة (فصل) وما لا يجوز بيعه قبل
~~قبضه لا يجوز بيعه لبائعه لعموم الخبر فيه قال القاضي ولو ابتاع شيئا مما
~~يحتاج إلى قبض فلقيه ببلد آخر لم يكن له أخذ بدله إن تراضيا لأنه مبيع لم
~~يقبض فإن كان مما لا يحتاج إلى قبض جاز أخذ البدل عنه إلا أن يكون سلما
~~لأنه لا يجوز بيع السلم قبل قبضه (فصل) وكل عوض ملك بعقد ينفسخ ms1788 بهلاكه قبل
~~القبض لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه كالذي ذكرنا والاجرة وبدل الصلح اذا
~~كانا من المكيل أو الموزون أو المعدود.
# وما لا ينفسخ العقد بهلاكه يجوز التصرف فيه قبل القبض كعوض الخلع والعتق
~~على مال وبدل الصلح عن دم العمد وأرش الجناية وقيمة المتلف لأن المقتضي
~~للتصرف الملك وقد وجد لكن ما يتوهم فيه غرر الانفساخ بهلاك المعقود
PageV04P118
### || CHECK [وإن كانت السلعة تالفة رجعا إلى قيمة مثلها فإن اختلفا في
~~صفتها فالقول قول المشتري، وعنه لا يتحالفان إذا كانت تالفة والقول قول
~~المشتري مع يمينه]
### || CHECK [فإن تخالفا فرضي أحدهما بقول صاحبه أقر العقد وإلا فلكل واحد
~~منهما الفسخ]
### || CHECK [فإن نكل أحدهما لزمه ما قال صاحبه]
# عليه لم يجز بناء عقد آخر عليه تحرزا من الغرر ومالا يتوهم فيه ذلك الغرر
~~انتفى المانع فجاز العقد عليه وهذا قول أبي حنيفة، والمهر كذلك عند القاضي،
~~وهو قول أبي حنيفة لأن العقد لا ينفسخ بهلاكه، وقال الشافعي لا يجوز التصرف
~~فيه قبل قبضه ووافقه أبو الخطاب في غير المتعين لأنه يخشى رجوعه بانتقاض
~~سببه بالردة قبل الدخول أو انفساخه بسبب من جهة المرأة أو بصفة بالطلاق أو
~~انفساخه بسبب من غير جهتها وكذلك قال الشافعي في عوض الخلف وهذا التعليل
~~باطل بما بعد القبض فإن قبضه لايمنع الرجوع فيه قبل الدخول، فأما ما ملك
~~بإرث أو وصيه أو غنيمة أو تعين ملكه فيه فإنه يجوز له التصرف فيه بالبيع
~~وغيره قبل قبضه لأنه غير مضمون بعقد معاوضة فهو كالمبيع المقبوض، وهذا
# مذهب أبي حنيفة والشافعي وإن كان لإنسان في يد غيره وديعة أو عارية أو
~~مضاربة أو جعله وكيلا فيه جاز له بيعه ممن هو في يده ومن غيره لأنه عين مال
~~مقدور على تسليمها لا يخشى انفساخ الملك فيها فهي كالتي في يده فإن كان
~~غصبا فقد ذكرنا حكمه (فصل) فإن اشترى اثنان طعاما فقبضاه ثم باع أحدهما
~~الآخر نصيبه قبل أن يقسماه احتمل أن لا يجوز وكرهه ms1789 الحسن وابن سيرين فيما
~~يكال أو يوزن لأنه لم يقبض نصيبه منفردا فأشبه غير المقبوض ويحتمل الجواز
~~لأنه مقبوض لهما يجوز بيعه لا جنبي فجاز بيعه لشريكه كسائر الأموال فإن
~~تقاسماه وتفرقا ثم باع أحدهما نصيبه بذلك الكيل الذي كاله له لم يجز كما لو
~~اشترى من رجل طعاما فاكتاله وتفرقا ثم باعه إياه بذلك الكيل وإن لم يتفرقا
~~خرج على الروايتين اللتين ذكرناهما (فصل) وكل مالا يجوز بيعه قبل قبضه لا
~~يجوز فيه الشركة ولا التولية ولا الحوالة به، وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي، وقال مالك يجوز هذا كله في الطعام قبل قبضه لأنها تختص بمثل
~~الثمن الأول فجازت قبل القبض كالإقالة، ولنا أن التولية والشركة من أنواع
~~البيع فإن الشركة بيع بعضه بقسطه من ثمنه والتولية بيع جميعه بمثل ثمنه
~~فيدخل في عموم النهي عن بيع الطعام قبل قبضه ولأنه تمليك لغير من هو في
~~ذمته فأشبه البيع.
# وأما الإقالة فهي فسخ للبيع فأشبهت الرد بالعيب، وكذلك لا يصح هبته ولا
~~رهنه ولا دفعه أجرة وما أشبه ذلك ولا التصرفات المنعقدة إلى القبض لانه غير
~~مقبوض فلاسبيل إلى اقباضه
PageV04P119
### || CHECK [ومتى فسخ المظلوم منهما انفسخ العقد ظاهرا وباطنا، وإن فسخ
~~الظالم لم ينفسخ في حقه باطنا وعليه إثم الغاصب]
### || CHECK [وإن ماتا فورثتهما في منزلتهما]
# {مسألة} (ويحصل القبض فيما بيع بالكيل والوزن بكيله ووزنه) وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة التخلية في ذلك قبض، وقد روي عن أحمد رواية أخرى أن
~~القبض في كل شئ بالتخلية مع التمييز لأنه خلي بينه وبين المبيع من غير حائل
~~فكان قبضا له كالعقار.
# ولنا ماروى عثمان بن عفان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا بعت فكل
~~وإذا ابتعت فاكتل " رواه البخاري وروي أبو هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " من اشترى طعاما فلا يبيعه حتى يكتاله " رواه مسلم وعن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع
~~البائع وصاع ms1790 المشتري رواه ابن ماجه وهذا فيما بيع كيلا
# {مسألة} (وفي الصبرة وما ينقل بالنقل) لأن ابن عمر قال كانوا يضربون على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اشتروا الطعام جزافا أن لا يبيعوه في
~~مكانه حتى يحولوه، وفي لفظ كنا نبتاع الطعام جزافا فيبعث علينا من يأمرنا
~~بانتقاله من مكانه الذي ابتعناه إلى مكان سواه قبل أن نبيعه، وفي لفظ كنا
~~نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نبيعه حتى ننقله رواهن مسلم وهذا يبين أن الكيل إنما وجب فيما بيع بالكيل،
~~وقد دل على ذلك أيضا قوله عليه الصلاة والسلام " إذا سميت الكيل فكل "
~~{مسألة} (وفيما يتناول بالتناول وفيما عدا ذلك بالتخلية) وعنه أن قبض جميع
~~الأشياء بالتخلية مع التمييز إذا كان البيع دراهم أو دنانير فقبضها باليد
~~وإن كان ثيابا فقبضها نقلها وإن كان حيوانا فقبضه بمشيه من مكانه وإن كان
~~ما لا ينقل ويحول فقبضه التخلية بينه وبين مشتريه لا حائل دونه ولأن القبض
~~مطلق في الشرع فيجب فيه الرجوع إلى العرف كالإحراز والتفرق والعادة في قبض
~~هذه الاشياء ما ذكرناه (فصل) وأجرة الكيال والوزان في المكيل والموزون على
~~البائع لأن عليه تقبيض المبيع للمشتري والقبض لا يحصل إلا بذلك فكان على
~~البائع كما أن على بائع الثمرة سقيها وكذلك أجرة العداد في المعدودات وأما
~~نقل المنقولات وما أشبهها فهو على المشتري لأنه لا يتعلق به حق توفيه نص
~~عليه أحمد (فصل) ويصح القبض قبل نقد الثمن وبعده باختيار البائع وبغير
~~اختياره لأنه ليس للبائع حبس المبيع على قبض الثمن ولأن التسليم من مقتضيات
~~العقد فمتى وجد بعده وقع موقفه كقبض الثمن
PageV04P120
### || CHECK [وإن اختلفا في أجل أو شرط فالقول قول من ينفيه، وعنه
~~يتحالفان إلا أن يكون شرطا فاسدا فالقول قول من يثبته]
### || CHECK [وإن اختلفا في صفة الثمن تحالفا إلا أن يكون للبلد نقد معلوم
~~فيرجع إليه]
# {مسألة} (والإقالة فسخ يجوز في المبيع قبل قبضه ولا يستحق ms1791 بها شفعة
~~ولايجوز إلا بمثل الثمن وعنه أنها بيع فلا يثبت.
# فيها ذلك إلا بمثل الثمن في أحد الوجهين إقالة النادم مستحبة لما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من أقال نادما بيعته أقاله الله عثرته
~~يوم القيامة " رواه ابن ماجه وأبو داود ولم يقل أبو داود يوم القيامة، وهي
~~فسخ في أصح الروايتين اختارها أبو بكر وهي مذهب الشافعي (والثانية) هي بيع
~~وهي مذهب مالك لأن المبيع عاد إلى البائع على الجهة
# التي خرج عليها فكانت بيعا كالأول، وكونها بمثل الثمن لا يمنع من كونها
~~بيعا كالتولية، وحكي عن أبي حنيفة أنها فسخ في حق المتعاقدين بيع في حق
~~غيرهما فلا تثبت أحكام البيع في حقهما بل يجوز في المبيع قبل قبضه وفي
~~السلم ويثبت حكم البيع في حق الشفيع فيجوز له أخذ الشقص الذي تقايلا فيه
~~بالشفعة ولنا أن الإقالة هي الرفع والإزالة يقال أقالك الله عثرتك أي
~~أزالها فكانت فسخا للعقد الأول بدليل جواز الإقالة في السلم مع إجماعهم على
~~أنه لا يجوز بيع المسلم فيه قلب قبضه، ولأنها مقدرة بالثمن الأول ولو كانت
~~بيعا لم تقدر به ولأنه عاد إليه المبيع بلفظ لا ينعقد به البيع فكان فسخا
~~كالرد بالعيب، ويدل على أبي حنيفة ما كان فسخا في حق المتعاقدين كان فسخا
~~في حق غيرهما كالرد بالعيب والفسخ بالخيار ولأن حقيقة الفسخ لا تختلف
~~بالنسبة إلى شخص دون شخص والأصل اعتبار الحقائق، فإن قلنا هي فسخ جازت قبل
~~القبض وبعده وقال أبو بكر لابد من كيل ثان ويقوم الفسخ مقام البيع في إيجاب
~~كيل ثان كقيام فسخ النكاح مقام الطلاق في العدة ولنا أنه فسخ للبيع فجاز
~~قبل القبض كالرد بالعيب والتدليس والفسخ بالخيار أو لاختلاف المتبايعين
~~وفارق العدة فإنها اعتبرت للاستبراء والحاجة داعية إليه في كل فرقة بعد
~~الدخول بخلاف مسئلتنا.
# وإن قلنا هي بيع لم يجز قبل القبض فيما يعتبر فيه القبض لأن بيعه من
~~بائعه قبل قبضه لا يجوز كما ms1792 لا يجوز من غيره ولا يستحق بها الشفعة إن كانت
~~فسخا لأنها رفع للعقد وإزالة له وليست معاوضة فأشبهت سائر الفسوخ، ومن حلف
~~لا يبيع فأقال لم يحنث، وإن كانت بيعا استحقت الشفعة وحنث الحالف على ترك
~~البيع بفعلها كالتولية.
# والصحيح أنها لا تجوز إلا بمثل الثمن سواء قلنا هي فسخ أو بيع لانها خصت
~~بمثل الثمن كالتولية وفيه وجه آخر أنها تجوز بأكثر من الثمن الأول وأقل منه
~~كسائر البياعات فإذا
PageV04P121
### || CHECK [وإن قال البائع لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن، وقال المشتري
~~لا أسلمه حتى أقبض المبيع وكان الثمن عينا أو عرضا جعل بينهما عدل يقبض
~~منهما ويسلم إليهما]
### || CHECK [وإن قال بعتني هذا قال بل هذا حلف كل واحد منهما على ما
~~أنكره ولم يثبت بيع واحد منهما]
### || CHECK [وإن قال بعني هذين قال بل أحدهما فالقول قول البائع]
# قلنا لا تجوز إلا بمثل الثمن وأقال بأقل منه أو أكثر لم تصح الإقالة وكان
~~الملك باقيا للمشتري، وبهذا قال الشافعي، وعن أبي حنيفة أنها تصح بالثمن
~~الأول ويبطل الشرط لأن لفظها اقتضى مثل الثمن والشرط ينافيه فيبطل ونفي
~~الفسخ على مقتضاه كسائر الفسوخ، ولنا أنه شرط التفاضل فيما يعتبر فيه
~~التماثل فيبطل كبيع درهم بدرهمين ولأن القصد بالإقالة رد كل حق إلى صاحبه
~~فإذا اشترط زيادة أو نقصا
# أخرج العقد عن مقصوده فيبطل كما لو باعه بشرط أن لا يسلم إليه وفارق سائر
~~الفسوخ لأنه لا يعتبر فيه الرضى منهما بل يسأل به أحدهما فإذا شرط عليه شئ
~~لم يلزمه لتمكنه من الفسخ بدونه وإن شرط لنفسه شيئا لم يلزم أيضا لأنه لا
~~يستحق أكثر من الفسخ وفي مسئلتنا لا تجوز الإقالة إلا برضاهما وإنما رضي
~~بها أحدهما مع الزيادة أو النقص فإذا أبطلنا شرطه فات رضاه فتبطل الإقالة
~~لعدم رضاه بها {باب الربا والصرف} الربا في اللغة الزيادة قال الله تعالى
~~(فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت) وقال (أن تكون أمة هي أربى من أمة)
~~أي ms1793 أكثر عددا.
# وهو في الشرع الزيادة في أشياء مخصوصة وهو محرم بالكتاب والسنة والإجماع
~~أما الكتاب فقوله تعالى (وحرم الربا) وما عداها من الآيات، وأما السنة فقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " اجتنبوا السبع الموبقات " قيل يا رسول الله ما
~~هي؟ قال " الشرك بالله والسحر وقتل النفس التي حرم الله إلا بالحق وأكل
~~الربا وأكل مال اليتم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات المؤمنات الغافلات "
~~وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لعن آكل الربا وموكله وشاهده وكاتبه
~~متفق عليهما وأجمعت الأمة على أن الربا محرم.
PageV04P122
# {مسألة} (وهو نوعان ربا الفضل وربا النسيئة) وأجمعت الأمة على تحريمهما وقد
~~كان في ربا الفضل اختلاف بين الصحابة فحكي عن ابن عباس وأسامة بن زيد وزيد
~~بن أرقم وابن الزبير أنهم قالوا إنما الربا في النسيئة لقوله عليه السلام "
~~لاربا إلا في النسيئة " رواه البخاري والمشهور من ذلك قول ابن عباس ثم أنه
~~رجع إلى قول الجماعة وروى ذلك الأثرم وقاله الترمذي وابن المنذر وروى سعيد
~~بإسناده عن أبي صالح قال صحبت ابن عباس حتى مات فوالله ما رجع عن الصرف،
~~وعن سعيد بن جبير قال سألت ابن عباس قبل موته بعشرين ليلة عن الصرف فلم ير
~~به بأسا وكان يأمر به، والصحيح قول الجمهور لما روى أبو سعيد الخدري أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل
~~ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلا بمثل ولا تشفوا
~~بعضها على بعض، ولا تبيعوا منها غائبا بناجز " وعن أبي سعيد قال جاء
# بلال إلى النبي صلى الله عليه وسلم بتمر برني فقال له النبي صلى الله
~~عليه وسلم " من أين هذا يا بلال؟ " قال كان عندنا تمر ردئ فبعت صاعين بصاع
~~ليطعم النبي صلى الله عليه وسلم فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " أوه
~~عين الربا عين الربا لا تفعل، ولكن إن أردت أن تشتري فبع التمر ببيع آخر ثم
~~اشتر به ms1794 " متفق عليهما قال الترمذي: على حديث أبي سعيد العمل عند أهل العلم
~~من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم وقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا ربا إلا في النسيئة " محمول على الجنسين {مسألة} (فأما ربا الفضل فيحرم
~~في الجنس الواحد من كل مكيل أو موزون، وإن كان يسيرا
PageV04P123
### || CHECK [ويثبت الخيار للتخلف في الصفة وتغير ما تقدمت رؤيته وقد
~~ذكرناه]
# كتمرة بتمرتين وحبة بحبتين، وعنه لا يحرم إلا في الجنس الواحد من الذهب
~~والفضة وكل مطعوم وعنه لا يحرم إلا في ذلك إذا كان مكيلا أو موزونا) روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الربا أحاديث كثيرة من أتمها حديث عبادة بن
~~الصامت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الذهب بالذهب مثلا بمثل
~~والفضة بالفضة مثلا بمثل والتمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر مثلا بمثل
~~والملح بالملح مثلا بمثل والشعير بالشعير مثلا بمثل فمن زاد أو ازداد فقد
~~أربى، بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد، وبيعوا الشعير بالتمر كيف شئتم
~~يدا بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد " رواه مسلم.
# فهذه الأعيان الستة المنصوص عليها يثبت الربا فيها بالنص والإجماع،
~~واختلف أهل العلم فيما سواها فحكي عن طاوس وقتادة أنهما قصرا الربا عليها،
~~وبه قال داود ونفاة القياس وقالوا اما عداها على أصل الإباحة لقول الله
~~تعالى (وأحل الله البيع) واتفق القائلون بالقياس على أن لربا فيها بعلة
~~وأنه يثبت في كل ما وجدت فيه علتها لأن القياس دليل شرعي فيجب استخراج علة
~~هذا الحكم وإثباته حيث وجدت علته ولأن قول الله تعالى (وأحل الله البيع
~~وحرم الربا) يقتضي تحريم كل زيادة إذ الربا في اللغة الزيادة إلا ما أجمعنا
~~على تخصيصه وهذا يعارض ما ذكروه، ثم اتفق أهل العلم على أن ربا الفضل لا
~~يجري إلا في الجنس الواحد إلا سعيد بن جبير فإنه قال: كل شيئين يتقارب
~~الانتفاع بهما لا يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا كالحنطة والشعير والتمر
~~والزبيب والذرة والدخن ms1795 لأنها يتقارب نفعها فجرى مجرى نوعي الجنس، وهذا
~~مخالف لقول النبي صلى الله عليه وسلم " بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا
~~بيد وبيعوا التمر بالبر كيف شئتم " فلا يعول عليه واتفق المعللون على أن
~~علة الذهب PageV04P124
~~والفضة واحدة وعلة الأعيان الأربعة واحدة، ثم اختلفوا في علة كل واحد منهما
~~فروي عن أحمد في ذلك ثلاث روايات أشهرهن أن علة الربا في الذهب والفضة كونه
~~موزون جنس، وعلة الأعيان الأربعة كونه مكيل جنس نقلها عن أحمد الجماعة
~~ذكرها الخرقي وابن أبي موسى وأكثر الأصحاب وبه قال النخعي والزهري والثوري
~~واسحاق وأصحاب الرأي، فعلى هذه الرواية يجري الربا في كل مكيل أو موزون
~~بجنسه مطعوما كان أو غير مطعوم كالحبوب والأشنان والنورة والقطن والصوف
~~والكتان والحناء والحديد والنحاس ونحو ذلك، ولا يجري في مطعوم لا يكال ولا
~~يوزن كالمعدودات لما روى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~لا تبيعوا الدينار بالدينارين ولا الدرهم بالدرهمين ولا الصاع بالصاعين
~~فإني أخاف عليكم الرماء " وهو الربا فقام إليه رجل فقال: يارسول الله أرأيت
~~الرجل يبيع الفرس بالأفراس والنجيبة بالإبل؟ فقال " لا باس إذا كان يدا بيد
~~" رواه أحمد في المسند عن ابن حبان عن أبيه عن ابن عمر، وعن أنس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " ما وزن مثلا بمثل إذا كان نوعا واحدا " رواه
~~الدارقطني، وعن عمار أنه قال: العبد خير من العبدين والثوب خير من الثوبين
~~لما كان يدا بيد فلا بأس به إنما الربا في النساء إلا ما كيل أو وزن، ولأن
~~قضية البيع المساواة والمعتبر في تحقيقها الكيل والوزن والجنس فإن الوزن أو
~~الكيل يسوي بينهما صورة والجنس يسوي بينهما معنى فكانا علة ووجدنا الزيادة
~~في الكيل محرمة دون الزيادة في الطعم بدليل بيع الثقيلة بالخفيفة فانه
~~جائزا إذا تساويا PageV04P125
~~في الكيل (والرواية الثانية) أن العلة في الاثمان الثمنيه وفيما عداها كونه
~~مطعوم جنس فيختص بالمطعومات ويخرج منه ما عداها.
# قال أبو بكر روى ذلك عن ms1796 أحمد جماعة، ونحو ذلك قول الشافعي فإنه قال:
~~العلة الطعم والجنس شرط والعلة في الذهب والفضة جوهرية الثمنية غالبا فيختص
~~بالذهب والفضة لما روى معمر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل رواه مسلم، ولان الطعم وصف شرف اذبه
~~قوام الابدان، والثمنية وصف شرف إذ بها قوام الأموال فيقتضي التعليل بهما،
~~ولأنه لو كانت العلة في الأثمان الوزن لم يجز إسلامهما في الموزونات لان
~~أحد وصفي علة الربا يكفي في تحريم النساء
# (والرواية الثالثة) العلة فيما عدا الذهب والفضة كونه مطعوم جنس مكيلا أو
~~موزونا فلا يجري الربا في مطعوم لا يكال ولا يوزن كالتفاح والرمان والبطيخ
~~والجوز والبيض ولا فيما ليس بمطعوم كالزعفران والأشنان والحديد، ويروى ذلك
~~عن سعيد بن المسيب وهو قديم قولي الشافعي لما روى عن سعيد ابن المسيب عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا ربا الا فيما كيل أو وزن مما
~~يؤكل أو يشرب " أخرجه الدارقطني وقال الصحيح أنه من قول سعيد ومن رفعة فقد
~~وهم، ولأن لكل واحد من هذه الأوصاف أثرا والحكم مقرون بجيعها في المنصوص
~~عليه فلا يجوز حذفه ولان الكيل الوزن الجنس لا يقتضي وجوب المماثلة وإنما
~~أثره في تحقيقها في العلة ما يقتضي ثبوت الحكم لاما تحقق شرطه، والطعم
~~بمجرده لاتتحقق المماثلة به لعدم العيار الشرعي فيه، وانما تجب المماثلة في
~~المعيار الشرعي وهو الكيل والوزن ولهذا وجبت المساواة في المكيل كيلا وفي
~~الموزون وزنا فوجب أن يكون الطعم معتبرا في المكيل
PageV04P126
### || CHECK [وما عدا المكيل والموزون يجوز التصرف فيه قبل قبضه، وإن تلف
~~فهو من مال المشتري]
### || CHECK [وعنه في الصبرة المتعينة أنه يجوز بيعها قبل قبضها، وإن تلفت
~~فهي من ضمان المشتري]
# والموزون دون غيرهما، والأحاديث الواردة في هذا الباب يجب الجمع بينها
~~وتقييد كل واحد منها بالآخر فنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام
~~إلا مثلا بمثل يتقيد بما فيه معيار شرعي ms1797 من كيل أو وزن، ونهيه عن بيع الصاع
~~بالصاعين يتقيد بالمطعوم المنهي عن التفاضل فيه وهذا اختيار شيخنا، وقال
~~مالك العلة القوت أو ما يصلح به القوت من جنس واحد من المدخرات، وقال ربيعة
~~يجري الربا فيما تجب فيه الزكاة دون غيره.
# وقال ابن سيرين في الجنس الواحد.
# وهذا القول لا يصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم في بيع الفرس بالأفراس
~~والنجيبة بالإبل " لا بأس إذا كان يدا بيد " وروي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ابتاع عبدا بعبدين رواه أبو داود والترمذي وقال: هو حديث صحيح، وقول
~~مالك ينتقض بالحطب والادام يستصلح به القوت ولا ربا فيه عنده، وتعليل ربيعة
~~ينعكس بالملح والعكس لازم عند اتحاد العلة.
# فالحاصل أن ما اجتمع فيه الكيل والوزن والطعم من جنس واحد ففيه الربا
~~رواية واحدة كالارز والدخن والذرة والقطنيات والدهن واللبن ونحوه، وهذا قول
~~أكثر أهل العلم.
# قال ابن المنذر هذا قول علماء الأمصار في القديم والحديث، وما يعدم فيه
~~الكيل والوزن والطعم واختلف جنسه فلا ربا فيه رواية واحدة، وهو قول أكثر
~~أهل العلم وذلك كالتين النوى والقت والماء، والطين الأرمني فإنه يؤكل دواء فيكون
# موزونا مأكولا فهو إذا من القسم الأول وما عداه إنما يؤكل سفها فجرى مجرى
~~الرمل والحصا.
# وما وجد فيه الطعم وحده أو الكيل والوزن من جنس واحد ففيه روايتان،
~~واختلف أهل العلم فيه.
# والأولى إن شاء الله حله إذ ليس في تحريمه دليل موثوق به ولا معنى يقوي
~~التمسك به وهي مع ضعفها يعارض PageV04P127
~~بعضها بعضا فوجب اطراحها والجمع بينها والرجوع إلى أصل الحل الذي يقتضيه
~~الكتاب والسنة والاعتبار، ولا فرق في المطعومات بين ما يؤكل قوتا كالأرز
~~والذرة أو أدما كالقطنيات واللحم واللبن أو تفكها كالثمار أو تداويا كالا
~~هليلج والسقمونيا فإن الكل في باب الربا واحد (فصل) وقوله في كل مكيل أو
~~موزون أي ما كان جنسه مكيلا أو موزونا وإن لم يتأت فيه كيل ولا وزن أما
~~لقلته كالحبة والحبتين والحفنة والحفنتين ms1798 وما دون الأرزة من الذهب والفضة
~~أو لكثرته كالزبرة العظيمة فإنه لا يجوز بيع بعضه ببعض إلا مثلا بمثل ويحرم
~~التفاضل فيه، وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر، ورخص أبو
~~حنيفة في بيع الحفنة بالحفنتين والحبة بالحبتين وسائر المكيل الذي لا يتأتى
~~كيله ووافق في الموزون واحتج بأن العلة الكيل ولم يوجد في اليسير ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " التمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر مثلا بمثل
~~من زاد أو ازداد فقد أربى " ولأن ما جرى الربا في كثيرة جرى في قليله
~~كالموزون ولا يجوز بيع تمرة بتمرة ولا حفنة بحفنة وهذا قول الثوري لأن ما
~~أصله الكيل لا تجري المماثلة في غيره (فصل) اما مالا وزن للصناعة فيه
~~كمعمول الحديد والرصاص والنحاس والقطن والكتان والصوف والحرير فالمنصوص عن
~~أحمد في الثياب والأكسية أنه لا يجري فيه الربا فإنه قال لا بأس بالثوب
~~بالثوبين والكساء بالكساءين وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وقال لا يباع الفلس بالفلسين ولا السكين بالسكينين ولا الا برة بالإبرتين
~~أصله الوزن ونقل القاضي حكم احدى المسئلتين إلى الأخرى فجعل في PageV04P128
~~الجميع روايتين (إحداهما) لا يجري في الجميع وهو قول الثوري وأبي حنيفة
~~وأكثر أهل العلم لأنه ليس بموزون ولا مكيل وهذا هو الصحيح إذ لا معنى لثبوت
~~الحكم مع انتفاء العلة وعدم النص والإجماع فيه
# (والثانية) يجري الربا في الجميع اختارها ابن عقيل لان أصله الوزن فلا
~~يخرج بالصناعة عنه كالخبز، وذكر أن اختار القاضي أن ما كان يقصد وزنه بعد
~~عمله كالاسطال ففيه الربا وإلا فلا (فصل) ويجري الربا في لحم الطير وعن أبي
~~يوسف لا يجري فيه لأنه يباع بغير وزن.
# ولنا أنه لحكم فأشبه سائر اللحمان وقوله لا يوزن قلنا هو من جنس ما يوزن
~~ويقصد نقله وتختلف قيمته بثقله وخفته أشبه ما يباع من الخبز عدا (فصل)
~~والجيد والردئ والتبر والمضروب والصحيح والمكسور سواء في جواز البيع مع
~~التماثل وهذا قول أكثر العلماء منهم أبو حنيفة والشافعي، وحكي عن ms1799 مالك جواز
~~بيع المضروب بقيمته من جنسه وأنكر ذلك أصحابه، وحكى بعض اصحابنا عن أحمد
~~رواية أنه لا يجوز بيع الصحاح بالمكسرة لأن للصناعة قيمة بدليل حالة
~~الإتلاف فيصير كأنه ضم قيمة الصناعة إلى الذهب.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة
~~بالفضة مثلا بمثل " وعن عبادة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الذهب
~~بالذهب تبرها وعينها والفضة بالفضة تبرها وعينها " رواه أبو داود وروى مسلم
~~عن أبي الأشعث أن معاوية أمر ببيع آنية من فضة في أعطيات الناس فبلغ عبادة
~~فقدم فقال أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن بيع الذهب بالذهب
~~والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير والملح بالملح إلا سواء بسواء عينا PageV04P129
~~بعين فمن زاد أو ازداد فقد أربى " وروى الأثرم عن عطاء بن يسار ان معاوية
~~باع سقاية من ذهب أو ورق بأكثر من وزنها فقال أبو الدرداء سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ينهى عن مثل هذا إلا مثلا بمثل ولأنهما تساويا في الوزن
~~فلا يؤثر اختلافهما في القيمة كالجيد بالردئ فأما إن قال لصائغ
PageV04P130
### || CHECK [وفيما يتناول بالتناول وفيما عدا ذلك بالتخلية]
### || CHECK [وفي الصبرة وما ينقل بالنقل]
### || CHECK [ويحصل القبض فيما بيع بالكيل والوزن بكيله ووزنه]
# اصنع لي خاتما وزنه درهم وأعطيك مثل زنته وأجرتك درهما فليس ذلك بيع درهم
~~بدرهمين، وقال أصحابنا للصائغ أخذ الدرهمين أحدهما في مقابلة الخاتم
~~والباقي أجرة له
PageV04P131
### || CHECK [والإقالة فسخ يجوز في المبيع قبضه ولا يستحق بها شفعة ولا
~~يجوز إلا بمثل الثمن، وعنه أنها بيع فلا يثبت فيها ذلك إلا بمثل الثمن في
~~أحد الوجهين]
# (فصل) وكل ما حرم فيه ربا الفضل حرم فيه النساء بغير خلاف علمناه، ويحرم
~~التفرق قبل القبض
# لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عينا بعين " وقوله " يدا بيد " ولأن
~~تحريم النساء آكد ولذلك جرى في
PageV04P132
### || CHECK [باب الربا والصرف]
# الجنسين المختلفين فإذا حرم التفاضل فالنساء أولى بالتحريم {مسألة} (ولا
~~يباع ما ms1800 أصله الكيل بشئ من جنسه وزنا ولا ما أصله الوزن كيلا) لا خلاف بين
~~أهل العلم في وجوب المماثلة في بيع الأموال التي يحرم التفاضل فيها وأن
~~المساواة المرعية هي المساواة في المكيل كيلا وفي الموزون وزنا، ومتى تحققت
~~هذه المساواة لم يضر اختلافهما فيما سواها وإن لم توجد لم يصح البيع وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي وأكثر أهل العلم.
# وقال مالك يجوز بيع بعض الموزونات ببعض جزافا.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الذهب بالذهب وزنا بوزن الفضة
~~بالفضة وزنا بوزن والبر بالبر كيلا بكيل والشعير بالشعير كيلا بكيل " رواه
~~الأثرم عن عبادة ورواه أبو داود وفي لفظ " البر بالبر مدا بمد والشعير
~~بالشعير مدا بمد فمن زاد أو ازداد فقد أربى " فأمر بالمساواة في الموزنات
~~المذكورة في الوزن كما أمر بالمساواة في المكيلات بالكيل وما عدا الذهب
~~والفضة من الموزونات مقيس عليهما ولأنه جنس يجري فيه الربا فلم يجز بيع
~~بعضه ببعض جزافا كالمكيل ولأن حقيقة الفضل مبطلة للبيع ولا يعلم عدم ذلك
~~إلا بالوزن فوجب ذلك كما في المكيل والأثمان إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز بيع
~~المكيل بالمكيل وزنا ولا بيع الموزن بالموزن كيلا لأن التماثل في
PageV04P133
### || CHECK [وهو نوعان ربا الفضل وربا النسيئة]
# الكيل مشترط في المكيل وفي الوزن في الموزون وقد عدمت ولأنه متى باع رطلا
~~من المكيل برطل حصل في الرطل من الخفيف أكثر ما يحصل من الثقيل فيختلفان في
~~الكيل وإن لم يعلم الفضل لكن يجهل التساوي فلا يصح كما لو باع بعضه ببعض جزافا.
# وكذلك إذا باع الموزون بالموزون بالكيل لا يتحقق التماثل في الوزن فلم
~~يصح كما ذكرنا في المكيل (فصل) ولو باع بعضه ببعض جزافا أو كان جزافا من
~~أحد الطرفين لم يجز قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن ذلك لا يجوز إذا
~~كنا من صنف واحد لما روى مسلم عن جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع الصبرة من التمر لا ms1801 يعلم مكيلها بالكيل المسمى من التمر، وفي
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم
# " الذهب بالذهب وزنا بوزن " إلى تمام الحديث دليل على أنه لا يجوز بيعه
~~إلا كذلك ولأن التماثل شرط والجهل به يبطل البيع الحقيقة التفاضل {مسألة}
~~قال (فإن اختلف الجنس جاز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا وجزافا) ما لا يشترط
~~فيه التماثل كالجنسين وما لا ربا فيه يجوز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا وجزافا
~~وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو قول أكثر العلماء قال إبن المنذر أجمع أهل العلم
~~على أن بيع الصبرة من الطعام بالصبرة لا ندري كم كيل هذه ولا كم كيل هذه من
~~صنف واحد غير جائز ولا بأس به من صنفين استدلالا بقوله عليه السلام " فإذا
~~اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم " وذهب بعض أصحابنا إلى منع بيع المكيل
~~بالمكيل والموزون بالموزون جزافا، وقال أحمد في رواية محمد بن الحكم أكره
PageV04P134
### || CHECK [فأما ربا الفضل فيحرم في الجنس الواحد من كل مكيل أو موزون]
# ذلك قال ابن أبي موسى: لاخير فيما يكال بما يكال جزافا، ولا فيما يوزن
~~بما يوزن جزافا.
# اتفقت الأجناس أو اختلفت ولا بأس ببيع المكيل بالموزون جزافا، وقال ذلك
~~القاضي والشريف أبو جعفر قالوا لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الطعام مجازفة وقياسا على الجنس الواحد ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " ولأنه يجوز التفاضل
~~فيه فجاز جزافا كالمكيل بالموزون، يحققه أنه إذا كان حقيقة الفضل لا يمنع
~~فاحتماله أولى أن لايمنع وحديثهم أراد به الجنس الواحد، ولهذا جاء في بعض
~~ألفاظ: نهى أن تباع الصبرة لا يعلم مكيلها من التمر بالصبرة لا يعلم مكيلها
~~من التمر.
# ثم هو مخصوص بالمكيل بالموزون فنقيس عليه محل النزاع والقياس لا يصح لأن
~~الجنس الواحد يجب التماثل فيه فمنع من بيعه مجازفة لفوات المماثلة المشترطة
~~وفي الجنسين لا يشترط التماثل ولا يمنع حقيقة التفاضل فاحتماله أولى (فصل)
~~إذا قال بعتك هذه الصبرة ms1802 بهذه الصبرة وهما من جنس واحد وقد علما كيلهما
~~وتساويهما صح البيع لوجود التماثل المشترط، وإن قال بعتك هذه الصبرة بهذه
~~الصبرة مثلا بمثل فكيلتا فكانتا سواء صح البيع، وإن زادت إحدهما فرضي صاحب
~~الناقصة بها مع نقصها أو رضي صاحب الزائدة برد الفضل على صاحبه جاز وإن
~~امتنع فسخ البيع بينهما ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي PageV04P135
~~{مسألة} (والجنس ماله اسم خاص يشتمل أنواعا كالذهب والفضة والبر والشعير
~~والتمر والملح) الجنس الشامل لأشياء مختلفة بأنواعها، والنوع الشامل لأشياء
~~مختلفة بأشخاصها، وقد يكون النوع جنسا بالنسبة إلى ما تحته والجنس نوعا
~~بالنسبة إلى ما فوقه.
# والمراد ههنا الجنس الأخص والنوع الأخص فكل نوعين اجتمعا في اسم خاص فهما
~~جنس كأنواع التمر وأنواع الحنطة وأنواع الشعير فالتمور كلها جنس وإن كثرت
~~أنواعها كالبرني والعقلي وغيرهما ولك شيئين اتفقا في الجنس ثبت فيهما حكم
~~الشرع بتحريم التفاضل، وإن اختلفت الأنواع لما ذكرنا من قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " التمر بالتمر مثلا بمثل " الحديث بتمامه فاعتبر المساواة في
~~جنس التمر بالتمر والبر بالبر ثم قال: فإذا اختلفت هذه الأجناس فبيعوا كيف
~~شئتم (فصل) واختلفت الرواية في البر والشعير فظاهر المذهب أنهما جنسان وهو
~~قول الثوري PageV04P136
~~والشافعي وأصحاب الرأي وعنه أنهما جنس واحد " يروي ذلك عن سعد بن أبي وقاص
~~وعبد الرحمن ابن الأسود بن عبد يغوث والحكم وحماد ومالك والليث لما روي عن
~~معمر بن عبد الله أنه أرسل غلامه بصاع قمح فقال: بعه ثم اشتر به شعيرا،
~~فذهب الغلام فأخذ صاعا وزيادة بعض صاع فلما جاء معمرا أخبره فقال معمرا: لم
~~فعلت ذلك؟ انطلق فرده ولا تأخذن الامثلا بمثل فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل وكان طعامنا يومئذ الشعير.
# قيل فإنه ليس بمثله قال إني أخاف أن يضارع.
# أخرجه مسلم ولأن أحدهما يعتبر بالآخر فكانا كنوعي الجنس ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " بيعوا البر بالشعير كيف شئتم يدا بيد " وفي لفظ " لا ms1803
~~بأس ببيع PageV04P137
~~البر بالشعير والشعير بالبر هما يدا بيد وأما نسيئة فلا - وفي لفظ - فإذا
~~اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم " وهذا صريح لا يجوز تركه بغير معارض
~~مثله وحديث معمر لابد فيه من اضمار الجنس بدليل سائر أجناس الطعام، ويحتمل
~~أنه أراد الطعام المعهود عندهم وهو نسيئة فإنه قال في الخبر وكان طعامنا
# يومئذ الشعير ثم لو كان عاما لوجب تقديم الخاص الصريح عليه وفعل معمر
~~وقوله لا يعارض به فعل النبي صلى الله عليه وسلم وقياسهم منقوض بالذهب
~~والفضة {مسألة} (وفروع الأجناس أجناس كالأدقة والأخباز والأدهان) إذا كان
~~المشتركان في الاسم الخاص من جنسين فهما جنسان كالأدقة والأخباز والخلول
~~والأدهان وعصير الاشياء المختلفة كلها أجناس مختلفة باختلاف أصولها، وحكي
~~عن أحمد أن خل التمر وخل PageV04P138
~~العنب جنس وحكي أيضا عن مالك لأن الاسم الخاص يجمعهما.
# والصحيح الأول لأنهما من جنسين مختلفين فكانا جنسين كدقيق الحنطة ودقيق
~~الدخن وما ذكر للرواية الأخرى منقوض بسائر فروع الأصول التي ذكرناها، فكل
~~فرع مبني على أصله فزيت الزيتون وزيت البطم وزيت الفجل أجناس ودهن السمك
~~والشيرج والجوز واللوز والبزر أجناس، وعسل النحل وعسل القصب جنسان وتمر
~~النخل وتمر الهند جنسان، وكل شيئين أصلهما واحد فهما جنس وإن اختلفت
~~مقاصدهما، فدهن الورد والبنفسج والزئبق والياسمين إذا كانت من دهن واحد فهي
~~جنس واحد وهذا الصحيح من مذهب الشافعي، وله قول آخر لا يجري الربا فيها
~~لأنها تقصد للأكل، وقال أبو حنيفة هي أجناس لاختلاف PageV04P139
~~مقاصدها.
# ولنا أنها كلها شيرج وانما طيبت بهذه الرياحين فنسبت إليها فلم تصر
~~أجناسها كما لو طيب سائر أنواع الأجناس، وقولهم لا تقصد للأكل قلنا هي
~~صالحة للأكل وإنما تعد لما هو أعلى منه فلا تخرج عن كونها مأكولة بصلاحها
~~لغيره، وقولهم أنها أجناس لا يصح لأنها من أصل واحد يشملها اسم واحد فكانت
~~جنسا كأنواع التمر والحنطة (فصل) وقد يكون الجنس الواحد مشتملا على جنسين
~~كالتمر يشتمل على النوى وغيره وهما جنسان واللبن يشتمل على المخيض والزبد
~~وهما ms1804 جنسان فما داما متصلين اتصال الخلقة فهما جنس واحد فإذا ميز أحدهما من
~~الآخر صارا جنسين حكمهما حكم الجنسين الأصلين PageV04P140
~~(فصل) واللحم أجناس باختلاف أصوله، وكذلك اللبن وعنه جنس واحد وعنه في
~~اللحم أنه أربعة أجناس لحم الأنعام ولحم الوحش ولحم الطير ولحم دواب الماء)
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في اللحم فروي عنه أنه جنس واحد وهذا
~~الذي ذكره الخرقي وهو قول أبي ثور وأحد قولي الشافعي وأنكر القاضي أبو يعلى
~~كون هذه رواية عن أحمد، وقال الأنعام والوحش والطير ودواب الماء أجناس يجوز
~~التفاضل فيها رواية واحدة وإنما في اللحم روايتان (إحداهما) أنه أربعة
~~أجناس كما PageV04P141
~~ذكرناه وهو مذهب مالك إلا أنه يحتمل أن الأنعام والوحش جنس واحد فيكون عنده
~~ثلاثة أصناف وروي عنه أنه أجناس باختلاف أصوله وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي وهي أصح لأنها فروع أصول هي أجناس فكانت أجناسا كالأدقة والأخباز
~~وهذا اختيار ابن عقيل، وعنه في اللحم أنه أربعة أجناس على ما ذكرناه، وهذا
~~اختيار القاضي واحتج بأن لحم هذه الحيوانات تختلف المنفعة بها والقصد إلى
~~أكلها فكانت أجناسا (قال شيخنا) وهذا ضعيف لأن كونها أجناسا لا يوجب حصرها
~~في أربعة PageV04P142
~~أجناس ولا نظير لهذا فيقاس عليه، والصحيح أنه أجناس باختلاف أصوله، ووجه
~~قول الخرقي أنه اشترك في الاسم الواحد حال حدوث الربا فيه فكان جنسا واحدا
~~كالطلع، والصحيح ما ذكرنا وما ذكره من الدليل منتقض بعسل النحل وعسل القصب
~~وغير ذلك، فعلى هذا لحم الإبل كله صنف بخاتيها وعرابها، والبقر عرابها
~~وجواميسها صنف، والغنم ضأنها ومعزها جنس.
# ويحتمل أن يكونا صنفين لأن الله تعالى سماها في الأزواج الثمانية فقال
~~(ثمانية أزواج من الضأن اثنين ومن المعز اثنين) ففرق بينهما كما فرق بين
~~الإبل والبقر فقال (ومن الإبل اثنين ومن البقر اثنين) والوحش أصناف بقرها
PageV04P143
### || CHECK [ولا يباع ما أصله الكيل بشيء من جنسه وزنا ولا ما أصله الوزن كيلا]
# صنف وغنمها صنف وظباؤها صنف، وكل ماله اسم يخصه فهو صنف، ms1805 والطير أصناف،
~~كل ما انفرد باسم وصفة فهو صنف، فيجوز أن يباع لحم صنف لحم صنف آخر متفاضلا
~~ومتماثلا ويباع بصفة متماثلا ومن جعلها صنفا واحدا لم يجز بيع لحم بلحم
~~متماثلا
# (فصل) وفي اللبن روايتان (إحداهما) هو جنس واحد لما ذكرنا في اللحم
~~(والثانية) هو أجناس باختلاف أصوله كاللحم وهذا مذهب الشافعي، وقال مالك
~~لبن الأنعام كلها جنس واحد وقال ابن عقيل لبن البقر الأهلية والوحشية جنس
~~واحد على الروايات كلها لأن اسم البقر يشملها ولا يصح لأن لحمهما جنسان
~~فكان لبنهما جنسين كالإبل والبقر، ويجوز بيع اللبن بغير جنسه متفاضلا وكيف
~~شاء يدا بيد وبجنسه متماثلا كيلا، ولا فرق بين أن يكونا حليبين أو حامضين
~~أو أحدهما حليبا والآخر حامضا لأن تغير الصفة لايمنع جواز البيع كالجودة
~~والرداءة، وإن شيب أحدهما بماء أو غيره لم يجز بيعه بخالص لابمشوب من جنسه
~~وسنذكر ذلك {مسألة} (واللحم والشحم والكبد أجناس) اللحم والشحم جنسان،
~~والكبد جنس والطحال جنس والقلب جنس والمخ جنس ويجوز بيع جنس بجنس آخر
~~متفاضلا، وقال القاضي لا يجوز بيع اللحم بالشحم وكره مالك ذلك إلا أن
~~يتماثلا وظاهر المذهب إباحة البيع فيهما متماثلا ومتفاضلا وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي لأنهما جنسان فجاز التفاضل PageV04P144
~~فيهما كالذهب والفضة، فإن منع منه لكون اللحم لا يخلو من شحم لم يصح لأن
~~الشحم لا يظهر وإن كان فيه شئ فهو غير مقصود فلا يمنع البيع ولو منع ذلك لم
~~يجز بيع لحم بلحم لاشتمال كل واحد منهما على ما ليس من جنسه ثم لا يصح هذا
~~عند القاضي لأن السمين الذي يكون مع اللحم عنده لحم فلا يتصور اشتمال اللحم
~~على الشحم، وذكر القاضي أن الأبيض الذي في ظاهر اللحم الاحمر هو والأحمر
~~جنس واحد وإن الألية والشحم جنسان، وظاهر كلام الخرقي أن كل ما هو أبيض في
~~الحيوان يذوب بالإذابة ويصير دهنا فهو جنس واحد (قال شيخنا) وهو الصحيح إن
~~شاء الله تعالى لقوله سبحانه (حرمنا
PageV04P145
### || CHECK [فإن اختلف الجنس ms1806 جاز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا وجزافا]
# عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما) فاستثنى ما حملت الظهور من الشحم،
~~ولأنه يشبه الشحم في لونه وذوبه ومقصده فكان شحما كالذي في البطن {مسألة}
~~(ولايجوز بيع لحم بحيوان من جنسه وفي بيعه بغير جنسه وجهان)
# لا يختلف المذهب أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان من جنسه وهو مذهب مالك
~~والشافعي وقول الفقهاء السبعة وحكي عن مالك أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان
~~معد للحم ويجوز بغيره، وقال أبو حنيفة يجوز مطلقا لأنه باع مال الربا بما
~~لاربا فيه أشبه بيع الحيوان بالدراهم أو بلحم من غير جنسه ولنا ما روى عن
~~مالك عن زيد بن أسلم عن سعيد بن المسيب أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع اللحم بالحيوان، قال ابن عبد البر هذا أحسن أسانيده، وورد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى أن يباع حي بميت ذكره الإمام أحمد، وروى ابن عباس أن
~~جزورا نحرت فجاء رجل بعناق فقال أعطوني جزأ بهذا العناق قال أبو بكر لا
~~يصلح هذا قال الشافعي لا أعلم مخالفا لأبي بكر في ذلك.
# وقال أبو الزناد كل من أدركت ينهى عن بيع اللحم بالحيوان ولأن اللحم نوع
~~فيه الربا بيع بأصله الذي فيه منه فلم يجز كبيع السمسم بالشيرج وهذا فارق
~~ما قاسووا عليه، فما بيعه بحيوان من غير جنسه فظاهر كلام أحمد والخرقي أنه
~~لا يجوز لما ذكرنا من الا حاديث واختار القاضي جوازه وللشافعي فيه قولان،
~~واحتج من أجازه بأن مال الربا بيع بغير أصله ولا جنسه فجاز كما لو باعه
~~بالأثمان، والظاهر أن الاختلاف مبني على الاختلاف في اللحم، فإن قلنا بأنه
~~جنس واحد لم يجز، وإن قلنا إنه أجناس جاز بيعه بغير جنسه لما ذكرنا فإن
~~باعه بحيوان غير مأكول جاز في ظاهر قول أصحابنا وهو قول عامة الفقهاء
~~{مسألة} (ولايجوز بيع حب بدقيقة ولا بسويقه في أصح الروايتين) لا يجوز بيع
~~الحب بالدقيق في الصحيح من المذهب وهو ms1807 قول سعيد بن المسيب والحسن والحكم
~~وحماد ومكحول الثوري وأبي حنيفة وهو المشهور عن الشافعي وعن أحمد أنه جائز،
~~وبه قال ربيعة ومالك وحكي عن النخعي وقتادة وابن شبرمة واسحاق وأبي ثور لأن
~~الدقيق نفس الحنطة وإنما تكسرت أجزاؤها فجاز بيع بعضها ببعض كالحنطة
~~المكسرة بالصحاح فعلى هذا إنما يباع الحب وزنا لأن أجزاءه قد تفرقت بالطحن
~~وانتشرت فيأخذ من المكيال مكانا كبيرا والحب يأخذ مكانا صغيرا والوزن يسوي
~~بينهما وبهذا قال إسحاق ولنا أن بيع الحب بالدقيق بيع مال الربا بجنسه
~~متفاضلا فحرم كبيع مكيلة بمكيلتين وذلك لأن الطحن قد فرق أجزاءه فيحصل في
~~مكياله دون ما يحصل في مكيال الحب، وإن لم يتحقق التفاضل فقد جهل
# التماثل والجهل بالتماثل كالعمل بالتفاضل فيما يشترط التماثل فيه، ولذلك
~~لم يجز بيع بعضه ببعض جزافا والتساوي في الوزن لا يلزم منه التساوي في
~~الكيل، والحب والدقيق مكيلان لأن الأصل الكيل ولم PageV04P146
~~يوجد ما ينقل عنه ثم لو ثبت أن الدقيق كان موزنا لم يتحقق التماثل لأن
~~المكيل لا يقدر بالوزن كما لا يقدر الموزون بالكيل (فصل) ولا يجوز بيع الحب
~~بالسويق، وبه قال الشافعي وحكي عن مالك وأبي ثور جواز ذلك متماثلا
~~ومتفاضلا.
# ولنا أنه بيع الحب ببعض أجزائه متفاضلا فلم يجز كبيع مكوك حنطه بمكوكي
~~دقيق ولا سبيل إلى التماثل لأن النار قد أخذت من أحدهما دون الآخر فأشبهت
~~المقلية بالنيئة، فأما الخبز والهريسة والفالوذج والنشاء وأشباهها فلا يجوز
~~بيعه بالحنطة، وقال أصحاب أبي حنيفة يجوز بناء على مسألة مد عجوة وسنذكر
~~ذلك إن شاء الله تعالى، ويجوز بيع الحب بالدقيق من غير جنسه والخبز وغير
~~ذلك لعدم اشتراط المماثلة بينهما، وقال ابن أبي موسى لا يجوز بيع سويق
~~الشعير بالبر في رواية وذلك مبني على أن البر والشعير جنس واحد وقد ذكرناه
~~{مسألة} (ولايجوز بيع أصله بعصيره ولا خالصه بمشوبه ولارطبه بيابسه ولانيئه
~~بمطبوخه) لا يجوز بيع شئ من مال الربا بأصله الذي فيه منه كالسمسم بالشيرج
~~الزيتون بزيت ms1808 وسائر الأدهان بأصولها والعصير بأصله كعصير العنب والرمان
~~التفاح والسفرجل وقصب السكر لا يباع شئ منها بأصله وبه قال الشافعي وقال
~~ابن المنذر وقال أبو ثور يجوز، وقال أبو حنيفة يجوز إذا علم أن ما في الأصل
~~من الدهن والعصير أقل من المنفرد وإن لم يجز، ولنا أنه مال بيع بأصله الذي
~~هو منه فلم يجز كبيع اللحم بالحيوان وقد أثبتنا ذلك بالنص (فصل) ولايجوز
~~بيع اللبن بالزبد ولا بالسمن ولا بشئ من فروعه كاللبأ والمخيض وسواء كان
~~فيه من غيره أولا لأنه مستخرج من اللبن فلم يجز بيعه بأصله الذي فيه منه
~~كالسمسم بالشيرج وهذا مذهب الشافعي، وعن أحمد أنه يجوز بيع اللبن بالزبد
~~إذا كان الزبد المنفرد أكثر من الزبد الذي في اللبن وهذا يقتضي جواز بيعه
~~به متفاضلا ومنع جوازه متماثلا، وقال القاضي وهذه الرواية لا تخرج على
# المذهب لأن الشيئين إذا دخلهما الربا لم يجز بيع أحدهما بالآخر ومعه من
~~غير جنسه كمد عجوة، والصحيح أن هذه الرواية دالة على جواز البيع في مسألة
~~مد عجوة وكونها مخالفة لروايات أخر لا يمنع كونها رواية كسائر الروايات
~~المخالفة لغيرها لكونها مخالفة لظاهر المذهب والحكم في السمن كالحكم في
~~الزبد، وأما اللبن بالمخيض فلا يجوز نص عليه أحمد ويتخرج الجواز كالتي
~~قبلها، وأما اللبن باللبأ فإن كان قبل أن تمسه النار جاز متماثلا لأنه لبن
~~بلبن؟ وإن مسته النار لم يجز، وذكر القاضي وجها أنه يجوز وليس بصحيح لأن
~~النار عقدت أجزاء أحدهما وذهبت ببعض رطوبته فلم يجز بيعه بما لم تمسه النار
~~كالخبز بالعجين المقلية بالنيئة وهذا مذهب الشافعي (فصل) ولا يجوز بيع
~~الخالص بالمشوب كحنطة فيها شعير أو رواب بخالصة أو غير خالصة أو لبن مشوب
~~بخالص أو مشوب أو اللبن بالكشك أو الكامخ، ويتخرج الجواز إذا كان اللبن
~~أكثر من اللبن الذي في الكشك والكامخ بناء على مد عجوة، ولا يجوز بيع العسل
~~في شمعه بمثله فإن كان
PageV04P147
### || CHECK [والجنس ما له اسم خاص يشتمل ms1809 أنواعا كالذهب والفضة والبر
~~والشعير والتمر والملح]
# الخلط يسيرا كحبات الشعير ويسير التراب والزوان الذي لا يظهر في الكيل لم
~~يمنع لأنه لا يخل بالتماثل ولا يجوز بيع التمر بالدبس والخل والناطف
~~والقطارة لأن بعضها معه من غير جنسه وبعضها مائع والتمر جامد، ولا يجوز بيع
~~الناطف بعضه ببعض ولا بغيره من المصنوع من التمر لان معهما شيئا مقصودا من
~~غير جنسهما فهو كمد عجوة والعنب كالتمر فيما ذكرناه (فصل) ولا يجوز بيع
~~المشوب بالمشوب كالكشك والكامخ ولا يجوز بيع أحدهما بالآخر كمسألة مد عجوة
~~ولا يجوز نيئة بمطبوخة كالخبز بالعجين والحنطة المقلية بالنيئة لأنه لا
~~يحصل التماثل لأن النار ذهبت ببعض رطوبتها وهذا مذهب الشافعي (فصل) ولايجوز
~~بيع نوع بنوع آخر إذا لم يكن فيه منه فيجوز بيع الزبد بالزبد والسمن
~~بالمخيض في ظاهر المذهب متماثلا متفاضلا لأنهما جنسان من أصل واحد أشبها
~~اللحم والشحم، وممن أجاز بيع الزبد بالمخيض الثوري والشافعي واسحاق لأن
~~اللبن الذي في الزبد غير مقصود وهو يسير فلم يمنع كالملح في الشيرج، وبيع
~~السمن بالمخيض أولى بالجواز لخلوه من اللبن المخيض، ولا يجوز بيع الزبد بالسمن
# لأن في الزبد لبنا يسيرا ولا شئ في السمن فيختل التماثل ولأنه من الزبد
~~فلم يجز بيعه كالزيتون بالزيت وهذا مذهب الشافعي، واختار القاضي جوازه لأن
~~اللبن الذي في الزبد غير مقصود فوجوده كعدمه ولهذا جاز بيع الزبد بالمخيض
~~ولا يصح ذلك لأن التماثل شرط وانفراد أحدهما بوجود اللبن فيه يخل بالتماثل
~~فلم يجز البيع كتمر منزوع النوى بما نواه فيه ولأن أحدهما ينفرد برطوبة لا
~~توجد في الآخر أشبه الرطب بالتمر وكل رطب بيابس من جنسه، ولا يجوز بيع شئ
~~من الزبد والسمن والمخيض بشئ من أنواع اللبن كالجبن واللبأ ونحوهما لأن هذه
~~الأنواع لم ينزع منها شئ فهي كاللبن الذي فيه زبده فلم يجز بيعها به كبيع
~~اللبن بها، وأما بيع الجبن بالأقط فلا يجوز بيع رطوبتهما أو رطوبة أحدهما
~~كما لا يجوز بيع الرطب بالتمر، ms1810 وإن كانا يابسين احتمل المنع لأن الجبن
~~موزون والأقط مكيل فأشبه بيع الخبز بالدقيق، ويحتمل الجواز إذا تماثلا كبيع
~~الجبن بالجبن (فصل) ولا يجوز بيع رطب بيابس كالرطب بالتمر والعنب بالزبيب
~~والحنطة المبلولة أو الرطبة باليابسة والمقلية بالنيئة ونحو ذلك، وبه قال
~~سعد بن أبي وقاص وسعيد بن المسيب والليث ومالك والشافعي واسحاق وأبو يوسف
~~ومحمد، وقال أبو حنيفة لا يجوز لأنه إما أن يكونا جنسا فيجوز متماثلا لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " التمر بالتمر مثلا بمثل " أو يكونا جنسين فيجوز
~~لقوله عليه السلام " لا تبيعوا التمر بالتمر فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " ولنا قوله عليه السلام " لا تبيعوا التمر بالتمر
~~" وفي لفظ نهى عن بيع التمر بالتمر ورخص في بيع العرية أن تباع بخرصها
~~يأكلها أهلها رطبا متفق عليهما، وعن سعد أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل
~~عن بيع الرطب بالتمر قال " أينقص الرطب إذا يبس؟ " قالوا نعم.
# فنهى عن ذلك رواه مالك وأبو داود والاثرم وابن ماجة، وفي رواية الأثرم
~~قال " فلا إذن " نهى وعلل بأنه ينقص إذا يبس، وروى مالك عن PageV04P148
~~نافع عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة،
~~والمزابنة بيع الرطب بالتمر كيلا وبيع العنب بالزبيب كيلا ولأنه جنس فيه
~~الربا بيع بعضه ببعض على وجه ينفرد أحدهما بالنقصان فلم يجز كبيع المقلية
~~بالنيئة، ولا يلزم الحديث بالعتيق لأن التفاوت يسير.
# قال الخطابي وقد تكلم بعض
# الناس في إسناد حديث سعد بن أبي وقاص في بيع الرطب بالتمر، وقال زيد أبو
~~عياش راويه ضعيف وليس الأمر على ما توهمه وأبو عياش مولى بني زهرة معروف
~~وقد ذكره مالك في الموطأ، وهو لا يروي عن متروك الحديث {مسألة} (يجوز بيع
~~دقيقه بدقيقه إذا استويا في النعومة ومطبوخه بمطبوخه وخبزه بخبزه إذا
~~استويا في النشاف وعصيره بعصيره ورطبه برطبه) يجوز بيع كل واحد من الدقيق
~~والسويق بنوعه متساويا وبه قال أبو حنيفة والمشهور عن الشافعي المنع ms1811 لأنه
~~يعتبر تساويهما حالة الكمال وهو حال كونهما حبا وقد فات ذلك لأن أحد
~~الدقيقين يكون من حنطة رزينة والآخر من خفيفة فيستويان دقيقا ولا يستويان
~~حبا ولنا أنهما تساويا حال العقد على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان فجاز
~~كبيع التمر بالتمر.
# إذا ثبت هذا فإنما يباع بعضه ببعض كيلا لأن الحنطة مكيلة ولم يوجد في
~~الدقيق والسويق ما ينقلهما عن ذلك ويشترط تساويهما في النعومة ذكره أصحابنا
~~وهو قول أبي حنيفة لأنهما إذا تفاوتا في النعومة تفاوتا في ثاني الحال
~~فيصير كبيع الحب بالدقيق وزنا، وذكر القاضي أن الدقيق يباع بالدقيق وزنا
~~ولاوجه له، وقد سلم في السويق أنه يباع بالكيل والدقيق مثله (فصل) ولا يجوز
~~بيع الدقيق بالسويق وبه قال الشافعي وعنه الجواز لأن كل واحد منهما أجزاء
~~حنطة ليس معه غيره أشبه السويق بالسويق ولنا أن النار قد أخذت من السويق
~~فلم يجز بيعه بالدقيق كالمقلية بالنيئة، وروي عن مالك وأبي يوسف ومحمد وأبي
~~ثور جواز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا لأنهما جنسان، ولنا أنهما أجزاء جنس
~~واحد فأشبه بيع أحدهما بجنسه (فصل) ويجوز بيع مطبوخه بمطبوخه كاللبأ بمثله
~~والجبن بالجبن والأقط بالأقط والسمن بالسمن متساويا ويعتبر التساوي بين
~~الأقط والأقط بالكيل، ولا يباع ناشف من ذلك برطب كما لا يباع الرطب بالتمر
~~ويباع الجبن بالجبن بالوزن لأنه لا يمكن كيله أشبه الخبز، وكذلك الزبد
~~والسمن ويتخرج أن يباع السمن بالكيل كالشيرج
# (فصل) ويجوز بيع الخبز بالخبز وزنا وكذلك النشاء بنوعه إذا تساويا في
~~النشافة والرطوبة ويعتبر التساوي في الوزن لأنه يقدر به عادة ولا يمكن
~~كيله، وقال مالك إذا تحرى المماثلة فلا بأس وإن لم يوزن وبه قال الأوزاعي
~~وأبو ثور وحكي عن أبي حنيفة لا بأس به قرصا بقرصين، وقال الشافعي لا يجوز
~~بيع بعضه ببعض بحال إلا أن ييبس ويدق دقا ناعما ويباع بالكيل ففيه قولان
~~لأنه مكيل، PageV04P149
~~ويجب التساوي فيه ولا يمكن كيله فتعذرت المساواة فيه ولأن في كل واحد منهما
~~من غير جنسه ms1812 فلم يجز بيعه كالمغشوش من الذهب والفضة وغيرهما ولنا على وجوب
~~التساوي أنه مطعوم موزون فحرم التفاضل بينهما كاللحم واللبن، ومتى وجب
~~التساوي وجبت معرفة حقيقة التساوي في المعيار الشرعي كالحنطة بالحنطة
~~والدقيق بالدقيق.
# ولنا على الشافعي أن معظم نفعه في حال رطوبته فجاز بيعه به كاللبن باللبن
~~ولا يمتنع أن يكون موزونا أصله مكيل كالأدهان، ولا يجوز بيع الرطب باليابس
~~لانفراد أحدهما بالنقص في ثاني الحال فأشبه الرطب بالتمر ولا يمنع زيادة
~~أخذ النار من أحدهما أكثر من الآخر إذا لم يكثر لأن ذلك يسير ولا يمكن
~~التحرز منه أشبه بيع الحديثة بالعتيقة وما فيه من الملح والماء غير مقصود
~~ويراد لمصلحته فهو كالملح في الشيرج فإن يبس الخبز ودق وصار فتيتا بيع
~~بمثله كيلا لأنه أمكن كيله فرد إلى أصله.
# وقال ابن عقيل فيه وجه أنه يباع الوزن لأنه انتقل إليه (فصل) فأما ما فيه
~~غيره من فروع الحنطة مما هو مقصود كالهريسة والخزيرة والفالوذج وخبز الا
~~بازير والخشكنانج والسنبوسك ونحوه فلا يجوز بيع بعضه ببعض ولا بيع نوع بنوع
~~آخر لأن كل واحد منهما يشتمل على ما ليس من جنسه، وهو مقصود كاللحم في
~~الهريسة والعسل في الفالوذج والماء والدهن في الخزيرة ويكثر التفاوت في ذلك
~~فلا يتحقق التماثل فيه، وحكم سائر الحبوب حكم الحنطة فيما ذكرنا، ويجوز بيع
~~الحنطة والمصنوع منها بغيرها من الحبوب والمصنوع منها لعدم اشتراط المماثلة
~~بينهما (فصل) ويجوز بيع العصير بجنسه متماثلا ومتفاضلا بغير جنسه وكيف شاء
~~لأنهما جنسان ويعتبر التساوي فيهما بالكيل لأنه يقدر به ويباع به عادة وهذا
~~مذهب الشافعي وسواء كانا مطبوخين أو نيئين، وقال أصحاب
# الشافعي: لا يجوز بيع المطبوخ بجنسه لأن النار تعقد أجزاءهما فيختلف
~~ويؤدي إلى التفاضل ولنا أنهما متساويان في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما
~~بالنقص فأشبه النئ بالنئ، فأما بيع النئ بالمطبوخ من جنس واحد فلا يجوز لأن
~~أحدهما ينفرد بالنقص في ثاني الحال أشبه الرطب بالتمر، وقد ذكرناه وإن باع
~~عصير شئ ms1813 من ذلك بثفله فان كان فيه بقية من المستخرج منه لم يجز بيعه به فلا
~~يجوز بيع الشيرج بالكسب ولا الزيت بثفله الذي فيه بقية من الزيت إلا على
~~قولنا بجواز مد عجوة وإن لم يبق فيه شئ من عصيره جاز بيعه به متفاضلا
~~ومتماثلا لأنهما جنسان (فصل) ويجوز بيع الرطب بالرطب والعنب بالعنب ونحوه
~~من الرطب بمثله في قول الا كثرين ومنع منه الشافعي فيما يبس، فأما ما لا
~~ييبس كالقثاء والخيار ونحوه فعلى قولين لأنه لا يعلم تساويهما حالة الادخار
~~فأشبه الرطب بالتمر، وذهب أبو حفص العكبري إلى هذا وقال ويحتمله كلام
~~الخرقي لقوله في اللحم لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا قال شيخنا ومفهوم كلام
~~الخرقي إباحته ههنا لأنه قال: ولا يباع شئ من الرطب بيابس من جنسه مفهومه
~~جواز الرطب بالرطب ولنا أن نهيه عليه السلام عن بيع التمر بالتمر يدل
~~بمفهومه على إباحة بيع كل واحد منهما بمثله PageV04P150
~~ولأنهما تساويا في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان فجاز كبيع اللبن
~~باللبن والتمر بالتمر ولأن قوله تعالى (وأحل الله البيع) عام خرج منه
~~المنصوص عليه وهو بيع التمر بالتمر وليس هذا في معناه فيبقى على العموم،
~~وقياسهم لا يصح فإن التفاوت كثير وينفرد أحدهما بالنقصان بخلاف مسئلتنا،
~~ولا بأس ببيع الحديث بالعتيق لأن التفاوت فيه يسير ولا يمكن ضبطه فعفي عنه
~~(فصل) ويجوز بيع القطارة والدبس والخل كل نوع بعضه ببعض متساويا قال أحمد
~~في رواية مهنا في خل الدقل يجوز بيع بعضه ببعض متساويا لأن الماء في كل
~~واحد منهما غير مقصود وهو من مصلحته فلم يمنع جواز البيع كالخبز بالخبز
~~والتمر بالتمر في كل واحد منهما نواه ولا يباع نوع بالآخر لأن في كل واحد
~~منهما من غير جنسه يقل ويكثر فيفضي إلى التفاضل، والعنب كالتمر إلا أنه لا
~~يباع خل العنب بخل الزبيب لا نفراد أحدهما بما ليس من جنسه، ويجوز بيع خل
~~الزبيب بعضه ببعض
# كخل العنب وخل التمر (فصل) ويجوز ms1814 بيع اللحم باللحم رطبا نص عليه، وقال
~~الخرقي لا يجوز بيع بعضه ببعض إلا إذا تناهى جفافه وهذا مذهب الشافعي
~~واختاره أبو حفص العكبري في شرحه، قال القاضي والمذهب جواز بيعه، ونص أحمد
~~على جواز بيع الرطب بالرطب ينبه على إباحة بيع اللحم باللحم من حيث كان
~~اللحم حال كماله ومعظم نفعه في حال رطوبته دون حال يبسه فجرى مجرى اللبن
~~بخلاف الرطب فإن حال كماله ومعظم نفعه في حال يبسه فإذا جاز فيه البيع ففي
~~اللحم أولى، فأما بيع رطبه بيابسه ونيئه بمطبوخه فلا يجوز لانفراد أحدهما
~~بالنقص في ثاني الحال فلم يجز كالرطب بالتمر، قال القاضي ولا يجوز بيع بعضه
~~ببعض إلا منزوع العظام كما لا يجوز بيع العسل بمثله إلا بعد التصفية وهذا
~~أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وكلام أحمد رحمه الله يقتضي الإباحة مطلقا
~~فإنه قال في رواية حنبل إذا صار إلى الوزن رطلا برطل مثلا بمثل فأطلق ولم
~~يشترط شيئا ولأن العظم تابع للحم بأصل الخلقة فأشبه النوى في التمر وفارق
~~العسل في أن اختلاط الشمع به من فعل النحل لا من أصل الخلقة {مسألة} (ولا
~~يجوز بيع المحاقلة وهو بيع الحب في سنبله بجنسه وفي بيعه بغير جنسه وجهان)
~~وذلك لما روى البخاري عن أنس قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمحاضرة والملامسة والمنابذة والمزابنة.
# والمحاضرة بيع الزرع الأخضر والمحاقلة بيع الزرع في الحقول بحب من جنسه،
~~قال جابر: المحاقلة أن يبيع الزرع بمائة فرق حنطه، وقال الأزهري الحقل
~~الفراخ المزروع وفسره أبو سعيد باستكراء الأرض بالحنطة ولأنه بيع الحب
~~بجنسه جزافا من أحد الجانبين فلم يجز كما لو كانا على الأرض فأما بيعه بغير
~~جنسه فإن كان بدراهم أو دنانير جاز لأن نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~بيع الحب حتى يشتد يدل على جواز ذلك إذا اشتد وهذا أحد قولي الشافعي، وإن
~~باعه بحب ففيه وجهان (أحدهما) يجوز لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~اختلف الجنسان فبيعوا كيف ms1815 شئتم يدا بيد " (والثاني) لا يجوز لعموم الحديث
~~المذكور {مسألة} (ولا يجوز بيع المزابنة وهو بيع الرطب في رءوس النخل
~~بالتمر إلا في العرايا وهي
PageV04P151
### || CHECK [وفروع الأجناس أجناس كالأدقة والأخباز والأدهان]
# بيع الرطب في رءوس النخل خرصا بمثله من التمر كيلا فيما دون خمسة أوسق
~~لمن به حاجة إلى
# أكل الرطب ولا ثمن معه) لا يجوز بيع المزابنة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن المزابنة وهو بيع الرطب بالتمر متفق عليه.
# وروى البخاري عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة، فأما
~~العرايا فيجوز في الجملة وهو قول أكثر أهل العلم منهم مالك في أهل المدينة
~~والاوزاعي في أهل الشام والشافعي وإسحاق وابن المنذر، وقال أبو حنيفة لا
~~يحل بيعها لما ذكرنا من الحديث ولأنه بيع الرطب بالتمر من غير كيل في
~~أحدهما فلم يجز كما لو كان على وجه الأرض ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رخص في العرايا في خمسة أوسق أو دون خمسة أوسق متفق
~~عليه، ورواه زيد بن ثابت وسهل بن أبي حثمة وغيرهما وحديثهم في سياقه إلا
~~العرايا كذلك في المتفق عليه، وهذه زيادة يجب الأخذ بها ولو قدر التعارض
~~وجب تقديم حديثنا بخصوصه جمعا بين الحديثين وعملا بكلا النصين.
# قال إبن المنذر الذي نهى عن المزابنة هو الذي أرخص في العرايا وطاعة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أولى، والقياس لا يصار اليه مع النص مع أن في
~~الحديث أنه أرخص في العرايا، والرخصة استباحة المحظور مع وجود السبب
~~الحاظر، فلو منع وجود السبب من الاستباحة لم يبق لنا رخصة بحال {فصل} وإنما
~~يجوز بشروط خمسة (أحدها) أن يكون فيما دون خمسة أوسق في ظاهر المذهب ولا
~~خلاف في أنها لا تجوز في زيادة على خسمة أوسق وانها تجوز فيما نقص عن خمسة
~~أوسق عند القائلين بجوازها.
# فأما الخمسة الأوسق فظاهر المذهب أنه لا يجوز فيها وبه قال ابن المنذر
~~والشافعي في أحد ms1816 قوليه، وقال مالك والشافعي في قول يجوز ورواه اسماعيل بن
~~سعيد عن أحمد لأن في حديث زيد وسهل أنه أرخص في العرايا مطلقا ثم استثنى ما
~~زاد على الخمسة وشك الراوي في الخمسة فبقي المشكوك فيه على أصل الإباحة
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة.
# والمزابنة بيع الرطب بالتمر ثم أرخص في العرية فيما دون خمسة أوسق وشك في
~~الخمسة فيبقى على العموم في التحريم ولأن العرية رخصة بنيت على خلاف النص
~~والقياس فيما دون الخمسة، والخمسة مشكوك فيها فلا تثبت إباحتها مع الشك،
~~وروى ابن المنذر
# بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم أرخص في بيع العرية في الوسق
~~والوسقين والثلاثة والأربعة والتخصيص بهذا يدل على أنه لا تجوز الزيادة في
~~العدد عليه كما اتفقنا على أنه لا تجوز الزيادة على الخمسة لتخصيصه إياها
~~بالذكر ولأن خمسة الأوسق في حكم ما زاد عليها في وجوب الزكاة فيها دون ما
~~نقص عنها فأما قولهم أرخص في العرية مطلقا فلم يثبت أن الرخصة المطلقة
~~سابقة على الرخصة المقيدة ولا متأخرة عنها بل الرخصة واحدة رواها بعضهم
~~مطلقة وبعضهم مقيدة فيجب حمل المطلق على المقيد ويصير القيد المذكور في أحد
~~الحديثين كأنه مذكور في الآخر ولذلك يقيد فيما زاد على الخمسة اتفاقا PageV04P152
~~(فصل) ولا يجوز أن يشتري أكثر من خمسة أوسق فيما زاد على صفقة سواء اشتراها
~~من واحد أو من جماعة، وقال الشافعي يجوز للإنسان بيع جميع حائطه عرايا من
~~رجل واحد ومن رجال في عقود متكررة لعموم حديث زيد ولأن كل عقد جاز مرة جاز
~~أن يتكرر كسائر البيوع، ولنا عموم النهي عن المزابنة استثنى منه العرية
~~فيما دون خمسة أوسق فما زاد يبقى على العموم في التحريم ولأن مالا يجوز
~~عليه العقد مرة إذا كان نوعا واحدا لا يجوز في عقدين كالذي على وجه الأرض
~~وكالجمع بين الاختين.
# (فصل) (كذا في الاصل وكان المناسب ان يذكر هذا الفصل عقيب الشرط الثاني
~~ولا ندري إن كان ms1817 هذا الوضع من المصنف أو من النساخ) ولا تعتبر حاجة البائع
~~فلو باع رجل عرية من رجلين فيها أكثر من خمسة أوسق جاز وقال أبو بكر القاضي
~~لا يجوز لما ذكرنا في المشتري ولنا أن المغلب في التجويز حاجة المشتري
~~بدليل ما روى محمود بن لبيد قال قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم هذه؟ فسمى
~~رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الرطب
~~يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبا يأكلونه وعندهم فضول من التمر فرخص
~~لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم يأكلونه رطبا، وإذا
~~كان سبب الرخصة حاجة المشتري لم تعتبر حاجة البائع إلى البيع فلا يتقيد في
~~حقه بخمسة أوسق، ولا ننا لو اعتبرنا الحاجة من المشتري وحاجة البائع إلى
~~البيع أفضى إلى أن لا يحصل الإرفاق إذ لا يكاد يتفق وجود الحاجتين فتسقط
~~الرخصة.
# فإن قلنا لا يجوز ذلك بطل العقد الثاني وإن اشترى عريتين أو باعهما
~~وفيهما أقل من خمسة أوسق جاز وجها واحدا
# (الثاني) أن يكون مشتريها محتاجا إلى أكلها رطبا ولا يجوز بيعها لغني وهو
~~أحد قولي الشافعي وله قول آخر أنها تباح مطلقا لكل أحد لأن كل بيع جاز
~~للمحتاج جاز للغني كسائر البيوع ولأن حديث أبي هريرة وسهل مطلقان.
# ولنا حديث زيد بن ثابت الذي ذكرناه وإذا خولف الأصل بشرط لم يجز مخالفته
~~بدون ذلك الشرط ولا يلزم من إباحته للحاجة إباحته مع عدمها كالزكاة
~~للمساكين فعلى هذا متى كان المشتري غير محتاج إلى أكل الرطب لم يجز شراؤها
~~بالتمر، ولو باعها لواهبها تحرزا من دخول صاحب العرية حائطه كمذهب مالك أو
~~لغيره لم يجز وقال ابن عقيل يباح ويحتمله كلام أحمد لأن الحاجة وجدت من
~~الجانبين فجاز كما لو كان المشتري محتاجا إلى أكلها ولنا حديث زيد الذي
~~ذكرناه والرخصة لمعنى خاص لا تثبت مع عدمه ولأن في حديث زيد وسهل يأكلها
~~أهلها رطبا ولو جازت لتخليص المعري لما شرط ذلك ms1818 (الثالث) أن لا يكون
~~للمشتري نقد يشتري به للخبر المذكور (الرابع) أن يشتريها بخرصها من التمر
~~ويجب أن يكون التمر الذي يشتري به معلوما بالكيل ولا يجوز جزافا لا نعلم
~~خلافا في هذا عند من أباح بيع العرايا لما روى زيد بن ثابت أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم رخص في العرايا أن تباع بخرصها كيلا متفق عليه، ولمسلم
~~أن تؤخذ بمثل خرصها تمرا يأكلها أهلها رطبا، إذا ثبت ذلك فمعنى خرصها
~~بمثلها من التمر أن ينظر الخارص إلى العرية فينظر كم يجئ منها تمرا
~~فيشتريها المشتري بمثله تمرا، وبهذا قال الشافعي، ونقل حنبل عن أحمد أنه
~~قال يخرصها رطبا ويعطي تمرا وهذا يحتمل الأول، ويحتمل أنه يشتريها بمثل
~~الرطب الذي عليها لأنه بيع PageV04P153
~~اشترطت المماثلة فيه فاعتبرت حال البيع كسائر البيوع ولأن الأصل اعتبار
~~المماثلة في الحال وإن لا يباع الرطب بالتمر خولف في الأصل في بيع الرطب
~~بالتمر فبقي فيما عداه على قضية الدليل.
# قال القاضي والأول أصح لأنه ينبني على خرص الثمار في العشر والصحيح خرصة
~~تمرا ولأن المماثلة في بيع التمر بالتمر معتبرة حالة الادخار وبيع الرطب
~~بمثله تمرا يفضي إلى فوات ذلك، فأما ان اشتراها بخرصها رطبا لم يجز وهذا
~~أحد الوجوه لاصحاب الشافعي والثاني يجوز والثالث لا يجوز مع اتفاق النوع
~~ويجوز مع اختلافه.
# ووجه جوازه ماروى الجوزجاني عن أبي صالح عن الليث عن ابن شهاب عن سالم عن ابن
# عمر عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أرخص
~~بعد ذلك في بيع العرية بالرطب أو التمر ولم يرخص في غير ذلك، ولأنه إذا جاز
~~بيعها بالتمر مع اختصاص أحدهما بالنقص في ثاني الحال فلأن يجوز مع عدم ذلك
~~أولى ولنا ما روى مسلم بإسناده عن زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رخص في العرايا أن تؤخذ بمثل خرصها تمرا، وعن سهل بن أبي حثمة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ms1819 نهى عن بيع التمر بالتمر وقال " ذلك الربا تلك
~~المزابنة " إلا أنه أرخص في العرية النخلة أو النخلتين يأخذهما أهل البيت
~~بخرصهما تمرا يأكلونها رطبا ولأنه مبيع يجب فيه مثله تمرا فلم يجز بيعه
~~بمثله رطبا كالتمر الجاف، ولأن من له رطب فهو مستغن عن شراء الرطب بأكل ما
~~عنده وبيع العرايا يشترط فيه حاجة المشتري على ما أسلفناه وحديث ابن يحيى
~~شك في الرطب والتمر فلا يجوز العمل مع الشك سيما وهذه الأحاديث تثبته وتزيل
~~الشك (الخامس) التقابض في المجلس وهو قول الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا ولا
~~نعلم فيه مخالفا لأنه بيع تمر بتمر فاعتبر فيه شروطه إلا ما استثناه الشرع
~~مما لم يمكن اعتباره في بيع العرايا، والقبض في كل واحد منهما على حسبه ففي
~~التمر اكتياله وفي الثمر التخلية، وليس من شروطه حضور التمر عند النخيل بل
~~لو تبايعا بعد معرفة التمر والثمرة ثم مضيا جميعا إلى النخيل فسلمه إلى
~~مشتريه ثم مضيا إلى التمر فسلمه البائع أو تسلم التمر أولا ثم مضيا إلى
~~النخل فسلمه جاز لأن التفرق لم يحصل قبل القبض.
# إذا ثبت هذا فإن بيع العرية يقع على وجهين (أحدهما) أن يقول بعتك ثمرة
~~هذه النخلة بكذا ويصفه الثاني أن يكيل من التمر بقدر خرصها ثم يقول بعتك
~~هذا بهذا، أو بعتك ثمرة النخلة بهذا التمر ونحو هذا فإن باعه بمعين فقبضه
~~بنقله وأخذه وإن باعه بموصوف فقبضه بكيله {مسألة} (فيعطيه من التمر مثل ما
~~يؤول إليه ما في النخل عند الجفاف وعنه يعطيه مثل رطبه وقد ذكرناه) (فصل)
~~ولا يشترط في العرية أن تكون موهوبة لبائعها، وبه قال الشافعي وظاهر قول
~~الخرقي أنه شرط، وقال الأثرم سمعت أحمد يسئل عن تفسير العرايا فقال:
~~العرايا أن يعري الرجل الجار أو القرابة للحاجة والمسكنة فللمعري أن يبيعها
~~ممن شاء، وقال مالك بيع العرايا الجائز هو أن يعري الرجل الرجل نخلات من
~~حائطه ثم يكره صاحب الحائط دخول الرجل المعرى حائطه لأنه ربما كان مع ms1820 أهله
~~في الحائط PageV04P154
~~فيؤذيه دخول صاحبه عليه فيجوز أن يشتريها منه، واحتجوا بأن العرية في اللغة
~~هبة ثمرة النخيل عاما قال أبو عبيد الإعراء أن يجعل الرجل للرجل ثمرة نخله
~~عامها ذلك قال شاعر الأنصار: ليست بسنهاء ولا رجبية * ولكن عرايا في السنين
~~الجوائح يقول إنا نعريها الناس، فتعين صرف اللفظ الى موضوعه لغة ومقتضاه في
~~العربية ما لم يوجد ما يصرفه عن ذلك.
# ولنا حديث زيد بن ثابت وهو حجة على مالك في تصريحه بجواز بيعها من غير
~~الواهب ولأنه لو كان لحاجة الواهب لما اختص بخمسة أوسق لعدم اختصاص الحاجة
~~بها ولم يجز بيعها بالتمر لان لأن الظاهر من حال صاحب الحائط الذي له النخل
~~الكثير يعريه الناس أنه لا يعجز عن اداء ثمن العرية.
# وفيه حجة على من اشترط كونها موهوبة لبائعها لأن علة الرخصة حاجة المشتري
~~إلى أكل الرطب ولا ثمن معه سوى التمر فمتى وجد ذلك جاز البيع، ولأن اشتراط
~~كونها موهوبة مع اشتراط حاجة المشتري إلى أكلها رطبا ولا ثمن معه يفضي إلى
~~سقوط الرخصة إذ لا يكاد يتفق ذلك، ولأن ما جاز بيعه لواهبة إذا كان موهوبا
~~جاز وإن لم يكن موهوبا كسائر الأموال وما جاز بيعه لواهبة جاز لغيره كسائر
~~الأموال وإنما سمي عرية لتعريه عن غيره وافراده بالبيع {مسألة} (ولا يجوز
~~في سائر الثمار في أحد الوجهين) لا يجوز بيع العرية في غير النخيل اختاره
~~أبو حامد وهو قول الليث إلا تكون ثمرته مما لا يجري فيه الربا فيجوز بيع
~~رطبها بيابسها لعدم جريان الربا فيها، وقال القاضي يجوز في سائر الثمار وهو
~~قول مالك والاوزاعي قياسا على ثمرة النخيل، ويحتمل أن يجوز في العنب دون
~~غيرهما وهو قول الشافعي لأن العنب كالرطب في وجوب الزكاة فيه وجواز خرصه
~~وتوسيقه وكثرة يابسه واقتنائه في بعض البلدان والحاجة إلى أكل رطبه،
~~والتنصيص على الشئ يوجب ثبوت الحكم في مثله ولايجوز في غيرهما لاختلافهما
~~في أكثر هذه المعاني فإنه لا يمكن خرصها لتفرقها ms1821 في الأغصان واستتارها
~~بالأوراق ولا يقتات يابسها فلا يحتاج إلى الشراء به، ووجه الأولى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن المزابنة التمر بالثمرة إلا أصحاب العرايا فإنه
~~أذن لهم، وعن بيع العنب بالزبيب وكل ثمر بخرصة وهذا حديث حسن رواه
# الترمذي وهو يدل على تخصيص العرية بالتمر فعن زيد بن ثابت رضي الله عنه
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أرخص بعد ذلك في بيع العرية بالرطب أو
~~بالتمر ولم يرخص في غير ذلك، وعن ابن عمر رضي الله عنهما قال: نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن المزابنة والمزابنة بيع ثمر النخل بالتمر كيلا
~~وعن كل ثمر بخرصه ولان الأصل يقتضي تحريم بيع العرية وإنما جازت في ثمرة
~~النخيل رخصة ولا يصح قياس غيرها عليها لوجهين (أحدهما) أن غيرها لا يساويها
~~في كثرة الاقتيات بها وسهولة خرصها وكون الرخصة في الأصل لأهل المدينة،
~~وإنما كانت حاجتهم إلى الرطب دون غيره (الثاني) أن القياس لا يعمل به إذا
~~خالف نصا وقياسهم يخالف نصوصا غير مخصوصة، وإنما يجوز التخصيص بالقياس على
~~المحل المخصوص ونهى عن بيع العنب بالزبيب لم يدل على تخصيص فيقاس عليه
~~وكذلك سائر الثمار {مسألة} (ولا يجوز بيع جنس فيه الربا بعضه ببعض ومع
~~أحدهما أو معهما من غير جنسهما PageV04P155
~~كمد عجوة ودرهم بمدين أو بدرهمين أو بمد ودرهم وعنه يجوز بشرط أن يكون
~~المفرد أكثر من الذي معه غيره أو يكون مع كل واحد منهما من غير جنسه) هذه
~~المسألة تسمى مسألة مد عجوة وظاهر المذهب أن ذلك لا يجوز نص عليه أحمد في
~~مواضع كثيرة قال ابن أبي موسى في السيف المحلى والمنطقة والمراكب المحلاة
~~تباع بجنس ما عليها لا يجوز قولا واحدا، وروى هذا عن سالم بن عبد الله
~~والقاسم بن محمد وشريح وابن سيرين وبه قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور، وعن
~~أحمد أنه يجوز بشرط أن يكون المفرد أكثر من الذي معه غيره أو يكون مع كل
~~واحد منهما ms1822 من غير جنسه: قال حرب قلت لأحمد دفعت دينارا كوفيا ودرهما وأخذت
~~دينار اشاميا وزنهما سواء؟ قال لا يجوز إلا أن ينقص الدينار فيعطيه بحسابه
~~فضة، وكذلك روى عن محمد ابن أبي حرب الجرجرائي قال أبو داود سمعت أحمد يسئل
~~عن الدراهم المسيبية بعضها صفر وبعضها فضة بالدراهم فقال لا أقول فيه شيئا،
~~قال أبو بكر روى هذه المسألة عن أحمد خمسة عشر نفسا كلهم اتفقوا على أنه لا
~~يجوز حتى يفصل إلا الميموني، وقال حماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة يجوز ذلك
~~بما ذكرنا من الشرط، وقال الحسن لا بأس ببيع السيف المحلى بالفضة بالدراهم
~~وبه قال الشعبي والنخعي
# واحتجوا بأن العقد إذا أمكن حمله على الصحة لم يحمل على الفساد لأنه لو
~~اشترى لحما من قصاب جاز مع احتمال كونه ميتة لكن يجب حمله على أنه مذكى
~~تصحيحا، وقد أمكن تصحيح العقد ههنا بجعل
PageV04P156
### || CHECK [واللحم والشحم والكبد أجناس]
# الجنس في مقابلة غير الجنس أو جعل غير الجنس في مقابلة الزائد على المثل
~~ولنا ما روى فضالة بن عبيد قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم بقلادة فيها
~~ذهب وخرز ابتاعها رجل بتسعة دنانير أو سبعة دنانير فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا، حتى تميز بينهما " قال فرده حتى ميز بينهما رواه أبو داود
~~وفي لفظ رواه مسلم قال أمر رسول الله صلى الله عليه بالذهب الذي في القلادة
~~فنزع وحده ثم قال لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم " الذهب بالذهب وزنا
~~بوزن " ولأن العقد إذا جمع عوضين مختلفي الجنس وجب أن ينقسم أحدهما على
~~الآخر على قدر قيمة الآخر في نفسه، فإذا اختلفت القيمة اختلف ما يأخذه من العوض.
# بيانه إذا اشترى عبدين قيمة أحدهما مثل نصف قيمة الآخر بعشرة كان ثمن
~~أحدهما ثلثي العشرة والآخر ثلثها فلو رد أحدهما بعيب رده بقسطه من الثمن،
~~وكذلك إذا اشترى شقصا وسيفا بثمن أخذ الشفيع الشقص بقسطه من الثمن، فإذا
~~فعلنا هذا فيمن باع درهما ومدا قيمته ms1823 درهمان بمدين قيمتهما ثلاثة حصل
~~الدرهم في مقابلة ثلثي مد، والمد الذي مع الدرهم في مقابلة مد وثلث هذا إذا
~~تفاوتت القيم ومع التساوي يجهل ذلك لأن التقويم ظن وتخمين، والجهل بالتساوي
~~كالعلم بعدمه في باب الربا ولذلك لم يجز بيع صبرة بصبرة بالظن والخرص،
~~وقولهم يجب تصحيح العقد ممنوع بل يحمل على ما يقتضيه من صحة وفساد، كذلك لو
~~باع بثمن وأطلق وفي البلد نقود بطل العقد ولم يحمل على نقد أقرب البلاد
~~اليه، أما إذا اشترى من إنسان شيئا فإنه يصح لأن الظاهر أنه ملكه لأن اليد
~~دليل الملك، وإذا باع لحما فالظاهر أنه مذكى لأن المسلم في الظاهر لا يبيع الميتة PageV04P157
~~{مسألة} (وإن باع نوعي جنس بنوع واحد منه كدينار قراضة وصحيح بصحيحين أو
~~حنطة حمراء وسمراء ببيضاء أو تمرا برنيا ومعقليا بابرحيمي فإن ذلك يصح قاله
~~أبو بكر وأومأ إليه أحمد واختار القاضي أن الحكم فيها كالتي قبلها)
# وهو مذهب مالك والشافعي لأن العقد يقتضي انقسام الثمن على عوضه على حسب
~~اختلافه في قيمته كما ذكرنا وروى عن أحمد منع ذلك في النقد وتجويزه في
~~الثمن نقله أحمد بن القاسم لأن الأنواع في غير الأثمان يكثر اختلاطها ويشق
~~تمييزها فعفي عنها بخلاف الأثمان ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة بالفضة مثلا بمثل " الحديث وهذا يدل على
~~إباحة البيع عند وجود المماثلة المرعية هي في الموزون وزنا وفي المكيل كيلا
~~ولان الجودة ساقطة في باب الربويات فيما قوبل بجنسه فيما إذا اتحد النوع في
~~كل واحد من الطرفين فكذلك إذا اختلفا واختلاف القيمة ينبني على الجودة
~~والرداءة ولأنه باع ذهبا بذهب متساويا في الوزن فصح كما لو اتفق النوع،
~~وإنما يقسم العوض على المعوض فيما يشتمل على جنسين أو في غير الربويات
~~بدليل مالو باع نوعا بنوع يشتمل على جيد وردئ {مسألة} (ولايجوز بيع تمر
~~منزوع النوى بما نواه فيه لاشتمال أحدهما على ما ليس من جنسه دون الآخر،
~~وإن نزع ms1824 النوى ثم باع النوى والتمر بنوى وتمر لم يجز لأن التبعية زالت
~~بنزعه فصار كمسألة مد عجوة بخلاف ما إذا كان في كل واحد نواه، وإن باع تمرا
~~منزوع النوى بتمر منزوع النوى
PageV04P158
### || CHECK [ولا يجوز بيع حب بدقيقة ولا بسويقه في أصح الروايتين]
### || CHECK [ولا يجوز بيع لحم بحيوان من جنسه وفي بيعه بغير جنسه وجهان]
# جاز كما لو باع تمرا فيه النوى بعضه ببعض، وقال أصحاب الشافعي لا يجوز في
~~أحد الوجهين لأنهما لم يتساويا في حال الكمال ولأنه يتجافى في المكيال ولنا
~~قول النبي صلى الله وعليه وسلم " التمر بالتمر مدا بمد " ولأنهما تساويا في
~~حال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان فجاز كما لو كان في كل واحد نواه،
~~ويجوز بيع النوى بالنوى كيلا كذلك {مسألة} (وفي بيع النوى بتمر فيه النوى،
~~واللبن بشاة ذات لبن والصوف بنعجة عليها صوف روايتان) إذا باع النوى بتمر
~~نواه فيه فعلى روايتين (إحداهما) لا يجوز رواه عنه مهنا وابن القاسم لأنه
~~كمسألة مدعجوة وكما لو باع تمرا فيه نواه بتمر منزوع النوى (والثانية) يجوز
~~رواها ابن منصور لأن النوى في التمر غير مقصود فجاز كما لو باع دارا مموها
~~سقفها بذهب، فعلى هذا يجوز بيعه متفاضلا ومتساويا لأن النوى الذي في التمر
~~لا عبرة به فصار كبيع النوى بتمر منزوع النوى (فصل) وإن باع شاة ذات لبن
~~بلبن أو شاة عليها صوف بصوف أو باع لبونا بلبون أو ذات
# صوف بمثلها خرج فيه الروايتان كالتي قبلها (إحداهما) الجواز اختاره ابن
~~حامد وهو قول أبي حنيفة وسواء كانت الشاة حية أو مذكاة لأن ما فيه الربا
~~غير مقصود (والثاني) المنع وهو مذهب الشافعي لأنه باع مال الربا بأصله الذي
~~فيه منه أشبه بيع اللحم بالحيوان والأول أولى، والفرق بينهما أن اللحم
~~والحيوان مقصود بخلاف اللبن والصوف، ولو كانت الشاة محلوبة اللبن جاز بيعها
~~بمثلها وباللبن وجها واحدا لأن اللبن لا أثر له ولا يقابله شئ من الثمن
~~فأشبه الملح في ms1825 الشيرج والخبز والجبن وحبات الشعير في الحنطة ولا نعلم فيه
~~خلافا، وكذلك لو كان اللبن المنفرد من غير جنس لبن الشاة جاز بكل حال،
~~ويحتمل أن لا يجوز على قولنا إن اللبن جنس واحد، ولو باع نخلة عليها ثمر
~~بثمر أو بنخلة عليها ثمر ففيه أيضا وجهان (أحدهما) الجواز اختاره أبو بكر
~~لأن الثمر غير مقصود بالبيع (والثاني) لا يجوز ووجه الوجهين ما ذكرنا في
~~المسألة قبلها، واختار القاضي المنع وفرق بينها وبين الشاة ذات اللبن بكون
~~الثمرة يصح إفرادها بالبيع وهي معلومة بخلاف اللبن في الشاة، وهذ الفرق غير
~~مؤثر فإن ما يمنع إذا جاز
PageV04P159
### || CHECK [ولا يجوز بيع أصله بعصيره ولا خالصه بمشوبه ولا رطبه بيابسه
~~ولا نيئه بمطبوخه]
# إفراده يمنع وإن لم يجز إفراده كالسيف المحلى يباع بجنس حليته وما لا
~~يمنع لا يمنع وإن جاز افراده كمال العبد (فصل) وإن باع دارا سقفها مموه
~~بذهب أو دارا بدار مموه سقف كل واحدة منهما جاز لأن ما فيه الربا غير مقصود
~~بالبيع فوجوده كعدمه، وكذلك لو اشترى عبدا له مال فاشترط ماله وهو من جنس
~~الثمن جاز إذا كان المال غير مقصود فهو كالسقف المموه، ولو اشترى عبدا بعبد
~~واشترط كل واحد منهما مال العبد جاز أيضا إذا كان المال غير مقصود (فصل)
~~وإن باع جنسا فيه الربا بجنسه ومع كل واحد من غير جنسه غير مقصود فهو على
~~أقسام (أحدها) أن يكون غير المقصود يسيرا لا يؤثر في كيل ولا وزن كالملح
~~فيما يعمل فيه وحبات الشعير في الحنطة فلا يمنع لأنه يسير لا يخل بالتماثل،
~~وكذلك لو وجد في أحدهما دون الآخر لم يمنع لذلك ولو باع ذلك بجنس غير
~~المقصود الذي معه كبيع الخبز بالملح جاز لأن وجود ذلك كعدمه (الثاني) أن
~~يكون غير المقصود كثيرا إلا أنه لمصلحة المقصود كالماء في خل التمر والزبيب
~~ودبس التمر فيجوز بيعه بمثله ويتنزل خلطه بمنزلة رطوبته لكونه من مصلحته
~~فلم يمنع من بيعه بما يماثله كالرطب ms1826 بالرطب
# ولا يجوز بيعه بما ليس فيه خلط كبيع خل العنب بخل الزبيب لافضائه إلى
~~التفاضل فجرى مجرى بيع التمر بالرطب، ومنع الشافعي ذلك كله إلا بيع الشيرج
~~بالشيرج لكون الماء لا يظهر في الشيرج (الثالث) أن يكون غير المقصود كثيرا
~~وليس من مصلحته كاللبن المشوب بالماء بمثله والأثمان المغشوشة بغيرها فلا
~~يجوز بيع بعضها ببعض لأن خلطه ليس من مصلحته وهو يخل بالتماثل المقصود فيه،
~~وإن باعه بجنس غير المقصود كبيعه الدينار المغشوش بالفضة بالدراهم احتمل
~~الجواز لأنه يبيعه بجنس غير مقصود فيه فأشبه بيع اللبن بشاة فيها لبن،
~~ويحتمل المنع بناء على الوجه الآخر في PageV04P160
~~الأصل وإن باع دينارا مغشوشا بمثله والغش فيهما متفاوت أو غير معلوم
~~المقدار لم يجز لأنه يخل بالتماثل المقصود، وإن علم التساوي في الذهب والغش
~~الذي فيهما خرج على وجهين أولاهما الجواز لأنهما تماثلا في المقصود وفي
~~غيره ولا يفضي إلى التفاضل بالتوزيع بالقيمة لكون الغش غير مقصود فكأنه لا
~~قيمة له (فصل) ولو دفع إلى إنسان درهما وقال أعطني بنصف هذا الدرهم نصف
~~درهم وبنصفه فلوسا أو حاجة أخرى جاز لأنه اشترى نصفا بنصف وهما متساويان
~~فصح كما لو دفع إليه درهمين فقال بعني بهذا الدرهم فلوسا وأعطني بالآخر
~~نصفين، وإن قال أعطني بهذا الدرهم نصفا وفلوسا جاز أيضا لأن معناه ذلك ولأن
~~ذلك لا يفضي إلى التفاضل بالتوزيع بالقيمة فإن قيمة النصف الذي في الدرهم
~~كقيمة النصف الذي مع الفلوس يقينا وقيمة الفلوس كقيمة النصف الآخر سواء
~~{مسألة} (والمرجع في الكيل والوزن إلى عرف أهل الحجاز في زمن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وما لا عرف لهم فيه ففيه وجهان) (أحدهما) يعتبر عرفة في
~~موضعه ولا يرد إلى أقرب الأشياء شبها به بالحجاز ونحو هذا مذهب الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة الاعتبار في كل بلد بعادته، ولنا ما روى عبد الله بن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " المكيال مكيال المدينة والميزان ميزان
~~مكة " والنبي صلى الله عليه وسلم ms1827 إنما يحمل كلامه على بيان الأحكام ولأن ما
~~كان مكيلا بالحجاز في زمن النبي صلى الله عليه وسلم انصرف إليه التحريم في
~~تفاضل الكيل فلا يجوز أن يتغير بعد ذلك وهكذا الوزن، فأما مالا عرف له في
~~الحجاز ففيه وجهان (أحدهما) يرد إلى أقرب الأشياء
# شبها به بالحجاز كما أن الحوادث ترد إلى أشبه المنصوص عليه بها وهو
~~القياس (والثاني) يعتبر عرفة في موضعه لأن ما لم يكن له في الشرع حد يرجع
~~فيه إلى العرف كالقبض الحرز والتفرق، وعلى هذا
PageV04P161
### || CHECK [يجوز بيع دقيقه بدقيقه إذا استويا في النعومة ومطبوخه
~~بمطبوخه وخبزه بخبزه إذا استويا في النشاف وعصيره بعصيره ورطبه برطبه]
# إن اختلفت البلاد فالاعتبار بالغالب فإن لم يكن غالب تعين الوجه الأول
~~ومذهب الشافعي كهذين الوجهين (فصل) والبر والشعير مكيلان منصوص عليهما بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " البر بالبر كيلا بكيل والشعير بالشعير كيلا
~~بكيل " وكذلك سائر الحبوب والا بازير والاشنان والجص والنورة وما أشبهها
~~والتمر مكيل وهو من المنصوص عليه وكذلك سائر ثمرة النخل من الرطب والبسر
~~وغيرهما، وسائر ما تجب فيه الزكاة من الثمار مثل الزبيب والفستق والبندق
~~واللوز والعناب والمشمش والزيتون والبطم والملح مكيل وهو من المنصوص عليه
~~بقوله عليه السلام " الملح بالملح مدا بمد " والذهب والفضة موزونان بقوله
~~عليه السلام " الذهب بالذهب والفضة بالفضة وزنا بوزن " وكذلك ما أشبههما من
~~جواهر الأرض كالحديد والرصاص والصفر والنحاس والزجاج والزئبق وكذلك
~~الابريسم والقطن والكتان والصوف وغزل ذلك وما أشبهه، ومنه الخبز واللحم
~~والشحم والجبن والزبد والشمع والزعفران والورس والعصفر وما أشبه ذلك (فصل)
~~والدقيق والسويق مكيلان لأن أصلهما مكيل ولم يوجد ما ينقلهما عنه ولأنهما
~~يشبهان ما يكال وذكر القاضي في الدقيق أنه يجوز بيع بعضه ببعض وزنا ولا
~~يمنع أن يكون موزونا وأصله مكيل كالخبز.
# ولنا ما ذكرناه ولأنه يقدر بالصاع بدليل أنه يخرج في الفطر صاع من دقيق،
~~وقد جاء ذلك في الحديث والصاع إنما يقدر به المكيلات، وعلى هذا يكون الأقط
~~مكيلا ms1828 لأن في حديث صدقة الفطر صاع من أقط.
# فأما اللبن وغيره من المائعات كالأدهان من الزيت والشيرج والعسل والدبس
~~والخل ونحو ذلك، فالظاهر أنها مكيلة.
# قال القاضي في الأدهان هي مكيلة وفي اللبن يصح السلم فيه كيلا، وقال
~~أصحاب الشافعي لا يباع اللبن بعضه ببعض إلا كيلا، وقد روي عن أحمد رحمه
~~الله تعالى أنه سئل عن السلف في اللبن فقال نعم كيلا أو وزنا وذلك لأن
~~الماء يقدر بالصاع، ولذلك قالوا: كان النبي صلى الله عليه وسلم يتوضأ بالمد
~~ويغتسل بالصاع ويغتسل هو وزوجته من الفرق وهذه مكاييل قدر بها الماء، وكذلك
# سائر المائعات، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع ما في
~~ضروع الأنعام إلا بكيل رواه ابن ماجه، وأما غير المكيل والموزون فما لم يكن
~~له أصل بالحجاز في كيل ولا وزن ولا يشبه ما جرى فيه عرف بذلك كالنبات
~~والحبوب والمعدودات من الجوز والبيض والرمان والقثاء والخيار وسائر الخضر PageV04P162
~~والبقول والسفرجل والتفاح والكمثرى والخوخ ونحوها، فهذه إذا اعتبرنا
~~التماثل فيها فإنه يعتبر في الوزن لأنه أخصر ذكره القاضي في الفواكة الرطبة
~~وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، والآخر قالوا يعتبر ما أمكن كيله بالكيل
~~لأن الأصل الأعيان الأربعة وهي مكيلة، ومن شأن الفرع أن يرد إلى أصله
~~بحكمه، والأصل حكمه تحريم التفاضل بالكيل فكذلك يكون حكم فروعه ولنا أن
~~الوزن أخصر فوجب اعتباره في غير المكيل والموزون كالذي لا يمكن كيله، وإنما
~~اعتبر الكيل في المنصوص لأنه يقدر به في العادة وهذا بخلافه (فصل) قال رضي
~~الله عنه (وأما ربا النسيئة فكل شيئين ليس أحدهما ثمنا علة ربا الفضل فيهما
~~واحدة كالمكيل بالمكيل والموزون بالموزون لا يجوز النساء فيهما وإن تفرقا
~~قبل التقابض بطل العقد) متى كان أحد العوضين ثمنا والآخر مثمنا جاز النساء
~~بينهما بغير خلاف لأن الشرع أرخص في السلم والأصل في رأس مال السلم الدراهم
~~والدنانير فلو حرم النساء ههنا لا نسد باب السلم في الموزونات في الغالب
~~وإن لم ms1829 يكن أحدهما ثمنا، فكل شيئين يجري فيهما الربا بعلة واحدة كالمكيل
~~بالمكيل والموزون بالموزون والمطعوم بالمطعوم عند من يعلل به يحرم بيع
~~أحدهما بالآخر نسيئة بغير خلاف نعلمه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " وفي لفظ " لا بأس ببيع
~~الذهب بالفضة والفضة أكثرهما يدا بيد وأما النسيئة فلا، ولا بأس ببيع البر
~~بالشعير - والشعير أكثرهما - يدا بيد وأما النسيئة فلا " رواه أبو داود
~~(فصل) وإن تفرقا قبل التقابض بطل العقد، وبه قال الشافعي رحمه الله تعالى،
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يشترط التقابض في غير النقدين لأن ما
~~عداهما ليس بأثمان.
# فلم يشترط التقابض فيهما كغير أموال الربا كبيع ذلك بأحد النقدين، وأما
~~قوله عليه السلام " فإذا اختلفت هذه الأصناف
# فبيعوا كيف شئتم يدا بيد " فالمراد به القبض، ولأنهما مالان من أموال
~~الربا علتهما واحدة فحرم التفرق بينهما قبل القبض كالذهب بالفضة {مسألة}
~~(وإن باع مكيلا بموزون كاللحم بالبر جاز التفرق قبل القبض وفي التساوي
~~روايتان) وهذا ذكره أبو الخطاب وقال هو رواية واحدة لأن علتهما مختلفة فجاز
~~التفرق قبل القبض كالثمن بالثمن، ويحتمل كلام الخرقي وجوب التقابض لأنه
~~قال: وما كان من جنسين فجائز التفاضل فيه يدا بيد PageV04P163
~~وهل يجوز النساء؟ فيه روايتان (إحداهما) لا يجوز ذكرها الخرقي لأنهما مالان
~~من أموال الربا فلم يجز النساء فيهما كالمكيل بالمكيل (والثانية) يجوز وهو
~~قول النخعي لأنهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل فجاز النساء فيهما
~~كالثياب بالحيوان وعند من يعلل بالطعم لا يجيزه ههنا وجها واحدا {مسألة}
~~(وما لا يدخله ربا الفضل كالثياب والحيوان يجوز النساء فيهما، وعنه لا يجوز
~~وعنه لا يجوز في الجنس الواحد كالحيوان بالحيوان ويجوز في الجنسين كالثياب
~~بالحيوان) فيه أربع روايات (إحداهن) لا يحرم النساء فيه سواء بيع بجنسه أو
~~بغيره متساويا أو متفاضلا، وقال القاضي إن كان مطعوما حرم النساء فيه وإن
~~لم يكن مكيلا ولا موزونا، وهذا مبني على ms1830 أن العلة الطعم وهو مذهب الشافعي،
~~ووجه جواز النساء ما روى أبو داود عن عبد الله بن عمر وإن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أمره أن يجهز جيشا فنفدت الإبل فأمره أن يأخذ في قلاص
~~الصدقة فكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة، وروى سعيد في سننه عن
~~أبي معشر عن صالح بن كيسان عن الحسن بن محمد بن علي أن عليا باع بعيرا له
~~يقال له عصيفير بأربعة أبعرة إلى أجل ولأنهما مالان لا يجري فيهما ربا
~~الفضل فجاز النساء فيهما كالعرض بالدينار، ولأن النساء أحد نوعي الربا فلم
~~يجز في الأموال كلها كالنوع الآخر فعلى هذه الرواية علة تحريم النساء الوصف
~~الذي مع الجنس.
# أما الكيل أو الوزن أو الطعم عند من يعلل به فيختص تحريم النساء بالمكيل
~~والموزون عند من يعلل به اختاره القاضي (والرواية الثانية) يحرم النساء في
~~كل مال بيع بمال آخر سواء كان من جنسه أو لا لما روى سمرة رضي الله عنه
~~قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة.
# قال الترمذي حديث صحيح ولم يفرق بين الجنس
# والجنسين، ولأنه بيع عرض بعرض فحرم النساء بينهما كالجنسين من أموال
~~الربا فيكون علة النساء بينهما المالية على هذه الرواية.
# قال القاضي فعلى هذا لو باع عرضا بعرض ومع أحدهما دراهم العروض نقدا
~~والدراهم نسئية جاز وإن كان بالعكس لم يجز لأنه يفضي إلى النسئية في العروض
~~(قال شيخنا) وهذه الرواية ضعيفة جدا لأنه إثبات حكم يخالف الأصل بغير نص.
# ولا إجماع ولا قياس صحيح فإن للمحل المجمع عليه أو المنصوص عليه أو صافا
~~لها أثر في تحريم الفضل فلا يجوز حذفها عن درجة الاعتبار، وما هذا سبيله لا
~~يجوز إثبات الحكم فيه وإن لم يخالف أصلا فكيف مع مخالفة الأصل في حل البيع؟
~~فأما حديث سمرة فهو من رواية الحسن عن سمرة، وأبو عبد الله لا يصحح سماع
~~الحسن من سمرة قاله الأثرم (والرواية الثالثة) يحرم النساء في ms1831 كل ما بيع
~~بجنسه كالحيوان بالحيوان والثياب بالثياب ولا يحرم
PageV04P164
### || CHECK [ولا يجوز بيع المزابنة وهو بيع الرطب في رؤوس النخل بالتمر
~~إلا في العرايا وهي بيع الرطب في رؤوس النخل خرصا بمثله من التمر كيلا فيما
~~دون خمسة أوسق لمن به حاجة إلى أكل الرطب ولا ثمن معه]
### || CHECK [ولا يجوز المحاقلة وهو بيع الحب في سنبله وفي بيعه بغير جنسه وجهان]
# في غير ذلك وهذا مذهب أبي حنيفة ويروى كراهة بيع الحيوان بالحيوان نساء
~~عن ابن الحنفية وعبد الله ابن عبيد بن عمير وعكرمة بن خالد وابن سيرين
~~والثوري والحسن وروي ذلك عن عمار وابن عمر لحديث سمرة ولأن الجنس أحد وصفي
~~علة ربا الفضل فحرم النساء كالكيل والوزن (والرواية الرابعة) لا يحرم
~~النساء إلا فيما بيع بجنسه متفاضلا لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " الحيوان اثنين بواحد لا يصلح نساء ولا بأس به يدا بيد
~~" قال الترمذي حديث حسن، وروي الإمام أحمد بإسناده عن ابن عمر رضي الله
~~عنهما أن رجلا قال يا رسول الله أرأيت الرجل يبيع الفرس بالأفراس والنجيبة
~~بالإبل؟ فقال لا باس إذا كان يدا بيد " وهذا يدل بمفهومه على إباحة النساء
~~مع التماثل والرواية الأولى أصح لموافقتها الأصل، والأحاديث المخالفة لها
~~قد قال أحمد ليس فيها حديث يعتمد عليه ويعجبني أن يتوقاه وذكر له حديث ابن
~~عباس وابن عمر في هذا فقال هما مرسلان، وحديث سمرة قد أجبنا عنه وحديث جابر
~~قال أبو عبد الله هذا حجاج زاد فيه نساء، وليث بن سعيد قال يعقوب بن شيبة
~~هو واهي الحديث وهو صدوق، وان كان أحد المبيعين مما لا ربا فيه والآخر فيه
~~ربا كالمكيل بالمعدود ففي تحريم النساء فيهما روايتان {مسألة} (ولا يجوز
~~بيع الكالئ بالكالئ وهو بيع الدين بالدين) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع
# الكالئ بالكالئ رواه أبو عبيد في الغريب (فصل) قال رحمه الله تعالى (ومتى
~~افترق المتصارفان قبل التقابض ms1832 أو افترقا عن مجلس السلم قبل قبض رأس ماله
~~بطل العقد) أما إذا افترقا عن مجلس السلم قبل قبض رأس المال فسيذكر في بابه
~~إن شاء الله تعالى، وأما الصرف فهو بيع الأثمان بعضها ببعض، والقبض في
~~المجلس شرط لصحته بغير خلاف.
# قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المتصارفين إذا
~~افترقا قبل أن يتقابضا أن الصرف فاسد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " اذهب
~~بالورق ربا إلا هاء وهاء " وقوله عليه السلام " بيعوا الذهب بالفضة كيف
~~شئتم يدا بيد " ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الذهب بالورق دينا
~~ونهى أن يباع غائب منها بناجز وكلها أحاديث صحاح.
# ويجزئ القبض في المجلس وإن طال، ولو تماشيا مصطحبين إلى منزل أحدهما أو
~~إلى الصراف فتقابضاه عنده جاز، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وقال مالك لاخير
~~في ذلك لأنهما فارقا مجلسهما ولنا أنهما لم يتفارقا قبل التقابض فأشبه مالو
~~كانا في سفينة تسير بهما أو راكبين على دابة واحدة تمشي بهما وقد دل على
~~ذلك حديث أبي برزة الأسلمي رضي الله عنه في قوله للذين مشيا إليه من جانب
~~العسكر: وما أراكما افترقتما.
# وإن تفرقا قبل التقابض بطل العقد لفوات شرطه PageV04P165
~~{مسألة} وإن قبض البعض ثم افترقا بطل في الجميع في أحد الوجهين، وفي الآخر
~~يبطل فيما لم يقبض بناء على تفريق الصفقة، ولو وكل أحدهما وكيلا في القبض
~~فقبض الوكيل قبل تفرقهما جاز وقام قبض وكيله مقام قبضه سواء فارق الوكيل
~~المجلس قبل القبض أو لم يفارقه، وإن افترقا قبل قبض الوكيل بطل لأن القبض
~~في المجلس شرط وقد فات، وإن تخايرا قبل القبض في المجلس لم يبطل العقد بذلك
~~لأنهما لم يتفرقا قبل القبض، ويحتمل أن يبطل إذا قلنا بلزوم العقد وهو مذهب
~~الشافعي لأن العقد لم يبق فيه خيار قبل القبض أشبه ما لو افترقا، والصحيح
~~الأول فإن الشرط التقابض في المجلس وقد وجد واشتراط التقابض قبل اللزوم
~~تحكم بغير دليل ms1833 ثم يبطل بما إذا تخايرا قبل الصرف ثم اصطرفا
# فإن الصرف يقع لازما صحيحا قبل القبض ثم يشترط القبض في المجلس (فصل) ولو
~~صارف رجلا دينارا بعشرة دراهم وليس معه إلا خمسة لم يجز أن يتفرقا بل قبض
~~العشرة، فإن قبض الخمسة وافترقا فهل يبطل في الجميع أو في نصف الدينار؟
~~ينبني على تفريق الصفقة فان ارادا صحة العقد فسخا الصرف في النصف الذي ليس
~~معه عوضه أو يفسخان العقد كله ثم يشتري منه نصف الدينار بخمسة ويدفعها إليه
~~ثم يأخذ الدينار كله فيكون نصفه له والباقي أمانة في يده ويتفرقان ثم إذا
~~صارفه بعد ذلك بالباقي له من الدينار أو اشترى به منه شيئا أو جعله سلما في
~~شئ أو وهبه إياه جاز، ولو اشترى فضة بدينار ونصف ودفع إلى البائع دينارين
~~وقال أنت وكيلي في نصف الدينار الزائد صح، ولو صارفه عشرة دراهم بدينار
~~فأعطاه أكثر من دينار ليزن له حقه في وقت آخر جاز وإن طال ويكون الزائد
~~أمانة في يده لا شئ عليه في تلفه نص أحمد على أكثر هذه المسائل، فإن لم يكن
~~مع أحدهما إلا خمسة دراهم فاشترى بها نصف دينار وقبض دينارا كاملا ودفع
~~إليه الدراهم ثم اقترضها منه واشترى بها النصف الباقي أو اشترى الدينار منه
~~بعشرة ابتداء ودفع إليه الخمسة ثم اقترضها منه ودفع إليه عوضا عن النصف
~~الآخر على غير وجه الحيلة فلا بأس {مسألة} (وإن تقابضا ثم افترقا فوجدا
~~أحدهما ما قبضه رديئا فرده بطل العقد في إحدى الروايتين) هذا إن كان فيه
~~عيب من غير جنسه لأنهما تفرقا قبل قبض المعقود عليه فيما يشترط قبضه اختاره
~~القاضي، والآخر لا يبطل لأن قبض عوضه في مجلس الرد يقوم مقام قبضه في
~~المجلس وإن رد بعضه وقلنا يبطل في المردود فهل يبطل في الباقي؟ على روايتين
~~بناء على تفريق الصفقة، وإن كان العيب من جنسه فسنذكره إن شاء الله تعالى
~~(فصل) فإذا باع مدي تمر ردئ بدرهم ثم اشترى بالدرهم ms1834 تمرا جيدا أو اشترى من
~~رجل دينارا صحيحا بدراهم وتقابضا ثم اشترى منه بالدراهم قراضة عن غير
~~مواطأة ولا حيلة فلا بأس به، وقال ابن أبي موسى لا يجوز إلا أن يمضي الى
~~غيره ليبتاع منه فلا يستقيم له فيجوز أن يرجع إلى البائع PageV04P166
~~فيبتاع منه، وقال أحمد في رواية الأثرم يبيعها من غيره أحب إلي، قلت له فإن
~~لم يعلمه أنه يريد أن يبيعها
# منه، فقال يبيعها من غيره فهو أطيب لنفسه وأحرى أن يستوفي الذهب منه فإنه
~~إذا ردها إليه لعله أن لا يوفيه الذهب ولا يحكم الوزن ولا يستقصي، يقول هي
~~ترجع إليه، قيل لأبي عبد الله فذهب ليشتري الدراهم بالذهب الذي أخذها منه
~~من غيره (قوله فذهب الخرقي العبارة تعقيد واضطراب فتراجع في مظنتها من
~~المغني) فلم يجدها فرجع إليه، فقال إذا كان لا يبالي اشترى منه أو من غيره
~~فنعم، فظاهر هذا أنه على وجه الاستحباب لا الإيجاب ولعل أحمد إنما أراد
~~اجتناب المواطأة على هذا ولهذا قال إذا كان لا يبالي اشترى منه أو من غيره
~~فنعم، وقال مالك إن فعل ذلك مرة جاز وإن فعله أكثر من مرة لم يجز لأنه
~~يضارع الربا ولنا ما روى أبو سعيد رضي الله عنه قال: جاء بلال رضي الله عنه
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم بتمر برني، فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من أين هذا؟ " قال بلال كان عندنا تمر ردئ فبعت صاعين بصاع ليطعم النبي صلى
~~الله عليه وسلم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أوه عين الربا عين الربا
~~لا تفعل، ولكن إذا أردت أن تشتري فبع التمر ببيع آخر ثم اشتربه " وروى أبو
~~سعيد رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعمل رجلا على خيبر
~~فجاء بتمر جنيب فقال " أكل تمر خيبر وهكذا؟ " فقال لا والله إنا لنأخذ
~~الصاع من هذا بالصاعين والصاعين بالثلاثة فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا تفعل بع التمر بالدراهم ثم اشتر بالدراهم ms1835 جنيبا " متفق عليهما ولم يأمره
~~أن يبيعه من غير من يشتري منه، ولو كان ذلك محرما لبينه له وعرفه إياه،
~~ولأنه باع الجنس بغيره من غير شرط ولا مواطأة فجاز كما لو باعه من غيره،
~~ولأن ما جاز من البياعات مرة جاز على الإطلاق كسائر البياعات، فإن تواطآ
~~على ذلك لم يجز وكان حيله محرمة، وبه قال مالك وقال أبو حنيفة والشافعي
~~يجوز ما لم يكن مشروطا في العقد.
# ولنا أنه إذا كان عن مواطأة كان حيلة والحيل محرمة على ما سنذكره (فصل)
~~والصرف ينقسم إلى قسمين (أحدهما) أن يبيع عينا بعين وهو أن يقول بعتك هذا
~~الدينار بهذه الدراهم (والثاني) أن يقع العقد على موصوف نحو أن يقول بعتك
~~دينارا مصريا بعشرة دراهم ناصرية وقد يكون أحد العوضين معينا دون الأخر وكل
~~ذلك جائز، وظاهر المذهب أن النقود تتعين بالتعيين في العقود فيثبت الملك في
~~أعيانها، فإن تبايعا عينا بعين ثم تقابضا فوجد أحدهما عيبا فيما قبضه فذلك
~~قسمان (عبارة المغني في الصفحة السابقة.
# لم يخل من قسمين.
# وهو جواب الشرط.
# وما هنا لا يصلح جوابا بل هو معطوف على ما قبله) (أحدهما) أن يكون العيب
~~غشا من غير جنس المبيع كالنحاس في الدراهم والمس
# في الذهب فالصرف باطل وهو قول الشافعي، وذكر أبو بكر فيها ثلاث روايات
~~(إحداهن) البيع باطل (والثانية) صحيح وللمشتري الخيار والترك وأخذ البدل
~~(والثالثة) يلزمه العقد وليس له رد ولا بدل.
# ولنا انه باعه غير ما سمى له فلم يصح كما لو قال بعتك هذه البغلة فإذا هو
~~حمار، أو هذا الثوب القز وإذا هو كتان، وأما القول بأنه يلزمه البيع فلا
~~يصح لأنه اشترى معيبا لم يعلم عيبه فلم يلزمه ذلك بغير أرش كسائر البياعات
~~(القسم الثاني) أن يكون العيب من جنسه كالسواد في الفضة والخشونة
PageV04P167
### || CHECK [فيعطيه من التمر مثل ما يؤول إليه مما في النخل عند الجفاف
~~وعنه يعطيه مثل رطبه وقد ذكرناه]
# كونها تتفطر (لعل أصله ككونها تتفطر وانظر عبارة ms1836 المغني في اوائل هذه
~~الصفحة فهي أصرح وأفصح) عند الضرب أوان سكتها مخالفة لسكة السلطان فيصح
~~العقد ويخير المشتري بين الامساك والترك ولا بدل له لأن العقد وقع على معين
~~فإذا أخذ غيره أخذ ما لم يشتره، وإن قلنا أن النقد لا يتعين بالتعيين في
~~العقد فله أخذ البدل ولا يبطل العقد لأن الذي قبضه ليس هو المعقود عليه
~~فأشبه المسلم إذا قبضه فوجد به عيبا ومذهب الشافعي في هذا الفصل على ما
~~ذكرناه (فصل) ولو أرادا أخذ أرش العيب والعوضان في الصرف من جنس واحد لم
~~يجز لحصول الزيادة في أحد العوضين وفوات المماثلة المشترطة في الجنس
~~الواحد، وخرج القاضي وجها لجواز أخذ الأرش في المجس لأن الزيادة طرأت بعد
~~العقد وليس لذلك وجه فإن أرش العيب من العوض يجبر به في المرابحة ويرد به
~~إذا رد المبيع بفسخ أو إقالة ولو لم يكن من العوض فبأي شئ استحقه المشتري
~~فإنه ليس بهبة، على أن الزيادة في المجلس من العوض وإن لم يكن أرشا فالارش
~~أولى، وإن كان الصرف بغير جنسه فله أخذ الأرش في المجلس لأن المماثلة غير
~~معتبرة، وتختلف قبض بعض العوض عن بعض لا يضر ماداما في المجلس فجاز كما في
~~سائر المبيع، وإن كان بعد التفرق لم يجز لأنه يفضي إلى حصول التفرق قبل قبض
~~أحد العوضين إلا أن يجعلا الأرش من غير جنس الثمن كأنه أخذ أرش عيب الفضة
~~حنطة فيجوز، وكذلك الحكم في سائر أموال الربا فيما بيع بجنسه أو بغير جنسه
~~مما يشترط فيه القبض، فإذا كان مما لا يشترط قبضه كمن باع قفيز حنطة بقفيزي
~~شعير فوجد أحدهما عيبا فأخذ أرشه درهما جاز وإن كان بعد التفرق لأنه لم
~~يحصل التفرق قبل قبض ما يشترط فيه القبض
PageV04P168
### || CHECK [ولا يجوز بيع جنس فيه الربا بعضه ببعض ومع أحدهما أو معهما
~~من غير جنسهما]
### || CHECK [ولا يجوز في سائر الثمار في أحد الوجهين]
# (فصل) وإن تلف العوض في الصرف بعد القبض ثم ms1837 علم عيبه فسخ العقد ويرد
~~الموجود وتبقى قيمة العيب في ذمة من تلف في يده فيرد مثلها أو عوضها إن
~~اتفقا عليه سواء كان الصرف بجنسه أو بغير جنسه ذكره ابن عقيل وهو قول
~~الشافعي، قال ابن عقيل وقد روي عن أحمد جواز أخذ الأرش والأول أولى إلا أن
~~يكونا في المجلس والعوضان من جنسين (القسم الثاني) أن يصطرفا في الذمة فيصح PageV04P169
~~سواء كانت الدراهم والدنانير عندهما أولا إذا تقابضا قبل الافتراق وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي.
# وحكي عن مالك لا يجوز الصرف إلا أن تكون العينان حاضرتين وعنه لا يجوز
~~حتى تظهر إحدى العينين وتعين وعن زفر مثله لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا تبيعوا غائبا منها بناجز " ولأنه إذا لم يعين أحد العوضين كان بيع
~~دين بدين.
# ولنا أنهما تقابضا في المجلس فصح كما لو كانا حاضرين، والحديث يراد به ان
~~لا يباع عاجل بآجل أو مقبوض بغير مقبوض بدليل ما لو غير أحدهما فإنه يصح
~~وإن كان الآخر غائبا ولأن القبض في المجلس جرى مجرى القبض حالة العقد ألا
~~ترى إلى قوله عينا بعين يدا بيد، والقبض يجري في المجلس كذا التعيين.
# إذا ثبت هذا فلا بد من تعينها بالتقابض في المجلس ومتى تقابضا فوجد
~~أحدهما بما قبضه عيبا قبل التفرق فله المطالبة بالبدل سواء كان العيب من
~~جنسه أو من غير جنسه لأن العقد وقع على مطلق لاعيب فيه فكان له المطالبة
~~بما وقع عليه العقد كالمسلم فيه وإن رضيه بعيبه والعيب من جنسه جاز كما لو
~~رضي بالمسلم فيه معيبا، وان اختار أخذ أرشه وكان العوضان من جنسين جاز وإن
~~كانا من جنس لم يجز وقد ذكرناه، وإن تقابضا ثم افترقا ثم وجد العيب من جنسه
~~فله إبداله في إحدى الروايتين اختارها الخلال والخرقي وروي ذلك عن الحسن
~~وقتادة وبه قال أبو يوسف ومحمد وهو أحد قولي الشافعي لأن ما جاز إبداله قبل
~~التفرق جاز بعد التفرق كالمسلم فيه (والثانية) ليس له ذلك ms1838 اختارها أبو بكر
~~وهو مذهب أبي حنيفة.
# والقول الثاني للشافعي لأنه يقبضه بعد التفرق ولايجوز ذلك في الصرف، ومن
~~نصر الرواية الأولى قال قبض الأول صح
PageV04P170
### || CHECK [وإن تلفت بجائحة من السماء رجع على البائع، وعنه إن أتلفت
~~الثلث فصاعدا ضمنه البائع وإلا فلا]
# به العقد وقبض الثاني بدل عن الأول، ويشترط أن يأخذ البدل في مجلس الرد
~~فإن لم يأخذه فيه بطل
# العقد، وإن وجد البعض رديئا فرده فعلى الرواية الأولى له البدل وعلى
~~الثانية يبطل في المردود وهل يصح فيما لم يرد على وجهين بناء على تفريق
~~الصفقة ولافرق بين كون المبيع من جنس أو من جنسين وقال مالك إن وجد درهما
~~زيفا فرضي به جاز وإن رده انتقض الصرف في دينار وإن رد أحد عشر درهما انتقض
~~في دينارين وكلما زاد على دينار انتقض الصرف في دينار آخر ولنا أن ما لا
~~عيب فيه لم يرد فلم ينتقض الصرف فيما يقابله كسائر العوض، وإن اختار واجد
~~العيب الفسخ فعلى قولنا له البدل ليس له الفسخ إذا أبدل له لأنه يمكنه أخذ
~~حقه غير معيب، وعلى الرواية الأخرى له الفسخ أو الإمساك في الجميع لأنه
~~تعذر عليه الوصول إلى ما عقد عليه مع إبقاء العقد وان اختار أخذ أرش العيب
~~بعد التفرق لم يكن له ذلك لأنه عوض يقبضه بعد التفرق عن الصرف ويجوز على
~~الرواية الأخرى (فصل) ومن شرط المصارفة في الذمة أن يكون العوضان معلومين
~~إما بصفة يتميزان بها أو يكون للبلد نقد معلوم أو غالب فينصرف الإطلاق
~~إليه، فلو قال بعتك دينارا مصريا بعشرين درهما من نقد عشرة بدينار لم يصح
~~إلا أن لا يكون في البلد نقد عشرة بدينار إلا نوع واحد فتنصرف الصفة إليه
~~وكذلك الحكم في البيع (فصل) وإذا كان لرجل في ذمة رجل ذهب وللآخر عليه
~~دراهم فاصطرفا بما في ذمتهما لم يصح وبهذا قال الليث والشافعي، وحكى ابن
~~عبد البر عن مالك وأبي حنيفة جوازه لأن الذمة الحاضرة كالعين
PageV04P171
### || CHECK ms1839 [ولا يجوز بيع تمر منزوع النوى بما نواه فيه لاشتمال أحدهما
~~على ما ليس من جنسه دون الآخر]
### || CHECK [وإن باع نوعي جنس بنوع واحد منه كدينار قراضة وصحيح بصحيحين]
# الحاضرة ولذلك جاز أن يشتري الدراهم بدينار من غير تعيين ولنا أنه بيع
~~دين بدين وقد قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن بيع الدين بالدين لا
~~يجوز، وقال أحمد إنما هو إجماع وقد روى أبو عبيد في الغريب أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن بيع الكالئ بالكالئ وفسره بالدين بالدين إلا أن
~~الأثرم روى أن أحمد سئل أيصح هذا الحديث؟ قال لا.
# فأما الصرف فإنما صح بغير تعيين بشرط أن يتقابضا في المجلس فجرى القبض
~~والتعيين في المجلس مجرى وجوده حالة العقد، ولو كان لرجل على رجل دنانير
~~فقضاه دراهم شيئا بعد شئ فإن كان يعطيه كل درهم
# بحسابه من الدنانير صح نص عليه، فإن لم يفعل ذلك ثم تحاسبا بعد فصارفه
~~بها وقت المحاسبة لم يجز نص عليه لأن الدنانير دين والدراهم قد صارت دينا
~~فيصير بيع دين بدين، وإن قبض أحدهما من الآخر ماله عليه ثم صارفه بعين وذمة
~~صح، وإذا أعطاه الدراهم شيئا بعد شئ ولم يقبضه إياها وقت دفعها إليه ثم
~~أحضرها وقوماها قانه يحتسب بقيمتها يوم القضاء لايوم دفعها اليه لأنه قبل
~~ذلك لم تصر في ملكه إنما هي وديعة في يده، وإن تلفت أو نقصت فهي من ضمان
~~مالكها ويحتمل أن تكون من ضمان القابض إذا قبضها بنية الاستيفاء لأنها
~~مقبوضة على أنها عوض ووفاء، والمقبوض في عقد فاسد كالمقبوض في عقد صحيح
~~فيما يرجع إلى الضمان وعدمه، ولو كان لرجل عند صيرفي دنانير فأخذ منه دراهم
~~أدرارا لتكون هذه بهذه لم يكن كذلك بل كل واحد منهما في ذمة من قبضه، فإذا
~~أرادا التصارف أحضرا أحدهما واصطرفا بعين وذمة (فصل) ويجوز اقتضاء أحد
~~النقدين من الآخر ويكون صرفا بعين وذمة في قول الأكثرين ومنع
PageV04P172
### || CHECK [وفي بيع النوى بتمر ms1840 فيه النوى واللبن بشاة ذات لبن، والصوف
~~بنعجة عليها صوف روايتان]
# منه ابن عباس وأبو سلمة بن عبد الرحمن وابن شبرمة، وروي عن ابن مسعود لأن
~~القبض شرط وقد يختلف ولنا أن ابن عمر قال: كنت أبيع الإبل فأبيع بالدنانير
~~وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه وأعطي هذه من
~~هذه، فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم في بيت حفصة فقلت يارسول الله رويدك
~~أسألك إني أبيع الإبل بالبقيع فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع
~~بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه وأعطي هذه من هذه فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا بأس ان تأخذها بسعر يومها ما لم تفرقا وليس بينكما
~~شئ " رواه أبو داود والاثرم قال أحمد إنما يقضيه إياها بالسعر لم يختلفوا
~~إلا ما قال أصحاب الرأي أنه يقضيه مكانها ذهبا على التراضي لأنه بيع في
~~الحال فجاز ما تراضيا عليه إذا اختلف الجنس كما لو كان العوض عرضا ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا بأس ان تأخذها بسعر يومها " فشرط أخذها
~~بالسعر وروي أن بكر ابن عبد الله ومسروقا العجلي سألا ابن عمر عن كري لهما
~~له عليهما دراهم وليس معهما إلا دنانير فقال ابن عمر أعطوه بسعر السوق.
# ولأن هذا جرى مجرى القضاء فيقيد بالمثل كالقضاء من الجنس والتماثل
# ههنا بالقيمة لتعذر التماثل بالصورة، قيل لأبي عبد الله فإن أهل السوق
~~يتغابنون بينهم بالدانق في الدينار وما أشبهه فقال إن كان مما يتغابن الناس
~~به فسهل ما لم يكن حيلة (فصل) فإن كان المقضي الذي في الذمة مؤجلا فقد توقف
~~أحمد فيه، وقال القاضي يحتمل وجهين (احدهما) المنع وهو قول مالك ومشهور
~~قولي الشافعي لأن ما في الذمة غير مستحق القبض فكان PageV04P173
~~القبض ناجزا في أحدهما والناجز يأخذ قسطا من الثمن (الثاني) الجواز وهو قول
~~أبي حنيفة لأنه ثابت في الذمة وما في الذمة بمنزلة المقبوض فكأنه رضي
~~بتعجيل المؤجل، وهذا هو الصحيح إذا قضاه بسعر يومها ولم يجعل ms1841 للمقتضي فضلا
~~لأجل تأجيل ما في الذمة لأنه إن لم ينقض عن سعرها شيئا فقد رضي بتعجيل ما
~~في الذمة بغير عوض فأشبه مالو قضاه من جنس الدين، ولم يستفصل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ابن عمر حين سأله، ولو افترق الحال لسأل واستفصل.
# هذا اختيار شيخنا (فصل) قال أحمد لو كان لرجل على رجل عشرة دراهم فدفع
~~إليه دينارا وقال استوف حقك منه فاستوفاه بعد التفرق جاز، ولو كان عليه
~~دنانير فوكل غريمه في بيع داره واستيفاء دينه من ثمنها فباعها بدراهم لم
~~يجز أن يأخذ منها بقدر حقه لأنه لم يأذن له في مصارفة نفسه ولأنه متهم نص
~~أحمد على ذلك (فصل) ولو كان له عند رجل دينار وديعة فصارفه به وهو معلوم
~~بقاؤه أو مظنون صح الصرف وإن ظن عدمه لم يصح لأن حكمه حكم المعدوم، وإن شك
~~فيه فقال ابن عقيل يصح وهو قول بعض الشافعية، وقال القاضي لا يصح لأنه غير
~~معلوم البقاء وهو منصوص الشافعي.
# ووجه الأول أن الأصل بقاؤه فصح البناء عليه عند الشك لأن الشك لا يزيل
~~اليقين، ولذلك صح بيع الحيوان المشكوك في حياته فإن تبين أنه كان تالفا حين
~~العقد تبينا أن العقد وقع باطلا (فصل) وإذا عرف المصطرفان وزن العرضين جاز
~~أن يتبايعا بغير وزن، وكذلك لو أخبر أحدهما الآخر بوزن ما معه فصدقه فإذا
~~باع دينارا بدينار كذلك وافترقا فوجد أحدهما ما قبضه ناقصا بطل الصرف
~~لأنهما تبايعا ذهبا بذهب متفاضلا، فان وجد أحدهما فيما قبضه زيادة على
~~الدينار فإن كان قال بعتك هذا الدينار بهذا فالعقد باطل لوجود التفاضل وإن
~~قال بعتك دينارا بدينار ثم تقابضا كان
# الزائد في يد القابض مشاعا مضمونا لمالكه لأنه قبضه على أنه غوض ولم يفسد
~~العقد لأنه إنما باع
PageV04P174
### || CHECK [والمرجع في الكيل والوزن إلى عرف أهل الحجاز في زمن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أما ما لا عرف لهم فيه ففيه وجهان]
# دينارا بمثله وإنما وقع القبض للزيادة على المعقود ms1842 عليه، فإن أراد دفع
~~عوض الزائد جاز سواء كان من جنسه أو من غيره لأنها معاوضة مبتدأة، وإن أراد
~~أحدهما الفسخ فله ذلك لأن آخذ الزائد وجد المبيع مختلطا بغيره معيبا بعيب
~~الشركة ودافعة لا يلزمه أخذ عوضه إلا أن يكونا في المجلس فيرد الزائد أو
~~يدفع بدله، ولو كان لرجل على رجل عشرة دنانير فوفاه عشرة عددا فوجدها أحد
~~عشر كان هذا الدينار زائدا في يد القابض مشاعا مضمونا لمالكه لأنه قبضه على
~~أنه عوض عما له فكان مضمونا بهذا القبض ولمالكه التصرف فيه كيف شاء {مسألة}
~~(والدراهم والدنانير تتعين بالتعيين في العقد في أظهر الروايتين فلا يجوز
~~ابدالها، وان خرجت مغصوبة بطل العقد) وبه قال مالك والشافعي وعن أحمد أنها
~~لا تتعين بالعقد فيجوز إبدالها ولا يبطل العقد بخروجها مغصوبة، وهذا مذهب
~~أبي حنيفة لأنه يجوز إطلاقها في العقد فلم تتعين بالتعيين كالمكيال
~~والصنجة.
# ولنا أنه عوض في عقد فيتعين بالتعيين كسائر الأعواض ولأنه أحد العوضين
~~فيتعين بالتعيين كالآخر ويفارق ما ذكروه فإنه ليس بعوض وإنما يراد لتقدير
~~المعقود عليه وتعريف قدره ولا يثبت فيها الملك بحال بخلاف مسئلتنا، وإنما
~~جاز إطلاقها لأن لها عرفا ينصرف إليه يقوم في بابها مقام الصفة، فعلى هذا
~~إن وجدها معيبة خير بين الإمساك والرد كالعوض الآخر، ويتخرج أن يمسك ويطالب
~~بالإرش لأنه مبيع أشبه سائر المبيعات، وإن كان ذلك في الصرف فقد ذكرناه.
# هذا إن كان العيب من جنس النقود وإن كان من غير جنسها كالنحاس في الفضة
~~والفضة في الذهب وكان في جميعها بطل العقد وإن كان في بعضها بطل فيه، وفي
~~الباقي وجهان بناء على تفريق الصفقة وإن قلنا لا يتعين انعكست هذه الأحكام PageV04P175
~~(فصل) في إنفاق المغشوش من النقود وفيه روايتان أظهرهما الجواز نقل صالح
~~عنه في دراهم يقال لها المسيبية عامتها نحاس إلا شيئا فيها فضة فقال إذا
~~كان شيئا اصطلحوا عليه مثل الفلوس اصطلحوا
# عليها فأرجوا أن لا يكون بها بأس (والثانية) التحريم نقل حنبل في ms1843 دراهم
~~يخلط فيها مس ونحاس يشتري بها ويباع فلا يجوز أن يبتاع بها أحد، كل ما وقع
~~عليه اسم الغش فالشراء به والبيع حرام، وقال أصحاب الشافعي إن كان الغش مما
~~لا قيمة له جاز الشراء بها، وإن كان مما له قيمة ففي جواز إنفاقها وجهان.
# واحتج من منع المغشوشة بقول النبي صلى الله عليه وسلم " من غشنا فليس منا
~~" وبأن عمر نهى عن بيع نفاية بيت المال ولأن المقصود فيه مجهول أشبه تراب
~~الصاغة، والأولى أن يحمل كلام أحمد في الجواز على الخصوص فيما ظهر عيبه
~~واصطلح عليه فإن المعاملة به جائزة إذ ليس فيه أكثر من اشتماله على جنسين
~~لا غرر فيهما فلا يمنع من بيعهما كما لو كانا متميزين ولأن هذا مستفيض في
~~الأعصار جار بينهم من غير نكير وفي تحريمه مشقة وضرر وليس شراؤه بها غشا
~~للمسلمين ولا تغريرا لهم والمقصود منها ظاهر مرئي معلوم بخلاف تراب الصاغة،
~~ورواية المنع محمولة على ما يخفى غشه ويقع اللبس به فإن ذلك يفضي إلى
~~التغرير بالمسلمين، وقد أشار أحمد إلى هذا فقال في رجل اجتمعت عنده دراهم
~~زيوف ما يصنع بها؟ قال يسبكها.
# قيل له فيبيعها بدينار؟ قال لا، قيل يبيعها بفلوس؟ قال لا إني أخاف أن
~~يغربها مسلما قيل لأبي عبد الله فيتصدق بها؟ قال: إني أخاف أن يغربها
~~مسلما، وقال ما ينبغي له أن يغربها المسلمين ولا أقول أنه حرام لأنه على
~~تأويل وذلك إنما كرهته لأنه يغربها مسلما.
# فقد صرح بأنه إنما كرهه لما فيه من التغرير بالمسلمين وعلى هذا يحمل منع
~~عمر بيع نفاية بيت المال لما فيه من التغرير PageV04P176
~~فإن مشتريها ربما خلطها بدراهم جيدة واشترى بها ممن لا يعرف حالها ولو كانت
~~مما اصطلحوا على انفاقه لم تكن نفاية، فإن قيل روي عن عمر أنه قال من زافت
~~عليه دراهمه فليخرج بها إلى البقيع فليشتر بها سحق الثياب، وهذا دليل على
~~جواز إنفاق المغشوشة التي لم يصطلح عليها قلنا قد قال أحمد ms1844 معنى زافت عليه
~~دراهمه أي نفيت ليس أنها زيوف ويتعين حمله على هذا جمعا بين الروايتين عنه
~~ويحتمل أنه أراد ما ظهر غشه وبان زيفه بحيث لا يخفى على أحد ولا يحصل بها
~~تغرير، وإن تعذر تأويلها تعارضت الروايتان عنه ويرجع إلى ما ذكرنا من
~~المعنى ولا فرق بين ما كان غشه يبقى كالنحاس والرصاص وما لا ثبات له
~~كالزرنيخية والأندرانية وهو زرنيخ ونورة يطلى عليه فضة فإذا دخل
# النار استهلك الغش وذهب.
PageV04P177
### || CHECK [وإن باع مكيلا بموزون كاللحم بالبر جاز التفرق قبل القبض وفي
~~التساوي روايتان]
# (فصل) ولايجوز بيع تراب الصاغة والمعدن بشئ من جنسه لأنه مال ربا بيع
~~بجنسه على وجه لا تعلم المماثلة بينهما فلم يصح كبيع الصبرة بالصبرة وان
~~بيع بغير جنسه، وحكى ابن المنذر عن أحمد كراهة بيع تراب المعادن وهو قول
~~عطاء والشعبي والشافعي والثوري واسحاق لأنه مجهول، وقال ابن أبي موسى في
PageV04P178
### || CHECK [ولا يجوز بيع الكالئ بالكالئ وهو بيع الدين بالدين]
### || CHECK [وما لا يدخله ربا الفضل كالثياب والحيوان يجوز النساء فيهما،
~~وعنه لا يجوز، وعنه لا يجوز في الجنس الواحد كالحيوان ويجوز في الجنسين
~~كالثياب بالحيوان]
# الإرشاد يجوز وهو قول مالك، وروي ذلك عن الحسن والنخعي وربيعة والليث
~~قالوا فإن اختلط واشكل فليبعه يعرض ولا يبيعه بعين ولا ورق لأنه باعه بما
~~لاربا فيه فجاز كما لو اشترى ثوبا بدينار ودرهم (فصل) والحيل كلها محرمة لا
~~تجوز في شئ من الدين وهو أن يظهر عقدا مباحا يريد به محرما مخادعة وتوسلا
~~إلى فعل ما حرم الله عزوجل واستباحة محظوراته أو إسقاط واجب أو دفع حق ونحو
~~ذلك قال أيوب السختياني رحمه الله أنهم ليخادعون الله سبحانه كما يخادعون
~~صبيا، لو كانوا يأتون الأمر على وجهه كان أسهل علي.
# فمن ذلك ما لو كان لرجل عشرة صحاح ومع آخر خمسة عشر مكسرة فاقترض كل واحد
~~منهما ما مع صاحبه ثم تباريا توصلا إلى بيع الصحاح بالمكسرة متفاضلا أو
~~باعه الصحاح بمثلها من ms1845 المكسرة ثم وهبه الخمسة الزائدة أو اشترى منه بها
~~أوقية صابون ونحوها مما يأخذه بأقل من قيمته أو اشترى منه بعشرة إلا حبة من
~~الصحيح بمثلها من المكسرة واشترى منه بالحبة الباقية ثوبا قيمته خمسة
~~دنانير، وهكذا لو أقرضه شيئا وباعه سلعة بأكثر من قيمتها أو اشترى منه سلعة
~~بأقل من قيمتها توصلا إلى أخذ عوض عن القرض فكل ما كان من هذا على وجه
~~الحيلة فهو خبيث محرم وبهذا قال مالك، وقال أبو حنيفة هذا كله وأشباهه جائز
~~إن لم يكن مشروطا في العقد، وقال بعض أصحاب الشافعي يكره أن يدخلا في البيع
~~على ذلك لأن كل ما لا يجوز شرطه في العقد يكره أن يدخلا عليه
PageV04P179
### || CHECK [وإن تقابضا ثم افترقا فوجد أحدهما ما قبضه رديئا فرده بطل
~~العقد في إحدى الروايتين]
### || CHECK [وإن قبض البعض ثم افترقا بطل في الجميع في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر ببطل فيما لم يقبض بناء على تفريق الصفقة]
# ولنا أن الله تعالى عذب أمة بحيلة احتالوها فمسخهم قردة وسماهم معتدين
~~وجعل ذلك نكالا وموعظة للمتعين ليتعظوا بهم ويمتنعوا من مثل أفعالهم، قال
~~بعض المفسرين في قوله تعالى (وموعظة للمتقين)
# أي لأمة محمد صلى الله عليه وسلم فروي أنهم كانوا ينصبون شباكهم يوم
~~الجمعة ويتركونها إلى يوم الأحد ومنهم من كان يحفر حفائر ويجعل إليها مجاري
~~فيفتحها يوم الجمعة فإذا جاء السمك يوم السبت جرى مع الماء في المجاري فيقع
~~في الحفائر فيدعها إلى يوم الأحد ثم يأخذها ويقول ما اصطدت يوم السبت ولا
~~اعتديت فيه وهذا حيلة، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " من أدخل فرسا بين
~~فرسين وقد أمن أن يسبق فهو قمار " رواه أبو داود فجعله قمارا مع ادخاله
~~الفرس الثالث لكونه لايمنع معنى القمار وهو كون كل واحد من المتسابقين لا
~~ينفك عن كونه آخذا أو مأخوذا منه وإنما دخل صورة تحيلا على إباحة محرم
~~وسائر الحيل مثل ذلك، ولأن الله تعالى إنما حرم المحرمات لمفسدتها والضرر
~~الحاصل منها ms1846 ولا تزول مفسدتها مع بقاء معناها باظهارهما صورة غير صورتها
~~فوجب أن لا يزول التحريم كما لو سمى الخمر بغير اسمها لم يبح ذلك شربها،
~~وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ليستحلن قوم من أمتي الخمر
~~يسمونها بغير اسمها " ومن الحيل في غير الربا أنهم يتوصلون إلى بيع المنهي
~~عنه بأن يستأجروا بياض أرض البستان بأمثال أجرته ثم يساقيه على ثمر شجرة
~~بجزء من ألف جزء للمالك وتسعمائة وتسعة وتسعون للعامل ولا يأخذ منه المالك
~~شيئا ولا يريد ذلك، وإنما قصده بيع الثمرة قبل وجودها بما سماه أجرة
~~والعامل لا يقصد أيضا سوى ذلك وربما لا ينتفع بالأرض التي سمى الأجرة في
~~مقابلتها ومتى لم يخرج الثمر أو أصابته PageV04P180
~~جائحة جاء المستأجر يطلب الجائحة ويعتقد أنه إنما بذل ماله في مقابلة
~~الثمرة لاغير ورب الأرض يعلم ذلك (فصل) وإن اشترى شيئا بمكسرة لم يجز أن
~~يعطيه صحيحا أقل منها، قال أحمد هذا هو الربا المحض وذلك لأنه يأخذ عوض
~~الفضة أقل منها فيحصل التفاضل، ولو اشتراه بصحيح لم يجز أن يعطيه مكسرة
~~أكثر منها كذلك، فإن تفاسخا البيع ثم عقدا بالصحاح أو بالمكسرة جاز، ولو
~~اشترى ثوبا بنصف دينار لزمه نصف دينار شق، فإن عاد فاشترى شيئا آخر بنصف
~~لزمه نصف شق أيضا فإن وفاء دينارا صحيحا بطل العقد الثاني لأنه تضمن اشتراط
~~زيادة ثمن العقد الأول، وأن كان ذلك قبل لزوم العقد الاول بطل أيضا لأنه
~~وجد ما يفسده قبل انبرامه، وإن كان بعد لزومه لم يؤثر ذلك فيه ولا يلزمه
~~أكثر من ثمنه الذي عقد البيع به ومذهب الشافعي في هذا كما ذكرنا PageV04P181
~~{مسألة} (ويحرم الربا بين المسلم والحربي) وبين المسلمين في دار الحرب كما
~~يحرم بين المسلمين في دار الإسلام وبذلك قال مالك والاوزاعي PageV04P182
~~وابو يوسف والشافعي واسحاق، وقال أبو حنيفة لا يجري الربا بين مسلم وحربي
~~في دار الحرب، وعنه في مسلمين أسلما في دار الحرب لا ربا بينهما لما روى
~~مكحول ms1847 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لاربا بين PageV04P183
~~المسلمين وأهل الحرب في دار الحرب " لأن أموالهم مباحة وانما حظرها الامان
~~في دار الإسلام فما لم يكن كذلك كان مباحا.
# ولنا قول الله تعالى (وحرم الربا الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم PageV04P184
~~الذي يتخبطه الشيطان من المس) وقوله تعالى (اتقوا الله وذروا ما بقي من
~~الربا) وعموم الأخبار يقتضي تحريم التفاضل، وقوله " من زاد أو ازداد فقد
~~أربى " عام ولأن ما كان محرما في دار الإسلام كان محرما في دار الحرب
~~كالربا بين المسلمين وخبرهم مرسل لا تعرف صحته (استدلوا أيضا بان مالهم
~~مباح في دارهم فبأي طريق أخذه المسلم حل وأما المستأمن منهم بدارنا فماله
~~محرم بعقد الامان لان أخذه غدر محرم وفي فتح القدير اشتراط أن يكون الربح
~~للمسلم) ويحتمل أنه أراد النهي عن ذلك ولايجوز ترك ما ورد بتحريمه القرآن
~~وتظاهرت به السنة بخبر مجهول ولم يرو في صحيح ولا PageV04P185
~~مسند ولا كتاب موثوق به وما ذكروه من الإباحة منتقض بالحربي إذا دخل دار
~~الإسلام فإن ماله مباح إلا ما حظره الأمان {باب بيع الأصول والثمار} ومن
~~باع دارا تناول البيع أرضها وبناءها وما يتصل بها لمصلحتها كالسلاليم
~~والرفوف المسمرة والأبواب المنصوبة والخوابي المدفونة والرحى المنصوبة
~~وأشباه ذلك لانه متصل بها لمصلحتها أشبه حيطانها {مسألة} (ولا يدخل ما هو
~~مودع فيها من الكنز والأحجار المدفونة)
# لأن ذلك مودع فيها للنقل عنها فأشبه الفرش والستور، ولا يدخل ما هو منفصل
~~عنها لا يختص بمصلحتها كالحبل والدلو والبكرة والقفل والفرش، وكذلك الرفوف
~~الموضوعة على الأوتاد بغير تسمير PageV04P186
~~ولا غرز في الحائط، وحجر الرحى إن لم يكن منصوبا والخوابي الموضوعة من غير
~~أن يطين عليها لأنه منفصل عنها لا تختص بمصلحتها أشبه الثياب والطعام
~~{مسألة} (فأما ما كان من مصالحها لكنه منفصل عنها كالمفتاح وحجر الرحا
~~الفوقاني إذا كان السفلاني منصوبا ففيه وجهان) (أحدهما) يدخل في البيع لأنه
~~لمصلحتها فأشبه المنصوب فيها (والثاني) لايدخل لأنه منفصل عنها ms1848 فأشبه القفل
~~والدلو ونحو ذلك وهذا مذهب الشافعي {مسألة} وما كان في الأرض من الحجارة
~~المخلوقة فيها أو مبني فيها كأساسات الحيطان المهدمة فهو للمشتري لأنه من
~~أجزائها فهو كترابها) والمعادن الجامدة فيها والآجر كالحجارة في هذا، وإذا
~~كان المشتري عالما بذلك فلا خيار له وإن لم يعلم وكان يضر بالارض وينقصها
~~كالصخر المضر بعروق الشجر فهو عيب حكمه حكم سائر العيوب فإن كانت الحجارة
~~والآجر مودعا فيها فهو للبائع كالكنز ويلزمه نقلها وتسوية الأرض وإصلاح
~~الحفر لأنه ضرر لحق لاستصلاح ملكه فكان عليه إزالته وإن كان قلعها يضربا
~~بالأرض أو تتطاول مدته فهو عيب، وإن لم يكن في نقلها ضرر وكان يمكن نقلها
~~في أيام يسيرة كالثلاثة فما دون فليس بعيب وله مطالبة البائع لأنه لاعرف في
~~تبقيتها بخلاف الزرع، ومتى كان عالما بالحال فلا أجرة له في الزمان الذي
~~نقلت فيه لأنه علم بذلك ورضي به فهو كما لو اشترى أرضا فيها زرع، وإن لم
~~يعلم فاختار إمساك المبيع فهل له أجرة لزمان النقل على وجهين (أحدهما) له
~~ذلك لأن المنافع مضمونة على المتلف فكان عليه بدلها كالاجر (والثاني) لا
~~يجب لأنه لما رضي بإمساك المبيع رضي بتلف المنفعة في زمان النقل، فإن لم
~~يختر الإمساك فقال البائع أنا أدع ذلك لك وكان مما لا ضرر في بقائه لم يكن
~~له خيار لزوال الضرر عنه (فصل) فإن كان في الأرض معادن جامدة كمعادن الذهب
~~والفضة ونحوهما دخلت في البيع وملكت بملك الأرض التي هي فيها لأنها من
~~أجزائها فهي كأحجارها ولكن لا يباع معدن الذهب
# بذهب، ويجوز بيعها بغير جنسها وإن ظهر في الأرض معدن لم يعلم به البائع
~~فله الخيار لأنه زيادة لم يعلم بها فأشبه ما لو باعه ثوبا على أنه عشرة
~~أذرع فبان أحد عشر، هذا إذا كان قد ملك الأرض بإحياء أو إقطاع، وقد روي أن
~~ولد بلال بن الحارث باعوا عمر بن عبد العزيز أرضا فظهر فيها معدن فقالوا
~~إنما بعنا الأرض ولم ms1849 نبع المعدن وأتوا عمر بالكتاب الذي فيه قطيعة النبي
~~صلى الله عليه وسلم لأبيهم فأخذه فقبله ورد عليهم المعدن.
# وإن كان البائع ملك الأرض بالبيع احتمل أن لا يثبت له خيار لأن الحق
~~لغيره وهو المالك الأول، واحتمل أن يثبت له الخيار كما لو اشترى معيبا ثم
~~باعه ولم يعلم عيبه فإنه يستحق الرد وإن كان قد باعه مثل ما اشتراه، وروى
~~أبو طالب عن أحمد إذا ظهر المعدن في ملكه ملكه وظاهر هذا أنه لم يجعله
~~للبائع ولا جعل له خيارا لأنه من أجزاء الأرض فأشبه ما لو ظهر فيها حجارة
~~ولها قيمة كبيرة (فصل) فإن كان فيها بئر أو عين مستنبطة فنفس البئر وأرض
~~العين مملوكة لمالك الأرض والماء الذي فيها غير مملوك في أصح الروايتين،
~~ولأصحاب الشافعي وجهان كالروايتين وفي معنى الماء المعادن PageV04P187
~~الجارية في الأملاك كالقار والنفط والموميا والملح وكذلك ما ينبت في الأرض
~~من الكلأ والشوك ففي هذا كله روايتان، فإن قلنا هي مملوكة دخلت في البيع
~~وإلا لم تدخل {مسألة} (وإن باع أرضا بحقوقها دخل غراسها وبناؤها في البيع
~~وإن لم يقل بحقوقها فعلى وجهين) إذا باع أرضا بحقوقها أو رهنا دخل في ذلك
~~غراسها وبناؤها، وإن لم يقل بحقوقها فهل يدخل الغرس والبناء فيهما على
~~وجهين، ونص الشافعي على أنهما يدخلان في البيع دون الرهن واختلف أصحابه في
~~ذلك فمنهم من قال فيهما جميعا قولان، ومنهم من فرق بينهما بكون البيع أقوى
~~فيستتبع البناء والشجر بخلاف الرهن ووجه دخولهما في البيع أنهما من حقوق
~~الأرض ولذلك يدخلان إذا قال بحقوقها وما كان من حقوقها يدخل فيها بالإطلاق
~~كطرقها ومنافعها (والوجه الثاني) لا يدخلان لأنهما ليسا من الأرض فلا
~~يدخلان في بيعها ورهنها كالثمرة المؤبرة ومن نصر الأول فرق بينهما بكون
~~الثمرة تراد للنقل وليست من حقوقها بخلاف الشجرة والبناء فإن قال بعتك هذا
~~البستان دخل فيه الشجر لأنه اسم
# للأرض والشجر والحائط ولذلك لا تسمى الأرض المكشوفة بستانا ويدخل فيه
~~البناء ذكره ابن ms1850 عقيل لأن ما دخل فيه الشجر دخل فيه البناء، ويحتمل أن لا يدخل.
# لأن اسم البستان لا يفتقر إليه، فأما إن باعه شجرا لم تدخل الأرض في البيع.
# ذكره أبو اسحاق ابن شاقلا لأن الإسم لا يتناولها ولا هي تبع للمبيع (فصل)
~~وإن قال بعتك هذه القرية وكان في اللفظ قرينة تدل على دخول أرضها مثل
~~المساومة على أرضها أو ذكر الزرع والغرس فيها وذكر حدودها أو بذل ثمن لا
~~يصلح إلا فيها وفي أرضها دخل في البيع لأن الاسم يجوز أن يطلق عليها مع
~~أرضها والقرينة صارفة إليه ودالة عليه فأشبه مالو صرح به وإن لم يكن قرينة
~~تصرف الى ذلك فالبيع يتناول البيوت والحصن الدائر عليها فإن القرية اسم
~~لذلك وهو مأخوذ من الجمع لأنه يجمع الناس وسواء قال بحقوقها أو لم يقل،
~~وأما الغراس بين بنيانها فحكمه حكم الغراس في الأرض إن قال بحقوقها دخل وإن
~~لم يقله فعلى وجهين {مسألة} (وإن كان فيها زرع يجز مرة بعد أخرى كالرطبة
~~والبقول أو تكرر ثمرته كالقثاء والباذنجان فالأصول للمشتري والجزة الظاهرة
~~للبائع) سواء كان مما يبقى سنة كالهندبا أو أكثر كالرطبة، وعلى البائع قطع
~~ما يستحقه منه في الحال فإنه ليس لذلك حد ينتهي اليه ولأن ذلك يطول ويخرج
~~غير ما كان ظاهرا والزيادة من الأصول التي هي ملك المشتري، وكذلك إن كان
~~مما تتكرر ثمرته كالقثاء والبطيخ والباذنجان فالأصول للمشتري والثمرة
~~الظاهرة عند البيع للبائع لأن ذلك مما تتكرر الثمرة فيه أشبه الشجر، وإن
~~كان مما تؤخذ زهرته وتبقى عروقه في الأرض كالبنفسج والنرجس فالأصول للمشتري
~~لأنه جعل في الأرض للبقاء فيها فهو كالرطبة، وكذلك أوراقه وغصونه لأنه لا
~~يقصد أخذه فهو كورق الشجر وأغصانه، فأما زهرته فإن تفتحت فهي للبائع وما لم
~~تتفتح للمشتري، واختار ابن عقيل في هذا كله أن البائع إن قال بعتك هذه
~~الأرض بحقوقها دخل فيها وإلا ففيه وجهان كالشجر PageV04P188
~~(فصل) وإذا اشترى أرضا وفيها بذر فاستحق المشتري أصله كالرطبة والبقول التي ms1851
~~تجز مرة
# بعد أخرى فهو للمشتري لأنه يترك في الأرض للتبقية فهو كأصول الشجر ولأنه
~~لو كان ظاهرا كان له فالمستتر أولى وسواء علقت له عروق في الارض أولا، وإن
~~كان بذرا لما يستحقه البائع كالشعير فهو له إلا أن يشترطه المبتاع فيكون
~~له، وقال الشافعي يبطل البيع لأن البذر مجهول وهو مقصود ولنا أن البذر يدخل
~~تبعا فلم يضر جهله كما لو اشترى عبدا واشترط ماله ولأنه يجوز في التابع من
~~الغرر ما لا يجوز في الأصل كبيع اللبن في الضرع مع الشاة والحمل مع الأم
~~ولا تضر جهالته، ولايجوز مفردا فإن لم يعلم المشتري ذلك فله فسخ البيع
~~وامضاؤه لأنه يفوت عليه منفعة الأرض مدة فإن تركه البائع للمشتري أو قال
~~أنا أحوله وأمكن ذلك في زمن يسير لا يضر بمنافع الأرض فلا خيار للمشتري
~~لأنه أزال العيب بالنقل أو زاده خيرا بالترك فلزمه قبوله لأن فيه تصحيح
~~العقد وهذا مذهب الشافعي، وكذلك إن اشترى نخلا فيها طلع فبان مؤبرا فله
~~الخيار لأنه يفوت على المشتري ثمرة عامة فإن تركها البائع فلا خيار له، وان
~~قال أنا أقطعها الآن لم يسقط خياره لأن ثمرة العام تفوت وإن قطعها وإن
~~اشترى أرضا فيها زرع للبائع أو شجرا فيه ثمر للبائع والمشتري جاهل يظن أن
~~الزرع والثمر له فله الخيار كما لو جهل وجوده لأنه إنما رضي بذلك ماله عوضا
~~عن الأرض والشجر بما فيهما فإذا بان بخلافه ثبت له الخيار كمن اشترى معيبا
~~يظنه صحيحا، فإن اختلفا في ذلك فالقول قول المشتري إذا كان مثله يجهل ذلك
~~كالعامي، وإن كان ممن يعلم ذلك لم يقبل قوله {مسألة} (وإن كان فيها زرع لا
~~يحصد إلا مرة كالبر والشعير فهو للبائع مبقى إلى الحصاد إلا أن يشترط
~~المبتاع) إذا كان في الأرض زرع لا يحصد إلا مرة كالبر والقطاني وما المقصود
~~منه مستتر كالجزر والفجل والثوم وأشباه ذلك فاشترطه المشتري فهو له قصيلا
~~كان أو ذا حب مستترا أو ظاهرا معلوما ms1852 أو مجهولا لكونه دخل في البيع تبعا
~~للأرض فلم يضر جهله وعدم كماله كما لو اشترى شجرة فاشترط تمرتها بعد
~~تأبيرها، وإن أطلق البيع فهو للبائع لأنه مودع في الأرض فهو كالكنز والقماش
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي ولا أعلم فيه مخالفا.
# إذا ثبت ذلك فإنه يكون للبائع مبقى في الأرض إلى الحصاد بغير أجرة لأن
~~المنفعة حصلت مستثناة له، وعليه حصاده في أول وقت حصاده وإن كان بقاؤه أنفع له
# على ما نذكر في الثمرة وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة عليه نقله عقيب
~~البيع كقوله في الثمرة، وسنذكر ذلك، وهكذا الحكم في القصب الفارسي لأن له
~~وقتا يقطع فيه الا إن العروق للمشتري لأنها تترك في الأرض للبقاء فيها
~~والقصب كالثمرة وإن لم يكن ظهر من القصب شئ فهو للمشتري: فأما قصب السكر
~~فهو كالزرع، ويحتمل أن يكون كالقصب الفارسي لأنه يؤخذ سنة بعد سنة، فإن
~~حصده قبل أوان الحصاد لينتفع بالأرض في غيره لم يملك الانتفاع بها لأن
~~منفعتها إنما حصلت مستثناة عن مقتضى العقد ضرورة بقاء الزرع فتتقدر ببقائه
~~كالثمرة على الشجر، وكما لو كان المبيع طعاما لا ينقل مثله عادة إلا في
PageV04P189
### || CHECK [والدراهم والدنانير تتعين بالتعيين في العقد في أظهر
~~الروايتين فلا يجوز إبدالها، وإن خرج مغصوبة بطل العقد]
# شهر لم يكلف إلا ذلك فإن تكلف نقله في أقل من شهر لينتفع بالدار في غيره
~~لم يجز كذا ههنا، ومتى حصد الزرع وبقيت له عروق تستضربها الأرض فعلى البائع
~~إزالتها، وإن تحفرت الارض فعليه تسوية حفرها لأنه استصلاح لملكه فهو كما لو
~~باع دارا فيها خابية كبيرة لا تخرج إلا بهدم الباب فهدمه كان عليه الضمان
~~وكذلك كل نقص دخل على ملك شخص لاستصلاح ملك آخر من غير إذن الاول ولافعل
~~صدر عنه النقص وأسند إليه كان الضمان على مدخل النقص (فصل) قال رحمه الله
~~(ومن باع نخلا مؤبرا وهو ما تشقق طلعه فالثمر للبائع متروكا في رءوس النخل
~~إلى الجزاز إلا أن يشترطه ms1853 المبتاع) الأبار التلقيح قاله ابن عبد البر إلا
~~أنه لا يكون حتى يتشقق الطلع فعبر به عن ظهور الثمرة للزومه منه يقال أبرت
~~النخلة بالتخفيف والتشديد فهي مؤبرة ومأبورة ومنه قوله عليه السلام " خير
~~المال سكة مأبورة " والسكة النخل المصفوف والحكم متعلق بالظهور دون نفس
~~التلقيح ولذلك فسره ههنا به قال القاضي وقد يتشقق الطلع بنفسه قد يشقه
~~الصعاد فيظهر وايهما كان فهو المراد هنا وهذا قول أكثر أهل العلم، وحكي ابن
~~أبي موسى رواية عن أحمد أنه إذا انشق طلعه ولم يؤبر أنه للبائع لظاهر
~~الحديث والمشهور الاول.
# وهذه المسألة تشتمل على فصول (أحدها) أن البيع متى وقع على نخل مثمر ولم
~~يشترط الثمرة وكانت الثمرة مؤبرة فهي للبائع، وإن كانت غير مؤبرة فهي
~~للمشتري وبهذا قال مالك والليث والشافعي، وقال ابن أبي ليلى هي للمشتري في
~~الحالين لأنها
# متصلة بالأصل اتصال خلقه فكانت تابعة له كالأغصان، وقال أبو حنيفة
~~والاوزاعي هي للبائع لأنه نماء له حد فلم يتبع أصله كالزرع في الأرض ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للذي
~~باعها إلا أن يشترط المبتاع " متفق عليه وهذا صريح في رد قول ابن أبي ليلى
~~وحجة على أبي حنيفة والاوزاعي بمفهومة لأنه جعل التأبير حدا لملك البائع
~~للثمرة فيكون ما قبله للمشتري وإلا لم يكن حدا ولا كان التأبير مفيدا ولأنه
~~نماء كامن لظهوره غاية فيكون تابعا لأصله قبل ظهوره كالحمل في الحيوان،
~~فأما الأغصان فإنها تدخل في اسم النخل وليس لانفصالها غاية، والزرع ليس من
~~نماء الأرض وإنما هو مودع فيها PageV04P190
~~(الفصل الثاني) أنه متى اشترطها أحد المتبايعين فهي له مؤبرة كانت أو غير
~~مؤبرة البائع والمشتري سواء، وقال مالك إن اشترطها المشتري بعد التأبير جاز
~~لأنه بمنزلة مشتريها مع أصلها وإن اشترطها البائع قبل التأبير لم يجز لأن
~~ذلك بمنزلة شرائه لها قبل بدو صلاحها بشرط التبقية.
# ولنا أنه استثنى بعض ما وقع عليه العقد وهو معلوم فصح كما ms1854 لو باع حائطا
~~واستثنى نخلة بعينها ولأنه أحد المتبايعين فصح اشتراطه للثمرة كالمشتري،
~~وقد ثبت الأصل بالاتفاق عليه، ولو اشترط جزءا من الثمرة معلوما كان كاشتراط
~~جميعها في الجواز في قول الجمهور، وقال ابن القاسم من أصحاب مالك لا يجوز
~~اشتراط بعضها لأن الخبر إنما ورد باشتراط جميعها.
# ولنا أن ما جاز اشتراط جميعه جاز اشتراط بعضه كمدة الخيار وهكذا الحكم في
~~مال العبد إذا اشترط بعضه (الفصل الثالث) إن الثمرة إذا بقيت للبائع فله
~~تركها في الشجر إلى أوان الجزاز سواء استحقها بشرطه أو بظهورها وبه قال
~~مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يلزمه قطعها وتفريغ النخل منها لأنه مبيع
~~مشغول بملك البائع فلزمه نقله وتفريغه كما لو باع دارا فيها طعام له أو
~~قماش ولنا أن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة كما باع دارا
~~فيها طعام لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك وهو أن ينقله نهارا شيئا
~~بعد شئ ولا يلزمه النقل ليلا ولا جمع دواب البلد لنقله كذلك ههنا تفريغ
~~النخل من الثمرة في أوان تفريغها وذلك أوان جذاذها، وقياسه حجة لنا لما
~~بيناه، إذا تقرر
# هذا فالمرجع في جزه إلى ما جرت به العادة فإن كان المبيع نخلا فحين
~~تتناهى حلاوة ثمره، وإن كان مما بسره خير من رطبه أو ما جرت العادة بأخذه
~~بسرا فإنه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره لأن هذا PageV04P191
~~هو العادة فإذا استحكمت حلاوته فعليه قطعه، وإن قيل بقاؤه في شجره خير له
~~وأبقى لم يمنع وجوب القطع لأن العادة في ذلك قد وجدت فليس له إبقاؤه بعد
~~ذلك وإن كان المبيع عنبا أو فاكهة سواه فأخذه حين يتناهى ادراكه ويجز مثله
~~وهذا قول مالك والشافعي (فصل) فإن أبر بعضه دون بعض فما أبر للبائع وما
~~يؤبر للمشتري نص عليه أحمد واختاره أبو بكر للخبر الذي عليه مبنى هذه
~~المسألة، وقال ابن حامد الكل للبائع وهو مذهب الشافعي لأنا إذا لم نجعل
~~الكل للبائع أدى إلى الاضرار باشتراك ms1855 الا يدي فيجب أن يجعل ما لم يؤبر تبعا
~~لما أبر كثمر النخلة الواحدة إذا أبر بعضها فإن الجميع للبائع بالاتفاق،
~~وقد يتبع الباطن الظاهر منه كأساسات الحيطان تتبع الظاهر منه، وهذا الخلاف
~~في النوع الواحد لأن الظاهر أنه يتقارب ويتلاحق فيختلط، فأما إن أبر نوع لم
~~يتبعه النوع الآخر ولم يفرق أبو الخطاب بين النوع والجنس كله وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي لأنه يفضي الى سوء المشاركة واختلاف الا يدي كما في النوع الواحد،
~~والأشبه الفرق بين النوعين والنوع لأن النوعين يتباعدان ويتميز أحدهما عن
~~الآخر ولا يخشى اختلاطهما أشبها الجنسين وما ذكروه يبطل بالجنسين، لا يصح
~~القياس على النوع الواحد لافتراقهما فيما ذكرنا، ولو باع حائطين قد أبر
~~أحدهما لم يتبعه الآخر لأنه يفضي إلى سوء المشاركة واختلاف الأيدي لانفراد
~~كل واحد منهما عن صاحبه، ولو أبر بعض الحائط فأفرد بالبيع ما لم يؤبر
~~فللمبيع حكم نفسه ولا يتبع غيره وخرج القاضي وجها في أنه يتبع غير المبيع
~~فيكون للبائع كما لو باع الحائط كله وهو أحد الوجهين لأصحاب PageV04P192
~~الشافعي.
# ولنا أن المبيع لم يؤبر شئ منه فوجب أن يكون للمشتري لمفهوم الحديث وكما
~~لو كان منفردا في بستان وحده ولأنه لا يفضي إلى سوء المشاركة ولا اختلاف
~~الأيدي ولا إلى ضرر فبقي على حكم الأصل، فإن بيعت النخلة المؤبرة كلها أو
~~بعضها ثم حدث طلع فهو للمشتري لأنه حدث في ملكه أشبه
# مالو حدث بعد أخذ الثمرة ولأن ما أطلع بعد تأبير غيره لا يكاد يشتبه
~~لتباعد ما بينهما (فصل) وطلع الفحال كطلع الإناث فيما ذكرنا وهو ظاهر كلام
~~الشافعي ويحتمل أنه للبائع بكل حال لأنه قد يؤخذ للأكل قبل ظهوره فهو كثمرة
~~لا تخلق إلا ظاهرة كالتين ويكون ظهور طلعه كظهور ثمرة غيره.
# ولنا أنها ثمرة نخل إذا تركت ظهرت فهي كالإناث، ولأنه يدخل في عموم الخبر
~~وما ذكر للوجه الآخر لا يصح فإن أكله ليس هو المقصود منه وإنما يراد
~~للتلقيح به وذلك يكون بعد ظهوره ms1856 فأشبه طلع الإناث، فإن باع نخيلا فيه فحال
~~وإناث لم يتشقق منه شئ فالكل للمشتري إلا على الوجه الآخر، فإن طلع الفحال
~~يكون للبائع، وإن تشقق أحد النوعين دون الآخر فما تشقق للبائع وما لم يتشقق
~~للمشتري إلا عند من سوى بين الأنواع كلها (فصل) وكل عقد معاوضة يجري مجرى
~~البيع في أن الثمرة المؤبرة تكون لمن انتقل عنه الأصل وغير المؤبرة لمن
~~انتقل إليه مثل أن يصدق المرأة نخلا أو يخلعها به أو يجعله عوضا في إجارة
~~أو عقد صلح لأنه عقد معاوضة فجرى مجرى البيع، وإن انتقل بغير معاوضة كالهبة
~~والرهن أو فسخ لأجل العيب أو فلس المشتري أو رجوع الأب في هبة ولده أو
~~تقايلا البيع، أو كان صداقا فرجع إلى PageV04P193
~~الزوج لفسخ المرأة النكاح أو نصفه لطلاق الزوج فإنه في الفسخ يتبع الأصل
~~سواء أبر أو لم يؤبر لأنه نماء متصل أشبه السمن وفي الهبة والرهن حكمهما
~~حكم البيع في أنه يتبع قبل التأبير ولا يتبع بعده لأن الملك زال عن الأصل
~~بغير فسخ أشبه البيع، وأما رجوع البائع لفلس المشتري، أو الزوج لا نفساخ
~~النكاح فيذكران في بابيهما {مسألة} (وكذلك الشجر إذا كان فيه ثمر باد
~~كالتوت والتين والرمان والجوز) والشجر على خمسة أضرب (أحدها) ما تكون ثمرته
~~في اكمام ثم تتفتح فتظهر كالنخل الذي بينا حكمه وهو الأصل وما سوا مقيس
~~عليه، ومن هذا الضرب القطن وما يقصد نوره كالورد والياسمين والنرجس
~~والبنفسح فإنه تظهر أكمامه ثم تتفتح فهو كالطلع إن تفتح جنبذه فهو للبائع
~~وإلا فهو للمشتري (الثاني) ما تظهر ثمرته بارزة لاقشر عليها ولا نور كالتين
~~والتوت والجميز فهي للبائع لأن ظهورها من شجرها
# بمنزلة ظهور ما في الطلع (الثالث) ما يظهر في قشره ثم يبقى فيه إلى حين
~~الأكل كالموز والرمان فهو للبائع أيضا بنفس الظهور لأن قشره من مصلحته
~~ويبقى فيه إلى حين الأكل كالتين (الرابع) ما يظهر في قشرين كالجوز واللوز
~~فهو للبائع أيضا بنفس الظهور لأن قشرة لا ms1857 يزول عنه غالبا إلا بعد جزازه
~~فأشبه الضرب الذي قبله، ولأن قشر اللوز يؤكل معه أشبه التين، وقال القاضي
~~إن تشقق القشر الأعلى فهو للبائع، وإن لم يتشقق فهو للمشتري كالطلع، ولو
~~اعتبر هذا لم يكن للبائع إلا نادرا ولا يصح قياسه على الطلع لأن الطلع لابد
~~من تشققه وتشققه من مصلحته وهذا بخلافه فإنه لا يتشقق على شجرة وتشققه قبل
~~كماله يفسده PageV04P194
~~(الخامس) ما يظهر نوره ثم يتناثر فتظهر الثمرة كالتفاح والمشمش والإجاص
~~والخوخ، فإذا تفتح نوره وظهرت الثمرة فيه فهو للبائع، وإن لم تظهر فهو
~~للمشتري، وقيل ما يتناثر نوره فهو للبائع ومالا فهو للمشتري لأن الثمرة لا
~~تظهر حتى يتناثر النور وقال القاضي يحتمل أن يكون للبائع بظهور نوره لأن
~~الطلع إذا تشقق كان كنور الشجر، فإن العقد التي في جوف الطلع ليست عين
~~الثمرة وإنما هي أوعية لها تكبر الثمرة في جوفها وتظهر فتصير العقدة في
~~طرفها وهي قمع الرطبة، وظاهر لفظه ههنا يقتضي ما قلناه أولا وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه علق استحقاق البائع للثمرة ببدوها ولا يبدو الثمر حتى ينفتح
~~نوره وقد يبدو إذا كبر قبل أن ينثر النور فيتعلق ذلك بظهوره والعنب بمنزلة
~~ماله نور لأنه يبدو في قطوفه شئ صغار كحب الدخن ثم يتفتح ويتناثر كتناثر
~~النور فيكون من هذا القسم وهذا يفارق الطلع لأن الذي في الطلع عين الثمرة
~~ينمو ويتغير والنور في هذه الثمار يتساقط ويذهب وتظهر الثمرة ومذهب الشافعي
~~في هذا الفصل جميعه كما ذكرنا أو قريبا منه وبينهما اختلاف قريب مما ذكرنا
~~{مسألة} (والورق للمشتري بكل حال) الأغصان والورق وسائر أجزاء الشجر
~~للمشتري لأنه من أجزائها خلق لمصلحتها فهو كأجزاء سائر المبيع، ويحتمل أن
~~يكون ورق التوت المقصود أخذه لدود القز للبائع إذا تفتح وللمشتري قبل ذلك
~~لأنه بمنزلة الجنبذ الذي يتفتح فيظهر نوره من الورد وغيره وإنما هذا في
~~المواضع التي عادتهم أخذ الورق
# وإن لم يكن عادتهم ذلك فهو للمشتري كسائر الورق والله أعلم {مسألة} (وإن ms1858
~~ظهر بعض الثمرة فهو للبائع، وما لم يظهر فهو للمشتري، وقال أبو حامد الكل
~~للبائع) وقد ذكرناه PageV04P195
~~{مسألة} (وإن احتاج الزرع أو الثمرة إلى سقي لم يلزم المشتري ولم يملك منع
~~البائع منه) إذا كانت الثمرة للبائع مبقاة في شجر المشتري فاحتاجت إلى سقي
~~لم يكن للمشتري منعه لأنه يبقى به فلزمه تمكينه منه كتركه على الأصول، وإن
~~أراد سقيها من غير حاجة فللمشتري منعه لأن سقيه يتضمن التصرف في ملك غيره
~~والأصل منعه منه وإنما أبحناه للحاجة فما لم توجد الحاجة يبقى على أصل
~~المنع، وإن احتاجت إلى سقي يضر بالشجر أو احتاج الشجر إلى سقي يضر بالثمرة
~~فقال القاضي: أيهما طلب السقي لحاجته أجبر الآخر عليه لأنه دخل العقد على
~~ذلك فإن المشتري اقتضى عقده تبقيه الثمرة والسقي من تبقيتها واقتضى تمكين
~~المشتري من حفظ الأصول وتسلميها فلزم كل واحد منهما ما أوجبه العقد للآخر
~~وإن أضربه وإنما له أن يسقي بقدر حاجته، وإن اختلفا في ذلك رجع إلى أهل
~~الخبرة وأيهما التمس السقي فالمؤنة عليه لأنه لحاجته (فصل) وإن خيف على
~~الأصول الضرر بتبقية الثمرة عليها لعطش أو غيره والضرر يسير لم يجبر على
~~قطعها لأنها مستحقة للبقاء فلم يجبر على إزالتها لدفع ضرر يسير عن غيره،
~~وإن كان كثيرا فخيف على الأصول الجفاف أو نقص حملها ففيه وجهان (أحدهما) لا
~~يجبر كذلك (والثاني) يجبر على القطع لأن الضرر يلحقها وإن لم تقطع والأصول
~~تسلم بالقطع فكان القطع أولى وللشافعي قولان كالوجهين (فضل) ولا يجوز بيع
~~الثمرة قبل بدو صلاحها ولا الزرع قبل اشتداد حبة إلا بشرط القطع في الحال PageV04P196
~~لا يجوز بيع الثمرة قبل بدو صلاحها بشرط التبقية إجماعا لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها نهى البائع والمبتاع.
# متفق عليه، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
# قال إبن المنذر: أجمع أهل العلم على القول بجملة هذا الحديث
PageV04P197
### || CHECK [ويحرم الربا بين المسلم والحربي]
# (فصل) وكذلك الزرع الأخضر في الأرض لا ms1859 يجوز بيعه إلا بشرط القطع كما
~~ذكرنا في الثمرة على الأصول لما روى مسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة نهى البائع والمشتري.
# قال إبن المنذر ولا أعلم أحدا يعدل عن القول به وهو قول مالك وأهل
~~المدينة وأهل PageV04P198
~~البصرة وأصحاب الحديث وأصحاب الرأي، فإن باعه بشرط القطع أو باع الثمرة قبل
~~بدو صلاحها بشرط القطع صح بالإجماع لأن المنع إنما كان خوفا من تلف الثمرة
~~وحدوث العاهة عليها قبل أخذها لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الثمار حتى تزهو قال " أرأيت إذا منع الله الثمرة بم يأخذ PageV04P199
~~أحدكم مال أخيه؟ " رواه البخاري وهذا مأمون فيما يقطع فصح بيعه كما لو بدا
~~صلاحه (فصل) وإذا اشترى رجل نصف الثمرة قبل بدو صلاحها أو نصف الزرع قبل
~~اشتداد حبة مشاعا لم يجز سواء اشتراها من رجل أو من أكثر منه، وسواء شرط
~~القطع أو لم يشترطه لأنه لا يمكنه قطعه إلا بقطع ما لا يمكله فلم يصح
~~اشتراطه.
PageV04P200
# {مسألة} (ولايجوز بيع الرطبة والبقول إلا بشرط جذه ولا القثاء ونحوه إلا
~~لفظه لفظة إلا أن يبيع أصله) الرطبة وما أشبهها مما تثبت أصوله في الأرض
~~ويؤخذ ما ظهر منه بالقطع مرة بعد أخرى كالنعناع والهندبا وبشبههما لا يجوز
~~بيعه إلا أن يبيع الظاهر منه بشرط القطع في الحال وبذلك قال الشافعي، وروي
PageV04P201
### || CHECK [وما كان في الأرض من الحجارة المخلوقة فيها أو مبني فيها
~~كأساسات الحيطان المهدمة فهو للمشتري لأنه من أجزائها فهو كترابها]
### || CHECK [فأما ما كان من مصالحها لكنه منفصل عنها كالمفتاح وحجر الرحى
~~الفوقاني إذا كان السفلاني منصوبا ففيه وجهان]
### || CHECK [ولا يدخل ما هو مودع فيها من الكنز والأحجار المدفونة]
### || CHECK [باب بيع الأصول والثمار]
# ذلك عن الحسن وعطاء ورخص مالك في شراء جزتين وثلاثا ولا يصح ذلك لأن ما
~~في الأرض منه مستور وما يحدث منه معدوم فلا يجوز بيعه كما لا ms1860 يجوز بيع ما
~~يحدث من الثمرة، ومتى أشترى جزة لم يجز إبقاؤها لأن ما يظهر منها أعيان لم
~~يتناولها البيع فيكون للبائع إذا ظهر فيفضي إلى اختلاط المبيع بغيره فإن
~~أخرها حتى طالت فالحكم فيها يذكر إن شاء الله تعالى
PageV04P202
### || CHECK [وإن باع أرضا بحقوقها دخل غراسها وبناؤها في البيع، وإن لم
~~يقل بحقوقها فعلى وجهين]
# (فصل) وإذا باع ثمرة شئ من هذه البقول كالقثاء والباذنجان لم يجز إلا بيع
~~الموجود منها دون المعدوم، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك يجوز
~~بيع الجميع لأن ذلك يشق تمييزه فجعل ما لم يظهر تبعا لما ظهر كما إن ما لم
~~يبد صلاحه تبع لما بدا
PageV04P203
### || CHECK [وإن كان فيها زرع يجز مرة بعد أخرى كالرطبة والبقول أو تكرر
~~ثمرته كالقثاء والباذنجان فالأصول للمشتري والجزة الظاهرة للبائع]
# ولنا أنها ثمرة لم تخلق فلم يصح بيعها كما لو باعها قبل ظهور شئ منها
~~والحاجة تندفع ببيع أصوله ولأن ما لم يبد صلاحه يجوز إفراده بالبيع بخلاف
~~ما لم يخلق ولأن ما لم يخلق من ثمرة النخل لا يجوز بيعه تبعا لما خلق، وإن
~~كان ما لم يبد صلاحه تبعا لما بدا، إذا ثبت ذلك فإن باعها قبل بدو صلاحها لم يجز
PageV04P204
### || CHECK [وإن كان فيها زرع لا يحصد إلا مرة كالبر والشعير فهو للبائع
~~مبقى إلى الحصاد إلا أن يشترط المبتاع]
# إلا بشرط القطع، وإن كان بعد بدو صلاحه جاز مطلقا وبشرط القطع والتبقية
~~على ما نذكر في ثمرة الاشجار وسنبين بم يكون بدو صلاحه؟ (فصل) ويصح بيع هذه
~~الأصول التي تتكرر ثمرتها من غير شرط القطع ذكره القاضي وهو PageV04P205
~~مذهب أبي حنيفة والشافعي ولا فرق بين كون الأصول صغارا أو كبارا مثمرة أو
~~غير مثمرة لأنه أصل فيه الثمرة فأشبه الشجر، فإن باع المثمر منه فثمرته
~~الظاهرة للبائع متروكة إلى حين بلوغها إلا أن يشترطها المبتاع فإن حدثت
~~ثمرة أخرى فهي للمشتري وإن اختلطت بثمرة البائع ولم تتميز كان الحكم فيها
~~كثمرة ms1861 الشجرة إذا اختلطت بثمرة أخرى على ما يأتي حكمه PageV04P206
~~(فصل) والقطن ضربان (أحدهما) ماله أصل يبقى في الأرض أعواما فهذا حكمه حكم
~~الشجر في أنه يصح افراده البيع، وإذا بيعت الأرض بحقوقها دخل في البيع
~~وثمرة كالطلع أن تفتح فهو للبائع وإلا فهو للمشتري (الثاني) ما يتكرر زرعه
~~كل عام فحكمه حكم الزرع، ومتى كان جوزه ضعيفا رطبا لم يقو ما فيه لم يصح
~~بيعه إلا أن يشترط القطع كالزرع الأخضر، وإن قوي حبه واشتد جاز بيعه بشرط
~~التبقية كالزرع PageV04P207
~~إذا اشتد حبه، وإذا بيعت الأرض لم يدخل في البيع إلا أن يشترطه المبتاع،
~~والباذنجان الذي تبقى أصوله وتتكرر ثمرته كالشجر وما يتكرر زرعه كل عام فهو
~~كالحنطة والشعير.
# (فصل) ولايجوز بيع ما المقصود منه مستور في الأرض كالجزر والفجل والثوم
~~والبصل حتى يقلع ويشاهد وهذا قول الشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي وأباحه
~~مالك والاوزاعي واسحاق لأن الحاجة PageV04P208
~~تدعوا إليه فأشبه بيع ما لم يبد صلاحه تبعا لما بدا ولنا أنه مجهول لم يره
~~ولم يوصف له فأشبه بيع الحمل ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الغرر رواه مسلم وهذا غرر، وأما بيع ما لم يبد صلاحه فإنما جاز تبعا فإن
~~الظاهر أنه يتلاحق في الصلاح ويتبع بعضه
PageV04P209
### || CHECK [وكذلك الشجر إذا كان فيه ثمر باد كالتوت والرمان والجوز]
# بعضا، فإن كان مما يقصد فروعه وأصوله كالبصل المبيع أخضر والكراث واللفت
~~وسائر ما تقصد فروعه جاز بيعه لأن المقصود منه ظاهر فأشبه الحيطان التي
~~أساساتها مدفونة، ويدخل ما لم يظهر في البيع تبعا لما ظهر فلا تضر جهالته
~~كالحمل في البطن مع بيع الحيوان، فإن كان معظم المقصود منه أصوله لم يجز بيعه
PageV04P210
### || CHECK [الورق للمشتري بكل حال]
# لأن الحكم للأغلب، وكذا إن تساويا لأن الأصل اعتبار الشرط في الجميع
~~وإنما سقط اعتباره فيما كان معظم المقصود منه ظاهرا تبعا ففيما عداه يبقى
~~على الأصل {مسألة} (والحصاد واللقاط على المشتري)
PageV04P211
### || CHECK [وإن احتاج الزرع أو الثمرة إلى ms1862 سقي لم يلزم المشتري ولم يملك
~~منع البائع منه]
### || CHECK [وإن ظهر بعض الثمرة فهو للبائع، وما لم يظهر فهو للمشتري،
~~وقال أبو حامد: الكل للبائع]
# وكذلك جزاز الثمرة إذا اشتراها في شجرها لأن نقل المبيع وتفريغ مالك
~~البائع منه على المشتري كنقل الطعام المبيع من دار البائع، ويفارق الكل
~~والوزن فإنهما على البائع لأنهما من مؤنة تسليم المبيع إلى المشتري
~~والتسليم على البائع وههنا حصل التسليم بالتخلية بدون القطع بدليل جواز
~~التصرف فيها، PageV04P212
~~وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا {مسألة} (فإن باعه مطلقا
~~أو بشرط التبقية لم يصح) إذا باع الثمرة قبل صلاحها أو الزرع قبل اشتداد
~~حبه بشرط التبقية لم يصح إجماعا وقد ذكرناه PageV04P213
~~وكذلك إذا باعها ولم يشترط تبقية ولا قطعا، وبه قال مالك والشافعي وأجازه
~~أبو حنيفة لأن إطلاق العقد يقتضي القطع فحمل عليه كما لو اشترطه قالوا:
~~ومعنى النهي أن يبيعها مدركة قبل إدراكها بدليل قوله في الحديث " أرأيت إن
~~منع الله الثمرة بم يأخذ أحدكم مال أخيه؟ " فلفظة المنع تدل على أن العقد PageV04P214
~~يتناول معنى هو مقصود في الحال حتى يتصور المنع ولنا النهي المطلق عن بيع
~~الثمرة قبل بدو صلاحها فيدخل فيه محل النزاع واستدلالهم بسياق الحديث يدل
~~على هدم قاعدتهم التي قرروها في أن إطلاق العقد يقتضي القطع ويقرر ما قلناه من أن PageV04P215
~~إطلاق العقد يقتضي التبقية فيصير العقد المطلق كالذي يشرط فيه التبقية
~~يتناولهما النهي جميعا ويصح تعليلهما بالعلة التي علل بها النبي صلى الله
~~عليه وسلم من منع الثمرة وهلاكها (فصل) وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها من غير
~~شرط القطع على ثلاثة أضرب (أحدها) أن يبيعها
PageV04P216
### || CHECK [ولا يجوز بيع الرطبة والبقول إلا بشرط جزه ولا القثاء ونحوه
~~إلا لقطة لقطة إلا أن يبيع أصله]
# منفردة لغير مالك الأصل فلا يصح وهذا الذي ذكرناه وبينا بطلانه (الثاني)
~~أن يبيعها مع الأصل فيجوز بالإجماع لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من باع
~~نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها الذي ms1863 باعها إلا أن يشترط المبتاع " متفق عليه
~~ولأنه إذا باعها مع الأصل حصلت تبعا في البيع فلم يضر احتمال الغرر فيها كما PageV04P217
~~احتملت الجهالة في بيع اللبن في الضرع مع بيع الشاة وأساسات الحيطان
~~(الثالث) أن يبيعها مفردة لمالك الأصل نحو أن تكون للبائع ولم يشترطها
~~المبتاع فيبيعها له بعد ذلك أو يوصي لرجل بثمرة نخلة
# فيبيعها لورثة الموصى فيه وجهان (أحدهما) يصح وهو المشهور عن مالك وأحد
~~الوجهين لأصحاب PageV04P218
~~الشافعي لانه يجتمع الأصل والثمرة للمشتري أشبه مالو اشتراهما معا، ولأنه
~~إذا باعها لمالك الأصل حصل التسليم إلى المشتري على الكمال لكونه مالكا
~~لأصولها فصح كبيعها مع أصلها (والثاني) لا يصح وهو الوجه الثاني لأصحاب
~~الشافعي لأن العقد تناول الثمرة خاصة والغرر فيما تناوله العقد PageV04P219
~~أصل يمنع الصحة كما لو كانت الأصول لأجنبي ولأنها تدخل في عموم النهي بخلاف
~~ما إذا باعهما معها فإنه مستثنى بالخبر المذكور، ولأن الغرر فيما يتناوله
~~العقد أصل يمنع الصحة ولا يمنع إذا تناوله تبعا فإنه يجوز في التابع من
~~الغرر ما لا يجوز في المتبوع كاللبن في الضرع والحمل مع الشاة وغيرهما، وإن
~~باعه الثمرة بشرط PageV04P220
~~القطع في الحال صح وجها واحدا ولا يلزم المشتري الوفاء بالشرط لأن الأصل له
~~(فصل) وإذا باع الزرع الأخضر من غير شرط القطع مع الأرض جاز كبيع الثمرة مع
~~الأصل وإن باعه لمالك الأرض منفردا ففيه وجهان على ما ذكرنا في الثمرة،
~~واختار أبو الخطاب الجواز PageV04P221
~~وإن باعه إياه بشرط القطع جاز وجها واحدا ولم يلزم المشتري الوفاء بالشرط
~~لأن الأصل له فهو كبيع الثمرة لمالك الأصل (فصل) وإذا اشترى قصيلا من شعير
~~ونحوه فقطعه ثم نبت فهو لصاحب الأرض المشتري PageV04P222
~~ترك الأصول على سبيل الرفض لها فسقط حقه منها كما يسقط حق صاحب الزرع من
~~السنابل التي يدعها ولذلك أبيح التقاطها، ولو سقط من الزرع حب ثم نبت من
~~العام المقبل فهو لصاحب الأرض نص أحمد على هاتين المسئلتين، ومما يؤكد هذا
~~أن البائع لو أراد التصرف ms1864 في أرضه بعد قصل الزرع بما PageV04P223
~~يفسد الأصول ويقلعها كان له ذلك ولم يملك المشتري منعه {مسألة} (فإن باعها
~~بشرط القطع ثم تركه المشتري حتى بدا الصلاح واشتد الحب وطالت الجزة وحدثت
~~ثمرة أخرى فلم تتميز، أو اشترى عرية ليأكلها رطبا فأثمرت بطل البيع، وعنه
~~لا يبطل PageV04P224
~~ويشتركان في الزيادة وعنه يتصدقان بها) اختلفت الرواية فيمن اشترى ثمرة قبل
~~بدو صلاحها بشرط القطع ثم تركها حتى بدا صلاحها فنقل عنه حنبل وأبو طالب أن
~~البيع يبطل اختارها الخرقي، وقال القاضي هي أصح فعلى هذا يرد المشتري PageV04P225
~~الثمرة إلى البائع ويأخذ الثمن ونقل احمد بن سعيد أن البيع لا يبطل وهو قول
~~أكثر الفقهاء لأن أكثر ما فيه ان المبيع اختلط بغيره فأشبه ما لو اشترى
~~حنطة فانثالت عليها أخرى أو ثوبا فاختلط بغيره، ونقل عنه أبو داود فيمن
~~اشترى قصيلا فمرض أو توانا حتى صار شعيرا فان اراد به حيلة فسد البيع وانتفض PageV04P226
~~وجعل بعض أصحابنا هذا رواية ثالثة فيمن قصد التبقية وإلا لم يفسد، قال
~~شيخنا: والظاهر أن هذا يرجع إلى ما نقله أحمد بن سعيد فإنه يتعين حمل ما
~~نقله أحمد بن سعيد على صحة البيع على من لم يرد حيلة فإن أراد الحيلة لم
~~يصح بحال، وقد ثبت من مذهب أحمد أن الحيل كلها باطلة، ووجه الرواية الأولى PageV04P227
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها فاستثنى منه
~~ما اشتراه بشرط القطع وقطعه بالإجماع فيبقى فيما عداه على أصل التحريم،
~~ولأن التبقية معنى حرم الشرع اشتراطه لحق الله تعالى فابطل العقد وجوده
~~كالنسيئة فيما يحرم فيه النساء وترك التقابض فيما يشترك القبض فيه، ولأن
PageV04P228
### || CHECK [والحصاد واللقاط على المشتري]
# صحة البيع تجعل ذلك ذريعة إلى شراء الثمرة قبل بدو صلاحها وتركها حتى
~~يبدو صلاحها ووسائل الحرام حرام كبيع العينة، ومتى حكمنا بفساد البيع
~~فالثمرة كلها للبائع، وعنه أنهما يتصدقان بالزيادة
# قال القاضي هذا مستحب لوقوع الخلاف في مستحق الثمرة فاستحب الصدقة بها ms1865
~~وإلا فالحق أنها للبائع PageV04P229
~~تبعا للأصل كسائر نماء المبيع المتصل إذا رد على البائع بفسخ أو بطلان،
~~ونقل ابن أبي موسى في الإرشاد أن البائع والمشتري يشتركان في الزيادة وإن
~~قلنا لا يبطل العقد فقد روي إنهما يشتركان في الزيادة لحصولها في ملكهما
~~كان الثمرة ملك المشتري والأصل ملك البائع وهو سبب الزيادة وقال القاضي
PageV04P230
### || CHECK [فإن باعه مطلقا أو بشرط التبقية لم يصح]
# الزيادة للمشتري كالعبد إذا سمن، وحمل قول أحمد يشتركان على الاستحباب
~~والأول أظهر لما ذكرنا فإن الزيادة حصلت من أصل البائع من غير استحقاق
~~تركها فكان له فيها حق بخلاف سمن العبد فإنه لا يتحقق فيه هذا المعنى ولا
~~يشبهه ولا يصح حمل قول أحمد على الاستحباب، فإنه لا يستحب PageV04P231
~~للبائع أن يأخذ من المشتري مالا يستحقه، بل ذلك حرام عليه فكيف يستحب وعن
~~أحمد أنهما يتصدقان بالزيادة وهو قول الثوري ومحمد بن الحسن لأن عين المبيع
~~زاد بجهة محظورة، قال الثوري إذا اشترى قصيلا يأخذ رأس ماله ويتصدق
~~بالباقي، ولأن الأمر اشتبه في هذه الزيادة فكان PageV04P232
~~الأولى الصدقة بها، قال شيخنا: ويشبه أن يكون هذا استحبابا لأن الصدقات
~~بالشبهات مستحبة فإن أبيا الصدقة بها اشتركا فيها والزيادة هي ما بين
~~قيمتها يوم الشراء وقيمتها يوم أخذها، قال القاضي: ويحتمل أنه ما بين
~~قيمتها قبيل بدو صلاحها وقيمتها بعده لأن الثمرة قبل بدو صلاحها كانت
~~للمشتري PageV04P233
~~بنمائها لا حق للبائع فيها، وكذلك الحكم في الرطبة إذا طالت والزرع الأخضر
~~إذا أدجن لأنه في معنى الثمرة وهذا إذا لم يقصد وقت الشراء تأخيره ولم يجعل
~~شراءه بشرط القطع حيله على المنهي عنه من شراء الثمرة قبل بدو صلاحها
~~ليتركها حتى يبدو صلاحها، فإن قصد ذلك فالبيع PageV04P234
~~باطل من أصله لأنه حيلة محرمة، وعند أبي حنيفة والشافعي لاحكم للقصد والبيع
~~صحيح وقد ذكرنا ذلك في تحريم الحيل (فصل) فإن حدثت ثمرة أخرى أو باع شجرا
~~فيه ثمرة للبائع فحدثت ثمرة أخرى، فإن تميزت PageV04P235
~~فلكل واحد ثمرته، وان اختلطتا ms1866 ولم تتميز واحدة منهما فهما شريكان فيهما كل
~~بقدر ثمرته، فإن لم يعلم قدرهما اصطلحا عليهما ولا يبطل العقد في ظاهر
~~المذهب لأن المبيع لم يتعذر تسليمه، وانما اختلط بغيره فهو كما لو اشترى
~~طعاما في مكان فانثال عليه طعام للبائع أو انثال هو على طعام للبائع ولم يعرف PageV04P236
~~قدر كل واحد منهما، ويفارق هذا مالو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها فتركها حتى
~~بدا صلاحها فإن العقد يبطل في أظهر الروايتين لكون اختلاط المبيع بغيره حصل
~~بارتكاب نهي وكونه يتخذ حيلة على شراء الثمرة قبل بدو صلاحها وههنا ما
~~ارتكب نهيا ولا يجعل هذا طريق إلى فعل المحرم، وفيه PageV04P237
~~رواية أخرى أنه يبطل ذكرها أبو الخطاب كالمسألة التي قبلها، والصحيح الأولى
~~وقد ذكرنا الفرق بينهما، وقال القاضي: إن كانت الثمرة للبائع فحدثت ثمرة
~~أخرى قيل لكل واحد اسمح بنصيبك لصاحبك، فإن فعل أحدهما أقررنا العقد
~~وأجبرنا الآخر على القبول لأنه يزول به النزاع، وإن PageV04P238
~~امتنعا فسخنا العقد لتعذر وصول كل واحد منهما إلى قدر حقه، وإن اشترى ثمرة
~~فحدثت ثمرة أخرى لم نقل للمشتري اسمح بنصيبك لان الثمر كل المبيع فلا يؤمر
~~بتخليته كله ونقول للبائع ذلك فإن سمح بنصيبه للمشتري أجبرنا على القبول
~~وإلا فسخ البيع وهذا مذهب الشافعي، وقال ابن عقيل:
PageV04P239
# لعل هذا قول لبعض أصحابنا فإنني لم أجده معزيا إلى أحمد، والظاهر أن هذا
~~اختيار القاضي وليس بمذهب لأحمد ولو اشترى حنطة فانثالت عليها أخرى لم
~~ينفسخ البيع والحكم فيه كالحكم في الثمرة
# تحدث معها أخرى على ما ذكرناه PageV04P240
~~(فصل) فإن اشترى عرية فتركها حتى أثمرت بطل البيع وهذا قول الخرقي، وعن
~~أحمد أنه لا يبطل وهو قول الشافعي لأن كل ثمرة جاز بيعها رطبا لا يبطل
~~العقد إذا صارت تمرا كغير العرية، وكما لو قطها وتركها عنده حتى أتمرت
PageV04P241
### || CHECK [فإن باعها بشرط القطع ثم تركه المشتري حتى بدا الصلاح واشتد
~~الحب وطالت الجزة وحدثت ثمرة أخرى فلم تتميز]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم ms1867 " يأكلها رطبا " ولأن شراءها إنما جاز
~~للحاجة إلى أكل الرطب فإذا أتمرت تبينا عدم الحاجة فيبطل العقد ولا فرق بين
~~تركه لغناه عنها أو مع حاجته إليها وتركها لعذر أو لغير عذر للخبر، ولو
~~أخذها رطبا فتركها عنده فأتمرت أو شمسها حتى صارت تمرا PageV04P242
~~جاز لأنه قد أخذها، فإن أخذ بعضها رطبا وترك باقيها حتى أتمر فهل يبطل
~~البيع فيما أتمر؟ على وجهين {مسألة} (وإذا اشتد الحب وبدا الصلاح في الثمر
~~جاز بيعه مطلقا وبشرط التبقية، وللمشتري تبقيته إلى الحصاد والجزاز) PageV04P243
~~إذا بدا صلاح الثمرة جاز بيعها مطلقا وبشرط القطع وبشرط التبقية وهو قول
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة وأصحابه لا يجوز بشرط التبقية إلا أن محمدا
~~قال: إذا تناهى عظمها جاز واحتجوا بأن هذا شرط للانتفاع بملك البائع على
~~وجه لا يقتضيه العقد فلم يجز كما لو اشترط تبقية الطعام في كندوجه PageV04P244
~~ولنا أن نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها يدل
~~بمفهومه على إباحة بيعها بعد بدو صلاحها والمنهي عنه قبل بدو الصلاح عندهم
~~بيعها بشرط التبقية فيجب ان يكون ذلك جائزا بعد بدو الصلاح وإلا لم يكن بدو
~~الصلاح غاية ولا يكون في ذكره فائدة، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع الثمرة PageV04P245
~~حتى يبدو صلاحها وتأمن العاهة، وتعليله بأمن العاهة يدل على التبقية لأن ما
~~يقطع في الحال لا يخاف العاهة عليه، وإذا بدا الصلاح فقد أمنت العاهة فيجب
~~أن يجوز بيعه مبقى لزوال علة المنع، ولأن النقل والتحويل يجب في الممتنع
~~بحكم العرف، فإذا شرطه جاز كما لو اشترط نقل الطعام من ملك البائع حسب PageV04P246
~~العادة وفي هذا انفصال عما ذكروه، وكذلك إذا اشتد الحب يجوز بيعه كذلك لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث " حتى يبيض " فجعل ذلك غاية للمنع من
~~بيعه فيدل على الجواز بعده، وفي رواية نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~الحب حتى يشتد، ولأنه إذا اشتد حبه بدا صلاحه فصار ms1868 كالثمرة إذا بدا صلاحها PageV04P247
~~وإذا اشتد بعض حبه جاز بيع جميع ما في البستان من نوعه كالشجرة {مسألة}
~~(ويلزم البائع سقيه إن احتاج إلى ذلك لأنه يجب عليه تسليم الثمرة كاملة)
~~وذلك يكون بالسقي فإن قيل فلم قلتم إنه إذا باع الأصل وفيه ثمرة للبائع لا
~~يلزم المشتري سقيها PageV04P248
~~قلنا لأن المشتري ليس عليه تسليم الثمرة لأن البائع لم يملكها من جهته،
~~وإنما بقي مكله عليها بخلاف مسئلتنا، فإن امتنع البائع من السقي لضرر يلحق
~~بالأصل أجبر عليه لأنه دخل على ذلك (فصل) ويجوز لمشتري الثمرة بيعها في
~~شجرها روى ذلك عن الزبير بن العوام والحسن البصري وأبي PageV04P249
~~حنيفة والشافعي وابن المنذر، وكرهه ابن عباس وعكرمة وأبو سلمة لأنه تبع له
~~قبل قبضه فلم يجز كما لو كان على وجه الأرض ولم يقبضه.
# ولنا أنه يجوز له التصرف فيه فجاز بيعه كما لو قطعه، وقولهم لم يقبضه
~~ممنوع فإن قبض كل شئ بحسبه وهذا قبضه التخلية وقد وجدت PageV04P250
~~{مسألة} (وإن تلفت بجائحة من السماء رجع على البائع، وعنه إن أتلفت الثلث
~~فصاعدا ضمنه البائع وإلا فلا) كل ما تهلكه الجائحة من الثمر على أصوله قبل
~~أوان الجزاز من ضمان البائع وبهذا قال أكثر
# أهل المدينة منهم يحيى بن سعيد ومالك وأبو عبيد وجماعة من أهل الحديث وهو
~~قول الشافعي القديم، PageV04P251
~~وقال أبو حنيفة والشافعي في الجديد هو من ضمان المشتري لما روي أن امرأة
~~أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: أن ابني اشترى ثمرة من فلان فأذهبتها
~~الجائحة فسأله أن يضع عنه فتألى أن لا يفعل.
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم " تألى فلان أن لا يفعل خيرا " متفق عليه،
~~ولو كان واجبا PageV04P252
~~لاجبره عليه، ولأن التخلية يتعلق بها جواز التصرف فتعلق بها الضمان كالنقل
~~والتحويل، ولأنه لا يضمنه إذا أتلفه آدمي فكذلك لا يضمنه بإتلاف غيره ولنا
~~ما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بوضع الجوائح، وعنه قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1869 PageV04P253
~~" إن بعت من أخيك ثمرا فأصابته جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئا، بم تأخذ
~~مال أخيك بغير حق؟ " رواهما مسلم، ورواه أبو داود ولفظه " من باع ثمرا
~~فأصابته جائحة فلا يأخذ من مال أخيه شيئا على م يأخذ أحدكم مال أخيه
~~المسلم؟ " وهذا صريح في الحكم فلا يعدل عنه قال الشافعي لم يثبت عندي PageV04P254
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بوضع الجوائح، ولو ثبت عندي لم أعده،
~~ولو كنت قائلا بوضعها لوضعتها في القليل والكثير: قلنا الحديث ثابت رواه
~~الإمام أحمد ومسلم وابو داود وابن ماجة وغيرهم: فإما حديثهم فلا حجة لهم
~~فيه فإن فعل الواجب خير، فإذا تألى أن لا يفعل الواجب فقد تألى أن لا يفعل PageV04P255
~~خيرا، وإنما لم يجبره النبي صلى الله عليه وسلم لأنه قول بمجرد قول المدعي
~~من غير إقرار بالبائع ولا حضوره، وأما التخلية فليست قبضا تاما بدليل مالو
~~تلفت بعطش عند بعضهم، ولا يلزم من إباحة التصرف تمام القبض بدليل المنافع
~~في الإجارة يباح التصرف فيها كانت من ضمان المؤجر كذلك الثمرة في شجرتها
~~كالمنافع قبل استيفائها تؤخذ حالا فحالا وقياسهم يبطل بالتخلية في الإجارة PageV04P256
~~(فصل) والجائحة كل آفة لا صنع لآدمي فيها كالريح والحر والبرد والعطش لما
~~روي الساجي باسناده عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في الجائحة
~~تكون في البرد والحر وفي الحبق وفي السيل وفي الريح وهذا تفسير من الرواي
~~لكلام النبي صلى الله عليه وسلم فيجب الرجوع إليه، فأما ما PageV04P257
~~كان بفعل آدمي فقال القاضي يخير المشتري بين فسخ العقد ومطالبة البائع
~~بالثمن وبين البقاء عليه ومطالبة الجاني بالقيمة كالمكيل والموزون إذا
~~أتلفه آدمي قبل القبض لأنه أمكن الرجوع ببدله بخلاف التالف بالجائحة ألا إن
~~في إحراق اللصوص ونهب العساكر والحرامية وجهين، فإن قيل فقد نهى النبي صلى الله PageV04P258
~~عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن والثمرة غير مضمونة على المشتري، فإذا كانت
~~القيمة أكثر من الثمن فقد ربح فيه.
# قلنا إن ms1870 المراد بالخبر النهي عن الربح بالبيع بدليل أن المكيل لو زادت
~~قيمته قبل قبضه ثم قبضه جاز ذلك بالإجماع PageV04P259
~~(فصل) وظاهر المذهب أنه لافرق بين قليل الجائحة وكثيرها الا أن ما جرت
~~العادة بتلف مثله كاليسير الذي لا ينضبط لا يلتفت عليه، قال أحمد إني لا
~~أقول في عشر ثمرات ولا عشرين ولا أدري ما الثلث ولكن إذا كانت جائحة تستغرق
~~الثلث أو الربع أو الخمس توضع، وعن أحمد أن ما دون الثلث PageV04P260
~~من ضمان المشتري وهو مذهب مالك والشافعي في القديم لأنه لابد أن يأكل
~~الطائر منها وتنثر الريح وتسقط منها فلم يكن بد من ضابط وحد والثلث قد
~~اعتبره الشارع في الوصية وعطية المريض قال الأثرم قال أحمد إنهم يستعملون
~~الثلث في سبع عشرة مسألة، ولأن الثلث في حد الكثرة وما دونه في حد القلة PageV04P261
~~بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم في الوصية " الثلث والثلث كثير " فلهذا قدر به
# ولنا عموم الأحاديث فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بوضع الجوائح وما
~~دون الثلث داخل فيها فيجب وضعه، ولأن هذه الثمرة لم يتم قبضها فكان ما تلف
~~منها من ضمان البائع، وإن نقص عن الثلث كالتي على الأرض
PageV04P262
### || CHECK [وإذا اشتد الحب وبدا الصلاح في الثمر جاز بيعه مطلقا وبشرط
~~التبقية، وللمشتري تبقيته إلى الحصاد والجزاز]
# وما أكله الطير أو سقط لا يؤثر في العادة ولا يسمى جائحة فلا يدخل في
~~الخبر ولأنه لا يمكن التحرز منه فهو معلوم الوجود بحكم العادة فأنه مشروط.
# إذا ثبت ذلك فمتى تلف شئ له قدر خارج عن العادة وضع من الثمن بقدر
~~الذاهب، وإن تلف الجميع بطل العقد ويرجع المشتري بجميع الثمن، وأما على PageV04P263
~~الرواية الثانية فإنه يعتبر ثلث الثمرة وقيل ثلث القيمة، فإن تلف الثلث فما
~~زاد رجع بقسطه من الثمن وإن كان دونه لم يرجع بشئ، وإن اختلفا في الجائحة
~~أو قدر التالف فالقول قول البائع لأن الأصل بالسلامة، ولأنه غارم والقول في
~~الأصول قول الغارم PageV04P264
~~(فصل) فإن ms1871 بلغت الثمرة أوان الجزاز فلم يجزها حتى أصابتها جائحة فقال
~~القاضي عندي لا توضع لأنه مفرط بترك النقل في وقته مع قدرته فكان الضمان
~~عليه، ولو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها بشرط PageV04P265
~~القطع فأمكنه قطعها فلم يقطعها حتى تلفت فهي من ضمانه لذلك، وإن تلفت قبل
~~إمكان قطعها فهي من مال البائع كالمسألة قبلها.
PageV04P266
# (فصل) فإن استأجر أرضا فزرعها فتلف الزرع فلا شئ على المؤجر نص عليه أحمد
~~ولا نعلم فيه خلافا لأن المعقود عليه منافع الأرض ولم يتلف إنما تلف مال
~~المستأجر فيها فصار كدار استأجرها
PageV04P267
### || CHECK [ويلزم البائع سقيه إن احتاج إلى ذلك لأنه يجب عليه تسلم
~~الثمرة كاملة]
# ليقصر فيها ثيابا فتلفت الثياب فيها {مسألة} (وصلاح بعض ثمرة الشجرة صلاح
~~لجميعها) PageV04P268
~~لا يختلف فيه فيباح بيع جميعها بذلك لا نعلم فيه خلافا وهل يكون صلاحا
~~لسائر النوع الذي في البستان؟ على روايتين أظهرهما أنه يكون صلاحا فيجوز
~~بيعه وهو قول الشافعي ومحمد بن الحسن قياسا PageV04P269
~~على الشجرة الواحدة، ولأن اعتبار الصلاح يشق ويؤدي إلى الاشتراك واختلاف
~~الا يدي فوجب أن يتبع ما لم يبد صلاحه من نوعه لما بدا كالشجرة الواحدة
~~(والثانية) لا يكون صلاحا، ولا يجوز PageV04P270
~~بيع إلا ما بدا صلاحه لأنه لم يبد صلاحه فلم يجز بيعه كالذي في البستان الآخر.
PageV04P271
# (فصل) فأما النوع الآخر من ذلك الجنس فقال القاضي لا يجوز بيعه وهو أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي، وقال محمد بن الحسن ما كان متقارب الإدراك فبدو
~~صلاح بعضه يجوز به بيع جميعه وما PageV04P272
~~يتأخر تأخرا كثيرا فلا يجوزه في الباقي، وقال أبو الخطاب يجوز بيع ما في
~~البستان من ذلك الجنس وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأن الجنس الواحد
~~يضم بعضه إلى بعض في إكمال النصاب فيتبعه PageV04P273
~~في جواز البيع كالنوع الواحد، والأول أولى لأن النوعين قد يتباعد إدراكهما
~~فلم يتبع أحدهما الآخر في بدو الصلاح كالجنسين ويخالف الزكاة فإن القصد هو
~~الغني من جنس ذلك المال لتقارب منفعته PageV04P274
~~وقيام كل نوع مقام الآخر ms1872 في المقصود والمعنى ههنا هو تقارب إدراك أحدهما من
~~الآخر ودفع الضرر الحاصل بالاشتراك واختلاف الأيدي ولا يحصل ذلك في النوعين
~~فصار في هذا كالجنسين PageV04P275
~~(فصل) فأما النوع الواحد من بساتين فلا يتبع أحدهما الآخر في جواز بيع
~~أحدهما ببدو صلاح الآخر سواء كانا متجاورين أو متباعدين وهذا مذهب الشافعي،
~~وحكي عن أحمد أن بدو الصلاح PageV04P276
~~في شجرة من القراح صلاح له ولما قاربه وبهذا قال مالك، لأنهما يتقاربان في
~~الصلاح فأشبه القراح الواحد ولأن المقصود الأمن من العاهة وقد وجد والأول
~~المذهب لأنه إنما جعل ما لم يبد صلاحه PageV04P277
~~بمنزلة ما بدا دفعا لضرر الاشتراك واختلاف الأيدي وإلا فالأصل اعتبار كل شئ
~~بنفسه والذي في القراح الآخر لا يوجد فيه هذا الضرر فوجب أن لايتبع الآخر
~~كما لو تباعدا فإن بدا صلاح النوع PageV04P278
~~الواحد فأفرد بالبيع ما لم يبد صلاحه من بقية النوع من ذلك البستان لم يجز
~~لدخوله تحت عموم النهي وتعذر قياسه على الصورة المخصوصة من العموم وهي إذا
~~باعه ما بدا صلاحه لأنه دخل في البيع تبعا PageV04P279
~~دفعا لمضرة الاشتراك ولا يوجد ذلك ههنا، ولأنه قد يدخل في البيع تبعا ما لا
~~يجوز إفراده كالثمرة تباع مع الأصل والزرع مع الأرض، ويحتمل الجواز لأن
~~الكل في حكم ما بدا صلاحه فأشبه بيعه معه PageV04P280
~~وكما لو أفرد بالبيع ما بدا صلاحه {مسألة} (وبدو الصلاح في ثمر النخل أن
~~يحمر أو يصفر، وفي العنب أو يتموه، وفي سائر الثمار PageV04P281
~~أن يبدو فيه النضج ويطيب أكله) وجملة ذلك أن ما كان من الثمر يتغير لونه
~~عند صلاحه كثمرة النخل والعنب غير الأبيض والإجاص PageV04P282
~~فبدو صلاحه بذلك، فإن كان العنب أبيض فصلاحه بتموهه وهو أن يبدو فيه الماء
~~الحلو ويلين ويصفو
# لونه، فإن كان مما لا يتلون كالتفاح ونحوه فبأن يحلو ويطيب، وإن كان
~~بطيخا أو نحوه فبأن ينمو وفيه النضج PageV04P283
~~وإن كان مما لا يتغير لونه ويؤكل طيبا كالقثاء والخيار فصلاحه بلوغه أن
~~يؤكل عادة، وقال القاضي وأصحاب الشافعي ms1873 بلوغه تناهي عظمه وما قلناه أشبه
~~بصلاحه مما قالوه فإن بدو صلاح الشئ ابتداؤه PageV04P284
~~وتناهي عظمه آخر صلاحه، ولأن بدو الصلاح في الثمر يسبق حال الجزاز فلا يجوز
~~أن يجعل بدو صلاحه فيما يقاس عليه بسبقه قطعه عادة وما قلنا في هذا الفصل
~~فهو قول مالك والشافعي وكثير من PageV04P285
~~أهل العلم أو مقارب له، وقال عطاء لا يباع حتى يؤكل من الثمر قليل أو كثير
~~وروي عن ابن عمر وابن عباس ولعلهم أرادوا صلاحه للأكل فيرجع معناه إلى ما
~~قلنا فإن ابن عباس قال: نهى رسول الله صلى PageV04P286
~~الله عليه وسلم عن بيع النخل حتى يأكل منه أو يؤكل متفق عليه، وإن أرادوا
~~حقيقة الأكل فيحمل على ذلك موافقة لا كثر الأخبار وهو ما روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الثمر حتى يطيب PageV04P287
~~أكله متفق عليه، ونهى أن تباع الثمرة حتى تزهو قيل وما تزهو؟ قال " تحمار
~~أو تصفار " رواه البخاري ونهى عن بيع العنب حتى يسود، رواه الترمذي وابن
~~ماجة والأحاديث في هذا كثيرة كلها تدل
PageV04P288
### || CHECK [وصلاح بعض ثمرة الشجرة صلاح لجميعها]
# على هذا المعنى والله أعلم.
# {مسألة} (ومن باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) PageV04P289
~~إذا باع عبده أو أمته وله مال ملكه إياه أو خصه به فهو للبائع لما روى ابن
~~عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من باع عبدا وله مال فماله
~~للبائع إلا أن يشترطه المبتاع " رواه مسلم PageV04P290
~~وغيره ولأن العبد وماله للبائع، فإذا باع العبد اختص البيع به دون غيره كما
~~لو كان له عبدان فباع أحدهما وإن اشترطه المبتاع كان له للخبر، روى ذلك عن
~~عمر بن الخطاب وقضي به شريح، وبه PageV04P291
~~قال مالك والشافعي وإسحاق.
# {مسألة} (فإن كان قصده المال اشترط علمه وسائر شروط المبيع، وإن لم يكن قصده PageV04P292
~~المال لم يشترط علمه) إذا اشترى عبدا واشترط ماله وكان المال مقصودا
~~بالشراء صح اشتراطه للخبر ويشترط أن يوجد PageV04P293
~~فيه شرائط ms1874 البيع من العلم به وإلا يكون بينة وبين الثمن ربا كما يعتبر ذلك
~~في العينين المبيعتين لأنه مبيع مقصود فأشبه مالو ضم إلى العبد عينا أخرى
~~وباعهما، وإن لم يكن قصده المال صح شرطه وإن كان PageV04P294
~~مجهولا نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وأبي ثور والبتي، وسواء كان المال من
~~جنس الثمن أو من غير جنسه عينا كان أو دينا، وسواء كان مثل الثمن أو أقل أو أكثر.
# قال البتي: إذا باع عبدا بألف PageV04P295
~~درهم ومعه ألف درهم فالبيع جائز إذا كان رغبة المبتاع في العبد لا في
~~الدراهم وذلك لأنه دخل في البيع تبعا غير مقصود فأشبه أساسات الحيطان
~~والتمويه بالذهب في السقوف، وقال القاضي: هذا PageV04P296
~~ينبني على كون العبد يملك اولا يملك.
# فإن قلنا لا يملك فاشترط المشتري ماله صار مبيعا معه فاشترط فيه ما يشترط
~~في سائر المبيعات وهو مذهب أبي حنيفة، وإن قلنا يملك احتملت فيه الجهالة
~~وغيرها مما PageV04P297
~~ذكرنا من قبل أنه بيع تبعا فهو كطي الآبار، وهذا خلاف نص أحمد والخرقي
~~فإنهما جعلا الشرط الذي يختلف الحكم به قصد المشتري دون غيره.
# قال شيخنا: وهو أصح إن شاء الله تعالى، واحتمال PageV04P298
~~الجهالة فيه لكونه غير مقصود كاللبن في الضرع والحمل في البطن وأشباه ذلك
~~فإنه مبيع ويحتمل فيه الجهالة وغيرها لما ذكرنا، وقد قيل إن المال ليس
~~بمبيع ههنا، وانما استيقاء المشتري على ملك العبد PageV04P299
~~فلا يزول عنه إلى البائع وهو قريب من الأول (فصل) وإذا اشترط مال العبد في
~~الشراء ثم رده بإقالة أو عيب رد ماله وقال داود يرده دون ماله
PageV04P300
### || CHECK [وبدو الصلاح في ثمر النخل أن يحمر أو يصفر، وفي العنب أن
~~يتموه، وفي سائر الثمار أن يبدو فيه النضج ويطيب أكله]
# لأن ماله لم يدخل فيه فأشبه النماء الحادث عنده، ولنا أنه عين مال أخذها
~~المشتري لا تحصل بدون البيع فيردها بالفسخ كالعبد، ولأن العبد إذا كان ذا
~~مال كانت قيمته أكثر فأخذ ماله ينقص قيمته فلم يملك PageV04P301
~~رده ms1875 حتى يدفع ما يزيل نقصه، فإن تلف ماله فاراد رده فهو بمنزلة العيب
~~الحادث هل يمنع الرد؟ على روايتين فإن قلنا بالرد فعليه قيمة ما تلف عنده.
# قال أحمد في رجل اشترى أمة معها قناع فاشترطه وظهر على PageV04P302
~~عيب وقد تلف القناع غرم قيمته بحصته من الثمن {مسألة} (وإن كان عليه ثياب
~~فقال أحمد: ما كان للجمال فهو للبائع، وما كان للبس PageV04P303
~~المعتاد فهو للمشتري) إذا كان على العبد أو الجارية حلي فهو بمنزلة ماله
~~على ما ذكرنا.
# فأما الثياب فقال أحمد: ما كان يلبسه PageV04P304
~~عند البائع فهو للمشتري، وإن كانت ثيابا يلبسها فوق ثيابه أو شئ يزينه به
~~فهو للبائع إلا أن يشترطه PageV04P305
~~المبتاع، وإنما كان كذلك لأن ثياب البذلة جرت العادة ببيعها معه، ولأنها
~~تتعلق بها حاجة العبد وإنما PageV04P306
~~يلبسها إياه لينفقه بها وهذه حاجة السيد لا حاجة العبد ولم تجر العادة
~~بالمسامحة فيها فجرت مجرى الستور PageV04P307
~~في الدرا والدابة التي يركبه عليها.
# وقال ابن عمر من باع وليدة زينها بثياب فللذي اشتراها ما عليها PageV04P308
~~إلا أن يشترطه الذي باعها، وبه قال الحسن والنخعي، ولنا الخبر المذكور ولأن
~~الثياب لم يتناولها لفظ PageV04P309
~~البيع ولا جرت العادة ببيعها معه أشبه سائر مال البائع ولأنه زينة للمبيع
~~أشبه مالو زين الدار ببسط PageV04P310
~~أو ستور والله سبحانه وتعالى أعلم
PageV04P311
### || CHECK [ومن باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع]
# (باب السلم) وهو أن يسلم عينا حاضرة في عوض موصوف في الذمة إلى أجل ويسمى
~~سلفا وسلما يقال: أسلم واسلف وهو نوع من البيع وينعقد بلفظ السلف والسلم
~~لأنهما حقيقة فيه، ويشترط له ما يشترط للبيع إلا أنه يجوز في المعدوم،
~~والأصل في جوازه الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله سبحانه (يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى فاكتبوه) قال ابن عباس أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله
~~الله في كتابه وأذن فيه ثم قرأ هذه الآية، رواه سعيد وإن اللفظ يشمله
~~بعمومه، وأما ms1876 السنة فروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم المدينة
~~وهم يسلفون في الثمار السنتين والثلاث فقال " من أسلف في شئ فليسلف في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم " متفق عليه، وأما الإجماع فقال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز
# (فصل) ولا يصح إلا بشروط سبعة (أحدها) أن يكون مما يمكن ضبط صفاته التي
~~يختلف الثمن باختلافها ظاهرا كالمكيل من الحبوب وغيرها والموزون القطن
~~والابريسم والكتان والقنت والصوف والشعر والكاغد والحديد والصفر والنحاس
~~والطيب والأدهان والخلول وكل مكيل أو موزون وكذلك المزروع كالثياب، وقد جاء
~~الحديث في الثمار، وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن السلم في الطعام جائز.
# {مسألة} (فأما المعدود المختلف كالحيوان والفواكه والبقول والجلود
~~والرءوس ونحوها ففيه روايتان) PageV04P312
~~اختلفت الرواية في السلم في الحيوان فروي أنه لا يصح السلم فيه وهو قول
~~الثوري وأصحاب الرأي وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وحذيفة وسعيد بن جبير
~~والشعبي.
# قال عمر: إن من الربا أبوابا لاتخفى وإن منها السلم في البسر، ولأن
~~الحيوان يختلف اختلافا متباينا فلا يمكن ظبطه، وإن استقصى صفاته التي يختلف
~~بها الثمن مثل أزج الحاجبين أكحل العينين أقنى الأنف أهدب الأشفار ألمى
~~الشفة تعذر تسلميه لندرة وجوده على تلك الصفة وإن لم يذكرها اختلف بها
~~الثمن ظاهرا والمشهور في المذهب صحة السلم فيه نص عليه أحمد في رواية
~~الأثرم، قال إبن المنذر وممن روينا عنه أنه لا بأس بالسلم في الحيوان ابن
~~مسعود وابن عباس وابن عمر وسعيد بن المسيب الحسن والشعبي ومجاهد والزهري
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور، ولأن أبا رافع قال: استسلف النبي صلى الله PageV04P313
~~عليه وسلم من رجل بكرا، ورواه مسلم، وعن عبد الله بن عمرو بن العاص قال
~~أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم إن أبتاع البعير بالبعيرين وبالابعرة
~~إلى مجئ الصدقة، رواه أبو داود ولأنه يثبت في الذمة صداقا فيثبت في السلم
~~كالثياب.
# فأما حديث عمر فلم يذكره ms1877 أصحاب الاختلاف ثم هو محمول على أنهم يشترطون من
~~ضراب فحل بني فلان، قال الشعبي إنما كره ابن مسعود السلف في الحيوان لأنهم
~~اشترطوا نتاج فحل معلوم رواه سعيد، وقد روي عن علي أنه باع جملا له يدعى
~~عصيفيرا بعشرين بعيرا إلى أجل، ولو ثبت قول عمر في تحريم السلم في الحيوان
~~فقد عارضه
# قول من سمينا ممن وافقنا.
# (فصل) واختلفت الرواية في السلم في الحيوان مما لا يكال ولا يوزن ولا
~~يزرع فنقل إسحاق بن إبراهيم عن أحمد أنه قال: لا أرى السلم إلا فيما يكال
~~أو يوزن أو يوقف عليه قال أبو الخطاب معناه يوقف عليه بحد معلوم لا يختلف
~~كالزرع فأما الرمان والبيض فلا أرى السلم فيه، وحكى ابن المنذر عنه وعن
~~اسحاق أنه لاخير في السلم في الرمان والسفرجل والبطيخ والقثاء والخيار لأنه
~~لا يكال ولا يوزن ومنه الصغير والكبير فعلى هذه الرواية لا يصح السلم في كل
~~معدود مختلف كالذي سمينا وكالبقول لأنه يختلف ولا يمكن
PageV04P314
### || CHECK [فإن كان قصده المال اشترط علمه وسائر شروط المبيع، وإن لم
~~يكن قصده المال لم يشترط علمه]
# تقديره بالحزم لأن الحزم يمكن في الصغير والكبير فلم يصح السلم فيه
~~كالجواهر، ونقل اسماعيل بن سعيد وابن منصور جواز السلم في الفواكه والموز
~~والخضراوات ونحوها لأن كثيرا من ذلك يتقارب وينضبط بالكبر والصغر وما لا
~~يتقارب ينضبط بالوزن كالبقول ونحوها فيصح السلم فيه كالمزروع، وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي والاوزاعي، وحكى ابن المنذر عن الشافعي المنع من السلم
~~في البيض الجوز ولعل هذا قول آخر فيكون له قولان: (فصل) وفي السلم في
~~الرؤوس من الخلاف ما ذكرناه وكذلك الأطراف وللشافعي فيه قولان (أحدهما)
~~يجوز وهو قول مالك والاوزاعي وأبي ثور لأنه لحم فيه عظم يجوز شراؤه فجاز
~~السلم فيه كبقية اللحم (والأخرى) لا يجوز وهو قول أبي حنيفة لأن أكثره
~~العظام والمشافر واللحم فيه قليل وليس بموزون بخلاف اللحم فإن كان مطبوخا
~~أو مشويا فقال الشافعي لا يصح السلم فيه ms1878 وهو قياس قول القاضي لا يتناثر
~~ويختلف وعلى قول اصحابنا غير القاضي حكم ما مسته النار حكم غيره وبه قال
~~مالك والاوزاعي PageV04P315
~~وأبي ثور والعقد يقتضيه سليما من التناثر والعادة في طبخة تتقارب فأشبه
~~غيره وفي الجلود من الخلاف ما في الرؤوس والأطراف وقال الشافعي لا يصح
~~السلم فيها لأنه يختلف فالورك ثخين قوي والصدر ثخين رخو والبطن رقيق ضعيف
~~والظهر أقوى فيحتاج إلى وصف كل موضع منه ولا يمكن ذرعه لاختلاف أطرافه،
~~ولنا أن التفاوت في ذلك معلوم فلم يمنع صحة السلم فيه كالحيوان فإنه يشتمل
~~على الرأس والجلد
# والأطراف والشحم وما في البطن وكذلك الرأس يشتمل على لحم الخدين والأذنين
~~والعينين ويختلف ولم يمنع صحة السلم فيه كذلك ههنا (فصل) ويصح السلم في
~~اللحم وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز لأنه يختلف، ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من أسلم فليسلم في كيل معلوم أو وزن معلوم "
~~ظاهرة إباحة السلم في كل موزون ولأنا قد بينا جواز السلم في الحيوان فاللحم
~~أولى (مسألة) وفي الأواني المختلفة الرؤوس والأوساط كالقماقم والأسطال
~~الضيقة الرؤوس وما يجمع أخلاطا مميزة كالثياب المنسوجة من نوعين وجهان) لا
~~يصح السلم في الأواني المختلفة الرؤوس والأوساط لأن الصفة لا تأتي عليها
~~وفيه وجه آخر أنه يصح إذا ضبط بارتفاع حائطه ودون أسفله وأعلاه لأن التفاوت
~~في ذلك يسير.
# فأما الثياب المنسوجة من نوعين كالقطن والكتان والابريسم فالصحيح جواز
~~السلم فيها لأن ضبطها ممكن وفيه وجه آخر أنه لا يجوز كالمعاجين.
# (فصل) ويصح السلم في اللبأ والخبز وما أمكن ضبطه ما مسته النار، وقال
~~الشافعي لا يصح السلم في كل معمول بالنار لأن النار تختلف ويختلف الثمن
~~ويختلف عملها، ولنا أنه موزون فجاز السلم فيه كسائر الموزونات ولعموم
~~الحديث ولأن عمل النار فيه معلوم بالعادة ممكن ضبطه بالنشافة والرطوبة
~~فأشبه المجفف بالشمس، فأما اللحم المطبوخ والمشوي فقال القاضي لا يصح السلم
~~فيه وهو مذهب الشافعي لأنه يتفاوت كثيرا وعادة الناس فيه مختلفة ms1879 فلا يمكن
~~ضبطه وقال بعض أصحابنا: يصح السلم فيه لما ذكرنا في الخبز واللبأ.
PageV04P316
# (فصل) ويصح السلم في النشاب والنبل وقال القاضي: لا يصح السلم فيهما وهو
~~مذهب الشافعي لأنه يجمع أخلاطا من خشب وعقب وريش ونصل فرى مجرى اخلاط
~~الصيادلة ولأن فيه ريشا نجسا لأنه من جوارح الطير.
# ولنا أنه مما يصح بيعه ويمكن ضبطه بالصفات التي لا يتفاوت الثمن معها
~~غالبا فصح السلم فيه كالقصب والخشب وما فيه من غيره متميز يمكن ضبطه
~~والإحاطة به ولا يتفاوت كثيرا فلا
# يمنع كالثياب المنسوجة من جنسين وقد يكون الريش طاهرا وإن كان نجسا لكن
~~يصح بيعه فلا يمنع السلم فيه كنجاسة البغل والحمار.
# {مسألة} (ولا يصح فيما لا ينضبط كالجواهر كلها والحوامل من الحيوان
~~والمغشوش من الأثمان وغيرها وما يجمع أخلاطا غير مميزة كالغالية والند
~~والمعاجين ويصح فيما يترك فيه شئ غير مقصود لمصلحته كالجبن والعجين وخل
~~التمر والسكنجبين ونحوه) لا يصح السلم فيما لا ينضبط بالصفة كالجوهر من
~~اللؤلؤ والياقوت والزبرجد والفيروزج والبلور لأن أثمانها تختلف اختلافا
~~متباينا بالصغر والكبر وحسن التدوير وزيادة ضوئها وصفائها ولا يمكن تقديرها
~~بشئ معين لأن ذلك يتلف وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن مالك صحة
~~السلم فيها إذا اشترط منها شيئا معلوما إن كان وزنا فبوزن معروف والصحيح
~~الأول لما ذكرناه، ولا يصح في الحوامل من الحيوان لأن الصفة لا تأتي عليها،
~~ولأن الولد مجهول غير متحقق، وفيه وجه آخر أنه يصح لأن الحمل لا حكم له مع
~~الأم بدليل صحة بيع الحامل وإن اشترط الحمل ولا نقول بأن الجهل بالحمل مبطل
~~للبيع لكن إن لم تكن حاملا فله الرد، وإذا صح البيع صح السلم لأنه بيع، ولا
~~يصح في المغشوش من الأثمان لأنه مجهول لا ينضبط بالصفة ولا فيما يجمع
~~اخلاطا غير مميزة كالغالية والند والمعاجين التي يتداوى بها للجهل بها.
# والذي يجمع اخلاطا على أربعة أضرب (أحدها) مختلط مقصود متميز كالثياب
~~المنسوجة من نوعين والصحيح جواز السلم فيها (الثاني) ما ms1880 خلطه لمصلحته وليس
~~بمقصود في نفسه كالانفحة في الجبن والملح في العجين والخبز والماء في خل
~~التمر والخل في السكنجبين فيصح السلم فيه لأنه يسير لمصلحته (الثالث) اخلاط
~~مقصودة غير متميزة كالغالية والند والمعاجين PageV04P317
~~فلا يصح السلم فيه لأن الصفة لا تأتي عليها (الرابع) ما خلطه غير مقصود ولا
~~مصلحة فيه كاللبن المشوب بالماء فلا يصح السلم فيه لان غشه يمنع العلم بقدر
~~المقصود منه فيكون مجهولا، ولا يصح السلم في القسي المشتملة على الخشب
~~والقرن والقصب والتوز إذ لا يمكن ضبط مقادير ذلك وتمييز ما فيه منها، وقيل
~~يجوز السلم فيها كالثياب المنسوجة من نوعين وكالنشاب المشتمل على الخشب
~~والعقب والريش
# والنصول والأولى ما ذكرنا.
# (فصل) الثاني أن يصفه بما يختلف به الثمن ظاهرا فيذكر جنسه ونوعه وقدره
~~وبلده وحداثته وقدمه وجودته ورداءته وما لا يختلف به الثمن لا يحتاج إلى
~~ذكره إنما اشترط ذلك لأن المسلم فيه عوض في الذمة فلابد من العلم به
~~كالثمن، ولأن العلم شرط في البيع وطريقه الرؤية أو الوصف والرؤية متعذرة
~~ههنا فتعين الوصف والأوصاف على ضربين متفق على اشتراطها ومختلف فيها،
~~فالمتفق عليها ثلاثة أوصاف: الجنس والنوع والجودة والرداءة فهذه لابد منها
~~في كل مسلم فيه وكذلك معرفته وسنذكرها وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي
~~ولا نعلم عن غيرهم فيه خلافا (الضرب الثاني) ما يختلف الثمن باختلافه غير
~~هذه الأوصاف فينبغي أن يكون ذكرها شرطا قياسا على المتفق عليها ونذكرها عند
~~ذكره وهذا مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة يكفي ذكر الأوصاف الأول لأنها
~~تشتمل على ما وراءها من الصفات.
# ولنا أنه يبقى من الصفات من اللون والبلد ونحوهما ما يختلف الثمن والعوض
~~لاجله فوجب ذكره كالنوع، ولا يجب استقصاء كل الصفات لأنه يتعذر وقد ينتهي
~~الحال فيها إلى أمر يتعذر تسليم المسلم فيه فيجب الا كتفاء بالأوصاف
~~الظاهرة التي يختلف بها الثمن ظاهرا، ولو استقصى الصفات حتى انتهى إلى حال
~~يتعذر وجود المسلم فيه بتلك الصفات بطل لأن من شروط السلم أن ms1881 يكون المسلم
~~فيه عام الوجود في محله واستقصاء الصفات يمنع منه (فصل) ولو أسلم في جارية
~~وابنتها أو أختها أو عمتها أو خالتها أو بنت عمها لم يصح لأنه لابد أن يضبط
~~كل واحدة منهما بصفات ويتعذر وجود تلك الصفات في جارية وبنتها، ولو أسلم في
~~ثوب على صفة خرقة معيبة لم يجز لأنها قد تهلك وهذا غرر فهو كما لو شرط
~~مكيالا بعينه غير معلوم (فصل) والجنس والجودة والقدر شرط في كل مسلم فيه
~~فلا حاجة الى تكرير ذكر ذلك ويذكر ما سواها فيصف التمر بأربعة أوصاف النوع
~~برني أو معقلي والبلد إن كان يختلف فيقول بغدادي أو PageV04P318
~~بصري فإن البغدادي أحلى وأقل بقاء لعذوبة الماء، والبصري بخلافه، والقدر
~~كبار أو صغار، أو حديث أو عتيق فإن أطلق العتيق أجزأ أي عتيق كان ما لم يكن
~~مسوسا ولا حشفا ولا متغيرا، وإن شرط عتيق
# عام أو عامين فهو على ما شرط، فأما اللون فإن كان النوع الواحد يختلف
~~كالطبرزد يكون أحمر وأسود ذكره وإلا فلا، والرطب كالتمر في هذه الأوصاف إلا
~~الحديث والعتيق وليس له من الرطب إلا ما أرطب كله ولا يأخذ مشدخا ولا ما
~~قارب أن يتمر وهكذا ما يشبهه من العنب والفواكه (فصل) ويصف البر بأربعة
~~أوصاف النوع فيقول سبيلة أو سلموني والبلد حوراني أو سمالي وصغار الحب أو
~~كباره وحديث أو عتيق، وإن كان النوع الواحد يختلف لونه ذكره ولا يسلم إليه
~~إلا مصفى وهذا الحكم في الشعير وسائر الحبوب ويصف العسل بثلاثة أوصاف
~~بالبلد ويجزئ ذلك عن النوع، والزمان ربيعي وصيفي واللون وليس له إلا مصفى
~~(فصل) ولا بد في الحيوان من ذكر النوع والسن والذكورية والأنوثية ويذكر
~~اللون إن كان النوع الواحد يختلف ويرجع في سن الغلام إليه إن كان بالغا
~~وإلا فالقول قول سيده، وإن لم يعلم رجع في ذلك إلى أهل الخبرة على ما يغلب
~~على ظنونهم تقريبا، وإذا ذكر النوع في الرقيق وكان مختلفا مثل التركي منهم
~~الحبكلي والخزري فهل ms1882 يحتاج إلى ذكره أو يكفي ذكر النوع؟ يحتمل وجهين
~~(أولاهما) أنه يحتاج لأنه يختلف به الثمن، ولا يحتاج في الجارية إلى ذكر
~~الجعودة والسبوطة لأن ذلك لا يختلف به الثمن اختلافا بينا ومثل ذلك لا
~~يراعى كما لا تراعى صفات الحسن والملاحة، فإن ذكر شيئا من ذلك PageV04P319
~~لزمه، ويذكر الثيوبة والبكارة لأن الثمن يختلف بذلك ويتعلق به الغرض ويذكر
~~القد خماسي أو سداسي يعني خمسة أشبار أو ستة أشبار.
# قال أحمد: يقول خماسي سداسي أسود أبيض أعجمي أو فصيح، أما الإبل فيضبطها
~~بأربعة أوصاف فلان والسن بنت مخاض أو بنت لبون واللون بيضاء أو حمراء أو
~~ورقاء وذكر أو أنثى، فإن اختلف النتاج فكان فيه مهرية وأرجبية فهل يحتاج
~~إلى ضبط ذلك؟ يحتمل وجهين ولا يفتقر إلى ذكر ما زاد على هذه الأوصاف، وإن
~~ذكر بعضه كان تأكيدا ولزمه وأوصاف الخيل كأوصاف الإبل، وأما البغال والحمر
~~فلا نتاج لها فيجعل بدل ذلك نسبتها إلى بلدها، وأما البقر والغنم فإن عرف
~~لها نتاج فهي كالإبل وإلا فهي كالحمر، ولا بد من ذكر النوع في هذه
~~الحيوانات فيقول في الإبل بختية أو عرابية، وفي الخيل عربية أو هجين أو
~~برذون، وفي الغنم
# ضأن أو معز إلا الحمير والبغال فلا أنواع فيها (فصل) ويذكر في اللحم
~~السمن والذكورية والأنوثية والسمن والهزال وراعيا أو مغلوفا ونوع الحيوان
~~وموضع اللحم منه ويزيد في الذكر فحلا أو خصيا وإن كان لحم صيد لم يحتج إلى
~~ذكر العلف والخصى ويذكر الآلة التي يصاد بها من جارحة أو أحبولة، وفي
~~الجارحة يذكر صيد فهد أو كلب أو صقر فإن الأحبولة يؤخذ الصيد منها سليما،
~~وصيد الكلب خير من صيد الفهد لكون الكلب أطيب نكهة من الفهد لكونه مفتوح
~~الفم في أكثر الأوقات، والصحيح إن شاء الله أن هذا ليس بشرط لأن التفاوت
~~فيه يسير ولا يكاد الثمن يتباين باختلافه ولا يعرفه إلا القليل من الناس،
~~وإذا لم يحتج في الرقيق إلى ذكر السمن والهزال وأشباهها وما يتباين بها ms1883
~~الثمن وتتعلق بها الرغبات ويعرفها الناس PageV04P320
~~فهذا أولى، ويلزم قبول اللحم بعظامه لأنه هكذا يقطع فهو كالنوى في التمر،
~~فان كان السلم في لحم طير لم يحتج إلى ذكر الذكورية والأنوثية إلا أن يختلف
~~بذلك كلحم الدجاج ولا إلى ذكر موضع اللحم إلا أن يكون كثيرا يأخذ منه بعضه
~~ولا يلزمه قبول الرأس والساقين لأنه لا لحم عليها، ويذكر في السمك النوع
~~بردي أو غيره والكبر والصغر والسمن والهزال والطري والملح ولا يقبل الرأس
~~والذنب وله ما بينهما وإن كان كثيرا يأخذ بعضه ذكر موضع اللحم منه (فصل)
~~ويضبط السمن بالنوع من ضأن أو معز أو بقر واللون أبيض أو أصفر، قال القاضي
~~ويذكر المرعى ولايحتاج إلى ذكر حديث أو عتيق لأن الإطلاق يقتضي الحديث ولا
~~يصح السلم في عتيقه لأنه عيب ولا ينتهي الى حد يضبط به، ويصف الزبد بأوصاف
~~السمن ويزيد زبد يومه أو أمسه ولا يلزمه قبول متغير من السمن والزبد ولا
~~رقيق إلا أن تكون رقته للحر، ويصف اللبن بالمرعى ولايحتاج إلى اللون ولا
~~حليب يومه لأن اطلاقه يقتضي ذلك ولا يلزمه قبول متغير.
# قال أحمد ويصح السلم في المخيض وقال الشافعي لا يصح لأن فيه ما ليس من
~~مصلحته وهو الماء فصار المقصود مجهولا ولنا أن الماء يسير يترك لاجل
~~المصحلة جرت العادة به فلم يمنع صحة السلم فيه كالماء في الشيرج وفي خل
~~التمر، ويصف الجبن بالنوع والمرعى ورطب أو يابس، ويصف اللبأ بصفات اللبن ويزيد
# اللون ويذكر الطبخ وعدمه.
# (فصل) ويضبط الثياب بستة أوصاف النوع كتان أو قطن والبلد والطول والعرض
~~والصفاقة PageV04P321
~~والرقة والغلظ والنعومة والخشونة ولا يذكر الوزن وإن ذكره لم يصح لتعذر
~~الجمع بين صفاته المشترطة مع وزن معلوم فيكون فيه تغرير لبعد اتفاقه، وإن
~~ذكر الخام أو المقصور فله شرطه وإن لم يذكره جاز وله خام لأنه الأصل، وإن
~~ذكر مغسولا أو لبيسا لم يجز لأن اللبيس يختلف ولا ينضبط فان أسلم في مصبوغ
~~مما يصبغ غزله جاز لأن ذلك ms1884 من جملة صفات الثوب وإن كان مما يصبغ بعد نسجه
~~لم يجز لأن الصبغ يمنع من الوقوف على نعومة الثوب وخشونته ولأن الصبغ غير
~~معلوم، وإن أسلم في ثوب مختلف الغزول كقطن وكتان أو قطن وابريسم أو صوف
~~وابريسم وكانت الغزول مضبوطة بأن يقول السدى ابريسم واللحمة كتان أو نحوه
~~جاز وقد ذكرناه، ولهذا جاز السلم في الخز وهو من غزلين مختلفين، وإن أسلم
~~في ثوب موشى وكان الوشي من تمام نسجه جاز وإن كان زيادة لم يجز لأنه لا ينضبط.
# (فصل) ويصف غزل القطن والكتان بالبلد واللون والغلظ والرقة والنعومة
~~والخشونة ويصف القطن بذلك ويجعل مكان الغلظة والرقة الطول والقصر، وإن شرط
~~في القطن منزوع احب جاز وإن أطلق كان له بحبه كالتمر بنواه، ويصف الابريسم
~~بالبلد واللون والغلظ والرقة، ويصف الصوف بالبلد واللون والطول والقصر
~~والزمان خريفي أو ربيعي لأن صوف الخريف أنظف، قال القاضي: ويصفه بالذكورية
~~والأنوثية لأن صوف الإناث أنعم ويحتمل أن لا يحتاج إلى هذه الصفة لأن
~~التفاوت في هذا يسير وعليه تسليمه نقيا من الشوك والبعر وإن لم يشترطه، وإن
~~اشترطه جاز وكان تأكيدا وكذلك الشعر والوبر، ويصح السلم في الكاغد لأنه
~~يمكن ضبطه ويصفه بالطول والعرض والرقة والغلظ واستواء الصنعة وما يختلف به الثمن PageV04P322
~~(فصل) ويضبط الرصاص والنحاس والحديد بالنوع فيقول في الرصاص قلعي أو أسرب
~~والنعومة والخشونة واللون إن كان يختلف ويزيد في الحديد ذكرا أو انثى فإن
~~الذكر أحد وأمضى وإن أسلم في الأواني التي يمكن ضبط قدرها وطولها وسمكها
~~ودورها كالأسطال القائمة الحيطان والطسوت جاز
# ويضبطها بذلك وإن أسلم في قصاع وأقداح من الخشب جاز ويذكر نوع خشبها من
~~جوز أو توت وقدرها في الصغر والكبر والعمق والضيق والثخانة والرقة وإن أسلم
~~في سيف ضبطه بنوع حديده وطوله وعرضه ورقته وبلده وغلظه وقديم الطبع أو محدث
~~ماض أو غيره يصف قبضته وجفنه (فصل) والخشب على أضرب منه ما يراد للبناء
~~فيذكر نوعه ورطوبته ويبسه وطوله ودوره أو سمكه وعرضه ويلزمه ms1885 أن يدفع إليه
~~من طرفه إلى طرفه بذلك العرض والدور، وان كان أحد طرفيه أغلظ مما وصف فقد
~~زاده خيرا، وإن كان أدق لم يلزمه قبوله، وإن ذكر الوزن أو سمحا جاز وإن لم
~~يذكره جاز وله سمح خال من العقد لأن ذلك عيب وإن كان للقسي ذكر هذه الأوصاف
~~وزاد سهليا أو جبليا أو خوطا أو فلقة فإن الجبلي أقوى من السهلي والخوط
~~أقوى من الفلقة ويذكر فيما للوقود الغلظ واليبس والرطوبة والوزن، ويذكر
~~فيما للنصب النوع والغلظ وسائر ما يحتاج الى معرفته ويخرجه من الجهالة وإن
~~أسلم في النشاب والنبل ضبطه بنوع خشبه وطوله وقصره ودقته وغلظه ولونه ونصله وريشه.
# (فصل) والحجارة منها ما هو للأرحية فيضبطها بالدور والثخانة والبلد
~~والنوع إن كان يختلف ومنها ما هو للبناء فيذكر اللون والقدر والنوع والوزن
~~ويذكر في حجارة الآنية النوع واللون والقدر واللين والوزن ويصف البلور
~~بأوصافه ويصف الآجر واللبن بموضع التربة واللون والدور والثخانة وإن أسلم PageV04P323
~~في الجص والنورة ذكر اللون والوزن ولا يقبل ما أصابه الماء فجف ولا ما قدم
~~قدما يؤثر فيه ويضبط التراب بمثل ذلك ويقبل الطين الذي قد جف إن كان لا
~~يتأثر بذلك (فصل) ويضبط العنبر بالوزن والبلد وإن شرط قطعة أو قطعتين جاز
~~وإن لم يشترط فله اعطاؤه صغارا أو كبارا، وقد قيل العنبر نبات يخلقه الله
~~تعالى في جنبات البحر ويضبط العود الهندي ببلده وما يعرف به ويضبط اللبان
~~والمصطكا وصمغ الشجر والمسك وسائر ما يجوز السلم فيه بما يختلف به {مسألة}
~~(فإن شرط الأجود لم يصح) لتعذر الوصول إليه إلا نادرا (وإن شرط الأردأ لم
~~يصح في أحد الوجهين) لذلك (والثاني) يصح لأنه يمكنه تسليم المسلم أو خير
~~منه فيلزم المسلم قبوله
# {مسألة} (وإن جاءه بدون ما وصف له أو نوع آخر فله أخذه) لأنه رضي بدون
~~حقه ولا يلزمه لأن فيه إسقاط حقه، وقال القاضي يلزمه إذ لم يكن أدنى من
~~النوع المشترط لأنه من جنسه أشبه الزائد في الصفة. ms1886
# ولنا أنه لم يأت بالمشروط فلم يلزم قبوله كالأدنى بخلاف الزائد في الصفة
~~فإنه أحضر المشروط مع زيادة ولان أحد النوعين يصلح لما لا يصلح له الآخر
~~بخلاف الصفة {مسألة} (وإن جاءه بجنس آخر لم يجز له آخذه) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " رواه أبو داود وذكر ابن أبي
~~موسى رواية أنه يجوز أن يأخذ مكان البر شعيرا مثله ولعله بناه على أنهما
~~جنس واحد والأول أصح {مسألة} (وإن جاءه بأجود منه من نوعه لزمه قبوله) لأنه
~~أتى بما تناوله العقد وزيادة تنفعه ولا تضره {مسألة} (وإن جاءه بالأجود
~~فقال خذه وزدني درهما لم يصح) وقال أبو حنيفة يصح كما لو جاءه بزيادة في القدر.
# ولنا أن الجودة صفة فلا يجوز إفرادها بالعقد كما لو كان مكيلا أو موزونا،
~~وإن جاءه بزيادة في القدر فقال له ذلك صح لأن الزيادة ههنا يجوز إفرادها
~~بالبيع {فصل} قال رحمه الله تعالى (الثالث أن يذكر قدره بالكيل في المكيل
~~والوزن في الموزون والذرع في المذروع فان أسلم في المكيل وزنا وفي الموزون
~~كيلا لم يصح وعنه يصح) يشترط معرفة قدر المسلم فيه بالكيل في المكيل والوزن
~~في الموزون في إحدى الروايتين لقول PageV04P324
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من أسلف في شئ فليسلف في كيل معلوم أو وزن
~~معلوم إلى أجل معلوم " متفق عليه ويشترط معرفة المذروع بالذرع والمعدود
~~بالعد لأنه عوض غائب يثبت في الذمة فاشترط معرفة قدره كالثمن، ولا نعلم في
~~اعتبار معرفة مقدار المسلم فيه خلافا.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم جائز في
~~الثياب بذرع معلوم فإن أسلف في المكيل وزنا أو في الموزون كيلا ففيه
~~روايتان (إحداهما) لا يصح نقلها عنه الأثرم فقال سئل أحمد عن السلم في
~~التمر وزنا فقال لا إلا كيلا، قلت إن الناس ههنا لا يعرفون الكيل.
# قال وإن كانوا لا يعرفون الكيل
# فعلى هذه الرواية لا يجوز في المكيل ms1887 إلا كيلا ولا في الموزن إلا وزنا
~~ذكره القاضي وابن أبي موسى لأنه مبيع يشترط معرفة قدره فلم يجز بغير ما هو
~~مقدر به في الأصل كبيع الربويات بعضها ببعض ولأنه مقدر بغير ما هو مقدر به
~~في الأصل فلم يجز كما لو اسلم في المذروع وزنا (الثانية) يجوز فنقل المروذي
~~عن أحمد أن السلم يجوز في اللبن إذا كان كيلا أو وزنا وهذا يدل على إباحة
~~السلم في المكيل وزنا وفي الموزون كيلا لأن اللبن لا يخلو من أن يكون مكيلا
~~أو موزونا وقد أجاز السلم فيه بكل منهما وهو قول الشافعي وابن المنذر، وقال
~~مالك ذلك جائز إذا كان الناس يتبايعون التمر وزنا وهذا الصحيح إن شاء الله
~~لأن الغرض معرفة قدره وإمكان تسليمه من غير تنازع فبأي قدر قدره جاز ويفارق
~~بيع الربويات فإن التماثل بالكيل في المكيل الوزن في الموزون شرط ولا يعلم
~~هذا الشرط إذ قدرها بغير مقدارها الأصلي، وقد ذكرنا المكيل والموزون في باب
~~الربا، ولا يسلم في اللبأ إلا موزونا لأنه يجمد عقيب حلبه فلا يتحقق الكيل
~~فيه وإن كان المسلم فيه مما لا يمكن وزنه بميزان لثقله كالأرحية والحجارة
~~الكبار وزن بالسفينة فتترك السفينة في الماء ثم يترك ذلك فيها فينظر إلى أي
~~موضع تغوص فيعلمه ثم يرفع ويترك مكانه رمل أو أحجار صغار إلى أن يبلغ الماء
~~الموضع المعلم ثم يوزن بميزان فيكون زنة ذلك الشئ {مسألة} (ولا بد أن يكون
~~المكيال معلوما فإن شرط مكيالا بعينه أو صنجة بعينها غير معلومة لم يصح)
~~بشرط أن يكون المكيال والصنجة والذراع معروفة عند العامة فإن عين مكيالا أو
~~صنجة أو PageV04P325
~~ذراعا غير معلوم لم يصح لأنه يهلك فيتعذر المسلم فيه وهذا غرر لا يحتاج
~~إليه العقد.
# قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن السلم في الطعام
~~لا يجوز بقفيز لايعرف عياره ولا في ثوب بذرع فلان لأن المعيار لو تلف أو
~~مات فلان بطل السلم منهم ms1888 الثوري والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور فإن
~~عين مكيال رجل أو ميزانه وكانا معروفين عند العامة جاز ولم يختص بهما، فإن
~~لم يعلما لم يجز لما ذكرنا {مسألة} (وفي المعدود المختلف غير الحيوان
~~روايتان) (إحداهما) يسلم فيه عددا والأخرى وزنا وقيل يسلم في الجوز والبيض
~~عددا وفي الفواكه والبقول
# وزنا وما عدا المكيل والموزون الحيوان والمذروع فعلى ضربين معدود وغيره
~~والمعدود نوعان (أحدهما) لا يتباين كثيرا كالجوز والبيض فيسلم فيه عددا في
~~أضهر الروايتين وهو قول أبي حنيفة والاوزاعي، وقال الشافعي لا يسلم فيهما
~~عددا لأن ذلك يتباين ويختلف فلم يجز عددا كالبطيخ وإنما يسلم فيهما وزنا
~~وكيلا ولنا أن التفاوت يسير ويذهب ذلك باشتراط الكبر والصغر أو الوسط فيذهب
~~التفاوت وإن بقي شئ " يسير عفي عنه كسائر التفاوت في المكيل والموزون
~~المعفو عنه، ويفارق البطيخ فإنه يتفاوت تفاوتا كثيرا لا ينضبط ولنا فيه منع
~~أيضا (النوع الثاني) ما يتفاوت كالرمان والسفرجل والقثاء والخيار فحكمه حكم
~~ما ليس بمعدود من البطيخ والبقول وفيه وجهان (أحدهما) يسلم فيه عددا
~~ويضبطها بالصغر والكبر لانه يباع هكذا (والثاني) لا يسلم فيه الاوزنا وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي لأنه لا يمكن تقديره بالعدد لأنه يختلف كثيرا
~~ويتباين جدا، ولا بالكيل لأنه يتجافى في المكيال.
# ولا يمكن تقدير البقل بالحزم لأنه يختلف ويمكن حزم الكبيرة والصغيرة فلم
~~يمكن تقديره بغير الوزن فيتعين تقديره به، وقيل يسلم في الجوز والبيض عددا
~~لأنه يباع كذلك وفي الفواكه والبقول وزنا لأنه أضبط وقد ذكرناه PageV04P326
~~قال رحمه الله تعالى (فصل) (الرابع أن يشترط أجلا معلوما له وقع في الثمن
~~كالشهر ونحوه، فإن أسلم حالا أو إلى أجل قريب كاليوم ونحوه لم يصح) يشترط
~~لصحة السلم كونه مؤجلا ولا يصح السلم الحال نص عليه أحمد في رواية المروذي،
~~وبه قال أبو حنيفة ومالك والاوزاعي، وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر
~~يجوز السلم حالا لأنه عقد يصح مؤجلا فصح حالا كبيوع الأعيان، ولأنه إذا جاز
~~مؤجلا فحالا أجوز ومن الغرر ms1889 أبعد ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من
~~أسلف في شئ فليسلف في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل معلوم " فأمر بالأجل
~~والأمر يقتضي الوجوب، ولأنه أمر بهذه الشروط تبيينا لشروط السلم ومنعا منه
~~بدونها، ولذلك لا يصح إذا انتفى الكيل والوزن فكذلك الأجل، ولأنه إنما جاز
~~رخصة للمرفق ولا يحصل المرفق إلا بالأجل، فإذا انتفى الأجل انتفى المرفق
~~فلا يصح الكتابة، ولأن الحلول يخرجه عن اسمه ومعناه أما الاسم فإنه سمي
~~سلما وسلفا لتعجل أحد العوضين وتأخر الآخر
# ومعناه ما ذكرناه في أول الباب من أن الشارع رخص فيه من أجل الحاجة
~~الداعية إليه ومع حضور ما يبيعه حالا لا حاجة إلى السلم فلا يثبت وفارق
~~بيوع الأعيان فإنها لم تثبت على خلاف الأصل لمعنى يختص بالتأجيل وما ذكروه
~~من التنبيه غير صحيح لأن ذلك إنما يجري فيما إذا كان المعنى المقتضي موجودا
~~في الفرع بصفة التأكيد وليس كذلك ههنا فان البعد من الغرر ليس هو المقتضي
~~لصحة السلم المؤجل وإنما المصحح له شئ آخر لم يذكر اجتماعهما فيه وقد بينا
~~افتراقهما.
# إذا ثبت هذا فإنه إن باعه ما يصح السلم فيه حالا في الذمة صح ومعناه معنى
~~السلم، وإنما افترقا في اللفظ لكن يشترط في البيع إن يكون المبيع مملوكا
~~للبائع، فإن باعه ما ليس عنده لم يصح وقد ذكرناه (فصل) ويشترط كون الأجل
~~مدة لها وقع في الثمن كالشهر وما قاربه، وقال أصحاب أبي حنيفة لو قدره بنصف
~~يوم جاز، وقدره بعضهم بثلاثة أيام وهو قول الأوزاعي لأنها مدة يجوز فيها
~~خيار الشرط وهي آخر حد القلة قالوا لأن الأجل إنما اعتبر في السلم لأن
~~المسلم فيه معدوم في الأصل لكون
PageV04P327
### || CHECK [وإن كان عليه ثياب فقال أحمد: ما كان للجمال فهو للبائع، وما
~~كان للبس المعتاد فهو للمشتري]
# السلم إنما ثبت رخصه في حق المفاليس فلابد من الأجل ليحصل ويسلم وهذا
~~يتحقق بأقل مدة يتصور حصوله فيها.
# ولنا أن الأجل إنما اعتبر ليتحقق المرفق ms1890 الذي شرع من أجله السلم ولا يحصل
~~ذلك بالمدة التي لا وقع لها في الثمن، ولا يصح اعتباره بمدة الخيار لأن
~~الخيار يجوز ساعة وهذا لا يجوز والأجل يجوز أن يكون أعواما وهم لا يجيزون
~~الخيار أكثر من ثلاث وكونها آخر حد القلة لا يقتضي التقدير بها، وقولهم إن
~~المقصود يحصل بأقل مدة لا يصح فإن السلم إنما يكون لحاجة المفاليس الذين
~~لهم ثمار أو زروع أو تجارات ينتظرون حصولها ولا يحصل هذا في المدة اليسيرة
~~غالبا {مسألة} (إلا أن يسلم في شئ يأخذ منه كل يوم أجزاء معلومة فيصح) قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله الرجل يدفع إلى الرجل الدراهم في الشئ يؤكل فيأخذ
~~منه كل يوم من تلك السلعة شيئا فقال على معنى السلم؟ فقلت نعم، فقال لا باس
~~ثم قال مثل الرجل القصاب يعطيه الدينار على أنه يأخذ منه كل يوم رطلا من
~~لحم قد وصفه: وبهذا قال مالك، وقال الشافعي إذا أسلم في جنس واحد إلى أجلين
~~لم يصح في أحد القولين لأن ما يقابل أبعدهما أجلا أقل مما يقابل الآخر
# وذلك مجهول.
# ولنا أن كل بيع جاز إلى أجل جاز إلى أجلين وآجال كبيوع الأعيان، فعلى هذا
~~إذا قبض البعض وتعذر رجع بقسطه من الثمن ولا يجعل للباقي فضلا على المقبوض
~~لأنه مبيع واحد متماثل الاجزاء فيقسط الثمن على أجزائه بالسوية كما لو اتفق
~~أجله {مسألة} (فان أسلم في جنس إلى أجلين أو في جنسين إلى أجل صح) أما إذا
~~أسلم في جنس إلى أجلين فقد ذكرناه في المسألة قبلها، وأن أسلم في جنسين إلى
~~أجل واحد صح قياسا على البيع {مسألة} (ولابد أن يكون الأجل مقدرا بزمن
~~معلوم للخبر) وهو أن يسلم إلى وقت يعلم بالأهلة نحو أول الشهر وأوسطه وآخره
~~أو يوم معلوم منه لقول الله تعالى (يسئلونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس
~~والحج) ولا خلاف في صحة التأجيل بذلك، فإن أسلم إلى عيد الفطر أو النحر أو
~~يوم عرفة أو عاشوراء ms1891 أو نحوها جاز لأنه معلوم بالأهلة فإن PageV04P328
~~جعل الأجل مقدرا بغير الشهور الهلالية وكان ما يعرفه المسلمون وهو مشهور
~~بينهم مثل الأشهر الرومية كشباط ونحوه أو عيد لا يختلف كالنيروز والمهرجان
~~عند من يعرفهما فظاهر كلام الخرقي وابن أبي موسى أنه لا يصح لأنه أسلم إلى
~~غير الشهور الهلالية أشبه إذا أسلم إلى الشعانين وعيد الفطير، ولأن هذه لا
~~يعرفها كثير من المسلمين اشبه ما ذكرنا، وقال القاضي يصح وهو قول الأوزاعي
~~والشافعي لأنه معلوم لا يختلف أشبه أعياد المسلمين وفارق ما يختلف لكونه لا
~~يعلمه المسلمون وإن كان مما لا يعرفه المسلمون كالشعانين وعيد الفطير
~~ونحوهما لم يصح السلم إليه لأن المسلمين لا يعرفونه ولايجوز تقليد أهل
~~الذمة فيه لأن قولهم غير مقبول ولأنهم يقدمونه ويؤخرونه على حساب لهم لا
~~يعرفه المسلمون، وإن أسلم الى ما لا يختلف مثل كانون الأول ولا يعرفه
~~المتعاقدان أو أحدهما لم يصح لأنه مجهول عنده {فصل} وإذا جعل الأجل إلى شهر
~~تعلق بأوله، وإن جعل الأجل اسما يتناول شيئين كجمادى ويوم النفر تعلق
~~بأولهما، وإن قال الى ثلاثة أشهر كان إلى انقضائها لأنه إذا ذكر ثلاثة أشهر
~~مبهمة وجب أن يكون ابتداؤها من حين لفظه بها، وكذلك لو قال إلى شهر كان إلى
~~آخره وينصرف إلى الأشهر الهلالية لقول الله تعالى (إن عدة الشهور عند الله
~~اثنا عشر شهرا) وإن أراد الهلالية فان PageV04P329
~~كان في أثناء شهر كمل شهرا بالعدد وشهرين بالأهلة، وقيل تكون الثلاثة
~~بالعدد وسنذكر ذلك في غير هذا، وإن قال محله شهر كذا صح وتعلق بأوله، وقيل
~~لا يصح لأنه جعل ذلك ظرفا فيحتمل أوله وآخره والصحيح الأول، فإنه لو قال
~~لعبده أنت حر في شهر كذا تعلق بأوله وهو نظير مسئلتنا، فإن قيل العتق يتعلق
~~بالاخطار والاغرار ويجوز تعليقه على مجهول كنزول المطر وقدوم زيد بخلاف
~~مسئلتنا، قلنا إلا أنه إذا جعل محله في شهر تعلق بأوله فلا يكون مجهولا
~~وكذا السلم {مسألة} (وإن أسلم إلى الحصاد أو شرط ms1892 الخيار إليه فعلى روايتين)
~~لا يصح أن يؤجل السلم إلى الحصاد والجزاز وما أشبهه، كذلك قال ابن عباس
~~وأبو حنيفة والشافعي وابن المنذر، وفيه رواية أخرى أنه يجوز.
# قال أحمد: أرجو أن لا يكون به بأس، وبه قال مالك وأبو ثور، وعن ابن عمر
~~أنه كان يبتاع إلى العطاء، وبه قال ابن أبي ليلى وقال أحمد إن كان شئ يعرف
~~فأرجو، وكذلك إن قال إلى قدوم الغزاة وهذا محمول على أنه أراد وقت العطاء
~~لأن ذلك معلوم، فأما نفس العطاء فهو مجهول يختلف ويتقدم ويتأخر، ويحتمل أنه
~~أراد نفس العطاء لكونه يتقارب أيضا فأشبه الحصاد ووجه ذلك أنه أجل تعلق
~~بوقت من الزمن يعرف في العادة لا يتفاوت تفاوتا كثيرا أشبه إذا قال إلى رأس السنة PageV04P330
~~ولنا قول ابن عباس: لا تتبايعوا إلى الحصاد والدياس، ولا تتبايعوا إلا إلى
~~شهر معلوم، ولأن ذلك يختلف ويقرب ويبعد فلا يجوز أن يكون أجلا كقدوم زيد،
~~فإن قيل فقد روي عن عائشة أنها قالت: أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث إلى
~~يهودي " أن ابعث إلي بثوبين إلى الميسرة " قلنا قال إبن المنذر رواه حرمي
~~بن عمارة، وقال أحمد فيه غفلة وهو صدوق، قال إبن المنذر فأخاف أن يكون من
~~غفلاته إذ لم يتابع عليه، ثم أنه لا خلاف في أنه لو جعل الأجل إلى الميسرة
~~لم يصح، وإن جعل الخيار إليه فهو في معنى الاجل {مسألة} (وإذا جاءه بالسلم
~~قبل محله ولا ضرر في قبضه لزمه قبضه وإلا فلا)
# عبر بالسلم عن المسلم فيه كما يعبر بالسرقة عن المسروق، وبالرهن عن
~~المرهون، وإذا حضر المسلم فيه على الصفة المشروطة لم يخل من أحوال ثلاثة
~~(أحدها) أن يحضره في محله فيلزمه قبوله كالبيع المعين سواء تضرر بقبضه أولا
~~لأن على المسلم إليه ضررا في بقائه في يده، فإن امتنع قيل له إما أن تقبض
~~حقك أو تبرئ منه لأن قبض الحاكم قام مقام قبض الممتنع بولايته إلا أنه ليس
~~له الابراء (الحال الثاني) ms1893 أن يحضره بعد محل الوجوب فهو كما لو أحضر المبيع
~~بعد تفرقهما (الحال الثالث) أن يحضره قبل محله فينظر، فان كان في قبضه قبل
~~المحل ضرر إما لكونه مما يتغير كالفاكهة والأطعمة كلها أو كان قديمة دون
~~حديثه كالحبوب ونحو هذا لم يلزم المسلم قبوله لأن له غرضا في تأخيره بأن
~~يحتاج إلى أكله أو طعامه في ذلك الوقت، وكذلك الحيوان لأنه لا يأمن تلفه
~~ويحتاج إلى المؤنة وهكذا إن كان يحتاج في حفظه إلى مؤنة كالقطن ونحوه، أو
~~كان الوقت مخوفا يخشى على ما يقبضه فلا يلزمه الأخذ في هذه الأحوال لأن
~~عليه ضررا في قبضه ولم يأت محل استحقاقه له فهو كنقص صفة فيه، وإن كان مما
~~لاضرر في قبضه ولا يتغير كالحديد والرصاص والنحاس فإنه يستوي قديمه وحديثه
~~ونحو ذلك الزيت والعسل ولم يكن في قبضه ضرر الخوف ولا تحمل مؤنة فعليه قبضه
~~لحصول غرضه مع زيادة تعجل المنفعة فجرى مجرى زيادة الصفة وزيادة الجودة في
~~المسلم فيه (فصل) وليس له إلا أقل ما تقع عليه الصفة لأنه قد سلم إليه ما
~~تناوله العقد فبرئت ذمته منه فعليه أن يسلم الحبوب نقية، فإن كان فيها تراب
~~يأخذ موضعا من المكيال لم يجز، وإن كان يسيرا لا يؤثر في الكيل ولا يعيب
~~لزمه أخذه، ولا يلزمه أخذ التمر إلا جافا، ولا يلزم ان يتناهى جفافه لأنه
~~يقع عليه PageV04P331
~~الاسم، ولا يلزمه أن يقبل معيبا بحال وإن قبضه فوجده معيبا فله المطالبة
~~بالبدل كالمبيع والله أعلم (فصل) الشرط الخامس أن يكون المسلم فيه عام
~~الوجود في محله لا نعلم فيه خلافا لأنه إذا كان ظاهرا أمكن تسليمه عند وجوب
~~التسليم، وإذا لم يكن عام الوجود لم يكن موجودا عند المحل كذلك فلا يمكن
~~تسليمه فلم يصح كبيع الآبق، بل أولى فإن السلم احتمل فيه أنواع من الغرر
~~للحاجة فلا يحتمل فيه غرر آخر لئلا يكثر الغرر فإن كان لا يوجد فيه أولا
~~يوجد إلا نادرا كالسلم في العنب
# والرطب ms1894 إلى شباط أو آذار أو أسلم الى محل لا يعم وجوده فيه كزمان أول
~~العنب أو آخره الذي لا يوجد فيه إلا نادرا لم يصح لأنه لا يؤمن انقطاعه فلا
~~يغلب على الظن القدرة على تسليمه عند وجوب التسليم {مسألة} (وإن أسلم في
~~ثمرة بستان بعينه أو قرية صغيرة لم يصح لأنه لا يؤمن تلفه وانقطاعه) قال
~~إبن المنذر: ابطال السلم إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه كالإجماع من أهل
~~العلم منهم الثوري ومالك والشافعي والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي، قال
~~وروينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أسلف إليه رجل من اليهود دنانير في
~~تمر مسمى فقال اليهودي من تمر حائط بني فلان فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" أما من حائط بني فلان فلا ولكن كيل مسمى إلى أجل مسمى " رواه ابن ماجه
~~وغيره ورواه الجوزجاني في المترجم وقال أجمع الناس على الكراهة لهذا البيع
~~ولأنه لا يؤمن انقطاعه وتلفه أشبه مالو اسلم في شئ قدره مكيال معين أو صنجة
~~معينة أو أحضر خرقة وأسلم في مثلها (فصل) ولا يشترط وجود المسلم فيه حال
~~العقد بل يجوز أن يسلم في الرطب في أوان الشتاء PageV04P332
~~وفي كل معدوم إذا كان موجودا عند المحل وهو قول مالك والشافعي وإسحاق وابن
~~المنذر، وقال الثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي يشترط أن يكون جنسه موجودا حال
~~العقد إلى حال المحل لأن كل زمان يجوز أن يكون محلا للمسلم فيه لموت المسلم
~~إليه فاعتبر وجوده فيه كالمحل.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم المدينة وهم يسلفون في الثمار
~~السنتين والثلاث فقال " من أسلف فليسلف في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل
~~معلوم " ولم يذكر الوجود ولو كان شرطا لذكره ولنهاهم عن السلف سنتين لأنه
~~يلزم منه انقطاع المسلم فيه أوسط السنة ولا يثبت في الذمة ويوجد في محله
~~غالبا أشبه الموجود ولا نسلم أن الدين يحل بالموت، وإن سلمنا فلا يلزم أن
~~يشترط ذلك الوجود إذ لو لزم أفضى إلى أن تكون ms1895 آجال السلم مجهولة والمحل ما
~~جعله المتعاقدان محلا وههنا لم يجعلاه {مسألة} (وإن أسلم إلى محل يوجد فيه
~~عاما فانقطع خير بين الصبر والفسخ والرجوع برأس ماله أو عوضه إن كان معدوما
~~في أحد الوجهين وفي الآخر ينفسخ بنفس التعذر)
# وجملة ذلك أنه تعذر تسليم المسلم فيه عند محله أما لغيبة المسلم إليه أو
~~عجزه عن التسليم حتى عدم المسلم فيه أو لم تحمل الثمار تلك السنة فالمسلم
~~بالخيار بين الصبر إلى أن يوجد فيطالب به وبين أن يفسخ العقد ويرجع بالثمن
~~إن كان موجودا أو بمثله إن كان مثليا والاقيمته، وبذلك قال الشافعي وإسحاق
~~وابن المنذر، وفيه وجه آخر أنه ينفسخ بنفس التعذر لكون المسلم فيه من ثمرة
~~العام بدليل وجوب التسليم منها فإذا هلكت انفسخ العقد به كما لو باعه قفيزا
~~من صبرة فهلكت والأول أصح فإن العقد قد صح وإنما تعذر التسليم فهو كمن
~~اشترى عبدا فأبق قبل القبض، ولا يصح دعوى التعيين في هذا العام، فإنهما PageV04P333
~~لو تراضيا على دفع المسلم فيه من غيرها جاز وإنما أجبر على دفعه من ثمرة
~~العام لتمكنه من دفع ما هو نصف حقه وذلك يجب الدفع من ثمرة نفسه إذا قدر
~~ولم يجد غيرها وليست متعينة فإن تعذر البعض فللمشتري الخيار بين الفسخ في
~~الكل والرجوع بالثمن وبين أن يصبر إلى حين الامكان ويطالب بحقه، فان أحب
~~الفسخ في المتعذر وحده فله ذلك لأن الفساد طرأ بعد صحة العقد فلم يوجب
~~الفساد في الكل ويصبر على ما نذكره من الخلاف في الإقالة في بعض السلم، وإن
~~قلنا أن الفسخ يثبت بنفس التعذر انفسخ في المعقود دون الموجود لما ذكرنا من
~~أن الفساد الطارئ على بعض المعقود عليه لا يوجب فساد الجميع ويثبت للمشتري
~~خيار الفسخ في الموجود كما ذكرنا في الوجه الأول (فصل) وإذا أسلم ذمي إلى
~~ذمي في خمر ثم أسلم أحدهما فقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم أن المسلم يأخذ دراهمه لأنه إن ms1896 كان المسلم المسلم فليس له استيفاء
~~الخمر فقد تعذر استيفاء المعقود عليه وإن كان الآخر فقد تعذر عليه الإيفاء
~~فصار الأمر الى رأس ماله {فصل} (الشرط السادس) أن يقبض رأس مال السلم في
~~مجلس العقد فإن تفرقا قبل ذلك بطل، وبذلك قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك
~~يجوز أن يتأخر قبضه يومين وثلاثة وأكثر ما لم يكن ذلك شرطا لأنه معاوضة لا
~~تخرج بتأخير قبضه من أن تكون سلما فأشبه تأخيره إلى آخر المجلس ولنا أنه
~~عقد معاوضة لا يجوز فيه شرط تأخير العوض المطلق فلا يجوز التفرق فيه قبل
~~القبض كالصرف، ولا يصح قياسه على المجلس بدليل الصرف، وإن قبض بعضه ثم
~~تفرقا فكلام الخرقي PageV04P334
~~يقتضي أن لا يصح وحكي ذلك عن ابن شبرمة والثوري.
# وقال أبو الخطاب هل يصح في المقبوض؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة
~~وهذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي، وقد نص أحمد في رواية ابن منصور إذا أسلمت
~~ثلثمائة درهم في أصناف شتى مائة في حنطة ومائة في شعير ومائة في شئ آخر
~~فخرج فيها زيوف رد على الأصناف الثلاثة على كل صنف بقدر ما وجد من الزيوف
~~فصحح العقد في البافي بحصته من الثمن، وقال الشريف أبو جعفر فيمن أسلف ألفا
~~إلى رجل فقبضه نصفه وأحاله بنصفه أو كان له دين على المسلم إليه بقدر نصفه
~~فحسبه عليه من الألف صح السلم في النصف المقبوض وبطل في الباقي وحكي عن أبي
~~حنيفة أنه قال يبطل في الحوالة في الكل، وفي المسألة الأخرى يبطل فيما لم
~~يقبض وحده بناء على تفريق الصفقة (فصل) وإن قبض الثمن فوجده رديئا فرده
~~والثمن معين بطل العقد برده فإن كان الثمن أحد النقدين وقلنا تتعين النقود
~~بالتعيين بطل، ويبتدئان عقدا آخر إن اختاره، وإن كان في الذمة فله إبداله
~~في المجلس ولا يبطل العقد برده لأن العقد إنما وقع على ثمن سليم فإذا دفع
~~إليه معيبا كان له رده والمطالبة بالسليم، ولم يؤثر قبض المعيب في العقد،
~~وإن تفرقا ms1897 ثم علما عيبه فرده ففيه وجهان (أحدهما) يبطل العقد برده لوقوع
~~القبض بعد التفرق (والثاني) لا يبطل لأن القبض الأول كان صحيحا بدليل مالو
~~أمسكه ولم يرده وهذا بدل عن المقبوض وهذا قول أبي يوسف ومحمد وأحد قولي
~~الشافعي واختيار المزني لكن من شرطه أن يقبض البدل في مجلس الرد، فإن تفرقا
~~عن مجلس الرد قبل قبض البدل بطل وجها واحدا لخلو العقد عن قبض الثمن بعد
~~تفرقهما، فإن وجد بعض الثمن رديئا فرده PageV04P335
~~ففي المردود ما ذكرنا من التفصيل، وهل يصح في غير الردئ.
# إذا قلنا بفساده في الردئ؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة (فصل) وإن
~~ظهرت الدراهم مستحقة والثمن معين لم يصح.
# قال أحمد: إذا خرجت الدراهم مسروقة فليس بينهما بيع.
# وذلك لأن الثمن إذا كان معينا فقد اشترى بعين مال غيره بغير إذنه وإن
# كان غير معين فله المطالبة ببدله في المجلس، وإن قبضه ثم تفرقا بطل العقد
~~لأن المقبوض لا يصلح عوضا فقد تفرقا قبل أخذ الثمن الاعلى الرواية التي
~~تقول بصحة تصرف الفضول، أو إن النقود لا تتعين بالتعيين، وإن وجد بعضه
~~مستحقا بطل العقد فيه، وفي الباقي على وجهين بناء على تفريق الصفقة (فصل)
~~وإن كان له في ذمة رجل دينارا فجعله سلما في طعام إلى أجل لم يصح قال إبن
~~المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم، وروي عن ابن عمر أنه
~~قال: لا يصح لذلك وذلك لأن المسلم فيه دين: فإذا جعل الثمن دينا كان بيع
~~دين بدين ولا يصح بالإجماع، ولو قال أسلمت إليك في كر طعام وشرطا أن يعجل
~~له منها خمسين ويؤجل خمسين لم يصح العقد في الكل في قول الخرقي ويخرج في
~~صحته في قدر المقبوض وجهان (أحدهما) يصح وهو قول أبي حنيفة بناء على تفريق
~~الصفقة (والثاني) لا يصح وبه قال الشافعي وهو أصح لأن للمعجل فضلا على
~~المؤجل فيقتضي أن يكون في مقابلته أكثر مما في مقابلة المؤخر والزيادة
~~مجهولة فلا ms1898 يصح {مسألة} (وهل يشترط كونه معلوم القدر والصفة كالمسلم فيه
~~على وجهين) PageV04P336
~~اختلفت الرواية في معرفة صفة الثمن المعين ولا خلاف في اشتراط معرفة صفته
~~إذا كان في الذمة لأنه أحد عوضي السلم، فإذا لم يكن معينا اشترط معرفة صفته
~~كالآخر إلا أنه إذا أطلق وفي البلد نقد واحد انصرف إليه وقام مقام وصفه،
~~وإن كان الثمن معينا فقال القاضي وابو الخطاب يشترط ذلك لأن أحمد قال: يقول
~~أسلمت إليك كذا وكذا درهما ونصف الثمن فاعتبر ضبط صفته، وهذا قول مالك وأبي
~~حنيفة لأنه عقد لا يمكن إتمامه في الحال ولا تسليم المعقود عليه ولا يؤمن
~~انفساخه فوجبت معرفة رأس مال السلم فيه ليرد بدله كالقرض، ولأنه لا يؤمن أن
~~يظهر بعض الثمن مستحقا فينفسخ العقد في قدره فلا يعلم في كم بقي وكم انفسخ؟
~~فإن قيل هذا موهوم والموهومات لا تعتبر.
# قلنا الوهم ههنا معتبر لأن الأصل عدم الجواز، وإنما جاز إذا وقع الأمن
~~الغرر ولم يوجد ههنا بدليل ما إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه أو قدر السلم
~~بصنجة بعينها وظاهر كلام الخرقي أنه لا يشترط لأنه لم يذكره في شروط السلم
~~وهو أحد قولي الشافعي لأنه عوض مشاهد فلم يحتج إلى معرفة قدره كبيوع
~~الأعيان وكلام أحمد
# إنما تناول غير المعين ولا خلاف في اعتبار أوصافه، ودليلهم ينتقض بعقد
~~الإجارة فإنه ينفسخ بتلف العين المستأجرة ولايحتاج مع التعيين إلى معرفة
~~الأوصاف، ولأن رد مثل الثمن إنما يستحق عند فسخ العقد لا من جهة عقده.
# وجهالة ذلك لا تؤثر كما لو باع المكيل والموزون، ولأن العقد قد تمت
~~شرائطه فلا يبطل بأمر موهوم فعلى القول الأول لا يجوز أن يجعل رأس مال
~~السلم مالا يمكن ضبطه بالصفة كالجواهر وسائر مالا يجوز السلم فيه فإن فعلا
~~بطل العقد ويرده إن كان موجودا وإلا رد قيمته، فإن
PageV04P337
### || CHECK [باب السلم]
# اختلفا في القيمة فالقول قول المسلم إليه لأنه غارم وكذلك إن حكمنا بصحة
~~العقد ثم انفسخ.
# فإن اختلفا في المسلم ms1899 فيه فقال أحدهما في كذا مدي حنطة، وقال الآخر في
~~كذا مدي شعير تحالفا وتفاسخا وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي كما لو
~~اختلفا في ثمن المبيع (فصل) وكل مالين حرم النساء فيهما لا يجوز أن يسلم
~~أحدهما في الآخر لأن السلم من شرطه النساء والتأجيل والذي ذكره الخرقي في
~~أنه لا يجوز النساء في العروض وهي إحدى الروايتين فعلى هذا لا يجوز إسلام
~~بعضها في بعض.
# وقال ابن أبي موسى: لا يجوز أن يكون رأس مال السلم إلا عينا أو ورقا، قال
~~القاضي وهو ظاهر كلام أحمد، قال إبن المنذر قيل لأحمد يسلم ما يوزن فيما
~~يكال وما يكال فيما يوزن؟ فلم يعجبه، فعلى هذا لا يجوز أن يكون المسلم فيه
~~ثمنا وهو قول أبي حنيفة لأنها لا تثبت في الذمة إلا ثمنا فلا يجوز أن تكون
~~مثمنة، وعلى الرواية التي تقول يجوز النساء في العروض يجوز أن يكون رأس
~~المال عرضا كالثمن سواء ويجوز إسلامها في الأثمان، قال الشريف أبو جعفر
~~يجوز السلم في الدراهم والدنانير وهذا مذهب مالك والشافعي لأنها تثبت في
~~الذمة صداقا فتثبت في الذمة سلما كالعروض ولانه لاربا بينهما من حيث
~~التفاضل ولا النساء فصح إسلام أحدهما في الآخر كالعرض في العرض ولا يصح ما
~~قاله أبو حنيفة فإنه لو باع دراهم بدنانير صح ولا بد أن يكون أحدهم مثمنا
~~فعلى هذا إذا أسلم عرضا في عرض موصوف بصفاته فجاء عند الحلول بذلك العرض
~~بعينه لزمه قبوله على أحد الوجهين لأنه أتاه بالمسلم فيه على صفته فلزمه
~~قبوله كما لو كان غيره (والثاني) لا يلزمه لان يفضي إلى كون الثمن هو
~~المثمن، ومن نصر الأول قال هذا لا يصح لأن الثمن إنما هو في الذمة وهذا عوض
PageV04P338
### || CHECK [فأما المعدود المختلف كالحيوان والفواكه والبقول والجلود
~~والرؤوس ونحوها ففيه روايتان]
# عنه، وهكذا لو أسلم جارية صغيرة في كبيرة فجاء المحل وهي على صفة المسلم
~~فيه فأحضرها خرج فيها الوجهان (أحدهما) لا يجوز لأنه يفضي ms1900 إلى أن يكون قد
~~استمتع بها وردها خالية عن عقر (والثاني) يجوز لأنه أحضر المسلم فيه على
~~صفته، ويبطل الأول بما إذا وجد بها عيبا فردها وللشافعي في هاتين المسئلتين
~~وجهان كهذين، فان فعل ذلك حيلة لينتفع بالعين أو ليطأ الجارية ثم يردها
~~بغير عوض لم يجز وجها واحدا {مسألة} (وإن أسلم ثمنا واحدا في جنسين لم يجز
~~حتى يبين ثمن كل جنس) يجوز أن يسلم دينارا في قفيز حنطة وقفيز شعير فإن لم
~~يبين ثمن الحنطة من الشعير لم يصح وقال مالك يجوز وللشافعي قولان كالمذهبين
~~لأن كل عقد جاز على جنسين في عقدين جاز عليهما في عقد واحد كبيوع الأعيان.
# ولنا أن ما يقابل كل واحد من الجنسين مجهول فلم يصح كما لو عقد عليه
~~مفردا بثمن مجهول، ولأن فيه غررا لأنا لا نأمن الفسخ بتعذر أحدهما فلم
~~ندربكم يرجع؟ وهذا غرر يؤثر مثله في السلم، وبمثل هذا عللنا معرفة صفة
~~الثمن وقد ذكرنا ثم وجها أنه لا يشترط فيخرج ههنا مثله لأنه في معناه،
~~والجواز ههنا أولى لأن العقد ثم إذا انفسخ لا يعلم مقدار ما يرجع به وههنا
~~يرجع بقسطه من رأس مال السلم، ولأنه لو باع عبده وعبد غيره بثمن واحد جاز
~~في أظهر الوجهين وهذا مثله، ولأنه لما جاز أن يسلم في شئ واحد إلى أجلين
~~ولا يبين ثمن كل منهما ينبغي أن يجوز ههنا.
# قال ابن أبي موسى: ولا يجوز أن يسلم خمسة دنانير وخمسين درهما في كر حنطة
~~إلا أن يبين حصة ما لكل واحد منهما من الثمن، والأولى صحة هذا لأنه إذا
~~تعذر بعض السلم رجع بقسطه منهما، وإن تعذر النصف رجع بالنصف، وإن تعذر
~~الخمس رجع بدينار وعشرة دراهم (فصل) قال رحمه الله تعالى (السابع أن يسلم
~~في الذمة، فان أسلم في عين لم يصح) PageV04P339
~~لأنه ربما تلف قبل أوان تسليمه فلم يصح كما لو شرط مكيالا بعينه أو صنجة
~~بعينها غير معلومة، ولأن المعين يمكن بيعه في الحال فلا ms1901 حاجة الى السلم فيه
~~{مسألة} (ولا يشترط ذكر مكان الإيفاء)
# ذكره القاضي وحكاه ابن المنذر عن أحمد وإسحاق وطائفة من أهل الحديث، وبه
~~قال أبو يوسف ومحمد وهو أحد قولي الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~من أسلم فليسلم في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل معلوم " ولم يذكر مكان
~~الإيفاء، ولو كان شرطا لذكره وفي الحديث الذي فيه أن اليهودي أسلم إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أما من حائط
~~بني فلان فلا، ولكن كيل مسمى إلى أجل مسمى " ولم يذكر مكان الإيفاء ولأنه
~~عقد معاوضة أشبه بيوع الأعيان، وقال الثوري يشترط وهو القول الثاني للشافعي
~~وقال الأوزاعي هو مكروه لأن القبض يجب بحلوله ولا يعلم موضعه يؤمئذ، وقال
~~أبو حنيفة وبعض أصحاب الشافعي إن كان لحمله مؤنة وجب شرطه وإلا فلا لأنه
~~إذا كان لحمله مؤنة اختلف فيه الغرض بخلاف مالا مؤنة فيه {مسألة} (إلا أن
~~يكون موضع العقد لا يمكن الوفاء فيه) فيشترط ذكره لأنه متى كانا في برية لم
~~يمكن التسليم في مكان العقد فإذا ترك ذكره كان مجهولا {مسألة} (ويكون
~~الوفاء في موضع العقد) إذا كانا في مكان يمكن الوفاء فيه اقتضى العقد
~~التسليم في مكانه فاكتفى بذلك عن ذكره {مسألة} (فإن شرط الوفاء فيه كان
~~تأكيدا) وهو حسن لأنه شرط ما يقتضيه العقد أشبه مالو شرط الحلول في ثمن
~~المبيع {مسألة} (وإن شرطه في غيره صح) لأنه بيع فصح شرط الإيفاء في غير
~~مكانه كبيوع الأعيان ولأنه شرط ذكر مكان الإيفاء فصح كما لو ذكره في مكان
~~العقد (وعنه لا يصح) ذكرها ابن أبي موسى لأنه شرط خلاف ما اقتضاه العقد لأن
~~العقد يقتضي الإيفاء في مكانه، وقال القاضي وابو الخطاب: متى ذكر مكان
~~الإيفاء ففيه روايتان سواء شرطه في مكان العقد أو في غيره لأنه ربما تعذر
~~تسليمه في ذلك المكان فأشبه تعيين المكيال اختاره PageV04P340
~~أبو بكر، ولنا أن في تعيين المكان غرضا ومصلحة لهما ms1902 أشبه تعيين الزمان
~~وبهذا يبطل ما ذكروه، ثم لا يخلو إما أن يكون مقتضى العقد التسليم في مكانه
~~فإذا شرطه فقد شرط مقتضى العقد أولا يكون ذلك مقتضى
# العقد فيتعين ذكر مكان الإيفاء نفيا للجهالة عنه وقطعا للتنازع فالغرر في
~~تركه لافي ذكره، وتعيين المكان يفارق هذا فإنه لا حاجة إليه ويفوت به علم
~~المقدار المشترط لصحة العقد ويفضي إلى التنازع وفي مسئلتنا لا يفوت به شرط،
~~ويقطع التنازع والمعنى المانع من التقدير بمكيال بعينه مجهول هو المقتضي
~~لذكر مكان الإيفاء فكيف يصح قياسهم عليه؟ {مسألة} (ولايجوز بيع المسلم فيه
~~قبل قبضه ولاهبته ولا أخذ غيره مكانه ولا الحوالة به) لا يجوز بيع المسلم
~~فيه قبل قبضه بغير خلاف علمناه لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الطعام قبل قبضه وعن ربح ما لم يضمن ولأنه مبيع لم يدخل في ضمانه فلم يجز
~~بيعه كالطعام قبل قبضه وكذلك التولية والشركة وبهذا قال أكثر أهل العلم
~~وحكي جواز الشركة والتولية عن مالك لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه نهى عن بيع الطعام قبل قبضه وأرخص في الشركة والتولية وقياسا على
~~الإقالة، ولنا أنها معاوضة في المسلم فيه قبل القبض فلم يصح كما لو كان
~~بلفظ البيع ولأنهما نوعا بيع فلا يجوز فيه السلم قبل قبضه كالنوع الآخر
~~والحديث لا نعرفه وهو حجة لنا لأنه نهى عن بيع الطعام قبل قبضه والشركة
~~والتولية بيع فيدخلان في النهي ويحمل قوله وأرخص في الشركة والتولية على
~~أنه أرخص فيهما في الجملة لافي هذا الموضع، وأما الإقالة فإنها فسخ وليست
~~بيعا وأما أخذ غيره مكانه فهو أن يأخذ غير المسلم فيه عوضا عن المسلم فيه
~~وذلك حرام سواء كان المسلم فيه موجودا أو معدوما وسواء كان العوض مثل
~~المسلم فيه في القيمة أو أقل أو أكثر، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وذكر ابن
~~أبي موسى رواية فيمن أسلم في بر فعدمه عند المحل فرضي أن يأخذ شعيرا مثله
~~جاز وذلك ms1903 محمول على أن البر والشعير جنس والصحيح في المذهب خلافه وقال مالك
~~يجوز أن يأخذ غير المسلم فيه مكانه يتعجله ولا يؤخره إلا الطعام، وقال ابن
~~المنذر وقد ثبت ان ابن عباس قال: إذا أسلمت في شئ إلى أجل فإن أخذت ما
~~أسلفت فيه وإلا
PageV04P341
### || CHECK [وفي الأواني المختلفة الرؤوس والأوساط كالقماقم والأسطال
~~الضيقة الرؤوس وما يجمع أخلاطا مميزة كالثياب المنسوجة من نوعين وجهان]
# فخذ عوضا أنقص منه ولا تربح مرتين رواه سعيد في سننه.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من أسلم في شئ فلا يصرفه إلى غيره "
~~رواه أبو داود وابن ماجة، ولأن أخذ العوض عن المسلم فيه بيع له فلم يجز
~~كبيعه لغيره
# (فصل) ولا تجوز الحوالة به لأنها إنما تجوز على دين مستقر والسلم بعرض
~~الفسخ فليس بمستقر ولأنه نقل للملك في المسلم فيه على غير وجه الفسخ فلم
~~يجز كالبيع، ومعنى الحوالة أن يكون لرجل سلم وعليه مثله من قرض أو سلم آخر
~~أو بيع فيحيل بما عليه من الطعام على الذي عنده السلم فلا يجوز وإن أحال
~~المسلم إليه المسلم بالطعام الذي عليه لم يصح أيضا لأنه معاوضة بالمسلم فيه
~~قبل قبضه فلم يجز كالبيع.
# {مسألة} (ويجوز بيع الدين المستقر لمن هو في ذمته بشرط أن يقبض عوضه في
~~المجلس ولايجوز لغيره) لحديث ابن عمر: كنا نبيع الأبعرة بالبقيع بالدنانير
~~ونأخذ عوضها الدراهم وبالدراهم ونأخذ عوضها الدنانير فسألنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال " لا باس إذا تفرقتما وليس بينكما شئ " فقد دل الحديث
~~على جواز بيع ما في الذمة من أحد النقدين بالآخر وغيره مقاس عليه ودل على
~~اشتراط القبض في المجلس قوله " إذا تفرقتما وليس بينكما شئ " وفي ذلك
~~اختلاف ذكرناه في الصرف وفيه رواية أخرى أنه لا يصح بيعه لمن هو في ذمته
~~كما لا يصح في السلم، والأول أولى فإن اشتراه منه موصوف في الذمة من غير
~~جنسه جاز ولا يتفرقا قبل القبض لأنه يكون بيع دين بدين، ms1904 وإن أعطاه معينا
~~بما يشترط فيه التقابض مثل أن أعطاه عوض الحنطة شعيرا جاز ولم يجز التفرق
~~قبل القبض وإن أعطاه معينا لا يشترط فيه التقابض جاز التفرق قبل القبض كما
~~لو قال بعتك هذا الشعير بمائة درهم في ذمتك ويحتمل أن لا يجوز لأن المبيع
~~في الذمة فلم يجز التفرق قبل القبض كالسلم (فصل) وإن باع الدين لغير من هو
~~في ذمته لم يصح، وبه قال أبو حنيفة والثوري واسحاق قال أحمد: إذا كان لك
~~على رجل طعام قرضا فبعه من الذي هو عليه بنقد ولا تبعه من غيره بنقد ولا
~~نسيئة وإذا أقرضت رجلا دراهم أو دنانير فلا تأخذ من غيره عوضا بمالك عليه،
~~وقال الشافعي
PageV04P342
### || CHECK [ولا يصح فيما لا ينضبط كالجواهر كلها والحوامل من الحيوان
~~والمغشوش من الأثمان وغيرها وما يجمع اخلاطا غير مميزة كالغالية]
# إن كان الدين على معسر أو مماطل لم يصح البيع لأنه معجوز عن تسليمه وان
~~كان على ملئ باذل له ففيه قولان (أحدهما) يصح لأنه ابتاع بمال ثابت في
~~الذمة فصح كما لو اشترى في ذمته، ويشترط أن يشتري بعين أو يتقابضا في
~~المجلس لئلا يكون بيع دين بدين.
# ولنا أنه غير قادر على تسليمه فلم
# يصح كبيع الآبق والطير في الهواء {مسألة} وتجوز الإقالة في السلم وتجوز
~~في بعضه في أحد الوجهين إذا قبض رأس مال السلم أو عوضه في مجلس الإقالة)
~~الإقالة في السلم جائزة لانها فسخ قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن الإقالة في جميع ما أسلم فيه جائزة، ولأن الإقالة فسخ
~~للعقد وقع من أصله وليست بيعا، قال القاضي ولو قال لي عندك هذا الطعام
~~صالحني على ثمنه جاز لأنه أقاله.
# فأما الإقالة في بعض السلم فاختلفت الرواية فيها فروي عنه أنها لا تجوز
~~وقد رويت كراهتها عن ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين والنخعي
~~وسعيد بن جبير وربيعة وابن أبي ليلى وإسحاق، وروى حنبل عن أحمد أنه ms1905 قال: لا
~~باس بها.
# روى ذلك عن ابن عباس وعطاء وطاوس ومحمد بن علي وحميد بن عبد الرحمن وعمرو
~~بن دينار والحكم والثوري والشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وابن المنذر لأن كل
~~معروف جاز في الجميع جاز في البعض كالإبراء والأنظار ووجه الرواية الأولى
~~أن السلف في الغالب يزاد فيه في الثمن من أجل التأجيل فإذا أقاله في البعض
~~بقي البعض بالباقي من الثمن وبمنفعة الجزء الذي حصلت الإقالة فيه فلم يجز
~~كما لو شرط ذلك في ابتداء العقد، ويخرج الإبراء والانظار فانه لا يتعلق به
~~شئ من ذلك PageV04P343
~~(فصل) وإذا أقاله رد الثمن إن كان باقيا وإلا رد مثله إن كان مثليا أو
~~قيمته إن لم يكن مثليا ويشترط رده في المجلس كما يشترط في السلم {مسألة}
~~(وإن انفسخ العقد بإقالة أو غيرها لم يجز أن يأخذ من الثمن عوضا من غير
~~جنسه) متى أراد أن يعطيه عوضا عن الثمن فقال الشريف أبو جعفر لا يجوز له
~~صرف ذلك الثمن في عقد آخر حتى يقبضه، وبه قال أبو حنيفة لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " ولأن هذا مضمون على
~~المسلم إليه بعقد السلم فلم يجز التصرف فيه قبل قبضه كما لو كان في يد
~~المشتري ولأن هذا مضمون على المسلم إليه بعقد السلم فلم يجز أخذ عوضه
~~كالمسلم فيه، وقال القاضي أبو يعلى: يجوز أخذ العوض عنه وهو قول الشافعي
~~لأنه عوض مستقر في الذمة فجاز أخذ العوض عنه كما لو كان
# قرضا ولأنه مال عاد إليه بفسخ العقد فجاز أخذ العوض عنه كالثمن في
~~المبيع، والفرق بين المسلم فيه والثمن أن المسلم فيه مضمون بالعقد والثمن
~~مضمون بعد فسخه والخبر أريد به المسلم فيه فإن قلنا بهذا فحكمه حكم ما لو
~~كان في قرض أو ثمنا في بيوع الأعيان لا يجوز أن يجعل سلما في شئ آخر لأنه
~~بيع دين بدين، ويجوز فيه ما يجوز في القرض واثمان البياعات إذا فسخت ms1906 ويأخذ
~~أحد النقدين عن الآخر ويقبضه في مجلس الإقالة لانه صرف {مسألة} (وإذا كان
~~لرجل سلم وعليه سلم من جنسه فقال لغريمه اقبض سلمي لنفسك لم يصح قبضه
~~لنفسه) لان قبضه لنفسه حوالة به والحوالة بالسلم لا تجوز وهل يقطع قبضه
~~للآمر؟ على روايتين (إحداهما) PageV04P344
~~يصح لأنه أذن له في القبض فأشبه قبض وكيله وكما لو نوى المأمور القبض للآمر
~~(والثانية) لا يصح لأنه لم يجعله نائبا في القبض فلم يقع بخلاف الوكيل فصار
~~كالقابض بغير إذن فإذا قلنا لا يصح القبض بقي على ملك المسلم إليه، ولو قال
~~الأول للثاني أحضر اكتيالي منه لاقبض لك ففعل لم يصح قبضه للثاني وهل يكون
~~قابضا لنفسه؟ على وجهين (أولاهما) أنه يكون قابضا لنفسه لأن قبض المسلم فيه
~~قد وجد من مستحقه كما لو نوى القبض لنفسه فعلى هذا إذا قبضه للآخر صح
~~{مسألة) (وإن قال اقبضه لي ثم أقبضه لنفسك صح لأنه استنابه في قبضه له فصح
~~كما لو لم يقل ثم أقبضه لنفسك وإذا وقع القبض للآمر ملكه وقبضه ثانية فجاز
~~أن يقبضه لنفسه كما لو كان في يد غيره وكذلك إن قال الآمر احضرنا حتى
~~اكتاله لنفسي ثم تكتاله أنت صح؟ {مسألة} وإن قال أنا أقبضه لنفسي وحده
~~بالكيل الذي يشاهده جاز في إحدى PageV04P345
~~الروايتين لانه علمه وشهد كيله والثانية لا يجوز، وهو مذهب الشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع
~~البائع وصاع المشتري ولم يوجد ذلك ولانه قبضه بغير كيل أشبه مالو قبضه
~~جزافا {مسألة} وإن اكتاله وتركه في المكيال وسلمه إلى غريمه فقبضه صح القبض
~~لهما لأن استدامة
# الكيل بمنزلة ابتدائه فلا معنى لابتداء الكيل ههنا لأنه لا يحصل به زيادة
~~علم، وقال الشافعي لا يصح للحديث الذي ذكرنا في المسألة قبلها وهذا يمكن
~~القول بموجبة لأن قبض المشتري له جري لصاعه فيه (فصل) وإن دفع زيد إلى عمرو
~~دراهم فقال اشتر لك بها مثل الطعام الذي لك ms1907 علي ففعل لم يصح لأن دراهم زيد
~~لا تكون عوضا لعمرو فإن اشترى الطعام بعينها أو في ذمته فهو كتصرف الفضولي،
~~وإن قال اشتر لي بها طعاما ثم اقبضه لنفسك ففعل صح الشراء ولم يصح القبض
~~لنفسه على ما تقدم في مثل هذه الصورة وإن قال اقبضه لي ثم اقبضه لنفسك ففعل
~~نص عليه، وقال أصحاب الشافعي لا يصح لأنه لا يجوز أن يكون قابضا من نفسه
~~لنفسه ولنا أنه يجوز أن يشتري من مال ولده ويبيعه ويقبض لنفسه من نفسه
~~ولولده من نفسه وكذلك PageV04P346
~~لو وهب ولده الصغير شيئا جاز أن يقبل له من نفسه ويقبض منها فكذا ههنا
~~{مسألة} (وإن قبض المسلم فيه جزافا فالقول قوله في قدره) لا يقبض ما أسلم
~~فيه كيلا إلا بالكيل ولا وزنا إلا بالوزن ولا بغير ما قدر به وقت العقد لأن
~~الكل والوزن يختلفان فإن قبضه بذلك فهو كقبضه جزافا ومتى قبضه جزافا فإنه
~~يأخذ قدر حقه ويرد الباقي ويطالب بالنقص إن نقص وهل له أن يتصرف في قدر حقه
~~منه قبل أن نعتبره على وجهين مضى ذكرهما في كتاب البيع وإن اختلفا في قدره
~~فالقول قول القابض مع يمينه لأنه أعلم بكيله ولأنه منكر للزائد والقول قول
~~المنكر {مسألة} (وإن قبضه كيلا أو وزنا ثم ادعى غلطا لم يقبل قوله في أحد
~~الوجهين) لأن الأصل عدم الغلط والآخر يقبل لانه أعلم بكيل ما قبض يعني إذا
~~كاله فوجده ناقصا.
# {مسألة} (وهل يجوز الرهن والكفيل بالمسلم فيه؟ على روايتين) PageV04P347
~~اختلفت الرواية في الرهن والضمين في السلم فروى المروذي وابن القاسم وأبو
~~طالب منع ذلك وهو الذي ذكره الخرقي واختاره أبو بكر ورويت كراهته عن علي
~~وابن عمر وابن عباس والحسن وسعيد بن جبير والاوزاعي، وروي حنبل جوازه وهو
~~قول عطاء ومجاهد وعمرو بن دينار والحكم
# ومالك الشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي وابن المنذر لقول الله تعالى (يا أيها
~~الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى قوله مقبوضة) وقد روي عن ابن عباس وابن ms1908
~~عمر إن المراد به السلم ولأن اللفظ عام فيدخل فيه السلم ولأنه أحد نوعي
~~البيع فجاز أخذ الرهن بما في الذمة منه كبيوع الأعيان.
# ووجه الأولى أن الرهن والضمين أن أخذ برأس مال السلم فقد أخذ بما ليس
~~بواجب ولا ما مآله الى الوجوب لأن المسلم إليه قد ملكه وان أخذ بالمسلم فيه
~~فالرهن إنما يجوز بشئ يمكن استيفاؤه من ثمن الرهن والمسلم فيه لا يمكن
~~استيفاؤه من ثمن الرهن ولا من ذمة الضامن ولأنه لا يأمن هلاك الرهن في يده
~~بعدوان فيصير مستوفيا لحقه من غير المسلم فيه وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " رواه أبو داود ولأنه يقيم ما في
~~ذمة الضامن مقام ما في ذمة المضمون عنه فيكون في حكم أخذ العوض والبدل عنه
~~ولايجوز ذلك (فصل) فان أخذ رهنا أو ضمينا بالمسلم فيه ثم تقايلا السلم أو
~~فسخ العقد لتعذر المسلم فيه بطل الرهن لزوال الدين الذي به الرهن وبرئ
~~الضامن وعلى المسلم إليه رد رأس مال السلم في الحال ولا يشترط قبضه في
~~المجلس لأنه ليس بعوض، ولو أقرضه ألفا وأخذ به رهنا ثم صالحه عن الألف على
~~طعام معلوم في ذمته صح وزال الرهن لزوال دينه من الذمة وبقي الطعام في
~~الذمة ويشترط قبضه في المجلس PageV04P348
~~كيلا يكون بيع دين بدين فإن تفرقا قبل القبض بطل الصلح ورجع الالف إلى ذمته
~~برهنه لأنه يعود إلى ما كان عليه كالعصير إذا تخمر ثم عاد خلا.
# وكذا لو صالحه عن الدراهم بدنانير في ذمته فالحكم على ما بينا في هذه
~~المسألة (فصل) وإذا حكمنا بصحة ضمان السلم فلصاحب الحق مطالبة من شاء منهما
~~وأيهما قضاء برئت ذمتهما منه فإن سلم المسلم إليه المسلم فيه إلى الضامن
~~ليدفعه إلى المسلم جاز وكان وكيلا وإن قال خذه عن الذي ضمنت عني لم يصح
~~وكان قبضا فاسدا مضمونا عليه لأنه إنما إستحق الأخذ بعد الوفاء فإن أوصله
~~إلى المسلم برئ ms1909 بذلك لأنه سلم إليه ما سلطه المسلم إليه في التصرف فيه وإن
~~تلف فعليه ضمانه لأنه قبضه على ذلك وإن صالح المسلم الضامن عن المسلم فيه
~~بثمنه لم يصح لأنه إقالة فلا يصح من غير المسلم إليه
# وإن صالحه المسلم إليه بثمنه صح وبرئت ذمته وذمة الضامن لأن هذا إقالة،
~~وإن صالحه على غير ثمنه لم يصح لأنه بيع للمسلم فيه قبل القبض (فصل) والذي
~~يصح أخذ الرهن به كل دين ثابت في الذمة يصح استيفاؤه من الرهن كأثمان
~~البياعات والأجرة في الإجارات والمهر وعوض الخلع والقرض وأروش الجنايات
~~وقيم المتلفات ولا يجوز أخذ الرهن بما ليس بواجب ولا ما مآله الى الوجوب
~~كالدية على العاقلة قبل الحول لأنها لم تجب بعد ولم يعلم إفضاؤها إلى
~~الوجوب لأنها قد تسقط بالجنون أو الفقر أو الموت فلم يصح أخذ الرهن بها
~~ويحتمل جواز أخذ الرهن بها قبل الحول لأن الأصل بقاء الحياة واليسار
~~والعقل.
# فأما بعد الحول فيجوز أخذ الرهن بها لأنها قد استقرت.
# ولايجوز أخذ الرهن بالجعل في الجعالة قبل العمل لأنه PageV04P349
~~لم يجب ولا يعلم افضاؤه إلى الوجوب ويحتمل جواز أخذ الرهن به ذكره القاضي
~~لأن مآله الى الوجوب واللزوم فأشبهت أثمان البياعات والأولى أولى لأن
~~افضاءها محتمل فأشبهت الدية قبل الحول ويجوز أخذ الرهن به بعد العمل لأنه
~~قد وجب ولا يجوز أخذ الرهن بمال الكتابة لأنه غير لازم فإن للعبد تعجيز
~~نفسه ولا يمكن استيفاء دينه من الرهن لأنه لو عجز صار الرهن للسيد لأنه من
~~جملة مال المكاتب وقال أبو حنيفة يجوز ولنا أنها وثيقة لا يمكن استيفاء
~~الحق منها فلم يصح كضمان الخمر ولايجوز أخذ الرهن بعوض المسابقة لأنها
~~جعالة لا يعلم إفضاؤها إلى الوجوب لأن الوجوب إنما يثبت بسبق غير المخرج
~~وهو غير معلوم ولا مظنون، وقال بعض أصحابنا فيها وجهان هل هي إجارة أو
~~جعالة؟ فإن قلنا هي إجارة جاز أخذ الرهن بعوضها وقال القاضي إن لم يكن فيها
~~محلل فهي جعالة وإن ms1910 كان فيها محلل فعلى وجهين وهذا كله بعيد لأن الجعل ليس
~~في مقابلة العمل بدليل أنه لا يستحقه إذا كان مسبوقا وقد عمل العمل وإنما
~~هو عوض عن السبق ولا تعلم القدرة عليه ولأنه لا فائدة للجاعل فيه ولا هو
~~مراد له، وإذا لم يكن إجارة مع عدم المحلل فمع وجوده أولى لأن مستحق الجعل
~~هو السابق وهو غير معين فلا يجوز استئجار رجل غير معين ثم لو كانت إجارة
~~لكان عوضها غير واجب في الحال ولا يعلم إفضاؤها إلى الوجوب ولا يظن
# فلم يجز أخذ الرهن به كالجعل في رد الآبق ولا يجوز أخذ الرهن بعوض غير
~~ثابت في الذمة كالثمن المعين والأجرة المعينة في الإجارة والمعقود عليه في
~~الإجارة إذا كان منافع معينه كإجارة الدار والعبد العين والدابة المعينة
~~مدة معلوم أو لحمل شئ معين إلى مكان معلوم لأن هذا حق تعلق بالعين لا بالذمة
PageV04P350
### || CHECK [وإن جاءه بالأجود فقال خذه وزدني درهما لم يصح]
### || CHECK [وإن جاءه بأجود منه من نوعه لزمه قبوله]
### || CHECK [وإن جاءه بجنس آخر لم يجز له آخذه]
### || CHECK [وإن جاءه بدون ما وصف له أو نوع آخر فله أخذه]
### || CHECK [فإن شرط الأجود لم يصح]
# ولا يمكن استيفاؤه من الرهن لأن منفعة العين لا يمكن استيفاؤها من غيرها
~~وتبطل الإجارة بتلف العين فأما إن وقعت الإجارة على منفعة في الذمة كخياطة
~~ثوب وبناء دار أخذ الرهن به لأنه ثابت في الذمة ويمكن استيفاؤه من الرهن
~~بأن يستأجر من ثمنه من يعمل ذلك العلم فجاز أخذ الرهن به كالدين ومذهب
~~الشافعي في هذا كله كما قلنا (فصل) فأما الأعيان المضمونة كالغصوب العواري
~~والمقبوض على وجه السوم ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح الرهن بها وهو مذهب
~~الشافعي لأن الحق غير ثابت في الذمة أشبه ما ذكرنا، ولأنه إن رهنه على
~~قيمتها إذا تلفت فهو رهن على ما ليس بواجب ولا يعلم افضاؤه إلى الوجوب، وإن
~~كان الرهن على عينها لم يصح لأنه لا يمكن ms1911 استيفاء عينها من الرهن فأشبه
~~أثمان البياعات المتعينة (والثاني) يصح أخذ الرهن بها وهو مذهب أبي حنيفة
~~وقال كل عين كانت مضمونة بنفسها جاز أخذ الرهن بها يريد ما يضمن بمثله أو
~~قيمته كالمبيع يجوز أخذ الرهن به لأنه مضمون بفساد العقد، ولأن مقصود الرهن
~~الوثيقة بالحق وهذا حاصل فإن الرهن بهذه الأعيان يحمل الراهن على ادائها،
~~وإن تعذر أداؤها استوفى بدلها من ثمن الرهن فأشبهت الدين في الذمة (فصل)
~~قال القاضي كل ما جاز أخذ الرهن به جاز أخذ الضمين به وما لم يجز الرهن به
~~لم يجز أخذ الضمين به إلا ثلاثة أشياء عهدة المبيع يصح ضمانها ولا يصح
~~الرهن بها.
# والكتابة لا يصح الرهن بدينها ويصح ضمانها في إحدى الروايتين.
# وما لا يجب لا يصح الرهن به ويصح ضمانه والفرق بينهما من وجهين (أحدهما)
~~أن الرهن بهذه الأشياء يبطل الارقاق فإنه إذا باع عبده بألف ودفع رهنا يساوي
PageV04P351
### || CHECK [ولا بد أن يكون المكيال معلوما فإن شرط مكيالا بعينه أو صنجة
~~بعينها غير معلومة لم يصح]
# الفا فكأنه ما قبض الثمن ولا ارتفق به والمكاتب إذا رفع ما يساوي كتابته
~~فما ارتفق بالأجل لأنه كان
# يمكنه بيع الرهن وإبقاء الكتابة ويستريح والضمان بخلاف هذا (والثاني) أن
~~ضرر الرهن يعم لأنه يدوم بقاؤه عند المشتري فيمنع البائع التصرف فيه
~~والضمان بخلافه (فصل) وإذا اختلف المسلم والمسلم إليه في حلول الأجل فالقول
~~قول المسلم إليه لأنه منكر، وإن اختلفا في أداء المسلم فيه فالقول قول
~~المسلم لذلك وإن اختلفا في قبض الثمن فالقول قول المسلم إليه لذلك وإن
~~اتفقا عليه وقال أحدهما كان في المجلس قبل التفرق.
# وقال الآخر بعده فالقول قول من يدعي القبض في المجلس لأن معه سلامة العقد.
# وإن أقام كل واحد بينة بما ادعاه قدمت أيضا بينته لأنها مثبته بخلاف
~~الأخرى.
# {باب القرض} وهو نوع من السلف وهو جائز بالسنة والإجماع، أما السنة فروى
~~أبو رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف من رجل ms1912 بكرا فقدمت على النبي
~~صلى الله ليه وسلم إبل الصدقة فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل بكره فرجع إليه
~~أبو رافع فقال يا رسول الله لم أجد فيها إلا خيارا رباعيا، فقال " أعطه فإن
~~خير الناس أحسنهم قضاء " رواه مسلم، وعن ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " ما من مسلم يقرض مسلما قرضا مرتين إلا كان كصدقة مرة " وعن أنس
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " رأيت ليلة أسري بي على باب الجنة
~~مكتوبا الصدقة بعشر أمثالها، والقرض بثمانية عشر فقلت يا جبريل ما بال
~~القرض أفضل
PageV04P352
### || CHECK [وفي المعدود المختلف غير الحيوان روايتان]
# من الصدقة؟ قال " لأن السائل يسأل وعنده والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة
~~" رواهما ابن ماجة وأجمع المسلمون على جواز القرض {مسألة} (وهو من المرافق
~~المندوب إليها في حق المقرض) لما روينا من الأحاديث ولما روي عن أبي
~~الدرداء أنه قال: لأن أقرض دينارين ثم يردان ثم أقرضهما أحب إلي من أن
~~أتصدق بهما.
# ولأن فيه تفريجا عن أخيه المسلم وقضاء لحاجته فكان مندوبا إليه كالصدقة
~~وليس بواجب قال أحمد لا أثم على من سئل فلم يقرض وذلك لأنه من المعروف أشبه
~~صدقة التطوع وهو مباح للمقترض وليس مكروها.
# قال أحمد ليس القرض من المسألة يريد أنه لا يكره لأن
# النبي صلى الله عليه وسلم كان يستقرض وقد ذكرنا حديث أبي رافع ولو كان
~~مكروها كان أبعد الناس منه، قال ابن أبي موسى لا أحب أن يتحمل بأمانته ما
~~ليس عنده يريد ما لا يقدر على وفائه، ومن أراد أن يستقرض فليعلم المقرض
~~بحاله ولا يغره من نفسه إلا الشئ اليسير الذي لا يتعذر مثله، وقال أحمد إذا
~~اقترض لغيره ولم يعلمه بحاله لم يعجبني وقال ما أحب أن يقترض بجاهه
~~لاخوانه، قال القاضي إذا كان من يقترض له غيره معروف بالوفاء لكونه تغريرا
~~بمال المقرض واضرارا به، وأما إذا كان معروفا بالوفاء لم يكره لكونه اعانة
~~له وتفريجا لكربته (فصل) ms1913 ولا يصح إلا من جائز التصرف كالبيع وحكمه في
~~الإيجاب والقبول على ما مضى ويصح بلفظ السلم والقرض لورود الشرع بهما وبكل
~~لفظ يؤدي معناهما نحو قوله ملكتك هذا على أن ترد PageV04P353
~~علي بدله أو توجد قرينة دالة على إرادته وإن لم يذكر البدل ولم توجد قرينة
~~فهو هبة.
# فإن اختلفا فالقول قول الموهوب له لأن الظاهر معه لأن التمليك من غير عوض
~~هبة ولا يثبت فيه خيار لأن المقرض دخل على بصيرة أن الحظ لغيره والمقترض
~~متى شاء رده وذلك يغنيه عن ثبوت الخيار {مسألة} (ويصح في كل عين يجوز بيعها
~~إلا بني آدم والجواهر ونحوهما مما لا يصح السلم فيه في أحد الوجهين فيهما)
~~يجوز قرض المكيل والموزون بغير خلاف، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه
~~من أهل العلم على أن استقراض ماله مثل من المكيل الموزون والأطعمة جائز،
~~ويجوز قرض كل ما يثبت في الذمة
PageV04P354
### || CHECK [إلا أن يسلم في شيء يأخذ منه كل يوم أجزاء معلومة فيصح]
# سلما غير بني آدم، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجوز قرض المكيل
~~والموزون لأنه لا مثل له أشبه الجواهر.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف بكرا وليس بمكيل ولا موزون،
~~ولأن ما يثبت سلما يملك بالبيع ويضبط بالوصف فجاز قرضه كالمكيل والموزون،
~~وقولهم لا مثل له خلاف أصلهم فإن عند أبي حنيفة لو أتلف ثوبا ثبت في ذمته
~~مثله ويجوز الصلح عنه بأكثر من قيمته، فأما مالا يثبت في الذمة سلما
~~كالجواهر وشبهها فقال القاضي يجوز قرضها ويرد المستقرض
# القيمة لان مالا مثل له يضمن بالقيمة والجواهر كغيرها في القيم، وقال أبو
~~الخطاب لا يجوز لأن القرض يقتضي رد المثل وليس لها مثل، ولأنه لم ينقل
~~قرضها ولا هي في معنى ما نقل القرض فيه لكونها ليست من المرافق ولا تثبت في
~~الذمة سلما فيجب ابقاؤها على المنع، ويمكن بناء هذا الخلاف على الوجهين في
~~الواجب في بدل غير المكيل والموزون، فإذا قلنا ms1914 يجب رد المثل لم يجز قرض
~~الجواهر ولا مالا يثبت في الذمة سلما لتعذر رد مثلها وإن قلنا الواجب رد
~~القيمة جاز قرضه لإمكان رد القيمة، ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) فأما
~~بنو آدم فقال أحمد أكره قرضهم فيحتمل كراهة التنزيه ويصح قرضهم وهو قول ابن
~~جريج والمزني لأنه مال يثبت في الذمة سلما فصح قرضه كسائر الحيوان، ويحتمل
~~صحة قرض العبيد دون الإماء وهو قول مالك والشافعي إلا أن يقرضهن من ذوي
~~محارمهن لأن الملك بالقرض
PageV04P355
### || CHECK [ولا بد أن يكون الأجل مقدرا بزمن معلوم للخبر]
### || CHECK [فإن أسلم في جنس إلى أجلين أو في جنسين إلى أجل صح]
# ضعيف فإنه لا يمنعها من ردها على المقرض فلا يستباح به الوطئ كالملك في
~~مدة الخيار، وإذا لم يبح الوطئ لم يصح القرض لعدم القائل بالفرق ولأن
~~الإبضاع مما يحتاط لها ولو أبحنا قرضهن أفضى إلى أن الرجل يستقرض أمة
~~فيطؤها ثم يردها من يومه ومتى احتاج إلى وطئها استقرضها فوطئها ثم ردها كما
~~يستعير المتاع فينتفع به ثم يرده ولنا أنه عقد ناقل للملك فاستوى فيه العبد
~~والامة كسائر العقود ولا نسلم ضعف الملك فإنه مطلق كسائر التصرفات بخلاف
~~الملك في مدة الخيار، وقولهم متى شاء المقترض ردها ممنوع فإننا إذا قلنا
~~الواجب رد القيمة لا يملك المقترض رد الأمة وإنما يرد قيمتها وإن سلمنا
~~ذلك، لكن متى قصد المقترض هذا لم يحل له فعله ولا يصح اقتراضه كما لو اشترى
~~أمة ليطأها ثم يردها بالمقايلة أو بعيب فيها وإن وقع هذا بحكم الاتفاق لم
~~يمنع الصحة كما لو وقع ذلك في البيع وكما لو أسلم جارية في أخرى موصوفة
~~بصفاتها ثم ردها بعينها عند حلول الأجل، ولو ثبت أن القرض ضعيف لا يبيح
~~الوطئ لم يمنع منه في الجواري كالبيع في مدة الخيار وعدم القائل بالفرق ليس
~~بشئ على ما عرف في مواضعه وعدم نقله ليس بحجة فإن أكثر الحيوانات لم ينقل
~~قرضها وهو جائز.
# (فصل) ولو اقترض ms1915 دراهم أو دنانير غير معروفة الوزن لم يجز لأن القرض فيها
~~يوجب رد المثل فإذا لم يعرف القدر لم يمكن القضاء وكذلك لو اقترض مكيلا أو
~~موزونا جزافا لم يجز كذلك ولو قدره بمكيال بعينه أو صنجة بعينها غير
~~معروفين عند العامة لم يجز لأنه لا يأمن تلف ذلك فيتعذر رد المثل فأشبه
~~السلم وقد قال أحمد في ماء بين قوم لهم نوب في أيام مسماة فاحتاج بعضهم إلى
~~أن يستقي في غير نوبته PageV04P356
~~فاستقرض من نوبة غيره ليرد عليه بدله في يوم نوبته فلا بأس وإن كان غير
~~محدود كرهته فكرهه إذا لم يكن محدودا لأنه لا يمكن رد مثله وإن كانت
~~الدراهم يتعامل بها عددا ويرد عددا وإن استقرض وزنا رد وزنا، وهذا قول
~~الحسن وابن سيرين والاوزاعي واستقرض أيوب من حماد بن زيد دراهم بمكة عددا
~~وأعطاء بالبصرة عددا ولأنه وفاه مثل ما اقترض فيما يتعامل به الناس فأشبه
~~مالو كانوا يتعاملون بالوزن فاقترض وزنا ورد وزنا {مسألة} (ويثبت الملك فيه
~~بالقبض) لأنه عقد يقف التصرف فيه على القبض فوقف الملك عليه كالهبة {مسألة}
~~(ولا يملك المقرض استرجاعه) وجملة ذلك أن القرض عقد لازم من جهة المقرض
~~جائز في حق المقترض فلو أراد المقرض الرجوع في عين ماله لم يملك ذلك، وقال
~~الشافعي له ذلك لأن كل ما يملك المطالبة بمثله يملك أخذه إذا كان موجودا
~~كالمغصوب والعارية، ولنا أنه زال ملكه عنه بعقد لازم من غير خيار فلم يكن
~~له الرجوع فيه كالبيع ويفارق المغصوب والعارية فإنه لم يزل ملكه عنهما
~~ولأنه لا يملك المطالبة بمثلهما مع وجودهما وفي مسئلتنا بخلافه {مسألة}
~~(وله طلب بدله في الحال) لأنه سبب يوجب رد المثل في المثليات فأوجبه حالا
~~كالإتلاف ولو أقرضه تفاريق ثم طالبه بها جملة فله ذلك لأن الجميع حال فأشبه
~~ما لو باعه بيوعا حالة ثم طالبه بثمنها جملة وإن أجل القرض لم يتأجل وكل
~~دين حل أجله لم يصر مؤجلا بتأجيله، وبه قال الأوزاعي والشافعي ms1916 وابن المنذر
~~وقال مالك والليث يتأجل الجميع بالتأجيل لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~المؤمنون عند شروطهم " ولأن المتعاقدين يملكان التصرف في هذا العقد
~~بالإقالة والإمضاء فملكا الزيادة فيه كخيار المجلس، وقال أبو حنيفة
# في القرض وبدل المتلف كقولنا وفي ثمن المبيع والأجرة والصداق وعوض الخلع
~~كقولهما لأن الأجل يقتضي جزءا من المعوض والقرض لا يحتمل الزيادة والنقص في
~~عوضه وبدل المتلف يجب فيه المثل من غير زيادة ولا نقص فلذلك لم يتأجل وبقية
~~الأعواض يجوز الزيادة فيها فجاز تأجيلها، ولنا أن الحق يثبت حالا والتأجيل
~~تبرع ووعد فلا يلزم الوفاء به كما لو اعاره شيئا وهذا لا يقع عليه اسم
~~الشرط ولو سمي فالخبر مخصوص بالعارية فيلحق به ما اختلفنا فيه لأنه مثله،
~~ولنا على أبي حنيفة أنها زيادة بعد استقرار العقد فأشبه القرض، وأما
~~الإقالة فهي فسخ وابتداء عقد آخر بخلاف مسئلتنا وأما خيار المجلس فهو
~~بمنزلة ابتداء العقد بدليل أنه يجري القبض لما يشترط قبضه والتعيين لما في
~~الذمة {مسألة} (فإن رده المقترض عليه لزمه قبوله ما لم يتعيب أو يكن فلوسا
~~أو مكسرة فيحرمها
PageV04P357
### || CHECK [وإن أسلم إلى الحصاد أو شرط الخيار إليه فعلى روايتين]
# السطان فيكون له القيمة وقت القرض) يجوز للمقترض رد ما اقترضه على المقرض
~~إذا كان على صفته لم ينقص ولم يحدث به عيب ويلزم المقرض قبوله لأنه على صفة
~~حقه أشبه ما لو أعطاه غيره وقياسا على المسلم فيه وسواء تغير سعره أو لم
~~يتغير ويحتمل أن لا يلزم المقرض قبول غير المثلي لأن القرض فيه يوجب رد
~~القيمة على أحد الوجهين فإذا رده بعينه لم يرد الواجب عليه فلم يجب قبوله
~~كالبيع (فصل) فإن تعيب أو تغير لم يجب قبوله لأن عليه في قبوله ضررا لأنه
~~دون حقه فأشبه مالو نقص وكذلك إن كان القرض فلو سا أو مكسرة فحرمها السلطان
~~وتركت المعاملة بها لأنه كالعيب فلا يلزمه قبولها ويكون له قيمتها وقت
~~القرض سواء كانت باقية أو استهلكها نص ms1917 عليه أحمد في الدراهم المكسرة فقال
~~يقومها كم تساوي يوم أخذها ثم يعطيه؟ وسواء نقصت قيمتها قليلا أو كثيرا
~~وذكر أبو بكر في التنبيه أنه يكون له قيمتها وقت فسدت وتركت المعاملة بها
~~لأنه كان يلزمه رد مثلها ما دامت نافعة فإذا فسدت انتقل إلى قيمتها حينئذ
~~كما لو عدم المثل.
# قال القاضي هذا إذا اتفق الناس على تركها فأما إن تعاملوا بها مع تحريم
~~السلطان لها لزمه أخذها، وقال مالك والليث والشافعي ليس له إلا مثل ما
~~أقرضه لأن ذلك ليس بعيب حدث فيها فجرى مجرى رخص سعرها
# ولنا أن تحريم السلطان منع انفاقها وأبطل ما ليتها فأشبه كسرها أو تلف
~~أجزائها وأما رخص السعر فلا يمنع سواء كان قليلا أو كثيرا لأنه لم يحدث
~~فيها شئ إنما تغير السعر فأشبه الحنطة إذا رخصت أو غلت وكذلك يخرج في
~~المغشوشة إذا حرمها السلطان {مسألة} (ويجب رد المثل في المكيل والموزون
~~والقيمة في الجواهر ونحوها وفيما سوى ذلك وجهان) لا نعلم خلافا في وجوب رد
~~المثل في المكيل والموزون، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على أن من أسلف سلفا مما يجوز أن يسلف فرد عليه مثله أن ذلك جائز وإن
~~للمسلف أخذ ذلك ولأن المكيل والموزون يضمن في الغصب والإتلاف بمثله فكذا
~~ههنا فإن أعوز المثل لزمته قيمته يوم الاعواز لأنها حينئذ تثبت في الذمة
~~ويرد القيمة في الجواهر ونحوها إذا قلنا بجواز قرضها لأنها من ذوات القيم
~~ولا مثل لها لأنها لا تنضبط وفيما سوى ذلك وجهان (أحدهما) يرد القيمة لأن
~~ما أوجب المثل في المثليات أوجب القيمة فيما لا مثل له كالإتلاف (والثاني)
~~يجب رد مثله لأن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف من رجل بكرا فرد مثله
~~ولأن ما ثبت في الذمة في السلم ثبت في القرض كالمثلي ويخالف الإتلاف فإنه
~~لا مسامحة فيه فوجبت القيمة لأنها أحصر والقرض أسهل ولهذا جازت النسيئة
~~فيما فيه الربا ويعتبر مثل صفاته تقريبا فإن ms1918 حقيقة المثل إنما توجد في
~~المكيل والموزون فإن تعذر المثل فعليه قيمته يوم التعذر وإذا قلنا تجب
~~القيمة وجبت حين القرض لأنها حينئذ تثبت في الذمة،
PageV04P358
### || CHECK [وإذا جاءه بالسلم قبل محله ولا ضرر في قبضه لزمه قبضه وإلا فلا]
# {مسألة} (ويثبت العوض في الذمة حالا وإن أجله) لأن التأجيل في الحال عدة
~~وتبرع فلم يلزم الوفاء به وفيه اختلاف ذكرناه فيما مضى وينبغي أن يفي له
~~بما وعده.
# {مسألة} (ويجوز شرط الرهن والضمين به) لأن النبي صلى الله عليه وسلم رهن
~~درعه على شعير أخذه لأهله متفق عليه.
# (فصل) ويجوز قرض الخبز ورخص فيه أبو قلابة ومالك ومنع منه أبو حنيفة،
~~ولنا أنه موزون فجاز قرضه كسائر الموزونات وإذا أقرض بالوزن رد المقترض
~~مثله بالوزن وإن استقرضه عددا رده
# عددا وقال الشريف أبو جعفر فيه روايتان (إحداهما) لا يجوز كسائر
~~الموزونات (والثانية) يجوز وقال ابن أبي موسى إذا كان يتحرى أن يكون مثلا
~~بمثل فلا يحتاج إلى وزن والوزن أحب إلي ووجه الجواز ما روت عائشة قالت قلت
~~يا رسول الله إن الجيران يقترضون الخبز والخمير ويردون زيادة ونقصانا فقال
~~" لا باس أن ذلك من مرافق الناس لا يراد به الفضل " رواه أبو بكر في الشافي
~~بإسناده وروى أيضا بإسناده عن معاذ بن جبل أنه سئل عن استقراض الخبز
~~والخمير فقال " سبحان الله انما هذا من مكارم الأخلاق فخذ الكبير واعط
~~الصغير وخذ الصغير واعط الكبير خيركم أحسنكم قضاء سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول ذلك.
# ولأن هذا مما تدعو الحاجة إليه ويشق اعتبار الوزن فيه وتدخله المسامحة
~~فأشبه دخول الحمام والركوب في سفينة الملاح من غير تقدير أجرة فإن شرط أن
~~يعطيه أكثر مما أقرضه أو أجود كان ذلك حراما وكذلك إن أقرضه صغيرا قصد أن
~~يعطيه كبيرا لأن الأصل تحريم ذلك وإنما أبيح لمشقة إمكان التحرز منه فإذا
~~قصد أو شرط أو أفردت الزيادة فقد أمكن التحرز منه فحرم بحكم الأصل كما لو
~~فعل ذلك ms1919 في غيره
PageV04P359
### || CHECK [وإن أسلم في ثمرة بستان بعينه أو قرية صغيرة لم يصح لأنه لا
~~يؤمن تلفه وانقطاعه]
# {مسألة} (ولايجوز شرط ما يجر نفعا نحو أن يسكنه داره أو يقضيه خيرا منه
~~أو في بلد آخر ويحتمل جواز هذا الشرط) كل قرض شرط فيه الزيادة فهو حرام
~~بغير خلاف.
# قال إبن المنذر اجمعوا على أن المسلف إذا شرط على المستسلف زيادة أو هدية
~~فأسلف على ذلك أن أخذ الزيادة على ذلك ربا، وقد روي عن أبي بن كعب وابن
~~عباس وابن مسعود أنهم نهوا عن قرض جر منفعة ولأنه عقد ارفاق وقربة فإذا شرط
~~فيه الزيادة أخرجه عن موضوعه ولا فرق بين الزيادة في القدر أو في الصفة مثل
~~أن يقرض مكسرة فيعطيه صحاحا أو نقدا ليعطيه خيرا منه فإن شرط أن يعطيه إياه
~~في بلد آخر لم يجز أن كان لحمله مؤنة لأنه زيادة وإن لم يكن لحمله مؤنة فقد
~~روي عن أحمد أنه لا يجوز أيضا ورويت كراهته عن الحسن البصري وميمون بن أبي
~~شبيب وعبدة بن أبي لبابة ومالك والاوزاعي والشافعي لأنه قد يكون في ذلك
~~زيادة وقد نص أحمد أن من شرط أن يكتب له بها
# سفتجة لم يجز ومعناه اشتراط القضاء في بلد آخر وروي عنه جواز ذلك حكاه
~~عنه ابن المنذر لكونه مصلحة لهما.
# وحكاه عن علي وابن عباس والحسن بن علي وابن الزبير وابن سيرين وعبد
~~الرحمن بن الاسود وايوب السختياني والثوري واسحاق واختاره.
# وذكر القاضي أن للوصي قرض مال اليتيم في بلد ليوفيه في بلد آخر ليربح خطر
~~الطريق قال شيخنا: والصحيح جوازه لأنه مصلحة لهما من غير
PageV04P360
### || CHECK [وإن أسلم إلى محل يوجد فيه عاما فانقطع خير بين الصبر والفسخ
~~والرجوع برأس ماله أو عوضه إن كان معدوما في أحد الوجهين وفي الآخر ينفسخ
~~بنفس التعذر]
# ضرر بواحد منهما والشرع لا يرد بتحريم المصالح التي لا مضرة فيها ولأن
~~هذا ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص فوجب ابقاؤه على ms1920 الإباحة.
# (فصل) وإن شرط أن يؤجره دراه أو يبيعه شيئا أو أن يقرضه المقترض مرة أخرى
~~لم يجز لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وسلف ولأنه شرط عقدا في
~~عقد فلم يجز كما لو باعه داره.
# وبشرط أن يبيعه الآخر دراه، وإن شرط أن يؤجره داره بأقل من أجرتها أو على
~~أن يستأجر دار المقرض بأكثر من أجرتها أو على أن يهدي له أو يعمل له عملا
~~كان أبلغ في التحريم (فصل) وإن شرط أن يوفيه أنقص مما أقرضه لم يجز إذا كان
~~مما يجري فيه الربا لإفضائه إلى فوات المماثلة فيما هي شرط فيه، وإن كان في
~~غيره فكذلك وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن القرض يقتضي رد المثل وشرط
~~النقصان يخالف مقتضاه فلم يجز كشرط الزيادة ولهم وجه آخر أنه يجوز لأن
~~القرض جعل للرفق بالمستقرض وشرط النقصان لا يخرجه عن موضوعه بخلاف الزيادة
~~{مسألة} (وان فعل ذلك من غير شرط أو قضاء خيرا أو أهدى له هدية بعد الوفاء
~~جاز) وكذلك إن كتب له سفتجة أو قضاه في بلد آخر خيرا منه جاز، ورخص في ذلك
~~ابن عمر PageV04P361
~~وسعيد بن المسيب والحسن والنخعي والشعبي والزهري وقتادة ومكحول ومالك
~~والشافعي واسحاق، وقال أبو الخطاب أن قضاه خيرا منه أو زاده زيادة بعد
~~الوفاء من غير شرط ولا مواطأة فعلى روايتين وروي عن أبي بن كعب وابن عباس
~~أنه يأخذ مثل قرضه ولا يأخذ فضلا لئلا يكون قرضا جر منفعة ولنا أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم استسلف بكرا فرد خيرا منه وقال " خيركم أحسنكم قضاء "
# متفق عليه ولأنه لم يجعل تلك الزيادة عوضا في القرض ولا وسيلة إليه ولا
~~إلى استيفاء دينه أشبه ما لو لم يكن قرض، وقال ابن أبي موسى إذا زاده بعد
~~الوفاء فعاد المستقرض بعد ذلك يلتمس منه قرضا ثانيا ففعل لم يأخذ منه إلا
~~مثل ما أعطاه.
# فإن أخذ زيادة أو أجود مما أعطاه حرم قولا واحدا وإذا كان الرجل ms1921 معروفا
~~بحسن القضاء لم يكره إقراضه، وقال القاضي فيه وجه آخر أنه يكره لأنه يطمع
~~في حسن عادته وهذا لا يصح فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان معروفا بحسن
~~القضاء فهل يسوغ لأحد أن يقول اقراضه مكروه؟ ولان المعروف بحسن القضاء خير
~~الناس وأفضلهم وهو أولى الناس بقضاء حاجته وإجابة مسألته وتفريج كربته فلا
~~يجوز أن يكون ذلك مكروها، وإنما يمنع من الزيادة المشروطة، ولو أقرضه مكسرة
~~فجاءه مكانها بصحاح بغير شرط جاز، وإن جاءه بصحاح أقل منها فأخذها بجميع
~~حقه لم يجز لأن ذلك معاوضة للنقد بأقل منه فكان ربا، وكذلك ما يشترط فيه
~~المماثلة {مسألة} (وإن فعله قبل الوفاء لم يجز إلا أن تكون العادة جارية
~~بينهما بذلك قبل القرض إلا أن يكافئه أو يحسبه من دينه) وذلك لما روى
~~الأثرم أن رجلا كان له على سماك عشرون درهما فجعل يهدي إليه السمك ويقومه
~~حتى بلغ ثلاثة عشر درهما فسأل ابن عباس فقال: أعطه سبعة دراهم، وعن ابن
~~سيرين أن عمر أسلف أبي بن كعب عشرة آلاف درهم فأهدى إليه أبي بن كعب من
~~ثمرة أرضه فردها عليه ولم يقبله فأتاه PageV04P362
~~أبي فقال: لقد علم أهل المدينة أني من أطيبهم ثمرة وأنه لا حاجة لنا فبم
~~منعت هديتنا؟ ثم أهدى إليه بعد ذلك فقبل.
# وعن زرين حبيش قال: قلت لأبي بن كعب إني أريد أن أسير إلى أرض الجهاد إلى
~~العراق فقال إنك تأتي أرضا فاش فيها الربا، فإن أقرضت رجلا قرضا فأتاك
~~بقرضك ليؤدي إليك قرضك ومعه هدية فاقبض قرضك واردد عليه هديته.
# رواهما الأثرم، وروي البخاري عن أبي بردة عن أبي موسى قال قدمت المدينة
~~فلقيت عبد الله بن سلام وذكر حديثا وفيه، ثم قال لي إنك بأرض فيها الربا
~~فاش، فإذا كان لك على رجل قرض فأهدى إليك حمل تبن أو حمل شعير أو حمل قت
~~فلا تأخذه فإنه ربا.
# قال ابن أبي موسى: ولو أقرضه قرضا ثم استعمله عملا لم يكن يستعمله
# مثله ms1922 قبل القرض كان قرضا جر منفعة، ولو استضاف غريمه ولم تكن العادة جرت
~~بذلك بينهما حسب له ما أكله لما روى ابن ماجة في سننه عن أنس قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " إذا أقرض أحدكم قرضا فأهدى إليه أو حمله على
~~الدابة فلا يركبها ولا يقبله إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك " وهذا
~~كله في مدة القرض، فأما بعد الوفاء فهو كالزيادة من غير شرط وقد ذكرناه
~~(فصل) ولو اقترض نصف دينار فدفع إليه المقترض دينارا صحيحا وقال نصفه وفاء
~~ونصفه وديعة عندك أو سلم في شئ صح ولا يلزم المقرض قبوله لأن عليه في
~~الشركة ضررا، ولو اشترى بالنصف الباقي من الدينار سلعة جاز، فإن كان بشرط
~~مثل أن يقول أقضيك صحيحا بشرط أن آخذ منك بنصفه الباقي قميصا لم يجز لأنه
~~لم يدفع إليه صحيحا إلا ليعطيه بالنصف الباقي فضل ما بين الصحيح والمكسور
~~من النصف المقتضي وإن اتفقا على كسره كسراه، وإن اختلفا لم يجبر أحدهما على
~~ذلك لأنه ينقص قيمته (فصل) ولو أفلس غريمه فأقرضه ألفا ليوفيه كل شهر شيئا
~~معلوما جاز لأنه إنما انتفع باستيفاء ما هو مستحق له، ولو كان له عليه حنطة
~~فأقرضه ما يشتري به حنطة يوفيه إياها جاز لذلك، ولو PageV04P363
~~أراد رجل أن يبعث إلى عياله نفقة فأقرضها رجلا على أن يدفعها إلى عياله فلا
~~بأس إذا لم يأخذ عليها شيئا وإن أقرض أكاره ما يشتري به بقرا يعمل عليها في
~~أرضه، أو بذرا يبذره فيها، فإن كان شرط ذلك في القرض لم يجز لأنه شرط ما
~~ينتفع به أشبه الزيادة، وإن لم يكن شرطا فقال ابن أبي موسى لا يجوز لأنه
~~قرض جر منفعة.
# قال ولو قال أقرضني ألفا وادفع إلي أرضك أزرعها بالثلث كان خبيثا.
# قال شيخنا.
# والأولى جواز ذلك إذا لم يكن مشروطا لأن الحاجة داعية إليه والمستقرض
~~إنما يقصد نفع نفسه، وإنما يحصل انتفاع المقرض ضمنا فأشبه أخذ السفتجة به
~~وإيفاءه في ms1923 بلد آخر من حيث إنه مصلحة لهما جميعا (فصل) قال أحمد في رجل
~~اقترض دراهم وابتاع بها منه شيئا فخرجت زيوفا فالبيع جائز ولا يرجع عليه بشئ.
# يعني لا يرجع البائع على المشتري ببدل الثمن لأنها دراهمه بعينها فعيبها
~~عليه وإنما له على المشتري بدل ما أقرضه إياه بصفته زيوفا وهذا يحتمل أنه
~~أراد فيما إذا باعه السلعة بها وهو
# يعلم عينها، فأما إن باعه في ذمته بدراهم ثم قبض هذه بدلا عنها غير عالم
~~بها فينبغي أن يجب له دراهم خالية من العيب ويرد هذه عليه وللمشتري ردها
~~على البائع وفاء عن القرض ويبقى الثمن في ذمته، فإن حسبها على البائع وفاء
~~عن القرض ووفاه الثمن جيدا جاز، قال ولو أقرض رجلا دراهم وقال إذا مت فأنت
~~في حل كانت وصية، وإن قال إن مت فأنت في حل لم يصح لأن هذا إبراء معلق على
~~شرط ولا يصح ذلك والأول وصية لأنه علقه على موت نفسه وذلك جائز.
# قال ولو أقرضه تسعين دينارا وزنا بمائة عددا وزنها تسعون وكانت لا تنفق
~~في مكان إلا بالوزن جاز، وإن كانت تنفق برؤوسها فلا وذلك لأنها إذا كانت
~~تنفق في مكان برؤوسها كان ذلك زيادة لأن تسعين من المائة تقوم
PageV04P364
### || CHECK [وهل يشترط كونه معلوم القدر والصفة كالمسلم فيه على وجهين]
# مقام التسعين التي أقرضه إياها ويستفضل عشرة ولا يجوز اشتراط الزيادة،
~~وإذا كانت لا تنفق إلا بالوزن فلا زيادة فيها وإن اختلف عددها، قال ولو قال
~~اقترض لي من فلان مائة ولك عشرة فلا بأس، ولو قال اكفل عني ولك ألف لم يجز
~~وذلك لأن قوله اقترض لي ولك عشرة جعالة على فعل مباح فجازت كما لو قال ابن
~~لي هذا الحائط ولك عشرة، وأما الكفالة فلأن الكفيل يلزمه أداء الدين فإذا
~~أداه وجب له على المكفول عنه فصار كالقرض، فإذا أخذ عوضا صار قرضا جر منفعة
~~فلم يجز {مسألة} (وإذا أقرضه أثمانا فطالبه بها ببلد آخر لزمته، وإن أقرضه
~~غيرها ms1924 فطالبه بها لم تلزمه فإن طالبه بالقيمة لزمه اداؤها) وجملة ذلك أنه
~~إذا أقرضه ما لحمله مؤنة وطالبه بمثله ببلد آخر لم يلزمه لأنه لا يلزمه
~~حمله إلى ذلك البلد، فإن تبرع المقترض بدفع المثل وأبى المقرض قبوله فله
~~ذلك لأن عليه ضررا في قبضه لأنه ربما احتاج إلى حمله الى المكان الذي أقرضه
~~فيه، وله المطالبة بقيمة ذلك في البلد الذي أقرضه فيه لأنه المكان الذي يجب
~~التسليم فيه، ولو أقرضه اثمانا أو مالا مؤنة لحمله وطالبه بها وهما ببلد
~~آخر لزمه دفعه لأن تسليمه إليه في هذا البلد وغيره واحد PageV04P365
~~(فصل) ولو أقرض ذمي ذميا خمرا ثم أسلما أو أحدهما بطل القرض ولم يجب على
~~المقترض
# شئ سواء كان هو المقترض أو المقرض لأنه إذا أسلم لم يجز أن يجب عليه خمر
~~لعدم ماليتها ولا يجب بدلها لأنه لاقيمة لها ولذلك لا يضمنها إذا أتلفها،
~~وإن كان المقرض لم يجب له شئ لما ذكرنا والله سبحانه وتعالى أعلم باب الرهن
~~الرهن في اللغة الثبوت والدوام يقال ماء راهن أي راكد ونعمه راهنة أي
~~دائمة، وقيل هو الحبس قال الله تعالى (كل نفس بما كسبت رهينة) وقال الشاعر:
~~وفارقتك برهن لا فكاك له * يوم الوداع فأضحى الرهن قد غلقا شبه لزوم قلبه
~~لها واحتباسه عندها لوجده بها بالرهن الذي يلزمه المرتهن فيحبسه عنده ولا
~~يفارقه وغلق الرهن استحقاق المرتهن إياه لعجز الراهن عن فكاكه {مسألة} (وهو
~~وثيقة بالحق) الرهن في الشرع المال الذي يجعل وثيقة بالدين ليستوفي من ثمنه
~~إن تعذر استيفاؤه من ذمة الغريم وهو جائز بالكتاب والسنة والإجماع.
# قال الله سبحانه وتعالى (وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة)
~~وروت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه
PageV04P366
### || CHECK [وإن أسلم ثمنا واحدا من جنسين لم يجز حتى يبين ثمن كل جنس]
# متفق عليه، وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يغلق
~~الرهن " وأجمع ms1925 المسلمون على جواز الرهن في الجملة (فصل) ويجوز الرهن في
~~الحضر كجوازه في السفر قال إبن المنذر لا نعلم أحدا خالف في ذلك إلا مجاهدا
~~قال ليس الرهن إلا في السفر لقوله تعالى (وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا
~~فرهان مقبوضة) ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما
~~ورهنه درعه وكانا بالمدينة، ولأنها وثيقة تجوز في السفر فجازت في الحضر
~~كالضمان.
# فأما ذكر السفر فإنه خرج مخرج الغالب لكون الكاتب يعدم في السفر غالبا
~~ولهذا لم يشترط عدم الكاتب وهو مذكور في الآية (فصل) وهو غير واجب لا نعلم
~~فيه مخالفا لأنه وثيقة بالدين فلم يجب كالضمان والكتابة
# وقول الله تعالى (فرهان مقبوضة) إرشاد لنا لا إيجاب علينا بدليل قول الله
~~تعالى (فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته) ولأنه أمر به عند
~~اعواز الكتابة وهي غير واجبة فكذلك بدلها {مسألة} (وهو لازم في حق الراهن
~~جائز في حق المرتهن) لأن العقد لحقه وحده فكان له فسخه كالمضمون له وهو
~~لازم من جهة الراهن لأن الحظ لغيره فلزم من جهته كالضمان في حق الضامن
~~{مسألة} (يجوز عقده مع الحق وبعده ولا يجوز قبله إلا عند أبي الخطاب) وجملة
~~ذلك أن الرهن لا يخلو من أحوال ثلاثة (أحدها) أن يقع مع الحق فيقول بعتك
~~هذا بعشرة إلى شهر ترهنني بها كذا فيقول قبلت فيصح ذلك، وبه قال مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي لأن الحاجة داعية إلى ثبوته فإنه لو لم يعقده مع
~~ثبوت الحق ويشترطه فيه لم يتمكن من إلزام المشتري عقده وكانت الخيرة إلى
~~المشتري، والظاهر أنه لا يبذله فتفوت الوثيقة بالحق (الحال الثاني) أن يقع
~~بعد الحق فيصح PageV04P367
~~بالإجماع لأنه دين ثابت تدعو الحاجة إلى الوثيقة به فجاز أخذها به كالضمان
~~ولأن الله تعالى قال (وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة) جعله
~~بدلا عن الكتابة فيكون في محلها ومحلها بعد وجوب الحق، ولأن في الآية ما
~~يدل على ذلك وهو قوله ms1926 تعالى (إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه) فجعله
~~مذكورا بعدها بفاء التعقيب (الحال الثالث) أن يرهنه قبل الحق فيقول رهنتك
~~عبدي هذا بعشرة تقرضنيها فلا يصح في ظاهر المذهب واختاره أبو بكر والقاضي
~~وذكر القاضي أن أحمد نص عليه في رواية ابن منصور وهو مذهب الشافعي، واختار
~~أبو الخطاب أنه يصح، فإذا قال رهنتك ثوبي هذا بعشرة تقرضنيها غدا وسلمه
~~إليه ثم أقرضه الدراهم لزمه الرهن وهو مذهب أبي حنيفة ومالك لأنه وثيقة
~~بالحق فجاز عقدها قبل وجوبه كالضمان أو فجاز انعقادها على شئ يحدث في
~~المستقبل كضمان الدرك.
# ولنا أنه وثيقة بحق لا يلزم قبله فلم يصح قبله كالشهادة ولأن الرهن بالحق
~~تابع للحق فلا يسبقه كالشهادة وأما الضمان فيحتمل أن يمنع صحته، وإن سلمناه
~~فالفرق بينهما أن الضمان التزام مال تبرعا بالقول فجاز من غير حق ثابت
~~كالنذر {مسألة} (ويصح في كل عين يجوز بيعها)
# لأن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين ليتوصل إلى استيفائه من ثمن الرهن إن
~~تعذر استيفاؤه من ذمة الراهن وهذا يتحقق في كل ما يجوز بيعه ولأن كل ما كان
~~محلا للبيع كان محلا لحكمة الرهن ومحل الشئ محل حكمته إلا أن يمنع من ثبوته
~~مانع أو يفوت بشرط فيبقى الحكم به
PageV04P368
### || CHECK [وإن شرطه في غيره صح]
### || CHECK [فإن شرط الوفاء فيه كان تأكيدا]
### || CHECK [ويكون الوفاء في الموضع العقد]
### || CHECK [إلا أن يكون موضع العقد لا يمكن الوفاء فيه]
### || CHECK [ولا يشترط ذكر مكان الإيفاء]
# {مسألة} (إلا المكاتب إذا قلنا استدامة القبض شرط لم يجز رهنه) إذا قلنا
~~لا يجوز بيع المكاتب لم يجز رهنه لعدم حصول مقصود الرهن به وإن قلنا يجوز
~~بيعه وقلنا استدامة القبض شرط في الرهن لم يصح، والصحيح أن استدامة القبض
~~شرط فلا يصح رهنه وهذا مذهب الشافعي لأن استدامة القبض غير ممكنة في حق
~~المكاتب لمنافاتها مقتضى الكتابة، وقال القاضي: قياس المذهب صحة رهنه وهو
~~مذهب مالك لأنه يجوز بيعه وايفاء الدين من ثمنه، فعلى هذا ms1927 يكون ما يؤديه من
~~نجوم الكتابة رهنا معه وإن عجز ثبت الرهن فيه وفي اكتسابه وإن عتق كان ما
~~أداه من نجومه بعد عقد الرهن رهنا بمنزلة مالو كسب العبد ثم مات
PageV04P369
### || CHECK [ولا يجوز بيع المسلم فيه قبل قبضه ولا هبته ولا أخذ غيره
~~مكانه ولا الحوالة به]
# (فصل) فأما المعلق عتقه بصفة فإن كانت توجد قبل حلول الدين لم يصح رهنه
~~لكونه لا يمكن بيعه عند حلول الحق ولا استيفاء الدين من ثمنه وإن كان الدين
~~يحل قبلها صح رهنه لا مكان بيعه واستيفاء الدين من ثمنه وإن كانت تحتمل
~~الأمرين كقدوم زيد فقيام المذهب صحة رهنه لأنه في الحال محل للرهن ويمكن أن
~~يبقى حتى يستوفى الدين من ثمنه فأشبه المريض والمدبر، وهو مذهب أبي حنيفة
~~ويحتمل أن لا يصح لأن فيه غررا إذ يحتمل أن يعتق قبل حلول الحق ولأصحاب
~~الشافعي اختلاف كنحو هذا (فصل) ويجوز رهن الجارية دون ولدها وولدها دونها
~~وان كان صغيرا لأن الرهن لا يزيل
PageV04P370
### || CHECK [ويجوز بيع الدين المستقر لمن هو في ذمته بشرط أن يقبض عوضه
~~في المجلس ولا يجوز لغيره]
# الملك فلا يحصل بذلك تفرقه ولأنه يمكن تسليم الولد مع أمة والأم مع ولدها
~~فان دعت الحاجة إلى بيع أحدهما بيع معه الآخر لأن الجمع في العقد ممكن
~~والتفريق حرام فإذا بيعا معا تعلق حق المرتهن
# من ذلك بقدر قيمة الرهن من الثمن فإذا كانت الجارية رهنا وكانت قيمتها
~~مائة مع أنها ذات ولد وقيمة الولد خمسون فحصتها ثلثا الثمن فإن لم يعلم
~~المرتهن بالولد ثم علم فله الخيار في الرد والإمساك لأن الولد عيب فيها
~~لكونه لا يمكن بيعها بدونه فإن أمسك فلا شئ له غيرها وإن ردها فله فسخ
~~البيع إن كانت مشروطة فيه {مسألة} (ويجوز رهن ما يسرع اليه الفساد بدين
~~مؤجل ويباع ويجعل ثمنه رهنا)
PageV04P371
### || CHECK [وتجوز الإقالة في السلم وتجوز في بعضه في أحد الوجهين إذا
~~قبض رأس مال السلم أو عوضه في مجلس ms1928 الإقالة]
# يجوز رهن ما يسرع اليه الفساد دين حال ومؤجل لأنه يمكن ايفاء اليد من
~~ثمنه أشبه الثوب وسواء كان مما يمكن تجفيفه كالعنب أو لا يمكن كالبطيخ فإن
~~كان مما يجفف فعلى الراهن تجفيفه لأنه من مؤنة حفظه وتقيته فأشبه نفقة
~~الحيوان وإن كان مما لا يجفف فإنه يباع ويقضي الدين من ثمنه إن كان حالا أو
~~يحل قبل فساده وإن لم يحل قبل فساده فشرطا بيعه وجعل ثمنه رهنا فعلا ذلك
~~وإن أطلق العقد فذكر القاضي فيه وجهين (أحدهما) لا يصح لأن بيع الرهن قبل
~~حلول الحق لا يقتضيه عقد الرهن فلم يجب كما لو شرط أن لا يبيعه (والثاني)
~~يصح وهو الصحيح لأن العرف يقتضي ذلك لكون المالك لا يعرض ملكه للتلف
~~والهلاك فإذا تعين حفظه في بيعه حمل عليه مطلق العقد كالتجفيف
PageV04P372
### || CHECK [وإن انفسخ العقد بإقالة أو غيرها لم يجز أن يأخذ من الثمن
~~عوضا من غير جنسه]
# في العنب والإنفاق على الحيوان.
# وللشافعي قولان كالوجهين.
# فأما إن شرطا ان لا يباع فلا يصح لأنه شرط ما يتضمن فساده وفوات المقصود
~~فأشبه مالو شرط عدم النفقة على الحيوان.
# إذا ثبت ذلك فإنه إن شرط للمرتهن بيعه أو أذن له فيه بعد العقد أو انفقا
~~على أن الراهن يبيعه أو غيره باعه وإلا باعه الحاكم وجعل ثمنه رهنا ولا
~~يقضي الدين من ثمنه لأنه لا يجوز له تعجيل وفاء الدين قبل حله وكذلك الحكم
~~إن رهنه ثيابا فخاف تلفها أو حيوانا فخاف موته لما ذكرنا {مسألة} (ويجوز
~~رهن المشاع) وبه قال ابن أبي ليلى والنخعي ومالك والاوزاعي والعنبري
~~والشافعي وأبو ثور، وقال أصحاب
PageV04P373
### || CHECK [وإن قال اقبضه لي ثم أقبضه لنفسك صح]
### || CHECK [وإذا كان لرجل سلم وعليه سلم من جنسه فقال لغريمه اقبض سلمي
~~لنفسك لم يصح قبضه لنفسه]
# الرأي لا يصح إلا أن يرهنه لشريكه أو يرهنها الشريكان لرجل واحد أو يرهن
~~رجل داره من رجلين فيقبضانها معا لأنه عقد تخلف عنه مقصوده لمعنى ms1929 اتصل به
~~فلم يصح كما لو تزوج أخته من الرضاع.
# بيانه أن مقصوده الحبس الدائم والمشاع لا يمكن المرتهن حبسه لأن شريكه
~~ينزعه في نوبته ولأن استدامة القبض شرط، وهذا يستحق زوال العقد عنه لمعنى
~~فارق العقد فلم يصح رهنه كالمغصوب ولنا أن المشاع يصح بيعه في محل الحق فصح
~~رهنه كالمفرد قولهم مقصوده الحبس ممنوع إنما المقصود استيفاء الدين من ثمنه
~~عند تعذره من غيره والمشاع قابل لذلك ثم يبطل ما ذكروه برهن القاتل والمرتد
~~والمغصوب ورهن ملك غيره بغير إذنه فإنه يصح عندهم، إذا ثبت ذلك فرضي الشريك
PageV04P374
### || CHECK [وإن اكتاله وتركه في المكيال وسلمه إلى غريمه فقبضه صح القبض]
### || CHECK [وإن قال أنا أقبضه لنفسي وحده بالكيل]
# والمرتهن بكونه في يد أحدهما أو غيرهما جاز لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
~~فإن اختلفا جعله الحاكم في يد أمين أمانة أو بأجرة لأن المالك لا يلزمه
~~تسليم ما لم يرهنه والمرتهن لا يلزمه ترك الرهن عند المالك فقام الحاكم
~~مقامهما في حفظه لهما (فصل) ويصح أن يرهن بعض نصيبه من المشاع كما يصح رهن
~~جميعه سواء رهنه مشاعا في نصيبه مثل أن يرهن بعض نصيبه أو رهن نصيبه من
~~معين مثل أن يكون له نصف دار فيرهن نصيبه من بيت منها بعينه.
# وقال القاضي يحتمل أن لا يصح رهن حصته من معين من شئ يمكن قسمته لاحتمال
~~أن يقسم الشريكان فيحصل الرهن في حصة شريكه، ولنا أنه يصح بيعه فصح رهنه
~~كغيره وما ذكروه لا يصح لأن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بما يضر
~~بالمرتهن فيمنع القسمة المضرة كما يمنع من بيعه.
PageV04P375
### || CHECK [وإن قبض المسلم فيه جزافا فالقول قوله في قدره]
# (فصل) ويصح رهن المرتد والقاتل في المحاربة والجاني سواء كانت جنايته
~~عمدا أو خطأ على النقس وما دونها، وقال القاضي لا يصح رهن القاتل في
~~المحاربة واختار أبو بكر أنه لا يصح رهن الجاني والاختلاف في ذلك مبني على
~~الاختلاف في صحة بيعه وقد سبق. ms1930
# فإن كان المرتهن عالما بالحال فلا خيار له لأنه دخل على بصيرة أشبه
~~المشتري إذا علم العيب وإن لم يكن عالما ثم علم بعد اسلام المرتد
# وفداء الجاني فكذلك لأن العيب زال فهو كزوال عيب المبيع وإن علم قبل ذلك
~~فله رده وفسخ البيع إن كان مشروطا في العقد لأن العقد اقتضاه سليما فإذا
~~ظهر معيبا ملك الفسخ كالبيع وإن اختار امساكه فلا أرش له لأن الرهن بجملته
~~لو تلف قبل قبضه لم يملك بدله فبعضه أولى وكذلك لو لم يعلم حتى قتل العبد
~~بالردة أو القصاص أو أخذ في الجناية فلا أرش للمرتهن، وذكر القاضي أن قياس
~~المذهب أن له الأرش في هذه المواضع قياسا على البيع، وليس الأمر كذلك فإن
~~المبيع عوض عن الثمن فإذا فات بعضه رجع بما يقابله من الثمن ولو فات كله
~~كتلف المبيع قبل قبضه رجع بالثمن كله والرهن ليس بعوض ولو تلف كله قبل
~~القبض لما استحق الرجوع بشئ فكيف يستحق الرجوع ببدل عيبه أو فوات بعضه؟ وإن
~~امتنع السيد من فداء الجاني لم يجبر ويباع في الجناية لأن حق المجني عليه
~~مقدم على الرهن كما لو حدثت الجناية بعد الرهن فعلى هذا إن استغرق الأرش
~~قيمته بيع وبطل الرهن وإن لم يستغرقها بيع منه بقدر الأرش والباقي رهن
~~(فصل) ويصح رهن المدبر في ظاهر المذهب بناء على جواز بيعه ومنع منه أبو
~~حنيفة والشافعي لأنه معلق عتقه بصفة أشبه مالو كانت توجد قبل حلول الحق
PageV04P376
### || CHECK [وهل يجوز الرهن والكفيل بالمسلم فيه؟ على روايتين]
### || CHECK [وإن قبضه كيلا أو وزنا ثم ادعى غلطا لم يقبل قوله في أحد
~~الوجهين]
# ولنا أنه عقد يقصد منه استيفاء الحق من العين أشبه الإجارة ولأنه علق
~~عتقه بصفة لا تمنع استيفاء الحق أشبه مالو علقه بصفة لا توجد قبل حلول الحق.
# وما ذكروه ينتقض بهذا الأصل، ويفارق التدبير التعليق بصفة توجد قبل حلول
~~الحق لأن الرهن لايمنع عتقه بالصفة فإذا عتق تعذرا استيفاء الدين منه فلا ms1931
~~يحصل المقصود والدين في المدبر يمنع عتقه بالتدبير ويقدم عليه فلا يمنع
~~حصول المقصود، والحكم فيما إذا علم وجود التدبير أو لم يعلم كالحكم في
~~العبد الجاني على ما فصل فيه.
# ومتى مات السيد قبل الوفاء فعتق المدبر بطل الرهن وإن عتق بعضه بقي الرهن
~~فيما بقي وإن لم يكن للسيد مال يفضل عن وفاء الدين بيع المدبر في الدين
~~وبطل التدبير ولا يبطل الرهن به وإن كان الدين لا يستغرقه بيع منه بقدر
~~الدين وعتق ثلث الباقي وباقيه للورثة {مسألة} (ويجوز رهن المبيع غير المكيل
~~والموزون قبل قبضه إلا على ثمنه في أحد الوجهين)
# لأنه يصح بيعه فصح رهنه كما بعد القبض.
# فأما رهنه على ثمنه قبل قبضه ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح لوجوه ثلاثة
~~(أحدهما) أن البيع يقتضي تسليم المبيع أولا والرهن يقتضي تسليم الثمن أولا
~~(والثاني) أن البيع يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع والرهن يقتضي إيفاء
~~الثمن منه (والثالث) أن البيع يقتضي إمساك المبيع مضمونا والرهن يقتضي عدم
~~الضمان وهذا يوجب تناقض الأحكام وإنما PageV04P377
~~تتحقق هذه المعاني إذا شرط رهنه قبل قبضه فإن شرط أنه يقبضه ثم يسلمه رهنا
~~فإنه يتحقق فيه بعض هذه المعاني، وقد روي عن أحمد أنه قال إذا حبس ببقية
~~الثمن فهو غاصب ولا يكون رهنا إلا أن يكون شرط عليه في نفس البيع.
# قال القاضي معناه شرط عليه رهنا غير المبيع فيكون له حبسه حتى يقبض الرهن
~~فإن وفى له به وإلا فسخ (والوجه الثاني) يصح كما يصح لغير البائع فأما
~~المكيل والموزون فذكر القاضي أنه يجوز رهنه قبل قبضه لأن قبضه مستحق فيمكن
~~المشتري أن يقبضه ثم يقبضه وإنما لم يجز بيعه لأنه يفضي إلى ربح ما لم يضمن
~~وهو منهي عنه ويحتمل أنه لا يصح رهنه لأنه لا يصح بيعه بربح ولا برأس مال
~~ولا يصح هبته فكذلك رهنه {مسألة} (وما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه إلا
~~الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع في أحد الوجهين) ms1932 لا يصح رهن ما لا
~~يجوز بيعه كأم الولد والوقف والعين المرهونة لأن مقصود الرهن استيفاء الدين
~~من ثمنه وما لا يجوز بيعه لا يمكن ذلك فيه ولو رهن العين المرهونة عند
~~المرتهن لم يجز فلو قال الراهن للمرتهن زدني مالا يكون الذي عندك رهنا به
~~وبالدين الأول لم يجز، وبه قال أبو حنيفة ومحمد وهو PageV04P378
~~أحد قولي الشافعي، وقال مالك وأبو يوسف والمزني وأبو ثور وابن المنذر يجوز
~~ذلك لأنه لو زاده رهنا جاز فكذلك إذا زاد في دين الرهن ولأنه لو فدا
~~المرتهن العبد الجاني بإذن الراهن ليكون رهنا بالمال الأول وبما فداه به
~~جاز فكذلك ههنا ولانها وثيقة محضة فجازت الزيادة فيها كالضمان، ولنا أنها
~~عين مرهونة فلم يجز رهنها بدين آخر كما لو رهنها عند غير المرتهن.
# فأما الزيادة في الرهن فتجوز
# لأنه زيادة استيثاق بخلاف مسئلتنا، فأما العبد الجاني قلنا فيه منع وإن
~~سلمنا فإنما يصح فداؤه ليكون رهنا بالفداء والمال الأول لكون الرهن لايمنع
~~تعلق الأرش بالجاني لكون الجناية أقوى ولأن لولي الجناية المطالبة ببيع
~~الرهن وإخراجه من الرهن فصار بمنزلة الرهن الجائز قبل قبضه والرهن الجائز
~~تجوز الزيادة فيه فكذلك إذا صار جائزا بالجناية، ويفارق الرهن الضمان فإنه
~~يجوز أن يضمن لغيره، إذا ثبت هذا فرهنه بحق بان كان رهنا بالأول خاصة فإن
~~شهد بذلك شاهدان يعتقدان فساده لم يكن، لهما أن يشهدا به وإن اعتقدا صحته
~~جاز أن يشهدا بكيفية الحال ولا يشهدان أنه رهنه بالحقين مطلقا PageV04P379
~~(فصل) ويصح رهن الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع والزرع الأخضر في
~~أحد الوجهين.
# اختاره القاضي لأن الغرر يقل فيه فإن الثمرة متى تلفت عاد إلى حقه في ذمة
~~الراهن، ولأنه يجوز بيعه فجاز رهنه، ومتى حل الحق بيع، وإن اختار المرتهن
~~تأخير بيعه فله ذلك (والثاني) لا يصح وهو منصوص الشافعي لأنه لا يجوز بيعه
~~فلا يصح رهنه كسائر ما لا يجوز بيعه (فصل) وإن رهن ثمرة إلى محل تحدث فيه
~~أخرى ms1933 لا تتميز فالرهن باطل لأنه مجهول حين حلول الحق ولا يمكن إمضاء الرهن
~~على مقتضاه، وإن رهنها بدين حال أو شرط قطعها عند خوف اختلاطها جاز لأنه لا
~~غرر فيه، فإن لم يقطعها حتى اختلطت لم يبطل الرهن لأنه وقع صحيحا، لكن ان
~~سمح الراهن بيع الجميع أو اتفقا على قدر منه جاز، وإن اختلفا وتشاحا فالقول
~~قول الراهن مع يمينه لأنه منكر (فصل) ولا يصح رهن المصحف في إحدى الروايتين
~~نقل جماعة عنه لا أرخص في رهن المصحف وذلك لأن المقصود من الرهن استيفاء
~~الدين من ثمنه ولا يحصل ذلك إلا ببيعه وبيعه غير جائز (والثانية) يصح فإنه
~~قال إذا رهن مصحفا لا يقرأ فيه إلا بإذنه فظاهر هذا صحة رهنه وهو قول مالك
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي بناء على أنه يصح بيعه فيصح رهنه كغيره
~~والخلاف في ذلك مبني على جواز بيعه وقد ذكرناه في كتاب البيع PageV04P380
~~{مسألة} (ولا يصح رهن العبد المسلم لكافر) اختاره القاضي لأنه عقد يقتضي
~~قبض المعقود عليه والتسليط على بيعه فلم يجز كالبيع، واختار
PageV04P381
### || CHECK [باب القرض]
# أبو الخطاب صحته إذا شرطا كونه على يد مسلم ويبيعه الحاكم إذا امتنع
~~مالكه وهذا أولى لأن مقصود الرهن يحصل من غير ضرر
PageV04P382
### || CHECK [وهو من المرافق المندوب إليها في حق المقرض]
# (فصل) ولا يصح رهن المجهول لأنه لا يصح بيعه، فلو قال رهنتك هذا الجراب
~~أو البيت أو الخريطة بما فيها لم يصح للجهالة وإن لم يقل بما فيها صح للعلم
~~بها، ولو قال رهنتك أحد هذين العبدين لم يصح لعدم التعيين، وقال أبو حنيفة
~~يصح لأنه يصح بيعه عنده بشرط الخيار له وقد ذكر في البيع وفي الجملة أنه
~~يعتبر للعلم في الرهن ما يعتبر في البيع، وكذلك القدرة على التسليم فلا يصح
~~رهن الآبق ولا الشارد ولا غير مملوك لأنه لا يصح بيعه (فصل) فأما سواد
~~العراق والأرض الموقوفة على المسلمين فظاهر المذهب أنه لا يجوز رهنها لأنه
~~لا يجوز بيعها وهذا ms1934 منصوص الشافعي وحكم بنائها حكمها، فإن كان فيها من غير
~~ترابها أو الشجر المتجدد فيها فإنه يصح إفراده بالبيع والرهن في إحدى
~~الروايتين نص عليهما في البيع لأنه طلق (الثانية) لا يجوز لأنه تابع لما لا
~~يجوز رهنه فهو كأساسات الحيطان، وإن رهنه مع الأرض بطل في الأرض، وهل يجوز
~~في الأشجار والبناء إذا قلنا بجواز رهنها منفردة؟ يخرج على الروايتين في
~~تفريق الصفقة وهذا مذهب الشافعي رضي الله عنه PageV04P383
~~(فصل) ولو رهن عبدا أو باعه يعتقده مغصوبا فبان ملكه نحو أن يرهن عبد ابنه
~~فيبين انه قد مات وصار العبد ملكه بالميراث، أو وكل إنسانا يشتري له عبدا
~~فباعه الموكل، أو رهنه يعتقده لسيده الأول وكان تصرفه بعد شراء وكيله ونحو
~~ذلك صح تصرفه لأنه صادف ملكا فصح كما لو علم، ويحتمل أن لا يصح لأنه اعتقده باطلا
# (فصل) ولو رهن المبيع في مدة الخيار لم يصح إلا أن يرهنه المشتري والخيار
~~له وحده فيصح ويبطل خياره وذكره أبو بكر وهو مذهب الشافعي، ولو أفلس
~~المشتري فرهن البائع عين ماله التي له الرجوع فيها قبل الرجوع لم يصح لأنه
~~رهن مالا يملكه، وكذلك رهن الأب العين التي وهبها لابنه قبل رجوعه فيها لما
~~ذكرنا، وفيه وجه لأصحاب الشافعي أنه يصح لأن له استرجاع العين وتصرفه فيها
~~يدل على الرجوع.
# ولنا أنه رهن ما لا يمكله بغير إذن المالك ولا ولاية عليه فلم يصح كما لو
~~رهن الزوج نصف الصداق قبل الدخول (فصل) ولو رهن ثمر شجر يحمل في السنة
~~حملين لا يتميز أحداهما من الآخر فرهن الحمل الأول إلى محل يحدث الحمل
~~الثاني على وجه لا يتميز لم يصح لأنه مجهول حين حلول الحق فلا يمكن استيفاء
~~الدين منه فأشبه مالو كان مجهولا حين العقد، وإن شرط قطع الحمل الأول إذا
~~خيف اختلاطه بالثاني صح، وإن كان الحمل المرهون بحق حال أو كان الثاني
~~يتميز عن الأول إذا حدث فالرهن صحيح، فإن وقع التواني في قطع الحمل الأول
~~حتى ms1935 اختلط بالثاني وتعذر التمييز لم يبطل الرهن لأنه وقع صحيحا وقد اختلط
~~بغيره على وجه لا يمكن فصله فعلى هذا إن سمح الراهن بكون الثمرة رهنا كلها
~~أو اتفقا
PageV04P384
### || CHECK [ويصح في كل عين يجوز بيعها إلا بني آدم والجواهر ونحوهما مما
~~لا يصح السلم فيه أحد الوجهين فيهما]
# على قدر المرهون منهما فحسن، وإن اختلفا فالقول قول الراهن مع يمينه في
~~قدر الرهن لأنه منكر للقدر الزائد والقول قول المنكر (فصل) ولو رهنه منافع
~~داره شهرا لم يصح لأن مقصود الرهن استيفاء الدين من ثمنه والمنافع تهلك إلى
~~حلول الحق، وإن رهنه أجرة داره شهرا لم يصح لأنها مجهولة وغير مملوكة (فصل)
~~ولو رهن المكاتب من يعتق عليه لم يصح لأنه لا يملك بيعه وأجازه أبو حنيفة
~~لأنهم لا يدخلون معه في الكتابة، ولو رهن العبد المأذون من يعتق على السيد
~~لم يصح لأن ما في يده لسيده فقد صار حرا بشرائه (فصل) ولو رهن الوارث تركة
~~الميت أو باعها وعلى الميت دين صح في أحد الوجهين.
# وفيه وجه أنه لا يصح، وقال أصحاب الشافعي لا يصح إذا كان الدين يستغرق
~~التركة لأنه تعلق به حق آدمي
# فلم يصح رهنه كالمرهون.
# ولنا أنه تصرف صادق ملكه ولم يعلق به حقا فصح كما لو رهن المرتد وفارق
~~المرهون فإن الحق تعلق باختياره وفي مسئلتنا تعلق بغير اختياره فلم يمنع
~~تصرفه وهكذا كل حق يثبت من غير إثباته كالزكاة والجناية فانه لايمنع رهنه،
~~فإذا رهنه ثم قضى الحق من غيره فالرهن بحاله، وإن لم يقض الحق فللغرماء
~~انتزاعه لأن حقهم سابق والحكم فيه كالحكم في الجاني، وهكذا الحكم لو تصرف
~~في التركة ثم رد عليه مبيع باعه الميت بعيب ظهر فيه أو حق تجدد تعلقه
~~بالتركة مثل ان وقع انسان أو بهيمة في بئر حفرها في غير ملكه بعد موته
~~فالحكم واحد وهو أن تصرفه صحيح غير نافذ، فإن قضى الحق من غيره نفذ وإلا
~~فسخ البيع والرهن وعلى الوجه الآخر ms1936 لا يصح تصرفه والله أعلم (فصل) ولا يصح
~~الرهن والارتهان إلا من جائز الأمر وهو المكلف الرشيد غير المحجور عليه
~~لصغر أو سفه أو فلس لأنه نوع تصرف في المال فلم يصح من غير إذن من المحجور
~~عليه كالبيع ويعتبر ذلك في حال رهنه واقباضه لأن العقد والتسليم ليس بواجب
~~وإنما هو إلى اختيار الراهن، فإذا لم PageV04P385
~~يكن له اختيار صحيح لم يصح منه كالبيع، فإن جن أحد المتراهنين قبل القبض أو
~~مات لم يبطل الرهن لأنه عقد يؤول إلى اللزوم فلم يبطل بجنون أحد المتعاقدين
~~أو موته كالبيع في مدة الخيار.
# ويقوم ولي المجنون مقامه فإن كان المجنون الراهن وكان الحظ في التقبيض
~~مثل أن يكون شرطا في بيع يستضر بفسخه ونحوه اقبضه.
# وإن كان الحظ في قبضه لم يجز له تقبيضه، وإن كان المجنون المرتهن قبضه
~~وليه فإذا مات قام وارثه مقامه في القبض فإن مات الراهن لم يلزم ورثته
~~تقبيضه لأنهم يقومون مقام الراهن ولم يلزمه ذلك، فإن لم يكن على الميت دين
~~سوى هذا الدين فللورثة تقبيض الرهن، وان كان عليه دين سواه فظاهر المذهب
~~أنه ليس للوارث تخصيص المرتهن بالرهن نص عليه في رواية علي بن سعيد وهو
~~مذهب الشافعي، وذكر القاضي فيه رواية أخرى أن لهم ذلك أخذا مما نقل ابن
~~منصور وابو طالب عن أحمد أنه قال: إذا مات الراهن أو أفلس فالمرتهن أحق به
~~من الغرماء ولم يعتبر وجود القبض بعد الموت أو قبله.
# قال شيخنا: وهذا لا يعارض ما نقله علي بن سعيد لأنه خاص وهذا عام
# والاستدلال به على هذه الصورة يضعف جدا لندرتها فكيف يعارض بها الخاص،
~~لكن يجوز أن يكون هذا الحكم مبنيا على الرواية التي لا يعتبر فيها القبض في
~~غير المكيل والموزون فيكون الرهن قد لزم قبل القبض ووجب تقبيضه على الراهن
~~فكذلك على وارثه ويختص ذلك بغير المكيل والموزون وأما ما يلزم الرهن فيه
~~فليس للورثة تقبيضه لأن الغرماء تعلقت ديونهم بالتركة قبل لزوم حقه ms1937 في
~~الرهن فلم يجز تخصيصه به بغير رضاهم كما لو أفلس الراهن إذا قلنا إن للورثة
~~التصرف في التركة ووفاء الدين من أموالهم، فإن قيل فما الفائدة في القول
~~بصحة الرهن إذا لم يختص المرتهن به؟ قلنا فائدته أنه يحتمل أن يرضى الغرماء
~~بتسلميه إليه فيتم الرهن، وسواء فيما ذكرنا ما بعد الإذن في القبض وقبله
~~لأن الأذن يبطل بالجنون والموت والإغماء والحجر (فصل) ولو حجر على الراهن
~~لفلس قبل التسليم لم يكن له تسليمه لأن فيه تخصيصا للمرتهن به وليس له
~~تخصيص بعض غرمائه، وإن حجر عليه لسفه فحكمه حكم ما لو زال عقله بجنون على
PageV04P386
### || CHECK [وله طلب بدله في الحال]
### || CHECK [ولا يملك المقرض استرجاعه]
### || CHECK [ويثبت الملك فيه بالقبض]
# ما أسلفنا، وإن أغمي عليه لم يكن للمرتهن قبض الرهن وليس لأحد تقبيضه لأن
~~المغمى عليه لا تثبت عليه الولاية، وإذا أغمي على المرتهن لم يكن لأحد أن
~~يقوم مقامه في قبض الرهن وانتظر إفاقته، وإن خرس وكانت له كتابة مفهومة أو
~~إشارة معلومة فحكمه حكم المتكلمين، وإن لم تفهم إشارته ولا كتابته لم يجز
~~القبض، وان كان أحد هؤلاء قد أذن في القبض فحكمه حكم من لم يأذن لأن إذنهم
~~يبطل بما عرض لهم {مسألة} (ولا يلزم الرهن إلا بالقبض واستدامته شرط في
~~اللزوم) لا يلزم الرهن إلا بالقبض ويكون قبل القبض رهنا جائزا يجوز للراهن
~~فسخه، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وسواء في ذلك المكيل الموزون وغيره،
~~وقال بعض أصحابنا في غير المكيل والموزون رواية أخرى أنه يلزم بمجرد العقد
~~كالبيع وقد نص عليه أحمد في رواية الميموني، وقال مالك يلزم الرهن بمجرد
~~العقد قبل القبض لأنه عقد يلزم بالقبض فلزم قبله كالبيع ووجه الاولى قوله
~~تعالى (فرهان مقبوضة) وصفها بكونها مقبوضة، ولأنه عقد ارفاق يفتقر إلى
~~القبول فافتقر إلى القبض كالقرض ولأنه
# رهن لم يقبض فلا يلزم اقباضه كما لو مات الراهن، فعلى هذا إن تصرف الراهن
~~فيه قبل القبض بهبة أو بيع أو ms1938 عتق، أو جعله صداقا أو رهنه ثانيا بطل الرهن
~~الأول سواء قبض الهبة والبيع والرهن الثاني أو لم يقبضه لأنه أخرجه عن
~~امكان استيفاء الدين من ثمنه أو فعل ما يدل على قصده ذلك، وإن دبره أو أجره
~~أو زوج الأمة لم يبطل الرهن لأن هذا التصرف لايمنع البيع فلا يمنع صحة
~~الرهن ولأنه لايمنع ابتداء الرهن فلا يقطع استدامته كاستخدامه، وإن كاتب
~~العبد الرهن انبنى على صحة رهن المكاتب، فإن قلنا يجوز رهنه لم يبطل الرهن
~~كالتدبير، وإن قلنا لا يجوز بطل الرهن كما لو أعتقه (فصل) فان قلنا أن
~~ابتداء القبض شرط في لزوم الرهن فاستدامة القبض شرط لأنها احدى حالتي الرهن
~~فأشبهت الابتداء، وإن قلنا أن الابتداء ليس بشرط في اللزوم فكذلك الاستدامة
~~{مسألة} (فإن اخرجه المرتهن إلى الراهن باختياره زال لزوم الرهن)
PageV04P387
### || CHECK [ويجب رد المثل في المكيل والموزون والقيمة في الجواهر ونحوها
~~وفيما سوى ذلك وجهان]
### || CHECK [فإن رده المقترض عليه لزمه قبوله ما لم يتعيب أو يكن فلوسا
~~أو مكسرة فيحرمها السلطان فيكون له القيمة وقت القرض]
# وبقي العقد كأنه لم يوجد فيه قبض سواء أخرجه بإجارة أو إعارة أو إيداع أو
~~غير ذلك، فإذا عاد فرده إليه عاد اللزوم بحكم العقد السابق لأنه أقبضه
~~باختياره فلزم به كالأول قال أحمد في رواية ابن منصور: إذا ارتهن دارا ثم
~~أكراها صاحبها خرجت من الرهن فإذا رجعت إليه صارت رهنا، وقال فيمن رهن
~~جارية ثم سأل المرتهن أن يبعثها إليه لتخبز لهم فبعث بها فوطئها انتقلت من
~~الرهن فإن لم يكن وطئها فلا شئ.
# قال أبو بكر: لا تكون رهنا في تلك الحال، فإذا ردها رجعت إلى الرهن وممن
~~أوجب استدامة القبض مالك وأبو حنيفة وهذا التفريغ على القول الصحيح، فأما
~~على قول من قال ابتداء القبض ليس بشرط فأولى أن يقول الاستدامة غير مشروطة
~~لأن كل شرط يعتبر في الاستدامة يعتبر في الابتداء وقد يعتبر في الابتداء ما
~~لا يعتبر في الاستدامة، وقال الشافعي ms1939 استدامة القبض ليست شرطا لأنه عقد
~~يعتبر القبض في ابتدائه فلم تشترط استدامته كالهبة ولنا قول الله تعالى
~~(فرهان مقبوضة) ولأنها إحدى حالتي الرهن فكان القبض فيه شرطا كالابتداء
~~ويفارق الهبة فإن القبض في ابتدائها يثبت الملك فإذا ثبت استغنى عن القبض
~~ثانيا والرهن يراد للوثيقة ليتمكن من بيعه واستيفاء اليدين من ثمنه، فإذا
~~لم يكن في يده لم يتمكن من بيعه وإن أزيلت يد المرتهن بغير حق
# كالغصب والسرقة أو إباق العبد أو ضياع المتاع ونحو ذلك لم يزل لزوم الرهن
~~لأن يده ثابتة حكما فكأنها لم تزل {مسألة} (ولو رهنه عصيرا فتخمر زال
~~لزومه، فإن تخلل عاد لزومه بحكم العقد السابق) يصح رهن العصير لأنه يصح
~~بيعه وتعريضه للخروج عن المالية لا يمنع صحة رهنه كالمريض والجاني فإن صار
~~إلى حال لا يخرج فيها عن المالية كالخل فهو رهن بحاله، وإن تخمر زال لزوم
~~العقد ووجبت إراقته فإن أريق بطل العقد ولاخيار للمرتهن لأن التلف حصل في
~~يده، فإن عاد خلا عاد اللزوم بحكم العقد السابق كما لو زالت يد المرتهن عن
~~الرهن ثم عادت إليه وإن استحال خمرا قبل قبض المرتهن له بطل الرهن ولم يعد
~~بعوده خلا لأنه عقد ضعيف لعدم القبض فأشبه إسلام أحد الزوجين قبل الدخول
PageV04P388
### || CHECK [ويجوز شرط الرهن والضمين به]
### || CHECK [ويثبت العوض في الذمة حالا وإن أجله]
# وذكر القاضي أن العصير إذا استحال خمرا بعد القبض بطل الرهن أيضا، ثم إذا
~~عاد خلا عاد ملكا لصاحبه مرهونا بالعقد السابق لأنه يعود مملوكا بحكم الملك
~~الأول فيعود حكم الرهن لأنه زال بزوال الملك فيعود بعوده وهذا قول الشافعي،
~~وقال مالك وأبو حنيفة: هو رهن بحاله لأنه كانت له قيمة حال كونه عصيرا
~~ويجوز أن تصير له قيمة فلا يزول الملك عنه كما لو ارتد الجاني، ولأن اليد
~~لم تزل عنه حكما بدليل أنه لو غصبه غاصب فتخلل في يده كان ملكا للمغصوب
~~منه، ولو زالت يده كان ملكا للغاصب كما لو أراقه ms1940 فجمعه إنسان فتخلل في يده
~~كان له دون من أراقه، وهذا القول هو قولنا الأول في المعنى إلا أن يقولوا
~~ببقاء اللزوم فيه حال كونه خمرا.
# قال شيخنا: ولم تظهر لي فائدة الخلاف بعد اتفاقهم على عوده رهنا
~~باستحالته خلا وأرى القول ببقائه رهنا أقرب إلى الصحة لأن العقد لو بطل لما
~~عاد صحيحا من غير ابتداء عقد، فإن قالوا يمكن عوده صحيحا لعود المعنى الذي
~~بطل بزواله كما أن زوجة الكافر إذا أسلمت خرجت من حكم العقد لاختلاف دينهما
~~فإن أسلم الزوج في العدة عادت الزوجية بالعقد الأول لزوال الاختلاف في
~~الدين، قلنا هناك ما زالت الزوجية ولا بطل العقد، ولو بطل بانقضاء العدة
~~لما عاد إلا بعقد جديد وإنما العقد كان موقوفا مراعى، فإذا أسلم في العدة
~~تبينا أنه لم يبطل وإن لم يسلم تبينا أنه كان قد بطل وههنا قد جزمتم
~~ببطلانه، وعنه أن القبض واستدامته في المتعين ليس بشرط ويلزم بمجرد العقد
~~كالبيع، فعلى هذا إن امتنع الراهن من تقبيضه أجبر عليه كالبيع، فإن
# رده المرتهن على الراهن بعارية أو غيرها ثم طلبه أجبر الراهن على رده لأن
~~الرهن صحيح والقبض واجب فيجبر عليه كبيعه (فصل) وإذا استعار شيئا ليرهنه
~~جاز، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ان الرجل اذا
~~استعار من الرجل شيئا يرهنه على دنانير معلومة عند رجل سماه الى وقت معلوم
~~ففعل أن ذلك جائز وينبغي أن يذكر المرتهن والقدر الذي يرهنه به وجنسه ومدة
~~الرهن لأن الضرر يختلف بذلك، فاحتيج إلى بيانه كأصل الرهن ومتى شرط شيئا من
~~ذلك فخالف ورهنه بغيره لم
PageV04P389
### || CHECK [ولا يجوز شرط ما يجر نفعا نحو أن يسكنه داره أو يقضيه خيرا
~~منه أو في بلد آخر ويحتمل جواز هذا الشرط]
# يصح الرهن لأنه لم يؤذن له فيه أشبه من لم يأذن في أصل الرهن وهذا إجماع
~~حكاه ابن المنذر فإن أذن له في رهنه بقدر من المال فنقص عنه صح ms1941 لأن من أذن
~~في شئ فقد أذن في أقل منه وإن رهنه بأكثر احتمل أن يبطل في الكل لأنه خالف
~~المنصوص عليه فبطل كما لو قال أرهنه بدنانير فرهنه بدراهم أو بحال فرهنه
~~بمؤجل أو بالعكس فإنه لا يصح وهذا منصوص الشافعي، واحتمل أن يصح في القدر
~~المأذون فيه ويبطل في الزائد عليه لأن العقد تناول ما يجوز وما لا يجوز فصح
~~فيما يجوز دون غيره كتفريق الصفقة، ويفارق ما ذكرنا من الأصول فإن العقد لم
~~يتناول مأذونا فيه بحال وكل واحد من هذه الأمور يتعلق به غرض لا يوجد في
~~الآخر فإن الراهن قد يقدر على فكاكه في الحال ولا يقدر على ذلك عند الأجل
~~وبالعكس، وقد يقدر على فكاكه بأحد النقدين دون الآخر فيفوت الغرض بالمخالفة
~~وفي مسئلتنا إذا صح في المائة المأذون فيها لم يختلف الغرض فإن أطلق الأذن
~~في الرهن من غير تعيين فقال القاضي يصح وله رهنه بما شاء وهو قول أصحاب
~~الرأي وأحد قولي الشافعي، والآخر لا يجوز حتى يتبين قدر الذي يرهنه به
~~وصفته وحلولة وتأجيله لأن هذا بمنزلة الضمان لأن منفعة العبد لسيده
~~والعارية ما أفادت المنفعة إنما حصلت له نفعا بكون الرهن وثيقة عنه فهو
~~بمنزلة الضمان في ذمته وضمان المجهول لا يصح ولنا أنها عارية فلم يشترط
~~لصحتها ذكر ذلك كالعارية لغير الرهن والدليل على أنه عارية أنه قبض ملك
~~غيره لمنفعة نفسه منفردا بها من غير عوض فكان عارية كقبضه للخدمة، وقولهم
~~أنه ضمان
# غير صحيح لأن الضمان يثبت في الذمة وهذا يثبت في الرقبة، ولأن الضمان
~~لازم في حق الضامن وهذا له الرجوع في العبد قبل الرهن والزام المستعير
~~بفاكه بعده، وقولهم إن المنافع للسيد قلنا المنافع مختلفة فيجوز أن يستعيره
~~لتحصيل منفعة واحدة وسائر المنافع للسيد كما لو استعاره لحفظ متاع وهو مع
~~ذلك يخيط لسيده أو يعمل له شيئا أو استعاره ليخيط له ويحفظ المتاع لسيده،
~~فإن قيل لو كان عارية لما صح رهنه لأن العارية ms1942 لا تلزم والرهن لازم، قلنا
~~العارية غير لازمة من جهة المستعير فإن لصاحب العبد PageV04P390
~~المطالبة بفكاكه قبل حلول الدين، ولأن العارية قد تكون لازمة فيما إذا
~~أعاره حائطا ليبني عليه أو أرضا ليزرع فيها ما لا يحصد قصيلا، ثم هو منقوض
~~بما إذا استعاره ليرهنه بدين موصوف عند رجل معين إلى أجل معلوم.
# إذا ثبت ذلك فإنه يصح رهنه بما شاء إلى أي وقت شاء لأن الأذن يتناول الكل
~~بإطلاقه وللسيد مطالبة الراهن بفكاكه حالا كان أو مؤجلا في محل الحق وقبله
~~لأن العارية لا تلزم ومتى حل الحق فلم يقبضه فللمرتهن بيع الرهن واستيفاء
~~الدين من ثمنه ويرجع المعير على الراهن بالضمان وهو قيمة العين المستعارة
~~أو مثلها إن كانت من ذوات الأمثال ولا يرجع بما بيعت سواء بيعت بأقل من
~~القيمة أو أكثر في أحد الوجهين (والثاني) إنها إن بيعت بأقل من قيمتها رجع
~~بالقيمة لأن العارية مضمونة فيضمن نقص ثمنها، وإن بيعت بأكثر رجع بما بيعت
~~به لأن العبد ملك للمعير فيكون ثمنه كله له، وكذلك لو أسقط المرتهن حقه عن
~~الراهن رجع الثمن كله إلى صاحبه، فإذا قضى به دين الراهن رجع به عليه، ولا
~~يلزم من ضمان النقص أن لا تكون الزيادة لصاحب العبد كما لو كان باقيا بعينه
~~فأما إن تلف الرهن فإن الراهن يضمنه بقيمته سواء اتلف بتفريط أو بغير تفريط
~~نص عليه أحمد لأن العارية مضمونة (فصل) وإن فك المعير الرهن وأدى الدين
~~الذي عليه بإذن الراهن رجع عليه، وإن قضاه متبرعا لم يرجع بشئ، وإن قضاه
~~بغير إذنه محتسبا بالرجوع فهل يرجع؟ على روايتين بناء على ما إذا قضى دينه
~~بغير إذنه ويترجح الرجوع ههنا لأن له المطالبة فكاك عبده وأداء دينه فكاكه،
~~وإن اختلفا في الاذن فالقول قول الراهن مع يمينه لأنه منكر، وإن شهد
~~المرتهن للمعير قبلت شهادته
# لأنه لا يجربها نفعا ولا يدفع بها ضررا، وإن قال أذنت لي في رهنه بعشرة،
~~قال بخمسة فالقول قول المالك لأنه ms1943 منكر للزيادة، وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي، وإن كان الدين مؤجلا فقضاه حالا بإذنه رجع به حالا، وإن
~~قضاه بغير إذنه فقال القاضي يرجع به حالا أيضا لأن له المطالبة بفكاك عبده
~~في الحال
PageV04P391
### || CHECK [وإن فعل ذلك من غير شرط أو قضاه خيرا أو أهدى له هدية بعد
~~الوفاء جاز]
# (فصل) ولو استعار من رجل عبدا ليرهنه بمائة فرهنه عند رجلين صح لأن تعيين
~~ما يرهن به ليس شرطا فكذلك من يرهن عنده، ولأن رهنه من اثنين أقل ضررا لأنه
~~ينفك منه بعضه بقضاء بعض الدين بخلاف ما إذا رهنه عند واحد، فإذا قضى
~~أحدهما ما عليه من الدين خرج نصيبه من الرهن لأن عقد الواحد مع الإثنين
~~عقدان في الحقيقة، ولو استعار عبدا من رجلين فرهنه عند واحد بمائة فقضاه
~~نصفها عن أحد النصيبين لم ينفك من الرهن شئ في أحد الوجهين لأنه عقد واحد
~~من راهن واحد مع مرتهن واحد أشبه ما لو كان العبد لواحد (والثاني) ينفك نصف
~~العبد لأن كل واحد منهما إنما أذن في رهن نصيبه بخمسين فلا يكون رهنا بأكثر
~~منهما كما لو قال له ارهن نصيبي بخمسين لا تزد عليها، فعلى هذا الوجه إن
~~كان المرتهن عالما بذلك فلا خيار له، وإن لم يكن عالما والرهن مشروط في بيع
~~احتمل أن له الخيار لأنه دخل على أن كل جزء من الرهن وثيقة بجميع الدين وقد
~~فاته ذلك، واحتمل أن لا يكون له خيار لأن الرهن سلم له كله بالدين كله وهو
~~قد دخل على ذلك، ولو كان رهن هذا العبد عند رجلين فقضى أحدهما انفك نصيب كل
~~واحد من المعيرين من نصفه، وإن قضى نصف دين أحدهما انفك نصيب أحدهما على
~~أحد الوجهين، وفي الآخر ينفك نصف نصيب كل واحد منهما (فصل) ولو كان لرجلين
~~عبدان فأذن كل واحد منهما لشريكه في رهن نصيبه من أحد العبدين فرهناهما عند
~~رجل مطلقا صح، فإن شرط أحدهما أنني متى قضيت ما على ms1944 من الدين انفك الرهن في
~~العبد الذي رهنته وفي العبد الآخر أو في قدر نصيبي من العبد الآخر فهذا شرط
~~فاسد لأنه شرط أن ينفك بقضاء الدين رهن على دين آخر ويفسد الرهن لأن في هذا
~~الشرط نقصا على المرتهن وكل
# شرط فاسد ينقص حق المرتهن يفسد الرهن، فأما إن شرط أنه لا ينفك شئ من
~~العبد حتى يقضي جميع الدين فهو فاسد أيضا لأنه شرط أن يبقى الرهن محبوسا
~~بغير الدين الذي هو رهن به، لكنه لا ينقص حق المرتهن فهل يفسد الرهن بذلك
~~على وجهين وقد ذكرنا أن الرهن لا يلزم الا بالقبض في الصحيح
PageV04P392
### || CHECK [وإن فعله قبل الوفاء لم يجز إلا أن تكون العادة جارية بينهما
~~بذلك قبل القرض إلا أن يكافئه أو يحسبه من دينه]
# (فصل) والقبض في الرهن كالقبض في البيع على ما ذكرناه، فلو رهنه دارا
~~فخلى بينه وبينها وللراهن فيها قماش لم يمنع من صحة التسليم لأن اتصالها
~~بملك الراهن لايمنع صحة التسليم كالثمرة في الشجرة، وكذلك الدابة التي
~~عليها حمل للراهن ولو رهن الحمل وهو على الدابة وسلمها إليه بحملها صح
~~القبض لأنه حصل فيهما جميعا فيكون موجودا في الرهن منهما (فصل) وإذا رهنه
~~سهما مشاعا مما لا ينقل خلى بينه وبينه وإن لم يحضر الشريك، وإن كان منقولا
~~كالجواهر فقبضها تناولها ولا يمكن تناولها الا برضى الشريك، فإن رضي الشريك
~~تناولها المرتهن، وإن امتنع فرضي الراهن أو المرتهن بيد الشريك جاز وناب عن
~~المرتهن في القبض، وإن تنازع الشريك والمرتهن أقام الحاكم عدلا تكون في يده
~~لهما، وإن سلمها الراهن إلى المرتهن بغير إذن الشريك فتناولها وقلنا
~~استدامة القبض شرط لم يكف هذا التناول، وإن قلنا ليس بشرط فقد حصل القبض
~~لأن الرهن حصل في يده والتعدي في غيره لا يمنع صحة القبض كما لو رهنه ثوبا
~~فسلمه إليه مع ثوب غيره فتناولهما جميعا، ولو رهنه ثوبا فاشتبه عليه بغيره
~~فسلم إليه أحدهما لم يثبت القبض لأنه لا يعلم أنه ms1945 أقبضه الرهن، فإن تبين
~~أنه الرهن صح القبض، وإن سلم إليه الثوبين معا حصل القبض لأنه قد تسلم
~~الرهن يقينا (فصل) ولو رهنه دارا فخلى بينه وبينها وهما فيها ثم خرج الراهن
~~صح القبض، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح حتى يخلي بينه وبينها بعد
~~خروجه منها لانه ماكان في الدار فيده عليها فما حصلت التخلية.
# ولنا أن التخلية تصح بقوله مع التمكين منها وعدم المانع أشبه مالو كانا
~~خارجين عنها، ولا يصح ما ذكره لأن خروج المرتهن منها لا يزيل يده عنها
~~ودخوله إلى دار غيره لا يثبت يده عليها،
# ولأنه بخروجه عنها محقق لقوله فلا معنى لاعادة التخلية (فصل) وإن رهنه
~~مالا في يد المرتهن عارية أو وديعة أو غصبا أو نحوه صح الرهن لأنه مالك PageV04P393
~~له يمكن قبضه فصح رهنه كما لو كان في يده، وظاهر كلام أحمد لزوم الرهن ههنا
~~بنفس العقد من غير احتياج إلى أمر زائد فإنه قال إذا حصلت الوديعة في يده
~~بعد الرهن فهو رهن فلم يعتبر أمرا زائدا وذلك لأن اليد ثابتة والقبض حاصل
~~وإنما يتغير الحكم لاغير.
# ويمكن تغير الحكم مع استدامة القبض كما أنه لو طولب بالوديعة فجحدها
~~لتغير الحكم وصارت مضمونة عليه من غير أمر زائد، ولو عاد الجاحد فأقربها
~~وقال لصاحبها خذ وديعتك فقال دعها عندك وديعة كما كانت ولا ضمان عليك فيها
~~لتغير الحكم من غير حدوث أمر زائد، وقال القاضي وأصحاب الشافعي لا يصير
~~رهنا حتى تمضي مدة يتأتى قبضه فيها، فإن كان منقولا فبمضي مدة يمكن نقله
~~فيها، وإن كان مكيلا فبمضي مدة يمكن اكتياله فيها، وإن كان غير منقول فبمضي
~~مدة التخلية، وإن كان غائبا عن المرتهن لم يصر مقبوضا حتى يوفيه هو أو
~~وكيله ثم تمضي مدة يمكن قبضه فيها لأن العقد يفتقر الى القبض، والقبض إنما
~~يحصل بفعله أو بإمكانه فيكفي ذلك ولايحتاج إلى وجود حقيقة القبض لأنه مقبوض
~~حقيقة، فإن تلف قبل مضي مدة يتأتى قبضه فيها فهو ms1946 كتلف الرهن قبل قبضه ثم هل
~~يفتقر إلى الاذن من الراهن في القبض؟ يحتمل وجهين (احدهما) يفتقر لأنه قبض
~~يلزم به عقد غير لازم فلم يحصل بغير إذن كما لو كان في يد الراهن.
# وإقراره في يده لا يكفي كما لو أقر المغصوب في يد غاصبه مع إمكان أخذه
~~منه (والثاني) لا يفتقر لأن إقراره في يده بمنزلة إذنه في القبض، فإن أذن
~~له في القبض ثم رجع عنه قبل مضي مدة يتأتى القبض فيها لم يلزم الرهن حتى
~~يعود فيأذن ثم تمضي مدة يقبضه في مثلها (فصل) وإذا رهنه المضمون على
~~المرتهن كالمغصوب والعارية والمقبوض على وجه السوم أو في بيع فاسد صح وزال
~~الضمان، وبه قال مالك وأبو حنيفة.
# وقال الشافعي: لا يزول الضمان ويثبت حكم الرهن، والحكم الذي كان ثابتا
~~فيه يبقى بحاله لأنه لا تنافي بينهما بدليل أنه لو تعدى في الرهن صار
~~مضمونا وهو رهن كما كان فكذلك ابتداؤه لأنه أحد حالتي الرهن PageV04P394
~~ولنا أنه مأذون له في إمساكه رهنا لم يتجدد فيه منه عدوان فلم يضمنه كما لو
~~قبضه منه ثم أقبضه إياه أو أبرأه من ضمانه، وقولهم لا تنافي بينهما ممنوع
~~فإن الغاصب يده عادية يجب عليه إزالتها ويد المرتهن محققة جعلها الشرع له
~~ويد المرتهن يد أمانة، ويد الغاصب والمستعير ونحوهما يد ضامنه وهذان
~~متنافيان، ولأن السبب المقتضي للضمان زال فزال الضمان لزواله كما لو رده
~~إلى مالكه وذلك لأن سبب الضمان الغصب أو العارية ونحوهما وهذا لم يبق غاصبا
~~ولا مستعيرا، ولا يبقى الحكم مع زوال سببه وحدوث سبب يخالف حكمه حكمه، وأما
~~إذا تعدى في الرهن فإنه يلزمه الضمان لعدوانه لا لكونه غاصبا ولا مستعيرا
~~وههنا قد زال سبب الضمان ولم يحدث ما يوجبه فلم يثبت (فصل) وإذا رهنه عينين
~~فتلفت إحداهما قبل قبضها انفسخ العقد فيها دون الباقية لأن العقد كان صحيحا
~~فيهما، وإنما طرأ انفساخ العقد في إحداهما فلم يؤثر في الأخرى كما لو اشترى
~~شيئين فرد أحدهما ms1947 بعيب أو غيره والراهن مخير بين اقباض الباقية وبين منعها
~~إذا قلنا إن الرهن لا يلزم الا بالقبض فإن كان التلف بعد قبض الأخرى لزم
~~الرهن فيها، فإن كان الرهن مشروطا في بيع ثبت للبائع الخيار لتعذر الرهن
~~بكماله فإن رضي لم يكن له المطالبة ببدل التالفة لأن الرهن لم يلزم فيها
~~وتكون المقبوضة رهنا بجميع الثمن، فإن تلفت إحدى العينين بعد القبض فلا
~~خيار للبائع لأن الرهن لو تلف كله لم يثبت للبائع خيار فإذا تلف بعضه كان
~~أولى، ثم إن كان تلفها بعد قبض العين الا خرى فقد لزم الرهن فيها، وإن كان
~~قبل قبض الأخرى فالراهن مخير بين اقباضها وبين تركه، فإن امتنع من تقبيضها
~~ثبت للبائع الخيار كما لو لم تتلف الأخرى (فصل) فإذا رهنه دارا فانهدمت قبل
~~قبضها لم ينفسخ عقد الرهن لان ما ليتها لم تذهب بالكلية فإن عرصتها
~~وانقاضها باقية ويثبت للمرتهن الخيار إن كان الرهن مشروطا في بيع لتعيبها
~~ونقص قيمتها
PageV04P395
### || CHECK [وإذا أقرضه أثمانا فطالبه بها ببلد آخر لزمته، وإن أقرضه
~~غيرها فطالبه بها لم تلزمه فإن طالبه بالقيمة لزمه اداؤها]
# فإن قيل فلم لا ينفسخ عقد الرهن كعقد الإجارة؟ قلنا الإجارة؟ عقد على
~~منفعة السكنى وقد تعذرت وعدمت فبطل العقد لعدم المعقود عليه والرهن عقد
~~استيثاق يتعلق بالأعيان التي فيها المالية وهي باقية
# فعلى هذا تكون العرصة والأنقاض من الخشب والأحجار ونحوها من الرهن لأن
~~العقد وارد على جميع الأعيان والأنقاض منها وما دخل في العقد استقر بالقبض
~~(فصل) ويجوز للمرتهن أن يوكل في قبض الرهن ويقوم قبض وكيله مقام قبضه في
~~لزوم الرهن وسائر أحكامه، فإن وكل المرتهن الراهن في قبض الرهن له من نفسه
~~لم يصح ولم يكن قبضا لأن الرهن وثيقة يستوفى الحق منه عند تعذر استيفائه من
~~الراهن، فإذا كان في يد الراهن لم يحصل معنى الوثيقة، وقد ذكرنا في البيع
~~أن المشتري لو دفع إلى البائع وعاء وقال كل لي حقي فيه ففعل كان قبضا ms1948 فيخرج
~~ههنا مثله (فصل) إذا أقر الراهن بتقبيض الرهن أو أقر المرتهن بقبضه كان
~~مقبولا فيما يمكن صدقهما فيه فإن أقر الراهن بالتقبيض ثم أنكر وقال أقررت
~~بذلك ولم أكن أقبضت شيئا أو أقر المرتهن بالقبض ثم أنكره فالقول قول المقر
~~له فإن طلب المنكر يمينه فيه وجهان (أحدهما) لا يلزمه يمين لأن الإقرار
~~أقوى من البينة ولو قامت البينة بذلك وطلب المشهود عليه يمين خصمه لم يجب
~~إليها فكذلك الإقرار (والثاني) يلزمه اليمين، وهو قول الشافعي وهو أولى لأن
~~العادة جارية بأن الإنسان يشهد على نفسه بالقبض قبله فكذلك تسمع دعواه
~~ويلزم خصمه اليمين لما ذكرنا من حكم العادة بخلاف البينة فإنها لا تشهد إلا
~~بالحق قبل ولو فعلت ذلك لم تكن عادلة، وقال القاضي إن كان المقر غائبا فقال
~~أقررت لأن وكيلي كتب إلي بذلك ثم بان لي خلافه سمعنا قوله وأحلفنا خصمه وإن
~~أقر أنه باشر ذلك بنفسه
PageV04P396
### || CHECK [وهو وثيقة بالحق]
### || CHECK [باب الرهن]
# ثم عاد فأكذب نفسه لم يحلف خصمه، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي.
# فأما إن اختلفا في القبض فقال المرتهن قبضته وأنكر الراهن فالقول قول
~~صاحب اليد لأنه إن كان في يد الراهن فالأصل معه وهو عدم الاقباض ولم يوجد
~~ما يدل على خلافه وإن كان في يد المرتهن فقد وجد القبض لكونه لا يحصل في
~~يده إلا بعد قبضه وإن اختلفا في الاذن فقال الراهن: أخذته بغير إذني قال بل
~~بإذنك وهو في يد المرتهن فالقول قوله لأن الظاهر معه فإن العقد قد وجد ويده
~~تدل على أنه بحق ويحتمل أن يكون القول قول الراهن لأن الأصل عدم الأذن،
~~وهذا مذهب الشافعي ذكر القاضي هذين الوجهين
# {مسألة} (وتصرف الراهن في الرهن لا يصح إلا العتق فإنه يصح ويؤخذ منه
~~قيمته فيجعل رهنا مكانه وعنه لا ينفذ عتق المعسر) إذا تصرف الراهن بغير رضى
~~المرتهن بغير العتق كالبيع والهبة والوقف والرهن ونحوه فتصرفه باطل لأنه
~~تصرف يبطل حق المرتهن من الوثيقة غير مبني ms1949 على التغليب والسراية فلم يصح
~~بغير إذن المرتهن كفسخ الرهن، وفي الوقف وجه آخر أنه يصح لأنه يلزم لحق
~~الله تعالى أشبه العتق.
# والصحيح الأول لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير فلم يصح كالهبة فإن أذن
~~فيه صح وبطل الرهن إلا أن يأذن في البيع فيه تفصيل نذكره فيما بعد إن شاء
~~الله تعالى (فصل) وليس للراهن الانتفاع بالرهن باستخدام ولا وطئ ولا سكنى
~~ولا غير ذلك ولا يملك التصرف فيه بإجارة ولا إعارة ولا غيرهما بغير رضى
~~المرتهن، وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي وقال مالك وابن أبي ليلى والشافعي
~~وابن المنذر: للراهن إجارته وإعارته مدة لا يتأخر انقضاؤها عن حلول
PageV04P397
### || CHECK [يجوز عقده مع الحق وبعده ولا يجوز قبله إلا عند أبي الخطاب]
### || CHECK [وهو لازم في حق الراهن جائز في حق المرتهن]
# الدين، وهل له أن يسكن بنفسه؟ على اختلاف بينهم.
# وإن كان الرهن عبدا فله استيفاء منافعه بغيره وهل له ذلك بنفسه؟ على
~~الخلاف.
# وليس له إجارة الثوب ولا ما ينقص بالانتفاع وبنوه على أن المنافع للراهن
~~لا تدخل في الرهن ولا يتعلق بها حقه وسيأتي الكلام فيه ولنا أنها عين
~~محبوسة فلم يكن للمالك الا نتفاع بها كالمبيع المحبوس عند البائع على قبض ثمنه.
# إذا ثبت هذا فإن المتراهنين إن لم يتفقا على الانتفاع بها لم يجز
~~الانتفاع وكانت منافعة معطلة فإن كانت دار اأغلفت وإن كان عبدا أو غيره
~~تعطلت منافعه حتى يفك الرهن فإن اتفقا على إجارة الرهن وإعارته جاز ذلك في
~~ظاهر قول الخرقي لأنه جعل غلة الدار وخدمة العبد من الرهن ولو عطلت
~~منافعهما لم تكن لهما غلة.
# وقال ابن أبي موسى: أذن الراهن للمرتهن في إعارته أو إجارته صح والأجرة
~~رهن وإن أجره الراهن بإذن المرتهن خرج من الرهن في أحد الوجهين ولا يخرج في
~~الآخر كما لو أجرة المرتهن.
# وقال أبو الخطاب في المشاع يؤجره الحاكم لهما وذكر أبو بكر في الخلاف أن
~~منافع الرهن تعطل مطلقا ولا يؤجراه، ms1950 وهو قول الثوري وأصحاب الرأي وقالوا
~~إذا أجر الراهن بإذن المرتهن كان اخراجا من الرهن لأن الرهن
# يقتضي حبسه عند المرتهن أو نائبه على الدوام فمتى وجد عقد يستحق به زوال
~~الحبس زال الرهن PageV04P398
~~ولنا أن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين واستيفاؤه من ثمنه عند تعذر استيفائه
~~من ذمة الراهن وهذا لا ينافي الانتفاع به ولا إجارته ولا إعارته فجاز
~~إجتماعهما كانتفاع المرتهن به ولأن تعطيل منفعته تضييع للمال وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن إضاعته، ولأنه عين تعلق بها حق الوثيقة فلم تمنع
~~إجارتها كالعبد إذا ضمن بإذن سيده، ولا نسلم أن مقتضى الرهن الحبس بل
~~مقتضاه تعلق الحق به على وجه تحصل به الوثيقة وذلك غير مناف للانتفاع به.
# ولو سلمنا بأن مقتضاه الحبس فلا يمنع كون المستأجر نائبا عنه في امساكه
~~وحبسه ومتوفيا لمنفعته لنفسه (فصل) ولا يمنع الراهن من إصلاح الرهن ودفع
~~الفساد عنه ومداواته إن احتاج إليها، فإذا كان ماشية فاحتاجت إلى إطراق
~~الفحل فللراهن ذلك لأن فيه مصلحة الرهن وزيادته وذلك زيادة في حق المرتهن
~~من غير ضرر وإن كانت فحولا لم يكن للراهن إطراقها بغير رضا المرتهن لأنه
~~انتفاع لا مصلحة للرهن فيه فهو كالاستخدام إلا أن يكون يتضرر بترك الإطراق
~~فيجوز لأنه كالمداواة له (فصل) وليس للراهن عتق الرهن لأنه يبطل حق المرتهن
~~من الوثيقة وذلك إضرار به فإن فعل نفذ عتقه موسرا كان أو معسرا نص عليه
~~أحمد وبه قال شريك والحسن بن صالح وأصحاب الرأي والشافعي في أحد أقواله إلا
~~أن أبا حنيفة قال يستسعى العبد في قيمته إن كان المعتق موسرا.
# وعن أحمد أنه لا ينفذ عتق
PageV04P399
### || CHECK [إلا المكاتب إذا قلنا: استدامة القبض شرط لم يجز رهنه]
### || CHECK [ويصح في كل عين يجوز بيعها]
# المعسر وذكرها الشريف أبو جعفر وهو قول مالك والقول الثاني للشافعي لأن
~~عتقه يسقط حق المرتهن من الوثيقة من عين الرهن وبدلها فلم ينفذ لما فيه من
~~الاضرار بالمرتهن ولأنه عتق يبطل حق ms1951 غير المالك فنفذ من الموسر دون المعسر
~~كعتق شرك له في عبد، وقال عطاء والبتي وأبو ثور: لا ينفذ عتق الراهن موسرا
~~كان أو معسرا وهو القول الثالث للشافعي لأنه معنى يبطل حق الوثيقة من الرهن
~~أشبه البيع ولنا أنه إعتاق من مالك جائز التصرف تام الملك فنفذ كعتق
~~المستأجر ولأن الرهن عين محبوسة لاستيفاء الحق فنفذ فيها عتق المالك
~~كالمبيع في يد البائع والعتق يخالف البيع فإنه مبني على التغليب والسراية وينفذ
# في ملك الغير ويجوز عتق المبيع قبل قبضه والآبق والمجهول وما لا يقدر على
~~تسليمه ويجوز تعليقه على الشرط بخلاف البيع.
# إذا ثبت هذا فإن كان موسرا أخذت منه قيمته فجعلت مكانه رهنا لأنه أبطل حق
~~الوثيقة بغير إذن المرتهن فلزمته قيمته كما لو أبطلها أجنبي أو كما لو
~~أتلفه وتكون القيمة رهنا لكونها نائبة عن العين وبدلا منها وإن كان معسرا
~~فهي في ذمته فإن أيسر قبل حلول الحق أخذت منه فجعلت رهنا إلا أن يختار
~~تعجيل الحق فيقضيه ولا يحتاج إلى رهن وان أيسر بعد حلول الحق طولب بالدين
~~خاصة لأن ذمته تبرأ به من الحقين معا والاعتبار بقيمة العبد حال العتق لأنه
~~وقت الإتلاف وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة في المعسر يستسعى العبد في
~~قيمته ثم يرجع على الراهن وفيه إيجاب الكسب على العبد ولا صنيع له ولا
~~جناية منه فكان الزام الغرم للمتلف أولى كحال اليسار وكسائر الإتلاف (فصل)
~~فإن أعتقه بإذن المرتهن فلا نعلم خلافا في نفوذ عتقه على كل حال لأن المنع
~~كان لحق المرتهن وقد أذن ويسقط حقه من الوثيقة موسرا كان المعتق أو معسرا
~~لأنه أذن فيما ينافي حقه فإذا PageV04P400
~~وجد زال حقه وقد رضي به لرضاه بما ينافيه واذن فيه فلم يكن له بدل فان رجع
~~عن الإذن قبل العتق وعلم الراهن برجوعه بطل الإذن وإن لم يعلم برجوعه فأعتق
~~ففيه وجهان بناء على عزل الوكيل بدون علمه، وإن رجع بعد العتق لم ينفعه
~~الرجوع والقول قول ms1952 المرتهن مع يمينه لأن الأصل عدم الإذن، وإن اختلف الراهن
~~وورثة المرتهن فالقول قول الورثة أيضا إلا أن أيمانهم على نفي العمل لأنها
~~على فعل الغير، وإن اختلف المرتهن وورثة الراهن فالقول قول المرتهن مع
~~يمينه وإن لم يحلف قضى عليه بالنكول {مسألة} (وليس عليه تزويج الأمة
~~المرهونة فإن فعل لم يصح) وهذا اختيار أبي الخطاب وقول مالك والشافعي.
# وقال القاضي وجماعة من أصحابنا يصح وللمرتهن منع الزوج من وطئها لحق
~~المرتهن حتى لا تخرج عن يده فيفوت القبض ومهرها رهن معها لأنه من نمائها
~~وبسببها فكان رهنا معها كأجرتها وسائر نمائها، وهذا مذهب أبي حنيفة لأن محل
~~النكاح غير محل عقد الرهن ولذلك صح رهن المزوجة ولأن الرهن لا يزيل الملك
~~فلم يمنع التزويج كالإجارة، ولنا أنه تصرف في الرهن بما ينقص ثمنه ويستغل
~~بعض منافعه فلم يملكه الراهن بغير رضى المرتهن كالإجارة
# ولا يخفى تنقصيه لثمنها فإنه يعطل منافع بضعها ويمنع مشتريها من وطئها
~~وحلها ويوجب عليها تمكين زوجها من الاستمتاع بها ويعرضها بوطئه للحمل الذي
~~يخاف منه تلفها ويشغلها عن خدمته بتربية ولدها فتذهب الرغبة فيها وتنقص
~~نقصا كثيرا وربما منع بيعها بالكيلة.
# وقولهم إن محل عقد النكاح غير محل الرهن غير صحيح فإن محل الرهن محل
~~البيع والبيع يتناول جملتها، ولهذا يباح لمشتريها استمتاعها PageV04P401
~~وإنما صح رهن المزوجة لبقاء معظم المنفعة فيها وبقائها محلا للبيع كما يصح
~~رهن المستأجرة.
# ويفارق الرهن الإجارة فإن التزويج لا يؤثر في مقصود الإجارة ولا يمنع
~~المستأجر من استيفاء المنافع المستحقة له ويؤثر في مقصود الرهن وهو استيفاء
~~الدين من ثمنها لأن تزويجها يمنع بيعها أو ينقص ثمنها فيتعذر استيفاء الدين
~~بكماله {مسألة} (وإن وطئ الجارية فأولدها خرجت من الرهن وأخذت منه قيمتها
~~فجعلت رهنا) لا يجوز للراهن وطئ أمته المرهونة في قول أكثر أهل العلم، وقال
~~بعض أصحاب الشافعي له وطئ الآيسة والصغيرة لكونه لا ضرر فيه فإن علة المنع
~~خوف الحمل مخالفة أن تلد منه فتخرج من الرهن أو ms1953 تتعرض للتلف، وهذا معدوم
~~فيهما وسائر أهل العلم على خلاف هذا.
# قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن للمرتهن منع الراهن من وطئ أمته
~~المرهونة ولأن سائر من يحرم وطؤها لا فرق فيه بين الآيسة والصغيرة وغيرهما
~~كالمعتدة والمستبرأة والأجنبية ولأن الوقت الذي تحمل فيه يختلف ولا ينحزر
~~فمنع من الوطئ جملة كما حرم الخمر للسكر وحرم منه اليسير الذي لا يسكر لكون
~~السكر يختلف، فإن وطئ فلا حد عليه لأنها ملكه وإنما حرمت عليه لعارض
~~كالمحرمة والصائمة ولا مهر عليه لان المرتهن لاحق له في منفعتها ووطؤها لا
~~ينقص قيمتها إذا كانت ثيبا فأشبه مالو استخدمها وإن تلف جزء منها أو نقصها
~~مثل أن افتض البكر أو أفضاها فعليه قيمة ما أتلف فإن شاء جعله رهنا معها
~~وإن شاء جعله قضاء من الحق إن لم يكن حل فإن كان الحق قد حل جعله قضاء لا
~~غير فإنه لا فائدة في جلعه رهنا ولا فرق بين الصغيرة والكبيرة فيما ذكرناه
PageV04P402
### || CHECK [ويجوز رهن ما يسرع إليه الفساد بدين مؤجل ويباع ويجعل ثمنه رهنا]
# (فصل) فإن أولدها خرجت من الرهن وعليه قيمتها حين أحبلها كما لو جرح
~~العبد كانت عليه
# قيمته يوم جرحه ولا فرق بين الموسر والمعسر إلا أن الموسر تؤخذ منه
~~قيمتها والمعسر تكون قي ذمته قيمتها على حسب ما ذكرنا في العتق، وهذا قول
~~أصحاب الرأي، وقول الشافعي ههنا كقوله في العتق إلا أنه إذا قال لا ينفذ
~~الاحبال فإنما هو في حق المرتهن، فأما في حق الراهن فهو ثابت فلا يجوز له
~~أن يهبها للمرتهن، ولو حل الحق وهي حامل لم يجز بيعها لأنها حامل بحر فإذا
~~ولدت لم يجز بيعها حتى تسقي ولدها اللبأ ثم إن وجد من يرضعه بيعت وإلا تركت
~~حتى ترضعه ثم يباع منها بقدر الدين ويثبت للباقي حكم الاستيلاد فإذا مات
~~الراهن عتق.
# وإن رجع المبيع إلى الراهن بيع أو غيره أو بيع جميعها ثم رجعت إليه ثبت
~~لها حكم الاستيلاد، ms1954 وقال مالك إن كانت الأمة تخرج إلى الراهن وتأتيه خرجت
~~من الرهن وإن تسور عليها أخذ ولدها وبيعت.
# ولنا أن هذه أم ولد فلم يثبت فيها حكم الرهن كما لو كان الوطئ سابقا على
~~الرهن أو نقول معنى ينافي الرهن في ابتدائه فنفاه في دوامه كالحرية (فصل)
~~فإن كان الوطئ بإذن المرتهن خرجت من الرهن ولا شئ للمرتهن لأنه أذن في سبب
~~ما ينافي حقه فكان إذنا فيه ولا نعلم في هذا خلافا وإن لم تحبل فهي رهن
~~بحالها، فإن قيل إنما أذن في الوطئ ولم يأذن في الاحبال قلنا الوطئ هو
~~المفضي إلى الاحبال ولا؟؟ ذلك على اختياره فالإذن في سببه PageV04P403
~~أذن فيه، فإن أذن ثم رجع فهو كمن لم يأذن، وإن اختلفا في الاذن فالقول قول
~~من ينكره وإن أقر المرتهن بالإذن وأنكر كون الولد من الوطئ المأذون فيه أو
~~قال هو من زوج أو زنا فالقول قول الراهن بأربع شروط (أحدها) أن يعترف
~~المرتهن بالاذن (الثاني) أن يعترف بالوطئ (الثالث) أن يعترف بالولادة
~~(الرابع) أن يعترف بمضي مدة بعد الوطئ يمكن أن تلد فيها فحينئذ لا يلتفت
~~إلى إنكاره ويكون القول قول الراهن بغير يمين لأننا لم نلحقه به بدعواه: بل
~~بالشرع، فإن أنكر شرطا من هذه الشروط فقال لم آذن أو قال أذنت فما وطئت، أو
~~قال لم تمض مدة تضع فيها الحمل منذ وطئت، أو قال ليس هذا ولدها إنما
~~استعارته فالقول قوله لأن الأصل عدم ذلك كله وبقاء الوثيقة صحيحة حتى تقوم
~~البينة وهذا مذهب الشافعي
# (فصل) ولو أذن في ضربها فضربها فتلفت فلا ضمان عليه لأن ذلك تولد من
~~المأذون فيه فهو كتولد الا حبال من الوطئ (فصل) وإذا أقر الراهن بالوطئ لم
~~يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن يقربه حال العقد أو قبل لزومه فحكم هذين
~~واحد ولا يمنع ذلك صحة الرهن لأن الأصل عدم الحمل، فإن بانت حائلا أو حاملا
~~بولد لا يلحق بالراهن فالرهن بحاله، وكذلك إن كان يلحق به ms1955 لكن لا تصير به
~~أم ولد مثل إن وطئها وهي زوجته ثم ملكها ورهنها، وإن بانت حاملا بما تصير
~~به أم ولد بطل الرهن ولاخيار للمرتهن وإن كان مشروطا في بيع لأنه دخل مع
~~العلم بانها قد لا تكون رهنا، فإذا خرجت من الرهن بذلك السبب الذي علمه لم
~~يكن له خيار كالمريض إذا مات والجاني إذا اقتص منه وهذا قول أكثر الشافعية،
~~وقال بعضهم له الخيار لان الوطئ نفسه لا يثبت الخيار فلم يكن رضاه به رضى
~~بالحمل الذي يحدث منه بخلاف الجناية والمرض.
# ولنا أن اذنه في الوطئ أذن فيما يؤول إليه كذلك رضاه به رضى بما يؤول
~~إليه (الحال الثالث) أقر بالوطئ بعد لزوم الرهن فإنه يقبل في حقه ولا يقبل
~~في حق المرتهن لأنه أقر بما يفسخ عقدا لازما لغيره فلم يقبل كما لو أقر
~~بذلك بعد بيعها، ويحتمل أن يقبل لأنه أقر في ملكه بما لاتهمة
PageV04P404
### || CHECK [ويجوز رهن المشاع]
# فيه لانه يستضرمن ذلك أكثر من نفعه بخروجها من الرهن والأول أصح لأن
~~إقرار الإنسان على غيره لا يقبل {مسألة} (وإن أذن المرتهن في بيع أو هبة أو
~~نحو ذلك صح وبطل الرهن إلا أن يأذن له في بيعه بشرط أن يجعل ثمنه رهنا أو
~~يعجل دينه من ثمنه) وجملة ذلك أنه متى أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن أو
~~هبته أو وقفه ففعل صح لأن المنع كان لحقه فجاز بإذنه ويبطل الرهن لانه هذا
~~تصرف ينافي الرهن فلا يجتمع مع ما ينافيه إلا البيع فله ثلاثة أحوال
~~(أحدها) أن يأذن له في بيعه بعد حلول الحق فيصح ويتعلق حق المرتهن بثمنه
~~ويجب قضاء الدين منه لأن مقتضى الرهن بيعه واستيفاء الدين من ثمنه (الثاني)
~~أنه يأذن له قبل حلوله مطلقا فيبيعه فيبطل الرهن ولا يكون عليه عوضه لأنه
~~أذن له فيما ينافي حقه فأشبه مالو اذن في عتقه وللمالك أخذ ثمنه وبه قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة ومحمد يكون الثمن رهنا لأن الراهن باع ms1956 الرهن بإذن المرتهن
# فوجب أن يثبت حقه فيه كما لو حل الدين.
# قال الطحاوي: حق المرتهن يتعلق بعين الرهن والثمن بدله فوجب أن يتعلق به
~~كما لو أتلفه متلف ولنا أنه تصرف يبطل حق المرتهن من عين الرهن لا يملكه
~~المرتهن، فإذا أذن فيه أسقط حقه كالعتق.
# ويخالف ما بعد الحلول لأن المرتهن يستحق البيع.
# ويخالف الا تلاف لأنه غير مأذون فيه من جهة المرتهن، فإن قال إنما أردت
~~بإطلاق الإذن أن يكون ثمنه رهنا لم يقبل قوله لأن إطلاق الإذن يقتضي بيعا
~~يفسخ الرهن، وبهذا قال الشافعي (الثالث) أن يأذن فيه بشرط أن يجعل ثمنه
~~رهنا مكانه أو يعجل له دينه من ثمنه فيجوز ويلزم ذلك لأنه لو شرط ذلك بعد
~~حلول الحق جاز فكذلك قبله وإن اختلفا في الاذن فالقول قول المرتهن لأنه
~~منكر، وإن أقر بالإذن واختلفا في شرط جعل ثمنه رهنا أو تعجيل دينه منه
~~فالقول قول الراهن لأن الأصل عدم الشرط، ويحتمل أن يقدم قول المرتهن لأن
~~الأصل بقاء الوثيقة {مسألة} (ونماء الرهن وكسبه وأرش الجناية عليه من الرهن) PageV04P405
~~وجملة ذلك أن نماء الرهن جميعه وغلاته تكون رهنا في يد من الرهن في يده
~~كالأصل وإذا احتيج إلى بيعه في وفاء الدين بيع مع الأصل، وسواء في ذلك
~~المتصل كالسمن والتعلم والمنفصل كالكسب والأجرة والولد والثمر واللبن
~~والصوف والشعر وبنحو هذا قال النخعي والشعبي.
# وقال الثوري وأصحاب الرأي يتبع النماء ولا يتبع الكسب لأن الكسب لا يتبع
~~في حكم الكتابة والاستيلاد والتدبير فلا يتبع في الرهن كإعتاق مال الراهن.
# وقال مالك: يتبع الولد في الرهن خاصة دون سائر النماء لأن الولد يتبع
~~الأصل في الحقوق الثابتة كولد أم الولد، وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر
~~لا يدخل في الرهن شئ من النماء المنفصل ولا من الكسب لأنه حق تعلق بالأصل
~~يستوفي من ثمنه فلا يسري إلى غيره كحق جنايته حتى قال الشافعي لو رهنه
~~ماشية مخاضا فنتجت فالنتاج لا يدخل في الرهن، وخالفه أبو ثور ms1957 وابن المنذر
~~واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم " الرهن من راهنه له غنمه وعليه
~~غرمه " وإنما يكون رهنا كسائر ماله
# ولنا أنه حكم يثبت في العين بعقد المال فيدخل فيه النماء والمنافع كالملك
~~بالبيع وغيره، ولأن النماء حادث من غير الرهن فيدخل فيه كالمتصل، ولأنه حق
~~مستقر في الام ثبت برضى المالك فسرى إلى الولد كالتدبير والاستيلاد.
# ولنا على مالك إنه نماء حادث من غير الرهن فسرى إليه حكم الرهن كالولد،
~~وعلى أبي حنيفة أنه عقد يستتبع النماء فاستتبع الكسب كالشراء، وأما الحديث
~~فنقول به، وأن غنمه وكسبه ونماءه للراهن لكن يتعلق به حق الرهن كالأصل.
# والفرق بينه وبين سائر مال الراهن أنه تبع فثبت له حكم أصله، وأما حق
~~الجناية فإنه ثبت بغير رضى المال فلم يتعد ما ثبت فيه لأنه جزاء عدوان
~~فاختص الجاني كالقصاص، ولأن السراية في الرهن لا تفضي إلى استيفاء أكثر من
~~دينه فلا يكثر الضرر فيه.
# وأما أرش الجناية على الرهن فيتعلق بها حق المرتهن لأنها بدل جزء منه
~~فكانت من الرهن كقيمته إذا أتلفه إنسان وهذا قول الشافعي وغيره (فصل) وإذا
~~ارتهن أرضا أو دارا أو غيرهما تبعه في الرهن ما يتبع في البيع، فان كان في الأرض PageV04P406
~~شجر فقال رهنتك هذه الأرض بحقوقها أو ذكر ما يدل على أن الشجر في الرهن
~~دخل، وإن لم يذكر ذلك فهل يدخل في الرهن؟ على وجهين بناء على دخوله في
~~البيع، وإن رهنه شجرا مثمرا وفيه ثمرة ظاهرة لم تدخل في الرهن كما لا تدخل
~~في البيع.
# وإن لم تكن ظاهرة دخلت، وقال الشافعي لا تدخل بحال، وقال أبو حنيفة تدخل
~~بكل حال لأن الرهن عنده يصح على الأصل دون الثمرة وقد قصد إلى عقد صحيح
~~فتدخل الثمرة ضرورة الصحة ولنا أن الثمرة المؤبرة لا تدخل في البيع مع قوته
~~وإزالته لملك البائع فالرهن مع ضعفه أولى، وعلى الشافعي أنه عقد على الشجر
~~فاستتبع الثمرة غير المؤبرة كالبيع.
# ويدخل في الرهن الصوف واللبن الموجودان ms1958 كما يدخل في البيع، وكذلك الحمل
~~وسائر ما يتبع في البيع لأنه عقد وارد على العين فدخلت فيه هذه التوابع
~~كالبيع، ولو كان الرهن دارا فخربت كانت أنقاضها رهنا معها لأنها من أجزائها
~~وقد كانت مرهونة قبل خرابها، ولو رهنه أرضا فنبت فيها شجر فهو من الرهن
~~سواء نبت بفعل الراهن أو بغير فعله لأنه من نمائها
# {مسألة} (ومؤنته على الراهن وكفنه إن مات وأجرة مخزنه إن كان مخزونا)
~~مؤنة الرهن من طعامه وكسوته ومسكنه وحافظه وحرزه ومخزنة وغير ذلك على
~~الراهن، وبهذا قال مالك والشافعي والعنبري واسحاق، وقال أبو حنيفة أجرة
~~المسكن والحافظ على المرتهن لأنه من مؤنة إمساكه وارتهانه.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه
~~" رواه الدارقطني وقال إسناد جيد متصل، ولأنه نوع اتفاق فكان على الراهن
~~كالطعام، ولأن الرهن ملك الراهن فكان عليه مسكنه وحافظه كغير الرهن، وإن
~~ابق العبد فأجرة من يرده على الراهن، وقال أبو حنيفة يكون بقدر الأمانة على
~~الراهن وبقدر الضمان على المرتهن.
# وإن إحتيج إلى مداواته لمرض أو جرح فذلك على الراهن، وعند أبي حنيفة هو
~~كأجرة من يرده من إباقه وبنى ذلك على أصله في أن يد المرتهن يد ضمان بقدر
~~دينه فيه وما زاد فهو أمانة عنده ويأتي الكلام على ذلك فيما بعد، فإن مات
~~العبد كانت مؤنة تجهيزه وتكفينه ودفنه على الراهن لأن ذلك تابع لمؤنته.
# فإن كل من لزمته مؤنة شخص في حياته لافي مقابلة نفع كانت مؤنة تجهيزه
~~ودفنه عليه كسائر العبيد والإماء والأقارب من الأحرار (فصل) وإن كان الرهن
~~ثمرة فاحتاجت إلى سقي وتسوية وجذاذ فذلك على الراهن، وإن احتاجت إلى تجفيف
~~والحق مؤجل فعليه التجفيف لأنه يحتاج إلى أن يستبقيها رهنا حتى يحل الحق، PageV04P407
~~وإن كان حالا بيعت ولم يحتج إلى تجفيفها، فإن اتفقا على بيعها وجعل ثمنها
~~رهنا بالحق المؤجل جاز وإن اختلفا قدم قول من يستبقيها بعينها لأن العقد
~~يقتضي ذلك إلا أن يكون مما ms1959 تقل قيمته بالتجفيف وقد جرت العادة ببيعه رطبا
~~فيباع ويجعل ثمنه رهنا، وإن اتفقا على قطع الثمرة في وقت جاز سواء كان الحق
~~حالا أو مؤجلا، أو كان الأصلح القطع أو الترك لأن الحق لا يخرج عنهما، وإن
~~اختلفا قدم قول من طلب الأصلح إن كان ذلك قبل حلول الحق، وإن كان الحق حالا
~~قدم قول من طلب القطع لأنه إن كان المرتهن فهو طالب لاستيفاء حقه الحال
~~فلزم إجابته، وإن كان الراهن فهو يطلب بتبرئة ذمته وتخليص عين ملكه من
~~الرهن والقطع أحوط من جهة أن في تبقيته غررا.
# ذكر القاضي هذا في المفلس وهو قول أكثر أصحاب الشافعي وهذا في معناه،
~~ويحتمل أن ينظر في الثمرة فإن كانت تنقص
# بالقطع نقصا كثيرا لم يجبر الممتنع من قطعها لأن ذلك إتلاف فلا يجبر عليه
~~كما لا يجبر على نقض داره ليبيع أنقاضها، ولا على ذبح فرسه ليبيع لحمها،
~~فإن كانت الثمرة مما لا ينتفع بها قبل كمالها لم يجز قطعها قبله ولم يجبر
~~عليه بحال لما فيه من إضاعة المال والله أعلم (فصل) فإن كان الرهن ما شية
~~تحتاج إلى إطراق الفحل لم يجبر الراهن عليه لأنه ليس عليه ما يتضمن زيادة
~~في الرهن وليس ذلك مما يحتاج إليه لبقائها ولا يمنع من ذلك لكونه زيادة
~~لهما لا ضرر على المرتهن فيه، وإن احتاجت إلى رعي فعلى الراهن أن يقيم لها
~~راعيا لأن ذلك يجري مجرى علفها فإن أراد الراهن السفر بها ليرعاها في مكان
~~آخر وكان لها في مكانها مرعى تتماسك به فللمرتهن منعه لأن في السفر بها
~~إخراجها عن نظره ويده، وإن أجدب مكانها فلم تجد ما تتماسك به فللراهن السفر
~~بها لأنها تهلك إذا لم يسافر بها إلا أنها تكون في يد عدل يرضيان به أو
~~ينصبه الحاكم ولا ينفرد الراهن بها، فإن امتنع الراهن من السفر بها
~~فللمرتهن نقلها لأن في بقائها هلاكها وضياع حقه من الرهن، وإن أراد جميعا
~~السفر بها واختلفا في مكانها ms1960 قدمنا قول من يعين الأصلح فإن استويا قدم قول
~~المرتهن، وعند الشافعي يقدم قول الراهن وإن كان الأصلح غيره لأنه أملك بها
~~إلا أنه يكون مأواها إلى يد عدل.
# ولنا أن اليد للمرتهن فكان أولى كما لو كانا في بلد واحد وأيهما أراد
~~نقلها عن البلد مع خصبه لم يكن له سواء أراد نقلها إلى مثله أو أخصب منه إذ
~~لا معنى للمسافرة بالرهن مع إمكان ترك السفر به وإن اتفقا على نقلها جاز
~~سواء كان أنفع لها اولا لأن الحق لا يخرج عنهما
PageV04P408
### || CHECK [ويجوز رهن المبيع غير المكيل والموزون قبل قبضه إلى على ثمنه
~~في أحد الوجهين]
# (فصل) وإن كان عبدا يحتاج إلى ختان والدين حال أو أجله قبل برئه منع منه
~~لأنه ينقص ثمنه وفيه ضرر، وإن كان يبرأ قبل محل الحق والزمان معتدل لا يخاف
~~عليه فيه فله ذلك لأنه من الواجبات ويزيد في الثمن ولا يضر بالمرتهن ومؤنة
~~ختانه على الراهن، وإن مرض فاحتاج إلى دواء لم يجبر الراهن عليه لأنه لا
~~يتحقق أنه سبب لبقائه وقد يبرأ بغير علاج بخلاف النفقة، وإن أراد الراهن
~~مداواته بما لا ضرر فيه لم يمنع منه لأنه مصلحة لهما من غير ضرر بواحد
~~منهما، فإن كان الدواء مما يخاف غائلته كالسموم فللمرتهن منعه منه لأنه لا
~~يأمن تلفه، وإن احتاج الى قصد أو احتاجت الدابة إلى
# توديج ومعناه فتح الودجين ليسيل الدم وهما عرقان غليظان من جانبي ثغرة
~~النحر أو تبزيغ وهو فتح الرهصة فللراهن فعل ذلك ما لم يخف منه ضرر، وإن
~~إحتيج إلى قطع شئ من بدنه بدواء لا يخاف منه جاز، وإن خيف منه فأيهما امتنع
~~منه لم يجبر، وإن كانت به آكلة كان له قطعها لأنه يخاف من تركها لامن
~~قطعها، وإن كان به خبيثة فقال أهل الخبرة الأحوط قطعها وهو أنفع من بقائها
~~فللراهن قطعها وإلا فلا، وإن تساوى الخوف عليه في الحالين لم يكن له قطعها
~~لأنه يحدث جرحا فيه لم يترجح ms1961 إحداثه، وإن كانت به سلعة أو اصبع زائدة لم
~~يملك الراهن قطعها لأن قطعها يخاف منه وتركها لا يخاف منه، وان كانت
~~الماشية جربة فأراد الراهن دهنها بما يرجى نفعه ولا يخاف ضرره كالقطران
~~والزيت اليسير لم يمنع، وإن خيف ضرره كالكثير فللمرتهن منعه.
# وقال القاضي: له ذلك بغير إذن المرتهن لأن له معالجة ملكه، وإن امتنع من
~~ذلك لم يجبر عليه، ولو أراد المرتهن مداواتها بما ينفعها ولا يخشى ضرره لم
~~يمنع لأن فيه إصلاح حقه بما لا يضر بغيره، وإن خيف منه الضرر لم يمكن منه
~~لأن فيه خطرا بحق غيره (فصل) فإن كان الرهن نخلا فاحتاج إلى تأبير فهو على
~~الراهن وليس للمرتهن منعه منه لأن فيه مصلحة بغير مضرة وما يسقط من ليف أو
~~سعف أو عراجين فهو من الرهن لأنه من أجزأئه أو من نمائه، وقال أصحاب
~~الشافعي ليس من الرهن بناءا منهم على أن نماء الرهن ليس منه.
# ولا يصح ذلك ههنا لأن السعف من جملة الأعيان التي ورد عليها عقد الرهن
~~فكانت منه كالأصول وانقاض الدار وإن كان الرهن كرما فله زباره لانه لمصلحته
~~ولا ضرر فيه والزرجون من الرهن، وإن كان الشجر
PageV04P409
### || CHECK [وما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه إلا الثمرة قبل بدو صلاحها من
~~غير شرط القطع في أحد الوجهين]
# مزدحما وفي قطع بعضه صلاح لما يبقى فله ذلك، وان أراد تحويله كله لم يملك
~~ذلك، وإن قيل هو الأولى لأنه قد لا يعلق فيفوت الرهن.
# وإن امتنع الراهن من فعل هذا كله لم يجبر عليه لأنه لا يلزمه فعل ما فيه
~~زيادة الرهن (فصل) وكل زيادة تلزم الراهن إذا امتنع منها أجبره الحاكم
~~عليها فإن لم يفعل اكترى الحاكم من ماله فإن لم يكن له مال اكترى من الرهن،
~~فإن بذلها المرتهن متطوعا لم يرجع بشئ، وإن كان
# بإذن الراهن محتسبا بالرجوع رجع، فإن أنفق بإذن الراهن ليكون الرهن رهنا
~~بالنفقة والدين الأول لم يصح ولم يصر رهنا بالنفقة ms1962 لما ذكرنا، وإن قال
~~الراهن انفقت متبرعا وقال المرتهن بل أنفقت محتسبا بالرجوع فالقول قول
~~المرتهن لأن الخلاف في نيته وهو أعلم بها وعليه اليمين لأن ما قاله الراهن
~~محتمل، وكل مؤنة لا تلزم الراهن كنفقة المداواة والتأبير وأشباههما لا يرجع
~~بها المرتهن إذا أنفقها سواء أنفقها محتسبا أو متبرعا {مسألة} (وهو أمانة
~~في يد المرتهن إن تلف بغير تعد منه فلاشئ عليه ولا يسقط بهلاكه شئ من دينه)
~~وجملة ذلك أن الرهن إذا تلف في يد المرتهن فإن كان تلفه بتعد أو تفريط في
~~حفظه ضمنه لا نعلم في ذلك خلافا لأنه أمانة في يده فلزمه ضمانه إذا تلف
~~بتعديه أو تفريطه كالوديعة فأما إن تلف بغير تعد منه ولا تفريط فلا ضمان
~~عليه وهو من مال الراهن يروي ذلك عن علي رضي الله عنه، وبه قال عطاء
~~والزهري والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وروي عن شريح والنخعي
~~والحسن أن الرهن يضمن بجميع الدين وإن كان أكثر من قيمته لأنه روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " الرهن بما فيه " وقال مالك إن كان تلفه بأمر
~~ظاهر كالموت والحريق فمن ضمان الراهن، وإن ادعى تلفه بأمر خفي لم يقبل قوله
~~ويضمن، وقال الثوري وأبو حنيفة يضمنه المرتهن بأقل الا مرين من قيمته أو
~~قدر الدين ويروى ذلك عن عمر رضي الله عنه لما روى عطاء أن رجلا رهن فرسا
~~فنفق عند المرتهن فجاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره بذلك فقال "
~~ذهب حقك " ولأنها عين مقبوضة للاستيفاء فيضمنها PageV04P410
~~من قبضها لذلك، أو من قبضها نائبه كحقيقة المستوفي، ولأنه محبوس بدين فكان
~~مضمونا كالمبيع إذا حبس لاستيفاء ثمنه.
# ولنا ما روى ابن أبي ذؤيب عن الزهري عن سعيد بن المسيب أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا يغلق الرهن لصاحبه غنمه وعليه غرمه " رواه الأثرم عن
~~أحمد بن عبد الله بن يونس عن ابن أبي ذؤيب ورواه الشافعي عن ابن أبي فديك
~~عن ابن أبي ms1963 ذؤيب ولفظه " الرهن من صاحبه الذي رهنه وباقيه
# سواء " قال ووصله ابن المسيب عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مثله أو مثل معناه من حديث ابن أبي أنيسة ولأنه وثيقة بالدين فلا يضمن
~~كالزيادة على قدر الدين، ولأنه مقبوض بعقد واحد بعضه أمانة فكان جميعه
~~أمانة كالوديعة، وعلى مالك أن مالا يضمن به العقار لا يضمن به الذهب
~~كالوديعة فأما حديث عطاء فهو مرسل وقوله يخالفه.
# قال الدارقطني يرويه اسماعيل بن أمية وكان كذابا وقيل يرويه مصعب بن ثابت
~~وكان ضعيفا، ويحتمل أنه أراد ذهب حقك من الوثيقة بدليل أنه لم يسأل عن قدر
~~الدين وقيمه الرهن، والحديث الآخر إن صح فيحتمل أنه محبوس بما فيه، وأما
~~المستوفى فإنه صار ملكا للمستوفي وله نماؤه وغنمه فكان عليه ضمانه وغرمه
~~بخلاف الرهن والمبيع قبل القبض ممنوع إذا ثبت ذلك فإنه لا يسقط بهلاكه شئ
~~من دينه وهو قول الشافعي لأن الدين كان ثابتا في ذمة الراهن قبل التلف ولم
~~يوجد ما يسقطه فبقي بحاله {مسألة} (وإن تلف بعضه فباقيه رهن بجميع الدين)
~~لأن جميعه كان رهنا بجميع الدين، فإذا تلف البعض بقي البعض الآخر رهنا
~~بجميع الدين لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان، ولأن الباقي بعض الجملة،
~~وقد كان الجميع رهنا فيكون البعض رهنا لأنه من الجملة (فصل) وإذا قضاه حقه
~~وابرأه من الدين بقي الرهن أمانة في يد المرتهن، وبه قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا قضاه كان مضمونا وإذا أبرأه لم يكن مضمونا استحسانا وهذا مناقضه
~~لأن القبض المضمون منه لم يزل ولم يبرئه منه، وعندنا انه كان أمانة وبقي
~~على ما كان عليه وليس عليه رده لأنه أمسكه بإذن مالكه ولا يختص بنفعه فهو
~~كالوديعة بخلاف العارية فإنه يختص بنفعها وبخلاف مالو أطارت الريح إلى دراه
~~ثوبا فإنه يلزمه رده إلى مالكه لأن مالكه لم يأذن في إمساكه، فأما إن طلبه
~~المالك في PageV04P411
~~هذه الحال لزم من هو في يده من المرتهن أو ms1964 العدل دفعه إليه إذا أمكنه، فإن
~~امتنع صار ضامنا كالمودع إذا امتنع من رد الوديعة بعد طلبها فإن كان
~~امتناعه لعذر مثل أن يكون بينهما طريق مخوف أو باب مغلق لا يمكنه فتحه أو
~~خاف فوت جمعه أو جماعة أو فوت وقت صلاة أو كان به مرض أو جوع شديد
# ونحوه فأخر التسليم لذلك لم يضمن لأنه لا تفريط منه أشبه المودع (فصل)
~~وإذا قبض الرهن فوجده مستحقا لزمه رده على مالكه والرهن باطل من أصله، فإن
~~أمسكه مع علمه بالغصب حتى تلف في يده استقر الضمان عليه وللمالك تضمين
~~أيهما شاء، فإن أمسكه مع علمه بالغصب حتى تلف في يده استقر الضمان عليه
~~وللمالك تضمين أيهما شاء، فإن ضمن المرتهن لم يرجع على أحد لذلك، وإن ضمن
~~الراهن رجع عليه، وإن لم يعلم بالغصب حتى تلف بتفريطه ففيه ثلاثة أوجه
~~(أحدها) يستقر الضمان عليه أيضا لأن مال الغير تلف تحت يده العادية أشبه ما
~~لو علم (والثاني) لا ضمان عليه لأنه قبضه على أنه أمانة من غير علمه فهو
~~كالوديعة، فعلى هذا يرجع المالك على الغاصب لا غير (الثالث) للمالك تضمين
~~أيهما شاء ويستقر الضمان على الغاصب لأنه غره فرجع عليه كالمغرور بحرية أمة
~~{مسألة} (ولا ينفك شئ من الرهن حتى يقضي جميع الدين) وجملة ذلك أن حق
~~الوثيقة يتعلق بجميع الرهن فيصير محبوسا بكل الحق وبكل جزء منه لا ينفك منه
~~شئ حتى يقضي جميع الدين سواء كان مما يمكن قسمته أولا.
# قال إبن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن من رهن شيئا
~~بمال فأدى بعض المال وأراد إخراج بعض الرهن أن ذلك ليس له ولا يخرج شئ حتى
~~يوفيه آخر حقه أو يبرئه من ذلك كذلك قال مالك والثوري والشافعي واسحاق وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي لأن الرهن وثيقة بحق فلا يزول إلا بزوال جميعه كالضمان
~~والشهادة.
# {مسألة} (وإن رهنه عند رجلين فوفى أحدهما انفك في نصيبه) إذا رهن عينا
~~عند رجلين فنصفها ms1965 رهن عند كل واحد منهما بدينه فمتى وفي أحدهما خرجت حصته
~~من الرهن لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين فكأنه رهن كل واحد
~~منهما النصف منفردا فإن أراد مقاسمه المرتهن وأخذ نصيب من وفاه، وكان الرهن
~~مما لا تنقصه القسمة كالمكيل والموزون فله ذلك، وإن كان مما تنقصه القسمة
~~لم تجب قسمته لأن على المرتهن ضررا فيها ويقر
PageV04P412
### || CHECK [ولا يصح رهن العبد المسلم لكافر]
# في يد المرتهن بعضه رهن وبعضه وديعة، وقال أبو الخطاب فيمن رهن عبده عند
~~رجلين فوفى أحدهما يبقى جميعه رهنا عند الآخر حتى يوفيه، وكلامه محمول على
~~أنه ليس للراهن مقاسمه المرتهن لما عليه من الضرر لا بمعنى أن العين كلها
~~تكون رهنا إذ لا يجوز أن يقال أنه رهن نصف العبد عند رجل فصار جميعه رهنا
~~{مسألة} (وإن رهنه رجلان شيئا فوفاه أحدهما انفك في نصيبه) لما ذكرنا وقد
~~قال أحمد في رواية مهنا في رجلين رهنا دارا لهما عند رجل على ألف فقضاه
~~أحدهما ولم يقض الآخر فالدار رهن على ما بقي وهذا من كلام أحمد محمول أيضا
~~على أنه ليس للراهن مقاسمه المرتهن لما عليه من الضرر لا بمعنى أن العين
~~كلها تكون رهنا عند الآخر لأنه إنما رهنه نصفها (فصل) ولو رهن اثنان عبدا
~~لهما عند اثنين بألف فهذه أربعة عقود ويصير كل ربع من العبد رهنا بمائتين
~~وخمسين فمتى قضاها من هي عليه انفك من الرهن ذلك القدر ذكره القاضي وهو
~~الصحيح {مسألة} (وإذا حل الدين وامتنع من وفائه فإن كان الراهن أذن للمرتهن
~~أو العدل في بيع الرهن باعه ووفى الدين وإلا رفع الأمر إلى الحاكم فيجبره
~~على وفاء الدين أو بيع الرهن فان لم يفعل باعه الحاكم وقضى دينه) وجملة ذلك
~~أنه إذا حل الدين لزم الإيفاء لأنه دين حال فلزم إيفاؤه كالذي لارهن به فان
~~لم يوف وكان قد أذن للمرتهن أو للعدل في بيع الرهن باعه ووفى الحق من ثمنه
~~لأن هذا هو المقصود من ms1966 الرهن وقد باعه بإذن صاحبه في قضاء دينه يصح في غير
~~الرهن وما فضل من ثمنه فهو للمالك وإن فضل من الدين شئ فعلى الراهن وإن لم
~~يكن أذن لهما في بيعه أو كان قد أذن لهما ثم عزلهما طولب بالوفاء أو بيع
~~الرهن فإن أبى فعلى الحاكم ما يرى من حبسه أو تعزيره ليبيعه أو يبيعه
~~الحاكم بنفسه أو نائبه وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يبيعه الحاكم
~~لأن ولاية الحاكم على من عليه الحق لا على ماله فلم ينفذ بيعه بغير إذنه.
# ولنا أنه حق تعين عليه فإذا امتنع من أدائه قام الحاكم مقامه في أدائه
~~كالايفاء من جنس الدين وإن وفى الدين من غير الرهن انفك الرهن (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله (وإن شرط في الرهن جعله على يد عدل صح وقام قبضه
# مقام قبض المرتهن) PageV04P413
~~وجملة ذلك أن المتراهنين إذا شرطا كون الرهن على يدي رجل رضياه واتفقا عليه
~~جاز وكان وكيلا للمرتهن نائبا عنه في القبض فمتى قبضه صح قبضه وقام مقام
~~قبض المرتهن في قول أكثر الفقهاء منهم عطاء وعمرو بن دينار ومالك والثوري
~~وابن المبارك والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال الحكم والحارث
~~العكلي وقتادة وابن أبي ليلى لا يكون مقبوضا بذلك لأن القبض من تمام العقد
~~فتعلق بالمتعاقدين كالإيجاب والقبول ولنا أنه قبض في عقد فجاز فيه التوكيل
~~كسائر القبوض وفارق القبول لأن الإيجاب إذا كان لشخص كان القبول منه لأنه
~~مخاطب به ولو وكل في الإيجاب والقبول قبل أن يوجب له صح أيضا وما ذكروه
~~ينتقض بالقبض في البيع فيما يعتبر القبض فيه.
# إذا ثبت هذا فإنه يجوز أن يجعلا الرهن على يدي من يجوز توكيله وهو الجائز
~~التصرف مسلما كان أو كافرا عدلا أو فاسقا ذكرا أو انثى ولايكون صبيا لأنه
~~غير جائز التصرف مطلقا فإن فعلا كان قبضه وعدم القبض واحدا ولا عبدا بغير
~~إذن سيده لأن منافع العبد لسيده فلا يجوز تضييعها في الحفظ بغير إذنه ms1967 فإن
~~أذن له السيد جاز.
# وأما المكاتب فيجوز بجعل لأن له الكسب وبذل منافعه بغير إذن السيد ولا
~~يجوز بغير جعل لأنه ليس له التبرع بمنافعه.
# {مسألة} (فإن شرط جعله في يد اثنين فليس لا حدهما الانفراد بحفظه) لأن
~~المتراهنين لم يرضيا الا بحفضهما معا فلم يجز لأحدهما الانفراد به كالوصين
~~فإن سلمه أحدهما إلى الآخر فعليه ضمان النصف لأنه القدر الذي تعدى فيه وهذا
~~أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وفي الآخر إذا رضي أحدهما بإمساك الآخر جاز،
~~وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة إن كان مما ينقسم اقتسماه وإلا
~~فلكل واحد منهما إمساك جميعه لأن اجتماعهما على حفظه يشق عليهما فحمل الأمر
~~على أن لكل واحد منهما الحفظ ولنا أن المتراهنين لم يرضيا إلا بحفظهما معا
~~فلم يجز لأحدهما الانفراد بذلك كالوصيين ولا
# يجوز لأحدهما الانفراد بالتصرف.
# قولهم أن الاجتماع على الحفظ يشق ممنوع لإمكان جعله في مخزن عليه لكل
~~واحد منهما قفل {مسألة} (وليس للراهن ولا للمرتهن إذا لم يتفقا ولا للحاكم
~~نقله عن يد العدل إلا أن يتغير حالة) PageV04P414
~~وجملة ذلك أن العدل مادام بحاله لم يتغير عن الأمانة ولا حدثت بينه وبين
~~أحدهما عداوة فليس لأحدهما ولا للحاكم نقله عن يده لانهما رضيا به في
~~الابتداء وإن اتفقا على نقله جاز لأن الحق لهما لم يعدهما وكذلك لو كان
~~الرهن في يد المرتهن فلم يتغير حاله لم يكن للراهن ولا للحاكم نقله عن يده،
~~فإن تغيرت حال العدل بفسق أو ضعف أو حدثت عداوة بينه وبينهما أو بينه وبين
~~أحدهما فمن طلب نقله عن يده له ذلك ويضعانه في يد من اتفقا عليه.
# فإن اختلفا وضعه الحاكم عند عدل وإن اختلفا في تغير حاله بحث الحاكم وعمل
~~بما ظهر له، وهكذا لو كان في يد المرتهن فتغيرت حاله في الثقة والحفظ
~~فللراهن رفعه عن يده إلى الحاكم ليضعه في يد عدل، وإذا ادعى الراهن تغير
~~حال المرتهن فأنكر بحث الحاكم عن ذلك وعمل بما بان ms1968 له.
# فإن مات العدل أو المرتهن لم يكن لورثتهما إمساكه إلا برضاهما فإن اتفقا
~~عليه جاز، وإن اتفقا على عدل يضعانه عنده فلهما ذلك لأن الحق لهما فيفوض
~~أمره إليهما.
# وإن اختلف الراهن والمرتهن عند موت العدل أو اختلف الراهن وورثة المرتهن
~~رفعا الأمر إلى الحاكم ليضعه على يد عدل فإن كان الراهن في يد اثنين فمات
~~أحدهما أو تغيرت حاله بفسخ أو ضعف عن الحفظ أو عداوة أقيم مقامه عدل يضم
~~إلى العدل الآخر فيحفضان معا {مسألة} (وله رده إليهما ولا يملك رده إلى
~~أحدهما فإن فعل فعليه رده إلى يده فإن لم يفعل ضمن حق الآخر) وجملة ذلك أن
~~العدل متى أراد رده عليهما فله ذلك وعليهما قبوله لأنه أمين متطوع بالحفظ
~~فلم يلزمه المقام عليه فإن امتنع أجبرهما الحاكم فإن تغيبا نصب الحاكم
~~أمينا يقبضه لهما لأن للحاكم ولاية على الممتنع من الحق الذي عليه فإن دفعه
~~إلى أمين من غير امتناعهما ضمن الأمين وضمن الحاكم لأنه لا ولاية له على
~~غير الممتنع وكذلك لو تركه العدل عند آخر مع وجودهما ضمن وضمن القابض فإن
# امتنعا ولم يجد حاكما فتركه عند عدل آخر لم يضمن.
# وإن امتنع أحدهما لم يكن له دفعه إلى الآخر فإن فعل ضمن.
# والفرق بينهما أن أحدهما يمسكه لنفسه والعدل يمسكه لهما هذا فيما إذا
~~كانا حاضرين.
# فإن كانا غائبين نظرت فإن كان للعدل عذر من مرض أو سفر أو نحوه دفعه إلى
~~الحاكم فقبضه منه أو نصب له عدلا يقبضه لهما.
# فإن لم يجد حاكما أودعه عند ثقة وليس له أن يودعه عند ثقة مع وجود الحاكم
~~فإن فعل ضمن.
# فإن لم يكن له عذر وكانت الغيبة بعيدة قبضه الحاكم منه فان لم PageV04P415
~~يجد حاكما دفعة إلى عدل، وإن كانت الغيبة دون مسافة القصر فهو كما لو كانا
~~حاضرين لأنهما في حكم الإقامة، وإن كانا أحدهما حاضرا وحده فحكمهما حكم
~~الغائبين وليس له دفعه إلى الحاضر منهما وفي كل موضع قلنا لا ms1969 يجوز له دفعه
~~إلى أحدهما إذا دفعه إليه لزمه رده إلى يده فإن لم يفعل ضمن حق الآخر لأنه
~~فرط في دفعه إليه وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " على اليد ما أخذت حتى
~~تؤدي " رواه أبو داود والترمذي والنسائي {مسألة} (فإن أذنا له في البيع لم
~~يبع إلا بنقد البلد فان كان فيه نقود باع بجنس الدين) وجملة ذلك إنهما إذا
~~أذنا للعدل في البيع ولم يعينا نقدا لم يبع إلا بنقد البلد لأن الحظ فيه
~~فإن كان فيه نقود باع بأغلبها لذلك.
# فإن تساووا فقال القاضي يبيع بما يؤديه إليه اجتهاده وهو قول الشافعي
~~لأنه الأحظ.
# فأن تساووا بيع بجنس الدين.
# والذي ذكره شيخنا أن النقود إذا تساوت قدم البيع بجنس الدين على البيع
~~بما ير فيه الحظ لأنه يمكن القضاء منه.
# فإن لم يكن فيها جنس الدين وتساوت النقود عنده في الحظ عين الحاكم له ما
~~يبيعه به، وإن عينا له نقدا لم يجز أن يخالفهما لأن الحق لهما، وإن اختلفا
~~لم يقبل قول واحد منهما لأن لكل واحد منهما فيه حقا للراهن ملك الثمن
~~وللمرتهن حق الوثيقة واستيفاء حقه فعلى هذا يرفع الأمر إلى الحاكم فيأمر
~~ببيعه بنقد البلد سواء كان من جنس الحق أو لم يكن وافق قول أحدهما أو لم
~~يوافق لأن الحظ في ذلك، قال شيخنا والأولى أنه يبيعه بما يرى الحظ فيه.
# فان كان في البلد نقود فهو كما لو لم يعينا نقدا وحكمه في البيع حكم
~~الوكيل في وجوب الاحتياط والمنع من البيع بدون ثمن المثل ومن البيع نساء،
~~ومتى خالف لزمه ما يلزم الوكيل
# المخالف، وذكر القاضي رواية في البيع نساء أنه يجوز بناء على الوكيل ولا
~~يصح لأن البيع ههنا لإيفاء دين حال يجب تعجيله والبيع نساء يمنع من ذلك.
# وكذا نقول في الوكيل متى وجدت في حقه قرينة دالة على منع البيع نساء لم
~~يجز له وإنما الروايتان فيه عند انتفاء القرائن.
# وكل موضع حكمنا ببطلان البيع ms1970 وجب رد المبيع إن كان باقيا فإن تعذر
~~فللمرتهن تضمين أيهما شاء من العدل أو المشتري بأقل الأمرين من قيمة الرهن
~~أو قدر الدين لأنه يقبض قيمة الرهن مستوفيا لحقه لا رهنا فلذلك لم يكن له
~~أن يقبض أكثر من دينه وما بقي من قيمة الرهن للراهن يرجع به على من شاء منهما.
# وإن استوفى دينه من الراهن رجع الراهن بقيمته على من شاء منهما، ومتى ضمن
~~المشتري لم يرجع على أحد لأن PageV04P416
~~العين تلفت في يده، وإن ضمن العدل رجع على المشتري (فصل) ومتى قدر له ثمنا
~~لم يجز بيعه بدونه وإن أطلق فله بيعه بثمن مثله أو زيادة عليه وبهذا قال
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة له بيعه ولو بدرهم والكلام معه في الوكالة: فإن
~~أطلقا فباع بأقل من ثمن المثل مما يتغابن الناس به صح ولا ضمان عليه لأن
~~ذلك لا يضبط غالبا وإن كان النقص أكثر من ذلك أو باع بأنقص مما قدر له لم
~~يصح البيع لأنه بيع لم يؤذن فيه فلم يصح كما لو خالف في النقد اختاره
~~شيخنا، وقال أصحابنا يصح ويضمن النقص كله {مسألة} (وإن قبض الثمن فتلف في
~~يده فهو من ضمان الراهن) إذا باع العدل الرهن بإذنهما وقبض الثمن فتلف في
~~يده من غير تفريط فلا ضمان عليه لأنه أمين فهو كالوكيل ولا نعلم في ذلك
~~خلافا ويكون من ضمان الراهن وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة ومالك: يكون من ضمان المرتهن لأن البيع لأجله، ولنا أنه
~~وكيل الراهن في البيع والثمن ملكه وهو أمين له في قبضه فإذا تلف كان من
~~ضمان موكله كسائر الأمناء.
# وإن ادعى التلف فالقول قوله مع يمينه لأنه أمين ويتعذر عليه إقامة البينة
~~على ذلك فإن كلفناه البينة شق عليه وربما أدى إلى أن لايدخل الناس في
~~الأمانات، فإن خالفاه في قبض الثمن فقالا ما قبضه من المشتري وادعى ذلك
~~ففيه وجهان (أحدهما) يقبل قوله لأنه أمين (والآخر) لا يقبل لأن هذا ابراء
~~للمشتري من ms1971 الثمن
# فلم يقبل قوله كما لو أبرأه من غير الثمن {مسألة} (وإن استحق المبيع رجع
~~المشتري على الراهن) إذا خرج المبيع مستحقا فالعهدة على الراهن دون العدل
~~إذا أعلم المشتري أنه وكيل وهكذا كل وكيل باع مال غيره، وهذا قول الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة: العهدة على الوكيل والكلام معه يأتي في الوكالة.
# فإن علم المشتري بعد تلف الثمن في يد العدل رجع على الراهن ولا شئ على العدل.
# فإن قيل لم لا يرجع المشتري على العدل لأنه قبض الثمن بغير حق؟ قلنا لأنه
~~سلمه اليه على أنه أمين في قبضه يسلمه إلى المرتهن فلذلك لم يجب الضمان
~~عليه، وأما المرتهن فقد بان له أن عقد الرهن كان فاسدا فإن كان مشروطا في
~~بيع ثبت له الخيار فيه وإلا سقط حقه، فإن كان الراهن مفلسا حيا أو ميتا كان
~~المرتهن والمشترى أسوة الغرماء لأنهم تساووا في ثبوت حقوقهم في الذمة
~~فاستووا في قسم ماله بينهم، فأما PageV04P417
~~إن خرج مستحقا بعد دفع الثمن إلى المرتهن رجع المشتري على المرتهن وهو قول
~~الشافعي: وقال أبو حنيفة يرجع على العدل ويرجع العدل على من شاء منهما من
~~الراهن والمرتهن ولنا أن عين ماله صار إلى المرتهن بغير حق فكان رجوعه عليه
~~كما لو قبضه منه، فإن كان المشتري رده بعيب لم يرجع على المرتهن لأنه قبض
~~الثمن بحق ولا على العدل لأنه أمين ويرجع على الراهن، فأما إن كان العدل
~~حين باعه لم يعلم المشتري أنه وكيل كان للمشتري الرجوع عليه ويرجع هو على
~~الراهن إن أقر العدل بذلك أو قامت به بينة فإن أنكر ذلك فالقول قول العدل
~~مع يمينه، فإن نكل عن اليمين فقضي عليه بالنكول أوردت اليمين على المشتري
~~فحلف ورجع على العدل لم يرجع العدل على الراهن لأنه يقر أنه ظلمه.
# وعلى قول الخرقي القول في حدوث العيب قول المشتري مع يمينه وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد، فإذا حلف المشتري رجع على العدل ورجع العدل على الراهن،
~~فإن تلف المبيع ms1972 في يد المشتري ثم بان مستحقا قبل وزن ثمنه فللمغصوب منه
~~تضمين من شاء من الغاصب والعدل والمرتهن والمشتري ويستقر الضمان على
~~المشتري لأن التلف في يده هذا إذا علم بالغصب.
# وإن لم يكن عالما فهل يستقر الضمان عليه أو على الغاصب؟ على روايتين
# {مسألة} (وإن ادعى دفع الثمن إلى المرتهن فأنكر ولم يكن قضاه ببينة ضمن،
~~وعنه لا يضمن إلا أن يكون أمر بالإشهاد فلم يفعل وهكذا الحكم في الوكيل)
~~إذا ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن فأنكر ففيه وجهان (أحدهما) يقبل قوله
~~في حق الراهن ولا يقبل في حق المرتهن ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأن
~~العدل وكيل الراهن في دفع الثمن إلى المرتهن وليس بوكيل للمرتهن في ذلك
~~إنما هو وكيله في الحفظ فقط فلم يقبل قوله عليه فيما ليس بوكيل له فيه كما
~~لو وكل رجلا في قضاء دين فادعى أنه سلمه إلى صاحب الدين (والثاني) يقبل
~~قوله على المرتهن في إسقاط الضمان عن نفسه ولا يقبل في نفي الضمان من غيره
~~ذكره الشريف أبو جعفر وهو مذهب أبي حنيفة لأنه أمين فقبل قوله في إسقاط
~~الضمان عن نفسه كالمودع يدعي رد الوديعة، فعلى هذا إذا حلف العدل سقط
~~الضمان عنه ولم يثبت على المرتهن أنه قبضه.
# وعلى القول الأول يحلف المرتهن ويرجع على من شاء منهما، فان رجع عن العدل
~~لم يرجع العدل على الراهن لأنه يقول ظلمني وأخذ مني بغير حق فلم يرجع على
~~الراهن كما لو غصبه مالا آخر، وإن رجع على الراهن فهل يرجع
PageV04P418
### || CHECK [ولا يلزم الرهن إلا بالقبض واستدامته شرط في اللزوم]
# الراهن على العدل؟ ينظر فإن كان دفعه إلى المرتهن بحضرة الراهن أو ببينة
~~فماتت أو غابت لم يرجع عليه لأنه أمين ولم يفرط في القضاء، وإن دفعه في
~~غيبة الراهن بغير بينة رجع عليه في إحدى الروايتين لأنه فرط في القضاء بغير
~~بينة فلزمه الضمان كما لو تلف الرهن بتفريطه (والرواية الثانية) لا يرجع
~~الراهن عليه سواء صدقه ms1973 أو كذبه لأنه أمين في حقه إلا أنه إن كذبه فله عليه
~~اليمين، فإن كان الراهن أمره بالإشهاد فلم يفعل لزمه الضمان لأنه مفرط
~~وهكذا الحكم في الوكيل لأنه في معناه (فصل) إذا غصب المرتهن الرهن من العدل
~~ثم رده إليه زال عنه الضمان، ولو كان الرهن في يد المرتهن فتعدى فيه ثم
~~ازال التعدي أو سافر به ثم رده لم يزل عنه الضمان لانه استئمانه زال بذلك
~~فلم يعد بفعله مع بقائه في يده بخلاف التي قبلها فإنه رد إلى يد نائب
~~مالكها أشبه مالو ردها إلى مالكها (فصل) إذا استقرض ذمي من مسلم مالا فرهنه
~~خمرا لم يصح سواء جعله في يد ذمي أو غيره فإن باعها الراهن أو نائبه الذمي
~~وجاء المقرض بثمنها لزمه قبوله، فإن أبى قيل له إما أن تقبض وإما أن
# تبرئ لأن أهل الذمة إذا تقابضوا في العقود الفاسدة جرت مجرى الصحيح.
# قال عمر رضي الله عنه في أهل الذمة معهم الخمر: ولو هم بيعها وخذوا من
~~أثمانها، وإن جعلها على يد مسلم فباعها لم يجبر المرتهن على قبول الثمن
~~لأنه بيع فاسد لا يقران عليه ولا حكم له {مسألة} وإن شرط أن يبيعه المرتهن
~~أو العدل صح فإن عزلهما صح عزله) إذا كان الرهن على يدي عدل فشرط أن يبيعه
~~العدل عند حلول الحق أو أن يبيعه المرتهن صح ويصح بيعه لأنه شرط فيه مصلحة
~~للمرتهن لا ينافي مقتضى الرهن فصح كما لو شرط صفة فيه، وبه قال أبو حنيفة
~~ومالك والشافعي فيما إذا شرط أن يبيعه العدل، فإن شرط أن يبيعه المرتهن
~~ففيه اختلاف يذكر في الشروط في الرهن، فإن عزل الراهن العدل أو المرتهن عن
~~البيع صح ولم يملك البيع، وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك لا
~~ينعزل لأن وكالته صارت من حقوق الرهن فلم يكن للراهن إسقاطه كسائر حقوقه.
# وقال ابن أبي موسى: ويتوجه لنا مثل ذلك فإن أحمد قد منع الحيلة في غير
~~موضع من كتبه وهذا ms1974 يفتح باب الحيلة للراهن، فإنه شرط ذلك للمرتهن ليجيبه
~~إليه ثم يعزله.
# والمنصوص الأول لأن الوكالة عقد جائز فلم يلزم المقام عليها كسائر
~~الولايات وكونه من حقوق الرهن لا يمنع جوازه كما لو شرطا الرهن نفي البيع
~~فإنه لا يصير لازما، وكذلك إذا مات الراهن بعد الاذن
PageV04P419
### || CHECK [فإن اخرجه المرتهن إلى الراهن باختياره زال لزوم الرهن]
# تنفسخ الوكالة، وقياس المذهب أنه متى عزله عن البيع وكان الرهن مشروطا في
~~بيع فللمرتهن فسخ البيع الذي حصل الرهن عنه كما لو امتنع من تسليم الرهن
~~المشروط في البيع، فأما إن عزله المرتهن لم ينعزل لأن العدل وكيل الراهن
~~لأن الراهن ملكه، ولو انفرد بتوكيله صح فلم ينعزل بعزل غيره لكن لا يجوز
~~بيعه بغير إذنه وهكذا لو لم يعزلاه فحل الحق لم يبعه حتى يستأذن المرتهن
~~لأن البيع لحقه فلم يجز حتى يأذن فيه ولايحتاج إلى تجديد إذن من الراهن في
~~ظاهر كلام أحمد لأن الأذن قد وجد فاكتفى به كما في الوكالة في سائر الحقوق،
~~وذكر القاضي وجها أنه يحتاج إلى تجديد إذن لأنه قد يكون له غرض في قضاء
~~الحق من غيره.
# والأول أولى فإن الاذن كاف ما لم يغير والغرض لااعتبار به مع صريح الاذن
~~بخلافه بدليل مالو جدد الأذن بخلاف المرتهن فإن البيع يفتقر إلى مطالبته
# بالحق ومذهب الشافعي نحو هذا (فصل) ولو أتلف الرهن في يد العدل أجنبي
~~فعلى الجاني قيمته تكون رهنا في يده وله المطالبة بها لأنها بدل الرهن
~~وقائمة مقامه وله إمساك الرهن وحفظه، فإن كان المتراهنان أذنا له في بيع
~~الرهن فقال القاضي قياس المذهب أن له بيع بدله لأن له بيع نماء الرهن تبعا
~~للأصل فالبدل أولى، وقال أصحاب الشافعي ليس له ذلك لأنه متصرف بالإذن فلا
~~يملك بيع ما لم يؤذن له في بيعه والمأذون في بيعه قد تلف وبدله غيره،
~~وللقاضي أن يقول أنه قد أذن له في بيع الرهن والبدل رهن ثبت له حكم الأصل
~~من كونه يملك ms1975 المطالبة به وإمساكه واستيفاء دينه من ثمنه فكذلك بيعه، فإن
~~كان البدل من جنس الدين وقد أذن له في وفائه من ثمن الرهن مالك ايفاءه منه
~~لأن بدل الرهن من جنس الدين فأشبه ثمن المبيع {مسألة} (فإن شرط أن لا يبيعه
~~عند الحلول أو إن جاءه بحقه في محله وإلا فالرهن له لم يصح الشرط وفي صحة
~~الرهن روايتان) الشروط في الرهان قسمان: صحيح وفاسد فالصحيح مثل أن يشترط
~~كونه على يدي عدل أو عدلين أو أكثر أو أن يبيعه العدل عند حلول الحق ولا
~~نعلم في صحته خلافا فإن شرط أن يبيعه المرتهن صح، وبه قال أبو حنيفة ومالك،
~~وقال الشافعي لا يصح لأنه وكيل فيما يتنافى فيه الغرضان فلم يصح كما لو
~~وكله في بيعه من نفسه، ووجه التنافي أن الراهن يريد الصبر على المبيع والا
~~حتياط في توفير
PageV04P420
### || CHECK [ولو رهنه عصيرا فتخمر زال لزومه، فإن تخلل عاد لزومه بحكم
~~العقد السابق]
# الثمن والمرتهن يريد تعجيل الحق وإنجاز المبيع.
# ولنا ما جاز توكيل غير المرتهن فيه جاز توكيل المرتهن فيه كبيع عين أخرى،
~~ولأن من جاز أن يشترط له الإمساك جاز اشتراط البيع له كالعدل ولا يضر
~~اختلاف الغرضين إذا كان غرض المرتهن مستحقا له وهو استيفاء الثمن عند حلول
~~الحق وإنجاز البيع، وعلى أن الراهن إذا وكله مع العلم بغرضه فقد سمح له
~~بذلك والحق له فلا يمنع من السماحة به كما لو وكل فاسقا في بيع ماله وقبض
~~ثمنه، ولا نسلم أنه لا يجوز توكيله في بيع شئ من نفسه، ولئن سلمنا فلأن
~~الشخص الواحد يكون بائعا مشتريا وموجبا قابلا وقابضا من نفسه لنفسه بخلاف
~~مسئلتنا
# (فصل) إذا رهنه أمة فشرطا كونها عند امرأة أو ذي محرم أو كونها في يد
~~المرتهن أو أجني على وجه لا يفضي إلى الخلوة بها مثل أن يكون لهما زوجات أو
~~سراري، أو نساء من محارمهما معهما في دارهما جاز لأنه لا يفضي إلى محرم،
~~وإن لم يكن كذلك ms1976 فسد الشرط لافضائه إلى الخلوة المحرمة فلا يؤمن عليها ولا
~~يفسد الرهن لأنه لا يعود إلى نقص ولا ضرر في حق المتعاقدين ويكون الحكم كما
~~لو رهنها من غير شرط يصح الرهن ويجعلها الحاكم على يد من يجوز أن تكون
~~عنده، وإن كان الرهن عبدا فشرط موضعه جاز أيضا كالأمة، ويحتمل أن لا يصح
~~لأن للأمة عرفا بخلاف العبد، والأول أصح فإن الأمة إذا كان المرتهن ممن
~~يجوز وضعها عنده كالعبد، وإذا كان مرتهن العبد امرأة لا زوج لها فشرطت كونه
~~عندها على وجه يفضي إلى خلوته بها لم يجز أيضا فاستويا (القسم الثاني)
~~الشروط الفاسدة وهو أن يشترط ما ينافي مقتضى الرهن نحو ان لا يباع الرهن
~~عند حلول الحق أو لا يستوفى الدين من ثمنه، أو لا يباع ما خيف تلفه أو بيع
~~الرهن بأي ثمن كان، أو أن لا يبيعه إلا بما يرضيه فهذه شروط فاسدة
~~لمنافاتها مقتضى العقد فإن المقصود مع الوفاء بهذه الشروط مفقود، وكذلك إن
~~شرطا الخيار للراهن أو أن لا يكون العقد لازما في حقه أو توقيت الرهن أو أن
~~يكون رهنا يوما ويوما لا، أو كون الرهن في يد الراهن أو أن ينتفع به
~~المرتهن أو كونه مضمونا على المرتهن أو العدل فهذه كلها فاسدة لانها منها
~~ما ينافي مقتضى العقد ومنها ما لا يقتضيه العقد ولا هو من مصلحته، وعن أحمد
~~إذا شرط في الرهن أن ينتفع به المرتهن أنه يجوز في البيع.
# قال القاضي: معناه أن يقول بعتك هذا الثوب بدينار بشرط أن ترهنني عبدك
~~يخدمني شهرا فيكون بيعا واجارة فهو صحيح، وإن أطلق فالشرط باطل لجهالة
~~الثمن، وقال مالك لا بأس أن يشترط في البيع منفعة الرهن PageV04P421
~~إلى أجل في الدور والأرضين وكرهه في الحيوان والثياب وكرهه في القرض ولنا
~~أنه شرط في الرهن ما ينافيه فلم يصح كما لو شرطه في القرض، فإن شرط شيئا
~~منها في عقد الرهن فقال القاضي يحتمل أن يفسد الرهن بها بكل حال ms1977 لأن العاقد
~~إنما بذل ملكه بهذا الشرط، فإذا لم يسلم له لم يصح العقد لعدم الرضى به
~~بدونه، وقيل أن شرط الرهن مؤقتا أو رهنه يوما ويوما لا
# فسد الرهن وهل يفسد بسائرها؟ على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في
~~البيع، ونصر أبو الخطاب في رءوس المسائل صحته، وبه قال أبو حنيفة لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا يغلق الرهن " وهو مشروط فيه شرط فاسد ولم يحكم
~~بفساده، وقيل ما ينقص حق المرتهن يبطله وجها واحدا ومالا فعلى وجهين وهو
~~مذهب الشافعي لأن المرتهن شرطت له زيادة لم تصح له فإذا فسدت الزيادة لم
~~يبطل أصل الرهن (فصل) وإن شرط أنه متى حل الحق ولم توفني فالرهن لي بالدين
~~أو فهو مبيع لي بالدين الذي عليك فهو شرط فاسد، وروي ذلك عن ابن عمر وشريح
~~والنخعي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم لما
~~روى عبد الله بن جعفر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يغلق
~~الرهن " رواه الأثرم قلت لأحمد ما معنى قوله، " لا يغلق الرهن "؟ قال لا
~~يدفع رهنا إلى رجل ويقول إن جئتك بالدراهم إلى كذا وكذا وإلا فالرهن لك،
~~قال إبن المنذر هذا معنى قوله لا يغلق الرهن عند مالك والثوري وأحمد وفي
~~حديث معاوية بن عبد الله بن جعفر أن رجلا رهن دارا بالمدينة إلى أجل مسمى
~~فمضى الأجل فقال الذي ارتهن: منزلي فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~يغلق الرهن " ولأنه علق البيع على شرط فإنه جعله مبيعا بشرط أن لا يوفيه
~~الحق في محله والبيع المعلق بشرط لا يصح فإذا شرط هذا الشرط فسد الرهن.
# وفيه رواية أخرى أنه لا يفسد لما ذكرنا في الشروط الفاسدة، وهذا ظاهر قول
~~أبي الخطاب في رءوس مسائلة، واحتج بالحديث المذكور فبقي غلق الرهن على أصله
~~فدل على صحته ولأن الراهن قد رضي برهنه مع هذا الشرط فمنع بطلانه أولى أن
~~يرضى به؟ ولنا أنه رهن بشرط فاسد ms1978 فكان فاسدا كما لو شرط توقيته وليس في
~~الخبر أنه يشرط ذلك في ابتداء العقد (فصل) وإذا قال الغريم رهنتك عبدي هذا
~~على أن تزيدني في الأجل كان باطلا لأن الأجل لا يثبت في الدين إلا أن يكون
~~مشروطا في عقد قد وجب به وإذا لم يثبت الأجل لم يصح الرهن لأنه جعله في
~~مقابلته ولأن ذلك يضاهي ربا الجاهلة كانوا يزيدون في الدين ليزدادوا في الأجل PageV04P422
~~(فصل) إذا كان له على رجل ألف فقال اقرضني ألفا بشرط أن أرهنك عبدي هذا
~~بألفين فنقل حنبل عن أحمد أن القرض باطل، وهو مذهب الشافعي لأنه قرض يجر
~~منفعة وهي الاستيثاق
# بالألف الأول وإذا بطل القرض بطل الرهن فان قيل أليس لو شرط أن يعطيه
~~رهنا بما يقترضه جاز؟ قلنا ليس هذا قرضا جر منفعة لأن غاية ما حصل له تأكيد
~~الاستيفاء لبدل ما أقرضه وهو مثله والقرض يقتضي وجوب الوفاء وفي مسئلتنا
~~شرط في هذا القرض الاستيثاق لدينه الأول فقد شرط استيثاقا لغير موجب القرض.
# ونقل مهنا أن القرض صحيح ولعل أحمد حكم بصحة القرض مع فساد الشرط كيلا
~~يفضي إلى جر المنفعة بالقرض أو حكم بفساد الرهن في الألف الأول وحده.
# ولو كان مكان القرض بيع فقال بعني عبدك هذا بألف على أن أرهنك عبدي به
~~وبالألف الآخر الذي علي فالبيع باطل رواية واحدة لأن الثمن مجهول لكونه
~~جعله ألفا ومنفعة هي وثيقة بالألف الأول وتلك المنفعة مجهولة ولانه شرط عقد
~~الرهن بالألف الأول فلم يصح كما لو أفرده أو كما لو باعه داره بشرط أو
~~يبيعه الآخر داره (فصل) إذا فسد الرهن وقبضه المرتهن فلا ضمان عليه لأنه
~~قبضه بحكم أنه رهن وكل عقد كان صحيحا مضمونا أو غير مضمون ففاسده كذلك فإن
~~كان مؤقتا أو شرط أن يصير المرتهن بعد انقضاء PageV04P423
~~مدته صار بعد ذلك مضمونا لأنه مقبوض بحكم بيع فاسد.
# وحكم الفاسد من العقود حكم الصحيح في الضمان.
# وإن كان أرضا فغرسها قبل انقضاء الأجل فهو كغرس ms1979 الغاصب لأنه غرس بغير إذن
~~وإن غرس بعد الأجل وكان قد شرط أن الرهن يصير له فقد غرس بإذن لأن البيع قد
~~تضمن الأذن وإن كان فاسدا فعلى هذا يكون مخيرا بين أن يقر غرسه له وبين
~~أخذه بقيمته وبين أن يلزمه بقلعه ويضمن له ما نقص (فصل) إذا اشترى سلعة
~~وشرط أن يرهنه بها شيئا من ماله أو شرط ضمينا فالبيع والشرط صحيح لأنه من
~~مصلحة العقد غير مناف لمقتضاه ولا نعلم في صحته خلافا إذا كان معلوما.
# ومعرفة الرهن تحصل بالمشاهدة وبالصفة التي يعلم بها الموصوف كما في السلم
~~ويتعين بالقبض.
# والضمين يعلم بالإشارة إليه ويذكر اسمه ولا يصح بالصفة بأن يقول رجل غني
~~من غير تعيين لأن الصفة لا تأتي عليه، ولو قال بشرط رهن أو ضمين كان فاسدا
~~لأن ذلك يختلف وليس له عرف ينصرف إليه بالإطلاق.
# ولو قال بشرط رهن أحد هذين العبدين أو يضمنني أحد هذين الرجلين لم يصح
~~لأن الغرض يختلف فلم يصح مع عدم التعيين كالبيع، وهذا مذهب الشافعي.
# وحكي عن مالك وأبي ثور أنه يصح الرهن بالمجهول ويلزمه أن يدفع PageV04P424
~~إليه رهنا بقدر الدين لأنه وثيقة فجاز شرطها مطلقا كالشهادة.
# وقال أبو حنيفة إذا قال على أن أرهنك أحد هذين العبدين جاز لأن بيعه جائز
~~عنده ولنا أنه شرط رهنا مجهولا فلم يصح كما لو شرط رهن ما في كمه ولأنه عقد
~~يختلف فيه المعقود عليه فلم يصح مع الجهل كالبيع.
# وفارق الشهادة فان لها عرفا في الشرع فحملت عليه والكلام مع أبي حنيفة قد
~~مضى في البيع فإن الخلاف فيه واحد، إذا ثبت هذا فإن المشتري إن وفى بالشرط
~~فسلم الرهن أو ضمن عنه الضامن لزم البيع.
# وإن أبى تسليم الرهن أو أبى الضامن أن يضمن فللبائع الخيار بين فسخ البيع
~~وامضائه والرضا به بلا رهن ولا ضمين فإن رضي لزمه البيع، وهذا قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي ولا يلزم المشتري تسليم الرهن، وقال مالك وأبو ثور يلزم الرهن
~~إذا شرط ms1980 في عقد البيع ويجبر عليه المشتري وإن وجده الحاكم دفعه إلى البائع
~~لأن عقد البيع وقع عليه أشبه الخيار والأجل، وقال القاضي ما عدا المكيل
~~والموزون يلزم فيه الرهن بمجرد العقد وقد مضى الكلام فيه ولنا أنه رهن فلم
~~يلزم قبل القبض كما لو لم يكن مشروطا في البيع أو كالمكيل والموزون وإنما
~~لزم الخيار والأجل بالشرط لأنه من توابع البيع لا ينفرد بنفسه والرهن عقد
~~منفرد بنفسه ليس من التوابع ولأن الخيار والأجل يثبت بالقول ولا يفتقر إلى
~~تسليم فاكتفى في ثبوته مجرد القول بخلاف الرهن فأما الضمين فلا خلاف في أنه
~~لا يلزمه الضمان إذ لا يلزمه شغل ذمته ووفاء دين غيره باشتراط غيره ولو
~~وعده بأنه يضمن ثم لم يفعل لم يلزمه كما لو وعده أن يبيعه ثم امتنع ومتى لم
~~يف للبائع بشرطه كان له الفسخ كما لو شرط له صفة في الثمن فلم يف بها PageV04P425
~~(فصل) ولو شرط رهنا أو ضمينا معينا فجاء بغيرهما لم يلزم البائع قبوله وإن
~~كان ما أتى به خيرا من المشروط مثل أن يأتي بأكثر قيمة من المشروط أو بضمان
~~أوثق من المعين لأنه عقد على معين فلم يلزمه قبول غيره كالبيع ولأن الغرض
~~يختلف بالأعيان فمنها ما يسهل بيعه ومنها ما هو أقل مؤنة وأسهل حفظا وبعض
~~الذمم أملأ من بعض وأسهل فلا يلزمه قبول غير المعين كسائر العقود
# (فصل) فإن تعيب الرهن أو استحال العصير خمرا قبل القبض فللبائع الخيار
~~بين قبضه معيبا ورضاه بلا رهن فيما إذا تخمر العصير وبين فسخ البيع ورد الرهن.
# وإن علم بالعيب بعد قبضه فكذلك وليس له مع امساكه أرش من أجل العيب لأن
~~الرهن إنما لزم فيما حصل قبضه وهو الموجود والجزء الفائت لم يلزم تسليمه
~~فلم يلزم الأرش بدلا عنه بخلاف المبيع وإن تلف أو تعيب بعد القبض فلا خيار
~~للبائع.
# وإن اختلفا في زمن حدوث العيب فإن كان لا يحتمل إلا قول أحدهما فالقول
~~قوله من غير يمين لأن ms1981 اليمين إنما يراد لرفع الاحتمال، وإن احتمل قوليهما
~~معا انبنى على اختلاف المتبايعين في حدوث العيب وفيه روايتان فيكون ههنا
~~وجهان (أحدهما) القول قول الراهن وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأن الأصل صحة
~~العقد ولزومه (والآخر) القول قول المرتهن وهو قياس قول الخرقي لأنهما
~~اختلفا في قبض المرتهن للجزء الفائت فكان القول قوله كما لو اختلفا في قبض
~~جزء منفصل منه، وإن اختلفا في زمن التلف فقال الراهن بعد القبض وقال
~~المرتهن قبله فالقول قوله لأنه منكر للقبض.
# وإن كان الرهن عصيرا فاستحال خمرا واختلفا في زمن استحالته فالقول قول
~~الراهن نص عليه أحمد.
# وقال القاضي يخرج فيه رواية أخرى أن القول قول المرتهن كالاختلاف في البيع.
# وهو قول أبي حنيفة لأن الأصل عدم القبض كما لو اختلفا في زمن التلف PageV04P426
~~ولنا أنهما اتفقا على العقد والقبض واختلفا فيما يفسد به فكان القول قول من
~~ينفيه كما لو اختلفا في شرط فاسد، وفارق اختلافهما في حدوث العيب من وجهين
~~(أحدهما) أنهما اتفقا على القبض ههنا وثم اختلفا في قبض الجزء الفائت
~~(الثاني) أنهما اختلفا ههنا فيما يفسد العقد والعيب بخلافه.
# (فصل) ولو وجد بالرهن عيبا بعد أن حدث عنده عيب آخر فله رده وفسخ البيع
~~لأن العيب الحادث في ملك الراهن لا يلزم المرتهن ضمانه بخلاف البيع وخرجه
~~القاضي على روايتين بناء على البيع فعلى قوله لا يملك الرد لا يملك الفسخ
~~والصحيح ما ذكرناه، وإن هلك الرهن في يد المرتهن ثم علم أنه كان معيبا لم
~~يملك فسخ البيع لأنه قد تعذر عليه رده.
# فإن قيل فالرهن غير مضمون ولهذا لا يمنع رده بحدوث العيب فيه قلنا إنما
~~تضمن قيمته لأن العقد لم يقع على ملكه، وإنما وقع على الوثيقة فهو مضمون
~~بالوثيقة،
# أما إذا تعيب فقد رده فيستحق بدل ما رده وههنا لم يرد شيئا، فلو أوجبنا
~~له بدله لأوجبنا على الراهن غير ما شرط على نفسه.
# (فصل) ولو لم يشرطا رهنا في البيع فتطوع المشتري برهن وقبضه ms1982 البائع كان
~~حكمه حكم الرهن المشروط في البيع إلا انه إذا رده بعيب أو غيره لم يملك فسخ
~~البيع (فصل) إذا تبايعا بشرط أن يكون المبيع رهنا على ثمنه لم يصح، قاله
~~ابن حامد وهو قول الشافعي لأن المبيع حين شرط رهنه لم يكن ملكا له وسواء
~~شرط أنه يقبضه ثم يرهنه وشرط رهنه قبل قبضه وقد روي عن أحمد أنه قال: إذا
~~حبس المبيع ببقية الثمن فهو غاصب ولايكون رهنا إلا أن يكون شرطا PageV04P427
~~عليه في نفس البيع وهذا يدل على صحة الشرط لأنه يصح بيعه فصح رهنه، وقال
~~القاضي معنى هذه الرواية أنه شرط عليه في البيع رهنا غير المبيع فيكون له
~~حبس المبيع حتى يقبض الرهن فإن لم يف به فسخ البيع، وأما شرط رهن المبيع
~~نفسه على ثمنه فلا يصح لوجوه (أحدها) أنه غير مملوك له (والثاني) أن البيع
~~يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع (والثالث) أن البيع يقتضي أن يكون إمساك
~~المبيع مضمونا والرهن يقتضي أن لا يكون مضمونا (الرابع) أن البيع يقتضي
~~تسليم المبيع أولا ورهن المبيع يقتضي أن لا يسلمه حتى يقبض الثمن وهذا
~~تناقض في الأحكام، وظاهر الرواية صحة رهنه، قولهم أنه غير مملوك قلنا إنما
~~شرط رهنه بعد ملكه، وقولهم البيع يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع ممنوع
~~إنما يقتضي إيفاء الثمن مطلقا، ولو تعذر وفاء الثمن من غير المبيع لا ستوفى
~~من ثمنه، قولهم البيع يقتضي PageV04P428
~~تسليم المبيع قبل تسليم الثمن ممنوع وإن سلم فلا يمنع أن يثبت بالشرط خلافه
~~كما أن مقتضى البيع حلول الثمن ووجوب تسليمه في الحال ولو شرط التأجيل جاز،
~~وكذلك مقتضى البيع ثبوت الملك في المبيع والتمكين من التصرف فيه وينتفي
~~بشرط الخيار وهذا الجواب عن باقي الوجوه، فأما إن لم يشرط ذلك في البيع لكن
~~رهنه عنده بعد البيع، فإن كان بعد لزوم البيع فالأولى صحته لأنه يصح رهنه
~~عند غيره فصح عنده كغيره ولأنه يصح رهنه على غير ثمنه فيصح رهنه على ثمنه، ms1983
~~وإن كان قبل لزوم البيع انبنى على جواز
# التصرف في المبيع ففي كل موضع جاز التصرف فيه جاز رهنه ومالا فلا لأنه
~~نوع تصرف أشبه البيع
PageV04P429
### || CHECK [وتصرف الراهن في الرهن لا يصح إلا العتق فإنه يصح ويؤخذ منه
~~قيمته فيجعل رهنا مكانه وعنه لا ينفذ عتق المعسر]
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإن اختلفا في قدر الدين أو رده أو قال
~~أقبضتك عصيرا قال بل خمرا فالقول قول الراهن) إذا اختلفا في قدر الحق نحو
~~أن يقول الراهن رهنتك عبدي بألف فقال المرتهن بل بألفين فالقول قول الراهن
~~وبه قال النخعي والثوري والشافعي والبتي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وحكي عن
~~الحسن وقتادة أن القول قول المرتهن ما لم يجاوز ثمن الرهن أو قيمته ونحوه
~~قول مالك لأن الظاهر ان الرهن يكون بقدر الحق.
# ولنا أن الراهن منكر للزيادة التي يدعيها المرتهن والقول قول المنكر لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لو PageV04P430
~~يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعي
~~عليه " رواه مسلم ولأن الأصل براءة الذمة من هذه الألف فكان القول قول من
~~ينفيها كما لو اختلفا في أصل الدين، وما ذكروه من الظاهر غير مسلم فإن
~~العادة رهن الشئ بأقل من قيمته، إذا ثبت هذا فإن القول قول الراهن في قدر
~~ما رهنه سواء اتفقا على أنه رهنه بجميع الدين أو اختلفا، فلو اتفقا على أن
~~الدين الفان وقال الراهن إنما رهنتك بأحد الالفين وقال المرتهن إنما رهنتني
~~بهما فالقول قول الراهن مع يمينه لأنه ينكر تعلق حق المرتهن في أحد الالفين
~~بعبده والقول قول المنكر، وإن اتفقا على أنه رهن بأحد الألفين، وقال الراهن
~~رهنته بالمؤجل، وقال المرتهن بل بالحال فالقول قول الراهن مع يمينه لأنه منكر، PageV04P431
~~ولأن القول قوله في أصل الرهن فكذلك في صفته هذا إن لم تكن بينة.
# فإن كان لأحدهما بينة حكم له بها وجها واحدا وإن اختلفا في قدر الرهن
~~فقال رهنتك هذا العبد فقال بل هو ms1984 والعبد الآخر فالقول قول الراهن لأنه منكر
~~ولا نعلم في هذا خلافا، وإن قال رهنتك هذا العبد قال بل هذه الجارية خرج
~~العبد من الرهن لاعتراف المرتهن بأنه لم يرهنه وحلف الراهن على أنه ما رهنه
~~الجارية
# وخرجت من الرهن أيضا.
# (فصل) وإن اختلفا في رد الرهن إلى الراهن فالقول قوله لأنه منكر والأصل
~~معه، وكذلك الحكم في المستأجر إذا ادعى رد العين المستأجرة، وقال أبو
~~الخطاب يتخرج فيهما وجه آخر أن القول قول المرتهن والمستأجر في الرد بناء
~~على المضارب والوكيل بجعل فإن فيهما وجهين، والفرق بينهما وبين المرتهن أن
~~المرتهن قبض العين لينتفع بها، وكذلك المستأجر والوكيل قبض العين لينتفع
~~بالجعل لا بالعين والمضارب قبضها لينتفع بربحها لا بها، وإن اختلفا في تلف
~~العين فالقول قول المرتهن مع يمينه لأن يده يد أمانة ويتعذر عليه إقامة
~~البينة على التلف فقبل قوله فيه كالمودع، فإن أتلفها المرتهن أو تلفت
~~بتفريطه واختلفا في القيمة فالقول قول المرتهن مع يمينه لأنه غارم لا نعلم
~~في ذلك خلافا PageV04P432
~~(فصل) وإن قال الراهن رهنتك عصيرا قال بل خمرا فالقول قول الراهن يريد إذا
~~كان الرهن شرط في البيع فقال الراهن رهنتك عصيرا فليس لك فسخ البيع، وقال
~~المرتهن بل رهنتني خمرا فلي فسخ البيع فالقول قول الراهن نص عليه أحمد
~~لأنهما اختلفا فيما يفسد العقد فكان القول قول من ينفيه وقد ذكرنا ذلك
~~(فصل) وإذا قال بعتك هذا الثوب على أن ترهنني بثمنه عبديك هذين، قال بل علي
~~رهن هذا وحده فحكى القاضي فيها روايتين (إحداهما) يتحالفان لأنهما اختلفا
~~في البيع فهو كالاختلاف في الثمن (والثانية) القول قول الراهن لأنه منكر
~~لشرط رهن العبد المختلف فيه والقول قول المنكر وهذا أصح (فصل) وإن قال
~~أرسلت وكيلك فرهنني عبدك هذا على عشرين وقبضها قال ما أمرته إلا بعشرة ولا
~~قبضت إلا عشرة سئل الرسول، فإن صدق الراهن فعليه اليمين أنه ما رهنه إلا
~~بعشرة ولا قبض إلا عشرة ولا يمين على الراهن لأن الدعوى ms1985 على غيره، فإذا حلف
~~الوكيل برئا جميعا، وإن نكل فعليه العشرة المختلف فيها ولا يرجع بها على
~~أحد لأنه يصدق الراهن في أنه ما أخذها ولا أمره بأخذها وإنما المرتهن ظلمه،
~~وإن صدق المرتهن وادعى أنه سلم العشرين إلى الراهن فالقول قول الراهن مع
~~يمينه، فإن نكل قضي عليه بالعشرة وتدفع إلى المرتهن، وإن حلف برئ وعلى
~~الوكيل غرامة العشرة PageV04P433
~~للمرتهن لأنه يزعم أنها حق له وإنما الراهن ظلمه، فإن عدم الوكيل وتعذر
~~احلافه فعلى الراهن اليمين أنه ما أذن في رهنه إلا بعشرة ولا قبض أكثر منها
~~ويبقى الرهن بعشرة (فصل) إذا كان على رجل الفان أحدهما برهن والآخر بغير
~~رهن فقضى ألفا وقال قضيت دين الرهن وقال المرتهن بل قضيت الدين الآخر
~~فالقول قول الراهن مع يمينه سواء اختلفا في نية الراهن أو في لفظه لأنه
~~أعلم بنيته وصفة دفعه، ولأنه يقول الدين الباقي بلا رهن والقول قوله في أصل
~~الرهن فكذلك في صفته، وإن أطلق القضاء ولم ينو شيئا فقال أبو بكر له صرفها
~~إلى أيهما شاء كما لو كان له مال حاضر وغائب فأدى قدر زكاة أحدهما فإن له
~~أن يعين عن أي المالين شاء وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال بعضهم يقع
~~الدفع عن الدينين معا عن كل واحد نصفه لأنهما تساويا في القضاء فتساويا في
~~وقوعه عنهما، فأما إن أبرأه المرتهن من أحد الدينين واختلفا فالقول قول
~~المرتهن على التفصيل الذي ذكرناه في الرهن.
# ذكره أبو بكر (فصل) إذا اتفق المتراهنان على قبض العدل للرهن لزم الرهن
~~في حقهما ولم يضر إنكاره لأن الحق لهما وإن قال أحدهما قبضه العدل فأنكر
~~الآخر فالقول قول المنكر كما لو اختلفا في قبض المرتهن فإن أشهد العدل
~~بالقبض لم تقبل شهادته لأنها شهادة الوكيل لموكله فيما هو وكيل فيه (فصل)
~~إذا كان في يد رجل عبد فقال رهنتني عبدك هذا بألف فقال بل غصبته أو استعرته
PageV04P434
### || CHECK [وليس عليه تزويج الأمة المرهونة فإن فعل لم يصح]
# فالقول ms1986 قول السيد سواء اعترف بالدين أو جحده لأن الأصل عدم الرهن.
# وإن قال السيد بعتك عبدي هذا بألف قال بل رهنته عندي بها فالقول قول كل
~~واحد منهما في العقد الذي ينكره ويأخذ السيد عبده.
# وإن قال رهنتكه بألف أقرضتنيه قال بل بعتنيه بألف قبضته مني ثمنا فكذلك
~~ويرد صاحب العبد الألف ويأخذ عبده.
# (فصل) وإذا ادعى على رجلين فقال رهنتماني عبدكما بديني عليكما فأنكراه
~~فالقول قولهما فإن شهد كل واحد منهما على صاحبه قبلت شهادته وللمرتهن أن
~~يحلف مع كل واحد منهما ويصير جميعه رهنا
# أو يحلف مع أحدهما ويصير نصيب الآخر رهنا وإن أقر أحدهم اثبت في حقه وحده.
# وإن شهد المقر على المنكر قبلت شهادته لأنه لا يجلب لنفسه نفعا ولا يدفع
~~عنها، وبهذا قال أصحاب الشافعي.
# وقال بعضهم إذا أنكرا جميعا ففي شهادتهما نظر لأن المشهود له يدعي أن كل
~~واحد منهما ظالم له بجحوده حقه من الرهن ومتى طعن المشهود له في شهوده لم
~~تقبل شهادتهم له.
# قلنا هذا لا يصح فإن إنكار الدعوى لا يثبت به فسق المدعى عليه وإن كان
~~الحق عليه لجواز أن ينسى أو يلحقه شبهة فيما يدعيه أو ينكره ولذلك لو تداعى
~~رجلان شيئا وتخاصما فيه ثم شهدا عند الحاكم بشئ لم يرد شهادتهما وإن كان
~~أحدهما كاذبا ولو ثبت الفسق بذلك لم يجز قبول شهادتهما جميعا مع تحقق الجرح
~~في أحدهما (فصل) وإذا ادعى رجلان على رجل أنه رهنهما عبده وقال كل واحد
~~منهما رهنه عندي دون
PageV04P435
### || CHECK [وإن وطئ الجارية فأولدها خرجت من الرهن وأخذت منه قيمتها
~~فجعلت رهنا]
# صاحبي فأنكرهما فالقول قوله وإن أنكر أحدهما وصدق الآخر سلم إلى من صدقه
~~وحلف للآخر.
# وإن قال لا أعلم المرتهن منهما حلف على ذلك والقول قول من هو في يده
~~منهما مع يمينه وإن كان في أيديهما حلف كل واحد منهما على نصفه وصار رهنا عنده.
# وإن كان في يد غيرهما اقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وأخذه كما ms1987 لو ادعيا
~~ملكه وإن قال رهنته عند أحدهما ثم رهنته عند الآخر ولا أعلم السابق منهما فكذلك.
# وإن قال هذا هو السابق بالعقد والقبض سلم إليه وحلف الآخر وإن نكل والعبد
~~في يد الأول أو يد غيره فعليه قيمته للثاني كما لو قال هذا العبد لزيد
~~وغصبته من عمرو فإنه يسلم إلى زيد ويغرم قيمته لعمرو.
# وإن نكل والعبد في يد الثاني أقر في يده وغرم قيمته للأول لأنه أقر له
~~بعد ما فعل ما حال بينه وبين من أقر له به فلزمته قيمته كما قلنا، وقال
~~القاضي إذا اعترف لغير من هو في يده فهل يرجح صاحب اليد أو المقر له؟ على وجهين.
# ولو اعترف لأحدهما وهو في يديهما ثبتت يد المقر له في النصف وفي النصف
~~الآخر وجهان {مسألة} (وإن أقر الراهن أنه أعتق العبد قبل رهنه فالحكم في
~~ذلك كما لو أعتقه بعد رهنه) على ما ذكرنا من الخلاف لأن كل من صح منه إنشاء
~~عقد صح منه الإقرار به ولا يقبل قوله في تقدم عتقه لأنه يسقط حق المرتهن من
~~عوضه فعلى هذا تؤخذ منه قيمته فتجعل رهنا مكانه إن كان
# موسرا لأنه فوته على الراهن بإقراره فهو كما لو أعتقه، وإن كان معسرا
~~فالحكم فيه كما ذكرنا PageV04P436
~~{مسألة} (وإن أقر أنه كان جنى أو أنه باعه أو غصبه قبل على نفسه ولم يقبل
~~على المرتهن إلا أن يصدقه) وجملته أنه إذا أقر الراهن أن العبد كان جنى قبل
~~رهنه فكذبه المرتهن وولي الجناية لم يسمع قوله، وإن صدقه ولي الجناية وحده
~~قبل إقراره على نفسه دون المرتهن ويلزمه أرش الجناية لأنه حال بين المجني
~~عليه وبين رقبة الجاني بفعله فأشبه مالو جنى عليه، وإن كان معسرا فمتى انفك
~~الرهن كان المجني عليه أحق برقبته وعلى المرتهن اليمين أنه لا يعلم ذلك فإن
~~نكل قضي عليه.
# وفيه وجه آخر أنه يقبل إقرار الراهن لأنه غير متهم لكونه تغريما يخرج
~~الرهن من ملكه وعليه اليمين لأنه يبطل ms1988 بإقراره حق المرتهن فيه، فإن أقر أنه
~~غصبه لم يقبل على المرتهن لأن اقرار غيره لا يقبل في حقه فعلى هذا لا يخرج
~~من الرهن ولا يزول شئ من أحكام الرهن ويلزمه قيمته للمغصوب منه لأنه حال
~~بينه وبينه برهنه، وكذلك لا يقبل إقراره على المرتهن ببيع ولا هبة لما
~~ذكرنا، فإن صدقة المرتهن في ذلك بطل الرهن لاعترافه بما يبطله فإذا انفك
~~أخذ الراهن باقراره {مسألة} قال الشيخ رضي الله عنه (وإذا كان الرهن مركوبا
~~أو محلوبا فللمرتهن أن يركب ويحلب بقدر نفقته متحريا للعدل في ذلك) وجملة
~~ذلك أن الرهن ينقسم إلى قسمين: حيوان وغيره، والحيوان نوعان (أحدهما) أن يكون PageV04P437
~~مركوبا أو محلوبا فللمرتهن أن ينفق عليه ويركب ويحلب بقدر نفقته متحريا
~~للعدل في ذلك نص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم واحمد بن القاسم،
~~واختاره الخرقي وهو قول إسحاق، وسواء انفق مع تعذر النفقة من الراهن لغيبة
~~أو امتناع أو مع القدرة على أخذ النفقة منه واستئذانه.
# وعن أحمد رواية أخرى لا يحتسب له بما أنفق وهو متطوع بها ولا ينتفع من
~~الرهن بشئ وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه " ولأنه ملك غيره لم
# يأذن له في الانتفاع به ولا الإنفاق عليه فلم يكن له ذلك كغير الرهن ولنا
~~ما روى البخاري بإسناده عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " الرهن يركب بنفقته إذا كان مرهونا، والدر يشرب بنفقته إذا كان
~~مرهونا، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة " فجعل منفعته بنفقته وهذا محل
~~النزاع، فإن قيل المراد به الرهن ينفق وينتفع قلنا لا يصح لو جهين (أحدهما)
~~أنه قد روي في بعض الألفاظ إذا كانت الدابة مرهونة فعلى المرتهن علفها،
~~ولأن الدر يشرب وعلى الذي يشرب نفقته فجعل المنفق المرتهن فيكون هو المنتفع
~~(الثاني) أن قوله بنفقته يشير إلى أن الانتفاع عوض النفقة وإنما ذلك في حق
~~المرتهن، أما ms1989 الراهن فإنفاقه وانتفاعه لا بطريق المعاوضة
PageV04P438
### || CHECK [وإن أذن المرتهن في بيع أو هبة أو نحو ذلك صح وبطل الرهن إلا
~~أن يأذن له في بيعه بشرط أن يجعل ثمنه رهنا أو يجعل دينه من ثمنه]
# لأحدهما بالآخر ولأن نفقة الحيوان واجبة وللمرتهن فيه حق وقد أمكنه
~~استيفاء حقه من نماء الرهن والنيابة عن المالك فيما وجب عليه واستيفاء ذلك
~~من منافعه فجاز ذلك كما يجوز للمراد اخذ مؤنتها من مال زوجها عند امتناعه
~~بغير إذنه والنيابة عنه في الإنفاق عليها.
# والحديث نقول به والنماء للراهن ولكن للمرتهن ولاية صرفها إلى نفقته
~~لثبوت يده عليه وولايته وهذا فيمن انفق محتسبا بالرجوع فإن انفق متبرعا
~~بغير نية الرجوع لم ينتفع به رواية واحدة (فصل) النوع الثاني الحيوان غير
~~المركوب والمحلوب كالعبد والأمة فليس للمرتهن أن ينفق عليه ويستخدمه بقدر
~~نفقته في ظاهر المذهب ذكره القاضي ونص عليه أحمد في رواية الأثرم قال: سعمت
~~أبا عبد الله يسئل عن الرجل يرهن العبد فيستخدمه فقال الرهن لا ينتفع منه
~~بشئ إلا حديث أبي هريرة خاصة في الذي يركب ويحلب ويعلف.
# قلت له فان كان الركوب واللبن أكثر؟ قال لا إلا بقدر، ونقل حنبل عن أحمد
~~أن له استخدام العبد أيضا وبه قال أبو ثور إذا امتنع المالك من الإنفاق
~~عليه وقال أبو بكر خالف حنبل الجماعة والعمل على أنه لا ينتفع من الرهن بشئ
~~إلا ما خصه الشرع فإن القياس أنه لا ينتفع بشئ منه تركناه في المركوب
~~والمحلوب للأثر فيما عداه يبقى على مقتضى القياس (القسم الثاني) ما لا
~~يحتاج إلى مؤنة كالدار والمتاع ونحوه فلا يجوز للمرتهن الانتفاع بغير إذن
~~الراهن لا نعلم في ذلك خلافا لأن الرهن ملك الراهن فكذلك نماؤه، فإن أذن
~~الراهن للمرتهن في
# الانتفاع بغير عوض وكان دين الراهن من قرض لم يجز لأنه يصير قرضا جر
~~منفعة وذلك حرام، قال
PageV04P439
### || CHECK [ونماء الرهن وكسبه وأرش الجناية عليه من الرهن]
# أحمد: أكره قرض الدور وهو الربا المحض. ms1990
# يعني إذا كانت رهنا في قرض ينتفع بها المرتهن، وإن كان الرهن بثمن مبيع
~~أو أجر دار أو دين غير القرض فأذن له الراهن في الانتفاع جاز ذلك، وقد روي
~~عن الحسن وابن سيرين، وهو قول إسحاق، فأما إن كان الانتفاع بعوض مثل إن
~~استأجر المرتهن الدار من الراهن بأجرة مثلها من غير محاباة جاز في القرض
~~وغيره لكونه ما انتفع بالقرض إنما انتفع بالإجارة، وإن حاباه فهو كالانتفاع
~~بغير عوض يجوز في غير القرض، ومتى استأجرها واستعارها المرتهن فظاهر كلام
~~أحمد أنها تخرج عن كونها رهنا فمتى انقضت الإجارة أو العارية عاد الرهن
~~بحاله، قال أحمد في رواية الحسن بن ثواب قال أحمد إذا كان الرهن دارا فقال
~~المرتهن اسكنها بكرائها وهي وثيقة بحقي تنتقل فتصير دينا وتتحول عن الرهن،
~~وكذلك إن أكراها للراهن وقال أحمد في رواية ابن منصور: إذا ارتهن دارا ثم
~~أكراها لصاحبها خرجت من الرهن، فإذا رجعت إليه صارت رهنا.
# قال شيخنا: والأولى أنها لا تخرج من الرهن إذا استأجرها المرتهن أو
~~استعارها لأن القبض مستدام ولا تنافي بين العقدين، وكلام أحمد في رواية
~~الحسن بن ثواب محمول على أنه أذن للراهن في سكناها كما في رواية ابن منصور
~~لأنها خرجت عن يد المرتهن فزال اللزوم لزوال اليد بخلاف ما إذا سكنها
~~المرتهن، ومتى استعار المرتهن الرهن صار مضمونا عليه، وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه ومبنى ذلك على العارية هل هي مضمونة أم لا؟
~~وسيأتي ذلك {مسألة} (وإن أنفق على الرهن بغير إذن الراهن مع إمكانه فهو
~~متبرع) إذا أنفق على الحيوان متبرعا لم يرجع بشئ لأنه تصدق به فلم يرجع
~~بعوضه كالصدقة على مسكين
PageV04P440
### || CHECK [ومؤنته على الراهن وكفنه إن مات وأجرة مخزنه إن كان مخزونا]
# وإن نوى الرجوع على المالك وكان ذلك بإذن المالك رجع عليه لأنه ناب عنه
~~في الإنفاق بإذنه فكانت النفقة على المالك كما لو وكله في ذلك {مسألة} (وإن
~~عجز عن استئذانه ولم يستأذن الحاكم ms1991 فعلى روايتين)
# مفهوم كلامه ههنا أنه متى قدر على استئذان المالك فلم يستأذنه أن يكون
~~متبرعا لا يرجع بشئ، وكذلك ذكره أبو الخطاب لأنه مفرط في ترك استئذانه مع
~~القدرة عليه فلم يرجع كما لو عمر داره بغير إذنه، وإن عجز عن استئذانه ولم
~~يستأذن الحاكم ففيه روايتان (إحداهما أنه متبرع لأنه لم يستأذن مالكه ولا
~~من يقوم مقامه أشبه مالو كان المالك حاضرا فلم يستأذنه (والثانية) يرجع
~~عليه لأنه أنفق عليه عند العجز عن استئذانه أشبه مالو عجز عن إستئذان
~~الحاكم، وكذلك الحكم فيما إذا مات العبد المرهون.
# وقال شيخنا فيمن أنفق بغير إذن الراهن بنية الرجوع مع إمكانه أنه يخرج
~~على روايتين بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه وهذا أقيس في المذهب إذ لا
~~يعتبر في قضاء الذين العجز عن استئذان الغريم {مسألة} (وكذلك الحكم في
~~الوديعة وفي نفقة الجمال إذا هرب الجمال وتركها في يد المكتري) لأنها أمانة
~~فأشبهت الرهن {مسألة} (وإن انهدمت الدار فعمرها المرتهن بغير إذن الراهن لم
~~يرجع به رواية واحدة) وليس له الانتفاع بها بقدر عمارتها فان عمارتها غير
~~واجبة على الراهن فليس لغيره أن ينوب عنه فيما لا يلزمه، فإن فعل كان
~~متبرعا كالأجنبي بخلاف نفقة الحيوان فإنها تجب على مالكه لحرمته في نفسه،
~~وكذلك كفن العبد إذا مات يجب على سيده PageV04P441
~~(فصل) قال الشيخ (إذا جنى الرهن جناية موجبة للمال تعلق أرشها برقبته
~~وللسيد فداؤه بالأقل من قيمته أو أرش جنايته أو بيعه في الجناية أو يسلمه
~~إلى ولي الجناية فيملكه، وعنه إن اختار فداءه لزمه جميع الأرش) وجملة ذلك
~~أن العبد المرهون إذا جنى على إنسان أو على ماله تعلقت الجناية برقبته
~~وقدمت على حق المرتهن بغير خلاف علمناه لأنها مقدمة على حق المالك والملك
~~أقوى من الرهن فأولى أن يقدم على الرهن، فإن قيل فحق المرتهن أيضا يقدم على
~~حق المالك.
# قلنا حق المرتهن ثبت من جهة المالك بعقده وحق الجناية ثبت بغير اختياره
~~مقدما على حقه ms1992 فيقدم على ما ثبت بعقده، ولأن حق الجناية مختص بالعين يسقط
~~بفواتها وحق المرتهن لا يسقط بفوات العين ولا يختص بها فكان تعلقه بها أحق
~~وأولى، فإن كانت جنايته موجبة للقصاص في النفس فلولي الجناية استيفاؤه، فإن اقتص
# سقط الرهن كما لو تلف، وإن كانت في طرف اقتص منه وبقي الرهن في باقيه،
~~وإن عفى على مال تعلق برقبة العبد وصار كالجناية الموجبة للمال فيقال للسيد
~~أنت مخير بين فدائه وبين تسليمه للبيع، فإن اختار فداءه فداه بأقل الامرين
~~من قيمته أو أرش الجناية في أصح الروايتين لأنه إن كان الأرش أقل فالمجني
~~عليه لا يستحق أكثر من أرش جنايته، وإن كانت القيمة أقل فلا يلزمه أكثر
~~منها لأن ما يدفعه عوض عن العبد فلا يلزم أكثر من قيمته كما لو أتلفه
~~(والثانية) يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ لأنه ربما يرغب فيه راغب
~~فيشتريه بأكثر من قيمته {مسألة} (فان فداه فهو رهن بحاله، وإن سلمه بطل
~~الرهن) إذا فداه الراهن فهو رهن بحاله لأن حق المرتهن قائم لوجود سببه،
~~وإنما قدم حق المجني عليه PageV04P442
~~لقوته، فإذا زال ظهر حكم الرهن كحق من لارهن له مع حق المرتهن في تركة
~~المفلس إذا أسقط المرتهن حقه ظهر حكم الآخر وهذا مذهب الشافعي، وإن سلمه
~~بطل الرهن لفوات محله فهو كما لو تلف {مسألة} (فإن لم يستغرق الأرش قيمته
~~بيع منه بقدره وباقيه رهن، وقيل يباع جميعه ويكون باقي ثمنه رهنا) إذا لم
~~يستغرق أرش الجناية قيمة الرهن بيع منه بقدر الأرش وباقيه رهن لأن بيعه
~~إنما جاز ضرورة ايفاء الحق، فإذا اندفعت الضرورة ببيع البعض لم يجز بيع ما
~~بقي لعدم الضرورة فيه، فإن تعذر بيع بعضه بيع كله للضرورة المقتضية لبيعه
~~ويكون باقي ثمنه رهنا لعدم تعلق الجناية به.
# وقال أبو الخطاب: هل يباع منه بقدر الجناية أو يباع جميعه ويكون الفاضل
~~من ثمنه عن أرش جنايته رهنا؟ على وجهين (أحدهما) يباع بعضه خاصة لما ذكرنا
~~(والثاني) يباع جميعه لأن ms1993 بيع البعض يستقبض له وهو عيب ينقص به الثمن وذلك
~~يضر بالمالك والمرتهن، وقد قال عليه السلام " لاضرر ولا ضرار " {مسألة}
~~(فإن اختار المرتهن فداءه ففداه بإذن الراهن رجع به، وإن فداه بغير إذنه
~~فهل يرجع به؟ على روايتين إذا امتنع الراهن من فداء الجاني فالمرتهن مخير
~~بين فدائه وتسليمه، فإن اختار فداءه فبكم يفديه؟
# يخرج على روايتين فيما يفديه به الراهن، فإن فداه بإذن الراهن رجع به
~~عليه كما لو قضى دينه بإذنه، وإن فداه متبرعا لم يرجع بشئ، وإن نوى الرجوع
~~فهل يرجع ذلك؟ على وجهين بناء على مالو قضى دينه بغير إذنه.
# فإن زاد على الفداء الواجب لم يرجع به وجها واحدا.
# ومذهب الشافعي كما ذكرنا إلا أنه
PageV04P443
### || CHECK [وهو أمانة في يد المرتهن إن تلف بغير تعد منه فلا شيء عليه
~~ولا يسقط بهلاكه شيء من دينه]
# لا يرجع بما فداه بغير إذنه وجها واحدا، وان شرط له الراهن الرجوع رجع
~~قولا واحدا، وإن قضاه بإذنه من غير شرط الرجوع ففيه وجهان وهذا أصل يذكر
~~فيما بعد، وإن فداه وشرط أن يكون رهنا بالفداء مع الدين الأول فقال القاضي
~~يجوز ذلك لأن المجني عليه يملك بيع العبد وإبطال الرهن فصار بمنزلة الرهن
~~الجائز قبل قبضه والزيادة في دين الرهن قبل لزومه جائزة، ولأن أرش الجناية
~~متعلق به وإنما ينتقل من الجناية إلى الرهن.
# وفيه وجه آخر أنه لا يجوز لأن العبد رهن بدين فلم يجر رهنه بدين سواه كما
~~لو رهنه بدين غير هذا، وذهب أبو حنيفة إلى أن ضمان جناية الرهن على المرتهن
~~فإن فداه لم يرجع بالفداء، وإن فداه الراهن وبيع في الجناية سقط دين الرهن
~~إن كان بقدر الفداء وبناء على أصله في أن الرهن من ضمان المرتهن وقد ذكرنا
~~ذلك (فصل) فإن كانت الجناية على سيد العبد فلا يخلو من حالين (أحدهما) أن
~~تكون غير موجبة للقود كجناية الخطأ وإتلاف مال فيكون هدرا لأن العبد مال
~~سيده فلا يثبت له مال في ms1994 ماله (الثاني) أن تكون موجبة للقود فلا يخلو ان
~~تكون على النفس أو على ما دونها، فإن كانت على ما دون النفس فالحق للسيد،
~~فإن عفا على مال سقط القصاص ولم يجب المال لما ذكرنا، وكذلك إن عفا على غير
~~مال وان أراد أن يقتص فله ذلك لأن السيد لا يملك الجناية على عبده فيثبت له
~~ذلك بجنايته عليه كالأجنبي ولأن القصاص يجب للزجر والحاجة داعية إلى زجره
~~عن سيده، فإن اقتص فعليه قيمته تكون رهنا مكانه أو قضاء عن الدين لأنه
~~أخرجه عن الرهن باختياره فكان عليه بدله كما لو أعتقه، ويحتمل أن لا يجب
~~عليه شئ لأنه اقتص بإذنه فكأنه اقتص بإذن الشارع فلم يلزمه شئ كالأجنبي
~~وكذلك إن كانت الجناية على النفس فاقتص الورثة فهل تجب عليهم القيمة؟ يخرج
~~على ما ذكرنا، وليس للورثة العفو على مال لما ذكرنا في السيد لأنهم يقومون
~~مقام الموروث، وذكر القاضي وجها آخر أن لهم ذلك لأن الجناية في
PageV04P444
### || CHECK [وإن تلف بعضه فباقيه رهن بجميع الدين]
# ملك غيرهم فكان لهم العفو على مال كما لو جنى على أجنبي وللشافعي قولان
~~كالوجهين، فان عفا بعض الورثة سقط القصاص وهل يثبت لغير العافي نصيبه من
~~الدية؟ على الوجهين ومذهب الشافعي في هذا الفصل على نحو ما ذكرناه (فصل)
~~فإن جنى المرهون على عبد سيده لم يخل من حالين (أحدهما) أن لا يكون مرهونا
~~فحكمه حكم الجناية على طرف سيده له القصاص إن كانت جنايته موجبة له فإن عفا
~~على مال أو غيره أو كانت الجناية لا توجب القصاص ذهبت هدرا وسواء كان
~~المجني عليه قنا أو مدبرا أو أم ولد (الحال الثاني) أن يكون رهنا فلا يخلو
~~إما أن يكون رهنا عند مرتهن القاتل أو غيره فان كان عند مرتهن القاتل
~~والجناية موجبة للقصاص فللسيد القصاص فإن اقتص بطل الرهن في المجني عليه
~~وعليه قيمة المقتص منه، ويحتمل أن لا يجب لأنه اقتص بإذن الشارع فإن عفا
~~على مال أو كانت الجناية ms1995 موجبة للمال وكان رهنا بحق واحد فجنايته هدر لأن
~~الحق يتعلق بكل واحد منهما فإذا قتل أحدهما بقي الحق متعلقا بالآخر، وإن
~~كان كل واحد منهما رهنا بحق منفرد ففيه أربع مسائل: (إحداها) أن يكون
~~الحقان سواء وقيمتهما سواء فتكون الجناية هدرا سواء كان الحقان من جنسين
~~مثل أن يكون أحدهما بمائة دينار والآخر بدراهم قيمتها مائة دينار أو من جنس
~~واحد لأنه لا فائدة في اعتبار الجناية (المسألة الثانية) أن يختلف الحقان
~~وتتفق القيمتان مثل أن يكون دين أحدهما مائة ودين الآخر مائتين وقيمة كل
~~واحد منهما مائة فإن كان دين القاتل أكثر لم ينقل إلى دين المقتول لعدم الغرض
PageV04P445
### || CHECK [ولا ينفك شيء من الرهن حتى يقضي جميع الدين]
# فيه وإن كان دين المقتول أكثر نقل إلى القاتل لان للمرتهن غرضا في ذلك
~~وهل يباع القاتل وتجعل قيمته رهنا مكان المقتول أو ينقل بحاله؟ على وجهين
~~(أحدهما) لا يباع لأنه لا فائدة فيه (والثاني) يباع لأنه ربما زاد فيه من
~~يبلغه أكثر من ثمنه فإن عرض للبيع فلم يزد فيه لم يبع لعدم ذلك (المسألة
~~الثالثة) أن يتفق الدينان وتختلف القيمتان بأن يكون دين كل واحد منهما مائة
~~وقيمة أحدهما
# مائة والآخر مائتين فإن كانت قيمة المقتول أكثر فلا غرض في النقل فيبقى
~~بحاله وإن كانت قيمة الجاني أكثر بيع منه بقدر جنايته تكون رهنا بدين
~~المجني عليه والباقي رهن بدينه وإن اتفقا على تبقيته ونقل الدين إليه صار
~~مرهونا بهما فإن حل أحد الدينين بيع بكل حال لأنه إن كان دينه المعجل بيع
~~ليستوفي من ثمنه وما بقي منه رهن بالدين الآخر وإن كان المعجل الآخر بيع
~~ليستوفي منه بقدره والباقي رهن بدينه (المسألة الرابعة) أن يختلف الدينان
~~والقيمتان مثل أن يكون أحد الدينين خمسين والآخر ثمانين وقيمة أحدهما مائة
~~والآخر مائتين فإن كان دين المقتول أكثر نقل إليه والافلا (فصل) فإن كان
~~المجني عليه رهنا عند غير مرتهن القاتل فللسيد القصاص لأنه مقدم على حق
~~المرتهن ms1996 بدليل أن الجناية الموجبة للمال مقدمة عليه فالقصاص أولى فإن اقتص
~~بطل الرهن في المجني عليه لأن الجناية عليه لم توجب مالا يجعل رهنا مكانه
~~وعليه قيمة المقتص منه يكون رهنا لأنه أبطل حق الوثيقة فيه باختياره.
# ويحتمل أن لا تجب لما ذكرنا وللسيد العفو على مال فتصير كالجناية الموجبة
PageV04P446
### || CHECK [وإذا حل الدين وامتنع من وفائه فإن كان الراهن أذن للمرتهن
~~أو العدل في بيع الرهن باعه ووفى الدين وإلا رفع الأمر إلى الحاكم فيجبره
~~على وفاء الدين أو بيع الرهن فإن لم يفعل باعه الحاكم وقضى دينه]
### || CHECK [وإن رهنه رجلان شيئا فوفاه أحدهما انفك في نصيبه]
### || CHECK [وإن رهنه عند رجلين فوفى أحدهما انفك في نصيبه]
# للمال فيثبت المال في رقبة العبد لأن السيد لو جنى على العبد لوجب أرش
~~جنايته لحق المرتهن فبأن يثبت على عبده أولى.
# فإن كان الأرش لا يستغرق قيمته بعنا منه بقدر أرش الجناية يكون رهنا عند
~~مرتهن المجني عليه وباقيه رهن عند مرتهنه، وإن لم يمكن بيع بعضه بيع جميعه
~~وقسمة ثمنه بينهما على حسب ذلك يكون رهنا، وإن كانت الجناية تستغرق قيمته
~~نقل الجاني فجعل رهنا عند الآخر، ويحتمل أن يباع لاحتمال أن يرغب في شرائه
~~راغب بأكثر من قيمته فيفصل من قيمته شئ يكون رهنا عند مرتهنه وهذا كله قول
~~الشافعي (فصل) فإن كانت الجناية على موروث سيده فيما دون النفس كأطرافه أو
~~ماله فهي كالجناية على أجنبي وله القصاص إن كانت موجبة له والعفو على مال
~~وغيره، وإن كانت موجبة للمال ابتداء ثبت فإن انتقل ذلك إلى السيد بموت
~~المستحق فله ما لموروثة من القصاص والعفو على مال لأن الاستدامة أقوى من
~~الابتداء فجاز أن يثبت بها مالا يثبت في الابتداء، وإن كانت الجناية على
~~نفسه بالقتل ثبت
# الحكم لسيده وله أن يقتص فيما يوجب القصاص.
# وإن عفا على مال أو كانت الجناية موجبة للمال ابتداء فهل يثبت للسيد؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يثبت وهو قول بعض أصحاب الشافعي ms1997 لأن الجناية على غيره
~~فأشبهت الجناية على ما دون النفس (والثاني) لا يثبت له مال في عبده ولا له
~~العفو عليه وهو قول أبي ثور لأنه حق ثبت للسيد ابتداء فلم يكن له ذلك كما
~~لو كانت الجناية عليه، وأصل الوجهين في وجوب الحق في ابتدائه هل يثبت
~~للقتيل ثم ينتقل إلى وارثه أو يثبت للوارث ابتداء؟ على وجهين وكل موضع ثبت
~~له المال في رقبة عبده فإنه يقدم على الرهن لأنه يثبت للموروث بهذه الصفة
~~فينتقل إلى وارثه كذلك فإن اقتص في هذه الصورة لم يلزمه بدل الرهن لأنه إذا
~~قدم المال على حق المرتهن PageV04P447
~~فالقصاص أولى ولأن القصاص ثبت للموروث مقدما على حق المرتهن فكذلك في حق
~~وارثه فإن كانت الجناية على مكاتب السيد فهي كالجناية على ولده وتعجيزه
~~كموت ولده فيما ذكرناه (فصل) فإن جنى العبد المرهون بإذن سيده وكان ممن
~~يعلم تحريم الجناية وإنه لا يجب عليه قبول ذلك من سيده فهي كالجناية بغير
~~إذنه، وإن كان صبيا أو أعجميا لا يعلم ذلك فالجاني هو السيد.
# يتعلق به موجب الجناية، ولا يباع العبد فيها موسرا كان أو معسرا كما لو
~~باشر السيد الجناية، وقال القاضي فيه وجه أن العبد يباع مع اعسار السيد لأن
~~العبد باشر الجناية، والصحيح الأول لأن العبد آلة فلو تعلقت الجناية به بيع
~~مع اليسار، وحكم إقرار العبد بالجناية حكم إقرار غير المرهون على ما يأتي
~~بيانه إن شاء الله تعالى {مسألة} (وإن جنى عليه جناية موجبة للقصاص فللسيد
~~القصاص فإن اقتص فعليه قيمة أقلهما قيمة تجعل مكانه) إذا جنى على الرهن
~~فالخصم في ذلك السيد لأنه المالك والأرش الواجب بالجناية ملكه وإنما
~~للمرتهن فيه حق الوثيقة فصار كالعبد المستأجر والمودع وبهذا قال الشافعي
~~وغيره، فإن ترك المطالبة أو أخرها أو كان غائبا أو له عذر يمنعه منها
~~فللمرتهن المطالبة بها لأن حقه متعلق بموجبها فكان له المطالبة به كما لو
~~كان الجاني سيده، ثم إن كانت الجناية موجبة للقصاص فللسيد القصاص ms1998 لأنه حق
~~له وإنما يثبت ليستوفي فإن اقتص أخذت منه
# قيمة أقلهما قيمة فجعلت مكانه رهنا نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهو
~~قول إسحاق، ويتخرج أن لا يجب عليه شئ وهو مذهب الشافعي لأنه لم يجب
~~بالجناية مال ولا استحق بحال وليس على الراهن
PageV04P448
### || CHECK [وليس للراهن ولا للمرتهن إذا لم يتفقا ولا للحاكم نقله عن يد
~~العدل إلا يتغير حاله]
### || CHECK [فإن شرط جعله في يد اثنين فليس لأحدهما الانفراد بحفظه]
# أن يسعى للمرتهن في اكتساب مال، ووجه الأول أنه أتلف مالا استحق بسبب
~~إتلاف الرهن فغرم قيمته كما لو كانت الجناية موجبة للمال، وهكذا الحكم فيما
~~إذا ثبت القصاص للسيد في عبده المرهون.
# وانما أو جبنا أقل القيمتين لأن حق المرتهن إنما يتعلق بالمالية والواجب
~~من المال هو أقل القيمتين لأن الرهن إن كان أقل لم يجب أكثر من قيمته، وإن
~~كان الجاني أقل قيمة لم يجب أكثر من قيمته لأنها التي أتلفها بالقصاص وإن
~~عفا على مال صح عفوه ووجب أقل القيمتين لما ذكرنا، هذا إذا كان القصاص
~~قتلا، وإن كان جرحا أو قلع سن أو نحوه فالواجب بالعفو أقل الأمرين من ارش
~~الجرح أو قيمة الجاني لما ذكرنا وإن عفا مطلقا انبنى على موجب العمد ما هو؟
~~فإن قلنا موجبه أحد شيئين ثبت المال وإن قلنا موجبه القصاص عينا فحكمه كما
~~لو اقتص، أو قلنا ثم تجب القيمة على الراهن وجب هنا وهو اختيار أبي الخطاب
~~لأنه فوت بدل الرهن بعفوه أشبه مالو اقتص، وإن قلنا لا تجب على الراهن ثم
~~لم تجب ههنا وهو قول القاضي ومذهب الشافعي لأنه اكتساب مال فلا يجبر عليه
~~وكذلك إن عفا على غير مال {مسألة} (وكذلك إن جنى على سيده فاقتص منه هو أو
~~ورثته وقد ذكرنا ذلك) {مسألة} (وإن عفا السيد على مال أو كانت موجبة للمال
~~فاقتص منه جعل مكانه) أما إذا كانت الجناية موجبة للمال أو ثبت المال
~~بالعفو عن الجناية الموجبة للقصاص فإنه ms1999 يتعلق به حق الراهن والمرتهن ويجب
~~من غالب نقد البلد كقيم المتلفات، فلو أراد الراهن أن يصالح عنها ويأخذ
~~عوضا عنها لم يجز إلا بإذن المرتهن، فإن أذن جاز لأن الحق لهما وما قبض من
~~شئ فهو رهن بدلا عن الأول وقائما مقامه
PageV04P449
### || CHECK [فإن أذنا له في البيع لم يبع إلا بنقد البلد فإن كان فيه
~~نقود باع بجنس الدين]
### || CHECK [وله رده إليهما ولا يملك رده إلى أحدهما فإن فعل فعليه رده
~~إلى يده فإن لم يفعل ضمن حق الآخر]
# {مسألة} (وإن عفا السيد عن المال صح في حقه ولم يصح في حق المرتهن، فإذا
~~انفك الرهن رد إلى الجاني، وقال أبو الخطاب يصح وعليه قيمته)
# إذا عفا السيد عن المال فقال القاضي يسقط حق الراهن دون المرتهن فتؤخذ
~~القيمة من الجاني تكون رهنا فإذا زال الرهن رجع الأرش إلى الجاني كما لو
~~أقر أن الرهن مغصوب أو جان فإن استوفى الدين من الأرش احتمل ان يرجع الجاني
~~على العافي لأن ماله ذهب في قضاء دينه فلزمته غرامته كما لو استعاره فرهنه،
~~واحتمل أن لا يرجع عليه لأنه لم يوجد منه في حق الجاني ما يقتضي وجوب
~~الضمان وإنما استوفى بسبب منه حال ملكه له فأشبه مالو جنى إنسان على عبده
~~ثم وهبه لغيره فتلف بالجناية السابقة، وقال أبو الخطاب: يضمن العفو مطلقا
~~ويؤخذ من الراهن قيمته تكون رهنا لأنه أسقط دينه عن غريمه فصح كسائر ديونه،
~~قال ولا يمكن كونه رهنا مع تقدم حق الراهن فيه ولزمته القيمة لتقوية حق
~~المرتهن كما لو اتلف بدل الرهن، وقال الشافعي لا يصح العفو أصلا لأن حق
~~المرتهن متعلق به فلم يصح عفو الراهن عنه كالرهن نفسه، وكما لو وهب الرهن
~~أو غصب فعفا عن غاصبه.
# قال شيخنا: وهذا أصح في النظر، فإن قال المرتهن أسقطت حقي من ذلك سقط
~~لأنه ينفع الراهن ولا يضره، وإن قال أسقطت الأرش أو ابرأت منه لم يسقط لأنه
~~ملك للراهن فلا يسقط باسقاط ms2000 غيره وهل يسقط حقه؟ فيه وجهان (أحدهما) يسقط
~~وهو قول القاضي لأن ذلك يتضمن إسقاط حقه وإذا لم يسقط حق غيره سقط حقه كما
~~لو قال اسقطت حقي وحق الراهن (والثاني) لا يسقط لأن العفو ولابراء منه لا
~~يصح فلم يصح ما يضمنه PageV04P450
~~(فصل) وإن أقر رجل بالجناية على الرهن فكذباه فلاشئ لهما، وإن كذبه المرتهن
~~وصدقه الراهن فله الأرش ولا حق للمرتهن فيه وإن صدقه المرتهن وحده تعلق حقه
~~بالأرش وله قبضه فإذا قضى الراهن الحق أو أبرأه المرتهن رجع الأرش إلى
~~الجاني ولا شئ للراهن فيه، وإن استوفى حقه من الأرش لم يملك الجاني مطالبة
~~الراهن بشئ لأنه مقر له باستحقاقه (فصل) ولو كان الرهن أمة حاملا فضرب
~~بطنها أجنبي فألقت جنينا ميتا ففيه عشر قيمة أمه وإن ألقته حيا ثم مات لوقت
~~يعيش مثله ففيه قيمته ولا يجب ضمان نقص الولادة لأنه لا يتميز نقصها عما
~~وجب ضمانه من ولدها، ويحتمل أن يضمن نقصها بالولادة لأنه حصل بفعله فلزم
~~ضمانة كما لو غصبها ثم جنى عليها
# ويحتمل أن يجب أكثر الأمرين من نقصها أو ضمان جنينها لأن سبب ضمانها وجد
~~فإذا لم يجتمع ضمانهما وجب ضمان أكثرهما، وان ضرب بطن بهيمة فالقت ولدها
~~ميتا ففيه ما نقصتها الجناية لاغير وما وجب من ذلك كله فهو رهن مع الأمر،
~~وقال الشافعي: ما وجب لنقص الأم أو لنقص البهيمة فهو رهن معها وكذلك ما وجب
~~في ولدها وما وجب في جنين الأمة فليس برهن ولنا أنه ضمان وجد بسبب الجناية
~~على الرهن فكان من الرهن كالواجب لنقص الولادة وولد البهيمة {مسألة} (وإن
~~وطئ المرتهن الجارية بغير إذن الراهن فعليه الحد والمهر وولده رقيق) لا يحل
~~للمرتهن وطئ الجارية المرهونة إجماعا لقول الله تعالى (إلا على أزواجهم أو
~~ما ملكت أيمانهم وليست هذه زوجته ولا مكله، فإن فعل بغير إذن الراهن عالما
~~بالتحريم فعليه الحد لأنه
PageV04P451
### || CHECK [وإن استحق المبيع رجع المشتري على الراهن]
### || CHECK [وإن قبض الثمن فتلف في ms2001 يده فهو من ضمان الراهن]
# لاشبهة له فيه فإن الرهن وثيقة بالدين ولا مدخل لذلك في اباحة الوطئ،
~~ولان وطئ المستأجرة يوجب الحد مع ملكه لنفعها فالرهن أولى، ويجب عليه المهر
~~سواء اكرهها أو طاوعته، وقال الشافعي لا يجب المهر مع المطاوعة لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن مهر البغي، ولأن الحد إذا وجب على الموطوءة لم
~~يجب المهر كالحرة.
# ولنا أن المهر يجب للسيد فلا يسقط بمطاوعة الأمة وإذنها كما لو أذنت في
~~قطع يدها، ولأنه استوفى هذه المنفعة المملوكة للسيد بغير إذنه فكان عليه
~~عوضها كما لو أكرهها وكأرش بكارتها لو كانت بكرا والحديث مخصوص بالمكرهة
~~على البغاء فإن الله تعالى سماها بذلك مع كونها مكرهة فقال (ولا تكرهوا
~~فتياتكم على البغاء إن أردن تحصنا) وقولهم لا يجب الحد والمهر قلنا لا يجب
~~لها المهر لها وفي مسئلتنا لا يجب لها وإنما يجب لسيدها.
# ويفارق الحرة فإن المهر لو وجب لوجب لها وقد أسقطت حقها بإذنها وههنا
~~المستحق لم يأذن، ولأن الوجوب في حق الحرة تعلق بإكراهها وسقوطه بمطاوعتها
~~فكذلك السيد ههنا لما تتعلق السقوط بإذنه ينبغي أن يثبت عند عدمه وسواء
~~وطئها معتقدا للحل أو غير معتقد له، أو ادعى بشبهة أو لم يدعها لا يسقط
~~المهر بشئ من ذلك لأنه حق آدمي فلا يسقط بالشبهات وولده رقيق للراهن لأنه
~~من زنا ولأنه لاملك له فيها ولا شبهة ملك فأشبه الأجنبي
PageV04P452
### || CHECK [وإن ادعى دفع الثمن إلى المرتهن فأنكر ولم يكن قضاه ببينة
~~ضمن، وعنه لا يضمن إلا أن يكون أمر بالإشهاد فلم يفعل وهكذا الحكم في
~~الوكيل]
# {مسألة} (وإن وطئها بإذن الراهن وادعى الجهالة وكان مثله بجهل ذلك فلاحد
~~عليه ولا مهر وولده حر لا تلزمه قيمته) وجملة ذلك أن المرتهن إذا وطئها
~~بإذن الراهن وادعى الجهالة بالتحريم فإن احتمل صدقة لكونه ممن نشأ ببادية
~~أو حديث عهد بالإسلام فلاحد عليه وولده حر لأنه وطئها معتقدا إباحة وطئها
~~فهو كما لو وطئها يظنها أمته، ms2002 وإن لم يحتمل صدقة كالناشئ ببلاد المسلمين
~~مختلطا بهم من أهل العلم لم تقبل دعواه لأنه لا يخلو ممن يسمع منه ما يعلم
~~به تحريم ذلك فيكون كمن لم يدع الجهل فيكون ولده رقيقا للراهن لأنه من زنا،
~~ومتى كان الوطئ بإذن الراهن لم يجب عليه قيمة الولد وهذا قول بعض أصحاب
~~الشافعي لأن الإذن في الوطئ إذن فيما يحدث منه بدليل أنه لو أذن المرتهن
~~للراهن في الوطئ فحملت سقط حقه من الرهن، وكما لو أذن في قطع أصبع لم
~~يضمنها وكالحرة إذا أذنت في وطئها سقط عنه الضمان، وفيه قول أن قيمة الولد
~~تجب؟ وإن أذن الراهن في الوطئ وهو منصوص الشافعي لأن وجوب الضمان يمنع
~~اتخاذ الولد رقيقا ويشبه اعتقاد الحل وما حصل ذلك بإذنه بخلاف وطئ الراهن
~~فإن خروجها من الرهن بالحمل الذي سببه الوطئ المأذون فيه ولا يجب المهر إذا
~~كان الوطئ بإذن الراهن، وقال أبو حنيفة يجب وعن الشافعية كالمذهبين ولنا
~~أنه أذن في سببه وهو حقه فلم يجب كما لو أذن في قتلها، ولأن المالك أذن في
~~استيفاء المنفعة
PageV04P453
### || CHECK [وإن شرط أن يبيعه المرتهن أو العدل صح فإن عزلهما صح عزله]
# فلم يجب عوضها كالحرة المطاوعة، وولده حر للشبهة وقد ذكرناه، ولا تصير
~~هذه الأمة أم ولد بحال سواء ملكها المرتهن بعد الوضع أو قبله، وسواء حكمنا
~~برق الولد أو حريته وفيه وجه آخر أنه إذا ملكها حاملا أنها تصير أم ولد
~~وسنذكر ذلك في أمهات الأولاد (فصل) قال عبد الله بن أحمد سألت أبي عن رجل
~~عنده رهون كثيرة لا يعرف أصحابها ولا من رهن عنده قال: إذا ايست من معرفتهم
~~ومعرفة ورثتهم فأرى أن تباع ويتصدق بثمنها، فإن عرف بعد اربابها خيرهم بين
~~الاجر أو يغرم لهم.
# هذا الذي أذهب إليه، وقال أبو الحارث عن أحمد في الرهن يكون عنده السنين
~~الكثيرة يأيس من صاحبه يبيعه ويتصدق بالفضل فظاهر هذا أنه يستوفي
# حقه، ونقل أبو طالب لا يستوفي حقه من ms2003 ثمنه ولكن إن جاء صاحبه بعد فطلبه
~~اعطاه إياه وطلب منه حقه، وأما إن رفع أمره إلى الحاكم فباعه ووفاه حقه منه
~~جاز ذلك
PageV04P454
### || CHECK [فإن شرط أن لا يبيعه عند الحلول أو إن جاءه بحقه في محله
~~وإلا فالرهن له لم يصح الشرط وفي صحة الرهن روايتان]
# (باب الحجر) الحجر في اللغة المنع والتضييق ومنه سمي الحرام حجرا قال
~~الله تعالى (ويقولون حجرا محجورا) أي حراما محرما ويسمى العقل حجرا قال
~~الله تعالى (هل في ذلك قسم لذي حجر؟) أي عقل سمي حجرالانه يمنع صاحبه من
~~ارتكاب ما يقبح، وهو في الشرع منع الإنسان من التصرف في ماله {مسألة} (وهو
~~على ضربين حجر على الإنسان لحظ نفسه وحجر لحق غيره) كالحجر على المريض في
~~التبرع بما زاد على الثلث لحق الورثة، وعلى العبد والمكاتب لحق السيد
~~والراهن يحجر عليه في الرهن لحق المرتهن ولهؤلاء أبواب يذكرون فيها، ومن
~~ذلك الحجر على المفلس لحق الغرماء وهو المذكور ههنا، والمفلس هو الذي لامال
~~له ولا ما يدفع به حاجته ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وسلم لأصحابه "
~~أتدرون من المفلس " قالوا يا رسول الله المفلس فينا من لا درهم له ولا متاع
~~قال " ليس ذلك المفلس، ولكن المفلس من يأتي يوم القيامة بحسنات أمثال
~~الجبال ويأتي وقد ضرب هذا ولطم هذا وأكل مال هذا وأخذ من عرض هذا فيأخذ هذا
~~من حسناته وهذا من حسناته فإن بقي عليه شئ أخذ من سيئاتهم فرد عليه ثم صك
~~له صك إلى النار " أخرجه مسلم بمعناه فقولهم ذلك اخبار عن حقيقة المفلس،
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم " ليس ذلك المفلس " تجوز لم يرد به نفي
~~الحقيقة بل أراد أن فلس الآخرة أشد وأعظم بحيث يصير مفلس الدنيا بالنسبة
~~إليه كالغني، ونحو هذا قوله عليه الصلاة والسلام " ليس الشديد بالصرعة إنما
~~الشديد الذي يغلب نفسه عند الغضب " وقوله " ليس الغني عن كثرة العرض إنما
~~الغني غني النفس " ومنه قول الشاعر ليس من مات ms2004 فاستراح بميت * إنما الميت
~~ميت الأحياء قيل إنما سمي هذا مفلسا لانه لامال له إلا الفلوس وهي أدنى
~~أنواع المال، والمفلس في عرف PageV04P455
~~الفقهاء من دينه أكثر من ماله، وسموه مفلسا وإن كان ذا مال لان ماله مستحق
~~الصرف في جهة دينه فكأنه معدوم وقد دل عليه تفسير النبي صلى الله عليه وسلم
~~مفلس الآخرة فإنه أخبر أن له حسنات أمثال الجبال لكنها لا تفي بما عليه
~~فقسمت بين الغرماء وبقي لا شئ له ويجوز أن يكون سمي بذلك لما يؤول إليه من
~~عدم ماله بعد وفاء دينه ويجوز أن يكون سمي بذلك لأنه يمنع من التصرف في
~~ماله إلا الشئ التافه الذي لا يعيش إلا به كالفلوس {مسألة} ومن لزمه دين
~~مؤجل لم يطالب به قبل أجله لأنه لا يلزمه أداؤه ولم يحجر عليه من أجله لأنه
~~لا يستحق المطالبة به فلم يجز منعه من التصرف في ماله بسببه فإن كان بعض
~~دينه مؤجلا وبعضه حالا وكان ماله يفي بالحال لم يحجر عليه أيضا، وقال بعض
~~أصحاب الشافعي إن ظهرت أمارات الفلس لكون ماله بازاء دينه ولا نفقة له إلا
~~من ماله حجر عليه في أحد الوجهين لأن الظاهر أنه ماله يعجز عن ديونه فهو
~~كما لو كان ماله ناقصا، ولنا أن ماله واف بما يلزمه أداؤه فلم يحجر عليه
~~كما لو لم تظهر أمارات الفلس ولأن الغرماء لا يمكنهم طلب حقوقهم في الحال
~~فلا حاجة الى الحجر {مسالة} (فإن أراد سفرا يحل الدين قبل مدته فلغريمه
~~منعه إلا أن يوثقه برهن أو كفيل) PageV04P456
~~وجملة ذلك أن المدين إذا أراد السفر وأراد غريمه منعه نظرنا فإن كان محل
~~الدين قبل محل قدومه من السفر كمن يسافر إلى الحج لا يقدم الافي صفر ودينه
~~يحل في المحرم فله منعه من السفر لأن عليه ضررا في تأخير حقه عن محله فإن
~~أقام ضمينا مليئا أو دفع رهنا يفي بالدين عند المحل فله السفر لزوال الضرر بذلك.
# {مسألة} (فإن كان لا يحل ms2005 الدين قبله ففي منعه روايتان) أما إذا كان الدين
~~لا يحل إلا بعد محل السفر مثل أن يكون محله في ربيع وقدومه في صفر فإن كان
~~سفره إلى الجهاد فلغريمه منعه إلا بضمين أو رهن لأنه سفر يتعرض فيه لذهاب
~~النفس فلا يأمن فوات الحق، وإن كان لغير الجهاد فليس له منعه في إحدى
~~الروايتين، وهو ظاهر كلام الخرقي لأن
# هذا السفر ليس با مارة على منع الحق في محله فلم يملك منعه منه كالسفر
~~القصير وكالسعي إلى الجمعة (والثانية) له منعه لأن قدومه عند المحل غير
~~متيقن ولا ظاهر فملك منعه منه كالأول، وقال الشافعي ليس له منعه من السفر
~~ولا المطالبة بكفيل إذا كان الدين مؤجلا بحال سواء كان الدين يحل قبل محل PageV04P457
~~سفره أولا إلى الجهاد أو إلى غيره لأنه لا يملك المطالبة بالدين فلم يملك
~~منعه من السفر ولا المطالبة بكفيل كالسفر الآمن القصير، ولنا أنه سفر يمنع
~~استيفاء الدين في محله فملك منعه منه إذا لم يوثقه برهن أو كفيل كالسفر بعد
~~حلول الحق، ولأنه لا يملك تأخير الدين عن محله وفي السفر المختلف فيه
~~تأخيره عن محله فلم يملك كحجره {مسألة} (وإذا كان حالا وله ما يفي به لم
~~يحجر عليه) لعدم الحاجة إلى ذلك ويأمره بوفائه فإن أبى حبسه لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لي الواجد يحل عرضه وعقوبته " رواه أحمد فعقوبته حبسه
~~وعرضه أن يغلظ له فيقال له يا ظالم يا متعدي ونحو ذلك {مسألة} (فإن أصر
~~باعه الحاكم وقضى دينه) وجملته أن الغريم إذا حبس فصبر على الحبس ولم يقض
~~الدين قضى الحاكم دينه من ماله.
# وإن احتاج الى بيع ماله في قضاء دينه باعه وقضى دينه وهذا مذهب الشافعي
~~وأبي يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة ليس للحاكم بيع ماله لكنه يجبره على البيع
~~إذا لم يمكن الإيفاء بدونه، فإن امتنع لم يبعه الحاكم وإنما يحبسه ليبيع
~~بنفسه إلا أن يكون عليه احد النقدين وماله من النقد الآخر فيدفع ms2006 أحد
~~النقدين عن الآخر لأنه رشيد لا ولاية عليه فلم يجز بيع ماله بغير إذنه
~~كالذي لادين عليه ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع ماله
~~في دينه.
# رواه الخلال باسناده، وروي عن عمر رضي الله عنه أنه خطب الناس فقال: ألا
~~أن أسيفع جهينة قد رضي من دينه وأمانته بان يقال سبق الحاج فادان معرضا
~~فاصبح وقد رين به فمن كان له عليه مال فليحضر غدا PageV04P458
~~فأنا بائعو ماله وقاسموه بين غرمائه " ولأنه محجور عليه محتاج إلى قضاء
~~دينه فجاز بيع ماله بغير
# رضاه كالصغير والسفيه ولأنه نوع مال فجاز بيعه في قضاء دينه كالأثمان
~~وقياسهم يبطل ببيع الدراهم بالدنانير {مسألة} (وإن ادعى الاعسار وكان دينه
~~عن عوض كالبيع والقرض أو عرف له مال سابق حبس إلا أن يقيم البينة على نفاد
~~ماله أو إعساره، وهل يحلف معها؟ على وجهين وإن لم يكن كذلك حلف وخلي سبيله)
~~وجملة ذلك أن من وجب عليه دين حال فطولب به فلم يؤده فان كان في يده مال
~~ظاهر أمره الحاكم بالقضاء، وإن لم يظهر له مال فادعى الاعسار فصدقه غريمه
~~لم يحبس ووجب انظاره ولم يجز ملازمته لقول الله تعالى (وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم لغرماء الذي كثر دينه "
~~خذوا ما وجدتم ليس لكم إلا ذلك " ولأن الحبس إما أن يكون لإثبات عسرته أو
~~لقضاء دينه وعسرته ثابتة والقضاء متعذر فلا فائدة في الحبس فإن كذبه غريمه
~~فلا يخلو إما أن يكون عرف له مال أو لم يعرف، فإن عرف له مال لكون الدين
~~ثبت عن معاوضة كالقرض والبيع أو عرف له أصل مال سوى هذا فالقول قول غريمه
~~مع يمينه فإذا حلف أنه ذو مال حبس حتى تشهد البينة باعساره.
# قال إبن المنذر أكثر من نحفظ عنه من علماء الأمصار وقضاتهم يرون الحبس في
~~الدين منهم مالك والشافعي وأبو عبيد والنعمان وسوار وعبيد الله بن الحسن،
~~وروي عن شريح ms2007 والشعبي وكان عمر بن عبد العزيز يقول: يقسم ماله بين الغرماء
~~ولا يحبس، وبه قال عبد الله بن أبي جعفر والليث بن سعد.
PageV04P459
# ولنا أن الظاهر قول الغريم فكان القول قوله كسائر الدعاوي فإن شهدت البينة
~~بتلف ماله قبلت شهادتهم سواء كانت من أهل الخبرة الباطنة أولم تكن لان
~~التلف يطلع عليه أهل الخبرة وغيرهم، وإن طلب الغريم إحلافه على ذلك لم يجب
~~إليه لأنه تكذيب للبينة، وإن شهدت مع ذلك بالاعسار اكتفى بشهادتهما وثبتت
~~عسرته وإن لم تشهد إلا بالتلف وطلب الغريم يمينه على عسرته وأنه ليس له مال
~~آخر استحلف على ذلك لأنه غير ما شهدت به البينة وإن لم تشهد بالتلف وإنما
~~شهدت بالاعسار لم تقبل الشهادة إلا من ذي خبرة باطنة لأن هذا في الأمور
~~الباطنة لا يطلع عليه في الغالب إلا أهل الخبرة
# والمخالطة وهذا مذهب الشافعي.
# وحكي عن مالك أنه قال لا تسمع البينة على الاعسار لأنها شهادة على النفي
~~فلم تسمع كما لو شهدت أنه لادين عليه ولنا ما روى قبيصة بن المخارق أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " ويا قبيصة إن المسألة لا تحل إلا لأحد
~~ثلاثة رجل تحمل حمالة فحلت له المسألة حتى يصيبها ثم يمسك ورجل أصابته
~~جائحة فاجتاحت ماله فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو قال سدادا من
~~عيش، ورجل أصابته فاقة حتى يقول ثلاثة من أهل الحجى من قومه لقد أصابت
~~فلانا فاقة فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش - أو قال - سدادا من عيش
~~" رواه مسلم وأبو داود، وقولهم إن الشهادة على النفي لا تقبل قلنا لا ترد
~~مطلقا فإنه لو شهدت بينة أن هذا وارث هذا الميت لا وارث له سواه قبلت، ولأن
~~هذه وإن كانت تتضمن النفي فهي تثبت حالة تظهر ويوقف عليها بالمشاهدة بخلاف
~~ما إذا شهدت أنه لا حق له فإن هذا مما لا يوقف عليه ولا يشهد به حال يتوصل
~~بها إلى معرفته بخلاف مسئلتنا وتسمع البينة ms2008 في الحال، وبهذا قال الشافعي PageV04P460
~~وقال أبو حنيفة لا تسمع في الحال وتحبس شهرا وقيل ثلاثة أشهر، وروي أربع
~~حتى يغلب على ظن الحاكم أنه لو كان له مال لأظهره ولنا أن كل بينة جاز
~~سماعها بعد مدة جاز سماعها في الحال كسائر البينات وما ذكروه لو كان صحيحا
~~لأغنى عن البينة، فإن قال الغريم أحلفوه لي مع بينته أن لا مال له لم
~~يستحلف في ظاهر كلام أحمد لأنه قال في رواية إبراهيم في رجل جاء بشهود على
~~حق فقال الغريم استحلفوه لا يستحلف لأن ظاهر الحديث البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر.
# قال القاضي سواء شهدت البينة بتلف المال أو بالاعسار وهذا أحد قولي
~~الشافعي لأنها بينة مقبولة فلم يستحلف معها كما لو شهدت بأن هذا عبده وفيه
~~وجه آخر أنه يستحلف وهو القول الثاني للشافعي لأنه يحتمل أن يكون له مال
~~خفي عن البينة.
# قال شيخنا: ويصح عندي الزامه اليمين على الاعسار إذا شهدت البينة بتلف
~~المال وسقوطها عنه فيما إذا شهدت بالاعسار لأنها إذا شهدت بالتلف صار كمن
~~لم يثبت له أصل مال أو بمنزلة من أقر له غريمة بتلف ذلك المال وادعى له
~~مالا سواه أو أنه استحدث مالا بعد تلفه، ولو لم تقم البينة وأقر له غريمه
~~بتلف ماله وادعى أن له
# مالا سواه لزمته اليمين فكذلك إذا قامت به البينة فإنها لا تزيد على
~~الاقرار، فإن كان الحق ثبت عليه في غير مقابلة مال أخذه كأرش الجناية وقيمة
~~متلف ومهر أو ضمان أو كفالة أو عوض خلع إن كانت امرأة فإن لم يعرف له مال
~~حلف أنه لامال له وخلي سبيله، وهذا قول الشافعي وابن المنذر، وإنما اكتفينا
~~بيمينه لأن الأصل عدم المال، وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لحبة
~~وسواء ابني خلد بن سواء " لا تيأسا من الرزق ما اهتزت رؤسكما فإن ابن آدم
~~يخلق وليس له إلا قشرتاه ثم يرزقه الله تعالى "
PageV04P461
# قال إبن المنذر الحبس عقوبة ms2009 ولا نعلم له ذنبا يعاقب به والأصل عدم ماله
~~بخلاف من علم له مال فإن الأصل بقاء ماله فيحبس حتى يعلم ذهابه ومطلق كلام
~~الخرقي يدل على أنه يحبس في الحالتين لكنه ينبغي أن يحمل كلامه على هذا
~~لقيام الدليل على الفرق (فصل) ومتى ثبت اعساره عند الحاكم لم يجز مطالبته
~~ولا ملازمته، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لغرمائه ملازمته من غير أن
~~يمنعوه من الكسب، فإذا رجع إلى بيته فأذن لهم في الدخول معه والامنعوه من
~~الدخول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لصاحب الحق اليد واللسان " ولنا أن
~~من ليس لصاحب الحق مطالبته لم يكن له ملازمته كصاحب الدين المؤجل، وقول
~~الله تعالى (فنظرة إلى ميسرة) ومن وجب انظاره حرمت ملازمته كمن دينه مؤجل
~~والحديث فيه مقال قاله ابن المنذر ثم نحمله على الموسر بدليل ما ذكرنا، وقد
~~ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لغرماء الذي أصيب في ثمار ابتاعها
~~فكثر دينه " خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك " رواه مسلم والترمذي {مسألة}
~~(وإن كان له ماله لا يفي به فسأل غرماؤه الحاكم الحجر عليه لزمته إجابتهم)
~~إذا اتفق الغرماء على طلب الحجر عليه في هذه الحال لزم الحاكم إجابتهم
~~ولايجوز الحجر عليه بغير سؤال غرمائه لأنه لا ولاية له في ذلك إنما يفعله
~~لحق الغرماء فاعتبر رضاهم، وكذلك إن سأله بعضهم، وبهذا قال مالك والشافعي،
~~وقال أبو حنيفة ليس للحاكم الحجر عليه فإذا أدى اجتهاده إلى الحجر عليه ثبت
~~لأنه فصل مجتهد فيه.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع ماله في دينه رواه
~~الخلال باسناده PageV04P462
~~(فصل) وتصرفه قبل حجر الحاكم في ماله نافذ من البيع والهبة والإقرار وقضاء
~~بعض الغرماء وغير ذلك وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا
~~لأنه رشيد غير محجور عليه فنفذ تصرفه كغيره، ولأن سبب المنع الحجر فلا
~~يتقدم سببه، ولأنه من أهل التصرف، ولم يحجر عليه أشبه الملئ وإن أكرى جملا ms2010
~~بعينه أو دارا لم تنفسخ إجارته بالفلس وان المكتري أحق به حتى تنقضي مدته
~~{مسألة} (ويستحب إظهار الحجر عليه والإشهاد عليه) لنتجنب معاملته لئلا
~~يستضر الناس بضياع أموالهم، ويشهد عليه لينتشر ذلك وربما عزل الحاكم أو مات
~~فيثبت الحجر عند الآخر فلا يحتاج إلى ابتداء حجر ثان (فصل) قال الشيخ رضي
~~الله عنه (ويتعلق بالحجر عليه أربعة أحكام (أحدها) تعلق حق الغرماء بماله
~~فلا يصح تصرفه فيه ولا يقبل إقراره عليه إلا العتق على إحدى الروايتين) متى
~~حجر على المفلس لم ينفذ تصرفه في شئ من ماله فإن تصرف فيه ببيع أو هبة أو
~~وقف أو إصداق امرأة مالا له أو نحو ذلك لم يصح، وبه قال مالك والشافعي في
~~قول، وقال في آخر يقف تصرفه فإن كان فيما بقي من ماله وفاء الغرماء وإلا بطل.
# ولنا أن حقوق الغرماء تعلقت بأعيان ماله فلم يصح تصرفه فيها كالعين
~~المرهونة ولأنه محجور عليه بحكم حاكم فأشبه السفيه، وإن أقر بدين لم يقبل
~~في الحال ويتبع به بعد فك الحجر عنه نص عليه وهو قول مالك ومحمد بن الحسن
~~والثوري والشافعي في قول، وقال في الآخر يشاركهم اختاره ابن المنذر لأنه
~~دين ثابت مضاف إلى ما قبل الحجر فشارك صاحبه الغرماء PageV04P463
~~كما لو ثبت ببينة، ولنا أنه محجور عليه فلم يصح إقراره فيما حجر عليه فيه
~~كالسفيه ولأنه إقرار يبطل ثبوته في غير حق غير المقر فلم يقبل أو إقرار على
~~الغرماء فلم يقبل كإقرار الراهن ولأنه متهم في إقراره وفارق البينة فإنه لا
~~تهمة في حقها، فإن كان المفلس صانعا كالقصار والحائك في يده متاع فأقر به
~~لأربابه لم يقبل والقول فيها كالتي قبلها وتباع العين التي في يده وتقسم
~~بين الغرماء وتكون قيمتها واجبة على
# المفلس إذا قدر عليها لأنها انصرفت في وفاء دينه بسبب من جهته فكانت
~~قيمتها عليه كما لو أذن في ذلك، وإن توجهت على المفلس يمين فنكل عنها فقضي
~~عليه فحكمه حكم إقراره يلزم في حقه ms2011 دون الغرماء فإن أعتق بعض رقيقه صح في
~~إحدى الروايتين ونفذ وهو قول أبي يوسف واسحاق لأنه عتق من مالك رشيد فنفذ
~~كما قبل الحجر.
# وفارق سائر التصرفات لأن للعتق تغليبا وسراية ولهذا يسري إلى ملك الغير
~~بخلاف غيره، والأخرى لا ينفذ عتقه وبه قال مالك وابن أبي ليلى والثوري
~~والشافعي واختاره أبو الخطاب في رءوس المسائل لأنه ممنوع من التبرع لحق
~~الغرماء فلم ينفذ عتقه كالمريض الذي يستغرق دينه ماله، وأما سرايته إلى ملك
~~الغير فمن شرطه أن يكون موسرا يؤخذ منه قيمة نصيب شريكه ولا يتضرر ولو كان
~~معسرا لم ينفذ عتقه إلا في ملكه صيانة لحق الغير وحفظا له عن الضياع كذا
~~ههنا وهذا أصح إن شاء الله تعالى {مسألة} (فإن تصرف في ذمته بشراء أو ضمان
~~أو اقرار صح) ويتبع به بعد فك الحجر عنه لأنه أهل للتصرف وإنما وجد في حقه
~~الحجر والحجر متعلق بماله لا بذمته ولكن لا يشارك أصحاب هذه الديون الغرماء
~~لأنهم رضوا بذلك إذا علموا بفلسه وعاملوه ومن لا يعلم فقد فرط في ذلك فإن
~~هذا في مظنة الشهرة، فعلى هذا يتبع بها بعد فك الحجر عنه، وفي إقراره خلاف
~~ذكرناه في المسألة التي قبلها، فأما إن ثبت عليه حق ببينة شارك صاحبه
~~الغرماء لأنه دين ثابت قبل الحجر عليه أشبه مالو شهدت به قبل الحجر {مسألة}
~~(وإن جنى شارك المجني عليه الغرماء وإن جنى عبده قدم المجني عليه بثمنه)
~~إذا جنى المفلس بعد الحجر جناية موجبة للمال شارك المجني عليه الغرماء لأن
~~حق المجني عليه ثبت بغير اختياره، ولو كانت الجناية موجبة للقصاص فعفا
~~صاحبها عنها الى مال أو صالحه المفلس على مال PageV04P464
~~شارك الغرماء لأن سببه ثبت بغير اختيار صاحبه فأشبه ما أوجب المال، فإن قيل
~~ألا قدمتم حقه على الغرماء كما قدمتم حق من جنى عليه بعض عبيد المفلس؟ قلنا
~~لأن الحق في العبد الجاني تعلق بعينه فقدم لذلك وحق هذا تعلق بالذمة كغيره
~~من الديون فاستويا، فإن ms2012 جنى عبده قدم المجني عليه بثمنه لأن
# الحق تعلق بالعين فقدم على من تعلق حقه بالذمة كما يقدم حق المرتهن بثمن
~~الرهن على الغرماء ولأن حق المجني عليه يقدم على حق المرتهن فأولى أن يقدم
~~على حق الغرماء {فصل} قال رحمه الله (الثاني إن من وجد عنده عينا باعها
~~إياه فهو أحق بها بشرط أن يكون المفلس حيا ولم ينقد من ثمنها شيئا والسلعة
~~بحالها لم يتلف بعضها ولم تتغير صفتها بما يزيل اسمها كنسج الغزل وخبز
~~الدقيق) وجملته أن المفلس إذا حجر عليه فوجد بعض غرمائه سلعته التي باعه
~~إياها بعينها فله فسخ البيع والرجوع في عين ماله بالشروط التي نذكرها روى
~~ذلك عن عثمان وعلي وأبي هريرة وبه قال عروة ومالك والشافعي والاوزاعي
~~والعنبري واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقال الحسن والنخعي وابن شبرمة وأبو
~~حنيفة هو اسوة الغرماء لأن البائع كان له حق الإمساك لقبض الثمن فلما سلمه
~~أسقط حق الإمساك فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس كالمرتهن إذا سلم
~~الرهن إلى الراهن ولأنه ساوى الغرماء في سبب الاستحقاق فيساويهم في
~~الاستحقاق كسائرهم ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" من أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس فهو أحق به " متفق عليه قال أحمد.
# لو أن حاكما حكم أنه أسوة الغرماء ثم رفع إلى رجل يرى العمل بالحديث جاز
~~له نقض حكمه ولأن هذا العقد يلحقه الفسخ بالإقالة فجاز فيه الفسخ لتعذر
~~الغرض كالمسلم فيه إذا تعذر ولأنه لو شرط في البيع رهنا فعجز عن تسليمه
~~استحق الفسخ وهو PageV04P465
~~وثيقة بالثمن فالعجز عن تسليم الثمن بنفسه أولى ويفارق البيع الرهن فإن
~~إمساك الرهن إمساك مجرد على سبيل الوثيقة وليس ببدل والثمن ههنا بدل عن
~~العين فإذا تعذر استيفاؤه رجع إلى المبدل وقولهم تساووا في سبب الاستحاق
~~قلنا لكن اختلفوا في الشرط فإن بقاء العين شرط لملك الفسخ وهي موجودة في حق
~~من وجد متاعه دون من لم يجده، إذا ms2013 ثبت هذا فإن البائع بالخيار إن شاء رجع
~~في السلعة وان شاء لم يرجع، وكان أسوة الغرماء وسواء كانت السلعة مساوية
~~لثمنها أو أقل أو أكثر لأن الاعسار سبب يثبت جواز الفسخ فلا يوجبه كالعيب
~~والخيار، ولا يفتقر الفسخ إلى حكم حاكم لأنه فسخ ثبت
# بالنص فلم يحتج إلى حكم حاكم كفسخ النكاح لعتق أمة (فصل) وهل خيار الفسخ
~~على الفور أو التراخي فيه وجهان (أحدهما) أنه على التراخي لأنه حق رجوع
~~يسقط إلى عوض فكان على التراخي كالرجوع في الهبة (والثاني) على الفور لان
~~جواز تأخيره يفضي إلى الضرر بالغرماء لا فضائه إلى تأخير حقوقهم فأشبه خيار
~~الأخذ بالشفعة وهذان الوجهان مبنيان على الروايتين في خيار الرد بالعيب،
~~ونصر القاضي الوجه الثاني ولأصحاب الشافعي الوجهان (فصل) فإن بذل الغرماء
~~لصاحب السلعة الثمن ليتركها لم يلزمه قبوله نص عليه أحمد وبه قال الشافعي،
~~وقال مالك ليس له الرجوع إنما جاز لدفع ما يلحقه من النقص في الثمن فإذا
~~بذل له بكماله لم يكن له الرجوع كما لو زال العيب من المعيب ولنا الخبر
~~الذي رويناه ولأنه تبرع بدفع الحق من غير من هو عليه فلم يجبر صاحب الحق
~~على قبضه كما لو أعسر الزوج النفقة فبذلها غيره أو أعسر المكاتب فبذل غيره
~~ما عليه لسيده وبهذا PageV04P466
~~ينتقض ما ذكروه وسواء بذلوه من أموالهم أو خصوه بثمنه من مال المفلس، وفي
~~هذا القسم ضرر آخر لأنه لا يأمن أن يظهر له غريم لم يحضر فيرجع عليه، وإن
~~دفعوا إلى المفلس الثمن فبذله للبائع لم يكن له الفسخ لأنه زال العجز عن
~~تسليم الثمن فزال ملك الفسخ كما لو أسقط سائر الغرماء حقوقهم عنه فملك أداء
~~الثمن، ولو أسقط الغرماء حقوقهم عنه فتمكن من الأداء أو وهب له مال فأمكنه
~~الأداء منه أو غلت أعيان ماله فصارت قيمتها وافية بحقوق الغرماء بحيث يمكنه
~~أداء الثمن كله لم يملك الفسخ لزوال سببه ولأنه مكنه الوصول إلى ثمن سلعته
~~من المشتري فلم يكن له ms2014 الفسخ كما لو لم يفلس (فصل) فإن اشترى المفلس من
~~إنسان سلعة بعد الحجر في ذمته وتعذر الاستيفاء لم يكن له الفسخ سواء علم أو
~~لم يعلم لأنه لا يستحق المطالبة بثمنها فلا يستحق الفسخ لتعذره كما لو كان
~~ثمنها مؤجلا ولأن العالم بالفلس دخل على بصيرة بخراب الذمة أشبه من اشترى
~~معيبا يعلم عيبه، وفيه وجه آخر له الخيار لعموم الخبر ولأنه عقد عليه وقت
~~الفسخ فلم يسقط حقه من الفسخ كما لو تزوجت امرأة فقيرا معسرا بنفقتها، وفيه
~~وجه ثالث إن كان عالما بفلسه فلا فسخ له، وإن لم يعلم فله الفسخ كمشتري
# المعيب ويفارق المعسر بالنفقة لكون النفقة يتجدد وجوبها كل يوم فالرضا
~~بالمعسر بها رضا بعيب ما لم يجب
PageV04P467
### || CHECK [وإن عفا السيد على مال أو كانت موجبة للمال فاقتص منه جعل مكانه]
# بخلاف مسئلتنا، وإنما يشبه هذا إذا تزوجت معسرا بالصداق وسلمت نفسها إليه
~~ثم أرادت الفسخ (فصل) وإن استأجر أرضا للزرع فأفلس قبل مضي شئ من المدة
~~فللمؤجر فسخ الإجارة لأنه وجد عين ماله وإن كان بعد انقضاء المدة فهو غريم
~~بالأجرة، وإن كان بعد مضي بعضها لم يملك الفسخ في قياس قولنا في المبيع إذا
~~تلف بعضه قال المدة ههنا كالمبيع ومضي بعضها كتلف بعضه لكن يعتبر مضي مدة
~~لمثلها أجر لأنه لا يمكن التحرز عن مضي جزء منها بحال، وقال القاضي في موضع
~~آخر من اكترى أرضا فزرعها ثم أفلس ففسخ صاحب الأرض فعليه تبقية زرع المفلس
~~إلى حين الحصاد بأجر مثله لأن المعقود عليه المنفعة فإذا فسخ العقد فسخه
~~فيما ملك عليه بالعقد وقد تعذر ردها عليه فكان عليه عوضها كما لو فسخ البيع
~~بعد تلف المبيع فله قيمته، ويضرب بذلك مع الغرماء كذاههنا، ويضرب مع
~~الغرماء بأجر المثل دون المسمى وهذا مذهب الشافعي وهذا لا يقتضيه مذهبنا
~~ولا يشهد بصحته الخبر ولا يصح في النظر.
# أما الخبر فلأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما قال " من أدرك متاعه بعينه
~~عند ms2015 رجل قد أفلس فهو أحق به " وهذا ما أدرك متاعه بعينه ولا هو أحق به
~~بالإجماع فإنهم وافقوا على وجوب تبقيتها وعدم الرجوع في عينها ولأن معنى
~~قوله من أدرك متاعه بعينه أي على وجه يمكنه أخذه ويتعلق حقه بعينه وليس هذا
~~كذلك، وأما النظر فإن البائع إنما كان أحق بعين ماله لتعلق حقه بالعين
~~وإمكان رد ماله إليه بعينه فيرجع على من تعلق حقه بمجرد الذمة وهذا لم
~~يتعلق حقه بالعين PageV04P468
~~ولا أمكن ردها إليه وإنما صار فائدة الرجوع الضرب بالقيمة دون المسمى وليس
~~هذا هو المقتضي في محل النص ولا هو في معناه فإثبات الحكم به تحكم بغير
~~دليل، ولو اكترى من يحمل له متاعا إلى بلد ثم أفلس المكتري قبل حمل شئ
~~فللمكتري الفسخ.
# وإن حمل البعض أو بعض المسافة لم يكن له الفسخ في قياس المذهب وقياس قول
~~القاضي له ذلك وإذا فسخ سقط عنه حمل ما بقي وضرب مع الغرماء بقسط ما حمل من
~~الأجر المسمى وعلى قياس قول القاضي ينفسخ العقد في الجميع ويضرب بقسط ما
# حمل من أجر المثل لما ذكرنا من قوله في المسألة التي حكينا قوله فيها
~~(فصل) وإن أقرض رجلا مالا ثم أفلس المقترض وعين المال قائمة فله الرجوع
~~فيها لقوله عليه السلام " من أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به
~~" ولأنه غريم وجد عين ماله فكان له أخذها كالبائع فإن أصدق امرأة عينا ثم
~~أنفسخ نكاحها بسبب من جهتها يسقط صداقها أو طلقها قبل الدخول بها فاستحق
~~الرجوع في نصفه وقد أفلست ووجد عين ماله فهو أحق بها لما ذكرنا (فصل) وانما
~~يستحق الرجوع في السلعة بشروط خمسة (أحدها) أن يكون المفلس حيا فإن مات PageV04P469
~~فالبائع أسوة الغرماء سواء علم بفلسه قبل الموت فحجر عليه ثم مات أو مات
~~فتبين فلسه وبهذا قال مالك، وإسحاق، وقال الشافعي له الفسخ واسترجاع العين
~~لما روى ابن خلدة الزرقي قاضي المدينة قال: أتينا أبا هريرة في صاحب لنا قد ms2016
~~أفلس فقال أبو هريرة هذا الذي قضى فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم " أيما
~~رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه " رواه أبو داود
~~وابن ماجة ولأن هذا العقد يلحقه الفسخ بالإقالة فجاز فسخه لتعذر العوض كما
~~لو تعذر المسلم فيه، ولأن الفلس سبب لاستحقاق الفسخ فجاز الفسخ به بعد
~~الموت كالعيب ولنا ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن عن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث المفلس " فإن مات فصاحب المتاع أسوة الغرماء " رواه
~~أبوداد وروى أبو اليمان عن الزبيدي عن الزهري عن أبي هريرة قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " أيما امرئ مات وعنده مال امرى بعينه اقتضى PageV04P470
~~من ثمنه شيئا أولم يقتض فهو أسوة الغرماء " رواه ابن ماجه ولأنه تعلق به حق
~~غير المفلس والغرماء وهم الورثة فأشبه الموهوب وحديثهم مجهول الإسناد قاله
~~ابن المنذر، وقال ابن عبد البر يرويه أبو المعتمر عن الزرقي وأبو المعتمر
~~غير معروف بحمل العلم، ثم هو غير معمول به إجماعا فإنه جعل المتاع لصاحبه
~~بمجرد موت المشتري من غير شرط فلسه ولا تعذر وفائه ولا عدم قبض ثمنه،
~~والأمر بخلاف ذلك عند جميع العلماء إلا ما حكي عن الاصطخري من أصحاب
~~الشافعي أنه قال لصاحب السلعة أن يرجع فيها إذا
# مات المشتري، وإن خلف وفاء وهذا شذوذ عن اقوال أهل العلم وخلاف للسنة لا
~~يعرج على مثله ويفارق حال الحياة حالة الموت لا مرين (أحدهما) أن الملك في
~~الحياة للمفلس وههنا لغيره (الثاني) أن ذمة المفلس خربت ههنا خرابا لا يعود
~~واختصاص هذا بالعين يضر بالغرماء كثيرا بخلاف حال الحياة (الشرط الثاني) أن
~~لا يكون البائع قبض من ثمنها شيئا فإن كان قد قبض بعض ثمنها سقط حق الرجوع
PageV04P471
### || CHECK [وإن أقر الراهن أنه أعتق العبد قبل رهنه فالحكم في ذلك كما
~~لو أعتقه بعد رهنه]
# وبهذا قال إسحاق والشافعي في القديم.
# وقال في الجديد له أن يرجع في قدر ms2017 ما بقي من الثمن لأنه سبب ترجع به
~~العين كلها إلى العاقد فجاز أن يرجع في بعضها كالفرقة قبل الدخول في
~~النكاح، وقال مالك هو مخير إن شاء رد ما قبضه ورجع في جميع العين وإن شاء
~~حاص الغرماء ولم يرجع ولنا ماروى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم "
~~أيما رجل أفلس فوجد رجل عنده ماله ولم يكن اقتضى من ماله شيئا فهو له "
~~رواه الإمام أحمد ورواه أبو بكر بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " أيما رجل باع سلعة فأدرك سلعته بعينها عند رجل قد
~~أفلس ولم يكن قبض من ثمنها شيئا فهي له وإن كان قبض من ثمنها شيئا فهو أسوة
~~الغرماء " رواه أبو داود وابن ماجة ولأن في الرجوع في قسط ما بقي تبعيضا
~~للصفقة على المشتري واضرارا به وليس ذلك للبائع، فإن قيل لا ضرر عليه في
~~ذلك لأن ماله يباع ولا يبقى له فيزول عنه الضرر قلنا لا يندفع الضرر بالبيع
~~فإن قيمة الشقص تنقص ولا يرغب فيها مشقصا فيتضرر المفلس والغرماء بنقص
~~القيمة ولأنه سبب يفسد به البيع فلم يجز تشقيصه كالرد بالعيب والخيار وقياس
~~البيع على البيع أولى من قياسه على النكاح، ولا فرق بين كون المبيع عينا
~~واحدة أو عينين لما ذكرنا من الحديث والمعنى، فإن قيل حديثكم يرويه أبو بكر
~~بن عبد الرحمن عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا ولا حجة في المراسيل قلنا
~~قد رواه مالك وموسى بن عقبة عن الزهري عن أبي بكر بن عبد الرحمن عن أبي
~~هريرة كذلك ذكره ابن عبد البر واخرجه أبو داود وابن ماجه والدارقطني في
~~سننهم متصلا فلا يضر إرسال من أرسله على أن حديثنا الأول يكفي في الدلالة
~~وهو متصل رواه الإمام أحمد.
# (فصل) الشرط الثالث أن تكون السلعة باقية بعينها لم يتلف بعضها فإن تلف
~~جزء منها كبعض أطراف
# العبد أو ذهبت عينه أو تلف بعض الثوب أو انهدم بعض الدار ms2018 أو اشترى شجرا
~~مثمرا لم تظهر ثمرته فتلفت
PageV04P472
### || CHECK [وإن أقر أنه كان جنى أو أنه باعه أو غصبه قبل على نفسه ولم
~~يقبل على المرتهن إلا أن يصدقه]
# الثمرة أو نحو هذا لم يكن للبائع الرجوع وكان أسوة الغرماء وبهذا قال
~~إسحاق، وقال مالك والاوزاعي والشافعي والعنبري له الرجوع في الباقي ويضرب
~~مع الغرماء بحصة التالف لأنها عين يملك الرجوع في جميعها فملك الرجوع في
~~بعضها كالذي له الخيار وكالأب فيما وهب لولده ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس فهو أحق به " بشرط أن يجده
~~بعينه وهذا لم يجده بعينه، ولأنه إذا أدركه بعينه حصل له بالرجوع فصل
~~الخصومة وانقطاع ما بينهما من المعاملة بخلاف ما إذا وجد بعضه، ولا فرق بين
~~أن يرضى بالموجود بجميع الثمن أو يأخذ بقسطه منه لأنه فات شرط الرجوع، وإن
~~كان المبيع عينين كعبدين أو ثوبين تلف أحدهما أو نقص ففي جواز الرجوع في
~~الباقي منهما روايتان (إحداهما) لا يرجع نقلها منه أبو طالب قال لا يرجع
~~ببقية العين ويكون أسوة الغرماء لأنه لم يجد المبيع بعينه فأشبه مالو كان
~~عينا واحدة، ولأن بعض المبيع تالف فلم يملك الرجوع فيه كما لو قطعت يد
~~العبد، ونقل الحسن بن ثواب عن أحمد أن كان ثوبا واحدا فتلف بعضه فهو أسوة
~~الغرماء، وإن كان رزما فتلف بعضها فإنه يأخذ بقيتها إذا كان بعينه لأن
~~السالم من المبيع وجده البائع بعينه فيدخل في عموم الحديث المذكور، ولأنه
~~مبيع وجده بعينه فكان للبائع الرجوع فيه كما لو كان جميع المبيع، فإن باع
~~بعض المبيع أو وهبه أو وقفه فهو بمنزلة تلفه لأن البائع ما أدرك ماله بعينه
~~(فصل) فإن تغيرت صفتها بما يزيل اسمها فطحن الحنطة أو زرعها أو خبز الدقيق
~~أو عمل الزيت صابونا أو قطع الثوب قميصا، أو نسج الغزل ثوبا أو نجر الخشبة
~~أبوابا، أو عمل الشريط إبرا أو شيئا فصل به ما أزال سقط ms2019 حق الرجوع، وقال
~~الشافعي فيه قولان (أحدهما) به أقول يأخذ عين ماله PageV04P473
~~ويعطي قيمة عمل المفلس فيها لأن عين ماله موجودة، وإنما تغير اسمها فأشبه
~~مالو كان المبيع حملا فصار كبشا أو وديا فصار نخلا.
# ولنا أنه لم يجد متاعه بعينه فلم يكن له الرجوع كما لو تلف والأصل الذي
# قاسوا عليه ممنوع وإن سلم فإنه لم يتغير اسمه بخلاف مسئلتنا (فصل) فإن
~~كان حبا فصار زرعا أو بالعكس أو نوى فنبت شجرا أو بيضا فصار فرخا سقط
~~الرجوع، وقال القاظي لا يسقط وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي المنصوص
~~عليهما لأن الزرع نفس الحب والفرخ نفس البيضة.
# ولنا أنه لم يجد عين ماله فلم يرجع كما لو أتلفه متلف فأخذ قيمته، ولأن
~~الحب أعيان ابتدأها الله تعالى لم تكن موجودة عند البيع، وكذلك أعيان الزرع
~~والفرخ، ولو استأجر أرضا واشترى بذرا وماء فزرع وسقى واستحصد وأفلس فالمؤجر
~~وبائع البذر والماء غرماء لاحق لهم في الرجوع لأنهم لم يجدوا أعيان امواله،
~~وعلى قول من قال له الرجوع في الزرع تكون عليه غرامة الأجرة وثمن الماء أو
~~قيمة ذلك {مسألة} (ولم يتعلق بها حق من شفعة أو جناية أو رهن) وهذا هو
~~الشرط الرابع وهو أن لا يتعلق بها حق الغير فان رهنها المفلس أو وهبها لم
~~يملك البائع الرجوع كما لو باعها أو أعتقها لأن الرجوع إضرار بالمرتهن ولان
~~يزال الضرر بالضرر، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من وجد متاعه
~~بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به " وهذا لم يجده عند المفلس ولا نعلم في
~~هذا خلافا، فإن كان دين المرتهن دون قيمة الرهن بيع كله فقضي منه دين
~~المرتهن والباقي يرد على مال المفلس يشترك فيه الغرماء، والبيع بعضه فباقيه
~~لهم يباع أيضا ولا يرجع به البائع، وقال القاضي له الرجوع وهو مذهب الشافعي
~~لأنه عين ماله وهذا مثل تلف بعض المبيع وقد ذكرناه وما ذكره القاضي لا يخرج
~~على المذهب لأن تلف بعض المبيع يمنع الرجوع ms2020 فكذلك ذهاب PageV04P474
~~بعضه بالبيع، ولو رهن بعض العبد لم يكن للبائع الرجوع في باقيه لما ذكرنا،
~~فإن كان المبيع عينين فرهن إحداهما فهل يملك البائع الرجوع في الاخرى؟ على
~~وجهين بناء على الروايتين فيما إذا تلفت إحدى العينين، فإن فك الرهن قبل
~~فلس المشتري أو أبرأه من دينه فللبائع الرجوع لأنه أدرك عين ماله عند
~~المشتري، وإن أفلس وهو رهن فأبرأ المرتهن المشتري من دينه أو قضى الدين عن
~~غيره فللبائع الرجوع أيضا لذلك
# (فصل) فإن كان المبيع شقصا مشفوعا ففيه أوجه ثلاثة (أحدها) البائع أحق به
~~هذا قول ابن حامد للخبر ولأنه إذا رجع فيه عاد الشقص إليه فيزول الضرر عن
~~الشفيع لأنه عاد كما كان قبل البيع (والثاني) أن الشفيع أحق وهو الذي ذكره
~~شيخنا ههنا وحكاه أبو الخطاب لأن حقه أسبق فكان أولى لأن حق البائع ثبت
~~بالحجر وحق الشفيع ثبت بالبيع، ولأن حقه آحد لأنه يستحق إنتزاع الشقص من
~~المشتري وممن نقله إليه، وحق البائع إنما يتعلق بالعين مادامت في يد
~~المشتري ولا يزول الضرر عنه برده إلى البائع بدليل مالو باعه المشتري من
~~بائعه أو وهبه إياه أو أقاله فإنه لا يسقط حق الشفيع (والوجه الثالث) أن
~~الشفيع إن كان طالب بالشفعة فهو أحق لتأكد حقه بالمطالبة وإن لم يكن طالب
~~فالبائع أولى.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كالاولين، وهم وجه ثالث أن الثمن يؤخذ من الشفيع
~~فيخص به البائع جمعا بين الحقين فإن غرض الشفيع في عين الشقص المشفوع وغرض
~~البائع في ثمنه فيحصل ذلك بما ذكرنا، وليس هذا جيدا لأن حق البائع انما
~~يثبت في العين، فإذا صار الأمر الى وجوب الثمن تعلق بذمته فساوى الغرماء
~~فيه (فصل) فإن كان المبيع عبدا فأفلس المشتري بعد تعلق أرش الجناية برقبته
~~ففيه وجهان (أحدهما) ليس للبائع الرجوع لأن تعلق الرهن به يمنع الرجوع وأرش
~~الجناية يقدم على حق المرتهن فأولى أن PageV04P475
~~يمنع وهذا ذكره أبو الخطاب (والثاني) لايمنع الرجوع لأنه حق لايمنع تصرف
~~المشتري فيه بخلاف الرهن، ms2021 فإن قلنا لا يرجع فحكمه حكم الرهن، وإن قلنا له
~~الرجوع فهو مخير إن شاء رجع فيه ناقصا بأرش الجناية، وإن شاء ضرب بثمنه مع
~~الغرماء، وإن أبرأ الغرماء من الجناية فللبائع الرجوع لأنه وجد متاعه بعينه
~~خاليا من تعلق حق غيره به (فصل) فإن أفلس بعد خروج المبيع من ملكه ببيع أو
~~عتق أو وقف أو غير ذلك لم يكن للبائع الرجوع لأنه لم يدرك متاعه بعينه عند
~~المفلس سواء كان المشتري يمكنه استرجاع المبيع بخيار له أو عيب في ثمنه أو
~~رجوعه في هبة ولده أو غير ذلك لما ذكرنا، فإن أفلس بعد رجوع ذلك إلى ملكه
~~ففيه أوجه ثلاثة (أحدها) له الرجوع للخبر، ولأنه أدرك عين ماله خاليا عن حق
~~غيره أشبه مالو
# لم يبعه (الثاني) لا يرجع لأن هذا الملك لم ينتقل إليه منه فلم يملك فسخه
~~ذكر أصحابنا الوجهين، ولأصحاب الشافعي مثل ذلك (والثالث) أنه إن عاد إليه
~~بسبب جديد كبيع أو هبة أو إرث أو وصيه لم يكن للبائع الرجوع لأنه لم يصل
~~إليه من جهته، وإن عاد إليه بفسخ كالإقالة والرد بعيب أو خيار ونحوه
~~فللبائع الرجوع لأن هذا الملك استند إلى السبب الأول فإن فسخ العقد الثاني
~~لا يقتضي ثبوت الملك وإنما زال السبب المزيل لملك البائع فثبت الملك بالسبب
~~الأول فملك استرجاع ما ثبت الملك فيه ببيعه {مسألة} (ولم تزد زيادة متصلة
~~كالسمن وتعلم صنعة) وهذا هو الشرط الخامس وهو أن لا يكون المبيع زاد زيادة
~~متصلة كالسمن والكبر وتعلم الكتابة أو القرآن ونحو ذلك فيمنع الرجوع وهذا
~~اختيار الخرقي، وروى الميموني عن أحمد انها لا تمنع وهو مذهب مالك والشافعي
~~لأن مالكا يخير الغرماء بين أن يعطوه السلعة أو ثمنها الذي باعها به،
~~واحتجوا بالخبر وبأنه فسخ لا تمنع منه الزيادة المنفصلة فلم تمنع المتصلة
~~كالرد بالعيب وفارق الطلاق فإنه ليس
PageV04P476
### || CHECK [وإن عجز عن استئذانه ولم يستأذن الحاكم فعلى روايتين]
### || CHECK [وإن أنفق على الرهن بغير إذن الراهن مع ms2022 إمكانه فهو متبرع]
# بفسخ، ولأن الزوج يمكنه الرجوع في قيمة العين فيصل إلى حقه تاما وههنا لا
~~يمكنه الرجوع في الثمن ولنا أنه فسخ بسبب حادث فلم يملك به الرجوع في عين
~~المال الزائدة زيادة متصلة كفسخ النكاح بالإعسار أو الرضاع، ولأنها زيادة
~~في ملك المفلس فلم يستحق البائع أخذها كالمنفصلة وكالحاصل بفعله، ولأن
~~النماء لم يصل إليه من البائع فلم يستحق أخذه منه كغيره من أمواله وفارق
~~الرد بالعيب لوجهين (أحدهما) أن الفسخ فيه من المشتري فهو راض بإسقاط حقه
~~من الزيادة وتركها للبائع بخلاف مسئلتنا (الثاني) أن الفسخ لمعنى قارن
~~العقد وهو العيب القديم والفسخ ههنا حادث فهو أشبه بفسخ النكاح الذي لا
~~يستحق به استرجاع العين الزائدة، وقولهم أن الزوج إنما لم يرجع في العين
~~لكونه يندفع عنه الضرر بالقيمة لا يصح فإن اندفاع الضرر عنه بطريق آخر لا
~~يمنعه من أخذ حقه من العين ولأنه لو كان مستحقا للزيادة لم يسقط حقه منها
~~بالقدرة على أخذ القيمة كمشتري المعيب، ثم كان ينبغي أن يأخذ قيمة العين
~~زائدة لكون الزيادة مستحقة له فلما لم يكن كذلك علم أن المانع من الرجوع
~~كون الزيادة للمرأة، ولأنه لا يمكن فصلها فكذلك ههنا بل أولى فإن الزيادة
~~ههنا يتعلق بها
# حق المفلس والغرماء فمنع البائع من أخذ زيادة ليست له أولى من تفويتها
~~على الغرماء الذين لم يصلوا إلى تمام حقوقهم والمفلس المحتاج إلى تبرئة
~~ذمته عند اشتداد حاجته، وأما الخبر فمحمول على من وجد متاعه على صفته ليس
~~بزائد ولم يتعلق به حق آخر وههنا قد تعلق به حقوق الغرماء لما فيه من
~~الزيادة لما ذكرنا من الدليل.
# يحققه أنه إذا كان تلف بعض المبيع مانعا له من الرجوع من غير ضرر يلحق
~~بالمفلس ولا الغرماء فلأن تمنع الزيادة فيه مع تفويتها بالرجوع عليهم أولى،
~~ولأنه إذا رجع في الناقص فما رجع الافيما باعه وخرج منه، فإذا رجع في
~~الزائد أخذ ما لم يبعه واسترجع ما لم يخرج عنه ms2023 فكان بالمنع أحق
PageV04P477
### || CHECK [وإن انهدمت الدار فعمرها المرتهن بغير إذن الراهن لم يجرع به
~~رواية واحدة]
### || CHECK [وكذلك الحكم في الوديعة وفي نفقة الجمال إذا هرب الجمال
~~وتركها في يد المكتري]
# {مسألة} (فأما الزيادة المنفصلة والنقص بهزال أو نسيان صنعة فلا يمنع
~~الرجوع والزيادة للمفلس وعنه للبائع) وجملة ذلك أن الزيادة المنفصلة كالولد
~~والثمرة والكسب لا تمنع الرجوع بغير خلاف بين أصحابنا وهو قول مالك
~~والشافعي وسواء نقص بها المبيع أو لم ينقص إذا كان نقص صفة والزيادة للمفلس
~~وهذا ظاهر كلام الخرقي لانه منع الرجوع بالزيادة المتصلة لكونها للمفلس
~~فالمنفصلة أولى وهو قول ابن حامد والقاضي وهو مذهب الشافعي وهو الصحيح إن
~~شاء الله تعالى، وقال أبو بكر الزيادة للبائع وهو مذهب مالك، ونقل حنبل عن
~~أحمد في ولد الجارية ونتاج الدابة هو للبائع لأنها زيادة فكانت للبائع
~~كالمتصلة.
# ولنا أنها زيادة في ملك المشتري فكانت له كما لو رده بعيب، ولأنه فسخ
~~استحق به استرجاع العين فلم يستحق الزيادة المنفصلة كفسخ البيع بالعيب أو
~~الخيار والإقالة وفسخ النكاح بسبب من أسباب الفسخ، ولأن قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الخراج بالضمان " يدل على أن النماء والغلة للمشتري لكون
~~الضمان عليه وقياسهم على الزيادة المتصلة الأصل فيه ممنوع، ثم لو سلم ثم
~~فالفرق ظاهر فإن المتصلة تتبع في الفسوخ والرد بالعيب بخلاف المنفصلة.
# قال شيخنا: ولا ينبغي أن يقع في هذا خلاف لظهوره، وكلام أحمد في رواية
~~حنبل يحمل على أنه باعهما في حال حملهما فيكونان بسببين، ولهذا خص هذين
~~بالذكر دون بقية النماء
# (فصل) فإن نقصت مالية المبيع لذهاب صفة مع بقاء عينه كعبد هزل أو نسي
~~صناعة أو كتابة أو كبر أو تغير عقله أو كان ثوبا فخلق لم يمنع الرجوع لأن
~~فقد الصفة لا يخرجه عن كونه عين ماله لكنه يخير بين أخذه ناقصا بجميع حقه
~~وبين أن يضرب مع الغرماء بكمال ثمنه لأن الثمن لا يتقسط على صفة السلعة من
~~سمن أو هزال أو ms2024 علم أو نحوه فيصير كنقصه لتغير الاسعار، ولو كان المبيع أمة
PageV04P478
### || CHECK [فإن فهو رهن بحاله وإن سلمه بطل الرهن]
# ثيبا فوطئها المشتري ولم تحمل فله الرجوع فيها لما ذكرنا فإنها لم تنقص
~~في ذات ولا صفات، وإن كانت بكرا فقال القاضي له الرجوع لأن فقد صفة فإنه لم
~~يذهب منها جزء وإنما هو كالجراح، وقال أبو بكر ليس له الرجوع لأنه أذهب
~~منها جزأ فأشبه مالو فقأ عينها، وإن وجد الوطئ من غير المفلس فهو كوطئ
~~المفلس فيما ذكرنا (فصل) وإن جرح العبد أو شج فعلى قول أبي بكر لا يرجع
~~لأنه ذهب جزء ينقص به الثمن أشبه مالو فقئت عين العبد، ولأنه ذهب من العين
~~جزء له بدل فمنع الرجوع كما لو قطعت يد العبد، ولأنه لو كان نقص صفة مجردة
~~لم يكن مع الرجوع فيها شئ سواه كما ذكرنا في هزال العبد ونسيان الصنعة
~~وههنا بخلافه، ولأن الرجوع في المحل المنصوص عليه يقطع النزاع ويزيل
~~المعاملة بينهما فلا يثبت في محل لا يثبت به هذا المقصود، وقال القاضي قياس
~~المذهب أن له الرجوع لأنه فقد صفة فأشبه نسيان الصنعة واستخلاق الثوب، فإذا
~~رجع نظرنا في الجرح فإن كان مما لا أرش كله كالحاصل بفعل الله تعالى أو فعل
~~بهيمة أو جناية عبده أو جناية العبد على نفسه فليس له مع الرجوع أرش، وإن
~~كان الجرح موجبا لأرش كجناية الأجنبي فللبائع إذا رجع أن يضرب مع الغرماء
~~بحصة ما نقص من الثمن فينظر كم نقص من قيمته فيرجع بقسط ذلك من الثمن لأنه
~~مضمون على المشتري للبائع بالثمن، فإن قيل فهلا جعلتم له الأرش الذي وجب
~~على الأجنبي لأنه لو لم يجب به أرش لم يرجع بشئ فلا يجوز أن يرجع بأكثر من
~~الأرش؟ قلنا لما أتلفه الأجنبي صار مضمونا بإتلافه للمفلس فكان الأرش له
~~وهو مضمون على المفلس للبائع بالثمن فلا يجوز أن يضمنه بالأرش، وإذا لم
~~يتلفه أجنبي لم يكن مضمونا فلا يجب بفواته شئ، فإن ms2025 قيل فهلا فكان هذا الأرش
~~للمشتري ككسبه لا يضمنه للبائع؟ قلنا
# الكسب بدل منافعه ومنافعه مملوكة للمشتري بغير عوض وهذا بدل جزء من العين
~~والعين جميعها
PageV04P479
### || CHECK [فإن اختار المرتهن فداءه ففداه بإذن الراهن رجع به، وإن فداه
~~بغير إذنه فهل يرجع به؟ على روايتين]
### || CHECK [فإن لم يستغرق الأرش قيمته بيع منه بقدره وباقيه رهن، وقيل
~~يباع جميعه ويكون باقي ثمنه رهنا]
# مضمونة بالعوض فلهذا ضمن ذلك للمشتري (فصل فإن اشترى زيتا فخلطه بزيت آخر
~~أو قمحا فخلطه بما لا يمكن تمييزه منه سقط حق الرجوع، وقال مالك يأخذ أرشه،
~~وقال الشافعي إن خلطه بمثله أو دونه لم يسقط الرجوع وله أن يأخذ متاعه
~~بالكيل والوزن، وإن خلطه بأجود منه ففيه قولان (أحدهما) يسقط حقه، قال
~~الشافعي وبه أقول واحتجوا بأن عين ماله موجودة من طريق الحكم فكان له
~~الرجوع كما لو كانت منفردة ولأنه ليس له أكثر من اختلاط ماله بغيره فلم
~~يمنع الرجوع كما لو اشترى ثوبا فصبغه أو سويقا فلته.
# ولنا أنه لم يجد عين ماله فلم يكن له الرجوع كما لو تلفت، ولأن ما يأخذه
~~عوضا عن ماله فلم يختص به دون الغرماء كما لو تلف ماله، وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من أدرك متاعه بعينه " أي من قدر عليه وتمكن من أخذه من
~~المفلس بدليل ما لو وجده بعد زوال ملك المفلس عنه، أو كان مسامير قد سمر
~~بها بابا أو حجرا قد بنى عليه.
# أو خشبا في سقفه أو أمة استولدها وهذا إذا اخذ مثله أو قيمته إنما يأخذ
~~عوض ماله فهو كالثمن والقيمة وفارق المصبوغ فإن عينه يمكنه أخذها والسويق
~~كذلك فاختلفا {مسألة} (وإن صبغ الثوب أو قصره لم يمنع الرجوع والزيادة
~~للمفلس) إذا صبغ المفلس الثوب أو لت السويق بزيت فقال أصحابنا لبائع الثوب
~~والسويق الرجوع في أعيان أموالهما وهو مذهب الشافعي لأن عين مالهما قائمة
~~مشاهدة ما تغير اسمها ويكون المفلس شريكا لصاحب الثوب والسويق بما زاد عن
~~قيمتهما ms2026 فإن حصل زيادة فهي له، وإن حصل نقص فعليه، وإن نقصت قيمة الثوب أو
~~السويق، فإن شاء البائع أخذهما ناقصين ولا شئ له، وإن شاء تركهما وله أسوة
~~الغرماء لأن هذا نقص صفة فهو كالهزال.
# قال شيخنا: ويحتمل أن لا يكون له الرجوع إذا PageV04P480
~~زادت القيمة لأنه اتصل بالمبيع زيادة للمفلس فمنعت الرجوع كسمن العبد.
# ولأن الرجوع لا يتخلص به البائع من المفلس ولا يحصل به المقصود من قطع
~~المنازعة وإزالة المعاملة.
# بل يحصل له ضرر الشركة
# فلم يكن في معنى المنصوص عليه فلا يمكن إلحاقه به (فصل) فإن قصر الثوب لم
~~يخل من حالين (أحدهما) أن لا تزيد قيمته بذلك فللبائع الرجوع فيه لأن عين
~~ماله قائمة لم يزل اسمها ولم يتلف بعضها ولا اتصلت بغيرها فكان له الرجوع
~~كما لو علم العبد صناعة لم تزد بها قيمته، وسواء نقصت قيمته بذلك أو لم
~~تنقص لأن ذلك النقص نقص صفة فلا فلا يمنع الرجوع كنسيان صناعة وهزال العبد
~~ولا شئ له مع الرجوع (الثاني) أن تزيد قيمته بذلك فليس للبائع الرجوع في
~~قياس قول الخرقي لأنه زاد زيادة لا تتميز زيادتها فلم يملك البائع الرجوع
~~فيه كسمن العبد ولأنه لم يجد عين ماله متميزة عن غيرها فلم يملك الرجوع
~~كبائع الصبغ إذا صبغ به، وقال القاضي وأصحابه له الرجوع فيها لأنه أدرك
~~متاعه بعينه ولأنه وجد عين ماله لم يتغير اسمها ولا ذهبت عينها فملك الرجوع
~~فيها كما لو صبغها فعلي قولهم إن كانت القصارة بعمل المفلس أو بأجرة وفاها
~~فهما شريكان في الثوب فإذا كانت قيمة الثوب خمسة فصار يساوي ستة فللمفلس
~~سدسه وللبائع خمسة أسداسه فإن اختار البائع دفع قيمة الزيادة إلى المفلس
~~لزمه قبولها لأنه يتخلص بذلك من ضرر الشركة من غير مضرة تلحقه فأشبه مالو
~~دفع الشفيع قيمة البناء إلى المشتري، وإن لم يختر بيع الثوب وأخذ كل واحد
~~بقدر حقه، وإن كان العمل من صانع لم يستوف أجره فله حبس الثوب على استيفاء
~~أجره ms2027 فإن كانت الزيادة بقدر الاجر دفعت إليه، وإن كانت أقل فله حبس الثوب
~~على قدر الزيادة ويضرب مع الغرماء بما يبقى، وإن كانت أكثر مثل ان تكون
~~الزيادة درهمين والأجر درهم فله قدر أجره وما فضل للغرماء PageV04P481
~~(فصل) وإن اشترى صبغا فصبغ به ثوبا أو زيتا فلت به سويقا فبائعهما أسوة
~~الغرماء، وقال أصحاب الشافعي له الرجوع لأنه وجد عين ماله.
# قالوا ولو اشترى ثوبا وصبغا فصبغ الثوب بالصبغ رجع بائع كل شئ في عين
~~ماله وكان بائع الثوب، وإن حصل نقص فهو من صاحب الصبغ لأنه الذي يتفرق
~~وينقص والثوب بحاله فإذا كانت قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ خمسة فصارت
~~قيمتهما اثنا عشر كان لصاحب الثوب خمسة أسداس الثوب وللآخر سدسه ويضرب مع
# الغرماء بما نقص وذلك ثلاثة دراهم وذكر القاضي في موضع مثل هذا ولنا أنه
~~لم يجد عين ماله فلم يكن له الرجوع كما لو تلف ولأن المشتري شغله بغيره على
~~وجه البيع فلم يملك بائعه الرجوع فيه كما لو كان حجرا فبنى عليه أو مسامير
~~سمر بها بابا، ولو اشترى ثوبا وصبغا من واحد فصبغه به فقال أصحابنا هو كما
~~لو كان الصبغ من غير بائع الثوب، فعلى قولهم يرجع في الثوب وحده ويكون
~~المفلس شريكا له بزيادة الصبغ ويضرب مع الغرماء بثمن الصبغ، ويحتمل أن يرجع
~~فيهما ههنا لأنه وجد عين ماله متميزا عن غيره فكان له الرجوع فيه للخبر
~~ولأن المعنى في المحل الذي ثبت فيه الرجوع موجود ههنا فملك الرجوع به كما
~~يملكه ثم، ولو اشترى دفوفا ومسامير من بائع واحد فسمرها به رجع بائعهما
~~فيهما لذلك وكذلك ما أشبهه (فصل) ولو اشترى أمة حاملا ثم أفلس وهي حامل فله
~~الرجوع فيها إلا أن يكون الحمل قد زاد بكبره وكثرت قيمتها بسببه فيكون من
~~قبيل الزيادة المتصلة على ما مضى، وإن أفلس بعد وضعها فقال القاضي له
~~الرجوع فيهما بكل حال من غير تفصيل.
# قال شيخنا والصحيح أننا إن قلنا إن الحمل لاحكم ms2028 له فالولد زيادة منفصلة
~~لا يمنع الرجوع فيها على قول أبي بكر لأن الزيادة المنفصلة عنده للبائع
~~وهذه زيادة منفصلة، وعلى قول غيره يكون الولد للمفلس فيحتمل أن يمتنع
~~الرجوع في الأم لئلا يفضي PageV04P482
~~إلى التفريق بين الأم وولدها، ويحتمل أن يرجع في الأم ويدفع قيمة الولد
~~ليكونا جميعا له وإن لم يفعل بيعت الأم وولدها جميعا وقسم الثمن على قدر
~~قيمتهما فما خص الأم فهو للبائع وما خص الولد للمفلس وإن قلنا أن للولد
~~حكما وهو الصحيح لما ذكرناه فيما تقدم كانت الأم والولد قد زادا بالوضع
~~فحكمه حكم المبيع الزائد زيادة متصلة، وإن لم يزيدا جاز الرجوع فيهما، وإن
~~زاد أحدهما دون الآخر خرج على الروايتين فيما اذا كان المبيع عينين فتلف
~~بعض إحداهما هل يمنع ذلك الرجوع في الاخرى؟ كذلك يخرج ههنا وجهان (أحدهما)
~~أن له الرجوع فيما لم يزد دون ما زاد فيكون حكمه حكم الرجوع في الأم دون
~~الولد على ما فصلناه (والثاني) ليس له الرجوع في شئ منهما لأنه لم يجد
~~المبيع إلا زائدا فأشبه العين الواحدة، فإن كان المبيع حيوانا غير الامة
~~فحكمه حكمها إلا في التفريق بينهما
# فإنه جائز بخلاف الأمة (فصل) فإن اشترى حائلا فحملت ثم أفلس وهي حامل
~~فزادت قيمتها به فهي زيادة متصلة تمنع الرجوع على قول الخرقي ولا تمنعه على
~~رواية الميموني، وإن أفلس بعد وضعها فهي زيادة منفصلة فتكون للمفلس على
~~الصحيح وتمنع الرجوع في الأم دون ولدها لما فيه من التفريق بينهما وهذا أحد
~~قولي الشافعي، ويحتمل أن يرجع في الأم على ما ذكرنا في التي قبلها، وعلى
~~قول أبي بكر الزيادة للبائع فيكون له الرجوع فيهما، وقال القاضي إذا وجدها
~~حاملا انبنى على أن الحمل هل له حكم أولا؟ فإن قلنا لا حكم له جرى مجرى
~~الزيادة المتصلة، وإن قلنا له حكم فالولد في حكم المنفصل تتربص به حتى تضع
~~ويكون الحكم فيه كما لو وجده بعد وضعه، وإن كان الحمل في غير الآدمية جاز ms2029
~~التفريق بينهما كما تقدم (فصل) فإن كان المبيع نخلا أو شجرا فأفلس المشتري
~~لم يخل من أربعة أحوال (أحدها) أن PageV04P483
~~يفلس وهي بحالها لم تزد ولم تثمر ولم يتلف بعضها فله الرجوع فيها (الثاني)
~~أن يكون فيها ثمر ظاهر أو طلع مؤبر فيشترطه المشتري فيأكله أو يتصرف فيه أو
~~يذهب بجائحة ثم يفلس فهذا في حكم مالو اشترى عينين فتلفت إحداهما ثم أفلس
~~فهل للبائع الرجوع في الأصول ويضرب مع الغرماء بحصة التالف من الثمر؟ على
~~روايتين وإن تلف بعضها فهو كتلف جميعها، وإن زادت أو بدا صلاحها فهذه زيادة
~~متصلة في إحدى العينين وقد ذكرنا بيان حكمها (الحال الثالث) أن يبيعه نخلا
~~قد أطلعت ولم تؤبر أو شجرا فيه ثمرة لم تظهر فهذه تدخل في مطلق البيع فإن
~~أفلس بعد تلف الثمرة أو بعضها أو الزيادة فيها أو بدو صلاح فحكم ذلك حكم
~~تلف بعض المبيع وزيادته المتصلة لأن المبيع كان بمنزلة العين الواحدة ولهذا
~~دخل الثمر في مطلق البيع بخلاف التي قبلها (الحال الرابع) باعه نخلا حائلا
~~فأطلعت أو شجرا فأثمر فذلك على أربعة أضرب (أحدها) أن يفلس قبل تأبيرها
~~فالطلع زيادة متصلة تمنع الرجوع وهو اختيار الخرقي كالسمن ويحتمل أن يرجع
~~في النخل دون الطلع لأنه يمكن فصله ويصح افراده بالبيع فهو كالمؤبر بخلاف
~~السمن وهذا قول ابن حامد، وعلى رواية الميموني لا يمنع بل يرجع ويكون الطلع
~~للبائع كما لو
# فسخ العيب وهو أحد قولي الشافعي، والقول الثاني يرجع في الأصل دون الطلع
~~وكذلك عندهم الرد بالعيب والأخذ بالشفعة (الضرب الثاني) أفلس بعد التأبير
~~وظهور الثمرة فلا يمنع الرجوع والطلع للمشتري إلا على قول أبي بكر والصحيح
~~الأول لأن الثمرة لاتتبع في البيع الذي يثبت بتراضيهما ففي الفسخ الحاصل
~~بغير رضا المشتري أولى، ولو باعه أرضا فارغه فزرعها المشتري ثم أفلس فإنه
~~يرجع في الأرض دون الزرع وجها واحدا لأن ذلك من مال المشتري (الضرب الثالث)
~~أفلس والطلع غير مؤبر فلم يرجع حتى أبر لم يكن ms2030 له الرجوع فيه كما لو أفلس
~~بعد التأبير لأن العين لا تنتقل إلا باختياره وهذا لم يخترها
PageV04P484
### || CHECK [وإن جني عليه جناية موجبة للقصاص فللسيد القصاص فإن اقتص
~~فعليه قيمة أقلهما قيمة تجعل مكانه]
# إلا بعد تأبيرها.
# فان ادعى البائع الرجوع قبل التأبير وأنكر المفلس فالقول قول المفلس مع
~~يمينه لأن الأصل بقاء ملكه، وإن قال البائع بعت بعد التأبير وقال المفلس بل
~~قبله فالقول قول البائع لهذه العلة فإن شهد الغرماء للمفلس لم تقبل شهادتهم
~~لانهم يجرون إلى أنفسهم نفعا، وإن شهدوا للبائع وهم عدول قبلت شهادتهم لعدم
~~التهمة في حقهم (الضرب الرابع) أفلس بعد أخذ الثمن أو ذهابها بجائحة أو
~~غيرها فله الرجوع في الأصل والثمرة للمشتري إلا على قول أبي بكر، وكل موضع
~~لا يتبع الثمر الشجر إذا رجع البائع فيه فليس له مطالبة المفلس بقطع الثمرة
~~قبل أوان الجزاز، وكذلك إذا رجع في الأرض وفيها زرع للمفلس فليس له
~~المطالبة بأخذه قبل أوان الحصاد لأن المشتري زرع في أرضه بحق فطلعه على
~~الشجر بحق فلم يلزمه أخذه قبل كماله كما لو باع الأصل وعليه الثمرة أو
~~الأرض وفيها زرع وليس على صاحب الزرع أجر لأنه زرع في أرضه زرعا يحب تبقيته
~~فكأنه استوفى منفعة الأرض فلم يكن عليه ضمان ذلك، إذا ثبت هذا فإن اتفق
~~المفلس والغرماء على التبقية أو القطع فلهم ذلك، وإن اختلفوا فطلب بعضهم
~~القطع وبعضهم التبقية وكان مما لا قيمة له مقطوعا أو قيمته يسيرة لم يقطع
~~لأن قطعة سفه وإضاعة مال، وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته وإن
~~كانت قيمته كثيرة قدم قول من طلب القطع في أحد الوجهين لأن في تبقيته غررا
~~ولأن طالب القطع إن كان المفلس فهو يقصد تبرئة ذمته وإن كان الغرماء فهم
~~يطلبون تعجيل حقوقهم وذلك حق لهم وهذا قول القاضي وأكثر الشافعية (الثاني)
~~ينظر ما فيه الحظ فيعمل به لأن ذلك أنفع للجميع والظاهر سلامته، ولهذا يجوز
~~أن يزرع
# للمولى عليه، وفيه ms2031 وجه آخر إن كان الطالب القطع الغرماء وجب اجابتهم لأن
~~حقوقهم حالة فلا يلزمهم تأخيرها مع إمكان ايفائها، وإن كان الطالب المفلس
~~دونهم وكان التأخير أحظ لم يقع لأنهم رضوا
PageV04P485
### || CHECK [وكذلك إن جنى على سيده فاقتص منه هو أو ورثته]
# بتأخير حقوقهم لحظ يحصل لهم وللمفلس، والمفلس يطلب ما فيه ضرر بنفسه ومنع
~~الغرماء من استيفاء القدر الذي يحصل من الزيادة بالتأخير فلا يلزم الغرماء
~~أجابته إلى ذلك (فصل) فان أقر الغرماء بالطلع أو الزرع للبائع ولم يشهدوا
~~به أو شهدوا به وليسوا عدولا أو لم يحكم بشهادتهم حلف المفلس وثبت الطلع له
~~ينفرد به دونهم لأنهم يقرون أنه لا حق لهم فيه، فإن أراد دفعة إلى أحدهم أو
~~تخصيصه بثمنه فله ذلك لإقرار باقيهم أنه لا حق لهم فيه فإن امتنع ذلك
~~الغريم من قبوله أجبر عليه أو على الإبراء من قدره من دينه وهذا مذهب
~~الشافعي لأنه محكوم به للمفلس فكان له أن يقضي دينه منه كما لو أدى المكاتب
~~نجوم كتابته إلى سيده فقال سيده هي حرام وأنكر المكاتب، ان أراد قسمة على
~~الغرماء لزمهم قبوله أو الا براء لما ذكرنا، فإن قبضوا الثمرة بعينها لزمهم
~~ردها إلى البائع لأنهم مقرون له بها فلزمهم دفعها إليه كما لو أقروا بعتق
~~عبد ثم اشتروه، فإن باع الثمرة وقسم ثمنها فيهم أو دفعه إلى بعضهم لم يلزمه
~~رد ما أخذ من ثمنها لأنهم اعترفوا بالعين لا بثمنها وإن شهد بعضهم دون بعض،
~~أو أقر بعضهم دون بعض لزم الشاهد أو المقر الحكم الذي ذكرناه دون غيره، وإن
~~عرض عليهم المفلس الثمرة بعينها فأبوا أخذها لم يلزمهم ذلك لأنهم إنما
~~يلزمهم الاستيفاء من جنس ديونهم إلا أن يكون فيهم من له من جنس الثمر أو
~~الزرع كالمقرض والمسلم فيلزمه أخذ ما عرض عليه إذا كان بصفة حقه، ولو أقر
~~الغرماء، بأن المفلس أعتق عبدا له قبل فلسه فأنكر ذلك لم يقبل قولهم إلا أن
~~يشهد منهم عدلان بإعتاقه ويكون ms2032 حكمهم في قبض العبد وأخذ ثمنه إن عرضه عليهم
~~حكم مالو أقروا بالثمرة للبائع، وكذلك إن أقروا بعين ما في يديه أنها غصب
~~أو عارية أو نحو ذلك فالحكم كما ذكرنا سواء، وإن أقروا بأنه أعتق عبده بعد
~~فلسه انبنى ذلك على صحة عتق المفلس، فإن
PageV04P486
### || CHECK [وإن عفا السيد عن المال صح في حقه ولم يصح في حق المرتهن،
~~فإذا انفك الرهن رد إلى الجاني، وقال أبو الخطاب يصح وعليه قيمته]
# قلنا لا يصح عتقه فلا أثر لإقرارهم، وإن قلنا بصحته فهو كإقرارهم بعتقه
~~قبل فلسه فان حكم الحاكم
# بصحته أو بفساده نفذ حكمه لأنه فصل مجتهد فيه فلزم ما حكم به الحاكم ولا
~~يجوز نقضه ولا تغييره (فصل) فإن صدق المفلس البائع في الرجوع قبل التأبير
~~وكذبه الغرماء لم يقبل إقراره لأن حقوقهم تعلقت بالثمرة ظاهرا فلم يقبل
~~إقراره كما لو أقر بالنخيل وعلى الغرماء اليمين أنهم لا يعلمون أن البائع
~~رجع قبل التأبير لأن هذه اليمين لا ينوبون فيها عن المفلس بل هي ثابتة في
~~حقهم ابتداء بخلاف مالو ادعى حقا وأقام شاهدا فلم يحلف لم يكن للغرماء أن
~~يحلفوا مع الشاهد لأن اليمين على المفلس فلو حلفوا حلفوا ليثبتوا حقا
~~لغيرهم ولا يحلف الإنسان ليثبت لغيره حقا ولا يجوز أن يكون نائبا فيها لأن
~~الإيمان لا تدخلها النيابة وفي مسئلتنا الأصل أن هذا الطلع قد تعلقت حقوقهم
~~به لكونه في يد غريمهم ومتصل بنخله، والبائع يدعي ما يزيل حقوقهم عنه فأشبه
~~سائر أعيان ماله ويحلفون على نفي العلم لأنه يمين على فعل غيرهم فكانت على
~~نفي العلم كيمين الوارث على نفي الدين على الميت، ولو أقر المفلس بعين من
~~أعيان ماله لأجنبي أو لبعض الغرماء فأنكر الباقون فالقول قولهم وعليهم
~~اليمين أنهم لا يعلمون ذلك ومثله لو أقر بغريم آخر يستحق مشاركتهم فأنكروه
~~حلفوا أيضا على نفي العلم لذلك وإن أقر بعتق عبده انبنى على صحة عتق المفلس
~~فإن قلنا بصحة عتقه صح إقراره وعتق لأن ms2033 من ملك شيئا ملك الإقرار به وإن
~~قلنا لا يصح عتقه لم يقبل إقراره وعلى الغرماء اليمين أنهم لا يعلمون ذلك،
~~وكل موضع قلنا على الغرماء اليمين فهي على جميعهم فإن حلفوا وإلا قضي
~~للمدعي إلا أن نقول برد اليمين على المدعى فيحلف ويستحق، وإن حلف بعضهم دون
~~بعض أخذ الحالف نصيبه وحكم الناكل على ما ذكرنا (فصل) وإن أقر المفلس أنه
~~أعتق عبده منذ سنة وكان العبد قد اكتسب بعد ذلك مالا وأنكر PageV04P487
~~الغرماء فإن قلنا لا يقبل إقراره حلفوا واستحقوا العبد وكسبه، فإن قلنا
~~يقبل إقراره لم يقبل في كسبه كان للغرماء أن يحلفوا أنهم لا يعلمون أنه
~~أعتقه قبل الكسب ويأخذون كسبه لأن إقراره إنما قبل في العتق دون غيره لصحته
~~منه لكونه ينبني على التغليب والسراية فلا يقبل في المال لعدم ذلك فيه ولا
~~ننا نزلنا إقراره منزلة اعتاقه في الحال فلم نثبت به الحرية فيما مضى فيكون
~~كسبه محكوما به لسيده كما لو اقر بعتقه ثم أقر له بعين في يده
# {مسألة} (وإن غرس الأرض أو بنى فيها فله الرجوع ودفع قيمة الغراس والبناء
~~فيملكه إلا أن يختار المفلس والغرماء القلع ومشاركته بالنقص) إذا كان
~~المبيع أرضا فبناها المشتري أو غرسها ثم أفلس فأراد البائع الرجوع في الأرض
~~نظرت فإن اتفق المفلس والغرماء على قلع الغراس والبناء فلهم ذلك لأن الحق
~~لهم لا يخرج عنهم فإذا قلعوه فللبائع الرجوع في أرضه لأنه وجد عين ماله،
~~فإن أراد الرجوع قبل القلع فله ذلك وهو مذهب الشافعي لأنه أدرك متاعه بعينه
~~وفيه مال المشتري على وجه البيع فلم يمنعه الرجوع كما لو صبغ الثوب ويحتمل
~~أن لا يستحقه إلا بعد القلع لأنه قبل القلع لم يدرك متاعه إلا مشغولا بملك
~~المشتري فأشبه مالو كان مسامير في باب المشتري، فإن قلنا له الرجوع قبل
~~القلع فقلعوه لزمهم تسوية الأرض وأرش نقص الأرض الحاصل به لأن ذلك نقص حصل
~~لتخليص ملك المفلس فكان عليه كما لو دخل فصيل دار ms2034 انسان فكبر فأراد صاحبه
~~إخراجه فلم يمكن إلا بهدم بابها فإن الباب يهدم ليخرج ويضمن صاحبه ما نقص
~~بخلاف ما إذا وجد البائع عين ماله ناقصة فرجع فيها فإنه لا يرجع في النقص
~~فإن النقص كان
PageV04P488
### || CHECK [وإن وطئ المرتهن الجارية بغير إذن الراهن فعليه الحد والمهر
~~وولده رقيق]
# في ملك المفلس وههنا حدث بعد رجوعه في العين فلهذا ضمنوه، ويضرب بالنقص
~~مع الغرماء، وإن قلنا ليس له الرجوع قبل القلع لم يلزمهم تسوية الحفر ولا
~~أرش القص لأنهم فعلوا ذلك في أرض المفلس قبل رجوع البائع فيها فلم يضمنوا
~~النقص كما لو قلعه المفلس قبل فلسه فإن امتنع المفلس والغرماء من القلع لم
~~يجبروا عليه لأنه غرس بحق، ومفهوم قوله عليه السلام " ليس لعرق ظالم حق "
~~أنه إن لم يكن ظالما فله حق فإن بذل البائع قيمة الغراس والبناء ليملكه أو
~~قال أنا أقلع وأضمن النقص فله ذلك إن قلنا له الرجوع قبل القلع لأن البناء
~~والغراس حصل في ملكه لغيره بحق فكان له أخذه بقيمته أو قلعه وضمان نقصه
~~كالشفيع إذا أخذ الأرض وفيها غراس أو بناء للمشتري والمعير إذا رجع في أرضه
~~بعد غرس المستعير، وإن قلنا ليس له الرجوع قبل القلع لم يكن له ذلك لأنه
~~بناء المفلس وغرسه فلم يجبر على بيعه لهذا البائع ولا على قلعه كما لو لم
~~يرجع في الارض {مسألة} (فإن أبوا القلع وأبى دفع القيمة سقط الرجوع)
# وهذا قول ابن حامد وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وقال القاضي يحتمل إن له
~~الرجوع وهو قول للشافعي لأنه أدرك متاعه بعينه متصلا بملك المشتري على وجه
~~التبع فلم يمنع الرجوع كالثوب إذا صبغه المشتري
PageV04P489
### || CHECK [وإن وطئها بإذن الراهن وادعى الجهالة وكان مثله يجهل ذلك فلا
~~حد عليه ولا مهر وولده حر لا تلزمه قيمته]
# ولنا أنه لم يدرك متاعه على وجه يمكنه أخذه منفردا عن غيره فلم يكن له
~~أخذه كالحجر في البناء والمسامير في الباب ولأن في ذلك ضررا على المشتري ms2035
~~والغرماء، ولا يزال الضرر بالضرر ولأنه لا يحصل بالرجوع ههنا انقطاع النزاع
~~والخصومة بخلاف ما إذا وجدها غير مشغولة بشئ، وأما الثوب إذا صبغه فلا نسلم
~~إن له الرجوع، وإن سلمنا فالفرق بينهما من وجهين (أحدهما) أن الصبغ تفرق في
~~الثوب فصار كالصفة بخلاف البناء والغراس فإنهما أعيان متميزة وأصل في نفسه
~~(الثاني) أن الثوب لايراد للبقاء بخلاف الأرض والبناء فإذا قلنا لا يرجع
~~فلا كلام، وإن قلنا يرجع فرجع واتفق الجميع على بيعهما بيعا لهما كذا ههنا،
~~ويحتمل أن لا يجبر لأنه يمكن طالب البيع أن يبيع ملكه منفردا بخلاف الثوب
~~المصوغ فإن بيعا لهما قسم الثمن على قدر القيمتين فتقوم الارض لاشجر فيها
~~ولا بناء ثم تقوم وهما فيها فما كان قيمة الأرض بغير غراس ولا بناء فللبائع
~~قسطه من الثمن والزائد للمفلس والغرماء، وإن قلنا لا يجبر على البيع أو لم
~~يطلب أحدهما البيع فإن اتفقا على كيفية كونهما بينهما جاز ما اتفقا عليه،
~~وإن اختلفا كانت الأرض للبائع والغراس والبناء للمفلس والغرماء ولهم دخول
~~الأرض لسقي الشجر وأخذ الثمرة وليس لهم دخولها للتفرج أو لغير حاجة،
~~وللبائع دخولها للزرع ولما شاء لأن الأرض ملكه، فإن باعوا الشجر والبناء
~~لإنسان فحكمه في ذلك حكمهم، فإن بذل المفلس والغرماء أو المشتري PageV04P490
~~للبائع قيمة الأرض ليدعها لهم لم يلزمه ذلك لأن الأرض أصل فلا يجبر على
~~بيعها بخلاف الغراس والبناء (فصل) فإن اشترى غراسا فغرسه في أرضه ثم أفلس
~~ولم يزد الغراس فله الرجوع فيه لأنه أدرك متاعه بعينه، فإذا أخذه فعليه
~~تسوية الأرض وأرش نقصها الحاصل بقلعه لأنه نقص حصل لتخليص ملكه من ملك
~~غيره، وإن بذل المفلس والغرماء قيمته له ليملكوه لم يجبر على قبولها لأنه
~~إذا اختار
# أخذ ماله وتفريغ ملكهم وإزالة ضرره عنهم لم يكن لهم منعه كالمشتري إذا
~~غرس في الأرض المشفوعة وإن امتنع من القلع فبذلوا له القيمة ليملكه المفلس
~~أو أرادوا قلعه وضمان النقص فلهم ذلك، وكذلك لو أرادوا قلعه من غير ms2036 ضمان
~~النقص لأن المفلس إنما ابتاعه مقلوعا فلم يجب عليه إبقاؤه في أرضه، وقيل
~~ليس لهم قلعه من غير ضمان النقص لأنه غرس بحق فأشبه غرس المفلس في الأرض
~~التي ابتاعها إذا رجع بائعها فيها، والفرق بينهما ظاهر فإن إبقاء الغراس في
~~هذه الصورة حق عليه فلم يجب عليه بفعله، وفي التي قبلها إبقاؤه حق له فوجب
~~له بغراسه في ملكه، فإن اختار بعضهم القلع وبعضهم التبقية قدم قول من طلب
~~القلع سواء كان المفلس أو الغرماء أو بعض الغرماء لأن الإبقاء ضرر غير واجب
~~فلم يلزم الممتنع من الإجابة إليه، وإن زاد الغراس في الأرض فهي زيادة
~~متصلة تمنع الرجوع إلا على رواية الميموني
PageV04P491
### || CHECK [وهو على ضربين حجر على الإنسان لحظ نفسه وحجر لحق غيره]
### || CHECK [باب الحجر]
# (فصل) وإن اشترى أرضا من رجل وغراسا من آخر فغرسه فيها ثم أفلس ولم يزد
~~الشجر فلكل واحد منهما الرجوع في عين ماله، ولصاحب الأرض قلع الغراس من غير
~~ضمان النقص بالقلع كما ذكرنا لأن البائع إنما باعه مقلوعا فلا يستحقه إلا
~~كذلك، وإن أراد بائعه قلعه من الأرض فقلعه فعليه تسوية الأرض وضمان نقصها
~~الحاصل به لما تقدم، فإن بذل صاحب الغراس قيمة الأرض لصاحبها ليملكها لم
~~يجبر على ذلك لأن الأرض أصل لا يجبر على بيعها تبعا، وإن بذل صاحب الأرض
~~قيمة الغراس لصاحبها ليملكه إذا امتنع من القلع فله ذلك لأن غرسه حصل في
~~ملك غيره بحق فأشبه غرس المفلس في أرض البائع، ويحتمل أن لا يملك ذلك لأنه
~~لا يجبر على ابقائه إذا امتنع مع دفع قيمته أو أرش نقصه فلا يكون له أن
~~يتملكه بالقيمة بخلاف التي قبلها والأول أولى وهذا منتقض بغرس الغاصب (فصل)
~~فإن كان المبيع صيدا فأفلس المشتري والبائع محرم لم يرجع فيه لأنه تملك
~~للصيد فلم يجز في الإحرام كشرائه، وإن كان البائع حلالا في الحرم والصيد في
~~الحل فأفلس المشتري فللبائع الرجوع فيه لأن الحرم إنما يحرم الصيد الذي فيه ms2037
~~وهذا ليس من صيده فلا يحرمه، ولو أفلس المحرم وفي ملكه صيد بائعه حلال فله
~~أخذه لأن المانع غير موجود فيه (فصل) إذا أفلس وفي يده عين دين بائعها مؤجل
~~وقلنا لا يحل الدين بالفلس فقال أحمد في رواية
# الحسن بن ثواب يكون موقوفا إلى أن يحل دينه فيختار البائع الفسخ أو الترك
~~وهو قول بعض أصحاب الشافعي، والمنصوص عن الشافعي انه يباع في الديون الحالة
~~ويتخرج لنا مثل ذلك لأنها حقوق حالة فقدمت على الدين المؤجل كدين من لم يجد
~~عين ماله والقول الأول أولى للخبر، ولأن حق هذا البائع تعلق بالعين فقدم
~~على غيره، وإن كان مؤجلا كالمرتهن والمجني عليه PageV04P492
~~(فصل) قال أحمد في رجل ابتاع طعاما نسيئة ونظر إليه وقلبه وقال أقبضه غدا
~~فمات البائع وعليه دين فالطعام للمشتري ويتبعه الغرماء بالثمن وإن كان
~~رخيصا، وكذلك قال الثوري واسحاق لأن الملك ثبت للمشتري فيه بالشراء وزال
~~ملك البائع عنه فلم يشاركه غرماء البائع فيه كما لو قبضه (فصل) ورجوع
~~البائع فسخ للبيع لا يحتاج إلى معرفة المبيع ولا القدرة على تسليمه، فلو
~~رجع في المبيع الغائب بعد مضي مدة يتغير فيها ثم وجده على حاله لم يتلف شئ
~~منه صح رجوعه، وإن رجع في العبد بعد إباقه أو الجمل بعد شروده صح وصار ذلك
~~له فإن قدر عليه أخذه، وإن ذهب كان من ماله، وإن تبين أنه كان تالفا حال
~~استرجاعه بطل الاسترجاع وله أن يضرب مع الغرماء في الموجود من ماله، وإن
~~رجع في المبيع واشتبه بغيره واختلفوا في عينه فالقول قول المفلس لأنه منكر
~~لاستحقاق ما ادعاه البائع والأصل معه {فصل} قال رحمه الله تعالى (الحكم
~~الثالث بيع الحاكم ماله وقسم ثمنه وينبغي أن يحضره ويحضر الغرماء ويبيع كل
~~شئ في سوقه) إذا حجر على المفلس باع الحاكم ماله لما ذكرنا من حديث معاذ،
~~ولأنه مقصود الحجر ويستحب إحضار المفلس لمعان أربعة (أحدها) إحصاء ثمنه
~~وضبطه (الثاني) أنه أعرف بثمن متاعه وجيده ورديئه فإذا حضر ms2038 تكلم عليه وعرف
~~الغبن من غيره (الثالث) أن الرغبة تكثر فيه فإن شراءه من صاحبه أحب إلى
~~المشترين (الرابع) أنه أطيب لقلبه، ويستحب إحضار، الغرماء لأمور أربعة
~~(أحدها) أن يباع لهم (الثاني) أنهم ربما رغبوا في شئ فزادوا في ثمنه فيكون
~~أصلح لهم وللمفلس (الثالث)
PageV04P493
### || CHECK [فإن كان لا يحل الدين قبله ففي منعه روايتان]
### || CHECK [فإن أراد سفرا يحل الدين قبل مدته فلغريمه منعه إلا أن يوثقه
~~برهن أو كفيل]
### || CHECK [ومن لزمه دين مؤجل لم يطالب به قبل أجله]
# أنه أطيب لقلوبهم وأبعد عن التهمة (الرابع) لعل فيهم من يجد عين ماله
~~فيأخذها، فإن باعه من غير حضورهم كلهم جاز لأن ذلك مفوض إليه وموكول إلى
~~اجتهاده فربما أداه اجتهاده إلى خلاف ذلك والمبادرة إلى البيع قبل احضارهم
~~ويأمرهم أن يقيموا مناديا ينادي على المتاع، فإن تراضوا بثقة أمضاه الحاكم
~~وإن لم يكن ثقة رده، فإن قيل لم يرده وقد اتفق عليه أصحاب الحق فأشبه مالو
~~اتفق المرتهن والراهن على أن يبيع الرهن غير ثقة لم يكن للحاكم الاعتراض؟
~~قلنا الحاكم ههنا له نظر واجتهاد لأنه قد يظهر غريم آخر فيتعلق حقه به
~~بخلاف الرهن فإنه لا نظر للحاكم فيه، فإن اختار المفلس رجلا واختار الغرماء
~~آخر أقر الحاكم الثقة منهما فإن كانا ثقتين قدم المتطوع منهما لأنه أوفر،
~~فإن كانا متطوعين ضم أحدهما إلى الآخر، وإن كانا بجعل قدم أو ثقهما
~~وأعرفهما، فإن تساويا قدم من يرى منهما فإن وجد متطوعا بالنداء وإلا دفعت
~~الاحرة من مال المفلس لأن البيع حق عليه لكونه طريق وفاء دينه، وقيل يدفع
~~من بيت المال لأنه من المصالح، وكذلك الحكم في أجر من يحفظ المتاع والثمن
~~وأجر الحمالين ونحوهم، ويستحب بيع كل شئ في سوقه لأنه أحوط وأكثر لطلابه
~~ومعرفة قيمته، فإن باع في غير سوقه بثمن المثل جاز لأن الغرض تحصيل الثمن
~~وربما أدى الاجتهاد إلى انه أصلح، ولهذا لو قال بع ثوبي بثمن كذا في سوق
~~عينه فباعه بذلك ms2039 في غيره جاز ويبيع بنقد البلد لأنه اصلح، فان كان في البلد
~~نقود باع بغالبها فإن تساوت باع بجنس الدين، فإن زاد في السلعة أحد في مدة
~~الخيار لزم الأمين الفسخ لأنه أمكنه بيعه بثمن فلم يبيعه بدونه كما لو زيد
~~فيه قبل العقد، وإن زاد بعد لزوم العقد استحب للأمين سؤال المشتري الإقالة
~~واستحب للمشتري الإجابة لتعلقه بمصلحة المفلس وقضاء دينه
PageV04P494
### || CHECK [فإن أصر باعه الحاكم وقضى دينه]
### || CHECK [وإذا كان حالا وله ما يفي به لم يحجر عليه]
# {مسألة} (ويترك له من ماله ما تدعو إليه حاجته من مسكن وخادم) لاتباع دار
~~المفلس التي لا غنى له عن سكناها، وبه قال أبو حنيفة وإسحاق والخادم في
~~معنى الدار إذا كان محتاجا إليه، وقال شريح ومالك والشافعي تباع ويكتري له بدلها.
# اختاره ابن المنذر لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الذي أصيب في
~~ثمار ابتاعها فكثر دينه فقال لغرمائه " خذوا ما وجدتم " وهذا مما وجدوه،
~~ولأنه عين مال المفلس فوجب صرفه في دينه كسائر ماله.
# ولنا أن هذا مما لاغني للمفلس
# عنه فلم يصرف في دينه كثيابه وقوته والحديث قضية في عين يحتمل أنه لم يكن
~~له عقار ولا خادم، ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " خذوا ما وجدتم
~~" مما تصدق به عليه والظاهر أنه لم يتصدق عليه بدرا وهو يحتاج إلى سكناها
~~ولا خادم وهو محتاج إلى خدمته، ولأن الحديث مخصوص بثياب المفلس وقوته فنقيس
~~عليه محل النزاع وقياسهم منتقض بذلك بأجر المسكن وسائر ماله يستغنى عنه
~~بخلاف مسئلتنا، فإن كان له داران يستغني بإحداهما بيعت الاخرى لان به غني
~~عن سكناها، وإن كان مسكنه واسعا يفضل عن سكنى مثله بيع واشتري له مسكن مثله
~~ورد الفضل على الغرماء، وكذلك الثياب التي له إذا كانت رفيعة لا يلبس مثله
~~مثلها (فصل) فإن كان المسكن والخادم الذي لا يستغني عنهما عين مال بعض
~~الغرماء أو كان جميع ماله أعيان أموال أفلس بأثمانها ووجدها أصحابها فلهم ms2040
~~أخذها بالشرائط المذكورة، لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من وجد متاعه
~~بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به " ولأن حقه تعلق بالعين فكان أقوى سببا
~~من المفلس ولأن الإعسار بالثمن سبب يستحق به الفسخ فلم يمنع منه تعلق حاجة
~~المشتري
PageV04P495
### || CHECK [وإن ادعى الاعسار وكان دينه عن عوض كالبيع والقرض أو عرف له
~~مال سابق حبس إلا أن يقيم البينة على نفاد ماله أو إعساره، وهل يحلف معها؟
~~على وجهين، وإن لم يكن كذلك حلف وخلي سبيله]
# كما قبل القبض وكالعيب والخيار، ولأن منعهم من أخذ أموالهم يفتح باب
~~الحيل بأن يشتري من لامال له في ذمته ثيابا يلبسها ودارا يسكنها، أو خادما
~~يخدمه وفرسا يركبها وطعاما له ولعائلته ويمتنع على أربابها أخذها لتعلق
~~حاجته بها فتضيع أموالهم ويستغني هو بها، فعلى هذا يؤخذ ذلك ولا يترك له
~~منه شئ لأنه أعيان أموال الناس فكانوا أحق بها منه كما لو كانت في أيديهم
~~أو أخذها منهم غصبا {مسألة} (وينفق عليه بالمعروف إلى أن يفرغ من قسمته بين
~~غرمائه) وجملة ذلك أنه إذا حجر على المفلس، فإن كان ذا كسب يفي بنفقته
~~ونفقة من تلزمه مؤنته فهي في كسبه فإنه لا حاجة إلى إخراج ماله مع غناه
~~بكسبه فلم يجز كالزيادة على النفقة، وإن كان كسبه دون نفقته كملت من ماله،
~~وإن لم يكن ذا كسب أنفق عليه من ماله مدة الحجر وإن طال لأن ملكه باق، وقد
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " ابدأ بنفسك ثم بمن تعول " ومعلوم إن فيمن
~~يعوله من تجب عليه نفقته ويكون دينا عليه وهي زوجته، فإذا قدم نفقة نفسه
~~على نفقة الزوجة فكذلك على حق الغرماء، ولأن تجهيز
# الميت يقدم على دينه بالاتفاق والحي آكد حرمة من الميت لأنه مضمون
~~بالإتلاف، ويقدم أيضا نفقة من تلزمه نفقته من أقاربه مثل الوالد والولد
~~وغيرهم ممن تجب نفقته لأنهم يجرون مجرى نفسه في كون ذوي رحمه منهم يعتقون
~~إذا ملكهم كما يعتق إذا ملك ms2041 نفسه فكانت نفقتهم كنفقته، وكذلك نفقة زوجته
~~لأن نفقتها آكد من نفقة الأقارب، وممن أوجب الإنفاق على المفلس وزوجته
~~وأولاده أبو حنيفة ومالك والشافعي ولا نعلم فيه خلافا، وتجب كسوتهم لأن ذلك
~~مما لابد منه، والواجب من النفقة والكسوة أدنى ما ينفق على مثله بالمعروف
~~وأدنى ما يكتسي مثله، وكذلك كسوته من جنس ما يكتسبه PageV04P496
~~مثله، وكسوة امرأته ونفقتها مثل ما يفرض على مثله، وأقل ما يكفيه من اللباس
~~قميص وسراويل وشئ يلبسه على رأسه قلنسوة أو عمامة أو غيرهما مما جرت عادته
~~ولرجله حذاء إن كان يعتاده، وجبه أو فروة في الشتاء لدفع البرد، فإن كانت
~~له ثياب لا يلبس مثله مثلها بيعت واشترى له كسوة مثله ورد الفضل على
~~الغرماء، فإن كانت إذا بيعت واشترى له كسوة مثله لا يفضل منها شئ تركت لعدم
~~الفائدة في بيعها (فصل) وإن مات المفلس كفن من ماله لأن نفقته كانت واجبة
~~من ماله في حال حياته فوجب تجهيزه منه بعد الموت كغيره، وكذلك يجب كفن من
~~يمونه لأنهم بمنزلته ولا يلزم كفن زوجته لأن نفقتها تجب في مقابلة
~~الاستمتاع وقد فات بموتها فسقطت بخلاف الأقارب فإن قرابتهم باقية، ويلزمه
~~تكفين من مات من عبيده وتجهيزه لأن نفقته ليست في مقابلة الانتفاع به بدليل
~~وجوب نفقة الصغير والمبيع قبل التسليم، ويكفن في ثلاث أثواب كما كان يلبس
~~في حياته، ويحتمل أن يكفن في ثوب يستره لانه يكفيه فلا حاجة الى الزيادة،
~~وفارق حال الحياة لانه لابد من تغطيه رأسه وكشفه يؤذيه بخلاف الميت، ويمتد
~~الإنفاق المذكور إلى حين فراغه من القسمة بين الغرماء لأنه لا يزول ملكه
~~إلا بذلك ومذهب الشافعي قريب مما ذكرنا في هذا الفصل (فصل) فإن كان المفلس
~~ذا صنعة يكسب ما يمونه ويمون من تلزمه مؤنته أو كان يقدر على أن يكسب ذلك
~~من المباحات ما يكفيه أو يؤجر نفسه أو يتوكل بجعل يكفيه لم يترك له شئ من ماله
# للنفقة، وإن لم يقدر على شئ ما ذكرناه ms2042 ترك له من ماله قدر ما يكفيه.
# قال أحمد رحمه الله في رواية PageV04P497
~~أبي داود: يترك له قوت يتقوته، وإن كان له عيال ترك له قوام، وقال في رواية
~~الميموني يترك له قدر ما يقوم به معاشه ويباع الباقي وهذا في حق الشيخ
~~الكبير وذوي الهيآت الذين لا يمكنهم التصرف بأبدانهم، وينبغي أن يجعل مما
~~لا يتعلق به حق بعضهم بعينه لأن من تعلق حقه بالعين أقوى سببا من غيره كما
~~ذكرنا في الدار والخادم (فصل) وإذا تلف شئ من ماله تحت يد الأمين أو بيع شئ
~~من ماله وأودع ثمنه فتلف عند المودع فهو من ضمان المفلس وبهذا قال الشافعي.
# وقال مالك العروض من ماله والدراهم والدنانير من مال الغرماء، وقال
~~المغيرة الدنانير من مال أصحاب الدنانير والدراهم من مال أصحاب الدراهم
~~ولنا أنه من مال المفلس ونمائه فكان تلفه ماله كالعروض من {مسألة} (ويبدأ
~~ببيع ما يسرع اليه الفساد من الطعام الرطب) لان بقائه يتلفه بيقين، ثم ببيع
~~الحيوان لأنه معرض للإتلاف ويحتاج إلى مؤنة في بقائه ثم ببيع الاناث لانه
~~يخاف عليه وتناله اليد، ثم ببيع العقار آخرا لأنه لا يخاف تلفه بقاؤه أشهر
~~له وأكثر لطلابه {مسألة} (ويعطي المنادي أجرته من المال) لأن البيع حق على
~~المفلس لكونه طريق وفاء دينه، وقيل هو من بيت المال لأنه من المصالح
~~{مسألة} (ويبدأ بالمجني عليه فيدفع إليه الأقل من الأرش أو ثمن الجاني) وقد
~~ذكرنا ذلك في الرهن هذا إذا كان عبده الجاني، فعلى هذا يبدأ ببيعه وما فضل
~~من ثمنه صرف إلى الغرماء، وإن كان المفلس هو الجاني فالمجني عليه أسوة
~~الغرماء لأن حقه يتعلق بالذمة بخلاف جناية العبد وقد ذكرناه PageV04P498
~~{مسألة} (ثم بمن له رهن فيخص بثمنه) يباع الرهن ويختص المرتهن بثمنه إذا
~~كان ثمنه بقدر دينه أو أقل منه سواء كان المفلس حيا أو
# ميتا لأن حقه متعلق بعين الرهن وذمة الراهن معا وسائرهم يتعلق حقه بالذمة
~~دون العين فكان حقه أقوى.
# لا نعلم في ms2043 هذا خلافا وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي، فإن كان ثمن الرهن
~~فضل عن دين المرتهن أعطي قدر دينه ورد الباقي على الغرماء، وإن فضل شئ من
~~دينه ضرب بالفاضل مع الغرماء (فصل) ولو باع شيئا أو باعه وكيله وقبض الثمن
~~فتلف وتعذر رده وخرجت السلعة مستحقه ساوى المشتري الغرماء لأن حقه لم يتعلق
~~بعين المال فهو بمنزلة أرش جناية المفلس، وذكر القاضي احتمالا أنه يقدم على
~~الغرماء لأنه لم يرض بمجرد الذمة فكان أولى كالمرتهن ولأنه لو لم يقدم على
~~الغرماء لامتنع الناس من شراء مال المفلس خوفا من ضياع أموالهم فتقل
~~الرغبات فيه ويقل ثمنه فكان تقديم المشتري بذلك على الغرماء أنفع لهم وهذا
~~وجه لأصحاب الشافعي ولنا أن هذا حق لم يتعلق بعين المال فلم يقدم كالذي جنى
~~عليه المفلس وفارق المرتهن فإن حقه تعلق بالعين وما ذكروه من المعنى الأول
~~منتقض بأرش جناية المفلس (والثاني) مصلحة لاأصل لها فلا يثبت الحكم بها،
~~فإن كان الثمن موجودا يمكن رده وجب رده وينفرد به صاحبه لأنه عين ماله لم
~~يتعلق به حق أحد من الناس وكذلك صاحب السلعة المستحقة يأخذها، ومتى باع
~~وكيل المفلس أو العدل أو باع الرهن وخرجت السلعة مستحقة فالعهدة على المفلس
~~ولا شئ على العدل لأنه أمين (فصل) ومن استأجر دارا أو بعيرا بعينه أو شيئا
~~غيرهما بعينه ثم أفلس المؤجر فالمستأجر أحق
PageV04P499
### || CHECK [وإن كان له مال لا يفي به فسأل غرماؤه الحاكم عليه لزمته
~~إجابتهم]
# بالعين التي استأجرها من الغرماء حتى يستوفي حقه لأن حقه متعلق بعين
~~المال والمنفعة مملوكة له في هذه المدة فكان أحق بها كما لو اشترى منه شيئا
~~فإن هلك البعير أو انهدمت الدار قبل انقضاء المدة انفسخت الإجارة ويضرب مع
~~الغرماء ببقية الإجرة، وإن استأجر جملا في الذمة ثم أفلس المؤجر فالمستأجر
~~أسوة الغرماء لأن حقه لم يتعلق بالعين وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه
~~خلافا، وإن أجر دارا ثم أفلس فاتفق الغرماء والمفلس على البيع قبل انقضاء ms2044
~~مدة الإجارة فلهم ذلك ويبيعونها مستأجرة فإن اختلفوا قدم قول من طلب البيع
~~في الحال لأنه أحوط من التأخير.
# فإذا استوفى المستأجر سلم المشتري فإن اتفقوا على تأخير البيع حتى تنقضي
~~مدة الإجارة فلهم ذلك لأن الحق لا يخرج عنهم
# (فصل) ولو باع سلعة ثم أفلس قبل تقبيضها فالمشتري أحق بها من الغرماء
~~سواء كانت من المكيل والموزون أو لم تكن لأن المشتري قد ملكها وثبت ملكه
~~فيها فكان أحق بها كما لو قبضها، ولا فرق بين ما قبل قبض الثمن وبعده وإن
~~كان عليه سلم فوجد المسلم الثمن قائما فهو أحق به لأنه وجد عين ماله وإن لم
~~يجده فهو أسوة الغرماء لأنه لم يتعلق حقه بعين ماله ولا يثبت ملكه فيه
~~ويضرب مع الغرماء بالمسلم فيه لأنه الذي يستحقه دون الثمن.
# فان كان في المال جنس حقه أخذ منه بقدر ما يستحقه، وإن لم يكن فيه جنس
~~حقه عزل له قدر حقه فيشتري به المسلم فيه فيأخذه وليس له أن يأخذ المعزول
~~بعينه لئلا يكون بدلا عما في الذمة من المسلم فيه وذلك لا يجوز لقول النبي
~~عليه السلام " من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى غيره " فإن أمكن أن يشترى
~~بالمعزول أكثر مما قدر له لرخص المسلم فيه اشترى له بقدر حقه ورد الباقي
~~على الغرماء مثاله رجل أفلس وله دينار وعليه لرجل دينار ولآخر قفيز حنطة من
~~سلم قيمته دينار فإنه يقسم
PageV04P500
### || CHECK [ويستحب إظهار الحجر عليه والإشهاد عليه]
# دينار المفلس نصفين لصاحب السلم نصفه فإن رخصت الحنطة فصار قيمة القفيز
~~نصف دينار تبينا أن حقه مثل نصف حق صاحب الدينار فلا يستحق من دينار المفلس
~~إلا ثلثه يشتري له به ثلثا قفيز فيأخذه ويرد سدس الدينار على الغريم الآخر،
~~وإن غلا المسلم فيه فصار قيمة القفيز دينارين تبينا أنه يستحق مثلي ما
~~يستحقه صاحب الدينار فيكون له من دينار المفلس ثلثاه فيشتري له بالنصف
~~المعزول ويرجع على الغريم بسدس دينار يشتري له به أيضا لأن ms2045 المعزول ملك
~~للمفلس وإنما للغريم قدر حقه فإن زاد فللمفلس وإن نقص فعليه {مسألة} (ثم
~~بمن له عين مال يأخذها بالشروط المذكورة) وقد ذكرنا ذلك ثم يقسم الباقي بين
~~باقي الغرماء على قدر ديونهم لتساويهم في الاستحقاق فإن كانت ديونهم من جنس
~~الأثمان أخذوها، وإن كان فيهم من دينه من غير جنس الأثمان كالقرض لغير
~~الأثمان فرضي أن يأخذ عوض حقه من الأثمان جاز وإن امتنع وطلب جنس حقه اشترى
~~له بحصته من الثمن من جنس دينه، ولو أراد الغريم الأخذ من المال المجموع،
~~وقال المفلس لا أقضيك إلا
# من جنس دينك قدم قول المفلس لأن هذه معاوضة فلا تجوز إلا بتراضيهما
~~{مسألة} (فإن كان فيهم من له دين مؤجل لم يحل وعنه أنه يحل فيشاركهم) لا
~~يحل الدين المؤجل بفلس من هو عليه ذكره القاضي رواية واحدة، وحكى أبو
~~الخطاب فيه رواية أخرى انه يحل وهو قول مالك، وعن الشافعي كالمذهبين،
~~واحتجوا بأن الإفلاس يتعلق به الدين بالمال فأسقط الأجل كالموت.
# ولا أن الأجل حق للمفلس فلا يسقط بفلسه كسائر حقوقه ولأنه
PageV04P501
### || CHECK [وإن جنى شارك المجني عليه الغرماء وإن جنى عبده قدم المجني
~~عليه بثمنه]
### || CHECK [فإن تصرف في ذمته بشراء أو ضمان أو اقرار صح]
# لا يوجب حلول ماله فلا يوجب حلول ما عليه كالجنون والاغماء ولأنه دين
~~مؤجل على حي فلم يحل قبل أجله كغير المفلس، والأصل المقيس عليه ممنوع وإن
~~سلم فالفرق بينهما أن ذمته خربت بخلاف المفلس إذا ثبت هذا فإنه إذا حجر على
~~المفلس، فقال أصحابنا لا يشارك أصحاب الديون المؤجلة أصحاب الديون الحالة
~~ويبقى المؤجل في الذمة إلى وقت حلوله فإن لم يقسم الغرماء حتى حل الدين
~~شارك الغرماء كما لو تجدد على المفلس دين بجنايته فإن أدرك بعض المال بل
~~قسمته شاركهم فيه بجميع دينه، ويضرب مع باقي الغرماء ببقية ديونهم، وإن
~~قلنا يحل الدين فهو كأصحاب الديون الحالة سواء {مسألة} (من مات وعليه دين
~~مؤجل لم يحل إذا وثق الورثة ms2046 وعنه أنه يحل) اختلفت الرواية في حلول الدين
~~بالموت على من هو عليه فروي أنه لا يحل اختاره الخرقي بشرط أن يوثق الورثة
~~وهو قول ابن سيرين وعبيد الله بن الحسن وإسحاق وأبي عبيد، والرواية الأخرى
~~أنه يحل بالموت وبه قال الشعبي والنخعي وسوار ومالك والثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي لأنه لا يخلو إما أن يبقى في ذمة الميت أو الورثة أو يتعلق
~~بالمال، ولايجوز بقاؤه في ذمة الميت لخرابها وتعذر مطالبته بها ولا ذمة
~~الورثة لأنهم لم يلتزموها ولارضي صاحب الدين بذممهم وهي مختلفة متباينة،
~~ولا يجوز تعليقه على الأعيان وتأجيله لأنه ضرر بالميت وصاحب الدين ولا نفع
~~للورثة فيه.
# أما الميت فلأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الميت مرتهن بدينه حتى
~~يقضى عنه " وأما صاحبه فيتأخر حقه، وقد PageV04P502
~~تتلف العين فيسقط حقه، وأما الورثة فإنهم لا ينتفعون بالأعيان ولا يتصرفون
~~فيها، وإن حصلت لهم منفعة
# فلا يسقط حظ الميت وصاحب الدين لمنفعة لهم.
# ولنا ما ذكرنا في المفلس ولأن الموت ما جعل مبطلا للحقوق وإنما هو ميقات
~~للخلافة وعلامة على الوراثة، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " من ترك
~~حقا أو مالا فلورثته " وما ذكروه إثبات حكم بالمصلحة المرسلة لم يشهد لها
~~شاهد الشرع باعتبار، فعلى هذا يبقى الدين في ذمة الميت كما كان ويتعلق بعين
~~ماله كتعلق حقوق الغرماء بمال المفلس عند الحجر عليه فإن أحب الورثة التزام
~~أداء الدين ويتصرفون في المال لم يكن لهم ذلك إلا أن يرضى الغريم أو يوثقوا
~~الحق بضمين ملئ أو رهن يثق به لوفاء حقه فإنهم قد لا يكونون أملياء ولم يرض
~~بهم الغريم فيؤدي إلى فوات الحق، وذكر القاضي أن الحق ينتقل إلى ذمم الورثة
~~بموت موروثهم من غير أن يشترط التزامهم له فلا ينبغي أن يلزم الإنسان دين
~~لا يلتزمه ولم يتعاط سببه ولو لزمهم ذلك بموت موروثهم للزمهم وإن لم يخلف
~~وفاء، فإن قلنا الدين يحل بالموت فأحب الورثة القضاء من غير التركة فلهم
~~ذلك، وإن ms2047 اختاروا القضاء منها فلهم ذلك وإن امتنعوا من القضاء باع الحاكم
~~من التركة ما يقضي به الدين، وإن مات مفلس وله غرماء بعض ديونهم مؤجلة،
~~قلنا يحل المؤجل بالموت اقتسموا التركة على قدر ديونهم، وإن قلنا لا يحل
~~فأوثق الورثة لصاحب المؤجل اختص أصحاب الحال بالتركة، وإن امتنع الورثة من
~~التوثيق حل دينه وشارك أصحاب الحال لئلا يفضي إلى إسقاط دينه بالكلية (فصل)
~~وذكر بعض أصحابنا فيمن مات وعليه دين هل يمنع اليد نقل التركة إلى الورثة؟
PageV04P503
# روايتين (إحداهما) لا يمنعه للخبر المذكور ولأن تعلق الدين بالمال لا يزيل
~~الملك في العبد الجاني والرهن والمفلس فلم يمنع نقله فعلى هذا إن تصرف
~~الورثة في التركة ببيع أو غيره صح تصرفهم ولزمهم أداء الدين فإن تعذر وفاؤه
~~فسخ تصرفهم كما لو باع السيد عبده الجاني (والثانية) يمنع نقل التركة إليهم
~~لقول الله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) فجعل التركة للوارث بعد
~~الدين والوصية فلا يثبت لهم الملك قبلهما، فعلى هذا لا يصح تصرف الورثة
~~لأنهم تصرفوا في غير ملكهم إلا أن يأذن لهم الغرماء وإن تصرف الغرماء لم
~~يصح إلا بإذن الورثة
# {مسألة} (وإن ظهر له غريم بعد قسم ماله رجع على الغرماء بقسطه) وبهذا قال
~~الشافعي وحكي عن مالك وحكي عنه لا يحاصهم لأنه نقض لحكم الحاكم ولنا أنه
~~غريم يقاسمهم لو كان حاضرا، فإذا ظهر بعد ذلك قاسمهم كغريم الميت يظهر بعد
~~قسم ماله وليس قسم الحاكم ماله حكما إنما هو قسمه بان الخطأ فيها فأشبه
~~مالو قسم أرضا بين شركاء ثم ظهر شريك آخر وقسم الميراث ثم ظهر وارث سواه
~~(فصل) ولو أفلس وله دار مستأجرة فانهدمت بعد قبض المفلس الأجرة انفسخت
~~الإجارة فيما بقي من المدة وسقط من الأجرة بقدر ذلك ثم إن وجد عين ماله أخذ
~~منه بقدر ذلك، وإن لم يجده ضرب مع الغرماء بقدره وإن كان ذلك بعد قسم ماله
~~رجع على الغرماء بحصته لأن سبب وجوبه قبل الحجر ولذلك يشاركهم ms2048 إذا وجب قبل
~~القسمة، ولو باع سلعة وقبض ثمنها ثم أفلس فوجد بها المشتري عيبا فردها به
~~أو ردها بخيار أو اختلاف في الثمن ونحوه ووجد عين ماله أخذها لأن PageV04P504
~~البيع لما انفسخ زال ملك المفلس عن الثمن كزوال ملك المشتري عن المبيع، وإن
~~كان بعد تصرفه فيه شارك المشتري الغرماء.
# {مسألة} (وإن بقيت على المفلس بقية وله صنعة فهل يجبر على إيجار نفسه
~~لقضائها على روايتين) (إحداهما) لا يجبر وهو قول مالك والشافعي لقول الله
~~تعالى (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) ولما روى أبو سعيد أن رجلا أصيب
~~في ثمرة ابتاعها فكثر دينه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " تصدقوا عليه "
~~فتصدقوا عليه فلم يبلغ وفاء دينه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " خذوا ما
~~وجدتم وليس لكم إلا ذلك " رواه مسلم ولأنه تكسب للمال فلم يجبر عليه كقبول
~~الهبة والصدقة، وكما لا تجبر المرأة على التزويج لتأخذ المهر.
# (والثانية) يجبر على الكسب وهو قول عمر بن عبد العزيز وسوار والعنبري
~~واسحاق لما روي PageV04P505
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم باع سرقا في دينه وكان سرق دخل المدينة وذكر
~~أن وراءه مالا فداينه الناس
# فركبته ديون ولم يكن وراءه مال فسماه سرقا وباعه بخمسة أبعرة.
# رواه الدرا قطني بمعناه من رواية خلد بن مسلم الربحي إلا أن فيه كلاما
~~والحر لا يباع ثبت أنه باع منافعه، ولان المنافع، ولأن المنافع تجري مجرى
~~الأعيان في صحة العقد عليها وتحريم أخذ الزكاة وثبوت الغني بها فكذلك في
~~وفاء الدين منها، ولأن الإجارة عقد معاوضة فجاز إجباره عليه كبيع ماله،
~~ولأنها إجارة لما يملك إجارته فيجبر عليها لوفاء دينه كإجارة أم ولده.
# فإن قيل حديث سرق منسوخ لأن الحر لا يباع والبيع وقع على رقبته بدليل أن
~~في الحديث إن الغرماء قالوا لمشتريه ما تصنع به؟ قال اعتقه، قالوا: لسنا
~~بأزهد منك في إعتاقه فأعتقوه قلنا هذا اثبات فسخ بالاحتمال ولا يجوز، ولم
~~يثبت أن بيع الحر كان جائزا في ms2049 شريعتنا وحمل بيعه على بيع منافعه أسهل من
~~حمله على بيع رقبته المحرم، فإن حذف المضاف وإقامة المضاف إليه كثير في القرآن PageV04P506
~~وفي كلام العرب كقوله تعالى (وأشربوا في قلوبهم العجل واسأل القرية) وغير
~~ذلك، وكذلك قوله أعتقه أي من حقي عليه يدل على ذلك قوله فأعتقوه يعني
~~الغرماء وهم لا يملكون إلا الدين الذي عليه، وأما قوله تعالى (فنظرة إلى
~~ميسرة) فيمكن منع دخوله تحت عمومها لما ذكرنا من أنه في حكم الأغنياء في
~~حرمان الزكاة وسقوط نفقته عن قريبه ووجوب نفقة قريبه عليه، وحديثهم قضية
~~عين لا يثبت حكمها إلا في مثلها ولم يثبت أن لذلك الغريم كسا يفضل عن قدر نفقته.
# أما قبول الهدية والصدقة فمضرة تأباها قلوب ذوي المروءات لما فيها من المنة.
# فعلى هذا لا يجبر على الكسب إلا من كسبه يفضل عن نفقته ونفقة من تلزمه
~~نفقته لما تقدم.
# (فصل) ولا يجبر على قبول صدقة، ولا هدية، ولا وصية، ولا قرض، ولا المرأة
~~على التزويج ليأخذ مهرها لأن في ذلك ضررا للحوق المنة في الهدية والصدقة
~~والوصية والعوض في القرض وتملك الزوج للمرأة في النكاح وجوب حقوقه عليها،
~~ولو باع بشرط الخيار ثم أفلس فالخيار بحاله ولا يجبر على ما فيه الحظ من
~~الرد والإمضاء لأن الفلس يمنعه من إحداث عقد أما من امضائه وتنفيذ عقود فلا
~~(فصل) وإن جنى على المفلس جناية توجب المال ثبت وتعلقت حقوق الغرماء به ولا
~~يصح عفوه فإن كانت موجبة للقصاص فهو مخير بين القصاص والعفو ولا يجبر على
~~العفو على مال لأن ذلك يفوت
# القصاص الذي يجب لمصلحة الزحر، فإن اقتص لم يجب للغرماء شئ، وإن عفا على
~~مال ثبت وتعلق به حقوق الغرماء، وإن عفا مطلقا انبنى على الروايتين في موجب
~~العمد إن قلنا القصاص خاصة لم يثبت شئ، وإن قلنا أحد أمرين ثبتت الدية أو
~~تعلقت بها حقوق الغرماء، وإن عفا على غير مال وقلنا القصاص هو الواجب عينا
~~لم يثبت شئ، وإن قلنا أحد ms2050 الامرين يثبت الدية ولم يصح إسقاطه لأن عفوه عن
~~القصاص يثبت له الدية ولا يصح إسقاطها، وإن وهب هبة بشرط الثواب ثم أفلس
~~فبذل له الثواب لزمه قبوله ولم يكن له إسقاطه لأنه أخذه على سبيل العوض عن
~~الموهوب كالثمن في المبيع وليس له إسقاط شئ من ثمن مبيع أو أجرة إجارة
~~ولاقبض ردئ، ولاقبض المسلم فيه دون صفاته إلا بإذن غرمائه ومذهب الشافعي في
~~هذا الفصل على نحو ما ذكرنا PageV04P507
~~{مسألة} (ولا ينفك عنه الحجر إلا بحكم حاكم) لأنه ثبت بحكمه فلا يزول إلا
~~بحكمه كالمحجور عليه لسفه، وفيه وجه آخر أنه يزول بقسمة ماله لأنه حجر عليه
~~لأجله فإذا زال ملكه عنه زال سبب الحجر فزال الحجر كزوال حجر المجنون لزوال
~~جنونه والأول أولى وفارق الجنون فإنه يثبت بنفسه فزال بزواله بخلاف هذا
~~ولأن فراغ ماله يحتاج إلى معرفة وبحث فوقف ذلك على الحاكم بخلاف الجنون
~~(فصل) وإذا فك الحجر عنه فليس لأحد مطالبته وملازمته حتى يملك مالا، فإن
~~جاء الغرماء عقيب فك الحجر عنه فادعوا أن له مالا لم يقبل الا ببينة، فإن
~~جاءوا بعد مدة فادعوا أن في يده مالا أو ادعوا ذلك عقيب فك الحجر عنه
~~وبينوا سببه أحضره الحاكم وسأله، فإن أنكر فالقول قوله مع يمينه لأنه ما فك
~~الحجر عنه حتى لم يبق له شئ، وإن أقر وقال هو لفلان وأنا وكيله أو مضاربة
~~وكان المقر له حاضرا سأله الحاكم فإن صدقه فهو له ويستحلفه الحاكم لجواز أن
~~يكونا تواطآ على ذلك ليدفع المطالبة عن المفلس.
# وإن لم يصدقه عرفنا كذب المفلس فيصير كأنه أقر أن المال له فيعاد الحجر
~~عليه إن طلب الغرماء ذلك، فإن أقر لغائب أقر في يديه حتى يحضر الغائب ثم
~~يسأل كما حكمنا في الحاضر
# {مسألة} (ومتى فك عنه الحجر فلزمته ديون وظهر له مال فحجر عليه شارك
~~غرماء الحجر الأول غرماء الحجر الثاني) إلا أن الأولين يضربون ببقية ديونهم
~~والآخرين يضربون بجميعها، وبهذا قال الشافعي وقال مالك: ms2051 لايدخل غرماء الحجر
~~الأول على هؤلاء الذين تجددت حقوقهم حتى يستوفوا إلا أن يكون له فائدة من
~~ميراث أو يجني عليه جناية فيتحاص الغرماء فيه.
# ولنا أنهم تساووا في ثبوت حقوقهم في ذمته فتساووا في الاستحقاق كالذين
~~ثبتت حقوقهم في حجر واحد وكتساويهم في الميراث وأرش الجناية، ولأن كسبه مال
~~له فتساووا فيه كالميراث {مسألة} (وإن كان للمفلس حق له به شاهد فأبى أن
~~يحلف معه لم يكن لغرمائه أن يحلفوا) المفلس في الدعوى كغيره فإذا ادعى حقه
~~له به شاهد عدل وحلف مع شاهده ثبت المال وتعلقت به حقوق الغرماء وإن امتنع
~~لم يجبر لأنا لا نعلم صدق الشاهد، ولو ثبت الحق بشهادته لم يحتج إلى يمين معه PageV04P508
~~فلا نجبره على مالا نعلم صدقه كغيره فان قال الغرماء نحن نحلف مع الشاهد لم
~~يكن لهم ذلك وبهذا قال الشافعي في الجديد، وقال في القديم يحلفون معه لأن
~~حقوقهم تعلقت بالمال فكان لهم أن يحلفوا كالورثة يحلفون على مال موروثهم،
~~ولنا أنهم يثبتون ملكا لغيرهم لتتعلق حقوقهم به بعد ثبوته فلم يجز لهم ذلك
~~كالمرأة تحلف لإثبات ملك زوجها لتتعلق نفقتها به وكالورثة قبل موت موروثهم
~~وفارق ما بعد الموت فإن المال انتقل إليهم فهم يثبتون بأيمانهم ملكا لا نفسهم.
# {فصل} قال رحمه الله (الحكم الرابع انقطاع المطالبة عن المفلس فمن أقرضه
~~شيئا أو باعه إياه لم يملك مطالبته حتى يفك الحجر عنه) إذا تصرف المحجور
~~عليه في ذمته بشراء أو افتراض صح لأنه أهل للتصرف والحجر إنما تعلق بماله
~~وقد ذكرناه وليس للبائع ولا للمقرض مطالبته في حال الحج لأن حق الغرماء
~~تعلق بعين ماله الموجود حال الحجر وبما يحدث له من المال فقدموا على غيرهم
~~ممن لم يتعلق حقه بعين المال كتقديم حق المرتهن بثمن الرهن، وتقديم حق
~~المجني عليه بثمن العبد الجاني فلا يشارك أصحاب
# هذه الديون الغرماء لما ذكرنا، ولأن من علم منهم بفلسه فقد رضي بذلك ومن
~~لم يعلم فهو مفرط ويتبعونه بعد فك الحجر ms2052 عنه كما لو أقر لإنسان بمال بعد
~~الحجر عليه وفي إقراره خلاف ذكرناه فيما مضى فإن وجد البائع والمقرض أعيان
~~أموالهما فهل لهم الرجوع فيها؟ على وجهين (أحدهما) لهما ذلك للخبر
~~(والثاني) لافسخ لهما لأنهما دخلا على بصيرة بخراب الذمة فأشبه من اشترى
~~معيبا يعلم عيبه وقد ذكرنا ذلك {فصل} قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثاني
~~المحجور عليه لحظه وهو الصبي والمجنون والسفيه) الحجر على هؤلاء الثلاثة
~~حجر عام لأنهم يمنعون التصرف في أموالهم وذممهم والأصل في الحجر عليهم قول
~~الله تعالى (ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياما) (وابتلوا
~~اليتامى) الآية قال سعيد بن جبير وعكرمة: هو مال اليتيم عندك لا تؤته إياه
~~وانفق عليه وإنما أضاف الأموال إلى الأولياء وهي لغيرهم لأنهم قوامها،
~~ومدبروها، وقوله (وابتلوا اليتامى) اختبروهم في حفظهم لاموالهم {مسألة}
~~(فلا يصح تصرفهم قبل الإذن) لأن تصحيح تصرفهم يفضي إلى ضياع أموالهم وفيه
~~ضرر عليهم {مسألة} (ومن دفع إليهم ماله ببيع أو قرض رجع فيه ما كان باقيا)
~~لأنه عين ماله وتصرفهم فاسد فإن أتلفه واحد منهم فهو من ضمان مالكه، وكذلك إن تلف PageV04P509
~~في يده لأنه سلطه عليه برضاه وسواء علم بالحجر على السفيه أو لم يعلم لأنه
~~إن علم فقد فرط وإن لم يعلم فهو مفرط أيضا إذ كان في مظنة الشهرة هذا إذا
~~كان صاحبه قد سلطه عليه، فأما إن حصل في يده باختيار صاحبه من غير تسليط
~~كالوديعة والعارية فاختار القاضي أنه يلزمه الضمان إن أتلفه أو تلف بتفريطه
~~إن كان سفيها لأنه أتلفه بغير اختيار صاحبه فأشبه مالو كان القبض بغير
~~اختياره، ويحتمل أن لا يضمن لأنه عرضها لا تلافه وسلطه عليها فأشبه المبيع
~~أما ما أخذه بغير اختيار المالك كالغصب والجناية فعليه ضمانه لأنه لا تفريط
~~من المالك وكذلك الحكم في الصبي والمجنون فإن أودع عند الصبي والمجنون أو
~~أعارهما فلا ضمان عليهما فيما تلف بتفريطهما لأنهما ليسا من أهل الحفظ، وإن
~~أتلفاه ففيه وجهان نذكرهما في الوديعة ms2053 {مسألة} (ومتى عقل المجنون وبلغ
~~الصبي ورشدا انفك الحجر عنهما بغير حكم حاكم ودفع
# إليهما ما لهما ولا ينفك قبل ذلك بحال) إذا عقل المجنون ورشد انفك الحجر
~~عنه ولايحتاج إلى حكم حاكم بغير خلاف وكذلك الصبي إذا بلغ ورشد وهذا مذهب
~~الشافعي، وقال مالك لا يزول إلا بحكم حاكم وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأنه
~~موضع اجتهاد ونظر فإنه يحتاج في معرفة البلوغ والرشد إلى اجتهاد فيوقف ذلك
~~على حكم حاكم كزوال الحجر عن السفيه.
# ولنا قوله تعالى (فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) أمر بدفع
~~أموالهم إليهم عند البلوغ وإيناس الرشد فاشتراط حكم الحاكم زيادة تمنع
~~الدفع عند وجود ذلك حتى يحكم الحاكم وهذا مخالف لظاهر النص، ولأنه حجر ثبت
~~بغير حكم الحاكم فيزول بغير حكمه كالحجر على المجنون ولأن الحجر عليه إنما
~~كان لعجزه عن التصرف في ماله على وجه المصلحة حفظا لماله عليه فمتى بلغ
~~ورشد زال الحجر لزوال سببه، السفيه لنا فيه منع، فعلى هذا الحجر منقسم إلى
~~ثلاثة أقسام: قسم يزول بغير حكم الحاكم وهو الحجر للجنون، وقسم لا يزول إلا
~~بحكم حاكم وهو الحجر للسفه، وقسم فيه الخلاف وهو الحجر على الصبي PageV04P510
~~(فصل) ومتى انفك الحجر عنهما دفع إليهما مالهما لقول الله تعالى (فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) فقال ابن المنذر اتفقوا على ذلك ولأن
~~منعه من التصرف إنما كان لعجزه عن التصرف حفظا لماله فإذا صار أهلا للتصرف
~~زال الحجر لزوال سببه (فصل) ولا ينفك عنه الحجر ولا يدفع إليه ماله قبل
~~البلوغ والرشد، ولو صار شيخا وهو قول الأكثرين قال إبن المنذر أكثر علماء
~~الأمصار من أهل العراق والحجاز والشام ومصر يرون الحجر على كل مضيع لماله
~~صغيرا كان أو كبيرا وبه قال القاسم بن محمد ومالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد
~~وروى الجوزجاني في كتابه قال: كان القاسم بن محمد يلي أمر شيخ من قريش ذي
~~أهل ومال فلا يجوز له أمر في ماله دونه لضعف عقله قال ms2054 ابن إسحاق رأيته شيخا
~~يخضب وقد جاء إلى القاسم بن محمد فقال يا أبا محمد ادفع إلي مالي فإنه لا
~~يولي على مثلي فقال.
# إنك فاسد فقال امرأته طالق البتة وكل مملوك له حر إن لم تدفع إلي مالي،
~~فقال القاسم بن محمد وما يحل لنا أن ندفع إليك مالك على حالك هذه فبعث إلى
~~امرأته وقال: هي حرة مسلمة وما كنت لأحبسها عليك وقد فهت بطلاقها فأرسل إليها
# فأخبرها ذلك وقال أما رقيقك فلا عتق لك ولا كرامة فحبس رقيقه.
# وقال ابن إسحاق ما كان يعاب على الرجل إلا سفهه وقال أبو حنيفة لا يدفع
~~ماله إليه قبل خمس وعشرين سنة، وإن تصرف نفذ تصرفه فإذا بلغ خمسا وعشرين
~~سنة فك الحجر عنه ودفع إليه ماله لقول الله تعالى (ولا تقربوا مال اليتيم
~~إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده) وهذا قد بلغ أشده ويصلح أن يكون جدا
~~ولأنه حر بالغ عاقل مكلف فلا يحجر عليه كالرشيد ولنا قول الله تعالى (ولا
~~تؤتوا السفهاء أموالكم) أي أموالهم وقوله تعالى (وابتلوا اليتامى حتى إذا
~~بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) علق الدفع على
~~شرطين والحكم المعلق على شرطين لا يثبت بدونهما وقال تعالى (فإن كان الذي
~~عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل)
~~فأثبت الولاية على السفيه ولأنه مبذر فلم يجز دفع ماله إليه كمن له دون
~~ذلك، وأما الآية التي احتجوا بها فإنما تدل بدليل خطابها وهو لا يقول به ثم
~~هي مخصصة فيما قبل PageV04P511
~~خمس وعشرين بالإجماع لعلة السفه وهو موجود بعد خمس وعشرين فيجب أن يخص به
~~أيضا كما أنها لما خصصت في حق المجنون لجنونه فيما قبل خمس وعشرين خصصت
~~بعدها، وما ذكرنا من المنطوق أولى مما يستدل به من المفهوم المخصص وقوله
~~أنه صار يصلح جدا لا معنى تحته يقتضي الحكم ولا له أصل يشهد له في الشرع
~~فهو اثباب للحكم بالتحكم ثم هو متصور ms2055 ممن هو دون هذا السن فإن المرأة تكون
~~جدة لاحدى وعشرين سنة وقياسهم منتقض بمن له دون خمس وعشرين سنة فما أوجب
~~الحجر قبلها يوجبه بعدها، إذا ثبت هذا فإنه لا يصح تصرفه ولا إقراره، وقال
~~أبو حنيفة يصح بيعه وإقراره لأن البالغ عنده لا يحجر عليه وإنما لم يسلم
~~إليه للآية ولنا أنه لا يدفع إليه ماله لعدم رشده فلم يصح تصرفه وإقراره
~~كالصبي والمجنون ولأنه إذا نفذ تصرفه وإقراره تلف ماله ولم يفد منعه من
~~ماله شيئا ولأن تصرفه لو كان نافذا لسلم إليه ماله كالرشيد فإنه إنما منع
~~ماله حفظا له فإذا لم يحفظ بالمنع وجب تسليمه إليه بحكم الاصل {مسألة}
~~(والبلوغ يحصل بالاحتلام وبلوغ خمس عشرة سنة ونبات الشعر الخشن حول القبل،
# وتزيد الجارية بالحيض والحمل) يثبت البلوغ في حق الجارية والغلام بأحد
~~الأشياء الثلاثة المذكورة وهي: خروج المني من القبل وهو الماء الدافق الذي
~~يخلق منه الولد كيفما خرج في يقظة أو منام بجماع أو احتلام أو غير ذلك يحصل
~~به البلوغ لا نعلم فيه خلافا لقول الله تعالى (وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم
~~فليستأذنوا) وقوله (والذين لم يبلغو الحلم منكم) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حيت يحتلم " رواه أبو داود، وقال ابن
~~المنذر اجمعوا على أن الفرائض والأحكام تجب على المحتلم العاقل، وعلى
~~المرأة بظهور الحيض منها (الثاني) السن وهو بلوغ خمس عشرة سنة في حق الغلام
~~والجارية وبهذا قال الأوزاعي والشافعي وأبو يوسف ومحمد، وقال داود لأحد
~~للبلوغ من السن لقوله عليه السلام " رفع القلم عن
PageV04P512
### || CHECK [ولم يتعلق بها حق من شفعة أو جناية أو رهن]
# ثلاث عن الصبي حتى يحتلم " واثبات البلوغ لغيره يخالف الخبر وهذا قول
~~مالك، وقال أصحابه سبع عشرة أو ثماني عشرة، وعن أبي حنيفة في الغلام
~~روايتان (إحداهما) سبع عشرة (والثاني) ثماني عشرة والجارية سبع عشرة بكل
~~حال لأن الحد لا يثبت إلا بتوقيف أو اتفاق ولا توقيف فيما دون ms2056 هذا ولا اتفاق.
# ولنا أن ابن عمر قال عرضت على النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابن أربع
~~عشرة فلم يجزني في القتال وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني متفق عليه،
~~وفي لفظ عرضت عليه يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فردني ولم يرني بلغت وعرضت
~~عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة فأجازني فأخبر بهذا عمر بن عبد العزيز
~~فكتب إلى عماله أن لا تفرضوا إلا لمن بلغ خمس عشرة رواه الشافعي في مسنده
~~والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولأن السن معنى يحصل به البلوغ يشترك فيه
~~الجارية والغلام فاستويا فيه كالإنزال وما احتج به مالك وداود لايمنع اثبات
~~البلوغ بغير الاحتلام إذا ثبت بالدليل ولهذا كان انبات الشعر علما عليه
~~(الثالث) نبات الشعر الخشن حول ذكر الرجل وفرج المرأة، فأما الزغب الضعيف
~~فلا اعتبار به فإنه يثبت في حق الصغير وبهذا قال مالك والشافعي في قول وقال
~~في الآخر هو بلوغ في حق المشركين وهل هو بلوغ في حق المسلمين؟ فيه قولان،
~~وقال أبو حنيفة لااعتبار به لأنه نبات شعر أشبه سائر شعر البدن
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لما حكم سعد بن معاذ في بني قريظة حكم
~~بأن يقتل مقاتلتهم ويسبى ذراريهم فأمر بأن يكشف عن مؤتزريهم فمن أنبت فهو
~~من المقاتلة ومن لم ينبت الحقوه بالذرية.
# قال عطية القرظي عرضت علي رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم قريظة فشكوا
~~في فأمر النبي صلى الله عليه وسلم إن ينظر إلي هل أنبت بعد؟
PageV04P513
# فنظروا إلي فلم يجدوني أنبت بعد فالحقني بالذرية.
# متفق على معناه، وكتب عمر رضي الله عنه إلى عامله أن لا تأخذ الجزية إلا
~~ممن جرت عليه المواسي، وروى محمد بن يحيى بن حبان أن غلاما من الأنصار شبب
~~بامرأة في شعره فرفع إلى عمر فلم يجده أنبت فقال.
# لو أنبت لحددتك، ولأنه خارج يلازمه البلوغ غالبا يستوي فيه الذكر والأنثى
~~فكان علما على البلوغ كالاحتلام، ولأن الخارج ضربان متصل ومنفصل، ms2057 فلما كان
~~من المنفصل ما يثبت به البلوغ كذلك المتصل وما كان بلوغا في حق المشرك كان
~~بلوغا في حق المسلم كالاحتلام والسن {فصل} والحيض علم على البلوغ في حق
~~الجارية لا نعلم فيه خلافا، وقد دل ذلك عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار " رواه الترمذي وقال حديث حسن، وكذلك
~~الحمل يحصل به البلوغ لأن الله تعالى أجرى العادة أن الولد إنما يخلق من
~~ماء الرجل وماء المرأة، قال الله تعالى (فلينظر الإنسان مم خلق، خلق من ماء
~~دافق يخرج من بين الصلب والترائب) وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك في
~~الأحاديث، فعلى هذا يحكم ببلوغها في الوقت الذي حملت فيه (فصل) إذا وجد
~~خروج المني من الخنثى المشكل فهو علم على بلوغه وكونه رجلا، وإن خرج من
~~فرجه أو حاض كان علما على بلوغه وكونه امرأة.
# وقال القاضي: ليس واحد منهما علما على البلوغ فإن اجتمعا فقد بلغ وهو
~~مذهب الشافعي لجواز أن يكون الفرج الذي خرج ذلك منه خلقة زائدة.
# ولنا أن خروج البول من أحد الفرجين دليل على ذكوريته أو أنوثيته فخروج
~~المني والحيض أولى PageV04P514
~~وإذا ثبت كونه رجلا خرج المني من ذكره، أو امرأة خرج الحيض من فرجها لزم
~~وجود البلوغ، ولأن خروج مني الرجل من المرأة أو الحيض من الرجل مستحيل فكان
~~دليلا على التعيين، وإذا ثبت
# التعيين لزم كونه دليلا على البلوغ كما لو تعين قبل خروجه، ولأنهم سلموا
~~أن خروجهما معا دليل عليه فخروج أحدهما منفردا أولى لأن خروجهما معا يقتضي
~~تعارضهما وإسقاط دلالتهما إذ لا يتصور أن يجتمع حيض صحيح ومني رجل فلزم أن
~~يكون أحدهما فضلة خارجه من غير محلها، وليس أحدهما أولى بذلك من الآخر
~~فتبطل دلالتهما كالبينتين إذا تعارضتا وكالبول إذا خرج من المخرجين جميعا
~~بخلاف ما إذا وجد أحدهما منفردا فإن الله تعالى أجرى العادة بأن الحيض يخرج
~~من فرج المرأة عند بلوغها ومني الرجل يخرج من ذكره عند ms2058 بلوغه، فإذا وجد ذلك
~~من غير معارض وجب أن يثبت حكمه ويقضي بثبوت دلالته كالحكم بكونه رجلا بخروج
~~البول من ذكره وبكونه أنثى بخروجه من فرجها والحكم للغلام بالبلوغ بخروج
~~المني من ذكره وللجارية بخروج الحيض من فرجها، فعلى هذا إذا خرجا جميعا لم
~~يثبت كونه رجلا ولا امرأة، وهل يثبت البلوغ بذلك؟ فيه وجهان (أحدهما) يثبت
~~وهو اختيار القاضي ومذهب الشافعي لأنه إن كان رجلا فقد خرج المني من ذكره،
~~وإن كان أنثى فقد حاضت (والثاني) لا يثبت لأن هذا يجوز أن لا يكون حيضا ولا
~~منيا فلا يكون فيه دلالة وقد دل على ذلك تعارضهما فانتفت دلالتهما على
~~البلوغ كانتفاء دلالتهما على الذكورية والأنوثية {مسألة} (والرشد الصلاح في
~~المال) وهذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأبو حنيفة، وقال الحسن والشافعي
~~وابن المنذر.
# الرشد الصلاح في الدين والمال لأن الفاسق غير رشيد، ولأن افساد دينه يمنع
~~الثقة به في حفظ
PageV04P515
### || CHECK [ولم تزد زيادة متصلة كالسمن وتعلم صنعة]
# ماله كما يمنع قبول قوله وثبوت الولاية على غيره وإن لم يعرف منه كذب ولا تبذير.
# ولنا قول الله تعالى (فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) قال
~~ابن عباس: يعني صلاحا في أموالهم، وقال مجاهد إذا كان عاقلا، ولأن هذا
~~اثبات في نكره ومن كان مصلحا لما له فقد وجد منه رشد، ولأن العدالة لا
~~تعتبر في الرشد في الدوام فلا تعتبر في الابتداء كالزهد في الدنيا، ولأن
~~هذا مصلح لما له فأشبه العدل يحققه أن الحجر عليه إنما كان لحفظ ماله عليه
~~والمؤثر فيه ما أثر في تضييع المال أو حفظه قولهم ان الفاسق غير رشيد قلنا
~~هو غير رشيد في دينه، أما في ماله وحفظه فهو رشيد ثم هو منتقض
# بالكافر فإنه غير رشيد في دينه ولا يحجر عليه لذلك، ولا يلزم من منع قبول
~~القول منه دفع ماله إليه، فإن من عرف بكثرة الغلط والنسيان أو من يأكل في
~~السوق ويمد رجليه في مجمع الناس لا ms2059 تقبل شهادتهم وتدفع أموالهم إليهم
~~{مسألة} (ولا يدفع ماله إليه حتى يختبر) لأنه إنما يعرف رشده باختياره لقول
~~الله تعالى (وابتلوا اليتامى) أي اختبروهم واختباره بتفويض التصرفات التي
~~يتصرف فيها أمثاله إليه، فإن كان من أولاد التجار فوض إليه البيع والشراء،
~~فإذا تكرر منه فلم يغبن ولم يضيع ما في يديه فهو رشيد، وإن كان من أولاد
~~الدهاقين والكبراء الذين يصان أمثالهم عن الأسواق دفعت إليه نفقة مدة
~~لينفقها في مصالحة فإن صرفها في مصارفها ومواقعها واستوفى على وكيله فيما
~~وكله واستقصى عليه دل على رشده، والمرأة يفوض إليها ما يفوض إلى ربة البيت
~~من استئجار الغزالات وتوكيلها في شراء الكتان وأشباه ذلك، فإن وجدت ضابطة
~~لما في يديها مستوفية من وكيلها فهي رشيدة
PageV04P516
### || CHECK [فأما الزيادة المنفصلة والنقص بهزال أو نسيان صنعة فلا يمنع
~~الرجوع والزيادة للمفلس وعنه للبائع]
# {مسألة} (وأن يحفظ ما في يده عن صرفه فيما لا فائدة فيه) كالغناء والقمار
~~وشراء المحرمات، وشراء آلات اللهو والخمر وأن يتوصل به إلى الفساد فهذا غير
~~رشيد لأنه تبذير لماله وتضييعه فيما لا فائدة فيه، فإن كان فسقه بالكذب
~~والتهاون بالصلاة مع حفظه لماله لم يمنع ذلك من دفع ماله إليه لما ذكرنا
~~{مسألة} (وعنه لا يدفع إلى الجارية مالها بعد رشدها حتى تتزوج وتلد أو تقيم
~~في بيت الزوج سنة) المشهور في المذهب أن الجارية إذا بلغت ورشدت دفع إليها
~~مالها كالغلام وزال الحجر عنها وإن لم تتزوج وهذا قول عطاء والثوري وأبي
~~حنيفة والشافعي وأبي ثور وابن المنذر، ونقل أبو طالب عن أحمد أن الجارية لا
~~يدفع إليها مالها حتى تتزوج وتلد أو تقيم سنة في بيت الزوج، روى ذلك عن عمر
~~وبه قال شريح والشبعي واسحاق لما روي عن شريح أنه قال.
# عهد إلى عمر بن الخطاب أن لا أجيز لجارية عطية حتى تحول في بيت زوجها
~~حولا أو تلد.
# رواه سعيد في سننه ولا يعرف له مخالف فصار إجماعا، وقال مالك لا يدفع
~~إليها مالها ms2060 حتى تتزوج ويدخل عليها زوجها لأن كل حالة جاز للأب
# تزويجها من غير إذنها لم ينفك عنها الحجر كالصغيرة ولنا عموم قول الله
~~تعالى (وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح، فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا
~~إليهم أموالهم) ولأنها يتيم بلغ وأنس منه الرشد فيدفع إليه ماله كالرجل،
~~ولأنها بالغة رشيدة فجاز لها التصرف في مالها كالتي دخل بها الزوج، وحديث
~~عمر إن صح فلم نعلم انتشاره في الصحابة فلا يترك به الكتاب والقياس، وعلى
~~أن حديث عمر مختص بمنع العطية فلا يلزم منه المنع من تسليم مالها إليها
~~ومنعها من سائر التصرفات ومالك لم يعلم به وإنما اعتمد على إجبار الأب لها
~~على النكاح ولنا أن نمنعه وإن سلمناه فإنما أجبرها على النكاح لأن اختبارها
~~للنكاح ومصالحة لا يعلم إلا بمباشرته PageV04P517
~~والبيع والشراء والمعاملات ممكنة قبل النكاح، وعلى هذه الرواية إذا لم
~~تتزوج أصلا احتمل أن يدوم الحجر عليها عملا بعموم حديث عمر ولأنه لم يوجد
~~شرط دفع مالها إليها فلم يجز دفعه إليها كما لو لم ترشد وقال القاضي عندي
~~أنه يدفع إليها مالها إذا عنست وبرزت للرجال يعني كبرت {مسألة} (وقت
~~الاختبار قبل البلوغ في إحدى الروايتين) وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~لأن الله تعالى قال (وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منها
~~رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) فظاهر الآية أن ابتلاءهم قبل البلوغ لوجهين
~~(أحدهما) أنه سماهم يتامى وإنما يكونون يتامى قبل البلوغ (الثاني) أنه مد
~~اختبارهم إلى البلوغ بلفظة حتى فيدل على أن الاختبار قبله، ولأن تأخير
~~الاختبار إلى البلوغ مؤد إلى الحجر على البالغ الرشيد لأن الحجر يمتد إلى
~~أن يختبر ويعلم رشده واختباره قبل البلوغ يمنع ذلك فكان أولى، لكن لا يختبر
~~إلا المراهق المميز الذي يعرف البيع والشراء والمصلحة من المفسدة، وإذا أذن
~~له وليه فتصرفه على ما نذكره، وعنه ان اختباره بعد البلوغ أومأ إليه أحمد
~~لأن تصرفه قبل ذلك تصرف ممن لم يوجد فيه مظنة العقل ولأصحاب الشافعي نحو
~~هذا ms2061 الوجه {فصل} قال رضي الله عنه (ولا تثبت الولاية على الصبي والمجنون
~~إلا للأب) لأنها ولاية على الصغير فقدم فيها الأب كولاية النكاح ثم وصيته
~~بعده لأنه نائبه أشبه وكيله في الحياة ثم للحاكم لأن الولاية
# انقطعت من جهة القرابة فتثبت للحاكم كولاية النكاح ومذهب أبي حنيفة
~~والشافعي أن الجد يقوم مقام الأب في الولاية لأنه أب ولنا أن الجد لا يدلي
~~بنفسه وإنما يدلي بالأب الأدنى فلم يل مال الصغير كالأخ ولأن الأب يسقط
~~الاخوة بخلاف الجد وترث الأم معه ثلث الباقي في زوج وأم وأب وزوجة وأم أب
~~بخلاف الجد فلا PageV04P518
~~يصح قياسه عليه فأما من سواهم فلا يثبت لهم ولاية لأن المال محل الجناية
~~ومن سواهم قاصر النفقة غير مأمون على المال فلم يله كالأجنبي، ومن شرط ثبوت
~~الولاية على المال العدالة بغير خلاف لأن في تفويضها إلى الفاسق تضييعا
~~للمال فلم يجز كتفويضها إلى السفية، وكذلك الحكم في السفيه إذا حجر عليه
~~صغيرا واستدام الحجر عليه بعد البلوغ {مسألة} (وليس لوليهما التصرف في
~~مالهما إلا على وجه الحظ لهما وما لاحظ فيه ليس له التصرف به كالعتق والهبة
~~والتبرعات والمحاباة) لقول الله سبحانه وتعالى (ولا تقربوا مال اليتيم إلا
~~بالتي هي أحسن) وقوله عليه الصلاة والسلام " لاضرر ولا ضرار " رواه الإمام
~~أحمد وهذا فيه اضرار فإن فعل شيئا من ذلك أو زاد على النفقة عليهما أو على
~~من تلزمهما مؤنته بالمعروف ضمن لانه مفرط فضمن كتصرفه في مال غيرهما
~~{مسألة} (ولايجوز أن يشتري من مالهما شيئا لنفسه ولا يبيعهما إلا الأب لأنه
~~غير متهم عليه لكمال شفقته) وبه قال أبو حنيفة ومالك والاوزاعي والشافعي
~~وزادوا الجد وقال زفر لا يجوز لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد ولايجوز أن
~~يتعلق به حكمان متضادان، ولنا أن هذا يلي بنفسه فجاز أن يتولى طرفي العقد
~~كالسيد يزوج عبده أمته ولا نسلم ما ذكره من تعلق حقوق العقد بالعاقد، فأما
~~الجد فلا ولاية له على ما ذكرناه فهو كالأجنبي ولأن التهمة ms2062 بين الأب وولده
~~منتفية إذ من طبعه الشفقة عليه والميل إليه وترك حظ نفسه لحظه، وبهذا فارق
~~الوصي والحكم وأمينه، فأما الحاكم والوصي فلا يجوز لهما ذلك لأنهما متهمان
~~في طلب الحظ لانفسهما فلم يجز ذلك لهما بخلاف الأب
# {مسألة} (ولوليهما مكاتبة رقيقهما وعتقه على مال)
PageV04P519
### || CHECK [وإن صبغ الثوب أو قصره لم يمنع الرجوع والزيادة للمفلس]
# إذا كان الحظ فيه مثل أن تكون قيمته ألفا فكاتبه بألفين أو يعتقه بهما
~~فإن لم يكن فيها حظ لم يصح، وقال مالك وأبو حنيفة لا يجوز إعتاقه لأن
~~الإعتاق بمال تعليق له على شرط فلم يملكه ولي اليتيم كالتعليق على دخول
~~الدار، وقال الشافعي لا يجوز كتابته ولا إعتاقه لأن المقصود منهما العتق
~~دون المعاوضة فلم يجز كالإعتاق بغير عوض ولنا أنها معاوضة لليتيم فيها حظ
~~فملكها وليه كبيعة ولا عبرة بنفع العبد ولا يضره كونه تعليقا فإنه إذا حصل
~~لليتيم حظ لم يضره نفع غيره ولا كون العتق حصل بالتعليق وفارق ما قاسوا
~~عليه فإنه لا نفع فيه لعدم الحظ وانتفاء المقتضي لا لما ذكروه ولو قدر أن
~~يكون في العتق بغير مال نفع كان نادرا وإن كان العتق على مال بقدر قيمته أو
~~أقل لم يجز لعدم الحظ فيه، وقال أبو بكر يتوجه جواز العتق بغير عوض للحظ
~~فيه مثل أن تكون له جارية وابنتها يساويان مائة مجتمعتين ولو أفردت إحداهما
~~ساوت مائتين ولا يمكن إفرادها بالبيع فيعتق الأخرى لتكثر قيمة الباقية
~~فتصير ضعف قيمتيهما {مسألة} (وله تزويج إمائهما) إذا وجب تزويجهن بأن يطلبن
~~ذلك أو يرى المصلحة فيه لأنه ولي عليهن وقائم مقام ما لكهن فكان له تزوجيهن
~~كالمالك.
# {مسألة} (وله السفر بمالهما للتجارة فيه والمضاربة بمال اليتيم والمجنون
~~وله أن يدفعه مضاربة بجزء من الربح) أبا كان أو وصيا أو حاكما أو أمين حاكم
~~وهو أولى من تركه، وممن رأى ذلك ابن عمر والنخعي والحسن بن صالح ومالك
~~والشافعي وأبو ثور ويروى إباحة التجارة به عن عمر وعائشة ms2063 والضحاك ولا نعلم
~~احدا كرهه الا الحسن ولعله أراد اجتناب المخاطرة به ورأى خزنه أحفظ له وهو
~~قول الجمهور لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " من ولي يتيما له مال PageV04P520
~~فليتجر له ولا يتركه حتى تأكله الصدقة " وروي موقوفا على عمر وهو أصح من
~~المرفوع ولأن
# ذلك أحفظ للمولي عليه لتكون نفقته من فاضله وربحه كما يفعله البالغون في
~~أموالهم إلا أنه لا يتجر إلا في المواضع الآمنة ولا يدفعه إلا إلى الأمناء
~~ولا يغرر به، وقد روي عن عائشة أنها أبضعت مال محمد بن أبي بكر في البحر
~~فيحتمل أنه كان في موضع مأمون قريب من الساحل، ويحتمل أنها جعلت ضمانه
~~عليها ان هلك {مسألة} (والربح كله لليتيم) يعني إذا اتجر بنفسه وأجاز الحسن
~~بن صالح واسحاق أن يأخذ الوصي مضاربة لنفسه لأنه جاز له أن يدفعه بذلك فجاز
~~أن يأخذه بذلك له، ويتخرج لنا مثل ذلك كما قلنا في الشريك إذا فعل بنفسه ما
~~يجوز له الإجارة عليه فإنه يستحق الأجرة في أحد الوجهين كذلك هذا وبه قال
~~أبو حنيفة، والصحيح ما قلناه لأن الربح نماء مال اليتيم فلا يستحقه غيره
~~إلا بعقد ولا يجوز أن يعقد الولي المضاربة لنفسه {مسألة} (فأما إن دفعه إلى
~~غيره فللمضارب ما جعل له الولي) ووافقه عليه في قولهم جميعا لأن الوصي نائب
~~عن اليتيم فيما فيه مصلحته، وهذا فيه مصلحته فأشبه تصرف المالك في ماله.
# (فصل) وله ابضاع ماله وهو دفعه إلى من يتجر به والربح كله لليتيم لأنه
~~إذا جاز دفعه بجزء من ربحه فدفعه إلى من يوفر الربح أولى {مسألة} (ويجوز له
~~بيعه نساء إذا كان له الحظ في ذلك) فإنه قد يكون أكثر ثمنا وأنفع لكن يحتاط
~~على الثمن بأن يأخذ به رهنا أو كفيلا موثوقا يتحفظ الثمن به {مسألة} (وله
~~قرضه برهن) PageV04P521
~~إذا لم يكن في قرض مال اليتيم حظ له لم يجز، وإن كان في قرضه ms2064 حظ لليتيم جاز.
# قال أحمد لا تقرض مال اليتيم لأحد تريد مكافأته ومودته.
# ويقرض على النظر والشفقة كما صنع ابن عمر وقيل لأحمد ابن عمر اقترض مال
~~اليتيم قال: انما استقرض نظرا لليتيم واحتياطا إن أصابه شئ غرمه.
# قال القاضي
# ومعنى الحظ أن يكون للصبي مال في بلد فيريد نقله الى بلد آخر فيقرضه من
~~رجل في ذلك البلد ليقضيه بدله في بلده يقصد بذلك حفظه من الغرر في نقله أو
~~يخاف عليه الهلاك من نهب أو غرق أو غيرهما أو يكون مما يتلف بتطاول مدته،
~~أو حديثه خير من قديمه كالحنطة ونحوها فيقرضه خوفا من السوس أو تنقص قيمته،
~~وأشباه هذا فيجوز القرض لأن لليتيم فيه حظا فجاز كالتجارة به، وإن لم يكن
~~فيه حظ لم يجز لأنه تبرع بمال اليتيم فلم يجز كهبته، وإن أراد الولي السفر
~~لم يكن له المسافرة بماله، فإن أراد أن يودع مال اليتيم فقرضه لثقة أولى من
~~ذلك لأن الوديعة لا تضمن فان لم يجد ثقة يستقرضه فله إيداعه لأنه موضع
~~حاجة، وإن أودعه مع إمكان قرضه جاز ولا ضمان عليه لانه ربما رأى الإيداع
~~أولى من القرض فلا يكون مفرطا وكل موضع قلنا له قرضه فلا يجوز إلا لملئ
~~أمين ليأمن جحوده وتعذر الإيفاء وينبغي أن يأخذ رهنا إن أمكنه فإن تعذر
~~عليه أخذ الرهن جاز تركه في ظاهر كلام أحمد لأن الظاهر أن من يستقرضه لحظ
~~اليتيم لا يبذل رهنا فاشتراط الرهن يفوت هذا الحظ، وظاهر كلام شيخنا في هذا
~~الكتاب المشروح أنه لا يجوز وكذلك ذكره أبو الخطاب لأن فيه احتياطا للمال،
~~فإن تركه احتمل أن يضمن إن ضاع المال لتفريطه واحتمل أن لا يضمن لأن الظاهر
~~سلامته وهذا ظاهر كلام أحمد لكونه لم يذكر الرهن (فصل) قال أبو بكر هل يجوز
~~للوصي أن يستنيب فيما يتولى مثله بنفسه؟ على روايتين بناء على الوكيل، وقال
~~القاضي يجوز ذلك للوصي، وفي الوكيل روايتان وفرق بينهما بأن الوكيل يمكنه
~~الاستئذان والوصي بخلافه. ms2065
PageV04P522
# {مسألة} (وله شراء العقار لهما وبناؤه بما جرت عادة أهل بلده به) إذا رأى
~~المصلحة في ذلك كله لأنه مصلحة له فإنه يحصل له الفضل ويبقى الأصل والغرر
~~فيه أقل من التجارة لأن أصله محفوظ (فصل) ويجوز أن يبني لهما عقارا لأنه في
~~معنى الشراء أحظ وهو ممكن فيتعين تقديمه وإذا أراد بناء ه بناه بما يرى
~~الحظ فيه مما جرت عادة أهل البلد به وقال أصحابنا يبنيه بالآجر والطين لايبني
# باللبن لأنه إذا هدم لا مرجوع له ولا بجص لأنه يلتصق بالآجر فلا يخلص منه
~~فإذا انهدم فسد الآجر لأن تخليصه منه يفضي إلى كسره وهذا مذهب الشافعي
~~والذي قلناه أولى إن شاء الله فإنه إذا كان الحظ له في البناء بغيره فتركه
~~ضيع حظه وماله ولايجوز تضييع الحظ العاجل وتحمل الضرر الناجز المتيقن لتوهم
~~مصلحة بقاء الآجر عند هدم البناء ولعل ذلك لا يكون في حياته ولا يحتاج إليه
~~مع أن كثيرا من البلدان لا يوجد فيها الآجر وكثير منها لم تجر عادتهم
~~بالبناء به فلو كلفوا البناء به لاحتاجوا إلى غرامه كثيرة لا يحصل منها
~~طائل، فعلى هذا يحمل قول أصحابنا على من عادتهم البناء بالآجر كالعراق
~~ونحوها ولا يصح حمله في حق غيرهم وإنما يفعل ما ذكرنا من الشراء والبناء
~~إذا رأى المصلحة فيه والحظ لهما {مسألة} (وله شراء الأضحية لليتيم الموسر)
~~نص عليه إذا كان له مال كثير لا يتضرر بشرائها فيكون ذلك على وجه التوسعة
~~في النفقة في هذا اليوم الذي هو يوم عيد وفرج وفيه جبر قلبه وإلحاقه بمن له
~~أب فينزل منزلة الثياب الحسنة وشراء اللحم سيما مع استحباب التوسعة في هذا
~~اليوم وجري العادة بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " أنها أيام أكل
~~وشرب وذكر الله عزوجل " رواه مسلم وهذا قول أبي حنيفة ومالك قال مالك إذا
~~كان له ثلاثون دينارا يضحي عنه بالشاة بنصف دينار.
# وعن أحمد رحمه الله رواية أخرى لا يجوز وهو مذهب الشافعي PageV04P523
~~لانه اخراج شئ ms2066 من ماله بغير عوض فلم يجز كالهدية.
# قال شيخنا: ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في الروايتين على حالين فالموضع
~~الذي منع التضحية إذا كان الطفل لا يعقل التضحية ولا يفرح بها ولا ينكسر
~~قلبه بتركها لعدم الفائدة فيها والموضع الذي أجازها إذا كان اليتيم يعقلها
~~وينجبر قلبه بها وينكسر بتركها لحصول الفائدة فيها، وعلى كل حال من ضحى عن
~~اليتيم لم يتصدق بشئ منها ويوفرها لنفسه لأنه لا تحل الصدقة بشئ من مال
~~اليتيم تطوعا (فصل) ومتى كان خلط مال اليتيم أرفق به وألين في الجبر وأمكن
~~في حصول الأدم فهو أولى، وإن كان الأفراد أرفق به أفرده لقول الله تعالى
~~(ويسئلونك عن اليتامى قل إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم
~~المفسد من المصلح ولو شاء الله لأعنتكم) أي ضيق عليكم وشدد، من
# قولهم أعنت فلان فلانا إذا ضيق عليه وشدد {مسألة} (ويجوز تركه في المكتب
~~وأداء الأجرة عنه بغير إذن الحاكم) وحكي لأحمد قول سفيان: لا يسلم الوصي
~~الصبي إلا بإذن الحاكم فأنكر ذلك، وذلك لان المكتب من مصالحه فجرى مجرى
~~نفقته لمأكوله وملبوسه، وكذلك يجوز أن يسلمه في صناعة إذا كانت مصلحته في
~~ذلك لما ذكرناه {مسألة} (ولا يبيع عقارهم إلا لضرورة أو غبطة وهو أن يزاد
~~في ثمنه الثلث فصاعدا) وجملة ذلك أنه لا يجوز بيع عقاره لغير حاجة لأننا
~~نأمره بالشراء لما فيه من الحظ فبيعه إذا تفويت للحظ فإن احتيج إلى بيعه
~~جاز قال أحمد يجوز للوصي بيع الدور على الصغار إذا كان أحظ لهم وبه قال
~~الثوري والشافعي وأصحاب الرأي واسحاق قالوا يبيع إذا رأى الصلاح، قال
~~القاضي لا يجوز بيعه PageV04P524
~~الا في موضعين (أحدهما) أن يكون فيه ضرورة إلى كسوة أو نفقة أو قضاء دين أو
~~ما لابد منه وليس له ما تندفع به حاجته (الثاني) أن يكون في بيعه غبطة وهو
~~أن يبذل فيه زيادة كثيرة على ثمن مثله، قال أبو الخطاب كالثلث فما زاد أو
~~يخاف عليه الهلاك بغرق ms2067 أو خراب أو نحوه وهذا الذي ذكره شيخنا في المقنع وهو
~~قول في مذهب الشافعي وكلام أحمد يقتضي إباحة البيع في كل موضع يكون نظرا
~~لهم ولا يختص بما ذكروه فإن الولي قد يرى الحظ في غير هذا مثل أن يكون في
~~مكان لا ينتفع به أو نفعه قليل فيبيعه ويشتري له في مكان يكثر نفعه أو يرى
~~شيئا في شرائه غبطه لا يمكنه شراؤه إلا ببيع عقاره وقد تكون داره بمكان
~~يتضرر الغلام بالمقام فيها لسوء الجوار أو غيره فيبيعها ويشتري له بثمنها
~~دارا يصلح له المقام بها وأشباه هذا مما لا ينحصر وقد لا يكون له حظ في بيع
~~عقاره وإن دفع مثلا ثمنه إما لحاجته إليه وأما لأنه لا يمكن صرف ثمنه في
~~مثله فيضيغ الثمن ولا يبارك فيه فقد جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم " من
~~باع دارا أو عقارا ولم يصرف ثمنه في مثله لم يبارك له فيه " فلا يجوز بيعه
~~إذا فلا معنى لتقييده بما ذكروه في الجواز ولا في المنع بل متى كان الحظ في
~~بيعه جاز ومالا فلا، وهذا اختيار شيخنا وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
# {مسألة} (وإن وصى لاحدهما بمن يعتق عليه ولا تلزمه نفقته لا عسار الموصى
~~له أو غير ذلك وجب على الولي قبول الوصية) لانه مصلحة ليس فيها ضرر، وإن
~~كانت تلزمه نفقته لم يجز له قبولها لما فيه من الضرر بتفويت ماله بالنفقة
~~عليه (فصل) قال رحمه الله (ومن فك عنه الحجر فعاوده السفه أعيد الحجر عليه)
~~وجملة ذلك أن المحجور عليه إذا فك عنه الحجر لرشده وبلوغه ودفع إليه ماله
~~ثم عاد إلى السفه أعيد عليه الحجر وبه PageV04P525
~~قال القاسم بن محمد ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور وأبو عبيد
~~وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يبتدأ الحجر على بالغ عاقل وتصرفه نافذ،
~~روى ذلك عن ابن سيرين والنخعي لأنه مكلف فلم يحجر عليه كالرشيد.
# ولنا ماروى عروة بن الزبير أن عبد الله ms2068 بن جعفر ابتاع بيعا فقال علي
~~لآتين عثمان ليحجر عليك فأتى عبد الله بن جعفر الزبير فقال قدابتعت بيعا
~~وإن عليا يريد أن يأتي أمير المؤمنين عثمان فيسأله الحجر علي فقال الزبير
~~أنا شريكك في البيع، فأتى على عثمان فقال إن ابن جعفر قد ابتاع بيع كذا
~~فاحجر عليه فقال الزبير أنا شريكه في البيع فقال عثمان كيف أحجر على من
~~شريكه الزبير؟ قال أحمد لم أسمع هذا الا من أبي يوسف القاضي وهذه قضية
~~يشتهر مثلها ولم يخالفها أحد في عصرهم فتكون إجماعا ولأنه سفيه فحجر عليه
~~كما لو بلغ سفيها فإن العلة التي اقتضت الحجر عليه إذا بلغ سفيها سفهه وهو
~~موجود ولأن السفه لو قارن البلوغ منع دفع ماله إليه فإذا حدث وجب انتزاع
~~المال كالجنون وفارق الرشيد فإن رشده لو قارن البلوغ لم يمنع دفع ماله
~~إليه، إذا ثبت ذلك فلا يحجر عليه الا الحاكم وبهذا قال الشافعي وقال محمد
~~يصير مجحورا عليه بمجرد تبذيره لأن ذلك سبب الحجر PageV04P526
~~فأشبه الجنون، ولنا أن التبذير يختلف ويختلف فيه ويحتاج إلى الاجتهاد فإذا
~~افتقر السبب إلى الاجتهاد لم يثبت إلا بحكم حاكم كالحجر على المفلس وفارق
~~الجنون فإنه لا يفتقر الى الاجهتاد ولا خلاف فيه {مسألة} (ولا ينظر في ماله
~~إلا الحاكم) لأن الحجر عليه يفتقر إلى الحاكم فكذلك النظر في ماله {مسألة}
~~(ولا ينفك عنه الحجر إلا بحكمه)
# يعني إذا رشد احتاج فك الحجر إلى حكم الحاكم وبه قال الشافعي وقيل ينفك
~~بمجرد رشده، قاله أبو الخطاب لأن سبب الحجر زال فيزول بزواله كما في حق
~~الصبي والمجنون، ولنا أنه حجر ثبت بحكم الحاكم فلا يزول إلا بحكمه كالمفلس
~~ولأن الرشد يحتاج إلى تأمل واجتهاد في معرفته وزوال تبذيره فكان كابتداء
~~الحجر عليه وفارق الصبي والمجنون فإن الحجر عليهما بغير حكم الحاكم فيزول
~~بغير حكمه ولا ننا لو وقفنا صحة تصرف الناس على الحاكم كان أكثر الناس
~~محجورا عليهم، قال أحمد: والشيخ الكبير ينكر عقله يحجر عليه ms2069 يعني إذا كبر
~~واختل عقله حجر عليه بمنزلة المجنون لأنه يعجز بذلك عن التصرف في ماله على
~~وجه المصلحة وحفظه فأشبه الصبي والمجنون {مسألة} (ويستحب إظهار الحجر عليه
~~وأن يشهد عليه الحاكم ليظهر أمره فيجتنب PageV04P527
~~معاملته وإن رأى أن يأمر مناديا ينادي بذلك ليعرفه الناس فعل ولا يشترط
~~الإشهاد لأنه قد ينتشر أمره لشهرته {مسألة} (ويصح تزويجه بإذن وليه) وبغير
~~إذنه وهو قول أبي حنيفة واختاره القاضي، وقال أبو الخطاب لا يصح بغير إذن
~~وليه وهو قول الشافعي وأبي ثور لأنه تصرف يجب به مال فلم يصح بغير إذن وليه
~~كالشراء، ووجه الأول أنه عقد غير مالي فصح منه كخلعة وطلاقه ان لزم منه
~~المال فحصوله بطريق الضمن فلم يمنع صحة التصرف (فصل) وإن خالع صح خلعة لأنه
~~إذا صح الطلاق ولا يحصل منه شئ فالخلع الذي يحصل به المال أولى إلا أن
~~العوض لا يدفع إليه وإن دفع إليه لم يصح قبضه، وقال القاضي يصح وسنذكر ذلك
~~في باب الخلع فإن قلنا: لا يصح القبض فأتلفه بعد قبضه فلا ضمان عليه ولا
~~تبرأ المرأة بدفعه إليه وهو من ضمانها إن أتلفه أو تلف في يده لأنها سلطته عليه.
# {مسألة} وهل يصح عتقه؟ على روايتين (إحداهما) لا يصح وهو قول القاسم بن
~~محمد والشافعي (والثانية) يصح لأنه عتق من مكلف مالك تام الملك فصح كعتق
~~الراهن والمفلس ولنا أنه تصرف في ماله فلم يصح كسائر تصرفاته ولأنه تبرع
~~فأشبه هبته ووقفه ولأنه محجور عليه لحفظ ماله عليه فلم يصح كعتق الصبي
~~والمجنون وفارق المفلس والراهن فإن الحجر عليهما لحق غيرهما وفي
# عتقهما خلاف أيضا قد ذكرناه (فصل) ويصح تدبيره ووصيته لأن ذلك محض مصلحة
~~لأنه تقرب إلى الله تعالى بماله بعد غناه عنه ويصح استيلاده وتعتق الأمة
~~المستولدة بموته لأنه إذا صح ذلك من المجنون فمن السفيه أولى وله المطالبة
~~بالقصاص لانه موضع للتشفي والانتقام وهو من أهله وله العفو على مال لأنه
~~تحصيل للمال لا تضييع له، وإن عفا ms2070 على غير مال وقلنا الواجب القصاص عينا صح
~~عفوه لأنه لم يتضمن تضييع المال، وإن قلنا أحد شيئين لم يصح عفوه عن المال
~~ووجب المال كما لو سقط القصاص بعفو أحد الشريكين
PageV04P528
### || CHECK [وإن غرس الأرض أو بنى فيها فله الرجوع ودفع قيمة الغراس
~~والبناء فيملكه إلا أن يختار المفلس والغرماء القلع ومشاركته بالنقص]
# وإن أحرم بالحج صح لأنه مكلف أشبه غيره ولأنه عبادة فصحت منه كسائر
~~العبادات فإن كان أحرم بفرض دفع إليه النفقة من ماله ليسقط الفرض عن نفسه
~~وإن كان تطوعا وكانت نفقته في السفر كنفقته في الحضر دفعت لأنه لاضرر في
~~إحرامه فإن زادت نفقة السفر فقال: أنا أكسب تمام نفقتي دفعت إليه أيضا لأنه
~~لا يضر بماله وإن لم يكن له كسب فلو ليه تحليله لما في مضيه فيه من تضييع
~~ما له ويتحلل بالصيام كالمعسر لأنه ممنوع من التصرف في ماله، ويحتمل أن لا
~~يملك وليه تحليله بناء على العبد إذا أحرم بغير إذن سيده وإن لزمه كفارة
~~يمين أو ظهار أو قتل أو وطئ في نهار رمضان كفر بالصيام لما ذكرنا وإن أعتق
~~أو أطعم لم يجزه لأنه ممنوع من ماله أشبه المفلس، وبهذا قال الشافعي،
~~ويتخرج أن يجزئه العتق بناء على قولنا بصحة عتقه وإن نذر عبادة بدنية لزمه
~~فعلها لأنه غير محجور عليه في بدنه وإن نذر الصدقة بمال لم يصح منه وكفر
~~بالصيام فإن فك الحجر عنه قبل تكفيره في هذه المواضع لزمه العتق إن قدر
~~عليه ومقتضى قول أصحابنا أنه يلزمه الوفاء بنذره بناء على قولهم فيمن أقر
~~قبل فك الحجر عنه ثم فك الحجر عنه أنه يلزمه أداؤه وإن فك بعد تكفيره لم
~~يلزمه شئ كما لو كفر عن يمينه بالصيام ثم فك الحجر عنه {مسألة} (وإن أقر
~~بحد أو قصاص أو نسب أو طلق زوجته أخذ به) وجملة ذلك أن المحجور عليه لسفه
~~أو فلس إذا أقر بما يوجب حدا أو قصاصا كالزنا والسرقة
# والقذف والقتل والشرب ms2071 أو قطع اليد وما أشبههما فإنه يصح إقراره ويلزمه
~~حكم ذلك في الحال بغير خلاف علمناه، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن إقرار المحجور عليه على نفسه جائز إذا كان إقراره بزنا أو
~~سرقة أو شرب خمر أو قذف أو قتل وإن الحدود تقام عليه.
# وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم وذلك
~~لأنه غير متهم في حق نفسه والحجر إنما تعلق بماله فقبل إقراره على نفسه
~~بمال يتعلق بالمال وإن طلق زوجته نفذ طلاقه في قول الأكثرين، وقال ابن أبي
~~ليلى لا يقع لأن البضع يجري مجرى المال بدليل أنه يملكه بمال ويصح أن يزول
~~ملكه عنه بمال فلم يملك التصرف فيه كالمال
PageV04P529
### || CHECK [فإن أبوا القلع وأبى دفع القيمة سقط الرجوع]
# ولنا أن الطلاق ليس بتصرف في المال ولا يجري مجراه فلا يمنع منه كالإقرار
~~منه بالحد والقصاص ودليل أنه لا يجري مجرى المال أنه يصح من العبد بغير إذن
~~سيده مع منعه من التصرف في المال ولأنه مكلف طلق امرأته مختارا فوقع طلاقه
~~كالعبد والمكاتب (فصل) وإن أقر بما يوجب القصاص فعفا المقر له على مال
~~احتمل أن يجب المال لأنه عفو عن قصاص ثابت فصح كما لو ثبت بالبينة واحتمل
~~أن لا يصح لئلا يتخذ ذلك وسيلة إلى الإقرار بالمال بأن يتواطأ المحجور عليه
~~والمقر له على الإقرار بالقصاص والعفو عنه الى مال ولأنه وجوب مال مستنده
~~إقراره فلم يثبت كالإقرار به ابتداء فعلى هذا القول يسقط القصاص ولا يجب
~~المال في الحال (فصل) وإن أقر بنسب ولد قبل منه لأنه ليس بإقرار بمال ولا
~~تصرف فيه فقبل كإقراره بالحد والطلاق وإذا ثبت النسب لزمته أحكامه من
~~النفقة وغيرها لأن ذلك حصل ضمنا لما صح منه فأشبه نفقة الزوجة.
# {مسألة} (قال وإن أقر بمال لم يلزمه.
# في حال حجره ويحتمل أن لا يلزمه مطلقا) إذا أقر السفيه بمال كالدين أو ما
~~يوجبه كجناية الخطأ ms2072 وشبه العمد وإتلاف المال وغصبه وسرقته لم يقبل إقراره
~~به لأنه محجور عليه لحظه فأشبه الصبي والمجنون ولأنا لو قبلنا اقراره في
~~ماله لزال فائدة الحجر لأنه يتصرف في ماله ثم يقربه فيأخذه المقر له ولأنه
~~أقر بما هو ممنوع من التصرف فيه
# فلم ينفذ كإقرار الراهن على الرهن والمفلس على المال، وظاهر قول الأصحاب
~~أنه يلزمه ما أقربه بعد فك الحجر عنه، وهو قول أبي ثور واختيار الخرقي لأنه
~~مكلف أقر بما يلزمه في الحال فلزمه بعد فك الحجر عنه كالعبد يقر بالدين
~~وكإقرار الراهن على الرهن وكإقرار المفلس، ويحتمل أن لا يصح إقراره ولا
~~يؤخذ به في الحكم بحال، وهذا مذهب الشافعي لأنه محجور عليه لعدم رشده فلم
~~يلزمه حكم إقراره بعد فك الحجر عنه كالصبي والمجنون ولا المنع من نفوذ
~~إقراره في الحال إنما ثبت لحفظ ماله عليه ودفع الضرر عنه فلو نفذ بعد فك
~~الحجر عنه لم يفد إلا تأخير الضرر عليه إلى أكمل حالتيه PageV04P530
~~وفارق المحجور عليه لحق غيره فإن المانع تعلق حق الغرماء بماله فيزول
~~المانع بزوال الحق عن ماله فيثبت مقتضى إقراره وفي مسئلتنا انتفى الحكم
~~لخلل في الإقرار فلم يثبت كونه سببا وبزوال الحجر لم يكمل السبب فلا يثبت
~~الحكم مع اختلال السبب كما لا يثبت بعد فك الحجر ولأن الحجر لحق الغير فلم
~~يمنع تصرفهم في ذممهم فأمكن تصحيح إقرارهم في ذممهم على وجه لا يضر بغيرهم
~~والحجر ههنا لحظ نفسه من أجل ضعف قلبه وسوء تصرفه ولا يندفع الضرر إلا
~~بإبطال إقراره بالكلية كالصبي والمجنون.
# فأما صحته فيما بينه وبين الله تعالى فإن علم صحة ما أقر به كدين لزمه من
~~جناية أو دين لزمه قبل الحجر عليه فعليه أداؤه لانه علم أن عليه حقا فلزمه
~~أداؤه كما لو لم يقر به، وإن علم فساد إقراره مثل إن علم أنه أقر بدين ولا
~~دين عليه أو بجناية لم توجد منه أو أقر بما لا يلزمه مثل أن أتلف مال من ms2073
~~دفعه إليه بقرض أو بيع لم يلزمه أداؤه لأنه يعلم إنه لا دين عليه فلم يلزمه
~~كما لو لم يقر به {مسألة} (وحكم تصرف وليه حكم تصرف ولي الصبي والمجنون على
~~ما ذكرنا من قبل) لأنه محجور عليه لحظه فهو كالصبي والمجنون {مسألة} قال
~~الشيخ رحمه الله (وللولي أن يأكل من مال المولى عليه بقدر عمله إذا احتاج
~~إليه) وإن كان غنيا لم يجز له ذلك إذا لم يكن أبا لقول الله تعالى (فمن كان
~~غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف) وإذا كان فقيرا فله أقل
~~الأمرين أجرته أو قدر كفايته لأنه يستحقه بالعمل والحاجة جميعا فلم يجز أن
~~يأخذ إلا ما وجدا فيه وقال ابن عقيل يأكل وإن كان غنيا قياسا على العمل في
~~الزكاة والآية
# محمولة على الاستحباب والأول أولى لظاهر الآية {مسألة} (وهل يلزمه عوض
~~ذلك إذا أيسر؟ على روايتين) أما إذا كان أبا فلا يلزمه رواية واحدة لأن
~~للأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء مع الحاجة وعدمها وإن كان غير الأب لم
~~يلزمه عوض ذلك في إحدى الروايتين وهذا قول الحسن والنخعي وأحد قولي الشافعي
~~لأن الله تعالى أمر بالأكل من غير ذكر عوض فأشبه سائر ما أمر بأكله، ولأنه
~~عوض عن عمله فلم يلزمه بدله كالأجير والمضارب (والثانية) يلزمه عوضه وهو
~~قول عبيدة السلماني وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير وأبي العالية لأنه استباحة
~~بالحاجة من مال غيره فلزمه قضاؤه كالمضطر إلى طعام غيره، والأول أصح لأنه
~~لو وجب عليه إذا أيسر لكان واجبا في الذمة قبل اليسار فإن اليسار ليس سببا
~~للوجوب فاذا لم يجب بالسبب الذي هو الأكل لم يجب بعده وفارق المضطر فإن
~~العوض واجب عليه في ذمته، ولأنه لم يأكله عوضا عن شئ وهذا بخلافه {مسألة}
~~(وكذلك يخرج في الناظر في الوقف) قياسا عليه {مسألة} (ومتى زال الحجر عنه
~~فادعى على الولي تعديا أو ما يوجب ضمانا فالقول قول الولي) إذا ادعى الولي
~~الإنفاق على الصبي والمجنون أو على ms2074 ماله أو عقاره بالمعروف من ماله أو أدعى PageV04P531
~~أنه باع عقارا لحظه أو بناه لمصلحته أو أنه تلف قبل قوله، وقال أصحاب
~~الشافعي: لا يمضي الحاكم بين الأمين والوصي حتى يثبت عنده الحظ ببينة ولا
~~يقبل قولهما في ذلك ويقبل قول الأب والجد.
# ولنا أن من جاز له بيع العقار وشراؤه لليتيم يجب أن يقبل قوله في الحظ
~~كالأب والجد، ولانه يقبل قوله في عدم التفريط فيما تصرف فيه من غير العقار
~~فيقبل قوله في العقار كالأب، وإذا بلغ الصبي فادعى أنه لاحظ له في البيع لم
~~يقبل إلا ببينة، فإن لم تكن بينة فالقول قول الولي مع يمينه، وإن قال الولي
~~أنفقت عليك منذ ثلاث سنين وقال الغلام إنما مات أبي منذ سنتين فقال القاضي
~~القول قول الغلام لأن الأصل حياة والدة واختلافهما في أمر ليس الوصي أمينا
~~فيه فقدم قول من يوافق قوله الاصل {مسألة} (وكذلك القول قوله في دفع المال
~~إليه بعد رشده)
# لأنه أمين فأشبه المودع، ويحتمل أن القول قول الصبي لأن أصله معه ولأن
~~الله سبحانه قال (فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم) فمن ترك الإشهاد
~~فقد فرط فلزمه الضمان والاول المذهب وكذلك الحكم في المجنون والسفيه
~~{مسألة} (وهل للزوج أن يحجر على امرأته في التبرع بما زاد على الثلث من
~~مالها؟ على روايتين) (إحداهما) ليس له الحجر عليها وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي وابن المنذر وهو ظاهر كلام الخرقي (والثانية) ليس لها أن تتصرف في
~~مالها بزيادة على الثلث بغير عوض إلا بإذن زوجها، وبه قال مالك وحكي عنه في
~~امرأة حلفت بعتق جارية ليس لها غيرها فحنثت ولها زوج فرد ذلك عليها زوجها،
~~قال له أن يرد عليها وليس لها عتق لما روي أن امرأة كعب بن مالك أتت النبي
~~صلى الله عليه وسلم بحلي لها فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم " لا يجوز
~~للمرأة عطية حتى يأذن زوجها فهل استأذنت كعبا " فقالت نعم فبعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى ms2075 كعب فقال " هل أذنت لها ان تتصرف بحليها؟ " فقال
~~نعم فقبله.
# رواه ابن ماجه، وروي أيضا عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال في خطبة خطبها " لا يجوز لامرأة عطية في مالها إلا
~~بإذن زوجها إذ هو مالك عصمتها " رواه أبو داود ولفظه عن عبد الله بن عمرو
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها
~~" ولأن حق الزوج متعلق بما لها فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال " تنكح
~~المرأة لما لها ودينها " والعادة أن الزوج يزيد في مهرها من أجل مالها
~~ويتبسط فيه وينتفع به، وإذا أعسر بالنفقة أنظرته فجرى ذلك مجرى حقوق الورثة
~~المتعلقة بمال المريض ولنا قول الله تعالى (فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا
~~أموالهم) وهو ظاهر في فك الحجر عنهم واطلاقهم في التصرف، وقد ثبت أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " يا معشر النساء تصدقن ولو من حليكن " وأنهن تصدقن
~~فقبل صدقتهن ولم يسأل ولا استفصل، أتته زينب امرأة عبد الله وامرأة أخرى
~~اسمها زينب فسألته عن الصدقة هل يجزئهن أن يتصدقن على أزواجهن وايتام لهن،
~~فقال " نعم " ولم يذكر لهن هذا الشرط ولأن من وجب دفع ماله إليه لرشده جاز
~~له التصرف فيه من غير إذن كالغلام، ولأن المرأة من أهل التصرف ولا حق
~~لزوجها في مالها فلم يملك الحجر عليها في PageV04P532
~~التصرف بجميعه كاختها وحديثهم ضعيف وشعيب لم يذكر عبد الله بن عمرو فهو
~~مرسل ويمكن حمله على أنه لا يجوز عطيتها من ماله بغير إذنه بدليل أنه يجوز
~~عطيتها ما دون الثلث من مالها وليس معهم حديث يدل على تحديد المنع بالثلث
~~والتحديد بذلك تحكم ليس فيه توقيف ولا عليه دليل، ولا يصح قياسهم على
~~المريض لوجوه (أحدها) أن المرض سبب يفضي إلى وصول المال إليهم بالميراث
~~والزوجية إنما تجعله من اهل الميراث فهي أحد وصفي العلة فلا يثبت الحكم
~~بمجردها كما لا يثبت للمرأة ms2076 الحجر على زوجها ولا لسائر الوراث بدون المرض
~~(الثاني) إن تبرع المريض موقوف فإن برئ من مرضه صح تبرعه وههنا أبطلوه على
~~كل حال والفرع لا يزيد على أصله (الثالث) إن ما ذكروه منتقض بالمرأة فإنها
~~تنتفع بمال زوجها وتتبسط فيه عادة ولها النفقة منه وانتفاعها بماله أكثر من
~~انتفاعه بمالها وليس لها الحجر عليه على أن هذا المعنى ليس بموجود في الأصل
~~ومن شرط صحة القياس وجود المعنى المثبت للحكم في الأصل والفرع جميعا {فصل}
~~في الأذن.
# قال الشيخ رحمه الله {يجوز لولي الصبي المميز أن يأذن له في التجارة في
~~إحدى الروايتين} ويصح تصرفه بالإذن وهذا قول أبي حنيفة (والثانية) لا يصح
~~حتى يبلغ وهو قول الشافعي لأنه غير مكلف أشبه غير المميز.
# ولأن العقل لا يمكن الوقوف منه على الحد الذي يصلح به للتصرف لخفائه
~~وتزايده تزايدا خفي التدريج فجعل الشارع له ضابطا وهو البلوغ فلا تثبت له
~~أحكام العقلاء قبل وجود المظنة ولنا قول الله تعالى (وابتلوا اليتامى حتى
~~إذا بلغوا النكاح، فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) ومعناه
~~اختبروهم لتعلموا رشدهم وإنما يتحقق اختبارهم بتفويض التصرف إليهم من البيع
~~والشراء ليعلم هل يغبن أم لا، ولأنه عاقل مميز محجور عليه فصح تصرفه بإذن
~~وليه كالعبد وفارق غير المميز فإنه لا تحصل المصلحة بتصرفه لعدم تمييزه
~~ومعرفته ولا حاجة الى اختباره لأنه قد علم حاله، وقولهم ان العقل لا يمكن
~~الاطلاع عليه، قلنا يعلم ذلك بآثاره وجريان تصرفاته على وفق
# المصلحة كما يعلم في حق البالغ فإن معرفة رشده شرط دفع ماله إليه وصحة
~~تصرفه، ويحتمل أن يصح ويقف على إجازة الولي وهو قول أبي حنيفة ومبنى ذلك
~~على ما إذا تصرف في مال غيره بغير إذنه وقد ذكرناه فيما مضى {مسألة} (ويجوز
~~ذلك لسيد العبد) بغير خلاف نعلمه لأن الحجر عليه إنما كان لحق السيد فجاز
~~له التصرف بإذنه لزوال المانع {مسألة} (ولا ينفك عنهما الحجر إلا فيما أذن
~~لهما فيه وفي النوع الذي ms2077 أمرا به لأن تصرفه إنما جاز بإذن وليه وسيده فزال
~~الحجر في قدر ما أذنا فيه دون غيره كالتوكيل، PageV04P533
~~فإن دفع السيد إلى عبده مالا يتجر فيه كان له أن يبيع ويشتري ويتجر به وإن
~~أذن له أن يشتري في ذمته جاز، وإن عين له نوعا من المال يتجر فيه لم يكن له
~~أن يتجر في غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: يجوز أن يتجر في غيره
~~وينفك عنه الحجر مطلقا لأن إذنه إطلاق من الحجر وفك له والإطلاق لا يبعض
~~كبلوغ الصبي ولنا أنه متصرف بالاذن من جهة الآدمي فوجب أن يختص ما أذن له
~~فيه كالوكيل والمضارب وما قاله ينتقض بما إذا أذن له في شراء ثوب ليلبسه أو
~~طعام ليأكله ويخالف البلوغ فإنه يزول به المعنى الموجب للحجر فإن البلوغ
~~مظنة كمال العقل الذي يتمكن به من التصرف على وجه المصلحة وههنا الرق سبب
~~الحجر وهو موجود فنظير البلوغ في الصبي العتق للعبد وإنما يتصرف العبد
~~بالإذن الا ترى أن الصبي يستفيد بالبلوغ قبول النكاح بخلاف العبد {مسألة}
~~(وإن أذن له في جميع أنواع التجارة لم يجز أن يؤجر نفسه ولا يتوكل لغيره)
~~وبه قال الشافعي وجوزهما أبو حنيفة لأنه يتصرف لنفسه فملك ذلك كالمكاتب،
~~ولنا أنه عقد على نفسه فلا يملكه بالإذن في التجارة كبيع نفسه وتزويجه
~~وقولهم يتصرف لنفسه ممنوع إنما يتصرف لسيده وبهذا فارق المكاتب فإن المكاتب
~~يتصرف لنفسه ولهذا كان له أن يبتاع من سيده {مسألة} (وهل له أن يوكل فيما
~~يتولى مثله بنفسه على روايتين)
# (إحداهما) لا يجوز لأنه تصرف بالإذن فاختص بما أذن فيه ولم يؤذن له في
~~التوكيل (والثانية) يجوز لأنهم يملكون التصرف بأنفسهم فملكوه بنائبهم
~~كالمالك الرشيد ولأنه أقامه مقام نفسه {مسألة} (وإن رآه سيده أو وليه يتجر
~~فلم ينهه لم يصر مأذونا) وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة في العبد يصير
~~مأذونا له لأنه سكت عن حقه فكان مسقطا له كالشفيع إذا سكت عن طلب الشفعة
~~ولنا ms2078 أنه تصرف يفتقر إلى الاذن فلم يقم السكوت مقام الإذن كما لو باع
~~الراهن الرهن والمرتهن ساكت أو باعه المرتهن والراهن ساكت وكتصرفات الأجانب
~~ويخالف الشفعة فإنها تسقط بمضي الزمان إذا علم لأنها على الفور {مسألة}
~~(وما استدان العبد فهو في رقبته يفديه سيده أو يسلمه وعنه يتعلق بذمته يتبع
~~به بعد العتق إلا المأذون له هل يتعلق برقبته أو ذمة سيده؟ على روايتين)
~~يقال أدان واستدان وتداين بمعنى واحد والعبد قسمان: محجور عليه فما لزمه من
~~الدين بغير رضا سيده مثل أن يقترض ويشتري شيئا في ذمته ففيه روايتان
~~(إحداهما) يتعلق برقبته اختارها الخرقي وأبو بكر لأنه دين لزمه بغير إذن
~~سيده فتعلق برقبته كالإتلاف (والثانية) يتعلق بذمته يتبعه الغريم به إذا
~~عتق وأيسر وهو مذهب الشافعي لأنه متصرف في ذمته بغير اذن سيده فتعلق بذمته
~~كعوض الخلع من الأمة وكالحر (والقسم الثاني) المأذون له في التصرف أو في
~~الاستدانة فما يلزمه من الدين هل PageV04P534
~~يتعلق برقبته أو ذمة سيده، على روايتين (إحداهما) يتعلق برقتبه وهو ظاهر
~~قول أبي حنيفة لأنه قال يباع إذا طالب الغرماء ببيعه وهذا معناه أنه يتعلق
~~برقبته لأنه دين ثبت برضا من له العين فيباع فيه كما لو رهنه (والثانية)
~~يتعلق بذمة السيد وهو الذي ذكره الخرقي فعلى هذه الرواية يلزم مولاه جميع
~~ما أدان، وقال مالك والشافعي إن كان في يده مال قضيت ديونه منه، وإن لم يكن
~~في يده شئ تعلق بذمته يتبع به إذا عتق وأيسر لأنه دين ثبت برضا من له الدين
~~أشبه غير المأذون أو فوجب أن لا يتعلق برقبته كما لو اقترض بغير إذن سيده
~~ووجه قول الخرقي أنه إذا أذن له
# في التجارة فقد أغرى الناس بمعاملته وأذن فيها فصار ضامنا كما لو قال لهم
~~داينوه أو إذن في استدانة تزيد على قيمته، ولا فرق بين الدين الذي لزمه في
~~التجارة المأذون فيها أو فيما لم يؤذن له فيه مثل إن أذن له في التجارة في
~~البر ms2079 فاتجر في غيره فإنه لا ينفك عن التغرير إذ يظن الناس أنه مأذون له في
~~ذلك أيضا (فصل) فأما أروش جناياته وقيم متلفاته فهي متعلقة برقبة العبد
~~سواء كان مأذونا له اولا رواية واحدة وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وكل ما
~~تعلق برقبة العبد خير السيد بين تسليمه للمبيع وبين فدائه فإذا بيع وكان
~~ثمنه أقل مما عليه فليس لرب الدين إلا ذلك لأن العبد هو الجاني فلم يجب على
~~غيره شئ وإن كان ثمنه أكثر فالفضل للسيد، وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد أن
~~السيد لا يرجع بالفضل ولعله يذهب إلى أنه دفعه إليه عوضا عن الجناية فلم
~~يبق لسيده فيه شئ كما لو ملكه إياه عوضا عن الجناية وليس هذا صحيحا فإن
~~المجني عليه لا يستحق أكثر من قدر ارش الجناية عليه فهو كما لو جنى عليه حر
~~والجاني لا يجب عليه أكثر من أرش جنايته ولأن الحق تعلق بعينه فكان الفضل
~~من ثمنه لسيده كالرهن ولا يصح قولهم أنه دفعه عوضا لأنه لو كان عوضا لملكه
~~المجني عليه ولم يبع في الجناية وإنما دفعه ليباع فيؤخذ منه عوض الجناية
~~ويرد إليه الباقي وكذلك لو أتلف درهما لم يبطل حق سيده منه منه بذلك وإن
~~عجز عن أداء الدراهم من غيره ثمنه فإن اختار السيد فداءه لزمه أقل الأمرين
~~من قيمته أو أرش جنايته لأن أرش الجناية إن كان أكثر فلا يتعلق بغير العبد
~~الجاني لعدم الجناية من غيره وإنما تجب قيمته وإن كان أقل فلم يجب بالجناية
~~الا هو وعن أحمد رواية أخرى أنه يلزمه أرض الجناية كله لأنه يجوز أنه يرغب
~~فيه راغب فيشتريه بأرش الجناية فإذا منع منه لزمه جميع الأرش لتفويته ذلك
~~وللشافعي قولان كالروايتين (فصل) فإن تصرف العبد غير المأذون ببيع أو شراء
~~بعين المال لم يصح لأنه تصرف من المحجور عليه فيما حجر عليه فيه أشبه
~~المفلس وقياسا على تصرف الا جني، ويتخرج أن يصح ويقف على إجازة السيد كتصرف
~~الفضولي، فأما ms2080 شراؤه بثمن في ذمته واقتراضه فيحتمل أن لا يصح لأنه محجور
~~عليه أشبه السفيه، ويحتمل أن يصح لأن الحجر لحق غيره أشبه المفلس والمريض،
~~ويتفرع عن هذين الوجهين أن التصرف إن كان فاسدا فللبائع والمقرض أخذ ماله
~~إن كان باقيا سواء كان في يد العبد
# أو السيد، وإن كان تالفا فله قيمته أو مثله إن كان مثليا، فإن تلف في يد
~~السيد رجع عليه بذلك
PageV04P535
### || CHECK [ويترك له من ماله ما تدعو إليه حاجته من مسكين وخادم]
# لأن عين ماله تلف في يده وإن شاء كان ذلك متعلقا برقبة العبد لأنه الذي
~~أخذه منه، وإن تلف في يد العبد فالرجوع عليه وهل يتعلق برقبته أو ذمته؟ على
~~روايتين، وإن قلنا التصرف صححيح والمبيع في يد العبد فللبائع فسخ البيع
~~وللمقرض الرجوع فيما أقرض لأنه قد تحقق اعسار المشتري والمقترض فهو أسوأ
~~حالا من الحر المعسر، وإن كان السيد قد انتزعه من يد العبد ملكه بذلك لأنه
~~أخذ من عبده مالا في يده بحق فهو كالصيد، فإذا ملكه السيد كان كهلاكه في يد
~~العبد ولا يملك البائع والمقرض انتزاعه من السيد بحال فإن كان قد تلف استقر
~~ثمنه في رقبة العبد أو في ذمته سواء تلف في يد العبد أو السيد {مسألة}
~~(وإذا باع السيد عبده المأذون شيئا لم يصح في أحد الوجهين) لأنه مملوكه فلا
~~يثبت له دين في ذمته كغير المأذون له أو كمن لا دين عليه ويصح في الآخر إذا
~~كان عليه دين بقدر قيمته لانا إذا قلنا إن الدين يتعلق برقبته فكأنه صار
~~مستحقا لأصحاب الديون فيصير كعبد غيره.
# {مسألة} (ويصح إقرار المأذون له في قدر ما أذن له فيه دون ما زاد عليه)
~~لأنه لم يؤذن له فيه فهو كغير المأذون له ولأن الذي أذن له فيه يصح تصرفه
~~فيه فصح إقراره به كالحر {مسألة} (وإن حجر عليه وفي يده مال ثم أذن له فيه
~~فأقر به صح) لأن المانع من صحة إقراره الحجر عليه وقد ms2081 زال ولأنه يصح تصرفه
~~فيه فصح إقراره به كما لو لم يحجر عليه وقياسا على غيره من الاحرار {مسألة}
~~(ولا يبطل الاذن بالإباق) وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يبطل لأنه يزيل
~~ولاية السيد عنه في التجارة بدليل أنه لا يجوز بيعه ولا هبته ولا رهنه
~~فأشبه مالو باعه.
# ولنا أن الإباق لا يمنع ابتداء الأذن له في التجارة فلم يمنع استدامته
~~كما لو غصب غاصب أو حبس بدين عليه ولا يصح ما ذكروه فإن سبب الولاية باق
# وهو الرق ويجوز بيعه وإجارته ممن يقدر عليه ويبطل بالمغصوب {مسألة} (ولا
~~يصح تبرع المأذون له بهبة الدراهم وكسوة الثياب) لأن ذلك ليس من التجارة
~~ولا يحتاج إليه فيها فأشبه غير المأذون له {مسألة} (وتجوز هديته للمأكول
~~وإعارة دابته) واتخاذ الدعوة ما لم يكن اسرافا وبه قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي لا يجوز ذلك بغير إذن سيده لأنه تبرع بمال مولاه فلم يجز كهبة
~~الدراهم، ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجيب دعوة المملوك فروى أبو
~~سعيد مولى بني أسيد أنه تزوج فحضر دعوته أناس من أصحاب رسول الله عليه وسلم
~~منهم عبد الله بن مسعود وحذيفة وابوذر فامهم وهو يومئذ عبد رواه صالح في
~~مسائله بإسناده ولأنه مما جرت به عادة التجارة فيما بينهم فيدخل في عموم الأذن
PageV04P536
### || CHECK [وينفق عليه بالمعروف إلى أن يفرغ من قسمته بين غرمائه]
# {مسألة} (وهل لغير المأذون له الصدقة من قوته بالرغيف ونحوه إذا لم
~~يضربه؟ على روايتين) (إحداهما) ليس له ذلك لأن المال لسيده وإنما أذن له في
~~الأكل فلم يملك الصدقة به كالضيف ولا يتصدق بما أذن له في أكله (والثانية)
~~يجوز لأنه مما جرت العادة بالمسامحة فيه والإذن عرفا فجاز كصدقة المرأة من
~~بيت زوجها {مسألة} (وهل للمرأة الصدقة من بيت زوجها بغير إذنه بنحو ذلك؟
~~على روايتين) (إحداهما) يجوز لأن عائشة قالت: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " ما أنفقت المرأة من بيت زوجها غير مفسدة كان لها ms2082 أجرها وله مثله بما
~~كسب ولها بما أنفقت وللخازن مثل ذلك من غير أن ينقص من اجورهم شئ " ولم
~~يذكر إذنا، وعن أسماء أنها جاءت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول
~~الله: ليس لي شئ إلا ما أدخل علي الزبير فهل علي جناح أن أرضخ مما يدخل علي.
# قال: " ارضخي ما استطعت ولا توعي فيوعي الله عليك " متفق عليهما.
# وروي أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: إنا كل
~~على أزواجنا وأبنائنا فما يحل لنا من أموالهم؟ قال " الرطب تأكلينه وتهدينه
~~" ولأن العادة السماح بذلك وطيب النفس به فجرى مجرى صريح الأذن كما أن
~~تقديم الطعام بين يدي الا كلة قام مقام صريح الإذن في أكله
# كصدقة المرأة من بيت زوجها {مسألة} (وهل للمرأة الصدقة من بيت زوجها بغير
~~إذنه بنحو ذلك؟ على روايتين) (إحداهما) يجوز لأن عائشة قالت: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " ما أنفقت المرأة من بيت زوجها غير مفسدة كان لها
~~أجرها وله مثله بما كسب ولها بما أنفقت وللخازن مثل ذلك من غير أن ينقص من
~~اجورهم شئ " ولم يذكر إذنا، وعن أسماء أنها جاءت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقالت يا رسول الله: ليس لي شئ إلا ما أدخل علي الزبير فهل علي جناح أن
~~أرضخ مما يدخل علي.
# قال: " ارضخي ما استطعت ولا توعي فيوعي الله عليك " متفق عليهما.
# وروي أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: إنا كل
~~على أزواجنا وأبنائنا فما يحل لنا من أموالهم؟ قال " الرطب تأكلينه وتهدينه
~~" ولأن العادة السماح بذلك وطيب النفس به فجرى مجرى صريح الأذن كما أن
~~تقديم الطعام بين يدي الا كلة قام مقام صريح الإذن في أكله (والثانية) لا
~~يجوز لما روى أبو أمامة الباهلي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا تنفق المرأة شيئا من بيتها إلا بإذن زوجها " قيل يا رسول الله
~~ولا الطعام قال " ذاك ms2083 أفضل أموالنا " رواه سعيد في سننه وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه " وقال " إن
~~الله حرم بينكم دماءمكم وأموالكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم
~~هذا " ولأنه تبرع بمال غيره بغير إذنه فلم يجز كغير الزوجة، والصحيح الأول
~~لأن الأحاديث فيه خاصة صحيحة والخاص يقدم على العام ويثبته ويعرف أن المراد
~~بالعام الصورة المخصوصة والحديث الخاص للرواية الثانية ضعيف ولا يصح قياس
~~امرأة على غيرها لأنها بحكم العادة تتصرف في مال زوجها وتتبسط فيه وتتصدق
~~منه لحضورها وغيبته والإذن العرفي يقوم مقام الأذن الحقيقي فصار كأنه قال
~~لها افعلي هذا.
# فأما إن منعها ذلك وقال لاتتصدقي بشئ ولا تتبرعي من مالي بقليل ولا كثير
~~لم يجز لها ذلك لأن المنع الصريح نفي الإذن العرفي وكذلك لو كانت امرأته
~~ممنوعة من التصرف في بيت زوجها كالذي يطعمها بالفرض ولا يمكنها من طعامه
~~فهو كما لو منعها بالقول فان كان في بيت الرجل من يقوم مقام امرأته كجاريته
~~وأخته وغلامه المتصرف في بيت سيده وطعامه فهو كالزوجة فيما ذكرنا لوجود
~~المعنى فيه والله أعلم (تم طبع الجزء الرابع بعون الله ويليه الجزء الخامس
~~بمشيئته وأوله (كتاب الصلح) PageV04P537
~~بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين (باب الصلح) الصلح معاقدة يتوصل بها إلى
~~إصلاح بين المختلفين ويتنوع أنواعا: صلح بين المسلمين وأهل الحرب وصلح بين
~~أهل العدل وأهل البغي، وصلح بين الزوجين إذا خيف الشقاق بينهما.
# قال الله تعالى (وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما) وقال
~~تعالى (وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا
~~بينهما صلحا والصلح خير) وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال (الصلح بين المسلمين جائز إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حرما) أخرجه
~~الترمذي وقال حديث حسن صحيح.
# وروي عن عمر أنه كتب إلى أبي موسى بمثل ذلك وأجمع العلماء على جواز الصلح
~~في هذه الأنواع التي ذكرنا ms2084 ولكل واحد منها باب يفرد له وتذكر فيه أحكامه
~~وهذا الباب للصلح بين المختلفين في الأموال (مسألة) (والصلح في الأموال
~~قسمان أحدهما صلح على الإقرار وهو نوعان (أحدهما) صلح على جنس الحق مثل أن
~~يقر له بدين فيضع عنه بعضه أو بعين فيهب له بعضها ويأخذ الباقي فيصح إن لم
~~يكن بشرط مثل أن يقول على أن تعطيني الباقي أو يمنعه حقه بدونه)
# وجملة ذلك أن من اعترف بدين أو عين في يده فأبرأه الغريم من بعض الدين أو
~~وهبه بعض العين وطلب منه الباقي صح إذا كانت البراءة مطلقة من غير شرط.
# قال أحمد إذا كان للرجل على الرجل الدين ليس عنده وفاء فوضع عنه بعض حقه
~~وأخذ منه الباقي كان ذلك جائزا لهما ولو فعل ذلك قاض
PageV05P002
### || CHECK [مسألة: والصلح في الأموال قسمان أحدهما: صلح على الإقرار وهو
~~نوعان أحدهما: صلح على جنس الحق مثل أن يقر له بدين فيضع عنه بعضه أو بعين
~~فيهب له بعضها ويأخذ الباقي فيصح إن لم يكن بشرط مثل أن يقول على أن تعطيني
~~الباقي أو يمنعه حقه بدونه]
### || CHECK [بسم الله الرحمن الرحيم. وبه نستعين. باب الصلح]
# شافعي لم يكن عليه في ذلك أثم لأن النبي صلى الله عليه وسلم قد كلم غرماء
~~جابر ليضعوا عنه وفي الذي أصيب في حديقته فمر به النبي صلى الله وسلم وهو
~~ملزوم فأشار إلى غرمائه بالنصف فأخذوه منه، فان فعل ذلك قاض اليوم جاز إذا
~~كان على وجه الصلح والنظر لهما، وقد روى عبد الله بن كعب عن أبيه أنه تقاضى
~~ابن أبي حدرد دينا كان له عليه في المسجد فارتفعت أصواتهما حتى سمعهما رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فخرج إليهما ثم نادى (يا كعب) قال لبيك يارسول الله.
# فأشار إليه أن ضع الشطر من دينك.
# قال قد فعلت يا رسول الله، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (قم فأعطه)
~~متفق عليه فأما إن منعه المقر حقه حتى يضع عنه بعضه فالصلح ms2085 باطل لأنه صالح
~~عن بعض ماله ببعضه وسواء كان بلفظ الصلح أو بلفظ الأبراء أو الهبة المقرون
~~بشرط مثل أن يقول أبرأتك من خمسمائة أو وهبتك بشرط أن تعطيني ما بقي، قال
~~ابن أبي موسى الصلح على الإقرار هضم للحق فمتى ألزم المقر له ترك بعض حقه
~~فتركه من غير طيب نفسه لم يطب لأحد، وإن تطوع المقر له بإسقاط بعض حقه جاز
~~غير أن ذلك ليس بصلح ولا من باب الصلح بسبيل فلم يجعله صلحا، ولم يسم
~~الخرقي الصلح إلا في حال الإنكار، فأما مع الاعتراف فإن قضاه من جنس حقه
~~فهو وفاء وإن قضاء من غير جنسه فهو معاوضة وإن ابرأه من بعضه فهو إبراء وإن
~~وهبه بعض العين فهو هبة فلا يسمى صلحا وسماه القاضي وأصحابه صلحا وهو قول
~~الشافعي.
# والخلاف في التسمية أما المعنى فمتفق عليه، وهو ينقسم إلى إبراء وهبة
~~ومعاوضة وقد ذكرنا الإبراء، فأما الهبة فهو أن يكون له في يده عين فيقول قد
~~وهبتك نصفها واعطني بقيتها فيصح ويعتبر له شروط الهبة، وإن أخرجه مخرج
~~الشرط لم يصح وهذا مذهب الشافعي، لأنه إذا شرط في الهبة الوفاء جعل الهبة
~~عوضا عن الوفاء فكأنه عاوض بعض حقه ببعض، فإن أبرأه من بعض الدين أو وهب له
~~بعض العين بلفظ الصلح مثل أن يقول صالحني بنصف دينك علي أو بنصف دارك هذه،
# فيقول صالحتك بذلك لم يصح: ذكره القاضي وابن عقيل وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي، وقال أكثرهم يجوز الصلح لأنه إذا لم يجر بلفظه خرج عن أن يكون
~~صلحا ولا يبقى له تعلق به أما إذا كان بلفظه سمي صلحا لوجود اللفظ وإن تخلف
~~المعنى كالهبة بشرط الثواب، وإنما يقتضي لفظ الصلح المعاوضة إذا كان ثم عوض
~~أما مع عدمه فلا، وإنما معنى الصلح الاتفاق والرضى وقد يحصل هذا من غير عوض
~~كالتمليك إذا كان بعوض سمي بيعا وإن خلا عن العوض سمي هبة ولنا أن لفظ
~~الصلح يقتضي المعاوضة لأنه إذا قال صالحني ms2086 بهبة كذا أو على هبة كذا أو على
~~نصف هذه العين ونحو هذا فقد أضاف إليه بالمقابلة فصار كقوله بعني بألف وإن
~~أضاف إليه على جرى مجرى الشرط كقوله (على أن تأجرني ثماني حجج) وقوله (فهل
~~نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا) وكلاهما لا يجوز بدليل مالو
~~صرح بلفظ الشرط أو بلفظ المعاوضة، وقولهم إنه يسمى صلحا PageV05P003
~~ممنوع وإن سمي صلحا فمجاز لتضمنه قطع التنازع وإزالة الخصومة وقولهم أن
~~الصلح لا يقتضي المعاوضة ممنوع وإن سلمنا لكن المعاوضة حصلت من اقتران حرف
~~الباء أو على أو نحوهما به فإن لفظ الصلح يحتاج إلى حرف يتعدى به وذلك
~~يقتضي المعاوضة على ما بينا (مسألة) (ولا يصح ذلك ممن لا يملك التبرع
~~كالمكاتب والمأذون له وولي اليتيم إلا في حال الإنكار وعدم البينة) لأنه
~~تبرع وليس لهم التبرع فأما إذا لم يكن بالدين أو كان على الإنكار صح لان
~~استيفاء هم البعض عند العجز عن استيفاء الكل أولى من تركه (مسألة) (وإن
~~صالح عن المؤجل ببعضه حالا لم يصح) كره ذلك زيد بن ثابت وابن عمر وقال نهى
~~عمر أن تباع العين بالدين وكره ذلك سعيد بن المسيب والقاسم وسالم والحسن
~~ومالك والشافعي والثوري وابن عيينه وابو حنيفة واسحاق وروي عن ابن عباس
~~وابن سيرين والنخعي أنه لا بأس به، وعن الحسن وابن سيرين أنهما كانا لا
~~يريان بأسا بالعروض أن يأخذها من حقه قبل محله لأنهما تبايعا العروض بما في
~~الذمة فصح كما لو اشتراها بثمن مثلها ولعل ابن سيرين يحتج بأن التعجيل جائز
~~والإسقاط وحده جائز فجاز الجمع بينهما كما لو فعلا
# ذلك من غير مواطأة عليه ولنا أنه يبذل القدر الذي يحطه عوضا من تعجيل ما
~~في ذمته وبيع الحلول والتأجيل لا يجوز كما لا بجوز أن يعطيه عشرة حالة
~~بعشرين موجلة ولأنه يبيعه عشرة بعشرين فلم يجز كما لو كانت معينة وفارق ما
~~إذا كان من غير مواطأة ولا عقد لأن كل واحد منهما متبرع ms2087 ببذل حقه من غير
~~عوض ولا يلزم من جواز ذلك جوازه في العقد أو مع الشرط كبيع درهم بدرهمين
~~ويقارق ما إذا اشترى العروض بثمن مثلها لأنه لم يأخذ عن الحلول عوضا
~~(مسألة) (وإن وضع بعض الحال وأجل باقيه صح الإسقاط دون التأجيل) إذا صالحه
~~عن ألف حال بنصها مؤجلا اختيارا منه وتبرعا صح الإسقاط ولم يلزم التأجيل
~~لأن الحال لا يتأجل بالتأجيل على ما ذكرنا والإسقاط صحيح وإن فعله لمنعه من
~~حقه بدونه أو شرط ذلك في الوفاء لم يسقط على ما ذكرنا في أول الباب وذكر
~~أبو الخطاب في هذا روايتين أصحهما لا يصح وما ذكرنا من التفصيل أولى
~~(مسألة) (وإن صالح عن الحق بأكثر منه من جنسه مثل أن يصالح عن دية الخطأ أو
~~قيمة متلف بأكثرمنها من جنسها لم يصح) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يجوز لأنه يأخذ عوضا عن المتلف فجاز أن بأخذ أكثر من قيمته كما لو باعه بذلك
PageV05P004
### || CHECK [مسألة: وإن صالح عن الحق بأكثر منه من جنسه مثل أن يصالح عن
~~دية الخطأ أو قيمة متلف بأكثر منها من جنسها لم يصح]
### || CHECK [مسألة: وإن وضع بعض الحال وأجل باقيه صح الإسقاط دون
~~التأجيل]
### || CHECK [مسألة: وإن صالح عن المؤجل ببعضه حالا لم يصح]
### || CHECK [مسألة: ولا يصح ذلك ممن لا يملك التبرع كالمكاتب، والمأذون
~~له، وولي اليتيم، إلا في حال الإنكار وعدم البينة]
# ولنا أن الدية والقيمة تثبت في الذمة مقدرة فلم يجزان يصالح عنها بأكثر
~~منها من جنسها كالثابتة عن قرض أو ثمن مبيع ولأنه إذا أخذ أكثر منها فقد
~~أخذ حقه وزيادة لا مقابل لها فيكون أكل مال بالباطل (مسألة) (وإن صالحه
~~بعرض قيمته أكثر منها جاز) لأنه بيع (فصل) ولو صالح عن المائة الثابتة
~~بالإتلاف بمائة مؤجلة لم تصر مؤجلة وهذا قول الشافعي وعن أحمد أنها تصير
~~مؤجلة وهو قول أبي حنيفة لأنه عاوض عن المتلف بمائة مؤجلة فجاز كما لو باعه
~~إياه ولنا أنه إنما استحق ms2088 عليه قيمة المتلف وهو مائة حالة والحال لا يتأجل
~~بالتأجيل وإن جعلناه بيعا فهو بيع دين بدين وهو غير جائز (مسألة) (وإن
~~صالحه عن بيت على أن يسكنه سنة أو يبني له فوقه غرفة لم يصح)
# إذا ادعى على رجل بيتا فصالحه على بعضه أو على أن يبني له ثم على أن
~~يسكنه سنة لم يصح لأنه يصالحه عن ملكه على ملكه أو منفعته وإن أسكنه كان
~~تبرعا منه متى شاء أخرجه منها وإن أعطاه بعض داره بناء على هذا فمتى شاء
~~انتزعه منه لأنه أعطاه إياه عوضا عما لا يصلح عوضا عنه وان فعل ذلك على
~~سبيل المصالحة معتقدا أن ذلك وجب عليه بالصلح رجع عليه بأجر ما سكن وأجر ما
~~كان في يده من الدار لأنه أخذه بعقد فاسد فأشبه المبيع الموجود بعقد فاسد
~~وسكنى الدار بإجارة فاسدة، وان بنى وفوق البيت غرفة أجبر على نقضها وإذا
~~أجر السطح مدة مقامه في يده وله أخذ آلته، وان انفقا على أن يصالحه صاحب
~~البيت عن بنائه بعوض جاز وإن بنى الغرفة بتراب من أرض صاحب البيت وآلاته
~~فليس له أخذ بنائه لأنه ملك صاحب البيت وإن أراد نقض البناء لم يكن له ذلك
~~إذا أبرأه المالك من ضمان ما يتلف به ويتخرج أن يملك نقضه كقولنا في الغاصب
~~(مسألة) (ولو قال أقر لي بديني وأعطيك منه مائة ففعل صع الإقرار ولم يصح
~~الصلح) لأنه يجب عليه الإقرار بما عليه من الحق فلم يحل له أخذ العوض عما
~~يجب عليه.
# فعلى هذا يردما أخذ لأنه تبين كذبه بإقراره وأن عليه الدين فلزمه أداؤه
~~بغير عوض (مسألة) (وإن صالح انسانا ليقرله بالعبودية أو امرأة لتقرله
~~بالزوجية لم يصح) لا يجوز الصلح على ما لا يجوز أخذ العوض عنه مثل أن يدعي
~~على رجل أنه عبده فينكره فيصالحه على مال ليقرله بالعبودية فلا يجوز ذلك
~~لأنه يحل حراما فإن أرقاق الحر نفسه لا يحل بعوض ولا غيره وكذلك أن صالح
~~امرأة لتقرله ms2089 بالزوجية لأنه صلح يحل حراما ولأنها لو أرادت بذل نفسها بعوض
~~لم يجز فإن دفعت إليه عوضا عن هذه الدعوى ليكف نفسه عنها ففيه وجهان
~~(أحدهما) لا يجوز لأن الصلح في الإنكار إنما يكون في حق المنكر لافتداء
~~اليمين وهذه لا يمين عليها وفي حق المدعي يأخذ العوض في مقابلة حقه الذي
~~يدعيه وخروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له وإنما
PageV05P005
### || CHECK [مسألة: وإن صالح إنسانا ليقر له بالعبودية أو امرأة لتقر له
~~بالزوجية لم يصح]
### || CHECK [مسألة: ولو قال أقر لي بديني وأعطيك منه مائة ففعل صح
~~الإقرار ولم يصح الصلح]
### || CHECK [مسألة: وإن صالحه عن بيت على أن يسكنه سنة أو يبني له فوقه
~~غرفة لم يصح]
### || CHECK [مسألة: وإن صالحه بعرض قيمته أكثر منها جاز]
# أجيز الخلع للحاجة إلى افتداء نفسها (والثاني) يصح ذكره أبو الخطاب وابن
~~عقيل لأن المدعي يأخذ عوضا عن حقه من النكاح فجاز كعوض الخلع والمرأة تبذله
~~لقطع خصومته وإزالة شره وربما توجهت
# اليمين عليها لكون الحاكم يرى ذلك ولأنها مشروعة في حقها في إحدى
~~الروايتين، ومتى صالحته عن ذلك ثم يثبت الزوجية بإقرارها أو ببينة فإن قلنا
~~الصلح باطل فانكاح باق بحاله لأنه لم يوجد من الزوج طلاق ولا خلع وإن قلنا
~~هو صحيح احتمل ذلك أيضا لما ذكرنا، واحتمل أن تبين منه بأحد العوضين لأنه
~~أخذ العوض عما يستحقه من نكاحها فكان خلعا كما لو أقرت له بالزوجية فخالعها
~~ولو ادعت أن زوجها طلقها ثلاثا فصالحها على مال لتنزل عن دعواها لم يجز
~~لأنه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلقها بعوض ولا بغيره، وإن دفعت إليه مالا
~~ليقر بطلاقها لم يجز في أحد الوجهين وفي الآخر يجوز كما لو بذلت له عوضا
~~ليطلقها ثلاثا (مسألة) وإن دفع المدعي عليه العبودية إلى المدعي مالا صلحا
~~عن دعواه صح) لأنه يجوز أن يعتق عبده بمال وليشرع للدافع لدفع اليمين
~~الواجبة عليه والخصومة المتوجهة إليه.
# (النوع الثاني) أن يصالحه عن الحق بغير جنسه ms2090 فهو معاوضة وذلك مثل أن
~~يعترف له بعين في يده أو دين في ذمته ثم يعوضه عن ذلك بما يجوز تعويضه به
~~وهو ثلاثة أقسام (أحدها) أن يقر له بنقد فيصالحه على نقد آخر مثل أن يقر له
~~بمائة درهم فيصالحه عنها بعشرة دنانير أو بالعكس فهذا صرف يشترط له شروط
~~الصرف من التقابض في المجلس ونحوه (القسم الثاني) أن يعترف له بعروض
~~فيصالحه على أثمان أو بالعكس فهذا بيع تثبت فيه أحكام البيع (الثالث) أن
~~يصالحه على سكنى دار أو خذمة عبده أو على أن يعمل له عملا معلوما فتكون
~~إجارة لها حكم سائر الإجارات فإن تلفت الدار أو العبد قبل استيفاء شئ من
~~المنفعة انفسخت الإجارة ورجع بما صالح عنه، وإن تلفت بعد استيفاء بعض
~~المنفعة انفسخت فيما بقي من المدة ورجع بقسط ما بقي، ولو صالحه على أن
~~يزوجه أمته وكان ممن يجوز له نكاح الأماء صح وكان المصالح عنه صداقها فإن
~~انفسخ النكاح قبل الدخول بأمر يسقط الصداق رجع الزوج بما صالح عنه وإن
~~طلقها قبل الدخول رجع بنصفه (مسألة) (وإن صالحت المرأة بتزويج نفسها صح فإن
~~كان الصلح عن عيب في مبيعها فتبين أنه ليس بعيب رجعت بأرشه لا بمهر مثلها)
# إذا اعترفت امرأة لرجل بدين أو عين فصالحته على أن تزوجه نفسها صح ويكون
~~صداقا لها فإن كان المعترف به عيبا في مبيعها فبان أنه ليس بعيب كبياض في
~~عين العبد ظنته عمى رجعت بأرشه لأن ذلك صداقها فرجعت به لا يمهر مثلها فإن
~~لم يزل العيب ولكن انفسخ نكاحها بما يسقط صداقها رجع عليها بأرشه
PageV05P006
### || CHECK [مسألة: وإن صالحت المرأة بتزويج نفسها صح، فإن كان الصلح عن
~~عيب في مبيعها فتبين أنه ليس بعيب رجعت بأرشه لا بمهر مثلها]
### || CHECK [مسألة: وإن دفع المدعي عليه العبودية إلى المدعي مالا صلحا
~~عن دعواه صح]
# (مسألة) (وإن صالح عما في الذمة بشئ في الذمة لم يجز التفرق قبل القبض
~~لأنه بيع دين بدين) وقد نهى ms2091 الشارع عنه (فصل) وإن صالحه بخدمة عبده سنة صح
~~وكانت إجارة على ما ذكرنا فإن باع العبد في السنة صح البيع ويكون المشتري
~~مسلوب المنفعة بقية السنة وللمصالح استياء منفعته إلى انقضاء السنة كما لو
~~زوج أمته ثم باعها وأن يعلم المشتري بذلك فله الفسخ لأنه عيب وإن أعتق
~~العبد في أثناء المدة صح عتقه لأنه مملوك يصح بيعه فصح عتقه كغيره،
~~وللمصالح أن يستوفي نفعه في المدة لأنه أعتقه بعد أن ملك نفعه لغيره فأشبه
~~مالو اعتق الامة المزوجة لحر ولا يرجع العبد على سيده بشئ لأنه ما أزال
~~ملكه بالعتق إلا عن الرقبة والمنافع حينئذ مملوكة لغيره فلم تتلف منافعه
~~بالعتق فلا يرجع بشئ ولأنه أعتقه مسلوب المنفعة فلم يرجع بشئ كما لو اعتق
~~زمنا أو مقطوع اليدين أو أمة مزوجة وذكر القاضي وابن عقيل وجها إنه يرجع
~~على سيده بأجر مثله وهو قول الشافعي لأن العتق اقتضى إزالة ملكه عن الرقبة
~~والمنفعة جميعا فلما لم تحصل المنفعة للعبد ههنا فكأنه حال بينه وبين
~~منفعته ولنا أن إعتاقه لم يصادف للمعتق سوى ملك الرقبة فلم يؤثر الافيه كما
~~لو وصى لرجل برقبة عبد ولآخر بمنفعته فأعتق صاحب الرقبة وكما لو أعتق أمه
~~مزوجة قولهم إنه اقتضى زوال الملك عن المنفعة قلنا إنما يقتضي ذلك إذا كانت
~~مملوكة له أما إذا كانت مملوكة لغيره فلا يقتضي إعتاقه إزالة ما ليس بموجود
~~وإن تبين أن العبد مستحق تبين بطلان الصلح لفساد العوض ورجع المدعي فيما
~~أقر له به وإن وجد العبد معيبا عيبا تنقص به المنفعة فله رده وفسخ الصلح
~~وإن صالح على العبد عينه صح والحكم فيما إذا خرج مستحقا أو معيبا كما ذكرنا
~~(فصل) وإذا ادعى زرعا في يد رجل فأقر له به ثم صالحه على دراهم جاز على
~~الوجه الذي يجوز
# بيع الزرع وقد ذكرناه في البيع، فإن كان الزرع في يد رجلين فأقر له
~~أحدهما بنفصه ثم صالحه عليه قبل اشتداد حبة لم يجز لأنه إن ms2092 كان الصلح مطلقا
~~أو بشرط التبقية لم يجز لأنه لا يجوز بيعه وإن شرط القطع لم يجز أيضا لكونه
~~لا يمكنه قطعه إلا بقطع زرع الآخر، ولو كان الزرع لواحد فاقر للمدعي بنصفه
~~ثم صالحه عنه بنصف الأرض ليصير الزرع كله للمقر والارض بينهما نصفين فإن
~~شرط القطع جاز لأن الزرع كله للمقر فجاز شرط قطعه ويحتمل أن لا يجوز لأن في
~~الزرع ما ليس بمبيع وهو النصف الذي لم يقر به وهو في النصف الباقي له فلا
~~يصح شرط قطعه كما لو شرط قطع زرع آخر في أرض أخرى، وإن صالحه منه بجميع
~~الأرض بشرط القطع ليسلم الأرض إليه فارغة صح لأن قطع جميع الزرع مستحق نصفه
~~بحكم الصلح والباقي لتفريغ الأرض فأمكن القطع وإن كان إقراره بجميع الزرع
~~فصالحه من نصفه على نصف الأرض لتكون الأرض والزرع بينهما نصفين وشرطا القطع في
PageV05P007
### || CHECK [مسألة: وإن صالح عما في الذمة بشيء في الذمة لم يجز التفرق
~~قبل القبض لأنه بيع دين بدين]
# الجميع احتمل الجواز لأنهما قد شرطا قطع كل الزرع وتسليم الأرض فارغة
~~واحتمل المنع لأن باقي الزرع ليس بمبيع فلا يصح بشرط قطعه في العقد (مسألة)
~~(ويصح الصلح عن المجهول بمعلوم إذا كان مما لا يمكن معرفته للحاجة) يصح
~~الصلح عن المجهول سواء كان عينا أو دينا إذا كان مما لا سبيل إلى معرفته
~~قال أحمد في الرجل يصالح عن الشئ فان علم أنه أكثر منه لم يجز إلا أن يوقفه
~~عليه إلا أن يكون مجهولا لا يدري ما هو، ونقل عنه عبد الله إذا اختلط قفيز
~~حنطة بقفيز شعير وطحنا فإن عرف قيمة دقيق الحنطة ودقيق الشعير بيع هذا
~~وأعطي كل واحد منهما قيمة ماله إلا أن يصطلحا على شئ ويتحالا وقال ابن أبي
~~موسى الصلح الجائز وصلح الزوجة من صداقها الذي لا بينة لها به ولا علم لها
~~ولا للورثة بمبلغه وكذلك الرجلان تكون بينهما المعاملة والحساب الذي قد مضى
~~عليه الزمن الطويل لاعلم لكل ms2093 واحد منهما بما عليه لصاحبه فيجوز الصلح
~~بينهما، وكذلك من عليه حق لا علم له بقدره جاز أن يصالح عليه وسواء كان
~~الحق يعلم حقه ولا بينة له ويقول القابض إن كان لي عليك حق فأنت منه في حل
~~ويقول الدافع إن كنت أخذت أكثر من حقك فأنت منه في حل وقال الشافعي
# لا يصح الصلح على مجهول لأنه فرع البيع والبيع لا يصح على مجهول ولنا
~~ماروي عن النبي صلى الله عليه وسلم في رجلين اختصما في مواريث درست (استهما
~~وتوخيا وليحلل أحدكما صاحبه) رواه أحمد بمعناه وهذا صلح على المجهول ولأنه
~~إسقاط حق فصح في المجهول كالعتاق ولأنه إذا صح الصلح مع العلم وإمكان أداء
~~الحق بعينه فلأن يصح مع الجهل أولى وذلك لأنه إذا كان معلوما فلهما طريق
~~إلى التخلص وبراءة أحدهما من صاحبه بدونه ومع الجهل لا يمكن ذلك فلو لم يجز
~~الصلح أفضى إلى ضياع المال على تقدير أن يكون بينهما مال لا يعرف كل واحد
~~منهما قدر حقه منه ولا نسلم كونه فرع بيع وإنما هو إبراء وإن سلمنا كونه
~~فرع بيع فإن البيع يصح في المجهول عند الحاجة كبيع أساسات الحيطان وطي
~~الآبار وما مأ كوله في جوفه ولو اتلف رجل صبرة طعام لا يعلم قدرها فقال
~~صاحب الطعام المتلفه بعتك الطعام الذي في ذمتك بهذا الدرهم أو بهذا الثوب صح.
# إذا ثبت هذا فمتى كان العوض في الصلح مما لا يحتاج إلى تسليمه ولا سبيل
~~إلى معرفته كالمختصمين في مواريث دارسة وحقوق سالفة أو في أرض أو عين من
~~المال لا يعلم كل واحد قدر حقه صح الصلح مع الجهالة من الجانبين لما ذكرنا
~~من الخبر والمعنى، وإن كان يحتاج إلى تسليمه لم يجز مع الجهالة ولا بد من
~~العلم به لأن تسليمه واجب والجهالة تمنعه وتفضي إلى التنازع فلا يحصل مقصود
~~الصلح (فصل) فأما ما يمكنهما معرفته كتركة موجودة أو يعمله الذي هو عليه
~~ويجهله صاحبه فلا يصح
PageV05P008
### || CHECK [مسألة: ويصح ms2094 الصلح عن المجهول بمعلوم إذا كان مما لا يمكن
~~معرفته للحاجة]
# الصلح عليه مع الجهل أحمد أن صولحت امرأة من ثمنها لم يصح، واحتج بقول
~~شريح أيما امرأة صولحت من ثمنها فلم يبين لها ما ترك زوجها فهي الريبة
~~كلها، قال وإن ورث قوم مالا أودورأ وغير ذلك فقالوا لبعضهم نخرجك من
~~الميراث بألف درهم أكره ذلك، ولا يشتري منها شيئا وهي لا نعلم لعلها تظن
~~أنه قليل وهو يعلم أنه كثير ولا يشترى حتى نعرفه وتعلم ما هو، إنما يصالح
~~الرجل الرجل على الشئ لا يعرفه ولا يدري ما هو؟ حساب بينهما فيصالحه، أو
~~يكون رجل يعلم ماله عند رجل والآخر لا يعلمه فيصالحه فأما إذا علم فلم
~~يصالحه إنما يريد أن يهضم حقه ويذهب به وذلك لأن الصلح إنما جاز مع الجهالة
~~للحاجة إليه لإبراء الذمم وإزالة الخصام فمع إمكان العلم لا حاجة إلى الصلح
~~مع الجهالة فلم يصح كالبيع
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (القسم الثاني) أن يدعي عليه عينا أو دينا
~~فينكره ثم يصالحه على مال فيصح ويكون بيعا في حق المدعى حتى أن وجد بما
~~أخذه عيبا فله رده وفسخ الصلح) الصلح على الإنكار صحيح وبه قال مالك وأبو
~~حنيفة وقال الشافعي لا يصح لأنه عاوض عما لم ثبت له فلم تصح المعاوضة كما
~~لو باع مال غيره ولأنه عقد معاوضة خلاعن العوض في أحد جانبيه فبطل كالصلح
~~على حد القذف ولنا عموم قول عليه السلام (الصلح بين المسلمين جائز) فيدخل
~~هذا في عمومه فإن قالوا فقد قال (إلا صلحا أحل حراما) وهذا داخل فيه لأنه
~~لم يكن له أن يأخذ من مال المد عى عليه فحل بالصلح قلنا PageV05P009
~~قلنا لا نسلم دخوله فيه ولا يصح حمل الحديث على ما ذكروه لوجهين (أحدهما)
~~أن هذا يؤخذ في الصلح بمعنى البيع فإنه يحل لكل واحد منهما ما كان محرما
~~عليه قبله وكذلك الصلح بمعنى الهبة فإنه يحل للموهوب له ما كان حراما عليه
~~الثاني أنه ms2095 لو حل به المحرم لكان الصلح صحيحا فإن الصلح الفاسد يحل الحرام
~~وإنما منعناه ما يتوصل به إلى تناول المحرم مع بقائه على تحريمه كما لو
~~صالحه على استرقاق حر أو إحلال بضع محرم أو صالحه بخمر أو خنزير وليس ما
~~نحن فيه كذلك وعلى أنهم لا يقولون بهذا فإنهم يبيحون لمن له حق يجحده غريمه
~~أن يأخذ من ماله بقفره أو دونه فإذا حل له ذلك من غير اختياره ولا علمه
~~فلان يحل برضاه وبذله أو لى وكذلك إذا حل مع اعتراف الغريم فلان يحل مع
~~جحده وعجزه عن الوصول إلى حقه إلا بذلك أول ولأن المدعي ههنا يأخذ عوض حقه
~~الثابت له والمدعى عليه يدفعه لدفع الشرعنه ويقطع الخصومة ولم يرد الشرع
~~بتحريم ذلك في موضع ولأنه صلح يصح مع الأجنبي فصح مع الخصم كالصلح مع
~~الإقرار، يحققه إنه إذا صح مع الأجنبي مع غناه عنه فلأن يصح مع الخصم مع
~~حاجته إليه أولى، وقولهم إنه معاوضة قلنا في حقهما أو في حق أحدهما؟ الأول
~~ممنوع والثاني مسلم وهذا لأن المدعي يأخذ عوض حقه من المنكر لعلمه بثبوت
~~حقه عنده فهو معاوضة في حقه PageV05P010
~~والمنكر يعتقد أنه يدفع المال لدفع الخصومة واليمين عنه وتخلصه من شر
~~المدعى فهوأبرأفى حقه
# وغير ممتنع ثبوت المعاوضة في حق أحد المعاقدين دون الآخر كما لو اشترى
~~عبدا شهد بحريته فإنه يصح ويكون معاوضة في حق البائع واستقاذا له من الرق
~~في حق المشتري كذاههنا.
# إذا ثبت هذا فلا يصح هذا الصلح إلا أن يكون المدعي شيئا معقتدا أن ما
~~ادعاه حق والمدعى عليه يعتقد أنه لا حق عليه فيدفع إلى المدعي شيئا افتداء
~~ليمينه وقطعا للخصومة وصيانة لنفسه عن التذل وحضور مجلس الحاكم فإن ذوي
~~الأنفس الشريفة يصعب عليهم ذلك ويرون دفع ضررها عنهم من اعظم المصالح
~~والشرع لا يمنعهم من وقاية أنفسهم وصيانتها ودفع الشر عنم ببذل أموالهم،
~~والمدعي يأخذ ذلك عوضا عن حقه الذي يعتقد ثبوته فلا يمنعه الشرع من ms2096 ذلك،
~~سواء كان المأخوذ من جنس حقه بقدر حقه أو دونه فإن أخذ من جنس حقه بقدره
~~فقد استوفى حقه وإن اخذ دونه فقد استوفى بعضه وترك بعضه وإن أخذ من غير جنس
~~حقه فقد أخذ عوضه ولا يجوز أن يأخذ من جنس حقه أكثر منه لأن الزائد لا
~~مقابل له فيكون ظالما بأخذه وإن أخذ من غير جنسه جاز ويكون بيعا في حق
~~المدعى لا عتقاده أخذه عوضا فيلزمه حكم إقراره فإن وجد بما أخذه عيبا فله
~~رده وفسخ الصلح كما لو اشترى شيئا فوجده معيبا (مسألة) (وإن كان شقصا
~~مشفوعا ثبتت فيه الشفعة ويكون إبراء في حق الآخر فلا يرد ما صولح عنه بعيب
~~ولا يؤخذ بشفعة) إذا كان الذي أخذه المدعي شقصا في دار أو عقار وجبت فيه
~~الشفعة لأنه يقر ان الذي أخذه عوضا فهو كما لو اشتراه ويكون أبرأ في حق
~~المنكر لأنه دفع المال التداء ليمينه ودفعا للضرر عنه لا عوضا عن حق يعتقده
~~فيلزمه أيضا حكم اقراره، فان وجدبا لمصالح عنه عيبا لم يرجع به على المدعي
~~لا عتقاده أنه ما أخذه عوضا وإن كان شقصا لم تثبت فيه الشفعة لأنه يعتقده
~~على ملكه لم يزل وما
PageV05P011
### || CHECK [مسألة: وإن كان شقصا مشفوعا ثبتت فيه الشفعة، ويكون إبراء في
~~حق الآخر فلا يرد ما صولح عنه بعيب ولا يؤخذ بشفعة]
# ملكه بالصلح ولو دفع المدعي عليه إلى المدعي ما ادعاه أو بعضه لم يثبت
~~فيه حكم البيع ولا تثبت فيه الشفعة لأن المدعي يعتقد أنه استوفى بعض حقه
~~وأخذ عين ماله مسترجعا لها ممن هي عنده فلم يمن بيعا كاسترجاع العين
~~المغصوبة (مسألة) (فإن كان أحدهما عالما بكذك نفسه فالصلح باطل في حقه وما
~~أخذه حرام عليه)
# متى علم أحدهما كذب نفسه كمن ادعى شيئا يعلم أنه ليس له أو أنكر حقا يعلم
~~أنه عليه فالصلح باطل في الباطن لأن المدعي إذا كان كاذبا فما يأخذه أكل
~~للمال بالباطل أخذه بشره وظللمه لا ms2097 عوضا من حق فيكون حراما عليه كمن خوف
~~رجلا بالقتل حتى أخذ ماله، وإن كان المدعي عليه يعلم صدق المدعي وجحده
~~لينتقص حقه أو يرضيه عنه شئ فهو هضم للحق وأكل مال بالباطل فيكون ذلك حراما
~~والصلح باطل لا يحل له مال المدعي بذلك هذا حكم الباطن وأما الظاهر لنا فهو
~~الصحة لأنا لا نعلم باطن الحال إنما نبني الأمر على الظاهر والظاهر من حال
~~المسلمين الصحة، ولو ادعى على رجل وديعة أو قرضا أو تفريطا في وديعة أو
~~مضاربة فأنكر واصطلحا صح لما ذكرناه (مسألة) (فإن صالح عن النمكر أجنبي
~~بغير إذنه صح ولم يرجع عليه في أصح الوجهين) إذا صالح عن النمكر أجنبي صح
~~سواء اعترف للمدعي بصحة دعواه أولم يعترف وسواء كان بإذنه أو بغير إذنه
~~وقال أصحاب الشافعي إنما يصح إذا اعترف المدعي بصدقه وهذا مبني على صلح
~~المنكر وقد ذكرناه.
# ثم لا يخلوا الصلح أن يكون عن دين أو عين فإن كان عن دين صح سواء كان
~~باذن المنكر أو بغير إذنه فإن عليا وأبا قتادة قضيا عن الميت فأجازه النبي
~~صلى الله عليه وسلم وإن كان الصلح عن
PageV05P012
### || CHECK [مسألة: فإن صالح عن المنكر أجنبي بغير إذنه صح ولم يرجع عليه
~~في أصح الوجهين]
### || CHECK [مسألة: فإن كان أحدهما عالما بكذب نفسه فالصلح باطل في حقه
~~وما أخذه حرام عليه]
# عين باذن النمكر فهو كالصلح منه لأن الوكيل يقوم مقام الموكل وإن كان
~~بغير إذنه فهو افتداء للمنكر من الخصومة وإبراء له من الدعوى وذلك جائز وفي
~~الموضعين إذا صالح عنه بغير إذنه لم يرجع عليه بشئ لأنه أدى عنه مالا يلزمه
~~أداؤه، وخرجه القاضي وابو الخطاب على الروايتين فيما إذا قضى دينه الثابت
~~بغير أذنه وهذا التخريج لا يصح لأن هذا لم يثبت وجوبه على المنكر ولا يلزمه
~~أداؤه إلى المدعي فكيف يلزمه أداؤه إلى غيره؟ ولانه أدى عنه مالا يجب عليه
~~فكان متبرعا كما لو تصدق عنه ومن قال برجوعه فإنه يجعله ms2098 كالمدعي في الدعوى
~~على المنكر أما أنه يجب له الرجوع بما ادعاه حتما فلاوجه له أصلا لأن أكثر
~~ما يجب لمن قضى دين غيره أن يقوم مقام صاحب الدين وصاحب الدين ههنا لم يجب
~~له حق ولالزم الإداء إليه ولم يثبت له أكثر من جواز الدعوى فكذلك هذا
~~ويشترط في جواز الدعوى أن يعلم صدق المدعي فأما إن لم يعلم لم يحل له دعوى
~~شئ لا يعلم ثبوته
# (مسألة) (وإن صالح الأجنبي لنفسه لتكون المطالبة له غير معترف بصحة
~~الدعوى أو معترفا بها عالما بعجزه عن استنقاذها لم يصح وإن ظن القدرة عليه
~~صح فإن عجز عنه فهو مخير بين فسخ الصلح وإمضائه) إذا صالح الأجنبي المدعي
~~لنفسه لتكون المطالبة له فلا يخلو إما أن يعترف للمدعي بصحة دعواه
PageV05P013
### || CHECK [مسألة: وإن صالح الأجنبي لنفسه لتكون المطالبة له غير معترف
~~بصحة الدعوى أو معترفا بها عالما بعجزه عن استنقاذها لم يصح وإن ظن القدرة
~~عليه صح فإن عجز عنه فهو مخير بين فسخ الصلح وإمضائه]
# أولا فإن لم يعترف له فالصح باطل لأنه يشتري منه ما لم يثت له ولم يتوجه
~~إليه خصومة يفتدي منها اشبه مالو اشترى منه ملك غيره، وإن اعترف له بصحة
~~دعواه: كان المدعي دينا لم يصح لأنه اشترى مالا يقدر البائع على تسليمه
~~ولأنه بيع للدين من غير من هو في ذمته، وقال بعض أصحابنا يصح وليس بجيد لأن
~~بيع الدين المقر به من غير من هو في ذمته لا يصح فيع دين في ذمة منكر معجوز
~~عن قبضه أولى، وإن كان المدعي عينا فقال الأجنبي للمدعي أنا أعلم أنك صادق
~~فصالحني عنها فإني قادر على استنقاذها من المنكر فقال أصحابنا يصح الصلح
~~وهو مذهب الشافعي لأنه اشترى منه ملكه الذي يقدر على قبضه ثم إن قدر على
~~أخذه استقر الصلح وإن عجز كان له الفسخ لأنه لم يسلم له المعقود عليه فكان
~~له الرجوع إلى بدله يحتمل أنه إن تبين أنه لا يقدر على ms2099 تسليمه تبين أن
~~الصلح كان قاسدا لأن الشرط الذي هو القدرة على قبضه معدوم حال العقد كان
~~فاسدا كما لو اشترى عبده فتبين أنه آبق أو ميت ولو اعترف له بصحة دعواه ولا
~~يمكنه استنقاذه لم يصح الصلح لانه اشترى مالا يمكنه قبضه فأشبه شراء العبد
~~الآبق فإن اشتراه وهو يظن أنه عاجز عن قبضه فتبين أن قبضه ممكن صح البيع
~~لأن البيع تناول ما يمكن قبضه فصح كما لو علما ذلك ويحتمل أن لا يصح لأنه
~~ظن عدم الشرط فأشبه ما لو باع عبدا يظن أنه حر أو عبد غيره فتبين أنه
~~ومحتمل أن يفرق بين من يعلم أن البيع يفسد بالعجز عن تسليم المبيع وبين من
~~لا يعلم ذلك لأن من يعلم ذلك معتقد فساد البيع والشراء فكان بيعه فاسدا PageV05P014
~~لكونه متلاعبا بقوله معتقدا فساده ومن لا يعلم يعتقده صحيحا وشروطه فصح كما
~~لو علمه مقدورا على تسلميه.
# (فصل) فإن قال الأجنبي للمدعي أنا وكيل المدعى عليه في مصالحتك عن هذه
~~العين وهو مقر لك
# بها وإنما جحدها في الظاهر فظاهر كلام الخرقي إن الصلح لا يصح لأنه
~~يجحدها في الظاهر لينتقص الدمعي بعض حقه أو يشتريه بأقل من ثمنه فهو هاضم
~~للحق متوصل إلى أخذ المصالح عنه بالظلم والعدوان فهو بمنزلة مالو شافهه
~~بذلك فقال أنا أعلم صحة دعواك وأن هذا لك لكن لا أسلمه إليك ولا أقر لك به
~~عند الحاكم حتى تصالحني منه على بعضه أو عوض عنه، وقال القاضي يصح وهو مذهب
~~الشافعي قالوا ثم ينظر الى المدعى عليه فإن صدقه على ذلك ملك العين ورجع
~~الأجنبي عليه بما أدى عنه، وإن كان أذن في الدفع، وإن أنكر الأذن في الدفع
~~فالقول قوله مع يمينه ويكون حكمه حكم من قضى دينه بغير إذنه وإن أنكر
~~الوكالة فالقول قوله مع يمينه وليس للأجنبي الرجوع عليه ولا يحكم له بملكها
~~في الظاهر، فأما حكم ملكها في الباطن فإن كان وكل الأجنبي في الشراء فقد
~~ملكها لأنه ms2100 اشترها بإذنه PageV05P015
~~فلا يقدح إنكاره في ملكها لأن ملكه ثبت قبل إنكاره، وإنما هو ظالم بالإنكار
~~للأجنبي وإن كان لم يوكله لم يملكها لأنه اشترى له عينا بغير إذنه ويحتمل
~~أن يقف على إجازته كما قلنا فيمن اشترى لغيره شيئا بغير إذنه بثمن في ذمته
~~فإن أجازه ملكه وإلا لزم من اشتراه، وإن قال الأجنبي للمدعي قد عرف المدعى
~~عليه صحة دعواك وهو يسألك أن تصالحه عنه وقد وكلني في المصالحة عنه صح وكان
~~الحكم كما ذكروه لأنه ههنا لم يمتنع من أدائه بل اعترف به وصالح عليه مع
~~بدله فأشبه مالو لم يجحده (فصل) قال الشيخ رحمه الله (يصح عن القصاص بديات
~~وبكل ما يثبت مهرا) وجملة ذلك أن الصلح يجوز عن كل ما يجوز أخذ العوض عنه
~~سواء كان مما يجوز بيعه أو لا يجوز فيصح عن دم العمد وسكنى الدار وعيب
~~المبيع ومتى صالح عما يوجب القصاص بأكثر من ديته أو أقل جاز وقد روي أن
~~الحسن والحسين وسعيد بن العاص بذلوا للذي وجب له القصاص على هدبة اين خشرم
~~سبع ديات فأبى أن يقبلها ولأن المال غير متعين فلا يقع العوض في مقابلته
~~وإن صالح عن PageV05P016
~~القصاص بعبد فخرج مستحقا رجع بقيته في قول الجميع وإن خرج حرا فكذلك وبه
~~قال أبو يوسف ومحمد وقا أبو حنيفة يرجع بالدية لأن الصلح فاسد فيرجع ببدل
~~ما صالح عنه وهو الدية
# ولنا أنه تعذر تسليم ما جعله عوضا فرجع في قيمته كما لو خرج مستحقا، فإن
~~صالحه عن القصاص يحر يعلمان حريته أو عبد يعلمان أنه مستحق أو تصالحا بذلك
~~عن غير القصاص رجع بالدية وبما صالح عنه لأن الصلح باطل يعلمان بطلانه فكان
~~وجوده كعدمه (فصل) وإن صالح عن دار أو عبد بعوض فخرج العوض مستحقا أو حرا
~~رجع في الدار وما صالح عنه أو بقيمته إن كا بالغا لان الصل ههنا مع في
~~الحقيقة فإذا تبين أن العوض كان متسحقا أو حرا كان البيع فاسدا فرجع ms2101 فيما
~~كان له بخلاف الصلح عن القصاص فإنه ليس ببيع وإنما يأخذ عوضا عن إسقاط
~~القصاص ولو اشترى شيئا فوجده معيبا فصالحه عن عبيه بعبد فبان مستحقا أو حرا
~~رجع بأرش العيب.
# (مسألة) (ولو صالح سارقا ليطلعه أو شاهدا ليكتم شهادته أو شفيعا عن شفعته
~~أو مقذوفا عن حده لم يصح الصلح وتسقط الشفعة وفي الحد وجهان)
PageV05P017
### || CHECK [مسألة: ولو صالح سارقا ليطلعه، أو شاهدا ليكتم شهادته، أو
~~شفيعا عن شفعته، أو مقذوفا عن حده لم يصح الصلح وتسقط الشفعة وفي الشفعة
~~وفي ثلاثة وجوه]
# إذا صالح السارق والزاني والشارب على أن لا يرقفعه إلى السلطان لم يصح
~~ولا يجوز أخذا العوض عنه لأن ذلك ليس بحق فلا يجوز أخذ العوض عنه كسائر ما
~~لا حق فيه، وإن صالح شاهدا ليكتم شهادته لم يصح لأنه لا يخلو من ثلاثة
~~أحوال (أحدها) أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بحق تلزمه الشهادة به كدين
~~الآدمي أو حق لله تعالى لا يسقط بالشبهة كالزكاة ونحوها غفلا يجوز كما نه
~~ولا يجوز أخذ العوض عن ذلك كما لا يجوز أخذ العوضن عن شرب الخمر.
# (الثاني) أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بالزور فهذا يجب عليه ترك ذلك
~~ويحرم عليه فعله لم يجز أخذ العوض عنه كما لا يجوزان يصالحه على أن لا
~~يقتله ولا يغصب ماله (الثالث) أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بما يوجب حد
~~الزنا والسرقة فلا يجوز أخذ العوض عنه لأنه ليس بحق له وإن صالح عن حق
~~الشفعة لم يصح لأنه حق شرع على خلاف الأصل لدفع ضرر الشركة فإذا رضي
~~بالتزام الضرر سقط الحق من غير بدل ولم يجز العوضع نه لأنه ليس بمال فهو
~~كحد القذف وإن صالحه عن حد الفذ ف لم يصح الصلح لأنه إن كان حد الله تعالى
~~لم يكن له أن
PageV05P018
### || CHECK [مسألة: وإن صالحه أن يجري على أرضه أو سطحه ماء معلوما صح]
# يأخذ عوضه لكونه ليس بحق له فأشبه ms2102 حد الزنا والسرقة ان كان حقا له لم يجز
~~الاعتياض عنه لكونه حقا ليس بمال ولهذا لا يسقط إلى بدل بخلاف القصاص ولأنه
~~شرع لتنزيه العرض فلا يجوز أن يعتاض عن عرضه بمال، وهل يسقط بالصلح فيه؟
~~بنبني على الخلاف في كون حدالقذف حقالله تعالى أو لآدمي فإن كان حقا لله
~~تعالى لم يسقط بصلح الآدمي بالاإسقاطه كحد الزنا وإن كان حقا لآدمي سقط
~~بصلحه وإسقاطه كالقصاص.
# (مسألة) (وإن اصالحه أن يجري على أرضه أو سطحه ماء معلوما صح) إذا صالح
~~رجل على موضع قناة من أرضه يجري فبها ماه وبينا موضعها وعرضها وطولها جاز
~~لأن ذلك بيع لموضع من أرضه فلا حاجة الى بيان عمقه لأنه إذا ملك الموضع كان
~~له إلى تخومه فله أن بترك فيه ما شاء، وإن صالحه على إجراء الماء في ساقية
~~من أرض رب الأرض مع بقاء ملكه عليها فهو إجارة للأرض يشترط له تفدير المدة
~~فإن كانت الأرض في يد رجل بإجارة جاز له أن يصالح رجلا على إجراء PageV05P019
~~الماء فيها في ساقية محفورة مدة لا تجاوز مدة الإجارة وإن لم تكن الساقية
~~محفورة لم يجز أن يصالحه على ذلك لأنه لا يجوز أحداث ساقية في أرض في يده
~~بإجارة، فإن كانت الأرض في يده وقفا عليه فقال القاضي هو كالمستأجر يجوز له
~~أن يصالح على إجراء الماء في ساقية لأنه لا يملكها إنما يستوفي منفعتها
~~كالأرض المستأجرة وهذا كله مذهب الشافعي قال شيخنا والأولى أنه يجوز له حفر
~~الساقية لأن الأرض له وله التصرف فيها كيفما شاء ما لم ينقل الملك فيها إلى
~~غيره بخلاف المستأجر فإنه إنما يتصرف فيها بما أذن له فيه فكان الموقوف
~~عليه بمنزلة المستأجر إذا أذن له في الحفر، فإن مات الموقوف عليه في أثناء
~~المدة فهل لمن انتقل إليه فسخ الصلح فيما بقي من المدة؟ على وجهين بناء على
~~ما إذا أجره مدة فمات في أثناء المدة فإن قلنا له فسخ الصلح ففسخه رجع
~~المصالح على ms2103 ورثة الذي صالحه بقسط ما بقي من المدة وإن قلنا ليس له الفسخ
~~رجع من انتقل إليه الوقف على الورثة (فصل) وإن صالح رجلا على إجراء ماء
~~سطحه من المطر على سطحه أو في أرضه عن أرضه جاز
# إذا كمان ما يجري ماؤه معلوما إما بالمشاهدة وإما بمعرفة المساحة لأن
~~الماء يختلف بصغر السطح وكبره PageV05P020
~~ولا يمكن ضبطه بغير.
# ويشترط معرفة الموضع الذي يخرج منه لماء إلى السطح لأن ذلك يختلف ولا
~~يفتقر إلى ذكر مدة لأن الحاجة تدعوإلى ذلك، ويجوز العقد على المنفعة في
~~موضع الحاجة غير مقدر بمدة كما في النكاح، ولا يملك صاحب الماء مجراه لأن
~~هذا لا يستوفي به منافع المجرى دائما ولا في أكثر المدة بخلاف الساقية،
~~ويختلفان أيضا في أن الماء الذي في الساقية لا يحتاج إلى ما يقدر به لأن
~~تقدير ذلك حصل بتقدير الساقية فإنه لا يملك أن يجري فيها أكثر من مثلها
~~والماء الذي على السطح يفتقر إلى معرفة قدر السطح لأنه يجري منه القليل
~~والكثير، فإن كان السطح الذي يجري عليه الماء مستأجرا أو عارية لم يجز أن
~~يصالح على إجراء الماء عليه لأنه يتضرر بذلك ولم يوذن له فيه فلم يكن له أن
~~يتصرف به بخلاف الماء في الساقية المحفورة فإن الأرض لا قتضرر به، وإن كان
~~ماء السطح يجري على الأرض احتمل أن لا يجوز له الصلح على ذلك لأنه إن احتاج
~~إلى حفر لم يجز له أن يحفر في أرض غيره ولأنه يجعل لغير صاحب الأرض رسما
~~فربما ادعى استحقاق ذلك على صاحبها، واحتمل الجواز إذا لم يحتج إلى حفر ولم
~~يكن فيه مضرة لأنه بمنزلة إجراء الماء في ساقية محفورة ولا يجوز إلا مدة لا
~~تزيد على مدة الإجارة كما قلنا في إجراء الماء في الساقية PageV05P021
~~(فصل) وإذا أراد أن يجري ماء في أرض غيره لغير ضرورة لم يجز إلا بإذنه وإن
~~كان لضرورة مثل أن يكون له أرض للزراعة لها ماء لا طريق له الاارض ms2104 جاره فهل
~~له ذلك؟ على روايتين (إحداهما) لا يجوز لأنه تصرف في أرض غيره بغير إذنه
~~فلم يجز كما لو لم تدع إليه ضرورة ولان مثل هذه الحاجة لا تبيح مال غيره
~~بدليل أنه لا يباح له الزرع في أرض غيره ولا البناء فبها ولا الانتفاع بشئ
~~من منافعها المحرمة عليه بمثل الحاجة (والأخرى) يجوز لما روي أن الضحاك بن
~~خليفة ساق خليجا من العريض فأراد أن يمر به في أرض محمد بن مسلمة فأبى فقال
~~له الضحاك لم يمعني وهو منفعة لك تشربه أو لا وآخر أو لا يضرك فأبى محمد
~~فكلم فيه الضحاك عمر فدعا عمر محمد بن مسلمة وأمره أن يخلي سبيله فقال محمد
~~لا والله فقال عمر لم تمنع أخاك
# ما بنفعه وهو لك افع؟ تشربه أو لا وآخرا فقال محمد لا والله فقال عمر
~~والله لميرن به ولو على بطلنك فأمره عمر أن يمر به ففعل.
# رواه مالك في الموطأ وسعيد في سننه والأول أقيس وقول عمر بخالفه قول محمد
~~بن مسلمة وهو موافق للاصول فكان أولى (فصل) وإن صالح رجلا على أن يسقي أرضه
~~من نهر الرجل يوما أو يومين أو من عينه وقدرة بشئ يعلم به لم يجز ذكره
~~القاضي لأن الماء ليس بمملوك ولا يجوز بيعه فلا يجوز الصلح عليه ولأنه
PageV05P022
### || CHECK [مسألة: وإن يشتري علو بيت يبني عليه بنيانا موصوفا]
### || CHECK [مسألة: ويجوز أن يشتري ممرا في دار وموضعا في حائطه يفتحه
~~بابا، وبقعة يحفرها بئرا]
# مجهول قال وإن صالحه على سهم من العين أو النهر كالثلث والربع جاز وكان
~~بيعا للقرار والماء تابع له ويحتمال أن يجوز الصلح على السقي من نهره
~~وقناته لأن الحاجة تدعو إلى ذلك والماء مما يجوز أخذ العوض عنه في الجملة
~~بدليل مالو أخذه في قربته والصلح يجوز على مالا يجوز بيعه بدليل الصلح عن
~~دم العمد والصلح على المجهول (مسألة) (ويجوز أن يشتري ممرأفي دار وموضعا في
~~حائطه يفتحه بابا، وبقعة بحفرها بئرا) لأن، ms2105 هذه الاما كن يجوز بيعها
~~وإجارتها فجازا لاعتياض عنها كالدور (مسألة) (وإن يشتري علو بيت بيني عليه
~~بنيانا موصوفا) إذا كان البيت مبينا لما ذكرناه (فإن كان البيت غير مبنيي
~~لم يجز في أحد الوجهين) ذكر الفااضي وأصحاب الشافعي لأنه مبيع للهواء دون
~~القرار والثاني بجوز لأنه ملك للمصالح فجاز له أخذ عوضه كالقرار وإنما يجوز
~~بشرط أن يصف العلوو السفل بما يعلم به لأن من شرط صحة البيع العلم بالمبيع
~~(مسألة) (وإن حصل في هوائه أغصان شجرة غيره فطالبه بالزالتها فله ذلك فإن
~~ابى فله فطعها) وجملة ذلك أنه إذا حصلت أغصان شجرته في هواء ملك غيره أو
~~هوا جدار له فيه شركة لزم
PageV05P023
### || CHECK [مسألة: وإن حصل في هوائه أغصان شجرة غيره فطالبه بإزالتها
~~فله ذلك فإن أبى فله قطعها]
# مالك الشجرة إزالة تلك الأغصان إما بردها إلى ناحية أخرى وإما بالقطع لأن
~~الهواء ملك لصا حب القرار فوجب إزالة ما يشغله من ملك غيره كالقرار فإن
~~امتنع المالك من إزالته لم يجبر لأنه من غير فعله فلم يجبر على إزالته كما
~~لو لم يكن ملكه وإن تلف بها شئ لم يضمنه لذلك ويحتمل أن يجبر على
### || AUTO إزالته ويضمن ما تلف به إذا امر بالزالته فلم يفعل بناء على ما
~~إذا مال حائطه إلى ملك غيره عليما نذكره إن شاء الله تعالى، وعلى كلى
~~الوجهين إذا امتنع من إزالته كان لصاحب الهواء إزالته بأحد الأمرين لأنه
~~بمنزلة البهيمة التي تدخل داره له إخراجها كذا ههنا وهذا مذهب الشافعي، فان
~~امكنه إرالته بلا إتلاف ولا يقطع من غير مشقة تلزمه ولا غرامة لم يجز له
~~إتلافها كما أنه إذا أمكنه إخراج الهبيمة من غير إتلاف لم يجز له إتلافها
~~فإن أتلفها في هذه الحال غرمها، وإن لم يمكله إزالتها إلا بالإتلاف فله ذلك
~~ولا شئ عليه فإنه لا يلزمه إقرار مال غيره في ملكه (مسألة) (فإن صالحه عن
~~ذلك بعوض لم يجز) اختلف أصحابنا في ذلك فقال أبو ms2106 الخطاب لا تصح المصالحة عن
~~ذلك بحال رطبا كان الغصن أو يابسا لأن الرطب يزيد ويتغير واليابس ينقص
~~وربما ذهب كله، وقال ابن حامد وابن عقيل يجوز ذلك رطبا كان اغصن أو يابسا
~~لأن الجهالة في المصالح عنه
PageV05P024
### || AUTO لا تمنع الصحة لكونها لا تمنع التسليم بخلاف العوض فإنه يفتقر
~~إلى العلم لوجوب تسليمه ولأن الحاجة داعية إلى ذلك لكون ذلك يكثر في
~~الأملاك المتجاورة وفي القطع إتلاف وضرر والزيادة المتجددة يعفى عنها
~~كالسمن الحادث في المستأجر للركوب والمستأجر للغرفة يتجدد له أولاد والغراس
~~المستأجر له الأرض يعظم ويجفو وقال القاضي إن كان يابسا معتمدا على نفس
~~الجدار صحت المصالحة عنه ولأن الزيادة مأمونة فيه ولا يصح الصلح على غير
~~ذلك لأن الرطب يزيد في كل وقت وما لا يعتمد على الجدار لا يصح الصلح عليه
~~لأنه تبع الهواء وهذا مذهب الشافعي قال شيخنا واللائق بمذهب أحمد صحته لأن
~~الجهالة في المصالح عنه لا تمنع الصحة إذا لم يكن إلى العلم به سبيل وذلك
~~لدعاء الحاجة إليه وكونه لا يحتاج إلى تسليم وهذا كذلك والهواء كالقرار في
~~كونه ملكا لصاحبه فجاز الصلح على ما فيه كالذي في القرار (مسألة) (وإن
~~اتفقا على أن الثمرة له أو بينهما جاز ولم يلزم) وجملة ذلك أنه إذا صالحه
~~عن ذلك بجزء من الثمرة أو بالثمرة كلها فقد نقل المروذي واسحاق بن إبراهيم
~~عن أحمد أنه سئل عن ذلك فقال لا أدري فيحتمل أن يصح، ونحوه قال مكحول فإنه
~~نقل عنه PageV05P025
~~أنه قال أيما شجرة ظللت على قوم فهم بالخيار بين قطع ما ظلل أو أكل ثمرها،
~~ويحتمل أن لا يصح وهو قول الأكثر وبه قال الشافعي لأن العوض مجهول فإن
~~الثمرة مجهولة وجزؤها مجهول ومن شرط الصلح العلم بالعوص ولأن المصالح عليه
~~أيضا مجهول لأنه يزيد ويتغير على ما أسلفناه، ووجه الأول أن هذا مم يكثر في
~~الأملاك وتدعوا الحاجة إليه وفي القطع إتلاف فجاز مع الجهالة كالصلح على
~~مجرى مياه الأمطار وعلى ms2107 المواريث الدارسة والحقوق المجهولة التي لا سبيل
~~إلى علمها قال شيخنا ويقوى عندي أن الصلح هنا يصح بمعنى أن كل واحد منهما
~~ييح صاحبه ما بذل له فصاحب الهواء يبيح صاحب الشجرة إبقاءها ويمتنع من
~~قطعها وإزالتها وصاحب الشجرة يبيحه ما بذل له من ثمرتها ولا يكون هذا بمعنى
~~البيع لأن البيع لا يصح بمعدوم ولا مجهول والثمرة في حال الصلح معدومة
~~مجهولة ولا هو لازم بل لكل واحد منهما الرجوع عا بذله والعود فيما قاله
~~لأنه مجرد إباحة من كل واحد منهما لصحابه فجرى مجرى قول كل واحد منهما
~~لصاحبه أسكن داري وأسكن دارك من غير تقدير مدة ولا ذكر شروط الإجارة أو
~~قوله أيحتك الأكل من ثمرة بستاني فابخمي الأكل من ثمرة بستانك وكذك قوله دعني
PageV05P026
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز أن يشرع إلى طريق نافذ جناحا ولا ساباطا ولا دكاكا]
# أجري في أرضك ماء ولك أن تسقى به ما شئت وتشرب منه ونحو ذلك فهذا مثله بل
~~أولى فإن هذا مما تدعو الحاجة إليه كثيرا وفي إلزام القطع ضرر كثيرو إتلاف
~~أموال كثيرة وفي الترك من غير نفع يصل صاحب الهواء ضرر عليه، وفيما ذكرناه
~~جمع بين الأمرين ونظر للفريقين وهو على وفق الأصول فكان أولى.
# (فصل) وكذلك الحكم فيما امتد من عروق شجر إنسان إلى أرض جاره سواء أثرت
~~ضررا مثل تأثيرها في المصانع وطي الآبار وأساس الحيطان أو منعها من نبات
~~شجر لصاحب الأرض أو زرع أو لم توثر فإن الحكم في قطعه والصلح عنه كالحكم في
~~الفروع إلا أن العروق لا ثمرلها فإن اتفقا على أن ما ينبت من عروقها لصاحب
~~الأرض أو جزء معلوم منه فهو كالصلح على الثمرة فيما ذكرنا، فعلى قولنا إذا
~~اصطلحا على ذلك فمضت مدة ثم أبى صاحب الشجرة دفع نباتها إلى صاحب الأرض فعليه
# أجر المثل لأنه إنما تركه في أرضه لهذا فلما لم يسلم له رجع بأجر المثل
~~كما لو بذلها بعوض لم يسلم له وكذلك فيمن مال ms2108 حائطه إلى هواء ملك غيره
~~أوزلف من أخشابه إلى ملك غيره فالحكم فيه على ما ذكرنا PageV05P027
~~(مسألة) (ولا يجوز أن يشرع إلى طريق نافذ جناحا ولا ساباطا ولا دكانا)
~~الجناح والروشن يكون على أطراف خشبة مدفونة في الحائط وأطرافها خارجة إلى
~~الطريق الأولى وهو المستوفي لهواء الطريق كله عليه جدارين سواء كان
~~الجداران ملكه أولم يكونا اذان الإمام في ذلك أولم يأذن، وقال ابن عقيل إن
~~لم يكن فيه ضرر جاز بإذن الإمام فجرى إذنه مجرى إذن المشتركين في الدوب
~~الذي ليس بنافذ، وقال أبو حنيفة يجوز من ذلك مالا ضرر فيه وإن عارضه رجل من
~~المسلمين وجب ققعله، وقال مالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو يوسف ومحمد
~~يجوز إذا لم يضر بالمارة ولا يملك أحد منعه لانه ارتفق بما لم يعتعين ملك
~~أحد فيه من غير مضرة فأشبه المشي في الطريق والجلوس فيها واختلفوا في الذي
~~لا يضر ما هو فقال بعضهم إن كان في شارع تمر فيه الجبوش فيكون يحيث إذا سار
~~فيه الفارص ورمحه منصوب لا يبلغه وقال أكثرهم لا يقدر بذلك بل يكون بحيث لا
~~يضر بالعماريات والمحامل.
# ولنا أنه بنى في ملك غيره بغير إذنه فلم يجز كبناء الدكة أو بناء ذلك في
~~درب غير نافذ بغير إذن أهله، ويفارق المرور في الطريق فاناها جعلت لذلك ولا
~~مضرة فيه والجلوس لا يدوم ولا يمكن التحرز PageV05P028
~~منه ولا نسلم أنه لا مضره فيه فإنه يظلم الطريق وربما سقط على المارة أو
~~سقط منه شئ وقد تعلوا الأرض يمرور الزمان فيصدم رءوس الناس ويمنع مرور
~~الدواب بالأحمال ويقطع الطريق الاعلى الماشي وقد رأينا مثل هذا كثيرا، وما
~~يفضي إلى الضرر في ثاني الحال يجب المنع منه في ابتدائه كما لو أراد بناء
~~حائط مائل إلى الطريق يخشى وقوعه على من يمر فيها ولنا على أبي حنيفة أنه
~~بنى في حق مشترك لو منع منه بعض أهله لم يجز فلم يجز فلم يجز بغير إذنهم
~~كما لو أخرجه إلى ms2109 هواء دار مشتركة وذلك لأن حق الآدمي لا يجوز لغيره التصرف
~~فيه بغير إذنه وإن كان ساكنا كما لا يجوز إذا منع فإما الدكان فلا يجوز
~~بناؤه في الطريق بغير خلاف علمناه سواء كان الطريق
# وواسعا أو لا وسواء أذن فيه الإمام أولم يأذن لأنه بناء في ملك غيره بغير
~~إذنه ولأنه يؤذي المارة يضيق عليهم ويعثر به العائر أشبه مالو كان الطريق ضيقا.
# (فصل) ولا يجوز إخراج الميازيب إلى الطريق الأعظم ولا إلى درب غير نافذ
~~إلا بإذن أهله وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي يجوز إخراجه إلى الطريق
~~الأعظم لأن عمر اجتاز على دار العباس
PageV05P029
### || AUTO وقد نصب ميزابا إلى الطريق فقلعه فقال العباس تقلعه وقد نصبه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بيده فقال والله لا نصبته إلا على ظهري
~~وانحنى حتى صعد على ظهره فنصبه وما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلغيره فعله ما لم يقم دليل على اختصاصه به ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك ولا
~~يمكنه رد مائه إلى الدار ولأن الناس يعملون ذلك في جميع بلاد الإسلام من
~~غير نكير ولنا أن هذا تصرف في هواء مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه فلم يجز
~~كما لو كان الطريق غير نافذ ولأنه يضر بالطريق وأهلها فلم يجز كبناء دكة
~~فيها أو جناح يضر بأهلها ولا يخفي ما فيه من الضرر فإن ماءه يقع على المارة
~~وربما جرى فيه البول أو ماء نجس فبنجسهم ويزلق الطريق ويجعل فيها الطين
~~والحديث قضية في عين فيحتمل أنه كان في درب غير نافذ أو تجددت الطريق بعد
~~نصبه ويحتمل أن يجوز ذلك لأن الحاجة داعية إليه والعادة جارية به مع ما فيه
~~من الخبر المذكور (مسألة) (ولا يجوز أن يفعل ذلك في ملك إنسان أو درب غير
~~نافذ إلا بإذن أهله) أما في ملك الإنسان فلا يجوز بغير إذنه لأنه تصرف في
~~ملك الغير فلم يجز بغير إذنه فلا يجوز ذلك في الدرب وبه قال الشافعي في
~~الجناح ms2110 والساباط إذا لم يكن له في الدرب باب، وإن كان له في الدرب باب فقد
~~اختلف أصحابه فمنهم من منعه أيضا ومنهم من أجاز له إخراج الجناح والساباط
~~لأن له في الدرب استطراقا فملك ذلك كما يملكه في الدرب النافذ
PageV05P030
### || CHECK [مسألة: مسألة: وإن صالح عن ذلك بعوض جاز في أحد الوجهين]
# ولنا أنه بناء في هواء ملك قوم معينين أشبه إذا لم يكن له فيه باب ولا
~~نسلم الأصل اذي قاسوا عليه فإن أذن أهل الدرب فيه جاز لأن الحق لهم فجاز
~~بإذنهم كما لو كان لمالك واحد
# (مسألة) (وإن صالح عن ذلك بعوض جاز في أحد الوجهين) وقال القاضي وأصحاب
~~الشافعي لا يجوز في الجناح والساباط لأنه بيع للهواء.
# دون القرار ولنا أنه يبني فيه بإذنهم فجاز كما لو أذنوا له بغير عوض
~~ولأنه ملك لهم فجاز لهم أخذ عوض كالقرار إذا ثبت هذا فإنما يجوز بشرط كون
~~ما يخرجه معلوم المقدر في الخروج والعلو وهكذا الحكم فيما إذا أخرجه إلى
~~ملك إنسان معين يجوز بإذنه بعوض وبغيره إذا كان معلوم المقدار (فصل) ولا
~~يجوز أن يحفر في الطريق النافذة بئرا لنفسه سواء جعلها لماء المطر أو
~~ليستخرج منها ماء ينتفع به ولا غير ذلك لما ذكرنا من قبل، وإن اراد حفرها
~~للمسليمن ونفعهم أو لنفع الطريق مثل أن يحفرها ليسقي الناس من مائها ويشرب
~~منه المارة أو لينزل فيها ماء المطر عن الطريق نظرنا
PageV05P031
### || AUTO فإن كان الطريق ضيقا أو كانت في ممر الناس بحيث يخاف سقوط
~~إنسان فيها أو دابة أو يضيق عليهم ممرهم لم يجز لأن ضررها أكثر من نفعها،
~~وإن حفرها في زاوية من طريق واسع وجعل عليها ما يمنع الوقوع فيها جاز لأن
~~ذلك يقع بلا ضرر فجاز كتمهيدها وبناء رصيف فيها فأما ما فعله في درب غير
~~فافذ فلا يجوز بغير إذن أهله لأن هذا ملك لقوم معينين فلم يجز فعل ذلك بغير
~~إذنهم كما لو فعله في بستان إنسان، ولو صالح ms2111 أهل الدرب عن ذلك بعوض جاز
~~سواء حفرها لنفسه ليزل فيها ماء المطر عن داره أو ليستقي منها ماء لنفسه أو
~~حفرها للسبيل ونفع الطريق وكذلك إن فعل ذلك في ملك إنسان معين (مسألة)
~~(وإذا كان ظهر داره في درب غير نافذ ففتح فيه بابا لغير الاستطراق جاز) لأن
~~له رفع جميع حائطه فبعضه أولى.
# قال ابن عقيل ويحتمل أن لا يجوز لأن شكل الباب مع تقادم العهد ربما استدل
~~به على حق الاستطراقن فيضرباهل الدرب بخلاف رفع الحائط فإنه لا يدل على شئ
~~(مسألة) (وإن فتحه للإستطراق لم يجز بغير إذنهم) لأنه ليس لهم حق في الدرب
~~الذي هو ملك غيره وفيه وجه آخر أنه يجوز لأن له رفع جميع والأول أولى لأن
~~الدرب لاحق له فيه فلم يجز أن يجعل له فيه حق استطراق فإن صالحهم جاز لأن
~~الحق لهم فأشبه دورهم إذا صالحهم على شئ منها
PageV05P032
### || CHECK [مسألة: وإن فتحه للإستطراق لم يجز بغير إذنهم لأنه ليس لهم
~~حق في الدرب الذي هو ملك غيره وفيه وجه آخر أنه يجوز لأن له رفع جميعه]
### || AUTO (فصل) وإن كان ظهر داره إلى زقاق نافذ ففتح في حائطه باب اليه
~~جاز لأنه يرتفق بما لم يتعين ملك أحد عليه فإن قيل هذا فيه إضرار بأهل
~~الدرب لأنه يحعله نافذا يستطرق إليه من الشارع قلنا لا يصير الدرب نافذا
~~وإنما تصير داره نافذة وليس لأحد استطراق داره (مسألة) (ولو كان بابه في
~~آخر الدرب ملك نقله إلى أوله ولم يملك نقله إلى داخل منه في أحد الوجهين)
~~كان له لأن حقه لم يسقط، فاما ان أراد نقل بابه إلى تلقاء صدر الزقاق لم
~~يكن له ذلك نص عليه أحمد لأنه يقدم بابه إلى موضع لا استطراق له فيه، وفيه
~~وجه آخر أنه يجوز لأنه كان له أن يجعل بابه في أول البناء في أي موضع شاء
~~فتركه في موضع لا يسقط حقه كما أن تحويله بعد فتحه لا يسقطه ولأن ms2112 له أن
~~يرفع حائطه كله فلم يمنع من رفع بعضه والأول أولى لأنه لا يلزم من جواز رفع
~~الحائط جواز الاستطراق كالمسألة التي قبلها (فصل) وإن كان في الدرب بابان
~~لرجلين أحدهما قريب من باب الزقاق والآخر في داخله فأراد صاحب الداخل أن
~~يحول بابه فله تحويله حيث شاء لأنه لا منازع له فيما يجاوز الباب الأول إذا قلنا PageV05P033
~~أن صاحب القريب ليس له أن يقذمه إلى داخل الدرب وإن قلنا له تقديمه جاز لكل
~~واحد منهما فان كان في داخل الدرب باب لثالث فحكم الأوسط حكم الأول فيما
~~ذكرناه (فصل) إذا كان لرجل داران متلاصقتان ظهر كل واحدة منهما إلى ظهر
~~الأخرى وباب كل واحدة منهما إلى درب غير نافذ فرفع الحاجز بينهما وجعلهما
~~دار واحدة جاز لأنه تصرف في ملكه المختص وإن فتح من كل واحدة منهما بابا
~~إلى الأخرى ليتمكن إلى التطرق من كل واحدة منهما إلى كلى الدربين فقال
~~القاضي لا يجوز لأن ذلك يثبت الاستطراق في الدرب الذي لا ينفذ من دار لم
~~يكن لها فيه طريق ولأنه ربما أدى الى إثبات الشفعة في قول من يثبتها
~~بالطريق لكل واحدة من الدارين في زقاق الأخرى، ويحتمل جواز ذلك لأن له رفع
~~الحاجز جميعه فبعضه أولى قال شيخنا وهذا أشبه وما ذكرناه للمنع ينتقض بما
~~إذا رفع الحائط جميعه، وفي كل موضع قلنا ليس له فعله إذا صالحه أهل الدرب
# جاز وكذلك إن أذنوا له بغير عوض PageV05P034
~~(فصل) إذا تنازع صاحبا البابين في الدرب ولم يكن فيه باب لغيرهما ففيه
~~ثلاثة أوجه (أحدها) أنه يحكم بالدرب من أوله الى الباب الذي يليه بينهما
~~لأن لهما الاستطراق فيه جميعا وما بعده إلى صدر الدرب للأخر لأن الاستطراق
~~في ذلك له وحده فله اليد والتصرف (والثاني) أن من أوله الى أقصى حائط الأول
~~بينهما لأن ما يقابل ذلك فلهما التصرف فيه بناء على أن للأول أن يفتح بابه
~~فيما شاء من حائطه والباقي للثاني لأنه ليس بفناء للأول ms2113 ولا له فيه استطراق
~~والثالث يكون بينهما لأن لهم يدا وتصرفا، وهكذا الحكم فيما إذا كان لرجل
~~علو خان ولآخر سفله ولصاحب العلو درجة في أثناء صحن الخان فاختلفا في الصحن
~~فالذي من الدرجة إلى باب الخان بينهما وما زاد على ذلك إلى صدر الخان على
~~الوجهين، فإن كانت الدرجة في صدر الصحن فالصحن بينهما لوجود اليد والتصرف
~~منهما جميعا فعلى الوجه الذي يقول أن صدر الدرب مختص بصاحب الباب الصدراني
~~له أن يستبد له أن يستبد بما يختص به منه بان
PageV05P035
### || CHECK [مسألة: وليس له وضع خشبة عليه إلا عند الضرورة بأن لا يمكنه
~~التسقيف إلا به]
### || AUTO يجعله دهليز النفسه أو يدخله في داره على وجه لا يضر بجاره ولا
~~يضع على حائطه شيئا لأن ذلك ملك له ينفرد به (مسألة) (وليس له أن يفتح في
~~حائط جاره ولا الحائط المشترك روزنة ولا طاقا بغير إذن صاحبه) لأن ذلك
~~انتفاع بملك غيره وتصرف فيه بما يضره وكذلك لا يجوز أن يغرز فيه وتدا ولا
~~يحدث عليه حائطا ولا سترة ولا يتصرف فيه بنوع تصرف لأنه يضر بحائط غيره فهو
~~كنقصه وإن صالحه على ذلك بعوض جاز فأما الاستناد إليه واسناد شئ لا يضره
~~فلا بأس به لكونه لا مضره فيه ولا يمكن التحرز منه أشبه الاستظلال به
~~(مسألة) (وليس له وضع خشبة عليه الاعند الضرورة بأن لا يمكنه التسقيف إلا
~~به) أما وضع خشبة عليه فلا يجوز إذا كان يضر بالحائط لا نعمل فيه خلافا
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا ضرار) وإن كان لا يضر به إلا أن
~~به عنه غنى لامكان وضعه على غيره فقال أكثر أصحابنا لا يجوز أيضا وهو قول
~~الشافعي وأني ثور لأنه انتفاع بملك غيره بغير إذنه من غير ضرورة فلم يجز كبناء PageV05P036
~~حائط عليه واختار ابن عقيل جوازه لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال (لا يمنع أحدكم جاره أن يضع خشبة على ms2114 جداره) متفق عليه ولأن
~~ما أبيح للحاجة العامة لم يعتبر فيه حقيقة الحاجة كالشفعة والفسخ بالخيار
~~أو بالعيب واتخاذ الكلب للصيد وإباحة السلم ورخص السفر وغير ذلك، فأما ان
~~دعت الحاجة إلى وضعه على جدار جاره أو الحائط المشترك بحيث لا يمكنه
~~التسقيف إلا به فإنه يجوز وضعه بغير إذن الشريك وهو قومل الشافعي في القديم
~~وقال في الجديد ليس له وضعه وهو قول أبي حنيفة ومالك لأنه انتفاع بملك غيره
~~من غير ضرورة فلم يجز كزراعته ولنا الخبر وانه انتفاع بحائط جاره على وجه
~~لا يضر به أشبه الاستناد إليه والاستظلال به ويفارق الزرع فإنه يضر ولم تدع
~~إليه حاجة.
# إذا ثبت هذا فاشترط القاضي وابو الخطاب للجواز أن يكون له حائط واحد
~~ولجاره ثلاثة حوائط، وليس هذا في كلام أحمد إنما قال في رواية أبي داود لا
~~يمنعه إذا لم
PageV05P037
### || AUTO يكن فيه ضرور كان الحائط يبقى ولأنه قد يمتنع التسقيف على
~~حائطين إذا كانا غير متقابلين أو كان البيت واسعا يحتاج إلى أن يجعل إليه
~~جسرا ثم يضع الخشب على ذلك الجسر، قال شيخنا والأولى اعتباره بما ذكرنا من
~~امتناع التسقيف بدونه، ولا فرق فيما ذكرنا بين البالغ واليتيم والعاقل
~~والمجنون لما ذكرنا (مسألة) (وعنه ليس له وضع خشبة على جدار المسجد وهذا
~~تنبيه على أنه لا يضعه على جدار جاره) اختلفت الرواية عن أحمد في وضع خشبة
~~على جدار المسجد مع وجود الشرطين فعنه الجواز لانه ادا جار وضعه في ملك
~~الجار مع أن حق مبني على الشح والضيق ففي حقوق الله تعالى المبنية على
~~المسامحة أولى وعنه لا يجوز نقلها عنه أبو طالب لأن القياس يقتضي المنع في
~~حق الكل ترك في حق الجار للخبر الوارد فيه فوجب البقاء في غيره على مقتضى
~~القياس اختاره أبو بكر، وخرج أبو الخطاب من هذه الرواية وجها للمنع من وضع
~~الخشب في ملك الجار لأنه إذا منع من وضع الخشب في الجدار المشترك بين
~~المسلمين وللواضع فيه حق ms2115 فلأن يمنع من الملك المختص بغيره أولى ولانه إذا
~~منع في حق PageV05P038
~~الله تعالى مع انه مبني على المسامحة لغنى الله تعالى وكرمه فلان يمنع في
~~حق الآدمي مع شحه وضيقه أولى والمذهب الأول، فإن قيل فلم لا تجيزون فتح
~~الطاق والباب في الحائط قياسا على وضع الخشب؟ قلنا الخشب يمسك الحائط
~~وينفعه بخلاف الطاق والباب فإنه يضعف الحائط لانه يبقى مفتوحا والذي يفتحه
~~للخشبة يسده بها ولأن وضع الخشب تدعو إليه الحاجة دون غيره (فصل) ومن ملك
~~وضع خشبة على حائط فزال لسقوطه أو فعله أو سقوط الحائط ثم أعيد فله إعادة
~~خشبه لأن السبب المجوز لوضعه مستمر فاستمر الاستحقاق وإن زال السبب مثل أن
~~خشي على الحائط من وضعه عليه أو استغنى عن وضعه لم تجز إعادته لزوال السبب
~~المبيح فإن خيف سقوط الحائط بعد وضعه عليه لزم إزالته لأنه يضر بالمالك وإن
~~لم يخف عليه لكن استغنى عن إبقائه عليه لم تلزم إزالته لأن في إزالته ضررا
~~بصاحبه ولا ضرر على صاحب الحائط في إبقائه بخلاف مالو خشي سقوطه (فصل) وإذا
~~كان له وضع خشبة على جدار غيره لم يملك إجارته ولا إعارته لأنه إنما ملك
~~ذلك لحاجته الماسة إلى وضع خشبه ولا حاجة الى وضع خشب غيره فلم يملكه وكذلك
~~لا يملك بيع حقه من وضع خشبه ولا المصالحة عنه للمالك ولا لغيره لأنه أبيح
~~له من حق غيره لحاجته فلم يجز له ذلك فيه كطعام غيره PageV05P039
~~إذا أبيح له في حال الضرورة، ولو أراد صاحب الحائط إعارة الحائط أو إجارته
~~على وجه يمنع هذا المستحق من وضع خشبه لم يملك ذلك لأنه وسيلة إلى منع ذي
~~الحق من حقه فلم يملكه كمنعه، ولو أراد هدم الحائط لغير حاجة لم يملك ذلك
~~لما فيه من تفويت الحق وإن احتاج الى ذلك للخوف من انهدامه أو لتحويله مكان
~~آخر أو لغرض صحيح ملك ذلك لأن صاحب الخشب إنما يثبت حقه للإرفاق به مشروطا
~~بعدم الضرر بصاحب الحائط ms2116 فمتى أفضى إلى الضرر زال الاستحقاق لزوال شرطه
~~(فصل) فإن أذن صاحب الحائط لجاره في البناء على حائطه أو وضع سترة عليه أو
~~وضع خشبه عليه في الوضع الذي لا يستحق وضعه جاز لأن الحق له فجاز بإذنه
~~فإذا فعل ما أذن فيه صارت العارية لازمة تذكر في باب العارية (فصل) وإن أذن
~~له في وضع خشبه أو البناء على جدار ه بعوض جداره بعوض جاز سواء كان إجارة في مدة PageV05P040
~~معلومة أو صلحا على وضعه على التأبيد ومتى زال فله إعادته سواء زال لسقوطه
~~أو سقوط الحائط أو غير ذلك لأنه استحق إبقاءه بعوض ويحتاج أن يكون البناء
~~معلوم العرض والطول والسمك والآلات من الطين واللبن والآجر وما أشبه ذلك
~~لأن هذا يختلف فيحتاج إلى معرفته، وإذا سقط الحائط الذي عليه البناء أو
~~الخشب في أثناء مدة الإجارة سقوطا لا يعود انفسخت الإجارة فيما بقي من
~~المدة ورجع من الأجرة بقسط ما بقي من المدة، وإن أعيد رجع من الأجرة بقدر
~~المدة التي سقط البناء والخشب عنه، وان صالحه مالك الحائط على رفع خشبه أو
~~بنائه بشئ معلوم جاز كما يجوز الصلح على وضعه سواء كان ما صالحه به مثل
~~العوض الذي صولح به على وضعه أو أقل أو أكثر لأن هذا عوض عن المنفعة
~~المستحقة له وكذلك لو كان له مسيل في أرض غيره أو ميزاب أو غيره فصالح صاحب
~~الأرض مستحق ذلك بعوض لبزيله عنه جاز، وإن كان الخشب أو الحائط قد سقط
~~فصالحه بشئ على أن لا يعيده جاز لانه لما جاز أن يبيع ذلك منه جاز أن يصالح
~~عنه لأن الصلح بيع PageV05P041
~~(فصل) واذا وجد بناءه أو خشبه على حائط مشترك أو حائط جاره ولم يعلم سببه
~~فمتى زال فله إعادته لأن الظاهر أن هذا الوضع بحق من صلح أو غيره فلا يزول
~~هذا الظاهر حتى يعلم خلافه وكذلك لو وجد مسيل مائه في أرض غيره وما أشبه
~~هذا فهو له لأن الظاهر أنه له ms2117 بحق فجرى مجرى اليد الثابتة، ومتى اختلفا في
~~ذلك هل هو بحق أو بعد وان فاقول قول صاحب الخشب والبناء والمسيل مع يمينه
~~لأن الظاهر معه (فصل) إذا ادعى رجل دارا في يد أخوين فأنكره أحدهما وأقر له
~~له الآخر ثم صالحه على ما اقر له بعوض صح الصلح ولأخيه الأخذ بالشفعة
~~ويحتمل أن يفرق بين ما إذا كان الإنكار مطلقا وبين ما إذا قال هذه لنا
~~ورثناها جميعا عن أبينا أو أخينا فيقال إذا كان الإنكار مطلقا كان له الأخذ
~~بالشفعة وإن قال ورثناها فلا شفعة له لأن المنكر يزعم إن الملك لا خيه
~~المقر لم يزل وإن الصلح باطل
PageV05P042
### || AUTO فيؤاخذ بذلك فلا يستحق به شفعة، ووجه الأول أن الملك ثبت
~~للمدعي حكما وقد رجع إلى المقر بالبيع وهو معترف بأنه بيع صحيح فتثبت فيه
~~الشفعة كما لو كان الإنكار مطلقا ويجوز أن يكون نصيب المقر انتقل إلى
~~المدعي ببيع أو هبة أو سبب من الأسباب فلا ينافي انكار النمكر واقرار المقر
~~كجالة إطلاق الإنكار وهذا أصح (مسألة) (وإن كان بينهما حائط فانهدم فطالب
~~أحدهما صاحبه ببنائه أجبر عليه وعنه لا يجبر) إذا كان بين الشريكين حائط
~~فانهدم فطلب أحدهما إعادته وأبى الآخر فذكر القاضي فيه روايتين (إحداهما)
~~يجبر نقلها ابن القاسم وحرب وسندي قال القاضي هي أصح قال ابن عقيل وعلى ذلك
~~أصحابنا وهو إحدى الروايتين عن مالك وقول الشافعي القديم واختاره بعض
~~أصحابه لأن في ترك بنائه أضرارا فيجبر عليه كما يجبر على القسمة إذا طلبها
~~أحدهما وعلى نقض الحائط عند خوف سقوطه PageV05P043
~~عليهما ولقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا إضرار) وهذا وشريكه
~~يتضرران في ترك بنائه (والرواية الثانية) لا يجبر نقل عن أحمد ما يدل على
~~ذلك وهو أقوى في النظر ومذهب أبي حنيفة لأنه ملك لاحرمة له في نفسه فلم
~~يجبر مالكه على الإنفاق عليه كما لو انفرد به ولانه بناء حائط فلم يجبر
~~عليه كالابتداء ولأنه لا يخلو إما أن ms2118 يجبر على بنائه لحق نفسه أو لحق جاره
~~أو لهما جميعا لا يجوز أن يجبر لحق نفسه بدليل مالو انفرد به ولا لحق غيره
~~كما لو انفرد به جاره وإذا لم يكن واحد منهما موجبا فعليه فكذلك إذا اجتمعا
~~وفارق القسمة فإنها دفع للضرر عنهما بما لا ضرر فيه والبناء فيه ضرر لما
~~فيه من الغرامة وانفلق ماله ولا يلزم من إجباره على إزالة الضرر بما لا ضرر
~~فيه إجباره على إزالته بما فيه ضرر بدليل قسمة ما في قمسته ضرر ويفارق هدم
~~الحائط إذا خيف سقوطه لأنه يخاف سقوطه على ما يتلفه فيجبر على ما يزيل ذلك
~~ولذلك يجبر عليه وإن انفرد الحائط بخلاف مسئلتنا ولا نسلم أن في تركه
~~أضرارا فإن الضرر إنما حصل بانهدامه وإنما ترك النباء ترك لما يحصل النفع PageV05P044
~~به وهذا لا يمنع الإنسان منه بدليل حالة الإبتداء وإن سلمنا أنه أضرار لكن
~~في الإجبار أضرار ولا
### || AUTO ### || AUTO يزال الضرر بالضرر ولأنه قد يكون الممتنع لانفع له
~~في الحائط أو يكون الضرر عليه أكثر من النفع أو يكون معسرا ليس معه شي
~~فيكلف الغرامة مع عجزه عنها (مسألة) (وليس له منعه من بنائه) على الرواية
~~التي تقول لا يجبر الممتنع إذا أراد شريكه البناء فليس له منعه لأن له حقا
~~في الحمل ورسما فلا يجوز منعه منه (مسألة) (فإن بناه بآلته فهو بينهما وإن
~~بناه بآلة من عنده فهو له وليس للآخر الانتفاع به وإن طلب الانتفاع به خير
~~الثاني بين أخذ نصف قيمته وبين أخذ آلته) وجملة ذلك أن للشريك بناء الحائط
~~بأنقاضه وله بناؤ بآلة من عنده، فان بناء بآلته وأنقاضه فهو على الشركة كما
~~كان لأن المنفق إنما أنفق على التالف وذلك أثر لاعين يملكها، وإن بناه بآلة
~~من عنده فالحائط ملكه خاصة، وله مع شريكه من الانتفاع ومن وضع خشبة ورسومه
~~عليه لأن الحائط له فإن أراد نقضه وكان بناه بآلته فليس له نقضه لأنه
~~ملكهما فلم يكن له التصرف ms2119 فيه بما فيه مضرة PageV05P045
~~عليهما وإن كان بناه بآلة من عنده فله نقضه لأنه يختص بملكه فإن قال شريكه
~~أنا أدفع إليك نصف قيمة البناء ولا تتقضه لم يجبر لأنه لما لم يجبر على
~~البناء لم يجبر على الإبقاء وإن أراد غير الباني نقضه وإجبار بانيه على
~~نقضه لم يكن له ذلك على كلتا الروايتين لأنه إذا لم يملك منعه من بنائه
~~فلأن لا يملك إجباره على نقضه أولى، فإن كان له على الحائط رسم انتفاع أو
~~وضع خشب قال له اما أن تأخذ مني نصف قيمته وتمكنني من انتفاعي وإما أن تقلع
~~حائطك لنعيد البناء من بيننا فيلزم الآخر إجابته لأنه لا يملك إبطال رسومه
~~وانتفاعه ببنائه، وإن لم يرد الانتفاع به فطالبه الثاني بالغرامة أو القيمة
~~لم يلزمه ذلك لأنه إذا لم يجبر على البناء فأولى أن لا يجبر على الغرامة
~~إلا أن يكون قد أذن في البناء والإنفاق فيلزمه ما أذن فيه فأما على الرواية
~~الأولى فمتى امتنع أجبره الحاكم على ذلك فإن لم يفعل أخذ الحكام من ماله
~~وأنفق عليه وإن لم يكن له مال فانفق عليه الشريك بإذن الحاكم أو أذن الشريك
~~رجع عليه متى قدر، وإذا أراد بناء لم يملك الشريك منعه، وما أنفق أن تبرع
~~به لم يكن له الرجوع به وإن نوى الرجوع به فهل له الرجوع بذلك؟ يحتمل وجهين
~~بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه، وإن بناه لنفسه بآلته فهو بينهما وإن
~~بناه بآلة من عنده فهو له خاصة فإن أراد نقضه فله ذلك إلا أن يدفع اليه
~~شريكه نصف
# قيمته فلا يكون له نقضه لأنه إذا أجبر على بنائه فأولى أن يجبر على إبقائه PageV05P046
~~(فصل) فإن لم يكن بين ملكيهما حائط فطلب أحد هما من الآخر أن بينيا حائطا
~~يحجز بين ملكيهما لم يجبرا الآخر عليه رواية واحدة فإن أراد البناء وحده
~~فليس له إلا في ملكه لأنه لا يملك التصرف في ملك جاره المختص به ولا في ms2120
~~الملك المشترك بغير ماله فيه رسم وهذا لا رسم له فيه (فصل) فإن كان السفل
~~لرجل والعلو لآخر فانهدم السقف الذي بينهما فطلب أحد هما المباناة من الآخر
~~فامتنع فهل يجبر؟ على روايتين كالحائط بين البيتين وللشافعي فيه قولان، فإن
~~انهدمت حيطان السفل فطالبه صاحب العلو بإعادتها ففيه روايتان (إحداهما)
~~يجبر وهو قول مالك وأبي ثور وأحد قولي الشافعي فعلى هذه الرواية يجبر على
~~البناء وحده لأنه ملكه خاصة (والثانية) لا يجبر وهو قول أبي حنيفة فإن أراد
~~صاحب العلو بناءه لم يمنع من ذلك على الروايتين جميعا، فإن بناه بآلته فهو
~~على ما كان وإن بناه بآلة من عنده فقد روي عن أحمد لا ينتفع به صاحب السفل
~~يعني حتى يؤدي القيمة فيحتمل أنه لا يسكن وهو قول أبي حنيفة لان البيت إنما
~~يبني للسكنى فلم يملكه كغيره ويحتمل أنه أراد الانتفاع بالحيطان خاصة من
~~طرح الخشب وسمر الوتد وفتح الطاق وتكون له السكنى من غير تصرف في ملك غيره
~~وهو مذهب الشافعي لأن السكنى إنما هي إقامته في فناء الحيطان من غير تصرف
~~فيها أشبه الاستظلال PageV05P047
~~بها من خارج فأما إن طالب صاحب السفل بالبناء وأبى صاحب العلوففيه روايتان:
~~(إحداهما) لا يجبر على بنائه ولا مساعدته وهو قول الشافعي لأن الحائط ملك
~~صاحب السفل فلم يجبر غيره على بنائه ولا المساعدة فيه كما لو لم يكن عليه
~~علو (والثانية) يجبر على مساعدته والبناء معه، وهو قول أبي الدرداء لأنه
~~حائط بشتركان في الإنتفاع به أشبه الحائط بين الدارين.
# (فصل) فإن كان بين البيتين حائط لأحدهما فانهدم فطلب أحدهما من الآخر
~~بناءه أو المساعدة في بنائه لم يجبر لأنه إن كان الممتنع مالكه لم يجبر على
~~بناء ملكه المختص به كحائط الآخر وإن كان
# الممتنع الآخر لم يجبر على بناء ملك غيره ولا المساعدة فيه ولا يلزم على
~~هذا حائط السفل حيث يجبر صاحبه على بنائه مع اختصاصه بملكه لأن الظاهر أن
~~صاحب العلو ملكه مستحقا لا بقائه على ms2121 حيطان السفل دائما فلزم صاحب السفل
~~تمكينه مما يتسحقه وطريقة البناء فلذلك وجب بخلاف مسئلتنا وإن أراد PageV05P048
~~صاحب الحائط بناءه أو نقضه بعد بنائه لم يكن لجاره منعه لأنه ملكه خاصة وإن
~~أراد جاره بناءه أو نقضه أو التصرف فيه لم يملك ذلك لأنه لاحق له فيه (فصل)
~~ومتى هدم أحد الشريكين الحائط المشترك أو السقف الذي بينهما نظرت فإن خيف
~~سقوطه ووجب هدمه فلا شيء على هادمه ويكون كما لو النهدم بنفسه لأنه فعل
~~الواجب وأزال الضرر الحاصل بسقوطه، وإن هدمه لغير ذلك فعليه إعادته سواء
~~كان هدمه لحاجة أو غيرها وسواء التزم إعادته أو لم يلتزم لأن الضرر حصل
~~بفعله فلزمته إزالته (فصل) فإن اتفقا على بناء الحائط المشترك بينهما نصفين
~~وملكه بينهما الثلث والثلثان لم يصح لأنه يصالح عن بعض ملكه ببعض فلم يصح
~~كما لو أقر له بدار فصالحه على سكناها ولو اتفقا على أن يحمله كل واحد
~~منهما ما شاء لم يجز لجهالة الحمل فإنه يحمله من الاثقال ما لا طاقة له
~~بحمله وإن اتفقا على أن يكون بينهما نصفين جاز.
### || AUTO (مسألة) (وإن كان بينهما نهر أو بئر أو دولاب أو ناعورة أو
~~قناة فاحتاج إلى عمارة ففي إجبار الممتنع وجهان) بناء على الحائط المشترك
~~إذا انهدم وحكي عن أبي حنيفة أنه يجبر ههنا على الإنفاق لأنه لا يتمكن
~~شريكه من مقاسمته فيتضرر بخلاف الحائط فإنه يمكنهما قسمة العرصة قال شيخنا:
~~والأولى التسوية لأن في قسمة العرصة أضرارا بهما والإنفاق أرفق بهما فكانا سواء
PageV05P049
### || AUTO (مسألة) (وليس لأحدهما منع صاحبه من عمارته) فإن عمره فالماء
~~بينهما على الشركة أما الدولاب والناعورة فالحكم فيه كالحكم في الحائط على
# ما ذكرناه وأما النهر والبئر فلكل واحد منهما الإنفاق عليه وإذا أنفق
~~عليه لم يكن له منع الآخر من نصيبه من الماء لأنه ينبع من ملكهما وإنما أثر
~~أحدهما في نقل الطين منه وليس له فيه عين مال فأشبه الحائط إذا بناه بآلته
~~والحكم في الرجوع بالنفقة ms2122 حكم الرجوع في النفقة على الحائط على ما مضى
~~(فصل) وليس للرجل التصرف في ملكه بما يضر بجاره نحو أن يبني حما ما بين
~~الدور او يفتح PageV05P050
~~خبازا بين العطارين أو يجعله دكان قصارة بهز الحيطان ويخربها أو يحفر بئرا
~~إلى جانب بئر جاره يجتذب ماءها وبهذا قال بعض الحنفية وعن أحمد رواية أخرى
~~لايمنع وبه قال الشافعي وبعض الحنفية لأنه تصرف في ملكه المختص به ولم
~~يتعلق به حق غيره فلم يمنع منه كما لو طبخ في داره أو خبز فيها وسلموا انه
~~يمنع من الدق الذي يهدم الحيطان وينزها ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(لا ضرر ولا إضرار) ولأن هذا إضرار بجير انه فمنع منه كالذي سلموء وكسقي PageV05P051
~~الأرض الذي يتعدى إلى هدم حائط جاره أو إشعال نار يتعدى إلى إحراقها، قالوا
~~ههنا تعدت النار التي أضرمها والماء الذي أرسله فكان مرسلا لذلك في ملك
~~غيره أشبه مالو أرسله إليها قصدا، قلنا والدخان الذي هو اجزا الحريق الذي
~~أحرقه فكان مرسلا له في ملك جاره فهو كالنار والماء وأما دخان الخبز
~~والطبيخ فإن ضرره يسير ولا يمكن التحرز منه وتدخله المسامحة (فصل) فإن كان
~~سطح أحدهما أعلى من سطح الآخر فليس لصاحب الأعلى الصعود على سطحه PageV05P052
~~على وجه يشرف على سطح جاره إلا أن يبني سترة تستره وقال الشافعي لا يلزمه
~~ستره لأن هذا حاجز بين ملكيهما فلم يجبر أحدهما عليه كالأسفل ولنا أنه أضر
~~بجاره فمنع منه كدق يهز الحيطان وذلك أنه يكشف جاره ويطلع على حرمه فأشبه
~~ما لو اطلع عليه من صئر بابه أو خصاصه وقد دل على المنع من ذلك قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (لو أن رجلا اطلع إليك فحذمته بحصاة ففقأت عينه لم يكن
~~عليك جناح) ويفارق الأسفل فإن تصرفه لا يضر
# بالأعلى ولا يكشف داره.
PageV05P053
### || CHECK [مسألة: والحوالة تنقل الحق من ذمة المحيل إلى ذمة المحال
~~عليه فلا يملك المحتال الرجوع عليه بحال إذا صحت الحوالة برئت ذمة ms2123 المحيل
~~وانتقل الحق إلى ذمة المحال عليه]
### || AUTO باب الحوالة الحوالة ثابتة بالسنة والإجماع أما السنة فما روى
~~أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (مطل الغني ظلم وإذا اتبع أحدكم
~~على ملئ فليتبع) متفق عليه وفي لفظ من (أحيل بحقه على ملئ فليحتل) وأجمع
~~أهل العلم على جواز الحوالة في الجملة، واشتقاقها من تحويل الحق من ذمة إلى
~~ذمة، وقد قيل إنها بيع فإن المحيل يشتري ما في ذمته بماله في ذمة المحال
~~عليه وجاز تأخير القبض رخصة لأنه موضوع على الرفق فيدخلها خيار المجلس لذلك
~~والصحيح أنها عقد ارفاق منفد بنفسه ليس بمحمول على غيره لأنها لو كانت بيعا
~~لما جازت لأنه بيع دين بدين ولما جاز التفرق قبل القبض لأنه بيع مال الربا
~~بجنسه ولجازت بلفظ البيع ولجازت بين جنسين كالبيع ولأن لفظها يشعر بالتحول
~~لا بالبيع فعلى هذا لا يدخلها خيار وتلزم بمجرد العقد وهذا أشبه بكلام أحمد
~~وأصوله، ولابدء فيها من محيل ومحتال ومحال عليه (مسألة) (والحوالة تنقل احق
~~من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه فلا يملك المحتال الرجوع عليه بحال PageV05P054
~~إذا صحت الحوالة برئت ذمة المحيل وانتقل الحق إلى ذمة المحال عليه في قول
~~عامة أهل العلم وروى عن الحسن أنه كان لا يرى الحوالة براءة إلا أن يبرئه
~~وعن زفر أنه قال لا تنقل الحق وأجراها مجرى الضمان ولنا أن الحوالة مشتقة
~~من تحويل الحق بخلاف الضمان فإنه مشتق من ضم ذمة إلى ذمة فعلق على كل واحد
~~مقتضاه وما دل عليه لفظه.
# إذا ثبت ذلك فمتى رضي بها المحتال ولم يشترط اليسار لم يعد الحق إلى
~~المحيل أبدا سواء أمكن استيفاء الحق أو تعذر لمطل أو فلس أو موت أو غيره
~~وبه قال الليث والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر وهو ظاهر كلام الخرقي، وقال
~~شريح والشعبي والنخعي متى أفلس أو مات رجع على صاحبه وقال أبو حنيفة يرجع
~~عليه في حالين إذا مات المحال عليه مفلسا وإذا جحده وحلف ms2124 عليه عند الحاكم
~~وقال أبو يوسف ومحمد يرجع عليه في هاتين الحالتين وإذا
# حجر عليه لفلس لأنه روي عن عثمان أنه سئل عن رجل أحيل بحقه فمات المحال
~~عليه مفلسا فقال يرجع بحقه لأنه لا توى على مال امرئ مسلم ولأنه عقد معاوضة
~~لم يسلم العوض فيه لأحد المتعاوضين فكان له الفسخ كما لو اعتاض بثوب فلم
~~يسلم إليه ولنا أن حزنا حد سعيد بن المسيب كان له على علي رضي الله عنه دين
~~فأحاله به فمات المحال
PageV05P055
### || AUTO عليه فأخبره فقال اخترت علينا أبعدك الله فأبعده بمجرد احتياله
~~ولم يخبره إن له الرجوع ولأنها براءة من دين ليس فيها قبض ممن هي عليه ولا
~~ممن يدفع عنه فلم يكن فيها رجوع كما لو أبرأه من الدين وحديث عثمان لم يصح
~~يرويه خلد بن جعفر عن معاوية بن قرة عن عثمان ولم يصح سماعه وقد روي أنه
~~قال في حوالة أو كفالة وهذا يوجب التوقف ولو صح كان قول علي مخالفا له،
~~وقولهم هو معاوضة لا يصح لأنه يفضي إلى بيع الدين بالدين وهو منهي عنه
~~ويقارق المعاوضة بالثوب لأن في ذلك قبضا يقف استقرار العقد عليه وههنا
~~الحوالة بمنزلة القبض والاكان بيع دين بدين (مسألة) (ولا تصح إلا بشروط
~~ثلاثة (أحدها) أن يحيل على دين مستقر فإن أحال على مال الكتابة أو السلم
~~قبل قبضه أو الصداق قبل الدخول لم يصح وإن أحال المكاتب سيده أو الزوج
~~امرأته صح) لا تصح الحوالة على دين غير مستقر لأن مقتضاها إلزام المحال
~~عليه الدين مطلقا ولا يثبت ذلك فيما هو بعرض السقوط ولا يعتبر ان يحيل بدين
~~مستقر إلا أن السلم لا تصح الحوالة به ولا عليه لأن دين السلم ليس بمستقر
~~لكونه متعرضا للفسخ بانقطاع المسلم فيه ولا تصح الحوالة به لأنها لا تصح
~~إلا فيما يجوز أخذ العوض عنه ولا يجوز ذلك في السلم لقوله عليه الصلاة
~~والسلام (من أسلف في شئ فلا يصرفه إلى PageV05P056
~~غيره فلا تصح الحوالة ms2125 على المكاتب بمال الكتابة لأنه غير مستقر لأن له أن
~~يمتنع من أدائه ويسقط بعجزه وتصح الحوالة عليه بدين غير دين الكتابة لأن
~~حكمه حكم الأحرار في المداينات، وإن أحال المكاتب سيده بنجم قد حل عليه صح
~~وبرئت ذمة المكاتب بالحوالة ويكون ذلك بمنزلة القبض وإن أحالت المرأة على
~~زوجها بصداقها قبل الدخول لم يصح لأنه غير مستقر يحتمل أن يسقط بانفساخ
# النكاح بسبب من جهتها، وإن أحالها الزوج به صح لأن له تسليمه إليها
~~وحوالته به تقوم مقام تسليمه وإن أحالت به بعد الدخول صح لأنه مستقر، وإن
~~أحال البائع بالثمن على المشتري في مدة الخيار لم يصح في قياس ما ذكرنا وإن
~~أحاله المشتري به صح لأنه بمنزلة الوفاء قبل الاستقرار، وإن أحال البائع
~~بالثمن على المشتري ثم ظهر على عيب لم يتبين أن الحوالة كانت باطلة لأن
~~الثمن كان ثابتا مستقرا والبيع كان لازما وانما ثبت الجاز بعد العلم بالعيب
~~بالنسبة إلى المشتري، ويحتمل أن تبطل الحوالة لأن سبب الجواز عيب المبيع
~~وقد كان موجودا وقت الحوالة.
# وكل موضع أحال من عليه دين غير مستقر به ثم سقط الدين كالزوجة ينفسخ
~~نكاحها بسبب من جهتها أو المشتري يفسخ البيع ويرد المبيع فإن كان ذلك قبل
~~القبض من المحال عليه ففيه وجهان (أحدهما) تبطل الحوالة لعدم الفائدة في
~~بقائها ويرجع PageV05P057
~~المحيل بدينه على المحال عليه والثاني لا تبطل لأن الحق انتقل عن المحيل
~~فلم يعد إليه وثبت للمحتال فلم يزل عنه ولأن الحوالة بمنزلة القبض فكأن
~~المحيل أقبض المحتال فيرجع عليه به ويأخذ المحتال من المحال عليه وسواء
~~تعذر القبض من المحال عليه أو لم يتعذر وإن كان بعد القبض لم تبطل وجها
~~واحدا ويرجع المحيل على المحتال به (فصل) وإن أحال من لادين عليه على من له
~~عليه دين فهي وكالة يثبت فيها أحكامها وليست بحوالة لأن الحوالة مأخوذة من
~~تحويل الحق وانتقاله ولا حق ههنا ينتقل ويتحول وإنما جازت الوكالة بلفظ
~~الحوالة لاشتراكهما في استحقاق الوكيل ms2126 مطالبة من عليه الدين كاستحقاق
~~المحتال مطالبة المحال عليه وتحول ذلك إلى الوكيل كتحوله إلى المحتال، وإن
~~أحال من عليه دين على من لا دين عليه فليست حوالة نص عليه أحمد فلا يلزم
~~المحال عليه الأداء ولا المحتال القبول لأن الحوالة معاوضة ولا معاوضة ههنا
~~وإنما هو اقتراض فإن قبض المحتال منه الدين رجع على المحيل لأنه قرض وإن
~~أبرأه لم تصح البراءة لأنها براءة لمن لادين عليه وإن وهبه إياه بعد أن
~~قبضه منه رجع المحال عليه على على المحيل به لأنه قد غرم عنه وإنما عاد
~~إليه المال بعقد مستأنف ويحتمل أن لا يرجع إليه لكونه ما PageV05P058
~~غرم عنه شيئا، وإن أحال من لادين عليه على من لادين عليه فهي وكالة في
~~اقتراض وليست حوالة لأن الحوالة إنما تكون بدين على دين (الشرط الثاني)
~~اتفاقن الدينين في الجنس والصفة والحلول والتأجيل لأنها تحويل للحق ونقل له
~~فينتقل على صفته ويعتبر تماثلهما في الأمور المذكورة (أحدها) الجنس فيحيل
~~من عليه ذهب بذهب ومن عليه فضة بفضة ولو أحال من عليه ذهب بفضة أو بالعكس
~~لم يصح (الثاني) الصفة فلو أحال من عليه صحاح بمكسرة أو من عليه مصرية
~~بأميرية لم يصح (الثالث) الحلول والتأجيل ويعتبر اتفاق أجل المؤجلين فإن
~~كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا أو كان أحدهما إلى شهر والآخر إلى شهرين لم
~~تصح الحوالة، ولو كان الحقان حالين فشرط على المحتال أن يؤخر حقه أو بعضه
~~إلى أجل لم تصح الحوالة لأن الحال لا يتأجل ولأنه شرط ما لو كان ثابتا في
~~نفس الأمر لم تصح الحوالة فكذلك إذا اشترطه.
# فإذا اجتمعت هذه الأمور وصحت الحوالة فتراضيا بأن يدفع المحال عليه إلى
~~المحتال خيرا من حقه أو رضي المحتال بدون الصفة أو رضي من عليه المؤجل
~~بتعجيله أو من له الحال بالظاره جاز لأن ذلك يجوز في القرض ففي الحوالة
~~أولى فإن مات المحيل أو المحتال فالأجل بحال وإن مات المحال عليه انبنى على
~~حول الدين بالموت وفيه ms2127 روايتان (الشرط الثالث) ان يحيل برضاه لان الحق PageV05P059
~~عليه فلا يلزمه أداؤه من جهة الدين الذي على المحال عليه ولا خلاف في هذا
~~(فصل) ويعتبر لصحة الحوالة أن تكون بمال معلوم لأنها إن كانت بيعا فلا يصح
~~في مجهول وإن كانت تحول الحق فيعتبر فيها التسليم، والجهالة تمنع منه، فتصح
~~بكل ما يثبت في الذمة بالإتلاف من الأثمان والحبوب والأدهان، ولا تصح فيما
~~لا يصح السلم فيه لأنه لا يثبت في الذمة، ومن شرط الحوالة تساوي الدينين
~~فأما ما يثبت في الذمة سلما غير المثليات كالمعدود والمذروع ففي صحة
~~الحوالة به وجهان (أحدهما) لا يصح لأن المثل فيه لا يتحرر ولهذا لا يضمن
~~بمثله في الإتلاف وهذا ظاهر مذهب الشافعي (والثاني) يصح ذكره القاضي لأنه
~~حق ثابت في الذمة فاشبه ماله مثل ويحتمل أن يخرج هذان الوجهان على الخلاف
~~فيما يقضي به قرض هذه الأموال فإن كان عليه إبل من الدية وله على آخر مثلها
~~في السن فقال القاضي يصح لأنها تختص بأقل ما يقع عليه الاسم في السن
~~والقيمة وسائر القصات، وقال أبو الخطاب
# لا تصح في أحد الوجهين لأنها مجهولة ولأن الإبل ليست من المثليات التي
~~تضمن بمثلها في الإتلاف فلا تثبت في الذمة سلما في رواية، وإن كان عليه إبل
~~في دية وله على آخر مثلها قرضا فأحاله عليه فان قلنا يرد القرض قيمتها لم
~~تصح الحوالة لاختلاف الجنس وإن قلنا يرد مثلها اقتضى قول القاضي صحة
~~الحوالة
PageV05P060
### || AUTO لأنه أمكن استيفاء الحق على صفته من المحال عليه ولأن الخيرة
~~في التسليم إلى من عليه الدية وقد رضي بتسليم ماله في ذمة المقترض فإن كانت
~~بالعكس فاحتال المقرض بابل الدية لم يصح لأننا إن قلنا تجب القيمة في القرض
~~فقد اختلف الجنس وإن قلنا يجب المثل فللمقرض مثل ما أقرض في صفاته وقيمته
~~والذي عليه الدية لا يلزمه ذلك (مسألة) (ولا يعتبر رضى المحال عليه ولارضى
~~المحتال إن كان المحال عليه مليئا) أما المحال عليه فلا يعتبر ms2128 رضاه لأن
~~للمحيل أن يستوفي الحق بنفسه وبوكيله وقد افام المحتال مقام نفسه في القبض
~~فلزم المحال عليه الدفع اليه كالوكيل وإنما تعتبر الملاءة في رضى المحتال
~~بقرض الملئ غير المعدوم قال الشاعر: تطيلين لياني وأنت مليئة وأحسن يا ذات
~~الوشاح التقاضيا يعني قادرة على وفائي قال أحمد في تفسير الملئ أن يكون
~~مليئا بماله وقوله وبدنه فمتى أحيل على من هذه صفته لزم المحتال والمحال
~~عليه القبول ولم يعتبر رضاهما، وقال أبو حنيفة يعتبر رضاهما لأنه معاوضة
~~فيعتبر الرضا من المتعاقدين، وقال مالك والشافعي يعتبر رضى المحتال لأن حقه
~~في ذمة المحيل فلا يجوز نقله إلى غيرها بغير رضاه كما لا يجوز أن يجبره على
~~أن يأخذ بالدين عوضا، فأما المحال عليه فقال مالك لا يعتبر رضاؤه إلا أن
~~يكون المحتال عدوه وللشافعي في اعتبار رضاه قولان:
PageV05P061
### || CHECK [مسألة وإن ظنه مليئا فبان مفلسا ولم يكن رضي بالحوالة رجع
~~عليه وإلا فلا يحتمل أن يرجع]
# (أحدهما) يعتبر وهو يحكي عن الزهري لأنه أحد من تتم به الحوالة فأشبه
~~المحيل (والثاني) لا يعتبر لأنه أقامه في القبض مقام نفسه فلم يفتقر إلى
~~رضى من عليه الحق كالتوكيل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (إذا اتبع
~~أحدكم على ملئ فليتبع، ولأن للمحيل أن يوفي الحق
# الذي عليه بنفسه وبوكيله وقد أقام المحال عليه مقام نفسه في التقبيض قلزم
~~المحتال القبول كما لو وكل رجلا في إيفائه، وفارق ما إذا أراد أن يعطيه عما
~~في ذمته عرضا لأنه يعطيه غير ما وجب له فلم يلزمه قبوله وإن لم يكن المحال
~~عليه مليئا لم يلزمه أن يحتال لمفهوم الحديث ولأن عليه ضررا في ذلك فلم
~~يلزمه كما لو بذل له دون حقه في الصفة (ففصل) فإن شرط المحتال ملاءة المحال
~~عليه فبان معسرا رجع على المحيل وبه قال بعض الشافعية وقال بعضهم لا يرجع
~~لأن الحوالة لا ترد بالإعسار إذا لم يشترط الملاءة فلا ترد به وإن شرط كما
~~لو شرط كونه ms2129 مسلما ويفارق البيع فإن الفسخ يثبت بالإعسار فيه من غير شرط
~~بخلاف الحوالة ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم)
~~ولأنه شرط ما فيه مصلحة العقد في عقد معاوضة فيثبت الفسخ بفواته كما لو شرط
~~صفة في المبيع وقد يثبت بالشرط مالا يثبت بإطلاق العقد بدليل إشتراط صفة في
~~المبيع.
# (مسألة) (وإن ظنه مليئا فبان مفلسا ولم يكن رضي بالحوالة رجع عليه وإلا
~~فلا ويحتمل أن يرجع)
PageV05P062
### || CHECK [مسألة وإذا أحال المشتري البائع بالثمن أو أحال البائع عليه
~~به فبيان البيع باطلا فالحوالة باطلة]
# أما إذا لم يرض المحتال بالحوالة ثم بأن المحال عليه مفلسا أو ميتا رجع
~~على المحيل بغير خلاف، ولا يلزمه الإحتيال على غير الملئ لما عليه فيه من
~~الضرر وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بقبول الحوالة على الملئ، وإن
~~كان رضي بالحوالة لم يرجع لأنه رضي بدون حقه ويحتمل أن يرجع لان الفلس عيب
~~في الذمة فاشبه مالو اشترى شيئا يظنه سليما فبان معيبا.
# (مسألة) (وإذا أحال المشتري البائع بالثمن أو أحال البائع عليه به فبان
~~البيع باطلا فالحوالة باطلة) مثل أن يشتري عبدا فيحيل المشتري البائع
~~بالثمن ثم يظهر العبد حرا وأو مستحقا فالبيع باطل والحوالة باطلة لأنا
~~تبينا أن لاثمن على المشتري وكذلك إن أحال البائع على المشتري أجنبيا
~~بالثمن متى بطل البيع بطلت الحوالة لذلك والحرية إنما ثبتت ببينة أو
~~اتفاقهم فإن اتفق المحيل والمحال عليه على حريته وكذبهما المحتال ولابينة
~~بذلك لم يقبل قولهما عليه لأنهما يبطلان حقه فأشبه ما لو باع المشتري العبد
~~ثم اعترف هو وبائعه أنه كان حرا لم يقبل قولهما على المشتري الثاني وإن
~~أقاما بينه لم تسمع لأنهما
# كذباها بدخولهما في التبايع، وإن أقام العبد بينة بحريته قبلت وبطلت
~~الحوالة وإن صدقهما المحتال وادعى ان الحوالة بغير ثمن العبد فالقول قوله
~~مع يمينه لأن الأصل صحة الحوالة وهما يدعيان بطلانها فكان جنبته أقوى فإن
~~أقام البينة أن الحوالة كانت بالثمن قبلت لأنهما ms2130 لم يكذباها، وإن اتفق
~~المحيل والمحتال على حرية العبد وكذبهما المحال عليه لم يقبل قولهما عليه
~~في حرية العبد لأنه اقرار على غيرهما وتبطل
PageV05P063
### || CHECK [مسألة فإن فسخ العقد بعيب أو إقالة لم تبطل الحوالة]
# الحوالة لاتفاق المرجوع عليه بالدين والراجع به على استحقاق الرجوع
~~والمحال عليه يعترف للمحتال بدين لا يصدقه فيه فلا يأخذ منه شيئا، وإن
~~اعترف المحتال والمحال عليه بحرية العبد عتق لإقرار من هو في يده بحريته
~~وبطلت الحوالة بالنسبة إليهما ولم يكن للمحتال الرجوع على المحيل لأن دخوله
~~معه في الحوالة اعتراف ببراءته فلم يكن له الرجوع عليه (مسألة) (فإن العقد
~~بعيب أو إقالة لم تبطل الحوالة) يعني إذا فسخ العقد بعيب أو إقالة بعدا
~~لقبض فيما إذا أحال المشتري البائع بالثمن فقد برئ المحال عليه لأنه قبض
~~منه بإذنه ويرجع المشتري على البائع فإن كان ذلك قبل القبض فقال القاضي
~~تبطل الحوالة ويعود المشتري إلى ذمة المحال عليه ويبرأ البائع فلا يبقى له
~~دين ولا عليه لأن الحوالة بالثمن وقد سقط بالفسخ، ويجب أن تبطل الحوالة
~~لذهاب حقه من المال المحال به، وقال أبو الخطاب لا تبطل في أحد الوجهين لأن
~~المشتري عوض البائع عما في ذمته ماله في ذمة المحال عليه ونقل حقه اليه
~~نقلا صحيحا وبرئ من الثمن ويرئ المحال عليه من دين المشتري فلم يبطل ذلك
~~بفسخ العقد الأول كما لو أعطاه بالثمن ثوبا وسلمة اليه ثم فسخ العقد لم
~~يرجع بالثوب كذا ههنا، فإن قلنا ببطلان الحوالة رجع المحيل على المحال عليه
~~بدينه ولم يبق بينهما وبين البائع معاملة وإن قلنا لا تبطل رجع المشتري على
~~البائع بالثمن ويأخذه البائع من المحال عليه وإن كانت المسألة بحالها لكن
~~أحال البائع أجنبيا بالثمن على المشتري ثم رد البعد المبيع ففي الحوالة وجهان:
PageV05P064
### || CHECK [مسألة وللبائع أن يحيل المشتري على من أحاله المشتري عليه في
~~الصورة الأولى وللمشتري أن يحيل المحتال عليه]
# (أحدهما) لا تبطل لأن ذمة المشتري برئت بالحوالة من حق ms2131 البائع وصار الحق
~~عليه للمحتال
### || AUTO فأشبه مالو دفعه المشتري الى المحيل فعلى هذا يرجع المشتري على
~~البائع بالثمن ويسلم للمحتال ما أحاله به (والثاني) تبطل الحوالة إن كان
~~الرد قبل القبض لسقوط الثمن الذي كانت الحوالة به ولا فائدة في بقاء
~~الحوالة فيعود البائع بدينه ويبرأ المشتري منهما كالمسألة قبلها (مسألة)
~~(وللبائع أن يحيل المشتري على من أحاله المشتري عليه في الصورة الأولى
~~وللمشتري أن يحيل المتحال عليه على البائع في الثانية) إذا قلنا إن الحوالة
~~لا تبطل وبحتمل أن تبطل إذا لم يكن قبضها وقد ذكرناه (فصل) إذا أحال رجلا
~~على زيد بألف فأحاله زيد بها على عمرو فالحوالة صحيحة لأن حق الثاني ثابت
~~مستقر في الذمة فصح ان يحيل به كالا ول وهكذا لو أحال الرجل عمرا على زيد
~~بما يثبت له في ذمته صح أيضا لما ذكرنا وتكرر المحتال والمحيل لا يضر
~~(مسألة) (وإذا قال أحلتك قال بل وكلتني أو قال وكلتك قال بل احلتني فالقول
~~قول مدعي الوكالة) إذا كان لرجل دين على آخر فأذن لرجل في قبضه ثم اختلفا
~~فقال احلتك بدينك قال بل وكلتني وديني باق في ذمتك أو قال وكلتك في قبض
~~ديني بلفظ التوكيل قال بل احلتني
PageV05P065
### || AUTO بلفظ الحوالة فالقول قول مدعي الوكالة مع يمينه لأنه يدعي بقاء
~~الحق على ما كان وينكر انتقاله والأصل معه فإن كان لأحدهما بينة حكم بها
~~لأن اختلافهما في اللفظ وهو مما يمكن إقامة البينة عليه (مسألة) (وإذا
~~اتفقا على أنه قال أحلتك بالمال الذي قبل زيد ثم اختلفا فقال المحيل إنما
~~وكلتك في القبض لي وقال الآخر بل أحلتني بديني عليك فالقول قول مدعي
~~الحوالة في أحد الوجهين) لأن الظاهر معه فإن اللفظ حقيقة في الحوالة دون
~~الوكالة فيجب حمل اللفظ على ظاهره كما لو اختلفا في دار في يد أحدهما
~~(والثاني) القول قول المحيل لأن الأصل بقاء حق المحيل على المحال عليه
~~والمحتال يدعي نقله والمحيل ينكره والقول قول المنكر.
# فعلى الوجه ms2132 الأول يحلف المحتال ويثبت حقه في ذمة المحال عليه ويستحق
~~مطالبته ويسقط عن المحيل، وعلى الوجه الثاني يحلف المحيل
# ويبقى حقه في ذمة المحال عليه، وعلى كلا الوجهين إن كان المحتال قد قبض
~~من المحال عليه وتلف في يده فقد برئ كل واحد منهما من صاحبه ولا ضمان عليه
~~سواء تلف بتفريط أو غيره لأنه إن تلف بتفريط وكان المحتال محقا فقد أتلف
~~ماله وإن كان مبطلا ثبت لكل واحد منهما في ذمة الآخر ما في ذمته له
~~فيتقاصان ويسقطان وإن تلف بغير تفريط فالمحتال يقول قد قبضت حقي وتلف في
~~يدي وبرئ منه المحيل بالحوالة والمحال عليه بتسليمه والمحيل يقول قد تلف
~~المال في يد وكيلي بغير تفريط فلا ضمان عليه وإن لم يتلف احتمل أن لا يملك
~~المحيل طلبه لأنه معترف أن له عليه من الدين مثل ماله في يده وهو مستحق
~~لقبضه فلا فائدة في أن يقبضه منه ثم يسلمه اليه ويحتمل أن يملك أخذه منه
~~ويملك المحتال مطلبته بدينه وقيل يملك المحيل أخذه منه ولا يملك المحتال
PageV05P066
### || CHECK [مسألة وإن قال أحلتك بدينك فالقول قول مدعي الحوالة وجها واحدا]
# المطالبة بدينه لا عترافه ببراءة المحيل منه بالحوالة وليس بصحيح لأن
~~المحتل إن اعترف بذلك فهو يدعي أنه قبض هذا المال منه بغير حق وإنه لا
~~يستحق المطالبة به فعلى كلا الحالين هو مستحق للمطالبة بمثل هذا المال
~~المقبوض منه في قولهما جميعا فلا وجه لا سقاطه ولا موضع للبينة في هذه
~~المسألة لأنهما لا يختلفان في لفظ يسمع ولا فعل يرى وإنما يدعي المحيل نيته
~~وهذا لا تشهد به البينة نفيا ولا إثباتا.
# (فصل) فإن قال احلتك بدينك قال بل وكلتني ففيهما وجهان أيضا لما قدمنا
~~فإن قلنا القول قول المحيل فحلف برئ من حق المحتال وللمحتال قبض المال من
~~المحال عليه لنفسه لأنه يجوز ذلك بقولهما معا فإذا قفبضه كان له بحقه، وإن
~~قلنا القول قول المححتال فحلف كان له مطالبة المحيل بحقه ومطالبة المحتال ms2133
~~عليه لأنه إما وكيل أو محتال، فإن قبض منه قبل أخذه من المحيل فله أخذ ما
~~قبض لنفسه لأنه يجوز ذلك لأن المحيل يقول هو لك والمحتال يقول هو أمانة في
~~يدي ولي مثله على صاحبه وقد أذن له في أخذه ضمنا فإذا أخذه لنفسه حصل غرضه
~~ولم يأخذ من المحيل شيئا، وإن استوفى من المحيل، دون المحال عليه رجع
~~المحيل على المحال عليه في أحد الوجهين لأن الوكالة قد ثبتت بيمين المحتال
~~وبقي في ذمة المحال عليه للمحيل (والثاني) لا يرجع عليه لأنه يعترف أنه قد
~~برئ من حقه وإنما
# المحيل ظلمه بأخذ ما كان عليه، قال القاضي والأول أصح وإن كان قد أخذ
~~الحوالة فتلفت في يده بتفريط أو أتلفها سقط حقه وجها واحدا لأنه إن كان
~~محقا فقد أتلف حقه وإن كان مبطلا فقد أبطل مثل دينه فيثبت في ذمته فيتقاصان
~~وإن تلف بغير تقريطه فعلى الوجه الأول يسقط حقه أيضا لأن ماله تلف تحت يده
~~وعلى الثاني له أن يرجع على المحيل بحقه وليس للمحيل الرجوع على المحال
~~عليه لأنه يقر ببرأته PageV05P067
~~(مسألة) (وإن قال احتلك بدينك فالقول قول مدعي الحوالة وجها واحدا) إذا
~~اتفقا على أنه قال احتلك بدينك ثم اختلفا فالقول قول مدعي الحوالة وجها
~~واحدا لأن الحوالة بدينه لا تحتمل الوكالة فلم يقبل قول مدعيها وسواء اعترف
~~المحيل بدين المحتال أو قال لادين لك علي لأن قوله أحتلك بدينك اعتراف
~~بدينه فلا يقبل جحده بعد ذلك فأما إن لم يقل بدينك بل قال أحلتك ثم قال ليس
~~لك علي دين وإنما أردت التوكيل بلفظ الحوالة أو قال أردت أن أقول وكلتك
~~فسبق لساني فقلت أحلتك وادعى المحتال أنه حوالة بدينه وإن دينه كان ثابتا
~~على المحيل فهل هو اعتراف بالدين أولاء فيه وجهان سبق توجيهما (فصل) وإن
~~كان لرجل دين على آخر فطالبه به فقال قد أحلت به علي فلانا الغائب وأنكر
~~صاحب الدين فالقول قوله مع يمينه فإن كان لمن عليه الدين ms2134 بينة بدعواه سمعت
~~بينته لإسقاط حق المحيل عليه، وإن ادعى رجل ان فلانا الغائب أحالني عليك
~~فأنكر المدعي عليه فالقول قوله فإن اقام المدعي بينه ثبتت في حقه وحق
~~الغائب لأن البينة يقضي بها على الغائب ولزم الدفع الى المحتال، وإن لم يكن
~~له بينة فأنكر الندعى عليه فهل يلزمه اليمين؟ فيه وجهان بناء على مالو
~~اعترف له هل يلزمه الدفع على وجهين (أحدهما) يلزمه الدفع إليه لأنه لا يأمن
~~إنكار المحيل ورجوعه عليه فكان له الاحتياط لنفسه كما لو ادعى أني وكيل
~~فلان في قبض دينه منك فصدقه وقال لا أدفعه اليك فإذا قلنا يلزمه الدفع مع
~~الإقرار لزمته اليمين مع الإنكار فإذا حلف برئ ولم يكن للمحتال الرجوع على
~~المحيل لإعترافه ببراءته وكذلك إن قلنا لا يلزمه اليمين فليس للمحتال
~~الرجوع على المخيل، ثم ينظر في المحيل فإن
# صدق المدعي في أنه أحاله ثبتت الحوالة لأن رضا المحال عليه لا يعتبر وإن
~~أنكر الحوالة حلف وسقط حكم الحوالة فإن نكل المحال عليه عن اليمين فقضي
~~عليك بالنكول واستوفى الحق منه ثم إن المحيل صدق المدعي فلا كلام وإن أنكر
~~الحوالة فالقول قوله وله أن يستوفي من المحال عليه لأنه معترف له بالحق
~~ويدعي أن المحتال ظلمه وببقى دين المحتال على المحيل فإن أنكر المحيل أن له
~~عليه دينا فالعقول قوله بغير يمين لأن المحتال يقر ببراءته منه لا يستيفائه
~~من المحال عليه وإن كان المحيل PageV05P068
~~يعترف به لم يكن للمحتال المطالبة به لأنه يقر أنه قد برئ منه بالحوالة
~~والمحيل يصدق المحال عليه في كون المحتال قد ظلمه واستوفى منه بغير حق
~~والمحتال يزعم ان المحيل قذ أخذ منه ايضا بغير حق وإنه يجب عليه أن يرد ما
~~أخذ منه إليه فينبغي أن يقبضها المحتال ويسلمها الى المحال عليه أو يأذن
~~للمحيل في ذفعها الى المحال عليه وإن صدق المحال عليه المحتال في الحوالة
~~ودفع اليه فأنكر المحيل الحوالة حلف ورجع على المحال عليه، والحكم في
~~الرجوع بما ms2135 على المحيل من الدين على ما ذكرنا في التي قبلها (فصل) فإن كان
~~عليه ألف ضمنه رجل فأحال الضامن صاحب الدين به برئت ذمته وذمة المضمون عنه
~~لأن الحوالة كالتسليم ويكون الحكم ههنا كالحكم فيما لو قضى عنه الدين على
~~ما ذكرنا فإن كان الألف على رجلين على كل واحد منهما خمسمائة وكل واحد كفيل
~~عن الآخر بذلك فأحاله أحدهما بالألف برئت ذمتهما معا كما لو قضاها وإن أحال
~~ضاحب الألف رجلا على أحدهما بعينه صحت الحوالة لأن الدين على كل واحد منهما
~~مستقر، وإن أحال عليهما جميعا ليستوفي منهما أو من أيهما شاء صحت الحوالة
~~أيضا عند القاضي لأنه لا فضل ههنا في نوع ولا أجل ولا عدد وإنما هو زيادة
~~استيثاق فلم فلم يمنع ذلك صحة الحوالة كحوالة المعسر على الملئ، وقال بعض
~~الشافعية لا تصح الحوالة لأن الفضل قد دخلها فإن المحتال ارتفق بالتخيير
~~الاستيفاء من أيهما شاء فأشبه مالو أحاله على رجلين له على كل واحد منهما
~~ألف ليستوفي من أيهما شاء والأول أصح، والفرق وبين هذه المسألة وبين ما إذا
PageV05P069
### || AUTO أحاله بألفين أنه لا فضل بينهما في العدد ههنا وثم تفاضلا ولأن
~~الحوالة ههنا بألف معين وثم الحوالة بأحدهما من غير تعيين وإنه إذا قضاه
~~أحدهما الألف فقد قضاه جميع الدين وثم إذا قضى أحدهما بقي ما على الآخر ولو
~~لم يكن كل واحد من الرجلين ضامنا عن صاحبه فأحال عليهما حصت الحوالة بغير
~~إشكال لأنه لما كان له أن يستوفي الألف من واحد كان له أن يستوفي من اثنين
~~كالوكلين باب الضمان وهو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق
~~فيثبت في ذمتهما جميعا ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما، واستقاقه من الضم
~~وقيل من التضمين لأن ذمة الضامن تتضمن الحق، والأصل في جوازه الكتاب والسنة
~~والإجماع.
# اما اكتاب فقوله تعالى (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم والزعيم
~~الكفيل قاله بان عباس.
# وأما السنة فما روي عن النبي ms2136 صلى الله عليه وسلم أنه قال (الزعيم غارم)
~~رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن، وأجمع المسلمون على الضمان في
~~الجملة واختلفوا في فروع تذكر إن شاء الله تعالى، يقال ضمين وكفيل وقبيل
~~وحميل وزعيم وصبير بمعنى واحد ولا بد في الضمان من ضامن ومضمون عنه ومضمون له.
# (مسألة) (ولصاحب لحق مطالبة من شاء منهما في الحياة والموت) وجملة ذلك أن
~~المضمون عنه لا يبرأ بنفس الضمان كما يبرأ المحيل بنفس الحوالة قبل القبض
~~بل يثبت PageV05P070
~~الحق في ذمة الضامن مع بقائه في ذمة المضمون عنه فعلى هذا لصاحب الحق
~~مطالبة من شاء منهما في الحياة وبعد الموت، وبهذا قال الئوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي وأبو عبيد وحكي عن مالك في إحدى الروايتين عنه أنه لا يطالب
~~الضامن إلا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه ولأنه وثيقة فلا يستوفي الحق منها
~~إلا مع تعذر استيفائه من الأصل كالرهن ولنا قوله عليه السلام (الزعيم غارم)
~~ولأن الحق ثابت في ذمة الضامن فملك مطالبته كالأصل ولأن الحق ثابت في
~~ذمتهما فملك مطالبة من شاء منهما كالضامنين إذا تعذرت مطالبة المضمون عنه
~~ولا يشبه الرهن لأنه مال من عليه الحق وليس بدين ذمة يطالب إنما يطالب من
~~عليه الدين ليقضي منه
# أو من غيره، وقال أبو ثور الكفالة والحوالة سواء وكلاهما ينقل الحق عن
~~ذمة المضمون عنه والمحيل وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود، وعن
~~أحمد رواية أن الميت يبرأ بمجرد الضمان نص عليه في رواية يوسف بن موسى
~~واحتجوا بما روي أبو سعيد الخدري قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم في
~~جنازة فلما وضعت قال (هل علي صاحبكما من دين؟) قالوا نعم درهمان فقال (صلوا
~~على صاحبكم) فقال علي هما علي يا رسول الله وأنا لهما ضامن فقام رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فصلى عليه ثم أقبل على علي فقال (جزاك الله عن الإسلام
~~خيرا أو فك رها نك كما فككت رهان أخيك) فقيل يا رسول PageV05P071
~~الله هذا ms2137 لعلي خاصة أم للناس عامة؟ فقال (بل الناس عامة) رواه الدارقطني
~~فدل على أن المضمون عنه برئ بالضامن ولذلك صلى الله عليه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم، وروى الإمام أحمد في المسند عن جابر قال توفي صاحب لنا
~~فأتينا به النبي صلى الله عليه وسلم ليصلي عليه فخطا خطوة ثم قال (أعليه
~~دين؟) قلنا ديناران فانصرف، فتحملهما أبو قتادة فقال الديناران علي فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (وجب حق الغريم وبرئ الميت منهما؟) قال نعم
~~فصلى عليه ثم قال بعد ذلك (ما فعل الديناران؟) قال إنما مات أمس قال فعاد
~~إليه من الفد فقال قد قضيتهما، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (الآن
~~بردت جلدته) وهذا صريح في براءة المضمون عنه لقوله (وبرئ الميت منهما؟)
~~ولأنه دين واحد فإذا صار في ذمة نائبه برئت الاولى منه كالمحال به لأن
~~الدين الواحد لا يحل في محلين ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (نفس
~~المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه) وقوله في خبر أبي قتادة (الآن بردت
~~جلدته) حين أخره أنه قضى دينه ولأنها وثيقة فلا تنقل الحق كالشهادة، فأما
~~صلاة النبي صلى الله عليه وسلم على المضمون عنه فلأنه بالضمان صار له وفاء
~~وإنما كان عليه الصلاة والسلام يمتنع من الصلاة على مدين لم يخلف وفاء،
~~وأما قوله لعلي (فك الله رهانك كما فككت رهان أخيك) فإنه كان بحال لا يصلى
~~عليه النبي صلى الله عليه وسلم فلما ضمنه فكه من ذلك أو ما في معناه، وقوله
~~(برئ الميت منهما؟) أي صرت أنت المطالب بهما وهذا على وجه التأكيد لثبوت
~~الحق في ذمته ووجوب الأداء عنه بدليل قوله حين أخبره بالقضاء (الآن بردت
~~عليه جلده) وفارق الضمان الحوالة
PageV05P072
### || CHECK [مسألة وإن برىء الضامن أو أقر ببراءته لم يبرأ المضمون عنه
~~لأنه أصل فلا يبرأ بإبراء التبع ولأنه وثيقة انحلت من غير استيفاء الدين منها]
### || AUTO فإن الضمان مشتق من الضم بين الذمتين في تعلق الحق بهما ms2138 وثبوته
~~فيهما والحوالة من التحول فيقتضي تحول الحق عن محله إلى ذمة المحال عليه
~~وقولهم ان الدين الواحد لا يحل محلين قلنا يجوز تعلقه بمحلين على سبيل
~~الاستيثاق كتعلق دين الرهن به وبذمة الراهن كذلك هذا (مسألة) (فإن برئت ذمة
~~المضمون عنه برئ الضامن) متى برئت ذمة المضمون بقضاء أو إبراء برئت ذمة
~~الضامن لا نعلم فيه خلافا لأنه بيع ولأنه وثيقة فإذا برئ الأصل زالت
~~الوثيقة كالرهن (مسألة) (وإن برى الضامن أو أقر ببراءته لم يبرأ المضمون
~~عنه لأنه أصل فلا يبرأ بإبراء التبع ولأنه وثيقة انحلت من غير استيفاء
~~الدين منها فلم تبرأ ذمة الأصل كالرهن إذا انفسخ من غير استيفاء وأيهما قضى
~~الحق برئا جميعا من المضمون له لأنه حق واحد فإذا استوفي مرة زال تعلقه
~~بهما كما لو استوفى الحق الذي به رهن، وإن أحال أحدهما الغريم برئا جميعا
~~لأن الحوالة كالقضاء (فصل) ويجوز أن يضمن الحق عن الرجل الواحد اثنان أو
~~أكثر سواء ضمن كل واحد جميعه أو جزأ منه فإن ضمن كل واحد منهم جميعه برئ كل
~~واحد منهم بأداء أحدهم وإن أبرأ المضمون عنه برئ الجميع لأنهم فروع له وإن
~~ابرأ أحد الضامنين برئ واحده لأنهم غير فروع له فلم يبرؤا ببراءته كالمضمون
~~عنه وان ضمن أحد هم صاحب لم يجز لأن الحق ثبت في ذمته بضمانه الأصلي فلا
~~يجوز أن يثبت ثانيا ولأنه أصل فيه بالضمان فلا يجوز أن يصير فيه فرعا، ولو
~~تكفل بالرجل الواحد اثنان جازو يجوز أن يكفل كل واحد
PageV05P073
### || CHECK [مسألة ولا يصح إلا من جائز التصرف]
### || CHECK [مسألة ولو ضمن ذمي لذمي عن ذمي خمرا فأسلم المضمون له
~~والمضمون عنه بريء هو والضامن معا]
# من الكفيلين صاحبه صاحبه لأن الكفالة ببدنه لا بما في ذمته وأي الكفيلين
~~أخضر المكفول به برئ وبرئ صاحبه من الكفالة لأنه فرعه ولم يبرأ من إحضار
~~المكفول به لأنه أصل في ذك وإن كفل المكفول به الكفيل لم يجز لأنه أصل له ms2139
~~في الكفالة فلم يجز أن يصير فرعا فيما كفل به وإن كفل به في غيره جاز.
# (مسألة) (ولو ضمن ذمي لذمي عن ذمي خمرا فأسلم المضمون له أو المضمون عنه
~~برئ هو والضامن معا)
# لانه برئ من الخمر الذي ضمن عنه إذ لا يجوز وجوب خمر على مسلم وإذا برئ
~~المضمون عنه برئ الضامن لأنه فرعه، وإن أسلم المضمون له برئ أيضا لأنه ليس
~~للمسلم المطالبة بثمن الخمر لكونه لاقيمة له في الاسلام فإن أسلم وحده برئ
~~ولم يبرأ المضمون عنه لأنه أصل فلم يبرأ ببراءة فرعه كما لو أبرأه المضمون
~~له (مسألة) (ولا يصح الامن جائز التصرف) لا يصح لا لضمان الاممن يصح تصرفه
~~في ماله رجلا كان أو امرأة لأنه عقد يقصد به المال فصح من المرأة كالبيع.
# (مسألة) (ولا يصح من صبي ولا مجنون ولاسفيه ولامن عبد بغير إذن سيده وعنه
~~يصح ويتبع به بعد العتق وإن ضمن بإذن سيده صح وهل يتعلق برقبته أو ذمة
~~سيده؟ على روايتين)
PageV05P074
### || CHECK [مسألة ولا يصح من صبي ولا مجنون ولا سفيه ولا من عبد بغير
~~إذن سيده وعنه يصح ويتبع به بعد العتق وإن]
# لا يصح الضمان من مجنون ولا مبرسم ولا صبي غير مميز بغير خلاف لأنه إيجاب
~~مال فلم يصح منهم كالنذر والإقرار، ولا يصح من السفيه المحجور عليه وهو قول
~~الشافعي وقال القاضي يصح ويتبع به بعد فك الحجر عنه لأن من أصلنا أن إقراره
~~صحيح يتبع به بعد فلك الحجر عنه كذلك ضمانه والأول أولى لأنه إيجاب مال
~~بعقد فلم يصح منه كالبيع والشراء وأما الاقرار فلنا فيه منع وإن سلم فالفرق
~~بينهما أن الإقرار إخبار بحق سابق وأما الصبي المميز فلا يصح ضمانه وهو قول
~~الشافعي وخرج أصحابنا صحته على الروايتين في صحة إقراره وتصرفه بإذن وليه،
~~ولا يصح هذا الجمع لان هذا التزام مال لا فائدة له فيه فلم يصح كالتبرع
~~والنذر بخلاف البيع، وإن اختلفا في وقت الضمان بعد بلوغه فقال الصبي ms2140 قبل
~~بلوغي وقال المضمون له بعد البلوغ فقال القاضي قياس قول أحمد أن القول قول
~~المضمون له لأن معه سلامة العقد فأشبه ما لو اختلفا في شرط فاسد ويحتمل أن
~~القول قول الضامن لأن الأصل عدم البلوغ وعدم وجوب الحق عليه، وهذا قول
~~الشافعي ولا يشبه هذا ما إذا اختلفا في شرط فاسد لأن المختلفين ثم متفقان
~~على أهلية التصرف والظاهر إنهما لا يتصرفان إلا تصرفا صحيحا فكان قول مدعي
~~الصحة وههنا في أهلية التصرف وليس مع من يدعي اهلية ظاهر يستند
# إليه فلم ترجح دعواه، والحكم فيمن عرف له حال جنون كالحكم في الصبي وإن
~~لم يعرف له حال PageV05P075
~~جنون فالقول قول المضمون له لأن الأصل عدمه، وأما المحجور عليه لفلس فيصح
~~ضمانه ويتبع به بعد فك الحجر عنه لأنه من أهل التصرف والحجر عليه في ماله
~~لا في ذمته فهو كتصرف الراهن فيما عدا الرهن، فأما العبد فلا يصح ضمانه
~~بغير إذن سيده سواء كان مأذونا له في التجارة أولا، وبهذا قال ابن أبي ليلى
~~والثوري وابو حنيفة، ويحتمل أن يصح ويتبع به بعد العتق وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي لأنه من أهل التصرف فصح تصرفه بما لا ضرر فيه على السيد
~~كالإقرار بالإتلاف ولنا أنه عقد تضمن إيجاب فلم يصح بغير إذن السيد كالنكاح
~~وقال أبو ثور إن كان من جهة التجارة جاز وإلا لم يجز فإن ضمن بإذن سيده صح
~~لأن سيده لو أذن في التصرف صح قال القاضي وقياس المذهب تعلق المال برقبته
~~لأنه دين لزمه بفعله فتعلق برقبته كارش جنايته وقال ابن عقيل ظاهر المذهب
~~وقياسه أنه يتعلق بذمة السيد.
# وقد ذكر شيخنا هنا روايتين وكذلك ذكره أبو الخطاب كاستدانته بإذن سيده
~~ونسذكر ذلك إن شاء الله تعالى، فإن أذن له سيده في الضمان ليكون القضاء من PageV05P076
~~المال الذي في يده صح ويكون ما في ذمته متعلقا بالمال الذي ى في يد العبد
~~كتعلق حق الجناية برقبة الجاني كما لو قال الحر لك هذا ms2141 الدين على أن تأخذ
~~من مالي هذا صح (فصل) ولا يصح ضمان المكاتب بغير إذن سيده كالقن لأنه تبرع
~~بالتزام مال أشبه نذر الصدقة بمال معين ويحتمل أن يصح ويتبع به بعد عتقه
~~كقولنا في العبد وإن ضمن بإذنه ففيه وجهان (أحدهما لا يصح أيضا لأنه ربما
~~أدى الى تفويت الحرية (والثاني) يصح لأن الحق لهما لا يخرج عنهما فأما
~~المريض فإن كان مرضه غير مخوف أو لم يتصل به الموت فهو كالصحيح وإن كان مرض
~~الموت المخوف فحكم ضمانه حكم تبرعه يحسب من ثلثه لأنه تبرع بالتزام مال لا
~~يلزمه ولم يأخذ عنه عوضا أشبه الهبة، وإذا فهمت إشارة الأخرس صح ضمانه لا
~~نه يصح بيعه وإقراره وتبرعه أشبه الباطن، ولا يثبت الضمان بكتابته
PageV05P077
### || CHECK [مسألة ولا يصح إلا برضى الضامن ولا يعتبر رضى المضمون له
~~وإلا المضمون عنه ولا معرفة الضامن لها]
# منفردة عن إشارة يفهم بها أنه قصد الضمان لأنه قد يكتب عبثا أو تجربة قلم
~~فلم يثبت الضمان به مع الإحتمال ومن لاتفهم إشارته لا يصح مانه لأنه لا
~~يدرى بضمانه وكذلك سائر تصرفاته (مسألة) (ولا يصح إلا برضى الضامن ولا
~~يعتبر رضى المضمون له ولا المضمون عنه ولا معرفة الضامن لها) لا يصح الضمان
~~إلا برضى الضامن فإن أكره عليه لم يصح لأنه التزام مال فلم يصح بغير رضا
~~الملتزم كالنذر ولا يعتبر رضا المضمون له وقال أبو حنيفة ومحمد يعتبر لأنه
~~إثبات مال لآدمي فلم يثبت إلا برضاه أو رضا من ينو ب عنه كالبيع والشراء
~~وعن أصحاب الشافعي كالمذهبين ولنا أن أبا قتادة ضمن من غير رضا المضمون له
~~ولا المضمون عنه فأجاره النبئ صلى الله عليه وسلم PageV05P078
~~ولأنها وثيقة لا يعتبر فيها قبض فأشبهت الشهادة ولأنه ضمان دين فأشبه ضمان
~~بعض الورثة دين الميت للغائب وقد سلموه، ولا يعبر رضى المضمون حديث أبي
~~قتادة، ولا يعتبر ان يعرفهما الضامن وقال القاضي يعتبر معرفتهما لعيلم هل
~~المضمون عنه أهل لا صطناع المعروف اليه ms2142 أولا وليعرف المضمون له فيؤدي اليه
~~وذكر وجها آخر أنه يعتبر معرفة المضمون له لذلك ولا تعتبر معرفة المضمون
~~عنه لأنه لا معاملة بينه وبينه ولا صحاب الشافعي ثلاثة أوجه نحو هذا ولنا
~~حديث علي وأبي قتادة فإنهما ضمنا لمن لم يعرفا وعن لم يعرفا ولأنه تبرع
~~بالتزام مال فلم تعتبر معرفة من يتبرع له به كالنذر
PageV05P079
### || AUTO (مسألة) (ولا يعتبر كون الحق معلوما ولا واجبا إذا كان مآله
~~الى الوجوب فلو قال ضمنت لك ما على فلان أو ما تداينه به صح) يصح ضمان
~~المجهول فمتى قال أنا ضامن لك ما على فلان أو ما تقوم به البينة أو ما يقر
~~به لك أو ما يخرج في روز ما نجك صح الضمان، وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال
~~الثوري والليث وابن أبي ليلى والشافعي وابن المنذر لا يصح لأنه التزام مال
~~فلم يصح مجهولا كالثمن.
# ولنا قول الله تعالى (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم) وحمل البعير
~~غير معلوم لأن حمل البعير مختلف باختلافه وعموم قوله عليه السلام (الزعيم
~~غارم) ولأنه التزام حق في الذمة من غير معاوضة فصح في المجهول كالنذر
~~والإقرار ولأنه يصح تعليقه بغرر وخطر وهو ضمان العهدة، وإذا قال ألق متاعك PageV05P080
~~في البحر وعلي ضمانه أو قال إدفع ثيابك الى هذا الرقاء وعلي ضمانها فصح في
~~المجهول كالعتق والطلاق (فصل) ويصح ضمان ما لم يجبفلو قال ما أعطيت فلانا
~~فهو علي صح، والخلاف في هذه المسألة كالتي قبلها ودليل القولين ما ذكرنا،
~~قد قال في هذه المسألة الضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزام الدين فإذا لم يكن
~~على المضمون عنه شئ لم يوجد ضم ولا يكون ضامنا قلنا: قد ضم ذمته الى ذمة
~~المضمون عنه في أنه يلزمه ما يلزمه وإن ما يثبت مضمونة يثبت في ذمته وهذا
~~كاف وقد سلموا ضمان ما يلقيه في البحر قبل وجوبه بقوله إلق مناعك في البحر
~~وعلي ضمانه وسلم أصحاب الشافعي في أحد الوجهين ضمان ms2143 الجعل في الجعالة قبل
~~العمل وما وجب شئ بعد (مسألة) (ويصح ضمان دين الضامن) نحو أن يضمن الضامن
~~ضامن آخر لأنه دين لازم في ذمته فصح ضمانه كسائر الديون ويثبت
PageV05P081
### || CHECK [مسألة ويصح ضمان دين الضامن]
# الحق في ذمم الثلاثة أيهم برئت ذممهم كلها لأنه حق واحد فإذا قضي مرة سقط
~~فلم يجب مرة أخرى، وإن أبرأ الغريم المضمون عنه الضامنان لانهما فرغ وان
~~أبرئ الضامن الاول برئ الضامنان لذلك ولم يبرأ المضمون عنه لما تقدم وإن
~~ابرئ الضامن الثاني برئ وحده، ومتى حصلت براءة الذمة بالإبراء فلا رجوع
~~فيها لأن الرجوع مع الغرء وليس في الإبراء غرم والكفالة كالضمان في هذا
~~المعنى.
# (فصل) وإن ضمن المضمون عنه الضامن أو تكلفل المكفول عنه الكفيل لم يصح
~~لأن الضامن يقتضي الزامه الحق في ذمته والحق لازم له فلا يتصور الزامه
~~ثابيا ولأنه أصل في الدين فلا يجوز أن يصير فرعا فيه فإن ضمن عنه دينا آخر
~~أو تكفل به في حق آخر جاز لعدم ما ذكرنا
# (مسألة) (ويصح ضمان دين الميت المفلس وغيره ولا تبرأ ذمته قبل القضاء في
~~أصح الروايتين)
PageV05P082
### || CHECK [مسألة ويصح ضمان دين الميت المفلس وغيره ولا تبرأ ذمته قبل
~~القضاء في أصح الروايتين]
# يصح الضمان عن كل غريم وجب عليه حق حيا كان أو ميتا مليئا أو مفلسا وبه
~~قال أكثر العلماء وقال أبو حنيفة لا يصح ضمان دين الميت إلا أن يخلف وفاء
~~فإن خلف بعض الوفاء صح ضمانه بقدر ما خلف لأنه دين صاقط فلم يصح ضمانه كما
~~لو سقط بالإبراء ولأن ذمته قد خربت خرابا لا يعمر بعده فلم يبق فيه دين
~~والضمان ضم ذمة إلى ذمة.
# ولنا حديث أبي قتادة فإنهما ضمنا دين ميت لم يخلف وفاء وقد حضهم النبي
~~صلى الله عليه وسلم على ضمانه في حديث أبي قتادة بقوله (الاقام أحدكم
~~فضمنه) وهذا صريح في المسألة ولأنه دين ثابت فصح ضمانة كما لو خلف وفاء.
# ودليل ثبوته أنه لو تبرع رجل ms2144 بقضاء دينه جاز لصاحب الحق اقتضاؤه ولو ضمنه
~~حياثم مات لم يبرأ منه الضامن ولو برئت ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن
~~وفي هذا انفصال عما ذكروه.
# وإذا ثبت صحة ضمان دين الميت فإن ذمته لا تبرأ من الدين قبل القضاء في إحدى
PageV05P083
### || AUTO الروايتين لقول النبي صلى الله عليه وسلم (نفس المؤمن معلقة
~~بدينه حتى يقضى عنه) ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سأل أبا قتادة عن
~~الدينارين الذين ضمنهما فقال قد قضيتهما فقال (الآن بردت جلدته) رواه
~~الإمام أحمد ولأنه وثيقة بدين فلم يسقط قبل القضاء كالرهن وكالشهادة
~~والثانية يبرأ بمرجد الضمان نص عليه أحمد في رواية يوسف بن موسى لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث أبي قتادة (وبرئ الميت منهما) قال نعم وقد ذكر
~~نا ذلك (فصل) ويصح الضمان في جميع الحقوق المالية الواجبة والتي تؤول إلى
~~الوجوب كثمن المبيع في مدة الخيار وبعده والأجرة والمهر قبل الدخول وبعده
~~ولأن هذه الحقوق لازمة وجواز سقوطها لا يمنع صحة ضمانها كالثمن في المبيع
~~بعد انقضاء الخيار يجوز أن يسقط بالرد بالعيب وبالمقايلة وهذا مذهب الشافعي
~~(مسألة) (ويصح ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري وعن المشتري للبائع)
~~فضمانه على المشتري هوان يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه، وإن ظهر فيه
~~عيب أو استحق رجع بذلك على الضامن
# وضمانه عن البائع للمشتري هو أن يضمن عن البائع الثمن متى خرج المبيع
~~متسحقا أو رد بعيب أو أرش العيب، فضمان العهدة في الموضعين هو ضمان الثمن
~~أو جزء منه عن أحدهما للآخر، والعهدة الكتاب الذي تكتب فيه وثيقة البيع
~~ويذكر فيه الثمن فعبر به عن الثمن الذي يضمنه، وممن أجاز ضمان العهدة في
~~الجملة أبو حنيفة ومالك والشافعي ومنع منه بعض أصحابه لكونه ضمان ما لم يجب
~~وضمان مجهول وضمان عين وقد ثبت جواز الضمان في ذلك كله ولأن الحاجة تدعوا
~~إلى الوثيقة على البائع، والوثائق ثلاثة الشهادة والرهن والضمان، فأما
~~الشهادة فلا يستوفى منها الحق وأما الرهن فلا ms2145 يجوز في ذلك بالإجماع لأنه
~~يؤدي إلى أن يبقى أبدا مرهونا فلم يبق إلا الضمان ولأنه لا يضمن إلا ما كان
~~واجبا حال العقد ومتى كان كذلك فقد ضمن ما وجب حين العقد والجهالة منتفية
~~لأنه ضمن الجملة فإذا خرج بعضه مستحقا لزمه بعض ما ضمنه، إذا ثبت هذا فإنه
~~يصح ضمان العهدة عن البائع للمشتري قبل قبض الثمن PageV05P084
~~وبعده.
# وقال الشافعي إنما يصح بعد القبض لأنه قبل القبض لو خرج مستحقا لم يجب
~~على البائع شئ وهذا ينبني على ضمان ما لم يجب إذا كان مفضيا الى الوجوب
~~كالجعالة وسنذكرها، وألفاظ ضمان عهدة المبيع قوله ضمنت عهدته أو تمثه أو
~~دركه أو يقول للمشتري ضمنت خلاصك منه أو متى خرج المبيع مستحقا فقد ضمنت لك
~~الثمن وحكي عن أبي يوسف أنه إذا قال ضمنت عهدته أو ضمنت لك العهدة لم يصح
~~لأن العهدة الصك بالابتياع كذا فسره أهل اللغة فلا يصح ضمانه للمشتري لأنه
~~ملكه وليس بصحيح لأن العهدة في العرف عبارة عن الدرك وضمان الثمن والمطلق
~~يحمل على الأسماء العرفية كالرواية تحمل عند إطلاقها على المزادة لأعلى
~~المحل وإن كان الموضوع لغة.
# فأما إن ضمن له خلاص المبيع فقال أبو بكر هو باطل لأنه إذا خرج حرا أو
~~مستحقا لم يستطع تخليصه ولا يحل وقد قال أحمد في رجل باع عبدا أو أمة ومضن
~~له الخلاص فقال كيف يستطيع الخلاص إذا خرج حرا فإن ضمن عهدة المبيع وخلاصه
~~بطل في الخلاص، وتنبني صحته في العهدة على تفريق الصفقة.
# إذا ثبت صحة ضمان العهدة فالكلام فيما يلزم الضامن فنقول استحقاق رجوع
~~المشتري بالثمن إما أن يكون بسبب حادث بعد العقد أو مقارن له فأما الحادث
~~فمثل تلف المكيل والموزون في يد البائع أو بغصب من يده أو يتقايلان
# فإن المشتري يرجع على البائع دون الضامن لأن هذا لم يكن موجودا حال العقد
~~وإنما ضمن الاستحقاق الموجود حال العقد ويحتمل أن يرجع به على الضامن لأن
~~ضمان ما لم يجب ms2146 جائز وهذا منه، وأما إن كان بسبب مقارن نظر نا فإن كان بسبب
~~لا تفريط من البائع فيه كأخذه بالشفعة فإن المشتري يأخذ الثمن من الشفيع
~~ولا يرجع على البائع ولا الضامن ومتى لم يجب على المضمون عنه لم يجب على
~~الضامن بطريق الأولى.
# فأما إن كان زوال ملكه عن المبيع بسبب مقارن لتفريط من البائع باستحقاق
~~أو حرية أورد بعيب قديم فله الرجوع لعى الضامن وهذا ضمان العهدة، وإن أراد
~~أخذ أرش العيب رجع على الضامن أيضا لأنه إذا لزمه كل الثمن لزمه بعضه إذا
~~استحق ذلك على المضمون عنه وسواء ظهر
PageV05P085
### || AUTO ### || AUTO كل المبيع متسحقا أو بعضه لأنه إذا ظهر بعضه
~~مستحقا بطل العقد في الجميع في إحدى الروايتين فقد خرجت العين كلها من يده
~~بسبب الإستحقاق، وعلى الرواية الأخرى يبطل في البعض المستحق وله رد الجميع
~~فإن ردها فهو كما لو استحقت كلها وإن أمسك بعضها فله المطالبة بالأرش كما
~~لو وجدها الكفالة لأنه لا يلزم البائع فلا يلزم الكفيل مالا يلزم الأصل،
~~وإن ضمن للمشتري قيمة ما يحدث في المبيع من بناء أو غراس صح سواء ضمنه
~~البائع أو أجنبيي فإذا بنى أو غرس فاستحق المبيع رجع المشتري على الضامن
~~بقيمة ما تلف أو نقص وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يصح لأنه ضمان
~~مجهول وضمان ما لم يجب وقد بيناه جوازه (مسألة) (ولا يصح ضمان دين الكتابة
~~في أصح الروايتين) وهو قول الشافعي وأكثر أهل العلم والأخرى يصح لأنه دين
~~على المكاتب فصح ضمانه كسائر ديونه والأولى أصح لأنه ليس بلازم ولا مآله
~~إلى اللزوم لأن للمكاتب تعجيز نفسه والامتناع من الأداء فإذا لم يلزم الأصل
~~فالضامن أولى (مسألة) (ولا يصح ضمان الأمانات كالوديعة ونحوها إلا أن يضمن
~~التعدي فيها) أما الأمانات كالوديعة والعين المؤجرة والشركة والمضاربة
~~والعين المدفوعة الى الخياط والقصار فإن ضمنها من غير تعد فيها لم يصح
~~لأنها غير مضمونة على صاحب اليد فكذلك على ضامنه وإن ضمن
# التعدي فيها ms2147 فظاهر كلام أحمد رحمه الله تعالى صحة ضمانها فإنه قال في
~~رواية الأثرم في رجل يتقبل من الناس الثياب فقال له رجل ادفع اليه ثيابك
~~وأنا ضامن فقال هو ضامن لما دفعه إليه يعني إذا تعدى أو تلف بفعله، فعلى
~~هذا إن تلف بغير فعله ولا تفريط منه فلا شئ على الضامن وإن تلف بفعله أو
~~تفريط لزمه ضامنه أيضا لأنها مضمونة على من هي في يده فهي كالغصوب والعواري
~~وهذا في الحقيقة ضمان ما لم يجب وقد ذكرناه
PageV05P086
### || AUTO (مسألة) (فأما الأعيان المضمونة كالغصوب والعواري والمقبوض على
~~وجه السوم فيصح ضمانها) وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه، وقال في
~~الآخر لا يصح لأن الأعيان غير ثابتة في الذمة فإنما يضمن ما يثبت في الذمة
~~ووصفنا لما بالضمان إنما معناه أنه يلزم قيمتها عند التلف والقيمة مجهولة
~~ولنا أنها مضمونة على من هي في يده فصح ضمانها كالحقوق الثابتة في الذمة،
~~وقولهم أن الأعيان لا تثبت في الذمة قلنا الضمان في الحقيقة إنما هو ضمان
~~استنقاذها وردها والتزام تحصيلها أو قيمتها عند تلفها وهذا مما يصح ضمانه
~~كعهدة المبيع فإنه يصح وهي في الحقيقة التزام رد الثمن أو عوضه إن ظهر
~~بالمبيع عيب أو استحق.
# (فصل) ويصح ضمان الجعل في الجعالة وفي المسابقة والمناضلة وقال أصحاب
~~الشافعي لا يصح ضمانه في أحد الوجهين لأنه لا يؤول إلى اللزوم أشبه مال
~~الكتابة ولنا قول الله تعالى (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم) ولأنه
~~يؤول إلى اللزوم إذا عمل العمل وإنما الذي لا يلزم العمل والمال يللزم
~~بوجوده والضمان للمال دون العمل، ويصح ضمان أرش الجناية سواء كان نقودا
~~كقيم المتلفات أو حيوانا كاليات وقال أصحاب الشافعي لا يصح ضمان الحيوان
~~الواجب فيها لأنه مجهول وقد مضى الدليل على صحة ضمان المجهول ولأن الإبل
~~الواجبة في الدية معلومة الاسنان والعدد وجهالة اللون وغيره من الصفات
~~الباقية لا تضر لأنه إنما يلزمه أدنى لون وصفة فيحصل معلومة وكذلك غيرها ms2148 من
~~الحيوان ولأن جهل ذلك لا يمنع وجوبه بإتلاف فلم يمنع وجوبه بالإلتزام ويصح
~~ضمان نفقة الزوجة سواء كانت نفقة يومها أو مستقبلة لأن نفقة اليوم واجبة
~~والمستقبلة مآلها
# الى اللزوم ويلزمه ما يلزم الزوج في قياس المذهب، وقال القاضي: إذا ضمن
~~نفقة المستقبل لميلزمه إلا نفقة المعسر لأن الزيادة على ذلك تسقط بالإعسار،
~~وهذا مذهب الشافعي على القول الذي قال فيه يصح ضمانها.
# ولنا أنه يصح ضمان الجعالة والصداق قبل الدخول والمبيع في مدة الخيار.
# فأما النفقة في الماضي
PageV05P087
### || CHECK [مسألة وإن قضى الضامن الدين متبرعا لم يرجع بشيء لأنه تطوع
~~بذلك أشبه الصدقة وسواء ضمن بإذنه أو بغير]
# فإن كانت واجبة بحكم حاكم أو قلنا بوجوبها بدون حكمه صح ضمانها وإلا فلا
~~وفي صحة ضمان السلم اختلاف نذكره في بابه.
### || AUTO (مسألة) (وإن قضى الضامن الدين متبرعا لم يرجع بشئ لأنه تطوع
~~بذلك أشبه الصدقة وسواء ضمن بإذنه أو بغير إذنه (مسألة) (وإن نوى الرجوع
~~وكان الضمان والقضاء بغير إذن المضمون عنه فهل يرجع؟ على روايتين وإن أذن
~~له في أحدهما فله الرجوع باقل الأمرين مما قضى أو قدر الدين) وجملة ذلك أن
~~الضامن متى أدى الدين بينة الرجوع لم يخل من أربعة اقسام (أحدها) أن يضمن
~~بإذن المضمون عنه ويؤدي بأمره فإنه يرجع عليه سواء قال أضمن عني وأد عني أو
~~أطلق، وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف، وقال ابو حنيفة ومحمد إن قال
~~أضمن عني وانقد عني رجع عليه وإن قال أنقد هذا لم يرجع عليه إلا أن يكون
~~مخالطا له يستقرض منه ويودع عنده لأن قوله أضمن عني وانقد عني اقراره منه
~~بالحق وإذا أطلق صار كأنه قال هب لهذا أو تطوع وإذا كان مخالطاله رجع
~~استحسانا لانه قدر يأمر مخالطه بالنقد عنه ولنا أنه ضمن ودفع بأمره فأشبه
~~مالو كان مخالطا له أو قال أضمن عني وما ذكراه ليس بصحيح لأنه إذا أمره
~~بالضمان لا يكون إلا لما هو عليه وأمره بالنقد بعد ذلك ms2149 ينصرف الى ما ضمنه
~~بدليل المخالطة له فيجب عليه أداء ما ادى عنه كما لو صحربه (الثاني) ضمن
~~بأمره وقضى بغير أمره فله الرجوع أيضا وبه قال مالك والشافعي في أحد الوحوه
~~عنه، والوجه الثاني لا يرجع لأنه دفع بغير أمره أشبه مالو تبرع، الوجه
~~الثالث أنه إن تعذر الرجوع
# على المضمون عنه فدفع ما عليه رجع وإلا فلا لأنه تبرع بالدفع PageV05P088
~~ولنا أنه إذا أذن في الضمان تضمن ذلك إذنه في الإداء لأن الضمان يوجب عليه
~~الإداء فرجع عليه كما لو أذن في الأداء صريحا (الثالث) ضمن بغير أمره وقضى
~~بأمره فله الرجوع أيضا وظاهر مذهب الشافعي أنه لا يرجع لأن امره بالقضاء
~~انصرف الى ما وجب بضمانه ولنا أنه أدى دينه بامرمه فرجع عليه كما لو لم يكن
~~ضامنا أو كما لو ضمن بأمره، قولهم إن إذنه في القضاء انصرف الى ما وجب
~~بضمانه قلنا والواجب بضمانه إنما هو إداء دينه وليس هو شيئا آخر فمتى أداه
~~عنه بإذنه لزمه إعطاؤه بدله (الرابع) ضمن بغير أمره وقضى بغير أمره ففيه
~~روايتان (إحداهما) يرجع وهو قول مالك وعبيد الله بن الحسن واسحاق
~~(والثانية) لا يرجع بشئ وهو قول أبي حنيفة والشافعي وابن المنذر بدليل حديث
~~علي وأبي قتادة فانهما لو كان يستحقان الرجوع على الميت صار الدين لهما
~~فكانت ذمة الميت مشغولة بدينهما كاشتغالها بدين المضمون له ولم يصل عليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم لأنه تبرع بذلك أشبه مالو علف دوابه وأطعم عبيده
~~بغير أمره.
# ووجه الأولى أنه قضاء مبرئ من دين واجب فكان من ضمان من هو عليه كالحاكم
~~إذا قضى عنه عند امتناعه، فأما علي وأبو قتادة فإنهما تبرعا بالقضاء
~~والضمان فإنهما قضيا دينه قصدا لتبرئة ذمته ليصلي عليه النبي صلى الله عليه
~~وسلم مع علمهما أنه لم يترك وفاءه والمتبرع لا يرجع بشئ وإنما الخلاف في
~~المحتسب بالرجوع (فصل) ويرع الضامن على المضمون عنه باقل الأمرين مما قضى
~~أو قدر الدين لأنه إن كان الأقل ms2150 الدين فالزائد لم يكن واجبا فهو متبرع به
~~وإن كان المقضي أقل فإنما يرجع بما غرم ولهذا لو أبرأه غريمه لم يرجع بشئ
~~فإن دفع عن الدين عرضا رجع بأقل الأمرين من قمته أو قدر الدين لما ذكرنا
~~(فصل) ولو كان على رجلين مائة على كل واحد منهما نصفها وكل واحد ضامن عن
~~صاحب ما عليه فضمن آخر عن أحدهما المائة بأمره وقضاها سقط الحق عن الجميع
~~وله الرجوع على الذي ضمن عنه ولم ين له أن يرجع على الآخر بشئ في إحدى
~~الروايتين لأنه لم يفضي عنه ولا أذن له في القضاء PageV05P089
~~فإذا رجع على الذي ضمن رجع على الآخر بنضفها إن كان ضمن عنه بإذنه لأنه
~~ضمنها عنه بإذنه وقضاها ضامنه، والرواية الثانية له الرجوع على الآخر
~~بالمائة لأنها وجبت له على من أداها عنه فملك الرجوع بها كالاصل (فصل) وإذا
~~ضمن عن رجل بأمره فطولب الضامن فله مطالبة المضمون عنه بتخليصه لأنه لزمه
~~الآداء عنه بأمره فكانت له المطالبة بتبرئة ذمته وإن لم يطالب الضامن لم
~~يملك مطالبة المضمون عنه لأنه لما لم يكن له الرجوع بالدين قبل غرامته لم
~~تكن له المطالبة قبل طلبه منه وفيه وجه آخر أن له المطالبة لأنه شغل ذمته
~~بإذنه فكانت له المطالبة بتفريغها كما لو استعار عبدا فرهنه كان لسيده
~~مطالبته بفكاكه وتفريغه من الرهن والأولى أولى.
# ويفارق الضمان العارية لأن السيد يتضرر بتعويق منافع عبده المستعار فملك
~~المطالبة بما يزيل الضرر عنه والضامن لا يبطل بالضمان شئ من منافعه فأما إن
~~ضمن عنه بغير إذنه لم يملك مطالبة المضمون عنه قبل الآداء بحال لأنه لاحق
~~له يطالب به ولا شغل ذمته بامره فأشبه الأجنبي، وقيل أن ينبني على
~~الروايتين في رجوعه على المضمون عنه بما أدى عنه فإن قلنا لا يرجع فلا
~~مطالبة له بحال وإن قلنا يرجع فحكمه حكم من ضمن عنه بأمره على ما مضى
~~تفصيله (فصل) وإن ضمن الضامن آخر فقضى أحدهما الدين برئ الجميع فإن ms2151 قضاه
~~المضمون عنه لم يرجع على أحد وإن قضاه الضامن الأول رجع على المضمون عنه
~~دون الضامن الثاني وإن قضاه الثاني رجع على الأول ثم رجع الأول على المضمون
~~عنه إذا كان كل واحد منهما قد أذن لصاحبه فإن لم يكن إذن له ففي الرجوع
~~روايتان، وإن أذن الأول للثاني ولم يأذن المضمون عنه أو إذن المضمون عنه
~~لضامنه ولم يأذن الضامن لضامنه رجع المأذون له على من أذن له ولم يرجع على
~~الآخر على إحدى الروايتين فإن أذن المضمون عنه للضامن الثاني في الضمان ولم
~~يأذن له الضامن الأول رجع على المضمون عنه ولم يرجع على الضامن لأنه إنما
~~يرجع على من أذن له دون غيره PageV05P090
~~(فصل) إذا كان له.
# ألف على رجلين على كل واحد مهما نصفه وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه فابرأ
~~الغريم أحدهما من الالف برئ منه ويرئ صاحبه من ضمانه وبقي عليه خمسمائة وإن
~~قضاه أحدهما
### || AUTO خمسمائة أو أبرأه الغريم منها وعين القضاء بلفظه أو ببينة عن
~~الأصل أو الضمان انصرف إليه وإن أطلق احتمل أن له صرفها الى ما شاء منهما
~~كمن أخرج زكاة نصاب وله نصابان غائب وحاضر كان له صرفها الى ما شاء منهما
~~واحتمال أن يكون نصفها عن الأصل ونصفها عن الضمان لأن إطلاق القضاء
~~والإبراء ينصرف الى جملة ما في ذمته فيكون بينهما، والمعتبر في القضاء لفظ
~~القاضي ونيته وفي الابراء لفظ المبرئ ونيته ومتى اختلفوا في ذلك فالقول قول
~~من اعتبر لفظه ونيته (فصل) ولو ادعى ألفا على حاضر وغائب وإن كل واحد منهما
~~ضامن عن صاحبه فاعترف الحاضر بذلك فله أخذ الألف منه فإن قدم الغائب فاعترف
~~رجع عليه صاحبه بنصفه وإن أنكر فالقول قوله مع يمينه وإن كان الحاضر أنكر
~~فالقول قوله مع يمينه، فإن قامت عليه بينة فاستوفى الألف منه لم يرجع على
~~الغائب بشئ لأنه بإنكاره معترف أنه لا حق له عليه وإنما المدعي ظلمه وإن
~~اعترف الغائب وعاد الحاضر عن إنكاره فله ms2152 الإستيفاء منه لأنه يدعي عليه حقا
~~يعترف له به فجاز له أخذه، وإن لم يقم على الحاضر بينة حلف وبرئ فإذا قدم
~~الغائب فإن أنكر وحلف برئ فإن اعترف لزمه دفع الألف وقال بعض أصحاب الشافعي
~~لا يلزمه إلا خمس المائة الاصيلة دون المضمونة لأنها سقطت عن المضمون عنه
~~بيمينه فتسقط عن ضامنه ولنا أنه مقربها وغريمه يدعيها واليمين انما أسقطت
~~المطالبة عنه في الظاهر ولم تسقط عنه الحق الذي في ذمته بدليل أنه لو قامت
~~عليه بينة بعد يمينه لزمه ولزم الضامن (مسألة) (وإن أنكر المضمون له القضاء
~~وحلف لم يرجع الضامن على المضمون عنه سواء صدقه أو كذبه) PageV05P091
~~إذا ادعى الضامن انه قضى الدين فأنكر المضمون له ولابينة له فالقول قول
~~المضمون له لأنه ادعى تسليم المال إلى من لم يأمنه فكان القول قول المنكر،
~~وله مطالبة الضامن والأصيل فإن رجع على المضمون عنه فهل يرجع الضامن بما
~~قضاه عنه؟ ينظر فإن لم يعترف له بالقضاء لم يرجع عليه وإن اعترف له بالقضاء
~~وكان قد قضى بغير بينة في غيبة المضمون عنه لم يرجع بشئ سواء صدقه المضمون
~~عنه أو كذبه لأنه أذن في قضاء مبرئ ولم يوجد، وإن قضاه ببينة ثبت بها الحق لكن إن
# كانت غائبة أو ميتة فللضامن الرجوع على المضمون عنه لأنه معترف أنه ما
~~قصر وما فرط وإن قضاه ببينة مردودة بأمر ظاهر كالكفر والفسق الظاهر لم يرجع
~~الضامن لتفريطه لأن هذه البينة كعدمها، وان ردت بأمر خفي كالسفق بالباطن أو
~~كانت الشهادة مختلفا فيها مثل أن أشهد عبدين أو شاهدا واحدا فردت لذلك أو
~~كان ميتا أو غائبا احتمل أن يرجع لأنه قضى بينة شرعية والجرح والتعديل ليس
~~له واحتمل أن لا يرجع لأنه أشهد من لا يثبت الحق بشهادته، وإن قضى بغير
~~بينة بحضرة المضمون عنه ففيه وجهان أحدهما يرجع وهو مذهب الشافعي لأنه إذا
~~كان حاضرا كان الإحتياط اليه فإذا ترك التحفظ كان التفريط منه دون الضامن
~~والثاني لا يرجع ms2153 لأنه قضى قضاء غير مبرئ فأشبه مالو قضى في غيبته (فصل) فإن
~~رجع المضمون له على الضامن فاستوفى منه مرة ثابنة رجع على المضمون عنه بما
~~قضاه ثانيا لأنه أبرأ به ذمته ظاهرا قال القاضي ويحتمل إن له الرجوع
~~بالقضاء الأول دون الثاني لأن البراءة
PageV05P092
### || CHECK [مسألة وإن اعترف المضمون له بالقضاء وأنكر المضمون عنه لم
~~يسمع إنكاره]
# حصلت به في الباطن، ولا صاحب الشافعي وجهان كهذين ووجه ثالث أنه لا يرجع
~~بشئ بحال لأن الأول ما أبرأه ظاهرا والثاني ما أبرأه باطنا ولنا أن الضامن
~~أدى عن المضمون عنه بإذنه إذا أبرأه ظاهرا وباطنا فرجع به كما لو قامت به
~~بينة والوجه الاول أرحج لان القضاء المبرئ في الباطن ما أوجب الرجوع فيجب
~~أن يجب بالباقي المبرئ في الظاهر.
# (مسألة) (وإن اعترف المضمون له بالقضاء وأنكر المضمون عنه لم يسمع
~~انكاره) لأن ما في ذمته حق للمضمون له فإذا اعترف بالقبض من الضامن فقد
~~اعترف بأن الحق الذي له صار للضامن فيجب ان يقبل اقراره لكونه اقرارا في حق
~~نفسه وفيه وجه آخر أنه لا يقبل لأن الضامن مدع لما يستحق به الرجوع على
~~المضمون عنه وقول المضمون له شهادة على فعل نفسه فلا تقبل والأول أصح
~~وشهادة الإنسان على فعل نفسه صحيحه كشهادة المرضعة بالرضاع، وقد ثبت ذلك
~~بخبر عقبة بن الحارث.
### || AUTO (مسألة) (وإن قضى المؤجل قبل أجله لم يرجع حتى يحل)
# لأنه لا يجب له أكثر مما كان للغريم ولأنه تبرع بالتعجيل، وإن أحاله كانت
~~الحوالة بمنزلة تقبيضه ورجع بالأقل مما أحال به أو قدر الدين سواء قبض
~~الغريم من المحال عليه أو أبرأه أو تعذر عليه الإستيفاء لفلس أو مطل لأن
~~الحوالة كالإقباض
PageV05P093
### || CHECK [مسألة ويصح ضمان الحال مؤجلا وإن ضمن المؤجل حالا لم يلزمه
~~قبل أجله في اصح الوجهين]
### || AUTO (مسألة) (وإن مات الضامن أو المضمون عنه فهل يحل الدين؟ على
~~روايتين وأيهما حل عليه لم يحل على الآخر) وجملة ذلك أنه إذا ضمن ms2154 دينا
~~مؤجلا فمات أحدهما.
# أما الضامن أو المضمون عنه فهل يحل الدين على الميت منهما؟ على روايتين
~~يأتي ذكرهما.
# فإن قلنا يحل على الميت لم يحل على الآخر لأن الدين لا يحل على شخص بموت غيره.
# فان كان الميت المضمون عنه لم يستحق مطالبة الضامن قبل الأجل فإن قضاه
~~قبل الأجل كان متبرعا بتعجيل القضاء وهل له مطالبة المضمون عنه قبل الأجل؟
~~يخرج على الروايتين فيمن قضى الدين بغير إذن من هو عليه.
# وإن كان الميت الضامن فاستوفى الغريم من تركته لم يكن لورثته مطالبة
~~المضمون عنه حتى يحل الحق لأنه مؤجل عليه فلا يستحق مطالبته قبل أجله وهذا
~~مذهب الشافعي وحكي زفران لهم مطالبته لأنه أدخله في ذلك مع علمه أنه يحل
~~بموته ولنا أنه دين مؤجل فلا يجوز مطالبته به قبل الأجل كما لو لم يمت،
~~وقولهم أدخله فيه قلنا إنما أدخله في المؤجل وحلوله بسبب من جهته فهو كما
~~لو قضى قبل الأجل (مسألة) (ويصح ضمان الحال مؤجلا وإن ضمن المؤجل حالا لم
~~يلزمه قبل أجله في أصح الوجهين) PageV05P094
~~إذا ضمن الدين الحال مؤجلا صح ويكون حالا على المضمون عنه مؤجلا على الضامن
~~يملك مطالبة المضمون عنه دون الضامن، وبه قال الشافعي قال أحمد في رجل ضمن
~~ما على فلان أنه يؤديه في ثلاث سنين فهو عليه ويؤديه كما ضمن، ووجه ذلك
~~ماروى ابن عباس أن رجلا لزم غريما له بعشرة دنانير على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال ما عندي شئ أعطيكه فقال والله لا أفارقك حتى تعطيني أو
~~تأتيني بحميل فجره إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال له النبي صلى الله
~~عليه وسلم (كم تستنظره؟) فقال شهرا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# (فأنا أحمل؟ فجاءه به في الوقت الذي قال النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~له النبي صلى الله عليه وسلم (من ابن أصبت هذا؟) قال من معدن قال (لا خير
~~فيها) وقضاها عنه رواه ابن ماجه ولأنه ضمن ms2155 مالا بعقد مؤجل فكان مؤجلا
~~كالبيع، فإن قيل فعندكم الدين الحال لا يتأجل فكبف تأجل على الضامن؟ أم كيف
~~يثبت في ذمة الضامن على غير الوصف الذي يتصف به في ذمة المضمون عنه؟ قلنا
~~الحق يتأجل في ابتداء ثبوته بعقد وهذا ابتداء ثبوته في حق الضامن فإنه لم
~~يكن ثابتا عليه حالا ويجوز أن يخالف ما في ذمة الضامن الذي في ذمة المضمون
~~عنه بدليل ما لو مات المضمون عنه والدين مؤجل.
# إذا ثبت هذا فكان الدين حالا فضمنه الى شهرين لم يكن له مطالبة الضامن
~~الى شهر فإن قضاه قبل الأجل فله الرجوع به في الحال على الرواية PageV05P095
~~التي تقول أنه إذا قضى دينه بغير إذنه رجع به لأن ما فيه ههنا أنه قضى بغير
~~إذن وعلى الرواية الأخرى لا يرجع به قبل الأجل لأنه لم يأذن له في القضاء
~~قبل ذلك (فصل) فإن كان الدين مؤجلا فضمنه حالا لم يصر حالا ولم يلزمه أداؤه
~~قبل أجله لأن الضامن فرع للمضمون عنه فلا يلزمه مالا يلزمه ولأن المضمون
~~عنه لو ألزم نفسه تعجيل هذا الدين لم يلزمه تعجيله فبأن لا يلزم الضامن
~~أولى ولأن الضمان التزام دين في الذمة فلا يجوز أن يلتزم ما يلزم المضمون
~~عنه، فعلى هذا إن قضاه حالا لم يرجع به قبل أجله لأن ضمانه لم يغيره عن
~~تأجيله، والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها ان الدين الحال ثابت في الذمة
~~مستحق القضاء في جميع الزمان فإذا ضمنه مؤجلا فقد التزم بعض ما يجب على
~~المضمون عنه فصح كما لو كان الدين عشرة فضمن خمسة، وأما الدين المؤجل فلا
~~يستحق قضاءه الاعند أجله فإذا ضمنه حالا التزم ما لم يجب على المضمون عنه
~~أشبه مالو كان الدين عشرة فضمن عشرين، وفيه وجه آخر أنه يصح ضمان المؤجل
~~حالا كما يضح ضمان الحال مؤجلا قياسا عليه وقد ذكرنا الفرق بينهما بما يمنع
~~القياس إن شاء الله تعالى (فصل) ولا يدخل الضمان والكفالة خيار لأن الخيار
~~جعل ms2156 ليعرف ما فيه الحظ والضمين والكفيل PageV05P096
~~دخلا على أنه لا حظ لهمما ولأنه عقد لا يفتقر إلى القبول فلم يدخله خيار
~~كالنذر وبهذا قال أبو حنيفة
# والشافعي ولا نعلم فيه خلافا، فإن شرط الخيار فيها فقال القاضي عندي أن
~~الكفالة تبطل وهو مذهب الشافعي لأنه شرط ينافي مقتضاها ففسدت كمما لو شرط
~~أن لا يؤدي عن الكفول به وذلك لأن مقتضى الضمان والكفالة لزوم ما ضمنه أو
~~كفل به والخيار ينافي ذلك ويحتمل أن يبطل الشرط وحده كما قلنا في الشروط
~~الفاسدة في البيع وولو أقرانه كفل بشرط الخيار لزمته الكفالة وبطل الشرط
~~لأنه وصل بإقراره ما يبطله فأشبه استثناء الكل (فصل) وإذا ضمن رجلان عن رجل
~~الفاضمان اشتراك فقالا ضمنا لك الألف الذي على زيد فكل واحد منهما ضامن
~~لنصفه وإن كانوا ثلاثة فكل واحد ضامن ثلثه، فإن قال واحد منهم أنا وهذان
~~ضامنون لكل الألف فسكت الآخران فعليه ثلث الألف ولا شئ عليهما وإن قال كل
~~واحد منهم كل واحد منا ضامن لك الألف فهذا ضمان اشتراك وانفراد وله مطالبة
~~كل وحد منهم بالألف إن شاء وإن أدى أحدهم الألف كله أو حصته منه لم يرجع
~~الاعلى المضمون عنه لأن كل واحد منهم ضامن أصلي وليس بضامن عن الضامن الآخر
PageV05P097
### || AUTO (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (الكفالة التزام إحضار المكفول
~~به) وجملة ذلك أن الكفالة بالنفس صحيحة في قول أكثر أهل العلم منهم شريح
~~ومالك والثوري والليث وأبو حنيفة، وقال الشافعي في بعض أقواله الكفالة
~~بالبدن ضعيفة، واختلف أصحابه فمنهم من قال هي صحيحة قولا واحدا وإنما أراد
~~أنها ضعيفة في القياس وإن كانت ثابتة بالإجماع والأثر ومنهم من قال فيها
~~قولان (أحدهما) أنها غير صحيحة لأنها كفالة بعين فلم تصح كالكفالة بالوجه
~~وبدن الشاهدين ولنا قوله تعالى (قال لن أرسله معكم حتى تؤنون موثقا من الله
~~لتأتنني به إلا أن يحاط بحكم) ولأن ما وجب تسليمه بعقد وجب تسليمه بعقد
~~الكفالة كالمال (مسألة) (وتصح ببدن من ms2157 عليه دين وبالأعيان المضمونة) تصح
~~الكفالة ببدن كل من يلزه الضحور في مجلس الحكم بدين لازم سواء كان معلوما
~~أو كان مجهولا، وقال بعض الشافعية لا يصح ممن عليه دين مجهول لأنه قد يتعذر
~~إحضار المكفول فيلزمه
# الدين ولا يمكنه طلبه منه لجهله ولنا أن الكفالة بالبدن لا بالدين والبدن
~~معلوم فلا تبطل الكفالة لا حتمال عارض ولأنا قد
PageV05P098
### || AUTO ببنا أن الضمان المجهول يصح وهو التزام المال ابتداء فالكفالة
~~التي لا تتعلق بالمال ابتداء أولى، وتصح الكفالة بالصبي والمجنون لأنه قد
~~يجب إحضارهما مجلس الحاكم للشهادة عليهما بالاتلاف واذن وليعما يقوم مقام
~~إذنهما ويصح ببدن المحبوس والغائب وقال أبو حنيفة لا يصح ولنا أن كل وثيقة
~~صحت مع الحضور صحت مع الغيبة والحبس كالرهن والضمان ولأن الحبس لا يمنع من
~~التسليم لكون المحبوس يمكن تسليمه بأمر الحاكم وأمر من حبسه ثم يعيده الى
~~الحبس بالحقين جميعا والغائب يمضي اليه فيحضره إن كانت الغيبة غير منقطعة
~~وهو أن يعلم خبره وإن لم يعلم خبره لزمه عليه قاله القاضي وقال في موضع آخر
~~لا يلزمه عليه حتى تمضي مدة يمكنه الرد فيها ولا يفعل وتصح بالأعيان
~~المضمونة كالغصوب والعواري لأنه يصح ضمانها وقد ذكرنا صحة ضمانها (مسألة)
~~(ولا يصح ببدن من عليه حد ولا قصاص سواء كان حقا لله تعالى كحد الزنا
~~والسرقة أو لآدمي كحد القذف والقصاص) وهو قول العلماء منهم شريح والحسن
~~واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي والشافعي في حدود الله تعالى
~~واختلف قوله في حدود الآدمي فقال في موضع لا كفالة في حد ولا لعان وقال
PageV05P099
### || CHECK [مسألة وإن كفل بجزء شائع من إنسان أو عضو أوكفل بإنسان على
~~أنه إن جاء به وإلا فهو كفيل بآخر أو ضامن]
# في موضع تجوز الكفالة بمن عليه حق أوحد لأنه حق لآدمي فصحت الكفالة به
~~كسائر حقوق الآدميين ولنا ما روى عمر وبن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (لا كفالة ms2158 في حد) ولأنه حد فلم تصح الكفالة فيه
~~كحدود الله تعالى، ولأن الكفالة استيثاق والحدود مبناها على الإسقاط والدرء
~~بالشبهات فلا يدخل فيها الاستيثاق ولأنه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا
~~تعذر عليه إحضار المكفول به فلا تصح الكفالة بمن هو عليه كحد الزنا (فصل)
~~ولا تجوز الكفالة بالمكاتب من أجل دين الكتابة لأن الحضور لا يلزمه فلا تجوز
# الكفالة به كدين الكتابة.
### || AUTO (مسألة) (ولا يصح بغير معين كأحد هذين) لأنه غير معلوم في
~~الحال ولا في المآل فلا يمكن تسليمه (مسألة) (وإن كفل بجزء شائع من إنسان
~~أو عضو أو كفل بإنسان على أنه ان جاء به وإلا فهو كفيل بآخر أو ضامن ما
~~عليه صح في أحد الوجهين) أما إذا قال أنا كفيل بفلان أو بنفسه أو ببدنه أو
~~بوجهه كان كفيلا به فإن كفل برأسه أو كبده أو جزء لا تبقى الحياة بدونه أو
~~بجزء شائع منه كثلثه أو ربعه صحت الكفالة لأنه لا يمكنه إحضار ذلك إلا
~~بإحضاره كله، وقال القاضي تصح الكفالة ببعض البدن لان مالا يسري إذا حضر به
~~عضو لم يصح كالبيع والإجارة، وإن تكفل بعضو تبقى الحياة بعد زواله كاليد
~~والرجل ففيه وجهان: (أحدهما) تصح الكفالة اختاره أبو الخطاب وهو أحد
~~الوحهين لا صحاب الشافعي لأنه لا يمكنه إحضار هذه الأعضاء على صفتها إلا
~~بإحضار البدن كله أشبه الكفالة بوجهه ورأسه ولأنه حكم يتعلق بالجملة PageV05P100
~~فيثبت حكمه إذا أضيف الى البعض كالطلاق والعتاق (والثاني) لا يصح لأن
~~تسليمه بدون تسليم الجملة ممكن مع بقائها.
# (فصل) إذا تكفل بإنسان على أنه ان جاء به وإلا فهو كفيل بآخر أو ضامن ما
~~عليه لم يصح عند القاضي فيهما لأن الأول مؤقت والثاني معلق على شرط، وقال
~~أبو الخطاب: يصح فيهما لأنه ضمان أو كفالة فيصح تعليقه على شرط كضمان
~~العهدة، فإن قال إن جئت به في وقت كذا وإلا فأنا كفيل ببدن فلان أو فأنا
~~ضامن لك المال الذي على فلان أو ms2159 قال إذا جاء زيد فأنا ضامن لك ما عليه أو
~~إذا قدم الحاج فأنا كفيل بفلان أو قال أنا كفيل بفلان شهرا فقال القاضي لا
~~تصح الكفالة، وهو مذهب الشافعي ومحمد ابن الحسن لأن ذلك خطر فلم يجز تعليق
~~الضمان والكفالة به كمجئ المطر ولأنه إثبات حق لآدمي معين فلم يجز تعليقه
~~على شرط ولا توقيته كالهبة.
# وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب يصح، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأنه
~~أضاف الضمان الى سبب الوجوب فيحب أن يصح كضمان الدرك والأول أقيس.
# (فصل) وإن قال كفلت ببدن فلا على أن يبرأ فلان الكفيل أو على أن تبرئه من
~~الكفالة لم يصح لأنه شرط شرطا لا يلزم الوفاء به فيكون فاسدا وتفسد به
~~الكفالة ويحتمل أن يصح لأنه شرط تحويل الوثيقة التي على الكفيل إليه.
# فعلى هذا لا تلزمه الكفالة إلا ان يبرئ المكفول له الكفيل الأول لأنه
~~إنما كفل بهذا الشرط فلا تثبت كفالته بدون شرطه، وإن قال كفلت لك بهذا
~~الغريم على أن تبرئني من الكفالة بفلان أو ضمنت لك هذا الدين بشرط أن
~~تبرئني من ضمان الدين الآخر أو على أن تبرئني من الكفالة بفلان خرج فيه
~~الوجهان أصحهما البطلان لأنه شرط فسخ عقد في عقد فلم يصح كالبيع بشرط فسخ
~~سيع آخر وكذلك لو شرط في الكفالة
PageV05P101
### || CHECK [مسألة ومتى أحضره وسلمه بريء إلا أن يحضره قبل الأجل وفي
~~قبضه ضرر]
# أو الضمان أن يتكفل المكفول به بآخر أو يضمن دينا عليه أو يبيعه شيئا
~~عينه أو يؤجره داره صح لما ذكرنا.
### || AUTO (مسألة) (إلا برضا الكفيل وفي رضا المكفول به وجهان) يعتبر رضى
~~الكفيل في صحة الكفالة لأنه لا يلزمه الحق ابتداء إلا برضاه، ولا يعتبر رضا
~~المكفول له لأنها وثيقة له لا قبض فيها فصحت من غير رضاه كالشهادة ولأنها
~~التزام حق له من غير عوض فلم يعتبر رضاه فيها كالنذر فأما رضا المكفول به
~~ففيه وجهان (أحدهما) لا يعتبر كالضمان (الثاني) يعتبر وهو ms2160 مذهب الشافعي لان
~~مقصود ها إحضاره فإذا تكفل بغير ادنه لم يلزمه الحضور معه ولأنه يجعل لنفسه
~~حقا عليه وهو الحضور معه من غير رضاه فلم يجزكما لو ألزمه الدين وفارق
~~الضمان فإن الضامن يقضي الحق ولايحتاج الى المضمون عنه (مسألة) ومتى أحصره
~~وسلمه برئ إلا أن يحضره قبل الأجل وفي قبضه ضرر) وجملة ذالك أن الكفالة تصح
~~حالة وموجلة كالضمان فإن اطلق انصرف الى الحلول لأن كل عقد يدخله الحلول
~~إذا أطلق اقتضى تكفل حالا كان له مطالبته بإحضاره فإن أحضره وهناك يد حائله
~~ظالمة لم يبرأ منه ولم يلزم المكفول له تسلمه لأنه لا يحصل له غرضه، وإن لم
~~تكن يد حائلة لزمه قبوله فإن قبله برئ من الكفالة، وقال ابن أبي موسى لا
~~يبرأ حتى يقول قد برئت اليك منه أو قد سلمته اليك أو قد أخرجت نفسي من
~~كفالته، والصحيح الأول لأنه عقد على عمل فبرئ منه بالعمل المعقود عليه
~~كالإجارة
# فإن امتنع من تسلمه برئ لأنه أحضره ما يجب تسليمه عند غريمه وطلب منه
~~تسلمه على وجه لا ضرر في قبضه فبرئ منه كالمسلم فيه وقال بعض أصحابنا إذا
~~امتنع من تسلمه أشهد على امتناعه رجلين وبرئ لأنه PageV05P102
~~فعل ما وقع العقد على فعله فبرئ منه، وقال القاضي يرفعه الى الحاكم فيسلمه
~~إليه فان لم يجد حاكما أشهد شاهدين على إحضاره، وامتناع المكفول له من
~~قبوله والأول أصح فإن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى نائبه كحاكم أو
~~غيره، وإن كانت الكفالة مؤجلة لم يلزم إحضاره قبل الأجل كالدين المؤجل فإذا
~~حل الأجل فأحضره وسلمه برئ فإن أحضر قبل الأجل ولا ضرر في تسلمه لزمه، وإن
~~كان فيه ضرر مثل أن تكون حجة الغريم غائبة أو لم يكن يوم مجلس الحاكم
~~والدين مؤجل عليه لا يمكن اتقضاؤه منه أو قد وعده بالأنظار في تلك المدة لم
~~يلزمه قبوله كمن سلم المسلم فيه قبل محله أو في غير مكانه.
# (فصل) وإذا عين في الكفالة ms2161 تسليمه في مكان فأحضره في غيره لم يبرأ من
~~الكفالة، وبه قال أبو يوسف ومحمد وقال القاضي إن أحضره بمكان آخر من البلد
~~وسلمه برئ من الكفالة وقال بعض أصحابنا متى أحضره في أي مكان كان وفي ذلك
~~الموضع سلطان برئ من الكفالة لكونه لا يمكنه الامتناع من مجلس الحاكم ويمكن
~~إثبات الحجة فيه وقيل إن كان عليه ضرر في إحضاره بمكان آخر لم يبرأ الكفيل
~~إذا أحضره فيه وإلا برئ كقولنا فيما إذا أحضره قبل الأجل ولأصحاب الشافعي
~~اختلاف على نحو ما ذكرنا ولنا أنه سلم ما شرط تسليمه في مكان في غيره فلم
~~يبرأ كما لو أحضر المسلم فيه في غير الموضع الذي شرطه ولأنه قد يسلم في
~~موضع لا يقدر على إثبات الحجة فيه لغيبة شهوده أو غير ذلك وقد يهرب منه ولا
~~يقدر على إمساكه ويفارق ما إذا سلمه قبل الأجل فإنه عجل الحق قبل أجله
~~فزاده خيرا فمتى لم
PageV05P103
### || CHECK [مسألة وإن مات المكفول به أو تلفت العين بفعل الله تعالى او
~~سلم نفسه برىء الكفيل]
# يكن ضرر وجب قبوله فإن وقعت الكفالة مطلقة وجب تسليمه في مكان العقد
~~كالسلم فإن سلمه في غيره فهو كتسليمه في غير المكان الذي عينه وإن كان
~~المكفول به محبوسا لأن ذلك الحبس يمنعه استيفاء
# حقه وإن كان محبوسا عندا الحاكم فسلمه اليه محبوسا لزمه تسليمه لأن حبس
~~الحاكم لا يمنعه استيفاء حقه وإذا طالب الحاكم بإحضاره أحضره وحكم بينهما
~~ثم يرده إلى الحبس فإن توجه عليه حق للمكفول له حبسه بالحق الأول وحق
~~المكفول له (مسألة) (وإن مات المكفول به أو تلفت العين بفعل الله تعالى أو
~~سلم نفسه برئ الكفيل) إذا مات المكفول به برئ الكفيل وسقطت الكفالة، وبه
~~قال شريح والشعبي وحماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة والشافعي ويحتمل أن لا
~~يسقط ويطالب بما عليه وهو قول الحكم ومالك والليث وحكي عن ابن شريح لأن
~~الكفيل وثيقة بحق فإذا تعذرت من جهة من عليه الدين استوفي ms2162 من الوثيقة
~~كالرهن ولأنه تعذر إحضاره فلزم كفيله ما عليه كما لو غاب ولنا أن الحضور
~~سقط عن المكفول به فبرئ الكفيل كما لو برئ من الدين ولأن ما التزمه من أجله
~~سقط عن الاصل فبرئ الفرع كالضامن إذا قضى المضمون عنه الدين أو أبرئ ممن،
~~وفارق ما إذا غاب فإن الحضور لم يسقط عنه وفارق الرهن فإنه غلق به المال
~~فاستوفى منه وكذلك الحكم إن تلفت المكفول بها بفعل الله تعالى وإن سلم
~~المكفول به نفسه برئ الكفيل لأنه أتى بما يلزم الكفيل لأجله وهو إحضار نفسه
~~فبرئت ذمته كما لو قضى الدين (فصل) وإذا قال الكفيل قد برئ المكفول به من
~~الدين وسقطت الكفالة أو قال لم يكن PageV05P104
~~عليه دين حين كفلته فأنكر المكفول له فالقول قوله لأن الأصل صحة الكفالة
~~وبقاء الدين وعليه اليمين فإن نكل قضي عليه، ويحتمل أن لا يستحلف فيما إذا
~~ادعى الكفيل أنه تكفل بمن لا دين عليه لأن الكفيل مكذب لنفسه فيما ادعاه
~~فإن من كفل بشخص معترف بدينه في الظاهر والأول أولى لأن ما ادعاه محتمل
~~(فصل) وإذا قال المكفول له للكفيل أبرأتك من الكفالة برئ لأنه حقه فسقط
~~بإسقاطه كالدين، وإن قال قد برئت إلي منه أو قد رددته إلي برئ أيضا لأنه
~~معترف بوفاء الحق فهو كما لو اعترف بذلك في الضمان وكذلك إذا قال له برئت
~~من الدين الذي كفلت به، ويبرأ الكفيل في هذه المواضع دون المكفول به ولا
~~يكون افرارا بقبض الحق فيما إذا قال برئت من الدين الذي كفلت به والأول أصح لأنه
### || AUTO ### || AUTO يمكن براءته بدون قبض الحق بإبراء المستحق أو موت
~~المكفول به فأما إن قال للمكفول به أبر أتك عمالي قبلك من الحق أو برئت من
~~الدين الذي قبلك فانه يبرأ من الحق وتزول الكفالة لانه لفظ يقتضي العموم في
~~كل ما قبله وإن قال برئت من الدين الذي كفل به فلان برئ وبرئ كفيله (مسألة)
~~(وإن تعذر إحضاره مع بقائه ms2163 لزم الكفيل الدين أو عوض العين) متى تعذر إحضار
~~المكفرل به مع حياته أو امتنع من إحضاره لزمه ما عليه وقال أكثرهم لا غرم
~~عليه ولنا عموم قوله عليه الصلاة والسلام (الزعيم غارم) ولأنه أحد نوعي
~~الكفالة فوجب بهما الغرم كالكفالة بالمال (مسألة) (وإن غاب أمهل الكفيل
~~بقدر ما يمضي فيحضره فإن تعذر إحضاره ضمن ما عليه) إذا غاب المكفول به او
~~ارتد ولحق بدار الحرب لم يؤخذ الكفيل بالحق حتى يمضي زمن يمكن المضي فيه
~~وإعادته وقال ابن شبرمة يحبس في الحال لأن الحق قد توجه عليه.
# ولنا أن الحق يعتبر في وجوب PageV05P105
~~أدائه إمكان التسليم وإن كان حالا كالدين فإذا مضت مدة يمكن إحضاره فيها
~~ولم يحضره أو كانت الغيبة منقطعة لا يعلم خبره أو امتنع من إحضاره مع
~~إمكانه أخذ بما عليه وقال أصحاب الشافعي إن كانت الغيبة منقطعة لا يعلم
~~مكانه لم يطالب الكفيل بإحضاره ولم يلزمه شئ وإن امتنع من إحضاره مع إمكانه
~~حبس وقد دللنا على وجوب الغرم في المسألة التي قبلها (فصل) وإن (.
# كفل ألى أجل مجهول لم تصح الكفالة وهذا قول الشافعي لأنه ليس له وقت
~~يستحق مطالبته فيه وهكذا الضمان وإن جعله إلى الحصاد والجذاذ والعطاء خرج
~~على الوجهين كالأجل في البيع والأولى صحته ههنا لأنه تبرع من غير عوض جعل
~~له أجلا لا يمنع من حصول المقصود منه فصح كالنذر وهكذا كل مجهول لا يمنع
~~مقصود الكفالة، وقد روى منها عن أحمد في رجل كفل رجلا وقال إن جئت به في
~~وقت كذا وإلا فما عليه علي فقال لا أدري ولكن إن قال ساعة كذا لزمه، فنص
~~على تعيين الساعة وتوقف عن تعيين الوقت ولعله أراد وقتا متسعا أو وقت شئ
~~يحدث مثل وقت الحصاد ونحوه، فأما إن قال وقت طلوع الشمس أو نحو ذلك صح وإن
~~قال إلى الغد أو الى شهر
# كذا تعلق بأوله على ما ذكرنا في السلم.
### || AUTO فإن تكفل برجل الى أجل إن جاء به ms2164 فيه والا لزمه ما عليه صح وبه
~~قال أبو حنيفة وأبو يوسف، وقال محمد بن الحسن والشافعي لا تصح الكفالة ولا
~~يلزمه ما عليه لأن هذا تعليق الضمان بخطر فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد
~~ولنا أن هذا موجب الكفالة ومقتضاها فصح اشتراطه كما لو قال إن جئت به في
~~وقت كذا والا فلك حبسي، وميبنى هذا الخلاف ههنا على اخلاف في أن هذا مقتضى
~~الكفالة وقد دللنا عليه (مسألة) (وإذا طالب الكفيل المكفول به بالحضور معه
~~لزمه ذلك إن كانت الكفالة بإذنه أو طالبه صاحب الحق بإحضاره وإلا فلا إذا
~~كفل رجلا بإذنه إحضاره ليسلمه الى المكفول له لزمه الحضور معه لأنه شغل
~~ذمته من PageV05P106
~~أجله اذنه فلزمه تخليصها كما لو استعار عبده فرهنه بإذنه فإن عليه تخليصه
~~إذا طلبه سيده، وإن كانت بغير إذنه فإن طلبه المكفول له لزمه الحضور لأن
~~حضوره حق للمكفول له وقد استناب الكفيل في ذلك وإن لم يطلبه المكفول له لم
~~يلزمه الحضور لأنه لم يشغل ذمته وإنما الكفيل شغلها باختيار نفسه فلم يجز
~~أن يثبت له بذلك حق على غيره، وإن قال له المكفول له احضر كفيلك كان توكيلا
~~في إحضاره ولزمه أن يحضر معه كما لو وكل غيره وإن قال أخرج من كفالتك احتمل
~~أن يكون توكيلا في إحضاره كاللفظ الأول واحتمل أن يكون مطالبة بالدين الذي
~~عليه فلا يكون توكيلا ولا يلزمه الحضور معه (فصل) وإذا قال رجل لآخر أضمن
~~عن فلان أو أكفل بفلان ففعل كان الضمان والكفالة لازمين للمباشر دون الآمر
~~لأنه كفل باختيار نفسه وإنما الأمر إرشاد وحث على فعل خير فلا يلزمه به شئ
~~(فصل) ولو قال أعط فلانا ألفا ففعل لم يرجع على ألآمر ولم يكن ذلك كفالة
~~ولا ضمانا إلا أن يقول أعط عني وقال أبو حنيفة يرجع عليه إذا كان خليطا له
~~ولنا أنه لم يقل أعطه عني فلم يلزمه الضمان كما لو لم يكن خليطا ولا يلزم
~~إذا كان له عليه ms2165 مال فقال أعط فلانا حيث يلزمه لأنه لم يلزمه لا جل هذا
~~القول بل لأن عليه حقا يلزمه أداؤه (فصل) ولو تكفل اثنان بواحد صح وأيهم
~~قضى الدين برئ الآخر لما ذكرنا في الضمان وإن
# سلم المكفول به نفسه برئ كفيلاه وإن أحضره أحد الكفيلين لم يبرأ الآخر
~~لأن إحدى الوثيقتين انحلت من غير استيفاء فلم ننحل الأخرى كما لو أبرأ
~~أحدهما أو انفك أحد الرهنين من غير قضاء الحق بخلاف ما إذا سلم المكفول به
~~نفسه لأنه أصل لهما فإذا برئ الأصل مما تكفل به عنه برئ كفيلاه لأنهما
~~فرعاه وكل واحد من الكفيلين ليس بفرع للآخر فلم يبرأ يبراءته وكذلك لو أبرأ
~~المكفول به برئ كفيلاه ولو أبرئ أحد الكفيلين وحده لم يبرأ الآخر
PageV05P107
### || CHECK [مسألة ولو تكفل واحد غريما لأثنين فأبرأه أحدهما أو أحضره
~~عند أحدهما لم يبرأ من الآخر]
# (مسألة) (ولو تكفل واحد غريمالا ثنين فأبرأه أحدهما أو أحضره عند أحدهما
~~لم يبرأ من الآخر) لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة عقدين فقد التزم
~~إحضاره عن كل واحد منهما فإذا أحضره عند أحدهما برئ منه كما لو كان في
~~عقدين وكما لو ضمن دينا لرجلين فوفا أحدهما حقه (فصل) وإذا كانت السفينة في
~~البحر وفيها متاع فخيف غرقها فألقى بعض من فيها متاعه في البحر لتخف لم
~~يرجع به على أحد سواء ألقاه محتسبا بالرجوع أو متبرعا لأنه أتلف مال نفسه
~~باختياره من غير ضمان، وإن قال له بعضهم ألق متاعك فألقاه فكذلك لأنه لم
~~يكرهه ولا ضمن له فإن قال ألقه وعلي ضمانه فألقاه فعلى القائل الضمان ذكره
~~أبو بكر لأن ضمان ما لم يجب صحيح، وإن قال ألقه وأنا وركبان السفينة ضمناء
~~له ففعل فقال أبو بكر يضمنه القائل وحده إلا أن يتطوع بقيتهم، وقال القاضي
~~إن كان ضمان إشتراك فليس عليه إلا ضمان حصته ولانه لم يضمن الجميع إنما ضمن
~~حصته وأخير عن سائر ركبان السفينة بضمان سائره فلزمه حصته ولم يقبل قوله ms2166 في
~~حق الباقين وإن كان ضمان إشتراك انفرادبان يقول كل واحد منا ضامن لك متاعك
~~أو قيمته لزم القائل ضمان الجميع وسواء قال هذا والباقون يسمعون فسكتوا أو
~~قالوا لا نفعل أولم يسمعوا لأن سكوتهم لا يلزمهم به حق (فصل) قال منها سألت
~~أحمد عن رجل له على رجل الف درهم فأقام بها كفيلين كل واحد منهما كفيل ضامن
~~فأيهما شاء أخذه بحقه فأحال رب المال عليه رجلا بحقه فقال يبرأ الكفيلان
~~قال فإن مات الذي أحاله عليه بالحق ولم يترك شيئا؟ قال لا شئ له ويذهب الألف
PageV05P108
### || AUTO باب الشركة الشركة هي الاجتماع في استحقاق أو تصرف وهي ثابتة
~~بالكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقوله (سبحانه وتعالى فهم شركاء في
~~الثلث) وقال تعالى (وإن كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض) الآية
~~والخلطاء هم الشركاء، ومن السنة ما روي أن البراء بن عازب وزيد بن أرقم
~~كانا شريكين فاشتريا فضة بنقد ونسيئة فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمرهما أن ما كان بنقد فأجيزوه وما كان نسيئة فردوه.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (يقول الله عزوجل انا ثالثا
~~الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه فإذا خان أحدهما صاحبه خرجت من بينهما)
~~رواه أبو داود وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (يد الله على
~~الشريكين ما لم يتخاونا) وأجمع المسلمون على جواز الشركة في الجملة وإنما
~~اختلفوا في أنوع منها نبينهما إن شاء الله تعالى، والشركة نوعان شركة أملاك
~~وشركة عقود وهذا الباب لشركة العقود (مسألة) (وهي على خمسة أضرب أحدها شركة
~~العنان والثاني شركة المضاربة وشركة الوجوه وشركة الأبدان وشركة المفاوضة،
~~ولا يصح شئ منها إلا من جائز التصرف لأنه عقد على التصرف فم يصح من غير
~~جائز التصرف في المال كالبيع (فصل) قال أحمد يشارك اليهودي والنصراني ولكن
~~لا يخلو اليهودي والنصراني بالمال دونه ويكون PageV05P109
~~هو الذي يليه لأنه يعمل بالربا وبهذا قال الحسن والثوري، وكره الشافعي
~~مشاركتهم مطلقا ms2167 لأنه روي عن عبد الله بن عباس أنه قال أكره أن يشارك المسلم
~~اليهودي ولا يعرف له مخالف في الصحابة ولأن مال اليهودي والنصراني ليس بطيب
~~فإنهم يبيعون الخمر ويتعاملون بالربا فكرهت معاملتهم ولنا ما روى الخلال
~~بإسناده عن عطاء قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن مشاركة اليهودي
~~والنصراني إلا أن يكون الشراء والبيع بيد المسلم ولأن العلة في كراهة ما
~~خلوا به معاملتهم بالربا وبيع الخمر والخنزير وهذا منتف فيما حضره المسلم
~~أو وليه وقول ابن عباس محمول على هذا فإنه علل بكونهم يربون كذلك رواه
~~الأثرم عن أبي حمزة عن ابن عباس أنه قال لا تشاركن يهوديا ولا نصرانيا ولا
# مجوسيا لأنهم يربون وإن الربا لا يحل وهو قول واحد من الصحابة لم ينتشر
~~بينهم وهم لا يحتجون به وقولهم أن أموالهم غير طيبة لا يصح فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قد عامهم ورهن درعه عند يهودي على شعير أخذه لأهله وأرسل
~~ألى آخر يطلب منه ثوبين الى الميسرة وأضافه يهودي بخبز وإهالة سنخة ولا
~~يأكل النبي صلى الله عليه وسلم ألا الطيب وما باعوه من الخمر والخنزير قبل
~~مشاركة المسلم فثمنه حلال لا عتقادهم حله ولهذا قال عمر رضي الله عنه ولو
~~هم بيعها وخذوا أثمانها فاما ما يشتربه أو يبيعه من الخمر بمال الشركة أو
~~المضاربة فإنه يقع فاسدا وعليه الضمان لأن عقد الوكيل يقع للموكل والمسلم
~~لا يثبت ملكه على الخمر والخنزير فأشبه شراء الميتة والمعاملة بالربا واما
~~خفي أمره ولم يعلم فهو مباح
PageV05P110
### || AUTO الأصل فأما المجوسي فإن أحمد كره مشاركته ومعاملته لأنه يستحل
~~مالا يستحل هذا قال حنبل قال عمي لا يشاركه ولا يضاربه وهذا والله أعلم على
~~سبيل الا ستحباب لترك معاملته والكراهة لمشاركته فإن فعل صح لأن تصرفه صحيح
~~(فصل) وشركة العنان أن يشترك إثنان بماليهما ليعملا فيه بدنيهما وربحه لهما
~~فينفذ تصرف كل واحد منهما فيهما بحكم الملك في نصيبه والوكالة في نصيب
~~شريكه، وهي جائزة ms2168 بالإجماع ذكره ابن المنذر وإنما اختلف في بعض شروطها
~~واختلف في علة تسميتها بهذا الإسم فقيل سمتيت بذلك لانهما يتساويان في
~~المال واتصرف كالفارسين إذا سويا بين فريسهما وتساويا في السير فانعنا
~~نيهما يكونان سواء وقال الفراء هي مشتقة من عن الشئ إذا عرض يقال عنت إلي
~~حاجبها إذا عرضت فسميت الشركة بذلك لأن كل واحد منهما عن له أن يشارك صاحبه
~~وقيل هي مشتقة من المعاننة وهي المعارضة يقال عاننت فلانا إذا عارضته بمثل
~~ماله وأفعاله فكل واحد من الشريكين معارض لصاحبه بماله وأفعال وهذا يرجع
~~إلى قول الفراء (مسألة) (ولا تصح إلا بشرطين أحدهما أن يكون رأس المال
~~دراهم أو دنانير) ولا خلاف في أنه يجوز أن يجعل رأس المال دراهم أو دنانير
~~إذا كانت غير مغشوشة لأنهما قيم الأموال وأثمان البياعات والناس يشتركون
~~فيها من لدن النبي صلى الله عليه وسلم الى زمننا هذا من غير نكير (فصل) ولا
~~تصح بالعروض في ظاهر المذهب نص عليه أحمد في رواية أبي طالب وحرب PageV05P111
~~وحكاه عنه ابن المنذر وكره ذلك يحيى بن أبي كثير وابن سيرين والثوري
~~والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن الشركة إما أن تقع على أعيان
~~العروض أو قيمتها أو أثمانها: لا يجوز وقوعها على أعيانها لأن الشركة تقتضي
~~الرجوع عند المفاضلة برأس المال أو بمثله وهذه لامثل لها فيرجع عليه وقد
~~تزيد قيمة جنس أحدهما دون الآخر فيستوعب بذلك جميع الربح أو جميع المال وقد
~~تنقص قيمتها فيؤدي إلى أن يشاركه في ثمن ملكه الذي ليس بربح، ولا على
~~قيمتها لأن القيمة غير متحققة القدر فيفضي الى النتازع وقد يقوم الشئ بأكثر
~~من قيمته ولأن القيمة قد تزيد في أحدهما قبل بيعه فيشاركه الآخر في العين
~~المملوكة له، ولا يجز وقوعها على أثمانها لأنها معدومة حال العقد ولا
~~يملكانها لأنه إن أراد ثمنها الذي اشتراها به فقد خرج عن ملكه وصار للبائع
~~وإن أراد ثمنها الذي يبيعها به فإنها تصير شركة معلقة على شرط ms2169 وهو بيع
~~الأعيان وهذا لا يجوز، وفيه رواية أخرى أن الشركة والمضاربة تجوز بالعروض
~~ويجعل رأس المال قيمتها وقت العقد قال أحمد إذا اشتركا في العروض يقسم
~~الربح على ما اشترطا وقال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن المضاربة
~~بالمتاع فقال جائز فظاهر هذا صحة الشركة بها اختاره أبو بكر وأبو الخطاب
~~وهو قول مالك وابن أبي ليلى وبه قال في المضاربة طاوس والا وزاعي وحماد بن
~~أبي سليمان لأن مقصود الشركة جواز تصرفهما في المالين جميعا وكون ريح
~~المالين بينهما وهو حاصل في العروض كحصوله في الأثمان فيجب أن تصح الشركة
~~والمضاربة بها كالأثمان ويرجع
PageV05P112
### || AUTO كل واحد منهما عند المفاضلة بقيمة ماله عند العقد كما إننا
~~جعلنا نصاب زكاتها قيمتها، وقال الشافعي إن كانت العروض من ذوات الأمثال
~~أشبهت النقود ويرجع عند المفاضلة بمثلها وإن لم تكن من ذوات الأمثال لم يجز
~~وجها واحدا لأنه لا يمكن الرجوع بمثلها، ووجه الأول أنه نوع شركة فاستوى
~~فيها ماله مثل من العروض ومالا مثل له كالمضاربة فإنه سلم ان المضاربة لا
~~تجوز بشئ من العروض ولأنها ليست بنقد فلم تصح الشركة بها كالذي لا مثل له
~~(مسألة) (وهل تصح بالمغشوش والفلوس؟ على وجهين)
# اختلف أصحابنا في الشركة بالمغشوش من الأثمان هل تصح؟ على وجهين (أحدهما)
~~لا تصح سواء قل الغش أو كثر وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إن كان الغش
~~أقل من النصف جازو ان كثر لم يجز لأن الاعتبار بالغالب في كثير من الأصول
~~ولنا أنها مشغوشة اشبه مالو كان الغش أكثر ولأن قيمتها تزيد وتنقص أشبهت
~~العروض وقولهم الإعتبار بالغالب لا يصح فإن الفضة إذا كانت أقل لم يسقط
~~حكمها في الزكاة وكذلك الذهب اللهم إلا أن يكون الغش قليلا لمصلحة النقد
~~كيسير الفضة في الدينار كالحبة ونحوها فلا اعتبار به لأنه لا يمكن التحرز
~~منه ولا يؤثر في ربا ولا غيره (والثاني) أن الشركة تصح بناء على صحة الشركة
~~في العروض وقد ذكرنا ذلك، وحكم ms2170 النقرة في الشركة بها كالحكم في العروض لأن
~~قيمتها تزيد وتنقص أشبهت
PageV05P113
### || CHECK [مسألة الشرط الثاني أن يشرطا لكل واحد منهما جزءا من الربح
~~مشاعا معلوما كالنصف والثلث والربع]
# العروض، ولا تصح الشركة بالفولس وبه قال أبو حنيفة والشافعي وابن القاسم
~~صاحب مالك، ويتخرج الجواز إذا كانت نافقة فإن أحمد قال لاارى السلم في
~~الفلوس لأنه يشبه الصرف وهذا قول محمد بن الحسن وابي ثور لأنها ثمن فأشبهت
~~الدراهم والدنانير، وفيه وجه آخر أن الشركة تجوز بها على كل حال وإن لم تكن
~~نافقة بناء على جواز الشركة بالعروض، ووجه الأول أنها تنفق مرة وتكسد أخرى
~~فأشبهت العروض فإذا قلنا بصحة الشركة بها فانها ان كانت نافقة كان رأس
~~المال مثلها وإن كانت كاسدة كانت قيمتها كالعروض (فصل) ولا يجوز أن يكون
~~رأس مال الشركة مجهولا ولا جزافا لأنه لا بد من الرجوع به عند المفاضلة ولا
~~يمكن مع الجهل به ولا يجوز بمال غائب ولا دين لأنه لا يمكن التصرف فيه في
~~الحال وهو مقصود الشركة.
# (مسألة) (الشرط الثاني أن يشرطا لكل واحد منهما جزاء من الربح مشاعا
~~معلوما كالنصف والثلث والربع) لأنها أحد أنواع الشركة فاشترط علم نصيب كل
~~واحد منهما من الربح كالمضاربة ويكون الربح بينهما على ما شرطاه سواء شرطا
~~لكل واحد منهما على قدر ماله من الربح أو أقل أو أكثر لأن
# العمل يستحق به الربح بدليل المضاربة وقد يتفاضلان فيه لقوة أحدهما وحذقه
~~فجاز أن يجعل له حظا
PageV05P114
### || CHECK [مسألة فإن لم يذكر الربح لم يصح كالمضاربة]
### || AUTO ### || AUTO من الربح كالمضارب وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك
~~والشافعي من شرط صحتها كون الربح والخسران على قدر المالين لأن الربح في
~~هذه الشركة بيع للمال فلا يجوز تغييره بالشرط كالوضيعة ولنا أن العمل مما
~~يستحق به الربح فجاز أن يتفاضلا في الربح مع وجود العمل منهما كالمضاربين
~~لرجل واحد، وذلك أن أحدهما قد يكون أبصر بالتجارة من الآخر وأقوى على العمل
~~فجاز أن يشرط ms2171 له زيادة في الربح في مقابلة عمل المضارب، وفارق الوضيعة
~~فإنها لا تتعلق إلا بالمال بدليل المضاربة (مسألة) (وإن قالا الربح بيننا
~~فهو بينهما نصفين) لأن إضافته اليهما إضافة واحدة من غير ترجيح فاقتضى
~~التسوية كقوله هذه الدار بيني وبينك وكذلك في المضاربة إذا قالا الربح
~~بيننا (مسألة) (فإن يذكر الربح لم يصح كالمضاربة) لأنه المقصود من الشركة
~~فلا يجوز الإخلال به فعلى هذا يكون الربح بينهما على قدر المالين (مسألة)
~~(وإن شرطا لأحدهما جزءا مجهولا لم يصح) لأن الجهالة تمنع تسليم الواجب ولا
~~الربح هو المقصود في الشركة فلم يصح مع الجهالة كالثمن والاجرة في الإجارة،
~~وإن قال لك مثل ما شرط لفلان وهما يعلمانه صح وإن جهلاه أو أحدهما لم يصح
~~كالثمن في البيع
PageV05P115
### || AUTO (مسألة) وإن شرطا لأحدهما في الشركة والمضاربة دراهم معلومة أو
~~ربح أحد الثوبين لم يصح وجملته أنه متى جعل نصيب أحد الشركاء دراهم معلومة
~~أو جعل مع نصيبه دراهم مثل أن يجعل لنفسه جزءا وعشرة دراهم بطلت الشركة.
# قال إبن المنذر أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم على إبطال القراض إذا
~~جعل أحدهما لنفسه دراهم معلومة، وبه قال مالك وأبو ثور والاوزاعي والشافعي
~~وأصحاب الرأي، والجواب فيما إذا قال لك نصف الربح إلا عشرة دراهم أو نصف
~~الربح وعشرة دراهم كالجواب فيما إذا شرط دراهم مفردة، وإنما لم يصح لأمرين
~~(أحدهما) أنه إذا شرط دراهم
# معلومة احتمل أن لا يربح غيرها فيحصل غيرها على جميع الربح واحتمل أن لا
~~يربحها فيأخذ من رأس المال وقد يربح كثيرا فيستضر من شرطت له الدراهم
~~(الثاني) أن حصة العامل ينبغي أن تكون معلومة بالأجزاء لما تعذر كونها
~~معلومة بالقدر فإذا جهلت الأجزاء فسدت كما لو جهل القدر فيما أن يكون
~~معلوما به ولأن العامل في المضاربة متى شرط لنفسه دراهم معلومة ربما في طلب
~~الربح لعدم فائدته منه وحصول نفعه لغيره بخلاف ما إذا شرط له جزء من الربح.
# (فصل) وكذلك الحكم إذا شرط ms2172 لأحدهما ربح أحد الثوبين أو ربح إحدى السفرتين
~~أو ربح تجارته في شهر أوعام بعينه لأنه قد يربح في ذلك المعين دون غيره
~~فيختص أحدحما بالربح وهو مخالف لموضوع الشركة ولا نعلم في هذا خلافا وإن
~~دفع إليه ألفا مضاربة وقال لك ربح نصفه لم يجز وبهذا قال الشافعي
PageV05P116
### || CHECK [مسألة ولا يشترط أن يخلطا المالين ولا أن يكونا من جنس واحد]
### || CHECK [مسألة وكذلك الحكم في المساقاة والمزارعة قياسا على الشركة]
# وقال أبو حنيفة وأبو ثور يجوز كما لو قال لك نصف ربحه ولأن ربح هو نصف
~~ربحه، ووجه الأول أنه شرط لأحدهما ربح بعض المال دون بعض فلم يجز كما لو
~~قال لك ربح هذه الخمسمائة ولأنه يمكن أن يفرد نصف المال فيربح فيه دون
~~النصف الآخر بخلاف نصف الربح فإنه لا يؤدي إلى انفراده بربح شئ من المال
~~(مسألة) (وكذلك في المساقاة والمزارعة) قياسا على الشركة (مسألة) (ولا
~~يشترط أن يخطا المالين ولا أن يكونا من جنس واحد) لا يشترط اختلاط المالين
~~في شركة العنان إذا عيناهما أو أحضراهما وبه قال أبو حنيفة ومالك إلا أن
~~مالكا شرط أن تكون أيدهما عليه بأن يجعلاه في حانوت لهما أفي يدو كيلهما
~~وقال الشافعي لا يصح حتى يخلطا المالين لأنهما إذا لم يخلطا هما فمال كل
~~واحد منهما يتلف منه دون صاحبه ويزيد له دون صاحبه فلم تنعقد الشركة كما لو
~~كان من المكيل ولنا أنه عقد يقصد به الربح فلم يشترط فيه خلط المال
~~كالمضاربة ولأنه عقد على التصرف فلم يشترط فيه خلط المال كالوكالة ولنا على
~~مالك فلم يكن من شزطه أن تكون أيديهما عليه كالوكالة وقولهم إنه يتلف من
~~مال صاحبه أو يزيد على ملك صاحبه بل يتلف من مال لهما وزيادته لهما لأن الشركة
# اقتضت ثبوت الملك لكل واحد منهكا في نصف مال صاحبه فيكون تلفه منهما
~~وزيادته لهما، وقال أبو حنيفة متى تلف أحد المالين فهو من ضمان صاحبه PageV05P117
~~ولنا أن الوضيعة والضمان احد ms2173 موجببي الشركة فتعلق بالشريكين كالربح وكما لو
~~اختلطا (فصل) ولا يشترط لصحتها اتفاق المالين في الجنس بل يجوز أن يخرج
~~أحدهما دراهم والآخر دنانير نص عليه أحمد وبه قال الحسن وابن سيرين، وقال
~~الشافعي لا تصح الشركة إلا أن يتفقا في مال واحد بناء على أن خلط المالين
~~شرط ولا يمكن إلا في المل الواحد ونحن لا تشترط ذلك ولنا أنهما من جنس
~~الأثمان فصحت الشركة فيهما كالجنس الواحد، فعلى هذا متى تفاضلا رجع هذا
~~بدنانيره وهذا بدراهمه ثم اقتسما الفضل نص عليه أحمد وقال كذا يقول محمد
~~والحسن، وقال القاضي متى أراد المفاضلة قوما المبتاع بنقد البلد وقوما مال
~~الآخر به ويكون التقويم حين صرفا الثمن فيه ولنا أن هذه شركة صحيحة رأس
~~المال فيما الأثمان فيكون الرجوع بجنس رأس المال كما لو كان الجنس واحدا.
# (فصل) ولا يشترط تساوي المالين في القدر وهو قول الحسن والشعبي والنخعي
~~والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وقال بعض أصحاب الشافعي يشترط ذلك لأن صاحب
~~المال القليل إن أخذ نصف الربح أخذ مالا يملكه وإن أخذ بقدر ماله أخذ شريكه
~~بعض الربح الحاصل بعمله لاستوائهما في العمل ولنا أنهما مالان من جنس
~~الأثمان فجاز عقد الشركة عليهما كمما لو تساويا (مسألة) (وما يشتريه كل
~~واحد منهما بعد عقد الشركة فهو بينهما)
PageV05P118
### || CHECK [مسألة وما يشتريه كل واحد منهما بعد عقد الشركة فهو بينهما]
# شركة العنان مبنية علنى الوكالة والأمانة لأن كل واحد منهما بدفع المال
~~إلى صاحبه أمنه وبإذنه له في التصرف وكله ومن شرط صحتها أن يأذن كل واحد
~~منهما لصاحبه في التصرف فعلى هذا ما يشتريه كل واحد منهما بعد عقد الشركة
~~فهو بينهما لأن العقد وقع على ذلك فإما ما يشتريه لنفسه فهو له والقول قوله
~~في ذلك لأنه أعلم بنيته
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن تلف أحد المالين فهو من ضمانهما إذا
~~خلطا المال وإن لم يخلط فكذلك) لأن العقد اقتضى أن يكون المالان كالمال
~~الواحد فكذك في الضمان كحال الخلطة ms2174 وقال أبو حنيفة متى تلف أحد المالين فهو
~~من ضمان صاحبه وقد ذكرنا ما يدل على خلافه (مسألة) (والوضيعة على قدر
~~المال) الوضعية هي الخسران في الشركة على كل واحد منهما بقدر ماله فإن كان
~~متساويا في القدر فالخسران بينهما نصفين وإن كان أثلاثا، فالوضيعة أثلاثا
~~قال شيخنا لا نعلم في ذلك خلافا وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وغيرهما، وفي
~~شركة الوجوه تكون الوضيعة على قدر ملكيهما في الشمترى سواء كان الربح
~~بينهما كذلك أو لم يكن وسواء كانت الوضيعة لتلف أو نقصان في الثمن عما
~~اشتريا به أو غير ذلك، والوضيعة في المضاربة على المال خاصة لا شئ على
~~العامل منها لأن الوضيعة عبارة عن نقصان رأس المال وهو PageV05P119
~~مختص بملك ربه لا شئ فيه للعامل فيكون نقصه من ماله دون غيره وانما يشتركان
~~فيما يحصل من النماء فأشبه المساقاة والمزارعة فإن رب الأرض والشجر يشارك
~~العامل فيما يحدث من الزرع والثمر وإن تلف الشجر أو هلك شئ من الأرض بغرق
~~أو غيره لم يكن على العامل شئ (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (يجوز لكل واحد
~~منما أن يبيع ويشتري ويقبض ويقبض ويطالب بالدين ويخاصم فيه ويحيل ويحتال
~~ويرد بالعيب ويقر به ويفعل كل ما هو من مصلحة تجارتهما) يجوز لكل واحد من
~~الشريكين أن يبيع ويشتري مساومة ومرابحة وتولية ومواضعة كيف رأى المصلحة
~~لأن هذه عادة التجار، وله أن يقبض المبيع والثمن ويقبضهما ويخاصم في الدين
~~ويطالب به ويحيل ويحتال ويرد بالعيب فيما وليه أو وليه صاحبه، وله أن يقر
~~به كما يقبل إقرار الوكيل بالعيب على موكله نص عليه أحمد وكذلك ان بالثمن
~~أو بعضه أو أجرة المنادي أو الحمال لأن هذا من توابع التجارة فهو كتسليم
~~المبيع وأداء ثمنه، ويفعل كل ما هو من صملحة التجارة بمطلق الشركة لأن
~~مبناها على الوكالة والأمانة على ما ذكرنا، فيتصرف كل واحد منهما في
~~المالين بحكم الملك في نصيبه والوكالة في نصيب شريكه، في الإقالة وجهان
~~أصحهما أنه ms2175 لا يملكها لأنها إن كانت بيعا فقد أذن له فيه وإن كانت فسخا
# ففسخ البيع المضر من مصلحة التجارة فملكه كالرد بالعيب والآخر لا يملكها
~~لأنها فسخ فلا يدخل في الإذن في التجارة وله أن يستأجر من مال الشركة ويؤجر
~~لأن المنافع أجريت مجرى الأعيان فصار كالشراء والبيع وله المطالبة بالأجر
~~لهما وعليهما لأن حقوق العقد لا تختص العاقد
PageV05P120
### || CHECK [مسألة وليس له أن يكاتب الرقيق ولا يزوجه ولا يعتقه على مال
~~ولا غيره لأن الشركة انعقدت على التجارة]
### || AUTO ### || AUTO (فصل) فإن ردت السلعة عليه بعيب فله أن يقبلها وأن
~~يعطي أرش العيب أو يحط من ثمنه أو يؤخر ثمنه لا جل العيب لأن ذلك قد يكون
~~أحظ من الرد (مسألة) (وليس له أن يكانب الرقيق ولا يزوجه ولا يعتقه على مال
~~ولا غيره لأن الشركة انعقدت على التجارة وليست هذه الأشياء تجارة سيما
~~تزويج العبد فإنه محض ضرر ولا يهب ولا يقرض ولا يحابى لأن ذلك ليس بتجارة
~~(مسألة) (ولا يضارب بالمال ولا يأخذ به سفتجة ولا يعطيها إلا بإذن شريكه)
~~ليس له أن يشارك بمال الشركة ولا يدفعه مضاربة لأن ذلك يثبت في المال حقوقا
~~ويستحق ربحه لغيره وليس له أن يخلط مال الشركة بماله ولا مال غيره لأنه
~~يتضمن إيجاب حقوق في المال وليس هو من التجارة المأذون فيها، وليس له أن
~~يأخذ بالمال سفتجة ولا يعطيها لأن فيه خطرا فإن أذن شريكه في ذلك جاز لأنه
~~يصير من التجارة المأذون فيها، ومعنى قوله يأخذ به سفتجة أنه يدفع إلى
~~إنسان شيئا من مال الشركة ويأخذ منه كتابا الى بلد آخر ليستوفي منه ذلك
~~المال، ومعنى قوله يعطيها أنه يأخذ من إنسان بضاعة ويعطيه بثمن ذلك كتابا
~~الى بلد آخر ليستوفي ذلك منه فلا يجوز لأن فيه خطرا على المال (مسألة) (وهل
~~له أن يودع أو يبيع نساء او يبضع أو يوكل فيما يتولى مثله بنفسه أو يرهن أو
~~يرتهن؟ على وجهين) PageV05P121
~~اختلفت الرواية في الإيداع ms2176 والإبضاع على روايتين (إحداهما) له ذلك لأنه
~~عادة التجارو قد تدعوا الحاجة إلى الإيداع (والثانية) لا يجوز لأنه ليس من
~~الشركة وفيه غرر، والصحيح أن الإيداع يجوز عند الحاجة إليه لأنه من ضرورة
~~الشركة أشبه دفع المتاع الى الحمال، وهل له أن يبيع نساء؟ يخرج
# على الروايتين في الوكيل والمضارب (إحداهما) له ذلك لأنه عادة النجار
~~والربح فيه أكثر (والأخرى) لا يجوز لأن فيه تغريرا بالمال، فإن اشترى شيئا
~~بنقد عنده مثله أو نقدمن غير جنسه أو اشترى شيئا من ذوات الأمثال وعنده
~~مثله جاز لأنه إذا اشترى بجنس ما اشترى به أو كان عنده عرض فاستدان عرض
~~فالشراء له خاصة وربحه له وضمانه عليه لأنه استدانه على مال الشركة وليس له
~~ذلك لما نذكره، قال شييخنا والأولى أنه متى كان عنده من مال الشركة ما
~~يمكنه أداء الثمن منه ببيعه أنه يجوز لأنه أمكنه إداء الثمن من مال الشركة
~~أشبه ما لو كان عنده نقد ولأن هذا عادة التجار ولا يكمن التحرز عنه وهل له
~~أن يوكل فيما يتولى مثله بنفسه؟ على وجهين بناء على الوكيل وقيل يجوز
~~للشريك التوكيل بخلاف الوكيل لأنه لو جاز للوكيل التوكيل لاستفاد بحكم
~~العقد مثل العقد والشريك يستفيد بعقد الشركة ما هو أخص منه ودونه لا
~~التوكيل أخص من عقد الشركة فإن وكل أحدهما ملك الآخر عزله لأن لكل واحد
~~منهما التصرف في حق صاحبه التوكيل فكذلك بالعزل، وهل لأحدهما أن يرهن أو
~~يرتهن بالدين الذي لهم؟ على وجهين أصحهما أن له ذلك عند الحاجة لأن الرهن
~~يراد للإيفاء والإرتهان يراد
PageV05P122
### || CHECK [مسألة ولس له أن يستدين على مال الشركة فإن فعل فهو عليه
~~وربحه له إلا أن يأذن شريكه]
# للإستيفاء وهو يملك الإيفاء والإستيفاء فملك ما يراد لهما، والثاني ليس
~~له ذلك لأن فيه خطرا ولا فرق بين أن يكون ممن ولي العقد أو من غيره لكون
~~القبض من حقوق العقد وحقوق العقد لا تختص العاقد فكذلك ما يراد له وهل له ms2177
~~السفر؟ فيه وجهان نذكرهما في المضاربة (فصل) فإن قال له اعمل برأيك جاز له
~~أن يعمل كل ما نفع في التجارة من الابضاع والمضاربة بالمال والمشاركة به
~~وخلطه بماله والسفر به والإيداع والبيع نساء والرهن والإرتهان والإقالة
~~ونحو ذلك لأنه فوض اليه الرأي في التصرف الذي تقتضيه الشركة فجاز له كل ما
~~هو من التجارة، فأما التمليك بغير عوض كالبهة والحطيطة لغير فائدة والقر
~~والعتق ومكاتبة الرقيق وتزويجهم ونحوه فليس له فعله لأنه إنما فوض اليه
~~العمل برأيه في التجارة وليس هذا منها (مسألة) (وليس له أن يستدين على مال
~~الشركة فإن فعل فهو عليه وربحه له، إلا أن بأذن شريكه) إذا استدان على مال
~~الشركة لم يجز له ذلك فإن فعل فهو له له ربحه وعليه وضيعته، قال أحمد
# في رواية صالح من استدان في المال بوجهه ألفا فهو له ربحه له والوضيعة
~~عليه، وقال القاضي إذا استقرض شيئا لزمهما وربحه لهما لأنه تمليك مال بمال
~~أشبه الصرف ومنصوص أحمد يخالف هذا لأنه أدخل في الشركة أكثر مما رضي الشريك
~~بالمشاركة فيه فلم يجز كما لو ضم اليها ألفا من ماله، ويفارق الصرف فإنه
~~بيع وإبدال عين بعين فهو كبيع الثياب بالدراهم فإن أذن شريكه في ذلك جاز
~~كيقية أفعال التجارة المأذون فيها
PageV05P123
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن أخر حقه من
~~الدين جاز) إذا كان لهما دين حال فأخر أحدهما حصته من الدين جاز وبه قال
~~أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يجوز ولنا أنه اسقط حقه من المطالبة فصح
~~أن ينفرد أحدهما به كالإبراء (مسألة) (وإن تقاسما الدين في الذمة لم يصح)
~~نص عليه في رواية حنبل لأن الذمة لا تتكافأ ولا تتعاد ل والقسمة تقتضي
~~التعد يل فأما القسمة بغير تعديل فهي بمنزلة البيع ولايجوز بيع الدين
~~بالدين، فعلى بالدين، فعلى هذا لو تقاسما ثم توى بعض المال رجع الذي توى
~~ماله على الذي لم يتوو به قال ابن سيرين والنخعي ونقل حرب جواز ذلك ms2178 لأن
~~الاختلاف لا يمنع القسمة كاختلاف الأعيان وبه قال الحسن واسحاق، فعلى هذا
~~لا يرجع من توى ماله على من لم يتو إذا أبرأ كل واحد منهما صاحبه وهذا إذا
~~كان في ذمم فاما في ذمة واحدة فلا تمكن القسمة لأن القسمة إفراز حق ولا
~~يتصور ذلك في ذمة وحده (مسألة) (وإن أبرأ من الدين لزم في حقه دون صاحبه)
~~لأنه تبرع فلزم في حقه دون صاحبه كالصدقة (مسألة) (وكذلك إن أقر بمال سواء
~~أقر بعين أو دين) لأن شريكه إنما أذن في التجارة وليس الإقرار داخلا فيها،
~~وقال القاضي يقبل إقراره على مال الشركة لأن للشريك أن يشتري من غير أن
~~يسلم الثمن في المجلس فلو لم يقبل إقراره بالثمن لضاعت أموال الناس
~~وامتنعوا من معاملته ولأن ذلك مما يحتاج إليه في البيع اشبه الإقرار بالعيب
PageV05P124
### || CHECK [مسألة فإن فعله ليأخذ أجرته فهل له ذلك على وجهين]
### || CHECK [مسألة وعلى كل واحد مهما أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه
~~من نشر الثوب وطيه وختم الكيس وإحرازه]
# (مسألة) (وعلى كل واحد منهما أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه من نشر
~~الثوب وطيه وختم الكيس وإحرازه) لأن إطلاق الإذن يحمل على العرف، والعرف إن
~~هذه الإمور يتولاها بنفسه
# (فن استأجر من يفعل ذلك فالإجرة عليه) في ماله لأنه بذلها عوضا عما يلزمه
~~(وما جرت العادة أن يستنيب فيه) كحمل المتاع ووزن ما ينقل والنداء (فله أن
~~يستأجر من يفعله) من مال القراض لأنه العرف (مسألة) (فإن فعله ليأخذ أحرته
~~فهل له ذلك؟ على وجهين) أحدهما لا يستحقها نص عليه لأنه تبرع بما لم يلزمه
~~فلم يكن له أجر كالمرأة التي تستحق على زوجها خادما إذا خدمت نفسها وفيه
~~وجه آخر أن له الإجرة لأنه فعل ما يستحق الإجرة فيه فاستحقها كالأجنبي
~~(فصل) قال المصنف رضي الله عنه (والشروط في الشركة ضربان صحيح مثل أن يشترط
~~أن لا يتجر الافي نوع من المتاع أو بلد بعينه أو لا يبيع إلا ms2179 بنقد معلوم أو
~~لا يسافر بامال أو لا يبيع إلا من فلان أو لا يشتري إلا من فلان) فهذا كله
~~صحيح سواء كان النوع مما يعم وجوده أو لا يعم أو الرجل مما يكثر عنده
~~المتاع أو يقل وبهذا قال أبو حنيفة، وقال مالك والشافعي إذا شرط أن لا
~~يشتري إلا من رجل بعينه أو سلعة بعينها أو مالا يعم وجوده كالياقوت الأحمر
~~والخيل البلق لم يصح لأنه يفوت مقصود الشركة والمضاربة وهو التقلب وطلب
~~الربح فلم يصح كما لو شرط أن لا يبيع ويشتري إلا من فلان أو أن لا يبيع إلا
~~بمثل ما اشترى به
PageV05P125
### || CHECK [مسألة وفاسد مثل أن يشترط ما يعود بجهالة الربح أو ضمان
~~المال أو أن عليه من الوضيعة أكثر من قدر ماله]
# ولنا أنها شركة خاصة لا تمنع الربح بالكلية نصحت كما لو شرط أن لا يتجر
~~الافي نوع يعم وجوده ولانه عقد ثصح تخصيصه بنوع فصح تخصيصه في رجل بعينه
~~وسلعة بعينها كالوكالة، قولهم إنه يمنع المقصود ممنوع وإنما يقلله وتقليله
~~لا يمنع الصحة كتخصيصه بالنوع، ويفارق ما إذا شرط أن لا يبيع إلا برأس
~~المال فإنه يمنع الربح بالكلية وكذلك إذا قال لا تبع إلا من فلان ولا تشتر
~~إلا منه فإنه يمنع الربح أيضا فإنه لا يشتري ما باعه إلا بدون ثمنه الذي
~~باعه به ولهذا لو قال لا تبع إلا من اشتريت منه لم يصح لذلك (مسألة) (وفساد
~~مثل أن يشترط ما يعود بجهالة الربح أو ضمان المال أو أن عليه من الوضيعة
~~أكثر من قدر ماله أو أن يوليه ما يختار من السلع ويرتفق بها أو أن لا يفسخ
~~الشركة مدة بعبنها، فما يعود بجهالة الربح يفسد به العقد وبخرج في سائرها
~~روايتان)
# الشروط الفاسدة في الشركة والمضاربة تنقسم ثلاثة أقسام: (أحدها ما ينافي
~~مقتضى العقد مثل أن يشترط لزوم المضاربة أو أن لا يعز له مدة بيعنها أو أن
~~لا يبيع إلا برأس المال أو أقل أو ms2180 لا يبيع إلا ممن اشترى منه أو شرط أن لا
~~يتشري أو لا يبيع أو أن يوليه PageV05P126
~~ما يختار من السلع أو نحو ذلك فهذه شروط فاسدة لأنها تفوت المقصود من
~~المضاربة وهو الربح أو تمنع الفسخ الجائز بحكم الأصل.
# (القسم الثاني) ما يعود بجهالة الربح مثل ان شرط للمضارب جزءا من الربح
~~مجهولا او ربح أخد الكيسين أو أحد الألفين أو أحد العبدين أو أحد السفرتين
~~أو ما يريج في هذا الشهر أو إن حق أحدهما في عبد يشتريه أو يشرط لأحدهما
~~دراهم معلومة بجميع حقه أو ببعضه فهذه شروط فاسدة لأنها تفضي إلى جهل حق كل
~~واحد منهما من الربح أو إلى فواته بالكلية ومن شرط المضاربة والشركة كون
~~الربح معلوما.
# (القسم الثالث) اشتراط ما ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه مثل أن يشترط
~~على المضارب المضاربة له في مال آخر أو يأخذه بضاعة أو قرضنا أو أن يخدمه
~~في شئ بعينه أو يرتفق ببعض السلع مثل أن يلبس الثوب او يستخدم العبد أو
~~يشرط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة أو أنه متى باع السلعة فهو
~~أحق بها بالثمن أو شرط المضارب على رب المال شيئا من ذلك، فهذه كلها شروط
~~فاسدة وقد ذكرنا بعضها في غير هذا الموضع معللا، ومتى اشترط شرطا فاسدا
~~يعود بجهالة الربح فسدت المضاربة والشركة لأن الفساد لمعنى في العوض
~~المعقود عليه فأسد العقد كما لو جعل رأس المال خمرا أو خنزيرا ولان لجهالة
~~تمنع من التسليم فيفضي إلى التنازع والاختلاف ولا يعلم ما يدفعه إلى
~~المضارب، وما عدا هذا من الشروط الفاسدة فالمنصوص عن أحمد في أظهر
~~الروايتين عته أن العقد صحيح ذكره عنه الأثرم وغيره ولأنه PageV05P127
~~عقد يصح على مجهول فل تبطله الشروط الفاسدة كالنكاح والعتاق، وفيه رواية
~~أخرى أن العقد يبطل ذكرها القاضي وابو الخطاب لأنه شرط فاسد فأبطل العقد
~~كالمزارعة إذا شرط البذر من العامل وكالشروط
### || AUTO الفاسدة في البيع، ودليل فساد هذه الشروط أنها ليست ms2181 من مصلحة
~~العقد ولا يقتضيها العقد فإن مقصوده الربح فكيف يقتضي الضمان ولا يقتضي مدة
~~معينة؟ لأنه جائز (مسألة) (وإذا فسد العقد قسم الربح على قدر المالين) لأن
~~التصرف صحيح لكونه بإذن رب المال والوضيعة عليه لأن كل عقد لا ضمان في
~~صحيحه لا ضمان في فاسدة ويقسم الربح على قدر المالين لأنه نماء المال ويرجع
~~كل واحد منهما على الآخر بأجرة عمله يسقط منها أجرة عمله في ماله ويرجع على
~~الآخر بقدر ما بقي له فإن تساويا مالاهما وعملهما فقاص الدينان واقتسما
~~الربح نصفين وإن فضل أحدهما صاحبه يقاص دين القليل بمثله ويرجع على الآخر
~~بالفضل والوجه الثاني ذكر الشريف أبو جعفر انهما يقتسان الربح على ما شرطاه
~~لأنه عقد يجوز أن يكون عوضه مجهولا فوجب المسمى في فاسده كالنكاح (فصل)
~~والشركة من العقود الجائزة تبطل بموت أحد الشريكين وجنونه والحجر عليه
~~للسفه بالفسخ من أحدهما لأنه عقد جائز فبطل بذلك كالوكالة وإن عزل أحدهما
~~صاحبه انعزل المعزول فلم يكن له أن يتصرف إلا في قدر نصيبه، وللعازل التصرف
~~في الجميع لأن المعزول لم يرجع عن إذنه PageV05P128
~~هذا إذا نض المال وان كان عرضا فذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد انه لا ينعزل
~~بالعزل وله التصردف حتى ينض المال كالمضارب إذا عزله رب المال، وينبغي أن
~~يكون له التصرف بالبيع دون المعاوضة بسلعة أخرى أو التصرف بغير ما ينض به
~~المال، وذكر أبو الخطاب أنه ينعزل مطلقا وهو مذهب الشافعي قياسا على
~~الوكالة، فعلى هذا إن اتفقا على البيع او القسمة فعلا وإن طلب أحدهما
~~القسمة والآخر البيع قسم ولم يبع، فان قيل أليس إذا فسخ رب المال المضاربة
~~فطلب العامل البيع أجيب إليه؟ فالجواب أن حق العامل في الربح ولا يظهر إلا
~~بالبيع فاستحقه العامل لو قوف حصول حقه عليه، وفي مسئلتنا ما يحصل من الربح
~~يستدركه كل واحد منهما في نصيبه من المتاع فلم يجبر عى البيع، قال شيخنا
~~وهذا إنما يصح إذا كان الربح على قدر ms2182 المالين أما إذا زاد ربح أحدهما عن
~~ماله فإنه لا يستدرك ربحه بالقسمة فيتعين البيع كالمضاربة.
# (فصل) إذا مات أحد الشريكين وله وارث رشيد فله أن يقيم على الشركة ويأذن
~~له الشريك في التصرف لأن هذا إتمام للشركة وليس بابتدائها فلا يتعتبر
~~شروطها، وله المطالبة بالقسمة فإن كان موليا عليه قام وليه مقامه في ذلك
~~إلا أنه لا يفعل إلا ما فيه المصلحة للمولي عليه، فإن كان الميت قد وصى
~~بمال الشركة أو ببعضه لمعين فالموصى له كالوارث فيما ذكرنا وإن وصى به لغير
~~معين كالفقراء لم يجز للوصي الإذن في التصرف لأنه قد وجب دفعه اليهم فيعزل
~~نصيبه ويفرقه عليهم فإن كان على الميت دين تعلق بتركته فليس للوارث امضاء
~~الشركة حتى يقضي دينه فإن قضاه من غير مال الشركة فله الإتمام وإن قضاه منه
~~بطلت الشركة في قدر ما قضى.
PageV05P129
# (فصل) قال رضي الله عنه (الثاني المضاربة وهي أن يدفع ماله إلى آخر يتجر
~~فيه والربح بينهما) فأهل العراق يسمونه مضاربة مأخوذة من الضرب في الأرض
~~وهو السفر فيها للتجارة قال الله تعالى (وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من
~~فضل الله) ويحتمل أن يكون من ضرب كل واحد منهما بسهم في الربح ويسميه أهل
~~الحجاز القراض، قيل هو مشتق من الفطع يفال قرض الفأر الثوب إذا قطعه فكأن
~~صاحب المال اقتطع من ماله قطعه وسلمها الى العامل وإقتطع له قطعة من الربح،
~~وقيل اشتقاقه من الساواة والموازنة يقال تقارض الشاعران إذا وازن كل واحد
~~منهما الآخر بشعره وههنا من العامل العمل ومن الآخر المال فتوازنا، وينعقد
~~بلفظ المضاربة والقراض وبكل ما يؤدي معناهما لأن القصد المعني فجاز بكل ما
~~دل عليه كالوكالة وهي مجمع على جوازها في الجملة.
# وذكره ابن المنذر روي وعن حميد بن عبد الله عن أبيه عن جده أن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أعطاه مال يتيم مضاربة يعمل به في العراق، وروى مالك
~~عن زيد بن أسلم عن أببه أن عبد الله وعبيد ms2183 الله ابي عمر بن الخطاب خرجا في
~~حيش الى العراق فتسلفا من أبي موسى مالا وابتاعا به متاعا وقد ما به الى
~~المدينة فباعاه وربحا فيه فأراد عمر أخذ رأس المال والربح كله فقالا لو تلف
~~كان ضامنه علينا فلم يكون ربحه لنا؟ فقال رجل يا أمير المؤمنين لو جعلته
~~قراضا؟ قال قد جعلته وأخذ منهما نصف الربح، وهذا يدل على جواز القراض وعن
~~مالك عن العلاء بن عبد الرحمن عن أبيه عن جده أن عثمان قارضه وعن قتادة
PageV05P130
### || AUTO ### || AUTO عن الحسن ان عليا قال إذا خالف المضارب فلا ضمان
~~هما على ما شرطا وعن ابن مسعود وحكيم بن حزام أنهما قارضا ولم يعرف لهم في
~~الصحابة مخالف فكان أجماعا ولأن بالناس حاجة إلى المضاربة فإن الدراهم
~~الدنانير لا تنمي إلا بالتقليب والتجارة وليس كل من يملكها يحسن التجارة
~~ولا كل من يحسن التجارة له مال فاحتيج اليها من الجانبين فشرعت لدفع
~~الحاجتين (فصل) ومن شرط صحتها تقدير نصيب العامل لأنه يستحقه بالشرط فلم
~~يقدر إلا به، فلو قال خذ هذا المال مضاربة ولم يذكر سهم العامل فالربح كله
~~لرب المال والوضيعة عليه وللعامل أجر مثله نص عليه أحمد وهو قول الثوري
~~والشافعي واسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي، وقال الحسن وابن سيرين والاوزاعي
~~الربح بينهما نصفين كما لو قال والربح بيننا فإنه يكون بينهما نصفين كذا
~~هذا، ولنا أن المضارب إنما يستحق بالشرط ولم يوجد وقوله مضاربة اقتضى أن له
~~جزءا من الرب مجهولا فلم تصح المضاربة كما لو قال ولك جزء من الربح، فأما
~~إذا قال الربح بيننا فإن المضاربة تصح وتكون بينهما نصفين لأنه أضافه
~~اليهما إضافة واحدة فلم يترجح أحدهما على الآخر فاقتضى التسوية كما لو قال
~~هذه الدار بيني وبينك (مسألة) (فإن قال خذه فاتجر به والربح كله لي فهو
~~إبضاع) لأنه قرن به حكم الإبضاع فانصرف إليه (مسألة) (وإن قال والربح كله
~~لك فهو قرض) لاقراض لأن قوله خذه فاتجر به يصلح لهما
PageV05P131
### || AUTO ms2184 وقد قرن به حكم القرض فانصرف إليه وإن قال مع ذلك فلا ضمان
~~عليك فهو قرض شرط فيه نفي الضمان فلا ينتفي شرطه كما لو صرح به فقال خذ هذا
~~قرضا ولا ضمان عليك (مسألة) (وإن قال خذه مضاربة والربح كله لك أولي لم
~~يصح) وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال والربح كله لي كان إبضاعا
~~صحيحا لأنه أثبت له حكم الإبضاع فانصرف إليه كما لو قال اتجر به الربح كله
~~لي، وقال مالك يكون مضاربة صحيحة في الصورتين لأنهما دخلا في القراض فإذا
~~شرطه لا حدهما فكأنه وهب الآخر نصيبه فلم يمنع صحة العقد ولنا أن المضاربة
~~تقتضي كون الربح بينهما فإذا شرط اختصاص أحدهما الربح فقد شرط ما ينافي
### || AUTO ### || AUTO مقتضى العقد ففسد كما لو شرط الربح كله في شركة
~~العنان لأحدهما، ويفارق ما إذا لم يقل مضاربة لأن اللفظ يصلح لما أثبت حكمه
~~من الإبضاع والقرض بخلاف ما إذا صرح بالمضاربة وما ذكره مالك لا يصح لأن
~~الهبة لا تصح قبل وجود الموهوب (مسألة) (ولو قال لك ثلث الربح صح والباقي
~~لرب المال) إذا قدر نصيب العامل فقال لك ثلث الربح أو ربعه أو جزء معلوم صح
~~والباقي لرب المال لأنه يستحق الربح بماله لكونه نماؤه وفرعه والعامل يأخذ
~~بالشرط فما له استحقه وما بقي فلرب المال بحكم الأصل (مسألة) (وإن قال ولي
~~ثلث الربح ولم يذكر نصيب العامل ففيه وجهان)
PageV05P132
### || AUTO أحدهما لا يصح لأن العامل إنما يستحق بالشرط ولم يشرط له شئ
~~فتكون المضاربة (فاسدة) والثاني يصح ويكون الباقي للعامل وهو قول أبي ثور
~~وأصحاب الرأي لأن الربح لا يستحقه غيرهما فإذا قدر نصيب أحدهما منه فالباقي
~~للآخر بمفهوم اللفظ كما علم ذلك من قوله تعالى (وورثه أبواه فلأمه الثلث)
~~ولم يذكر نصيب الأب فعلم أن الباقي له لأنه لو قال أوصيت بهذه المائة لزيد
~~وعمرو ونصيب زيد منها ثلاثون كان الباقي لعمر وكذا ههنا وهي أصح (فصل) فإن
~~قال لي النصف ms2185 ولك الثلث وسكت عن الباقي صح وكان لرب المال لأنه لو سكت عن
~~جميع الباقي بعد جزء العامل كان لرب المال فكذا إذا ذكر البعض وترك البعض،
~~وإن قال خذه مضاربة عليالثلث أو قال بالثلث صح وكان تقدير النصيب للعامل
~~لأن الشرط يراد لأجله لأن رب المال يستحق بماله لا بالشرط والعامل يستحق
~~بالعمل وهو يقل ويكثر وإنما تتقدر حصته بالشرط فكان الشرط له وهو مذهب
~~الشافعي (مسألة) (وإن اختلفا في الجزء المشروط فهو للعامل قليلا كان أو
~~كثيرا) لما ذكرنا واليمين على مدعيه لأنه يحتمل خلاف ما قاله فيجب اليمين
~~لنفي الإحتمال كما يجب على النمكر لنفي ما يدعيه المدعي (فصل) وإن قال خذه
~~مضاربة ولك ثلث الربح وثلث ما بقي صح وله خمسة أسباع الربح لأن PageV05P133
~~هذا معناه وإن قال لك ثلث الربح وربع وما بقي فله النصف وإن قال لك ربع
~~الربح وربع ما بقي فله ثلاثة أثمان ونصف ثمن، وسواء عرفا الحساب أو جهلاه
~~لان ذلك أجزاء معلومة مقدرة أشبه مالو شرط الخمسين ومذهب الشافعي في هذا
~~الفعل كمذهبنا (فصل) ويجوز أن يدفع مالا إلى إثنين مضاربة في عقد واحد فإن
~~شرط لهما جزءا من الربح بينهما نصفين صح وإن قال لك كذا وكذا من الربح ولم
~~يبين كيف هو بينهما فهو بينهما نصفان لأن إطلاق قوله لكما يقتضي التسوية
~~كما لو قال لعامله الربح بيننا، وإن شرط لأحدهما ثلث الربح وللآخر ربعه
~~والباقي له جاز وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا يجوز لأنهما في
~~العمل بأبدانهما فلم يجز تفاضلهما في الربح كشريكي الإبدان ولنا أن عقد
~~الواحد مع الاثنين عقدان فجاز أن يشترط في أحدهما أكثر من الآخر كما لو
~~انفردا ولأنهما يستحقان بالعمل وهما يتفاضلان فجاز تفاضلهما في العوض
~~كالأجيرين، وشركة الا بدان كمسئلتنا لا يجب التساوي فيها ثم الفرق بينهما
~~أن ذاك عقد واحد وهذا عقدان (فصل) وإن قارض إثنان واحدا بألف لهما جاز فإن
~~شرطا له ربحا متساويا منها جازوكذلك ms2186 ان بشرط أحدهما له النصف والآخر الثلث
~~ويكون باقي ربح مال كل واحد منهما له، وإن شرطا كون الباقي من الربح بينهما
~~نصفين لم يجز وهذا مذهب الشافعي وكلام القاضي يقتضي جوازه وحكي عن أبي
~~حنيفة وأبى ثور PageV05P134
~~ولنا أن أحدهما يحصل له من ربح ماله النصف والآخر الثلثان فإذا شرط التساوي
~~فقد شرط أحدهما للآخر جزءا من ربح ماله بغير عمل فلم يجز كما لو شرط ربح
~~ماله المنفرد (فصل) إذا شرطا جزءا من الربح لغير العامل نظرت فإن شرطاه
~~لعبد أحدهما أو لعبد يهما صح وكان مشروطا لسيده فإذا جعالا الربح بينهما
~~وبين عبد أحدهما إثلاثا كان لصاحب العبد الثالثان وللآخر الثلث وإن شرطاه
~~لاجبني أو لولد أحدهما أو امرأنه أو قريبه وشرطا عليه عملا مع العامل صح
~~وكانا عاملين وإن لم يشرطا عليه عملا لم تصح المضاربة وبه قال الشافعي،
~~وحكي عن
# أصحاب الرأي أنه يصح، والجزء المشروط له لرب المال سواء شرط لقريب العامل
~~أو قريب رب المال أو لأجنبي لأن العامل لا يستحق إلا ما يشترط له ورب المال
~~يستحق الربح بحكم الأصل والأجنبي لا يستحق شيئا لأن الربح إنما يستحق بمال
~~أو عمل وليس له واحد منهما وما شرط لا يستحقه فرجع الى رب المال كما لو ترك
~~ذكره ولنا أنه شرط فاسد يعود إلى الربح فسد به العقد كما لو شرط دارهم
~~معلومة وإن قال لك الثلثان على أن تعطي امرأتك نصفه فكذلك لأنه شرط في
~~الربح شرطا لا يلزم فكان فاسدا والحكم في الشركة كالحكم في المضاربة فيما ذكرنا
PageV05P135
### || AUTO (فصل) وحكم المضاربة حكم الشركة فيما للعامل أن يفعله أو لا
~~يعله وفيما يلزمه فعله وفي الشروط كلما جاز للشريك عمله جاز للمضارب وما
~~منع منه المضارب وما اختلف فيه ثم فههنا مثله، وما جاز أن يكون رأس مال
~~الشركة جاز أن يكون رأس مال المضاربة مالا يجوز ثم لا يجوز ههنا على ما
~~فصلناه لأنها في معناها (مسألة) (وإذا فسدت فالربح ms2187 لرب المال وللعامل
~~الإجرة وعنه له الأقل من الإجرة أو ما شرط له من الربح) الكلام في المضاربة
~~الفاسدة في فصول ثلاثة (أحدها) أنه إذا تصرف العامل نفذ تصرفه لانه إذ فيه
~~رب المال فإذا بطل عقد المضاربة بقي الإذن فملك به التصرف كالوكيل، فإن قيل
~~فلو اشترى الرجل شراء فاسدا ثم تصرف فيه لم ينفذ مع أن البائع قد أذن له في
~~التصرف؟ قلنا لأن المشتري يتصرف من جهة الملك لا بالإذن فإن أذن البائع كان
~~على أنه ملك المأذون له فإذا لم يملك لم يصح وههنا أذن له رب المال في
~~التصرف في ملك نفسه وما شرط من الشرط الفاسد فليس بمشروط في مقابلة الإذن
~~لأنه أذن له في تصرف ما يقع له (الفصل الثاني) إن الربح جميعه لرب المال
~~لأنه نماء ماله وإنما يستحق العامل بالشرط فإذا فسدت المضاربة فسد الشرط
~~فلم يستحق به شيئا ولكن له أجر مثله نص عليه وهو مذهب الشافعي واختار
~~الشريف أبو جعفر أن الربح بينهما على ما شرط له واحتج بما روي عن أحمد أنه
~~قال إذا اشتركا قي العروض قسم الربح على ما شرطا قال وهذه شركة فاسدة واحتج
~~بأنه عقد يصح مع الجهالة PageV05P136
~~فيثبت المسمى في فاسدة كالنكاح قال والاجرله وجعل أحكامها كأحكام الصحيحة
~~وقد ذكرنا ذلك قال القاضي أبو يعلى والمذهب ما حكينا وكلام أحمد محمول على
~~أنه صحح الشركة بالعروض، وحكي عن مالك أنه يرجع إلى قراض المثل وحكي عنه ان
~~لم يربح فلا أجر له، ومقتضى هذا أنه إن ربح فله الأقل مما شرط له أو اجر
~~مثله وعن أحمد مثل ذلك لأن الأجرة إن كانت اكثر فقد رضي بإسقاط الزائد منها
~~عن المسمى لرضائه به وإن كانت أقل لم يستحق أكثر منها لفساد التسمية بفساد
~~العقد لأنه لو استحق أجر المثل لتوسل الى فساد العقد وأدى إلى الخسران
~~والمشهور الاول لان تسمية الربح من توابع المضاربة أو ركن من أركانها فإذا
~~فسدت فسدت أركانها وتوابعها ms2188 كالصلاة، ونمنع وجوب المسمى في النكاح الفاسد
~~وإذا لم يجب له المسمى وجب أجر المثل لأنه إنما عمل ليأخذ المسمى فإذا لم
~~يحصل له وجب رد عمله اليه وهو متعذر فتجب قبمته وهي أجر مثله كمما لو
~~تبايعا فاسدا وتقابضا وتلف أحد العوضين في يد قابضه وجب رد بدله، فعلى هذا
~~له أجر المثل سواء ظهر في المال ربح أو لم يظر فإن رضي المضارب بالعمل بغير
~~عوض مثل أن يقول قارضتك والربح كله لي فالصحيح أنه لا شئ للمضارب ههنا لأنه
~~تبعر بعمله أشبه مالو أعانه في شئ أو توكل له بغير جعل أو أخذ له بضاعة
~~(الفصل الثالث) إن لا يضمن ما تلف بغير تعديه وتفريطه لأن ما كان المقبوض
~~في صحيحه
PageV05P137
### || CHECK [مسألة وإن شرطا تأقيت المضاربة فهل تفسد على ضربين]
# مضمونا كان مضمونا في فاسده وما لم يضمن في صحيحه لم يضمن في فاسده،
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو يوسف ومحمد يضمن ولنا أنه عقد لا يضمن ما قبضه
~~في صحيحه فلا يضمن في فاسده كالو كالة ولأنها إذا فسدت صارت إجارة ولا يضمن
~~الأجير ما تلف بغير فعله ولا تعديه كذلك ههنا (مسألة) (وإن شرطا تأقيت
~~المضاربة فهل تفسدء على روايتين) وتأقيتها أن يقول ضاربتك على هذه الدراهم
~~سنة فإذا مضت السنة فلا تبع ولا تشتر (إحداهما) يصح قال منها سألت أحمد عن
~~رجل أعطى رجلا ألفا مضاربة شهرا فإذا مضى شهر تكون قرضا قال لا بأس به قلت
~~فإذا جاء الشهر وهي متاع قال إذا باع المتاع يكون قرضا وهذا قول أبي حنيفة
~~(والثانية)
# لا يصح وهو قول الشافعي ومالك واختيار أبي حفص العكبري لأمور ثلاثة
~~(أحدها) أنه عقد يقع مطلقا فإذا شرط قطعه لم يصح كالنكاح (الثاني) أنه ليس
~~من مقتضى العقد ولا فيه له مصلحة أشبه إذا شرط أن لا يبيع، وبيان أنه ليس
~~من مقتضى العقد أنه يقتضي أن يكون رأس المال ناضا فإذا منعه البيع لم ينض
~~(الثالث) أن هذا ms2189 يؤدي الى ضرر بالعامل لأنه قد يكون الربح والخط في تبقية
~~المتاع وبيعه بعد السنة فيمنتع ذلك بمضيها ولنا أنه تصرف يتوقت بنوع
~~والمتاع فجاز توقيته في الزمان كالوكالة والمعنى الأول الذي ذكره
PageV05P138
### || CHECK [مسألة وإن قال بع هذا العرض وضارب بثمنه أو اقبض وديعتي
~~وضارب بها او إذا قدم الحاج فضارب بهذا صح]
# يبطل بالوكالة والوديعة والناني والثالث يبطل.
# بتخصيصه بنوع من المتاع ولأن لرب المال منعه من التصرف في كل وقت إذا رضي
~~أن يأخذ بماله عرضا فإذا شرط ذلك فقد شرط ما هو من مقتضى العقد فصح كما لو
~~قال إذا انقضت النسة فلا تشتر شيئا وقد سلموا صحة ذلك (مسألة) (وإن قال بع
~~هذا العرض وضارب بثمنه أو اقبض وديعتي وضارب بها أو إذا قدم الحاج فضارب
~~بهذا صح في قولهم جميعا ويكون وكيلا في بيع العرض وقبض الوديعة مأذونا له
~~في التصرف مؤتمنا عليه فجاز جعله مضاربة كمما لو قال اقبض المال من غلامي
~~فضارب به، وأما اذا قال إذا قدم الحاج فضارب بهذا صح) لأنه أذن في التصرف
~~فجاز تعليقه على شرط مستقبل كالوكالة (فصل) فإن كان في يد إنسان وديعة
~~فقاله له رب الوديعة ضارب بها صح وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وقال الحسن لا يجوز حتى يقبضها منه ققياسا على الدين ولنا أن الوديعة ملك
~~رب المال فجاز أن يضاربه عليها كما لو كانت حاضرة فقال قارضتك على هذه
~~الألف فارق الدين فإنه لا يصير ملكا للغريم إلا بقبضه، فأما إن كانت
~~الوديعة قد تلفت بتفر بطله وصارت في الذمة لم يجز أن يضارب عليها لما نذكره PageV05P139
~~(فصل) ولو كان له في يد غيره مال مغصوب فضارب الغاصب به صح لأنه مال لرب
~~المال يصح بيعه لغاصبه ولمن يقدر على أخذه منه فأشبه الوديعة فإذا ضارب به
~~سقط ضمان الغصب لعقد المضاربة
### || AUTO وهو قول أبي حنيفة وقال القاضي لا يزول ضمان الغصب إلا بدفعه
~~ثمنا وهو مذهب الشافعي لان ms2190 القراض لاينا في الضمان بدليل مالو تعدى فيه
~~ولنا أنه ممسك للمال بإذن مالك لا يختص بنفعه ولم يتعد فيه فأشبه مالو قبضه
~~وقبضه إياه (مسألة) (وإن قال ضارب بالدين الذي عليك لم يصح) نص عليه أحمد
~~وهو قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~أنه لا يجوز أن يجعل الرجل دينا له على رجل مضاربة وممن حفظنا ذلك عنه عطاء
~~والحكم وحماد ومالك والثوري واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وبه قال
~~الشافعي، وقال بعض أصحابنا يحتمل أن يصح لأنه إذا اشترى شيئا للمضاربة فقد
~~اشتراه بإذن رب المال ودفع الثمن إلى من أذن له في دفع ثمنه اليه فتبرأ
~~ذمته منه ويصير كما لو دفع إليه عرضا وقال به وضارب بثمنه وجعل أصحاب
~~الشافعي مكان هذا الاحتمال أن الشراء لرب المال وللمضارب أجر مثله
PageV05P140
### || CHECK [مسألة وإن اخرج مالا ليعمل فيه هو وآخر والربح بينهما صح]
# لأنه علقه على شرط، ولا يصح عندهم تعليق القراض بشرط والمذهب الأول لأن
~~المال الذي في يدي من عليه الذين له وإنما يصير لغريمه بقبضه ولم يوجد
~~القبض ههنا، فإن قال له إعزل المال الذي لي عليك وقد قارضتك عليه ففعل
~~واشترى بعين ذلك المال شيئا للمضاربة وقع الشراء له لانه اشترى لغيره بمال
~~نفسه فحصل الشراء له وإن اشترى في ذمته فكذلك لأنه عقد القراض على مالا
~~يملكه وعلقه على شرط لا يملك به المال (فصل) ومن شرط صحة المضاربة كون رأس
~~المال معلوم المقدار فإن كان مجهولا أو جزافا لم تصح وإن شاهدا وبهدا قال
~~الشافعي وقال أبو ثور وأصحاب الرأي تصح إذا شاهداه والقول قول العامل مع
~~يمينه في قدره لأنه أمين رب المال والقول قوله فيما في يده فقام ذلك مقام
~~المعرفة به ولنا أنه مجهول فلم تصح المضاربة به كما لو لم يشاهداه ولأنه لا
~~يدرى بكم يرجع عند المفاضلة ويقضي الى المنازعة والإختلاف في مقداره فلم
~~تصح كما لو ms2191 كان في الكيس وما ذكروه بيطل بالسلم وبما إذا لم يشاهده (فصل)
~~ولو أحضر كيسين في كل واحد منهما مال معلوم المقدار وقال قارضتك على أحدهما
# لم يصح سواء تساوى ما فيهما أو اختلف لأنه عقد تمنع صحته الجهالة فلم يجز
~~على غير معين كالبيع (مسألة) (وإن أخرج مالا ليعمل فيه هو وآخر والربح
~~بينهما صح) ذكره الخرقي ونص عليه أحمد في رواية أبي الحارث وتكون مضاربة
~~لأن غير صاحب المال يستحق المشروط له من الربح PageV05P141
~~بعمله في مال غيره وهذا حقيقة المضاربة، وقال أبو عبد الله بن حامد والقاضي
~~وأبو الخطاب إذا شرط إن يعمل معه رب المال لم يصح وهذا مذهب مالك والشافعي
~~والاوزاعي وأصحاب الرأي وأبي ثور وابن المنذر قال: ولا تصح المضاربة حتى
~~يسلم المال الى العامل ويخلي بينه وبينه لأن المضاربة تقتضي تسليم المال
~~الى المضارب فإذا شرط عليه العمل فيه فلم يسلمه فيخالف موضوعها وتأول
~~القاضي كلام أحمد والخرقي على أن رب المال عمل فيه من غير اشتراط والأول
~~أظهر لأن العمل أحد ركني المضاربة فجاز أن ينفرد به أحدهما مع وجود الأمرين
~~من الآخر كالمال وقولهم أن المضاربة تقتضي تسليم المال الى العامل ممنوع
~~إنما تقتضي إطلاق التصرف في مال غيره بجزء مشاع من ربحه وهذا حاصل مع
~~اشتراكهما في العمل ولهذا لو دفع ماله إلى إثنين مضاربة صح ولم يصحل تسليمه
~~إلى أحدهما (فصل) وإن شرط أن يعمل معه غلام رب المال صح وهذا ظاهر كلام
~~الشافعي وقول أكثر اصحابه ومنعه وبعضهم وهو قول القاضي لأن يد الغلام كيد
~~سيده وقال أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما الجواز لأن عمل الغلام مال ليسده
~~فصح ضمه اليه كما يصح أن يضم اليه بهيمته يحمل عليها والثاني لا يجوز لأن
~~يد العبد كيد سيده (فصل) وإن اشترك مالان ببدن صاحب أحدهما فهذا يجمع شركة
~~ومضاربة وهو صحيح، فلو كان بين رجلين ثلاثة آلاف درهم لأحدهما ألف وللآخر
~~ألفان فأذن صاحب الألفين لصاحب الألف PageV05P142
~~أن يتصرف ms2192 فيه على أن يكون الربح يبنهما نصفين صح ويكون لصاحب الألف ثلث
~~الربح بحق ماله والقاي وهو ثلثا الربح بينهما لصاحب الألفين ثلاثة أربعاعها
~~وللعامل ربعه وذلك لأنه جعل له نصف الربح فجعلناه ستة أسهم منها ثلاثة
~~للعامل حصة ماله سهمان وسهم يستحقه بعمله في مال
# شريكه، وحصة مال شريكه أربعة أسهم للعامل سهم وهو الربع، فإن قيل فكيف
~~تجوز المضاربة ورأس المال مشاع قلنا إنما تنمنع الإشاعة الجواز إذا كانت مع
~~غير العامل لانها تنمعه من التصرف بخلاف ما إذا كانت مع العامل فإنها لا
~~تمنعه من التصرف فلا تمنع صحة المضاربة وإن شرط للعامل ثلث الربح فقط فمال
~~صاحبه بضاعة في يده وليست مضاربة لأن المضاربة إنما تحصل إذا كان الربح
~~بينهما فأما إذا قال ربح مالك لك وربح مالي لي فقبل الآخر كان إبضاعا لا
~~غير وبهذا كله قال الشافعي وقال مالك لا يجوز أن يضم الى القراض شركة كما
~~لا يجوز أن يضم اليه عقد إجاوة.
# ولنا أنهما لم يجعلا أحد العقد ين شرطا للآخر فلم يمنع من جمعهما كما لو
~~كان المال متميزا (فصل) إذا دفع إليه ألفا مضاربة وقال أضف إليه الفامن
~~عندك واتجر بهما والربح بيننا لك ثلثاه ولي ثلثه جاز وكان شركة وقراضا وقال
~~أصحاب الشافعي لا يجوز لأن الشركة إذا وقعت على المال كان الربح تابعا له
~~دون العمل ولنا أنهما تساويا في المال وانفرد أحدهما بالعمل فجاز أن ينفرد
~~بزيادة الربح كما لو لم يكن له PageV05P143
~~مال قولهم ان الربح تابع للمال وحده ممنوع بل تابع لهما كما أنه حاصل بهما
~~فإن شرط غير العامل لنفسه ثلثي الربح لم يجز، وقال القاضي يجوز بناء على
~~جواز تفاضلهما في شركة العنان ولنا أنه شرط لنفسه جزء من الربح لا مقابل له
~~فلم يصح كما لو شرط ربح مال العامل المنفرد، وفارق شركة العنان لأن فيها
~~عملا منهما فجاز أن يتفاضلا في الربح لتفاضلهما في العمل بخلاف مسئلتنا وإن
~~جعلا الربح بينهما ms2193 نصفين ولم يقولا مضاربة جاز وكان إبضاعا كما تقدم وإن
~~قالا مضاربة فسد العقد لما ذكرنا (فصل) وقد ذكرنا أن حكم المضاربة حكم
~~الشركة فيما للعامل أن يفعله أو لا يفعله والذي اختلف فيه في حق الشريك
~~فكذلك في حق عامل المضاربة وهل له أن يبيع نساء إذا لم ينه عنه؟ فيه
~~روايتان إحداهما) ليس له ذلك وبه قال مالك وابن أبي ليلى والشافعي لأنه
~~نائب في البيع فلم يجز له ذلك بغير إذن كالوكيل، يحقق ذلك إن النائب لا
~~يجوز له التصرف إلا على وجه الحظ والإحتياط وفي النسيئة تغرير
# بالمال والثانية يجوز له ذلك وهو قول أبي حنيفة واختيار ابن عقيل لأن
~~إذنه في التجارة والمضاربة ينصرف إلى التجاره والمتعادة وهذا عادة التجار
~~ولأنه يقصد به الربح والربح في النساء أكثر والحكم في الوكالة ممنوع، ثم
~~الفرق بين الوكالة المطلقة والمضاربة أن الوكالة المقصود منها تصحيل الثمن
~~فحسب ولا تختص بقصد الربح فإذا أمكن تحصيله من غير خطر كان أولى ولأن
~~الوكالة المطلقة في البيع PageV05P144
~~تدل على أن حاجة الموكل الى الثمن ناجزة فلم يجز تأخيره بخلاف المضاربة،
~~فإن قال له اعمل برأيك أو تصرف كيف شئت فله البيع نساء وقال الشافعي ليس له
~~ذلك لأن فيه تغريرا أشبه مالو لم يقل له ذلك ولنا أنه داخل في عموم لفظه
~~وقرينة حاله تدل على رضاه برأيه في صفات البيع وفي أنواع التجارة وهذا منها
~~فإذا قلنا له البيع نساء فالبيع صحيح ومنهما فات من الثمن لا يضمنه إلا أن
~~يفرط ببيع من لا يوثق به أو من لا يعرفه فيضمن الثمن المنكسر على المشتري
~~وإن قلنا ليس له البيع نساء فالبيع باطل لأنه فعل ما لم يؤذن له فيه فهو
~~كالبيع من الأجنبي إلا على الرواية التي تقول يقف بيع الاجنبي على الاجارة
~~فههنا مثله، ويحتمل كلام الخرقي صحة البيع فإنه قال إذا باع المضارب نساء
~~بغير إذن ضمن ولم يذكر فساد البيع وعلى كل حال يلزم العامل ms2194 الضمان لأن ذهاب
~~الثمن حصل بتفريطه وإن قلنا بفساد البيع ضمن المبيع بقيمته إذا تعذر عليه
~~استرجاعه بتلف المبيع أو امتناع المشتري من رده إليه وإن قلنا بصحته احتمل
~~أن يضمنه بقيمته أيضا لأنه لم يفت بالبيع أكثر منها ولا ينحفظ بتركه سواها
~~وزيادة الثمن حصلت بتفريطه فلا يضمنها واحتمل أن يضمن الثمن لانه وجب البيع
~~وفات بتفريط البائع، فعلى هذا إن نقص عن القيمة فقد انتقل الوجوب اليه
~~بدليل أنه لو حصل الثمن لم يضمن شيئا PageV05P145
~~(فصل) وهل له السفر بالمال؟ فيه وجهان (أحدهما) ليس له ذلك وهو مذهب
~~الشافعي لأن في السفر تغريرا بالمال وخطرا ولهذا يروى: أن المسافر وما معه
~~على قلت ألا ما وقى الله.
# أي هلاك ولا يجوز له التعزير بالمال بغير إذن مالكه (والثاني) له السفر
~~إذا لم يكن مخوفا قال القاضي قياس المذهب
# جوازه بناء على السفر بالوديعة وهو قول مالك وحكي عن أبي حنيفة لأن الإذن
~~المطلق ينصرف الى ما جرت به العادة والعادة جارية بالتجارة سفرا أو حضرا
~~ولأن المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض فملك ذلك بمطلقها وهذان الوجهان في
~~المطلق، فأما إن أذن فيه أو نهى عنه أو وجدت قرينة دالة على أحد الأمرين
~~تعين ذلك وجاز مع الإذن وحرم مع النبي، وليس له السفر في موضع مخوف على كلا
~~الوجهين وكذلك لو أذن له في السفر مطلقا لم يكن له السفر في طريق مخوف ولا
~~إلى بلد مخوف فإن فعل فهو ضامن لما يتلف لأنه تعدى بفعل ما ليس له فعله
~~(فصل) وليس للمضارب البيع بدون ثمن المثل ولا أن يشتري بأكثر منه مما لا
~~يتغابن الناس بمثله فان فعل فقد روي عن أحمد أن البيع يصح ويضمن النقص كالو
~~كيل ولأن الضرر ينجبر بضمان النقص، قال شيخنا والقياس بطلان البيع وهو مذهب
~~الشافعي لأنه بيع لم يؤذن فيه أشبه بيع الأجنبي، فعلى هذا إن تعذر رد
~~المبيع ضمن النقص أيضا وإن أمكن رده وجب إن كان باقيا ms2195 أو PageV05P146
~~قيمته إن تلف ولرب المال مطالبة من شاء من العامل والمشتري فإن أخذ من
~~المشتري قيمته رجع المشتري على العامل بالثمن وإن رجع على العامل بقيمته
~~رجع العامل على المشتري بها ورد عليه الثمن لان التف حصل في يده أما ما
~~يتغابن الناس بمثله فلا يمنع منه لأنه لا يمكن التحر ز منه وأما إذا اشترى
~~بأكثر من ثمن المثل بعين المال فهو كالبيع وإن إشترى في الذمة لزم العامل
~~دون رب المال إلا أن يجبزه فيكون له هذا ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي إن
~~أطلق اشراء ولم يذكر رب المال فكذلك وإن صرح للبائع إني اشتريه لفلان
~~فالبيع باطل ايضا (فصل) وهل له أن يبيع ويشتري بغير نفد البلد؟ على روايتين
~~أصحهما جوازه اذار أي المصلحة فيه والربح حاصل به كما يجوز أن يبيع عرضا
~~بعرض ويشتريه به فإن قلنا لا يملك ذلك ففعل فحكمه حكم ما لو اشترى أو باع
~~بغير ثمن المثل، وإن قال اعمل برأيك فله ذلك وهل له المزارعة يحتمل أن لا
~~يملكها لأن المضاربة لا يفهم من الاقها المزارعة وقد روي عن أحمد رحمه الله
~~فيمن دفع إلى رجل الفاو قال إتجر فيها بما شئت فزرع زرعا فربح فيه
~~فالمضاربة جائزة والربح بينهما قال
# القاضي ظاهر هذا إن قوله أتجر بما شئت دخلت فيه المزارعة لأنها من الوجوه
~~التي بيتغى بها النماء فعلى هذا لو توى المال في المزارعة لم يلزمه ضمانه PageV05P147
~~(فصل) وله أن يشتري المعيب إذا رأى المصلحة فيه لأن المقصود الربح وقد يكون
~~الربح في المعيب فإن اشتراه يظنه سليمان فبان معيبا فله فعل ما يرى فيه
~~المصلحة من رده أو إمساكه وأخذ الأرش فإن اختف العامل ورب المال في الرد
~~فطلبه أحدهما وأباه الآخر فعل ما فيه النظر والخط لأن المقصود تحصيله فيحمل
~~الأمر على ما فيه الحظ، وأما الشريكان إذا اختلفا في رد المعيب فلطالب الرد
~~رد نصيبه وللآخر إمساك نصيبه إلا أن لا يعلم البائع ان التسراء ms2196 لهما فلا
~~يلزمه قبول رد بعضه لأن ظاهر الحال أن العقد لمن وليه فلم يجز إدخال الضرر
~~على البائع بتبعيض الصفقة عليه، ولو أراد الذي ولي العقد رد بعض المبيع
~~وإمساك البعض فإن حمه حكم مالو أراد شريكه ذلك على ما فصلناه (فصل) قال
~~الشيخ رضي الله عنه (وليس للعامل شراء من يعتق على رب المال) لأن فيه ضررا
~~ولأنه لا حظ للتجارة فيه فإن اشتراه بإذن رب المال صح لانه صح شراؤه بنفسه
~~فإذا أذن لغيره فيه جازو يعتق عليه وتنفسخ المضاربة في قدر ثمنه، وإن كان
~~في المال ربح رجع العامل بحصته منه فإن كان بغير إذن رب المال احتمل أن لا
~~يصح الشراء إذا كان الثمن عينا لأن العامل اشترى ما ليس له أن يشتريه فهو
~~كما لو اشترى شيئا بأكثر من ثمنه ولأن الإذن في المضاربة إنما ينصرف الى ما
~~يمكن بيعه والربح فيه وليس هذا كذلك، وإن كان اشتراه في الذمة وقع الشراء
~~للعاقد وليس له دفع الثمن مال المضاربة فإن فعل ضمن وهذا قول الشافعي وأكثر
~~الفقهاء، وقال القاضي ظاهر كلام أحمد صحة الشراء PageV05P148
~~لأنه مال متقوم قابل للعقود فصح شراؤه كما لو شاترى من نذرب المال عتقه
~~ويعتق على رب المال ونتفسخ المضاربة فيه ويلزم العامل الضمان على ظاهر كلام
~~أحمد علم بذلك أو جهل لأن مال المضاربة تلف بسببه، ولا فرق في الإتلاف
~~الموجب للضمان بين العلم والجهل ويضمن قيمته في أحد الوجهين لأن الملك ثبت
~~فيه ثم تلف أشبه مالو أتلفه بفعله والثاني يضمن الثمن الذي اشتراه به لأن
~~التفر يط منه حصل
### || AUTO بالشراء وبذل الثمن فيما يتلف بالشراء فكان عليه ضمان ما فرط
~~فيه ومتى ظهر في المال ربح فللعامل حصته منه وقال أبو بكر إن لم يعلم
~~العامل أنه يعتق على رب المال لم يضمن لأن التلف حصل لمعنى في المبيع لم
~~يعلم به فلم يضمن كما لو اشترى معيبا لم يعلم عبيه فتلف به قال ويتوجه أن ms2197
~~لا يضمن وإن علم (مسألة) (وإن اشترى امرأته صح وانفسخ نكاحهما) لأنه ملكها
~~فإن كان قبل الدخول فهل يلزم الزوج نصف الصداق؟ فيه وجهان يذكران فيما بعد
~~إن شاء الله تعالى، فإن قلنا يلزمه رجع به على العامل لأنه سبب تقريره عليه
~~فرجع عليه كما لو أفسدت إمرأة نكاحه بالرضاع، وإن اشترى زوج ربة المال صح
~~وانفسخ النكاح لأنها ملكت زوجها.
# وهذا قول أبي حنيفة وقال الشافعي لا يصح الشراء إلا أن يكون بإذنها لأن
~~الإذن إنما يتناول شراء مالها فيه حظ وهذا الشراء يضربها لأنه يفسخ نكاحها
~~وتسقط حصتها من النفقة والكسوة فلم يصح كشراء أبيها ولنا إنه اشترى ما يمكن
~~طلب الربح فيه فجاز كما لو اشترى أجنبيا ولا ضمان على العامل فيما PageV05P149
~~يفوت من المهر ويسقط من النفقة لأن ذلك لا يعود الى المضاربة وإنما هو بسبب
~~آخر ولا فرق بين شرائه في الذمة أو بعين المال.
### || AUTO (فصل) وإن اشترى المأذون له من يعتق على رب المال بإذنه صح
~~وعتق فإن كان على المأذون له دين يستغرق قيمته وما في يديه وقلنا يتعلق
~~الدين برقبته فعليه دفع قيمة العبد الذي عتق الى الغرماء لأنه الذي أتلف
~~عليهم بالعتق وإن نهاه عن الشراء فالشراء باطل لأنه يملكه بالإذن وقد زال
~~بالنهي وإن أطلق الاذن فقال أبو الخطاب يصح شراؤه لأن من يصح أن يشتريه
~~السيد صح شراء المأذون له كالأجنبي وهذا قول أبي حنيفة إذا أذن له في
~~التجارة ولم يدفع إليه مالا وقال القاضي لا يصح لأن فيه إتلافا على السيد
~~فإن إذنه يتناول ما فيه حظ فلا يدخل فيه الإتلاف، وفارق عامل المضاربة لأنه
~~يضمن القيمة فيزول الضرر وللشافعي قولان كالوجهين، وإن اشترى إمراة رب
~~المال أو زوج ربة المال فهل يصح؟ على وجهين أيضا كشراء من يعتق بالشراء
~~(مسألة) (وإن اشترى المضارب من يعتق عليه صح الشراء)
# فإن لم يظهر في المال ربح لم يعتق منه شئ وإن ظهر فيه ربح ففيه وجهان
~~مبنيان ms2198 على العامل متى يملك الربح؟ فإن قلنا يملكه بالقسيمة لم يعتق منه شئ
~~لأنه مالكه وإن قلنا يملكه بالظهور ففيه وجهان: (أحدهما) لا يعتق وهو قول
~~أبي بكر لأنه لم يتم ملكه عليه لكون الربح وقاية لرأس المال فلم يعتق PageV05P150
~~لذلك (والثاني) يعتق بقدر حصته من الربح إن كان معسرا ويقوم عليه باقيه إن
~~كان موسرا لأنه ملكه بفعله فعتق عليه كما لو اشتراه بماله وهذا قول الفاضي
~~ومذهب أصحاب أبي حنيفة لكن عندهم يستسعى في بقيته إن كان معسرا ولنا رواية
~~كقولهم وإن اشتراه ولم يظهر ربح ثم ظهر بعد ذلك والعبد باق في التجارة فهو
~~كما لو كان الربح ظاهرا وقت الشراء وقال الشافعي إن اشتراه بعد ظهور الربح
~~لم يصح في أحد الوجهين لأنه يودي إلى أن ينجر العامل حقه قبل رب المال ولنا
~~أنهما شريكان فصح شراء كل واحد منهما من يعتق عليه كشريكي العنان (فصل)
~~وليس للمضارب أن يشتري بأكثر من رأس المال لأن الإذن ما تناول أكثر منه
~~فإذا كان رأس المال ألفا فاشترى عبدا بألف ثم اشترى عبدا آخر بعين الألف
~~فالشراء فاسد لأنه اشترى بمال يستحق تسليمه في البيع الأول، وإن اشتراه في
~~ذمته صح الشراء والعبد له لأنه إشترى في ذمته لغيره بغير إذنه في شرائه
~~فوقع له وهل يقف على إجازة رب المال؟ على روايتين ومذهب الشافعي كنحو ما
~~ذكرنا (فصل) وليس للمضارب وطئ أمة المضاربة سواء ظهر ربح أو لا فإن فعل
~~فعليه المهر والتعزير وإن علقت منه ولم يظهر في المال ربح فولده رقيق لأنها
~~علقت منه في غير ملك ولا شبهة ملك ولا تصير أم ولد له لذلك وإن ظهر في
~~المال ربح فالولد حر وتصير أم ولد له وعليه قيمتها ونحو ذلك قال سفيان
~~واسحاق وقال القاضي إن لم يظهر ريح فعليه الحد لأنه وطئ في غير ملك ولا
~~شبهة ملك والمنصوص PageV05P151
~~عن أحمد أن عليه التعزير فقط لأن ظهور الربح ينبني على التقويم وهو غير ms2199
~~متحقق لاحتمال أن السلع تساوي أكثر مما قزمت به فيكون ذلك شبهة في درء الحد
~~فإنه يدرأ بالشبهات (فصل) وليس لرب المال وطئ الأمة أيضا لأنه ينقصها إن
~~كانت بكرا ويعرضها للخروج من
# المضاربة والتلف فإن فعل فلا حد عليه لأنها ملكه فإن أحبلها صارت أم ولد
~~له وولده حر لذلك وتخرج من المضاربة وتحسب قيمتها ويضاف إليها بقية المال
~~فإن كان فيه ربح فللعامل حصته منه وليس لواحد منهما تزويج الأمة لأنه
~~ينقصها ولا مكاتبة العبد لذلك وإن اتفقا عليه جاز لأن الحق لهما (فصل) وليس
~~للمضارب دفع المال مضاربة بغير إذن نص عليه أحمد في رواية الأثرم وحرب وعبد
~~الله، وخرج القاضي وجهين في جواز ذلك بناء على توكيل الوكيل ولا يصح هذا
~~التخريج والقياس لأنه إنما دفع اليه المال ههنا ليضارب به ودفعه الى غيره
~~مضاربة يخرجه عن كونه مضاربا له بخلاف الوكيل ولأن هذا يوجب في المال حقا
~~لغيره ولا يجوز إيجاب حق في مال إنسان بغير إذنه وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي ولا يعلم عن غير هم خلافهم فإن فعل فلم يتلف المال ولا ظهر فيه
~~ربح رده الى مالكه ولا شئ له ولا عليه وإن تلف أو ربح فيه فقال الشريف أبو
~~جعفر هو في الضمان والتصرف كالغاصب ولرب المال مطالبة ومن شاء منهما برد
~~المال إن كان باقيا وبزد بدله إن تلف أو تعذر رده فإن طالب الأول وضمنه
~~قيمة التلف ولم يكن الثاني علم الحال لم يرجع عليه بشئ لأنه دفعه إليه على PageV05P152
~~وجه الأمانة وإن علم رجع عليه لأنه قبض مال غيره على سبيل العدوان وقد تلف
~~تحت يده فاستقر عليه ضمانه وإن ضمن الثاني مع علمه بالحال لم يرجع على
~~الأول وإن لم يعلم فكذلك في أحد الوجهين لأن التلف حصل بيده فاستقر الضمان
~~عليه، والثاني يرجع عليه لأنه غره أشبه المغرور بحرية أمة وان ربح فالربح
~~للمالك ولا شئ للمضارب الأول لأنه لم يوجد منه مال ولا عمل وهل ms2200 للثاني أجرة
~~مثله؟ على روايتين (إحداهما) له ذلك لأنه عمل في مال غيره بعوض لم يسلم له
~~فكان له أجر مثله كالمضاربة الفاسدة (والثانية) لا شئ له لأنه عمل في مال
~~غيره بغير إذن أشبه الغاصب، وفارق المضاربة لأنه عمل في ماله بإذنه وسواء
~~اشترى بعين المال أو في الذمة ويحتمل أنه إن اشترى في الذمة يكون الربح له
~~لأنه ربح فيما اشتراه في ذمته مما لم يقع الشراء فيه لغيره فأشبه مالو ينقد
~~الثمن من مال المضاربة، قال الشريف أبو جعفر هذا قول أكثرهم يعني قول مالك
~~وأبي حنيفة والشافعي ويحثمل أنه إن كان عالما بالحال فلا شئ للعامل كالغاصب
~~وإن جهل الحال فله أجر مثله يرجع به على العاصب الأول لأنه غره واستعمله
~~بعوض لم يسلم له فكان
# أجره عليه كما لو استعمله في مال نفسه وقال القاضي إن اشترى بعين المال
~~فالشراء باطل وإن إشترى في الذمة ثم نقد المال وكان قد شرط رب المال
~~للمضارب النصف فدفعه المضارب الى آخر على أن لرب المال النصف والنصف الآخر
~~بينهما فهو على ما اتفقوا عليه لأن رب المال رضي بنصف الربح فلا يدفع PageV05P153
~~اليه أكثر منه والعاملان على ما اتفقا عليه وهذا قول الشافعي القديم وليس
~~هذا موافقا لا صول المذاهب ولا لنص أحمد فإن أحمد قال لا يطيب الربح لمضارب
~~ولأن المضارب الأول ليس له عمل ولا مال ولا يستحق الربح في المضاربة إلا
~~بواحد منهما والثاني عمل في مال غيره بغير إذنه ولا شرطه فلم يستحق ما شرطه
~~له غيره كما لو دفع إليه الغاصب مضاربة ولأنه لم يستحق ما شرطه له رب المال
~~في المضاربة الفاسدة فما شرطه له غيره بغير إذنه أولى.
# (فصل) فان إذن رب المال في ذلك جاز نص عليه أحمد ولا نعلم فيه خلافا
~~ويكون المضارب الأول وكيل رب المال في ذلك فإن دفعه إلى آخر ولم يشرط لنفسه
~~شيئا من الربح كان صحيحا وإن شرط لنفسه شيئا منه لم يصح ms2201 لأنه ليس من جهته
~~مال ولا عمل والربح إنما يستحق لواحد منهما فإن قال إعمل برأيك أو بما أراك
~~الله جاز له دفعه مضاربة نص عليه لأنه قد يرى ان يدفعه الى أبصر منه ويحتمل
~~أن لا يجوز له ذلك لأن قوله إعمل برأيك يعني في كيفية المضاربة والبيع
~~والشراء وأنواع التجارة ولهذا يخرج به عن المضاربة فلا يتناوله إذنه (فصل)
~~وليس له أن يخلط مال المضاربة بماله فإن فعل ولم يتميز ضمنه لأنه أمانة فهو
~~كالوديعة فإن قال له اعمل برأيك جاز ذلك وهو قول مالك والثوري وأصحاب الرأي
~~وقال الشافعي ليس له ذلك وعليه الضمان إن فعله لأن ذلك ليس من التجارة ولنا
~~أنه قد يرى الخلط أصلح له فيدخل في قوله أعمل برأيك وهكذا القول في
~~المشاركة به ليس له فعلها إلا أن يقول له اعمل برأيك فيملكها
PageV05P154
### || CHECK [مسألة وليس للمضارب أن يضارب لآخر إذا كان فيه ضرر على الأول
~~فإن فعل رد نصيبه من الربح في الشركة]
# (فصل) وليس له شراء خمر ولا خنزير سواء كانا مسلمين أو كان أحدهما مسلما
~~فإن فعل فعليه الضمان وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن كان العامل ذميا
~~صح شراؤه للخمر وبيعه إياها لأن الملك عنده
# ينتقل إلى الوكيل وحقوق العقد تتعلق به وقال أبو يوسف ومحمد يصح شراؤه
~~إياها ولا يصح بيعه لأنه يبيع ما ليس بملك له ولا لموكله ولنا أنه إن كان
~~العامل مسلما فقد اشترى خمرا ولا يصح إن يشتري خمرا ولا يبيعه وإن كان ذميا
~~فقد اشترى للمسلم مالا يصح أن يملكه ابتداء فلا يصح كما لو اشترى الخنزير
~~ولأن الخمر محرمة فلم بصح شراؤها له كالخنزير والميتة ولان مالا يجوز بيعه
~~لا يجوز شراؤه كالميتة والدم وكلما جاز في الشركة جاز في المضاربة وما جاز
~~في المضاربة جاز في الشركة وما منع في إحداهما منع منه في الأخرى لأن
~~المضاربة شركة ومبنى كل واحد منهما على الوكالة والأمانة (مسألة) (وليس
~~للمضارب أن ms2202 يضارب لآخر إذا كان فيه ضرر على الأول فإن فعل رد نصيبه من
~~الربح في شركة الأول) وجملة ذلك أنه إذا أخذ من إنسان مضاربة ثم اراد أخذ
~~مضاربة من آخر بإذن الأول جاز وكذلك إن لم يأذن ولم يكن عليه ضرر بغير خلاف
~~علمناه فان كان فيه ضرر على الاول ولم بأذن مثل أن يكون المال الثاني كثيرا
~~يستوعب زمانه فيشغله عن التجارة في الأول أو يكون المال الأول كثيرا PageV05P155
~~متى اشتغل عنه بغيره انقطع عن بعض تصرفاته لم يجز ذلك وقال أكثر الفقهاء
~~يجوز لأنه عقد لا يملك به منافعه كلها فلم يمنع من المضاربة كما لو لم يكن
~~فيه ضرر وكالأجير المشترك ولنا أن المضاربة على الحظ والنماء فإذا فعل ما
~~يمنعه لم يجز له كما لو أراد التصرف بالغبن وفارق مالا ضرر فيه فعلى هذا إن
~~فعل وربح رد الربح في شركة الأول وليقسمانه فينظر ما ربح في المضاربة
~~الثانية فيدفع الى رب المال منه نصيبه ويأخذ المضارب نصيبه من الربح فيضمه
~~الى ربح المضاربة الأولى ويقاسمه لرب المضاربة الأولى لانه استجق حصته من
~~الربح بالمنفعة التي استحقت بالعقد الأول فكان بينهما كربح المال الاول
~~فأما حصة رب المال الثاني من الربح فيدفع اليه لأن العدوان عن المضارب لا
~~يسقط حق رب المال الثاني ولأنا لو رددنا ربح الثاني كله في الشركة الأولى
~~لاختص الضرر برب المال الثاني ولم يلحق المضارب شئ من الضرر والعدوان منه
~~بل ربما انتفع إذا كان قد
# شرط الأول النصف أو الثاني الثلث ولأنه لا يخلو إما أن يحكم بفساد
~~المضاربة الثانية أو بصحتها فإن كانت فاسدة فالربح كله لرب المال وللمضارب
~~أجر مثله وإن حكمنا بصحتها وجب صرف حصة رب المال إليه بمتقضى العقد وموجب
~~الشرط قال شيخنا: والنظر يقتضي أن لا يستحق رب المضاربة الاولى من ريح
~~الثانية شيئا لأنه إنما يستحق بمال أو عمل ولم يوجد واحد منهما وتعدي
~~المضارب إنما هو بترك العمل واشتغاله عن المال الأول ms2203 وذلك لا يوجب عوضا كما
~~لو اشتغل بالعمل في مال نفسه أو أجر نفسه أو ترك PageV05P156
~~التجارة للعب او اشتغال بعلم أو غير ذلك ولأنه لو أوجب عوضا لأوجب شيئا
~~مقدرا لا يختلف ولا يتقدر بربحه في الثاني والله أعلم (فصل) فإن دفع اليه
~~مضاربة واشترط النفقة لم يجز أن يأخذ لغيره بضاعة ولا مضاربه وإن لم يكن
~~على الأول ضرر لقول أحمد إذا اشترط النفقة صار أجبراله فلا يأخذ من أحد
~~بضاعة فإنها تشغله عن المال الذي يضارب به، قيل له وإن كانت لا تشغله قال
~~ما يعجبني أن يكون إلا بإذن صاحب المضاربة فإنه لا بد من شغل قال شيخنا هذا
~~والله العم على سبيل الا ستحباب وإن فعل فلا شئ عليه لأنه لا ضرر على رب
~~المضاربة فيه، وإن أخذ من رجل مضاربة ثم أخذ من آخر بضاعة أو عمل في مال
~~نفسه واتجر فيه فربحه في مال البضاعة لصاحبها وفي مال نفسه له (فصل) إذا
~~أخذ من رجل مائة قراضا ثم أخذ من آخر مثلها فاشترى بكل مائة عبدا فاختلط
~~العبدان ولم يتميزا اصطلحا عليهما كما لو كانت لرجل حنطة فالثالت عليها
~~أخرى، وذكر القاضي في ذلك وجهين أحدهما يكونا شريكين فيهما كما لو اشتركا
~~في عقد البيع فيا عان ويقسم بينهما فإن كان فيهما ربح دفع الى العامل حصته
~~والباقي بينهما نصفين والثاني يكونان للعامل وعليه آداء رأس المال والربح
~~له والخسران عليه وللشافعي قولان كالوجهين والأول أولى لأن ملك كل واحد
~~منهما ثابت في أحد العبدين فلا يزول بالاشتباه عن جميعه ولا عن بعضه بغير
~~رضاه كما لو لم يكونا في يد المضارب PageV05P157
~~ولا تنالوا جعلناهما للمضارب أدى الى أن يكون تفريطه سببا لا نفراده بالربح
~~وحرمان المعدى
# عليه وعكس ذلك أولى وان جعلنا هما شريكين أدى الى أن يأخذ أحدهما ربح مال
~~الآخر بغير رضاه وليس له مال ولا عمل (فصل) إذا تعدى المضارب بفعل ما ليس
~~له فعله فهو ضامن للمال في ms2204 قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن أبي هريرة وحكم
~~بن حزام وأبي قلابة ونافع واياس والشعبي والنخعي وحماد ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وعن علي رضي الله عنه لا ضمان على من شورك في الربح وروي معنى
~~ذلك عن الحسن والزهري ولنا أنه متصرف في مال غيره بغير إذنه فلزمه الضمان
~~كالغاصب ولا نقول بمشاركته في الربح فلا يتناوله قول علي رضي الله عنه،
~~ومتى اشترى ما لم يؤذن فيه فربح فيه فالربح لرب المال نص عليه أحمد وبه قال
~~أبو قلابة ونافع، وعن أحمد أنهما يتصدقان بالربح وبه قال الشعبي والنخعي
~~والحكم وحماد قال القاضي قول أحمد يتصدقان بالربح على سبيل الورع وهو لرب
~~المال في القضاء وهذا قول الأوزاعي، وقال إياس بن معاوية ومالك الربح على
~~ما شرطاه كما لو ليس الثوب وركب دابة ليس له ركوبها وقال القاضي إن اشترى
~~في الذمة ثم نقد المال فالربح لرب المال وإن اشترى بعين المال فالشراء باطل
~~في إحدى الروايتين والأخرى هو موقوف على إجازة المالك فإن أجازه صح وإلا
~~بطل والمذهب الأول نص عليه أحمد في رواية الأثرم وقال أبو بكر لم بروانه
~~يتصدق بالربح إلا حنبل PageV05P158
~~واحتج أحمد بحديث عروة البارقي وهو ما روى أبو الوليد عن عروة بن الجعد قال
~~عرض النبي صلى الله عليه وسلم جلب فأعطاني دينارا فقال (عروة ائت الجلب
~~فاشتر لنا شاة) فأتيت الجلب فساومت صاحبه فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسو
~~قهما أو أقودهما فلقيني رجل بالطريق فساومتي فبعت منه شاة بدينار فجئت
~~بالدينار وبالشاة فقلت يا رسول الله هذا ديناركم وهذه شاتكم قال (وكيف
~~صنعت؟) فحدثته الحديث فقال (اللهم بارك له في صفقة يمينه) رواه الأثرم
~~ولأنه نماء مال غيره بغير إذن مالكه فكان لمالكه كما لو غصب حنطة فزرعها،
~~فأما المضارب ففيه روايتان (إحداهما) لا شئ له لأنه عقد عقدا لم يؤذن له
~~فيه فلم يكن له شئ كالغاصب وهذا اختيار أبي بكر (والثانية) له أجر لأن رب
~~المال رضي بالبيع ms2205 وأخذ الربح فاستحق العامل عوضا كما لو عقده بإذنه، وفي
~~قدر الأجر روايتان (إحداهما) أجر مثله ما لم يحط
# بالربح لأنه عمل ما يستحق به العوض ولم يسلم له المسمى فكان له أجر مثله
~~كالمضاربة الفاسدة (والثانية) له الأقل من المسمى أو أجر المثل لأنه إن كان
~~المسمى أقل فقد رضي به فلم يستحق أكثر منه وإن كان أجر المثل أقل فلم يستحق
~~أكثر مه لأنه لم يعمل ما أمر به، فإن قصد الشراء لنفسه فلا أجر له رواية
~~واحدة وقال القاضي وابو الخطاب إن إشترى في ذمته ونقد المال فلا أجر له
~~رواية واحدة وان اشترى بعين المال فعلى روايتين (فصل) وعلى العامل أن يتولى
~~بنفسه كل ما جرت العادة أن يتولاه المضارب من نشر الثوب وطيه PageV05P159
~~وعرضه على المشتري ومساومته وعقد البيع وأخذ الثمن وانتقاه وشد الكيس وخمه
~~وإحرازه ونحو ذلك ولا أجر له عليه لأنه استحق الربح في مقابلته وإن استأجر
~~من يفعل ذلك فالأجر عليه خاصة لأن العمل عليه فأما مالا يليه في العادة
~~كالنداء على المتاع ونقله الى الخان فليس على العامل علمه وله أن يكتري من
~~يعمله نص عليه أحمد لأن العمل في المضاربة غير مشروط لمشقة اشتراطه فرجع
~~فيه إلى العرف فإن فعل العامل مالا يلزمه متبرعا فلا أجر له وإن فعله ليأخذ
~~عليه أجرا فنص أحمد على أنه لا شئ له، وخرج أصحابنا وجها أن له الأجر بناء
~~على الشريك إذا انفرد بعمل لا يلزمه هل له أجر لذلك؟ على روايتين وهذا
~~مثله، قال شيخنا والصحيح أنه لا أجر له في الموضعين لأنه عمل في مال غيره
~~عملا لم يجعل له في مقابلته شئ فلم يستحق شيئا كالأجنبي (فصل) وإذا غصب مال
~~المضاربة أو سرق فهل للمضارب المطالبة به؟ على وجهين (أحدهما) ليس له ذلك
~~لان الضماربه عقد على التجارة فلا يدخل فيه الحصومة (والثاني) له ذلك لأنه
~~يقتضي حفظ المال ولا يتم ذلك إلا بالخصومة والمطالبة سيما إذا كان غائبا عن ms2206
~~رب المال فإنه حينئذ لا يكون مطالبا به إلا المضارب فإن تركه ضاع، عفلى هذا
~~إن ترك الخصومة وانطلب به في هذه الحال ضمن لأنه ضيعه وفرط فيه فأما إن كان
~~رب المال حاضرا وعلم الحال فإنه لا يلزم العامل طلبه ولا يضمنه إذا تركه
~~لأن رب المال أولى بذلك من وكيله
PageV05P160
### || AUTO (فصل) وإذا اشترى المضارب عبدا فقتله عبد لغيره ولم يكن ظهر في
~~المال ربح فالأمر لرب المال إن شاء اقتص وإن شاء عفا على غير مال وتبطل
~~المضاربة فيه لذ هاب رأس المال وإن شاء عفا على مال فإن عفا على مثل رأس
~~المال أو أقل أو أكثر فالمضاربة بحالها والربح بينهما على ما شرطاه لأنه
~~وجد بدل عن رأس المال فهو كما لو وجد بدله بالبيع وإن كان في العبد ربح
~~فالقصاص اليهما والمصالحة كذلك لكونهما شريكين فيه والحكم في انفساخ
~~المضاربة وبقائها على ما تقدم (مسألة) (وليس لرب المال أن يشتري من مال
~~المضاربة شيئا لنفسه وعنه يجوز) إذا اشترى رب المال من مال المضاربة شيئا
~~لنفسه لم يصح في إحدى الروايتين وهو قول الشافعي ويصح في الأخرى وبه قال
~~مالك والاوزاعي وأبو حنيفة لأنه قد تعلق به حق المضارب فجاز شراؤء كما لو
~~اشترى من مكاتبه.
### || AUTO ولنا أنه ملكه فلم يصح شراؤه له كشرائه من وكيله، وفارق
~~المكاتب فإن السيد لا يملك ما في يده ولا تجب زكاته عليه وله أخذ ما فيه
~~شفعة منه (مسألة) وكذلك شراء السيد من عبده المأذون) لما ذكر ناويحتمل ان
~~يصح اذن استغر قته الديون لأن الغرماء يأخذون ما في يده ولأن الدين إذا
~~تعلق برقبته
PageV05P161
### || CHECK [مسألة وان اشترى أحد الشريكين نصيب شريكه صح]
# صار مستحقا للغرماء فصح شراء السيد منه كبقية الغرماء والأول أولى لأن
~~ملك السيد لم يزل عنه وإن تعلق حق الغرماء به كالعبد الجاني (فصل) فإن
~~اشترى المضارب من مال المضاربة لنفسه ولم يظهر ربح صح نص عليه أحمد وبه قال
~~مالك ms2207 والثوري والاوزاعي واسحاق وحكي ذلك عن أبي حنيقة وقال أبو ثور البيع
~~باطل لأنه شريك ولنا أنه ملك لغيره فصح شراؤء له كشراء الوكيل من موكله
~~وإنما يكون شريكا إذا ظهر الربح لأنه إنما شارك في الربح دون أصل المال فإن
~~ظهر ربح فشراؤه كشراء أحد الشريكين من شريكه (مسألة) (وإن اشترى أحد
~~الشريكين نصيب شريكه صح) لأنه يشتري ملك غيره وقال أحمد في الشريكين في
~~الطعام يريد أحدهما بيع حصته من صاحبه إن لم
# يكونا يعلمان كيله فلا بأس وإن علما كيله فلا بد من كيله يعني أن من علم
~~مبلغ شئ لم يبعه صبرة وإن باعه إياه بالكيل والوزن جاز (مسألة) (وإن اشترى
~~الجميع بطل في نصيبه لأنه ملكه)
PageV05P162
### || CHECK [مسألة وليس للمضارب نفقة إلا بشرط سواء مانت تجارته في الحضر
~~أو السفر]
### || CHECK [مسألة وان اشترى الجميع بطل في نصيبه لأنه ملكه]
# وهل يصح في حصة شريكه؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة ويتخرج أن يصح في
~~الجميع بناء على صحة شراء رب المال من مال المضاربة (فصل) ولو استأجر أحد
~~الشريكين من صاحبه دارا ليحرز فيها مال الشركة أو غرائر جاز نص عليه أحمد
~~في رواية صالح وإن استأجره لنقل الطعام أو غلامه أو دابته جاز لأن ما جاز
~~أن يستأجر له غير الحيوان جاز أن يستأجر له الحيوان كمال الأجنبي، وفيه
~~رواية أخرى لا يجوز لأن هذا لا تجب الأجرة فيه إلا بالعمل ولا يمكن إيفاء
~~العمل في المشترك لأن نصيب المستأجر غير متميز من نصيب المؤجر فإذا لا تجب
~~الأجرة، والدار والغرائر لا يعتبر فيها إيقاع العمل إنما يجب بوضع العين في
~~الدار فيمكن تسليم المعقود عليه (مسألة) (وليس للمضارب نفقة إلا بشرط سواء
~~كانت تجارته في الحضر أو السفر) PageV05P163
~~وبهذا قال ابن سيرين وحماد بن أبي سليمان وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال الحسن
~~والنخعي والاوزاعي ومالك واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي ينفق من المال
~~المعروف إذا شخص به عن البلد لان سفره لا ms2208 جل المال فكانت نفقته فيه كأجر
~~الحمال ولنا أن نفقته تخصه فكانت عليه كنفقة الحضر وأجر الطبيب وثمن الطيب
~~لأنه دخل على أنه لا يستحق من الربح إلا الجزء المسمى فلا يكون له غيره
~~ولأنه لو استحق النفقة أفضى إلى أن يختص بالربح إذا لم يربح سوى النفقة،
~~فأما إن شرط له النفقة صح وله ذلك لقوله رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(المؤمنون على شروطهم) فإن قدر له ذلك فحسن لأن فيه قطع المنازعة وزوال
~~الاختلاف قال أحمد في رواية الأثرم أحب إلي أن يشترط نفقة محدودة وله ما
~~قدر له من مأكول وملبوس ومركوب وغيره وإن أطلق صح
# نص عليه، وله نفقته من المأكول خاصة ولا كسوة له قال أحمد إذا قال له
~~نفقته فإنه ينفق قيل له فيكتسي؟ قال لا إنما له النفقة، فإن كان سفره طويلا
~~يحتاج إلى تجديد كسوة فظاهر كلام أحمد جوازها لا نه قيل
PageV05P164
### || CHECK [مسألة فإن اختلفا في قدر النفقة فقال أبو الخطاب يرجع في
~~القوت الى الإطعام في الكفارة وفي الكسوة إلى أقل ملبوس]
# له فلم يشترط الكسوة إلا أنه في بلد بعيد وله مقام طويل يحتاج فيه إلى
~~الكسوة؟ فقال إذا أذن له في النفقة فعل ما لم يحمل على مال الرجل ولم يكن
~~ذلك قصده هذا معناه.
### || AUTO وقال القاضي وابو الخطاب إذا شرط له النفقة فله جميع نفقته من
~~مأكول وملبوس بالمعروف وقال أحمد ينفق على معنى ما كان ينفق على نفسه غير
~~متعد بالنفقة ولا مضر بالمال ولم يذهب أحمد الى تقدير النفقة لأن الأسعار
~~تختلف وقد تقل وقد تكثر (مسألة) (فإن اختلفا في قدر النفقة فقال أبو الخطاب
~~يرجع في القوت إلى الإطعام في الكفارة وفي الكسوة إلى أقل ملبوس مثله لأنه
~~العادة فينصرف الإطلاق اليه كما انصرف اليه في الإطعام في الكفارة، فإن كان
~~معه مال لنفسه أو مضاربه أخرى أو بضاعة لآخر فالنفقة على قدر المالين لأنها
~~لأجل السفر والسفر للمالين فيجب أن تكون ms2209 النفقة مقسومة على قدرهما إلا أن
~~يكون رب المال قد شرط له النفقة من ماله مع علمه بذلك، ولو أذن له في السفر
~~إلى موضع معين أو غير معين ثم لقيه رب المال في السفر في ذلك الموضع أو في
~~غيره وقد نص المال فأخذ ماله فطالبه العامل بنفقة الرجوع الى بلده لم يكن
~~له ذلك لأنه إنما إستحق النفقة ماداما في القراض وقد زال فزالت النفقة
~~ولذلك لو مات لم يجب تكفينه وقيل له ذلك لأنه كان شرط له نفقة ذهابه ورجوعه
~~وغره بتسفيره إلى الموضع الذي أذن له فيه معتقدا أنه مستحق للنفقة ذاهبا
~~وراجعا فإذا قطع عنه النفقة تضرر بذلك (مسألة) (فأذن له في التسري فاشتري
~~جارية ملكها وصار ثمنها قرضا نص عليه أحمد لأن البضع لا يباح إلا بملك أو
~~نكاح لقوله سبحانه (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين)
PageV05P165
### || CHECK [مسألة وليس للمضارب ربح حتى يستوفى رأس المال يعني أنه لا
~~يستحق أخذ شيء من الربح حتى يسلم رأس]
# ولم يوجد النكاح فتعين الملك ويخرج ثمنها من المضاربة ويكون قرضا في ذمته
~~لما ذكرنا (مسألة) (وليس للمضارب ربح حتى يستوفى رأس المال يعني أنه لا
~~يستحق أخذ شئ من الربح
# حتى يسلم رأس المال الى ربه، ومتى كان في المال خسارن وربح جبرت الوضيعة
~~من الربح سواء كان الربح والخسران في مرة واحدة أو الخسران في صفقة والربح
~~في الأخرى أو أحد هما في سفرة والآخر في أخرى لأن الربح هو الفاضل عن رأس
~~المال وما لم يفضل فليس بربح ولام نعلم في هذا خلافا (فصل) وفي ملك العامل
~~نصيبه من الربح قبل القسمة روايتان (إحداهما) يملكه ذكره القاضي وهو قول
~~أبي حنيفة (والأخرى) لا يملكه ذكرها أبو الخطاب وهو قول مالك وللشافعي
~~قولان كالروايتين واحتج من لم يملكه أنه لو ملكه لاختص بربحه ولو جب أن
~~يكون شريكا لرب المال كشريكي العنان، ووجه الأول أن الشرط صحيح فيثبت
~~مقتضاه وهو أن ms2210 يكون له جزء من الربح فإذا وجد وجب أن يملكه بحكم الشرط كما
~~يملك المساقي حصته من الثمرة بظهورها وقياسا على كل شرط صحيح في عقد ولأنه
~~مملوك ولا بد له من مالك ورب المال لا يملكه اتفاقا ولا تثبت أحكام الملك
~~في حقه فلزم أن يكون للمضارب ولأنه يملك المطالبة بالقسمة فكان مالكا كأحد
~~شريكي العنان ولا يمتنع أن يملكه ويكون وقاية لرأس المال كنصيب رب المال من
~~الربح وبهذا امتنع اختصاصه بربحه ولأنه لو اختص بربحه لا ستحق من الربح
~~أكثر مما شرط له ولا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه، قال أحمد في المضارب يطأ
~~جارية من المضاربة فإن لم يكن ظهر في المال ربح لم تكن أم ولده وإن ظهر فيه
~~ربح فهي أم ولده وفيه دليل على أنه يملك الربح بالظهور وهذا ظاهر المذهب
~~(فصل) إذا دفع إلى رجل مائة مضاربة فخسر عشرة ثم أخذ رب المال منها عشرة لم
~~ينقص رأس
PageV05P166
### || CHECK [مسألة فإن اشترى سلعتين فربح في إحداهما وخسر في الأخرى أو
~~تلفت جبرت الوضيعة من الربح]
# المال بالخسران لأنه قد يربح فيجبر الخسران لكنه ينتقص بما أخذه رب المال
~~وهي العشرة وقسطها من الخسران وهو درهم وتسع ويبقى رأس المال ثمانية
~~وثمانين وثمانية اتساع درهم فإن كان أخذ نصف التسعين الباقية بقي رأس المال
~~خمسين لأنه أخذ نصف المال فسقط نصف الخسران وإن كان أخذ خمسين بقي أربعة
~~وأربعون وأربعة أتساع ولذلك إذا ربح المال ثم أخذ رب المال بعضه كان ما
~~أخذه من الربح ورأس المال فلو كان رأس المال مائة فربح عشرين فأخذها رب
~~المال بعضه كان المال ثلاثة وثمانين وثلثا لأنه أخذ سدس المال فنقص رأس
~~المال سدسه وهو ستة عشروثلثان وحقها
# من الربح ثلاثة وثلث، ولو كان أخذ ستين بقي رأس المال خمسين لأنه أخذ نصف
~~المال فبقي نصفه وإن كان أخذ خمسين بقي ثمانية وخسمون وثلث لأنه أخذ ربح
~~المال وسدسه بقي ثلثه وربعه وهو ما ذكرنا فإن ms2211 أخذ ستين ثم خسر في الباقي
~~فصار أربعين فردها كان له على رب المال خمسه لأن ما أخذه منه الرب المال
~~انفسخت فيه المضاربة فلا يجبر بربحه خسران ما بقي في يده لمفارقته إياه وقد
~~أخذ منه الربح عشرة لأن سدس ما أخذه ربح فكانت العشرة بينهما وإن لم يرد
~~الأربعين كلها بل رد منها الى رب المال عشرين بقي رأس المال خمسة وعشرين
~~(مسألة) (فإن اشترى سلعتين فربح في إحداهما وخسر في الأخرى أو تلفت جبرت
~~الوضعية من الربح) إذا دفع إلى المضارب الفين فاشترى بكل ألف عبدا فربح في
~~أحدهما وخسر في الآخر أو تلف وجب جبر الخسران من الربح ولا يستحق المضارب
~~شيئا إلا بعد كمال الألفين وبه قال الشافعي الافيما
PageV05P167
### || CHECK [مسألة وإن تلف بعض رأس المال قبل التصرف فيه انفسخت فيه
~~المضاربة]
# إذا تلف أحد العبدين فإن أصحابه ذكر وافيه وجها ثانيا أن التالف من رأس
~~المال لأنه بدل أحد الألفين ولو تلف أحد الألفين كان من رأس المال فكذلك
~~بدله ولنا إن تلفه بعد أن دار في القراض وتصرف في المال بالتجارة فكان تلفه
~~من الربح كما لو كان رأس المال دينارا فاشترى به سلعتين ولأنهما سلعتان
~~تجبر خسارة إحداهما بربح الأخرى فجبر تلفها به كما لو كان رأس المال دينارا
~~واحدا ولأنه رأس مال واحد فلا يستحق المضارب فيه ربحا حتى يكمل رأس المال
~~كالذي ذكرنا (مسألة) (ان تلف بعض رأس المال قبل التصرف فيه انفسخت فيه
~~المضاربة) وكان رأس المال الباقي خاصة وقال بعض أصحاب الشافعي مذهب الشافعي
~~أن التالف من الربح لأن المال إنما يصير قراضا بالقبض فلا فرق بين هلاكه
~~قبل التصرف أو بعده ولنا أنه مال هلك على جهته قبل التصرف فيه فكان رأس
~~المال الباقي كما لو تلف قبل القبض وفارق ما بعد التصرف لانهه دار في
~~التجارة وشرع فيما قصد بالعقد من التصرفات المؤدية إلى الربح
# (فصل) إذا دفع إليه ألفا مضاربة ثم دفع إليه ألفا آخرو ms2212 أذن له في ضم
~~أحدهما إلى الآخر قبل التصرف في الأول جاز وصار مضاربة واحدة كما لو دفعهما
~~اليه جميعا، وإن كان بعد التصرف في الأول في شراء المتاع لم يجزلان حكم
~~الأول استقر وكان ربحه وخسرانه مختصا فضم الثاني اليه يوجب جبر خسران
~~أحدهما بربح الآخر فإذا شرط ذلك في الثاني فسد فان نض الأول جاز ضم الثاني
~~اليه لزوال هذا المعنى وإن لم يأذن في ضم الثاني الى الأول لم يجز نص عليه
~~أحمد وقال إسحاق له ذلك قبل أن يتصرف في الأول ولنا إنه أفرد كل واحد بعقد
~~فكان عقدين لكل عقد حكم نفسه فلا يجبر وضيعة أحدهما ربح الآخر كما لو نهاه عن ذلك
PageV05P168
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن تلف المال ثم اشترى سلعة للمضاربة به
~~فهي له وثمنها عليه سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهل ذلك إلا أن
~~يجبزه رب المال) وذلك لأنه اشتراها في ذمته وليست من مال المضاربة فاختصت
~~به لأنه لو صح شراؤه للمضاربة لكان مستدينا على غيره والإستدانة على
~~الإنسان بغير إذنه لا تجوز، فإن إجازة رب المال جاز في إحدى الروايتين
~~والثمن عليه لأن من اشترى شيئا لغيره بغير إذنه وقف على إجازته فإن أجازه
~~فهو له وإلا فهو للمشتري وهذا كذلك، والثانية هو للعامل على كل حال لأن هذا
~~زيادة في مال المضاربة فلا تجوز (مسألة) (فإن تلف بعد الشراء فالمضاربة
~~بحالها والثمن على رب المال) لانه دار في التجارة ويصير رأس المال هذا
~~الثمن دون التالف لأن الأول تلف قبل التصرف فيه وهذا قول بعض الشافعية
~~ومنهم من قال رأس المال هو التالف حكي عن أبي حنيفة ومحمد بن الحسن ولنا أن
~~التالف تلف قبل التصرف فيه فلم يكن من رأس المال كما لو تلف قبل الشراء فلو
~~اشترى عبدين بمائة فتلف أحدهما وباع الآخر بخمسين فأخذ منها رب المال خمسه
~~وعشرين بقي رأس المال خمسين لأن رب المال أخذ نصف المال الموجود فسقط نصف
~~الجبران، ms2213 ولو لم يتلف العبد وباعهما بمائة وعشرين فأخذ رب المال ستين ثم
~~خسر العامل فيما معه عشرين فله من الربح خمسة لأن سدس ما أخذه رب المال ربح
~~للعامل نصفه وقد انفسخت المضاربة فيه فلا يجبر به خسران الباقي ويبقى رأس المال
# خمسين فإن اقتسما الربح خاصة ثم خسر عشرين فعلى العامل رد ما أخذه وبقي
~~رأس المال تسعين لأن العشرة الباقية مع رب المال تحسب من رأس المال
PageV05P169
### || CHECK [مسألة وإذا ظهر الربح لم يكن للعامل أخذ شيء إلا بإذن رب المال]
# (فصل) ومهما بقي العقد على رأس المال وجب جبر خسرانه من ربحه وإن اقتسما
~~الربح قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن المضارب يربح ويضع مرارا فقال
~~يرد الوديعة على الربح إلا أن يقبض المال صاحبه ثم يرده إليه فيقول أعمل به
~~ثانية فما ربح بعد ذلك لا يجبر به وضيعة الأول فهذا ليس في نفسي منه شئ
~~وأمامالم يدفع فحتى يحتسبا حسابا كالقبض كما قال ابن سيربن، قيل وكيف يكون
~~حسابا كالقبض؟ قال يظهر المال يعني ينض ويجئ فيحتسبان عليه فإن شاء صاحب
~~المال قبضه، قيل له فيحتسبان على المتاع؟ فقال لا يحتسبان إلا على الناض
~~لأن المتاع قد ينحط سعره ويرتفع.
### || AUTO قال أبو طالب قيل لاحمد رجل دفع الى رجل عشرة آلاف درهم مضاربة
~~فوضع فبقيت ألف فحاسبه صاحبها ثم قال له أذهب فاعمل بها فربح؟ قال يقاسمه
~~ما فوق الألف يعني إذا كانت الألف ناضة حاضرة إن شاء صاحبها قبضها فهذا
~~الحساب الذي كالقبض فيكون أمره بالمضاربة بها في هذه الحال ابتداء مضاربة
~~ثانية كما لو قبضها منه ثم ردها اليه فأما قبل ذلك فلا شئ للمضارب حتى يكمل
~~عشرة آلاف ولو أن رب المال والمضارب اقتسما الربح وأخذ أحدهما شيئا بإذن
~~الآخر والمضاربة بحالها ثم خسر المضارب رد ما أخذ من الربح لا ننا تبينا
~~أنه ليس بربح ما لم تنجبر الخسارة والله أعلم (مسألة) (وإذا ظهر الربح لم
~~يكن للعامل ms2214 أخذ شئ إلا بإذن رب المال) لا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا
~~لثلاثة أمور، أحدها أن الربح وقاية لرأس المال فلا يؤمن الخسران الذي يكون
~~هذا الربح جابراله فيخرج بذلك عن كونه ربحا، الثاني أن رب المال شريكه فلم
~~يكن له مقاسمة نفسه الثالث، أن ملكه غير مستقر عليه لأنه بعرض أن يخرج عن
~~يديه لجبران خسارة المال فإن أذن رب المال في ذلك جاز لأن الحق لا يخرج
~~عنهما (مسألة) (وإذا طلب العامل البيع فأبى رب المال أجبر إن كان فيه ربح
~~وإلا فلا)
PageV05P170
### || AUTO وجملة ذلك أن المضاربة من العقود الجائزة تنفسخ بفسخ أحدهما
~~أيهما كان وبموته والحجر عليه لسفه كالوكالة، ويستوي في ذلك ما قبل التصرف
~~وبعده فإن انفسخت والمال ناض لا ربح فيه أخذه وبه فان كان فيه ربح قسماه
~~على ما شرطا فإن انفسخت والمال عرض فاتفقا على بيعه أو قسمه جاز لأن الحق
~~لهما فجاز ما اتفقا عليه وإن طلب العامل البيع فأبى رب المال وقد ظهر في
~~المال ربح أجبر رب المال على البيع وهذا قول الثوري واسحاق لأن حق العامل
~~في الربح ولا يظهر إلا بالبيع وإن لم يظهر ربع لم يجبر لأنه لاحق له فيه
~~وقد رضيه مالكه كذلك فلم يبجر على بيعه وهذا ظاهر مذهب الشافعي، وقال بعضهم
~~فيه وجه آخر أنه يجبر لأنه ربما زاد فيه راغب فزاد على ثمن الثمل فيكون
~~للعامل في البيع حظ ولنا أن المضارب إنما استحق الربح إلى حين الفسخ وذلك
~~لا يعلم إلا بالتقويم الا ترى أن المستعير إذا غرس أو بنى أو المشتري كان
~~للمعير والشفيع أن يدفعا قيمة ذلك الى مستحق الأرض؟ فههنا أولى وما ذكروه
~~من احتمال الزيادة بزيادة راغب على القيمة فإنما حدث ذلك بعد فسخ العقد فلا
~~يستحقها العامل (مسألة) (وإن انفسخ القراض والمال عرض فرضي رب المال أن
~~يأخذ بماله عرضا أو طلب البيع فله ذلك) أما إذا رضي رب المال أن يأخذ بماله
~~عرضا ms2215 فله ذلك لأنه أسقط البيع عن المضارب وأخذ العروض بثمنها الذي يحصل من
~~غيره، وأما إذا طلب البيع وأبى العامل ففيه وجهان (أحدهما) يجبر العامل
~~عليه وهو قول الشافعي لان عليه رد المال ناضا كما أخذه (والثاني) لا يجبر
~~إذا لم يكن في المال ربح وأسقط العامل حقه من الربح لأنه بالفسخ زال تصرفه
~~وصار أجنبيا من المال فأشبه الوكيل إذا اشترى ما يستحق رده فزالت وكالته
~~قبل رده، ولو كان رأس المال دنانير فصار دراهم أو بالعكس فهو كما لو كان
~~عرضا على ما شرح وإذا نض رأس المال جميعه لم يلزم العامل أن ينض له الباقي
~~لأنه شركة بينهما ولا يلزم الشريك أن ينض مال شريكه ولأنه إنما لزمه أن ينض
~~راس المال ليرد إليه المال على صفته ولا يوجد هذا المعنى في الربح.
PageV05P171
### || AUTO (مسألة) (وإن كان دينا لزم العامل تقاضيه) سواء ظهر في المال
~~ربح أولم يظهر وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يلزمه إلا أن يظهر ربح
~~لأنه لا غرض له في العمل فهو كالوكيل ولنا أن المضاربة تقتضي رد المال على
~~صفته والديون لا تجري مجرى الناض فلزمه أن ينضه كما لو ظهر
# ربح وكما لو كان رأس المال عرضا، ويفارق الوكيل فإنه لا يلزمه رد المال
~~كما قبضه ولهذا لا يلزمه بيع العروض ولا فرق بين كون الفسخ من العامل أو رب
~~المال فأن اقتضى منه قدر رأس المال أو كان الدين قدر الربح أو دونه لزم
~~العامل تقاضيه أيضا لأنه إنما يستحق نصيبه من الربح عند وصوله إليهما على
~~وجه يمكن قسمته ووصول كل واحد منهما إلى حقه لا يحصل ذلك إلا بعد تقاضيه
~~(فصل) إذا مات أحد المتقارضين أو جن انفسخ القراض وقد ذكرناه فإن كان برب
~~المال فأراد الوارث أو وليه إتمامه والمال ناض جازو يكون رأس المال وحصته
~~من الربح رأس المال وحصة العامل من الربح شركة له مشاع وهذه الإشاعة لا
~~تمنع لأن الشريك هو العامل وذلك ms2216 لا يمنع التصرف: وإن كان المال عرضا
~~وأرادوا إتمامه فظاهر كلام أحمد جوازه لأنه قال في رواية علي بن سعيد إذا
~~مات رب المال لم يجز للعامل أن يبيع ويشتري إلا بإذن الورثة، فظاهر هذا
~~إبقاء العامل على قراضه وهو منصوص الشافعي لأن هذا إنمام للقراض لا ابتداء
~~له ولأن القراض إنما منع منه في العروض لأنه يحتاج عند المفاصلة الى رد
~~مثلها أو قيمتها ويختلف ذلك باخلاف الأوقات وهذا غير موجود ههنا لأن رأس
~~المال غير العروض وحكمه باق الا ترى أن للعامل أن يبيعه ليسلم رأس المال
~~ويقسم الباقي؟ وذكر القاضي وجها آخر أنه لا يجوز لأن القراض قد بطل بالموت
~~وهذا اتبداء قراض على عروض، قال شيخنا وهذا الوجه أقيس لأن المال لو كان
~~ناضا كان ابتداء قرض وكانت حصة العامل من الربح شركة يختص بها دون رب المال
PageV05P172
### || CHECK [مسألة وإن قارض في المرض فالربح من راس المال وإن زاد على
~~أجر المثل]
# وإن كان المال ناقصا بخسارة أو تلف كان راس المال الموجود منه حال ابتداء
~~القراض فلو جوزنا ابتداء القراض ههنا وبناء هما على القراض لصارت حصة
~~المضاربة من الربح غير مختصة به وحصتها من الربح مشتركة بينهما وحسبت عليه
~~العروض بأكثر من قيمتها فيما إذا كان المال ناقصا، وهذا لا يجوز في القراض
~~بلا خلاف وكلام أحمد محمول على أنه يبيع ويشتري بإذن الورثة كبيعه وشرائه
~~بعد انفساخ القراض، فأما إن مات العامل أو جن وأراد رب المال ابتداء القراض
~~مع وارثه أو وليه والمال ناض جاز كما قلنا فيما إذا مات رب المال، وإن كان
~~عرضا لم يجز ابتداء القراض على العروض بأن تقوم العروض ويجعل رأس المال
~~قيمتها يوم العقد لأن الذي كان منه العمل قد جن أو مات وذهب عمله ولم يخلف
~~أصلايني عليه
# وارثه بخلاف ما إذا مات رب المال فأن مال القراض موجود ومنافعه موجودة
~~فأمكن استدامة العقد وبناء الوارث عليه، وإن كان المال ناضا جاز ابتداء
~~القراض ms2217 فيه فإن لم يبتدئاه لم يكن للوارث شراء ولا يبع لأن رب المال إنما
~~رضي باجتهاد وارثه فإذا لم يرض ببيعه رفعه إلى الحاكم ليبيعه فإن كان الميت
~~رب المال فليس للعامل الشراء لأن القراض انفسخ وأما البيع فالحكم فيه وفي
~~التقويم واقتضاء الدين على ما ذكرناه إذا انفسخت المضاربة ورب االمال حي
~~(مسألة) (وإن قارض في المرض فالربح من رأس المال وإن زاد على أجر المثل)
~~إذا قارض في مرضه صح لأنه عقد يبتغي فيه الفضل أشبه البيع والشراء وللعامل
~~ما شرط له وإن زاد على أجر مثله ولا يحتسب به من ثلثه لأن ذلك غير مستحق من
~~رب المال وإنما حصل بعمل المضارب فما يوجد من الربح المشروط يحدث على ملك
~~العامل ولا يزاحم به أصحاب الوصايا لأنه لو أقرض المال كان الربح كله
~~للمقترض فبعضه أولى وهذا بخلاف ما لو حابى الأجير في الأجرة فإنه يحتسب بما
~~حاباه من ثلثه لأن الأجر يؤخذ من ماله، ولو شرط في المساقاة والمزارعة أكثر
~~من أجر المثل احتمل أن لا
PageV05P173
### || AUTO ### || AUTO يحتسب به من ثلثه لأن الثمرة تخرج على ملكيهما
~~كالربح في المضاربة واحتمل أن يكون من ثلثه لأن الثمرة زيادة في ملكه خارجة
~~من عينه والربح لا يخرج من عين المال إنما يحتل بالتقليب (مسألة) (ويقدم به
~~على سائر الغرماء إذا مات رب المال) لأنه يملك الربح بالظهور فكان شريكا
~~فيه ولأن حقه متعلق بعين المال دون الذمة فكان متقدما على المتعلق بالذمة
~~كحق الجناية أو كالمرتهن (مسألة) (وإن مات المضارب ولم يعرف مال المضاربة
~~فهو دين في تركته) وكذلك الوديعة ولصاحبه أسوة الغرماء وقال الشافعي ليس
~~على المضارب شئ لأنه لم يكن في ذمته وهو حي ولم يعلم حدوث ذلك بالموت فإنه
~~يحتمل أن يكون المال قد هلك ولنا أن الأصل بقاء المال في يده واختلاطه
~~بجملة التركة ولا سبيل إلى معرفة عينه فكان دينا كالوديعة إذا لم يعرف
~~عينها وكما إذا خلطها بماله على وجه لا ms2218 يتميز منه ولأنه لا سبيل إلى إسقاط
~~حق رب المال لأن الأصل بقاؤه ولم يوجد ما يعارض ذلك ويخالفه ولا سبيل إلى
~~إعطائه عينا من التركة لأنه
# يحتمل أن تكون غير مال المضاربة فلم يبق إلا تعلقه بالذمة (فصل) قال رضي
~~الله عنه (والعامل أمين والقول قوله فيما يدعيه من هلاك وخسران) لأنه متصرف
~~في مال غيره بإذنه لا يختص بنفعه أشبه الوكيل بخلاف المستعير فإن قبضه
~~المنفته خاصة والقول قوله فيما يدعيه من تلف المال أو بعضه أو خسارة فيه
~~ولا ضمان عليه في ذلك كالوكيل والقول قوله فيما يدعى عليه من خيانة أو
~~تفريط وفيما يدعي أنه اشتراه لنفسه أو للقراض لأن الإختلاف ههنا في نيته
~~وهو أعلم بها لا يطلع عليها غيره فكان القول قوله فيما نواه كما لو اختلف
~~الزوجان في نية الزوج بكناية الطلاق ولأنه أمين في الشراء فكان القول قوله
~~كالوكيل، ولو اشترى عبدا فقال رب المال كنت نهيتك عن شرائه فأنكر العامل
~~فالقول قوله لأن الأصل عدم النهي ولا نعلم في هذا كله خلافا وكذلك القول
~~قوله في
PageV05P174
### || AUTO قدر راس المال كذلك قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي حكاه عنهم
~~ابن المنذر وقال أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم وبه نقول لأنه
~~يدعي عليه قبض شئ وهو ينكره والقول قول المنكر (مسألة) (والقول قول رب
~~المال في رده إليه مع يمينه) نص عليه أحمد ولا صحاب الشافعي وجهان أحدهما
~~كقولنا والآخر يقبل قول العامل لأنه أمين ولأن معظم النفع لرب المال
~~فالعامل كالمودع وينبغي أن يخرج لنا مثل ذلك بناء على دعوى الوكيل الرد إذا
~~كان بجعل، ووحه الأول أنه قبض المال لنفع نفسه فلم يقبل قوله في الرد
~~كالمستعير ولأن رب المال منكر والقول قول المنكر والمودع لا نفع له في
~~الوديعة وقولهم أن معظم النفع لرب المال ممنوع وإن سلم إلا أن المضارب لم
~~يقبضه إلا لنفع نفسه لم يأخذه لنفع رب المال.
### || AUTO (مسألة) (وفي الجزء ms2219 المشروط للعامل) إذا اختلفا فيما شرط
~~للعامل ففيه روايتان (إحداهما) القول قول رب المال نص عليه في رواية ابن
~~منصور وسندي وبه قال الثوري واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لأن
~~رب المال منكر للزيادة التي ادعاها العامل والقول قول المنكر (والثانية) أن
~~العامل أن ادعى أجر المثل أو ما يتغابن الناس به فالقول قوله لأن الظاهر
~~صدقه وإن ادعى أكثر فالقول قول رب المال فيما زاد على أجر الثمل كالزوجين
~~إذا اختلفا في الصداق وقال الشافعي يتحالفان لأنهما
# اختلفا في عوض عقد فيتحالفان كالمتبايعين
PageV05P175
### || CHECK [مسألة وإن قال ربحت ألفا ثم خسرتها أو تلفت قبل قوله]
### || CHECK [مسألة وإن قال أذنت لي في البيع نسأ وفي الشراء بخمسة فأنكره
~~رب المال وقال: إنما أذنت لك في البيع نقدا]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (ولكن اليمين على المدعى عليه) ولأنه
~~اختلاف في المضاربة فلم يتحالفا كسائر ما قدمنا اختلافهما فيه والمتبايعان
~~يرجعان على رءوس امولهما بخلاف ما نحن فيه (مسألة) (وإن قال أذنت لي في
~~البيع نساء وفي الشراء بخسمة فأنكره رب المال وقال إنما أذنت لك في البيع
~~نقدا وفي الشراء بأربعة فالقول قول العامل) نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة
~~وقيل القول قول رب المال وهو قول الشافعي لأن الاصل عدم الأذن ولأن القول
~~قول رب المال في أصل الإذن فكذلك في صته.
# ولنا أنهما اتفقا على الإذن واختلفا في صفته فكان القول قول العامل كمما
~~لو قال نهيتك عن شراء عبد فأنكر النهي.
### || AUTO (مسألة) (وإن قال ربحت الفاثم خسرتها أو تلفت قبل قوله) لأنه
~~أمين يقبل قوله فقبل في الخسارة كالو كيل: (مسألة) (وإن قال غلطت أو نسيت
~~لم يقبل قوله) لأنه مقر بحق لآدمي فلم يقبل قوله في الرجوع عنه كما لو
~~أقربان رأس المال الف ثم رجع ولو أن العامل خسر فقال لرجل أقرضني ما أتمم
~~به رأس المال لأعرضه على ربه فإني أخشى أن ينزعه مني أن علم بالخسارة ms2220
~~فأقرضه فعرضه على رب المال فقال هذا راس مالك فأخذه فله ذلك، وذلك ولا يقبل
~~رجوع العامل عن إقراره إن رجع ولا شهادة المقرض له لأنه يجر إلى نفسه نفعا
~~وليس له مطالبة رب المال لأن العامل ملكه بالقرض ثم سلمه الى رب المال وأقر
~~أنه له ولكن يرجع المقرض على العامل لا غير PageV05P176
~~(فصل) وإذا دفع رجل إلى رجلين مالا قراضا على النصف فنض المال وهو ثلاثة
~~آلاف فقال رب المال رأس المال ألفان فصدقه أحدهما وقال الآخر بل هو ألف
~~فالقول قول المنكر مع يمينه فإذا حلف أنه ألف فالربح ألفان ونصيبه منهما
~~خمسمائة يبقى ألفان وخمسمائة يأخذ رب المال ألفين لأن الآخر يصدقه يبقى
~~خمسمائة ربحا بين رب المال والعامل الأخر يقتسمانه أثلاثا لرب المال ثلثا ها
# وللعامل ثلثها وذلك لأن نصيب رب المال نصف الربح ونصيب العامل ربعه فيقسم
~~بينهما باقي الربح على ثلاثة وما أخذه الحالف فيما زاد على قدر نصيبه
~~كالتالف منهما والتالف يحسب في المضاربة من الربح وهذا قول الشافعي (فصل)
~~إذا دفع إلى رجل ألفا يتجر فيه فربح فقال العامل كان قرضا لي ربحه كله وقال
~~رب المال كان قراضا ربحه بيننا فالقول قول رب المال لأنه ملكه فكان القول
~~قوله في صفة خروجه عن يده فإذا حلف قسم الربح بينهما، ويحتمل أن يتحالفا
~~ويكون للعامل أكثر الأمرين مما شرط له من الربح أو أجر مثله لأنه إن كان
~~الأكثر نصيبه من الربح فرب المال معترف له وبه وهو يدعي الربح كله وإن كان
~~أجر مثله أكثر فالقول قوله في عمله كما أن القول قول رب المال في ما له
~~فإذا حلف قبل قوله في أنه ما عمل بهذا الشرط إنما عمل لغرض لم يسلم له
~~فيكون له أجر المثل، فإن أقام كل واحد منهما بينة PageV05P177
~~بدعواه فنص أحمد في رواية منها أنهما يتعارضان ويقسم المال بينهما نصفين،
~~وإن قال رب المال كان بضاعة وقال العامل كان قراضا احتمل أن يكون القول ms2221 قول
~~العامل لأن عمله له فيكون القول قوله فيه ويحتمل أن يتحالفا ويكون للعامل
~~أقل الأمرين من نصيبه من الربح أو أجر مثله لأنه يدعي أكثر من نصيبه من
~~الربح فلم يستحق زيادة وإن كان الأقل أجر مثله فلم يثبت كونه قراضا فيكون
~~له أجر عمله، وإن قال رب المال كان بضاعة وقال العامل كان قرضا حلف كل واحد
~~منهما على إنكار ما ادعاه خصمه وكان للعامل أجر عمله لا غير وإن خسر المال
~~أو تلف فقال رب المال كان قرضا وقال العامل كان قراضا أو بضاعة فالقول قول
~~رب المال (فصل) وإذا شرط المضارب النفقة ثم ادعى أنه أنفق من ماله وأراد
~~الرجوع فله ذلك سواء كان المال باقيا في يديه أو قد رجع إلى مالكه وبه قال
~~أبو حنيفة إذا كان المال في يديه وليس له ذلك بعد رده.
# ولنا أنه أمين فكان القول قوله في ذلك كما لو كان باقيا في يديه وكالوصي
~~إذا ادعى النفقة على اليتيم (فصل) إذا كان عبد بين رجلين فباعه أحدهما بأمر
~~الآخر بألف وقال له اقبض ثمنه وادعى
# المشتري أنه قضه وصدقه الذي لم يبع برئ المشتري من نصف ثمنه لاعتراف شريك
~~البائع بقبض وكيله حقه فبرئ المشتري منه كما لو أقر بقبضه بنفسه وتبقى
~~الخصومة بين البائع وشريكه والمشتري PageV05P178
~~فإن خاصمه شريكه وادعى عليه أنك قبضته نصيبي من الثمن فأنكر فالقول قوله مع
~~يمينه فإن كان للمدعي بينة حكم بها ولا تقبل شهادة المشتري له لانه يجبر
~~بها إلى نفسه نفعا وإن خاصم البائع المشتري فالقول قول البائع مع يمينه في
~~عدم القبض لأنه منكر فإذا حلف أخذ من المشتري نصف الثمن ولا يشاركه فيه
~~شريكه لأنه يقر أنه يأخذه ظلما فلا يستحق مشاركته فيه وإن كانت للمشتري
~~بينة حكم بها ولا تقبل شهادة شريكه عليه شريكه عليه لأنه يجربها إلى نفسه
~~نفعا ومن شهد شهادة يجر بها إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل، ولا فرق
~~بين مخاصمة الشريك ms2222 قبل مخاصمة المشتري أو بعدها وإن ادعى المشتري أن شريك
~~البائع قبض الثمن منه فصدقه البائع نظرت فإن كان البائع أذن لشريكه في
~~القبض فهي كالتي قبلها وإن لم يأذن له فيه لم تبرأ ذمة المشتري من شئ من
~~الثمن لأن البائع لم يوكله في القبض فقبضه لا يلزمه ولا يبرأ المشتري منه
~~كما لو دفعه إلى أجنبي، ولا يقبل قول المشتري على شريك البائع لأنه ينكره
~~وللبائع بقدر نصيبه لا غير لأنه مقر أن شريكه قبض حقه ويلزم المشتري دفع
~~نصيبه إليه من غير يمين لأن المشتري مقر ببقاء حقه وإن دفعه إلى شريكه لم
~~تبرأ ذمته فإذا قبض حقه فلشريكه مشاركته فيما قبض لأن الدين لهما ثابت بسبب
~~واحد فما قبض منه يكون بينهما كما لو كان ميراثا وله أن لا يشاركه ويطالب
~~المشتري بحقه كله ويحتمل أن لا يملك الشريك مشاركته فيما قبض لأن كل واحد
~~منهما يستحق ثمن نصيبه الذي ينفرد به فلم يكن لشريكه مشاركته فيما قبض من
~~ثمنه كما لو باع كل واحد نصيبه في PageV05P179
~~صففة، ويخالف الميراث لأن سبب استحقاق الورثة لا يتبعض فلم يكن للورثة
~~تبعيضه وههنا يتبعض لأنه إذا كان البائع اثنين كان بمنزلة عقدين ولأن
~~الوارث نائب عن الموروث فكان ما يقضه هو للموروث يشترك فيه جميع الورثة
~~بخلاف مسئلتنا فإن ما يقبضه لنفسه، فإن قلنا له مشاركته فيما قبض فعليه
~~اليمين أنه لم يستوف حقه من المشتري ويأخذ من القابض نصف ما قبضه ويطالب
~~المشتري ببقية حقه إذا
# حلف له أيضا أنه ما قبض منه شيئا وليس للمقبوض منه أن يرجع على المشتري
~~بعوض ما أخذ منه لأنه مقر أن المشتري قد برئت ذمته من حق شريكه وإنما أخذ
~~منه ظلما فلا يرجع بما ظلمه هذا على غيره، وإن خاصم المشتري شريك البائع
~~وادعى عليه أنه قبض الثمن منه وكانت له بينة حكم بها وتقبل شهادة البائع له
~~إذا كان عدلا لأنه لا يجر إلى نفسه نفعا ولا يدفع ms2223 عنه ضررا لأنه إذا ثبت أن
~~شريكه قبض الثمن لم يملك مطالبته بشئ لأنه ليس بوكيل له في القبض فلا يقع
~~قبضه له هكذا ذكر بعض أصحابنا، قال شيخنا وعندي لاتقبل شهادته له لأنه يدفع
~~عن نفسه ضرر مشاركة شريكه له فيما يقضه من المشتري فإذا لم يكن بينه فحلف
~~أخذ من المشتري نصف الثمن وإن نكل أخذ المشتري منه نصفه (فصل) وإذا كان
~~العبد بين اثنين فغصب رجل نصيب أحدهما بأن يستولي على العبد ويمنع أحدهما PageV05P180
~~الانتفاع دون الآخر ثم أن مالك نصفه والغاصب باعا العبد صفقة واحدة صح في
~~نصيب المالك وبطل في نصيب الغاصب، وإن وكل الشريك الغاصب أو وكل الغاصب
~~الشريك في البيع فباع العبد كله صفقة واحدة بطل في نصيب الغاصب في الصحيح
~~وهل يصح في نصيب الشريك؟ على روايتين بناء على تفريق الصفقة وقد بطل البيع
~~في بعضها فييطل في سائرها بخلاف ما إذا باع المالك والغاصب فإنهما عقدان
~~لأن عقد الواحد مع الإثنين عقدان ولو أن الغاصب ذكر للمشتري أنه وكيل في
~~نصفه لصح في نصيب الآذن لكونه كالعقد المنفرد.
# (فصل) إذا كان لرجلين دين بسبب واحد إما عقد أو ميراث أو استهلاك أو غير
~~ذلك فقبض أحدهما منه شيئا فللآخر مشاركته فيه في ظاهر المذهب وعن أحمد ما
~~يدل على أن لأحدهما أخذ حقه دون صاحبه ولا يشاركه الآخر فيما أخذ وهو قول
~~أبي العالية وأبي قلابة وابن سيرين وأبي عبيد، قيل لاحمد بعت أنا وصاحبي
~~متاعا بيني وبينه فأعطاني حقي وقال هذا حقك خامة وأنا أعطي شريكك بعد؟ قال
~~لا يجوز قيل له فإن أخره أو أبرأه من حقه دون صاحبه؟ قال يجوز، قيل فقد قال
~~أبو عبيد يجوز أن يأخذ دون صاحبه إذا كان له أن يؤخر ويبرئه دون صاحبه ففكر
~~فيها ثم قال هذا يشبه الميراث إذا أخذ منه
# بعض الورثة دون بعض وقد قال ابن سيرين وأبو قلابة وأبو العالية من أخذ
~~شيئا فهو نصيبه قال فرأيته قد ms2224 احتج له وأجازه قال أبو بكر العمل عندي على
~~ما رواه حنبل وحرب أنه لا يجوز أن يكون نصيب PageV05P181
~~القابض له فيما أخذه لما في ذلك من قسمة الدين في الذمة من غير رضا الشريك
~~فيكون المأخوذ ولا باقي جميعا مشتركا، ولغير القابض الرجوع على القابض
~~بحصته من الدين سواء كان المال باقيا في يده أو أخرجه عنها برهن أو قضاء
~~دين أو غيره، وله أن يرجع على الغريم لأن الحق يثبت في ذمته لهما على وجه
~~سواء فليس له تسليم حق أحدهما إلى الآخر فإن أخذ من الغريم لم يرجع على
~~الشريك بشئ لأن حقه ثبت في أحد المحلين فإذا اختار أحدما سقط حقه من الآخر،
~~وليس للقابض منعه من الرجوع على الغريم بأن يقول أنا أعطيك نصف ما قبضت بل
~~الخيرة إليه من أيهما شاء قبض فإن قبض من شريكه شيئا رجع الشريك على الغريم
~~بمثله فإن هلك المقبوض في يد القابض تعين حقه فيه ولم يضمنه للشريك لأنه
~~قدر حقه فما تعدى بالقبض وإنما كان لشريكه مشاركته لثبوته في الأصل مشتركا
~~وإن أبرأ أحد الشريكين من حقه برئ منه لأنه بمنزلة تلفه ولا يرجع على غريمه
~~بشئ وإن أبرأ أحدهما من عشر الدين ثم قبضا من الدين شيئا اقتسماه على قدر
~~حقهما في الباقي للمبرئ اربعة اتساعه ولشريكه خمسة أتساعه فإن قبضا نصف
~~الدين ثم أبرأ أحدهما من عشر الدين كله نفذت في خمس الباقي وما بقي بينهما
~~على ثمانية لمبرئ ثلاثة أثمانه وللآخر خمسة أثمانه فما قبضاه بعد ذلك
~~اقتسماه على هذا، وإن اشترى أحدهما بنصيبه ثوبا أو غيره فللا خر إبطال
~~الشراء فإن بذل له المشتري نصف الثوب ولا يبطل لم يلزمه ذلك وإن PageV05P182
~~أجاز البيع ليملك نصف الثوب انبنى على بيع الفضولي هل يقف على الإجازة أو
~~لا؟ وإن أخر أحدهما حقه من الدين جاز لأنه لو اسقط حقه جاز فتأخيره أولى
~~فإن قبض الشريك بعد ذلك شيئا لم يكن لشريكه الرجوع عليه بشئ ms2225 ذكره القاضي،
~~والأولى إن له الرجوع لأن الدين الحال لا يتأجل بالتأجيل فوجود التأجيل
~~كعدمه، وأما إذا قلنا بالرواية الأخرى وإن ما يقبضه أحدهما له دون صاحبه
~~فوجهها أن ما في الذمة لا ينتقل الى العين إلا تسليمه الى غريمه أو وكيله
~~وما قبضه أحدهما فليس لشريكه فيه قبض
# ولا لو كيله فلا يثبت له فيه حق ويكون لقابضه لثبوت يده عليه بحق فأشبه
~~ما لو كان الدين بسببين وليس هذا قسمة الدين في الذمة وإنما تعين حقه بقبضه
~~فأشبه تعينه بالإبراء ولأنه لو كان لغير لقابض حق في المقبوض لم يسقط بتلفه
~~كسائر الحقوق ولأن هذا القبض إن كان بحق لم يشاركه غيره فيه كما لو كان
~~الدين بسببين وإن كان بغير حق لم يكن له مطالبته لأن حقه في الذمة لا في
~~العين فأشبه مالوا خذ غاصب منه مالا، فعلى هذا ما قبضه القابض يختص به وليس
~~لشريكه الرجوع عليه، وإن اشترى بنصيبه شيئا صح ولم يكن لشريكه إبطال
~~الشراء، وإن قبض أكثر من حقه بغير إذن شريكه لم يبرأ الغريم مما زاد على
~~حقه (فصل) الثالث شركة الوجوه وقد اختلف في تفسيرها قال الخرقي وهو أن
~~يشترك اثنان بمال غيرهما وقال القاضي معناها أن يدفع واحد ماله الى اثنين
~~مضاربة فكيون المضاربان شريكين في
PageV05P183
### || CHECK [مسألة والملك بينهما على ما شرطاه]
# الربح بمال غير هما لأنهما إذا أخذا المال بجاههما لم يونا مشتركين بملك
~~غيرهما وهذا محتمل، وقال غيره معناها انعما اشتركا فيما يأخذان من مال
~~غيرهما وحملوا كلام الخرقي على ذلك ليكون كلامه جامعا لأنواع الشركة، وعلى
~~تفسير القاضي تكون الشركة بين ثلاثة ويكون الخرقي قد أخل بذكر نوع من أنواع
~~الشركة، وهي شركة الوجوه على تفسير القاضي فأما شركة الوجوه على ما ذكره
~~شيخنا في الكتاب المشروح فهي أن يشترك اثنان فيما يشتريان بجاههما وثقة
~~التجاربهما من غيران يكون لهما رأس مال على أن ما يشتريانه فهو بينهما
~~نصفين أو أثلاثا أو نحو ذلك ويبيعان ms2226 ذلك فما قسم الله من الربح فهو بينهما
~~فهي جائزة سواء عين أحدهما لصاحبه ما يشتريه أو قدره أو ذكر صنف المال أو
~~لم يعين شيئا من ذلك بل قال ما اشتريت من شئ فهو بيننا، قال أحمد في رواية
~~ابن منصور في رجلين اشتركا بغير رءوس أموالهما على أن ما يشتريه كل واحد
~~منهما بينهما فهو جائز وبهذا قال الثوري ومحمد بن الحسن وابن المنذر وقال
~~أبو حنيفة لا يصح حتى يذكر الوقت أو المال أو صنفا من الثياب، وقال مالك
~~والشافعي يشترط ذكر شرائط الوكالة لأن شرائط الوكالة معتبرة في ذلك من
~~تعيين الجنس وغيره من شروط الوكالة لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه ولنا
~~أنهما اشتركا في الابتياع وأذن كل واحد منهما للآخر فيه فصح وكان يتبايعانه
~~بينهما كما لو ذكرا شرائط الوكالة وقولهم أن الوكالة لا تصح حتى يقدر الثمن
~~والنوع ممنوع وإن سلم فإنما يعتبر في الوكالة المفردة أما الوكالة
# الداخلة في ضمن الشركة فلا يعتبر فيها ذلك بدليل المضاربة وشركة العنان
~~فإن في ضمنها توكيلا ولا يعتبر فيها شئ من هذا كذا ههنا، فعلى هذا إن قال
~~لرجل ما اشتريت اليوم من شئ فهو بيني وبينك نصفان أو أطلق الوقت فقال نعم
~~أو قال ما اشتريت أنا من شئ فهو بيني وبينك نصفان جازو كانت شركة صحيحة
~~لأنه أذن له في التجارة على أن يكون المبيع بينهما وهذا معنى الشركة ويكون
~~توكيلا له في شراء نصف المتاع بنصف الثمن فيستحق الربح في مقابلة ملكه
~~الحاصل في المبيع سواء خص ذلك بنوع من المتاع أو أطلق وكذلك لو قالا ما
~~اشتريناه
PageV05P184
### || CHECK [مسألة وهما في التصرف كشريكي العنان]
# أو ما اشتراه أحدنا من تجارة فهو بيننا فكل واحد وكيل صاحبه كفيل عنه
~~بالثمن لأن مبناها على الوكالة والكفالة لأن كل واحد منهما وكيل الآخر فيما
~~يشتريه ويبيعه كفيل عنه بذلك (مسألة) (والملك بينهما على ما شرطاه) لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم المؤمنون على ms2227 شروطهم، والوضيعة على قدر
~~ملكيهما قياسا على شريكي العنان لأنها في معناها، والربح بينهما على ما
~~شرطاه لذلك، ويحتمل أن يكون على قدر ملكيهما قاله القاضي لأن الربح يستحق
~~بالضمان إذ الشركة وقعت عليه خاصة إذ لا مال لهما فيشتركان على العمل فيه
~~والضمان لا تفاضل فيه فلا يجوز التفاضل في الربح ولانها شريكان في العمل
~~والمال فجاز تفاضلهما في الربح مع تساو يهما في المال كشريكي العنان
~~(مسألة) (وهما في التصرفات كشريكي العنان) يعني فيما يجب لهما وعليهما وفي
~~إقراهما وخصومتهما وغير ذلك على ما ذكرناه وأيهما عزل صاحبه عن التصرف
~~انعزل لأنه وكيله، وسميت شركة الوجوه لأنهما اشتركا فيما يشتريان بجاهما
~~والجاه والوجه واحد يقال فلان وجيه إذا كان ذا جاه قال الله تعالى في موسى
~~عليه السلام (وكان عند الله وجيها) (فصل) الرابع شركة الأبدان وهي أن
~~يشتركا فيما يكتسبان بأبدانهما فهي شركة صحيحة فهي أن يشترك اثنان أو أكثر
~~فيما يكتسبونه من المباح كالحطب والحشيش والثمار المأخوذة من الحبال
~~والاصطياد والمعادن والتلصص على دار الحرب فهذا جائز نص عليه أحمد في رواية
~~أبي طالب فقال PageV05P185
~~لا بأس ان يشترك القوم بأبدانهم وليس لهم مال مثل الصيادين والحمالين
~~والنخالين قد أشرك انبي
# صلى الله عليه وسلم بين عمار وسعد وابن معسود فجاء سعد بأسيرين ولم يجيئا
~~بشئ، وفسر أحمد صفة الشركة في الغنيمة فقال يشتركان فيما يصيبان من سلب
~~المقتول لأن القاتل يختص به دون الفانمين وبه قال مالك وقال أبو حنيفة يصح
~~في الصناعة ولا يصح في اكتساب المباح كالاحتشاش والاغتنام لأن الشركة
~~مقتضاها الوكالة ولا تصح الوكالة في هذه الأشياء لأن من أخذها ملكها، وقال
~~الشافعي شركة الأبدان كلها فاسدة لأنها شركة على غير مال فلم تصح كما لو
~~اختلفت الصناعات ولنا ما ورى أبو داود والاثرم بإسنادهما عن عبد الله قال
~~اشتركنا أنا وسعد وعمار يوم بدر فلم أجئ انا عمار بشئ وجاء سعد بأسيرين.
# ومثل هذا لا يخفى عن رسول الله صلى الله ms2228 عليه وسلم وقد أقرهم وقد قال
~~أحمد أشرك بينهم النبي صلى الله عليه وسلم فإن قيل فالمغانم مشتركة بين
~~الغانمين بحكم الله تعالى فكيف يصح اختصاص هؤلاء بالشركة فيها؟ وقال بعض
~~الشافعية غنائم بدر كانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم فكان له أن يدفعها
~~إلى من يشاء فيحتمل أن يكون فعل ذلك لهذا قلنا أما الأول فالجواب عنه أن
~~غنائم بدر كانت لمن أخذها قبل أن يشرك الله تعالى بينهم ولهذا نقل أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال (من أخذ شيئا فهو له) فكان ذلك من قبل المباحات من
~~سبق إلى شيئ فهو له ويجوز أن يكون شرك بينهم فيما يصيبون من الاسلاب والنقل
~~إلا أن الأول أصح لقوله جاء سعد بأسيرين ولم أجئ أنا وعما بشئ PageV05P186
~~وأما الثاني فإن الله تعالى إنما جعل الغنيمة لنبيه عليه السلام بعد أن
~~غنموا واختلفوا في الغنائم فانزل الله تعالى (يسألونك عن الأنفال قل
~~الأنفال لله والرسول) والشركة كانت قبل ذلك ويدل على صحة هذا أنها لو كانت
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم فأما أن يكون قد أباحهم أخذها فصارت
~~كالمباحات أولم يبحها لهم فكيف يشتركون في شئ لغيرهم؟ وفي هذا الخبر حجة
~~على أبي حنيفة أيضا لأنهم اشتركوا في مباح وفيما ليس بضاعة وهو يمنع ذلك
~~ولأن العمل أحد جهتي المضاربة فصحت الشركة عليه كالمال وعلى أبي حنيفة أيضا
~~أنهما اشتركا في مكسب مباح فصح كما لو اشتركا في الخياطة والقصارة ولا نسلم
~~أن الوكالة لا تصح في المباحات فإنه يصح أن يستنيب في تحصيلها بأجرة فكذلك
~~يصح بغير عوض إذا تبرع آخذها بذلك كالتوكيل في بيع ماله ومبناهما على
~~الوكالة لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه وما
### || AUTO يتقبله كل واحد منهما من الأعمال فهو من ضمانهما يطالب به كل
~~واحد منهما (مسألة) (وتصح مع اتفاق الصنائع رواية واحدة فأما مع اختلافهما
~~ففيه وجهان (أحدهما) لا تصح اختاره أبو الخطاب وهو قول مالك لأن مقتضاها أن
~~ما يتقبله ms2229 كل واحد منهما من العمل يلزمها ويطالب به كل واحد منهما فإذا
~~تقبل أحدهما شيئا مع اختلاف صنائعهما لم يمكن الآخر إن يقوم به فكيف يلزمه
~~عمله؟ أم كيف يطالب بما لا قدرة له عليه؟ (والثاني) تصح اختاره القاضي
~~لأنهما اشتركا في مكسب مباح فصح كما لو اتفقت الصنائع ولأن الصنائع المتفقة
~~قد يكون أحد الرجلين أحذق فيها من الآخر فربما يتقبل احدهما مالا يمكن
~~الآخر عمله ولم يمنع ذلك صحتها فكذلك إذا اختلفت الصنائع
PageV05P187
### || CHECK [مسألة وإن مرض أحدهما فالكسب بينهما فإن طالبه الصحيح أن
~~يقيم مقامه لزم ذلك]
# وقولهم يلزم كل واحد منهما ما يتقبله صاحبه قال القاضي يحتمل أن لا يلزمه
~~ذلك كالوكيلين بدليل صحتها في المباح ولا ضمان فيها وإن قلنا يلزمه أمكنه
~~تحصيل ذلك بالأجرة أو بمن يتبرع له بعمله ويدل على صحة هذا أنه لو قال
~~أحدهما أنا أتقبل وأنت تعمل صحت الشركة وعمل كل واحد منهما غير عمل صاحبه.
# وقال زفر لا تصح الشركة إذا قال أحدهما أنا أتقبل وأنت تعمل ولا يستحق
~~العامل المسمى وإنما له أجر المثل.
# ولنا أن الضمان يستحق به الربح بدليل شركة الابدان وتقبل العمل يوجب
~~الضمان على المتقبل ويستحق به الربح فصار كتقبله المال في المضاربة والعمل
~~يستحق به العامل الربح كعمل المضارب فينزل منزلة المضاربة (فصل) والربح في
~~شركة الأبدان على ما اتفقوا عليه من مساواة أو تفاضل لأن العمل يستحق به
~~الربح وقد يتفاضلان في المعل فجاز تفاضلهما في الربح الحاصل به ولكل واحد
~~منهما المطالبة بالأجرة وللمستأجر دفعها إلى كل واحد منهما وأيهما دفعها
~~إليه برئ منها، وإن تلفت في يد أحدهما من غير تفريط فهي من ضمانهما لأنهما
~~كالوكيلين في المطالبة، وما يتفبله كل واحد منهما من الأعمال فهو من
~~ضمانهما يطالب به كل واحد منهما ويلزمه عمله لأن هذه الشركة لا تنعقد إلا
~~على المضان ولا شئ فيها تنعقد عليه الشركة حال الضمان فكأن الشركة تضمنت
~~ضمان كل واحد منهما عن الآخر ms2230 ما يلزمه
PageV05P188
### || CHECK [مسألة وإن اشتركا ليحملا على دابتيهما والأجرة بينهما صح]
# وقال القاضي يحتمل أن لا يلزم أحدهما ما لزم الآخر كما ذكرنا من قبل وما
~~يتلف بتعدي أحدهما أو تفريطه أو تحت يده على وجه يوجب الضمان عليه فهو عليه
~~وحده وإن أقر أحدهما بما في يده قبل عليه وعلى شريكه لان اليد له فيقبل
~~إقراره بما فيها ولا يقبل إقراره بما في يد شريكه ولا بدين عليه لان لا
~~يدله على ذلك (مسألة) (وإن مرض أحدهما فالكسب بينهما فإن طالبه الصحيح أن
~~يقيم مقامه لزمه ذلك) وجملة ذلك أنه إذا عمل أحدهما دون الآخر فالكسب
~~بينهما قال ابن عقيل نص عليه أحمد في رواية إسحاق بن هانئ وقد سئل عن
~~الرجلين يشتركان في عمل الأبدان فيأتي أحدهما بشئ ولا يأتي الآخر بشئ؟ فقال
~~نعم هذا بمنزلة حديث سعد وعمار وابن مسعود يعني حيث اشتركوا فجاء سعد
~~بأسيرين وأخفق الآخران ولا ن العمل مضمون عليهما معا وبضمانهما له وجبت
~~الأجرة فتكون لهما كما كان الضمان عليهما ويكون العامل عونا لصاحبه في حصته
~~ولا يمنع ذلك استحقاقه كم استأجر رجلا ليقصر له ثوبا فاستعان القاصر بإنسان
~~فقصر معه كانت الأجرة للقصار المستأجر كذاههنا وسواء ترك العمل لمرض أو
~~غيره فإن طالب أحدهما الآخران يعمل معه أو يقيم مقامه من يعمل فله ذلك فإن
~~امتنع فللآخر الفسخ ويحتمل أنه إذا ترك العمل لغير عذر أن لا يشارك صاحبه
~~في أجرة ما عمله
PageV05P189
### || CHECK [مسألة فإذا تقبلا حمل شيء فحملاه عليهما أو على غير الدابتين
~~صحت الشركة]
### || AUTO دونه لأنه إنما شاركه ليعملا جميعا فإذا ترك أحدهما العمل فما
~~وفى بما شرط على نفسه فلم يستحق ما جعل له في مقابلته وإنما احتمل ذلك فيما
~~إذا تركه لعذر لأنه لا يمكن التحرز منه (مسألة) (وإن اشتركا ليحملا على
~~دابتيهما والأجرة بينهما صح) لأنه نوع من الاكتساب والدابتان آلتان فأشبها
~~الأداة (مسألة) (فإذا تقبلا حمل شئ فحملاه عليهما أو على غير الدابتين ms2231 صحت
~~الشركة) والأجرة بينهما على ما شرطاه لأن تقبلهما الحمل أثبت الضمان في
~~ذمتهما ولهما أن يحملا بأي ظهر كان والشركة تنعقد على الضمان كشركة الوجوه
~~فأشبه مالو تقب قصارة فقصراها بغير أداتهما (مسألة) (وإن أجراهما بأعيانهما
~~فلكل واحد منهما أجرة دابته)
# أما إذا أجرا الدابتين بأعيانهما على حمل شئ بأجرة معلومة واشتركا على
~~ذلك لم تصح الشركة ولكل واحد منهما أجرة دابته لأنه لم يجب ضمان الحمل في
~~ذممهما وإنما استحق المكتري منفعة البهيمة التي استأجرها ولهذا تنفسخ
~~الإجارة بموت الدابة المستأجرة ولأن الشركة إما أن تنعقد على الضمان في
~~ذممهما او على عملهما وليس هذا بواحد منهما فانه لم يثبت في ذممهما ضمان
~~ولا عملا بأبدانهما ما تجب الأجرة في مقابلته ولأن الشركة تنضمن الوكالة
~~والوكالة على هذا الوجه لا تصح ولهذا قال اجر PageV05P190
~~عبدك وتكون اجرته بيني وبينك لم يصح كما لو قال بع عبدك وثمنه بيننا لم يصح
~~قال شيخنا ويحتمل أن تصح الشركة كما لو اشتركا فيما يكتسبان بأبدانهما من
~~المباح فإن أعان أحدهما صاحبه في التحميل والنقل كان له أجر مثله لأنها
~~منافع وفاها بشبهة عقد (فصل) فإن كان لأحدهما أداة قصارة ولآخر بيت فاشتركا
~~على أن يعملا بأداة هذا في بيت هذا والكسب بينهما جاز والأجرة على ما شرطاه
~~لأن الشركة وقعت على عملهما والعمل يستحق به الربح في الشركة والآلة والبيت
~~لا يستحق بهما شئ لأنهما يستعملان في العمل المشترك فصارا كالدابتين اللتين
~~أجرهما لحمل الشئ الذي تقبلا حمله، وإن فسدت الشركة قسم الحاصل لهما على
~~قدر أجر عملهما وأجر الدار والأداة، وإن كانت لأحدهما آلة وليس للآخر شئ أو
~~لأحدهما بيت وليس للآخر شئ فاتفقا على أن يعملا بالآلة أو في البيت والأجرة
~~بينهما جاز لما ذكرنا (فصل) وإن دفع رجل دابته الى آخر ليعملا عليها وما
~~رزق الله بنيهما نصفين أو أثلاثا أو ما شرطاه صح نص عليه أحمد في رواية
~~الأثرم ومحمد بن أبي حرب وامد بن سعيد ونقل ms2232 عن الاوزاعي ما يدل عليه هذا
~~وكره ذلك الحسن والنخعي، وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي
~~لا يصح والربح كله لرب الدابة لأن الحمل الذي يستحق به العوض منها وللعامل
~~أجر مثله لأن هذا ليس من أقسام الشركة إلا أن تكون المضاربة ولا تصح
~~المضاربة بالعروض ولأن المضاربة تكون PageV05P191
~~بالتجارة في الأعيان وهذه لا يجوز بيعها ولا إخراجها عن ملك مالكها وقال
~~القفاضي يتخرج أن لا
# يصح بناء على أن المضاربة بالعروض لا تصح فعلى، هذا إن كان أجر الدابة
~~بعينها فالاجرة لما لكها وإن تقبل حمل شئ فحمله عليها أو حمل عليها شيئا
~~مباحا فباعه فالأجرة والثمن له وعليه أجر مثلها لما لكها ولنا أنها عين
~~تنمى بالعمل عليها فصح العقد ببعض نمائها كالدارهم والدنانير وكالشجر في
~~المساقاة والأرض في المزارعة قولهم ليس من أقسام الشركة ولا هو مضاربة قلنا
~~نعم لكنه يشبه المساقاة المزارعة فإنه دفع لعين المال إلى من يعمل عليها
~~ببعض نمائها مع بقاء عينها وبهذا يتبين أن تخرجها على المضاربة بالعروض
~~فاسد فإن المضاربة إنما تكون بالتجارة والتصرف في رقبة المال وهذا بخلافه
~~وذكر القاضي في موضع آخر أن من استأجر دابة بنصف ما يرزق الله تعالى أو
~~ثلثه جاز قال شيخنا ولا أرى لهذا وجها فإن الاجارة يشترط لصحاها العلم
~~بالعوض وتقدير المدة أو العمل ولم يوجد ولأن هذا عقد غير منصوص عليه ولا هو
~~في معنى المنصوص فهو كسائر العقود الفاسدة إلا أن يريد بالإجارة المعاملة
~~على الوجه الذي تقدم وقد اشاره أحمد إلى ما يدل على تشبيهه لمثل هذا
~~بالمزارعة فقال لا باس PageV05P192
~~بالثوب يدفع بالثلث والربع لحديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى
~~خيبر على الشطر وهذا يدل على أنه صار في هذا ومثله الى الجواز لشبهه
~~بالمساقاة والمزارعة لا إلى المضاربة والإجارة (فصل) نقل أبو داود عن أحمد
~~فيمن يعطي فرسه على النصف من الغنيمة أرجوان لا يكون به بأس قال اسحاق بن
~~إبراهيم قال أبو ms2233 عبد الله إذا كان على النصف والربح فهو جائز وبه قال
~~الأوزاعي ونقل احمد بن سعيد عن أحمد فيمن دع عبده الى رجل ليكتسب عليه
~~ويكون له ثلث ذلك أو ربعه فجائز والوجه فيه ما ذكرناه في مسألة الدابة وإن
~~دفع ثوبه الى خياط ليفصله فمصا ويبيعها وله نصف ربحها بحق عمله جاز نص عليه
~~في رواية حرب وكذلك إن دفع غزلا الى رجل يسنجه بثلث ثمنه أو ربعه جاز نص
~~عليه، وقال مالك وابو حنيفة والشافعي لا يجوز شئ من ذلك لأنه عوض مجهول
~~وعمل مجهول وقد ذكرنا وجه جوازه فإن جعل له مع ذلك دراهم لم يجز نص عليه
~~وعنه يجوز والصحيح الأول قال أبو بكر هذا قول قذيم وما روي غير هذا فعليه
~~المتمد قال الاثرم سمت أبا عبد الله يقول لا بأس بالثوب يدفع بالثلث والربع
~~وسئل عن الرجل يعطي الثوب بلا ثلث ودراهم أو
# درهمين قال أكرهه لأن هذا شئ لا يعرف والثلث إذا لم يكن معه شئ نراه جازا
~~لحديث جابران PageV05P193
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى خيبر على الشطر ققيل لأبي عبد الله فإن كان
~~النساج لا يرضى حتى يزاد على الثلث درهما؟ قال فليجعل له ثلثا وعشرا ثلثا
~~ونصف عشر وما أشبهه وروى الأثرم عن ابن سيرين والنخعي والزهري وايوب ويعلى
~~بن حكيم أنهم أجازوا ذلك وقال ابن المنذ ركره هذا كله الحسن وقال أبو ثور
~~وأصحاب الرأي: هذا كله فاسد واختاره ابن المنذر وابن عقيل وقالوا لو دفع
~~شبكته الى الصياد ليصيدبها السمك بينهما نصفان فالصيد كله للصائد ولصاحب
~~الشبكة أجر مثلها وقياس ما نقل عن أحمد صحة الشركة وما رزق الله بينهما على
~~ما شرطاه لأنها عين تنمى بالعمل فيها فصح دفعها ببعض نمائها كالأرض (فصل)
~~وقد ذكر ابن عقيل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن قفيز الطحان وهو
~~ان يعطي الطان أقفزة معلومة يطحنها يقفيز دقيق منها وعلة المنع أنه جعل له
~~بعض معموله أجرا لعمله ms2234 فيصير الطحن مستحقا له وعليه وهذا الحديث لا نعرفه
~~ولم تثبت صحته ولا ذكره أصحاب السنن وقياس قول أحمد جوازه لما ذكرنا عنه من
~~المسائل (فصل) فإن كان لرجل دابة ولآخر إكاف وجو القات فاشتركا على ان
~~يؤجراهما والأجرة PageV05P194
~~بينهما نصفان فهو فاسد لأن هذه أعيان لا يصح الإشتراك فيها كذلك في منافعها
~~إذا تقديره أجر دابتك لتكون أجرتها بيننا وأؤجر جوالقاتي لتكون أجرتها
~~بيننا وتكون كلها لصاحب البهيمة لأنه مالك الأصل وللآخر أجر مثله على صاحب
~~البهيمة لأنه استوفى منافع ملكه بعقد فاسد، هذا إذا أجر الدابة بما عليها
~~من الإكاف والجوالقات في عقد واحد فأما إن أجر كل واحد منهما ملكه مفردا
~~فلكل واحد أجر ملكه وهكذا لو قال رجل لصاحبه أجر عبدي والأجر بيننا كان
~~الأجر لصاحبه وللآخر أجر مثله وكذلك في جميع الأعيان (فصل) فان اشترك ثلاثة
~~من أحدهم دابة ومن آخر رواية ومن آخر العمل على أن ما رزق الله تعالى فهو
~~بينهم صح في قياس قول أحمد فإنه نص في الدابة يدفعها الى آخر يعمل عليها
~~على أن لهما
# الأجرة على الصحة وهذا لأنه دفع دابته الى آخر يعمل عليها والرواية عين
~~تنمى بالعمل عليها فهي كالبهيمة فعلى هذا يكون ما رزق الله بينهم على ما
~~اتفقوا عليه وهذا قول الشافعي ولأنهما وكلا العامل في كسب مباح بآلة دفعا
~~ها إليه فأشبه مالو دفع إليه أرضه ليزرعها، وهكذا لو اشترك اربعة من أحدهم
~~دكان ومن PageV05P195
~~أخر رحى ومن آخر بغل ومن آخر العمل على أن يطحنوا بذلك فما رزق الله تعالى
~~فهو بينهم صح وكان بينهم على ما شرطوه وقال القاضي العقد فاسد في السمئلتين
~~جميعا وهو ظاهر قول الشافعي، لأن هذا لا يجوز أن يكون مشاركة ولا مضاربة
~~لكونه لا يجوز أن يكون رأس مالهما العروض ولأن من شرطهما عود رأس المال
~~سليما بمعنى أنه لا يستحق شئ من الربح حتى يستوفى رأس المال بكماله
~~والرواية هنا تخلق وتنقص، ولا إجارة لأنها تفتقر ms2235 إلى مدة معلومة وأجر معلوم
~~فتكون فاسدة، فعلى هذا يكون الأجر كله في المسألة الأولى للسقاء لأنه لما
~~غرف الماء في الإناء ملكه فإذا باعه فثمنه له لأنه عوض ملكه وعليه لصاحبه
~~أجر المثل لأنه استعمل ملكهما بعوض يسلم لهما فكان لهما أجر المثل كسائر
~~الإجارات الفاسدة وأما في المسألة الثانية فإنهم إذا طحنوا الرجل طعاما
~~بأجرة نظرت في عقد الإجارة فإن كان من واحد منهم ولم يذكر أصحابه ولا نواهم
~~فالأجر كله له وعليه لأصحابه أجر المثل، وإن نوى أصحابه أو ذكرهم كان كما
~~لو عقد مع كل واحد منهم منفردا أو استأجر من جميعهم فقال استأجر تكم لتطحنو
~~إلي هذا الطعام
PageV05P196
### || CHECK [مسألة وإن جمعا بين شركة العنان والأبدان والوجوه والمضاربة صح]
# بكذا فالأجر بينهم أرباعا لأن كل واحد منهم قد لزمه طحن ربعه ويرجع كل
~~واحد منهم على اصحابه بريع أجر مثله وإن قال استأجرت هذا الدكان والبغل
~~والرجا وهذا الرجل بكذا وكذا من الطعام صح والأجر بينهم على قدر أجر مثلهم
~~لكل واحد من المسمى بقدر حصته في أحد الوجهين وفي الآخر يكون بينهم أرباعا
~~بناء على ما إذا تزوج أربعا بمهر واحد أو كاتب أربعة أعبد بعوض واحد هل
~~يكون العوض أرباعا أو على قدر قيمتهم؟ على وجهين PageV05P197
~~(مسألة) (وإن جمعا بين شركة العنان والأبدان والوجوه والمضاربة صح) لأن كل
~~واحد منهما
# يصح منفردا فصح مع غيره كحالة الإنفراد (فصل) الخامس شركة المفاوضة وهو
~~أن يدخلا في الشركة الأكساب النادرة كوجدان لقطة أو ركاز أو ما يحصل لهما
~~من ميراث وما يلزم أحدهما من ضمان غصب أو أرش جناية أو نحو ذلك PageV05P198
~~فهذه شركة فاسدة، وبهذا قال الشافعي واجازه الثوري والاوزاعي وأبو حنيفة
~~وحكي عن مالك وشرط أبو حنيفة لها شروطا وهي أن يكونا حرين مسلمين وإن يكون
~~مالهما في الشركة سواء وإن يخرجا جميعا ما يملكانه من جنس الشركة وهو
~~الدراهم والدنانير، واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إذا ms2236 تفاوضتم فأحسنوا المفاوضة ولأنها نوع شركة تختص باسم فكان منها صحيح
~~كشركة العنان ولنا أنه عقد لا يصح بين كافرين ولابين كافر ومسلم فلم يصح
~~بين المسلمين كسائر العقود الفاسدة ولأنه PageV05P199
~~عقد لم يرد الشرع بمثله فلا يصح كما ذكرنا ولأن فيه غررا فلم يصح كبيع
~~الغرر، بيان غرر أنه يلزم كل واحد ما لزم الآخر وقد يلزمه شئ لا يقدر على
~~القيام به وقد أدخلا فيه الأكساب النادرة فأما الخبز فلا نعرفه ولا رواه
~~أصحاب المنن وليس فيه ما يدل على أنه أراد هذا العقد فيحتمل أنه أراد
~~المفاوضة في الحديث ولهذا روي فيه (ولا تجادلوا فإن المجادلة من الشيطان)
~~وأما القياس فلا يصح فإن اختصاصها باسم لا يقتضي الصحة كبيع المنابذة
~~والملامسة وسائر البيوع الفاسدة وشركة العنان تصح بين الكفارين والكافر
~~والمسلم بخلاف هذا
PageV05P200
### || AUTO باب الوكالة وهي جائزة بالكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين
~~عليها) فجوز العمل عليها وذلك بحكم النيابة عن المستحقين وأيضا قوله تعالى
~~(فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم
~~برزق منه) وهذه وكالة، وأما السنة فروى أبو داود والاثرم وابن ماجه
~~بانسادهم عن عروة بن الجعد قال عرض للنبي صلى الله عليه وسلم جلب فأعطاني دينارا
# فقال (يا عروة أئت الجلب فاشتر لنا شاة) قال فأتيت الجلب فساومت صاحبه
~~فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسوقهما وأقودهما فلقبني رجل بالطريق فساومني
~~فبعت منه شاة بدينار فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار وبالشاة فقلت
~~يا رسو الله هذا دينار كم وهذه شاتكم قال (وصنعت كيف؟) قال فحدثته الحديث
~~فقال (اللهم بارك له في صفقة يمينه) هذا لفظ رواية الأثرم وروى أبو داود
~~باسناده عن جابر بن عبد الله قال أردت الخروج إلى خيبر فأتيت النبي صلى
~~الله عليه وقلت إني أردت الخروج إلى خيير فقال (أئت وكيلي فخذ منه خمسة عشر
~~وسقا فإن ابتغى منك آية فضع يدك على ترقوته) وروى عنه صلى الله عليه ms2237 وسلم
~~أنه وكل عمر وبن أمية الضمري في قبول نكاح أم حبيبة وأبا رافع في قبول نكاح ميمونة
PageV05P201
### || CHECK [مسألة ويجوز القبول على الفور والتراخي نحو أن يوكله في بيع
~~شيء فيبيعه بعد سنة أو يبلغه أنه وكله منذ شهر]
# وأجمعت الأمة على جواز الوكالة في الجملة، ولأن الحاجة داعية إلى ذلك
~~فإنه لا يمكن كل أحد فعل ما يحتاج إليه بنفسه.
# (مسألة) (تصح الوكالة بكل قول بدل الإذن وكل قول أو فعل بدل القبول) لا
~~تصح الوكالة إلا بالإيجاب والقبول لأنه عقد تعلق به حق كل واحد منهما
~~فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالبيع، والإيجاب هو كل لفظ دل على الاذن نحو
~~قوله أفعل كذا أو أذنت لك في فعله فإن النبي صلى الله عليه وسلم وكل عروة
~~بن الجعد في شراء شاة بلفظ الشراء وكذلك قوله تعالى حكاية عن أهل الكهف
~~(فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة إلى قوله فليأتكم برزق منه) ولأنه
~~لفظ دل على الإذن فهو كقوله وكلتك ويكفي في القبول قوله قبلت وكل لفظ دل
~~عليه ويجوز بكل فعل دل عليه أيضا نحو أن يفعل لان ما أمره بفعله لأن الذين
~~وكلهم النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل عنهم سوى امتثال أمره ولأنه أذن في
~~التصرف فجاز القبول فيه بالفصل كأكل الطعام (مسألة) (يجوز القبول على الفور
~~والتراخي نحوان يوكله في بيع شئ فيبيعه بعد سنة أوبيلغه أنه وكله منذ شهر
~~فيقول قبلت) لأن قبول وكلاء النبي صلى الله عليه كان بفعلهم وكان متراخيا
~~عن توكيله إياهم ولأنه أذن في التصرف والإذن قائم ما لم يرجع عنه أشبه
~~الإباحة وهذا كله مذهب الشافعي
# (فصل) ويجوز تعليقها على شرط نحو قوله إذا قدم الحاج فافعل كذا او إذا
~~جاء الشتاء فاشتر لنا
PageV05P202
### || CHECK [مسألة ولا يصح التوكيل والتوكل في شيء إلا ممن يصح تصرفه فيه]
# كذا او إذا جاء الأضحى فاشتر لنا أضحية أو إذا طلب منك أهلي شيئا فادفعه
~~إليهم أو إذا دخل رمضان فقد ms2238 وكلتك في كذا أو فأنت وكيلي وبهذا قال أبو
~~حنيفة، وقال الشافعي لا تصح لكن إن تصرف صح تصرفه لوجود الإذن وإن كان
~~وكيلا بجعل فسد المسمى وله أجر المثل لأنه عقد يملك التصرف به في الحياة
~~أشبه البيع ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (أمير كم زيد فإن قتل
~~فجعفر فإن قتل فعبد الله بن رواحة) وهذا في معناه ولا نه عقد اعتبر في حق
~~الوكيل حكمة وهو إباحة التصرف وصحته فكان صحيحا كما لو قال أنت وكيلي في
~~بيع عبدي إذا قدم الحاج ولأنه لو قال وكلتك في شراء كذا في وقت كذا صح بلا
~~خلاف ومحل النزاع في معناه ولأنه أذن في التصرف أشبه الوصية والتأمير ولأنه
~~عقد يصح بغير جعل ولا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة فصح بالجعل
~~كالتوكيل الناجز (مسألة) (ولا يصح التوكيل والتوكل في شئ الاممن يصح تصرفه
~~فيه) لأن من يصح تصرفه بنفسه فبنائبه أولى وكل من صح تصرفه في شئ بنفسه
~~وكان مما تدخله النيابة صح أن يوكل فيه رجلا كان أو امرأة حرا أو عبدا
~~مسلما أو كافرا فأما من يتصرف بالإذن كالعبد المأذون له والوكيل والمضارب
~~فلا يدخلون في هذا، لكن يصح من العبد التوكيل فيما يملكه دون سيده كالطلاق
~~والخلع، وكذلك الحكم في المحجور عليه لسفه لا يوكل الافيما له فعله كالطلاق PageV05P203
~~والخلع وطلب القصاص، وكل ما صح أن يستوفيه بنفسه وتدخله النيابة صح أن
~~يتوكل لغيره فيه إلا الفاسق فإنه يصح أن يقبل النكاح لنفسه، وذكر القاضي
~~أنه لا يجوز أن يقبله لغيره وظاهر كلام شيخنا في الكتاب المشروح أنه يصح
~~وهو قول أبي الخطاب وهو القياس ولا صحاب الشافعي وجهان كهذين فأما توكيله
~~في الإيجاب فلا يجوز إلا على الرواية التي تثبت الولاية له وذكر أصحاب
~~الشافعي في في ذلك الوجهين (أحدهما) يجوز لأنه ليس بولي (والثاني) لا يجوز
~~لا نه موجب للنكاح أشبه الولي
### || AUTO ولأنه لا يجوز أن يتولى ذلك بنفسه ms2239 فلم يجز أن يتوكل فيه
~~كالمرأة ويصح توكيل المرأة في طلاق نفسها وغيرها ويصح توكيل العبد في قبول
~~النكاح لأنه ممن يجوز أن يقبله لنفسه وإنما يقف ذلك على إذن سيده ليرضى
~~بتعلق الحقوق به، ومن لا يملك التصرف في شئ لنفسه لا يصح أن يتوكل فيه
~~كالمرأة في عقد انكاح وقبوله والكافر في تزويج مسلمة والطفل والمجنون في
~~الحقوق كلها، وللمكاتب أن يوكل فيما يتصرف فيه بنفسه وله أن يتوكل بجعل
~~لأنه من اكتساب المال ولا يمنع من الإكتساب، وليس له أن يتوكل بغير جعل إلا
~~بإذن سيده لأن منافعه كأعيان ماله وليس له بذلك عين ماله بغير عوض وتصح
~~وكالة الصبي المميز بإذن الولي بناء على صحة تصرفه بإذنه (مسألة) (ويجوز
~~التوكيل في كل حق آدمي من العقود والفسوخ والعتق والطلاق والرجعة وتملك
~~المباحات من الصيد والحشيش ونحوه الا الظاهر واللعان والإيمان) PageV05P204
~~وجملة ذلك أن التوكيل يجوز في الشراء والبيع ومطالبة الحقوق والعتق والطلاق
~~حاضرا كان الموكل أو غائبا وقد ذكرنا الدليل على ذلك من الآية والخبر
~~والحاجة تدعو إليه لأنه قد يكون ممن لا يحسن البيع والشراء أو لا يمكنه
~~الخروج الى السوق وقد يكون له مال ولا يحسن التجارة فيه وقد يحسن ولا يتفرغ
~~وقد لا تليق به التجارة لكونه امرأة أو ممن يتعير بها ويحط ذلك من منزلته
~~فأباحها الشرع دفعا للحاجة وتحصيلا لمصلحة الآدمي المخلوق لعبادة الله
~~سبحانه، وكذلك يجوز التوكيل في الحوالة والرهن والضمان والكفالة والشركة
~~والوديعة والمضاربة والجعالة والمساقاة والإجارة والقرض والصلح والهبة
~~والصدقة والوصية والفسخ والإبراء لأنها في معنى البيع في الحاجة إلى
~~التوكيل فيها فيثبت فيها حكمه ولا نعلم فيه خلافا، ويجوز التوكيل في الخلع
~~والرجعة لأن الحاجة تدعو إليه كدعائها الى التوكيل في البيع ويجوز التوكيل
~~في تحصيل المباحات كإحياء الموات واستقاء الماء والاصطياد والإحتشاش لأنها
~~تملك مال بسبب لا يتعين عليه فجاز التوكيل فيه كالا بتياع والإيهاب (فصل)
~~ولا تصح في الإيمان والنذور لأنها تتعلق بعين الحالف والناذر ms2240 فأشبهت
~~العبادات البدنية والحدود ولا تصح في الإيلاء والقسامة واللعان لأنها إيمان
~~ولا في الظهار لأنه قول منكر وزور فلا
# يجوز فعله ولا الإستنابة فيه ولا تجوز في القسم بين الزوجات لأنها تتعلق
~~ببدن الزوج لأمر يختص به
PageV05P205
### || AUTO ولا في الرضاع لأنه يختص بالمرضعة والمرتضع لأمر يختص بإنبات
~~لحم المرتضع وإنشاز عظمه من لبنها، ولا تصح في الغصب ولا في الجنايات لأن
~~ذلك محرم وكذلك كل محرم لأنه لا يحل له فعله بنفسه قلم تجز النيابة فيه
~~(مسألة) (ويجوز أن يوكل من يقبل له النكاح ومن يزوج موليته إذا كان الوكيل
~~ممن يصح له ذلك لنفسه وموليته لأن النبي صلى الله عليه وسلم وكل عمرو بن
~~أمية الضمري وأبا رافع في قبول النكاح له ولأن الحاجة تدعو إليه فإنه ربما
~~احتاج إلى التزويج من مكان بعيد لا يمكنه السفر إليه كما تزوج النبي صلى
~~الله عليه وسلم أم حبيبة وهي بأرض الحبشة ويجوز أن يوكل من يزوج موليته لأن
~~الحاجة تدعو إليه فأشبه البيع إذا كان الوكيل ممن يصح منه ذلك لموليته، وهل
~~يجز أن يكون فاسقا؟ ينبني على اشتراط ذلك في ولاية النكاح وسيذكر في بابه
~~إن شاء الله (فصل) ولا يصح التوكيل في الشهادة لأنها تتعلق بعين الشاهد
~~لكونها خبرا عما رآه أو سمعه ولا يتحقق هذا المعنى في نائبه فإن استناب
~~فيها كان النائب شاهدا على شهادة لكونه يؤدي ما سمعه من شاهد الأصل وليس
~~بوكيل، ولا يصح في الاغتنام لانه متى حضر النائب تعين عليه الجهاد فكان
~~السهم له ولا في الالتقاط لأنه بأخذه يصير لملتقطه (فصل) ويجوز التوكيل في
~~المطالبة بالحقوق وإثباتها والمحاكمة فيها حاضرا كان الموكل أو غائبا صحيحا
~~أو مريضا وبه قال مالك وابن أبي ليلى وأبو يوسف ومحمد والشافعي وقال أبو
~~حنيفة للخصم PageV05P206
~~أن يمتنع من محاكمة الوكيل إذا كان الموكل حاضرا لأن حضوره مجلس الحاكم
~~ومخاصمته حق لخصمه عليه فلم يكن له نقله إلى غيره بغير رضاء خصمه كالدين
~~عليه ms2241 ولنا أنه حق تجوز النيابة فيه فكان لصاحبه الاستنابة بغير رضاء خصمه
~~كحالة غيبته ومرضه وكدفع المال الذي عليه ولأنه إجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم فإن عليا وكل عقيلا عند أبي بكر رضي الله عنه وقال ما قضى له فلي وما
~~قضي عليه فعلي ووكل عبد الله بن جعفر عند عثمان وقال أن للخصومة قحما
### || AUTO وإن الشيطان يحضرها وأني لأكره أن أحضرها قال أبو زياد القحم
~~المهالك وهذه قصص اشتهرت لأنها في مظنة الشهرة فلم ينقل إنكارها ولأن
~~الحاجة تدعو إلى ذلك فإنه قد يكون له حق أو يدعي عليه ولا يحسن الخصومة أو
~~لا يحب أن يتولاها بنفسه ويجوز التوكيل في الإقرار ولأصحاب الشافعي وجهان
~~(أحدهما) لا يجوز التوكيل فيه لأنه إخبار بحق فلم يجز التوكيل فيه كالشهادة
~~ولنا أنه إثبات حق في الذمة بالقول فجاز التوكيل فيه كالبيع وفارق الشهادة
~~فإنها لا تثبت الحق وإنما هو إخبار بثبوته على غيره، ويجوز التوكيل في
~~إثبات القصاص وحد القذف واستيفائهما لانهما من من حقوق الآدميين وتدعو
~~الحاجة إلى التوكيل فيهما لأن من له الحق قد لا يحسن الاستيفاء أو لا يحب
~~أن يتولاهما (مسألة) (ويجوز في كل حق لله تعالى تدخله النيابة من العبادات
~~والحدود في إثباتها واستيفائها كحد الزنا والسرقة) لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (اغديا أنيس الى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) فغدا عليها أنيس
~~فاعترفت فأمر بها فرجت متفق عليه وأمر النبي صلى الله عليه وسلم برجم ما عز
~~فرجموه ووكل عثمان عليا في إقامة حد الشرب على الوليد بن عقبة رواه مسلم
~~ولأن الحاجة تدعو إليه لأن الامام لا يمكنه PageV05P207
~~تولي ذلك بنفسه، ويجوز التوكيل في إثباتها وقال أبو الخطاب لا يجوز وهو قول
~~الشافعي لأنها تسقط بالشبهات وقد أمرنا بدرئها بها والتوكيل توصل إلى
~~الإيجاب ولنا حديث أنيس الذي ذكرناه فإن النبي صلى الله عليه وسلم وكله في
~~إثباته واستيفائه جميعا يقوله (فان اعترفت فارجمها) وهذا يدل على أنه لم
~~يكن ثبت ms2242 وقد وكله في إثباته ولأن الحاكم إذا استناب دخل في ذلك الحدود فإذا
~~دخلت في التوكيل بطريق العموم فبالتخصيص يكون دخولها أولى والوكيل يقوم
~~مقام الموكل في درئها بالشبهات (فصل) فأما العبادات فما تعلق منها بالمال
~~كالصدقات والزكاة والمنذورات والكفارات جاز التوكيل في قبضها وتفريقها
~~ويجوز للمخرج التوكيل في إخراجها ودفعها الى مستحقها ويجوز أن يقول
### || AUTO لغيره أخرج زكاة مالي من مالك لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~بعث عماله لقبض الصدقات وتفريقها وقال لمعاذ حين بعثه إلى اليمين أعلمهم أن
~~عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم) متفق عليه ويجوز التوكيل في
~~الحج إذا أيس المحجوج عنه من الحج بنفسه وكذلك العمرة ويجوز أن يستناب من
~~يحج عنه بعد الموت، وفاما العبادات البدنية المحضة كالصلاة والصيام
~~والطهارة من الحدت فلا يجوز التوكيل فيها فإنها تتعلق ببدن من هي عليه فلا
~~يقوم غيره مقامه إلا أن الصيام المنذور يفعل عن الميت وليس ذلك بتوكيل لأنه
~~لم يوكل في ذلك ولا وكل فيه غيره، ولا يجوز في الصلاة إلا في ركعتي الطواف
~~تبعا للحج ولا تجوز الإستنابة في الطهارة إلا في صب الماء وإيصاله إلى
~~الأعضاء وفي تطهير النجاسة عن البدن والثوب وغيرهما (مسألة) (ويجوز
~~الاستيفاء في حضرة الموكل وغيبته نص عليه أحمد وهو قول مالك إلا القصاص،
~~وحد القذف عند بعض أصحابنا لا يجوز في غيبته) PageV05P208
~~وقد أومأ إليه أحمد وهو قول أبي حنيفة وبعض الشافعية لأنه يحتمل أن يعفو
~~الموكل في حال غيبته فيسقط وهذا الاحتمال شبهة تمنع الاستيفاء ولأن العفو
~~مندوب إليه فإذا حضر احتمل أن يرحمه فيعفو والأول ظاهر المذهب لأن ما جاز
~~استيفاؤه في حضرة الموكل جاز في غيبته كالحدود وسائر الحقوق واحتمال العفو
~~بعيد والظاهر أنه لو عفا لبعث وأعلم وكيله وبعفوه والأصل عدمه فلا يؤثر الا
~~ترى أن قضاة رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا يحكمون في البلاد ويقيمون
~~الحدود التي تدرأ بالشبهات مع احتمال النسخ وكذلك لا يختلط في استيفاء ms2243
~~الحدود بإحضار الشهود مع احتمال رجوعهم عن الشهادة أو بغير اجتهاد الحاكم.
### || AUTO (مسألة) (ولايجوز للوكيل أن يوكل فيما يتولى مثله بنفسه إلا
~~بإذن الموكل وعنه يجوز وكذلك الوصي والحاكم وله التوكيل فيما لا يتولى مثله
~~بنفسه أو يعجز عنه لكثرته) وجملة ذلك أن التوكيل لا يخلو من ثلاثة أحوال
~~(أحدها) أن ينهى الموكل وكيله عن التوكيل فلا يجوز له ذلك بغير خلاف لأن
~~مانهاه عنه غير داخل في إذنه فلم يجزله كما لو لم يوكله (الثاني) أن يأذن
~~له في التوكيل فيجوز له لأنه عقد أذن فيه فكان له فعله كالتصرف المأذون فيه
~~ولا نعلم في هذا خلافا
# فإن قال وكلتك فاصنع ما شئت فله أن يوكل، وقال أصحاب الشافعي ليس له
~~التوكيل في أحد الوجهين لأن التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه فقوله اصنع
~~ما شئت يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل من تصرفه بنفسه ولنا أن لفظة عام فيما
~~شاء فيدخل في عمومه التوكيل (الثالث) اطلق له الوكالة فلا يخلو من أقسام
~~ثلاثة (أحدها) أن يكون العمل مما يترفع الوكيل عن مثله كالأعمال الدنية في
~~حق أشراف الناس المرتفعين عن فعلها في العادة أو يعجز عن عمله لكونه لا
~~يحسنه فإنه لا يجوز له التوكيل فيه لأنه إذا كان مما لا يعمله الوكيل عادة
~~انصرف الإذن إلى ما جرت به العادة من الاستنابة فيه (القسم الثاني) أن يكون
~~مما يعمله بنفسه إلا أنه يعجز عن عمله لكثرته وانتشاره فيجوز له التوكيل في
~~عمله ايضا لأن الوكالة اقتضت جواز التوكيل في فعل جميعه كما لو أذن فيه
~~بلفظه، وقال القاضي عندي PageV05P209
~~أنه إنما له التوكيل فيما زاد على ما يتمكن من عمله بنفسه لأن التوكيل إنما
~~جاز للحاجة فاختص ما دعت إليه الحاجة بخلاف وجود إذنه فإنه مطلق ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين (القسم الثالث) ما عدا هذين القسمين وهو ما يمكنه عمله
~~بنفسه ولا يترفع عنه فهل يجوز له التوكيل فيه؟ على روايتين (إحداهما) لا
~~يجوز نقلها ابن منصور وهو ms2244 مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف والشافعي لأنه لم يأذن
~~له بالتوكيل ولا تضمنه إذنه فلم يجز كما لو نهاه ولأنه استئمان فيما يمكنه
~~النهوض فيه فلم يكن له أن يوليه من لم يأمنه عليه كالوديعة (والثانية) يجوز
~~نقلها أحمد وبه قال ابن أبي ليلى إذا مرض أو غاب لأن الوكيل له أن يتصرف
~~بنفسه فملكه بنائبه كالمالك والأولى أولى ولا يشبه الوكيل المالك فان
~~المالك يتصرف في ملكه كيف شاء بخلاف الوكيل (فصل) وكل وكيل جاز له التوكيل
~~فليس له أن يوكل إلا أمينا لأنه لا نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين فيفيد
~~جواز التوكيل بما فيه الحظ والنظر كما أن الإذن في البيع يتقيد بالبيع بثمن
~~المثل إلا أن يعين له الموكل من يوكله فيجوز توكيله وإن لم يكن أمينا لأنه
~~قطع نظره بتعيينه فإن وكل أمينا فصار خائنا فعليه عزله لأن تركه يتصرف مع
~~الخياتة تضييع وتفريط والوكالة تقتضي استئمان أمين وهذا ليس بأمين فوجب عزله
# (فصل) والحكم في الوصي يوكل فيما أوصى به إليه وفي الحاكم يولى القضاء في
~~ناحية يستنيب غيره حكم الوكيل فيما ذكرنا من التفصيل إلا أن المنصوص عن
~~أحمد في رواية منها جواز ذلك وهو قول الشافعي في الوصي لأن الوصي يتصرف
~~بولائه بدليل أنه لم يتصرف فيما لم ينص له على التصرف فيه والوكيل لا يتصرف
~~إلا فيما نص له عليه قال شيخنا والجمع بينهما أولى لأنه متصرف في مال غيره
~~بالإذن فأشبه الوكيل وإنما يتصرف فيما اقتضته الوصية كالوكيل إنما يتصرف
~~فيما اقتضته الوكالة
PageV05P210
### || AUTO (فصل) فأما الولي في النكاح فله التوكيل في تزويج موليته بغير
~~إذنها أبا كان أو غيره وقال القاضي فيمن لا يجوز له الإجبار هل هو كالوكيل؟
~~يخرج على الروايتين المنصوص عليهما في الوكيل ولا صحاب الشافعي فيه وجهان
~~(أحدهما) لا يملك التوكيل إلا بإذنها لأنه لا يملك التزويج إلا بإذنها أشبه
~~الوكيل ولنا أن ولايته من غير جهتها فلم يعتبر إذنها في توكيله فيها كالأب ms2245
~~بخلاف الوكيل فإن الولي متصرف بحكم الولاية الشرعية أشبه الحاكم ولأن
~~الحاكم يملك تفويض عقود الأنكحة الى غيره بعير إذن النساء فكذلك الولي وما
~~ذكروه يبطل بالحاكم والذي يعتبر إذنها فيه هو غير ما يوكل فيه بدليل أن
~~الوكيل لا يستغني عن إذنها في التزويج فهو كالموكل في ذلك (فصل) إذا أذن
~~الموكل في التوكيل فوكل كان الوكيل الثاني وكيلا للموكل لا ينعزل بموت
~~الوكيل الأول ولا عزله ولا يملك الأول عزل الثاني لأنه ليس بوكيله وإن أذن
~~له أن يوكل لنفسه جاز وكان وكيلا للوكيل ينعزل بموته وعزله، وإن مات الموكل
~~أو عزل الأول انعزلا جميعا لأنهما فرعان له لكن أحدهما فرع الآخر فذهب
~~حكمهما بذهاب اصلهما وأن وكل من غير أن يؤذن له في التوكيل نطلقا بل وجد
~~عرفا أو على الرواية التي أجزنا له التوكيل من غير إذن فالثاني وكيل الوكيل
~~الأول حكمه حكم ما لو أذن له أن يوكل لنفسه (مسألة) (ويجوز توكيل عبد غيره
~~بإذن سيده) لأن المنع لحق السيد فجاز بإذنه ولا يجوز بغير إذنه لأنه لا
~~يجوز له التصرف بغير إذن سيده لكونه محجورا عليه فإذا أذن في ذلك صح كما
~~تصح تصرفاته بإذنه
### || AUTO (مسألة) (فإن وكله بإذنه في شراء نفسه من سيده فعلى روايتين)
~~(إحداهما) يصح وبه قال أبو حنيفة وبعض الشافعية (والثانية) لا يجوز وهو قول بعض PageV05P211
~~الشافعية لأن يد العبد كيد سيده فأشبه مالو وكله في الشراء من نفسه ولهذا
~~يحكم للإنسان بما في يد عبده، ولنا أنه يجوز أن يشتري عبدامن غير مولاه
~~فجازان يشتريه من مولاه كالاجنبي وإذا جاز أن يشتري غيره جاز إن يشتري نفسه
~~كما أن المرأة لما جاز توكيلها في طلاق غيرها جاز في طلاق نفسها، والوجه
~~الذي ذكروه لا يصح لأن أكثر ما يقدر ههنا جعل توكيل العبد كتوكيل سيده
~~وسنذكر صحة توكيل السيد في البيع والشراء من نفسه فههنا أولى، فعلى هذا إذا
~~قال العبد اشتريت نفسي لزيد وصدقاه صح ولزم زيدا ms2246 الثمن، وإن قال السيد ما
~~اشتريت نفسك إلا لنفسك عتق العبد لإقرار السيد على نفسه بما يعتق به ويلزم
~~العبد الثمن في ذمته لسيده لأن زيدا لا يلزمه الثمن لعدم حصول العبد له
~~وكون سيده لا يدعيه عليه فلزم العبد لأن الظاهر ممن باشر العقد إنه له، وإن
~~صدقه السيد وكذبه زيد نظرت في تكذيبه فان كذبه في الوكالة خلف وبرئ وللسيد
~~فسخ البيع واسترجاع عبده لتعذر ثمنه وإن صدقه في الوكالة وقال ما اشتريت
~~نفسك لي فالقول قول العبد لأن الوكيل يقبل قوله في التصرف المأذون فيه
~~(فصل) وإذا وكل عبده في إعتاق نفسه أو امرأته في طلاق نفسها صح، وإن وكل
~~العبد في اعتاق عبيده أو المرأة في طلاق نسائه لم يملك إعتاق نفسه ولا
~~المرأة طلاق نفسها لأنه ينصرف بإطلاقه إلى التصرف في غيره ويحتمل أن لهما
~~ذلك لشمولهما عموم اللفظ كما يجوز للوكيل في البيع إن يبيع من نفسه في إحدى
~~الروايتين، وإن وكل غريمه في إبراء نفسه صح لأنه وكله في اسقاط حق من نفسه
~~فهو كتوكيل البعد في إعتاق نفسه، وإن وكله في إبراء غرمائه لم يكن له أن
~~يبرئ نفسه كما لو وكله في حبس غرمائه لم يملك حبس نفسه، وإن وكله في
~~خصومتهم لم يكن وكيلا في خصومة نفسه ويحتمل أن يملك إبراء نفسه لما ذكرنا
~~من قبل، وإن وكل المضمون في إبراء الضامن فأبرأ صح ولم يبرأ المضمون عنه
~~وإن وكل الضمان في إبراء المضمون عنه أو الكفيل في إبراء المكفول عنه صح
~~وبرئ الوكيل ببراءته لأنه فرع عليه فإذا برئ الاصل برئ الفرع
PageV05P212
### || CHECK [مسألة وتبطل بالموت والجنون والحجر للسفه وكذلك كل عقد جائز
~~كالشركة والمضاربة]
### || AUTO (مسألة) (والوكالة عقد جائز من الطرفين) لكل واحد منهما فسخها
~~متى شاء لأنه أذن في التصرف فكان لكل واحد منهما إبطاله كالإذن في أكل
~~طعامه فإن وكل المرتهن في بيع الرهن ففيه اختلاف ذكرناه (مسألة) (وتبطل
~~بالموت والجنون والحجر للسفه وكذلك كل عقد ms2247 جائز كالشركة والمضارية) تبطل
~~الوكالة بموت الموكل والوكيل وجنون المطلق بغير خلاف علمناه إذا علم الحال
~~وكذلك يبطل بخروجه عن أهلية التصرف كالحجر عليه لسفه لأنه لا يملك التصرف
~~فلا يملكه غيره من جهته كالجنون والموت وكذلك كل عقد جائز كالشركة
~~والمضاربة قياسا على الوكالة قال أحمد في الشركة إذا وسوس أحدهما فهو مثل
~~العزل (فصل) فإن حجر على الوكيل لفلس فالوكالة بحالها لأنه لم يخرج عن
~~أهلية التصرف وإن حجر على الموكل وكانت الوكالة في أعيان ماله بطلت لانقطاع
~~تصرفه وإن كانت في الخصومة او الشراء في الذمة أو الطلاق أو الخلع أو
~~القصاص لم تبطل لأن الموكل أهل لذلك، وإن فسق الوكيل لم ينعزل لأنه من أهل
~~التصرف إلا أن تكون الوكالة فيما ينافيه الفسق كالإيجاب في عقد الكاح فإنه
~~ينعزل بفسق أحدهما لخروجه عن أهلية التصرف وإن كان وكيلا في القبول لم
~~ينعزل بفسق موكله لأنه لا ينافي جواز قبوله، وهل يننعزل بفسق نفسه؟ على
~~وجهين أولاهما أنه لا ينعزل لأنه يجوز أن يقبل النكاح لنفسه فجاز أن يقبله
~~لغيره كالعدل، وإن كان وكيلا فيما يشترط فيه الا مانة كوكيل ولي اليتيم
~~وولي الوقف على المساكين ونحو هذا انعزل بفسقه وفسق موكله لخروجهما بذلك عن
~~أهلية التصرف وإن كان وكيلا لوكيل ومن يتصرف في مال نفسه انعزل بفسقه لأن
~~الوكيل ليس له توكيل فاسق ولا ينعزل بفسق موكله لان موكيله وكيل لرب المال
~~ولا ينافيه الفسق (فصل) ولا تبطل الوكالة بالثوم والسكر والإغماء لأن ذلك
~~لا يخرجه عن أهلية التصرف ولا تثبت عليه الولاية إلا أن يحصل الفسق بالسكر
~~فقد ذكرناه مفصلا
PageV05P213
### || AUTO ولا تبطل بالتعدي فيما وكل فيه مثل لبس الثوب وركوب الدابة
~~وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والثاني تبطل بذلك لأنها عقد أمانة فبطلت
~~بالتعدي كالوديعة ولنا أنه تصرف باذن موكمله فصح كما لو لم يتعد ويفارق
~~الوديعة من حيث أنها أمانة مجردة فنافاها التعدي والخيانة، والوكالة أذن في
~~التصرف تضمنت الأمانة فإذا انتفت الأمانة ms2248 بالتعدي بقي الإذن بحاله، فعلى
~~هذا لو وكله في بيع ثوب فلبسه صار ضامنا فإذا باعه صح بيعه وبرئ من ضمانه
~~لدخوله في ملك المشتري وضمانه فإذا قبض الثمن كان أمانة في يده غير مضمون
~~عليه لأنه قبضه بإذن الموكل ولم يتعد فيه ولو دفع إليه مالا ووكله أن يشتري
~~به شيئا فتعدي في الثمن صار ضامنا وإذا اشترى به وسلمه زال الضمان وقبضه
~~للمبيع قبض أمانة، وإن ظهر بالمبيع عيب فرد عليه أو وجد هو بما اشتراه عيبا
~~فرده وقبض الثمن كان مضمونا عليه لأن العقد المزيل للضمان زال فعاد ما زال
~~به (مسألة) (وهل تبطل بالردة وحرية عبده؟ على وجهين) يصح توكيل المسلم
~~كافرا فيما يصح تصرفه فيه سواء كان ذميا أو مستأمنا أو حربيا أو مرتدا لأن
~~العدالة لا تشترط في صحة الوكالة فكذلك الدين كالبيع، فإن وكل مسلما فارتد
~~لم تبطل وكالته PageV05P214
~~في أحد الوجهين سواء لحق بدار الحرب أو أقام، وقال أبو حنيفة تبطل إذا لحق
~~بدار الحرب لأنه صار منهم ولنا أنه يصح تصرفه لنفسه فلم تبطل وكالته كما لو
~~لم يلحق بدار الحرب ولأن الردة لا تمنع ابتداء الوكالة فلا تمنع استدامتها
~~كسائر الكفر، وفيه وجه آخر أنها تبطل بالردة إذا قلنا إن المرتد تزول
~~أملاكه وتبطل تصرفاته والوكالة تصرف وإن أرتد الموكل لم تبطل الوكالة فيما
~~له التصرف فيه فأما الوكيل في ماله فينبني على تصرفه نفسه فإن قلنا يصح
~~تصرفه لم يبطل توكيله وإن قلنا هو موقوف فوكالته موقوفة وإن قلنا يبطل
~~تصرفه بطل توكيله وإن وكل في حال ردته ففيه الوجوه الثلاثة: (فصل) وإن وكل
~~عبده ثم أعتقه أو باعه لم ينعزل لأن زوال ملكه لا يمنع ابتداء الوكالة فلا
~~يقطع استدامتها وفيه وجه آخر أنها تبطل لأن توكيل عبده ليس بتوكيل في
~~الحقيقة إنما هو استخدام بحق الملك فيبطل بزوال الملك وهكذا الوجهان فيما
~~إذا وكل عبد غيره ثم باعه السيد، والصحيح الأول
# لأن سيد العبد أذن له في ms2249 بيع ماله والعتق لا يبطل الإذن فكذلك البيع إلا
~~أن المشتري إن رضى ببقائه على الوكالة وإلا بطلت وإن وكل عبد غيره فأعتقه
~~فقال شيخنا لا تبطل الوكالة وجها واحدا لأن هذا توكيل حقيقة والعتق غير
~~مناف له وإن اشتراه الموكل منه لم يبطل لأن ملكه إياه لا ينافي إذنه له في
~~البيع والشراء وإن وكل امرأته ثم طلقها لم تبطل الوكالة لأن زوال النكاح لا
~~يمنع ابتداء الوكالة فلم يمنع استدامتها PageV05P215
~~(فصل) وإن تلفت العين التي وكل في التصرف فيها بطلت الوكالة لأن محلها ذهب
~~فذهبت الوكالة كما لو وكله في بيع عبد فمات، وكذا لو دفع إليه دينارا ووكله
~~في الشراء بعينه أو مطلقا لأنه إن وكله في الشراء بعينه فقد استحال الشراء
~~به بعد تلفه فبطلت الوكالة وإن وكله في الشراء مطلقا ونقد الدينار بطلت
~~أيضا لأنه إنما وكله في الشراء به، ومعناه أن ينقده ثمن ذلك المبيع أما قبل
~~الشراء او بعده وقد تعذر ذلك بتلفه ولأنه لو صح شراؤه للزم الموكل ثمن لم
~~يلتزمه ولا رضي بلزومه، وإن استقرضه الوكيل وعزل دينارا عوضه واشترى به فهو
~~كالشراء له من غير إذن لأن الوكالة بطلت والدينار الذي عزله عوضا لا يصير
~~للموكل حتى يقبضه فإذا اشترى للموكل به شيئا وقف على إجازة الموكل فإن
~~أجازه صح ولزمه الثمن والالزم الوكيل وعنه يلزم الوكيل بكل حال.
# وقال القاضي متى اشترى بعين ماله شيئا لغيره بغير إذنه فالشراء باطل لأنه
~~لا يصح أن يشتري بعين ماله ما يملكه غيره، وقال أصحاب الشافعي متى اشترى
~~بعين ماله شيئا لغيره صح الشراء للوكيل لأنه اشترى ما لم يؤذن له فيه أشبه
~~مالو اشتراه في الذمة.
# (فصل) نقل الأثرم عن أحمد في رجل كان له على آخر دراهم فقال له إذا أمكنك
~~قضاؤها فادفعها إلى فلان وغاب صاحب الحق ولم يوص إلى هذا الذي أذن له في
~~القبض لكن جعله وكيلا وتمكن من عليه الدين من القضاء فخاف إن دفعها إلى ms2250
~~الوكيل أن يكون الموكل قد مات ويخاف التبعة من PageV05P216
~~الورثة فقال لا يعجبني أن يدفع إليه لعله قد مات لكن يجمع بين الوكيل
~~والورثة ويبرأ اليهما من
# ذلك هذا ذكره أحمد على طريق النظر للغريم خوفا من التبعة من الورثة أن
~~كان موروثهم قد مات فانعزل وكيله وصار الحق لهم فيرجعون على الدافع الى
~~الوكيل فأما من طريق الحكم فللوكيل المطالبة وللآخر الدفع إليه فإن أحمد قد
~~نص في رواية حرب إذا وكله وغاب استوفاه الوكيل وهو أبلغ من هذا لكونه يدرأ
~~بالشبهات لكن هذا احتياط حسن وتبرئة للغريم ظاهرا وباطنا وإزالة التبعة
~~عنه، وفي هذه الرواية دليل على أن الوكيل انعزل بموت الموكل وإن لم يعلم
~~بموته لأنه اختار أن لا يدفع إلى الوكيل خوفا من أن يكون الموكل قد مات
~~فانتقل إلى الورثة ويجوز أن يكون اختار هذا لئلا يكون القاضي ممن يرى أن
~~الوكيل ينعزل بالموت فيحكم عليه بالغرامة، وفيها دليل على جواز تراخى
~~القبول عن الإيجاب لأنه وكله في قبض الحق ولم يعلمه ولم يكن حاضرا فيقبل،
~~وفيها دليل على صحة التوكيل بغير لفظ التوكيل، وقد نقل جعفر بن محمد في رجل
~~قال لرجل بع ثوبي ليس بشئ حتى يقول قد وكلتك وهذا سهو من الناقل، وقد تقدم
~~ذكر الدليل على جواز التوكيل بغير لفظه وهو الذي نقله الجماعة.
### || AUTO (مسألة) (وهل ينعزل الوكيل بالموت والعزل قبل علمه؟ على
~~روايتين) وجملة ذلك أن الوكالة عقد جائز من الطرفين وقد ذكرنا ذلك فللموكل
~~عزل وكيله متى شاء وللوكيل PageV05P217
~~عزل نفسه وتبطل بموت أحدهما أو جنونه فلمطبق ولا خلاف نعلمه في ذلك مع
~~العلم بالحال فمتى تصرف بعد فسخ الموكل أو موته فهو باطل إذا علم ذلك، وإن
~~لم يعلم بالعزل ولا يموت الموكل ففيه روايتان وللشافعي فيه قولان (أحدهما)
~~ينعزل وهو ظاهر كلام الخرقي، فعلى هذا متى تصرف فبان أن تصرفه بعد عزله أو
~~موت موكله فتصرفه باطل لأنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه فصح ms2251 بغير عمله
~~كالطلاق والعتاق (والثانية) لا ينعزل قبل علمه نص عليه أحمد في رواية جعفر
~~بن محمد لما في ذلك من الضرر لأنه قد يتصرف تصرفات فتقع باطلة وربما باع
~~الجارية فيطؤها المشتري أو الطعام فيأكله أو غير ذلك فيتصرف فيه المشتري
~~ويجب ضمانه فيتضرر المشتري والوكيل لأنه يتصرف بأمر الموكل فلا يثبت حكم
~~الرجوع في حق المأمور قبل علمه كالفسخ، فعلى هذه الرواية متى تصرف قبل
~~العلم صح
# تصرفه وهذا قول أبي حنيفة، وروي عن أبي حنيفة إن الوكيل إن عزل نفسه لم
~~ينعزل إلا بحضرة الموكل لأنه متصرف بأمر الموكل فلا يصح رد أمره بغيره
~~حضرته كالمودع في رد الوديعة، ووجه الأول ما ذكرناه فأما الفسخ ففيه وجهان
~~كالروايتين، ويمكن الفرق بينهما بأن أمر الشارع يتضمن المعصبة بتركه ولا
~~يكون عاصبا مع عدم العلم وهذا يتضمن العزل عنه إبطال التصرف فلا يمنع منه
~~عدم العلم (فصل) وإذا وقعت الوكالة مطلقة ملك التصرف أبدا ما لم يفسخ
~~الوكالة وتحصل بقوله فسخت الوكالة
PageV05P218
### || CHECK [مسألة وإذا وكل اثنين لم يكن لأحدهما الإنفراد بالتصرف إلا
~~أن يجعل ذلك إليه]
# أو أبطلتها أو نقضتها أو أزلتك أو صرفتك أو عزلتك عنها أو ينهاه عن فعل
~~ما أمره به وما أشبه ذلك من الألفاظ المقتضية عزله والمؤدية معناه أو يعزل
~~الوكيل نفسه أو يوجد ما يقتضي فسخها حكما على ما ذكرنا أو يوجد ما يدل على
~~الرجوع عن الوكالة فإذا وكله في طلاق امرأته ثم وطئها انفسخت الوكالة لأن
~~ذلك يدل على رغبته فيها واختيار إمساكها وكذلك لو وطئ الرجعية كان ارتجاعا
~~لها فإذا اقتضى رجعتها بعد طلاقها فلان يقتضي استيقاءها على نكاحها ومنع
~~طلاقها وإن باشرها دون الفرج أو فعل ما يحرم على غير الزوج فهل تنفسخ
~~الوكالة في الطلاق؟ يحتمل وجهين بناء على الخلاف في حصول الرجعة به، وإن
~~وكله في بيع عبد ثم كاتبه أو دبرها نفسخت الوكالة لأنه على إحدى الروايتين
~~لا يبقى محلا للبيع وعلى الرواية الأخرى تصرفه ms2252 فيه بذلك يدل على أنه قصد
~~الرجوع عن بيعه وإن باعه بيعا فاسدا لم تبطل الوكالة لأن ملكه في العبد لم
~~يزل ذكره ابن المنذر (مسألة) (وإذا وكل اثنين لم يكن لأحدهما الانفراد
~~بالتصرف إلا أن يجعل ذلك إليه) وجملة ذلك أنه إذا وكل وكيلين وجعل لكل واحد
~~الإنفراد بالتصرف فله ذلك لأنه مأذون فيه وإن PageV05P219
~~لم يجعل له ذلك فليس لأحدهما الانفراد به لأنه لم يأذن في ذلك وإنما يجوز
~~له فعل ما أذن فيه موكله وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي فإن وكلهما في حفظ
~~ماله حفظاه معا في حرز لهما لان فوله افعلا كذا يقتضي اجتماعهما على فعله
~~وهو مما يمكن تعلق بهما، وفارق هذا قوله بعتكما حيث كان منقسما ببنهما لأنه
~~لا يمكن أن يكون الملك على الإجتماع فانقسم بينهما فإن غاب أحد الوكيلين لم
~~يكن للآخر أن
# يتصرف ولا للحاكم ضم أمين إليه ليتصرفا لأن الموكل رشيد جائز التصرف لا
~~ولاية للحاكم عليه فلا يقيم الحاكم له بغير إذنه، وفارق مالو مات أحد
~~الوصيين حيث يضيف الحاكم الى الوصي أمينا ليتصرفا لكون الحاكم له النظر في
~~حق الميت واليتيم ولهذا لو لم يوص الى أحد أقام الحاكم أمينا في النظر
~~لليتيم، وإن حضر الحاكم أحد الوكيلين والآخر غائب فادعى الوكالة لهما وأقام
~~بينة سمعها الحاكم وحكم بثبوت الوكالة لهما ولم يملك الحاضر التصرف وحده
~~فإذا حضر الآخر تصرفا معا ولا يحتاج إلى إعادة البينة لأن الحاكم سمعها
~~لهما مرة، فإن قيل هذا حكم الغائب قلنا يجوز تبعا لحق الحاضر كما يجوز أن
~~بحكم بالوقف الذي يثبت لمن لم يحلف لأجل من يستحقه في الحال كذا ههنا وإن
~~جحد الغائب الوكالة أو عزل نفسه لم يكن للآخران يتصرف وبما ذكرناه قال أبو
~~حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه مخالفا
PageV05P220
### || CHECK [مسألة ولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع لنفسه وعنه يجوز إذا
~~زاد على مبلغ ثمنه في النداء أو وكل من يبيع]
# وجميع التصرفات في هذا سواء وقال ms2253 أبو حنيفة إذا وكلهما في خصومة فلكل
~~واحد منهما الانفراد بها ولنا أنه لم يرض بتصرف أحدهما أشبه البيع والشراء
~~(مسألة) (ولا يجوز للوكيل في البيع إن يبيع لنفسه، وعنه يجوز إذا زاد على
~~مبلغ ثمنه في النداء أو وكل من يبيع وكان هو أحد المشترين، ولا في الشراء
~~ان يتشري من نفسه) وجملة ذلك أن من وكل في بيع شئ لم يجز أن يبيعه لنفسه
~~ولا للوكيل في الشراء أن يشتري من نفسه في إحدى الروايتين نقلها منها وهو
~~مذهب الشافعي واصحاب الرأي، وكذلك الوصي لا يجوز أن يشتري من مال اليتيم
~~شيئا لنفسه في إحدى الروايتين وهو مذهب الشافعي وحكي عن مالك والاوزاعي
~~جواز ذلك فيهما (والرواية الثانية) عن أحمد يجوز لهما أن يشتريا بشرطين
~~أحدهما أن يزيد على مبلغ ثمنه في النداء والثاني أن يتولى النداء غيره قال
~~القاضي يحتمل أن يكون اشتراط تولي غيره للنداء واجبا ويحتمل أن يكون مستحبا
~~والاول أشبه بطاهر كلامه وقال أبو الخطاب الشرط الثاني أن يولي من يبيع
~~ويكون هو أحد المشترين، فإن قيل فكيف يجوز له دفعها إلى غيره ليبيعها وهذا
~~توكيل وليس للوكيل التوكيل؟ قلنا يجوز التوكيل فيما لا يتولى مثله بنفسه
~~والنداء مما لم تجربه العادة أن يتولاه أكثر PageV05P221
~~الناس بنفوسهم فإن وكل إنسانا يشتري له وباع جاز على هذه الرواية لأنه
~~امتثل أمر موكله في البيع وحصل غرضه من الثمن فجاز كما لو اشتراها أجنيي
~~وقال أبو حنيفة يجوز للوصي الشراء دون الوكيل لأن الله تعالى قال (ولا
~~تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن) وإذا اشترى مال اليتيم بأكثر من ثمنه
~~فقد قربه بالتي هي أحسن، ولأنه نائب عن الأب وذلك جائز للأب فكذلك نائبه،
~~ووجه الرواية الأولى أن العرف في البيع بيع الرجل من غيره فحملت الوكالة
~~عليه كما لو صرح به ولأنه تلحقه التهمة ويتنافى الغرضان في بيعه لنفسه فلم
~~يجز كما لونهاه والوصي كالوكيل لأنه يلي بيع مال غيره بتوليه فأشبه الوكيل
~~أو ms2254 متهم فأشبه الوكيل بل التهمة في الوصي آكد لأن الوكيل متهم في ترك
~~الاستقصاء في الثمن لا غير والوصي يتهم في ذلك وفي أنه يشتري من مال اليتيم
~~مالا حظ لليتيم في بيعه فكان أولى بالمنع وعند ذلك لا يكون أخذه لماله
~~قربانا بالتي هي احسن وقد روى ابن مسعود أنه قال في رجل أوصى إلى رجل
~~بتركته وقد ترك قريبا فقال الوصي اشتريه قال لا (فصل) وحكم الحاكم أمينه
~~كحكم الوكيل والحكم في بيع أحد هؤلاء لوكيله أو لولده الصغير أو طفل يلي
~~عليه أو لوكيله أو عبد المأذون له كالحكم في بيعه لنفسه كل ذلك يخرج على
~~روايتين بناء على PageV05P222
~~بيعه لنفسه، فأما ببعه لولده الكبير أو والده أو مكاتبه فذكر هم أصحابنا
~~أيضا في جملة ما يخرج على روايتين ولا صحاب الشافعي فيهم وجهان وقال أبو
~~حنيفة يجوز بيعه لولده الكبير لأنه امتثل أمر موكله ووافق العرف في بيع
~~غيره كما لو باعه لأخيه، وفارق البيع لوكيله لأن الشراء إنما يقع لنفسه
~~وكذلك بيع عبد المأذون وبيع طفل يلي عليه بيع لنفسه لأن الشراء يقع لنفسه،
~~ووجه الجمع بينهم أنه يتهم في حقهم وبميل الى ترك الاستقصاء عليهم في الثمن
~~كتهمته في حق نفسه وكذلك لا تقبل شهادته لهم، والحكم فيما إذا أراد أن
~~يشتري لموكله كالحاكم في بيعه لماله لأنهما سواء في المعنى (فصل) وإن وكل
~~رجلا يتزوج له امرأة فهل له أن يزوجه ابنته؟ يخرج على ما ذكرنا في الوكيل
~~في البيع هل يبيع لولده الكبير وقال أبو يوسف ومحمد يجوز ووجه القولين ما
~~تقدم فيما قبلهما وإن أذنت له موليته في تزويجها خرج في تزويجها لنفسه أو
~~ولده أو والده وجهان بناء عنى
### || AUTO ما ذكر في البيع وكذلك لو وكله رجل في تزويج ابنته خرج فيه مثل
~~ذلك (مسألة) (وهل يجوز أن يبيع لولده أو والده أو مكاتبه؟ على وجهين) وقد
~~ذكر افي المسألة قبلها (فصل) فإن وكله في بيع عبده ووكله آخر ms2255 في شراء عبد
~~فقياس المذهب جواز شرائه من
PageV05P223
### || CHECK [مسألة ولا يجوز أن يبيع نساء ولا بغير نقد البلد ويحتمل أن
~~يجوز كالمضارب]
# نفسه لأنه أذن له في طرفي العقد فجاز أن يليهما إذا انتفت التهمة كالأب
~~يشتري من مال ولده لنفسه، ولو وكله المنداعيان في الدعوى عنهما فالقياس
~~جوازه لأنه يمكنه الدعوى عن أحدهما والجواب عن الآخر وإقامة حجة كل واحد
~~منهما ولأصحاب الشافعي في المسئلتين وجهان (فصل) فإن أذن للوكيل أن يشتري
~~من نفسه جاز ذلك وقال أصحاب الشافعي لا يجوز في أحد الوجهين لأنه يجتمع له
~~في عقد غرضان الاسترخاص لنفسه والاستقصاء للموكل وهما متضادان فتما نعا
~~ولنا أنه وكله في التصرف لنفسه فجاز كما لو وكل المرأة في طلاق نفسها ولأن
~~علة المنع من المشتري لنفسه في محل الإتفاق التهمة لدلالتها على عدم رضا
~~الموكل بهذا التصرف وإخراج هذا التصرف عن عموم لفظه وإرادته وقد صرح ههنا
~~بالإذن فيها فلا ينفي دلالة الحال مع نصه بلفظه على خلافها، وقولهم إنه
~~يتضاد مقصوده في البيع والشراء قلنا أن عين الموكل له الثمن فاشترى به فقد
~~زال مقصود الاستقصاء فإنه لا يراد أكثر مما حصل وإن لم يعين له الثمن يعيد
~~البيع بثمن المثل كما لو باع الأجنبي وقد ذكر أصحابنا فيما إذا وكل عبدا
~~يشتري له نفسه من سيده وجها أنه لا يجوز ويخرج ههنا مثله والصحيح ما قلناه
~~إن شاء الله تعالى
PageV05P224
### || CHECK [مسألة وإن باع بدون ثمن مما قدره له صح وضمن النقص]
# (مسألة) (ولايجوز أن يبيع نساء ولا بغير نقد البلد ويحتمل أن يجوز
~~كالمضارب) وجملة ذلك أن الموكل إذا عين للوكيل الشراء أو البيع بنقد معين
~~أو حالا لم تجز مخالفته لأنه إنما يتصرف بإذنه ولم يأذن في غير ذلك وإن أذن
~~له في الشراء أو البيع بنسيئة جاز وإن أطلق لم بيع إلا حالا بنقد البلد لأن
~~الأصل في البيع الحلول وإطلاق النقد ينصرف الى نقد البلد كما لو باع ماله
~~فان ms2256 كان في البلد نقدان باع بأغلبهما فإن تساويا باع بما شاء منهما وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو
# حنيفة وصاحباه له البيع نساء لأنه معتاد فأشبه الحال ويتخرج لنا مثل ذلك
~~بناء على الرواية في المضارب والأول أولى لأنه لو أطلق البيع حمل على
~~الحلول فكذلك إذا أطلق الوكالة ولا نسلم تساوي العادة فيهما فإن بيع الحال
~~أكثر، ويفارق المضارية لوجهين (أحدهما) أن المقصود من المضاربة الربح لادفع
~~الحاجة بالثمن في الحال وقد يكون المقصود في الوكالة دفع حاجة بأجرة تفوت
~~بتأخير الثمن (الثاني) إن استيفاء الثمن في المضاربة على المضارب فيعود ضرر
~~التأخير في التقاضي عليه وههنا بخلافه وفلا يرضى به الموكل ولأن الضرر في
~~توي الثمن على المضارب لأنه يحسب من الربح لكون الربح وقاية لرأس المال
~~وههنا يعود على الموكل فانقطع الإلحاق PageV05P225
~~(مسألة) (وإن باع بدون ثمن مما قدره له صح وضمن النقص) وجملة ذلك أن الوكيل
~~ليس له أن يبيع بدون ثمن المثل أو دون ما قدره له وبهذا قال الشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد قال أبو حنيفة إذا أطلق الوكالة في البيع فله البيع بأي ثمن كان
~~لأن لفظه في الإذن مطلق فيجب حمله على إطلاقه ولنا أنه وكيل مطلق في عقد
~~معاوضة فاقتضى ثمن المثل كالشراء فإنه قد وافق عليه وبه ينتقض دليله فإن
~~باع بأقل من ثمن المثل مما لا يتغابن الناس بمثله أو بدون ما قدره له فحكمه
~~حكم من لم يأذن له في البيع وعن أحمد البيع صحيح ويضمن الوكيل النقص لأن من
~~صح بيعه بثمن المثل صح بدونه كالمريض، فعلى هذه الرواية يكون على الوكيل
~~ضمان النقص وفي قدره وجهان (أحدهما) ما بين ثمن المال وما باع به (والثاني)
~~ما بين ما يتغابن الناس بمثله وما لا يتغابنون لأن ما يتغابن الناس به يصح
~~بيعه به ولا ضمان عليه والأول أقيس لأنه بيع غير مأذون فيه اشبه بيع
~~الأجنبي وكل تصرف كان الوكيل فيه مخالفا لموكله فحكمه فيه حكم تصرف الأجنبي
~~على ms2257 ما ذكرنا في موضعه فأما ما يتغابن الناس به عادة وهو درهم في عشرة
~~فمعفو عنه إذا لم يكن الموكل قدر الثمن لأن ما يتغابن الناس به بعد ثمن
~~المثل ولا يمكن التحرز منه.
# (فصل) ولو حضر من يزيد على ثمن المثل لم يجز أن يبيع بثمن المثل لأن عليه
~~الإحتياط وطلب
# الخط لمولكه فإن باع بثمن المثل فحضر من يزيد في مدة الخيار لم يلزمه فسخ
~~العقد لأن الزيادة منهي
PageV05P226
### || AUTO ### || AUTO عنها فلا يلزم الرجوع إليها ولأن الزايد قد لا
~~يثبت على الزيادة فلا يلزم الفسخ بالشك ويحتمل أن يلزمه ذلك لأنها زيادة
~~أمكن تحصيلها أشبه ما قبل البيع والنهي يتوجه الى الذي زاد لا إلى الوكيل
~~فأشبه ما إذا زاد قبل البيع بعد الإتفاق عليه (مسألة) (وإن باع بأكثر من
~~ثمن المثل صح سواء كانت الزيادة من جنس الثمن الذي أمر به أولم تكن هي) إذا
~~وكله في بيع شئ معين فباعه بأكثر منه صح قلت الزيادة أو كثرت وكذلك إن أطلق
~~فباعه بأكثر من ثمن المثل لأنه باع بالمأذون فيه وزاد زيادة تنفعه ولا تضره
~~وسواء كانت لزيادة من جنس الثمن المأمور به أو من غير جنسه كمن أذن في
~~البيع بمائة درهم فباعه بمائة درهم ودينار أو ثوب وقال أصحاب الشافعي لا
~~يصح بيعه بمائة وثوب في أحد الوجهين لأنه من غير جنس الأثمان ولنا أنها
~~زيادة تنفعه ولا تضره أشبه مالو باعه بمائة ودينار ولأن الإذن في بيعه
~~بمائة اذن في بيعه بزيادة عليها عرفا لأن من رضي بمائة لا يكره أن يزاد
~~عليها ما ينفعه ولا يضره ويصير كما لو وكله في الشراء فاشترى بدون ثمن
~~المثل أو بدون ما قدر له (مسألة) (وإن قال بعه بدرهم فباعه بدينار صح في
~~أحد الوجهين) لأنه مأذون فيه عرفا فإن من رضي بدرهم رضي مكانه دينارا فجرى
~~مجرى بيعه بمائة درهم ودينار على ما ذكرنا في المسألة قبلها وقال القاضي لا
~~يصح وهو مذهب الشافعي ms2258 لأنه خالف موكله في الجنس PageV05P227
~~أشبه مالو باعه بثوب يساوي دينارا فأما إن قال بعه بمائة درهم فباعه بمائة
~~ثوب قيمتها أكثر من الدراهم أو بثمانين درهما وعشرين ثوبا لم يصح وهو مذهب
~~الشافعي لأنها من غير الاثمان ولأنه لم يؤذن فيه لفظا ولا عرفا بخلاف بيعه
~~بدينار.
# (فصل) فإن وكله في بيع عبد بمائة فباع بعضه بها أو وكله مطلقا فباع بعضه
~~بثمن الكل جاز لأنه مأذون فيه عرفا فإن من رضي بمائة ثمنا للكل رضي بها
~~ثمنا للبعض ولأنه حصل له المائة وأبقى له
### || AUTO زيادة تنفصه ولا تضره وله بيع النصف الآخر لأنه مأذون فيه
~~فأشبه مالو باع العبد كله بزيادة على ثمنه، ويحتمل أن لا يجوز لأنه قد حصل
~~للموكل غرضه من الثمن ببيع البعض فربما لا يختار بيع باقيه للغني عن بيعه
~~يما حصل له من ثمن البعض وهكذا لو وكله في بيع عبدين بمائة فباع أحدهما بها
~~يصح لما ذكرنا وهل له بيع الآخر على وجهين فأما إن وكله في بيع عبده بمائة
~~فباع بعضه بأقل منها أو وكله مطلقا فباع بعضه بدون ثمن الكل لم يصح وبه قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يجوز فيما إذا أطلق الوكالة بناء
~~على أصله في أن للوكيل المطلق البيع بما شاء ولنا أن على الموكل ضررا في
~~تبعضه ولم يوجد الإذن فيه نطقا ولا عرفا فلم يجوز كما لو وكله في في شراء
~~عبد فاشترى بعضه (مسألة) (فإن قال بعه بألف نساء فباعه بألف حالة صح إن كان
~~لا يستضر بحفظ الثمن في الحال)
PageV05P228
### || CHECK [مسألة وإن وكله في الشراء فاشترى بأكثر من ثمن المثل أو
~~بأكثر مما قدره له أما إذا وكله في الشراء فاشترى]
# إذا وكله في بيع سلعة نسيئة فباعها نقدا بدون ثمنها نسسيئة أو بدون ما
~~عينه له لم ينفذ بيعه لأنه خالف موكله لكونه إنما رضي بثمن النسيئة دون
~~النقد وإن باعها نقدا بمثل ثمنها نسيئة أو بما عينه ms2259 من الثمن فقال القاضي
~~يصح لأنه زاده خيرا فهو كما لو وكله في بيعها بعشرة فباعها بأكثر من ثمنها
~~والأولى أن ينظر له فيه فإن لم يكن له غرض في النسيئة صح لما ذكرنا وإن كان
~~له فيها غرض مثل أن يستضر بحفظ الثمن في الحال أو يخاف عليه من التلف أو
~~المتغلبين أو يتغير عن حاله إلى وقت الحلول أو نحو ذلك فهو كمن لم يؤذن له
~~لأن حكم الإذن لا يتناول المسكوت عنه إلا إذا علم أنه في المصلحة كالمنطوق
~~أو أكثر فيكون الحكم فيه ثابتا بطريق التنبيه أو المماثلة ومتى كان في
~~المنطوق به غرض صحيح لم يجز تفويته ولا ثبوت الحكم في غيره (مسألة) (وإن
~~وكله في الشراء فاشترى بأكثر من ثمن المثل أو بأكثر مما قدره له (1) أما
~~إذا وكله في الشراء فاشترى بأكثر من ثمن المثل مما لا يتغابن الناس بمثله
~~(فصل) فإن وكله في بيع عبيد أو شرائهم ملك العقد عليهم جملة واحدة وواحدا
~~واحدا لأن الإذن يتناول العقد عليهم جملة والعرف في بيعهم وشرائهم العقد
~~على واحد واحد ولاضرر في جمعهم
# ولا افرادهم بخلاف مالو وكله في شراء عبد فاشترى بعضه فإنه لا يصح لأنه
~~يفضي الى التشقيص وفيه إضرار بالموكل، فإن قال اشتر لي عبيدا صفقة واحدة أو
~~واحد واحدا أو بعهم لي لم يجز مخالفته لأن (1)
PageV05P229
### || CHECK [مسألة وإن وكل في شراء شيء نقدا بثمن معين فاشتراه به مؤجلا صح]
# تنصيصه على ذلك يدل على عغرضه فيه فلم يتناول إذنه سواه، وإن قال اشتر لي
~~عبدين صفقة فاشترى عبدين لا ثنين شركة بينهما من وكيليهما أو من أحدهما
~~بإذن الآخر جاز وإن كان لكل واحد عبد منفرد فاشترى من الماليكن بأن أوجبا
~~له البيع فيهما وقبل ذلك منهما بلفظ واحد فقال القاضي لا يلزم الموكل وهو
~~مذهب الشافعي لأن عقد الواحد مع الإثنين عقدان ويحتمل أن يلزمه لأن القبول
~~هو الشراء وهو متحد والغرض لا يختلف، وإن اشتراهما من وكيليهما ms2260 وعين ثمن كل
~~واحد منهما مثل أن يقول بعتك هذين العبدين هذا بمائة وهذا بثمانين فقال
~~قبلت احتمل أيضا وجهين وإن لم يعين الثمن لكل واحد لم يصح البيع لجهالة
~~الثمن وفيه وجه أنه يصح ويقسط الثمن على قدر قيمتهما، وقد ذكر ذلك في تفريق
~~الصفقة.
# (مسألة) (وإن وكل في شراء شئ نقدا بثمن معين فاشتراه به مؤجلا صح) ذكره
~~القاضي لأنه زاده خيرا فأشبه مالو وكله في الشراء بمائة فاشترى بدونها،
~~ويحتمل أن ينظر في ذلك فان كان فيه ضرر نحو أن يستضر ببقاء الثمن معه ونحو
~~ذلك لم يجز ولأصحاب الشافعي في صحة الشراء وجهان: (مسألة) (وإن قال اشتر لي
~~شاة بدينار فاشترى له شاتين تساوي إحداهما دينارا أو اشترى له شاة تساوي
~~دينارا بأقل منه صح والالم يصح)
PageV05P230
### || CHECK [مسألة وإن قال اشتر لي شاة بدينار فاشترى له شاتين تساوي
~~إحداهما دينارا أو اشترى له شاة تساوي دينارا]
# وجملة ذلك أنه إذا وكله في شراء شاة بدينار فاشترى شاتين تساوي كل واحدة
~~منهما أقل من دينار لم يقع للموكل وإن كانت كل واحدة منهما تساوي دينارا أو
~~إحداهما تساوي دينارا والأخرى اقل منه صح ولزم الوكل وهذا المشهور من مذهب
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة يقع للموكل إحدى الشاتين
# بنصف دينار واخرى للوكيل لأنه لم يرض بالزامه عهدة شاة واحدة ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى عروة بن الجعد البارقي دينارا فقال (اشتر
~~لنا به شاة) قال فأتيت الجلب فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسوقهما أو أقودهما
~~فلقيني رجل في الطريق فساومني فبعت منه شاة بدينار فأتيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالد ينار وبالشاة فقلت يا رسول الله هذا دينار كم وهذه شاتكم
~~فقال (وضعت كيف؟) فحدثته الحديث فقال (اللهم بارك له في صفقة يمينه) ولانه
~~حصل المأذون فيه وزيادة من جنسه تنفع ولا تضر فوقع ذلك له كما لو قال بعه
~~بدينار فباعه بدينارين وما ذكروه يبطل بالبيع فإن باع الوكيل إحدى الشاتين
~~بغير أمر ms2261 الموكل ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح لأنه باع مال موكله بغير إذنه
~~فلم يجز كبيع الشاتين (والثاني) إن كانت الباقية تساوي دينارا جاز لحديث
~~عروة ولأنه حصل له المأذون وزيادة من جنسه تنفع ولا تضر فوقع ذلك له كما لو
~~قال له بعه بدينار فباعه بدينار وما ذكره يبطل بالبيع، فإن باع الوكيل إحدى
~~الشاتين بغير أمر الموكل ففيه وجهان (أحدهما) البيع باطل لأنه باع مال
~~موكله بغير أمره فلم يجز كبيع الشاتين (والثاني) إن كانت الباقية تساوي
~~دينارا جاز لحديث عروة البارقي ولأنه حصل له المقصود والزيادة لو كانت غير
~~الشاة جاز PageV05P231
~~فجاز له إبدالها بغيرها وهذا ظاهر كلام أحمد لأنه اخذ بحديث عروة وذهب
~~اليه، وإذا قلنا لا يجوز له بيع الشاة فباعها فهل يبطل البيع أو يصح ويقف
~~على إجازة الموكل؟ على روايتين وهذا أصل لكل تصرف في ملك الغير بغير إذنه
~~ووكيل خالف موكله فيه الروايتان وللشافعي في صحة البيع ههنا وجهان (فصل)
~~واذا وكله في شراء عبد معين بمائة فاشتراه بما دونها صح ولزم الموكل لأنه
~~مأذون فيه عرفا وإن قال لا تشتره بدون المائة فخالفه لم يجز لأنه خالف نصه
~~وصريح قوله مقدم على دلالة العرف وإن قال اتشره بمائة ولا تشتره بخمسين جاز
~~له شراؤه بما فوق الخمسين لأن إذنه في الشراء بمائة يدل عرفا على الشراء
~~بما دونها خرج منه الخمسون بصريح النهي بقي فيما فوقها على مقتضى الإذن فإن
~~اشتراه بما دون الخمسين جاز في إحدى الوجهين لذلك ولأنه لم يخالف صريح نهيه
~~أشبه ما زاد عليها (والثاني) لا يجوز لأنه نهاه عن الخمسين استقلالا لها
~~فكان تنبيها على النهي عما دونها كما أن الإذن في الشراء بمائة إذن فيما
~~دونها فجرى مجرى صريح نهيه فإن تنبيه الكلام كنصه، فإن قال إشتره بمائة
# دينار فاشتراه بمائة درهم فالحكم فيه كما لو قال بعه بدرهم فباعه بدينار
~~على ما مضى وإن قال اشتر لي نصفه بمائة فاشتراه كله أو أكثر من نصفه ms2262 بمائة
~~جاز لأنه مأذون فيه عرفاوان قال اشتر لي نصفه بمائة ولا تشتره جميعه فاشترى
~~أكثر من النصف وأقل من الكل بمائة صح في قياس المسألة التي قبلها لكون
~~دلالة العرف قاضية بالإذن في شراء كل ما زاد على النصف خرج الجميع بصربح
~~نهيه ففيما عداه يبقى على مقتضى الإذن (فصل) وإن كله في شراء عبد موصوف
~~بمائة فاشتراه على الصفة بدونها جاز لأنه مأذون فيه عرفا وإن خالف في الصفة
~~أو اشتراه بأكثر منها لم يلزم الموكل وإن قال اشتر لي عبدا بمائة فاشترى
PageV05P232
### || AUTO عبدا يساوي مائة بدونها جاز لأنه لو اشتراه بمائة جاز فإذا
~~اشتراه بدونها فقد زاده خيرا فيجوز وإن كان لا يساوي مائة لم يجز وإن ساوى
~~أكثر مما اشتراء به لأنه خالف أمره ولم يحصل غرضه (مسألة) (وليس له شراء
~~معيب فإن وجد بما اشتراه عيبا فله رده) إذا وكله في شراء سلعة موصوفة لم
~~يجز أن يشتري بها إلا سليمة العيوب لأن إطلاق البيع يقتضي السلامة ولذلك
~~جاز له الرد بالعيب فإن اشترى معيبا يعلم عيبه لم يلزم الموكل لأنه اشترى
~~له ما لم يأذن فيه وإن لم يعلم صح البيع لأنه إنما يلزمه شراء صحيح في
~~الظاهر لعجزه عن التحرز عن شراء معيب لا يعلم عيبه فإذا علم عيبه ملك رده
~~لأنه قائم مقام الموكل وللموكل رده أيضا لأنه ملكه، فإن حضر قبل رد الوكيل
~~ورضي بالعيب لم يكن للوكيل رده لأن الحق له بخلاف المضارب فإن له الرد وإن
~~رضي رب المال فأن له حقا فلا يسقط برضاء غيره وإن لم يحضر فأراد الوكيل
~~الرد فقال له البائع توقف حتى يحضر الموكل فربما رضي بالعيب لم يلزمه ذلك
~~لأنه لا يأمن فوات الرد بهرب البائع وفوات الثمن بتلفه فإن أخره بناء على
~~هذا القول فلم يرض به الموكل فله الرد وإن قلنا الرد على الفور لأنه أخره
~~بإذن البائع فيه وإن رضي الموكل سقط الرد (مسألة) (وإن قال البائع موكلك قد ms2263
~~رضي بالعيب فالقول قول الوكيل بيمينه أنه لا يعلم ذلك)
PageV05P233
### || CHECK [مسألة وإن قال البائع موكلك قد رضي بالعيب فالقول قول الوكيل
~~بيمينه أنه لا يعلم ذلك]
# لأن الأصل عدم الرضى فلا يقبل قوله إلا ببينة فإن لم يقم بينة لم يستحلف
~~الوكيل إلا أن يدعي
### || AUTO علمه فيحلف على نفي العلم وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة في
~~رواية لا يستحلف لأنه لو حلف كان نائبا في اليمين وليس بصحيح فإنه لا نيابة
~~ههنا فإنه إنما يحلف على نفي علمه وهذا لا ينوب فيه عن أحد ولو اشترى
~~المضارب معيبا صح لأن المقصود منها الربح وهو يحصل مع العيب بخلاف الوكيل
~~فإنه قد يكون غرض الموكل القنية والانتفاع والعيب يمنع بعض ذلك (مسألة)
~~(فإن رده فصدق الموكل البائع في الرضى بالعيب فهل يصح الرد؟ على وجهين)
~~(أحدهما) لا يصح وللموكل إسترجاعه وللبائع رده عليه لأن رضاءه به عزل
~~للوكيل عن الرد بدليل أنه لو علمه لم يكن له الرد (الثاني) يصح الرد بناء
~~على أن الوكيل لا ينعزل قبل العلم بالعزل فإن رضي الوكيل المعيب أو أمسكه
~~إمساكا ينقطع به الرد فحضر الموكل فأراد الرد فله ذلك على الوجه الأول إن
~~صدق البائع الموكل أن الشراء له أو قامت به بينة وإن كذبه ولم يكن بينة
~~فحلف البائع أنه لا يعلم أن الشراء له فليس له رده لأن الظاهر أن منن اشترى
~~شيئا فهو له ويلزم الوكيل وعليه غرامة الثمن وهذا كله مذهب الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة للوكيل شراء المعيب لأن التوكيل في البيع مطلقا يدخل الميعب في
~~إطلاقه ولأنه أمين في الشراء فجاز له ذلك كالمضارب ولنا أن البيع بإطلاقه
~~يقتضي الصحيح دون المعيب فكذلك الوكالة فيه ويفارق المضاربة من حيث
PageV05P234
### || AUTO إن المقصود فيها الربح وهو يحصل من المعيب كحصوله من الصحيح
~~بخلاف الوكالة فإنه قد يكون المقصود بها القنية أو يدفع بها حاجة يكون
~~المعيب مانعا منها فلا يحصل المقصود وقد ناقض أبو حنيفة قوله فإنه ms2264 قال في
~~قوله تعالى (فتحرير رقبة) لا يجوز العمياء ولا معيبة عيبا يضر بالعمل وقال
~~ههنا يجوز للوكيل شراء الأعمى والمقعد ومقطوع اليدين والرجلين (مسألة) (وإن
~~وكله في شراء معين فاشتراه ووجده معيبا فهل له رده قبل إعلام الموكل؟ على
~~وجهين) (أحدهما) له الرد لأن الأمر يقتضي السلامة اشبه مالو وكله في شراء
~~موصوفه (والثاني) لا يملكه لأن الموكل قطع نظره بالتعيين فربما رضيه على
~~جميع صفاته فإن قلنا له الرد فحكمه حكم غير المعين وإن علم عيبه قبل شرائه
~~فهل له شراؤه؟ يحتمل وجهين مبنيين على رده إذا علم عيبه بعد شراؤه
### || AUTO إن قلنا له رده فليس له شراؤه لأن العيب إذا جاز الرد به بعد
~~العقد فلأن يمنع من الشراء أولى وإن قلنا لا يملك الرد ثم فله الشراء ههنا
~~لأن تعيين الموكل قطع نظره واجتهاده في جواز الرد فكذلك في الشراء (مسألة)
~~(فإن قال اشتر لي بعين هذا الثمن فاشترى له في ذمته لم يلزم الموكل) وجملة
~~ذلك أنه إذا دفع إليه دراهم وقال اشتر لي بهذه عبدا كا له أن يشتري بعينها
~~وفي الذمة لأن الشراء يقع على هذين الوجهين فإذا أطلق كان له فعل ما شاء
~~منهما فإن قال اشتر بعينها فاشتراه في ذمته ثم نقدها لم يلزم الموكل لأنه
~~إذا تعين الثمن انفسخ العقد بتلفه أو كونه مغصوبا ولم يلزمه
PageV05P235
### || CHECK [مسألة وإن أمره ببيعه في سوق بثمن فباعه في آخر صح وإن قال
~~بعه من زيد فباعه من غيره لم يصح]
### || AUTO ثمن في ذمته وهذا غرض صحيح للموكل فلم يجز مخالفته ويقع الشراء
~~للوكيل وهل يقف على إجازة الموكل؟ على روايتين (مسألة) (فإن قال اشتر لي في
~~ذمتك وانقد الثمن فاشترى بعينه صح) ولزم الموكل ذكره أصحابنا لأنه أذن له
~~في عقد يلزمه به الثمن مع بقاء الدراهم وتلفها فكان إذنا في عقد لا يلزمه
~~الثمن إلا مع بقائها، ويحتمل أن لا يصح لأنه قد يكون له غرض في الشراء بغير ms2265
~~عينها لشبهة فيها لا يجب أن تشتري بها أو يختار وقوع عقد لا ينفسخ بتلفها
~~ولا يبطل بتحريهما وهذا غرض صحيح فلا يجوز تفويته عليه كما لم يجز تفويت
~~غرضه في الصورة الأولى ومذهب الشافعي في هذا كله على نحو ما ذكرنا (مسالة)
~~(وإن أمره ببيعه في سوق بثمن فباعه في آخر صح وإن قال بعه من زيد فباعه من
~~غيره لم يصح) وجملة ذلك أن الوكيل لا يملك من التصرف الاما يقتضيه إذن
~~موكله من جهة النطق أو العرف لأن تصرفه بالإذن فاختص بما أذن فيه والإذن
~~يعرف بالنطق تارة وبالعرف أخرى، ولو وكل رجلا في التصرف في زمن مقيد لم
~~يملك التصرف قبله ولا بعده لأنه لم يتناوله إذنه نطقا ولاعرفا فإنه قد
~~يختار التصرف في زمن الحاجة إليه دون غيره ولهذا لما عين الله تعالى
~~لعبادته وقتا لم يجز تقديمها عليه ولا تأخيرها عنه فلو قال له بع ثوبي غدا
~~لم يجز قبله ولا بعده، فإن عين له المكان وكان يتعلق به غرض مثل أن يأمره
# ببيع ثوبه في سوق وكان السوق معروفا بجوده النقد أو كثرة الثمن أوحله أو
~~بصلاح أهله أو بمودة بين الوكيل وبينهم تقيد الإذن به لأنه نص على أمر له
~~فيه غرض فلم يجز تفويته وإن كان هو وغيره PageV05P236
~~سواء في الغرض لم يتقيد الإذن به وجاز له البيع في غيره لمساواته المنصوص
~~عليه في الغرض فكان تنصيصه على أحدهما إذنا في الآخر كما لو استأجر أو
~~استعار أرضا لزراعة شئ كان إذنا في زراعة مثله وما دونه ولو اكترى عقارا
~~كان له أن يسكنه مثله ولو نذر الاعتكاف أو الصلاة في مسجد جاز له ذلك في
~~غيره وسواء قدر له الثمن أو لم يقدره، فأما إن عين له المشتري فقال بعه
~~فلانا لم يملك بيعه لغيره بغير خلاف علمناه سواء قدر له الثمن أو لا لأنه
~~قد يكون له غرض في تمليكه إياه دون غيره إلا أن يعلم بقرينة أو صريح ms2266 أنه لا
~~غرض له في عين المشتري (فصل) إذا اشترى الوكيل لموكله شيئا انتقل الملك من
~~البائع إلى الموكل ولم يدخل في ملك الوكيل وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~يدخل في ملك الوكيل ثم ينتقل إلى الموكل لأن حقوق العقد تتعلق بالوكيل
~~بدليل أنه لو اشتراه بأكثر من ثمنه دخل في ملكه ولم ينتقل إلى الموكل ولنا
~~أنه قبل عقدا لغيره صح له فوجب أن ينتقل الملك إليه كالأب والوصي وكما لو
~~تزوج له وقولهم إن حقوق العقد تتعلق به غير مسلم، ويتفرع من هذا أن المسلم
~~لو وكل ذميا في شراء دم أو حنزير فاشتراه له لم يصح الشراء وقال أبو حنيفة
~~يصح ويقع للذمي لأن الخمر مال لهم لأنهم يتمولونها ويتبايعونها فصح توكيلهم
~~فيها كسائر أموالهم ولنا أن كل مالا يجوز للمسلم العقد عليه لا يجوز أن
~~يوكل فيه كتزويج المجوسية وبهذا خالف سائر PageV05P237
~~أموالهم وإذا باع الوكيل بثمن معين ثبت الملك للموكل في الثمن لأنه بمنزلة
~~المبيع وإن كان الثمن في الذمة فللوكيل والموكل المطالبة به وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة ليس للموكل المطالبة لأن حقوق العقد تتعلق بالوكيل
~~دونه ولهذا يتعلق مجلس الصرف والخيار به دون موكله وكذلك القبض ولنا أن هذا
~~دين للموكل يصح قبضه له فملك المطالبة به كسائر ديونه التي وكل فيها وفارق مجلس
# العقد لأن ذلك من شرط العقد تعلق بالعاقد كالإيجاب والقبول وأما الثمن
~~فهو حق للموكل ومال من ماله فكانت له المطالبة به ولانسلم أن حقوق العقد
~~تتعلق به وإنما تتعلق بالموكل وهي تسليم الثمن وقبض المبيع والرد بالعيب
~~وضمان الدرك فأما ثمن ما اشتراه إذا كان في الذمة فإنه يثبت في ذمة الموكل
~~أصلا وفي ذمة الوكيل تبعا كالضامن وللبائع مطالبة من شاء منهما فإن أبرأ
~~الوكيل لم يبرأ الموكل وإن أبرأ الموكل برئ الوكيل كالضامن والمضمون عنه
~~سواء وإن دفع الثمن إلى البائع فوجد به عيبا فرده على الوكيل كان أمانة في
~~يده إن تلف فهو ms2267 من ضمان الموكل، ولو وكل رجلا يستسلف له العامي كر حنطة
~~ففعل ملك ثمنها والوكيل ضامن عن موكله كما تقدم قال أحمد في رواية منها إذا
~~دفع إلى رجل ثوبا ليببعه ففعل فوهب له المشتري مند يلا فالمنديل لصاحب
~~الثوب إنما قال ذلك لأن هبة المنديل سببها المبيع فكان المنديل زيادة في
~~الثمن وزيادة في مجلس العقد تلحق به
PageV05P238
### || CHECK [مسألة وإن وكله في بيع شيء ملك تسليمه ولم يملك قبض ثمنه إلا
~~بقرينة فإن تعذر قبضه لم يلزم الوكيل]
# (مسألة) (وإن وكله في بيع شئ ملك تسليمه ولم يملك قبض ثمنه إلا بقرينة
~~فإن تعذر قبضه لم يلزم الوكيل) لأن إطلاق التوكيل في البيع يقتضي التسليم
~~لكونه من تمامه ولم يملك الإبراء من الثمن وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يمكله ولنا أن الإبراء ليس من المبيع ولا من ثمنه فلا يكون التوكيل
~~في البيع توكيلا فيه كالإبراء من غير ثمنه فأما قبض الثمن فقال القاضي وابو
~~الخطاب لا يملكه وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأنه قد يوكل في البيع من
~~لا يأتمنه على قبض الثمن، فعلى هذا إن تعذر قبض الثمن من المشتري لم يلزم
~~الوكيل شئ ويحتمل أن يملك قبض الثمن لأنه من موجب البيع فملكه كتسليم
~~المبيع فعلى هذا ليس له تسليم المبيع إلا بقبض الثمن أو حضوره فإن سلمه قبل
~~قبض ثمنه ضمنه، قال شيخنا والأولى أن ينظر فيه فإن دلت قرينة الحال على قبض
~~الثمن مثل توكيله في بيع ثوب في سوق غائب عن الموكل أو موضع يضيع الثمن
~~بترك قبض الوكيل كان إذنا في قبضه فمتى ترك قبضه ضمنه لأن ظاهر حال الموكل
~~أنه إنما أمره بالبيع لتصحيل ثمنه فلا يرضى بتضييعه ولهذا يعد من فعل ذلك
~~مفرطا وإن لم تدل القرينة على ذلك لم يكن له قبضه
# (فصل) وإن وكله في شراء شئ ملك تسليم ثمنه لأنه من ثمنه وحقوقه فهو
~~كتسليم المبيع في
PageV05P239
### || AUTO البيع والحكم في قبض المبيع كالحكم في ms2268 قبض الثمن في البيع على
~~ما ذكرنا، فان اتشرى عبدا فنقد ثمنه فخرج العبد مستحقا فهل يملك أن يخاصم
~~البائع في الثمن؟ على وجهين، فإن اشترى شيئا وقبضه وأخر تسليم الثمن لغير
~~عذر فهلك في يده ضمنه وإن كان له عذر مثل ان ذهب ينقده أو نحو ذلك فلا ضمان
~~عليه نص أحمد على هذا لأنه مفرط في إمساكه في الصورة الأولى فلزمه الضمان
~~بخلاف مااذا لم يفرط (مسألة) (وإن وكله في بيع فاسد لم يصح ولم يملكه) لأن
~~الله تعالى لم يأذن فيه ولان الموكل لا يملكه فالوكيل أولى ولا يملك الصحيح
~~لأن الموكل لم يأذن فيه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يملك الصحيح لأنه
~~إذا أذن في الفاسد فالصحيح أولى ولنا أنه أذن له في محرم فلم يملك الحلال
~~بالإذن في الفاسد كما لو أذن في شراء خمر وخنزير لم يملك شراء الخيل والغنم
~~(مسألة) (وإن وكله في كل قليل وكثير لم يصح) لأنه يدخل فيه كل شئ فيعظم
~~الغرر ولأنه لا يصح التوكيل إلا في تصرف معلوم، وبه قال أبو حنيفة
~~والشافعي.
# وقال ابن أبي ليلى يصح ويملك به كل ما تناوله لفظه لأن لفظه عام فصح فيما
~~تناوله كما لو قال بع مالي كله
PageV05P240
### || CHECK [مسألة: وإن وكله في كل قليل وكثير لم يصح]
### || AUTO ولنا أن في هذا غررا عظيما وخطرا كبيرا لأنه يدخل فيه هبة ماله
~~وطلاق نسائه وإعتاق رقيقة وتزوج نساء كثير وتلزمه المهور الكثيرة والإيمان
~~العظيمة فيعظم الضرر (مسألة) (وإن وكله في بيع ماله كله صح) لأنه يعرف ماله
~~فيعرف أقصى ما يبيع فيقل الغرر وكذلك لو وكله في بيع ما شاء من ماله أو قبض
~~ديونه أو الإبراء منها أو ما شاء منها صح لأنه يعرف دينه فيعرف ما يقبض
~~فيقل الغرر (مسألة) (وإن قال إشتر لي ما شئت أو عبدا بما شئت لم يصح حتى
~~يذكر النوع وقدر الثمن وعنه ما يدل على أنه يصح)
# إذا قال اشتر لي ms2269 ما شئت بما شئت لم يصح ذكره أبو الخطاب لأن ما يمكن
~~شراؤه يكثر فيكثر فيه الغرر وإن قدر له أكثر الثمن وأقله صح لانه يقبل
~~الغرر وقال القاضي إذا ذكر النوع لم يحتج إلى ذكر الثمن لأنه أذن في أعلاه
~~وعنه ما يدل على أنه يصح فإنه قد روي عن فيمن قال ما اشتريت من شئ فهو
~~بيننا أن هذا جائز وأعجبه وهذا توكيل في شراء كل شئ ولأنه أذن في التصرف
~~فجاز من غير تعيين كالإذن في التجارة
PageV05P241
### || CHECK [مسألة: وإن قال: إشتر لي ما شئت أو عبدا بما شئت لم يصح حتى
~~يذكر النوع وقدر الثمن وعنه ما يدل على أنه يصح]
# (فصل) وقد ذكرنا أنه إذا قال بع ما شئت من مالي أنه يصح وقال أصحاب
~~الشافعي إذا قال بع ما شئت من مالي لم يجز وإن قال بع ما شئت من عبيدي جاز
~~لأنه محصور بالجنس ولنا أن ما جاز التوكيل في جميعه جاز التوكيل في بعضه
~~وإن قال اشتر لي عبدا تركيا أو ثوبا صرويا صح وكذلك إن قال إشتر لي عبدا أو
~~ثوبا ولم يذكر جنسه صح أيضا وقال أبو الخطاب لا يصح وهو مذهب الشافعي لأنه
~~مجهول ولنا أنه ذكر نوعا فقد أذن في أعلاه ثمنا فيقل الغرر ولأن تقدير
~~الثمن يضربه فإنه قد لا يجد بقدر الثمن ومن اعتبر ذكر الثمن جوز أن يذكر له
~~أكثر الثمن وأقله وقد ذكرناه (مسألة) (وإن وكله في الخصومة لم يكن وكيلا في
~~القبض) وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يملك قبضه لأن المقصود من التثبت
~~قبضه أو تحصيله
PageV05P242
### || CHECK [مسألة: وإن وكله في الخصومة لم يكن وكيلا في القبض]
# ولنا أن القبض لم يتناوله الإذن نطقا ولا عرفا لأنه قد يرضى للخصومة من
~~لا يرضاه للقبض (فصل) إذا وكله في الخصومة لم يقبل إقراره على الموكل بقبض
~~الحق ولا غيره وبه قال مالك والشافعي وابن أبي ليلى وقال أبو حنيفة ومحمد
~~يقبل إقراره في ms2270 مجلس الحكم فيما عدا الحدود والقصاص وقال أبو يوسف يقبل
~~إقراره في مجلس الحكم وغيره لأن الإقرار أحد جوابي المدعي فملكه كالإنكار
~~ولنا أن الإقرار يقطع الخصومة وينافيها فلم يملك الوكيل الإقرار فيها
~~كالإبراء وفارق الإنكار فإنه لا يقطع الخصومة ويملكه في الحدود والقصاص وفي
~~غير مجلس الحاكم ولأن الوكيل لا يملك
# الإنكار على وجه يمنع الموكل من الإقرار فلو ملك الاقرار لا متنع على
~~الموكل الإنكار فافترقا ولا يملك المصالحة على الحق ولا الإبراء منه بغير
~~خلاف نعلمه إلا أن الإذن في الخصومة لا يقتضي شيئا من ذلك (مسألة) (وإن
~~وكله في القبض كان وكيلا في الخصومة في أحد الوجهين) وقال أبو حنيفة والآخر
~~ليس له ذلك وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأنهما معنيان مختلفان فالوكيل
~~في أحدهما لا يكون وكيلا في الآخر لأنه لم يتناوله اللفظ
PageV05P243
### || CHECK [مسألة: وإن وكل في قبض الحق من لإنسان لم يكن له القبض من
~~وارثه وإن قال: أقبض حقي الذي قبله فله القبض من وارثه]
### || CHECK [مسألة: وإن وكله في القبض كان وكيلا في الخصومة في أحد
~~الوجهين]
# ووجه الأول أنه لا يتوصل الى القبض إلا بالتثبيت فكان إذنا فيه عرفا ولأن
~~القبض لا يتم إلا به فملكه كما لو وكل في شراء شئ ملك تسليم ثمنه أو في بيع
~~شئ ملك تسليمه ويحتمل أنه إن كان الموكل عالما بجحد من عليه الحق أو مطله
~~كان توكيلا في تثبيته والخصومة فيه لعلمه بوقوف القبض عليه ولا فرق بين كون
~~الحق عينا أو دينا وقال بعض أصحاب أبي حنيفة أن وكل في بيع عين لم يملك
~~تثبيتها لأنه وكيل في نقلها أشبه الوكيل في نقل الزوجة.
# ولنا أنه وكيل في قبض حق أشبه الوكيل في قبض الدين وبه يبطل ما ذكروه
~~فإنه توكيل في قبضه ونقله إليه (مسألة) (وإن وكل في قبض الحق من انسان لم
~~يكن له القبض من وارثه وإن قال أقبض حقي الذي قبله فله القبض من وارثه) إذا
~~وكله ms2271 في قبض دين من رجل فمات نظرت في لفظه فإن قال اقبض حقي من فلان لم يكن
~~له قبضه من وارثه لأنه لم يؤمر بذلك ولا يقتضيه العرف لأنه قد يرى بقاء
~~الحق عندهم دونه وإن قال أقبض حقي الذي قبله أو عليه فله مطالبة وارثه
~~والقبض منه لأن قبضه من الوارث قبض الحق الذي PageV05P244
~~على مورثه، فإن قيل فلو قال أقبض حقي من زيد فوكل زيد إنسانا في الدفع إليه
~~كان له القبض والوارث نائب الموروث فهو كالوكيل، قلنا الوكيل إذا دفع عنه
~~بإذنه جرى مجرى تسليمه لأنه أقامه مقام نفسه وليس كذلك ههنا فإن الحق انتقل
~~إلى الورثة واستحقت المطالبة عليه لا بطريق النيابة عن المورث ولهذا لو حلف
### || AUTO ### || AUTO لا يفعل شيئا حنث بفعل وكيله دون وارثه (مسألة)
~~(وإن وكله في قبضه اليوم لم يكن له قبضه غدا لأنه قد يختص غرضه به في زمن
~~حاجته إليه (مسألة) وإن وكله في الإيداع فأودع ولم يشهد لم يضمن إذا أنكر
~~المودع) كذلك ذكره أصحابنا وعموم كلام الخرقي يقتضي أن لا يقبل قوله على
~~الآخر وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن الوديعة لا تثبت إلا ببينة فهو
~~كما لو وكله في قضاء الدين وقال أصحابنا لا يصح القياس لأن قول المودع يقبل
~~في الرد والهلاك فلا فائدة في استيثاق بخلاف قضاء الدين، فإن قال الوكيل
~~دفعت المال إلى المودع فقال لم تدفعه فالقول قول الوكيل لأنهما اختلفا في
~~تصرفه فيما وكل فيه فكان القول قوله فيه
PageV05P245
### || AUTO (مسألة) (وإن وكله في قضاء الدين فقضاه ولم يشهد وأنكر الغريم
~~ضمن إلا أن يقضيه بحضرة الموكل) إذا وكل رجلا في قبضاء دينه ودفع إليه مالا
~~ليدفعه إليه فادعى الوكيل قضاء الدين ودفع المال إلى الغريم لم يقبل قوله
~~على الغريم إلا ببينة لأنه ليس بامينه فلم يقبل قوله عليه في ذلك كما لو
~~ادعاه الموكل فإذا حلف الغريم فله مطالبة الموكل لأن ذمته لا تبرأ بدفع
~~المال إلى وكيله وهل ms2272 للموكل الرجوع على وكيله؟ ينظر فإن كان قضاه بغير بينة
~~فللموكل الرجوع عليه إذا قضاه في غيبته قال القاضي سواء صدقه أو كذبه وهذا
~~قولا الشافعي لأنه أذن في القضاء يبرأ به ولم يوجد وعن أحمد لا يرجع عليه
~~بشئ إلا أن يكون أمره بالإشهاد فلم يفعل، فعلى هذه الرواية إن صدقه الموكل
~~في الدفع لم يرجع عليه بشئ وإن كذبه فالقول قول الوكيل مع يمينه وهذا قول
~~أبي حنيفة ووجه لأصحاب الشافعي لأنه ادعى فعل ما أمره به موكله فكان القول
~~قوله كما لو أمره ببيع ثوبه فادعى بيعه ووجه الأول أنه مفرط بترك الاشهاد
~~فضمن كمما لو فرط في البيع بدون ثمن المثل، فإن قيل فلم يأمره بالإشهاد؟
~~قلنا إطلاق الأمر بالقضاء يقتضي ذلك لأنه لا يثبت إلا به فيصير كأمره
~~بالبيع والشراء يقتضي ذلك العرف لا العموم كذاههنا وقياس القول الآخر يمكن
~~القول بموجبة وإن قوله مقبول في القضاء وإنما لزمه الضمان لتفريطه لالرد
~~قوله وعلى هذا لو كان القضاء بحضرة الموكل PageV05P246
~~لم يضمن الوكيل لأن تركه الاحتياط والإشهاد رضا منه بما فعل وكيله وكذلك لو
~~أذن له في القضاء بغير
# إشهاد فلا ضمان عليه لأن صريح قوله يقدم على ما تقتضيه دلالة الحال وكذلك
~~إن أشهد على القصاء عد ولا فماتوا أو غابوا فلا ضمان عليه لعدم تفريطه، وإن
~~أشهد من يختلف في ثبوت الحق بشهادته كشاهد واحد أو رجلا وامرأتين فهل يبرأ
~~من الضمان يخرج على روايتين فإن اختلف الوكيل والموكل فقال قضيت الدين
~~بحضرتك فأنكر الموكل ذلك أو قال أذنت لي في قضائه بغير بينة فأنكر الموكل
~~أو قال أشهدت على القضاء شهودا فما توا فأنكر الموكل فالقول قوله لأن الأصل
~~معه (فصل) قال المصنف رحمه الله (والوكيل أمين لا ضمان عليه فيما تلف في
~~يده بغير تفريط) سواء كان بجعل أولا لانه أمين أشبه المودع ومتى اختلفا في
~~تعدي الوكيل أو تفريطه في الحفظ أو مخالفته أمر موكله مثل أن يدعي أنك حملت ms2273
~~على الدابة فوق طاقتها أو حملت عليها شيئا لنفسك أو فرطت في حفظها أو لبست
~~الثوب أو أمرتك برد المال فلم تفعل ونحو ذلك فالقول قول الوكيل مع يمنيه
~~لأنه أمين وهذا مما يتعذر إقامة البينة عليه فلا يكلف ذلك كالمودع ولأنه
~~منكر لما يدعى عليه والقول قول المنكر، وكذلك إن ادعى الوكيل التلف فأنكر
~~الموكل فالقول قول الوكيل مع يمينه لما ذكرنا وهكذا حكم من كان في يده شئ
~~لغيره على سبيل الأمانة كالأب والوصي وأمين الحاكم والشريك والضمارب
~~والمرتهن والمستأجر لأنه لو كلف ذلك مع تعذره لا متنع الناس من الدخول في
~~الأمانات مع دعوى الحاجة إليها وذلك ضرر وقال PageV05P247
~~القاضي إلا أن يدعي تلفها بأمر ظاهر كالحريق والنهب فعليه إقامة البينة على
~~وجود هذا الأمر في تلك الناحية ثم يكون القول قوله في تلفها به وهذا قول
~~الشافعي لأن وجود الأمر الظاهر مما لا يخفى فلا يتعذر إقامة البينة عليه
~~ومتى ثبت التلف في يده من غير تعديه إما لقبول قوله أو بإقرار موكله أو
~~تبينه فلاضمان عليه سواء تلف المتاع الذي أمر ببيعه أو باعه وقبض ثمنه فتلف
~~الثمن سواء كان بجعل أو غيره لأنه نائب المالك في اليد والتصرف فالهلاك في
~~يده كالهلاك في يد المالك وجرى مجرى المودع والمضارب وشبههما فإن تعدى أو
~~فرط ضمن وكذلك سائر الأمناء ولو باع الوكيل سلعة وقبض ثمنها فتلف في يده من
~~غير تعد واستحق المبيع رجع المشتري بالثمن على الموكل دون الوكيل لأن
~~المبيع له فالرجوع بالعهدة عليه كما لو باع بنفسه
### || AUTO (مسألة) (وإن قال بعت الثوب وقبضت الثمن فتلف فالقول قوله) إذا
~~اختلف الوكيل والموكل في التصرف فيقول الوكيل بعت الثوب وقبضت الثمن فينكر
~~الموكل ذلك أو يقول بعت ولم تقبض شيئا فالقول قول الوكيل ذكره ابن حامد وهو
~~قول أصحاب الرأي لأنه يملك البيع والقبض فقبل قوله فيهما كما يقبل قول ولي
~~المرأة المجبرة على النكاح في تزويجها ويحتمل أن لا يقبل قوله وهذا ms2274 أحد
~~القولين لأصحاب الشافعي لأنه يقر بحق لغيره على موكله فلم يقبل كما لو أقر
~~بدين عليه فإن وكله في شراء عبد فاشتراه واختلفا في قدر ما اشتراه به فقال
~~اشتريته بألف قال بل بخمسمائة فالقول قول الوكيل لما ذكرناه PageV05P248
~~وقال القاضي القول قول الموكل إلا أن يكون عين له الشراء بما ادعاه فقال
~~اشتر لي عبدا بألف فادعى الوكيل أنه اشتراه بها فالقول قول الوكيل إذا وإلا
~~فالقول قول الموكل لأن من كان القول قوله في أصل شئ كان القول قوله في صفته
~~وللشافعي قولان كهذين الوجهين، وقال أبو حنيفة إن كان الشراء في الذمة
~~فالقول قول الموكل لأنه غارم لكونه مطالبا بالثمن وإن اشترى بعين المال
~~فالقول قول الوكيل لكونه الغارم فإنه مطالبه برد ما زاد على خمسمائة.
### || AUTO ولنا أنهما اختلفا في تصرف الوكيل فكان القول قوله كما لو
~~اختلفا في البيع ولأنه وكيل في الشراء فكان القول قوله في قدر ثمن المشتري
~~كالمضارب وكما لو قال له اشتر بألف عند القاضي (مسألة) (وإن اختلفا في رده
~~إلى الموكل فالقول قوله إن كان متطوعا وإن كان بجعل فعلى وجهين) إذا اختلفا
~~في الرد فادعاه الوكيل وأنكره الموكل فإن كان بغير جعل فالقول قول الوكيل
~~لأنه قبض المال لنفع مالكه فكان القول قوله كالمودع وإن كان بجعل ففيه
~~وجهان (أحدهما) أن القول قوله كالأول (والثاني) لا يقبل قوله لأنه قبض
~~المال لنفع نفسه فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير وسواء اختلفا في رد العين
~~أو رد ثمنها.
PageV05P249
### || CHECK [مسألة: فإن قال: أذنت لي في البيع نسيئة وفي الشراء بخمسه
~~فأنكره فعلى وجهين]
### || AUTO (مسألة) (وكذلك يخرج في الأجير والمرتهن) وجملة ذلك أن الأمناء
~~على ضربين (أحدهما) من قبض المال لنفع مالكه لا غير كالمودع والوكيل
# بغير جعل فيقبل قولهم في الرد لأنه لو لم يقبل قولهم لامتنع الناس من
~~قبول هذه الأمانة فيلحق الناس الضرر (الثاني) ينتفع بقبض الأمانة كالوكيل
~~بجعل والمضارب والأجير المشترك والمستأحر والمرتهن ففيهم وجهان ms2275 ذكرهما أبو
~~الخطاب (أحدهما) لا يقبل قول المرتهن والمضارب في الرد لأن أحمد نص عليه في
~~المضارب في رواية ابن منصور ولأن من قبض المال لنفع نفسه لا يقبل قوله في
~~الرد كالمستعير ولو أنكر الوكيل قبض المال ثم ثبت ذلك ببينة أو اعتراف
~~فادعى الرد أو التلف لم يقبل قوله لأن جنايته قد ثبتت بجحده، فإن أقام بينة
~~بما ادعاه من الرد أو التلف لم تقبل بينته في أحد الوجهين لأنه كذبها بجحده
~~فإن قوله قبضت يتضمن أنه لم يرد شيئا (والثاني) يقبل لأنه يدعي الرد والتلف
~~قبل وجود خيانته فإن كان جحوده إنك لا تستحق علي شيئا أو مالك عندي شئ سمع
~~قوله مع يمينه لأن جوابه لا يكذب ذلك فإنه إذا كان قد تلف أو رد فليس له
~~عنده شئ فلا تنافي بين القولين إلا أن يدعي أنه رده أو تلف بعد قوله مالك
~~عندي شئ فلا يسمع قوله لثبوت كذبه وخيانته (مسألة) (فإن قال أذنت لي في
~~البيع نسيئة وفي الشراء بخمسة فأنكره فعلى وجهين) وجملة ذلك أنهما متى
~~اختلفا في صفة الوكالة فقال وكلتك في بيع هذا العبد قال بل في بيع هذه
~~الجارية أو قال PageV05P250
~~في بيعه نقداقال بل نسيئة أو قال وكلتك في شراء عبد قال بل في شراء أمة أو
~~قال بل وكلتك في الشراء بعشرة قال بل بخمسة فقال القاضي في المجرد القول
~~قول الموكل وهو قول أصحاب الرأي والشافعي وابن المنذر، وقال أبو الحطاب إذا
~~قال أذنت لك في البيع نقدا وفي الشراء بخمسة قال بل أذنت لي في البيع نساء
~~وفي الشراء بعشرة فالقول قول الوكيل نص عليه أحمد واختاره القاضي والتعليق
~~الكبير في المضاربة لأنه أمين في التصرف فكان القول قوله في صفته كالخياط
~~إذا قال أذنت لي في تفصيله قباء قال بل قميصا وحكي عن مالك إن أدركت السلعة
~~فالقول قول الموكل وإن فاتت فالقول قول الوكيل لأنها إذا فاتت لزم الوكيل
~~الضمان والأصل عدمه بخلاف ما ms2276 إذا كانت موجودة، والقول الأول أصح لوجهين
~~(أحدهما) أنهما اختلفا في التوكيل الذي يدعيه الموكل فكان القول قول من
~~ينفيه كما لو لم يقر الموكل بتوكيله في غيره (والثاني) أنهما اختلفا في صفة
~~قول الموكل فكان القول قوله في صفة كلامه كما لو اختلف الزوجان
# في صفة الطلاق، فعلى هذا إذا قال اشتريت لك هذه الجارية بإذنك فقال ما
~~أذنت إلا في شراء غيرها أو قال اشتريتها لك بألفين فقال ما أذنت لك في
~~شرائها إلا بألف فالقول قول الموكل وعليه اليمين فإذا خلف برئ من الشراء،
~~ثم لا يخلو إمان يكون الشراء بعين المال أو في الذمة فإن كان بعين المال
~~فالبيع باطل ويرد الجارية على البائع إن اعترف بذلك وإن كذبه في أن الشراء
~~لغيره أو بمال غيره بغير إذنه فالقول قول البائع لأن الظاهر أن ما في يد
~~الإنسان له فإن ادعى الوكيل علمه بذلك حلف أنه PageV05P251
~~لا يعلم أنه اشتراه بمال موكله لأنه يحلف على نفي فعل غيره فإذا حلف مضى
~~البيع وعلى الوكيل غرامة الثمن لموكله ودفع الثمن إلى البائع وتبقى الجارية
~~في يده لا تحل له لأنه إن كان صادقا فهي للموكل وإن كان كاذبا فهي للبائع،
~~فإن أراد استحلالها اشتراها ممن هي له في الباطن امتنع من بيعه إياها رفع
~~الأمر إلى الحاكم ليرفق به ليبيعه إياها ليثبت الملك له ظاهرا وباطنا ويصير
~~ما ثبت له في ذمته ثمنا قصاصا بالثمن الذي أخذ منه الآخر ظلما فإن امتنع
~~الآخر من البيع لم يجبر عليه لأنه عقد مراضاة، فإن قال له أن كانت الجارية
~~لي فقد بعتكها أو قال الموكل إن كنت أذنت لك في شرائها بألفين فقد بعتكها
~~ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح وهو قول القاضي وبعض الشافعية لأنه بيع معلق
~~على شرط (والثاني) يصح لأن هذا أمر واقع يعلمان وجوده فلا يصح جعله شرطا
~~كما لو قال إن كانت هذه الجارية جارية فقد بعتكها وكذلك كل شرط علما وجوده
~~فإنه لا يوجب ms2277 وقوف البيع ولا شكافيه، وإن كان الوكيل اشترى في الذمة ثم نقد
~~الثمن صح الشراء ولزم الوكيل في الظاهر فأما في الباطن فإن كان كاذبا في
~~دعواه فالجارية لموكله فإذا أراد إحلالها توصل إلى شرائها منه كما ذكرنا
~~وكل موضع كانت للموكل في الباطن وامتنع من بيعها للوكيل فقد حصلت في يد
~~الوكيل وهي للموكل وفي ذمته ثمنها في الوكيل فأقرب الوجوه ان يأذن للحاكم
~~في بيعها وتوفيه حقه من ثمنها فإن كانت للوكيل فقد بيعت بإذنه وإن كانت
~~للموكل فقد باعها الحاكم في إيفاء دين امتنع المدين من وفائه وقد قيل غير
~~ما ذكرنا وهذا أقرب إن شاء الله تعالى PageV05P252
~~وإن اشتراها الوكيل من الحاكم بماله على الموكل جاز لأنه قائم مقام الموكل
~~في ذلك أشبه ما لو اشترى منه
# (فصل) ولو وكله في بيع عبد فباعه نسيئة فقال الموكل ما أذنت في بيعه إلا
~~نقدا فصدقه الوكيل والمشتري فسد البيع وله مطالبة من شاء منهما بالعبد إن
~~كان باقيا وبقيمته إن تلف فإن أخذ القيمة من الوكيل رجع على المشتري بها
~~لأن التلف في يده فاستقر الضمان عليه وإن أخذها من المشتري لم يرجع بالضمان
~~على أحد، وإن كذباه وادعيا أنه أذن في البيع نسيئة فعلى قول القاضي يحلف
~~الموكل ويرجع في العين إن كانت قائمة وإن كانت تالفة رجع المشتري على
~~الوكيل بالثمن الذي أخذه منه لأنه لم يسلم له المنع وإن ضمن الوكيل لم يرجع
~~على المشتري في الحال لأنه يقر بصحة البيع وتأجيل الثمن وإن البائع ظلمه
~~بالرجوع عليه وأنه إنما يستحق المطالبة بالثمن بعد الأجل فإذا حل الأجل رجع
~~الوكيل على المشتري بأقل الأمرين من القيمة أو الثمن المسمى لأن القيمة إن
~~كانت أقل فما غرم أكثر منها فلم يرجع بأكثر مما غرم وإن كان الثمن أقل
~~فالوكيل معترف للمشتري أنه لا يستحق عليه أكثر منه وان الموكل ظلمه بأخذ
~~الزائد على الثمن فلا يرجع على المشتري بما ظلم به الموكل وإن كذبه أحدهما ms2278
~~دون الآخر فله الرجوع على المصدق بغير يمين ويحلف على المكذب ويرجع على حسب
~~ما ذكرناه هذا إن اعترف المشتري بالوكالة وإن أنكر ذلك وقال إنما بعتني
~~ملكك فالقول قوله مع يمينه أنه لا يعلم كونه وكيلا ولا يرجع عليه بشئ.
PageV05P253
### || CHECK [مسألة: وإن قال أذنت لي أن أتزوج لك فلانة ففعلت وصدقته
~~المرأة فأنكر فالقول قول المنكر بغير يمين وهل يلزم الوكيل نصف الصداق؟ على وجهين]
# (فصل) إذا قبض الوكيل ثمن المبيع فهو أمانة في يده لا يلزمه تسليمه قبل
~~طلبه ولا يضمنه بتأخيره لأنه رضي بكونه في يده فإن طلبه فأخر رده مع إمكانه
~~فتلف ضمنه وإن وعده رده ثم ادعى إني كنت رددته قبل طلبه أو انه كان تلف لم
~~يقبل قوله لأنه مكذب لنفسه بوعده رده فإن صدقه الموكل برئ فإن كذبه فالقول
~~قول الموكل فإن أقام ببنة بذلك قبلت في أحد الوجهين لأنه يبرأ بتصديق
~~الموكل فكذلك إذا قامت له بينة لأن البينة إحدى الحجتين فبرئ بها كالإقرار
~~والثاني لا يقبل لانه كذبها بوعده بالدفع بخلاف ما إذا صدق لأنه أقر
~~ببراءته فلم يبق له منازع، وإن لم بعده برده لكن منعه أو مطله مع إمكانه ثم
~~ادعى الرد أو التلف لم يقبل قوله إلا بينة لأنه صار بالمنع خارجا عن حال
~~الأمانة وتسمع بينته لأنه لم يكذبها
# (مسألة) (وإن قال أذنت لي أن تزوج لك فلانة ففعلت وصدقته المرأة فأنكر
~~فالقول قول المنكر بغير يمين وهل يلزم الوكيل نصف الصداقء على وجهين) وجملة
~~ذلك أن الوكيل والموكل إذا ختلفا في أصل الوكالة فقال وكلتني فأنكر الموكل
~~فالقول قوله لأن الأصل عدم الوكالة ولم يثبت أنه أمينه فيقبل قوله عليه ولو
~~قال وكلتك ودفعت إليك مالا فأنكر الوكيل ذلك كله أو اعترف بالتوكيل وأنكر
~~دفع المال إليه فالقول قوله لذلك ولو قال رجل PageV05P254
~~لآخر وكلتني أن أتزوج لك فلانة ففعلت وادعت المرأه ذلك فأنكر الموكل فالقول
~~قوله نص عليه أحمد فقال إن أقام البينة وإلا ms2279 فلا يلزم الآخر عقد النكاح قال
~~أحمد ولا يستحلف قال القاضي لأن الوكيل يدعي حقا لغيره، وفأما إن ادعته
~~المرأة فينبعي أن يستحلف لأنها تدعي الصداق في ذمته فإذا حلف لم يلزمه
~~الصداق ولم يلزم الوكيل منه شئ لأن دعوى المرأة على الموكل وحقوق العقد لا
~~تتعلق بالوكيل ونقل احساق بن إبراهيم عن أحمد أن الوكيل يلزمه نصف الصداق
~~لأن الوكيل في الشراء ضامن للثمن وللبائع مطالبته كذا ههنا ولأنه فرط حيث
~~لم يشهد على الزوج بالعقد والصداق والأول أولى لما ذكرناه، ويفارق الشراء
~~لأن الثمن مقصود البائع والعادة تعجيله وأخذه من المتولي للشراء والنكاح
~~يخالفه في هذا كله، فإن كان الوكيل ضمن المهر فلها الرجوع عليه بنصفه لأنه
~~ضمنه الموكل وهو مقر بأنه في ذمته وبهذا قال أبو حنيفة وأبو يوسف والشافعي
~~وقال محمد بن الحسن يلزم الوكيل جميع الصداق لأن الفرقة لم تقع بانكاره
~~فيكون ثابتا في الباطن فيجب جميعه ولنا أنه يملك الطلاق فإذا أنكر فقد أقر
~~بتحريمها عليه فصار بمنزلة إيقاعه لما تحرم به قال أحمد ولا يتزوج المرأة
~~حتى يطلق لعله يكون كاذبا في إنكاره، وظاهر هذا تحريم نكاحها قبل طلاقها لابها PageV05P255
~~معترفة أنها زوجة له فيؤخذ باقرارها، وانكاره ليس بطلاق، وهل يلزم الموكل
~~طلاقها؟ فيه احتمالان (أحدهما) لا يلزم لأنه لم يثبت في حقه نكاح ولو ثبت
~~لم يكلف الطلاق ويحتمل أن يلزمه لازالة الاحتمال والزالة الضرر عنها بما لا
~~ضرر عليه فيه فأشبه النكاح الفاسد، ولو مات أحدهما لم يرثه الآخر
# لأنه لم يثبت صداقها فترث وهو ينكر أنها زوجته فلا يرثها ولو ادعى أن
~~فلانا الغائب وكيله في تزوج امرأة فتزوجها له ثم مات الغائب لم ترثه المرأة
~~إلا بتصديق الورثة أو يثبت بينة، وإن أقر الموكل بالتوكيل في التزويج وأنكر
~~أن يكون تزوج له فإن القول قول الوكيل فيه فيثبت التزويج ههنا وقال القاضي
~~لا يثبت وهو قول أبي حنيفة لأنه لا تتعذر إقامة البينة عليه لكونه لا ينعقد
~~إلا بها ms2280 وذكر أن أحمد نص عليه وأشار إلى نصه فيما إذا أنكر الموكل الوكالة
~~من أصلها ولنا أنهما اختلفا في فعل الوكيل ما أمره به فكان القول قوله كما
~~لو وكله في بيع ثوب فادعى بيعه أو في شراء عبد بألف فادعى أنه أشتراه به
~~وما ذكره القاضي من نص أحمد عليه فيما إذا أنكر الموكل الوكالة فيس بنص
~~ههنا لاختلاف أحكام الصورتين وتباينهما فلا يكون النص في إحداهما نصا في
~~الآخر وما ذكره من المعنى لا أصل له فلا يعول عليه
PageV05P256
### || AUTO (فصل) ولو غاب رجل فجاء رجل إلى امرأته فذكر أن زوجها طلقها
~~وأبانها ووكله في تجديد نكاحها بألف فأذنت في نكاحها فعقد عليها وضمن
~~الوكيل الألف ثم جاء زوجها وأنكر هذا كله فاقول قوله والنكاح الأول بحاله
~~وقياس ما ذكرناه أن المرأة إن صدقت الوكيل لزمه الألف إلا أن يبينها زوجها
~~قبل دخوله بها وحكي ذلك عن مالك وزفر وحكي عن أبي حنيفة والشافعي أنه لا
~~يلزم الضامن شئ لأنه فرع على المضمون عنه والمضمون عنه لا يلزمه شئ فكذلك
~~فرعه ولنا أن الوكيل مقر بأن الحق في ذمة المضمون عنه وأنه ضامن عنه فلزمه
~~ما اقربه كما لو ادعى على رجل أنه ضمن ألفا على أجنبي فأقر الضامن بالضمان
~~وصحته وثبوت الحق في ذمة المضمون عنه وكما لو ادعى شفعة على إنسان في شقص
~~اشتراه فأقر البائع وأنكر المشتري فإن الشفيع يستحق الشفعة في أصح الوجهين
~~فإن لم تدع المرأة صحة ما ذكره الوكيل فلا شئ عليه، ويحتمل أن من أسقط عنه
~~الضمان أسقطه في هذه الصورة ومن أوجبه أوجبه في الصورة الأخرى فلا يكون
~~بينهما اختلاف والله أعلم (مسألة) (ويجوز التوكيل بجعل وبغيره) لأنه تصرف
~~لغيره لا يلزمه فجاز أخذ الجعل عليه كرد الآبق PageV05P257
~~ويجوز بغير خلاف فإذا وكله بجعل فباع استحق الجعل قبل قبض الثمن لتحقق
~~البيع قبل قبضه فإن قال في التوكيل فإذا أسلمت إلي الثمن فلك كذا وقف
~~استحقاقه على التسليم إليه لا ms2281 شتراطه إياه ولو قال بع ثوبي بعشرة فما زاد
~~فلك صح نص عليه، وروي ذلك عن ابن عباس وهو قول ابن سيرين واسحاق وكرهه
~~النخعي وحماد وأبو حنيفة والثوري والشافعي وابن المنذر لأنه أجر مجهول
~~يحتمل الوجود ولنا إن عطاء روي عن ابن عباس أنه كان لا يرى بأسا أن يعطي
~~الرجل الرجل الثوب أو غيره فيقول بعه بكذا فما ازددت فهو لك ولا يعرف له في
~~عصره مخالف فكان إجماعا لأنها عين تنمى بالعمل عليها أشبه دفع ماله مضاربة.
# إذا ثبت ذلك فإذا باعه بزيادة فهي له لأنه جعلها له وإن باعه بما عينه
~~فلا شئ له لأنه جعل له الزيادة ولا زيادة فهو كالمضارب إذا لم يربح، وإن
~~باعه بنقص فعنه لا يصح لمخالفته فإن تعذر ضمن النقص وعنه يصح ويضمن النقص
~~وقد ذكرنا ذلك وإن باعه نسيئة لم يصح ولا يستحق الوكيل وإن باعه بزيادة نص
~~عليه أحمد في رواية الأثرم (فصل) إذا وكله في شراء شئ فاشترى غيره مثل أن
~~يوكله في شراء عبد فاشترى جارية فإن كان الشراء بعين مال الموكل فالشراء
~~باطل في أصح الروايتين وهو مذهب الشافعي وعن أحمد أنه يصح ويقف على إجازة
~~المالك فإن أجازه صح وإلا بطل وهو قول مالك وإسحاق وقد ذكرناه في كتاب
~~البيع فإن كان اشتراه في ذمته ثم نقد الثمن فالشراء صحيح لأنه إنما اشترى
~~بثمن في ذمته وليس ذلك ملكا لغيره وقال أصحاب الشافعي لا يصح في أحد
~~الوجهين لأنه عقد على أنه للموكل ولم يأذن فيه فلم يصح كما لو اشترى بعين ماله PageV05P258
~~ولنا أنه لم يتصرف في ملك غيره فصح كما لو لم ينوه إذا ثبت ذلك فروي عن
~~أحمد روايتان (احداهما) الشراء لازم للمشتري وهو الوجه الثاني لأصحاب
~~الشافعي لأنه إشترى في ذمته بغير إذنه فكان الشراء له كما لو لم ينو غيره
~~(والثانية) يقف على إجازة الموكل إن أجازه لزمه وإن لم يجزه لزم الوكيل
~~لأنه لا يجوز أن يلزم الموكل ms2282 لكونه لم يأذن في شرائه ولزم الوكيل لأن
~~الشراء صدر منه ولم يثبت لغيره فثبت في حقه كما لو اشتراه لنفسه وهكذا ذكر
~~الخرقي وهذا حكم كل من اشترى شيئا
# في ذمته لغيره بغير إذنه سواء كان وكيلا للذي قصد الشراء له أو لم يكن
~~(فصل) وإن وكله في أن يتزوج له امرأة فتزوج له غيرها أو تزوج له بغير إذنه
~~فالعقد فاسد بكل حال في إحدى الروايتين وهو مذهب الشافعي لأن من شرط صحة
~~عقد النكاح ذكرا لزوج فإذا كان بغير إذنه لم يقع له ولا للوكيل لأن المقصود
~~أعيان الزوجين بخلاف البيع فإنه يجوز أن يشتري له من غير تسمية المشتري له
~~والثانية يصح النكاح ويقف على إجازة المتزوج فإن أجازه صح والابطل وهو مذهب
~~أبي حنيفة والقول فيه كالقول في البيع على ما تقدم (فصل) قال القاضي إذا
~~قال لرجل اشتر لي بديني عليك طعاما لم يصح ولو قال أسلف لي ألفا من ملك في
~~كر طعام ففعل لم يصح أيضا لأنه لا يجوز أن يتشري الإنسان بماله ما يملكه
~~غيره وإن قال اشتر لي في ذمتك أو قال أسلف لي الفافي كر طعام واقض الثمن
~~عني من مالك أو من الدين الذي عليك صح لأنه إذا اشترى في الذمة حصل الشراء
~~للموكل والثمن عليه فإذا قضاه من الدين الذي عليه فقد دفع الدين إلى من
~~أمره صاحب الدين بدفعه إليه وإن قضاه من ماله عن دين السلف الذي عليه صار
~~قرضا عليه PageV05P259
~~(فصل) قال أحمد في رواية أبي الحارث في رجل له على آخر دراهم فبعث إليه
~~رسولا يقبضها فبعث إليه مع الرسول دينارا فضاع مع الرسول فهو من مال الباعث
~~لأنه لم يأمره بمصارفته إنما كان من ضمان الباعث لأنه دفع إلى الرسول غير
~~ما أمره به المرسل لأن المرسل إنما أمره بقبض الدراهم ولم يدفعها إنما دفع
~~دينارا عوضا عنه وهذا صرف يفتقر إلى إذن صاحب الدين ومصارفته به فإذا تلف
~~في يد وكيله ms2283 كان من ضمانه اللهم إلا أن يخبر الرسول الغريم أن رب الدين أذن
~~له في قبض الدينار عن الدراهم فيكون من ضمان الرسول لأنه غره وأخذ الدينار
~~على أنه وكيل للمرسل، وإن قبض الدراهم التي أمر بقبضها فضاعت من الرسول
~~بغير تفريط فهي من ضمان صاحب الدين، وقال أحمد في رواية منها في رجل له عند
~~آخر دنانير وثياب فبعث إليه رسولا وقال خذ دينارا أو ثوبا فأخذ دينارين
~~وثوبين فضاعت فالضمان على الباعث يعني الذي أعطاه الدينار ين والثور بين
~~ويرجع به على الرسول يعني عليه ضمان الدينار والثوب الزائداين إنما جعل عليه
# الضمان لأنه إلى من لم يؤمر بدفعهما إليه ورجع بهما على الرسول لأنه غره
~~وحصل التلف في يده فاستقر الضمان عليه وللموكل تضمين الوكيل لأنه تعدى بقبض
~~ما لم يؤمر بقبضه فإذا ضمنه لم يرجع على أحد لأن التلف حصل في يده فاستقر
~~الضمان عليه، وقال أحمد في رجل وكل وكيلا في اقتضاء دينه وغاب فأخذ الوكيل
~~به رهنا فتلف الرهن في يد الوكيل فقال أساء الوكيل في أخذ الرهن ولا ضمان
~~عليه إنما لم يضمنه لأنه رهن فاسد والقبض في العقد الفاسد كالقبض في العقد
~~الصحيح فما كان القبض في صحيحه مضمونا كان مضمونا في فاسده وما كان غير
~~مضمون في صحيحه كان غير مضمون في فاسده، ونقل البغوي عن أحمد في رجل أعطى
~~آخر دراهم ليشتري له بها شاة فخلطها مع دراهمه فضاعا فلا شئ عليه وإن
PageV05P260
### || AUTO ضاع أحدهما أيهما ضاع غرمه قال القاضي هذا محمول على أنه خلطها
~~بما تتميز منه ويحتمل أنه أذن له في خلطها أما إن خلطها بما لا تتميز منه
~~بغير إذنه ضمنها كالوديعة وإنما لزمه الضمان إذا ضاع أحدهما لأنه لا يعلم
~~أن الضائع دراهم الموكل والأصل بقاؤها، ومعنى الضمان ههنا أنه يحسب الضائع
~~من دراهم نفسه فأما على المحمل الآخر وهو إذا خلطها بما تتميز منه فإذا
~~ضاعت دراهم الموكل وحدها فلاضمان عليه لأنها ضاعت من ms2284 غير تعد منه (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله (فإن كان عليه حق لإنسان فادعى آخر أنه وكيل صاحبه في قبضه
~~فصدقه لم يلزمه الدفع إليه إلا أن تقوم به بينة وإن لم تقم به بينة لم
~~يلزمه الدفع إليه وإن صدقه) وبه قال الشافعي وسواء كان الحق في ذمته أو
~~وديعة عنده وقال أبو حنيفة يلزمه وفاء الدين إن صدقه وفي الوديعة روايتان
~~أشهر هما لا يجب تسليمها لأنه أقر له بحق الاستيفاء فلزمه إيفاؤه كما لو
~~أقر أنه وارثه ولنا أنه تسليم لا يبرئه فلا يجب عليه كما لو كان الحق عينا
~~وكما لو أقر بأن هذا وصي الصغير وفارق الاقرار بكونه وارثه لأنه يتضمن
~~براءته فإنه أقر بأنه لا حق لسواه (مسألة) (وإن كذبه لم يستحلف) وقال أبو
~~حنيفة يستحلف وهذا مبني على الخلاف في وجوب الدفع مع التصديق فمن أوجب عليه
~~ثم أوجب عله اليمين مع التكذيب كسائر الحقوق ومن لم يوجب عليه الدفع مع
~~التصديق لم يلزمه اليمين مع التكذيب لعدم فائدتها
### || AUTO (مسألة) (فإن دفعه إليه فأنكر صاحب الحق الوكالة وحلف رجع على
~~الدافع وحده)
PageV05P261
### || CHECK [مسألة: وإن كان المدفوع وديعة فوجدها أخذها وإن تلف فله
~~تضمين أيهما شاء ولا يرجع من ضمنه على الآخر بشيء]
# وجملة ذلك أن من عليه الحق إذا دفعه إلى الوكيل مع التصديق أو عدمه فحضر
~~الموكل وصدق الوكيل برئ الدافع وإن كذبه فالقول قوله مع يمينه لأنه منكر
~~فإذا حلف وكان الحق دينا لم يرجع إلا على الدافع وحده لأن حقه في ذمته ولم
~~يبرأ منه بتسليمه إلى غيرو كيل صاحب الحق والذي أخذه الوكيل عين مال الدافع
~~في زعم صاحب الحق والوكيل والدافع يزعمان أنه صار ملكا لصاحب الحق وأنه
~~ظالم للدافع بالأخذ منه فيرجع الدافع فيما أخذ منه الوكيل ويكون قصاصا مما
~~أخذ منه صاحب الحق وإن كان قد تلف في يد الوكيل لم يرجع عليه بشئ لأنه مقر
~~بأنه أمين لا ضمان عليه إلا أن يتلف ms2285 بتعديه وتفريطه فيرجع عليه (مسألة)
~~(وإن كان المدفوع وديعة فوجدها أخذها وإن تلف فله تضمين أيهما شاء ولا يرجع
~~من ضمنه على الآخر بشئ) إذا كان المدفوع عينا فوجدها صاحبها أخذها وله
~~مطالبة من شاء بردها لأن الدافع دفعها إلى غير مستحقها والوكيل عين ماله في
~~يده فإن طالب الدافع فللدافع مطالبة الوكيل بها وأخذها من يده ليسلمها إلى
~~صاحبها فإن تلفت العين أو تعذر ردها فلصاحبها الرجوع ببدلها على من شاء
~~منهما لأن الدافع ضمنها بالدفع والقابض قبض مالا يستحق قبضه وأيهما ضمنه لم
~~يرجع على الآخر لأن كل واحد منهما يدعي أن ما يأخذ ظلم ويقر بأنه لم يؤخذ
~~من صاحبه بتعد فلا يرجع على صاحبه بظلم غيره إلا أن يكون الدافع دفعها إلى
~~الوكيل من غير تصديق فيرجع على الوكيل لكونه لم يقر بوكالته ولم يثبت ببينة
~~وإن ضمن الوكيل لم يرجع على الدافع وإن صدقه لكن إن كان الوكيل تعدى فيها أو
PageV05P262
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى أنه مات وأنا وارثه فصدقه أنه وارث الحق لا
~~وارث له سواه لزمه الدفع إليه]
# فرط استقر الضمان عليه فإن ضمن لم يرجع على أحد وإن ضمن الدافع رجع عليه
~~لأنه وإن كان يقر بأنه قبضه قبضا شرعيا لكن إنما لزمه الضمان لتفريطه
~~وتعديه فالدافع يقول ظلمني المالك بالرجوع علي وله على الوكيل حق يعتردف به
~~الوكيل فيرجع عليه به
### || AUTO (مسألة) (فإن كان ادعى أن صاحب الحق أحاله ففي وجوب الدفع إليه
~~مع التصديق واليمين مع الإنكار وجهان.
# (أحدهما) لا يلزمه الدفع إليه لان الدفع اليه غرى مبرئ لاحتمال أن ينكر
~~المحيل الحوالة ويضمنه فأشبه المدعي للوكالة (والثاني) يلزمه الدفع إليه
~~لأنه معترف أن الحق انتقل إليه أشبه الوارث والأول أشبه لأن العلة في جواز
~~منع الوكيل كون الدافع لا يبرئ وهي موجودة ههنا والعلة في وجوب الدفع إلى
~~الوارث كونه مستحقا والدفع إليه يبرئ وهو متخلف ههنا فإلحاقه بالوكيل أولى
~~وإن قلنا يلزمه الدفع مع الإقرار لزمته اليمين ms2286 مع الإنكار وإن قلنا لا
~~يلزمه الدفع مع التصديق لم تلزمه اليمين مع الإنكار لعدم الفائدة فيها ومثل
~~هذا مذهب الشافعي (مسألة) (وإن ادعى أنه مات وأنا وارثه فصدقه أنه وارث
~~الحق لا وراث له سواه لزمه الدفع إليه) بغير خلاف نعلمه لأنه مقر له بالحق
~~وأنه يبرأ بهذا الدفع فلزمه كما لو جاء صاحب الحق وإن أنكر لزمته اليمين
~~أنه لا يعلم صحة ما قال لأن اليمين ههنا على نفي فعل الغير فكانت على نفي
~~العلم وإنما لزمته اليمين ههنا لأن من لزمه الدفع مع الإقرار لزمته اليمين
~~مع الإنكار كسائر الحقوق المالية (فصل) ومن طلب منه حق فامتنع من دفعه حتى
~~يشهد القابض على نفسه بالقبض وكان الحق PageV05P263
~~عليه بغير بينة لم يلزم القابض الإشهاد لأنه لا ضرر في ذلك فإنه متى ادعى
~~الحق على الدافع بعد ذلك قال لا تستحق علي شيئا والقول قوله مع يمينه وإن
~~كان الحق ثبت ببينة وكان من عليه الحق بقبل قوله في الرد كالمودع والوكيل
~~بلا جعل فكذلك لأنه متى ادعى عليه حق أو قامت به بينة فالقول في الرد قوله،
~~وإن كان ممن لا يقبل قوله في الرد أو يختلف في قبول قوله كالغاصب والمستعير
~~والمرتهن لم يلزمه تسليم ما قبله إلا بالإشهاد لئلا ينكر القابض القبض ولا
~~يقبل قول الدافع في الرد وإن أنكر قامت عليه البينة ومتى أشهد القابض على
~~نفسه بالقبض لم يلزمه تسليم الوثيقة بالحق إلى من عليه الحق لأن بينة القبض
~~تسقط البينة الأولى والكتاب ملكه فلا يلزمه تسليمه إلى غيره (فصل) في
~~الشهادة على الوكالة إذا شهد بالوكالة رجل وامرأتان أو شاهد وحلف معه فقال
# أصحابنا فيها روايتان (إحداهما) تثبت بذلك إذا كانت الوكالة في المال قال
~~أحمد في الرجل يوكل وكيلا ويشهد على نفسه رجلا وامرأتين إذا كانت المطالبة
~~بدين فأما غير ذلك فلا (والثانية) لا تثبت إلا بشاهدين عدلين نقلها الخرقي
~~في قوله ولا تقبل فيما سوى الأموال مما يطلع عليه الرجال ms2287 أقل من رجلين وهذا
~~قول الشافعي لأن الوكالة إثبات للتصرف ويحتمل أن يكون قول الخرقي كالرواية
~~الأولى لأن الوكالة في المال يقصد بها المال فقبل شهادة النساء مع الرجال
~~كالبيع والقرض.
# وإن شهدا بوكالة ثم قال أحدهما قد عزله لم تثبت وكالته بذلك، وإن كان
~~الشاهد بالعزل أجنبيا لم يثبت العزل بشهادته وجده لأن العزل لا يثبت إلا
~~بما يثبت به التوكيل، ومتى عاد أحد الشاهدين بالتوكيل فقال PageV05P264
~~قد عزله لم بحكم بشهادتهما لأنه رجوع عن الشهادة قبل الحكم بها فلا يجوز
~~للحاكم الحكم بما رجع عنه الشاهد وإن كان حكم الحاكم بشهادتهما ثم قال
~~أحدهما قد عزله بعد ما وكله لم يلتفت إلى قوله لأن الحكم قد نفذ بالشهادة
~~ولم يثبت العزل فإن قالا جميعا كان قد عزله ثبت العزل لأن الشهادة قد تمت
~~في العزل كتمامها في التوكيل (فصل) فإن شهد أحدهما أنه وكله يوم الجمعة
~~وشهد آخر انه وكله يوم السبت لم تتم الشهادة لأن التوكيل يوم الجمعة غير
~~التوكيل يوم السبت فلم تكمل شهادتهما على فعل واحد، وإن شهد أحدهما أنه أقر
~~بتوكيله يوم الجمعة وشهد آخر انه أقر به يوم السبت تمت الشهادة لأن
~~الإقرارين أخبار عن عقد واحد ويشق جمع الشهود ليقر عندهم حالة واحدة فجوز
~~له الإقرار عند كل واحد وحده وكذلك لو شهد أحدهما أنه أقر عنده بالوكالة
~~بالعجمية وشهد آخر انه أقربها بالعريبة ثبتت، ولو شهد أحدهما أنه قال وكله
~~بالعربية وشهد الآخر أنه وكله بالعجمية لم تكمل الشهادة لأن التوكيل
~~بالعربية غير التوكيل بالعجمية فلم تكمل الشهادة على فعل واحد، وكذلك لو
~~شهد أحدهما أنه قال وكلتك وشهد الآخر أنه قال أذنت في التصرف أو أنه قال
~~جعلتك وكيلا أو شهد أنه قال جعلتك جريا لم تتم الشهادة لأن اللفظ مختلف
~~والجري الوكيل، ولو قال أحدهما أشهد أنه وكله وقال الآخر أشهد أنه أذن له
~~في التصرف تمت الشهادة لأنهما لم يحكيا لفظ الموكل وإنما عبرا عنه بلفظهما
~~واختلاف لفظهما ms2288 لا يؤثر إذا اتفق معناه، ولو قال أحدهما أشهد أنه أقر عندي
~~أنه وكيله وقال الآخر أشهد أنه أقر عندي أنه
# جريه أو أنه أوصى إليه بالتصرف في حياته ثبتت الوكالة بذلك، ولو شهد احد
~~بأنه وكل في بيع عبده وشهد الآخر أنه وكله وزيدا أو شهد أنه وكله في بيعة
~~وقال لاتبعه حتى تستأمرني أو تستأمر فلانا لم تتم PageV05P265
~~الشهادة لأن الأول أثبت استقلالا بالبيع من غير شرط والثاني ينفي ذلك فكانا
~~مختلفين، وإن شهد أحدهما أنه وكله في بيع عبده وشهد الآخر أنه وكله في بيع
~~عبده وجاريته حكم بالوكالة في العبد لاتفاقهما عليه وزيادة الثاني لا تقدح
~~في تصرفه في الأول فلا تضرو هكذا لو شهد أحدهما أنه وكله في بيعه لزيد وشهد
~~الآخر أنه وكله في بيعه لزيد وإن شاء لعمرو (فصل) ولا تثبت الوكالة والعزل
~~بخبر الواحد وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة تثبت بخبر الواحد وإن لم يكن
~~ثقة ويجوز التصرف للخبر بذلك اذا غلب على ظنه صدق المخبر بشرط الضمان إن
~~أنكر الموكل ويثبت العزل بخبر الواحد إذا كان رسولا لأن اعتبار شاهدين
~~عدلين في هذا يشق فسقط اعتباره ولأنه أذن في التصرف ومنع منه فلم تعتبر فيه
~~شروط الشهادة كاستخدام غلامه ولنا أنه عقد مالي فلا يثبت بخبر الواحد
~~كالبيع وفارق الاستخدام فإنه ليس بعقد ولو شهد اثنان ان فلانا الغائب وكل
~~فلانا الحاضر فقال الوكيل ما علمت هذا وأنا أتصرف عنه ثبتت الوكالة لأن
~~معنى ذلك أني لم أعلم إلى الآن وقبول الوكالة بجوز متراخيا وليس من شرط
~~التوكيل حضور الوكيل ولا عمله فلا يضر جهله به وإن قال ما أعلم صدق
~~الشاهدين لم تثبت وكالته لقدحه في شهادتهما وإن قال ما علمت وسكت قيل له
~~فسر فإن فسر بالأول ثبتت وكالته وإن فسر بالثاني لم تثبت (فصل) ويصح سماع
~~البينة بالوكالة على الغائب وهو أن يدعي أن فلانا الغائب وكلني في كذا
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح ms2289 بناء على أن الحكم على الغائب لا يصح PageV05P266
~~ولنا أنه لا يعتبر رضاه في سماع البينة فلا يعتبر حضوره كغيره وإذا قال له
~~من عليه الحق أحلف أنك تستحق مطالبتي لم يسمع لأن ذلك طعن في الشهادة وإن
~~قال قد عزلك الموكل فاحلف أنه ما عزلك لم يستحلف لأن الدعوى على الموكل
~~واليمين لا تدخلها النيابة، وإن قال أنت تعلم إن موكلك
# قد عزلك سمعت دعواه وطلب اليمين من الوكيل حلف على نفي العلم لأن الدعوى
~~عليه وإن أقام الخصم بينة بالعزل سمعت وانعزل الوكيل (فصل) وتقبل شهادة
~~الوكيل على موكله لعدم التهمة لأنه لا يجربها نفعا ولا يدفع بها ضررا PageV05P267
~~وتقبل شهادته له فيما لم يوكله فيه لكونه لا يجر إلى نفسه نفعا ولا تقبل
~~شهادته له فيما هو وكيل له فيه لأنه يثبت لنفسه حقا بدليل أنه إذا كان وكله
~~في قبض حق فشهد به ثبت له استحقاق قبضه ولأنه خصم فيه بدليل أنه يملك
~~المخاصمة فيه فإن شهد بما كان وكيلا فيه بعد عزله لم تقبل أيضا سواء كان
~~خاصم فيه بالوكالة أو لم يخاصم وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة ان
~~كان لم يخاصم فيه قبلت شهادته لأنه لاحق له فيه وإن لم يخاصم فيه فأشبه
~~مالو لم يكن وكيلا فيه وللشافعي قولان كالمذهبين ولنا أنه بعقد الوكالة صار
~~خصما فيه فلم تقبل شهادته فيه كما لو خاصم فيه وفارق ما لم يكن وكيلا فيه
~~فإنه لم يكن خصما فيه (فصل) إذا كانت الأمة بين نفسين فشهدا أن زوجها وكل
~~في طلاقها لم تقبل شهادتهما لأنهما يجران لأنفسهما نفعا وهو زوال حق الزوج
~~من البضع الذي هو ملكهما، وإن شهدا بعزل الوكيل في الطلاق لم تقبل لأنهما
~~يجران إلى أنفسهما نفعا وهو إبقاء النفقة على الزوج، ولا تقبل شهادة إبني
~~الرجل له بالوكالة ولا أبويه لأنهما يثبتان له حق التصرف ولا يثبت للإنسان
~~حق بشهادة إبنه ولا أبيه ولا تقبل شهادة إبني الموكل ولا ms2290 أبويه بالوكالة
~~وقال بعض الشافعية تقبل لأن هذا حق على الموكل يستحق به الوكيل المطالبة
~~فقبلت فيه شهادة قرابة الموكل كالإقرار ولنا أن هذه شهادة ثبت بها حق لأبيه
~~أو ابنه فلم تقبل كشهادة ابني الوكيل وأبويه ولأنهما PageV05P268
~~يثبتان لابيهما نائبا متصرفا، وفارق الشهادة عليه بالإقرار فإنها شهادة
~~عليه متمحضة ولو ادعى الوكيل الوكالة فأنكرها الموكل فشهد عليه ابناه أو
~~أبواه ثبتت الوكالة وأمضي تصرفه لأن ذلك شهادة عليه ولو ادعى الموكل أنه
~~تصرف بوكالته وأنكر الوكيل فشهد عليه أبواه أو ابناه قبل أيضا كذلك
# وإن ادعى وكيل الموكل الغائب حقا وطالب به فادعى الخصم أن الموكل عزله
~~وشهد له بذلك ابنا الموكل قبلت شهادتهما ثبت العزل بها لأنهما يشهدان على
~~أبيهما وإن لم يدع الخصم عزله لم تسمع شهادتهما لأنهما يشهدان لمن لا
~~يدعيها فإن قبض الوكيل فحضر الموكل وادعى أنه كان قد عزل الوكيل وأن حقه
~~باق في ذمة الغريم وشه له ابناه لم تقبل شهادتهما لأنهما يثبتان حقا لا
~~بيهما ولو ادعى مكاتب الوكالة فشهد له سيده أو ابنا سيده أو أبواه لم تقبل
~~لأن السيد يشهد لعبده وابناه يشهدان لعبد أبيهما والأبوان يشهدان لعبد
~~ابنهما، وإن عتق فأعاد الشهادة فهل تقبل يحتمل وجهين (فصل) إذا حضر رجلان
~~عند الحاكم فأقر أحدهما أن الآخر وكيله ثم غاب الموكل وحضر الوكيل فقدم
~~حضما لموكله وقال أنا وكيل فلان فأنكر الخصم كونه وكيلا فإن قلنا لا يحكم
~~الحاكم بعلمه لم تسمع دعواه حتى تقوم البينة بوكالته وإن قلنا يحكم بعلمه
~~وكان الحكم يعرف الموكل بعينه واسمه ونسبه صدقه ومكنه من التصرف لأن معرفته
~~كالبينة وإن عرفه بعينه دون اسمه ونسبه لم يقبل قوله حتى تقوم البينة عنده
~~بالوكالة لأنه يريد تثبيت نسبه عنده بقوله فلم يقبل PageV05P269
~~(فصل ولو حضر عند الحاكم رجل فادعى أنه وكيل فلان الغائب في شئ عينه أحضر
~~بينة تشهد له بالوكالة سمعها الحاكم، ولو ادعى حقا لموكله قبل ثبوت وكالته
~~لم يسمع الحاكم دعواه وبه ms2291 قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة لا يسمعها إلا
~~أن يقدم خصما من خصماء الموكل فيدعي عليه حقا فإذا أجاب المدعي عليه حينئذ
~~يسمع الحاكم البينة، فحصل الخلاف بيننا في حكمين (أحدهما) أن الحاكم يسمع
~~البينة على الوكالة من غير حضور خصم وعنده لا يسمع (والثاني) أنه لا يسمع
~~دعواه لموكله قبل ثبوت وكالته وعنده يسمع وبنى ابو حنيفة على أصله في أن
~~القضاء على الغائب لا يجز وسماع البينة بالوكالة من غير خصم بها قضاء على
~~الغائب وإن الوكالة لا تلزم الخصم ما لم يجب الوكيل عن دعوى الخصم إنك لست
~~بوكيل ولنا أنه إثبات للوكالة فلم يفتقر إلى حضور الموكل عليه كما لو كان
~~عليه جماعة فأحضر واحدا منهم فان الباقين لا يفتقر إلى حضور هم كذلك ههنا
~~والدليل على ان الدعوى لا تسمع قبل ثبوت الوكالة أنها لا تسمع إلا من خصم
~~يخاصم عن نفسه أو عن موكله وهذا لا يخاصم عن نفسه ولم يثبت أنه وكل
# لمن يدعي له فلا تسمع دعواه كما لو ادعى لمن لم يدع وكالته وفي هذا الأصل
~~جواب عما ذكره (فصل) ولو حضر رجل وادعى على غائب مالا في وجه وكيله فأنكره
~~فأقام بينة بما ادعاه حلفه الحاكم وحكم له بالمال فإذا حضر الموكل وجحد
~~الوكالة وادعى أنه كان قد عزله لم يؤثر ذلك في الحكم لأن القضاء على الغائب
~~لا يفتقر إلى حضور وكيله
PageV05P270
### | AUTO ### || AUTO كتاب الإقرار الإقرار الاعتراف والأصل فيه الكتاب
~~والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (وإذ أخذ الله ميثاق النبيين إلى قوله قال
~~أأقر رتم وأخذتم على ذلك إصري؟ قالوا أقررنا) وقال تعالى (وآخرون اعترفوا
~~بذنوبهم) وقال تعالى (ألست بربكم قالوا بلى) في أي كثيرة مثل هذا، وأما
~~السنة فما روي أن ما عزا أقر بالزنا فرجمه النبي صلى الله عليه وسلم وكذلك
~~الغامدية وقال (وأغديا أنيس على امرأة هذا فان اعترفت فارجمها)) وأما
~~الإجماع فإن الأمة أجمعت على صحة الإقرار ولأن الإقرار إخبار على ms2292 وجه تنتفي
~~عنه التهمة والريبة فإن العاقل لا يكذب على نفسه كذبا يضربها ولهذا كان آكد
~~من الشهادة فإن المدعى عليه إذا اعترف لا تسمع عليه الشهادة وإنما ستمع إذا
~~أنكر ولو كذب المدعي بينته لم تسمع وإن كذب المقر ثم صدقه سمع.
# (مسألة) (ويصح الإقرار من كل مكلف مختار غير محجور عليه.
# أما الطفل المجنون فلا يصح إقرارهما وكذلك المبرسم والنائم والمغمى عليه)
~~لا نعلم في هذا خلافا وقد قال عليه الصلاة والسلام (رفع القلم عن ثلاثة عن
~~الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ) فنص عن
~~الثلاثة والمبرسم والمغمى عليه في معنى المجنون
PageV05P271
### || CHECK [مسألة: ويصح الإقرار من كل مكلف مختار غير محجور عليه. أما
~~الطفل والمجنون فلا يصح إقرارهما وكذلك المبرسم والنائم والمغمى عليه]
# والنائم ولأنه قول من غائب العقل فلم يثبت له حكم كالبيع والطلاق، فأما
~~الصبي المميز فإن كان محجورا عليه لم يصح إقراره للنص وإن كان مأذونا له في
~~البيع والشراء فبيعه وشراؤه جائز، وإن أقر أنه اقتضى شيئا من ماله جاز بقدر
~~ما أذن له وليه فيه وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو بكر وابن أبي موسى إنما يصح
# إقراره فيما أذن له في التجارة فيه في الشئ اليسير وقال الشافعي لا يصح
~~إقراره بحال لعموم الخبر ولأنه غير بالغ أشبه الطفل ولأنه لا تقبل شهادته
~~ولا روايته أشبه الطفل ولنا أنه عامل مختار يصح تصرفه فصح إقراره كالبالغ
~~وقد دللنا على صحة تصرفه فيما مضى والخبر محمول على رفع التكليف والإثم.
### || AUTO (مسألة) (وكذلك العبد المأذون له في التجارة) لما ذكرنا في
~~الصبي بل صحة إقرار العبد أولى لأنه ملكف (مسألة) (فإن أقر مراهق غير مأذون
~~له ثم اختلف هو المقر له في بلوغه فالقول قول المقر) إلا أن تقوم بينة
~~ببلوغه لأن الاصل الصغر ولا يحلف لاننا حمنا بعدم بلوغه إلا أن يختلفا بعد
~~ثبوت بلوغه فعليه اليمين أنه حين أقر لم يكن بالغا (مسألة) (ولا يصح ms2293 إقرار
~~السكران وتتخرج صحته بناء على طلاقه) أما من زال عقله بسبب مباح أو معذور
~~فيه فهو كالمجنون لا يصح اقراره ببغير خلاف وإن كان
PageV05P272
### || CHECK [مسألة: ولا يصح إقرار السكران وتتخرج صحته بناء على طلاقه]
### || CHECK [مسألة: فإن أقر مراهق غير مأذون له ثم اختلف هو المقر له في
~~بلوغه فالقول قول المقر]
# خلاف وإن كان بمعصية كالسكران ومن شرب ما يزيل عقله عامدا لغير حاجة لم
~~يصح إقراره ويتخرج أن يصح كطلاقه وهو منصوص الشافعي لأن أفعاله تجري مجرى
~~الصاحي ولنا أنه غير عاقل فلم يصح إقراره كالمجنون الذي سبب جنونه فعل محرم
~~ولأن السكران لا يوثق بصحة ما يقول ولا تنتفي عنه التهمة فيما يخبر به فلم
~~يوجد معنى الإقرار الموجب لقبول قوله.
### || AUTO * (مسألة) * (ولا يصح إقرار المكره إلا أن يقر بغير ما أكره
~~عليه مثل أن يكره على الإقرار لإنسان فيقر لغيره أو على الإقرار بطلاق
~~امرأة فيقر بطلاق غيرها أو على الإقرار بدنانير فيقر بدراهم فيصح) لا يصح
~~إقرار المكره بما أكره على الاقرار به، وهذا مذهب الشافعي لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) ولأنه
~~قول أكره عليه بغير حق فلم يصح كالبيع فأما إن أقر بغير ما أكره عليه مثل
~~أن يكره على الإقرار لرجل فيقر لغيره أو بنوع من المال فيقر بغيره أو على
~~الإقرار بطلاق امرأة فيقر بطلاق أخرى أو أقر بعتق عبد صح لأنه أقر بما لم
~~يكره عليه فصح كما لو اقر به ابتداء
# * (مسألة) * (وإن أكره على وزن ثمن فباع داره في ذلك صح بيعه) نص عليه
~~أحمد لأنه لم يكره على البيع، ومن أقر بحق ثم ادعى أنه كان مكرها لم يقبل
~~قوله إلا
PageV05P273
### || CHECK [مسألة: وإن أكره على وزن ثمن فباع داره في ذلك صح بيعه]
### || AUTO ### || AUTO ببينة سواء أقر عنه سلطان أو عند غيره لأن الأصل
~~عدم الإكراه، إلا أن يكون هناك دلالة على الإقرار ms2294 كالقيد والحبس والتوكل به
~~فيكون القول قوله مع يمينه لأن الحال تدل على الإكراه، ولو ادعى أنه كان
~~زائل العقل حال إقراره لم يقبل قوله إلا بينة لأن الأصل السلامة حتى يعلم
~~غيرها، ولو شهد الشهود بإقراره لم تفتقر صحة الشهادة إلى أن يقولوا طوعا في
~~صحة عقله لأن الظاهر السلامة وصحة الشهادة وقد ذكرنا إقرار السفيه والمفلس
~~فيما مضى * (مسألة) * (وأما المريض مرض الموت المخوف فيصح إقراره بغير
~~المال) لأنه لا تهمة عليه في ذلك وانما تلحقه التهمة في المال (مسألة) (وإن
~~أقر بمال لمن لا يرثه صح في أصح الروايتين) لأنه غير متهم في حقه وهو قول
~~أكثر أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~إقرار المريض في مرضه لغير الوارث جائز، وحكى أصحابنا رواية أنه لا يقبل
~~لأنه إقرار في مرض الموت أشبه الإقرار للوارث وفيه رواية أخرى أنه لا يصح
~~بزيادة على الثلث ذكرها أبو الخطاب لأنه ممنوع من عطية الوارث فلم يصح
~~إقراره بما لا يملك عطيته بخلاف الثلث فما دون ولنا أنه إقرار غير متهم فيه
~~فقبل كالإقرار في الصحة يحققه أن حالة المرض أقرب إلى الاحتياط لنفسه وأبرأ
~~لذمته وتحري الصدق فكان أولى بالقبول وفارق الإقرار للوارث فإنه متهم فيه
PageV05P274
### || AUTO (مسألة) (ولا يحاص المقر له غرماء الصحة) وقال أبو الحسن
~~التميمي والقاضي يحاصهم إذا ثبت عليه دين في الصحة ثم أقر لأجنبي بدين في
~~مرض موته واتسع ماله لهما تساويا وإن ضاق عنهما فقيل بينهما سواء، والمذهب
~~أن يقدم الدين الثابت على الدين الذي أقر به في المرض قاله أبو الخطاب قال
~~القاضي وهو قياس المذهب، نص أحمد في المفلس
### || AUTO على أنه إذا أقر وعليه دين ببينة يبدأ بالدين الذي بالبينة،
~~وبهذا قال النخعي والثوري وأصحاب الرأي لأنه أقر بعد تعلق الحق بتركته فوجب
~~أن لا يشارك المقر له من ثبت دينه ببينة كغريم المفلس الذي أقر له بعد
~~الحجر عليه، والدليل على ms2295 تعلق الحق بماله منعه من التبرع والإقرار لوارث
~~ولأنه محجور عليه ولهذا لا تنفذ هباته فلم يشارك من أقر له قبل الحجر ومن
~~ثبت دينه ببينة كالذي أقر له المفلس وظاهر كلام الخرقي إنهما يتحاصان وهو
~~قول أبي الحسن التميمي وبه قال مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وذكر أبو
~~عبيد أنه قول أكثر أهل المدينة فإن أقر لهما في المرض جميعا تساويا (مسألة)
~~(وإن أقر لوارث لم يقبل إلا ببينة) وبهذا قال شريح وأبو هاشم وابن أذينة
~~والنخعي ويحيى الانصاري وأبو حنيفة وأصحابه وروي ذلك عن القاسم وسالم وقال
~~عطاء والحسن واسحاق وأبو ثور يقبل لأن من صح الإقرار له في الصحة صح في
~~المرض كالاجنبي وللشافعي قولان كالمذهبين وقال مالك يصح إذا لم يتهم ويبطل
~~إذا اتهم كمن له بنت وابن
PageV05P275
### || AUTO عم فأقر لابنته لم يقبل وإن أقر لابن عمه قبل لانه لايتهم في
~~انه يزوي ابنته ويوصل المال إلى ابن عمه وعلة منع الإقرار التهمة فاختص
~~المنع بموضعها ولنا أنه إيصال لماله إلى وارثه بقوله في مرض موته فلم يصح
~~بغير رضا بقية ورثته كهبته ولأنه محجور عليه في حقه فلم يصح الإقرار له
~~كالصبي في حق جميع الناس، وفارق الأجنبي فإن هبته تصح وما ذكره مالك لا يصح
~~فإن التهمة لا يمكن اعتبارها بنفسها فأجيز اعتبارها بمظنتها وهو الإرث
~~ولذلك اعتبر في الوصية والتبرع وغيرهما (مسألة) (إلا أن يقر لزوجته بمهر
~~مثلها فما دونه فيصح) في قول الجميع لا نعلم فيه مخالفا إلا أن الشعبي قال
~~لا يجوز اقراره لها لأنه إقرار لوارث ولنا أنه إقرار با تحقق سببه وعلم
~~وجوده ولم تعلم البراءة منه فأشبه مالو كان عليه دين ببينة فأقر بأنه لم
~~يوفه وكذلك إن اشترى من وارثه شيئا فأقر له بثمن مثله لأن القول قول المقر
~~له في أنه لم يقبض ثمنه وإن أقر لامرأته بدين سوى الصداق لم يقبل
# (فصل) فإن أقر لها ثم أبانها ثم تزوجها ومات من مرضه لم ms2296 يقبل إقراره لها
~~وقال محمد ابن الحسن يقبل لأنها صارت إلى حال لايتهم فيها فأشبه مالو أقر
~~لمريض ثم برئ، ولنا أنه أقر لوارث في مرض الموت
PageV05P276
### || CHECK [مسألة: وإن أقر لوارث فصار عند الموت غير وارث لم يصح وإن
~~أقر لغير وارث صح وإن صار وارثا نص عليه وقال: إن الاعتبار بحال الموت فيصح
~~في الأولى ولا يصح في الثانية كالوصية]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر لوارث وأجنبي بطل في حق الوارث وصح في حق
~~الأجنبي]
# (مسألة) (وإن أقر الوارث وأجنبي بطل في حق الوارث وصح في حق الأجنبي)
~~وفيه وجه آخر أنه لا يصح كما لو شهد بشهادة يجر إلى نفسه بعضها بطلت شهادته
~~في الكل كما لو شهد لابنه وأجنبي وقال أبو حنيفة إن أقر لهما بدين من
~~الشركة فاعترف الأجنبي بالشركة صح الإقرار لهما وإن جحدها صح له دون
~~الوارث.
# ولنا أنه أقر لوارث وأجنبي فيصح للأجنبي دون الوارث كما لو أقر بلفظين أو
~~كما لو جحد الأجنبي الشركة ويفارق الإقرار الشهادة لقوة الإقرار ولذلك لا
~~تعتبر فيه العدالة، ولو أقر بشئ له فيه نفع كالإقرار بنسب وارث موسر قبل،
~~ولو أقر بشئ يتضمن دعوى على غيره قبل فيما عليه دون ماله كما لو قال
~~لامرأته خلعتك على ألف بانت بإقراره والقول قولها في نفي العوض وكذلك إن
~~قال لعبده اشتريت نفسك مني بألف (مسألة) (وإن أقر لوارث فصار عند الموت غير
~~وارث لم يصح وإن أقر لغير وارث صح وإن صار وارثا نص عليه وقال ان الاعتبار
~~بحال الموت فيصح في الأولى ولا يصح في الثانية كالوصية) وجملة ذلك أنه إذا
~~أقر لوارث فصار غير وارث أقر لأخيه ولا ولد له ثم ولد له ابن لم يصح إقراره
~~له، وإن أقر لغير وارث ثم صار وارثا صح إقراره له نص عليه أحمد في رواية
~~ابن منصور إذا أقر لامرأة بدين في المرض ثم تزوجها جاز إقراره لأنه غير
~~متهم وحكي له قول سفيان في رجل PageV05P277
~~له ms2297 ابنان فأقر لأحدهما بدين في مرضه ثم مات الابن وترك ابنا والأب حي ثم
~~مات بعد ذلك جاز قراره فقال أحمد لا يجوز وبهذا قال عثمان البتي، وذكر أبو
~~الخطاب رواية أخرى في الصورتين مخالفة لما قلنا وهو قول سفيان الثوري
~~والشافعي لأنه معنى يعتبر فيه عدم الميراث فكان الاعتبار فيه
### || AUTO ### || AUTO بحالة الموت كالوصية ولنا أنه قول يعتبر فيه
~~التهمة فاعتبرت حال وجوده دون غيره كالشهادة ولأنه إذا أقر لغير وارث ثبت
~~الإقرار وصح لوجوده من أهله خاليا عن تهمة فثبت الحق به ولم يوجد مسقط له
~~فلا يسقط وإذا أقر لوارث وقع باطلا لاقتران التهمة به فلا يصح بعد ذكل
~~ولأنه إذا أقر لوارث فلا يصح كما لو استمر الميراث وإن أقر لغير وارث صح
~~واستمر كما لو استمر عدم الإرث اما الوضية فإنها عطية بعد الموت فاعتبرت
~~فيها حالة الموت يخالف مسئلتنا (مسألة) (وإن أقر لامرأته بدين ثم أبانها ثم
~~تزوجها لم يصح إقراره لها) إذا مات من مرضه لأنه إقرار لوارث في مرض الموت
~~أشبه مالو لم يبنها (مسألة) (وإن أقر المريض بوارث صحيح صح وعنه لا يصح)
~~يصح إقرار المريض بوارث في إحدى الروايتين والأخرى لا يصح لأنه أقر لوارث
~~فأشبه الإقرار له بمال والأول أصح لأنه عند الإقرار غير وارث فصح كما لو لم
~~يصر وارثا ويمكن بناء هذه المسألة على ما إذا أقر لغير وارث فصار وارثا فمن
~~صحح الإقرار ثم صححه هاهنا ومن أبطله أبطله
PageV05P278
### || AUTO (مسألة) (وإن أقر بطلاق امرأته في صحته لم يسقط ميراثها) إذا
~~كان الإقرار في مرضه لأنه متهم بقصد حرمانها الميراث فلم يبطل كما لو طلقها
~~في مرضه (فصل) ويصح إقرار المريض بإحبال الأمة لأنه ملك ذلك فملك الإقرار
~~به وكذلك كل ما ملكه ملك الإقرار به فإذا أقر بذلك ثم مات فإن بين أنه
~~استولدها في ملكه فولده حر الأصل وأمه أم ولد تعتق من رأس المال وإن قال من
~~نكاح أو وطئ شبهة عتق ms2298 الولد ولم تصر الأمة أم ولد فإن كان من نكاح فعليه
~~الولاء لأنه مسه رق وإن كان من وطئ شبهة لم تصر الأمة أم ولد وإن لم يتبين
~~السبب فالأمة مملوكة لأن الأصل الرق ولم يثبت سبب الحرية ويحتمل أن تصير أم
~~ولد لأن الظاهر استيلادها في ملكه من قبل أنها مملوكته والولادة موجودة ولا
~~ولاء على الولد لأن الأصل عدمه فلا يثبت إلا بدليل.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإن أقر العبد بحد أو قصاص أو طلاق صح وأخذ
~~به إلا أن يقر بقصاص في النفس فنص أحمد أنه يتبع به عبد العتق وقال أبو
~~الخطاب يؤخذ به في الحال) وجملة ذلك أن العبد يصح إقراره بالحد والقصاص
~~فيما دون النفس لأن الحق له دون مولاه ولا يصح إقرار المولى عليه بما يوجب
~~القصاص ويجب المال دون القصاص لأن المال يتعلق برقبته وهي مال السيد فصح
~~إقراره بجناية الخطأ وهو الذي ذكره شيخنا في كتاب الكافي وأما إقراره بما يوجب
PageV05P279
### || CHECK [مسألة: وإن أقر العبد غير المأذون له بمال لم يقبل في الحال
~~ويتبع به بعد العتق]
### || AUTO القصاص في النفس فالمنصوص عن أحمد أنه لا يقبل ويتبع به بعد
~~العتق وبه قال زفر والمزني وداود وابن جرير الطبري لأنه يسقط حق سيده
~~باقراره فأشبه الإقرار بقتل الخطأ ولأنه يتهم في أنه يقر لرجل ليعفو عنه
~~ويستحق أخده فيتخلص بذلك من سيده، واختار أبو الخطاب أنه يصح إقراره وهو
~~قول أبي حنيفة ومالك والشافعي ولأنه أحد نوعي القصاص فصح اقرره به كما دون
~~النفس، وبهذا الأصل ينتقض دليل الأول وينبغي على هذا القول أن لا يصح عفو
~~ولي الجناية على مال إلا باختيار سيده لئلا يفضي إلى إيجاب المال على سيده
~~بإقرار غيره ولا يقبل اقرار العبد بجناية الخطأ ولا شبه العمدولا بجناية
~~عمد موجبها المال كالجائفة والمأمومة لأنه إيجاب حق في رقبته وذلك بتعلق
~~بالمولى (مسألة) (وإن أقر العبد غير المأذون له بمال لم يقبل في الحال
~~ويتبغ ms2299 به بعد العتق) لأنه تصرف فيما هو حق للسيد فعلى هذا يتبع به بعد
~~العتق عملا بإقراره على نفسه وعنه يتعلق برقبته كجنايته (مسألة) (وإن أقر
~~السيد عليه بمال أو ما يوجبه كجناية الخطأ قبل) لأنه إيجاب حق في ماله
~~(مسألة) (وإن أقر العبد بسرقة مال في يده وكذبه السيد قبل إقراره في القطع
~~دون المال) وجملة ذلك أن العبد إذا أقر بسرقة موجبها القطع والمال فأقر بها
~~العبد وجب قطعه ولم يجب المال سواء كان ما أقر بسرقته باقيا أو تالفا في يد
~~السيد أو يد العبد قال أحمد
PageV05P280
### || CHECK [مسألة: وإن أقر العبد بسرقة مال في يده وكذبه السيد قبل
~~إقراره في القطع دون المال]
# في عبد أقر بسرقة دراهم في يده أنه سرقها من رجل والرجل يدعي ذلك والسيد
~~يكذبه فالدراهم لسيده ويقطع العبد ويتبع بذلك بعد العتق وللشافعي في وجوب
~~المال في هذه الصورة وجهان، ويحتمل أن
# لا يجب القطع لأن ذلك شبهة فيدرأبها القطع لكونه حدا يدرأ بالشبهات وهذا
~~قول أبي حنيفة وذلك لأن العين التي أقر بسرقتها لم يثبت حكم السرقة فيها
~~فلا يثبت حكم القطع بها (فصل) وإن أقر العبد برقه لغير من هو في يده لم
~~يقبل إقراره لأن إقراره بالرق إقرار بالملك والعبد لا يقبل إقراره بمال لا
~~نا لو قبلنا إقراره أضر بالسيد ولأنه إذا شاء أقر لغير سيده فأبطل ملكه فإن
~~أقر السيد لرجل وأقر هو لآخر فهو للذي أقر له السيد لأنه في يد السيد لا في
~~يد نفسصه ولأنه لو قبل إقرار العبد لما قبل إقرار السيد كالحد وجناية العمد
~~(فصل) ويصح الإقرار لكل من يثبت له الحق فإذا أقر لعبد بنكاح أو قصاص أو
~~تعزير القذف صح الإقرار له صدقه المولى أو كذبه لأن الحق له دون سيده وله
~~المطالبة بذلك والعفو عنه وليس لسيده مطالبته به ولا عفو وإن كذبه العبد لم
~~يقبل اقراره، وإن أقر له بمال صح ويكون لسيده لأن يد العبد كيد ms2300 سيده، وقال
~~أصحاب الشافعي إن قلنا يملك المال صح الإقرار له وإن قلنا لا يملك كان
~~الإقرار لمولاه يلزم بتصديقه ويبطل برده (مسألة) (وإن أقر السد لعبده بمال
~~لم يصح) لأن العبد لسيده فلا يصح إقراره لنفسه وإن أقر
PageV05P281
### || CHECK [مسألة: وإن تزوج مجهولة النسب فأقرت بالرق لم يقبل إقرارها]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر السيد لعبده بمال لم يصح]
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO العبد لسيده لم يصح لأنه أقر له بماله
~~فلم يفده الإقرار شيئا (مسألة) (وإن أقر إنه باع عبده من نفسه بألف وأقر
~~العبد به ثبت ويكون كالكتابة وإن أنكر عتق ولم يلزمه الألف) لان أقر لعبده
~~بسبب العتق فتعق وتبقى دعواه عليه لا تلزمه كما لم تلزم غيره (مسألة) (وإن
~~أقر لعبد غيره بمال صح وكان لمالكه) لأن مال العبد لسيده (مسألة) (وإن أقر
~~لبهيمة لم يصح) لأنها لا تملك ولا لها أهلية الملك، وإن قال على بسبب هذه
~~البهيمة لم يكن إقرارا لأحد لأنه لم يذكر لمن هي ومن شرط صحة الإقرار ذكر
~~المقر له فإن قال لمالكها ولزيد علي بسببها ألف صح الاقرار، وإن قال بسبب
~~حمل هذه البهيمة لم يصح إذ لا يمكن ايجاب شئ بسبب الحمل وقيل يصح ويكون لما
~~لكها كالإقرار للعبد (مسألة) (وإن تزوج مجهولة النسب فأقرت بالرق لم يقبل
~~اقزارها)
# لأنها تقر على حق الزوج وعنه تقبل في نفسها لأنها عاقلة مكلفة فيقبل
~~إقرارها على نفسها كما لو أقرت بمال، ولا يقبل إقرارها بفسخ النكاح ورق
~~الأولاد لأن ذلك حق الزوج وإن أولدها بعد الإقرار ولدا كان رقيقا لأنه حدث
~~بعد ثبوت رقها وإن أقر بولد أمته أنه ابنه ثم مات ولم يتبين هل أتت به في
~~ملكه أو غيره؟ فهل تصير أم ولد؟ على وجهين (أحدهما) لا تصير أم ولد لاحتمال
~~أنها أتت به في ملك غيره (والثاني) تصير أم ولد له لأنه أقر بولدها وهي في
~~ملكه فالظاهر أنه استولدها في ملكه PageV05P282
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإذا أقر ms2301 الرجل نسب صغير أو مجنون مجهول النسب
~~أنه ابنه ثبت نسبه به) وجملة ذلك أن للإقرار بالنسب شروطا وهو على ضربين:
~~(أحدهما) أن يقر على نفسه خاصة (والثاني) أن يقر عليه وعلى غيره فإن أقر
~~على نفسه خاصة مثل أن يقر بنسب ولد فيعتبر في ثبوت نسبه أربعة شروط (أحدها)
~~أن يكون المقر به مجهول النسب، فإن كان معروف النسب لم يصح لأنه يقطع نسبه
~~الثابت من غيره وقد لعن النبي صلى الله عليه وسلم من انتسب إلى غير أبيه أو
~~تولى غير مواليه (الثاني) أن لا ينازعه فيه منازع لأنه إذا نازعه فيه غيره
~~تعارضا فلم يكن إلحاقه بأحدهما أولى من الآخر (الثالث) أن يمكن صدقه بأن
~~يكون المقر به يحتمل أن يولد لمثل المقر (الرابع) أن يكون ممن لا قول له
~~كالصغير والمجنون أو يصدق المقر إن كان ذا قول وهو المكلف لانه ملكف أقر
~~بحق ليس فيه نفع فلزم كما لو اقر بمال فإن كان غير المكلف لم يعتبر تصديقه
~~فإن كبر وعقل فأنكر لم يسمع إنكاره لأن نسبه ثابت وجرى ذلك مجرى من ادعى
~~ملك عبد صغير في يده وثبت بذلك ملكه فلما كبر جحد ذلك ولو طلب إحلافه على
~~ذلك لم يستحلف لأن الأب لو عاد بجحد النسب لم يقبل منه ويحتمل أن يبطل نسب
~~المكلف باتفاقهما على الرجوع عنه لأنه يثبت باتفاقهما فزال برجوعهما كالمال
~~والأول أصح لأنه نسب ثبت بالإقرار فأشبه نسب الصغير والمجنون، وفارق المال
~~لأن النسب يحتاط PageV05P283
~~لإثباته وإن اعترف إنسان أن هذا أبوه فهو كاعترافه بأنه ابنه (الضرب
~~الثاني) أن يقر عليه وعلى غيره
### || AUTO كإقراره بأخ فسنذكره إن شاء الله تعالى * (مسألة) * (فإن كان
~~الصغير المقر بنسبه ميتا ورثه لأنه ثبت نسبه وبهذا قال الشافعي ويحتمل أن
~~يثبت نسبه دون ميراثه لأنه متهم في قصد أخذ ميراثه، وقال أبو حنيفة لا يثبت
~~نسبه ولا إرثه لذلك ولنا أن علة ثبوت نسبه في حياته الإقرار به وهو موجود
~~بعد الموت ms2302 فيثبت كحالة الحياة وما ذكروه يبطل بما إذا كان المقر به حيا
~~موسرا والمقر فقيرا فإنه يثبت نسبه ويملك المقر التصرف في ماله وإنفاقه على
~~نفسه، وإن كان المقر به كبيرا عاقلا فكذلك في قول القاضي وظاهر مذهب
~~الشافعي أنه لا قول له أشبه الصغير وفيه وجه آخر لا يثبت نسبه لان نسب
~~المكلف لا يبت إلا بتصديقه ولم يوجد ويجاب عن هذا بأنه غير مكلف فإن ادعى
~~نسب المكلف في حياته فلم يصدقه حتى مات المقر ثم صدقه ثبت نسبه لأنه وجد
~~الإقرار والتصديق (فصل) فإن أقرت امرأة بولد ولم تكن ذات زوج ولانسب قبل
~~إقرارها وإن كانت ذات زوج فهل يقبل إقرارها؟ على روايتين (إحداهما) لا يقبل
~~لأن فيه حملا لنسب الولد على زوجها ولم يقر به أو إلحاقا للعار به بولادة
~~امرأته من غيره (والثاني) يقبل لأنها شخص أقر بولد يحتمل أن يكون منه فقبل
~~كالرجل وقال أحمد في رواية ابن منصور في امرأة ادعت ولدا فان كان لها إخوة
~~أو نسب معروف فلا بدان يثبت أنه ابنها وإن لم يكن لها دافع فمن يحول بينها
~~وبينه وهذا لأنها إذا كانت ذات أهل
PageV05P284
### || AUTO فالظاهر أنه لا يخفى عليهمو ولادتها فمتى ادعت ولدا لا يعرفونه
~~فالظاهر كذبها، ويحتمل أن تقبل دعواها مطلقا لأن النسب يحتاط له فأشبهت
~~الرجل وقد ذكرنا نحو ذلك في اللقيط (فصل) وإن قدمت امرأة من بلد الروم معها
~~طفل فأقر به رجل لحقه لوجود الإمكان وعدم المنازع لأنه يحتمل أن يكون دخل
~~أرضهم أو دخلت هي دار الإسلام فوطئها والنسب يحتاط لا ثباته ولهذا لو ولدت
~~امرأة رجل وهو غائب عنها بعد عشر سنين أو أكثر من غيبته لحقه وإن لم يعرف
~~له قدوم إليها ولا عرف لها خروج من بلدها (مسألة) (ومن ثبت نسبه فجاءت أمه
~~بعد موت المقر فادعت الزوجية لم يثبت بذلك)
# لأنها مجرد دعوى فلم تثبت بها زوجية كما لو كان حيا ولأنه يحتمل أن يكون
~~من وطئ شبهة ms2303 أو نكاح فاسد.
# (فصل) وإن أقر رجل بنسب صغير لم يكن مقرا بزوجية أمة، وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة إذا كانت مشهورة بالحرية كان مقرا بزوجيتها لأن أنساب
~~المسلمين وأحوالهم يجب حملها على الصحة وهو أن يكون ولدته منه في نكاح صحيح
~~ولنا أن الزوجة ليست مقتضى لفظه ولا مضمونه فلم يكن مقرا بها كما لو لم تكن
~~معروفة بالحرية وما ذكروه لا يصح فإن النسب محمول على الصحة وقد يلحق
~~بالوطئ والنكاح الفاسد والشهبة فلا يلزم بحكم إقراره ما لم يوجبه لفظ ولا يتضمنه PageV05P285
~~(فصل) إذا كان له أمة لها ثلاثة اولاد ولازوج لها ولا أقر بوطئها فقال أحد
~~هؤلاء ولدي فإقراره صحيح ويطالب بالبيان فإن عين أحدهم ثبت نسبه وحريته، ثم
~~يسئل عن كيفية الاستيلاد فإن قال بنكاح فعلى الولد الولاء والأم والآخران
~~من أولادها رقيق، فإن قال استولدتها في ملكي فالمقر به حر الاصل لاولاء
~~عليه والأمة أم ولد ثم إن كان المقر به الأكبر فأخواه ابنا أم ولد حكمهما
~~حكمها في العتق بموت سيدها وإن كان الاوسط فالاكبرقن والاصفر له حكم أمه
~~وإن عين الأصغر فأخواه رقيق قن لأنها ولدتهما قبل الحكم بكونها أم ولد، وإن
~~قال هي من وطئ شبهة فالولد حر الأصل وأخواه مملوكان وإن مات قبل أن يبين
~~أخذ ورثته بالبيان ويقوم بيانهم مقام بيانه فإن بينوا النسب ولم يبينوا
~~الاستيلاد ثبت النسب وحرية الولد ولم يثبت للام ولا لو لديها حكم الاسيتلاد
~~لأنه يحتمل أن يكون من نكاح أو وطئ شبهة، وإن لم يبينوا النسب وقالوا لا
~~نعرف ذلك ولا الاستيلاد فإنا نريه القافة فإن ألحقوا به واحدا منهم ألحقناه
~~ولا يثبت حكم الاستيلاد لغيره فإن لم يكن قافة أقرع بينهم فمن وقعت له
~~القرعة عتق وورث وبهذا قال الشافعي لأنه لا يورثه بالقرعة.
# ولنا أنه حر استندت حريته إلى إقرار أبيه فورث كما لو عينه في إقراره
~~(فصل) إذا كان له أمتان لكل واحدة منهما ولد فقال أحد هذين ولدي ms2304 من أمتي
~~نظرت فإن كان لكل
# واحدة منهما زوج يمكن إلحاق الولد به لم يصح إقراره ولحق الولدان
~~بالزوجين وإن كان لإحداهما زوج دون الأخرى انصرف الإقرار إلى ولد الأخرى
~~لأنه الذي يمكن إلحاقه به وإن لم يكن لكل واحدة منهما زوج PageV05P286
~~ولكن أقر السيد بوطئهما صارنا فرشاو لحق ولداهمابه إذا أمكن أن يولد ابعد
~~وطئه وإن أمكن في إحداهما دون الأخرى انصرف الإقرار إلى من أمكن لأنه ولده
~~حكما، وإن لم يكن اقر بوطئ واحدة منها صح إقراره وثبتت حرية المقر به لأنه
~~أقر بنسب صغير مجهول النسب مع الإمكان لا منازع له فيه فلحقه نسبه ثم يكلف
~~البيان كما لو طلق إحدى نسائه فإذا بين قبل بيانه لأن المرجع في ذلك إليه
~~ثم يطالب ببيان كيفية الولادة فإن قال استولدتها في ملكي فالولد حرا لاصل
~~لا ولاء عليه وأمه أم ولد وإن قال في نكاح فعلى الولد الولاء لأنه مسه رق
~~والأمة قن لأنها علقت بمملوك، وان قال بوطئ شبهة فالولد حر الأصل والأمة قن
~~لأنها علقت به في غير ملك، وإن ادعت الأخرى إنها التي استولدها فالقول قوله
~~مع يمينه لأن الأصل عدم الاستيلاد فأشبه ما لو ادعت ذلك منغير إقرار بشئ
~~فإذا حلف رقت له ورق ولدها فإذا مات ورثه ولده المقر به وإن كانت أمة قد
~~صارت أم ولد عتقت، وإن لم تصر أم ولد عتقت على ولدها إن كان هو الوارث وحده
~~وإن كان معه غيره عتق منها بقدر ماملك وإن عادت قبل ان يببن قام وارثه
~~مقامه في البيان لأنه يقوم مقامه في إلحاق النسب وغيره فإذا بين كان كما لو
~~بين الموروث، وان يعلم الوارث كيفية الاستيلاد ففي الأمة وجهان (أحدهما)
~~يكون رقيقا لأن الرق الأصل فلا يزول بالاحتمال (والثاني) يعتق لأن الظاهر
~~أنها ولدته في ملكه لأنه أقر لولدها وهي في ملكه وهذا منصوص الشافعي، فإن
~~لم يكن وارث أو كان وارث لم يعين عرض على القافة فإن ألحقته بأحدهما ثبت ms2305
~~نسبه وكان حكمه PageV05P287
~~كما لو عين الوارث فإن لم تكن قافة أو كانت فلم تعرف أقرع بين الولدين
~~فيعتق أحدهما بالقرعة لأن للقرعة مدخلا في إثبات الحرية وقياس المذهب ثبوت
~~نسبه وميراثه على ما ذكرنا في التي قبلها وقال الشافعي لا يثبت نسبب ولا
~~ميراث، واختلفوا في الميراث فقال المزني يوقف نصيب الابن لأنا تيقنا ابنا
~~وارثا ولهم وجه آخر لا يوقف شئ لأنه لا يرجى انكشافه وقال أبو حنيفة يعتق من كل
### || AUTO واحد نصفه ويستسعى في باقيه ولا يرثان، وقال ابن أبي ليلى مثل
~~ذلك إلا أن يجعل الميراث بينهما نصفين ويدفعانه في سعايتهما والكلام في
~~قسمة الحرية والسعاية ذكره في باب العتق (مسألة) (وإن أقر بنسب أخ أو عم في
~~حياة أبيه وحده لم يقبل وإن كان بعد موتهما وهو الوارث وحده قبل إقراره
~~وثبت النسب وإن كان معه غيره لم يثبت النسب وللمقر له من الميراث ما فضل في
~~يد المقر) إنما لم يقبل إقراره في حياتهما لأنه على غيره فلا يقبل فأما إن
~~كان بعد الموت وهو الوارث وحده قبل إقراره وتثبت النسب سواء كان المقر
~~واحدا أو جماعة ذكرا أو انثى وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف وحكاه عن أبي
~~حنيفة لأن الوارث يقوم مقام المورث في ديونه والديون التي عليه وفي دعاويه
~~كذلك في النسب إلا أن يكون الميت قد نفاه فلا يثبت لأنه يحمل على غيره نسبا
~~حكم بنفيه فإن كان وارثا ومعه شريك في الميراث لم يثبت النسب لأنه لا يثبت
~~في حق شريكه فوجب أن لا يثبت في حقه PageV05P288
~~وقد دل على ثبوت النسب بإقرار الواحد إذا كان وارثا حديث عائشة رضي الله
~~عنها أن سعد بن أبي وقاص اختصم هو وعبد بن زمعة في ابن أمة زمعة فقال سعد
~~أوصاني أخي عتبة إذا قدمت أن أنظر إلى ابن أمة زمعة واقبضه فإنه ابنه فقال
~~عبد بن زمعة أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه فقال رسول الله صلى الله
~~عليه ms2306 وسلم (هو لك يا عبدبن زمعة، الولد للفراش وللعاهر الحجر) فقضى به لعبد
~~بن زمعة وقال (احتجبي منه يا سودة) والمشهور عن أبي حنيفة أنه لا يثبت إلا
~~بإقرار رجلين أو رجل وامرأتين وقال مالك لا يثبت إلا بإقرار اثنين لأنه
~~يحمل النسب على غيره فاعتبر فيه العدد كالشهادة ولنا أنه حق ثبت بالاقرار
~~فلم يعتبر فيه العدد كالدين ولأنه قول لا يعتبر فيه العدالة فلم يعتبر فيه
~~العدد كإقرار الموروث واعتباره بالشهادة لا يصح لأنه لا يعتبر فيه اللفظ
~~ولا العدالة ويبطل بالإقرار بالدين وللمقر له من الميراث ما فضل في يد
~~المقر وقد ذكرنا ذلك فيما مضى (مسألة) (وإن أقر من عليه الولاء بنسب وارث
~~لم يقبل إقراره إلا أن يصدقه مولاه لأن الحق لمولاه فلا يقبل إقراره بما
~~يسقطه ويتخرج أن يقبل بدونه ذكره في المحرر
# (مسألة) (وإن أقرت امرأة بنكاح على نفسها فهل يقبل؟ على روايتين)
~~(إحداهما) يقبل لأنه حق عليها فيقبل كما لو أقرت بمال (والأخرى) لا يقبل
~~لأنها تدعي النفقة والكسوة والسكنى فلا يقبل
PageV05P289
### || CHECK [مسألة: وإن أقرت امرأة بنكاح على نفسها فهل يقبل؟ على
~~روايتين]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر من عليه الولاء بنسب وارث لم يقبل إقراره إلا
~~أن يصدقه مولاه]
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (فإن أقر المولى عليها به قبل إن كانت
~~مجبرة) لأن المرأة لا قول لها في حال الإجبار وكذلك إن كانت مقرة بالإذن نص
~~عليه وقيل لا يقبل إلا على المجبرة من المحرر وإن لم تكن مجيرة لم يقبل
~~لأنه اقرار على الغير فلم يلزمها كما لو أقر عليها بمال (مسألة) (وإن أقر
~~أن فلانة امرأته أو أقرت أن فلانا زوجها فلم يصدق المقر له المقر إلا بعد
~~موت المقر صح) وورثه كما لو صدقه في حياته وقد ذكرنا فيما إذا أقر بنسب
~~كبير عاقل بعد موته هل يرثه؟ على وجهين بناء على ثبوت نسبه فيخرج ههنا مثله
~~وإن كان قد كذبه في حياته ففيه وجهان (مسألة) (وإن أقر الورثة ms2307 على موروثهم
~~بدين لزمهم قضاؤه من التركة فإن أقر بعضهم لزمه بقدر ميراثه فإن لم تكن
~~تركة لم يلزمهم شئ) إذا أقر الوارث بدين على موروثه قبل إقراره بغير خلاف
~~نعلمه ويتعلق ذلك بتركة الميت كما لو اقربه الميت في حياته فإن لم يخلف
~~تركه لم يلزم الوارث شئ لأنه لا يلزمه أداء دينه اذا كان حيا مفلسا فكذلك
~~إذا كان ميتا، وإن خلف تركة تعلق الدين بها وإن أحب الوارث تسليمها في
~~الدين فله ذلك وان أحب استخلاصها ووفا الدين من ماله فله ذلك ويلزمه أقل
~~الأمرين من قيمتها أو قدر الدين
PageV05P290
### || CHECK [مسألة: وإن أقر الورثة على موروثهم بدين لزمهم قضاؤه من
~~التركة فإن أقر بعضهم لزمه بقدر ميراثه فإن لم تكن تركة لم يلزمهم شيء]
# بمنزلة الجاني فإن كان الوارث واحدا فحكمه ما ذكرنا وان كانا اثنين أو
~~أكثر وثبت الدين بإقرار الميت أو ببينة أو إقرار جميع الورثة فكذلك وإذا
~~اختار الورثة أخذ التركة وقضاء الدين من أموالهم فعلى كل واحد منهم من
~~الدين بقدر ميراثه وإن أقر أحدهم لزمه من الدين بقدر ميراثه والخيرة إليه في
# تسليم نصيبه في الدين أو استخلاصه، وإذا قدره من الدين فإن كانا اثنين
~~لزمه النصف وإن كانوا ثلاثة فعليه الثلث وبهذا قال النخعي والحكم والحسن
~~واسحاق وأبو عبيد وابو ثور والشافعي في أحد قوليه وقال أصحاب الرأي يلزمه
~~جميع الدين أو جميع ميراثه وهو أحد قولي الشافعي رجع إليه بعد قوله كقولنا
~~لأن الدين يتعلق بتركته فلا يستحق الوارث منها إلا ما فضل من الدين لقول
~~الله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) ولأنه يقول ما أخذه المنكر أخذه
~~بغير استحقاق فكان غاصبا فيتعلق الدين بما بقي من التركة كما لو غصبه أجنبي
~~ولنا أنه لا يستحق أكثر من نصف الميراث فلا يلزمه أكثر من نصف الدين كما لو
~~أقر أخوه ولانه اقرر يتعلق بحصته أو حصة أخيه فلا يجب عليه إلا ما يخصه
~~كالإقرار بالوصية وإقرار ms2308 أحد الشريكين على مال الشركة ولأنه حق لوثبت ببينة
~~أو قول الميت أو إقرار الوارثين لم يلزمه إلا نصفه فلم يلزمه بإقراره أكثر
~~من نصفه كالوصية ولأن شهادته بالدين مع غيره تقبل، ولو لزمه أكثر من حصته
~~لم تقبل شهادته لأنه يجربها إلى نفسه نفعا فإن كان عليه دين بينة أو إقرار
~~الميت قدم على ما أقر به الورثة من المحرر PageV05P291
~~(فصل) قال رضي الله عنه (وإن أقر بحمل امرأة صح فإن ألقته ميتا أو لم يكن
~~حملا بطل وإن ولدت حيا وميتا فهو للحي وإن ولدتهما حيين فهو بينهما سواء
~~الذكر والاثنى ذكره ابن حامد) إذا أقر لحمل امرأة بمال وعزاه إلى إرث أو
~~وصية صح وكان للحمل وإن أطلق فقال أبو عبد الله بن حامد يصح وهو أصح قولي
~~الشافعي لأنه يجوز أن يملك بوجه صحيح فصح له الإقرار المطلق كالطفل، فعلى
~~هذا إن ولدت ذكر أو أنثى كان بينهما نصفين وإن عزاه إلى إرث أو وصية كان
~~بينهما على حسب استحقاقها لذلك وإن ولدت حيا وميتا فالكل للحي لأنه لا يخلو
~~إما أن يكون الإقرار له عن إرث أو وصية وكلاهما لا يصح للميت، وقال أبو
~~الحسن التميمي لا يصح الإقرار إلا أن يعزوه إلى إرث أو وصية وهو قول أبي
~~ثور والقول الثاني للشافعي لأنه لا يملك بغيرهما، فإن وضعت الولد ميتا كان
~~قد عزا الإقرار إلى إرث أو وصية عادت إلى ورثة الموصي وموروث الطفل وإن
~~أطلق الإقرار كلف ذكر السبب فيعمل بقوله
# فإن تعذر التفسير بموته أو غيره بطل إقراره كمن أقر لرجل لا يعرف من أراد
~~بإقراره، وإن عزا الإقرار إلى جهة غير صحيحة فقال لهذا الحمل على ألف
~~أقرضتها أو وديعة أخذتها منه فعلى قول التميمي الإقرار باطل وعلى قول ابن
~~حامد ينبغي أن يصح اقراره لأنه وصل بإقراره ما يسقطه فيسقط ما وصله به كما
~~لو قال له ألف لا يلزمني، وإن قال له على ألف جعلتها له أو نحو ذلك ms2309 فهي عدة
~~لا يؤخذ بها، ولا يصح الإقرار لحمل إلا إذا تيقن أنه كان موجودا حال
~~الإقرار على ما بين في الوصية له، وإن أقر لمسجد
PageV05P292
### || AUTO أو مصنع أو طريق وعزاه إلى السبب صحيح مثل أن يقول من غلة وقفه
~~صح وإن أطلق خرج على الوجهين وإن لم يكن ثم حمل بطل الإقرار لأنه أقر لغير
~~شئ (مسألة) (وإن أقر لكبير عاقل فلم يصدقه بطل إقراره في أحد الوجهين) لأنه
~~إقرار بحق أشبه النسب فعلى هذا يقر المال في يد المقر لأنه كان في يده فإذا
~~بطل إقراره بقي كأنه لم يقر به والوجه الثاني يؤخذ المال الى بيت المال
~~فيحفظه حتى ظهر مالكه لأنه بإقراره خرج عن ملكه ولم يدخل في ملك المقر له
~~وكل واحد منهما ينكر ملكه فهو كالمال الضائع يترك في بيت المال قال صاحب
~~المحرر فعلى هذا الوجه أيهما غير قوله لم يقبل منه وعلى الأول إن عاد المقر
~~فادعاه لنفسه أو لثالث قبل منه ولم يقبل بعدها عود المقر له أولا إلى
~~دعواه، ولو كان عدوه إلى دعواه قبل ذلك ففيه وجهان ولو كان المقر به عبدا
~~أو نفس المقر بأن أقر برقها للغير فهو كغيره من الأموال على الأول وعلى
~~الثاني يحكم بحريتهما.
# باب ما يحصل به الإقرار إذا ادعى عليه ألفا فقال نعم أو أجل أو صدقت أو
~~أنا مقر بها أو بدعواك كان مقرا ومثله أنا مقر بما ادعيت لأن هذه الألفاظ
~~وضعت للتصديق قال الله تعالى (هل وجدتم ما وعد ربكم حقا؟ قالوا نعم) وإن
PageV05P293
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنا أقر أو لا أنكر أو يجوز أن يكون محقا أو
~~عسى أو لعل أو أحسب أو أظن أو أقدر أوخذ أو اتزن أو افتح كمك لم يكن مقرا]
### || CHECK [باب ما يحصل به الإقرار]
# قال أليس لي عندك ألف؟ قال بلى كان إقرارا صحيحا لأن بلى جواب للسؤال
~~بحرف النفي قال الله تعالى (ألست بربكم؟ قالوا بلى)
# (مسألة) (وإن ms2310 قال أنا اقر أولا أنكر أو يجوز أن يكون محقا وعسى أو لعل أو
~~أحسب أو أظن أو أقدر أوخذ أو اتزن أو افتح كمك لم يكن مقرا إذا قال أنا مقر
~~لم يكن إقرارا لأنه وعد بالإقرار في المستقبل وكذلك إن قال لا أنكر لأنه لا
~~يلزم من عدم الإنكار الإقرار فإن بينهما قسما آخر وهو السكوت عنهما، وإن
~~قال يجوز أن يكون محقا لم يكن إقرارا كذلك وإن قال لعل أو عسى لم يكن مقرا
~~لأنهما للترجي، وإن قال أظن أو أحسب أو أقدر لم يكن مقرا لأن هذه الألفاظ
~~تستعمل للشك، وكذلك إن قال خذ أو اتزن أو افتح كمك لأنه يحتمل خذ الجواب أو
~~اتزن أو افتح كمك لشئ آخر (مسألة) (وإن قال أنا مقر أو خذها أو اتزنها أو
~~اقبضها أو احرزها أو هي صاح فهل يكون مقرا؟ يحتمل وجهين) إذا قال أنا مقر
~~ولم يزد احتمل أن يكون مقرا لأن ذلك عقيب الدعوى فينصرف إليها وكذلك إن قال
~~أقررت قال الله تعالى (قال أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري؟ قالو أقررنا) ولم
~~يقولوا أقررنا بذلك ولا زادوا عليه فكان منهم إقرارا ويحتمل أن لا يكون
~~مقرا لأنه يحتمل أن يريد غير ذلك مثل
PageV05P294
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف إن شاء الله أو في علمي أو فيما
~~أعلم أو قال: اقضني ديني عليك ألفا أو سلم إلي ثوبي هذا أو فرسي هذه فقال:
~~نعم فقد أقر بها]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنا مقر أو خذها أو اتزنها أو اقبضها أو
~~احرزها أو هي صحاح فهل يكون مقرا؟ يحتمل وجهين]
# أن يريد أنا مقر بالشهادة أو بطلان دعواك، وإن قال خذها أو اتزنها أو
~~اقبضها أو احرزها لي أو هي صحاح فهل يكون مقرا؟ يحتمل وجهين ففيه وجهان
~~(أحدهما) ليس بإقرار لأن الصفة ترجع إلى المدعي ولم يقر بوجوبه ولا يجوز أن
~~يعطيه ما يدعيه من غير أن يكون واجبا عليه فأمره بأخذها أولى أن ms2311 لا يلزم
~~منه الوجوب (والثاني) يكون إقرارا لأن الضمير يعود إلى ما تقدم (مسألة)
~~(وإن قال له على ألف إن شاء الله أو في علمي أو فيما أعلم أو قال اقضني
~~ديني عليك ألفا أو سلم إلي ثوبي هذا أو فرسي هذه فقال نعم فقد اقربها) إذا
~~قال لك على ألف إن شاء الله كان مقرا نص عليه أحمد وقال أصحاب الشافعي ليس
~~بإقرار لأنه علق إقراره على شرط فلم يصح كما لو علقه على مشيئة زيد ولأن ما
~~علق على مشيئة الله لا سبيل إلى معرفته ولنا أنه وصل إقراره بما يرفعه كله
~~ولا يصرفه إلى غير الإقرار فلزمه ما أقر به وبطل
# ما وصله به كما لو قال له على ألف إلا ألفا ولأنه عقب الإقرار بما لا
~~يفيد حكما آخر ولا يقتضي رفع الحكم أشبه مالو قال له على ألف ان شئت وان
~~شاء في مشيئة الله وإن قال له على ألف إلا أن يشاء الله صح الإقرار لأنه
~~أقر ثم علق رفع الإقرار على أمر لا يعلم فلم يرتفع، وإن قال له على ألف ان
~~شئت وان شاء زيد لم يصح الإقرار وقال القاضي يصح لأنه عقبه ما يرفعه فصح
~~الإقرار دون ما يرفعه كاستثناء الكل وكما لو قال إن شاء الله PageV05P295
~~ولنا أنه علقه علي شرط يمكن علمه فلم يصح كما لو قال له على ألف إن شهد به
~~فلان وذلك لأن الإقرار إخبار بحق سابق فلا يتعلق على شرط مستقبل، ويفارق
~~التعليق على مشيئة الله تعالى فإن مشيئة الله تذكر في الكلام تبركا وصلة
~~وتفويضا إلى الله تعالى كقول الله تعالى (لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله
~~آمنين) وقد علم الله سبحانه أنهم سيد خلونه بغير شك ويقول الناس صلينا إن
~~شاء الله مع يقين صلاتهم بخلاف مشيئة الآدمي والثاني أن مشيئة الله تعالى
~~لاتعلم إلا بوقوع الاومر فلا يمكن وقوف الأمر على وجودها ومشيئة الآدمي
~~يمكن العلم بها فيمكن جعلها شرطا بتوقف الأمر ms2312 على وجودها والماضي لا يمكن
~~وقفه فتعين حمل الأمر ههنا على المستقبل فيكون لا إقرارا وعدا (فصل) ولو
~~قال بعتك إن شاء الله أو زوجتك إن شاء الله فقال أبو إسحاق بن شاقلا لا
~~أعلم خلافا عنه في أنه إذا قيل له قبلت هذا النكاح فقال نعم إن شاء الله إن
~~النكاح واقع وبه قال أبو حنيفة ولو قال بعتك ألف إن شئت فقال قد شئت وقبل
~~صح لأن هذا الشرط من موجب العقد ومقتضاه فإن الإيجاب إذا وجد من البائع كان
~~القبول إلى مشيئة المشتري واختياره (مسألة) (وإن قال له على ألف في علمي أو
~~فيما أعلم كان مقرا به) لأن ما في علمه لا يحتمل إلا الوجوب ولو قال
~~أقضيتني إلا ألف الذي لي عليك؟ قال نعم كان مقرا به لأنه تصديق لما ادعاه
~~وإن قال سلم الي ثوبي وهذا أو فرسي هذه فقال نعم فقد أقر بها لما ذكرنا وإن
~~قال اشتر عبدي هذا أو قال أعطني عبدي هذا فقال نعم كان إقرارا لما ذكرنا
PageV05P296
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف إذا جاء رأس الشهر كان إقرارا
~~وإن قال: إذا جاء رأس الشهر فله علي ألف فعلى وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: إن قدم فلان فله علي ألف درهم لم يكن مقرا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف في علمي أو فيما أعلم كان مقرا به]
# (مسألة) (وإن قال إن قدم فلان فله على ألف درهم لم يكن مقرا) لأنه ليس
~~بمقر في الحال وما لا يلزمه في الحال لا يصير واجبا عند وجود الشرط، وإن
~~قال له على ألف إن قدم فلان فعلى وجهين (أحدهما) لا يكون إقرارا كالمسألة
~~قبلها (والثاني) يكون مقرا لأنه قدم الإقرار فثبت حكمه وبطل الشرط لأنه لا
~~يصلح أن يكون أجلا (مسألة) (وإن قال له على ألف إذا جاء رأس الشهر كان
~~إقرارا وإن قال إذا جاء رأس الشهر فله علي ألف فعلى وجهين) قال أصحابنا في
~~المسألة الأولى ms2313 هو إقرار وفي الثانية ليس بإقرار وهو منصوص الشافعي لأنه في
~~الأول بدأ بالإقرار ثم عقبه بمالا يقتضي رفعه لأن قوله إذا جاء رأس الشهر
~~يحتمل أنه أراد المحل فلا يبطل الإقرار بأمر محتمل وفي الثانية بدأ بالشرط
~~فعلق عليه لفظا يصح للاقرار ويصلح للواعد فلا يكون اقرار امع الاحتمال
~~ويحتمل أنه لا فرق بينهما لأن تقديم الشرط وتأخيره سواء فيكون فيهما جميعا
~~وجهان (مسألة) (وإن قال له على ألف إن شهد به فلان أو إن شهد به فلان صدقته
~~لم يكن مقرا) لأنه يجوز أن يصدق الكاذب (مسألة) (وإن قال إن شهد به فلان
~~فهو صادق احتمل وجهين) (أحدهما) لا يكون إقرارا لأنه
PageV05P297
### || CHECK [مسألة: وإن قال: إن شهد به فلان فهو صادق احتمل وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف إن شهد به فلان أو إن شهد به
~~فلان صدقته لم يكن مقرا]
### || AUTO ### || AUTO علقه على شرط فهي كالتي قبلها (والثاني) يكون
~~إقرارا في الحال لأنه لا يتصور صدقه إلا أن يكون ثابتا في الحال وقد أقر
~~بصدقه (مسألة) (وإن أقر العربي بالعجمية أو العجمي بالعربية وقال لم أرد ما
~~قلت فالقول قوله مع يمينه لأنه يحتمل أن يكون صادقا فلا يكون مقرا (باب
~~الحكم فيما إذا وصل بإقراره ما يغيره) إذا وصل بإقراره ما يسقطه مثل أن
~~يقول له على ألف لا يلزمني أو قد قبضه أو استوفاه أو ألف من ثمن خمر أو
~~تكلفت به على أني بالخيار لزمته الألف ولا يقبل قوله ذكره أبو الخطاب وهو
~~قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، وذكر القاضي إذا قال له علي ألف زيوف
~~وفسره برصاص
# أو نحاص لم يقبل لأنه رفع كل ما اعترف به وقال في سائر الصور التي
~~ذكرناها يقبل قوله لأنه عزا إقراره إلى سببه فقبل كما لو عزاه إلى سبب صحيح
~~إلا في قوله علي ألف لا يلزمني ولنا أن هذا يناقض ما أقر به فلم يقبل
~~كالصورة التي قبلها وكما لو ms2314 قال له علي ألف لا تلزمني أو نقول رفع جميع ما
~~أقربه فلم يقبل كاستثناء الكل وتناقض كلامه غير خاف فإن ثبوت ألف عليه في
~~هذه المواضع لا يتصور وإقراره إخبار بثبوته فتنافيا وإن سلم ثبوت الألف
~~عليه فهو ما قلنا
PageV05P298
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف إلا ألفا لم يصح]
### || AUTO (مسألة) (وإن قال له على ألف إلا ألفا لم يصح) لأنه استثنى
~~الكل ولا يصح بغير خلاف لأنه رجوع عن الاقرار وإن قال الاسمائة لم يصح
~~وسنذكره إن شاء الله تعالى (فصل) ولا يقبل رجوع المقر عن إقراره إلا ماكان
~~حدا لله تعالى يدرأ بالشبهات ويحتاط لا سقاطه فأما حقوق الآدميين وحقوق
~~الله تعالى التي لا تدرأ بالشبهات كالزكاة والكفارات فلا يقبل رجوعه عنها
~~ولا نعلم في هذا خلافا (مسألة) (وإن قال كان له عندي ألف وقضيته أو قضيت
~~منه خمسمائة درهم فقال الخرقي ليس بإقرار والقول قوله مع يمينه) وحكى ابن
~~أبي موسى في هذه المسألة روايتين (أحدهما) أن هذا ليس بإقرار اختاره القاضي
~~وقال لم أجد عن أحمد رواية بغير هذا (والثانية) أنه مقر بالحق مدع لقضائه
~~فعليه البينة بالقضاء والاحلف غريمه وأخذه اختاره أبو الخطاب وهو قول أبي
~~حنيفة لأنه أقر بالدين وادعى القضاء بكلام منفصل ولأنه رفع جميع ما أثبته
~~فلم يقبل كاستثناء الكل وللشافعي قولان كالمذهبين، ووجه قول الخرقي أنه قول
~~متصل تمكن صحته ولا تناقض فيه فوجب أن لا يقبل كاستثناء البعض، وفارق
~~المنفصل لأن حكم الأول قد استقر بسكوته عنه فلا يمكن رفعه بعد استقراره
~~ولذلك لا يرفع بعضه باستثناء ولا غيره فما يأتي بعده من دعوى القضاء يكون
~~دعوى مجردة لا تقبل إلا بينة PageV05P299
~~وأما استئناء الكل فمتناقض لأنه لا يمكن أن يكون عليه ألف وليس عليه شئ
~~(فصل) فإن قال كان له على ألف وقضيته منه خمسمائة فالكلام فيه كالكلام فيما
~~إذا قال
# وقضيته وإن قال له إنسان عليك مائة لي فقال قد قضيتك منها خمسين فقال
~~القاضي ms2315 لا يكون مقرا بشئ لأن الخمسين التي ذكر أنه قضاها في كلامه ما يمنع
~~بقاءها وهو دعوى القضاء وباقي المائة لم يذكرها وقوله منها يحتمل أنه يريد
~~بها مما يدعيه ويحتمل مما علي فلا يثبت عليه شئ بكلام محتمل ويجئ على قول
~~من قال بالرواية الأخرى إنه يلزمه الخمسون التي ادعى قضاءها لأن في ضمن
~~دعوى القضاء إقرارا بأنها كانت عليه فلا تقبل دعوى القضاء بغير بينة (فصل)
~~فإن قال كان له على ألف وسكت لزمه الألف في ظاهر قول أصحابنا وهو قول أبي
~~حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يلزمه شئ وليس هذا باقرار لأنه
~~لم يذكر عليه شيئا في الحال إنما أخبر بذلك في زمن ماض فلا يثبت في الحال
~~ولذلك لو شهدت البينة لم يثبت ولنا أنه أقر بالوجوب ولم يذكر ما يرفعه فبقي
~~على ما كان عليه، ولهذا لو تنازعا دارا فأقر أحدهما للآخرانها كانت ملكه
~~حكم بها له إلا أنه ههنا إن عاد فادعى القضاء أو الإبراء سمعت دعواه لأنه
~~لا تنافي بين الإقرار وبين ما يدعيه وهذا على إحدى الروايتين (فصل) وإن قال
~~له على ألف قضيه إياه لزمه الألف ولم تقبل دعوى القضاء وقال القاضي تقبل PageV05P300
~~لأنه رفع ما أثبته بدعوى القضاء متصلا فأشبه مالو قال كان له على وقضيته له
~~وقال ابن أبي موسى إن قال قضيت جميعه لم يقبل إلا ببينة ولزمه الألف الذي
~~اقربه وله اليمين على المقر له وأما لو قال قضيت بعضه قبل منه في إحدى
~~الروايتين لأنه رفع بعض ما اقربه بكلام متصل فأشبه مالو استثناه بخلاف ما
~~إذا قال قضيت جميعه لكونه رفع جميع ما هو ثابت فأشبه استثناء الكل ولنا أن
~~هذا قول متناقض إذا لا يمكن أن يكون عليه ألف قد قضاه فإن كونه عليه يقتضي
~~بقاءه في ذمته واستحقاق مطالبته به وقضاءه بمقتضى براءة ذمته منه وتحريم
~~مطالبته به وهذا ضدان لا يتصور اجتماعهما في زمن واحد بخلاف ما إذا قال ms2316 له
~~كان علي وقضيته فإنه أخبر بهما في زمانين ويمكن أن يرفع ما كان ثابتا ويقضي
~~ما كان دينا وإذا لم يصح هذا في الجميع لم يصح في البعض لا ستحالة بقاء ألف
~~عليه قد قضى بعضه، ويفارق الاستثناء فإن الاستثناء مع المستثنى منه عبارة
~~عن الباقي من المستثنى
# منه فقول الله تعالى (فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما) عبارة عن
~~تسعمائة وخمسين عاما أما القضاء فإنما يرفع جزءا كان ثابتا فإذا ارتفع
~~بالقضاء لا يجوز التعبير عنه بما يدل على القضاء (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(ويصح استثناء ما دون النصف ولا يصح فيما زاد عليه وفي النصف وجهان)
~~الاستثناء من الجنس - وهو ما دخل في المستثنى منه - جائز بغير خلاف علمناه
~~فإن ذلك كلام العرب وقد جاء في الكتاب والسنة قال الله تعالى (فلبث فيهم
~~ألف سنة إلا خمسين عاما) وقال النبي PageV05P301
~~صلى الله عليه وسلم (يكفر عنه خطاياه كلها إلا الدين) وذلك في كلام العرب
~~كثير فإذا اقر بشئ واستثنى منه كان مقرا بالباقي بعد الاستثناء فإذا قال له
~~على مائة إلا عشرة كان مقرا بتسعين لأن الاستثناء يمنع أن يدخل في اللفظ ما
~~لولاه لدخل فإنه لو دخل ما أمكن إخراجه ولو أقر بالعشرة المستثناة لما قبل
~~منه إنكارها وقول الله تعالى (فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما) أخبار
~~بتسعمائة وخمسين فالاستثنا.
# بين أن الخمسين المستثناة غير مرادة كما أن التخصيص يبين أن المخصوص غير
~~مراد باللفظ العام إذا ثبت ذلك فلا نعلم خلافا في جواز استثناء ما دون
~~النصف وقد دل عليه ما ذكرنا من الكتاب والسنة (فصل) فأما استثناء ما زاد
~~على النصف فلا يختلف المذهب أنه لا يصح وهو كاستثناء الكل يؤخذ بالجميع
~~ويحكى ذلك عن ابن درستويه النحوي وقال أبو حنيفة ومالك وأصحابهم يصح
~~استثناء ما دون الكل فلو قال له على مائة إلا تسعة وتسعين لم يلزمه إلا
~~واحد بدليل قول الله تعالى (قال فبعزتك لاغويهم أجميعن إلا عبادك ms2317 منهم
~~المخلصين) وقوله (إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين)
~~وأيهما كان الأكثر فقد دل على استثناء الأكثر وأنشدوا أدوا التي نقصت تعسين
~~من مائة ثم ابعثوا حكما بالحق قواما فاستثنى تسعين من مائة ولأنه في معنى
~~الاستثناء ومشبه به ولأنه استثنى البعض فجاز كاستثناء الأقل PageV05P302
~~ولأنه رفع بعض ما تناوله اللفظ فجاز كالتخصيص والبدل.
# ولنا أنه لم يرد في لسان العرب الاستثناء إلا في الأقل وقد أنكروا
~~استثناء الأكثر فقال أبو
# إسحاق الزجاج لم يأت الاستثناء إلا في القليل من الكثير ولو قال قائل
~~مائة إلا تسعة وتسعين لم يكن متكلما بالعربية وكان عيا من الكلام ولكنة،
~~وقال القتيبي يقال صمت الشهر إلا يوما ولا يقال صمت الشهر إلا تسعة وعشرين
~~يوما ويقال لقيت القوم جميعهم إلا واحدا أو اثنين ولا يجوزان يقال لقيت
~~القوم إلا أكثرهم وإن لم يكن صحيحا في الكلام لم يرتفع به ما أقر به
~~كاستثناء الكل وكما لو قال له علي عشرة بل خسمة، وأما ما احتجوا به من
~~التزيل فإنه في الآية الأولى استثنى المخلصين من بني آدم وهم الافل كما قال
~~(إلا الذين آمنوا وعملوا الصلحات وقليل ماهم) وفي الآية الأخرى استثنى
~~الغاوين من العباد وهم الأقل فإن الملائكة من العباد وهم غير غاوين قال
~~الله تعالى (بل عباد مكرمون) وقيل الاستثناء في هذه الآية منقطع بمعنى
~~الاستدراك فيكون قوله (إن عبادي ليس لك عليهم سلطان) يبقى على عمومه لم
~~يستثن منه شئ فيكون قوله (إلا من اتبعك من الغاوين) أي لكن من ابتعك من
~~الغاوين فإنهم غووا باتباعك، وقد دل على صحة هذا قوله في الآية الأخرى
~~لاتباعه (وما كان لي عليكم من سلطان إلا أن دعوتكم فاستجبتم لي) وعلى هذا
~~لا يكون لهم فيها حجة وأما البيت فقال ابن فضال النحوي هو بيت مصنوع لم
~~يثبت عن العرب على أن هذا ليس باستثناء فإن الاستثناء له كلمات مخصوصة PageV05P303
~~ليس هذا منها والقياس لا يجوز في اللغة ms2318 ثم نعارضه بأنه استثنى أكثر من
~~النصف فلم يجز كاستثناء الكل والفرق بين استثناء الأكثر والأقل أن العرب
~~استحسنته في الأقل واستعملته ونفته في الأكثر وقبحته فلم يجز قياس ما قبحوه
~~على ما حسنوه (فصل) وفي استثناء النصف وجهان (أحدهما) يجوز وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه ليس بالأكثر فجاز كالأقل (والثاني) لا يجوز ذكره أبو بكر لأنه
~~لم يرد في كلامهم إلا في القليل من الكثير والنصف ليس بقليل وهو أولى
~~(مسألة) (فإذا قال له على هولاء العبيد العشرة إلا واحدا لزمه تسليم تسعة)
~~فإن عينه فقال إلا هذا صح وكان مقرا بمن سواه وإن قال إلا واحدا ولم يعينه
~~صح لأن الإقرار يصح مجهولا فكذلك الاستثناء منه ويرجع في تعيين المسمى إليه
~~لأن الحكم يتعلق بقوله وهو أعلم بمراده به وإن عين من
# عدا المستثنى صح وكان الباقي له.
# (مسألة) (فإن ماتوا إلا وحدا فقال هو المستثنى فهل يقبل؟ على وجهين)
~~(أحدهما) يقبل ذكره القاضي وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي (والوجه الثاني)
~~لا يقبل ذكره أبو الخطاب وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأنه يرفع به
~~الإقرار كله، والصحيح الأول لأنه يقبل تفسيره به في حياتهم لمعنى هو موجود
~~بعد موتهم فقبل كحالة حياتهم وليس هذا رفعا للإقرار وإنما تعذر تسليم المقر
PageV05P304
### || CHECK [مسألة: فإن ماتوا إلا واحدا فقال: هو المستثنى فهل يقبل؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: فإذا قال: له على هؤلاء العبيد العشرة إلا واحدا لزمه
~~تسليم تسعة]
# به لتلفه لا لمعنى يرجع إلى التفسير فأشبه مالو عينه في حياته فتلف بعد
~~تعيبنه فإن قتل الجميع إلا واحدا قبل تفسيره بالباقي وجها واحدا لأنه غير
~~متهم لأن المقر له يحصل له قيمة المقتولين بخلاف الموت فإنه لا يحصل للمقر
~~له شئ، وإن قتلوا كلهم فله قيمة أحدهم ويرجع في التفسير إليه، وإن قال
~~غصبتك هؤلاء العبيد إلا واحدا قبل تفسيره به وجها واحدا لأن المقر له يستحق
~~قيمة الهالكين فلا يفضي التفسير بالباقي إلى سقوط الإقرار بخلاف ما إذا ms2319 ما
~~توا (فصل) وحكم الاستثناء بسائر أدواته حكم الاستثناء بالافاذا قال له على
~~عشرة سوى درهم أو ليس درهما أو خلا درهما أو عدا درهما أولا يكون درهما أو
~~غير درهم بفتح الراء كان مقرا بدرهم وإن قال غير درهم بضم الراء وهو من أهل
~~العربية كان مفسرا بعشرة لأنها تكون صفة للعشرة المقر بها ولا تكون استثناء
~~فإنها لو كانت استثناء كانت منصوبة وإن لم يكن من أهل العربية لزمه تسعة
~~لان الظهر أنه يريد الاستثناء وإنما ضمها جهلا منه بالعربية لا قصدا للصفة
~~(فصل) ولا يصح الاستثناء إلا أن يكون متصلا بالكلام فإن سكت سكوتا يمكنه
~~الكلام فيه أو فصل بين المستثنى والمستثنى منه بكلام أجنبي لم يصح لأنه إذا
~~سكت وعدل عن إقراره إلى شئ آخر استقر حكم ما أقر به فلم يرفع بخلاف ما إذا
~~كان في كلامه فإنه لا يثبت حكمه أو ينظر ما يتم به كلامه ويتعلق به حكم
~~الاستثناء والشرط والبدل ونحوه
PageV05P305
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي درهمان وثلاثة إلا درهمين فهل يصح؟
~~على وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له في هذه الدار إلا هذا البيت لي قبل منه
~~لأن الأول استثناء فلا يدخل البيت في إقراره والثاني في معنى الاستثناء
~~لكونه أخرج بعض ما يتناوله اللفظ بكلام متصل وسواء كان البيت أكثر من نصف
~~الدار أو أقل]
# (مسألة) (وإن قال له هذه الدار إلا هذا البيت لي قبل منه لأن الأول
~~استثناء فلا يدخل البيت
# في إقراره والثاني في معنى الاستثناء لكونه أخرج بعض ما يتناوله اللفظ
~~بكلام متصل وسواء كان البيت اكثر من نصف الدار أو أقل (مسألة) (وإن قال له
~~علي درهمان وثلاثة الادرهمين فهل يصح على وجهين؟) (أحدهما) يصح لأن
~~الاستثناء يعود إلى الجملتين وهو أقل من النصف (والثاني) لا يصح لأنه يعود
~~إلى أقرب المذكورين فيكون استثناء أكثر من النصف (مسألة) (وإن قال له على
~~درهم ودرهم الادرهما أو ثلاثة ودرهمان إلا درهمين أو ثلاثة ونصف إلا ms2320 نصفا
~~أو إلا درهما أو خمسة وتسعون إلا خمسة لم يصح الاستثناء.
# ولزمه جميع ما أقر به قبل الاستثناء وهذا قول الشافعي وهو الذي يقتضيه
~~مذهب أبي حنيفة وفيه وجه آخر أنه يصح لأن الواو العاطفة تجمع بين العددين
~~وتجعل الجملتين كالجملة الواحدة وعندنا أن الاستثناء إذا تعقب جملا معطوفا
~~بعضها على بعض بالواو عاد إلى جميعها كقولنا في قوله تعالى (ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا) إن الاستثناء عاد إلى
~~الجملتين فإذا تاب القاذف قبلت شهادته ومن ذلك قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا يؤمن الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته
PageV05P306
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي درهم ودرهم إلا درهما أو ثلاثة
~~ودرهمان إلا درهمين أو ثلاثة ونصف إلا نصفا أو درهما أو خمسة وتسعون إلا
~~خمسة لم يصح الاستثناء]
# إلا بإذنه) قال شيخنا والأول أولى لأن الواو لم تخرج الكلام من أن يكون
~~جملتين والاستثناء برفع إحداهما جميعها ولا نظير لهذا في كلامهم ولأن صحة
~~الاستثناء تجعل إحدى الجملتين مع الاستثناء لغوا لأنه أثبت شيئا بلفظ مفرد
~~ثم رفعه كله فلا يصح كما لو استثنى منها وهى غير معطوفة على غيرها فأما
~~الآية والخبر فإن الاستثناء لم يرفع إحدى الجملتين إنما أخرج من الجملتين
~~معا من اتصف بصفة فنظيره قوله للبواب من جاء يستأذن فائذن له وأعطه درهما
~~إلا فلانا ونظير مسئلتنا ما لو قال اكرم زيدا وعمرا إلا عمرا (مسألة) وإن
~~قال له على خمسة إلا درهمين ودرهما لزمته الخمسة في أحد الوجهين) لأنه
~~استثنى أكثر من النصف وفي الآخر يلزمه ثلاثة ويبطل الاستثناء الثاني
~~(مسألة) (ويصح الاستثناء من الاستثناء)
# فإذا استثنى استثناء بعد استثناء وعطف الثاني على الأول كان مضافا إليه
~~فإذا قال له على عشرة إلا ثلاثة وإلا درهمين كان مستثنيا الخمسة مقرا بخمسة
~~فإن كان الثاني غير معطوف على الأول كان استثناء من الاستثناء وهو جائز في
~~اللغة قال الله تعالى (إنا أرسلنا إلى قوم مجرمين ms2321 إلا آل لوط إنا لمنجوهم
~~أجمعين إلا امرأته قدرنا إنها لمن الغابرين) فإذا كان صدر الكلام إثباتا
~~كان الاستثناء الأول نفيا والثاني إثباتا فإن استثنى استثناء ثالثا كان
~~نفيا يعود كل استثناء الى ما يليه من الكلام فإذا
PageV05P307
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة إلا درهمين
~~إلا درهما لزمه عشرة]
### || CHECK [مسألة: ويصح الاستثناء من الاستثناء]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي خمسة إلا درهمين ودرهما لزمته الخمسة
~~في أحد الوجهين]
# قال له سبعة الا ثلاثة الادرهما لزمته خمسة لأنه أثبت سبعة ثم نفى منها
~~ثلاثة ثم أثبت درهما وبقي من الثلاثة المنفية درهمان مستثنيان من السبعة
~~فيكون مقرا بخمسة (مسألة) (وإن قال له علي عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة
~~الادرهمين الادرهما لزمه عشرة) على قول أبي بكر لأنه منع استثناء النصف وفي
~~الوجه الآخر يلزمه ستة لأن الاستثناء إذا رفع الكل أو الا كثر سقط إن وقف
~~عليه وإن وصله باستثناء آخر استعملناه فاستعملنا الاستثناء الأول لوصله
~~بالثاني لأن الاستثناء مع المستثنى عبارة عما بقي فان عشرة الادرهما عبارة
~~عن تسعة فإذا قال له على عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة صح استثناء الخمسة لأنه
~~وصلها باستثناء آخر وكذلك صح استثناء الثلاثة والدرهمين لأنه وصل ذلك
~~باستثناء آخر والاستثناء من الاثبات نفي ومن النفي اثبات فصح استثناء
~~الخمسة وهو نفي فنفي خسمة وصح استثناء الثلاثة وهي إثبات فعادت ثمانية وصح
~~استثناء الدرهمين وهي نفي فبقيت ستة ولم يصح استثناء الدرهم لأنه مسكوت
~~عليه ويحتمل أن يكون وجه الستة أن يصح استثناء النصف ويبطل الزائد فيصح
~~استثناء الخمسة والدرهم ولا يصح استثناء ثلاثة والاثنين (والوجه الثالث)
~~يلزمه سبعة إذا صححنا الاستثناءات كلها فإذا قال عشرة إلا خمسة بقي خمسة
~~فإذا قال إلا ثلاثة عادت ثمانية لأنها إثبات فإذا قال إلا درهمين كانت نفيا
~~فبقي ستة فإذا استثنى درهما كان مثبتا فصارت سبعة (والوجه الرابع) يلزمه
~~ثمانية لأنه يلغي الاستثناء الأول لكونه النصف فإذا قال إلا ثلاثة ms2322 كانت
~~مثبتة وهي مستثناة PageV05P308
~~من الخمسة وقد بطلت فتبطل الثلاثة أيضا لبطلان الخمسة ويبقى الاثنان لأنهما
~~نفي والنفي يكون من
# إثبات، وقد بطل الإثبات الذي قبلها فتكون منفية من العشرة تبقى ثمانية
~~ولا يصح استثناء الواحد من الاثنين لأنه نصف (فصل) فإن قال له علي ثلاثة
~~إلا ثلاثة إلا درهمين بطل الاستثناء كله لأن الاستثناء لدرهمين من الثلاثة
~~استثناء الأكثر وهو موقوف عليه فبطل فإذا بطل الثاني بطل الأول لأنه استثنى
~~الكل ولأصحاب الشافعي في هذا ثلاثة أوجه (أحدها) يبطل الاستثناء لأن الأول
~~بطل لكونه استثناء الكل فبطل الثاني من الإقرار لأنه فرعه (الثاني) يصح
~~ويلزمه درهم لأن الاستثناء الأول لما بطل جعلنا الاستثناء الثاني من
~~الإقرار لأنه وليه لبطلان ما بينهما ويصح (الثالث) ويكون مقرا بدرهمين لأنه
~~استثناء لأكثر واستثناء الأكثر عندهم يصح ووافقهم القاضي في هذا الوجه، وإن
~~قال ثلاثة الا إلا ثلاثة إلا درهما بطل الاستثناء كله، ويجئ على قول أصحاب
~~الشافعي فيه مثل ما قلنا في التي قبلها (مسألة) (ولا يصح الاستثناء من غير
~~الجنس نص عليه) وبهذا قال زفر ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة إن استثنى
~~مكيلا أو موزونا جاز وإن استثنى عبدا أو ثوبا من غير مكيل أو موزون لم يجز،
~~وقال مالك والشافعي يصح الاستثناء من غير الجنس مطلقا لأنه ورد في الكتاب
~~العزيز ولغة العرب قال الله تعالى (وإذ قلنا للملائكة اسجدوا لآدم فسجدوا إلا
PageV05P309
### || CHECK [مسألة: ولا يصح الاستثناء من غير الجنس نص عليه]
# إبليس كان من الجن) وقال سبحانه (لا يسمعون فيها لغوا الاسلاما) وقال
~~الشاعر: وبلدة.
# ليس بها أنيس إلا اليعافير وإلا العيس وقال آخر: أعيت جوابا وما بالربع
~~من أحد إلا أواري لأياما أينها ولنا أن الاستثناء صرف اللفظ بحرف الاسثنا
~~عما كان يقتضيه لولاه وقيل أخرج بعض ما تناوله المستثنى منه مشتق من قواه
~~ثنيت فلانا عن رأيه إذا صرفته عن رأي كان عازما عليه وثبت عنان دابتي إذا
~~صرفتها به عن وجهتها التي كانت تذهب ms2323 إليها، وغير الجنس المذكور ليس بداخل
~~في الكلام فإذا ذكره فما صرف الكلام عن صوبه ولا ثناه عن وجه استرساله فلا
~~يكون استثناء وإنما سمي استثناء تجوزا وإنما هو في الحقيقة استدارك
~~والاههنا بمعنى لكن هكذا قال أهل العربية منهم ابن قيبة وحكاه
# عن سيبويه والاستدراك لا يأتي الابعد الجحد ولذلك لم يأت الاستثناء في
~~الكتاب العزيز من غير الجنس إلا بعد النفي ولا يأتي بعد الإثبات إلا أن
~~يوجد بعد جملة.
# إذا تقرر هذا فلا مدخل للاستدراك في الإقرار لأنه إثبات للمقر به فإذا
~~ذكر الاستدراك بعده كان باطلا وإن ذكر بعده جملة كأنه قال له عندي مائة
~~درهم إلا ثوبا لي عليه فيكون مقرا لشئ مدعيا لشئ سواه فيقبل إقراره وتبطل دعواه PageV05P310
~~كما لو صرح بذلك بغير لفظ الاستثناء، وأما قوله تعالى (فسجدوا إلا إبليس)
~~فإن إبليس كان من الملائه بدليل أن الله تعالى لم يأمر بالسجود غيرهم فلو
~~لم يكن منهم لما كان مأمورا بالسجود ولا عاصيا بتركه ولا قال الله تعالى في
~~حقه (ففسق عن أمر ربه) ولا قال (ما منعك أن لا تسجد إذا أمرتك) وإذا لم يكن
~~مأمورا فلم أبلسه الله وأهبطه ودحره ولا يأمر الله بالسجود إلا الملائكة،
~~قان قالوا بل قد تناول الأمر الملائكة ومن كان معهم فدخل إبليس في الأمر
~~لكونه معهم قلنا فقد سقط استدلالكم فإنه متى كان إبليس داخلا في المستثنى
~~منه مأمورا بالسجود فاستثناؤه من الجنس وهو ظاهر لمن أنصف إن شاء الله تعالى.
# فعلى هذا متى قال له على مائة درهم إلا ثوبا لزمته المائة لأن الاستثناء
~~باطل على ما بينا (مسألة) (إلا أن يستثني عينا من ورق أو ورقا من عين فيصح)
~~ذكره الخرقي وقال أبو بكر لا يصح (فإذا قال له على مائة درهم إلا دينارا
~~فهل يصح؟ على وجهين) اختلف أصحابنا في صحة استثناء أحد النقدين من الآخر
~~فذهب أبو بكر إلى أنه لا يصح لما ذكرنا وهو قول محمد بن الحسن وقال ابن ms2324 أبي
~~موسى فيه روايتان واختار الخرقي صحته لأن قدر أحدهما معلوم الآخر ويعبر
~~بأحدهما عن الآخر فإن قوما يسمون تسعة دراهم دينارا وآخرون يسمون ثمانية
~~دينارا فإذا استثنى أحدهما من الآخر علم أنه أراد التعبير بأحدهما عن الآخر
~~فإذا قال له على دينار إلا ثلاثة دراهم في موضع يعبر فيه بالدينار عن تسعة
~~كان معناه له علي تسعة دراهم إلا ثلاثة ومتى أمكن حمل الكلام PageV05P311
~~على وجه صحيح لم يجز إلغاؤه وقد أمكن بهذا الطريق فرجب تصحيحه وقال أبو
~~الخطاب لا فرق بين العين والورق وبين غيرهما فيلزم من صحة استثناء أحدهما
~~من الآخر صحة استثناء الثياب وغيرها وقد ذكرنا الفرق
# ويمكن الجمع بين الروايتين بحمل رواية الصحة على ما إذا كان أحدهما يعبر
~~به عن الآخر أو يعلم قدره منه ورواية البطلان على ما إذا انتفى ذلك والله
~~أعلم (فصل) ولو ذكر نوعا من جنس واستثنى نوعا آخر من غير ذلك الجنس مثل أن
~~يقول له علي عشرة آصح تمرا برنيا إلا ثلاثة تمرا معقيا لم يجز لما ذكرنا في
~~الفصل الأول ويخالف العين والورق لأن قيمة أحد النوعين غير معلومة من الآخر
~~ولا يعبر بأحدهما عن الآخر ويحتمل على قول الخرقي جوازه لتقارب المقاصد من
~~النوعين فهما كالعين والورق والأول أصح لأن العلة الصحيحة في العين والورق
~~غير ذلك (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (إذا قال له على ألف درهم ثم سكت
~~سكوتا يمكنه الكلام فيه ثم قال زيوفا او صغارا أو إلى شهر لزمه ألف جياد
~~وافية حالة) وجملة ذلك أن من أقر بدارهم وأطلق اقتضى إقراره الدراهم
~~الوافية وهي دراهم الإسلام كل عشرة منها سبعة مثاقيل واقتضى أن تكون جيادا
~~حاله كما لو باعه بعشرة دراهم وأطلق فإنها تلزمه كذلك فإذا سكت سكوتا يمكنه
~~الكلام فيه أو أخذ في كلام آخر غير ما كان فيه استقرت عليه كذلك
PageV05P312
### || CHECK [مسألة: إلا يستثني عينا من ورق أو ورقا من عين فيصح]
# فان عاد فقال زيوفا أو ms2325 صغار أو هي الدراهم الناقصة وهي دراهم طبرية كان
~~كل درهم منها أربعة دوانيق وذلك ثلثا درهم، أو الى شهر يعني مؤجلة لم يقبل
~~منه لأنه رجوع عن بعض ما أقربه ويرفعه بكلام منفصل فلم يقبل كالاستثناء
~~المفنصل وهذا مذهب الشافعي، ولا فرق بين الإقرار بها دينا أو وديعة أو
~~غصبا، وقال أبو حنيفة يقبل قوله في الغصب والوديعة لأنه إقرار بفعل في عين
~~وذلك لا يقتضي سلامتها فأشبه مالو أقر بغصب عبد ثم جاء به معيبا ولنا أن
~~إطلاق الاسم يقتضي الوازنة الجياد فلم يقبل تفسيره بما يخالف ذلك كالدين
~~ويفارق العبد فإن العيب لايمنع إطلاق اسم العبد عليه (مسألة) (إلا أن يكون
~~في بلد أوزانهم ناقصة أو مغشوشة فهل يلزمه من دراهم البلد أو من غيرها؟ على
~~وجهين (أولهما) أنه يلزمه من دراهم البلد لأن مطلق كلامهم يحمل على عرف
~~بلدهم كما
# في البيع والصداق وغير ذلك (والثاني) يلزمه الوازنة الخالصة من الغش لأن
~~إطلاق الدراهم في الشرع ينصرف إليها بدليل أن بها تقدر نصب الزكواث ومقادير
~~الديات فكذلك إطلاق الشخص، وفارق البيع فإنه إيجاب في الحال فاختص بدراهم
~~الموضع الذي هما فيه والإقرار إخبار عن حق سابق فانصرف إلى درهم الإسلام
PageV05P313
### || CHECK [مسألة: إلا أن يكون في بلد أوزانهم ناقصة أو مغشوشة فهل
~~يلزمه من دراهم البلد أو من غيرها؟ على وجهين]
# (فصل) فإن أقر بدراهم وأطلق ثم فسرها بسكة البلد الذي أقر بها فيه قبل
~~لانه إطلاقه ينصرف إليه وإن فسر بسكة غير سكة البلد أجود منها قبل لأنه يقر
~~على نفسه بما هو أغلظ وكذلك إن كانت مثلها لأنه لا يتهم في ذلك وإن كانت
~~أدنى من سكة البلد لكنها مساوية في الوزن احتمل أن لا يقبل لأن إطلاقها
~~يقتضي دراهم البلد ونقده فلا يقبل منه دونها كما لا يقبل في البيع ولأنها
~~ناقصة القيمة أشبهت الناقصة في الوزن ويحتمل أن يقبل منه وهو قول الشافعي
~~لأنه يحتمل ما فسره به وفارق النقصة فإن في ms2326 الشرع الدراهم لا تناولها بخلاف
~~هذه ولهذا يتعلق بهذا مقدار النصاب في الزكاة وغيره وفارق الثمن فإنه إيجاب
~~في الحال وهذا إخبار عن حق سابق (مسألة) (وإن قال له على ألف إلى شهر لزمه
~~مؤجلا ويحتمل أن يلزمه حالا) إذا أقربها مؤجلة بكلام متصل قبل منه وكذلك إن
~~سكت للتنفس أو اعترضه سلعة ونحو ذلك ويحتمل أن تلزمه حالة ذكرها أبو الخطاب
~~وهو قول أبي حنيفة وبعض الشافعية لأن التأجيل يمنع استيفاء الحق في الحال
~~فلم يقبل كما لو قال له علي دراهم قبضته إياها (مسألة) (وإن قال له على ألف
~~زيوف وفسره بمالا فضة فيه لم يقبل وإن فسره بمغشوشة قبل وكذلك ان فسرها
~~بمعيية عيبا ينقصها قبل لأنه صادق وإن فسرها برصاص أو نحاس أو مالا
PageV05P314
### || CHECK [مسألة: وإن قال له علي ألف زيوف وفسره بما لا فضة فيه لم
~~يقبل وإن فسره بمغشوشة قبل. وكذلك إن فسرها بمعيبة عيبا ينقصها قبل لأنه
~~صادق وإن فسرها برصاص أو نحاس أو ما لا قيمة له لم يقبل لأن تلك ليست دراهم
~~على الحقيقة فيكون تفسيره بها رجوعا عما أقر به فلم]
### || CHECK [مسألة: وإن قال له علي ألف إلى شهر لزمه مؤجلا ويحتمل أن
~~يلزمه حالا]
### || AUTO قيمة له لم يقبل لأن تلك ليست دراهم على الحقيقة فيكون تفسيره
~~بها رجوعا عما أقر به فلم يقبل كاستثناء الكل (مسألة) (وإن قال له علي
~~دراهم ناقصة لزمته ناقصة) وقال أصحاب الشافعي لا يقبل تفسيره
# بالناقصة وقال القاضي إذا قال له علي دراهم ناقصة قبل قوله وإن قال صغار
~~وللناس دراهم صغار قبل قوله وإن لم يكن لهم دراهم صغار لزمه وازنة كما لو
~~قال دربهم فإنه يلزمه درهم وازن وهذا قول ابن القاص من أصحاب الشافعي ولنا
~~أنه فسر كلامه بما يحتمله بكلام متصل فقبل منه كاستثناء البعض وذلك لأن
~~الدراهم يعبر بها عن الوازنة والناقصة والزيوف والجيدة وكونها عليه يحتمل
~~الحلول والتأجيل فإذا وصفها بذلك تقيدت به كما لو ms2327 وصف الثمن به فقال بعتك
~~بعشرة دراهم مؤجلة أو ناقصة وثبوتها على غير هذه الصفة حالة الإطلاق لا
~~يمنع من صحة تقييدها به كالثمن وقولهم إن التأجيل يمنع استيفاءها لا يصح
~~وانما يؤخره فأشبه الثمن المؤجل، يحققه إن الدراهم ثبتت في الذمة على هذه
~~الصفات فإذا كانت ثابتة بهذه الصفة لم تقتض الشريعة المطهرة سد باب الإقرار
~~بها على صفتها وعلى ما ذكروه لا سبيل إلى الإقرار بها إلا على وجه يؤاخذ
~~بغير ما هو الواجب عليه فينسد باب الإقرار وقول من قال إن قوله صغار ينصرف إلى PageV05P315
~~مقدارها لا يصح لأن مساحة الدرهم لا تعتبر في الشرع ولا يثبت في الذمة
~~بمساحة مقدرة وإنما يعتبر الصغر والكبر في الوزن فيرجع إلى تفسير المقر
~~(فصل) وإن قال له علي درهم كبير لزمه درهم من دراهم الإسلام لأنه كبير في
~~العرف وإن قال له على درهم فهو كما لو قال درهم لأن الصغير قد يكون لصغره
~~في ذاته أو لقلة قدره عنده وتحقيره وقد يكون لمحبته كما قال الشاعر بذيالك
~~الوادي أهيم ولم أقل بذيالك الوادي وذياك من زهد ولكن إذا ماحب شئ تولعت به
~~أحرف التصغير من شدة الوجد وإن قال له على عشرة دراهم عددا لزمته عشرة
~~معدودة وازنة لأن إطلاق الدرهم يقتضي الوازن وذكر العدد لا ينافيها فوجب
~~الجمع بينهما فإن كان في بلد أو زانهم ناقصة أو دراهمم مغشوشة فهو على ما
~~فصل فيه.
# (مسألة) (وإن قال له عندي رهن وقال المالك بل وديعة فالقول قول المالك)
~~لأن العين ثبتت
# بالإقرار له وإن ادعى المقر دينا لا يعترف به المقر له فالقول قول المنكر
~~ولأنه أقر بمال لغيره وادعى أن له به تعلقا فلم يقبل كما لو ادعاه بكلام
~~منفصل ولذلك ولو أقر له بدار وقال استأجرتها أو أقر له
PageV05P316
### || CHECK [مسألة: وإن قال له عندي رهن وقال المالك: بل وديعة فالقول
~~قول المالك]
# بثوب وادعى أنه قصره أو خاطه بأجر يلزم المقر له لم يقبل لأنه ms2328 مدع على
~~غيره حقا فلا يقبل قوله إلا ببينة ومن ذلك ما لو قال هذه الدار له ولي
~~سكناها ببينة (مسألة) (وإن قال له على ألف من ثمن مبيع لم أقبضه وقال المقر
~~له بل هو دين في ذمتك فعلى وجهين) (أحدهما) القول قول المقر لأنه اعترف له
~~بالألف وادعى عليه مبيعا فأشبه المسألة التي قبلها أو كما لو قال له على
~~ألف ثم سكت ثم قال مؤجل (مسألة) (ولو قال له عندي ألف وفسره بدين أو وديعة
~~قبل منه) لا نعلم فيه بين أهل العلم اختلافا سواء فسره بكلام متصل أو منفصل
~~لأنه فسر لفظه بما يقتضيه فقبل كما لو قال له علي دراهم وفسرها بدين عليه
~~فعند ذلك تثبت فيه أحكام الوديعة بحيث لو ادعى تلفها بعد ذلك أو ردها قبل
~~قوله وإن فسره بدين عليه قبل أيضا لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ وإن قال
~~له عندي وديعة ورددتها إليه أو تلفت لزمه ضمانها ولم يقبل قوله، وبهذا قال
~~الشافعي لما فيه من مناقضة الإقرار والرجوع عما اقربه فإن الألف المردود
~~والتالف ليساعنده أصلا ولا هي وديعة وكل كلام يناقض الإقرار ويحيله يجب أن
~~يكون مردودا، وقال القاضي يقبل قوله إلا أن أحمد قال في رواية ابن منصور
~~إذا قال لك عندي وديعة دفعتها إليك صدق لأنه ادعى تلف الوديعة أو ردها
PageV05P317
### || CHECK [مسألة: وإن قال له علي ألف وفسره بوديعة لم يقبل قوله وإن
~~ادعى بعد هذا تلفه لم يقبل قوله]
### || CHECK [مسألة: وإن قال له عندي ألف وفسره بدين أو وديعة قبل منه]
### || CHECK [مسألة: وإن قال له علي ألف من ثمن مبيع لم أقبضه وقال المقر
~~له بل هو دين في ذمتك فعلى وجهين]
# فقبل كما لو ادعى ذلك بكلام منفصل فإن قال كانت عندي وظننت أنها باقية ثم
~~عرفت أنها كانت قد هلكت فالحكم فيها كالتي قبلها (مسألة) (وإن قال له على
~~ألف وفسره بوديعة لم يقبل قوله وإن ادعى بعد هذا ms2329 تلفه لم يقبل قوله) وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي وقيل عن الشافعي يقبل قوله إنها وديعة وإذا ادعى
~~بعد هذا تلفها قبل منه وقال القاضي ما يدل على هذا أيضا لأن الوديعة عليه
~~حفظها وردها فإذا قال له على ألف
# وفسرها بذلك احتمل صدقه فقبل منه كما لو وصله بكلامه فقال له على ألف
~~وديعة لأن حروف الصفات يخلف بعضها بعضا فيجوز أن تستعمل علي بمعنى عندي كما
~~قال تعالى إخبارا عن موسى عليه السلام أنه قال (ولهم علي ذنب) أي عندي ولنا
~~أن على للإيجاب وذلك يقتضي كونها في ذمته ولذلك لو قال ما على فلان علي كان
~~ضامنا له والوديعة ليست في ذمته ولاهي عليه إنما هي عنده وما ذكروه مجاز
~~طريقه حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه أو إقامة حرف مقام حرف والإقرار
~~يؤخذ فيه بظاهر اللفظ بدليل أنه لو قال له على دراهم لزمته ثلاثة وإن جاز
~~التعبير عن اثنين وعن واحد بلفظ الجمع كقوله تعالى (فإن كان له إخوة فلأمه
~~السدس) ومواضع كثيرة في القرآن ولو قال له على درهم وقال أردت نصف درهم
~~فأقمت المضاف إليه مقامه لم يقبل منه ولو قال لك من مالي ألف قال صدقت ثم
~~قال أردت أن عليك من مالي ألفا أقمت اللام مقام على كقوله تعالى (وإن أسأتم
~~فلها) لم يقبل منه ولو قبل في الإقرار مطلق الاحتمال لسقط ولقبل تفسير
~~الدراهم PageV05P318
~~بالنقاصة والزائفة وللمؤجلة، وأما اذا قال لك علي ألف ثم قال كانت وديعة
~~فتلف لم يقبل قوله فإنه متناقض وقد سبق نحو هذا (فصل) فإن قال لك على مائة
~~درهم ثم أحضرها وقال هذه التي أقررت بها وهي وديعة كانت لك عندي فقال المقر
~~له هذه وديعة والتي أقررت بها غيرها وهي دين عليك فالقول قول المقر له على
~~مقتضى قول الخرقي وهو قول أبي حنيفة وقال القاضي القول قول المقر مع يمينه
~~وللشافعي قولان كالوجهين وتعليلهما ما تقدم، فإن كان قال في إقراره لك على ms2330
~~مائة في ذمتي فقد وافق القاضي ههنا في أنه لا يقبل قول المقر لأن الوديعة
~~عين لا تكون في الذمة قال وقد قيل يقبل لأنه يحتمل في ذمتي أداؤها ولأنه
~~يجوز أن تكون عنده وديعة تعدى فيها فكان ضمانها عليه في ذمته ولا صحاب
~~الشافعي في هذه وجهان فأما إن وصل ذلك بكلامه فقال لك علي مائة وديعة قبل
~~لأنه فسر كلامه بما يحتمله فصح كما لو قال له ودراهم ناقصة وإن قال له على
~~مائة وديعة دينا أو مضاربة دينا صح ولزمه ضمانها لأنه قد يتعدى فيها فيكون
~~دينا وإن قال أردت أنه شرط علي ضمانها لم يلزمه ضمانها لأن الوديعة لا تصير
~~بالشرط مضمونة
# وإن قال على أو عندي مائة درهم عارية لزمته وكانت مضمونة عليه سواء حكمنا
~~بصحة العارية في الدراهم أو بفسادها لأن ما ضمن في العقد الصحيح ضمن في
~~الفاسد وإن قال أودعني مائة فلم PageV05P319
~~أقبضها أو أقرضني مائة فلم آخذها قبل قوله متصلا ولم يقبل منفصلا وهكذا إذا
~~قال نقدني مائة فلم أقبضها وهذا قول الشافعي (فصل) وإن قال له في هذا العبد
~~ألف اوله من هذا العبد ألف طولب بالبيان فإن قال نقد عني ألفا في ثمنه كان
~~قرضا وإن قال نقد في ثمنه ألفا قلنا بين كم ثمن العبد وكيف كان الشراء فإن
~~قال بإيجاب واحد وزن ألفا ووزنت ألفا كان مقرا بنصف العبد وإن قال وزنت أنا
~~ألفين كان مقرا بثلثه والقول قوله مع يمينه سواء كانت القيمة قدر ما ذكره
~~أو أقل لأنه قد يغبن وقد يغبن وإن قال اشتريناه بإيجابين قيل له فكم اشترى
~~منه؟ فإن قال نصفا أو ثلثا أو أقل أو أكثر قبل منه مع يمينه وافق القيمة أو
~~خالفها وإن قال وصي له بألف من ثمنه بيع وصرف إليه من ثمنه ألف فإن أراد أن
~~يعطيه ألفا من ماله من غير ثمن العبد لم يلزمه قبوله لأن الموصى له يتعين
~~حقه في ثمنه وإن فسر ذلك ms2331 بجناية جناها العبد فتعلقت برقبته قبل ذلك وله بيع
~~العبد ودفع الألف من ثمنه، وإن قال أردت أنه رهن عنده بألف فعلى وجهين
~~(أحدهما) لا يقبل لأن حق المرتهن في الذمة (والثاني) يقبل لأن الدين يتعلق
~~بالرهن فصح تفسيره به كالجناية ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما ذكرنا
~~(مسالة) (وإن قال له في هذا المال ألف لزمه تسليمه إليه) لأنه أقر له بالملك PageV05P320
~~(مسألة) (وإن قال له من مالي أو في مالي أو في ميراثي من أبي ألف أو نصف
~~داري هذه وفسره بالهبة وقال بدالي من تقبيضه قبل) إذا قال له في مالي أو من
~~مالي ألف وفسره بدين أو وديعة أو وصية قبل وقال بعضن أصحاب الشافعي لا يقبل
~~إقراره وليس هو لغيره.
# ولنا أنه أقر بألف فقبل كما لو قال له في مالي ويجوز أن يضيف إليه مال
~~بعضه لغيره ويجوز أن
# يضيف مال غيره إليه لاختصاص له به بأن يكون عليه يد أو ولاية قال الله
~~تعالى (ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي يجعل الله لكم قياما وارزقوهم فيها
~~واكسوهم) وقال سبحانه في النساء (ولا تخرجوهن من بيوتهن) وقال لأزواج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (وقرن في بيوتكن) فلا يبطل إقراره مع احتمال صحته
~~فإن قال أردت هبة قبل منه لأنه محتمل، وإن امتنع من تقبيضها لم يجبر عليه
~~لأن الهبة فيها لا تلزم قبل القبض وكذلك يخرج إذا قال له نصف داري هذه أوله
~~من داري نصفها، وقد نقل عن أحمد ما يدل على روايتين قال في رواية منها فيمن
~~قال نصف عبدي هذا لفلان لم يجز إلا أن يقول وهبته وإن قال نصف مالي هذا
~~لفلان لا أعرف هذا، ونقل ابن منصور إذا قال فرسي هذه لفلان فإقراره جائز
~~فظاهر هذا صحة الإقرار فإن قال له في هذا المال نصفه فإقراره جائز وإن قال
~~له في هذا المال نصفه أو له
PageV05P321
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له من مالي أو في مالي أو في ميراثي ms2332 من أبي
~~نصف ألف أو نصف داري هذه وفسره بالهبة وقال: بدا لي من تقبيضه قبل]
### || CHECK [مسألة: وإن قال له في هذا المال ألف لزمه تسليمه إليه]
# نصف هذه الدار فهو إقرار صحيح وإن قال له في هذا المال ألف صح، وإن قال
~~في ميراثي من أبي ألف وقال أردت هبة قبل منه لأنه إذا أضاف الميراث إلى
~~أبيه فمقتضاه ما خلفه فيتقضي وجوب المقربه فيه وإذا أضاف الميراث إلى نفسه
~~فمعناه ما ورثته وانتقل إلي فلا تحمل إلا على الوجوب وإذا أضاف إليه جزءا
~~فالظاهر أنه جعل له جزءا في ماله (مسألة) (وإن قال له في ميراث أبي ألف فهو
~~دين على التركة) لأن لفظه يقتضي ذلك (مسألة) (وإن قال نصف هذه الدار فهو
~~مقر بنصفها) لما ذكرنا (مسألة) (وإن قال له هذه ادار عارية ثبت لها حكم
~~العارية) لا قراره بذلك (مسألة) (وإن أقر أنه وهب أو رهن أو قبض أو أقر
~~بقبض ثمن أو غيره ثم أنكر وقال ما قبضت ولا أقبضت وسأل اخلاف خصمه فهل
~~تلزمه اليمين؟ على وجهين) وذكر شيخنا في كتاب المغني روايتين (إحداهما) لا
~~يستحلف وهو قول أبي حنيفة ومحمد لأن دعواه تكذيب لا قراره فلا تسمع كما لو
~~أقر المضارب أنه ربح الفاثم قال غلطت ولأن الإقرار أقوى من البينة، ولو
~~شهدت البينة ثم قال أحلفوه لي مع بينة لم يستحلف كذاههنا (والثانية) يستحلف
~~وهو قول الشافعي وأبي يوسف لأن العادة جارية في الإقرار بالقبض قبله فيحتمل
~~صحة ما قاله فينبغي أن يستحلف
# خصمه لنفي الاحتمال ويفارق الإقرار البينة من وجهين
PageV05P322
### || CHECK [مسألة: وإن أقر أنه وهب أو رهن أو قبض أو أقر بقبض ثمن أو
~~غيره ثم أنكر وقال: ما قضت ولا أقبضت وسأل أحلاف خصمه فهل تلزمه اليمين؟
~~على وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له هذه الدار عارية ثبت لها حكم العارية]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له في ميراث أبي ألف فهو دين على التركة]
# (أحدهما) إن العادة جارية ms2333 بالإقرار بالقبض قبله ولم تجر العادة بالشهادة
~~على القبض قبلها لأنها تكون شهادة زور (والثاني) إنكاره مع الشهادة طعن في
~~البينة وتكذيب لها وفي الإقرار بخلافه ولم يذكر القاضي في المجرد غير هذا
~~الوجه، وكذلك إن أقر أنه اقترض منه ألفا وقبضها أو قال له على ألف ثم قال
~~ما كنت قبضتها وانها أقررت لأقبضها فالحكم كذلك ولأنه يمكن أن يكون قد أقر
~~بذلك بناء على قول وكيله وظنه والهشادة لا تجوز إلا على اليقين (مسألة)
~~(وإن باع شيئا ثم أقر أن المبيع لغيره لم يقبل قوله على المشتري) لأنه يقر
~~على غيره ولا ينفسخ البيع لذلك وتلزمه غرامته للمقر له لانه ق فوته عليه
~~بالبيع وكذلك إن وهبه أو أعتقه ثم أقر به.
# (مسألة) (وإن قال لم يكن ملكي ثم ملكته بعد لم يقبل قوله) لأن الأصل أن
~~الإنسان إنما يتصرف فيما له التصرف فيه الا إن يقيم بينة فيقبل ذلك فإن كان
~~قد أقر أنه ملكه أو قال قبضت ثمن ملكي أو نحوه لم تسمع بينته أيضا لأنها
~~تشهد بخلاف ما أقربه (فصل) إذا قال له هذه الدارهبة أو سكنى أو عارية كان
~~إقرارا بما أبدل به كلامه ولم يكن إقرارا بالدار لأنه رفع بآخر كلامه بعض
~~ما دخل في أوله فصح كما لو اقر بجملة واستثنى بعضها وذكر القاضي في هذا
~~وجها أنه لا يصح لأنه استثناء من غير الجنس وليس هذا استثناء إنما هو بدل
~~الاشتمال وهو أن يبدل من الشئ
PageV05P323
### || CHECK [مسألة: وإن قال: لم يكن ملكي ثم ملكته بعد لم يقبل قوله]
### || CHECK [مسألة: وإن باع شيئا ثم أقر أن المبيع لغيره لم يقبل قوله
~~على المشتري]
# بعض ما يشتمل عليه ذلك الشئ كقوله تعالى (يسألونك عن الشهر الحرام قتال
~~فيه) فإنه أبدل القتال من الشهر المشتمل عليه، وقال تعالى إخبارا من فتى
~~موسى عليه السلام أنه قال (وما أنسانيه إلا الشيطان أن أذكره) أي أنساني
~~ذكره وإن قال له هذه الدار ثلثها أو ms2334 ربعها صح ويكون مقرا بالجزء الذي أبدله
~~وهذا بدل البعض وليس ذلك استثناء ومنه قوله تعالى (ولله على الناس حج البيت
~~من استطاع إليه سبيلا) ولكنه في معنى الاستثناء في كونه يخرج من الكلام بعض
~~ما دخل فيه لولاه
# ويفارقه في أنه يجوز أن يخرج أكثر من النصف وأنه يجوز ابدال الشئ من غيره
~~إذا كان مشتملا عليه الا ترى أن الله تعالى أبدل المستطيع للحج من الناس
~~وهو أقل من نصفهم وأبدل القتال من الشهر الحرام وهو غيره؟ ومتى قال له هذه
~~الدار سكنى أو عارية ثبت فيها حكم ذلك وله أن يسكنه إياها وأن يعود فيما
~~أعاره والله أعلم (فصل) إذا قال بعتك جاريتي هذه قال بل زوجتنيها فلا يخلو
~~إما أن يكون اختلافهما قبل نقده الثمن أو بعده وقبل الاستيلاد أو بعده فإن
~~كان بعد اعتراف البائع بقبض الثمن فهو مقربها لمدعي الزوجية لأنه يدعي عليه
~~شيئا والزوج ينكرانها ملكه ويدعي حلها بالزوجية فيثبت الحل لاتفاقهما عليه
~~ولا ترد إلى البائع لاتفاقهما أنه لا يستحق أخذها وإن كان قبل قبض الثمن
~~وبعد الاستيلاد فالبائع يقرأنها صارت ام ولدولدها حروانه لا مهر لها ويدعي
~~الثمن والمشتري ينكر ذلك كله فيحكم بحرية الولد لإقرار من ينسب PageV05P324
~~إليه ملكه بحريته ولا ولاء عليه لاعترافه بأنه حر الأصل، ولا ترد الأمة إلى
~~البائع لاعترافه بأنها أم ولد لا يجوز نقل الملك فيها ويحلف المشتري إنه ما
~~اشتراها ويسقط عنه الثمن الاقدر المهر فإنه يجب لاتفاقهما على وجوبه وإن
~~اختلف في سببه، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال بعضهم يتحالفان ولا يجب
~~مهر ولا ثمن وهو قول القاضي إلا أنه لا يجعل على البائع يمينا لأنه لا يرى
~~اليمين في إنكار النكاح، ونفقة الولد على أبيه لأنه حر ونفقة الأمة على
~~زوجها لأنه اما زوج واما سيد وكلاهما سبب لوجوب النفقة وقال القاضي نفقتها
~~في كسبها فان كان فيه فضل فهي موقوفة لأننا أزلنا عنها ملك السيد وأثبتنا
~~لها حكم الاستيلاد فإن ms2335 ماتت وتركت مالا فللبائع قدر ثمنها لأنه إما أن يكون
~~صادقا فهو يستحق على المشتري ثمنها وتركتها للمشتري والمشتري مقر للبائع
~~بها فيأخذ منها قدر ما يدعيه وإن كان كاذبا فهي ملكه وتركتها كلها له فيأخذ
~~منها قدر ما يدعيه وبقيته موقوفة، وإن ماتت بعد الوطئ فقد ماتت حرة
~~وميراثها لولدها وورثتها فإن لم يكن لها وارث فميراثها موقوف لان أحدالا
~~يدعيه وليس للسيد أن يأخذ منه قدر الثمن لأنه يدعي الثمن على الواطئ
~~وميراثها ليس له لأنه قد مات قبلها وإن كان اختلافهما قبل الاستيلاد فقال
~~شيخنا عندي أنها تقبر في يد الزوج لاتفاقهما على حلها له واستحقاقه إمساكها وإنما
# اختلفا في السبب ولا ترد إلى السيد لاتفاقهما على تحريهما عليه وللبائع
~~أقل الأمرين من الثمن أو المهر لاتفاقهما على استحقاقه لذلك والأمر في
~~الباطن على ذلك فإن السيد إن كان صادقا فالأمة حلال PageV05P325
~~لزوجها بالبيع وإن كان كاذبا فهي حلال له بالزوجية والقدر الذي اتفقا عليه
~~إن كان السيد صادقا فهو يستحقه ثمنا وإن كان كاذبا فهو يستحقه مهرا وقال
~~القاضي يحلف الزوج أنه ما اشتراها لأنه منكر ويسقط عنه الثمن ولا يحتاج
~~السيد إلى اليمين على نفي الزوجية لأنه لا يستحلف فيه وعند الشافعي
~~يتحالفان معا ويسقط الثمن عن الزوج لأن البيع ما ثبت ولا يجب المهر لأن
~~السيد لا يدعيه وترد الجارية إلى سيدها وفي كيفية رجوعها وجهان (أحدهما)
~~ترجع إليه فيملكها ظاهرا وباطنا كما يرجع البائع في السلعة عند فلس المشتري
~~بالثمن لأن الثمن ههنا قد تعذر فيحتاج السيد أن يقول فسخت البيع وتعود إليه
~~ملكا (والثاني) يرجع إليه في الظاهر دون الباطن لأن المشتري امتنع من أداء
~~الثمن مع إمكانه فعلى هذا يبيعها الحاكم ويوفيه ثمنها فإن كان وفق حقه أو
~~دونه أخذه وإن زاد فالزيادة لا يديعها أحد، ولان المشتري يقر بها للبائع
~~والبائع لا يدعي أكثر من الثمن الأول فهل تقر في يد المشتري أو ترجع الى
~~بيت المال؟ يحتمل وجهين، وإن ms2336 رجع البائع فقال صدق خصمي ما بعته إياها بل
~~زوجته لم يقبل في إسقاط حرية الولد ولا في استرجاعها أن صارت أم ولد وقبل
~~في إسقاط الثمن واستحقاق ميراثها وميراث ولدها وإن رجع الزوج ثبتت الحرية
~~ووجب عليه الثمن (فصل) ولو أقر رجل بحرية عبد ثم اشتراه أو شهد رجلان بحرية
~~عبد لغيرهما ثم اشتراه أحدهما من سيده عتق في الحال لاعترافه بأن الذي
~~اشتراه حر ويكون البيع صحيحا بالنسبة إلى البائع لأنه PageV05P326
~~محكوم له برقه وفي حق المشتري استفاذا فإذا صار في يديه حكم بحريته لاقراره
~~السابق ويصير كما لو شهد رجلان على رجل أنه طلق زوجته ثلاثا فرد الحاكم
~~شهادتهما فدفعا إلى الزوج عوضا ليخلعها صح وكان في حقه خلعا صحيحا وفي
~~حقهما استخلاصا، ويكون ولاؤه موقوفا لأن أحدا لا يدعيه فإن البائع يقول ما
~~أعتقته والمشتري يقول ما أعتقه إلا البائع وأنا استخلصته فإن مات وخلف مالا فرجع
# أحدهما عن قوله فالمال له لأن أحدا لا يدعيه سواه لأن الراجع إن كان
~~البائع فقال فقال المشتري كنت أعتقته فالولاء له ويلزمه رد الثمن إلى
~~المشتري لإقراره ببطلان البيع وإن كان الراجع المشتري قبل في المال لأن
~~أحدا لا يدعيه سواه ولا يقبل قوله في نفي الحرية لأنها حق لغيره وإن رجعا
~~معا فيحتمل أن يوقف حتى يصطلحا عليه لأنه لأحدهما ولا نعرف عينه ويحتمل أن
~~من هو في يده يأخذه ويحلف لأنه منكر وإن لم يرجع واحد منهما ففيه وجهان
~~(أحدهما) يقر في يد من هو في يده فإن لم يكن في يد أحدهما فهو لبيت المال
~~لأن أحدا لا يدعيه ويحتمل أن يكون لبيت المال على كل حال (فصل) ولو أقر
~~لرجل بعبد أو غيره ثم جاء به وقال هذا الذي أقررت لك به قال بل هو غيره لم
~~يلزمه تسلميه إلى المقر له لأنه لا يدعيه ويحلف المقر أنه ليس له عنده عبد
~~سواه فإن رجع المقر له فادعاه لزمه دفعه إليه لأنه لا منازع ms2337 له فيه وان قال
~~المقر له صدقت والذي أقررت به آخر لي عندك لزمه تسليم هذا ويحلف على نفي الآخر PageV05P327
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإذا قال غصبت هذا العبد من زيد لابل من عمرو
~~أو غصبته من زيد وملكه لعمرو لزمه دفعه إلى زيد ويغرم قيمته لعمرو إذا قال
~~غصبت هذا العبد من زيد لابل من عمر وحكم به لزيد ولزمه تسليمه إليه ويغرم
~~لعمرو وبهذا قال أبو حنيفة وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال في الآخر لا يضمن
~~لعمرو شيئا ولنا أنه أقر بالغصب الموجب للضمان والرد إلى المغصوب منه ثم لم
~~يرد ما أقر بعضه فلزمه ضمانة كما لو تلف بفعل الله تعالى قال أحمد في رواية
~~ابن منصور في رجل قال لرجل استودعتك هذا الثوب قال صدقت ثم قال استودعنيه
~~رجل آخر فالثوب للأول ويغرم قيمته للآخر ولا فرق بين أن يكون إقراره بكلام
~~متصل أو منفصل.
# (مسألة) (وإن قال ملكه لعمرو وغصبته من زيد فهي كالمسألة التي قبلها) ولا
~~فرق بين التقديم والتأخير والمتصل والمنفصل وقيل يلزمه دفعه إلى عمرو يغرمه
~~لزيد لأنه لما أقربه لعمرو أولا لم يقبل إقراره باليد لزيد قال شيخنا وهذا
~~وجه حسن ولأصحاب الشافعي
# وجهان كهذين، ولو قال هذا الألف دفعه إلي زيد وهي لعمرو أو قال هو لعمرو
~~ودفعه الي زيد فكذلك على ما مضى من القول فيه (مسألة) (وإن قال غصبته من
~~أحدهما أو هو لأحدهما صح الإقرار)
PageV05P328
### || CHECK [مسألة: وإن قال: غصبته من أحدهما أو هو لأحدهما صح الإقرار]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: ملكه لعمرو وغصبته من زيد فهي كالمسألة التي قبلها]
# لأنه يصح بالمجهول فصح للمجهول ثم يطبالب بالبيان فإن عين أحدهما دفع
~~إليه ويحلف للآخران ادعاه ولا يغرم له شيئا لأنه لم يقر له بشئ، وإن قال لا
~~أعرف عينه فصدقاه نزع من يده وكانا خصمين فيه وإن كذباه فعليه اليمين أنه
~~لا يعلم وينزع من يده فإن كان لأحدهما بينة حكم له بها وإن لم ms2338 تكن بينة
~~أقرعنا بينهما فمن قرع صاحبه حلف وسلمت إليه، وإن بين الغاصب بعد ذلك
~~مالكها قبل منه كما لو بينه ابتداء ويحتمل أنه إذا إدعى كل واحد أنه
~~المغصوب منه توجهت عليه اليمين لكل واحد منهما إنه لم يغصبه فإن حلف
~~لأحدهما لزمه دفعها إلى الآخر لأن ذلك يجري مجرى تعيينه وإن نكل عن اليمين
~~لهما جميعا فسلمت إلى أحدهما بقرعة أو غيرها لزمه غرمها للآخر لأنه نكل عن
~~يمين توجهت عليه فقضى عليه كما لو إدعاها وحده (فصل) وإن كان في يده عبدان
~~فقال أحد هذين لزيد طولب بالبيان فاذاعين أحدهما فصدقه زيد أخذه وإن قال
~~هذا لي والعبد الآخر فعليه اليمين في الذي ينكره وإن قال زيد إنما لي العبد
~~الآخر فالقول قول المقر مع يمينه في العبد الذي ينكره ولا يدفع إلى زيد
~~العبد الذي يقر به له ولكن يقر في يد المقر لأنه لم يصح إقراره به في أحد
~~الوجهين، وفي الآخر ينزع من يده لاعترافه إنه لا تملكه ويكون في بيت المال
~~لانه لامالك له معروف فأشبه ميراث من لا يعلم وارثه، فإن أبى التعيين فعينه
~~المقر له وقال هذا عبدي طولب بالجواب وإن أنكر حلف وكان بمنزلة تعيينه
~~للآخر وإن نكل عن اليمين PageV05P329
~~قضي عليه وإن أقر له فهو كتعيينه (فصل) إذا قال هذه الدار لزيد لابل لعمرو
~~أو ادعى زيد على ميت شيئا معينا من تركته فصدقه ابنه ثم ادعاه عمرو فصدقه
~~حكم به لزيد ووجب عليه غرامته لعمرو، وسنذكر ذلك
### || AUTO فيما بعد إن شاء الله تعالى (مسألة) (وإن أقر بألف في وقتين
~~لزمه ألف واحد) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه ألفان كما لو قال
~~له على ألف والف لا فربق بين أن يكون في وقت واحد أو أوقات أو مجلس واحد أو
~~مجالس ولنا أنه يجوز أن يكون قد كرر الخبر عن الأول كما كرر الله الخبر عن
~~إرساله نوحا وهودا وصالحا وشعيبا وإبراهيم وموسى وعيسى عليهم السلام ms2339 ولم
~~يكن المذكور في قصة غير المذكور في الأخرى كذا ههنا لأنه يجوز أن يكون
~~المطلق هو الموصف أطلقه في حال ووصفه في حال وإن وصفه بصفة واحدة في
~~المرتين كان تأكيدا لما ذكرنا (مسألة) (وإن أقر بألف من ثمن عبد ثم أقر
~~بألف من ثمن فرس أو قرض لزمه ألفان) وكذلك إن قال ألف درهم سود وألف درهم
~~بيض لأن الصفة اختلفت فهما متغايران (مسألة) (وإن ادعى رجلان دار في يد
~~غيرهما شركة بينهما بالسوية فأقر لاحدهما بنفصها فالمقر به بينهما نصفان.
PageV05P330
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى رجلان دارا في يد غيرهما شركة بينهما
~~بالسوية فأقر لأحدهما بنصفها فالمقر به بينهما نصفان]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر بألف من ثمن عبد ثم أقر بألف من ثمن فرس أو
~~قرض لزمه ألفان]
# وجملة ذلك إنهما إذا إدعيا أنهما ملكاها بسبب يوجب الاشتراك مثل أن يقولا
~~ورثناها وابتعناها معا فأقر المدعى عليه بنفصها فذلك لهما جميعا لأنهما
~~اعترفا أن الدار لهما مشاعة فإذا غصب غاصب نصفها كان منهما والباقي بينهما
~~وإن لم يكونا ادعيا شيئا يقتضي الاشتراك بل ادعى كل وحد منهما فأقر لأحدهما
~~بما ادعاه لم يشاركه الآخر وكان على خصومته لأنهما لم يعترفا بالاشتراك،
~~فإن أقر لأحدهما بالكل وكان المقر له يعترف للآخر بالنصف سلمه إليه وكذلك
~~إن كان قد تقدم إقراره بالنصف وجب تسليمه إليه لأن الذي هي في يده قد اعترف
~~له بها فصار بمنزلته فثبتت لمن يقر له وإن لم يكن اعترف للآخر وادعى جميعها
~~أو ادعى أكثر من النصف فهو له، فإن قيل فكيف يملك جميعها ولم يدع إلا
~~نصفها؟ قلنا ليس من شرط صحة الإقرار تقدم الدعوى بل متى اقر بشئ لإنسان
~~فصدقة المقر له ثبت وقد وجد التصديق ههنا في النصف الذي لم يسبق دعواه،
~~ويجوز أن يكون اقتصر
# على دعوى النصف لأن له حجة به ولا النصف الآخر قد اعترف له به فادعى
~~النصف الذي لم يعترف له به.
# فان لم يصدقه في إقراره ms2340 بالنصف الذي لم يدعه ولم يعترف به الآخر ففيه
~~ثلاثة أوجه (أحدها) يبطل الإقرار لأنه أقر لمن لا يدعيه (الثاني) ينزعه
~~الحاكم حتى يثبت لمدعيه ويؤجره ويحفظ أجرته لما لكه (والثالث) يدفع إلى
~~مدعيه لعدم التنازع فيه ومذهب الشافعي في هذا الفصل على نحو ما ذكرنا
PageV05P331
### || AUTO (مسألة) (وإن قال في مرض موته هذا الألف لقطة فتصدقوا به لزم
~~الورثة الصدقة بثلثه) قال أبو الخطاب إذا لم يكن له مال غيره لأنه جميع
~~ماله والأمر بالصدقة وصية بجميع المال فلا يلزم منه إلا الثلث وحكي عن
~~القاضي أنه يلزمهم الصدقة بجميعه لأن أمره بالصدقة به يدل على تعديه فيه
~~على وجه يلزمهم الصدقة بجميعه فيكون ذلك إقرارا منه لغير وارث فيجب امتثاله
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا مات رجل وخلف مائة فادعاها رجل فادعاها رجل
~~فأقر ابنه له بها ثم ادعاها آخر فأقر له فهي للأول ويغرمها للثاني) وجملة
~~ذلك أنه إذا ادعى زيد على ميت شيئا معينا من تركته فصدقه ابنه ثم ادعاه
~~عمرو فصدقه أو قال هذه الدار لزيد لابل لعمرو حكم بها لزيد وعليه غرامتها
~~لعمرو وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يغرم لعمرو شيئا وهو قول أبي
~~حنيفة لأنه أقر له بما وجب عليه الإقرار به وإنما منعه الحكم من قبوله وذلك
~~لا يوجب الضمان ولنا أنه حال بين عمرو وبين ملكه الذي أقر له به بإقراره
~~لغيره فلزمه غرمه كما لو شهد رجلان على آخر بإعتاق عبده ثم رجعا عن الشهادة
~~أو كما لو رمى به في البحر ثم أقربه (مسألة) (وان أقربها لهما معا فهي
~~بينهما) لتساويهما في الدعوى والإقرار لهما
PageV05P332
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى رجل على الميت مائة دينا فأقر له ثم ادعى
~~آخر مثل ذلك فأقر له فإن كان في مجلس واحد فهي بينهما وإن كان في مجلسين
~~فهي للأول ولا شيء للثاني]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر لأحدهما وحده فهي له ويحلف للآخر أنه لا يعلم
~~أنها له وإن ms2341 نكل قضي عليه بالنكول]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر بها لهما معا فهي بينهما]
# (مسألة) (وإن أقر لأحدهما وحده فهي له ويحلف للآخر أنه لا يعلم أنها له
~~وإن نكل فقضي عليه بالنكول) لأن النكول كالإقرار ولو أقر لزمه الغرم فكذلك
~~إذا نكل عن اليمين
# (مسألة) (وإن ادعى رجل على الميت مائة دينا فأقر له ثم ادعى آخر مثل ذلك
~~فأقر له فان كان في مجلس واحد فهي بينهما وإن كان في مجلسين فهي للأول ولا
~~شئ للثاني) وجملة ذلك أن الميت إذا خلف وارثا وتركة فأقر الوارث لرجل بدين
~~على الميت يستغرق الميراث فقد أقر بتعلق دينه بجميع التركة واستحقاقه لها
~~فإذا اقر بعد ذلك لآخر وكان في المجلس صح الإقرار واشتركا في التركة لأن
~~التركة حالة المجلس كحالة واحدة بدليل صحة القبض بها فيما يعتبر القبض فيه
~~وإمكان الفسخ فيه ولحقوق الزيادة في العقد فكذلك في الإقرار، وإن كان في
~~مجلس آخر لم يقبل إقراره لأنه يقر بحق على غيره فإنه يقر بما يقتضي مشاركة
~~الأول في التركة وينقص حقه منها ولا يقبل اقرار الإنسان على غيره وقال
~~الشافعي يقبل إقراره ويشتركان فيها لأن الوارث يقوم مقام الموروث ولو أقر
~~الموروث لهما لقبل فكذلك الوارث ولأن منعه من الإقرار يفضي الى اسقاط حق
~~الغرماء لأنه قد لا يتفق حضورهم في مجلس واحد فيبطل حقه بتعيينه ولأن من
~~قبل اقراره اولا قبل إقراره ثانيا إذا لم تتغير حاله كالموروث.
PageV05P333
### || CHECK [مسألة: وإن خلف ابنين ومائتين فادعى رجل مائة دينا على الميت
~~فصدقه أحد الاثنين وأنكر الآخر لزم المقر نصفها]
# ولنا أنه إقرار بما يتعلق بمحل تعلق به حق غيره تعلقا يمنع تصرفه فيه على
~~وجه يضربه فلم يقبل كإقرار الراهن بجناية على الرهن أو الجاني، وأما
~~الموروث فإن أقرفي صحته صح لأن الدين لا يتعلق بماله وإن أقر في مرضه لم
~~يحاص المقر له غرماء الصحة لذلك، وإن أقر في مرضه لغيرم يستغرق تركته دينه
~~ثم أقر لآخر في مجلس ms2342 آخر فاقرق بينهما أن إقراره الأول لم يمنعه التصرف في
~~ماله ولا أن يعلق به دينا آخر بأن يستدين دينا آخر فلم يمنع ذلك تعليق
~~الدين بتركته بالإقرار بخلاف الوارث فإنه لا يملك أن يتعلق بالتركة دينا
~~آخر بفعله فلا يملكه بقوله ولا يملك التصرف في التركة ما لم يلتزم قضاء
~~الدين (مسألة) (وإن خلف ابنين ومائتين فادعى رجل مائة دينا على الميت فصدقه
~~أحد الابنين وأنكر الآخر لزم المقر نصفها) لأنه مقر على أبيه بدين ولا
~~يلزمه أكثر من نصف دين أبيه ولأنه يقر على نفسه وأخيه فلا يقبل إقراره على
~~أخيه ويقبل على نفسه وفي ذلك اختلاف ذكرناه في أواخر كتاب الإقرار
### || AUTO (مسألة) (إلا أن يكون عدلا فيحلف الغريم مع شهادته ويأخذ مائة
~~وتكون المائة الباقية بين الابنين) وإنما لزم المقر نصف المائة لأنه يرث
~~نصف التركة فيلزمه نصف الدين لانه يقدر ميراثه ولو لزمه جميع الدين لم تقبل
~~شهادته على أحد لكونه يدفع عن نفسه ضررا ولأنه يرث نصف التركة فلزمه نصف
~~الدين كما لو ثبت ببينة أو بإقرار الميت
PageV05P334
### || CHECK [مسألة: وإن خلف ابنين وعبدين متساويي القيمة لا يملك غيرهما
~~فقال أحد الابنين أبي أعتق هذا وقال الآخر بل أعتق هذا]
# (مسألة) (وإن خلف ابنين وعبدين متساوي القيمة لا يملك غيرهما فقال أحد
~~الابنين أبي أعتق هذا وقال الآخر بل أعتق هذا عتق من كل واحد ثلثه وصار لكل
~~ابن سدس العبد الذي أقر بعتقه ونصف الآخر، وإن قال أحدهما أبي أعتق هذا
~~وقال الآخر أبي أعتق أحدهما لا أدري من هو منهما أقرع بينهما فإن وقعت على
~~من اعترف الابن بعتقه عتق ثلثاه إن لم يجيزا عتقه كاملا وإن وقعت على الآخر
~~كان حكمه كما لو عين العتق في العبد سواء) .
# هذه المسألة محمولة على أن العتق كان في مرض الموت الخوف أو بالوصية لأنه
~~لو اعتقه في صحته عتق كله ولم يقف على إجازة الورثة، فإذا اعترفا أنه عتق
~~أحدهما في مرضه لم ms2343 يخل من أربعة أحوال (أحدها) أن يعينا العتق في أحدهما
~~فيعتق منه ثلثاه لأن ذلك ثلث جميع ماله إلا أن يجيزا عتق جميعه فيعتق
~~(الثاني) أن يعين كل منهما العتق في واحد غير الذي عينه أخوه فيعتق من كل
~~واحد ثلثه لأن كل واحد منهما حقه نصف العبدين فيقبل قوله في عتق حقه من
~~الذي عينه وهو ثلثا النصف الذي له وذلك الثلث ولا نه يعترف بحرية ثلثيه
~~فيقبل قوله في حقه منهما وهو الثلث ويبقى الرق في ثلثه فله النصف وهو السدس
~~ونصف العبد الذي ينكر عتقه (الثالث) أن يقول أحدهما أبي أعتق هذا ويقول
~~الآخر أبي أعتق أحدهما لا أدري من منهما فتقوم القرعة مقام تعيين الذي لم
~~يعين فإن وقعت على الذي عينه أخوه عتق ثلثاه كما لو عيناه بقولهما وإن PageV05P335
~~وقعت على الآخر كما لو عين كل واحد منهما عبدا يكون لكل واحد منهما سدس
~~العبد الذي عينه ونصف العبد الذي ينكر عتقه ويصير ثلث كل واحد من العبدين
~~حرا (الرابع) أن يقولا أعتق
### || AUTO أحدهما ولا ندري من منهما فإنه يقرع بين العبدين فمن وقت له
~~القرعة عتق ثلثاه إن لم يجيزا عتق جميعه وكان الآخر رقيقا (فصل) فإن رجع
~~الابن الذي جهل عين العتق فقال قد عرفته قبل القرعة فهو كما لو عينه ابتداء
~~من غير جهل وإذا كان بعد القرعة فوافقها تعيينه لم يتغير الحكم وإن خالفها
~~عتق من الذي عينه ثلثه بتعيينه فإن عين الذي عينه أخوه عتق ثلثاه وإن عين
~~الآخر عتق منه ثلثه وهل يبطل العتق في الذي عتق بالقرعة على وجهين (باب
~~الإقرار بالمجمل) (إذا قال له علي شئ أو كذا قيل له فسر فإن أبى حبس حتى
~~يفسر فإن مات أخذ وارثه بمثل ذلك إن خلف الميت شيئا يقضي منه وإلا فلا)
~~وجملة ذلك أنه إذا قال لفلان علي شئ أو كذا صح إقراره ولزمه تفسيره بغير
~~خلاف، ويفارق PageV05P336
~~الدعوى حيث لا تصح بالمجهول لكون الدعوى له والإقرار ms2344 عليه فلزمه ما عليه مع
~~الجهالة دون ماله ولأن المدعي اذا لم يصحح دعواه فله داع إلى تحريرها
~~والمقر لا داعي له إلى التحرير ولا يمكن رجوعه عن إقراره فيضيع حق المقر له
~~فألزمناه إياه مع الجهالة فإن امتنع من تفسيره حبس حتى يفسر وقال القاضي
~~يجعل ناكلا يؤمر المقر له بالبيان فإن بين شيئا فصدقه المقر ثبت وإن كذبه
~~وامتنع من البيان قيل له إن بينت وإلا جعلناك ناكلا وقضينا عليك وهذا قول
~~الشافعي إلا أنهم قالوا إن بنت وإلا أحلفنا المقر له على ما يدعيه وأو
~~جبناه عليك فإن فعل وإلا أحلفنا المقر له وأوجبناه على المقر، ووجه الأول
~~أنه ممتنع من حق عليه فحبس به كما لوعينه وامتنع من أدائه، ومع ذلك فمتى
~~عينه المدعي وادعاه فنكل المقر فهو على ما ذكروه فإن مات من عليه الحق أخذ
~~وارثه بمثل ذلك لأن الحق ثبت على موروثهم فتعلق بتركته وقد صارت إلى الورثة
~~فلزمهم ما لزم موروثهم كما لو كان الحق معينا، وإن لم يخلف الميت تركة.
# فلا شئ لى الورثة لأنهم ليس عليهم وفاء دين الميت إذا لم يخلف تركه كما
~~لا يلزمهم في حياته، وذكر صاحب المحرر رواية أن الوارث إن صدق موروثه في
~~إقراره أخذ به وإلا فلا والصحيح الأول قال
# وعندي إن أبي الوارث أن يفسر وقال لاعلم لي بذلك حلف ولزمه من التركة ما
~~يقع عليه الاسم فيما إذا وصى لفلان بشئ ويحتمل أن يكون حكم المقر كذلك إذا
~~حلف أن لا يعلم كالوارث (مسألة) (وإن فسره بحق شفعة أو مال قبل وإن قل وإن
~~فسره بمال كقشر جوزة أو ميتة أو
PageV05P337
### || CHECK [مسألة: وإن فسره بحق شفعة أو مال قبل وإن قل وإن فسره بمال
~~كقشرة جوزة أو ميتة أو خمر لم يقبل وإن فسره بكلب أو حد قذف فعلى وجهين]
### || AUTO خمر لم يقبل وإن فسره بكلب أو حد قذف فعلى وجهين) متى فسر
~~المقر إقراره بما يتمول عادة قبل تفسيره ms2345 ويثبت إلا أن يكذبه المقر له ويدعي
~~جنسا آخر أولا يدعي شيئا فيبطل إقراره، وإن فسره بمالا يتمول عادة كقشر
~~جوزة أو قشر باذنجانة لم يقبل تفسيره لأن إقراره اعترف بحق عليه ثابت في
~~ذمته وهذا لا يثبت في الذمة وكذلك أن فسره بما ليس بمال في الشرع كالخمر
~~والميتة، وإن فسره بكلب لا يجوز اقتناؤه فكذلك، وإن فسره بكلب يجوز اقتناؤه
~~أو جلد ميتة غير مدبوغ ففيه وجهان (أحدهما) يقبل لأنه شئ يجب رده وتسليمه
~~إليه فالإيجاب يتناوله (والثاني) لا يقبل لأن الإقرار إخبار عما يجب ضمانه
~~وهذا لا يجب ضمانه، وإن فسره بحبة حنطة أو شعير ونحوها لم يقبل لأنه هذا لا
~~يتمول عادة على انفراده، وإن فسره بحد قذف قبل لأنه حق يجب عليه وفيه وجه
~~آخر أنه لا يقبل لأنه لا يؤول إلى مال والأول أصح لأن ما يثبت في الذمة يصح
~~أن يقال هو علي ويصح تفسيره بحق شفعة لأنه حق واجب ويؤول إلى المال وإن
~~فسره برد السلام أو تشميت العاطس ونحوه لم يقبل لأنه يسقط بفواته ولا يثبت
~~في الذمة وهذا الإقرار يدل على ثبوت الحق في الذمة ويحتمل أن يقبل تفسيره
~~إذا أراد حقا علي رد سلامه إذا سلم وتشميته إذا عطس لما روي في الخبر
~~(للمسلم على المسلم ثلاثون حقا يرد سلامه ويشمت عطسته ويجب دعوته) (مسألة)
~~(وإن قال غصبت منه شيئا ثم فسره بنفسه أو ولده لم يقبل) لأن الغصب لا يثبت عليه
PageV05P338
### || CHECK [وإن غصب شيئا فعجز عن رده فأدى قيمته فعليه أجرته إلى وقت
~~أداء القيمة]
### || CHECK [مسألة: وإن قال له علي مال عظيم أو خطير أو كثير أو جليل قبل
~~تفسيره بالكثير والقليل]
# وإن أراد اني حبستك وسجنتك قبل ذكره في المحرر وإن فسره بما ليس بمال مما
~~ينتفع به قبل لأن الغصب يشتمل عليه كالكلب وجلد الميتة لأنه قد يقهره عليه،
~~وإن فسره بمالا نفع فيه أو مالا يباح الانتفاع به لم يقبل لأن أخذ ذلك ms2346 ليس
~~بغصب وهذا الذي ذكرناه في هذا الباب أكثره مذهب
# الشافعي وحكي عن أبي حنيفة أنه لا يقبل تفسير إقراره بغير المكيل والموزن
~~لأن غيرهما لا يثبت في الذمة بنفسه.
# ولنا أنه مملوك يدخل تحت العقد فجازأن يفسر به الشئ في الإقرار كالمكيل
~~والموزون ولأنه يثبت في الذمة في الجملة فصح التفسير به كالمكيل ولا عبرة
~~بسبب ثبوته في الإخبار به والإخبار عنه (فصل) تقبل الشهادة على الإقرار
~~بالمجهول لأن الإقرار به صحيح وما كان صحيحا في نفسه صحت الشهادة به
~~كالمعلوم (مسألة) (وإن قال له على مال عظيم أو خطير أو كثير أو جليل قبل
~~تفسيره بالكثير والقليل) كما لو قال له على مال ولم يصفه وهذا قول الشافعي
~~وحكي عن أبي حنيفة لا يقبل تفسيره بأقل من عشرة لأن يقطع به السارق ويكون
~~صداقا عنده وعنه لا يقبل أقل من مائتي درهم وبه قال صاحباه لأنه الذي تجب
~~فيه الزكاة وقال بعض أصحاب مالك كقولهم في المال ومنهم من قال يزيد على ذلك
~~أقل زيادة منهم من قال قدر الدية وقال الليث بن سعد اثنان وسبعون لأن الله
~~سبحانه وتعالى قال PageV05P339
~~(لقد نصر كم الله في مواطن كثيرة) وكانت غزواته وسراياه اثنتين وسبعين
~~قالوا ولأن الحبة لا تسمى مالا عظيما ولا كثيرا ولنا أن العظيم والكثير
~~لاحد له في الشرع ولا اللغة ولا العرف ويختلف الناس فيه فمنهم من يستعظم
~~القليل ومنهم من يستعظم الكثير ومنهم من يحتقر الكثير فلم يلبث في ذلك حد
~~يرجع في تفسيره إليه ولأنه ما من مال إلا وهو عظيم كثير بالنسبة إلى ما
~~دونه ويحتمل أنه أراد عظيما لفقر نفسه ودناءتها وأما ما ذكروه فليس فيه
~~تحديد الكثير وكون ما ذكروه كثيرا لايمنع الكثرة فيما دونه وقد قال الله
~~تعالى (واذكروا الله كثيرا) فلم ينصرف إلى ذلك وقال تعالى كم من فئة قليلة
~~غلبت فئة كثيرة فلم يحمل على ذلك والحكم فيما إذا قال عظيم جدا أو عظيم كما
~~لو لم يقله ms2347 لما قررناه (فصل) وإن أقر بمال قبل تفسيره بالقليل والكثير
~~كالمسألة قبل هذا وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقبل تفسيره بغير
~~المال الزكوي لقول الله سبحانه (خذ من أموالهم صدقة تطهرهم
# وتزكيهم بها) وقوله (وفي أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم) وحكى بعض
~~أصحاب مالك عنه ثلاثة أوجه الأول كقولنا والثاني لا يقبل الافي أول نصاب من
~~نصب الزكاة من نوع أموالهم والثالث ما يقطع به السارق ويصح مهرا لقول الله
~~تعالى (لن تبتغوا بأموالكم)
PageV05P340
### || CHECK [مسألة: وإن قال: كذا درهما بالنصب لزمه درهم]
### || AUTO ### || AUTO ولنا أن غير ما ذكروه يقع عليه اسم المال حقيقة
~~وعرفا ويتمول عادة فيقبل تفسيره به كالذي وافقوا عليه وأما آية الزكاة فقد
~~دخلها التخصيص وقوله تعالى (في أموالهم حق) لم يرد بها الزكاة لأنها نزلت
~~بمكة قبل قرض الزكاة فلا حجة لهم فيها ثم يرد قوله تعالى (أن تبتغوا
~~بأموالكم) والترويج جائز بأي نوع كان من المال وبما دون النصاب (مسألة)
~~(وإن قال له علي دراهم كثيرة قبل تفسيره بثلاثة فصاعدا) أما إذا قال له علي
~~دراهم لزمه ثلاثة لأنها أقل الجمع، وإن قال له دراهم كثيرة أو وافرة أو
~~عظيمة لزمته ثلاثة أيضا وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقبل تفسيره
~~بأقل من عشرة لأنها أقل جمع الكثرة وقال أبو يوسف لا يقبل أقل من مائتين
~~لأن بها يحصل الغنى وتجب الزكاة ولنا أن الكثرة والعظمة لا حد لها شرعا ولا
~~لغة ولاعرفا وتختلف بالأوصاف وأحوال الناس فالثلاثة أكثر مما دونها وأقل
~~مما فوقها ومن الناس من يستعظم اليسير ومنهم من لا يستعظم الكثير ويحتمل أن
~~المقر أراد كثيرة بالنسبة إلى ما دونها أو كبيرة في نفسه فلا تجب الزدياة
~~بالاحتمال (مسألة) (وإن قال له علي كذا درهم أو كذا وكذا درهم أو كذا كذا
~~درهم بالرفع لزمه درهم) لأن تقديره شئ هو درهم وإن قال بالخفض لزمه بعض
~~درهم لأن كذا يحتمل أن يكون جزءا
PageV05P341
### || AUTO مضافا إلى درهم ms2348 ويرجع في تفسيره إليه إذا فسره بذلك لأنه محتمل
~~(مسألة) (وإن قال كذا درهما بالنصب لزمه درهم) ويكون منصوبا على التمييز
~~(مسألة) (وإن قال كذا وكذا درهما بالنصب فقال ابن حامد والقاضي يلزمه درهم)
~~لأن الدرهم الواحد يجوز أن يكون تفسيرا لشيئين كل واحد بعض درهم (وقال أبو
~~الحسن التميمي يلزمه درهمان) لأنه
# ذكر جملتين فسرهما بدرهم فيعود التفسير إلى كل واحدة منهما (كقوله عشرون
~~درهما) إذا قال كذا ففيه ثلاث مسائل (أحدها) أن يقول كذا بغير تكرير ولا
~~عطف (الثانية) أن يكرر بغير عطف (الثالثة) أن يعطف فيقول كذا وكذا: فأما
~~الأولى فإذا قال له على كذا درهم لم يخل من أربعة أحوال (أحدها) أن يقول له
~~علي كذا درهم بالرفع فيلزمه درهم وتقديره شئ هو درهم فجعل الدرهم بدلامن
~~كذا (الثاني) أن يقول درهم بالجر فيلزمه جزء درهم يرجع في تفسيره إليه
~~والتقدير جزء درهم أو يعض درهم ويكون كذا كناية عنه (الثالث) أن يقول درهما
~~بالنصف فيلزمه درهم ويكون منصوبا على التفسير وهو التمييز وقال بعض
~~النحويين هو منصوب علي القطع كأنه قطع ما ابتدأ به وأقر بدرهم وهذا على قول
~~الكوفيين (الرابع) أن يذكره بالوقف فيقبل تفسيره بجزء درهم أيضا لأنه يجوز
~~أن يكون أسقط حركة PageV05P342
~~الجر للوقف وهذا مذهب الشافعي وقال القاضي يلزمه درهم في الحالات كلها وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي.
### || AUTO ### || AUTO ولنا أن كذا اسم مبهم فصح تفسيره بجزء درهم في حال
~~الجر والوقف (المسألة الثانية) (إذا قال كذا كذا بغير عطف فالحكم فيها
~~كالحكم في كذا بغير تكرير سواء) لا يتغير ولا يقتضي تكريره الزيادة كأنه
~~قال شئ مشئ ولأنه إذا قاله بالجر احتمل أن يكون قد أضاف جزءا إلى جزء ثم
~~أضاف الجزء الأخير إلى الدرهم فقال نصف سبع درهم وهكذا لو قال كذا كذا لأنه
~~يحتمل أن يرد ثلث خمس تسع درهم ونحوه (المسألة الثالثة) (إذا عطف فقال
~~كذاوكذا درهم بالرفع لزمه درهم واحد) لأنه ذكر شيئين ثم أبدل ms2349 منهما درهما
~~فصار كأنه قال هما درهم، وإن قال درهما بالنصب ففيه ثلاثة أوجه (أحدها)
~~يلزمه درهم واحد وهو قول أبي عبد الله بن حامد والقاضي لأن كذا يحتمل أقل
~~من درهم فإذا عطف عليه مثله ثم فسرهما بدرهم واحد جاز وكان كلاما صحيحا
~~وهذا يحكي قولا للشافعي (الثاني) يلزمه درهمان وهو اختيار أبي الحسن
~~التميمي لأنه ذكر جملتين فإذا فسر ذلك بدرهم عاد التفسير إلى كل واحد كقوله
~~عشرون درهما يعود النفسير إلى العشرين كذا ههنا وهذا يحكي قولا ثابنا
~~للشافعي (الثالث) يلزمه أكثر من درهم ولعله
# ذهب إلى أن الدرهم تفسير للجملة التي تليه فيلزمه بها درهم والأولى باقية
~~على إبهامها فيرجع في تفسيرها إليه وهذا يشبه قول التميمي، وقال محمد بن
~~الحسن إذا قال كذا درهما لزمه عشرون درهما لأنه أقل
PageV05P343
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف ودرهم أو ألف ودينار أو ألف وثوب
~~أو فرس أو درهم وألف أو دينار وألف فقال ابن حامد والقاضي: الألف من جنس ما
~~عطف عليه]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف رجع في تفسيره إليه فإن فسره
~~بأجناس قبل منه]
# عددا يفسر بالواحد المنصوب، وإن قال كذا كذا درهما لزمه أحد عشر درهما
~~لأنه أقل عدد مركب يفسر بالواحد المنصوب، وإن قال كذا وكذا رهما لزمه أحد
~~وعشرون درهما لأنه أقل عدد عطف بعضه على بعض يفسر بذلك وإن قال كذا درهم
~~بالجر لزمه مائة لأنه أقل عدد يضاف إلى الواحد وحكي عن أبي يوسف أنه قال
~~كذا كذا أو كذا وكذا يلزمه بهما أحد عشر درهما ولنا أنه يحتمل ما قلنا
~~ويحتمل ما قالوا فوجب المصير إلى ما قلنا لأنه اليقين وما زاد مشكوك فيه
~~فلا يجب بالشك كما لو قال علي دراهم لم يلزمه إلا أقل الجمع ولا يلزم كثرة
~~الاستعمال فإن اللفظ إذا كان حقيقة في الأمرين جاز التفسير بكل واحد منهما،
~~وعلى ما ذكره محمد يكون اللفظ المفرد يوجب أكثر من المكرر فإنه يجب ms2350 بالمفرد
~~عشرون وبالمركب أحد عشر ولا نعرف لفظا مفردا متناولا لعدد صحيح يلزم به
~~أكثر مما يلزم بمكرره (مسألة) (وإن قال له على ألف رجع في تفسيره إليه فإن
~~فسره بأجناس قبل منه) لأنه يحتمل ذلك (مسألة) (وإن قال له على ألف ودرهم أو
~~ألف ودينار أو ألف وثوب أو فرس أو درهم وألف أو دينار وألف فقال ابن حامد
~~والقاضي الألف من جنس ما عطف عليه) وبه قال أبو ثور وقال التميمي وأبو
~~الخطاب يرجع في تفسير الألف إليه لأن الشئ يعطف على غير جنسه قال الله
~~تعالى (يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) ولأن الألف مبهم فيرجع
PageV05P344
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي ألف وخمسون درهما أو خمسون وألف درهم
~~فالجميع دراهم]
# في تفسيره إلى المقر كما لو لم يعطف عليه، وقال أبو حنيفة إن عطف على
~~المبهم مكيلا أو موزونا كان تفسيرا له، وإن عطف مذروعا أو معدودا لم يكن
~~تفسيرا لأن علي للإيجاب في الذمة فإذا عطف عليه ما يثبت في ذمته بنفسه كان
~~تفسيرا له كقوله مائة وخمسون درهما ولنا أن العرب تكتفي بتفسير إحدى
~~الجملتين عن الأخرى قال الله تعالى (ولبثوا في كهفهم
# ثلثمائة سنين وازدادوا تسعا) وقال تعالى (عن اليمين وعن الشمال قعيد)
~~ولأنه ذكر مبهما مع تفسير لم يقم الدليل على أنه من غير جنسه فكان المبهم
~~من جنس المفسر كما لو قال مائة وخمسون درهما أو ثلاثمائة وثلاثة عشر رجلا،
~~يحققه أن المبهم يحتاج إلى التفسير وذكر التفسير في الجملة المقارنة له
~~يصلح أن يفسره يوجب حمل الأمر على ذلك، وأما قوله أربعة أشهر وعشرا فإنه
~~امتنع أن تكون العشر أشهر الوجهين (أحدهما) أن العشر بغير هاء عدد للمؤنث
~~والأشهر مذكرة فلا يجوز أن تعد بغير هاء (والثاني) أنها لو كانت أشهرا لقال
~~أربعة عشر شهرا بالتركيب لا بالعطف كما قال (عليها تسعة عشر) وقولهم إن
~~الألف مبهم قلنا قرن به ما يدل على تفسيره فأشبه مالو قال مائة وخمسون
~~درهما أو ms2351 مائة ودرهم عند أبي حنيفة فإن قيل إذا قال مائة وخمسون درهما
~~فالدرهم ذكر للتفسير ولهذا لا يراد به العدد فصلح تفسير الجميع ما قبله
~~بخلاف قوله مائة ودرهم فإنه ذكر الدرهم للإيجاب لا للتفسير بدليل أنه زاد
~~به العدد قلنا هو صالح للإيجاب والتفسير معا والحاجة داعية إلى التفسير
~~فوجب حمل الأمر على ذلك صيانة لكلام المقر عن الإلباس والإبهام وصرفا له
~~إلى البيان والإفهام، وقول أبي حنيفة أن علي للإيجاب قلنا فمتى عطف ما يجب
~~بها على ما لا يجب وكان أحدهما مبهما والآخر مفسرا وأمكن تفسيره به وجب أن
~~يكون المبهم من جنس المفسر، فأما إن لم يكن من جنس المفسر مثل أن يعطف عدد المذكر PageV05P345
~~على المؤنث أو بالعكس ونحو ذلك فلا يكون أحدهما من جنس الآخر ويبقى المبهم
~~على إبهامه كما لو قال له أربعة دراهم وعشر (مسألة) (وإن قال له على ألف
~~وخمسون درهما أو خمسون وألف درهم فالجميع دراهم) ويحتمل على قول التميمي أن
~~يرجع في تفسير الألف إليه وهو قول بعض أصحاب الشافعي وكذلك إن قال ألف
~~وثلاثة دراهم أو مائة وألف درهم والصحيح الأول فإن الدرهم المفسر يكون
~~تفسيرا لجميع ما قبله من الجمل المبهمة وجنس العدد قال الله تعالى مخبرا عن
~~أحد الخصمين أنه قال (إن هذا أخي له تسع وتسعون تعجة) وفي الحديث أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم توفي وهو ابن ثلاث وستين سنة وقال عنترة:
### || AUTO فيهان إثنتان وأربعون حلوبة * سودا كخافية العراب الأسحم ولأن
~~الدرهم ذكر تفسيرا ولهذا لا يجب به زيادة على العدد المذكور فكان تفسيرا
~~لجميع ما قبله ولأنها تحتاج إلى تفسير وهو صالح لتفسيرها فوجب جمله على ذلك
~~وهذا المعنى موجود في قوله ألف وثلاثة دراهم وسائر الصور المذكورة، فعلى
~~قول من لا يجعل المجمل من جنس المفسر لو قال بعتك هذا بمائة وخمسين درهما
~~أو بخمسة وعشرين درهما لا يصح وهو قول شاذ ضعيف لا يعول عليه وإن قال له
~~على ms2352 ألف درهم إلا خمسين فالمستثنى دراهم لأن العرب لا تستثني في الإثبات
~~إلا من الجنس (مسألة) (وهذا اختيار ابن حامد والقاضي وقال أبو الحسن
~~التميمي وأبو الخطاب يكون الألف مبهما يرجع في تفسيره إليه وهو قول مالك
~~والشافعي) لأن الاستثناء عندهما يصح من غير الجنس ولأن لفظه في الألف مبهم
~~والدرهم لم يذكر تفسيرا له فبقي على إبهامه.
PageV05P346
### || CHECK [مسألة: وإن قال له علي أكثر من مال فلان قيل له فسر فإن فسره
~~بأكثر منه قدرا قبل وإن قال: أردت أكثر بقاء ونفعا لأن الحلال أنفع من
~~الحرام قبل قوله مع يمينه]
### || AUTO ولنا أنه لم يرد عن العرب الاستثناء في الإثبات إلا من الجنس
~~فمتى علم أحد الطرفين علم أن الآخر من جنسه كما لو علم المستثنى منه وقد
~~سلموه علته تلازم المستثنى والمستثنى منه في الجنس فما ثبت في أحدهما ثبت
~~في الآخر فعلى قول ابي الحسن التميمي وأبي الخطاب يسئل عن المستثنى فان
~~فسره بغير الجنس بطل الإستثناء وعلى قول غيرهما ينظر في المستثنى إن كان
~~مثل المستثنى منه أو أكثر يبطل في الأصح (فصل) وإن قال له تسعة وتسعون
~~درهما فالجميع دراهم ولا أعلم فيه خلافا وكذلك إن قال مائة وخمسون درهما
~~وخرج بعض أصحابنا وجها أنه لا يكون تفسيرا إلا لما يليه وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي (مسألة) (وإن قال له في هذا العبد شركة أو هو شريكي فيه أو هو شركة
~~بينهما رجع إلى تفسير نصيب الشريك إليه) وقال أبو يوسف يكون مقرا بنصفه
~~لقول الله تعالى (فهم شركاء في الثلث) فاقتضى ذلك التسوية بينهم كذا ههنا.
# ولنا أن أي جزء كان له منه فله فيه شركة فكان له تفسيره بما شاء كالنصف
~~وليس إطلاق لفظ الشركة على ما دون النصف مجازا ولا مخالفا للظاهر والآية
~~ثبتت التسوية فيها بدليل آخر، وكذلك الحكم اذا قال هذا العبد شركة بيننا
~~وإن قال له فيه سهم فكذلك وقال القاضي يحمل على السدس كالوصية (مسألة) (وإن
~~قال ms2353 له على أكثر من مال فلان قيل له فسرفان فسره بأكثر منه قدر اقبل وإن
~~قال أردت أكثر بقاء نفعا لأن الحلال أنفع من الحرام قبل قوله مع يمينه)
~~سواء علم مال فلان أو جهله أو ذكر قدره أولم يذكره أما إذا فسره بأكثر منه
~~قدرا فإنه يقبل تفسيره ويلزمه أكثر منه وتفسر الزيادة بما يريد من قليل أو
~~كثير ولو حبة حنطه، ولو قال ما علمت لفلان أكثر من كذا وقامت البينة بأكثر
~~منه لم يلزمه
PageV05P347
### || CHECK [مسألة: ولو ادعى عليه دينا فقال لفلان علي أكثر مما لك،
~~وقال: أردت التهزئ لهما لزمه ويرجع في تفسيره إليه في أحد الوجهين]
# أكثر مما اعترف به لأن مبلغ المال حقيقة لا تعرف في الأكثر وقد يكون
~~ظاهرا وباطنا يملك ما يعرفه المقر فكان المرجع إلى ما اعتقده المقر مع
~~يمينه إذا ادعى عليه أكثر منه وان فسره بأقل من ماله مع علمه بماله لم
~~يقبل، وقال أصحابنا يقبل تفسيره بالكثير والقليل وهو مذهب الشافعي سواء علم
~~مال فلان أو جهله أو ذكر قدره أولم يذكره أو قاله عقيب الشهادة بقدره أولا
~~لأنه لا يحتمل أنه أكثر منه بقاء أو منفعة أو بركة لكونه من الحلال أو لأنه
~~في الذمة، قال القاضي ولو قال لي عليك ألف دينار فقال لك على أكثر من ذلك
~~لم يلزمه أكثر منها لأن لفظة أكثر مبهمة لإحتمالها ما ذكرنا ويحتمل أنه
~~أراد أكثر منه فلوسا أو حبة حنطة أو شعير أو دخن فيرجع في تفسيرها إليه
~~وهذا بعيد فإن لفظة أكثر إنما تستعمل حقيقة في العدد أو في القدر وينصرف
~~إلى جنس ما أضيف أكثر إليه لا يفهم في الإطلاق غير ذلك قال الله تعالى
~~(كانوا أكثر منهم) وأخبر عن الذي قال (أنا أكثر منك مالا وقالوا نحن أكثر
~~أموالا وأولادا) والإقرار يؤخذ فيه بالظاهر دون مطلق الاحتمال، ولهذا لو
~~أقر بدراهم لزمه أقل الجمع جيادا صحاحا وازنة حاله ولو قال له على دراهم لم
~~يقبل ms2354 تفسيرها بالوديعة ولو رجع إلى مطل الإحتمال سقط الإقرار وإحتمال ما
~~ذكروه أبعد من هذه الإحتمالات التي لم يقبلوا تفسيره بها فلا يعول على هذا
~~(مسألة) (ولو ادعى عليه ينا فقال لفلان علي اكثر ممالك، وقال أردت التهزئ
~~لهما لزمه ويرجع
# في تفسيره إليه في أحد الوجهين) وفي الآخر لا يلزمه شئ لأنه أقر لفلان
~~بحق موصوف بالزيادة على مال المدعي فيجب عليه ما أقربه لفلان ويجب للمدعي
~~حق لأن لفظه يقتضي أن يكون له شئ، وفي الآخر لا يلزمه شئ لأنه يجوز أن يكون
~~أراد حقك على أكثر من حقه والحق لا يختص بالمال
PageV05P348
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له علي درهم فوق درهم أو تحت درهم أو فوقه
~~أو تحته أو قبله أو بعده أو معه درهم أو درهم ودرهم أو درهم بل درهمان أو
~~درهمان بل درهم لزمه درهمان]
# (فصل) إذا قال له على ألف إلا شيئا قبل تفسيره بأكثر من خمسمائة لأن الشئ
~~يحتمل الكثير والقليل لكن لا يجوز استثناء الأكثر فيتعين حمله على ما دون
~~النصف، وكذلك إن قال إلا قليلا لأنه مبهم فأشبه قوله إلا شيئا وإن قال له
~~على معظم ألف أو جل ألف أو قريب من ألف لزمه اكثر من نصف الألف ويحلف على
~~الزيادة إن ادعيت عليه (فصل) وإن قال له على ما بين درهم وعشرة لزمته
~~ثمانية لأن ذلك ما بينهما وان قال من درهم إلى عشرة ففيه ثلاثة أوجه
~~(أحدها) يلزمه تسعة وهذا يحكى عن أبي حنيفة لأن من لابتداء الغاية وأول
~~الغاية منها وإلى لانتهاء الغاية فلا تدخل فيها كقوله تعالى (ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل) (والثاني) تلزمه ثمانية لان الاول والعاشر حدان فلا
~~يدخلان في الاقرار ويلزمه ما بينهما كالتي قبلها.
# (والثالث) تلزمه عشرة لأن العاشر أحد الطرفين فيدخل فيها كالأول وكما لو
~~قال قرأت القرآن من أوله الى آخره، وإن قال أردت بقولي من واحد إلى عشرة
~~مجموع الأعداد كلها أي الواحد والإثنان كذلك إلى العشرة لزمه ms2355 خمسة وخمسون
~~درهما وإختصار حسابه أن تزيد أول العدد وهو واحد على العشرة فيصير أحد عشر
~~ثم اضربها في نصف العشرة فما بلغ فهو الجواب (مسألة) (وإن قال له علي درهم
~~فوق درهم أو تحت درهم أو فوقه أو تحته أو قبله أو بعده أو معه درهم أو درهم
~~ودرهم أو درههم بل درهمان أو درهمان بل درهم لزمه درهمان) إذا قال له علي
~~درهم فوق درهم أو تحت درهم أو معه درهم أو مع درهم فقال القاضي يلزمه درهم
~~وهو أحد قولي الشافعي لأنه يحتمل فوق درهم في الجودة أو فوق درهم لي وكذلك
~~تحت درهم، وقوله معه درهم يحتمل معه درهم لي وكذلك مع درهم فلم يجب الزائد
~~بالإحتمال، وقال أبو الخطاب يلزمه درهمان وهو القول الثاني للشافعي
# لأن هذا اللفظ يجري مجرى العطف لكونه يقتضي ضم درهم آخر لايه وقد ذكر ذلك
~~في سياق الإقرار PageV05P349
~~فالظاهر أنه إقرار، ولأن قوله علي يقتضي في ذمتي وليس للمقر في ذمة نفسه
~~درهم مع درهم المقر له ولا فوقه ولا تحته فإنه لا يثبت للإنسان في ذمة نفسه
~~شئ، وقال أبو حنيفة وأصحابه إن قال فوق درهم لزمه درهمان لأن فوق يقتضي في
~~الظاهر الزيادة وإن قال تحت درهم لزمه درهم لأن تحت يقتضي النقص.
### || AUTO ولنا إن حمل كلامه على معنى العطف فلا فرق بينهما وإن حمل على
~~الصفة للدرهم المقر به وجب أن يكون المقر به درهما واحدا سواء ذكره بما
~~يقتضي زيادة أو نقصا، وإن قال له على درهم قبله درهم أو بعده درهم لزمه
~~درهمان فإن قال قبله درهم وبعده درهم لزمه ثلاثة لأن قبل وبعد تستعمل
~~للتقديم والتأخير (مسألة) (وإن قال له علي درهم ودرهم أو درهم فدرهم أو
~~درهم ثم درهم لزمه درهمان) وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه، وذكر القاضي وجها
~~فيما إذا قال درهم فدرهم وقال أردت درهم فدرهم لازم لي أنه يقبل منه وهو
~~قول الشافعي لأنه يحتمل الصفة ولنا أن الفاء ms2356 أحد حروف العطف الثلاثة فأشبهت
~~الواو وثم ولأنه عطف شيئا على شئ بالفاء فاقتضى ثبوتهما كما لو قال أنت
~~طالق فطالق وقد سلمه الشافعي، وما ذكروه من إحتمال الصفة بعيد لا يفهم حالة
~~الإطلاق فلا يقبل تفسيره به كما لو فسر الدراهم المطلقة بأنها زيوف أو صغار
~~أو مؤجلة، وإن قال له على درهم ودرهم ودرهم لزمته ثلاثة وحكى ابن أبي موسى
~~عن بعض أصحابنا أنه إذا قال أردت بالثالث تأكيد الثاني وبيانه أنه يقبل وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي لأن الثالث في لفظ الثاني وظاهر مذهبه أنه تلزمه
~~الثلاثة لأن الواو للعطف وهو يقتضي المغايرة فوجب أن يكون الثالث غير
~~الثاني كما كان الثاني غير الأول والإقرار لا يقتضي تأكيدا فوجب حمله على
~~العدد، وكذلك الحكم
PageV05P350
### || CHECK [مسألة: فإن قال: له علي درهم بل درهمان أو درهم لكن درهمان
~~لزمه درهمان وبه قال الشافعي، وقال زفر وداود تلزمه ثلاثة لأن بل للإضراب
~~فلما أقر بدرهم وأضرب عنه لزمه لأنه لا يقبل رجوعه عما أقر به ولزمه
~~الدرهمان اللذان أقر بهما]
# إذا قال علي درهم فدرهم اودرهم ثم درهم ثم درهم فإن قال له على درهم
~~ودرهم ثم درهم أو درهم
# فدرهم ثم درهم أو درهم ثم درهم فدرهم لزمته الثلاثة وجها واحدا لأن
~~الثالث مغاير للثاني لاختلاف حرفي العطف الداخلين فلم يحتمل التأكيد
~~(مسألة) (فإن قال له علي درهم بل درهمان أو درهم لكن درهمان لزمه درهمان
~~وبه قال الشافعي وقال زفر وداود تلزمه ثلاثة لأن بل للإضراب فلما أقر بدرهم
~~وأضرب عنه لزمه لأنه لا يقبل رجوعه عما أقر به ولزمه الدرهمان اللذان
~~اقربهما ولنا أنه إنما نفى الإقتصار على واحد وأثبت الزيادة عليه فأشبه
~~مالو قال له على درهم بل أكثر فإنه لا يلزم أكثر من اثنين.
### || AUTO (مسألة) (وإن قال له علي درهمان بل درهم أو درهم لكن درهم فهل
~~يلزمه درهم أو درهمان؟ على وجهين) ذكرهما أبو بكر (أحدهما) يلزمه درهم واحد
~~لأن أحمد قال ms2357 فيمن قال لامرأته أنت طالق بل أنت طالق أنها لا تطلق إلا
~~واحدة وهذا مذهب الشافعي لأنه أقر بدرهم مرتين فلم يلزمه أكثر من درهم كما
~~لو أقر بدرهم ثم أنكره ثم قال بل علي درهم، ولكن للاستدراك فهي في معنى بل
~~إلا أن الصحيح إنها لا تستعمل إلا بعد الجحد إلا أن يذكر بعدها الجة
~~(والوجه الثاني) يلزمه درهمان ذكره ابن أبي موسى وأبو بكر عبد العزيز
~~ويقتضيه قول زفر وداود لأن ما بعد الإضراب يغاير ما قبله فيجب ان يكون
~~الدرهم الذي أضرب عنه غير الدرهم الذي اقربه بعده فيجب الإثبات كما لو قال
~~له علي درهم بل دينار ولأن بل من حروف العطف والمعطوف غير المعطوف عليه
~~فوجبا جميعا كما لو قال له علي درهم ودرهم ولأنا لو لم نوجب عليه الادرهما
~~جعلنا كلامه لغوا وإضرابه غير مفيد والأصل في كلام العاقل أن يكون مفيدا.
PageV05P351
### || CHECK [مسألة: وإن قال: له عندي تمر في جراب أو سكين في قراب أو ثوب
~~في منديل أو عبد عليه عمامة أو دابة عليها سرج فهل يكون مقرا بالمظروف دون
~~الظرف؟ وجهان]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: درهم في دينار لزمه درهم وإن قال: له علي
~~درهم في عشرة لزمه درهم إلا أن يريد الحساب فيلزمه عشرة، أما إذا قال: له
~~عندي درهم في دينار]
### || CHECK [مسألة: ولو قال: له علي هذا الدرهم بل هذان الدرهمان لزمته
~~الثلاثة]
# (مسألة) (ولو قال له على هذا الدرهم بل هذان الدرهمان لزمته الثلاثة) لا
~~نعلم في ذلك خلافا لأنه متى كان الذي أضرب عنه لا يمكن أن يكون المذكور
~~بعده ولا بعضه مثل أن يقول له علي درهم بل دينار أو قفيز حنطة بل قفيز شعير
~~لزمه الجميع لأن الأول لا يمكن أن يكون الثاني ولا بعضه فكان مقرا بهما ولا
~~يقبل رجوعه معن شئ منهما وكذلك كل جملتين أقر بإحداهما ثم رجع إلى الاخرى لزماه
# (مسألة) (وإن قال درهم في دينار لزمه درهم وإن قال ms2358 له على درهم في عشرة
~~لزمه درهم إلا أن يريد الحساب فيلزمه عشرة، أما إذا قال له عندي درهم في
~~دينار فإنه يسئل عن مراده فإن قال أردت العطف أو معنى مع لزمه الدرهم
~~والدينار وإن قال أسلمته في دينار فصدقة المقر له بطل إقراره لأن سلم أحد
~~النقدين في الآخر لا يصح وإن كذبه فالقول قول المقر له لأن المقر وصل
~~إقراره بما يسقطه فلزمه درهم وبطل قوله في دينار وكذلك إن قال له درهم في
~~ثوب وفسره بالسلم أو قال في ثوب إشتريته منه إلى سنة فصدقه بطل إقراره لأنه
~~إن كان بعد التفرق بطل السلم وسقط الثمن وإن كان قبل التفرق فالمقر بالخيار
~~بين الفسخ والإمضاء وإن كذبه المقر له فالقول قوله مع يمينه وله الدرهم
~~وأما اذا قال درهم في عشرة وقال أردت في عشرة لي لزمه درهم لأنه يحتمل ما
~~يقول وإن قال أردت الحساب لزمه عشرة وإن قال أردت مع عشرة لزمه أحد عشر لأن
~~كثيرا من العوام يريدون بهذا اللفظ هذا المعنى فإن كان من أهل الحساب احتمل
~~أن لا يقبل لأن الظاهر من الحساب إستعمال ألفاظه في معاينها في إصطلاحهم
~~ويحتمل أن يقبل فإنه لا يمتنع أن يستعمل إصطلاح العامة (مسألة) (وإن قال هل
~~عندي تمر في جراب أو سكين في قراب أو ثوب في منديل أو عبد عليه عمامة أو
~~دابة عليها سرج فهل يكون مقرا بالمظروف دون الظرف؟ وجهان) (أحدهما) يكون
~~مقرا بالمظروف دون الظرف وهذا اختيار ابن حامد ومذهب مالك والشافعي لأن
~~إقراره يتناول الظرف فيحتمل أن يكون في ظرف للمقر فلم يلزمه (والثاني)
~~يلزمه الجميع لأنه ذكر ذلك في سياق الإقرار فلزمه كما لو قال له علي خاتم
~~فيه فص وكذلك إن قال غصبت منه ثوبا في منديل أو زيتا في زق، وإختار شيخنا
~~فيما إذا قال عبد عليه عمامة أن يكون مقرا بهما وهو قول أصحاب الشافعي وقال
~~أبو حنيفة في الغصب يلزمه ولا يلزمه في بقية ms2359 الصور لأن المنديل يكون ظرفا
~~للثوب فالظاهر أنه ظرف له في حال الغصب فصار كأنه قال غصبت ثوبا ومنديلا PageV05P352
~~ولنا أنه يحتمل أن يكون المنديل للغاصب وهو ظرف للثوب فيقول غصبت ثوبا في
~~منديل ولو قال هذا لم يكن مقرا بغصبه فإذا أطلق كان محتملا له فلم يكن مقرا
~~بغصبه كما لو قال غصبت دابة في إصطبلها
### || AUTO (مسألة) (وإن قال له عندي خاتم فيه فص فهو مقر بهما) لأن الفص
~~جزء من الخاتم فأشبه مالو قال له على ثوب فيه علم ويحتمل أن يخرج على
~~الوجهين فيكون مقرا بالخاتم وحده، وإن قال فص في بالخاتم احتمل وجهين، فإن
~~قال له عندي خاتم وأطلق لزمه الخاتم بفصة لأن إسم الخاتم بفصة لأن إسم
~~الخاتم يجمعهما وكذلك إن قال له علي ثوب مطرز لزمه الثوب بطرازه لما ذكرنا.
# (فصل) وإن قال له عندي دار مفروشة أو دابة مسرجة أو عبد عليه عمامة ففيه
~~أيضا وجهان ذكرناهما وقال أصحاب الشافعي تلزمه عمامة العبد دون السرج لأن
~~العبد يده على عمامته ويده كيد سيده ولا يد للدابة والدار.
### || AUTO ولنا أن الظاهر أن سرج الدابة لصاحبها وكذلك لو تنازع رجلان
~~سرجا على دابة أحدهما كان لصاحبها فهو كعمامة العبد فأما إن قال له عندي
~~دابة بسرجها أو دار بفرشها أو سفينة بطعامها كمان مقرابهما بغير خلاف لأن
~~الباء تعلق الثاني بالأول (مسألة) (وإن قال له علي درهم أو دينار لزمه
~~أحدهما يرجع في تفسيره إليه) لأن أو وإما في الخبر الشك وتقتضي أحد
~~المذكورين لاهما فإن قال له على إما درهم وإما درهمان كان مقرا بدرهم
~~والثاني مشكوك فيه فلا يلزم بالشك
PageV05P353
### | AUTO ### || AUTO كتاب العارية وهي مشتقة من عار الشئ إذا ذهب وجاء
~~ومنه قيل للبطال عيار لتردده في بطالته، والعرب تقول أعاره وعاره مثل أطاعه
~~وطاعه، وهي إباحة الإنتفاع بعين من أعيان المال، والأصل فيها الكتاب والسنة
~~والإجماع، أما الكتاب فقوله تعالى ويمنعون الماعون روي عن ابن عباسن وابن
~~مسعود قالا ms2360 العوراي وفسرها ابن مسعود قال القدر والميزان والدلو.
# وأما السنة فروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في خطبته في حجة
~~الوداع (العارية مؤداة والمنحة مزدودة والدين مقتضي والزعيم غارم) قال
~~الترمذي حديث حسن غريب وروى صفوان بن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استعار منه أدراعا يوم حنين فقال أغصبا يا محمد؟ قال (بل عارية مضمونة)
~~رواه أبو داود
# وأجمع المسلمون على جواز العارية واستحبابها ولأنه لما جازت هبة الأعيان
~~جازت هبة المنافع ولذلك صحت الوصية بالاعيان والمنافع جميعا، وهي مندوب
~~إليها غير واجبة في قول أكثر أهل العلم وقيل هي واجبة للآية ولما روى أبو
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (مامن صاحب ابل لايؤدي حقها) الحديث
~~قيل يا رسول الله وما حقها؟ قال (إعارة دلوها وإطراق فحلها ومنحة لبنها يوم
~~ورودها) فذم الله تعالى PageV05P354
~~مانع العارية وتوعده رسول الله صلى الله عليه وسلم بما ذكره في خبره ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم (إذا أديت زكاة مالك فقد قضيت ما عليك) رواه
~~ابن المنذر وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (ليس في المال حق سوى
~~الزكاة) وفي حديث الإعرابي الذي سأل النبي صلى الله عليه وسلم ماذا فرض
~~الله علي من الصدقة؟ أو قال الزكاة، قال هل علي غيرها؟ قال (لا، إلا أن
~~تتطوع شيئا) أو كما قال والآية فسرها ابن عمر والحسن بالزكاة وكذلك زيد بن
~~أسلم وقال عكرمة إذا جمع ثلاثتها فله الويل إذا سها من الصلاة وراءى ومنع
~~الماعون.
# (فصل) ولا تجوز إلا من جائز التصرف لأنه تصرف في المال أشبه البيع وتنعقد
~~بكل لفظ أو فعل يدل عليها كقوله أعرتك هذا، أو يدفع اليه شيئا ويقول أبحتك
~~الانتفاع به أو خذ هذا فانتفع به أو يقول أعرني هذا أو أعطنيه أركبه أو
~~أحمل عليه فيسلمه إليه وأشباه هذا لأنه إباحة للتصرف فصح بالقول والفعل
~~الدال عليه كإباحة الطعام بقوله وتقديمه إلى الضيف.
### || AUTO (مسألة) ms2361 (وهي هبة منفعه تجوز في كل المنافع إلا منافع البضع)
~~تجوز إعارة كل عين ينتفع بها منفعة مباحة مع بقائها على الدوام كالدور
~~والعيبد والجواري والدواب والثياب والحلي للبس والفحل للضراب والكلب للصيد
~~وغير ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم استعار ادراعا وذكر إعارة دلوها
~~وفلها وذكر ابن مسعود عارية القدر والميزان فثبت الحكم في هذه الأشياء PageV05P355
~~وما عداها يقاس عليها إذا كان في معناها ولأن ما جاز للمالك استيفاؤه من
~~المنافع ملك إباحته إذا لم يمنع منه مانع كالثياب ويجوز إستعارة الدراهم
~~والدنانير للوزن فإن استعارها لينفقها فهو قرض
### || AUTO ### || AUTO وهذا قول أصحاب الرأي، وقيل لا يجوز ذلك ولا تكون
~~العارية في الدنانير وليس له أن يشتري بها شيئا ولنا أن هذا معنى القرض
~~فانعقد القرض به كما لو صرح به فأما منافع البضع فلا تستباح بالبذل ولا
~~بالإباحة إجماعا وإنما يباح بأحد شيئين الزوجية وملك اليمين قال الله
~~سبحانه (والذين هم لفروجهم حافظهون * الاعلى أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم
~~فإنهم غير ملومين * فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون) ولأن منافع
~~البضع لو ابيجت بالبذل والعارية لم يحرم الزنا لأن الزانية تبذل نفعها له
~~والزاني مثلها (مسألة) (ولا تجوز إعارة العبد المسلم لكافر) لأنه لا يجوز
~~تمكينه من استخدامه فلم تجز عاريته لذلك ولا تجوز إعارة الصيد لمحرم لأنه
~~لا يجوز له إمساكه (مسألة) (ويكره إعارة الأمة الشابة لرجل غير محرمها) إن
~~كان يخلو بها وينظر إليها لأنه لا يؤمن عليها فإن كانت شوهاء أو كبيرة فلا
~~بأس لأنها لا يشتهى مثلها وتجوز إعارتها لامرأة ولذي محرمها لعدم ذلك، ولا
~~تجوز إعارة العين لنفع محرم كاعارة الدر لمن يشرب فيها الخمر أو يبيعه أو
~~يعصي الله تعالى فيها أو لااعارة عبد للزمر أو لسقيه الخمر أو يحملها إليه
~~أو يعصرها ونحو ذلك لأنه إعانة على المحرم (مسألة) (واستعارة والديه
~~للخدمة) لأنه يكره استخدامهما فكر استعارتهما لذلك
PageV05P356
### || CHECK [مسألة: فإن أذن له في شغله بشيء يستضر المستعير ms2362 برجوعه فيه
~~لم يجز له الرجوع]
### || CHECK [مسألة: وللمعير الرجوع فيها متى شاء ما لم يأذن في شغلها
~~بشيء يستضر المستعير برجوعه]
### || CHECK [مسألة: واستعارة والديه للخدمة]
# (مسألة) (وللمعير الرجوع فيها متى شاء ما لم يأذن في شغلها بشئ يستضر
~~المستعير برجوعه) تجوز العارية مطلقة ومؤقتة لأنها إباحة فأشبهت إباحة
~~الطعام وللمعير الرجوع فيها متى شاء سواء كانت مطلقة أو مؤقتة وبهذا قال
~~أبو حنيفة والشافعي وقال مالك إن كانت مؤقتة فليس له الرجوع قبل الوقت وإن
~~لم يوقت له مدة لزمه تركه مدة ينتفع بها في مثلها لأن المعير قد ملكه
~~المنفعة مدة وصارت العين في يده بعقد مباح فلم يملك الرجوع فيها بغير رضى
~~المالك كالعبد الموصى بخدمته والمستأجر ولنا أن المافع المستقبلة لم تحصل
~~في يده فلم يملكها بالإعارة كما لو لم تحصل العين في يده ولأن المنافع إنما
~~تستوفى شيئا فشيئا فكلما استوفى منفعة فقد قبضها والذي لم يستوفه لم يقبضه
~~فجاز الرجوع فيه كالهبة قبل القبض، وأما العبد الموصى بخدمته فلموصي الرجوع
~~ولم يلمك الورثة الرجوع لأن التبرع من غيرهم وأما المستأجر فهو مملوك بعقد
~~معاوضة فيلزم بخلاف مسئلتنا، ويجوز للمستعير الرد متى شاء بغير خلاف نعلمه
~~لأنه إباحة فكان لمن أبيح له تركه كالباحة الطعام
# (مسألة) (فإن أذن له في شغله بشئ يستضر المستعير برجوعه فيه لم يجز له
~~الرجوع) لما فيه من اضرار بالمستعير مثل أن يعيره سفينة لحمل متاعه أو لوحا
~~يرقع به سفينة فرقعها به ولحج في البحر لم يجز الرجوع ما دامت في لجة البحر
~~لذلك وله الرجوع قبل دخولها في البحر وبعد الخروج منه لعدم الضرر (مسألة)
~~(وإن أعاره أرضا للدفن لم يرجع حتى يبلى الميت)
PageV05P357
### || CHECK [مسألة: وإن أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبه لم يرجع ما دام عليه]
### || CHECK [مسألة: وإن أعاره أرضا للدفن لم يرجع حتى يبلى الميت]
### || AUTO وله الرجوع فيها قبل الدفن وليس له الرجوع بعد الدفن حتى يصير
~~الميت رميا قاله ابن البنا ms2363 (مسألة) (وإن أعاره حائط ليضع عليه أطراف خشبه
~~لم يرجع مادام عليه) إذا أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبه جاز كما تجوز
~~إعارة الأرض للغراس والبناء وله الرجوع قل الوضع وبعده ما لم بين عليه لانه
~~لاضرر عليه فيه فإن بنى عليه لم يجز الرجوع لما في ذلك من هدم البناء وإن
~~قال أنا أدفع إليك ما ينقص بالقطع لم يلزم المستعير ذلك لأنه إذا قلعه
~~انقلع ما في ملك المستعير منه ولا يجب على المستعير قلع شئ من ملكه بضمان
~~القيمة (مسألة) (وإن سقط عنه لهدم أو غيره لم يملك رده) سواء بنى الحائط
~~بآلة أو بغيرها لأن العارية لا تلزم وإنما امتنع الرجوع قبل انهدامه لما
~~فيه من الضرر بالمستعير بإزالة المأذون في وضعه وقد زال ذلك بإنهدامه وسواء
~~زال الخشب عنه بذلك أو أزاله المستعير باختياره وكذلك لو زال الخشب والحائط
~~بحاله (مسألة) (وإن أعاره أرضا للزرع لم يرجع إلى الحصاد إلا أن يكون مما
~~يحصد قصلا فيحصده) إذا أعاره أرضا للزرع فله الرجوع ما لم يزرع فإذا زرع لم
~~يملك الرجوع فيها الى أن ينتهي الزرع فإن بذل المعير له قيمة الزرع ليمكله
~~فلم يكن له ذلك نص عليه أحمد لأن له وقتا ينتهي إليه فإن كان مما يحصد
~~قصيلا فله الرجوع في وقت إمكان حصاده لعدم الضرر فيه
PageV05P358
### || CHECK [مسألة: وإن أعارها للغراس والبناء وشرط عليه القلع في وقت أو
~~عند رجوعه ثم رجع لزمه القلع]
### || CHECK [مسألة: وإن أعاره أرضا للزرع لم يرجع إلى الحصاد إلا أن يكون
~~مما يحصد قصيلا فيحصده]
# (مسألة) (وإن أعارها للغراس والبناء شرط عليه القطع في وقت أو عند رجوعه
~~ثم رجع لزمه القلع) لقول النبي صلى الله عليه وسلم (المؤمنون على شروطهم)
~~حديث صحيح ولأن العارية مقيدة غير مطلقة فلم تتناول ما عدا المقيد لأن
~~المستعير دخل في العارية راضيا با لتزام الضرر الداخل عليه بالقطع وليس على
~~صاحب الأرض
# ضمان نقصه ولا نعلم في هذا خلافا فأما ms2364 تسوية الحفر فإن كانت مشروطة عليه
~~لزمه لما ذكرنا وإلا لم يلزمه لأنه رضي بضرر القطع من الحفر ونحوه بشرط
~~القلع (مسألة) (وإن لم يشترط لم يلزمه إلا أن يضمن له المعير النقص) فإذا
~~لم يشترط المعير القلع لم يلزم المستعير القلع لما فيه من الضرر عليه فإن
~~ضمن له النقص لزمه لأنه رجوع في العارية من غير إضرار فإن قلع فعليه تسوية
~~الأرض وكذلك إن اختار أخذ بنائه وغراسه فإنه يملكه فملك نقله لأن القلع
~~باختياره لو امتنع منه لم يجبر عليه قلعه لاستخلاص ملكه من ملك غيره فلزمته
~~التسوية كالشفيع إذا أخذ غرسه وقال القاضي لا يلزمه ذلك لأن المعير رضي
~~بذلك حيث أعاره مع علمه بأن له قلع غرسه الذي لا يمكن إلا بالحفر (مسألة)
~~(فإن أبى القلع في الحال التي لا يجبر عليه فيها فبذل له المعير قيمة
~~الغراس والبناء ليملكه أجبر المستعير عليه) كالشفيع مع المشتري والمؤجر مع
~~المستأجر فإن قال المستعير أنا أدفع قيمة الأرض لتصير لي لم يلزم المعير
~~لأن الغراس والبناء تابع والأرض أصل ولذلك يتبعها الغراس والبناء في البيع
~~ولا تتبعهما وبهذا كله قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يطالب المستعير
~~بالقلع من غير ضمان إلا أن يكون أعاره مدة معلومة فرجع
PageV05P359
### || CHECK [مسألة: فإن أبى القلع في الحال التي لا يجبر عليه فيها فبذل
~~له المعير قيمة الغراس والبناء ليملكه أجبر المستعير عليه]
### || CHECK [مسألة: وإن لم يشترط لم يلزمه إلا أن يضمن له المعير النقص]
# قبل انقضائها لأن المعير لم يغره فكان عليه القطع كما لو شرط عليه ولنا
~~أنه بنى وغرس بإذن المعير من غير شرط القطع فلم يلزمه القلع من غير ضمان
~~كما لو طالبه قبل انقضاء الوقت وقولهم لم يغره ممنوع فإن الغراس والبناء
~~يراد للتبقية وتقدير المدة ينصرف إلى ابتدائه كأنه قال لا تغرس بعد هذه
~~المدة (مسألة) (فإن امتنع المعير من دفع القيمة وارش النقص وامتنع المستعير
~~من القلع ودفع الأجر لم يقلع) لأن ms2365 العارية تقتضي الإنتفاع بغير ضمان والإذن
~~فيما يبقى على الدوام وتضر إزالته رضى بالإبقاء ولأن قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (ليس لعرق ظالم حق) مفهومه أن العرق الذي ليس بظالم له حق فبعد
~~ذلك ان اتفقا على البيع بيعت الأرض بغراسها وبنائها ودفع مالى كل واحد
~~منهما قدر حقه فيقال كم قيمة الأرض بلا غراس ولابناء فإذا قيل عشرة قلنا
~~وكم تساوي مغروسة مبنية فإن قالوا خمسة عشر فيكون للمعير ثلثا
# الثمن وللمستعير ثلثه (مسألة) (وإن أبيا البيع ترك بحاله) وقلنا لهما
~~انصرفا فلا حكم لكما عندنا (مسألة) (وللمعير النصرف في أرضه على وجه لا يضر
~~بالشجر) وجملته أن للمعير التصرف في أرضه (مسألة) ودخولها والإنتفاع بها
~~كيف شاء بما لا يضر بالغراس والبناء ولا ينتفع بهما، وللمتسعير الدخول
~~للسقي والإصلاح وأخذ الثمرة وليس.
# له الدخول لغير حاجة من التفرج ونحوه لأنه قد رجع في الإذن له
PageV05P360
### || CHECK [مسألة: ولم يذكر أصحابنا عليه أجرة من حين الرجوع في هذه
~~المسائل]
### || CHECK [مسألة: وللمعير التصرف في أرضه على وجه لا يضر بالشجر]
### || CHECK [مسألة: وإن أبيا البيع ترك بحاله]
### || CHECK [مسألة: فإن امتنع المعير من دفع القيمة وارش النقص وامتنع
~~المستعير من القلع ودفع الأجر لم يقلع]
# ولأن الإذن في الغرس إذن فيما يعود بصلاحه ولكل واحد منهما بيع ما يختص
~~به مع الملك ومنفردا فيقوم المشتري مقام البائع، وقال بعض الشافعية ليس
~~للمستعير البيع لأن ملكه في الشجر والبناء غير مستقر لأن للمير أخذه منه
~~متى شاء بقيمته قلنا عدم استقراره لا يمنع بيعه بدليل الشقص المشفوع
~~والصداق قبل الدخول (مسألة) (ولم يذكر أصحابنا أجرة من حين الرجوع في هذه
~~المسائل) إلا فيما إذا استعار أرضا فزرعها ورجع المعير فيها قبل كمال الزرع
~~فعليه أجر مثلها من حين الرجوع لأن الأصل جواز الرجوع وإنما منع القلع لما
~~فيه من الضرر ففي دفع الأجر جمع بين الحقين فيخرج في سائر السمائل مثل هذا،
~~وفيه وجه آخر انه لا يجب الأجر ms2366 في شئ من المواضع لأن حكم العارية باق فيه
~~لكونها صارت لازمة للضرر اللاحق بفسخها والإعارة تقتضي الإنتفاع (مسألة)
~~(وإن غرس أو بنى بعد الرجوع أو بعد الوقت فهو غاصب يأتي حكمه) العارية
~~تنقسم قسمين مطلقة ومؤقتة تبيح الإنتفاع ما لم ينقضي الوقت لأنه استباح ذلك
~~بالإذن ففيها عدا محل الإذن يببقى على أصل المنع فإن كان المعار أرضا لم
~~يكن له أن يغرس ولا يبني ولا يزرع بعد الوقت أو الرجوع فإن فعل شيئا من ذلك
~~فهو غاصب يأتي حكمه في باب لغصب
PageV05P361
### || CHECK [مسألة: وإن غرس أو بنى بعد الرجوع أو بعد الوقت فهو غاصب
~~يأتي حكمه]
# (فصل) يجوز أن يستعير دابة ليركبها إلى موضع معلوم لأن إجارتها جائزة
~~والإعارة أوسع لجوازها فيما لا تجوز إجارته كالكلب للصيد، فإن استعارها إلى
~~موضع فجاوزه فقد تعدى وعليه أجر المثل
# للزائد خاصة وان اختلفا فقالا لمالك أعرتكها إلى فرسخ وقال المستعير إلى
~~فرسخين فالقول قول المالك وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك إن كان
~~يشبه ما قال المستعير فالقول قوله وعليه الضمان.
# ولنا أن المالك مدعى عليه فكان القول قوله لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(ولكن اليمين على المدعى عليه) (مسألة) (وإن حمل السيل بذرا إلى أرض فنبت
~~فيها فهو لصاحبه) ولا يجبر على قعله وقال أصحاب الشافعي يجبر عليه في أحد
~~الوجهين إذا طالبه رب الأرض لأن ملكه حصل في ملك غيره بغير إذنه فأشبه مالو
~~انتشرت أغصان شجرته في هواء ملك غيره ولنا أن قلعه إتلاف للمال عنى مالكه
~~ولم يوجد منه تفريط ولا يدوم ضرره فلا يجبر على ذلك كما لو حصلت دابته في
~~دار غيره على وجه لا يمكن خروجها إلا بقلع الباب أو قتلها فانهلا يجبر على
~~قتلها، ويفارق أغصان الشجرة فنه يدوم ضرره ولا يعرف قدر ما يشغل في الهواء
~~فيؤدي أجره إذا ثبت هذا فإنه يقر في الأرض إلى حين حصاده بأجر مثله وقال
~~القاضي لا أجر عليه لأنه حصل في ms2367 أرض غيره بغير تفريطه أشبه ما إذا باتت
~~دابته في أرض إنسان بغير تفريطه والأول أولى لأن إلزامه
PageV05P362
### || CHECK [مسألة: وإن حمل السيل بذرا إلى أرض فنبت فيها فهو لصاحبه]
# تبقية زرع ما أذن فيه في أرضه بغير أجر ولا انتفاع إضرار به وشغل لملكه
~~بغير اختياره فلم يجز كما لو أراد إبقاء البهيمة في دار غيره عاما، ويفارق
~~مبيتها لأن ذلك لا يجبر المالك عليه ولا يمنع من إخراجها فإذا تركها
~~اختيارا منه كان راضيا به بخلاف مسئلتنا ويكون الزرع لمالك البذر لأنه عين
~~ماله ويحتمل أن لصاحب الأرض أخذه بقيمته كزرع الغاصب على ما نذكره والأول
~~أولى لأنه بغير عدوان وقد أمكن جبر حق مالك الأرض بدفع الأجر إليه، وإن احب
~~مالكه قعله فله ذلك وعليه تسوية الحفر وما نقصت لأنه أدخل النقص على ملك
~~غيره لا ستصلاح ملكه (مسألة) (وإن حمل السيل نوى غرس رجل فنبت في أرض غيره
~~كالزيتون ونحوه فهو لمالك النوى) لأنه من نماء ملكه فهو كالزرع ويجبر على
~~قلعه ههنا لأن ضرره يدوم فهو كأغصان الشجرة المنتشرة في هواء ملك غيره، وهل
~~يكون كغرس الشفع أو كغرس الغاصب؟ على وجهين (أحدهما)
# يكون كغرس الغاصب لأنه حصل في ملك غيره بغير إذنه (الثاني) كغرس الشفيع
~~لأنه حصل في ملك غيره بغير تفريط منه ولا عدوان.
# (فصل) وإن حمل السيل ارضا بشجرها فنبتت في أرض آخركما كانت فهي لمالكها
~~يجبر على إزالتها كما ذكرنا وفي كل ذلك إذا ترك صاحب الأرض المنتقلة أو
~~الشجر أو الزرع ذلك لصاحب الأرض التي انتقل إليها لم يلزمه نقله ولا أجره
~~ولا غيره لأنه حصل بغير تفريطه ولا عدوانه وكانت الخيرة
PageV05P363
### || CHECK [مسألة: وإن حمل السيل نوى غرس رجل فنبت في أرض غيره كالزيتون
~~ونحوه فهو لمالك النوى]
# إلى صاحب الأرض المشغولة به إن شاء أخذه لنفسه وإن شاء قلعه.
# (فصل) قال رضي الله عنه (وحكم المستعير في استيفاء المنفعة حكم المستأجر)
~~لأنه ملك التصرف بقول المالك وإذنه فأشبه ms2368 المستأجر لأنه ملكه بإذنه فوجب أن
~~يملك ما يقتضيه الاذن كالمتسأجر، فعلى هذا إن أعاره للغراس والبناء فله أن
~~يزرع ما شاء وإن استعارها للزرع لم يغرس ولم بين وإن استعارها للغرس أو
~~البناء ملك المأذن له فيه منها دون الآخر لأن ضررهما مختلف، وكذلك إن
~~استعارها لزرع الحنطة فله زرع الشعير وقد ذكرنا ذلك مفصلا في الإجارة وكذلك
~~إن أذن له في زرع مرة لم يكن له أن يزرع أكثر منها وإن أذن له في غرس شجرة
~~فانقلعت لم يملك غرس أخرى لأن الاذن اختص بشئ لم يجاوزه.
# (فصل) ومن استعار شيئا فله استيفاء منفعته بنفسه وبوكيله لأن وكيله نائب
~~عنه ويده كيده، وليس له أن يؤجره إلا أن يأذن فيه لأنه لم يملك المنافع فلم
~~يكن له أن يملكها ولا نعلم في هذا خلافا ولا خلاف بينهم أن المستعير لا
~~يملك العين وأجمعوا على ان للمستعير استعمال المعار فيما أذن له فيه (فصل)
~~وليس له أن يرهنه بغير إذن مالكه، وله ذلك باذنه بشروط ذكرناها في باب
~~الرهن ولا يصير المعير ضامنا للدين وقال الشافعي يصير ضامنا في رقبة عبده
~~في أحد قوليه لأن العارية ما يستحق به منعفة العين والمنفعة ههنا للمالك
~~فدل على أنه ضمان PageV05P364
~~ولنا إنه أعاره ليقضي منه حاجته فلم يكن ضامنا كسائر العواري وإنما يستحق
~~بالعارية النفع المأذون
# فيه وما عداه من النفع فهو لمالك العين.
### || AUTO (مسألة) (والعارية مضمونة بقيمتها يوم التلف وإن شرط نفي
~~ضمانها سواء تعدى المستعير فيها أولم يتعد) روى ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة
~~وهو قول الشافعي واسحاق، وقال الحسن والنخعي والشعبي وعمر بن عبد العزيز
~~والثوري وأبو حنيفة ومالك والاوزاعي وابن شبرمة: هي أمانة لا يجب ضمانها
~~إلا بالتعدي لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: (ليس على المستعير غير المغل ضمان) ولأنه قبضها بإذن مالكها
~~فكانت أمانة كالوديعة، قالوا وقول النبي صلى الله عليه وسلم (العارية ms2369
~~مؤداة) يدل على أنه أمانة لقول الله تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها) .
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان بل عارية مضمونة، وروى
~~الحسن عن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (على اليد ما أخذت حتى
~~تؤديه) رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن غريب ولأنه أخذ ملك غيره لنفع
~~نفعه منفردا بنفعه من غير استحقاق ولا إذن في الإتلاف فكان مضمونا كالمغصوب
~~والمأخوذ على وجه السوم وحديثهم يرويه عمر بن عبد الجبار عن عبيد بن حسان
~~عن عمرو بن شعيب وعمر وعيبد ضعيفان قاله الدار قطعي ويحتمل أنه أراد ضمان
~~المنافع والأجر وقياسهم منقوض بالمقبوض على وجه السوم.
PageV05P365
# (فصل) وإن شرط نفي الضمان لم يسقط وبه قال الشافعي وقال أبو حفص العكبري
~~يسقط قال أبو الخطاب أو ما إليه أحمد وبه قال قتادة والعنبري لأنه لو أذن
~~في إتلافها لم يجب ضمانها فكذلك إذا أسقط عنه ضمانها وقيل بل مذهب قتادة
~~والعنبري أنها لا تضمن إلا أن يشترط ضمانها فيجب لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لصفوان (بل عارية مضمونة) ولنا أن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط
~~كالمقبوض ببيع صحيح أو فاسد وما اقتضى الأمانة فكذلك كالوديعة والشركة
~~والمضاربة والذي كان من النبي صلى الله عليه وسلم إخبار بصفة العارية
~~وحكمها، وفارق ما إذا إذن في الإتلاف فإن الإتلاف فعل يصح فيه الإذن ويسقط
~~حكمه إذ لا ينعقد موجبا للضمان
# مع الإذن فيه وإسقاط الضمان ههنا نفي للحكم مع وجود سببه وليس ذلك للمالك
~~ولا يملك الإذن فيه (فصل) وتضمن بقيمتها يوم التلف إلا على الوجه الذي يجب
~~فيه ضمان الأجزاء التالفة بالإنتفاع المأذون فيه فإنه يضمنها بقيمتها قبل
~~تلف أجزائها إن كانت قيمتها حينئذ أكثر وإن كانت أقل ضمنها بقيمتها يوم
~~تلفها على الوجهين جميعا ويضمنها بمثلها إن كانت مثلية (مسألة) (وكل ما كان
~~أمانة لا يصير مضمونا بشرطه لأن مقتضى العقد كونه أمانة فإذا شرط ms2370 ضمانه فقد
~~التزم ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه فلم يلزمه كما لو اشترط ضمان الوديعة أو
~~ضمان مال في يد
PageV05P366
### || CHECK [مسألة: وكل ما كان أمانة لا يصير مضمونا بشرطه لأن مقتضى
~~العقد كونه أمانة فإذا شرط ضمانه فقد التزم ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه فلم
~~يلزمه كما لو اشترط ضمان الوديعة]
### || AUTO مالكه وما كان مضمونا لا ينتفي ضمانه بشرطه لأن مقتضى العقد
~~الضمان فإذا شرط نفي ضمانه لا ينتفي مع وجود سببه كما لو اشترط نفي ضمان ما
~~يتعدى فيه وعن أحمد أنه ذكر له ذلك فقال المؤمنون على شروطهم وهذا يدل على
~~نفي الضمان بشرطه والأول ظاهر المذهب لما ذكرناه (مسألة) (وإن تلفت أجزاؤها
~~بالإستعمال كخمل المنشفة فعلى وجهين) وجملة ذلك أن المستعير إذا انتفع
~~بالعارية ثم ردها على صفتها فلا شئ عليه لأن المنافع مأذون في إتلافها فلا
~~يجب عوضها وان تلف شئ من أجزائها التي لا تذهب بالإستعمال ضمنه لأن ما تضمن
~~جملته تضمن أجزاؤه كالمغصوب فأما أجزاؤها التي تذهب بالإستعمال كخمل
~~المنشفة والقطيفة ففيه وجهان (أحدهما) يجب ضمانه لأنه أجزاء عين مضمونة
~~فوجب ضمانها كالمغصوب ولأنها أجزاء يجب ضمانها لو تلفت العين قبل استعمالها
~~فتضمن إذا تلفت وحدها كالأجزاء التي لا تتلف بالاستعمال (والثاني) لا
~~يضمنها وبه قال الشافعي لأن الاذن في الاستعمال تضمنه فلا يجب ضمانه
~~كالمنافع وكمالو أذن في إتلافها صريحا وفارق ما إذا تلفت العين قبل
~~استعمالها لأنه لا يمكن تمييزها من العين ولأنه إنما أذن في إتلافها على
~~وجه الانتفاع فإذا تلفت قبل ذلك فقد فاتت على غير الوجه الذي أذن فيه
~~فضمنها كما لو أجر العين المستعارة فإنه يضمن منافعها فإن قلنا لا يضمن
~~الأجزاء فتلفت العين بعد ذهابها بالإستعمال قومت حال التلف لأن الأجزاء
~~التالفة تلفت غير مضمونة لكونها مأذونا في إتلافها فلا يجز تقويمها عليه
~~وإن قلنا تضمن الأجزاء قومت العين قبل
PageV05P367
### || AUTO تلف أجزائها فإن تلفت الأجزاء باستعمال غير مأذون فيه كمن
~~استعار ثوبا ms2371 ليلبسه فحمل فيه ترابا فإنه يضمن نقصه ومنافعه لأنه تلف بتعديه
~~وإن تلفت بغير تعد منه ولا استعمال كتلفها بمرور الزمان الطويل عليها ووقوع
~~نار فيها ضمن ما تلف بالنار ونحوها لأنه تلف لم يتضمنه الاستعمال المأذون
~~فيه فهو كتلفها بفعل لم يأذن فيه وما تلف بطول الزمان كالذي تلف بالاستعمال
~~لأنه تلف بالإمساك المأذون فيه فأشبه تلفه بالفعل المأذون فيه (فصل) ولا
~~يجب ضمان ولد العارية في أحد الوجهين لأنه لم يدخل في الإعارة فلم يدخل في
~~الضمان ولا فائدة للمستعير فيه أشبه الوديعة ويضمن في الآخر لأنه ولد عين
~~مضمونة أشبه ولد المغصوبة والأول أصح فإن ولد المغصوبة لا يضمن إذا لم يكن
~~مغصوبا وكذلك العارية إذا لم يؤخذ مع أمه (مسألة) (وليس للمستعير أن يعير)
~~وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وفي الآخر له ذلك وهو قول أبي حنيفة لأنه
~~يملكه على حسب ما ملكه فجاز كإجارة المستأجر ويحتمل أن يكون مذهب لاحمد في
~~العارية المؤقتة بناء على كونه إذا أعاره أرضه سنة ليبني فيها لم يحل
~~الرجوع قبل السنة لأنه قد ملك المنفعة فجازت له إعارتها كالمتسأجر بعقد
~~لازم وحكاه صاحب المجرد قولا لاحمد، وقال أصحاب الرأي إذا استعار ثوبا
~~ليلبسه فأعطاه غيره فلبسه فهو ضامن وإن لم يسم من يلبسه فلا ضمان عليه وقال
~~مالك إذا لم يعمل بها إلا الذي أعيرها فلا ضمان عليه ولنا أن العارية إباحة
~~المنفعة فلا يجوز أن يبيحها غيره كإباحة الطعام وفارق الإجارة فإنه ملك PageV05P368
~~الانتفاع على كل وجه فملك أن يملكها وفي العارية لم يملكها إنما ملك
~~استيفاءها على وجه ما أذن فيه فأشبه من أبيح له أكل الطعام.
# فعلى هذا إن أعار فللمالك الرجوع بأجر المثل وله أن يطالب من شاء منهما
~~لأن الأول سلط غيره على أخذ مال غيره بغير إذنه والثاني استوفاه بغير إذنه
~~فإن ضمن الأول رجع على الثاني لأن الإستيفاء حصل منه فاستقر الضمان عله وإن
~~ضمن الثاني لم يرجع على الأول إلا أن ms2372 يكون الثاني لم يعلم بحقيقة الحال
~~فيحتمل أن يستقر الضمان على الأول لأنه غر الثاني ودفع إليه العين على أنه
~~يستوفي منافعها بغير عوض
### || AUTO (مسألة) (وإن تلفت عند الثاني فللمالك تضمين أيهما شاء) لما
~~ذكرنا ويستقر الضمان على الثاني بكل حال لأنه قبضها على أنها مضمونة عليه
~~فإن ضمن الأول رجع الأول على الثاني ولا يرجع الثاني إن ضمنه على أحد
~~(مسألة) (وعلى المستعير مؤنة رد العارية) لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(العارية مؤداة) وقوله (على اليد ما أخذت حتى ترده) قال الترمذي هذا حديث
~~حسن، ويجب ردها إلى المعير أو الوكيل في قبضها ويبرأ بذلك من ضمانها وإن
~~ردها الى المكان الذي أخذها منه أو الى ملك صاحبها لم يبرأ من ضمانها وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة يبرأ لأنها صارت كالمقبوضة فإن رد العواري في
~~العادة يكون إلى أملاك أربابها فيكون مأذونا فيه عادة
PageV05P369
### || CHECK [مسألة: إن رد الدابة إلى إصطبل المالك أو غلامه لم يبرأ إلا
~~بردها إلى من جرت عادته بجريان ذلك على يده كالسائس ونحوه]
### || CHECK [مسألة: وعلى المستعير مؤنة رد العارية]
# ولنا أنه لم يردها إلى مالكها ولا نائبه فيها فلم يبرأ منها كما لو دفعها
~~إلى أجنبي وما ذكره يبطل بالسارق إذا رد المسروق إلى الحرز ولا نسلم أن
~~العادة ما ذكر (مسألة) (وإن رد الدابة إلى إصطبل المالك أو غلامه لم يبرأ
~~إلا بردها إلى من جرت عادته بجريان ذلك على يده كالسائس ونحوه) قد ذكرنا في
~~المسألة قبلها الاردها الى المكان الذي أخذها منه، وإن ردها إلى زوجته
~~المتصرفة في ماله أو رد الدابة إلى سائسها فقال القاضي يبرأ في قياس المذهب
~~لأن أحمد قال في الوديعة اذا سلمها إلى امرأته لم يضمها لأنه مأذون في ذلك
~~أشبه مالو أذن فيه نطقا (فصل) ومن استعار شيئا فانتع به ثم ظهر مستخقا فلما
~~لكنه أجر مثله يطالب به من شاء منهما فإن ضمن المستعير رجع على المعير بما
~~غرم لأنه ms2373 غره بذلك وغرمه لأنه دخل عن أنه لا أجرة عليه وإن ضمن المعير لم
~~يرجع على أحد لأن الضمان استقر عليه قال أحمد في قصار دفع ثوبا إلى غير
~~صاحبه فلبسه فالضمان على القصار دون اللابس وسنذكره في الغصب إن شاء الله تعالى.
# (فصل) وإن اختلفا فقال أجرتك قال بل أعرتي عقيب العقد والبهيمة قائمة
~~فالقول قول الراكب إذا اختلف رب الدابة والراكب فقال الراكب هي عارية وقال
~~المالك أكريتكها
PageV05P370
### || AUTO وكانت الدابة باقية لم تنقص وكان الإختلاف عقيب العقد فالقول
~~قول الراكب مع يمينه لأن الأصل براءة ذمته منها لأن الأصل عدم عقد الإجارة
~~ويرد الدابة إلى مالكها وكذلك إذا ادعى المالك أنها عارية وقال الراكب قد
~~اكريتنيها فالقول قول المالك مع يمينه لما ذكرنا (مسألة) (وإن كان بعد مضي
~~مدة لها أجرة فالقول قول المالك فيما مضى من المدة دون ما بقي منها) حكي
~~ذلك عن مالك وقال أصحاب الرأي القول قول الراكب وهو منصوص الشافعي لأنهما
~~اتفقا على تلف المنافع على ملك الراكب وادعى المالك عوضا لها والأصل عدم
~~وجوبه وبراءة ذمة الراكب منه.
# ولنا أنهما اختللفا في كيفية انتقال المنافع إلى ملك الراكب فكان القول
~~قول المالك كما لو اختلفا في عين ققال المالك بعتكها وقال الآخر وهبتنيها
~~ولأن المنافع تجري مجرى الأعيان في الملك والعقد عليها ولو اختلفا في
~~الأعيان كان القول قول المالك كذا ههنا وما ذكروه يبطل بهذه المسألة
~~ولأنهما اتفقا على أن المنافع لا تنتقل الى الراكب إلا بنقل المالك لها
~~فيكون القول قول في كيفية الإنتقال كالأعيان فيحلف المالك ويستحق الأجر
~~(مسألة) (وهل يستحق أجر المثل أو المدعي إذا زاد عليها؟ على وجهين)
~~(أحدهما) أجر المثل لأنهما لو اتفقا على وجوبه واختفافي قدره وجب أجر المثل
~~فمع الإختلاف في أصله أولى (والثاني) المسمى لأنه وجب بقول المالك ويمينه
~~فوجب ما حلف عليه كالأصل والأول أصح لأن الإجارة لا تثبت بدعوى المالك بغير
~~بينة وإنما يستحق بدل النفعة وهو أجر المثل وقيل ms2374 يلزمه أقل الأمرين لأنه إن
~~كان المسمى أقل ققد رضي به وإن كان أكثر فليس له إلا أجر المثل لأن الإجارة
~~لم تثبت وإنما يكون القول قول المالك إذا اختلفا في أثناء المدة فيها مصى
~~منها وأما فيما قي فالقول قول المستعير لأن ما بقي بمنزلة ما لو اختلفا
PageV05P371
### || CHECK [مسألة: وهل يستحق أجر المثل أو المدعي إذا زاد عليها؟ على وجهين]
# عقيب العقد وإن ادعى المالك في هذه الصورة أنها عارية وادعى الآخر بأجرة
~~فهو يدعي استحقاق المنافع ويعترف بالأجر للمالك والمالك ينكر ذلك كله
~~فالقول قوله مع يمينه فيحلف ويأخذ بهيمته (مسألة) (وإن اختلفا بعد تلف
~~الدابة فقال المالك أعرتك وقال الراكب بل أجرتني فالقول قول المالك إذا كان
~~قبل مضي مدة لها أجرة) سواء ادعى الإجارة أو العارية لأنه إن ادعى الإجارة
# فهو معترف للراكب ببراءة ذمته من ضمانها فيقبل إقراره على نفسه، وإن ادعى
~~الإعارة فهو يدعي قيمتها والقول قوله لأنهما اختلفا في صفة القبض والأصل
~~فيما يقبضه الانساب من مال غيره الضمان لقول النبي صلى الله وسلم (على اليد
~~ما أخذت حتى ترده) حديث حسن وإذا حلف المالك إستحق القيمة والقول في قدرها
~~قول الراكب مع يمينه لأنه منكر للزيادة المختلف فيها والأصل عدما، وإن
~~اختلفا في ذلك بعد مضي مدة لها أجرة والبهمية تالفة وكان الأجر بقدر قيمتها
~~أو كان ما يدعيه المالك أقل مما يعترف به الراكب فالقول قول المالك بغير
~~يمين سواء ادعى الإجارة أو الاعارة إذا لا فائدة في اليمين على شئ يعرف له
~~به خصمه ويحتمل أن لا يأخذه إلا بيمين لأنه يدعي شيئا لا يصدق فيه ويعترف
~~له خصمه بما لا يدعيه فيحلف على ما يدعيه وإن كان ما يدعيه المالك أكثر بأن
~~تكون قيمة الدابة
PageV05P372
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أجرتني أو أعرتني قال: بل غصبتني فالقول قول
~~المالك وقيل: قول الغاصب]
### || CHECK [مسألة: وإن اختلفا بعد تلف الدابة فقال المالك: أعرتك وقال
~~الراكب: بل أجرتني فالقول قول المالك ms2375 إذا كان قبل مضي مدة لها أجرة]
# أكثر من أجرها فادعى المالك أنها عارية لتجب له القيمة وأنكر استحقاق
~~الاخر ادعى الراكب إنها مكتراة أو كان الكراء أكثر من قيمتها فادعى المالك
~~أنه أجرها ليجب له الكراء وادعى الراكب أنها عارية فالقمول قول المالك في
~~الصورتين لما قدمنا فإذا حلف إستحق ما حلف عليه ومذهب الشافعي في هذا كله
~~نحو ما ذكرنا (مسألة) (وإن قال أجرتني أو أعرتني قال بل غصبتني فالقول قول
~~المالك وقبل قول الغاصب) إذا كان الاختلاف عقيب العقد والدابة قائمة لم
~~تنقص فلا معنى للإختلاف ويأخذ المالك دابته وكذلك إن كانت الدابة تالفة
~~وادعى الراكب العارية لأن القيمة تجب على المستعير كوجوبها على الغاصب، وإن
~~كان الاختلاف بعد مضي مدة لها أجرة فالاختلاف في وجوبه والقول قول المالك
~~وهذا ظاهر قول الشافعي ونقل المزني عنه أن القول قول الراكب وذكره بعض
~~أصحابنا لأن المالك يدعي عليه عوضا الأصل براءة ذمته منه ولأن الظاهر من
~~اليد أنها لحق فكان القول قول صاحبها ولنا ما قدمنا في المسألة التي قبلها
~~بل هذا أولى لانهما ثم اتفقا على أن المنافع ملك الراكب وههنا لم يتفقا على
~~ذلك فإن المالك ينكر إنتقال الملك فيها إلى الراكب والراكب يدعيه والقول
~~قول المنكر لأن الأصل عدم الإنتقال فيحلف ويستحق الأجر، فإن قال المالك
~~غصبتها وقال الراكب أجرتنيها
# فالاختلاف ههنا في وجوب القيمة لأن الأجر يجب في الموضعين إلا أن يختلف
~~المسمى وأجر المثل فالقول قول المالك مع يمينه في وجوب القيمة فإن كانت
~~الدابة تالفة عقيب أخذها حلف وأخذ قيمتها وإن كانت قد بقيت مدة لمثلها أجر
~~والمسمى بقدر أجر المثل أخذه المالك لا تفاقهما على استحقاقه وكذلك إن كان
~~أجر المثل دون المسمى وفي اليمين وجهان وان كان زائدا عن المسمى لم يستحقه
~~إلا باليمين وجها واحدا والله أعلم
PageV05P373
### | AUTO ### || AUTO كتاب الغصب وهو الاستيلاء على مال الغير قهرا بغير
~~حق، وهو محرم بالكتاب والسنة والإجماع: أما الكتاب فقول تعالى (يا ms2376 أيها
~~الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم) وقوله تعالى (ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى
~~الحكام لتأكلو افريقا من أموال الناس بالإثم وأنتم تعلمون) وأما السنة فروى
~~جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في خطبته يوم النحر (ان دماء كم
~~وأموالكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا) رواه مسلم
~~وغيره، وعن سعيد ابن زيد قال مسمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (من
~~أخذ شبرا من الأرض ظلما طوقه من سبع أرضين) متفق عليه، وورى أبو حرة
~~الرقاشي عن عمه وعمرو بن يثربي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا
~~يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه) رواه الجوزجاني، وأجمع المسلمون على
~~تحريم الغصب في الجملة وإنما اختلفوا في فروع منه نذكرها إن شاء الله تعالى
~~(مسألة) (وتضمن أم الولد والعقار بالغصب) وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد
~~وقال أبو حنيفة لا يضمن لأن أم الولد لا تجري مجرى المال بدليل أنه لا
~~يتعلق بها حق الغير فأشبهت الحر ولنا أنها تضمن بالقيمة فضمنت بالغصب كالقن
~~ولأنها مملوكة أشبهت المدبرة وفارقت الحرة فإنها ليست مملوكة ولا تضمن
~~بالقيمة
PageV05P374
### || CHECK [مسألة: ويضمن العقار بالغصب ويتصور غصب الأراضي والدور ويجب
~~ضمانه على غاصبه]
### || CHECK [مسألة: وتضمن أم الولد والعقار بالغصب]
# (مسألة) (ويضمن العقار بالغصب ويتصور غصب الأراضي والدور ويجب ضمانه على عاصبه)
# هذا ظاهر مذهب أحمد وهو المنصوص عند أصحابه وبه قال مالك والشافعي ومحمد
~~بن الحسن وروى ابن منصور عن أحمد فيمن غصب أرضا فزرعها ثم أصابها غرق من
~~الغاصب غرم قيمة الأرض وإن كان شيئا من السماء لم يكن عليه شئ فظاهر هذا
~~أنها لا تضمن بالغصب وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يتصور غصبها ولا تضمن
~~بالغصب فإن أتلفها ضمنها بالإتلاف لأنه لم يوجد فيها النقول والتحويل فلم
~~تزيضمنها كما لو حال بينه وبين متاعه فتلف المتاع ms2377 ولأن الغصب إثبات اليد
~~على المال عدوانا على وجه ول به يد المالك ولا يمكن ذلك في العقار ولنا
~~قوله عليه السلام (من ظلم شبرا من الأرض طوقه يوم القيمة من سبع أرضين)
~~متفق على معناه وفي لفظ (من غصب شبرا من الأرض) فأخبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه يغصب ويظلم فيه ولأن ما ضمن في البيع وجب ضمانه في الغصب كالمنقول
~~ولأنه يمكن الاستيلاء عليه على وجه يحول بينه وبين مالكه مثل أن يسكن الدار
~~ويمنع مالكها من دخولها فأشبه مالو أخذ الدابة والمتاع، وأما إذا حال بينه
~~وبين متاعه واستولى على ماله فنظيره ههنا أن يحبس المالك ولا يستولي على
~~داره، وأما ما تلف من الأرض بفعله أو بسبب فعله كهدم حيطانها وتغريقها أو
~~كشط ترابها وإلقاء الحجارة فيها أو نقص يحصل بغراسه أو بنائه فيضمنه بغير
~~خلاف بين العلماء لأن هذا إتلاف والعقار يضمن بالإتلاف من غير خلاف.
# (فصل) ولا يحصل الغصب من غير استيلاء فلو دخل أرض إنسان أو داره لم
~~يضمنها بدخوله سواء دخلها بإذنه أو غير إذنه وسواء كان صاحبها فيها أولم
~~يكن وقال أصحاب الشافعي إن دخلها بغير PageV05P375
~~اذنه ولم صاحبها فيها ضمنها سواء قصد ذلك أو ظن أنها داره أو دار أذن له في
~~دخولها لأن يد الداخل تثبت عليها بذلك فيصير غاصبا فإن الغصب إثبات اليد
~~العادية وهذا قد تثبت يده بدليل أنهما لو تنازعا في الدار ولا بينة حكم بها
~~لمن هو فيها دون الخارج منها ولنا أنه غير مستول عليها فلم يضنمها كما لو
~~دخلها بإذنه أو دخل صحراة له ولأنه إنما يضمن بالغصبب ما يضمنه في العارية
~~وهذا لا تثبت به العارية ولا يجب به الضمان فيها فكذلك لا يثبت به
# الغصب إذا كان بغير إذن.
### || AUTO (مسألة) (وإن غصب كلبا فيه نفع أو خمر ذمي لزمه ردهما) إذا غصب
~~كلبا يجوز اقتناؤه وجب رده لأنه يجوز الإنتفاع به وإقتناؤه فأشبه المال،
~~وإن أتلفه لم يغرمه وفيه ms2378 اختلاف ذكر في البيع وهو مبني على جواز بيعه، وإن
~~حبسه مدة لم يلزمه أجر لأنه لا يجوز وإن غصب خمر ذمي لزمه ردها لأنه يقر
~~على شربها فإن أتلفها لم يلزمه قيمتها سواء أتلفه مسلم أو ذمي وسواء كان
~~المسلم أو ذمي نص عليه أحمد في رواية أبي الحارث في الرجل يهريق مسكرا
~~لمسلم أو لذمي فلا ضمان عليه وكذلك الخنزير وبهذا قال الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة ومالك يجب ضمان الخمر والخنزير إذا أتلفهما على ذمي قال أبو حنيفة إن
~~كان مسلما بالقيمة وإن كان ذميا بالمثل لأن عقد الذمة إذا عصم عينا قومها
~~كنفس الذمي وقد عصم خمر الذمي بديل أن المسلم يمنع من إتلافها فيجب أن
~~يقومها ولأنها مال لهم يتمولونها لما روي عن عمر رضي الله عنه إن عامله كتب
~~إليه: إن أهل الذمة يمرون بالعاشر ومعهم الخمور فكتب اليه عمر ولوهم بيعها
~~وخذوا منهم عشر ثمنها فإذا كانت مالا لهم وجب ضمانها كسائر أموالهم PageV05P376
~~ولنا ماروى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (ألا إن الله ورسوله حرم
~~بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام) متفق عليه وما حرم بيعه لالحرمته لم
~~تجب قيمته كاليمتة ولأن ما لم يكن مضمونا في حق المسلم لا يكون مضمونا في
~~حق الذمي كالمرتد، ولأنها غير متقومة فلا تضمن كالميتة، ودليل أنها غير
~~متقومة أنهغا غير متقومة في حق المسلم فكذلك في حق الذمي فان تحريهما ثبت
~~في حقهما وخطاب النواهي يتوجه إليها فما ثبت في حق أحدهما ثبت في حق الآخر
~~ولا نسلم أنها معصومة بل متى أظهرت حلت إراقتها ثم لو عصمها ما لزم تقومها
~~فإن نساء أهل الحرب وصبيانهم معصومون غير متقومين وقولهم إنها مال عندهم
~~ينتقض بالعبد المرتد فإنه مال عندهم، فأما حديث عمر فمحمول على أنه أراد
~~ترك التعرض لهم وإنما أمر بأخذ عشر أثمانها لأنهم إذا تبايعوا وتقابضوا
~~حكمنا بالمالك ولم نتقضه وتسميتها أثمانا مجاز كما سمى الله تعالى ثمن يوسف
~~ثمنا فقال (وشروه ms2379 بثمن جنس) (فصل) فإن غصب من مسلم خمرا حرم ردها ووجبت
~~إراقتها لأن أبا طلحة سأل رسول الله
# صلى الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فأمره بأراقتها، وإن أتلفها أو
~~تلفت عنده لم يجب ضمانها لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه) ولأن ما حرم الانتفاع به لم يجب ضمانه
~~كالميتة والدم، فإن أمسكها حتى صارت خلا لزمه ردها لأنها صارت خلاعلى حكم
~~ملكه فلزمه ردها فإن تلفت ضمنها له لأنها مال المغصوب منه تلف في يد
~~الغاصب، فإن أراقها
PageV05P377
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO فجمعها اسنان فتخلت عنده رد الخل لأنه
~~أخذها بعد إتلافها وزوال اليد عنها (مسألة) (وإن غصب جلد ميتة فهل يجب رده؟
~~على وجهين) بناء على طهارته بالدباغ فمن قال بطهارته أوجب رده لأنه يمكن
~~إصلاحه فهو كالثوب النجس ومن قال لا يطهر لم يجب رده لأنه لا سبيل إلى
~~إصلاحه وإن أتلفه أو أتلف ميتة بجلدها لم يضمن لأنه لا قيمة له بدليل أنه
~~لا يحل بيعه (مسألة) (وإن دبغه وقلنا بطهارته يلزمه رده كالخمر إذا تخللت
~~ويحتمل أن لا يجب رده) لأنه صار مالا بفعله بخلاف الخمر وإن قلنا لا يظهر
~~لم يجب رده لأنه لا يباح الإنتفاع به ويحتمل أن يجب رده إذا قلنا يباح
~~الانتفاح به في اليابسات لأنه نجس يباح الإنتفاع به أشبه الكلب وكذلك قبل
~~الدباغ (مسألة) (وإن استولى على حرلم يضمنه بذلك) لا يثبت الغصب فيما ليس
~~بمال كالحر فإنه لا يضمن بالغصب إنما يضمن بالإتلاف فإن حبس حرافمات عنده
~~لم يضمنه لأنه ليس بمال إلا أن يكون صغيرا ففيه وجهان (أحدهما) لا يضمنه
~~لأنه حر أشبه الكبير وهذا مذهب الشافعي (والثاني) يضمنه لأنه يمكن
~~الإستيلاء عليه من غير ممانعة منه أشبه العبد الصغير، فإن قلنا لا يضمنه
~~فهل يضمن ثيابه وحليه؟ على وجهين (أحدهما) لا يضمنه لأنه تبع له وهو تحت
~~يده أشبه ثياب الكبير (والثاني) يضمنه ms2380 لأنه استولى عليه أشبه مالو كان
~~منفردا (مسألة) (وإن استعمل الحر كرما فعليه أجرته (لأنه استوفى منافعه وهي
~~متقومة فلزمه ضمانها
PageV05P378
### || CHECK [مسألة: وإن استعمل الحر كرها فعليه أجرته]
# كمنافع العبد، وإن حبسه مدة لمثلها أجرة ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه أجرتك
~~المدة لأنه فوت منفعتبه وهي مال يجوز أخذ العوض عنها فضمنت بالغصب كمنافع
~~العبد (والثاني) لا يلزمه أجرتك المدة لأنها تابعة
# لما لا يصح غصبه فأشبهت ثيابه إذا بليت عليه وأطرافه ولأنها تلفت تحت
~~يديه فلم يجب ضمانها كنما ذكرنا لو منعه العمل من غير حبس لم يضمن منافعه
~~وجها واحدا لأنه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه فالحر أولى ولو حبس الحر
~~وعليه ثباب لم يلزمه ضمانها لأنها تابعة لما لم تثبت اليد عليه في الغصب
~~وهذا كله مذهب الشافعي (فصل) ويلزمه رد المغصوب إن قدر على رده وإن غرم
~~عليه أضعاف قيمته إذا كان باقيا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (على
~~ايد ما أخذت حتى ترده) رواه أبو داود وابن ماجه والترمذي وقال حديث حسن
~~وروى عبد الله بن السائب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(لا يأخذ أحدكم متاع صاحبه لاعبا جادا ومن أخذ عصا أخيه فليردها) رواه أبو
~~داود يعني أنه يقصد المزح مع صاحبه بأخذ متاعه وهو جاد في إدخال الغم
~~والغيظ عليه ولأنه أزال يد المالك عن ملكه بغير حق فلزمته إعادتها، وأجمع
~~العلماء على وجوب رد المغصوب إذا كان بحاله لم يتغير ولم يشتغل بغيره (فصل)
~~فإن غصب شيئا فبعد لزم رده وإن عرم عليه أضعاف قيمته لأنه جنى بتبعيده فكان
~~ضرر ذلك عليه فإن قال الغاصب خذ مني أجر رده وتسلمه مني ههنا أو بذل له
~~أكثر من قيمته ولا يسترده لم يلزم المالك قبول ذلك لأنها معاوضة فلا يجبر
~~عليها كالبيع، وإن قال المالك دعه لي في مكانه الذي نقلته
PageV05P379
### || AUTO إليه لم يملك الغاصب رده لأنه أسقط عنه حقا فسقط وإن ms2381 لم يقبله
~~كما لو أبرأه من دينه وإن قال رده لي إلى بعض الطريق لزمه لأنه يلزمه جميع
~~المسافة فلزمه بعضها المطلوب وسقط عنه ما أسقطه كما لو أسقط عنه بعض دينه
~~وإن طلب منه حمله الى مكان آخر في غير طريق الرد لم يلزم الغاصب ذلك سواء
~~كان أقرب الى المكان الذي يلزم رده إليه أولا لأنه معاوضة، وإن قال دعه في
~~مكانه وأعطني أجر رده لم يلزمه ذلك ومهما اتفقا عليه من ذلك جاز لأن الحق
~~لهما لا يخرج عنهما (مسألة) (وإن خلطه بما يتميز منه لزمه تخليصه ورده) مثل
~~أن يخلط حنطة بشعير أو سمسم أو صغار الحب بكباره أو زبيبا أسود بأحمر لما
~~ذكرنا وأجر المميز عليه كأجر رده إذا بعده وإن أمكن تمييز بعضه وجب تمييز
~~ما أمكن منه وإن لم يمكن تميز شئ منه فسنذكره إن شاء الله تعالى (مسألة)
~~(وإن بنى عليه لزمه رده إلا أن يكون قد بلي) إذا غصب شيئا فشغله بملكه كحجر نبي
# عليه أو خيط خاط به ثوبه أو نحوه فإن بلي الخيط أو انكسر الحجر أو كان
~~مكانه خشبة فتلفت لم يجب رده ووجبت قيمته لانه صارها لكا فوجبت قيمته كما
~~لو تلف، وإن كان باقيا بحاله لزمه رده وإن انتقض البناء وتفصل الثوب وبهذا
~~قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجب أداء الخشبة والحجر لأنه صار
~~تابعا لملكه يستضر بقلعه فلم يجب رده كما لو غصب خيطا فخاط به جرح عبده
~~ولنا أنه مغصوب أمكن رده ويجوز له فيجوز كما لو بعد العين ولا يشبه الخيط
~~الذي يخاف على العبد من قلعه لأنه لا يجوز له رده لما في ضمنه من تلف
~~الآدمي ولأن حاجته إلى ذلك تبيح أخذه ابتداء بخلاف البناء
PageV05P380
### || CHECK [مسألة: وإن بنى عليه لزمه رده إلا أن يكون قد بلي]
### || AUTO (مسألة) (وإن سمر بالمسامير بابالزمه قلعها وردها) لما ذكرنا
~~من الحديث (فصل) وإن غصب فصيلا فأدخله داره فكبر ولم يخرج من ms2382 الباب أو خشبة
~~وأدخلها دار ثم بنى الباب ضيقا لا يخرج منه إلا بنقضه وجب نقضه ورد الفصيل
~~والخشبة كما ينقض البناء لرد الساجة فإن كان حصوله في الدار بغير تفريط من
~~صاحب الدار نقص الباب وضمانه على صاحب الفصيل لأنه لتخليص ماله من غير
~~تفريط من صاحب الدار، وأما الخشبة فإن كان كسرها أكثر ضررا من نقض الباب
~~فهي كالفصيل وإن كان أقل كسرت ويحتمل في الفصيل مثل هذا متى كان ذبحه أقل
~~ضررا ذبح وأخرج لحما لأنه في معنى الخشبة، وإن كان حصوله في الدار بعدوان
~~من صاحبه كرجل غصب دارا وأدخلها فصيلا أو خشبة أو تعدى على إنسان فأدخل
~~داره فرسا ونحوها كسرت الخشبة وذبح الحيوان وإن زاد ضرره على نقض البناء
~~لان سبب هذا الضرر عدوانه فيكون عينه، ولو باع دارا فيها خوابي لا تخرج إلا
~~بنقض الباب أو خزائن أو حيوان وكان نقض الباب أقل ضررا من بقاء ذلك في
~~الدار أو تفصيله أو ذبح الحيوان نقض وكان إصلاحه على البائع لأنه لتخليص
~~ماله، وإن كان أكثر ضررا لم ينقض لأنه لا فائدة فيه ويصطلحان على ذلك أما
~~بأن يشتريه مشتري الدار أو غير ذلك (فصل) وإن غصب جوهرة فابتلعتها بهيمة
~~فقال أصحابنا حكمها حكم الخيط الذي خاط به جرحها على ما نذكره، قال شيخنا
~~ويحتمل أن الجوهرة متى كانت أكثر قيمة من الحيوان ذبح وردت إلى مالكها
~~وضمان الحيوان على الغاصب إلا أن يكون الحيوان آدميا ويفارق الخيط فإنه في
~~الغالب أقل قيمة من PageV05P381
~~الحيوان والجوهرة أكثر قيمة ففي ذبح اليحوان رعاية حق المالك برد عين إليه
~~ورعاية حق الغاصب بتقليل الضمان عليه، وإن ابتلعت شاة رجل جوهرة آخر غير
~~مغصوبة ولم يكن إخراجها إلا بذبح الشاة ذبحت إذا كان ضرر ذبحها أقل وضمان
~~نقصها على صاحب الجوهرة لأنه لتخليص ماله فإن كان التفريط من صاحب الشاة
~~بكون يده عليها فلا شئ على صاحب الجوهرة لأن التفريط من غيره فكان الضرر
~~على المفرط.
# (فصل) ms2383 وإن أدخلت رأسها في قمقم ولم يمكن إخراجه إلا بذبحها أو كسر القمقم
~~وكان ضرر ذبحها أقل ذبحت وإن كان كسر القمقم أقل كسر، فإن كان التفريط من
~~صاحب الشاة فالضمان عليه وإن كان من صاحب القمقم بأن وضعه في الطريق
~~فالضمان عليه وإن لم يكن منهما تفريط فالضمان على صاحب الشاة، وإن كسر
~~القمقم لأنه كسر لتخليص شاته وإذا ذبحت الشاة فالضمان على صاحب القمقم لأنه
~~لتخليص ماله فإن قال من عليه الضمان منهما أنا أتلف مالي ولا أغرم شيئا
~~للآخر فله ذلك لأن إتلاف مال الآخر إنما كان لحقه وسلامة ماله وتخليصه فإذا
~~رضي بتلفه لم يجز إتلاف غيره، وإن قال لا أتلف مالي ولا أغرم شيئا لم نمكنه
~~من إتلاف مال صاحبه لكن صاحب القمقم لا يجبر على شئ لانه لاحرمة له فلا
~~يجبر صاحبه على تخليصه، وأما صاحب الشاة فلا يحل له تركها لما فيه من تعذيب
~~الحيوان فيقال له اما ان تذبح الشاة لتريحهما من العذاب وأما أن تعرم
~~القمقم لصاحبه إذا كان كسره أقل ضررا لأن ذلك من ضرورة إبقائها أو تخليصها
~~من العذاب فلزم كعلفها، فإن كان الحيوان غير مأكول احتمل أن PageV05P382
~~يكون حمه حكم المأكول فيما ذكرنا، واحتمل ان يكسر القمقم وهو قول أصحابنا
~~لأنه لانفع في ذبحه ولا هو مشروع وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذبح
~~الحيوان لغير مأكلة، ويحتمل أن يكون كالمأكول في أنه متى كان قتله أقل ضررا
~~أو كانت الجناية من صاحبه قتل لأن حرمته معارضة بحرمة مال الآدمي الذي يتلف
~~والنهي عن ذبحه معارض بالنهي عن إضاعة المال، وفي كسر القمقم مع كثرة قيمته
~~إضاعة المال.
# (فصل) وإن غصب دينارا فوقع في محبرته أو أخذ دينار غيره فسهى فوقع في
~~محبرته كسرت ورد الدينار كا ينقض البناء لرد الخشبة وكذلك إن كان درهما أو
~~أقل وإن وقع من غير فعله كسرت لرد الدينار إن أحب صاحبه والضمان عليه لتخيص
~~ماله، وإن غصب دينارا فوقع ms2384 في محبرة آخر بفعل الغاصب أو بغير فعله كسرت
~~لرده وعلى الغاصب ضمان المحبرة لأنه السبب في كسرها وإن كان كسرها أكثر
~~ضررا من تبقيته الواقع فيها ضمنه الغاصب ولم يكسر، وإن رمى إنسان ديناره في
~~محبرة غيره عدوانا فأبى صاحب المحبرة كسرها لم يجبر عليه لأن صاحبه تعدى
~~برميه فيها فلم يجبر صاحبها على إتلاف ماله لإزالة ضرر عدوانه عن نفسه وعلى
~~الغصب نقص المحبرة بوقوع الدينار فيها ويحتمل أن يجبر على كسرها لردعين مال
~~الغاصب ويضمن الغاصب قيمتها كما لو غرص في أرض غيره ملك حفر الأرض بغير إذن
~~المالك لاخذ غرسه يضمن نقصها بالحفر يضمن نقصها بالحفر وعلى الوجهين لو
~~كسرها الغاصب قهرا لم يلزمه أكثر من قيمتها (مسألة) (وإن زرع الأرض وردها
~~بعد أخذ الزرع فعليه أجرنها)
PageV05P383
### || CHECK [مسألة: وإن أدركها ربها والزرع قائم خير بين تركه إلى الحصاد
~~بأجرة مثله وبين أخذه بعوضه وهل ذلك قيمته أو نفقته؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: إن زرع الأرض وردها بعد أخذ الزرع فعليه أجرتها]
# إذا غصب أرضا فزرعها وردها بعد حصاد الزرع فهو للغاصب لا نعلم فيه خلافا
~~لأنه نماء ماله وعليه أجر المثل إلى وقت التسليم وضمان النقص ولو لم يزرعها
~~فنقصت لترك الزراعة كأراضي البصرة أو نقصت لغير ذلك ضمن نقصها لما نذكره
~~فيما إذا غرسها أو بنى فيها (مسألة) (وإن أدركها ربها وازرع قائم خير بين
~~تركه إلى الحصاد بأجرة مثله وبين أخذه بعوضه وهل ذلك قيمته أو نفقته؟ على
~~وجهين) قوله أدركها والزرع قائم يعني استرجعها من الغاصب وقدر على أخذها
~~منه متى أدركها ربها والزرع قائم لم يملك إجبار الغاصب على قلع الزرع وخير
~~المالك بين أن يقر الزرع في الأرض إلى الحصاد ويأخذ من الغاصب أجرة الأرض
~~وأرش نقصها وبين أن يدفع إليه نفقته ويكون له الزرع وهذا قول أبي عبيد وقال
~~أكثر الفقهاء يملك إجبار الغاصب على قلعه لقوله عليه الصلاة والسلام ((ليس
~~لعرق ظالم حق) لأنه زرع في أرض غيره ms2385 ظلما أشبه الغرس ولنا ما روى رافع بن
~~خدبج قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من زرع في أرض قوم
# بغير إذنهم فليس له من الزرع شئ وعليه نفقته) رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح فيه دليل على أن الغاصب لا يجبر على القلع لأنه ملك
~~للمغصوب منه ولأنه أمكن رد المغصوب إلى مالكه من غير إتلاف مال الغاصب على
~~قرب من الزمان فلم يجز إتلافه كما لو غصب سفينة فحمل فيها ماله وأدخلها
~~البحر أو غصب لوحا فرقع به سفينة فإنه لا يجبر على رد المغصوب في اللجة
~~ينتظر حتى ترمي صيانة للمال عن PageV05P384
~~التلف كذا هذا، وفارق الشجر لأن مدته تتطاول ولا يعلم متى ينقطع من الأرض
~~فانتظاره يؤدي إلى ترك رد الأصل بالكلية، وحديثهم ورد في الغرس وحديثنا في
~~الرزع فيجمع بين الحديثين ويعمل بكل واحد منهما في موضعه وهو أولى من إبطال
~~أحدهما.
# إذا ثبت هذا فمتى رضي المالك بترك الزرع للغاصب ويأخذ منه أجر الأرض فله
~~ذلك لأنه شغل المغصوب بماله فملك صاحبه أخذ أجره كما لو ترك في الدار طعاما
~~يحتاج في نقله إلى مدة وإن أحب أخذ الزرع فله ذلك كما يستحق الشفيع أخذ شجر
~~المشتري بقيمته، وفيما يرد على الغاصب روايتان: إحداهما) قيمة الزرع لأنه
~~بدل عن الزرع فيقدر بقيمته كما لو أتلفه ولأن الزرع للغاصب إلى حين نتزاعه
~~منه بدليل أنه لو أخذه قبل انتزاع المالك كان ملكا له يأخذه فيكون أخذ
~~المالك له تملكا له إلا أن يعوضه فيجب ان يكون بقيمته كما لو أخذ الشقص
~~المشفوع، فعلى هذا يجب على الغاصب أجر الأرض إلى حين تسليم الزرع لأن الرزع
~~كان محكوما له به وقد شغل به أرض غيره (والرواية الثانية) يرد على الغاصب
~~ما أنفق من البذر ومؤنة الزرع في الحرث والسقي وغيره وهذا الذي ذكره القاضي
~~وهو ظاهر كلام الخرقي وظاهر الحديث لقوله (عليه نفقته) وقيمة الشئ لا تسمى
~~نفقة له والحديث مبني على ms2386 هذه المسألة فإن أحمد إنما ذهب إلى هذا الحكم
~~استحسانا على خلاف القياس فإن القياس إن الزرع لصاحب البذر لأنه نماء ماله
~~فأشبه ما لو غصب دجاجة فحضنت بيضا له كان الماء له وقد صرح به أحمد فقال
~~هذا شئ لا يوافق القياس استحسن أن يدفع إليه نفقته للأثر ولذلك جعلناه
~~للغاصب إذا أخذت منه الأرض بعد أخذه الزرع وإذا كان العمل بالحديث فيجب أن
~~يتبع مدلوله ويحتمل أن يكون الزرع للغاصب وعليه الاجرة كما إذا رجع
~~المستعير PageV05P385
~~(فصل) فإن كان مما تبقى أصوله في الأرض ويجز مرة بعد أخرى كالرطبة احتمل أن
~~يكون حكمه ما ذكرنا لدخوله في عموم الزرع لأنه ليس له فرع قوي أشبه الحنطة
~~والشعير واحتمل أن حكمه حكم الغرس لبقاء أصله وتكرر أخذه ولأن القياس يقتضي
~~أن يثبت لكل زرع مثل حكم الغرس وإنما ترك فيما تقل مدته للأثر ففيما عداه
~~يبقى على قضية القياس (فصل) فإن غصب أرضا فغرسها فأثمرت فأدركها ربها بعد
~~أخذ الغاصب ثمرتها في له فإن أدركها والثمرة فيها فكذلك لأنها ثمرة شجرة
~~فكانت له كما لو كانت في أرضه ولأنها نماء أصل محكوم به للغاصب فكان له
~~كأغصانها وورقها ولبن الشاة ونسلها، وقال القاضي هي لمالك الأرض إن أدركها
~~قى الغراس لأن أحمد قال في رواية عي بن سعيد إذا غصب أرضا فغرسها فالنماء
~~لمالك الأرض قال القاضي وعليه من انفقة ما أنفقه الغارس من مؤنة الثمرة لأن
~~الثمرة في معنى الزرع فكان لصاحب الأرض إذا أدركه قائما فيها كالزرع قال
~~شيخنا والأول أصح لأن أحمد قد صرح بأن أخذ رب الارض الزرع شئ لا يوافق
~~القياس وإنما صار إليه للأثر فيختص الحكم به ولا يتعدى إلى غيره، ولأن
~~الثمرة تفارق الزرع من وجهين (أحدهما) إن الزرع نماء الأرض فكان لصاحبها
~~والثمرة نماء الشجر فكانت لصاحبه الثاني أنه يرد عوض الزرع إذا أخذه مثل
~~البذر الذي نبت منه الزرع مع ما أنفق عليه ولا يمكنه مثل ذلك في الثمرة.
# (فصل) ms2387 وإن غصب شجرا فأثمر فالثمر لصاحب الشجر بغير خلاف نعلمه لأنه نماء
~~ملكه ولأن الشجر عين ملكه نمى وزاد فأشبه مالو طالت أغصانه، ويرد الثمر إن
~~كان باقيا وبدله إن تلف وإن كان رطبا فصار تمرا أو عنبا فصا رزبيبا فعليه
~~رده وإرش نقصه إن نقص ولا شئ له بعلمه فيه ولا PageV05P386
~~أجرة عليه للشجر لأن أجرتها لا تجوز في العقود فكذلك في الغصب ولأن نفع
~~الشجر تربية الثمر وإخراجه وقد عادت هذه المنافع إلى المالك، ولو كانت
~~ماشية فعليه ضمان ولدها إن ولدت عنده وضمان لبنها مثله لأنه من ذوات
~~الأمثال ويضمن اربارها وأشعارها بمثله كالقطن، وفي ضمان زوائد الغصب
### || AUTO المنفصلة اختلاف نذكره فيما يأتي (مسألة) (وإن غرس أو بنى أخذ
~~بقلع غرسه وبنائه وتسوية الأرض وأرش نقصها وأجرتها) متى غرس في أرض غيره
~~بغير إذنه أو بنى فيها وطلب صاحب الأرض قلع غراسه وبنائه لزم الغاصب ذلك
~~ولا نعلم فيه خلافا لما روى سعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (ليس لعرق ظالم حق) رواه الترمذي وقال حديث حسن رووى أبو
~~داود وابو عبيد في الحديث أنه قال فلقد أخبرني الذي حدثني هذا الحديث أن
~~رجلا غرس في أرض رجل من الأنصار من بني بياضة فاختصما إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقضى للرجل بأرضه وقضى للآخر أن ينزع نخله قال فلقد رأيثها يضرب
~~في أصولها بالفؤس وإنها لنخل عم ولأنه شغل ملك غيره بملكه الذي لاحرمة له
~~في نفسه بغير إذنه فلزمه تفريغه كما لو جعل فيه قماشا، وإذا قلعها لزمه
~~تسوية الحفر ورد الأرض الى ما كانت عليه لأنه ضرر حصل في ملك غيره بفعله
~~فلزمته إزالته PageV05P387
~~(فصل) فإن أراد صاحب الأرض أخذ الشجرة والبناء بغير عوض لم يكن له ذلك لأنه
~~عين مال الغاصب فلم يملك صاحب الأرض أخذه كما لو وضع فيها أثاثا أو حيوانا،
~~وإن طلب أخذه بقيمته وأبى مالكه إلا القلع فله ذلك لأنها ms2388 ملكه فملك نقله
~~ولا يجبر على أخذ القيمة لأنه معاوضة فلم يجبر عليها وإن اتفقا على تعويضه
~~عنه جاز لانه الحق لهما فجاز ما اتفقا عليه، وإن وهب الغاصب الغراس والبناء
~~لمالك الأرض ليتخلص من قلعه فقبله المالك جاز وإن أبى قبوله وكان في قلعه
~~غرض صحيح لم يجبر على قبوله وإن لم يكن فيه غرض صحيح احتمل أن يجبر على
~~قبوله لأن فيه رفع الخصومة من غير غرض يفوت ويحتمل أن لا يجبر لأن فيه
~~إجبارا على عقد يعتبر الرضى فيه، وإن غصب أرضا وغراسا من رجل واحد فغرسه
~~فيها فالكل لمالك الأرض فإن طالبه المالك بقعله وله في فعله غرض أجبر على
~~قلعه لأنه فوت عليه غرضا مقصودا بالأرض فأخذ بإعادتها الى ما كانت وعليه
~~تسوية الأرض ونقصها ونقص الغراس لأنه نقص حصل في يد الغصب اشبه مالو غصب
~~طعاما فتلف بعضه وإن لم يكن في قلعه غرض صحيح لم يجبر على قلعه لأنه سفه
~~فلا يجبر عليه وقيل يجبر لأن المالك محكم في ملكه والغاصب غير
# محكم فإن أراد الغاصب قلعه ومنعه المالك لم يملك قلعه لأن الجميع ملك
~~للمغصوب منه فلم يملك غيره التصرف فيه بغير إذنه.
PageV05P388
# (فصل) والحكم فيما إذا بنى في الأرض كالحكم فيما إذا غرس فيها في هذا
~~التفصيل جميعه الا انه يتخرج أنه إذا بذل مالك الأرض القيمة لصاحب البناء
~~أجبر على قبولها إذا لم يكن في النقض غرض صحيح لأن النقض سفه والأول أصح
~~لما روى الخلال بإسناده عن الزهري عن عروة عن عائشة قالت قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (من بنى في رباع قوم بإذنهم فله القيمة ومن بنى بغير إذنهم
~~فله النقض) ولأن ذلك معاوضة فلا يجبر عليها وإذا كانت الآلة من تراب الأرض
~~وأحجارها فليس للغاصب النقض على ما ذكرنا في الغرس (فصل) وإن غصب أرضا فكشط
~~ترابها لزمه رده وفرشه على ما كان إن طالبه المالك وكان فيه غرض وإن لم يكن
~~فيه غرض فهل ms2389 يجبر على فرشه يحتمل وجهين وإن منعه المالك فرشه أورده وطلب
~~الغاصب ذلك وكان في رده غرض من إزالة ضرر أو ضمان فله فرشه ورده وعليه أجر
~~مثلها مدة شغلها وأجر نقصها، وإن أخذ تراب أرض فضربه لبنا رده ولا شئ له
~~إلا أن يجعل فيه تبناله فله أن يحله ويأخذ تبنه، فإن كان لا يحصل منه شئ
~~ففيه وجهان بناء على كشط التزويق إذا لم يكن له قيمة وسنذكره، وإن طالبه
~~المالك بحله لزمه ذلك إذا كان فيه غرض فإن لم يكن فيه غرض فعلى وجهين فإن
~~جعله آجرا أو فخارا لزمه رده ولا أجر له لعمله وليس له كسره ولا للمالك
~~إجباره عليه لأنه سفه وإتلاف للمال وإضاعة وقد نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن إضاعة المال PageV05P389
~~(فصل) وعليه ضمان نقص الأرض إن نقصت بالغرس والبناء وهكذا كل عين مغصوبة
~~على الغاصب ضمان نقصها إذا كان نقصا مستقرا كإناء تكسر وطعام سوس وبه قال
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا شق لرجل ثوبا شقا قليلا أخذ أرشه وإن كثر
~~فصاحبه بالخيار بين تسليمه وأخذ قيمته وبين إمساكه مع الارش وروى عن أحمد
~~كلام يحتمل هذا فإنه قال في رواية موسى بن سعيد إن شاء شق الثوب وإن
# شاء مثله يعني والله أعلم أن شاء أخذ أرش الشق ووجهه أن الجناية أتلفت
~~معظم نفعه فكانت له المطالبة بقيمته كما لو قتل شاة له، وحكى أصحاب مالك
~~عنه إذا جنى على عين فأتلف غرض صاحبها فيها كان المجني عليه بالخياران شاء
~~رجع بما نقصت وإن شاء سلمها وأخذ قيمتها، ولعل ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار
~~القاضي ينبني على ذلك لأنه أتلف غرضه به فإنه لا يركبه في العادة وحجتهم
~~أنه أتلف المنفعة المقصودة من السلعة فلزمته قيمتها كما لو أتلفها ولنا
~~أنها جناية على مال أرشها دون قيمته فلم يملك المطالبة بجميع قيمته كما لو
~~ان الشق يسيرا ولأنها جناية نقص بها القيمة أشبه مالو لم يتلف غرض ms2390 صاحبها
~~وفي الشاة أتلف جميعها لأن الإعتبار بالمجني عليه لا بغرض صاحبه لأنه إن لم
~~يصلح لصاحبه صلح لغيره.
# وعليه أجر الأرض منذ غصبها إلى وقت تسليمه وهكذا كل ماله أجر فعلى الغاصب
~~أجر مثله سواء استوفى المنافع أو تلفت تحت يده لأنها PageV05P390
~~تلفت في يده العادية فكان عليه عوضها كالأعيان، وفيه اختلاف نذكره فيما
~~يأتي إن شاء الله تعالى وإن غصب أرضا فبناها دارا فإن كانت آلات بنائها من
~~مال الغاصب فعليه أجر الأرض دون بنائها لأنه إنما غصب الأرض والبناء له فلم
~~يلزمه أجز ماله وإن بناها بتراب منها وآلات المغضوب منه فعليه أجرها مبنية
~~لان الداركلها ملك للمغصوب منه وإنما للغاصب فيها أثر الفعل فلا يكون في
~~مقابلته أجر لأنه وقع عدوانا.
# (فصل) وإن غصب درار فنقضها ولم يبنها فعليه أجر دار إلى حين نقضها وأجرها
~~مهدومة من حين نقضها إلى حين ردها لأن البناء انهدم وتلف فلم يجب أجره مع
~~تلفه، وإن نقضها ثم بناها بآلة من عنده فالحكم كذلك، وإن بناها بآلتها أو
~~آلة من ترابها أو ملك المغصوب منه فعليه أجرها عرصة منذ نقضها إلى أن بناها
~~وأجرها دارا فيما قبل ذلك وبعده لأن البناء للمالك، وحكمها في نقض بنائها
~~الذي بناه الغاصب حكم مالو غصبها عرصة فبناها، وإن كان الغاصب باعها فبناها
~~المشتري أو نقضها ثم بناها لم يختلف الحكم وللمالك مطالبة من شاء منهما
~~والرجوع عليه فإن رجع عليه الغاصب رجع الغاصب على المشتري بقيمة ما اتلف من
~~الأعيان لأن المشتري دخل على أنه مضمون عليه بالعوض
# فاستقر الضمان عليه، وإن رجع المالك على المشتري رجع المشتري على الغاصب
~~في نقص التالف ولم يرجع بقيمة ما تلف وهل يرجع كل واحد منها على صاحبه
~~بالأجر؟ على روايتين وليس له مطالبة
PageV05P391
### || CHECK [مسألة: وإن غصب خيطا فخاط به جرح حيوان وخيف عليه من قلعه
~~فعليه قيمته إلا أن يكون الحيوان مأكولا للغاصب فهل يلزمه رده ويذبح
~~الحيوان؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن غصب ms2391 لوحا فرقع به سفينة لم يقلع حتى ترسي إذا
~~كانت السفينة يخاف غرقها بقلع اللوح لم يقلع حتى تخرج إلى الساحل]
# المشتري من الأجر إلا بأجرة مدة مقامها في يديه لأن يده إنما تثبت حينئذ
~~(مسألة) (وإن غصب لوحا فرقع به سفينة لم يقلع حتى ترسي إذا كانت السفينة
~~بخاف غرقها بقلع اللوح لم يقطع حتى تخرج إلى الساحل، وإن كان في أعلاها لا
~~تغرق بقلعه لزمه قلعه ولصاحب اللوح طلب قيمته فإذا أمكن رد اللوح استرجعه
~~ورد القيمة كما لو غصب عبدا فأبق وقال أبو الخطاب إن كان فيها حيوان له
~~حرمة أو مال لغير الغاصب لم يقلع كالخيط وإن كان فيها مال للغاصب أولا مال
~~فيها فكذلك أحد الوجهين والثاني يقلع في الحال لأنه أمكن رد المغصوب فلزمه
~~وإن أفضى الى تلف مال الغاصب كرد الساجة المبني عليها ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين ولنا أنه أمكن رد المغصوب من غير إتلاف فلم يجز مع الإتلاف كما
~~لو كان فيها مال غيره وفارق الساجة في البناء لأنه لا يمكن ردها من غير
~~إتلاف (مسألة) (وان غصب خيطا فخاط به جرح حيوان وخيف عليه من قلعه فعليه
~~قيمته إلا أن يكون الحيوان مأكولا للغاصب فهل يلزمه رده ويذبح الحيوان؟ على
~~وجهين) هذه المسألة لا تخلو من ثلاثة أقسام (أحدها) أن يخيط به جرح حيوان
~~لا حرمة له كالمرتد والخنزير والكلب والعقور فيجب رده لأنه يتضمن تفويت ذي
~~حرمة أشبه مالو خاط به ثوبا (الثاني) أن يخيط به جرح حيوان محترم لا يحل
~~أكله كالآدمي فان خيف من نزعه الهلاك أو أبطأ برؤه فلا يجب لأن الحيوان آكد حرمة PageV05P392
~~من غير المال ولهذا جاز له أخذ مال غيره لحفظ حيانه وإتلاف المال لتبقيته
~~وهو ما يأكله وكذلك الدواب التي لا يؤكل لحمها كالبغل والحمار الأهلي
~~(الثالث) أن يخيط به جرح حيوان مأكول فإن كان ملكا لغير الغاصب وخيف تلفه
~~بقلعه لم يقطع لأن فيه إضرارا بصاحبه ولا يزال الضرر بالضرر ولا يجب ms2392 إتلاف
~~مال من لم يجن صيانة لمال آخر وإن كان للغاصب فقال القاضي يجب رده لأنه يمكن
### || AUTO ذبح الحيوان والإنتفاع بلحمه وذلك جائز وإن حصل فيه نقص على
~~الغاصب فليس ذلك بمانع من وجوب رد المغصوب كنقض البناء وقال أبو الخطاب فيه
~~وجهان أحدهما هذا (والثاني) لا يجب قعله لان لليحوان حرمة في نفسه وقد نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن ذبح الحيوان لغير مأكلة ولأصحاب الشافعي وجهان
~~كهذين قال شيخنا ويحتمل أن يفرق بين ما يعد للأكل من الحيوان كبهيمة
~~الأنعام والدجاج وبين مالا يعدله كالخيل وما يقصد صوته ومن الطير فيجب ذبح
~~الأول إذا توقف رد الخيط عليه ولا يجب ذبح الثاني لأنه إتلاف له فجرى مجرى
~~مالا يؤكل لحمه ومتى أمكن رد الخيط من غير تلف الحيوان أو بعض أعضائه أو
~~ضرر كثير وجب رده (مسألة) (فإن مات الحيوان لزمه رده إلا أن يكون آدميا
~~معصوما لأن غير الآدمي لا حرمة له بعد الموت وحرمة الآدمي باقية ولهذا قال
~~عليه الصلاة والسلام كسر عظم الميت ككسره وهو حي) فعلى هذا يرد قيمته.
PageV05P393
### || CHECK [مسألة: وإن غصب جارحا فصاد أو شبكة أو شركا فأمسك شيئا أو
~~فرسا فصاد عليه أو غنم فهو لمالكه]
# (مسألة) (وان غصب جارحا فصاد أو شبكة أو شركا فامسك شيئا غاو فرسا فصاد
~~عليه أو أو غنم فهو لمالكه) كما لو غصب عبدا فصاد فان الصيد لسيد العبد
~~ويحتمل أنه للغاصب لأن الصائد والجارحة آلة ولهذا اكتفى بتسميته عند إرسال
~~الجارح وفيما إذا غصب فرسا أو سهما أو شبكة فصاد به وجه آخر أنه للغاصب لأن
~~الصيد حصل بفعله وهذه آلات فأشبه مالو ذبح بسكين غيره فان قلنا هو للغاصب
~~فعليه أجرة ذلك كله مدة مقامه في يده إن كان له أجر وإن قلنا هو للمالك لم
~~يكن له أجر في مدة اصطياده في أحد الوجهين لأن منافعه في هذه المدة عادة
~~إلى المالك فلم يستحق عوضها على غيره كما لو زرع ms2393 أرض إنسان فأخذ المالك
~~الزرع بنفقته والثاني عليه أجر المثل لأنه استوفى منافعه أشبه مالو لم يصد،
~~ولو غصب عبدا فصاد أو كسب فالكسب للسيد وفي وجوب أجرة العبد على الغاصب في
~~مدة كسبه وصيده الوجهان وإن غصب منجلا فقطع به خشبا أو حشيشا فهو للغاصب
~~لأن هذه آلة فهو كالحبل يربط به.
### || AUTO (مسألة) (وإن غصب ثوبا فقصره أو غزلا فنسجه أو فضة أو حديدا
~~فضربه أو خشبا فنجره أو
# شاة فذبحها وشواها رد ذلك بزيادته وأرش نقصه) ولا شئ له هذا ظاهر المذهب
~~وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة في هذه المسائل ينقطع حق صاحبها عنها إلا
~~أن الغاصب لا يجوز له التصرف فيها إلا بالصدقة إلا أن يدفع قيمته فيملكها ويتصرف PageV05P394
~~فيها كيف شاء وروى محمد بن الحكم عن أحمد ما يدل على أن الغاصب يملكها
~~بالقيمة إلا أنه قول قديم رجع عنه فإن محمدا مات قبل أبي عبد الله بنحو من
~~عشرين سنة واحتجوا بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم زار قوما من
~~الأنصار في دارهم فقدموا إليه شاة مشوية فتناول منها لقمة فجعل يلوكها ولا
~~يسيغها فقال (إن هذه الشاة لتخبرني أنها أخذت بغير حق) قالو نعم يا رسول
~~الله طلبنا في السوق فلم نجد فأخذنا شاة لبعض جيراننا ونحن نرضيهم من ثمنها
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (أطعموها الأسرى) رواه أبو داود بنحو من
~~هذا وهذا يدل على أن حق أصحابها انقطع عنها لولا ذلك لامر يردها عليهم ولنا
~~أن عين مال المغصوب منه قائمة فلزم ردها إليه كما لو ذبح الشاة ولم يشوها
~~ولأنه لو فعله بملكه لم يزل عنه فكذلك إذا فعله يملك غيره كذبح الشاة وضرب
~~النقرة دراهم ولأنه لا يزيل الملك إذا كان بغير فعل آدمي فلم يزله إذا فعله
~~آدمي كالذي ذكرناه وأما الخبر فليس بمعروف كما رووه في رواية أبي داود ونحن
~~نرضيهم عنها.
# إذا ثبت هذا فإنه لا شئ للغاصب بعمله سواء زادت ms2394 العين أولم تزدوهذا مذهب
~~الشافعي وعنه يكون شريكا بالزيادة ذكرها أبو الخطاب لأنها حصلت بمنافعه
~~والمنافع أجريت مجرى الأعيان أشبه مالو غصب ثوبا فصبغه والمذهب الأول ذكره
~~أبو بكر والقاضي لأن الغاصب عمل PageV05P395
~~في ملك غيره بغير إذنه فلم يستحق لذلك عوضا كما لو أغلى زيتا فزادت قيمته
~~أو بنى حائطا لغيره أو زرع حنطة إنسان في أرضه فأما صبغ الثوب فإن الصبغ
~~عين مال لا يزول ملك صاحبه عنه بجعله مع ملك غيره وهذا حجة عليه لأنه إذا
~~لم يزل ملكه عن صبغه بجعله في ملك غيره وجعله كالصفة فلأن لا يزول ملك غيره
~~بعلمه فيه أولى فإن احتج بأن من زرع في أرض غيره ترد عليه نفقته قلنا الزرع
~~ملك للغاصب
# لأنه عين ماله ونفقته عليه تز داد به قيمته فإذا أخذه مالك الأرض احتسب
~~بما أنفق على ملكه وفي مسئلتنا عمله في ملك المغصوب منه بغير إذنه فكان
~~لاغيا على أننا نقول إنما تجب قيمة الزرع على إحدى الروايتين وقال أبو بكر
~~يملكه وعليه قيمته لما روى محمد بن الحكم ووجهه كما ذكرنا والصحيح الأول
~~(فصل) فإن نقصت العين دون القيمة رد الموجود وقيمة النقص وان نقصت اليعن
~~القيمة ضمنهما معا كالزيت إذا أغلاه وهكذا القول في كل ما تصرف فيه كنقرة
~~ضربها دراهم أو حليا أو طينا جعله لبنا أو عزلا نسجه أو ثوبا قصره لأنه نقص
~~بفعل غير مأذون فيه أشبه مالو أتلف بعضه وإن جعل فيه شيئا من عين ماله مثل
~~أن سمر الدفوف بمساميره فله قلعها ويضمن ما نقصت الدفوف، وإن كانت المسامير
~~من الخشبة المغصوبة أو مال المغصوب منه فلا شئ للغاصب وليس له قلعها إلا أن يأمره
PageV05P396
### || CHECK [مسألة: وإن غصب أرضا فحفر فيها بئرا ووضع ترابها في أرض
~~مالكها لم يملك طمها إذا أبرأها المالك من ضمان ما يتلف بها في أحد
~~الوجهين]
# المالك فيلزمه، وإن كانت المسامير للغاصب فوهبها للمالك لم يجبر على
~~قبلوها في أقوى الوجهين وان استأجر ms2395 الغاصب على عمل شئ من هذا الذي ذكرناه
~~فالأجر عليه والحكم في زيادته ونقصه كما لو فعل ذلك بنفسه وللمالك تضمين
~~النقص من شاء منهما فإن غرم الغاصب لم يرجع على أحد إذا لم يعلم الأجير
~~الحال وإن ضمن الأجير رجع على الغاصب لأنه أتلف مال غيره بغير إذنه عالما
~~بالحال، وإن ضمن الغاصب رجع على الأجير لأن النقص حصل منه فاستقر الضمان
~~عليه وإن استعان بمن فعل ذلك فهو كالأجير.
# (مسألة) (وان غصب أرضا فحفر فيها بئرا ووضع ترابها في أرض مالكها لم يملك
~~طمها إذا أبرأه المالك من ضمان ما يتلف بها في أحد الوجهين) إذا طمه المالك
~~بطمها لزمه لأنه يضر بالأرض ولأن التراب ملكه نقله من موضعه فلزمه رده
~~كتراب الأرض وكذلك لو حفر فيها نهرا أو حفر بئرا في ملك رجل بغير إذنه، وإن
~~أراد الغاصب طمها فمنعه المالك نظرنا فإن كان له غرض في طمها بأن يسقط عنه
~~ضمان ما يقع فيها أو يكون قد نقل ترابها إلى ملكه أو ملك غيره أو طريق
~~يحتاج إلى تفريغه فله ذلك لما فيه من الغرض وبه قال الشافعي وإن لم يكن له
~~غرض مثل أن يكون قد وضع التراب في ملك المغصوب وأبرأه من ضمان ما يتلف بها
~~لم يكن له
# طمها في أحد الوجهين لأنه إتلاف لا نفع فيه فلم يكن له فعله كما لو غصب
~~نقرة فطبعها دراهم ثم
PageV05P397
### || CHECK [مسألة: وإن غصب حبا فزرعه أو نوى فصار غرسا أو بيضا فصار
~~فراخا رده ولا شيء للغاصب]
# أراد ردها نقرة وبهذا قال أبو حنيفة والمزني وبعض الشافعية وقال بعضهم له
~~طمها وهو الوجه الثاني لنا لأنه لا يبرأ من الضمان بإبراء المالك لكونه
~~أبرأ مما لم يجب بعد وهو أيضا إبراء من حق غيره وهو الواقع فيها ولنا أن
~~الضمان إنما يلزمه لوجود التعدي فإذا رضي صاحب الأرض زال التعدي فزال
~~الضمان وليس هذا إبراء مما يجب إنما هو إسقاط التعدي برضاه به وهكذا ms2396 ينبغي
~~أن يكون الحكم إذا لم يتلفظ بالإبراء لكن منعه من طمها لأنه يتضمن رضاه
~~بذلك (مسألة) (وإن غصب حبا فزرعه أو نوى فصار غرسا أو بيضا فصار فراخا رده
~~ولا شئ للغاصب لأنه عين مال المغصوب منه ويتخرج أن يملكه الغاصب كما إذا
~~قصر الثوب أو ضرب الفضة لكونه غيره بفعله فالتغيير في البيضة أعظم فإنه
~~استحال بزوال اسمه، فعلى هذا يتخرج أيضا أن يكون شريكا بالزيادة كالمسألة
~~الأولى (فصل) وإن غصب دجاجة فباضت عنده ثم حضنت بيضها فصار فراخا فهما لما
~~لكها ولا شئ للغاصب في علفها.
# قال أحمد في طيرة جاءت إلى دراه قوم فأفرخت عندهم يردها وفراخها إلى
~~أصحاب الطيرة ولا شئ للغاصب فيما عمل وإن غصب شاة فأنزا عليها فحله فالولد
~~لصاحب الشاة لأنه من نمائها وإن غصب فحلا فانراه عل شاته فالولد لصاحب
~~الشاة لانه يتبع الامام ولا أجرة له لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~عسب الفحل، وإن نقصه الضراب ضمنه وإن نقص المغصوب لزمه ضمان نقصه بقيمته رقيقا
PageV05P398
### || CHECK [مسألة: وإن غضبه وجني عليه ضمنه بأكثر الأمرين]
# كان أو غيره وبه قال الشافعي وعن أحمد في العبد رواية أخرى أنه يضمن بما
~~يضمن به في الإتلاف فيجب في يده نصف قيمته وفي موضحته نصف عشر قيمته وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي لأنه ضمان لأبعاض العبد فكان مقدرا من قيمته كأرش
~~الجناية ولنا أنه ضمان مال من غير جناية فكان الواجب ما نقص كالبهيمة وكنقص
~~الثوب يحققه أن القصد بالضمان جبر حق المالك بإيجاب قدر المفوت عليه وقدر
~~النقص هو الجابر ولأنه لو فات الجميع لو جبت قيمته فإذا
# فات منه شئ وجب قدره من القيمة كغير الحيوان وضمان الجناية على أطراف
~~العبد معدول به عن القياس للإلحاق بالجناية على الحر والواجب ههنا ضمان
~~اليد وهي لا تثبت على الحر فوجب البقاء فيه على موجب الأصل وإلحاقه بسائر
~~الأموال المغصوبة على أن في الجناية على العبد رواية أنه يضمن بما نقص ms2397
~~فتنفض الروايتان والتفريع على الأول، ويتخرج أن يضمنه بأكثر الامريين منهما
~~لأن سبب كل واحد منهما قد وجد، فأما إن كان النقص في الرقيق مما لا مقدر
~~فيه كنقصه لكبر أو مرض أو شجه دون الموضحة فعليه ما نقص مع الرد لا غير لا
~~نعلم فيه خلافا فإن كان العبد أمرد فنبتت ليحته فنقصت قيمته وجب ضمان نقصه
~~وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب ضمانه لأن الفائت لا يقصد قصدا
~~صحيحا أشبه الصناعة المحرمة، ولنا أنه نقص في القبمة بتغير صفة فيضمنه
~~كبقية الصور PageV05P399
~~(مسألة) (وان غصبه وجني عليه ضمنه بأكثر الأمرين) وجملة ذلك أنه إذا غصب
~~عبدا وجني عليه جناية مقدرة الدية فعلى قولنا ضمان الغصب ضمان الجناية يكون
~~الواجب أرش الجناية كما لو جنى عليه من غير غصب ونقصته الجناية أقل من ذلك
~~أو اكثر وإن قلنا ضمان الغصب غير ضمان الجناية وهو الصحيح فعليه أكثر
~~الأمرين من أرش النقنص أو دية ذلك العضو لأن سبب كل واحد منهما وجد فوجب
~~أكثرهما ودخل الآخر فيه فإن الجناية واليد وجدا جميعا فلو غصب وقيمته ألف
~~فزادت قيمته إلى ألفين ثم قطع يده فنقص ألفا لزمه ألف ورد العبد لأن زيادة
~~السوق إذا تلفت العين مضمونة ويد العبد كنصفه فكان يقطع يده فوت نصفه وإن
~~نقص ألفا وخمسمائة وقلنا الواجب ما نقص فعليه ألف وخمسمائة ويرد العبد وإن
~~قلنا ضمان الجناية فعليه ألف ويرد العبد حسب وإن نقص خمسمائة فعليه رد
~~العبد وهل يلزمه ألف أو خمسمائة؟ على وجهين.
### || AUTO (مسألة) (وإن جنى عليه غير الغاصب فله تضمين الغاصب أكثر
~~الأمرين ويرجع الغاصب على الجاني بأرش الجناية وله تضمين الجاني أرش
~~الجناية وتضمين الغاصب ما بقي من النقص) إذا غصب عبدا فقطع آخر يده فللمالك
~~تضمين من شاء منهما لأن الجاني قطع يده والغاصب حصل النقص
PageV05P400
### || AUTO في يده فإن ضمن الجاني ضمنه نصف الفيمة لا غير ولم يرجع على
~~أحد لأنه لم يضمنه أكثر مما وجب عليه ms2398 ويضمن الغاصب ما زاد على نصف القيمة
~~إن نقص أكثر من النصف ولا يرجع على أحد وإن قلنا ضمان الغصب ضمان الجناية
~~أو لم ينقص اكثر من نصف قيمته لم يضمن الغاصب ههنا شيئا وإن اختار تضمين
~~الغاصب وقلنا إن ضمان الغصب كضمان الجناية ضمنه نصف القيمة ورجع بها الغاصب
~~على الجاني لأن التلف حصل بفعله فاستقر الضمان عليه، وإن قلنا أن ضمان
~~الغصب بما نقص فلرب العبد تضمينه بأكثر الأمرين لأن ما وجد في يده فهو في
~~حكمه الموجود منه ثم يرجع الغاصب على الجاني بنصف القيمة لأنها أرش جنايته
~~فلا يجب عليه أكثر منها (مسألة) (وإن غصب عبدا فخصاه لزمه رده ورد قيمته)
~~إذا غصب عبدا فقطع خصييه أو يديه أو ذكره أو لسانه أو ما تجب فيه الدية من
~~الحر لزمه رده ورد قيمته كلها نص عليه وبه قال مالك والشافعي، وقال الثوري
~~وأبو حنيفة يخير المالك بين أن يصبر ولا شئ له وبين أخذ قيمته ويملكه
~~الجاني لأنه ضمان مال فلا يبقى ملك صاحبه عليه مع ضمانه كسائر الأموال ولنا
~~أن المتلف البعض فلا يقف ضمانه على زوال الملك كقطع ذكر المدبر ولأن
~~المضمون التالف فلا يزول الملك عن غيره بضمانه كما لو قطع تسع أصابع، وبهذا
~~ينفصل عما ذكروه فإن الضمان في مقابلة
PageV05P401
### || CHECK [مسألة: وإن نقصت قيمة العين لتغير الأسعار لم يضمن نص عليه]
# التالف لا في مقابلة الجملة، فإن ذهبت هذه الأعضاء بغير جناية فهل يضمنها
~~ضمان الإتلاف أو ما نقص؟ على روايتين مضى ذكرهما، وعن أحمد رواية أخرى أن
~~عين الدابة تضمن بربع قيمتها من الخيل والبغال والحمير فإنه قال في رواية
~~أبي الحارث في رجل فقأ عين دابة عليه ربع قيمتها قيل له فقأ العينين؟ قال
~~إذا كانت واحدة فقال عمر ربع القيمة وأما العينان فما سمعت فيهما شيئا قيل
~~له فإن كان بعيرا أو بقرة أو شاة؟ فقال هذا غير الدابة هذا ينتفع بلحمه
~~ينظر ما نقصها، وهذا يدل على ms2399 أن أحمد إنما أو جب مقدرا في العين الواحدة من
~~الدابة وهي الغرس والبغل والحمار خاصة للأثر الوارد فيه وما عدا هذا يرجع
~~إلى القياس.
# واحتج أصحابنا لهذه الرواية بما روى زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم
# قضى في عين الدابة بربع قيمتها وروي عن عمر رضي الله عنه أنه كتب إلى
~~شربح لما كتب إليه يسأله عن عين الدابة: إنا كنا نزلها منزلة الآدمي إلا
~~أنه أجمع رأينا أن قيمتها ربع الثمن.
# وهذا إجماع يقدم على القياس ذكر هذين أبو الخطاب في رءوس المسائل، وقال
~~أبو حنيفة إذا قلع عيني بهيمة ينتفع بها من وجهين كالدابة والبعير والبقرة
~~وجب نصف قيمتها وفي إحداهما ربع قيمتها لقول عمر أجمع رأينا على أن قيمتها
~~ربع الثمن، والمذهب إن قدر الأرش ما نقص من القيمة كسائر الأعيان فأما حديث
~~زيد بن ثابت فلا أصل له ولو كان صحيحا لما احتج أحمد وغيره بحديث عمر
~~وتركوه وأما قول عمر فمحمول على أن ذلك كان قدر نقصها كما روي عنه أنه قضى
~~في العين الفائمة بخمسين دينارا
PageV05P402
### || CHECK [مسألة: وإن نقصت القيمة لمرض أو غيره ثم عادت ببرئه لم يلزمه
~~شيء إلا رده]
### || AUTO (مسألة) (وإن نقصت قيمة العين لتغير الأسعار لم يضمن نص عليه)
~~وهو قول جمهور العلماء وحكي عن أبي ثور أنه يضمنه لأنه يضمنه إذا تلفت
~~العين فلزمه إذا ردها كالسمن وذكره ابن أبي موسى رواية عن احمد ولنا أنه رد
~~العين بحالها لم تنقص منها عين ولا صفة فلم يلزمه شئ كما لو لم تنقص
~~ولانسلم أنه يضمنها مع تلف العين وإن سلمنا فلأنه وجبت قيمة العين أكثر ما
~~كانت قيمتها فدخلت في التقويم بخلاف ما إذا ردها فإن القيمة لا تجب ويخالف
~~السمن فإنه من عين المغصوب والعلم بالصناعة صفة فيها وههنا لم تذهب عين ولا
~~صفة ولأنه لا حق للمغصوب منه في القيمة مع بقاء العين وإنما حقه في العين
~~وهي باقية كما كانت ولأن ms2400 الغاصب يضمن ما غصبه والقيمة لا تدخل في الغصب
~~بخلاف زيادة العين فإنها مغصوبة وقد ذهبت (مسألة) وإن نقصت القيمة لمرض أو
~~غيره ثم عادت ببرئه لم يلزمه شئ الارده) إذا مرض المغصوب ثم برئ أو ابيضت
~~عينه ثم زال بياضها أو غصب جارية حسناء فسمنت سمنا نقصها ثم خف سمنها فعاد
~~حسنها وقيمتها ردها ولا شئ عليه لأنه لم يذهب ماله قيمة والعيب الذي أوجب
~~الضمان زال في يديه، وكذلك لو حملت فنقصت ثم وضعت فزال نقصها لم يضمن شيا
~~فإن رد المغصوب ناقصا بمرض أو عيب أو سمن مفرط أو حمل فعليه أرش نفصه فإن
~~زال عيبه في يد مالكه لم يلزمه رد ما أخذ لأنه استقر ضمانه برد المغصوب
~~وكذلك إن أخذ المغصوب دون أرشه ثم زال العيب قبل أخذ أرشه لم يسقط ضمانه
~~لذلك (مسألة) وإن زادت القيمة لسمن أو غيره ثم نقصت ضمن الزيادة) إذا زادت
~~قيمة المغصوب في يد PageV05P403
~~الغاصب لسمن أو تعلم صنعة مثل ما إذا غصب عبدا أو أمة وقيمته مائة فزاد
~~بتعليمه أو في بدنه حتى صارت قيمته مائتين ثم نقص بنقصان بدنه أو نيسان ما
~~علم حتى صارت قيمته مائة لزمه رده ويأخذ من الغاصب مائة وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة ومالك لا يجب عليه عوض الزيادة إلا أن يطالب بردها زائدة
~~فلا يردها لأنه رد العين كما أخذها فلم يضمن نقص قيمتها كنقص سعرها، وذكر
~~ابن أبي موسى في الإرشاد رواية أن المغصوب إذا زادت قيمته بسمن أو تعلم
~~صنعة ثم نقصت بزوال ذلك فلا ضمان عليه إذا رده بعينه ولنا أنها زيادة في
~~نفس المغصوب فلزم الغاصب ضمانها كما لو طالبه بردها فلم يفعل ولأنها زادت
~~على ملك المغصوب منه فلزمه ضمانها كما لو كانت موجودة حال الغصب، وفارق
~~زيادة السعر لأنها لو كانت موجودة حال الغصب لم يضمنها والصناعة وإن لم تكن
~~من عين المغصوب فهي صفة فيه ولذلك يضمنها إذا طولب برد العين وهي موجودة ms2401
~~فلم يردها، اجريناها هي والتعليم مجرى السمن الذي هو عين لأنها صفة تتبع
~~العين، واجر ينا الزيادة الحادثة في يد الغاصب مجرى الزيادة الموجودة حال
~~الغصب لأنها زيادة في العين المملوكة للمغصوب منه فتكون مملوكة له لأنها
~~تابعة للعين، فأما إن غصب العين سمينة أو ذات صناعة فهزلت أو نسيت فنقصت
~~قيمتها فعليه ضمان نقصها لا نعلم فيه خلافا لانها نقصت عن حال غصبها نقصا
~~أثر في قيمتها فوجب ضمانها كما لو ذهب بعض أعضائها (فصل) إذا غصبها وقيمتها
~~مائة فسمنت فبلغت قيمتها الفاثم تعلمت صناعة فبلغت ألفين ثم هزلت ونسيت
PageV05P404
### || CHECK [مسألة: فإن عاد مثل الزيادة الأولى من جنسها مثل إن كانت
~~قيمتها مائة فسمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلى مائة ثم سمنت فعادت إلى
~~ألف ففيه وجهان]
# فعادت إلى مائة ردها ورد ألفا وثمانمائة لأنها نقصت بالهزال تسعمائة
~~وبالنسيان تسعمائة وإن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلى مائة ثم تعلمت
~~فعادت إلى ألف ردها وتسعمائة لأن زوال الزيادة الأولى أو جب الضمان ثم حدثت
~~زيادة أخرى من وجه آخر على ملك المغصوب منه فلا ينجبر ملك الإنسان بملكه
~~(مسألة) (فإن عاد مثل الزيادة الأولى من جنسها مثل ان كانت قيمتها مائة
~~فسمنت فبلغت الفاثم هزلت فعادت إلى مائة صم سمنت فعادت إلى ألف ففيه وجهان)
~~(أحدهما) يردها زائدة ويضمن نقص الزيادة الاولى كما لو كانا من جنسين لأن
~~الزيادة الثانية غير الأولى، فعلى هذا إن هزلت مرة
# ثانية فعادت إلى مائة ضمن النقصين بألف وثمانمائة (والثاني) إذا ردها
~~سمينة فلا شيء عليه لأن ما ذهب عاد فهي كما لو مرضت فنقصت ثم برئت فعادت
~~القيمة أو نسيت صناعة ثم تعلمتها أو أبق عبد ثم عاد وفارق ما إذا زادت من
~~جهة أخرى لأنه لم يعد ما ذهب وهذا الوجه أقيس لما ذكرنا من الشواهد فعلى
~~هنا لو سمنت بعد الهزال ولم تبلغ قيتهما إلى ما بلغت بالسمن الأول أو زادت
~~عليه ضمن أكثر الزيادتين وتدخل فيها ms2402 الأخرى وعلى الوجه الأول يضمنهما
~~جميعا، فأما إن زادت بالتعليم أو الصناعة ثم نسبت ثم تعلمت ما نسيته فعادت
~~القيمة الأولى لم يضمن النقص الأول لأن العلم الثاني هو الأول فقد
PageV05P405
### || CHECK [مسألة: وإن غصب عبدا مفرطا في السمن فهزل فزادت قيمته أو لم
~~ينقص رده ولا شيء عليه]
### || AUTO عاد ما ذهب، وإن تعلمت علما آخر أو صناعة أخرى فهو كعود السمن
~~فيه وجهان ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي، وقال أبو الخطاب متى زادت ثم نقصت
~~ثم زادت مثل الزيادة الأولى ففي ذلك وجهان سواء كانا من جنس كالسمن مرتين
~~أو من جنسين كالسمن والتعلم والأول أولى (مسألة) (وإن كانت من غير جنس
~~الأولى لم يسقط ضمانها) قد ذكرناه في المسألة قبلها (مسألة) (وإن غصب عبدا
~~مفرطا في السمن فهزل فزادت قيمته أو لم ينقص رده ولا شئ عليه) لأن الشرع
~~إنما أوجب في هذا ما نقص من القيمة ولم يقدر بدله ولم تنقص القيمة فلم يجب
~~شئ (فصل) فإن نقصت عين المغصوب دون قيمته لم يخل من ثلاثة أقسام (أحدها) أن
~~يكون الذاهب مقدر البدل كعبد خصاه وزيت أغلاه ونقرة ضربها دراهم فنقصت
~~عينها دون قيمتها فإنه يجب ضمان النقص فيضمن العبد بقيمته ونقص الزيت
~~والنقرة بمثلها مع رد الباقي منهما لأن الناقص من العين له بدل مقدر فلزم
~~ما يقدر به كما لو اذهب الكل (الثاني) أن لا يكون مقدرا كهزال العبد إذا لم
~~تنقص قيمته وقد ذكرناه (الثالث) أن يكون النقص مقدر البدل لكن الذاهب منه
~~أجزاء غير مقصودة كعصير أغلاه فذهبت مائيته وانعقدت اجزاؤه فقصت عينه دون
~~قيمته فلا شئ فيه في أحد الوجهين سوى رده لأن النار إنما أذهبت مائيته التي
~~يقصد إذهابها ولهذا تزداد حلاوته وتكثر قيمته فهو كسمن العبد الذي لا تنقص
~~به قيمته إذا ذهب (والثاني) يجب ضمانه لأنه مقدر البدل فأشبه الزيت إذا
~~أغلاه، ان نقصت العين والقيمة جميعا وجب في الزيت وشبهه ضمان النقصين جميعا
~~لأن كل واحد منهما ms2403 مضمونا منفردا فكذلك إذا اجتمعا
PageV05P406
### || CHECK [مسألة: وإن نقص المغصوب نقصا غير مستقر كحنطة ابتلت وعفنت
~~وخشي فسادها فعليه ضمان ما نقصه]
# وذلك مثل رطل زيت قيمته درهم فأغلاه فنقص ثلثه وصار قيمة الباقي درهم
~~فعليه ثلث رطل وسدس درهم وإن كان قيمة الباقي ثلثي درهم فليس عليه أكثر من
~~ثلث رطل لأن قيمة الباقي لم تنقص وإن خصى العبد فنقصت قيمته فليس عليه أكثر
~~من ضمان خصييه لأن ذلك بمنزلة مالو فقأ عينه (مسألة) (وإن نقص المغصوب نقصا
~~غير مستقر كخطة ابتلت وعفنت وخشي فسادها فعليه ضمان نقصه) وقال القاضي عليه
~~بدله لان لا يعلم قدر نقصه وهذا منصوص الشافعي وله قول آخر انه يضمن نقصه
~~وكلما نقص شئ ضمنه لأنه يستند إلى السبب الموجود في يد الغاصب فكان
~~كالموجود في يده وقال أبو الخطاب يتخير صاحبه بين أخذ بدله وبين تركه حتى
~~يستقر فساده ويأخذ أرش نقصه وهو الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح، وقال
~~أبو حنيفة يتخير بين أخذه ولا شئ له أو تسليمه إلى الغاصب ويأخذ قيمته لأنه
~~لو ضمن النقص مع أخذه لحصل له مثل كيله وزيادة وهذا لا يجوز كما لو باع
~~قفيزا جيدا بقفيز ردئ ولنا أن عين ماله باقية وإنما حدث فيه نقص فوجب فيه
~~ما نقص كما لو كان عبدا فمرض، وقد وافق بعض أصحاب الشافعي على هذا في العفن
~~وقال بضمن ما نقص قولا واحدا ولا يضمن ما تولد فيه لأنه ليس من فعله وهذا
~~الفرق لا يصح لأن البلل قد يكون من غير فعله أيضا وقد يكون العفن بسبب منه
~~ثم إن ما وجد في يد العاصب فهو مضمون عليه لوجوده في يده فلا فرق، وقول أبي
~~حنيفة لا يصح
PageV05P407
### || AUTO لأن الطعام عين ماله وليس ببدل عنه وقال شيخنا: وقول أبي
~~الخطاب لا بأس به والله أعلم (مسألة) (وإن جنى المغصوب فعليه أرش جنايته
~~سواء جنى على سيده أو غيره) إذا جنى العبد المغصوب فجنايته مضمونة على
~~الغاصب ms2404 لأنه نقص في العبد الجاني لكون الجناية تتعلق برقبته فكان مضمونا
~~على الغاصب كسائر نقصه وسواء في ذلك ما يوجب القصاص أو المال ولا يلزمه
~~أكثر من النقص الذي لحق العبد وكذلك إن جنى على سيده لأنها من جملة جناياته
~~فكان مضمونا كالجناية على الا جني
# (فصل) ويضمنه بأقل الأمرين من قيمته أو أرش جنايته كما يفديه سيده، وإن
~~جني على ما دون النفس مثل ان قطع يدا فقطعت يده قصاصا فعلى الغاصب ما نقص
~~العبد بذلك دون أرش اليد لأن اليد ذهبت بسبب غيره مضمون فأشبه مالو سقطت،
~~وإن عفي عنه على مال تعلق أرش اليد برقبته وعلى الغاصب أقل الأمرين من
~~قيمته أو أرش اليد، فإن زادت جناية العبد على قيمته ثم مات فعلى الغاصب
~~يدفعها إلى سيده فإذا أخذها تعلق أرش الجناية بها لأنها كانت متعلقة بالعبد
~~فتعلقت ببدله كما أن الرهن إذا أتلفه متلف وجبت قيمته وتعلق الرهن بها،
~~فإذا أخذ ولي الجناية القيمة من المالك رجع المالك على الغاصب بقيمته مرة
~~أخرى لأن القيمة التي أخذها استحقت بسبب كان في يد الغاصب فكان من ضمانه،
~~ولو كان العبد وديعة فجنبي جناية استغرقت قيمته ثم أن المودع قتله بعدها
PageV05P408
### || CHECK [مسألة: ويضمن زوائد الغصب كالولد والثمرة إذا تلفت أو نقصت
~~كالأصل سواء كان منفردا أو مع أصله مثل ثمرة الشجرة وولد الحيوان]
### || AUTO فعليه قيمته وتعلق بها أرش الجناية فإذا أخذها ولي الجناية لم
~~يرجع على المودع لأنه جنبى وهو غير مضمون عليه ولو جنى العبد في يد سيده
~~جناية تستغرق قيمته بيع في الجنايتين وقسم ثمنه بينهما ورجع صاحب العبد على
~~الغاصب بما أخذه الثاني منهما لأن الجناية كانت في يده وكان للمجني عليه
~~أولا أن يأخذه دون الثاني لأن الذي يأخذه المالك من الغاصب هو عوض ما أخذه
~~المجني عليه ثانيا فلا يتعلق به حقه ويتعلق به حق الأول لأنه بدل عن قيمة
~~الجاني لا يزاحم فيه، وإن مات هذا العبد في يد الغاصب ms2405 فعليه قيمته تقسيم
~~بينهما ويرجع المالك على الغاصب بنصف القيمة لأنه ضامن للجناية الثانية
~~ويكون للمجني عليه أولا أن يأخذه لما ذكرنا (مسألة) (وجنايته على الغاصب
~~وعلى ماله هدر) لأنه إذا جنى على أجنبي وجب أرشه على الغاصب فلو وجب له شئ
~~لوجب على نفسه فكان هدرا (مسألة) (ويضمن زوائد الغصب كالولد والثمرة إذا
~~تلفت أو نقصت كالأصل سواء كان منفردا أو مع أصله مثل ثمرة الشجرو ولد
~~الحيوان) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يجب ضمان زوائد الغصب
~~إلا أن يطالب بها فيمنع من أدائها لأنها غير مغصوبة فلا يجب ضمانها
~~كالوديعة ودليل عدم الغصب أنه فعل محرم، بثبوت
# يده على هذه الزوائد وإثبات يده على الأم محظور لا يصح لأنه بإمساك الأم
~~تسبب إلى إثبات يده
PageV05P409
### || CHECK [مسألة: فإن خلط المغصوب بماله على وجه لا يتميز منه مثل أن
~~خلط حنطة أو زيتا بمثله لزمه مثله منه في أحد الوجهين وفي الآخر يلزمه مثله
~~من حيث شاء]
### || AUTO (مسألة) (فان خلط المغصوب بماله على وجه لا يتميز منه مثل أن
~~خلط حنطة أو زيتا بمثله لزمه مثله منه في أحد الوجهين وفي الآخر يلزمه مثله
~~من حيث شاء) إذا خلط المغصوب بماله بحيث لا يتميز منه كزيت بزيت أو دقيق
~~بمثله أو دراهم أو دنانير بمثلها فقال ابن حامد يلزمه مثل المغصوب منه وهو
~~ظاهر كلام أحمد لأنه لا نص على أن يكون شريكا له إذا خلطه بغير جنسه فيكون
~~تنبيها على ما إذا خلطه بجنسه وهو قول بعض الشافعية إلا في الدقيق فإنه تجب
~~قيمته لأنه عندهم ليس بمثلي وقال القاضي قياس المذهب أنه يلزمه مثله من حيث
~~شاء الغاصب لأنه تعذر عليه رد عين ماله بالخلط أشبه مالو تلف لأنه لا يتميز
~~له شئ من ماله ولنا أنه قدر على دفع بعض ماله إليه مع رد المثل في الباقي
~~فلم يتنقل إلى المثل في الجميع كما لو غصب صاعا فتلف بعضه وذلك لأنه إذا ms2406
~~دفع إليه منه فقد دفع إليه بعض ماله وبدل الباقي فكان أولى من دفعه من غيره
~~(مسألة) (وإن خلطه بدونه أو خير منه أو بغير جنسه فله مثله في قياس التي
~~قبلها) وظاهر كلام أحمد أنهما شريكان بقدر ملكيهما فإنه قال في رواية أبي
~~الحارث في رجل له رطل زيت وآخر له رطل شيرج اختلطا يباع الدهن كله ويعطي كل
~~واحد منهما قدر حصته وذلك أننا إذا فعلنا ذلك أو صلنا إلى كل واحد منهما
~~يدل عين ماله، وإن نقص المغصوب عن قيمته منفردا فعلى الغاصب PageV05P410
~~ضمان النقص لأنه حصل بفعله، وقال القاضي قياس المذهب أن يلزم الغاصب مثله
~~لأنه صار بالخلط مستهلكا ولذلك لو اشترى زيتا فخلطه بزيته ثم أفلس صار
~~البائع كبعض الغرماء لأنه تعذر عليه الوصول إلى عين ماله فكان له بدله كما
~~لو كان تالفا ويحتمل أن يحمل كلام أحمد على ما إذا اختلطا من غير غصب.
# أما المغصوب فقد وجد من الغاصب ما منع المالك أخذ حقه من المثليات متميزا
~~فلزمه مله كما لو أتلفه.
# (فصل) إلا أنه إذا خلطه يخير منه وبذل لصاحبه مثل حقه منه لزمه قبوله
~~لأنه أوصل إليه بعض حقه بعينه وتبرع بالزيادة في مثل الباقي، وإن خلطه
~~بأدنى منه فرضي المالك بأخذ قدر حقه منه لزم الغاصب بذله لأنه أمكنه رد بعض
~~المغصوب ورد مثل الباقي من غير ضرر وقيل لا يلزم الغاصب ذلك لأن حقه انتقل
~~إلى الذمة فلم يجبر على عين ماله، وإن بذله للمغصوب منه فأباه لم يجبر على
~~قبوله لأنه إن كان دون حقه من الردئ أو دون حقه من الجيد لم يجز لأنه ربا
~~لكونه يأخذ الزيادة في القدر عوضا عن الجودة وإن كان بالعكس فرضي بأخذ دون
~~حقه من الردئ أو سمح الغاصب بدفع أكثر من حقه من الجيد جاز لأنه لا مقابل
~~للزيادة وإنما هي تبرع مجرد، وإن خلطه بغير جنسه فتراضيا على أن يأخذا كثر
~~من قدر حقه أو أقل جاز لانه ms2407 بماله من غير جنس فلاتحرم الزيادة بينهما (فصل)
~~وان خاله بما لا قيمة له كزيت خلطه بماء أو لبن شابه بماء فإن أمكن تخليصه
~~خاصه ورده
PageV05P411
### || CHECK [مسألة: وإن لم تنقص ولم تزد مثل أن كانت قيمة كل واحد منهما
~~خمسة فصارت قيمتهما عشرة فهما شريكان]
### || CHECK [مسألة: وإن غصب ثوبا فصبغه أو سويقا فلته بزيت وكان الصبغ
~~والزيت من مال الغاصب فإن نقصت قيمتهما أو قيمة أحدهما ضمن الغاصب النقص]
# ورد نقصه وإن لم يكن تخليصه أو كان ذلك يفسده لزمه مثله لأنه صار كالهالك
~~وإن كان يفسده رده ورد نقصه وان احتج في تخليصه إلى غرامة لزم الغصب ذلك
~~لأنه سببه ولأصحاب الشافعي في هذه الفصول نحو ما ذكرنا.
### || AUTO (مسألة) (وان غصب ثوبا فصبغه أو سويقا فلته بزيت وكان الصبغ
~~والزيت من مال الغاصب فإن نقصت قيمتهما أو قيمة أحدهما ضمن لغاصب النقص)
~~لأنه بتعديه إلا أن ينقص لتغير الأسعار فلا يضمن لما ذكرنا من قبل (مسألة)
~~(وإن لم تنقص ولم تزد مثل إن كانت قيمة كل منهما خمسة فصارت قيمتهما عشرة
~~فهما شريكان) لأن الصبغ والزيت عين مال له قيمة فإن تراضيا بتركه لهما جاز
~~وإن باعه فثمنه بينهما نصفين (مسألة) (وإن زادت قيمتهما مثل إن كانت قيمة
~~كل واحد منهما خمسة فصارت قيمتهما عشرين فإن كان ذلك لزيادة الثياب في
~~السوق كانت الزيادة لصاحب الثوب وإن كانت لزيادة الصبغ فهي لصاحب الصبغ وإن
~~كانت لزيادتهما معا فهي بينهما على قدر زيادة كل واحد منهما) فإن تساويا في
~~الزيادة في السوق
# تساوا صاحباها فيها وإن زاد أحدهما ثمانية والآخر اثنين فهي بينهما كذلك،
~~وإن زاد ابا لعمل فالزيادة بينهما لأن عمل الغاصب زاد به في الثوب والصبغ
~~وما علمه في المغصوب للمغصوب منه إذا كان أثرا وزيادة مال الغاصب له
PageV05P412
### || AUTO (مسألة) (وإن أراد أحدهما قلع الصبغ لم يجبر الآخر عليه ويحتمل
~~أن يجبر إذا ضمن له الغاصب النقص) إذا أراد الغاصب قطع الصبغ فقال أصحابنا ms2408
~~له ذلك سواء أضر بالثوب أو لم يضر ويضمن نقص الثوب إن نقص وبهذا قال
~~الشافعي لأنه عين ماله فملك أخذه كما لو غرس في أرض غيره، ولم يفرق أصحابنا
~~بين ما يهلك صبغه بالقلع وبين مالا يهلك قال شيخنا وينبغي أن ما يهلك
~~بالقلع لا يملك قلعه لأنه سفه وظاهر كلام الخرقي أنه لا يملك قلعه إذا تضرر
~~به الثوب لأنه قال في المشتري إذا بنى أو غرس في الأرض المشفوعة فله أخذه
~~إذا لم يكن في أخذه ضرر، وقال أبو حنيفة ليس له أخذه لأن فيه إضرارا بالثوب
~~المغصوب فلم يمكن منه كقطع خرقة منه، وفارق قلع الغرس لأن الضرر قليل ويحصل
~~به نفع قلع العروق من الأرض وإن اختار المغصوب منه قلع الصبغ ففيه وجهان
~~(أحدهما) يملك إجبار الغاصب عليه كما يملك إجباره على قلع شجرة من أرضه
~~وذلك لأنه شغل ملكه بملكه على وجه أمكن تخليصه فلزمه تخليصه وإن استضر
~~الغاصب كقلع الشجر وعلى الغاصب ضمان نقص الثوب وأجر بالاستخراج وقد أمكن
~~وصول الحق إلى مستحقه بدونه بالبيع فلم يجبر على قلع كقلع الزرع من الأرض،
~~وفارق الشجر فإنه لا يتلف بالقلع قفال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد ولعله أخذ
~~ذلك من قول
PageV05P413
### || CHECK [مسألة: وإن غصب صبغا فصبغ به ثوبا أو زيتا فلت به سويقا
~~احتمل أن يكون كذلك]
### || CHECK [مسألة: وإن وهب الغاصب الصبغ للمالك أو وهبه تزويق الدار
~~ونحوها فهل يلزمه قبوله؟ على وجهين]
# أحمد في الزرع وهذا مخالف للزرع لأن له غاية ينتهي إليها ولصاحب الأرض
~~أخذه بنفقته فلا يمتنع عليه اتسرجاع أرضه في الحال بخلاف الصبغ فإنه لا
~~نهاية له إلا تلف الثوب فهو أشبه بالشجة في الأرض ولا يختص وجوب القلع في
~~الشجر بما لا يتلف فإنه يجبر على قلع ما يتلف وما لا يتلف ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين.
# (فصل) وإن بذل رب الثوب قيمة الصبغ للغاصب ليملكه لم يجبر على قبوله لأنه
~~إجبار على بيع ماله فلم يجبر عليه ms2409 كما لو بذل له قيمة الغراس ويحتمل أن
~~يجبر على ذلك إذا لم يقلعه قياسا على الشجر
# والبناء في الأرض المشفوعة والعارية وفي الأرض المغصوبة إذا لم يقله
~~الغاصب ولأنه أمر يرتفع به النزاع ويتخلص به أحدهما من صاحبه من غير ضرر
~~فأجبر عليه كما ذكرنا، وإن بذل الغصب قيمة الثوب لصاحبه ليملكه لم يجبر على
~~ذلك كما لو بذل صاحب الغرس قيمة الأرض لما لكها في هذه المواضع (مسألة)
~~(وإن وهب الغاصب الصبغ للمالك أو وهبه تزويق الدار ونحوها فهل يلزه قبوله؟
~~على وجهين) (أحدهما) يلزمه لأن الصبغ صار من صفات العين فهو كزيادة الصفة
~~في المسلم فيه وهذا ظاهر كلام الخرقي لأنه قال في الصداق إذا كان ثوبا
~~فصبغته فبذلت له نصفه مضبوغا لزمه قبوله (والثاني) لا يجبر لأنها أعيان
~~متميزة فأشبهت الغراس، وإن أراد المالك بيع الثوب وأبي الغاصب فله بيعه
~~لأنه ملكه فلا يملك الغاصب منعه من بيع ملكه بعدوانه وإن أراد الغاصب بيعه
~~لم يجبر المالك
PageV05P414
### || CHECK [مسألة: وإن غصب ثوبا وصبغا فصبغه به رده وأرش نقصه ولا شيء
~~في زيادته]
# على بيعه لأنه منه فلم يستحق إزالة ملك صاحب الثوب عنه بعدوانه ويحتمل أن
~~يجبر ليصل الغاصب إلى ثمن صبغه.
# (مسألة) (وان غصب صبغا فصبغ به ثوبا أو زيتا فلت به سويقا احتمل أن يكون
~~كذلك كما إذا غصب ثوبا فصبغه حكمه كحكمه إذا كان الثوب والسويق للغاصب لأنه
~~خلط المغصوب بماله ويحتمل أن يلزمه قيمته أو مثه إن كان مثليا لأن المغصوب
~~الصبغ وقد تفرق في الثوب وتلف يخلاف المسألة المتقدمة.
# (مسألة) (وان غصب ثوبا وصبغا فصبغه به رده وإرش نقصه ولا شئ في زيادته)
~~إذا غصب ثوبا وصبغا من واحد فصبغه به فلم تزد قيمتهما ولم تنقص أو زادت
~~القيمة ردهما ولا شئ عليه وليس للغاصب شئ في الزيادة لأنه إنما له في الصبغ
~~أثر لا عين وإن نقص لزمه ضمان النقص لأنه بتعديه إلا أن ينقص لتغير الأسعار
~~(فصل) وإن غصب ms2410 ثوب رجل وضبغ آخر فصبغه به فإن كانت القيمتان بحالهما فهما
~~شريكان بقدر ماليهما وإن زادت فالزيادة لهما وإن نقصت بالصبغ فالضمان على
~~الغاصب ويكون النقص من صاحب الصبغ لأنه تبدد في الثوب ويرجع بها على
~~الغاصب، وإن نقص لنقص سعر الثياب أو الصبغ أو لنقص
# سعرهما لم يضمنه الغاصب وكان نقص كل واحد منهما من صاحبه، وإن أراد صاحب
~~الصبغ قلمه أو أراد
PageV05P415
### || CHECK [مسألة: وإن ولدت فالولد رقيق للسيد لأنه من نمائها وأجزائها
~~ولا يلحق نسبه بالواطئ لأنه من زنا وضعته حيا وجب رده معها كزوائد الغصب
~~وإن أسقطته ميتا لم يضمن لأننا لا نعلم حياته قبل هذا]
# ذلك صاحب الثوب فالحكم فيه كما لو صبغه الغاصب بصبغ من عنده على ما مر
~~بيانه والحكم فيما إذا غصب سويقا فلته بزيت أو عسلا ونشأ فعقده حلواء حكم
~~مالو غصب ثوبا فصبغه على ما ذكر فيه (فصل) (وإن وطئ الجارية فعليه الحد
~~والمهر وأرش البكارة) إذا غصب جارية فوطئها فهو زان لأنها ليست زوجته ولا
~~مك يمين وعليه حد الزنا إن كان عالما بالتحريم وعليه مهر مثلها مكرهة كانت
~~أو مطاوعة وقال الشافعي لامهر للمطاوعة لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن مهر البغي: ولنا أن المهر حق للسيد فلم يسقط بمطاوعتها كما لو أذنت في
~~قطع يدها ولأنه حق للسيد يجب مع الإكراه فيجب مع المطاوعة كأجر منافعها
~~والخبر محمول على الحرة، ويجب أرش بكارتها لأنها بدل جزء منها ويحتمل أن لا
~~يجب لأنه يدخل في مهر الكبر ولهذا يزيد على مهر الثيب عادة لأجل ما يتضمنه
~~من تفويت البكارة ووجه الأول أن كل واحد منهما يضمن منفردا بدليل أنه لو
~~وطئها ثيبا وجب مهرها وإذا أفضاها بإصبعه وجب أرش بكارتها فكذلك وجب أن
~~يضمنهما إذا اجتمعا وعنه لا يلزمه مهر الثيب لأنه لم ينقصها ولم يؤلهما
~~أشبه مالو قبلها والأول أولى (مسألة) (وإن ولدت فالولد رقيق للسيد لأنه من
~~نمائها وأجزائها ولا يلحق نسبه بالواطئ لأنه ms2411 من زنا وإن وضعته حيا وجب رده
~~معها كزاوئد الغصب وإن أسقطته ميتا لم يضمن لأنا لا نعلم
PageV05P416
### || CHECK [مسألة: ويضمن نقص الولادة ولا ينجز بزيادتها بالولد]
# حياته قبل هذا هذا، قول القاضي وهو ظاهر مذهب الشافعي عند أصحابه وقال
~~القاضي أبو الحسين يجب ضمانه يقيمته لو كان حيا نص عليه الشافعي لأنه يضمنه
~~لو سقط بضربة وما يضمن بالإتلاف يضمنه الغاصب إذا تلف في يده كأجرة الأرض،
~~قال شيخنا والأولى إن شاء الله أنه يضمنه بعشر قيمة أمه لأنه الذي يضمنه به
~~في الجناية وان وضعته حياثم مات ضمنه بقيمته (مسألة) (ويضمن نقص الولادة
~~ولا ينجبر بزادتها بالولد) وهذا مذهب الشافعي وقال أبو
# حنيفة ينجبر نقصها بولدها.
# ولنا أن ولدها ملك للمصغوب منه فلا ينجبر به نقص حصل بجناية الغاصب
~~كالنقص الحاصل بغير الولادة وان ضرب العاصب بطنها فألقت الجنين ميتا فعليه
~~عشر قيمة أمه وإن فعله أجنبي ففيه مثل ذلك وللمالك تضمين أيهما شاء ويستقر
~~الضمان على الضارب لأن الإتلاف وجد منه، وإن ماتت الجارية فعليه قيمتها
~~أكثر ما كانت ويدخل في ذلك أرش بكارتها ونقص ولادتها ولا يدخل فيه ضمان
~~ولدها ولامهر مثلها، ولا فرق في هذه الأحوال بين المكرهة والمطاوعة لأنها
~~حقوق لسيدها ولا تسقط بمطاوعتها وقد ذكرنا الخلاف في مهر المطاوعة، فاما
~~حقوقا لله تعالى من الحد والتعزير فإن كانت مطاوعة عالمة بالتحريم فعليها
~~الحد إذا كانت من أهله والافلا (فصل) فإن كان الغاصب جاهلا بتحريم ذلك لقرب
~~عهده بالإسلام أو ناشئا بيادية بعيدة يخفى
PageV05P417
### || AUTO عليه مثل هذا أو اعتقدها أمته فأخذها ثم بان أنها غيرها فلا حد
~~عليه لأن الحدود تدرأ بالشبهات وعليه المهر وأرش البكارة وإن حملت فالولد
~~حر لاعتقاده أنها ملكة ويحلقه النسب لمكان الشبهة وإن وضعته ميتا لم يضمنه
~~لأنه لم يعلم حياته ولأنه لم يحل بينه وبينه وإنما وجب تقويمه لا جل
~~الحيلولة وإن وضعته حيا فعليه قيمته يوم انفصاله لأنه فوت عليه رقه
~~باعتقاده ولا يمكن تقويمه حملا ms2412 فقوم عليه عند انفصاله لانه أول حال إمكان
~~تقويمه ولأنه وقت الحيلولة بينه وبين سيده، وإن ضرب الغاصب بطنها فألقت
~~جنبنا ميتا فعليه غرة قيمتها خمس من الإبل موروثة عنه لا يرث الضارب منها
~~شيئا لأنه أتلف جنبنا حرا وعليه للسيد عشر قيمة أمه لأن الإسقاط لما يعقب
~~الضرب ينسب إليه لأن الظاهر حصوله به وضمانه للسيد ضمان المماليك ولهذا لو
~~وضعته حيا قومناه مملوكا، وان ضربه أجبني فعليه غرة دية الجنين الحر لأنه
~~محكوم بحريته وتكون مورثة عنه وعلى الغاصب عشر قيمة أمه لأنه يضمنه ضمان
~~المماليك وقد فوت رقه على السيد وحصل التلف في يديه، والحكم في المهر
~~والأرش والأجر ونقص الولادة وقيمتها إن تلفت على ما ذكرنا إن كانا عاليمن
~~لأن هذه حقوق الآدميين فلا تسقط بالجهل والخطأ كالدية (مسألة) (وإن باعها
~~أو وهبها لعالم بالغصب فوطئها فللمالك تضمين أيهما شاء نقصها ومهرها
~~وأجرتها
# وقيمة ولدها إن تلف فإن ضمن الغاصب رجع على الآخر ولا يرجع الآخر عليه)
PageV05P418
### || CHECK [مسألة: وإن ولدت منه فالولد حر]
### || AUTO تصرف الغاصب في العين المضمونة فاسد لأنه تصرف في مال الغير
~~بغير إذنه وفيه اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى، فإذا باع الجارية المغصوبة
~~أو وهبها لعالم بالنصب فوطئها فللمالك تضمين الغاصب لأنه السبب في إيصالها
~~إلى المشتري وله تضمين المشتري والمتهب لأنه المتلف ويستقر الضمان على
~~المشتري لأن كل واحد منهما غاصب لأن الغصب الاستيلاء على مال الغير قهرا
~~بغير حق وقد وجد منهما ولأن كل واحد منهما يلزم ردها إذا كانت في يده لأن
~~يده عليها بغير حق وقد قال عليه الصلاة والسلام (على اليد ما أخذت حتى
~~تؤدي) ويلزم المشتري كل ما يلزم الغاصب من النقص والمهر وغيره لأنه غاصب
~~وقد ذكرنا دليله في المسألة قبلها إلا أن المالك إن ضمن الغاصب رجع على
~~المشتري والمتهب ولا يرجع الآخر على الغاصب بما ضمنه لأنه المتلف فاستقر
~~الضمان عليه (مسألة) (وإن لم يعلما بالغصب فضمنهما رجعا على الغاصب) إذا ms2413
~~باع الغاصب الجارية فبيعه فاسد لما ذكرنا وفيه رواية أخرى أنه يصح ويقف على
~~إجازة المالك وفيه رواية ثالثة أن البيع يصح لما نذكره والتفريع على
~~الرواية الأولى، والحكم في وطئ المشتري كالحكم في وطئ الغاصب إلا أن
~~المشتري إذا ادعى الجهالة قبل منه بخلاف الغاصب فإنه لا يقبل منه إلا
~~بالشرط الذي ذكرناه ويجب رد الجارية إلى سيدها وللمالك مطالبة أيهما شاء
~~بردها لأن الغاصب أخذها بغير حق والمشتري أخذ مال غيره بغير حق
PageV05P419
### || CHECK [مسألة: ويرجع بذلك على الغاصب]
# أيضا فيدخل في عموم قوله عليه السلام (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) وهذا
~~لا خلاف فيه بحمدالله ويلزم المشتري المهر لأنه وطئ جارية غيره بغير نكاح
~~وعليه أرش البكارة ونقص الولادة كالغاصب ويلزم ذلك مع الجهل لأن الإتلاف لا
~~يعذر فيه بالجهل والنسيان (مسألة) (وإن ولدت منه فالولد حر) لأنه اعتقد أنه
~~يطأ مملوكته فمنع ذلك انخلاق الولد رقيقا ويلحقه النسب وعليه فداؤهم لأنه
~~فوت رقهم على السيد باعتقاده حل الوطئ هذا الصحيح من المذهب وعليه الأصحاب،
~~وقد نقل ابن منصور عن أحمد أن المشتري لا يلزمه فداء أولاده وليس للسيد
~~بدلهم لأنهم
### || AUTO كانوا في حال العلوق أحرارا ولم تكن لهم قيمة حينئذ قال الخلال
~~أحسبه قولا لأبي عبد الله أول والذي أذهب إليه أنه يفديهم وقد نقله ابن
~~منصور أيضا وجعفر به محمد وهو قول أبي حنيفة والشافعي ويفديهم ببدلهم يوم
~~الوضع وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يجب يوم المطالبة لأن ولد المغصوب
~~لا يضمنه عنده إلا بالمنع وقيل المطالبة لم يحصل منع فلم تجب وقد ذكرنا
~~فيما مضى أنه يحدث مضمونا عليه وقوم يوم وضعه لأنه أول حال أمكن تقويمه
~~(مسألة) (ويفديه بمثله في صفاته تقريبا) هذا ظاهر قول الخرقي لأنهم أحرار
~~والحر لا يضمن بقيمته وقال أبو بكر يفديهم بثهلهم في القيمة وعن أحمد رواية
~~ثالثة أنه يفديهم بقيمتهم حكاها أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة والشافعي وهي
~~أصح إن شاء الله تعالى ms2414 لأن الحيوان ليس بمثلي فيضمن بقيمته كسائر
PageV05P420
### || AUTO ### || AUTO المتقومات ولأنه لو أتلفه ضمنه بقيمته كذلك هذا
~~(مسألة) (ويرجع بذلك على الغاصب) يعني بالمهر وما فدى به الأولاد لأن
~~المشتري دخل على أن يسلم له الأولاد وأن يتمكن من الوطئ بغير عوض فإذا لم
~~يسلم له ذلك فقد غره البائع فيرجع به عليه وإن كانت الجارية باقية ردها إلى
~~سيدها ولا يرجع بيدلها لأنها ملك المغصوب منه رجعت عليه لكنه يرجع على
~~الغاصب بالثمن الذي أخذه منه لقوله عليه السلام (على اليد ما أخذت حتى
~~تؤدي) (مسألة) (وإن تلفت فعليه قيمتها لمالكها كما يلزمه نقصها ولا يرجع
~~بها على الغاصب إن كان مشتريا) لأن المشتري دخل مع الغاصب على أن يكون
~~ضامنا لذلك بالثمن فإذا ضمنه القيمة لم يرجع بها لكنه يرجع بالثمن لأن
~~البيع باطل فلم يدخل الثمن في ملك الغاصب كما لو وجد العين باقية فأخذها
~~المالك فإنه يرجع بالثمن، فأما المتهب فيرجع بالقيمة على الغاصب لأنه دخل
~~مع الغاصب على أن يسلم له العين فينبغي أن يرجع بما غرم من قيمتها على
~~الغاصب كقيمة الاولاد (مسألة) (وعنه أن ما حصلت له منفعة كالأجرة والمهر
~~وأرش البكارة لا يرجع به) وجملة ذلك أن المالك إذا رجع على المشتري فأراد
~~المشتري الرجوع على الغاصب فهو على ثلاثة أضرب: ضرب لا يرجع به وهو قيمتها
~~إن تلفت في يده وأرش بكارتها، وفيه رواية أخرى أنه يرجع به كالمهر وبدل جزء من
# أجزائها لأنه دخل مع الغاصب على أن يكون ضامنا لذلك بالثمن فإذا ضمنه لم
~~يرجع به، وضرب يرجع
PageV05P421
### || AUTO ### || AUTO به وهو بدل الولد إذا ولدت منه لأنه دخل معه في
~~العقد على أن لا يكون الولد مضمونا ولم يحصل من جهته إتلاف وإنما الشرع
~~أتلفه بحكم بيع الغاصب منه وكذلك نقص الولادة، وضرب اختلف فيه وهو مهر
~~مثلها وأجر نفعها وفيه روايتان (إحداهما) يرجع به وهو قول الخرقي لأنه دخل
~~العقد على أن يتلفه بغير عوض فإذا غرمه ms2415 رجع به كبدل الولد ونقص الولادة
~~(والثانية) لا يرجع به وهو اختيار أبي بكر وقول أبي حنيفة لأنه غرم ما
~~استوفى بدله فلا يرجع كقيمة الجارية وبدل أجزائها وللشافعي قولان
~~كالروايتين (مسألة) (فإن ضمن الغاصب رجع على المشتري بما لا يرجع به عليه
~~كما لو رجع به على المشتري لا يرجع به المشتري على الغاصب) إذا رجع به
~~المالك على الغاصب رجع الغاصب به على المشتري وكل مالو رجع به على المشتري
~~رجع به المشتري على الغاصب إذا غرمه الغاصب لم يرجع به على المشتري لأنه
~~الضمان استقر على الغاصب فإن ردها حاملا فماتت من الوضع فهي مضمونة على
~~الواطئ لأن التلف بسبب من جهته (مسألة) (فإن ولدت من زوج فمات الولد ضمنه
~~بقيمته) إذا اشترى الجارية المغصوبة من لا يعلم بذلك فزوجها لغير عالم
~~بالغصب فولدت من الزوج فهو مملوك لأنه من زوائدها ونمائها فيكون مضمونا على
~~من هو في يده بقيمته إذا تلف لأنه مال وليس بمثلي، وهل يرجع يها على
~~الغاصب؟ على روايتين على ما ذكرنا فيما إذا ضمن المشتري ما حصل به نفع ووجه
~~الروايتين ما سبق (فصل) إذا وهب المغصوب لعالم بالغصب استقر الضمان عليه
~~ولا يرجع به على أحد لأنه غاصب
PageV05P422
### || CHECK [وإن أغارها فتلفت عند المستعير استقر ضمان قيمتها عليه وضمان
~~الأجر على الغاصب]
# ولم يغره أحد وإن لم يعلم فلصاحبه تضمين أيهما شاء ويرجع المتهب على
~~الواهب بقيمة العين والأجر لأنه غيره وقال أبو حنيفة أيهما ضمن لم يرجع على
~~الآخر ولنا أن المتهب دخل على أن يسلم له العين فيجب أن يرجع بما غرم من
~~قيمتها كقيمة الأولاد فإنه وافقنا على الرجوع بها فأما الأجر والمهر وأرش
~~البكارة ففيه وجهان مبنيان على الروايتين في المشتري (مسألة) (وإن أعارها
~~فتلفت عند المستعير استقر ضمان قيمتها عليه وضمان الأجر على الغاصب)
### || AUTO فإن ضمن المستعير مع علمه بالغصب لم يرجع على أحد وإن ضمن
~~الغاصب رجع على المستعير وإن لم يكن علم بالغصب ms2416 فضمنه لم يرجع بقيمة العين
~~لأنه قبضها على أنها مضمونة عليه، وفي الرجوع بالأجر وجهان (أحدهما) يرجع
~~لأنه دخل على أن المنافع غير مضمونة عليه (والثاني) لا يرجع به لأنه انتفع
~~بها فقد استوفى بدل ما غرم وكذلك الحكم فيما تلف من الأجزاء بالاستعمال إذا
~~كانت العين وقت القبض أكثر قيمة من يوم التلف فضمن الأكثر فينبغي أن يرجع
~~بما بين القيمتين لأنه دخل على أنه لم يضمنه ولم يستوف بدله فإن ردها
~~المستعير على الغاصب لم يسقط عنه الضمان لانه فوت الملك على مالكه بتسليمه
~~إلى غير مستحقه ويستقر الضمان على الغاصب إن حصل التلف في يده وكذلك الحكم
~~في المودع (مسألة) (وإن اشترى أرضا فغرسها أو بنى فيها فخرجت مستحقة وقلع
~~غرسه وبناءه رجع المشتري على البائع بما غرمه) ذكره القاضي في القسمة لأنه
~~ببيعه إياها غره وأوهمه أنها ملكه وكان ذلك سبيا
PageV05P423
### || CHECK [وإن أطعمه لمالكه ولم يعلم لم يبرأ نص عليه]
### || CHECK [وإن لم يعلم وقال الغاصب كله فإنه طعامي استقر الضمان على
~~الغاصب]
### || AUTO ### || AUTO في بنائه وغرسه فرجع عليه بما غرمه عليها كرجوعه
~~بما أعطاه من ثمنها (مسألة) (وإن أطعم المغصوب لعالم بالغصب استقر الضمان
~~عليه) لكونه أتلف مال غيره بغير إذنه عالما من غير تعرير وللمالك تضمين
~~الغاصب لأنه حال بينه وبين ماله والآكل لأنه أتلف مال غيره بغير إذنه وقبضه
~~من يد ضامنه بغير إذن مالكه فإن ضمن الغاصب رجع على الآكل وإن ضمن الآكل لم
~~يرجع على أحد (مسألة) (وإن لم يعلم وقال له الغاصب كله فإنه طعامي استقر
~~الضمان على الغاصب) لاعتراف، بأن الضمان باق عليه وإن لم يلزم الآكل شئ
~~ولأنه غر الآكل (مسألة) (وإن لم يقل ففي أيهما يستقر عليه الضمان؟ وجهان)
~~أحدهما يستقر الضمان على الآكل وهو قول أبي حنيفة والشافعي في الجديد لأنه
~~ضمن فلم يرجع به على أحد والثاني يستقر على الغاصب لأنه غر الآكل وأطعمه
~~على أنه لا يضمنه وهذا ظاهر كلام الخرقي وأيهما ms2417 استقر عليه الضمان فغرم لم
~~يرجع على أحد وإن غرم صاحبه رجع عليه (مسألة) (إن أطعمه لمالكه ولم يعلم لم
~~يبرأ نص عليه) إذا أطعم المغصوب لمالكه فأكله عالما أنه
# طعامه برئ الغاصب وإن لم يعلم وقال له كله فإنه طعامي استقر الضمان على
~~الغاصب لما ذكرنا وإن كانت له بينة بأنه طعام المغصوب منه، وإن لم يقبل ذلك
~~بل قدمه إليه وقال كله فظاهر كلام أحمد أنه لا يبرأ
PageV05P424
### || AUTO لأنه قال في رواية الأثرم في رجل له قبل رجل تبعه فأوصلها إليه
~~على سبيل صدقة أو هدية فلم يعلم فقال كيف هذا؟ هذا يرى أنه هدية يقول له
~~هذا لك عندي، وهذا يدل على أنه لا يبرأ ههنا فيأكل المالك طعامه بطريق
~~الأولى لأنه ثم رد إليه يده وسلطانه وههنا بالتقديم إليه لم يعد إليه اليد
~~والسلطان فإنه لا يتمكن من التصرف فيه بكل ما يريد من أخذه وبيعه والصدقة
~~به فلم يبرأ به الغاصب كما لو علفه لدوابه ويتخرج أن يبرأ بناء على ما إذا
~~أطعمه لأجنبي فإنه يستقر الضمان على الآكل في إحدى الروايتين فكذلك ههنا
~~وهذا مذب أبي حنيفة (فصل) وإن وهب المغصوب لمالكه أو أهداء إليه برئ في
~~الصحيح لأنه سلمه اليه تسليما تاما وزالت يد الغاصب وكلام أحمد في رواية
~~الأثرم محمول على ما إذا أعطاه عوض حقه على سبيل الهبة فأخذه المالك على
~~هذا الوجه لا على سبيل العوض فلم تثبت المعاوضة ومسئلتنا فيما إذا رد عليه
~~عين ماله وأعاد يده التي أزالها وإن باعه إياه وسلمه إليه برئ من الضمان
~~لأنه قبضه بالإبتياع وهو موجب للضمان وكذلك إن أقرضه إياه لما ذكرنا
~~(مسألة) (وإن رهنه عند مالكه أو أودعه إياه أو أجره أو استأجره على قصارته
~~أو خياطته ولم يعلم لم يبرأ من الضمان) لأنه لم يعد إليه سلطانه إنما قبضه
~~على أنه أمانة، وقال بعض أصححابنا يبرأ رده إلى يده
PageV05P425
### || CHECK [وإن أعاره إياه بريء علم أو يعلم]
# وسلطانه وهذا ms2418 أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والأول أولى فإنه لو أباحه أكله
~~فأكله لم يبرأ فههنا أولى.
# (مسألة) (وإن أعاره إياه برئ علم أو لم يعلم) لأن العارية توجب الضمان
~~على المستعير فلو وجب الضمان على الغاصب رجع به على المستعير ولا فائدة
### || AUTO في وجوب شئ عليه يرجع به على من وجب له (مسألة) (وإن اشترى
~~عبدا فأعتقه فادعى رجل أن البائع غصبه فصدقه أحدهما لم يقبل على الآخر وإن
~~صدقاه مع العبد لم يبطل العتق ويستقر الضمان على المشتري ويحتمل أن يبطل
~~العتق إذا صدقوه كلهم) إذا اقام المدعي بينة بما ادعاه بطل البيع والعتق
~~ويرجع المشتري على البائع بالثمن وإن صدقه البائع أو المشتري لم يقبل قول
~~أحدهما على الآخر لأنه لا يقبل إقراره في حق غيره وإن صدقاه جميعا لم يبطل
~~العتق وكان العبد حرا لأنه قد تعلق به حق لغيرهما فإن وافقهما العبد فقال
~~القاضي لا يقبل أيضا لأن الحرية حق يتعلق بها حق لله تعالى ولهذا لو شهد
~~شاهدان بالعتق مع اتفاق السيد والعبد علياالرق قبلت شهادتهما، ولو قال رجل
~~أنا حرثم أقر بالرق لم يقبل إقراره وهذا مذهب الشافعي ويحتمل أن يبطل العتق
~~إذا اتفق عليه كلهم ويعود العبد إلى المدعي لأنه مجهول النسب أقر بالرق لمن PageV05P426
~~يدعيه فصح كما لو لم يعتقه المشتري، ومتى حكمنا بالحرية فللمالك تضمين
~~أيهما شاء قيمته يوم عتقه فإن ضمن البائع رجع على المشتري لأنه أتلفه وإن
~~ضمن المشتري لم يرجع على البائع إلا بالثمن لأن التلف حصل منه فاستقر
~~الضمان عليه وإن مات العبد فخالف مالا فهو للمدعي لإتفاقهم على أنه له
~~وإنما لم يرد العبد إليه لتعلق حق الحرية به إلا أن يخلف وارثا فيأخذه وليس
~~عليه ولاء لأن أحدا لا يدعيه وإن صدق المشتري البائع وحده رجع عليه بقيمته
~~ولم يرجع المشتري بالثمن وبقية الأقسام على ما نذكر في الفصل بعده (فصل)
~~وإن كان المشتري لم يعتقه وأقام المدعي بينة بما ادعاه انتقض البيع ورجع
~~المشتري ms2419 على البائع بالثمن وكذلك إذا أقرا بذلك وإن أقر أحدهما لم يقبل على
~~الآخر فإن كان المقر البائع لزمته القيمة للمدعي لأنه حال بينه وبين ملكه
~~ويقر العبد في يد المشتري لأنه ملكه في الظاهر وللبائع إحلافه إن كان
~~البائع لم يقبض الثمن فليس له مطالبة المشتري لأنه لا يدعيه ويحتمل أن يملك
~~مطالبته بأقل الأمرين من الثمن أو قيمة العبد لأنه يدعي القيمة على المشتري
~~والمشتري يقر له بالثمن فقد اتفقا على
# استحقاق أقل الأمرين فوجب ولا يضر اختلافهما في السبب بعد اتفاقهما على
~~حكمه كما لو قال لي عليك ألف من ثمن مبيع فقال بل ألف من قرض وإن كان قد
~~قبض الثمن فليس للمشتري استرجاعه لأنه لا يدعيه ومتى عاد العبد إلى البائع
~~بفسخ أو غيره لزمه رده إلى مدعيه وله استرجاع ما أخذ منه
PageV05P427
### || CHECK [وإن أعوز المثل فعليه قيمة مثله يوم إعوازه]
# وإن كان إقرار البائع في مدة الخيار انفسخ البيع لانه يملك فسخه فقبل
~~إقراره بما يفسخه وإن كان المقر المشتري وحده لزمه رد العيب ولم يقبل
~~إقراره على البائع ولا يملك الرجوع عليه بالثمن إن كان قبضه وعليه دفعه
~~إليه إن لم يكن قبضه فإن أقام المشتري بينه بما أقر به قبلت وله الرجوع
~~بالثمن وإن كان البائع المقر فأقام بينة فان كان في حال البيع قال بعتك
~~عبدي هذا أو ملكي لم تقبل بينته لأنه تكذبها وإن لم يكن قال ذلك قبلت لأنه
~~يبيع ملكه وغيره، وإن أقام المدعى البينة سمعت ولا تقبل شهادة البائع له
~~لأنه يجربها إلى نفسه نفعا وإن أنكراه جميعا فله إحلافهما قال أحمد في رجل
~~يجد سرقته عند إنسان بعينها قال هو ملكه يأخذه أذهب إلى حديث سمرة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم (من وجد متاعه عند رجل فهو أحق به ويتبع المتباع من
~~باعه) رواه هشيم عن موسى بن السائب عن قتادة عن الحسن عن سمرة وموسى بن
~~السائب ثقة (فصل) قال رضي الله عنه ms2420 (وإن أتلف المغصوب ضمنه بمثله إن كان
~~مكيلا أو موزونا) متى تلف المغصوب في يد الغاصب لزمه رد بدله لقوله تعالى
~~(فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) ولأنه لما تعذر رد
~~العين لزمه رد ما يقوم مقامها فإن كان المتلف مثليا كالمكيل والموزون مكيلا
~~أو موزونا وجب المثل قال ابن عبد البركل مطعوم من مأكول أو مشروب فمجمع على
~~أنه يجب على مستهلكه مثله لا قيمته ولأن المثل أقرب إليه من القيمة فهو
~~ممائل له من طريق الصورة والمشاهدة PageV05P428
~~كالنص والمعنى والقيمة مماثلة من طريق الظن والإجتهاد فقدم ما طريقه
~~المشاهدة كالنص لما كان طريقه الإدراك بالسماع كان أولى من القياس لأن
~~طريقه الظن والاجتهاد (مسألة) (وإن أعوز المثل فعليه قيمة مثله يوم إعوازه)
### || AUTO وقال القاضي تجب قيمته يوم قبض البدل لانه الواجب المثل إلى
~~حين قبض البدل بدليل أنه لو وجد المثل بعد إعوازه لكان الواجب هو دون
~~القيمة، وقال أبو حنيفة ومالك وأكثر أصحاب الشافعي تجب قيمته يوم المحاكمة
~~لأن القيمة لم تنتقل إلى ذمته الاحين حكم بها الحاكم ولنا أن القيمة وجبت
~~في الذمة حين انقطاع المثل فاعتبرت القيمة حنيئذ لتلف المتقوم ودليل وجوبها
~~حينئذ أنه يستحق طلبها واستيفاء ها ويجب على الغاصب أداؤها ولا ينفي وجوب
~~المثل لأنه معجوز عنه والتكليف يستدعي الوسع ولأنه لا يستحق طلب المثل ولا
~~استيفاء ولا يجب على الآخر أداؤه فلم يكن واجبا كحالة المحاكمة، وأما إذا
~~قدر على المثل بعد فقده فإنه يعود وجوبه لأنه الأصل قدر عليه قبل أداء
~~البدل فأشبه القدرة على الماء بعد التيمم ولهذا لو قدر عليه بعد المحاكمة
~~وقبل الإستيفاء استحق المالك طلبه وأخذه وعنه تلزمه قيمته يوم تلفه لأن
~~القيمة نما ثبتت في الذمة حين التلف لأنه قبل التلف يجب رده فإذا تلف وجبت
~~قيمته يوم تلفه كغير المثلي (مسألة) (وإن لم يكن مثليا ضمنه قول باقي
~~الجماعة) PageV05P429
~~وحكي عن العنبري أنه يجب في كل شئ مثله لما روت جسرة ms2421 بنت دجاجة عز عائشة
~~رضي الله عنها قالت ما رأيت صانعا مثل حفصة صنعت طعاما فبعثت به إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأخذني الافكل فكسرت الإناء فقلت يا رسول الله ما
~~كفارة ما صنعت فقال (إنا مثل الإناء وطعام مثل الطعام) رواه أبو داود وعن
~~أنس أن احد نساء النبي صلى الله عليه وسلم كسرت قصعة الأخرى فدفع النبي صلى
~~الله عليه وسلم قصعة الكاسرة إلى رسول صاحبة المكسورة وحبس المكسورة في
~~بيته رواه الترمذي بنحوه وقال حسن صحيح ولنا ما روى عبد الله بن عمر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (من أعتق شركاله في عبد قوم عليه قيمة العدل)
~~متفق عليه فأمر بالتقويم في حصة الشريك لأنها متلفة بالعتق ولم يأمر بالمثل
~~والحديث محمول على أنه جوز ذلك بالتراضي وعلم أنها ترضى به ولأن هذه
~~الأشياء لا تتساوى أجزاؤها وتخلف صفلتها فالقيمة فيها أعدل وأقرب إليها
~~فكانت أولى ويكون ذلك يوم تلفه لما ذكرنا ويكون في بلده من نقده لأنه موضع
~~الضمان يعني يضمنه في البلد الذي غصبه فيه من نقده، ويتخرج أن يضمنه بقيمته
~~يوم غصبه وهو
# قول أبي حنيفة ومالك وروى عن أحمد لانه قوته عليه بغصبه فكان عليه قيمة
~~ما فوت عليه حين فوته وقد روي عن أحمد في رجل أخذ من رجل أرطالا من كذا
~~وكذا أعطاه على السعريوم أخذه لا يوم محاسبته ولذلك روي عنه في حوائج
~~البقال عليه القيمة يوم الأخذ وهذا يدل على أن القيمة تعتبر يوم الغصب
~~والأولى أولى.
# قال شيخنا ويمكن التفريق بين هذا وبين الغصب من قبل أن ما أخذه ههنا بإذن مالكه PageV05P430
~~ملكه وحل له التصرف فيه فثبتت قيمته يوم ملكه ولم يعتبر ما ثبت في ذمته
~~بتغير قيمة ما أخذه لأنه ملكه والمغصوب ملك المغصوب منه والواجب رده لا
~~قيمته، وإنما تثبت قيمته في الذمة يوم تلفه أو انقطاع مثله فاعتبرت القيمة
~~حينئذ وتغيرت بتغيره قبل ذلك، فأما إن كان المغصوب باقيا وتعذر ms2422 رده فأوجبنا
~~رد قيمته فإنه يطالبه بها يوم قبضها لأن القيمة لم تثبت في الذمة قبل ذلك
~~ولهذا يتخير بين أخذها والمطالبة بها وبين الصبر إلى وقت إمكان الرد
~~ومطالبة الغاصب بالسعي في رده وإنما يأخذ القيمة لأجل الحيلولة بينه وبينه
~~فيعتبر ما يقوم مقامه لأن ملكه لم يزل عنه بخلاف غيره (فصل) وقد قال الخرقي
~~فيمن غصب جارية حاملا فولدت في يديه ثم مات الولد أخذها سيدها وقيمة ولدها
~~أكثر ما كانت قيمته، فحمل القاضي قول الخرقي على ما إذا اختلفت القيمة
~~لتغير الأسعار وهو مذهب الشافعي، فعلى هذا إذا تلف المغصوب لزم الغاصب
~~قيمته أكثر ما كانت من يوم الغصب إلى يوم التلف لأن أكثر القيمتين فيه
~~للمغصوب منه فإذا تعذر ردها ضمنه كقيمته يوم التلف، إنما سقطت القيمة مع رد
~~العين، والمذهب أن زيادة القيمة بتغير الأسعار غير مضمونة على الغاصب وقد
~~ذكرنا ذلك، وعلى هذا فكلام الخرقي محمول على ما إذا اختلف القيمة لمعنى في
~~المغصوب من كبر وصغر وسمن وهزال ونسيان ونحو ذلك فالواجب القيمة أكثر ما
~~كانت لانهما مغصوبة في الحال التي زادت فيها والزيادة لما لكها مضمونة على
~~الغاصب على ما قدرناه بدليل أنه لورد العين ناقصة لزمه أرش نقصها PageV05P431
~~وهو بدل الزيادة فإذا ضمن الزيادة مع بقائها ضمنها عند تلفها بخلاف زيادة
~~القيمة لتغير الأسعار فإنها لا تضمن مع ردها فكذلك مع تلفها، وقولهم انها
~~انما سقطت مع رد العين لا يصح لأنها لو وجبت ما سقطت
### || AUTO بالرد كزيادة السمن قال القاضي ولم أجد عن أحمد رواية بأنها
~~تضمن بأكثر القيمتين لتغير الأسعار فعلى هذا تضمن بقيمتها يوم التلف وقد
~~روي عن أحمد أنها تضمن بقيمتها يوم الغصب إلا أن الخلال قال جبن أحمد عنه
~~كأنه رجع إلى القول الأول وقد ذكرناه (مسألة) (فإن كان مصوغا أو تبرا تخالف
~~قيمته وزنه قومه بغير جنسه) متى كان المصاغ تزيد قيمته على وزنه أو تنقص
~~والصناعة مباحة كحلي السناء وجب ضمانه بقيمته لكن ms2423 يقومه بغير جنسه فيقوم
~~الذهب بالفضة والفضة بالذهب لئلا يفضي ذلك إلى الربا، وقال القاضي يجوز
~~تقويمه بجنسه لأن ذلك قيمته والصنعة لها قيمة بدليل أنه لو استأجره لعملها
~~جاز، ولو كسر الحلي وجب عليه أرش ذلك ويخالف البيع لأن الصنعة لا يقابلها
~~العوض في العقود ويقابلها في الإتلاف ألا ترى أنها لا تنفرد بالعقد وتنفرد
~~بضمانها في الإتلاف؟ قال بعض أصحاب الشافعي هذا مذهب الشافعي وذكر بعضهم
~~مثل القول الأول وهو الذي ذكره أبو الخطاب لأن القيمة مأخوذة على سبيل
~~العوض فالزيادة ربا كالبيع وكالنقص، وقد قال أحمد في روااية ابن منصور إذا
~~كسر الحلي يصلحه أحب إلي قال القاضي هذا محمول على أنهما تراضيا بذلك لا
~~على طريق الوجوب، فإن كانت الصناعة محرمة كالأواني وحلي الرجال المحرم
PageV05P432
### || AUTO لم يجز ضمانه بأكثر من وزنه وجهاد واحدا لأن الصناعة لا قيمة
~~لها شرعا (مسألة) (فإن كان محلى بالنقدين معاقومه بما شاء منهما) للحاجة
~~وأعطاه بقيمته عوضا لئلا يفضي إلى الربا ولا يمكن تقويمه إلا بأحدهما
~~لأنهما قيم الأموال فدعت الحاجة إلى تقويمهما بأحدهما وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر فكانت الخيرة إليه في تقويمه بما شاه منهما، والدليل على أنه لا يمكن
~~تقويمه إلا بأحد النقدين أنه لا يمكن تقويمه بكل واحد منهما منفردا لعدم
~~معرفة ما فيه منه ولأن قيمة الحلية قد تنقص بالتحلية بها وقد تزيد ولا يمكن
~~إفرادها بالبيع ولا بغيره من التصرفات وإنما يقوم المحلى كالسيف بأن يقال
~~كم قيمة هذا؟ ولو بيع ماكان الثمن إلا عوضا له لأن الحلية صارت فصة له
~~وزينة فيه فكانت القيمة فيه موصوفا بهذا الصفة كقيمته في بيعه والله أعلم.
# (فصل) وقد ذكرنا أن ما تتماثل أجزاؤه وتنقارب كالأثمان والحبوب والأدهان
~~يضمن بمثله وهذا لا خلاف فيه، فأما سائر المكيل والموزون فظاهر كلام أحمد
~~أنه يضمنه بمثله أيضا فإنه قال في رواية حرب ما كان من الدراهم والدنانير
~~وما يكال ويوزن فظاهرة وجوب المثل في كل مكيل وموزون إلا أن ms2424 يكون مما فيه
~~صناعة مباحة كمعمول الحديد والنحاس والرصاص والصوف والشعر العزول فإنه يضمن
~~بقيمته لأن الصناعة تؤثر في قيمته وهي مختلفة فالقيمة فيه أحصر فأشبه غير
~~المكيل والموزون
PageV05P433
### || CHECK [وإن تلف بعض المغصوب فنقصت قيمة باقيه كزوجي خف تلف أحدهما
~~فعليه رد الباقي وقيمة التالف وأرش النقص وقيل لا يلزمه أرش النقص]
# وذكر القاضي أن النقرة والسبيكة من الأثمان والعنب والرطب والكمثري إنما
~~يضمن بقيمته، وظاهر كلام أحمد يدل على ما قلنا وإنما خرج منه ما فيه
~~الصناعة لما ذكرنا ويحتمل أن تضمن النقرة بقيمتها لتعذر وجود مثله إلا بكسر
~~النقود المضروبة وسبكها وفيه إتلاف (مسألة) (وإن تلف بعض المغصوب فنقصت
~~قيمة باقيه كزوجي خف تلف أحدهما فعليه رد الباقي وقيمة التالف وأرش النقص
~~وقيل لا يلزم أرش النقص) إذا غصب شيئين ينقصهما التفريق كزوجي خف أو مصراعي
~~باب فتلف أحدهما رد الباقي وقيمة التلف وأرش نقصهما فإذا كانت قيمتهما ستة
~~دراهم، فصارت قيمة الباقي بعد التلف درهمين رده وأربعة دراهم وفيه وجه آخر
~~أنه لا يلزمه إلا قيمة التالف مع رد الباقي وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~لأنه لم يتلف غيره ولأن نقص الباقي نقص قيمة فلا يضمنه كالنقص لتغير
~~الأسعار.
# ولنا أنه نقص حصل بجنايته فلزمه ضمانة كما لو غصب ثوبا فشقه ثم تلف أحد
~~الشقين فإنه يلزمه رد الباقي وقيمة التالف وأرش النقص إن نقص بخلاف نقص
~~السعر فإنه لم يذهب من المغصوب عين ولا معنى وههنا فوت معنى وهو إمكان
~~الانتفاع به وهذا هو الموجب لنقص قيمته وهو حاصل من جهة الغاصب فينبغي أن
~~يضمنه كما لو فوت بصره أو سمعه أو علقه أو فك تركيب باب ونحوه PageV05P434
~~(فصل) وإن غصب ثوبا فلبسه فأبلاه فنقص نصف قيمته ثم غلت الثياب فعادت قيمته
~~كما كانت مثل إن غصب ثوبا قيمته عشرة فنقصه لبسه حتى صارت قيمته خمسة ثم
~~زادت قيمته فصارت عشرة رده
# وإرش نقصه لأن ما تلف قبل غلاء الثوب ثبتت قيمته، في الذمة فلا ms2425 يتغير ذلك
~~بغلاء الثوب ولا رخصه وكذلك لو رخصت الثياب فارت قيمته ثلاثة لم يلزم
~~الغاصب إلا خمسة مع رد الثوب ولو تلف الثوب كله وقيمته عشرة ثم غلت الثياب
~~فصارت قيمته عشرين لم يضمن إلا عشرة لأنها تثبت في الذمة عشرة فلا تزاد
~~بغلاء الثياب ولا تنقص برخصها (فصل) فإن غصب ثوبا أو زليا فذهب بعض أجزائه
~~كخمل المنشفة فعليه أرش نقصه، وإن أقام عنده مدة لمثلها أجرة لزمته أجرته
~~سواء استمعله أو تركه، ولو اجتمعا مثل إن أقام عنده مدة وذهب بعض أجزائه
~~فعليه ضمانهما معا الأجرة وأرش النقص سواء كان ذهاب الأجزاء بالإستعمال
~~كثوب ينقصه النسر نقص بنشره وبقي عنده مدة ضمن الأجر والنقص، وإن كان النقص
~~بالاستمال كثوب لبسه فأبلاه فكذلك يضمنهما معا في أحد الوجهين والثاني يجب
~~أكثر الأمرين من الأجر أو أرش النقص لأن ما نقص من الاجزاء في مقابلة الأجر
~~ولذلك لا يضمن المستأجر تلك الأجزاء ويتخرج لنا مثل ذلك.
# ولنا أن كل واحد منهما ينفرد بالإيجاب عن صاحبه فاذا إجتمعا وجبا كما لو
~~أقام في يده مدة ثم
PageV05P435
### || CHECK [وإن غصب عبدا فأبق أو فرسا فشرد أو شيئا تعذر رده مع بقائه
~~ضمن قيمته فإن قدر عليه بعد رده وأخذ القيمة]
# تف والأجرة تجب في مقابلة من المنافع لا في مقابلة الأجزاء ولذلك يجب
~~الأجر وإن لم تفقت الأجزاء، وإن لم يكن للمغصوب أجرة كثوب غير مخيط فليس
~~على الغاصب الاضمان نقصه (فصل) وإن نقص المغصوب عندا لغاصب ثم باعه فتلف
~~عند المشتري فله تضمين من شاء منهما إذا لم يكن النقص لتغير الأسعار وقد
~~ذكرناه، فإن ضمن الغاصب ضمنه فيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين
~~التلف لأنه في ضمانه من حين غصبه إلى يوم تلفه وإن ضمن المشتري ضمنه قيمته
~~أكثر ما كانت من حين قبضه إلى يوم تلفه لأن ما قبل القبض لم يدخل في ضمانه،
~~وإن كانت له أجرة فله الرجوع على الغاصب بجمعيها وعلى المشتري ms2426 بأجر مقامه
~~في يده وبالباقي على الغاصب وقد مر الكلام في رجوع كل واحد منهما على صاحبه
~~(مسألة) (وان غصب عبدا فأبق أو فرسا فشرد أو شيئا تعذر رده مع بقائه ضمن
~~قيمته فإن قدر
# عليه بعد رده وأخذ القيمة) وجملته أن من غصب شيئا فعجز عن رده مع بقائه
~~كعبد آبق فللمغصوب منه المطالبة ببدله فإذا أخذه ملكه ولم يلمك الغاصب
~~العين المغصوبة بل متى قدر عليه لزمه رده ويسترد بدلها الذي أداه وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يتخير المالك بين الصبر إلى إمكان ردها
~~فيستردها وبين تضمينه إياها فيزول ملكه عنها وتصير ملكا للغاصب لا يلزمه
~~ردها إلا أن يكون دفع دون قيمتها فهو له مع
PageV05P436
### || CHECK [وإن غصب عصيرا فتخمر فعليه مثله]
# يمينه لأن المالك ملك البدل فلا يبقى ملكه على المبدل كالبيع ولأنه تضمين
~~فيما ينقل الملك فيه ففقله كما لو خلط زيته بزيته.
# ولنا أن المغصوب لا يصح ملكه بالبيع ههنا فلا يصح بالتضمين كالتالف ولأنه
~~ضمن ما تعذر عليه رده بخر وجه عن يده فلا يملكه بذلك كما لو كان المغصوب
~~مدبرا وليس هذا جميعا بين البدل والمبدل لأنه ملك القيمة لأجل الحيلولة لا
~~على سبيل العوض ولهذا إذا رد المغصوب إليه رد القيمة عليه ولا يثبه الزيت
~~لأنه يجوز بيعه ولأن حق صاحبه إنقطع عنه لتعذر رده.
# إذا ثبت ذلك فإنه إذا قدر على المغصوب رده ونماءه المنفصل والمتصل وأجر
~~مثله إلى حين دفع بدله، ويجب على المالك ردما أخذه بدلا عنه إلى الغاصب
~~لأنه أخذه بالحيلولة وقد زالت فيجب رد ما أخذ من أجلها إن كان باقيا بعينه
~~ورد زيادته المتصلة لأنها تتبع في الفسوخ وهذا فسخ ولا يلزم منه رد زيادته
~~المنفصلة لأنها وجدت في ملكه ولا تتبع في الفسوخ فأشبهت زيادة المبيع
~~المردود بعيب، وإن كان البدل تالفا فعليه مثله أو قيمته إن لم يكن من ذوات
~~الأمثال.
# (مسألة) (وان غصب عصيرا فتخمر فعليه مثله) لأنه تلف في ms2427 يده فإن صار خلا
~~وجب رده وما نقص من قيمة العصير ويسترجع ما أداه من بدله وقال بعض أصحاب
~~الشافعي يرد الخل ولا يسترجع البدل لان العصير تلف بتخمره فوجب ضمانه فإن PageV05P437
~~عاد خلا كان كما لو هزلت الجارية السمينة ثم عاد سنمها فإنه يردها وأرش نقصها
# ولنا أن الخل عن العصير تغير صفته وقد رده فكان له استرجاع ما أداه بدلا
~~عنه كما لو غصبه فغصبه منه غاصب ثم رده عليه وكما لو غصب حملا فصار كبشا،
~~وأما السمن الأول فلنا فيه منع وإن سلمنا فالثاني غير الأول بخلاف مسئلتنا
~~(فصل) إذا غصب أثمانا فطالبه مالكها بها في بلد آخر وجب ردها إليه لأن
~~الأثمان قيم الأموال فلا يضر إختلاف قيمتها، وإن كان المغصوب من المتقومات
~~لزم دفع قيمته في بلد الغصب وإن كان من المثليات وقيمته في البلدين واحدة
~~أو هي أقل في البلد الذي لقيه فيه فله مطالبته بمثله لأنه لا ضرر على
~~الغاصب فيه، وإن كانت أكثر فليس له المثل لأنا لا نكلفه النقل إلى غير
~~البلد الذي غصب فيه وله المطالبة بقيمته في بلد الغصب، وفي جميع ذلك متى
~~قدر على المغصوب أو المثل في بلد الغصب رده وأخذ القيمة كما لو غصب عبدا فأبق.
# (فصل) قال رضي الله عنه (فإن كانت للمغصوب أجرة فعلى الغاصب أجرة مثله
~~مدة مقامه في يده سواء استوفى المنافع أو تركها تذهب) هذا المعروف في
~~المذهب نص عليه أحمد في رواية الأثرم وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا
~~يضمن المنافع وهو الذي نصره أصحاب مالك وقد روى محمد بن الحكم عن أحمد فيمن
~~غصب دارا فسكنها عشرين سنة لا أجترئ أن أقول عليه سكنى ما سكن وهذا يدل على PageV05P438
~~توقفه عن إيجاب الأجر إلا أن أبا بكر قال هذا قول قديم لأن محمد بن الحكم
~~مات قبل أبي عبد الله بعشرين سنة.
# واحتج من لم يوجب الأجر بقول النبي صلى الله عليه وسلم (الخراج بالضمان)
~~وضمانها على الغاصب ms2428 ولأنه استوفى منفعته بغير عقد ولا شبهة ملك أشبه مالو
~~زنا بامرأة مطاوعة ولنا أن كل ما ضمنه بالإتلاف في العقد الفاسد جاز أن
~~يضمنه بمجرد الإتلاف كالأعيان ولأنه أتلف متقوما فوجب ضمانه كالأعيان أو
~~نقول مال متقوم مغصوب فوجب ضمانه كالعين وأما الخبر فوارد في البيع ولا
~~يدخل فيه الغاصب لأنه لا يجوز له الانتفاع بالمغصوب بالإجماع ولا يشبه
~~الزنا لأنها رضيت بإتلاف منافعها بغير عوض ولا عقد يقتضي العوض فكان بمنزلة
~~من أعاره دارا، ولو أكرهها عليه لزمه مهرها، والخلاف فيما له منافع تستباح
~~بعقد الإجارة كالعقار والثياب والدواب ونحوها فأما الغنم والشجر
### || AUTO والطير ونوحها فلا شئ فيها لأنها لا منافع لها يستحق بها عوض،
~~ولو غصب جارية ولم يطأها ومضى عليها زمن يمكن الوطئ فيه لم يضمن مهرها لأن
~~منافع البضع لا تتلف إلا بالإستيفاء بخلاف غيرها ولأنها لا تقدر بزمن
~~فيتلفها مضي الزمن بخلاف المنفعة، ولو أطرق الفحل لم يضمن منفعته لانه
~~لاعوض له لكن عليه ضمان نقصه (مسألة) (وإن تلف المغصوب فعليه أجرته إلى وقت
~~تلفه) لأنه بعد التلف لم تبقن له منفعة لم يجب ضمانها كما لو أتلفه من غير غصب
PageV05P439
### || AUTO (مسألة) (وان غصب شيئا فعجز عن رده فأدى قيمته فعليه أجرته إلى
~~وقت أداء القيمة) لأن منافعه إلى وقت أداء القيمة ممولكة لصاحبه فلزمه
~~ضمانها وهل يلزم أجرة من حين دفع بدله إلى رده؟ فيه وجهان أصحهما لا يلزمه
~~لأن إستحق الإنتفاع ببدله انلذي أقيم مقامه فلم يستحق الإنتفاع به وبما قام
~~مقامه والثاني له الأجر لأن العين باقيه على ملكه والمنفعة له (فصل)
~~وتصرفات الغاصب الحكمية كالحج وسائر العبادات والعقود كالبيع والنكاح
~~ونحوها باطلة في إحدى الروايتين والأخرى صحيحة) تصرفات الغاصب كتصرف
~~الفضولي وفيه روايتان أظهرهما بطلانها والثانية صحتها ووقوفها على إجازة
~~المالك وذكر شيخنا في الكتاب المشروح رواية أنها تقع صحيحة وذكره أبو
~~الخطاب وسواء في ذلك العبادات كالطهارة والصلاة والزكاة والحج والعقود
~~كالبيع والإجارة والنكاح وهذا ينبغي أن ms2429 يتقيد في العقود بما لم يبطله
~~المال، فأما ما إختار المالك إبطاله وأخذ المعقود عليه فلا نعلم فيه خلافا
~~وأما ما لم يدركه المالك فوجه التصحيح فيه أن الغاصب تطول مدته وتكثر
~~تصرفاته ففي القضاء ببطلانها ضرر كثير وربما عاد الضرر على المالك فإن
~~الحكم بصحتها يقتضي كون الربح للمالك والعوض نمائه وزيادته له الحكم
~~ببطلانها يمنع ذلك (مسألة) (وإن اتجر بالدراهم فالربح لمالكها) إذا غصب
~~أثمانا فاتجر بها أو عروضا فباعها وأتجر بثمنها فقال أصحابنا الربح للمالك والسلع
PageV05P440
### || CHECK [وإن إشترى في ذمته ثم نقدها احتمل أن يكون الربح للغاصب]
# المشتراة له وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب إن كان الشراء بعين المال
~~فالربح للمالك لأنه نماء ملكه قال الشريف وعن أحمد أنه يتصدق وبه لو قوع
~~الخلاف فيه (مسألة) (وإن إشترى في ذمته ثم تقدها احتمل أن يكون الربح
~~للغاصب) وكذلك ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي لأنه
~~اشترى لنفسه في ذمته فكان الشراء له والربح له، وعليه بدل المغصوب وهذا
~~قياس قول الخرقي وذكر ذلك عن أحمد واحتمل أن يكون للمالك لأنه نماء ملكه
~~أشبه مالو اشترى بعين المال وهذا المشهور في المذهب وقال صاحب المحرر إذا
~~اشترى في ذمته بنية نقدها لئلا بتخذ ذلك طريقا إلى غصب مال الغير والتجارة
~~به وإن خسر فهو على الغاصب لأنه نقص حصل في المغصوب، وادفع المال إلى من
~~يضارب به فالحكم في الربح على ما ذكرنا وليس على المالك من أجر العامل شئ
~~لأنه لم يأذن له في العمل في ماله وإن كان المضارب عالما بالغاصب فلا أجر
~~له لأنه متعد بالعمل ولم يغره أحد وإن لم يعلم فعلى الغاصب أجر مثله لأنه
~~استعمله عملا بعوض لم يحصل له فلزمه أجره كالعقد الفاسد (فصل) وإن أجر
~~الغاصب المغصوب فالإجارة باطلة في إحدى الروايات كالبيع وللمالك تضمين
~~أيهما شاء أجر المثل فإن ضمن المستأجر لم يرجع بذلك لأنه دخل في العقد على
~~أنه يضمن المنفعة
PageV05P441
### || AUTO ms2430 ويسقط عنه في العقد وإن كان دفعه إلى الغاصب رجع به وإن تلفت
~~العين في يد المستأجر فلمالكها تضمين من شاء منهما قيمتها فإن ضمن المستأجر
~~رجع بذلك على الغارم لأنه دخل معه على أنه لا يضمن العين ولم يحصل بدل في
~~مقابلة ما غرم، وإن كان عالما بالغصب لم يرجع على الغاصب لأنه دخل على
~~بصيرة وحصل التلف في يده فاستقر الضمان عليه فإن ضمن الغاصب الأجر والقيمة
~~رجع بالاجر على المستأجر علم أو لم يعلم ويرجع بالقيمة إن كان المستأجر علم
~~بالغصب وهذا قول الشافعي ومحمد بن الحسن في هذا الفصل وحكي عن أبي حنيفة أن
~~الأجر اللغاصب دون صاحب الدار وهو فاسد لأن الأجر عوض المنافع المملوكة لرب
~~الدار فلم يملكها الغاصب كعوض الاجزاء (مسألة) (وإن اختلفا في قيمة المغصوب
~~أو قدره أو صناعة فيه فالقول قول الغاصب)
### || AUTO إذا اختلف المالك والغاصب في قيمة المغصوب ولا بينة فالقول قول
~~الغاصب لأن الأصل براءة ذمته فلا يلزمه ما لم يقم عليه حجة كما لو ادعى
~~عليه دينا فأقر ببعضه وكذلك إن اختلفا في قدره فقال غصبتني مائة قال بل
~~خمسين لما ذكرنا وكذلك إن قال المالك كان كاتبا أو له صناعة فأنكر الغاصب
~~فالقول قوله لذلك فإن شهدت البينة بالصفة ثبتت (مسألة) (وإن اختلفا في رده
~~أو عيب فيه فالقول قول المالك) لأن الأصل عدم الرد وبقاؤه في يد الغاصب وإن
~~قال الغاصب كانت فيه سلعة أو أصبغ زائدة أو عيب
PageV05P442
### || CHECK [وإن بقيت في يده غصوب لا يعلم أربابها تصدق بها عنهم بشرط
~~الضمان كاللقطة]
# وأنكر المالك فالقول قوله لأن الأصل عدم ذلك، وإن إختلفا بعد زيادة قيمة
~~المغصوب في وقت الزيادة فقال المالك زادت قبل تلفه وقال الغاصب بعد تلفه
~~فالقول قول الغاصب لأن الأصل براءة ذمته وإن شاهدنا العبد معيبا فقال
~~الغاصب كان معيبا قبل غصبه وقال المالك تعيب عندك فالقول قول الغاصب لأنه
~~غارم ولأن الظاهر أن صفة العبد لم تتغير، ويتخرج أن ms2431 القول قول المالك كما
~~إذا إختلف البائع والمشتري في العيب هل كان عند البائع أو حدث عند المشتري؟
~~فإن فيه رواية أن القول قول البائع كذلك هذا، وإن غصبه خمرا فقال المالك
~~تخلل عندك وأنكر الغاصب فالقول قوله لأن الأصل عدم تغيره وبراءة ذمة
~~الغاصب، وإن اختلفا في تلفه فالقول قول الغاصب إذا ادعى التلف لأنه أعلم
~~بذلك ويتعذر إقامة البينة عليه فإذا حلف فللمالك المطالبة ببدله لأنه تعذر
~~رد العين فلزم بدلها كما لو غصب عبدا فأبق وقيل ليس له المطالبة بالبدل
~~لأنه لا يدعيه، وإن قال غصبت مني حديثا قال بل عتيقا فالقول قول الغاصب لأن
~~الأصل عدم وجوب الحديث وللمالك المطالبة بالعتيق لأنه دون حقه، وإن اختلفا
~~في الثياب التي على العبد فهي للغاصب لأنها في يده فكان القول قوله فيها
~~ولم يثبت أنها كانت لمالك العبد (مسألة) (وان بقيت في يده غصوب لا يعلم
~~أربابها تصدق بها عنهم بشرط الضمان كاللقطة) لأنه عاجز عن ردها على أصحابها
~~فإذا تصدق بها عنهم كان ثوباها لا ربابها فيسقط ذلك إثم غصبها ولأن قضاء
~~الحقوق في الآخرة بالحسنات وحمل السيئات فإذا طلب منه عوض الغصب أحالهم
~~بثواب الصدقة
PageV05P443
### || CHECK [وإن فتح قفصا عن طائر فطار أو حل قيد عبده أو رباط فرسه
~~فذهبت ضمنه]
# وعنه في اللقطة لا تجوز الصدقة بها فيخرج هنا له دفعه فلى هذا له دفعه
~~إلى نائب الإمام كالضوال (فصل) قال رضي الله عنه (ومن أتلف مالا محترما
~~لغيره ضمنه إذا كان بغير إذنه لا نعلم في ذلك خلافا) لأنه فوته عليه فوجب
~~عليه ضمانة كما لو غصبه فتلف عنده (مسالة) (وإن فتح قفصا عطائر فطار أو حل
~~قيد عبده أو رباط فرسه فذهبت ضمنه) وبه قال ملك وقال أبو حنيفة والشافعي لا
~~ضمان عليه إلا أن يكون أهاجهما حتى ذهبا وقال أصحاب الشافعي ان وقفا عبد
~~الحل والفتح ثم ذهبا لم يضمنهما وان ذهبا عقيب ذلك ففيه قولان واحتجابان
~~لهما اختبارا وقد وجدت منهما ms2432 المباشرة ومن الفاتح سبب غير ملجئ فإذا اجتمعا
~~لم يتعلق الضمان بالسبب كما لو حفر بئرا فجاء عبد لإنسان فرمى نفسه فيها
~~ولنا أنه ذهب بسبب فعله فلزمه الضمان كما لو نفره أو ذهب عقيب فتحه وحله
~~والمباشرة إنما حصلت ممن لا يمكن إحالة الحكم عليه فيسقط كما لو نفر الطائر
~~وأهاج الدابة وأشلى كلبا على صبي فقتله أو أطلق نارا في متاع إنسان فإن
~~للنار فعلا لكن لما لم يكن إحالة الحكم عليها كان وجوده كعدمه ولأن الطائر
~~وسائر الصيد من طبعه النفور وإنما يبقى بالمانع فإذا أزيل المانع ذهب بطبعه
~~فكان ضمانه على من أزال المانع كمن قطع علاقة قنديل فوقع فانكسر وهكذا لو
~~حل قيد عبد فذهب أو أسير فأفلس لأنه تلف بسبب فلعه فأما إن فتح القفص وحل
~~الفرس فبقيا واقفين فجاء إنسان فنفرهما فذهبا
PageV05P444
### || CHECK [وإن ربط دابة في طريق فأتلفت أو اقتنى كلبا عقورا فعقر أو
~~خرق ثوبا ضمن]
### || CHECK [وإن حل وكاء زق مائع أو جامد فأذابته الشمس أو بقي بعد حله
~~فألقته الريح فاندفق ضمنه]
# فالضمان على منفرهما لأن سببه أخص فاختص الضمان به كالدافع مع الحافر،
~~وإن وقع طائر انسان على جدارفنفره إنسان فطار لم يضمنه لأن تنفيره لم يكن
~~سبب فواته فإنه كان ممتنعا قبل ذلك، وإن رماه فقلته ضمنه وإن كان في داره
~~لأنه كان يمكنه تنفيره بغيره قتله وكذلك لو مر طائر في هواء داره فرماه
~~فقتله مضنه لأنه لا يملك منع الطائر من هواء الدار فهو كما لو رماه في هواء
~~دار غيره (مسألة) (وإن حل وكاء زق مائع أو جامد فأذابته الشمس أو بقي بعد
~~حله فألقته الربح فاندفق ضمنه) إذا حل وكاء زق مائع فاندفق أو كان جامدا
~~فذاب بشمس أو سقط بريح أو زلزلة ضمنه سواء خرج في الحال أو قليلة أو خرج
~~منه شئ بل أسلفه فسقط أو ثقل أحد جانبيه فلم يزل يميل قليلا
# قليلا حتى سقط لأنه تلف بسبب فعله وقال ms2433 القاضي لا يضمن إذا سقط بريح أو
~~زلزلة ويضمن فيها سوى ذلك وبه قال أصحاب الشافعي، ولهم فيما إذا ذاب بالتسس
~~وجهان قالوا لأن فعله غير ملجئ والمعنى الحادث مباشرة فلم يتعلق الضمان
~~بفعله كما لو دفعه إنسان ولنا أن فعله سبب تلفه ولم يتخلل بينهما ما يمكن
~~إحالة الحكم عليه فوجب عليه الضمان كما لو خرج عقيب فعله أو مال قليلا
~~قليلا وكما لو جرح إنسانا فأصابه الحر أو البرد فسرت الجناية فإنه يضمن
~~وأما إذا دفعه إنسان فإن المتخلل بينهما مباشرة من يمكن الإحالة عليه بخلاف
~~مسئلتنا (مسألة) (وإن ربط دابة في طريق فأتلفت أو اقتنى كلبا عقوررا فعقر
~~أو خرق ثوبا ضمن) إذا أوقف الدابة في طريق ضيق ضمن ما جنت بيد أو رجل أو فم
~~لأنه متعد بوففها فيه وإن كان الطريق واسعا ضمن في إحدى الروايتين وهو مذهب
~~الشافعي لأن انتفاعه بالطريق مشروط بالسلامة ولذلك لو ترك في الطريق طينا
~~فرلق به إنسان ضمنه والثانية لا يضمن لأنه غير متعد بوقفها في الطريق
PageV05P445
### || CHECK [وإن أجج نارا في ملكه أو سقى فتعدى إلى ملك غيره فأتلفه ضمن
~~إذا كان قد أسرف فيه أو فرط وإلا فلا]
### || CHECK [إلا أن يكون دخل منزله بغير إذنه لأنه متعد بالدخول فقد تسبب
~~إلى إتلاف نفسه بجنايته]
### || AUTO الواسع فلم يضمن كما لو وقفها في موات وفارق الطين فإنه متعد
~~بتركه في الطريق وأما الكلب فيلزمه ضمان ما أتلف لأنه تعدى بذلك فلزمه
~~الضمان كما لو بنى في الطريق دكانا (مسألة) (إلا أن يكون دخل منزله بغير
~~إذنه لأنه متعد بالدخول فقد تسبب الى إتلاف نفسه بجنايته، وإن دخل بإذن
~~المالك فعليه ضمانه لأنه تسبب إلى إتلافه فإن أتلف الكلب بغير العقر مثل إن
~~ولغ في إناء إنسان أو بال لم يضمنه لأن هذا لا يختص الكلب العقور قال
~~القاضي وإن اقتنى سنورا يأكل أفراخ الناس ضمن ما أتلفه كالكلب العقور،
~~ولافرق بين الليل والنهار فإن لم تكن له ms2434 عادة بذلك لم يضمن صاحبه جنايته
~~كالكلب الذي ليس بعقورولو أن الكلب العقور أو السنور حصل عند إنسان من غير
~~اقتنائه ولا اختياره فأفسد لم يضمنه لأنه لم يحصل الإتلاف بتسببه فإن اقتنى
~~حماما أو غيره من الطير فأرسله نهارا فلقط حبا لم يضمنه لأن العادة ارساله
~~(مسألة) (وقيل في الكلب روايتان في الجملة (إحداهما) يضمن سواء كان في منزل
~~صاحبه أو خارجا وسواء دخل بإذن صاحب المنزل أو بغير إذنه لأن اقتناءه الكلب
~~العقور سبب للعقر وأذى
# الناس فضمن صاحبه كمن ربط دابة في طريق ضيق (والثانية) لا يضمن لقوله
~~عليه الصلاة والسلام (جرح العجماء جبار) ولأنه اتلف من غير أن تكون يد
~~صاحبه عليه أشبه سائر البهائم (مسألة) (وإن أجج نارا في ملكه أو سقى أرضه
~~فتعدى إلى ملك غيره فأتلفه ضمن إذا كان قد أسرف فيه أو فرط وإلا فلا)
~~وجملته أنه إذا فعل ذلك لم يضمن إذا كان ما جرت به العادة من غير تفريط لان
~~غير متعد ولأنها سراية فعل مباح فلا يضمن كسراية القود، وفارق من حل وكاء
~~زق فاندفق لأنه متعد بحله ولأن الغالب خروج المائع من الزق المفتوح بخلاف
~~هذا، فإن كان بتفريط منه أو إسراف بأن أجج نارا تسري
PageV05P446
### || CHECK [وإن حفر في فنائه بئرا لنفسه ضمن ما تلف به والفناء ما كان
~~خارج الدار قريبا منها]
# في العادة لكثرتها أو في ريح شديدة تحملها أو فتح ماء كثيرا يتعدى أو فتح
~~الماء في أرض غيره أو أوقد في دار غيره ضمن ما تلف به وإن سرى إلى غير
~~الدار التي أوقد فيها والأرض التي فتح الماء فيها لأنها سراية عدوان أشبهت
~~سراية الجرح الذي تعدى به ولذلك إن يبست النار أغصان شجرة غيره يضمن لأن
~~ذلك لا يكون إلا من نار كثيرة إلا أن تكون الأغصان في هوائه فلا يضمن لأن
~~دخولها إليه غير مستحق فلا يمنع من التصرف في داره لحرمتها ومذهب الشافعي
~~كما ذكرنا في هذا الفصل.
# (فصل) ms2435 وإن ألقت الريح إلى داره ثوب غيره لزمه حفظه لأنه أمانة حصلت تحت
~~يده أشبهت اللقطة فإن لم يعرف صاحبه فهو لقطه يثبت فيها أحكامها وإن عرف
~~صاحبه لزمه إعلامه فان لم يفعل ضمنه لأنه أمسك مال غيره بغير إذنه من غيرت
~~عريف فهو كالغاصب، وإن سقط طائر في داره لم يلزمه حفظه ولا إعلام صاحبه
~~لأنه محفوظ بنفسه إلا أن يكون غير ممتنع فهو كالثوب وإن دخل برجه فأغلق
~~عليه الباب ناويا إمساكه لنفسه ضمنه لأنه أمسك مال غيره لنفسه فهو كالغاصب
~~وإلا فلا ضمان عليه لأنه يتصرف في برجه كيف شاء فلا يضمن مال غيره بتلفه
~~ضمنا لتصرفه الذي لم يتعد فيه (مسألة) (وإن حفر في فنائه بئرا لنفسه ضمن ما
~~تلف به، والفناما كان خارج الدار قريبا منها) إذا حفر في الطريق بئرا لنفسه
~~ضمن ما تلف بها سواء حفرها بإذن الإمام أو بغير إذنه وسواء
# كان فيها ضرر أولا وقال أصحاب الشافعي إن حفرها بإذن الإمام لم يضمن لأن
~~للإمام أن يأذن في الانتفاع بما لا ضرر فيه بدليل أنه يجوز أن يأذن في
~~العقود فيه ويقطعه لمن يبيع فيه ولنا أنه تلف بحفر حفرة في مكان مشترك بغير
~~إذن أهله لغير مصلحتهم فضمن كما لو لم يأذن فيه الإمام ولا نسلم أن للإمام
~~الإذن في هذا وإنما جاز الإذن في العقود لأنه لا يدوم ويمكن إزالته في
~~الحال اشبه العقود في المسجد ولأن العقود حائز من غير إذن الإمام بخلاف الحفر
PageV05P447
### || AUTO (مسألة) (وإن حفرها في سابلة لنفع المسلمين لم يضمن في أصح
~~الروايتين) مثل أن يحفرها لينزل فيها ماء المطر أو ليشرب منه المارة ونحو
~~هذا فلا يضمن لأنه محسن بفعله غير متعد أشبه باسط الحصير في المسجد، وقال
~~بعض أصحابنا لا يضمن إذا كان بإذن الامام وإن كان بغير إذنه لم يضمن في
~~إحدى الروايتين فإن أحمد قال في رواية إسحاق بن إبراهيم إذا أحدث بئرا لماء
~~المطر فيه نفع للمسلمين أرجو أن ms2436 لا يضمن والثانية يضمن أومأ إليه أحمد لأنه
~~اقتات على الإمام ولم يذكر القاضي سوى هذه الرواية، والصحيح الأول لأن هذا
~~مما تدعو الحاجة إليه ويشق استئذان الإمام فيه وتعم البلوى به ففي وجوب
~~الإستئذان فيه تفويت لهذه المصلحة العامة لأنه لا يكاد يوجد من يتحمل كلفة
~~الإستئذان والحفر معا فتضيع هذه المصلحة فوجب سقوط الإستئذان كما في سائر
~~المصالح العامة من بسط حصير في المسجد أو وضع سراج أو رم شعث وأشباه ذلك
~~وحكم البناء في الطريق حكم الحفر فيها على ما ذكرنا من التفصبل والخلاف وهو
~~أنه متى بنى بناء يضر لكونه في طريق ضيق أو واسع الا أنه يضر بالمارة أو
~~بناه لنفسه ضمن ما تلف به وساء في ذلك كله إذن الإمام وعدم الإذن قال شيخنا
~~ويحتمل أن يعتبر إذن الإمام في البناء لنفع المسلمين دون الحفر لأن الحفر
~~تدعو الحاجة إليه لنفع الطريق وإصلاحها وإزالة الطين والماء منها بخلاف
~~البناء فجرى حفرها مجرى تبقيتها وحفر هدفة منها وقلع حجر يضر بالمارة ووضع
~~الحصى في حفرة فيها ليسهلها، ويملكها بإزالة الطين ونحوه منها تسقيف ساقية
~~فيها ووضع حجر في طين فيها ليطأ الناس عليها فهذا كله مباح لا يضمن ما تلف
~~به لا نعلم فيه خلافا وكذلك ينبغي أن يكون في بناء القناطر ويحتمل أن يعتبر
~~إذن الإمام فيها لأن مصلحته لاتعم
# بخلاف غيره قال بعض أصحابنا في حفر البئر ينبغي أن يتقيد سقوط الضمان إذا
~~حفرها في مكان مائل عن القارعة وجعل عليه حاجزاء يعلم به ليتوقى (فصل) وان
~~حفر العبد بسرا في ملك إنسان بغير إذنه أو في طريق يتضرر به ثم أعتق ثم تلف
~~بها شئ ضمنه العبد وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة الضمان على السيد لأن
~~الجناية بالحفر
PageV05P448
### || CHECK [وإن أخرج جناحا أو ميزابا إلى الطريق فسقط على شي فأتلفه ضمن]
### || CHECK [وإن بسط في مسجد حصيرا أو علق فيه قنديلا أو سقفه أو نصب
~~عليه بابا أو جعل فيه رفا ms2437 لينتفع به الناس فتلف به شيء فلا ضمان عليه]
### || AUTO في حال رقه فكان ضمان جنايته حيئنذ على سيده ولا يزال ذلك
~~بعتقه كما لو جرح في حال رقه ثم سرى جرحه بعد عتقه ولنا أن التلف الموجب
~~للضمان وجد بعد العتق فكان الضمان عليه كما لو اشترى سيفا في حال رقه ثم
~~قتل به بعد عتقه وفارق ما قاسوا عليه لأن الإتلاف الموجب للضمان وجد حال
~~رقه وههنا حصل بعد عتقه وكذلك القول في نصيب حجر أو غيره من الأسباب التي
~~يجب بها الضمان (مسألة) (وإن بسط في مسجد حصيرا أو علق فيه قنديلا أو سقفه
~~أو نصب عليه بابا أو جعل فيه رقا لينتفع به الناس فتلف به شئ فلا ضمان
~~عليه) وقال أصحاب الشافعي إن فعل شيئا من ذلك بغير إذن الإمام ضمن في أحد
~~الوجهين وقال أبو حنيفة يضمن اذالم يأذن فيه الجيران ولنا أن هذا فعل أحسن
~~به ولم يتعد فيه فلم يضمن ما تلف به كما لو أذن فيه الإمام والجيران ولأنه
~~فعل ما يتنفع به المسلمون غالبا فلم يضمن كمن مهد الطريق ولأن هذا مأذون
~~فيه عرفا لأن العادة جارية بالتبرع به من غير استئذان فلم يضمن فاعله
~~كالمأذون فيه نطلقا (مسألة) (وإن جلس في مسجد أو طريق واسع فعثر به حيوان
~~فتلف لم يضمن في أحد الوجهين) لأنه جلس في مكان له الجلوس فيه من غير تعد
~~على أحد، وفي الآخر يضمن لأن الطريق إنما جعلت للمرور فيها لا الجلوس،
~~والمسجد للصلاة وذكر الله تعالى والأول أولى لأنه فعل فلا مباحا، وقولهم أن
~~الطريق إنما جعلت للمرور ممنوع فإن الطريق الواسع يجلس فيه عادة وكذلك
~~المسجد جعل للصلاة وإنتظارها والإعتكاف فيه في جميع الأوقات وبعضها لا تباح
~~الصلاة فيه ولأن انتظار الصلاة والإعتكاف قربة فلم يتعلق به الضمان كالصلاة
~~والله أعلم
# (مسألة) (وإن أخرج جناحا أو ميزابا إلى الطريق فسقط على شئ فأتلفه ضمن)
~~وجملة ذلك أنه إذا أخرج إلى الطريق النافذ ms2438 جناحا أو ساباطا فسقط أو شئ منه
~~على شئ فأتلفه ضمنه المخرج وقال PageV05P449
~~أصحاب الشافعي إن وقعت خشبة ليست مركبة على حائط وجب نصف الضمان لأنه تلف
~~بما وضعه على ملكه وملك غيره فيقسم الضمان عليهما.
### || AUTO ولنا أنه تلف بما أخرجه إلى هوا الطريق فكما لو بني حائطه
~~مائلا إلى الطريق أو كما لو لم تكن الخشبة الساقطة موضوعة على الحائط ولأنه
~~إخراج يضمن به البعض فضمن به الكل كالذي ذكرنا ولأنه تلف بعدوانه فضمنه كما
~~لو وضع البناء على أرض الطريق والدليل على عدوانه وجوب ضمان البعض لأنه لو
~~كان مباحا لم يضمن به كسائر المباحات، ولأن هذه خشبة لو سقط الخارج مها حسب
~~فأتلف شيئا ضمنه فيجب أن يضمن ما أتلف جميعها كسائر المواضع التي يجب
~~الضمان فيها ولا ننا لم نعلم موضعا يجب الضمان كله ببعض الخشبة ونصفه
~~بجميعها، وإن كان إخراج الجناح الى درب غير نافذ بغير إذن أهله ضمن ما تلف
~~به وإن كان بإذنهم فلا ضمان عليه لأنه غير متعد فيه (فصل) وإن أخرج ميزابا
~~إلى الطريق النافذ فسقط على إنسان أو شئ فأتلفه ضمن وبهذا قال أبو حنيفة
~~وحكي عن مالك انه لا يضمن ما اتلفه لأنه غير متعد بإخراجه فلم يضمن ما تلف
~~به كما لو أخرجه إلى ملكه وقال الشافعي إن سقط كله فلعيه نصف الضمان لأنه
~~تلف بماوضعه على ملكه وملك غيره وان انقصف الميزاب فسقط منه الخارج حسب ضمن
~~الجميع لأنه كله في غير ملكه ولنا ما سبق في الجناح ولا نسلم أن إخراجه
~~مباح بل هو محرم لأنه أخرج إلى هواء ملك غيره شيئا يضربه أشبه ما أخرجه إلى
~~ملك آدمي معين بغير إذنه، فأما إن أخرجه إلى ملك آدمي معين بغير إذنه فهو
~~متعد ويضمن ما تلف به لا نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (وإن مال حائطه فلم
~~يهدمه حتى أتلف شيئا لم يضمنه نص عليه وأومأ في موضع أنه إن تقدم إليه
~~لنقضه وأشهد عليه ms2439 فلم يفعل ضمن) إذا كان في ملكه حائط متسو أو مائل إلى
~~ملكه أو بناء كذلك فسقط من غير إستهدام ولا ميل فلا ضمان على صاحبه فيما
~~تلف به لأنه لم يتعد ببنائه ولا حصل منه تفريط بابقائه وإن مال قبل وقوعه إلى
# ملكه ولم يتجاوزه فلا ضمان عليه أيضا لانه بمنزلة بناءئه مائلا في ملكه
~~وإن مال قبل وقوعه إلى هواء الطريق أو إلى ملك إنسان أو ملك مشترك بينه
~~وبين غيره وكان بحيث لا يمكنه نقضه فلا ضمان عليه لأنه لم يتعد ببنائه ولا
~~فرط في ترك نقضه لعجزه عنه أشبه مالو سقط من غير ميل، فإن أمكنه نقضه ولم PageV05P450
~~ينقضه ولم يطالب بذلك لم يضمن في المنصوص عن أحمد وهو الظاهر عن الشافعي
~~ونحوه قول الحسن والنخعي والثوري وأصحاب الررأي لأنه بناه في ملكه والميل
~~حادث بغير فعله أشبه مالو وقع ميله، وذكر بعض أصحابنا فيه وجها آخر أن عليه
~~الضمان وهو قول ابن أبي ليلى وأبي ثور وإسحاق لأنه متعد بتركه مائلا فضمن
~~ما تلف به كما لو بناه مائلا إلى ذلك إبتداء ولانه لو طولب بنقضه فلم يفعل
~~ضمن ما تلف به ولو لم يكن موجبا للضمان لم يضمن بالمطالبة كما لو لم يكن
~~مائلا أو كان مائلا إلى ملكه، وأما إن طولب بنقضه فلم يفعل فقد توقف أحمد
~~عن الجواب فيها وقال أصحابنا يضمن وقد أومأ إليه أحمد وهو مذهب مالك ونحو
~~قال الحسن والنخعي والثوري، وقال أبو حنيفة الإستحسان أن يضمن لأن حق
~~الجواز للمسلمين وميل الحائط يمنعهم ذلك فكان لهم المطالبة بإزالته فإذا لم
~~يزله ضمن كما لو وضع شيئا على حائط نفسه فسقط في ملك غيره فطولب برفعه فلم
~~يفعل حتى عثر به إنسان، وفيه وجه آخر لا ضمان عليه قال أبو حنيفة وهو
~~القياس لأنه بناه في ملكه ولم يسقط بفعله فأشبه مالو لم يطالب بنقضه أو سقط
~~قبل ميله أولم يمكنه نقضه، ولأنه لو وجب الضمان به لم تشترط ms2440 المطالبة به
~~كما لو بناه مائلا إلى غير ملكه فإن قلنا عليه الضمان إذا طولب فإن
~~المطالبة من كل مسلم أو ذمي توجب المضان إذا كان ميله إلى الطريق لأن لكل
~~واحد منهم حق المرور فكانت له المطالبة كما لو مال الحائط إلى ملك جماعة
~~فإن لكل واحد منهم المطالبة وإذا طالب واحد فاستأجله صاحب الحائط أو أجله
~~الإمام لم يسقط عنه الضمان لأن الحق لجميع المسلمين فلا يملك الواحد منهم
~~إسقاطه وإن كانت المطالبة لمستأجر الدار ومرتهنيها ومستعيرها ومستودعها فلا
~~ضمان عليهم لأنهم لا يملكون القبض وليس الحائط ملكها لهم وإن طولب المالك
~~في هذه الحال فلم يمكنه استرجاع الدار ونقض الحائط فلا ضمان عليه لعدم
~~تفريطه وإن أمكنه استرجاعها كالمعير والمودع والراهن إذا أمكنه فكاك الرهن
~~فم يفعل ضمن لأنه أمكنه النقض، وإن كان PageV05P451
~~المالك محجورا عليه لسفه أو صغر أو جنون فطولب هو لم يلزمه الضمان لأنه ليس
~~أهلا للمطالبة وإن طولب وليه أو وصيه فلم ينقضه فالضمان على المالك لأن سبب
~~الضمان ماله فكان الضمان عليه دون التصرف كالوكيل مع الموكل وإن كان الملك
~~مشتركا بين جماعة فولب أحدهم بنقضه احتمل وجهين أحدهما لا يلزمه شئ لأنه لا
~~يمكنه نقضه بدون إذنهم فهو كالعاجز والثاني يلزمه بحصته لأنه يتمكن من
~~النقض بمطالبته شركاءه وإلزامهم النقض فصار بذلك مفرطا فإن كان ميل الحائط
~~إلى ملك آدمي معين أما واحد أو جماعة فالحكم على ما ذكرنا إلا أن المطالبة
~~تكون للمالك أو ساكن الملك الذي مال إليه دون غيره، وإن كان لجماعة فأيهم
~~طالب وجب النقض بمطالبته كما لو طالب واحد بنقض المائل إلى الطريق إلا أنه
~~متى طولب إلا أنه متى طولب ثم أجله صاحب الملك أو إبرأه منه أو فعل ذلك
~~ساكن الدار التي مال إليها جاز لأن الحق له وهو يملك إسقاطه، وإن مال إلى
~~درب غير نافذ فالحق لأهل الدرب والمطالبة لهم لأن الملك لهم يلزم النقض
~~بمطالبة أحدهم ولا يبرأ بإبرائه وتأجيله إلا ms2441 أن يرضي بذلك جميعهم لأن الحق
~~للجميع.
# (فصل) وإن لم يمل الحائط لكن تشقق فإن لم يخش سقوطه لكون سقوطه بالطول لم
~~يجب نقضه وحكمه حكم الصحيح قياسا عليه وإن خيف وقوعه لكونه مشقوقا بالعرض
~~فحكمه حكم المائل لأنه يخاف منه التلف أشبه المائل (فصل) ولو بنى في ملكه
~~حائط مائلا إلى الطريق أو إلى ملك غيره فتلف به شئ أو سقط على شئ أتلفه ضمن
~~لتعديه فإنه ليس له النباء في هواء ملك غيره أو هواء مشترك ولأنه يعرضه
~~للوقوع على غيره في غير ملكه أشبه مالو نصب فيه منجلا يصيد به وهذا مذهب
~~الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا (فصل) إذا تقدم إلى صاحب الحائط المائل بنقضه
~~فباعه مائلا فسقط على شئ فتلف به فلا
PageV05P452
### || CHECK [وما أتلفت البهيمة فلا ضمان على صاحبها إلا أن تكون في يد
~~إنسان كالراكب والسائق والقائد قد يضمن ما جنت يدها أو فمها دون ما جنت رجلها]
# ضمان على بائعه لأنه ليس بملكه ولا على المشتري لأنه لم يطالب بنقضه
~~وكذلك إن وهبه واقبضه وإن قلنا بلزوم الهبة زال الضمان عنه بمجرد العقد،
~~وإذا وجب الضمان عنه وكان التلف به آدميا فالدية على عاقلته
# فإن أنكرت العاقلة كون الحائط لصاحبهم لم يلزمهم إلا أن يثبت ذلك ببينة
~~لأن الأصل عدم الوجوب عليهم فلا يجب بالشك وإن إعترف صاحب الحائط فالضمان
~~عليه دونهم لأن العاقلة لاتحمل الإعتراف وكذلك إن أنكروا مطالبته بنقضه
~~فالحكم على ما ذكرنا وإن كان الحائط في يد صاحبهم وهو ساكن في الدارلم يثبت
~~بذلك الوجوب عليهم لأن دلالة ذلك على الملك من جهة الظاهر والظاهر لا تثبت
~~به الحقوق وإنما ترجح به الدعوى (مسألة) (وما أتلفت البهية فلا ضمان على
~~صاحبها إلا أن تكون في يد إنسان كالراكب والسائق والقائد قد يضمن ما جنت
~~يدها أو فمها دون ما جنت رجلها) إذا أتلف البهيمة شيئا فلا ضمان على صاحبها
~~إذا لم تكن يد أحد عليه القول النبي صلى الله عليه ms2442 وسلم (العجماء جرحها
~~جبار) يعني هدرا فأما إن كانت يد صاحبها عليها كالراكب والسائق القائد فانه
~~يضمن وهذا قول شريح وأبي حنيفة والشافعي وقال مالك لا ضمان عليه لما ذكرنا
~~من الحديث ولأنه جناية بهبمة فلم يضمنها كما لو لم تكن ييده عليها ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (والرجل جبار) رواه سعيد بإسناده عن الهزبل بن
~~شرحبيل عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وتخصيص الرجل بكونه جبارا دليل على وجوب الضمان في جناية غيرها ولأنه
~~يمكنه حفظها من الجناية إذا كان راكبها أو يده عليها بخلاف من لا يدله عليه
~~وحديثه محمول على من لا يدله عليها (فصل) ولا يضمن ما جنت برجلها وبه قال
~~أبو حنيفة وعن أحمد رواية أخرى أنه يضمنها وهو قول شريح والشافعي لأنه من
~~جناية بهيمة يده عليها فضمنه كجناية يدها
PageV05P453
### || CHECK [ويضمن ما أفسدت من الزرع والشجر ليلا ولا يضمن ما أفسدت من
~~ذلك نهارا]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (الرجل جبار) ولأنه لا يملك حفظ رجلها
~~عن الجناية فلم يضمنها كما لو لم يكن يده، عليها فأما إن كانت جنايتها
~~بفعله مثل أن كبحها أو ضربها في وجهها ونحو ذلك فإنه يضمن جناية رجلها لأنه
~~السبب في جنايتها فكان عليه ضمانها ولو كان السبب غيره مثل أن نخسها أو
~~نفرها فالضمان على من فعل ذلك دون راكبها وسائقها وقائدها لأنه السبب في
~~جنايتها (فصل) فإن كان على الدابة راكبان فالضمان على الأول منهما لأنه
~~المتصرف فيها القادر على
# كفها إلا أن يكون الأول منهما صغيرا أو مريضا ونحوهما ويكون الثاني هو
~~المتولي لتدبيرها فيكون الضمان عليه فإن كان مع الدابة قائد وسائق فالضمان
~~عليهما لأن كل واحد منهما لو انفرد ضمن فإذا اجتمعا ضمنا، وإن كان معهما أو
~~مع أحدهما راكب فالضمان عليهم جميعا في أحد الوجهين لذلك والثاني الضمان
~~على الراكب لأنه أقوى يدا وتصرفا، ويحتمل أن يكون على ms2443 القائد لانه لاحكم
~~للراكب معه (فصل) والجمل المقطور على الجمل الذي عليه راكب يضمن جنايته
~~لأنه في حكم القائد فأما الجمل المقطور على الجمل الثاني فينبغي أن لا يضمن
~~جنايته إلا أن يكون له سائق لأن الراكب الأول لا يمكنه حفظه عن الجناية،
~~ولو كان مع الدابة ولدها لم يضمن جنايته لأنه لا يمكنه حفظه وذكر ابن أبي
~~موسى في الإرشاد أنه يضمن قال لأنه يمكنه ضبطه بالشد (مسألة) (ويضمن ما
~~افسدت من الزرع والشجر ليلا ولا يضمن ما افسدت من ذلك نهارا) يعني إذا لم
~~تكن يد أحد عليها وهذا قول مالك والشافعي وأكثر فقهاء الحجاز وقال الليث
~~يضمن مالكها ما أفسدته ليلا ونهارا بأقل الأمرين من قيمتها أو قدر ما
~~أتلفته كالعبد إذا جنبى، وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه بحال لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (العجماء جرحها جبار) يعني هدراو لانها أفسدت وليست يده
~~عليها فلم يضمن كالنهار أو كما لو أتلفت غير الزرع ولنا ما روى مالك عن
~~الزهري عن حزام بن سعيد بن محيصة أن ناقة للبراء دخلت حائط قوم فأفسدت فقضى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم: على أهل الأموال حفظها بالنهار وما أفسدت
~~بالليل فهو مضمون عليهم.
# قال ابن عبد البر إن كان هذا مرسلا فهو مشهور حدث به الائمة الثقاة
~~وتلقاه فقهاء الحجاز بالقبول ولأن العادة من أهل المواشي إرسالها في النهار
~~للرعي وحفظها ليلا وعادة أهل الحوائط حفظها نهارا دون الليل فإذا ذهبت ليلا
~~كان التفريط من أهلها بتركهم حفظها في وقت عادة الحفظ
PageV05P454
### || CHECK [ومن صال عليه آدمي أو غيره فقتله دفعا عن نفسه لم يضمنه لأنه
~~قتله بالدفع الجائز فلم يجب ضمانه فإن كان الصائل بهيمة فلم يمكنه دفعها
~~إلا بقلتها جاز له قتلها إجماعا ولا يضمنها إذا كانت لغيره]
# وإن تلفت نهارا كان التفريط من أهل الزرع فكان عليهم وقد فرق النبي صلى
~~الله عليه وسلم بينهما وقضى على كل إنسان بالحفظ في وقت عادته فصل) قال ms2444 بعض
~~أصحابنا انما يضمن مالكها ما أتلفته ليلا إذا فرط بإرسالها ليلا أنهارا اولم
# يضمها بالليل أو ضمها بحيث يمكنها الخروج أما إذا ضمها فأخرجها غيره بغير
~~إذنه أو فتح عليها بابها فالضمان على مخرجها أو فاتح بابها لأنه المتلف قال
~~القاضي هذه المسألة عندي محمولة على موضع فيه مزارع ومراعي أما القرى
~~العامرة التي لامرعى على فيها الابين قراحين (1) كساقية وطريق وطرف زرع
~~فليس لصاحبها إرسالها بغير حافظ عن الزرع فإن فعل فعليه الضمان لتفريطه
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي.
# (فصل) فإن أتلفت البهيمة غير الزرع والشجر لم يضمن مالكها ما أتلفته ليلا
~~كان أو نهارا ما لم تكن يده عليها، وحكي عن شريح أنه قضى في شاة وقعت في
~~غزل حائك ليلا بالضمان على صاحبها وقرأ (إذ نفشت فيه غنم القوم) قال والنفش
~~لا يكون إلا بالليل وعن الثوري يضمن وإن كان نهارا لنفريطه بإرسالها.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه (العجماء جرحها جبار) متفق عليه أي هدر
~~وأما الآية فالنفش هو الرعي بالليل وكان هذا في الحرث الذي تفسده البهائم
~~بالرعي طبعا وتدعوها نفسها إلى أكله بخلاف غيره فلا يصح قياس غير عليه
~~(فصل) إذا استعار بهيمة فأتلفت شيئا وهي في يد المستعير فضمانه عليه سواء
~~كان المتلف لمالكها أو لغيره لأن ضمانه يجب باليد واليد للمستعير، وإن كانت
~~البهيمة في يد الراعي فأتلفت زرعا أو شجرا فالضمان على الراعي دون المالك
~~لأن إتلاف ذلك في النهار لا يضمن إلا بثبوت اليد عليها واليد للراعي دون
~~المالك فضمن كالمستعير، وإن كان الزرع للمالك وكان ليلا ضمن أيضا لأن ضمان
~~اليد أقوى بدليل أنه يضمن في الليل والنهار جميعا (مسألة) (ومن صال عليه
~~آدمي أو غيره فقتله دفعا عن نفسه لم يضمنه لأنه قتله بالدفع الجائز فلم يجب
~~ضمانه فإن كان الصائل بهيمة فلم يمكنه دفعها إلا بقتلها جاز له قتلها
~~إجماعا ولا يضمنها إذا كانت لغيره وهذا قول مالك والشافعي واسحاق وقال أبو
~~حنيفة يضمنها لأنه أتلف ms2445 مال غيره لا حياء نفسه فضمنه كالمضطر إذا أكل طعام
~~غيره وكذلك الخلاف في غير المكلف من الآدمين كالصبي والمجنون يجوز قتله
~~ويضمنه لأنه لا يملك إباحة نفسه ولذلك لو ارتد لم يقتل ولنا أنه قتله
~~بالدفع الجائز فلم يضمنه كالعبد ولأنه حيوان جاز إتلافه فلم يضمنه كالآدمي
~~المكلف ولانه
PageV05P455
### || CHECK [وإن اصطدمت سفينتان فغرقتا ضمن كل واحد منهم سفينة الآخر وما فيها]
### || AUTO قتله لدفع شره فاشبه وذلك أنه إذا قتله لدفع شره كان الصائل هو
~~القاتل لنفسه فأشبه مالو نصب حربة في طريقه فقذف نفسه عليها فمات بها وفارق
~~المضطر فإن الطعام لم يلجئه إلى إتلافه ولم يصدر منه ما يزيل عصمته ولهذا
~~لو قتله لصياله لم يضمنه ولو قتله ليأكله في المخمصة وجب عليه الضمان وغير
~~المكلف كالمكلف في هذا وقولهم لا يملك إباحة نفسه قلنا: والمكلف لا يملك
~~إباحة نفسه ولو قال أبحت دمي لم يبح مع أنه إذا صال فقد أبيح دمه بفعله فلم
~~يضمنه كالمكلف (مسألة) (وإن اصطدمت سفينتان فغرقتا ضمن كل واحد منهما سفينة
~~الآخر وما فيها) إذا اصطدمت سفينتان متساويتان كاللتين في بحر أو ماء واقف
~~فإن كان القيمان مفرطين ضمن كل واحد منهما سفينة الآخر بما فيها من نفس
~~ومال كالفارسين إذا تصادما وإن لم يكونا مفرطين فلا ضمان عليهما، وقال
~~الشافعي: يضمن في أحد الوجهين لأنهما في أيديهما فضمنا كما لو إصطدما
~~فارسان لغلبة الفرسين لهما ولنا أن الملاحين لا يسيران السفينتين بفعلهما
~~ولا يمكنهما ضبطهما في الغالب ولا الإحتراز من ذلك فأشبه الصاعقة إذا نزلت
~~فاحرقت سفينة ويخالف الفرسين فإنه يمكن ضبطهما والإحتراز من طردهما وإن كان
~~أحدهما مفرطا وحده ضمن وحده، وإن اختلفا في تفريط القيم ولا بينة فالقول
~~قوله مع يمينه لأن الأصل عدمه وهو أمين أشبه المودع وعند الشافعي أنهما إذا
~~كانا مفرطين فعلى كل واحد من القيمين ضمان نصف سفينته ونصف سفينة صاحبه
~~وقال مثل ذلك في الفارسين وسنذكره إن شاء الله تعالى والتفريط أن ms2446 يكون
~~قادرا على ضبطها أوردها عن الأخرى فلم يفعل أو أمكنه أن يعد لها إلى ناحية
~~أخرى فلم يفعل أو لم يكمل آلتها من الرجال والحبال وغيرهما (مسألة) (وإن
~~كانت إحداهما منحدرة فعلى صاحبها ضمان المصعدة إلا أن يكون عليه ريح فلم
~~يقدر على ضبطها) متى كان قيم المنحدرة مفرطا فعليه ضمان المصعدة لانها تنحط
~~عليها من علو فيكون ذلك سببا لغرقها فتزل المنحدرة بمنزلة السائر والمصعدة
~~منزلة الواقف إذا اصطدما، وإن غرقتا جميعا فلا شئ على المصعد وعلى المنحدر
~~قيمة المصعدة أو أرش ما تقصت إن لم تتلف كلها إلا أن يكون التفريط من
# المصعد بأن يمكنه العدول بسفينته والمنحدر غير قادر ولا مفرط فيكون
~~الضمان على المصعد، وإن لم يكن من واحد منهما تفريط لكن هاجت ريح أو كان
~~الماء شديد الجرية فلم يمكنه ضبطها فلا ضمان عليه لأنه لايدخل في وسعه (ولا
~~يكلف الله لفسا إلا وسعها) فإن كانت إحدى السفينتين واقفة PageV05P456
~~والاخرى سائرة فلا شئ على الواقفة وعلى السائرة ضمان الوافقة إن كان القيم
~~مفرطا، فلا ضمان عليه إذا لم يفرط على ما ذكرنا.
# (فصل) فإن خيف على السفينة الغرق فألقى بعض الركبان متاعه لتخف وتسلم من
~~الغرق لم يضمنه أحد لأنه أتلف متاع نفسه بأختياره لصلاحه وصلاح غيره، وإن
~~ألقى متاع غيره بغير إذنه ضمنه وحده وإن قال لغيره إلق متاعك فقبل منه لم
~~يضمنه لأنه لم يلتزم ضمانه، وإن قال إلقه وأنا ضامن له أو علي قيمته لزم
~~ضمانه لأنه أتلف ماله بعوض لمصحلة فوجب له العوض على من التزمه كما لو قال
~~أعتق عبدك وعلي ثمنه.
# وإن قال إلقه وعلي وعلى ركاب السفينة ضمانه فألقاه ففيه وجهان (أحدهما)
~~يلزمه ضمانه وحده ذكره أبو بكر وهو نص الشافعي لأنه التزم ضمان جميعه فلزمه
~~ما إلتزمه، وقال القاضي إن كان ضمان إشتراك مثل أن يقول نحن نضمن لك أوقال
~~على كل واحد منا ضمان قسطه أو ربع متاعك لم يلزمه إلا ما يخصه من الضمان ms2447
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لأنه لم يضمن إلا حصته وإنما أخبر عن الباقين
~~بالضمان فسكتوا وسكوتهم ليس بضمان، وإن الترم ضمان الجميع وأخبر عن كل واحد
~~منهم بمثل ذلك لزمه ضمان الكل لأنه ضمن الكل، وإن قال إلقه على أن أضمنه
~~لكل أنا وركبان السفينة فقد أذنوا لي في ذلك فأنكروا الإذن فهو ضامن للجميع
~~وإن قال إلقي متاعي وتضمنه؟ فقال نعم ضمنه له وان قال ألق متاعك وعلي ضمان
~~نصفه وعلى أخي ضمان ما بقي فألقاه فعليه ضمان النصف وحده ولا شئ على الآخر
~~لأنه لم يضمن والله أعلم.
# (فصل) إذا خرق سفينة فغرقت بما فيها وكان عمدا وهو مما يغرقها غالبا
~~ويهلك من فيها لكونهم في اللجة أو لعدم معرفتهم بالسياحة فعليه القصاص إن
~~قتل من يجب القصاص بقتله وعليه ضمان السفينة بما قفيها من مال ونفس وإن كان
~~خطأ فعليه ضمان العبيد ودية الأحرار على عاقلته وإن كان عمد خطأ
### || AUTO مثل إن أخذ السفينة ليصلح موضعا فقلع لوحا أو يصلح مسمارا فنقب
~~موضعا فهو عمدا لخطأ ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي، والصحيح أن هذا خطأ محض
~~لأنه قصد فعلا مباحا فأفضى إلى التلف لما لم يرده فأشبه مالو رمى صيدا
~~فأصاب آدميا فقتله ولكن إن قصد قلع اللوح في موضع الغالب أنه لا يتلفها
~~فأتلفها فهو عمد الخطأ فيه ما فيه (مسألة) (وإن كسر مزمارا أو طنبورا أو
~~صليبا لم يضمنه) وقال الشافعي إن كان ذلك إذا فصل يصلح لنفع مباح وإذا كسر
~~لم يصلح لزمه ما بين قيمته مفصلا ومكسورا لأنه أتلف بالكسر ماله قيمة، وإن
~~كان لا يصلح لمنفعة مباحة لم يضمن، وقال أبو حنيفة يضمن.
PageV05P457
### || CHECK [وإن كسر إناء خمر لم يضمنه في أصح الروايتين]
### || CHECK [وإن كسر آنية ذهب أو فضة لم يضمنها]
# ولنا أنه لا يحل بيعه فلم يضمنه كالميتة والدليل على أنه لا يحل بيعه قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (إن الله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير
~~والأصنام) ms2448 متفق عليه، وقال عليه الصلاة والسلام (بعثت بمحق القينات
~~والمعازف) (مسألة) (وان كسر آنية ذهب أو فضة لم يضمنها) وحكى أبو الخطاب
~~رواية أخرى عن أحمد أنه يضمن فان منها نقل عنه فيمن هشم على غيره ابريق فضة
~~عليه قيمته يصوغه كما كان، فقيل له أليس قد نهى النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن اتخاذها فسكت، والصحيح أنه لا يضمن نص عليه في رواية المروذي فيمن كسر
~~إبريق فضة لا ضمان عليه لأنه أتلف ما ليس بمباح فلم يضمنه كالميتة، ورواية
~~منها تدل على أنه رجع عن قوله ذلك لكونه سكت حين ذكرا لسائل النهي عن وليس
~~في رواية منها أنه قال يصوغه ولا تحل صناعته فكيف تجب؟ (مسألة) (وان كسر
~~إناء خمر لم يضمنه في أصح الروايتين) لما روي عن ابن عمر قال أمرني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إن آنية بمدية وهي الشفرة فأتيته بها فأرسل بها
~~فأرهفت ثم أعطانيها وقال (إغد علي بها) ففعلت فخرج بأصحابه إلى أسواق
~~المدينة وفيها زفاق الخمر قد جلبت من الشام فأخذ المدية مني فشق ما كان من
~~تلك الزقاق بحضرته كلها وأمر أصحابه الذين
# كانوا معه أن يمضوا معي ويعاونوني وأمرني أن آتي الأسواق كلها فلا أجد
~~فيها زق خمر الاشققته رواه أحمد، وروى عن أنس قال كنت أسقي أبا طلحة وأبي
~~بن كعب وأبا عبيدة شرابا من فضيخ فأنانا آت فقال أن الخمر قد حرمت فقال أبو
~~طلحة قم يا أنس إلى هذه الدنان فاكسرها وهذا يدل على سقوط حرمتها وإباحة
~~إتلافها فلا يضمنها كسائر المباحات (والثانية) يضمنها إذا كان ينتفع بها في
~~غيره لأنها مال يمكن الانتفاع به ويحل بيعه فيضمنها كما لو لم يكن فيها
~~خمرولان جعل الخمر فيها لا يفتضي سقوط ضمانها كالبيت الذي جعل مخزمنا للخمر
~~(فصل) إذا غصب أرضا فحكمها في جواز دخول غيره إليها حكمها قبل الغصب فإن
~~كانت محوطة كالدار والبستان المحوط عليه لم يجز دخولها لغير مالكها إلا
~~بإذنه لأن ملك ms2449 مالكها لم يزل عنها فلم يجز دخولها بغير إذنه كما لو كانت في يده.
# قال أحمد: في الضيعة تصير غيضة فيها سمك لا يصيد فيها أحد إلا بإذنهم،
~~وإن كانت صحراء جاز الدخول فيها ورعي حشيشها.
# قال أحمد: لا بأس برعي الكلأ في الأرض المغصوبة وذلك لأن الكلأ لا يملك
~~بملك الأرض ويتخرج في كل واحدة من الصورتين مثل حكم الأخرى قياسا لها عليها
~~ونقل عنه المرذوي في دار طوابيقها غصب لا يدخل على والدية لأن دخوله عليهما
~~تصرف في الطوابيق المغصوبة ونقل عنه الفضل بن عبد الصمد PageV05P458
~~في رجل له إخوة في أرض غصب يزورهم ويراودهم على الخروج فإن أجابوه وإلا لم
~~يقم معهم ولا يدع زيارتهم يعني يزورهم يأتي باب دارهم ويتعرف أخبارهم ويسلم
~~عليهم ويكلمهم ولا يدخل إليهم ونقل المرذوي عنه أكره المشي على العبارة
~~التي بجري فيها الماء وذلك لأن العبارة وضعت لعبور الماء لا للمشي عليها،
~~قال أحمد لا يدفن في الأرض المغصوبة لما في ذلك من التصرف في أرضهم بغير
~~إذنهم وقال أحمد فيمن إبتاع طعاما من موضع غصب ثم علم رجع إلى الموضع الذي
~~أخذه منه فرده وروي عنه أنه قال يطرحه يعني على من إبتاعه منه وذلك لأن
~~قعوده فيه حرام منهي عنه فكان البيع فيه محرما ولان الشراء ممن يقعد في
~~الموضع المحرم يحملهم على العقود والبيع فيه وترك الشراء منهم يمنعهم
~~القعود فقال لا يبتاع من الخانات التي في الطرق إلا أن لا يجد غيره كان
~~بمنزلة المضطر، وقال في السلطان إذا بنى
# دارا وجمع الناس إليها أكره الشراء منها.
### || AUTO قال شيخنا وهذا على سيبل الورع إن شاء الله تعالى لما فيه من
~~الإعانة على فعل المحرم والظاهر صحة البيع لأنه إذا صحت الصلاة في الدار
~~المغصوبة في رواية وهي عبادة فما ليس بعبادة أولى وقال فيمن غصب ضيعه وغصبت
~~من الغاصب وأراد الثاني ردها جمع بينهما يعني بين مالكها والغاصب الأول وإن
~~مات بعضهم جمع ورثته إنما قال ms2450 هذا احتياطا خوف التبعة من الغاصب الأول لأنه
~~ربما طالب ربها فادعاها ملسكا باليد وإلا فالواجب ردها على مالكها وقد صرح
~~بهذا في رواية عبد الله في رجل استودع رجلا ألفا فجاء رجل إلى المستودع
~~فقال إن فلانا غصبني الألف الذي استودعكه وصح ذلك عند المستودع فإن لم يخف
~~التبعة وهو أن يرجعوا به عليه دفعه إليه باب الشفعة وهي استحقاق الإنسان
~~إنتزاع حصة شريكه من يد مشتريها وهي ثابتة بالسنة والإجماع أما السنة فما
~~روى جابر قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم فإذا
~~وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة متفق عليه ولمسلم قال قضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم ربعة أو حائط لا يحل له أن يبيع
~~حتى يستأذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به
~~وللبخاري: إنما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة فيما لم يقسم فإذا
~~وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة، وأما الإجماع PageV05P459
~~فقال ابن المنذر أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم
~~فيما بيع من أرض أو دار أو حائط والمعنى في ذلك أن أحد الشريكين إذا أراد
~~أن يبيع نصيبه وتمكن من بيعه لشريكه وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص
~~والإستخلاص فالذي يقتضيه حسن العشرة أن يبيعه منه ليصل إلى غرضه من بيع
~~نصيبه وتخليص شريكه من الضرر فإذا لم يفعل ذلك وباعه لأجنبي سلط الشرع
~~الشريك على صرف ذلك إلى نفسه.
# قال شيخنا ولا نعلم احدا خالف هذا إلا الأصم فإنه قال لا تثبت الشفعة فإن
~~في ذلك إضرارا بأرباب الأملاك فإن المشتري إذا علم أنه يؤخذ منه إذا اشتراه
~~لم يبتعه ويتقاعد الشريك عن الشراء فيستضر المالك وهذا الذي ذكره ليس بشئ
~~لمخالفته الأحاديث الصحيحة والإجماع المنعقد قبله، والجواب عما ذكره من
~~وجهين (أحدهما) أنا نشاهد الشركاء يبيعون ولا يعدم من يشتري منهم غير
~~شركائهم ولم ms2451 يمنعهم
### || AUTO إستحقاق الشفعة من الشراء (الثاني) أنه يمكنه إذا لحقته بذلك
~~مشقة أن يقاسم فتسقط الشفعة، وإشتقاقها من الشفع وهو الزوج فإن الشفيع كان
~~نصيبه منفردا في ملكه فبالشفعة يضم المبيع إلى ملكه فيشفعه به وقيل
~~إشتقاقها من الزيادة لأن الشفيع يزيد المبيع في ملكه (مسألة) ولا يحل
~~الإحتيال على إسقاطها فإن فعل لم يسقط نص عليه أحمد في رواية اسماعيل بن
~~سعيد وقد سأله عن الحيلة في إبطال الشفعة فقال لا يجوز شئ من الحيل في ذلك
~~ولا في إبطال حق مسلم PageV05P460
~~وبهذا قال أبو أيوب وأبو خيثمة وابن أبي شيبة وأبو إسحاق الجوزجاني، وقال
~~عبد الله بن عمر من يخدع الله يخدعه، ومعنى الحيلة أن يظهرو افي البيع شيئا
~~لا يؤخذ بالشفعة معه ويتواطئون في الباطن على خلافه مثل أن يشتري شيئا
~~يساوي عشرة دنانير بألف درهم ثم يقضيه عنها عشرة دنانير أو يشتريه بمائة
~~دينار ويقضيه عنها مائة درهم أو يشتري البائع من المشتري عبدا قيمته مائة
~~بألف في ذمته ثم يبيعه الشقص بالألف أو يشتري شقصا بألف ثم يبرئه البائع من
~~تسعمائة أو يشتري جزءا من الشقص بمائة ثم يهب له البائع باقيه أو يهب الشقص
~~للمشتري ويهب المشتري له الثمن أو يعقد البيع بثمن مجهول المقدار كحفنة
~~قراضة أو جوهرة معينه أو سلعة غير موصوفة أو بمائة درهم ولؤلؤة وأشباء هذا
~~فإن وقع ذلك من غير تحيل سقطت الشفعة، وإن تحيلا به على إسقاط الشفعة لم
~~تسقط ويأخذ الشفيع الشقص في الصورة الأولى بعشرة دنانير أو قيمتها من
~~الدراهم وفي الثانية بمائة درهم أو قيمتها ذهبا وفي الثالثة بقيمة العبد
~~المبيع وفي الرابعة بالباقي بعد الإبراء وفي الخامسة يأخذ الجزء المبيع من
~~الشقص بقسطه من الثمن ويحتمل أن يأخذ الشقص كله بجميع الثمن لأنه إنما وهبه
~~بقية الشقص عوضا عن الثمن الذي اشترى به جزءا من الشقص وفي السادسة يأخذ
~~بالثمن الموهوب وفي سائر الصور المجهول ثمنها يأخذه بمثل الثمن أو قيمته إن
~~لم ms2452 يكن مثليا إذا كان الثمن موجودا فإن لم يوجد دفع إليه قيمة الشقص لأن
~~الأغلب وقوع العقد على الأشياء بقيمتها وقال أصحاب الرأي والشافعي يجوز ذلك
~~كله وتسقط به الشفعة لأنه لم يأخذ بما وقع البيع به فلم يجز كما لو يكن حيلة PageV05P461
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من أدخل فرسا بين فرسين ولا يأمن أن
~~يسبق فليس بقماروان أمن أن يسبق فهو قمار) رواه أبو داود وغيره فجعل إدخال
~~الفرس المحل قمارا في الموضع الذي يقصد به إباحة إخراج كل واحد من
~~المتسابقين جعلا مع عدم معنى المحال فيه وهو كونه بحال يحتمل أن يأخذ
~~سبقهما وهذا يل على إبطال كل حيلة لم يقصد بها الااباحة المحرم مع عدم
~~المعنى فيها فاستدل أصحابنا بما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (لا ترتكبوا ما إرتكب اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل)
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لعن الله اليهود إن الله لما حرم عليهم
~~شحومها جملوه ثم باعوه وأكلوا ثمنه) متفق عليه ولأن الله تعالى ذم
~~المخادعين له بقوله (يخادعون الله والذين آمنوا وما يخدعون إلا أنفسهم وما
~~يشعرون) والحيل مخادعة وقد مسخ الله تعالى الذين إعتدوا في السبت قردة
~~بحيلهم فإنه روي عنهم أنهم كانوا ينصبون شباكهم يوم الجمعة ومنهم من يحفر
~~جبابا ويرسل الماء إليها يوم الجمعة فإذا جاءت الحيتان يوم السبت وقعت في
~~الشباك والجباب فيدعوها إلى ليلة الاحد فيأخذونها ويقولون ما إصطدنا يوم
~~السبت شيئا فمسخهم الله تعالى بحيلتهم وقال تعالى (فجعلناها نكالا لما بين
~~يديها وما خلفها وموعظة للمتقين) قيل يعني به أمة محمد صلى الله عليه وسلم
~~أي ليتعظ بذلك أمة محمد صلى الله عليه وسلم فيجتنبوا مثل فعل المعتدين ولان
~~الحية خديعة وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل الخديعة لمسلم ولان
~~الشفعة وجعت لدفع للضرر فلو سقطت بالتحيل للحق الضرر فلم تسقط كما لو
~~أسقطها المشتري عنه بالوقف PageV05P462
~~والبيع، وفارق ما لم ms2453 يقصد به التحيل لأنه لا خداع فيه ولا قصد به إبطال حق
~~والأعمال بالنيات، فإن اختلفا هل وقع شئ من هذا حيلة أو لا فالقول قول
~~المشتري مع يمينه لأنه أعلم بنيته وحاله، إذا ثبت هذا فإن الغرر في
~~الصورتين الأوليين على المشتري لشرائه ما يساوي عشرة بمائة وما يساوي مائة
~~درهم بمائة دينار وأشهد على نفسه أن عليه ألفا فربما طالبه بها فلزمه في
~~ظاهر الحكم، وفي الثالثة الغرر على البائع لأنه اشترى عبدا يساوي مائة
~~بألف، وفي الرابعة الغرر على المشتري لأنه اشترى شقصا قيمته مائة بألف
~~وكذلك في الخامسة لأنه اشترى بعض الشقص بثمن جميعه، وفي السادسة على البادئ
~~منهما بالهبة لأنه قد لا يهب له الآخر شيئا فإن خالف أحدهما ما تواطآ عليه
~~فطالب صاحبه بما أظهره لزمه
### || AUTO في ظاهر الحكم لأنه عقد البيع مع صاحبه بذلك مختارا فأما ما
~~بينه وبين الله تعالى فلا يحل لمن غرصاحبه الأخذ بخلاف ما تواطأ عليه لأن
~~صاحبه إنما رضي بالعقد للتواطؤ فمع فواته لا يتحقق الرضى به (مسألة) (ولا
~~تثبت إلا بشروط خمسة أحدها أن يكون مبيعا فلا شفعة فيما انتقل بغير عوض
~~بحال) كالهبة بغير ثواب والصدقة والوصية والأرث فلا شفعة فيه في قول
~~الأكثرين منهم مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحاب الرأي إلا أنه حكي عن مالك
~~رواية أخرى أن الشفعة تجب في المنتقل بهبة أو صدقة ويأخذه الشفيع بقيمته
~~وحكي عن ابن أبي ليلى لأن الشفعة تثبت لازالة ضرر الشركة وهو موجود في
~~الشركة كيفما كان ولأن الضرر اللاحق بالمتهب دون ضرر المشتري لان إقدام
~~المشتري على
PageV05P463
### || AUTO شراء الشقص وبذل ماله دليل حاجته إليه فانتزاعه منه أعظم ضررا
~~من أخذه ممن لم يوجد منه دليل الحاجة إليه ولنا أنه انتقل بغير عوض أشبه
~~الميراث ولأن محل الوفاق هو البيع والخبر ورد فيه وليس غيره في معناه لأن
~~الشفيع يأخذه ومن المشتري بمثل السبب الذي انتقل اليه به ولا يمكن هذا في
~~غيره ولأن الشفيع ms2454 يأخذ الشقص بثمنه لا يقيمته وفي غيره يأخذه بقيمته
~~فافترقا (مسألة) (ولا تجب فيما عوضه غير المال كالصداق وعوض الخلع والصلح
~~عن دم العمد في أحد الوجهين) والمستقل بعوض على ضربين أحدهما ما عوضه المال
~~كالبيع ففيه الشفعة بغير خلاف وكذلك كل ما جرى مجراه كالصلح بمعنى البيع
~~والصلح عن الجناية الموجبة للمال والهبة والمشروط فيها ثواب معلوم لأن ذلك
~~بيع يثبت فيه أحكام البيع وهذا منها وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~إلا أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب
~~حتى يتقابضا لأن الهبة لا تثبت إلا بالقبض فأشبهت البيع بشرط الخيار.
# ولنا أنه تملكها بعوض هو مال فلم يفتقر إلى القبض في إستحقاق الشفعة
~~كالبيع ولا يصح ما قالوه من إعتبار لفظ الهبة لأن العوض صرف اللفظ عن
~~مقتضاه وجعله عبارة عن البيع خاصة عندهم فإنه ينعقد بها النكاح الذي لا تصح
~~الهبة فيه بالإتفاق (الضرب الثاني) ما إنتقل بعوض غير المال نحو أن PageV05P464
~~يجعل الشقص مهرا أو عوضا في الخلع أوفي الصلح عن دم العمد فلا شقعة فيه في
~~ظاهر كلام الخرقي لأنه لم يتعرض في جميع مسائله لغير البيع اختاره أبو بكر
~~وبه قال الحسن الشعبي وأبو ثور وأصحاب الرأي حكاه عنهم ابن المنذر واختاره،
~~ووقال ابن حامد تجب فيه الشفعة وبه قال ابن شبرمة والحارث العكلي ومالك
~~وابن أبي ليلى والشافعي لأنه عقار مملوك بعقد معاوضة أشبه البيع.
# ووجه الأول أنه مملوك بغير مال أشبه الموهوب والموروث ولأنه يمتنع أخذه
~~بمهر المثل لاننا لو أوجبنا مهر المثل لقومنا البضع على الأجانب وأضررنا
~~بالشفيع لأن مهر المثل يتفاوت مع المسمى لتسامح الناس فيه في العادة ويمتنع
~~أخذه بالقيمة لأنها ليست عوض الشقص فلا يجوز الاخذ بها كالموروث فيتعذر
~~أخذه، وفارق البيع فإنه أمكن الأخذ بعوضه، فإن قلنا يؤخذ بالشفعة فطلق
~~الزوج قبل الدخول بعد عفو الشفيع رجع بنصف ما أصدقها لأنه موجود في يدها
~~يصفته وإن طلق بعد أخذ الشفيع ms2455 رجع بنصف قيمته لأن ملكها زال عنه فهو كما لو
~~باعته وإن طلق عقبل علم الشفيع ثم علم ففيه وجهان (أحدهما) يقدم حق الشفيع
~~لأنه ثبت بالنكاح السابق علي الطلاق فهو أسبق (والثاني) حق الزوج مقدم لأنه
~~ثبت بالنص والإجماع والشفعة ههنا لانص فيها ولا إجماع.
# فأما إن عفا الشفيع ثم طلق الزوج فرجع في نصف الشقص لم يستحق الشفيع
~~الأخذ منه لأنه عاد إلى المالك لزوال العقد فلم يستحق به الشفيع كالرد
~~بالعيب وكذلك كل فسخ يرجع به الشقص إلى العاقد كرده بعيب أو مقايلة أو
~~اختلاف المتبايعين أورده لغبن PageV05P465
~~وقد ذكرنا في الإقالة رواية أخرى أنها بيع فثبت فيها الشفعة وهو قول أبي
~~حنيفة، فعلى هذا لو لم يعلم الشفيع حتى تقايلا فله أن يأخذ من أيهما شاء،
~~وان عفا عن الشفعة في البيع ثقايلا فله الأخذ بها (فصل) فإذا جنى جنايتين
~~عمدا وخطأ فصالحه منهما على شقص فالشفعة في نصف الشقص دون باقيه وبه قال
~~أبو يوسف ومحمد وهذا على الرواية التي نقول فيها إن موجب العمد القصاص عينا
~~وإن قلنا موجبه أحد شيئين وجبت الشفعة في الجميع، وقال أبو حنيفة لا شفعة
~~في الجميع لأن الأخذ بها تبعيض للصفقة على المشتري
# ولنا أن ما قابل الخطأ عوض عن مال فوجبت فيه الشفعة كما لو انفرد ولأن
~~الصفقة جمعت ما يجب فيه وما لا يجب فوجبت فيما يجب دون الآخر كما لو اشترى
~~شقصا وسفيا، وبهذا الأصل يبطل ما ذكره قال شيخنا وقول أبي حنيفة أقيس لأن
~~في الشفعة تبعيض الشقص على المشتري وربما لا يبقى منه إلا مالا نفع فيه
~~فأشبه مالو أراد أخذ بعضه مع عفو صاحبه بخلاف مسألة الشقص والسيف وأما إذا
~~قلنا إن الواجب أحد شيئين فباختياره الصلح سقط القصاص وتعينت الدية فكان
~~الجميع عوضا عن مال.
### || AUTO (مسألة) (الثاني أن يكون شقصا مشاعا من عقار فيقسم فأما
~~المقسوم المحدود فلا شفعة لمجاوره فيه) PageV05P466
~~وبه قال وعمر بن عبد العزيز وابن المسيب وسليمان ms2456 بن يسار والزهري ويحيى
~~الانصاري وأبو الزناد وربيعة ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وابن المنذر وقال ابن شبرمة والثوري وابن أبي ليلى واصحاب الرأي الشفعة
~~بالشركة ثم بالشركة في الطريق ثم بالجواز، قال أبو حنيفة يقدم الشريك فإن
~~لم يكن وكان الطريق مشتركا كالدرب لا ينفذ تثبت الشفعة لجميع أهل الدرب
~~الأقرب فالأقرب فإن لم يأخذوا ثبتت للملاصق من درب آخر خاصة وقال العنبري
~~وسوار تثبت بالشركة في الملك وبالشركة في الطريق واحتجوا بما روي أبو رافع
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (الجار أحق بصقبه) رواه البخاري وأبو
~~داود وروى الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (جاز الدار أحق
~~بالدار) رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وروى الترمذي في حديث جابر (الجار
~~أحق بشفعته بداره ينتظر به إذا كان غائبا إذا كان طريقهما واحدا) وقال حديث
~~حسن ولأنه إيصال ملك يدوم ويتأبد فثبتت الشفعة به كالشركة.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (الشفعة فيما لم يقسم فإذا وتعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) رواه البخاري وروي ابن جريج عن الزهري عن
~~سعيد بن المسيب أو عن أبي سلعة أو أو عنهما قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (إذا قسمت الأرض وحدت فلا شفعة فيها) رواه
# أبو داود ولأن الشفعة تبتت في موضع الوفاق على خلاف الأصل لمعنى معدوم في
~~محل النزاع PageV05P467
~~فلا تثبت فيه، وبيان إنتفاء المعنى هو أن الشريك ربما دخل عليه شريك فيتأذى
~~به فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطلب الداخل المقاسمة فيدخل الضرر على
~~الشريك بنقص قيمة ملكه وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق، وهذا لا يوجد في
~~المقسوم، فأما حديث أبي رافع فليس بصريح في الشفعة فإن الصقب القرب يقال
~~بالسين والصاد قال الشاعر * كوفيه نازح محلتها لا أمم دارها ولا صقب *
~~فيحتمل أنه أراد بإحسان جاره وصلته وعيادته ونحو ذلك، وخبرنا صحيح صريح
~~فيقدم وبقية الأحاديث في أسانيدها مقال فحديث سمرة يرويه عن الحسن ms2457 ولم يسمع
~~منه إلا حديث العقيقة قاله أصحاب الحديث قال إبن المنذر الثابت عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حديث جابر الذي رويناه وما عداه من الأحاديث فيها
~~مقال، على أنه يحتمل أنه أراد بالجار الشريك فإنه جار أيضا وتسمى الضرتان
~~جارتين لا شتراكهما في الزوج، قال حمل بن مالك: كنت بين جارتين لي فضربت
~~إحداهما الاخرى بمسطح فقتلها وجنينها، وهذا يمكن في تأويل حديث أبي رافع أيضا.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون الطريق مفردة أو مشتركة، قال أحمد في رواية
~~ابن القاسم في رجل له أرض تشرب هي وأرض غيره من نهر واحد فلا شفعة له من
~~أجل الشرب إذا وقعت الحدود فلا شفعة.
# وقال في رواية أبي طالب وعبد الله ومثنى قيمن لا يرى الشفعة بالجوار وقدم
~~إلى الحاكم فأنكر لم يحلف إنما هو اختيار وقد اختلف الناس فيه، PageV05P468
~~قال القاضي إنما قال هذا لأن يمين المنكر ههنا على اقطع والبت ومسائل
~~الإجتهاد مظنونة فلا يقطع ببطلان مذهب المخالف ويمكن أن يحمل كلام أحمد
~~ههنا على الورع لاعلى التحريم لأنه لم يحكم ببطلان مذهب المخالف ويجور
~~المشترى الإمتناع به من تسليم المبيع فيما بينه وبنى الله تعالى (فصل) ولا
~~تثبت الشفعة فيما لا تجب قسمته كالحمام الصغير والبئر والطرق الضيقة والرحى
~~الصغيرة والعضادة والعراص الضيقة في إحدى الروايتين عن أحمد وبه قال يحيى
~~الانصاري وسعيد وربيعة
# والشافعي.
# والثانية فيها الشفعة وهو قول أبي حنيفة والثوري وابن شريح، وعن مالك
~~كالروايتين لقوله صلى الله عليه وسلم (الشفعة فيما لم يقسم) وسائر النصوص
~~العامة ولأن الشفعة تثبت لإزالة ضرر المشاركة، والضرر في هذا النوع أكثر
~~لأنه يتأبد ضرره والأول ظاهر المذهب لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (لا شفعة في فناء ولا طريق ولا منقبة) والمقنبة الطريق الضيق، رواه
~~أبو الخطاب في رءوس المسائل وروي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال: لا شفعة
~~في بئر ولا فحل، ولأن إثبات الشفعة في هذا ms2458 يضر بالبائع لأنه لا يمكنه أن
~~يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة وقد يمتنع المشتري لأجل الشفيع
~~فيتضرر البائع وقد يمتنع البيع فتسقط الشفعة فيؤدي إثباتها إلى نفيها ويمكن
~~أن يقال أن الشفعة إنما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج
~~إليه من إحداث المرافق الخاصة ولا يوجد هذا فيما لا ينقسم، قولهم أن الضرر
~~ههنا أكثر لتأبده قلنا إلا أن الضرر في محل الوفاق من
PageV05P469
### || CHECK [ولا تجب فيما ليس بعقار كالشجر والحيوان والبناء المفرد في
~~إحدى الروايتين إلا أن الغراس والبناء تبعا للأرض ولا يؤخذ الزرع والثمرة
~~تبعا في أحد الوجهين]
# غير جنس هذا الضررو هو ضرر الحاجة إلى إحداث المرافق الخاصة فلا يمكن
~~التعدية وفي الشفعة ههنا ضرر غير موجود في محل الوفاق وهو ما ذكرناه فتعذر
~~الإلحاق، فأما ما أمكن قسمته مما ذكرنا كالحمام الكبير الواسع بحيث إذا قسم
~~لا يستضر بالقسمة وأمكن الإنتفاع به حماما فإن الشفعة تجب فيه وكذلك البئر
~~والدور والعضائد متى أمكن أن يحصل من ذلك شيئان كالبئر يقسم بئرين يرتقى
~~الماء منهما وجبت الشفعة أيضا لأنه يمكن القسمة وهكذا الحرى إن كان لها حصن
~~يمكن قسمته بحيث يحصل الحجران في أحد القسمين أو كان فيها أربعة أحجار
~~دائرة يمكن أن يفرد كل واحد منهما بحجرين وجبت الشفعة وإن لم يكن إلا أن
~~يحصل لكل واحد منهما مالا يتمكن به من إبقائها رحى لم تجب الشفعة فأما
~~الطريق فإن الدار إذا بيعت ولها طريق في شارع أو درب نافذ فلا شفعة في
~~الدار ولا الطريق لأنه لا شركة لأحد في ذلك وإن كان الطريق في درب غير نافذ
~~ولا طريق، للدارسوى ذلك الطريق فلا شعفة أيضا لأن إثبات ذلك يضر بالمشتري
~~لأن الدار تبقى بلا طريق، وإن كان للدرب باب آخر يستطرق منه أو كان لها
~~موضع يفتح منه باب لها إلى الطريق النافذ نظرنا في الطريق المبيع مع الدار
~~فإن كان ممرا لاتمكن قسمته فلا شفعة فيه وإن كان ms2459 يمكن قسمته وجبت الشفعة
~~فيه لأنه
# أرض مشتركة تحتمل القسمة فوجبت فيما الشفعة كغير الطريق ويحتمل أن لا تجب
~~الشفعة فيها بحال PageV05P470
~~لأن الضرر يلحق المشتري بتحويل الطريق الى مكان آخر مع ما في الأخذ بالشفعة
~~من تفريق صفقته وأخذ بعض المبيع من العقار دون بعض فلم يجزكما لو كان
~~الشريك في الطريق شريكا في الدار فأراد أخذ الطريق وحدها، والقول في دهليز
~~الدار وصحنه كالقول في الطريق المملوك، وإن كان نصيب المشتري من الطريق
~~أكثر من حاجته فذكر القاضي أن الشفعة تجب في الزائد بكل حال لوجود المقتضي
~~وعدم المانع، والصحيح أنه لا شفعة فيه لأن في ثبوتها تبعيض صفقة المشتري
~~ولا يخلو من الضرر (مسألة) (ولا تجب فيما ليس بعقار كالشجر والحيوان
~~والبناء المفرد في إحدى الروايتين إلا أن الغراس والبناء يؤخذ تبعا للأرض
~~ولا يؤخذ الزرع والثمرة تبعا في أحد الوجهين) وجملة ذلك أن من شروط وجوب
~~الشفعة أن يكون المبيع أرضا لأنها التي تبقى على الدوام ويدوم ضررها وغيرها
~~ينقسم قسمين (أحدهما) تثبت فيه الشفعة تبعا للأرض وهو البناء والغراس يباع
~~مع الأرض فإنه يؤخذ بالشفعة تبعا بغير خلاف في المذهب ولا نعرف فيه بين من
~~أثبت الشفعة خلافا، وقد دل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم وقضاؤه
~~بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعة أو حائط وهذا يدخل فيه البناء والأشجار
~~(القسم الثاني) مالا تثبت فيه الشفعة تبعا ولا مفردا وهو الزرع والثمرة
~~الظاهرة ويباع مع الأرض فلا يؤخذ بالشفعة مع الأصل وهو قول الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة ومالك يؤخذ بالشفعة مع أصوله، وقد ذكر أصحابنا وجها مثل قولهما
~~لأنه متصل بما فيه الشفعة فثبتت فيه الشفعة تبعا كالبناء والغراس PageV05P471
~~ولنا أنه لا يدخل في البيع تبعا فلا يؤخذ بالشفعة كقماش الدار وعكسه البتاء
~~والغراس، يحقق ذلك أن الشفعة بيع في الحقيقة لكن الشارع جعل له سلطان الأخذ
~~بغير رضى المشتري، فإن بيع الشجر وفيه ثمرة غير ظاهرة كالطلع غير المؤبر
~~دخل في الشفعة ms2460 لأنها تبع في البيع فأشبهت الغراس في الأرض فإن بيع ذلك
~~مفردا فلا شفعة فيه سواء كان ممن ينقل كالحيوان والثياب والسفن والحجارة والزرع
# والثمار أولا ينقل كالبناء والغراس إذا بيع مفردا وبهذا قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وروي عن الحسن والثوري والاوزاعي والعنبري وقتادة وربيعة
~~واسحاق لا شفعة في المنقولات، واختلف فيه عن عطاء ومالك فقالا مرة كذلك
~~ومرة قالا الشفعة في كل شئ حتى في الثوب، قال ابن أبي موسى وقد روي عن أبي
~~عبد الله رواية أخرى أن الشفعة واجبة فيما لا ينقسم كالحجر والسيف والحيوان
~~وما في معنى ذلك قال أبو الخطاب وعن أحمد أن الشفعة تجب في البناء والغراس
~~وإن بيع منفردا وهو قول مالك لعموم قوله عليه السلام (الشفعة فيما لم يقسم)
~~ولأن الشفعة وجبت لدفع الضرر والضرر فيما لا ينقسم أبلغ منه فيما ينقسم وقد
~~روى ابن أبي مليكة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (الشفعة في كل شئ)
~~ولنا أن قول النبي صلى الله عليه وسلم (الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) لا يتناول إلا ما ذكرناه وانما أراد مالا
~~ينقسم من الأرض لقوله (فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق) PageV05P472
~~ولأن هذا مما لا ينافى ضرره على الدوام فلم تجب فيه الشفعة كصبرة الطعام
~~وحديث ابن أبي مليكة مرسل ولم يرو في الكتب الموثوق بها والحكم في الغراف
~~والدولاب والناعورة كالحكم في البناء، فأما إن بيعت الشجرة مع قرارها من
~~الأرض مفردة عما يتخلها من الأرض فحكمها حكم مالا ينقسم من العقار فيه من
~~الخلاف ما ذكرناه لأنه مما لا ينقسم ويحتمل أن لا تجب الشفعة فيها بحال لأن
~~القرار تابع لها فإذا لم تجب الشفعة فيها مفردة لم تجب في تبعها وإن بيعت
~~حصة من علودار مشترك وكان السقف الذي تحته لصاحب السفل فلا شفعة في العلو
~~لأنه بناء مفردوان كان لصاحب العلو فكذلك لأنه بناء مفرد لانه لا ارض له
~~فهو كما لو لم يكن ms2461 السقف له ويحتمل ثبوت الشفعة فيه لأن له قرارا أشبه
~~السفل (فصل) الشرط الثالث المطالبة بها على الفور ساعة يعلم نص عليه، وقال
~~القاضي له طلبها في المجلس وإن طال فإن أخر الطلب سقطت شفعته) ظاهر المذهب
~~أن حق الشفعة على الفور إن طالب بها ساعة يعلم بالبيع والابطلت نص عليه
~~أحمد في رواية أبي طالب فقال الشفعة بالمواثبة ساعة يعلم وهو قول ابن شبرمة
~~والبتي والاوزاعي وابي حنيفة والعنبري والشافعي في جديد قوله وعن أحمد
~~رواية ثانية أن الشفعة على التراخي لا تسقط ما لم
# يوجد منه ما يدل على الرضى بعفو أو مطالبة بقسمه ونحوه وهو قول مالك وقول
~~الشافعي إلا أن مالكا قال تنقطع بمضي سنة وعنه بمضي مدة يعلم أنه تارك لها
~~لأن هذا الخيار لا ضرر في تراخيه فلم يسقط بالتأخير كحق القصاص، وبيان عدم
~~الضرر أن النفع للمشتري بإستغلال المبيع فإن أحدث فيه عمارة من بناء أو غراس PageV05P473
~~فله قيمته وحكي عن ابن أبي ليلى والثوري أن الخيار مقدر بثلاثة أيام وهو
~~أحد أقوال الشافعي لأن الثلاث حدبها خيار الشرط فصلحت حدا لهذا الخيار ولنا
~~ماروى ابن السلماني عن أبيه عن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(الشفعة كحل العقال) رواه ابن ماجه وفي لفظ (الشفعة كنشطة العقال قيدت ثبت
~~وإن تركت فاللوم على من تركها) وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~((الشفعة لمن واثبها) رواه الفقهاء في كتبهم ولأنه خيار لدفع الضرر عن
~~المال فكان على الفور كخيار الرد بالعيب لأن إثباته على التراخي يضر
~~المشتري لكونه لا يستقر ملكه على المبيع ويمنعه من التصرف بعمارة خشية أخذه
~~منه ولا يندفع عنه الضرر بدفع قيمته لأن خسارتها في الغالب أكثر من قيمتها
~~مع تعب قبله وبدنه فيها، والتحديد بثلاثة أيام تحكم لا دليل عليه، والأصل
~~المقيس عليه ممنوع ثم هو باطل بخيار الرد العيب.
# إذا تقرر هذا فقال ابن حامد يتقدر الخيار بالمجلس وهو قول القاضي وبه ms2462 قال
~~أبو حنيفة فمتى طالب في مجلس العلم ثبتت الشفعة وإن طال لأن المجلس كله في
~~حكم حالة العقد بدليل أن القبض فيه لما يشترط فيه القبض كالقبض حالة العقد،
~~وظاهر كلام أحمد انه لا يتقدر بالمجلس بل متى طالب عقيب عمله وإلا بطلت
~~شفعته وهو ظاهر كلام الخرقي وقول الشافعي في الجديد لما ذكرنا من الخبر
~~والمعنى، وما ذكروه يبطل بخيار الرد بالعيب، فعلى هذا متى أخر المطالبة عن
~~وقت العلم لغير عذر بطلت شفعته وإن أخرها لعذر مثل أن أن لا يعلم أو يعلم
~~ليلا فيؤخر إلى الصبح أو لشدة جوع أو عطش حتى يأكل ويشرب أو أخرها لطهارة
~~أو إغلاق PageV05P474
~~باب أو ليخرج من الحمام أو ليؤذن ويقيم ويأتي بالصلاة وسنتها أو ليشهدها في
~~جماعة يخاف فوتها لم تبطل شفعته لأن العادة تقديم هذه الحوائج على غيرها
~~فلا يكون الإشتغال بها رضي بترك الشفعة إلا أن يكون المشتري حاضرا عنده في
~~هذه الأحوال فيمكنه مطالبته من غير اشتغاله عن اشتغاله فإن شفعته تبطل بتركه
### || AUTO المطالبة لأن هذا لا يشغله عنها ولا تشغله المطالبة عنه فأما
~~مع غيبته فلافان العادة تقديم هذه الأشياء فلم يلزمه تأخيرها كما لو أمكنه
~~أن يسرع في مشيه ويحرك دابته فلم يفعل ومضى على حب عادته لم تسقط شفعته
~~لأنه طلب بحكم العادة، وإذا فرغ من حوائجه من مضى على حسب عادته إلى
~~المشتري فاذالقيه بدأه بالسلام لأن ذلك الشنة لأن في الحديث (من بدأ
~~بالكلام قبل السلام فلا تجيبوه ثم يطالب فإن قال بعد السلام بارك الله لك
~~في صفقة يمينك أو دعا له بالمغفرة ونحو ذلك لم تبطل شفعته لأن ذلك يتصل
~~بالسلام فهو من جملته والدعاء له بالبركة في الصفقة دعاء لنفسه لأن الشقص
~~يرجع إليه فلان يكون ذلك رضا فإن إشتغل بكلام آخر أو سكت لغير حاجة بطلت
~~شفعته لما قدمنا (مسألة) (إلا أن يعلم وهو غائب فيشهد على الطلب ثم إن أخر
~~الطلب بعد الإشهاد مع إمكانه ms2463 أو ترك الإشهاد أو لم يشهد لكن سار في طلبها
~~فعلى وجهين) متى عليم الغائب بالبيع وقدر على الإشهاد على المطالبة فلم
~~يفعل بطلت شفعته سواء قدر على التوكيل أو عجز عنه أو سار عقيب العلم أو
~~أقام هذا ظاهر كلام أحمد في رواية أبي طالب وهو ظاهر قول الخرقي وهو وجه PageV05P475
~~للشافعي والوجه الآخر لا يحتاج إلى الإشهاد لأنه إذا ثبت عذره فالظاهر إنه
~~ترك الشفعة لذلك فقبل قوله فيه ولنا أنه قد يترك الطلب للعذر وقد يتركه
~~لغير وقد يسير لطلب الشفعة ويسير لغيره وقد قدر على أن يبين ذلك بالإشهاد
~~فإذا لم يفعل سقطت شفعته كتارك الطلب مع الحضور وقال القاضي إن سار عقيب
~~علمه إلى البلد الذي فيه المشتري من غيره إشهاد احتمل أن لا تبطل شفعته لأن
~~ظاهر سيره أنه للطلب وهو قل أصحاب الرأي والعنبري وقول للشافعي وقال أصحاب
~~الرأي له من الأجل بعد العلم قدر السيرفان مضى الأجل قبل أن يطلب أو يبعث
~~بطلت شفعته وقال العنبري له مسافة الطريق ذاهبا وجائيا لأن عذره في ترك
~~الطلب ظاهر لم يحتج معه إلى الشهادة وقد ذكر نا وجه القول الأول (فصل) فإن
~~أخر الطلب بعد الإشهاد مع إمكانه فظاهر كلام الخرقي إن الشفعة بحالها وقال
~~القاضي تبطل.
# إذا قدر على المسير وأخره وإن لم يقدر على المسير وقدر على التوكيل في
~~طلبها فلم يفعل بطلت أيضا لأنه تارك للطلب بها مع قدرته عليه فسقطت كالحاضر
~~أو كما لو لم يشهد وهذا مذهب الشافعي، إلا أن لهم فيما إذا قدر على التوكيل
# فلم يفعل وجهين (أحدهما) لا تبطل شفعته لأن له غرضا في المطالبة بنفسه
~~لكونه أقوم بذلك أو يخاف الضرر من جهة وكيله بأن يقر عليه برشوة أو غير ذلك
~~فيلزمه إقراره فكان معذورا ولنا أن عليه في السفر ضررا لإلتزامه كلفته وقد
~~يكون له حوائج وتجارة ينقطع عنها وتضيع بغيبته PageV05P476
~~والتوكيل إن كان بجعل لزمه غرم وإن كان بغير جعل ففيه منه ويخاف ms2464 الضرر من
~~جهته فأكتفي بالإشهاد فأما أن ترك السفر لعجزه عنه أو لضرر يلحقه فيه لم
~~تبطل شفعته وجها واحدا لأنه معذور كمن لم يعلم (فصل) تجب الشفعة للغائب في
~~قول الأكثرين منهم مالك والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وروي عن
~~النخعي ليس للغائب شفعة وبه قال الحارث العكلي والبتي إلا للغائب القريب
~~لأن إثباتها يضر بالمشتري ويمنع استقرار ملكه وتصرفه على حسب اختياره خوفا
~~من أخذه فلم يثبت كما لا يثبت للحاضر على التراخي ولنا عموم قوله عليه
~~السلام (الشفعة فيما لم يقسم) وسائر الأحاديث ولأن الشفعة حق مالي وجد سببه
~~بالنسبة إلى الغائب فيثبت له كالإرث ولأنه شريك لم يعلم بالبيع فتثبت له
~~الشفعة عند علمه كالحاضر إذا كتم عنه البيع والغائب غيبة قريبة وضرر
~~المشتري يندفع بإيجاب الثمن له كما في الصور المذكورة.
### || AUTO إذا ثبت هذا ولم يعلم بالبيع إلا عند قدومه فله المطالبة وإن
~~طالت غيبته لأنه خيار ثبت لازالة والضرر عن المال فتراخي الزمان قبل العلم
~~به لا يسقطه كالرد بالعيب ومتى علم فحكمه في المطالبة حكم الحاضر في أنه ان
~~طالب على الفور استحق والابطلت شفعته، وحكم المريض والمحبوس ومن لم يعلم
~~بالبيع حكم الغائب لما ذكرنا (مسألة) (فإن ترك الطلب والإشهاد لعجزه عنهما
~~كالمريض والمحبوس ومن لا يجد من يشهده لم تبطل شفعته) أما إذا كان مرضه لا
~~يمنع المطالبة كالصداع اليسير والألم القليل فهو كالصحيح، وإن كان المرض PageV05P477
~~يمنع المطالبة كالحمى وأشباهها فهو كالغائب في الإشهاد والتوكيل، وأما
~~المحبوس فإن كان حبس ظلما أو بدين لا يمكنه أداؤه فهو كالمريض وإن كان
~~محبوسا بحق يلزمه أداؤه وهو قادر عليه فهو كالمطلق إن لم يبادر إلى
~~المطالبة ولم يوكل بطلت شفعته
# (فصل) فإن عجز عن الإشهاد في سفره لم تبطل شفعته بغير خلاف لأنه معذور في
~~تركه فأشبه ما لو ترك الطلب لعذر أو لعدم العلم، ومتى قدر على الإشهاد
~~فأخره كان كتأخير الطلب بالشفعة إن كان لعذر لم تسقط الشفعة وإن ms2465 كان لغير
~~عذر سقطت لأن الإشهاد قائم مقام الطلب ونائب عنه فيعتبر له ما يعتبر للطلب،
~~ومن لم يقدر الاعلى إشهاد من لا تقبل شهادته كالمرأة والفاسق فترك الإشهاد
~~لم تسقط شفعته بتركه لأن قولهم غير مقبول فلم تزم شهادتهم كالا طفال
~~والمجانين، وإن لم يجد من يشهده إلا من لا يقدم معه إلى موضع المطالبة قلم
~~يشهد فالأولى أن شفعته لا تبطل لأن إشهاده لا يفيد فأشبه إشهاد من لا تقبل
~~شهادته، وإن لم يجد الامستوري الحال فلم يشهدهما احتمل أن تبطل لأن
~~شهادتهما يمكن إثباتها بالتزكية فأشبها العدلين، ويحتمل أن لا تبطل لأنه
~~يحتاج في إثبات شهادتهما إلى كلفة كثيرة وقد لا يقدر على ذلك فلا تقبل
~~شهادتهما فإن أشهدهما لم تبطل شفعته سواء قبلت شهادتهما أو لم تقبل لأنه لا
~~يمكنه أكثر من ذلك فأشبه العاجز عن الإشهاد وكذلك إن لم يقدر إلا على إشهاد
~~واحد فأشهده أو ترك اشهاده
PageV05P478
### || AUTO (مسألة) (أو لإظهارهم زيادة في الثمن أو نقصا في المبيع أو أن
~~المشتري غيره أو أخبره من لا يقبل خبره فلم يصدقه أو قال للمشتري بعني ما
~~اشتريت أو صالحني سقطت شفعته) إذا أظهر المشتري أن الثمن أكثر مما وقع عليه
~~العقد فترك الشفيع الشفعة لم تبطل بذلك وبه قال الشافعي وأصصحاب الرأي
~~ومالك إلا أنه قال بعد أن يحلف ما سلمت الشفعة إلا لمكان الثمن الكثيرو قال
~~ابن أبي ليلى لاشفعة له لأنه سلم ورضي ولنا أنه تركها للعذر فإنه لا يرضاه
~~بالثمن الكثير ويرضاه بالقليل وقد يعجز عن الكثير فلم تسقط بذلك كما لو
~~تركها لعدم العلم وكذلك ان ظهر أن المبيع سهام قليلة فبانت كثيرة لأنه قد
~~يرغب في الكثير دون القليل وكذلك إن كان بالعكس لأنه قد يقدر على ثمن
~~القليل دون الكثير أو إنهما تبايعا بدنانير فبانت بدراهم أو بالعكس وبه قال
~~الشافعي وزفر، وقال أبو حنيفة وصاحباه إن كان قيمتهما سواء سقطت الشفعة
~~لانهما كالحنس الواحد
# ولنا أنهما جنسان أشبها ms2466 الثياب والحيوان ولأنه قد يملك النقد الذي وقع به
~~البيع دون ما أظهره فيتركه لعدم ملكه له وكذلك إن أظهر أنه اشتراه بنقد
~~فبان أنه اشتراه بعرض أو بالعكس أو بنوع من العروض فبان أنه بغيره أو أظهر
~~أنه اشتراه له فبان أن اشتراه لغيره أو بالعكس أو أنه اشتراه لإنسان فبان
~~أنه اشتراه لغيره لأنه قد يرضى بشركة إنسان دون غيره وقد يحابي إنسانا أو يخافه PageV05P479
~~فيترك لذلك وكذلك إن أظهر أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه اشترى نصفه بنصفه
~~أو أنه اشترى نصفه بثمن فبان أنه اشترى جميعه بضعفه أو أنه اشترى الشقص
~~وحده فبان أنه اشتراه هو وغيره وأو بالعكس لم تسقط الشفعة في جميع ذلك لأنه
~~قد يكون له غرض فيما أبطنه دون ما أظهره فيترك لذلك فلم تسقط شفعته كما لو
~~أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أقل منه.
# فأما إن أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه بأكثر أو أنه اشترى الكل
~~بثمن فبان أنه اشترى به بعضه سقطت شفعته لأن الضرر فيما أبطنه أكثر فإذا لم
~~يرض بالثمن القليل مع قلة ضرره فبالكثير أولى (فصل) فان أخبره بالبيع مخبر
~~فصدقة ولم يطالب بالشفعة بطلت شفعته سواء كان المخبر ممن يقبل خبره أولا
~~لأن العلم قد يحصل بخبر من لا يقبل خبره لقرائن دالة على صدقة وإن قال لم
~~أصدقه وكان المخبر ممن يحكم بشهادته كرجلين عدلين بطلت شفعته لأن قولهم حجة
~~تثبت بها الحقوق، وإن كان ممن لا يعمل بقوله كالفاسق والصبي لم تبطل وحكي
~~عن أبي يوسف أنها تسقط لأنه خبر يعمل به في الشرع في الاذن في دخول الدار
~~وشبهه فسقطت كخبر العدل ولنا أنه خبر لا يقبل في الشرع اشبه قول الطفل
~~والمجنون، وإن أخبره رجل عدل أو مستور الحال سقطت شفعته، ويحتمل أن لا
~~يستقط يروى هذا عن أبي حنيفة وزفر لأن الواحد لا تقوم به البينة.
PageV05P480
# ولنا أنه خبر لا تعتبر فيه الشهادة فقبل من العدل كالرواية والفتيا وسائر ms2467
~~الأخبار الدينية، وفارق الشهادة فإنه يحتاط لها باللفظ والمجلس وحضور
~~المدعي عليه وإنكاره ولأن الشهادة يعارضها إنكار المنكر وتوجب الحق عليه
~~بخلاف هذا الخبر، والمرأة كالرجل في ذلك والعبد كالحر وقال القاضي
### || AUTO هما كالفاسق والصبي وهذا مذهب الشافعي لأن قولهما لا يثبت به
~~حق ولنا أن هذا خبر وليس بشهادة فاستوى فيه الرجل والمرأة والعبد والحر
~~كالرواية والأخبار الدينية والعبد من أهل الشهادة فيما عدا الحدود والقصاص
~~وهذا مما عداهما فأشبه الحر (مسألة) (وإن قال الشفيع للمشتري بعني ما
~~اشتريت أو قاسمني بطلت شفعته) لأنه يدل على رضاه يشرائه وتركه الشفعة وإن
~~قال صالحني على مال سقطت أيضا وهو قول أبي الخطاب وقال القاضي لا تسقط لأنه
~~لم يرض بإسقاطها وإنما رضي بالمعاوضة ولم تثبت العاوضة فبقيت الشفعة ولنا
~~أنه رضي بتركها وطلب عوضها فثبت الترك المرضي به ولم يثبت العوض كما لو قال
~~بعني فلم يبيعه ولأن ترك المطالبة بها كاف في سقوطها فمع طلب عوضها أولى
~~ولا صحاب الشافعي وجهان كهذين فان صالحه عنه بعوض لم يصح وبه قال أبوحنية
~~والشافعي وقال مالك يصح لأنه عوض عن إزالة ملك فجاز كأخذ العوض عن تمليك
~~المرأة أمرها
PageV05P481
### || AUTO ### || AUTO ولنا أنه خيار لا يسقط إلى فلم يجز أخذ العوض عنه
~~كخيار الشرط وبه يبطل ما قاله وأما الخلع فهو عما ملكه بعوض وههنا بخلافه
~~(فصل) وإن لقيه الشفيع في غير بلده فلم يطالبه قال إنما تركت المطالبة لا
~~طالبة في البلد الذي فيه البيع أو المبيع أو لا آخذ الشقص في موضع الشفعة
~~سقطت شفعته لأن ذلك ليس بعذر في ترك المطالبة فإنها لا تقف على تسليم الشقص
~~ولا حضور البلد الذي هو فيه، وإن قال نسيت فلم أذكر المطالبة أو نسيت البيع
~~سقطت شفعته لأنه خيار على الفور فإذا أخره نسيانا بطل كالرد بالعيب وكما لو
~~أمكنت المعتقة زوجها من وطئها نسيانا ويحتمل أن لا تسقط المطالبة لأنه
~~تركها لعذر فأشبه مالو تركها لعدم علمه بها وإن ms2468 تركها جهلا لاستحقاقه لها
~~إذا كان مثله يجهل ذلك بطلت كالرد بالعيب ويحتمل أن لا تبطل كما إذا ادعت
~~المعتقة الجهل بملك الفسخ (مسألة) (وإن دل في البيع لم تبطل شفعته) لأن ذلك
~~لا يدل على الرضى بإسقاطها بل لعله أراد البيع ليأخذ بالشفعة (مسألة) (وإن
~~توكل الشفيع في البيع لم تسقط شفعته بذلك سواء توكل للبائع أو للمشتري)
# ذكره الشريف وأبو الخطاب وهو ظاهر مذهب الشافعي، وقال القاضي وبعض
~~الشافعية إن كان وكيل البائع فلا شفعة له لانه تحلقه التهمة في البيع لكونه
~~يقصد تقليل الثمن ليأخذ به بخلاف المشتري وقال
PageV05P482
### || AUTO أصحاب الرأى لاشفعة لوكيل المشتري بناء على أصلهم أن الملك
~~ينتقل إلى الوكيل فلا يستحق على نفسه ولنا أنه وكيل فلا تسقط شفعته كالأجر
~~ولا نسلم أن الملك ينتقل إلى الوكيل بل ينتقل إلى الموكل ثم لو انتقل إلى
~~الوكيل لما ثبت في ملكه إنما ينتقل في الحال إلى الموكل فلا يكون الأخذ من
~~نفسه ولا الا ستحقاق عليها وأم التهمة فلا تؤثر لأن الموكل وكله من علمه
~~بثبوت شفعه راضيا بتصرفه فلم يؤثر كما لو وكله في الشراء من نفسه، وفعلى
~~هذا لو قال لشريكه بع نصف نصبي مع نصف نصيبك ففعل ثبتت الشفعة لكل واحد
~~منهما في المبيع من نصيب صاحبه وعند القاضي تثبت في نصيب الوكيل دون نصيب
~~الموكل (مسألة) (وإن جعل له الخيار فاختار إمضاء البيع فهو على شفعته) إذا
~~شرط للشفيع الخيار فاختار امضاء العقد أو ضمن العهدة للمشتري فالشفعة
~~بحالها وبه قال الشافعي وقال أصحاب الرأي تسقط لأن العقد تم به فأشبه
~~البائع إذا باع بعض نصيب نفسه ولنا أن هذا سبب سبق وجوب الشفعة فلم تسقط به
~~الشفعة كالإذن في البيع والعفو عن الشفعة قبل تمام البيع وما ذكروه لا يصح
~~فإن البيع لا يقف على الضمان ويبطل بما إذا كان المشتري شريكا فإن البيع تم
~~به وثبتت له الشفعة بقدر نصيبه (مسألة) (وإن أسقط شفعته قبل البيع لم تسقط ms2469
~~ويحتمل أن تسقط) ادا عفا الشفيع عن الشفعة قبل البيع فقال قد أذنت في البيع
~~أو أسقطت شفعتي أو ما أشبه ذلك
PageV05P483
### || CHECK [وإن أسقط شفعته فقبل البيع لم تسقط ويحتمل أن تسقط]
# لم تسقط وله المطالبة بها في ظاهر المذهب وبه قال مالك والشافعي والبتى
~~وأصحاب الرأي، وعن أحمد ما يدل على أن الشفعة تسقط بذلك فإن اسماعيل بن
~~سعيد قال قلت لأحمد ما معنى قول النبي صلى الله عليه وسلم (من كان بينه
~~وبين أخيه ربعة فأراد بيعها فليعرضها عليه) وقد جاء في بعض الحديث (لا يحل
~~له إلا أن يعرضها عليه إذا كانت الشفعة ثابتة) فقال ما هو بيعيد من أن يكون
~~على ذلك وإن لا تكون له شفعة وهذا قول
# الحكم والثوري وابي خيثمة وطائفة من أهل الحديث، قال إبن المنذر وقد
~~اختلف فيه عن أحمد فقال مرة تبطل شفعته وقال مرة لا تبطل، واحتجوا بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (من كان له شركة في أرض ربعة أو حائط فلا يحل له
~~أن يبيع حتى يستأدن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك) ومحال أن يقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (وإن شاء ترك) فلا يكون لتركه معنى ولأن مفهوم قوله
~~(فإن باع ولم يؤذنه فهو أحق به) إنه إذا باعه بإذنه لاحق له ولأن الشفعة
~~ثبتت في موضع الإتفاق على خلاف الأصل لكونه يأخذ ملك المشتري بغير رضاه
~~ويجبره على المعاوضة به لدخوله مع البائع في العقد الذي أساء فيه بإدخاله
~~الضرر على شريكه وتركه الإحسان إليه في عوضه عليه وهذا المعنى معدوم ههنا
~~فإنه قد عرضه عليه، وامتناعه من أخذه دليل على عدم الضرر في حقه ببيعه فان
~~كان فيه ضرر فهو أدخله على نفسه فلا يستحق الشفعة كما لو أخر المطالبة بعد البيع.
# ووجه الأول أنه إسقاط حق قبل وجوبه فلم يصح كما لو أبرأه مما يجب له أو
~~لو أسقطت المرأة صداقها قبل التزويج، وأما الخبر فيحتمل أنه أراد العرض
~~عليه ms2470 ليبتاع ذلك إن أراد فتخف عليه المؤنة PageV05P484
~~ويكتفي أخذ المشتري الشقص لا اسقاط حقه من شفعته (مسألة) وإن ترك الولي
~~شفعة للصبي فيها حظ له لم تسقط وله الأخذ بها إذا كبر وان تركها لعدم الخط
~~فيها سقطت ذكره ابن حامد وقال القاضي يحتمل أن لا تسقط) إذا بيع في شركة
~~الصغير شقص ثبتت له الشفعة في قول عامة الفقهاء منهم الحسن وعطاء ومالك
~~والاوزاعي والشافعي وسوار والعنبري وأصحاب الرأي وقال ابن أبي ليلى لا شفعة
~~له وروي ذلك عن النخعي والحارث العكلي لأن الصبي لا يمكنه الأخذ ولا يمكن
~~انتظاره حتى يبلغ لما فيه من الإضرار بالمشتري، وليس للولي الأخذ لأن من لا
~~يملك العفو لا يملك الأخذ كالأجنبي ولنا عموم الأحاديث ولأنه خيار جعل
~~لإزالة الضرر عن المال فثبت في حق الصبي كخيار الرد بالعيب، قولهم لا يمكن
~~الأخذ ممنوع فإن الولي يأخذ بها كما يرد بالعيب، قولهم لا يمكنه العفو يبطل
~~بالوكيل فيها وبالرد بالعيب فإن ولي الصبي لا يمكنه العفو ويمكنه الرد ولأن
~~في الأخذ تحصيلا للملك للصبي ونظرا له وفي العفو تضييع وتفريط في حقه ولا
~~يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه تضبيع ولأن العفو
# إسقاط لحقه والأخذ استيفاء له ولا يلزم من ملك الولي استيفاء حق المولي
~~عليه ملك إسقاطه بدليل سائر حقوقه وديونه، فإن لم يأخذ الولي أنتظر بلوغ
~~الصبي كما ينتظر قدوم الغائب، وبه يبطل ما ذكروه من الضرر في الإنتظار.
# إذا ثبت هذا فإن الصغير إذا كبر فله الأخذ بها في ظاهر قول الخرقي سواء عفا PageV05P485
~~عنها الولي أولم يعف وسواء كان الخط في الأخذ بها أو في تركها وهو ظاهر
~~كلام أحمد في رواية ابن منصور وهذا قول الأوزاعي وزفر ومحمد بن الحسن وحكاه
~~بعض أصحاب الشافعي عنه لأن المستحق للشفعة يملك الأخذ بها سواء كان له الحظ
~~فيها أولم يمكن فلم تسقط بترك غيره كالغائب إذا ترك وكيله الأخذ بها، وقال
~~ابن حامدا تركها المولى لحظ ms2471 الصبي أو لأنه ليس للصبي ما يأخذها به سقطت وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي لأن الولي فعل ماله فعله فلم يجز للصبي نقضه كالرد العيب
~~ولأنه فعل ما للصبي فيه حظ فصح كالأخذ مع الحظ، وإن تركها لغير ذلك لم
~~تسقط، وقال أبو حنيفة تسقط بعفو الولي عنها في الحالين لأن من ملك الأخذ
~~بها ملك العفو عنها كالمالك، وخالفه صاحباه في هذا لأنه اسقط حقا للمولي
~~عليه ولا حظ له في إسقاطه فلم يصح كالإبراء وخيار الرد بالعيب، ولا يصح
~~قياس الولي على المالك لأن للمالك التبرع والإبراء وما لا حظ له فيه بخلاف
~~الولي (فصل) فأما الولي فإن كان للصبي حظ في الأخذ بها مثل أن يكون الشراء
~~رخيصا أو بثمن المثل وللصبي ما يشتري به العقار لزم وليه الأخذ بالشفعة لأن
~~عليه الإحتياط له والاخذ بما فيه الحظ فإذا أخذ بها ثبت الملك للصبي ولم
~~يملك نقضه بعد البلوغ في قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الأوزاعي
~~ليس للولي الأخذ بها لأنه لا يملك العفو عنها ولا يملك الأخذ بها كالأجنبي
~~وإنما يأخذ بها الصبي إذا كبر، وهذا لا يصح لأنه خيار جعل لإزالة الضرر عن
~~المال فملكه الولي كالرد بالعيب PageV05P486
~~وقد ذكرنا فساد قياسه فيما مضى، فإن تركها الولي مع الحظ للصبي الأخذ بها
~~إذا كبر ولا يلزم الولي غرم لذلك لأنه لم يفوت شيئا من ماله وإنما ترك
~~تحصيل ماله الحظ فيه فأشبه مالو ترك شراء العقار له مع الخط في شرائه وإن
~~كان الحظ في تركها مثل أن يكون المشتري قد غبن أو كان
# في الاحذ بها يحتاج إلى أن يستقرض ويرهن مال الصبي له الأخذ لأنه لا يملك
~~فعل مالا حظ للصبي فيه، وفان أخذ لم يصح في إحدى الروايتين ويكون باقيا على
~~ملك المشتري لأنه اشترى له ما لا يملك شراءه فلم يصح كما لو اشترى بزيادة
~~كثيرة على ثمن المثل أو اشترى معيبا يعلم عيبه، ولا يملك الولي المبيع لأن
~~الشفعة تؤخذ ms2472 بحق الشركة ولا شركة للولي ولذلك لو أراد الأخذ لنفسه لم يصح
~~فأشبه مالو تزوج لغيره بغير إذنه فإنه يقع باطلا ولا يصح لواحد منهما كذا
~~ههنا وهذا مذهب الشافعي (والثانية) يصح الأخذ للصبي لأنه اشترى له ما يندفع
~~عنه الضرر به فصح كما لو اشترى معيبا لا يعلم عيبه والحظ يختلف ويخفي فقد
~~يكون له حظ في الأخذ بأكثر من ثمن المثل لزيادة قيمة ملكه والشقص الذي
~~يشتريه بزوال الشركة أو لأن الضرر الذي يندفع بأخذه كثير فلا يمكن اعتبار
~~الحظ بنفسه لخفائه ولا بكثرة الثمن لما ذكرناه فسقط اعتباره وصح البيع
~~(فصل) وإذا باع وصي الأيتام فباع لأحدهم نصيبا في شركة الآخر فله الأخذ
~~للآخر بالشفعة لأنه PageV05P487
~~كالشراء له، وإن كان الوصي شريكا لمن باع عليه فليس له الأخذ للتهمة في
~~البيع ولأنه بمنزلة من يشتري لنفسه من مال يتيمه، ولو باع الوصي نصيبه كان
~~له الأخذ لليتيم بالشفعة مع الحظ لليتيم لأن التهمة منتفية فإنه لا يقدر
~~على الزيادة في ثمنه لكون المشتري لا يوافقه ولأن الثمن حاصل له من المشتري
~~كحصوله من اليتيم بخلاف بيعه مال اليتيم فإنه يمكنه تقليل الثمن ليأخذ
~~الشقص به، فإن رفع الأمر إلى الحاكم فباع عليه فللوصي الأخذ حينئذ لعدم
~~التهمة، فإن كان مكان الوصي أب فباع شقص ولده فله الأخذ بالشفعة لأن له أن
~~يشتري من نفسه مال ولده لعدم التهمة، وإن بيع شقص في شركة حمل لم يكن لوليه
~~الأخذ له بالشفعة لأنه لا يمكن تمليكه بغير الوصية فإذا ولد الحمل ثم كبر
~~فله الأخذ بالشفعة كالصبي إذا كبر (فصل) وإذا عفا ولي الصبي عن شفعته التي
~~له فيها حظ ثم أراد الأخذ بها فله ذلك في قياس المذهب لأنها لم تسقط
~~بإسقاطه ولذلك ملك الصبي الأخذ بها إذا كبر ولو سقطت لم يملك الأخذ بها،
~~ويحتمل أن لا يملك الأخذ بها لأن ذلك يؤدي إلى ثبوت حق الشفعة على التراخي
~~وذلك على خلاف الخبر والمعنى ويخالف أخذ الصبي ms2473 بها إذا كبر لأن الحق يتجدد
~~له عند كبره فلا يملك تأخيره حينئذ وكذلك أخذ الغائب بها إذا اقدم، فأما إن تركها
# لعدم الحظ فيها ثم أراد الا خذ بها والأمر بحاله لم يملك ذلك كمالم يملكه
~~ابتداء، وإن صار فيها حظ أو كان معسرا عند البيع فأيسر بعد ذلك انبنى ذلك
~~على سقوطها بذلك فان قلنالا تسقط وللصبي الأخذ بها إذا كبر فحكمها حكم ما
~~فيه الحظ وإن قلنا تسقط فليس له الأخذ بها بحال لأنها قد سقطت مطلقا فهو
~~كما لو عفا الكبير عن شفعته PageV05P488
~~(فصل) والحكم في المجنون المطبق كالحكم في الصبي سواء لأنه محجور عليه لحظه
~~وكذلك السفيه فاما المغمى عليه فحكمه الغائب لان لا ولاية عليه وكذلك
~~المحبوس، فعلى هذا ننتظر إفاقته وأما مفلس فله الأخذ بالشفعة والعفو عنها
~~وليس لغرمائه الا خذ بها لأنها معاوضة فلا يجبر عليها كسائر المعاوضات وليس
~~لهم إجباره على العفو لأنه إسقاط حق فلا يجبر، وسواء كان له حظ في الأخذ
~~بها أو لم يكن لأنه يأخذ في ذمته وليس بمحجور عليه في ذمته لكن لهم منعه من
~~دفع ماله في ثمنها لتعلق حقوقهم بماله فاشبه مالو إشترى في ذمته شقصا غير
~~هذا، ومتى ملك الشقص المأخوذ بالشفعة تعلقت حقوق الغرماء به سواء أخذه
~~برضاهم أو بغيره لأنه مال له فأشبه مالوا كتسبه.
# وأما المكاتب فله الأخذ والترك وليس لسيده الاعتراض عليه لأن التصرف يقع
~~له دون سيده، وكذلك المأذون له في التجارة من العبيد له الأخذ بالشفعة لأنه
~~مأذون له في الشراء وان عفاعنها لم ينفذ عفوه لأن الملك للسيد ولم يأذن في
~~إبطال حقوقه، فإن أسقطها السيد سقطت ولم يكن للعبد أن يأخذ لأن للسيد الحجر
~~عليه ولأن الحق قد أسقطه مستحقه فسقط بإسقاطه (فصل) (الشرط الرابع) أن يأخذ
~~جميع المبيع فإن طلب أخذ البعض سقطت شفعته وبه قال محمد بن الحسن وبعض
~~أصحاب الشافعي وقال أبو يوسف لا تسقط لأن طلبه لبعضها طلب لجميعها لكونه لا ms2474
~~يتبعض ولا يجوز أخذ بعضها PageV05P489
~~ولنا أنه تارك لطلب بعضها فتسقط ويسقط باقيها لأنها لاتتبعض، ولا يصح ما
~~ذكره فإن طلب بعضها ليس بطلب جميعها ومالا يتبعض لا يثبت حتى يثت السبب في
~~جميعه كالنكاح بخلاف السقوط فإن الجميع يسقط بوجود السبب في بعضه كالطلاق
~~(فصل) فإن أخذ الشقص بثمن مغصوب ففيه وجهان (أحدهما) لا تسقط شفعته لأنه
~~بالعقد استحق الشقص
### || AUTO بمثل ثمنه في الذمة فإذا عينه فيمالا يملكه سقط التعيين وبقي
~~الإستحقاق في الذمة أشبه مالو أخر الثمن أو ما لو اشترى شيأ آخر ونقد فيه
~~ثمنا مغصوبا (والثاني) يسقط لأن أخذه للشقص بمالا يصح أخذه به ترك له
~~وإعراض عنه فسقطت الشفعة كما لو ترك الطلب بها (مسألة) (وإن كانا شفيعين
~~فالشفعة بينهما على قدر ملكهما وعنه على عدد الرؤوس) ظاهر المذهب أن الشقص
~~المشفوع إذا أخذه الشفعاء قسم بينهم على قدر أملاكهم اختاره أبو بكر وروي
~~ذلك عن الحسن وابن سيرين وعطاء وبه قال مالك وسوار والعنبري واسحاق وأبو
~~عبيد وهو أحد قولي الشافعي، وعن أحمد رواية ثانية أنه يقسم بينهم على عدد
~~الرؤوس اختارها ابن عقيل وروي ذلك عن النخعي والشعبي وهو قول ابن أبي ليلى
~~وابن شبرمة والثوري وأصحاب الرأي لأن كل واحد منهم لو انفرد لا يستحق
~~الجميع فإذا اجتمعوا تساووا كالبنين في الميراث وكالمعتقين في سراية العتق
~~ولنا أنه حق يستفاد بسبب الملك فكان على قدر الأملاك كالغلة ودليلهم ينتقض
~~بالإبن والأب أو PageV05P490
~~الجد وبالفرسان والرجالة في الغنيمة وبأصحاب الديون والوصايا إذا نقص ماله
~~عن دين أحدهم أو الثلث عن وصية أحدهم، وأما الإعتاق فلنا فيه منع وإن سلم
~~فلأنه إتلاف والإتلاف يستوي فيه القليل والكثير كالنجاسة تلقي في مائع،
~~وأما البنون فإنهم تساووا في السبب وهو النبوة فتساووا في الإرث بها فنظيره
~~في مسئلتنا تساوي الشفعاء في سهامهم، فإذا كانت دار بين ثلاثة لأحدهم النصف
~~وللأخر الثلث وللآخر السدس فباع أحدهم فعلى هذا ينظر مخرج سهام الشركاء
~~كلهم فيأخذ منهم سهام ms2475 الشفعاء فإذا علمت عدتها قسمت السهم المشفوع عليها
~~ويصير العقار بين الشفعاء على تلك العدة كما يفعل في مسائل الرد ففي هذه
~~المسألة مخرج سهام الشركاء ستة فإذا باع صاحب النصف فسهام الشفعاء ثلاثة
~~لصاحب الثلث سهمان وللآخر سهم فالشفعة بينهم على ثلاثة ويصير العقر بينهم
~~أثلاثا لصاحب الثلث ثلثاه وللآخر ثلثه وإن باع صاحب الثلث كانت بين الآخرين
~~أرباعا لصاحب النصف ثلاثة أرباعها وللآخر ربعها وإن باع صاحب السدس كانت
~~بين الآخرين أخماسا لصاحب النصف ثلاثة أخماسه وللآخر خمساه هذا على ظاهر
~~المذهب، وعلى الرواية الثانية ينقسم الشقص المشفوع بين الآخرين نصفين فإذا
~~باع صاحب
# النصف قسم النصف بين الآخرين لكل واحد الربع فيصير لصاحب الثلث ثلث وربع
~~وللآخر ربع وسدس وإن باع صاحب الثلث صار لصاحب النصف الثلثان وللآخر الثلث
~~وإن باع صاحب السدس فلصاحب النصف ثلث وربع ولصاحب الثلث ربع وسدس
PageV05P491
### || AUTO (مسألة) (فإن ترك أحدهما شفعته لم يكن للآخر إلا أن يأخذ الكل
~~أو يترك) وجملة ذلك أنه إذا كان الشقص بين شفعاء فترك بعضهم فليس للباقين
~~إلا أخذ الجميع أو ترك الجميع قال إبن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على هذا وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي لأن في أخذ البعض أضرارا
~~بالمشتري بتبعيض الصفقة عليه ولا يزال الضرر بالضرر، ولأن الشفعة إنما تثبت
~~على خلاف الأصل دفعا لضرر الشريك الداخل خوفا من سوء المشاركة ومؤنة القسمة
~~فإذا أخذ بعض الشقص لم يندفع عنه الضرر فلم يتحقق المعنى المجوز لمخالفة
~~الأصل فلا تثبت، وإن وهب بعض الشركاء نصيبه من الشفعة لبعض الشركاء أو
~~لغيره لم يصح لأن ذلك عفو وليس بهبة فلم يصح لغير من هو عليه كالعفو عن
~~القصاص (فصل) فإن كان الشفعاء غائبين لم تسقط الشفعة لموضع العذر فإذا قدم
~~أحدهم فليس له إلا أن يأخذ الكل أو يترك لأنا لا نعلم اليوم مطالبا سواه
~~ولأن في أخذ البعض تبعيضا لصفقة المشتري فلم يجز ذلك كما لو لم يكن ms2476 معه
~~غيره، ولا يجوز تأخير حقه إلى أن يقدم شركاؤه لأن في التأخير ضررا بالمشتري
~~فإذا أخذ الجميع ثم حضر آخر قاسمه إن شاء أو عفا فيبقى للاول لأن المطالبة
~~إنما وجدت منهما فإن قاسمه ثم حضر الثالث قاسمهما إن أحب أو عفافيبقى
~~للأولين، فإن نما الشقص في يد الأول نماء منفصلا لم يشاركه فيه واحد منهما
~~لأنه انفصل في ملكه أشبه مالو انفصل في يد المشتري قبل الأخذ بالشفعة PageV05P492
~~وكذلك إذا أخذ الثاني فنما في يده منفصلا لم يشاركه الثالث فيه، فإن خرج
~~الشقص مستحقا فالعهدة على المشتري يرجع الثلاثة عليه ولا يرجع أحدهم على
~~الآخر فإن الأخذ وإن كان من الأول فهو بمنزلة النائب عن المشتري في الدفع
~~إليهما والنائب عنهما في دفع الثمن إليه لأن الشفعة مستحقة
# عليه لهم هذا ظاهر مذهب الشافعي، وإن امتنع الأول من المطالبة حتى يحضر
~~صاحباه أو قال آخذ قدر حقي ففيه وجهان (أحدهما) يبطل حقه لأنه قدر على أخذ
~~الكل وتركه فأشبه المفرد (والثاني) لا تبطل لأنه تركه لعذر وهو خوف قدوم
~~الغائب فينزعه منه والترك لعذر لا يسقط الشفعة بدليل ما لو أظهر المشتري
~~ثمنا كثيرا فترك لذلك فبان خلافه، وإن ترك الأول شفعته توفرت الشفعة على
~~صاحبيه وإذا قدم الاول منهما فله أخذ الجميع على ما ذكرنا في الأول، فإن
~~أخذ الأول بها ثم رد ما أخذه بعيب فكذلك وبهذا قال الشافعي وحكي عن محمد بن
~~الحسن أنها لا تتوفر عليهما وليس لهما أخذ نصيب الأول لأنه لم يعف وإنما رد
~~نصيبه بالعيب فأشبه مالو رجع إلى المشتري ببيع أو هبة ولنا أن الشفيع فسخ
~~ملكه ورجع إلى المشتري بالسبب الأول فكان لشريكه أخذه كما لو عفا ويفارق
~~عودة بسبب آخر لأنه عاد غير الملك الاول الذي تعلقت به الشفعة (فصل) وإذا
~~حضر الثاني بعد أخذ الأول فأخذ نصف الشقص منه واقتسما ثم قدم الثالث وطالب
~~بالشفعة وأخذ بها بطلت القسمة لأن هذا الثالث إذا أخذ بالشفعة فهو كأنه ms2477
~~مشارك حال القسمة لثبوت PageV05P493
~~حقه، ولهذا لو باع المشتري ثم قدم الشفيع كان له إبطال البيع، فإن قيل وكيف
~~تصح القسمة وشريكهما الثالث غائب؟ قلنا يحتمل أن يكون وكل في القسمة قبل
~~البيع أو قبل عمله به أو يكون الشريكان رفعا ذلك إلى الحاكم وطالباه
~~بالقسمة عن الغائب فقاسمهما وبقي الغائب على شفعته، فإن قيل وكيف تصح
~~مقاسمتهما للشقص وحق الثالث ثابت فيه؟ قلنا ثبوت حق الشفعة لايمنع التصرف
~~لأنه لا يصح بيعه وهبته وغيرهما ويملك الفسع إبطاله كذا ههنا.
# إذا ثبت هذا فإن الثالث إذا قدم فوجد أحد شريكيه غائبا أخذ من الحاضر ثلث
~~ما في يده لأنه قدر ما يستحقه ثم إن حكم له القاضي على الغائب أخذ ثلث ما
~~في يده أيضا وإن لم يقض انتظر الغائب حتى يقدم لأن موضع عذر (فصل) إذا أخذ
~~الأول الشقص كله بالشفعة فقدم الثاني فقال لا آخذ منك نصفه بل اقتصر على
~~قذر نصيبي وهو الثلث فله ذلك لأنه اقتصر على بعض حقه وليس فيه ببعض الصفقة
~~على المشتري فجاز كترك الكل، فإذا قدم الثالث فله أن يأخذ من الثاني ثلث ما
~~في يده فيضيفه إلى ما في يد الأول
# ويقسمانه نصفين فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر سهما لأن الثالث أخذ حقه
~~من الثاني ثلث الثلث ومخرجه تسعة فيضمه إلى الثلثين وهي ستة صارت سبعة ثم
~~قسما السبعة نصفين لا تنقسم فاضرب اثنين في تسعة يكن ثمانية عشر للثاني
~~أربعة ولكل واحد من شريكيه سبعة، وإنما كان كذلك لأن الثاني ترك سدسا كان
~~له أخذه وحقه منه ثلثاه وهو السبع فيوفر ذلك على شريكيه في الشفعة، فللأول
~~والثالث أن يقولا نحن سواء في الاستحقاق ولم يترك واحد منا شيئا من حقه
~~فنجمع ما معنا فنقسمه فيكون على ما ذكرنا، وإن قال الثاني أنا آخذ الربع
~~فله ذلك لما ذكرنا في التي قبلها، فإذا قدم الثالث أخذ منه
PageV05P494
### || AUTO ### || AUTO نصف سدس وهو ثلث في يده فضمنه إلى ثلاثة الأرباع ms2478
~~وهي تسعة يصير الجميع عشرة فيقسمانها لكل واحد منهما خمسة وللثاني سهمان
~~وتصح من اثني عشر (مسألة) (وإن كان المشتري شريكا فالشفعة بينه وبين الآخر)
~~وللآخر الأخذ بقدر نصيبه وبه قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن الحسن والشعبي
~~والبتي لا شفعة للآخر لأنها تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل وهذا شركته متقدمة
~~فلا ضرر في شرائه، وحكي ابن الصباغ عنهم أن الشفعة كلها لغير المشتري ولا
~~شئ للمشتري فيها لأنها تستحق عليه فلا يستحقها على نفسه ولنا أنهما تساويا
~~في الشركة فتساويا في الشفعة كما لو اشترى أجنبي بل المشتري أولى لأنه قد
~~ملك الشقص المشفوع من غير نظر إلى المشتري وقد حصل شراؤه والثاني لا يصح
~~أيضا لا نالا نقول أنه يأخذ من نفسه بالشفعة وإنما يمنع الشريك أن يأخذ قدر
~~حقه بالشفعة فيبقى على ملكه ثم لا يمتنع أن يستحق الإنسان على نفسه لأجل
~~تعلق حق الغير به الا ترى أن العبد المرهون إذا جنى على عبد آخر لسيده ثبت
~~للسيد على عبده أرش الجناية لأجل تعلق حق المرتهن ولو لم يكن رهنا ما تعلق
~~به، إذا ثبت هذا فإن لشريك المشتري أخذ بقدر نصيبه لا غير أو العفو (مسألة)
~~(وإن ترك المشتري شفعته ليوجب الكل على شريكه لم يكن له ذلك) إذا قال
~~المشتري قد أسقطت شفعتي فخذ الكل أو أترك لم يلزمه ذلك ولم يصح إسقاط
~~المشتري
PageV05P495
### || AUTO لأن ملكه إستقر على قدر حقه فجرى مجرى الشفيعين إذا أخذا
~~بالشفعة ثم عفاأحدهما عن حقه ولذلك لو حضر أحد الشفيعين فأخذ جميع الشقص
~~بالشفعة ثم حضر الآخر فله أخذ النصف من ذلك فإن قال الأول خذ الكل أودع
~~فإني قد أسقطت شفعتي لم يكن له ذلك، فإن قيل هذا تبعيض للصفقة على المشتري
~~قلنا هذا تبعيض اقتضاه دخوله في العقد فصار كالرضى منه به كما قلنا في
~~الشفيع الحاضر إذا أخذ جميع الشقص وكما لو اشترى شقصا وسيفا (مسألة) (وإذا
~~كانت دار بين اثنين فباع أحدهما نصيبه لأجنبي ms2479 صفقتين ثم علم الشريك فله أن
~~يأخذ بالبيعين وله أن يأخذ بأحدهما، فإن أخذ بالثاني شاركه المشتري في
~~شفعته في أحد الوجهين وإن أخذ بالأول لم يشاركه وإن أخذ بهما جميعا لم
~~يشاركه في شفعة الأول، وهل يشاركه في شفعة الثاني؟ على وجهين) وجملة ذلك أن
~~الشريك إذا باع بعض الشقص لاجنبي ثم باعه باقيه في صفقة أخرى ثم على الشفيع
~~فله أخذ المبيع الأول والثاني وله أخذ أحدهما، فإن أخذ الأول لم يشاركه في
~~شفعته أحد، وإن أخذ بالثاني فهل يشاركه المشتري في شفعته بنصيبه الأول؟ فيه
~~ثلاثة أوجه (أحدها) يشاركه فيها وهو مذهب أبي حنيفة وبعض أصحاب الشافعي
~~لأنه شريك في وقت البيع الثاني بملكه الذي إشتراه أولا (والثاني) لا يشاركه
~~لأن ملكه على الأول لم يستقر لكون الشفيع يملك أخذه (والثالث) إن عفا
~~الشفيع عن PageV05P496
~~الأول شاركه في الثاني وإن أخذ بهما جميعا لم يشاركه وهذا مذهب الشافعي
~~لأنه إذا عفا عنه إستقر ملكه بخلاف ما إذا أخذ، فإن قلنا يشاركه في الشفعة
~~ففي قدر ما يستحق وجهان أحدهما ثلثه والثاني نصفه بناء على الروايتين في
~~قسم الشفعة على قدر الأملاك أو عدد الرؤوس فإذا قلنا يشاركه فعفا له عن
~~الأول صار له ثلث العقار في أحد الوجهين وفي الآخر ثلاثة أثمانه وباقيه
~~لشريكه وإن لم يعف عن الأول فله نصف سدسه في أحد الوجهين وفي الآخر ثمنه
~~والباقي لشريكه، وإن باعه الشريك الشقص في ثلاث صفقات متساوية فحكمه حكم
~~مالو باعه لثلاثة أنفس على ما نذكره ويستحق ما يستحقون وللشفيع ههنا مثل
~~ماله مع الثلاثة والله أعلم
# (فصل) وإن كانت دار بين ثلاثة فوكل أحدهم شريكه في بيع نصيبه مع نصيبه
~~فباعهما لرجل واحد فلشريكهما الشفعة فيهما، وهل له أخذ أحذ النصيبين دون
~~الآخر؟ فيه وجهان (أحدهما) له ذلك لأن المالك اثنان فيما بيعان فكان له أخذ
~~نصيب أحدهما كما لو توليا العقد (والثاني) ليس له ذلك لأن الصفقة واحدة وفي
~~أخذ أحدهما تبعيض الصفقة على ms2480 المشتري فلم يجز كما لو كانا لرجل واحد، وان
~~وكل رجل رجلا في شراء نصف نصيب أحد الشركاء فاشترى الشقص كله لنفسه ولموكله
~~فلشريكه أخذ نصيب أحدهما لأنهما مشتريان أشبه مالو وليا العقد، والفرق بين
~~هذه الصورة
PageV05P497
### || AUTO والتي قبلها أن أخذ أحد النصيبين لا يفضي إلى تبعيض الصفقة على
~~المشتري ولأنه قد يرضى شركة أحد المشتريين دون الآخر بخلاف التي قبلها فإن
~~المشتري واحد (مسألة) (وإن اشترى إثنان حق واحد فللشفيع أخذ حق أحدهما) وبه
~~قال مالك والشافعي وأبو حنيفة في إحدى الروايتين عنه وقال في الأخرى يجوز
~~له ذلك بعد القبض ولايجوز قبله لأنه قبل القبض يبعض صفقة البائع ولنا أنهما
~~مشتريان فجاز للشفيع أخذ نصيب أحدهما كما بعد القبض وما ذكروه ممنوع على أن
~~المشتري الآخر يأخذ نصيبه فلا يكون تبعيضا فإن باع إثنان من إثنين فهي
~~أربعة عقود وللشفيع أخذ الكل أو ما شاء منها (فصل) وإذا باع شقصا لثلاثة
~~دفعة واحدة فلشريكه أن يأخذ من الثلاثة وله أن يأخذ بمن أحدهم وله أن يأخذ
~~من إثنين دون الثالث لأن كل عقد منها منفرد فلا يتوقف الأخذ به على الأخذ
~~بما في العقد الآخر كما لو كانت متفرقة وإذا أخذ نصيب أحدهم لم يكن
~~اللاخرين مشاركته في الشفعة لأن ملكهما لم يسبق ملك من أخذ نصيبه ولا يستحق
~~الشفعة إلا بملك سابق، فأما إن باع نصيبه لثلاثة في ثلاثة عقود متفرقة ثم
~~على الشفيع فله أيضا أن يأخذ الثلاثة وله أن يأخذ ما شاء منها فإن أخذ نصيب
~~الأول لم يكن للآخرين مشاركته في شفعته لأنهما لم يكن لهما ملك حين بيعه
~~وإن أخذ PageV05P498
~~نصيب الثاني وحده لم يملك الثالث مشاركته لذلك ويشاركه الأول في شفعته لأن
~~ملكه سابق لشراء الثاني فهو شريك في إستحقاقها حال شرائه ويحتمل أن لا
~~يشاركه لأن ملكه حال شراء الثاني يستحق أخذه بالشفعة فلا يكون سببا في
~~إستحقاقها، وإن أخذ من الثالث وعفا عن الأولين ففي مشاركتهما له وجهان، وإن ms2481
~~أخذ من الثلاثة ففيه وجهان (أحدهما) لا يشاركه واحد منهم لأن املاكهم قد
~~استحقاقها بالشفعة فلا يستحق عليه بها شفعة (والثاني) يشاركه الثاني في
~~شفعة الثالث وهو قول أبي حنيفة وبعض أصحاب الشافعي لأنه كان مالكا ملكا
~~صحيحا شراء الثالث ولذلك إستحق مشاركته إذا عفا عن شفعته فكذلك اذالم يعف
~~لا إنما إستحق الشفعة بالملك الذي صار به شريكا لا بالعفو عنه ولذلك قلنا
~~في الشفيع إذا لم يعلم بالشفعة حتى باع نصيبه إن له أخذ نصيب المشتري الأول
~~وللمشتري الأول أخذ نصيب المشتري الثاني، وعلى هذا يشاركه الأول في شفعة
~~الثاني والثالث جميعا.
# قعلى هذا إذا كانت دار بين اثنين نصفين فباع أحدهما نصيبه لثلاثة في
~~ثلاثة عقود في كل عقد سدسا فللشفيع السدس الأول وثلاثة أرباع الثاني وثلاثة
~~أخماس الثالث وللمشتري الأول ربع السدس الثاني وخمس الثالث وللمشتري
PageV05P499
### || CHECK [وإن اشترى واحد حق إثنين أو اشترى شقصين من دارين صفقة واحدة
~~فللشفيع أخذ أحدهما على أصح الوجهين]
# الثاني خمس الثالث فتصح المسألة من مائة وعشرين سهما للشفيع الأول مائة
~~وسبعة أسهم وللثاني تسعة وللثالث أربعة، وإن قلنا إن الشفعة على عدد الرؤوس
~~فللمشتري الأول نصف السدس الثاني وثلث الثالث وللثاني ثلث الثالث وهو نصف
~~التسع فتصح من ستة وثلاثين فلشفيع تسعة وعشرون وللثاني خمسة وللثالث سهمان
~~(فصل) دار بين أربعة أرباعا باع ثلاثة منهم في عقود متفرقة ولم يعلم شريكهم
~~ولا بعضهم ببعض فلذي لم يبع الشفعة في الجميع، وهل يستحق البائع الثاني
~~والثالث الشفعة فيما باعه البائع الأول؟ على وجهين، وكذلك هل يستحق الثالث
~~الشفعة فيما باعه الأول والثاني؟ على وجهين وهل يستحق مشتري الربع الأول
~~الشفعة فيما باعه الثاني والثالث؟ أو هل يستحق الثاني شفعة الثالث على
~~ثلاثة أوجه (أحدها) يستحقان لأنهما مالكان حال البيع (والثاني) لا حق لهما
~~لأن ملكهما متزلزل يستحق أخذه بالشفعة فلا تثبت به (والثالث) إن عفا عنهما
~~أخذ وإلا فلا فإذا قلنا يشترك الجميع فللذي لم يبع ثلث كل ربع لان ms2482
# له شريكين فصار له الربع مضموما إلى ملكه فكمل له النصف للبائع الثالث
~~والمشتري الأول الثلث لكل واحد منهما سدس لأنه شريك في شفعة مبيعين وللبائع
~~الثاني والمشتري الثاني السدس لكل واحد منهما نصفه لأنه شريك في شفعة بيع
~~واحد وتصح من اثني عشر (مسألة) (وإن اشترى واحد حق إثنين أو اشترى شقصين من
~~دارين صفقة واحدة فللشفيع PageV05P500
~~أخذا أحدهما على أصح الوجهين) إذا اشترى رجل من رجلين شقصا صفقة واحدة
~~فللشفيع أخذ نصيب أحدهما دون الآخر وبه قال الشافعي وحكي عن القاضي أنه لا
~~يملك ذلك وهو قول أبي حنيفة ومالك لئلا تتبعض صفقة المشتري ولنا أن عقد
~~الإثنين مع واحد عقدان لأنه مشترمن كل واحد منهما ملكه بثمن مفرد فكان
~~للشفيع أخذه كما لو أفرده بعقد وبهذا ينفصل عما ذكروه، وأما إذا باع شقصين
~~من أرضين صفقة واحدة لرجل واحد وكان الشريك في أحدهما غير الشريك في الآخر
~~فلهما أن يأخذا ويقسما الثمن على قدر القيمتين، وإن أخذ أحدهما دون الآخر
~~جازو يأخذ الشقص الذي في شركته بحصته من الثمن، ويتخرج أن لا شفعة له لأن
~~فيه تبعيض الصفقة على المشتري وذلك ضرر به وليس له أخذهما معا لأن أحدهما
~~لا شركة له فيه ولا هو تابع لما فيه الشفعة فجرى مجرى الشقص والسيف على ما
~~نذكره، وإن كان الشريك فيهما واحدا فله أخذهما وتركهما لأنه شريك فيهما وله
~~أخذ أحدهما دون الآخر وهو منصوص الشافعي، وفيه وجه آخر أنه لا يملك ذلك،
~~ومتى أختاره سقطت الشفعة فيهما لأنه أمكنه أخذ المبيع كله فلم يملك أخذ
~~بعضنه كما لو كان شقصا واحدا ذكره أبو الخطاب وبعض الشافعية ولنا أنه يستحق
~~كل واحد منهما بسبب غير الآخر فجرى مجرى الشريكين ولأنه لو جرى مجرى
PageV05P501
### || CHECK [وإن باع شقصا وسيفا فللشفيع أخذ الشقص بحصته من الثمن ويحتمل
~~أن لا يجوز]
# الشقص الواحد لوجب إذا كانا شريكين فترك أحدهما شفعته أن يكون للآخر أخذ
~~الكل والأمر بخلافه (مسألة) (وإن باع شقفصا ms2483 وسيفا فللشفيع أخذ الشقص بحصته
~~من الثمن ويحتمل أن لا يجوز) إذا باع شقصا مشفوا ومعه مالا شفعة فيه كالسيف
~~والثوب في عقد واحد ثبتت الشفعة في الشقص
### || AUTO بحصته من الثمن دون ما معه فيقوم كل واحد منهما ويقسم الثمن
~~على قدر قيمتهما فما يخص الشقص بأخذ به الشفيع وبه قال أبو حنيفة والشافعي،
~~ويحتمل أن لا يجب لئلا تتبعض شفعة المشتري وفي ذلك إضرار به أشبه مالو أراد
~~أخذ بعض الشقص وقال مالك تثبت الشفعة فيهما لذلك ولنا أن السيف لا شفعة فيه
~~ولا هو تابع لما فيه الشفعة فلم يؤخذ بالشفعة كما لو أفرده والضرر اللاحق
~~بالمشتري هو ألحقه بنفسه لجمعه في العقد بين ما تثبت فيه الشفعة وما لا
~~تثبت ولأن في الأخذ بالكل أضرارا بالمشتري أيضا لأنه ربما كان غرضه في
~~ابقاء السيف له ففي أخذه منه إضرار به من غير سبب يقتضيه (مسألة) (وإن تلف
~~بعض المبيع فله أخذ الباقي بحصته من الثمن وقال ابن حامد إن كان تلفه بفعل
~~الله تعالى فليس له أخذه إلا بجميع الثمن) إذا تلف الشقص أو بعضه في يد
~~المشتري فهو من ضمانه لأنه ملكه تلف في يده، فإن أراد PageV05P502
~~الشغيغ الأخذ إذا تلف بعضه أخذ الموجود بحصته من الثمن سواء كان التلف بفعل
~~الله تعلى أو بفعل آدمي وسواء تلف بإختيار المشتري كنقضه البناء أو بغير
~~اختياره مثل أن انهدم، ثم إن كانت الأبعاض موجودة أخذها مع العرصة بالحصة
~~وإن كانت معدومة أخذ العوض وما بقي من البناء، وهذا ظاهر كلام أحمد في
~~رواية ابن القاسم وهو قول الثوري والعنبري وأبي يوسف وقول للشافعي، وقال
~~ابن حامد إن كان التلف بعفل آدمي كما ذكرنا وإن كان بفعل الله تعالى
~~كانهدام البناء بنفسه أو حريق أو غرق فليس للشغيع أخذ الباقي إلا بكل الثمن
~~أو يترك وهو قول أبي حنيفة وقول للشافعي لأنه متى كان النقص بفعل آدمي رجع
~~بدله إلى المشتري فلا يتضرر ومتى كان بغير ذلك ms2484 لم يرجع إليه شئ فيكون الأخذ
~~منه إضرارا به والضرر لا يزال بالضرر.
# ولنا أنه تعذر على الشفيع أخذ الجميع وقدر على أخذ البعض فكان له بالحصة
~~كما لو تلف بفعل سواء وكما لو كان له شفيع آخر، أو نقول أخذ بعض ما دخل معه
~~في العقد فأخذه بالحصة كما لو كان معه سيف، وأما الضرر فإنما حصل بالتلف
~~ولا صنع للشفيع فيه والذي يأخذه الشفيع يؤدي ثمنه فلا يتضرر المشتري بأخذه
~~وإنما قلنا يأخذ الأبعاض وإن كانت منفصلة لأن استحقاقه
# كان حال عقد البيع وفي تلك الحال كان متصلا اتصالا ليس مآله إلى الانفصال
~~وانفصاله بعد ذلك لا يسقط حق الشفعة، ويفارق الثمرة غير المؤبرة إذا أبرت
~~فإن مآلها إلى الإنفصال والظهور فإذا ظهر فقد انفصلت فلم تدخل في الشفعة،
~~وإن نقصت القيمة مع بقاء صورة المبيع مثل إن أنشق الحائط واستهدم
PageV05P503
### || CHECK [ولا شفعة بشركة الوقف في أحد الوجهين]
### || CHECK [فإن إدعى كل واحد منهما السبق فتحالفا أو تعارضت بينتاهما
~~فلا شفعة لهما]
# البناء وشعث الشجر وبارت الأرض فليس له إلا أن يأخذ بجميع الثمن أو يترك
~~لأن هذه المعاني لا يقابلها الثمن بخلاف الأعيان، ولهذا لو بنى المشتري
~~أعطاه الشفيع قيمة بنائه، ولو زاد المبيع زيادة متصلة دخلت في الشفعة.
### || AUTO (فصل) (الشرط الخامس أن يكون للشفيع ملك سابق) لأن الشفعة إنما
~~ثبتت للشريك لدفع الضرر عنه وإذا لم يكن له ملك سابق فلا ضرر عليه فلا تثبت
~~له الشفعة (مسألة) (فإن اشترى إثنان دارا صفقة واحدة فلا شفعة لأحدهما على
~~صاحبه) لأنه لا مزية لأحدهما على صاحبه لتساويهما.
# (مسألة) (فإن ادعى كل واحد منهما السبق فتحالفا أو تعارضت بينتا هما فلا
~~شفعة لهما) إذا كانت دار بين رجلين فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه
~~يستحق ما في يده بالشفعة سئلا متى ملكتماها؟ فإن قالا ملكناها دفعة واحدة
~~فلا شفعة لأحدهما على الآخر لأن الشفعة إنما ثبتت بملك سابق في ملك متجدد
~~بعده وإن قال كل ms2485 واحد منهما ملكي سابق ولأحدهما بينة بما ادعاه قضي له وإن
~~كان لكل واحدم منهما بينة قدم أسبقهما تاريخا فإن شهدت بينة كل واحد منهما
~~بسبق ملكه وتجدد ملك صاحبه تعارضتا، وإن لم يكن لواحد منهما بينة سمعنا
~~دعوى السابق وسألنا خصمه فإن أنكر فالقول PageV05P504
~~قوله مع يمينه فإن حلف سقطت دعوى الأول ثم نسمع دعوى الثاني على الأول فإن
~~أنكر وحلف سقطت دعواهما جميعا وإن ادعى الأول فنكل الثاني عن اليمين قضينا
~~عليه ولم نسمع دعواه لأن خصمه قد استحق ملكه وإن حلف الثاني ونكل الأول
~~قضينا عليه (مسألة) (ولا شفعة بشركة الوقف في أحد الوجهين)
# ذكره القاضيان ابن أبي موسى وأبو يعلى وهو ظاهر مذهب الشافعي لأنه لا
~~يؤخذ بالشفعة فلا تجب به كالمجاور وما لا ينقسم ولأننا إن قلنا هو غير
~~مملوك فالموقوف عليه غير مالك وإن قلنا هو مملوك فملكه غير تام لأنه لا
~~يبيح إباحة التصرف في الرقبة فلا يملك به ملكا تاما، وقال أبو الخطاب إن
~~قلنا هو مملوك وجبت به الشفعة لأنه مملوك بيع في شركته شقص فوجبت به الشفعة
~~كالطلق ولأن الضرر يندفع عنه بالشفعة فوجبت فيه كوجوبها في الطلق وإنما لم
~~يستحق بالشفعة لأن الأخذ بها بيع وهو مما لا يجوز بيعه (فصل) وإن تصرف
~~المشتري في المبيع قبل الطلب بوقف أو هبة سقطت الشفعة نص عليه في رواية علي
~~بن سعيد وبكر بن محمد وحكي ذلك عن الماسرجسي في الوقف لأن الشفعة إنما تثبت
~~في المملوك وقد خرج بهذا عن كونه مملوكا قال ابن أبي موسى من اشترى دارا
~~فجعلها مسجدا فقد استهلكها PageV05P505
~~ولا شفعة فيها ولأن في الشفعة ههنا إضرارا بالموهوب له والموقوف عليه لأن
~~ملكه يزول عنه بغير عوض ويزال الضرر بالضرر بخلاف البيع فإنه إذا فسخ البيع
~~الثاني رجع المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه فلا يلحقه ضرر، ولأن ثبوت
~~الشفعة ههنا يوجب رد العوض إلى غير المالك وسلبه عن المالك وفي ذلك ضرر
~~فيكون منفيا، وقال ms2486 أبو بكر للشفيع فسخ ذلك وأخذه بالثمن الذي وقع به البيع
~~وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي لأن الشفيع يملك فسخ البيع الثاني
~~والثالث مع إمكان الأخذ بهما فلأن يملك فسخ عقد لا يمكنه الأخذ به أولى،
~~ولأن حق الشفيع أسبق وجنبته أقوى فلم يملك المشتري تصرفا يبطل حقه ولا
~~يمتنع أن يبطل الوقف لأجل حق الغير كما لو وقف المريض أملاكه وعليه دين
~~فإنه إذا مات رد الوقف إلى الغرماء والورثة فيما زاد على ثلثه بل لهم إبطال
~~العتق والوقف أولى، فإذا قلنا بثبوت الشفعة أخذ الشفيع الشقص ممن هو في يده
~~ويفسخ عقده ويدفع الثمن إلى المشتري وحكي عن مالك أنه يكون للموهوب له لأنه
~~يأخذ ملكه.
# ولنا أن الشفيع يبطل الهبة ويأخذ الشقص بحكم العقد الأول ولو لم يكن وهب
~~كان الثمن له فكذلك بعد الهبة المفسوخة
### || AUTO (مسألة) (وإن باع فله الأخذ بأي البيعين شاء فإن أخذ بالأول
~~رجع الثاني على الأول) إذا تصرف المشتري في المبيع قبل أخذ الشفيع أو قبل
~~علمه صح تصرفه لأنه ملكه وصح قبضه
PageV05P506
### || CHECK [وإن فسخ العقد بعيب أو إقالة أو تحالف فللشفيع أخذه ويأخذه
~~في التحالف بما حلف عليه البائع]
# له ولم يبق إلا أن الشفيع ملك أن يتملكه عليه وذلك لا يمنع من تصرفه كما
~~لو كان أحد العوضين في البيع معينا لم يمنع التصرف في الآخر، والموهوب له
~~يجوز له التصرف في الهبة وإن كان الواصب ممن له الرجوع فيه مفتى تصرف فيه
~~تصرفا تجب به الشفعة كالبيع فللشفيع الخيار إن شاء فسخ البيع الثاني وأخذه
~~بالبيع الأول بثمنه لأن الشفعة وجبت له قبل تصرف المشتري وإن شاء أمضى
~~تصرفه وأخذ بالشفعة من المشتري الثاني لأنه شفيع في العقدين فكان له الأخذ
~~بأيهما شاء، وإن تبايع ذلك ثلاثة فله أن يأخذ بالبيع الأول وينفسخ العقدان
~~الآخران وله أن يأخذه بالثاني وينفسخ الثالث وحده وله ان يأخذه بالثلث ولا
~~ينفسخ شئ من العقود، فإذا أخذه من الثالث دفع ms2487 إليه الثمن الذي اشترى به
~~ورجع الثالث عليه بما أعطاه لأنه قد انفسخ عقده وأخذ الشقص منه فرجع بثمنه
~~على الثاني لأنه أخذه منه وإن أخذ بالبيع الأول دفع إلى المشتري الأول
~~الثمن الذي اشترى به وانفسخ عقد الآخرين ورجع الثالث على الثاني بما أعطاه
~~والثاني على الأول بما أعطاه، فإن كان الأول اشتراه بعشرة ثم اشتراه الثاني
~~بعشرين ثم اشتراه الثالث بثلاثين فأخذه بالبيع الأول دفع إلى الأول عشرة
~~وأخذ الأول من الثاني عشرين وأخذ الثالث من الثاني ثلاثين لأن الشقص إنما
~~يؤخذ من الثالث لكونه في يده وقد انفسخ عقده فيرجع بثمنه الذي ورثه ولا
~~نعلم في هذا خلافا، وبه يقول مالك والشافعي والعنبري وأصحاب الرأي وما كان
~~في معنى البيع مما تجب به الشفعة فهو كالبيع على ما ذكرنا وإن كان مما لا
~~تجب به الشفعة فو كالهبة والوقف على ما ذكرنا من الخلاف فيه والله أعلم PageV05P507
~~(مسألة) (وإن فسخ العقد بعيب أو إقالة أو تحالف فللشفيع أخذه ويأخذه في
~~التحالف بما حلف عليه البائع) إذا رد المشتري الشقص بعيب أو قايل البائع
~~فللشفيع فسخ الإقالة والرد والأخذ بالشفعة لأن
# حقه سابق عليهما ولا يمكنه الأخذ معهما فان تحالفها على الثمن وفسخا
~~البيع فللشفيع أن يأخذ الشقص بما حلف على البائع لأن البائع مقر بالبيع
~~الثمن الذي حلف عليه ومقر للشفيع بإستحقاق الشفعة بذلك فإذا بطل حق المشتري
~~بإنكاره لم يبطل حق الشفيع بذلك وله أن يبطل فسخهما ويأخذه لأن حقه أسبق
~~(فصل) وإن اشترى شقصا بعبد ثم وجد بائع الشقص بالعبد عيبا فله رد العبد
~~وإسترجاع الشقص ويقدم على حق الشفيع لأن في تقديم حق الشفيع إضرارا بالبائع
~~بإسقاط حقه من الفسخ الذي استحقه والشفعة ثبتت لإزالة الضرر فلا تثبت على
~~وجه يحصل به الضرر فإن الضرر لا يزال بالضرر وقال أصحاب الشافعي يقدم حق
~~الشفيع في أحد الوجهين لأن حقه أسبق فوجب تقديمه كما لو وجد المشتري بالشقص
~~عيبا فرده ولنا أن في الشفعة إبطال ms2488 حق البائع وحقه أسبق لأنه استند إلى
~~وجود العيب وهو موجود حال البيع والشفعة ثبتت بالبيع فكان حق البائع سابقا
~~وفي الشفعة إبطاله فلم تثبت، وينارق ما إذا كان PageV05P508
~~الشقص معيبا فإن حق المشتري إنما هو في استرجاع الثمن قد تحصل له من الشفيع
~~فلا فائدة في الرد وفي مسئلتنا حق البائع في استرجاع الشقص ولا يحتمل ذلك
~~مع الأخذ بالشعفة فافترقا، فإن لم يرد البائع العبد المعيب حتى أخذ الشفيع
~~كان له رد العبد ولم يملك استرجاع المبيع لان الشفيع ملكب بالأخذ فلم يملك
~~البائع إبطال ملكه كما لو باعه المشتري لاجني فإن الشفعة بيع في الحقيقة
~~ولكن يرجع بقيمة الشقص لأنه بمنزلة التالف والمشتري قد أخذ من الشفيع قيمة
~~العبد فهل يتراجعان؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يتراجعان لأن الشفيع أخذ بالثمن
~~الذي وقع عليه العقد وهو قيمة العبد صحيحا لاعيب فيه بدليل أن البائع إذا
~~علم بالعيب ملك رده ويحتمل أن يأخذه بقيمته معيبا لأنه إنما أعطى عبدا
~~معيبا فلا يأخذ قيمة غير ما أعطي (والثاني) يتراجعان لأن الشفيع إنما يأخذ
~~بالثمن الذي استقر عليه العقد والذي استقر عليه العقد قيمة الشقص فإذا قلنا
~~يتراجعان فأيهما كان ما دفعه أكثر رجع بالفضل على صاحبه، وإن لم يرد البائع
~~العبدو لكن أخذ أرشه لم يرجع المشتري على الشفيع بشئ
# لأنه إنما دفع إليه قيمة العبد غير معيب وإن أدى قيمته معيبا رجع المشتري
~~عليه بما أدى من أرشه وإن عفا عنه ولم يأخذ أرشا لم يرجع الشفيع عليه بشئ
~~لأن البيع لازم من جهة المشتري لا يملك فسخه فاشبه مالو حط عنه بعض الثمن
~~بعد لزوم العقد، وإن عاد الشقص إلى المشتري ببيع أو هبة أو إرث أو غيره
~~فليس للشفيع أخذه بالبيع الأول لأن ملك المشتري زال عنه وإنقطع حقه منه
~~وإنتقل حقه إلى PageV05P509
~~القيمة فإذا أخذها لم يبق له حق بخلاف مالو غصب شيئا لم يقدر على رده فأدى
~~قيمته ثم قدر عليه فإنه يرده لأن ملك ms2489 المغصوب منه لم يزل عنه (فصل) ولو كان
~~ثمن الشقص مكيلا أو موزونا فتلف قبل قبضه بطل البيع وبطلت الشفعة لأنه تعذر
~~التسليم فتعذر إمضاء العقد فلم تثبت الشفعة كما لو فسخ البيع في مدة الخيار
~~بخلاف الإقالة والرد بالعيب وإن كان الشفيع قد أخذ الشقص فهو كما لو أخذه
~~في المسألة التي قبلها لان لمشتري النقص التصرف فيه قبل نقبيض ثمنه فأشبه
~~مالو أشتراه منه أجنبي (فصل) فإن اشترى شقصا بعبد أو ثمن معين فخرج مستحقا
~~فالبيع باطل ولا شفعة فيه لأنها إنما تثبت في عقد ينقل الملك إلى المشتري
~~وهو العقد الصحيح فأما الباطل فوجوده كعدمه فإن كان الشفيع قد أخذ بالشفعة
~~لزمه رد ما أخذ على البائع ولا يثبت ذلك إلا ببينة أو اقرارا من الشفيع
~~والمتبايعين وإن أقر المتبايعان وأنكر الشفيع لم يقبل قولهما عليه وله
~~الأخذ بالشفعة ويرد العبد إلى صاحبه ويرجع البائع على المشتري بقيمة الشقص
~~وإن أقر الشفيع أو المشتري دون البائع لم تثبت الشفعة ويجب على المشتري رد
~~قيمة العبد على صاحبه ويبقى الشقص معه يزعم أنه للبائع والبائع ينكره ويدعي
~~عليه وجوب رد العبد والمشتري ينكره فيشتري الشقص منه ويتبار آن، وإن أقر
~~الشفيع والبائع وأنكر المشتري وجب على البائع رد العبد لعى صاحبه ولم تثبت
~~الشفعة ولم يملك البائع مطالبة المشتري بشئ لأن البيع صحيح في الظاهر وقد
~~أدى ثمنه الذي هو ملكه في الظاهر، ان أقر الشفيع وحده PageV05P510
~~لم تثبت الشفعة ولا يثبت شئ من أحكام البطلان في حق المتبايعين، فأما إن
~~اشترى الشقص بثمن في
### || AUTO في الذمة ثم نقد الثمن فبان مستحقا كانت الشفعة واجبة لأن
~~البيع صحيح، فإن تعذر قبض الثمن من المشتري لإعسار أو غيره فللبائع فسخ
~~البيع ويقدم حق الشفيع لأن بالأخذ بها يحصل للمشتري ما يؤديه ثمنا فتزول
~~عسرته ويحصل الجمع بين الحقين فكان أولى (فصل) واذا وجبت الشفعة وقضى
~~القاضي بها والشقص في يد البائع ودفع الثمن إلى المشتري فقال البائع للثفيع ms2490
~~أقلني فأقاله لم تصح الإقالة لأنها تصح بين المتبايعين وليس بين الشفيع
~~والبائع بيع وإنما هو مشتر من المشتري فإن باعه إياه صح لأن العقار يجوز
~~التصرف فيه قبل قبضه (مسألة) (وإن أجره المشتري أخذه الشفيع وله الأجرة من
~~يوم أخذه) لأنه صار ملكه بأخذه.
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن استغله المشتري فالغلة له) لانها
~~نماء ملكه (مسألة) (وإن أخذه الشفيع وفيه زرع أو ثمرة ظاهرة فهي للمشتري
~~مبقاة إلى الحصاد والجذاذ) إذا زرع المشتري الأرض فللشفيع الأخذ بالشفعة
~~ويبقى زرع المشتري إلى الحصاد لأن ضرره لا يتباقي ولا أجرة عليه لانه زرعه
~~في ملكه ولأن الشفيع إشترى الأرض وفيها زرع للبائع فكان له مبقى إلى الحصاد
~~بلا أجرة كغير المشفوع وإن كان في الشجر ثمر ظاهر أثمر في ملك المشتري فهو
~~له مبقى إلى الجذاذ كالزرع
PageV05P511
### || CHECK [وإن قاسم المشتري وكيل الشفيع أو قاسم الشفيع لكونه أظهر له
~~زيادة في الثمن أو نحوه وغرس أو بنى فللشفيع أن يدفع إليه قيمة الغراس
~~والبناء ويمكله أو يقلعه ويضمن النقص فإن اختار الشفيع أخذه واختار المشتري
~~قلعه فله ذلك إذا لم يكن فيه ضرر]
# (فصل) وإذا نمى المبيع في يد المشتري لم يخل من حالين أحدهما) أن يكون
~~نماء منتصلا كالشجر إذا كبر أو ثمرة غير ظاهرة فأن الشفيع يأخذه بزيادته
~~لأنها زيادة غير متميزة فتبعت الأصل كما لو رد بعيب أو خيار أو إقالة، فإن
~~قيل فلم لا يرجع الزوج في نصفه زائدا إذا طلق قبل الدخول؟ قلنا لأن الزوج
~~يقدر على الرجوع بالسيمة إذا فاته الرجوع في العين وفي مسئلتنا إذا لم يرجع
~~في الشقص سقط حقه من الشفعة فلم يسقط حقه من الأصل لأجل ما حدث من البائع
~~وإذا أخذ الأصل تبعه نماؤه المتصل كما ذكرنا في الفسوخ كلها (الحال الثاني)
~~أن تكون الزيادة مننفصلة كالغلة والأجرة والطلع المؤبرو الثمرة الظاهرة فهي
~~للمشتري لأنها حدثت في ملكه وتكون مبقاة في رءوس النخل إلى الجذاذ لأن أخذ
~~الشفيع من يشتري ms2491 شراء ثان فيكون حكمه حكم مالو اشترى برضاه وإن اشتراه وفيه
# طلع غيره مؤبر فأبرأ ثم أخذه الشفيع أخذ الأصل دون الثمرة ويأخذ الأرض
~~والنخيل بحصتهما من الثمن كما لو كما لو كان المبيع شقصا (مسألة) وإن قاسم
~~المشتري وكيل الشفيع أو قاسم الشفيع لكونه أظهر له زيادة في الثمن أو نحوه
~~وغرس أو بنى فللشفيع أن يدفع إليه قيمة الغراس والبناء ويملكه أو يقلعه
~~ويضمن النقص فإن اختار الشفيع أخذه واختار المشتري قلعه فله ذلك إذا لم يكن
~~فيه ضرر بالقلع) وجملة ذلك أنه يتصور بناء المشتري وغرسه في الشقص المشفوع
~~على وجه مباح في مسائل (منها) PageV05P512
~~أن يظهر المشتري أنه اشتراه بأكثر من ثمنه أو أنه وهب له أو غير ذلك مما
~~يمنع الشفيع من الأخذ بها فيتركها ويقاسمه ثم يبني المشتري ويغرس فيه
~~(ومنها) أن يكون غائبا فيقاسمه وكيله أو صغيرا فيقاسمه وليه أو نحو ذلك ثم
~~يقدم الغائب أو يبلغ الصبي فيأخذ بالشفعة، وكذلك إن كان غائبا أو صغيرا
~~فطالب المشتري الحاكم بالقسمة فقاسم ثم قدم الغائب وبلغ الصبي فيأخذ
~~بالشفعة بعد غرس المشتري وبنائه فإن للمشتري قلع غرسه وبنائه إن اختار ذلك
~~لأنه ملكه فإذا قلعه فلليس عليه تسوية الحفر ولا نقص الأرض ذكره القاضي وهو
~~قول الشافعي لأنه غرس وبنى في ملكه وما حدث من النقص إنما حدث في ملكه وذلك
~~مما لا يقابله ثمن، وظاهر كلام الخرقي أن عليه ضمان النقص الحاصل بالقلع
~~لأنه اشترط في قلع الغرس والبناء عدم الضرر وذلك لأنه نقص دخل على ملك غيره
~~لأجل تخليص ملكه فلزمه ضمانة كما لو كسر مجبرء غيره لا خراج ديناره منها،
~~قولهم أن النقص حصل في ملكه ليس كذلك فإن النقص الحاصل بالقلع إنما حصل في
~~ملك الشفيع فأما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فلا يضمنه لما ذكروه، فإن
~~لم يختر المشتري القلع فللشفيع الخيار بين ثلاثة أشياء: ترك الشفعة وبين
~~دفع قيمة الغراس والبناء فيملكه مع الأرض وبين قلع الغراس والبناء ms2492 وبضمن له
~~ما نقص بالقلع.
# وبهذا قال الشعبي والاوزاعي وابن أبي ليلى ومالك والليث والشافعي والبتي
~~وسوار واسحاق، وقال حماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب الرأي يكلف المشتري
~~القلع ولا شئ له لأنه بنى فيما استحق عليه أخذه فأشبه الغاصب ولأنه بنى في
~~حق غيره بغير إذنه فأشبه مالو كانت مستحقة
PageV05P513
### || CHECK [فإن باع الشفيع ملكه قبل العلم لم تسقط شفعته في أحد الوجهين
~~وللمشتري الشفعة فيما باعه في أصح الوجهين]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا إضرار) ولا يزول الضرر
~~عنهما إلا بذلك ولأنه بنى في ملكه الذي ملك بيعه فلم يكلف قلعه مع الإضرار
~~كما لو لم يكن مشفوعا، وفارق ما قاسوا عليه فإنه بنى في غير ملكه، ولأنه
~~عرق ظالم وليس لعرق ظالم حق.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يمكن إيجاب قيمته مستحقا للبقاء في الأرض لأنه لا
~~يستحق ذلك، ولا قيمته مقلوعا لأنه لو وجبت قيمته مقلوعا لوجب قلعة ولم يضمن
~~شيئا ولأنه قد يكون مما لا قيمة له إذا قلعه، ولم يذكر أضحابنا كيفية وجوب
~~القيمة فالظاهر أن الأرض تقوم مغروسة مبنية ثم تقوم خالية منها فيكون ما
~~بينهما قيمة الغرس والبناء فيدفعه الشفيع إلى المشتري إن أحب أو ما نقص
~~مننه إن اختار القلع لأن ذلك هو الذي زاد بالغرس والبناء، ويحتمل أن يقوم
~~والبناء مستحق للترك بالأجرة أو لأخذه بالقيمة إذا امتنعا من قلعة، فإن كان
~~للغرس وقت يقلع فيه فيكون له قيمة وإن قلع قبله لم يكن له قيمة أو تكون
~~قيمته قليلة فاختار الشفيع قلعه قبل وقته فله ذلك لأنه يضمن النقص فينجبر
~~به ضرر المشتري سواء كثر النقص أو قل ويعود ضرر كثرة النقص على الشفيع وقد
~~رضي بتحمله، وإن غرس أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المشاع ثم أخذه الشفيع
~~فالحكم في أخذ نصيبه من ذلك كالحكم في أخذ جميعه بعد المقاسمة (مسألة) (فإن
~~باع الشفيع ملكه قبل العلم لم تسقط شفعته في أحد ms2493 الوجهين وللمشتري الشفعة
~~فيما باعه الشفيع في أصح الوجهين) PageV05P514
~~وجملة ذلك أن الشفيع إذا باع ملكه عالما بالحال سقطت شفعته لأنه لم يبق له
~~ملك يستحق به، ولانه الشفعة تثبت لإزالة الضرر الحاصل بالشركة، وقد زال ذلك
~~بييعه، وإن باع بعضه ففيه وجهان (أحدهما) تسقط أيضا لأنها استحقت بجميعه،
~~وإذا باع بعضه سقط ما تعلق بذلك من الشفعة فسقط باقيها لأنها لا تتبعض
~~فيسقط جميعها بسقوط بعضها كالرق والنكاح وكما لو عفا عن بعضها (والثاني) لا
~~تسقط لأنه قد بقي من نصيبه ما يستحق به الشفعة في جميع المبيع لو انفرد،
~~وفكذلك إذا بقي، وللمشتري الأول الشفعة على الثاني في المسألة الأولى، وفي
~~الثانية إذا قلنا بسقوط شفعة البائع الأول
# لأنه شريك في المبيع، وإن قلنا لا تسقط شفعة البائع فله أخذ الشقص من
~~المشتري الأول، وهل للمشتري الأول شفعة على المشتري الثاني؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) له الشفعة لأنه شريك فإن الملك ثابت له يملك التصرف فيه بجميع
~~التصرفات ويستحق نماء وفوائده، واستحقاق الشفعة به من فوائده (والثاني) لا
~~شفعة له لأن ملكه يؤخذ بها فلا تؤخد الشفعة به ولان ملكه متزلزل ضعيف فلا
~~يستحق الشفعة به لضعفه، قاغل شيخنا والأول أقيس فإن استحقاق أخذه منه لا
~~يمنع أن يستحق به الشفعة كالصداق قبل الدخول والشقص الموهوب للولي.
# فعلى هذا للمشتري الأول الشفعة على المشتري الثاني سواء أخذ منه المبيع
~~بالشفعة أو لم يؤخذ، وللبائع الثاني إذا باع بعض الشقص الأخذ من المشتري
~~الأول في أحد الوجهين، فأما إن باع الشفيع ملكه قبل علمه بالبيع الأول فقال
~~القاضي تسقط شفعته
PageV05P515
### || CHECK [وإن ماتت بطلت شفعته إلا أن يموت بعد طلبها فتكون لوارثه]
# أيضا لما ذكرناه وهو مذهب الشافعي ولأنه زال السبب الذي يستحق به الشفعة
~~وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببه فصار كمن اشترى معيبا لا يعلم عيبه حتى
~~زال أو حتى باعه.
# فعلى هذا حكمه حكم مالو باع مع علمه سواء فيما إذا باع جميعه أو بعضه،
~~وقال أبو ms2494 الخطاب لا تسقط شفعته لأنها ثبتت له ولم يوجد منه رضي بتركها ولا
~~ما يدل على إسقاطها والأصل بقاؤها بخلاف ما إذا علم فإن بيعه دليل على رضاه
~~بتركها.
# فعلى هذا للبائع الثاني أخذ الشقص من المشتري الأول فإن عفا عنه فللمشتري
~~الأول أخذ الشقص من المشتري الثاني، وإن أخذ منه فهل للمشتري الأول الأخذ
~~من الثاني؟ على وجهين (أولاهما أن له الأخذ لأن ملكه كان ثابتا حال البيع
~~ولم يوجد منه ما يمنع ذلك (مسألة) (وإن مات بطلت شفعته إلا أن يموت بعد
~~طلبها فتكون لوارثه) وجملة ذلك أن الشفيع إذا مات قبل الأخذ بالشفعة فإن
~~كان قبل الطلب بها سقطت ولا تنقل إلى الورثة، قال أحمد الموت يبطل به ثلاثة
~~أشياء الشفعة والحد إذا مات المقذوف والخيار إذا مات الذي اشترط الخيار، لم
~~يكن للورثة هذه الثلاثة أيضا إنما هي بالطلب فإذا لم يطلب فليس تجب إلا أن
~~يشهد أني على حقي من كذا وكذا وإني قد طلبته فإن مات بعده كان لوارثه الطلب
~~به، وروي سقوط الشفعة بالموت عن الحسن وابن سيرين والشعي والنخعي وبه قال
~~الثوري واسحاق وأصحاب الرأي
# وقال مالك والشافعي والعنبري يورث، قال أبو الخطاب ويتخرج لنا مثل ذلك
~~لأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فيورث كخيار الرد بالعيب PageV05P516
~~ولنا أنه حق فسخ ثبت لا لفوات جزء فلم يورث كالرجوع في الهبة ولأنه نوع
~~خيار جعل للتمليك أشبه خيار القبول فأما خيار الرد بالعيب فانه لا ستدارك
~~جزء فات من المبيع (فصل) فإن مات بعد طلب الشفعة انتقل حق المطالبة بالشفعة
~~إلى الورثة قولا واحدا ذكره أبو الخطاب، وقد ذكرنا نص أحمد عليه لأن الحق
~~يتقرر بالطلب ولذلك لا يسقط بتأخير الحق بعده وقبله يسقط، وقال القاضي يصير
~~الشقص ملكا للشفيع بنفس المطالبة والأول أصح فإنه لو صار ملكا للشفيع لم
~~يصح العفو عن الشفعة بعد طلبها كما لا يصح العفو عنها بعد الأخذ بها.
# فإذا ثبت هذا فإن الحق ينتقل إلى جميع ms2495 الورثة على قدر ارثهم لأنه حق مالي
~~موروث فينتقل إلى الجميع كسائر الحقوق المالية وسواء قلنا الشفعة على قدر
~~الأملاك أو على عدد الرؤوس لأن هذا ينتقل إليهم من موروثهم فإن ترك بعض
~~الورثة حقه توفر الحق على باقي الورثة ولم يكن لهم إلا أن يأخذوا الكل أو
~~يتركوا كالشفعاء إذا عفا بعضهم عن شفعته لأنا لو جوزنا أخذ بعض الشقص لتشقص
~~المبيع وتبعضت الصفقة على المشتري وهذا ضرر في حقه (فصل) وان أشهد الشفيع
~~على مطالبته بها للعذر ثم مات لم تبطل وللورثة المطالبة بها نص عليه أحمد
~~لأن الإشهاد على الطلب عند العجز عنه يقوم مقامه فلم تسقط الشفعة بالموت
~~بعده كنفس الطلب PageV05P517
~~(فصل) وإذا بيع شقص له شفيعان فعفاعنها أحدهما وطالب بها الآخر ثم مات
~~الطالب فورثه العافي فله أخذ الشقص بها لأنه وارث لشفيع مطالب بالشفعة فملك
~~الأخذ بها كالأجنبي وكذلك لو قذف رجل أمهما وهي ميتة فعفا أحدهما وطلب
~~الآخر ثم مات الطالب فورثه العافي ثبت له استيفاؤه بالنيابة عن أخيه الميت
~~إذا قلنا بوجوب الحد بقذفها
# (فصل) ولو مات مفلس وله شقص فباع شريكه كان لورثته الشفعة وهذا مذهب
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة لا شفعة لهم لأن الحق النتقل إلى الغرماء ولنا أنه
~~بيع في شركة ما خلفه موروثهم شقص فكان لهم المطالبة بشفعته كغير المفلس،
~~ولا نسلم أن التركة انتقلت إلى الغرماء بل هي للورثة بدليل أنها لو نمت أو
~~زاد ثمنا لحسب على الغرماء في قضاء ديونهم، وإنما تعلق حقهم به فلم يمنع
~~ذلك من الشفعة كما لو كان لرجل شقص مرهون فباع شريكه فإنه يستحق الشقعة به،
~~ولو كانت للميت دار فبيع بعضها في قضاء دينه لم يكن للورثة شفعة لأن البيع
~~يقع لهم فلا يستحقون الشفعة على أنفسهم ولو كان الورث شريكا للمورث فباع
~~نصيب الموروث في دينه فلا شفعة أيضا لانه نصيب الموروث انتقل بموته إلى
~~الوارث فإذا بيع فقد بيع ملكه فلا يستحق الشفعة على نفسه (فصل) ولو ms2496 اشترى
~~شقصا مشفوعا ووصى به ثم مات فللشفيع أخذه بالشفعة لأن حقه أسبق PageV05P518
~~من حق الموصى له فإذا أخذه دفع الثمن إلى الورثة وبطلت الوصية لأن الموصى
~~به ذهب فبطلت الوصية به كما لو تلف، ولا يستحق الموصى له بدله لأنه لم يوص
~~له إلا بالشقص، وقد فات بأخذه، ولو وصى رجل لانسان بتقص ثم مات فبيع في
~~شركته شقص قبل قبول الموصى له فالشفعة للورثة في الصحيح لأن الموصى به لا
~~يصير للموصى له إلا بعد القبول ولم يوجد فيكون باقيا على ملك الورثة،
~~ويحتمل أن يكون للموصى له إذا قلنا إن الملك ينقل إليه بمجرد الموت فإذا
~~قبل الوصية استحق المطالبة لأننا تبينا أن الملك كان له فكان المبيع في
~~شركته، ولا يستحق المطالبة قبل القبول لأنا لا نعلم أن الملك له قبل القبول
~~لأنا لا نعلم أن الملك له قبل القبول وإنما يتبين ذلك بقبوله فإن قبل تبينا
~~انه كانله وإن رد تبينا أنه كان للورثة ولا يستحق الورثة المطالبة أيضا
~~لذلك ويحتمل أن لهم المطالبة لأن الأصل عدم القبول وبقاء الحق لهم، ويفارق
~~الموصى له من وجهين (أحدهما) أن الأصل عدم القبول منه (والثاني) أنه يمكنه
~~أن يقبل ثم يطالب بخلاف الوارث فإنه لا سبيل له إلى فعل ما يعلم به ثبوت
~~الملك له أو لغيره فإذا طالبوا ثم قبل الوصي الوصية كانت الشفعة له ويفتقر
~~إلى الطلب منه لان الطلب الاول يتبين نه من غير المستحق، وإن قلنا بالرواية الأولى
# فطالب الورثة بالشفعة فلهم الأخذ بها وإذا قبل الوصي أخذ الشقص الموصى به
~~دون الشقص المشفوع لأن الشقص الموصى به إنما انتقل إليه بعد الأخذ بشفعته
~~فأشبه ما لو أخذ بها الموصى في حياته، وإن لم يطالبوا بالشفعة حتى قبل
~~الموصى له فلا شفعة له لأن البيع وقع قبل ثبوت الملك له وحصول شركته وفي
~~ثبوتها للورثة وجهان بناء على مالو باع الشفيع نصيبه قبل علمه ببيع شريكه PageV05P519
~~(فصل) ولو اشترى رجل شقصا ثم ارتد ms2497 فقتل أو مات فللشفيع أخذه بالشقعة لأنها
~~وجبت بالشراء وانتقاله إلى المسلمين بقتله أو موته لا يمنع الشفعة كما لو
~~مات على الإسلام فورثه ورثته أو صار ماله لبيت المال لعدم ورثته والمطالب
~~بالشفعة وكيل بيت المال (فصل) وإذا اشترى المرتد شقصا فتصرفه موقوف فإن قتل
~~على ردته أو مات عليها تبينا أن شراءه باطل ولا شفعة فيه وإن أسلم تبينا
~~صحته وثبوت الشفعة فيه، وقال أبو بكر تصرفه غير صحيح في الحالين لأن ملكه
~~يزول بردنه فإذا أسلم عاد اليه تمليكا مستأنفا، وقال الشافعي وأبو يوسف
~~تصرفه صحيح في الحالين وتجب الشفعة فيه، ومبنى الشفعة ههنا على صحة تصرف
~~المرتد ويذكر في غير هذا الموضع، وإن بيع شقص في شركة المرتد وكان المشتري
~~كافرا فأخذه بالشفعة انبنى على ذلك أيضا لأن اخذ بالشفعة شراء للشقص من
~~المشتري فأشبه شراءه لغيره، فإن ارتد الشفيع المسلم وقتل بالردة أو مات
~~عليها انتقل ماله إلى المسلمين، فان كان طالب بالشفعة انتقلت أيضا إلى
~~المسلمين ينظر فيها الإمام أو نائبه وإن قتل أو مات قبل طلبها بطلت شفعته
~~كما لو مات على إسلامه، ولو مات الشفيع المسلم ولم يحلف وارثا سوى بيت
~~المال انتقل نصيبه إلى المسلمين إن مات بعد الطلب والافلا (فصل) قال رحمه
~~الله (ويأخذ الشفيع بالثمن الذي وقع عليه العقد فإن عجز عنه أو عن بعضه
~~سقطت شفعته) وجملة ذلك أن الشفيع يأخذ الشقص من المشتري بالثمن الذي استقر
~~عليه العقد لما روي في PageV05P520
~~حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (هو أحق به بالثمن) رواه
~~الجوزجاني في كتابه ولأن الشفيع إنما استحق الشقص بالبيع فكان مستحقا له
~~بالثمن كالمشتري فإن قيل أن الشفيع إستحق أخذه بغير رضا مالكه
# فينبغي أن يأخذ بقيمته كالمضطر يأخذ طعام غيره، قلنا المضطر استحق أخذه
~~بسبب حاجة خاصة فكان المرجع في بدله إلى قيمته والشفيع استحقه لا جل البيع
~~ولهذا لو انتقل بهبة أو ميراث لم يستحق الشفعة وإذا استحق ذلك بالبيع ms2498 وجب
~~أن يكون بالعوض الثابت بالبيع.
# إذا ثبت هذا فإننا نتظر في الثمن فإن كان دراهم أو دنانير أعطاه الشفيع
~~مثله (فصل) ولا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على الثمن لأن في أخذه بدون دفع
~~الثمن أضرارا بالمشتري ولا يزال الضرر بالضرر، فإن أحضر رهنا أو ضمينا لم
~~يلزم المشتري قبوله لأن عليه ضررا في تأخير الثمن فلم يلزم المشتري ذلك كما
~~لو أراد تأخير ثمن حال، وإن بذل عوضا عن الثمن لم يلزمه قبوله لأنها معاوضة
~~فلم يجبر عليها، وإذا أخذ بالشفعة لم يلزم المشتري تسليم الشقص حتى يقبض
~~الثمن فإن كان موجودا سلمه وإن تعذر في الحال فقال أحمد في رواية حرب ينظر
~~الشفيع يوما أو يومين بقدر ما يرى الحاكم فإذا كان أكثر فلا وهذا قول مالك،
~~وقال ابن شبرمة وأصحاب الشافعي نيظر ثلاثا لأنها آخر حد القلة فإن أحضر
~~الثمن والافسخ عليه، وقال أبو حنيفة وأصحاب لا يأخذ بالشفعة ولا
PageV05P521
### || CHECK [وما يزاد في ثمن أو يحط منه في مدة الخيار يلحق به وما بعد
~~ذلك لا يحلق به]
# يقتضي القاضي بها حتى يحضر الثمن لأن الشفيع يأخذ الشقص بغير احتيار
~~المشتري فلا يستحق ذلك إلا بإحضار عوضه كتسليم المبيع ولنا أنه تملك للمبيع
~~بعوض فلا يفف على إحضار العوض كالبيع، وأما التسليم في البيع فالتسليم في
~~الشفعة مثله وكون الاخذ بغير اختيار المشتري يدل على قوته فلا يمنع من
~~اعتباره في الصحة، ومتى أجلناه مدة فأحضر الثمن فيها والافسخ الحاكم الأخذ
~~ورده إلى المشتري، وكذا لو هرب لشفيع بعد الأخذ قال شيخنا والأولى إن
~~للمشتري الفسخ من غير حاكم لأنه فات شرط الأخذ ولأنه تعذر على البائع
~~الوصول إلى الثمن فملك الفسخ كغير من أخذت الشفعة منه، وكما لو أفلس الشفيع
~~والشفعة لا تقف على حكم الحاكم فلا يقف فسخ الأخذ بها على الحاكم كفسخ
~~غيرها من البيوع وكالرد بالعيب ولأن وقف ذلك على الحاكم يفضي إلى الضرر
~~بالمشتري لأنه قد يتعذر عليه إثبات ما ms2499 يدعيه وقد يصعب عليه حضور مجلس
~~الحاكم لبعده أو غير ذلك فلا يشرع فيها ما يفضي إلى الضرر، ولأنه لو وقف
~~الأمر على الحاكم لم يملك
# الاخذ الابعد احضار الثمن لئلا يفضي إلى هذا الضرر، وإن أفلس الشفيع خير
~~المشتري بين الفسخ وبين أن يضرب مع الغرماء بالثمن كالبائع إذا أفلس
~~المشتري (مسألة) (وما يزاد في ثمن أو يحط منه في مدة الخيار يلحق به وما
~~بعد ذلك لا يلحق به) قد ذكرنا أن الشفيع إنما يستحق الشقص بالثمن الذي
~~استقر عليه العقد فلو تبايعا بقدر ثم غيراه
PageV05P522
### || CHECK [وإن كان الثمن عرضا أعطاه مثله إن كان ذا مثل وإلا أعطاه قيمته]
### || CHECK [وإن كان مؤجلا أخذ الشفيع بالأجل إن كان مليئا وإلا أقام
~~كفيلا مليئا وأخذه به]
# في زمن الخيار بزيادة أو نقص ثبت ذلك التغيير في حق الشفيع لأن حق الشفيع
~~إنما يثبت إذا تم العقد وإنما يستحق بالثمن الذي هو ثابت حال استحقاقه ولأن
~~زمن الخيار بمنزلة حالة العقد والتعيير يلحق بالعقد فيه لأنهما على
~~اختيارهما فيه كما لو كانا في حال العقد، فأما إذا انقضى الخيار وانبرم
~~العقد فزادا أو نقصا لم يلحق بالعقد لأن الزيادة بعده هبة تعتبر لها شروط
~~الهبة والنقص إبراء مبتدأ، ولا يثبت ذلك في حق الشفيع وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة يثبت النقص في حق الشفيع دون الزيادة وإن كانا عنده ملحقان
~~بالعقد لأن الزيادة تضر بالشفيع فلم يملكاها بخلاف النقص، وقال مالك إن بقي
~~ما يكون ثمنا أخذ به وإن حظ الأكثر أخذه بجميع الثمن الأول.
# ولنا أن ذلك يعتبر بعد استقرار العبد فلم يثبت في حق الشفيع كالزيادة
~~ولأن الشفيع استحق الأخذ بالثمن الأول قبل التغيير فلم يؤثر التغيير بعد
~~ذلك فيه كالزيادة وما ذكروه من العذدر لا يصح لأن ذلك لو لحق العقد لزم
~~الشفيع وإن أضر به كالزيادة في مدة الخيار ولأنه حط بعد لزوم العقد فأشبه
~~حط الجميع أو الأكثر عند مالك (مسألة) (وإن كان ms2500 مؤجلا أخذه الشفيع بالأجل
~~إن كان مليئا وإلا أقام كفيلا مليئا وأخذه به) وبهذا قال مالك وعبد الملك
~~وإسحاق، وقال الثوري لا يأخذها إلا بالنقد حالا، وقال أبو حنيفة لا يأخذ
~~إلا بثمن حال أو ينتظر مضي الأجل ثم يأخذ، وعن الشافعي كمذهبنا ومذهب أبي حنيفة
PageV05P523
### || CHECK [وإن اختلفا في قدر الثمن فالقول قول المشتري إلا أن تكون
~~للشفيع بينة]
# لأنه لا يمكنه أخذه بالمؤجل لأنه يقضي إلى أن يلزم المشتري قبول ذمة
~~الشفيع والذمم لا تتماثل وإنما يأخذ بمثله ولا يلزمه أن يأخذ بمثله حالا
~~لئلا يلزمه أكثر مما يلزم المشتري ولا بسلعة
# بمثل الثمن إلى الأجل لأنه انما يأخذه بمثل الثمن أو القيمة والسلعة ليست
~~واحدا منهما فلم يبق إلا التخيير ولنا أن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن
~~وصفته والتأجيل من صفاته ولأن في الحلول زيادة على التأجيل فلم يلزم الشفيع
~~كزيادة القدر، وما ذكروه من اختلاف الذمم فأنا لا نوجبها حتى توجد الملاءة
~~في الشفيع أو في الضامن بحيث ينحفظ المال فلا يضر اختلافهما فيها وراء ذلك،
~~كما لو اشترى الشقص بسلعة وجبت قيمتها ولا يضر اختلافهما، ومتى أخذه الشفيع
~~بالأجل فمات الشفيع أو المشتري وقننا يحل الدين بالموت حل الدين على الميت
~~منهما دون صاحبه لأن سبب حلوله الموت فاختص بمن وجد في حقه (مسألة) (وإن
~~كان الثمن عرضا أعطاه مثله إن كان ذا مثل وإلا أعطاه قيمته) أما إذا كان من
~~المثليات كالحبوب والأدهان فهو كالأثمان قياسا عليها فيعطيه الشفيع مثلها
~~مثلها هكذا ذكره أصحابنا وهو قول أصحاب الرأي وأصحاب الشافعي لأن هذا مثل
~~من طريق الصورة والقيمة فكان أولى من الممائل في إحداهما ولأن الواجب بذل
~~الثمن فكان مثله كبدل العرض والمتلف وإن كان PageV05P524
~~مما لا مثل له كالثياب والحيوان فإن الشفيع يستحق الشقس بقيمة الثمن وهذا
~~قول: أكثر أهل العلم وبه يقول أصحاب الرأي والشافعي وحكي عن الحسن وسوار أن
~~الشفعة لا تجب ههنا لأنها تجب بمثل الثمن وهذا لا مثل له ms2501 فتعذر الأخذ فلم
~~يجب كما لو جهل الثمن ولنا أنه أحد نوعي الثمن فجاز أن تثبت به الشفعة في
~~المبيع كالمثلى وما ذكروه لا يصح لان الثمل يكون من طريق الصورة ومن طريق
~~القيمة كبدل المتلف (فصل) وإن كان الثمن تجب قيمته فإنها تعتبر وقت البيع
~~لأنه وقت الاستحقاق والاعتبار بعد ذلك بالزايدة والنقص في القيمة، وإن كان
~~فيه خيار اعتبرت القيمة حين انقضاء الخيار واستقرار العقد لأنه حين استحقاق
~~الشفعة وبه قال الشافعي، وحكي عن مالك أنه يأخذه بقيمته يوم المحاكمة وليس
~~بصحيح لأن وقت الإستحقاق وقت العقد وما زاد بعد ذلك حصل في ملك البائع فلا
~~يكون للمشتري وما نقص فمن
# مال البائع فلا ينقص حق المشتري (مسألة) (وإن اختلفا في قدر الثمن فالقول
~~قول المشتري إلا أن تكون للشفيع بينة) اذ اختلف الشفيع والمشتري في الثمن
~~فقال المشتري اشتريته بمائة فقال الشفيع بل بخمسين فاقول قول المشتري لأنه
~~العاقد فهو أعرف بالثمن ولأن الشقص ملكه فلا ينزع عنه بالدعوى بغير بينة
~~وبهذا قال الشافعي، قان قيل فهلا قلتم القول قول الشفيع لأنه غارم ومنكر
~~للزيادة فهو كالغاصب
PageV05P525
### || CHECK [وإن قال المشتري اشتريته بألف وأقام البائع بينة أنه باعه
~~فللشفيع بألفين أخذه بألف فإن قال المشتري غلطت فهل يقبل قوله مع يمينه على وجهين]
# والمتلف والضامن نصيب شريكه إذا أعتق؟ قلنا الشفيع ليس بغارم لأنه لا شئ
~~عليه وإنما يريد أن يملك الشقص بثمنه بخلاف الغاصب والمتلف والمعتق، فأما
~~إن كان للشفيع بينة حكم له بها وكذلك إن كان للمشتري بينة حكم بها واستغنى
~~عن يمينه ويثبت ذلك بشاهد ويمين وشهادة رجل وامرأتين، ولا تقبل شهادة
~~البائع لأنه إذا شهد للشفيع كان متهما لأنه يطلب تقليل الثمن خوفا من الدرك
~~عليه، فإن أقام كل واحد منهما بينة احتمل تعارضهما لأنهما يتنازعان فيما
~~وقع عليه العقد فيصيران كمن لابينة لهما، وذكر الشريف أن بينة الشفيع تقدم
~~لأنها خارجة ويقتضيه قول الخرقي لأن بينة الخارج عنده تقدم على بينة الداخل ms2502
~~والشفيع خارج وهو قول أبي حنيفة وقال صاحباه تقدم بنية المشتري لأنها ترجح
~~بقول المشتري فإنه مقدم على قول الشفيع، ويخالف الخارج والداخل لأن بينة
~~الداخل يجوز أن تكون مستندة إلى يده وفي مسئلتنا البينة تشهد على نفس العقد
~~كشهادة بينة الشفيع ولنا أنهما بينتان تعارضتا فقدمت بينة من لا يقبل قوله
~~عند عدمها كالداخل والخارج ويحتمل أن يقرع بينهما لأنهما يتنازعان في العقد
~~ولا يدلهما عليه فصار كالمتنازعين عينا في يد غيرهما (فصل) فإن قال المشتري
~~لا أعلم قدر الثمن فالقول قوله لأن ما يدعيه ممكن يجوز أن يكون اشتراه
~~جزافا أو بثمن نسي قدره ويحلف فإذا حلف سقطت الشفعة لأنها لا تستحق بغير بدل PageV05P526
~~ولا يمكن أن يدفع إليه مالا يدعيه فإن ادعى أنك فعلت ذلك تحليلا على إسقاط
~~الشفعة حلف على نفي ذلك (فصل) فان اشترى شقصا بعرض واختلفا في قيمته فإن
~~كان موجودا عرضناه على المقومين وإن
# تعذر إحضاره فالقول قول المشتري كما لو اختلفا في قدره فإن ادعى جهل
~~قيمته فهو على ما ذكرنا فيما إذا ادعى جهل ثمنه وإن اختلفا في الغراس
~~والبناء في الشقص فقال المشتري أنا أحدثته فأنكر فالقول قول المشتري لأنه
~~ملكه والشفيع يريد تملكه عليه فكان القول قول المالك (مسألة) (وإن قال
~~المشتري اشتريته بألف وأقام البائع بينة أنه باعه بألفين فللشفيع أخذه بألف
~~فإن قال المشتري غلطت فهل يقبل قوله مع يمينه؟ على وجهين) وجملة ذلك أن
~~للشفيع أن يأخذه بما قال المشتري لأن المشتري مقر له باستحقاقه بألف ويدعي
~~أن البائع ظلمه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة أن حكم الحاكم بألفين
~~أخذه الشفيع بهما لأن الحاكم إذا حكم عليه بالبينة بطل قوله وثبت ما حكم به
~~ولنا أن المشتري يقر بأن هذه البينة كاذبة وأنه ظلم بألف فلم يحكم له به
~~وإنما حكم بها للبائع لأنه لا يكذبها فإن قال المشتري صدقت البينة وكنت أنا
~~كاذبا أو ناسيا ففيه وجهان (أحدهما) لا يقبل رجوعه لأنه رجوع عن ms2503 إقرار تعلق
~~به حق آدمي غيره فاشبه مالو أقر له بدين (والثاني) يقبل
PageV05P527
### || CHECK [وإن ادعى أنك اشتريته بألف قال بل اتهبته أو ورثته فالقول
~~قوله مع يمينه فإن نكل أو قامت للشفيع بينه فله أخذه ويقال للمشتري إما أن
~~تقبل الثمن أو تبرئ منه]
# قوله وقال القاضي هو قياس المذهب عندي كما لو أخبر في المرابحة بثمن ثم
~~قال غلطت والثمن أكثر قبل قوله مع يمينه بل ههنا أولى لأنه قد قامت البينة
~~بكذبة وحكم الحاكم بخلاف قوله فقبل رجوعه عن الكذب، وإن لم تكن للبائع بينة
~~فتحالفا فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع، فإن أراد أخذه بما حلف عليه
~~المشتري لم يكن له ذلك لأن للبائع فسخ البيع وأخذه بما قال المشتري يمنع
~~ذلك، ولأنه يفضي إلى إلزام العقد بما حلف عليه المشتري ولا يملك ذلك، فإن
~~رضي المشتري بأخذه بما قال البائع جاز وملك الشفيع أخذه بالثمن الذي حلف
~~عليه المشتري لأن حق البائع من الفسخ قد زال فإن عاد المشتري فصدق البائع
~~وقال الثمن ألفان وكنت غالطا فهل للشفيع أخذه بالثمن الذي حلف عليه؟ فيه
~~وجهان كما لو قامت به بينة (فصل) ولو اشترى شقصا له شفيعان فادعى على أحد
~~الشفيعين أنه عفا عن الشفعة وشهد له بذلك الشفيع الآخر قبل عفوه عن شفعته
~~لم تقبل شهادته لأنه يجر إلى نفسه نفعا وهو توفر الشفعة عليه
# فإذا ردت شهادته ثم عفا عن الشفعة ثم أعاد تلك الشهادة لم تقبل لأنها ردت
~~للتهمة فلم تقبل بعد زوالها كشهادة الفاسق إذا ردت ثم تاب وأعادها لم تقبل،
~~ولو لم يشهد حتى عفا قبلت شهادته لعدم التهمة ويحلف المشتري مع شهادته ولو
~~لم تكن بينة فالقول قول المنكر مع يمينه وإن كانت الدعوى على PageV05P528
~~الشفيعين معا فحلفا ثبتت الشفعة وإن حلف أحدهما ونكل الآخر نظرنا في الحالف
~~فإن صدق شريكه في الشفعة في أنه لم يعف لم يحتج إلى يمين وكانت الشفعة
~~بينهما لأن الحق له فإن الشفعة تتوفر ms2504 عليه إذا سقطت شفعة شريكه وإن ادعى
~~أنه عفا فنكل قضي له بالشفعة كلها وسواء ورثا الشفعة أو كانا شريكين، فإن
~~شهد أجنبي بعفو أحد الشفيعين واحتيج إلى يمين معه قبل عفو الآخر حلف وأخذ
~~الكل بالشفعة وإن كان بعده حلف المشتري وسقطت الشفعةء وإن كانوا ثلاثة
~~شفعاء فشهد اثنان منهم على الثالث بالعفو بعد عفوهما قبلت وإن شهدا قبله
~~ردت، وإن شهدا بعد عفو أحدهماو قبل عفو الآخر ردت شهادة غير العافي وقبلت
~~شهادة العافي وإن شهد البائع بعفو الشفيع عن شفعته بعد قبض الثمن قبلت
~~شهادته، وإن كان قبله قبلت شهادة قبلت في أحد الوجهين لأنهما سواء عنده
~~(والثاني) لا تقبل لأنه يحتمل أن يكون قصد ذلك ليسهل استيفاء الثمن لأن
~~المشتري يأخذ الشقص من الشفيع فيسهل عليه وفاؤه أو يتعذر على المشتري
~~الوفاء لفلسه فيستحق استرجاع المبيع، وإن شهد لمكاتبه بعفو شفعته أو شهد
~~بشراء شئ لمكاتبه فيه شفعة لم تقبل لأن المكاتب عبده فلا تقبل شهادته له
~~كمدبره ولأن ما يحصل للمكاتب ينتفع به السيد لأنه إن عجز صار له وإن لم
~~يعجز سهل عليه وفاؤه وإن شهد على مكانبه بشئ من ذلك قبلت شهادته لأنه غير
~~متهم فأشبه الشهادة على ولده (مسألة) (وإن ادعى أنك اشتريته بألف قال بل
~~اتهبته أو ورثته فالقول قوله مع يمينه فإن نكل PageV05P529
~~أو قامت للشفيع بينه فله أخذه ويقال للمشتري إما أن تقبل الثمن أو تبرئ
~~منه) وجملة ذلك أنه إذا ادعى الشفيع على بعض الشركاء أنك اشتريت نصيبك فلي
~~أخذه بالشفعة فانه يحتاج الى تحرير دعواه فيحدد المكان الذي فيه الشقص
~~ويذكر ققدر الشقص والثمن ويدعي
# الشفعة فيه فإذا ادعى سئل المدعى عليه فإن أقر لزمه وإن أنكر وقال إنما
~~اتهبته أو ورثته فلا شفعة لك فيه فالقول قول من ينفيه كما لو ادعى عليه
~~نصيبه من غير شفعة فإن حلف برئ وإن نكل قضي عليه وإن قال لا يستحق علي شفعة
~~فالقول قوله مع يمينه ويكون يمينه ms2505 على حسب قوله في الإنكار وإذا نكل وقضي
~~عليه بالشفعة عرض عليه الثمن فإذا أخذه دفع إليه، وإن قال لا أستحقه ففيه
~~ثلاثة أوجه (أحدها) يقر في يد الشفيع إلى أن يدعيه المشتري فيدفع إليه كما
~~لو أقر له بدار فأنكرها (والثاني) يأخذه الحاكم فيحفظه لصاحبه إلى أن
~~يدعيه، ومتى ادعاه المشتري دفع إليه (والثالث) يقال له إما أن تقبضه وإما
~~أن تبرئ منه كسيد المكاتب إذا جاءه المكاتب بمال الكتابة فادعى أنه حرام
~~احتاره القاضي، وهذا يفارق المكاتب لأن سيده يطالبه بالوفاء من غير هذا
~~الذي أتاه به فلا يلزمه ذلك بمجرد دعوى سيده تحريم ما أتاه به وهذا لا
~~يطالب الشفيع بشئ فلا ينبغي أن يكلف الإبراء مما يدعيه والوجه الأول أولى
~~إن شاء الله تعالى PageV05P530
~~(فصل) فإن قال اشتريته لفلان وكان حاضرا استدعاه الحاكم وسأله فإن صدقه كان
~~الشراء له والشفعة عليه، وإن قال هذا ملكي ولم أشتره انتقلت الخصومة اليه
~~وإن كذبه حكم بالشراء لمن اشتراه وأخذه منه بالشفعة وإن كان المقر له غائبا
~~أخذه الحاكم ودفعه إلى الشفيع وكان الغائب على حجته إذا قدم لأننا لو وقفنا
~~الأمر في الشفعة إلى حضور المقر له كان في ذلك إسقاط الشفعة لأن كل مشتر
~~يدعي أنه لغائب، وإن قال اشتريته لإبني الطفل أو لهذا الطفل وله عليه ولاية
~~لم تثبت الشفعة في أحد الوجهين لأن الملك ثبت للطفل ولا تجب الشفعة باقرار
~~الولي عليه لأنه إيجاب حق في مال صغير باقرار وليه (والثاني) تثبت لأنه
~~يملك الشراء له فصح إقراره فيه كما يصح إقراره بعيب في مبيعه، فأما إن ادعى
~~عليه شفعة في شقص فقال هذا لفلان الغائب أولفلان الطفل ثم أقر بشرائه له لم
~~تثبت فيه الشفعة إلا أن تثبت ببينة أو يقدم الغائب ويبلغ الطفل فيطالبهما
~~بها لأن الملك ثبت لهما بإقراره به وإقراره بالشراء بعد ذك اقرار في ملك
~~غيره فلا يقبل بخلاف ما إذا أقر بالشراء ابتداء لأن الملك ثبت لهما بذلك
~~الإقرار ms2506 المثبت للشفعة فثبتا جميعا وإن لم يذكر سبب الملك لم يسأله الحاكم
~~عنه ولم يطالب ببيانه لأنه لو صرح
# بالشراء لم تثبت به شفعة فلا فائدة في الكشف عنه ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل كله كمذهبنا.
# (فصل) وإذا كانت دار بين حاضر وغائب فادعى الحاضر على من في يده نصيب
~~الغائب أنه اشتراه PageV05P531
~~منه وأنه يستحقه بالشفعة فصدقة فللشفيع أخذه بالشفعة لأن من في يده العين
~~يصدق في تصرفه فيما في يده، وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه ولأصحاب الشافعي
~~في ذلك وجهان (أحدهما) ليس له أخذه لأن هذا إقرار على غيره ولنا أنه أقر
~~بما في يده فقبل اقراره كما لو أقر بأصل ملكه، وهكذا لو ادعى عليه أنك بعت
~~نصيب الغائب بإذنه وأقر له الوكيل كان كإقرار البائع بالبيع فإذا قدم
~~الغائب فأنكر البيع أو الإذن في البيع فالقول قوله مع يمينه وينتزع الشقص
~~ويطالب بأجرته من شاء منهما ويستقر الضمان على الشفيع لأن المنافع تلفت تحت
~~يده، فإن طالب الوكيل رجع عل الشفيع وإن طالب الشفيع لم يرجع على أحد وإن
~~ادعى على الوكيل إنك اشتريت الشقص الذي في يدك فأنكر وقال إنما أنا وكيل
~~فيه أو مستودع له فالقول قوله مع يمينه وإن كان للمدعي بينة حكم بها وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي مع أن أبا حنيفة لا يرى القضاء على الغائب لأن
~~القضاء ههنا على الحاضر لوجوب الشفعة عليه واستحقاقه إنتزاع الشقص من يده
~~فحصل القضاء على الغائب ضمنا، فإن لم تكن بينة وطلب الشفيع بينه ونكل
~~الوكيل عنها احتمل أن يقضي عليه لأنه لو أقر لقضي عليه فكذلك إذا نكل
~~واحتمل أن لا يقضي عليه لأنه قضاء على الغائب
PageV05P532
### || CHECK [وإن كان عوضا في الخلع والصداق والصلح عن دم العمد وقلنا:
~~بوجوب الشفعة فيه فقال القاضي: يأخذه بقيمته]
# بغير بينة ولا إقرار من الشقص في يده (فصل) وإذا ادعى على رجل شفعة في
~~شقص اشتراه فقال ليس له ملك في شركتي فعلى الشفيع إقامة البينة ms2507 بالشركة وبه
~~قال أبو حنيفة ومحمد والشافعي، وقال أبو يوسف إذا كان في يده استحق الشفعة
~~به لأن الظاهر من اليد الملك ولنا إن الملك لا يثبت بمجرد اليد وإذا لم
~~يثبت الملك الذي يستحق به الشفعة لم تثبت ومجرد الظاهر لا يكفي كما لو ادعى
~~ولد أمة في يده فإن ادعى أن المدعي عليه يعلم أنه شريك فعلى المشتري اليمين أنه
# لا يعلم ذلك لا نها يمين على نفي فعل الغير فمكانت على العلم كاليمين على
~~نفي دين الميت فإذا حلف سقطت دعواه وإن نكل قضى عله (فصل) إذا ادعى على
~~شريكه أنك اشتريت نصيبك من عمرو فلي شفعته فصدقه عمرو وأنكر الشريك وقال بل
~~ورثته من أبي فأقام المدعي بينة أنه كان ملك عمر ولم تثبت الشفعة بذلك وقال
~~محمد تثبت ويقال له اما ان تدفعه وتأخذ الثمن وإما أن ترده إلى البائع
~~فيأخذه الشفيع لأنهما شهدا بالملك لعمرو فكأنهما شهدا بالبيع ولنا أنهما لم
~~يشهدا بالبيع وإقرار عمرو على المنكر بالبيع لا يقبل لأنه إقرار على غيره
~~فلا يقبل في حقه ولا تقبل شهادته عليه وليست الشفعة من حقوق العقد فيقبل
~~فيها قول البائع فصار بمنزلة مالو PageV05P533
~~حلف أني ما اشتريت الدار فقال من كانت الدارملكه أنا بعته إياها لم يقبل
~~عليه في الحنث ولا يلزم إذا أقر البائع بالبيع والشقص في يده وأنكر المشتري
~~الشراء لأن الذي في يده الدار مقربها للشفيع ولا منازع له فيها سواه وههنا
~~من الدار في يده يدعيها لنفسه والمقر بالبيع لا شئ في يده ولا يقدر على
~~تقسيم الشقص فافترقا (مسألة) (وإن كان عوضا في الخلع والصداق والصلح عن دم
~~العمد وقلنا بوجوب الشفعة فيه فقال القاضي يأخذه بقيمته) قال وهو قياس قول
~~ابن حامد وهو قول مالك وابن شبرمة وابن أبي ليلى لأنه ملك الشقص القابل
~~للشفعة ببدل ليس له مثل فوجب الرجوع الى قيمته في الأخذ بالشفعة كما لو
~~باعه بسلعة لامثل لها ولا ننا لو أوجبنا مهر ms2508 المثل لا فضى إلى تقويم البضع
~~على الأجانب وأضر بالشفيع لأن المهر يتفاوت مع المسمى لتسامح الناس فيه في
~~العادة بخلاف البيع وقال غير القاضي يأخذه بالدية ومهر المثل وحكاه الشريف
~~أبو جعفر عن ابن حامد وهو قول العكلي والشافعي لأنه ملك الشقص ببدل ليس له
~~مثل فيجب الرجوع إلى قيمة البدل إذا لم يكن نقدا ولا مثليا وعوض الشقص هو
~~البضع وقيمة البضع مهر المثل.
PageV05P534
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله تعالى (ولا شفعة في بيع الخيار قبل انقضائه نص
~~عليه ويحتمل أن تجب) لا تثبت الشفعة في بيع الخيار قبل انقضائه سواء كان
~~الخيار لهما أو لأحدهما وحده أيهما كان، وقال أبو الخطاب يتخرج أن تثبت
~~الشفعة لأن الملك انتقل فثبتت الشفعة في مدة الخيار كما بعد إنقضائه، وقال
~~أبو حنيفة إن كان الخيار للبائع أو لهما لم تثبت الشفعة حتى يتقضي لأن في
~~الأخذ بها اسقاط حق البائع من الفسخ وإلزام البيع في حقه بغير رضاه ولأن
~~الشفيع إنما يأخذ من المشتري ولم ينتقل الملك إليه وإن كان الخيار للمشتري
~~فقد انتقل الملك إليه ولا حق لغيره فيه والشفيع يملك أخذه بعد لزوم البيع
~~واستقرار الملك فلأن يملك ذلك قبل لزومه أولى وغاية ما يقدر ثبوت الخيار له
~~وذلك الا يمنع الأخذ بالشفعة كما لو وجد به عيبا وللشافعي قولان كالمذهبين
~~ولنا أنه مبيع فيه الخيار فلم تثبت الشفعة كما لو كان للبائع وذلك لأن
~~الأخذ بالشفعة يلزم المشتري بالعقد بغير رضاه ويوجب العهدة عليه ويفوت حقه
~~من الرجوع في عين الثمن فلم يجز كما لو كان الخيار للبائع فإننا إنما منعنا
~~من الشفعة لما فيه من إبطال خيار البائع وتفويت حق الرجوع في عين ماله وهما
~~في نظر الشرع على السواء، وفارق الرد بالعيب فإنه إنما تثبت لا ستدارك
~~الظلامة وذلك يزول بأخذ الشفيع فإن باع الشفيع حصته في مدة الخيار عالما
~~ببيع الأول سقطت شفعته وقد ذكرنا ذلك فيما مضى PageV05P535
~~(فصل) وبيع المريض كبيع الصحيح في ms2509 الصحة وثبوت الشفعة وسائر الأحكام إذا
~~باع بثمن المثل سواء كان لوارث أو غير وارث وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف
~~ومحمد وقال أبو حنيفة لا يصح بيع المريض مرض الموت لوارثه لأنه محجور عليه
~~في حقه فلم يصح بيعه كالصبي ولنا أنه إنما حجر عليه في التبرع في حقه فلم
~~يمنع الصحة فيما سواه كالأجنبي إذا لم يزد على التبرع بالثلث وذلك لأن
~~الحجر في شئ لا يمنع صحة غيره كما أن الحجر على المرتهن في الرهن لا يمنع
~~التصرف في غيره والحجر على المفلس في ماله لا يمنع التصرف في ذمته، فإما
~~بيعه بالمحاباة فلا
# يخلو إما أن يكون لوارث أو لغيره فإن كان لوارث بطلت المحاباة لأنها في
~~المرض بمنزلة محاباة الوصية في الوصية لوارث لا تجوز ويبطل البيع في قدر
~~المحاباة من المبيع وهل يصح فيما عداه؟ فيه ثلاثة أوجه (أحدها) لا يصح لأن
~~المشتري أبرأ الضامن في كل المبيع فلم يصح في بعضه كما لو قال بعتك هذا
~~الثوب بعشرة فقال قبلت البيع في نصفه أو قال قبلته بخمسة أو قبلت نصفه
~~بخمسة ولأنه لا يمكن تصحيح البيع على الوجه الذي تواجبا عليه فلم يصح
~~لتفريق الصفقة (الثاني) أن يبطل البيع في قدر المحاباة ويصح فيما يقابل
~~الثمن المسمى وللمشتري الخيار بين الأخذ والفسخ لأن الصفقة تفرقت عليه
~~وللشفيع أخذ ما صح فيه البيع وإنما قلنا بالصحة لأن البطلان إنما جاء من
~~المحاباة فاختص بما قابلها (الثالث) أنه يصح في الجميع ويفف على إجازة
~~الورثة لأن الوصية للوارث صحيحة في أصح الروايتين وتقف على إجازة الورثة فكذلك PageV05P536
~~المحاباة له فإن أجازوا المحاباة صح البيع في الجميع ولا خيار للمشتري
~~ويملك الشفيع الأخذ به لأنه يأخذ بالثمن، وإن ردوا بطل البيع في قدر
~~المحاباة وصح فيما بقي ولا يملك الشفيع الأخذ قبل إجازة الورثة وردهم لأن
~~حقهم متعلق بالبيع فلم يملك إبطاله وله أخذ ما صح البيع فيه فإن اختار
~~المشتري الرد في هذه الصورة وفي التي ms2510 قبلها واختار الشفيع الأخذ بالشفعة
~~قدم الشفيع لأنه لا ضرر على المشتري وجرى مجرى المعيب إذا رضيه الشفيع
~~بعيبه (فصل) إذا كان المشتري أجنبيا والشفيع أجنبي فن لم تزد المحاباة على
~~الثلث صح البيع وللشفيع الأخذ بذلك الثمن لأن البيع حصل به فلا يمنع منها
~~كون المبيع مسترخصا فإن زادت على الثلث فالحكم فيه حكم أصل المحاباة في حق
~~الوارث وإن كان الشفيع وارثا ففيه وجهان (أحدهما) له الأخذ بالشفعة لأن
~~المحاباة وقعت لغيره فلم يمنع منها تمكن الوارث من أخذها كما لو وهب غريم
~~وارثه مالا فأخذه الوارث (والثاني) يصح البيع ولا تجب الشفعة وهو قول أصحاب
~~أبي حنيفة لأننا لو أثبتناها جعلنا للموروث سبيلا إلى إثبات حق لوارثه في
~~المحاباة، ويفارق الهبة لغريم الوارث لأن استحقاق الوارث الأخذ بدينه لامن
~~جهة الهبة وهذا استحاقه بالبيع الحاصل من موروثه فافترقا.
# ولأصحاب الشافعي في هذا خمسة أوجه وجهان كهذين (والثالث) أن البيع باطل
~~من أصله لا فضائه إلى إيصال المحاباة إلى الوارث
PageV05P537
### || CHECK [وإن أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري فهل تجب الشفعة؟ على
~~وجهين أحدهما]
# وهذا فاسد لأن الشفعة فرع للبيع ولا يبطل الأصل فرعه وعلى الوجه الأول ما
~~حصلت للوارث المحاباة إنما حصلت لغيره ووصلت إليه بجبهة الأخذ من المشتري
~~فأشبه هبة غريم الوارث (الوجه الرابع) أن للشفيع أن يأخذ بقدر ما عدا
~~المحاباة بجميع الثمن بمنزلة هبة المقابل للمحاباة لأن المحاباة بالنصف
~~مثلا هبة للنصف وهذا لا يصح لأنه لو كان بمنزلة هبة النصف ما كان للشفيع
~~الأجنبي أخذ الكل لأن الموهوب لا شفعة فيه (الخامس) أن البيع يبطل في قدر
~~المحاباة وهو فاسد لأنها محاباة لأجنبي بما دون الثلث فلا يبطل كما لو لم
~~يكن الشقص مشفوعا (فصل) ويملك الشفيع الشقص بأخذه وبكل لفظ يدل على أخذه
~~بأن يقول قد أخذته بالثمن أو تملكته بالثمن ونحو ذلك إذ كان الشقص والثمن
~~معلومين ولا يفتقر إلى حكم حاكم وبهذا قال الشافعي، وقال القاضي وابو
~~الخطاب يملكه بالمطالبة لأن ms2511 البيع السابق سبب فإذا انضمت إليه المطالبة كان
~~كالإيجاب في البيع إذا نضم إليه القبول، وقال أبو حنيفة لا يحصل إلا بحكم
~~حاكم لأنه نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهرا فاقتقر إلى حكم حاكم كأخذ دينه
~~ولنا أنه حق ثبت بالنص والإجماع فلم يفتقر إلى حكم حاكم كالرد بالعيب وبهذا
~~ينتقض ما ذكروه ويأخذ الزوج نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول ولأنه مال
~~يتملكه قهرا فملكه بالأخذ كالغنائم والمباحات، ومكله باللفظ الدال على
~~الأخذ لأنه بيع في الحقيقة لكن الشفيع يستقل به فاستقل باللفظ الدال عليه،
~~وقولهم يملك المطالبة بمجردها لا يصح لأنه لو ملك بها لما سقطت الشفعة
~~بالعفو بعد PageV05P538
~~المطالبة ولوجب إذا كان له شفيعان فطلبا الشفعة ثم ترك أحدهما أن يكون
~~للآخر أخذ قدر نصيبه ولا يملك أخذ نصيب صاحبه.
# إذ ثبت هذا فإنه إذا قال قد أخذت الشقص بالثمن الذي ثم عليه العقد وهو
~~عالم بقدره وبالمبيع صح الأخذ وملك الشقص ولا خيار له ولا للمشتري لأن
~~الشقص يؤخذ قهرا والمقهور لا خيارن له والآخذ قهرا لا خيار له أيضا كمسترجع
~~المبيع لعيب في ثمنه أو الثمن لعيب في الميبع وإن كان الثمن مجهولا أو
~~الشقص لم يملكه بذلك لأنه بيع في الحقيقة فيعتبر العلم بالعوض كسائر البيوع
# وله المطالبة بالشفعة ثم يتعرف مقدار الثمن من المشتري أو من غيره
~~والمبيع فيأخذه بثمنه ويحتمل أن له الأخذ مع جهالة الشقص بناء على بيع
~~الغائب (مسألة) (وإن أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري فهل تجب الشفعة؟ على
~~وجهين (أحدهما) تجب الشفعة وهو قول أبي حنيفة والمزني (والثاني) لا تجب
~~ونصره الشريف أبو جعفر في مسائله وهو قول مالك وابن شريح لأن الشفعة فرع
~~للبيع ولم يثبت فلا يثبت فرعه ولأن الشفيع إنما يأخذ الشقص من المشتري وإذا
~~أنكر البيع لم يمكن الأخذ منه، ووجه الأول أن البائع أقر بحقين حق للشفيع
~~وحق للمشتري فإذا سقط حق المشتري بإنكاره ثبت حق الشفيع كما لو أقر بدار
~~لرجلين فأنكر أحدهما ms2512 ولأنه أقر للشفيع أنه مستحق لأخذ هذه الدار والشفيع
~~يدعي ذلك فوجب قبوله كما لو أقر أنها ملكه، فعلى هذا يقبض الشفيع من البائع
~~ويسلم إليه الثمن ويكون درك الشفيع على البائع لأن القبض منه ولم يثبت PageV05P539
~~الشراء في حق المشتري وليس للشفيع ولا للبائع محاكمة المشتري ليثبت البيع
~~في حقه وتكون العهدة عليه لأن مقصود البائع الثمن وقد حصل من الشفيع ومقصود
~~الشفيع أخذ الشقص وضمان العهدة وقد حصل من البائع فلا فائدة في المحاكمة،
~~فان قيل أليس لو ادعى على رجل دينا فقال آخر أنا أدفع إليك الدين الذي
~~تدعيه ولا تخاصمه لا يلزمه قبوله فهلا قلتم ههنا كذلك؟ قلنا في الدين عليه
~~منة في قبوله من غير غريمه وههنا بخلافه، ولأن البائع يدعي أن الثمن الذي
~~يدفعه الشفيع حق للمشتري عوضا عن هذا البيع فصار كالنائب عن المشتري في دفع
~~الثمن، والبائع كالنائب عنه في دفع الشقص بخلاف الدين فلن كان البائع مقرار
~~بقبض الثمن من المشتري بقي الثمن الذي على الشفيع لا يدعيه أحد لأن البائع
~~يقول هو للمشتري والمشتري يقول لا أستحقه ففيه ثلاثة أوجه (أحدها) أن يقال
~~للمشتري إما أن تقبضه وإما أن تبرئ منه (والثاني) يأخذه الحاكم عنده
~~(والثالث) يبقى في ذمة الشفيع وفي جميع ذلك متى ادعاه البائع أو المشتري
~~دفع إليه لأنه لأحدهما، وإن تداعياء جميعا فأقر المشتري بالبيع وأنكر
~~البائع أنه ما قبض منه شيئا فهو للمشتري لأن البائع قد أقر له به ولأن
~~البائع إذ أنكر القبض لم يكن مدعيا لهذا الثمن لأن البائع لا يستحق علي
~~الشفيع ثمنا إنما يستحقه على المشتري وقد أقر بالقبض منه وأما المشتري
### || AUTO فإنه يدعيه وقد أقر له باستحقاقه فوجب دفع إليه (مسألة) (وعهدة
~~الشفيع على المشتري وعهدة المشتري على البائع) PageV05P540
~~إذا أخذ الشفيع الشقص فظهر مستحقا فرجوعه بالثمن على المشتري ويرجع المشتري
~~على البائع وإن وجده معيبا فله رده على المشتري أو أخذ أرشه منه والمشتري
~~يرد على البائع أو بأخذ ms2513 الأرش منه سواء قبض الشقص من المشتري أو من البائع
~~وبه قال الشافعي، وقال ابن أبي ليلى وتبقى عهدة الشفيع على البائع لأن الحق
~~ثبت له بإيجاب البائع فكان رجوعه عليه كالمشتري، وقال أبو حنيفة إن أخذ، من
~~المشتري فالعهدة عليه وإن أخذه من البائع فالعهدة عليه لأن الشفيع إذا أخذه
~~من البائع تعذر قبض المشتري فينفسخ البيع بين البائع والمشتري فكأن الشفيع
~~أخذه من البائع مالكا من جهته فكانت عهدته عليه ولنا أن الشفعة مستحقة بعد
~~الشراء وحصول الملك للمشتري ثم يزول الملك من المشتري إلى الشقص بالثمن
~~فكانت العدة عليه كما لو أخذه منه ببيع ولأنه ملكه من جهة المشتري بالثمن
~~فملك رده عليه بالعيب كالمشتري في البيع الأول، وقياسه على المشتري في جعل
~~عهدته على البائع لا يصح لأن المشتري ملكه من البائع بخلاف الشفيع، وأما
~~إذا أخذه من البائع فالبائع نائب عن المشتري في التسليم المستحق عليه ولو
~~انفسخ العقد بين المشتري والبائع بطلت الشفعة لأنها استحقت به (فصل) وحكم
~~الشفيع في الرد بالعيب حكم المشتري من المشتري فإن علم المشتري بالعيب ولم
~~يعلم الشفى فللشفيع رده على المشتري أو أخذ أرشه منه وليس للمشترى شئ
~~ويحتمل أن لا يملك الشفيع
PageV05P541
### || CHECK [وإن أبى المشتري قبض المبيع أجبره الحاكم عليه ثم يأخذه
~~الشفيع منه قاله القاضي]
# أخذ الأرش لأن الشفيع يأخذ بالثمن الذي استقر عليه العقد فإذا أخذ الارش
~~فما أخذه بالثمن الذي استقر على المشتري وإن علم الشفيع وحده فليس لواحد
~~منهما رد ولا أرش لأن الشفيع أخذه عالما بعيبه فلم يثبت له رد ولا أرش
~~كالمشتري إذا علم العيب والمشتري قد استغنى عن الرد لزوال ملكه عن المبيع
~~وحصول الثمن له من الشفيع ولم يملك الأرش لأنه استدرك ظلامته ورجع إليه
~~جميع الثمن فأشبه ما لورده على
# البائع ويحتمل أن يملك أخذ الأرش لأنه بدل عن الجزء الفائت من المبيع فلم
~~يسقط بزوال ملكه عن المبيع كما لو اشترى قفيزين فتلف أحدهما وأخذ الآخر ms2514
~~فعلى هذا ما يأخذه من الأرش يسقط عن الشفيع من الثمن بقدره لأن الشقص يجب
~~عليه بالثمن الذي استقر عليه العقد فأشبه مالو أخذ الأرش قبل أخذ الشفيع
~~منه وإن علما جميعا فليس لواحد منهما رد ولارش لأن كل واحد منهما دخل على
~~بصيرة ورضي ببذل الثمن فيه بهذه الصفة، وإن لم يعلما فللشفيع رده على
~~المشتري وللمشتري رده على البائع فإن لم يرلد الشفيع فلا رد للمشتري لما
~~ذكرنا أولا، وإن أخذ الشفيع أرشه من المشتري فللمشتري أخذه من البائع وإن
~~لم يأخذ منه فلا شئ للمشتري ويحتمل أن يملك أخذه على الوجه الذي ذكرناه
~~فإذا آخذه فإن كان الشفيع لم يسقطه عن المشتري سقط عنه من الثمن بقدرة لأنه
~~الثمن الذي استقر عليه البيع وسكوته لا يسقط حقه، وان أسقطه عن المشتري
~~نوفر عليه كما لو زاده على الثمن باختياره، فأما إن اشتراه بالبراءة من كل
~~عيب فالصحيح في المذهب أنه لا يبرأ وحكمه حكم مالو لم يشترط وفيه رواية
PageV05P542
### || CHECK [ولا شفعة لكافر على مسلم]
### || CHECK [ولو ورث إثنان شقصا عن أبيهما فباع أحدهما نصيبه فالشفعة بين
~~أخيه وشريك أبيه]
# أخرى أنه يبرأ إلا أن يكون البائع علم بالعيب فدلسه واشترط البراءة، فعلى
~~هذه الرواية إن علم الشفيع باشتراط البراءة فحكمه حكم المشتري لأنه دخل على
~~شرائه فصار كمشتريين اشترطا البراءة وإن لم يعلم ذلك فحكمه حكم مالو علمه
~~المشتري دون الشفيع (مسألة) (وإن أبى المشتري قبض المبيع أجبره الحاكم عليه
~~ثم يأخذه الشفيع منه قاله القاضي قال وليس له أخذه من البائع وهذا أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي لأن الشفيع يشتري الشقص من المشتري فلا يأخذه من
~~غيره، وبنوا ذلك على أن البيع لا يتم إلا بالقبض فإذا فات القبض بطل العقد
~~وسقطت الشفعة وقال أبو الخطاب قياس المذهب أن يأخذه الشفيع من يد البائع
~~ويكون كأخذه من المشتري وهو قول أبي حنيفة لأن العقد يلزم في بيع العقار
~~قبل قبضه ويدخل المبيع في ملك المشتري وضمانه ms2515 ويجوز له التصرف فيه بنفس
~~العقد فصار كما لو قبضه المشتري والله أعلم (مسألة) (ولو ورث إثنان شقصا عن
~~أبيهما فباع أحدهما نعيبه فالشفعة بين أخيه وشريك أبيه) وبه قال أبو حنيفة
~~والشافعي في الجديد وقال في القديم الأخ أحق بالشفعة وبه قال مالك لأن أخاه
# أخص بشركته من شريك أبيه لاشتراكهما في سبب المالك ولنا أنهما شريكان حال
~~ثبوت الشفعة فكانت بينهما كما لو ملكوا كلهم بسبب واحد ولأن الشفعة ثبتت
~~لدفع ضرر الشريك الداخل على شركائه بسنبب شركته وهو موجود في حق الكل وما
~~ذكروه لاأصل PageV05P543
~~له ولم يثبت اعتبار الشرع له في موضع والإعتبار بالشركة لا بسببها وهكذا لو
~~اشترى رجل نصف دار ثم اشترى إثنان نصفها الآخر أو ورثاه أو اتهباه أو وصل
~~إليهما بسبب من أسباب الملك فباع أحدهما نصيبه، أو ورث ثلاثة دارا فباع
~~أحدهم نصيبه من إثنين ثم باع أحد الشريكين نصيبه فالشفعة بين جميع الشركاء
~~وكذلك لو مات رجل وخلف ابنين وأختين فباعت إحدى البنتين نصيبها أو إحدى
~~الأختين فالشفعة بين جميع الشركاء، ولو مات رجل وترك ثلاث بنين وأرضا فمات
~~أحدهم عن ابنين فباع أحد العمين نصيبه فالشفعة بنى أخيه وابي أخيه، ولو خلف
~~ابنين أو وصى بثلثه لا ثنين فباع أحد الشريكين الوصيين أو أحد الإبنين
~~فالشفعة بين شركائه كلهم ولمخالفينا في هذه المسائل اختلاف يطول ذكره
~~(مسألة) (ولا شفعة لكافر على مسلم) روى ذلك عن الحسن والشعبي ويقال الثوري
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وجماعة من أهل العلم تجب له الشفعة لعموم قوله
~~عليه السلام (لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه وان باع ولم يؤذنه فهو
~~أحق به) ولأنه خيار ثابت لدفع الضرر بالشراء فاستوى فيه المسلم والكافر
~~كالرد بالعيب ولنا ما ورى الدارقطني في كتاب العلل بإسناده عن أنس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال (لا شفعة لنصراني) وهذا يخص عموم ما احتجوا به
~~ولأنه معنى يختص العقار فأشبه الإستعلاء في البنيان يحققه أن الشفعة إنما ms2516
~~تثبت للمسلم دفعا للضرر عن ملكه وقدم دفع ضرره على دفع ضرر المشتري ولا
~~يلزم من تقديم دفع ضرر PageV05P544
~~المسلم على المسلم تقديم دفع اضرر الذمي فإن حق المسلم أرجح ورعايته أولى
~~ولأن ثبوت الشفعة في محل الإجماع على خلاف الأصل رعاية لحق الشريك المسلم
~~وليس الذمي في معنى المسلم فيبقى فيه على مقتضى الأصل وتثبت الشفعة للمسلم
~~على الذمي لعموم الأدلة ولأنها إذا تثبت للمسلم على المسلم مع عظم حرمته فلان
# تثبت على الذمي مع دناءته أولى (فصل) وتثبت للذمي على الذمي لعموم
~~الاخبار ولأنهما تساويا في الدين فتثبت لأحدهما على الآخر كالمسلمين ولا
~~نعلم في هذا خلافا نبايعوا بخمر أو خنزير وأخذ الشفيع بذلك لم ينقض ما
~~فعلوه، وإن جرى التقابض بين المتبايعين دون الشفيع وترافعوا إلينا لم نحكم
~~له بالشفعة وبه قال الشافعي وقال أبو الخطاب إن تبايعوا بخمر وقلنا هي مال
~~لهم حكمنا لهلهم بالشفعة وقال أبو حنيفة تثبت الشفعة إذا كان الثمن خمرا
~~لأنها مال لهم فاشبه مالو تبايعوا بدراهم لكن إن كان الشفيع ذميا أخذه
~~بمثله وان كان مسلما أخذه بقيمة الخمر ولنا أنه عقد بخمر فلم تثبت فيه
~~الشفعة كما لو كان بين مسلمين ولأنه عقد بثمن محرم أشبه البيع بالخنزير
~~والميتة، ولا نسلم أن الخمر مال لهم فإن الله تعالى حرمه كما حرم الخنزير
~~واعتقادهم حله لا يجعله مالا كالخنزير، وإنما لم ينتقض عقد هم إذا تقابضوا
~~لأننا لا نتعرض لما فعواه مما يعتقدونه في دينهم ما لم يتحاكموا إلينا قبل
~~تمامه ولو تحاكموا إلينا قبل التقابض لفسخناه.
# فأما أهل البدع فتثبت الشفعة لمن حكمنا بإسلامه منهم كالفاسق بالأفعال
~~لعموم الأدلة التي ذكرناها، وروى حرب عن أحمد أنه سئل عن أصحاب البدع هل
~~لهم شفعة؟ وذكر PageV05P545
~~له عن ابن ادريس أنه قال ليس للرافضة شفعة فضحك، وقال أراد أن يخرجهم من
~~الإسلام فظاهر هذا أنه أثبت لهم الشفعة، وهذا محمول على غير الغلاة منهم
~~فأما الغلاة كالعتقد أن جبريل غلط في الرسالة ms2517 فجاء إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم وإنما أرسل إلى علي ونحوه ومن حكم بكفره من الدعاة إلى القول بخلق
~~القرآن فلا شفعة له لأن الشفعة إذا لم تثبت للذمي الذي يقر على كفره فغيره
~~أولى (فصل) وتثبت الشفعة للبدوي على القروي وللقروي على البدوي في قول أكثر
~~أهل العلم، وقال الشعبي والبتي لا شفعة لمن لم يسكن المصر وعموم الادلة
~~واشتراكها في المعنى المقتضي لوجوب الشفعة يدل على ثبوتها لهم (فصل) قال
~~أحمد في رواية حنبل لا نرى في أرض السواد شفعة لأن عمر رضي الله عنه وقفها
~~على المسلمين فلا يجوز بيعها والشفعة إنما تكون في البيع وكذلك الحكم في
~~سائر الأرض التي وقفها عمر وهي التي فتحت عنوة في زمنه ولم يقسمها كأرض
~~الشام ومصر وكذلك كل أرض فتحت عنوة ولم تقسم بين
### || AUTO الغانمين الا أن يحكم ببيعها حاكم أو يفعله الإمام أو نائبه
~~فان فعل ذلك ثبتت فيه الشفعة لأنه فصل مختلف فيه ومتى حكم الحاكم في
~~المختلف فيه بشئ نفذ حكمه (مسألة) (وهل تجب الشفعة للمضارب على رب المال
~~ولرب المال على المضارب فيما يشتريه من مال المضاربة؟ على وجهين) PageV05P546
~~إذا بيع شقص في شركة مال المضاربة فللعامل الأخذ بها إذا كان الحظ فيها،
~~فإن تركها فلرب المال الأخذ لأن مال المضاربة ملكه ولا ينفذ عفو العامل لأن
~~الملك لغيره فلم ينفذ عفوه كالمأذون له، فإن اشترى المضارب بمال المضاربة
~~شقصا في شركة رب المال فهل لرب المال فيه شفعة؟ على وجهين مبنيين على شراء
~~رب المال من مال المضاربة وقد ذكرناهما، وإن كان المضارب شفيعة ولا ربح في
~~المال فله الأخذ بها لأن الملك لغيره، وإن كان فيه ربح وقلنا لا يملك
~~بالظهور فكذلك، وإن قلنا يملك بالظهور ففيه وجهان كرب المال ومذهب الشافعي
~~في هذا كله على ما ذكرنا، فان باع المضارب شقصا في شركته لم يكن له أخذه
~~بالشفعة لأنه متهم فأشبه شراءه من نفسه (فصل) إذا كانت دار بين ثلاثة ms2518 فقارض
~~واحد منهم أحد شريكيه بألف فاشترى به نصف نصيب الثالث لم تثبت فيه شفعة في
~~أحد الوجهين لأن أحد الشريكين رب المال والآخر العامل فهما كالشريكين في
~~المتاع فلا يستحق أحدهما على الآخر شفعة، وإن باع الثالث باقي نصيبه لا
~~جنبي كانت الشفعة مستحقة يبنهم أخماسا لرب المال خمساها وللعامل مثله ولرب
~~المضاربة خمسها بالسدس الذي له فيجعل مال المضاربة كشريك آخر لأن حكمه
~~متميز عن مال كل واحد منهما (فصل) فإن كانت الدار بين ثلاثة أثلاثا فاشترى
~~أجنبي نصيب أحدهم فطالبه أحد الشريكين بالشفعة فقال إنما اشتريته لشريكك لم
~~تؤثر هذه الدعوى في قدر ما يستحق من الشفعة فإن الشفعة بين PageV05P547
~~الشريكين نصفين سواء اشتراها الأجنبي لنفسه أو للشريك الآخر، وإن ترك
~~المطالب بالشفعة حقه منها بناء على هذا القول ثم تبين كذبه فلم تسقط شفعته،
~~وإن أخذ نصف المبيع كذلك ثم تبين كذب
# المشتري وعفا الشريك عن شفعته فله أخذ نصيبه من الشفعة لأن اقتصاره على
~~أخذ النصف انبنى على خبر المشتري فلم يؤثر في إسقاط الشفعة واستحق أخذ
~~الباقي لعفو شريكه عنه، وإن امتنع من أخذ الباقي سقطت شفعته كلهما لأنه لا
~~يملك تبعيض صفقة المشتري ويحتمل أن لا يسقط حقه من النصف الذي أخذه ولا
~~يبطل أخذه له لأن المشتري أقر بما تضمن استحقاقه لذلك فلا يبطل برجوعه عن
~~إقراره، وإن أنكر الشريك كون الشراء له وعفا عن شفعته وأصر المشتري على
~~الإقرار للشريك به فللشفيع أخذ اكل لأنه لا منازع له في استحقاقه وله
~~الاقتصار علين النصف لاقرار المشتري له باستحقاق ذلك (فصل) فإن قال أحد
~~الشريكين للمشتري شراؤك باطل وقال الآخر هو صحيح فالشفعة كلها للمعترف
~~بالصحة، وكذلك إن قال ما اشتريته إنما اتهبته وصدقه الآخران اشتراه فالشفعة
~~لمصدق بالشراء لأن شريكه مسقط لحقه باعترافه أنه لا بيع أو لا بيع صحيح،
~~ولو احتال المشتري على إسقاط الشفعة بحيلة لا نسقطها فقال أحد الشفيعين قد
~~سقطت الشفعة توفرت على الآخر لاعتراف صاحبه بسقوطها، ms2519 ولو توكل أحد التفيعين
~~في البيع أو الشراء أو ضمن عهدة المبيع أو عفا عن الشفعة قبل PageV05P548
~~البيع وقال لاشفعة لي لذلك توفرت على الآخر، وإن اعتقد أن له شفعة وطالب
~~بها فارتفعا إلى حاكم فحكم بأنه لاشفعة له توفرت على الآخر لأنها سقطت بحكم
~~الحاكم فأشبه مالو سقطت بإسقاط المستحق (فصل) إذا ادعى رجل على آخر ثلث دار
~~فأنكره ثم صالحه عن دعواه بثلث دار أخرى صح ووجبت الشفعة في الثلث المصالح
~~به لأن المدعي يزعم أنه محق في دعواه وأن ما أخذه عوض عن الثلث الذى ادعاه
~~فلزمه حكم دعواه ووجبت الشفعة، ولا شفعة على المنكر في الثلث المصالح عنه
~~لأنه يزعم أنه على ملكه لم يزل وإنما دفع ثلث داره إلى المدعي اكتفاء لشرء
~~ودفعا لضرر الخصومة واليمين عن نفسه فلم تلزمه فيه شفعة، وإن قال المنكر
~~للمدعي خذ الثلث الذي تدعيه بثلث دارك ففعل فلا شفعة على المدعي فيما أخذه
~~وعلى المنكر الشفعة في الثلث الذي يأخذه لأنه يزعم أنه أخذه عوضا عن ملكه
~~الثابت له وقال أصحاب الشافعي تجب الشفعة في الثلث الذي أخذه المدعي أيضا
~~لأنها معاوضة من الجانبين
# بشقصين فوجبت الشفعة فيهما كما لو كانت بين مقرين ولنا أن المدعي يزعم أن
~~ما أخذه كان ملكا له قبل الصلح ولم يتجدد له عليه ملك وإنما استنقذه بصلحه
~~فلم تجب فيه شفعة كما لو أقر له به (فصل) إذا كانت دار بين ثلاثة أثلاثا
~~فاشترى أحدهم نصيب أحد شريكيه ثم باعه لأجنبي ثم علم شريكه فله أن يأخذ
~~بالعقدين وله الأخذ بأحدهما لأنه شريك فيهما فإن أخذ بالعقد الثاني أخذ
~~جميع ما في يد مشتريه لانه لا شريك له في شفعته وإن أخذ العقد الأول ولم
~~يأخذ بالثاني أخذ نصف المبيع PageV05P549
~~وهو السدس لأن المشتري شريكه في شفعته، ويأخذ نصفه من المشتري الأول ونصفه
~~من المشتري الثاني لأن شريكه لما اشترى الثلث كان بينهما نصفين لكل واحد
~~منهما السدس فإذا باع الثلث من جميع ms2520 ما في يده وفي يده ثلثان فقد باع نصف
~~ما في يده والشفيع يستحق ربع ما في يده وهو السدس فصار منقسما في يديهما
~~نصفين فيأخذ من كل واحد منهما نصفه وهو نصف السدس ويدفع ثمنه إلى الأول
~~ويرجع المشتري الثاني على الأول بربع الثمن الذي اشترى به وتكون المسألة من
~~اثنى عشرثم ترجع إلى أربعة للشفيع نصف الدار ولكل واحد من الآخرين الربع،
~~وإن أخذ بالعقدين أخذ جميع ما في يد الثاني وربع ما في يد الأول فصار له
~~ثلاثة أرباع الدار ولشريكه الربع ويدفع الى الأول نصف الثمن الأول ويدفع
~~إلى الثاني ثلاثة أربع الثمن الثاني ويرجع الثاني على الأول بربع الثمن
~~الثاني لانه يأخذ الثمن الأول ويدفع إلى الثاني ثلاثة أرباع الثمن الثاني
~~ويرجع الثاني على الأول بربع الثمن الثاني لأنه يأخذ نصف ما اشتراه الأول
~~وهو اسدس فيدفع إليه نصف الثمن لذلك، وقد صار نصف هذا النصف في يد الثاني
~~وهو ربع ما في يده فيأخذه منه ويرجع الثاني على الأول بثمنه وبقي المأخوذ
~~من الثاني ثلاثة أرباع ما اشتراه فأخذها منه ودفع إليه ثلاثة أرباع الثمن،
~~وإن كان المشتري الثاني هو البائع الأول فالحكم على ما ذكرنالا يختلف، وإن
~~كانت الدار بين الثلاثة أرباعا لأحدهم نصفها وللآخرين نصفها بينهما فاشترى
~~صاحب النصف من أحد شريكيه ربعه ثم باع ربعا مما في يده لا جنبي ثم علم
~~شريكه فأخذ بالبيع الثاني أخذ جميعه ودفع إلى المشتري ثمنه وإن أخذ بالبيع
~~الأول وحده أخذ ثلث المبيع وهو PageV05P550
~~نصف سدس لأن المبيع كله ربغ فثلثه نصف سدس ويأخذ ثلثيه من المشتري الأول
~~وثلثه من الثاني ومخرج ذلك من ستة ثلاثين النصف ثمانية عشر ولكل واحد منهما
~~تسعة فلما اشترى صاحب النصف تسعة كانت شفعتها بينه وبين شريكه الذي لم يبع
~~أثلاثا لشريكه ثلثها ثلاثة، فلما باع صاحب النصف ثلث ما في يده حصل في
~~المبيع من الثلاثة ثلثها وهو سهم بقي في يد البائع منها سهمان فيرد الثلاثة ms2521
~~إلى الشريك يصير في يده اثنا عشروهي الثلث ويبقى في يد المشتري الثاني
~~ثمانية وهي تسعان وفي يد صاحب النصف ستة عشر وهي أربعة أتساع ويدفع الشريك
~~الثمن إلى المشتري الأول ويرجع المشتري الثاني عليه بتسع الثمن الذي اشترى
~~به لأنه قد أخذ منه تسع مبيعه، وإن أخذ بالعقدين أخذ من من الثاني جميع ما
~~في يده وأخذ من الأول نصف التسع وهي سهمان من ستة وثلاثين فيصير في يده
~~عشرون سهماو هي خمسة أتساع ويبقى في يد الأول ستة عشر سهما وهي أربعة أتساع
~~ويدفع إليه ثلث الثمن الأول ويدفع إلى الثاني ثمانية أتساع الثمن الثاني
~~ويرجع الثاني على الأول بتسع الثمن الثاني (فصل) إذا كانت دار بين ثلاثة
~~لزيد نصفها ولعمر وثلثها ولكبر سدسها فاشترى بكر من زيد ثلث الدار ثم باع
~~عمرا سدسها ولم يعلم عمرو بشرائه للثلث ثم علم فله المطالبة بحقه من شفعة
~~الثلث وهو ثلثاه وهو تسعا الدار فيأخذ من بكر ثلثي ذلك وقد حصل ثلثه الباقي
~~في يده بشرائه للسدس فيفسخ بيعه في ويأخذه بشفعة البيع الأول ويبققى من
~~بيعه خمسة أتساعه لزيد ثلث شفعته فتقسم بينهما أثلاثا وتصح المسألة من مائة
~~واثنبين وستين سهما الثلث المبيع أربعة وخسمون لعمرو ثلثاها بشفعته ستة
~~وثلاثون سهما يأخذ ثلثها من بكر وهي أربعة وعشرون سهما وثلثها في يده إثنا
~~عشر سهما والسدس الذي PageV05P551
~~اشتراه سبعة وعشرون سهما قد أخذ منها إثنا عشر بالشفعة بقي منها خمسة عشر
~~له ثلثاها عشرة ويأخذ منها زيد خمسة فحصل لزيد إثنان وثلاثون سهما ولكبر
~~ثلاثون سهما ولعمرو مائة سهم وذلك نصف الدار وتسعها ونصف تسع تسعها، ويدفع
~~بكر إلى عمر وثلثي الثمن في البيع الأول وعلى زيد خمسة أتساع الثمن الثاني
~~بينهما أثلاثا، فإن عفا عمرو عن شفعة الثلث فشفعة السدس الذي اشتراه بينه
~~وبين زيد
# أثلاثا، ويحصل لعمرو أربعة أتساع الدار ولزيد تسعاها ولبكر ثلثها وتصح من
~~تسعة، وإن باع بكر السدس لأجنبي فهو كبيعة إياه لعمرو إلا ms2522 أن لعمرو العفو
~~عن شفعته في السدس بخلاف ما إذا كان هو المشتري فإنه لا يصح عفو عن نصيبه
~~منها، وإن باع بكر الثلث لأجنبي فلعمرو ثلثا شفعة المبيع الأول وهو التسعان
~~يأخذ ثلثهما من بكر وثلثيهما من المشتري الثاني وذلك تسع وثلث تسع يبقى في
~~يد الثاني سدس وسدس تسع وهو عشرة من أربعة وخمسين بين عمرو وزيد أثلاثا،
~~وتصح أيضا من مائة واثنين وستين ويدفع عمرو إلى بكر ثلثي ثمن مبيعه ويدفع
~~هو وز يد إلى المشتري الثاني ثمن خمسة أتساع مبيعه بينهما أثلاثا، ويرجع
~~المشتري الثاني على بكر بثمن أربعة أتساع مبيعه، وإن لم يعلم عمرو حتى باع
~~مما في يديه سدسا لم تبطل شفعته في أحد الوجوه وله أن يأخذ بها كما لو لم
~~يبع شيئا (والثاني) تبطل شفعته كلها (والثالث) تبطل في قدر ما باع وتبقى
~~فيما لم يبع وقد ذكرنا توجيه هذه، والوجوه فأما PageV05P552
~~شفعة ما باعه ففيها ثلاثة أوجه (أحدها) أنها بين المشتري الثاني وزيد وبكر
~~أرباعا للمشتري نصفها ولكل واحد منهم ربعها على قدر أملاكهم حين بيعه
~~(والثاني) أنها بين زيد وبكر على أربعة عشر سهما زيد تسعة ولبكر خمسة لأن
~~لزيد السدس ولبكر سدس يستحق منه أربعة أتساعه بالشفعة فيبقى معه خمسة أتساع
~~السدس ملكه مستقر عليها فأضفناها إلى سدس زيد وقسمنا الشفعة على ذلك ولم
~~نعط المشتري الثاني ولا بكرا بالسهام المستحقة بالشفعة شيئا لأن الملك
~~عليها غير مستقر (والثالث) إن عفا لهم عن التفعة إستحقوا بها وإن أخذت
~~بالشفعة لم يستحقوا بها شيئا وان عفا عن بعضهم دون بعض استحق المعفو عنه،
~~بسهامه دون غير المعفو عنه وما بطلت الشفعة فيه ببيع عمرو فهو بمنزلة
~~المعفو عنه فيخرج في قدره وجهان، ولو استقصينا فروع هذه المسألة على سبيل
~~البسط لطال وخرج إلى الأملال (فصل) إذا كانت دار بين أربعة أرباعا فاشترى
~~اثنان منهم نصيب أحدهم إستحق الرابع الشفعة عليهما واستحق كل واحد من
~~المشتريين الشفعة على صاحبه فإن طالب ms2523 كل واحد منهم بشفعته قسم المبيع بينهم
~~أثلاثا وصارت الدار ببنهم كذلك، وإن عفا الرابع وحده قسم المبيع بين
~~المشتريين نصفين وكذلك إن عفا الجميع عن شفعتهم فيصير لهما ثلاثة أرباع
~~الدار وللرابع الربع بحاله وإن طالب الرابع
# وحده أخذ منهما نصف المبيع لأن كل واحد منهما له من الملك مثل ما للمطالب
~~فشفعة مبيعه بينه وبين شفعيه نصفين فيحصل للرابع ثلاثة أثمان الدار وباقيها
~~بينهما نصفين، وتصح من ستة عشر، وإن طالب الرابع وحده أحدهما دون الآخر
~~قاسمه الثمن نصفين فيحصل للمعفو عنه ثلاثة أثمان والباقي بين الرابع والآخر
~~نصفين وتصح من ستة عشر، وإن عفا أحد المشترين ولم يعف الآخر ولا الرابع قسم
~~مبيع المعفو عنه بينه وبين الرابع نصفين ومبيع الآخر بينهم أثلاثا فيحصل
~~للذي لم يعف عنه ربع
PageV05P553
### || CHECK [تجوز المساقاة في ثمر النخل وفي كل شجر له ثمر مأكول ببعض ثمرته]
### || AUTO وثلث ثمن وذلك سدس وثمن والباقي بين الآخرين نصفين وتصح من
~~ثمانية وأربعين، وإن عفا الرابع عن أحدهما ولم يعف أحدهما عن صاحبه أخذ ممن
~~لم يعف عنه ثلث الثمن والباقي بينهما نصفين ويكون الرابع كالعافي في التي
~~قبلها وتصح أيضا من ثمانية وأربعين، وإن عفا الرابع وأحدهما عن الآخر ولم
~~يعف الآخر فلغير العافي ربع وسدس والباقي بين العافيين نصفين لكل واحد
~~منهما سدس وثمن وتصح من أربعة وعشرين وما يفرع من المسائل فهو على مساق ما
~~ذكرناه باب المساقاة وهي أن يدفع إنسان شجرة إلى آخر ليقوم بسقيه وعمل سائر
~~ما يحتاج إليه يجزء معلوم له من الثمرة، وسميت مساقاة لأنها مفاعلة من
~~السقي لأن أهل الحجاز أكثر حاجتهم إلى السقي لكونهما يسقون من الآبار،
~~فسميت بذلك والأصل في جوازها السنة والإجماع أما السنة فما روى عبد الله بن
~~عمر قال عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من
~~ثمر أو زرع متفق عليه، وأما الإجماع فقال أبو جعفر علي بن الحسن بن علي بن ms2524
~~أبي طالب رضي الله عنه وعن آبائه عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل
~~خيبر بالشطر ثم أبو بكر ثم عمر وعثمان وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون
~~الثلث والربع وهذا عمل به الخلفاء الراشدون مدة خلافتهم واشتهر ذلك ولم
~~ينكره منكر فكان إجماعا PageV05P554
~~(مسألة) (تجوز المساقاة في ثمر النخل وفي كل شجر له ثمر مأكول ببعض ثمرته)
~~هذا قول الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب وسالم
~~ومالك والثوري والاوزاعي
# وأبو يوسف ومحمد واسحاق وأبو ثور، وقال داود لا تجوز إلا في تمر النخل
~~لأن الخبر إنما ورد بها فيه، وقال الشافعي لا تجوز إلا في النخل والكرم لأن
~~الزكاة تجب في ثمرتهما، وفي سائر الشجر قولان (أحدهما) لا تجوز فيه لأن
~~الزكاة لا تجب في نمائها فأشبه مالا ثمرة له، وقال أبو حنيفة، وزفر لا تجوز
~~بحال لأنها إجارة بثمرة لم تخلق أو إجارة بثمرة مجهولة أشبه إجارته بثمرة
~~غير الشجر الذي يسقيه ولنا ما ذكرنا من الحديث والاجماع ولا يجوز التعويل
~~على ما خالفهما فإن قيل راوي حديث خيبر ابن عمر وقد رجع عنه فقال.
# كنا نخابر أربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خديج أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن المخابرة ولا ينعقد الاجماع مع مخالفته، ويدل على نسخ حديث ابن
~~عمر أيضا رجوعه عن العمل به إلى حديث رافع، قلنا لا يجوز حمل حديث رافع على
~~ما يخالف الإجماع ولا حديث ابن عمر لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل
~~يعامل أهل خيبر حتى مات ثم عمل به الخلفاء بعده ثم من بعدهم فكيف يتصور نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن شئ ثم يخالفه؟ أم كيف يعمل ذلك في عصر الخلفاء
~~ولم يخبرهم من سمع النهي وهو حاضر معهم وعالم يفعلهم؟ فلو صح خبر رافع لوجب
~~حمله على ما يوافق السنة والإجماع، على أنه قد روي في تفسير خبر PageV05P555
~~رافع عنه ما يدل على صحة قولنا فروى ms2525 البخاري بإسناده عنه قال كنا نكري
~~الأرض بالناحية منها تسمى لسيد الأرض فربما يصاب ذلك وتسلم الأرض وربما
~~تصاب الأرض ويسلم ذلك فنهينا فأما الذهب والورق فلم يكن يومئذ، وروي تفسيره
~~أيضا بشئ غير هذا من أنواع الفساد وهو مضطرب جدا، قال الأثرم سمعت أبا عبد
~~الله يسئل عن حديث رافع نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المزارعة فقال
~~رافع يروى عنه في هذا ضروب وكأنه يريد أن اختلاف الرويات عنه يوهن حديثه،
~~وقال طاوس إن أعلمهم يعني ابن عباس أخبرني أن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~ينه عنه ولكن قال (لأن يمنح أحدكم أخاه أرضه خير من أن يأخذ عليها خراجا
~~معلوما) رواه البخاري ومسلم وأنكر زيد بن ثابت حديث رافع، عليه فكيف يجوز
~~نسخ أمر فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات وهو يفعله ثم أجمع عليه
~~خلفاؤه وأصحابه بعده؟ ولا يجوز العمل به ولو لم يخالفه غيره ورجوع ابن عمر
~~إليه يحتمل أنه رجع عن شئ من المعاملات الفاسدة التي فسرها رافع في حديثه،
~~وأما غير ابن عمر فقد أنكر
# على رافع ولم يقبل حديثه وحمله على أنه غلط في روايته، والمعنى يدل على
~~ذلك فإن كثيرا من أهل النخيل والشجر يعجزون عن عمارته وسقيه ولا يمكنهم
~~الإستئجار عليه وكثير من الناس لا شجر لهم ويحتاجون إلى الثمر ففي تجويز
~~المساقاة دفع الحاجتين وتحصيل لمصلحة الفئين
PageV05P556
### || CHECK [وقد نص أحمد في رواية جماعة فيمن قال أجرتك هذه الأرض بثلث
~~ما يخرج منها أنه يصح وهذه مزارعة بلفظ الإجارة ذكره أبو الخطاب]
### || CHECK [وتصح بلفظ الإجارة في أحد الوجهين]
### || CHECK [وتصح بلفظ المساقاة]
# فجاز كالمصاربة بالأثمان، فأما قياسهم فيبطل بالمضاربة فإنه يعمل في
~~المال بنمائه وهو معدوم مجهول وقد جاز بالإجماع وهذا في معناه، ثم إن
~~الشارع قد جوز العقد في الإجارة على المنافع المعدومة للحاجة فلم لا يجوز
~~على الثمرة المعدومة للحاجة؟ مع أن القياس إنما يكون في إلحاق المسكوت عنه
~~بالمنصوص ms2526 عليه أو الجمع عليه، فأما في إبطال نص وخرق إجماع بقياس نص آخر
~~فلا سبيل إليه، وأما تخصيص ذلك بالنخل أو به وبالكرم فيخالف عموم قوله عامل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر
~~وهذا عام في كل ثمر ولا تكاد بلد ذات أشجار تخلو من شجر غير النخل وقد جاء
~~في لفظ بعض الأخبار أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر بشطر ما
~~يخرج من النخل والشجر رواه الدارقطني ولأنه شجر يثمر كل حول فأشبه النخل
~~والكرم ولأن الحاجة تدعو إلى المساقاة عليه كالنخل وأكثر لكثرته فأشبه
~~النخل ووجوب الزكاة ليس من العلة المجوزة للمساقاة ولا أثر فيها وإنما
~~العلة ما ذكرناه (فصل) فأما مالا ثمر له كالصفصاف والجوز أو له ثمر غير
~~مقصود كالصنوبر والارز فلاتجوز المساقاة عليه وبه قال مالك والشافعي ولا
~~نعلم فيه خلافا لأنه غير منصوص عليه ولا في معنى المنصوص ولأن المساقاة
~~إنما تجوز بجزء من الثمرة وهذا لا ثمرة له إلا أن يكون مما يقصد ورقة أو
~~زهرة كالتوت
PageV05P557
### || CHECK [وهل تصح على ثمرة موجودة]
# والورد فالقياس يقتضي جواز المساقاة عليه لأنه في معنى الثمر لكونه مما
~~يتكرر كل عام ويمكن أخذه والمساقاة عليه بجزء منه فيثبت له حكمه (مسألة)
~~(وتصح بلفظ المساقاة) لأنه موضوعها حقيقة وبلفظ المعاملة لقوله في الحديث
~~عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها، وتصح بكل ما يؤدي معناها من الألفاظ
~~نحو فالحتك واعمل في
# بستاني هذا حتى تكمل ثمرته وما أشبهه لأن القصد المعني فإذا أتى بأي لفظ
~~دل عليه صح كالبيع (مسألة) (وتصح بلفظ الإجارة في أحد الوجهين) لأنه مؤد
~~للمعنى فصح به العقد كسائر الألفاظ المتفق عليها والثاني لا تصح وهو اختيار
~~أبي الخطاب لأن الإجارة يشترط لها كون العوض معلوما وتكون لازمه والمساقاة
~~بخلافه والأول أقيس لما ذكرنا (مسألة) (وقد نص أحمد في رواية جماعة فيمن
~~قال أجرتك هذه الأرض بثلث مايخرج منها ms2527 أنه يصح وهذه مزارعة بلفظ الإجارة
~~ذكره أبو الخطاب) فمعنى قوله أجرتك هذه الأرض بثلث أي زارعتك عليها بثلث
~~عبر عن المزاعة بالإجارة على سبيل المجاز كما يعبر عن الشجاع بالأسد، فعلى
~~هذا يكون نهيه عليه السلام عنها بثلث أو ربع إنما ينصرف إلى الإجارة
~~الحقيقة لاعن المزارعة وقال أكثر أصحابنا هي إجارة لأنها مذكورة بلفظها
~~فتكون إجارة حقيقة وتصح بعض الخارج من الأرض كما تصح بالدراهم قال شيخنا
~~والأول أقيس وأصح لما سبق
PageV05P558
### || CHECK [وإن ساقاه على شجرة بغرسه ويعمل عليه حتى يثمر بجزء من
~~الثمرة صح]
# (مسألة) (وهل تصح على ثمرة موجودة، على روايتين (إحداهما تجوز اختارها
~~أبو بكر وهو قول مالك وأبي يوسف ومحمد وأبي ثور وأحد قولي الشافعي لانها
~~إذا جازت مع كثرة الغرر فيها فمع وجودها وقلة الغرر فيها أولى وإنما تصح
~~إذا بقي من العمل ما تزيد به الثمرة كالتأبير والسقي وإصلاح الثمرة فإن
~~ببقي مالا تزيد به الثمرة كالجذاذ ونحوه لم يجز بغير خلاف (والثانية) لا
~~يجوز وهو القول الثاني للشافعي لأنه ليس بمنصوص عليه ولا في معنى المنصوص
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على الشطر مما يخرج من زرع أو
~~ثمر، ولأن هذا يفضي إلى أن يستحق بالعقد عوضا موجودا ينتقل الملك فيه عن رب
~~المال إلى المساقي فلم يصح كما لو بدا صلاح الثمرة ولأنه عقد على العمل في
~~المال ببعض نمائه فلم يجز بعد ظهور النماء كالمضاربة ولأن هذا يجعل إجارة
~~بمعلوم ومجهول فلم يصح كما لو استأجره على العمل بذلك، وقولهم إنهما أقل
~~غررا قلنا قلة الغرر ليس من المقتضي للجواز ولا كثرته الموجودة في محل النص
~~مانعة منه فلا تؤثر قلته شيئا، والشرع ورد به على وجه لا يستحق العامل فيه
~~عوضا موجودا ولا ينتقل إليه من ملك رب المال شئ وإنما
# يحدث النماء الموجود على ملكهما على ما شرطاه فلم تجز مخالفة هذا الموضوع
~~ولا إثبات عقد ليس في معناه الحاقا به كما ms2528 لو بدا صلاح الثمرة وكالمضاربة
~~بعدن ظهور الربح، ومن نصر الوجه الأول قال نص النبي صلى الله عليه وسلم على
~~المساقاة على الثمرة المعدومة بجزء منها نبيه على جوازها على الموجودة لما PageV05P559
~~ذكرنا، ولا يصح القياس على المضاربة إذا ظهر الربح لأنها لا تحتاج إلى عمل
~~وههنا يحتاج إليه فلا يصح القياس، ونظير ذلك المساقاة على الثمرة بعد بدو
~~صلاحها فإنه لا يصح بغير خلاف علمناه لكون العمل لا يزيد في الثمرة بخلاف
~~الرواية الأولى فإن العمل يزيد فيها فافترقا (فصل) وإذا ساقاه على ودي
~~النخل أو صغار الشجر إلى مدة يحمل فيها غالبا بجزء من الثمرة صح لأنه ليس
~~فيه أكثر من أن عمل العامل يكثر وذلك لا يمنع الصحة كما لو جعل له سهم من
~~ألف، وفيه الأقسام التي نذكرها في كبار النخل والشجر فإن قلنا المساقاة عقد
~~جائز لم يحتج إلى ذكر مدة وان قلناهو لازم اشترط ذكر المدة وسنذكره (مسألة)
~~(وإن ساقاه على شجر بغرسه ويعمل عليه حتى يثمر بجزء من الثمرة صح) والحكم
~~فيه كالحكم فيما إذا ساقاه على صغار الشجر على ما بينته قال أحمد في رواية
~~المروذي فيمن قال لرجل اغرس في أرضي هذه شجرا أو نخلا فما كان من غلة فلك
~~بعملك كذا وكذا سهما من كذا وكذا فأجازه، واحتج بحديث خيبر في الزرع والنخل
~~لكن يشترط أن يكون الغرس من رب الأرض كما يشترط في المزارعة كون البذر من
~~رب الأرض، فإن كان من العامل خرج على الروايتين في المزارعة إذا شرط البذر
~~من العامل، وقال القاضي المعاملة باطلة وصاحب الأرض بالخيار بين تكليفه
~~قلعها ويضمن له نقصها وبين تركها في أرضه ويدفع إليه قيمتها كالمشتري إذا
~~غرس في الأرض ثم جاء الشفيع PageV05P560
~~فاخذها وإن اختار العامل قلع شجره فله ذلك سواء بذلك بذل له القيمة أو لم
~~يبذلها لأنه ملكه فلم يمنع من تحويله وإن اتفقا على إبقاء الغرس ودفع أجر
~~الأرض جاز (فصل) ولو دفع أرضه إلى رجل يغرسها ms2529 على أن الشجر بينهما لم يجر
~~ويحتمل الجواز بناء على
# المزارعة فإن المزارع يبذر الأرض فتكون بينه وبين صاحب الأرض وهذا نظيره،
~~فأما إن دفعها على أن الأرض والشجر بينهما فذلك فاسد وجها واحدا وبه قال
~~مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد ولا نعلم فيه مخالفا لأنه يشترط اشتراكهما
~~في الأصل ففسد كما لو دفع إليه الشجر أو النخيل ليكون الأصل والثمرة بينهما
~~أو شرط في المزارعة كون الأرض والزرع بينهما (فصل) ومن شرط صحة المساقاة
~~تقدير نصيب العامل بجزء معلوم من الثمرة كالثلث والربح لحديث ابن عمر في
~~خيبر وسواء قل الجزء أو كثر فلو جعل للعامل جزءا من مائة جزء أو جعل الجزء
~~لنفسه والباقي للعامل جاز إذا لم يفعل ذلك حيلة، فإن عقد على جزء مبهم
~~كالسهم والجزء والنصيب لم يجز لأنه إذا لم يكن معلوما لم يمكن القسمة
~~بينهما ولو جعل له آصعا معلومة أو جعل مع الجزء المعلوم آصعا لم يجز لأنه
~~ربما لم يحصل ذلك أو لم يحصل غيره فيستضر رب الشجر أو يكثر الحاصل فيتضرر
~~العامل وكذلك إن شرط له ثمر شجر بعينه لأنه قد لا يحمل وقد لا يحمل غيرها
~~ولهذه العلة نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المزارعة التي يجعل فيها لرب
~~الأرض مكانا معينا وللعامل مكانا معينا قال رافع كنا نكتري الأرض على أن لنا PageV05P561
~~هذه ولهم هذه فربما أخرجت هذه ولم تخرج هذه فنهانا عن ذلك، فأما الذهب
~~والورق فلم ينهنا متفق عليه، فمتى شرط شيئا من هذه الشروط الفاسدة فسدت
~~المسافاة، والثمرة كلها لرب المال لأنها نماء ملكه وللعامل أجر مثله
~~كالمضاربة الفاسدة (فصل) ولا يحتاج أن يشرط لرب المال لأنه يأخذ بماله لا
~~بالشرط فإذا قال ساقيتك على أن لك ثلث الثمرة صح والباقي لرب المال، وإن
~~قال على أن لي ثلث الثمرة فقال ابن حامد يصح وقيل لا يصح وقد ذكرنا تعليل
~~ذلك في المضاربة، وإن اختلفا في الجزء المشروط فهو للعامل لأنه إنما يستحق
~~بالشرط ms2530 كما ذكرنا، وفان اختلفا في قدر المشروط للعامل فقال ابن حامد القول
~~قول رب المال وقال مالك القول قول العامل إذا ادعى ما يشبه لأنه أقوى سببا
~~لتسلمه الحائط والعمل، وقد ذكرنا في المضارب رواية أن القول قول إذا ادعى
~~أجر المثل فيخرج ههنا مثله وقال الشافعي يتحالفان وكذلك إن اختلفا فيما
~~تتاولته المساقاة من الشجر
# ولنا أن رب المال منكر للزيادة التي ادعاها العامل فكان القول قوله فإن
~~كان مع أحدهما بينة حكم بها وإن كان مع كل واحد منهما بينة انبنى على بينة
~~الداخل والخارج فإن كان الشجر لا ثنين فصدق أحدهما العامل وكذبه الآخر أخذ
~~نصيبه مما يدعيه من مال المصدق وإن شهد على المنكر قبلت شهادته إذا كان
~~عدلا لأنه لا يجر إلى نفسه نفعا ولا يدفع عنها ضررا ويحلف مع شاهده وإن لم
~~يكن عدلا
PageV05P562
### || CHECK [والمساقاة عقد جائز في ظاهر كلامه]
# كانت شهادته كعدمه ولو كانا عاملين ورب المال واحدا فشهد أحدهما على
~~صاحبه قبلت شهادته لما ذكرنا (فصل) وإذا كان في البستان شجر من أجناس
~~كالتين والزيتون والكرم فشرط للعامل من كل جنس قدرا كنصف ثمر التين وثلث
~~الزيتون وربع الكرم، أو كان فيه أنواع من جنس فشرط من كل نوع قدرا وهما
~~يعرفان قدر كل نوع صح لأن ذلك كثلاثة بساتين ساقاة على كل بستان بقدر مخالف
~~للقدر المشروط من الآخر، وإن لم يعلما قدره أو أحدهما لم يجز للجهالة، ولو
~~قال ساقيتك على هذين البساتين بالنصف من هذا والثلث من هذا صح لأنها صفقة
~~واحدة جمعت عوضين فصار كقوله بعتك داري هاتين هذه بألف وهذه بمائة، وإن قال
~~بالنصف من أحدهما والثلث من الآخر ولم يعينه لم يصح الجهالة لأنه لا يعلم
~~الذي يستحق نصفه، لو ساقاه على بستان واحد نصفه هذا بالنصف ونصفه هذا
~~بالثلث وهما متميزان صح لأنهما كبستانين (فصل) فإن كان البستان لإثنين
~~فساقيا عاملا واحدا على أن له نصف نصيب أحدهما وثلث نصيب الآخر والعامل
~~عامل ما ms2531 لكل واحد منهما جاز لأن عقد الواحد مع الإثنين عقدان، ولو أفرد كل
~~واحد منهما بعقد كان له أن يشرط ما اتفقا عليه وإن جهل نصيب كل واحد منهما
~~لم يجز لأنه غرر فأنه قد يقل نصيب من شرط له النصف فيقل حظه، وقد يكثر
~~فيتوفر حظه، فأما إن شرطا قدرا واحدا من مالهما جاز وإن لم يعلم قدر مالكل
~~واحد منهما لأنها جهالة لا غرر فيها ولا ضرر فهو كا لو قالا بعناك PageV05P563
~~دارنا هذه بألف ولم يعلم نصيب كل واحد منهما جاز لأنه أي نصيب كان فقد علم
~~عوضه وعلم جملة المبيع فصح كذلك ههنا، ولو ساقى واحد إثنين جاز ويجوز أن
~~يشرط لهما التساوي في النصيب وان
# يشرط لأحدهما أكثر من الآخر (فصل) ولو ساقاه ثلاث سنين على أن له في
~~الأولى النصف وفي الثانية الثلث وفي الثالثة الربع جاز لأنه قدر ماله في كل
~~سنة معلوم فصح كما لو شرط له من كل نوع قدرا (فصل) ولا تصح المساقاة إلا
~~على شجر معلوم بالرؤية أو بالصفة التي لا يختلف معها كالبيع وإن ساقاه على
~~بستان لم يره ولم يوصف له لم يصح لأنه عقد على مجهول أشبه البيع وإن ساقاه
~~على أحد هذين الحائطين لم يصح لأنها معاوضة يختلف العوض فيها باختلاف
~~الأعيان فلم يجز على غير معين كالبيع.
# (فصل) وتصح على البعل كما تصح على السقي وبه قال مالك ولا نعلم فيه خلافا
~~عند من يجوز المساقاة لأن الحاجة تدعوا إلى المعاملة في ذلك كدعائها إلى
~~المعاملة في غيره فيقاس عليه (مسألة) (والمساقاة عقد جائز في ظاهر كلامه)
~~وكذلك المزارعة أو ما إليه أحمد في رواية الاثرم قد سئل عن الاكار يخرج من
~~غير أن يخرجه صاحب الضيعة فلم يمنعه من ذلك ذكره ابن حامد وهو قول بعض
~~أصحاب الحديث، وقال بعض أصحابنا
PageV05P564
### || CHECK [فإن قلنا هي عقد لازم تصح إلا على مدة معلومة]
# هو لازم وهو قول أكثر الفقهاء لأنه عقد معاوضة فكان لازما ms2532 كالإجارة لأنه
~~لو كان جائزا كان لرب المال فسخه إذا ظهرت الثمرة فيسقط سهم العامل فيتضرر
~~ولنا ما روى مسلم عن ابن عمر أن اليهود سألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن يقرهم بخيبر على أن يعملوها ويكون لرسول الله صلى الله عليه وسلم شطر ما
~~يخرج منها من زرع أو ثمر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (نقر كم على
~~ذلك ما شئنا) ولو كان لازما لم يجز بغير تقدير مدة ولا أن يجعل الخيرة إليه
~~في مدة إقرارهم، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لو قدر لهم مدة لنقل لأن
~~هذا مما يحتاج إليه فلا يجوز الإخلال بنقله وعمر رضي الله عنه إجلاهم من
~~أرض الحجاز وأخرجهم من خيبر ولو كانت لهم مدة مقدرة لم يجز إخراجهم فيها
~~ولأنه عقد على جزء من نماء المال فكان جائزا كالمضاربة، وفارق الإجارة
~~لأنها بيع فكانت لازمه كبيع الأعيان ولأن عوضها معلوم أشبهت البيع وقياسهم
~~ينتقض بالمضاربة وهي أشبه بالمساقاة من الإجارة فقياسها عليها أولى
# وقولهم إنه يفضي الى أن رب المال يفسخ بعد إدراك الثمرة قلنا إذا ظهرت
~~الثمرة ظهرت على ملكيهما فلا يسقط حق العامل منها بفسخ ولاغيره كما إذا فسخ
~~المضارب بعد ظهور الربح، فعلى هذا لا يفتقر إلى ذكر مدة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يضرب لأهل خيبر مدة معلومة ولا خلفاؤه حين عاملوهم، ولأنه عقد
~~جائز فلم يفتقر إلى ضرب مدة كالمضاربة وسائر العقود الجائزة، ومتى فسخ
~~أحدهما بعد ظهور الثمرة فهي بينهما على ما شرطاه وعلى العامل تمام العمل
~~كما يلزم المضارب بيع العروض إذا فسخت المضاربة بعد
PageV05P565
### || CHECK [فإن شرطا مدة لا تكمل فيها لم يصح]
# ظهور الربح وإن فسخ العامل قبل ذلك فلا شئ له لأنه رضي بإسقاط حقه فهو
~~كعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور الربح وعامل الجعالة إذا فسخ قبل اتمام
~~عمله، فان فسخ رب المال قبل ظهور الثمرة فعليه أجر المثل للعامل لأنه منعه
~~إتمام عمله ms2533 الذي يستحق به العوض فأشبه مالو فسخ الجاعل قبل إتمام عمل
~~الجعالة وفارق رب المال في المضاربة إذا فسخها قبل ظهور الربح لأن عمل هذا
~~مفض إلى ظهور الثمرة غالبا فلولا السفخ لظهرت الثمرة فملك نصيبه منها وقد
~~قطع ذلك بفسخه فأشبه فسخ الجعالة بخلاف المضاربة فإنه لا يعلم إفضاؤها إلى
~~الربح ولأن الثمرة إذا ظهرت في الشجر كان العمل عليها في الإبتداء من أسباب
~~ظهورها والربح إذا ظهر في المضاربة قد لا يكون للعمل الأول فيه أثر أصلا
~~(مسألة) (فان قلناهي عقد لازم فلا تصح إلا على مدة معلومة) وهذا قول
~~الشافعي وقال أبو ثور تصح وتقع على سنة واحدة وأجازه بعض الكوفبين استحسانا
~~ولأنه لما شرط له جزءا من الثمرة كان ذلك دليلا على إرادة مدة تحصل فيها
~~الثمرة ولنا أنه عقد لازم فوجب تقديره بمدة معلومة كالإجارة ولأن المساقاة
~~أشبه بالإجارة لأنها تقتضي العمل على العين مع بقائها ولأنها إذا وقعت
~~مطلقة لم يمكن حملها على إطلاقها مع لزومها لأنها تفضي إلى أن العامل يستبد
~~بالشجر كل مدته فيصير كالمالك ولا يمكن تقديره بالسنة لأنه تحكم وقد تكمل
~~الثمرة في أقل من السنة فعلى هذا لاتتقدر أكثر المدة بل يجوز ما يتفقان
~~عليه من المدة التي يبقى الشجر فيها وإن طالت وقيل لا يجوز PageV05P566
~~أكثر من ثلاثين سنة وهذا تحكم وتوقيت لا يصار إليه إلا بنص أو إجماع فأما
~~أقل المدة فتقدر بمدة
### || AUTO تكمل فيها الثمرة ولا يجوز على أقل منها لأن المقصود اشتراكهما
~~في الثمرة ولا يوجد في أقل من هذه المدة (مسألة) (فإن شرطا مدة لا تكمل
~~فيها لم يصح) لذلك فإذا عمل فيها فظهرت الثمرة فيها ولم تكمل فله أجرة مثله
~~في أحد الوجهين وفي الآخر لا شئ له لأنه رضي بالعمل بغير عوض فهو كالمتبرع
~~والأول أصح لأن هذا لم يرض إلا بعوض وهو جزء من الثمرة وذلك الجزء موجود
~~لكن لا يمكن تسليمه إليه فلما تعذر دفع العوض الذي اتفقا عليه ms2534 كان له أجر
~~مثله كما في الإجارة الفاسدة بخلاف المتبرع فإنه رضي بغير شئ، وإن لم تظهر
~~الثمرة فلا شئ له في أصح الوجهين لأنه رضي بالعمل بغير عوض (فصل) فإن ساقاه
~~إلى مدة تكمل فيها الثمرة غالبا فلم تحمل تلك السنة فلا شئ للعامل لأنه عقد
~~صحيح لم يظهر فيه النماء أشبه المضاربة إذا لم يربح فيها وإن ظهرت الثمرة
~~ولم تكمل فله نصيبه منها وعليه إتمام العمل فيها كما لو انفسخت قبل كمالها
~~(مسألة) (وإن شرطا مدة قد تكمل فيها الثمرة وقد لا تكمل ففي صحة المساقاة
~~وجهان) (أحدهما) تصح لان الشجر يحتمل أن يحمل ويحتمل أن لا يحمل والمساقاة
~~جائزة فيه (والثاني) لا يصح لأنه عقد على معدوم ليس الغالب وجوده فلم يصح
~~كالسلم في مثل ذلك ولأن ذلك غرر أمكن
PageV05P567
### || CHECK [وإن مات العامل تمم الوارث فإن لم يكن له وارث أقام الحاكم
~~مقامه من تركته]
# التحرز منه فلم يجز العقد معه كما لو شرط ثمرة نخلة بعينها، وفارق ما إذا
~~شرط مدة تكمل فيها الثمرة فإن الغالب أن الشجر يحمل وإحتمال ان لا يحمل
~~نادر لم يمكن التحرز عنه، فإن قلنا العقد صحيح فله حصته من الثمر فإن لم
~~يحمل فلا شئ له وإن قلنا هو فاسد استحق أجر المثل سواء حمل أو لم يحمل لأنه
~~لم يرض بغير عوض ولم يسلم له العوض فاستحق أجر المثل بخلاف مااذا شرطا مدة
~~لا يحمل في مثلها، وفيه وجه آخر أنه لا شئ له كما لو اشترطاه مدة لا يحمل
~~فيها الشجر غالبا ومتى خرجت الثمرة قبل انقضاء المدة فله حقه منها إذا قلنا
~~بصحة العقد وإن خرجت بعدها فلا شئ له فيها ومذهب الشافعي في هذا قريب مما
~~ذكرنا (مسالة) (وإن مات العامل تم الوارث فإن لم يكن له وارث أقام الحاكم
~~مقامه من تركته)
# وجملة ذلك إنا قد ذكرنا أن ظاهر المذهب أن المساقاة عقد جائز لا يفتقر
~~إلى ذكر مدة لأن ابقاء ها إليهما ms2535 وفسخها جائز لكل واحد منهما فلم تحتج الى
~~مدة، فإن قدرها بمدة، جاز لأنه لا ضرر في ذلك وقد يناه في المضاربة
~~والمساقاة مثلها، فعلى هذا تنفسخ بموت كل واحد منهما وجنونه والحجر عليه
~~للسفه كالمضاربة ويكون الحكم فيها كما لو فسخها أحدهما، فأما إن قلنا
~~بلزومها لم ينفسخ العقد ويقوم الوارث مقام الميت منهما لأنه عقد لارم أشبه
~~الاجارة، فانه كان الميت العامل فأبى وارثه القيام مقامه لم يجبر لأن
~~الوارث لا يلزمه من الحقوق التى على مورته إلا ما أمكن دفعه من تركته
~~والعمل ليس مما يمكن فيه ذلك
PageV05P568
### || AUTO فعلى هذا يستأجر الحاكم من التركة من يعمل فإن لم يكن له تركة
~~أو تعذر الاستجار فلرب المال الفسخ لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه فثبت
~~الفسخ كما لو تعذر ثمن المبيع قبل قبضه (مسألة) (فإن فسخ بعد ظهور الثمرة
~~فهي بينهما فإن فسخ قبل ظهورها فهل للعامل أجرة؟ على وجهين) أما إذا فسخ
~~بعد ظهور الثمرة فهي بينهما كما إذا انفسخت المضاربة بعد ظهور الربح، فعلى
~~هذا يباع من نصيب العامل ما يحتاج إليه لأجر ما بقي من العمل واستؤجر من
~~يعمل ذلك وإن إحتيج إلى بيع الجميع بيع ثم لا يخلو إما أن يكون قد بد اصلاح
~~الثمرة أو لافان كان قد بداصلاحها خير المالك بين البيع والشراء فإن اشترى
~~نصيب العامل جاز وإن اختار بيع نصبيبه باعه وباع الحاكم نصيب العامل وإن
~~أبى البيع والشراء باع الحاكم نصيب العامل وحده وما بقي على العامل يستأجر
~~من يعمله والباقي لورثته، وإن كانت لم يبد صلاحها خير المالك أيضا فإن ببع
~~لا جنبي لم يجز إلا بشرط القطع، ولا يجوز بيع نصيب العامل وحده لأنه لا
~~يمكن قطعه إلا بقطع نصيب المالك ولا يجوز ذلك إلا بإذنه وهل يجوز شراء
~~المالك لها؟ على وجهين (أحدهما) لا يجوز كالأجنبي (والثاني) يجوز كما إذا
~~بع نخلا مؤبرا جاز للمشتري أن يبتاع الثمرة التي للبائع من غير شرط القطع
~~وهكذا الحكم ms2536 إذا انفسخت المساقاة بموت العامل إذا قلنا بجوازها وأبى الوارث
~~العلم، فأما إن فسخ قبل ظهور الثمرة فللعامل الاجر في أحد الوجهين لأنه عمل
~~بعوض لم يصح له فكانت له الأجرة
PageV05P569
### || AUTO ### || AUTO كما لو فسخ بغير عذر (والثاني) لا شئ له لأن الفسخ
~~مستند إلى موته ولا صنع لرب المال فيه أشبه إذا فسخ العامل قبل ظهور الثمرة
~~(مسألة) (وكذلك إن هرب العامل ولم يوجد له ما ينفق عليها فهو كما لو مات)
~~إن كان العقد جائزا فلرب الأرض الفسخ وإن قلنا بلزومه فوجد الحاكم له مالا
~~أو أمكنه الإقتراض عليه من بيت المال أو غيره فعل وإن لم يمكنه ووجد من
~~يعمل بأجرة مؤجلة إلى وقت إدراك الثمرة فعل فإن تعذر ذلك فلرب المال الفسخ
~~لما ذكرنا، وأما الميت فلا يقترض عليه لأنه لا ذمة له والأولى في هذه
~~الصورة أن لا يكون للعامل أجرة لأنه ترك العمل إختيارا منه فلم يكن له أجره
~~كما لو ترك العمل من غير هرب مع القدرة عليه (مسألة) (فإن عمل فيها رب
~~المال بإذن حاكم أو إشهاد رجع به وإلا فلا) قد ذكرنا أن لرب المال الفسخ
~~فإن اختار البقاء على المساقاة لم تنفسخ إذا قلنا بلزومها ويستأذن الحاكم
~~في الإنفاق على الثمرة ويرجع بما أنفق فإن عجز عن إستئذان الحاكم فأفق بنية
~~الرجوع وأشهد على الإنفاق بشرط الرجوع رجع بما أنفق وهذا أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي لأنه مضطر، وإن أمكنه استئذان الحاكم وأنفق بنية الرجوع ولم
~~يستأذنه فهل يرجع بذلك؟ على وجهين بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه، فإن
~~تبرع بالإنفاق لم يرجع كما لو تبرع بالصدقة والحكم فيما إذا أنفق على
~~الثمرة بعد فسخ العقد إذا تعذر بيعها كالحكم ههنا سواء
PageV05P570
### || CHECK [وعلى رب المال ما فيه حفظ الأصل من شد الحيطان وأجر الأنهار
~~وحفر البئر والدولاب وما يديره]
# (فصل) قال رحمه الله (ويلزم العامل ما فيه صلاح الثمرة وزيادتها من السقي
~~والحرث والزبار والتفليح والتشميس وإصلاح ms2537 طرق الماء وموضع الشمس) وجملة ذلك
~~أنه يلزم العامل بإطلاق عقد المساقاة ما فيه صلاح الثمرة وزيادتها من حرث
~~الأرض تحت الشجرة والبقر التي تحرث وآلة الحرث وسقي الشجر وإستقاء الماء
~~وإصلاح طرق الماء وقطع الحشيش المضر والشوك وقطع الشجر اليابس وزبار الكرم
~~وقطع ما يتحاج إلى قطعه وتسوية الثمرة وإصلاح الأجاحين وهي الحفر التي
~~يجتمع فيها الماء على أصول التحل وإدارة الدولاب وحفظ
# الثمر في الشجر وبعده حتى يقسم، وإن كان مما يشمس فعليه تشميسه لأن إطلاق
~~عقد المساقاة يقتضي ذلك فإن موضوعها على أن العمل من العامل (مسألة) (وعلى
~~رب المال ما فيه حفظ الأصل من شد الحيطان وأجر الأنهار وحفر البئر والدولاب
~~وما يدبره) وكذلك شراء ما يلقح به إذا أطلقا العقد وإن شرطا ذلك كان تأكيدا
~~وقيل ما يتكرر كل عام فهو على العامل ومالا فلا، قال شيخنا وهذا صحيح إلا
~~في شراء ما يلقح به فإنه على رب المال وإن تكرر لأن هذا ليس من العمل، فأما
~~البقرة التي تدير الدولاب فقال أصحابنا هي على رب المال لأنها ليست من
~~العمل أشبه ما يلقح به، قال شيخنا والأولى أنها على العامل لأنها تراد
~~للعمل أشبهت بقر الحرث ولأن PageV05P571
~~إستقاء الماء على العامل إذا لم يحتج إلى بهيمة فكان عليه وإن احتاج إليها
~~كغيره من الأعمال وقال بعض أصحاب الشافعي ما يتعلق بالأصول والثمرة معا
~~ككسح النهر هو على من شرط عليه منهما وإن أهمل شرط ذلك على أحدهما لم تصح
~~المساقاة وقد ذكرنا ما يدل على أنه من العامل، فأما تسميد الأرض بالزبل إذا
~~احتاجت إليه فتحصيله على رب المال لأنه ليس من العمل أشبه ما يلقح به
~~وتفريقه في الأرض على العامل كالتلقيح.
# (فصل) فإن شرطا على أحدهما شيئا مما يلزم الآخر فقال القاضي وابو الخطاب
~~لا يجوز ذلك فعلى هذا تفسد المساقاة وهو مذهب الشافعي لأنه شرط يخالف مقتضى
~~العقد فأفسده كالمضاربة إذا شرط العمل فيها على رب المال، وقد روي عن أحمد ms2538
~~ما يدل على صحة ذلك فإنه ذكر أن الجذاذ عليهما فإن شرطه على العامل جاز
~~لأنه شرط لا يخل بمصلحة العقد ولا مفسدة فيه فصح كتأجيل الثمن في البيع
~~وشرط الرهن والضمين والخيار فيه لكن يشترط أن يكون ما يلزم كل واحد منهما
~~من العمل معلوما لئلا يفضي إلى التنازع فيختل العمل، وإن لا يكون على رب
~~المال أكثر العمل ولا نصفه لأن العامل إنما يستحق بعمله فإذا لم يعمل أكثر
~~العمل كان وجود عمله كعدمه فلا يستحق شيئا (فصل) فإن شرط أن يعمل معه غلمان
~~رب المال فهو كعمل رب المال فأن يد الغلام كيد مولاه وقال
# أبو الخطاب فيه وجهان أحدهما كما ذكرنا والثاني يجوز لأن غلمانه ماله
~~فجاز أن يجعل تبعا لماله كثور PageV05P572
~~الدولاب وكما يجوز في القراض أن يدفع إلى العامل بهيمة يحمل عليها، وأما رب
~~المال لا يجوز جعله تبعا وهذا قول مالك والشافعي ومحمد بن الحسن، فإذا شرط
~~غلمانا يعملون معه فنفقتهم على ما يشترطان عليه فإن أطلقا فهي على رب المال
~~وبهذا قال الشافعي وقال مالك نفقتهم على المساقي ولا ينبغي أن يشرطها على
~~رب المال لأن العمل على المساقي فمؤنة من يعمله عليه كمؤنة غلمانه ولنا أنه
~~مملوك رب المال فكانت نفقته عليه عند الإطلاق كما لو أجرة فإن شرطها على
~~العامل جاز ولا يشترط تقديرها وبه قال الشافعي وقال محمد بن الحسن يشترط
~~لأنه إشترط عليه مالا يلزمه فوجب أن يكون معلوما كسائر الشروط ولنا أنه لو
~~وجب تقديرها لوجب ذكر صفاتها ولا يجب ذلك فلم يجب تقدبرها ولابد من معرفة
~~الغلمان المشروط عملهم برؤية أو صفة تحصل بها معرفتهم كما في عقد الإجارة
~~(فصل) فإن شرط العامل أن أجر الأجراء الذين يحتاج الى الاستعانة بهم من
~~الثمرة وقدر الأجرة لم يصح لأن العمل عليه فإذا شرط أجرة من المال لم يصح
~~كما لو شرط لنفسه أجر عمله وكذلك إن لم يقدره لذلك لأنه مجهول، ويفارق هذا
~~ما إذا شرط المضارب ms2539 أجر من يحتاج إليهم من الحمالين ونحوهم لأن ذلك لا يلزم
~~العامل فكان على المال ولو شرط أجرما يلزمه عمله بنفسه لم يصح (مسألة)
~~(وحكم العامل حكم المضارب فيما يقبل قوله فيه وفيما يرد)
PageV05P573
### || CHECK [وحكم العامل حكم المضارب فيما يقبل قوله فيه وفيما يرد]
# لأن رب المال ائتمنه فأشبه المضارب فإن إتهم حلف وإن ثبتت خيانته ضم إليه
~~من اشاء ربه كالوصي إذا ثبتت خيانته فإن لم يمكن حفظه استؤجر من ماله من
~~يعمل عمله، وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب مالك لا يقام غيره مقامه بل يحفظ
~~منه لأن فسقه لا يمنع استيفاء المنافع المقصودة منه فأشبه ما لو فسق بغير
~~الخيانة ولنا أنه تعذر استيفاء المنافع المقصودة منه فاستوفيت بغيره كما لو
~~هرب ولانسلم إمكان استيفاء المنافع
# منه لأنه لا يؤمن من تركها ولا يوثق منه بفعلها ولا نقول إن له فسخ
~~المساقاة وإنما نقول لما لم يمكن حفظها من خيانتك أقم غيرك يعمل ذلك وارفع
~~يدك عنها لأن الأمانة قد تعذرت في حقك فلا يلزم رب المال أئتمانك وفارق
~~فسقه بغير الخيانة فإنه لا ضرر على رب المال فيها وههنا يفوت ماله، فإن عجز
~~عن العمل لضعفه مع أماننه ضم إليه غيره ولا تنزع يده لأن العمل مستحق عليه
~~ولا ضرر في بقاء يده عليه وإن عجز بالكلية أقام مقامه من يعمل والأجرة عليه
~~في الموضعين لأن عليه تمام العمل وهذا من تمامه (فصل) ويملك العامل حصته من
~~الثمرة بظهورها فلو تلفت كلها إلا واحدة كانت بينهما وهذا أحد قولي الشافعي
~~والثاني يملكه بالمقاسمة كالمضارب ولنا أن الشرط صحيح فيثبت مقتضاه كسائر
~~الشروط الصحيحة ومقتضاه كون الثمرة بينهما على كل حال، وأما القراض فنقول
~~إنه يملك الربح بالظهور كمسئلتنا وإن سلم فالفرق بينهما أن الربح وقاية PageV05P574
~~لرأس المال فلم يملك حتى سلم رأس المال لربه وهذا ليس بوقاية لشئ فإنه لو
~~تلفت الأصول كلها كان الثمر بينهما.
# إذا ثبت ذلك فإنه يلزم كل واحد منهما زكاة حصته ms2540 إذا بلغت نصابا نص عليه
~~أحمد في المزارعة فإن لم تبلغ نصابا الا بجمعهما لم تجب الاعلى قولنا أن
~~الخلطة تؤثرفي غير السائمة، فيبدأ بإخراج الزكاة ثم يقسمان ما بقي فإن بلغت
~~حصة أحدهما نصابا دون الآخر فعلى من بلغت حصته نصابا الزكاة وحده يخرجها
~~بعد المقاسمة إلا أن يكون لمن لم تبلغ حصته نصابا ما يتم به النصاب من موضع
~~آخر فيجب عليهما جميعا، وإن كان أحدهما لا زكاة عليه كالمكاتب والذمي فعلى
~~الآخر زكاة حصته إن بلغت نصابا وبهذا كله قال مالك والشافعي وقال الليث إن
~~كان شريكه نصرانيا أعلمه أن الزكاة مؤداة في الحائط ثم يقاسمه بعد الزكاة
~~ما بقي ولنا أن النصراني لا زكاة عليه فلم يخرج من حصته شئ كما لو انفرد
~~بها وقد روى أبو داود سنته عن عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يبعث عبد الله بن رواحة فخيرض النخيل حين يطيب قبل أن يؤكل
~~ثم يخبر يهود خيبر أيأخذونه بذلك الخرص أم يدفعونه إليهم بذلك الخرص؟ لكي
~~تحصى الزكاة قبل أن تؤكل الثمار ويفترق قال جابر خرصها ابن رواحة أربعين
~~ألف وسق وزعم
# أن اليهود لما خيرهم ابن رواحة أخذوا الثمر وعليهم عشرون ألف وسق (فصل)
~~وإن ساقاة على أرض خراجيه فالخراج على رب المال لأنه يجب على الرقبة بدنه أليل PageV05P575
~~تجب سواء أثمرت الشجرة أو لم تثمر ولأن الخراج يجب أجرة للأرض فكان على رب
~~الأرض كما لو اسنأجر أرضا وزارع غيره فيها وبه قال الشافعي، وقد نقل أحمد
~~في الذي يتقبل الأرض البيضاء لعمل عليها وهي من أرض السواد يقبلها من
~~السلطان فعلى من تقبلها أن يؤدي وظيفة عمر رضي الله عنه ويؤدي العشر بعد
~~وظيفة عمر وهذا معناه والله أعلم إذا دفع السلطان أرض الخراج إلى رجل
~~يعملها ويؤدي خراجها فأنه يبدأ بخراجها ثم يزكي ما بقي كما ذكر الخراقي في
~~باب الزكاة ولا تنافي بين ذلك وبين ما ذكرناه ههنا (فصل) ولا ms2541 يجوز أن يجعل
~~له فضل دراهم زائدة على ما شرط له من الثمرة بغير خلاف لأنه ربما يحدث من
~~النماء بقدر تلك الدراهم فيضر برب المال ولذلك معنا من إشتراط أقفزة معلومة
~~فإن جعل له ثمرة سنة غير السنة التي ساقاه عليها فيها أو ثمر شجر غير الشجر
~~الذي ساقاه عليه لم يجز وكذلك لو شرط عليه في غير الشجر الذي ساقاه عليه أو
~~عملا في السنة فهذا يفسد العقد سواء جعل ذلك كله حقه أو بعضه أو جميع العمل
~~أو بعضه لأنه يخالف موضع المساقاة إذ موضوعها أن يعمل في شجر معين بجزء
~~مشاع من ثمرته في ذلك الوقت الذي يستحق عليه فيه العمل (فصل) إذا ساقاه
~~رجلا أو زارعة فعامل العامل غيره على الأرض أو الشجر لم يجز وبه قال أبو
~~يوسف وأبو ثور وأجازه مالك إذا جاء برجل أمين PageV05P576
~~ولنا أنه عامل في المال بجزء من نمائه فلم يجز أن يعامل غيره فيه كالمضارب
~~ولأنه إنما أذن له في العمل فيه فلم يجز أن يأذن لغيره كالوكيل، فأما إن
~~استأجر أرضا فإنه يزارع غيره فيها لأن منافعها صارت مستحقة له فملك
~~المزارعة فيها كالمالك والأجرة على المستأجر دون المزارع كما ذكرنا في
~~الخراج وكذلك يجوز لمن في يده أرض خراجية أن يزارع فيها لأنها كالمستأجرة
~~وللموقوف عليه أن يزارع
# في الوقف ويساقي على شجره لأنه أما مالك لرقبة ذلك أو بمنزلة المالك ولا
~~نعلم فيه خلافا عند من أجاز المساقاة والمزارعة (فصل) وإن ساقاه على
~~شجرفبان مستحقا بعد العمل أخذه وبه وثمرته لأنه عين ماله ولاحق للعامل في
~~ثمرته ولانه عمل فيها بغير إذن مالكها ولا أجرة له لذلك وله على الغاصب أجر
~~مثله لأنه غره واستعمله فأشبه مالو غصب نقرة واستأجر من ضربها دراهم، وإن
~~شمس الثمرة فلم تنقص أخذهما ربها وإن نقصت فله أرش نقصها ويرجع به على من
~~شاء منهما ويستقر الضمان على الغاصب، وان استحقت بعد أن اقتسماها وأكلاها
~~فللمالك تضمين من شاء ms2542 منهما فإن ضمن الغاصب فله تضمينه الكل وله تضمينه قدر
~~نصيبه وتضمين العامل قدر نصيبه لأن الغاصب سبب يد العامل فلزمه ضمان الجميع
~~فإن ضمنه الكل رجع على العامل بقدر نصيبه لأن التلف حصل في يده فاستقر
~~الضمان عليه ويرجع العامل على الغاصب بأجر مثله ويحتمل أن لا يرجع الغاصب
~~على العامل بشئ لأنه غره فلم يرجع عليه كما لو أطعم إنسانا
PageV05P577
### || AUTO شيئا وقال كله فإنه طعامي ثم تبين أنه مغصوب، وإن ضمن العامل
~~احتمل أنه لا يضمنه إلا نصيبه خاصة لأنه ما قبض الثمرة كلها وإنما كان
~~مراعيا لها وحافظا فلا يلزمه ضمانها ما لم يقبضها ويحتمل أن يضمنه الكل
~~لانه يده ثبتت على الكل مشاهدة بغير حق فإن ضمنه الكل رجع على الغاصب ببدل
~~نصيبه منها وأجر مثله، وإن ضمن كل واحد منهما ما صار إليه رجع العامل على
~~الغاصب بأجر مثله لا غير وإن تلفت الثمرة في شجرها أو بعد الجذاذ قبل
~~القسمة فمن جعل العامل قابضا لها بثبوت يده على حائطها قال يلزمه ضمانها
~~ومن قال لا يكون قابضا إلا بأخذ نصيبه منها قال لا يلزمه الضمان ويكون على
~~الغاصب (مسألة) (وإن شرط إن سقى سيحا فله الربع وإن سقى بكلفة فله النصف أو
~~إن زرعها شعيرا فله الربع وإن زرعها حنطة فله النصف لم يصح في أحد الوجهين)
~~لأن العمل مجهول والنصيب مجهول وهو في معنى يعتين في بيعه (والثاني) يصح
~~بناء على قوله في الإجارة إن خطته روميا فلك درهم وإن خطته فارسيا فلك نصف
~~درهم فإنه ثصح في المنصوص عنه
# وهذا مثله، فأما إن قال ما زرعتها من شئ فلي نصفه صح لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ساقى أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر ولو جعل له في
~~المزارعة ثلث الحنطة ونصف الشعير وثلثي الباقلا وبينا قدر ما يزرع من كل
~~واحد من هذه الأنواع أما بتقدير البذر أو تقدير المكان وتعيينه مثل أن يقول
PageV05P578
### || CHECK [ولو ms2543 قال ساقيتك هذا البستان بالنصف على أن أساقيك الآخر
~~بالربع لم يصح وجها واحدا]
### || AUTO تزرع هذا المكان قحما وهذا شعيرا أو تزرع مدين حنطة ومدي شعير
~~جاز لأن كل واحد من هذه طريق إلى العلم فاكتفى به (مسألة) (وإن قال ما زرعت
~~من شعير فلي ربعه وما زرعت من حنطة فلي نصفه لم يصح) لأن ما يزرعه من كل
~~واحد منهما مجهول القدر فهو كما لو شرطه له في المساقاة ثلث هذا النوع ونصف
~~النوع الآخر وهو جاهل بما فيه منهما (مسألة) (ولو قال سافيتك هذا البستان
~~بالنصف على أن أساقيك الآخر بالربع لم يصح وجها واحدا) لأنه يشرط عقدا في
~~عقد فصار في معنى قوله بعتك هذا على أن تبيعني هذا وتشتري منى هذا وإنما
~~فسد لمعنيين (أحدهما) أنه شرط في العقد عقدا آخر والنفع الحاصل بذلك مجهول
~~فكأنه شرط العوض في مقابلة معلوم ومجهول (الثاني) أن العقد الآخر لا يلزم
~~بالشرط فيسقط الشرط وإذا سقط وجب رد الجزء الذي تركه من العوض لا جله وذلك
~~مجهول فيصير الكل مجهولا (فصل) ولو قال لك الخمسان إن كانت عليك خسارة وإن
~~لم يكن عليك خسارة فلك الربع لم يصح نص عليه أحمد وقال هذا شرطان في شرط
~~وكرهه، قال شيخنا ويخرج فيها مثل ما إذا شرط إن سقى سيحا له الربع وإن سقى
~~بكلفة فله النصف PageV05P579
~~(فصل) وان ساقى أحد الشريكين شريكه وجعل له من الثمر أكثر من نصيبه مثل أن
~~يكون الأصل بينهما نصفين فجعل له ثلثي الثمرة صح وكان السدس حصته من
~~المساقاة فصار كأنه قال ساقيتك على نصيبي بالثلث وإن جعل الثمرة بينهما
~~نصفين أو جعل للعامل الثلث فهي مساقاة فاسدة لأن العامل يستحق نصفها
# بملكه فلم يجعل له في مقابلة عمله شيئا وإذا شرط له الثلث فقد شرط أن غير
~~العامل يأخذ من نصيب العامل ثلثه ويستعمله بلا عوض فلا يصح فإذا عمل في
~~الشجر بناء على هذا كانت الثمرة بينهما بحكم الملك ولا يستحق ms2544 العامل بعمله
~~شيئا لأنه تبرع به لرضاه بالعمل بغير عوض فاشبه مالو قال له أنا أعمل فيه
~~بغير شئ وذكر أصحابنا وجها آخر أنه يستحق أجر المثل لأن المساقاة تقتضي
~~عوضا فلم تسقط برضاه بإسقاطه كالنكاح إذا لم يسلم له المسمى يجب فيه مهر
~~المثل ولنا أنه عمل في مال غيره متبرعا فلم يستحق عوضا كما لو لم يعقد
~~المساقاة ويفارق النكاح من وجهين (أحدهما) أن عقد النكاح صحيح فوجب به
~~العوض لصحته وهذا فاسد لا يوجب شيئا (والثاني) أن الابضاع لاتستباح بالبذل
~~والإباحة والعمل ههنا يستباح بذلك، ولأن المهر في النكاح لا يخلو من أن
~~يكون واجبا بالعقد أو بالإصابة أو بهما فإن وجب بالعقد لم يصح قياس هذا
~~عليه لوجهين (أحدهما) أن النكاح صحيح وهذا فاسد (والثاني) أن العقد ههنا لو
~~أوجب لا وجب قبل العمل ولا خلاف أن هذا لا يوجب قبل العمل شيئا وإن وجب
~~بالإصابة لم يصح القياس عليه أيضا لوجهين (أحدهما) أن الاصابة لاتستباح
~~بالإباحة والبذل بخلاف العمل (والثاني) أن الإصابة لو خلت من العقد لأوجبت
~~وهذا بخلافه وإن وجب بهما امتنع القياس عليه أيضا لهذه الوجوه كلها، فأما
~~إن ساقى أحدهما شريكه على أن يعملا معا فالمساقاة فاسدة والثمرة بينهما على
~~قدر ملكيهما ويتقاصان العمل إن تساويا فيه، وإن كان لأحدهما فضل نظرت فإن
~~كان قد شرط له فضل في مقابلة عمله استحق ما فضل له من أجر المثل وإن لم
~~يشرط فليس له شئ الاعلى الوجه اذي ذكره أصحابنا وتكلمنا عليه
PageV05P580
### || AUTO فصل في المزارعة (مسألة) (تجوز المزارعة بجزء معلوم يجعل
~~للعامل من الزرع في قول أكثر أهل العلم قال البخاري قال أبو جعفر ما
~~بالمدينة أهل بيت إلا ويزرعون على الثلث والربع وزارع علي وسعد وابن مسعود
~~وعمر بن عبد العزيز والقاسم وعروة وآل أبي بكر وآل علي وابن سيرين، وهو قول
~~سعيد بن المسيب وطاوس وعبد الرحمن PageV05P581
~~ابن الاسود وموسى بن طلحة والزهري وعبد الرحمن بن أبى ليلى وابنه وأبي ms2545 يوسف
~~ومحمد وروي ذلك عن معاذ والحسن وعبد الرحمن بن مرثد، قال البخاري وعامل عمر
~~الناس على أنه ان جاء عمر بالبذر من عنده فله الشطر وإن جاءوا بالبذر فلهم
~~كذا وكذا.
# وكرهها عكرمة ومجاهد والنخعي ومالك وأبو حنيفة وروي عن ابن عباس الأمران
~~جميعا، وأجازها الشافعي في الأرض بين النخل إذا كان بياض الأرض أقل فإن كان
~~أكثر فعلى وجهين، ومنهما في الأرض البيضاء لما روى رافع بن خديج قال كنا
~~نخابر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر أن بعض عمومته أتاه فقال
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أمر كان لنا نافعا وطواعية رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنفع قلنا ما ذاك؟ قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (من كانت له أرض فليزرعها ولا يكريها بثلث ولا بربع ولا بطعام مسمى)
~~وعن ابن عمر قال ما كنا نرى بالمزارعة بأسا حتى سمعت رافع بن خديج يقول نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عنها وقال جابر نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن المخابرة، وهذه كلها أحاديث صحاح متفق عليها والمخابرة المزارعة
~~واشتقاقها من الخبار وهي الأرض اللينة والخبير الأكار وقيل المخابرة معاملة
~~أهل خيبر وقد جاء حديث جابر مفسرا فروى البخاري عن جابر قال كانوا يزرعونها
~~بالثلث والربع والنصف فقال النبي صلى الله عليه وسلم (من كانت له أرض
~~فلبزرعها أو لمينحها فان لم يفعل فليمسك أرضه) وروي تفسيرها عن زيد بن ثابت
~~فروى أبو داود بإسناده عن زيد بن ثابت قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن المخابرة قلت وما المخابرة؟ قال ((أن يأخذ الأرض بنصف أو ثلث أو
~~ربع) ولنا ما روى ابن عمر قال أن رسول الله صلى الله عليه وسلم عامل أهل
~~خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر متفق عليه، وقد روى ذلك عن ابن عباس
~~وجابر بن عبد الله وقال أبو جعفر عامل رسول الله صلى الله عليه ms2546 وسلم أهل
~~خبير بالشطر ثم أبو بكر ثم عمر وعثمان وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون
~~الثلث والربع وهذا صحيح مشهور عمل به رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى مات
~~ثم خلفاؤه الراشدون حتى ما تواثم أهلوهم ثم من بعدهم لم يبق بالمدينة أهل
~~بيت إلا عمل به وعمل به أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم من بعده PageV05P582
~~فروى البخاري عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر بشطر
~~ما يخرج منها من زرع أو ثمر فكان يعطي أزواجه مائة وسق ثمانون وسقا تمرا
~~وعشرون وسقا شعيرا فقسم عمر خيبر فخير أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن يقطع لهن من الماء والأرض أو يمضي لهن الأوسق فمنهن من اختار الأرض
~~ومنهن من اختار الوسق فكانت عائشة إختارت الأرض، فإن قيل حديث خيبر منسوخ
~~بخبر رافع قلنا مثل هذا لا يجوز أن ينسخ لان التسخ إنما يكون في حياة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فاما شئ عمل به إلى أن مات ثم عمل به خلفاؤه بعده
~~وأجمعت الصحابة رضي الله عنهم عليه وعملوا به ولم يخالف فيه منهم أحد فكيف
~~يجوز نسخه ومتى نسخ؟ فإن كان نسخ في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فكيف عمل به بعد نسخه؟ وكيف خفي نسخه فلم يبلغ خلفاءه مع اشتهار قصة خيبر
~~وعملهم فيها؟ وأبن كان راوي النسخ حتى لم يذكره ولم يخبرهم به فأما ما
~~احتجوا به فالجواب عن حديث رافع من أربعة أوجه (أحدها) أنه قد فسر المنهي
~~عنه في حديثه بما لا يختلف في فساده فإنه قال كنا من أكثر الأنصار حقلا
~~فكنا فكري الأرض على أن لنا هذه، ولهم هذه فربما أخرجت هذه ولم تخرج هذه
~~فنهانا عن ذلك فأما الذهب والورق فلم ينهنا متفق عليه وفي لفظ فأما بشئ
~~معلوم مضمون فلا بأس، وهذا خارج عن محل الخلاف فلا دليل فيه عليه ولا تعارض
~~بين الحديثين (والثاني) أن خبره ms2547 ورد في الكراء بثلث أو ربع والنزاع في
~~المزارعة PageV05P583
~~ولم يدل حديثه عليها أصلا وحديثه الذي فيه المزارعة يحمل على الكراء أيضا
~~لأن القصة واحدة أتت بألفاظ مختلفة فيجب تفسير أحد اللفظين بما يوافق الآخر
~~(الثالث) أن أحاديث رافع مضطربة جدا مختلفة اختلافا كثيرا يوجب ترك العمل
~~بها لو انفردت فكيف تقدم على مثل حديثنا، قال الامام أحمد حديث رافع ألوان
~~وقال ابن المنذر قد جاءت الأخبار عن رافع بعلل تدل على أن النهي كان لذلك
~~(منها) الذي ذكرنا (ومنها) خمس أخرى وقد أنكره فقيهان من فقهاء الصحابة زيد
~~بن ثابت وابن عباس، قال زيد أنا أعلم بذلك منه وإنما سمع النبي صلى الله
~~عليه وسلم الرجلين قد اقتتلا فقال (إن كان هذا شأنكم فلا تكرو المزارع)
~~رواه أبو داود، وروي البخاري عن عمرو
# ابن دينار قال قلت لطاوس لو تركت المخابرة فإنهم يزعمون أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عنها قال إن أعلمهم يعني ابن عباس أخبرني أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم ينه عنها ولكن قال (أن يمنع أحدكم خير له من أن يأخذ
~~عليها خراجا معلوما) ثم أن أحاديث رافع منها ما يخالف الإجماع وهو النهي عن
~~كراء المزارع على الإطلاق ومنها مالا يختلف في فساده كما قد بينا، وتارة
~~يحدث عن بعض عمومته وتارة عن سماعة وتارة عن ظهير بن رافع وإذا كانت أخبار
~~رافع هكذا وجب إطراحها واستعمال الأخبار الواردة في شأن خيبر الجارية مجرى
~~التواتر التي لا اختلاف فيها وقد عمل بها الخلفاء الراشدون وغيرهم فلا معنى
~~لتركها بمثل هذه الأحاديث والجواب الرابع أنه لو قدر صحة خبر رافع وامتنع
~~تأويله وتعذر الجمع وجب حمله على أنه منسوخ PageV05P584
~~لأنه لا بد من نسخ أحد الخبرين ويستحيل القول بنسخ خبر خيبر لكونه معمولا
~~به من جهة النبي صلى الله عليه وسلم الى حين موته ثم من بعده إلى عصر
~~التابعين فمتى كان نسخه؟ فأما حديث جابر في النهي عن المخابرة فيجب حمله
~~على ms2548 أحد الوجوه التي حمل عليها خبر رافع فإنه قد روي حديث خيبر أيضا فيجب
~~الجمع بين حديثيه مهما أمكن ثم لو حمل على المزارعة لكان منسوخا بقصة خيبر
~~لا ستحالة نسخها كما ذكرنا وكذلك القول في حديث زيد بن ثابت، فإن قال أصحاب
~~الشافعي تحمل أحاديثكم على الأرض التي بين النخيل وأحاديث النهي على الأرض
~~البيضاء جمعا بينهما قلنا هذا بعيد لوجوه خمسة (أحدهما) أنه يبعد أن تكون
~~بلدة كبيرة يأني منها أربعون ألف وسق ليس فيها أرض بيضاء ويبعد أن يكون قد
~~عاملهم على بعض الأرض دون بعض فينقل الرواة كلهم القصة على العموم من غير
~~تفصيل مع الحاجة إليه (الثاني) أن ما يذكرونه من التأويل لا دليل عليه وما
~~ذكرناه دلت عليه بعض الروايات وفسره رواية بما ذكرناه، وليس معهم سوى الجمع
~~بين الأحاديث والجمع بينهما بحمل بعضها على ما فسره رواية به أولى من
~~التحكم بما لادليل عليه (الثالث) أن قولهم يفضي إلى تقييد كل واحد من
~~الحديثين وما ذكرناه حمل لأحدهما على بعض محتملاته لاغير (الرابع) أن فيما
~~ذكرناه موافقة عمل الخلفاء الراشدين وأهليهم وفقهاء الصحابة وهم أعلم بحديث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وسنته ومعانيها فكان أولى من قول من خالفهم (الخامس) أن ما ذهبنا إليه
~~مجمع عليه على ما رواه أبو جعفر رحمه الله عليه وما روي في مخالفته فقد
~~بينا فساده فيكون هذا إجماع من الصحابة رضي الله عنهم
PageV05P585
### || CHECK [فإن كان في الأرض شجر فزارعه الأرض وساقاه على الشجر صح]
# فلا يسوع لأحد خلافه والقياس يقتضيه فإن الأرض عين تنمى بالعمل فجازت
~~المعاملة عليها ببعض نمائها كالمال في المضاربة والنخل في المساقاة، ولأنه
~~أرض فجازت المزارعة عليها كالأرض بين النخل، ولأن الحاجة داعية إلى
~~المزارعة لأن أصحاب الأرض لا يقدرون على زرعها والعمل عليها والأكرة
~~يحتاجون إلى الزرع ولا أرض لهم فاقتضت الحكمة جواز المزارعة كما قلنا في
~~المضاربة والمساقاة بل ههنا آكد لأن الحاجة إلى الزرع آكد منها إلى غيره ms2549
~~لكونه قوتا ولأن الأرض لا يفتفع بها إلا بالعمل فيها بخلاف المال والله
~~أعلم (مسألة) (فان كان في الأرض شجر فزارعه الأرض وساقاه على الشجر صح)
~~سواء قل بياض الأرض أو كثر نص عليه أحمد وقال قد دفع النبي صلى الله عليه
~~وسلم خيبر على هذا وبهذا قال كل من أجاز المزارعة في الأرض المفردة، فإذا
~~قال ساقيتك على الشجر وزارعتك على الأرض بالنصف جاز وكذلك إن قال عاملتك
~~على النصف لأن المعاملة تشملهما، وإن قال زارعتك الأرض بالنصف وساقيتك على
~~الشجر بالربع جاز كما يجوز أن يساقيه على أنواع من الشجر ويجعل له في كل
~~نوع قدرا، وإن قال ساقيتك على الأرض والشجر بالنصف جاز لان المزارعة مساقاة
~~من حيث إنها تحتاج الى السقي، وقال أصحاب الشافعي لا يصح لأن المساقاة لا
~~نتناول الأرض فصح في النخل وحده وقيل ينبني على تفريق الصفقة PageV05P586
~~ولنا أنه عبر عن عقد بلفظ عقد يشاركه في المعنى المشهور به في الإشتقاق فصح
~~كما لو عقد بلفظ البيع في السلم، وهكذا إن قال في الأرض البيضاء ساقيتك على
~~هذه الأرض بنصف ما يزرع فيها، فإن قال ساقيتك على الشجر بالنصف ولم يذكر
~~الأرض لم تدخل في العقد، وليس للعامل أن يزرع وبه قال الشافعي، وقال مالك
~~وأبو يوسف: الداخل زرع البياض، فإن تشارطا أن ذلك بينهما فهو جائز، وإن اشترط
### || AUTO صاحب الأرض أنه يزرع البياضن لم يصح لأن الداخل يسقي لرب الأرض
~~فتلك زيادة ازدادها عليه ولنا أن هذا لم يتناوله العقد فلم يدخل فيه كما لو
~~كانت أرضا منفردة (فصل) وإن زارعه أرضا فيها شجرات يسيرة لم يجز أن يشترط
~~العامل ثمرتها وبه قال الشافعي وابن المنذر وأجازه مالك اذا كان الشجر يقدر
~~الثلث أو أقل لأنه يسير فيدخل تبعا، ولنا أنه اشترط الثمرة كلها فلم يجز
~~كما لو كان الشجر أكثر من الثلث (فصل) وإن أجره بياض الأرض وساقاه على
~~الشجر الذي فيها جاز لأنهما عقدان يجوز افراد كل واحد منهما ms2550 فجاز الجمع
~~بينهما كالبيع والإجارة، وقيل لا يجوز بناء على الوجه الذي لا يجوز الجمع
~~بينهما في الأصل والأول أولى إلا أن يفعلا ذلك حيلة على شراء الثمرة قبل
~~وجودها أو قبل بدو صلاحها فلا يجوز سواء جمعا بين العقدين أو عقدا أحدهما
~~بعد الآخر لما ذكرنا في إبطال الحيل (مسألة) (ولا يشترط كون البذر من رب
~~الأرض وظاهر المذهب اشتراطه) اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فروى
~~عنه اشتراط كون البذر من رب الأرض نص PageV05P587
~~عليه في رواية جماعة وهو اختيار الخرقي وعامة الأصحاب وهو قول ابن سيرين
~~والشافعي واسحاق لأنه عقد يشترك رب المال والعامل في نمائه فوجب أن يكون
~~رأس المال كله من عند أحدهما كالمساقاة والمضاربة، وروي عنه ما يذل على أن
~~البذر يجوز أن يكون من العامل فإنه قال في رواية منها في الرجل يكون له
~~الأرض فيها نخل وشجر يدفعها إلى قوم يزرعون الأرض ويقومون على الشجر على
~~أنه له النصف ولهم النصف فلا بأس بذلك فدفع النبي صلى الله عليه وسلم خيبر
~~على هذا، فأجاز دفع الأرض ليزرعها من غير ذكر البذر، فعلى هذا أيهما أخرج
~~البذر جاز، روي نحو ذلك عن عمر رضي الله عنه وهو قول أبي يوسف وطائفة من
~~أهل الحديث وهو أصح إن شاء الله تعالى وروي عن سعد وابن مسعود وابن عمر أن
~~البذر من العامل، ولعلهم أرادوايه أنه يجوز أن يكون من العامل فيكون كقول
~~عمر ولا يكون قولا ثالثا، والدليل على ذلك قول ابن عمر دفع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى يهود خيبر نخل خيبر وأرضها على أن يعملوها من أموالهم
~~ولرسول الله صلى الله عليه وسلم شطر ثمرها
# وفي لفظ على أن يعملوها ويزرعوها ولهم شطر ما يخرج منها فجعل عملها من
~~أموالهم وزرعها عليهم ولم يذكر شيئا آخر وظاهره أن البذر من أهل خيبر،
~~والأصل المعمول به في المزارعة قصة خيبر ولم يذكر النبي صلى الله عليه وسلم
~~إن البذر على ms2551 المسلمين ولو كان شرطا لما أخل بذكره ولو فعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأصحابه لنقل ولم يجز ترك نقله ولأن عمر رضي الله عنه فعل
~~الأمرين جميعا فروي البخاري عنه أنه عامل الناس على PageV05P588
~~أنه إن جاء عمر بالبذر من عنده فله الشطر وان جاء وابالبذر فلهم كذا، وظاهر
~~هذا أن ذلك اشتهر فلم ينكر فكان اجماعا، فإن قيل هذا بمنزلة بيعتين في بيعه
~~فكيف يفعله عمر؟ قلنا يحمل على أنه فعل ذلك ليخيرهم في أي العقدين شاءوا
~~فمن اختار عقدا عقده معه معينا كما لو قال في البيع إن شئت بعتك بعشرة صحاح
~~وإن شئت بأحد عشر مكسرة فاختار أحدهما فعقد البيع عليه معينا، ويجوز أن
~~يكون مجيئه بالبذر أو شروعه في العمل بغير بذر مع إقرار عمر له على ذلك
~~وعمله به جرى مجرى العقد، ولهذا روي عن أحمد صحة الإجارة فيما إذا قال إن
~~خطته روميا فلك درهم وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم، وما ذكره أصحابنا من
~~القياس يخالف ظاهر النص والإجماع الذي ذكرنا هما فكيف يعمل به؟ ثم هو منتقض
~~بما إذا اشترك مالان ببدن صاحب أحدهما (فصل) فإن كان البذر منهما نصفين
~~وشرطا أن الزرع بينهما نصفان فهو بينهما سواء قلنا بصحة المزارعة أو فسادها
~~لأنها إن كانت صحيحة فالزرع بينهما على ما شرطاه وإن كانت فاسدة فلكل واحد
~~منهما بقدر بذره لكن إن حكمنا بصحتها لم يرجع أحدهما على صاحبه بشئ وان وإن
~~قلنا من شرط صحتها أن يكون البذر من رب الأرض فهي فاسدة فعلى العامل نصف
~~أجر الأرض وله على رب الأرض نصف أجر عمله فيتقاصان بقدر الأقل منهما ويرجع
~~أحدهما على صاحبه بالفضل، وإن شرطا التفاضل في الرزع وقلنا بصحتها فالزرع
~~بينهما على ما شرطاه ولا تراجع وإن قلنا بفسادها فالزرع بينهما
PageV05P589
### || CHECK [ومتى فسد فالزرع لصاحب البذر]
# على قدر البذر ويتراجعان كما ذكرنا وكذلك إن تفاضلا في البذر وشرطا
~~التساوي في الزرع أو شرطا لأحدهما أكثر من قدر ms2552 بذره أو أقل
### || AUTO ### || AUTO (فصل) فإن قال صاحب الأرض أجرتك نصف أرضي بنصف
~~البذر ونصف منفعتك ومنفعة بقرك وآلتك وأخرج المزارع البذر كله لم يصح لأن
~~المنفعة غير معلومة وكذلك لو جعلها أجرة لأرض أخرى أو دارا لم يجز والزرع
~~كله للمزارع وعليه أجر مثل الأرض فإن أمكن علم المنفعة وضبطها بما لا يختلف
~~معه ومعرفة البذز جاز كان الزرع بينهما ويحتمل أن لا يصح لأن البذر عوض في
~~الإجارة فيشترط قبضه كما لو كان مبيعا وما حصل فيه قبض وإن قال أجرتك نصف
~~أرضي بنصف منفعتك ومنفعة بقرك وآلتك وأخرجا البذر فهي كالتي قبلها إلا أن
~~الزرع يكون بنهما على كل حال (مسألة) (فإن شرط أن يأخذ رب الأرض مثل بذره
~~ويقتسما الباقي لم يصح) لأنه كأنه اشترط لنفسه قفزانا معلومة وهو شرط فاسد
~~تفسديه المزارعة لأن الأرض ربما لا تخرج إلا تلك القفزان فيختص رب المال
~~بها وربما لا تخرجه وموضوع المرزاعة على اشتراكهما في الزرع (مسألة) (وكذلك
~~لو شرطا لأحدهما دراهم معلومة أو زرع ناحية معينة أو شرط لأحدهما ما على
~~الجداول إما منفردا أو مع نصيبه فهو فاسد بإجماع العلماء) لأن الخبر صحيح
~~في النهي عنه غير معارض ولا منسوخ ولأنه ربما تلف ما عين لأحدهما دون الآخر
~~فينفرد أحدهما بالغلة دون صاحبه
PageV05P590
### || AUTO (مسألة) (ومتى فسد فالزرع لصاحب البذر) لأنه عين ماله ينقلب من
~~حال إلى حال وينمي فهو كصغار الشجر إذا غرس فطال وعليه إجرة صاحبه فإن كان
~~البذر من العامل فعليه إجرة الأرض لأن ربها إنما بذلها بعوض لم يسلم له
~~فرجع إلى عوض منافعها الفائتة بزرعها على الزرع وإن فسدت والبذر من رب
~~الأرض فالزرع له لما ذكرنا وعليه مثل أجر العامل لذلك وإن كان منهما فالزرع
~~بينهما على قدر البذر ويتراجعان بما يفضل لأحدهما على ما ذكرنا (مسألة)
~~وحكم المزارعة حكم المساقاة) فيما ذكرنا من الجواز واللزوم وأنها لا تجوز
~~إلا بجزء للعامل من الزرع وما يلزم العامل ورب الأرض ms2553
### || AUTO وغير ذلك من أحكامها لأنها معاملة على الأرض ببعض نمائها
~~(مسألة) (والحصاد على العامل نص عليه وكذلك الجذاذ وعنه أن الجذاذ عليهما)
~~الجذاذ والحصاد واللقاط على العامل نص عليه أحمد في الحصاد وهو مذهب
~~الشافعي لأنه من العمل فكان على العمل كالتشميس، وروى عن أحمد في الجذاذ
~~أنه إذا شرط على العامل فجائز لأن العمل عليه وإن لم يشرطه فعلى رب المال
~~بحصة ما يصير إليه وعلى العامل بحصة ما يصير إليه فجعل الجذاذ
PageV05P591
### || CHECK [وإن قال أنا أزرع الأرض بذري وعواملي وتسقيها بمائك والزرع
~~بيننا ففيها روايتان]
# عليهما وأجاز إشتراطه على العامل وهو قول بعض الشافعية، وقال محمد بن
~~الحسن تفسد المساقاة بشرطه على العامل لأنه شرط ينافي مقتضى العقد، وإحتج
~~من جعله عليهما بأنه بعد تكامل الثمرة وإنقضاء المعاملة فأشبه نقله إلى
~~منزلة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم دفع خيبر إلى يهود خيبر على أن
~~يعملوها من أموالهم ولأن هذا من العمل أشبه التشميس وبه يبطل ما ذكروه،
~~وفارق النقل إلى المنزل فأنه يكون بعد القسمة وزوال العقد فأشبه المخزن
~~(فصل) وإن دفع رجل بذره إلى صاحب الأرض ليرزعه في أرضه ويكون ما يخرج
~~بينهما فهو فاسد لأن البذر ليس من رب الأرض ولا من العامل ويكون الزرع
~~لمالك البذر وعليه أجر الأرض والعمل ويتخرج أن تنبني صحته على إحدى
~~الروايتين كالمسألة التي بعدها (مسألة) وإن قال أنا أزرع الأرض بذري
~~وعواملي وتسفيها بمائك والزرع بيننا ففيها روايتان (إحداهما) لا تصح
~~إختارها القاضي لأن موضوع المزراعة على أن من تكون أحدهما اقترض من الآخر
~~العمل وصاحب الماء ليس منه أرض ولا عمل بذر ولأن الماء لا يباع ولا يستأجر
~~فكيف تصح المزارعة به؟ (والثانية) تصح اختارها أبو بكر ونقلها عن أحمد
~~يعقوب بن بختان وحرب لأن الماء أحد ما يحتاج إليه في الزرع فجاز أن يكون من
~~أحدهما كالأرض والعمل والأول أصح لأن هذا ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى
~~المنصوص PageV05P592
~~(فصل) وإن اشترك ms2554 ثلاثة من أحدهم الأرض ومن الآخر البذر ومن الآخر البقر
~~والعمل على
# أن ما رزق الله تعالى بينهم فعملوا فهذا عقد فاسد نص عليه أحمد في رواية
~~أبي داود ومنها واحمد ابن القاسم، وذكر حديث مجاهد في أربعة اشتركوا في زرع
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحدهم علي الفدان وقال الآخر
~~قبلي الأرض وقال الآخر قبلي البذر وقال الا خر قبلي العمل فجعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم الزرع لصاحب البذر وألغى صاحب الأرض وجعل لصاحب العمل كل
~~يوم درهما ولصاحب الفدان شيئا معلوما، فقال أحمد لا يصح والعمل على غيره
~~وذكر هذا الحديث سعيد بن منصور عن الوليد ابن مسلم عن الأوزاعي عن واصل بن
~~أبي جميل عن مجاهد وقال في آخره فحدثبت به مكحو لا فقال ما يسرني بهذا
~~الحديث وصيفا، وحكم هذه المسألة حكم المسألة التي ذكرنا ها في أول الفصل
~~وهما فاسدتان لأن موضوع المزارعة على أن البذر من رب الأرض أو من العامل
~~وليس هو واحد منهما، وليست شركة لأن الشركة تكون بالأثمان فإن كانت بالعروض
~~اعتبر كونها معلومة ولم يوجد شئ من ذلك ههنا، ولا هي إجارة لأن الإجارة
~~تفتقر إلى مدة معلومة وعوض معلوم وبهذا قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي.
# فعلى هذا يكون الزرع لصاحب البذر لأنه نماء ماله ولصاحبيه عليه أجر
~~مثلهما لأنهما دخلا على أن يسلم لهما المسمى فإذا لم يسلم عاد إلى بدله
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور، وقال أصحاب الرأي يتصدق بالفضل والصحيح أن
~~النماء لصاحب البذر لا تلزمه الصدقة به كسائر ماله PageV05P593
~~(فصل) فإن كانت الأرض لثلاثة فاشتركوا على أن يزرعوها ببذرهم ودوابهم
~~وأعوانهم على أن ما أخرج الله بينهم على قدر مالهم جاز وبه قال مالك
~~والشافعي وابن المنذر ولا نعلم فيه خلافا لأن أحدهم لا يفضل صاحبه بشئ فصل
~~فان زارع رجلا أو آجره أرضه فزرعها وسقط منن الحب شئ فنبت في تلك الأرض
~~عاما آخر فهو لصاحب الأرض نص عليه أحمد ms2555 في رواية أبي داود ومحمد بن الحارث،
~~وقال الشافعي هو هو لصاحب الحب لأنه عين ماله فهو كما لو بذره قصدا ولنا أن
~~صاحب الحب أسقط حقه منه بحكم العرف وزال ملكه عنه لأن العادة ترك ذلك لمن
~~يأخذه ولهذا أبيح له التقاطه ورعيه ولا نعلم خلافا في إباحة التقاط ما خلفه
~~الحصادون من سنبل وحب
### || AUTO وغيرهما فجرى ذلك مجرى نبذه على سيبل الترك له وصار كالشئ
~~التافه يسقط منه الثمرة والقمة ونحوهما والنوى لو التقطه إنسان فغرسه كان
~~له دون من سقط منه كذا هذا (مسألة) (وإن زارع شريكه في نصيبه صح) إذا جعل
~~له في الزرع أكثر من نصيبه مثل أن تكون الأرض بينهما نصفين فجعل للعامل
~~الثلثين صح وكان السدس حصته من المزارعة فصار كأنه قال زارعتك على نصيبي
~~بالثلث فصح كما لو زارع
PageV05P594
### || AUTO أجنبيا، وفيه وجه آخر أنه لا يصح لأن النصف للمزارع ولا يصح إن
~~يزارع الإنسان لنفسه فإذا فسد في نصيبه فسد في الجميع كما لو جمع في البيع
~~بين ما يصح ومالا يصح والأول أصح إن شاء الله تعالى وقد ذكرنا في المساقاة
~~نحو هذا (فصل في إجارة الأرض) تجوز إجارتها بالذهب والفضة وسائر العروض غير
~~المطعوم في قول عامة أهل العلم، قال أحمد: قلما إختلفوا في الذهب والورق،
~~وقال ابن المنذر: اجمع عوام أهل العلم على أن إكتراء الأرض وقتا معلوما
~~جائز بالذهب والفضة.
# وروي هذا القول عن سعد ورافع بن خديج وابن عمر وابن عباس وبه قال سعيد بن
~~المسيب وعروة والقاسم ومالك والليث والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~أروي عن طاوس والحسن كراهة ذلك لما روى رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن كراء المزارع متفق عليه.
# ولنا أن رافعا قال أما بالذهب والورق فلم ينهنا يعني النبي صلى الله عليه
~~وسلم متفق عليه ولمسلم (اما بشئ معلوم مضمون فلا بأس) وعن حنظلة بن قيس أنه
~~سأل رافع بن خديج عن كراء الأرض فقال نهى ms2556 رسول PageV05P595
~~الله صلى الله عليه وسلم عن كراء الأرض فقلت بالذهب والفضة؟ قال إنما نهى
~~عنها ببعض ما يخرج منها أما بالذهب والفضة فلا بأس متفق عليه، وعن سعد قال:
~~كنا نكري الأرض بما على السواقي وما سعد بالماء منها فنهانا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن ذلك وأمرنا أن نكربها بذهب أو فضة.
# رواه أبو داود، ولأنها عين
# يمكن استيفاء المنفعة المباحة منها مع بقائها فجازت إجارتها بالأثمان
~~ونحوها كالدور، والحكم في العروض كالحكم في الأثمان.
# وأما حديثهم فقد فسره الراري بما ذكرنا عنه فلا يجوز الاحتجاج به على
~~غيره وحديثنا مفسر لحديثهم فان راويهما واحد وقد رواه عاما وخاصا فيحمل
~~العام على الخاص مع موافقة الخاص لسائر الأحاديث والقياس وقول أكثر أهل
~~العلم فأما إجارتها بطعام فتقسم ثلاثة أقسام (أحدها) أن يؤجرها بطعام معلوم
~~غير الخارج منها فيجوز نص عليه أحمد في رواية الحسن بن ثواب وهو قول أكثر
~~أهل العلم منهم سعيد بن جبير وعكرمة والنخعي والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي، ومنع منه مالك حتى منع إجارتها باللبن والعسل، وقد روي عن أحمد أنه
~~قال ربما تهيبته، قال القاضي هذا من أحمد على سبيل الورع ومذهبه الجواز،
~~وإحتج مالك بما روى رافع بن خديج عن بعض عمومته قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (من كانت له أرض PageV05P596
~~فلا يكريها بطعام مسمى) رواه أبو داود وابن ماجه.
# وروى ظهير بن رافع قال: دعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال (ما
~~تصنعون بمحاقلكم؟) قلت نؤاجرها على الربع أو على الأوسق من التمر أو الشعير
~~قال (لا تفعلوا أزرعوها أو أمسكوها) متفق عليه.
# وروى أبو سعيد قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمحاقلة إستكراء الأرض بالحنطة ولنا قول رافع فاما بشئ معلوم مضمون فلا
~~بأس به ولأنه عوض معلوم مضمون لا يتخذ وسيلة إلى الربا فجازت إجارتها بها
~~كالأثمان وحديث رافع وظهير قد سبق الكلام عليه في المزارعة على انه يحتمل
~~النهي ms2557 عن إجارتها بذلك إذا كان خارجا منها، ويحتمل النهي عنه إذا أجرها
~~بالربع والأوسق وحديث أبي سعيد يحتمل المنع من كرائها بالحنطة إذا أكتراها
~~لزرع الحنطة (القسم الثاني) إجارتها بطعام معلوم من جنس ما يزرع فيها
~~كإجارتها بقفزان حنطة ليزرعها فقال أبو الخطاب فيها روايتان (إحداهما)
~~المنع وهي التي ذكرها القاضي مذهبا وهي قوال مالك لما ذكرنا من الأحاديث
~~ولأنه ذريعة إلى المزارعة عليها بشئ معلوم من الخارج منها لأنه يجعل مكان
~~قوله زارعتك أجرتك فتصير PageV05P597
~~مالك بما روى رافع بن خديج عن بعض عمومته قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (من كانت له أرض PageV05P598
~~فلا يكريها بطعام مسمى) رواه أبو داود وابن ماجه.
# وروى ظهير بن رافع قال: دعاني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال (ما
~~تصنعون بمحاقلكم؟) قلت نؤاجرها على الربع أو على الأوسق من التمر أو الشعير
~~قال (لا تفعلوا أزرعوها أو أمسكوها) متفق عليه.
# وروى أبو سعيد قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمحاقلة إستكراء الأرض بالحنطة ولنا قول رافع فاما بشئ معلوم مضمون فلا
~~بأس به ولأنه عوض معلوم مضمون لا يتخذ وسيلة إلى الربا فجازت إجارتها بها
~~كالأثمان وحديث رافع وظهير قد سبق الكلام عليه في المزارعة على انه يحتمل
~~النهي عن إجارتها بذلك إذا كان خارجا منها، ويحتمل النهي عنه إذا أجرها
~~بالربع والأوسق وحديث أبي سعيد يحتمل المنع من كرائها بالحنطة إذا أكتراها
~~لزرع الحنطة (القسم الثاني) إجارتها بطعام معلوم من جنس ما يزرع فيها
~~كإجارتها بقفزان حنطة ليزرعها فقال أبو الخطاب فيها روايتان (إحداهما)
~~المنع وهي التي ذكرها القاضي مذهبا وهي قوال مالك لما ذكرنا من الأحاديث
~~ولأنه ذريعة إلى المزارعة عليها بشئ معلوم من الخارج منها لأنه يجعل مكان
~~قوله زارعتك أجرتك فتصير PageV05P597
~~مزارعة بلفظ الإجارة والذرائع معتبرة (والثانية) جواز ذلك اختارها أبو
~~الخطاب وهو قول أبي حنيفة والشافعي لما ذكرنا في القسم الأول ولأن ما جازت
~~إجارته بغير المطعوم جازت به كالدور ms2558 (القسم الثالث) إجارتها بجزء مشاع مما
~~يخرج منها كنصف وثلث فالمنصوص عن أحمد جوازه وهو قول أكثر الأصحاب، واختار
~~أبو الخطاب أنها لا تصح وهو قول أبي حنيفة والشافعي وهو الصحيح إن شاء الله
~~تعالى لما تقدم من الأحاديث في النهي من غير معارض لها، ولأنها إجارة بعوض
~~مجهول فلم تصح كإجارتها بثلث ما يخرج من أرض أخرى، فأما نص أحمد في الجواز
~~فيتعين حمله على المزارعة بلفظ الإجارة فيكون حكمها حكم المزراعة فيما
~~ذكرنا من أحكامها، ذكرناه في المساقاة (تم بحمد الله وعونه الجزء الخامس.
# ) PageV05P598
~~بسم الله الرحمن الرحيم (باب الإجارة) والأصل في جوازها الكتاب والسنة
~~والإجماع، أما الكتاب فقوله تعالى (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) وقال
~~تعالى قالت إحداهما يا أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين * قال
~~إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) وروى ابن
~~ماجة في سننه عن عتبة بن الندر قال: كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقرأ (طس) حتى إذا بلغ قصة موصى قال " إن موسى عليه السلام أجر نفسه ثماني
~~حجج أو عشرا على عفة فرجه وطعام بطنه " وقال الله تعالى (قال لو شئت لاتخذت
~~عليه أجرا) وهذا يدل على جواز أخذ الأجرة على إقامة الجدار وأما السنة فثبت
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر استأجرا رجلا من بني الديل هاديا خريتا.
# وروي البخاري عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " قال
~~الله عزوجل ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: رجل PageV06P002
~~أعطى بى ثمن غدر، ورجل باع حرا فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه
~~ولم يوفه أجره " وأجمع أهل العلم في كل عصر على جواز الإجارة إلا ما يحكى
~~عن عبد الرحمن بن الأصم أنه قال: لا يجوز
# ذلك لأنه غرر يعني أنه يعقد على منافع لم تخلق.
# وهذا غلط لا يمنع انعقاد الإجماع الذي سبق في الأعصار وسائر الأمصار.
# والعبرة أيضا دالة عليها فإن الحاجة إلى المنافع ms2559 كالحاجة إلى الأعيان
~~فلما جاز العقد على الأعيان وجب أن تجوز الإجارة على المنافع، ولا تخقى
~~حاجة النا س إلى ذلك فإنه ليس لكل أحد دار يملكها ولا يقدر كل مسافر على
~~بعير أو دابة يملكها ولا يلزم أصحاب الأملاك إسكانهم وحملهم تطوعا، وكذلك
~~أصحاب الصنائع يعملون بأجر ولا يمكن كل أحد عمل ذلك ولا يجد متطوعا به،
~~فلابد من الإجارة لذلك بل ذلك مما جعله الله تعالى طريقا إلى الرزق حتى إن
~~أكثر المكاسب بالصنائع، وما ذكره من الغرر لا يلتفت إليه مع ما ذكرنا من
~~الحاجة فإن العقد على المنافع لا يمكن بعد وجودها لأنها تتلف بمضي الأوقات
~~فاحتيج إلى العقد عليها قبل وجودها كالسلم في الأعيان.
# واشتقاق الإجارة من الأجر وهو العوض، قال الله تعالى (قال لو شئت لاتخذت
~~عليه أجرا) ومنه سمي الثواب أجرا لأن الله تعالى يعوض العبد به على طاعته،
~~أو صبره على مصيبته * (مسألة) * (وهي عقد على المنافع تنعقد بلفظ الإجارة
~~والكراء وما في معناهما، وفي لفظ البيع وجهان) الإجارة عقد على المنافع في
~~قول أكثر العلماء منهم أبو حنيفة ومالك وأكثر الشافعية، وذكر PageV06P003
~~بعضهم أن المعقود عليه العين لأنها الموجودة والعقد يضاف إليها فيقول أجرتك
~~داري ولنا أن المعقود على المستوفى بالعقد وذلك هو المنافع دون الأعيان
~~ولان الأجر في مقابلة المنفعة وبهذا يضمن دون العين وما كان العوض في
~~مقابلته فهو المعقود عليه وإنما أضيف العقد إلى العين لأنها محل المنفعة،
~~وكما يضاف عقد المساقاة إلى البستان والمعقود عليه الثمرة، ولو قال أجرتك
~~منفعة داري جاز (فصل) وهي نوع من البيع لأنها تمليك من كل واحد منهما
~~لصاحبه فهي بيع المنافع والمنافع كالأعيان لأنها يصح تمليكها في الحياة
~~وبعد الموت وتضمن باليد والإتلاف وتكون عوضا عينا ودينا وإنما اختصت باسم
~~كالصرف والسلم مع كونه بيعا، فعلى هذا تنعقد بلفظ الإجارة والكراء لأنهما
~~موضوعان لها، وكذلك كل ما يؤدي معناهما لحصول المقصود به، وهل تنعقد بلفظ
~~البيع؟ فيه
# وجهان [أحدهما] تنعقد به ms2560 لأنها بيع فانعقدت بلفظه كالصرف [والثاني] لا
~~تنعقد به لأن فيها معنى خاصا فافتقرت إلى لفظ يدل على ذلك المعنى، ولأن
~~الإجارة تضاف إلى العين التي يضاف إليها البيع إضافة واحدة فاحتيج إلى لفظ
~~يعرف ويفرق بينهما كالعقود المتباينة.
# ولأنها عقد يخالف البيع في الحكم والاسم أشبه النكاح (فصل) ولا تصح إلا
~~من جائز التصرف لأنه عقد تمليك في الحياة أشبه البيع
PageV06P004
### || CHECK [بسم الله الرحمن الرحيم. باب الإجارة]
# * (مسألة) * (ولا تصح إلا بشروط ثلاثة (أحدها) معرفة المنفعة إما بالعرف
~~كسكنى الدار شهرا وخدمة العبد سنة وإما بالوصف كحمل زبرة حديد وزنها كذا
~~إلى موضع معين أو بناء حائط يذكر طوله وعرضه وسمكه وآلته) وجملة ذلك أنه
~~لابد من معرفة المنفعة في الإجارة لأنها المقعود عليها فاشترط العلم بها
~~كالمبيع فإن معرفته شرط في صحة البيع فكذلك معرفة المنفعة في الاجارة فإن
~~بيع المجهول لا يصح إجماعا، فإن كان لها عرف كسكنى الدار شهرا لم يحتج إلى
~~ذكرها لأنه لا يكتري إلا لذلك فاستغني عن ذكرها كالبيع بثمن مطلق في موضع
~~فيه نقد معروف، وخدمة العبد سنة كسكنى الدار لأنها معلومة بالعرف، وأما إن
~~اكترى لحمل زبرة حديد إلى موضع معين فلابد من ذكر الوزن ههنا والمكان الذي
~~تحمل إليه لأن المنفعة إنما تعرف بذلك * (مسألة) * (أو بناء حائط بذكر طوله
~~وعرضه وسمكه وآلته وإجارة أرض معينة لزرع كذا أو غرس أو بناء معلوم) وجملة
~~ذلك أنه يجوز الاستئجار للبناء ويقدر بالزمان والعمل، فإن قدر بالعمل فلابد
~~من معرفة موضعه لأنه يختلف بقرب الماء وسهولة التراب ولابد من ذكر طوله
~~وعرضه وسمكه وآلة البناء من طين أو لبن أو آجر أو حجارة أو شيد أو غير ذلك.
# قال ابن أبي موسى: وإذا استأجره لبناء ألف لبنة
PageV06P005
### || CHECK [مسألة: وهي عقد على المنافع تنعقد بلفظ الإجارة والكراء وما
~~في معناهما، وفي لفظ البيع وجهان]
# في جدار أو استأجره يبني له فيه يوما فعمل ما استؤجر عليه ثم سقط الحائط
~~فله أجره ms2561 لأنه وفى العمل
# فإن قال ارفع لي هذا الحائط عشرة أذرع فرفع بعضه فسقط فعليه إعادة ما سقط
~~وإتمام ما وقعت عليه الإجارة من الذرع، هذا إذا لم يكن سقوطه في الأول لأمر
~~من جهة العامل فأما إن فرط أو بناه محلولا أو نحو ذلك فسقط فعليه إعادته
~~وغرامة ما تلف به (فصل) ويجوز الاستئجار لتطيبن السطوح والحيطان وتجصيصها
~~ولا يجوز على عمل معين لأن الطين يختلف في الرقة والغلط، والأرض تختلف منها
~~العالي والنازل، وكذلك الحيطان فلذلك لم يجز إلا على مدة (فصل) وإذا استأجر
~~دارا جاز إطلاق العقد ولم يحتج إلى ذكر السكنى ولا صفتها لما ذكرنا، وهذا
~~مذهب الشافعي وأصحاب الرأي.
# وقال أبو ثور لا يجوز حتى يقول أبيت تحتها أنا وعيالي لأن السكنى تختلف،
~~ولو اكتراها ليسكنها فتزوج امرأة لم يكن له أن يسكنها معه ولنا أن الدار لا
~~تكترى إلا للسكنى فاستغني عن ذكره كإطلاق الثمن في بلد فيه نقد معروف
~~والتفاوت في السكنى يسير فلم يحتج إلى ضبطه لما ذكرنا.
# وما ذكروه لا يصح فإن الضرر لا يكاد يختلف بكثرة من يسكن وقلتهم ولا يمكن
~~ضبط ذلك فاجتزئ فيه بالعرف كما في دخول الحمام وشبهه، ولو اشترط ما ذكره
~~لوجب أن يذكر عدد السكان وأن لا يبيت عنده ضيف ولا غير من ذكره ولكان ينبغي
~~أن يعلم صفة الساكن كما يعلم ذلك فيها إذا اكترى للركوب PageV06P006
~~(فصل) قد ذكرنا أنه يجوز الاستئجار للخدمة كل شهر بشئ معلوم وسواء كان
~~الأجير رجلا أو امرأة حرا أو عبدا وبهذا قال الشافعي وابو حنيفة وابو ثور
~~لانه يجوز النيابة فيه ولا يختص فاعله بكونه من أهل القربة.
# قال أحمد أجير المشاهرة يشهد الأعياد والجمعة وإن لم يشترط ذلك، قيل له
~~فيتطوع بالركعتين قال ما لم يضر صاحبه، وإنما أباح ذلك لأن أوقات الصلاة
~~مستثناة من الخدمة ولهذا وقعت مستثناة في حق المعتكف لترك معتكفه لها، وقال
~~ابن المبارك لا بأس أو يصلي الأجير ركعات من السنة وقال ms2562 أبو ثور وابن
~~المنذر ليس له منعه منها، قال أحمد يجوز أن يستأجر الأمة والحرة للخدمة
~~ولكن يصرف وجهه عن النظر ليست الأمة مثل الحرة ولا يخلو معها في بيت ولا
~~ينظر إليها متجردة ولا إلى شعرها إنما قال ذلك لأن حكم
# النظر بعد الإجارة كحكمه قبلها وفرق بين الحرة والأمة لأنهما يختلفان قبل
~~الإجارة فكذلك بعدها (فصل) إذا استأجر أرضا احتاج إلى ذكر ما تكترى له من
~~غراس أو بناء أو زرع لأنها تكترى لذلك كله وضرره يختلف فوجب بيانه، وفي
~~إجارة الأرض للزرع اختلاف ذكرناه في باب المساقاة (فصل) ويجوز الاستئجار
~~لضرب اللبن لما ذكرنا ويكون على مدة أو عمل فإن قدره بالعمل احتاج إلى
~~تعيين عدده وذكر قالبه وموضع الضرب لأن الأرض تختلف باختلافه لكون التراب
~~في بعض الأماكن أسهل والماء أقرب فإن كان هناك قالب معروف لا يختلف جاز كما
~~إذا كان المكيال معروفا، وإن قدره بالطول
PageV06P007
### || CHECK [مسألة: أو بناء حائط يذكر طوله وعرضه وسمكه وآلته وإجارة أرض
~~معينة لزرع كذا أو غرس أو بناء معلوم]
### || CHECK [مسألة: ولا تصح إلا بشروط ثلاثة]
# والعرض والسمك جاز ولا يكتفى بمشاهدة قالب الضرب إذا لم يكن معروفا لان
~~فيه غرار وقد يتلف القالب فلا يصح كما لو اسلم في مكيال بعينه * (مسألة) *
~~(وإن استأجر للركوب ذكر المركوب فرسا أو بعيرا أو نحوه) لأن منافعها تختلف
~~وتشترط معرفته برؤية أو صفة لأنه يصح بيعه بهما وذكر المهمليج والقطوف لأن
~~سيرهما يختلف ومعرفة ما يركب به من سرج أو غيره لأنه يختلف بالركوب والراكب
~~ولا يحتاج إلى ذكر الذكورة والأنوثة لأن التفاوت بينهما يسير وقال القاضي
~~يفتقر لتفاوتهما ولابد من معرفة الراكب برؤية أو صفة ذكره الخرقي وقال
~~الشريف لا يجزئ فيه إلا بالرؤية لأن الصفة لا تأتي عليه ولابد من معرفة
~~المحامل والأوطئة والأغطية والمعاليق كالقدر والسطحة ونحوهما إما برؤية أو
~~صفة أو وزن * (مسألة) * (فإن كان للحمل لم يحتج إلى ذكره) لعدم الغرض في
~~معرفته فإن اتفق ms2563 وجود غرض في الحمولة مثل أن يكون المحمول شيأ تضره كثرة
~~الحركة كالفاكهة والزجاج أو كون الطريق مما يعسر على بعضها دون بعض فينبغي
~~أن يذكره في الإجارة ذكره شيخنا، وتشترط معرفة المتاع برؤية أو صفة ويذكر
~~جنسه من حديد أو قطن أو نحوه لأن ضرره يختلف وقدره بالوزن إن كان موزونا أو
~~بالكيل إن كان مكيلا لأن البيع يصح بكلا الأمرين، ويحصل بالمشاهدة لأنها من
~~أعلى طرق العلم وبالصفة إذا ذكر القدر والجنس، وذكر ابن عقيل أنه إذا قال
~~أجرتكها لتحمل عليها PageV06P008
~~ثلثمائة رطل مما شئت جاز وملك ذلك لكن لا يحمله حملا يضر بالحيوان فلو أراد
~~حمل حديد أو زئبق ينبغي أن يفرقه على ظهر الحيوان فلا يجتمع في موضع واحد
~~من ظهره ولا يجعله في وعاء يموج فيه فيكد البهيمة ويتعبها وإن اكترى ظهرا
~~للحمل موصوفا بجنس فأراد حمله على غير ذلك الجنس وكان الطالب لذلك المستأجر
~~لم يقبل منه لأنه لا يملك المطالبة بما لم ينعقد عليه، ان طلبه المؤجر وكان
~~يقوت به غرض المستأجر مثل أن يكون غرضه الاستعجال في السير أو أن لا ينقطع
~~عن القافلة فيتعين الخيل أو البغال أو يكون غرضه السكون لكون المحمول مما
~~يضره الهز أو قوتها وصبرها لطول الطريف وثقل الحمولة فيعين الإبل لم يجز
~~العدول عنه لأنه يفوت غرض المستأجر فلم يجز ذلك كما في المركوب، وإن لم
~~يفوت غرضا جاز كما يجوز لمن اكترى على حمل شئ حمل مثله، فإن اكترى بهيمة
~~لحمل ما شاء لم يصح لأنه يدخل فيه ما يقتل البهيمة وكذلك إن شرط طاقتها
~~لأنه لا ضابط له * (فصل) * قال رضي الله عنه (الثاني معرفة الأجرة بما يحصل
~~به معرفة الثمن قياسا عليه ولا نعلم في ذلك خلافا وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " من استأجر أجيرا فليعلمه أجره " ويعتبر العلم
~~بالرؤية أو بالصفة كالبيع، فإن كان العوض معلوما بالمشاهدة دون القدر
~~كالصبرة جاز في أحد الوجهين كالثمن في البيع ms2564 والثاني لا يجوز لأنه قد ينفسخ
~~العقد بعد تلف الصبرة فلا يدرى بكم يرجع فاشترط معرفة قدره كعوض السلم
~~والأول أولى لما ذكرنا، وما قاسوا عليه ممنوع ثم الفرق بينهما أن المنفعة
~~ههنا أجريت مجرى الأعيان PageV06P009
~~لأنها متعلقة بعين حاضرة والسلم يتعلق بمعدوم فافترقا وللشافعي نحو ما
~~ذكرنا في هذا الفصل (فصل) وكل ما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز عوضا في
~~الإجارة لأنه عقد معاوضة أشبه البيع (1) * (مسألة) * (يجوز أن يستأجر
~~الأجير بطعامه وكسوته وكذلك الظئر) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فمن
~~استأجر أجيرا بطعامه وكسوته أو جعل له أجرا وشرط طعامه وكسوته فروي عنه
~~جواز ذلك وهو مذهب مالك وإسحاق، وروي عن أبي بكر وعمر وأبي موسى رضي الله
~~عنهم أنهم استأجروا الأجراء بطعامهم وكسوتهم.
# وروي عنه أن ذلك جائز في الظئر دون غيرها.
# اختاره القاضي وهو مذهب أبي حنيفة لأن ذلك مجهول وإنما جاز في الظئر لقول
# الله تعالى (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) أوجب لهن النفقة
~~والكسوة على الرضاع ولم يفرق بين المطلقة وغيرها بل في الآية قرينة تدل على
~~طلاقها لأن الزوجة تجب نفقتها وكسوتها بالزوجية وإن لم ترضع، ولأن الله
~~تعالى قال (وعلى الوارث مثل ذلك) والوارث ليس بزوج.
# ولأن المنفعة في الرضاع والحضانة غير معلومة فجاز أن يكون عوضها كذلك.
# وروي عنه رواية ثالثة أن ذلك لا يجوز بحال في الظئر ولا في غيرها وبه قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور وابن المنذر لأن ذلك يختلف اختلافا كثيرا
~~متباينا فيكون مجهولا والأجر من شرطه أن يكون معلوما ولنا ما روى ابن ماجة
~~عن عتبة بن الندر قال: كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقرأ (طس) حتى إذا
PageV06P010
### || CHECK [مسألة: وإن استأجر للركوب ذكر المركوب فرسا أو بعيرا أو نحوه]
# بلغ قسة موسى عليه السلام قال " إن موسى آجر نفسه ثماني سنين أو عشرا على
~~عفة فرجه وطعام بطنه " وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يثبت نسخه. ms2565
# وعن أبي هريرة أنه قال كنت أجيرا لابنة غزوان بطعام بطني وعقبة رجلي أحطب
~~لهم إذا نزلوا وأحدوا بهم إذا ركبوا.
# رواه الاثرم وابن ماجة، ولأنه فعل من ذكرنا من الصحابة فلم ينكر فكان
~~اجماعا، ولأنه قد ثبت في الظئر في الآية فيثبت في غيرها بالقياس عليها،
~~ولأنه عوض منفعة فقام العرف فيه مقام التسمية كنفقة الزوجة، ولأن للكسوة
~~عرفا وهي كسوة الزوجات وللإطعام عرف وهو الاطعام في الكفارات فجاز إطلاقه
~~كنقد البلد.
# ونخص أبا حنيفة بأن ما جاز عوضا في الرضاع جاز في الخدمة كالأثمان إذا
~~ثبت هذا وتشاحا في قدر الطعام والكسوة رجع في القوت إلى الإطعام في الكفارة
~~وفي الملبوس إلى أقل ملبوس مثله لأن الإطلاق فيه يجزئ فيه أقل ما يتناوله
~~اللفظ كالوصية.
# ويحتمل أن يحمل على الملبوس في الكفارة كالمطعوم.
# قال أحمد إذا تشاحا في الطعام حكم به بمد كل يوم ذهب به إلى ظاهر ما أمر
~~الله من إطعام المساكين ففسرت ذلك السنة بأنه مد لكل مسكين، ولأن الإطعام
~~مطلق في الموضعين فما فسر به أحدهما يفسر به الآخر، وليس له إطعام الأجير
~~إلا ما يوافقه من الأغذية لأن عليه ضررا ولا يمكنه استيفاء الواجب له منه
# (فصل) فإن شرط الأجير كسوة ونفقة معلومة موصوفة كصفتها في السلم جاز عند
~~الجميع وإن لم يشرط
PageV06P011
### || CHECK [مسألة: فإن كان للحمل لم يحتج إلى ذكره]
# طعاما ولا كسوة فنفقته وكسوته على نفسه وكذلك الظئر، قال إبن المنذر لا
~~أعلم عن أحد خلافا فيما ذكرت وإن شرط للأجير طعام غيره وكسوته موصوفا جاز
~~لأنه معلوم فهو كما لو شرط دراهم معلومة ويكون ذلك للأجير إن شاء أطعمه وإن
~~شاء تركه، وإن لم يكن موصوفا لم يجز لأن ذلك مجهول احتمل فيما إذا شرطه
~~للأجير للحاجة إليه وجري العادة به فلا يلزم احتمالها مع عدم ذلك ولو
~~استأجر دابة بعلفها أو بأجر مسمى وعلفها لم يجز لأنه مجهول ولا عرف له يرجع
~~إليه ولا نعلم احدا قال بجوازه ms2566 إلا أن يشترطه موصوفا فيجوز (فصل) فإن
~~استغنى الأجير عن طعام المستأجر بطعام نفسه أو غيره أو عجز عن الأكل بمرض
~~أو غيره لم تسقط نفقته وكان له المطالبة بها لأنه عوض فلا يسقط بالغنى عنه
~~كالدراهم، وإن احتاج الى دواء لمرضه لم يلزم المستأجر لأنه لم يشترط له إلا
~~طعام الأصحاء لكن يلزمه بقدر طعام الصحيح لأن ما زاد على ذلك لم يقع العقد
~~عليه فلم يلزم كالزائد في القدر (فصل) فإن قبض الأجير طعامه فأحب أن يستفضل
~~بعضه لنفسه وكان المستأجر دفع إليه أكثر من الواجب له ليأكل منه قدر حاجته
~~ويفضل الباقي أو كان في تركه لأكله كله ضرر على المستأجر بأن يضعف عن العمل
~~أو يقل لان الظئر منع منه لأنه في الصورة الأولى لم يملكه وإنما أباحه قدر
~~حاجته وفي الثانية على المستأجر ضرر بتفويت بعض منفعته عليه فمنع منه
~~كالجمال إذا امتنع من علف الجمال وإن دفع إليه قدر الواجب فقط أو أكثر منه
~~فملكه إياه ولم يكن في تفضيله لبعضه ضرر بالمستأجر جاز لأنه ضرر لاحق فيه PageV06P012
~~على المستأجر أشبه الدراهم (فصل) فإن قدم إليه طعاما ما فنهب أو تلف قبل
~~أكله وكان على مائدة لا يخصه فيها بطعامه فهو من ضمان المستأجر لكونه لم
~~يسلم إليه وإن خصه بذلك وسلمه إليه فهو من مال الأجير لأنه يسلم عوضه على
~~وجه التمليك أشبه البيع (فصل) قال أحمد في رواية مهنا لا بأس ان يحصد الزرع
~~ويصرم النخل بسدس ما يخرج منه
# وهو أحب إلي من المقاطعة إنما جاز ههنا لأنه معلوم بالمشاهدة وهي أعلى
~~طرق العلم ومن علم شيئا علم جزأه المشاع فيكون أجرا معلوما.
# واختاره على المقاطعة مع وجودها لأنه ربما يخرج من الزرع مثل الذي قاطع
~~عليه وههنا هو أقل منه يقينا (فصل) يجوز استئجار الظئر بطعامها وكسوتها
~~وفيه خلاف ذكرناه.
# وقد أجمع أهل العلم على استئجار الظئر وهي المرضعة لقول الله تعالى [فإن
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن] واسترضع النبي صلى ms2567 الله عليه وسلم لولده إبراهيم.
# ولأن الحاجة تدعو إليه أكثر من الحاجة الى غيره فإن الطفل في العادة إنما
~~يعيش بالرضاع وقد يتعذر رضاعه من أمه فجاز ذلك كالإجارة في سائر المنافع،
~~فإن استأجرها للرضاع دون الحضانة أو للحضانة دون الرضاع أو لهما جاز، وإن
~~أطلق العقد على الرضاع دخلت فيه الحضانة في أحد الوجهين وهو قول أصحاب
~~الرأي لأن العرف جار بأن المرضعة تحضن الصبي فحمل الإطلاق عليه
PageV06P013
### || CHECK [مسألة: يجوز أن يستأجر الأجير بطعامه وكسوته وكذلك الظئر]
# [الثاني] لا تدخل وهو قول أبي ثور وابن المنذر لأن العقد ما تناولها
~~ولأصحاب الشافعي كهذين الوجهين، والحضانة تربية الصبي وحفظه وجعله في سريره
~~وربطه ودهنه وكحله وتنظيفه وغسل خرقه أشباه ذلك واشتقاقه من الحضن وهو ما
~~تحت الإبط وما يليه وسميت التربية حضانة تجوزا من حضانة الطير لبيضه وفراخه
~~لأنه يجعلها تحت جناحه فسميت تربية الصبي بذلك أخذا من فعل الطائر (فصل)
~~ولهذا العقد أربعة شروط أحدها العلم بمدة الرضاعة لأنه لا يمكن تقديره إلا
~~بها لأن السقي والعمل فيها يختلف (الثاني) معرفة الصبي بالمشاهدة لأن
~~الرضاع يختلف بكبر الصبي وصغره وتهمته وقناعته وقال القاضي يعرف بالصفة
~~كالراكب (الثالث) موضع الرضاع لأنه يختلف فيشق عليها في بيته ويسهل في
~~بيتها (الرابع) معرفة العوض لما ذكرنا (فصل) والمعقود عليه في الرضاع خدمة
~~الصبي وحمله ووضع الثدي في فيه واللبن تبع كالصبغ في إجارة الصباغ وماء
~~البئر في الدار لأن اللبن عين فلا يعقد عليه في الإجارة كلبن غير الآدمي،
~~وقيل هو اللبن قال القاضي وهو أشبه لأنه المقصود دون الخدمة ولهذا لو
~~أرضعته ولم تخدمه استحقت الأجرة ولو خدمته ولم ترضعه لم تستحق شيئا ولأن
~~الله تعالى قال (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) فجعل الأجر
# مرتبا على الرضاع فيدل على أنه المعقود عليه ولأن العقد لو كان على
~~الخدمة لما لزمها سقيه لبنها وإنما جاز العقد عليه مع كونه عينا رخصة لأن
~~غيره لا يقول مقامه ولا ضرورة تدعوا إلى استيفائه ms2568 وإنما جاز في الآدميين PageV06P014
~~دون سائر الحيوان للضرورة إلى حفظ الآدمي والحاجة إلى بقائه (فصل) وعلى
~~المرضعة أن تأكل وتشرب ما يدر لبنها ويصلح به وللمكتري مطالبتها بذلك لأنه
~~من تمام التمكين من الرضاع وفي تركه إضرار بالصبي فإن لم ترضعه لكن سقته
~~لبن الغنم أو أطعمته فلا أجر لها لأنها لم توف المعقود عليه أشبه ما لو
~~استأجرها لخياطة ثوب فلم تخطه فإن دفعته إلى خادمها فأرضعته فكذلك وبه قال
~~أبو ثور وقال أصحاب لها أجرها لأن رضاعه حصل بفعلها ولنا أنها لم ترضعه
~~أشبه ما لو سقته لبن الغنم فإن قالت أرضعته فأنكر المسترضع فالقول قولها
~~لأنها مؤتمنة * (مسألة) * (ويستحب أن تعطى عند الفطام عبدا أو وليدة إذا
~~كان المسترضع موسرا) لما روى أبو داود بإسناده عن هشام بن عروة عن أبيه عن
~~حجاج بن حجاج الأسلمي عن أبيه قال قلت يا رسول الله ما يهب عني مذمة الرضاع
~~قال " الغرة أو الأمة " قال الترمذي حسن صحيح المذمة بكسر الذال من الذمام
~~وبفتحها من الذم قال ابن عقيل إنما خص الرقبة بالمجازاة دون غيرها لأن
~~فعلها من الرضاعة والحضانة سبب حياة الولد وبقائه وحفظ رقبته فاستحب جعل
~~الجزاء هبتها رقبة للتناسب بين النعمة والشكر ولهذا جعل الله تعالى المرضعة
~~أما فقال سبحانه (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم) وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لا يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيعتقه " وإن كانت المرضعة مملوكة
~~استحب إعتاقها لأنه يحصل أخص الرقاب بها لها وتحصل به المجازاة التي جعلها
~~النبي صلى الله عليه وسلم مجازاة للوالد من النسب PageV06P015
~~(فصل) ويجوز للرجل أن يؤجر أمته ومدبرته وأم ولده والمعلق عتقها بصفة
~~والمأذون لها في التجارة للإرضاع لأنه عقد على منفعتها أشبه إجارتها للخدمة
~~وليس لواحدة منهن إجارة نفسها لأن منفعتها لسيدها فان كان لها ولد لم يجز
~~إجارتها للإرضاع إلا أن يكون فيها فضل عن ريه لأن الحق لولدها ليس لسيدها
~~إلا الفاضل عنه فإن كانت مزوجة لم تجز إجارتها لذلك ms2569 إلا بإذن الزوج لأنه
~~يفوت حقه
# لاشتغالها عنه بالرضاع والحضانة فإن أجرها للرضاع ثم زوجها صح النكاح ولا
~~تنفسخ الإجارة وللزوج الاستمتاع بها وقت فراغها من الرضاع والحضانة وقال
~~مالك ليس لزوجها وطؤها الا برضى المستأجر لأنه ينقص اللبن وقد يقطعه ولنا
~~أن وطئ الزوج مستحق فلا يسقط لأمر مشكوك فيه، وليس للسيد إجارة مكاتبته لأن
~~منافعها لها ولذلك لا يمكن تزويجها ولا وطؤها ولا إجارتها لغير الرضاع ولها
~~أن تؤجر نفسها لأنه من الاكتساب * (مسألة) * (وإن دفع ثوبه إلى خياط أو
~~قصار ليعملاه ولهما عادة بأجرة صح ولهما ذلك وإن لم يعقدا عقد إجارة وكذلك
~~دخول الحمام والركوب في سفينة الملاح) إذا دفع ثوبه الى خياط ليخيطه أو
~~قصار ليقصره من غير عقد ولا شرط ولا تعريض بأجر مثل أن يقول خذ هذا فاعمله
~~وأنا أعلم أنك إنما تعمله بأجر وكان الخياط والقصار منتصبين لذلك ففعلا ذلك
~~فلهما الأجر وقال أصحاب الشافعي لا أجر لهما لأنهما فعلا ذلك من غير عوض
~~جعل لهما أشبه ما لو تبرعا بعمله PageV06P016
~~ولنا أن العرف الجاري بذلك يقوم مقام القول فصار كنقد البلد وكما لو دخل
~~حماما أو جلس في سفينة ملاح ولأن شاهد الحال يقتضيه فصار كالتعريض فأما إن
~~لم يكونا منتصبين لذلك لم يستحقا أجرا إلا بعقد أو شرط العو ض أو تعريض به
~~لأنه لم يجر عرف يقوم مقام العقد فهو كما لو تبرع به أو عمله بغير إذن
~~مالكه وكذلك لو دفع ثوبه إلى رجل ليبيعه وكان منتصبا يبيع للناس بأجر مثله
~~فهو كالقصار والخياط فيما ذكرنا له الأجر نص عليه أحمد، وإن لم يكن كذلك
~~فلا شئ له لما تقدم، ومتى دفع ثوبه الى أحد هؤلاء ولم يقاطعه على أجر فله
~~أجر المثل لأن الثياب يختلف أجرها ولم يعين شيأ فجرى مجرى الإجارة الفاسدة،
~~فإن تلف الثوب من حرزه أو بغير فعله فلا ضمان عليه لأن ما لا يضمن في العقد
~~الصحيح لا يضمن في الفاسد (فصل) إذا ms2570 استأجر رجلا ليحمل له كتابا إلى مكة أو
~~غيرها إلى إنسان فحمله فوجد المحمول إليه غائبا فرده استحق الأجر لحمله في
~~الذهاب والرد لأنه حمله في الذهاب بإذن صاحبه صريحا وفي الرد تضمنا لأن
~~تقدير كلامه وإن لم تجد صاحبه فرده إذ ليس سوى رده إلا تضييعه وقد علم أنه
~~لا يرضى تضييعه فتعين رده * (مسألة) * (ويجوز إجارة دار بسكنى دار وخدمة
~~عبد وتزويج امرأة)
# وجملة ذلك أن كل ما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز عوضا في الإجارة لأنه
~~عقد معاوضة أشبه البيع فعلى هذا يجوز أن يكون العوض عينا أو منفعة أخرى
~~سواء كان الجنس واحدا كمنفعة دار بمنفعة أخرى ومختلفة كمنفعة دار بمنفعة
~~عبد قال أحمد لا بأس أن يكتري بطعام موصوف معلوم وبه قال الشافعي قال PageV06P017
~~الله تعالى إخبارا عن شعيب أنه قال (إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين
~~على أن تأجرني ثماني حجج) فجعل النكاح عوض الإجارة، وقال أبو حنيفة فيما
~~حكى عنه لا تجوز إجارة دار بسكنى أخرى ولا يجوز إلا أن يختلف جنس المنفعة
~~كسكنى دار بمنفعة بهيمة لأن الجنس الواحد عنده يحرم النساء فيه، وكره
~~الثوري الإجارة بطعام موصوف والصحيح جوازه وهو قول إسحاق وأصحاب الرأي
~~وقياس قول الشافعي لأنه عوض يجوز في البيع فجاز في الإجارة كالذهب والفضة
~~وما قاله أبو حنيفة لا يصح لأن المنافع في الإجارة ليست في تقدير النسيئة
~~ولو كانت نسيئة ما جاز في جنسين لأنه يكون بيع دين بدين * (مسألة) * (وتجوز
~~إجارة الحلي بأجرة من جنسه وقيل لا يصح) تجوز إجارة الحلي نص عليه أحمد في
~~رواية ابنه عبد الله وبه قال الثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وروى عن أحمد أنه قال في إجارة الحلي ما أدري ما هو؟ قال القاضي هذا محمول
~~على إجارته بأجرة من جنسه فأما بغير جنسه فلا بأس لتصريح أحمد بجوازه وقال
~~مالك في إجارة الحلي والثياب هو من المشتبهات ولعله يذهب إلى أن المقصود
~~بذلك الزينة ms2571 وليس ذلك من المقاصد الأصلية ومن منع ذلك بأجر من جنسه احتج
~~بأنها تحتك بالاستعمال فيذهب منه أجزاء وان كانت بسيرة فيحصل الأجر في
~~مقابلتها ومقابلة الانتفاع بها فيفضي إلى بيع ذهب بذهب وشئ آخر ولنا أنها
~~عين ينتفع بها منفعة مباحة مقصودة مع بقاء عينها فأشبهت سائر ما يجوز
~~إجارته والزينة من PageV06P018
~~المقاصد الأصلية فإن الله تعالى امتن بها علينا بقوله (لتركبوها وزينة)
~~وقوله (قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده) وأباح الله تعالى من التحلي
~~واللباس ما حرم على الرجال لحاجتهن إلى التزين للأزواج وأسقط الزكاة عن
~~حليهن معونة لهن على اقتنائه، وما ذكروه من نقصها بالاحتكاك لا يصح لأن ذلك
~~يسير لا يقابل
# بعوض ولا يكاد يظهر في وزن ولو ظهر فالأجر في مقابلة الانتفاع لا في
~~مقابلة الأجزاء لأن الأجر في الإجارة إنما هو عوض المنفعة كما في سائر
~~المواضع ولو كان في مقابلة الجزء الذاهب لما جاز إجارة أحد النقدين بالآخر
~~لإفضائه إلى التفرق في معاوضة أحدهما بالآخر قبل القبض (فصل) ولو استأجر من
~~يسلخ له بهيمة بجلدها لم يجز لأنه لا يعلم هل يخرج الجلد سليما أو لا وهل
~~هو ثخين أو رقيق؟ ولأنه لا يجوز أن يكون عوضا في البيع فلا يجوز أن يكون
~~عوضا في الإجارة كسائر المجهولات فإن سلخه بذلك فله أجر مثله وإن استأجره
~~لطرح ميتة بجلدها فهو أبلغ في الفساد لأن جلد الميتة نجس لا يجوز بيعه وقد
~~خرج بموته عن كونه ملكا وله أجر مثل إن فعل (فصل) ولو استأجر راعيا لغنم
~~بثلث درها وصوفها وشعرها ونسلها أو نصفه أو جميعه لم يجز نص عليه أحمد في
~~رواية سعيد بن محمد النسائي لأن الأجر غير معلوم ولا يصلح عوضا في البيع،
~~قال اسمعيل بن سعيد سألت أحمد عن الرجل يدفع البقرة إلى الرجل على أن
~~يعلفها ويحفظها وولدها بينهما فقال أكره ذلك وبه قال أبو أيوب وأبو خيثمة
~~ولا أعلم فيه مخالفا لأن العوض معدوم مجهول لا ms2572 يدرى ايو جدام لا، والأصل عدمه
PageV06P019
### || CHECK [مسألة: ويستحب كان تعطى عند الفطام عبدا أو وليدة إذا كان
~~المسترضع موسرا]
# ولا يصلح أن يكون ثمنا، فإن قيل فقد جوزتم دفع الدابة إلى من يعمل عليها
~~بنصف مغلها قلنا إنما جاز ثم تشبيها بالمضاربة ولأنها عين تنمى بالعمل فجاز
~~اشتراط جزء من النماء كالمضاربة والمساقاة وفي مسئلتنا لا يمكن ذلك لأن
~~النماء الحاصل في الغنم لا يقف حصوله على عمله فيها فلم يمكن إلحاقه بذلك،
~~وذكر صاحب المحرر رواية أخرى أنه يجوز بناء على ما إذا دفع دابته أو عبده
~~يجزء من كسبه والأول ظاهر المذهب لما ذكرنا من الفرق، وعلى قياس ذلك إذا
~~دفع نحله إلى من يقوم عليه بجزء من عسله وشمعه يخرج على الروايتين فإن
~~اكتراه على رعيها مدة معلومة بجزء معلوم منها صح لأن العمل والمدة والأجر
~~معلوم فصح كما لو جعل الأجر دراهم ويكون النماء الحاصل بينهما بحكم الملك
~~لأنه ملك الجزء المجعول له منها في الحال فكان له نماؤه كما لو اشتراه *
~~(مسألة) * وإن قال إن خطت الثوب اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف درهم
~~فهل يصح؟ على روايتين)
# (إحداهما) لا يصح وله أجر المثل نقلها أبو الحارث عن أحمد وهو مذهب ملك
~~والثوري والشافعي واسحاق وابو ثور لأنه عقد واحد اختلف فيه العوض بالتقديم
~~والتأخير فلم يصح كما لو قال بعتك بدرهم نقدا وبدرهمين نسيئة (والثانية)
~~يصح وهو قول الحارث العكلي وأبي يوسف ومحمد لأنه سمى لكل عمل عوضا معلوما
~~فصح كما لو قال كل دلو بتمرة، وقال أبو حنيفة إن خاطه اليوم فله درهم وإن
~~خاطه غدا لم يزد على درهمين وقد ينقص عن نصف درهم لأن المؤجر قد جعل له نصف
~~درهم فلا ينقص منه وقد رضي في أكثر العمل PageV06P020
~~بدرهم فلا يزاد عليه وهذا لا يصح لأنه إن صح العقد فله المسمى وإن فسد
~~فوجوده كعدمه فيجب أجر المثل كسائر العقود الفاسدة * (مسألة) * (وإن قال إن
~~خطته روميا فلك ms2573 درهم، وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم فهل يصح؟ على وجهين)
~~بناء على التي قبلها والخلاف فيها كالتي قبلها إلا أن أبا حنيفة وافق
~~صاحبيه في الصحة ههنا ولنا أنه عقد معاوضة لم يتعين فيه العوض ولا المعوض
~~فلم يصح كما لو قال بعتك هذا بدرهم أو هذا بدرهمين، وفارق هذا كل دلو بتمرة
~~من وجهين (أحدهما) أن العمل الثاني ينضم إلى العمل الأول ولكل واحد منهما
~~عوض مقدر فأشبه ما لو قال بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم وههنا الخياطة
~~واحدة يشرط فيها عوضا إن وجدت على صفة وعوضا إن وجدت على أخرى أشبه ما لو
~~باعه بعشرة صحاح أو إحدى عشرة مكسرة (والثاني) أنه وقف الإجارة على شرط
~~بقوله إن خطته كذا فلك كذا وإن خطته كذا فلك كذا بخلاف قوله كل دلو بتمرة
~~(فصل) نقل مهنا عن أحمد فيمن استأجر من جمال إلى مصر بأربعين دينارا فإن
~~نزل دمشق فكراؤه ثلاثون فإن نزل الرقة فكراؤه عشرون، فقال إن اكترى إلى
~~الرقة بعشرة واكترى إلى دمشق بعشرة وإلى مصر بعشرة جاز ولم يكن للجمال أن
~~يرجع فظاهر هذا أنه لم يحكم بصحة العقد الأول
PageV06P021
### || CHECK [مسألة: وإن دفع ثوبه إلى خياط أو قصار ليعملاه ولهما عادة
~~بأجرة صح ولهما ذلك، وإن لم يعقدا عقد إجارة، وكذلك دخول الحمام والركوب في
~~سفينة الملاح]
# لأنه في معنى بيعتين في بيعة لكونه خيره بين ثلاثة عقود، ويتخرج فيه أن
~~يصح بناء على المسئلتين قبل
# هذا، ونقل عن أحمد في رجل استأجر رجلا يحمل له كتابا إلى الكوفة وقال إن
~~أوصلت الكتاب يوم كذا فلك عشرون وإن تأخرت بعد ذلك بيوم فلك عشرة فالإجارة
~~فاسدة وله أجر مثله مثل الذي قبله * (مسألة) * (وإن أكراه دابة وقال إن
~~رددتها اليوم فكراؤها خمسة وإن رددتها غذا فكراؤها عشرة فقال أحمد لا بأس
~~به نقل عبد الله فيمن اكترى دابة وقال إن رددتها غدا فكراؤها عشرة، وإن
~~رددتها اليوم فكراؤها خمسة لا بأس به، وهذه ms2574 الرواية تدل على صحة الإجارة
~~والظاهر عن أحمد برواية الجماعة فيما ذكرنا فساد العقد على قياس بيعتين في
~~بيعه، وقال القاضي يصح في اليوم الأول دون الثاني وقياس حديث علي والأنصاري
~~صحته فإن عليا أجر نفسه ليهودي يستقي له كل دلو بتمرة وكذلك الأنصاري
~~وسنذكره * (مسألة) * (وإن أكراه دابة عشرة أيام بعشرة دراهم فما زاد فله
~~بكل يوم درهم فقال أحمد في رواية أبي الحارث هو جائز) ونقل ابن منصور عنه
~~فيمن اكترى دابة من مكة إلى جدة بكذا فإن ذهب إلى عرفات بكذا فلا بأس، ونقل
~~عبد الله عنه لو قال اكتريتها بعشرة فما حبسها فعليه في كل يوم عشرة أنه
~~يجوز وهذه الروايات تدل على أن مذهبه أنه متى قدر لكل عمل معلوم أجرا
~~معلوما صح، وتأول القاضي هذا كله على أنه يصح في الأول ويفسد في الثاني لأن مدته
PageV06P022
### || CHECK [مسألة: ويجوز إجارة دار بسكنى دار وخدمة عبد وتزويج امرأة]
# غير معلومة فلم يصح العقد فيه كما لو قال استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة
~~وهي عشرة أقفزة بدرهم وما زاد فبحساب ذلك.
# قال شيخنا: والظاهر عن أحمد خلاف هذا فإن قوله فهو جائز عاد إلى جميع ما
~~قبله وذلك قوله لا بأس، ولأن لكل عمل عوضا معلوما فيصح كما لو استقى له كل
~~دلو بتمرة وقد ثبت الأصل بالخبر الوارد فيه ومسائل الصبرة لا نص فيها عن
~~الإمام وقياس نصوصه صحة الإجارة وإن سلم فسادها فلان القفزان التي شرط
~~عملها غير معلومة بتعيين ولا صفة وهي مختلفة فلم يصح العقد لجهالتها بخلاف
~~الأيام فإنها معلومة * (مسألة) * (ونص أحمد على أنه لا يجوز أن يكتري لمدة
~~غزاته) وهذا قول أكثر أهل العلم منهم الاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~مالك قد عرف وجه ذلك وأرجو أن يكون خفيفا
# ولنا أن المدة مجهولة والعمل مجهول فلم يجز كما لو اكتراها لمدة سفره في
~~تجارته ولأن مدة الغزاة تطول وتقصر ولا حد لها تعرف به والعمل فيها يقل
~~ويكثر ونهاية سفرهم ms2575 تقرب وتبعد فلم يجز التقدير بها كغيرها من الأسفار
~~المجهولة فان فعل ذلك فله أجر المثل كالإجارات الفاسدة * (مسألة) * (وإن
~~سمى لكل يوم شيئا معلوما فجائز)
PageV06P023
### || CHECK [مسألة: وتجوز إجارة الحلي بأجرة من جنسه وقيل لا يصح]
# وقال الشافعي لا يصح لأن مدة الإجارة مجهولة.
# ولنا أن عليا رضي الله عنه أجر نفسه كل دلو بتمرة وكذلك الأنصاري فلم
~~ينكره النبي صلى الله عليه وسلم ولأن كل يوم معلوم مدت وأجره فصح كما لو
~~أجره شهرا كل يوم بدرهم أو استأجره لنقل صبرة معلومة كل قفيز بدرهم.
# إذا ثبت هذا فلا بد من تعيين ما يستأجر له من ركوب أو حمل معلوم، ويستحق
~~الأجر المسمى لكل يوم سواء أقامت أو سارت لأن المنافع ذهبت في مدته أشبه ما
~~لو اكترى دارا وغلقها ولم يسكنها * (مسألة) * (وإن أكراه كل شهر بدرهم أو
~~كل دلو بتمرة فالمنصوص عن أحمد أنه يصح وكلما دخل شهر لزمهما حكم الإجارة
~~ولكل واحد منهما الفسخ عند انقضاء كل شهر، وقال أبو بكر وابن حامد لا يصح)
~~اختلف أصحابنا في ذلك فقال القاضي يصح ونص عليه أحمد في رواية ابن منصور
~~وهو اختيار الخرقي لأن الشهر الأول تلزم الإجارة فيه بإطلاق العقد لأنه
~~معلوم يلي العقد وأجره معلوم وما بعده من الشهور يلزم العقد فيه بالتلبس به
~~وهو السكنى في الدار إن أجره دارا لأنه مجهول حال العقد فإذا تلبس به تعين
~~الدخول فيه فصح بالعقد الأول، وإن لم تتلبس به أو فسخ العقد عند انقضاء
~~الأول انفسخ وكذلك حكم كل شهر يأتي وهذا مذهب ابي ثور وأصحاب الرأي، وحكي
~~عن مالك نحو هذا إلا أن الإجارة لا تكون لازمة عنده لأن المنافع مقدرة
~~بتقدير الأجر فلا يحتاج إلى ذكر المدة إلا في اللزوم واختار أبو بكر عبد
~~العزيز وابن حامد وابن عقيل أن العقد لا يصح وهو قال الثوري والصحيح PageV06P024
~~من قولي الشافعي لأن كل اسم للعدد فإذا لم يقدره كان مجهولا فيكون فاسدا
~~كقوله أجرتك ms2576 أشهرا وحمل أبو بكر وابن حامد كلام أحمد على أنه وقع على أشهر
~~معينة، ووجه الأول أن عليا استقى لرجل
# من اليهود كل دلو بتمرة وجاء به إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأكل منه
~~قال كنت أدلو الدلو بتمرة واشترطها جلدة وعن رجل من الانصار أنه قال ليهودي
~~أسقي نخلك؟ قال نعم كل دلو بتمرة فاشترط الأنصاري أن لا يأخذه خدرة ولا
~~تارزة ولا حشفة ولا يأخذ إلا جلدة فاستقى بنحو من صاعين فجاء به إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم.
# رواهما ابن ماجة وهو نظير مسألة إجارة الدار، ونص في المسألة الأخرى،
~~ولأن شروعه في كل شهر مع ما تقدم العقد من الاتفاق على تقدير أجره والرضى
~~ببذله به جرى مجرى ابتداء العقد عليه وصار كالبيع بالمعاطاة إذا وجد من
~~المساومة مادل على التراضي بها.
# فعلى هذا متى ترك التلبس به في شهر لم تلزم الإجارة فيه لعدم العقد وكذلك
~~إن فسخ وليس بفسح في الحقيقة لأن العقد الثاني ما ثبت والقياس يقتضي عدم
~~الصحة لأن العقد تناول جميع الأشهر وذلك مجهول ثم لا وجه لاعتبار الشروع في
~~الشهر الذي يلي الأول مع كون الشهور كلها داخلة في اللفظ، فأما أبو حنيفة
~~فذهب إلى أنهما إذا تلبسا بالشهر الثاني فقد اتصل القبض بالعقد الفاسد، قال
~~شيخنا ولا يصح هذا العذر لأن العقد الفاسد في الأعيان لا يلزم بالقبض ولا
~~يضمن بالمسمى تم ثم لم يحصل القبض ههنا إلا فيما استوفاه وقول مالك لا يصح
~~لأن الإجارة من العقود اللازمة فلا يجوز أن تكون جائزة
PageV06P025
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن خطت الثوب اليوم فلك درهم وإن خطته غدا
~~فلك نصف درهم فهل يصح؟ على روايتين]
# (فصل) إذا قال أجرتك داري عشرين شهرا كل شهر بدرهم جاز بغير خلاف لأن
~~المدة معلومة والأجر معلوم وليس لواحد منهما فسخ بحال لأنها مدة واحدة
~~فأشبه ما لو قال أجرتك عشرين شهرا بعشرين درهما، فإن قال أجرتكها شهرا
~~بدرهم وما زاد فبحساب ذلك ms2577 صح في الشهر الأول لأنه أفرده بالعقد وبطل في
~~الزائد لأنه مجهول، ويحتمل أن يصح في كل شهر تلبس به كما لو قال أجرتكها كل
~~شهر بدرهم لأن معناهما واحد، ولو قال أجرتكها هذا الشهر بدرهم وكل شهر بعد
~~ذلك بدرهم أو بدرهمين صح في الأول وفيما بعده وجهان لما ذكرنا (فصل) في
~~مسائل الصبرة وهي عشر مسائل (إحداها) أن يقول استأجرتك لحمل هذه الصبرة إلى
~~مصر بعشرة فهي صحيحة بغير خلاف نعلمه لأن الصبرة معلومة بالمشاهدة فجاز
~~الاستئجار عليها كما لو علم كيلها (الثانية) قال استأجرتك لتحملها كل قفيز
~~بدرهم فيصح وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يصح في قفيز ويبطل
# فيما زاد، ومبني الخلاف على الخلاف في بيعها وقد ذكرناه (الثالثة) قال
~~لتحملها لي نفيرا بدرهم وما زاد فبحساب ذلك فيجوز كما لو قال كل قفيز بدرهم
~~وكذلك كل لفظ يدل على إرادة حمل جميعها كقوله لتحمل قفيزا منها بدرهم
~~وسائرها أو باقيها بحساب ذلك أو قال وما زاد بحساب ذلك يريد باقيها كله إذا
~~فهما ذلك من اللفظ لدلالته عندهما عليه أو لقرينة صرفت إليه (الرابعة) قال
~~لتحمل قفيزا منها بدرهم وما زاد فبحساب ذلك يريد مهما حملته من باقيها فلا
~~يصح ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأن المعقود عليه بعضها وهو مجهول.
# ويحتمل أن يصح لأنه في معنى كل دلو بتمرة (الخامسة) قال لتنقل لي منها كل
PageV06P026
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن خطته روميا فلك درهم، وإن خطته فارسيا فلك
~~نصف درهم فهل يصح؟ على وجهين]
# قفيز بدرهم فهي كالرابعة سواء (السادسة) قال لتحمل لي منها قفيزا بدرهم
~~على أن تحمل الباقي بحساب ذلك فلا يصح لأنه في معنى بيعتين في بيعه.
# ويحتمل أن يصح لأن معناه لتحمل لي كل قفيز منها بدرهم (السابعة) قال
~~لتحمل لي هذه الصبرة كل قفيز بدرهم وتنقل لي صبرة أخرى في البيت بحساب ذلك،
~~فإن كانا يعلمان الصبرة التي في البيت بالمشاهدة صح فيهما لأنهما كالصبرة
~~الواحدة وإن جهل أحدهما ms2578 صح في الأولى وبطل في الثانية لأنهما عقدان أحدهما
~~على معلوم والثاني على مجهول فصح في المعلوم وبطل في المجهول كما لو قال
~~بعتك عبدي هذا بعشرة وعبدي الذي في البيت بعشرة [الثامنة] قال لتحمل لي هذه
~~الصبرة والتي في البيت بعشرة فإن كانا يعلمان التي في البيت صح فيهما وإن
~~جهلاها بطل فيهما لأنه عقد واحد بعوض واحد على معلوم ومجهول بخلاف التي
~~قبلها، فإن كانا يعلمان التي في البيت لكنها مغصوبة أو امتنع تصحيح العقد
~~فيها لمانع اختص بها بطل العقد فيها، وفي صحته في الأخرى وجهان بناء على
~~تفريق الصفقة إلا أنها إن كانت قفزانها معلومة أو قدر إحداهما معلوم من
~~الأخرى فالأولى صحته لان قسط لاجر فيها معلوم، وإن لم يكن كذلك فالأولى
~~بطلانه لجهالة العوض فيها (التاسعة) قال لتحمل لي هذه الصبرة وهي عشرة
~~أقفزة بدرهم فإن زادت على ذلك فالزائد بحساب ذلك صح في العشرة لأنها معلومة
~~ولم يصح في الزيادة لأنها مشكوك فيها ولا يجوز العقد على ما يشك فيه
~~(العاشرة) قال لتحمل لي هذه الصبرة كل قفيز بدرهم فإن قدم لي طعام فحملته
~~فبحساب ذلك صح أيضا في الصبرة وفسد في الزيادة لما ذكرنا
PageV06P027
### || CHECK [مسألة: وإن أكراه دابة وقال إن رددتها اليوم فكراؤها خمسة،
~~وإن رددتها غدا فكراؤها عشرة، فقال أحمد: لا بأس به]
# * (فصل) * قال المصنف رحمه الله [الثالث أن تكون المنفعة مباحة مقصودة
~~فلا يجوز على الزنا والزمر والغناء ولا إجارة دار ليجعلها كنيسة أو بيت
~~نار، أو لبيع الخمر أو القمار] وجملة ذلك أن من شرط صحة الإجارة أن تكون
~~المنفعة مباحة فإن كانت محرمة كالزنا والزمر والنوح والغناء لم يجز
~~الاستئجار لفعله وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وصاحباه وأبو ثور، وكره
~~ذلك الشعبي والنخعي لأنه محرم فلم يجز الاستئجار عليه كإجارة الأمة للزنا.
# قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إبطال إجارة
~~النائحة والمغنية (فصل) ولا يجوز استئجار كاتب ليكتب له ms2579 غناء أو نوحا، وقال
~~أبو حنيفة يجوز.
# ولنا أنه انتفاع بمحرم اشبه ما ذكرنا، ولا يجوز الاستئجار على كتب شعر
~~محرم ولا بدعة ولا شئ محرم لذلك (فصل) ولا تجوز إجارة داره لمن يتخذها
~~كنيسة أو بعية أو لبيع الخمر أو القمار وبه قال الجماعة، وقال أبو حنيفة إن
~~كان بيتك في السواد فلا بأس وخالفه صاحباه، واختلف أصحابه في تأويل قوله
~~ولنا أنه فعل محرم فلم تجز الإجارة عليه كإجارة عبده للفجور، ولو اكترى ذمي
~~من مسلم دارا فأراد بيع الخمر فيها فلصاحب الدار منعه، وبذلك قال الثوري.
# وقال أبو حنيفة إن كان بيتك في السواد والجبل فله أن يفعل ما يشاء.
# ولنا أنه محرم جاز المنع منه في المصر فجاز في السواد كقتل النفس المحرمة
PageV06P028
### || CHECK [مسألة: وإن أكراه دابة عشرة أيام بعشرة دراهم فما زاد فله
~~بكل يوم درهم، فقال أحمد: في رواية أبي الحارث هو جائز]
# * (مسألة) * (ولا يجوز الاستئجار على حمل الميتة والخمر وعنه يصح للحر
~~أكل أجرته) لا يجوز الاستئجار على حمل الخمر لمن يشتريها أو يأكل الميتة
~~ولا على حمل خنزير لذلك، وبه قال أبو يوسف ومحمد والشافعي.
# وقال أبو حنيفة يجوز لأن العمل لا يتعين عليه بدليل أنه لو حمله مثله جاز
~~لأنه لو قصد إراقته أو طرح الميتة جاز.
# وقد روي عن أحمد فيمن حمل خنزيرا لذمية أو خمرا لنصراني أكره أكل كرائه
~~ولكن يقضى للحمال بالكراء فإذا كان لمسلم فهو أشد.
# قال القاضي: هذا محمول على أنه استأجره ليريقها فأما للشرب فمحظور لا يحل
~~أخذ الأجر عليه قال شيخنا: وهذا تأويل بعيد لقوله: أكره أكل كراة وإذا كان
~~لمسلم فهو أشد والمذهب خلاف
# هذه الرواية لأنه استئجار لفعل محرم فلم يصح كالزنا؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ صلى الله
~~عليه وسلم؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ والمحمولة إليه.
# وقول أبي حنيفة لا يتعين يبطل بما لو إستأجر أرضا ليتخذها مسجدا، فأما
~~حمل الخمر لإراقتها والميتة لطرحها والاستئجار لكسح الكنيف فجائر لأن ذلك
~~مباح، وقد استأجر النبي صلى الله عليه وسلم ms2580 أبا طيبة فحجمه.
# وقال أحمد في رواية ابن منصور فيمن يؤاجر نفسه لنظارة كرم نصراني: يكره
~~ذلك لأن الأصل في ذلك راجع إلى الخمر (فصل) قد ذكرنا أن الاستئجار لكسح
~~الكنيف جائز إلا أنه يكره له أكل أجرته كأجرة الحجام بل هذا أولى.
# وقد روى سعيد بن منصور أن رجلا حج وأتى ابن عباس فقال له إني رجل أكنس
~~فما ترى في مكسبي؟ قال أي شئ تكنس؟ قال العذرة، قال: ومنه حججت ومنه تزوجت؟
~~قال نعم.
# قال أنت خبيث وحجك خبيث وما تزوجت خبيث.
# ونحو هذا.
# ولأن فيه دناءة فكره
PageV06P029
### || CHECK [مسألة: وإن أكراه كل شهر بدرهم أو كل دلو بتمرة فالمنصوص عن
~~أحمد أنه يصح، وكلما دخل شهر لزمهما حكم الإجارة ولكل واحد منهما الفسخ عند
~~انقضاء كل شهر، وقال أبو بكر وابن حامد: لا يصح]
### || CHECK [مسألة: وإن سمى لكل يوم شيئا معلوما فجائز]
### || CHECK [مسألة: ونص أحمد على أنه لا يجوز أن يكتري لمدة غزاته]
# كالحجامة.
# وإنما قلنا بجواز الإجارة عليه لدعو الحاجة إليه ولا يندفع ذلك إلا
~~بالإباحة فجاز كالحجامة (فصل) ويشترط أن تكون المنفعة مقصودة فلا يجوز
~~استئجار شمع ليتجمل به وبرده ولا طعام ليتجمل به على مائدته ثم يرده ولا
~~النقود ليتجمل بها الدكان لأنها لم تخلق لذلك ولا تراد له فبذل العوض فيه
~~سفه وأخذه من أكل المال بالباطل، وكذلك استئجار ثوب ليوضع على سرير الميت
~~لما ذكرنا * (فصل) * (قال الشيخ رحمه الله) والإجارة على ضربين (أحدهما)
~~إجارة عين.
# فتجوز إجارة كل عين يمكن استيفاء المنفعة المباحة منها مع بقائها) كالأرض
~~والدار والعبد والبهيمة والثياب والفساطيط والحبال والخيام والمحامل والسرج
~~واللجام والسيف والرمح وأشباه ذلك.
# وقد ذكرنا بعض ذلك في مواضعه * (مسألة) * (ويجوز له استئجار حائط ليضع
~~عليه أطراف خشبه) إذا كان الخشب معلوما والمدة معلومة وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة لا يجوز.
# ولنا أن هذه منفعة مقصودة مقدور على تسليمها واستيفائها فجازت الإجارة
~~عليها كاستئجار السطح للنوم عليه * (مسألة) * (ويجوز استئجار ms2581 حيوان ليصيد
~~به إلا الكلب) يجوز استئجار الفهد والبازي والصقر ونحوه للصيد في مدة
~~معلومة لأن فيه نفعا مباحا تجوز إعارته فجازت إجارته له كالدابة، فأما
~~إجارة سباع البهائم والطير التي لا تصلح للصيد فلا تجوز إجارتها لأنه
# لا نفع فيها وكذلك إجارة الكلب والخنزير لأنه لا يجوز بيعه.
# ويتخرج جواز إجارة الكلب الذي يباح اقتناؤه لأن فيه نفعا مباحا تجوز
~~إعارته له فجاز إجارته له كغيره.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين PageV06P030
~~* (مسألة) * (ويجوز استئجار كتاب ليقرأ فيه إلا المصحف في أحد الوجهين)
~~تجوز إجارة كتب العلم التي يجوز بيعها للانتفاع بها من القراءة فيها والنسخ
~~منها والرواية وغير ذلك من الانتفاع المقصود المحتاج إليه.
# وهذا مذهب الشافعي، ومقتضى قول أبي حنيفة أنه لا تجوز إجارتها لأنه علل
~~منع إجارة المصحف بأنه ليس في ذلك أكثر من النظر إليه ولا تجوز الإجارة
~~لمثل ذلك كما يجوز أن يستأجر سقفا لينظر إلى عمله ولنا أن فيه نفعا مباحا
~~يحتاج إليه تجوز الإعارة له فجازت الإجارة له كسائر المنافع.
# وفارق النظر إلى السقف فإنه لا حاجة إليه ولا جرت العادة بالإعارة من
~~أجله، وتجوز إجارة كتاب فيه خط حسن ينقل منه ويكتب عليه على قياس ذلك (فصل)
~~وفي اجارة المصحف وجهل [أحدهما] لا يصح إجارته لأنه لا يصح بيعه إجلالا
~~لكتاب الله تعالى وكلامه عن المعاوضة به وابتذاله بالثمن في البيع والاجرة
~~في الإجارة [والثاني] يصح وهو مذهب الشافعي لأنه انتفاع مباح تجوز الإعارة
~~من أجله فجازت إجارته كسائر الكتب، ولا يلزم من عدم جواز البيع عدم جواز
~~الإجارة كالحر (فصل) والذي يحرم بيعه تحرم إجارته إلا الحر والوقف وأم
~~الولد فإنه يجوز إجارتها وإن حرم بيعها، وما عدا ذلك لا تجوز إجارته،
~~وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى PageV06P031
~~* (مسألة) * (ويجوز استئجار النقد للتحلي والوزن لا غير) إذا كان في مدة
~~معلومة وبه قال أبو حنيفة وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه الآخر أنه
~~لا تجوز إجارتها لأن هذه المنفعة ليست المقصود منها ms2582 ولذلك لا نضمن منفعتها
~~بعصبها فاشبهت الشمع ولنا أنها عين أمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها منفعة
~~مباحة فاشبهت الحلي، وفارق الشمع فإنه لا ينتفع به
# إلا بما يتلف عينه * (مسألة) * (فإن أطلق الإجارة لم يصح في أحد الوجهين
~~ويصح في الآخر وينتفع بها في ذلك) وهذا اختيار أبي الخطاب لأن منفعتها في
~~الإجارة متعينة في التحلي والوزن وهما متقاربان فوجب أن نحمل الإجارة عند
~~الإطلاق عليهما كاستئجار الدار مطلقا فإنه يتناول السكنى ووضع المتاع فيها،
~~فعلى هذا ينتفع بها فيما شاء منهما، وقال القاضي لا تصح الإجارة وتكون قرضا
~~وهذا مذهب أبي حنيفة لأن الإجارة تقتضي الانتفاع والانتفاع المعتاد
~~بالدراهم والدنانير إنما هو بأعيانها فإذا أطلق الانتفاع حمل على الانتفاع
~~المعتاد، وقال أصحاب الشافعي لا تصح الإجارة ولا تكون قرضا لأن التحلي
~~ينقصها والوزن لا ينقصها فقد اختلفت جهة الانتفاع فلم يجز إطلاقها، ولا
~~يجوز أن يعبر بها عن القرض لأن القرض تمليك للعين والإجارة تمليك المنفعة
~~تقتضي الانتفاع مع بقاء العين فلم يجز التعبير بأحدهما عن الآخر، ولأن
~~التسمية والالفاظ تؤخذ نقلا ولم يعهد في اللسان التعبير بالإجارة عن القرض،
~~قال شيخنا وقول أبي الخطاب أصح PageV06P032
~~إن شاء الله تعالى لأن العقد متى أمكن حمله على الصحة كان أولى من إفساده
~~وقد أمكن حملها على إجارتها للجهة التي تجوز إجارتها فيها، وقول القاضي لا
~~يصح لما ذكرنا، وما ذكر أصحاب الشافعي من نقص العين بالاستعمال في التحلي
~~فبعيد فإن ذلك يسير لا أثر له فوجوده كعدمه (فصل) ويجوز أن يستأجر نخلا
~~ليجفف عليه الثياب ويبسطها عليه ليستظل بظلها ولأصحاب الشافعي في ذلك وجهان
~~لما ذكروه في الأثمان ولنا أنها لو كانت مقطوعة لجاز استئجارها لذلك فكذلك
~~النابتة وذلك لأن الانتفاع يحصل بهما على السواء في الحالتين فما جاز في
~~إحداهما يجوز في الأخرى ولأنها شجرة فجاز استئجارها لذلك كالمقطوعة ولأنها
~~منفعة مقصودة يمكن استيفاؤها مع بقاء العين فجاز العقد عليها كما لو كانت
~~مقطوعة (فصل) ويجوز استئجار ما ms2583 يبقى من الطيب والصندل وقطع الكافور والند
~~لشمه للمرضى وغيرهم مدة ثم يرده لأنها منفعة أشبهت الوزن والتحلي مع أنه لا
~~ينفك من أخلاق وبلى (فصل) يجوز استئجار دار يتخذها مسجدا يصلي فيه وبه قال
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز
# لأن فعل الصلاة لا يجوز استحقاقه بعقد الإجارة بحال فلا تجوز الإجارة
~~لذلك ولنا أن هذه منفعة مباحة يمكن استيفاؤها من العين مع بقائها فجاز
~~استئجار العين لها كالسكنى ويفارق الصلاة فإنها لا تدخل النيابة فيها بخلاف
~~المسجد * (مسألة) * (ويجوز استئجار ولده لخدمته وامرأته لرضاع ولده
~~وحضانته) PageV06P033
~~يجوز استئجار ولده لخدمته كالأجنبي واستئجار أمه وأخته وابنته لرضاع ولده
~~وكذلك سائر أقاربه بغير خلاف كالأجانب، فأما استئجار امرأته لرضاع ولده
~~منها فيجوز في الصحيح من المذهب قال الخرقي إن أرادت الأم أن ترضع ولدها
~~بأجرة مثلها فهي أحق به من غيرها سواء كانت في جبال الزوج أو مطلقة وقال
~~القاضي لا يجوز وتأول كلام الخرقي على أنها في حبال زوج آخر وهو قول أصحاب
~~الرأي وحكى عن الشافعي لأنه قد استحق حبسها والاستمتاع بها بعوض فلا يجوز
~~أن يلزمه آخر لذلك ولنا أن كل عقد يصح أن تعقده مع غير الزوج يصح أن تعقده
~~معه كالبيع ولأن منافعها في الرضاع والحضانة غير مستحقة للزوج بدليل أنه لا
~~يملك إجبارها على ذلك ويجوز أن تأخذ عليها العوض من غيره فجاز لها أخذه منه
~~كثمن مالها، قولهم أنها استحقت عوض الحبس والاستمتاع قلنا هذا غير الحضانة
~~واستحقاق منفعة من وجه لا يمنع استحقاق منفعة سواها بعوض آخر كما لو
~~استأجرها ثم تزوجها، وتأويل القاضي كلام الخرقي يخالف الظاهر من وجهين
~~(أحدهما) أن الألف واللام في الزوج للمعهود وهو أبو الطفل (الثاني) أنها
~~إذا كانت في حبال زوج آخر لا تكون أحق به بل يسقط حقها من الحضانة ثم ليس
~~لها أن ترضع إلا بإذن زوجها ففسد التأويل * (مسألة) * (ولا تصح الإجارة إلا
~~بشروط خمسة أحدها أن يعقد على نفع العين دون ms2584 أجزائها) PageV06P034
~~لأن الإجارة بيع المنافع فأما الأجزاء فلا تدخل في الإجارة فلا يصح إجارة
~~الطعام للأكل ولا الشمع ليشعله لأن هذا لا ينتفع به إلا بإتلاف عينه فلم
~~يجز كما لو استأجر دينارا لينفقه، فإن استأجر شمعة ليسرجها ويرد بقيتها
~~وثمن ما ذهب وأجر الباقي فهو فاسد لأنه يشمل بيعا وإجارة وما وقع عليه البيع
# مجهول وإذا جهل البيع جهل المستأجر أيضا فيفسد العقدان * (مسألة) * (ولا
~~يجوز استئجار حيوان ليأخذ لبنه) كاستئجار الإبل والبقر والغنم ليأخذ لبنها
~~أو ليسترضعها لسخالها ونحوها ولا ليأخذ صوفها وشعرها ووبرها ولا استئجار
~~شجرة ليأخذ ثمرتها أو شيئا من عينها لما ذكرناه * (مسألة) * (إلا في الظئر
~~ونفع البئر يدخل تبعا) أما الظئر فقد سبق ذكرها، وأما نفع البئر فقال ابن
~~عقيل يجوز استئجار البئر ليستقي منه أياما معلومة ودلاء معلومة لأن هواء
~~البئر وعمقها فيه نوع انتفاع بمرور الدلو فهى، فأما الماء فيؤخذ على أصل
~~الإباحة (فصل) ولا يجوز استئجار الفحل الضرب وهو ظاهر مذهب الشافعي وأصحاب الرأي
PageV06P035
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز الاستئجار على حمل الميتة والخمر وعنه يصح
~~للحر أكل أجرته]
# وخرج أبو الخطاب وجها في جوازه بناء على إجارة الظئر للرضاع لأن الحاجة
~~تدعو إليه وهو قول الحسن وابن سيرين ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن عسب الفحل متفق عليه ولأن المقصود الماء الذي يخلق منه الولد فيكون عقد
~~الإجارة لاستيفاء عين فهو كإجارة الغنم لأخذ لبنها، ولأن الماء محرم لا
~~قيمة له فلم يجز أخذ العوض عنه كالميتة، فأما من أجازه فينبغي أن يوقع
~~العقد على العمل ويقدره بمرة أو مرتين، وقيل يقدره بالمدة وهو بعيد فإن من
~~أراد إطراق فرسه مرة فقدره بمدة تزيد على قدر الفعل لم يكن استيعابها به
~~وربما لا يحصل الفعل في المدة ويتعذر ضبط مقدار الفعل فيتعين التقدير
~~بالفعل إلا أن يكتري فحلا لإطراق ماشية كثيرة كتيس يتركه في غنمه فإنه إنما
~~يكتريه مدة معلومة.
# والمذهب أنه لا يجوز إجارته لما ذكرنا فإن ms2585 احتاج إلى ذلك ولم يجد من يطرق
~~له جاز له أن يبذل الكراء، وليس للمطرق أخذه لأن ذلك بذل مال لتحصيل منفعة
~~مباحة تدعو الحاجة إليها فجاز كشراء الأسير ورشوة الظالم ليدفع ظلمه، وإن
~~أطرق إنسان فحله بغير إجارة ولا شرط فأهديت له هدية أو أكرم بكرامة لذلك
~~فلا بأس لأنه فعل معروفا فجازت مجازاته عليه كما لو أهدى هدية فجوزي عليها
# * (مسألة) * (الثاني معرفة العين برؤية أو صفة في أحد الوجهين ويصح في
~~الآخر بدونه وللمستأجر خيار الرؤية) PageV06P036
~~يشترط معرفة العين المستأجرة بالمشاهدة إن كانت لا تنضبط بالصفات، أو
~~بالصفة إن كانت تنضبط قياسا على البيع، وفيه وجه آخر أنه لا يشترط ويثبت
~~للمستأجر خيار الرؤية وهو قول أصحاب الرأي، والخلاف ههنا مبني على الخلاف
~~في البيع، وقد ذكرناه والمشهور الأول.
# فعلى هذا إذا كانت مما لا ينضبط بالصفة كالدور والحمام فلابد من رؤيتها
~~كالبيع لأن الغرض يختلف بصغرها وكبرها ومرافقها ومشاهدة قدر الحمام ليعلم
~~كبرها من صغرها ومعرفة مائه ومشاهدة الإيوان ومطرح الرماد وموضع الزبل
~~ومصرف ماء الحمام، فمتى أخل بهذا أو بعضه لم يصح للجهالة بما يختلف به
~~الغرض، وقد كره أحمد كراء الحمام لأنه يدخله من يكشف عورته فيه قال ابن
~~حامد هو على طريق كراهة التنزيه دون التحريم فأما العقد فصحيح في قول أكثر
~~أهل العلم، قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن كراء
~~الحمام جائز إذا حدده وذكر جميع آلته شهورا مسماة وهذا قول مالك والشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي لأن المكتري إنما يأخذ الأجر عوضا عن دخول الحمام
~~والاغتسال بمائه وأحوال المسلمين محمولة على السلامة وإن وقع من بعضهم فعل
~~ما لا يجوز لم يحرم الأجر المأخوذ منه كما لو اكترى دارا ليسكنها فشرب فيها
~~خمرا * (مسألة) * (الثالث القدرة على التسليم فلا تصح إجارة الآبق والشارد
~~والمغصوب من غير غاصبه إذا لم يقدر على أخذه منه) لأنه لا يمكن تسليم
~~المعقود عليه فلم تصح إجارته كبيعه * (مسألة) * (ولا ms2586 تجوز إجارة المشاع
~~مفردا لغير شريكه وعنه ما يدل على الجواز
PageV06P037
### || CHECK [مسألة: ويجوز استئجار كتاب ليقرأ فيه إلا المصحف في أحد
~~الوجهين]
### || CHECK [مسألة: ويجوز استئجار حيوان ليصيد به إلا الكلب]
### || CHECK [مسألة: ويجوز له استئجار حائط ليضع عليه أطراف خشبه]
# قال أصحابنا لا تجوز إجارة المشاع لغير الشريك إلا أن يؤجر الشريكان معا
~~وهذا قول أبي حنيفة وزفر لأنه لا يقدر على تسليمه فلم تصح إجارته كالمغصوب،
~~يحقق ذلك أنه لا يقدر على تسليمه إلا بتسليم نصيب الشريك ولا ولاية له على
~~مال شريكه، واختار أبو حفص العكبري جوازه، وقد أومأء إليه أحمد وهو قول
~~مالك والشافعي وأبي يوسف ومحمد لأنه معلوم يجوز بيعه فجازت إجارته
# كالمفرد ولأنه عقد في ملكه يجوز مع شريكه فجاز مع غيره كالبيع، ومن نصر
~~الأول فرق بين محل النزاع وبين ما إذا أجره الشريكان أو أجره لشريكه فإنه
~~يمكن التسليم إلى المستأجر فأشبه إجارة المغصوب من غاصبه دون غيره، وإن
~~كانت لواحد فأجر نصفها صح لأنه يمكنه تسليمه ثم إن أجر نصفها الآخر
~~للمستأجر الأول صح لإمكان تسليمه إليه، وإن أجره لغيره ففيه وجهان كالمسألة
~~التي قبلها لأنه لا يمكنه تسليم ما أجره إليه، وإن أجر الدار لاثنين لكل
~~واحد منهما نصفها فكذلك لأنه لا يمكنه تسليم نصيب كل واحد إليه (فصل) ولا
~~تجوز إجارة المسلم للذمي لخدمته نص عليه أحمد في رواية الأثرم فقال إن أجر
~~نفسه من الذي في خدمته لم يجز، وإن كان في عمل شئ جاز وهذا أحد قولي
~~الشافعي، وقال في الآخر تجوز لأنه يجوز له إجارة نفسه في غير الخدمة فجاز
~~فيها كإجارته من المسلم ولنا أنه عقد يتضمن حبس المسلم عند الكافر وإذلاله
~~له واستخدامه أشبه البيع، يحققه أن عقد PageV06P038
~~الإجارة للخدمة يتعين فيها حبسه مدة الإجارة واستخدامه، والبيع لا يتعين
~~فيه ذلك فإذا منع فالمنع من الإجارة أولى، فأما إن أجر نفسه منه في عمل
~~معين في الذمة كخياطة ثوب جاز بغير خلاف نعلمه ms2587 لأن عليا رضي الله عنه أجر
~~نفسه من يهودي يستقي له كل دلو بتمرة وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك
~~فلم ينكره، وكذلك الأنصاري ولأنه عقد معاوضة لا يتضمن إذلال المسلم ولا
~~استخدامه فأشبه مبايعته فإن آجر نفسه منه لغير الخدمة مدة معلومة جاز أيضا
~~في ظاهر كلام أحمد لقوله: وإن كان في عمل شئ جاز ونقل عنه أحمد بن سعيد لا
~~بأس ان يؤجر نفسه من الذمي وهذا مطلق في نوعي الإجارة، وذكر بعض أصحابنا أن
~~ظاهر كلام أحمد منع ذلك وأشار إلى ما رواه الأثرم واحتج بأنه عقد يتضمن حبس
~~المسلم أشبه البيع، والصحيح ما ذكرنا فإن كلام أحمد يدل على خلاف ما قاله،
~~وإنه خص المنع بالإجارة للخدمة وأجاز إجارته للعمل وهذا إجارة للعمل،
~~ويفارق البيع فإن فيه إثبات الملك على المسلم ويفارق إجارته للخدمة لتضمنها
~~الإذلال (فصل) نقل إبراهيم الحربي أنه سئل عن الرجل يكتري الديك ليوقظه
~~لوقت الصلاة
# لا يجوز لأن ذلك يقف على فعل الديك، ولا يمكن استخراج ذلك منه بضرب ولا
~~غيره وقد يصيح وقد لا يصيح وربما صاح بعد الوقت * (مسألة) * (الشرط الرابع
~~اشتمال العين على المنفعة)
PageV06P039
### || CHECK [مسألة: فإن أطلق الإجارة لم يصح في أحد الوجهين ويصح في
~~الآخر وينتفع بها في ذلك]
### || CHECK [مسألة: ويجوز استئجار النقد للتحلي والوزن لا غير]
# فلا يجوز استئجار بهيمة زمنة للحمل ولا أرض لا تنبت الزرع لأن الإجارة
~~عقد على المنفعة ولا يمكن تسليم هذه المنفعة من هذه العين فلا تجوز إجارتها
~~كالعبد الآبق * (مسألة) * (الخامس كون المنفعة مملوكة للمؤجر أو مأذونا له
~~فيها) لأنه تصرف فيما لا يملكه ولا أذن فيه مالكه فلم يجز كبيعه، ويحتمل أن
~~يجوز ويقف على إجازة المالك بناء على بيع العين بغير إذن مالكها * (مسألة)
~~* (يجوز للمستأجر إجارة العين لمن يقوم مقامه من المؤجر وغيره) يجوز
~~للمستأجر إجارة العين المستأجرة إذا قبضها نص عليه أحمد وهو قول سعيد بن
~~المسيب وابن سبرين ومجاهد وعكرمة وأبي سلمة بن ms2588 عبد الرحمن والنخعي والشعبي
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وذكر القاضي فيه رواية أخرى أنه لا يجوز
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ربح ما لم يضمن والمنافع لم تدخل في
~~ضمانه، ولأنه عقد على ما لم يدخل في ضمانه فلم يجز كبيع المكيل والموزون
~~قبل قبضه، والأول أصح لأن قبض العين قام مقام قبض المنافع بدليل أنه يجوز
~~التصرف فيها فجاز العقد عليها كبيع الثمرة على الشجرة وبهذا الأصل يبطل
~~قياس الرواية الأخرى.
# إذا ثبت هذا فإنه لا تجوز إجارته إلا لمن يقوم مقامه أو دونه في الضرر
~~لأن هذه المنفعة صارت مملوكة له فله أن يستوفيها بنفسه وبنائه، والمستأجرة
~~لا يجوز إجارتها لمن هو أكثر ضررا منه ولا لمن يخالف ضرره ضرره لما نذكره PageV06P040
~~(فصل) فأما إجارتها قبل قبضها فتجوز من غير المؤجر في أحد الوجهين وهو قول
~~بعض الشافعية لأن قبض العين لا ينتقل به الضمان إليه فلم يقف جواز التصرف
~~عليه، والثاني لا يجوز وهو قول أبي حنيفة، والمشهور من قولي الشافعي لأن
~~المنافع مملوكة بعقد معاوضة فاعتبر في جواز العقد عليها
# القبض كالأعيان، وأما إجارتها للمؤجر قبل القبض فإذا قلنا لا يجوز من غير
~~المؤجر ففيها ههنا وجهان (أحدهما) لا يجوز كغيره (والثاني) يجوز لأن القبض
~~لا يتعذر عليه بخلاف الأجنبي وأصلهما بيع الطعام قبل قبضه وهل يصح من
~~بائعه؟ على روايتين وتجوز إجارتها من المؤجر بعد قبضها وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة لا يجوز لأنه يؤدي إلى تناقض الأحكام لأن التسليم مستحق من
~~المكري فإذا اكتراها صار مستحقا له فيصير مستحقا لما يستحق عليه وهو تناقض
~~ولنا أن كل عقد جاز مع الأجنبي جاز مع العاقد كالبيع وما ذكروه لا يصح لأن
~~التسليم قد حصل وهذا المستحق له تسليم آخر ثم يبطل بالبيع فإنه يستحق عليه
~~تسليم العين، فإذا اشتراها استحق تسليمها فإن قبل التسليم ههنا مستحق في
~~جميع المدة قلنا المستحق تسليم العين، وقد حصل وليس عليه تسليم آخر غير أن ms2589
~~العين من ضمان المؤجر فإذا تعذرت المنافع بتلف الدار أو غصبها رجع عليها
~~لأنها تعذرت بسبب كان في ضمانه
PageV06P041
### || CHECK [مسألة: ويجوز استئجار ولده لخدمته وامرأته لرضاع ولده
~~وحضانته]
# * (مسألة) * (وتجوز إجارتها بمثل الأجرة وزيادة، وعنه لا تجوز بزيادة،
~~وعنه إن جدد فيها عمارة جازت الزيادة وإلا فلا) إذا قلنا بجواز إجارة العين
~~المستأجرة جازت بمثل الأجرة وزيادة نص عليه أحمد، وروي عن عطاء والحسن
~~والزهري وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وعن أحمد لا تجوز بزيادة
~~تروى كراهة ذلك عن ابن المسيب وأبي سلمة وابن سيرين ومجاهد وعكرمة والنخعي
~~وعنه إن جدد فيها عمارة جازت الزيادة وإلا فلا فإن فعل تصدق بالزيادة روى
~~ذلك عن الشعبي وبه قال الثوري وأبو حنيفة لأنه يربح بذلك فيما لم يضمن، وقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن ولأنه يربح فيما لم يضمن
~~فلم يجز كما لو ربح في الطعام قبل قبضه ويخالف ما إذا عمل فيها فإن الربح
~~في مقابلة العمل، وعن أحمد رواية أخرى أن أذن له المالك في الزيادة جاز
~~وإلا لم يجز ولنا أنه عقد يجوز برأس المال فجاز بزيادة كبيع المبيع بعد
~~قبضه وكما لو أحدث فيها عمارة لا يقابلها جزء من الأجر، وأما الخبر فإن
~~المنافع قد دخلت في ضمانه من وجه بدليل أنها لو فاتت من غير
# استيفائه كانت من ضمانه، والقياس على بيع الطعام قبل قبضه لا يصح فإنه لا
~~يجوز وإن لم يربح فيه، وتعليلهم بأن الربح في مقابلة عمله ملغي بما إذا كنس
~~الدار ونظفها فإن ذلك يزيد في أجرها عادة والله أعلم
PageV06P042
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز استئجار حيوان ليأخذ لبنه]
### || CHECK [مسألة: ولا تصح الإجارة إلا بشروط خمسة أحدها أن يعقد على
~~نفع العين دون أجزائها]
# (فصل) وسئل أحمد عن الرجل يتقبل العمل من الأعمال فيقبله بأقل من ذلك
~~أيجوز له الفضل؟ قال ما أدري هي مسألة فيها بعض الشئ، قلت أليس كان الخياط
~~أسهل عندك ms2590 إذا قطع الثوب أو غيره إذا عمل في العمل شيئا؟ قال إذا عمل فهو أسهل.
# قال النخعي لا بأس ان يتقبل الخياط الثياب بأجر معلوم ثم يقبلها بعد ذلك
~~بعد أن يعين فيها أو يقطع أو يعطيه سلوكا أو إبرا فإن لم يعين فيها بشئ فلا
~~يأخذن فضلا.
# وهذا يحتمل أن يكون النخعي قاله بناء على مذهبه في أن من استأجر شيئا لا
~~يؤجره بزيادة، وقياس المذهب جواز ذلك سواء أعان فيها بشئ أو لم يعن لأنه
~~إذا جاز أن يقبله بمثل الأجر الأول جاز بزيادة عليه كالبيع وكإجارة العين *
~~(مسألة) * (وللمستعير إجارتها إذا أذن له المعير مدة بعينها) لأنه لو أذن
~~له في بيعها جاز فكذلك إذا أذن له في إجارتها ولأن الحق له فجاز باذنه
~~ولابد من تعيين المدة في الإذن لأن الإجارة عقد لازم لا تجوز إلا مدة معينة
~~* (مسألة) * (وتجوز إجارة الوقف) لأن منافعه مملوكة للموقوف عليه فجاز
~~إجارتها كالمستأجر * (مسألة) * (فإن مات المؤجر فانتقل إلى من بعده لم تفسخ
~~الإجارة في أحد الوجهين) وللثاني حصته من الأجر لأنه أجر ملكه في زمن
~~ولايته فلم تبطل بموته كما لو أجر ملكه الطلق
PageV06P043
### || CHECK [مسألة: إلا في الظئر ونفع البئر يدخل تبعا]
# (والثاني) تنفسخ الإجارة فيما بقي من المدة لأنا تبينا أنه أجر ملكه وملك
~~غيره فصح في ملكه دون ملك غيره كما لو أجر دارين إحداهما له والأخرى لغيره
~~بخلاف الطلق فإن المالك يملك من جهة الموروث فلا يملك إلا ما خلفه، وما
~~تصرف فيه في حياته لا ينتقل الى الوارث والمنافع التي أجرها قد خرت عن ملكه
~~بالإجارة فلا تنتقل الى الوارث، والبطن الثاني في الوقف يملكون من جهة الواقف
# فما حدث فيها بعد البطن الأول كان ملكا لهم فقد صادف تصرف المؤجر في
~~ملكهم من غير إذنهم ولا ولاية له عليهم ويتخرج أن تبطل الإجارة كلها بناء
~~على تفريق الصفقة وهذا التفصيل مذهب الشافعي فعلى هذا إن كان المؤجر قبض
~~الأجر كله وقلنا تنفسخ ms2591 الإجارة فلمن انتقل إليه الوقف أخذه ويرجع المستأجر
~~على ورثة المؤجر بحصة الباقي من الأجر.
# وإن قلنا لا تنفسخ رجع من انتقل إليه الوقف على التركة بحصته * (مسألة) *
~~(وإن أجر الولي اليتيم أو ماله مدة فبلغ في أثنائها فليس له فسخ الإجارة
~~ذكره أبو الخطاب) لأنه عقد لازم عقده بحق الولاية فلم يبطل بالبلوغ كما لو
~~باع داره أو زوجه، ويحتمل أن تبطل الاجارة فيما يعد البلوغ لزوال الولاية
~~لما ذكرنا في إجارة الوقف.
# ويحتمل أنه إذا أجره مدة يتحقق فيها بلوغه وهو أن يؤجر ابن أربع عشرة
~~سنتين فيبطل في السادس عشر لأننا نتيقن أنه أجره فيها بعد بلوغه، وهل يصح
~~في الخامس عشر؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة، وإن لم يتحقق فيها بلوغه
PageV06P044
### || CHECK [مسألة: الثاني معرفة العين برؤية أو صفة في أحد الوجهين ويصح
~~في الآخر بدونه، وللمستأجر خيار الرؤية]
# كالذي أجره الخامس عشر وحده فبلغ في أثنائه فيكون فيه ما ذكرنا في صدر
~~الفصل، لأنا لو قلنا يلزم الصبي بعقد الولي مدة يتحقق فيها بلوغه أفضى إلى
~~أن يعقد على منافعه طول عمره وإلى أن يتصرف فيه في غير زمن ولايته عليه،
~~ولا يشبه النكاح لأنه لا يمكن تقدير مدته فإنه إنما يعقد للأبد، وبهذا قال
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا بلغ لصبي فله الخيار لأنه عقد على منافعه في
~~حال لا يملك التصرف في نفسه فإذا ملك ثبت له الخبيار كالأمة إذا عتقت تحت
~~زوج ولنا أنه عقد لازم عقد عليه قبل أن يملك التصرف فإذا ملكه لم يثبت له
~~الخيار كالأب إذا زوج ولده والأمة إنما ثبت لها الخيار إذا عتقت تحت عبد
~~لأجل العيب لا لما ذكره، بدليل أنها لو عتقت تحت حر لم يثبت لها الخيار، إن
~~مات الولي المؤجر للصبي أو ماله أو عزل وانتقلت الولاية إلى غيره لم يبطل
~~عقده لأنه تصرف وهو من أهل التصرف في محل ولايته فلم يبطل تصرفه بموته أو
~~عزله كما لو مات ناظر ms2592 الوقف أو عزل أو مات الحاكم بعد تصرفه فيما له النظر
~~فيه، ويفارق ما لو أجر الموقوف عليه الوقف مدة ثم مات في أثنائها لأنه أجر
~~ملك غيره بغير إذنه في مدة لا ولاية له فيها، وههنا إنما يثبت للوالي
~~الثاني التصرف
# فيما لم يتصرف فيه الاولى وهذا العقد قد تصرف فيه الأول فلم يثبت للثاني
~~ولاية على ما تناوله الخبر * (مسألة) * (فإن أجر السيد عبده مدة ثم أعتقه
~~في أثنائها صح العتق) ولم يبطل عقد الإجارة في قياس المذهب ولا يرجع العبد
~~على مولاه بشئ.
# وهذا أحد قولي
PageV06P045
### || CHECK [مسألة: ولا تجوز إجارة المشاع مفردا لغير شريكه، وعنه ما يدل
~~على الجواز]
### || CHECK [مسألة: الثالث القدرة على التسليم، فلا تصح إجارة الآبق،
~~والشارد، والمغصوب، من غير غاصبه إذا لم يقدر على أخذه منه]
# الشافعي، وقال في القديم يرجع على مولاه بأجر المثل لانه المنافع تستوفى
~~منه بسبب كان من جهة السيد فرجع عليه كما لو أكرهه بعد عتقه على ذلك العمل
~~ولنا أنها منفعة استحقت بالعقد قبل العتق فلم يرجع ببدلها كما لو زوج أمته
~~ثم أعتقها بعد دخول الزوج بها فإن ما يستوفيه السيد لا يرجع به عليه.
# ويخالف المكره فإنه تعدى بذلك، وقال أبو حنيفة للعبد الخيار في الفسخ أو
~~الإمضاء كالصبي إذا بلغ للمعنى الذي ذكره.
# ثم ولنا أنه عقد لازم على ما يملك فلم ينفسخ بالعتق ولا يزول ملكه عنه
~~كما لو زوج أمته ثم باعها إذا ثبت هذا فإن نفقة العبد إذا لم تكن مشروطة
~~على المستأجر فهي على معتقه لأنه كالباقي في ملكه لكونه يملك عوض نفعه،
~~ولأن العبد عاجز عن نفقته لأنه مشغول بالإجارة ولم تجب على المستأجر لأنه
~~استحق منفعته بعوض غير نفقته لم يبق إلا أنها على المولى، ويتخرج أن تنفسخ
~~الإجارة كالصبي والله أعلم * (فصل) * قال رحمه الله (وإجارة العين تنقسم
~~إلى قسمين (أحدهما) أن تكون على مدة كإجارة الدار شهرا والأرض عاما والعبد
~~للخدمة أو للرعي مدة معلومة ms2593 ويسمى الأجير فيها الأجير الخاص) تكون في
~~الآدمي وغيره، فأما غير الآدمي فمثل إجارة الدار شهرا والأرض عاما.
# وأما إجارة الآدمي فمثل أن يستأجر رجلا يبني معه يوما أو يخيط له شهرا
~~فهذا يسمى الأجير الخاص لأن المستأجر يختص بمنفعته في مدة الإجارة لا
~~يشاركه فيها غيره * (مسألة) * (ويشترط أن تكون المدة معلومة يغلب على الظن
~~بقاء العين فيها وإن طالت) PageV06P046
~~أما ضبطها بالشهر والسنة فلا نعلم فيه خلافا وإنما اشترط العلم بالمدة
~~لأنها هي الضابطة فاشترط معرفتها كعدد المكيلات فيما بيع بالكيل، فإن قدر
~~المدة بسنة مطلقة حمل على السنة الهلالية لأنها المعهودة
# قال الله تعالى (يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج) فوجب أن
~~يحمل العقد عليه، فإن قال هلالية كان توكيدا، وإن قال عددية أو سنة بالأيام
~~فهي ثلثمائة وستون يوما لأن الشهر العددي ثلاثون يوما.
# وإن استأجر سنة هلالية في أولها عد اثني عشر شهرا بالأهلة سواء كان الشهر
~~تاما أو ناقصا لأن الشهر الهلالي ما بين هلالين ينقص مرة ويزيد أخرى.
# وكذلك إن كان العقد على أشهر دون السنة، وإن جعلا المدة سنة رومية أو
~~شمسية أو فارسية أو قبطية وهما يعلمانها جاز وهي ثلثمائة وخمسة وستون يوما
~~وربع يوم وإن جهلا ذلك أو أحدهما لم يصح (فصل) فإن أجره إلى العيد انصرف
~~إلى الذي يليه وتعلق بأول جزء منه لأنه جعل غاية فتنتهي مدة الإجارة بأوله.
# وقال القاضي: لابد من تعيين العيد فطرا أو أضحى من هذه السنة أو من سنة كذا.
# وكذلك الحكم إن علقه بشهر يقع اسمه على شهرين كجمادى وربيع يجب على قوله
~~ان يذكر الأول أو الثاني من سنة كذا.
# وإن علقه بشهر مفرد كرجب فلابد أن يبينه من أي سنة، وإن علقه بيوم بينه
~~من أي أسبوع، وإن علقه بعيد من أعياد الكفار وهما يعلمانه صح وإلا لم يصح
~~(فصل) ولا تتقدر أكثر مدة الإجارة بل يجوز أجرة العين مدة يغلب على الظن
~~بقاء العين فيها
PageV06P047
### || CHECK [مسألة: ms2594 الخامس كون المنفعة مملوكة للمؤجر، أو مأذونا له فيها]
### || CHECK [مسألة: الشرط الرابع اشتمال العين على المنفعة]
# وإن طالت.
# وهذا قول عامة أهل العلم، غير أن أصحاب الشافعي اختلفوا في مذهبه فمنهم
~~من قال له قولان (أحدهما) كما ذكرنا وهو الصحيح (والثاني) لا يجوز أكثر من
~~سنة لأن الحاجة لا تدعو إلى أكثر منها ومنهم من قال له قول ثالث أنها لا
~~تجوز أكثر من ثلاثين سنة.
# وحكى القاضي في كتاب الخلاف عن ابن حامد أن أصحابنا اختلفوا في مدة
~~الإجارة فمنهم من قال لا تجوز أكثر من سنة.
# واختاره ومنهم من قال إلى ثلاثين سنة لأن الغالب أن الأعيان لا تبقى أكثر
~~منها وتتغير الأسعار والأجر ولنا قوله تعالى إخبارا عن شعيب عليه السلام
~~أنه قال (على أن تأجرني ثماني حجج) وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يقم على
~~نسخه دليل.
# ولأن ما جاز العقد عليه سنة جاز أكثر منها كالبيع والنكاح والمساقاة
~~والتقدير بسنة وثلاثين تحكم لا دليل عليه وليس هو بأولى من التقدير بزيادة
~~عليه أو نقصان منه (فصل) إذا استأجر سنين لم يحتج إلى تقسيط الأجر على كل
~~سنة في ظاهر كلام أحمد كما لو
# استأجر سنة لم يحتج إلى تقسيط أجر كل شهر بالاتفاق، وكذلك لا يفتقر إلى
~~تقسيط أجر كل يوم إذا استأجر شهرا، ولأن المنفعة كالأعيان في البيع، ولو
~~اشتملت الصفقة على أعيان لم يلزمه تقدير ثمن كل عين كذلك، ههنا وقال
~~الشافعي في أحد قوليه يفتقر إلى تقسيط أجر كل سنة لأن المنافع تختلف
~~باختلاف السنين فلا يأمن ان ينفسخ العقد فلا يعلم بم يرجع وهذا يبطل
~~بالشهور فإنه لا يفتقر الى تقسيط الأجر على كل شهر مع الاحتمال الذي ذكروه
PageV06P048
### || CHECK [مسألة: يجوز للمستأجر إجارة العين لمن يقوم مقامه من المؤجر وغيره]
# * (مسألة) * (ولا يشترط أن تلي العقد فلو أجره سنة خمس في سنة أربع صح)
~~سواء كانت العين مشغولة وقت العقد أو لم تكن وكذلك إن أجره شهر رجب ms2595 في
~~المحرم وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يصح إلا أن يستأجرها من هي في
~~إجارة، ففيه قولان لأنه عقد على ما يمكن تسليمه في الحال فأشبه إجارة العين
~~المغصوبة قال ولا يجوز أن يكتري بعيرا بعينه إلا عند خروجه لذلك ولنا أنها
~~مدة يجوز العقد عليها مع غيرها فجاز العقد عليها مفردة مع عموم الناس كالتي
~~تلي العقد وإنما تشترط القدرة على التسليم عند وجوبه كالسلم فانه لا يشترط
~~وجود القدرة عليه حين العقد، ولا فرق بين كونها مشغولة أو غير مشغولة لما
~~ذكرناه، وما ذكره يبطل بما إذا أجرها من المكتري فان يصح مع ما ذكروه.
# إذا ثبت هذا فإن الإجارة إن كانت على مدة تلي العقد لم يحتج الى ذكر
~~ابتدائها من حين العقد وإن كانت لا تليه فلابد من ذكره لأنها أحد طرفي
~~العقد فاحتيج إلى معرفته كالانتهاء، وإن أطلق فقال أجرتك سنة أو شهرا صح
~~وكان ابتداؤها من حين العقد وهو قول أبي حنيفة ومالك وقال الشافعي وبعض
~~أصحابنا لا يصح حتى يسمي الشهر ويذكر أي سنة هي قال أحمد في رواية إسماعيل
~~ابن سعيد إذا استأجر أجيرا شهرا فلا يجوز حتى يسمي الشهر ولنا قول الله
~~تعالى حكاية عن شعيب عليه السلام قال (على أن تأجرني ثماني حجج) لم يذكر
~~ابتداءها ولأنه تقدير بمدة ليس فيها قربة فإذا أطلقها وجب أن تلي السبب
~~كمدة السلم والايلاء وتفارق النذر فإنه قربة
PageV06P049
### || CHECK [مسألة: وتجوز إجارتها بمثل الأجرة وزيادة، وعنه لا تجوز
~~بزيادة، وعنه إن جدد فيها عمارة جازت الزيادة وإلا فلا]
# (فصل) إذا تمت الإجارة وكانت على مدة ملك المستأجر المنافع المعقود عليها
~~إلى المدة وتحدث
# على ملكه وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة تحدث على ملك المؤجر ولا يملكها
~~المستأجر بالعقد لأنها معدومة فلا تكون مملوكة كالولد والتمرة ولنا أن
~~الملك عبارة عن حكم يحصل به تصرف مخصوص وقد ثبت ان المنفعة المستقبلة كان
~~لمالك العين أن يتصرف فيها كتصرفه في العين فلما ms2596 أجرها كان المستأجر مالكا
~~للتصرف فيها كما كان يملكه المؤجر فثبت أنها كانت مملوكة لمالك العين ثم
~~انتقلت إلى المستأجر بخلاف الولد والتمرة فإن المستأجر لا يملك التصرف فيها
~~قولهم إن المنفعة معدومة قلنا هي مقدرة الوجود لأنها جعلت موردا للفعل
~~والقدر لا يرد إلا على موجود * (مسألة) * (وإذا أجره في أثناء شهر سنة
~~استوفى شهرا بالعدد وسائرها بالأهلة) لأنه تعذر إتمامه بالهلال فتممناه
~~بالعدد وأمكن استيفاء ما عداه بالهلال فوجب ذلك لأنه الأصل وعنه يستوفي
~~الجميع بالعدد لأنها مدة يستوفى بعضها بالعدد فوجب استيفاء جميعها به كما
~~لو كانت المدة شهرا واحدا ولأن الشهر الأول ينبغي أن يكمل من الشهر الذي
~~يليه فيحصل ابتداء الشهر الثاني في أثنائه وكذلك كل شهر يأتي بعده ولابي
~~حنيفة والشافعي كالروايتين، وكذلك الحكم في كل ما يعتبر فيه الأشهر كعدة
~~الوفاة وشهري صيام الكفارة PageV06P050
~~(فصل) ومن اكترى دابة إلى العشاء فآخر المدة غروب الشمس وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة وأبو ثور آخرها زوال الشمس لأن العشاء آخر النهار وآخره
~~النصف الآخر من الزوال وكذلك جاء في حديث ذي اليدين عن أبي هريرة قال صلى
~~بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إحدى صلاة العشي يعني الظهر أو العصر
~~هكذا تفسيره ولنا قوله تعالى (من بعد صلاة العشاء) يعني العتمة وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل "
~~وإنما تعلق الحكم بغروب الشمس لأن هذه الصلاة تسمى العشاء الآخرة فيدل على
~~أن الأولى المغرب وهو في العرف كذلك فوجب أن يتعلق الحكم به لأن المدة إذا
~~جعلت إلى وقت تعلقت بأوله كما لو جعلتا إلى الليل، وما ذكروه لا يصح لأن
~~لفظ العشي غير لفظ
# العشاء فلا يجوز الاحتجاج بأحدهما على الآخر حتى يقوم دليل على أن معنى
~~اللفظين واحد ثم لو ثبت أن معناهما واحد غير أن أهل العرف لا يعرفون غير ما
~~ذكرنا، فإن اكتراها إلى الليل فهو إلى أوله وكذلك إن اكتراها ms2597 إلى النهار
~~فهو إلى أوله، ويتخرج أن يدخل الليل في المدة الأولى والنهار في الثانية
~~لما ذكرنا في مدة الخيار، وإن اكتراها نهارا فهو إلى غروب الشمس وإن
~~اكتراها ليلة فهي إلى طلوع الفجر في قول الجميع لأن الله تعالى قال في ليلة
~~القدر (سلام هي حتى مطلع الفجر) وقال (أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى
~~نسائكم) ثم قال (فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا
PageV06P051
### || CHECK [مسألة: فإن مات المؤجر فانتقل إلى من بعده لم تفسخ الإجارة
~~في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة: وتجوز إجارة الوقف]
### || CHECK [مسألة: وللمستعير إجارتها إذا أذن له المعير مدة بعينها]
# واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل) (فصل) وإن اكترى فسطاطا إلى مكة ولم يقل متى اخرج
~~فالكراء فاسد وبه قال أبو ثور وهو قياس قول الشافعي وقال أصحاب الرأي يجوز
~~استحسانا بخلاف القياس ولنا أنها مدة غير معلومة الابتداء فلم يجز كما لو
~~قال أجرتك داري من حين يخرج الحاج إلى رأس السنة وقد اعترفوا بمخالفته
~~الدليل وما ادعوه دليلا تمنع كونه دليلا (القسم الثاني) إجارتها العمل
~~معلوم كإجارة الدابة للركوب إلى موضع معين أو بقر لحرث مكان أو دياس زرع
~~واستئجار عبد ليدله على طريق أو رحى لطحن قفزان معلومة فيشترط معرفة العمل
~~وضبطه بما لا يختلف لأن الإجارة عقد معاوضة فوجب أن يكون العوض فيها معلوما
~~لئلا يفضي إلى الاختلاف والتنازع كقولنا في البيع، والعلم بمقدار المنفعة
~~إما أن يحصل بتقدير المدة كما ذكرنا في إجارة الدار وخدمة العبد مدة معلومة
~~وإما بتقدير العمل ووصف ما يعمله وضبطه بما لا يختلف فيه كالمبيعات (فصل)
~~يجوز أن يكتري بقرا لحرث مكان لأن البقر خلقت للحرث ولذلك وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " بينما رجل يسوق بقرة أراد أن يركبها فقالت إني لم أخلق
~~لهذا إنما خلقت للحرث " متفق عليه، ويحتاج إلى معرفة الأرض وتقدير العمل،
~~فأما الأرض فلا تعرف إلا بالمشاهدة فإنها ms2598 تختلف فتكون صلبة تتعب
PageV06P052
### || CHECK [مسألة: وإن أجر الولي اليتيم أو ماله مدة فبلغ في أثنائها
~~فليس له فسخ الإجارة. ذكره أبو الخطاب]
# البقر والحراث وتكون فيها حجارة تتعلق فيها السكة وتكون رخوة يسهل حرثها،
~~ولا تنضبط بالصفة فتحتاج إلى الرؤية.
# وأما تقدير العمل فيجوز بأحد شيئين إما بالمدة كيوم وإما بمعرفة الأرض كهذه
# القطعة أو من ههنا إلى ههنا أو بالمساحة كجريب أو جريبين أو كذا ذراعا في
~~كذا كل ذلك جائز لحصول العلم به فان قدره بالمدة فلابد من معرفة البقر التي
~~يعمل عليها لأن الغرض يختلف باختلافها بالقوة والضعف ويجوز أن يستأجر البقر
~~مفردة ليتولى رب الأرض الحرث بها ويجوز أن يستأجرها مع صاحبها ويجوز
~~استئجارها بآلتها وبدونها وتكون الآلة من عند صاحب الأرض ويجوز استئجار
~~البقر وغيرها لدواس الزرع لأنها منفعة مباحة مقصودة أشبهت الحرث ويجوز على
~~مدة أو زرع معين أو موصوف كما ذكرنا في الحرث، ومتى كان على مدة احتيج إلى
~~معرفة الحيوان لأن الغرض يختلف به فمنه ما روثه ظاهر ومنه نجس، ولا يحتاج
~~إلى معرفة عين الحيوان ويجوز أن يستأجر الحيوان بآلته وغيرها مع صاحبه
~~ومنفردا كما ذكرنا في الحرث (فصل) ويجوز استئجار غنم لتدوس له طينا أو زرعا
~~ولأصحاب الشافعي فيه وجه أنه لا يجوز لأنها منفعة غير مقصودة من هذا
~~الحيوان.
# ولنا أنها منفعة مباحة يمكن استيفاؤها أشبهت سائر المنافع المباحة وكالتي
~~قبلها (فصل) وإن اكترى حيوانا لعمل لم يخلق له كمن استأجر البقر للركوب أو
~~الحمل أو الإبل PageV06P053
~~والحمير للحرث جاز لأنها منفعة مقصودة أمكن استيفاؤها من الحيوان لم يرد
~~الشرع بتحريمها فجاز كالتي خلقت له، ولأن مقتضى الملك جواز التصرف بكل ما
~~تصلح له العين المملوكة ويمكن تحصيلها منها ولا يمتنع ذلك إلا بمعارض راجح
~~أو ما ورد بتحريمه نص أو قياس صحيح أو رجحان مضرة على منفعة ولم يوجد شئ
~~منها، كثير من الناس يحملون على البقر ويركبونها وفي بعض البلاد يحرث على
~~الإبل والبغال والحمير فيكون ms2599 معنى خلقها للحرث إن شاء الله تعالى أنه معظم
~~نفعها ولا يمنع ذلك الانتفاع بها في شئ آخر كما أن الخيل خلقت للركوب
~~والزينة ويباح أكلها، واللؤلؤ خلف للحلية ويجوز استعماله في الأدوية وغيرها
~~(فصل) ويجوز استئجار بهيمة لإدارة الرحى ويفتقر لشيئين معرفة الحجر
~~بالمشاهدة أو الصفة لأن عمل البهيمة يختلف فيه بثقله وخفته فيحتاج صاحبها
~~إلى معرفته (الثاني) تقدير العمل بالزمان كيوم
# أو يومين أو بالطعام فيقول قفيزا أو قفيزين وذكر جنس المطحون إن كان
~~يختلف لأن منه ما يسهل طحنه ومنه ما يشق، وإن اكتراها لإدارة دولاب فلابد
~~من مشاهدته ومشاهدة دلائه لاختلافها وتقدير ذلك بالزمان أو ملء، هذا الحوض،
~~وكذلك إن اكتراها للسقي بالغرب فلابد من معرفته ولأنه يختلف بكبره وصغره،
~~ويقدر بالزمان أو الغروب أو بملء بركة، يجوز تقدير ذلك بسقي أرض لأن ذلك
~~يختلف فقد تكون الأرض شديدة العطش لا يرويها القليل وتكون قريبة العهد
~~بالماء فيرويها
PageV06P054
### || CHECK [مسألة: فإن أجر السيد عبده مدة ثم أعتقه في أثنائها صح العتق]
# اليسير، وإن قدره بسقي ماشية احتمل أن لا يجوز لذلك ويحتمل الجواز لأن
~~شربها يتقارب في الغالب ويجوز استئجار دابة ليستقي عليها ماء، ولابد من
~~معرفة الآلة التي يسقي فيها من راوية أو قرب أو جرار إما بالرؤية والماء
~~بالصفة، ويقدر العمل بالزمان أو بالعدد أو بملء شئ معين، فإن قدره بعدد
~~المرات احتاج إلى معرفة المكان الذي يستقي منه والذي يذهب إليه لأن ذلك
~~يختلف بالقرب والبعد والسهولة والحزونة، وإن قدره إلى شئ معين احتاج إلى
~~معرفته ومعرفة ما يستقي منه، ويجوز أن يكتري البهيمة بآلتها وبدونها مع
~~صاحبها ووحدها، فإن اكتراها لبل تراب معروف جاز لأنه يعلم بالعرف وكل موضع
~~وقع العقد على مدة فلابد من معرفة الظهر الذي يعمل عليه لأن الغرض يختلف
~~باختلافها في القوة والضعف وإن وقع على عمل معين لم يحتج إلى ذلك لأنه لا
~~يختلف ويحتمل أن يحتاج إلى ذلك في استقاء الما عليه لأن منه ما روثه ms2600 وجسمه
~~طاهر كالخيل والبقر ومنه ما روثه نجس وفي جسمه اختلاف كالبغال فربما نجس يد
~~المستقي أو دلوه فيتنجس الماء به فيختلف الغرض بذلك فاحتيج إلى معرفته *
~~(مسألة) * (يجوز استئجار رجل ليدله على طريق) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأبا بكر استأجرا عبد الله بن الأريقط هاديا خريتا وهو الماهر بالهداية
~~ليدلهما على الطريق إلى المدينة
PageV06P055
### || CHECK [مسألة: ويشترط أن تكون المدة معلومة يغلب على الظن بقاء
~~العين فيها وإن طالت]
# * (مسألة) * (ويصح استئجار رحى لطحن قفزان معلومة)
# ويحتاج إلى معرفة جنس المطحون برا أو شعيرا أو ذرة أو غيره لأن ذلك يختلف
~~فمنه ما يسهل طحنه ومنه ما يعسر فاحتيج إلى معرفته لتزول الجهالة (فصل)
~~يجوز استئجار كيال أو وزان لعمل معلوم أو في مدة معلومة وبه قال مالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي لا نعلم فيه خلافا، وقد روي في حديث سويد بن
~~قيس أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاشترى رجل منا سراويل وثم رجل يزن
~~بأجر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " زن وأرجح " رواه أبو داود (فصل)
~~ويجوز استئجار رجل ليلازم غريما تستحق ملازمته وقد روي عن أحمد أنه كره ذلك
~~وقال: غير هذا أعجب إلي وإنما كرهه لأنه يؤول إلى الخصومة وفيه تضييق على
~~المسلم ولا يأمن أن يكون ظالما فيساعده على ظلمه وروي عنه أنه قال لا بأس
~~به لأن الظاهر أنه بحق فإن الحاكم في الظاهر لا يحكم إلا بحق ولهذا أجزنا
~~للموكل فعله (فصل) ويجوز الاستئجار لحفر الآبار والأنهار والقني لأنها
~~منفعة معلومة يجوز التطوع بها فجاز الاستئجار عليها كالخدمة ولابد من تقدير
~~العمل بمدة أو عمل معين فإن قدره بمدة نحو أن يستأجره شهرا ليحفر له بئرا
~~أو نهرا لم يحتج إلى معرفة القدر وعليه الحفر في ذلك الشهر قليلا حفر أو كثير PageV06P056
~~قال شيخنا ويفتقر إلى معرفة الأرض التي يحفر فيها وقال بعض أصحابنا لا
~~يحتاج إلى ذلك لأن الغرض لا يختلف بذلك والأول أولى إن شاء ms2601 الله تعالى لأن
~~الأرض الصلبة يشق حفرها واللينة يسهل، وإن قدره بالعمل فلابد من معرفة
~~الموضع بالمشاهدة لكونها تختلف بالسهولة والصلابة وذلك لا ينضبط بالصفة،
~~ويعرف دور البئر وعمقها وطول النهر وعرضه وعمقه لأن العمل يختلف بذلك، وإذا
~~حفر بئرا فعليه شيل التراب لأنه لا يمكنه الحفر إلا بذلك فقد تضمنه العقد،
~~فإن تهور تراب من جانبيها أو سقطت فيه بهيمة أو نحو ذلك لم يلزمه شيله وكان
~~على صاحب البئر لأنه سقط فيها من ملكه ولا يتضمن عقد الإجارة رفعه، وإن وصل
~~إلى صخرة أو جماد يمنع الحفر لم يلزمه حفره لأن ذلك مخالف لما شاهده من
~~الأرض وإنما اعتبرت مشاهدة الأرض لأنها تختلف فإذا ظهر فيها ما يخالف
~~المشاهدة كان له
# الخيار في الفسخ فإن فسخ كان له الأجر بحصة ما عمل فيقسط الأجر على ما
~~بقي وما عمل، فيقال كم أجر ما عمل وكم أجر ما بقي؟ فيقسط الأجر المسمى
~~عليهما ولا يجوز تقسيطه على عدد الأذرع، لأن أعلى البئر يسهل نقل التراب
~~منه وأسفله يشق ذلك فيه، وإن نبع منه ما منعه من الحفر فهو كالصخرة على ما
~~ذكرنا (فصل) ويجوز استئجار ناسخ ينسخ له كتبا من الفقه والحديث والشعر
~~المباح وسجلات نص عليه في رواية مثنى ابن جامع، وسأله عن كتابة الحديث
~~بالأجر فلم ير به بأسا، ولابد من التقدير بالمدة
PageV06P057
### || CHECK [مسألة: ولا يشترط أن تلي العقد، فلو أجره سنة خمس في سنة
~~أربع صح]
# أو العمل فإن قدره بالعمل ذكر عدد الورق وقدره وعدد السطور في كل ورقة
~~وقدر الحواشي ودقة القلم وغلظ فإن عرف الخط بالمشاهدة جاز وإن أمكن ضبطه
~~بالصفة ضبطه والا فلابد من المشاهدة لأن الأجر يختلف باختلافه، ويجوز تقدير
~~الأجر بأجزاء الفرع وبأجزاء الأصل، وإن قاطعه على نسخ الأصل بأجر واحد جاز
~~فان أخطأ بالشئ اليسير عفي عنه لأنه لا يمكن التحرز منه، وإن كان كثيرا
~~بحيث يخرج عن العادة فهو عيب يرد به، قال ابن عقيل ليس له ms2602 محادثة غيره حال
~~النسخ ولا التشاغل بما يشغل سره ويوجب غلطه ولا لغير تحديثه وشغله، وكذلك
~~الأعمال التي تختل بشغل السر والقلب كالقصارة والنساجة ونحوهما، ويجوز أن
~~يستأجر على نسخ مصحف في قول أكثر أهل العلم، منهم جابر بن زيد ومالك بن
~~دينار وبه قال أبو حنيفة والشافعي وابو ثور وابن المنذر، وقال ابن سيرين لا
~~بأس ان يستأجر الرجل شهرا ويستكتبه مصحفا، وكره علقمة كناية المصحف بالأجر
~~ولعله يرى ذلك مما يختص كون فاعله من أهل القربة فكره الأجر عليه كالصلاة
~~ولنا أنه فعل مباح يجوز أن ينوب فيه الغير عن الغير فجاز أخذ الأجرة عليه
~~ككتابة الحديث، وقد جاء في الخبر " أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله "
~~(فصل) يجوز أن يستأجر لحصاد زرعه لا نعلم فيه خلافا وكان إبراهيم بن أدهم
~~يؤجر نفسه لحصاد الزرع، ويجوز تقديره بمدة وبعمل مثل أن يقاطعه على حصاد
~~زرع معين، ويجوز أن يستأجر رجلا لسقي PageV06P058
~~زرعه وتنقيته ودياسه ونقله إلى موضع معين، ويجوز أن يستأجر رجلا يحتطب له
~~لأنه عمل مباح تدخله النيابة أشبه حصاد الزرع.
# قال أحمد في رجل استأجر أجيرا على أن يحتطب له على حمارين كل يوم فكان
~~الرجل ينقل عليهما وعلى حمير لرجل آخر ويأخذ منه الأجرة فإن كان يدخل عليه
~~ضرر يرجع عليه بالقيمة، وظاهر هذا أن المستأجر يرجع على الأجير بقيمة ما
~~استضر باشتغاله عن عمله لقوله إن كان يدخل عليه ضرر رجع بالقيمة فاعتبر الضرر.
# وظاهر هذا أنه إذا لم يستضر لا يرجع بشئ لأنه اكتراه لعمل فوفاه على
~~التمام فلم يلزمه شئ كما لو استأجره بعمل فكان يقرأ القرآن في حال عمله فإن
~~ضر المستأجر رجع عليه بقيمة ما فوت عليه.
# ويحتمل أنه أراد أنه يرجع عليه بقيمة ما عمله لغيره لأنه صرف منافعه
~~المعقود عليها إلى عمل غير المستأجر فكان عليه قيمتها كما لو عمل لنفسه.
# وقال القاضي معناه أنه يرجع عليه بالأجر الذي أخذه من الآخر لأن منافعها
~~في هذه المدة ms2603 مملوكة لغيره فما حصل في مقابلتها يكون الذي استأجره (فصل)
~~يجوز الاستئجار لاستيفاء القصاص في النفس وما دونها، وبه قال مالك والشافعي
~~وأبو ثور، وقال أبو حنيفة لا يجوز في النفس لأن عدد الضربات يختلف وموضع
~~الضربات غير متعين إذ يمكن أن يضرب مما يلي الرأس ومما يلي الكتف فكان
~~مجهولا ولنا أنه حق يجوز التوكيل في استيفائه لا يختص فاعله أن يكون من أهل
~~القربة فجاز الاستئجار
PageV06P059
### || CHECK [مسألة: وإذا أجره في أثناء شهر سنة استوفى شهرا بالعدد
~~وسائرها بالأهلة]
# عليه كالقصاص في الطرف.
# وقوله إن عدد الضربات يختلف وهو مجهول يبطل بخياطه الثوب فإن عدد الغرزات
~~مجهول، وقوله إن محله غير متعين، قلنا هو متقارب فلا يمنع ذلك صحته كموضع
~~الخياطة من حاشية الثوب (فصل) ويجوز أن يستأجر سمسارا يشتري له ثيابا، ورخص
~~فيه ابن سيرين وعطاء والنخعي، وكرهه الثوري وحماد ولنا أنها منفعة مباحة
~~تجوز النيابة فيها فجاز الاستئجار عليها كالبناء، وتجوز على مدة معلومة مثل
~~أن يستأجره عشرة أيام يشتري له فيها لأن المدة معلومة والعمل معلوم فأشبه
~~الخياط والقصار، وإن عين
# العمل دون الزمان فجعل له من كل ألف درهم شيئا معلوما صح أيضا، وإن قال
~~كلما اشتريت ثوبا فلك درهم أجرا وكانت الثياب معلومة بصفة أو مقدرة بثمن
~~جاز، وإن لم تكن كذلك فظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز لأن الثياب تختلف
~~باختلاف أثمانها والأجر يختلف باختلافها فإن اشترى فله أجر مثله، وهذا قول
~~أبي ثور وابن المنذر لأنه عمل عملا بعوض لم يسلم له فكان له أجر المثل
~~كسائر الإجارات الفاسدة (فصل) وإن استأجره ليبيع له ثيابا بعينها صح وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يصح لأن ذلك يتعذر عليه فأشبه ضراب الفحل
~~وحمل الحجر الكبير ولنا أنه عمل مباح معلوم تجوز النيابة فيه فجاز
~~الاستئجار عليه كشراء الثياب، ولأنه يجوز الاستئجار PageV06P060
~~عليه مقدرا بزمن فجاز مقدرا بالعمل كالخياطة وقولهم أنه يتعذر ممنوع فإن
~~الثياب لا تنفك عن راغب فيها ولذلك صحت ms2604 المضاربة ولا تكون إلا بالبيع
~~والشراء بخلاف ما قاسوا عليه فإنه يتعذر، وإن استأجره على شراء ثياب معينة
~~من رجل معين احتمل أن لا يصح لأنه قد يتعذر لامتناع صاحبها من البيع فيتعذر
~~تحصيل العمل بحكم الظاهر بخلاف البيع ويحتمل أن يصح لأنه ممكن في الجملة
~~فإن حصل من ذلك شئ استحق الأجر وإلا بطلت الإجارة كما لو لم يعين البائع
~~ولا المشتري * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثاني عقد على منفعة في
~~الذمة مضبوطة بصفات السلم كخياطة ثوب وبناء دار وحمل إلى موضع معين ولا
~~يكون الأجير فيها إلا آدميا جائز التصرف، ويسمى الأجير المشترك) يجوز
~~للآدمي أن يؤجر نفسه بغير خلاف وقد أجر موسى عليه السلام نفسه لرعاية
~~الغنم، واستأجر النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر رضي الله عنه رجلا
~~ليدلهما على الطريق ولأنه يجوز الانتفاع به مع بقاء عينه أشبه الدور، ثم إن
~~إجارته تقع على مدة بعينها وعمل بعينه كإجارة موسى عليه السلام نفسه للرعي،
~~وتقع على عمل موصوف في الذمة كالسلم، ومتى كان على عمل موصوف في الذمة لم
~~يكن الأجير فيها إلا آدميا جائز التصرف لأن الذمة لا تكون لغير الآدمي ولا
~~تثبت المعاوضة لعمل في الذمة لغير جائز التصرف، ولابد أن يكون العمل الذي
~~يتعلق بالذمة مضبوطا بصفات السلم ليحصل العلم به PageV06P061
~~ويسمى الأجير فيها الأجير المشترك مثل الخياط الذي يتقبل الخياطة لجماعة
~~وكذلك القصار ومن في معناه فتكون منفعة مشتركة بينهم * (مسألة) * (ولا يجوز
~~الجمع بين تقدير المدة والعمل كقوله استأجرتك لتخيط لي هذا الثوب في يوم،
~~وعنه يجوز) لا يجوز الجمع بين تقدير المدة والعمل كقوله استأجرتك لتخيط لي
~~هذا الثوب في يوم أو تبني هذه الدار في شهر وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأن
~~الجمع بينهما بزبد الإجارة غررا لا حاجة إليه لأنه قد يفرغ من العمل قبل
~~انقضاء المدة فإن استعمل في بقية المدة فقد زاد على ما وقع عليه العقد وإن
~~لم يعمل كان تاركا للعمل ms2605 في بعض المدة، فهذا غرر قد أمكن التحرز منه ولم
~~يوجد مثله في محل الوفاق فلم يجز العقد معه، وروى عن أحمد فيمن اكترى دابة
~~إلى موضع على أن يدخله في ثلاث فدخله في ست قال قد أضربه فقيل يرجع عليه
~~بالقيمة؟ قالا لا ويصالحه، وهذا يدل على جواز تقديرهما جميعا وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد لأن الإجارة معقودة على العمل فالمدة إنما ذكرت للتعجيل فلا
~~تمنع ذلك، فعلى هذا إذا تم العمل قبل انقضاء المدة لم يلزمه العمل في
~~بقيتها لأنه وفى ما عليه قبل مدته فلم يلزمه شئ آخر كما لو قضى الدين قبل
~~أجله، وإن مضت المدة قبل العمل فللمستأجر فسخ الإجارة لأن الأجير لم يف له
~~بشرطه، فإن رضي بالبقاء عليه لم يملك الأجير الفسخ لأن الإخلال بالشرط منه
~~فلا يكون ذلك وسيلة PageV06P062
~~له إلى الفسخ كما لو تعذر المسلم فيه في وقته لم يملك المسلم إليه الفسخ
~~وملكه المسلم، فإن اختار إمضاء العقد طالبه بالعمل لا غير كالمسلم إذا صبر
~~عند تعذر المسلم فيه إلى حين وجوده لم يكن له أكثر من المسلم فيه وإن فسخ
~~العقد قبل العمل سقط الأجر والعمل، وإن كان بعد عمل بعضه فله أجر المثل لأن
~~العقد قد انفسخ فسقط المسمى ورجع إلى أجر المثل * (مسألة) * (ولا تجوز
~~الإجارة على عمل يختص فاعله أن يكون من أهل القربة كالحج والأذان، وعنه
~~تجوز) معنى قوله يختص فاعله أن يكون من أهل القربة أنه يكون مسلما، وقد
~~اختلفت الرواية عن أحمد
# رحمه الله في الاستئجار على عمل يختص فاعله أن يكون مسلما كالإمامة والحج
~~والأذان وتعليم القرآن فروي عنه أنها لا تصح وبه قال عطاء والضحاك بن قيس
~~وأبو حنيفة والزهري، وكره إسحاق تعليم القرآن بأجر، قال عبد الله بن شقيق:
~~هذه الزغفان التي يأخذها المسلمون من السحت، وكره أجر المعلم مع الشرط
~~الحسن وابن سيرين وطاوس والشعبي والنخعي، وعن أحمد رواية أخرى أنه يجوز
~~حكاها أبو الخطاب، ونقل أبو طالب عن ms2606 أحمد أنه قال: التعليم أحب إلي من أن
~~يتوكل لهؤلاء السلاطين، ومن أن يتوكل لرجل من عامة الناس في ضيعة، ومن أن
~~يستدين ويتجر لعله لا يقدر على الوفاء فيلقى الله بأمانات الناس التعليم
~~أحب إلى، وهذا يدل على أن منعه منه في موضع منعه للكراهة لا للتحريم PageV06P063
~~وممن أجاز ذلك مالك والشافعي، ورخص في أجور المعلمين أبو قلابة وأبو ثور
~~وابن المنذر لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج رجلا بما معه من القرآن
~~متفق عليه، فإذا جاز تعليم القرآن عوضا في النكاح وقام مقام المهر جاز أخذ
~~الأجرة عليه في الإجارة.
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله "
~~حديث صحيح، وفي حديث أبي سعيد أن رجلا رقى رجلا بفاتحة الكتاب على جعل فبرأ
~~وأخذ أصحابه الجعل فأتوا به النبي صلى الله عليه وسلم فأخبروه وسألوه فقال
~~" لعمري لمن أكل برقية باطل لقد أكلت برقية حق، كلوا واضربوا لي معكم بسهم
~~" حديث صحيح.
# وإذا جاز أخذ الجعل جاز أخذ الأجر لأنه في معناه، ولأنه يجوز أخذ الرزق
~~عليه من بيت المال فجاز أخذ الأجر عليه كبناء المساجد ولأن الحاجة تدعو إلى
~~الاستنابة في الحج عمن وجب عليه وعجز عن فعله ولا يكاد يوجد متبرع بذلك
~~فيحتاج إلى بذل الأجر فيه ووجه الرواية الأولى ما روى عثمان بن أبي العاص
~~قال إن آخر ما عهد إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أتخذ مؤذنا لا يأخذ
~~على أذانه أجرا.
# قال الترمذي هذا حديث حسن.
# وروي عبادة بن الصامت قال PageV06P064
~~علمت أناسا من أهل الصفة القرآن والكتابة فأهدى إلي رجل منهم قوسا قال قلت
~~قوس وليست بمال قال قلت أتقلدها في سبيل الله وذكرت ذلك لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقص عليه القصة قال إن سرك أن
# يقلدك الله قوسا من نار فاقبلها " وعن أبي بن كعب أنه علم رجلا سورة من
~~القرآن فأهدى له خميصة أو ثوبا فذكر ذلك للنبي ms2607 صلى الله عليه وسلم فقال "
~~لو أنك لبستها أو أخذتها ألبسك الله مكانها ثوبا من نار " وعن أبي قال: كنت
~~أختلف إلى رجل مسن قد أصابته علة قد احتبس في بيته أقرئه القرآن فكان عند
~~فراغه مما أقرئه يقول لجارية له هلمي طعام أخي فيؤتى بطعام لا آكل مثله
~~بالمدينة فحاك في نفسي منه شئ فذكرته للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " إن
~~كان ذاك الطعام طعامه وطعام أهله فكل منه، وإن كان يتحفك به فلا تأكله "
~~وعن عبد الرحمن بن شبل الأنصاري قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " اقرءوا القرآن ولا تغلوا فيه ولا تجفوا عنه ولا تأكلوا به ولا
~~تستكتروا به " روى هذه الأحاديث كلها الأثرم في سننه، ولأن من شرط صحة هذه
~~الأفعال كونها قربة إلى الله تعالى فلم يجز أخذ الأجر عليها كما لو إستأجر
~~قوما يصلون خلفه الجمعة أو التراويح.
# فاما الاخد على الرقية فإن أحمد اختار جوازه وقال لا بأس، وذكر حديث أبي
~~سعيد، والفرق بينه وبين ما اختلف فيه أن الرقية نوع مداواة والمأخوذ عليها
~~جعل والمداواة يباح أخذ الأجر عليها والجعالة أوسع من الإجارة ولهذا تجوز
~~مع جهالة العمل والمدة وقوله عليه السلام " أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب
~~الله " يعني الجعل أيضا في الرقية لأنه ذكر ذلك في سياق خبر
PageV06P065
### || CHECK [مسألة: ويصح استئجار رحى لطحن قفزان معلومة]
### || CHECK [مسألة: يجوز استئجار رجل ليدله على طريق]
# الرقية، وأما جعل تعليم القرآن صداقا فعنه فيه اختلاف، وليس في الخبر
~~تصريح بأن التعليم صداق إنما قال " زوجتكها بما معك من القرآن " فيحتمل أنه
~~زوجها إياه بغير صداق إكراما له كما زوج أبا طلحة أم سليم على إسلامه ونقل
~~عنه جوازه، والفرق بين المهر والأجر أن المهر ليس بعوض محض وإنما وجب نحلة
~~ووصلة ولهذا جاز خلو العقد عن تسميته وصح مع فساده بخلاف الأجر في غيره
~~(فصل) فأما الرزق من بيت المال فيجوز على ما يتعدى نفعه من هذه الأمور ms2608 لأن
~~بيت المال من مصالح المسلمين فإذا كان بذله لمن يتعدى نفعه إلى المسلمين
~~محتاجا إليه كان من المصالح وكان له أخذه لأنه من أهله وجرى مجرى الوقف على
~~من يقوم بهذه المصالح بخلاف الأجر (فصل) فإن أعطى المعلم شيئا من غير شرط
~~جاز في ظاهر كلام أحمد فإنه قال في رواية أيوب ابن سافري لا يطلب ولا يشارط
~~فإن أعطي شيئا أخذه، وقال في رواية أحمد بن سعيد أكره أجر
# المعلم إذا شرط، وقال إذا كان المعلم لا يشارط ولا يطلب من أحد شيئا إن
~~أتاه شئ قبله كأنه يراه أهون، وكرهه طائفة من أهل العلم لما تقدم من حديث
~~الفرس والخميصة التي أعطيها أبي وعبادة من غير شرط، ولأن ذلك قربة فلم يجز
~~أخذ العوض عنه بشرط ولا بغيره كالصلاة والصيام ووجه الأول قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ما أتاك من هذا المال من غير مسألة ولا إشراف نفس فخذه
~~وتموله فإنه رزق ساقه الله إليك " وقد أرخص رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في أكل طعام الذي كان يعلمه إذا كان طعامه وطعام أهله ولأنه إذا PageV06P066
~~كان بغير شرط كان هبة مجردة فجاز كما لو لم يعلمه شيئا، فأما حديث القوس
~~والخميصة فقضيتان في عين فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم علم أنهما
~~فعلا ذلك خالصا فكره أخذ العوض عنه من غير الله تعالى، ويحتمل غير ذلك،
~~فأما ان أعطى المعلم أجرا على تعليم الخط وحفظه جاز نص عليه أحمد فقال: إن
~~كان المعطي ينوي أنه يعطيه لحفظ الصبي وتعليمه فأرجو إذا كان كذا ولأن هذا
~~مما يجوز أخذ الأجر عليه مفردا فجاز مع غيره كسائر ما يجوز الاستئجار عليه
~~وهكذا لو كان إمام المسجد قيما يكنسه ويسرج قناديله ويغلق بابه ويفتحه فأخذ
~~أجرا على خدمته، أو كان النائب في الحج يخدم المستنيب له في طريق الحج
~~وليشد له ويحج عن قريبه فدفع إليه أجرا لخدمته جاز ذلك انشاء الله تعالى
~~(فصل) فأما ما لا ms2609 يختص فاعله أن يكون من أهل القربة كتعليم الخط والحساب
~~والشعر وشبهه وبناء المساجد والقناطر فيجوز أخذ الأجرة عليه لأنه يقع تارة
~~قربة وتارة غير قربة فلم يمنع من الاستئجار لفعله كغرس الأشجار وبناء
~~البيوت وكذلك في تعليم الفقه والحديث ذكره شيخنا، وذكر القاضي في الخلاف
~~أنهما من القسم الأول، والأولى ما ذكره شيخنا لكون فاعله لا يختص أن يكون
~~من أهل القربة، وأما ما لا يتعدى نفعه فاعله من العبادات المحضة كالصيام
~~وصلاة الإنسان لنفسه وحجه عن نفسه، وأداء زكاة نفسه فلا يجوز أخذ الأجرة
~~عليه بغير خلاف لأن الأجر عوض للانتفاع ولم يحصل لغيره ههنا انتفاع فأشبه
~~إجارة الأعيان التي لا نفع فيها PageV06P067
~~* (مسألة) * وإن استأجر من بحجمه صح، ويكره للحر أكل أجرته ويطعمه الرقيق
~~والبهائم،
# وقال القاضي لا يصح) يجوز أن يستأجر حجاما ليحجمه وأجره مباح اختاره أبو
~~الخطاب وهو قول ابن عباس قال أنا آكله وبه قال عكرمة والقاسم ومحمد بن علي
~~بن الحسين وربيعة ويحيي الانصاري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال القاضي
~~لا يجوز وذكر أن أحمد نص عليه قال وإن أعطي شيئا من غير عقد ولا شرط فله
~~أخذه وبصرفه في علف دابته وطعم عبيده ومؤنة صناعته ولا يحل أكله وممن كره
~~كسب الحجام عثمان وأبو هريرة والحسن والنخعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " كسب الحجام خبيث " متفق عليه وقال أطعمه ناضحك ورقيقك ولنا ما روى
~~ابن عباس قال: احتجم النبي صلى الله عليه وسلم وأعطى الحجام أجره ولو علمه
~~حراما لم يعطه متفق عليه، وفي لفظ ولو علمه خبيثا لم يعطه ولأنها منفعة
~~مباحة لا يختص فاعلها أن يكون من أهل القربة فجاز الاستئجار عليها كالختان
~~ولأن بالناس حاجة إليها ولا يجد كل أحد متبرعا بها فجاز الاستئجار عليها
~~كالرضاع ولأن قول النبي صلى الله عليه وسلم في كسب الحجام " أطعمه رقيقك "
~~دليل على إباحته إذ غير جائز أن يطعم رقيقه ما يحرم أكله فإن الرقيق آدمي
~~يحرم عليه أكل ما ms2610 حرم على الحر وتخصيص ذلك بما PageV06P068
~~أعطيه من غير استئجار تحكم لا دليل عليه، فعلى هذا تسمية كسبه خبيثا لا
~~يلزم منه التحريم فقد سمى النبي صلى الله عليه وسلم الثوم والبصل خبيثين مع
~~إباحتهما وإنما كره النبي صلى الله عليه وسلم ذلك للحر تنزيها له لدناءة
~~صناعته وليس عن أحمد نص في تحريم كسب الحجام ولا استئجاره عليها وإنما قال
~~نحن نعطيه كما أعطى النبي صلى الله عليه وسلم ونقول له كما قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما سئل عن أكله نهاه، وقال " أعلفه الناضح والرقيق " هذا
~~معنى كلامه في جميع الروايات وليس هذا صريحا في تحريمه بل فيه دليل على
~~إباحته كما في قول النبي صلى الله عليه وسلم على ما بينا، فإن إعطاءه
~~للحجام دليل إباحته إذ لا يعطيه ما يحرم عليه وهو عليه السلام يعلم الناس
~~وينهاهم عن المحرمات فكيف يعطيهم إياها؟ فعلى هذا يكون نهيه عليه السلام عن
~~أكله نهي كراهة لا نهي تحريم وكذلك قول الإمام أحمد فإنه لم يخرج عن قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم وفعله بل قصد اتباعه، وكذلك سائر من كرهه من
~~الأئمة يتعين حمل قولهم على الكراهة فلا يكون في المسألة قائل بالتحريم.
# إذا ثبت هذا فإنه
# يكره للحر أكل أجرة الحجام ويكره تعلم صناعة الحجامة وإجارة نفسه لها لما
~~ذكرنا من الأخبار ولأن فيها دناءة فكره الدخول فيها كالكسح، وفيما ذكرناه
~~إن شاء الله جمع بين الأخبار وتوفيق بين الأدلة الدالة عليها فعلى هذا
~~يطعمه الرقيق والبهائم كما جاء في الأخبار الصحيحة والله أعلم (فصل) فأما
~~استئجار الحجام لغير الحجامة كالفصد وحلق الشعر وتقصيره والختان وقطع شئ من
~~الجسد للحاجة إليه فجائز لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم " كسب الحجام
~~خبيث " يريد بالحجامة كما نهى عن مهر البغي PageV06P069
~~أي في البغاء، ولذلك لو كسب في بضاعة أخرى لم يكن خبيثا بغير خلاف وهذا
~~النهي يخالف القياس فيختص بالمحل الذي ورد فيه ولأن هذه الأمور تدعو الحاجة ms2611
~~إليها، ولا تحريم فيها فجازت الإجارة فيها كسائر المنافع المباحة (فصل)
~~ويجوز أن يستأجر كحالا ليكحل عينه لأنه عمل جائز ويمكن تسليمه ويقدر على
~~ذلك بالمدة لأن العمل غير مضبوط ويحتاج إلى بيان عدد ما يكحله في كل يوم
~~مرة أو مرتين فإن قدرها بالبرء فقال القضي لا يجوز لأنه غير معلوم، وقال
~~ابن أبي موسى لا بأس بمشارطة الطبيب على البرء، لأن أبا سعيد حين رقى الرجل
~~شارطه على البرء، قال شيخنا والصحيح إن شاء الله جواز ذلك لكي يكون جعالة
~~لا إجارة فإن الإجارة لابد فيها من مدة معلومة أو عمل معلوم والجعالة تجوز
~~على عمل مجهول كرد اللقطة والآبق وحديث أبي سعيد في الرقية إنما كان جعالة
~~فيجوز ههنا مثله.
# إذا ثبت هذا فإن الكحل إن كان من العليل جاز لأن آلات العمل تكون من
~~المستأجر كاللبن في البناء والطين والآجر ونحوها وإن شرطه على الكحال جاز،
~~وقال القاضي يحتمل أن لا يجوز لأن الأعيان لا تملك بعقد الإجارة فلا يصح
~~اشتراطه على العامل كلبن الحائط ولنا أن العادة جارية به ويشق على العامل
~~تحصيله وقد يعجز عنه بالكلية فجاز ذلك كالصبغ من الصباغ والحبر والأقلام من
~~الوراق وما ذكره ينتقض بهذين الأصلين، وفارق لبن الحائط لأن العادة تحصيل PageV06P070
~~المستأجر إياه ولا يشق ذلك بخلاف مسئلتنا، وقال أصحاب مالك يجوز أن يستأجر
~~من يبني له جدارا
# والآجر من عنده لأنه اشترى ما تتم به الصنعة التي عقد عليها فإذا كان
~~معروفا جاز كما لو استأجره ليصبغ له ثوبا والصبغ من عنده ولنا أن عقد
~~الإجارة عقد على المنفعة فإذا شرط بيع العين صار كبيعتين في بيعة ويفارق
~~الصبغ من حيث إن الحاجة داعية إليه، لأن تحصيل الصبغ يشق على صاحب الثوب
~~وقد يكون الصبغ لا يحصل إلا في خنب يحتاج إلى مؤنة كثيرة لا يحتاج إليها في
~~صبغ هذا الثوب فجاز لمسيس الحاجة إليه بخلاف مسئلتنا (فصل) فإن استأجره مدة
~~فكحله فيها فلم تبرأ عينه استحق الأجر ms2612 وبه قال الجماعة، وحكي عن مالك انه
~~لا يستحق أجرا حتى تبرأ عينه ولم يحك ذلك أصحابه وهو فاسد لأن المستأجر قد
~~وفى العمل الذي وقع العقد عليه فوجب له الأجر وإن لم يحصل الغرض كما لو
~~استأجره لبناء حائط يوما أو لخياطة قميص فلم يتمه فيه فإن برأت عينه في
~~أثناء المدة انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة لتعذر العمل فهو كما لو حجز
~~عنه أمر غالب وكذلك لو مات فإن امتنع عن الاكتحال مع بقاء المرض استحق
~~الكحال الأجر بمضي المدة كما لو استأجره يوما للبناء فلم يستعمله فيه، فأما
~~إن شارطه على البرء فهي جعالة لا يستحق شيئا حتى يوجد البرء سواء وجد قريبا
~~أو بعيدا فإن برئ بغير كحله أو تعذر الكحل
PageV06P071
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز الجمع بين تقدير المدة والعمل كقوله
~~استأجرتك لتخيط لي هذا الثوب في يوم، وعنه يجوز]
# لموته أو غير ذلك من الموانع التي من جهة المستأجر فله أجر مثله كما لو
~~عمل العامل في الجعالة ثم فسخ العقد فإن امتنع لأمر من جهة الكحال أو غير
~~المستأجر فلا شئ له وإن فسخ الجاعل الجعالة بعد عمل الكحال فعليه أجر عمله
~~وإن فسخ الكحال فلا شئ له على ما يذكر في باب الجعالة إن شاء الله تعالى
~~(فصل) ويصح أن يستأجر طبيبا لمداواته والكلام فيه كالكلام في الكحال سواء
~~لأنه لا يجوز اشتراط الدواء على الطبيب لأنه إنما جاز في الكحال على خلاف
~~الأصل للحاجة إليه وجري العادة به ولم يوجد ذلك المنع ههنا فيثبت الحكم فيه
~~على وفق الأصل (فصل) ويجوز أن يستأجر من يقلع ضرسه لأنها منفعة مباحة
~~مقصودة فجاز ذلك عليها كالختان فإن أخطأ فقلع غير ما أمر بقلعه ضمنه لأنه
~~من جنايته وإن برأ الضرس قبل قلعه انفسخت الإجارة
# لأن قلعه لا يجوز وإن لم يبرأ لكن امتنع المستأجر من قلعه لم يجبر عليه
~~لأن إتلاف جزء الآدمي محرم في الأصل وإنما أبيح إذا صار بقاؤه ضررا وذلك ms2613
~~مفوض إلى كل إنسان في نفسه إذا كان أهلا لذلك فصاحب الضرس أعلم بمضرته
~~ونفعه وقدر ألمه * (فصل) * قال رضي الله عنه (وللمستأجر استيفاء المنفعة
~~بنفسه وبمثله فإذا اكترى دارا للسكنى فله أن يسكنها مثله لأنه لم يزد على
~~استيفاء حقه ولأنه حقه فجاز أن يستوفيه بنفسه وبوكيله إذا كان مثله في
~~الضرر أو دونه كقبض المبيع واستيفاء الدين ويضع فيه ما جرت عادة الساكن به
~~من الرحل PageV06P072
~~والطعام ويخزن فيه الثياب وغيرها مما لا يضر بها ولا يسكنها من يضر بها
~~كالقصارين والحدادين ولا يجعل فيها الدواب لأنها تروث فيها وتفسدها، ولا
~~يجعل فيها السرجين ولا رحى ولا ما يضر بها ولا شيئا ثقيلا فوق سقف لأنه
~~يثقله وقد يكسر خشبه فإن شرط ذلك جاز وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم فيه مخالفا ولا يملك فعل ما يضر بها لأنه فوق المعقود عليه فلم يكن له
~~فعله كما لو اشترى شيئا لم يملك أخذ أكثر منه فان جعل الدار مخزنا للطعام
~~فقال أصحابنا يجوز ذلك لأنه يجوز أن يجعلها مخزنا لغيره ويحتمل أن لا يجوز
~~لأنه يفضي إلى تخريق الفأر أرضها وحيطانها وذلك ضرر لا يرضى به صاحب الدار
~~(فصل) وإن اكترى ظهرا ليركبه فله أن يركبه مثله ومن هو أخف منه ولا يركبه
~~من هو أثقل منه لأن العقد اقتضى استيفاء منفعة مقدرة بذلك الراكب فكان له
~~أن يستوفي ذلك بنفسه ونائبه وله استيفاء أقل منه لأنه بعض حقه وليس له
~~استيفاء أكثر منه لأنه أكثر مما عقد عليه ولا يشترط التساوي في الطول
~~والقصر ولا المعرفة بالركوب، وقال القاضي يشترط أن يكون مثله في هذه
~~الأوصاف كلها لأن قلة المعرفة بالركوب يثقل على المركوب ويضر به قال الشاعر
~~لم يركبوا الخيل إلا بعدما كبروا * فهم ثقال على أكفالها عنف
PageV06P073
### || CHECK [مسألة: ولا تجوز الإجارة على عمل يختص فاعله أن يكون من أهل
~~القربة كالحج والأذان، وعنه تجوز]
# ولنا أن التفاوت في هذه الأمور مع التساوي في ms2614 الثقل يسير فعفي عنه ولهذا
~~لا يشترط ذكره
# في الإجارة ولو اعتبر ذلك لاشتترطت معرفته في الإجارة كالثقل والخفة
~~(فصل) فإن شرط أن لا يستوفي المنفعة بمثله ولا بمن دونه فقياس قول أصحابنا
~~صحة العقد وبطلان الشرط فإنهم قالوا فيمن شرط أن يزرع في الأرض حنطة ولا
~~يزرع غيرها يبطل الشرط ويصح العقد، يحتمل أن يصح الشرط وهو أحد الوجهين
~~للشافعية لأن المستأجر يملك المنافع من جهة المؤجر فلا يملك ما لم يرض به
~~ولأنه قد يكون له غرض في تخصيصه باستيفاء هذه المنفعة وقالوا في الوجه
~~الآخر يبطل الشرط لأنه ينافي موجب العقد إذ موجبه ملك المنفعة والتسليط على
~~استيفائها بنفسه ونائبه واستيفاء بعضها بنفسه وبعضها بنائبه والشرط ينافي
~~ذلك فكان باطلا ولا يبطل به العقد في أصح الوجهين لأنه لا يؤثر في حق
~~المؤجر نفعا ولا ضرا فألغي وبطل العقد على مقتضاه والآخر يبطله لأنه ينافي
~~مقتضاه أشبه ما لو شرط أن لا يستوفي المنافع * (مسألة) * (وله استيفاء
~~المنفعة وما دونها في الضرر من جنسها) قال أحمد إذا استأجر دابة ليحمل
~~عليها تمرا فحمل عليها حنطة أرجو أن لا يكون به بأس إذا كان الوزن واحدا
~~وإن كانت المنفعة التي يستوفيها أكثر ضررا أو مخالفة للمعقود عليها في
~~الضرر لم يجز لأنه يستوفي أكثر من حقه أو غير ما يستحقه PageV06P074
~~* (مسألة) * (فإذا استأجر أرضا لزرع الحنطة فله زرع الشعير ونحوه وليس له
~~زرع الدخن ونحوه ولا يملك الغرس ولا البناء ولو اكتراها لأحدهما لم يملك
~~الآخر) وجملة ذلك أن إجارة الأرض صحيحة وقد ذكرناه ولا يصح حتى يرى الأرض
~~لأن المنفعة تختلف باختلافها ولا تعرف إلا بالرؤية لكونها لا تنضبط بالصفة
~~ولا يصح حتى يذكر ما يكتري له من زرع أو غرس أو بناء لأن الأرض تصلح لذلك
~~كله وتأثيره في الأرض يختلف فوجب بيانه فإن قال أجرتكها لتزرعها أو تغرسها
~~لم يصح لأنه لم يعين أحدهما لأنه أشبه ما لو قال بعتك أحد هذين العبدين،
~~فإن قال ms2615 لتزرعها ما شئت وتغرسها ما شئت صح وهذا منصوص الشافعي وخالفه أكثر
~~أصحابه فقالوا لا يجوز لأنه لا يدري كم يزرع ويغرس وقال بعضهم يصح ويزرع
~~نصفها ويغرس نصفها
# ولنا أن العقد اقتضى إباحة هذين الشيئين فصح كما لو قال لتزرعها ما شئت
~~ولأن اختلاف الجنسين كاختلاف النوعين، وقوله لتزرعها ما شئت إذن في نوعين
~~وأنواع وقد صح فكذلك في الجنسين وله أن يغرسها كلها وأن يزرعها كلها كما لو
~~أذن له في أنواع الزرع كله كان له زرعها نوعا واحدا وزرعها جميعها من نوعين
~~وكذلك ههنا (فصل) فإن أكراها للزرع وحده ففيه أربع مسائل (إحداهن) أكراها
~~للزرع مطلقا أو قال لتزرع ما شئت فيصح وله زرع ما شاء وهذا مذهب الشافعي
~~وحكي عن ابن سريج أنه لا يصح PageV06P075
~~حتى يبين الزرع لأن ضرره يختلف فلم بصح بدون البيان كما لو لم يذكر ما
~~يكتري له من زرع أو غرس أو بناء ولنا أنه يجوز استئجارها لأكثر الزرع ضررا
~~ويباح له جميع الأنواع لأنها دونه فإذا عمم أو أطلق تناول الأكثر وكان له
~~ما دونه، ويخالف الأجناس المختلفة فإنه لا يدخل بعضها في بعض، فإن قيل فلو
~~اكترى دابة للركوب لوجب تعيين الراكب قلنا لأن إجارة المركوب لأكثر الركاب
~~ضررا لا تجوز بخلاف المزروع ولأن للحيوان حرمة في نفسه فلم يجز إطلاق ذلك
~~فيه بخلاف الأرض، فإن قيل فلو استأجر دارا للسكنى مطلقا لم يجز أن يسكنها
~~من يضر بها كالقصار والحداد فلم قلتم إنه يزرعها ما يضر بها؟ قلنا السكنى
~~لا تقتضي ضررا فلذلك منع من إسكان من يضر بها لأن العقد لم يقتضه والزرع
~~يقتضي الضرر فإذا أطلق كان راضيا بأكثره فلهذا جاز، وليس له أن يغرس في هذه
~~الأرض ولا يبني لأن ضرره أكثر من المعقود عليه (المسألة الثانية) أكراها
~~لزرع حنطة أو نوع بعينه فإن له زرع ما عينه وما ضرره كضرره أو دونه ولا
~~يتعين ما عينه في قول عامة أهل العلم إلا أهل الظاهر ms2616 فإنهم قالوا لا يجوز
~~له زرع غير ما عينه حتى لو وصف الحنطة بأنها سمراء لم يجز أن يزرع بيضاء
~~لأنه عينه بالعقد فلم يجز العدول عنه كما لو عين المركوب أو عين الدراهم في
~~الثمن ولنا أن المعقود عليه منفعة الأرض دون القمح ولهذا يستقر عليه الأجر
~~بمضي المدة إذا تسلم الأرض ولم يزرعها وإنما ذكر القمح لتقدر به المنفعة
~~فلم يتعين كما لو استأجر دارا ليسكنها فله أن PageV06P076
~~يسكنها غيره، وفارق المركوب والدراهم في الثمن فإنه معقود عليهما فتعينا
~~والمعقود عليه ههنا منفة مقدرة وقد تعينت أيضا ولم يتعين ما قدرت به كما لا
~~يتعين المكيال والميزان في المكيل والموزون، فعلى هذا يجوز له زرع القمح
~~والشعير والباقلا لأنه أقل ضررا وليس له زرع الدخن والذرة والقطن لأنه إما
~~أن يكون أكثر ضررا فيأخذ فوق حقه أو يكون ضرره مخالفا لضرر القمح فيأخذ ما
~~لم يتناوله العقد ولا شيئا من جنسه (المسألة الثالثة) قال ازرعها حنطة وما
~~ضرره كضررها أو دونه فهذه كالتي قبلها إلا أنه لا مخالف فيها لأنه شرط ما
~~اقتضاه الإطلاق وبين ذلك بصريح نصه فزال الإشكال (المسألة الرابعة) قال
~~ازرعها حنطة ولا تزرع غيرها فذكر القاضي أن الشرط باطل لمنافاته مقتضى
~~العقد لأنه يقتضي استيفاء المنفعة كيف شاء فلم يصح الشرط كما لو شرط عليه
~~استيفاء المبيع بنفسه والعقد صحيح لأنه لا ضرر فيه ولا غرض لأحد المتعاقدين
~~لأن ما ضرره مثله لا يختلف في غرض المؤجر فلم يؤثر في العقد فأشبه شرط
~~استيفاء المبيع أو الثمن بنفسه وقد ذكرنا فيما إذا اشترط مكتري الدار أن لا
~~يسكنها غيره وجها في صحة الشرط ووجها في فساد العقد فيخرج ههنا مثله (فصل)
~~فإن أكراها للغراس ففيه ما ذكرنا من المسائل إلا أن يزرعها لأن ضرر الزرع
~~أقل من ضرر الغراس وهو من جنسه لأن كل واحد منهما يضر بباطن الأرض وليس له
~~البناء لأن ضرره مخالف لضرره فإنه يضر بظاهر الأرض وإن اكتراها للزرع لم ms2617
~~يملك الغراس ولا البناء لأن ضرر الغرس أكثر PageV06P077
~~وضرر البناء مخالف لضرره، وإن اكتراها للبناء لم يكن له الغرس ولا الزرع
~~لأن ضررهما يخالف ضرره (فصل) ولا تخلو الأرض من قسمين (أحدهما) أن يكون لها
~~ماء دائم إما من نهر لم تجر العادة بانقطاعه أو لا ينقطع إلا مدة لا تؤثر
~~في الزرع أو من عين تنبع أو بركة من مياه الأمطار يجتمع فيها الماء ثم تسقى
~~به أو من بئر يقوم بكفايتها أو ما يشرب بعروقه لنداوة الأرض وقرب الماء
~~الذي تحت الأرض فهذا كله دائم ويصح استئجاره للغرس والزرع وكذلك الأرض التي
~~تشرب من مياه الأمطار ويكتفي بالمعتاد منها لأن ذلك بحكم العادة لا تنقطع
~~إلا نادرا فهي كسائر الصور المذكورة (والثاني) أن لا يكون لها ماء دائم وهي
~~نوعان (أحدهما) ما يشرب من زيادة معتادة تأتي وقت الحاجة كأرض
# مصر الشاربة من زيادة النيل وما يشرب من زيادة الفرات وأشباه وأرض البصرة
~~الشاربة من المد والجزر وأرض دمشق الشاربة من زيادة برد أو ما يشرب من
~~الأودية الجارية من ماء المطر فتصح إجارتها قبل وجود الماء الذي تسقى به
~~وبعده وحكي ابن الصباغ ذلك مذهبا للشافعي وقال أصحابه إن أكراها بعد
~~الزيادة صح ولا تصح قبلها لأنها معدومة لا يعلم هل يقدر عليها أو لا ولنا
~~أن هذا معتادا لظاهر وجوده فجازت إجارة الأرض الشاربة منه كالشاربة من مياه
~~الأمطار ولأن ظن القدرة على التسليم في وقته يكفي في صحة العقد كالسلم في
~~الفاكهة إلى أوانها (النوع الثاني) أن يكون مجئ الماء نادرا أو غير ظاهر
~~كالأرض التي لا يكفيها إلا المطر الشديد الكثير الذي يدر
PageV06P078
### || CHECK [مسألة: وإن استأجر من يحجمه صح، ويكره للحر أكل أجرته ويطعمه
~~الرقيق والبهائم، وقال القاضي: لا يصح]
# وجوده أو يكون شربها من فيض ماء وجوده نادر أو من زيادة نادرة في نهر أو
~~عين غالبة فهذه أن أجرها بعد وجود ما يسقيها به صح لأنه أمكن الانتفاع بها
~~وزرعها فجازت ms2618 إجارتها كذات الماء الدائم، وإن أجرها قبله لم يصح لأنه يتعذر
~~الزرع غالبا أو يتعذر المعقود عليه في الظاهر فلم تصح إجارتها كالآبق
~~والمغصوب، وإن اكتراها على أنها لا ماء لها جاز لأنه يتمكن من الانتفاع بها
~~بالنزول فيها ووضع رحله وجمع الحطب فيها وله أن يزرعها رجاء الماء وإن حصل
~~له ماء قبل زرعها فله زرعها لأن ذلك من منافعها الممكن استيفاؤها، وليس له
~~أن يبني ولا يغرس لأن ذلك يراد للتأبيد وتقدير الإجارة بمدة يقتضي تفريغها
~~عند انقضائها، فإن قيل فلو استأجرها للغراس والبناء صح مع تقدير المدة؟
~~قلنا التصريح بالبناء والغراس صرف التقدير عن مقتضاه بظاهره في التفريغ عند
~~انقضاء المدة إلا أن يشترط قلع ذلك عند انقضاء المدة فيصرف الغراس والبناء
~~عما يراد له بظاهره بخلاف مسئلتنا، وإن أطلق إجارة هذه الأرض مع العلم
~~بحالها وعدم مائها صح لأنهما دخلا في العقد على أنها لا ماء لها فأشبه ما
~~لو شرطاه، وإن لم يعلم عدم مائها أو ظن المكتري أنه يمكن تحصيل ماء لها
~~بوجه من الوجوه لم يصح العقد لأنه ربما دخل في العقد بناء على أن المالك
~~يحصل لها ماء وأنه يكتريها للزراعة مع تعذرها وقيل لا يصح العقد على
~~الإطلاق وإن علم حالها لأن إطلاق كراء الأرض يقتضي الزراعة والأولى صحته
~~لأن العلم بالحال يقوم مقام الاشتراط كالعلم بالعيب يقوم مقام شرطه، ومتى
~~كان لها ماء غير PageV06P079
~~دائم أو الظاهر انقطاعه قبل الزرع أو لا يكفي الزرع فهي كالتي لا ماء لها
~~ومذهب الشافعي في هذا كله كما ذكرنا (فصل) وإن اكترى أرضا غارقة بالماء لا
~~يمكن زرعها قبل انحساره عنها وقد ينحسر ولا ينحسر فالعقد باطل لان لانتفاع
~~بها في الحال غير ممكن ولا يزول المانع غالبا، وإن كان ينحسر عنها وقت
~~الحاجة إلى الزراعة كأرض مصر في وقت مد النيل صح لأن المقصود يتحقق بحكم
~~العادة المستمرة، فإن كانت الزراعة فيها ممكنة ويخاف غرقها والعادة غرقها
~~لم تجز إجارتها لأنها في ms2619 حكم الغارقة بحكم العادة المستمرة (فصل) ومتى زرع
~~فغرق الزرع أو هلك بحريق أو جراد أو برد أو غيره فلا ضمان على المؤجر ولا
~~خيار للمكتري نص عليه أحمد ولا نعلم فيه خلافا وهو مذهب الشافعي، لأن
~~التالف غير المعقود عليه وإنما تلف مال المكتري فيه فأشبه من اكترى دكانا
~~فاحترق متاعه فيه ثم ان أمكن المكتري الانتفاع بالاض بغير الزرع أو بالزرع
~~في بقية المدة فله ذلك، وان تعذر ذلك لزمه الأجر لأن تعذره لفوات وقت
~~الزراعة بسبب غير مضمون على المؤجر لا لمعنى في العين، وإن تعذر الزرع بسبب
~~غرق الأرض وانقطاع مائها فللمستأجر الخيار لأنه لمعنى في العين، وإن تلف
~~الزرع بذلك فليس على المؤجر ضمانه لأنه لم يتلف بمباشرة ولا سبب، وإن قل
~~الماء بحيث لا يكفي الزرع فله الفسخ لأنه عيب فإن كان ذلك بعد الزرع فله
~~الفسخ أيضا ويبقى الزرع في الأرض إلى أن يستحصد وعليه من المسمى بحصته إلى PageV06P080
~~حين الفسخ وأجر المثل لما بقي من المدة لأرض لها مثل ذلك الماء وكذلك إن
~~انقطع الماء بالكلية أو حدث بها عيب من غرق يهلك به بعض الزرع أو تسوء
~~حالته به * (مسألة) * (وإن اكترى دابة للركوب أو الحمل لم يملك الآخر، وإن
~~اكتراها لحمل الحديد أو القطن لم يملك الآخر) إذا اكترى دابة للركوب لم
~~يملك الحمل عليها لأن الراكب يعين الظهر بحركته، وإن اكتراها ليحمل عليها
~~فليس له ركوبها لأن الراكب يقعد في موضع واحد فيشتد على الظهر والمتاع
~~يتفرق على
# جنبيها، وإن اكتراها ليركبها عريا لم يجز أن يركب بسرج لأنه يحمل عليه
~~أكثر مما عقد عليه، وإن اكتراها ليركبها بسرج فليس له ركوبها عريا لأن
~~الركوب بغير سرج يحمى به الظهر فربما عقرها، وإن اكتراها ليركب بسرج لم يجز
~~أن يركب بأثقل منه فإن اكترى حمارا بسرج لم يجز أن يركبه بسرج البرذون إن
~~كان أثقل من سرجه، وإن اكترى دابة بسرج فركبها بأثقل منه أو أضر منه لم
~~يجز، ms2620 وإن كان أخف أو أقل ضررا فلا بأس، وإن اكترى دابة ليحمل عليها حديدا
~~لم يحمل عليها قطنا لأنه يتجافى وتهب فيه الربح فيتعب الظهر، وإن اكتراها
~~لحمل القطن فليس له حمل الحديد لأنه يجتمع في موضع واحد فيثقل عليه والقطن
~~يتفرق ويكثر ضرره ومتى فعل ما ليس له فعله كان ضامنا وعليه أجر المثل وهذا
~~كله مذهب الشافعي وأبي ثور PageV06P081
~~(فصل) وإن اكترى دابة ليركبها في مسافة معينة معلومة أو يحمل عليها فيها
~~فأراد العدول بها إلى ناحية أخرى مثلها في القدر وهي أضر منها أو يخالف
~~ضررها ضررها بأن تكون إحداهما أخوف والأخرى أخشن لم يجز وإن كانت مثلها في
~~السهولة والحزونة والأمن أو التي يعدل إليها أقل ضررا فذكر القاضي أنه يجوز
~~وهو قول أصحاب الشافعي لان المسافة عينت ليستوفي بها المنفعة ويعلم قدرها
~~بها فلم تتعين كنوع المحمول والراكب قال شيخنا ويقوى عندي أنه متى كان
~~للمكتري غرض في تلك الجهة المعينة لم يجز العدول إلى غيرها مثل من يكري
~~جماله إلى مكة ليحج معها فلا يجوز له أن يذهب بها إلى غيرها، ولو أكراها
~~إلى بغداد لكون أهله بها أو ببلد العراق فليس له الذهاب إلى مصر، ولو أكرى
~~جماله جملة إلى بلد لم يجز التفريق بينها بالسفر ببعضها إلى جهة وبباقيها
~~إلى غيرها وذلك لأنه عين المسافة لغرض في فواته ضرر فلم يجز تفويته كما في
~~حق المكتري فإنه لو أراد حمله إلى غير المكان الذي اكترى إليه لم يجز وكما
~~لو عين طريقا سهلا أو آمنا فأراد سلوك ما يخالفه في ذلك (فصل) إذا اكترى
~~قميصا ليلبسه جاز لأن الانتفاع به ممكن مع بقاء عينه ويجوز بيعه أشبه
~~العقار ولابد من تقدير المنفعة بالمدة فإن كانت العادة في بلده نزع ثيابهم
~~عند نوم الليل فعليه نزعه لان الإطلاق يحمل على العادة وله لبسه فيما سوى
~~ذلك ولا يلزمه نزعه إذا نام نهارا لأنه العرف ويلبس
# القميص على ما جرت العادت به لا أن ms2621 يتزر به لأنه يعتمد عليه فيشقه، وفي
~~اللبس لا يعتمد ويجوز PageV06P082
~~الارتداء به لأنه أخف من اللبس ومن ملك شيئا ملك ما هو أخف منه وقيل لا
~~يجوز لأنه استعمال له بما لا تجري العادة به في القميص أشبه الاتزار به
~~والله أعلم * (مسألة) * (وإن فعل ما ليس له فعله فعليه أجر المثل) لأنه
~~استوفى منفعة غير التي عقد عليها لا يجوز له استيفاؤها فلزمه أجر المثل
~~كالغاصب * (مسألة) * (وإن اكتراها لحمولة شئ فزاده أو إلى موضع فجاوزه
~~فعليه الأجرة المذكورة وأجرة المثل للزائد، وقال أبو بكر عليه أجرة المثل
~~للجميع) وجملة ذلك أن من اكترى دابة لحمولة شئ فزاد عليه كمن اكترى لحمل
~~قفيزين فحمل ثلاثة أو إلى موضع فجاوزه مثل أن يكتريها من دمشق إلى القدس
~~فيركبها إلى مصر وجب عليه الأجر المسمى وأجر المثل لما زاد وضمانها إن تلفت
~~وهذا مذهب الشافعي ونص عليه أحمد فيما إذا استأجرها إلى موضع فجاوزه وإليه
~~ذهب ابن شبرمة والحكم، والظاهر من قول الفقهاء السبعة، وقال الثوري وأبو
~~حنيفة لا أجر عليه لما زاد لأن منافع الغصب غير مضمونة عندهما، وحكي عن
~~مالك أنه إذا تجاوز بها إلى مسافة بعيدة خير صاحبها بين أجر المثل وبين
~~المطالبة بقيمتها يوم التعدي لأنه متعدى بإمساكها فكان لصاحبها تضمينها
~~إياه ولنا أن العين باقية بحالها يمكن أخذها فلم تجب قيمتها كما لو كانت
~~المسافة قريبة وما ذكروه تحكم PageV06P083
~~لا دليل عليه ولا نظير له فلا يجوز المصير إليه وسيأتي الكلام مع أبي حنيفة
~~في باب الغصب إن شاء الله وحكى القاضي أن قول أبي بكر فيما إذا اكترى
~~لحمولة شئ فزاد عليه وجوب أجر المثل للجميع آخذا من قوله فيمن استأجر أرضا
~~ليزرعها شعيرا فزرعها حنطة أن عليه أجر المثل للجميع لأنه عدل عن المعقود
~~عليه إلى غيره فأشبه ما لو إستأجر أرضا فزرع أخرى فجمع القاضي بين مسألة
~~الخرقي ومسألة أبي بكر وقال ينقل قول كل واحد من إحدى المسئلتين إلى الأخرى
~~لتساويهما ms2622 في أن الزيادة لا تتميز فيكون في
# المسئلتين وجهان، وليس الأمر كذلك فإن بين المسئلتين فرقا ظاهرا فإن الذي
~~حصل التعدي فيه في الحمل متميز عن المعقود عليه وهو القفيز الزائد بخلاف
~~الزرع، ولأنه في مسألة الحمل استوفى المنفعة المعقود عليها وزاد وفي الزرع
~~لم يزرع ما وقع العقد عليه ولهذا علله أبو بكر بأنه عدل عن المعقود عليه
~~ولا يصح هذا القول في مسألة الحمل فإنه قد حمل المعقود عليه وزاد عليه بل
~~إلحاق هذه المسألة بما إذا اكترى إلى مسافة فزاد عليها أشد وشبهها بها أشد
~~لأنه في مسألة الحمل متعد بالزيادة وحدها وفي مسألة الزرع متعد بالزرع كله
~~فأشبه الغاصب (فصل) فأما مسألة الزرع فيما إذا اكترى لزرع الشعير فزرع حنطة
~~فقد نص أحمد في رواية عبد الله فقال: ينظر ما يدخل على الأرض من النقصان ما
~~بين الحنطة والشعير فيعطى رب الأرض فجعل هذه المسألة كمسئلتي الخرقي في
~~إيجاب المسمى وأجر المثل المزائد ووجهه أنه لما عين الشعير لم يتعين PageV06P084
~~ولم يتعلق العقد بعينه كما سبق ذكره ولهذا قلنا له زرع مثله وما هو دونه في
~~الضرر فإذا زرع حنطة فقد استوفى حقه وزيادة أشبه ما لو اكتراها إلى موضع
~~فجاوزه، وقد ذكرنا قول أبي بكر أن له أجر المثل لأنه عدل عن المعقود فإن
~~الحنطة ليست بشعير وزيادة، وإن قلنا إنه قد استوفى المعقود عليه وزبادة غير
~~أن الزبادة ليست متميزة عن المعقود عليه بخلاف مسئلتي الخرقي، وقال الشافعي
~~المكري مخير بين أخذ الكراء وما نقصت الأرض عما ينقصها الشعير وبين أخذ
~~كراء مثلها للجميع لأن هذه المسألة أخذت شبها من أصلين (أحدهما) إذا ركب
~~دابة فجاوز بها المسافة المشترطة لكونه استوفى المعقود عليه وزيادة
~~(والثاني) إذا استأجر أرضا فزرع غيرها لأنه زرع متعديا فلهذا خيره بينهما
~~ولأنه وجد سبب يقتضي كل واحد من الحكمين وتعذر الجمع بينهما فكان له
~~أوفرهما وفوض اختياره إلى المستحق كقتل العمد، والأولى إن شاء الله قول أبي
~~بكر فإن ms2623 هذا متعد بالزرع كله فكان عليه أجر المثل كالغاصب ولهذا ملك رب
~~الأرض منعه من زرعه ويملك أخذه بنفقته إذا زرعه، ويفارق من زاد على حقه
~~زيادة متميزة في كونه لم يتعد بالجميع إنما تعدى بالزبادة فقط ولهذا لا
~~يملك المكري منعه من الجميع، ونظير هاتين المسئلتين من اكترى غرفة ليجعل
~~فيها أقفزة حنطة فجعل أكثر منها ومن
# اكتراها ليجعل فيها قنطار قطن فجعل فيها قنطار حديد ففي الأولى له المسمى
~~وأجر الزيادة، وفي الثانية يخرج فيها من الخلاف كقولنا في مسألة الزرع وحكم
~~المستأجر الذي يزرع أضر مما اكترى له
PageV06P085
### || CHECK [مسألة: فإذا استأجر أرضا لزرع الحنطة فله زرع الشعير ونحوه
~~وليس له زرع الدخن ونحوه ولا يملك الغرس ولا البناء ولو اكتراها لأحدهما لم
~~يملك الآخر]
### || CHECK [مسألة: وله استيفاء المنفعة وما دونها في الضرر من جنسها]
# حكم الغاصب لرب الأرض منعه في الابتداء لما يلحقه من الضرر فإن زرع فرب
~~الأرض مخير بين ترك الزرع بالأجر وبين أخذه ودفع النفقة، وإن لم يعلم حتى
~~أخذ المستأجر زرعه فله الأجر على ما نذكر في الغصب (فصل) وإن اكترى دابة
~~إلى مسافة فسلك أشق منها فهي كمسألة الزرع يخرج فيها وجهان وقياس منصوص
~~أحمد أن له الأجر المسمى وزيادة لكون المسافة لا تتعين على قول اصحابنا
~~وقياس قول أبي بكر أن له أجر المثل لأن الزيادة غير متميزة ولأنه متعد
~~بالجميع بدليل أن لرب الدابة منعه من سلوك تلك الطريق كلها بخلاف من سلك
~~تلك الطريق وجاوزها فإنه إنما يمنعه الزيادة لا غير، وإن اكترى لحمل قطن
~~فحمل بوزنه حديدا أو بالعكس فعليه أجر المثل لأن ضرر أحدهما مخالف لضرر
~~الآخر فلم يتحقق كون المحمول مشتملا على المستحق بعقد الإجارة وزيادة عليه
~~بخلاف ما قبلها من المسائل وسائر مسائل العدوان يقاس على ما ذكرنا من
~~المسائل ما كان متميزا وما لم يكن متميزا فتلحق كل مسألة بنظيرتها (فصل)
~~وإن اكتراه لحمل قفيزين فحملهما فوجدهما ثلاثة فإن كان المكتري تولى ms2624 الكيل
~~ولم يعلم المكري بذلك فهو كمن اكترى لحمولة شئ فزاد عليه وإن كان المكري
~~تولى كيله وتعبيته ولم يعلم المكتري فهو غاصب لا أجر له في حمله الزائد وإن
~~تلفت دابته فلا ضمان لها لأنها تلفت بعدوان صاحبها PageV06P086
~~وحكمه في ضمان الطعام حكم من غصب طعام غيره، وإن تولى ذلك أجنبي ولم يعلما
~~فهو متعد عليهما عليه لصاحب الدابة الأجر ويتعلق به ضمانها وعليه لصاحب
~~الطعام ضمان طعامه وسواء كاله أحدهما ووضعه الآخر على ظهر الدابة أو كان
~~الذي كاله وعبأه وضعه على ظهرها، وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين إذا
~~كاله المكتري ووضعه المكري على ظهر البهيمة لا ضمان على المكتري لأن المكري
~~مفرط في حمله
# ولنا أن التدليس من المكتري إذ أخبره بكيلها بخلاف ما هو به فلزمه الضمان
~~كما لو أمر أجنبيا بتحميلها، فأما إن كالها المكتري ووضعها المكري على
~~الدابة عالما بكيلها لم يضمن المكتري الدابة إذا تلفت لأنه فعل ذلك من غير
~~تدليس ولا تغرير وله أجر القفيز الزائد في أحد الوجهين لأنهما اتفقا على
~~حمله على سبيل الإجارة فجرى مجرى المعاطاة في البيع ودخول الحمام من غير
~~تقدير أجر (والثاني) لا أجر له لأن المكتري لم يجعل له على ذلك أجرا، وإن
~~كاله المكري وحمله المكتري على الدابة عالما بذلك من غير أن يأمره بحمله
~~فعليه أجر القفيز الزائد وإن أمره بحمله ففي وجوب الأجر وجهان كما لو حمله
~~المكري عليها لأنه إذا أمر به كان كفعله، وإن كاله أحدهما وحمله أجنبي فهو
~~كما لو حمله الذي كاله وإن كان بأمر الآخر فهو كما لو حمله الآخر وإن حمله
~~بغير أمرهما فهو كما لو كاله ثم حمله * (مسألة) * (وإن تلفت ضمنها إلا أن
~~تكون في يد صاحبها فيضمن نصف قيمتها في أحد الوجهين) إذا تلفت الدابة التي
~~تعدى فيها إما بزيادة على الحمل أو زيادة على المسافة ضمنها بقيمتها سواء PageV06P087
~~تلفت في الزبادة أو بعد ردها إلى المسافة وسواء كان صاحبها مع المكتري ms2625 أو
~~لم يكن هذا ظاهر كلام الخرقي والفقهاء السبعة إذا تلفت حال التعدي، وقال
~~القاضي إن كان المكتري نزل عنها وسلمها إلى صاحبها ليمسكها أو يسقيها فتلفت
~~فلا ضمان على المكتري وإن هلكت والمكتري راكب عليها أو حمله عليها ضمنها،
~~وقال أبو الخطاب إن كانت يد صاحبها عليها احتمل أن يلزم المكتري جميع
~~قيمتها واحتمل أن يلزمه النصف، وقال أصحاب الشافعي إن لم يكن صاحبها معها
~~لزم المكتري جميع القيمة وإن كان معها فتلفت في يد صاحبها لم يضمنها
~~المكتري لأنها تلفت في يد صاحبها أشبه ما لو تلفت بعد مدة التعدي، وإن تلفت
~~تحت الراكب ففيه قولان (أحدهما) يلزمه نصف القيمة لأنها تلفت بفعل مضمون
~~أشبه ما لو تلفت بجراحته وجراحة مالكها (والثاني) تقسط القيمة على
~~المسافتين فما قابل مسافة الإجارة سقط ووجب الباقي ونحو هذا قول أبي حنيفة
~~فإنه قال فيمن اكترى جملا لحمل تسعة فحمل عشرة فتلف فعلى المكتري عشر
~~قيمته، قال شيخنا وموضع الخلاف في لزوم كمال القيمة إذا كان صاحبها مع
~~راكبها أو تلفت في يد صاحبها، فأما إن تلفت حال التعدي ولم يكن صاحبها مع
~~راكبها فلا
# خلاف في ضمانها بكمال قيمتها لأنها تلفت في يد عادية فوجب ضمانها
~~كالمغصوب، وكذلك إذا تلفت تحت الراكب أو تحت حمله وصاحبها معها لأن اليد
~~للراكب وصاحب الحمل بدليل ما لو تنازعا دابة أحدهما راكبها أو له عليها حمل
~~والآخر آخذ بزمامها كانت لصاحب الحمل والراكب ولأن الراكب متعد PageV06P088
~~بالزيادة وسكوت صاحبها لا يسقط الضمان كمن خرق ثياب انسان وهو ساكت ولأنها
~~إن تلفت بسبب تعبها فالضمان على المتعدي كمن ألقى حجرا في سفينة موقرة
~~فغرقها، فأما إن تلفت في يد صاحبها بعد نزول الراكب عنها وكان تلفها بسبب
~~تعبها بالحمل والسير فهو كتلفها تحت الحمل والراكب، وإن كان بسبب آخر من
~~افراس سبع أو سقوط في هوة فلا ضمان فيها لأنها لم تتلف في يد عادية ولا
~~بسبب عدوان، وقولهم تلفت بفعل مضمون وغير مضمون أشبه ms2626 ما لو تلفت بجراحين
~~يبطل بما إذا قطع السارق ثم قطع آخر يده عدوانا فمات منهما، وفارق ما لو
~~جرح نفسه وجرحه غيره لأن الفعلين عدوان فقسم الضمان عليهما (فصل) ولا يسقط
~~الضمان بردها إلى المسافة وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف والشافعي وقال محمد
~~يسقط كما لو تعدى في الوديعة ثم ردها ولنا أنها يد صارت ضامنة فلا يزول
~~الضمان عنها إلا بإذن جديد ولم يوجد والأصل ممنوع إلا أن يردها إلى مالكها
~~أو يجدد لها إذنا * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويلزم المؤجر كل ما يتمكن
~~به من النفع كزمام الجمل ورحله وحزامه والشد عليه وشد الأحمال والمحامل
~~والرفع والحط ولزوم البعير لينزل لصلاة الفرض ومفاتيح الدار وعمارتها وكل
~~ما جرت عادته به PageV06P089
~~يلزم المكري كل ما جرت العادة أن يوطئ به للركوب من الحداجة للجمل والقتب
~~وما يتمكن به الراكب من النفع كزمام الجمل والبرة التي في أنفه إن كانت
~~العادة جارية بها والسرج واللجام للفرس والبردعة والأكاف للبغل والحمار على
~~ما يقتضيه العرف يحمل الإطلاق عليه، وما زاد على ذلك من المحمل والمحارة
~~والحبل الذي يشد به بين المحملين على المكتري لأنه من مصلحة الحمل وكذلك
# الوطاء الذي يشد فوق الحداجة تحت المحمل وعلى المكري رفع المحمل وحطه
~~وشده على الحمل ورفع الأحمال وشدها وحطها لأن هذا هو العرف وبه يتمكن من
~~الركوب، ويلزمه القائد والسائق هذا إذا كان الكراء على أن يذهب مع المكتري،
~~فإن كان على أن يتسلم الراكب البهيمة ليركبها بنفسه فكل ذلك عليه لأن الذي
~~على المكري تسليم البهيمة وقد سلمها، فأما الدليل فهو على المكتري لأن ذلك
~~خارج عن البهيمة المكتراة وآلتها فأشبه الزاد وقيل إن كان اكترى منه بهيمة
~~بعينها فأجرة الدليل على المكتري لأن الذي عليه تسليم الظهر وقد سلمه، وإن
~~كانت الإجارة على حمله إلى مكان معين في الذمة فهو على المكتري لأنه من
~~مؤنة إيصاله إليه وتحصيله فيه، فإن كان الراكب ممن لا يقدر على الركوب
~~والبعير ms2627 قائم كالمرأة والشيخ والضعيف والسمين فعلى الجمال أن يبرك الجمل
~~لركوبه ونزوله لأنه لا يتمكن منها إلا به وإن كان ممن يمكنه الركوب والنزول
~~مع قيام البعير لم يلزم الجمال أن يبرك الجمل لإمكان استيفاء المعقود
~~عليها، فإن كان قويا حال العقد فتجدد له الضعف أو بالعكس فالاعتبار بحال
~~الركوب لأن العقد اقتضى ركوبه بحسب العادة، ويلزم الجمال أن يقف البعير
~~لينزل لصلاة الفرض وقضاء حاجة الإنسان والطهارة ويدع البعير واقفا حتى يفعل
~~ذلك لأنه لا يمكنه فعل شئ من هذا على ظهر البعير، وما يمكنه فعله عليه PageV06P090
~~من الأكل والشرب وصلاة النافلة لا يلزمه أن يقفه له من أجله فإن أراد
~~المكتري إتمام الصلاة وطالبه الجمال بقصرها لم يلزمه ذلك بل تكون خفيفة في
~~تمام (فصل) إذا اكترى ظهرا في طريق العادة فيه النزول والمشي عند اقتراب
~~المنزل والراكب امرأة أو ضعيف لم يلزمه ذلك لأنه اكترى جميع الطريق
~~كالمتاع، وإن كان جلدا قويا احتمل أن لا يلزمه أيضا لأنه عقد على جميع
~~الطريق ولم تجر له عادة بالمشي فلزم حمله في جميع الطريق أشبه الضعيف
~~ويحتمل أن يلزمه لأنه متعارف والمتعارف كالمشروط (فصل) فإن كان المكتري
~~دارا أو حماما فعلى المكري ما يتمكن به من الانتفاع كتسليم مفاتيح الدار
~~والحمام لأن عليه التمكين من الانتفاع وتسليم مفاتيحها تمكين من الانتفاع،
~~فإن ضاعت أو تلفت بغير تفريط المستأجر فعلى المؤجر بدلها لكونها أمانة في
~~يد المستأجر فأشبه حيطان الدار وأبوابها وإن
# سقط حائط أو خشبة أو انكسرت فعليه إبدالها وبناء الحائط، وعليه تبليط
~~الحمام وعمل الأبواب والبرك ومجرى الماء لأن بذلك يحصل الانتفاع ويتمكن منه
~~وما كان لاستيفاء المنافع كالحبل والدلو والبركة فعلى المكتري فأما التحسين
~~والتزويق فلا يلزم واحدا منهما لأن الانتفاع ممكن بدونه * (مسألة) * (فأما
~~تفريغ البالوعة والكنيف فيلزم المستأجر إذا سلمها فارغة) إن احتيج إلى
~~تفريغ البالوعة والكنيف عند الكراء فعلى المكري لأنه مما يتمكن به من
~~الانتفاع PageV06P091
~~وإن امتلأت بفعل المستأجر فتفريغها عليه وهذا قول ms2628 الشافعي، وقال أبو ثور هو
~~على رب الدار لأن به يتمكن من الانتفاع أشبه ما لو اكتراها وهي ملأى، وقال
~~أبو حنيفة القياس أنه على المكتري والاستحسان أنه على رب الدار لأن ذلك
~~عادة الناس ولنا أن ذلك حصل بفعل المكتري فكان عليه تنظيفه كما لو طرح فيها
~~قماشا، والقول في تفريغ جية الحمام التي هي مصرف مائه كالقول في بالوعة
~~الدار، وإن انقضت الإجارة وفي الدار زبل أو قمامة من فعل الساكن فعليه نقله
~~وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي (فصل) فإن شرط على مكتري الحمام أو
~~غيره أن مدة تعطيله عليه لم يصح لأنه لا يجوز أن يؤجر مدة لا يمكنه
~~الانتفاع في بعضها ولا يجوز أن يشرط أن يستوفي بقدرها عند انقضاء مدته لأنه
~~يؤدي إلى أن يكون انتهاء مدة الإجارة مجهولا فإن أطلق وتعطل فهو عيب حادث
~~والمكتري بالخيار بين الإمساك بكل الأجر وبين الفسخ ويتخرج أن له أرش
~~العيب، كالمبيع المعيب فإن لم يعلم بالعيب حتى انقضت مدة الإجارة فعليه
~~جميع الأجر لأنه استوفى المعقود عليه فأشبه ما لو علم العيب بعد العقد
~~فرضيه ويتخرج أن له أرش العيب كما لو اشترى معيبا فلم يعلم عيبه حتى تلف في
~~يده أو أكله (فصل) وإن شرط على المكتري النفقة الواجبة على المكري كعمارة
~~الحمام فالشرط فاسد لأن العين ملك للمؤجر فنفقتها عليه، فإن أنفق بناء على
~~هذا الشرط احتسب به على المكتري لأنه أنفقه
PageV06P092
### || CHECK [مسألة: وإن اكترى دابة للركوب أو الحمل لم يملك الآخر، وإن
~~اكتراها لحمل الحديد أو القطن لم يملك الآخر]
# على ملكه بشرط العوض فإن اختلفا في قدر ما أنفق ولا بينة فالقول قول
~~المكري لأنه منكر فإن لم
# يشرط لكن أذن له في الإنفاق ليحتسب له به من الأجر ففعل ثم اختلفا فالقول
~~قول المكري أيضا، وإن أنفق من غير إذنه لم يرجع بشئ لأنه أنفق على ماله
~~بغير إذنه نفقة غير واجبة على المالك أشبه ما لو عمر له ms2629 دارا أخرى (فصل)
~~ولا خلاف بين أهل العلم في جواز كراء الإبل وغيرها من الدواب إلى مكة
~~وغيرها قال الله تعالى (والخيل والبغال والحمير لتركبوها) ولم يفرق بين
~~المملوكة والمستأجرة، وروي عن ابن عباس في قوله تعالى (ليس عليكم جناح أن
~~تبتغوا فضلا من ربكم) أن يحج ويكري ونحوه عن ابن عمر ولأن بالناس حاجة
~~إليه، وقد فرض الله تعالى الحج على الناس وليس لكل أحد بهيمة يملكها ولا
~~يحسن القيام بها والشد عليها فدعت الحاجة إلى استئجارها فجاز ذلك دفعا
~~للحاجة.
# إذا ثبت هذا فمن شرط صحة العقد معرفة المتعاقدين المعقود عليه لأنه عقد
~~معاوضة أشبه البيع فأما الجمال فيحتاج إلى معرفة الراكبين بالرؤية أو
~~بالصفة من المعرفة بالصفة تقوم مقام الرؤية إذا وصفهما بالطول والقصر
~~والهزال والسمن والصغر والكبر والذكورية والأنوثية، وقال الشريف أبو جعفر
~~وأبو الخطاب لا يكفي في ذلك الصفة لأنه يختلف بثقله وخفته وسكونه وحركته
~~ولا ينضبط بالوصف فيجب تعيينه وهذا مذهب الشافعي ولهم في المحمل وجه أنه لا
~~يكتفى فيه بالصفة ويجب تعيينه PageV06P093
~~ولنا أنه عقد معاوضة مضاف إلى حيوان فاكتفي فيه بالصفة كالبيع وكالمركوب في
~~الإجارة ولأنه لو لم يكتف فيه بالصفة لما جاز للراكب أن يقيم غيره مقامه
~~لأنه إنما يعلم كونه مثله لتساويهما في الصفات فما لا تأتي عليه الصفات لا
~~يعلم تساويهما فيه ولأن الوصف يكتفى به في البيع فاكتفي به في الإجارة
~~كالرؤية والتفاوت بعد ذكر الصفات يسير تجري المسامحة فيه كالمسلم فيه
~~ويحتاج إلى معرفة الآلة التي يركبان فيها من محمل ومحارة وقتب وغير ذلك،
~~وهل يكون مغطى أو مكشوفا؟ فإن كان مغطى احتاج إلى معرفة الغطاء ويحتاج إلى
~~معرفة الوطاء ومعرفة المعاليق التي معه من قربة وسطيحة وقدر وسفرة ونحوها
~~وذكر سائر ما يحمل معه وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر إلا أن
~~الشافعي قال: يجوز إطلاق غطاء المحمل لأنه لا يختلف اختلافا كثيرا متباينا،
~~وحكي عنه في المعاليق قول أنه يجوز إطلاقها ويحمل على العرف ms2630
# وحكي عن مالك أنه يجوز إطلاق الراكبين لأن أجسام الناس متقاربة في
~~الغالب، وقال أبو حنيفة إذا قال في المحمل رجلان وما يصلحهما من الوطاء
~~والدثر جاز استحسانا لأن ذلك يتقارب في العادة فحمل على العادة كالمعاليق،
~~وقال القاضي في غطاء المحمل كقول الشافعي ولنا أن هذا يختلف ويتباين كثيرا
~~فاشترطت معرفته كالطعام الذي يحمله معه وقول مالك إن أجسام الناس متقاربة
~~لا يصح فإن منهم الكبير والصغير والطويل والقصير والسمين والهزيل والذكر
~~والأنثى ويختلفون بذلك ويتباينون كثيرا ويتفاوتون أيضا في المعاليق منهم من
~~يكثر الزاد والحوائج
PageV06P094
### || CHECK [مسألة: وإن اكتراها لحمولة شيء فزاده أو إلى موضع فجاوزه
~~فعليه الأجرة المذكورة وأجرة المثل للزائد، وقال أبو بكر: عليه أجرة المثل
~~للجميع]
### || CHECK [مسألة: وإن فعل ما ليس له فعله فعليه أجر المثل]
# ومنهم من يقنع باليسير ولا عرف له يرجع إليه فاشترطت معرفته كالمحمل
~~والأوطئة، وكذلك غطاء المحمل من الناس من يختار الواسع النقيل الذي يشد على
~~المحمل في الهواء ومنهم من يقنع بالضيق الخفيف فتجب معرفته كسائر ما ذكرنا،
~~فإن رأى الراكبين أو وصفا له وذكر الباقي بأرطال معلومة جاز ذكره الخرقي،
~~وأما الراكب فيحتاج إلى معرفة الدابة التي يركب عليها لأن الغرض يختلف بذلك
~~ويحصل بالرؤية لأنها أعلى طرق العلم إلا أن يكون مما يحتاج إلى معرفة صفة
~~المشي كالرهوال وغيره، وإما أن يجربه فيعلم ذلك برؤيته ويحصل بالصفة فإذا
~~وجدت اكتفي بها لأنه يمكن ضبطه بالصفة فجاز العقد عليه كالبيع، فإذا استأجر
~~بالصفة للركوب احتاج إلى ذكر الجنس فرسا أو بعيرا أو بغلا أو حمارا أو
~~النوع فيقول في الإبل بختي أو عرابي وفي الخيل عرابي أو برذون وفي الحمير
~~مصري أو شامي وإن كان في النوع ما يختلف كالمهملج من الخيل والقطوف احتيج
~~إلى ذكره لأن الغرض يختلف به، وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه، قال شيخنا ومتى
~~كان الكراء إلى مكة فالصحيح أنه لا يحتاج إلى ذكر الجنس ولا النوع لأن
~~العادة أن الذي يحمل عليه ms2631 في طريق مكة الجمال العراب دون البخاتي (فصل) إذا
~~كان الكراء إلى مكة أو طريق لا يكون السير فيه إلى اختيار المتكاريين فلا
~~وجه لذكر تقدير السير فيه لأن ذلك ليس إليهما ولا مقدور عليه لهما وإن كان
~~في طريق السير فيه إليهما استحب ذكر قدر السير في كل يوم فإن أطلق وللطريق
~~منازل معروفة جاز لأنه معلوم بالعرف، ومتى PageV06P095
~~اختلفا في ذلك وفي وقت السير ليلا أو نهارا أو في موضع المنزل إما في داخل
~~البلد أو.
# خارج منه حملا على العرف كما لو أطلقا الثمن في بلد فيه نقد معروف، وإن
~~لم يكن للطريق عرف فقال القاضي لا يصح كما لو أطلقا الثمن في بلد لا عرف
~~فيه، والأولى أن هذا ليس بشرط لأنه لو كان شرطا لما صح العقد بدونه في
~~الطريق المخوف لأنه لم تجر العادة بتقدير السير في الطريق فإن اختلفا رجع
~~إلى العرف في غير ملك الطريق (فصل) فإن شرط حمل زاد مقدر كمائة رطل وشرط
~~أنه يبدل منها ما نقص بالأكل أو غيره فله ذلك وان شرط أن ما نقص بالأكل لا
~~يبدله فليس له إبداله فإن ذهب بغير الأكل كسرقة أو سقوط فله إبداله لأن ذلك
~~لم يدخل في شرطه، وإن أطلق العقد فله إبدال ما ذهب بسرقة أو سقوط أو أكل
~~غير معتاد بغير خلاف وإن نقص بالأكل المضاد فله إبداله أيضا لأنه استحق حمل
~~مقدار معلوم فملك إبدال ما نقص منه كما لو نقص بسرقة ويحتمل أن لا يملك ذلك
~~لأن العرف جار بأن الزاد ينقص ولا يبدل فحمل العقد عليه عند الإطلاق وصار
~~كالمصرح به، وقال الشافعي القياس أن له إبداله ولو قيل ليس له إبداله كان
~~مذهبا لأن العادة أن الزاد لا يبقى جميع المسافة ولذلك يقل أجره عن أجر
~~المتاع (فصل) إذا اكترى جملا ليحج عليه فله الركوب عليه إلى مكة ومن مكة
~~إلى عرفة والخروج PageV06P096
~~عليه إلى منى لأن ذلك من تمام الحج، وقيل ليس له ms2632 الركوب إلى منى لأنه بعد
~~التحلل من الحج، والأولى أن له ذلك لأنه من تمام الحج وتوابعه ولذلك وجب
~~على من وجب عليه دون غيره فدخل في قول الله تعالى (ولله على الناس حج
~~البيت) ولو اكترى إلى مكة فقط فليس له الركوب إلى الحج لأنها زيادة ويحتمل
~~أن له ذلك لأن الكراء إلى مكة عبارة عن الكراء للحج لكونها لا يكترى إليها
~~إلا للحج غالبا فكان بمنزلة المكتري للحج (فصل) قال أصحابنا يصح كراء
~~العقبة وهو مذهب الشافعي، ومعناها الركوب في بعض الطريق يركب شيئا ويمشي
~~شيئا لأنه إذا جاز اكتراؤها في الجميع جاز في البعض ولابد من العلم بها إما
~~بالفراسخ وإما بالزمان مثل أن يركب ليلا ويمشي نهارا ويعتبر في هذا زمان
~~السير دون زمان النزول، وإن
# شرط إن يركب يوما ويمشي يوما جاز فإن أطلق احتمل الجواز وإحتمال أن لا
~~يصح لأنه يختلف وليس له ضابط فيكون مجهولا، وإن اتفقا على أن يركب ثلاثة
~~أيام ويمشي ثلاثة أو ما زاد ونقص جاز وإن اختلفا لم يجبر الممتنع منهما لأن
~~فيه ضررا على كل واحد منهما الماشي لدوام المشي عليه والدابة لدوام الركوب
~~عليها لأنه إذا ركب بعد شدة التعب كان أثقل على البعير، وإن اكترى اثنان
~~جملا يتعاقبان عليه جاز ويكون كراؤه كل الطريق والاستيفاء بينهما على ما
~~يتفقان عليه، وإن تشاحا قسم بينهما لكل PageV06P097
~~واحد منهما فراسخ معلومة أو لأحدهما بالليل وللآخر بالنهار، وإن كان لذلك
~~عرف رجع إليه وإن اختلفا في البادئ منهما أقرع، ويحتمل أن لا يصح كراؤها
~~إلا أن يتفقا على ركوب معلوم لكل واحد منهما لأنه عقد على مجهول بالنسبة
~~إلى كل واحد منهما فلم يصح كما لو اشتريا عبدين على أن لكل واحد منهما عبدا
~~معينا منهما * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (والإجارة عقد لازم من الطرفين
~~ليس لأحدهما فسخها) وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الراي لأنها عقد معاوضة
~~فكانت لازمة كالبيع ولأنها نوع من البيع وإنما اختصت باسم كالصرف ms2633 والسلم لا
~~أن يجد العين معيبة عيبا لم يكن علم به فله الفسخ بغير خلاف نعلمه قال ابن
~~المنذر إذا اكترى دابة بعينها فوجدها جموحا أو عضوضا أو نفورا أو بها عيب
~~غير ذلك مما يفسد ركوبها فللمكتري الخيار إن شاء ردها وفسخ الإجارة، وإن
~~شاء أخذها وهذا قول الثوري وأصحاب الرأي لأنه عيب في المعقود عليه فأثبت
~~الخيار كالعيب في بيوع الأعيان، والعيب الذي يرد به ما تنقص به المنفعة
~~كتعثر الظهر في المشي والعرج يتأخر به عن القافلة وربض البهيمة بالحمل
~~وكونها جموحا أو عضوضا ونحو ذلك، وفي المكترى للخدمة ضعف البصر والجنون
~~والجذام والبرص، وفي الدار انهدام الحائط والخوف من سقوطها وانقطاع الماء
~~من بئرها أو تغيره بحيث يمنع الشرب والوضوء PageV06P098
~~وأشباه ذلك من النقائص، فإن رضي بالمقام ولم يفسخ لزمه جميع الأجرة لأنه
~~رضي به ناقصا أشبه ما لو رضي بالمبيع معيبا، وإن اختلفا في الموجود هل هو
~~عيب أو لا؟ رجع فيه الى أهل الخبرة مثل أن تكون
# الدابة خشنة المشي أو أنها تتعب راكبها لكونها لا تركب كثيرا فإن قالوا
~~هو عيب فله الفسخ وإلا فلا هذا إذا كان العقد تعلق بعينها فإن كانت موصوفة
~~في الذمة لم ينفسخ العقد وعلى المكري إبدالها كالمسلم فيه إذا وجده معيبا
~~أو على غير صفته فإن عجز عن إبدالها أو امتنع منه ولم يمكن إجباره فللمكتري
~~الفسخ أيضا * (مسألة) * (وان بدا له قبل تقضي المدة فعليه الأجرة) قد ذكرنا
~~أن الإجارة عقد لازم يقتضي تمليك المؤجر الأجر والمستأجر المنافع فإذا فسخ
~~المستأجر الإجارة قبل انقضاء مدتها وترك الانتفاع اختيارا منه لم تنفسخ
~~الإجارة وتلزمه الأجرة ولا يزول ملكه عن المنافع كما لو اشترى شيئا وقبضه
~~ثم تركه: قال الأثرم قلت لأبي عبد الله رجل اكترى بعيرا فلما قدم المدينة
~~قال له فاسخني؟ قال ليس ذلك له قد لزمه الكراء قلت فإن مرض المستكري
~~بالمدينة؟ فلم يجعل له فسخا لأنه عقد لازم من الطرفين فلم يملك أحد
~~المتعاقدين ms2634 فسخه، وإن فسخه لم يسقط العوض الواجب كالبيع (فصل) قد ذكرنا أن
~~المستأجر يملك المنافع بالعقد كما يملك المشتري المبيع بالبيع ويزول ملك
~~المؤجر عنها كما يزول ملك البائع عن المبيع فلا يجوز له التصرف فيها لأنها
~~صارت مملوكة لغيره فإن
PageV06P099
### || CHECK [مسألة: وإن تلفت ضمنها إلا أن تكون في يد صاحبها فيضمن نصف
~~قيمتها في أحد الوجهين]
# تصرف فيها وكان ذلك في حال يد المستأجر قبل تقضي المدة مثل أن يكتري دارا
~~سنة فيسكنها شهرا ويتركها فيسكنها المالك بقية السنة أو يؤجرها لغيره احتمل
~~أن ينفسخ العقد فيما استوفاه المالك لأنه تصرف فيه قبل قبض المكتري له أشبه
~~ما لو أتلف المكيل قبل تسليمه وسلم باقيه، فإن تصرف في بعض المدة دون بعض
~~انفسخ العقد في قدر ما تصرف فيه خاصة، وعلى المستأجر أجر ما بقي فإن سكن
~~المستأجر شهرا وسكن المالك عشرة أشهر لزم المستأجر أجر شهرين، وإن سكنها
~~شهرا وسكن المالك شهرين ثم تركها فعلى المستأجر أجر عشرة أشهر واحتمل أن
~~يلزم المستأجر أجر جميع المدة وله على المالك أجر المثل لما سكن أو تصرف
~~فيه يسقط ذلك مما على المستأجر من الأجر ويلزمه الباقي لأنه تصرف فيما ملكه
~~المستأجر عليه بغير إذنه أشبه ما لو تصرف في المبيع بعد قبض المشتري إياه وقبض
# الدار ههنا قام مقام قبض المنافع بدليل أنه يملك التصرف في المنافع
~~بالسكنى والإجارة وغيرها، فعلى هذا لو كان أجر المثل الواجب على المالك
~~بقدر الأجر المسمى في العقد لم يجب على المستأجر شئ، وإن فضلت منه فضلة لزم
~~المالك أداؤها إلى المستأجر، والأول أولى وهو ظاهر مذهب الشافعي وان تصرف
~~المال قبل تسليمه العين أو امتنع من تسليمها حتى انقضت مدة الإجارة انفسخت
~~الإجارة وجها واحدا لأن العاقد أتلف المعقود عليه قبل تسليمه فانفسخ العقد
~~كما لو باعه طعاما فأتلفه قبل تسليمه، وإن سلمها إليه في أثناء المدة
~~انفسخت فيما مضى، ويجب أجر الباقي بالحصة كالمبيع إذا سلم بعضه وأتلف بعضا PageV06P100
~~* (مسألة) ms2635 * (وإن حوله المالك قبل تقضيها فليس له أجر لما سكن نص عليه
~~ويحتمل أن له من الأجرة بقسطه) إذا استأجر مدة فسكنه بعضها ثم أخرجه المالك
~~ومنعه تمام السكنى فلا شئ له من الأجر نص عليه أحمد وذكره الخرقي ويحتمل أن
~~له من الأجر بقسطه وهو قول أكثر الفقهاء لأنه استوفى ملك غيره على وجه
~~المعاوضة فلزمه عوضه كالمبيع إذا استوفى بعضه ومنعه المالك بقيته ولنا أنه
~~لم يسلم إليه ما تناوله عقد الإجارة فلم يستحق شيئا كما لو استأجره لحمل
~~كتاب إلى بلد فحمله بعض الطريق أو ليحفر له عشرين ذراعا فحفر له عشرا
~~وامتنع من حفر الباقي وقياس الإجارة على الإجارة أولى من قياسها على البيع،
~~والحكم فيمن اكترى دابة فامتنع المكتري من تسليمها في بعض المدة أو أجر
~~نفسه أو عبده للخدمة مدة وامتنع من إتمامها أو أجر نفسه لبناء حائط أو
~~خياطة أو حفر بئر أو حمل شئ إلى مكان وامتنع من إتمام العمل مع القدرة عليه
~~كالحكم في العقار يمتنع من تسليمه وإنه لا يستحق شيئا لما ذكرنا * (مسألة)
~~* (وإن هرب الأجير حتى انقضت المدة انفسخت الإجارة، وان إن كانت على عمل
~~خير للمستأجر بين الصبر والفسخ) PageV06P101
~~وجملة ذلك أنه إذا هرب الأجير أو شردت الدابة أو أخذ المؤجر العين وهرب بها
~~أو منعه استيفاء المنفعة منها من غير هرب لم تنفسخ الإجارة لكن يثبت
~~للمستأجر خيار الفسخ فإن انفسخ فلا كلام، وإن لم يفسخ وكانت الإجارة على
~~مدة انفسخت بمضي المدة يوما فيوما فإن عادت العين في أثناء المدة استوفى ما
~~بقي منها، وإن انقضت المدة انفسخت الإجارة لفوات المعقود عليه وإن كانت
~~الإجارة على موصوف في الذمة كخياطة ثوب أو بناء حائط أو حمل إلى موضع معين
~~استؤجر من ماله من يعمله كما لو أسلم إليه في شئ فهرب بيع من ماله فإن تعذر
~~فللمستأجر الفسخ فإن لم يفسخ وصبر إلى أن يقدر عليه فله مطالبته بالعمل لأن
~~ما في الذمة لا يفوت ms2636 بهربه، وكل موضع امتنع الأجير من العمل فيه أو منع
~~المؤجر المستأجر من الانتفاع إذا كان بعد عمل البعض فلا أجر له فيه على ما
~~سبق إلا أن يرد العين قبل انقضاء المدة أو يتم العمل إن لم يكن على مدة قبل
~~فسخ المستأجر فيكون له أجر ما عمل فأما إن شردت الدابة أو تعذر استيفاء
~~المنفعة بغير فعل المؤجر فله من الأجر بقدر ما استوفى بكل حال * (مسألة) *
~~(فإن هرب الجمال أو مات وترك الجمال أنفق عليها الحاكم من مال الجمال أو
~~أذن للمستأجر في الإنفاق فإذا قدم باعها ووفى المنفق وحفظ باقي ثمنها
~~لصاحبه) إذا هرب الجمال في بعض الطريق أو قبل الدخول فيها لم يخل من حالين
~~(أحدهما) أن يهرب بجماله فان لم يجد المستأجر حاكما أو وجد حاكما لم يمكن
~~إثبات الحال عنده أو أمكن ولم يحصل PageV06P102
~~له ما يستوفي به حقه منه فللمستأجر الفسخ لأنه تعذر عليه قبض المعقود عليه
~~أشبه ما إذا أفلس المشتري فإن فسخ العقد وكان الجمال قد قبض الأجر كان دينا
~~في ذمته وإن اختار المقام على العقد وكانت الإجارة على عمل في الذمة فله
~~ذلك، ومتى قدر على الجمال طالبه به وإن كان العقد على مدة انقضت في هربه
~~انفسخت الإجارة وإن أمكن إثبات الحال عند الحاكم وكان العقد على موصوف غير
~~معين لم ينفسخ العقد ويرفع الأمر إلى الحاكم ويثبت عنده حاله فإن وجد
~~الحاكم للجمال مالا اكترى به وإن لم يجد له مالا وأمكنه أن يقترض عليه ما
~~يكتري له به فعل فإن دفع الحاكم المال إلى المكتري ليكتري به لنفسه جاز في
~~ظاهر كلام أحمد، وإن كان القرض من المكتري جاز وصار دينا في ذمة
# الجمال وإن كان العقد على معين لم يجز إبداله ولا اكتراء غيره لأن العقد
~~تعلق بعينه فيخير المكتري بين الفسخ أو الصبر إلى أن يقدر عليه فيطالبه
~~بالعلم (الحال الثاني) إذا هرب وترك جماله فإن المكتري يرفع الأمر إلى
~~الحاكم فإن وجد ms2637 للجمال مالا استأجر به من يقوم مقامه في الإنفاق على الجمال
~~والشد عليها وفعل ما يلزم الجمال فان لم يجد له غير الجمال وكان فيها فضلة
~~عن الكراء باع بقدر ذلك وإن لم يكن فيها فضل أو لم يكن بيعه افترض عليه
~~الحاكم كما ذكرنا، وإن أدان من المكتري وأنفق جاز، وإن أذن للمكتري في
~~الأنفاق من ماله بالمعروف ليكون دينا على الجمال جاز لأنه موضع حاجة فإذا
~~رجع واختلفا فيما أنفق وكان الحاكم قدر النفقة قبل قول PageV06P103
~~المكتري في ذلك دون ما زاد، وإن لم يقدر له قبل قوله في قدر النفقة
~~بالمعروف لأنه أمين فأشبه الوصي إذا ادعى النفقة على الأيتام بالمعروف وما
~~زاد لا يرجع به لأنه متطوع به، وإذا وصل المكتري رفع الأمر إلى الحاكم
~~فيفعل ما يرى الحظ فيه من بيع الجمال فيوفي عن الجمال ما لزمه من الدين
~~للمكتري أو لغيره ويحفظ باقي الثمن له وإن رأى بيع بعضها وحفظ باقيها
~~والإنفاق على الباقي من ثمن ما باع جاز، وإن لم يجد حاكما أو عجز عن
~~استئذانه فله أن ينفق عليها ويقيم مقام الجمال فيما يلزمه ولا يرجع بذلك إن
~~فعله متبرعا وإن نوى الرجوع وأشهد على ذلك رجع به لأنه حال ضرورة وهذا أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي، وإن لم يشهد ونوى الرجوع ففي الرجوع وجهان
~~(أحدهما) يرجع به لأن ترك الجمال مع العلم بأنها لابد لها من نفقة إذن في
~~الإنفاق (والثاني) لا يرجع به لأنه يثبت لنفسه حقا على غيره وكذلك إن لم
~~يشهده وأنفق محتسبا بالرجوع، قال شيخنا وقياس المذهب أن له الرجوع كقولنا
~~يرجع بما أنفق على الآبق وعلى عيال الغائب وزوجاته والدابة المرهونة، فإن
~~قدر على استئدان الحاكم فأنفق من غير استئذانه وأشهد على ذلك ففي رجوعه
~~وجهان أيضا، وحكم موت الجمال حكم هربه وقال أبو بكر مذهب احمد ان الموت لا
~~يفسخ الإجارة وله أن يركبها ولا يسرف في علفها ولا يقصر ويرجع بذلك في مال
~~المتوفى، فإن ms2638 لم يكن في يد المستأجر ما ينفق لم يجز أن يبيع منها شيئا لأن
~~البيع إنما يجوز من المالك أو نائبه أو ممن لا ولاية عليه
PageV06P104
### || CHECK [مسألة: فأما تفريغ البالوعة والكنيف فيلزم المستأجر إذا
~~سلمها فارغة]
# * (مسألة) * (وتنفسخ الإجارة بتلف العين المعقود عليها) وجملته أن من
~~استأجر عينا مدة فحيل بينه وبين الانتفاع بها لم يخل من أقسام [أحدها] أن
~~تتلف العين كدابة تنفق أو عبد يموت فتلك على ثلاثة أضرب [أحدها] أن تتلف
~~قبل قبضها فإن الإجارة تنفسخ بغير خلاف نعلمه لأن المعقود عليه تلف قبل
~~قبضه فأشبه ما لو تلف الطعام المبيع قبل قبضه [الثاني] أن تتلف عقيب قبضها
~~فإن الإجارة تنفسخ أيضا ويسقط الأجر في قول عامة الفقهاء الا ابا ثور حكي
~~عنه أنه قال يستقر الأجر لأن المعقود عليه تلف بعد قبضه أشبه المبيع.
# وهذا غلط لأن المعقود عليه المنافع وقبضها باستيفائها أو التمكن من
~~استيفائها ولم يحصل ذلك فأشبه تلفها قبل قبض العين [الثالث] أن تتلف بعد
~~مضي شئ من المدة فإن الإجارة تنفسخ فيما بقي من المدة دون ما مضى ويكون
~~للمؤجر من الأجر بقدر ما استوفى من المنفعة، قال أحمد في رواية ابراهيم بن
~~الحارث: إذا اكترى بعيرا بعينه فنفق يعطيه بحساب ما ركب وذلك لما ذكرنا من
~~أن المعقود عليه المنافع وقد تلف بعضها قبل قبضه فبطل العقد فيها تلف دون
~~ما قبض كما لو اشترى صبرتين فقبض إحداهما وتلفت الأخرى قبل قبضها، ثم ننظر
~~فإن كان أجر المدة متساويا فعليه بقدر ما مضى إن كان قد مضى النصف فعليه
~~نصف الأجر وإن كان قد مضى الثلث فعليه الثلث كما يقسم الثمن على المبيع
~~المتساوي، وإن كان مختلفا كدار أجرها في الشتاء أكثر من أجرها في الصيف
~~وأرض أجرها في الصيف أكثر من الشتاء، PageV06P105
~~أو دار لها موسم كدور مكة رجع في تقويمه الى أهل الخبرة ويسقط الأجر المسمى
~~على حسب قيمة المنفعة كقسمة الثمن على الأعيان المختلفة في البيع، وكذلك ms2639 لو
~~كان الأجر على قطع مسافة كبعير استأجره على حمل شئ إلى مكان معين وكانت
~~متساوية الأجزاء أو مختلفة وهذا ظاهر مذهب الشافعي * (مسألة) * (وموت الصبي
~~المرتضع) إذا مات الصبي المرتضع انفسخ العقد لأنه يتعذر استيفاء المعقود
~~عليه لأنه لا يمكن إقامة غيره مقامه لاختلاف الصبيان في الرضاع واختلاف
~~اللبن باختلافهم فإنه قد يدر على أحد الولدين
# دون الآخر وهذا منصوص الشافعي، وإذا انفسخ العقد عقيبه بطلت الإجارة من
~~أصلها ورجع المستأجر بالأجر كله وإن كان في أثناء المدة رجع بحصة ما بقي
~~وتنفسخ الإجارة بموت المرضعة لفوات المنفعة بهلاك محلها، وحكي عن أبي بكر
~~أنها لا تنفسخ ويجب في مالها أجر من ترضعه تمام الوقت لأنه كالدين ولنا أنه
~~هلك المعقود عليه أشبه ما لو هلكت البهيمة المستأجرة.
# * (مسألة) * (وموت الراكب إذا لم يكن له من يقوم مقامه في استيفاء
~~المنفعة) إذا مات المكتري ولم يكن له وارث يقوم مقامه في استيفاء المنفعة
~~أو كان غائبا كمن يموت في طريق مكة ويخلف جمله الذي اكتراه وليس له عليه شئ
~~يحمله ولا وارث له حاضر يقوم مقامه فظاهر كلام أحمد أن الإجارة تنفسخ فيما بقي PageV06P106
~~من المدة لأنه قد جاء أمر غالب يمنع المستأجر منفعة العين فأشبه ما لو غصبت
~~ولان بقاء القعد ضرر في حق المكري والمكتري لأن المكتري يجب عليه الكراء من
~~غير نفع والمكري يمتنع عليه التصرف في ماله مع ظهور امتناع الكراء عليه،
~~وقد نقل عن أحمد في رجل اكترى بعيرا فمات المكتري في بعض الطريق فإن رجع
~~البعير خاليا فعليه بقدر ما وجب له، وإن كان عليه ثقله ووطاؤه فله الكراء
~~إلى الموضع، وظاهر هذا أنه حكم بفسخ العقد فيما بقي من المدة إذا مات
~~المستأجر ولم يبق له به انتفاع لأنه تعذر استيفاء المنفعة بأمر من الله
~~تعالى فأشبه ما لو اكترى من يقلع له ضرسه فبرأ أو انقلع قبل قلعه أو اكترى
~~كحالا ليكحل عينه فبرأت أو ذهبت، ويجب أن يقدر أنه لم ms2640 يكن ثم من ورثته من
~~يقوم مقامه في الانتفاع لأن الوارث يقوم مقام الموروث وتأولها القاضي على
~~أن المكري قبض البعير ومنع الورثة الانتفاع ولولا ذلك لما انفسخ العقد لأنه
~~لا ينفسخ بعذر في المستأجر مع سلامة المعقود عليه كما لو حبس مستأجر الدار
~~ومنع من سكناها، ولا يصح هذا لأنه لو منع الوارث الانتفاع لما استحق شيئا
~~من الأجر، ويفارق هذا ما لو حبس المستأجر لأن المعقود عليه انتفاعه وهذا لم
~~يؤبس منه بالحبس لأنه يمكن خروجه في كل وقت من الحبس وانتفاعه ويمكن أن
~~يستنيب من يستوفي المنفعة له إما بأجره أو غيره بخلاف الميت فإنه قد فات
~~انتفاعه بنفسه ونائبه اشبه ما ذكرنا من الصور PageV06P107
~~* (مسألة) * (وانقلاع الضرس الذي اكترى لقلعه أو برؤه) وكذلك إن اكترى
~~كحالا ليكحل عينه فبرأت أو ذهبت انفسخ العقد لأنه تعذر استيفاء المعقود
~~عليه أشبه ما لو تعذر بالموت * (مسألة) * (فإن اكترى دارا فانهدمت أو أرضا
~~للزرع فانقطع ماؤها انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة في أحد الوجهين وفي
~~الآخر يثبت للمستأجر خيار الفسخ) وجملة ذلك أنه إذا حدث في العين المكتراة
~~ما يمنع نفعها كدار انهدمت أو أرض غرقت أو انقطع ماؤها فهذه ينطر فيها فإن
~~لم يبق فيها نفع أصلا فهي كالتالفة سواء، وإن بقي فيها نفع غير ما استأجرها
~~له مثل أن يمكن الانتفاع بعرصة الدار أو الأرض لوضع حطب فيها أو وضع خيمة
~~في الأرض الذي استأجرها للزرع أو صيد السمك من الأرض التي غرقت انفسخت
~~الإجارة أيضا لأن المنفعة التي وقع العقد عليها تلفت فانفسخت الإجارة كما
~~لو استأجر دابة ليركبها فزمنت بحيث لا تصلح إلا لتدور في الرحى.
# وقال القاضي في الأرض التي انقطع ماؤها لا تنفسخ الإجارة فيها وهو منصوص
~~الشافعي، لأن المنفعة لم تبطل جملة لأنه يمكن الانتفاع بعرصة الأرض بنصب
~~خيمة أو جمع حطب فيها فأشبه ما لو نقص نفعها مع بقائه، فعلى هذا يخير
~~المستأجر بين الفسخ والإمضاء، فإن فسخ فحكمه حكم ms2641 العبد إذا مات، وإن اختار
~~إمضاء العقد فعليه جميع الأجرة لأن ذلك عيب فإذا PageV06P108
~~رضي به سقط حكمه فإن لم يختر الفسخ ولا الإمضاء إما لجهله بأن له الفسخ أو
~~لغير ذلك فله الفسخ بعد ذلك والأول أصح لأن بقاء غير المعقود عليه لا يمنع
~~انفساخ العقد بتلف المعقود عليه كالأعيان في البيع، ولو كان النفع الباقي
~~في العين مما لا يباح استيفاؤه بالعقد كدابة استأجرها للركوب فصارت لا تصلح
~~إلا للحمل أو بالعكس انفسخ العقد وجها واحدا لأن المنفعة الباقية لا يملك
~~استيفاءها مع سلامتها فلا يملكها مع تعيبها كبيعها، فأما إن أمكن الانتفاع
~~بالعين وفيما اكتراها له على نعت من القصور مثل أن يمكنه زرع الأرض بغير
~~ماء أو كان الماء منحسرا عن الأرض التى عرفت على وجه يمنع بعض الزراعة أو
~~يسوء الزرع أو كان يمكنه سكنى ساحة الدار إما في خيمة أو غيرها لم تنفسخ
# الإجارة لأن المنفعة المعقود عليها لم تزل بالكلية فأشبه ما لو تعيبت
~~وللمستأجر خيار الفسخ على ما ذكرنا إلا في الدار إذا انهدمت ففيها وجهان
~~(أحدهما) لا تنفسخ الإجارة (والثاني) تنفسخ لأنه زال اسمها بهدمها وذهبت
~~المنفعة التي تقصد منها ولذلك لا يستأجر أحد عرصة دار ليسكنها فأما إن كان
~~الحادث في العين لا يضرها كغرق الأرض بما ينحسر عن قريب بحيث لا يمنع الزرع
~~ولا يضره وانقطاع الماء عنها إذا ساق المؤجر إليها ماء من مكان آخر أو كان
~~انقطاعه في زمن لا يحتاج إليه فيه فليس للمستأجر الفسخ لأن هذا ليس بعيب،
~~وإن حدث الغرق المضر أو انقطاع الماء أو الهدم ببعض العين المستأجرة فلذلك
~~البعض حكم نفسه في الفسخ أو ثبوت الخيار وللمكتري الخيار في بقية PageV06P109
~~العين لأن الصفقة تبعضت عليه فإن اختار الإمساك أمسك بالحصة من الأجر كما
~~إذا تلف أحد القفيزين من الطعام في يد البائع * (مسألة) * (ولا تنفسخ بموت
~~المكتري أو المكري) وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق والتي وأبي ثور وابن
~~المنذر، وقال الثوري وأصحاب ms2642 الرأي والليث تنفسخ لاجارة بموت أحدهما لأن
~~استيفاء المنفعة يتعذر بالموت لأنه استحق بالعقد استيفاءها على ملك المؤجر
~~فإذا مات زال ملكه عن العين فانتقلت إلى ورثته فالمنافع تحدث على ملك
~~الوارث فلا يستحق المستأجر استيفاءها لأنه ما عقد مع الوارث، وإذا مات
~~المستأجر لم يمكن إيجاب الأجر في تركته ولنا أنه عقد لازم فلم ينفسخ بموت
~~العاقد مع سلامة المعقود عليه كما لو زوج أمته ثم مات، وما ذكروه لا يصح
~~لأنا قد بينا أن المستأجر قد ملك المنافع، وإن الأجرة قد ملكت عليه كاملة
~~في وقت العقد على ما نذكره، ويلزمهم ما لو زوج أمته ثم مات ولو صح ما ذكروه
~~لكن وجوب الأجر ههنا بسبب من المستأجر فوجب في تركته بعد موته كما لو حفر
~~بئرا فوقع فيها شئ بعد موته ضمنه في ماله لأن سبب ذلك كان منه في حياته كذا
~~ههنا * (مسألة) * (ولا تنفسخ بعذر لأحدهما مثل أن يكتري للحج فتضيع نفقته
~~أو دكانا فيحترق متاعه)
# وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور، وقال أبو حنيفة وأصحابه يجوز للمكتري
~~فسخها لعذر PageV06P110
~~في نفسه مثل أن يكتري جملا ليحج عليه فيمرض فلا يتمكن من الخروج أو تضيع
~~نفقته، أو يكتري دكانا للبز فيحترق متاعه وما أشبه هذا لأن هذا العذر يتعذر
~~معه استيفاء المنفعة المعقود عليها فملك به الفسخ كما لو استأجر عبدا فأبق
~~ولنا أنه عقد لا يجوز فسخه لغير عذر فلم يجز لعذر في غير المعقود عليه
~~كالبيع ولأنه لو جاز فسخه لعذر المكتري لجاز لعذر المكري تسوية بين
~~المتعاقدين ودفعا للضرر عن كل واحد منهما ولم يجز ثم فلا يجرز ههنا، ويفارق
~~الإباق فإنه عذر في المعقود عليه * (مسألة) * (وإن غصبت العين خير المستأجر
~~بين الفسخ والإمضاء ومطالبة الغاصب بأجرة المثل) إذا غصبت العين المستأجرة
~~فللمستأجر الفسخ لأن فيه تأخر حقه فإن فسخ فالحكم كما لو انفسخ العقد بتلف
~~العين وإن لم يفسخ حتى انقضت مدة لاجارة فله الخيار بين الفسخ والرجوع
~~بالمسمى وبين ms2643 البقاء على العقد ومطالبة الغاصب بأجر المثل لأن المعقود عليه
~~لم يفت مطلقا بل الى بدل وهو القيمة فأشبه ما لو أتلف الثمرة لمبيعة آدمي
~~قبل قطعها، ويتخرج افساخ العقد بكل حال على الرواية التي تقول إن منافع
~~الغصب لا تضمن وهو قول أصحاب الرأي ولأصحاب الشافعي في ذلك اختلاف فإن ردت
~~العين في أثناء المدة ولم يكن فسخ استوفى ما بقي منها ويكون فيما مضى من المدة PageV06P111
~~مخيرا كما ذكرنا، وإن كانت الإجارة على عمل كخياطة ثوب أو حمل شئ إلى موضع
~~معين فغصب جمله الذي يحمل عليه أو عبده الذي يخيط له لم ينفسخ العقد،
~~وللمستأجر مطالبة الأجير بعوض المغصوب وإقامة من يعمل العمل لأن العقد على
~~ما في الذمة كما لو وجد بالمسلم فيه عيبا فرده فإن تعذر البدل ثبت للمستأجر
~~الخيار بين الفسخ والصبر إلى أن يقدر على العين المغصوبة فيستوفي منها
~~(فصل) فإن حدث خوف عام يمنع من سكنى المكان الذي فيه العين المستأجرة أو
~~يحصر البلد فيمتنع خروج المستأجر إلى الأرض المستأجرة للزرع ونحو ذلك ثبت
~~للمستأجر خيار الفسخ
# لأنه أمر غالب يمنع من استيفاء المنفعة فأثبت الخيار كغصب العين، ولو
~~اكترى دابة ليركبها أو يحمل عليها إلى موضع معين فانقطعت الطريق إليها لخوف
~~حادث أو اكترى إلى مكة فلم يحج الناس ذلك العام من تلك الطريق ملك كل واحد
~~منهما فسخ الإجارة، وإن اختار ابقاها إلى حين إمكان استيفاء المنفعة جاز
~~لأن الحق لهما، فأما إن كان الخوف خاصا بالمستأجر كمن خاف وحده لقرب أعدائه
~~من الموضع المستأجر أو خلوهم في طريقه لم يملك الفسخ لأنه عذر يختص به لا
~~يمنع استيفاء المنفعة بالكلية أشبه مرضه، وكذلك لو حبس أو مرض لأنه ترك
~~استيفاء المنفعة لمعنى من جهته فلم يمنع ذلك وجوب أجرها عليه كما لو تركها
~~اختيارا.
# قال الخرقي: فإن جاء أمر غالب يحجر المستأجر عن منفعة ما وقع عليه العقد
~~لزمه من الأجرة بقدر مدة انتفاعه وقد شرحناه
PageV06P112
### || CHECK [مسألة: وإن ms2644 بدا له قبل تقضي المدة فعليه الأجرة]
# * (مسألة) * (ومن استؤجر لعمل شئ فمرض أقيم مقامه من يعمله والأجرة عليه)
~~لا خلاف بين أهل العلم في جواز استئجار الآدمي، وقد أجر موسى عليه السلام
~~نفسه لرعيه الغنم واستأجر النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر رجلا ليدلهما
~~على الطريق، ولأنه يجوز الانتفاع به مع بقاء عينه فجازت إجارته كالدور.
# ثم إجارته تنقسم قسمين (أحدهما) استئجاره مدة بعينها لعمل معين كإجارة
~~موسى عليه السلام نفسه ثماني حجج لرعي الغنم (والثاني) استئجاره على معنى
~~في الذمة كاستئجار النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر رجلا ليدلهما على
~~الطريق، واستئجار رجل لخياطة قميص أو بناء حائط، ويتنوع ذلك بنوعين
~~(أحدهما) أن تقع الإجارة على عين كإجارة عبده لرعاية الغنم أو ولده لعمل
~~معين (والثاني) أن تقع على عمل في الذمة كخياطة قميص وبناء حائط.
# فمتى كانت على عمل في ذمته فمرض وجب عليه أن يقيم مقامه من يعمله لأنه حق
~~وجب في ذمته فوجب عليه إيفاؤه كالمسلم، فيه ولا يلزم المستأجر إنظاره لأن
~~العقد بإطلاقه يقتضي التعجيل وفي التأخير إضرار به، فأما إن كانت الإجارة
~~على عينه في مدة أو غيرها فمرض لم يقم غيره مقامه لأن الإجارة وقعت على
~~عمله بعينه لا على شئ في ذمته وعمل غيره ليس بمعقود عليه فأشبه ما لو اشترى
~~معينا لم يجز أن يدفع إليه غيره ولا يبدله له بخلاف ما لو وقع في الذمة
~~فإنه يجوز إبدال المعيب ولا ينفسخ العقد بتلف ما يسلمه والمبيع المعين
~~بخلافه فكذلك الإجارة فإن كانت الإجارة
# على عمل في الذمة لكن لا يقوم غير الأجير مقامه كالنسخ فإنه يختلف القصد
~~فيه باختلاف الخطوط لم يكلف إقامة PageV06P113
~~غيره مقامه ولا يلزم المستأجر قبول ذلك إن بذله الأجير لأن العوض لا يحصل
~~من غير الناسخ كحصوله منه فأشبه ما لو أسلم إليه في نوع فسلم إليه غيره
~~وكذلك كل ما يختلف باختلاف الأعيان * (مسألة) * (وإن وجد العين معيبة فله
~~الفسخ) كما لو ms2645 وجد المبيع معيبا وقد ذكرناه، وإن حدث بها عيب فله الفسح
~~وأجرة ما مضى لأن البائع لا يحصل قبضها إلا بالاستيفاء فهي كالمكيل يتعيب
~~قبل قبضه فإن بادر المكري إلى إزالة العيب من غير ضرر يلحق المستأجر كدار
~~تشعثت فأصلحها، ولا خيار للمستأجر لعدم الضرر وإلا فله الفسخ، وإن سكنها مع
~~عيبها فعليه الأجرة علم أو لم يعلم لأنه استوفى جميع المعقود عليه معيبا
~~فلزمه البدل كالمبيع المعيب إذا رضيه * (مسألة) * (ويجوز بيع العين
~~المستأجرة ولا تنفسخ الإجارة إلا أن يشتريها المستأجر فتنفسخ في إحدى
~~الروايتين) يصح بيع العين المستأجرة نص عليه أحمد سواء باعها للمستأجر أو
~~لغيره وهو أحد قولي الشافعي وقال في الآخر إن باعها لغير المستأجر لم يصح
~~لأن يد المستأجر تمنع التسليم إلى المشتري فمنعت الصحة كما في بيع المغصوب
~~ولنا أن الإجارة عقد على المنافع فلم تمنع الصحة كبيع الأمة إذا زوجها،
~~قولهم يد المستأجر تمنع
PageV06P114
### || CHECK [مسألة: وإن هرب الأجير حتى انقضت المدة انفسخت الإجارة، وإن
~~كانت على عمل خير المستأجر بين الصبر والفسخ]
### || CHECK [مسألة: وإن حوله المالك قبل تقضيها فليس له أجر لما سكن نص
~~عليه ويحتمل أن له من الأجرة بقسطه]
# التسليم لا يصح لأن يد المستأجر إنما هي على المنافع والبيع على الرقبة
~~فلا يمنع ثبوت اليد على أحدهما تسليم الآخر كما لو باع الأمة المزوجة
~~ولأنها منعت التسليم في الحال فلا تمنع في الوقت الذي يجب التسليم فيه وهو
~~عند انقضاء الإجارة ويكفي القدرة على التسليم حينئذ كالمسلم فيه وقال أبو
~~حنيفة البيع موقوف على إجازة المستأجر فإن أجازه جائز وبطلت الإجارة وإن
~~رده بطل ولنا أن البيع على غير المعقود عليه في الإجارة فلم تعتبر إجازته
~~كبيع الأمة المزوجة.
# إذا ثبت هذا
# فإن المشتري يملك المبيع مسلوب المنفعة إلى حين انقضاء الإجارة ولا يستحق
~~تسليم العين إلا حينئذ لأن تسليم العين إنما يراد لاستيفاء نفعها وإنما
~~يستحق نفعها إذا انقضت الإجارة فهو كمن اشترى عينا في مكان بعيد ms2646 لا يستحق
~~تسليمها إلا بعد مضي مدة يمكن إحضارها فيه وكالمسلم إلى وقت لا يستحق تسليم
~~المسلم فيه إلا في وقته، فإن لم يعلم المشتري بالإجارة خير بين الفسخ
~~وإمضاء البيع بكل الثمن لأن ذلك عيب ونقص (فصل) ويصح بيعها للمستأجر لأنه
~~إذا صح بيعها لغيره فله أولى لأن العين في يده وهل تبطل الإجارة؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) لا تبطل لأنه ملك المنفعة ثم ملك الرقبة المسلوبة بعقد آخر فلم
~~يتنافيا كما يملك الثمرة بعقد ثم يملك الأصل بعقد آخر، ولو أجر الموصى له
~~بالمنفعة مالك الرقبة صحت الإجارة فدل على أن ملك المنفعة لا ينافي العقد
~~على الرقبة ولذلك لو استأجر المالك العين المستأجرة من مستأجرها جاز، فعلى
~~هذا يكون الأجر باقيا على المشتري وعليه الثمن ويجتمعان للبائع كما لو كان
~~المشتري غيره
PageV06P115
### || CHECK [مسألة: فإن هرب الجمال أو مات وترك الجمال أنفق عليها الحاكم
~~من مال الجمال أو أذن للمستأجر في الإنفاق فإذا قدم باعها ووفى المنفق وحفظ
~~باقي ثمنها لصاحبه]
# (والثاني) تبطل الإجارة فيما بقي من المدة لأنه عقد على منفعة العين فبطل
~~بملك العاقد الرقبة كما لو تزوج أمة ثم اشتراها بطل نكاحه ولأن ملك الرقبة
~~يمنع ابتداء الإجارة فمنع استدامتها كالنكاح، فعلى هذا يسقط عن المشتري
~~الأجر فيما بقي من مدة الإجارة كما لو بطلت الإجارة بتلف العين وإن كان
~~المؤجر قد قبض الأجر كله حسبه عليه من الثمن إن كان من جنس الثمن (فصل) فإن
~~رد المستأجر العين المستأجرة فالحكم فيه كما لو اشتراها في بطلان الإجارة
~~وبقائها فلو استأجر إنسان من أبيه دارا ثم مات الأب وخلف ابنين (أحدهما)
~~المستأجر فالدار بينهما نصفين والمستأجر أحق بمنفعتها لأن النصف الذي لأخيه
~~الإجارة باقية فيه والنصف الذي ورثه يستحقه إما بحكم الملك أو بحكم الإجارة
~~وما عليه من الأجرة بينهما نصفين، فان كان أبوه قد قبض الأجر لم يرجع على
~~أخيه بشئ منه ولا على تركة أبيه ويكون ما خلفه أبوه بينهما نصفين لأنه لو ms2647
~~رجع بشئ أفضى إلى أن يكون قد ورث النصف بمنفعته وورث أخوه نصفا مسلوب
~~المنفعة والله سبحانه قد سوى بينهما في الميراث ولأنه لو رجع بنصف أجر
~~النصف الذي انتقضت الإجارة فيه لوجب أن يرجع أخوه بنصف المنفعة التي بطلت
~~الإجارة فيها إذ لا يمكن أن يجمع له بين المنفعة وأخذ عوضها من غيره
# (فصل) فإن اشترى المستأجر العين فوجدها معيبة فردها فإن قلنا لا تنفسخ
~~الإجارة بالبيع فهي باقية بعد رد العين كما كانت قبل البيع، وإن قلنا قد
~~انفسخت فالحكم فيها كما لو انفسخت بتلف العين PageV06P116
~~فإن كان المشتري أجنبيا فرد المستأجر الإجارة لعيب فينبغي أن تعود المنفعة
~~إلى البائع لأنه يستحق عوضها على المستأجر وإذا سقط العوض عاد إليه المعوض،
~~ولأن المشتري ملك العين مسلوبة المنفعة مدة الإجارة فلا يرجع إليه ما لم
~~يملكه، وقال بعض أصحاب الشافعي يرجع إلى المشتري لأن المنفعة تابعة للرقبة
~~وإنما استحقت بعقد الإجارة فإذا زالت عادت إليه كما لو اشترى أمة مزوجة
~~فطلقها الزوج قال شيخنا ولا يصح هذا القياس لأن منفعة البضع قد استقر عوضها
~~للبائع بمجرد دخول الزوج بها ولا ينقسم العوض على المدة ولهذا لا يرجع
~~الزوج بشئ من الصداق فيما إذا انفسخ النكاح أو وقع الطلاق بخلاف الأجر في
~~الاجارة فإن المؤجر يستحق الأجر في مقابلة المنفعة مقسوما على مدتها فإذا
~~كان له عوض المنفعة المستقبلة فزال بالفسخ رجع اليه بعوضها وهو المنفعة،
~~ولأن منفعة البضع لا يجوز أن تملك بغير ملك الرقبة أو النكاح فلو رجعت إلى
~~البائع لملكت بغيرهما ولأنها مما لا يجوز الزوج نقلها إلى غيره ولا
~~المعاوضة عنها ومنفعة البدن بخلافها (فصل) وإذا وقعت الإجارة على عين كمن
~~استأجر عبدا للخدمة أو للرعي فتلف انفسخ العقد وقد ذكرناه وإن خرجت العين
~~مستحقة تبينا أن العقد باطل وإن وجد بها عيبا فردها انفسخ العقد أيضا ولم
~~يملك إبدالها لأن العقد على معين فتثبت هذه الأحكام كمن اشترى عينا، وإن
~~وقعت على عين موصوفة في ms2648 الذمة انعكست هذه الأحكام فمن سلم إليه عينا فتلفت
~~أو خرجت مغصوبة أو وجد بها عيبا فردها لم تنفسخ الإجارة PageV06P117
~~ولزم المؤجر إبدالها لأن المعقود عليه غير هذه العين وهذه بدل عنه فلم يؤثر
~~ذلك في إبطال العقد كما لو اشترى بثمن في الذمة على ما قرر في موضعه، فإن
~~قيل فقد قلتم فيمن اكترى جملا ليركبه جاز أن يركبه من هو مثله ولو اكترى
~~أرضا لزرع شئ بعينه جاز له زرع ما هو مثله أو دونه في الضرر فلم قلتم إذا
~~اكترى جملا بعينه لا يجوز أن يبدله؟ قلنا: المعقود عليه منفعة العين فلم
~~يجز أن يدفع إليه غير المعقود عليه كما لو
# اشترى عينا لا يجوز أن يأخذ غيرها والراكب غير معقود عليه إنما هو مستوف
~~للمنفعة وإنما يشترط معرفته ان تقدر به المنفعة لا لكونه معقودا عليه وكذلك
~~الزرع في الأرض فإنما يعين ليعرف به قدر المنفعة المستوفاة فيجوز الاستيفاء
~~بغيرها كما لو وكل المشتري غيره في استيفاء المبيع ألا ترى أنه لو تلف
~~البعير أو الأرض انفسخت الإجارة ولو مات الراكب أو تلف البذر لم تنفسخ وجاز
~~أن يقوم غيره مقامه فافترقا.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ولا ضمان على الأجير الخاص وهو الذي
~~يسلم نفسه إلى المستأجر فيما تلف في يده إلا أن يتعدى) وجملته أن الأجير
~~على ضربين خاص ومشترك: فالخاص الذي يقع العقد عليه في مدة معلومة يستحق
~~المستأجر نفعه في جميعها كمن استؤجر لخدمة أو خياطة أو رعاية شهرا أو سنة،
~~سمي خاصا لأن المستأجر يختص بنفعه في تلك المدة دون سائر الناس والمشترك
~~الذي يقع العقد معه على عمل معين
PageV06P118
### || CHECK [مسألة: وتفسخ الإجارة بتلف العين المعقود عليها]
# كخياطة ثوب أو بناء حائط وحمل شئ إلى مكان معين أو على عمل في مدة لا
~~يستحق جميع نفعه فيها كالكحال والطبيب سمي مشتركا لأنه يتقبل أعمالا لاثنين
~~أو أكثر في وقت واحد ويعمل لهم فيشتركون في منفعته فسمي مشتركا لاشتراكهم
~~في ms2649 منفعته، فأما الأجير الخاص فلا ضمان عليه ما لم يتعد قال أحمد في رواية
~~مهنا في رجل أمر غلامه يكيل لرجل بزرا فسقط الرطل من يده فانكسر لا ضمان
~~عليه، فقيل أليس هو بمنزلة القصار؟ قال لا القصار مشترك قيل فرجل اكترى
~~رجلا يستقي ماء فكسر الجرة؟ فقال لا ضمان عليه قيل له فإن اكترى رجلا يحرث
~~له على بقرة فكسر الذي يحرث به؟ قال لا ضمان عليه وهذا مذهب مالك وأبي
~~حنيفة وأصحابه وظاهر مذهب الشافعي وله قول آخر أن جميع الأجراء يضمنون وروى
~~في مسنده أن عليا كان يضمن الأجراء ويقول لا يصلح للناس إلا هذا ولنا أن
~~عمله غير مضمون عليه فلم يضمن ما تلف به كالقصاص وقطع يد السارق وخبر علي
~~مرسل والصحيح فيه أنه كان يضمن الصباغ والصواغ وإن روي مطلقا حمل على هذا
~~فإن المطلق يحمل على المقيد ولأن الأجير الخاص نائب عن المالك في صرف
~~منافعه إلى ما أمره به فلم يضمن من
# غير تعد كالوكيل والمضارب.
# فأما ما لف بتعديه فعليه ضمانه مثل الخباز الذي يسرف في الوقود أو يلزقه
~~قبل وقته أو يتركه بعد وقته حتى يحترق لأنه تلف بتعديه فضمن كغير الأجير
~~(فصل) وإن استأجر الأجير المشترك أجيرا خاصا كالخياط في دكان يستأجر أجيرا
~~مدة يستعمله
PageV06P119
### || CHECK [مسألة: وموت الصبي المرتضع]
# فيها فيقبل صاحب الدكان خياطة ثوب ودفعه إلى أجير فخرقه أو أفسده لم
~~يضمنه لأنه أجير خاص ويضمنه صاحب الدكان لأنه أجير مشترك * (مسألة) *
~~(ويضمن الأجير المشترك ما جنت يده من تخريق الثوب وغلطه في تفصيله) قد
~~ذكرنا أن الأجير المشترك هو الصانع الذي لا يختص المستأجر بنفعه فيضمن ما
~~جنت يده كالحائك إذا أفسد حياكته فهو ضامن لما أفسد نص عليه أحمد في رواية
~~ابن منصور والقصار ضامن لما يتخرق من دقه أو مده أو عصره أو بسطه والطباخ
~~ضامن لما أفسد من طبيخه والخباز ضامن لما أفسد من خبزه والحمال يضمن لما
~~يسقط من حمله عن دابته ms2650 أو تلف من عثرته والجمال يضمن ما تلف بقود وسوقه
~~وانقطاع حبله الذي يشد به حمله والملاح يضمن ما تلف من مده أو جذفه أو ما
~~يعالج به السفينة، روى ذلك عن عمر وعلي وعبد الله بن عتبة وشريح والحسن
~~والحكم، وهو قول أبي حنيفة ومالك وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يضمن
~~ما لم بتعد قال الربيع هذا مذهب الشافعي وإن لم يبح به يروي ذلك عن عطاء
~~وطاوس وزفر ولأنها عين مقبوضة بعقد الإجارة فلم تصر مضمونة كالعين
~~المستأجرة ولنا ما روى جعفر بن محمد عن أبيه عن على أنه كان يضمن الصباغ
~~والصواغ وقال لا يصلح الناس إلا على ذلك وروى الشافعي باسناده عن علي أنه
~~كان يضمن الأجراء ويقول لا يصلح الناس إلا هذا
PageV06P120
### || CHECK [مسألة: وموت الراكب إذا لم يكن له من يقوم مقامه في استيفاء
~~المنفعة]
# ولأن عمل الأجير المشترك مضمون عليه فما تولد منه يجب أن يكون مضمونا
~~كالعدوان بقطع عضو بخلاف الأجير الخاص والدليل على ان عمله مضمون عليه أنه
~~لا يستحق العوض إلا بالعمل وأن الثوب لو تلف في حرزه بعد عمله لم يكن له
~~أجر فيما عمل فيه وكان ذهاب عمله.
# من ضمانه بخلاف الخاص فإنه
# إذا أمكن المستأجر من استعماله استحق العوض بمضي المدة وإن لم يعمل وما
~~عمل فيه من شئ فتلف من حرزه لم يسقط أجره بتلفه (فصل) ذكر القاضي أن الأجير
~~المشترك إنما يضمن إذا كان يعمل في ملك نفسه كالخباز يخبز في تنوره والقصار
~~والخياط في دكانيهما قال ولو دعا الرجل خبازا فخبز له في داره أو خياطا أو
~~قصارا ليقصر ويخيط عنده لا ضمان عليه فيما أتلف ما لم يفرط لأنه سلم نفسه
~~إلى المستأجر فصار كالأجير الخاص ولو كان صاحب المتاع مع الملاح في السفينة
~~أو راكبا على الدابة فوق حمله فعطب الحمل لا ضمان على الملاح والمكاري لأن
~~يد صاحب المتاع لم تزل، ولو كان رب المتاع والجمال راكبين على الحمل ms2651 فتلف
~~حمله لم يضمن الجمال لأن رب المتاع لم يسلمه إليه ومذهب مالك والشافعي نحو
~~هذا قال أصحاب الشافعي لو كان العمل في دكان الأجير والمستأجر حاضر أو
~~اكتراه ليعمل له شيئا وهو معه لم يضمن لأن يده عليه فلم يضمن من غير جناية
~~ويجب له أجر عمله لأن يده عليه فكلما عمل شيئا صار مسلما إليه، وظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا فرق بين كونه في ملك نفسه أو ملك مستأجره أو كان صاحب العمل
PageV06P121
### || CHECK [مسألة: فإن اكترى دارا فانهدمت أو أرضا للزرع فانقطع ماؤها
~~انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة في أحد الوجهين وفي الآخر يثبت للمستأجر
~~خيار الفسخ]
### || CHECK [مسألة: وانقلاع الضرس الذي اكترى لقلعه أو برؤه]
# حاضرا عنده أو غائبا أو كونه مع الملاح أو الجمال أو لا ولذلك قال ابن
~~عقيل ما تلف بجناية الملاح بجذفه أو بجناية المكاري بشده المتاع ونحوه فهو
~~مضمون عليه سواء كان صاحب المتاع معه أو لم يكن لأن وجوب الضمان عليه
~~لجناية يده فلا فرق بين حضور المالك وغيبته كالعدوان، ولأن جناية الجمال
~~والملاح إذا كان صاحب المتاع راكبا معه تعم المتاع وصاحبه وتفريطه يعمهما
~~فلم يسقط ذلك الضمان كما لو رمى انسانا متترسا فكسر ترسه وقتله، ولأن
~~الطبيب والختان إذا جنت يداهما ضمنا مع حضور المطبب والمختون، وقد ذكر
~~القاضي أنه لو كان حمالا يحمل على رأسه ورب المتاع معه فعثر فسقط المتاع
~~فتلف ضمن وإن سرق لم يضمن لأنه في العثار تلف بجنايته والسرقة ليست من
~~جنايته ورب المال لم يحل بينه وبينه وهذا يقتضي أن تلفه بجنايته مضمون عليه
~~سواء حضر رب الما أو غاب بل وجوب الضمان في محل النزاع أولى لأن الفعل في
~~ذلك المكان مقصود لفاعله والسقطة من الحمال غير مقصودة له فإذا وجب الضمان
~~ههنا فثم أولى
# (فصل) وذكر القاضي أنه إذا كان المستأجر على حمله عبيدا صغارا أو كبارا
~~فلا ضمان على المكاري فيما تلف من سوقه وقوده إذ لا يضمن ms2652 بني آدم من جهة
~~الإجارة لأنه عقد على منفعة، والاولى وجوب الضمان لأن الضمان ههنا من جهة
~~الجناية فوجب أن يعم بني آدم وغيرهم كسائر الحيوانات وما ذكره ينتقض بجناية
~~الطبيب والخاتن PageV06P122
~~* (مسألة) * (ولا ضمان عليه فيما تلف من حرزه أو بغير فعله ولا أجرة له
~~فيما عمل فيه وعنه يضمن) اختلفت الرواية عن أحمد في الأجير المشترك إذا
~~تلفت العين من حرزه من غير تعد منه ولا تفريط فروي عنه لا يضمن في رواية
~~ابن منصور وهو قول طاوس وعطئ وأبي حنيفة وزفر وقول للشافعي، وروى عن أحمد
~~أن كان هلاكه بما يستطاع ضمنه وإن كان غرقا أو عدوا غالبا فلا ضمان عليه
~~قال أحمد في رواية أبي طالب إذا جنت يده أو ضاع من بين متاعه ضمنه وإن كان
~~عدوا أو غرقا فلا ضمان ونحو هذا قال أبو يوسف، والصحيح في المذهب الأول
~~وهذه الرواية تحتمل أنه إنما أوجب عليه الضمان إذا تلف من بين متاعه خاصة
~~لأنه يتهم ولهذا قال في الوديعة في رواية أنه يضمن إذا ذهبت من بين ماله
~~فأما في غير ذلك فلا ضمان عليه لأن تخصيصه التضمين بما إذا أتلف من بين
~~ماله يدل على أنه لا يضمن إذا تلف مع متاعه، ولأنه إذا لم يكن منه تفريط
~~ولا عدوان لم يجب عليه الضمان كما لو تلف بأمر غالب، وقال مالك وابن أبي
~~ليلى يضمن بكل حال لقول النبي صلى الله عليه وسلم " على اليد ما أخذت حتى
~~تؤديه " ولأنه قبض العين لمنفعة نفسه من غير استحقاق فلزمه ضمانها
~~كالمستعير ولنا أنها عين مقبوضة بعقد الإجارة لم يتلفها بفعله فلم يضمنها
~~كالعين المستأجرة ولأنه قبضها بإذن مالكها لنفع يعود إليهما فلم يضمنها
~~كالمضارب والشريك والمستأجر ويخالف العارية فإنه ينفرد بنفعها والخبر مخصوص
~~بما ذكرنا من الأصول فنخص محل النزاع بالقياس عليها.
# إذا ثبت هذا
PageV06P123
### || CHECK [مسألة: ولا تنفسخ بموت المكتري أو المكري]
# فإنه لا أجر له فيما عمل فيها لأنه لم يسلم عمله ms2653 إلى المستأجر فلم يستحق
~~عوضه كالمبيع من الطعام إذا تلف في يد البائع قبل تسليمه
# * (مسألة) * (ولا ضمان على حجام ولا ختان ولا نزاع ولا طبيب إذا علم منهم
~~حذق ولم تجن أيديهم) وجملة ذلك أن هؤلاء إذا فعلوا ما أمروا به لم يضمنوا
~~بشرطين (أحدهما) أن يكونوا ذوي حذق في صناعتهم لأنه إذا لم يكن كذلك لم تحل
~~له مباشرة القطع فإذا قطع مع هذا كان فعلا محرما فضمن سرايته كالقطع
~~ابتداء، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " من تطبب بغير علم فهو ضامن "
~~رواه أبو داود (والثاني) أن لا تجني أيديهم فيتجاوزوا ما ينبغي أن يقطع.
# فإذا وجد هذان الشرطان لم يضمنوا لأنهم قطعوا قطعا مأذونا فيه فلم يضمنوا
~~سرايته كقطع الإمام يد السارق، فأما إن كان حاذقا وجنت يده مثل أن يجاوز
~~قطع الختان إلى الحشفة أو الى بعضها أو يقطع في غير محل القطع أو قطع سلعة
~~من إنسان فتجاوز بها موضع القطع أو يقطع بآلة كالة يكثر ألمها أو في وقت لا
~~يصلح القطع فيه وأشباه هذا ضمن فيه كله لأنه إتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد
~~والخطأ فأشبه إتلاف المال ولأنه فعل محرم فيضمن سرايته كالقطع ابتداء،
~~وكذلك الحكم في النزاع والقاطع في القصاص وقاطع يد السارق وهذا مذهب
~~الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا (فصل) فإن ختن صبيا بغير إذن وليه
~~أو قطع سلعة من إنسان بغير إذنه أو من صبي بغير
PageV06P124
### || CHECK [مسألة: ولا تنفسخ بعذر لأحدهما مثل أن يكتري للحج فتضيع
~~نفقته أو دكانا فيحترق متاعه]
# إذن وليه فسرت جنايته ضمن لأنه قطع غير مأذون فيه وان فعل ذلك الحاكم أو
~~وليه أو فعله من أذنا له لم يضمن لأنه مأذون فيه شرعا * (مسألة) * (ولا
~~ضمان على الراعي إذا لم يتعد) يصح استئجار الراعي بغير خلاف علمناه وقد أجر
~~موسى عليه السلام نفسه لرعاية الغنم.
# إذا ثبت ذلك فإنه لا يضمن ما تلف من الماشية إذا لم يتعد أو يفرط ms2654 في
~~حفظها لا نعلم فيه خلافا إلا ما روي عن الشعبي أنه كان يضمن الراعي ولنا
~~أنه مؤتمن على حفظها فلم يضمن من غير تعد ولا تفريط كالمودع ولأنه قبض
~~العين بحكم الإجارة فلم يضمنها من غير تعد كالعين المستأجرة، فأما ما تلف
~~بتعديه فيضمنه بغير خلاف مثل أن ينام عن الماشية أو يغفل عنها أو يتركها
~~تتباعد عنه أو تغيب عن نظره وحفظه أو يسرف في ضربها
# أو يضربها في غير موضع الضرب أو من غير حاجة إليه أو يسلك بها موضعا
~~تتعرض فيه للتلف وأشباه هذا مما يعد تفريطا وتعديا فتتلف به فيضمنها لأنها
~~تلفت بعدوانه فضمنها كالمودع إذا تعدى، فإن اختلفا في التعدي وعدمه فالقول
~~قول الراعي لأنه أمين وإن فعل فعلا اختلفا في كونه تعديا رجع الى أهل
~~الخبرة، ولو جاء بجلد شاة وقال ماتت قبل قوله ولم يضمن وعن أحمد أنه لا
~~يقبل قوله ويضمن والصحيح الأول لأن الأمناء يقبل قولهم كالمودع، ولأنه
~~يتعذر عليه إقامة البينة في الغالب أشبه المودع وكذلك إذا ادعى موتها ولم
~~يأت بجلدها
PageV06P125
### || CHECK [مسألة: وإن غصبت العين خير المستأجر بين الفسخ والإمضاء
~~ومطالبة الغاصب بأجرة المثل]
# (فصل) ولا يصح العقد في الرعي إلا على مدة معلومة لأن العمل لا ينحصر،
~~ويجوز العقد على رعي ماشية معينة وعلى جنس في الذمة فإن عقد على معينة
~~كمائة شاة معينة فذكر أصحابنا أنه يتعلق بأعيانها كما لو استأجره لخياطة
~~ثوب بعينه فلا يجوز إبداله، ويبطل العقد بتلفها فإن تلف بعضها بطل العقد
~~فيه وله أجر ما بقي بالحصة، وإن ولدت لم يكن عليه رعي سخالها لأنها زيادة
~~لا يتناولها العقد ويحتمل أن لا يتعلق بأعيانها لأنها ليست المعقود عليها
~~إنما لتستوفى المنفعة بها فأشبه ما لو استأجر ظهرا ليركبه فله أن يركب غيره
~~مكانه، ولو استأجر دارا ليسكنها فله أن يسكنها مثله وإنما المعقود عليه
~~منفعة الراعي ولهذا تجب له الأجرة إذا سلم نفسه وإن لم يرع، ويفارق الثوب
~~في الخياطة لأن ms2655 الثياب في مظنة الاختلاف في سهولة خياطتها ومشقتها بخلاف الرعي.
# فعلى هذا له إبدالها بمثلها وإن تلف بعضها لم ينفسخ العقد فيه وكان له
~~إبداله.
# (فصل) فإن وقع العقد على موصوف في الذمة فلابد من ذكر جنس الحيوان ونوعه
~~إبلا أو بقرا أو غنما أو ضأنا أو معزا وإن أطلق ذكر البقر والإبل لم يتناول
~~الجواميس والبخاتي لأن إطلاق الاسم لا يتناولها عرفا إلا أن يقع العقد في
~~مكان يتناولها الاسم فيحتاج إلى ذكر نوع ما يرعاه منها كالغنم لأن كل نوع
~~له أثر في إتعاب الراعي ويذكر الكبر والصغر فيقول كبارا او صغارا أو عجاجيل
~~أو فصلانا إلا أن يكون ثم قرينة أو عرف صارف إلى بعضها فيكتفي بذلك، ومتى
~~عقد على عدد موصرف كالمائة لم يجب عليه رعي زيادة من سخالها ولا من غيرها،
~~وإن أطلق ولم يذكر
PageV06P126
### || CHECK [مسألة: ومن استؤجر لعمل شيء فمرض أقيم مقامه من يعمله
~~والأجرة عليه]
# عددا لم يجز وهذا ظاهر مذهب الشافعي، وقال القاضي يصح ويحمل على ما جرت
~~به العادة كالمائة من الغنم ونحوها، وهو قول بعض أصحاب الشافعي، والأول أصح
~~لأن العادة في ذلك تختلف وتتباين كثيرا والعمل يختلف باختلافه * (مسألة) *
~~(وإذا حبس الصانع الثوب على أجرته فتلف ضمنه) لأنه لم يرهنه عنده ولا أذن
~~له في إمساكه فلزمه الضمان كالغاصب * (مسألة) * (فإن أتلف الثوب بعد عمله
~~خير المالك بين تضمينه إياه غير معمول ولا أجرة له وبين تضمينه إياه معمولا
~~ويدفع إليه الأجرة) وكذلك لو وجب عليه ضمان المتاع المحمول فصاحبه مخير بين
~~تضمينه قيمته في الموضع الذي سلمه إليه ولا أجرة له، وبين تضمينه إياه في
~~الموضع الذي أفسده ويعطيه الأجرة إلى ذلك المكان، وإنما كان كذلك لأنه إذا
~~أحب تضمينه معمولا أو في المكان الذي أفسده فيه فله ذلك لأنه ملكه في ذلك
~~الموضع على تلك الصفة فملك المطالبة بعوضه حينئذ، وإن أحب تضمينه قبل ذلك
~~فلأن أجر العمل لا يلزمه قبل تسليمه وما سلم إليه فلا ms2656 يلزمه (فصل) إذا أخطأ
~~القصار فدفع الثوب إلى غير مالكه فعليه ضمانه لأنه فوته على مالكه قال أحمد
~~يغرم القصار ولا يسع المدفوع إليه لبسه إذا علم أنه ليس بثوبه ويرده إلى
~~القصار ويطالبه بثوبه فإن لم
PageV06P127
### || CHECK [مسألة: وإن وجد العين معيبة فله الفسخ]
# يعلم القابض حتى قطعه ولبسه ثم علم رده مقطوعا وضمن أرش القطع وله
~~مطالبته بثوبه إن كان موجودا وإن هلك عند القصار ضمنه في إحدى الروايتين
~~لأنه أمسكه بغير إذن صاحبه بعد طلبه فضمنه كما لو علم (والثانية) لا يضمنه
~~لأنه لا يمكنه رده فأشبه ما لو عجز عن دفعه لمرض (فصل) والعين المستأجرة
~~أمانة في يد المستأجر إن تلفت بغير تفريط لم يضمنها قال الأثرم سمعت أبا
~~عبد الله يسئل عن الذين يكرون الخيمة إلى مكة فتذهب من المكتري بسرق هل
~~يضمن قال أرجو أن لا يضمن وكيف يضمن؟ إذا ذهب لا يضمن ولا نعلم في هذا
~~خلافا لأنه قبض العين لاستيفاء
# منفعة يستحقها منها فكانت أمانة كما لو قبض لعبد الموصى له بخدمته سنة أو
~~قبض الزوج امرأته الأمة ويخالف العارية فانه لا يستحق منفعتها وإذا انقضت
~~المدة فعليه رفع يده عنها وليس عليه الرد أومأ إليه في رواية ابن منصور قيل
~~له إذا اكترى دابة أو استعار أو استودع فليس عليه أن يحملها فقال أحمد من
~~استعار شيئا فعليه رده من حيث أخذه فأوجب الرد في العارية ولم يوجبه في
~~الإجارة والوديعة ووجه ذلك أنه عقد لا يقتضي الضمان فلا يقتضي رده ومؤنته
~~كالوديعة بخلاف العارية فإن ضمانها يجب فكذلك ردها.
# وعلى هذا متى انقضت المدة كانت العين في يده أمانة كالوديعة إن تلفت من
~~غير تفريط فلا ضمان عليه وهو قول بعض الشافعية، وقال بعضهم يضمن لأنه بعد
~~انقضاء الإجارة غير مأذون له في إمساكه أشبه العارية المؤقتة بعد وقتها
PageV06P128
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أذنت لي في تفصيله قباء قال: بل قميصا
~~فالقول قول الخياط نص عليه]
### || CHECK [مسألة: ويجوز بيع ms2657 العين المستأجرة ولا تنفسخ الإجارة إلا أن
~~يشتريها المستأجر فتنفسخ في إحدى الروايتين]
# ولنا أنها أمانة أشبهت الوديعة ولأنه لو وجب ضمانها لوجب ردها، أما
~~العارية فإنها مضمونة بكل حال بخلاف مسئلتنا ولأنه يجب ردها ومتى طلبها
~~صاحبها وجب تسليمها إليه فإن امتنع من ذلك لغير عذر صارت مضمونة كالمغصوبة
~~(فصل) فإن شرط المؤجر على المستأجر ضمان العين فالشرط فاسد لأنه ينافي
~~مقتضى العقد وتفسد به الإجارة في أحد الوجهين بناء على الشروط الفاسدة في
~~البيع قال أحمد فيما إذا اشترط ضمان العين الكراء والضمان مكروه، روى
~~الأثرم بإسناده عن ابن عمر قال لا يصلح الكراء بالضمان، وعن فقهاء المدينة
~~أنهم كانوا يقولون لا يكري بضمان إلا أنه من شرط على كري ألا ينزل بمتاعه
~~بطن واد ولا يسير به ليلا مع أشباه هذه الشروط فتعدى ذلك فتلف شئ مما حمل
~~في ذلك التعدي فهو ضامن فأما غير ذلك فلا يصح شرط الضمان فيه، وإن شرطه لم
~~يصح لأن ما لا يجب ضمانه لا يصير مضمونا بالشرط وعن أحمد أنه سئل عن ذلك
~~فقال: المسلمون على شروطهم وهذا يدل على وجوب الضمان بشرطه وسنذكر ذلك في
~~العارية فأما إن أكراه عينا وشرط أن لا يسير بها في الليل أو وقت القائلة
~~أو لا يتأخر بها عن القافلة أو لا يجعل سيره في آخرها وأشباه هذا مما فيه
~~غرض مخالف ضمن لأنه متعد لشرط كريه فضمن ما تلف به كما لو شرط عليه ألا
~~يحمل إلا قفيزا فحمل قفيزين، وحكم الإجارة
# الفاسدة حكم الصحيحة في أنه لا يضمن إذا تلفت العين من غير تفريط ولا تعد
~~لأنه عقد لا يقتضي PageV06P129
~~الضمان صحيحه فلا يقتضيه فاسده كالوكالة وحكم كل عقد فاسد في وجوب الضمان
~~وعدمه حكم صحيحه فما وجب الضمان في صحيحه وجب في فاسده ومالا فلا * (مسألة)
~~* (إذا ضرب المستأجر الدابة بقدر العادة أو كبحها أو الرائض الدابة لم
~~يضمن) وجملة ذلك أن للمستأجر ضرب الدابة بما جرت به العادة ويكبحها ms2658 باللجام
~~للاستصلاح ويحثها على السير ليلحق القافلة فقد صح أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نخس بعير جار وضربه وكان ابو بكر رضي الله عنه يحرش بعيره بمحجنه،
~~وللرائض ضرب الدابة للتأدب وترتيب المشي والعد واليسير * (مسألة) * (وكذلك
~~المعلم إذا ضرب الصبي للتأديب) قال الأثرم سئل أحمد عن ضرب المعلم الصبيان
~~قال على قدر ذنوبهم ويتوقى بجهده الضرب، وإذا كان صغيرا لا يعقل فلا يضربه
~~ومتى ضرب من هؤلاء كلهم الضرب المأذون فيه لم يضمن ما تلف في الدابة وبهذا
~~قال مالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد، وقال الثوري وأبو
~~حنيفة يضمن لأنه تلف بجنايته فضمن كغير المستأجر، وكذلك قال الشافعي في
~~المعلم يضرب الصبي لأنه يمكنه تأديبه بغير الضرب ولنا أنه تلف من فعل مستحق
~~فلم يضمن كما لو تلف تحت الحمل ولأن الضرب معنى تضمنه الإجارة فإذا تلف منه
~~لم يضمن كالركوب وفارق غير المستأجر لأنه متعد، وقول الشافعي يمكن التأديب بغير PageV06P130
~~الضرب لا يصح فإن العادة خلافه ولو أمكن التأديب بغير الضرب لما جاز الضرب
~~إذ فيه إيلام لا حاجة إليه فإن أسرف في هذا كله أو زاد على ما يحصل الغنى
~~به أو ضرب من لا عقل له من الصبيان فعليه الضمان لأنه متعد حصل التلف
~~بعدوانه، وحكم ضرب الرجل امرأته في النشوز على ما ذكرنا قياسا على الصبي *
~~(مسألة) * (وإن قال أذنت لي في تفصيله قباء قال بل قميصا فالقول قول الخياط
~~نص عليه) إذا اختلف المؤجر والمستأجر فقال أذنت لي في قطعه قميص امرأة قال
~~أذنت لك في قطعه
# قميص رجل أو قال أذنت لي في قطعه قميصا قال بل قباء أو قال الصباغ أمرتني
~~بصبغه أحمر قال بل أسود فالقول قول الخياط والصباغ نص عليه أحمد في رواية
~~ابن منصور وهذا قول ابن أبي ليلى وقال مالك وابو حنيفة وابو ثور القول قول
~~صاحب الثوب واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال له قولان كالمذهبين ومنهم من
~~قال له قول ثالث إنهما ms2659 يتحالفان كالمتبايعين يختلفان في الثمن ومنهم من قال
~~الصحيح أن القول قول رب الثوب لأنهما اختلفا في صفة إذنه والقول قوله في
~~أصل الإذن فكذلك في صفته ولأن الأصل عدم الإذن المختلف فيه فالقول قول من
~~ينفيه ولنا أنهما اتفقا على الإذن واختلفا في صفته فكان القول قول المأذون
~~له كالمضارب إذا قال: أذنت لي في البيع نساء فأنكره ولأنهما اتفقا على ملك
~~الخياط القطع والصباغ الصبغ والظاهر أنه فعل ما ملكه واختلفا في لزوم الغرم
~~له والأصل عدمه فعلى هذا يحلف الخياط والصباغ: لقد أذنت لي PageV06P131
~~في قطعه قباء وصبغه أحمر، ويسقط عنه الغرم ويستحق أجر المثل لأنه ثبت وجود
~~فعله المأذون فيه بعوض ولا يستحق المسمى لأن المسمى ثبت بقوله ودعواه فلا
~~يجب بيمينه، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " لو يعطى الناس بدعواهم
~~لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه " أخرجه مسلم
~~فأما المسمى في العقد فإنما يعترف رب الثوب بتسميته أجرا لقطعه قميصا أو
~~صبغه أسود، وأما من قال القول قول رب الثوب فإنه يحلف بالله ما أذنت في
~~قطعه قباء ولا صبغه أحمر ويسقط عنه المسمى ولا يجب للخياط والصباغ أجر
~~لأنهما فعلا غير ما أذن لهما فيه، وذكر ابن أبي موسى رواية أخرى عن أحمد أن
~~صاحب الثوب إذا لم يكن ممن يلبس الأقبية والسواد فالقول قوله وعلى الصانع
~~غرم ما نقص بالقطع وضمان ما أفسد ولا أجر له لأن قرينة حال رب الثوب تدل
~~على صدقه فترجح دعواه بها كما لو اختلف الزوجان في متاع البيت رجحنا دعوى
~~كل واحد منهما فيما يصلح له ولو اختلف صانعان في الآلة التي في دكانهما
~~رجحنا قول كل واحد منهما في آلة صناعته فعلى هذا يحلف رب الثوب ما أذنت لك
~~في قطعه قباء ويكفي هذا لأنه ينتفي به الإذن فيصير قاطعا لغير ما أذن فيه
~~فإذا كان القباء مخيطا بخيوط لمالكه لم يملك الخياط فتقه وكان لمالكه أخذه
~~مخيطا بلا عوض ms2660 لأنه عمل في ملك
# غيره عملا مجردا عن عين مملوكة له فلم يكن له إزالته كما لو نقل ملك غيره
~~من موضع إلى موضع لم يكن له رده إذا رضي صاحبه بتركه فيه وإن كانت الخيوط
~~للخياط فله نزعها لأنها عين ماله ولا يلزمه PageV06P132
~~أخذ قيمتها لأنها ملكه ولا يتلف بأخذها ماله حرمة فإن اتفقا على تعويضه
~~عنها جاز لأن الحق لهما وإن قال رب الثوب أنا أشد في كل خيط خيطا حتى إذا
~~سلمه عاد خيط رب الثوب في مكانه لم يلزم الخياط الإجابة إلى ذلك لأنه
~~انتفاع بملكه وحكم الصباغ في قلع الصبغ إن اختاره وفي غير ذلك من أحكامه
~~حكم صبغ الصباغ على ما يأتي في بابه قال شيخنا " والذي يقوى عندي أن القول
~~قول رب الثوب لما ذكرنا في دليلهم وما قاسوا عليه فيما إذا قال المضارب
~~أذنت لي في البيع نساء فأنكر رب المال أن القول قول المشارب ممنوع (فصل)
~~إذا دفع إلى خياط ثوبا فقال: إن كان يقطع قميصا فاقطعه، فقال: هو يقطع
~~وقطعه، فلم يكف ضمنه، أو قال انظر هذا يكفيني قميصا؟ قال نعم، قال اقطعه
~~فقطعه فلم يكفه، لم يضمن وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور لا
~~ضمان عليه في المسئلتين لأنه لو كان غره في الأولى لكان قد غره في الثانية.
# ولنا أنه إنما أذن له في الأولى بشرط كفايته فقطعه بدون شرطه، وفي
~~الثانية أذن له من غير شرط فافترقا ولم يجب عليه الضمان في الأولى لتغريره
~~بل لعدم الإذن في قطعه لأن إذنه مقيد بشرط كفايته فلا يكون إذنا في غير ما
~~وجد فيه الشرط بخلاف الثانية.
# (فصل) فإن أمره أن يقطع الثوب قميص رجل فقطعه قميص امرأة فعليه غرم ما
~~بين قيمته صحيحا PageV06P133
~~ومقطوعا لأن هذا قطع غير مأذون فيه فأشبه ما لو قطعه من غير إذن وقيل يغرم
~~ما بين قميص رجل وقميص امرأة لأنه مأذون في قميص في الجملة والأول أصح لأن
~~المأذون فيه ms2661 قميص موصوف بصفة فإذا قطع قميصا غيره لم يكن فاعلا لما أذن فيه
~~فكان متعديا بابتداء القطع ولذلك لا يستحق على القطع أجرا ولو فعل ما أمر
~~به لاستحق أجره
# (فصل) إذا دفع إلى حائك غزلا فقال انسجه لي عشرة أذرع في عرض ذراع فنسجه
~~زائدا على ما قدر له في الطول والعرض فلا أجر له في الزيادة لأنه غير مأمور
~~بها وعليه ضمان ما نقص الغزل المنسوج فيها فأما ما عدا الزائد فينظر فيه
~~فإن كان جاءه زائدا في الطول وحده ولم ينقص الأصل بالزيادة فله ما سمى له
~~من الأجر كما لو استأجره أن يضرب له مائة لبنة فضرب له مائتين وإن جاء به
~~زائدا في العرض وحده أو فيهما ففيه وجهان (أحدهما) لا أجر له لأنه مخالف
~~لأمر المستأجر فلم يستحق شيئا كما لو استأجره على بناء حائط عرض ذراع فبناه
~~عرض ذراعين (والثاني) له المسمى لأنه زاد على ما أمره به فأشبه زيادة الطول
~~ومن قال بالوجه الأول فرق بين الطول والعرض بأنه يمكن قطع الزائد في الطول
~~ويبقى الثوب على ما أراد ولا يمكن ذلك في العرض فأما إن جاء به ناقصا في
~~الطول والعرض أو في أحدهما ففيه أيضا وجهان (أحدهما) لا أجر له وعليه ضمان
~~نقص الغزل لأنه مخالف لما أمر به فأشبه ما لو استأجره على بناء حائط عرض
~~ذراع فبناه عرض نصف ذراع (والثاني) له بحصته
PageV06P134
### || CHECK [مسألة: ويضمن الأجير المشترك ما جنت يده من تخريق الثوب
~~وغلطه في تفصيله]
# من المسمى كمن استؤجر على ضرب لبن فضرب بعضه ويحتمل أنه إن جاء به ناقصا
~~في العرض فلا شئ له وإن كان ناقصا في الطول فله بحصته من المسمى لما ذكرنا
~~من الفرق بين الطول والعرض وإن جاء به زائدا في أحدهما ناقصا في الآخر فلا
~~أجر له في الزائد وهو في الناقص على ما ذكرنا من التفصيل فيه.
# وقال محمد بن الحسن في الموضعين يتخير صاحب الثوب بين دفع الثوب ms2662 إلى
~~النساج ومطالبته بثمن غزله وبين أن يأخذه ويدفع إليه المسمى في الزائد
~~وبحصة المنسوج في الناقص لأن غرضه لم يسلم له لأنه ينتفع بالطويل ما لا
~~ينتفع بالقصير وينتفع بالقصير ما لا ينتفع بالطويل فكأنه أتلف عليه غزله
~~ولنا أنه وجد عين ماله فلم يكن له مطالبته بعوض كما لو جاء به زائدا في
~~الطول وحده فأما إن أثرت الزيادة أو النقص في الأصل مثل أن يأمره بنسج عشرة
~~أذرع ليكون الثوب صفيقا فنسجه خمسة عشر فصار خفيفا أو بالعكس فلا أجر له
~~بحال وعليه ضمان نسج الغرل لأنه لم يأت بشئ مما أمر به (فصل) إذا اختلف
~~المتكاريان في قدر الأجر فقال أجرتنيها سنة بدينار قال بل بدينارين تخالفا
# ويبدأ بيمين الآجر نص عليه أحمد وهو قول الشافعي لأن الإجارة نوع من
~~البيع فإذا تحالفا قبل مضي شئ من المدة فسخا العقد ورجع كل واحد منهما في
~~ماله وإن رضي أحدهما بما حلف عليه الآخر أقر العقد وإن فسخا العقد بعد
~~المدة أو شئ منها سقط المسمى ووجب أجر المثل كما لو اختلفا في المبيع PageV06P135
~~بعد تلفه وهذا قول الشافعي وبه قال أبو حنيفة إن لم يكن عمل العمل وإن كان
~~عمله فالقول قول المستأجر فيما بينا وبين أجر مثله، وقال أبو ثور القول قول
~~المستأجر لأنه منكر للزيادة في الاحر والقول قول المنكر ولنا أن الإجارة
~~نوع من البيع فيتحالفان عند اختلافهما في عرضها كالبيع وكما قبل أن يعمل
~~العمل عند أبي حنيفة، وقال ابن أبي موسى القول قول المالك لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا اختلفا المتبايعان فالقول ما قال البائع " وهذا يحتمل
~~أن يتناول ما إذا اختلفا في المدة وأما إذا اختلفا في العوض فالصحيح أنهما
~~يتحالفان لما ذكرناه (فصل) فإن اختلفا في المدة فقال أجرتكها سنة بدينار
~~فقال بل سنتين بدينارين فالقول قول المالك لأنه منكر للزيادة فكان القول
~~قوله فيما أنكره كما لو قال بعتك هذا العبد بمائة فقال بل هذين العبدين ms2663
~~بمائتين، وإن قال أجرتكها سنة بدينار فقال بل سنتين بدينار فههنا قد اختلفا
~~في قدر العوض والمدة فيتحالفان لأنه لم يوجد الاتفاق منهما على مدة بعوض
~~فصار كما لو اختلفا في العوض مع اتفاق المدة وإن قال المالك أجرتكها سنة
~~بدينار فقال الساكن بل استأجرتني على حفظها بدينار، فقال أحمد القول قول رب
~~الدار إلا أن تكون للساكن بينة وذلك لأن سكنى الدار قد وجد من الساكن
~~واستيفاء منفعتها وهي ملك صاحبها والقول قوله في ملكه والأصل عدم استئجاره
~~للساكن في الحفظ فكان القول قول من ينفيه ويجب على الساكن أجر المثل PageV06P136
~~(فصل) فإن اختلفا في التعدي في العين المستأجرة فالقول قول المستأجر لأنه
~~أمين فأشبه المودع ولأن الأصل عدم العدوان والبراءة من الضمان وإن ادعى أن
~~العبد أبق من يده وأن الدابة شردت
# أو نفقت وأنكر المؤجر فالقول قول المستأجر لما ذكرنا ولا أجر عليه إذا
~~حلف أنه ما انتفع بها لأن الأصل عدم الانتفاع وعنه القول قول المؤجر لأن
~~الأصل السلامة فأما إن ادعى أن العبد مرض في يده فإن جاء به صحيحا فالقول
~~قول المالك سواء وافقه العبد أو خالفه نص عليه أحمد وإن جاء به مريضا
~~فالقول قول المستأجر وهذا قول أبي حنيفة لأنه إذا جاء به صحيحا فقد ادعى ما
~~يخالف الأصل وليس معه دليل عليه وإن جاء به مريضا فقد وجد ما يخالف الأصل
~~يقينا فكان القول قوله في مدة المرض لأنه أعلم بذلك لكونه في يده وكذلك لو
~~ادعى إباقه في حال إباقه ونقل إسحاق بن منصور عن أحمد أنه يقبل قوله في
~~إباق العبد دون مرضه، وبه قال الثوري واسحاق قال أبو بكر وبالأول أقول
~~لأنهما سواء في تفويت منفعته فكانا سواء في دعوى ذلك وإن هلكت العين
~~فاختلفا في وقت هلاكها أو أبق العبد أو مرض واختلفا في وقت ذلك فالقول قول
~~المستأجر لأن الأصل عدم العمل ولأن ذلك حصل في يده وهو أعلم به * (فصل) *
~~قال المصنف رحمه الله (وتجب ms2664 الأجرة بنفس العقد إلا أن يتفقا على تأخيرها)
~~متى أطلق العقد في الإجارة ملك المؤجر الأجرة بنفس العقد كما يملك البائع
~~الثمن بالبيع
PageV06P137
### || CHECK [مسألة: ولا ضمان عليه فيما تلف من حرزه أو بغير فعله ولا
~~أجرة له فيما عمل فيه وعنه يضمن]
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يملكها ولا يستحق المطالبة بها إلا
~~يوما بيوم إلا أن يشترط تعجيلها قال أبو حنيفة إلا أن تكون معينة كالثوب
~~والدار والعبد لأن الله تعالى قال (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) أمر
~~بإيتائهن بعد الرضاع وقال النبي صلى الله عليه وسلم " يقول الله عزوجل
~~ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره "
~~فتوعده على الامتناع من دفع الأجر بعد العمل دل على أنها حالة الوجوب وروي
~~عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال " أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه "
~~رواه ابن ماجه ولأنه عوض لم يملك معوضه فلم يجب تسليمه كالعوض في العقد
~~الفاسد فإن المنافع معدومة لم تلك ولو ملكت فلم يتسلمها لأنه يتسلمها شيئا
~~فشيئا فلا يجب عليه العوض مع تعذر التسليم في العقد ولنا أنه عوض أطلق ذكره
~~في عقد معاوضة فيستحق بمطلق العقد كالثمن والصداق أو نقول عوض
# في عقد يتعجل بالشرط فوجب أن يتعجل بمطلق العقد كالذي ذكرنا فأما الآية
~~فيحتمل أنه أراد الإيتاء عند الشروع في الإرضاع أو تسليم نفسها كقوله تعالى
~~(فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله) أي إذا أردت القراءة ولأن هذا تمثيل بدليل
~~الخطاب ولا يقولون به وكذلك الحديث يحققه أن الأمر بالإيتاء في وقت لا يمنع
~~وجوبه قبله كقوله تعالى (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن) والصداق يجب
~~قبل الاستمتاع وهذا هو الجواب عن الحديث ويدل عليه أنه إنما توعد على ترك
~~الإيفاء بعد الفراغ من العمل وقد
PageV06P138
### || CHECK [مسألة: ولا ضمان على حجام ولا ختان ولا نزاع ولا طبيب إذا
~~علم منهم حذق ولم تجن أيديهم]
# قلتم يجب الأجر شيئا فشيئا ويحتمل أنه توعده على ms2665 ترك الوفاء في الوقت
~~الذي تتوجه المطالبة فيه عادة جواب آخر أن الآية والأخبار إنما وردت فيمن
~~استؤجر على عمل فأما إن وقعت الإجارة فيه على مدة فلا تعرض لها به *
~~(مسألة) * (ولا يجب تسليم أجرة العمل في الذمة حتى يتسلمه) إذا استؤجر على
~~عمل فإن الأجر يملك بالعقد أيضا لكن لا يستحق تسليمه إلا عند تسليم العمل
~~وقال ابن أبي موسى من استؤجر لعمل معلوم استحق الأجر عند إيفاء العمل، وإن
~~استؤجر كل يوم بأجر معلوم فله أجر كل يوم عند تمامه، وقال أبو الخطاب الأجر
~~يملك بالعقد ويستحق التسليم ويستقر بمضي المدة وإنما توقف استحقاق تسليمه
~~على العمل لأنه عوض فلا يستحق تسليمه إلا مع تسليم المعوض كالصداق والثمن
~~في البيع وفارق الإجارة على الأعيان لأن تسليمها أجري مجرى تسليم نفعها
~~ومتى كانت على منفعة في الذمة لم يحصل تسليم المنفعة ولا ما يقوم مقامها
~~فتوقف استحقاق تسليم الأجر على تسليم العمل وقولهم لم يملك المنافع قد سبق
~~الجواب عنه فإن قيل فإن المؤجر إذا قبض الأجر انتفع به كله بخلاف المستأجر
~~فإنه لا يحصل له استيفاء المنفعة كلها قلنا لا يمنع هذا كما لو شرط التعجيل
~~وكانت الأجرة عينا فأما إن شرط التأجيل في الأجر فهو على ما شرط وإن شرط
~~منجما يوما يوما أو شهرا شهرا فهو على ما شرطاه لأن إجارة العين كبيعها
~~وبيعها يصح بثمن حال ومؤجل كذلك إجارتها، وفيه وجه آخر أن الإجارة على
~~المنفعة في الذمة لا يجوز تأجيل عوضها كالسلم PageV06P139
~~(فصل) إذا استوفى المستأجر المنافع استقر الأجر لأنه قبض المعقود عليه
~~فاستقر عليه البدل
# كما لو قبض المبيع وإن تسلم العين المستأجرة ومضت المدة لا مانع له من
~~الانتفاع استقرت الأجرة أيضا وإن لم ينتفع لأن المعقود عليه تلف تحت يده
~~وهي حقه فاستقر عليه بدلها كثمن المبيع إذا تلف في يد البائع فإن كانت
~~الإجارة على عمل فسلم المعقود عليه ومضت مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها مثل
~~أن يكتري دابة ms2666 ليركبها إلى حمص فقبضها ومضت مدة يمكن ركوبها فيها فقال
~~أصحابنا يستقر عليه الأجر وهو مذهب الشافعي لأن المنافع تلفت تحت يده
~~باختياره فاستقر الضمان عليه كما لو تلفت العين في يد المشتري وكما لو كانت
~~الإجارة على مدة فمضت وقال أبو حنيفة لا يستقر الأجر عليه حتى يستوفي
~~المنفعة لأنه عقد على المنفعة غير مؤقتة بزمن فلم يستقر بدلها قبل
~~استيفائها كالأجر في الأجير المشترك وإن بذل تسليم العين فلم يأخذها
~~المستأجر حتى انقضت المدة استقر الأجر عليه لأن المنافع تلفت باختياره في
~~مدة الإجارة فاستقر عليه الأجر كما لو كانت في يده وإن بذل تسليم العين
~~وكانت الإجارة على عمل فقال أصحابنا إذا مضت مدة يمكن الاستيفاء فيها استقر
~~عليه الأجر وبهذا قال الشافعي لأن المنافع تلفت باختياره وقال أبو حنيفة لا
~~أجر عليه قال شيخنا وهو الصحيح عندي لأنه عقد على ما في الذمة فلم يستقر
~~عوضه ببذل التسليم كالمسلم فيه ولأنه عقد على منفعة غير مؤقتة بزمن فلم
~~يستقر عوضها بالبذل كالصداق إذا بذلت تسليم نفسها وامتنع الزوج من أخذها
PageV06P140
### || CHECK [مسألة: ولا ضمان على الراعي إذا لم يتعد]
# * (مسألة) * (وإذا انقضت الإجارة وفي الأرض غراس أو بناء لم يشترط قلعه
~~عند انقضاء الأجل فللمالك أخذه بالقيمة وتركه بالأجرة أو قلعه وضمان نقصه
~~وإن اشترط القلع لزمه ذلك ولا يلزمه تسويق الأرض إلا بشرط) إذا استأجر أرضا
~~للغراس أو للبناء سنة صح لأنه يمكنه تسليم منفعتها المباحة المقصودة فأشبهت
~~سائر المنافع وسواء شرط قلع الغراس والبناء عند انقضاء المدة أو أطلق وله
~~أن يغرس قبل انقضاء المدة فإذا انقضت لم يكن له أن يغرس ولا أن يبني لزوال
~~عقده فإذا انقضت السنة وكان قد شرط القطع عند انقضائها لزمه ذلك وفاء بموجب
~~شرطه وليس على صاحب الأرض غرامة نقصه ولا على المستأجر تسوية الحفر وإصلاح
~~الأرض لأنهما دخلا على هذا لرضاهما بالقلع واشتراطهما
# عليه وإن اتفقا على إبقائه بأجرة أو غيرها جاز إذا شرطا مدة معلومة ms2667 وكذلك
~~لو اكترى الأرض سنة بعد سنة كلما انقضى عقد جدد آخر، وإن أطلق العقد
~~فللمكتري القلع لأنه ملكه فله أخذه كطعامه في الدار التي باعها وإذا قلع
~~فعليه تسوية الحفر لأنه نقص دخل على ملك غيره بغير إذنه وهكذا إن قلعه قبل
~~انقضاء المدة هاهنا وفي التي قبلها لأن القلع قبل الوقت لم يأذن فيه المالك
~~ولأنه تصرف في PageV06P141
~~الأرض تصرفا نقصها لم يقتضه عقد الإجارة وإن أبى القلع لم يجبر عليه إلا أن
~~يضمن له المالك النقص فيخير حينئذ وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك
~~عليه القلع من غير ضمان النقص له لأن تقدير المدة في الإجارة يقتضي التفريغ
~~عند انقضائها كما لو استأجرها للزرع ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~ليس لعرق ظالم حق " مفهومه أن غير الظالم له حق وهذا غير ظالم ولأنه غرس
~~بإذن المالك ولم يشرط قلعه فلم يجبر على القلع من غير ضمان النقص كما لو
~~استعار منه أرضا للغرس مدة فرجع قبل انقضائها ويخالف الزرع فإنه لا يقتضي
~~التأبيد فإن قيل فإن كان إطلاق العقد في الغراس يقتضي التأبيد فشرط القلع
~~ينافي مقتضى العقد فينبغي أن يفسده قلنا إنما اقتضى التأبيد من حيث إن
~~العادة في الغراس التبقية فإذا أطلقه حمل على العادة وإذا شرط خلافه جاز
~~كما إذا باع بغير نقد البلد أو شرط في الإجارة سيرا يخالف العادة إذا ثبت
~~هذا فإن رب الأرض يخير بين ثلاثة أشياء (أحدها) أن يدفع قيمة الغراس
~~والبناء فيملكه مع أرضه لأن الضرر يزول عنهما به أشبه الشفيع في غراس
~~المشتري (الثاني) أن يقلع الغراس والبناء ويضمن أرش نقصه لذلك (الثالث) أن
~~يقر الغراس والبناء ويأخذ منه أجر المثل، وبهذا قال الشافعي لأن الضرر يزول
~~عنهما بذك وقال
PageV06P142
### || CHECK [مسألة: فإن أتلف الثوب بعد عمله خير المالك بين تضمينه إياه
~~غير معمول ولا أجرة له وبين تضمينه إياه معمولا ويدفع إليه الأجرة]
### || CHECK [مسألة: وإذا حبس الصانع الثوب على أجرته فتلف ضمنه] ms2668
# مالك يتخير بين دفع قيمته فيملكه وبين مطالبته بالقلع من غير ضمان وبين
~~تركه فيكونان شريكين والأول أصح فإن اتفقا على بيع الغرس والبناء للمالك
~~جاز وإن باعهما صاحبهما لغير مالك الارض جاز ومشتريهما يقوم مقام البائع
~~فيهما وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين: ليس له بيعهما لغير مالك الأرض
~~لأن ملكه ضعيف بدليل أن لصاحب الأرض تملكه عليه بالقيمة بغير رضاه
# ولنا أنه ملك له يجوز بيعه لمالك الأرض فجاز لغيره كالشقص المشفوع وبهذا
~~يبطل ما ذكروه فإن للشفيع تملك الشقص بغير رضى المشتري ويجوز بيعه لغيره
~~(فصل) فإن شرط في العقد تبقية الغراس فذكر القاضي أنه صحيح وحكمه حكم ما لو
~~أطلق العقد سواء وهو قول أصحاب الشافعي، ويحتمل أن يبطل العقد لأنه شرط ما
~~ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو شرط ذلك في الزرع االذي لا يكمل قبل
~~انقضاء المدة ولأن الشرط باطل بدليل أنه لا يجب الوفاء به وهو مؤثر فأبطله
~~كشرط تبقية الزرع بعد مدة الإجارة * (مسألة) * (وإن كان فيها زرع بقاؤه
~~بتفريط المستأجر فللمالك أخذه بالقيمة وتركه بالأجرة وإن كان بغير تفريط
~~لزم تركه بالأجرة) PageV06P143
~~إذا استأجر أرضا للزراعة مدة فانقضت وفيها زرع لم يبلغ حصاده لم يخل من
~~حالين (أحدهما) أن يكون لتفريط المستأجر مثل أن يزرع زرعا لم تجر العادة
~~بكماله قبل انقضاء المدة فحكمه حكم زرع الغاصب، يخير المالك بين أخذه
~~بالقيمة أو تركه بالأجرة لما زاد على المدة لأنه أبقى زرعه في أرض غيره
~~بعدوانه وإن اختار المستأجر قطع زرعه في الحال وتفريغ الأرض فله ذلك لأنه
~~يزيل الضرر ويسلم الأرض على الوجه الذي اقتضاه العقد، وذكر القاضي أن على
~~المستأجر نقل الزرع وتفريغ الأرض وإن اتفقا على تركه بعوض أو غيره جاز وهذا
~~مذهب الشافعي بناء على قوله في الغاصب وقياس المذهب ما ذكرناه (الحال
~~الثاني) أن يكون بقاؤه بغير تفريطه مثل أن يزرع زرعا ينتهي في المدة عادة
~~فأبطأ لبرد أو غيره فيلزم المؤجر تركه بالأجرة إلى ms2669 أن ينتهي وله المسمى
~~وأجر المثل لما زاد وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي (والوجه الثاني) يلزمه
~~نقله لأن المدة ضربت لنقل الزرع فلزم العمل بموجبه وقد وجه منه تفريط لأنه
~~كان يمكنه أن يستظهر في المدة فلم يفعل ولنا أن الزرع حصل في أرض غيره
~~بإذنه من غير تفريط فله تركه كما لو أعاره أرضا فزرعها ثم رجع المالك قبل
~~كمال الزرع وقولهم إنه مفرط لا يصح لأن هذه المدة التي جرت العادة بكمال
~~الزرع فيها PageV06P144
~~وفي زيادة المدة تفويت زيادة الأجر بغير فائدة وتضييع زيادة متيقنة لتحصيل
~~شئ متوهم على خلاف العادة هو التفريط فلم يكن تركه تفريطا ومتى أراد
~~المستأجر زرع شئ لا يدرك مثله في مدة الإجارة فللمالك منعه لأنه سبب لوجود
~~زرعه في أرضه بغير حق، فإن زرع لم يملك مطالبته بقلعه قبل المدة لأنه في
~~أرض يملك نفعها ولأنه لا يملك ذلك بعد المدة فقبلها أولى، ومن أوجب عليه
~~قطعه بعد المدة قال إذا لم يكن بد من المطالبة بالنقل فليكن عند المدة التي
~~يستحق تسليمها إلى المؤجر فارغة (فصل) إذا اكترى الأرض لزرع مدة لا يكمل
~~فيها مثل أن اكترى خمسة أشهر لزرع لا يكمل إلا في ستة نظرنا فإن شرط
~~تفريغها عند انقضاء المدة ونقله عنها صح لأنه لا يفضي إلى الزيادة على مدته
~~وقد يكون له غرض في ذلك لأخذه إياه قصيلا أو غيره ويلزمه ما التزم، وإن
~~أطلق العقد ولم يشرط شيئا احتمل أن يصح لأن الانتفاع في هذه المدة ممكن
~~واحتمل أنه امكن أن ينتفع بالأرض في زرع ضرره كضرر الزرع المشروط ودونه مثل
~~أن يزرعها شعيرا يأخذه قصيلا صح لأن الانتفاع بها في بعض ما اقتضاه العقد
~~ممكن وإن لم يكن كذلك لم يصح لأنه اكترى للزرع مالا ينتفع بالزرع فيه فأشبه
~~إجارة السبخة له، فإن قلنا يصح فإذا انقضت المدة ففيه وجهان: أحدهما حكمه
~~حكم زرع المستأجر لما لا تكمل مدته لأنه ههنا مفرط واحتمل أن يلزم المكري ms2670
~~تركه لأن التفريط منه حيث أكراه مدة لزرع لا يكمل فيها، وإن شرط تبقيته حتى
~~يكمل فالعقد فاسد لأنه جمع بين متضادين فإن تقدير المدة
PageV06P145
### || CHECK [مسألة: وكذلك المعلم إذا ضرب الصبي للتأديب]
### || CHECK [مسألة: إذا ضرب المستأجر الدابة بقدر العادة أو كبحها أو
~~الرائض الدابة لم يضمن]
# يقتضي النقل فيها وشرط التبقية يخالفه ولأن مدة التبقية مجهولة فإن زرع
~~لم يطالب بنقله كالتي تقدمت * (مسألة) * (وإذا تسلم العين بالإجارة الفاسدة
~~فعليه أجرة المثل سكن أو لم يسكن) إذا قبض العين في الإجارة الفاسدة ومضت
~~المدة أو مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها أو لا يمكن ففيه روايتان: إحداهما
~~عليه أجرة المثل لمدة بقائها في يده وهذا مذهب الشافعي لأن المنافع تلفت
~~تحت يده بعوض لم يسلم له فرجع إلى قيمتها كما لو استوفاها (والثانية) لا شئ
~~له وهو قول أبي حنيفة لأنه عقد فاسد على منافع لم يستوفها فم يلزمه عوضه
~~كالنكاح الفاسد.
# فأما إن بذل له التسليم في الإجارة الفاسدة
# فلم يتسلمها فلا أجر عليه لأن المنافع لم تتلف تحت يده ولا في ملكه، وإن
~~استوفى المنفعة في العقد الفاسد فعليه أحر المثل وبه قال مالك والشافعي،
~~وقال أبو حنيفة يجب أقل الأمرين من المسمى أو أجر المثل بناء منه على أن
~~المنافع لا تضمن إلا بالعقد.
# ولنا أن ما ضمن بالمسمى في العقد الصحيح وجب ضمانه بجميع القيمة في
~~الفاسد كالأعيان وما ذكروه غير مسلم * (مسألة) * (إذا اكترى بدراهم وأعطاه
~~عنها دنانير ثم انفسخ العقد رجع المستأجر بالدراهم) لأن العقد إذا انفسخ
~~رجع كل واحد من المتعاقدين في العوض الذي بذله وعوض العقد هو الدراهم فكان
~~الرجوع بها والدنانير إنما أخذها المؤجر بعقد آخر سوى الإجارة ولم ينفسخ
~~فأشبه ما إذا قبض الدراهم ثم صرفها بالدنانير.
PageV06P146
# باب إحياء الموات وهي الارض الداثرة التي لا يعلم أنها ملكت والموات الأرض
~~الدارسة تسمى ميتة ومواتا وموتانا بفتح الميم والواو والموتان بضم الميم
~~وسكون الواو الموت الذريع ورحل موتان القلب بفتح ms2671 الميم وسكون الواو يعني
~~عمي القلب لا يفهم والأصل في إحياء الموات ما روى جابر رضي الله عنه قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من أحيا أرضا ميتة فهي له " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى سعيد ابن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من أحيا أرضا ميتة فهي له " قال الترمذي هذا حديث حسن وروي مالك في
~~موطئه وأبو داود في سننه عن عائشة مثله قال ابن عبد البر وهو مسند صحيح
~~متلقى بالقبول عند ففهاء المدينة وغيرهم وروى أبو عبيد في الأموال عن عائشة
~~قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أحيا أرضا ليست لأحد فهو أحق
~~بها " قال عروة وقضى بذلك عمر بن الخطاب في خلافته وعامة فقهاء الأمصار على
~~أن الموات يملك بالأحياء وإن اختلفوا في شروطه * (مسألة) * (فإن كان فيها
~~آثار الملك ولا يعلم لها مالك ففيه روايتان) وجملة ذلك أن الموات قسمان
~~(أحدهما) ما لم يجر عليه ملك لأحد ولم يوجد فيه أثر عمارة فهذا يملك
~~بالإحياء بغير خلاف بين القائلين بالإحياء لأن الأخبار المروية متناولة له
~~(القسم الثاني) ما جرى PageV06P147
~~عليه ملك وهو ثلاثة أنواع (أحدهما) ماله مالك معين وهو ضربان (احدهما) ما
~~ملك بشراء أو عطية فهذا لا يملك بالأحياء بغير خلاف قال ابن عبد البر أجمع
~~العلماء أن ما عرف بملك مالك غير منقطع أنه لا يجوز إحياؤه لأحد غير أربابه
~~(الثاني) ما ملك بالإحياء ثم ترك حتى دثر وعاد مواتا فهو كالذي قبله سواء
~~وقال مالك تملك لعموم قوله " من أحيا أرضا ميتة فهي له " ولأن أصل هذه
~~الأرض مباح فإذا تركت حتى تصير مواتا عادت إلى الإباحة كمن أخذ ماء من نهر
~~ثم رده فيه ولنا أن هذه أرض يعرف مالكها فلم تملك بالأحياء كالتي ملكت
~~بشراء أو عطية والخبر مقيد بغير المملوك بقوله في الرواية الأخرى " من أحيا
~~أرضا ميتة ليست لأحد " وقوله " من غير حق مسلم " وهذا يوجب تقييد مطلق ms2672
~~حديثه وقال هشام بن عروة في تفسير قوله عليه السلام " ليس لعرق ظالم حق "
~~الظالم أن يأتي الرجل الأرض الميتة لغيره فيغرس فيها رواه سعيد بن منصور
~~وفي سننه ثم الحديث مخصوص بما ملك بشراء أو عطية فقيس عليه محل النزاع ولأن
~~سائر الأموال لا يزول الملك عنها بالترك بدليل سائر الأملاك إذا تركت حتى
~~تشعثت وما ذكروه يبطل بالموات إذا أحياه إنسان ثم باعه فتركه المشتري حتى
~~عاد مواتا وباللقطة إذا ملكها ثم ضاعت منه ويخالف ماء النهر فإنه استهلك
~~(النوع الثاني) ما يوجد فيه آثار ملك قديم جاهلي كآثار الروم ومساكن ثمود
~~ونحوهم فهذا يملك بالأحياء في أظهر الروايتين لما ذكرنا من الأحاديث ولأن
~~ذلك الملك لا حرمة له لما روى طاوس عن PageV06P148
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " عادي الأرض لله ولرسوله ثم هي لكم بعد
~~" رواه سعيد في سننه وأبو عبيد في الأموال وقال عادي الأرض التي كان بها
~~ساكن في آباد الدهر فاقرضوا فلم يبق منهم أنيس وإنما نسبها إلى عاد لأنهم
~~كانوا مع تقدمهم ذوي قوة وبطش وآثار كثيرة فينسب كل أثر قديم إليهم
~~والرواية الثانية لا تملك لأنها إما لمسلم أو ذمي أو بيت المال أشبه ما لو
~~تعين مالكه قال شيخنا ويحتمل أن كل ما فيه أثر الملك ولم يعلم زواله قبل
~~الإسلام أنه لا يملك لأنه يحتمل أن المسلمين أخذوه عامرا فاستحقوه فصار
~~موقوفا بوقف عمر له فلم يملك كما لو علم مالكه (النوع الثالث) ما جرى عليه
~~الملك في الإسلام
# لمسلم أو ذمي غير معين فظاهر كلام الخرقي أنه لا يملك بالإحياء وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد نقلها عنه أبو داود وأبو الحرث لما روى كثير بن عبد الله
~~بن عوف عن أبيه عن جده قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " من
~~أحيا أرضا مواتا في غير حق مسلم فهي له " فقيده بكونه في غير حق مسلم ولأن
~~هذه الأرض لها مالك فلم يجز إحياؤها كما ms2673 لو كان معينا فإن مالكها إن كان له
~~ورثة فهي لهم وإن لم يكن له ورثة ورثه المسلمون (والثانية) أنها تملك
~~بالإحياء نقلها صالح وغيره وهي مذهب أبي حنيفة ومالك لعموم الأخبار ولأنها
~~أرض موات لا حق فيها لقوم بأعيانهم أشبهت ما لم يجر عليه ملك مالك ولأنها
~~إن كانت في دار الإسلام فهي كلقطة دار الإسلام وإن كانت في دار الكفر فهي
~~كالركاز * (مسألة) * (ومن أحيا أرضا ميتة فهي له للأخبار التي رويناها
~~مسلما كان أو كافرا في دار الإسلام وغيرها) PageV06P149
~~لعموم الأخبار ولأن عامر دار الحرب إنما يملك بالقهر والغلبة كسائر أموالهم
~~فأما ما عرف أنه كان مملوكا في دار الحرب ولم يعلم له مالك معين فهو على
~~الروايتين فإن قيل هذا ملك كافر غير محترم فأشبه ديار عاد وقد دل عليه قوله
~~عليه السلام " عادي الأرض لله ولرسوله ثم هي لكم بعد " ولأن الركاز من
~~أموالهم ويملكه واجده فهذا أولى قلنا قوله " عادي الأرض " يعني ما تقدم
~~ملكه ومضت عليه الأزمان وما كان كذلك فلا حكم لمالكه فأما ما قرب ملكه
~~فيحتمل أن له مالكا باقيا وإن لم يتعين فلهذا قلنا لا يملك على إحدى
~~الروايتين وأما الركاز فإنه ينقل ويحول وهذا يخالف الأرض بدليل أن لقطة دار
~~الإسلام تملك بعد التعريف بخلاف الأرض (فصل) ولا فرق بين المسلم والذمي في
~~الإحياء نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة وقال مالك لا يملك الذمي بالإحياء
~~في دار الإسلام قال القاضي وهذا مذهب جماعة من أصحابنا لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " موتان الأرض لله ولرسوله ثم هي لكم مني " فجمع المرتان ثم
~~جعله للمسلمين ولأن موتان الأرض من حقوقها والدار للمسلمين فكان مواتها لهم
~~كمرافق المملوك ولنا عموم قوله عليه السلام " من أحيا أرضا ميتة فهي له "
~~ولأن هذه جهة من جهات التمليك فاشترك فيها المسلم والذمي كسائر جهاته
~~وحديثهم لا نعرفه إنما نعرف قوله " عادي الأرض لله ورسوله ثم هي
# لكم بعد ومن أحيا مواتا ms2674 من الأرض فله رقبتها " هكذا روى سعيد بن منصور
~~وهو مرسل ورواه طاوس PageV06P150
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم ثم لا يمتنع أن يريد بقوله " هي لكم " أي لأهل
~~دار الإسلام والذي من أهل الدار تجري عليه أحكامها وقولهم إنها من حقوق دار
~~الإسلام قلنا هو من أهل الدار فيملكها كما يملكها بالشراء ولأنه يملك
~~مباحاتها من الحشيش والحطب والصيود والركاز والمعدن واللقطة وهي من مرافق
~~دار الإسلام فكذلك الموات * (مسألة) * (ويملكه بإذن الإمام وغير إذنه)
~~وجملة ذلك أن إحياء الموات لا يفتقر إلى إذن الإمام وبهذا قال الشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة يفتقر إلى إذنه لأن للإمام مدخلا في النظر في
~~ذلك بدليل من تحجر موانا فلم يحيه فإنه يطالبه بالإحياء أو الترك فافتقر
~~إلى إذنه كمال بيت المال ولنا عموم قوله عليه السلام " من أحيا أرضا ميتة
~~فهي له " ولأن هذه عين مباحة فلا يفتقر تملكها إلى إذن الإمام كأخذ الحشيش
~~والحطب ونظر الإمام في ذلك لا يدل على اعتبار إذنه الا ترى أن من وقف في
~~مشرعة طالبه الإمام أن يأخذ حاجته وينصرف ولم يفتقر ذلك لى إذنه وأما مال
~~بيت المال فهو مملوك للمسلمين وللإمام تعيين مصارفه وترتيبها فافتقر إلى
~~إذنه بخلاف مسئلتا فإن هذا مباح فمن سبق إليه كان أحق الناس به كسائر
~~المباحات * (مسألة) * (إلا ما أحياه مسلم من أرض الكفار التي صولحوا عليها) PageV06P151
~~وجملة ذلك أن جميع البلاد فيما ذكرنا سواء المفتوح عنوة كأرض الشام والعراق
~~وما أسلم أهله عليه كالمدينة، وما صولح أهله على أن الأرض للمسلمين كأرض
~~خيبر إلا الذي صولح أهله على أن الأرض لهم ولنا الخراج عنها فان أصحابنا
~~قالوا لو دخل إليها مسلم فأحيا فيها مواتا لم يملكه لأنهم صولحوا في بلادهم
~~فلا يجوز التعرض لشئ منها عامرا كان أو مواتا لأن الموات تابع للبلد فإذا
~~لم يملك عليهم البلد لم يملك مواته ويفارق دار الحرب حيث يملك مواتها لأن
~~دار الحرب على أصل الإباحة وهذه ms2675 صالحناهم
# على تركها لهم ويحتمل أن يملكها من أحياها لعموم الخبر، ولأنها من مباحات
~~دارهم فجاز أن يملكها من وجد منه سبب تملكها كالحشيش والحطب وقد روي عن
~~أحمد أنه ليس في السواد موات يعني سواد العراق قال القاضي هو محمول على
~~العامر، ويحتمل أن أحمد قال ذلك لكون السواد كان معمورا كله في زمن عمر بن
~~الخطاب حين أخذه المسلمون من الكفار حتى بلغنا أن رجلا سأل أن يعطى خربة
~~فلم يجدوا له خربة فقال أردت أن أعلمكم كيف أخذتموها منا وإذا لم يكن فيها
~~موات حين ملكها المسلمون لم يصر فيها موات بعده لأن ما دثر من أملاك
~~المسلمين لم يصر مواتا على إحدى الروايتين * (مسألة) * (وما قرب من العامر
~~وتعلق بمصالحه لا يملك بالإحياء فإن لم يتعلق بمصالحه فعلى روايتين) PageV06P152
~~كل ما تعلق بمصالح العامر من طرقه ومسيل مائه ومطرح قمامته ولقى ترابه
~~وآلاته لا يجوز إحياؤه بغير خلاف في المذهب وكذلك ما تعلق بمصالح القرية
~~كفنائها ومرعى ماشيتها ومحتطبها وطرقها ومسيل مائها لا يملك بالأحياء لا
~~نعلم فيه أيضا خلافا بين أهل العلم وكذلك حريم البئر والنهر والعين وكل
~~مملوك لا يجوز إحياء ما تعلق بمصالح لقوله عليه السلام " من أحيا أرضا ميتة
~~في غير حق مسلم فهي له " مفهومه أن ما تعلق به حق مسلم لا يملك بالإحياء
~~ولأنه تابع للمملوك ولو جوزنا إحياءه لبطل الملك في العامر على أهله، وذكر
~~القاضي أن هذه المرافق لا يملكها المحيي بالإحياء لكن هو أحق بها من غيره
~~لأن الإحياء الذي هو سبب الملك لم يوجد فيها: وقال الشافعي تملك بذلك وهو
~~ظاهر قول الخرقي في حريم البئر لأنه مكان استحقه بالإحياء فملكه كالمحيي،
~~ولأن معنى الملك موجود فيه لأنه يدخل مع الدار في البيع ويختص به صاحبها،
~~فأما ما قرب من العامر ولم يتعلق بمصالحه فيجوز احياؤ في إحدى الروايتين.
# قال أحمد في رواية أبي الصقر في رجلين أحييا قطعتين من موات وبقيت بينهما
~~رقعة فجاء رجل ms2676 ليحييها فليس لهما منعه، وقال في جبانة بين قريتين: من
~~أحياها فهي له وهذا مذهب الشافعي لعموم قوله عليه السلام " من أحيا أرضا
~~ميتة فهي له " ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق
~~وهو يعلم أنه من عمارة المدينة، ولأنه موات لم تتعلق به مصلحة العامر فجاز
~~إحياؤه كالبعيد
# (والثانية) لا يجوز إحياؤه وبه قال أبو حنيفة والليث لأنه في مظنة تعلق
~~المصلحة به فإنه يحتمل PageV06P153
~~أن يحتاج إلى فتح باب في حائطه إلى فنائه ويجعله طريقا أو يخرب حائطه فيجعل
~~آلات البناء في فنائه وغير ذلك فلم يجز تفويت ذلك عليه بخلاف البعيد.
# إذا ثبت هذا فإنما يرجع في القريب والبعيد إلى العرف، وقال الليث حده
~~غلوة وهو خمس خمس الفرسخ، وقال أبو حنيفة حد البعيد هو الذي إذا وقف الرجل
~~في أدناه فصاح بأعلى صوته لم يسمع أدنى أهل المصر إليه (والثاني) أن
~~التحديد لا يعرف إلا بالتوقيف ولا يعرف بالرأي والتحكم ولم يرد من الشرع
~~تحديد له فوجب أن يرجع في ذلك إلى العرف كالقبض والإحراز فقول من حدد بهذا
~~تحكم بغير دليل وليس ذلك بأولى من تحديده بشئ آخر كميل أو نصف ميل وهذا
~~التحديد الذي ذكره والله أعلم يختص بما قرب من المصر أو القرية، ولا يجوز
~~أن يكون حدا لكل ما قرب من عامر لأنه يفضي إلى أن من أحيا أرضا في موات حرم
~~إحياء شئ من ذلك الموات على غيره ما لم يخرج عن ذلك الحد * (مسألة) * (ولا
~~تملك المعادن الظاهرة كالملح والقار، والكحل والجص، والنفظ بالإحياء وليس
~~للإمام اقطاعه) وجملة ذلك أن المعادن الظاهرة وهي التي يوصل إلى ما فيها من
~~غير مؤنة ينتابها الناس وينتفعون بها كالملح والماء والكبريت والقير
~~والموميا والنفط والكحل والبرام والياقوت ومقاطع الطين وأشباه ذلك لا يملك
~~بالإحياء ولا يجوز اقطاعه لأحد من الناس ولا احتجاره دون المسلمين لأن فيه ضررا PageV06P154
~~بالمسلمين وتضييقا عليهم، ولما روى أبو عبيد وأبو داود والترمذي بإسنادهم
~~عن ms2677 أبيض بن حمال أنه استقطع رسول الله صلى الله عليه وسلم الملح الذي بمأرب
~~فلما ولى قيل يا رسول الله أتدري ما أقطعت له إنما أقطعته الماء العد فرجعه
~~منه، قال قلت يارسول الله ما يحمى لي من الأراك؟ قال " ما لم تنله أخفاف
~~الإبل " وهو حديث غريب ورواه سعيد قال حدثني اسماعيل بن عياش عن عمرو بن
~~قيس المأربي عن أبيه عن أبيض بن
# حمال المأربي قال: استقطعت رسول الله صلى الله عليه وسلم معدن الملح
~~بمأرب فاقطعنيه فقيل يا رسول الله أنه بمنزلة الماء العد يعني أنه لا ينقطع
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " فلا إذن " ولأن هذا يتعلق به مصالح
~~المسلمين العامة فلم يجز إحياؤه ولا اقطاعه كمشارع الماء وطرقات المسلمين.
# قال ابن عقيل هذا من مواد الله الكريم وفيض جوده الذي لا غناء عنه، ولو
~~ملكه أحد بالاحتجار ملك منعه فضاق على الناس، فإن أخذ العوض عنه أعلاه فخرج
~~عن الوضع الذي وضعه الله به من تعميم ذوي الحوائج من غير كلفة وهذا مذهب
~~الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا (فصل) فأما المعادن الباطنة وهي التي لا يوصل
~~إليها إلا بالعمل والمؤنة كمعادن الذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص
~~والبلور والفيروزج فإن كانت ظاهرة لم تملك أيضا بالإحياء لما ذكرنا في التي
~~قبلها، وإن لم تكن ظاهرة فحفرها إنسان وأظهرها لم يملكها بذلك في ظاهر
~~المذهب وظاهر مذهب
PageV06P155
### || CHECK [مسألة: ولا يجب تسليم أجرة العمل في الذمة حتى يتسلمه]
# الشافعي ويحتمل أن يملكها بذلك وهو قول للشافعي لأنه موات لا ينتفع به
~~إلا بالعمل والمؤنة فملك الإحياء كالأرض ولأنه بإظهاره تهيأ للانتفاع به من
~~غير حاجة إلى تكرار ذلك العمل فأشبه الأرض إذا أحياها بماء أو حاطها ووجه
~~الأول أن الإحياء الذي يملك به هو العمارة التي يتهيأ بها المحيي للانتفاع
~~من غير تكرار عمل وهذا حفر وتخريبه يحتاج إلى تكرار عند كل انتفاع، فإن قيل
~~فلو احتفر بئرا ملكها وملك حريمها قلنا البئر تهيأت للانتفاع ms2678 بها من غير
~~تجديد حفر ولا عمارة وهذه المعادن تحتاج عند كل انتفاع إلى عمل وعمارة
~~فافترقا، قال أصحابنا وليس للإمام اقطاعها لأنها لا تملك بالإحياء والصحيح
~~جواز ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث معادن القبلية
~~جلسيها وغوريها.
# رواه أبو داود وغيره * (مسألة) * (فإن كان بقرب الساحل موضع) إذا حصل فيه
~~الماء صار ملحا ملك بالإحياء وللإمام اقطاعه لا يضيق على المسلمين بإحداثه
~~بل يحدث نفعه بفعله فلم يمنع منه كبقية الموات وإحياء هذا تهيئته لما يصلح
~~له من حفر ترابه وتمهيده وفتح قناة إليه تصب الماء فيه لأنه يتهيأ بهذا
~~للانتفاع به
# * (مسألة) * (وإذا ملك المحيي ملك ما فيه من المعادن الباطنة كمعادن
~~الذهب والفضة) إذا ملك الأرض بالإحياء فظهر فيها معدن جامد ملكه ظاهرا كان
~~أو باطنا لأنه ملك الأرض PageV06P156
~~بجميع أجزائها وطبقاتها وهذا منها ويفارق الكنز فإنه مودع فيها وليس من
~~أجزائها ويفارق ما إذا كان ظاهرا قبل احيائها لأنه قطع على المسلمين نفعا
~~كان واصلا إليهم ومنعهم انتفاعا كان لهم وههنا لم يقطع عنهم شيئا لأنه إنما
~~ظهر بإظهاره، ولو تحجر الأرض أو أقطعها فظهر فيها المعدن قبل إحيائها كان
~~له إحياؤها ويملكها بما فيها لأنه صار أحق بتحجره واقطاعه فلم يمنع من
~~إتمام حقه * (مسألة) * (وإن ظهر فيه عين ماء أو معدن جار أو كلأ أو شجر فهو
~~أحق به لأنه في ملكه) ويملكه في إحدى الروايتين لأنه خارج من أرضه أشبه
~~المعادن الجامدة والزرع (والثانية) لا يملكه وهي أصح لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الناس شركاء في ثلاث: في الماء والكلأ والنار " رواه الخلال
~~ولأنها ليست من أجزاء الأرض فلم يملكها بملك الأرض كالكنز * (مسألة) *
~~(ويلزمه بذل ما فضل من مائه لبهائم غيره) لما روى أبو هريرة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال " من منع فضل الماء ليمنع به فضل الكلأ منعه الله
~~فضل رحمته " وهل يلزمه بذله لزرع غيره؟ على روايتين (إحداهما) لا يلزمه لأن ms2679
~~الزرع لا حرمة له في نفسه (والثانية) يلزمه لما روي إياس بن عبد أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع فضل الماء وعن بهنسة عن أبيها أنه قال يا
~~نبي الله ما الشئ الذي لا يحل منعه؟ قال " الماء " رواه أبو داود (فصل) ولو
~~شرع إنسان في حفر معدن ولم يصل إلى النيل صار أحق به كالمتحجر الشارع في
PageV06P157
### || CHECK [مسألة: وإذا انقضت الإجارة وفي الأرض غراس أو بناء لم يشترط
~~قلعه عند انقضاء الأجل فللمالك أخذه بالقيمة وتركه بالأجرة أو قلعه وضمان
~~نقصه، وإن اشترط القلع لزمه ذلك ولا يلزمه تسوية الأرض إلا بشرط]
# الإحياء فإذا وصل الى النيل صار أحق بالأخذ منه ما دام مقيما على الأخذ
~~منه وهل يملكه بذلك؟ فيه ما قد ذكرنا من قبل فإن حفر آخر من ناحية أخرى لم
~~يكن له منعه وإذا وصل إلى ذلك العرق لم يكن له منعه سواء قلنا إن المعدن
~~يملك بحفره أو لم نقل لأنه إن ملكه فإنما يملك المكان الذي حفره.
# وأما العرق الذي في الأرض فلا يملكه بذلك ومن وصل إليه من جهة أخرى فله
~~أخذه، ولو ظهر في ملكه
# معدن بحيث يخرج النيل عن أرضه فحفر انسان من خارح أرضه كان له أن يأخذ ما
~~خرج عن أرضه منه لأنه لم يملكه إنما ملك ما هو من أجزاء أرضه وليس لأحد أن
~~يأخذ ما كان داخلا في أرضه من أجزاء الأرض الباطنة كما لا يملك أخذ أجزائها
~~الظاهرة، ولو حفر كافر في دار الحرب معدنا فوصل إلى النيل ثم فتحها
~~المسلمون عنوة لم يصر غنيمة وكان وجود عمله وعدمه واحدا لأن عامره لم يملك
~~بذلك ولو ملكه فإن الارض تصير كلها وقفا للمسلمين وهذا ينصرف إلى مصلحة من
~~مصالحهم فتعين لها كما لو ظهر بفعل الله تعالى (فصل) ومن ملك معدنا فعمل
~~فيه غيره بغير إذنه فما حصله منه فهو لمالكه ولا أجر للغاصب على عمله لأنه
~~عمل في ملك غيره بغير ms2680 إذنه فهو كما لو حصد زرع غيره، وإن قال مالكه اعمل
~~فيه ولك ما يخرج منه فله ذلك وليس لصاحب المعدن فيه شئ لأنه إباحة من مالكه
~~فملك ما أخذه كما لو أباحه الأخذ من بستانه، وإن قال اعمل فيه على أن ما
~~رزق الله من نيل كان بيننا نصفين فعمل ففيه وجهان PageV06P158
~~(أحدهما) يجوز وما يأخذه يكون بينهما كما لو قال احصد هذا الزرع بنصفه أو
~~ثلثه ولأنها عين تنمى بالعمل عليها فصح العمل فيها ببعضه كالمضاربة في
~~الأثمان (والثاني) لا يصح لأن ما يحصل منه مجهول ولأنه لا يصح أن يكون
~~إجارة لأن العوض مجهول والعمل مجهول ولا جعالة لأن العوض مجهول ولا مضاربة
~~لأن المضاربة إنما تصح بالأثمان على أن يرد رأس المال ويكون له حصة من
~~الربح وليس ذلك ههنا وفارق حصاد الزرع بنصفه أو جزء منه لأن الزرع معلوم
~~بالمشاهدة وما علم جميعه علم جزؤه بخلاف هذا، وإن قال اعمل فيه كذا ولك ما
~~يحصل منه بشرط أن تعطيني ألفا أو شيئا معلوما لم يصح لأنه بيع لمجهول ولا
~~يصح إن يكون معلوما كالمضاربة لما ذكرنا ولأن المضاربة تكون بجزء من النماء
~~لا دراهم معلومة، قال أحمد إذا أخذ معدنا من قوم على أن يعمره ويعمل فيه
~~ويعطيهم ألفي من أو ألف من صفر فذلك مكروه ولم يرخص فيه (فصل) إذا استأجر
~~رجلا ليحفر له عشرة أذرع في دور كذا بدينار صح لأنها إجارة معلومة وإن ظهر
~~عرق ذهب فقال استأجرتك لتخرجه بدينار لم يصح لأن العمل مجهول، وإن قال إن
~~استخرجته
# فلك دينار صح وتكون جعالة لأن الجعالة تصح على عمل مجهول إذا كان العوض
~~معلوما (فصل) وما نضب عنه الماء من الجزائر لم يملك بالإحياء.
# قال أحمد في رواية العباس بن موسى إذا نضب الماء عن جزيرة إلى فناء رجل
~~لم يبن فيها لأن فيه ضررا وهو أن الماء يرجع يعني أنه PageV06P159
~~يرجع إلى ذلك المكان فإذا وجده مبنيا رجع إلى الجانب الآخر ms2681 فأضر بأهله ولأن
~~الجزائر منبت الكلأ والحطب فجرى مجرى المعادن الظاهرة وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لا حمى إلا في الاراك " قال أحمد في رواية حرب يروى عن
~~عمر أنه أباح الجزائر يعني أباح ما ينبت في الجزائر من النبات وقال إذا نضب
~~الفرات عن شئ ثم نبت فيه نبات فجاء رجل يمنع الناس منه فليس له ذلك فأما إن
~~غلب الماء على ملك إنسان ثم عاد فنضب عنه فله أخذه ولا يزول ملكه بغلبة
~~الماء عليه فإن كان ما نضب عنه الماء لا ينتفع به أحد فعمره رجل عمارة لا
~~ترد الماء مثل أن يجعله مزرعة فهو أحق به من غيره لأنه متحجر لما ليس
~~للمسلم فيه حق فأشبه التحجر في الموات * (فصل) * قال رحمه الله (وإحياء
~~الأرض أن يحوزها بحائط أو يجري لها) ظاهر كلامه ههنا أن تحويط الأرض إحياء
~~لها سواء أرادها للبناء أو للزرع أو حظيرة للغنم أو الخشب وهو ظاهر كلام
~~الخرقي نص عليه أحمد في رواية علي بن سعيد فقال الإحياء أن يحوط عليها
~~حائطا أو يحفر فيها بئرا أو نهرا ولا يعتبر في ذلك تسقيف وذلك لما روى
~~الحسن عن سمرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من أحاط حائطا على
~~أرض فهي له " رواه أبودواد والإمام أحمد في مسنده وروي عن جابر عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم مثله ولأن الحائط حاجر منيع فكان إحياء أشبه ما لو
~~جعلها حظيرة للغنم ويبين هذا أن القصد - لا اعتبار به بدليل ما لو أرادها
~~حظيرة للغنم كما لو جعلها حظيرة للغنم فبناها بجص وآجر وقسمها بيوتا فإنه
~~يملكها وهذا لا يصنع للغنم مثله ولابد أن يكون الحائط منيعا يمنع
PageV06P160
### || CHECK [مسألة: وإن كان فيها زرع بقاؤه بتفريط المستأجر فللمالك أخذه
~~بالقيمة وتركه بالأجرة وإن كان بغير تفريط لزم تركه بالأجرة]
# ما وراءه ويكون مما جرت العادة بمثله ويختلف باختلاف البلدان فإن كان ممن
~~جرت عادتهم بالبناء بالحجر وحده كأهل حوران ms2682 أو بالطين كأهل الغوطة بدمشق أو
~~بالخشب أو القصب كأهل الغور كان ذلك إحياء وإن
# بناه بأقوى مما جرت به عادتهم كان أولى، وقال القاضي في صفة الإحياء
~~روايتان (إحداهما) ما ذكرنا (والثانية) الإحياء ما تعارفه الناس إحياء لأن
~~الشرع ورد بتعليق الملك عليه ولم يبينه ولا ذكر كيفيته فيجب الرجوع فيه إلى
~~ما كان إحياء في العرف كما انه لما ورد باعتبار القبض والحرز ولم يبين
~~كيفيته كان المرجع فيه الى العرف ولأن الشارع لو علق الحكم على مسمى باسم
~~لتعلق بمسماه عند أهل اللسان فلذلك يتعلق الحكم بالمسمى إحياء عند أهل
~~العرف ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لا يعلق الحكم على ما ليس إلى معرفته
~~طريق فلما لم يبينه تعين العرف طريقا لمعرفته إذ ليس له طريق سواه إذا ثبت
~~هذا فان الارض تحيا دارا للسكنى وحظيرة ومزرعة، فإحياء كل واحدة من ذلك بما
~~تتهيأ به للانتفاع الذي أريدت له، فأما الدار فبأن يبني حيطانها بما جرت به
~~العادة ويسقفها لأنها لا تصلح للسكنى إلا بذلك، والحظيرة إحياؤها بحائط جرت
~~به العادة لمثلها، وليس من شرطها التسقيف لأن العادة لم تجر به وسواء
~~أرادها حظيرة للماشية أو للخشب أو للحطب أو نحو ذلك فإن جعل عليها خندقا لم
~~يكن إحياء لأنه ليس بحائط ولا عمارة إنما هو حفر تخريب ووكذلك إن حاطها
~~بشوك وشبهه لا يكون PageV06P161
~~إحياء ويكون تحجرا لأن المسافر قد ينزل منزلا ويحوط على رحله بنحو من ذلك
~~ولو نزل منزلا فنصب فيه بيت شعر أو خيمة لم يكن إحياء.
# وإن أرادها للزراعة فبأن يهيئها لامكان الزرع فيها فإن كانت لا تزرع الا
~~بالماء فبأن يسوق إليها ماء من نهر أو بئر وإن كان المانع من زرعها كثرة
~~الأحجار كأرض الحجاز فإحياؤها بقلع أحجارها وتنقيتها حتى تصلح للزرع وإن
~~كانت غياضا أو أشجارا كأرض الشعرى فبأن يقلع أشجارها ويزيل عروقها المانعة
~~من الزرع، وإن كانت مما لا يمكن زرعه إلا بحبس الماء عنه كأرض البطائح ms2683
~~فإحياؤها بسد الماء عنها وجعلها بحال يمكن زرعها لأن بذلك يمكن الانتفاع
~~بها فيما أرادها له من غير حاجة إلى تكرار ذلك في كل عام فكان إحياء كسوق
~~الماء إلى أرض لا ماء لها ولا يعتبر في إحياء الأرض حرثها ولا زرعها لأن
~~ذلك مما يتكرر كلما أراد الانتفاع بها فلم يعتبر في الإحياء كسقيها
~~وكالسكنى في البيوت ولا يحصل الإحياء بذلك إذا فعله بمجرده لما ذكرنا، ولا
~~يعتبر في إحياء الأرض للسكنى نصب الأبواب على البيوت وبه قال الشافعي فيما
~~ذكرنا في الرواية الثانية إلا أن
# له وجها في أن حرثها وزرعها إحياء لها وأن ذلك معتبر في إحيائها لا يتم
~~بدونه وكذلك نصب الأبواب على البيوت لأنه مما جرت العادة به أشبه السقف ولا
~~يصح هذا لما ذكرنا ولأن السكنى ممكنة بدون نصب الأبواب فأشبه تطيين سطوحها
~~وتبيضها * (مسألة) * (وإن حفر بئرا عادية ملك حريمها خمسين ذراعا وإن لم
~~تكن عادية فحريمها خمسة وعشرون) البئر العادية بتشديد الياء القديمة منسوبة
~~إلى عاد ولم يرد عادا بعينها لكن لما كانت عاد
PageV06P162
### || CHECK [مسألة: إذا اكترى بدراهم وأعطاه عنها دنانير ثم انفسخ العقد
~~رجع المستأجر بالدراهم]
### || CHECK [مسألة: إذا تسلم العين بالإجارة الفاسدة فعليه أجرة سكن أو
~~لم يسكن]
# في الزمن الأول وكانت لها آثار في الأرض نسب إليها كل قديم، فكل من سبق
~~إلى بئر عادية كان أحق بها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سبق إلى
~~ما لم يسبق إليه مسلم فهو له " وله حريمها خمسون ذراعا من كل جانب، وإن حفر
~~بئرا في موات للتمليك فله حريمها خمسة وعشرون ذراعا من كل جانب نص أحمد على
~~هذا في رواية حرب وعبد الله واختاره أكثر أصحابنا، وقال القاضي وابو الخطاب
~~ليس هذا على طريق التحديد بل حريمها في الحقيقة ما يحتاج إليه في ترقية
~~مائها منها فإن كان بدولاب فقدر مد الثور أو غيره وإن كان بساقية فبقدر طول
~~البئر لما روي عن النبي صلى الله ms2684 عليه وسلم أنه قال: " حريم البئر مد
~~رشائها " أخرجه ابن ماجة ولأنه المكان الذي تمشي إليه البهيمة، وإن كان
~~يستقي منها بيده فبقدر ما يحتاج إليه الواقف عندها، وإن كان المستخرج عينا
~~فحريمها القدر الذي يحتاج إليه صاحبها للانتفاع ولا يستضر بأخذه منه ولو
~~كان ألف ذراع، وحريم النهر من جانبيه ما يحتاج إليه لطرح كرايته بحكم العرف
~~وذلك أن هذا إنما ثبت للحاجة فينبغي أن تراعى فيه الحاجة دون غيرها، وقال
~~أبو حنيفة حريم البئر أربعون ذراعا وحريم العين خمسمائة ذراع لأن أبا هريرة
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " حريم البئر أربعون ذراعا لاعطان
~~الابل والغنم " وعن الشعبي مثله رواه أبو عبيد.
# ولنا ما روى أن الدارقطني والخلال بإسنادهما عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنه قال " حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعا وحريم البئر العادي خمسون
~~ذراعا " وهذا نص وروى أبو عبيد بإسناده
PageV06P163
### || CHECK [مسألة: فإن كان فيها آثار الملك ولا يعلم لها مالك ففيه
~~روايتان]
### || CHECK [باب إحياء الموات]
# عن يحي بن سعيد الأنصاري أنه قال السنة في حريم القليب العادي خمسون
~~ذراعا والبدي خمس وعشرون ذراعا
# وبإسناده عن سعيد بن المسيب قال حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعا من
~~نواحيها كلها وحريم بئر الزرع ثلثمائة ذراع من نواحيها كلها وحريم البئر
~~العادي خمسون ذراعا من نواحيها كلها، ولأنه معنى يملك به الموات فلا يقف
~~على قدر الحاجة كالحائط ولأن الحاجة إلى البئر لا تنحصر في ترقية الماء
~~فانه يحتاج الى ما حوله عطنا لا بله وموقفا للدوابه وغنمه وموضعا يجعل فيه
~~أحواضا يسقي منها ماشيته وموقفا لدابته التي يستقي عليها وأشباه ذلك فلم
~~يختص الحريم بما يحتاج إليه في ترقية الماء فأما حديث أبي حنيفة فحديثنا
~~أصح منه ورواهما أبو هريرة فيدل على ضعفه * (مسألة) * (وقيل حريمها قدر مد
~~رشائها من كل جانب) لما ذكرنا من الحديث إذا ثبت ذلك فإن ظاهر كلامه في هذا
~~الكتاب وظاهر كلام الخرقي أنه يملك حريم البئر ms2685 ونقل عن الشافعي وقال القاضي
~~بل يكون أحق به * (مسألة) * (وقيل إحياء الأرض ما عد إحياء وهو عمارتها بما
~~تتهيأ به لما يراد منها) وقد ذكرنا ذلك وقيل ما يتكرر كل عام كالسقي والحرث
~~فليس بإحياء وما لا يتكرر فهو إحياء لأن العرف أن حرث الأرض مرة ليس بإحياء
~~وأن عمل الحائط عليها ونحوه احياء وللشافعي وجه في أن الزرع والحرث إحياء
~~وقد ذكرناه، فإن كانت كثيرة الدغل والحشيش كالمروج التي لا يمكن زرعها إلا
~~بتكرار حرثها وتنقية دغلها وحشيشها المانع من زرعها كان إحياء على قياس ما
~~ذكرنا أولا PageV06P164
~~(فصل) ولابد ان يكون البئر فيها ماء فإن لم تصل إلى الماء فهو كالمتحجر
~~الشارع في الإحياء على ما نذكره، وقوله ومن حفر بئرا عادية يحمل على البئر
~~التي انطمت وذهب ماؤها فجدد حفرها وعمارتها أو انقطع ماؤها فاستخرجه ليكون
~~ذلك إحياء لها فأما البئر التي لها ماء ينتفع به المسلمون فليس لأحد
~~احتجاره ومنعه لأنه بمنزلة المعادن الظاهرة التي يرتفق بها الناس وهكذا
~~العيون النابعة ليس لأحد أن يختص بها ولو حفر رجل بئرا للمسلمين ينتفعون
~~بها أو ينتفع بها مدة إقامته عندها ثم يتركها لم يملكها وكان له الانتفاع
~~بها فإذا تركها كانت للمسلمين كلهم كالمعادن الظاهرة وهو أحق بها ما دام
~~مقيما عندها لأنه سابق إليها فهو كالمتحجر الشارع في الإحياء
# (فصل) وإذا كان لإنسان شجرة في موات فله حريمها قدر ما تمد إليه أغصانها
~~حواليها وفي النخلة مد جريدها لما روى أبو سعيد قال اختصم إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حريم نخلة فأمر بجريدة من جرائدها فذرعت فكانت سبعة أذرع
~~أو خسمة أذرع فقضى بذلك رواه أبو داود، وإن غرس شجرة في موات فهي له
~~وحريمها وإن سبق إلى شجر مباح كالزيتون والخروب فسقاه وأصحه فهو له
~~كالمتحجر الشارع في الإحياء فإن طعمه ملكه بذلك وحريمه لأنه تهيأ للانتفاع
~~به لما يراد منه فهو PageV06P165
~~كسوق المال إلى الارض الوات ولقول رسول الله صلى الله ms2686 عليه وسلم " من سبق
~~إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " (فصل) ومن كانت له بئر فيها ماء
~~فحفر آخر قريبا منها بئرا ينسرق إليها ماء البئر الاولى فليس له ذلك سواء
~~كان محتفر الثانية في ملكه مثل رجلين متجاورين في دارين حفر أحدهما في داره
~~بئرا ثم الآخر بئرا أعمق منها فسرى إليها ماء الأولى أو كانتا في موات فسبق
~~أحدهما فحفر بئرا ثم جاء آخر فحفر قريبا منها بئرا يجتذب ماء الاولى، ووافق
~~الشافعي في هذه الصورة الثانية لأنه ليس له أن يبتدئ ملكه على وجه يضر
~~بالمالك قبله، وقال في الأولى له ذلك لأنه تصرف مباح في ملكه فجاز له فعله
~~كتعلية داره وهكذا الخلاف في كل ما يحدثه الجار مما يضر بجاره مثل أن يجعل
~~داره مدبغة أو حماما يضر بعقار جاره بحمي ناره ورماده ودخانه أو يحفر في
~~أصل حائطه حشا يتأذى جاره برائحته وغيرها أو يجعل داره مخبزا في وسط
~~العطارين ونحوه مما يؤذي جاره وقال الشافعي له ذلك كله وروي ذلك عن أحمد
~~وهو قول بعض الحنفية لأنه تصرف مباح في ملكه أشبه بناءه ونقضه ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا اضرار " ولأنه إحداث ضرر بجاره فلم
~~يجز كالدق الذي يهز الحيطان ويخربها وكإلقاء السماد والتراب في أصل حائطه
~~على وجه يضر به ولو كان
PageV06P166
### || CHECK [مسألة: ومن أحيا أرضا ميتة فهي له للأخبار التي رويناها
~~مسلما كان أو كافرا في دار الإسلام وغيرها.]
# لرجل مصنع فأراد جاره غرس شجر مما تسري عروقه فتشق حائط مصنع جاره وتتلفه
~~لم يملك ذلك وكان لجاره منعه وقلعها إن غرسها، ولو كان هذا الذي حصل منه
~~الضرر سابقا مثل من له في ملكه
# مدبغة أو مقصرة فأحيا إنسان إلى جانبه مواتا وبناه دارا فتضرر بذلك لم
~~يلزمه إزالة الضرر بغير خلاف نعلمه لأنه لم يحدث ضررا * (مسألة) * (ومن
~~تحجر مواتا لم يملكه وهو أحق به وورثته من بعده ومن ينقله ms2687 إليه وليس له
~~بيعه وقيل له ذلك) تحجر الموات المشروع في إحيائه مثل أن يدير حول الأرض
~~ترابا أو أحجارا أو حاطها بجدار صغير لم يملكها بذلك لأن الملك بالإحياء
~~وليس هذا إحياء لكن يصير أحق الناس به لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " رواه أبو داود،
~~فإن مات فوارثه أحق به لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من ترك حقا أو
~~مالا فهو لورثته " فإن نقله إلى غيره صار الثاني أحق به لأن صاحبه أقامه
~~مقامه، وليس له بيعه فإن باعه لم يصح لأنه لا يملكه فلم يملك بيعه كحق
~~الشفعة قبل الأخذ به وكمن سبق إلى معدن أو مباح قبل أخذه وقيل له بيعه لأنه
~~أحق به * (مسألة) * (فإن لم يتم إحياءه قيل له إما أن تحييه وإما أن تتركه)
~~إذا طالت المدة بعد التحجر ولم يحييه فينبغي أن يقول السلطان إما أن تحييه
~~أو تتركه ليحييه غيرك لأنه ضيق على الناس في حق مشترك
PageV06P167
### || CHECK [مسألة: ويملكه بإذن الإمام وغير إذنه]
# بينهم فلم يمكن من ذلك كما لو وقف في طريق ضيق أو مشرعة ماء أو معدن لا
~~ينتفع به ولا يدع غيره * (مسألة) * (فإن طلب الإمهال أمهل مدة قريبة)
~~كالشهرين والثلاثة ونحوها لأنه يسير فإن بادر غيره فأحياه في مدة المهلة أو
~~قبل ذلك ملكه بالإحياء في أحد الوجهين لأن الإحياء يملك به والتحجر لا يملك
~~به فيثبت الملك بما يملك به دون ما لا يملك به كمن سبق إلى معدن أو مشرعة
~~فجاء غيره فأزاله وأخذ ولعموم الحديث في الإحياء (والثاني) لا يملكه لأن
~~مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام " من أحيا أرضا ميتة في غير حق مسلم فهي له
~~" أنها لا تكون له إذا كان لمسلم فيها حق وكذلك قوله " من سبق إلى ما لم
~~يسبق إليه مسلم فهو أحق به " وروى سعيد في سننه أن عمر قال من ms2688 كانت له أرض
~~- يعني من تحجر أرضا - فعطلها ثلاث سنين فجاء قوم يعمرونها فهم أحق بها
~~وهذا يدل على أن من عمرها قبل ثلاث سنين لا يملكها ولأن الثاني أحيا في حق
~~غيره فلم يملكه كما لو أحيا
# ما تتعلق به مصالح ملك غيره ولأن حق المتحجر أسبق فكان أولى كحق الشفيع
~~يقدم على شراء المشتري (فصل) فإن ضربت للمتحجر مدة فانقضت المدة ولم يعمر
~~فلغيره أن يعمره ويملكه لأن المدة ضربت له لينقطع حقه بمضيها وسواء أذن له
~~السلطان في عمارتها أو لم يأذن، وإن لم يكن للمتحجر عذر في ترك العمارة قيل
~~له إما أن تعمر وإما أن ترفع يدك فإن لم يعمرها كان لغيره عمارتها، فإن لم
~~يقل له شئ واستمر تعطيلها فقد ذكرنا حديث عمر في المسألة قبلها ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل والمسألة قبلها على نحو ما ذكرنا
PageV06P168
### || CHECK [مسألة: إلا ما أحياه مسلم من أرض الكافر التي صولحوا عليها]
# (فصل) وللإمام إقطاع موات لمن يحييه ولا يملك بالإقطاع بل يصير كالمتحجر
~~الشارع في الإحياء على ما ذكرنا، ولا ينبغي أن يقطع إلا ما قدر على إحيائه
~~لأن اقطاعه أكثر منه إدخال ضرر على المسلمين بلا فائدة فيه فإن فعل ثم تبين
~~عجزه عن إحيائه استرجعه منه كما استرجع عمر رضي الله عنه من بلال ابن
~~الحارث ما عجز عن عمارته من العقيق الذي أقطعه النبي صلى الله عليه وسلم
~~فروي أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق أجمع وأن عمر
~~قال لبلال أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقطعك لتحجبه عن الناس إنما
~~أقطعك لتعمر فخذ منها ما قدرت على عمارته ورد الباقي رواه أبو عبيد في
~~الأموال، وذكر سعيد في سننه عن عبد العزيز بن محمد عن ربيعة قال سمعت
~~الحارث بن بلال بن الحارث يقول أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع بلال
~~بن الحارث العقيق فلما ولي عمر قال ما أقطعته لتحجبه فأقطعه الناس، ms2689 وروى
~~علقمة بن وائل عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضا بحضر موت
~~قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، قال سعيد ثنا سفيان عن ابن أبي نجيح عن
~~عمرو ابن شعيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع ناسا من جهينة أو
~~مزينة أرضا فعطلوها فجاء قوم فاحيوها فخاصمهم الذين أقطعهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى عمر بن الخطاب فقال عمر لو كانت قطيعة مني أو من أبي
~~بكر لم أردها ولكنها قطيعة من رسول الله صلى الله عليه وسلم فأنا أردها
PageV06P169
### || CHECK [مسألة: وما قرب من العامر وتعلق بمصالحه لا يملك بالإحياء
~~فإن لم يتعلق بمصالحه فعلى روايتين]
# (فصل) وقد روى وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضا فأرسل
~~معاوية أن
# أعطه إياه أو أعلمه إياه.
# حديث صحيح، وأقطع الزبير حضر فرسه فأجرى فرسه حتى قام ورمى بسوطه فقال "
~~أعطوه من حيث وقع السوط " رواه سعيد وأبو داود، وذكر البخاري عن أنس قال
~~دعا رسول الله صلى الله عليه وسلم الأنصار ليقطع لهم بالبحرين فقالوا يا
~~رسول الله إن فعلت فاكتب لإخواننا من قريش بمثلها، وروي أن أبا بكر أقطع
~~طلحة بن عبيد الله أرضا، وأقطع عثمان خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الزبير وسعدا وابن مسعود وأسامة بن زيد وخباب بن الأرت وروي عن
~~نافع أبي عبد الله أنه قال لعمران قبلنا أرضا بالبصرة ليست من أرض الخراج
~~ولا تضر بأحد من المسلمين فان رأيت أن تقطعنيها اتخذ فيها قصيلا لخيلي قال
~~فكتب عمر إلى أبي موسى إن كانت كما يقول فاقطعها إياه.
# روى هذه الآثار كلها أبو عبيد في الأموال.
# إذا ثبت هذا فإن من أقطعه الإمام شيئا من الموات لم يملكه بذلك لكن يصير
~~أحق به كالمتحجر الشارع في الإحياء على ما ذكرنا من حديث بلال بن الحارث
~~حيث استرجع منه عمر ما عجز عن إحيائه، ولو ملكه لم يجز استرجاعه ورد عمر ms2690
~~أيضا قطيعة أبي بكر لعيينة بن حصن فسأل عيينه بن حصن أبا بكر أن يجدد له
~~كتابا فقال والله لا أجدد شيئا رده عمر رواه أبو عبيد.
# فعلى هذا يكون المقطع أحق بها من سائر الناس وأولى بإحيائه وحكمه حكم
~~المتحجر الشارع سواء وقد مر ذكره ومذهب الشافعي على نحو ما ذكرنا * (مسألة)
~~* (وله إقطاع الجلوس في الطرق الواسعة ورحاب المساجد ما لم يضيق على الناس)
~~القطائع ضربان (أحدهما) إقطاع موات لمن يحييه وقد ذكرناه (والثاني) إقطاع
~~إرفاق وذلك كإقطاع مقاعد الأسواق والطرق الواسعة ورحاب المساجد فللإمام
~~اقطاعها لمن يجلس فيها لأن له في ذلك اجتهادا PageV06P170
~~من حيث أنه لا يجوز الجلوس إلا فيما لا يضر بالمارة فكان للإمام أن يجلس
~~فيها من لا يرى أنه يتضرر بجلوسه، ولا يملكها المقطع بذلك بل يكون أحق
~~بالجلوس فيها من غيره بمنزلة السابق إليها من غير إقطاع إلا في أن السابق
~~إذا نقل متاعه عنها فلغيره الجلوس فيها لأن استحقاقه لها بسبقه إليها
~~ومقامه فيها فإذا انتقل عنها زال استحقاقه لزوال المعنى الذي استحق به وهذا
~~استحق بإقطاع الإمام فلا يزول حقه بنقل متاعه ولا لغيره الجلوس فيه، وحكمه
~~في التظليل على نفسه بما ليس بيتا ومنعه من
# البناء ومنعه إذا طال مقامه حكم السابق على ما نذكره * (مسألة) * فإن لم
~~يقطعها فلمن يسبق إليها الجلوس فيها ويكون أحق بها ما لم ينقل قماشه عنها)
~~ما كان من الشوارع والطرقات والرحاب بين العمران فليس لأحد إحياؤه سواء كان
~~واسعا أو ضيقا وسواء ضيق على الناس بذلك أو لم يضيق لأن ذلك يشترك فيه
~~المسلمون وتتعلق به مصلحتهم أشبه مساجدهم ويجوز الإرتفاق بالقعود في الواسع
~~من ذلك للبيع والشراء على وجه لا يضيق على أحد ولا يضر بالمارة لاتفاق أهل
~~الأمصار في جميع الأعصار على إقرار الناس على ذلك من غير إنكار، ولأنه
~~ارتفاق بمباح من غير إضرار فلم يمنع منه كالاجتياز قال أحمد في السابق إلى
~~دكاكين السوق غدوة فهو له إلى ms2691 الليل وكان هذا في سوق المدينة فيما مضى وقد
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم " منى مناخ من سبق " وله أن يظلل على نفسه
~~بما لا ضرر فيه من بارية وكساء ونحوه لأن الحاجة تدعو إليه من غير مضرة
~~فيه، وليس له أن يبني دكة ولا غيرها لأنه يضيق على الناس وتعثر به المارة
~~بالليل والضرير في الليل والنهار وتبقى على الدوام وربما ادعى ملكه بذلك
~~والسابق أحق به ما كان فيه فإن قام وترك متاعه فيه لم يجز لغيره إزالته لأن
~~يد الأول
PageV06P171
### || CHECK [مسألة: ولا تملك المعادن الظاهرة كالملح والقار، والكحل
~~والجص، والنفط بالإحياء وليس للإمام اقطاعه]
# عليه وإن نقل متاعه كان لغيره أن يقعد فيه لأن يده قد زالت * (مسألة) *
~~(فإن طال مقامه منع في أحد الوجهين) لأنه يصير كالملك ويختص بنفع يساويه
~~غيره في استحقاقه (والثاني) لا يمنع لأنه سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم *
~~(مسألة) * (وإن سبق اثنان إليه احتمل أن يقرع بينهما واحتمل أن يقدم الإمام
~~من يرى منهما فإن كان الجالس يضيق على المارة لم يحل له الجلوس فيه وليس
~~للإمام تمكينه بعوض ولا غيره) قال احمد ما كان ينبغي لنا أن نشتري من هؤلاء
~~الذين يبيعون على الطريق قال القاضي هذا محمول على أن الطريق ضيق أو يكون
~~يؤذي المارة لما تقدم وقال لا يعجبني الطحن في العروب إذا كانت في طريق
~~الناس وهي السفن التي يطحن فيها في الماء الجاري إنما كره ذلك لتضييقها
~~طريق السفن المارة في الماء قال أحمد ربما غرقت السفن فأرى للرجل أن يتوقى
~~الشراء مما يطحن بها (فصل) وإن سبق إلى معدن فهو أحق بما ينال منه لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سبق
# إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " وسواء كان المعدن ظاهرا أو باطنا
~~إذا كان في موات فإن أخذ قدر حاجته وأراد الإقامة فيه بحيث يمنع غيره منع
~~من ذلك لأنه يضيق على الناس بما لا نفع ms2692 فيه له أشبه ما لو وقف في مشرعة
~~الماء لغير حاجة * (مسألة) * (وهل يمنع إذا طال مقامه للأخذ؟ على وجهين)
~~(أحدهما) يمنع لأنه يصير كالمتملك والآخر لا يمنع لإطلاق الحديث، وإن استبق
~~إليه اثنان أو أكثر وضاق المكان عنهما أقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما
~~على الآخر ويحتمل أن يقسم بينهما لأنه يمكن قسمته وقد PageV06P172
~~تساويا فقسم بينهما كما لو تداعيا عينا في أيديهما ولا بينة لأحدهما ويحتمل
~~أن يقدم الإمام من يرى منهما لأن له نظرا وذكر القاضي وجها رابعا وهو أن
~~الإمام ينصب من يقسم بينهما وهذا التفصيل مذهب الشافعي * (مسألة) * (ومن
~~سبق إلى مباح كصيد أو عنبر وحطب وثمر ولقطة ولقيط وما ينبذه الناس رغبة عنه
~~أو يضيع منهم مما لا تتبعه النفس وما يسقط من البلح وسائر المباحات فهو أحق
~~به بإذن الإمام وغير إذنه لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " من سبق إلى
~~ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " وإن سبق إليه اثنان قسم بينهما لأن
~~قسمته ممكنة فلا يؤخر حق أحدهما لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر، وإن سبق
~~إلى موات أو بئر عادية فهو أحق بها لما ذكرنا * (مسألة) * (وإذا كان الماء
~~في نهر غير مملوك كمياه الأمطار فلمن في أعلاه أن يسقي ويحبس الماء حتى يصل
~~إلى الكعب ثم يرسل إلى من يليه) وجملة ذلك أنه لا يخلو الماء من حالين إما
~~أن يكون جاريا أو واقفا والجاري ضربان (أحدهما) أن يكون في نهر غير مملوك
~~وهو قسمان [أحدهما] أن يكون نهرا عظيما كالنيل والفرات الذي لا يستضر أحد
~~بالسقي منهما فهذا لا تزاحم فيه ولكل أحد أن يسقي منها متى شاء وكيف شاء
~~[القسم الثاني] أن يكون نهرا صغيرا يزدحم الناس فيه ويتشاحون في مائه أو
~~سيل يتشاح فيه أهل الأرضين الشاربة منه فيبدأ بمن في أول النهر فيسقي ويحبس
~~الماء حتى يبلغ الكعب ثم يرسل إلى الذي يليه فيصنع كذلك وعلى هذا حتى تنتهي
~~الأراضي كلها فإن ms2693 لم يفضل عن الأول شئ أو عن
PageV06P173
### || CHECK [مسألة: وإذا ملك المحيي ملك ما فيه من المعادن الباطنة
~~كمعادن الذهب والفضة]
### || CHECK [مسألة: فإن كان بقرب الساحل موضع]
# الثاني أو عمن يليهما فلا شئ للباقين لأنهم ليس لهم إلا ما فضل فهم
~~كالعصبة في الميراث وهذا قول فقهاء المدينة ومالك والشافعي ولا نعلم فيه
~~مخالفا لما روى عبد الله بن الزبير أن رجلا من الأنصار خاصم الزبير في شراج
~~الحرة التي يسقون بها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه
~~وسلم " اسق يا زبير ثم أرسل الماء إلى جارك " فغضب الأنصاري فقال يا رسول
~~الله إن كان ابن عمنك؟ فتلون وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قال " يا
~~زبير اسق ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر " فقال الزبير فوالله إني لأحسب
~~هذه الآية نزلت فيه (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم) متفق
~~عليه، وذكر عبد الرزاق عن معمر عن الزهري قال نظرنا في قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ثم احبس حتى يبلغ الجدر " وكان ذلك إلى الكعبين، قال أبو عبيد:
~~الشراج جمع شرج والشرج نهر صغير والحرة أرض ملتبسة بحجارة سود، والجدر
~~الجدار وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم الزبير أن يسقي ثم يرسل تسهيلا
~~على غيره فلما قال الأنصاري ما قال استوفى النبي صلى الله عليه وسلم للزبير
~~حقه وروى مالك في الموطأ عن عبد الله بن أبي بكر بن عمر بن حزم أنه بلغه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في سيل مهزوز ومذينيب " يمسك حتى يبلغ
~~الكعبين ثم يرسل الأعلى على الأسفل " قال ابن عبد البر: هذا حديث مدني
~~مشهور عند أهل المدينة يعملون به عندهم.
# قال عبد الملك بن حبيب: مهزوز ومذينيب واديان من أودية المدينة يسيلان
~~بالمطر يتنافس أهل الحوائط في سيلهما وروى أبو داود بإسناده عن ثعلبة بن
~~أبي مالك أنه سمع كبراءهم يذكرون أن رجلا من قريش كان له سهم ms2694 في بني قريظة
~~فخاصم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في مهزوز السيل الذي يقتسمون ماءه
~~فقضى بينهم
PageV06P174
### || CHECK [مسألة: ويلزمه بذل ما فضل من مائه لبهائهم غيره]
### || CHECK [مسألة: وإن ظهر فيه عين ماء أو معدن جار أو كلأ أو شجر فهو
~~أحق به لأنه في ملكه]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الماء إلى الكعبين لا يحبس الأعلى على
~~الأسفل، ولأن من أرضه قريبة من رأس النهر سبق إلى المكان فكان أولى به
~~كالسابق إلى المشرعة فإن كانت أرض صاحب الأعلى مختلفة منها عالية ومنها
~~مستفلة سقى كل واحدة منها على حدتها، فإن استوى اثنان في القرب من أول
~~النهر اقتسما الماء بينهما إن أمكن وإلا أقرع بينهما فقدم من تقع له القرعة
~~فإن كان الماء لا يفضل عن أحدهما سقى من تقع له القرعة بقدر حقه من الماء
~~ثم تركه للآخر، وليس له السقي بجميع الماء لمساواة الآخر له في استحقاق
# الماء وإنما القرعة للتقديم في استيفاء الحق لا في أصل الحق بخلاف الأعلى
~~مع الأسفل فإنه ليس للأسفل حق إلا في الفاضل عن الأعلى فإن كانت أرض
~~إحداهما أكبر من أرض الآخر قسم الماء بينهما على قدر الارض لان الزائد من
~~أرض أحدهما مساو في القرب فاستحق جزءا من الماء كما لو كان لثالث * (مسالة)
~~* (فإن أراد إنسان إحياء أرض ليسقيها من ماء النهر جاز ما لم يضر بأهل
~~الأرض الشاربة منه) إذا كان لجماعة رسم شرب من نهر غير مملوك أو سيل فجاء
~~إنسان ليحيي مواتا أقرب من رأس النهر من أرضهم لم يكن له أن يسقي قبلهم
~~لأنهم أسبق إلى النهر منه ولأن من ملك أرضا ملكها بحقوقها ومرافقها ولا
~~يملك غيره إبطال حقوقها وهذا من حقوقها، وهل لهم منعه من إحياء ذلك الموات؟
~~فيه وجهان (أحدهما) ليس لهم منعه لأن حقهم في النهر لا في الموات (والثاني)
~~لهم منعه لئلا يصير ذلك ذريعة إلى منعهم حقهم من السقي لتقديمه عليهم في ms2695
~~القرب إذا طال الزمان وجهل الحال، فإذا قلنا ليس لهم منعه فسيق إلى مسيل
~~ماء أو نهر غير مملوك فأحيا في أسفله مواتا ثم أحيا آخر فوقه ثم أحيا ثالث
~~فوق الثاني كان للأسفل السقي أولا ثم الثاني ثم الثالث، ويقدم السبق إلى
~~الأحياء على السبق إلى أول النهر لما ذكرنا PageV06P175
~~(فصل) الضرب الثاني الجاري في نهر مملوك وهو قسمان (أحدهما) أن يكون الماء
~~مباح الأصل مثل أن يحفر إنسان نهرا صغيرا يتصل بنهر كبير مباح فما لم يتصل
~~الحفر لا يملكه وإنما هو تحجر وشروع في الإحياء فإذا اتصل الحفر ملكه لأن
~~الملك بالإحياء أن تنتهي العمارة إلى قصدها بحيث يتكرر الانتفاع بها على
~~صورتها وهذا كذلك وسواء أجرى فيه الماء أو لم يجره لأن الاحياء يحصل بهيئته
~~للانتفاع به دون حصول المنفعة فيصير مالكا لقرار النهر وحافتيه، وهواؤه حق
~~له وكذلك حريمه وهو ملقى الطين من جوانبه، وعند القاضي أن ذلك غير مملوك
~~لصاحب النهر وإنما هو حق من حقوق الملك، وظاهر قول الخرقي أنه مملوك لغير
~~صاحبه قياسا على قوله في حريم البئر أنه يملكه.
# إذا تقرر ذلك فكان النهر لجماعة فهو بينهم على حسب العمل والنفقة لأنه
~~إنما ملك بالعمارة والعمارة بالنفقة، فإن كفى جميعهم فلا كلام وإن لم يكفهم
~~فتراضوا على قسمته بالمهايأة أو غيرها جاز لأن حقهم لا يخرج عنهم، وأن
~~تشاحوا فيه قسمه الحاكم بينهم على قدر أملاكهم لأن كل واحد منهم يملك من
~~النهر بقدر ذلك فتؤخذ خشبة أو حجر
# مستوي الطرفين والوسط فتوضع على موضع مستو من الأرض في مصدم الماء فيه
~~حزوز أو ثقوب متساوية في السعة على قدر حقوقهم من كل حز أو ثقب ساقية مفردة
~~لكل واحد منهم فإذا حصل الماء في ساقيته انفرد به فإن كانت أملاكهم مختلفة
~~قسم على قدر ذلك، فإذا كان لأحدهم نصفه وللثاني ثلثه وللثالث سدسه جعل فيه
~~ستة ثقوب: لصحاب النصف ثلاثة نصب في ساقيته ولصاحب الثلث اثنان ولصاحب PageV06P176
~~قسدس واحد، فإن ms2696 كان لواحد الخمسان والباقي لاثنين على السواء جعل عشرة
~~ثقوب: لصاحب الخمسين أربعة نصب في ساقيته ولكل واحد من الآخرين ثلاثة، فإن
~~كان النهر لعشرة - لخمسة منهم أراض الريبة من أول النهر ولخمسة أراض بعيدة
~~جعل لأصحاب القريبة خمسة ثقوب لكل واحد ثقب وجعل للباقين خمسة تجري في
~~النهر حتى تصل إلى أرضهم، ثم تقسم بينهم قسمة أخرى فإن أراد أحدهم أن يجري
~~ماءه في ساقية غيره ليقاسمه في موضع آخر لم يجز بغير رضاه لأنه يتصرف في
~~ساقيته ويخرب حابتيها بغير إذنه ويخلط حقه بحق غيره على وجه لا يتميز فلم
~~يجز ذلك، ويجئ على قولنا إن الماء لا يملك أن حكم الماء في هذا النهر حكمه
~~في نهر غير مملوك وإن الاسبق أحق بالسقي ثم الذي يليه على ما ذكرنا، ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل كله على نحو ما ذكرنا (فصل) وإذا حصل نصيب إنسان في
~~ساقية فله أن يسقي به ما شاء من الأرض سواء كان لها رسم شرب من هذا النهر
~~أو لم يكن، وله أن يعطيه من يسقي به، وقال القاضي وأصحاب الشافعي ليس له
~~سقي أرض ليس لها رسم شرب من هذا الماء لأن ذلك دال على أن لها قسما من هذا
~~الماء فربما جعل سقيها منه دليلا على استحقاقها لذلك فيستضر الشركاء ويصير
~~هذا كما لو كان له دار بابها في درب لا ينفذ ودار بابها في درب آخر ظهرها
~~ملاصق لظهر داره الأولى فأراد تنفيذ إحداهما إلى الأخرى لم يجز لأنه يجعل
~~لنفسه استطراقا من كل واحدة من الدارين ولنا أن هذا ماء انفرد باستحقاقه
~~فكان له أن يسقي منه ما شاء كما لو انفرد به من أصله ولا نسلم PageV06P177
~~ما ذكره في الدارين وإن سلمنا فالفرق بينهما أن كل دار يخرج منها إلى درب
~~مشترك لأن الظاهر أن
# لكل دار سكانا فيجعل لسكان كل واحدة منهما استطراقا إلى درب غير نافذ لم
~~يكن لهم حق في استطراقه وههنا إنما يسقي من ms2697 ساقيته المفردة التي لا يشاركه
~~غيره فيها، فلو صار لتلك الأرض رسم من الشرب من ساقيته لم يتضرر بذلك أحد،
~~ولو كان يسقي من هذا النهر بدولاب فأحب أن يسقي بذلك الماء أرضا لا رسم لها
~~في الشرب من ذلك النهر فالحكم في ذلك على ما ذكرنا من الخلاف، وإن كان
~~الدولاب يغرف من نهر غير مملوك جاز أن يسقى بنصيبه من الماء أرضا لا رسم
~~لها في الشرب منه بغير خلاف نعلمه فان ضاق الماء قدم الأسبق فالأسبق على ما
~~مضى (فصل) ولكل واحد منهم أن يتصرف في ساقيته المختصة به بما أحب من إجراء
~~ماء غير هذا الماء فيها أو عمل رحى عليها أو دولاب أو عبارة وهي خشبة تمد
~~على طرفي النهر أو قنطرة يعبر فيها الماء أو غير ذلك من التصرفات لأنها
~~ملكه ولا حق فيها لغيره فأما النهر المشترك فليس لواحد منهم أن يتصرف فيه
~~بشئ من ذلك لأنه تصرف في النهر المشترك أو في حريمه بغير إذن شركائه وقال
~~القاضي في العبارة هذا ينبني على الروايتين فيمن أراد أن يجري ماءه في أرض
~~غيره والصحيح أنه PageV06P178
~~لا يجوز ههنا ولا يصح قياس هذا على إجراء الماء في أرض غيره لأن إجراء
~~الماء في أرض ينفع صاحبها لأنه يسقي عروق شجره ويشربه أولا وآخرا وهذا لا
~~ينفع النهر بل ربما أفسد حافته ولا يسقي له شيئا، ولو أراد أحد الشركاء أن
~~يأخذ من النهر قبل قسمته شيئا يسقي به أرضا في أول النهر أو في غيره أو
~~أراد إنسان غيرهم ذلك لم يجز لأنهم صاروا أحق بالماء الخاص في نهرهم من
~~غيرهم ولأن الأخذ من الماء ربما احتاج إلى تصرف في حافة النهر المملوك
~~لغيره أو المشترك بينه وبين غيره، ولو فاض ماء هذا النهر إلى أرض إنسان فهو
~~مباح كالطائر يعشش في ملك إنسان ومذهب الشافعي في ذلك على نحو ما ذكرنا.
# (فصل) وإن قسموا ماء النهر المشترك بالمهايأة جاز إذا تراضوا به وكان ms2698 حق
~~كل واحد منهم معلوما مثل أن يجعلوا لكل حصة يوما وليلة، وإن قسموا النهار
~~فجعلوا لواحد من طلوع الشمس إلى الزوال وللآخر من الزوال إلى الغروب ونحو
~~ذلك جاز، وإن قسموه ساعات وأمكن ضبط ذلك
# بشئ معلوم جاز فإذا حصل الماء لأحدهم في نوبته فأراد أن يسقي به أرضا ليس
~~لها رسم شرب من هذا أو بؤثر به إنسانا أو يقرضه إياه على وجه لا يتصرف في
~~حافة النهر جاز وعلى قول القاضي وأصحاب الشافعي ينبغي أن لا يجوز لما تقدم،
~~وإن أراد صاحب النوبة أن يجري مع مائه ماء له آخر يسقي PageV06P179
~~به أرضه التي لها رسم شرب من النهر أو أرضا له أخرى أو سأله إنسان أن يجري
~~له ماء مع مائه في هذا النهر ليقاسمه إياه في موضع آخر على وجه لا يضر
~~بالنهر ولا بأحد جاز ذلك في قياس قول أصحابنا فإنهم قالوا فيمن استأجر أرضا
~~جاز أن يجري فيها ماء في نهر محفور إذا كان فيها ولأنه مستحق لنفع النهر في
~~نوبته بإجراء الماء فأشبه ما لو استأجرها لذلك.
# (فصل) القسم الثاني أن يكون منبع الماء مملوكا مثل أن اشترك جماعة في
~~استنباط عين وإجرائها فإنهم يملكونها أيضا لأن ذلك إحياء لها، ويشتركون
~~فيها وفي ساقيتها على حسب ما أنفقوا عليها وعملوا فيها كما ذكرنا في النهر
~~في القسم الذي قبله إلا أن الماء غير مملوك ثم لأنه مباح دخل ملكه فأشبه ما
~~لو دخل بستانه صيد، وههنا يخرج على روايتين أصحهما أنه غير مملوك أيضا وقد
~~ذكرنا ذلك في كتاب البيع وعلى كل حال فلكل أحد أن يستقي من الماء الجاري
~~لشربه ووضوئه وغسله وغسل ثيابه وينتفع به في أشباه ذلك مما لا يؤثر فيه من
~~غير إذنه إذا لم يدخل إليه في مكان محوط عليه ولا يحصل لصاحبه المنع من ذلك
~~لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ثلاثة لا ينظر
~~الله إليهم ولا يزكيهم ولهم عذاب ms2699 أليم رجل كان يفضل ماء بالطريق فمنعه ابن
~~السبيل " رواه البخاري وعن بهيسة عن أبيها أنه قال يا نبي الله ما الشئ
~~الذي لا يحل منعه؟ قال الماء قال يا نبي الله ما الشئ الذي لا يحل منعه؟ قال
PageV06P180
### || CHECK [مسألة: وإن حفر بئرا عادية ملك حريمها خمسين ذراعا وإن لم
~~تكن عادية فحريمها خمسة وعشرون]
# " الملح " قال يا نبي الله ما الشئ الذي لا يحل منعه؟ قال " أن تفعل
~~الخير خير لك " رواه أبو داود ولأن ذلك لا يؤثر في العادة وهو فاضل عن حاجة
~~صاحب النهر، وأما ما يؤثر كسقي الماشية الكثيرة فإن فضل عن حاجته لزمه بذله
~~وإلا لم يلزمه وقد ذكرناه (فصل) إذا كان النهر أو الساقية مشتركا بين جماعة
~~فأرادوا إكراءه أو سد بثق فيه أو إصلاح
# حائطه أو شئ منه كان ذلك عليهم على حسب ملكهم فيه فإن كان بعضهم أدنى إلى
~~أوله من بعض اشترك الكل في إصلاحه وإكرائه إلى أن يصلوا إلى الأول ثم لا شئ
~~على الأول ويشترك الباقون حتى يصلوا الى الثاني ثم يشترك من بعده كذلك كلما
~~انتهى العمل إلى موضع واحد منهم لم يكن عليه فيما بعده شئ وبهذا قال
~~الشافعي وحكي عن أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يشترك جميعهم في إكرائه كله
~~لأنهم ينتفعون بجميعه فإن ما جاوز الأول مصب لمائه وإن لم يسق أرضه ولنا أن
~~الأول إنما ينتفع بالماء الذي في موضع شربه وما بعده إنما يختص بالانتفاع
~~به من دونه فلا يشاركهم في مؤنته كما لا يشاركهم في نفعه فإن كان يفضل عن
~~جميعهم منه ما يحتاج إلى مصرف فمؤنته على جميعهم لاشتراكهم في الحاجة إليه
~~والانتفاع به فكانت مؤنته عليهم كلهم كأوله
PageV06P181
### || CHECK [مسألة: وقيل: حريمها قدر مد رشائها من كل جانب]
# * (مسألة) * (وللإمام أن يحمي أرضا من الموات ترعى فيها دواب المسلمين
~~التي يقوم بحفظها ما لم يضيق على الناس، ولا يجوز ذلك لغيره) معنى الحمى أن
~~يحمي أرضا يمنع الناس ms2700 رعى جشيشها ليختص بها وكانت العرب في الجاهلية تعرف
~~ذلك فكان منهم من إذا انتجع بلدا أقام كلبا على نشز ثم استعواه ووقف له من
~~كل ناحية من يسمع صوته بالعواء فحيث انتهى صوته حماه من كل ناحية لنفسه
~~ويرعى مع الناس فيما سواه فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه لما فيه
~~من التضييق على الناس ومنعهم من الانتفاع بشئ لهم فيه حق فروى الصعب بن
~~جثامة قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا حمى إلا لله
~~ولرسوله " رواه أبو داود وقال عليه الصلاة والسلام " الناس شركاء في ثلاث
~~في الماء والنار والكلأ " رواه الخلال فليس لأحد من الناس أن يحمي سوى
~~الأئمة لما ذكرنا من الخبر والمعنى، فأما النبي صلى الله عليه وسلم فقد كان
~~له أن يحمي لنفسه وللمسلمين لقوله " لا حمى إلا لله ولرسوله " ولم يحم
~~لنفسه شيئا وإنما حمى للمسلمين فروى ابن عمر قال حمى النبي صلى الله عليه
~~وسلم النقيع لخيل المسلمين رواه أبو عبيد والنقيع بالنون موضع ينتقع فيه
~~الماء فيكثر فيه الخصب لمكان الماء الذي يصير فيه، وأما سائر أئمة المسلمين
~~فليس لهم أن يحموا لأنفسهم شيئا ولكن لهم أن يحموا مواضع لترعى فيها خيل
~~المجاهدين ونعم الجزية وإبل الصدقة وضوال
PageV06P182
### || CHECK [مسألة: وقيل: إحياء الأرض ما عد إحياء وهو عمارتها بما تتهيأ
~~به لما يراد منها]
# الناس التي يقوم الإمام بحفظها وماشية الضعيف من الناس على وجه لا يستضر
~~به من سواه من الناس وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي في صحيح قوليه،
~~وقال في الآخر ليس لغير النبي صلى الله عليه وسلم إن يحمي لقوله " لا حمى
~~إلا لله ولرسوله " ووجه الأول أن عمر وعثمان حميا واشتهر ذلك في الصحابة
~~فلم ينكر عليهما فكان إجماعا فروى أبو عبيد باسناده عن عامر بن عبد الله بن
~~الزبير أحسبه عن أبيه قال أتى أعرابي عمر فقال يا أمير المؤمنين بلادنا
~~قاتلنا عليها في الجاهلية وأسلمنا عليها في الإسلام ms2701 علام؟ تحميها قال فأطرق
~~عمر وجعل ينفخ ويفتل شاربه وكان إذا كربه أمر فتل شاربه ونفخ فلما رأى
~~الأعرابي ما به جعل يردد ذلك فقال عمر المال مال الله والعباد عباد الله
~~والله لولا ما أحمل عليه في سبيل الله ما حميت من الأرض شبرا في شبر.
# قال خالك بلغني أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفا من الظهر، وعن
~~أسلم قال سمعت عمر يقول لهني حين استعمله على حمى الربذة يا هني اضمم جناحك
~~عن الناس واتق دعوة المظلوم فإنها مجابة وأدخل رب الصريمة والغنيمة ودعني
~~من نعم ابن عوف ونعم ابن عفان فإنهما إن هلكت ماشيتهما رجعا إلى نخل وزرع
~~وإن هذا المسكين إن هلكت ماشيته جاء يصرخ يا أمير المؤمنين فالكلأ أهون علي
~~أم غرم الذهب والورق إنها أرضهم قاتلوا عليها في الجاهلية وأسلموا عليها في
~~الإسلام وإنهم ليرون أنا نظلمهم ولولا النعم التي نحمل عليها في سبيل الله PageV06P183
~~لما حميت على الناس من بلادهم شيئا أبدا وهذا اجماع؟؟؟؟؟؟ ولأن ما كان
~~لمصالح المسلمين قامت الأئمة فيه مقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما أطعم الله لنبي طعمة إلا
~~جعلها طعمة من بعده " والخبر مخصوص وما حماه لنفسه يفارق حمى النبي صلى
~~الله عليه وسلم لنفسه لأن صلاحة يعود إلى صلاح المسلمين وماله كان يرده على
~~المسلمين، وليس لهم أن يحموا إلا قدرا لا يضيق عن المسلمين ويضر بهم لأنه
~~إنما جاز لما فيه من المصلحة لما يحمى وليس من المصلحة إدخال الضرر على
~~أكثر الناس * (مسألة) * (وما حماه النبي صلى الله عليه وسلم فليس لأحد نقضه
~~ولا تغييره مع بقاء الحاجة إليه) لأن ما حكم به النبي صلى الله عليه وسلم
~~نص لا يجوز نقضه بالاجتهاد ومن أحيا منه شيئا لم يملكه وإن زالت
# الحاجة إليه ففيه وجهان أصحهما أنه لا يجوز نقضه لما ذكرنا، فأما ما حماه
~~غيره من الأئمة فغيره هو ms2702 أو غيره من الأئمة جاز، وإن أحياه إنسان ملكه في
~~أحد الوجهين لأن حمى الأئمة اجتهاد وملك الارض بالاسياء نص والنص يقدم على
~~الاجتهاد والوجه الآخر لا يملكه لأن اجتهاد الامام لا يجوز نقضه كما لا
~~يجوز نقض حكمه والأول أولى لأن الاجتهاد في حماء في تلك المدة دون غيره
~~ولهذا ملك الحامي نقضه ومذهب الشافعي في هذا على نحو ما ذكرنا
PageV06P184
### || CHECK [مسألة: ومن تحجر مواتا لم يملكه وهو أحق به وورثته من بعده
~~ومن ينقله إليه وليس له بيعه وقيل: له ذلك]
# كتاب الوقف وهو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة وهو مستحب، والأصل فيه ما روى
~~عبد الله بن عمر قال أصاب عمر أرضا بخير فأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~يستأمره فيها فقال يا رسول الله إني أصبت أرضا بخيبر لم أصب قط مالا أنفس
~~عندي منه فما تأمرني فيه؟ قال " إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها غير أنه لا
~~يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث " قال فتصدق بها عمر في الفقراء
~~وذوي القربى والرقاب وابن السبيل والضيف لا جناح على من وليها أن يأكل منها
~~أو يطعم صديقا بالمعروف غير متأثل فيه أو غير متمول فيه متفق عليه وروى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من
~~ثلاث صدقة جارية أو علم ينتفع به من بعده أو ولده صالح يدعو له " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح ورواه مسلم (فصل) والقول بصحة الوقف قول أكثر
~~أهل العلم من السلف ومن بعدهم، قال جابر لم يكن أحد من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ذو مقدرة إلا وقف ولم يره شريح وقال لا حبس عن فرائض الله
~~قال أحمد هذا مذهب أهل الكوفة وحديث ابن عمر حجة على من خالفه وهو صريح في
~~الحكم مع صحته وقول جابر نقل للإجماع فلا يلتفت الى خلاف ذلك
PageV06P185
### || CHECK [مسألة: فإن لم يتم إحياءه قيل له: إما أن تحييه وإما ms2703 أن تتركه]
# * (مسألة) * وفيه روايتان إحداهما أنه يحصل بالقول والفعل الدال عليه مثل
~~أن يبني مسجدا ويأذن للناس في الصلاة فيه أو يجعل أرضه مقبرة ويأذن لهم في
~~الدفن فيها أو سقاية ويشرعها لهم) ظاهر المذهب أن الوقف يحصل بالفعل مع
~~القرائن الدالة عليه التي ذكرناها قال أحمد في رواية أبي داود
# وأبي طالب فيمن أدخل بيتا في المسجد وأذن فيه: لم يرجع فيه وكذلك إذا
~~اتخذ المقابر وأذن للناس والسقاية فليس له الرجوع هذا قول أبي حنيفة،
~~الرواية الأخرى لا يصح إلا بالقول ذكرها القاضي وهو مذهب الشافعي وأخذه
~~القاضي من قول أحمد إذ سأله الأثرم عن رجل أحاط حائط على أرض ليجعلها مقبرة
~~ونوى بقلبه ثم بدا له العود فقال إن كان جعلها لله فلا يرجع قال شيخنا وهذا
~~لا ينافي الرواية الأولى فإنه إن أراد بقوله إن كان جعلها لله أي نوى
~~بتحويطها جعلها لله فهذا تأكيد للرواية الأولى وزيادة عليها إذ منعه من
~~الرجوع بمجرد التحويط مع النية وإن أراد بقوله جعلها لله أي اقترنت بفعله
~~قرائن دالة على إرادة ذلك مع إذنه للناس في الدفن فيها فهو الرواية الأولى
~~بعينها وإن أراد إذا وقفها بقوله فيدل بمفهومه على أن الوقف لا يحصل بمجرد
~~التحويط والنية وهذا لا ينافي الرواية الأولى لأنه في الأولى انضم إلى
~~فعله، إذنه للناس في الدفن ولم يوجد ههنا فلا تنافي بينهما ولم يعلم مراده
~~من هذه الاحتمالات فانتفت هذه الرواية وصار المذهب رواية واحدة واحتجوا بأن
~~هذا تحبيس على وجه القربة فوجب أن لا يصح بدون اللفظ كالوقف على الفقراء
PageV06P186
### || CHECK [مسألة: فإن طلب الإمهال أمهل مدة قريبة]
# ولنا أن العرف جار بذلك وفيه دلالة على الوقف فجاز أن يثبت به كالقول
~~وجرى مجرى من قدم إلى ضيفه طعاما كان إذنا في أكله ومن ملأ خابية ماء على
~~الطريق كان تسبيلا له ومن نثر نثارا كان إذنا في أخذه كذلك دخول الحمام
~~واستعمال مائه من غير إذن مباح بدلالة الحال ms2704 وقد ذكرنا في البيع أنه يصح
~~بالمعاطاة وكذلك الهبة والهدية لدلالة الحال كذلك هذا وأما الوقف على
~~المساكين فلم تجر به عادة بغير لفظ ولو كان شئ جرت به العادة أو دلت الحال
~~عليه كان كمسئلتنا * (مسألة) * وصريحه وقفت وسبلت وحبست فمتى أتي بواحدة
~~منها صار وقفا من غير انضمام أمر زائد لأن هذه الألفاظ ثبت لها عرف
~~الاستعمال بين الناس وانضم إلى ذلك عرف الشرع بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لعمر " إن شئت حبست أصلها وسلبت ثمرتها " فصارت هذه الألفاظ في الوقف
~~كلفظ التطليق في الطلاق والكناية تصدقت وحرمت وأبدت فليست صريحة لأن لفظة
~~الصدقة والتحريم مشتركة فإن الصدقة تستعمل في الزكاة والهبات والتحريم
~~يستعمل في الظهار والإيمان ويكون تحريما على نفسه
# وعلى غيره، والتأبيد يحتمل تأبيد التحريم وتأييد الوقف فلم يثبت لهذه
~~الألفاظ عرف الاستعمال فلا يصح الوقف بمجردها ككنايات الظاهر فإذا انضم
~~إليها أحد ثلاثة أشياء حصل الوقف بها (أحدها) أن ينوي الوقف فيكون على ما
~~نوى إلا أن النية تجعله وقفا في الباطن دون الظاهر لعدم الاطلاع عليها فإن
~~اعترف بما نواه لزم في الحكم لظهوره، وإن قال ما أردت الوقف فالقول قوله
~~لأنه أعلم بما نوى PageV06P187
~~(الثاني) أن يضيف إليها لفظة تخلصها من الألفاظ الخمسة فيقول صدقة موقوفة
~~أو محبسة أو مسبلة أو مؤبدة أو محرمة أو يقول هذه محرمة موقوفة أو محتبسة
~~أو مسبلة أو مؤبدة (الثالث) : أن يصفها بصفات الوقف فيقول صدقة لا تباع ولا
~~توهب ولا تورث لأن هذه القرينة تزيل الاشتراك.
# * (مسألة) * (ولا يصح الوقف إلا بشروط أربعة: (أحدها) أن يكون في عين
~~يجوز بيعها ويمكن الانتفاع بها دائما مع بقاء عينها كالحيوان والعقار
~~والأثاث والسلاح) وجملة ذلك أن الذي يصح وقفه ما جاز بيعه مع بقاء عينه
~~وكان أصلا يبقى بقاء متصلا كالعقار والحيوان والسلاح والأثاث وأشباه ذلك
~~قال أحمد في رواية الأثرم إنما الوقف في الدور والأرضين على ما وقف أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال ms2705 فيمن وقف خمس نخلات على مسجد: لا بأس
~~به، وهذا قول الشافعي، وقال أبو يوسف لا يجوز وقف الحيوان ولا الرقيق ولا
~~العروض إلا الكراع والسلاح والغلمان والبقر والآلة في الأرض الموقوفة تبعا
~~لها لأن هذا حيوان لا يقاتل عليه فلم يجز وقفه كما لو كان الوقف إلى مدة،
~~وعن مالك في الكراع والسلاح روايتان ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" أما خالد فإنه قد احتبس أدراعه واعتاده في سبيل الله " متفق PageV06P188
~~عليه وفي رواية أعتده أخرجه البخاري قال الخطابي الاعتاد ما يعده الرجل من
~~مركوب وسلاح وآلة
# الجهاد، وروي أن أم معقل جاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا
~~رسول الله إن أبا معقل جعل ناصحه في سبيل الله وإني أريد الحج أفأركبه؟
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " اركبيه فإن الحج والعمرة من سبيل الله
~~" ولأنه يحصل فيه تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة فصح وقفه كالعقار والفرس
~~الحبيس أو نقول يصح وقفه مع غيره فصح وحده كالعقار (فصل) قال أحمد رحمه
~~الله في رجل له دار في الربض أو قطيعة فأراد التنزه منها قال يقفها وقال
~~القطائع ترجع إلى الأصل أراد جعلها للمساكين فظاهر هذا إباحة وقف السواد
~~وهو في الأصل وقف ومعناه أن وقفها يطابق الأصل لا أنها تصير بهذا القول
~~وقفا * (مسألة) * (ويصح وقف المشاع وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف،
~~وقال محمد بن الحسن لا يصح وبناه على أصله في أن القبض شرط وهو لا يصح في
~~المشاع ولنا أن في حديث عمر أنه أصاب مائة سهم من خيبر فاستأذن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فيها فأذن له في وقفها وهذا صفة المشاع ولأنه عقد يجوز على
~~بعض الجملة مقررا فجاز عليه مشاعا كالبيع ولأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل
~~المنفعة وهذا يحصل في المشاع كحصوله في المقرر ولا نسلم اعتبار القبض وان سلمها
PageV06P189
### || CHECK [مسألة: فإن لم يقطعها فلمن يسبق إليها الجلوس فيها ويكون أحق
~~بها ما لم ينقل قماشه عنها] ms2706
### || CHECK [مسألة: وله إقطاع الجلوس في الطرق الواسعة ورحاب المساجد ما
~~لم يضيق على الناس]
# (فصل) وإن وقف داره على جهتين مختلفتين مثل أن يقفها على أولاده وعلى
~~المساكين نصفين أو أثلاثا أو كيفما كان جاز وسواء جعل مآل الموقوف على
~~أولاده على المساكين أو على جهة سواهم لأنه إذا جاز وقف الجزء مفردا جاز
~~وقف الجزئين، وإن أطلق الوقف فقال وقفت داري هذه على أولادي وعلى المساكين
~~فهي بينهما نصفين لأن إطلاق الإضافة إليهما يقتضي التسوية بين الجهتين ولا
~~تتحقق إلا بالتنصيف وإن قال وقفتها على زيد وعمرو والمساكين فهي بينهم
~~أثلاثا * (مسألة) * (ويصح وقف الحلي على اللبس والعارية) لأن ذلك نفع مباح
~~مقصود يجوز أخذ الأجرة عليه فصح الوقف عليه كوقف السلاح في سبيل الله ولما
~~روى نافع قال ابتاعت حفصة حليا بعشرين ألفا فحبسته على نساء آل الخطاب
~~فكانت لا تخرج زكاته رواه الخلال باسناده ولأنه عين يمكن الانتفاع بها مع
~~بقائها دائما فصح وقفها كالعقار وهو قول
# الشافعي وروى عن أحمد أنه لا يصح وقفها عليه وأنكر الحديث عن حفصة في
~~وقفه ووجه هذه الرواية إن التحلي ليس هو المقصود الأصلي من الأثمان فلم يصح
~~وقفها عليه كما لو وقف الدنانير والدراهم والمذهب الأول لما ذكرنا، والتحلي
~~من المقاصد المهمة والعادة جارية به وقد اعتبره الشرع في إسقاط الزكاة عن
~~متخذه وجوز إجارته لذلك ويفارق الدراهم والدنانير فإن العادة لم تجر
~~بالتحلي بها ولا اعتبر الشرع ذلك في إسقاط زكاة ولا ضمان نفعه في الغصب
~~بخلاف مسئلتنا
PageV06P190
### || CHECK [مسألة: وإن سبق اثنان إليه احتمل أن يقرع بينهما واحتمل أن
~~يقدم الإمام من يرى منهما فإن كان الجالس يضيق على المارة لم يحل له الجلوس
~~فيه وليس للإمام تمكينه بعوض ولا غيره]
### || CHECK [مسألة: فإن طال مقامه منع في أحد الوجهين]
# * (مسألة) * (ولا يصح الوقف في الذمة كعبد ودار وسلاح غير معين) لأن
~~الوقف إبطال لمعنى الملك فيه فلم يصح في غير معين كالعتق * (مسألة) * (ولا
~~يصح ms2707 في غير معين كأحد هذين العبدين) لأنه انقل للملك على وجه القربة فلم
~~يصح في غير معين كالهبة * (مسألة) * (ولا يصح وقف ما لا يجوز بيعه كأم
~~الولد والكلب والمرهون وكذلك الخنزير وسائر سباع البهائم التي لا تصلح
~~للصيد وجوارح الطير التي لا يصاد بها) لأنه نقل للملك فيها في الحياة فلم
~~يجز كالبيع ولأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة وما لا منفعة فيه مباحة
~~فلا يحصل فيه تسبيل المنفعة والكلب أبيح الانتفاع به على خلاف الأصل
~~للضرورة فلم يجز التوسع فيها، والمرهون في وقفه إبطال حق المرتهن منه فلم
~~يجز ابطاله ولا يصح وقف الحمل المنفرد لأنه لا يجوز بيعه.
# (فصل) ولا يصح وقف ما لا ينتفع به مع بقائه دائما كالأثمان والطعوم
~~والرياحين) ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه كالدراهم والدنانير
~~والمشروب وأشباهه من الرياحين لا يجوز وفقه في قول عامة الفقهاء وأهل العلم
~~إلا شيئا حكى عن مالك والاوزاعي في وقف الطعام أنه يجوز ولم يحكه أصحاب
~~مالك وليس بصحيح لأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة وما لا ينتفع به إلا
~~بالإتلاف لا يصح ذلك
PageV06P191
### || CHECK [مسألة: وهل يمنع إذا طال مقامه للأخذ؟ على وجهين]
# فيه وقيل في الدراهم والدنانير يصح وقفها عند من أجاز إجارتها ولا يصح
~~لأن تلك المنفعة ليست المقصود
# الذي خلقت له الأثمان ولهذا لا تضمن في الغصب فلم يجز الوقف له كوقف
~~الشجر على نشر الثياب والغنم على دوس الطين والشمع ليتجعل به ولذلك لا يصح
~~وقف الشمع للإشعال لأنه يتلف بالانتفاع به فهو كالمأكول (الثاني) أن يكون
~~على بر كالمساكين والمساجد والقناطر والأقارب مسلمين كانوا أو من أهل الذمة.
# وجملة ذلك أن الوقف لا يصح إلا على بر أو معروف لولده وأقاربه والمساجد
~~والقناطر وكتب الفقه والعلم والقرآن والسقايات والمقابر وسبيل الله وإصلاح
~~الطرق ونحو ذلك من القرب ويصح على أهل الذمة لأنهم يملكون ملكا محترما
~~وتجوز الصدقة عليهم قال الله تعالى (لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم ms2708
~~في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم) وإذا جازت الصدقة
~~عليهم جاز الوقف عليهم كالمسلمين، وروي أن صفية زوج النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقفت على أخ لها يهودي ولأن من جاز أن يقف عليه الذمي جاز أن يقف
~~المسلم عليه كالمسلم ولو وقف على من ينزل كنائسهم وبيعهم من المارة
~~والمجتازين من أهل الذمة وغيرهم صح لأن الوقف عليهم لا على الموضع *
~~(مسألة) * (ولا يصح على الكنائس وبيوت النار والبيع وكتب التوراة والإنجيل)
~~لأن ذلك معصية فإن هذه المواضع بنيت للكفر وكتبهم مبدلة منسوخة ولذلك غضب
~~النبي صلى الله عليه وسلم على عمر حين رأى معه صحيفة فيها شئ من التوراة
~~وقال " أفي شك أنت يا ابن الخطاب؟ ألم آت بها بيضاء نقية؟ لو كان أخي موسى
~~حيا لما وسعه إلا اتباعي " ولولا أن ذلك معصية ما غضب منه.
# وحكم
PageV06P192
### || CHECK [مسألة: وإذا كان الماء في نهر غير مملوك كمياه الأمطار فلمن
~~في أعلاه أن يسقي ويحبس الماء حتى يصل إلى الكعب ثم يرسل إلى من يليه]
### || CHECK [مسألة: ومن سبق إلى مباح كصيد أو عنبر وحطب وثمر ولقطة ولقيط
~~وما ينبذه الناس رغبة عنه أو يضيع منهم مما لا تتبعه النفس وما يسقط من
~~البلح وسائر المباحات فهو أحق به بإذن الإمام وغير إذنه لقول رسول اله صلى
~~الله عليه وسلم: "من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم ف]
# الوقف على قناديل البيعة وفرشها ومن يخدمها ومن يعمرها كالوقف عليها لأنه
~~يراد لتعظيمها والمسلم والذمي في ذلك سواء، قال أحمد في نصارى وقفوا على
~~البيعة ضياعا وماتوا ولهم أبناء نصارى فأسلموا والضياع بيد النصارى فلهم
~~أخذها وللمسلمين عونهم حتى يستخرجوها من أيديهم وهذا مذهب الشافعي قال
~~شيخنا ولا نعلم فيه مخالفا لأن ما لا يصح من المسلم الوقف عليه لا يصح وقف
~~الذي كغير المعين فإن قيل فقد قلتم إن أهل الكتاب إذا عقدوا عقودا فاسدة
~~وتقابضوا ثم أسلموا وترافعوا إلينا لم ننقض ما ms2709 فعلوه فكيف أجزتم الرجوع
~~فيما وقفوه على كنائسهم؟ قلنا الوقف ليس بعقد معاوضة إنما هو إزالة ملك في
~~الموقوف على وجه القربة فإذا لم يقع صحيحا لم يزل الملك بحاله كالعتق، وقد
~~روي عن أحمد
# رحمه الله فيمن أشهد في وصيته أن غلامه فلانا يخدم البيعة خمس سنين ثم هو
~~حر ثم مات مولاه وخدم سنة ثم أسلم ما عليه؟ قال هو حر ويرجع على الغلام
~~بأجر خدمة مبلغ أربع سنين، وروي عنه قال هو حر ساعة مات مولاه لأن هذه
~~معصية وهذه الرواية أصح وأوفق لأصوله، ويحتمل أن قوله يرجع عليه بخدمة أربع
~~سنين لم يكن لصحة الوظيفة بل لأنه إنما أعتقه بعوض يعتقدان صحته فإذا تعذر
~~العوض بإسلامه كان عليه ما يقوم مقامه كما لو تزوج الذمي ذمية على ذلك ثم
~~أسلم فانه يجب عليه المهر كذا ههنا يجب عليه العوض والأول أولى PageV06P193
~~* (مسألة) * (ولا يصح الوقف على حربي ولا مرتد) لأن أموالهم مباحة في الأصل
~~تجوز إزالتها فما يتجدد لهم أولى والوقف يجب أن يكون لازما لأنه تحبيس
~~الأصل * (مسألة) * (ولا يصح على نفسه في إحدى الروايتين، فإن وقف على غيره
~~واستثنى الأكل منه مدة حياته صح) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن
~~وقف على نفسه ثم على المساكين أو على ولده فقال في رواية أبي طالب وقد سئل
~~عن هذا فقال لا أعرف الوقف إلا ما أخرجه لله تعالى أو في سبيله فإذا وقفه
~~عليه حتى يموت فلا أعرفه، فعلى هذه الرواية يكون الوقف عليه باطلا وهل يبطل
~~على من بعده؟ على وجهين بناء على الوقف المنقطع الابتداء وهذا مذهب الشافعي
~~لأن الوقف تمليك للرقبة أو للمنفعة ولا يجوز أن يملك الإنسان نفسه من نفسه
~~كما لو يجوز أن يبيع ماله من نفسه ولأن الوقف على نفسه إنما حاصله منع نفسه
~~من التصرف في رقبة الملك فلم يصح ذلك كما لو أفرده بأن يقول لا أبيع هذا
~~ولا أهبه ولا أورثه، ونقل جماعة أن الوقف ms2710 صحيح اختاره ابن أبي موسى.
# قال ابن عقيل وهو أصح وهو قول ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبي يوسف وابن
~~شريح لما نذكره في المسألة بعدها ولأنه يصح أن يقف وقفا عاما فينتفع به
~~كذلك إذا خص نفسه بانتفاعه والأول أقيس (فصل) ومن وقف وقفا صحيحا على إنسان
~~فقد صارت منافعه جميعها للموقوف عليه وزال ملكه
PageV06P194
### || CHECK [مسألة: فإن أراد إنسان إحياء أرض ليسقيها من ماء النهر جاز
~~ما لم يضر بأهل الأرض الشاربة منه]
# عن الوقف وملك منافعه فلم يجز أن ينتفع بشئ منها فأما إن وقف شيئا
~~للمسلمين دخل في جملتهم مثل أن يقف مسجدا فله إن يصلي فيه أو مقبرة فله
~~الدفن فيها أو بئر للمسليمن فله أن يسقي منها أو سقاية أو شيئا يعم
~~المسلمين فكيون كأحدهم لا نعلم في ذلك خلافا وقد روي عن عثمان بن عفان رضي
~~الله عنه أنه سبل بئر رومة وكان دلوه فيها كدلاء المسلمين * (مسألة) * (وإن
~~وقف على غيره واستثنى الأكل منه مدة حياته صح) إذا وقف وقفا على غيره وشرط
~~أن ينفق منه على نفسه صح الوقف والشرط نص عليه أحمد قال الأثرم قيل لأبي
~~عبد الله اشترط في الوقف أني أنفق على نفسي وأهلي؟ قال نعم واحتج قال سمعت
~~ابن عيينة عن ابن طاوس عن أبيه عن حجر المدري أن في صدقة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يأكل أهله منها بالمعروف غير المنكر قال القاضي يصح
~~الوقف رواية واحدة لأن أحمد نص عليها في رواية جماعة وبذلك قال ابن أبي
~~ليلى وابن شبرمة وأبو يوسف والزبيري وابن شريح وقال مالك والشافعي ومحمد بن
~~الحسن لا يصح الوقف لأنه إزالة الملك فلم يجز اشتراط نفعه لنفسه كالبيع
~~والهبة وكما لو أعتق عبدا واشترط أن يخدمه ولأن ما ينفقه على نفسه مجهول
~~فلم يصح اشتراطه كما لو باع شيئا واشترط أن ينتفع به.
# ولنا أن الخبر الذي ذكره الإمام أحمد ولأن عمر رضي الله عنه لما وقف قال ms2711
~~لا بأس على من PageV06P195
~~وليها أن يأكل منها أو يطعم صديقا غير متمول منه وكان الوقف في يده إلى أن
~~مات ولأنه إذا وقف وقفا عاما كالمساجد والسقايات والمقابر كان له الانتفاع
~~به وكذلك ههنا ولا فرق بين أن يشترط لنفسه الانتفاع به مدة حياته أو مدة
~~معلومة معينة وسواء قدر ما يأكل منه أو أطلقه فإن عمر لم يقدر ما يأكله
~~الوالي ويطعم إلا بقوله بالمعروف وفي حديث صدقة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه شرط أن يأكل أهله منها بالمعروف غير المنكر إلا أنه إذا شرط أن
~~ينتفع بها مدة معينة فمات فيها فينبغي أن يكون ذلك لورثته كما لو باع دارا
~~واشترط أن يسكنها سنة فمات في أثنائها (فصل) ويصح أن يشترط أن يأكل منها
~~أهله لأن النبي صلى الله عليه شرط ذلك في صدقته وإن
# شرط أن يأكل منه من وليه ويطعم صديقا صح لأن عمر شرط ذلك في صدقته التي
~~استأمر فيها رسول الله عليه وسلم فإن وليها الواقف كان له أن يأكل ويطعم
~~صديقا لأن عمر ولي صدقته وإن وليها أحد من أهله فله ذلك لأن حفصة بنت عمر
~~كانت تلي صدقته بعد موته ثم وليها بعدها عبد الله بن عمر (فصل) فإن اشترط
~~أن يبيعه متى شاء أو يهبه أو يرجع فيه بطل الوقف والشرط لا نعلم في بطلان
~~الشرط خلافا لأنه ينافي مقتضى الوقف ويحتمل أن يبطل الشرط ويصح الوقف بناء
~~على الشروط الفاسدة في البيع وإن شرط الخيار في الوقف فسد نص عليه أحمد وبه
~~قال الشافعي وقال أبو يوسف في رواية عنه يصح لأن الوقف تمليك المنافع فجاز
~~شرط الخيار فيه كالإجارة PageV06P196
~~ولنا أنه شرط ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو شرط أن له بيعه متى شاء
~~ولأنه إزالة ملك لله تعالى فلم يصح شرط الخيار فيه كالعتق ولأنه ليس بعقد
~~معاوضة فلم يصح اشتراط الخيار فيه كالهبة بخلاف الإجارة فإنها عقد معاوضة
~~وههنا لو ثبت الخيار لثبت ms2712 مع ثبوت حكم الوقف فافترقا (فصل) وإن شرط في
~~الوقف إن يخرج من شاء من أهل الوقف ويدخل من شاء من غيرهم لم يصح لأنه شرط
~~ينافي مقتضى الوقف فأفسده كما لو شرط أن لا ينتفع به فأما إن شرط للناظر أن
~~يعطي من يشاء من أهل الوقف ويمنع من يشاء جاز لأن ذلك ليس باخراج للموقوف
~~عليه من الوقف وإنما علق استحقاق الوقف بصفة فكأنه جعل له حقا في الوقف إذا
~~اتصف بإرادة الناظر عطيته ولم يجعل له حقا إذا انتفت تلك الصفة فيه فأشبه
~~ما لو وقفه على المشتغلين بالعلم من ولده فإنه يستحق منهم من اشتغل دون من
~~لم يشتغل فمتى ترك المشتغل الاشتغال زال استحقاقه فإن عاد إليه عاد
~~استحقاقه * (فصل) * إذا جعل علو داره مسجدا دون أسفلها أو أسفلها دون علوها
~~صح وقال أبو حنيفة لا يصح لأن المسجد يتبعه هواؤه ولنا أنه يصح بيعها كذلك
~~فصح وقفها كالدار جميعها ولأنه تصرف يزيل الملك الى من يثبت له حق
~~الاستقرار والتصرف فجاز فيما ذكرنا كالبيع * (فصل) * فإن جعل وسط داره
~~مسجدا ولم يذكر الاستطراق صح وقال أبو حنيفة لا يصح حتى
# يذكر الاستطراق PageV06P197
~~ولنا أنه عقد يبيح الانتفاع من ضرورته الاستطراق فصح وإن لم يذكره كما لو
~~أجر بيتا من داره * (مسألة) * (الثالث أن يقفه على معين يملك ولا يصح على
~~مجهول كرجل ومسجد) لأنه تمليك أشبه البيع ولأن الوقف تمليك للعين أو
~~للمنفعة فلا يصح على غير معين كالإجارة * (مسألة) * (ولا يصح على حيوان لا
~~يملك كالعبد القن وأم الولد والمدبر والميت والحمل والملك والبهيمة والجن)
~~قال أحمد فيمن وقف على مماليكه لا يصح الوقف حتى يعتقهم وذلك لأن الوقف
~~تمليك فلا يصح على من لا يملك فإن قيل فقد جوزتم الوقف على المساجد
~~والسقايات وأشباهها وهي لا تملك قلنا الوقف هناك على المسلمين إلا أنه عين
~~في نفع خاص لهم فإن قيل فينبغي أن يصح الوقف على الكنائس ويكون الوقف على
~~أهل الذمة ms2713 والوقف عليهم جائز قلنا على الجهة التي عين صرف الوقف فيها ليست
~~نفعا بل هي معصية محرمة يزدادون بها عقابا وإثما بخلاف المساجد فإن قيل فلم
~~لا يصح الوقف على العبد إذا قلنا أنه يملك بالتمليك؟ قلنا لأن الوقف يقتضي
~~تحبيس الأصل والعبد لا يملك ملكا لازما ولا يصح على المكاتب وإن كان يملك
~~لأن ملكه غير مستقر * (مسألة) * (الرابع أن يقف ناجزا فإذا علقه على شرط لم
~~يصح إلا أن يقول هو وقف بعد PageV06P198
~~موتي فيصح في قول الخرقي وعند أبي الخطاب لا يصح) لا يصح تعليق ابتداء
~~الوقف على شرط في الحياة مثل أن يقول إذا جاء رأس الشهر قداري وقف أو فرسي
~~حبيس أو إذا ولد لي ولد أو إذا قدم غائب ونحو ذلك ولا نعلم في هذا خلافا
~~لأنه نقل للملك فيما لم يبن على التغليب والسراية فلم يجز تعليقه على شرط
~~في الحياة كالهبة (فصل) فأما إذا قال هو وقف بعد موتي فظاهر كلام الخرقي
~~أنه يصح ويعتبر من الثلث كسائر الوصايا وهو ظاهر كلام أحمد وقال القاضي لا
~~يصح هذا لأنه تعليق للوقف على شرط فلم يصح كما لو علقه
# على شرط في حياته وحمل كلام الخرقي علي أنه قال قفوا بعد موتي فتكون وصية
~~بالوقف لا اياقفا ولنا على صحة الوقف المعلق بالموت ما احتح به أحمد أن
~~عمرا وصى فكان في وصيته هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين إن حدث
~~به حدث ان ثمنا صدقة والعبد الذي فيه والسهم الذي بخيبر ورقيقه الذي فيه
~~والمائة وسق الذي أطعمني محمد صلى الله عليه وسلم تليه حفصة ما عاشت ثم
~~يليه ذو الرأي من أهله لا يباع ولا يشترى ينفقه حيث يرى من السائل والمحروم
~~وذوي القربى ولا حرج على من وليه إن أكل أو اشترى رقيقا رواه أبو داود بنحو
~~من هذا وهذا نص في مسئلتنا ووقفه هذا كان بأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولأنه اشتهر في الصحابة ولم ms2714 ينكر فكان أجماعا ولأن هذا تبرع معلق بالموت
~~فصح كالهبة والصدقة المطلقة أو نقول صدقة معلقة بالموت فأشبهت غير الوقف
~~وفارق هذا التعليق على شرط في الحياة PageV06P199
~~بدليل الصدقة المطلقة أو الهبة وغيرهما وذلك لأن هذا وصية والوصية أوسع من
~~التصرف في الحياة بدليل جوازها بالمجهول والمعدوم وللمجهول وللحمل وغير ذلك
~~وبهذا يبين فساد قياس من قاس على هذا الشرط بقية الشروط وسوى المتأخرون من
~~أصحابنا بين تعليقه بالموت وتعليقه بشرط في الحياة ولا يصح لما ذكرنا من
~~الفرق بينهما (فصل) ولا يشترط القبول إلا أن يكون على آدمي معين ففيه وجهان
~~أحدهما يشترط فإن لم يقبل أو رده بطل في حقه دون من بعده وصار كما لو وقف
~~على من لا يجوز ثم على من يجوز يصرف في الحال إلى من بعده وجملة ذلك أن
~~الوقف إذا كان على غير معين كالمساكين أو من لا يتصور منه القبول كالمساجد
~~والقناطر لم يفتقر إلى القبول ون كان على آدمي معين ففيه وجهان أحدهما لا
~~يشترط اختاره القاضي لأنه أحد نوعي الوقف فلم يشترط له القبول كالنوع الآخر
~~ولأنه إزالة ملك تمنع البيع والهبة والميراث فلم يعتبر فيه قبول كالعتق
~~والثاني يشترط لأنه تبرع لآدمي معين فكان من شرطه القبول كالهبة والوصية
~~يحققه أن الوصية إذا كانت لآدمي معين وقفت على قبوله وإن كانت لغير معين
~~كالمساكين أو لمسجد أو نحوه لم تفتقر إلى قبول كذا هاهنا والأول أولى
~~والفرق بينه وبين الهبة والوصية أو الوقف لا يختص المعين بل يتعلق
# به حق من يأتي من البطون في المستقبل فيكون الوقف على جميعهم إلا أنه
~~مرتب فصار بمنزلة الوقف PageV06P200
~~على الفقراء الذي لا يبطل برد واحد منهم ولا يقف على قبوله والوصية للمعين
~~بخلافه وهذا مذهب الشافعي وإذا قلنا لا يفتقر إلى القبول لم يبطل بالرد
~~كالعتق وإن قلنا يفتقر إلى القبول فرده بطل في حقه دون من بعده وصار كالوقف
~~المنقطع الابتداء يخرج في صحته في حق من سواه وبطلانه ms2715 وجهان بناء على تفريق
~~الصفقة * (فصل) * إذا وقف على من لا يجوز ثم على من يجوز فهو وقف منقطع
~~الابتداء كالوقف على عبده وأم ولده أو مجهول فإن لم يذكر له مآلا فالوقف
~~باطل وكذلك إن جعل له مآلا لا يجوز الوقف عليه لأنه أخل بأحد شرطي الوقف
~~فبطل كما لو وقف ما لا يجوز وقفه، وإن جعل له مآلا يجوز الوقف عليه كمن يقف
~~على عبده ثم على المساكين ففي صحته وجهان بناء على تفريق الصفقة، وللشافعي
~~قولان كالوجهين، فإذا قلنا يصح وهو قول القاضي وكان من لا يجوز الوقف عليه
~~لا يمكن اعتبار انقراضه كالميت والمجهول والكنائس صرف في الحال إلى من يجوز
~~الوقف عليه لأننا لما صححنا الوقف مع ذكر ما لا يجوز الوقف عليه فقد
~~ألغيناه لتعذر التصحيح مع اعتباره، وإن كان من لا يجوز الوقف عليه يمكن
~~اعتبار انقراضه كأم ولده وعبد معين فكذلك ذكره أبو الخطاب وفيه وجه آخر أنه
~~يصرف في الحال إلى مصرف الوقف المنقطع إلى أن ينقرض من لا يجوز الوقف عليه
~~فإذا انقرض صرف إلى من يجوز ذكره القاضي وابن عقيل لأن الواقف إنما جعله
~~وقفا على من يجوز بشرط انقراض هذا فلا يثبت بدونه، ويفارق ما لا يمكن
~~اعتبار انقراضه لتعذر اعتباره ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين * (فصل) * فإن
~~كان الوقف صحيح الطرفين منقطع الوسط كمن وقف على ولده ثم على عبيده ثم على
PageV06P201
### || CHECK [مسألة: وللإمام أن يحمي أرضا من الموات ترعى فيها دواب
~~المسلمين التي يقوم بحفظها ما لم يضيق على الناس، ولا يجوز ذلك لغيره]
# المساكين خرج في صحة الوقف وجهان على ما نذكره في الوقف المنقطع
~~الانتهاء، ثم ينظر فيما لا يجوز الوقف عليه فإن لم يمكن اعتبار انقراضه
~~ألغيناه إذا قلنا بالصحة وإن أمكن اعتبار انقراضه فهل يعتبر أو يلغى؟ على
~~وجهين كما تقدم، فإن كان منقطع الطرفين صحيح الوسط كمن وقف على عبده ثم على
~~أولاده ثم على الكنيسة خرج في صحته أيضا وجهان ms2716 ومصرفه بعد من يجوز الوقف
~~عليه إلى مصرف الوقف المنقطع
# * (مسألة) * (وإن وقف على جهة تنقطع ولم يذكر له مآلا أو وقف على من يجوز
~~ثم على من لا يجوز أو قال وقفت وسكت انصرف بعد انقراض من يجوز الوقف عليه
~~إلى ورثة الواقف وقفا عليهم في إحدى الروايتين، والأخرى إلى أقرب عصبته وهل
~~يختص به فقراءهم؟ على وجهين، وقال القاضي في موضع يكون وقفا على المساكين)
~~وجملة ذلك أن الوقف الذي لا اختلاف في صحته عند القائلين بصحة الوقف ما كان
~~معلوم الابتداء والانتهاء غير منقطع مثل أن يجعل على المساكين أو طائفة لا
~~يجوز بحكم العادة انقراضهم، وإن كان معلوم الانتهاء مثل أن يقف على قوم
~~يجوز انقراضهم بحكم العادة ولم يجعل آخره للمساكين ولا لجهة غير منقطعة فهو
~~صحيح أيضا وبه قال مالك وابو يوسف والشافعي في أحد قوليه، وقال محمد بن
~~الحسن لا يصح وهو القول الثاني للشافعي لأن الوقف مقتضاه التأبيد فإذا كان
~~منقطعا صار وقفا على مجهول فلم يصح كما لو وقف على مجهول في الابتداء PageV06P202
~~ولنا أنه تصرف معلوم المصرف فصح كما لو صرح بمصرفه المتصل ولأن الإطلاق إذا
~~كان له عرف حمل عليه كنقد البلد وعرف الصرف ههنا أولى الجهات به فكأنه عينهم.
# إذا ثبت هذا فإنه ينصرف عند انقراض الموقوف عليهم إلى أقارب الواقف وبه
~~قال الشافعي إلا أنه قال يكون وقفا على أقرب الناس إلى الواقف الذكر
~~والأنثى فيه سواء، وعن أحمد أنه يصرف إلى المساكين اختاره القاضي والشريف
~~أبو جعفر لأنهم مصرف الصدقات وحقوق الله تعالى من الكفارات ونحوها فإذا
~~وجدت صدقة غير معينة الصرف انصرفت إليهم كما لو نذر صدقة مطلقة، وعن أحمد
~~رواية ثالثة انه يجعل في بيت مال المسلمين لأنه مال لا مستحق له فأشبه مال
~~من لا وارث له وقال أبو يوسف يرجع إلى الواقف وإلى ورثته إلا أن يقول صدقة
~~موقوفة ينقق منها على فلان وفلان فإذا انقرض المسمى كانت على الفقراء
~~والمساكين لأنه ms2717 جعلها صدقة على مسمى فلا تكون على غيره، ويفارق ما إذا كان
~~ينفق منها على فلان وفلان فإنه جعل الصدقة مطلقة.
# ولنا أنه أزال ملكه لله تعالى فلم يجز أن يرجع إليه كما لو أعتق عبدا،
~~والدليل على صرفه إلى
# أقارب الواقف أنهم أولى الناس بصدقته لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~صدقتك على غير ذي رحمك صدقة وصدقتك على ذي رحمك صدقة وصلة " وقال " إنك إن
~~تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس " ولأنهم أولى الناس
~~بصدقاته النوافل والمفروضات فكذلك صدقته المنقولة.
# إذا ثبت فإنه يكون PageV06P203
~~للفقراء منهم والأغنياء في إحدى الروايتين عن أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي
~~لأن الوقف لا يخص الفقراء ولأنه لو وقف على أولاده تناول الأغنياء والفقراء
~~كذا ههنا، وفيه وجه آخر إنه يختص الفقراء منهم لأنهم أهل الصدقات دون
~~الأغنياء ولأننا خصصنا الأقارب بالوقف لكونهم أولى الناس بالصدقة وأولى
~~الناس بالصدقة الفقراء دون الاغيناء، واختلفت الرواية فيمن يستحق الوقف من
~~أقرباء الواقف ففي إحدى الروايتين يختص بالورثة منهم لأنهم الذين صرف الله
~~إليهم ماله بعد موته واستغنائه عنه فكذلك يصرف إليهم من ماله ما لم يذكر له
~~مصرفا، فعلى هذا يكون بينهم على حسب ميراثهم ويكون وقفا عليهم نص عليه أحمد
~~وذكره القاضي لأن الوقف يقتضي التأبيد، وإنما صرفناه إلى هؤلاء لأنهم أحق
~~الناس بصدقته فيصرف إليهم مع بقائه صدقة ويحتمل أن يصرف إليهم على سبيل
~~الإرث على ما ذكره الخرقي ويبطل الوقف فيه كقول أبي يوسف والرواية الثانية
~~يكون وقفا على أقرب غصبة الواقف دون بقية الوراث ودون البعيد من العصبات
~~فيقدم الأقرب فالأقرب على حسب استحقاقهم لولاء الموالي لانهم خصوصا بالعقل
~~عنه وبميراث مواليه فخصوا بهذا أيضا، قال شيخنا وهذا لا يقوى عندي فإن
~~استحقاقهم لهذا دون غيرهم من الناس لا يكون إلا بدليل من نص أو إجماع ولا
~~نعلم فيه نصا ولا إجماعا ولا يصح قياسه على ميراث ولاء الموالي لأن علته لا
~~تتحقق ههنا، وأقرب الأقوال فيه ms2718 صرفه إلى المساكين لأنهم مصارف مال الله
~~وحقوقه فان كان في أقارب الواقف مساكين كانوا أولى
PageV06P204
### || CHECK [مسألة: وما حماه النبي صلى الله عليه وسلم فليس لأحد نقضه
~~ولا تغييره مع بقاء الحاجة إليه]
# به لا على سبيل الوجوب كما أنهم أولى بزكاته وصلاته مع جواز الصرف إلى
~~غيرهم ولانا إذا صرفناه إلى أقاربه على سبيل التعيين فهي أيضا جهة منقطعة
~~فلا يتحقق اتصاله إلا بصرفه إلى المساكين فإن لم يكن للواقف أقارب أو كان
~~له أقارب فانقرضوا صرف إلى الفقراء أو المساكين وقفا عليهم لأن
# القصد به الثواب الجاري عليه على وجه الدوام، وإنما قدمنا الأقارب على
~~المساكين لكونهم أولى فإذا لم يكونوا فالمساكين أهل لذلك فصرف إليهم إلا
~~على قول من قال إنه يصرف إلى ورثة الواقف ملكا لهم فإنه يصرف عند عدمهم الى
~~بيت المال لأنه بطل الوقف فيه بانقطاعه فصار ميراثا لا وارث له فكان بيت
~~المال أولى به (فصل) وإن وقف على من يجوز ثم على من لا يجوز كمن وقف على
~~أولاده ثم على البيع صح الوقف أيضا ويرجع بعد انقراض من يجوز الوقف عليه
~~إلى من يصرف إليه الوقف المنقطع كالمسألة قبلها لأن ذكر من لا يجوز الوقف
~~عليه وعدمه واحد ويحتمل أن لا يصبح الوقف لأنه جمع بين ما يجوز وما لا يجوز
~~فأشبه تفريق الصفقة (فصل) فإن قال وقفت هذا وسكت أو قال صدقة موقوفة ولم
~~يذكر سبيله فلا نص فيه وقال ابن حامد يصح الوقف قال القاضي هو قياس قول
~~أحمد فإنه قال في النذر المطلق ينعقد موجبا لكفارة اليمين وهو قول مالك
~~والشافعي في أحد قوليه لأنه إزالة ملك على وجه القربة فوجب أن يصح
PageV06P205
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الوقف]
# مطلقا كالأضحية والوصية، ولو قال وصيت بثلث مالي صح وإذا صح صرف إلى
~~مصارف الوقف المنقطع عند انقراض الموقوف عليه كما ذكرنا * (مسالة) * (وإن
~~قال وقفت داري سنة أو إلى يوم يقدم الحاج لم يصح في أحد الوجهين) لأن مقتضى ms2719
~~الوقف التأبيد وهذا ينافيه (والوجه الآخر) يصح لأنه منقطع الانتهاء فهو كما
~~لو وقف على منقطع الانتهاء فإن قلنا يصح فهو كمنقطع الانتهاء يصرف إلى مصرف
~~الوقف المنقطع الانتهاء (فصل) فإن قال هذا وقف على ولدي سنة ثم على
~~المساكين صح وكذلك إن قال وقف على ولدي مدة حياتي ثم هو بعد موتي للمساكين
~~صح لأنه وقف متصل الابتداء والانتهاء، وإن قال وقف على المساكين ثم على
~~أولادي صح ويكون وقفا على المساكين ويلغو قوله على أولادي لأن المساكين لا
~~انقراض لهم * (مسألة) * (ولا يشترط اخراح الوقف عن يده في إحدى الروايتين)
# ظاهر المذهب أن الوقف يزول به ملك الواقف ويلزم بمجرد اللفظ لأن الوقف
~~يحصل به وعن أحمد أنه لا يلزم الا بالقبض وإخراج الوقف عن يده فإنه قال
~~الوقف المعروف أن يخرجه من يده إلى غيره يوكل فيه من يقوم به اختاره ابن
~~أبي موسى وهو قول محمد بن الحسن لأنه تبرع بما لم يخرجه عن المالية فلم
~~يلزمه بمجرده كالهبة والوصية
PageV06P206
### || CHECK [مسألة: وفيه روايتان إحداهما أنه يحصل بالقول والفعل الدال
~~عليه مثل أن يبني مسجدا ويأذن للناس في الصلاة فيه أو يجعل أرضه مقبرة
~~ويأذن لهم في الدفن فيها أو سقاية ويشرعها لهم]
# ولنا ما رويناه من حديث عمر ولأنه تبرع يمنع البيع والهبة والميراث فيلزم
~~بمجرده كالعتق، ويفارق الهبة فإنها تمليك مطلق والوقف تحبيس الأصل وتسبيل
~~المنفعة فهو بالعتق أشبه وإلحاقه به أولى.
# * (فصل) * قال رضي الله عنه (ويملك الموقوف عليه الوقف وعنه لا يملكه)
~~ظاهر المذهب أن الملك ينتقل في الموقوف إلى الموقوف عليه قال أحمد إذا وقف
~~داره على ولد أخيه صارت لهم وهذا يدل على أنهم ملكوه وروى عن أحمد أنه لا
~~يملك فإن جماعة نقلوا عنه فيمن وقف على ورثته في مرضه يجوز لأنه لا يباع
~~ولا يورث ولا يصير ملكا للورثة وإنما ينتفعون بغلتها وهذا يدل بظاهره على
~~أنهم لا يملكون، ويحتمل أن يريد بقوله لا يملكون أي لا يملكون ms2720 التصرف في
~~الرقبة فإن فائدة الملك وآثاره ثابتة في الوقف وعن الشافعي من الاختلاف نحو
~~ما حكيناه وقال أبو حنيفة لا ينتقل الملك في الوقف اللازم بل يكون حق الله
~~تعالى لأنه إزالة ملك عن العين والمنفعة على وجه القربة بتمليك المنفعة
~~فانتقل إلى الله تعالى كالعتق ولنا أنه سبب يزيل ملك الواقف وجه إلى من يصح
~~تمليكه على وجه لم يخرج المال عن ماليته فوجب أن ينقل الملك إليه كالهبة
~~والبيع ولأنه لو كان تمليك المنفعة المجردة لم يلزم كالعارية والسكنى ولم
~~يزل ملك الواقف عنه كالعارية، ويفارق العتق فإنه أخرجه عن المالية وامتناع
~~التصرف في الرقبة لا يمنع الملك كأم الولد
PageV06P207
### || CHECK [مسألة: وصريحه وقفت وسبلت وحبست فمتى أتى بواحدة منها صار
~~وقفا من غير انضمام أمر زائد]
# * (مسألة) * (ويملك صوفه ولبنه وثمرته ونفعه) لأنه نماء ملكه ولا نعلم في
~~ذلك خلافا * (مسألة) * (وليس له وطئ الجارية فإن فعل فلا حد عليه ولا مهر)
# لا يجوز للموقوف عليه وطئ الأمة الموقوفة لأنا لا نأمن حبلها فتنقص أو
~~تتلف او تخرج من الوقف بكونها أم ولد ولأن ملكه ناقص فإن وطئ فلا حد عليه
~~للشبهة ولا مهر عليه لأنه لو وجب لوجب له ولا يجب للإنسان شئ على نفسه *
~~(مسألة) * (وإن ولدت فالولد حر) لأنه من وطئ شبهة وعليه قيمته يوم الوضع
~~يشترى بها عبد مكانه لأنه فوت رقه وتصير أم ولد له لأنه أحبلها بحر في ملكه
~~فإذا مات عتقت وتجب قيمتها في تركته لأنه أتلفها على من بعده من البطون
~~فيشتري بها جارية تكون وقفا مكانها، وإن قلنا لا يملكها الموقوف عليه لم
~~تصر أم ولد له بذلك لأنها أجنبية * (مسألة) * (فإن أعتقها لم ينفذ عتقه)
~~لأنه يتعلق به حق غيره ولأن الوقف لازم فلا يمكن من إبطاله فإن كان نصف
~~العبد وقفا ونصفه طلقا فأعتق صاحب الطلق لم يسر عتقه إلى الوقف لأنه إذا لم
~~يعتق بالمباشرة فبالسراية أولى * (مسألة) * (وإن وطئها أجنبي بشبهة فالولد حر) ms2721
PageV06P208
### || CHECK [مسألة: ولا يصح الوقف إلا بشروط أربعة: أحدها: أن يكون في
~~عين يجوز بيعها ويمكن الانتفاع بها دائما مع بقاء عينها كالحيوان والعقار
~~والأثاث والسلاح]
# لاعتقاده أنه يطأ في ملكه وإن كان الواطئ عبدا وعليه المهر لأهل الوقف
~~لأنه وطئ جاريتهم في غير ملك أشبه الأمة المطلقة، وتجب قيمته لأنه كان من
~~سبيله أن يكون مملوكا فمنعه اعتقاد الحرية من الرق فوجبت قيمته يشتري بها
~~عبدا يكون وقفا وتعتبر قيمته يوم تضعه حيا لأنه لا يمكن تقويمه قبل ذلك وإن
~~وطئها مكرهة أو طاوعته فعليه الحد إذا انتفت الشبهة والمهر لأهل الوقف لأنه
~~وطئ جارية غيره ويكون ولدها وقفا معها لأنه تبع لها * (مسألة) * (وإن تلفت
~~فعليه قيمتها يشتري بها مثلها) سواء أتلفها أجنبي أو الواقف كما لو اتلف
~~غير الوقف، وإن أتلفه الموقوف عليه فعليه قيمته أيضا يشتري بها مثله يقوم
~~مقامه لأنه لا يملك التصرف في رقبته إنما له نفعه ويحتمل أن يملك الموقوف
~~عليه قيمة الولد فيما إذا وطئها أجنبي بشبهة فأتت بولد ولا يلزمه قيمته إن
~~أولدها لذلك * (مسألة) * (وله تزويج الأمة وأخذ مهرها وولدها وقف معها
~~ويحتمل أن يملكه)
# يجوز للموقوف عليه تزويج الأمة الموقوفة لأنه عقد على منفعتها أشبه
~~الإجارة ولأن الموقوف عليه لا يملك استيفاء هذه المنفعة فلا يتضرر بتمليك
~~غيره إياها والمهر للموقوف عليه لأنه بدل نفعها أشبه الأجرة، ويحتمل أن لا
~~يجوز تزويجها لأنه عقد على منفعتها في العمر فيفضى إلى تفويت منفعتها في حق
~~البطن الثاني، ولأن النكاح يتعلق به حقوق من وجوب تمكين الزوج من استمتاعها
~~ومبيتها عنده فتفوت خدمتها في الليل على البطن الثاني فإن طلبت التزويج وجب
~~تزويجها لأنه حق لها طلبته فنعينت
PageV06P209
### || CHECK [مسألة: ويصح وقف المشاع وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف،
~~وقال محمد بن الحسن لا يصح وبناه على أصله في أن القبض شرط وهو لا يصح في
~~المشاع]
# الإجابة إليه وما فات من الحق به يفوت تبعا لإبقائها حقها فلا يكون مانعا ms2722
~~من تزويجها كغير الموقوفة إذا طلبت ذلك وإذا زوجها فولدت من الزوج فولدها
~~وقف معها لأن ولد كل ذات رحم حكمه حكمها كأم الولد والمكاتبة ويحتمل أن
~~يملك الموقوف عليه ولدها لأنه من نمائها * (مسألة) * (وإن جنى الوقف خطأ
~~فالأرش على الموقوف عليه ويحتمل أن يكون في كسبه) إذا جنى الوقف جناية
~~موجبة للمال لم يتعلق أرشها برقبته لأنه لا يمكن بيعها ويجب أرشها على
~~الموقوف عليه لأنه ملكه تعذر تعلق أرشه برقبته فكان على مالكه كجناية أم
~~الولد ولا يلزمه أكثر من قيمته كأم الولد، فإن قلنا أن الوقف لا يملك
~~فالارش في كسبه لأنه تعذر تعلقه برقبته لكونها لا تباع وبالموقوف عليه لأنه
~~لا يملكه فكان في كسبه كالحر، ويحتمل أن يكون في بيت المال كأرش جناية الحر
~~المعسر.
# قال شيخنا: وهذا احتمال ضعيف فإن الجناية إنما تكون في بيت المال في صورة
~~تحملها العاقلة عند عدمها وجناية العبد لا تحملها العاقلة، وإن كان الوقف
~~على المساكين فينبغي أن يكون الارض في كسبه لأنه ليس له مستحق معين يمكن
~~إيجاب الأرش عليه ولا يمكن تعلقه برقبته فتعين في كسبه، ويحتمل أن يكون في
~~بيت المال، وان جنى جناية توجب القصاص وجب سواء كانت على الموقوف عليه أو على
PageV06P210
### || CHECK [مسألة: ويصح وقف الحلي على اللبس والعارية]
# غيره، فإن قتل بطل الوقف فيه وإن قطع كان باقيه وقفا كما لو تلف بفعل
~~الله تعالى (فصل) وإن جني على الوقف جناية موجبة للمال وجب لأن ماليته لم
~~تبطل ولو بطلت ماليته لم يبطل ارش الجناية عليه فإن الحر يجب ارش الجناية
~~عليه فإن قتل وجبت قيمته وليس للموقوف عليه
# العفو عنها لأنه لا يختص بها ويشترى مثل المجني عليه يكون وقفا، وقال بعض
~~الشافعية يختص الموقوف عليه بالقيمة إن قلنا إنه يملك الموقوف لأنها بدل
~~ملكه ولنا أنه ملك لا يختص به فلم يختص ببدله كالعبد المشترك والمرهون،
~~وبيان عدم الاختصاص ظاهر فإنه يتعلق به حق البطن الثاني فلم يجز ms2723 ابطاله ولا
~~نعلم قدر ما يستحق هذا منه فيعفو عنه فلم يصح العفو عن شئ منه كما لو أتلف
~~رجل رهنا أخذت منه قيمته فجعلت رهنا ولم يصح عفو واحد منهما عنه، وإن كانت
~~الجناية عمدا محضا من مكافئ له فالظاهر أنه لا يجب القصاص لأنه محل لا يختص
~~الموقوف عليه فلم يجز أن يقتص من قاتله كالعبد المشترك، وقال بعض أصحاب
~~الشافعي يكون ذلك إلى الامام فإن قطعت يد العبد أو بعض أطرافه فله استيفاء
~~القصاص لأنه حق لا يشاركه فيه غيره، وإن كان القطع لا يوجب القصاص أو يوجبه
~~فعفا عنه وجب نصف قيمته، فإن أمكن أن يشترى بها عبد كامل وإلا اشتري شقص من
~~عبد * (مسألة) * (وإذا وقف على ثلاثة ثم على المساكين فمن مات منهم رجع
~~نصيبه إلى الآخرين فإذا ماتا رجع إلى المساكين) لأنه جعله لهم مشروطا
~~بانقراض الثلاثة فوجب اتباع شرطه في ذلك
PageV06P211
### || CHECK [مسألة: ولا يصح وقف ما لا يجوز بيعه كأم الولد والكلب
~~والمرهون، وكذلك الخنزير وسائر سباع البهائم التي لا تصلح للصيد وجوارح
~~الطير التي لا يصاد بها]
### || CHECK [مسألة: ولا يصح في غير معين كأحد هذين العبدين]
### || CHECK [مسألة: ولا يصح الوقف في الذمة كعبد ودار وسلاح غير معين]
# كسائر شروطه وكما لو وقف على ولده ثم على المساكين فإنه لا يصرف إلى
~~المساكين شئ من الوقف إلا بعد انقراض الولد كذا ههنا * (فصل) * قال رضي
~~الله عنه (ويرجع إلى شرط الواقف في قسمه على الموقوف عليهم في التقديم
~~والتأخير والجمع والترتيب والتسوية والتفضيل وإخراج من شاء بصفة وإدخاله
~~بصفة وفي الناظر فيه والإيقاف عليه وسائر أحواله لأنه ثبت بوقفه فوجب أن
~~يتبع فيه شرطه ولأن ابتداء الوقف مفوض إليه فكذلك تفضيله وترتيبه، وكذلك إن
~~شرط إخراج بعضهم بصفة ورده بصفة مثل أن يقول من تزوج منهم فله ومن فرق فلا
~~شئ له أو عكس ذلك أو من حفظ القرآن فله ومن نسيه فلا شئ له، أو من اشتغل
~~بالعلم ms2724 فله ومن تركه فلا شئ له أو من كان على مذهب كذا فله ومن خرج منه فلا
~~شئ له، وكذلك إن وقف على أولاده على أن للأنثى سهما وللذكر سهمين أو على
~~حسب ميراثهم أو بالعكس أو على
# أن للكبير ضعف ما للصغير أو للفقير ضعف ما للغني أو عكس ذلك أو عين
~~بالتفضيل واحدا معينا أو ولده أو ما أشبه هذا فهو على ما قال لما ذكرنا فكل
~~هذا صحيح وهو على ما شرط، وقد روى هشام بن عروة أن الزبير جعل دوره صدقة
~~على بنيه لا تباع ولا توهب وأن للمردودة من بناته أن تسكن غير مضرة ولا مضر
~~بها فإن استغنت بزوج فلا حق لها في الوقف وليس هذا تعليقا للوقف بصفة بل
~~وقف مطلق والاستحقاق له بصفة وكل هذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه خلافا
PageV06P212
### || CHECK [مسألة: ولا يصح على الكنائس وبيوت النار والبيع وكتب التوراة
~~والإنجيل]
# * (مسألة) * (فإن لم يشرط ناظرا فالنظر للموقوف عليه وقيل للحاكم ينفق
~~عليه من غلته) النظر في الموقف لمن شرطه الواقف لأن عمر رضي الله عنه جعل
~~وقفه إلى حفصة تليه ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من أهلها، ولأن مصرف الوقف
~~يتبع فيه شرط الواقف فكذلك النظر فإن جعل النظر لنفسه جاز وإن جعله إلى
~~غيره صح، فإن لم يجعله إلى أحد أو جعله لإنسان فمات فالنظر للموقوف عليه
~~لأنه ملكه يختص بنفعه فكان نظره إليه كملكه المطلق، ويحتمل أن ينظر فيه
~~الحاكم اختاره ابن أبي موسى قال شيخنا ويحتمل أن يكون ذلك مبنيا على أن
~~الملك فيه هل ينتقل إلى الموقوف عليه أو إلى الله تعالى فان قلنا هو
~~للموقوف عليه فالنظر له فيه لأنه يملك عينه ونفعه، وإن قلنا هو لله تعالى
~~فالحاكم يتولاه ويصرفه إلى مصارفه لأنه مال الله فكان النظر فيه إلى حاكم
~~المسلمين كالوقف على المساكين.
# فأما الوقف على المساكين والمساجد ونحوها أو على من لا يمكن حصرهم
~~واستيعابهم فالنظر فيه إلى الحاكم لأنه ms2725 ليس له مالك معين ينظر فيه وللحاكم
~~أن يستنيب فيه لأن الحاكم لا يمكنه تولي النظر بنفسه (فصل) ومتى كان النظر
~~للموقوف عليه إما بجعل الواقف النظر له أو لكونه أحق بذلك عند عدم ناظر
~~سواه أو كان واحدا مكلفا رشيدا فهو أحق بذلك رجلا كان أو امرأة عدلا أو
~~فاسقا لأنه ينظر لنفسه فكان له ذلك في هذه الأحوال كملكه المطلق ويحتمل أن
~~يضم إلى الفاسق أمين حفظا لأصل الوقف عن البيع والتضييع، وإن كان الوقف
~~لجماعة رشيدين فالنظر للجميع لكل إنسان في حصته PageV06P213
~~فان كان الموقوف عليه صغيرا أو مجنونا أو سفيها قام وليه في النظر مقامه
~~كملكه المطلق، وإن كان النظر
# لغير الموقوف عليه بتولية الواقف أو الحاكم أو لبعض الموقوف عليهم لم يجز
~~أن يكون إلا أمينا فإن لم يكن أمينا لم تصح ولايته إن كانت من الحاكم
~~وأزيلت يده، وإن ولاه الواقف وهو فاسق أو كان عدلا ففسق ضم إليه أمين لحفظ
~~الوقف ولم تزل يده لأنه أمكن الجمع بين الحقين، ويحتمل أن لا تصح تولية
~~الفاسق وينعزل إذا فسق لأنها ولاية على حق غيره فنافاها الفسق كما لو ولاه
~~الحاكم وكما لو لم يكن حفظ الوقف منه مع بقاء ولايته فإن يده تزال لأن
~~مراعاة حفظ الوقف أهم من إبقاء ولاية الفاسق عليه (فصل) ونفقة الوقف من حيث
~~شرط الواقف لأنه لما اتبع شرطه في مصرفه وجب اتباعه في نفقته فإن لم يكن
~~شرطه فمن غلته لأن الوقف اقتضى تحبيس أصله وتسبيل نفعه ولا يحصل ذلك إلا
~~بالإنفاق عليه فهو من ضرورته، وكذك عمارة الوقف قياسا على نفقته فإن تعطلت
~~منافع الحيوان الموقوف فنفقته على الموقوف عليه لأنه ملكه ويحتمل وجوبها في
~~بيت المال ويجوز بيعه على ما نذكره * (مسألة) * (وإن وقف على ولده ثم على
~~المساكين فهو لولده الذكور والإناث والحبالى بالسوية) وكذلك إن قال وقفت
~~على أولادي أو على ولد فلان لانه شرك بينهم وإطلاق التشريك يقتضي التسوية
~~كما لو أقر لهم ms2726 بشئ وكولد الأم في الميراث حين شرك الله تعالى بينهم فيه
~~فقال (فهم شركاء في الثلث) تساووا فيه ولم يفضل بعضهم على بعض وليس كذك في
~~ميراث ولد الأبوين وولد الأب
PageV06P214
### || CHECK [مسألة: ولا يصح على نفسه في إحدى الروايتين، فإن وقف على
~~غيره واستثنى الأكل منه مدة حياته صح]
### || CHECK [مسألة: ولا يصح الوقف على حربي ولا مرتد]
# فإن الله تعالى قال (فان كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين)
~~ولا نعلم في هذا خلافا * (مسألة) * (ولا يدخل فيه ولد البنات وهل يدخل فيه
~~ولد البنين؟ على روايتين) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي
~~عنه ما يدل عى انه يكون وفقا على أولاده وأولاد بنيه الذكور والإناث ما لم
~~تكن قرينة تصرفه عن ذلك دون أولاد البنات.
# قال المروذي: قلت لأبي عبد الله ما تقول في رجل وقف ضيعة على ولده فمات
~~الأولاد وتركوا النسوة حوامل؟ فقال كل ما كان من أولاد الذكور بنات كن أو
~~بنين فالضيعة موقوفة عليهم وما كان من أولاد البنات فليس لهم فيه شئ لأنهم
~~من رجل آخر، ووجه ذلك أن الله تعالى لما قال (يوصيكم الله في أولادكم) دخل
~~فيه ولد البنين وإن سفلوا، ولما قال (ولأبويه لكل واحد منهما السدس إن كان
~~له ولد) تناول ولد البنين
# فالمطلق من كلام الآدمي إذا خلا عن قرينة ينبغي أن يحمل على المطلق من
~~كلام الله تعالى ويفسر بما يفسر به ولأن ولد الولد ولد بدليل قوله تعالى
~~(يا بني آدم، ويا بني إسرائيل) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " ارموا يا
~~بني إسماعيل فإن أباكم كان راميا " وقال " نحن بنو النضر بن كنانة " ولأنه
~~لو وقف على ولد فلان وهم قبيلة دخل فيه ولد البنين فكذلك اذا لم يكونوا
~~قبيلة (والرواية الثانية) لا يدخل فيه ولد الولد بحال وسواء في ذلك ولد
~~البنين وولد البنات اختاره القاضي وأصحابه لأن الولد حقيقة وعرفا إنما هو
~~ولده لصلبه وإنما سمي ولد الولد ms2727 ولدا مجازا ولهذا يصح نفيه فيقال ما هذا ولدي
PageV06P215
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على غيره واستثنى الأكل منه مدة حياته صح]
# إنما هو ولد ولدي.
# فأما ولد البنات فلا يدخلون بغير خلاف لأنهم لم يدخلوا في قوله تعالى
~~(يوصيكم الله في أولادكم) قال الشاعر: بنونا بنو أبنائنا وبناتنا * بنوهن
~~أبناء الرجال الأباعد (فصل) فإن قال على ولد ولدي لصلبي فهو آكد في اختصاصه
~~بالولد دون ولد الولد، وإن قال على ولدي وولد ولدي ثم على المساكين دخل فيه
~~البطن الأول والثاني ولم يدخل فيه البطن الثالث وإن قال على ولدي وولد ولدي
~~ولد ولد ولدي دخل فيه ثلاثة بطون دون من بعدهم، وموضع الخلاف المطلق، فأما
~~مع وجود دلالة تصرف إلى أحد المحملين فإنه يصرف إليه بغير خلاف، مثل أن
~~يقول على ولد فلان وهم قبيلة ليس فيهم ولد من صلبه أو قال ويفضل الولد
~~الأكبر أو الأفضل أو الأعلم على غيرهم أو قال فإذا خلت الأرض من عقبي عاد
~~إلى المساكين أو قال على ولد ولدي غير ولد البنات أو غير ولد فلان أو قال
~~يفضل البطن الأعلى على الثاني أو قال الأعلى فالأعلى وأشباه ذلك فهذا يصرف
~~لفظه إلى جميع نسله وعقبته، فإن اقترنت به قرينة تقتضي تخصيص أولاده لصلبه
~~بالوقف مثل أن يقول على ولدي لصلبي أو الذين يلونني ونحو هذا فإنه يختص
~~بالبطن الأول دون غيرهم، وإذا قلنا بتعميمهم إما بالقرينة وإما لقولنا إن
~~المطلق يقتضي التعميم ولم يكن في لفظه ما يقتضي تشريكا ولا ترتيبا احتمل أن
~~يكون بين الجميع على التشريك لأنهم دخلوا في اللفظ دخولا واحدا فوجب أن
~~يشتركوا PageV06P216
~~فيه كما لو أقر لهم بدين، ويحتمل أن يكون على الترتيب على حسب الترتيب في
~~الميراث، وهذا ظاهر كلام أحمد لقوله فيمن وقف على ولد علي بن إسماعيل ولم
~~يقل إن مات ولد علي بن إسماعيل دفع إلى ولد ولده فمات ولد علي بن إسماعيل
~~وترك ولدا فقال إن مات ولد علي بن إسماعيل: ms2728 دفع إلى ولده أيضا لأن هذا من
~~ولد علي بن إسماعيل فجعله لولد من مات من ولد علي بن إسماعيل عند موت أبيه
~~وذلك لأن ولد البنين لما دخلوا في قول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين) لم يستحق ولد البنين شيئا مع وجود آبائهم واستحقوا
~~عند فقدهم كذا ههنا فأما إن وصى لولد فلان وهم قبيلة فلا ترتيب ويستحق
~~الأعلى والأسفل على كل حال (فصل) وإن رتب فقال وقفت هذا على ولدي وولد ولدي
~~ما تناسلوا وتعاقبوا الأعلى فالأعلى والأقرب فالأقرب أو الأول فالأول أو
~~البطن الأول ثم البطن الثاني أو على أولادي ثم على أولاد أولادي أو على
~~أولادي فإذا انقرضوا فعلى أولاد أولادي فعلى هذا الترتيب لا يستحق البطن
~~الثاني شيئا حتي ينقرض البطن الأول كله ومتى بقي واحد من البطن الأول كان
~~الجميع له لأن الوقف ثبت بقوله فيتبع مقتضى كلامه وإن قال على أولادي
~~وأولادهم ما تعاقبوا وتناسلوا على أنه من مات منهم عن ولد كان ما كان جاريا
~~عليه جاريا على ولده كان دليلا على الترتيب لأنه لو اقتضى التشريك لا اقتضى PageV06P217
~~التسوية ولو جعلنا لولد الولد سهما مثل سهم أبيه ثم دفعنا إليه سهم أبيه
~~صار له سهمان ولغيره سهم وهذا ينافي التسوية ولأنه يفضي إلى تفضيل ولد
~~الابن على الابن والظاهر من إرادة الواقف خلاف هذا فإذا ثبت الترتيب فإنه
~~يترتب بين كل والد وولده وإذا مات عن ولد انتقل إلى ولد سهمه سواء بقي من
~~البطن الأول أحد أو لم يبق (فصل) وإن رتب بعضهم دون بعض فقال وقفت على ولدي
~~وولد ولدي ثم على أولادهم أو على أولادي ثم على أولاد أولادي وأولادهم ما
~~تناسلوا وتعاقبوا أو قال على أولادي وأولاد أولادي ثم على أولادهم وأولاد
~~أولادهم ما تناسلوا فهو على ما قال من شرك بينهم بالواو المقتضية للجمع
~~والتشريك ويرتب من رتبه بحرف الترتيب ففي المسألة الأولى يشترك الولد وولد
~~الولد فإذا انقرضوا صار لمن ms2729
# بعدهم وفي الثانية يختص به الولد فإذا انقرضوا صار مشتركا بين من بعدهما
~~وفي الثالثة يشترك فيه البطنان الأولان دون غيرهم فإذا انقرضوا اشترك فيه
~~من بعدهم (فصل) فإن قال وقفت على أولادي ثم على أولاد أولادي على أنه من
~~مات من أولادي عن ولد فنصيبه لولده أو فنصيبه لإخوته أو لولد ولده أو لولد
~~أخيه أو لأخواته أو لولد أخواته فهو على ما شرطه، وان قال: ومن مات منهم عن
~~ولد فنصيبه لولده ومن مات منهم عن غير ولد فنصيبه لأهل الوقف وكان له ثلاثة
~~بنين فمات أحدهم عن ابنين انتقل نصيبه إليهما ثم مات الثاني عن
PageV06P218
### || CHECK [مسألة: ولا يصح على حيوان لا يملك كالعبد القن وأم الولد
~~والمدبر والميت والحمل والملك والبهيمة والجن]
### || CHECK [مسألة: الثالث أن يقفه على معين يملك ولا يصح على مجهول كرجل ومسجد]
# غير ولد فنصيبه لأخيه وابني أخيه بالتسوية لأنهم أهل الوقف فإن مات أحد
~~ابني الابن عن غير ولد انتقل نصيبه إلى أخيه وعمه لأنهما أهل الوقف، ولو
~~مات أحد البنين الثلاثة عن غير ولد وخلف أخويه وابني أخ له فنصيبه لأخويه
~~دون ابني أخيه لأنهما ليسا من أهل الوقف ما دام أبوهما حيا فادا مات أبوهما
~~صار نصيبه لهما فإذا مات الثالث كان نصيبه لابني أخيه بالتسوية إن لم يخلف
~~ولدا فإن خلف ابنا واحدا فله نصيب أبيه وهو النصف ولابني عمه النصف بينهما
~~نصفين، وإن قال: من مات منهم عن غير ولد كان ما كان جاريا عليه جاريا على
~~من هو في درجته وكان الوقف مرتبا بطنا بعد بطن كان نصيب الميت عن غير ولد
~~لأهل البطن الذي هو منه وإن كان مشتركا بين البطون كلها احتمل أن يكون
~~نصيبه بين جميع أهل الوقف لأنهم في استحقاق الوقف سواء فكانوا في درجته من
~~هذه الجهة ولأننا لو صرفنا نصيبه إلى بعضهم أفضى إلى تفضيل بعضهم على بعض
~~والتشريك يقتضي التسوية فعلى هذا يكون وجود هذا الشرط كعدمه لأنه لو ms2730 سكت
~~عنه كان الحكم كذلك ويحتمل أن يعود نصيبه إلى سائر البطن الذي هو منه لأنهم
~~في درجته في القرب إلى الحد الذي يجمعهم ويستوي في ذلك إخوته وبنو عمه وبنو
~~عم أبيه لأنهم سواء في القرب ولأننا لو شركنا بين أهل الوقف كلهم في نصيبه
~~لم يكن في هذا الشرط فائدة والظاهر أنه قصد سببا يفيد فعلى هذا إن لم يكن
~~في درجته أحد بطل هذا الشرط وكان الحكم فيه كما لو لم يذكره وإن كان الوقف
~~على البطن الأول على أنه من مات منهم عن ولد انتقل نصيبه إلى ولده ومن مات
~~عن غير ولد انتقل نصيبه إلى من في درجته ففيه ثلاثة أوجه:
PageV06P219
### || CHECK [مسألة: الرابع أن يقف ناجزا فإذا علقه على شرط لم يصح إلا أن
~~يقول هو وقف بعد موتي فيصح في قول الخرقي وعند أبي الخطاب لا يصح]
# (أحدهما) أن يكون نصيبه بين أهل الوقف كلهم يتساوون فيه سواء كانوا من
~~بطن واحد أو من بطون وسواء تساوت أنصباؤهم في الوقف أو اختلفت لما ذكرنا من
~~قبل (والثاني) أن يكون لأهل بطنه سواء كانوا من أهل الوقف أو لم يكونوا مثل
~~أن يكون البطن الأول ثلاثة فمات أحدهم عن ابن ثم مات الثاني عن ابنين فمات
~~أحد الابنين وترك أخاه وابن عمه وعمه وابنا لعمه الحي فكيون نصيبه بين أخيه
~~وابني عمه (والثالث) أن يكون لأهل بطنه من أهل الوقف فيكون على هذا لأخيه
~~وابن عمه الذي مات أبوه، فان كان في درجته في النسب من ليس من أهل
~~الاستحقاق بحال كرجل له أربعة بنين وقف على ثلاثة منهم على هذا الوجه
~~المذكور وترك الرابع فمات أحد الثلاثة عن غير ولد لم يكن للرابع فيه شئ
~~لأنه ليس من أهل الاستحقاق فأشبه ابن عمهم (فصل) وإن وقف على بنيه وهم
~~ثلاثة على أن من مات من فلان وفلان وأولادهم عن ولد فنصيبه لولده وإن مات
~~فلان فنصيبه لأهل الوقف فهو على ما شرط، وكذلك ms2731 إن كان بنون وبنات فقال: من
~~مات من الذكور فنصيبه لولده، ومن مات من البنات فنصيبها لأهل الوقف فهو على
~~ما قال، وإن قال على أولادي على أن يصرف إلى البنات منه ألف والباقي للبنين
~~لم يستحق البنون شيئا حتى يستوفي البنات الألف لأنه جعل للبنات مسمى وجعل
~~للبنين الفاضل عنه والحكم فيه على ما قال لأنه PageV06P220
~~جعل البنات كذوي الفروض وجعل البنين كالعصبات الذين لا يستحقون إلا ما فضل
~~عن ذوي الفروض (فصل) فإن كان له ثلاثة بنين فقال وقفت على ولدي فلان وفلان
~~وعلى ولد ولدي كان الوقف على الابنين المسمين وعلى أولادهما وأولاد الثالث
~~ولا شئ للثالث، وقال القاضي يدخل الثالث في الوقف وذكر أن أحمد قال في رجل
~~قال: وقفت هذه الضيعة على ولدي فلان وفلان وعلى ولد ولدي وله ولد غير هؤلاء
~~قال يشتركون في الوقف واحتج القاضي بأن قوله ولدي يستغرق الجنس فيعم الجميع
~~وقوله فلان وفلان تأكيد لبعضهم ولا يوجب إخراج بقيتهم كالعطف في قوله (من
~~كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال)
# ولنا أنه أبدل بعض الولد من اللفظ المتناول للجميع فاختض بالبعض المبدل
~~كما لو قال علي ولدي فلان وذلك لأن بدل البعض يوجب اختصاص الحكم به كقول
~~الله تعالى (ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا) لما خص
~~المستطيع بالذكر اختص الوجوب به، ولو قال ضربت زيدا رأسه أو رأيت زيدا وجهه
~~اختص الضرب بالرأس والرؤية بالوجه، ومنه قول القائل: طرحت الثياب بعضها فوق
~~بعض، فإن الفوقية تختص بالبعض مع عموم اللفظ الأول كذا ههنا وفارق العطف
~~فإن عطف الخاص على العام يقتضي تأكيده لا تخصيصه وكلام أحمد: هم شركاء
~~يحتمل إن يعود إلى أولاد أولاده أي يشترك أولاد الموقوف عليهما وأولاد
~~غيرهم لعموم لفظ الواقف فيهم ويتعين حمل كلامه عليه لقيام PageV06P221
~~الدليل عليه، ولو قال علي ولدي فلان وفلان ثم على المساكين خرج فيه من
~~الخلاف مثل ما ذكرنا قال شيخنا ويحتمل أن يدخل في الوقف ولد ms2732 ولده لأننا قد
~~ذكرنا من قبل أن ظاهر كلام أحمد أن قوله وقفت على ولد ولدي يتناول نسله
~~وعاقبته كلها (فصل) ومن وقف على أولاده أو أولاد غيره وله حمل لم يستحق
~~شيئا قبل انفصاله لأنه لم تثبت له أحكام الدنيا قبل انفصاله، وقال أحمد في
~~رواية جعفر بن محمد فيمن وقف نخلا على قوم ما توالدوا ثم ولد مولود: فإن
~~كانت النخل قد أبرت فليس له فيه شئ وهي للأول، وإن لم تكن قد أبرت فهو
~~مفهم، وإنما قال ذلك لأنها قبل التأبير تتبع الأصل في البيع وهذا الموجود
~~يستحق نصيبه من الأصل فتتبعه حصته من الثمرة كما لو اشترى ذلك النصيب من
~~الأصل وبعد التأبير لا تتبع الأصل ويستحقها من كان له الأصل فكانت للأول
~~لأن الأصل كان كله له فاستحق ثمرته كما لو باع هذا النصيب منها ولم يستحق
~~المولود منها شيئا كالمشتري وهكذا الحكم في سائر الثمر الظاهر على الشجر لا
~~يستحق المولود منها شيئا ويستحق مما ظهر بعد ولادته، وإن كان الوقف أرضا
~~فيها زرع يستحقه البائع فهو للأول، وإن كان مما يستحقه المشتري فللمولود
~~حصته منه لأن المولود يتجدد استحقاقه للأصل كتجدد ملك المشتري فيه *
~~(مسألة) * (وإن وقف على عقبه أو ولد ولده أو ذريته أو نسله دخل فيه ولد
~~البنين بغير خلاف علمناه) PageV06P222
~~وأما ولد البنات فقال الخرقي لا يدخلون فيه وقد قال أحمد فيمن وقف على
~~ولده: ما كان من ولد البنات فليس لهم فيه شئ فهذا النص يحتمل أن يعدى إلى
~~هذه المسألة ويحتمل أن يكون مقصودا فيمن وقف على ولده ولم يذكر ولد ولده
~~وممن قال لا يدخل ولد البنات في الوقف الذي على أولاده وأولاد أولاده مالك
~~ومحمد بن الحسن، وكذلك إذا قال على ذريته ونسله وروى عن أحمد أنهم يدخلون
~~في الوصية وذهب إليه بعض أصحابنا وهذا مثله وقال أبو بكر وابن حامد يدخل
~~فيه ولد البنات وهو مذهب الشافعي وأبي يوسف لأن البنات أولاده فأولادهن
~~أولاد أولاده ms2733 حقيقة فيجب أن يدخلوا في اللفظ لتناوله لهم بدليل قوله تعالى
~~(ونوحا هدينا من قبل ومن ذريته داود وسليمان) إلى قوله (وعيسى) وهو ولد
~~بنته فجعله من ذريته ولذلك ذكر الله تعالى قصة إبراهيم وعيسى وموسى
~~وإسماعيل وإدريس ثم قال (أولئك الذين أنعم الله عليهم من النبيين من ذرية
~~آدم وممن حملنا مع نوح ومن ذرية إبراهيم وإسرائيل) وعيسى معهم ولما قال
~~الله تعالى (وحلائل أبنائكم) دخل في التحريم حلائل أبناء البنات وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم للحسن " إن ابني هذا سيد " ووجه الرواية الأولى أنهم لم
~~يدخلوا في قول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم) ولأنه لو وقف على ولد
~~فلان وقد صاروا قبيلة دخل فيه ولد البنين دون ولد البنات وكذلك قبل أن
~~يصيروا قبيلة لأن ولد البنات منسوبون إلى آبائهم دون أمهاتهم قال الشاعر
~~بنونا بنو أبنائنا وبناتنا * بنوهن أبناء الرجال الأباعد
PageV06P223
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على جهة تنقطع ولم يذكر له مآلا أو وقف على
~~من يجوز ثم على من لا يجوز أو قال: وقفت وسكت انصرف بعد انقراض من يجوز
~~الوقف عليه إلى ورثة الواقف وقفا عليهم في إحدى الروايتين، والأخرى إلى
~~أقرب عصبته وهل يختص به فقراءهم؟ على وجهين، وقال القاض]
# وقولهم انهم أولاده أولاده حقيقة قلنا لأنهم ينتسبون إلى الواقف عرفا
~~وكذلك لو قال أولاد أولادي المنتسبين إلي لم يدخلوا في الوقف ولأن ولد
~~الهاشمية من غير الهاشمي ليس بهاشمي ولا ينتسب إلى أبيها وأما عيسى عليه
~~السلام فلم يكن له نسب ينسب إليه فنسب إلى الله وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم للحسن " إن ابني هذا سيد مجاز بالاتفاق " بدليل قول الله تعالى (ما
~~كان محمد أبا أحد من رجالكم ولكن رسول الله) والقول بأنهم يدخلون يصح وأقوى
~~دليلا لأنهم أولاد أولاده حقيقة فأما قياسهم على ما إذا كانوا قبيلة فيفارق
~~ما إذا وقف على ولد فلان وليسوا قبيلة لأنه لو وقف على بني فلان وهم قبيلة
~~دخل فيه البنات بخلاف ms2734 ما إذا وقف على بني إنسان حي أو ميت وليسوا قبيلة
~~وقياسهم على
# ما إذا قال وقفت على ولد ولدي المنتسبين إلي لا يصح لأنهم خرجوا من الوقف
~~لكونهم لا ينتسبون وباقي الأدلة ضعيفة جدا * (مسألة) * (فإن قال على ولد
~~ولدي لصلبي أو المنتسبين إلي لم يدخل ولد البنات) والخلاف إنما هو إذا لم
~~يوجد ما يدل على تعيين أحد الأمرين فأما إن وجد ما يصرف اللفظ إلى أحدهما
~~انصرف إليه فلو قال على أولادي وأولاد أولادي على أن لولد البنات سهما
~~ولولد البنين سهمين أو قال فإذا خلت الأرض ممن يرجع نسبه إلي من قبل أب أو
~~أم كان للمساكين أو كان البطن الأول من أولاده الموقوف عليهم كلهم بنات
~~ونحو هذا ما يدل على إرادة ولد البنات بالوقف دخلوا في الوقف وإن قال على
~~أولادي وأولاد أولادي المنتسبين أو غير ذوي الأرحام أو نحو ذلك لم يدخل PageV06P224
~~فيه ولد البنات وإن قال على ولدي فلان وفلانة وفلانة وأولادهم دخل فيه ولد
~~البنات وكذلك إن قال على أن من مات منهم عن ولد فنصيبه لولده وإن قال
~~الهاشمي وقفت على أولادي وأولاد أولادي الهاشمين لم يدخل في الوقف من أولاد
~~بناته من كان غير هاشمي فأما من كان هاشميا من غير أولاد بنيه فهل يدخلون؟
~~على وجهين (أولهما) أنهم يدخلون لأنه اجتمع فيهم الصفتان جميعا كونهم من
~~أولاد أولاده وكونهم هاشميين (والثاني) لا يدخلون لأنهم لم يدخلوا في مطلق
~~أولاد أولاده فأشبه ما لو لم يقل الهاشمين وإن قال على أولادي وأولاد
~~أولادي ممن ينتسب إلى قبيلتي فكذلك (فصل) والمستحب أن يقسم الوقف على
~~أولاده على حسب قسمة الله تعالى الميراث بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وقال
~~القاضي المستحب التسوية بين الذكر والأنثى لأن القصد القربة على وجه الدوام
~~وقد استووا في القرابة ولنا أنه إيصال للمال إليهم فينبغي أن يكون بينهم
~~على حسب الميراث كالعطية ولأن الذكر في مظنة الحاجة أكثر من الأنثى لأن كل
~~واحد منهما في ms2735 العادة يتزوج ويكون له الولد فالذكر تجب عليه نفقة امرأته
~~وأولاده والمرأة ينفق عليها زوجها ولا تلزمها نفقة أولادها وقد فضل الله
~~تعالى االذكر على الأنثى في الميراث على وفق هذا المعنى فيصح تعليله به
~~ويتعدى إلى الوقف والعطايا والصلات وما ذكره PageV06P225
~~القاضي لا أصل له وهو ملغي بالميراث والعطية وإن خالف فسوى بين الذكر
~~والأنثى أو فضلها عليه أو فضل بعض البنين أو بعض البنات على بعض أو خص
~~بعضهم بالوقف دون بعض فقال أحمد في رواية محمد بن الحكم إن كان على طريق
~~الأثرة فأكرهه، وان كان على أن بعضهم له عيال وبه حاجة يعني فلا بأس به.
# ووجه ذلك أن الزبير خص المردودة من بناته دون المستغنية منهن بصدقته وعلى
~~قياس قول أحمد لو خص المشتغلين بالعلم من أولاده بوقفه تحريضا لهم على
~~طلبه، أو ذا الدين دون الفساق أو المريض أو من له فضيلة من أجل فضيلته فلا
~~بأس وقد دل على ذلك أن أبا بكر رضي الله عنه نحل عائشة جذاذ عشرين وسقا دون
~~بسائر ولده وحديث عمر أنه كتب (بسم الله الرحمن الرحيم) هذا ما أوصى به عبد
~~الله عمر أمير المؤمنين إن حدث به حدث أن ثمغا وصرمة بن الأكوع لعبد الذي
~~فيه والمائة سهم التي بخيبر ورقيقه الذي فيه الذي أطعمه محمد صلى الله عليه
~~وسلم بالواد تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذو الرأي من أهلها ان لا يباع ولا
~~يشترى ينفقه حيث رأى من السائل والمحروم وذوي القربى لا حرج على من وليه إن
~~أكل أو أكل أو اشترى رقيقا منه رواه أبو داود فيه دليل على تخصيص حفصة دون
~~إخوتها وأخواتها * (مسألة) * (وإن وقف على بنيه أو بني فلان فهو للذكور
~~خاصة دون الأناثي والخناثى عند المجهور) وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~الحسن واسحق وأبو ثور هو للذكر والأنثى جميعا لأنه لو وقف على PageV06P226
~~بني فلان أو أوصى لهم وهم قبيلة دخل فيه الذكر والأنثى وقال الثوري إن ms2736
~~كانوا ذكورا وإناثا فهو بينهم وإن كن بنات لا ذكر معهن فلا شئ لهن لأنه متى
~~اجتمع الذكور والإناث غلب لفظ التذكير ودخل فيه الإناث كلفظ المسلمين ولنا
~~أن لفظ البنين يختص الذكور قال الله تعالى (أصطفى البنات على البنين) وقال
~~تعالى (أم اتخذ مما يخلق بنات وأصفاكم بالبنين؟) وقال تعالى (زين الله
~~للناس حب الشهوات من النساء والبنين) وقال تعالى (المال والبنون زينة
~~الحياة الدنيا) وقد أخبر أنهم لا يشتهون البنات فقال (ويجعلون لله البنات
~~سبحانه ولهم
# ما يشتهون) وإنما دخلوا في الاسم إذا صاروا قبيلة لأن الاسم نقل فيهم عن
~~الحقيقة إلى العرف ولهذا تقول المرأة أنا من بني فلان إذا انتسبت إلى
~~القبيلة ولا تقول ذلك إذا انتسبت إلى أبيها، فاما ان رقف على بناته أو وصى
~~لهن دخل فيه البنات دون غيرهن ولا يدخل فيهن الخنثى المشكل لأنه لا يعلم
~~كونه أنثى لا نعلم في ذلك خلافا * (مسألة) * إلا أن يكونوا قبيلة فيدخل فيه
~~النساء دون أولادهن من غيرهم أما إذا وقف على بني فلان أو ولد فلان وهم
~~قبيلة كبني هاشم وتميم فإنه يدخل فيه الذكر والأنثى والخنثى ويدخل ولد
~~الرجل معه ولا يدخل فيه ولد بناتهم من غيرهم لأن اسم القبيلة يشتمل ذكرها
~~وأنثاها قال الله تعالى (يا بني آدم - ولقد كرمنا بني آدم) يريد الجميع
~~وروي أن جواري بني النجار ولمن نحن جوار من بني النجار يا حبذا محمد من جار
~~ويقال امرأة من بني هاشم ولا يدخل ولد البنات فيهم لأنهم لا ينتسبون إلى
~~القبيلة.
PageV06P227
### || CHECK [مسألة: ولا يشترط إخراج الوقف عن يده في إحدى الروايتين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال وقفت داري سنة أو إلى يوم يقدم الحاج لم يصح
~~في أحد الوجهين]
# * (مسألة) * (وإن وقف على قرابته أو قرابة فلان فهو للذكر والأنثى من
~~أولاده وأولاد أبيه وجده وجد أبيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجاوز
~~بني هاشم بسهم ذوي القربى) وجملة ذلك أن الرجل إذا وقف على قرابته ms2737 أو قرابة
~~فلان صرف الوقف إلى الذكر والأنثى من أولاده وأولاد أبيه وجده وجد أبيه
~~ويستوي فيه الذكر والأنثى ولا ينصرف إلى من هو أبعد منهم شئ لأن الله تعالى
~~لما قال (ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى)
~~يعني قربى النبي صلى الله عليه وسلم أعطى النبي صلى الله عليه وسلم أولاده
~~وأولاد عبد المطلب وأولاد هاشم ذكرهم وأنثاهم ولم يعط من هو أبعد منهم كبني
~~عبد شمس وبني نوفل شيئا إلا أنه أعطى بني المطلب بن عبد مناف وعلل عطيتهم
~~بأنهم لم يفارقوا بني هاشم في جاهلية ولا إسلام ولم يعط قرابة أمه وهم بنو
~~زهرة شيئا ولم يعط منهم إلا مسلما فحمل مطلق كلام الوقف على ما حمل عليه
~~المطلق من كلام الله تعالى وفسر بما فسر به ويسوي بين قريبهم وبعيدهم
~~وذكرهم وأنثاهم لأن اللفظ يشملهم وبين الكبير والصغير والغني والفقير لذلك
~~ولا يدخل فيه الكفار لأنهم لم يدخلوا في المستحق من قربى النبي صلى الله
~~عليه وسلم وهذا اختيار الخرقي وقد نقل عبد الله وصالح عن أبيهما رواية أخرى
~~أنه يصرف إلى قرابة أمة إن كان يصلهم في
# حياته كإخوته من أمه وأخواله وخالاته، وإن كان لا يصلهم في حياته لم
~~يعطوا شيئا لأن صلته إياهم في حياته قرينة دالة على إرادتهم بصلته هذه PageV06P228
~~وعنه رواية ثالثة أنه يجاوز بها أربعة آباء ذكرها ابن أبي موسى في الارشاد
~~وهي تدل على أن لفطه لا يتقيد بالقيد الذي ذكرناه فعلى هذا يعطي كل من يعرف
~~بقرابته من قبل أبيه وأمه الذين ينتسبون الى الأب الأدنى، وهذا مذهب
~~الشافعي لأنهم قرابة فيتناولهم الاسم ويدخلون في عمومه وإعطاء النبي صلى
~~الله عليه وسلم بعض قرابته تخصيصا لا يمنع من العمل بالعموم في غير هذا
~~الموضع وقال أبو حنيفة قرابته كل ذي رحم محرم فيعطى من أدناهم اثنان فصاعدا
~~فإذا كان له عم وخالان أعطى عمه النصف وخاليه النصف.
# هكذا روي عنه فيما إذا ms2738 أوصى لقرابته.
# وقال قتادة: للأعمام الثلثان وللأخوال الثلث وهو قول الحسن، قال ويزاد
~~الأقرب بعض الزيادة، وقال مالك يقسم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد ولنا أن
~~هذا له عرف في الشرع وهو ما ذكرناه فيجب حمله عليه وتقديمه على العرف
~~اللغوي كالوضوء والصلاة والصوم والحج ولا وجه لتخصيصه بذي الرحم المحرم فإن
~~اسم القرابة يقع على غيرهم عرفا وشرعا وقد يحرم على الرجل ربيبته وأمهات
~~نسائه ولا قرابة لهم وتحل له ابنة عمه وخاله وهن من أقاربه وما ذكروه من
~~التفضيل لا يقتضيه اللفظ ولا يدل عليه دليل فالمصير إليه تحكم.
# فأما إن كان في لفظه ما يدل على إرادة قرابة أمه كقوله وتفضل قرابتي من
~~جهة أبي على قرابتي من جهة أمي أو قوله إلا ابن خالتي فلانا أو نحو ذلك أو
~~قرينة تخرج بعضهم عمل بما دلت عليه القرينة لأنها تصرف اللفظ عن ظاهره إلى غيره
PageV06P229
### || CHECK [مسألة: وإن ولدت فالولد حر]
### || CHECK [مسألة: وليس له وطء الجارية فإن فعل فلا حد عليه ولا مهر]
### || CHECK [مسألة: ويملك صوفه ولبنه وثمرته ونفعه]
# * (مسألة) * (وأهل بيته بمنزلة قرابته وقال الخرقى بعطى من قبل أبيه
~~وأمه) المنصوص عن أحمد رحمه الله أن أهل بيته بمنزلة قرابته فإنه قال في
~~رواية عبد الله إذا أوصى بثلث ماله لأهل بيته فهو بمثابة قوله لقرابتي،
~~وحكاه ابن المنذر عن احمد وقال أحمد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تحل
~~الصدقة لي ولأهل
# بيتي " فجعل سهم ذوي القربى لهم عوضا عن الصدقة التي حرمت عليهم فكان ذوي
~~القربى الذين سماهم الله تعالى هم أهل بيته الذين حرمت عليهم الصدقة وذكر
~~حديث زيد بن أرقم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أذكركم الله في أهل
~~بيتي " قال قلنا من أهل بيته نساؤه؟ قال لا أصله وعشيرته الذين حرمت عليهم
~~الصدقة بعده آل علي وآل عقيل وآل جعفر وآل عباس قال القاضي قال ثعلب أهل
~~البيت عند العرب آباء الرجل وأولادهم كالأجداد والأعمام وأولادهم ويستوي ms2739
~~فيه الذكور والإناث وذكر القاضي أن أولاد الرجل لا يدخلون في اسم القرابة
~~وإلا أهل بيته وليس هذا بشئ فإن ولد النبي صلى الله عليه وسلم من أهل بيته
~~وأقاربه الذين حرموا الصدقة وأعطوا من سهم ذي القربى وهم أقرب أقاربه فكيف
~~لا يكونون من أقاربه؟ وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة وولديها
~~وزوجها " اللهم هؤلاء أهل بيتي فأذهب عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا " ولو وقف
~~على أقارب رجل أو وصى لأقاربه دخل فيه وولده بغير خلاف علمناه والخرقي قد
~~عدهم في القربة بقوله لا يجاوز به أربعة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجاوز بني هاشم بسهم ذوي
PageV06P230
### || CHECK [مسألة: وإن وطئها أجنبي بشبهة فالولد حر]
### || CHECK [مسألة: فإن أعتقها لم ينفذ عتقه]
# القربى فجعل؟؟؟؟؟ الأب الرابع ولا يكون رابعا إلا أن يعد النبي صلى الله
~~عليه وسلم أبا لأن هاشما إنما هو رابع النبي صلى الله عليه وسلم ووجه قول
~~الخرقي أن أمه من أهل بيته فكذلك أقاربها من أولادها وأبويها وإخوتها
~~وأخواتها * (مسألة) * (وقومه ونسباؤه كقرابته لأن قوم الرجل قبيلته وهم
~~نسباؤه) قال الشاعر: فقلت لها أما رفيقي فقومه تميم * وأما أسرتي فيمان
~~وقال أبو بكر هو بمثابة أهل بيته لأن أهل بيته أقاربه وأقاربه قومه ونسباؤه
~~وقال القاضي إذا قال لرحمي أو لأرحامي أو لنسبائي أو لمناسبي صرف إلى
~~قرابته من قبل أبيه وأمه ويتعدى ولد الأب الخامس فعلى هذا يصرف إلى كل من
~~يرث بفرض أو تعصيب أو بالرحم في حال من الأحوال قال شيخنا وقول أبي بكر في
~~المناسبين أولى من قول القاضي لأن ذلك في العرف على من كان من العشيرة التي
~~ينتسبان إليها وإذا كان كل واحد منهما ينتسب إلى قبيلة غير قبيلة صاحبه
# فليس بمناسب له.
# (فصل) وآله مثل قرابته فإن في بعض ألفاظ حديث زيد بن أرقم من آل رسول صلى
~~الله عليه وسلم؟ قال أصله وعشيرته الذين حرموا الصدقة بعده آل علي وآل عباس
~~وآل جعفر وآل ms2740 عقيل والأصل في آل أهل فقلبت الهاء همزة كما قالو هرقت الماء
~~وأرقته ومدت لئلا يحتمع همزتان
PageV06P231
### || CHECK [مسألة: وله تزويج الأمة وأخذ مهرها وولدها وقف معها ويحتمل
~~أن يملكه]
### || CHECK [مسألة: وإن تلفت فعليه قيمتها يشتري بها مثلها]
# * (مسألة) * (والعترة هم العشيرة الأدنون في عرف الناس وولده الذكور
~~والإناث وإن سفلوا فسره ابن قتيبة وقد توقف أحمد في ذلك وقال ثعلب وابن
~~الأعرابي العترة الأولاد وأولاد الأولاد ولم يدخلا في ذلك العشيرة والأول
~~أصح وأشهر في عرف الناس ووجه الأول قول أبي بكر رضي الله عنه في محفل من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نحن عترة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وبيضته التي تفقأت عنه فلم ينكره أحد وهم أهل اللسان فلا يعول على ما خالفه
~~* (مسألة) * (وذوو رحمه كل قرابة له من جهة الآباء والأمهات) قال القاضي
~~ينصرف إلى قرابته من جهة أبيه وأمه ويتعدى ولد الأب الخامس وقد ذكرنا ذلك
~~في مسألة القوم والنسباء * (مسألة) * (والأيامى والعزاب من لا زوج له من
~~الرجال والنساء) ذكره أصحابنا قال شيخنا ويحتمل أن يختص اسم الأيامى النساء
~~اللاتي لا أزواج لمن قال الله تعالى (وأنكحوا الأيامى منكم) وفي الحديث "
~~أعوذ بالله من بوار الأيم " ووجه الأول ما روى سعيد بن المسيب أنه قال: آمت
~~حفصة بنت عمر من زوجها وأم عثمان من رقية قال الشاعر: فإن تنكحي انكح وإن
~~تتأيمي * وإن كنت أفتى منك أنايم وقول شيخنا أولى لأن العرف يختص النساء
~~بهذا الاسم والحكم للاسم العرفي ولأن قول النبي
PageV06P232
### || CHECK [مسألة: وإن جنى الوقف خطأ فالأرش على الموقوف عليه ويحتمل أن
~~يكون في كسبه]
# صلى الله عليه وسلم " أعوذ بالله من بوار الأيم " إنما أراد به النساء
~~وأما العزاب فهم الذين لا أزواج لهم من الرجال
# والنساء يقال رجل عزب وامرأة عزبة قاله ثعلب وإنما سمي عزبا لانفراده
~~ويحتمل أن يختص الأيامى بالنساء والعزاب بالرجال ولذلك يقال امرأة أيم بغير
~~هاء ولا يقال أيمة ولو كان ms2741 الرجل مشاركا لها لقيل أيم وأيمة مثل قائم
~~وقائمة ولأن العرف أن العزب يختص بالرجل * (مسألة) * (فأما الأرامل فهن
~~النساء اللاتي فارقهن أزواجهن بموت أو غيره قال أحمد في رواية حرب وقد سئل
~~عن رجل وصى لأرامل بني فلان فقال قد اختلف الناس فيها فقال قوم للرجال
~~والنساء والذي يعرف من كلام الناس أن الأرامل النساء وقال الشعبي واسحق هو
~~للرجال والنساء وأنشد هذي الأرامل قد قضيت حاجتها * فمن لحاجة هذا الأرمل
~~الذكر؟ وقال آخر أحب أن أصطاد ضبا سحبلا * رعى الربيع والشتاء أرملا ووجه
~~الأول أن المعروف من كلام الناس أنه للنساء فلا يحمل اللفظ إلا عليه ولأن
~~الأرامل جمع أرملة فلا يكون جمعا للذكر لأن ما يختلف لفظ الذكر والأنثى في
~~واحده يختلف في جمعه وقد أنكر ابن الأنباري على قائل القول الأول وخطأه فيه
~~والشعر الذي احتج به حجة عليه فإنه لو كان لفظ
PageV06P233
### || CHECK [مسألة: وإذا وقف على ثلاثة ثم على المساكين فمن مات منهم رجع
~~نصيبه إلى الآخرين فإذا ماتا رجع إلى المساكين]
# الأرامل يشمل الذكر والأنثى لقال حاجتهم إذ لا خلاف بين أهل اللسان في أن
~~اللفظ متى كان للذكر والأنثى ثم رد عليه ضمير غلب فيه لفظ التذكير وضميره
~~فلما رد الضمير على الإناث علم أنه موضع لهن على الانفراد وسمى نفسه أرملا
~~تجوزا وتشبيها بهن ولذلك وصف نفسه بأنه ذكر وكذلك الشعر الآخر ويدل على
~~إرادة المجاز أن اللفظ عند إطلاقه لا يفهم منه إلا النساء ولا يسمى به في
~~العرف غيرهن وهذا دليل على أنه لم يوضع لغيرهن، ثم لو ثبت أنه في الحقيقة
~~للنساء والرجال لكن أهل العرف قد خصوا به النساء وتركت الحقيقة حتى صارت
~~مهجورة لا تفهم من لفظ المتكلم ولا يتعلق بها حكم كسائر الألفاظ العرفية
~~(فصل) وإن وقف على أخواته فهو للإناث خاصة وإن وقف على إخوته دخل فيه الذكر
~~والأنثى جميعا لأن الله تعالى قال (وإن كانوا إخوة رجالا ونساء) وقال (فإن
~~كان له إخوة ms2742 فلأمه السدس) وأجمع العلماء على حجبها بالذكر والأنثى وإن قال
~~لعمومته فالظاهر أنه مثل الإخوة لا يشمل الذكر
# والأنثى لأنهم إخوة أبيه وإن قال لبني إخوته أو لبني عمه فهو للذكور دون
~~الإناث اذا لم يكونوا قبيلة والفرق بينهما أن الإخوة والعمومة ليس لهما لفظ
~~موضوع يشمل الذكر والأنثى سوى هذا اللفظ وبنو الإخوة والعم لهم لفظ يشمل
~~الجميع وهو لفظ الأولاد فإذا عدل عن اللفظ العام إلى لفظ البنين دل على
~~إرادة الذكور ولأن لفظ العمومة أشبه بلفظ الإخوة ولفظ بني الإخوة والعم
~~يشبه بني فلان وقد دللنا عليهما والحكم في تناول اللفظ للبعيد من العمومة
~~وبني العم والإخوة حكم ما ذكرنا في ولد الولد مع القرينة وعدمها في المسائل
~~المتقدمة PageV06P234
~~* (مسألة) * (وإن وقف على أهل قريته أو قرابته لم يدخل فيهم من يخالف دينه
~~وفيه وجه آخر أن المسلم يدخل فيه وإن كان الواقف كافرا) وجملة ذلك أن
~~الإنسان إذا وقف على أهل قريته أو قرابته أو أتى بلفظ عام يدحل فيه
~~المسلمون والكفار والواقف مسلم فهو للمسلمين خاصة ولا شي للكفار وقال
~~الشافعي يدخل فيه الكفار، لأن اللفظ يتناولهم بعمومه ولنا أن الله تعالى
~~قال (يوصيكم الله في أولادكم) فلم يدخل فيه الكفار إذا كان الميت مسلما
~~وإذا لم يدخلوا في لفظ القرآن مع عمومه لم يدخلوا في لفظ الواقف ولأن ظاهر
~~حاله لا يريد الكفار لما بينه وبينهم من عداوة الدين وعدم الوصلة المانع من
~~الميراث ووجوب النفقة ولذلك خرجوا من عموم اللفظ في الأولاد والإخوة
~~والأزواج وسائر الألفاظ العامة في الميراث فكذا ههنا، فإن صرح بهم دخلوا
~~لأن إخراجهم بترك به صريح انقال وهو أقوى من قرينة الحال، وإن وقف عليهم
~~وأهل القرية كلهم كفار أو وقف على قرابته وكلهم كفار دخلوا لأنه لا يمكن
~~تخصيصهم إذ في إخراجهم رفع اللفظ بالكلية، فإن كان فيها مسلم واحد والباقي
~~كفار دخلوا أيضا لأن إخراجهم ههنا بالتخصيص بعيد وفيه مخالفة الظاهر من
~~وجهين (أحدهما) مخالفة لفظ العموم ms2743 (والثاني) حمل اللفظ الدال على الجمع على
~~المفرد، وإن كان الأكثر كفارا فهو للمسين في ظاهر كلام الخرقي لأنه أمكن
~~حمل اللفظ عليهم وصرفه إليهم والتخصيص يصح وإن كان بإخراج الأكثر ويحتمل أن
~~يدخل الكفار في الوصية لأن التخصيص في مثل هذا بعيد فإن تخصيص الصورة
~~النادرة قريب وتخصيص الأكثر بعيد يحتاج إلى دليل قوي
PageV06P235
### || CHECK [مسألة: فإن لم يشرط ناظرا فالنظر للموقوف عليه وقيل للحاكم
~~ينفق عليه من غلته]
# والحكم في سائر ألفاظ العموم كالإخوة والأعمام وبني عمه واليتامى
~~والمساكين كالحكم في أهل قريته فأما إن كان الواقف كافرا فإنه يتناول أهل
~~دينه لأن لفظه يتناولهم والقرينة تدل على إرادتهم فأشبه وقف المسلم يتناول
~~أهل دينه، وهل يدخل فيه المسلمون؟ ينظر فإن وجدت قرينة دالة على دخولهم مثل
~~أن لا يكون في القرية إلا مسلمون دخلوا وكذلك إن لم يكن فيها إلا كافر واحد
~~وباقي أهلها مسلمون وإن انتفت القرائن ففي دخولهم وجهان (أحدهما) لا يدخلون
~~كما لو لم يدخل الكفار في وقف المسلم (والثاني) يدخلون لأن عموم اللفظ
~~يتناولهم وهم أحق بوصيته من غيرهم فلا يصرف اللفظ عن مقتضاه ومن هو أحق
~~بحكمه إلى غيره، فان كان في القرية كافر من غير أهل دين الواقف لم يدخل لأن
~~قرينة، الحال تخرجه ولم يوجد فيه ما وجد في المسلم من الأولى فبقي خارجا
~~بحاله ويحتمل أن لا يخرج بناء على توريث.
# الكفار بعضهم من بعض مع اختلاف دينهم * (مسألة) * (وإن وقف على مواليه
~~وله موال من فوق وموال من أسفل تناول جميعهم، وقال ابن حامد يختص الموالي
~~من فوق) إذا وقف على مواليه وله موال من فوق حسب وهم معتقوه اختص الوقف بهم
~~لأن الاسم يتناولهم وقد تعينوا بوجودهم دون غيرهم، وإن لم يكن له الاموال
~~من أسفل فهو لهم لذلك وإن
PageV06P236
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على ولده ثم على المساكين فهو لولده الذكور
~~والإناث والحبالى بالسوية]
# اجتمعوا فهو لهم جميعا يستوون فيه لأن الاسم يشملهم جميعا، وقال أصحاب ms2744
~~الرأي الوصية باطلة لأنها لغير معين وقال أبو ثور يقرع بينهما لأن أحدهما
~~ليس بأولى من الآخر وقال ابن القاسم هو للموالي من أسفل، ولأصحاب الشافعي
~~أربعة أوجه كقولنا وكقول أصحاب الرأي (والثالث) هو للموالي من فوق لأنهم
~~أقوى لكونهم عصبته ويرثونه بخلاف عتقائه وهو قول ابن حامد (والرابع) يقف
~~الأمر حتى يصطلحوا ولنا أن الاسم يتناول الجميع فدخلوا فيه كما لو وقف على
~~إخوته وقولهم أنها لغير معين غير صحيح فإن التعميم يحصل مع التعين ولذلك لو
~~حلف لا كلمت مولاي حنث بكلام أيهم كان وقولهم أن المولى من فوق أقوى قلنا
~~مع شمول الاسم لهم يدخل فيه الأقوى والأضعف كإخوته ولا يدخل فيه ولد العم
# ولا المساكين ولا الحليف ولا غير من ذكرنا لأن الاسم إن تناولهم حقيقة لم
~~يتناولهم عرفا والأسماء العرفية تقدم على الحقيقة ولا يستحق مولى الله مع
~~وجود مواليه وقال زفر يستحق ولنا أن مولى الله ليس بمولى له حقيقة إذا كان
~~له مولى سواه فإن لم يكن له مولى فقال الشريف أبو جعفر إذا وصى لمواليه
~~وليس له مولى فهو لمولى الله وقال أبو يوسف ومحمد لا شئ له لأنه ليس بمولى،
~~واحتج الشريف بأن الاسم يتناولهم مجازا فإذا تعذرت الحقيقة وجب صرف الاسم
~~إلى المجاز والعمل به تصحيحا لكلام المكلف عند إمكان تصحيحه ولأن الظاهر
~~إرادته المجاز لكونه محملا صحيحا وإرادة الصحيح أغلب من إرادة الفاسد فإن
~~كان له موالي أب حين الوقف ثم انقرض مواليه
PageV06P237
### || CHECK [مسألة: ولا يدخل فيه ولد البنات وهل يدخل فيه ولد البنين؟
~~على روايتين]
# لم يكن الموالى الأب على مقتضى ما ذكرناه لأن الاسم يتناول غيرهم فلا
~~يعود إليهم إلا بعقد ولم يوجد ولا يشبه هذا قوله أوصيت لأقرب الناس إلي وله
~~ابن وابن ابن فمات الابن حيث يستحق ابن الابن وإن كان لا يستحق في حياة
~~الابن شيئا لأن الوصية ههنا الموصوف وجدت الصفة في ابن الابن كوجودها في
~~الابن حقيقة، وفي المولى يقع الإسم ms2745 على مولى نفسه حقيقة وعلى مولى الله
~~مجازا فمع وجودهما جميعا لا يحمل اللفظ إلا على الحقيقة وهذه الصفة لا توجد
~~في مولى الله * (مسألة) * (وإن وقف على جماعة يمكن حصرهم واستيعابهم وجب
~~تعميمهم والتسوية بينهم) لأن اللفظ يقتضي ذلك، وقد أمكن الوفاء به فوجب
~~العمل بمقضاه كقوله سبحانه (فهم شركاء في الثلث) فإنه يجب تعميم الإخوة من
~~الأم والتسوية بينهم، ولأن اللفظ يقتضي التسوية أشبه ما لو أقر لهم *
~~(مسألة) * (فإن لم يمكن حصرهم كالمساكين والقبيلة الكثيرة كبني هاشم وبني
~~تميم صح الوقف عليهم) وكذلك يصح الوقف على المسلمين كلهم وعلى أهل إقليم
~~ومدينة كالشام ودمشق، ويجوز للرجل أن يقف على عشريته وأهل مدينته، وقال
~~الشافعي في أحد قوليه لا يصح الوقف على من لا يمكن استيعابهم وحصرهم في غير
~~المساكين ونحوهم لأنه تصرف في حق الآدمي فلم يصح مع الجهالة كما لو قال
~~وقفت على قوم ولنا أن من صح الوقف عليهم إذا كانوا محصورين صح، وإن لم
~~يحصوا كالفقراء وقياسهم
# يبطل بالوقف على المساكين PageV06P238
~~(فصل) ولا يجب تعميمهم إجماعا لأنه غير ممكن ويجوز تفضيل بعضهم على بعض لأن
~~من جاز حرمانه جاز تفضيل غيره عليه ويجوز الاقتصار على واحد منهم ويحتمل أن
~~لا يجرئه أقل من ثلاثة وهو مذهب الشافعي ووجه القول قد ذكر في الزكاة
~~والأول ظاهر المذهب (فصل) فإن كان الوقف في ابتدائه على من يمكن استيعابه
~~فصار مما لا يمكن استيعابه كرجل وقف على ولده وولد ولده وعقبه ونسله فصاروا
~~قبيلة كثيرة تخرج عن الحصر مثل وقف علي رضي الله عنه على ولده ونسله فإنه
~~يجب تعمم من أمكن منهم والتسوية بينهم لأن التعميم كان واجبا وكذلك التسوية
~~فإذا تعذر وجب منه ما أمكن كالواجب الذي يعجز عن بعضه، ولأن الواقف ههنا
~~أراد التعميم والتسوية لإمكانه وصلاح لفظه لذلك فيجب العمل بما أمكن بخلاف
~~ما إذا كانوا حال الوقف ممن لا يمكن ذلك فيهم * (مسألة) * (ولا يعطى كل
~~واحد أكثر من القدر الذي يعطى ms2746 من الزكاة يعني إذا كان الوقف على صنف من
~~أصناف الزكاة) وجملة ذلك أن من وقف على سبيل الله أو ابن السبيل أو الرقاب
~~أو الغارمين - فهم الذين يستحقون السهم من الصدقات - لا يدخل معهم غيرهم
~~لأن المطلق من كلام الآدميين يحمل على المعهود PageV06P239
~~في الشرع فينظر من كان يستحق السهم من الصدقات فالوقف مصروف إليه وقد مضى
~~شرح ذلك في الزكاة فإن وقف على الأصناف الثمانية الذين يأخذون الصدقات صرف
~~إليهم ويعطي كل واحد منهم من الوقف مثل القدر الذي يعطى من الزكاة لا يزاد
~~عليه وقد ذكرنا ذلك، وقد اختلف في العقد الذي يحصل به الغنى فقال أحمد في
~~رواية علي بن سعيد في الرجل يعطى من الوقف خمسين درهما فقال إن كان الواقف
~~ذكر في كتابه المساكين فهو مثل الزكاة وإن كان متطوعا أعطى من شاء وكيف شاء
~~فقد نص على إلحاقه بالزكاة فيكون الخلاف فيه كالخلاف في الزكاة، واختار أبو
~~الخطاب وابن عقيل زيادة
# المسكين على خمسين درهما لأن لفظ أحمد لا تقييد فيه.
# قال أبو الخطاب وفي المسألة وجهان وجههما ما سبق (فصل) فإن وقف على
~~الأصناف كلها أو على صنفين أو أكثر فهل يجوز الاقتصار على صنف واحد أو يجب
~~إعطاء بعض كل صنف؟ فيه وجهان بناء على الزكاة * (مسألة) * (والوصية كالوقف
~~في هذا التفصيل لأن مبناها على لفظ الموصي أشبهت الوقف) (فصل) والوقف عقد
~~لازم لا يجوز فسخه بإقالة ولا غيرها ويلزم بمجرد القول لأنه تبرع يمنع
~~البيع والهبة والميراث فلزم بمجرده كالعتق وعنه لا يلزم الا بالقبض وإخراج
~~الوقف عن يده اختاره ابن أبي موسى كالهبة والصحيح الأول وقد ذكرناه، وذهب
~~أبو حنيفة إلى أن الوقف لا يلزم بمجرده وللواقف الرجوع فيه الا إن يوصي به
~~بعد موته فيلزم أو يحكم بلزومه حاكم وحكاه بعضهم عن علي PageV06P240
~~وابن مسعود وابن عباس وخالف أبا حنيفة صاحباه فقالا كقول سائر أهل العلم
~~واحتج بعضهم بما روي أن عبد الله بن زيد صاحب الأذان جعل ms2747 حائطه صدقة وجعله
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فجاء أبواه إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقالا يا رسول الله لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط فرده رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم ماتا فورثهما رواه المحاملي في أماليه ولأنه إخراج ماله
~~على وجه القربة من ملكه فلا يلزم بمجرد القول كالصدقة، قلنا هذا القول
~~يخالف السنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمر في وقفه " لا يباع أصلها
~~ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث " قال الترمذي العمل على هذا الحديث عند أهل
~~العلم من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وغيرهم، لا نعلم بين المتقدمين
~~منهم في ذلك اختلافا، قال الحميدي تصدق أبو بكر بداره على ولده وعمر بزيعه
~~عند المروة على ولده وعثمان برومة وتصدق علي بأرضه بينبع وتصدق الزبير
~~بداره بمكة وداره بمصر وأمواله بالمدينة على ولده وتصدق سعد بداره بالمدينة
~~وداره بمصر على ولده، وعمرو بن العاص بالوهط وداره بمكة على ولده وحكيم ابن
~~حزام بدره بمكة والمدينة على ولده فذلك كله إلى اليوم، وقال جابر لم يكن
~~أحد من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم له مقدرة إلا وقف وهذا إجماع منهم
~~فإن الذي قدر على الوقف منهم وقف واشتهر ذلك فلم ينكره أحد فكان ذلك إجماعا
~~ولأنه إزالة ملك يلزم بالوصية فإذا نجزه في حال الحياة لزم من غير
# حكم كالعتق، وحديث عبد الله بن زيد إن ثبت فليس فيه ذكر الوقف، والظاهر
~~أنه جعله صدقة غير PageV06P241
~~موقوف استناب فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم فرأى والديه أحق الناس
~~بصرفها إليهما ولهذا لم يردها إليه إنما دفعها إليهما ويحتمل أن الحائط كان
~~لهما وكان هو يتصرف فيه بحكم النيابة عنهما فتصرف بهذا التصرف بغير اذنها
~~فلم ينفذاه وأتيا النبي صلى الله عليه وسلم فرده إليهما والقياس على الصدقة
~~لا يصح لأنها تلزم في الحياة ms2748 بغير حكم حاكم وإنما يفتقر الى القبض والوقف
~~لا يفتقر إليه فافترقا * (مسألة) * (ولا يجوز بيعه إلا أن تتعطل منافعه
~~فيباع ويصرف ثمنه في مثله وكذلك الفرس الحبيس إذا لم يصلح للغزو بيع واشتري
~~بثمنه ما يصلح للجهاد وكذلك المسجد إذا لم ينتفع به في موضعه وعنه لا تباع
~~المساجد لكن تنقل آلتها إلى مسجد آخر) وجملة ذلك أنه لا يجوز بيع الوقف ولا
~~هبته لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عمر " غير أنه لا يباع أصلها
~~ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث " فإن تعطلت منافعه بالكلية كدار انهدمت أو
~~أرض خربت وعادت مواتا لا يمكن عمارتها أو مسجد انتقل أهل القرية عنه وصار
~~في موضع لا يصلى فيه أو ضاق بأهله ولم يمكن توسيعه في موضعه فإن أمكن بيع
~~بعضه ليعمر به بقيته جاز بيع البعض وإن لم يمكن الانتفاع بشئ منه بيع جميعه
~~قال أحمد في رواية أبي داود إذا كان في المسجد خشبتان لهما قيمة جاز بيعهما
~~وصرف ثمنهما عليه وقال في رواية صالح يحول المسجد خوفا من اللصوص وإذا كان
~~موضعه قذرا قال القاضي يعني إذا كان ذلك يمنع الصلاة فيه ونص على جواز بيع
~~عرصته في رواية عبد الله وتكون الشهادة في ذلك على الإمام.
# قال أبو بكر وقد روي علي بن سعيد أن المساجد لا تباع وإنما تنقل آلتها
~~قال وبالقول الأول أقول لإجماعهم على بيع الفرس الحبيس يعني الموقوفة على
~~الغزو إذا كبرت فلم تصلح للغزو وأمكن الانتفاع بها في شئ آخر مثل أن تدور
~~في الرحا أو يحمل عليها تراب أو تكون الرغبة في نتاجها أو حصانا يتخذ
~~للطراق فإنه يجوز بيعها ويشترى بثمنها ما يصلح للغزو نص عليه أحمد وقال
~~محمد بن الحسن إذا خرب المسجد PageV06P242
~~والوقف عاد إلى ملك واقفه لأن الوقف إنما هو تسبيل المنفعة فإذا زالت
~~منفعته زال حق الموقوف
# عليه منه فزال ملكه عنه وقال مالك والشافعي لا يجوز بيع شئ من ذلك لقول
~~رسول ms2749 الله صلى الله عليه وسلم " لا يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث
~~" ولأن ما لا يجوز بيعه مع بقاء منافعه لا يجوز مع تعطلها كالمعتق والمسجد
~~أشبه الأشياء بالمعتق ولنا ما روى أن عمر رضي الله عنه كتب إلى سعد لما
~~بلغه أنه قد نقب بيت المال الذي بالكوفة أن انقل المسجد الذي بالتمارين
~~واجعل بيت المال في قبلة المسجد فإنه لن يزال في المسجد مصل وكان هذا بمشهد
~~من الصحابة ولم يظهر خلافه فكان أجماعا ولأن فيما ذكرناه استبقاء للوقف
~~بمعناه عند تعذر إبقائه بصورته فوجب ذلك كما لو استولد الجارية الموقوفة أو
~~قبلها أو قبلها غيره قال ابن عقيل الوقف مؤبد فإذا لم يمكن تأبيده على وجه
~~تخصيصه استبقينا الغرض وهو الانتفاع على الدوام في عين أخرى وإيصال الأبدال
~~جرى مجرى الأعيان وجمودنا على العين مع تعطلها تضييع للغرض ويقرب هذا من
~~الهدي إذا عطب فإنه يذبح في الحال وإن كان يختص بالموضع، فلما تعذر تحصيل
~~الغرض بالكلية استوفي منه ما أمكن وترك مراعاة المحل الخاص عند تعذره لأن
~~مراعاته مع تعذره تفضي إلى فوات الانتفاع به بالكلية وهكذا الوقف المعطل
~~المنافع.
# ولنا على محمد بن الحسن أنه إزالة ملك على وجه القربة فلا يعود إلى مالكه
~~باخنلاله وذهاب منافعه كالعتق * (مسألة) * (ويجوز بيع بعض آلته وصرفها في
~~عمارته) كما يجوز بيع الفرس الحبيس عند تعذر الانتفاع به وصرف ثمنه فيما
~~يقوم مقامه ولأنه إذا جاز بيع الجميع عند الحاجة إلى بيعه فبيع بعضه مع
~~بقاء البعض أولى.
# (فصل) واذا بيع الوقف فأي شئ اشترى بثمنه مما يرد على أهل الوقف جاز، وإن
~~كان من غير جنسه في ظاهر كلام الخرقي لكن تكون المنفعة مصروفة إلى المصلحة
~~التي كانت الأولى تصرف PageV06P243
~~فيها لأنه لا يجوز تغيير المصرف مع إمكان المحافظة عليه كما لا يجوز تغيير
~~الوقف بالبيع مع إمكان الانتفاع به (فصل) فإن لم يكف ثمن الفرس الحبيس
~~لشراء فرس أخرى أعين به في شراء حبيس ms2750 يكون بعض الثمن نص عليه أحمد لأن
~~المقصود استيفاء منفعة الوقف الممكن استيفاؤها وصيانتها عن الضياع
# ولا سبيل إلى ذلك إلا بهذه الطريق (فصل) فإن لم تتعطل منفعة الوقف
~~بالكلية لكن قلت وكان غيره أنفع منه وأكثر ردا على أهل الوقف لم يجز بيعه
~~لأن الأصل تحريم البيع وإنما أبيح للضرورة صيانة لمقصود الوقف عن الضياع مع
~~إمكان تحصيله ومع الانتفاع ما يضيع المقصود وإن قل اللهم إلا أن يبلغ في
~~قلة النفع إلى حد لا يعد نفعا فيكون وجوده كالعدم (فصل) قال أحمد في رواية
~~أبي داود في مسجد أراد أهله رفعه من الأرض ويجعل تحته سقاية وحوانيت فامتنع
~~بعضهم من ذلك ينظر إلى قول أكثرهم واختلف أصحابنا في تأويل كلام أحمد فذهب
~~ابن حامد إلى أن هذا مسجد أراد أهله انشاءه ابتداءا واختلفوا كيف يعمل،
~~وسماه مسجدا قبل بنائه تجوزا لأن مآله إليه، أما بعد بنائه لا يجوز جعله
~~سقاية ولا حوانيت وذهب القاضي إلى ظاهر اللفظ وهو أنه كان مسجدا فأراد أهله
~~رفعه وجعل ما تحته سقاية لحاجتهم إلى ذلك والأول أصح وأولى، وإن خالف
~~الظاهر فإن المسجد لا يجوز نقله وإبداله وبيع ساحته وجعلها سقاية وحوانيت
~~إلا عند تعذر الانتفاع به والحاجة إلى سقاية وحوانيت لا تعطل نفع المسجد
~~فلا يجوز صرفه في ذلك ولو جاز جعل أسفل المسجد سقاية وحوانيت لهذه الحاجة
~~لجاز تخريب المسجد وجعله سقاية وحوانيت ويجعل بدله مسجدا في موضع آخر، وقال
~~أحمد في رواية بكر بن محمد عن أبيه في مسجد ليس بحصين من الكلاب وله منارة
~~فرخص في نقضها وبناء حائط المسجد بها للمصلحة * (مسألة) * (وما فضل من حصره
~~وزيته عن حاجته جاز صرفه إلى مسجد آخر والصدقة به على فقراء المسلمين)
~~وكذلك إن فضل من قصبه أو شئ من نقضه، قال أحمد في مسجد يبنى فيبقى من خشبه
~~أو قصبه أو شئ من نقضه قال يعان به في مسجد آخر أو كما قال، وقال المروذي:
~~سألت أبا عبد الله ms2751 عن بواري المسجد إذا فضل منه الشئ أو الخشبة قال يتصدق
~~به، وأرى أنه قد احتج بكسوة البيت إذا تخرقت PageV06P244
~~تصدق بها، وقال في موضع آخر قد كان شيبة يتصدق بخلقان الكعبة.
# وروى الخلال بإسناده عن علقمة عن أمه أن شيبة بن عثمان الحجبي جاء إلى
~~عائشة رضي الله عنها فقال يا أم المؤمنين إن ثياب الكعبة تكثر عليها
~~فننزعها فنحفر لها آبارا فندفنها فيها حتى لا تلبسها الحائض والجنب قالت
~~عائشة بئس ما ضعت ولم تصب إن ثياب الكعبة إذا نزعت لم يضرها من لبسها من
~~حائض أو جنب ولكن لو بعتها وجعلت ثمنها في سبيل الله والمساكين.
# فقال فكان شيبة يبعث بها إلى اليمن فتباع فيضع ثمنها حيث أمرته عائشة،
~~وهذه قضية مثلها ينتشر ولم تنكر فتكون إجماعا ولأنه مال الله تعالى لم يبق
~~له مصرف فصرف إلى المساكين كالوقف المنقطع * (مسألة) * (ولا يجوز غرس شجرة
~~في المسجد) نص عليه أحمد فقال إن كانت غرست النخلة بعد أن صار مسجدا فهذه
~~غرست بغير حق فلا أحب الأكل منها، ولو قلعها الإمام لجاز، وذلك لأن المسجد
~~لم يبن لهذا إنما بني لذكر الله والصلاة وقواءة القرآن ولأن الشجرة تؤذي
~~المسجد وتمنع المصلين من الصلاة في موضعها ويسقط ورقها في المسجد وثمرها
~~ويسقط عليها الطير وتبول في المسجد وربما اجتمع الصبيان في المسجد من أجلها
~~ورموها بالحجارة ليسقط ثمرها * (مسألة) * (فإن كانت مغروسة جاز الأكل منها)
~~يعني إذا كانت الشجرة في أرض فجعلها صاحبها مسجدا والشجرة فيها فلا بأس،
~~قال أحمد في موضع لا بأس يعني أن يبيعها من الجيران، وقال في رواية أبي
~~طالب في النفقة لا تباع وتجعل للمسلمين وأهل الدرب يأكلونها وذلك والله
~~أعلم، لأن صاحب الأرض لما جعلها مسجدا والشجرة فيها فقد وقف الأرض والشجرة
~~معا ولم يعين مصرفها فصارت كالوقف المطلق الذي لم يعين له مصرف.
# وقد ذكرنا أنه للمساكين في بعض الروايات.
# فأما إن قال صاحبها هذه وقف على المسجد فينبغي أن تباع ثمرتها ms2752 وتصرف إليه
~~كما لو وقفها على المسجد وهي في غيره.
# وقال أبو الخطاب عندي أن السجد إذا احتاج إلى ثمن ثمرة الشجرة بيعت وصرفت
~~في عمارته، وقال أحمد يأكلها الجيران محمول على أنهم يعمرونه فان استعنى
~~المسجد عنها فلا بأس بالأكل منها والله سبحانه وتعالى أعلم
PageV06P245
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على عقبه أو ولد ولده أو ذريته أو نسله دخل
~~فيه ولد البنين بغير خلاف علمناه]
# باب الهبة والعطية وهي تمليك في الحياة بغير عوض، الهبة والعطية والهبة
~~والصدقا معانيهما متقاربة وهي تمليك في الحياة بغير عوض، واسم الهبة
~~والعطية شامل لجميعها، فأما الصدقة والهدية فهما متتغايران وإن دخلا في
~~مسمى الهبة والعطية فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يأكل الهدية ولا يأكل
~~الصدقة، وقال في اللحم الذي تصدق به على بربرة " هو عليها صدقة ولنا هدية "
~~فالظاهر أن من أعطى شيئا ينوي به التقرب إلى الله تعالى للمحتاج فهو صدقة،
~~ومن دفع إلى إنسان شيئا للتقرب إليه والمحبة له فهو هدية وجميع ذلك مندوب
~~إليه فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال " تهادوا تحابوا " وأما الصدقة فما
~~ورد في فضلها كثير، وقد قال الله تعالى (أن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن
~~تخفوها وتؤتؤها الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم من سيأتكم * (مسألة) * (فإن
~~شرط فيها عوضا معلوما صارت بيعا وعنه يغلب فيها حكم الهبة) وجملة ذلك أن
~~الهبة المطلقة لا تقتضي ثوابا سواء كانت لمثله أو دونه أو أعلى منه وبه قال
~~أبو حنيفة وقال الشافعي كقولنا فيما إذا كانت لمثله أو دونه وإن كانت لأعلى
~~منه اقتضت الثواب في أحد القولين وهو قول مالك لقول عمر رضي الله عنه من
~~وهب هبة أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع فيها إذا لم يرض منها
PageV06P246
### || CHECK [مسألة: فإن قال على ولد ولدي لصلبي أو المنتسبين إلي لم يدخل
~~ولد البنات]
# ولنا أنها عطية على وجه التيرع فلم تقتض ثوابا كهة المنل والوصية، وقول
~~عمر قد خالفه ابنه وابن ms2753 عباس فلا يبقى حجة فإن عوضه عن الهبة كانت هبة
~~مبتدأة لا عوضا أيهما أصاب عيبا لم يكن له الرد وإن خرجت مستحقة أخذها
~~صاحبها ولم يرجع الموهوب له ببدلها، فإن شرط في الهبة ثوابا معلوما صح نص
~~عليه، لأنه تمليك بعوض معلوم فهو كالهبة وحكمها حكم البيع في ثبوت الخيار
~~والشفعة وبه قال أصحاب الرأي ولأصحاب الشافعي قول أنها لا تصح لأنه شرط في
~~الهبة ما ينافي مقتضاها.
# ولنا أنه تمليك بعوض فصح كما لو قال ملكتك هذا بدرهم فإنه لو أطلق
~~التمليك كان هبة فإذا ذكر العوض صار بيعا وفيه رواية أخرى ذكرها أبو الخطاب
~~أنه يغلب عليها حكم الهبة فلا تثبت فيها أحكام البيع المختصة به * (مسألة)
~~* (وإن شرط ثوابا مجهولا لم تصح الهبة)
# وحكمها حكم البيع اللفاسد لأنه عوض مجهول في معاوضة فلم يصح كالبيع
~~ويردها الموهوب له بزيادتها المتصلة والمنفصلة لأنه نماء ملك الواهب، وإن
~~كانت تالفة رد قيمتها وهذا قول الشافعي وأبي ثور وعنه أنه قال يرضيه بشي
~~وظاهر كلام أحمد أنها تصح فإذا أعطاه عنها عوضا رضيه لزم العقد بذلك، قال
~~أحمد في رواية محمد ابن الحكم إذا قال الواهب هذا لك على أن تثيبني فله أن
~~يرجع إذا لم يثيه لأنه شرط، وقال في رواية اسماعيل بن سعيد إذا وهب له على
~~وجه الإثابة فلا يجوز إلا أن يثيبه منها فعلى هذا عليه أن PageV06P247
~~يعطيه حتى يرضيه، فان لم يفعل فللواهب الرجوع فيها أو عوضها إن كانت تالفة
~~لأنه عقد معاوضة فاسد فلزم ضمان العين إذا تلفت كالبيع الفاسد ويحتمل أن
~~يعطيه قدر قيمتها والأول أصح لأن هذا بيع فيعتبر له التراضي إلا أنه بيع
~~بالمعاطاة فإذا عوضه عوضا رضيه حصل البيع بما حصل من المعاطاة مع التراضي
~~بها وإن لم يحصل التراضي لم يصح لعدم العقد فإنه لم يوجد الإيجاب والقبول
~~ولا المعاطاة ولا التراضي والأصل في هذا قول عمر رضي الله عنه: من أوهب هبة
~~أراد بها الثواب فهو على ms2754 هبته يرجع فيها ما لم يرض منها، وروي معنى ذلك عن
~~علي وفضالة بن عبيد ومالك بن أنس وهو قول الشافعي على القول الذي يرى أن
~~الهبة المطلقة تقتضي ثوابا، وقد روى أبو هريرة أن أعرابيا وهب النبي صلى
~~الله عليه وسلم ناقة فأعطاء ثلاثا فأبى فزاده ثلاثا فلما كملت تسعا قال
~~رضيت، فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لقد هممت أن لا أتهب إلا من قرشي أو
~~أنصاري أو ثقفي أو دوسي " من المسند، فإن تغيرت العين الموهوبة بزيادة أو
~~نقصان أو لم يثبه منها فقال أحمد لا أرى عليه نقصان ما نقصه عنده إذا رده
~~إلى صاحبه إلا أن يكون ثوبا لبسه أو جارية استخدمها، فأما غير ذلك إذا نقص
~~فلا شئ عليه فكان عندي مثل الرهن الزيادة والنقصان لصاحبه * (مسألة) *
~~(وتحصل الهبة بما يتعارفه الناس هبة من الإيجاب والقبول والمعاطاة المقترنة
~~بما يدل عليها) فالإيجاب أن يقول وهبتك أو أهديت إليك أو ملكتك أو هذا لك
~~ونحوه من الألفاظ PageV06P248
~~الدالة على هذا المعنى، والقبول أن يقول قبلت أو رضيت أو نحو هذا، وتصح
~~بالمعاطاة المقترنة بما يدل عليهما
# وإن لم يحصل إيجاب أو قبول، ذكر القاضي وابو الخطاب إن الهبة والعطية
~~لابد فيها من الإيجاب والقبول، ولا تصح بدونه سواء وجد القبض أو لم يوجد
~~وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لأنه عقد تمليك فافتقر إلى الإيجاب والقبول
~~كالنكاح، والصحيح أن المعاطاة والأفعال الدالة على الإيجاب والقبول كافية
~~ولا يحتاج إلى لفظ اختاره ابن عقيل فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان يهدي
~~ويهدى إليه ويعطي ويعطى ويفرق الصدقات ويأمر سعاته بأخذها وتفريقها وكان
~~أصحابه يفعلون ذلك ولم ينقل عنهم في ذلك إيجاب ولا قبول ولا أمر به ولا
~~تعليمه لأحد ولو كان ذلك شرطا لنقل عنهم نقلا مشتهرا، وقد كان ابن عمر على
~~بعير لعمر فقال النبي صلى الله عليه وسلم لعمر " بعنيه " فقال هو لك يا
~~رسول الله، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " هو ms2755 لك يا عبد الله بن عمر
~~فاصنع به ما شئت " ولم ينقل قبول النبي صلى الله عليه وسلم من عمر ولا قبول
~~ابن عمر من النبي صلى الله عليه وسلم ولو كان شرطا لفعله النبي وعلمه ابن
~~عمر ولم يكن ليأمره أن يصنع به ما شاء قبل أن يقبله، وروى أبو هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أتي بطعام سأل عنه فإن قالوا صدقة قال
~~لأصحابه " كلوا " ولم يأكل وإن قالوا هدية ضرب بيده فأكل معهم، ولا خلاف
~~بين العلماء فيما علمنا في أن تقديم الطعام بين يدي الضيفان والإذن في أكله
~~ان ذلك لا يحتاج إلى إيجاب ولا قبول ولأنه وجد ما يدل على التراضي بنقل
~~الملك فاكتفى به كما لو وجد الإيجاب والقبول، قال ابن عقيل إنما يشترط
~~الإيجاب مع الإطلاق وعدم العرف القائم من المعطي والمعطى لأنه إذا لم يكن
~~عرف يدل
PageV06P249
### || CHECK [مسألة: إلا أن يكونوا قبيلة فيدخل فيه النساء دون أولادهن من غيرهم]
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على بنيه أو بني فلان فهو للذكور خاصة دون
~~الأناثي والخناثى عند الجمهور]
# على الرضي فلابد من قول دال عليه، أما مع قرائن الاحوال والدلال فلا وجه
~~لتوقفه على اللفظ، ألا ترى أنا اكتفينا بالمعاطاة في البيع واكتفينا بدلالة
~~الحال في دخول الحمام وهو إجارة وبيع أعيان فإذا اكتفينا في المعاوضات مع
~~تأكدها بدلالة الحال فإنها تنقل الملك من الجانبين فلأن نكتفي بها في الهبة أولى.
# وأما النكاح فإنه يشترط فيه ما لا يشترط في غيره من الإشهاد ولا يقع إلا
~~قليلا فلا يشق اشتراط الإيجاب والقبول فيه بخلاف الهبة والله سبحانه وتعالى
~~أعلم * (مسألة) * (وتلزم بالقبض وعنه تلزم في غير المكيل والموزون بمجرد
~~الهبة) أما الميكل والموزون الذي لا يتميز إلا بالكيل والوزن فلا تلزم
~~الهبة فيه إلا بالقبض وعلى قياس ذلك المعدود والمذروع،
# وهو قول أكثر الفقهاء منهم النخعي والثوري والحسن بن صالح وأبو حنيفة
~~والشافعي وقال مالك وأبو ثور تلزم بمجرد العقد ms2756 لعموم قوله عليه السلام "
~~العائد في هبته كالعائد في قيئه " ولأنه إزالة ملك بغير عوض فلزم بمجرد
~~العقد كالوقف والعتق ولأنه تبرع فلا يعتبر فيه القبض كالوصية والوقف ولنا
~~إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه مروي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما ولم
~~نعرف لهما في الصحابة مخالفا، وقد روى عروة عن عائشة رضي الله عنها أن أبا
~~بكر رضي الله عنه نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية فلما مرض قال: يا
~~بنية ما أحد أحب غنى منك بعدي ولا أحد أعز علي فقرا منك وكنت نحلتك جذاذ
~~عشرين وسقا ووددت أنك حزتيه أو قبضتيه، وهو اليوم مال الوارث أخواك وأختاك
~~فاقتسموا على كتاب الله عزوجل، رواه مالك في موطئه.
# وروى ابن عيينة عن
PageV06P250
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على قرابته أو قرابة فلان فهو للذكر والأنثى
~~من أولاده وأولاد أبيه وجده وجد أبيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يجاوز بني هاشم بسهم ذوي القربى]
# الزهري عن عروة عن عبد الرحمن بن عبد القاري أن عمر بن الخطاب قال: ما
~~بال قوم ينحلون أولادهم فإذا مات أحدهم قال مالي وفي يدي فإذا مات هو قال
~~قد كنت نحلت ولدي، لانحلة لانحلة يحوزها الولد دون الوالد، فإن مات ورثه
~~قال المروذي اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي على أن الهبة لا تجوز إلا
~~مقبوضة ولأنها هبة غير مقبوضة فلم تلزم كما لو مات الواهب قبل أن يقبض فإن
~~مالكا يقول لا يلزم الورثة التسليم والخبر محمول على المقبوض ولا يصح
~~القياس على الوقف والوصية والعتق لأن الوقف إخراج ملك إلى الله تعالى فخالف
~~التمليكات والوصية تلزم في حق الوارث والعتق إسقاط حق وليس بتمليك ولان
~~الوقف والعنق لا يكون في محل النزاع لأن النزاع في المكيل والموزون (فصل)
~~وفي غير المكيل والموزون روايتان (إحداهما) ان حكمه حكم المكيل والموزون في
~~أنه لا يلزم إلا بالقبض وهو قول أكثر أهل العلم، قال المروذي: اتفق أبو بكر
~~وعمر وعثمان وعلي ms2757 على أن الهبة لا تجوز إلا مقبوضة روى ذلك عن النخعي
~~والثوري والعنبري والحسن بن صالح والشافعي وأصحاب الرأي لما ذكرنا في
~~المكيل والموزون (والثانية) أنها تلزم بمجرد العقد وثبت الملك في الموهوب
~~فيه قبل قبضه فروي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا الهبة
~~جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو لم تقبض وهو قول مالك وأبي ثور لأن الهبة
~~أحد نوعي التمليك فكان منها ما لا يلزم
# قبل القبض ومنها ما يلزم قبله كالبيع فإن منه ما لا يلزم إلا بقبض وهو
~~الصرف وبيع الربويات ومنه PageV06P251
~~ما يلزم قبله وهو ما عدا ذلك، فأما حديث أبي بكر في هبته لعائشة فإن جذاذ
~~عشرين وسقا يحتمل أنه أراد به عشرين وسقا مجذوذة فيكون مكيلا غير معين وهذا
~~لابد فيه من القبض، وإن أراد نخلا بجذ عشرين وسقا فهو أيضا غير معين فلا
~~تصح الهبة فيه قبل تعيينه فيكون معناه وعدتك بالنحلة، وقول عمر أراد به
~~النهي عن التحيل بنحلة الوالد ولده نحلة موقوفة على الموت فيظهر أني نحلت
~~ولدي شيئا ويمسكه في يده يستغله فإذا مات أخذه ولده بحكم النحلة التي
~~أظهرها، وإن مات ولده أمسكه ولم يعط ورثته شيئا وهذا على هذا الوجه محرم
~~فنهاهم عن هذا حتى يحوزها الولد دون والده، فإن مات ورثها ورثته كسائر
~~ماله، وإذا كان المقصود هذا اختص بهبة الولد وشبهه، على أنه قد روي عن علي
~~وابن مسعود خلاف ذلك فتعارضت أقوالهم (فصل) قوله في المكيل والموزون أن
~~الهبة لا تلزم فيه إلا بالقبض محمول على عمومه في كل ما يكال ويوزن وخصه
~~أصحابنا المتأخرون بما ليس بمتعين منه كقفيز من صبرة ورطل من دن وقد ذكرنا
~~ذلك في البيع ورجحنا العموم * (مسألة) * (ولا يصح القبض إلا بإذن الواهب
~~إلا ما كان في يد المتهب فيكفي مضي زمن يتأتى قبضه فيه وعنه لا يصح حتى
~~يأذن في القبض
PageV06P252
### || CHECK [مسألة: وأهل بيته بمنزلة قرابته وقال الخرقي: يعطى من قبل
~~أبيه وأمه] ms2758
# إذا قلنا إن الهبة لا تلزم الا بالقبض لم يصح القبض إلا بإذن الواهب لأنه
~~قبض غير مستحق عليه ولأنه أمر تلزم به الهبة فلم يصح إلا بإذن الواهب كأصل
~~العقد لأن قبضه مستدام فأغنى عنه الابتداء كما لو باعه سلعة في يده وهو
~~الصحيح إن شاء الله تعالى، فأما ما كان في يد المتهب كالوديعة والمغصوب
~~فظاهر كلام أحمد أنها تلزم من غير قبض ولا مضي مدة يتأتى فيها القبض فإنه
~~قال في رواية ابن منصور إذا وهب امرأته شيئا ولم تقبضه فليس بينه وبينها
~~خيار هي معه في البيت فظاهر هذا أنه لم يعتبر قبضا ولا مضي مدة يتأتى فيها
~~لكونها معه في البيت
# فيدها على ما فيه لأن قبضه مستدام أغنى عن الابتداء كما لو باعه سلعة في
~~يده وهو الصحيح إن شاء الله تعالى.
# قال القاضي لابد من مضي مدة يتأتى القبض فيها، وهل يفتقر إلى أذن في
~~القبض؟ فيه روايتان (إحداهما) يفتقر كغير المقبوض (والثانية) لا يفتقر لأنه
~~مقبوض فلا معنى لتجديد الإذن فيه وقد ذكرنا ذلك في الرهن ومذهب الشافعي في
~~الاختلاف في اعتبار الإذن واعتبار مضي مدة يتأتى القبض فيها كمذهبنا (فصل)
~~والواهب بالخيار قبل القبض إن شاء أقبضها وإن شاء رجع فيها فإن قبضها
~~المتهب بغير إذن الواهب لم يصح القبض ولم تتم الهبة وحكي عن أبي حنيفة أنه
~~إذا قبضها في المجلس صح وإن لم يأذن له لأن الهبة قامت مقام الإذن في القبض
~~لكونها دالة على رضاه بالتمليك الذي لا يتم إلا بالقبض
PageV06P253
### || CHECK [مسألة: وقومه ونسباؤه كقرابته لأن قوم الرجل قبيلته وهم
~~نسباؤه]
# ولنا أنه قبض الهبة بغير إذن الواهب فلم يصح كما بعد المجلس وكما لو نهاه
~~ولأن التسليم غير مستحق على الواهب فلم يصح التسليم إلا بإذنه كما لو أخذ
~~المشتري المبيع من البائع قبل قبض ثمنه، ولا يصح جعل الهبة إذنا في القبض
~~كما بعد المجلس ويحتمل أنه إذا قبضها بحضرة الواهب أن يقوم ذلك مقام ms2759 الإذن
~~كما جعلنا أخذ المتهب لها بإذن الواهب دليلا على القبول فإن أذن الواهب في
~~القبض ثم رجع عن الإذن أو رجع في الهبة صح رجوعه لأن ذلك ليس بقبض وإن رجع
~~بعد القبض لم يصح رجوعه لأن الهبة تمت * (مسألة) * (فإن مات الواهب قام
~~وارثه مقامه في الإذن والرجوع) وجملة ذلك أنه إذا مات الواهب أو المتهب قبل
~~القبض بطلت الهبة سواء كان قبل الإذن في القبض أو بعده ذكره القاضي في موت
~~الواهب لأنه عقد جائز فبطل بموت أحد المتعاقدين كالوكالة قال أحمد في رواية
~~أبي طالب وأبي الحارث في رجل أهدى هدية فلم تصل إلى المهدي إليه حتى مات
~~فإنها تعود إلى صاحبها ما لم يقبضها وروى بإسناده عن أم كلثوم بنت أبي سلمى
~~قالت لما تزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم أم سلمة قال لها " إني أهديت
~~إلى النجاشي حلة وأواقي مسك ولا أرى النجاشي إلا قد مات ولا أرى هديتي إلا
~~مردودة علي فإن ردت فهي لك " فكان كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وردت عليه هديته فأعطى كل امرأة من نسائه أوقية مسك وأعطى أم سلمة بقية
~~المسك والحلة وإن
PageV06P254
### || CHECK [مسألة: والأيامى والعزاب من لا زوج له من الرجال والنساء]
### || CHECK [مسألة: وذوو رحمه كل قرابة له من جهة الآباء والأمهات]
### || CHECK [مسألة: والعترة هم العشيرة الأدنون في عرف الناس وولده
~~الذكور والإناث وإن سفلوا]
# مات المهدي قبل أن تصل إلى المهدى إليه رجعت إلى ورثة المهدي وليس للرسول
~~حملها إلى المهدي إليه إلا أن يأذن الوارث والهبة كالهدية، وقال أبو الخصاب
~~قام وارثه مقامه في الإذن في القبض والفسخ وهذا يدل على أن الهبة لم تنفسخ
~~بموته وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لأنه عقد مآله إلى اللزوم فلم ينفسخ
~~بالموت كالبيع في مدة الخيار وكذلك يخرج فيما إذا مات الموهوب له بعد
~~القبول وإن مات أحدهما قبل القبول أو ما يقوم مقامه بطلت وجها واحدا لأن
~~العقد لم يتم ms2760 فهو كما لو مات المشتري بعد الإيجاب وقبل القبول فإن قلنا أن
~~الهبة لا تبطل فمات أحدهما بعد الإذن في القبض بطل الإذن لأن الميت إن كان
~~هو الواهب فقد انتقل حقه في الرجوع في الهبة إلى وارثه وإن كان المتهب فلم
~~يوجد الإذن لوارثه فلم يملك القبض بغير إذن والله أعلم * (مسألة) * (وإن
~~أبرأ الغريم غريمه من دينه أو وهبه له أو أحله منه برئ وإن رد ذلك ولم
~~يقبله) لأنه إسقاط فلم يفتقر إلى القبول كإسقاط القصاص والشفعة وحد القذف
~~وكالعتق والطلاق وكذلك إن قال تصدقت به عليك فإن القرآن ورد في الإبراء
~~بلفظ الصدقة قال الله تعالى (ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا) وإن قال
~~عفوت لك عنه صح قال الله تعالى (إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة
~~النكاح) يريد به الإبراء من الصداق، فإن قال أسقطته عنك صح لأنه أتى بحقيقة
~~اللفظ وكذلك إن قال ملكتك لأنه بمنزلة هبته إياه فإن وهب الدين لغير من هو
~~في ذمته لم يصح قياسا على البيع
PageV06P255
### || CHECK [مسألة: فأما الأرامل فهن النساء اللاتي فارقهن أزواجهن بموت
~~أو غيره]
# ويحتمل أن يصح لأنه لا غرر فيها على المتهب ولا الواهب فصح كهبة الأعيان
~~(فصل) وتصح البراءة من المجهول إذا لم يكن لهما سبيل إلى معرفته وقال أبو
~~حنيفة تصح مطلقا وقال الشافعي لا تصح إلا أنه إذا أراد ذلك فقال أبرأتك من
~~درهم إلى ألف لأن الجهالة إنما منعت لأجل الغرر فإذا رضي بالجملة فقد زال
~~الغرر وصحت البراءة ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجلين اختصما
~~إليه في مواريث درست " اقتسما وتوخيا ثم استهما ثم تحالا " رواه
# أبو داود ولأنه إسقاط فصح في المجهول كالطلاق والعتاق وكما لو قال من
~~درهم الى ألف، ولأن الحاجة داعية إلى تبرئة الذمة ولا سبيل إلى العلم بما
~~فيها فلو وقفت صحة البراءة على العلم لكان سدا لباب عفو الإنسان عن أخيه
~~المسلم وتبرئة ذمته فلم يجز ذلك ms2761 كالمنع من العتق، فأما إن كان من عليه الحق
~~يعلمه ويكتمه المستحق خوفا من أنه إذا علمه لم يسمح بإبرائه منه فينبغي أن
~~لا تصح البراءة فيه لأن فيه تغريرا بالمبرئ وقد أمكن التحرز منه، وقال
~~أصحابنا لو أبرأه من مائة وهو يعتقد أنه لا شئ عليه وكان له عليه مائة ففي
~~صحة البراءة وجهان (أحدهما) صحتها لأنها صادفت ملكه فأسقطته كما لو علمها
~~(والثاني) لا يصح لأنه ابرأه مما لا يعتقد أنه عليه فلم يكن ذلك إبراء في
~~الحقيقة، وأصل الوجهين ما لو باع ما لا كان لموروثه يعتقد أنه باق لموروثه
~~وكان موروثه قد مات وانتقل ملكه إليه فهل يصح؟ فيه وجهان وللشافعي قولان في
~~البيع وفي صحة الإبراء وجهان PageV06P256
~~(فصل) فإن كان الموهوب له طفلا أو مجنونا لم يصح قبضه ولا قبوله لأنه من
~~غير أهل التصرف ويقبض له أبوه إن كان أمينا لأنه أشفق عليه وأقرب إليه، فإن
~~لم يكن له أب قبض له وصي إليه لأن الأب أقامه مقام نفسه فجرى مجرى وكيله،
~~وإن كان الأب غير مأمون أو كان مجنونا أو كان لا وصي له قبل الحاكم، ولا
~~يلي ماله غير هؤلاء الثلاثة وأمين الحاكم يقوم مقامه وكذلك وكيل الأب
~~الأمين ووصيه يقوم كل واحد منهما مقام الصبي والمجنون في القبول والقبض إن
~~احتيج إليه لأنه قبول لما للصبي أو المجنون فيه حظ فكان إلى الولي كالبيع
~~والشراء ولا يصح القبض من غير هؤلاء قال أحمد في رواية صالح في صبي وهبت له
~~هبة أو تصدق عليه بصدقة فقبضت الأم ذلك وأبوه حاضر فقال لا أعرف للأم قبضا
~~ولا يكون إلا للأب، وقال عثمان رضي الله عنه أحق من يحوز للصبي أبوه وهذا
~~مذهب الشافعي لا أعلم فيه خلافا لأن القبض إنما يكون من المتهب أو نائبه
~~والولي نائب بالشرع فصح قبضه له، أما غيره فلا نيابة له، قال شيخنا ويحتمل
~~أن يصح القبول والقبض من غيرهم عند عدمهم لأن الحاجة داعية إلى ذلك ms2762 فإن
~~الصبي قد يكون في مكان لا حاكم فيه وليس له أب ولا وصي ويكون
PageV06P257
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على أهل قريته أو قرابته لم يدخل فيهم من
~~يخالف دينه وفيه وجه آخر أن المسلم يدخل فيه وإن كان الواقف كافرا]
# فقيرا لا غنى به عن الصدقات فإن لم يصح قبض غيرهم له انسد باب وصولها
~~إليه فيضيع ويهلك ومراعاة حفظه عن الهلاك أولى من مراعاة الولاية، فعلى هذا
~~للأم القبض له وكل من يليه من أقاربه وغيرهم (فصل) فإن كان الصبي مميزا
~~فحكمه حكم الطفل في قيام وليه مقامه لأن الولاية لا تزول عنه قبل البلوغ
~~إلا أنه إذا قبل لنفسه وقبض لها صح لأنه من أهل التصرف فإنه يصح بيعه
~~وشراؤه بإذن الولي فههنا أولى، ولا يحتاج إلى إذن الولي ههنا لأنه مصلحة لا
~~ضرر فيه فصح من غير إذن وليه كوصيته وكسبه المباحات، ويحتمل أن يقف صحة
~~القبض منه على إذن وليه دون القبول لأن القبض يحصل به مستوليا على المال
~~فلا يؤمن تضييعه له وتفريطه فيه فيتعين حفظه عن ذلك بتوقفه على إذن وليه
~~كقبضه أوديغته بخلاف القبول فإنه يحصل له به الملك من غير ضرر فجاز من غير
~~إذن كاحتشاشه واصطياده.
# (فصل) فإن وهب الأب لولده الصغير شيئا قام مقامه في القبض والقبول إن
~~احتيج إليه قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ان الرجل
~~اذا وهب لولده الطفل دارا بعينها أو عبدا بعينه وقبضه له من نفسه وأشهد
~~عليه أن الهبة تامة، هذا قول مالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وروي معنى
~~ذلك عن شريح وعمر بن عبد العزيز، فإن كان الموهوب مما يفتقر إلى قبض اكتفى PageV06P258
~~بقوله قد وهبت هذا لابني وقبضته له لأنه يغني عن القبول كما ذكرنا ولا يكفي
~~قوله قد قبلته لأن القبول لا يغني ن القبض، وإن كان مما لا يفتقر اكتفى
~~بقوله قد وهبت هذا لابني ولا يحتاج إلى ذكر قبض ولا قبول، قال ms2763 إبن المنذر
~~أجمع الفقهاء على أن هبة الأب لولده الصغير في حجره لا يحتاج إلى قبض وإن
~~الإشهاد فيها يغني عن القبض وإن وليها أبوه لما رواه مالك عن الزهري عن ابن
~~المسيب أن عثمان قال من نحل ولدا له صغيرا لم يبلغ أن يحوز نحلة فأعلن ذلك
~~وأشهد على نفسه فهي جائزة وإن وليها أبوه، وقال القاضي لابد في هبة الولد
~~من أن يقول قبلته وهذا مذهب الشافعي لأن الهبة عندهم لا تصح إلا بالإيجاب
~~والقبول وقد ذكرنا من قبل أن قرائن الأحوال ودلالتها تغني عن لفظ القبول
~~ولا أدل على القبول من كون القابل هو الواهب فاعتبار لفظ لا يفيد معنى من
~~غير ورود الشرع
# به تحكم لا معنى له مع مخالفته لظاهر حال أمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~وصحابته، وليس هذا مذهبا لاحمد فقد قال في رواية حرب في رجل أشهد بسهم من
~~ضيعته وهي معروفة لابنه وليس له ولد غيره فقال أحب أن يقول عند الإشهاد قد
~~قبضته له قال له فإن سها قال إذا كان مفرزا رجوت فقد ذكر أحمد أنه يكتفي
~~بقوله قد قبضته له وأن يرجو أن يكتفي مع التمييز بالإشهاد فحسب وهذا موافق
~~للإجماع المذكور عن سائر العلماء، وقال بعض أصحابنا يكتفى بأحد لفظين إما
~~أن يقول قد قبلته أو قد قبضت لأن القبول يغني عن القبض وظاهر كلام أحمد ما
~~ذكرناه ولا فرق بين الأثمان وغيرها فيما
PageV06P259
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على مواليه وله موال من فوق وموال من أسفل
~~تناول جميعهم، وقال ابن حامد: يختص الموالي من فوق]
# ذكرنا وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك إن وهب له مالا يعرف بعينه
~~كالأثمان لم يجز إلا أن يضعها على يد غيره لأن الأب قد يتلف ذلك أو يتلف
~~بغير سببه فلا يمكن أن يشهد على شئ بعينه فلا ينفع القبض شيئا ولنا أن ذلك
~~مما يصح هبته فإذا وهبه لابنه الصغير وقرضه له صح كالعروض (فصل) فإن كان
~~الواهب ms2764 للصبي غير الأب من أوليائه فقال أصحابنا لابد أن يوكل من يقبل للصبي
~~ويقبض له ليكون الإيجاب منه والقبول والقبض من غيره كما في البيع بخلاف
~~الأب فإنه يجوز أن يوجب ويقبل ويقبض لكونه يجوز أن يبيع لنفسه، قال شيخنا
~~والصحيح عندي أن الأب وغيره في هذا سواء لأنه عقد يجوز أن يصدر منه ومن
~~وكيله فجاز أن يتولى طرفيه كالأب.
# وفارق البيع فإنه يجوز أن يوكل من يشتري له ولأن البيع عقد معاوضة
~~ومرابحة فيتهم في عقده لنفسه والهبة محض مصلحة لا تهمة فيها وهو ولي فجاز
~~أن يتولى طرفي العقد كالأب، ولأن البيع إنما منع منه لما يأخذه من العوض
~~لنفسه من مال الصبي وهو ههنا يعطي ولا يأخذ فلا وجه لمنعه من ذلك وتوقيفه
~~على توكيل غيره ولأننا قد ذكرنا أنه يستغنى بالإيجاب والإشهاد عن القبض
~~والقبول فلا حاجة الى التوكيل فيهما مع غناه عنهما PageV06P260
~~(فصل) فأما الهبة من الصبي لغيره فلا تصح سواء أذن فيها الولي أو لم يأذن
~~لأنه محجور عليه
# لحظ نفسه فلا يصح تبرعه كالسفيه، فأما العبد فلا يجوز أن يهب إلا بإذن
~~سيده لأنه مال لسيده وماله مال لسيده فلا يجوز له إزالة ملك سيده عنه بغير
~~إذنه كالأجنبي وقد ذكرنا في جواز الصدقة من قوته بالرغيف ونحوه رواية أن
~~ذلك جائز وذكرنا دليله في الحجر وللعبد أن يقبل الهدية والهبة بغير إذن
~~سيده نص عليه أحمد لأنه تحصيل للمال للسيد فلم يعتبر إذنه فيه كالالتقاط
~~والاصطياد ونحوه: (فصل) والقبض في الهبة كالقبض في البيع وقد ذكرنا ذلك
~~والاختلاف فيه في كتاب البيع وهذا مقيس عليه * (مسألة) * (وتصح هبة المشاع
~~وبه قال مالك والشافعي وسواء في ذلك ما أمكن قسمته أو لم يمكن وقال أصحاب
~~الرأي لا تصح هبة المشاع الذي يمكن قسمته لأن القبض شرط في الهبة ووجوب
~~القسمة يمنع صحة القبض وتمامه وتصح هبة ما لا يمكن قسمته لعدم ذلك فيه فإن
~~وهب واحد اثنين شيئا مما ينقسم لم يجز ms2765 عند أبي حنيفة وجاز عند صاحبيه وإن
~~وهب اثنان اثنين شيئا مما ينقسم لم يصح في قياس قولهم لأن كل واحد من
~~المتهبين قد وهب له جزء مشاع
PageV06P261
### || CHECK [مسألة: فإن لم يمكن حصرهم كالمساكين والقبيلة الكثيرة كبني
~~هاشم وبني تميم صح الوقف عليهم]
### || CHECK [مسألة: وإن وقف على جماعة يمكن حصرهم واستيعابهم وجب تعميمهم
~~والتسوية بينهم]
# ولنا أن وفد هوازن لما جاءوا يطلبون من رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يرد عليهم ما غنمه منهم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما كان لي
~~ولبني عبد المطلب فهو لكم " رواه البخاري وهو هبة مشاع وروى عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم وقد جاء رجل ومعه كبة من
~~شعر فقال أخذت هذه من الغنم لأصلح بها برذعة لي فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لك " وروى عمير بن سلمة الضمري قال
~~خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أتينا الروحاء فرأينا حمار وحش
~~معقورا فأردنا أخذه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " دعوه فإنه يوشك أن
~~يجئ صاحبه " فجاء رجل من بهز وهو الذي عقره فقال يا رسول الله شأنكم
~~بالحمار فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقسم بين الناس رواه الإمام
~~أحمد والنسائي ولأنه يجوز بيعه فجازت هبته كالذي لا ينقسم، وقولهم إن وجوب
~~القسمة يمنع صحة القبض لا يصح لأنه
# لا يمنع صحته في البيع فكذا ههنا، ومتى كانت الهبة لاثنين فقبضاه بإذنه
~~ثبت ملكهما فيه وإن قبضه أحدهما ثبت الملك في نصيبه دون صاحبه * (مسألة) *
~~(وتصح هبة ما يجوز بيعه لأنه تمليك في الحياة فصح كالبيع وتصح هبة الكلب
~~وما يباح الانتفاع به من النجاسات لأنه تبرع فجاز في ذلك كالوصية، ومتى
~~قلنا إن القبض شرط في الهبة PageV06P262
~~لم تصح الهبة فيما لا يمكن تسليمه كالعبد الآبق والجمل الشارد والمغصوب
~~لغير غاصبه ممن لا يقدر ms2766 على أخذه منه وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي لأنه
~~عقد يفتقر الى القبض أشبه البيع فإن وهب المغصوب لغاصبه أو لمن يتمكن من
~~أخذه منه صح لإمكان قبضه، وليس لغير الغاصب القبض إلا بإذن الواهب فإن وكل
~~المالك الغاصب في تقبيضه صح وإن وكل المتهب الغاصب في القبض له فقبل في زمن
~~يمكن قبضه فيه صار مقبوضا وملكه المتهب وبرئ الغاصب من ضمانه وإن قلنا
~~القبض ليس شرطا في الهبة فما لا يعتبر فيه القبض من ذلك يحتمل أن لا يعتبر
~~في صحة هبته القدرة على التسليم وهو قول أبي ثور لأنه تمليك بلا عوض أشبه
~~الوصية ويحتمل أن لا تصح هبته لأنه لا يصح بيعه أشبه الحمل في البطن وكذلك
~~يخرج في هبة الطير في الهواء أو السمك في الماء إذا كان مملوكا * (مسألة) *
~~(ولا تصح هبة المجهول كالحمل في البطن واللبن في الضرع) وبهذا قال أبو
~~حنيفة والشافعي وأبو ثور لأنه مجهول معجوز عن تسليمه فلم تصح هبته كما لا
~~يصح بيعه وفي الصوف على الظهر وجهان بناء على صحة بيعه، ومتى أذن له في جز
~~الصوف وحلب الشاة كان إباحة وإن وهب دهن سمسمه قبل عصره أو زيت زيتونه أو
~~جفته لم يصح وبهذا قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم لهم مخالفا،
~~ولا تصح هبة المعدوم كالذي تحمل أمته أو شجرته لأن الهبة عقد تمليك في
~~الحياة فلم تصح في هذا كله كالبيع (فصل) قد ذكرنا أن هبة المجهول لا تصح نص
~~عليه أحمد في رواية أبي داود وحرب وبه قال الشافعي، قال شيخنا ويحتمل أن
~~الجهل إذا كان من الواهب منع الصحة لأنه غرر في حقه وإن كان من الموهوب له
~~لم يمنعها لأنه لا غرر في حقه فلم يعتبر في حقه العلم بما يوهب له كالوصية،
~~وقال مالك:
# تصح هبة المجهول لأنه تبرع فصح في المجهول كالنذر والوصية
PageV06P263
### || CHECK [مسألة: ولا يعطى كل واحد أكثر من القدر الذي يعطى من الزكاة
~~يعني إذا كان ms2767 الوقف على صنف من أصناف الزكاة]
# ولنا أنه عقد تمليك لا يصح تعليقه بالشروط فلم يصح في المجهول كالبيع
~~بخلاف النذر والوصية فأما ما لا يقدر على تسليمه فتصح هبته في أحد
~~الاحتمالين إذا قلنا إن القبض ليس بشرط في صحة الهبة وقد ذكرناه.
# * (مسألة) * (ولا يجوز تعليقها على شرط ولا شرط ما ينافي مقتضاها نحو أن
~~لا يبيعها ولا يهبها) لا يصح تعليق الهبة على شرط لأنها تمليك لعين في
~~الحياة فلم يجز تعليقها على شرط كالبيع، فإن علقها على شرط كقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لأم سلمة " إن رجعت هديتنا إلى النجاشي فهي لك " كان وعدا
~~لا هبة ومتى شرط شرطا ينافي مقتضاها نحو أن لا يبيعها ولا يهبها أو بشرط أن
~~يبيعه أو يهبه أو أن يهب فلانا شيئا لم يصح الشرط رواية واحدة، وفي صحة
~~الهبة وجهان بناء على الشروط الفاسدة في البيع.
# * (مسألة) * (ولا توقيتها كقوله وهبتك هذا سنة) إذا وقت الهبة كقوله
~~وهبتك هذا سنة ثم يعود إلى لم يصح لأنه عقد تمليك لعين فلم تصح مؤقتا
~~كالبيع (فصل) وإن وهب أمة واستثنى ما في بطنها صح في قياس قول أحمد فيمن
~~أعتق أمة واستثنى ما في بطنها لأنه تبرع بالأم واستثنى ما في بطنها أشبه
~~العتق، وبه يقول في العتق النخعي واسحاق وأبو ثور، ويتخرج أن لا يصح كما لو
~~باع أمة واستثنى ما في بطنها، وقد ذكرناه في البيع، وقال أصحاب الرأي تصح
~~الهبة ويبطل الاستثناء، ولنا أنه لم يهب الولد فلم يملكه الموهوب له
~~كالمنفصل وكالموصى به.
# * (مسألة) * (إلا في العمرى والرقبى وهو أن يقول أعمرتك هذه الدار أو
~~أرقبتكها أو جعلتها لك عمرك أو حياتك فإنه يصح وتكون للمعمر ولورثته من
~~بعده) العمرى والرقبى نوعان من أنواع الهبة يفتقران إلى ما يفتقر إليه سائر
~~الهبات من الإيجاب والقبول والقبض أو ما يقوم مقام ذلك عند من اعتبره،
~~وصورة العمرى أن يقول أعمرتك داري هذه أو هي لك عمرك أو ms2768 ما عشت أو مدة
~~حياتك أو ما حييت أو نحو هذا، سميت عمرى لتقييدها بالعمر، والرقبى
PageV06P264
### || CHECK [مسألة: والوصية كالوقف في هذا التفصيل لأن مبناها على لفظ
~~الموصي أشبهت الوقف]
# أن يقول أرقبتك هذه الدار أو هي لك حياتك على إنك إن مت قبلي عادت إلي
~~وإن مت قبلك فهي لك ولعقبك فكأنه يقول هي لآخرنا موتا، ولذلك سميت رقبى لأن
~~كل واحد منهما يرقب موت صاحبه، وهما جائزان في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن
~~بعضهم أنها لا تصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تعمروا ولا ترقبوا "
~~ولنا ما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " العمرى جائزة
~~لأهلها والرقبى جائزة لأهلها " رواه أبو داود والترمذي، وقال حديث حسن،
~~فأما النهي فإنما ورد على وجه الإعلام لهم أنكم إن أعمرتم أو أرقبتم يعد
~~للمعمر والمرقب ولم يعد اليكم منه شئ، وسياق الحديث يدل عليه فإنه قال "
~~فمن أعمر عمرى فهي للذي أعمرها حيا وميتا وعقبه " ولو أريد به حقيقة النهي
~~لم يمنع ذلك صحتها فإن النهي إنما يمنع صحة ما يفيد المنهي عنه فائدة، أما
~~إذا كان صحة المنهي ضررا على مرتكبه لم يمنع صحته كالطلاق في زمن الحيض،
~~وصحة العمرى ضرر على المعمر فإن ملكه يزول بغير عوض.
# إذا ثبت ذلك فإن العمرى تنقل الملك إلى المعمر، وبهذا قال جابر بن عبد
~~الله وابن عمر وابن عباس وشريح ومجاهد وطاوس والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وروي ذلك عن علي، وقال مالك والليث: العمرى تمليك المنافع لا تملك
~~بها رقبة المعمر بحال ويكون للمعمر السكنى فيه فإن مات عادت إلى المعمر وإن
~~قال له ولعقبه كان سكناها لهم فإذا انقرضوا عادت إلى المعمر، واحتجا بما
~~روي يحيى بن سعيد عن عبد الرحمن بن القاسم قال سمعت مكحولا يسأل القاسم بن
~~محمد عن العمرى ما يقول الناس فيها فقال القاسم ما أدركت الناس إلا على
~~شروطهم في أموالهم وما أعطوا، وقال ابراهيم الحربي عن ابن الأعرابي ms2769 لم
~~يختلف العرب في العمرى والرقبى والافقار والمنحة والعارية والكسنى والإطراق
~~أنها على ملك أربابها ومنافعها لمن جعلت له ولأن التمليك لا يتأقت كما لو
~~باعه إلى مدة فإذا كان لا يتأقت حمل قوله على تمليك المنافع لأنه يصح
~~توقيته ولنا ما روى جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " امسكوا
~~عليكم أموالكم ولا تفسدوها
PageV06P265
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز بيعه إلا أن تتعطل منافعه فيباع ويصرف ثمنه
~~في مثله، وكذلك الفرس الحبيس إذا لم يصلح للغزو بيع واشتري بثمنه ما يصلح
~~للجهاد، وكذلك المسجد إذا لم ينتفع به في موضعه، وعنه لا تباع المساجد لكن
~~تنقل آلتها إلى مسجد آخر]
# فإنه من أعمر عمرى فهي للذي أعمرها حيا وميتا ولعقبه " رواه المسلم وفي
~~لفظ قضى رسول الله صلى
# الله عليه وسلم بالعمرى لمن وهبت له متفق عليه، وروى ابن ماجة عن ابن عمر
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا رقبى، فمن أرقب شيئا فهو له
~~حياته وموته " وعن زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل العمرى
~~للوارث وقد روى مالك حديث العمرى في موطئه وهو صحيح رواه جابر وابن عمر
~~وابن عباس ومعاوية وزيد بن ثابت وأبو هريرة، وقول القاسم لا يقبل في مخالفة
~~من سمينا من الصحابة والتابعين فكيف يقبل في مخالفة سيد المرسلين، ولا يصح
~~دعوى إجماع أهل المدينة لكثرة من قال بها منهم وقضى بها طارق بالمدينة بأمر
~~عبد الملك بن مروان وقول ابن الأعرابي أنها عند العرب تمليك المنافع لا يضر
~~إذا نقلها الشرع إلى تمليك الرقبة كما نقل الصلاة من الدعاء إلى الأفعال
~~المنظومة ونقل الظهار والإيلاء من الطلاق إلى أحكام مخصوصة، قولهم أن
~~التمليك لا يتأقت قلنا فلذلك أبطل الشرع تأقيتها وجعلها تمليكا مطلقا فإن
~~قال في العمرى أنها للمعمر وعقبه كان توكيدا لحكمها وتكون للمعمر ولورثته
~~وهو قول جميع القائلين بها * (مسألة) * (وإن شرط رجوعها إلى المعمر عند
~~موته أو قال هي لآخرنا موتا صح ms2770 الشرط وعنه لا يصح وتكون للمعمر ولورثته من
~~بعده) أما إذا شرط رجوعها إلى المعمر عند موته أو قال هي لآخرنا موتا أو
~~إذا مت عادت إلي إن كنت حيا أو إلى ورثتي ففيه روايتان (إحداهما) صحة العقد
~~والشرط ومتى مات المعمر رجعت إلى المعمر، وبه قال القاسم بن محمد ويزيد بن
~~قسيط والزهري وأبو سلمة بن عبد الرحمن وابن أبي ذئب ومالك وأبو ثور وداود
~~وهو أحد قولي الشافعي لما روى جابر قال إنما العمرى التي أجاز رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يقول هي لك ولعقبك فلما إذا قال هي لك ما عشت فإنها
~~ترجع إلى صاحبها متفق عليه، وروى مالك في موطئه عن جابر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه فإنها للذي أعطيها لا
~~ترجع إلى من أعطاها " لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث ولقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " المؤمنون على شروطهم وقال القاسم بن محمد: ما أدركت الناس
~~إلا على شروطهم في أموالهم.
PageV06P266
# (والثانية) أنها تكون للمعمر أيضا ولورثته ويبطل الشرط وهو قول الشافعي في
~~الجديد وأبي حنيفة، قال شيخنا وهو ظاهر المذهب نص عليه أحمد في رواية أبي
~~طالب للأحاديث المطلقة التي ذكرناها ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~لا رقبى، فمن أرقب شيئا فهو له حياته وموته "، قال مجاهد والرقبى هو أن
~~يقول هي للآخر مني ومنك موتا قال مجاهد سميت بذلك لأن كل واحد منهما يرقب
~~موت صاحبه، وروى الإمام أحمد بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~" لا عمرى ولا رقبى، فمن أعمر شيئا أو أرقبه فهو له حياته وموته " وهذا
~~صريح في إبطال الشرط لأن الرقبى يشترط فيها عودها إلى المرقب إن مات الآخر
~~قبله فأما حديثهم الذي احتجوا به فمن قول جابر نفسه وإنما نقل لفظ النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " امسكوا عليكم أموالكم ولا تفسدوها، فإنه من أعمر
~~عمرى فهي للذي أعمرها حيا وميتا ولعقبه ms2771 " ولأننا لو أجزنا هذا الشرط كانت
~~هبة مؤقتة والهبة لا يجوز فيها التأقيت وإنما لم يفسدها الشرط لأنه ليس
~~بشرط على المعمر وإنما شرط ذلك على ورثته ومتى لم يكن الشرط مع المعقود معه
~~لم يؤثر فيه ولنا قوله في الحديث الآخر لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث
~~فهذه الزيادة من كلام أبي سلمة بن عبد الرحمن كذلك رواه ابن أبي ذئب، وفصل
~~هذه الزيادة فقال عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قضى فيمن أعمر عمرى له
~~ولعقبه فهي له بتلة لا يجوز للمعطي فيها شرط ولا مثنوية قال أبو سلمة لأنه
~~أعطى عطاء وقعت فيه المواريث (فصل) والرقبى كالعمرى قال أحمد هي أن يقول هي
~~لك حياتك فإذا مت فهي لفلان أو هي راجعة إلي وهي كالعمرى فيما إذا شرط
~~عودها إلى المعمر قال علي رضي الله عنه العمرى والرقبى سواء وقال طاوس من
~~أرقب شيئا فهو سبيل الميراث وقال الزهري الرقبى وصية يعني أن معناها إذا مت
~~فهذا لك وقال الحسن ومالك وأبو حنيفة الرقبى باطلة لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل الرقبى لأن
PageV06P267
### || CHECK [مسألة: ويجوز بيع بعض آلته وصرفها في عمارته]
# معناها أنها للآخر منا وهذا تمليك معلق بخطر ولا يجوز تعليق التمليك
~~بالخطر ولنا ما ذكرنا من الأحاديث وحديثهم لا نعرفه ولا نسلم أن معناها ما
~~ذكروه بل معناها أنها لك حياتك فإن مت رجعت إلي فتكون كالعمرى سواء لأنه
~~زاد شرطها لورثة المرقب إن مات المرقب قبله
# وهذا يبين تأكيدها على العمرى (فصل) وتصح العمرى في الحيوان والثياب
~~لأنها نوع هبة فصحت في ذلك كسائر الهبات وقد روي عن أحمد في الرجل يعمر
~~الجارية أنه قال لا أرى له وطأها قال القاضي لم يتوقف أحمد في وطئ الجارية
~~لعدم الملك فيها لكن على طريق الورع لكون الوطئ استباحة فرج وقد اختلف في
~~العمرى فجعلها بعضهم تمليك المنافع فلم ير له وطأها لهذا ولو وطئها جاز
~~(فصل) وقد ذكرنا ms2772 أنه لو وقت الهبة في غير العمرى والرقبى كقوله (وهبتك هذا
~~سنة) أو إلى أن يقدم الحاج أو إلى أن يبلغ ولدي أو مدة حياة فلان ونحو هذا
~~لم يصح لأنها تمليك للرقبة فلم تصح موقنة كالبيع وتفارق العمرى والرقبى لأن
~~الإنسان إنما يملك الشئ عمره فإذا ملكه عمره فقد وقته بما هو موقت به في
~~الحقيقة فصار ذلك كالمطلق (فصل) فأما إن قال سكناها لك عمرك فله أخذها في
~~أي وقت أحب وكذلك إن قال اسكنها أو أسكنتكها عمرك أو نحو ذلك فليس هذا عقدا
~~لازما لأنه في التحقيق هبة المنافع والمنافع إنما تستوفى بمضي الزمان شيئا
~~فشيئا فلا تلزم الا في قدر ما قبضه منها واستوفاه بالسكنى فعلى هذا للمسكن
~~الرجوع متى شاء وتبطل بموت من مات منهما وبه قال أكثر أهل العلم منهم
~~الشعبى والنخعي والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وقال الحسن وعطاء
~~وقتادة هي كالعمرى يثبت فيها مثل حكمها وحكي عن الشعبي أنه قال إذا قال هي
~~لك اسكن حتى تموت فهي له حياته وموته، وإن قال داري هذه اسكنها حتى تموت
~~فإنها ترجع إلى صاحبها لأنه إذا قال لك فقد جعل له رقبتها فتكون عمرى، وإذا
~~قال اسكن داري هذه فإنما جعل له نفعها دون رقبتها فتكون عارية PageV06P268
~~ولنا أن هذا إباحة المنافع فلم يقع لازما كالعارية وفارق العمرى فإنها هبة
~~الرقبة فأما قوله هذه لك اسكنها حتى تموت فإنه يحتمل لك سكناها حتى تموت
~~وتفسيرها بذلك دليل على أنه أراد السكنى فأشبه ما لو قال هذه لك سكناها
~~وإذا احتمل أنه يريد به الرقبة واحتمل أن يريد السكنى فلا نزيل ملكه
~~بالاحتمال.
# (فصل) إذا وهب هبة فاسدة أو باع بيعا فاسدا ثم وهب تلك العين أو باعها
~~بعقد صحيح مع علمه
# بفساد الأول صح العقد الثاني لأنه تصرف في ملكه، عالما بأنه ملكه، وإن
~~اعتقد صحة العقد الأول ففي الثاني وجهان (أحدهما) صحته لأنه تصرف صادف ملكه
~~وتم بشروطه فصح كما لو علم فساد ms2773 الأول (والثاني) لا يصح لأنه تصرف تصرفا
~~يعتقد فساده ففسد كما لو صلى يعتقد أنه محدث فبان متطهرا وهكذا لو تصرف في
~~عين يعتقد أنها لأبيه فبان انه قد مات وملكها الوارث أو غصب عينا فباعها
~~يعتقدها مغصوبة فبان أنها ملكه فعلى الوجهين.
# قال القاضي: أصل الوجيهن من باشر امرأة بالطلاق يعتقدها أجنبية فبانت
~~امرأته أو باشر بالعتق من يعتقدها حرة فبانت أمته ففي وقوع الطلاق والحرية
~~روايتان وللشافعية في هذه المسألة وجهان كما حكينا والله أعلم * (فصل) *
~~قال الشيخ رضي الله عنه (والمشروع في عطية الأولاد القسمة بينهم على قدر
~~ميراثهم) ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية بينهم وكراهية التفضيل
~~قال ابراهيم كانوا يستحبون التسوية بينهم حتى في القبل، إذا ثبت هذا
~~فالتسوية المستحبة أن يقسم بينهم على حسب قسمة الله تعالى الميراث للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، وبه قال عطاء وشريح واسحاق ومحمد بن الحسن قال شريح لرجل
~~قسم ماله بين ولده: ارددهم إلى سهام الله وفرائضه وقال عطاء ما كانوا
~~يقسمون إلا على كتاب الله تعالى، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي وابن
~~المبارك يعطى الأنثى مثل ما يعطى الذكر لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لبشير بن سعد " سو بينهم " وعلل ذلك بقوله " أيسرك ان يستوا في برك " فقال
~~نعم قال " فسو بينهم " والبنت كالابن في استحقاق برها فكذلك في عطيتها وعن
~~ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
PageV06P269
### || CHECK [مسألة: وما فضل من حصره وزيته عن حاجته جاز صرفه إلى مسجد
~~آخر والصدقة به على فقراء المسلمين]
# " سووا بين أولادكم في العطية ولو كنت مؤثرا أحدا لا ترث النساء على
~~الرجال " رواه سعيد في سننه ولأنها عطية في الحياة فاستوى فيها الذكر
~~والأنثى كالنفقة والكسوة ولنا أن الله تعالى قسم بينهم فجعل للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وأولى ما اقتدى به قسمة الله تعالى ولأن العطية في الحياة إحدى
~~حالتي العطية فيجعل للذكر منها مثل حظ الأنثيين كحالة الموت يعني الميراث
~~يحققه ms2774 أن العطية استعجال لما يكون بعد الموت فينبغي ان تكون على حسبه كما
~~أن معجل الزكاة قبل وجوبها يؤديها على صفة أدائها بعد وجوبها وكذلك
~~الكفارات المعجلة ولأن الذكر أحوج من الأنثى
# من قبل أنهما إذا تزوجا جميعا فالصداق والنفقة ونفقة الأولاد على الذكر،
~~والأنثى لها ذلك فكان أولى بالتفضيل لزيادة حاجته وقد قسم الله الميراث
~~ففضل الذكر مقرونا بهذا المعنى فيعلل به ويتعدى ذلك إلى العطية في الحياة
~~وحديث بشير قضية عين وحكاية حال لا عموم لها إنما يثبت حكمها في مثلها ولا
~~نعلم حال أولاد بشير هل كان فيهم أنثى أو لا؟ ولعل النبي صلى الله عليه
~~وسلم قد علم أنه ليس له إلا ولد ذكر ثم تحمل التسوية على القسمة على كتاب
~~الله تعالى ويحتمل أنه أراد التسوية في أصل العطاء لا في صفته فإن التسوية
~~لا تقتضي التسوية من كل وجه وكذلك الحديث الآخر ودليل ذلك قول عطاء: ما
~~كانوا يقسمون إلا على كتاب الله تعالى وهذا خبر عن جميعهم على أن الصحيح في
~~خبر ابن عباس أنه مرسل * (مسألة) * (فإن خص بعضهم أو فضله فعليه التسوية
~~بالرجوع أو إعطاء الآخر حتى يستووا) قد ذكرنا أن المشروع أن يسوي بين
~~أولاده في العطية على قدر ميراثهم فإن خص بعضهم بعطيته أو فاضل بينهم أثم
~~إذا لم يختص بمعنى يبيح التفضيل ووجب عليه التسوية إما برد ما فضل به البعض
~~أو إعطاء الآخر حتى يتم نصيبه قال طاوس لا يجوز ذلك ولا رغيف محترق، وبه
~~قال ابن المبارك وروي معناه عن مجاهد وعروة وكان الحسن يكرهه ويخيره في
~~القضاء وقال مالك والليث والثوري والشافعي وأصحاب الرأي يجوز ذلك وروي معنى
~~ذلك عن شريح وجابر بن زيد والحسن بن صالح لأن أبا بكر
PageV06P270
### || CHECK [مسألة: فإن كانت مغروسة جاز الأكل منها]
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز غرس شجرة في المسجد]
# رضي الله عنه نحل عائشة ابنته جداد عشرين وسقا دون سائر ولده واحتج
~~الشافعي بقول النبي صلى الله عليه ms2775 وسلم في حديث النعمان بن بشير " أشهد على
~~هذا غيري " فأمره بتأكيدها دون الرجوع فيها ولأنها عطية تلزم بموت الأب
~~فكانت جائزة كما لو سوي بينهم ولنا ما روى النعمان بن بشير قال تصدق علي
~~أبي ببعض ماله فسالت أمي عمرة بنت رواحة لا أرضى حتى تشهد عليها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فجاء بي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ليشهده على
~~صدقتي فقال " أكل ولدك أعطيت مثله " قال لا قال " فاتقوا الله واعدلوا بين
~~أولادكم " قال فرجع أبي فرد تلك الصدقة وفي لفظ قال " فاردده " وفي لفظ "
~~لا تشهدني على جور " وفي لفظ " فلا تشهدني إذا " وفي لفظ " فاشهد على هذا
~~غيري " وفي لفظ " سو بينهم " متفق عليه وفيه دليل على التحريم
# لأنه اسماه جورا وأمره برده وامتنع من الشهادة عليه والجور حرام والأمر
~~يقتضي الوجوب ولأن تفضيل بعضهم يورث بينهم العداوة والبغضاء وقطيعة الرحم
~~فمنع منه كترويج المرأة على عمتها وخالتها وقول أبي بكر لا يعارض قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولا يحتج به معه ويحتمل أن أبا بكر رضي الله عنه خصها
~~لحاجتها وعجزها عن الكسب والسبب مع اختصاصها بفضلها وكونها أم المؤمنين
~~وغير ذلك من فضائلها ويحتمل أن يكون نحلها ونحل غيرها من ولده أو نحلها وهو
~~يريد أن ينحل غيرها فأدركه الموت قبل ذلك ويتعين حمل حديثه على أحد هذه
~~الوجوه لأن حمله على مثل محل النزاع منهي عنه وأقل أحواله الكراهة والظاهر
~~من حال أبي بكر رضي الله عنه اجتناب المكروهات وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " فأشهد على هذا غيري " ليس بأمر لأن أدنى أحوال الأمر الاستحباب
~~والندب ولا خلاف في كراهة هذا وكيف يجوز أن يأمره بتأكيده مع أمره برده
~~وتسميته إياه جورا وحمل الحديث على هذا حمل لحديث رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على التناقض ولو أمر النبي صلى الله عليه وسلم بإشهاد غيره لامتثل
~~بشير أمره ولم يرده وإنما هو تهديد له فيفيد ما أفاده ms2776 النهي عن إتمامه PageV06P271
~~(فصل) فأما إن خص بعضهم لمعنى يقتضيه تخصيصه من حاجة أو زمانة أو عمى أو
~~كثرة عائلة أو لاشتغاله بالعلم أو صرف عطيته عن بعض ولده لفسقه أو بدعته
~~ولكونه يعصي الله تعالى بما يأخذه فقد روي عن أحمد ما يدل على جواز ذلك
~~فإنه قال في تخصيص بعضهم بالوقف لا بأس إذا كان لحاجة وأكرهه إذا كان على
~~سبيل الأثرة والعطية في معناه ويحتمل ظاهر لفظه المنع من التفضيل على كال
~~حال لكون النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصل بشيرا في عطيته قال شيخنا
~~والأول أولى إن شاء الله لحديث أبي بكر ولأن بعضهم اختص بمعنى يقتضي العطية
~~فجاز أن يختص بها كما لو اختص بالقرابة وحديث بشير قضية في عين لا عموم لها
~~وترك النبي صلى الله عليه وسلم الاستفصال يجوز أن يكون لعلمه بالحال فإن
~~قيل لو علم الحال لما قال " ألك ولد غيره؟ " قلنا يجوز أن يكون السؤال ههنا
~~لبيان العلة كما قال عليه الصلاة والسلام الذي سأله عن بيع الرطب بالتمر "
~~أينقص الرطب إذا يبس قال نعم " قال " فلا إذا " وقد علم أن الرطب ينقص لكن
~~نبه السائل بهذا على علة المنع والله أعلم
# (فصل) والأم في المنع من المفاضلة بين أولادها كالأب لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم " ولأنها أحد الوالدين أشبهت
~~الأب ولأن ما يحصل بتخصيص الأب بعض ولده من الحسد والتباغض يوجد مثله في
~~تخصيص الأم فيثبت لها مثل حكمه في ذلك * (مسألة) * (وإن مات قبل ذلك ثبت
~~للمعطى وعنه لا يثبت وللباقين الرجوع اختاره أبو عبد الله بن بطة) إذا فاضل
~~بين ولده في العطايا أو خص بعضهم بعطية ثم مات قبل أن يسترده ثبت ذلك
~~للموهوب له ولزم وليس لبقية الورثة الرجوع هذا المنصوص عن أحمد في رواية
~~محمد بن الحكم والميموني واختاره الخلال وصاحبه أبو بكر وبه قال مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وأكثر أهل العلم وهو الذي ذكره الخرقي، وفيه ms2777 رواية
~~أخرى أن لباقي الورثة أن يرتجعوا ما وهبه اختاره أبو عبد الله بن بطة وأبو
~~حفص العكبريان وهو قول عروة بن الزبير واسحاق قال أحمد: عروة قد روى
~~الأحاديث الثلاثة حديث
PageV06P272
### || CHECK [مسألة: فإن شرط فيها عوضا معلوما صارت بيعا وعنه يغلب فيها
~~حكم الهبة]
### || CHECK [باب الهبة والعطية]
# عائشة وحديث عمر وحديث عثمان وتركها وذهب إلى حديث النبي صلى الله عليه
~~وسلم " يرد في حياة الرجل وبعد موته " وهو قول إسحاق إلا أنه قال إذا مات
~~الرجل فهو ميراث بينهم لا يسع أن يننفع أحد بما أعطى دون إخوته وأخواته لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سمى ذلك جورا بقوله لبشير " لا نشهدني على جور "
~~والجور لا يحل للفاعل فعله ولا للمعطى تناوله والموت لا يغيره عن كونه جورا
~~حراما فيجب رده ولأن أبا بكر وعمر أمرا قيس بن سعد يرد قسمة أبيه حين ولد
~~له ولد لم يكن علم به ولا أعطاه شيئا وكان ذلك بعد موت سعد فروى سعيد
~~باسناده من طريقين أن سعد بن عبادة قسم ماله بين أولاده وخرج إلى الشام
~~فمات بها ثم ولد له بعد ذلك ولد فمشى أبو بكر وعمر رضي الله عنهما إلى قيس
~~بن سعد فقالا إن سعد قسم ماله ولم يدر ما يكون وإنا نرى أن ترد هذه القسمة
~~فقال لم أكن لأغير شيئا صنعه سعد ولكن نصيبي له وهذا معنى الخبر، ووجه
~~الرواية الأولى قول أبي بكر لعائشة رضي الله عنهما لما نحلها نحلا وددت أنك
~~كنت حزتيه فيدل على أنها لو كانت حازته لم يكن لهم الرجوع وقال عمر لا نحلة
~~إلا نحلة يحوزها الولد دون الوالد ولأنها عطية لولده فلزمت بالموت كما لو
~~انفرد ولأنه حق للأب يتعلق بمال الولد فسقط بموته كالأخذ من ماله
# (فصل) وليس عليه التسوية بين سائر أقاربه ولا إعطاؤهم على قد ميراثهم
~~سواء كانوا من جهة واحدة كاخوة وأخوات وني عم أو من جهات كبنات وأخوات
~~وغيرهم وقال أبو الخطاب ms2778 المشروع في عطية سائر الأقارب أن يعطيهم على قدر
~~ميراثهم كالأولاد فإن خالف فعليه أن يرجع أو يعمهم بالنحلة لأنهم في معنى
~~الأولاد فثبت فيهم حكمهم ولنا أنها عطية لغير الأولاد في صحته فلم تجب عليه
~~التسوية كما لو كانوا غير وارثين ولأن الأصل إباحة الإنسان التصرف في ماله
~~كيف شاء وإنما وجبت التسوية بين الأولاد للخبر وليس غيرهم في معناهم لأنهم
~~استووا في بر والدهم فاستوا في عطيته وبهذا علل النبي صلى الله عليه وسلم
~~حين قال لبشير " أيسرك
PageV06P273
### || CHECK [مسألة: وإن شرط ثوابا مجهولا لم تصح الهبة]
# أن يستوا في برك " قال نعم قال " فسو بينهم " ولم يوجد هذا في غيرهم ولأن
~~للوالد الرجوع فيما أعطى ولده فيمكنه أن يسوي بينهم في الرجوع بما أعطاه
~~لبعضهم ولا يمكن ذلك في غيرهم ولأن الأولاد لشدة محبة الوالد لهم وصرفه
~~ماله إليهم عادة يتنافسون في ذلك ويشتد عليهم تفضيل بعضهم ولا يساويهم في
~~ذلك غيرهم فلا يصح قياسه عليهم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قد علم أن
~~لبشير زوجة ولم يأمره بإعطائها شيئا حين أمره بالتسوية بين أولاده ولم
~~يسأله هل لك وارث غير ولدك؟ (فصل) فإن أعطى أحدا بنيه في صحته والآخر في
~~مرضه فقد توقف أحمد فيه فانه سئل عمن زوج ابنه فأعطى عنه الصداق ثم مرض
~~الأب وله ابن آخر هل يعطيه في مرضه كما أعطى الآخر في صحته؟ فقال لو كان
~~أعطاه في صحته فيحتمل وجهين (أحدهما) لا يصح لأن عطيته في مرضه كوصية له
~~ولو وصى له لم يصح فكذلك إذا أعطاه (والثاني) يصح وهو الصحيح إن شا الله
~~تعالى لأن التسوية بينهما واجبة ولا طريق لها في هذا الموضع إلا بعطية
~~الآخر فتكون واجبة فصح كقضاء دينه (فصل) قال أحمد أحب إلي أن لا يقسم ماله
~~ويدعه إلى فرائض الله تعالى لعله أن يولد له فإن أعطى ولده ماله ثم ولد له
~~ولد فأعجب إلى أن يرجع فيسوي بينهم بعني يرجع في الجميع ms2779 أو يرجع في بعض ما
~~أعطى كل واحد منهم ليدفعه إلى هذا الولد الحادث ليساوي إخوته فإن أعطى ولده
~~ثم مات ثم ولد له ولد استحب للمعطي أن يساوي المولود الحادث بعد أبيه
# (1) * (مسألة) * (فإن سوى بينهم في الوقف أو وقف ثلثه في مرضه على بعضهم
~~جاز نص عليه وقياس المذهب أن لا يجوز) إذا سوى بين أولاده في الوقف الذكر
~~والاثى جاز ذكره القاضي وقال هو المستحب لأن القصد القربة على وجه الدوام
~~وقد استووا في القرابة وقال شيخنا المستحب أن يقسم الوقف على أولاده
PageV06P274
### || CHECK [مسألة: وتحصل الهبة بما يتعارفه الناس هبة من الإيجاب
~~والقبول والمعاطاة المقترنة بما يدل عليها]
# كقسمة الميراث للذكر مثل حظ الأنثيين كما قسم الله تعالى بينهم الميراث
~~لانه إيصال المال إليهم فينبغي أن يكون بينهم على حسب الميراث كالوصية ولأن
~~الذكر في مظنة الحاجة أكثر من الأنثى لأن الذكر تجب عليه نفقة زوجته
~~وأولاده والمرأة ينفق عليها زوجها ولا تلزمها نفقة ولدها إذا كان لهم أب
~~وقد فضل الله سبحانه الذكر على الأنثى في الميراث على وفق هذا المعنى فيصح
~~تعليله به فينبغي أن يتعدى إلى الوقف وما ذكره القاضي لا أصل له وهو ملغي
~~بالميراث فإن خالف فسوى بين الذكر والأنثى أو فضلها عليه أو فضل بعض البنين
~~على بعض في الوقف أو بعض البنات أو خص بعضهم بالوقف فقد روي عن أحمد في
~~رواية محمد بن الحكم: إن كان على طريق الأثرة فأكرهه وان كان على أن بعضهم
~~له عيال وبه حاجة فلا بأس به وذلك لان الزببر خص المردودة من بناته دون
~~المستغنية منهن بصدقته (1) (فصل) وأما إذا وقف ثلثه في مرضه على بعض ورثته
~~فقد اختلفت الرواية عن احمد في ذلك فروي عنه عدم الحواز فإن فعل وقف على
~~إجازة الورثة فإنه قال في رواية إسحاق بن إبراهيم فيمن وصى لأولاد بنته
~~بأرض توقف عليهم فقال إن لم يرثوه فجائز فظاهر هذا أنه لا يجوز الوقف عليهم
~~في المرض ms2780 اختاره أبو حفص العكبري وابن عقيل وإليه ذهب الشافعي (والثانية)
~~يجوز أن يقف عليهم ثلثه كالأجانب فإنه قال في رواية جماعة منهم الميموني
~~يجوز للرحل أن يقف في مرضه على ورثته فقيل له أليس تذهب إلى أنه لا وصية
~~لوارث؟ فقال نعم والوقف غير الوصية ولأنه لا يباع ولا يورث ولا يصير ملكا
~~للورثة بل ينتفعون بغلتها وقال في رواية أحمد بن الحسن أنه صرح في مسئلته
~~بوقف ثلثه على بعض ورثته دون بعض فقال جائز قال الخبري وأجاز هذا الأكثرون
~~واحتج أحمد
# بحديث عمر رضي الله عنه أنه قال: هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير
~~المومنين إن حدث به حدث
PageV06P275
### || CHECK [مسألة: وتلزم بالقبض وعنه تلزم في غير المكيل والموزون بمجرد الهبة]
# أن ثمغا صدقة والعبد الذي فيه والسهم الذي بخيبر ورقيقه الذي فيه والمائة
~~وسق الذي أطعمني محمد صلى الله عليه وسلم تليه حفصة ما عاشت ثم يليه ذو
~~الرأي من أهله لا يباع ولا يشترى ينفقه حيث يرى من السائل والمحروم وذوي
~~القربى، ولا حرج على من وليه إن أكل أو اشترى رقيقا رواه أبو داود بنحو من
~~هذا فالحجة فيه أنه جعل حفصة تلي وقفه وتأكل منه وتشتري رقيقا، قال
~~الميموني قلت لاحمد إنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم عمر بالإيقاف وليس
~~في الحديث الوارث، قال فإذا كان النبي صلى الله عليه وسلم أمره وهوذا قد
~~وقفها على ورثته وحبس الأصل عليهم جميعا ولأن الوقف ليس في معنى المال لأنه
~~لا يجوز التصرف فيه فهو كعتق الوارث ولنا أنه تخصيص لبعض الورثة بماله في
~~مرضه فمنع منه كالهبات ولأن كل من لا تجوز له الوصية بالعين لا تجوز له
~~بالمنفعة كالأجنبي فيما زاد على الثلث، وأما خبر عمر فإنه لم يخص بعض
~~الورثة بوقفه والنزاع إنما هو في تخصيص بعضهم وأما جعل الولاية إلى حفصة
~~فليس ذلك وقفا عليها فلا يكون ذلك واردا في محل النزاع وكونه انتفاعا
~~بالغلة لا يقتضي جواز التحصيص ms2781 بدليل ما لو وصى لوارثه بمنفعة عبد لم يجز،
~~ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في رواية الجماعة على أنه وقف على جميع الورثة
~~ليكون على وفق حديث عمر وعلى وفق الدليل الذي ذكرناه والله أعلم (فصل) فإن
~~وقف داره وهي تخرج من ثلثه بين ابنه وبنته نصفين في مرض موته صح على رواية
~~الجماعة ولزم لأنه لما كان يجوز تخصيص البنت بوقف الدار كلها فنصفها أولى
~~وعلى الرواية التي نصرناها إن أجازه الابن جاز وإن رده بطل الوقف فيما زاد
~~على نصيب الابن وهو السدس ويرجع إلى الابن ملكا فيكون له النصف وقفا والسدس
~~ملكا طقا والثلث جميعه للبنت وقفا، ويحتمل أن يبطل الوقف في نصف ما وقف على
~~البنت وهو المربع ويبقى ثلاثة أرباع الدار وقفا نصفها للابن وربعها للبنت
~~والربع الذي بطل الوقف فيه بينهما أثلاثا، وتصح المسألة من اثني عشر للابن
~~ستة أسهم وقفا وسهمان ملكا PageV06P276
~~وللبنت ثلاثة أسهم وقفا وسهم ملكا، ولو وقفها على ابنه وزوجته نصفين وهي
~~تخرج من ثلثه فرد الابن صح الوقف على الابن في نصفها وعلى المرأة في ثمنها،
~~وللابن إبطال الوقف في ثلاثة أثمانها وترجع إليه ملكا على الوجه الأول،
~~وعلى الوجه الثاني يصح الوقف على الابن في نصفها وهو أربعة أسباع نصيبه
~~ويرجع إليه باقي نصيبه ملكا، ويصح الوقف في أربعة أسباع الثمن الذي للمرأة
~~وباقيه يكون لها ملكا فاضرب سبعة في ثمانية تكن ستة وخمسين للابن ثمانية
~~وعشرون وقفا وإحدى وعشرون ملكا وللمرأة أربعة أسهم وقفا وثلاثة ملكا وهكذا
~~ذكر أصحاب الشافعي، فأما إن كانت الدار جميع ملكه فوقفها كلها فعلى ما
~~اخترناه الحكم فيها كما لو كانت تخرج من الثلث فإن الورث في جميع المال
~~كالأجنبي في الزائد عن الثلث، وأما على ما رواه الجماعة فإن الوقف يلزم في
~~الثلث من غير اختيار الورثة وما زاد فلهما إبطال الوقف فيه وللابن إبطال
~~التسوية فإن اختار إبطال التسوية دون إبطال الوقف خرج فيه وجهان (أحدهما)
~~أنه يبطل الوقف في ms2782 التسع ويرجع إليه ملكا فيصير له النصف وقفا والتسع ملكا
~~وللبنت الثلث وقفا ونصف التسع ملكا لئلا تزداد البيت على الابن في الوقف،
~~وتصح المسألة في هذا الوجه من ثمانية عشر للابن تسعة وقفا وسهمان ملكا
~~وللبنت ستة وقفا وسهم ملكا، وقال أبو الخطاب له إبطال الوقف في الربع كله
~~ويصير له النصف وقفا والسدس ملكا ويكون للبنت الربع وقفا ونصف السدس ملكا
~~كما لو كانت الدار تخرج من الثلث وتصح من اثني عشر * (مسألة) * (ولا يجوز
~~لواهب أن يرجع في الهبة) لا يختلف المذهب أن غير الأب والأم لا يجوز له
~~الرجوع في الهبة والهدية وبه قال الشافعي، وقال النخعي والثوري وإسحق
~~وأصحاب الرأي: من وهب لغير ذي رحم فله الرجوع ما لم يثب عليها ومن وهب لذي
~~رحم فليس له الرجوع، وروي ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما روى أبو
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الرجل أحق بهبته ما لم يثب
~~منها " رواه ابن ماجه لقول عمر رضي الله عنه: من وهب هبة يرى أنه أراد بها
~~صلة الرحم أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع فيها، ومن وهب هبة أراد بها الثواب
~~فهو على هبته يرجع فيها ما لم يرض منها رواه مالك في الموطأ ولأنه
# لم يحصل عنها عوض فجاز له الرجوع فيها كالعارية
PageV06P277
### || CHECK [مسألة: ولا يصح القبض إلا بإذن الواهب إلا ما كان في يد
~~المتهب فيكفي مضي زمن يتأتى قبضه فيه وعنه لا يصح حتى يأذن في القبض]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " العائد في هبته كالعائد في قيئه وفي
~~لفظ " كالكلب يعود في قيئه " وفي رواية " ليس لنا مثل السوء العائد في هبته
~~كالكلب يعود في قيئه " متفق عليه، وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~النبي الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يرجع واهب في هبته إلا الوالد من
~~ولده " ولأنه واهب لا ولاية له في المال فلم يرجع ms2783 في هبته لذي الرحم المحرم
~~وأحاديثنا أصح من حديثهم وأول، وقول عمر قد روي عن ابنه وابن عباس خلافه،
~~وأما العارية فهي هبة المنافع ولم يحصل القبض فيها فإن قبضها باستيفائها
~~فنظير مسئلتنا ما استوفى من منافع العارية فإنه لا يجوز الرجوع فيها
~~وقياسهم منقرض بهة الأجنبي فإن فيها ثوابا وقد جوزوا فيها الرجوع فحصل
~~الاتفاق على أن ما وهب الإنسان لذوي رحمه المحرم غير الوالدين لا رجوع فيها
~~وكذلك ما وهب الزوج امرأته والخلاف فيما عدا هذا فعندنا لا يرجع إلا الوالد
~~وعندهم لا يرجع إلا الأجنبي (فصل) فأما الأب فله الرجوع فيما وهب لولده في
~~ظاهر المذهب سواء قصد برجوعه التسوية بين أولاده أولا وبه قال مالك
~~والشافعي والاوزاعي وإسحق وأبو ثور، وعن أحمد رواية أخرى ليس له الرجوع
~~وبها قال أصحاب الرأي والثوري وللعنبري لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~العائد في هبته كالعائد في قيئه " متفق عليه، ولما ذكرنا من حديث عمر ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم لقيس بن سعد " فاردده " وروي " فأرجعه " رواه
~~كذلك عن مالك عن الزهري عن حميد بن عبد الرحمن عن النعمان فأمره بالرحوع في
~~هبته وأقل أحوال الأمر الجواز، وقد امتثل بشير بن سعد ذلك فرجع في هبته
~~لولده، ألا تراه قال في الحديث: فرجع أبي فرد تلك الصدقة؟ فإن قيل يحمل
~~الحديث على أنه لم يكن أعطاه شيئا قلنا هذا يخالف ظاهر الحديث لقوله تصدق
~~أبي علي بصدقة، وقول بشير إني نحلت ابني غلاما يدل على أنه كان قد أعطاه
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلمه " فاردده " وروى طاوس عن ابن عمر وابن عباس
~~يرفعان الحديث إلى النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
PageV06P278
### || CHECK [مسألة: فإن مات الواهب قام وارثه مقامه في الإذن والرجوع]
# " ليس لأحد أن يعطي عطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده " رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن وهذا يخص عموم ما رووه وقياسهم منقرض بهبة الأجنبي
~~فإن فيها أجرا وثوابا فإن النبي صلى ms2784 الله عليه وسلم ندب إليها وعندهم له
~~الرجوع فيها والصدقة على الولد كمسئلتنا، وقد دل حديث النعمان بن بشير على
~~جواز الرجوع في الصدقة قول تصدق علي أبي بصدقة (فصل) فأما الأم فظاهر كلام
~~أحمد أنه ليس لها الرجوع، قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله الرجوع للمرأة
~~فيما أعطت ولدها كالرجل؟ قال ليس هي عندي كالرجل لأن للأب أن يأخذ من مال
~~ولده والأم لا تأخذ وذكر حديث عائشة " أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده
~~من كسبه " أي كأنه الرجل، ولا يصح قياس الأم على الأب لأن للاب ولاية على
~~ولده ويحوز جميع المال في الميراث بخلاف الأم، ويحتمل أن لها الرجوع وهو
~~ظاهر كلام الخرقي فإنه قال: وإذا فاضل بين أولاده أمر برده فيدخل فيه الأم
~~وهذا مذهب الشافعي لأنها داخلة في قوله إلا الولد فيما يعطي ولده ولأنها
~~دخلت في قول النبي صلى الله عليه وسلم " سووا بين أولادكم " فينبغي أن
~~يتمكن من الرجوع في الهبة ولأنه طريق إلى التسوية وربما لا يكون لها طريق
~~غيره إذا لم يمكن أعطت الآخر كما أعطت لاول لأنها ساوت الأب في تحريم تفضيل
~~بعض ولدها ينبغي أن تساويه في التمكن من الرجوع فيما فضلته به تخليصا لها
~~من الاثم وإزلة التفضيل المحرم كالأب وهذا الصحيح إن شاء الله تعالى، وقال
~~مالك للأم الرجوع فيما وهبت ولدها ما كان أبوه حيا فإن كان ميتا فلا رجوع
~~لها لأنها هبة ليتيم وهبة اليتيم لازمة كصدقة التطوع، ومن مذهبه أنه لا
~~يرجع في صدقة التطوع (فصل) وحكم الصدقة حكم الهبة فيما ذكرنا وهو مذهب
~~الشافعي، وفرق مالك وأصحاب الرأي بينهما فلم يجيزوا الرجوع في الصدقة بحال
~~واحتجوا بحديث عمر: من وهب هبة أراد بها صلة الرحم أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع
PageV06P279
### || CHECK [مسألة: وإن أبرأ الغريم غريمه من دينه أو وهبه له أو أحله
~~منه برئ، وإن رد ذلك ولم يقبله]
# ولنا حديث النعمان فإنه قال: تصدق أبي علي بصدقة ms2785 فرجع أبي فرد تلك
~~الصدقة، وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إلا الوالد فيما يعطي ولده "
~~وهذا يقدم على قول عمر ثم هو خاص في الولد، وحديث
# عمر فيجب تقديم الخاص عليه (فصل) وللرجوع في هبة الولد شروط أربعة
~~(أحدها) أن يبقى ملك الابن فيها فإن خرجت عن ملكه ببيع أو هبة أو وقف أو
~~غير ذلك لم يكن له الرجوع فيها لأنه إبطال لملك غير الولد فأشبه غير
~~الموهوب للولد (الثاني) أن تكون العين باقية في تصرف الولد يلك التصرف في
~~رقبتها فإن استولد الأمة لم يملك الرجوع لأن الملك فيها لا يجوز نقله إلى
~~غير سيدها وكذلك إن أفلس وحجر عليه أو رهن العين لأنه يفضي إلى إبطال حق
~~غير الولد فإن زال المانع من التصرف فله الرجوع لأن ملك الابن لم يزل وإن
~~اطرأ معنى قطع التصرف مع بقاء الملك فمنع لرجوع فإذا زال زال المنع والصحيح
~~في التدبير أنه لا يمنع الرجوع فإن قلنا يمنع البيع منع الرجوع كالاستيلاد،
~~وكل تصرف لا يمنع الابن التصرف في الرقبة كالوصية والهبة قبل القبض فيما
~~يفتقر إليه والوطئ والتزويج والإجارة والمزارعة عليها وجعلها مضاربة أو في
~~عقد شركة فكل ذلك لا يمنع الرجوع لأنه لا يمنع تصرف الابن في رقبتها وكذلك
~~تعليق العتق بصفة وإذا رجع وكان التصرف لازما كالإجارة والتزويج والكتابة
~~فهو باق بحاله لأن الابن لا يملك إبطاله وأما التدبير والمعلق عتقه بصفة
~~فلا يبقى حكمها في حق الأب ومتى عاد إلى الابن عاد حكمها والبيع الذي للابن
~~فيه خيار إما بالشرط أو عيب في الثمن أو غير ذلك فيمنع الرجوع لأن الرجوع
~~يتضمن فسخ ملك الابن في عوض المبيع ولم يثبت ذلك من جهته (فصل) فإن تعلق
~~بها رغبة لغير الولد مثل أن يهب ولده شيئا فيرغب الناس في معاملته
~~ويداينونه أو في مناكحته فيزوجوه أو يهب بنته فتتزوج لذلك فعن أحمد روايتان
~~(أولاهما ليس له الرجوع قال أحمد في رواية أبي الحارث في الرجل ms2786 يهب ابنه
~~مالا فله الرجوع إلا أن يكون غر به قوما فإن غر به PageV06P280
~~فليس له الرجوع، وهذا مذهب مالك لأنه تعلق بها حق غير الابن ففي الرجوع
~~إبطال حقه وقد قال عليه الصلاة والسلام " لا ضرر ولا اضرار " وفي الرجوع
~~ضرر ولأن في هذا تحيلا على إلحاق الضرر بالمسلمين ولا يجوز ذلك (والثانية)
~~له الرجوع لعموم الخبر ولأن حق المتزوج والغريم لم يتعلق بعين هذا المال
~~فلم يمنع الرجوع فيه وإن داينه الناس فأفلس ولم يحجر عليه فعلى الروايتين
# * (مسألة) * (وإن نقصت العين أو زادت زيادة مفصلة لم تمنع الرجوع
~~والزيادة للابن ويحتمل أنها للأب وهل تمنع المتصلة الرجوع؟ على روايتين)
~~أما الزيادة المنفصلة كالولد وثمرة الشجرة وكسب العبد فلا تمنع الرجوع بغير
~~خلاف نعلمه والزيادة للولد لأنها حادثة في ملكه ولا تتبع في الفسوخ فلا
~~تتبع ههنا، ويحتمل أنها للأب ذكره القاضي كالرد بالعيب، فإن كانت لزيادة
~~ولد أمة لا يجوز التفريق بينه وبين أمه منع الرجوع لأنه يلزم منه التفريق
~~بينه وبين أمه وهو محرم إلا أن نقول أن الزيادة المنفصلة للأب فلا تمنع
~~الرجوع لأنه يرجع فيهما جميعا أو يرجع في الأم ويتملك الولد من مال ولده
~~(فصل) فإن تلف بعض العين أو نقصت قيمتها لم يمنع الرجوع فيها ولا ضمان على
~~الابن فيما تلف منها لأنه تلف على ملكه سواء تلف بفعل الابن أو بغير فعله
~~وإن جنى العبد جناية تعلق أرشها برقبته فهو كنقصانه بذهاب بعض أجزائه وللأب
~~الرجوع فيه فإن رجع فيه ضمن أرش الجناية وإن جني على العبد فرجع الأب فيه
~~فأرش الجناية عليه للابن لأنه بمنزلة الزيادة المنفصلة فإن قيل فلو أراد
~~الأب الرجوع في الرهن وعليه فككه لم يملك ذلك فكيف يملك الرجوع في العبد
~~الجاني إذا أدى أرش الجناية؟ قلنا الرهن يمنع التصرف في العين بخلاف
~~الجناية ولأن فك الرهن فسخ لعقد عقده الموهوب له وههنا لم يتعلق الحق به من
~~جهة العقد فافترقا (فصل) فأما الزيادة المتصلة كالسمن ms2787 والكبر وتعلم صنعة
~~إذا زادت بها القيمة فعن أحمد فيها روايتان PageV06P281
~~(إحداهما) لا تمنع الرجوع وهو مذهب الشافعي لأنها زيادة في الموهوب فلم
~~تمنع الرجوع كالزيادة قبل القبض والمنفصلة (والثانية) تمنع وهو مذهب أبي
~~حنيفة لأن الزيادة للموهوب له لكونها نماء ملكه ولم تنتقل إليه من جهة أبيه
~~فلم يملك الرجوع فيها كالمنفصلة وإذا امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في
~~الأصل لئلا يفضي إلى سوء المشاركة وضرر التشقيص ولأنه فسخ استرجاع المال
~~يفسخ عقد لغير عيب في عوضه فمنعه الزيادة المتصلة كاسترجاع الصداق بفسخ
~~النكاح أو نصفه بالطلاق ورجوع البائع في المبيع لفلس المشتري وفارق الرد
~~بالعيب من جهة أن الرد من المشتري وقد رضي ببذل الزيادة وإن فرض
# الكلام فيما إذا باع عرضا بعرض فراد أحدهما ووجد المشتري بالآخر عيبا
~~قلنا بائع المعيب سلط المشتري على الفسخ ببيعه المعيب فكان الفسخ وجد منه
~~ولهذا قلنا فيما إذا فسخ لزوج النكاح لعيب المرأة قبل الدخول سقط صداقها
~~كما لو فسخته وعلى هذا لا فرق بين الزيادة في العين كالسمن والطول ونحوهما
~~أو في المعاني كتعلم صناعة أو كتابة أو قران أو علم أو إسلام أو قضاء دين
~~عنه وبهذا قال محمد بن الحسن وقال أبو حنيفة الزيادة بتعلم القرآن وقضاء
~~دين عنه لا تمنع الرجوع ولنا أنها زيادة لها مقابل من الثمن فمنعت الرجوع
~~كالسمن وتعلم صنعة وإن زاد ببرئه من مرض أو صمم منع الرجوع كسائر الزيادات
~~وإن كانت زيادة العين أو التعلم لا تزيد في قيمته شيئا أو تنقص منها لم
~~تمنع الرجوع لأنه ليس بزيادة في المالية (فصل) فإن قصر العين أو فصلها فهي
~~زيادة متصلة هل تمنع الرجوع اولا؟ مبني على الروايتين في السمن قال شيخنا
~~ويحتمل أن تمنع هذه الزيادة الرجوع بكل حال لأنها حاصلة بفعل الابن فجرت
~~مجرى العين الحاصلة بفعله بخلاف السمن فإنه يحتمل أن يكون للأب فلا يمنع
~~الرجوع لأنه نماء العين فيكون نابعا لها وإن وهبه حاملا فولدت في يد الابن ms2788
~~فهي زيادة متصلة في الولد ويحتمل أن يكون الولد زيادة منفصلة إذا قلنا
~~الحمل لا حكم له وإن وهبه حاملا ثم رجع فيها حاملا جاز إذا لم تزد قيمتها PageV06P282
~~وإن زادت قيمتها فهي زيادة متصلة، وإن وهب حائلا فحملت فهي زيادة منفصلة
~~وله الرجوع فيها دون حملها وإن قلنا أن الحمل لا حكم له فزادت به قيمتها
~~فهي زيادة متصلة وإن لم تزد جاز الرجوع فيها وإن وهبه نخلا فحملت فهي قبل
~~التأبير زيادة متصلة وبعده زيادة منفصلة * (مسألة) * (وإن باعه المتهب ثم
~~رجع إليه بفسخ أو إقالة فهل له الرجوع؟ على وجهين) إذا خرجت العين عن ملك
~~الابن ببيع أو هبة ثم عادت إليه بسبب كبيع أو هبة أو وصية أو إرث أو نحوه
~~لم يملك الأب الرجوع فيها لأنها عادت بملك جديد لم يستفده من قبل أبيه فلا
~~يملك فسخه وإزالته كالذي لم يكن موهوبا وإن عادت إليه بفسخ العيب أو إقالة
~~أو فلس المشتري ففيها وجهان (أحدهما) يملك الرجوع لأن السبب المزيل ارتفع
~~وعاد الملك بالسبب الأول فأشبه
# ما لو فسخ البيع بالخيار (والثاني) لا يملك الرجوع لأن الملك عاد إليه
~~بعد استقرار ملك من انتقل إليه عليه أشبه ما لو عاد إليه بالهبة فأما إن
~~عاد إليه بخيار الشرط أو خيار المجلس فله الرجوع لأن الملك لم يستقر عليه.
# * (مسألة) * (وإن وهبه المتهب لابنه لم يملك أبوه الرجوع إلا أن يرجع هو)
~~لأن رجوعه إبطال لملك غير ابنه فإن رجع الابن في هبته احتمل أن يملك الأب
~~الرجوع في هبته لأنه فسخ هبته برجوعه فعاد إليه الملك بالسبب الأول ويحتمل
~~أن لا يملك الأب الرجوع لأنه رجع إلى ابنه بعد استقرار ملك غيره عليه فأشبه
~~ما لو وهبه ابن الابن لابنه.
# * (مسألة) * (وإن كاتبه أو رهنه لم يملك أبوه الرجوع إلا أن ينفك الرهن
~~وينفسخ) أما إذا رهنه الابن فليس للأب الرجوع قبل انفكاك الرهن لأن في ذلك
~~إبطال حق غير الولد فإن انفك الرهن فله ms2789 الرجوع لزوال المانع ولأنه عاد إلى
~~صحة تصرف الابن فيه أشبه غير المرهون وحكم الكتابة كذلك عند من لا يرى بيع
~~المكاتب وهو مذهب الشافعي وجماعة غيره فأما من أجاز بيع المكاتب فحكمه عنده
~~كالعين المستأجرة والمزوج على ما ذكرناه
PageV06P283
### || CHECK [مسألة: وتصح هبة المشاع وبه قال مالك والشافعي وسواء في ذلك
~~ما أمكن قسمته أو لم يمكن]
# (فصل) والرجوع في الهبة أن يقول قد رجعت فيها أو ارتجعتها أو رددتها أو
~~نحو ذلك من الألفاظ الدالة على الرجوع ولا يفتقر إلى حكم حاكم، وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح الرجوع إلا بقضاء قاض لأن ملك الموهوب له
~~مستقر ولنا أنه خيار في فسخ عقد فلم يفتقر إلى قضاء كالفسخ بخيار الشرط فإن
~~أخذ ما وهبه لولده ونوى به الرجوع كان رجوعا والقول قوله في نيته لأن ذلك
~~لا يعلم إلا منه، فإن مات الأب ولم يعلم هل نوى الرجوع أو لا؟ ولم توجد
~~قرينة تدل على الرجوع لم نحكم بأنه رجوع لأن الأخذ يحتمل الرجوع وغيره، فلا
~~نزيل حكما يقينيا بأمر مشكوك فيه فإن اقترنت به قرائن دالة على الرجوع كان
~~رجوعا في أحد الوجهين اختاره ابن عقيل لأننا اكتفينا في العقد بدلالة الحال
~~في الفسخ ولأن لفظ الرجوع إنما كان رجوعا لدلالته عليه فكذلك كل ما دل
~~عليه، والآخر لا يكون رجوعا، وهو مذهب الشافعي لأن الملك
# ثابت للموهوب له يقينا فلا يزول إلا بالصريح، قال شيخنا ويمكن أن ينبني
~~هذا على نفس العقد فمن أوجب الإيجاب والقبول فيه لم يكتف ههنا إلا بلفظ
~~يقتضي زواله، ومن اكتفى في العقد بالمعاطاة الدالة على الرضى به فههنا
~~أولى، فإن نوى الرجوع من غير فعل ولا قول لم يحصل الرجوع وجها واحدا لأنه
~~إثباتا لملك على مال مملوك لغيره فلم يحصل بمجرد النية كسائر العقود، وإن
~~علق الرجوع بشرط فقال إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت في الهبة لم يصح لأن
~~الفسخ للعقد لا يقف على شرط لا ms2790 يقف العقد عليه * (مسألة) * (وعن أحمد في
~~المرأة تهب زوجها مهرها إن كان سألها ذلك رده إليها رضيت أو كرهت لأنها لا
~~تهبه له إلا مخافة غضبه أو إضرار بها بأن يتزوج عليها) اختلفت الرواية عن
~~أحمد في هبة المرأة زوجها، فعنه لا رجوع لها، وهذا ظاهر كلام الخرقي
~~واختيار أبي بكر، وبه قال عمر بن عبد العزيز والنخعي وربيعة ومالك والثوري
~~والشافعي وأبي ثور
PageV06P284
### || CHECK [مسألة: وتصح هبة ما يجوز بيعه لأنه تمليك في الحياة فصح
~~كالبيع وتصح هبة الكلب وما يباح الانتفاع به من النجاسات]
# وأصحاب الرأي وعطاء وقتاده لقول الله تعالى (إلا أن يعفون) وقال تعالى
~~(فإن طبن لكم عن شئ منه نفسا) الآية، وعموم الأحاديث وعنه رواية ثانية لها
~~الرجوع.
# قال الأثرم سمعت احمد يسئل عن المرأة تهب ثم ترجع فرأيته يجعل النساء غير
~~الرجال ثم ذكر الحديث " إنما يرجع في المواهب النساء وشرار الناس " وذكر
~~حديث عمر: إن النساء يعطين أزواجهن رغبة ورهبة فأيما امرأة أعطت زوجها شيئا
~~ثم أرادت أن تعتصره فهي أحق، رواه الأثرم، وهذا قول شريح والشعبي وحكاه
~~الزهري عن القضاة.
# وعنه رواية ثالثة نقلها عنه أبو طالب: إذا وهبت له مهرها فإن كان سألها
~~ذلك رده إليها رضيت أو كرهت لأنها لا تهب إلا مخافة غضبه أو إضرار بأن
~~يتزوج عليها، وإن لم يكن سألها وترغب به فهو جائز فظاهر هذه الرواية أنه
~~متى كانت مع الهبة قرينة من مسألته لها أو غضب عليها أو ما يدل على خوفها
~~منه فلها الرجوع لأن شاهد الحال يدل على أنها لم تطب به نفسا وإنما أباحه
~~الله تعالى عند طيب نفسها بقوله تعالى (فإن طبن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه
~~هنيئا مريئا فيكون فيها ثلاث روايات
# (إحداها) ليس لها الرجوع كالأجنبي (والثانية) لها الرجوع مطلقا لحديث عمر
~~(والثالثة) التفصيل الذي ذكرناه.
# * (فصل) * (قال رضي الله عنه) وللأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء ويتملكه
~~مع حاجته وعدمها في صغره وكبره ما ms2791 لم تتعلق حاجة الابن به) إنما يجوز ذلك
~~بشرطين (أحدهما) أن لا يجحف بالابن ولا يضر به ولا يأخذ شيئا تعلقت به
~~حاجته (الثاني) أن لا يأخذ من مال ولد فيعطيه الآخر نص عليه أحمد في رواية
~~اسماعيل بن سعيد لأنه ممنوع من تخصيص بعض ولده بالعطية من مال نفسه فلأن
~~يمنع من تخصيصه بما أخذه من مال ولده الآخر أولى وقد روي أن مسروقا زوج
~~ابنته بصداق، عشرة آلاف فأخذها فأنفقها في
PageV06P285
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز تعليقها على شرط ولا شرط ما ينافي مقتضاها
~~نحو أن لا يبيعها ولا يهبها]
### || CHECK [مسألة: ولا تصح هبة المجهول كالحمل في البطن واللبن في الضرع]
# سبيل الله وقال للزوج جهز امرأتك وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي ليس له
~~أن يأخذ من مال ولده إلا بقدر حاجته لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن
~~دماءكم وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في بلدكم هذا في شهركم هذا "
~~متفق عيه وروى الحسن أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " كل أحد أحق بكسبه
~~من ولده ووالده والناس أجمعين " رواه سعيد في سننه، وروي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه " رواه الدارقطني
~~ولأن لك لابن تام على مال نفسه فلم يجز انتزاعه منه كالذي تعلقت به حاجته
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إن أطيب ما أكلتم من كسبكم وإن
~~أولادكم من كسبكم " أخرجه سعيد والترمذي وقال حديث حسن، وروى عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن أبي
~~احتاج مالي فقال " أنت ومالك لأبيك " رواه الطبراني في معجمه مطولا، ورواه
~~ابن ماجة وروي أبو داود نحوه ورواه غيره وزاد " وإن أولادكم من أطيب كسبكم
~~فكلوا من أموالهم " وروى محمد بن المنكدر والمطلب بن حنطب قال جاء رجل إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن لي مالا وعيالا ولأبي مال وعيال وأبي
~~يريد ms2792 أن يأخذ مالي فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أنت ومالك لأبيك " رواه
~~سعيد في سننه ولأن الله تعالى جعل الولد موهوبا لأبيه فقال (ووهبنا له
~~إسحاق ويعقوب) وقال (ووهبنا له يحيى) وقال زكريا (هب لي من لدنك وليا) وقال
~~براهيم (الحمد لله الذي وهب لي
# على الكبر إسماعيل وإسحاق) وما كان موهوبا له كان له أخذ ماله كعبده قال
~~سفيان بن عيينة في قوله تعالى (ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم أو بيوت
~~آبائكم) ثم ذكر بيوت سائر القرابات إلا الأولاد لم يذكرهم لأنهم دخلوا في
~~قوله من بيوتكم فلما كانت بيوت أولادهم كبيوتهم لم يذكر بيوت أولادهم ولأن
~~الرجل يلي مال ولده من غير تولية فكان له التصرف فيه كمال نفسه، وأما
~~أحاديثهم فأحاديثنا تخصها وتفسرها فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل مال
~~الابن مالا لأبيه بقوله " أنت ومالك لأبيك " ولا تنافي بينهما وقوله عليه
~~السلام " أحق به من والده وولده " الحديث مرسل ثم هو يدل على ترجيح حقه على حق
PageV06P286
### || CHECK [مسألة: إلا في العمرى والرقبى وهو أن يقول أعمرتك هذه الدار
~~أو أرقبتكها أو جعلتها لك عمرك أو حياتك فإنه يصح وتكون للمعمر ولورثته من بعده]
### || CHECK [مسألة: ولا توقيتها كقوله وهبتك هذا سنة]
# أبيه لا على نفي الحق بالكلية والولد أحق من الوالد فيما تعلقت به حاجته.
# * (مسألة) * (فإن تصرف فيه قبل تملكه ببيع أو عتق أو إبراء من دين لم يصح
~~تصرفه فيه) نص عليه أحمد قال لا يجوز عتق الأب لعبد ابنه ما لم يقبضه، فعلى
~~هذا لا يصح إبراؤه من دينه ولا هبته لماله ولا بيعه له لأن ملك الابن تام
~~على مال نفسه يصح تصرفه فيه، وذكر ابن أبي موسى في الإرشاد قال إذا وهب
~~الابن من ماله شيئا فليس لأبيه الاعتراض عليه إلا أن يكون للولد عقار يكفيه
~~ويكفي أباه ولا مال له غيره ولا مال لأبيه فإن أحمد قال إن اعترض عليه
~~الوالد رأيت أن يرده الحاكم ms2793 على الأب ولا يبقى فقيرا لا حيلة له، ويحل له
~~وطئ جواريه ولو كان الملك مشتركا لم يحل له الوطئ كما لا يحل وطئ الجارية
~~المشتركة وإنما للاب انزاعه منه كالعين التي وهبها إياه فقبل انتزاعها لا
~~يصح تصرفه لأنه تصرف في ملك غيره بغير ولاية، وإن كان الابن صغيرا لم يصح
~~أيضا لأنه لا يملك التصرف بما لا حظ للصغير فيه وليس من الحظ إسقاط دينه
~~وعتق عبده وهبة ماله قال أحمد بين الرجل وبين ولده ربا لما ذكرنا من أن ملك
~~الابن على ماله تام * (مسألة) * (وإن وطئ جارية ابنه فأحبلها صارت أم ولد
~~له وولده حر لا تلزمه قيمته ولا حد عليه ولا مهر وفي التعزير وجهان) قال
~~أحمد لا يطأ جارية الابن إلا أن يقبضها يعني يتملكها لأنه إذا وطئها قبل
~~تملكها فقد وطئها وليست زوجة ولا ملك يمين فإن تملكها لم يحل له وطؤها حتى
~~يستبرئها لأنه ابتداء ملك
# فوجب الاستبراء فيه كما لو اشتراها، فإن كان الابن قد وطئها لم تحل له
~~بحال فإن وطئها قبل تملكها ولم يكن الابن وطئها كان محرما من وجهين
~~(أحدهما) أنه وطئها قبل تملكها (والثاني) أنه وطئها قبل استبرائها وإن كان
~~الابن وطئها حرمت بوجه ثالث وهو أنها صارت بمنزلة حليلة ابنه فإن فعل فلا
~~حد عليه لشبهة الملك فإن النبي صلى الله عليه وسلم أضاف مال الولد إلى أبيه
~~فقال " أنت ومالك لأبيك "
PageV06P287
# وإن ولدت منه صارت أم ولد له وولده حر لانه من وطئ سقط فيه الحد للشبهة
~~وليس للابن مطالبته بشئ من قيمتها ولا قيمة ولدها ولا مهر ويجب تعزيره في
~~أحد الوجهين لأنه وطئ وطأ محرما أشبه وطئ الجارية المشتركة.
# والثاني لا يعزر لأنه لا يقتص منه بالجناية على ولده فلا يعزر بالتصرف في
~~ماله، والأول أولى لأن التعزير ههنا حق لله تعالى بخلاف الجناية على ولده
~~لأنها حق للولد (فصل) وليس لغير الأب الأخذ من مال غيره بغير إذنه للأحاديث
~~التي ذكرناها لأن ms2794 الخبر ورد في الأب بدليل قوله عليه السلام " أنت ومالك
~~لأبيك " ولا يصح قياس غيره عليه لأن للاب ولاية على ولده وماله إذا كان
~~صغيرا وله شفقة تامة وحق متأكد، ولا يسقط ميراثه بحال والأم لا تأخذ لأنها
~~لا ولاية لها والجد أيضا لا يلي على مال ولد ابنه وشفقته قاصرة عن شفقة
~~الأب ويحجب به في الميراث وفي ولاية النكاح، وغيرهما من الاقارب والاحانب
~~ليس لهم الأخذ بطريق التنبيه لأنه إذا امتنع الأخذ في حق الأم والجد مع
~~مشاركتهما للأب في بعض المعاني فغيرهما ممن لا يشارك في ذلك أولى ويحتمل أن
~~يجوز للأم لدخول ولدها في قول الله تعالى (وأولادكم) * (مسألة) * (وليس
~~للابن مطالبة أبيه بدين ولا قيمة متلف ولا أرش جناية ولا غير ذلك) وبه قال
~~الزبير بن بكار ومقتضى قول سفيان بن عيينة وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي
~~له ذلك لأنه دين ثابت فجازت المطالبة به كغيره ولنا أن رجلا جاء إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم بأبيه يقتضيه دينا عليه فقال " أنت ومالك لأبيك " رواه
~~الخلال باسناده وروى الزبير بن بكار في الموفقيات أن رجلا استقرض من أبيه
~~مالا فحبسه فأطال حبسه فاستعدى عليه الابن علي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~وذكر قصته في شعر فأجابه أبوه بشعر
# أيضا فقال علي رضي الله عنه
PageV06P288
### || CHECK [مسألة: وإن شرط رجوعها إلى المعمر عند موته أو قال هي لآخرنا
~~موتا صح الشرط وعنه لا يصح وتكون للمعمر ولورثته من بعده]
# قد سمع القاضي ومن ربى الفهم * المال للشيخ جزاء بالنعم يأكله برغم أنف
~~من رغم * من قال قولا غير ذا فقد ظلم وجار في الحكم وبئس ما جرم قال الزبير
~~إلى هذا نذهب ولأن المال أحد نوعي الحقوق فلم يملك مطالبة أبيه به كحقوق
~~الأبدان ويفارق الأب غيره بما يثبت له من الحق على ولده فإن مات الابن
~~فانتقل الدين إلى ورثته لم يملكوا مطالبة الأب لأن موروثهم لم يكن له
~~المطالبة فهم أولى، فإن مات ms2795 الأب فقيل يرجع الابن في تركته بدينه لأن دينه
~~عليه لم يسقط عن الأب وإنما تأخرت المطالبة وعن أحمد إذا مات الأب بطل دين
~~الابن وقال فيمن أخذ من مهر ابنته شيئا فأنفقه ليس عليه شئ ولا يؤخذ من
~~بعده وما أصابت من المهر من شئ بعينه أخذته وتأول أصحابنا كلام أحمد على
~~أنه أخذه على سبيل التمليك لأن أخذه له وإنفاقه دليل على قصد التمليك فيثبت
~~الملك له بذلك الأخذ والله أعلم * (مسألة) * (والهدية والصدقة نوعان من
~~الهبة) والعطية تشمل الكل وكذلك النحلة ومعانيها كلها متقاربة إلا أنه في
~~الغالب من أعطى شيئا ينوي به التقرب إلى الله تعالى للمحتاجين سمي صدقة وإن
~~دفع إلى غير محتاج للتقرب والمحبة فهي هبة، ومن بعث على هذا إلى إنسان مع
~~غيره سمي هدية وكل ذلك مستحب مندوب إليه وأحكام ذلك أحكام الهبة ويشترط لها
~~ما يشترط من الشروط على ما سبق.
# * (فصل) * في عطية المريض قال الشيخ رحمه الله (أما المريض غير مرض الموت
~~أو مرضا غير مخوف كالرمد ووجع الضرس والصداع ونحوه فعطاياه كعطايا الصحيح
~~سواء تصح من جميع ماله) وجملة ذلك أن عطايا المريض إذا برأ من مرضه أو كان
~~مرضا غير مخوف كالذي ذكره وكذلك ما في معناه كالجرب والحمى اليسيرة ساعة أو
~~نحوها والإسهال اليسير من غير دم فعطاياه مثل عطايا الصحيح لأنه لا يخاف
~~منه في العادة PageV06P289
~~* (مسألة) * (وإن كان مرض الموت المخوف كالبرسام وهو بخار يرتقي إلى الرأس
~~ويؤثر في الدماغ فيختل عقل صاحبه، وذات الجنب وهو قرح بباطن الجنب ووجع
~~القلب والرئة فإنها لا تسكن حركتها فلا يندمل جرحها والرعاف الدائم فإنه
~~يصفي الدم فيذهب القوة والقولنج وهو أن ينعقد الطعام في بعض الأعضاء ولا
~~ينزل عنه فهذه مخوفة، وإن لم يكن معها حمى وهي مع الحمى أشد خوفا وإن ثار
~~الدم واجتمع في عضو كان مخوفا لأنه من الحرارة المفرطة، وإن هاجت به
~~الصفراء فهي مخوفة لأنها تورث يبوسة وكذلك البلغم إذا هاج ms2796 لأنه من شدة
~~البرودة وقد تغلب على الحرارة الغريزية فتطفيها، والطاعون مخوف لأنه من شدة
~~الحرارة إلا أنه يكون في جميع البدن، وأما الإسهال فإن كان متحرقا لا يمكنه
~~إمساكه فهو مخوف وإن كان ساعة لأن من لحقه ذلك أسرع في هلاكه، وإن كان يجري
~~تارة وينقطع أخرى فإن كان يوما أو يومين فليس بمخوف لأن ذلك قد يكون من
~~فضلة الطعام.
# إلا أن يكون معه زحير أو تقطيع كأن يخرج متقطعا فإنه يكون مخوفا لأن ذلك
~~يضعف وإن دام الإسهال فهو مخوف سواء كان معه ذلك أو لم يكن، وكذلك الفالج
~~في ابتدائه والسل في انتهائه والحمى المطبقة، وما أشكل من ذلك رجع فيه إلى
~~قول عدلين من الأطباء لأنهم أهل الخبرة بذلك ولا يقبل قول واحد لأنه يتعلق
~~به حق الوارث والمعطي، وقياس قول الخرقي أنه يقبل قول واحد عدل إذا لم يقدر
~~على طبيبين.
# فهذا الضرب وما أشبهه عطاياه صحيحة لأن عمر رضي الله عنه أوصى حين جرح
~~فسقاه الطبيب لبنا فخرج من جرحه فقال له الطبيب أعهد إلى الناس فعهد إليهم
~~ووصى فاتفق الصحابة على قبول عهده ووصيته وكذلك ابو بكر رضي الله عنه عهد
~~إلى عمر حين اشتد مرضه فنفذ عهده.
# (فصل) فإن كان المريض يتحقق تعجيل موته فإن كان عقله قد اختل مثل من ذبح
~~أو أبينت حشوته فلا حكم لكلامه ولا لعطيته وإن كان ثابت العقل كمن خرقت
~~حشوته واشتد مرضه ولم يتغير عقله صح تصرفه وعطيته لما ذكرنا من حديث عمر
~~وكذلك علي رضي الله عنهما بعد ضرب ابن PageV06P290
~~ملجم وصى وأمر ونهى ولم يختلف في صحة ذلك * (مسألة) * (فعطاياه كالوصية في
~~أنها لا تصح لوارث ولا لأجنبي بزيادة على الثلث إلا بإجازة الورثة كالهبة
~~والعتق والكتابة والمحاباة) وجملة ذلك أن التبرعات المنجزة كالعتق
~~والمحاباة والهبة المقبوضة والصدقة والوقف والإبراء من الدين والعفو عن
~~الجناية الموجبة للمال والكتابة إذا كانت في الصحة فهي من رأس المال لا
~~نعلم في هذا خلافا، وإن ms2797 كانت في مرض مخوف اتصل به الموت فهي من ثلث المال
~~في قول الجمهور وحكي عن أهل الظاهر في الهبة المقبوضة أنها من رأس المال
~~ولنا ما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ان الله تصدق
~~عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم زيادة لكم في أعمالكم رواه ابن ماجه وهذا
~~يدل بمفهومه على أنه ليس له أكثر من الثلث، وروى عمران بن حصين أن رجلا
~~أعتق ستة أعبد له في مرضه لا مال له غيرهم فاستدعاهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فجزأهم ثلاثة أجزاء وأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة رواه
~~مسلم وإذا لم ينفذ العتق مع سرايته فغيره أولى ولأن هذه الحال الظاهر منها
~~الموت فكانت عطيته فيها في حق ورثته لا يتجاوز الثلث كالوصية (فصل) وحكم
~~العطايا في مرض الموت حكم الوصية في خمسة أشياء (أحدها) أن يقف نفوذها على
~~خروجها من الثلث وإجازة الورثة (الثاني) أنها لا تصح للوارث إلا بإجازة
~~الورثة (الثالث) أن فضيلتها ناقصة عن فضيلة الصدقة في الصحة لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سئل عن أفضل الصدقة قال " أن تصدق وأنت صحيح شحيح تأمل
~~الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا ولفلان كذا
~~وقد كان لفلان " متفق عليه (الرابع) أن العطايا تتزاحم في الثلث إذا وقعت
~~دفعة واحدة كتزاحم الوصايا فيه (الخامس) أن خروجها من الثلث يعتبر حال
~~الموت لا قبله ولا بعده PageV06P291
~~* (مسألة) * (فأما الأمراض الممتدة كالجذام وحمى الربع والسل في ابتدائه
~~والفالج في دوامه فإن صار صاحبها صاحب فراش فهي مخوفة وإلا فلا)
# قال القاضي إذا كان يذهب ويجئ فعطاياه من جميع المال هذا تحقيق المذهب
~~وقد روي حرب عن أحمد في وصية المجذوم والمفلوج من الثلث وهو محمول على أنه
~~صار صاحب فراش وبه يقول الاوزاعي والثوري ومالك وأبو حنيفة وأصحابه وأبو،
~~ثور وذكر أبو بكر وجها آخر أن عطايا هؤلاء من المال كله وهو مذهب الشافعي
~~لأنه لا يخاف ms2798 تعجيل الموت فيه وإن كان لا يبرأ منه فهو كالهرم.
# ولنا أنه مريض صاحب فراش يخشى التلف أشبه صاحب الحمى الدائمة وأما الهرم
~~فإن صار صاحب فراش فهو كمسئلتنا * (مسألة) * (ومن كان بين الصفين عند
~~التحام الحرب أو في؟؟؟؟ البحر عند هيجانه أو وقع الطاعون ببلده أو قدم
~~ليقتص منه والحامل عند المخاض فهو كالمريض) وجملة ذلك أن الخوف يحصل في هذه
~~المواضع الخمسة المذكورة فيقوم مقام المرض (أحدها) إذا التحم الحرب واختلطت
~~الطائفتان للقتال وكانت كل واحدة منهما مكافئة للأخرى أو مقهورة فأما
~~القاهرة منهما بعد ظهورها فليست خائفة وكذلك إذا لم يختلطوا بل كانت كل
~~واحدة منهما متميزة سواء كان بينهما رمي السهام أو لم يكن فليست حالة خوف،
~~ولا فرق بين كون الطائفتين متفقتين في الدين أو لا وبه مالك والثوري
~~والاوزاعي ونحوه عن مكحول وعن الشافعي قولان (أحدهما) كقول الجماعة
~~(والثاني) ليس بخوف لأنه ليس بمرض ولنا أن توقع التلف ههنا كتوقع المرض أو
~~أكثر فوجب أن يلحق به ولأن المرض إنما جعل مخوفا لخوف صاحبه التلف وهذا
~~كذلك قال أحمد إذا حضر القتال كان عتقه من الثلث وعنه إذا التحم الحرب
~~فوصيته من المال كله لكن يقف الزائد عن الثلث على إجازة الورثة فإن حكم
~~وصية الصحيح وخائف التلف واحد فيحتمل أن يجعل هذا رواية ثانية وسمى العطية
~~وصية تجوز لكونها في حكم الوصية ويحتمل أن يحمل على حقيقته في صحة الوصية
~~من المال كله (الثانية) إذا قدم ليقتل فهي حالة خوف سواء أريد قتله PageV06P292
~~للقصاص أو لغيره، وللشافعي فيه قولان أحدهما مخوف والثاني إن جرح فهو مخوف
~~وإلا فلا لأنه صحيح البدن والظاهر العفو عنه.
# ولنا أن التهديد بالقتل جعل إكراها يمنع وقوع الطلاق وصحة البيع ويبيح
~~كثيرا من المحرمات ولولا الخوف لم تثبت هذه الأحكام، وإذا حكم للمريض وحاضر
~~الحرب بالخوف مع ظهور السلامة وبعد وجود التلف فمع ظهور التلف وقربه أولى،
~~ولا عبرة بصحة البدن فإن المرض
# لم يكن مثبتا لهذا الحكم ms2799 لعينه بل لخوف إفضائه إلى التلف فيثبت الحكم
~~ههنا بطريق التنبيه لظهور التلف (الثالثة) إذا ركب البحر فإن كان ساكنا
~~فليس بمخوف وإن اضطرب وهبت الريح العاصف فهو مخوف، وقد وصفهم الله تعالى
~~بشدة الخوف فقال تعالى (هو الذي يسيركم في البر والبحر) الآية إلى قوله
~~(جاءتها ريح عاصف وجاءهم الموج من كل مكان وظنوا أنهم أحيط بهم) (الرابع)
~~الأسير والمحبوس إذا كان من عادتهم القتل فهو خائف عطيته من الثلث وإلا فلا
~~وهذا قول أبي حنيفة ومالك وابن أبي ليلى وأحد، قولي الشافعي وقال الحسن لما
~~حبس الحجاج إياس بن معاوية ليس له من ماله إلا الثلث وقال أبو بكر عطية
~~الأسير من الثلث ولم يفرق وبه قال الزهري والثوري واسحاق وحكاه ابن المنذر
~~عن أحمد وتأول القاضي ما روي وهو على ما ذكرناه من التفصيل ابتداء وقال
~~الشعبي ومالك الغازي عطيته من الثلث وقال مسروق إذا وضع رجله في الغرز وقال
~~الأوزاعي المحصور في سبيل الله والمحبوس ينتظر القتل هو في ثلثه والصحيح إن
~~شاء الله ما ذكرناه من التفصيل لأن مجرد الحبس والأسر من غير خوف القتل ليس
~~بمرض ولا هو في معنى المرض في الخوف فلم يجز إلحاقه به وإذا كان المريض
~~الذي لا يخاف التلف عطيته من رأس ماله فغيره أولى (الخامسة) إذا وقع
~~الطاعون ببلده فعن أحمد أنه مخوف ويحتمل أنه ليس بمخوف فإنه ليس بمريض
~~وإنما يخاف المرض (فصل) وكذلك الحامل عند المخاض لأنه يحصل لها ألم شديد
~~يخاف منه التلف أشبهت سائر أصحاب الأمراض المخوفة وما قبل ذلك فلا ألم بها
~~فلا يكون مخوفا، وقال الخرقي وكذلك الحامل إذا صار لها ستة أشهر يعني
~~عطيتها من الثلث وبه قال مالك وقال إسحاق إذا ثقلت لا يجوز لها إلا الثلث ولم
PageV06P293
### || CHECK [مسألة: فإن خص بعضهم أو فضله فعليه التسوية بالرجوع أو إعطاء
~~الآخر حتى يستووا]
# يحد حدا وحكاه ابن المنذر عن احمد وقال سعيد بن المسيب وعطاء وقتادة عطية
~~الحامل من الثلث ms2800 وقال أبو الخطاب عطيتها من المال كله ما لم يضر بها المخاض
~~فإذا ضر بها المخاض فعطيتها من الثلث وبه قال النخعي ومكحول ويحيى الانصاري
~~والاوزاعي والثوري والعنبري وابن المنذر وهو ظاهر مذهب الشافعي لأنها لا
~~تخاف إلا إذا ضر بها الطلق فأشبهت صاحب الأمراض الممتدة قبل أن يصير صاحب
~~فراش وقال الحسن والزهري عطيتها كعطية الصحيح وهو القول الثاني للشافعي لأن
~~الغالب سلامتها
# ووجه قول الخرقي أن ستة الأشهر وقت يمكن الولادة فيه وهو من أسباب التلف،
~~والصحيح إن شاء الله تعالى ما ذكرناه من أنه إذا ضر بها الطلق كان مخوفا
~~بخلاف ما قبل ذلك لأنه لا ألم بها واحتمال وجوده خلاف العادة فلا يثبت
~~الحكم باحتماله البعيد مع عدمه كالصحيح وقيل عن أحمد ما يدل على أن عطايا
~~هؤلاء من المال كله لأنه لا مرض بهم وقد ذكرنا الخلاف في ذلك (فصل) فأما
~~بعد الولادة فإن بقيت المشيمة معها فهو مخوف وإن مات الولد معها فهو مخوف
~~لأنه يصعب خروجه فإن وضعت الولد وخرجت المشيمة فحصل ثم ورم أو ضربان شديد
~~فهو مخوف وإن لم يكن شئ من ذلك فقد روي عن أحمد في النفساء إن كانت ترمي
~~الدم فعطيتها من الثلث فيحتمل أنه أراد بذلك إذا كان معه ألم للزومه ذلك في
~~الغالب ويحتمل أن يحمل على ظاهره فإنها إذا كانت ترمي الدم كانت كالمريض
~~وحكمها بعد السقط مثل حكمها بعد الولد التام فإن أسقطت مضغة أو علقة فلا
~~حكم لها إلا أن يكون ثم مرض أو ألم وهذا كله مذهب الشافعي إلا أن مجرد الدم
~~عنده ليس بمخوف (فصل) وما لزم المريض في مرضه من حق لا يمكنه دفعه وإسقاطه
~~كأرش جنايته وجناية عبده وما عاوض عليه بثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله
~~فهو من رأس المال لا نعلم فيه خلافا وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي وكذلك
~~النكاح بمهر المثل يجوز من رأس المال لأنه صرف ماله في حاجة PageV06P294
~~نفسه فقدم بذلك على وارثه وكذلك ms2801 لو اشترى أمة للاستمتاع بها كثيرة الثمن
~~بثمن مثلها أو اشترى من الأطعمة التي لا يأكل مثله مثلها جاز وصح شراؤه له
~~لأنه صرف ماله في حاجته وان كان عليه دين أو مات وعليه دين قدم بذلك على
~~وارثه لقول الله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) (فصل) فأما إن قضى
~~المريض بعض غرمائه ووفت تركته بسائر الديون صح قضاؤه ولم يكن لسائر الغرماء
~~الإعتراض عليه، وإن لم يف بها ففيه وجهان (أحدهما) أن لسائر الغرماء الرجوع
~~عليه ومشاركته فيما أخذه وهو قول أبي حنيفة لأن حقهم تعلق بماله بمرض فمنع
~~تصرفه فيه بما ينقص ديونهم كتبرعه ولأنه لو وصى بقضاء بعض ديونه لم يجز
~~فكذلك إذا قضاها (والثاني) لا يملكون الاعتراض عليه ولا مشاركته وهو قياس
~~قول أحمد ومنصوص الشافعي لأنه أدى واجبا عليه فصح
# كما لو اشترى شيئا فأدى ثمنه أو باع بعض ماله وسلمه ويفارق الوصية فإنه
~~لو اشترى ثيابا مثمنة صح ولو وصى بتكفينه بثياب مثمنة لم يصح يحقق هذا أن
~~إيفاء ثمن المبيع قضاء لبعض غرمائه وقد صح عقيب البيع فكذلك إذا تراخى إذ
~~لا أثر لتراخيه (فصل) وإذا تبرع المريض أو أعتق ثم أقر بدين لم يبطل تبرعه
~~نص عليه أحمد فيمن أعتق عبده في مرضه ثم أقر بدين عتق العبد ولم يرد إلى
~~الرق لأن الحق ثبت بالتبرع في الظاهر فلم يقبل إقراره فيما يبطل به حق غيره
~~* (مسألة) * (وإن لم يف الثلث بالتبرعات المنجزة بدئ بالأول فالأول سواء
~~كان الأول عتقا أو غيره) وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة الجميع سواء إذا
~~كانت من جنس واحد وإن كانت من أجناس وكانت المحاباة متقدمة قدمت وإن تأخرت
~~سوي بينها وبين العتق وإنما كان كذلك لأن المحاباة حق آدمي على وجه
~~المعاوضة فقدمت إذا تقدمت كقضاء الدين وإذا تساوى جنسها سوى بينها لأنها
~~عطايا من جنس واحد تعتبر من الثلث فسوى بينها كالوصية وقال أبو يوسف ومحمد
~~يقدم العتق تقدم أو تأخر ms2802
PageV06P295
### || CHECK [مسألة: وإن مات قبل ذلك ثبت للمعطى وعنه لا يثبت وللباقين
~~الرجوع اختاره أبو عبد الله بن بطة]
# ولنا أنهما عطيتان منجزتان فكانت أولاهما أولى كما لو كانت الأولى محاباة
~~عند أبي حنيفة أو عتقا عند صاحبه ولأن العطية المنجزة لازمة في حق المعطي
~~فإذا كانت خارجة من الثلث لزمت في حق الورثة فلو شاركتها الثانية لمنع ذلك
~~لزومها في حق المعطي لأنه يملك الرجوع في بعضها بعطية أخرى بخلاف الوصايا
~~فإنها غير لازمة في حقه وإنما تلزم بالموت في حال واحدة فاستويا لاستوائهما
~~في حال لزومها بخلاف المنجزتين وما قاله في المحاباة لا يصح فإنها بمنزلة
~~الهبة ولو كانت بمنزلة المعاوضة أو الدين لما كانت من الثلث * (مسألة) *
~~(وإن تساوت قسم بين الجميع بالحصص وعنه يقدم العتق) أما إذا وقعت دفعة
~~واحدة بأن وكل جماعة في هذه التبرعات فأوقعوها دفعة واحدة فإن كانت كلها
~~عتقا أقرعنا بينهم فكملنا العتق في بعضهم وإن لم يكن فيها عتق قسمنا الثلث
~~بينهم على قدر عطاياهم لأنهم تساووا في الاستحقاق فقسم بينهم على قدر
~~حقوقهم كغرماء المفلس وإنما خولف هذا الأصل في العتق لحديث عمران بن حصين
# وسنذكر ذلك في موضعه، وإن كان فيها عتق وغيره ففيه روايتان (إحداهما)
~~يقدم العتق لتأكده (والثانية) يسوى بين الكل لأنها حقوق تساوت في استحقاقها
~~فتساوت في تنفيذها كنما لو كات من جنس واحد لأن استحقاقها حصل في حال واحدة
~~(فصل) إذا قال المريض إذا أعتقت سعدا فسعيد حر ثم أعتق سعدا عتق سعيد أن
~~خرج من الثلث وإن لم يخرج من الثلث إلا أحدهما عتق سعد وحده ولم يقرع
~~بينهما لوجهين (أحدهما) أن سعدا سبق بالعتق (والثاني) أن عتقه شرط لعتق
~~سعيد فلو رق بعضه فات إعتاق سعيد أيضا لفوات شرطه وإن بقي من الثلث ما يعتق
~~به بعض سعيد عتق تمام الثلث منه، وإن قال إن أعتقت سعدا فسعيد وعمرو حران
~~ثم أعتق سعدا ولم يخرج من الثلث إلا أحدهم عتق سعد وحده لما ms2803 ذكرنا وإن خرج
~~من الثلث اثنان أو واحد وبعض آخر عتق سعد وأقرع بين سعيد وعمرو فيما بقي من
~~الثلث لأن عتقهما في حال PageV06P296
~~واحدة وليس عتق أحدهما شرطا في عتق الآخر، ولو خرج من الثلث اثنان وبعض
~~الثالث أقرعنا بينهما لتكميل الحرية في أحدهما وحصول التشقيص في الآخر وإن
~~قال إن أعتقت سعدا فسعيد حر أو فسعيد وعمرو حران في حال إعتاقي سعدا فالحكم
~~سواء لا يختلف لأن عتق سعد شرط لعتقهما فلو رق بعضه لفات شرط عتقهما فوجب
~~تقديمه فان كان الشرط في الصحة والإعتاق في المرض فالحكم على ما ذكرناه
~~(فصل) فإن قال ان تزوجت فعبدي حر فتزوج في مرضه بأكثر من مهر المثل
~~فالزيادة محاباة تعتبر من الثلث فان لم يخرج من الثلث إلا المحاباة أو
~~العبد قدمت المحاباة لأنها وجبت قبل العتق لكون التزويج شرطا في العتق فقد
~~سبقت العتق ويحتمل أن يتساويا لأن التزويج سبب لثبوت المحاباة وشرط للعتق
~~فلا يسبق وجود أحدهما صاحبه فيكونان سواء، ثم هل يقدم العتق على المحاباة؟
~~على روايتين وهذا فيما إذا ثبتت المحاباة بأن لا ترث المرأة الزوج إما
~~لوجود مانع من الإرث أو لمفارقته إياها في حياته إما بموتها أو طلاقها أو
~~نحوه، فأما إن ورثته تبينا أن المحاباة لا تثبت لها إلا بإجازة الورثة
~~فينبغي أن يقدم العتق عليها لأنه لازم غير موقوف على الإجازة فيكون متقدما
~~وإن قال أنت حر في حال تزويجي فتزوج بأكثر من مهر المثل فعلى القول الأول
~~يتساويان لأن التزويج جعل حالة لإيقاع العتق كما في عتق
# سعد وسعيد وبطلان المحاباة لا يبطل التزويج ولا يؤثر فيه وعلى الاحتمال
~~المذكور يكون العتق سابقا لأن المحاباة إنما تثبت بتمام التزويج والعتق قبل
~~تمامه فيكون سابقا على المحاباة فيتقدم لهذا المعنى سيما إذا تأكد بقوته.
# وكونه غير وارث (فصل) إذا أعتق المريض شقصا من عبد ثم أعتق شقصا من آخر
~~ولم يخرج من الثلث إلا العبد الاول عتق وحده لأنه يعتق حين تلفظه ms2804 بإعتاق
~~بعضه وإن خرج الأول وبعض الثاني عتق ذلك وإن أعتق الشقصين معا فلم يخرج من
~~الثلث إلا الشقصان عتقا ورق باقي العبدين وإن لم يخرج إلا أحدهما أقرع
~~بينهما وإن خرج الشقصان وباقئ أحد العبدين ففيه وجهان (أحدهما) تكميل العتق
~~من أحدهما
PageV06P297
### || CHECK [مسألة: فإن سوى بينهم في الوقف أو وقف ثلثه في مرضه على
~~بعضهم جاز نص عليه وقياس المذهب أن لا يجوز]
# بالقرعة بينهما كما لو أعتق العبدين فلم يخرج من الثلث إلا أحدهما
~~(والثاني) يقسم ما بقي من الثلث بينهما بغير قرعة لأنه أوقع عتقا مشقصا فلم
~~يكمله بخلاف ما لو أعتق العبدين ولهذا إذا لم يخرج من الثلث إلا الشقصان
~~أعتقناهما بغير قرعة ولم نكمله من أحدهما ولو وصى بإعتاق النصيبين وإن يكمل
~~عتقهما من تلثه ولم يخرج من الثلث إلا النصيبان وقيمة باقي أحدهما أقرعنا
~~بينهما فمن خرجت قرعته كمل العتق فيه لأن الموصي أوصى بتكميل العتق فجرى
~~مجرى إعتاقهما بخلاف التي قبلها * (مسألة) * (وأما معاوضة المريض بثمن
~~المثل فتصح من رأس المال وإن كانت مع وارث) لأنه ليس بوصية لأن الوصية تبرع
~~وليس هذا تبرعا فاستوى فيه الوارث وغيره ويحتمل أن لا يصح لوارث لأنه خصه
~~بعين المال أشبه ما لو حاباه * (مسألة) * (وإن حابى وارثه فقال القاضي يبطل
~~في قدر ما حاباه ويصح فيما عداه) مثل أن يبيع شيئا بنصف ثمنه فله نصفه
~~بجميع الثمن لأنه تبرع له بنصف الثمن فبطل التصرف فيما تبرع له به وللمشتري
~~الخيار لأن الصفقة تبعضت في حقه * (مسألة) * (فإن كان له شفيع فله أخذه فإن
~~أخذه فلا خيار للمشتري) لزوال الضرر عنه لأنه لو فسخ البيع رجع بالثمن وقد
~~حصل له الثمن من الشفيع (فصل) فإن باع أجنبيا وحاباه لم يمنع ذلك صحة العقد
~~عند الجمهور وقال أهل الظاهر
# يبطل العقد.
# ولنا عموم قوله تعالى (وأحل الله البيع ولأنه تصرف صدر من أهله في محله
~~فصح كغير المريض فعلى هذا لو باع عبدا لا يملك غيره ms2805 قيمته ثلاثون بعشرة فقد
~~حابى المشتري بثلثي ماله وليس له المحاباة بأكثر من الثلث فإن أجاز الورثة
~~ذلك لزم البيع وإن ردوا فاختار المشترى فسخ البيع فله ذلك لأن الصفقة تبعضت
~~في حقه فإن اختار إمضاء البيع فقال شيخنا عندي أنه يأخذ نصف المبيع بنصف PageV06P298
~~الثمن ويفسخ البيع في الباقي وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه
~~الثاني أنه يأخذ ثلثي المبيع بالثمن كله والى هذا أشار القاضي في نحو هذه
~~المسألة لأنه يستحق الثلث بالمحاباة والثلث الآخر بالثمن وقال أهل العراق
~~يقال له إن شئت أديت عشرة أخرى وأخذت المبيع وإن شئت فسخت ولا شئ لك وعند
~~مالك له أن يفسخ ويأخذ ثلث المبيع بالمحاباة ويسميه أصحابه خلع الثلث ولنا
~~أن ما ذكرناه مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر أخذ جميعه بجميعه
~~فصح ذلك كما لو اشترى سلعتين بثمن فانفسخ البيع في إحداهما لعيب أو غيره أو
~~كما لو اشترى شقصا وسيفا فأخذ الشفيع الشقص أو كما لو اشترى قفيزا يساوي
~~ثلثين بقفيز قيمته عشرة، وأما الوجه الثاني الذي اختاره القاضي فلا يصح
~~لأنه أوجب له المبيع بثمن فيأخذ بعضه بالثمن كله فلا يصح كما لو قال بعتك
~~هذا بمائة فقال قد قبلت نصفه بها ولأنه إذا فسخ البيع في بعضه وجب أن يفسخه
~~بقدره من ثمنه ولا يجوز فسخ البيع فيه مع بقاء ثمنه كما لا يجوز فسخ البيع
~~في الجميع مع بقاء ثمنه، وأما قول أهل العراق فإن فيه إجبارا للورثة على
~~المعاوضة على غير الوجه الذي عاوض موروثهم، وأما قول مالك فلا يصح لأنه ذا
~~فسخ البيع لم يستحق شيئا لأن المحاباة إنما حصلت في ضمن البيع فإذا بطل
~~البيع بطلت كما لو وصى لرجل بعينه أن يحج عنه بمائة وأجر المثل خمسون فطلب
~~الخمسين الفاضلة بدون الحج.
# وإن اشترى عبدا يساوي عشرة بثلاثين فإنه يأخذ نصفها بنصفها وإن باع العبد
~~الذي يساوي ثلاثين بخمسة عشر جاز البيع في ثلثيه بثلثي الثمن في قول شيخنا ms2806
~~وعلى قول القاضي للمشتري خمسة أسداسه بكل الثمن، وطريق هذا أن ينسب الثمن
~~وثلث المبيع إلى قيمته فيصح البيع في مقدار تلك النسبة وهو خمسة
# أسداسه وعلى الوجه الأول يسقط الثمن من قيمة المبيع وينسب الثلث إلى
~~الباقي فيصح البيع في PageV06P299
~~قدر تلك النسبة وهو ثلثاه بثلثي الثمن فإن خلف البائع عشرة أخرى فعلى الوجه
~~الأول يصح في ثمانية أتساعه بثمانية أتساع الثمن وعلى الوجه الثاني يأخذ
~~المشتري نصفه وأربعة أتساعه بجميع الثمن * (مسألة) * (وإن باع المريض
~~أجنبيا وحاباه وكان شفيعه وارثا فله الأخذ بالشفعة) لأن المحاباة لغيره
~~يعني إذا باع شقصا تجب فيه الشفعة لأن المحاباة إنما وقعت للأجنبي فأشبه ما
~~لو وصى لغريم وارثه ويحتمل أن لا يملك الوارث الشفعة ههنا لإفضائه إلى جعل
~~سبيل للإنسان إلى إثبات حق وارثه في المحاباة وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه في
~~الشفعة * (مسألة) * (ويعتبر الثلث عند الموت لأنه وقت لزوم الوصية
~~واستحقاقها وتثبت له ولاية القبول والرد فلو أعتق عبدا لا يملك غيره ثم ملك
~~مالا يخرج من ثلثه تبينا أنه عتق كله لخروجه من الثلث عند الموت وإن صار
~~عليه دين يستغرقه لم يعتق منه شئ لأن الدين يقدم على الوصية لما روي عن علي
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالدين قبل الوصية ويحتمل أن
~~يعتق ثلثه لأن تصرف المريض في الثلث كتصرف الصحيح في الجميع * (فصل) * قال
~~الشيخ رضي الله عنه (وتفارق العطية الوصية في أربعة أشياء (أحدها) أنه يبدأ
~~بالأول فالأول منها والوصايا سوى بين المتقدم والمتأخر منها) أما العطايا
~~فقد ذكرنا حكمها والخلاف فيها، وأما الوصايا فإنها تبرع بعد الموت فتؤخذ
~~دفعة واحدة ولذلك استوى فيها المتقدم والمتأخر، (الثاني) أنه لا يجوز
~~الرجوع في العطية بخلاف الوصية لأن العطية تقع لازمة في حق المعطي تنتقل
~~إلى المعطى في الحياة إذا اتصل بها القبول والقبض وإن كثرت فلم يكن له
~~الرجوع فيها كالهبة وإنما منع المريض من التبرع بزيادة على الثلث لحق
~~الورثة ms2807 لا لحقه فلم يملك إجازتها ولا ردها بخلاف الوصية لأن التبرع بها
~~مشروط بالموت ففيما قبل الموت لم يوجد التبرع ولا العطية فهي كالهبة قبل
~~القبول،
PageV06P300
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز لواهب أن يرجع في الهبة]
# (الثالث) أنه يعتبر قبوله للعطية عند وجودها ويفتقر إلى شروط الهبة
~~المذكورة لأنها هبة منجزة فاعتبر لها
# القبول عند وجودها كعطية الصحيح بخلاف الوصية فإنه لا حكم لقبولها ولا
~~ردها إلا بعد الموت على ما يأتي (فصل) والعطية تقدم على الوصية وهو قول
~~الشافعي وجمهور العلماء وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف وزفر إلا في العتق
~~فإنه حكي عنهم تقديمه لأن العتق يتعلق به حق الله تعالى ويسري وينفذ في ملك
~~الغير فيجب تقديمه.
# ولنا أن العطية لازمة في حق المريض فقدمت على الوصية كعطية الصحة أو
~~فقدمت على العتق كعطية الصحة (الرابع) أن الملك يثبت في العطية من حينها
~~ويكون مراعى فاذا خرج من الثلث عند الموت تبينا أن الملك كان ثابتا من حينه
~~لأن العطية في المرض تمليك في الحال لأنها إن كانت هبة فمقتضاها تمليكه
~~الموهوب في الحال ولهذا يعتبر قبولها في المجلس كما لو كانت في الصحة،
~~وكذلك إن كانت محاباة أو إعتاقا وأما كونها مراعاة فلأنا لا نعلم هل هذا
~~مرض الموت أو لا ولا نعلم هل يستفيد مالا أو يتلف شئ من ماله أو لا فتوقفنا
~~لنعلم عاقبة أمره فنعمل عليها فإذا انكشف الحال علمنا حينئذ ما ثبت حال
~~العقد، ومثل ذلك ما لو أسلم أحد الزوجين بعد الدخول فإنا لا ندري هل يسلم
~~الثاني أم لا فنقف الأمر حتى تنقضي العدة فإن أسلم الآخر في العدة تبينا أن
~~النكاح كان صحيحا باقيا وإن انقضت العدة قبل إسلامه تبينا أن النكاح انفسخ
~~من حين اختلف دينهما * (مسألة) * (فلو أعتق في مرضه عبدا أو وهبه لإنسان ثم
~~كسب في حياة سيده شيئا ثم مات سيده فخرج من الثلث كان كسبه له إن كان معتقا
~~وللموهوب إن كان موهوبا، وإن خرج ms2808 بعضه فلهما من كسبه بقدر ذلك) إذا أعتق
~~عبدا لا مال له سواه فكسب مثل قيمته قبل موت سيده فللعبد من كسبه بقدر ما
~~عتق منه وباقيه لسيده فيزداد به مال السيد وتزداد الحرية لذلك ويزداد حقه
~~من كسبه فينقص به حق السيد من الكسب وينقص بذلك قدر المعتق منه فيدخل الدور
~~فيستخرج ذلك بالجبر فيقال عتقق من العبد شئ وله من كسبه شئ لأن كسبه مثله
~~وللورثة من العبد شيئان لأن لهم مثلي ما عتق منه وقد عتق منه شئ ولا يحسب
~~على العبد ما حصل له من كسبه لأن استحقه بجزئه الحر لا من جهة سيده فصار
~~للعبد شيئان PageV06P301
~~وللورثة شيئان من العبد وكسبه فيقسم العبد وكسبه نصفين فيعتق منه نصفه وله
~~نصف كسبه وللورثة نصفهما، وإن كسب مثلي قيمته فله من كسبه شيئان صار له
~~ثلاثة أشياء ولهم شيئان فيقسم العبد وكسبه أخماسا يعتق منه ثلاثة أخماس وله
~~ثلاثة أخماس كسبه وللورثة خمساه وخمسا كسبه وإن كسب ثلاثة أمثال قيمته فله
~~من كسبه ثلاثة أشياء مع ما عتق منه وللورثة شيئان فيعتق منه ثلثاه وله ثلثا
~~كسبه وللورثة ثلثهما، وإن كسب نصف قيمته عتق منه شئ وله من كسبه نصف شئ
~~ولهم شيئان فالجميع ثلاثة أشياء ونصف شئ فإذا بسطها إنصافا صارت سبعة فله
~~ثلاثة أسباعها فيعتق منه ثلاثة أسباعه وله ثلاثة أسباع كسبه والباقي للورثة
~~وذلك مثلا ما عتق منه * (مسألة) * (وإن كان موهوبا لإنسان فللموهوب له من
~~العبد بقدر ما عتق منه وله من كسبه بقدر ذلك) فإن كانت قيمته مائة فكسب
~~تسعة فاجعل له من كل دينار شيئا فقد عتق منه مائة وله من كسبه تسعة أشياء
~~ولهم مائتا شئ فيعتق منه مائة جزء وتسعة أجزاء من ثلثمائة وتسعة وله من
~~كسبه مثل ذلك ولهم مائتا جزء من كسبه، فإن كان على السيد دين يستغرق قيمته
~~وقيمة كسبه صرفا في الدين ولم يعتق منه شئ لأن الدين مقدم على التبرع وإن
~~لم يستغرق فقيمته ms2809 وقيمة كسبه صرف من العبد وكسبه ما يقضي به الدين وما بقي
~~منهما يقسم على ما يمل في العبد الكامل وكسبه، فعلى هذا لو كان على الميت
~~دين بقيمة العبد صرف فيه نصف العبد ونصف كسبه وقسم النصف الباقي بين الورثة
~~والعتق نصفين وكذلك بقية الكسب، فإن كسب العبد مثل قيمته وللسيد مال بقدر
~~الكسب قسمت العبد ومثل قيمته على الأشياء الأربعة لكل شئ ثلاثة أرباع فيعتق
~~من العبد ثلاثة أرباعه وله ثلاثة أرباع كسبه (فصل) وإن أعتق عبدا قيمته
~~عشرون ثم أعتق عبدا قيمته عشرة فكسب كل واحد منهما مثل قيمته أكملت الحرية
~~في العبد الأول فيعتق منه شئ وله من كسبه شئ وللورثة شيئان ويقسم العبدان
~~وكسبهما على الأشياء الأربعة لكل شئ خمسة عشر فيعتق منه بقدر ذلك وهو ثلاثة
~~أرباعه وله ثلاثة أرباع كسبه والباقي للورثة، وإن بدأ بعتق الأدنى عتق كله
~~وأخذ كسبه ويستحق الورثة من العبد الآخر وكسبه مثلي العبد الذي عتق وهو
~~نصفه ونصف كسبه ويبقى نصفه ونصف كسبه PageV06P302
~~بينهما نصفين فيعتق ربعه وله ربع كسبه ويرق ثلاثة أرباعه ويتبعه ثلاثة
~~أرباع كسبه وذلك مثلا ما عتق منهما، وإن أعتق العبدين دفعة واحدة أقرعنا
~~بينهما فمن خرجت له قرعة الحرية فهو كما لو بدا بإعتاقه (فصل) فإن اعتق
~~ثلاثة أعبد قيمتهم سواء وعليه دين بقدر قيمة أحدهم وكسب أحدهم مثل قيمته
~~أقرعنا بينهم لإخراج الدين، فإن وقعت على غير المكتسب عتق كله والمكتسب
~~وماله للورثة وإن وقعت قرعة الحرية على المكتسب عتق منه ثلاثة أرباعه وله
~~ثلاثة أرباع كسبه وباقيه وباقي كسبه والعبد الآخر للورثة كما قلنا فيما اذا
~~كان للسيد مال بقدر قيمته، ولو وقعت قرعة الدين ابتداء على المكتسب لقضينا
~~الدين بنصفه ونصف كسبه ثم أقرعنا؟ ين باقيه وبين العبدين الآخرين في الحرية
~~فإن وقعت على غيره عتق كله وللورثة ما بقي، فإن وقعت على المكتسب عتق باقيه
~~وأخذنا باقي كسبه ثم يقرع بين العبدين لإتمام الثلث فمن وقعت عليه القرعة
~~عتق ms2810 ثلثه ويبقى ثلثاه والعبد الآخر للورثة (فصل) رجل أعتق عبدين متساويي
~~القيمة بكلمة واحدة لا مال له غيرهما ثم مات أحدهما في حياته أقرع بين الحي
~~والميت، فإن وقعت على الميت فالحي رقيق وتبين أن الميت نصفه حر لأن مع
~~الورثة مثلي نصفه، وإن وقعت على الحي عتق ثلثه ولا يحسب المي؟؟؟؟ على
~~الورثة لأنه لم يصل إليهم (فصل) رجل أعتق عبدا لا مال له سواء قيمته عشرة
~~فمات قبل سيده وخلف عشرين فهي لسيده بالولاء وتبين أنه مات حرا، وكذلك إن
~~خلف أربعين وبنتا وإن خلف عشرة عتق منه شئ وله من كسبه شئ ولسيده شيئان وقد
~~حصل في يد سيده عشرة تعدل ستين فتبين أن نصفه حر وباقيه رقيق والعشرة
~~يستحقها السيد نصفها بحكم الرق ونصفها بالولاء، فإن خلف العبد ابنا فله من
~~رقبته شئ ومن كسبه شئ لابنه بالميراث ولسيده شيئان فتقسم العشرة على ثلاثة
~~للابن ثلثها وللسيد ثلثاها ونتبين أنه عتق من العبد ثثه، وإن خلف بنتا فلها
~~نصف شئ وللسيد شيئان فصارت العشرة على خمسة، للبنت خمسها وللسيد أربعة
~~أخماسها تعدل ستين فتبين أن خمسي العبد مات حرا، وإن خلف العبد عشرين وابنا
~~فله من كسبه شيئان يكونان لابنه ولسيده شيئان فصارت العشرون بين السيد وبين
~~ابنه نصفين وتبين أنه عتق منه نصفه فإن مات الابن قبل موت السيد كان ابن معتقه PageV06P303
~~ورثه السيد لأننا تبينا أن أباه مات حرا لكون السيد ملك عشرين وهي مثلا
~~قيمته فعتق وجر ولاء ابنه إلى سيده فورثه، وإن لم يكن الابن ابن معتقه لم
~~ينجر ولاؤه ولم يرثه سيد أبيه، وكذلك الحكم لو خلف هذا الابن عشرين ولم
~~يخلف أبوه شيئا أو ملك السيد عشرين من أي جهة كانت وإن لم يملك عشرين لم
~~ينجر ولاء الابن إليه لأن الأب لم يعتق، وإن عتق بعضه جر من ولاء ابنه
~~بقدره، فلو خلف الابن عشرة وملك السيد خمسة فإنك تقول عتق من العبد شئ ويجر
~~من ولاء ابنه مثل ms2811 ذلك ويحصل له من ميراثه شئ مع خمسة وهما يعدلان شيئين
~~وباقي العشرة لمولى أمه فيقسم بين السيد وبين مولى الأم نصفين ونتبين أنه
~~قد عتق من العبد نصفه ويحصل للسيد خمسة من ميراث ابنه وكانت له خمسة وذلك
~~مثلا ما عتق من العبد، فإن مات الابن في حياة أبيه قبل موت سيده وخلف مالا
~~وحكمنا بعتق الأب أو عتق بعضه ورث مال أبيه ان كان حرا أو بقدر ما فيه من
~~الحرية إن كان بعضه حرا ولم يرث سيده منه شيئا، وفي هذه المسائل خلا ف
~~تركنا ذكره مخافة التطويل * (مسألة) * (وإن اعتق جارية لا مال له غيرها ثم
~~وطئها ومهر مثلها نصف قيمتها فهو كما لو كسبت نصف قيمتها) يعتق منها ثلاثة
~~أسباعها وقد ذكرناه * (فصل) * وإن وهبها مريضا آخر لا مال له غيرها ثم
~~وهبها الثاني للأول وماتا جميعا فنقول صحت هبة الاول في شئ وعاد إليه
~~بالهبة الثانية ثلثه بقي لورثة الثاني ثلثا شئ ولورثة الأول شيئان فاضر بها
~~في ثلثه لزوال الكسر يكن ثمانية أشياء تعدل الأمة الموهوبة فلورثة الواهب
~~الأول ثلاثة أرباعها ستة ولورثة الثاني ربعها شيئان وإن شئت قلت المسألة من
~~ثلاثة لأن الهبة صحت في ثلث المال وهبة الناني صحت في ثلث الثلث فتكون من
~~ثلاثة اضر بها في أصل المسألة تكن تسعة أسقط السهم الذي صحت فيه الهبة
~~الثانية لأننا لو رددناه على الأول لوجب رده على جميع السهام الباقية إذ
~~يلزم من زيادة الباقي للواهب الأول زيادة الجزء الذي صحت فيه الهبة الأولى
~~فيسقط كما يسقط الباقي في مسألة الرد إذ العلة في إسقاطه ثم إننا لو رددناه
~~لرددناه على جميع السهام بالسوية فإذا أسقطنا ذكره عاد على جميع السهام
~~كذلك ههنا إذا أسقطنا هذا السهم بقيت المسألة من ثمانية كما ذكرنا
PageV06P304
### || CHECK [مسألة: وإن نقصت العين أو زادت زيادة مفصلة لم تمنع الرجوع
~~والزيادة للابن ويحتمل أنها للأب وهل تمنع المتصلة الرجوع؟ على روايتين]
# (فصول في هبة المريض) رجل ms2812 وهب أخاه مائة لا يملك غيرها فقبضها ثم مات
~~وخلف بنتا فقد صحت الهبة في شئ والباقي للواهب ورجع إليه بالميراث نصف الشئ
~~الذي جازت الهبة فيه صار معه مائة إلا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ خمسا ذلك
~~رجع إلى الواهب نصفها عشرون صار معه ثمانون وبقي لورثة الموهوب له عشرون
~~وطريقها بالباب أن يأخذ عددا لثلثه نصف وهو ستة فيأخذ ثلثه اثنين ويلغى
~~نصفه سهما يبقى سهم فهو للموهوب له ويبقى للواهب أربعة فتقسم المائة بينهما
~~على خمسة والسهم الذي أسقطته لا يذكر لأنه يرجع على جميع السهام الباقية
~~بالتسوية فيجب إطراحه كالسهام الفاضلة عن الفروض في مسألة الرد ولو ترك
~~ابنتين ضربت ثلاثة في ثلاثة صارت تسعة وأسقطت منهما سهما يبقى سهمان فهي
~~التي تبقى لورثة الموهوب له وتبقى ستة للواهب وهي مثلا ما جازت الهبة فيه
~~وإن خلف امرأة وبنتا فمسئلتها من ثمانية نضربها في ثلاثة تكن أربعة وعشرين
~~يسقط منهما الثلاثة التي ورثها الواهب يبقى أحد وعشرون فهي المال ويأخذ ثلث
~~الأربعة والعشرين وهي ثمانية يلغى منها الثلاثة يبقى خمسة في الباقية لورثة
~~الموهوب له والباقي للواهب فتقسم المائة على هذه السهام (فصل) وإن وهب رجلا
~~جارية فقبضها الموهوب له ووطئها ومهرها ثلث قيمتها ثم مات الواهب ولا شئ له
~~سواها وقيمتها ثلاثون ومهرها عشرة فقد صحت الهبة في شئ وسقط عنه من مهرها
~~ثلث شئ وبقي للواهب أربعون إلا شيئا وثلثا يعدل شيئين أجبر وقائل يخرج الشئ
~~خمس ذلك وعشرة وهو اثنا عشر وذلك خمسا الجارية فقد صحت الهبة فيه ويبقى
~~للوارث ثلاثة أخماسها وله على الموهوب له ثلاثة أخماس مهرها وهو ستة ولو
~~كان الواطئ أجنبيا فكذلك ويكون عليه مهرها ثلاثة أخماسه للواهب وخمساه
~~للموهوب له إلا أن تعود الهبة فيما زاد على الثلث منها موقوف على حصول
~~المهر من الوطئ فان لم يحصل منه شئ لم تزد الهبة على ثلثها وكلما حصل من شئ
~~نفذت الهبة في الزيادة بقدر PageV06P305
~~ثلثه فإن وطئها الواهب ms2813 فعليها من عقرها بقدر ما جازت الهبة فيه وهو ثلث شئ
~~يبقى معه ثلاثون إلا شيئا وثلثا يعدل شيئين فالشئ تسعة وهو خمس الجارية
~~وعشرها وسبعة أعشارها لورثة الواطئ
# وعليه عقر الذي جازت الهبة فيه ئلاثة فإن أخذ من الجارية بقدرها صار له
~~خمساها (فصل) وإن وهب مريض عبدا لا يملك غيره فقتل العبد الواهب قيل
~~للموهوب له اما ان تفديه وإما أن تسلمه فإن اختار تسلميه سلمه كله نصفه
~~بالجناية ونصفه لانتقاص الهبة وذلك لأن العبد كله قد صار إلى ورثة الواهب
~~وهو مثلا نصفه فتبين أن الهبة جازت في نصفه فإن اختار فداه ففيه روايتان
~~إحداهما يفديه بأقل الأمرين من قيمة نصيبه فيه اوراش جنايته والأخرى يفديه
~~بقدر ذلك من أرش جنايته بالغة ما بلغت فإن كانت قيمته دية فإنك تقول صحت
~~الهبة في شئ ويدفع إليهم نصف العبد وقيمة نصفه وذلك يعدل شيئين فتبين ان
~~الشي نصف العبد وإن كانت قيمته ديتين واختار دفعه فإن الهبة تجوز في شئ
~~ويدفع إليهم نصفه يبقى معهم عبد الا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ خمساه ويرد
~~إليهم ثلاثة أخماسه لانتقاض الهبة وخمسا من أجل جنايته فيصير لهم أربعة
~~أخماسه وذلك مثلا ما جازت الهبة فيه وإن اختار فداءه فداه بخمسي الدية أو
~~أقل وقلنا يفديه بأرش جنايته نفذت الهبة في جميعه لأن أرشها أكثر من مثلي
~~قيمته وإن كانت قيمته ثلاثة اخماس الدية فاختار فداءه بالدية فقد صحت الهبة
~~في شئ ويفديه بشئ وثلثين فصار مع الورثة عبد وثلثا شئ يعدل شيئين فالشئ
~~يعدل ثلاثة أرباع فتصح الهبة في ثلاثة أرباع العبد ويرجع إلى الواهب ربعه
~~مائة وخمسون وثلاثة أرباع الدية سبعمائة وخمسون صار الجميع تسعمائة وهو
~~مثلا ما صحت الهبة فيه فإن ترك الواهب مائة دينار فاضممها إلى قيمة العبد
~~فإن اختار دفع العبد دفع ثلثه وربعة وذلك قدر نصف جميع المال بالجناية
~~وباقيه لانتقاص الهبة فيصير للورثة العبد والمائة وذلك ما جازت الهبة فيه
~~وإن اختار الفداء فقد ms2814 علمت أنه يفدي ثلاثة أرباعه إذا لم يترك شيئا فزد على
~~ذلك ثلاثة أرباع المائة يصر ذلك سبعة أثمان العبد فيفديه سبعة أثمان الدية
~~(فصل) في إعتاق المريض: مريض أعتق عبدا لا مال سواه قيمته مائة فقطع أصبع
~~سيده خطأ فإنه يعتق نصفه وعليه نصف قيمته ويصير للسيد نصفه ونصف قيمته وذلك
~~مثلا ما عتق منه وأوجبنا
PageV06P306
### || CHECK [مسألة: وإن باعه المتهب ثم رجع إليه بفسخ أو إقالة فهل له
~~الرجوع؟ على وجهين]
# نصف قيمته عليه لأن عليه من أرش جنايته بقدر ما عتق منه وحسابها أن تقول
~~عتق منه شئ وعليه شئ للسيد فصار مع السيد عبد إلا شيئا وشئ يعدل شيئين
~~فأسقط بشئ بقي ما معه من العبيد يعدل شيئا
# مثل ما عتق منه، وإن كانت قيمة العبد مائتين عتق خمساه لأنه يعتق منه شئ
~~وعليه نصف شئ للسيد فصار للسيد نصف شئ وبقية العبد تعدل شيئين فتكون بقية
~~العبد تعدل شيئا ونصفا وهو ثلاثة أخماسه والشئ الذي عتق خمساه، وإن كانت
~~قيمته خمسين أو أقل عتق كله لأنه يلزمه مائة وهي مثلاه أو أكثر، وإن كانت
~~قيمته شيئين قلنا عتق منه شئ وعليه شئ وثلثا شئ للسيد مع بقية العبد تعدل
~~شيئين فبقية العبد إذا ثلث شئ فيعتق منه ثلاثة أرباعه وعلى هذا القياس الا
~~أن ما زاد من العتق على الثلث ينبغي أن يقف على أداء ما يقابله من القيمة
~~كما إذا ما دبر عبدا وله دين في ذمة غريم له فكلما اقتضي من القيمة شيئا
~~عتق من الموقوف بقدر ثلثه (فصل) فإن أعتق عبدين دفعة واحدة قيمة أحدهما
~~مائة والآخر مائة وخمسون فجنى الأدنى على الا رفع جناية نقصته ثلث قيمته
~~وأرشها كذلك في جناية السيد ثم مات أقرعنا بين العبدين فإن وقعت على الجاني
~~عتق منه أربعة أخماسه وعليه من أرش الجناية مثل ذلك وبقي لورثة سيده خمسه
~~وأرش جنايته والعبد الآخر وذلك مائة وستون وهو مثلا ما عتق منه وحسابها أن
~~تقول عتق ms2815 منه شئ وعليه نصف شئ لأن جنايته بقدر نصف قيمته بقي للسيد نصف شئ
~~وبقية العبد تعدل شيئين فعلمت أن بقية العبدين تعدل شيئا ونصفا فإذا أضفت
~~إلى ذلك الشئ الذي عتق صارا جميعا يعدلان شيئين ونصفا، فالشئ الكامل
~~خمساهما وذلك أربعة أخماس أحدهما، وإن وقعت قرعة الحرية على المجني عليه
~~عتق ثلثه وله ثلث أرش جنايته يتعلق برقبة الجاني وذلك تسع الدية لأن
~~الجناية على من ثلثه حر تضمن بقدر ما فيه من الحرية والرق، والواجب من
~~الأرش يستغرق قيمة الجاني فيستحقه بها ولا يبقى لسيده مال سواه فيعتق ثلثه
~~ويرق ثلثاه فإن أعتق عبدين قيمة أحدهما خمسون والآخر قيمته ثلاثون فجنى
~~الأدنى على الا رفع فنقصه حتى صارت قيمته أربعين أقرعنا بينهما فإن خرجت
~~القرعة للأدنى عتق منه شئ وعليه ثلث شئ فبعد الجبر تبين أن العبدين شيئان
~~وثلثان فالشئ ثلاثة أثمانهما وقيمتهما
PageV06P307
### || CHECK [مسألة: وإن كاتبه أو رهنه لم يملك أبوه الرجوع إلا أن ينفك
~~الرهن وينفسخ]
### || CHECK [مسألة: وإن وهبه المتهب لابنه لم يملك أبوه الرجوع إلا أن
~~يرجع هو]
# سبعون فثلاثة أثمانهما ستة وعشرون وربع وهي من الأدنى نصفه وربعه وثمنه،
~~وإن وقعت على الآخر عتق ثلثه وحقه من الجناية أكثر من قيمة الجاني فيأخذه
~~بها أو يفديه المعتق وقد ثبتت فروع كثيرة
# وفيما ذكرنا ما يستدل به على غيره إن شاء الله تعالى وكل موضع زاد المعتق
~~على ثلث العبدين من أجل وجوب الأرش للسيد تكون الزيادة موقوفة على أداء
~~الأرش كما ذكرنا من قبل والله أعلم * (مسألة) * (وإن باع مريض قفيزا لا
~~يملك غيره يساوي ثلاثين بقفيز يساوي عشرة وهما جنس واحد فيحتاج إلى تصحيح
~~البيع في جزء منه مع التخلص من الربا لكونه يحرم التفاضل بينهما فالطريق في
~~ذلك إن يسقط قيمة الردئ من قيمة الجيد ثم ينسب الثلث الى ما بقي وهو عشرة
~~من عشرين وذلك نصفها فيصح البيع في نصف الجيد بنصف الردئ ويبطل فيما بقي)
~~وطريق الجبر أن تقول ms2816 يصح البيع في شئ من الا رفع بشئ من الأدنى وقيمته ثلث
~~شئ فتكون المحاباة بثلثي شئ ألقها من الا رفع يبق قفيز إلا ثلثي شئ يعدل
~~مثلي المحاباة وذلك شئ وثلث فإذا جبر به عدل شيئين والشئ نصف القفيز فإن
~~كانت قيمة الأدنى خمسة عشر فإذا أسقطت قيمة الردئ من قيمة الجيد يبقى خمسة
~~عشر إذا نسبت إليهما الثلث يكن ثلثيها فيصح البيع في ثلثي الجيد بثلثي
~~الردئ فحصلت المحاباة بعشرة وذلك ثلث المال.
# فإن كان الأدنى يساوي عشرين صحت في جميع الجيد بجميع الردئ * (مسألة) *
~~(وإن أصدق امرأة عشرة في مرضه لا مال له غيرها) وصداق مثلها خمسة ثم ماتت
~~قبله ومات بعدها ولا مال لها سوى ما أصدقها دخلها الدور فنقول لها خمسة
~~بالصداق وشئ بالمحاباة ويبقى لورثة الزوج خمسة الأشياء ورجع إليهم بموتها
~~نصف ذلك وهو اثنان ونصف ونصف شي صار لهم سبعة ونصف إلا نصف شئ يعدل شيئين
~~أجبرها بنصف شئ وقابل فزد على الشيئين نصف شئ يبقى سبعة ونصف تعدل شيئين
~~ونصفا فالشئ ثلاثة فلورثته ستة ولورثتها أربعة لأنها كان لها خمسة وشئ وذلك
~~ثمانية رجع إلى ورثته نصفها وهي أربعة صار لهم ستة ولورثتها أربعة على ما
~~ذكرنا فإن ترك الزوج خمسة أخرى قلت يبقى مع ورثة الزوج اثنا عشر ونصف إلا
~~نصف شئ تعدل شيئين فالشئ خمسة فجازت لها المحاباة جميعها ورجع جميع ما
~~حاباها به إلى ورثة
PageV06P308
### || CHECK [مسألة: وعن أحمد في المرأة تهب زوجها مهرها إن كان سألها ذلك
~~رده إليها رضيت أو كرهت لأنها لا تهبه له إلا مخافة غضبه أو إضرار بها بأن
~~يتزوج عليها]
# الزوج وبقي لورثتها صداق مثلها فإن كان للمرأة خمسة ولم يكن للزوج شئ قلت
~~يبقى مع ورثة الزوج
# عشرة إلا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ أربعة فيكون لها بالصداق تسعة مع
~~خمستها أربعة عشر رجع إلى ورثة الزوج نصفها مع الدينار الذي بقي لهم صار
~~لهم ثمانية ولورثتها سبعة، وإن كان عليها دين ms2817 ثلاثة قلت يبقى مع ورثة الزوج
~~ستة إلا نصف شئ يعدل شيئين فالشئ ديناران وخمسان والباب في هذا أن ينظر ما
~~بقي في يد ورثة الزوج فخمساه هو الشئ الذي صحت المحاباة فيه وذلك لأنه بعد
~~الجبر يعدل شيئين ونصفا، والشئ هو خمساها، وإن شئت أسقطت خمسة وأخذت نصف ما
~~بقي * (مسألة) * (وإن مات قبلها ورثته وسقطت المحاباة) لأن حكمها في المرض
~~حكم الوصية في أنها لا تصح لوارث وعنه تعتبر المحاباة من الثلث لأنها
~~محاباة لمن تجوز له الصدقة عليه فاعتبرت من الثلث كمحاباة الأجنبي إلا أن
~~أبا بكر قال هذا قول قديم رجع عنه (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه ولو ملك
~~ابن عمه فأقر في مرضه أنه أعتقه في صحته وهو وارثه عتق ولم يرث ذكره أبو
~~الخطاب لأنه لو ورثه كان إقراره لوارث فيبطل عتقه لأنه مرتب على صحة
~~الإقرار ولا يصح الإقرار للوارث وإذا بطل عتقه سقط الإرث فعلى هذا نثبت
~~الحرية ولا يرث لأن توريثه يفضي الى اسقاط توريثه ويحتمل أن يرث لأنه حين
~~الإقرار لم يكن وارثا فوجب أن يرث كما لو لم يصر وارثا وعلى قياس ذلك لو
~~اشترى دار حمه المحرم في مرضه وهو وارثه أو وصي له به أو وهب له فقبله في
~~مرضه فالحكم في ذلك كالمسألة قبلها سواء لما ذكرنا وذكر شيخنا أنه إذا ملكه
~~بغير عوض كالهبة والميراث أنه يعتق ويرث المريض إذا مات وبه قال مالك وأكثر
~~أصحاب الشافعي وقال بعضهم يعتق ولا يرث كما قال أبو الخطاب لأن عتقه وصية
~~فلا تجتمع مع الميراث وهذا لا يصح لأنه لو كان وصية لاعتبر من الثلث كما لو
~~اشتراه وجعل أهل العراق عتق الموهوب وصية يعتبر خروجه من الثلث، وإن خرج من
~~الثلث عتق وورث، وإن لم يخرج من الثلث سعى في قيمة باقيه ولم يرث في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يحتسب بقيمته من ميراثه فإن فضل من قيمته شئ
~~سعى فيه PageV06P309
~~ولنا أن ms2818 الوصية هي التبرع بعطية أو إتلاف أو السبب إلى ذلك ولم يوجد واحد
~~منهما لأن العتق
# ليس من فعله ولا يقف على اختياره، وقبول الهبة ليس بعطية ولا إتلاف لماله
~~إنما هو تحصيل لشئ يتلف بتحصيله فأشبه قبوله لشئ لا يمكنه حفظه أو لما يتلف
~~ببقائه في وقت لا يمكنه التصرف فيه وفارق الشراء فإنه تضييع لماله في ثمنه
~~قال القاضي هذا المذكور قياس قول أحمد لأنه قال في مواضع إذا وقف في مرضه
~~على ورثته صح ولم تكن وصية لأن الوقف ليس بمال لأنه لا يباع ولا يورث قال
~~الخبري هذا قول أحمد وابن الماجشون وأهل البصرة ولم يذكر فيه عن أحمد خلافه
~~فأما إن اشترى من يعتق عليه فقال القاضي إن حمله الثلث عتق وورثه وهذا قول
~~مالك وأبي حنيفة، وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث ويرث بقدر ما
~~فيه من الحرية وباقيه على الرق فإن كان الوارث ممن يعتق عليه إذا ملكه عتق
~~عليه إذا ورثه، وقال أبو يوسف ومحمد لا وصية لوارث ويحتسب بقيمته من ميراثه
~~وإن فضل من قيمته شئ سعى فيه، وقال بعض أصحاب مالك يعتق من رأس المال ويرث
~~كالموهوب والموروث وهو قياس قول أحمد لكونه لم يجعل الوقف وصية وأجازه
~~للوارث فهذا أولى لأن العبد لا يملك رقبته فيجعل ذلك وصية له ولا يجوز ان
~~يجعل الثمن وصية له لأنه لم يصل إليه ولا وصية للبائع لأنه قد عاوض عنه
~~وإنما هو كبناء مسجد وقنطرة في أنه ليس بوصية لمن ينتفع به فلا يمنعه ذلك
~~الميراث واختلف أصحاب الشافعي في قياس قوله فقال بعضهم إذا حمله الثلث عتق
~~وورث لأن عتقه ليس بوصية له على ما ذكرنا، وقيل يعتق ولا يرث لأنه لو ورث
~~لصارت وصية لوارثه فتبطل وصيته ويبطل عتقه وارثه فيفضي توريثه إلى إبطال
~~توريثه فكان إبطال توريثه أولى، وقيل على مذهبه شراؤه باطل لأن ثمنه وصية
~~والوصية يقف خروجها من الثلث أو إجازة الورثة، والبيع عنده ms2819 لا يجوز أن يكون
~~موقوفا، ومن مسائل ذلك مريض وهب له ابنه فقبله وقيمته مائة وخلف مائتي درهم
~~وابنا آخر فإنه يعتق وله مائة ولأخيه مائة وهذا قول أبي حنيفة ومالك
~~والشافعي، وقيل على قول الشافعي لا يرث والمئتان كلها للابن الآخر، وقال
~~أبو يوسف ومحمد يرث نصف نفسه ونصف المائتين ويحتسب بقيمة نصفه الباقي من
~~ميراثه، وإن كانت قيمته مائتين وبقية التركة مائة عتق من رأس المال والمائة
PageV06P310
### || CHECK [مسألة: فإن تصرف فيه قبل تملكه ببيع أو عتق أو إبراء من دين
~~لم يصح تصرفه فيه]
# بينه وبين أخيه وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يعتق منه نصفه
~~لأنه قدر ثلث التركة
# ويسعى في قيمة باقيه ولا يرث لأن المستسعى عنده كالعبد لا يرث إلا في
~~أربعة مواضع الرجل يعتق أمته على أن تتزوجه، والمرأة تعتق عبدها على أن
~~يتزوجها فيأبيان ذلك، والعبد المرهون يعتقه سيده والمشترى للعبد نصفه قبل
~~قبضه وهما معسران ففي هذه المواضع يسعى كل واحد في قيمته وهو حر يرث وقال
~~أبو يوسف ومحمد يرث نصف التركة وذلك ثلاثة أرباع رقبته ويسعى في ربع قيمته
~~لأخيه فإن وهب له ثلاث أخوات متفرقات لا مال له سواهن ولا وارث عتقن من رأس
~~المال وهذا قول مالك وإن كان اشتراهن فكذلك فيما ذكره الخبري عن أحمد وهو
~~قول ابن الماجشون وأهل البصرة وبعض أصحاب مالك وعلى قول القاضي يعتق ثلثهن
~~في أحد الوجهين وهو قول مالك وفي الآخر يعنقن كلهن لكون وصية من لا وارث له
~~جائزة في جميع ماله في أصح الروايتين، وإن ترك مالا يخرجن من ثلثه عتقن
~~وورثن، وقال أبو حنيفة إذا اشتراهن أو وهبن له ولا مال له سواهن ولا وارث
~~عتقن وتسعى كل واحدة من الأخت للأب والأخت من الأم في نصف قيمتها للأخت
~~للأبوين وإنما لم يرثا لانهما لو ورثتا لكان لهما خمس وذلك رقبة وخمس
~~بينهما نصفين فكان يبقى عليهما سعاية وإذا بقيت عليهما سعاية لم يرثا وكانت
~~لهما ms2820 الوصية وهي رقبة بينهما نصفين وأما الأخت للأبوين فإذا ورثت عتقت لأن
~~لها ثلاثة أخماس الرقاب وذلك أكثر من قيمتها فورثت وبطلت وصيتها وقال أبو
~~يوسف ومحمد يعتقن وتسعى كل واحدة من الأخت للأب والأخت للأم للأخت من
~~الأبوين في خمسي قيمتها لأن كل واحدة ترث ثلاثة أخماس رقبة وعلى قول
~~الشافعي لا يعتقن (فصل) وإذا اشترى المريض أباه بألف لا مال له سواه ثم مات
~~وخلف ابنا فعلى القول الذي حكاه الخبري يعتق كله على المريض وله ولاؤه وعلى
~~قول القاضي يعتق ثلثه بالوصية ويعتق الباقي على الابن لأنه جده ويكون ثلث
~~ولائه للمشتري وثلثاه لابنه، وهذا قول مالك وقيل هو مذهب للشافعي، وقال
~~أبوحينفة يعتق ثلثه بالوصية ويسعى للابن في قيمة ثلثيه وقال أبو يوسف ومحمد
~~يعتق سدسه لأنه ورثه ويسعى في خمسة أسداس قيمته للابن ولا وصية له وقيل على
~~قول الشافعي ينفسخ البيع إلا أن يجيز الابن عتقه وقيل ينفسخ في ثلثيه ويعتق
~~ثلثه وللبائع الخيار لتفريق الصفقة عليه وقيل لا خيار له لأنه متلف فإن ترك
~~ألفين سواه عتق كله وورث سدس الألفين والباقي للابن، وبهذا قال مالك
PageV06P311
### || CHECK [مسألة: وإن وطئ جارية ابنه فأحبلها صارت أم ولد له وولده حر
~~لا تلزمه قيمته ولا حد عليه ولا مهر وفي التعزير وجهان]
# وأبو حنيفة وقيل نحوه قول الشافعي وقيل على قوله يعتق ولا يرث وقيل شراؤه
~~مفسوخ وقال أبو يوسف ومحمد يرث الأب سدس التركة وخمسمائة يحتسب بها من
~~رقبته ويسعى في نصف قيمته ولا وصية له فإن اشترى ابنه بألف لا يملك غيره
~~ومات وخلف أباه عتق كله بالشراء في الوجه الأول وفي الثاني يعتق ثلثه
~~بالوصية وثلثاه على جده عند الموت وولاؤه بينهما أثلاثا، وبهذا قال مالك
~~وقول الشافعي فيه على ما ذكرنا في مسألة الأب، وقال أبو حنيفة يعتق ثلثه
~~بالوصية ويسعى في قيمة ثلثيه للأب ولا يرث، وقال أبو يوسف ومحمد يرث خمسة
~~أسداسه ويسعى في قيمة سدسه فإن ترك ألفين ms2821 سواه عتق كله وورث خمسة أسداس
~~الألفين وللأب السدس، وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد للأب
~~سدس التركة خمسمائة وباقيها للابن يعتق منها ويأخذ ألفا وخمسمائة وإن خرج
~~مالا يخرج المبيع من ثلثه فعلى الوجه الأول يعتق كله ويرث منه كأنه حر
~~الأصل على الوجه الثاني يعتق منه بقدر ثلث التركة ويرث بقدر ما فيه من
~~الحرية فإن لم يخلف المشتري إلا أخا حرا ولم يترك مالا عتق من رأس المال
~~على الوجه الأول ويعتق ثلثه على الثاني ويرث الأخ ثلثيه ثم يعتق عليه وقال
~~أبو حنيفة يعتق ثلثه ويسعى لعمه في قيمة ثلثيه وقال أبو يوسف ومحمد يعتق
~~كله ولا سعاية وإن خلف ألفين سواه عتق وورث الألفين ولا شئ للأخ في الأقوال
~~إلا فيما قيل على قول الشافعي أنه يعتق ولا يرث وقيل شراؤه باطل فإن اشترى
~~ابنه بألف لا يملك غيره وقيمته ثلثا الألف وخلف ابنا آخر فعلى الوجه الأول
~~يعتق من رأس المال ويستقر ملك البائع على قدر قيمته من الثمن وله ثلث
~~الباقي لأن المشتري حاباه ولم يبق من التركة سواه فيكون له ثلثه وهي تسع
~~ألف ويرد التسعين فتكون بين الاثنين، وعلى الوجه الثاني يعتق ثلثه ويرث
~~أخوه ثلثيه ويعتق عليه وللبائع ثلث المحاباة ويرد ثلثيها فيكون ميراثا،
~~وقال أبو حنيفة الثلث للبائع ويسعى المشتري في قيمته لأخيه وقال أبو يوسف
~~ومحمد يسعى في نصف رقبته ويرث نصفها وقال الشافعي المحاباة مقدمة لتقدمها
~~ويرث الابن الحر أخاه فيملكه وقيل يفسخ البيع في ثلثيه ويعتق ثلثه ولا تقدم
~~المحاباة لأن في تقديمها تقرير ملك الأب على ولده وقيل يفسخ البيع في جميعه
~~فإن كانت قيمته ثلاثة آلاف فعلى الوجه الأول يعتق من رأس المال وتنفذ
PageV06P312
### || CHECK [مسألة: وليس للابن مطالبة أبيه بدين ولا قيمة متلف ولا أرش
~~جناية ولا غير ذلك]
# المحاباة في ثلث الباقي وهو تسعا الألف ويرد البائع أربعة أتساع الألف
~~فتكون بين الابنين وعلى الوجه الآخر يحتمل وجهين (احدهما) ms2822 يقدم العتق على
~~المحاباة فيعتق جميعه ويرد البائع ثلثي الألف فيكون بينهما (والثاني) يعتق
~~ثلثه ويكون للبائع تسعا ألف ويرد أربعة أتساعها كما قلنا في الوجه الأول،
~~وقال أبو حنيفة للبائع بالمحاباة الثلث ويرد الثلث ويسعى الابن في قيمته
~~لأخيه في قول أبي يوسف ومحمد يرد البائع ثلث الألف فيكون ذلك مع المشتري
~~للابن الحر وقيل غير ذلك وإن اشتراه بألف لا يملك غيره وقيمته ثلاثة آلاف
~~فمن أعتقه من رأس المال جعله حرا ومن جعل ذلك وصية أعتق ثلثه بالشراء ويعتق
~~باقيه على أخيه إلا في قول الشافعي ومن وافقه فإن الحر يملك بقية أخيه
~~فيملك من رقبته قدر ثلثي الثمن وذلك تسعا رقبته لأنه يجعل ثمنه من الثلث
~~دون قيمته وقيل يفسخ البيع في ثلثيه وقيل في جميعه، وقال أبو حنيفة يسعى
~~لأخيه في قيمة ثلثيه وقال أبو يوسف ومحمد يسعى له في نصف قيمته فإن ترك
~~ألفين سواه عتق كله لأن التركة هي الثمن مع الألفين والثمن يخرج من الثلث
~~فيعتق ويرث نصف الألفين وهو قول للشافعي وقيل يعتق ولا يرث وعند أبي حنيفة
~~وأصحابه التركة قيمته مع الألفين وذلك خمسة آلاف فعلى قول أبي حنيفة يعتق
~~منه قدر ثلث ذلك وهو ألف وثلثا الف ويسعى لأخيه في ألف وثلث ألف وفي قول
~~صاحبيه يعتق منه نصف ذلك وهو خمسة أسداسه ويسعى لأخيه في خمسمائة والألفان
~~لأخيه في قولهم جميعا (فصل) ولو اشترى المريض ابني عم له بألف لا يملك غيره
~~وقيمة كل واحد منهما ألف فأعتق أحدهما ثم وهبه أخاه ثم مات وخلفهما وخلف
~~مولاه فإن قياس قول القاضي أن شاء الله أنه يعتق ثلثا المعتق إلا أن يجيز
~~المولى عتق جميعه ثم يرث بثلثيه ثلثي بقية التركة فيعتق منه ثمانية أتساعه
~~يبقى تسعة وثلث أخيه للمولى ويحتمل أن يعتق كله ويرت أخاه فيعتقان جميعا
~~لانه يصير بالاعتاق وارثا لثلثي التركة
PageV06P313
### || CHECK [مسألة: وإن كان مرض الموت المخوف كالبرسام وهو بخار يرتقي
~~إلى الرأس]
### || CHECK [مسألة: ms2823 والهدية والصدقة نوعان من الهبة]
# فتنفذ إجازته في إعتاق باقيه فتكمل له الحرية ثم يكمل له الميراث وفي
~~قياس قول أبي الخطاب يعتق ثلثاه ولا يرث لأنه لو ورث لكان إعتاقه وصية له
~~فيبطل إعتاقه ثم يبطل إرثه فيؤدي توريثه إلى إبطال توريثه وهذا قول الشافعي
~~ويبقى ثلثه وابن العم الآخر للمولى وقال أبو حنيفة يعتق ثلثا المعتق ويسعى
# في قيمة ثلثه ولا يرث، وقال أبو يوسف ومحمد يعتق كله ويعتق عليه أخوه
~~بالهبة ويكون أحق بالميراث من المولى فإن كان للميت مال سواهما أخذا ذلك
~~المال بالميراث ويغرم المعتق لأخيه الموهوب نصف قيمة نفسه ونصف قيمة أخيه
~~لأن عتق الأول وصية ولا وصية لوارث وقد صار وارثا مع أخيه فورث نصف قيمة
~~رقبته ونصف قيمة أخيه وورث أخوه الباقي وكان أخوه الموهوب له هبة من المريض
~~له فيعتق بقرابته له ولم يعتق من المريض فلم يكن عتقه وصية بل استهلكها
~~بالعتق الذي جرى فيها فيغرم الأول نصف قيمته ونصف قيمة أخيه لأخيه وأما قول
~~أبي حنيفة فإن كان الميت لم يدع وارثا غيرهما عتق وغرم الأول لأخيه نصف
~~قيمة أخيه ولم يغرم له نصف قيمه نفسه لأنه إذا لم يدع وارثا جازت وصيته
~~لأنهما لا يرثان ولا يعتقان حتى تجوز وصية الأول لأنه متى بقيت عليه سعاية
~~لم يرث واحد منهما ولم يعتق فلابد من أن تنفذ للمعتق وصية ليصير حرا فيعتق
~~أخوه بعتقه وقد جازت له الوصية في جميع رقبته لأن الميت إذا لم يدع وارثا
~~جازت وصيته بجميع ماله ويرثان جميعا ويرجع الثاني على الأول بنصف قيمته
~~لأنه يقول قد صرت أنا وأنت وارثين فلا تأخذ من الميراث شيئا دوني وقد كانت
~~رقبتي لك وصية فعتقت من قبلك فاضمن لي نصف رقبتي فإن كان معسرا أو هناك مال
~~غيرهما أخذ الثاني نصفه ثم أخذ من النصف الثاني نصف قيمة نفسه وكان ما بقي
~~ميراثا لأخيه الأول * (مسألة) * (ولو أعتق أمته وتزوجها في مرضه فنقل
~~المروذي عن أحمد ms2824 أنها ترث اختاره القاضي، وقال الشافعي لا ترث لان ترويثها
~~يفضي إلى ابطال عتقها لأنه وصية وإبطال عتقها يبطل توريثها.
# ولنا أن العتق في هذه الحال وصية بما لا يلحقه الفسخ فيجب تصحيحه للوارث
~~كالعفو عن العمد في مرضه فإنه لا يسقط ميراثه ولا تبطل الوصية
PageV06P314
### || CHECK [مسألة: فعطاياه كالوصية في أنها لا تصح لوارث ولا لأجنبي
~~بزيادة على الثلث إلا بإجازة الورثة كالهبة والعتق والكتابة والمحاباة]
# * (مسألة) * (ولو أعتقها وقيمتها مائة ثم تزوجها وأصدقها مائتين لا مال
~~له سواهما وهما مهر مثلها ثم مات صح العتق ولم تستحق الصداق لئلا يفضي إلى
~~بطلان عتقها ثم يبطل صداقها وقال القاضي تستحق المائتين وتعتق) لأن العتق
~~وصيه لها وهي غير وارثة والصداق استحقته بعقد المعاوضة وهي تنفذ من
# رأس المال فهو كما لو تزوج أجنبية وأصدقها المائتين وقال أصحاب الشافعي
~~يسقط مهرها ولا ترث لكونها لا تخرج من الثلث وسقوط العتق في بعضها يبطل
~~مهرها ويسقط نكاحها فأسقطنا المهر والميراث وأنفذنا العتق والنكاح قال
~~شيخنا وهذا أولى من القول بصحة العتق والصداق جميعا لأنه يفضي إلى القول
~~بصحة العتق في مرض الموت من جميع المال ولا خلاف في فساد ذلك ولو أصدق
~~المائتين أجنبية صح وبطل العتق في ثلثي الأمة لأن الخروج من الثلث معتبر
~~بحالة الموت وحالة الموت لم يبق له مال وهكذا لو تلفت المائتان قبل موته لم
~~ينفذ من عتق الامة إلا الثلث وإذا بطل بعض عتقها بذهاب المائتين إلى غيرها
~~فأولى أن يبطل بذهابها إليها وبطلان عتقها يبطل نكاحها فالقول بسقوط المهر
~~وحده أولى * (مسألة) * (وإن تبرع بالثلث ثم اشترى أباه من الثلثين وله ابن
~~فعلى قول من قال: ليس الشراء بوصية يعتق الأب وينفذ من التبرع قدر ثلث
~~المال حال الموت وما بقي فللأب سدسه وباقيه للابن وعلى قول القاضي ومن جعله
~~وصية لا يعتق الأب لأن تبرع المريض إنما ينفذ في الثلث ويقدم الاول فالال
~~وإذا قدم التبرع لم يبق من الثلث شئ ويرثه الابن ms2825 فيعتق عليه ولا يرث لأنه
~~إنما عتق بعد الموت وإن وهب له أبوه عتق وورث لأن الهبة ليست بوصية وكذلك
~~إن ورثه وإن اشترى أباه ثم أعتقه لم يعتق على قول القاضي لأنه إذا لم يعتق
~~بالملك وهو أقوى من الإعتاق بالقول بدليل نفوذه في حق الصبي والمجنون فأولى
~~أن لا ينفذ بالقول والله سبحانه وتعالى أعلم فصول في تصرف المريض (فصل) إذا
~~أعتق أمة لا يملك غيرها ثم تزوجها فالنكاح صحيح في الظاهر فإذا مات ولم
~~يملك شيئا آخر تبين أن نكاحها باطل ويسقط مهرها إن كان لم يدخل بها وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي ويعتق منها ثلثها ويرق ثلثاها فإن كان قد دخل بها
~~ومهرها نصف قيمتها عتق منها ثلاثة أسباعها ويرق أربعة أسباعها وحساب ذلك أن
~~تقول عتق منها شئ ولها بصداقها نصف شئ وللورثة شيئان فيجمع
PageV06P315
### || CHECK [مسألة: فأما الأمراض الممتدة كالجذام وحمى الربع والسل في
~~ابتدائه والفالج في دوامه فإن صار صاحبها صاحب فراش فهي مخوفة وإلا فلا]
# ذلك فيكون ثلاثة أشياء ونصفا نبسطها فتكون سبعة لها منها ثلاثة ولهم
~~أربعة ولا شئ للميت سواها
# فنجعل لنفسها منها ثلاثة أسباعها يكون حرا والباقي للورثة وإن أحب لورثة
~~أن يدفعوا إليها حصتها من مهرها وهو سبعاه ويعق منها سبعاها ويسترقوا خمسة
~~أسباعها فلهم ذلك وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة يحسب مهرها من قيمتها
~~ولها ثلث الباقي ويسعى فيما بقي وهو ثلث قيمتها فإن كان يملك مع الجارية
~~قدر نصف قيمتها ولم يدخل بها عتق منها نصفها ورق نصفها لأن نصفها هو ثلث
~~المال وإن دخل بها عتق منها ثلاثة أسباعها ولها ثلاثة أسباع مهرها وإنما قل
~~العتق فيها لأنها لما أخذت ثلاثة أسباع مهرها نقص المال به فيعتق منها ثلث
~~الباقي وهو ثلاثة أسباعها وطريق حسابها أن تقول عتق منها شئ ولها بمهرها
~~نصف شئ وللورثة شيئان يعدل ذلك الجارية ونصف قيمتها فالشئ سبعاها وسبعا نصف
~~قيمتها وهو ثلاثة أسباعها وهو الذي عتق منها ويأخذ ms2826 نصف ذلك من المال بمهرها
~~وهو ثلاثة أسباعه فإن كان يملك معها مثل قيمتها ولم يدخل بها عتق ثلثاها
~~ورق ثلثها وبطل نكاحها وإن كان دخل بها عتق أربعة أسباعها ولها أربعة أسباع
~~مهرها ويبقى للورثة ثلاثة أسباعها وخمسة أسباع قيمتها وهو يعدل مثلي ما عتق
~~منها وحسابها أن تجعل السبعة الأشياء معادلة لها ولقيمتها فيعتق منها بقدر
~~سبعي الجميع وهو أربعة أسباعها وتستحق سبع الجميع بمهرها وهو أربعة أسباع
~~مهرها فإن كان يملك معها مثلي قيمتها عتقت كلها وصح نكاحها لأنها تخرج من
~~الثلث إن أسقطت مهرها وإن أبت أن تسقطه لم ينفذ عتقها وبطل نكاحها فإن كان
~~لم يدخل بها فينبغي أن يقضي بعتقها ونكاحها ولا مهر لها لأن إيجابه يفضي
~~إلى إسقاطه وإسقاط عتقها ونكاحها فإسقاطه وحده أولى وإن كان دخل بها عملنا
~~فيها على ما تقدم فيعتق ستة أسباعها ولها ستة أسباع مهرها ويبطل عتق سبعها
~~ونكاحها ولو أعتقها ولم يتزوجها ووطئها كان العمل فيها في هذه المواضع كما
~~لو تزوجها وهذا مذهب الشافعي وذكر القاضي في هذه المسألة التي قبل الأخيرة
~~ما يقتضي صحة نكاحها وعتقها مع وجوب مهرها فيما إذا عتق في مرضه أمة قيمتها
~~مائة وأصدقها مائتين لا مال له سواهما وهو مهر مثلها وهو مذكور في هذا
~~الباب وقال أبو حنيفة فيما إذا ترك مثلي قيمتها وكان مهرها نصف قيمتها تعطى
~~مهرها وثلث الباقي يحسب ذلك من قيمتها وهو نصفها وثلثها فيعتق ذلك وتسعى في
~~سدسها الباقي ويبطل نكاحها فإن خلف أربعة أمثال قيمتها صح عتقها ونكاحها
~~وصداقها في قول الجميع لأن ذك يخرج من الثلث وترث من الباقي في قول أصحابنا وهو
PageV06P316
### || CHECK [مسألة: ومن كان بين الصفين عند التحام الحرب أو في لجة البحر
~~عند هيجانه أو وقع الطاعون ببلده أو قدم ليقتص منه والحامل عند المخاض فهو
~~كالمريض]
# قول أبي حنيفة وقال الشافعي لا ترث وهو مقتضى قول الخرقي لأنها لو ورثت
~~لكان عتقها وصية لوارث واعتبار الوصية بالموت ms2827 (فصل) ولو أن امرأة مريضة
~~أعتقت عبدا قيمته عشرة وتزوجها بعشرة في ذمته ثم ماتت وخلفت مائة اقتضي قول
~~اصحابنا إن تضم العشرة التي في ذمته إلى المائة فيكون ذلك هو التركة وترث
~~نصف ذلك ويبقى للورثة خسمة وخمسون وهذا مذهب أبي حنيفة وقال صاحباه يحسب
~~عليه قيمته أيضا ويضم إلى التركة ويبقى للورثة ستون وقال الشافعي لا ترث
~~شيئا وعليه أداء العشرة التي في ذمته لئلا يكون إعتاقه وصية لوارث وهذا
~~مقتضى قول الخرقي إن شاء الله تعالى (فصل) فأما إن أعتق أمته في صحته ثم
~~تزوجها في مرضه صح وورثته بغير خلاف علمناه فأما إن أعتقها في مرضه ثم
~~تزوجها وكانت تخرج من ثلثه عتقت وورثت في اختيار أصحابنا وقول أبي حنيفة
~~ونقله المروذي عن أحمد كما لو كان عتقها في صحته وقال الشافعي لا ترث وقد ذكرناه PageV06P317
~~باب اللقطة وهي المال الضائع من ربه يلتقطه غيره قال الخليل بن أحمد اللقطة
~~بفتح القاف اسم للملتقط لان ما جاه على فعلة فهو اسم لفاعل كالصحلة
~~والصرعة، واللقطة بسكون القاف المال الملقوط مثل الصحلة الذي يصحل منه
~~والهزأة الذي يهزأ به، وقال الاصمعي وابن الاعرابي والفراء هي بفتح القاف
~~اسم المال المقوط أيضا والأصل فيها ما روى زيد بن خالد الجهني قال سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن لقطة الذهب والورق فقال " اعرف وكاها وعفاصها
~~ثم عرفها سنة فإن لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة عندك فإن جاء طالبها يوما
~~من الدهر فادفعها إليه " وسأله عن ضالة الإبل فقال " مالك ولها دعها فإن
~~معها حذاءها وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها " وسأله عن
~~الشاة فقال " خذها فانا هي لك أو لأخيك أو للذئب " متفق عليه الوكاء الخيط
~~الذي يشد به المال في الخرقة، والعفاص الوعاء الذي هي فيه من خرقة أو قرطاس
~~أو غيره، قاله أبو عبيد والأصل في العفاص أنه الجلد الذي يلبسه
# رأس القارورة، وقوله " معها حذاءها " يعني خفها لأنه لقوته وصلابته يجري
~~مجرى ms2828 الحذاء وسقاؤها بطنها تأخذ فيه ماء كثيرا فيبقى معها يمنعها العطش
~~والضالة، اسم للحيوان خاصة دون سائر اللقطة والجمع ضوال ويقال لها أيضا
~~الهوامي والهوامل.
PageV06P318
# * (مسألة) * (وتنقسم ثلاثة أقسام (أحدها) : مالا تتبعه الهمة كالسوط والشع
~~والرغيف فيملكه بأخذه بلا تعريف) لما روى جابر قال رخص لنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في العصا والسوط والحبل وأشباهه يلتقطه الرجل فينتفع به
~~رواه أبو داود وكذلك التمرة والكسرة والخرقة ومالا خطر له يجرز الانتفاع به
~~من غير تعريف لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينكر على واجد التمرة حيث
~~أكلها بل قال له " لو لم تأتها لاتتك " ورأى النبي صلى الله عليه وسلم تمرة
~~فقال " لولا أني أخشى أن تكون من الصدقة لأكلتها " ولا نعلم خلافا بين أهل
~~العلم في إباحة اليسير والانتفاع به روى ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وعائشة
~~وبه قال عطاء وجابر بن زيد وطاووس والنخعي ويحيى بن أبي كثير ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي قال شيخنا وليس عن احمد تحديد اليسير الذي يباح،
~~وروى عن أحمد أبو بكر بن صدقة إذا أخذ درهما عرفه سنة وقال في رواية عبد
~~الله ما كان نحو التمرة والكسرة والخرقة ومالا خطر له فلا بأس، ونحو ذلك
~~قول الشافعي وذكر القاضي ذلك في كتاب الخلاف ويحتمل أن لا يجب تعريف ما لا
~~يقطع به السارق وهو ربع دينار عند مالك وعشرة دراهم عند أبي حنيفة لأن ما
~~دون ذلك تافه فلا يجب تعريفه كالكسرة والتمرة بدليل قول عائشة رضي الله
~~عنها كانوا لا يقطعون في الشئ
PageV06P319
### || CHECK [مسألة: وإن لم يف الثلث بالتبرعات المنجزة بدئ بالأول فالأول
~~سواء كان الأول عتقا أو غيره]
# التافه وروي عن علي رضي الله عنه أنه وجد دينارا فتصرف فيه، وروى
~~الجوزجاني عن سلمى بنت كعب قالت وجدت خاتما من ذهب في طريق مكة فسألت عائشة
~~عنه فقالت تمتعي به، ورخص رسول الله صلى الله عليه وسلم في الحبل في حديث
~~جابر وقد تكون قيمته ms2829 دراهم، وعن سويد بن غفلة قال خرجت مع سلمان بن ربيعة
~~وزيدان بن صوحان حتى إذا كنا بالعذيب التقطت سوطا فقال لي
# ألقه فأبيت فلما قدمنا المدينة أتيت أبي بن كعب فذكرت ذلك له فقال أصبت
~~قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وللشافعية ثلاثة أوجه كالمذاهب الثلاثة ولنا
~~على إبطال تحديده بما ذكره عموم حديث زيد بن خالد في كل لقطة فيجب إبقاؤه
~~على عمومه إلا ما خرج منه لدليل ولم يرد بما ذكروه نص ولا هو في معنى ما
~~ورد به النص ولأن التحديد لا يعلم بالقياس وإنما يؤخذ من نص أو إجماع وليس
~~فيما ذكروه نص ولا إجماع فأما حديث علي فهو ضعيف رواه أبو داود وقال طرقه
~~كلها مضطربة ثم هو مخالف لمذهبهم ولسائر المذاهب فتعين حمله على وجه من
~~الوجوه غير اللقطة إما لكونه مضطرا إليه أو غير ذلك وحديث عائشة قضية في
~~عين لا يدري كم قدر الخاتم؟ ثم هو قول صحابي وهم لا يرون ذلك حجة وسائر
~~الأحاديث ليس فيها تقدير لكن يباح ما ذكره النبي صلى الله عليه وسلم ورخص
~~فيه من السوط والعصا والحبل وما قيمته كقيمة ذلك (فصل) والذي يجوز التقاطه
~~والانتفاع به من غير تعريف كالكسرة والتمرة والعصا ونحو ذلك
PageV06P320
### || CHECK [مسألة: وإن تساوت قسم بين الجميع بالحصص وعنه يقدم العتق]
# إذا التقطه إنسان وانتفع به وتلف فلا ضمان فيه ذكره صاحب المستوعب وكذلك
~~ما قيمته كقيمة ذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم رخص فيه ولم يذكر عليه
~~ضمانا ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة وكذلك يخرج في السوط والحبل
~~وشبهه المذكور في حديث جابر وقدره الشيخ أبو الفرج بما دون القيراط ولا يصح
~~تحديده لما ذكرناه وذكره القاضي أنه لا يجب تعريف الدافق * (القسم الثاني)
~~* (الضوال التي تمتنع من صغار السباع كالإبل والبقر والخيل والبغال والظباء
~~والطير والفهود ونحوها لا يجوز التقاطها) كل حيوان يقوى على الامتناع من
~~صغار السباع وورود الماء لا يجوز التقاطه سواء كان ms2830 لكبر جثته كالإبل والخيل
~~أو لطيرانه كالطيور كلها أو لعدوه كالظباء أو أنيابه كالكلاب والفهود قال
~~عمر رضي الله عنه من أخذ الضالة فهو ضال أي مخطئ وبهذا قال الشافعي وابو
~~عبيد، وقال مالك والليث في ضالة الإبل من وجدها في الصحراء لا يقر بها
~~ورواه المزني عن الشافعي وكان الزهري يقول من وجد بدنة فليعرفها فان لم يجد
~~صاحبها فلينحرها قبل أن تنقضي الأيام الثلاثة وقال أبو حنيفة يباح التقاطها
~~لأنها لقطة أشبهت الغنم
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عنها " مالك ولها دعها فإن
~~معها حذاءها وسقاءها ترد الما وتأكل الشجر حتى يجدها ربها وسئل صلى الله
~~عليه وسلم فقيل يا رسول الله إنا نجد هوامي الإبل فقال " ضالة المسلم حرق
~~النار " وعن جرير بن عبد الله أنه أمر بطرد بقرة لحقت ببقره حتى توارت وقال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول PageV06P321
~~" لا يؤرى الضالة لا ضال " رواه ابودواد بمعناه وقياسهم يعارض صريح النص
~~وكيف يجوز ترك نص النبي صلى الله عليه وسلم وصريح قوله بقياس نصه في موضع
~~آخر؟ على أن الإبل تفارق الغنم لضعفها وقلة صبرها عن الماء والخوف عليها من
~~الذئب (فصل) فإن كانت الصيود مستوحشة إذا تركت رجعت إلى الصحراء وعجز عنها
~~صاحبها جاز التقاطها لأن تركها أضيع لها من سائر الأموال والمقصود حفظها
~~لصاحبها لا حفظها؟ ي نفسها ولو كان المقصود حفظها في نفسها لما جاز التقاط
~~الأثمان فإن الدنيار دينار حيث كان (فصل) والبقر كالإبل نص عليه أحمد وهو
~~قول الشافعي وابي عبيد وحكي عن مالك أن البقرة كالشاة ولنا خبر جرير فإنه
~~طرد البقرة ولم يأخذها ولأنها تمتنع من صغار السباع وتجزئ في الأضحية عن
~~سبعة فأشبهت الإبل، وكذلك الحكم في الخيل والبغال، فأما الحمر فجعلها
~~أصحابنا من هذا الفسم الذي لا يجوز التقاطه لكبر أجسامها فأشبهت الخيل
~~والبغال، قال شيخنا والأولى إلحاقها بالشاة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~علل الإبل بأن معها سقاءها يريد ms2831 شدة صبرها عن الماء لكثرة ما توعي في
~~بطونها منه وقوتها على وروده وفي إباحته ضالة الغنم بأنها معرضة لأخذ الذئب
~~إياها بقوله " هي لك أو لأخيك أو للذئب " والحمر مساوية للشاة في علتها
~~فإنها لا تمتنع من الذئب وتفارق الإبل في علتها لكونها لا صبر لها عن الماء
~~ولهذا يضرب المثل بقلة صبرها عن الماء فيقال ما بقي من مدته إلا ظمأ حمار
~~والحاق الشئ بما ساواه في علة الحكم وفارقه في الصورة أولى من الحاقه بما
~~قاربه في الصورة وفارقه في العلة
PageV06P322
### || CHECK [مسألة: وإن حابى وارثه فقال القاضي: يبطل في قدر ما حاباه
~~ويصح فيما عداه]
### || CHECK [مسألة: وأما معاوضة المريض بثمن المثل فتصح من رأس المال وإن
~~كانت مع وارث]
# (فصل) فأما غير الحيوان فما كان منه ينحفظ بنفسه كأحجار الطواحين والكبير
~~من الخشب وقدور النحاس فهو كالإبل في تحريم أخذه بل أولى منه لأن الإبل
~~معرضة للتلف في الجملة بالأسد وبالجوع
# والعطش وغير ذلك وهذه بخلاف ذلك ولأن هذه لا تكاد تضيع عن صاحبها ولا
~~تبرح من مكانها بخلاف الحيوان فإذا حرم أخذ الحيوان فهذه أولى (فصل) فان
~~أخذ الحيوان الذي لا يجوز أخذه على سبيل الالتقاط ضمنه إماما كان أو غيره
~~لأنه أخذ ملك غيره بغير إذنه ولا إذن الشارع له فهو كالغاصب، فإن رده إلى
~~موضعه لم يبرأ من الضمان وبهذا قال الشافعي وقال مالك يبرأ لأن عمر رضي
~~الله عنه قال أرسله إلى الموضع الذي أصبته فيه وجرير طرد البقرة التي لحقت
~~ببقره ولنا أن ما لزمه ضمانه لا يزول عنه إلا برده إلى صاحبه أو نائبه
~~كالمسروق والمغصوب وأما حديث جرير فإنه لم يأخذ البقرة إنما لحقت بالبقر
~~فطردها فأشبه ما لو دخلت داره فأخرجها وأما عمر فهو كان الإمام فأمره بردها
~~إلى مكانها كأخذها، فعلى هذا متى لم يأخذها بحيث نثبت يده عليها لا يلزمه
~~ضمانها سواء طردها أو لم يطردها فإن دفعها إلى نائب الإمام زال عنه الضمان
~~لأن ms2832 له نظرا في ضوال الناس بدليل أن له أخذها فكان نائبا عن أصحابها فيها
PageV06P323
### || CHECK [مسألة: فإن كان له شفيع فله أخذه فإن أخذه فلا خيار للمشتري]
# (فصل) وللإمام أو نائبه أخذ الضالة ليحفظها لصاحبها لأن عمر رضي الله عنه
~~حمى موضعا يقال له النقيع لخيل المجاهدين والضوال ولأن للإمام نظرا في حفظ
~~مال الغائب وفي أخذ هذه حفظ لها عن الهلاك ولا يلزمه تعريفها لأن عمر رضي
~~الله عنه لم يكن يعرف الضوال ولأنه إذا عرف ذلك فمن كانت له ضالة فانه يجئ
~~إلى موضع الضوال فإذا عرف ضالته أقام البينة عليها وأخذها، ولا يكتفى فيها
~~بالصفة لأنها ظاهرة بين الناس فيعرف صفاتها من رآها من غير أهلها فلم تكن
~~الصفة دليلا على ملكه لها ولأن الضالة كانت ظاهرة للناس حين كانت في يد
~~مالكها فلا يختص هو بمعرفة صفاتها دون غيرها فلم يكن ذلك دليلا ويمكنه
~~إقامة البينة عليها لظهورها للناس ومعرفة خلطائه وجيرانه تملكه إياها (فصل)
~~وإن أخذها غير الإمام أو نائبه ليحفظها لصاحبها لم يجز له ذلك ولزمه ضمانها
~~لأنه لا ولاية له على صاحبها، وهذا ظاهر مذهب الشافعي ولأصحابه وجه أن له
~~أخذها لحفظها كالإمام أو نائبه ولا يصح القياس على الإمام لأن له ولاية
~~وهذا لا ولاية له، فإن وجدها في موضع يخاف
# عليها به كأرض مسبعة يغلب على الظن أن الأسد يفترسها إن تركت به أو قريبا
~~من دار الحرب يخاف عليها من أهلها أو بموضع يستحل أهله أموال المسلمين أو
~~في برية لا ماء بها ولا مرعى فالأولى جواز أخذها للحفظ ولا ضمان على آخذها
~~لأن فيه إنقاذها من الهلاك فأشبه تخليصها من غرق أو
PageV06P324
### || CHECK [مسألة: ويعتبر الثلث عند الموت]
### || CHECK [مسألة: وإن باع المريض أجنبيا وحاباه وكان شفيعه وارثا فله
~~الأخذ بالشفعة]
# حريق وإذا أخذها سلمها إلى نائب الإمام وبرئ من ضمانها ولا يملكها
~~بالتعريف لأن الشرع لم يرد بذلك فيها.
# (فصل) ويسم الإمام ما يحصل عنده من الضوال بأنها ms2833 ضالة ويشهد عليها ثم إن
~~كان له حمى ترعى فيه تركها فيه إن رأى ذلك وإن رأى المصلحة في بيعها أو لم
~~يكن له حمى باعها بعد أن يحليها ويحفظ صفاتها ويحفظ ثمنها لصاحبها فإن ذلك
~~أحفظ لها لأن تركها يفضي إلى أن تأكل جميع ثمنها (فصل) ومن ترك دابة بمهلكة
~~فأخذها إنسان فأطعمها وسقاها وخلصها ملكها وبه قال الليث والحسن بن صالح
~~واسحاق إلا أن يكون تركها لترجع إليه أو ضلت منه وقال مالك هي لمالكها
~~ويغرم ما أنفق عليها وقال الشافعي وابن المنذر هي لمالكها والآخر متبرع
~~بالنفقة لا يرجع بشئ لأنه ملك غيره فلم يملكه بغير عوض من غير رضاه كما لو
~~كانت في غير مهلكة ولا يملك الرجوع بما أنفق لأنه أنفق على مال غيره بغير
~~إذنه فلم يرجع به كما لو بنى داره.
# ولنا ما روى الشعبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من وجد دابة قد
~~عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهي له، قال عبد الله بن عبد الرحمن
~~فقلت - يعني للشعبي - من حدثك بهذا؟ قال غير واحد من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رواه أبو داود، وفي لفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من ترك دابة بمهلكة فأحياها رجل فهي لمن أحياها " ولأن في الحكم
~~بملكها إحياؤها وإنقاذها من PageV06P325
~~الهلاك ومحافظة على حرمة الحيوان وفي القول بأنها لا تملك تضييع لذلك كله
~~من غير مصلحة تحصل ولأنه نبذ رغبة عنه وعجز عن أخذه فملكه آخذه كالساقط من
~~السبيل وسائر ما ينتبذه الناس رغبة عنه، فأما أن ترك متاعا فخلصه إنسان لم
~~يملكه لأنه لا حرمة له في نفسه ولا يخشى عليه التلف كالخشية
# على الحيوان فإن الحيوان يموت إذا لم يطعم ويسقى وتأكله السباع والمتاع
~~يبقى حتى يرجع إليه صاحبه وإن كان المتروك عبدا لم يأخذه لأن العبد في
~~العادة يمكنه التخلص إلى الأماكن التي يعيش بها بخلاف البهيمة، وله أخذ
~~العبد والمتاع ليخلصه لصاحبه ms2834 وله أجر مثله في تخليص المتاع نص عليه، وكذلك
~~العبد على قياسه، قال القاضي يحب أن يحمل قوله في وجوب الأجر على أنه جعل
~~له ذلك أو أمره به فأما إن لم يجعل له شيئا فلا شئ له لأنه عمل في مال غيره
~~بغير جعل فلم يستحق شيئا كالملتقط وهذا خلاف ظاهر كلام أحمد فإنه لو جعل له
~~جعلا لاستحقه ولم يجعل له أجر المثل، ويفارق هذا الملتقط فإنه لم يخلص
~~اللقطة من الهلاك، ولو تركها أمكن أن يرجع صاحبها فيطلبها في مكانها فيجدها
~~وههنا ان لم بخ؟ جه هذا ضاع وهلك ولم يرجع إليه صاحبه ففي جعل الأجر فيه
~~حفظ الامول من الهلاك من غيره مضرة فجاز كالجعل في الآبق ولأن اللفطة جعل
~~فيها الشاع ما يحث على أخذها وهو ملكها ان لم يج؟؟ صا؟؟ ها فاكتفي به عن
~~الأجر فينبغي أن يشرع في هذا ما يحث على تخليصه يطريق الأولى وليس إلا
~~الأجر كرد الآبق
PageV06P326
### || CHECK [مسألة: فلو أعتق في مرضه عبدا أو وهبه لإنسان ثم كسب في حياة
~~سيده شيئا ثم مات سيده فخرج من الثلث كان كسبه له إن كان معتقا وللموهوب إن
~~كان موهوبا، وإن خرج بعضه فلهما من كسبه بقدر ذلك]
# (فصل) فأما ما لقاه ركاب البحر فيه خوفا من الغرق فلم أعلم لأصحابنا فيه
~~قولا سوى عموم قولهم الذي ذكرناه ويحتمل أن يملك هذا من أخذه وهو قول الليث
~~وبه قال الحسن فيما أخرجه، قال وما نضب عنه الماء فهو لأهله، وقال ابن
~~المنذر يرده على أصحابه ولا شئ له ويقتضيه قول الشافعي والقاضي لما تقدم في
~~الفصل قبله ويقتضي قول الإمام أبي عبد الله أن لمن أنقذه أجر مثله لما
~~ذكرنا، قال شيخنا ووجه ما ذكرنا من الاحتمال أن هذا مال ألقاه أصحابه فيما
~~يتلف ببقائه فيه اختيارا منهم فملكه من أخذه كالذي ألقوه رغبه عنه، ولأن
~~فيما ذكروه تحقيقا لإتلافه فلم يجز كمباشرته بالإتلاف، فأما إن انكسرت
~~السفينة فأخرجه قوم فقال ms2835 مالك يأخذ أصحاب المتاع متاعهم ولا شئ للذين
~~أصابوه وهذا قول الشافعي وابن المنذر والقاضي.
# وعلى قياس نص أحمد يكون لمستخرجه ههنا أجر المثل لأن ذلك وسيلة إلى
~~تخليصه وحفظه لصاحبه وصيانته عن الغرق فإن الغواص إذا علم أنه يدفع إليه
~~الأجر بادر إلى التخليص ليخلصه، وإن علم أنه يؤخذ منه بغير شئ لم يخاطر
~~بنفسه في استخراجه فينبغي أن يقضى
# له بالأجر كجعل رد الآبق (فصل) ذكر القاضي فيما إذا التقط عبدا صغيرا أو
~~جارية إن قياس المذهب أنه لا يملك بالتعريف وقال الشافعي يملك العبد دون
~~الجارية ولأن التمليك بالتعريف عنده افتراض والجارية عنده لا تملك بالقرض.
# قال شيخنا وهذه المسألة فيما نظر فان اللفيط محكوم بحريته، وإن كان ممن
~~يعبر عن نفسه
PageV06P327
### || CHECK [مسألة: وإن كان موهوبا لإنسان فللموهوب له من العبد بقدر ما
~~عتق منه وله من كسبه بقدر ذلك]
# فأقر بأنه مملوك لم يقبل إقراره لأن الطفل لا قول له ولو اعتبر قوله في
~~ذلك لاعتبر في تعريفه لسيده * (الثالث) * سائر الأموال كالأثمان والمتاع
~~والغنم والفصلان والعجاجيل وإلا فلا فيجوز التقاطها لمن بقصد تعريفها
~~وتملكها بعده لحديث زيد بن خالد في لقطة الذهب والورق وقوله في الشاة "
~~خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب " ثبت في الذهب والفضة وقسنا عليه
~~المتاع وقسنا على الشاة كل حيوان لا يمتنع بنفسه من صغار السباع وهي الثعلب
~~وابن آوى والذئب وولد الأسد ونحوها ومنه الدجاج والأوز ونحوها يجوز
~~التقاطها، وروى عن أحمد رواية أخرى ليس لغير الإمام التقاطها يعني الشاة
~~ونحوها من الحيوان، وقال الليث بن سعد لا أختار أن يقر بها إلا أن يحرزها
~~لصاحبها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يؤوي الضالة إلا ضال "
~~ولأنه حيوان أشبه الإبل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في الشاة " خذها
~~فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب " متفق عليه ولأنه يخشى عليه التلف والضياع
~~أشبه لقطة غير الحيوان وحديثنا أخص من حديثهم فنخصه به ولو ms2836 قدر التعارض قدم
~~حديثنا لأنه أصح ولا يصح قياسه على الإبل فإن النبي صلى الله عليه وسلم علل
~~منع التقاطها بأن معها حذاءها وسقاءها وهذا معدوم في الغنم، ثم قد فرق
~~النبي صلى الله عليه وسلم بينهما في خبر واحد فلا يجوز الجمع بين ما فرق
~~الشارع بينهما ولا قياس ما أمن بالتقاطه على ما منع منه (فصل) ولا فرق بين
~~أن يجدها بمصر أو مهلكة وقال مالك وابو عبيد وابن المنذر في الشاة PageV06P328
~~وجد في الصحراء اذبحها وكلها وفي المصر ضمها حتى يجدها صاحبها لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " هي لك أو لأخيك أو للذئب " ولا يكون الذئب في المصر
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بأخذها ولم يفرق ولم يستقصل ولو
~~افترق الحال لاستفصل ولأنها لقطة فاستوى فيها المصري وغيره كسائر اللقطات،
~~وقولهم لا يكون الذئب في المصر قلنا كونها للذئب في الصحراء لا يمنع كونها
~~لغيره في المصر، ومتى عرفها حولا ملكها، وذكر القاضي وابو الخطاب عن أحمد
~~رواية أنه لا يملكها ولعلها الرواية التي منع من التقاطها فيها ولنا قوله
~~عليه السلام " هي لك " أضافها إليه بلام التمليك ولأن التقاطها مباح فملكت
~~بالتعريف كالأثمان، وقد حكاه ابن المنذر اجماعا * (مسألة) * (فمن لا يأمن
~~نفسه عليها ليس له أخذها فإن أخذها لزمه ضمانها ولا يملكها وإن عرفها) إذا
~~التقط لقطة عازما على تملكها بغير تعريف فقد فعل محرما ولا يحل له أخذها
~~بهذه النية فإن أخذها لزمه ضمانها سواء تلفت بتفريط أو بغير تفريط، ولا
~~يملكها وإن عرفها لأنه أخذ مال غيره على وجه ليس له أخذه فهو كالغاصب نص
~~عليه أحمد، ويحتمل أن يملكها لأن ملكها بالتعريف والالتقاط وقد وجدا
~~فيملكها بذلك كالاصطياد والاحتشاش إذا دخل ملك غيره بغير إذنه فاصطاد أو احتش
PageV06P329
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق جارية لا مال له غيرها ثم وطئها ومهر مثلها
~~نصف قيمتها فهو كما لو كسبت نصف قيمتها]
# منه ملك الصيد والحشيش وإن كان دخوله محرما ms2837 كذا ههنا، ولأن عموم النص
~~يتناول هذا الملتقط فيثبت حكمة فيه ولأنا لو اعتبرنا نية لتعريف وقت
~~الالتقاط لافترق الحال بين العدل والفاسق والصبي والسفيه لأن الغالب على
~~هؤلاء الالتقاط للتمليك لا للتعريف * (مسألة) * (ومن أمن نفسه عليها وقوي
~~على تعريفها فله أخذها) لما ذكرنا والأفضل تركها قاله أحمد روي معنى ذلك عن
~~ابن عباس وابن عمر وبه قال جابر بن زيد والربيع بن خثم وعطاء، وقال أبو
~~الخطاب إذا وجدها بمضيعة وأمن نفسه عليها فالأفضل أخذها وهذا قول للشافعي
~~وعنه أنه يجب أخذها لقول الله تعالى (والمؤمنون بعضهم أولياء بعض) وإذا كان
~~وليه وجب عليه حفظ ماله كولي اليتيم، وممن رأى أخذها سعيد بن المسيب والحسن
~~بن صالح وأبو حنيفة وأخذها أبي بن كعب وسويد بن غفلة وقال مالك إن كان شيئا
~~له بال يأخذه أحب إلي ويعرفه ولأن فيه حفظ مال المسلم عليه فكان أولى من
~~تضييعه كتخليصه من الغرق
# ولنا قول ابن عمر وابن عباس ولا يعرف لهما مخالف في الصحابه ولأنه يعرض
~~نفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها وأداء الأمانة فيها فكان تركه
~~أولى وأسلم كولاية مال اليتيم وما ذكروه يبطل بالضوال فإنه لا يجوز أخذها
~~مع ما ذكروه وكذلك ولاية مال الأيتام * (مسألة) * (ومتى أخذها ثم ردها إلى
~~موضعها ضمنها)
PageV06P330
### || CHECK [فصول في هبة المريض]
# روى ذلك عن طاوس وبه قال الشافعي، وقال مالك لا ضمان عليه لأنه روي عن
~~عمر أنه قال لرجل وجد بعيرا أرسله حيث وجدته رواه الأثرم ولما روي عن جرير
~~بن عبد الله أنه رأى في بقره بقرة قد لحقت بها فأمر بها فطردت حتى توارت
~~ولنا أنها أمانة حصلت في يده لزمه حفظها وتركها تضييعها فأما حديث عمر فهو
~~في الضالة التي لا يحل أخذها، فإذا أخذه احتمل أن له رده إلى مكانه ولا
~~ضمان عليه لهذا الآثار ولأنه كان واجبا عليه تركه في مكانه ابتداء فكان له
~~ذلك بعد أخذه ويحتمل أن لا يبرأ من ضمانه برده ms2838 لأنه دخل في ضمانه فلم يبرأ
~~برده إلى مكانه كالمسروق وما يجوز التقاطه، فعلى هذا لا يبرأ إلا برده إلى
~~الامام أو نائبه وأما عمر فهو كان الإمام فإذا أمر برده فهو كأخذه منه
~~وحديث جرير لا حجة فيه لأنه لم يأخذ البقرة ولا أخذها غلامه إنما لحقت
~~بالبقر من غير فعله ولا اختياره ولذلك يلزمه ضمانها إذا فرط فيها لأنها
~~أمانة فهي كالوديعة.
# (فصل) فإن ضاعت اللقطة من ملتقطها في حول التعريف بغير تفريط فلا ضمان
~~عليه لأنها أمانة في يده فهي كالوديعة، فإن التقطها آخر فعلم أنها ضاعت من
~~الأول فعليه ردها إليه لأنه قد ثبت له حق التمول وولاية التعريف والحفظ فلا
~~يزول بالضياع فإن لم يعلم الثاني بالحال حتى عرفها حولا ملكها لأن سبب
~~الملك وجد منه من غير عدوان فثبت الملك به كالأول ولا يملك الأول انتزاعها
~~منه لأن الملك PageV06P331
~~مقدم على حق التملك فإذا جاء صاحبها أخذها من الثاني وليس له مطالبة الأول
~~لأنه لم يفرط، وان علم الثاني بالاول فردها إليه فأبى اخذها وقال عرفها انت
~~فعرفها ملكها أيضا لان الاول ترك حقه
# فسقط، وإن قال عرفها ويكون ملكها لي ففعل فهو نائبه في التعريف ويملكها
~~الاول لأنه وكله في التعريف فصح كما لو كانت في يد الاول، وإن قال عرفها
~~وتكون بيننا ففعل صح أيضا وكانت بينهما لأنه اسقط حقه من نصفها ووكله في
~~الباقي، وإن قصد الثاني بالتعريف تملكها لنفسه دون الاول احتمل وحيهن
~~(أحدهما) يملكها الثاني لأن سبب الملك وجد منه فملكها كما لو أذن له الاول
~~في تعريفها لنفسه (والثاني) لا يملكها لأن ولاية التعريف للاول أشبه ما لو
~~غصبها من الملتقط غاصب فعرفها وكذلك الحكم اذا علم الثاني بالاول فعرفها
~~ولم يعلمه بهاء ويشبه هذا من تحجر مواتا إذا سبقه غيره إلى ما حجره فأحياه
~~بغير إذنه، فأما إن غصبها غاصب من الملتقط فعرفها لم يملكها وجها واحدا
~~لأنه تعدى بأخذها ولم يوجد منه سبب تملكها فان الالتقاط ms2839 من جملة السبب ولم
~~يوجد منه، ويفارق هذا إذا التقطها ثان فانه وجد منه الالتقاط والتعريف
~~(فصل) ومن اصطاد سمكة من البحر فوجد فيها درة أو عنبرة أو شيئا مما يكون في
~~البحر فهو للصياد لأن ذلك يكون في البحر، قال الله تعالى (وتستخرجون حلية
~~تلبسونها) ولأن الأصل عدم ملكها لغيره، فان باعها الصياد ولم يعلم فوجده
~~المشتري في بطنها فهو للصياد نص عليه أحمد لأنه إذا لم PageV06P332
~~يعلم به فما باعه ولا رضي بزوال ملكه عنه فأشبه من باع دارا له مال مدفون
~~فيها، فإن وجد دراهم أو دنانير فهي لقطة لأن ذلك لا يخلق في البحر ولا يكون
~~إلا للآدمي فكان لقطة كما لو وجده في البحر وكذلك الحكم في الدرة والعنبرة
~~إذا كان فيها أثر لآدمي كالمثقوبة والمتصلة بذهب أو فضة أو غيرهما أو كانت
~~العنبرة تفاحة ونحو ذلك مما لا يخلق عليه في البحر تكون لقطة لأنها لم تقع
~~في البحر حتى تثبت اليد عليها فهي كالدينار فمنى وجدها الصياد فعليه
~~تعريفها لأنه ملتقطها، وإن وجدها المشتري فالتعريف عليه لأنه واجدها ولا
~~حاجة الى البداية بالبائع فإنه لا يحتمل أن تكون المسكة ابتلعت ذلك بعد
~~اصطيادها وملك الصياد لها فاستوى هو وغيره، فأما إن اشترى شاة ووجد في
~~بطنها درة أو عنبرة أو دنانير أو دراهم فهو لقطة يعرفها ويبدأ بالبائع لأنه
~~يحتمل أن تكون ابتلعتها من ملكه فيبدأ به كقولنا فيمن اشترى دارا فوجد فيها
~~مالا مدفونا، وإن اصطاد السمكة من غير البحر كالنهر
# والعين فحكمها حكم الشاة في أن ما وجد في بطنها من ذلك فهو لقطة لأن ذلك
~~لا يكون إلا في البحر عادة، ويحتمل أن النهر إذا كان متصلا بالبحر فهو كما
~~لو صادها منه لأنها قد تبتلع ذلك في البحر ثم تخرج إلى النهر وإن لم يكن
~~متصلا به فهو لقطة ويحتمل أن يكون للصياد لقول الله تعالى (ومن كل تأكلون
~~لحما طريا وتستخرجون حلية تلبسونها) (فصل) وإن وجد عنبرة على ms2840 الساحل فهي له
~~لأنه يمكن أن البحر ألقاها والأصل عدم الملك PageV06P333
~~فيها فكانت مباحة لآخذها كالصيد، وقد روى سعيد عن إسماعيل بن عياش عن
~~معاوية بن عمرو الصدري قال ألقى بحر عدن عنبرة مثل البعير فأخذها ناس بعدن
~~فكتب إلى عمر بن عبد العزيز فكتب إلينا أن خذوا منها الخمس وادفعوا إليهم
~~سائرها وإن باعوكموها فاشتروها فأردنا أن نزنها فلم نجد ميزانا يخرجها
~~فقطعناها ثنتين ووزناها فوجدناها ستمائة رطل فأخذنا خمسها ودفعنا سائرها
~~إليهم ثم اشتريناها بخمسة آلاف دينار وبعثنا بها الى عمر فلم يلبث إلا
~~قليلا حتى باعها بثلاثة وثلاثين ألف دينار (فصل) وإن صاد غزالا فوجده
~~مخضوبا أو في عنقه خرزا أو في أذنه قرط ونحو ذلك مما يدل على ثبوت اليد
~~عليه فهو لقطة لأن ذلك يدل على أنه كان مملوكا، قال أحمد فيمن ألقى شبكة في
~~البحر فوقعت فيها سمكة فجذبت الشبكة فمرت بها في البحر فصادها رجل فإن
~~السمكة له والشبكة يعرفها ويدفعها إلى صاحبها فجعل الشبكة لقطة لأنها
~~مملوكة لآدمي والسمكة لمن صادها لأنها كانت مباحة ولم يملكها صاحب الشبكة
~~لكون شبكته لم تثبتها فبقيت على الإباحة، وهكذا لو نصب فخا أو شركا فوقع
~~فيه صيد من صيود البر فأخذه وذهب به فصاده آخر فهو لمن صاده ويرد الآلة إلى
~~صاحبها فإن لم يعرف صاحبها فهي لقطة، وقال أحمد في رجل انتهى إلى شرك فيه
~~حمار وحش أو ظبي قد شارف الموت فخلصه وذبحه فهو لصاحب الحبالة وما كان من
~~الصيد في الحبالة فهو لمن نصبها، وإن كان بازيا أو
PageV06P334
### || CHECK [مسألة: وإن أصدق امرأة عشرة في مرضه لا مال له غيرها]
### || CHECK [مسألة: وإن باع مريض قفيزا لا يملك غيره يساوي ثلاثين بقفيز
~~يساوي عشرة]
# صقرا أو عقابا وسئل عن بازي أو صقر أو كلب معلم أو فهد ذهب عن صاحبه
~~فدعاه فلم يجبه ومر في الأرض حتى أتى لذلك أيام فأتى قرية فسقط على حائط
~~فدعاه رجل فأجابه قال يرده على صاحبه، ms2841
# قيل له فإن دعاه فلم يجبه فنصب له شركا فصاده به؟ قال يرده على صاحبه
~~فجعله لصاحبه لأنه قد ملكه أفلم يزل ملكه عنه بذهابه، والسمكة في الشبكة لم
~~يكن ملكها ولا حازها، وكذلك جعل ما وقع في الحبالة من الصقر والعقاب لصاحب
~~الحبالة ولم يجعله ههنا لمن وقع في شركه لأن هذا فيما علم أنه قد كان
~~مملوكا لإنسان فذهب وإنما يعلم هذا بالخبر أو بوجود ما يدل على الملك فيه
~~كوجود السير في رجله أو آثار التعليم مثل استجابته للذي يدعوه ونحو ذلك فإن
~~لم يوجد ما يدل على أنه مملوك فهو لمن صاده ولان الأصل إباحته وعدم الملك
~~فيه (فصل) ومن أخذت ثيابه في الحمام ووجد بدلها أو أخذ مداسه وترك له بدله
~~لم يملكه بذلك قال أحمد فيمن سرقت ثيابه ووجد غيرها لم يأخذها فإن أخذها
~~عرفها سنة ثم تصدق بها إنما قال ذلك لأن أخذ الثياب لم يقع بينه وبين
~~مالكها معاوضة تقتضي زوال ملكه عن ثيابه فإذا أخذها قد أخذ مال غيره ولا
~~يعرف صاحبه فيعرفه ويتصدق به كالصدقة باللقطة، قال شيخنا ويحتمل أن ينظر في
~~هذا فإن كانت ثم قرينة تدل على السرقة بأن تكون ثيابه أو مداسه خيرا من
~~المتروك له وكانت مما لا يشتبه على الآخذ بثيابه ومداسه فلا حاجة الى
~~التعريف لأن التعريف إنما جعل على المال الضائع من ربه ليعلم به ويأخذه،
~~وتارك هذا عالم به راض ببذله عوضا عما أخذه ولا يعترف أنه له فلا يحصل من
PageV06P335
### || CHECK [مسألة: وإن مات قبلها ورثته وسقطت المحاباة]
# تعريفه فائدة فإذا ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص، وفيما يصنع
~~به ثلاثة أوجه (أحدها) يتصدق بها على ما ذكرنا (والثاني) أنه يباح له أخذها
~~لأن صاحبها في الظاهر تركها له بادلا إياها عوضا عما أخذه فصار كالمبيح له
~~أخذها بلسانه فصار كمن قهر إنسانا على أخذ ثوبه ودفع إليه درهما (والثالث)
~~يرفعها إلى الحاكم ليبيعها ويدفع إليه ثمنها عوضا عن ms2842 ماله، والوجه الثاني
~~أقرب إلى الرفق بالناس لأن فيه نفعا لمن سرقت ثيابه بحصول عوض عنها ونفعا
~~للسارق بالتخفيف عنه من الإثم وحفظا لهذه الثياب المتروكة من الضياع، وقد
~~أباح بعض أهل العلم فيمن له على إنسان حق من دين أو غصب أن يأخذ من ماله
~~بقدر حقه إذا عجز عن استيفائه بغير ذلك فههنا مع رضا من عليه الحق بأخذه
~~أولى، وإن كانت ثم قرينة دالة على أن الآخذ للثياب إنما أخذها ظنا منه أنها
~~ثيابه مثل أن تكون
# المتروكة مثل المأخوذة أو خيرا منها وهي مما تشتبه بها فينبغي أن يعرفها
~~ههنا لأن صاحبها لم يتركها عمدا فهي بمنزلة الضائعة، والظاهر أنه إذا علم
~~بها أخذها ورد ما كان أخذه فتصير كاللقطة في المعنى، وبعد التعريف إذا لم
~~تعرف ففيها الأوجه الثلاثة المذكورة لا أننا إذا قلنا يأخذها أو يبيعها
~~الحاكم ويدفع إليه ثمنها فإنما يأخذ بقدر قيمة ثيابه من غير زيادة لأن
~~الزائد فاضل عما يستحقه ولم يرض صاحبها بتركها عوضا عما أخذه فإنه لم يأخذ
~~غيرها اختيارا منه لتركها ولا رضي بالمعارضة بها وإذا قلنا إنه يدفعها إلى
~~الحاكم ليبيعها ويدفع إليه ثمنها فله أن يشتريها بثمن في ذمته ويسقط عنه من
~~ثمنها ما قابل ثيابه ويتصدق بالباقي PageV06P336
~~(فصل) نقل الفضل ابن زياد عن أحمد إذا تنازع صاحب الدار والساكن في دفن في
~~الدار فقال كل منهما أنا دفنته يبين كل واحد منهما ما الذي دفن فكل من أصاب
~~الوصف فهو له وذلك لأن ما يوجد من الدفن في الأرض مما عليه علامة المسلمين
~~فهو لقطة واللقطة تستحق بوصفها ولأن المصيب للوصف في الظاهر هو من كان ذلك
~~في يده فكان أحق به كما لو تنازعه أجنبيان فوصفه أحدهما (فصل) ومن وجد لقطة
~~في دار الحرب فكان في جيش فقال أحمد يعرفها سنة في دار الإسلام ثم يطرحها
~~في المقسم إنما عرفها في دار الإسلام لأن أموال أهل الحرب مباحة ويجوز أن
~~تكون لمسلم وقد لا ms2843 يمكنه المقام في دار الحرب لتعريفها ومعناه والله أعلم
~~أنه يتم التعريف في دار الإسلام فأما ابتداء التعريف فيكون الجيش الذي هو
~~فيه لأنه يحتمل أن تكون لأحدهم فإذا قفل أتم التعريف في دار الإسلام فأما
~~إن دخل دارهم بأمان فينبغي أن يعرفها في دارهم لأن أموالهم محرمة عليه فإذا
~~لم تعرف ملكها كما يملكها في دار الإسلام وإن كان في الجيش طرحها في المقسم
~~بعد التعريف لأنه وصل إليها بقوة الجيش فأشبهت مباحات دار الحرب إذا أخذ
~~منها شيئا فإن دخل إليهم متلصصا فوجد لقطة عرفها في دار الإسلام لأن
~~أموالهم مباحة له ثم يكون حكمها حكم غنيمته ويحتمل أن تكون غنيمة له لا
~~تحتاج إلى تعريف لان الظاهر انما أموالهم وأموالهم غنيمة والله أعلم PageV06P337
~~* (مسألة) * وهي على ثلاثة أضرب (حيوان) فيخير بين أكله في الحال وعليه
~~قيمته وبين بيعه وحفظ ثمنه وبين تركه والإنفاق عليه من ماله وهل يرجع به؟
~~على وجهين وجملة ذلك أن ملتقط الشاة وما كان مثلها مما يباح أكله يتخير
~~ملتقطها بين ثلاثة أشياء (أحدها) أكلها في الحال وبه قال مالك وابو حنيفة
~~والشافعي وغيرهم قال ابن عبد البر اجمعوا على أن ضالة الغنم في الموضع
~~المخوف عليها له أكلها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " هي لك أو لأخيك أو
~~للذئب " جعلها له في الحال وسوى بينه وبين الذئب والذئب لا يؤخر أكلها ولأن
~~في أكلها في الحال إغناء عن الإنفاق عليها وحراسته لماليتها على صاحبها إذا
~~جاء فإنه يأخذ قيمتها بكمالها وفي إبقائها تضييع للمال بالإنفاق عليها
~~والغرامة في علفها فكان أكلها أولى وإذا أراد أكلها حفظ صفتها فمتى جاء
~~صاحبها غرمها له في قول عامة أهل العلم وقال مالك كلها ولا غرم عليك
~~لصاحبها ولا تعريف لها القول رسول الله صلى الله عليه وسلم " هي لك " ولم
~~يوجب فيها تعريفا ولا غرما ولأنه سوى بينه وبين الذئب والذئب لا يعرف ولا
~~يغرم قال ابن عبد البر لم يوافق مالكا أحد من ms2844 العلماء على قوله وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث عبد الله ابن عمر " ورد على أخيك ضالته " دليل
~~على أن الشاة على ملك صاحبها ولأنها لقطة لها قيمة وتتبعها النفس فتجب
~~غرامتها لصاحبها إذا جاء كغيرها ولأنها ملك لصاحبها فلم يجز تملكها عليه
~~بغير عوض من غير رضاه كما لو كانت بين البنيان ولأنها عين يجب ردها مع
~~بقائها فوجب غرمها إذا أتلفها كلقطة الذهب وكون النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " هي لك " لا يمنع وجوب غرامتها فإنه قد أذن في لقطة PageV06P338
~~الذهب والورق بعد تعريفها في أكلها وإنفاقها وقال " هي كسائر مالك " ثم
~~أجمعنا على وجوب غرامتها كذلك الشاة ولا فرق في إباحة أكلها بين وجدانها في
~~الصحراء أو في المصر وقال مالك وابو عبيد وابن المنذر وأصحاب الشافعي ليس
~~له أكلها في المصر لأنه يمكن بيعها بخلاف الصحراء ولنا أن ما جاز أكله في
~~الصحراء جاز في المصر كسائر المأكولات ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~هي لك ولم يستفصل ولان أكلها مطل بما ذكرنا من الاستغناء عن الإنفاق عليها
~~وهذا في المصر أشد منه في الصحراء (الثاني) تركها والإنفاق عليها من ماله
~~ولا يتملكها فإن تركها ولم ينفق عليها ضمنها لأنه فرط فيها وإن أنفق عليها
~~متبرعا لم يرجع على صاحبها فإن أنفق بنية الرجوع على صاحبها وأشهد على ذلك
# رجع عليه بما أنفق في إحدى الروايتن نص عليه أحمد في رواية المروذي في
~~طيرة أفرخت عند قوم فقضى أن الفراخ لصاحب الطيرة ويرجع بالعلف إذا لم يكن
~~متطوعا وقضى عمر بن عبد العزيز فيمن وجد ضالة فأنفق عليها فجاء ربها فإنه
~~يغرم له ما أنفق وذلك أنه أنفق على اللقطة لحفظها فكان من مال صاحبها كمؤنة
~~تجفيف الرطب والعنب، (والثانية) لا يرجع بشئ وهو قول الشعبي والشافعي ولم
~~يعجب الشعبي قضاء عمر بن عبد العزيز لأنه أنفق على مال غيره بغير إذنه فلم
~~يرجع به كما لو بنى داره ويفارق العنب والرطب ms2845 فإنه قد يكون تجفيفه والإنفاق
~~عليه أحظ لصاحبه لأن النفقة عليه لا تتكرر والحيوان يتكرر الإنفاق عليه
~~فربما استغرق ثمنه فكان بيعه وأكله أحظ فلذلك لم يرجع PageV06P339
~~المنفق عليها بما أنفق (الثالث) بيعها وحفظ ثمنها لصاحبها وله أن يتولى ذلك
~~بنفسه وقال بعض أصحاب الشافعي يبيعها بإذن الإمام ولنا أنه إذا جاز له
~~أكلها من غير إذن فبيعها أولى ولم يذكر أصحابنا لها تعريفا في هذه المواضع
~~وهو قول مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم " خذها فإنما هي لك أو لأخيك
~~أو للذئب " ولم يأمر بتعريفها كما أمر في لقطة الذهب والورق ولنا أنها لقطة
~~لها خطر فوجب تعريفها كالمطعوم الكثير وإنما ترك ذكر تعريفها لأنه ذكرها
~~بعد بيان التعريف فيما سواها فاستغنى بذلك عن ذكره فيها ولا يلزم من جواز
~~التصرف فيها في الحول سقوط تعريفها كالمطعوم وإذا أراد بيعها أو أكلها لزمه
~~حفظ صفتها لحديث زيد بن خالد وسنذكره إن شاء الله (فصل) وإذا أكلها ثبتت
~~قيمتها في ذمته ولا يلزمه عزلها لعدم الفائدة فيه فإنها لا تنقل من الذمة
~~في المال المعزول ولو عزل شيئا ثم أفلس كان صاحب اللقطة أسوة الغرماء ولم
~~يختص بالمال المعزول فأما إن باعها وحفظ ثمنها وجاء صاحبها أخذه ولم يشاركه
~~فيه أحد من الغرماء لأنه عين ماله ولا شئ للمفلس فيه فهو كالوديعة *
~~(مسألة) * (الثاني) ما يخشى فساده فيخير بين بيعه وأكله إن كان مما لا يمكن
~~تجفيفه كالفاكهة التي لا تجفف والطبيخ والبطيخ والخضروات فهو مخير بين أكله
~~وبيعه وحفظ ثمنه ولا يجوز إبقاؤه لأنه يتلف PageV06P340
~~فإن تركه حتى تلف ضمنه لأنه فرط في حفظه فهو كالوديعة فإن أكله ثبتت القيمة
~~في ذمته على ما ذكرنا في الشاة وهذا ظاهر مذهب الشافعي وله أن يتولى بيعه
~~بنفسه وقال أصحاب الشافعي ليس له بيعه إلا بإذن الحاكم فإن عجز عنه جاز
~~البيع بنفسه لأنه حال ضرورة فأما مع القدرة على استئذانه فلا يجوز من غير
~~إذنه لأنه مال معصوم لا ms2846 ولاية عليه فلم يجز لغير الحاكم بيعه كغير الملتقط
~~ولنا أنه مال أبيح للملتقط أكله فأبيح له بيعه كماله ومتى أراد بيعه أو
~~أكله حفظ صفاته ثم عرفه عاما على ما نذكره فإن تلف الثمن قبل تملكه من غير
~~تفريط أو نقص أو تلفت العين أو نقصت من غير تفريط فلا ضمان عليه وإن تلف أو
~~نقص بتفريطه أو تلفت اللقطة بتفريطه فعليه ضمانه وكذلك إن تلف بعد تملكه أو
~~نقص وإن كان مما يمكن تجفيفه كالعنب والرطب فينظر ما فيه الحظ لمالكه فان
~~كان في التجفيف فعله ولم يكن له إلا ذلك لأنه مال غيره فلزمه ما فيه الحظ
~~لصاحبه كولي اليتيم * (مسألة) * (وغرامة التجفيف منه وله بيع بعضه في ذلك)
~~لأنه موضع حاجة فإن أنفق من ماله رجع به لأن النفقة ههنا لا تكرر بخلاف
~~نفقة الحيوان فإنها تكرر فربما استوعبت قيمته فلا يكون لصاحبها حظ في
~~إمساكها إلا بإسقاط النفقة وإن كان الحظ في بيعه باعه وحفظ ثمنه كالطعام
~~الرطب فإن تعذر بيعه ولم يمكن تجفيفه تعين أكله كالطبيخ وإن كان أكله أنفع
~~لصاحبه فله أكله أيضا قال شيخنا ويقتضي قول اصحابنا إن العروض لا تملك
~~بالتعريف وأن هذا كله لا يجوز له أكله لكن يخير بين
PageV06P341
### || CHECK [مسألة: ولو أعتقها وقيمتها مائة ثم تزوجها وأصدقها مائتين لا
~~مال له سواهما وهما مهر مثلها ثم مات صح العتق ولم تستحق الصداق لئلا يفضي
~~إلى بطلان عتقها ثم يبطل صداقها وقال القاضي تستحق المائتين وتعتق]
### || CHECK [مسألة: ولو أعتق أمته وتزوجها في مرضه فنقل المروذي عن أحمد
~~أنها ترث اختاره القاضي، وقال الشافعي لا ترث لأن توريثها يفضي إلى إبطال
~~عتقها، لأنه وصية وإبطال عتقها يبطل توريثها]
# الصدقة به وبين بيعه وقد قال أحمد فيمن وجد في منزله طعاما لا يعرفه:
~~يعرفه ما لم يخش فساده فإن خشي فساده تصدق به فإن جاء صاحبه غرمه وكذلك قال
~~مالك وأصحاب الرأي في لقطة ما لا يبقى سنة يتصدق به ms2847 وقال الثوري يبيعه
~~ويتصدق بثمه ولنا على جواز أكله قول النبي صلى الله عليه وسلم في ضالة
~~الغنم " خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب " وهذا تجويز للأكل فإذا جاز
~~أكل ما هو محفوظ بنفسه فما يفسد ببقائه أولى وعن أحمد أنه يبيع اليسير
~~ويرفع الكثير إلى الحاكم لأن الكثير مال لغيره لم يأذن له في بيعه فيكون
~~أمره إلى الحاكم وأما اليسير فتدخله
# المسامحة ويشق رفعه إلى السلطان وربما تضيع عند السلطان * (مسألة) *
~~(الثالث) سائر المال فيلزمه حفظه ويعرف الجميع بالنداء عليه في مجامع الناس
~~كالأسواق وأبواب المساجد في أوقات الصلوات حولا كاملا من ضاع منه شئ أو
~~نفقة وأجرة المتادي عليه) وجملة ذلك أن في التعريف فصولا ستة في وجوبه
~~وقدره وزمانه ومكانه ومن يتولاه وكيفيته أما وجوبه فهو واجب على كل ملتقط
~~سواء أراد تملكها أو حفظها لصاحبها إلا في اليسير الذي لا تتبعه النفس وقد
~~ذكرناه وقال الشافعي لا يجب على من أراد حفظها لصاحبها ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر به زيد بن خالد وأبي بن كعب ولم يفرق ولأن حفظها
~~لصاحبها إنما فائدته إيصالها إليه وطريقه التعريف إما بقاؤها في يد الملتقط
~~من غير وصولها إلى صاحبها فهو وهلاكها سيان ولأن إمساكها
PageV06P342
### || CHECK [فصول في تصريف المريض]
### || CHECK [مسألة: وإن تبرع بالثلث ثم اشترى أباه من الثلثين وله ابن]
# من غير تعريف تضييع لها عن صاحبها فلم يجز كردها إلى موضعها أو إلقائها
~~في غيره ولأنه لو لم يجب التعريف لما جاز الالتقاط لأن بقاءها في مكانها
~~إذا أقرب إلى وصولها إلى صاحبها إما أن يطلبها في الموضع الذي ضاعت منه
~~فيجدها وإما بأن يأخذها من يعرفها واخذ لها يفوت الأمرين فيحرم فلما جاز
~~الالتقاط لزم وجوب التعريف كيلا يحصل هذا الضرر ولأن التعريف واجب على من
~~أراد تملكها وكذلك من أراد حفظها فإن التملك غير واجب فلا تجب الوسيلة إليه
~~فيلزم أن يكون الوجوب في المحل المتفق عليه لصيانتها عن ms2848 الضياع عن صاحبها
~~وهذا موجود في محل النزاع (الفصل) الثاني في قدر التعريف وذلك سنة روى ذلك
~~عن عمر وعلي وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والشعبي ومالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وروي عن عمر رواية أخرى يعرفها ثلاثة أشهر وعنه ثلاثة أعوام
~~لأن أبي ابن كعب روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره بتعريف مائة الدنيار
~~ثلاثة أعوام وقال أبو أيوب الهاشمي ما دون الخمسين درهما يعرفها ثلاثة أيام
~~إلى سبعة أيام وقال الحسن بن صالح ما دون عشرة دراهم يعرفها ثلاثة أيام
~~وقال الثوري في الدرهم يعرفه أربعة ايام وقال اسحق ما دون الدنيار يعرفه
~~جمعة أو نحوها وروى أبو إسحق الجوزجاني بإسناده عن يعلى بن أمية قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من التقط درهما أو حبلا أو شبه ذلك فليعرفه
~~ثلاثة أيام فإن كان فوق ذلك فليعرفه سبعة أيام
# ولنا حديث زيد بن خالد الصحيح فإن النبي صلى الله عليه وسلم أمره بعام
~~واحد ولأن السنة لا تتأخر عنها PageV06P343
~~القوافل ويمضي فيها الزمان الذي تقصد فيه البلاد من الحر والبرد والاعتدال
~~فصلحت قدرا كمدة أجل العنين فأما حديث أبي فقد قال الراوي لا أدري ثلاثة
~~أعوام أو عام واحد قال أبو داود شك الراوي في ذلك وحديث يعلى لم يقل به
~~قائل على وجهه وحديث زيد وأبي أصح منه وأولى إذا ثبت هذا فإنه يجب أن تكون
~~هذه السنة تلي الالتقاط وتكون متوالية لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بتعريفها حين سئل عنها والأمر يقتضي الفور ولأن القصد بالتعريف وصول الخبر
~~إلى صاحبها وذلك يحصل بالتعريف عقيب ضياعها متواليا لأن صاحبها في الغالب
~~إنما يطلبها عقيب ضياعها فيجب تخصيص التعريف به (الفصل الثالث) في زمانه
~~وهو النهار دون الليل لأن النهار مجمع الناس وملتقاهم بخلاف الليل ويكون
~~ذلك في اليوم الذي وجدها والأسبوع لأن الطلب فيه أكثر ولا يجب فيما بعد ذلك
~~متواليا وقد روى الجوزجاني بإسناده عن معاوية بن عبد الله ms2849 بن بدر الجهني
~~قال نزلنا مناخ ركب فوجدت خرقة فيها قريب من مائة دينار فجئت بها الى عمر
~~فقال عرفها ثلاثة أيام على باب المسجد ثم أمسكها حتى قرن السنة ولا يقدمن
~~ركب إلا أنشدتها وقلت الذهب بطريق الشام ثم شأنك بها (الفصل الرابع) في
~~مكانه وهو الأسواق وأبواب المساجد والجوامع في الوقت الذي يجتمعون فيه
~~كأدبار الصلوات في المساجد وكذلك في مجامع الناس لأن المقصود إشاعة ذكرها
~~وإظهارها ليظهر عليها صاحبها فيجب تحري مجامع الناس ولا ينشدها في المسجد
~~ولأن المسجد لم يبن لهذا وروى PageV06P344
~~أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من سمع رجلا ينشد ضالته
~~في المسجد فليقل لا ردها الله عليك فإن المساجد لم تبن لهذا " وأمر عمر
~~واجد اللقطة بتعريفها على باب المسجد (الفصل الخامس) في كيفية تعريفها
~~فيذكر جنسها لا غير فيقول من ضاع منه ذهب أو فضة أو أو دراهم أو دنانير أو
~~ثياب ونحو ذلك لقول عمر رضي الله عنه لواجد الذهب قل الذهب بطريق الشام ولا
~~تصفها لأنه لو وصفها لعلم صفتها من يسمعها فلا تبقى صفتها دليلا على ملكها
~~لمشاركة من يسمعه للمالك
# في ذلك ولأنه لا يأمن أن يدعيها من سمع صفتها ويذكر صفتها التي يجب دفعها
~~به فيأخذها فتفوت على مالكها (الفصل السادس) فيمن يتولى تعريفها وللملتقط
~~تولي ذلك بنفسه وأن يستنيب فيه فإن وجد متبرعا بذلك وإلا استأجر والأجرة
~~على الملتقط وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي واختار أبو الخطاب أنه إن قصد
~~حفظها لمالكها دون تملكها رجع بالأجرة عليه وكذلك قال ابن عقيل فيما لا
~~يملك بالتعريف لأنه من مؤنة إيصالها إلى مالكها فكان على مالكها كمؤنة
~~تجفيفها وأجرة مخزنها ولنا أن هذا أجر واجب على المعرف ولأنه لو وليه بنفسه
~~لم يكن له أجر على صاحبها فكذلك
PageV06P345
### || CHECK [باب اللقطة]
# إذا استأجر عليه ولأنه سبب لملكها فكان على الملتقط كما لو قصد تملكها،
~~وقال مالك إن أعطى منها شيئا لمن عرفها فلا غرم ms2850 عليه كما لو دفع منها شيئا
~~لمن حفظها وقد ذكرنا الدليل على ذلك (فصل) إذا أخر التعريف عن الحول الأول
~~مع إمكانه أثم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر به فيه والأمر يقتضي
~~الوجوب وقال في حديث عياض ابن حمار " لا تكتم ولا تغيب " ولأن ذلك وسيلة
~~الى أن لا يعرف صاحبها لأن الظاهر أنه بعد الحول يسلو عنها وييأس فيترك
~~طلبها ويسقط التعريف بتأخيره عن الحول الأول في المنصوص عن أحمد لأن حكمة
~~التعريف لا تحصل بعده فإن تركه في بعض الحول عرف بقيته ويتخرج أن لا يسقط
~~التعريف بتأخيره لأنه واجب فلا يسقط بتأخيره عن وقته كالعبادات وسائر
~~الواجبات ولأن التعريف في الحول الثاني يحصل به المقصود على نعت من القصور
~~فيجب الإتيان به لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أمرتكم بأمر فأتوا
~~منه ما استطعتم " فعلى هذا إذا أخر التعريف بعض الحول أتى بالتعريف في
~~بقيته وأتمه من الحول الثاني وعلى كلا القولين لا يملكها بالتعريف فيما عد
~~الحول الأول لأن شرط الملك التعريف فيه ولم يوجد ولذلك لو ترك التعريف في
~~بعض الحول الأول لا يملكها بالتعريف بعده لأن الشرط لم يكمل وعدم بعض الشرط
~~كعدم جميعه كما لو اختل بعض الطهارة في الصلاة فأما أن ترك التعريف في
~~الحول الأول لعجزه عنه كالمريض والمحبوس أو لنسيان ونحوه ففيه وجهان
~~(أحدهما) حكمه
PageV06P346
### || CHECK [مسألة: وتنقسم ثلاثة أقسام أحدها: ما لا تتبعه الهمة كالسوط
~~والشسع والرغيف فيملكه بأخذه بلا تعريف]
# حكم من تركه لغير عذر لأن تعريفه في الحول الأول سبب الملك والحكم ينتفي
~~لانتقا سببه سواء
# انتفى لعذر أو لغيره والثاني يملكها بالتعريف في الحول الثاني لأنه لم
~~يؤخره عن وقت إمكانه أشبه تعريفها في الحول الأول * (مسألة) * فإن لم تعرف
~~دخلت في ملكه بعد الحول حكما كالميراث نص عليه أحمد في رواية الجماعة وهو
~~ظاهر كلام الخرقي لقوله وإلا كانت كسائر ماله وعند أبي الخطاب لا تدخل ملكه
~~حتى يختار واختلف أصحاب الشافعي ms2851 فقال بعضهم كقولنا وقال قوم يملكها بالنية
~~ومنهم من قال يملكها بتموله اخترت ملكها ومنهم من قال لا يملكها إلا بقوله
~~والتصرف فيها لأن هذا تملك بعوض فلم يحصل إلا باختيار التملك كالقرض ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " فإن جاء صاحبها وإلا فهي كسائر مالك "
~~وقوله " فاستنفقها " ولو وقف ملكها على تملكها لبينه له ولم يجوز له التصرف
~~قبله وفي لفظ " كلها " وهذه الألفاظ كلها تدل على ما قلنا ولأن الالتقاط
~~والتعريف سبب للتملك فإذا ثم وجب أن يثبت به الملك حكما كالإحياء والاصطياد
~~ولأنه سبب يملك به فلم يقف الملك بعده على قوله ولا اختياره كسائر الأسباب
~~وذلك لأن المكلف ليس إليه PageV06P347
~~إلا مباشرة الأسباب فإذا انى بها ثيت الحكم قهرا وجبرا من الله عزوجل غير
~~موقوف على اختيار المكلف فأما الاقتراض فهو السبب في نفسه فلم يثبت الملك
~~بدونه فعلى هذا لو التقطها اثنان فعرفاها حولا ملكاها جميعا فإن قلنا يقف
~~الملك على الاختيار فاختار أحدهما دون الآخر ملك المختار نصفها وحده (فصل)
~~فإن رأياها معا فأخذها أحدهما وحده أو رآها أحدهما فأعمل بها صاحبه فأخذها
~~فهي لآخذها لأن استحقاقها بالأخذ لا بالرؤية كالاصطياد وإن قال أحدهما
~~لصاحبه هاتها فأخذها لنفسه فهي له دون الآمر وإن أخذها الآمر فهي له كما لو
~~وكله في الاصطياد له (فصل) ومتى عرف اللقطة حولا فلم تعرف ملكها غنيا كان
~~أو فقيرا روى ذلك عن عمرو ابن مسعود وعائشة رضي الله عنهم وبه قال عطاء
~~والشافعي واسحق وابن المنذر وروي عن علي وابن عباس والشعبي والنخعي وطاوس
~~وعكرمة نحو ذلك، وقال مالك والحسن بن صالح والثوري وأصحاب الرأي: يتصدق بها
~~فإذا جاء صاحبها خير بين الأجر والغرم لما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه سئل عن اللقطة فقال
# " عرفها حولا " وروي ثلاثة أحوال " فإن جاء ربها وإلا تصدق بها فإذا جاء
~~ربها فرضي بالأجر وإلا غرمها " ولأنها مال لمعصوم لم يرض بزوال ملكه عنها
~~ولا يوجد ms2852 منه سبب يقتضي ذلك فلم يزل ملكه عنه كغيرها قالوا وليس له أن
~~يتملكها إلا أن أبا حنيفة قال له ذلك ان كان فقيرا من غير ذوي القربى PageV06P348
~~لما روى عياض بن حمار المجاشعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من وجد
~~لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب فإن وجد صاحبها
~~فليردها عليه وإلا فهي مال الله يؤتيه من يشاء " رواه النسائي قالوا وما
~~يضاف إلى الله تعالى إنما يتملكه من يستحق الصدقة ونقل حنبل عن أحمد مثل
~~هذا القول فأنكره الخلال وقال ليس هذا مذهبا لاحمد ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث زيد بن خالد " فإن لم تعرف فاستنفقها " وفي لفظ " وإلا
~~فهي كسائر مالك " وفي لفظ " ثم كلها " وفي لفظ " فانتفع بها " وفي لفظ "
~~فشأنك بها " في حديث أبي بن كعب وفي لفظ " فاستمتع بها " وهو حديث صحيح
~~ولأن من ملك بالقرض ملك اللقطة كالفقير ومن جاز له الالتقاط ملك به بعد
~~التعريف كالفقير وحديثهم عن أبي هريرة لم يثبت ولا نقل في كتاب يعتمد عليه
~~ولا به ودعواهم في حديث عياض أن ما يضاف إلى الله تعالى لا يتملكه إلا من
~~يستحق الص؟؟؟؟؟
PageV06P349
# لها وبطلانها ظاهر فإن الأشياء كلها تضاف إلى الله تعالى خلقا وملكا قال
~~الله تعالى (وآتوهم من مال الله الذي آتاكم) * (مسألة) * (وعن أحمد لا يملك
~~إلا الأثمان وهو ظاهر المذهب وهل له الصدقة بغيرها؟ على روايتين) كلما جاز
~~التقاطه ملك بالتعريف عند تمامه أثمانا كان أو غيرها وهو ظاهر كلام الخرقي
~~ونقل ذلك عن أحمد فروى عنه محمد بن الحكم في الصياد يقع في شبكته الكيس أو
~~النحاس يعرفه سنة فإن جاء صاحبها وإلا فهو كسائر ماله وهذا نص في النحاس
~~وقال ابن أبي موسى هل حكم العروض في التعريف وجواز التصرف بعد ذلك حكم
~~الأثمان؟ على روايتين أظهرهما أنها كالأثمان قال شيخنا ولا أعلم بين أكثر
~~أهل العلم فرقا بين الأثمان والعروض ms2853 في ذلك وقال أكثر أصحابنا لا تملك العروض
# بالتعريف قال القاضي نص عليه أحمد في رواية الجماعة واختلفوا فيما يصنع
~~بها فقال أبو بكر وابن عقيل يعرفها أبدا وقال القاضي هو بالخيار بين أن
~~يقيم على تعريفها حتى يجئ صاحبها وبين دفعها إلى الحاكم ليرى رأيه فيها وهل
~~له بيعها بعد الحول والصدقة بها؟ على روايتين (إحداهما) يجوز كما تجوز
~~الصدقة بالغصوب التي لا يعرف أربابها (والثانية) لا يجوز لأنه يحتمل أن
~~يظهر صاحبها فيأخذها وقال الخلال كل من روي عن أحمد روي عنه أنه يعرفه سنة
~~ويتصدق به والذي روي عنه أنه يعرفها أبدا PageV06P350
~~قول قديم رجع عنه واحتجوا بأنه قد روي عن ابن عمر وابن عباس وابن مسعود مثل
~~قولهم ولأنها لقطة لا تملك في الحرم فلا تملك في غيره كالإبل ولأن الخبر
~~ورد في الأثمان وغيرها لا يساويها لعدم الغرض المتعلق بعينها فمثلها لا
~~يقوم مقامها من كل وجه ولنا عموم الأحاديث في اللقطة فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال " عرفها سنة " ثم قال في آخره " فشأنك بها -
~~أو - فانتفع بها " وفي حديث عياض بن حمار " من وجد لقطة " وهو لفظ عام وقد
~~روى الجوزجاني والاثرم في كتابيهما ثنا أبو نعيم ثنا هشام بن سعد قال حدثني
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال أتى رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول الله كيف ترى في متاع يوجد في الطريق المعتاد أو في قرية
~~مسكونة؟ قال " عرفه سنة فإن جاء صاحبه وإلا فشأنك به " ورويا أن سفيان بن
~~عبد الله وجد عيبة فأتى بها عمر بن الخطاب فقال عرفها سنة فإن عرفت وإلا
~~فهي لك زاد الجوزجاني فلم تعرف فلقيه بها العام فذكرها له فقال عمر هي لك
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرنا بذلك ورواه النسائي وهذا نص في غير
~~الأثمان وروى الجوزجاني بإسناده عن الحر بن الصباح قال كنت عند ابن عمر
~~بمكة إذ جاءه ms2854 رجل فقال إني وجدت هذا البرد وقد نشدته وعرفته فلم يعرفه أحد
~~وهذا يوم التروية يوم PageV06P351
~~يتفرق الناس فقال إن شئت قومته قيمة عدل ولبسته وكنت له ضامنا متى جاء
~~صاحبه دفعت إليه ثمنه وإن لم يجئ له طالب فهو لك إن شئت ولأن ما جاز
~~التقاطه ملك بالتعريف كالأثمان وما حكوه عن الصحابة إن صح فقد حكينا عن عمر
~~وابنه خلافه وقولهم إنها لقطة لا تملك في الحرم ممنوع ثم هو
# منقوض بالأثمان وقياسها على الإبل لا يصح لأن معها حذاءها وسقاءها ترد
~~الماء وتأكل الشجر حتى يأتيها ربها ولا يوجد ذلك في غيرها ولأن الإبل لا
~~يجوز التقاطها فلا تملك وههنا يجوز التقاطها فملك به كالأثمان وقولهم إن
~~النص خاص في الأثمان قلنا بل هو عام في كل لقطة فيجب العمل بعمومه وإن ورد
~~فيها نص خاص فقد روي خبر عام فيعمل بها ثم قد رويناه في العوض فيجب العمل
~~به كما وجب العمل بالخاص في الأثمان ثم لو اختص الخبر بالأثمان لوجب أن
~~يقاس عليها ما في معناها كسائر النصوص التي عقل في معناها ووجد غيرها وههنا
~~قد وجد المعنى فيجب قياسه على المنصوص عليه بل المعنى ههنا آكد فيثبت الحكم
~~فيه بطريق البينة، بيانه أن الأثمان لا تتلف بمضي الزمان عليها وانتظار
~~صاحبها بها أبدا والعروض تتلف بذلك ففي النداء عليها دائما هلاكها وضياع
~~ماليتها على صاحبها وملتقطها وسائر الناس وفي إباحة الانتفاع بها وملكها
~~بعد التعريف حفظ لماليتها علي صاحبا بدفع PageV06P352
~~قيمتها إليه ونفع لغيره فيجب ذلك لنهي النبي صلى الله عليه وسلم ولما فيه
~~من المصلحة والحفظ لمال المسلم عليه ولأن في إثبات الملك حثا على التقاطها
~~وحفظها وتعريفها لكونه وسيلة إلى الملك المقصود للآدمي وفي نفي ملكها تضييع
~~لها لما في التقاطها من الخطر والمشقة والكلف من غير نفع يصل إليه فيؤدي
~~الى أن لا يلتقطها أحد فتضيع وما ذكره في الفرق ملغي في الشاة فقد ثبت
~~الملك فيها مع هذا الفرق ثم ms2855 يمكننا أن نقيس على الشاة فلا يحصل هذا الفرق
~~بين الفرع والأصل ثم نقلب دليلهم فنقول لقطة لا تملك في الحرم فما أبيح
~~التقاطه منها ملك إذا كان في الحل وما لا يباح لا يملك كالإبل * (مسألة) *
~~(وعن أحمد أن لقطة الحرم لا تملك بحال) المشهور عن أحمد وفي المذهب أن لقطة
~~الحرم والحل سواء وهو ظاهر كلام الخرقي روى ذلك عن ابن عمر وابن عباس
~~وعائشة وابن المسيب وهو مذهب مالك وابي حنيفة وروى عن أحمد أنه لا يجوز
~~التقاط لقطة الحرم للتمليك ويجوز لحفظها لصاحبها فإن التقطها عرفا أبدا حتى
~~يأتي صاحبها وهو قول عبد الرحمن بن مهدي وأبو عبيد وعن الشافعي PageV06P353
~~كالمذهبين لقول النبي صلى الله عليه وسلم في مكة " لا تحل ساقطتها إلا
~~لمنشد " متفق عليه والمنشد المعرف قاله أبو عبيد والناشد الطالب وينشد *
~~إصاخة الناشد للمنشد * فيكون معناه لا تحل لقطة مكة إلا لمن يعرفها لأنها
~~خصت بهذا من بين سائر البلدان وروى أبو داود بإسناده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن لقطة الحاج قال ابن وهب يعني يتركها حتى يجدها صاحبها،
~~ووجه الرواية الأولى عموم الأحاديث، ولأنه أحد الحرمين أشبه حرم المدينة
~~ولأنها أمانة فلم يختلف حكمها بالحل والحرم كالوديعة وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إلا لمنشد " يحتمل أنه يريد إلا لمن عرفها عاما وتخصيصها بذلك
~~لتأكيدها لقوله عليه السلام " ضالة المؤمن حرق النار " وضالة الذمي مقيسة
~~عليها والله أعلم (فصل) ولا يجوز له التصرف في اللقطة حتى يعرف وعاءها
~~ووكاءها وقدرها وجنسها وصفتها، ويستحب ذلك عند وجدانها والإشهاد عليها لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زيد " اعرف وكاها وعفاصها " وقال في حديث
~~أبي بن كعب " اعرف عفاصها ووكاءها وعددها ثم عرفها سنة " وفي لفظ عن أبي
~~ابن كعب أنه قال وجدت مائة دينار فأتيت بها النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~" عرفها حولا " " فعرفها حولا فلم تعرف فرجعت اليه فقال اعرف " عدتها
~~ووعاءها ووكاءها واخلطها بمالك فإن جاء ms2856 PageV06P354
~~ربها فأدها إليه " ففي هذا الحديث أمره بمعرفة صفاتها بعد التعريف وفي غيره
~~أمره بمعرفتها بعين التقاطها قبل تعريفها وهو الأولى ليحصل عنده علم ذلك
~~فمتى جاء صاحبها فنعتها غلب على ظنه صدقه فدفعها إليه وإن أخر معرفة ذلك
~~إلى حين مجئ باغيها جاز لأن المقصود يحصل حينئذ فإن لم يجئ طالبها فأراد
~~التصرف فيها بعد الحول لم يجز له حتى يعرف صفاتها لأن عينها تنعدم بالتصرف
~~فلا يبقى له سبيل إلى معرفة صفاتها إذا جاء طالبها ولذلك إن خلطها بماله
~~على وجه لا تتميز منه فيكون أمر النبي صلى الله عليه وسلم لابي بمعرفة
~~صفاتها عند خلطها بماله أمر إيجاب مضيق وأمره لزيد بن خالد بمعرفة ذلك حين
~~الالتقاط أمر استحباب، قال القاضي ينبغي أن يعرف جنسها ونوعها وإن كانت
~~ثيابا عرف لفافتها وجنسها ويعرف قدرها بالكيل أو الوزن أو العدد أو الذرع
~~ويعرف العقد عليها هل هو عقد واحد أو أكثر؟ أنشوطة أو غيرها؟ ويعرف صمام
~~القارورة الذي يدخل رأسها وعفاصها الذي يلبسه ويستحب
# أن شهد عليها حين يجدها، قال أحمد لا أحب أن يمسها حتى يشهد عليها.
# فظاهر هذا أنه مستحب غير واجب وأنه لا ضمان عليه إذا لم يشهد وهو قول
~~مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يضمنها إذا لم يشهد عليها لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " من وجد لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل " وهذا أمر يقتضي
~~الوجوب ولأنه إذا لم يشهد كان الظاهر أنه أخذها لنفسه ولنا خبر زيد بن خالد
~~وأبي بن كعب فإنه أمرهما بالتعريف دون الإشهاد ولو كان واجبا لبينه PageV06P355
~~فإنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة سيما وقد سئل النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن حكم اللقطة فلم يكن ليخل بذكر الواجب فيها فيتعين حمل الأمر في
~~حديث عياض على الاستحباب ولأنه أخذ أمانة فلم يفتقر إلى الإشهاد كالوديعة،
~~والمعنى الذي ذكروه غير صحيح فإنه إذا حفظها وعرفها لم يأخذها لنفسه وفائدة
~~الإشهاد صيانة نفسه من الطمع فيها ms2857 وحفظها من ورثته ان مات ومن غرمائه إن
~~أفلس وإذا أشهد عليها لم يذكر للشهود صفاتها كما قلنا في التعريف لكن يذكر
~~للشهود ما يذكره في التعريف من الجنس والنوع.
# قال أحمد في رواية صالح وقد سأله إذا أشهد عليها هل يبين كم هي؟ قال لا،
~~ولكن يقول قد أصبت لقطة، ويستحب أن يكتب صفاتها ليكون أثبت له مخافة أن
~~ينساها إن اقتصر على حفظها بقلبه فإن الإنسان عرضة النسيان * (مسألة) *
~~(فمتى جاء طالبها فوصفها لزم دفعها إليه بنمائها المتصل وزيادتها المنفصلة
~~لمالكها قبل الحلول ولو أخذها بعده في أصح الوجهين) إذا جاء طالب اللقطة
~~فوصفها وجب دفعها إليه بغير بينة سواء غلب على ظنه صدقه أو لم يغلب.
# وبهذا قال مالك وأبو عبيد وداود وابن المنذر، وقال أبو حنيفة والشافعي لا
~~يجبر على ذلك إلا ببينة PageV06P356
~~ويجوز له دفعها إليه اذا غلب على ظنه صدقه، وقال أصحاب الرأي إن شاء دفعها
~~إليه وأخذ كفيلا بذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " البينة على
~~المدعي " ولأن صفة المدعي لا يستحق بها كالمغصوب ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " فإن جاءك أحد يخبرك بعددها ووعائها ووكائها فادفعها إليه "
# وظاهر الأمر الوجوب، وفي حديث زيد " اعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة
~~فإن لم تعرف فاستنفقها وإن جاء طالبها يوما من الدهر فأدها إليه " يعني إذا
~~ذكر صفاتها لأن ذلك هو المذكور في صدر الحديث ولم يذكر البينة ولو كانت
~~شرطا للدفع لذكرها لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ولأن إقامة
~~البينة على اللقطة تتعذر لأنها إنما تسقط حال الغفلة فتوقف دفعها على
~~البينة منع لوصولها إلى صاحبها أبدا وهذا يفوت مقصود الالتقاط ويفضي إلى
~~تفويت أموال الناس وما هذا سبيله يسقط اعتبار البينة فيه كالإنفاق على
~~اليتيم، والجمع بين هذا القول وبين تفصيل الالتقاط على تركه متناقض لأن
~~الالتقاط حينئذ يكون تضييعا لمال المسلم وإتعابا لنفسه بالتعريف الذي لا
~~يفيد والمخاطرة بدينه يتركه PageV06P357
~~الواجب من تعريفها وما هذا ms2858 سبيله يجب أن يكون حراما فكيف يكون فاضلا، وعلى
~~هذا نقول لو لم يجب دفعها بالصفة لم يجز التقاطها لما ذكرناه، وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " البينة على المدعي " يعني إذا كان ثم منكر لقوله في
~~سياقه " واليمين على من أنكر " ولا منكر ههنا على أن البينة تختلف وقد جعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم بينة مدعي اللقطة وصفها فإذا وصفها فقد أقام
~~بينته وقياس اللقطة على المغصوب غير صحيح فإن النزاع ثم في كونه مغصوبا
~~والأصل عدمه وقول المنكر يعارض دعواه فاحتيج إلى البينة وههنا قد ثبت كون
~~هذا المال لقطة وإن له صاحبا غير من هو في يده ولا مدعي له إلا الواصف وقد
~~يرجح صدقه فينبغي أن يدفع إليه.
# (فصل) ويدفعها إليه بزيادتها المتصلة والمنفصلة إذا كان قبل الحول لأنها
~~ملكها فإن وجدها زائدة بعد الحول أخذها بزيادتها المتصلة لأنها تتبع في
~~الرد بالعيب والإقالة فتبعت ههنا وإن حدث بعد الحول لها نماء منفصل فهو
~~للملتقط لأنه نماء ملكه متميز لا يتبع في الفسوخ فكان له كنماء المبيع إذا
~~رد بعيب
PageV06P358
### || CHECK [مسألة: فمن لا يأمن نفسه عليها ليس له أخذها فإن أخذها لزمه
~~ضمانها ولا يملكها وإن عرفها]
# وذكر أبو الخطاب فيه وجها آخر أنه يكون لصاحب اللقطة بناء على المفلس إذا
~~استرجعت منه العين بعد أن زادت زيادة متميزة والولد إذا استرجع أبوه ما
~~وهبه له بعد زيادته المنفصلة والصحيح أن الزيادة للملتقط لما ذكرناه وكذلك
~~الصحيح في الموضعين اللذين ذكرهما أن الزيادة لمن حدثت في
# ملكه ثم الفرق بينهما أنه في مسئلتنا يضمن النقص فتكون الزيادة له ليكون
~~الخراج بالضمان وثم لا ضمان عليه فأمكن أن لا يكون الخراج ومتى اختلفا في
~~القيمة أو المثل فالقول قول الملتقط مع يمينه إذا كانت اللقطة قد استهلكت
~~في يد الملتقط لأنه غارم * (مسألة) * (وإن تلفت أو نقصت قبل الحول لم
~~يضمنها وبعده يضمنها) لأنها أمانة في يده إلا أن تكون تلفت أو نقصت بتفريطه
~~كالوديعة ms2859 وإن أتلفها الملتقط أو تلفت بتفريطه ضمنها بمثلها إن كانت من ذوات
~~الأمثال أو بقيمتها إن لم تكن مثلية، قال شيخنا لا أعلم فيه خلافا
PageV06P359
### || CHECK [مسألة: ومتى أخذها ثم ردها إلى موضعها ضمنها]
### || CHECK [مسألة: ومن أمن نفسه عليها وقوي على تعريفها فله أخذها]
# وإن تلفت بعد الحول ثبت في ذمته مثلها أو قيمتها بكل حال لأنها دخلت في
~~ملكه وتلفت من ماله وسواء فرط أو لم يفرط وإن وجد العين ناقصة بعد الحول
~~أخذ العين وأرش النقص لأن جميعها مضمون إذا تلف فكذلك أرش نقصها، وهذا قول
~~أكثر العلماء الذين حكموا بملكه لها بمضي حول التعريف، فأما من قال لا
~~يملكها إلا باختياره لم يضمنه إياها حتى يتملكها وحكمها قبل ذلك كحكمها قبل
~~مضي حول التعريف، ومن قال لا يملك اللقطة بحال لم يضمنه إياها وبهذا قال
~~الحسن والنخعي وأبو مجلز والحارث العكلي ومالك وأبو يوسف قالوا لا يضمن،
~~وإن ضاعت بعد الحول وقد ذكرنا فيما تقدم دليل دخولها في ملكه وقال داود إذا
~~تملك العين وأتلفها لم يضمنها وحكى ابن أبي موسى عن أحمد أنه لوح إلى مثل
~~هذا القول لحديث عياض عن النبي صلى الله عليه وسلم إنه قال " فإن جاء ربها
~~وإلا فهو مال الله يؤتيه من يشاء " وقوله في حديث أبي بن كعب " فإن جاء من
~~يعرفها وإلا فهي كسبيل مالك " وفي حديث زيد " فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك
~~بها " وروي " فهي لك " ولم يأمره برد بدلها.
PageV06P360
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " فإن لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة
~~عندك فإن جاء طالبها يوما من الدهر فادفعها إليه " قال الأثرم قال أحمد
~~أذهب الى حديث الضحاك بن عثمان جوده ولم يروه أحد مثل ما رواه إن جاء
~~صاحبها بعد سنة وقد أنفقها ردها إليه ولأنها عين يلزمه ردها لو كانت باقية
~~فيلزمه ضمانها إذا أتلفها كما قبل الحول ولأنه مال معصوم فلم يجز إسقاط حقه
~~منه مطلقا
# كما لو اضطر إلى مال غيره ms2860 (فصل) فإن وجد العين بعد خروجها من ملك الملتقط
~~ببيع أو هبة أو نحوهما لم يكن له أخذها وله أخذ بدلها لأن تصرف الملتقط وقع
~~صحيحا لأنه ملكها فإن صادفها وقد عادت إلى الملتقط بفسخ أو شراء أو غير ذلك
~~فله أخذها لأنه وجد عين ماله في يد ملتقطه فكان له أخذها كالزوج إذا طلق PageV06P361
~~قبل الدخول فوجد الصداق قد رجع إلى المرأة وسائر الرجوع ههنا كحكم رجوع
~~الزوج على ما نذكره إن شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (وإن وصفها اثنان قسمت بينهما في أحد الوجهين ذكره أبو
~~الخطاب) لأنهما تساويا فيما يستحق به الدفع فتساويا فيها كما لو كانت في
~~أيديهما، والوجه الثاني أنه يقرع بينهما فمن وقعت له القرعة حلف وسلمت إليه
~~ذكره القاضي وهكذا إن أقاما بينتين وهذا الوجه أشبه بأصولنا فيما إذا
~~تداعيا عينا في يد غيرهما ولأنهما تداعيا عينا في يد غيرهما وتساويا في
~~البينة أو عدمها فتكون لمن وقعت له القرعة كما لو ادعيا وديعة في يد إنسان
~~فقال هي لأحدكما لا أعرف عينه، وفارق ما إذا كانت في أيديهما لأن يد كل
~~واحد منهما على نصفه فرجح قوله فيه PageV06P362
~~* (مسألة) * (فإن أقام آخر بينة أنها له قدم لأن البينة أقوى من الوصف فإن
~~كان الواصف قد أخذها ردت إلى صاحب البينة لأننا تبينا أنها له، فإن كانت قد
~~هلكت فلصاحبها تضمين من شاء من الواصف والدافع وبه قال أبو حنيفة والشافعي،
~~ويتخرج أن لا يلزم الملتقط شئ إذا قلنا بوجوب الدفع عليه لأنه فعل ما أمر
~~به ولم يفرط وهو أمين فلم يضمن كما لو دفعها بأمر الحاكم ولأنه إذا كان
~~الدفع واجبا عليه يأثم بتركه فكأنه دفع بغير اختياره فلم يضمن كما لو أخذت
~~منه كرها، ووجه الأول أنه دفع مال غيره إلى غير مستحقه اختيارا منه فضمنه
~~كما لو دفع الوديعة إلى غير مالكها اذا غلب على ظنه أنه مالكها.
# * (مسألة) * (إلا أن يدفعها بحكم الحاكم فلا يملك صاحبها مطالبته)
# لأنها مأخوذة ms2861 منه على سبيل القهر فلم يضمنها كما لو غصبها غاصب ومتى ضمن
~~الواصف لم يرجع على أحد لأن العدوان منه والتلف عنده وإن ضمن الدافع رجع
~~على الواصف لأنه كان سبب تغريمه إلا أن يكون الملتقط قد أقر للواصف PageV06P363
~~أنها له فإنه لا يرجع عليه لأنه أقر أنه مالكها ومستحقها وأن صاحب البينة
~~ظلمه بتضمينه فلا يرجع على غير ظالمه، وإن كانت اللقطة قد تلفت عند الملتقط
~~فضمنه إياها رجع على الواصف بما غرمه وليس لمالكها تضمين الواصف لأن الذي
~~قبضه إنما هو مال الملتقط لا مال صاحب اللقطة بخلاف ما إذا سلم العين فأما
~~إن وصفها إنسان فأخذها ثم جاء آخر فوصفها وادعاها لم يستحق شيئا لأن الأول
~~استحقها لوصفه إياها وعدم المنازع فيها وثبتت يده عليها ولم يوجد ما يقتضي
~~انتزاعها منه فوجب إبقاؤها في يده كسائر ماله.
# (فصل) ولو جاء مدعي اللقطة فلم يصفها ولا أقام بينة أنها له لم يجز دفعها
~~إليه سواء غلب على ظنه صدقه أو كذبه لأنها أمانة فلم يجز دفعها إلى من لم
~~يثبت أنه صاحبها كالوديعة، فإن دفعها فجاء آخر فوصفها أو أقام بها بينة لزم
~~الدافع غرامتها له لأنه فوتها على مالكها بتفريطه وله الرجوع على مدعيها
~~لأنه أخذ مال غيره ولصاحبها تضمين آخذها فإذا ضمنه لم يرجع على أحد وإن لم
~~يأت أحد يدعيها PageV06P364
~~فللملتقط مطالبة آخذها لأنه لا يأمن مجئ صاحبها فيغرمه إياها ولأنها أمانة
~~في يده فملك الأخذ من غاصبها كالوديعة.
# (فصل) فإن كان الملتقط قد مات واللقطة موجودة قام وارثه مقامه في تعريفها
~~أو إتمامه إن مات قبل إتمام الحول ويملكها بعد إتمام التعريف وإن مات بعد
~~تمام الحول ورثها الوارث كسائر أموال الميت، ومتى جاء صاحبها أخذها من
~~الوارث كما يأخذها من الموروث وإن كانت معدومة العين فصاحبها غريم للميت
~~بمثلها إن كانت من ذوات الأمثال أو بقيمتها إن لم تكن كذلك فيأخذ ذلك من
~~تركته إن اتسعت لذلك فإن ضاقت التركة زاحم الغرماء ببدلها ms2862 سواء تلفت بعد
~~الحول بفعله أو بغير فعله لأنها قد دخلت في ملكه بمضي الحول، وإن علم أنها
~~تلفت قبل الحول بغير تفريط فلا ضمان عليه ولا شئ
# لصاحبها لأنها أمانة في يده تلفت بغير تفريط فلم يضمنها كالوديعة وكذلك
~~إن تلفت بعد الحول قبل تملكها بغير تفريط عند من يرى أنها لا تدخل في ملكه
~~حتى يتملكها أو أنها لا تملك بحال وقد PageV06P365
~~مضى الكلام في ذلك، فأما ان لم يعلم تلفها ولا وجدت في تركته فظاهر كلام
~~الخرقي أنه غريم بها سواء كان قبل الحول أو بعده ويحتمل أن لا يلزم الملتقط
~~شئ ويسقط حق صاحبها لأن الأصل براءة ذمة الملتقط منها لأنه يحتمل أن تكون
~~قد تلفت بغير تفريط فلا تشتغل ذمته بالشك ويحتمل أنه إن كان الموت قبل
~~الحول فلا شئ عليه لأنها كانت أمانة عنده ولم تعلم خيانته فيها والأصل
~~براءة ذمته منها وإن مات بعد الحول فهي في تركته لأن الأصل بقاؤها إلى ما
~~بعد الحول ودخولها في ملكه ووجوب بدلها عليه.
# فإن قيل فقد قلتم أن صاحبها لو جاء بعد بيع الملتقط إياها أو هبته لم يكن
~~له إلا بدلها فلم قلتم أنها إذا انتقلت إلى الوارث يملك صاحبها أخذها؟ قلنا
~~لأن الوارث خليفة الموروث وإنما ثبت له الملك فيها على الوجه الذي كان
~~ثابتا لموروثه وملك موروثه فيها كان مراعى مشروطا بعدم مجئ صاحبها فكذلك
~~ملك وارثه بخلاف ملك المشتري والمتهب فإنهما يملكان ملكا مستقرا
PageV06P366
### || CHECK [مسألة: وهي على ثلاثة أضرب]
# * (فصل) * قال رحمه الله (ولا فرق بين كون الملتقط غنيا أو فقيرا مسلما
~~أو كافرا عدلا أو فاسقا يأمن نفسه عليها وقيل يضم إلى الفاسق أمين في
~~تعريفها وحفظها) إذا التقط الغني لقطة وعرفها حولا ملكها كالفقير روي نحو
~~ذلك عن عمر وابن مسعود وعائشة وعلي وابن عباس وعطاء والشعبى والنخعي وطاوس
~~وعكرمة وبه قال الشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال أبو حنيفة ليس له أن
~~يتملكها إلا أن يكون فقيرا من ms2863 غير ذوي القربى لما روى عياض بن حمار
~~المجاشعي أن النبي صلى الله عليه وسلم الله عليه وسلم قال " من وجد لقطة
~~فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب فإن وجد صاحبها فليردها
~~عليه وإلا فهي مال الله يؤتيه من يشاء " رواه النسائي، قالوا وما يضاف إلى
~~الله تعالى إنما يتملكه من يستحق الصدقة ونقل حنبل عن أحمد مثل هذا القول
~~وأنكره الخلال وقال ليس هذا مذهبا لاحمد ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث زيد بن خالد " فإن لم تعرف فاستنفقها - وفي لفظ - فشأنك
# بها - وفي لفظ - وإلا فهي كسبيل مالك " ولأن من ملك بالقرض ملك اللقطة
~~كالفقير ومن جاز له الالتقاط PageV06P367
~~ملك به بعد التعريف كالفقير ودعواهم في حديث عياض أن ما يضاف إلى الله
~~تعالى لا يتملكه إلا من يستحق الصدقة لا دليل عليه وبطلانها ظاهر فإن
~~الأشياء كلها تضاف إلى الله تعالى ملكا وخلقا قال الله تعالى (وآتوهم من
~~مال الله الذي آتاكم) (فصل) ويملك الذمي بالالتقاط كالمسلم وقال بعض أصحاب
~~الشافعي ليس له الالتقاط في دار الإسلام لأنه ليس من أهل الأمانة ولنا أنه
~~نوع اكتساب فكان من أهله كالاحتشاش والاحتطاب وما ذكروه يبطل بالصبي
~~والمجنون فإنه يصح التقاطهما مع عدم الأمانة ومتى عرف اللقطة حولا ملكها
~~كالسلم، وإن علم بها الحاكم أقرها في يده وضم إليه مشرفا عدلا يشرف عليه
~~ويعرفها لأننا لا نأمن الكافر على تعريفها ولا نأمن أن نحل في التعريف بشئ
~~من الواجب عليه فيه وأجر المشرف عليه فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط
~~ويحتمل أن تنزع من يد الذمي وتوضع على يدي عدل لأنه غير مأمون عليها PageV06P368
~~(فصل) ويصح التقاط الفاسق لأنها جهة من جهات الكسب فصح التقاطه كالعدل
~~ولأنه إذا صح التقاط الكافر فالمسلم أولى إلا أن الأولى له ألا يأخذها لأنه
~~يعرض نفسه للأمانة وليس من أهلها وإذا التقطها فعرفها حولا ملكها كالعدل،
~~وإن علم الحاكم أو السلطان بها أقرها في يده ms2864 وضم إليه مشرفا يشرف عليه
~~ويتولى تعريفها كما قلنا في الذمي وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال في
~~الآخر ينزعها من يده ويدعها في يد عدل ولنا أن من خلي بينه وبين الوديعة لم
~~تزل يده عن اللقطة كالعدل والحفظ يحصل بضم المشرف إليه فأما إن لم يكن
~~المشرف حفظها منه انتزعت من يده وتركت في يد العدل فإذا عرفها ملكها
~~الملتقط لوجود سبب الملك منه * (مسألة) * (وإن وجدها صبي أو سفيه قام وليه
~~بتعريفها فإذا عرفها فهي لواجدها)
# وجملة ذلك أن الصبي والسفيه والمجنون إذا التقط أحدهم لقطة ثبتت يده
~~عليها لعموم الأخبار ولأنه نوع تكسب فصح منه كالاصطياد والاحتطاب فإن تلفت
~~في يده بغير تفريط فلا ضمان عليه وإن تلفت بتفريطه ضمنها في ماله وإذا علم
~~بها وليه لزمه أخذها منه لأنه ليس من أهل الحفظ والأمانة فإن تركها في يده
~~ضمنها لأنه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق الصبي وهذا يتلف به حقه فإذا تركها في
~~يده كان مضيعا لها، ويعرفها الولي إذا أخذها لأن واجدها ليس من أهل التعريف
~~فإذا انقضت مدة PageV06P369
~~التعريف دخلت في ملك واجدها لأن سبب التملك تم بشرطه فثبت الملك له كما لو
~~اصطاد صيدا وهذا مذهب الشافعي إلا أن أصحابه قالوا إذا انقضت مدة التعريف
~~فكان الصبي والمجنون بحيث يستقرض لهما يملكه لهما وإلا فلا وقال بعضهم
~~يتملكه لهم بكل حال لأن الظاهر عدم ظهور صاحبه فيكون تملكه مصلحة له.
# ولنا عموم الأخبار ولو جرى هذا مجرى الاقتراض لما صح التقاط صبي لا يجوز
~~الاقتراض له لأنه يكون تبرعا بحفظ مال غيره من غير فائدة (فصل) قال أحمد في
~~رواية العباس بن موسى في غلام له عشر سنين التقط لقطة ثم كبر فإن وجد
~~صاحبها دفعها إليه وإلا تصدق بها قد مضى أجل التعريف فيما تقدم من السنين
~~ولم ير عليه استقبال أجل التعريف قال وقد كنت سمعته قبل هذا أو بعده يقول
~~في انقضاء أجل التعريف إذا لم يجد صاحبها ms2865 أيتصدق بمال الغير؟ وهذه المسألة
~~قد مضى نحوها فيما إذا لم يعرف الملتقط اللقطة في حولها الأول فإنه لا
~~يملكها وإن عرفها فيما بعد ذلك لكون التعريف بعده لا يفيد ظاهرا لكون
~~صاحبها ييأس منها ويترك طلبها، وهذه المسألة تدل على أنه إذا ترك التعريف
~~لعذر فهو كتركه لغير عذر لكون الصبي من أهل العذر وقد ذكرنا فيه وجهين فيما
~~تقدم، وقال أحمد في غلام لم يبلغ أصاب عشرة دنانير فذهب بها إلى
PageV06P370
### || CHECK [مسألة: الثاني: ما يخشى فساده]
# منزله فضاعت فلما بلغ أراد ردها فلم يعرف صاحبها تصدق بها فان لم يجد
~~عشرة وكان يجحف به تصدق قليلا قليلا قال القاضي هذا محمول على أنها تلفت
~~بتفريط الصبي وهو أنه لم يعلم وليه حتى يقوم بتعريفها
# * (مسألة) * (وإن التقطها عبد فلسيده أخذها منه وتركها معه يتولى تعريفها
~~إن كان عدلا فإن لم يأمن العبد سيده عليها لزمه سترها عنه فإن أتلفها قبل
~~الحول فهي في رقبته وإن أتلفها بعده فهي في ذمته) يصح التقاط العبد بغير
~~إذن سيده وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه وقال في الآخر لا يصح
~~التقاطه لأن اللقطة في الحول الأول أمانة وولاية وفي الثاني تملك والعبد
~~ليس من أهل الولايات ولا التملك.
# ولنا عموم الخبر ولأن الالتقاط سبب يملك به الصبي ويصح منه فصح من العبد
~~كالاصطياد والاحتطاب ولأن من جاز له قبول الوديعة صح منه الالتقاط كالحر
~~قولهم أن العبد ليس من أهل الولايات والأمانات يبطل بالصبي والمجنون فإنهما
~~أدنى حالا منه في هذا، وقولهم أن العبد لا يملك ممنوع وان سلما فإنه يتملك
~~لسيده كما يحصل بسائر الاكتسابات ولأن الالتقاط تخليص مال من الهلاك فجاز
~~من العبد بغير إذن سيده كإنقاذ المال الغريق والمغصوب.
# إذا ثبت هذا فإن اللقطة تكون أمانة في يد العبد إن تلفت بغير تفريط في
~~حول التعريف لم يضمن فإن عرفها صح تعريفه لأن له قولا
PageV06P371
### || CHECK [مسألة: وغرامة التجفيف منه وله بيع بعضه في ذلك] ms2866
# صحيحا فصح تعريفه كالحر فإذا تم حول التعريف ملكها سيده لأن الالتقاط كسب
~~العبد وكسبه لسيده فإن علم السيد بلقطة عبده كان له انتزاعها منه لأنها من
~~كسب العبد وللسيد انتزاع كسبه من يده فإن انتزعها بعد أن عرفها العبد ملكها
~~وإن كان لم يعرفها عرفها سيده حولا وإن كان العبد عرفها بعض الحول عرفها
~~السيد تمامه وللسيد إقرارها في يد العبد إن كان أمينا ويكون مستعينا بعبده
~~في حفظها كما يستعين به في حفظ ماله، فإن كان العبد غير أمين كان السيد
~~مفرطا بإقرارها في يده ولزمه ضمانها كما لو أخذها من يده وردها لأن يد
~~العبد كيده وما يستحق بها لسيده وإن أعتق العبد بعد الالتقاط فله انتزاع
~~اللقطة من يده لأنها من كسبه وإكسابه لسيده، ومتى علم العبد أن سيده غير
~~مأمون عليها لزمه سترها عنه ويسلمها إلى الحاكم ليعرفها ثم يدفعها إلى سيده
~~بشرط الضمان، فإن أتلفها العبد في الحول الأول فهي في رقبته كجناياته وكذلك
~~إن تلفت بتفريطه وإن أتلفها بعده فهي في ذمته إن قلنا إن العبد يملكها بعد
~~التعريف وإن قلنا لا يملكها فهو كما لو أتلفها في حول التعريف ويصح أن
~~ينبني ذلك على
# استدانة العبد هل تتعلق برقبته أو ذمته؟ على روايتين وقد مر ذكره في
~~الحجر * (مسألة) * (والمكاتب كالحر في اللقطة) لأن المال له في الحال
~~واكتسابه له دون سيده وهي من اكتسابه فإن عجز عاد عبدا وصار حكمه في لقطته
~~حكم العبد، وأم الولد والمدبر والمعلق عتقه بصفة كالقن ومن بعضه حر إذا
~~التقط لقطة فهي بينه وبين سيده إذا لم يكن بينهما مهايأة كالحرين إذا
PageV06P372
### || CHECK [مسألة: الثالث: سائر المال فيلزمه حفظه]
# التقطا لقطة وإن كان بينهما مهايأة لم تدخل في المهايأة في أحد الوجهين
~~لأنها كسب نادر لا يعلم وجوده ولا يظن فلم يدخل في المهايأة كالإرث.
# فعلى هذا يكون بينهما والثاني يدخل في المهايأة لأنها من كسبه أشبهت سائر
~~أكسابه فيكون لمن يوجد في يومه وكذلك ms2867 الحكم في الهدية والوصية وسائر
~~الأكساب النادرة فيها الوجهان، فإن كان العبد بين اثنين شركة فلقطته بينهما
~~على ما ذكرنا فيمن بعضه حر والله أعلم.
PageV06P373
# باب اللقيط وهو الطفل المنبوذ اللقيط بمعنى الملقوط كالقتيل والجريح
~~والتقاطه واجب لقول الله تعالى (وتعاونوا على البر والتقوى) ولأن فيه إحياء
~~نفسه فكان واجبا كإطعامه إذا اضطر وإنجائه من الغرق، وهو من فروض الكفايات
~~اذا قام به من يكفي سقط عن الباقين، وان تركه الجماعة أثموا كلهم إذا تركوه
~~مع إمكان أخذه، وقد روي عن سنين أبي جميلة قال: وجدت ملقوطا فأتيت به عمر
~~رضي الله عنه فقال عريفي يا أمير المؤمنين إنه رجل صالح، فقال عمر: أكذلك
~~هو؟ قال نعم قال: فاذهب فهو حر ولك ولاؤه وعلينا نفقته، رواه سعيد عن سفيان
~~عن الزهري سمع سنينا أبا جميلة بهذا وقال وعلينا رضاعه.
# * (مسألة) * (وهو حر) اللقيط حر في قول عامة أهل العلم إلا النخعي قال
~~إبن المنذر اجمع عوام أهل العلم على أن اللقيط حر، روي هذا القول عن عمر
~~وعلي رضي الله عنهما، وبه قال عمر بن عبد العزيز والشعبي والحكم وحماد
~~ومالك والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي ومن تبعهم
# وقال النخعي: إن التقطه للحسبة فهو حر وإن كان أراد أن يسترقه فذلك له،
~~وهذا قول شذ فيه عن الخلفاء والعلماء ولا يصح في النظر فان الأصل في
~~الآدميين الحرية فإن الله تعالى خلق آدم وذريته أحرارا وإنما الرق لعارض
~~فاذا لم يعلم ذلك العارض فله حكم الأصل PageV06P374
~~* (مسألة) * (ينفق عليه من بيت المال إن لم يوجد معه ما ينفق عليه) إذا لم
~~يوجد مع اللقيط شئ لم يلزم الملتقط الإنفاق عليه في قول عامة أهل العلم قال
~~ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن نفقة اللقيط غير واجبة
~~على الملنقط، كوجوب نفقة الولد، وذلك لأن أسباب وجوب النفقة من القرابة
~~والزوجية والملك والولاء منفية فالالتقاط إنما هو تخليص له من الهلاك وتبرع
~~بحفظه فلا يوجب ذلك ms2868 النفقة كما لو فعله بغير اللقيط، تجب نفقته في بيت
~~المال لقول عمر رضي الله عنه في حديث أبي جميلة: اذهب فهو حر ولك ولاؤه،
~~وعلينا نفقته، وفي رواية: من بيت المال ولأن بيت المال وإرثه وماله مصروف
~~إليه فكانت نفقته عليه كقرابته ومولاه.
# فإن تعذر الإنفاق عليه من بيت المال لسكونه لا مال فيه أو كان في مكان لا
~~إمام فيه أو لم يعط شيئا فعلى من علم حاله من المسلمين الإنفاق عليه لقول
~~الله تعالى (وتعاونوا على البر والتقوى) ولأن في ترك الإنفاق عليه هلاكه،
~~وحفظه من ذلك واجب كإنقاذه من الغرق وهو فرض كفاية، ومن أنفق عليه متبرعا
~~فلا شئ له سواء كان الملتقط أو غيره، وإن لم يتبرع أحد بالإنفاق عليه فأنفق
~~عليه الملتقط أو غيره محتسبا بالرجوع عليه إذا أيسر وكان ذلك بأمر الحاكم
~~لزم اللقيط ذلك إذا كانت النفقة قصدا بالمعروف وبهذا قال الثوري وأصحاب
~~الرأي والشافعي، فإن أنفق بغير أمر الحاكم محتسبا بالرجوع PageV06P375
~~عليه فقال أحمد تؤدى النفقة من بيت المال، وقال شريح والنخعي يرجع عليه
~~بالنفقة إذا أشهد عليه يحلف ما أنفق احتسابا فإن حلف استسعى، وقال الشعبي
~~ومالك والثوري والاوزاعي وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي وابن المنذر
~~لا يرجع بشئ لأنه انفق عليه من غير إذنه ولا إذن وليه ولا إذن الحاكم فلم
~~يرجع بشئ كما لو تبرع به.
# ولنا أنه أداء مال وجب على غيره فكان له الرجوع على من كان الوجوب عليه
~~كالضامن إذا قضى عن المضمون عنه.
# * (مسألة) * (ويحكم بإسلامه إلا أن يوجد في بلد الكفار ولا مسلم فيه
~~فيكون كافرا فان كان فيه مسلم فعلى وجهين) .
# إذا وجد اللقيط في دار الإسلام فهو محكوم بإسلامه وإن كان فيها أهل الذمة
~~تغليبا للإسلام ولظاهر الدار ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى ودار الإسلام
~~قسمان: (أحدهما) ما اختطه المسلمون كبغداد والبصرة فلقيطها محكوم بإسلامه
~~على ما ذكرنا (الثاني) دار فتحها المسلمون كمدائن الشام فهذه إن كان فيها
~~مسلم حكم ms2869 بإسلام لقيطها لأنه يحتمل أن يكون لذلك المسلم تغليبا للإسلام وإن
~~لم يكن فيها مسلم بل كان أهلها أهل ذمة حكم بكفره لأن تغليب حكم الإسلام
~~إنما يكون مع الاحتمال.
# فأما بلد الكفار فضربان أحدهما بلد كان للمسلمين فغلب الكفار عليه
~~كالساحل PageV06P376
~~فهذا كالقسم الذي قبله وإن كان فيه مسلم حكم بإسلام لقيطه وإن لم يكن فيه
~~مسلم فهو كافر، وقال القاضي يحكم باسلامه أيضا لأنه يحتمل أن يكون فيه مؤمن
~~يكتم إيمانه بخلاف الذي قبله فإنه لا حاجة به إلى كتم إيمانه في دار
~~الإسلام (الثاني) دار لم تكن للمسلمين أصلا كبلاد الهند والروم فإن لم يكن
~~فيها مسلم فلقيطها كافر لأن الدار لهم وأهلها منهم، وإن كان فيها مسلمون
~~كالتجار وغيرهم ففيه وجهان (أحدهما) يحكم بإسلامه تغليبا للإسلام والثاني
~~يحكم بكفره تغليببا للدار والأكثر وهذا التفصيل مذهب الشافعي وقال ابن
~~المنذر أجمع عوام أهل العلم على أن الطفل إذا وجد في بلاد المسلمين ميتا في
~~أي مكان وجد أنه يجب غسله ودفنه في مقابر المسلمين وقد منعوا أن يدفن أطفال
~~المشركين في مقابر المسلمين قال وإذا وجد لقيط في قرية ليس فيها إلا مشرك
~~فهو على ظاهر ما حكموا به أنه كافر هذا قول الشافعي وأصحاب الرأي.
# * (مسألة) * (وما وجد معه من فراش تحته أو ثياب أو مال في جيبه أو تحت
~~فراشه أو حيوان مشدود بثيابه فهو له، وإن كان مدفونا تحته أو مطروحا قريبا
~~منه فعلى وجهين)
# وجملة ذلك أن ما وجد مع اللقيط فهو له ينفق عليه منه وبه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي لأن الطفل يملك وله يد صحيحة بدليل أنه يرث ويوررث ويصح أن
~~يشتري له وليه ويبيع ومن له ملك
PageV06P377
### || CHECK [مسألة: فإن لم تعرف دخلت في ملكه بعد الحول]
# صحيح فله يد صحيحة كالبلغ.
# إذا ثبت هذا فكل ما كان متصلا به أو متعلقا بمنفعته فهو تحت يده ويثبت
~~بذلك ملكا له في الظاهر، فمن ذلك ما كان لابسا له أو مشدودا ms2870 في ملبوسه أو
~~في يديه أو تحته أو مجعولا فيه كالسرير والسفط وما فيه من فرش أو دراهم
~~والثياب التي تحته والتي عليه، وإن كان مشدودا على دابة أو كانت مشدودة في
~~ثيابه أو كان في خيمة أو دار فهي له وأما المنفصل عنه فإن كان بعيدا منه
~~فليس في يده، وإن كان قريبا منه كثوب موضوع إلى جانبه ففيه وجهان (أحدهما)
~~ليس له ذلك لأنه منفصل عنه فهو كالبعيد (والثاني) هو له ولأن الظاهر أنه
~~ترك له فهو كالذي تحته ولأن القريب من البالغ يكون في يده، الا ترى أن
~~الرجل يقعد في السوق ومتاعه بقربه ويحكم بأنه في يده والحمال إذا جلس
~~للاستراحة ترك حمله قريبا منه وهذا أصح، فأما المدفون تحته فقال ابن عقيل
~~أن كان الحفر طريا فهو له وإلا فلا لأن الظاهر أنه إذا كان طريا فواضع
~~اللقيط حفره وإذا لم يكن طريا كان مدفونا قبل وضعه وقيل ليس هو له بحال
~~لأنه بموضع لا يستحقه إذا لم يكن الحفر طريا فلم يكن له إذا كان طريا
~~كالبعيد منه، ولأن الظاهر أنه لو كان له لشده واضعه في ثيابه ليعلم به ولم
~~يتركه في مكان لا يطلع عليه وكان ما حكمنا بأنه ليس له فحكمه حكم اللقطة أو
~~الركاز * (مسألة) * (وأولى الناس بحضانته واجده إن كان أمينا لأن عمر رضي
~~الله عنه أقر اللقيط في يد أبي جميلة حين قال عريفه إنه رجل صالح ولأنه سبق
~~إليه فكان أولى به لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من PageV06P378
~~سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " وهل يجب الإشهاد عليه؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) لا يجب كما لا يجب الإشهاد في اللقطة (والثاني) يجب لأن
~~القصد بالإشهاد حفظ النسب والحرية فاختص بوجوب الشهادة كالنكاح، وفارق
~~اللقطة فإن المقصود منها حفظ المال فلم يجب الإشهاد فيها كالبيع * (مسألة)
~~* (وله الإنفاق عليه مما وجد معه بغير إذن حاكم، وعنه ما يدل على أنه لا ينفق
# عليه إلا ms2871 بإذنه) وجملة ذلك أنه ينفق على اللقيط مما وجد معه وما حكم له
~~به فان كان فيه كفايته لم تجب نفقته على أحد لأنه ذو مال فأشبه غيره من
~~الناس ولملتقطه الإنفاق عليه منه بغير إذن الحاكم ذكره ابن حامد لأنه وليه
~~فلم يعتبر في الإنفاق عليه إذن الحاكم كولي اليتيم ولأن هذا من الأمر
~~بالمعروف فاستوى فيه الإمام وغيره كتبديد الخمر، وروى أبو الحارث عن أحمد
~~في رجل أودع رجلا مالا وغاب وطالت غيبته وله ولد ولا نفقة له هل ينفق عليهم
~~هذا المستودع من مال الغائب فقال تقوم امرأته إلى الحاكم حتى يأمره
~~بالإنفاق عليهم فلم يجعل له الإنفاق من غير إذن الحاكم فقال بعض أصحابنا
~~هذا مثله والصحيح أن هذا مخالف له من وجهين (أحدهما) أن الملتقط له ولاية
~~على اللقيط وعلى ماله فإن له ولاية أخذه وحفظه (والثاني) أنه ينفق على
~~اللقيط من ماله وهذا بخلافه ولأن الإنفاق على الصبي من مال الله مشروط بكون
~~الصبي محتاجا إلى ذلك لعدم ماله وعدم نفقة تركها أبوه برسمه وذلك لا يقيل PageV06P379
~~فيه قول المدوع فاحتيج إلى إثبات ذلك عند الحاكم ولا كذلك في مسئلتنا فلا
~~يلزم من وجوب استئذان الحاكم ثم وجوبه في اللقيط، ومتى لم يجد حاكما فله
~~الإنفاق بكل حال لأنه حال ضرورة وقال الشافعي ليس له أن ينفق بغير إذن حاكم
~~في موضع يجد حاكما وإن أنفق ضمنه بمنزلة ما لو كان لأبي الصغير وديعة عند
~~إنسان فأنفق عليه منها وذلك لأنه لا ولاية له على ماله وإنما له حق الحضانة
~~فان لم يجد حاكما ففي جواز الإنفاق وجهان ولنا ما ذكرناه ابتداء ولا نسلم
~~أنه لا ولاية له على ماله فإنا قد بينا أن له أخذه وحفظه وهو أولى الناس،
~~به وذكرنا الفرق بين اللقيط وبين ما قاسوا عليه.
# إذا ثبت هذا فالمستحب أن يستأذن الحاكم في موضع يجد حاكما لأنه أبعد من
~~التهمة وأقطع للظنة وفيه خروج من الخلاف وحفظ لماله من أن ms2872 يرجع عليه بما
~~أنفق وينبغي أن ينفق، عليه بالمعروف كما ذكرنا في ولي اليتيم فإن بلغ
~~اللقيط واختلفا في قدر ما أنفق وفي التفريط في الإنفاق فالقول قول المنفق
~~لأنه أمين فكان القول قوله في ذلك كولي اليتيم.
# * (مسألة) * (فإن كان الملتقط فاسقا لم تقر في يده وهو قول الشافعي) لأن
~~حفظه للولاية عليه ولا ولاية لفاسق وظاهر كلام الخرقي أنه يقر في يده لقوله
~~وإن لم يكن من وجد اللقيط أمينا منع من السفر به لئلا يدعي رقه، فعلى قوله
~~ينبغي أن يجب الإشهاد عليه ويضم إليه من يشرف عليه لأننا إذا
PageV06P380
### || CHECK [مسألة: وعن أحمد لا يملك إلا الأثمان وهو ظاهر المذهب وهل له
~~الصدقة بغيرها؟ على روايتين]
# ضمنا إليه في اللقطة من يشرف عليه فههنا أولى قال القاضي والمذهب أنه
~~ينزع من يده، ويفارق اللقطة من ثلاثة أوجه (أحدها) أن في اللقطة معنى الكسب
~~وليس ههنا إلا الولاية (الثاني) أن اللقطة لو انزعناها منه رددناها إليه
~~بعد الحول فلذلك احتطنا عليها مع بقائها في يده وههنا لا يرد إليه بعد
~~الانتزاع منه بحال فكان الانتزاع أحفظ (والثالث) أن المقصود ثم حفظ المال
~~ويمكن الاحتياط عليه بأن يستظهر عليه في التعريف أو ينصب الحاكم من يعرفها
~~وههنا المقصود حفظ الحرية والنسب ولا سبيل إلى الاستظهار عليه لأنه قد يدعي
~~رقه في بعض البلدان أو في بعض الزمان ولأن اللقطة إنما يحتاج إلى حفظها
~~والاحتياط عليها عاما واحدا وهذا يحتاج إلى الاحتياط عليه في جميع زمانه
~~وقد ذكرنا أن ظاهر قول الخرقي أنه لا ينزع منه لأنه قد ثبتت له الولاية
~~بالتقاطه إياه وسبقه إليه وأمكن حفظه في يديه بالإشهاد عليه وضم أمين
~~يشارفه إليه ويشيع أمره فيظهر أنه لقيط فينحفظ بذلك من غير زوال ولايته
~~جمعا بين الحقين كاللقطة وكما لو كان الوصي خائنا، قال شيخنا وما ذكره
~~القاضي من الترجيح للقطة يمكن معارضته بأن اللقيط ظاهر مكشوف لا تخفى
~~الخيانة فيه بخلاف اللقطة فإنها خفية تتطرق إليها ms2873 الخيانة ولا يعلم بها
~~ويمكن أخذ بعضها وتنقيصها وإبدالها بخلاف اللقيط، ولأن المال محل الخيانة
~~والنفوس إلى أخذه داعية بخلاف النفوس فعلى هذا متى أراد هذا الملتقط السفر
~~باللقيط منع منه لأنه يبعده ممن عرف حاله فلا يؤمن أن يدعي رقه ويبيعه PageV06P381
~~(فصل) فإن كان الملتقط مستور الحال لم تعرف منه حقيقة العدالة ولا خيانة
~~أقر اللقيط في يديه لأن حكمه حكم العدل في لقطة المال والولاية في النكاح
~~والشهادة فيه وفي أكثر الأحكام لأن الأصل في المسلم العدالة ولذلك قال عمر
~~رضي الله عنه المسلمون عدول بعضهم على بعض فإن أراد السفر
# بلقيطه ففيه وجهان (أحدهما) لا يقر في يديه وهو مذهب الشافعي لأنه لم
~~تتحقق أمانته فلا تؤمن الخيانة منه فيه (والثاني) يقر في يديه لأنه يقر في
~~يديه في الحضر من غير مشرف يضم إليه فأشبه العدل ولأن الظاهر الستر
~~والصيانة، فأما من عرفت عدالته وظهرت أمانته فيقر اللقيط في يده حضرا وسفرا
~~لأنه مأمون إذا كان سفره لغير النقلة * (مسألة) * (فإن كان الملتقط رقيقا
~~لم يقر في يده) وجملته أنه ليس للعبد التقاط الطفل المنبوذ إذا وجد من
~~يلتقطه سواه لأن منافعه مملوكة لسيده فلا يذهبها في غير نفعه إلا بإذنه
~~ولأنه لا يثبت على اللقيط إلا الولاية ولا ولاية لعبد فإن التقطه لم يقر في
~~يده إلا بإذن السيد فإن أذن له أقر في يده لأنه استعان به في ذلك فصار كما
~~لو التقطه سيده وسلمه إليه، قال ابن عقيل إذا أذن له السيد لم يكن له
~~الرجوع بعد ذلك وصار كما لو التقطه السيد والحكم في الأمة كالحكم في العبد،
~~فأما إن لم يجد أحدا يلتقطه سواه وجب التقاطه لأنه تخليص له PageV06P382
~~من الهلاك فهو كتخليصه من الغرق، والمدبر وأم الولد والمعلق عتقه بصفة
~~كالقن وكذلك المكاتب لأنه ليس له التبرع بماله ولا بمنافعه إلا أن يأذن له
~~سيده في ذلك * (مسألة) * (أو كافرا واللقيط مسلم) ليس للكافر التقاط من حكم
~~بإسلامه لأنه لا ms2874 ولاية لكافر على مسلم ولأنه لا يؤمن أن يعلمه الكفر بل
~~الظاهر أنه يربيه على دينه وينشأ على ذلك كولده فإن التقطه لم يقر في يده
~~فإن كان الطفل محكوما بكفره فله التقاطه لأن الذين كفروا بعضهم أولياء بعض
~~* (مسألة) * (أو بدويا ينتقل في المواضع ففيه وجهان) (أحدهما) أنه يقر في
~~يده لأن الظاهر أنه ابن بدوبين وإقراره في يد ملتقطه أرجى لكشف نسبه
~~(والثاني) يؤخذ منه فيدفع إلى صاحب قرية لأنه أرفه له وأخف عليه * (مسألة)
~~* (وإن وجده في الحضر وأراد نقله إلى البادية لم يقر في يده لوجهين)
~~(أحدهما) أن مقامه في الحضر أصل له في دينه ودنياه وأرفه له (والثاني) أنه
~~إذا وجد في الحضر
# فالظاهر أنه ولد فيه فبقاؤه فيه أرجى لكشف نسبه وظهور أهله واعترافهم به
~~* (مسألة) * (وإن التقطه في البادية مقيم في حلة أقر في يده لأنه ينقله من
~~أرض البؤس والشقاء إلى الرفاهية والدعة والدين PageV06P383
~~* (مسألة) * (وإن التقطه في الحضر من يريد نقله الى بلد آخر للإقامة فيه لم
~~يجز في أحد الوجهين) لأن بقاءه في بلده أرجى لكشف نسبه فلم يقر في يده
~~قياسا على المنتقل به إلى البادية (والثاني) يقر في يده والبلد الثاني
~~كالأول في الرفاهية فيقر في يده كالمنتقل من أحد جانبي البلد إلى الجانب
~~الآخر وفارق المنتقل به إلى البادية لأنه يضر به بتفويت الرفاهية عليه *
~~(مسألة) * (وإن التقطه اثنان قدم الموسر على المعسر والحاضر على المسافر
~~فإن استويا وتشاحا أقرع بينهما) إذا التقطه اثنان وتناولاه تناولا واحدا لم
~~يخل من ثلاثة أقسام (أحدها) أن يكون أحدهما ممن يقر في يده كالمسلم العدل
~~الحر والآخر لا يقر في يديه كالكافر إذا كان الملتقط التقطه وحده ولأن
~~الشريك لو التقطه وحده لم يسلم إليه فإذا شاركه من هو من أهل الالتقاط كان
~~أولى باالتسليم إليه وإقراره في يده (والثاني) أن يكونا جميعا ممن لا يقر
~~في يدي واحد منهما فإنه ينزع منهما ويسلم إلى غيرهما (الثالث) أن يكون كل ms2875
~~واحد منهما ممن يقر في يده لو انفرد إلا أن أحدهما أحظ للقيط من الآخر بأن
~~يكون أحدهما موسرا والآخر معسرا فالموسر أحق لأن ذلك أحظ للطفل وكذلك إن
~~كان أحدهما مقيما والآخر مسافرا لأنه أرفق بالطفل (فصل) وإن التقط مسلم
~~وكافر طفلا محكوما بكفره فالمسلم أحق وقال أصحابنا وأصحاب الشافعي
PageV06P384
### || CHECK [مسألة: وعن أحمد أن لقطة الحرم لا تملك بحال]
# هما سواء لأن للكافر ولاية على الكافر ويقر في يده إذا انفرد بالتقاطه
~~فساوى المسلم في ذلك ولنا أن دفعه إلى المسلم أحظ له لأنه يصير مسلما فيسعد
~~في الدنيا والآخرة وينجو من النار ويتخلص من الجزية والصغار، فالترجيح بهذا
~~أولى من الترجيح باليسار الذي إنما يتعلق به توسعة عليه في الإنفاق وقد
~~يكون الموسر بخيلا فلا تحصل التوسعة فإن تعارض الترجيحان فكان المسلم فقيرا
# والكافر موسرا فالمسلم أولى لأن النفع الحاصل له بإسلامه أعظم من النفع
~~الحاصل له بيساره مع كفره وعندهم يقدم الكافر وعلى قياس قولهم في تقديم
~~الموسر ينبغي أن يقدم الجواد على البخيل لأن حظ الطفل عنده أكثر من الجهة
~~التي يحصل له الحظ فيها باليسار، فإن تساويا وتشاحا أقرع ببنهما وإذا
~~تساويا في الأوصاف التي تقتضي تقديم أحدهما على الآخر فرضي أحدهما بتسليمه
~~إلى صاحبه جاز لأن الحق له فلا يمنع من الإيثار به وإن تشاحا أقرع بينهما
~~لقوله تعالى (وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم) ولأنه لا
~~يمكن كونه عندهما في حالة واحدة وإن تهايآه يوما ويوما أو أكثر أضر بالطفل
~~لاختلاف الأغذية عليه والأنس والألف ولا يمكن دفعه إلى أحدهما من غير قرعة
~~لأن حقهما متساو فتقديم أحدهما بغير قرعة تحكم لا يجوز فتعين الإقراع
~~بينهما كما يقرع بين الشركاء في تعيين السهام في القسمة وبين النساء في
~~البداية بالقسمة وبين العبيد في الإعتاق والرجل والمرأة سواء ولا PageV06P385
~~ترجح المرأة ههنا كما ترجح في حضانة ولدها على أبيه لأنها رجحت ثم لشفقتها
~~على ولدها وتوليها لحضانته بنفسها والأب يحضنه ms2876 بأجنبية فكانت أمه أحظ له
~~وأرفق به أما ههنا فهي أجنبية من اللقيط والرجل يحضنه بأجنبية فاستوتا،
~~ومذهب الشافعي على ما ذكرنا فإن كان أحدهما مستور الحال والآخر ظاهر
~~العدالة احتمل ترجيح ظاهر العدالة لأن المانع من الالتقاط منتف في حقه بغير
~~شك والآخر مشكوك فيه فيكون الحظ للطفل في تسليمه إليه أتم ويحتمل أن
~~يتساويا لأن احتمال وجود المانع لا يؤثر في المنع فلا يؤثر في الترجيح
~~(فصل) فإن رأياه جميعا فسبق إليه أحدهما فأخذه أو وضع يده عليه فهو أحق به
~~لقوله عليه السلام " من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به " فإن رآه
~~أحدهما قبل صاحبه فسبق إلى أخذه الآخر فالسابق إلى أخذه أحق لأن الالتقاط
~~هو الأخذ دون الرؤية فإن قال أحدهما لصاحبه ناولنيه فأخذه الآخر نظرنا إلى
~~نيته فإن نوى أخذه لنفسه فهو أحق به كما لو لم يأمره الآخر بمناولته إياه
~~وإن نوى مناولته فهو للآخر لأنه فعل ذلك بنية النيابة عنه فأشبه ما لو توكل
~~له في تحصيل مباح * (مسألة) * (فإن اختلفا في الملتقط منهما قدم من له بينة)
# لأنها أقوى فإن كان لكل واحد منهما بينة قدم أسبقهما تاريخا لأن الثاني
~~إنما أخذ ما قد ثبت الحق فيه لغيره فإن استوى تاريخهما أو اطلقتا أو أرخت
~~إحداهما وأطلقت الأخرى تعارضتا وهل PageV06P386
~~يسقطان أو يستعملان؟ فيه وجهان (أحدهما) يسقطان فيصيران كمن لا بينة لهما
~~(والثاني) يستعملان ويقرع بينهما فمن قرع صاحبه فهو أولى، ونذكر ذلك في
~~بابه إن شاء الله تعالى فإن كان اللقيط في يد أحدهما فهل تقدم بينته أو
~~تقدم بينة الخارج فيه وجهان مبنيان على الروايتين في دعوى المال * (مسألة)
~~* (فإن لم يكن لهما بينة قدم صاحب اليد فيكون القول قوله مع يمينه أنه
~~التقطه) ذكره أبو الخطاب وهو قول الشافعي وقال القاضي قياس المذهب أنه لا
~~يحلف كما في الطلاق والنكاح ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لو يعطى
~~الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم ms2877 وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه "
~~رواه مسلم * (مسألة) * (فإن كان في أيديهما أقرع بينهما فيسلم إلى من تقع
~~له القرعة مع يمينه) وعلى قول القاضي لا يشرع اليمين ههنا ويسلم إليه بمجرد
~~وقوع القرعة له * (مسألة) * (فإن لم يكن لهما يد فوصفه أحدهما قدم) نحو أن
~~يقول في ظهره شامة أو بجسده علامة فيقدم بذلك ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي
~~حنيفة وقال الشافعي لا يقدم بالصفة كما لو وصف المدعي المدعى فإن دعواه لا
~~تقدم بذلك ولنا أن ه؟ انوع من اللقطة فقدم بوصفها كلقطة المال ولأن ذلك يدل
~~على قوة يده فكان
PageV06P387
### || CHECK [مسألة: فمتى جاء صاحبها فوصفها لزم دفعها إليه بنمائها
~~المتصل وزيادتها المنفصلة لمالكها قبل الحول ولو أخذها بعده في أصح
~~الوجهين]
# مقدما بها، وقياس اللقيط على اللقطة أولى من قياسه على غيرها لأن اللقيط
~~لقطة، وإن لم يصفه أحدهما فقال القاضي وابو الخطاب يسلمه الحاكم إلى من يرى
~~منهما أو من غيرهما لأنه لا حق لهما قال شيخنا والأولى أن يقرع بينهما كما
~~لو كان في أيديهما لأنهما تنازعا حقا في يد غيرهما أشبه ما لو تنازعا وديعة
~~عند غيرهما * (فصل) * قال رحمه الله (وميراث اللقيط وديته إن قتل لبيت
~~المال إن لم يخلف وارثا، ولا ولاء عليه) وإنما يرثه المسلمون لأنهم خولوا
~~كل مال لا مالك له ولأنهم يرثون مال من لا وارث له غير اللقيط
# فكذلك اللقيط وهو قول مالك والشافعي وأكثر أهل العلم، وقال شريح واسحاق
~~عليه الولاء لملتقطه لقول عمر رضي الله عنه لأبي جميلة في لقيطه هو حر ولك
~~ولاؤه ولما روى واثلة بن الاسقع قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~المرأة تحوز ثلاث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه " أخرجه
~~أبو داود والترمذي وقال حديث حسن ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما
~~الولاء لمن أعتق " ولأنه لم يثبت عليه رق ولا على آبائه فلم يثبت عليه ولاء
~~كمعروف النسب ولأنه لا ولاء عليه ms2878 ان كان ابن حرين، وإن كان ابن معتقين فلا
~~يكون عليه ولاء لغير معتقهما وحديث واثلة لا يثبت قاله ابن المنذر وقال في
~~خبر عمر أبو جميلة رجل مجهول لا تقوم بحديثه حجة، ويحتمل أن يكون عمر رضي
~~الله عنه عنى بقوله لك ولاؤه ولاية القيام به وحفظه ولذلك ذكره عقيب قول
~~عريفه إنه رجل صالح وهذا يقتضي تفويض الولاية إليه لكونه مأمونا عليه دون
~~الميراث PageV06P388
~~إذا ثبت هذا فحكم اللقيط في الميراث حكم من عرف نسبه وانقرض أهله يدفع الى
~~بيت المال إذا لم يكن له وارث فإن كانت له زوجة فلها الربع والباقي لبيت
~~المال كمن عرف نسبه والله أعلم فإن قتل خطأ فالدية لبيت المال لأن حكمها
~~حكم الميراث وهو لبيت المال كذلك الدية * (مسألة) * (وإن قتل عمدا فوليه
~~الإمام إن شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية) أي ذلك فعل جاز إذا رآه أصلح وبه
~~قال أبو حنيفة والشافعي وابن المنذر إلا أن أبا حنيفة يخيره بين القصاص
~~والمصالحة لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " فالسلطان ولي من لا ولي له
~~" ومتى عفا على مال أو صالح عليه كان لبيت المال كجناية الخطأ الموجبة للمال.
# * (مسألة) * (وان قطع طرفه عمدا انتظر بلوغه إلا أن يكون فقيرا مجنونا
~~فللإمام العفو على مال ينفقه عليه) إذا جنى على اللقيط جناية فيما دون
~~النفس توجب المال قبل بلوغه فلوليه أخذ الأرش وإن كانت موجبة للقصاص وله
~~مال يكفيه وقف الأمر على بلوغه ليقتص أو يعفو سواء كان عاقلا أو معتوها
~~وكذلك إن لم يكن له مال وكان عاقلا وإن كان معتوها فللإمام العفو على مال
~~ينفق عليه لأن المعتوه
# ليست له حال معلومة تنتظر لأن ذلك قد يدوم به بخلاف العاقل فإن له حالة
~~تنتظر ويحبس الجاني في الحال التي ينتظر بلوغه حتى يبلغ ويستوفي لنفسه وهذا
~~مذهب الشافعي وقد روي عن أحمد أن
PageV06P389
### || CHECK [مسألة: وإن تلفت أو نقصت قبل الحول لم يضمنها وبعده يضمنها]
# للإمام استيفاء القصاص ms2879 له قبل بلوغه وهو مذهب أبي حنيفة لأنه أحد نوعي
~~القصاص فكان للإمام استيفاؤه عن اللقيط كالنفس ولنا أنه قصاص لم يتحتم
~~استيفاؤه فوقف على من هو له كما لو كان بالغا غائبا، وفارق القصاص في النفس
~~لأن القصاص ليس هو له بل هو لوارثه والإمام المتولي له (فصل) إذا جنى
~~اللقيط جناية تحملها العاقلة فهي على بيت المال لأن ميراثه له ونفقته عليه
~~وان جنى جناية لا تحملها العاقلة فحكمه فيها حكم غير اللقيط إن كانت توجب
~~القصاص وهو بالغ عاقل اقتص منه وإن كانت موجبة للمال وله مال استوفي منه
~~وإلا كان في ذمته حتى يوسر وإن قذف اللقيط بعد بلوغه محصنا حد ثمانين لأنه
~~حر * (مسألة) * وإن ادعى الجاني عليه أو قاذفه رقه وكذبه اللقيط بعد بلوغه
~~فالقول قول اللقيط) إذا قذف اللقيط قاذف وهو محصن فعليه الحد فإن ادعى
~~القاذف رقه فصدقه اللقيط سقط الحد لإقرار المستحق بسقوطه وإن ادعى أنه عبد
~~فصدقه وجب على القاذف التعزير لقذفه من ليس بمحصن وإن كذبه اللقيط فالقول
~~قوله لأنه محكوم بحريته فقوله موافق للظاهر ولذلك أوجبنا عليه حد الحر إذا
~~كان قاذفا، وإن ادعى الجاني رقه وكذبه اللقيط وادعى الحرية أوجبنا له
~~القصاص وإن كان الجاني PageV06P390
~~حرا لما ذكرنا، قال شيخنا ويحتمل أن يكون القول قول القاذف لأنه يحتمل صحة
~~قوله بأن يكون ابن أمة فيكون ذلك شبهة والحد يندرئ بالشبهات، وفارق القصاص
~~له إذا ادعى الجاني عليه أنه عبد لأن القصاص ليس بحد وإنما وجب حقا لآدمي
~~ولذلك جازت المصالحة عنه وأخذ بدله بخلاف حد القذف وإن قلنا أن القذف حق
~~لآدمي فهو كالقصاص ويخرج من هذا أن اللقيط إذا كان قاذفا فادعى أنه عبد
~~ليجب عليه حد العبد قبل منه لذلك والأول أصح لأن من كان محكوما بحريته لا
~~يسقط الحد عن قاذفه باحتمال رقه بدليل مجهول النسب ولو سقط لهذا الاحتمال
~~لسقط وإن لم يدع القاذف رقه
# لأنه موجود وإن لم يدعه.
# * (مسألة) * (وإذا ادعى ms2880 إنسان أنه مملوكه لم يقبل إلا ببينة تشهد أن أمته
~~ولدته في ملكه ويحتمل أن لا يعتبر قولها في ملكه) وجملة ذلك أنه إذا ادعى
~~رق اللقيط مدع سمعت دعواه لأنها ممكنة وإن كانت مخالفة لظاهر الدار فإن لم
~~يكن له بينة فلا شئ له لأنها دعوى تخالف الظاهر، وتفارق دعوى النسب من
~~وجهين (أحدهما) إن دعوى النسب لا تخالف الظاهر ودعوى الرق تخالفه (والثاني)
~~أن دعوى النسب يثبت بها حقا للقيط ودعوى الرق يثبت بها حقا عليه فلم تقبل
~~بمجردها كما لو ادعى رق غير اللقيط فإن لم يكن له بينة سقطت الدعوى وإن
~~كانت له بينة فشسهدت بالملك أو باليد لم يقبل فيه إلا شهادة رجلين أو رجل
PageV06P391
### || CHECK [مسألة: وإن وصفها اثنان قسمت بينهما في أحد الوجهين ذكره أبو
~~الخطاب]
# وامرأتين وإن شهدت بالولادة قبل فيه رجل واحد وامرأة واحدة لأنه مما لا
~~يطلع عليه الرجال ومتى شهدت البينة باليد فإن كانت للملتقط لم يثبت بها ملك
~~لأننا عرفنا سبب يده وإن كانت لأجنبي حكم له باليد والقول قوله مع يمينه في
~~الملك، وإن شهدت بالملك فقالت نشهد أنه عبده أو مملوكه حكم بها وإن لم تذكر
~~سبب الملك كما لو شهدت بملك دار أو ثوب فإن شهدت بأن أمته ولدته في ملكه
~~حكم له به لأن أمته لا تلد في ملكه إلا ملكه وإن شهد أنه ابن أمته أو أن
~~أمته ولدته ولم يقل في ملكه احتمل أن يثبت له الملك بذلك كقولها في ملكه
~~لأن أمته ملكه فنماؤها ملكه كسمنها واحتمل أن لا يثبت به الملك لأنه يجوز
~~أن تلده قبل ملكه إياها فلا يكون له وهو ابن أمته (فصل) فإن كانت الدعوى
~~بعد بلوغ اللقيط كلف إجابته فإن أنكر ولا بينة للمدعي لم تقبل دعواه وإن
~~كانت له بينة حكم بها فإن كان اللقيط قد تصرف قبل ذلك ببيع أو شراء نقضت
~~تصرفاته لأن تصرفه كان بغير إذن مالكه.
# * (مسألة) * (وإن أقر بالرق بعد ms2881 بلوغه لم يقبل وعنه يقبل وقال القاضي
~~يقبل فيما عليه رواية واحدة وهل يقبل في غيره؟ على روايتين) إذا ادعى إنسان
~~رق اللقيط بعد بلوغه فصدقه وكان قد اعترف بالحرية لنفسه قبل ذلك لم يقبل
# إقراره بالرق لأنه اعترف بالحرية وهي حق لله تعالى فلا يقبل رجوعه في
~~إبطالها، وإن لم يكن اعترف
PageV06P392
### || CHECK [مسألة: إلا أن يدفعها بحكم الحاكم فلا يملك صاحبها مطالبته]
### || CHECK [مسألة: فإن أقام آخر بينة أنها له قدم لأن البينة أقوى من الوصف]
# بالحرية احتمل وجهين (أحدهما) يقبل وهو قول أصحاب الرأي لأنه مجهول الحال
~~أقر بالرق فقبل كما لو قدم رجلان من دار الحرب فأقر أحدهما للآخر بالرق
~~وكإقراره بالحد والقصاص في نفسه فإنه يقبل وإن تضمن فوات نفسه ويحتمل أن لا
~~يقبل قال شيخنا وهو الصحيح لأنه يبطل به حق الله تعالى في الحرية المحكوم
~~بها فلم يصح كما لو أقر بالحرية قبل ذلك ولأن الطفل المنبوذ لا يعلم رق
~~نفسه ولا حريتها ولم يتجدد له حال يعرف به رق نفسه لأنه في تلك الحال ممن
~~لا يعقل ولم يتجدد له رق بعد التقاطه فكان إقراره باطلا وهذا قول ابن
~~القاسم وابن المنذر وللشافعي وجهان كما ذكرنا فإن قلنا يقبل إقراره صارت
~~أحكامه أحكام العبيد فيما عليه خاصة وهذا الذي قاله القاضي، وبه قال أبو
~~حنيفة والمزني وهو أحد قولي الشافعي لأنه أقر بما يوجب حقا عليه وحقا له
~~فوجب أن يثبت ما عليه دون ما له كما لو قال لفلان علي ألف ولي عنده رهن
~~وفيه وجه آخر أنه يقبل إقراره في الجميع وهو القول الثاني للشافعي لأنه
~~يثبت ما عليه فيثبت ماله كالبينة ولأن هذه الأحكام تبع للرق فإذا ثبت الأصل
~~بقوله ثبت التبع كما لو شهدت امرأة بالولادة ثبتت وثبت النسب تبعا لها
~~(فصل) فأما إن أقر بالرق ابتداء الانسان فصدقه فهو كما لو أقر به جوابا وإن
~~كذبه بطل إقراره فإن أقر به بعد ذلك لرجل آخر جاز، وقال ms2882 بعض أصحابنا يتوجه
~~أن لا يسمع إقراره الثاني لأن إقراره الأول يتضمن الاعتراف بنفي مالك له
~~سوى المقر له فإذا بطل إقراره برد المقر له بقي الاعتراف بنفي مالك له غيره
~~فلم يقبل إقراره بما نفاه كما لو أقر بالحرية ثم أقر بعد ذلك بالرق PageV06P393
~~ولنا أنه إقرار لم يقبله المقر له فلم يمنع إقراره ثانيا كما لو اقر له
~~بثوب ثم أقر به لآخر بعد رد الأول وفارق الإقرار بالحرية فإن الإقرار بها
~~لم يبطل ولم يرد (فصل) فإذا قبلنا إقراره بالرق بعد نكاحه وهو ذكر وكان قبل
~~الدخول فسد النكاح في حقه لأنه عبد تزوج بغير إذن مواليه ولها عليه نصف
~~المهر لأنه حق عليه فلم يسقط بقوله وإن كان بعد الدخول فسد نكاحه
# وليه المهر كله لما ذكرنا لأن الزوج يملك الطلاق فإذا أقر به قبل وولده
~~حر تابع لأمه وإن كان متزوجا بأمة فولده لسيدها ويتعلق المهر برقبته لأن
~~ذلك من جناياته يفديه سيده أو يسلمه وإن كان في يده كسب استوفي المهر منه
~~لأنه لم يثبت إقراره به لسيده بالنسبة إلى امرأته ولا ينقطع حقها منه
~~بإقراره، وإن قلنا يقبل قوله في جميع الأحكام فالنكاح فاسد لكونه تزوج بغير
~~إذن سيده ويفرق بينهما ولا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها، وإن كان دخل
~~بها فلها عليه المهر المسمى في إحدى الروايتين والأخرى خمساه (فصل) وإن كان
~~اللقيط أنثى وقلنا يقبل فيما عليه خاصة فالنكاح صحيح في حقه فإن كان قبل
~~الدخول فلا مهر لها لإقرارها بفساد نكاحها أو أنها أمة تزوجت بغير إذن
~~سيدها والنكاح الفاسد لا يجب المهر فيه إلا بالدخول وإن كان دخل بها لم
~~يسقط مهرها ولسيدها الأقل من المسمى أو مهر المثل لأن المسمى إن كان أقل
~~فالزوج ينكر وجوب الزيادة عليه وقولها غير مقبول في حقه وإن كان الأقل مهر
~~المثل فهي وسيدها يقران بفساد النكاح وإن الواجب مهر المثل فلا يجب أكثر
~~منه إلا PageV06P394
~~على الرواية التي ms2883 يجب فيها المسمى في النكاح الفاسد فيجب ههنا قل أو كثر
~~لإقرار الزوج بوجوبه، وأما الأولاد فأحرار لا تحب قيمتهم لأنها لو وجبت
~~لوجبت بقولها ولا يجب بقولها حق على غيرها ولا يثبت الرق في حق أولادها
~~بقولها فأما إبقاء النكاح فيقال للزوج قد ثبت أنها أمة ولدها رقيق لسيدها
~~فإن اخترت المقام على ذلك فأقم وإن شئت ففارقها وسواء كان ممن يجوز له نكاح
~~الإماء أو لم يكن لأننا لو اعتبرنا ذلك وأفسدنا نكاحه لكان إفسادا للعقد
~~جميعه بقولها لأن شروط نكاح الأمة لا تعتبر في استدامة العقد إنما تعتبر في
~~ابتدائه فإن قيل فقد قبلتم قولها في أنها أمة في المستقبل وفيه ضرر على
~~الزوج قلنا لم يقبل قولها في إيجاب حق لم يدخل في العقد عليه فأما الحكم في
~~المستقبل فيمكن إبقاء حقه وحق من ثبت له الرق عليها بأن يطلقها فلا يلزمه
~~ما لم يدخل عليه أو يقيم على نكاحها فلا يسقط حق سيدها فإن طلقها اعتدت عدة
~~الحرة لأن عدة الطلاق حق للزوج بدليل أنها لا تجب إلا بالدخول وسببها
~~النكاح السابق فلا يقبل قولها في تنقيصها وإن مات اعتدت عدة الأمة لأن
~~المغلب فيها حق الله تعالى بدليل وجوبها قبل الدخول فقبل قولها فيها وإن
~~قلنا بقبول قولها في جميع
# الاحكام فهي أمة تزوجت بغير إذن سيدها فنكاحها فاسد ويفرق بينهما ولا مهر
~~لها إن كان قبل الدخول وإن كان دخل بها وجب لها مهر أمة تزوجت بغير إذن
~~سيدها على ما ذكر في موضعه، وهل يجب مهر المثل أو المسمى؟ فيه روايتان،
~~وتعتد حيضتين لأنه وطئ في نكاح فاسد وأولاده أحرار PageV06P395
~~لاعتقاده حريتها فهو مغرور عليه قيمتهم يوم الوضع وإن مات فليس عليها عدة
~~الوفاة.
# (فصل) فإن كان قد تصرف ببيع أو شراء فتصرفه صحيح وما عليه من الحقوق
~~والأثمان يؤدى مما في يده وما بقي ففي ذمته لأن معامله لا يقر برقه وان
~~قلنا بقبوله إقراره في جميع الاحكام فسدت عقوده كلها ms2884 ووجب رد الأعيان إلى
~~أربابها إن كانت باقية وإن كانت تالفة وجبت قيمتها في رقبته أو في ذمته على
~~ما ذكرنا في استدانة العبد لأنه ثبت برضى صاحبه (فصل) فإن كان قد جنى جناية
~~موجبة للقصاص فعليه القود حرا كان المجني عليه أو عبدا لأن إقراره بالرق
~~يقتضي وجوب القود عليه فيما إذا كان المجني عليه عبدا أو حرا فقبل إقراره
~~فيه وإن كانت الجناية خطأ تعلق أرشها برقبته لان ذك مضر به فإن كان أرشها
~~أكثر من قيمته وكان في يده مال استوفي منه، وإن كان مما تحمله العاقلة لم
~~يقبل قوله في إسقاط الزيادة لان ذك يضر بالمجني عليه فلا يقبل قوله فيه
~~وقيل تجب الزيادة في بيت المال لأن ذلك كان واجبا للمجني عليه فلا يقبل
~~قوله في إسقاطه وإن جنى عليه جناية موجبة للقود وكان الجاني حرا سقط لأن
~~الحر لا يقاد بالعبد وقد أقر المجني عليه بما يسقط القصاص وإن كانت موجبة
~~للمال تقل بالرق وجب أقل الأمرين وإن كان مساويا للواجب قبل الإقرار وجب
~~ويدفع الواجب إلى سيده وإن كان الواجب يكثر لكونه قيمته عبدا أكثر من ديته
~~حرا لم يجب إلا أرش الجناية على الحر وإن قلنا يقبل قوله في جميع الأحكام وجب PageV06P396
~~أرش الجناية على العبد وإن كان الأرش تحمله العاقلة إذا كان حرا سقط عن
~~العاقلة ولم يجب على الجاني لأن إقراره بالرق يتضمن إقراره بالسقوط عن
~~العاقلة ولم يقبل إقراره على الجاني فسقط، وقيل لا يتحول عن العاقلة وعلى
~~قول من قال: يقبل إقراره في الأحكام كلها يوجب الأرش على الجاني والله أعلم
# * (مسألة) * (وإن قال إني كافر لم يقبل قوله وحكمه حكم المرتد، وقيل يقبل
~~إلا أن يكون قد نطق بالإسلام وهو لا يعقله) وجملة ذلك إنا في الموضع الذي
~~حكمنا بإسلام اللقيط إنما ذلك ظاهرا لا يقينا لاحتمال أن يكون ولد كافرين
~~ولهذا لو أقام كافر بينة انه ولده ولد على فراشه حكمنا له به وسنذكر ذلك،
~~ومتى ms2885 بلغ اللقيط حدا يصح فيه إسلامه وردته فوصف الإسلام فهو مسلم سواء كان
~~ممن حكم بإسلامه أو كفره ولا يقبل إقراره بالكفر بعد ذلك لأنه إنكار بعد
~~إقراره فلا يقبل كغيره وإن وصف الكفر وهو ممن حكم بإسلامه بالدار فهو مرتد
~~لا يقر على كفره، وبهذا قال أبو حنيفة، وذكر القاضي وجها أنه يقر على كفره،
~~وهو منصوص الشافعي لأن قوله أقوى من ظاهر الدار وهذا وجه بعيد لأن دليل
~~الإسلام وجد عريا عن المعارض فثبت حكمه واستقر فلا تجوز إزالة حكمه كما لو
~~كان ابن مسلم ولأن قوله لا دلالة فيه أصلا لأنه لا يعرف في الحال من كان
~~أبوه ولا ما كان دينه؟ وإنما يقول هذا من تلقاء نفسه فعلى هذا إذا بلغ
~~استتيب ثلاثا فإن تاب وإلا قتل فأما على قولهم فقال القاضي إن وصف
PageV06P397
### || CHECK [مسألة: وإن وجدها صبي أو سفيه قام وليه بتعريفها فإذا عرفها
~~فهي لواجدها]
# كفرا يقر عليه بالجزية عقدت له الذمة، فإن امتنع من التزامها ووصف كفرا
~~لا يقر أهله ألحق بمأمنه، قال شيخنا وهذا بعيد جدا فإن هذا اللقيط لا يخلو
~~إما أن يكون ابن حربي فهو حاصل في أيدي المسلمين بغير عهد ولا عقد فيكون
~~لواجده ويصير مسلما باسلام سابيه، أو يكون ابن ذميين أو أحدهما ذمي فلا يقر
~~على الانتقال إلى غير دين أهل الكتاب، أو يكون ابن مسلم أو مسلمين فيكون
~~مسلما، وقد قال أحمد في أمة نصرانية ولدت من فجور، ولدها مسلم لأن أبويه
~~يهودانه وينصرانه وهذا ليس معه إلا أمه، وإذا لم يكن لهذا الولد حال يحتمل
~~أن يقر فيها على دين لا يقر أهله عليه فكيف يرد إليه دار الحرب؟ * (فصل) *
~~قال الشيخ رحمه الله (وإن أقر إنسان أنه ولده الحق به مسلما كان أو كافرا
~~رجلا أو امرأة حيا كان اللقيط أو ميتا) وجملة ذلك أنه إذا ادعى مدع نسب
~~اللقيط لم يخل من قسمين (أحدهما) أن يدعيه واحد ينفرد
# بدعوته فإن كان المدعى ms2886 حرا مسلما لحقه نسبه إذا أمكن أن يكون منه بغير
~~خلاف بين أهل العلم، لأن الإقرار محض يقع للطفل لإيصال نسبه ولا ضرر على
~~غيره فيه فقبل كما لو أقر له بمال فإن كان المقر به ملتقطه أقر في يده، وإن
~~كان غيره فله أن ينزعه من الملتقط لأنه قد ثبت أنه أبوه فيكون أحق به كما
~~لو قامت به بينة.
PageV06P398
# (فصل) فإن كان المدعي عبدا ألحق به لأن لمائه حرمة فلحق به نسبه كالحر وهذا
~~قول الشافعي وغيره غير أنه لا تثبت له حضانة لأنه مشغول بخدمة سيده ولا تجب
~~عليه نفقته لأنه لا مال له ولا تجب على سيده لأن الطفل محكوم بحريته فعلى
~~هذا تكون نفقته في بيت المال (فصل) فإن كان المدعي ذميا لحق به لأنه أقوى
~~من العبد في ثبوت الفراش فان يثبت له النكاح والوطئ في الملك وقال أبو ثور
~~لا يلحق به لأنه محكوم بإسلامه ولنا أنه أقر بنسب مجهول النسب يمكن أن يكون
~~منه وليس في إقراره إضرار لغيره فيثبت إقراره كالمسلم.
# * (مسألة) * ولا يتبع الكافر في دينه إلا أن يقيم بينة أنه ولد على
~~فراشه) وجملة ذلك أنه يتبع الكافر في النسب لا في الدين ولا حق له في
~~حضانته ولا يسلم إليه لأنه لا ولاية للكافر على المسلم وقال الشافعي في أحد
~~قوليه يتبعه في دينه لأن كل ما لحق به بنسبه لحقه به في دينه كالبينة إلا
~~أنه يحال بينه وبينه ولنا أن هذا محكوم بإسلامه فلا يقبل قول الذمي في كفره
~~كما لو كان معروف النسب ولأنها دعوى تخالف الظاهر فلم تقبل بمجردها كدعوى
~~رقه، ولأنه لو تبعه في دينه لم يقبل إقراره بنسبه لأنه يكون إضرارا به فلا
~~يقبل كدعوى الرق، أما مجرد النسب بدون إتباعه في الدين فمصلحة عارية
PageV06P399
### || CHECK [مسألة: وإن التقطها عبد فلسيده أخذها منه وتركها معه يتولى
~~تعريفها إن كان عدلا فإن لم يأمن العبد سيده عليها لزمه سترها عنه فإن
~~أتلفها قبل ms2887 الحول فهي في رقبته وإن أتلفها بعده فهي في ذمته]
# عن الضرر فقبل قوله فيه ولا يجوز قبوله فيما هو أعظم الضرر والخزي في
~~الدنيا والآخرة، فإن أقام بينة أنه ولد على فراشه لحق به نسبا ودينا كذلك
~~ذكره ههنا وهو قول بعض أصحابنا لأنه ثبت أنه
# ابنه ببينة، وقياس المذهب أنه لا يلحقه في الدين إلا أن تشهد البينة أنه
~~ولد كافرين حيين لأن الطفل يحكم بإسلامه بإسلام أحد أبويه أو موته (فصل)
~~فإن كان المدعي امراة فروي عن أحمد أن دعوتها تقبل ويلحقها نسبه لأنها أحد
~~الابوبن أشبهت الأب، ولأنه يمكن كونه منها كما يمكن أن يكون من الرجل بل
~~أكثر لأنها تأتي به من زوج ووطئ شبهة ويلحقها ولدها من الزنا دون الرجل،
~~وقد روي في قصة داود وسليمان عليهما السلام حين تحاكم إليهما امرأتان كان
~~لهما ابنان فذهب الذئب بأحدهما فادعت كل واحدة منهما أن الباقي ابنها فحكم
~~به داود للكبرى وحكم به سليمان للصغرى بمجرد الدعوى منهما، وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي، فعلى هذه الرواية يلحق بها دون زوجها لأنه لا يجوز أن يلحقه
~~نسب ولد لم يقر به، ولذلك إذا ادعى الرجل نسبه لم يلحق بزوجته، فإن قيل
~~الرجل يمكن أن يكون له ولد من امرأة أخرى ومن أمته والمرأة لا يحل لها نكاح
~~غير زوجها ولا يحل لغيره وطؤها قلنا يمكن أن تلد من وطئ شبهة أو غيره، وإن
~~كان الولد يحتمل أن يكون موجودا قبل تزوجها بهذا الزوج أمكن أن يكون من زوج
~~آخر، فإن قيل إنما قبل الإقرار بالنسب من الزوج لما فيه من المصلحة ودفع
~~العار عن الصبي وصيانته عن النسبة PageV06P400
~~إلى كونه ولد زنا ولا يحصل هذا بإلحاق نسبه بالمرأة بل في إلحاق نسبه بها
~~دون زوجها يطرق العار إليه وإليها قلنا بل قبلنا دعواه لأنه يدعي حقا لا
~~منازع له فيه ولا مضرة فيه على أحد فقبل قوله فيه كدعوى المال وهذا متحقق
~~في دعوى المرأة، وروى عن ms2888 أحمد أنها إن كانت ذات زوج لم يثبت النسب بدعوتها
~~لإفضائه إلى إلحاق النسب بزوجها بغير إقراره ولا رضائه أو إلى أن امرأته
~~وطئت بزنا أو شبهة وفي ذلك ضرر عليه فلا يقبل قولها فيما يلحق الضرر به وإن
~~لم يكن لها زوج قبلت دعوتها لعدم الضرر، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي أيضا،
~~وروى عن أحمد رواية ثالثة نقلها الكوسنج عن أحمد في امرأة ادعت ولدا إن كان
~~لها إخوة أو نسب معروف فلا تصدق إلا ببينة وإن لم يكن لها دافع لم يخل
~~بينهما وبينه لأنه إذا كان لها أهل وناس معروف لم تخف ولادتها عليهم
~~ويتضررون بإلحاق النسب بها لما فيه من تعييرهم بولادتها من غير زوجها وليس
~~كذلك إذا لم يكن لها أهل قال شيخنا
# ويحتمل أن لا يثبت النسب بدعوتها بحال وهذا قول الثوري والشافعي وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~النسب لا يثبت بدعوة المرأة لأنها يمكنها إقامة البينة على الولادة فلا
~~يقبل قولها بمجرده كما لو علق زوجها طلاقها بولادتها ولنا أنها أحد
~~الوالدين أشبهت الأب وإمكان البينة لا يمنع قبول القول كالرجل فان يمكنه إقامة
PageV06P401
### || CHECK [مسألة: والمكاتب كالحر في اللقطة]
# البينة ان هذا ولد على فراشه وإن كان المدعي أمة أي كالحرة إلا أنا إذا
~~قبلنا دعوتها في نسبه لم نقبل قولها في رقه لأننا لا نقبل الدعوى فيما يضره
~~كما لم نقبل الدعوى في كفره إذا ادعى نسبه كافر * (مسألة) * (فإن ادعان
~~اثنان أو أكثر لأحدهما بينة قدم بها فإن استووا في بينة أو عدمها عرض معهما
~~على القافة أو مع أقاربهما إن ماتا) الكلام في ذلك في فصول (أحدها) أنه إذا
~~ادعاه مسلم وكافر وحر وعبد فهما سواء وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~المسلم أولى من الذمي والحر أولى من العبد لأن على اللقيط ضررا في إلحاقه
~~بالعبد والذمي فيكون إلحاقه بالحر المسلم أولى كما لو تنازعوا في ms2889 الحضانة
~~ولنا أن كل واحد لو انفرد صحت دعوته فإذا تنازعوا تساووا في الدعوى
~~كالأحرار المسلمين وما ذكروه من الضرر لا يتحقق فإننا لا نحكم برقه ولا
~~كفره ولا يشبه النسب الحضانة بدليل أننا نقدم في الحضانة الموسر والحضري
~~ولا نقدمهما في دعوى النسب ولأن الحضانة انما يراعي فيهما حق الطفل حسب
~~وههنا ينبغي أن يراعى حق المدعي أيضا قال إبن المنذر إذا كان عند امرأته
~~أمة في أيديهما صبي فادعى رجل من العرب امرأته عربية أنه ابنه من امرأته
~~وأقام العبد بينة بدعواه فهو ابنه في قول أبي ثور وغيره وقال أصحاب الرأي
~~يقضى به للعربي للعتق الذي يدخل فيه وكذلك إن كان المدعي من الموالي عندهم
~~قال شيخنا وهذا غير صحيح لأن العرب وغيرهم في أحكام الله تعالى ولحوق النسب
~~بهم سواء.
PageV06P402
### || CHECK [مسألة: وهو حر]
### || CHECK [باب اللقيط]
# (الفصل الثاني) أنه إذا ادعاه اثنان أو أكثر وكان لأحدهما بينة فهو ابنه
~~وإن أقام كل واحد
# منهم بينة تعارضت وسقطت لأنه لا يمكن استعمالها ههنا لأن استعمالها في
~~المال إما بقسمته بين المتنازعين ولا يمكن ههنا أو بالقرعة لا يثبت بها
~~النسب فإن قيل إنما يثبت ههنا بالبينة لا بالقرعة وإنما القرعة مرجحة قلنا
~~فيلزم أنه إذا اشترك رجلان في وطئ امرأة وأتت بولد أن يقرع بينهما ويكون
~~لحوقه بالوطئ لا بالقرعة (الفصل الثالث) أنه إذا لم تكن بينة أو تعارضت
~~بينتان وسقطتا أري القافة معهما أو مع عصبتهما عند فقدهما فنلحقه بمن
~~ألحقته به منهما هذا قول أنس وعطاء والاوزاعي والليث والشافعي وأبي وقال
~~أصحاب الرأي لا حكم للقافة ويلحق بالمدعيين جميعا لأن الحكم بالقيافة مبني
~~على الشبه والظن والتخمين فان اشبه يوجد بين الأجانب وينتفي بين الأقارب
~~ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم إن رجلا أتاه فقال يا رسول الله إن
~~امرأتي ولدت غلاما أسود فقال " هل لك من ابل؟ قال نعم - قال - فما الوانها؟
~~قال حمر - قال فيها من أورق؟ قال - نعم - قال ms2890 أين أتاها ذلك؟ قال لعل عرقا
~~نزع قال - وهذا لعل عرقا نزع " متفق عليه قالوا ولو كان الشبه كافيا لاكتفي
~~به في ولد الملاعنة وفيها إذا أقر أحد الورثة بأخ فأنكره الباقون.
# ولنا ما روى عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل
~~عليها مسرورا تبرق
PageV06P403
### || CHECK [مسألة: ينفق عليه من بيت المال إن ليم يوجد معه ما ينفق عليه]
# أسارير وجهه فقال " ألم تري أن محرزا نظر آنفا إلى زيد وأسامة وقد غطيا
~~رؤوسهما وبدت أقدامهما فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض؟ " متفق عليه
~~فلولا جواز الاعتماد على القيافة لما سر به النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~اعتمد عليه ولأن عمر رضي الله عنه قضى به بحضرة الصحابة فلم ينكره منكر
~~فكان إجماعا ويدل على ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم في ولد الملاعنة "
~~انظروها فإن جاءت به حمش الساقين كأنه وحرة فلا أراه إلا قد كذب عليها وإن
~~جاءت به جعدا جماليا سابغ الإليتين خدلج الساقين فهو الذي رميت به " فأتت
~~به على النعت المكروه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لولا الأيمان لكان
~~لي ولها شأن " فحكم به النبي صلى الله عليه وسلم الذي أشبهه منهما وقوله "
~~لولا الأيمان لكان لي ولها شأن يدل على أنه لم يمنعه من العمل بالشبه إلا
~~الإيمان فإذا انتفى المانع يجب العمل به لوجود مقتضيه وكذلك قول
# النبي صلى الله عليه وسلم في ابن أمة زمعة حين رأى به شبها بينا بعتبة بن
~~أبي وقاص احتجبي منه يا سودة فعمل بالشبه في حجب سودة فإن قيل فالحديثان
~~حجة عليكم إذ لم يحكم النبي صلى الله عليه وسلم بالشبه فيهما بل ألحق الولد
~~بزمعة وقال لعبد بن زمعة " هو لك يا عبد بن زمعة الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر " ولم يعمل بشبه ولد الملاعنة في اقامة الحد عليها لشبهه بالمقذوف
~~قلنا إنما لم يعمل به في ابن أمة زمعة لأن الفراش أقوى وترك العمل بالبينة ms2891
~~لمعارضة ما هو أقوى منها لا يوجب الإعراض
PageV06P404
### || CHECK [مسألة: ويحكم بإسلامه إلا أن يوجد في بلد الكفار ولا مسلم
~~فيه فيكون كافرا فإن كان فيه مسلم فعلى وجهين]
# عنها إذا خلت عن المعارض ولذلك ترك إقامة الحد عليها من أجل إيمانها
~~بدليل قوله " لولا الأيمان لكان لي ولها شأن " على أن ضعف الشبه عن إقامة
~~الحد لا يوجب ضعفه عن إلحاق النسب، فإن الحد في الزنا لا يثبت إلا بأقوى
~~البينات وأكثرها عددا وأقوى الاقرار حتى يعبر فيه تكراره أربع مرات وتدرأ
~~بالشبهات، والنسب يثبت بشهادة امرأة على الولادة ويثبت بمجرد الدعوى مع
~~ظهور انتفائه حتى لو أن امرأة أتت بولد وزوجها غائب منذ عشرين سنة لحقه
~~ولدها فكيف يجنح إلى نفيه بعدم إقامة الحد؟ ولأنه حكم بظن غالب ورأي راجح
~~ممن هو من أهل الخبرة فجاز كقول المقومين وقولهم أن الشبه يجوز وجوده وعدمه
~~قلنا الظاهر وجوده ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم حين قالت أم سلمة أو
~~ترى ذلك المرأة؟ قال " فمن أين يكون الشبه، والحديث الذي احتجوا به حجة
~~عليهم لأن إنكار الرجل ولده لمخالقة لونه لونه وعزمه على نفيه لذلك يدل على
~~أن العادة خلافه وإن في طباع الناس إنكاره فإن ذلك إنما يوجد نادرا وإنما
~~الحقه النبي صلى الله عليه وسلم به لوجود الفراش وتجوز مخالفة الظاهر
~~للدليل ولا يجوز تركه لغير دليل ولأن ضعفه عن نفي النسب لا يلزم منه ضعفه
~~عن إثباته، فإن النسب يحتاط له لاثباته ويثبت بأدنى دليل ويلزم من ذلك
~~التشديد في نفيه وإنه لا ينتفي إلا بأقوى الأدلة كما أن الحد لما انتفى
~~بالشبهة لم يثبت إلا بأقوى دليل فلا يلزم حينئذ من المنع من نفيه بالشبه في
~~الخبر المذكور أن لا يثبت به
PageV06P405
### || CHECK [مسألة: وما وجد معه من فراش تحته أو ثياب أو مال في جيبه أو
~~تحت فراشه أو حيوان مشدود بثيابه فهو له، وإن كان مدفونا تحته أو مطروحا
~~قريبا منه فعلى وجهين] ms2892
# النسب في مسئلتنا، فإن قيل فههنا إذا عملتم بالقيافة فقد نفيم النسب عمن
~~لم تلحقه القافة به قلنا إنما انتسب ههنا لعدم دليله لأنه لم يوجد إلا مجرد
~~الدعوى وقد عارضها مثلها فسقط حكمها وكان الشبه مرجحا
# لأحدهما فانتفت دلالة الأخرى فلزم انتفاء النسب لانتفاء دليله، وتقديم
~~اللعان عليه لا يمنع العمل به عند عدمه كاليد تقدم عليها البينة ويعمل بها
~~عند عدمها.
# (فصل) والقافة قوم يعرفون الأنساب بالشبه ولا يختص ذلك بقبيلة معينة بل
~~من عرف منه المعرفة بذلك وتكررت منه الإصابة فهو قائف، وقيل أكثر ما يكون
~~في بني مدلج رهط محرز الذي رأى أسامة وزيدا قد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما
~~فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض، وكان إياس بن معاوية المزني قائفا وكذلك
~~قيل في شريح * (مسألة) * (فإن ألحقته بأحدهما لحق به ليرجح جانبه وإن
~~ألحقته بهما لحق بهما وكان ابنها يرثهما ميراث ابن ويرثانه جميعا ميراث أب
~~واحد) يروي ذلك عن عمر وعلي رضي الله عنهما، وهو قول أبي ثور وقال أصحاب
~~الرأي يلحق بهما بمجرد الدعوى، وقال الشافعي لا يلحق بأكثر من واحد فإن
~~ألحقته بهما سقط قولهما ولم يحكم به واحتج برواية عن عمر رضي الله عنه أن
~~القافة قالت اشتركا فيه، فقال عمر وال أيهما شئت ولأنه لا يتصور كونه من
~~رجلين فإذا ألحقته القافة بهما تبينا كذبهما فسقط قولهما كما لو ألحقته
~~بأمين ولأن المتداعيين
PageV06P406
### || CHECK [مسألة: وأولى الناس بحضانته واجده إن كان أمينا]
# لو اتفقا على ذلك لم يثبت، ولو ادعاه كل واحد منهما وأقام بينة سقطتا،
~~ولو جاز أن يلحق بهما لثبت باتفاقهما وألحق بهما عند تعارض بينتهما ولنا ما
~~روى سعيد في سننه ثنا سفيان عن يحيى بن سعيد عن سليمان بن يسار عن عمر في
~~امرأة وطئها رجلان في طهر فقال الافئف قد اشتركا فيه جميعا فجعله بينهما،
~~وبإسناده عن الشعبي قال وعلي يقول هو ابنهما وهما أبواه يرثهما ويرثانه،
~~رواه الزبير بن بكار بإسناده عن عمر، ms2893 وقال الإمام أحمد حديث قتادة عن سعيد
~~عن عمر جعله بينهما، وقال قابوس عن أبيه عن علي جعله بينهما، وروى الأثرم
~~باسناده عن سعيد بن المسيب في رجلين اشتركا في طهر امرأة فحملت فولدت غلاما
~~يشبههما فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب فدعى القافة فنظروا فقالوا نراه
~~يشبههما فألحقه بهما وجعله يرثهما ويرثانه، قال سعيد عصبته الباقي منهما
~~وما ذكروه عن عمر لا نعلم صحته وإن صح فيحتمل أنه ترك
# قولهما لأمر آخر إما لعدم ثقتها وإما لأنه ظهر له من قولهما واختلافه ما
~~يوجب تركه فلا ينحصر المانع من قبول قولهما أنهما اشتركا فيه.
# قال أحمد إذا ألحقته القافة بهما ورثهما وورثاه، فإن مات أحدهما فهو
~~للباقي منهما ونسبه من الأول قائم لا يزيله شئ، ومعنى قوله هو للباقي منهما
~~والله أعلم أنه يرثه ميراث أب كامل كما أن الجدة إذا انفردت أخذت ما تأخذه
~~الجدات، والزوجة تأخذ وحدها ما يأخذه جميع الزوجات.
PageV06P407
### || CHECK [مسألة: وله الإنفاق عليه مما وجد معه بغير إذن حاكم، وعنه ما
~~يدل على أنه لا ينفق عليه إلا بإذنه]
# * (مسألة) *) ولا يلحق بأكثر من أم واحدة) إذا ادعت امرأتان نسب اللقيط
~~فهو مبني على قبول دعوتهما، وقد ذكرنا ذلك، وإن كانت إحداهما ممن تقبل
~~دعوتها دون الأخرى فهو ابنها كالمنفردة، وإن كانتا ممن لا تقبل دعوتهما
~~فوجودها كعدمها وإن كانتا جميعا ممن تقبل دعوتهما فهما في إثباته بالبينة
~~وكونه يرى القافة عند عدمها أو تعارضهما كالرجلين) .
# قال أحمد في رواية بكر بن محمد في يهودية ومسلمة ولدتا فادعت اليهودية
~~ولد المسلمة فتوقف فقيل يرى القافة فقال ما أحسنه، ولأن الشبه يوجد بينهما
~~وبين ابنها كوجوده بين الرجل وابنه بل أكثر لاختصاصها بحمله وتعذيته،
~~والكافرة والمسلمة، والحرة والأمة، في الدعوة واحدة كقولنا في الرجال، وهذا
~~قول أصحاب الشافعي على الوجه الذي يقولون بقبول دعوتها، إذا ثبت ذلك فإنه
~~لا يلحق بأكثر من أم واحدة، فإن ألحقته القافة بأمين سقط قولهما لأننا لا
~~نعلم خصأه قطعا، ms2894 وقال أصحاب الرأي يلحق بهما بمجرد الدعوى لأن الأم أحد
~~الأبوين فجاز أن يلحق باثنتين كالآباء ولنا أن هذا محال يقينا فلم يجز
~~الحكم به كما لو كان أكبر منهما أو مثلهما بخلاف الرجلين فإن كونه منهما
~~ممكن فإنه يجوز اجتماع نطفتي الرجلين في رحم امرأة فيمكن أن يخلق منهما
~~ولدكما يخلق من نطفة الرجل وامرأة ولذلك فال القائف لعمر قد اشتركا فيه ولا
~~يلزم من إلحاقه بمن يتصور كونه منه إلحاقه بمن يستحيل ذلك منه كما لا يلزم
~~من إلحاقه بمن يولد مثله لمثله إلحاقه بأصغر منه
PageV06P408
### || CHECK [مسألة: فإن كان الملتقط فاسقا لم تقر في يده وهو قول
~~الشافعي]
# (فصل) فإن ادعى نسبه رجل وامرأة فلا تنافي بينهما لإمكان كونه منهما
~~بنكاح كان بينهما أو وطئ شبهة فيلحق
# بهما جميعا ويكون ابنهما بمجرد دعوتهما كما لو انفرد كل واحد منهما
~~بالدعوة وإن قال الرجل هذا ابني من زوجتي وادعت زوجته ذلك وادعته امرأة
~~أخرى فهو ابن الرجل وترجح زوجته على الأخرى لأن زوجها أبوه فالظاهر أنها
~~أمه، ويحتمل أن يستاويا لأن كل واحدة منهما لو انفردت ألحق بها فإذا
~~اجتمعتا تساوتا (فصل) ولو ولدت امرأتان ابنا وبنتا فادعت كل واحدة منهما أن
~~الابن ولدها احتمل وجهين (أحدهما) أن يرى المرأتان القافة مع الولدين فيلحق
~~كل منهما بمن ألحقته به كما لو لم يكن لهما ولد آخر.
# (والثاني) يعرض لبنهما على أهل الطب والمعرفة فإن لبن الذكر يخالف لبن
~~الأنثى في طبعه وزنته وقد قيل لبن الابن ثقيل ولبن البنت خفيف فيعتبران
~~بطباعهما ووزنهما وما يختلفان به عند أهل المعرفة فمن كان لبنها لبن فهو
~~ولدها والبنت للأخرى، فإن لم يوجد قافة اعتبر باللبن خاصة فأما إن تنازعا
~~أحد الوالدين وهما ذكران أو ابنتان عرضوا على القافة كما ذكرنا فيما تقدم
~~(فصل) فإن ادعى اللقيط رجلان فقال أحدهما هو ابني وقال الآخر هو ابنتي فإن
~~كان ابنا فهو لمدعيه وإن كان بنتا فهي لمدعيها لأن كل واحد منهما لا ms2895 يستحق
~~غير ما ادعاه فإن كان خنثى مشكلا أري القافة لأنه ليس قوله كل واحد منهما
~~أولى من الآخر، فإن أقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه فالحكم فيها كالحكم
~~فيما لو انفرد كل واحد منهما بالدعوى لأن بينة الكاذب منهما كاذبة فوجودها
~~كعدمها والأخرى صادقة فيتعين الحكم بها PageV06P409
~~* (مسألة) * (فإن ادعاه أكثر من اثنين فألحقته بهم لحق وإن كثروا) وقد نص
~~أحمد في رواية مهنا أنه يلحق بثلاثة، ومقتضى هذا أنه يلحق بمن ألحقته
~~القافة وإن كثروا، وقال ابن حامد لا يلحق بأكثر من اثنين وهو قول أبي يوسف
~~لأننا صرنا إلى ذلك للأثر فيقتصر عليه وقال القاضي: لا يلحق بأكثر من ثلاثة
~~وهو قول محمد بن الحسن وروي ذلك عن أبي يوسف أيضا ولنا أن المعنى الذي
~~لأجله ألحق باثنين موجود فيما زاد عليه فيقاس عليه، وإذا جاز أن يخلق من
~~اثنين جاز أن يخلق من أكثر منهما، وقولهم: إن إلحاقه باثنين على خلاف الأصل
~~ممنوع وإن سلمناه لكنه ثبت لمعنى موجود في غيره فيجب تعدية الحكم به كما أن
~~إباحة أكل الميتة عند المخمصة أبيح على خلاف
# الأصل ولا يمنع من أن يقاس على ذلك مال الغير والصيد الحرمي وغيرهما من
~~المحرمات لوجود المعنى وهو إبقاء النفس وتخليصها من الهلاك، وأما قول من
~~قال يجوز إلحاقه بثلاثة ولا يزاد عليه فتحكم فإنه لم يقتصر على المنصوص
~~عليه ولا عدى الحكم إلى ما في معناه ولا نعلم في الثلاثة معنى خاصا يقتضي
~~إلحاق النسب بهم دون ما زاد عليهم فلم يجز الاقتصار عليه بالتحكم * (مسألة)
~~* (فإن نفته القافة عنهم أو أشكل عليهم أو لم يوجد قافة ضاع نسبه في أحد
~~الوجهين وفي الآخر يترك حتى يبلغ فينتسب إلى من شاء أومأ إليه أحمد) وجملة
~~ذلك أنه إذا ادعاه أكثر من واحد وأري القافة فنفته عنهم أو لم يوجد قافة أو
~~تعارضت أقوالهم أو لم يوجد من يوثق بقوله لم يرجح أحدهم بذكر علامة في جسده
~~لأن ذك لا ms2896 يرجح به في سائر الدعاوي سوى الالتقاط في المال واللقيط ليس
~~بمال، فعلى هذا يضيع نسيه، هذا قول أبي بكر لأنه
PageV06P410
### || CHECK [مسألة: فإن كان الملتقط رقيقا لم يقر في يده]
# لا دليل لأحدهم أشبه من لم يدع أحد نسبه، وقال ابن حامد نتركه حتى يبلغ
~~فينتسب إلى من شاء منهم قال القاضي وقد أومأ أحمد إلى هذا في رجلين وقعا
~~على امرأة في طهر واحد إلى أن الابن يخير أيهما أحب وهو قول الشافعي في
~~الجديد وقال في القديم حتى يميز لقول عمر: وال أيهما شئت ولأن الإنسان يميل
~~طبعه إلى قريبه دون غيره ولأنه مجهول النسب أقر به من هو من أهل الإقرار
~~فثبت نسبه كما لو انفرد، وقال أصحاب الرأي: يلحق بالمدعيين بمجرد الدعوى
~~لأن كل واحد منهم لو انفرد سمعت دعواه فإذا اجتمعا وأمكن العمل بهما وجب
~~كما لو اقر له بمال ولنا أن دعواهما تعارضت ولا حجة لواحد منهما فلم يثبت
~~كما لو ادعى رقه وليس هو في أيديهما قال شيخنا وقول أبي بكر أقرب لما ذكرنا
~~وقولهم يميل طبعه إلى قرابته قلنا انما يميل إلى قرابته بعد معرفة أنه
~~قرابته فالمعرفة بذلك سبب الميل فلا يثبت قبله ولو سلم ذلك فإنه يميل أيضا
~~إلى من أحسن إليه فإن القلوب جبلت على حب من أحسن إليها وبغض من أساء إليها
~~وقد يميل إليه لإساءة الآخر إليه وقد يميل إلى أحسنهما خلقا وأعظمهما قدرا
~~أو جاها أو مالا فلا يبقى للميل أثر في الدلالة على النسب، ولا خلاف بين
~~أصحابنا في أنه لا يثبت نسبه بالانتساب قبل البلوغ، قولهم أنه صدق المقر بنسبة
# قلنا لا يحل له تصديقه فإن النبي صلى الله عليه وسلم لعن من ادعى إلى غير
~~أبيه وهذا يعلم أنه أبوه فلا نأمن أن يكون ملعونا بتصديقه، ويفارق ما إذا
~~انفرد فإن المنفرد يثبت النسب بقوله من غير تصديق، وقول عمر رضي الله عنه
~~وال أيهما شئت لم يثبت ولو ثبت لم يكن ms2897 فيه حجة لأنه إنما أمره بالموالاة لا
~~بالانتساب وعلى قول من جعل له الانتساب إلى أحدهما إذا انتسب إلى أحدهما ثم
~~عاد فانتسب إلى الآخر أو نفى نسبه من الأول ولم
PageV06P411
### || CHECK [مسألة: وإن التقطه في البادية مقيم في حلة أقر في يده لأنه
~~ينقله من أرض البؤس والشقاء إلى الرفاهية والدعة والدين]
### || CHECK [مسألة: وإن وجده في الحضر وأراد نقله إلى البادية لم يقر في
~~يده لوجهين]
### || CHECK [مسألة: أو بدويا ينتقل في المواضع ففيه وجهان]
### || CHECK [مسألة: أو كافرا واللقيط مسلم]
# ينتسب إلى أحد لم يقبل منه لأنه قد ثبت نسبه فلا يقبل رجوعه عنه كما لو
~~ادعى منفرد نسبه ثم أنكره ويفارق الصبي الذي يخير بين أبويه فيختار أحدهما
~~ثم يرد إلى الآخر إذا اختاره فإنه لا حكم لقول الصبي وإنما تبع اختياره
~~وشهوته فهو كما لو اشتهى طعاما في يوم وغيره في يوم آخر، فأما إن قامت
~~للآخر بينة بنسبه عمل بها لأنها تبطل قول القافة الذي هو مقدم على الانتساب
~~فأولى أن تبطل الانتساب وإن وجدت قافة بعد انتسابه فألحقته بغير من انتسب
~~إليه بطل انتسابه لأنه أقوى فبطل به الانتساب كالبينة مع القافة * (مسألة)
~~* وكذلك الحكم إن وطئ امرأة اثنان بشبهة أو جارية مشتركة بينهما في طهر
~~واحد أو وطئت زوجة رجل أو أم ولده بشبهة وأتت بولد يمكن أن يكون منه فادعى
~~الزوج أنه من الواطئ أري القافة معهما) كاللقيط فألحق بمن ألحقوه به منهما
~~سواء ادعياه أو جحداه أو أحدهما وقد ثبت الافتراش ذكره القاضي وشرط أبو
~~الخطاب في وطئ الزوجة أن يدعي الزوج أنه من الشبهة ذكره في المحرر وكذلك إن
~~تزوجها كل واحد منهما تزويجا فاسدا وكان نكاح أحدهما صحيحا والآخر فاسدا
~~مثل أن يطلق امرأته فينكحها غيره في عدتها ويطؤها أو يبيع أمة فيطؤها
~~المشتري قبل استبرائها وتأتي بولد يمكن أن يكون منهما فإنه يرى القافة معما
~~فبأيهما ألحقوه لحق، والخلاف فيه كالخلاف في اللقيط على ما ذكرنا * (مسألة) ms2898
~~* (ولا يقبل قول القائف إلا أن يكون ذكرا عدلا مجربا في الإصابة) وفي
~~اعتبار حريته وجهان من المحرر قول القافة قوم يعرفون الأنساب بالشبه ولا
~~يختص ذلك بقبيلة، وقد قيل أكثر ما يكون ذلك في بني مدلج رهط محرز المدلجي
~~وكان إياس بن معاوية المزني قائفا ولا يقبل قول القائف إلا أن يكون ذكرا
~~عدلا مجربا في الإصابة لأن قوله حكم فاعتبرت له هذه الشروط، قال القاضي في
~~معرفة القائف بالتجربة هو أن يترك الصبي مع عشرة رجال غير من يدعيه
# ويرى إياهم فإن ألحقه بواحد منهم سقط قوله لتبين خطئه وإن لم يلحقه بواحد
~~منهم أريناه إياه مع عشرين منهم مدعيه فان ألحقه به لحق، ولو اعتبر بأن يرى
~~صبيا معروف النسب مع قوم فيه أبوه أو أخوه فإذا ألحقه بقريبه عرفت إصابته
~~وإن ألحقه بغيره سقط قوله جاز وهذه التجربة عند عرضه على القائف للاحتياط
~~في معرفة إصابته ولو لم يجربه بعد أن يكون مشهورا بالإصابة وصحة المعرفة في
~~مرات كثيرة جاز، فقد روي أن رجلا شريفا شك في ولده من جاريته وأبى أن
~~يستلحقه فمر به إياس بن معاوية في المكتب ولا يعرفه فقال له ادع لي أباك
~~فقال له المعلم ومن أبو هذا؟ قال فلان، قال من أين علمت أنه أبوه؟ قال هو
~~أشبه به من الغراب بالغراب فقام المعلم مسرورا إلى أبيه فأعلمه بقول إياس فخرج
PageV06P412
### || CHECK [مسألة: وإن التقطه اثنان قدم الموسر على المعسر والحاضر على
~~المسافر فإن استويا وتشاحا أقرع بينهما]
### || CHECK [مسألة: وإن التقطه في الحضر من يريد نقله إلى بلد آخر
~~للإقامة فيه لم يجز في أحد الوجهين]
# الرجل وسأل إياسا من أين علمت أن هذا ولدي؟ فقال سبحان الله وهل يخفى ذلك
~~على أحد أنه لأشبه بك من الغراب بالغراب فسر الرجل واستلحق ولده (فصل) نقل
~~عن أحمد أنه لا يقبل إلا قول اثنين من القافة ولفظ الشهادة منهما فروى عنه
~~الأثرم أنه قيل له إذا قال أحد القافة هو ms2899 لهذا وقال الآخر هو لهذا قال لا
~~يقبل قول واحد حتى يجتمع اثنان فيكونان شاهدين فإذا شهد اثنان من القافة
~~أنه لهذا فهو لهذا لأنه قول يثبت به النسب أشبه الشهادة ولأنه حكم بالشبه
~~في الخلقة فاعتبر فيه اثنان كالحكم بالمثل في جزاء الصيد، وقال القاضي يقبل
~~قول الواحد لانه حكم ويكتفي في الحكم قول واحد وحمل كلام أحمد على ما إذا
~~تعارض قول القائفين فقال إذا خالف القائف غيره تعارضا وسقطا، ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم اكتفى بقول محرز وحده فإن قال اثنان قولا وخالفهما واحد
~~فقولهما أولى لأنه أقوى من قول واحد، وإن عارض قول اثنين قول اثنين سقط قول
~~الجميع، فإن عارض قول اثنين قول ثلاثة أو أكثر لم يرجح وسقط الجميع كما لو
~~كانت إحدى البينتين اثنين والأخرى ثلاثة فأما إن ألحقته القافة بواحد فجاءت
~~قافة أخرى فألحقته بآخر كان للأول لأن قول القائف جرى مجرى حكم الحاكم إذا
~~حكم حكما لم ينتقض بمخالفة غيره ولذلك لو ألحقته بواحد ثم عادت فألحقته
~~بغيره كذلك، وإن أقام الآخر بينة أنه ولده حكم له وسقط قول القائف لأنه بدل
~~فسقط بوجود الأصل كالتيمم مع الماء
# (فصل) وإذا ألحقته القافة بكافر أو رقيق لم يحكم بكفره ولا رقه لأن
~~الحرية والإسلام ثبتا له بظاهر الدار فلا يزول ذلك بمجرد الشبه والظن كما
~~لم يزل ذلك بمجرد الدعوى من المنفرد لها وإنما قبلنا قول القافة في النسب
~~للحاجة إلى إثباته ولكونه غير مخالف للظاهر ولهذا اكتفينا فيه بمجرد الدعوى
~~من المنفرد ولا حاجة الى إثبات رقه وكفره وإثباتهما يخالف الظاهر (فصل) لو
~~ادعى نسب اللقيط إنسان فألحق نسبه به لانفراده بالدعوى ثم جاء آخر فادعاه
~~لم يزل نسبه عن الأول لأنه حكم له به فلا يزول بمجرد الدعوى فان ألحقته به
~~القافة لحق به وانقطع عن الأول لأنها بينة في إلحاق النسب فيزول بها الحكم
~~الثابت بمجرد الدعوى كالشهادة PageV06P413
~~كتاب الوصايا (وهي الأمر بالتصرف بعد الموت) الوصايا جمع وصية ms2900 مثل العطايا
~~جمع عطية والوصية بالمال هي المتبرع به بعد المو ت، وقال أبو الخطاب هو
~~التبرع بمال يقف نفوذه على خروجه من الثلث، فعلى قوله تكون العطية في مرض
~~الموت وصية، والصحيح أنها ليست وصية لأنها تخالفها في الاسم والحكم في
~~أشياء ذكرناها في عطية المريض، والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع أما
~~الكتاب فقوله سبحانه (كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية)
~~وقوله (من بعد وصية يوصى بها أو دين) وأما السنة فروى سعد بن أبي وقاص رضي
~~الله عنه قال: جاءني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني عام حجة الوداع
~~من وجع اشتد بي فقلت يا رسول الله قد بلغ بي من الوجع ما ترى وأنا ذو مال
~~ولا يرثني إلا ابنة أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال " لا " قلت فبالشطر يا رسول
~~الله؟ قال لا قلت فبالثلث؟ قال " الثلث والثلث كثير إنك إن تذر ورثتك
~~أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس " متفق عليه وعن ابن عمر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ما حق امرئ مسلم له ما يوصي ففيه يبيت
~~ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده "
PageV06P414
### || CHECK [مسألة: فإن اختلفا في الملتقط منهما قدم من له بينة]
# متفق عليه وعن أبي أمامة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول "
~~إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث " رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن صحيح وعن علي رضي الله عنه قال
# انكم تقرؤن هذه الآية (من بعد وصية يوصى بها أو دين) وأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى بالدين قبل الوصية رواه الترمذي وأجمع العلما في جميع
~~الامصار والأعصار على جواز الوصية (فصل) ولا تجب إلا على من عليه دين أو
~~عنده وديعة أو عليه واجب يوصي بالخروج منه لأن الله تعالى أوجب أداء
~~الأمانات إلى أهلها وطريقه الوصية فتكون واجبة عليه، فأما الوصية ببعض ماله
~~فليست واجبة عند الجمهور يروي ذلك عن الشعبي والنخعي ms2901 والثوري ومالك وأصحاب
~~الرأي والشافعي وغيرهم، قال ابن عبد البر اجمعوا على أن الوصية غير واجبة
~~إلا على من عليه حق بغير بينة أو أمانة بغير إشهاد إلا طائفة شذت فأوجبتها
~~فروي عن الزهري أنه قال: جعل الله الوصية حقا مما قل أو كثر، وقيل لأبي
~~مجلز على كل ميت وصية؟ قال إن ترك خيرا وقال أبو بكر عبد العزيز هي واجبة
~~للأقربين الذين لا يرثون وبه قال داود وحكي ذلك عن مسروق وطاوس واياس
~~وقتادة وابن جرير واحتجوا بالآية وبخبر ابن عمر فقالوا تستحب الوصية
~~للوالدين والأقربين الوارثين وبقيت فيمن لا يرث من الأقربين
PageV06P415
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن لهما يد فوصفه أحدهما قدم]
### || CHECK [مسألة: فإن كان في أيديهما أقرع بينهما فيسلم إلى من تقع له
~~القرعة مع يمينه]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن لهما بينة قدم صاحب اليد فيكون القول قوله
~~مع يمينه أنه التقطه]
# ولنا أن أكثر أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يوصوا ولم ينقل لذلك
~~نكير ولو كانت واجبة لم يخلوا بذلك ولنقل عنهم نقلا ظاهرا ولأنها عطية لا
~~تجب في الحياة فلم تجب بعد الموت كعطية الأجانب فأما الآية فقال ابن عباس
~~نسخها قول سبحانه (للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون) الآية وقال ابن
~~عمر نسختها آية الميراث وبه قال عكرمة ومجاهد ومالك والشافعي وذهب جماعة
~~ممن يرى نسخ القرآن بالنسبة إلى أنها نسخت بقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث " وحديث ابن عمر محمول على من
~~عليه واجب أو عنده وديعة * (مسألة) * (وتصح من البالغ الرشيد) عدلا كان أو
~~فاسقا رجلا أو امرأة مسلما أو كافرا لأن هبتهم صحيحة فالوصية أولى *
~~(مسألة) * (وتصح من السفيه في أصح الوجهين) المحجور عليه للسفه تصح وصيته
~~في قياس قول أحمد قال الخبري وهو قول الأكثرين وفيه وجه
# آخر أنها لا نصح حكاه أبو الخطاب لأنه محجور عليه في تصرفانه فلم تصح منه
~~كالهبة ms2902 ولنا أنه عاقل مكلف فصحت وصيته كالرشيد ولأن وصيته محض مصلحة من غير
~~ضرر لأنه PageV06P416
~~إن عاش لم يذهب من ماله شئ وإن مات فهو محتاج إلى الثواب فصحت وصيته
~~كعباداته (فصل) وتصح من الصبي العاقل إذا جاوز العشر ولا تصح ممن له دون
~~السبع وفيما بينهما روايتان المنصوص من أحمد صحة وصية الصبي العاقل إذا
~~جاوز العشر رواه عنه صالح وحنبل قال أبو بكر لا يختلف المذهب أن من له عشر
~~سنين تصح وصيته ومن له دون السبع لا تصح وصيته وفيما بين السبع والعشر
~~روايتان وقال ابن أبي موسى لا تصح وصية الغلام لدون العشر ولا الجارية لدون
~~تسع قولا واحدا وما زاد على العشر فيصح على المنصوص وفيه وجه آخر لا تصح
~~حتى يبلغ وقال القاضي وابو الخطاب تصح وصية الصبي إذا عقل وقد روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه أجاز وصية الصبي وهو قول عمر بن عبد العزيز وشريح وعطاء
~~والزهري وإياس وعبد الله بن عتبة والشعبي والنخعي ومالك واسحاق، قال إسحاق
~~إذا بلغ اثنتي عشرة، وحكاه ابن المنذر عن أحمد وعن ابن عباس لا تصح
PageV06P417
### || CHECK [مسألة: وإن قطع طرفه عمدا انتظر بلوغه إلا أن يكون فقيرا
~~مجنونا فللإمام العفو على مال ينفقه عليه]
### || CHECK [مسألة: وإن قتل عمدا فوليه الإمام إن شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية]
# وصيته حتى يبلغ وبه قال الحسن ومجاهد وأصحاب الرأي وللشافعي قولان
~~كالمذهبين ولأنه تبرع بالمال فلا يصح من الصبي كالهبة والعتق ولنا ما روى
~~أن صبيا من غسان له عشر سنين وصى لأخوال له فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه فأجاز وصيته رواه سعيد، وروى مالك في موطئه عن عبد الله بن أبي
~~بكر عن أبيه أن عمرو بن سليم أخبره أنه قيل لعمر بن الخطاب إن ههنا غلاما
~~يفاعا لم يحتلم وورثته بالشام وهو ذو مال وليس له ههنا لا ابنة عم فقال عمر
~~فليوص لها فأوصى بمال يقال له بئر خشم ms2903 قال عمرو بن سليم فبعث ذلك المال
~~بثلاثين ألفا وابنة عمه التي أوصى لها هي أم عمر بن سليم قال أبو بكر وكان
~~الغلام بن عشر أو اثنتي عشرة سنة وهذه قضية انتشرت ولم تنكر ولأنه تصرف محض
~~نفع للصبي فصح منه كالإسلام والصلاة وذلك لأن الوصية صدقة يحصل ثوابها له
~~بعد غناه عن ملكه فلا يلحقه ضرر في عاجل دنياه
# ولا أخراه بخلاف الهبة والمعتق المنجز فإنه يفوت من ماله ما يحتاج اليه
~~وإذا ردت رجعت إليه وههنا لا يرجع إليه بالرد والطفل لا عقل له ولا تصح
~~عباداته ولا إسلامه وأما من له فوق السبع ولم يبلغ العشر فقد ذكرنا فيه
~~روايتين (إحداهما) تصح وصيته وهو ظاهر قول القاضي وأبي الخطاب لأنه عاقل
~~يصح إسلامه
PageV06P418
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى الجاني عليه أو قاذفه رقه وكذبه اللقيط بعد
~~بلوغه فالقول قول اللقيط]
# يؤمر بالصلاة وتصح منه أشبه من جاوز العشر (والثانية) لا تصح كمن له دون
~~السبع والأول أقيس والله أعلم قال الخرقي ومن جاوز العشر فوصيته جائزة إذا
~~وافق الحق يريد إذا وصى وصية يصح مثلها من البالغ صحت منه ومالا فلا قال
~~شريح وعبد الله بن عتبة وهما قاضيان من أصاب الحق أجزنا وصيته * (مسألة) *
~~(ولا تصح من غير عاقل كالطفل والمجنون والمبرسم، وفي السكران وجهان) أما
~~الطفل ومن له دون سبع سنين والمجنون والمبرسم فلا وصية لهم في قول الأكثرين
~~منهم حميد بن عبد الرحمن ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ومن تبعهم
~~قال شيخنا ولا نعلم احدا خالفهم إلا إياس بن معاوتة فإنه قال في الصبي
~~والمجنون إذا وافقت وصيتهما الحق جازت وليس بصحيح فإنه لا حكم لكلامهما ولا
~~تصح عبداتهما ولا شئ من تصرفاتهما فكذلك الوصية بل أولى فإنه إذا لم يصح
~~إسلامه وصلاته التي هي محض نفع لا ضرر فيها فأولى أن لا يصح بذله لمال
~~يتضرر به وارثه فأما من يفيق في الأحيان فإذا أوصى حال جنونه لم يصح، وإن
~~أوصى حال إفاقته ms2904 صحت وصيته لأنه بمنزلة العقلاء في شهادته ووجوب العبادات
~~عليه فكذلك وصيته ولا تصح وصية السكران في أصح الوجهين وفيه وجه آخر أنها
~~تصح بناء على
PageV06P419
### || CHECK [مسألة: وإذا ادعى إنسان أنه مملوكه لم يقبل إلا ببينة تشهد
~~أن أمته ولدته في ملكه ويحتمل أن لا يعتبر قولها في ملكه]
# طلاقه والأول أصح لأنه غير عاقل أشبه المجنون وطلاقه انا أوقعه من أوقعه
~~تغليظا عليه لارتكابه المعصية فلا يتعدى هذا إلى وصيته فإنه لا ضرر عليه
~~فيها إنما الضرر على وارثه فأما الضعيف في عقله فإن منع ذلك رشده في ماله
~~فهو كالسفيه وإلا فهو كالعاقل والله أعلم * (مسألة) * (وتصح وصية الأخرس
~~بالإشارة ولا تصح ممن اعتقل لسانه بها ويحتمل أن تصح) إذا فهمت إشارة
~~الأخرس صحت وصيته بها لأنها أقيمت مقام نطقه في طلاقه ولعانه وغيرهما فإن
~~لم تفهم إشارته فلا حكم لهاربه قال أبو حنيفة والشافعي وغيرهما فأما الناطق
~~إذا اعتقل لسانه فعرضت
# عليه وصيته فاشار بها رفعت إشارته فلا تصح وصيته إذا لم يكن مأيوسا من
~~نطقه ذكره القاضي وابن عقيل وبه قال الثوري والاوزاعي وأبو حنيفة ويحتمل أن
~~يصح وهو قول الشافعي وابن المنذر لأنه غير قادر على الكلام أشبه الأخرس
~~واحتج ابن المنذر بأن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى وهو قاعد فأشار
~~إليهم فقعدوا رواه البخاري وخرجه ابن عقيل وجها إذا اتصل باعتقال لسانه
~~الموت ولنا أنه غير مأيوس من نطقه فلم تصح وصيته بالإشارة كالقادر على
~~الكلام والخبر لا يلزم فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان قادرا على الكلام
~~ولا خلاف في أن إشارة القادر لا تصح بها وصيته ولا إقراره وفارق الأخرس
~~فإنه مأيوس من نطقه
PageV06P420
### || CHECK [مسألة: وإن أقر بالرق بعد بلوغه لم يقبل وعنه يقبل وقال
~~القاضي: يقبل فيما عليه رواية واحدة وهل يقبل في غيره؟ على روايتين]
# (فصل) وإن وصى عبد أو مكاتب أو أم ولد وصية ثم ماتوا على الرق فلا وصية
~~لهم لأنه لا مال ms2905 لهم وإن عتقوا ثم ماتوا ولم يغيروا وصيتهم صحت لأن لهم
~~قولا صحيحا وأهلية تامة وفارقوا الحر بأنهم لا مال لهم والوصية تصح مع عدم
~~المال كما لو وصى الفقير ولا شئ له ثم استغنى وإن قال أحدهم متى عتقت ثم مت
~~فثلثي لفلان وصية فعتق ثم مات صحت وصيته وبه قال أبو يوسف ومحمد وأبو ثور
~~ولا أعلم عن غيرهم خلافهم * (مسألة) * (وإن وجدت وصيته بخطه صحت وعنه لا
~~تصح حتى يشهد عليها) نقل إسحاق بن إبراهيم عن أحمد أنه قال من مات فوجدت
~~وصيته مكتوبة عند رأسه ولم يشهد عليها وعرف خطه وكان مشهور الخط يقبل ما
~~فيها ووجه ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم " ما حق امرئ مسلم له شئ يوصي
~~فيه ببيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده ولم يذكر شهادة " ولأن الوصية
~~يتسامح فيها ويصح تعليقها على الخطر والغرر وتصح للحمل وبالحمل وبما لا
~~يقدر على تسليمه فجاز أن يتسامح فيها بقبول الخط كرواية الحديث وكما لو كتب
~~الطلاق ولم يلفظ به وعن أحمد ما يدل على أنه لا يقبل الخط في الوصية ولا
~~يشهد على الوصية المختومة حتى يسمعها الشهود منه أو تقرأ عليه فيقر بما فيه PageV06P421
~~وبهذا قال الحسن وأبو قلابة والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، لأن الحكم لا
~~يجوز برؤية خط
# الشاهد بالشهادة فكذا ههنا وأبلغ من هذا أن الحاكم لو رأى حكمه خطه تحت
~~ختمه ولم يذكر أنه حكم به أو رأى الشاهد شهادته بخطه ولم يذكر الشهادة لم
~~يجز للحاكم إنفاذ الحكم بما وجده ولا للشاهد الشهادة بما رأى خطه به فههنا
~~أولى، وإن كتب وصيته وقال اشهدوا علي بما في هذه الورقة أو قال هذه وصيتي
~~فاشهدوا علي بها فقد حكي عن أحمد أن الرجل إذا كتب وصيته وختم عليها وقال
~~للشهود اشهدوا علي بما في هذا الكتاب لا يجوز حتى يسمعوا منه ما فيه أو
~~يقرأ عليه فيقر بما فيه وهو قول من سمينا في المسألة الأولى ويحتمل ms2906 جوازه
~~على ما نقله عن أحمد إسحاق بن إبراهيم في المسألة قبلها وذكره الخرقي، وممن
~~قال ذلك عبد الملك بن يعلى ومكحول ونمير بن ابراهيم ومالك والليث والاوزاعي
~~ومحمد بن مسلمة وأبو عبيد واسحاق وروي عن سالم بن عبد الله وقتادة وسوار بن
~~عبد الله بن الحسن ومعاذ بن معاذ العنبريين وهو مذهب فقهاء أهل البصرة
~~وقضاتهم واحتج أبو عبيد بكتب رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عماله
~~وأمرائه في أمر ولايته وأحكامه وسننه ثم ما عمل به الخلفاء الراشدون
~~المهديون بعده من كتبهم إلى ولاتهم بالأحكام التي فيها الدماء والفروج
~~والأموال PageV06P422
~~مختومة لا يعلم حاملها ما فيها وأمضوها على وجهها وذكر استخلاف سليمان بن
~~عبد الملك عمر بن عبد العزيز بكتاب كتبه وختم عليه، ولا نعلم احدا أنكر ذلك
~~مع شهريه وانتشاره في علماء العصر فيكون إجماعا، ووجه القول الأول أنه كتاب
~~لا يعلم الشاهد ما فيه فلم يجز أن يشهد عليه ككتاب القاضي إلى القاضي
~~والأولى الجواز إن شاء الله تعالى لظهور دليله والاصل لنافيه منع (فصل)
~~وأما إذا ثبتت الوصية بشهادة أو إقرار الورثة به فإنه يثبت حكمه ويعمل به
~~ما لم يعلم رجوعه عنه وإن تطاولت مدته وتغيرت أحوال الموصي مثل أن يوصي في
~~مرض فيبرأ منه ثم يموت بعد أو بقتل لأن الأصل بقاؤه فلا يزول حكمه بمجرد
~~الاحتمال والشك كسائر الأحكام (فصل) ويستحب أن يكتب الموصي وصيته وبشهد
~~عليها لأنه أحوط لها وأحفظ لما فيها وقد ذكرنا حديث ابن عمر وروى أنس رضي
~~الله عنه قال كانوا يكتبون في صدور وصاياهم بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما
~~أوصى به فلان أنه يشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده
# ورسوله وأن الساعة آتية لا ريب فيها وأن الله يبعث من في القبور وأوصى من
~~ترك من أهله أن يتقوا الله ويصلحوا ذات بينهم ويطيعوا الله ورسوله إن كانوا
~~مؤمنين وأوصاهم بما أوصى به إبراهيم بنيه ويعقوب (يا بني ms2907 إن الله اصطفى لكم
~~الدين فلا تموتن إلا وأنتم مسلمون) أخرجه سعيد عن فضيل بن عياض PageV06P423
~~عن هشام بن حسان عن ابن سيرين عن أنس، وروي عن ابن مسعود أنه كتب في وصيته
~~بسم الله الرحمن الرحيم هذا ذكر ما أوصى به عبد الله بن مسعود إن حدث بي
~~حادث الموت من مرضه هذا أن مرجع وصيتي إلى الله تعالى ثم إلى الزبير بن
~~العوام وابنه عبد الله وأنهما في حل وبل مما وليا وقضيا وأنه لا يزوج امرأة
~~من بنات عبد الله ألا بإذنهما، وروى ابن عبد قال كان في وصيته أبي الدرداء
~~بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أوصى أبو الدرداء أنه يشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وأن الجنة حق والنار حق وأن
~~الله يبعث من في القبور وأنه يؤمن بالله ويكفر بالطاغوت على ذلك يحيى ويموت
~~إن شاء الله وأوصى فيما رزقه الله بكذا وكذا وأن هذه وصيته إذ لم يغيرها.
# * (فصل) * قال رحمه الله (والوصية مستحبة لمن ترك خيرا وهو المال الكثير
~~بخمس ماله وتكره لغيره إن كان له ورثة) وجملة ذلك أن الوصية مستحبة لمن ترك
~~خيرا لقول الله تعالى (كتب عليكم إذا حضر أحدكم المو ت إن ترك خيرا) الوصية
~~فنسخ الوجوب وبقي الاستحباب في حق من لا يرث، وروى ابن عمر PageV06P424
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " يا ابن آدم جعلت لك نصيبا من مالك
~~حين أخذت بكظمك لا طهرك وأزكيك " وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " ان الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم " رواهما ابن
~~ماجة، وقال الشعبي من أوصى بوصية فلم يجر ولم يحف كان له من الأجر مثل ما
~~لو أعطاه وهو صحيح، فأما الفقير الذي له ورثة محتاجون فلا يستحب له أن يوصي
~~لأن الله تعالى قال في الوصية إن ترك خيرا وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لسعد " إنك إن تدع ms2908 ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم
# عالة يتكففون الناس " وقال ابدأ بنفسك ثم بمن تعول وقال علي رضي الله عنه
~~لرجل أراد أن يوصي إنك لم تدع طائلا إنما تركت شيئا يسيرا فدعه لورثتك،
~~وروي عنه أنه قال في أربعمائة دينار ليس فيها فضل عن الوراث وروي عن عائشة
~~رضي الله عنها أن رجلا قال لها لي ثلاثة آلاف درهم وأربعة أولاد أفأوصي؟
~~فقالت اجعل الثلاثة للأربعة وعن ابن عباس قال من ترك سبعمائة درهم ليس عليه
~~وصية وقال عروة دخل علي على صديق له يعوده فقال الرجل إني أريد أن أوصي
~~فقال له على أن الله تعالى يقول إن ترك خيرا وإنك إنما تدع شيئا يسيرا فدعه
~~لورثتك، واختلف أهل العلم في القدر الذي
PageV06P425
### || CHECK [مسألة: وإن قال إني كافر لم يقبل قوله وحكمه حكم المرتد،
~~وقيل يقبل إلا أن يكون قد نطق بالإسلام وهو لا يعقله]
# لا نستحب الوصية لمالكه فروي عن أحمد إذا ترك دون الألف لا تستحب له
~~الوصية وعن علي أربعمائة دينار وعن ابن عباس إذا ترك الميت سبعمائة درهم
~~فلا يوصي وقال من ترك ستين دينارا ما ترك خيرا وقال طاوس الخير ثمانون
~~دينارا، وقال النخعي ألف إلى خمسمائة وقال أبو حنيفة القليل أن يصيب أقل
~~الورثة سهما خمسون درهما، قال شيخنا والذي يقوى عندي أنه متى كان المتروك
~~لا يفضل عن غنى الورثة لم تستحب الوصية لأن النبي صلى الله عليه وسلم علل
~~المنع من الوصية بقوله " إنك إن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة،
~~ولأن إعطاء القريب المحتاج خير من إعطاء الأجنبي فمتى لم يبلغ الميراث
~~غناءهم كان تركه لهم كعطيتهم إياه فيكون أفضل من الوصية به لغيرهم.
# فعلى هذا تختلف الحال باختلاف الورثة في كثرتهم وقلتهم وغنائهم وحاجتهم
~~فلا يتقيد بقدر من المال وقد قال الشعبي ما من مال أعظم أجرا من مال يتركه
~~الرجل لولده يغنيهم به عن الناس (فصل) والأولى ان لا يستوعب الثلث بالوصية
~~وإن كان ms2909 غنيا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " والثلث كثير " قال ابن عباس
~~لو أن الناس نقصوا من الثلث فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الثلث كثير
~~" متفق عليه وقال القاضي وابو الخطاب إن كان غنيا استحب الوصية بالثلث PageV06P426
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لسعد " والثلث كثير " مع إخباره إياه
~~بكثرة ماله وقلة عياله فإنه قال في الحديث: إن لي مالا كثيرا ولا يرثني إلا ابنتي.
# وروى سعيد ثنا خالد بن عبد الله ثنا عطاء بن
# الساثب عن أبي عبد الرحمن السلمي عن سعد بن مالك قال مرضت مرضا فعادني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لي " أوصيت؟ " فقلت نعم أوصيت بمالي كله
~~للفقراء وفي سبيل الله فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم " أوص بالعشر؟
~~فقلت يا رسول الله مالي كثير وورثتي أغنياء فلم يزل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يناقصني وأناقصه حتى قال " أوص بالثلث والثلث كثير " قال أبو عبد
~~الرحمن لم يكن منا من يبلغ في وصيته الثلث حتى ينقص منه شيئا لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " الثلث والثلث كثير " إذا ثبت هذا فالأفضل للغني
~~الوصية بالخمس روي نحو هذا عن أبي بكر الصديق وعلي بن أبي طالب رضي الله
~~عنهما وهو ظاهر قول السلف وعلماء أهل البصرة، ويروى عن عمر رضي الله عنه
~~أنه جاءه شيخ فقال يا أمير المؤمنين أنا شيخ كبير ومالي كثير ويرثني أعراب
~~موالي كلالة منزوح بينهم أفأوصي بمالي كله؟ قال لا فلم يزل يحطه حتى بلغ
~~العشر وقال إسحاق السنة الربع إلا أن يكون الرجل يعرف في ماله حرمة شبهات
~~أو غيرها فله استيعاب الثلث
PageV06P427
### || CHECK [مسألة: ولا يتبع الكافر في دينه إلا أن يقيم بينة أنه ولد
~~على فراشه]
# ولنا أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه أوصى بالخمس وقال رضيت بما رضي الله
~~به لنفسه يريد قوله تعالى (واعلموا انما غنتم من شئ فأن لله خمسه) وروي أن
~~أبا بكر وعليا ms2910 رضي الله عنهما أوصيا بالخمس، وعن علي رضي الله عنه أنه قال
~~لأن أوصي بالخمس أحب إلي من أن أوصي بالربع وعن إبراهيم قال كانوا يقولون
~~صاحب الربع أفضل من صاحب الثلث وصاحب الخمس أفضل من صاحب الربع وعن الشعبي
~~قال كان الخمس أحب إليهم من الثلث فهو منتهى الجامح، وعن العلاء بن زياد
~~قال أوصى أبي أن أسأل العلماء أي الوصية أعدل فما تتابعوا عليه فهو وصية
~~فتتابعوا على الخمس.
# (فصل) والأفضل أن يجعل وصيته لأقاربه الذين لا يرثون إذا كانوا فقراء في
~~قول عامة أهل العلم قال ابن عبد البر لا خلاف بين العلماء علمت في ذلك إذا
~~كانوا ذوي حاجة وذك لأن الله تعالى كتب الوصية للوالدين والأقربين فخرج منه
~~الوارثون بقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا وصية لوارث " وبقي سائر
~~الأقارب على الوصية لهم وأقل ذلك الاستحباب، وقد قال الله تعالى (وآت ذا
~~القربى حقه) وقال
# تعالى (وآتى المال على حبه ذوي القربى) فبدأ بهم ولأن الصدقة عليهم في
~~الحياة أفضل فكذلك بعد PageV06P428
~~الموت فإن أوصى لغيرهم وتركهم صحت وصيته في قول أكثر أهل العلم منهم سالم
~~وسليمان بن يسار وعطاء ومالك والثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي والشافعي
~~واسحاق وحكي عن طاوس والضحاك وعبد الملك بن يعلى أنهم قالوا ينزع عنهم ويرد
~~إلى قرابته، وعن سعيد بن المسيب والحسن وجابر بن زيد للذي أوصى له ثلث
~~الثلث والباقي يرد إلى قرابة الموصي لأنه لو أوصى بماله كله لجاز منه الثلث
~~والباقي يرد على الورثة وأقاربه الذين لا يرثونه في استحقاق الوصية كالورثة
~~في اسحقاق المال كله.
# ولنا ما روى عمران بن حصين أن رجلا أعتق في مرضه ستة أعبد لم يكن له مال
~~غيرهم فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه وسلم فدعاهم فجزأهم ثلاثة أجزاء ثم
~~أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة فأجاز العتق في ثلثه لغير أقاربه ولأنها
~~عطية فجازت لغير أقاربه كالعطية في الحياة * (مسألة) * (فأما من لا وارث له
~~فتجوز وصيته بجميع ماله ms2911 وعنه لا يجوز إلا الثلث) اختلفت الرواية عن أحمد
~~رحمه الله فيمن لم يخلف من وراثه عصبة ولا ذا فرض فروي عنه أن وصيته جائزة
~~بكل ماله ثبت ذلك عن ابن مسعود وبه قال عبيدة السلماني ومسروق واسحاق وأهل
~~العراق والرواية الأخرى لا يجوز إلا الثلث وبه قال مالك والاوزاعي وابن
~~شبرمة والشافعي والعنبري
PageV06P429
### || CHECK [مسألة: فإن ادعاه اثنان أو أكثر لأحدهما بينة قدم بها فإن
~~استووا في بينة أو عدمها عرض معهما على القافة أو مع أقاربهما إن ماتا]
# لأن له من يعقل عنه فلم تنفذ وصيته في أكثر من الثلث كما لو ترك وارثا
~~ولأن المسلمين يرثونه وهو بيت المال.
# ولنا أن المنع من الزيادة على الثلث إنما كان لتعلق حق الورثة به بدليل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم
~~عالة يتكففون الناس " وههنا لا وارث له يتعلق حقه بماله فأشبه حال الصحة
~~ولانه لم ينعق بماله حق وارث ولا غريم أشبه حال الصحة والثلث (فصل) وإن خلف
~~ذا فرض لا يرث جميع المال كبنت أو أم لم تكن له الوصية بأكثر من
# الثلث لأن سعدا قال للنبي صلى الله عليه وسلم لا يرثني إلا ابنة فمنعه
~~النبي صلى الله عليه وسلم من الزيادة على الثلث، ولأنها تستحق جميع المال
~~بالفرض والرد فأشبه العصبة وإن كان للميتة زوج أو كان للرجل امرأة فكذلك
~~لأن الوصية تنقص حقه لأنه إنما يستحق فرضه بعد الوصية لقول الله تعالى (من
~~بعد وصية يوصى بها أو دين) وقيل تبطل في قدر فرضه من الثلثين فإذا كان
~~للميتة زوج فله الثلث وإن كان للميت امرأة فلها السدس وهو ربع الباقي بعد
~~الثلث والباقي للموصى له وهذا أولى إن شاء الله تعالى لأن الثلث ليس للوارث
~~فيه أمر إنما إجازته ورده في الثلثين ولم ينقص عليه منهما شئ فأما ذوو PageV06P430
~~الأرحام فظاهر كلام الخرقي أنه لا يمنع الوصية بجميع المال لأنه قال ومن
~~أوصى بجميع ms2912 ماله ولا عصبة له ولا مولى فجائز وذلك لأن ذا الرحم إرثه
~~كالفضلة والصلة ولذلك لا يصرف إليه شئ إلا عند عدم الرد والمولى، ولا تجب
~~نفقتهم في الصحيح ويحتمل كلام شيخنا في الكتاب المشروح أنه لا تنفذ وصيته
~~فيما زاد على الثلث لأن له وارثا فيدخل في معنى قوله عليه السلام " إنك إن
~~تترك ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس " ولأنهم ورثة
~~يستحقون ماله بعد موته فأشبهوا ذوي الفروض والعصبات وتقديم غيرهم عليهم لا
~~يمنع مساواتهم لهم في مسئلتنا كذوي الفروض الذين يحجب بعضهم بعضا (فصل) فإن
~~خلف ذا فرض لا يرث المال كله بفرضه أو قال أوصيت لفلان بثلثي على أنه لا
~~ينقص ذا الفرض شيئا من فرضه أو خلف امرأة وقال أوصيت لك بما فضل من المال
~~عن فرضها صح في المسألة الأولى لأن ذا الفرض يرث المال كله لولا الوصية فلا
~~فرق في الوصية بين أن يجعلها من رأس المال أو يجعلها من الزائد على الفرض،
~~فأما المسألة الثانية فتنبني على الوصية بجميع المال فإن قلنا تصح ثم صحت
~~ههنا لأن الباقي عن فرض الزوجة مال لا وارث له فصحت الوصية به كما لو لم
~~تكن زوجة وإن قلنا لا تصح ثم فههنا مثله لأن بيت المال جعل كالوارث فصار
~~كأنه ذو ورثة يستغرقون PageV06P431
~~المال إذا عين الوصية من نصيب العصبة منهم، فعلى هذا يعطى الموصى له الثلث
~~من رأس المال ويسقط تخصيصه.
# * (مسألة) * (ولا يجوز لمن له وارث بزيادة على الثلث لأجنبي ولا لوارثه
~~بشئ إلا بإجازة الورثة) وجملة ذلك أن الوصية لغير الوارث تلزم في الثلث من
~~غير إجازة وما زاد على الثلث يقف على إجازة الورثة فإن أجازوه جاز وإن ردوه
~~بطل في قول أكثر العلماء لقول النبي صلى الله عليه وسلم لسعد حين قال أوصي
~~بمالي كله؟ قال " لا - الحديث إلى أن قال - فبالثلث والثلث كثير " وقوله
~~عليه السلام " إن الله تصدق عليكم بثلث أموالكم عند مماتكم " يدل على ms2913 أنه
~~لا شئ له في الزائد عليه وحديث عمران ابن حصين في المملوكين السنة الذين
~~أعتقهم المريض ولم يكن له مال سواهم.
# فجزأهم النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثة أجزاء فأعتق اثنين وأرث أربعة
~~وقال له قولا شديدا يدل على أنه لا يصح تصرفه فيها زاد على الثلث إذا لم
~~تجز الورثة وتجوز بإجازتهم لأن الحق لهم وقد قيل إن الوصية بما زاد على
~~الثلث باطلة كما يذكر فيما إذا أوصى للوارث، وحكم الوصية للوارث كالحكم في
~~الوصية لغيره بالزيادة على الثلث في أنها تبطل بالرد بغير خلاف بين
~~العلماء، قال إبن المنذر وابن عبد البر أجمع أهل العلم على هذا PageV06P432
~~وجاءت الأخبار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فروى أبو أمامة قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه
~~فلا وصية لوارث " رواه أبو داود وابن ماجة والترمذي ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم منع من تفضيل بعض ولده عنى بعض في حال الصحة مع إمكان تلافي
~~العدل بينهم بإعطاء الذي لم يعطه فيما بعد ذلك لما فيه من إيقاع العدواة
~~والحسد بينهم ففي حال موته وتعلق الحقوق به وتعذر تلافي العدل بينهم أولى
~~وأحرى فإن أجازها باقي الورثة جازت في قول الجمهور من أهل العلم وقال بعض
~~أصحابنا الوصية باطلة وإن أجازها الورثة إلا أن يعطوه عطية مبتدأة أخذا من
~~ظاهر قول أحمد رحمه اله في رواية حنبل لا وصية لوارث وهذا قول المزني وأهل
~~الظاهر وقول للشافعي واحتجوا بظاهر قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا وصية
~~لوارث " وظاهر مذهب أحمد والشافعي أن الوصية صحيحة في نفسها لأنه تصرف صدر
~~من أهله في محله فصح كما لو وصى لاجنبي والخبر قد روي فيه " إلا أن يجيز
~~الورثة " والاستثناء من النفي إثبات فيكون ذلك دليلا PageV06P433
~~على صحة الوصية عند الإجازة ولو خلا من الاستثناء جاز أن يكون معناه لا
~~وصية نافذة أو لازمة أو ما أشبه هذا ms2914 أو يقدر فيه لا وصية لوارث عند عدم
~~الإجازة من غيره من الورثة، وفائدة الخلاف أن الوصية إذا كانت صحيحة فإجازة
~~الورثة تنفيذ وإجازة محضة يكفي فيها قول الوارث أجزت وإن كانت باطلة كانت
~~الإجازة هبة مبتدأة وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى (فصل) وإن أسقط عن وارثه
~~دينا أو وصى بقضاء دينه أو أسقطت المرأة صداقها عن زوجها أو عفى عن جناية
~~موجبها المال فهي كالوصية له وإن عفي عن القصاص وقلنا الواجب القصاص عينا
~~سقط إلى غير بدل وإن قلنا الواجب أحد شيئين سقط القصاص ووجب المال وإن عفي
~~عن حد القذف سقط مطلقا، وإن وصى لغريم وارثه صحت الوصية وكذلك إن وهب له
~~وبهذا قال الشافعي وأبو حنيفة وقال أبو يوسف هي وصية للوارث لأن الوارث
~~ينتفع بهذه الوصية ويستوفى دينه منها ولنا أنه وصى لأجنبي فصح كما لو وصى
~~لمن عادته الإحسان إلى وارثه، وإن وصى لولد وارثه صح فإن كان يقصد بذلك نفع
~~الوارث لم يجز فيما بينه وبين الله تعالى قال طاوس في قوله تعالى فمن خاف
~~من موص جنفا أو إثما قال أن يوصي لولد ابنته وهو يريد ابنته رواه سعيد وقال
~~ابن عباس الجنف في الوصية والإضرار فيها من الكبائر
PageV06P434
### || CHECK [مسألة: فإن ألحقته بأحدهما لحق به ليرجح جانبه وإن ألحقته
~~بهما لحق بهما وكان ابنه يرثهما ميراث ابن ويرثانه جميعا ميراث أب واحد]
# * (مسألة) * (فإن وصى لكل وارث بمعين قدر نصيبه كرجل خلف ابنا وبنتا
~~وعبدا قيمته مائة وأمة قيمتها خمسون فوصى للابن بالعبد وللبنت بالأمة صحت
~~الوصية في أحد الوجهين) لأن حق الوارث في القدر لا في العين بدليل ما لو
~~عاوض المريض بعض ورثته أو أجنبيا بجميع ماله فإنه يصح إذا كان بثمن المثل
~~وإن تضمن فوات عين المال (والثاني) يقف على إجازة الورثة لأن في الأعيان
~~غرضا صحيحا فكما لا يجوز إبطال حق الوارث من قدر حقه لا يجوز من عينه *
~~(مسألة) * (وإن لم يف الثلث بالوصايا تحاصوا ms2915 فيه وادخل النقص على كل واحد
~~بقدر وصيته وعنه يقدم العتق) إذا خلت الوصايا من العتق وتجاوزت الثلث فرد
~~الورثة الزيادة فإن الثلث يقسم بين الموصى لهم على
# قدر وصاياهم ويدخل النقص على كل واحد منهم بقدر ماله في الوصية كمسائل
~~العول إذا زادت الفروض عن المال فلو وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولآخر
~~بمعين قيمته خمسون ووصى بفداء أسير بثلاثين ولعمارة مسجد بعشرين وثلث ماله
~~مائة جمعت الوصايا كلها فبلغت ثلاثمائة ونسبت منها الثلث فكان
PageV06P435
### || CHECK [مسألة: ولا يلحق بأكثر من أم واحدة]
# ثلثها فيعطى كل واحد منهم ثلث وصيته فلصاحب الثلث ثلث المائة وكذلك صاحب
~~المائة ولصاحب الخمسين سدسها ولفداء الأسير عشرة ولعمارة المسجد ستة وثلثان
~~وإن كان فيها عتق ففيها روايتان (إحداهما) أن الثلث يقسم بين الوصايا
~~والعتق كما لو لم يكن فيها عتق وهذا قول ابن سيرين والشعبي وأبي ثور لأنهم
~~تساووا في سبب الاستحقاق فتساووا فيه كسائر الوصايا (والروية الثانية) يقدم
~~العتق وما فضل منه يقسم بين سائر الوصايا على قدر وصاياهم روى ذلك عن عمر
~~وبه قال شريح ومسروق وعطاء الخراساني وقتادة والزهري ومالك والثوري واسحاق
~~لأن فيه حقا لله وللآدمي فكان آكد ولأنه لا يلحقه فسخ ويلحق غيره ولأنه
~~أقوى بدليل سرايته ونفوذ من الراهن والمفلس وروي عن الحسن والشافعي
~~كالروايتين (فصل) والعطايا المعلقة بالمو ت كقوله إذا مت فأعطوا فلانا كذا
~~أو اعتقوا فلانا ونحوه وصايا حكمها حكم غيرها من الوصايا في مقدمها ومؤخرها
~~والخلاف في تقديم العتق منها لأنها تلزم بالموت فتتساوى كلها.
PageV06P436
# (فصل) إذا أوصى بعتق عبده لزم الوارث إعتاقه ويجبره الحاكم عليه إن أبى
~~لأنه حق واجب عليه فأجبر عليه كتنفيذ الوصية بالعطية وإن أعتقه الوارث أو
~~الحاكم فهو حر من حين أعتقه لأنه حنيئذ عتق وولاؤه للموصي لأنه السبب
~~وهؤلاء نواب عنه ولهذا لزمهم إعتاقه فإن كانت الوصية بعتقه إلى غير الوارث
~~كان الإعتاق اليه لأنه نائب الموصي في إعتاقه فلم يملك ذلك غيره إذا لم
~~يمتنع ms2916 كالوكيل في الحياة: * (مسألة) * (وإن أجاز الورثة الوصية جازت)
# لأن الحق لهم وإن ردوها بطلت بغير خلاف لأن الحق لهم فجاز بإجازتهم وبطل
~~بردهم واجازتهم تنفيد في الصحيح من المذاهب لأن ظاهر المذهب أن الوصية
~~للوارث وللأجنبي بالزيادة على الثلث صحيحة موقوفة على إجازة الورثة فعلى
~~هذا تكون اجازته تنفيذا وإجازة محضة يكفي فيها قول الوارث أجزت أو أمضيت أو
~~نفذت فإذا قال ذلك لزمت الوصية ولا خلاف في تسميتها إجازة فعلى هذا لا
~~تفتقر إلى شروط الهبة ولا تثبت فيها أحكام الهبة لأنها ليست هبة وقال بعض
~~أصحابنا الوصية باطلة فعلى هذا تكون هبة تفتقر إلى شروط الهبة وتثبت فيها
~~أحكامها فلو كان المجيز أبا للمجاز له لم يكن له الرجوع
PageV06P437
### || CHECK [مسألة: فإن ادعاه أكثر من اثنين فألحقته بهم لحق وإن كثروا]
# فيه إذا قلنا إنها إجازة مجردة وإن قلنا هي هبة مبتدأة فله الرجوع ولو
~~أعتق عبدا لا مال له سواه في مرضه أو وصى بعتقه فأعتقوه بوصيته نفذ العتق
~~في ثلثه ووقف عتق باقيه على إجازة الورثة فإن أجازوه عتق جميعه واختص عصبات
~~الميت بولائه كله على قولنا بصحة إعتاقه ووصيته وكذلك لو تبرع بثلث ماله في
~~مرضه ثم أعتق أو وصى بالإعتاق فالحكم فيه على ما ذكرنا وإن قلنا الوصية
~~باطلة والإجازة عطية مبتدأة اختص عصبات الميت بثلث ولائه وكان ثلثاه لجميع
~~الورثة بينهم على قدر ميراثهم لأنهم باشروه بالإعتاق ولو تزوج رجل ابنة عمه
~~فأوصت له بوصية أو أعطته في مرض موتها ثم ماتت وخلفته وأباه فأجاز أبوه
~~وصيته وعطيته ثم أراد الرجوع فليس له ذلك إن قلنا هي تنفيذ وله الرجوع إن
~~قلنا هي هبة مبتدأة ولو وقف في مرضه على ورثته فأجازوا الوقف صح إن قلنا
~~إجازتهم تنفيذ وإن قلنا هي عطية مبتدأة انبنى على صحة وقف الإنسان على نفسه
~~على ما ذكر من الخلاف فيه (فصل) ولا فرق في الوصية بين المرض والصحة وقد
~~روى حنبل عن أحمد أنه قال إن ms2917 وصى في المرض فهو من الثلث وإن كان صحيحا فله
~~أن يوصي بما شاء قال القاضي يريد بذلك العطية أما الوصية فهي عطية بعد
~~الموت فلا يجوز منها إلا الثلث على كل حال
PageV06P438
### || CHECK [مسألة: فإن نفته القافة عنهم أو أشكل عليهم أو لم يوجد قافة
~~ضاع نسبه في أحد الوجهين وفي الآخر يترك حتى يبلغ فينتسب إلى من شاء أومأ
~~إليه أحمد]
# * (مسألة) * (ومن أوصى له وهو في الظاهر وارث فصار عند الموت غير وارث
~~صحت الوصية، وإن أوصى له وهو غير وارث فصار عند الموت وارثا بطلت لأن
~~اعتبار الوصية بالموت)
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن اعتبار الوصية بالموت، فلو وصى لثلاثة
~~إخوة له مفترقين ولا ولد له ومات ولم يولد لم تصح الوصية لغير الأخ من الأب
~~إلا بإجازة الورثة، وإن ولد له ابن صحت الوصية للجميع من غير إجازة إذا لم
~~تتجاوز الثلث، وإن ولد له بنت جازت الوصية لغير الأخ من الأبوين فيكون لهما
~~ثلثا الموصى به بينهما، ولا يجوز للأخ من الأبوين لأنه وارث، وبهذا يقول
~~الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي، ولا نعلم عن غيرهم خلاف ذلك
~~ولو وصى لهم وله ابن فمات ابنه قبل موته لم تجز الوصية لأخيه من أبويه ولا
~~لأخيه من أمه وجازت لأخيه من أبيه، وإن مات الأخ من الأبوين قبل موته لم
~~تجز الوصية للأخ من الأب أيضا لأنه صار وارثا (فصل) ولو وصى لامرأة أجنبية
~~وأوصت له ثم تزوجها لم تجز وصيتها إلا بإجازة الورثة وإن أوصى أحدهما للآخر
~~ثم طلقها جازت الوصية لأنه صار غير وارث إلا أنه إن طلقها في مرض موته PageV06P439
~~فقياس المذهب أنها لا تعطى أكثر من ميراثها لأنه يتهم أنه طلقها ليوصل
~~إليها ماله بالوصية فلم ينفذ لها ذلك كما لو طلقها في مرض موته وأوصى لها
~~بأكثر من ميراثها * (مسألة) * (ولا تصح إجازتهم وردهم إلا بعد موت الموصي
~~وما قبل ذلك لا عبرة به) فلو أجازوا ms2918 قبل ذلك ثم ردوا أو أذنوا لموروثهم
~~بالوصية في حياته بجميع المال أو بالوصية لبعض الورثة ثم بدا لهم فردوا بعد
~~وفاته فلهم الرد سواء كانت الإجازة في صحة الموصي أو مرضه نص عليه أحمد في
~~رواية أبي طالب وروي ذلك عن ابن مسعود وهو قول شريح وطاوس والحكم والثوري
~~والحسن ابن صالح والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وأبي حنيفة وأصحابه وقال
~~الحسن وعطاء وحماد بن أبي سليمان وعبد الملك بن يعلى والزهري وربيعة
~~والاوزاعي وابن أبي ليلى ذلك جائز عليهم لأن الحق للورثة فإذا رضوا بتركه
~~سقط حقهم كما لو رضي المشتري بالعيب وقال مالك إن أذنوا له في صحته فلهم أن
~~يرجعوا وإن كان ذلك في مرضه وحين يحجب عن ماله فكذلك جائز عليهم ولنا أنهم
~~أسقطوا حقوقهم فيما لم يملكوه فلم يلزمهم كالمرأة إذا أصدقت صداقها قبل
~~النكاح أو أسقط الشفيع حقه من الشفعة قبل البيع ولأنها حالة لا يصح فيها
~~ردهم للوصية فلم تصح فيها إجازتهم
# كما قبل الوصية.
PageV06P440
### || CHECK [مسألة: وكذلك الحكم إن وطئ امرأة اثنان بشبهة]
# * (مسألة) * (ومن أجاز الوصية ثم قال إنما أجزت لأني ظننت المال قليلا
~~فالقول قوله مع يمينه وله الرجوع بما زاد على ما ظنه في أظهر الوجهين إلا
~~أن تقوم به بينة) وجملة ذلك أنه إذا وصى بزيادة على الثلث فأجاز الوارث
~~الوصية ثم قال إنما أجزتها ظنا أن المال قليل فبان كثيرا فإن كانت للموصى
~~له بينة تشهد باعترافه بقدر المال أو كان المال ظاهرا لا يخفي عليه لم يقبل
~~قوله إذا قلنا الإجازة تنفيذ فإن قلنا هي هبة مبتدأة فله الرجوع فيما يجوز
~~الرجوع في الهبة في مثله وإن لم تشهد بينة باعترافه ولم يكن المال ظاهرا
~~فالقول قوله مع يمينه لأن الإجازة تنزلت منزلة الإبراء فلا تصح في المجهول
~~فالقول قوله في الجهل به مع يمينه لأن الأصل عدم العلم فإذا وصى بنصف ماله
~~فأجازه الوارث وكان المال ستة آلاف فقال ظننته ثلاثة آلاف فله الرجوع ms2919
~~بخمسائة لأنه رضي بإجازة الوصية على أن الزائد على الثلث خمسمائة فكانت
~~ألفا فيرجع بخمسائة فيحصل للموصى له ألفان وخمسمائة
PageV06P441
### || CHECK [مسألة: ولا يقبل قول القائف إلا أن يكون ذكرا عدلا مجربا في
~~الإصابة]
# وفيه وجه آخر أنه لا يقبل قوله لأنه أجاز عقدا له الخيار في فسخه فبطل
~~خياره كما لو أجاز البيع من له الخيار في فسخه بعيب أو خيار أو أقر بدين ثم
~~قال غلطت * (مسألة) * (وإن كان المجاز عينا أو فرسا يزيد على الثلث فأجاز
~~الوصية بها ثم قال ظننت باقي المال كثيرا تخرج الوصية من ثلثه فبان قليلا
~~أو ظهر عليه دين لم اعلمه تبطلل الوصية) لأن العبد معلوم لا جهالة فيه،
~~وفيه وجه آخر أنه يملك الفسخ لأنه قد يسمح بذلك ظنا منه أن يبقى له من
~~المال ما يكفيه فإذا بأن خلاف ذلك لحقه الضرر في الإجازة فملك الرجوع
~~كالمسألة التي قبلها (فصل) ولا تصح الإجازة إلا من جائز التصرف ولا تصح من
~~الصبي والمجنون والمحجور عليه للسفه لأنها تبرع بالمال فلم تصح منهم
~~كالهبة، فأما المحجور عليه لفلس فتصح منه إن قلنا هي تنفيذ وإن قلنا هي هبة
~~لم تصح منه لأنه ليس له هبة ماله * (مسألة) * (ولا يثبت الملك للموصى له
~~إلا بالقبول بعد الموت فأما رده وقبوله قبل ذلك فلا عبرة به)
# يشترط لثبوت الملك للموصى له شرطان (أحدهما) القبول إذا كانت لمعين يمكن
~~القبول منه في قول جمهور الفقهاء لأنها تمليك مال لمن هو من أهل الملك
~~متعين فاعتبر قبوله كالهبة والبيع قال أحمد الهبة PageV06P442
~~والوصية واحد فإن كانت لغير معنى كالفقراء والمساكين أو لمن لا يمكن حصرهم
~~كبني تميم أو على مصلحة كمسجد أو حج لم يفتقر إلى قبول ولزمت بمجرد الموت
~~لأن اعتبار القول من جميعهم متعذر فسقط اعتباره كالوقف عليهم ولا يتعين
~~واحد منهم فيكتفي بقبوله ولذلك لو كان منهم ذو رحم من الموصى به مثل أن
~~يوصي بعبد للفقراء وأبوه فقير لم يعتق عليه ولأن ms2920 الملك لا يثبت للموصى لهم
~~بدليل ما ذكرنا من المسألة وإنما يثبت لك واحد منهم بالقبض فيقوم قبضه مقام
~~قبوله أما الآدمي المعين فيثبت له الملك فعيتبر قبوله لكن لا يتعين القبول
~~باللفظ بل يحصل بما قام مقامه من الأخذ والفعل الدال على الرضى كقولنا في
~~الهبة والبيع ويجوز القبول على الفور والتراخي (الثاني) أن يقبل بعد موت
~~الموصي لأنه قبل ذلك لم يثبت له حق ولذلك لم يصح رده * (مسألة) * (وإن مات
~~الموصى له قبل موت الموصي بطلت الوصية) هذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن
~~علي رضي الله عنه وبه قال الزهري وحماد بن أبي سليمان وربيعة ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وقال الحسن تكون لولد الموصى له وقال عطاء إذا علم
~~المريض بموت الموصى له ولم يحدث فيما أوصى به شيئا فهو لوارث الموصى له
~~لأنه مات بعد عقد الوصية فيقوم الوارث مقامه كما لو مات بعد موت الموصي
~~وقبل القبول
PageV06P443
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الوصايا]
# ولنا أنها عطية صادقت المعطى ميتا فلم تصح كما لو وهب ميتا وذلك لأن
~~الوصية عطية بعد الموت وإذا مات قبل القبول بطلت الوصية أيضا وإن سلمنا
~~صحتها فإن العطية صادفت حيا بخلاف مسئلتنا.
# * (مسألة) * (وإن ردها بعد موته بطلت أيضا) لا يخلو رد الوصية من أربعة
~~أحوال (أحدها) أن يردها قبل موت الموصي فلا يصح الرد لأن الوصية لم تقع بعد
~~أشبه رد المبيع قبل إيجاب البيع ولأنه ليس بمحل للقبول فلا
# يكون محلا للرد كما قبل الوصية (الثاني) أن يردها بعد الموت وقبل القبول
~~فيصح الرد وتبطل الوصية لا نعلم فيه خلافا لأنه اسقط حقه في حال يملك قبوله
~~وأخذه فأشبه عفو الشفيع عن الشفعة بعد البيع (الثالث) أن يرد بعد القبول
~~والقبض فلا يصح الرد لأن ملكه قد استقر عليه فأشبه رده لسائر ملكه إلا أن
~~يرضي الورثة بذلك فتكون هبة منه لهم تفتقر إلى شروط الهبة (الرابع) أن يرد
~~بعد القبول وقبل القبض فينظر فإن كان الموصى به ms2921 مكيلا أو موزونا صح الرد
~~لأنه لا يستقر ملكه عليه قبل قبضه فأشبه رده قبل القبول وإن كان غير ذلك لم
~~يصح لأن ملكه قد استقر عليه فهو كالمقبوض ويحتمل أن يصح الرد بناء على أن
~~القبض معتبر فيه، ولأصحاب الشافعي في هذه الحال وجهان PageV06P444
~~(أحدهما) يصح الرد في الجميع فلا فرق بين المكيل والموزون وغيرهما وهو
~~المنصوص عن الشافعي لأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول ملكوا الرد من غير
~~قبض ولأن ملك الوصي لم يستقر عليه قبل القبض فصح رده كما قبل القبول
~~(والثاني) لا يصح الرد لأن الملك يحصل بالقول من غير قبض (فصل) وكل موضع صح
~~الرد فيه فإن الوصية تبطل بالرد ويرجع الموصى به إلى التركة فيكون الجميع
~~للوارث لأن الأصل ثبوت الحق لهم وإنما خرج بالوصية فإذا بطلت رجع إلى ما
~~كان عليه كأن الوصية لم توجد ولو عين بالرد واحدا فقصد تخصيصه بالمردود لم
~~يكن له ذلك وكان لجميعهم لأن رده امتناع من تملكه فبقي على ما كان عليه
~~ولأنه لا يملك دفعه إلى أجنبي فلم يملك دفعه إلى وار ث يخصه به.
# وكل موضع امتنع الرد لاستقرار ملكه عليه فله أن يخص به بعض الورثة لأنه
~~ابتداء هبة ولأنه يملك دفعه إلى أجنبي فملك دفعه إلى الوراث فلو قال رددت
~~هذه الوصية لفلان قيل له ما أرددت بقولك لفلان؟ فإن قال أردت تمليكه إياها
~~وتخصيصه بها فقبلها اختص بها وإن قال أردت ردها إلى جميعهم ليرضى فلان عادت
~~إلى الجميع إنما قبلوها فإن قبلها بعضهم دون بعض فمن قبل حصته منها (فصل)
~~ويحصل الرد بقوله رددت الوصية وقوله ما أقبلها وما أدى هذا المعنى قال أحمد إذا PageV06P445
~~وصى لرجل بألف فقال لا أقبلها فهي لورثة الموصى له
# * (مسألة) * (وإن مات بعده وقبل الرد والقبول قام وارثه مقامه ذكره
~~الخرقي وقال القاضي يبطل على قياس قوله) إذا مات الموصى له بعد موت الموصي
~~وقبل الرد والقبول قام وارثه مقامه في القبول والرد كذلك ms2922 ذكره الخرقي لأنه
~~حق يثبت للموروث فثبت للوارث بعد موته لقوله عليه الصلاة والسلام " من ترك
~~حقا فلورثته " وكخيار الرد بالعيب وقال أبو عبد الله بن حامد تبطل الوصية
~~لأنه عقد يفتقر إلى القبول فإذا مات من له القبول قبل القبول بطل العقد
~~كالهبة قال القاضي هو قياس المذهب لأنه خيار لا يعتاض عنه فبطل كخيار
~~المجلس والشرط وخيار الأخذ بالشفعة، وقال أصحاب الرأي تلزم الوصية في حق
~~الوارث وتدخل في ملكه حكما بغير قبول لأن الوصية قد لزمت من جهة الموصي
~~وإنما الخيار للموصى له فإذا مات بطل خياره ودخل في ملكه كما لو اشترى شيئا
~~على أن الخيار له فمات بعد انقضائه ولنا على أن الوصية لا تبطل بموت الوصي
~~أنها عقد لازم من أحد الطرفين فلم يبطل بموت من له الخيار كعقد الرهن
~~والبيع إذا شرط فيه الخيار لأحدهما ولأنه عقد لا يبطل بموت الموجب له فلا يبطل
PageV06P446
### || CHECK [مسألة: وتصح من السفيه في أصح الوجهين]
### || CHECK [مسألة: وتصح من البالغ الرشيد]
# يموت الآخر كالذي ذكرنا، ويفارق الهبة والبيع قبل القبول من الوجهين
~~الذين ذكرناهما وهو أنه جائز من الطرفين ويبطل بموت الموجب له ولا يصح
~~قياسه على الخيارات لأن ثم يبطل الخيار ويلزم العقد فنظيره في مسئلتنا قول
~~أصحاب الرأي ولنا على إبطال قولهم أنه عقد يفتقر إلى قبول التملك فلم يلزم
~~قبل القبول كالبيع والهبة إذا ثبت هذا فان الوراث يقوم مقام الموصى له في
~~الرد والقبول لأن كل حق مات عنه المستحق فلم يبطل بالموت قام الوارث فيه
~~مقامه فإن رد الوارث الوصية بطلت وإن قبلها صحت وإن كان الوراث جماعة اعتبر
~~القبول والرد من جميعهم فإن رد بعضهم وقبل بعض ثبت الملك لمن قبل في حصته
~~وبطلت الوصية في حق من رد فإن كان منهم من ليس له التصرف قام وليه مقامه في
~~ذلك وليس له أن يفعل إلا ما للمولى عليه فيه الحظ فإن فعل غيره لم يصح،
~~فإذا كان الحظ في ms2923 قبولها لم يصح الرد وكان له قبولها بعد ذلك وإن كان الحظ
~~في ردها لم يصح قبوله لها لأن الولي لا يملك التصرف في حق المولي عليه بغير ماله
# الحظ فيه فلو وصى لصبي بذي رحم يعتق بمكله له وكان على الصبي ضرر في ذلك
~~بأن تلزمه نفقة الموصى به لكونه فقيرا لا كسب له والمولى عليه موسر لم يكن
~~له قبول الوصية وإن لم يكن عليه ضرر لكون PageV06P447
~~الموصى به ذا كسب أو لكون المولى عليه فقيرا لا تلزمه نفقته تعين القبول
~~لأن في ذلك نفعا للمولى عليه لعتق قرابته من غير ضرر يعود عليه فتعين ذلك
~~والله أعلم * (مسألة) * (وإن قبلها بعد الموت ثبت الملك حين القبول في
~~الصحيح من المذهب) وهو قول مالك وأهل العراق وروي عن الشافعي وفيه وجه آخر
~~ذكره أبو الخطاب أنه إذا قبل تبينا أن الملك ثبت حين موت الموصي وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي لأن ما وجب انتقاله بالقبول وجب انتقاله من جهة الموجب عند
~~الإيجاب كالهبة والبيع ولأنه لا يجوز ان يثبت الملك فيه للوارث لأن الله
~~تعالى قال (من بعد وصية يوصى بها أو دين) والإرث بعد الوصية ولا يبقى للميت
~~لأنه صار جمادا لا يملك شيئا وللشافعي قول ثالث غير مشهور أن الوصية تملك
~~بالموت ويحكم بذلك قبل القبول لما ذكرنا ولنا أنه تمليك عين لمعين يفتقر
~~إلى القبول فلم يسبق الملك القبول كسائر العقود ولأن القبول من تمام السبب
~~والحكم لا يتقدم سببه ولأن القبول لا يخلو من أن يكون شرطا أو جزءا من
~~السبب والحكم لا يتقدم سببه ولا شرطه ولأن الملك في الماضي لا يجوز تعليقه
~~بشرط مستقبل، فإن قيل فلو قال لامرأته أنت طالق قبل موتي بشهر ثم مات تبينا
~~وقوع الطلاق قبل موته بشهر، قلنا ليس هذا شرطا في وقوع الطلاق وإنما نتبين
~~الوقت الذي يقع فيه الطلاق ولو قال إذا مت فأنت طالق قبله
PageV06P448
### || CHECK [مسألة: ولا تصح من غير عاقل كالطفل والمجنون والمبرسم، ms2924 وفي
~~السكران وجهان]
# بشهر لم يصح، وأما انتقاله من جهة الموجب في سائر العقود فإنه لا ينتقل
~~إلا بعد القبول فهو كمسئلتنا غير أن ما بين الإيجاب والقبول ثم يسير لا
~~يظهر له أثر بخلاف مسئلتنا، قولهم إن الملك لا يثبت للوارث ممنوع فإن الملك
~~ينتقل الى الوراث بحكم الأصل إلا أن يمنع منه مانع فأما قول الله تعالى (من
~~بعد وصية يوصى بها أو دين) قلنا المراد به الوصية المقبولة بدليل أنه لو لم
~~يقبل لكان ملكا للوارث وقبل قبولها فليست مقبولة ويحتمل أن يكون المراد
~~بقوله (فلكم الربع من بعد وصية يوصى بها) أي لكم ذلك مستقر
# ولا يمنع هذا ثبوت الملك غير مستقر ولهذا لا يمنع الدين ثبوت الملك في
~~التركة وهو آكد من الوصية وإن سلمنا أن الملك لا يبقى للوارث فإنه يبقى
~~ملكا للميت كما إذا كان عليه دين، وقولهم لا يبقى له ملك ممنوع فإنه يبقى
~~ملكه فيما يحتاج إليه من مؤنة تجهيزه ودفنه وقضاء ديونه ويجوز أن يتجدد له
~~ملك في ديته إذا قتل وفيما إذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته بحيث تقضى
~~ديونه وننفذ وصاياه ويجهز إن كان قبل تجهيزه فهذا يبقى على ملكه لتعذر
~~انتقاله إلى الوارث من أجل الوصية وامتناع انتقاله إلى الوصي قبل تمام
~~السبب فإن رد الموصى له أو قبل انتقل حينئذ فإن قلنا بالأول وإنه ينتقل إلى
~~الوارث فإنه يثبت له الملك على وجه لا يفيد إباحة التصرف كثبوته في العين
~~المرهونة
PageV06P449
### || CHECK [مسألة: وتصح وصية الأخرس بالإشارة ولا تصح ممن اعتقل لسانه
~~بها ويحتمل أن تصح]
# فلو باع الموصى به أو رهنه أو أعتقه أو تصرف بغير ذلك لم ينفذ شئ من
~~تصرفاته ولو كان الوارث ابنا للموصي به مثل أن تملك امرأة زوجها الذي لها
~~منه ابن فتوصي به لأجنبي فإذا ماتت انتقل الملك فيه إلى ابنه حين القبول
~~ولا يعتق عليه * (مسألة) * (فما حصل من كسب أو نماء منفصل في الموصى به ms2925 بعد
~~موت الموصي وقبل القبول كالولد والثمرة والكسب فهو للورثة على الوجه الأول)
~~لأنه ملكهم فإن كان متصلا تبعها لأنه يتبع في العقود والفسوخ * (مسألة) *
~~(وإن كانت الوصية بأمة فوطئها الوراث قبل القبول فأولدها صارت أم ولد له
~~وولدها حر لأنه وطئها في ملكه) وعليه قيمتها للوصي إذا قبلها لأنه فوتها
~~عليه ولا مهر عليه ولا تلزمه قيمة الولد لذلك، فإن قيل فكيف قضيتم بعتقها
~~ههنا وهي لا تعتق بإعتاقه؟ قلنا الاستيلاد أقوى ولذلك يصح من المجنون
~~والراهن والأب والشريك المعسر وإن لم ينفذ إعتاقهم، وعلى الوجه الآخر يكون
~~ولده رقيقا والأمة باقية على الرق فإن وطئها الموصى له قبل ذلك كان قبولا
~~لها ويثبت الملك له به لأنه لا يجوز إلا في الملك PageV06P450
~~فإقدامه عليه دليل على اختياره الملك فأشبه ما لو وطئ من له الرجعة زوجته
~~الرجعية أو وطئ من له
# الخيار في البيع الأمة المبيعة أو وطئ من له خيار فسخ النكاح امرأته *
~~(مسألة) * (وإن وصى له بزوجته فأولدها بعد موت الموصي وقبل القبول فولده
~~رقيق للوارث) وعلى الوجه الآخر يكون حر الأصل ولا ولاء عليه وأمه أم ولد
~~لأنها علقت منه بحر في ملكه * (مسألة) * (وإن وصى له بأبيه فمات قبل القبول
~~فقبل ابنه عتق الموصى به ولم يرث شيئا) وجملة ذلك أنه إذا وصى له بأبيه
~~فمات الموصى له بعد موت الموصي وقبل الرد والقبول فلوارثه قبولها على قول
~~الخرقي وهو الصحيح إن شاء الله تعالى فإن قبلها ابنه صح وعتق عليه الجد ولم
~~يرث من ابنه شيئا لأن حريته إنما حدثت حين القبول بعد أن صار الميراث لغيره
~~وعلى الوجه الآخر نثبت حريته من حين موت الموصي ويرث من ابنه السدس وقال
~~بعض أصحاب الشافعي لا يرث أيضا لأنه لو ورث لاعتبر قبوله ولا يجوز اعتبار
~~قبوله قبل الحكم بحريته وإذا لم يجز اعتباره لم يعتق فيؤدي توريثه إلى
~~إبطال توريثه وهذا فاسد فإنه لو أقر جميع الورثة بمشارك لهم في الميراث ثبت
~~نسبه ms2926 وورث مع أنه يخرج المقرون به عن كونهم جميع الورثة ومن
PageV06P451
### || CHECK [مسألة: وإن وجدت وصيته بخطه صحت وعنه لا تصح حتى يشهد عليها]
# فروع ذلك أنه لو مات الموصى له فقبل وارثه لثبت الملك للوارث القابل
~~ابتداء من جهة الموصي لا من جهة موروثه ولم يثبت للموصى له شئ فحينئذ لا
~~تقضى ديونه ولا ننفذ وصاياه ولا يعتق من يعتق عليه فإن كان منهم من يعتق
~~على الوراث عتق عليه وكان ولاؤه له دون الموصى له وعلى الوجه الآخر نتبين
~~أن الملك كان ثابتا للموصى له وإن انتقل منه إلى وارثه فتنعكس هذه الأحكام
~~فتقضى ديونه وننفذ وصاياه ويعتق من يعتق عليه وله ولاؤه يختص به الذكور من
~~ورثته ويحتمل أن يثبت الملك من حين الموت فتنعكس هذه الأحكام وقد ذكرناه
~~(فصل) وتصح الوصية مطلقة ومقيدة فالمطلقة أن يقول إن مت فثلثي للمساكين أو
~~لزيد والمقيدة أن يقول إن مت في مرضي هذا أو في هذه البلدة أو في سفري هذا
~~فثلثي للمساكين فإن برأ من مرضه أو قدم من سفره أو خرج من البلدة ثم مات
~~بطلت الوصية المقيدة دون المطلقة قال أحمد فيمن وصى وصية إن مات من مرضه
~~هذا أو من سفره هذا ولم يغير وصيته ثم مات بعد ذلك
# فليس له وصية وبهذا قال الحسن والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وقال مالك إن قال قولا ولم يكتب كتابا فهو كذلك وإن كتب كتابا ثم صح من
~~مرضه وأقر الكتاب فالوصية بحالها ما لم ينقضها.
PageV06P452
# ولنا أنها وصية بشرط لم يوجد شرطها فبطلت كما لو لم يكتب كتابا أو كما لو
~~وصى لقوم فماتوا قبله ولأنه قيد وصيته بقيد فلا تتعداه كما ذكرناه وإن قال
~~لأحد عبديه أنت حر بعد موتي وقال للآخر أنت حر إن مت من مرضي هذا فمات من
~~مرضه فالعبدان سواء في التدبير وإن برأ من مرضه ذلك بطل تدبير المقيد وبقي
~~تدبير المطلق بحاله، ولو وصى لرجل بثلثه وقال إن ms2927 مت قبلي فهو لعمرو صحت
~~وصيته على حسب ما شرطه وكذلك سائر الشروط فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" المسلمون على شروطهم " (فصل) قال رضي الله عنه (ويجوز الرجوع في الوصية)
~~اتفق أهل العلم على أن للموصي أن يرجع في كل ما وصى به وفي بعضه إلا الوصية
~~بالإعتاق فقد اختلف فيها فالاكثرن على جواز الرجوع فيها أيضا روى ذلك عن
~~عمر رضي الله عنه أنه قال يغير الرجل ما شاء من وصيته وبه قال عطاء وجابر
~~بن زيد والزهري وقنادة ومالك والشافعي وأحمد واسحاق وأبو ثور وقال الشعبي
~~وابن سيرين وابن شبرمة والنخعي يغير ما شاء منها إلا العتق لأنه إعتاق بعد
~~الموت فلم يملك تغييره كالتدبير PageV06P453
~~ولنا أنها وصية فملك الرجوع عنها ولأنها عطية تنجز بالموت فجاز له الرجوع
~~عنها قبل تنجيزها كهبة ما يفتقر إلى القبض قبل قبضه، وأما التدبير فلنا فيه
~~منع وإن سلم فإن الوصية تفارق التدبير فإنه تعليق على شرط فلم يملك تغييره
~~كتعليته على صفة في الحياة * (مسألة) * (فإذا قال قدر رجعت في وصيتي أو
~~أبطلتها أو نحو ذلك كقوله غيرتها بطلت) لأنه صريح في الرجوع وإن قال في
~~الموصى به هو لورثتي أو في ميراثي فهو رجوع لأن ذلك ينافي كونه وصية
# * (مسألة) * (وإن قال ما أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا) وبه قال
~~الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا لأنه صرح بالرجوع عن
~~الأول بذكره أن ما أوصى به مردود إلى الثاني أشبه ما لو قال رجعت عن وصيتي
~~لفلان وأوصيت بها لفلان * (مسألة) * (وإن وصى به لآخر ولم يقل ذلك فهو
~~بينهما) إذا وصى لإنسان بمعين من ماله ثم وصى به لآخر أو وصى لرجل بثلثه ثم
~~وصى لآخر بثلثه أو وصى بجميع ماله لرجل ثم وصى به لآخر فهو بينهما وليس ذلك رجوعا PageV06P454
~~في الوصية الأولى وبه قال ربيعة ومالك والثوري والشافعي واسحاق وابن المنذر
~~وأصحاب الرأي وقال جابر بن زيد والحسن وعطاء وطاوس ms2928 وداود وصيته للأخير
~~منهما لأنه وصى للثاني بما وصى به للأول فكان رجوعا كما لو قال ما وصيت به
~~لفلان فهو لفلان ولأن الثانية تنافي الأولى فإذا أتى بها كان رجوعا كما لو
~~قال هذا لورثتي ولنا أنه وصى بها لهما فاستويا فيها كما لو قال وصيت لكما
~~بهذه العين وما قاسوا عليه صرح فيه بالرجوع عن وصيته للأول وفي مسئلتنا
~~يحتمل أنه قصد التشريك فلم تبطل وصية الآخر بالشك (فصل) إذا وصى بعبد لرجل
~~ثم وصى لآخر بثلثه فهو بينهما أرباعا وعلى قول الآخرين ينبغي أن يكون
~~للثاني ثلثه كاملا وإن وصى بعبده لاثنين فرد أحدهما وصيته فللآخر نصفه وإن
~~وصى لاثنين بثلثي ماله فرد الورثة ذلك ورد أحد الوصيين وصيته فللآخر الثلث
~~كاملا لأنه وصى له به منفردا وزالت المزاحمة فكمل له كما لو انفرد به (فصل)
~~إذا أقر الوارث أن أباه وصى بالثلث لرجل وأقام آخر شاهدين أنه أوصى له
~~بالثلث، فرد الوارث الوصيين وكان الوارث رجلا عدلا وشهد بالوصية حلف معه
~~الموصى له واشتركا في PageV06P455
~~الثلث، وبهذا قال أبو ثور، وهو قياس قول الشافعي، وقال أصحاب الرأي لا
~~يشاركه المقر له بناء منهم على أن الشاهد واليمين ليس بحجة شرعية، وقد ثبت
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بشاهد ويمين رواه مسلم، وإن كان المقر ليس
~~بعدل أو كان امرأة فالثلث لمن شهدت له البينة، لأن
# وصيته ثابتة ولم تثبت وصية الآخر وإن لم يكن لواحد منهما بينة فأقر
~~الوراث أنه أقر لفلان بالثلث أو بهذا العبد، أو أقر لآخر به بكلام متصل
~~فالمقر به بينهما، وبهذا قال أبو ثور وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا
~~وإن أقر به لواحد ثم أقر به لآخر في مجلس آخر لم يقبل إقراره لأنه ثبت
~~للأول بإقراره فلا يقبل قوله فيما ينقص به حق الأول إلا أن يكون عدلا فيشهد
~~بذلك ويحلف معه المقر له فيشاركه كما لو ثبت للأول ببينة، وإن أقر للثاني
~~في المجلس بكلام منفصل ms2929 ففيه وجهان (أحدهما) لا يقبل لأن حق الأول ثبت في
~~الجميع فأشبه ما لو أقر له في مجلس آخر (والثاني) يقبل لأن المجلس الواحد
~~كالحال الواحدة.
# * (مسألة) * (وإن باعه أو وهبه أو رهنه كان رجوعا) إذا وهب الموصى به أو
~~تصدق به أو أكله أو أطعمه أو أتلفه أو كان ثوبا ففصله ولبسه PageV06P456
~~أو جارية فأحبلها أو ما أشبه ذلك فهو رجوع.
# قال إبن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم أنه إذا أوصى لرجل
~~بطعام فأكله أو بشئ فأتلفه أو وهبه أو تصدق به أو بجارية فأحبلها أو أولدها
~~فإنه يكون رجوعا، وكذلك إن باعها، وحكي عن أصحاب الرأي إن بيعه ليس برجوع
~~لأنه أخذ بدله بخلاف الهبة.
# ولنا أنه أزال ملكه عنه، فكان رجوعا كما لو وهبه وإن عرضه على البيع أو
~~وصى ببيعه أو أوجب الهبة فلم يقبلها الموهوب له كان رجوعا لأنه يدل على
~~اختياره للرجوع ووصيته ببيعه أو إعتاقه رجوع لكونه وصى بما ينافي الوصية
~~الأولى وإن رهنه كان رجوعا لأنه علق به حقا يجوز بيعه، فكان أعظم من عرضه
~~على البيع، وفيه وجه آخر أنه ليس برجوع، وهو وجه لأصحاب الشافعي لأنه لا
~~يزيل الملك أشبه إجارته * (مسألة) * (وإن كاتبه أو دبره أو جحد الوصية فعلى
~~وجهين) (أحدهما) يكون رجوعا لأن الكتابة بيع والتدبير أقوى من الوصية لأنه
~~ينتجز بالموت فسبق أخذ الموصى له وجحد الوصية رجوع لأنه لا يدل على الرجوع
~~ولأن جحده يدل على أنه لا يريد
# إيصاله إلى الموصى له.
PageV06P457
# و(الثاني) لا يكون رجوعا لآل الكتابة والتدبير لا يخرج بهما عن ملكه ولأن
~~الوصية عقد فلا تبطل بالجحود كسائر العقود وهو رواية عن أبي حنيفة.
# * (مسألة) * (وإن خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه كان رجوعا) لأنه يتعذر
~~تسليمه فيدل على رجوعه، وإن خلطه بما يتميز منه لم يكن رجوعا، لأنه لا يمنع
~~التسليم وإن أزال اسمه فطحن الحنطة أو عجن الدقيق أو خبز الحنطة أو جعل
~~الخبز فتيتا ms2930 فهو رجوع لأنه أزال اسمه وذكره القاضي لأنه أزال اسمه وعرضه
~~للاستعمال، وذلك دليل على رجوعه وبهذا قال الشافعي، وعلى قياس ذلك إذا نجر
~~الخشبة بابا ونحوه لأنه أزال اسمه فهو في معناه، وإن كان قطنا أو كتانا
~~فغزله، أو غزلا فنسجه، أو ثوبا فقطعه، أو بقرة فضربها، أو شاة فذبحها كان
~~رجوعا، وبه قال أصحاب الرأي والشافعي في ظاهر مذهبه، واختار أبو الخطاب أنه
~~ليس برجوع وهو قول أبو ثور لأنه لا يزيل اسمه ولنا أنه عرضه للاستعمال فكان
~~رجوعا لأن فعله يدل على الرجوع، وقولهم انه لا يزيل اسمه لا يصح فإن الثوب
~~لا يسمى غزلا، والغزل لا يسمى كتانا.
# (فصل) وإن حدث بالموصى به ما يزيل اسمه من فعل الموصي مثل أن سقط الحب في الأرض PageV06P458
~~فصار زرعا أو انهدمت الدار فصارت فضاء في حياة الموصي بطلت الوصية بها لأن
~~الباقي لا يتناوله الإسم وهو اختيار القاضي وذكر أبو الخطاب في الدار إذا
~~انهدمت وزال اسمها وجها أنه لا يكون رجوعا لأن الموصي لم يقصد ذلك والأول
~~أولى وإن كان انهدام الدار لا يزيل اسمها سلمت إليه.
# * (مسألة) * (وان زاد في الدار عمارة أو انهدام بعضها فهل يستحقه الموصى
~~له؟ على وجهين: (أحدهما) : لا يستحقه لأن الزيادة لم تتناولها الوصية
~~والأنقاض لا تدخل في مسمى الدار وإنما يتبع الدار في الوصية وما يتبعها في البيع.
# و(الوجه الآخر) : يدخلان في الوصية لأن الزيادة تابعة للموصى به فأشبه
~~سمن العبد وتعليمه والمنهدم قد دخل في الوصية فتبقى الوصية ببقائه.
# * (مسألة) * (وإن وصى له بقفيز من صبرة ثم خلط الصبرة بأخرى لم يكن رجوعا
~~سواء خلطها بمثلها أو خير منها أو دونها لأنه كان مشاعا وبقي مشاعا وقيل أن
~~خلطه بخير منه كان رجوعا لأنه لا يمكنه تسليم الموصى به إلا بتسليم خير منه
~~ولا يجب على الوارث تسليم خير منه فصار متعذر التسليم بخلاف ما إذا خلطه
~~بمثله أو دونه.
# (فصل) نقل الحسن بن ثواب عن أحمد في رجل ms2931 قال هذا ثلثي لفلان ويعطي فلان
~~منه مائة
PageV06P459
### || CHECK [مسألة: فأما من لا وارث له فتجوز وصيته بجميع ماله وعنه لا
~~يجوز إلا الثلث]
# في كل شهر الى أن يموت فهو للآخر منهما ويعطى هذا مائة في كل شهر فإن مات
~~وفضل شئ رد إلى صاحب الثلث فحكم بصحة الوصية وإنفاذها على ما أمر به
~~الموصى.
# * (مسألة) * (وإن وصى لرجل بشئ ثم قال إن قدم فلان فهو له، فقدم في حياة
~~الموصي فهو له لأنه جعله له بشرط قدومه وقد وجد الشرط، وإن قدم بعد موت
~~الموصي فهو للأول في أحد الوجهين، لأنه لما مات قبل قدومه انتقل إلى الأول
~~لعدم الشرط في الثاني وقدم وقدم الثاني بعد ملك الأول له وانقطاع حق الموصي
~~منه فيبقى للأول، ذكره القاضي، وفي الوجه الثاني هو للقادم لأنه مشروط له
~~بقدومه فأشبه ما لو قال إن حملت نخلتي بعد موتي فهو لفلان، فحملت بعد موته
~~فإنه يستحق حملها، بعد ملك الورثة لأصلها.
# (فصل) إذا أوصى بأمة لزوجها الحر فقبلها انفسخ النكاح، لأن النكاح لا
~~يجتمع مع ملك اليمين وظاهر المذهب أن الموصى له إنما ملك الموصى به بالقبول
~~فحينئذ ينفسخ النكاح، وفيه وجه آخر أنه إذا قبل تبينا أن الملك كان ثابتا
~~من حين موت الموصي فتبين أن النكاح انفسخ من حين موت الموصي فإن أتت بولد
~~لم يخل من ثلاثة أحوال.
PageV06P460
# (أحدها) أن تكون حاملا حين الوصية ويعمل ذلك بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر
~~منذ أوصى فالصحيح أنه يكون موصى به معها لأن للحمل حكما ولهذا تصح الوصية
~~به وله وإذا صحت الوصية به منفردا صحت به مع أمه فيصير كما لو كان منفصلا
~~فأوصى بهما جميعا وفيه آخر لا حكم للحمل فلا يدخل
# في الوصية وإنما يثبت له الحكم عند انفصاله كأنه حدث حينئذ فعلى هذا إن
~~انفصل في حياة الموصي فهو كسائر كسبها، وإن انفصل بعد موته وقبل القبول فهو
~~للورثة على ظاهر المذهب وإن انفصل بعده فهو ms2932 للموصي.
# (الحال الثاني) أن تحمل به بعد الوصية ويعلم ذلك بأن تضعه بعد ستة أشهر
~~من حين أوصى لأنها ولدته لمدة الحمل بعد الوصية فيحتمل أنها حملته بعدها
~~فلم تتناوله والأصل عدم الحمل حال الوصية فلا نثبته بالشك فيكون مملوكا
~~للموصي إن ولدته في حياته وإن ولدته بعده وقلنا للحمل حكم فكذلك وإن قلنا
~~لا حكم له فهو للورثة إن ولدته قبل القبول ولأبيه إن ولدته بعده وكل موضع
~~كان الولد للموصى له فإنه يعتق عليه بأنه ابنه وعليه ولاء لأبيه لأنه عتق
~~عليه بالقرابة وأمه أمة ينفسخ نكاحها بالملك ولا تصير أم ولد لأنها لم تعلق
~~منه بحر في ملكه
PageV06P461
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز لمن له وارث بزيادة على الثلث لأجنبي ولا
~~لوارثه بشيء إلا بإجازة الورثة]
# (الحال الثالث) أن تحمل بعد موت الموصي وقبل القبول ويعلم ذلك بأن تضعه
~~لأكثر من ستة أشهر من حين الموت فإن وضعته قبل القبول فهو للوارث في ظاهر
~~المذهب لأن الملك إنما يثبت للموصى له بعد القبول وعلى الوجه الآخر يكون
~~للموصي له، وإن وضعته بعد القبول فكذلك لأن الظاهر أن للحمل حكما فيكون
~~حادثا على ملك الوارث وعلى الوجه الآخر يكون للموصي له فعلى هذا يكون حرا
~~لا ولاء عليه لأنها أم ولد لكونها علقت منه بحر في ملكه فهو كما لو حملت به
~~بعد القبول ومذهب الشافعي في هذا الفصل قريب مما قلناه، وقال أبو حنيفة إذا
~~وضعته بعد موت الموصي دخل في الوصية بكل حال لأنها تستقر بالموت وتلزم فوجب
~~أن تسري إلى الولد كالاستيلاد ولنا أنها زيادة منفصلة حادثة بعد عقد الوصية
~~فلا تدخل فيها كالكسب وكما لو وصى بعتق جارية فولدت ويفارق الاستيلاد لأن
~~له تغليبا وسراية وهذا التفريع فيما إذا خرجت من الثلث وإن لم تخرج من
~~الثلث ملك منها بقدر الثلث وانفسخ النكاح لأن ملك بعضها يفسخ النكاح كملك
~~جميعها وكل موضع يكون الولد لابيه فان يكون له منه ههنا بقدر ما ملك من أمه ms2933
~~ويسري العتق إلى باقيه إن كان موسرا وإن كان معسرا فقد عتق منه ما ملك وحده
~~وكل موضع قلنا تكون أم ولد فإنها تصير أم ولد ههنا PageV06P462
~~سواء كان موسرا أو معسرا على قول الخرقي كما إذا استولد الأمة المشتركة
~~وقال القاضي يصير منها أم ولد بقدر ما ملك منها وهذا مذهب الشافعي والله
~~أعلم (فصل) قال رضي الله عنه (وتخرج الواجبات من رأس المال أوصى بها أو لم
~~يوص كقضاء الدين والحج والزكاة) لأن حق الورثة بعد اداء الدين لقوله سبحانه
~~(من بعد وصية يوصى بها أو دين) وقال علي رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بدأ بالدين قبل الوصية رواه الترمذي والواجب لحق الله
~~سبحانه بمنزلة الدين لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " دين الله أحق أن
~~يقضى " فإن وصى معها بتبرع اعتبر الثلث من الباقي فيخرج الواجب أولا من رأس
~~المال ثم يخرج ثلث الباقي كمن تكون تركته أربعين فيوصي بثلث ماله وعليه دين
~~عشرة فتخرج العشرة أولا وتدفع إلى الموصى له بالثلث عشرة وهي ثلث الباقي
~~بعد الدين * (مسألة) * (وإن قال أخرجوا الواجب من ثلثي أخرج من الثلث وتمم
~~من رأس المال على ما قال الموصي كأنه قصد إرفاق ورثته بذلك فإن كان معها
~~وصية بتبرع فقال القاضي يبدأ بالواجب فإن فضل عنه من الثلث شئ فهو لصاحب
~~التبرع وإن لم يفضل منه شئ سقط وذلك لأن الدين تجب PageV06P463
~~البداءة به قبل الميراث والتبرع فإذا عينه في الثلث وجب البداية به وما فضل
~~للتبرع فإن لم يفضل شئ سقط لأنه لم يوص له بشئ إلا أن يجيز الورثة فيعطى ما
~~أوصى له به وقال أبو الخطاب يزاحم به أصحاب الوصايا فيحتمل ما قاله القاضي
~~ويحتمل أن يقسم الثلث بين الواجب والتبرع بالحصة فما بقي من الواجب تمم من
~~الثلثين فيدخله الدور ويحتاج إلى العمل بطريق الخبر فلو كان المال ثلاثين
~~فالواجب عشرة والوصية عشرة فاجعل تتمة الواجب شيئا يبقى ثلاثون إلا ms2934 شيئا
~~فثلثه عشرة إلا ثلث شئ اقسمها بين الواجب والتبرع يحصل للواجب خمسة إلا سدس
~~شئ فإذا أضفت إليها الشئ الذي هو تتمة الواجب كان عشرة فأجبر الخمسة من
~~الشئ بسدسه يبقى خمسة أسداس شئ تعدل خمسة فتبين ان الشئ ستة وللوصي الآجر
~~وهو صاحب التبرع أربعة
# (فصل) فإن كان عليه دين خمسة أيضا عزلت تتمة الواجب شئ وتتمة الدين نصف
~~شئ بقي ثلث المال عشرة إلا نصف شئ فاقسمه بين الوصايا فيحصل للواجب أربعة
~~الا خمس شئ اضمم إليها تتمته يصير شيئا وأربعة الا خمس شئ تصير عشرة وبعد
~~الجبر تصير أربعة أخماس تعدل ستة فرد على الستة ربعها تكن سبعة ونصفها تعدل
~~شيئا فالشئ سبعة ونصف ونصف الشئ ثلاثة ونصف وربع
PageV06P464
### || CHECK [مسألة: وإن لم يف الثلث بالوصايا تحاصوا فيه وادخل النقص على
~~كل واحد بقدر وصيته وعنه يقدم العتق]
### || CHECK [مسألة: فإن وصى لكل وارث بمعين قدر نصيبه كرجل خلف ابنا
~~وبنتا وعبدا قيمته مائة وأمة قيمتها خمسون فوصى للابن بالعبد وللبنت بالأمة
~~صحت الوصية في أحد الوجهين]
# وبقية المال ثمانية عشر وثلاثة أرباع ثلثها ستة وربع للدين خمسها أحد
~~وربع إذا ضمت إليه تتمته كمل خمسة وللواجب اثنان ونصف يكمل بتتمته وللصدقة
~~اثنان ونصف، وفي عملها طريق آخر وهو أن يقسم الثلث بكماله بين الوصايا
~~بالقسط ثم ما بقي من الواجب أخذته من الورثة وصاحب التبرع بالقسط ففي
~~المسألة الأولى يحصل للواجب خمسة يبقى له خمسة يأخذ من صاحب التبرع دينارا
~~ومن الورثة أربعة وفي المسألة الثانية حصل للواجب أربعة وبقي له ستة وحصل
~~للدين دينار وبقي له ثلاثة فيأخذان ما بقي لهما وذلك تسعة من الورثة نصفها
~~وثلثها وذلك سبعة ونصف ومن صاحب التبرع سدسها دينار ونصفها للواجب منها
~~ثلثاها وللدين ثلثها فإن أوصى بالواجب وأطلق فهو من رأس المال فيبدأ
~~بإخراجه قبل التبرعات والميراث فإن كانت وصية ثم بتبرع فلصاحبها ثلث الباقي
~~وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي وذهب بعضهم إلى أن الواجب من الثلث ms2935 كالقسم
~~الذي قبله لأنه إنما يملك الوصية بالثلث.
# ولنا أن الواجب من رأس المال وليس في وصيته ما يقتضي تغييره فيبقى على ما
~~كان عليه كما لو لم يوص به وقولهم لا يملك الوصية إلا بالثلث قلنا في
~~التبرع وأما في الواجبات فلا ينحصر في الئلث PageV06P465
~~ولا يتقيد به فإن أوصى بالواجب وقرن به الوصية بتبرع مثل أن يقول حجوا عني
~~وأدوا ديني وتصدقوا عني ففيه وجهان (أصحهما) أن الواجب من رأس المال لأن
~~الاقتران في اللفظ لا يدل على الاقتران في الحكم ولا في كيفيته ولذلك قال
~~الله تعالى (كلوا من ثمره إذا اثمر وآتو حقه يوم حصاده) والأكل لا يجب
~~والإيتاء يجب ولأنه ههنا قد عطف غير الواجب عليه فكما لم يستويا في الوجوب
# لا يلزم استواءهما في محل الإخراج (والثاني) أنه من الثلث لأنه قرن به ما
~~مخرجه من الثلث والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (باب الموصى له) تصح الوصية لكل من يصح تمليكه من مسلم وذمي وحربي ومرتد،
~~أما صحة الوصية للمسلم والذمي فلا نعلم فيه خلافا وبه قال شريح والشعبي
~~والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي قال محمد بن الحنفية في قوله تعالى
~~(إلا أن تفعلوا إلى أوليائكم معروفا) هو وصية المسلم لليهودي والنصراني
~~ولأن الهبة تصح له فصحت الوصية كالمسلم وتصح وصية الذمي للمسلم لأنه إذا
~~صحت وصية المسلم للذمي
PageV06P466
### || CHECK [مسألة: وإن أجاز الورثة الوصية جازت]
# فوصية الذمي للمسلم أولى وحكم وصية الذمي حكم وصية المسلم فيما ذكرنا،
~~وتصح الوصية للحربي وإن كان في دار الحرب نص عليه أحمد وبه قال مالك وأكثر
~~أصحاب الشافعي، وقال بعضهم لا تصح وهو قول أبي حنيفة لأن الله تعالى قال
~~(لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن
~~تبروهم وتقسطوا إليهم) الآية إلى قوله (إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم
~~في الدين وأخرجوكم من دياركم) الآية فدل على أن من قاتلنا لا يحل بره ولنا
~~أنه تصح هبة فصحت الوصية له كالذمي ms2936 وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أعطى عمر حلة من حرير فقال يا رسول الله كسوتنيها وقد قلت في حلة عطارد ما
~~قلت فقال " إني لم أعطكها لتلبسها " فكساها عمر خاله مشركا بمكة وعن أسماء
~~بنت أبي بكر قالت أتتني أمي وهي راغبة تعني عن الإسلام فسألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله أتتني أمي وهي راغبة أفأصلها؟ قال " نعم
~~" وهذان فيهما صلة أهل الحرب وبرهم والآية حجة لنا فيمن لم يقاتل فأما
~~المقاتل فإنما نهى عن توليه لا عن بره ولا الوصية له وإن احتج بالمفهوم فهو
~~لا يراه حجة ثم قد حصل الإجماع على صحة الهبة للحربي والوصية في معناها.
PageV06P467
# * (مسألة) * (وتصح للمرتد كما تصح الهبة له)
# ذكره أبو الخطاب وقال ابن أبي موسى لا تصح لأن ملكه غير مستقر ولا يرث
~~ولا يورث فهو كالميت ولأن ملكه يزول عن ماله بردته في قول أبي بكر وجماعة
~~فلا يثبت له الملك بالوصية * (مسألة) * (وتصح لمكاتبه ومدبره وأم ولده) تصح
~~الوصية للمكاتب سواء كان مكاتبه أو مكاتب وارثه أو مكاتب أجنبي سواء وصى له
~~يجزء شائع أو معين لأن ورثته لا يستحقون المكاتب ولا يملكون ماله ولأنه
~~يملك المال بالعقود فصحت الوصية له كالحر، فإن قال ضعوا عن مكاتبي بعض
~~كتابته أو بعض ما عليه وضعوا ما شاؤا وإن قال ضعوا عنه نجما من نجومه فلهم
~~أن يضعو اي نجم شاؤا وسواء كانت نجومه متفقة أو مختلفة لتناول اللفظ له فإن
~~قال ضعوا عنه أي نجم شاء رجع إلى مشيئته لأن سيده جعل المشيئة إليه وإن قال
~~ضعوا عنه أكثر نجومه وضعوا عنه أكثرها مالا لأنه أكبرها قدرا، وإن قال ضعوا
~~عنه أكثر نجومه وضعوا عنه أكثر من نصفها لان اكثر الشئ يزيد على نصفه فإن
~~كانت نجومه خمسة وضعوا ثلاثة وإن كانت ستة وضعوا أربعة ويحتمل أن يصرف إلى
~~واحد منها أكثرها مالا فإن كانت نجومه سواء تعين القول الأول فإن قال ms2937 ضعوا
~~عنه أوسط نجومه ولم يكن فيها إلا وسط واحد تعين مثل أن تكون نجومه متساوية
~~القدر والأجل وعددها مفرد فيتعين الأوسط في العدد فإن كانت خمسة تعين
~~الثالث، وإن كانت
PageV06P468
### || CHECK [مسألة: ومن أوصى له وهو في الظاهر وارث فصار عند الموت غير
~~وارث صحت الوصية، وإن أوصى له وهو غير وارث فصار عند الموت وارثا بطلت لأن
~~اعتبار الوصية بالموت]
# سبعة فالرابع فإن كان عددها مزدوجا وهي مختلفة المقدار فبعضها مائة
~~وبعضها مائتان وبعضها ثلاثمائة فأوسطها المائتان فيتعين وإن كانت متساوية
~~القدر مختلفة الأجل مثل أن يكون اثنان إلى شهر شهر وواحد إلى شهرين وواحد
~~الى ثلاثة أشهر تعنيت الوصية في الذي إلى شهرين، وإن اتفقت هذه المعاني في
~~واحد تعين، وإن كان لها أوسط في القدر وأوسط في الأجل وأوسط في العدد يخالف
~~بعضها بعضا رجع إلى قول الورثة، وإن اختلفت الورثة والمكاتب في إرادة
~~الموصي منها فالقول قول الورثة مع أيمانهم أنهم لا يعلمون ما أراد، ومتى
~~كان العدد وترا فأوسطه واحد وإن كانت شفعا كأربعة فأوسطه اثنان وهكذا القول
~~فيما اذا أوصى بأوسط نجومه، وإن قال ضعوا عنه ما يخف أو ما يثقل أو ما يكثر
~~رجع إلى تقدير الورثة لان كل شئ يخف إلى حيث ما هو أثقل منه، ويثقل إلى حيث
~~ما هو أخف منه،
PageV06P469
### || CHECK [مسألة: ولا تصح إجازتهم وردهم إلا بعد موت الموصي وما قبل
~~ذلك لا عبرة به]
# كما قال أصحابنا فيما إذا أقر بمال عظيم أو كثير أو ثقيل أو خفيف، وإن
~~قال ضعوا عنه أكثر ما عليه وضع عنه النصف وأدنى زيادة وإن قال ضعوا عنه
~~أكثر ما عليه ومثل نصفه فذلك ثلاثة أرباع وأدنى زيادة وإن قال ضعوا أكثر ما
~~عليه ومثله فذلك الكتابة كلها وزيادة عليها فيصح في الكتابة ويبطل في
~~الزيادة لعدم محلها وإن قال ضعوا عنه ما شاء فشاء وضع كل ما عليه وضع
~~لتناوله اللفظ فإن قال ضعوا عنه ما شاء من مال ms2938 الكتابة لم يضعوا عنه الكل،
~~لأن من للتبعيض ومذهب الشافعي على نحو ما ذكرنا في هذا الفصل.
PageV06P470
### || CHECK [مسألة: ومن أجاز الوصية ثم قال إنما أجزت لأني ظننت المال
~~قليلا فالقول قوله مع يمينه وله الرجوع بما زاد على ما ظنه في أظهر الوجهين
~~إلا أن تقوم به بينة]
# * (مسألة) * (وتصح الوصية لمدبره) لأنه يصير حرا حين لزوم الوصية فصحت
~~الوصية له كأم الولد فان لم يخرج من الثلث هو والوصية جميعا قدم عتقه على
~~الوصية لأنه أنفع له، وقال القاضي يعتق بعضه ويملك من الوصية بقدر ما عتق منه.
# ولنا أنه وصى لعبده وصية صحيحة فيقدم عتقه على ما يحصل له من المال كما
~~لو وصى لعبده القن بمشاع من ماله.
# * (مسألة) * (وتصح الوصية لأم ولده لأنها حرة حين لزوم الوصية) وقد روى
~~ذلك عن عمر رضي الله عنه انه أوصى لأمهات أولاده بأربعة آلاف أربعة آلاف،
~~رواه سعيد وروي ذلك عن عمران بن حصين، وبه قال ميمون بن مهران، والزهري،
~~ويحيى الانصاري، ومالك، والشافعي، واسحق.
PageV06P471
### || CHECK [مسألة: ولا يثبت الملك للموصى له إلا بالقبول بعد الموت فأما
~~رده وقبوله قبل ذلك فلا عبرة به]
### || CHECK [مسألة: وإن كان المجاز عينا أو فرسا يزيد على الثلث فأجاز
~~الوصية بها ثم قال ظننت باقي المال كثيرا تخرج الوصية من ثلثه فبان قليلا
~~أو ظهر عليه دين لم أعلمه تبطل الوصية]
# * (مسألة) * (وتصح لعبد غيره) وتكون الوصية لسيده والقبول من العبد لأن
~~العقد مضاف إليه أشبه ما لو وهبه شيئا فإذا قبل نثبت لسيده لأنه من كسب
~~عبده وكسب العبد للسيد ولا يفتقر في القبول إلى إذن السيد لأنه كسب من غير
~~إذن سيده كالاحتطاب وهذا قول أهل العراق والشافعي ولأصحابه وجه آخر أنه
~~يفتقر إلى إذن السيد لأنه تصرف العبد فهو كبيعه وشرائه
# ولنا أنه تحصيل مال بغير عوض فلم يفتقر إلى إذنه كقبول الهبة وتحصيل
~~المباح (فصل) وإن وصى لعبد وارثه فهي كالوصية لوارثه تقف على إجازة الورثة
~~وبه ms2939 قال الشافعي وأبو حنيفة، وقال مالك إن كان يسيرا جاز لأن العبد يملك
~~وإنما لسيده أخذه من يده فإذا أوصى له بشئ يسير علم أنه قصد بذلك العبد دون سيده.
PageV06P472
### || CHECK [مسألة: وإن مات الموصى له قبل موت الموصي بطلت الوصية]
# ولنا أنها وصية لعبد وارثه أشبه الوصية بالكثير وما ذكره من ملك العبد
~~ممنوع لا اعتبار به فإنه مع هذا القصد يستحق سيده أخذه فهو كالكثير.
# (فصل) وإذا وصى بعتق أمته على أن لا تتزوج ثم مات فقالت لا أتزوج عتقت
~~فإن تزوجت بعد ذلك لم يبطل عتقها وهذا مذهب الأوزاعي والليث وأبي ثور وابن
~~المنذر وأصحاب الرأي لأن العتق إذا وقع لم يمكن رفعه فإن وصى لأم ولده بألف
~~على أن لا تتزوج أو على أن تبيت مع ولده ففعلت وأخذت الألف ثم تزوجت أو
~~تركت ولده ففيها وجهان (أحدهما) تبطل وصيتها لأنه فات الشرط ففاتت الوصية،
~~وفارق العتق فإنه لا يمكن رفعه (والثاني) لا تبطل وصيتها وهو قول أصحاب
~~الرأي لأن وصيتها صحت فلم تبطل بمخالفة ما شرط عليها كالأولى * (مسألة) *
~~(وتصح لعبده بمشاع كثلثه فإن خرج العبد من الوصية عتق واستحق باقيه وإن لم
~~يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث) وبهذا قال الحسن وابن سيرين وأبو حنيفة
~~إلا أنهم قالوا إن لم يخرج من الثلث سعى في قيمة باقيه
PageV06P473
### || CHECK [مسألة: وإن ردها بعد موته بطلت أيضا]
# وقال الشافعي الوصية باطلة إلا أن يوصي بعتقه لأنه أوصى لمال يصير للورثة
~~فلم يصح كما لو وصى له بمعين.
# ولنا أن الجزء الشائع يتناول نفسه أو بعضها لأنه من جملة الثلث الشائع
~~والوصية له بنفسه تصح ويعتق وما فضل استحقه لأنه يصير حرا فملك الوصية
~~فيصير كأنه قال أعتقوا عبدي من ثلثي وأعطوه ما فضل منه، وفارق ما إذا وصى
~~له بمعين لأنه لا يتناول شيئا منه على أن لنا في الأصل
# المقيس عليه منعا.
# * (مسألة) * (وإن وصى له بمعين كثوب أو دار أو مائة لم تصح ms2940 الوصية في قول
~~الأكثرين منهم الثوري وأصحاب الرأي والشافعي واسحاق وذكر ابن أبي موسى
~~رواية عن احمد أنها تصح وهو قول مالك وأبي ثور وقال الحسن وابن سيرين إن
~~شاء الورثة أجازوا وإن شاءوا ردوا ولنا أن العبد يصير ملكا للورثة فما وصى
~~به له فهو لهم فكأنه أوصى لورثته بما يرثونه فلا فائدة فيه، وفارق ما إذا
~~وصى له بمشاع لما ذكرناه.
# * (مسألة) * (وتصح الوصية للحمل إذا علم أنه كان موجودا حين الوصية بأن
~~تضعه لأقل من ستة أشهر إن كانت ذات زوج أو سيد يطؤها أو لأقل من أربع سنين
~~إن لم يكن كذلك في أحد الوجهين) وفي الآخر لأقل من سنتين لا نعلم في صحة
~~الوصية للحمل خلافا وبه قال الثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي PageV06P474
~~وذلك لأن الوصية جرت مجرى الميراث من حيث كونها انتقال المال من الإنسان
~~بعد موته إلى الموصى له بغير عوض كانتقاله إلى وارثه، وقد سمى الله تعالى
~~الميراث وصية بقوله سبحانه (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الاثنين)
~~وقال سبحانه (فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث من بعد وصية يوصى
~~بها أو دين غير مضار وصية من الله) والحمل يرث فتصح الوصية له ولأن الوصية
~~أوسع من الميراث لأنها تصح للمخالف في الدين والعبد بخلاف الميراث فإذا ورث
~~الحمل فالوصية له أولى ولأن الوصية تتعلق بخطر وغرر فصحت للحمل كالعتق فإن
~~انفصل الحمل ميتا بطلت الوصية لأنه لا يرث ولأنه يحتمل أن لا يكون حيا حين
~~الوصية فلا تثبت له الوصية والميراث بالشك، وسواء مات لعارض من ضرب البطن
~~أو شرب دواء أو غيره لما بينا من أنه لا يرث وإن وضعته حيا صحت الوصية له
~~إذا حكمنا بوجوده حال الوصية بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر ان كانت المرأة
~~فراشا لزوج أو سيد يطؤها فإنا نعلم وجوده حين الوصية فإن أتت به لأكثر منها
~~لم تصح الوصية لاحتمال حدوثه بعد الوصية، وإن كانت بائنا ms2941 فأتت به لأكثر من
~~أربع سنين من حين الفرقة وأكثر من ستة أشهر من حين الوصية لم تصح الوصية له
~~وإن أتت به لأقل من ذلك صحت الوصية
# لأن الولد يعلم وجوده إذا كان لستة أشهر ويحكم بوجوده إذا أتت به لأقل من
~~أربع سنين من حين
PageV06P475
### || CHECK [مسألة: وإن مات بعده وقبل الرد والقبول قام وارثه مقامه ذكره
~~الخرقي، وقال القاضي يبطل على قياس قوله]
# الفرقة وهذا مذهب الشافعي، وإن وصى لحمل امرأة من زوجها أو سيدها صحت
~~الوصية له مع اشتراط إلحاقه به، فإن كان منفيا باللعان أو دعوى الاستبراء
~~لم تصح الوصية له لعدم نسبه المشترط في الوصية فإن كانت المرأة فراشا لزوج
~~أو سيد إلا أنه لا يطؤها لكونه غائبا في بلد بعيد أو مريضا مرضا يمنع الوطئ
~~أو كان أسيرا أو محبوسا أو علم الورثة أنه لم يطأها أو أقروا بذلك فإن
~~أصحابنا لم يفرقوا بين هذه الصور وبين ما إذا كان يطؤها لأنهما لم يفترقا
~~في لحوق النسب بالزوج والسيد فكانت في حكم من يطؤها، قال شيخنا ويحتمل أنها
~~متى أتت به في هذه الحال أو لوقت يغلب على الظن أنه كان موجودا حال الوصية
~~مثل أن تضعه لأقل من غالب مدة الحمل أو تكون أمارات الحمل ظاهرة أو أتت به
~~على وجه يغلب على الظن أنه كان موجودا بأمارات الحمل بحيث يحكم لها بكونه
~~حاملا صحت الوصية له لأنه يثبت له أحكام الحمل في غير هذا الحكم وقد انتفت
~~أسباب حدوثه ظاهرا فنبغى أن تثبت له الوصية، والحكم بإلحاقه بالزوج والسيد
~~في تلك الصور إنما كان احتياطا للنسب فإنه يلحق بمجرد الاحتمال وإن كان
~~بعيدا، ولا يلزم من إثبات النسب بمطلق الاحتمال نفي استحقاق الوصية فإنه لا
~~يحتاط لإبطال الوصية كما يحتاط لإثبات النسب فلا يلزم إلحاق ما لا يحتاط له
~~بما يحتاط له مع ظهور ما يثبته PageV06P476
~~ويصححه، وفيه وجه آخر أنه إذا أتت به لأكثر من سنتين إذا كانت بائنا لا ms2942
~~تثبت له الوصية بناء على أن أكثر مدة الحمل سنتان * (مسألة) * (وإن وصى لما
~~تحمل هذه المرأة لم يصح) وقال بعض أصحاب الشافعي تصح كما تصح الوصية بما
~~تحمل هذه الجارية ولنا أن الوصية تمليك فلا تصح للمعدوم بخلاف الموصى به
~~فإنه يملك فلم يعتبر وجوده ولأن الوصية جرت مجرى الميراث ولو مات إنسان لم
~~يرثه من الحمل إلا من كان موجودا كذلك الوصية، ولو تجدد للميت مال بعد موته
~~بأن يسقط في شبكته صيد لورثه ورثته ولذلك قضينا بثبوت الإرث في ديته وهي
# تتجدد بعد موته فجاز أن تملك بالوصية.
# فإن قيل فلو وقف على من يحدث من ولده أو ولد فلان صح فالوصية أولى لأنها
~~تصح بالمعدوم والمجهول بخلاف الوقف، قلنا الوصية أجريت مجرى الميراث ولا
~~يحصل الميراث إلا لموجود فكذلك الوصية، والوقف يراد للدوام فمن ضرورته
~~إثباته للمعدوم.
# (فصل) وإذا وصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وانثى فالوصية لهما بالسوية لأن
~~ذلك عطية وهبة فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما، وإن فاضل بينهما فهو
~~على ما قال كالوقف وإن قال إن كان في
PageV06P477
### || CHECK [مسألة: وإن قبلها بعد الموت ثبت الملك حين القبول في الصحيح
~~من المذهب]
# بطنها غلام فله ديناران وإن كانت فيه جارية فلها دينار فولدت غلاما
~~وجارية فلكل منهما ما وصى له به لأن الشرط وجد فيه، وإن ولدت أحدهما منفردا
~~فله وصيته، ولو قال إن كان حملها أو إن كان ما في بطنها غلاما فله ديناران
~~وإن كانت جارية فلها دينار فولدت أحدهما منفردا فله وصيته، وإن ولدت غلاما
~~وجارية فلا شئ لهما لأن أحدهما ليس هو جميع الحمل ولا كل ما في البطن، وبه
~~قال أصحاب الرأي والشافعي وأبو ثور.
# * (مسألة) * (وان قتل الوصي الموصي بطلت الوصية وإن جرحه ثم أوصى له فمات
~~من الجرح لم تبطل في ظاهر كلامه وقال أصحابنا في الوصية للقاتل روايتان)
~~اختلف أصحابنا في الوصية للقاتل على ثلاثة أوجه، فقال ابن حامد تجوز الوصية
~~له واحتج بقول ms2943 أحمد فيمن جرح رجلا خطأ فعفا المجروح فقال أحمد تعتبر من
~~الثلث قال وهذه وصية لقاتل وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر وأظهر قولي
~~الشافعي لأن الهبة له تصح فصحت الوصية له كالذمي وقال أبو بكر لا تصح
~~الوصية له فإن أحمد قد نص على أن المدبر إذا قتل سيده بطل تدبيره والتدبير
~~وصية وهذا قول الثوري وأصحاب الرأي لأن القتل يمنع الميراث الذي هو آكد من
~~الوصية، فالوصية PageV06P478
~~أولى، ولأن الوصية أجريت مجرى الميراث فمنعها ما يمنعه وقال أبو الخطاب إن
~~وصى له بعد جرحه صح وإن وصى له قبل ثم طرأ القتل على الوصية أبطلها جمعها
~~بين نصي أحمد في الموضعين، وهو قول الحسن بن صالح وهذا قول حسن، لأن الوصية
~~بعد الجرح صدرت من أهلها في محلها لم يطرأ عليه
# ما يبطلها بخلاف ما إذا تقدمت فإن القتل طرأ عليها فأبطلها فإنه يبطل ما
~~هو آكد منها، يحققه أن القتل إنما يمنع الميراث لكونه بالقتل استعجل
~~الميراث الذي انعقد سببه فعورض بنقيض قصده وهو منع الميراث دفعا لمفسدة قتل
~~الموروثين ولذلك بطل التدبير بالقتل قبل الطارئ عليه أيضا وهذا المعنى
~~متتحقق في القتل الطارئ على الوصية فإنه ربما استعجلها بقتله وفارق القتل
~~قبل الوصية لأنه لم يقصد به استعجال مال لعدم انعقاد سببه والموصي راض
~~بالوصية له بعد ما صدر منه في حقه وعلى هذا لا فرق بين الخطأ والعمد كما لا
~~تفترق الحال بذلك في الميراث.
# * (مسألة) * (وإن وصى لصنف من أصناف الزكاة أو لجميع الأصناف صح) لأنهم
~~من أبواب البر فصحت لهم كغيرهم ويعطي كل واحد منهم القدر الذي يعطاه من
~~الزكاة قياسا عليها، لأن المطلق من كلام الآدمي يحمل على المطلق من كلام
~~الله تعالى ولما أطلق الله تعالى أعطاهم من الزكاة حمل على ذلك كذلك هذا
PageV06P479
### || CHECK [مسألة: وإن كانت الوصية بأمة فوطئها الوارث قبل القبول
~~فأولدها صارت أم ولد له وولدها حر لأنه وطئها في ملكه]
### || CHECK [مسألة: فما حصل من ms2944 كسب أو نماء منفصل في الموصى به بعد موت
~~الموصي وقبل القبول كالولد والثمرة والكسب فهو للورثة على الوجه الأول]
# قال شيخنا وإذا وصى لأصناف الزكاة المذكورين في القرآن فهم الذين يستحقون
~~الزكاة وينبغي أن يجعل لكل صنف ثمن الوصية، كما لو وصى لثمان قبائل، والفرق
~~بين هذا وبين الزكاة حيث يجوز الاقتصار على صنف واحد أن آية الزكاة أريد
~~بها بيان من يجوز الدفع إليه والوصية أريد بها بيان من يجب الدفع إليه،
~~ويجوز الاقتصار من كل صنف على واحد في ظاهر المذهب لأنه لا يمكن استيعابهم
~~وحكي هذا عن أصحاب الرأي وعن محمد بن الحسن أنه قال لا يجوز الدفع إلى أقل
~~من اثنين، وعن أحمد رواية ثانية أنه لا يجوز الدفع إلى أقل من ثلاثة من كل
~~صنف حكاها أبو الخطاب وهو مذهب الشافعي وقد ذكرنا ذلك وأدلته في الزكاة ولا
~~يجوز الصرف إلا إلى المستحق من أهل بلده كما ذكرنا في الزكاة (فصل) وإذا
~~أوصى للفقراء وحدهم دخل فيه المساكين وكذلك إن أوصى للمساكين دخل فيهم
~~الفقراء لأنهم صنف واحد في غير الزكاة إلا أن يذكر الصنفين جميعا فيدل ذلك
~~على أنه أراد المغايرة بينهما، ويستحب تعميم من أمكن منهم والدفع إليهم على
~~قدر الحاجة والبداءة بأقارب الموصي كما ذكرنا في الزكاة.
# * (مسألة) * (وإن وصى لكتب القرآن أو العلم أو لمسجد أو لفرس حبيس ينفق
~~عليه صح لأن ذلك قربة يصح بذل المال فيه، فصحت الوصية له كالوصية للفقراء
~~فإن مات الفرس رد الموصى به
PageV06P480
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بأبيه فمات قبل القبول فقبل ابنه عتق
~~الموصى به ولم يرث شيئا]
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بزوجته فأولدها بعد موت الموصي وقبل
~~القبول فولده رقيق للوارث]
# أو باقيه إلى الورثة لأنه عين للوصية جهة فإذا فاتت عادت إلى الورثة كما
~~لو وصى أن يشترى عبد زيد فيعتق فمات العبد أو لم يبعه سيده أو تعذر شراؤه،
~~وإن أنفق بعض الدراهم ثم مات الفرس بطلت الوصية ms2945 في الباقي كما لو وصى بشراء
~~عبدين معينين فاشترى أحدهما ومات الآخر قبل شرائه قال الأثرم سمعت أبا عبد
~~الله يسئل عن رجل أوصى بألف درهم في السبيل أيجعل في الحج منها؟ قال لا،
~~إنما يعرف الناس السبيل الغزو.
# (فصل) إذا قال يخدم عبدي فلان سنة ثم هو حر صحت الوصية فإن قال الموصى له
~~بالخدمة لا أقبل الوصية أو قال قد وهبت الخدمة لم يعتق في الحال وبهذا قال
~~الشافعي، وقال مالك إن وهب الخدمة للعبد عتق في الحال.
# ولنا أنه أوقع العتق بعد مضي السنة فلم يقع قبله كما لو رد الوصية (فصل)
~~وإن وصى أن يشترى عبد زيد بخمسمائة فيعتق فلم يبعه سيده فالخمسائة للورثة
~~وكذلك إن امتنع عن بيعه بالخمسمائة أو تعذر شراؤه بموته أو لعجز الثلث عن
~~ثمنه فالثمن للورثة لأن الوصية بطلت PageV06P481
~~لتعذر العمل بها فأشبه ما لو وصى لرجل فمات قبل موت الموصي أو بعده ولم يدع
~~وارثا ولا يلزم الورثة شراء عبد آخر لأن الوصية لمعين فلا تصرف إلى غيره
~~فإن اشتروه بأقل من ذلك فالباقي للورثة وقال الثوري يدفع جميع الثمن إلى
~~سيد العبد لأنه قصد إرفاقه بالثمن ومحاباته فأشبه ما لو قال بيعوه عبدي
~~بخمسمائة وقيمته أكثر منها وكما لو وصى أن يحج عنه فلان بخمسمائة وهي أكثر
~~من أجر المثل وقال إسحاق يجعل بقية الثمن في العتق كما لو وصى أن يحج عنه
~~بخمسمائة رد ما فضل في الحج ولنا أنه أمر بشرائه بخمسمائة فكان ما فضل من
~~الثمن راجعا إليه كما لو وكل في شرائه في حياته وفارق ما إذا أوصى أن يحج
~~عنه رجل بخمسمائة لأن القصد ثم إرفاق الذي يحج بالفضلة، وفي مسئلتنا
~~المقصود العتق، ويفارق ما إذا أوصى أن يحج عنه بخمسمائة لغير معين لأن
~~الوصية ثم للحج مطلقا فتصرف
# جميعها فيه وههنا لمعين فلا تتعداه، وقوله أنه قصد إرفاق زيد ومحاباته به
~~قلنا إن كان ثم قرينة تدل على ذلك إما لكون البائع صديقه ms2946 أو ذا حاجة أو من
~~أهل الفضل الذين يقصدون بهذا أو كان يعلم حصول العبد بدون الخمسمائة لقلة
~~قيمته فنه يدفع جميع الثمن إلى زيد كما لو صرح بذلك فقال ادفعوا إليه جميعها PageV06P482
~~وإن بذله بدونها وإن عدمت هذه القرائن فالظاهر أنه إنما قصد العتق وقد حصل
~~فكان الثمن عائدا إلى الورثة كما لو أمره بالشراء في حياته قال شيخنا وهذا
~~الصحيح إن شاء الله تعالى (فصل) ولو وصى أن يشترى عبد بألف فيعتق عنه فلم
~~يخرح من ثلثه اشتري عبد بالثلث وبه قال الشافعي، وقال أبوحينفة تبطل الوصية
~~لأنه أمر بشراء عبد بألف فلا يجوز للمأمور الشراء بدونه كالوكيل.
# ولنا أنها وصية يجب تنفيذها إذا احتملها الثلث فإذا لم يحملها وجب
~~تنفيذها فيما حمله كما لو وصى بعتق عبد فلم يحمله الثلث، وفارق الوكالة
~~فإنه لو وكله في إعتاق عبد لم يملك إعتاق بعضه، ولو وصى إليه بإعتاق عبد
~~أعتق منه ما يحتمله الثلث فإن حمله الثلث فاشتراه وأعتقه ثم ظهر على الميت
~~دين يستغرق المال فالوصية باطلة ويرد العبد إلى الرق إن كان اشتراه بعين
~~المال لأننا تبينا أن الشراء باطل لكونه اشتري بمال مستحق للغرماء بغير
~~إذنهم وإن كان اشتراه في الذمة صح الشراء ونفذ العتق وعلى المشتري غرامة
~~ثمنه لا يرجع به على أحد لأن البائع ما غره إنما غره الموصي ولا تركه له
~~فيرجع عليها وهذا ظاهر مذهب الشافعي ويحتمل أن يشارك الغرماء في التركة
~~ويضر ب معهم بقدر دينه لأن الدين غرمه بتغرير الموصي فيرجع به عليه فإذا
~~كان ميتا لزمه في تركته كأرش جنايته
PageV06P483
### || CHECK [مسألة: وإن قال ما أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا]
### || CHECK [مسألة: فإذا قال قد رجعت في وصيتي أو أبطلتها أو نحو ذلك
~~كقوله غيرتها بطلت]
# (فصل) وإن وصى بشراء عين وأطلق أو ببيع عبده وأطلق فالوصية باطلة لأن
~~الوصية لا بد لها من مستحق ولا مستحق ههنا فإن وصى ببيعه بشرط العتق صحت
~~الوصية وبيع كذلك ms2947 لأن في البيع نفعا للعبد بالعتق فإن لم يوجد من يشتريه
~~كذلك بطلت الوصية لتعذرها كما لو وصى بشراء عبد يعتق فلم يبعه سيده، وإن
~~وصى ببيعه لرجل بعينه بثمن معلوم بيع لأنه قصد إرفاقه بذلك في الغالب وإن
~~لم يسم ثمنا بيع بقيمته وتصح الوصية لكونه قصد إيصال العبد المعين إلى رجل
~~بعينه فيحتمل أن يتعلق الغرض
# بإرفاق العبد بإيصاله إلى من هو معروف بحسن الملك وإعتاق الرقاب ويحتمل
~~أن يريد إرفاق المشتري لمعنى يحصل له من العبد فإن تعذر بيعه لذلك الرجل أو
~~أبى أن يشتريه بالثمن أو بقيمته إن لم يعين الثمن بطلت الوصية * (مسألة) *
~~(وإن وصى في أبواب البر فقال شيخنا يصرف في القرب كلها) لأن اللفظ للعموم
~~فيجب حمله على عمومه ولا يجوز تخصيص العموم بغير دليل، وقيل عن أحمد تصرف
~~في أربع جهات في الأقارب والمساكين والحج والجهاد، وعنه فداء الأسرى مكان
~~الحج لأن الصدقة على الأقارب صدقة وصلة والمساكين مصارف الصدقات والزكاة
~~والحج والجهاد من أكبر
PageV06P484
### || CHECK [مسألة: وإن وصى به لآخر ولم يقل ذلك فهو بينهما]
# شعائر الإسلام وفداء الأسرى من أعظم القربات، وقد نقل المروذي عن أحمد
~~فيمن أوصى بثلثه في أبواب البر يجزأ ثلاثة أجزاء جزءا في الجهاد وجزءا
~~يتصدق به في أقاربه وجزءا في الحج وقال في رواية أبي داود الغزو يبدأ به
~~وحكي عنه أنه جعل جزءا في فداء الأسرى، قال شيخنا وهذا والله أعلم ليس على
~~سبيل اللزوم والتحديد بل يجوز صرفه في جهات البر كلها لأن اللفظ للعموم
~~فيجب حمله على عمومه ولأنه ربما كان غير هذه الجهات أحوج من بعضها وأحق فقد
~~تدعو الحاجة إلى تكفين ميت وإصلاح طريق وإعتاق رقبة وقضاء دين وإغاثة ملهوف
~~أكثر من دعائها إلى حج من لا يجب عليه الحج فيكلف وجوب ما لم يكن عليه
~~واجبا وتعبا كان الله تعالى قد أراحه منه من غير مصلحة تعود على أحد من خلق
~~الله تعالى فتقديم هذا على ما مصلحته ظاهرة ms2948 والحاجة إليه داعية بغير دليل
~~تحكم لا معنى له (فصل) وإن قال ضع ثلثي حيث أراك الله فله صرفه في أي جهة
~~من جهات القرب رأى وضعه فيها عملا بمقتضى وصيته وذكر القاضي أنه يجب صرفه
~~إلى الفقراء والمساكين، والأفضل صرفه إلى فقراء أقاربه فان لم يجد فإلى
~~محارمه من الرضاع فإن لم يكن فإلى جيرانه وقال أصحاب الشافعي يجب ذلك لأنه
~~رده إلى اجتهاده فيما فيه الحظ وهذا أحظ ولنا أنه قد يرى غير هذا أهم منه
~~وأصلح فلا يجوز تقييده بالتحكم ونقل أبو داود عن أحمد PageV06P485
~~أنه سئل عن رجل أوصى بثلثه في المساكين وله أقارب محاويج فلم يوص لهم بشئ
~~ولم يرثوا فإنه يبدأ بهم فإنهم أحق قال وسئل عن النصراني يوصي بثلثه
~~للفقراء من المسلمين أيعطى إخوته وهم فقراء؟ قال نعم هم أحق يعطون خمسين
~~درهما لا يزادون على ذلك يعني لا يزاد كل واحد منهم على ذلك لأنه القدر
~~الذي يحصل به الغنى * (مسألة) * (وإن وصى أن يحج عنه بألف صرف في حجة بعد
~~أخرى حتى ينفذ) إذا أوصى أن يحج عنه بقدر من المال صرف جميع ذلك في الحج
~~إذا حمله الثلث لأنه وصى به في جهة قربة فوجب صرفه فيها كما لو وصى في سبيل
~~الله تعالى وليس للوصي أن يصرف إلى من يحج أكثر من نفقة المثل لأنه أطلق له
~~التصرف في المعاوضة فاقتضى عوض المثل كالتوكيل في البيع ثم لا يخلو إما أن
~~يكون بقدر نفقة المثل لحجة واحدة فيصرف فيها أو ناقصا فيحج به من حيث يبلغ
~~في ظاهر نصوص أحمد فإنه قال في رواية حنبل في رجل أوصى أن يحج ولا تبلغ
~~النفقة فقال يحج عنه من حيث تبلغ النفقة للراكب من أهل مدينته وهذا قول
~~العنبري وقال القاضي يعان به في الحج وهو قول سوار القاضي حكاه عنه العنبري
~~وعن أحمد أنه مخير في ذلك فإنه قال في
PageV06P486
### || CHECK [مسألة: وإن كاتبه أو دبره أو جحد الوصية فعلى ms2949 وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن باعه أو وهبه أو رهنه كان رجوعا]
# رواية أبي داود في امرأة أوصت بحج لا يجب عليها: أرى أن يؤخذ ثلث مالها
~~فيعان به في الحج أو يحج به من حيث يبلغ فإن كان يفضل عن الحجة دفع في حجة
~~ثانية وثالثة إلى أن ينفذ أو يبقى مالا يبلغ حجة فيحج به من حيث يبلغ أو
~~يعان به في الحج على ما ذكرنا من الخلاف فيه ولا يستنيب في الحج مع الإمكان
~~إلا من بلد المحجوج عنه لأنه نائب عن الميت وقائم مقامه فينوب عنه من موضع
~~لو حج المنوب عنه لحج منه فإن كان الموصى به لا يحمله الثلث لم يخل من أن
~~يكون الحج فرضا أو تطوعا فإن كان فرضا أخذ أكثر الأمرين من الثلث أو القدر
~~الكافي الحج الفرض إن كان قد أوصى بالثلث فإن كان الثلث أكثر أخذ ثم يصرف
~~منه في الفرض قدر ما يكفيه ثم يحج بالباقي تطوعا حتى ينفذ كما ذكرنا من
~~قبل، وان كان الثلث أقل تمم قدر ما يكفي الحج من رأس المال وبهذا قال عطاء
~~وطاوس والحسن وسعيد بن المسيب والزهري والشافعي واسحاق قال سعيد بن المسيب
~~والحسن كل واجب
# من رأس المال، وقال ابن سيرين والنخعي والشعبي وحماد بن أبي سليمان
~~والثوري وأبو حنيفة وداود ابن أبي هند إن وصى بالحج من ثلثه وإلا فليس على
~~ورثته شئ فعلي قولهم إن لم يف الثلث بالموصى به وإلا لم يزد على الثلث لأن
~~الحج عبادة فلا يلزم الوارث كالصلاة
PageV06P487
### || CHECK [مسألة: وإن خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه كان رجوعا]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لو كان على أبيك دين أكنت قاضيه؟ "
~~قال نعم قال " فدين الله أحق أن يقضى " والدين من رأس المال فما هو أحق منه
~~أولى ولأنه واجب فكان من رأس المال كدين الآدمي وإن كان تطوعا أخذ الثلث لا
~~غير إذا لم يجز الورثة ويحج به على ما ذكرنا ms2950 * (مسألة) * (وإن وصى أن يحج
~~عنه حجة بألف دفع الكل إلى من يحج) إذا وصى أن يحج عنه حجة واحدة بقدر من
~~المال وكان فيه فضل عما يحج به فهو لمن يحج لأنه قصد إرفاقه بذلك فكأنه صرح
~~فقال حجوا عني حجة واحدة بألف وما فضل منها فهو لمن يحج * (مسألة) * (فإن
~~عينه في الوصية فقال يحج عني فلان بألف صرف ذلك إليه وإن لم يعين فللموصى
~~إليه صرفه إلى من شاء) لأنه فوض إليه الاجتهاد إلا أنه لا يملك صرفها إلى
~~وارث إذا كان فيها فضل إلا بإذن الورثة وإن لم يكن فيها فضل جاز لأنه لا
~~محاباة فيها ثم ينظر فإن كان الحج الموصى به تطوعا اعتبر من الثلث وإن كان
~~واجبا فالزائد عن نفقة المثل معتبر من الثلث وإن لم يف الموصى به بالحج أتم
~~من رأس المال وفيه من الخلاف ما ذكرنا
PageV06P488
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بقفيز من صبرة ثم خلط الصبرة بأخرى لم يكن
~~رجوعا سواء خلطها بمثلها أو خير منها أو دونها لأنه كان مشاعا وبقي مشاعا]
### || CHECK [مسألة: وإن زاد في الدار عمارة أو انهدم بعضها فهل يستحقه
~~الموصى له؟ على وجهين]
# * (مسألة) * (فإن أبى الحج وقال اصرفوا لي الفضل لم يعطه وبطلت الوصية في
~~حقه) إذا قال المعين ذلك بطل التعيين ويحج عنه بأقل ما يمكن إنسان ثقة سواه
~~ويصرف الباقي اللى الورثة ويحتمل أن تبطل الوصية إن كان الحج تطوعا لأنه
~~عين لها جهة فإذا لم يقللها بطلت كما لو قال بيعوا عبدي لفلان بمائة فأبى
~~شراءه والظاهر أنها لا تبطل لأنه قصد القربة والتعيين فإذا بطل التعيين لم
~~تبطل القربة كما لو قال بيعوا عبدي لفلان وتصدقوا بثمنه فلم يقبل فلان فإنه
~~يباع من غيره ويتصدق
# بثمنه فإن قال المعين اصرفوا لي الفضل عن نفقة الحج لأنه موصى لي به لم
~~يصرف إليه شئ لأنه إنما أوصى له بالزيادة بشرط أن يحج فإذا لم يوجد الشرط
~~لم يستحق شيئا ms2951 (فصل) فإذا قال حجوا عني حجة ولم يذكر قدرا من المال فإنه لا
~~يدفع إلى من يحج إلا قدر نفقة المثل لما ذكرنا والباقي للورثة وهذا ينبني
~~على أنه يجوز الاستئجار عليه إنما ينوب عنه نائب فما ينفق عليه فيما يحتاج
~~إليه فهو من مال الموصي وما بقي للورثة فإن تلف المال في الطريق فهو من مال
~~الموصي وليس على النائب إتمام الحج وإن قلنا يجوز الاستئجار على الحج فلا
~~يستأجر إلا ثقة بأقل ما
PageV06P489
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لرجل بشيء ثم قال إن قدم فلان فهو له، فقدم
~~في حياة الموصي فهو له]
# يمكن وما فضل فهو للأجير لأنه ملك ما أعطي بعقد الإجارة وإن تلف المال في
~~الطريق بعد قبض الأجير له فهو من ماله ويلزمه إتمام الحج، وإن قال حجوا عني
~~ولم يقل حجة واحدة لم يحج عنه إلا حجة ولأنه أقل ما يقع عليه الاسم فإن عين
~~مع هذا فقال يحج عني فلان دفع إليه بقدر نفقته من بلده إذا خرج من الثلث
~~فإن أبى الحج إلا بزيادة تصرف إليه فينبغي أن يصرف إليه أقل قدر يمكن أن
~~يحج به غيره فإن أبى الحج وكان واجبا استنيب غيره بأقل ما يمكن استنابته
~~والله أعلم (فصل) وإن وصى أن يحج عنه زيد بمائة ولعمرو بتمام الثلث ولسعد
~~بثلث ما له فأجاز الورثة أمضيت على ما قال الموصي فإن لم يفضل عن المائة شئ
~~فلا شئ لعمرو لأنه إنما وصى له بالفضل ولا فضل وإن رد الورثة قسم الثلث
~~بينهم نصفين لسعد السدس ولزيد مائة وما فضل من الثلث فلعمرو فإن لم يفضل
~~منه شئ فلا شئ لعمر ولانه إنما وصى له بالزيادة ولا زيادة ولا تمتنع
~~المزاحمة به ولا يعطى شيئا كولد الأب مع ولد الأبوين في مزاحمة الجد ويحتمل
~~أنه متى كان في الثلث فضل عن المائة أن يرد كل واحد إلى نصف وصيته لأن زيدا
~~إنما استحق المائة بالإجازة فمع الرد يدخل عليه من النقص ms2952 بقدر وصيته كسائر
~~الوصايا PageV06P490
~~(فصل) وإن وصى لزيد بعبد بعينه ولعمرو ببقية الثلث قوم العبد يوم موت
~~الموصي لأنه حال نفوذ الوصية ودفع إلى زيد ودفع إلى بقية الثلث إلى عمرو
~~فإن لم يبق من الثلث شئ بطلت وصية عمرو، وإن مات
# العبد بعد موت الموصي قومنا التركة حال موت الموصي بدون العبد ثم نقوم
~~العبد لو كان حيا فإن بقي من الثلث بعد قيمته شئ فهو لعمرو وإلا بطلت
~~وصيته، لو قال لأحد عبديه أنت مدبر ثم قال لآخر أنت مدبر في زيادة الثلث عن
~~قيمة الأول ثم بطل تدبير الأول بموته فهي كالتي قبلها على ما ذكرنا أو
~~رجوعه فيه أو خروجه مستحقا أو غير ذلك * (مسألة) * (وإن وصى لأهل سكته فهو
~~لأهل دربه) لأن السكة الطريق والدرب مضاف إليه * (مسألة) * (وإن وصى
~~لجيرانه تناول أربعين دارا من كل جانب) نص عليه أحمد وبه وقال الاوزاعي
~~والشافعي وقال أبو حنيفة الجار الملاصق لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~الجار أحق بصقبه " يعني الشفعة وإنما يثبت للملاصق ولأن الجار مشتق من
~~المجاورة وقال قتادة الجار الدار والداران وروي عن علي عليه السلام في قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد قال من سمع
~~النداء وقال سعيد بن عمرو بن جعدة من سمع الإقامة وقال أبو يوسف الجيران
~~أهل المحلة أن جمعهم مسجد فإن تفرق أهل المحلة في مسجدين صغيرين متقاربين
~~فالجميع جيران وإن كانا عظيمين فكل أهل مسجد جيران وأما الأمصار التي فيها
~~القبائل فالجوار على الأفخاذ PageV06P491
~~ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " الجار أربعون
~~دارا هكذا وهكذا وهكذا وهكذا " وهذا نص لا يجوز العدول عنه إن صح وإن لم
~~يثبت الخبر فالجار هو المقارب ويرجع في ذلك إلى العرف وقال أبو بكر مستدار
~~أربعين دارا من كل جانب والحديث يحتمله * (مسألة) * (وإن وصى لأقرب قرابته
~~أو لأقرب الناس إليه أو أقربهم به رحما لم ms2953 يدفع بنفسه من غير واسطة والأخ
~~والجد سواء) لأن كل واحد يدلي إلى الأبعد مع وجود الأقرب فإن كان له أب
~~وابن فهما سواء، لأن كل واحد منهما يدلي بالأب من غير واسطة ويحتمل تقديم
~~الابن على الأب لأنه يسقط تعصيبه والأولى أولى لأن إسقاط تعصيبه لا يمنع
~~مساواته في القرب ولا كونه أقرب مه بدليل أن ابن الابن يسقط تعصيبه مع بعده
# ويحتمل تقديم الأخ على الجد لأن الأخ يدلي ببنوة الأب والجد يدلي بالأبوة
~~فهما كالأب والابن والأول أولى ولا يصح قياس الأخ على الابن لأنه لا يسقط
~~تعصيب الجد بخلاف الابن ويقدم الابن على الجد والأب على ابن الابن وقال
~~أصحاب الشافعي يقدم ابن الابن على الأب في وجه لأنه يسقط تعصيبه ولنا أن
~~الأب يدلي بنفسه ويلي ابنه من غير حاجز ولا يسقط ميراثه بحال بخلاف ابن
~~الابن والأب والأم سواء وكذلك الابن والبنت والجد أبو الأب وأبو الأم وأم
~~الأب وأم الأم كلهم سواء PageV06P492
~~هكذا ذكره شيخنا ويحتمل تقديم أبي الأب على أب الام لأنه يسقطه ثم بعد
~~الأولاد أولاد البنين وإن سفلوا الأقرب فالأقرب الذكور والإناث وفي أولاد
~~البنات وجهان بناء على دخولهم في الوقف ثم من بعد الولد الأجداد الاقرب
~~منهم فالأقرب لأنهم العمود الثاني ثم الأخوة والأخوات ثم ولدهم وان سفلوا
~~ولا شئ لولد الأخوات إذا قلنا لا يدخل ولد البنات * (مسألة) * (والأخ من
~~الأب والأخ من الأم سواء والأخ من الأبوين أحق منهما) الأخ من الأب والأخ
~~من الأم سواء لأنهما على درجة واحدة وكذلك ولداهما والأخ من الأبوين أحق
~~منهما لأن له قرابتين فهو أقرب ممن له قرابة واحدة (فصل) والأخ للأب أولى
~~من ابن الأخ من الأبوين كما في الميراث ثم بعدهم الأعمام ثم بنوهم وإن
~~سفلوا ويستوي العم من الأب والعم من الأم وعلى الاحتمال الذي ذكرناه في
~~تقديم أبي الأب على أبي الأم تقديم العم من الأب على العم من الأم وكذلك
~~أبناؤهما وعلى هذا الترتيب ذكره ms2954 القاضي وهو مذهب الشافعي إلا أنه يرى دخول
~~ولد البنات والأخوات والأخوال والخالات وهذا القول يخرج
PageV06P493
### || CHECK [مسألة: وإن قال أخرجوا الواجب من ثلثي أخرج من الثلث وتمم من
~~رأس المال]
# على مذهب أحمد على الرواية التي تجعل القرابة فيها كل من يقع عليه اسم
~~القرابة فأما على الرواية التي تقول إن اسم القرابة يختص من كان من اولاد
~~الآباء وهي التي اختارها الخرقي فلا تدخل فيه الأم ولا أقاربها لأن من لم
~~يكن من القرابة لم يكن من أقرب القرابة فعلى هذا تتناول الوصية من كان أقرب
~~من أولاد الموصي وأولاد آبائه إلى أربعة آباء ولا تعدوهم فإن وصى لجماعة من
~~أقرب الناس إليه
# أعطي ثلاثة من أقرب الناس إليه فإن وجد أكثر من ثلاثة في درجة واحدة
~~كاخوة فالوصية لجميعهم لأن بعضهم ليس بأولى من بعض والاسم يشملهم وإن لم
~~يوجد ثلاثة في درجة واحدة كملت من الثانية فان كان في الدرجة الثانية جماعة
~~سوي بينهم لما ذكرنا في الدرجة الأولى، وإن لم يكمل من الثانية فمن الثالثة
~~فإذا وجد ابن وأخ وعم فالوصية بينهم أثلاثا وكذلك إن كان ابن وإخوان وإن
~~كان ابن وثلاثة اخوة دخل جميعهم في الوصية وينبغي أن يكون للابن ثلث الوصية
~~ولهم ثلثاها فإن كان الابن وارثا سقط حقه من الوصية إن لم يجز له والباقي
~~للاخوة وإن وصى لعصبته فهو لمن يرثه بالتعصيب في الجملة سواء كان من يرث في
~~الحال أو يكن ويسوي بين قريبهم وبعيدهم لشمول اللفظ لهم ولا خلاف في أنهم
~~لا يكونون من جهة الأم بحال * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ولا تصح
~~الوصية لكنيسة ولا بيت نار ولا لعمارتهما والإنفاق PageV06P494
~~عليهما وبهذا قال الشافعي وابو ثور وسواء كان الموصي مسلما أو ذميا وقال
~~أصحاب الرأي تصح وأجاز أبو حنيفة الوصية بأرضه تبنى كنيسة وخالفه صاحباه
~~وأجاز أصحاب الرأي إن يوصي بشراء خمر أو خنازير ويتصدق بها على أهل الذمة
~~ولنا أن هذه الأفعال محرمة وفعلها معصية ms2955 فلم تصح الوصية بها كما لو وصى
~~بعبده أو مته للفجور ولأنها لا تجوز في الحياة فلا يجوز في الممات *
~~(مسألة) * (وإن وصى لكتب التوراة والإنجيل لم تصح) لأنها كتب منسوخة وفيها
~~تبدليل والاشتغال بها غير جائز وقد غضب النبي صلى الله عليه وسلم حين رأى
~~مع عمر شيئا مكتوبا من التوراة وذكر القاضي أنه لو أوصى لحصر البيع
~~وقناديلها وما شاكل ذلك ولم يقصد إعظامها بذلك صحت الوصية لأن الوصية لأهل
~~الذمة فإن النفع يعود إليهم والوصية لهم صحيحة والصحيح أن الوصية لا تصح
~~بهذا لأن ذلك إنما هو إعانة لهم على معصيتهم وتعظيم لكنائسهم ونقل عن أحمد
~~ما يدل على صحة الوصية من الذمي بخدمة الكنيسة والأول أولى وأصح وإن وصى
~~ببناء بيت ليسكنه المجتازون من أهل الذمة وأهل الحرب صح لأن بناء مساكنهم
~~ليس بمعصية
PageV06P495
### || CHECK [باب الموصى له]
# (فصل) ولا تصح الوصية لكافر بمصحف ولا عبد مسلم لأنه لا يجوز هبتهما له
~~ولا بيعهما منه وإن وصى له بعبد كافر فأسلم قبل موت الموصي بطلت الوصية وإن
~~أسلم بعد الموت وقبل القبول وقلنا إن الملك إنما ثبت حين القبول بطلت لأنه
~~لا يجوز أن يبتدئ الملك على مسلم وإن قلنا يثبت الملك بالموت قبل القبول
~~فالوصية صحيحة لأنا نتبين أنه أسلم بعد أن ملكه ويحتمل أن لا يصح أيضا لأنه
~~يأتي بسبب لولاه لم يثبت الملك فمنع منه كابتداء الملك * (مسألة) * (ولا
~~تصح لملك ولا لبهيمة ولا لجني) لأنه تمليك فلم يصح لهم كالهبة ولا تصح لميت
~~لذلك وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك إن علم أنه ميت صحت الوصية وهي
~~لورثته بعد قضاء ديونه وتنفيذ وصاياه لأن الغرض نفعه بها فأشبه ما لو كان حيا.
# ولنا أنه أوصى لمن لا تصح الوصية له لو لم يعلم حاله فلا تصح إذا علم
~~حاله كالبهيمة وفارق الحي فإن الوصية تصح له في الحالين ولأنه عقد يفتقر
~~إلى القبول فلم يصح للميت كالهبة * (مسألة) * (وإن وصى لحي ms2956 وميت يعلم موته
~~فالكل للحي ويحتمل أن لا يكون له إلا النصف وإن لم يعلم فللحي نصف الموصى به PageV06P496
~~إذا وصى بثلثه أو بمائة لحي وميت فللحي نصف الوصية سواء علم موته أو لم
~~يعلم، وهذا قول أبي حنيفة واسحق والبصريين وقال الثوري وأبو يوسف ومحمد إذا
~~قال هذه المائة لفلان وفلان الميت فهي للحي منهما، وإن قال بين فلان وفلان
~~فوافقنا الثوري على أن نصفها للحي وعن الشافعي كالمذهبين وقال أبو الخطاب
~~عندي إذا علمه ميتا فالكل للحي وإن لم يعلمه ميتا فللحي النصف وقد نقل عن
~~أحمد ما يدل على هذا القول فإنه قال في رواية ابن القاسم إذا وصى لفلان
~~وفلان بمائة فبان أحدهما ميتا فللحي خمسون، فقيل له أليس إذا قال ثلثي
~~لفلان وللحائط أليس كله لفلان؟ قال وأي شئ يشبه هذا الحائط له ملك؟ فعلى
~~هذا متى شرك بين من تصح الوصية له وبين من لا تصح
# مثل أن يوصي لفلان وللملك أو الحائط أو لفلان وللميت فالموصى به كله لمن
~~تصح الوصية له إذا كان عالما بالحال لأنه إذا أشرك بينهما في هذه الحال علم
~~أنه قصد بالوصية كلها من تصح الوصية له وإن لم يعلم بالحال فلمن تصح الوصية
~~له نصفها لأنه قصد إيصال نصفها إليه وإلى الآخر النصف ظنا منه أن الوصية له
~~صحيحة فإذا بطلت الوصية في حق أحدهما صحت في حق الآخر بقسطه كتفريق
PageV06P497
### || CHECK [مسألة: وتصح لمكاتبه ومدبره وأم ولده]
### || CHECK [مسألة: وتصح للمرتد كما تصح الهبة له]
# الصفقة ووجه القول الأول أنه جعل الوصية لاثنين فلم يستحق أحدهما جميعها
~~كما لو كانا ممن تصح الوصية لهما فمات أحدهما أو كما لو لم يعلم الحال،
~~فأما إن وصى لاثنين حيين فمات أحدهما فللآخر نصف الوصية لا نعلم في هذا
~~خلافا ومثله لو بطلت الوصية في حق أحدهما لرده لها أو لخروجه عن أن يكون من
~~أهلها ولو قال أوصيت لكل واحد من فلان وفلان بنصف الثلث أو بنصف المائة ms2957 أو
~~بخمسين لم يستحق أحدهما أكثر من نصف الوصية سواء كان شريكه حيا أو ميتا
~~لأنه عين وصيته في النصف فلم يكن له حق فيما سواه.
# * (مسألة) * (فإن وصى لوارثه وأجنبي بثلثه فأجاز سائر الورثة وصية
~~الواراث فالثلث بينهما نصفين) وإن وصى لكل واحد منهما بمعين قيمتهما الثلث
~~فأجاز سائر الورثة وصية الوارث جازت الوصيتان PageV06P498
~~لهما وإن ردوا بطلت وصية الوارث في المسئلتين وللأجنبي السدس في الأولى
~~والمعين الموصى له به في الثانية وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب
~~الرأي وغيرهم * (مسألة) * (وإن وصى لهما بثلثي ماله وأجاز الورثة لهما جازت
~~وإن عينوا نصيب الوارث بالرد وحده فللأجنبي الثلث كاملا) لأنهم خصوا الوارث
~~بالإبطال فالثلث كله للأجنبي وسقطت وصية الوراث فصار كأنه لم يوص له وإن
~~أبطلوا الزائد عن الثلث من غير تعيين نصيب أحدهما فالثلث الباقي بين
~~الوصيين لكل واحد منهما السدس وهذا الذي ذكره القاضي هو قول مالك والشافعي
~~لأن الوارث يزاحم الأجنبي إذا أجاز الورثة الوصيتين فيكون لكل واحد منهما
~~الثلث فإذا أبطلوا نصفهما بالرد كان البطلان راجعا إليهما وما
# بقي منهما بينهما كما لو تلف ذلك بغير الرد، اختار أبو الخطاب أن الثلث
~~جميعه للأجنبي وحكي نحوه عن أبي حنيفة لأنهم لا يقدرون على إبطال الثلث فما
~~دون إذا كان لأجنبي ولو جعلنا الوصية بينهما لملكوا إبطال ما زاد على السدس
~~فإن صرح الورثة بذلك فقالوا أجزنا الثلث لكما ورددنا ما زاد عليه من
~~وصيتكما أو قالوا رددنا من وصية كل واحد منكما نصفها وبقينا له نصفها كان
~~ذلك آكد
PageV06P499
### || CHECK [مسألة: وتصح الوصية لأم ولده لأنها حرة حين لزوم الوصية]
### || CHECK [مسألة: وتصح الوصية لمدبره]
# في جعل السدس لكل واحد منهما لتصريحهم به وإن قالوا أجزنا وصية الوارث
~~كلها ورددنا وصية الأجنبي فهو على ما قالوا لأن لهم أن يجيزوا لهما وإن
~~يردوا عليهما فكان لهم أن يجيزوا لأحدهما ويردوا على الآخر، وإن أجازوا
~~للأجنبي جميع وصيته وردوا على الوارث نصف وصيته جاز كما ms2958 قلنا وإن أرادوا أن
~~ينقصوا الأجنبي عن نصف وصيته لم يملكوا ذلك سواء أجازوا للوارث أو ردوا
~~عليه فإن ردوا جميع وصية الوارث ونصف وصية الأجنبي فعلى قول القاضي لهم ذلك
~~لأن لهم أن يجيزوا الثلث لهما فيشتركان فيه ويكون لكل واحد منهما نصفه ثم
~~إذا رجعوا فيما للوارث لم يزد الأجنبي على ما كان له في حالة الإجازة
~~للوارث وعلى قول أبي الخطاب يتوفر الثلث كله للأجنبي لأنه إنما ينقص منه
~~بمزاحمة الوارث فإذا زالت المزاحمة وجب توفير الثلث عليه لأنه قد أوصى له
~~به * (مسألة) * (ولو وصى بماله لابنيه وأجنبي فردوا وصية الوارث فهو على ما
~~قال وإن أجازوا للوارث فالثلث بينهما) لأن الوصية تتعلق بالشرط ولو قال
~~أوصيت لفلان بثلثي فإن مات قبلي فهو لفلان صح فإن وصى لوارثه فأجاز بعض
~~باقي الوثة الوصية دون البعض نفذ في نصيب من أجاز وحده وإن أجازوا بعض
~~الوصية دون بعض نفذت فيما أجازوا دون ما لم يجيزوا وإن أجاز بعضهم بعض
~~الوصية وأجاز بعضهم جميعها أو ردوها فهو على ما فعلوا من ذلك فلو خلف ثلاثة
~~بنين وعبدا لا يملك غيره فوصى به لأحدهم أو وهبه إياه في مرض موته فأجاز له
~~أخواه فهو له وإن أجاز أحدهما وحده فله ثلثاه وإن أجاز له نصف العبد فله
~~نصفه ولهما نصفه وإن أجاز أحدهما له نصف نصيبه ورد الآخر فله النصف الثلث
~~بنصيبه والسدس من نصيب المجيز، وإن أجاز كل واحد منهما له نصف نصيبه كمل له
~~الثلثان وإن أجاز له
PageV06P500
### || CHECK [مسألة: وتصح لعبد غيره]
# أحدهما نصف نصيبه والآخر ثلثه أو باع نصيبه كمل له ثلاثة أرباع العبد وإن
~~وصى بالعبد لاثنين منهما فللثالث أن يجيز لهما أو يرد عليهما أو يجيز لهما
~~بعض وصيتهما إن شاء متساويا وإن شاء متفاضلا أو يرد على أحدهما ويجيز للآخر
~~وصيته كلها أو بعضها أو يجيز لأحدهما جميع وصيته وللآخر بعضها فكل ذلك جائز
~~لأن الحق له فكيفما شاء فعل فيه * (مسألة) ms2959 * (وإن وصى لزيد والفقراء
~~والمساكين بثلثه فلزيد التسع) وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد، وعن محمد لزيد
~~الخمس وللفقراء الخمسان وللمساكين الخمسان لأن أقل الجمع اثنان ولأصحاب
~~الشافعي وجهان (أحدهما) كقولنا (والثاني) له السبع لأن أقل الجمع ثلاثة
~~فإذا انضم إليهم صاروا سبعة ولنا أنه وصى لثلاث جهات فوجب أن يقسم بينهم
~~بالسوية كما لو وصى لزيد وعمرو وخالد وإن كان زيد مسكينا لم يدفع إليه من
~~سهم المساكين شئ وبه قال الحسن واسحاق لأن عطفهم عليه يدل على المغايرة
~~بينهم إذ الظاهر بين المعطوف والمعطوف عليه المغايرة ولأن تجويز ذلك يفضي
~~إلى تجويز دفع نصيب المساكين كله إليه ولفظه يقتضي خلاف ذلك فأما إن كانت
~~الوصية لقوم يمكن استيعابهم وحصرهم مثل أن يقول هذا لزيد واخوته فهي كالتي
~~قبلها ويحتمل أن يكون كأحدهم لأنه شرك بينه وبينهم على وجه لا يجوز الإخلال
~~ببعضهم فتتساووا فيه كما لو قال هذا لكم
PageV06P501
### || CHECK [مسألة: وتصح لعبده بمشاع كثلثه فإن خرج العبد من الوصية عتق
~~واستحق باقيه، وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث]
# باب الموصي به تصح الوصية بما لا يقدر على تسليمه كالآبق والشارد والطير
~~في الهواء والحمل في البطن واللبن في الضرع لأن الوصية إذا صحت بالمعدوم
~~فبغيره أولى ولأنها أجريت مجرى الميراث وهذا يورث فيوصى به فإن قدر عليه
~~أخذه وسلمه إذا خرج من الثلث وللوصي السعي في تحصيله فإن قدر عليه أخذه إذا
~~خرج من الثلث.
# (فصل) وتصح بالحمل إذا كان مملوكا بأن يكون رقيقا أو حمل بهيمة مملوكة
~~لأن الغرر والخطر لا يمنع صحة الوصية فجرى مجرى إعتاق الحمل فإن انفصل ميتا
~~بطلت الوصية وإن خرج حيا وعلمنا وجوده
# حال الوصية أو حكمنا بوجوده صحت الوصية وإن لم يكن كذلك لم يصح لجواز
~~حدوثه * (مسألة) * (وتصح بالمعدوم) فلو قال أوصيت لك بما تحمل جاريتي هذه
~~أو ناقتي هذا أو نخلتي هذه صح لما ذكرنا من صحتها مع الغرر سواء وصى بما
~~تحمله أبدا أو مدة ms2960 بيعها لأن المعدوم يجوز أن يملك بالسلم والمساقاة فجاز
~~أن يملك بالوصية فإن حصل منه شئ وإلا بطلت وصيته لأن الموصى به عدم فبطلت
~~الوصية به كالموهوب إذا عدم لأن الوصية كالهبة وإن وصى له بمائة لا يملكها
~~صح فإن قدر عليه عند الموت أو على شئ منها وإلا بطلت لما ذكرنا في المسألة
~~قبلها * (مسألة) * (وتصح بما فيه نفع مباح من غير المال كالكلب والزيت النجس
PageV06P502
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بمعين كثوب أو دار أو مائة لم تصح الوصية
~~في قول الأكثرين منهم]
# تصح الوصية بالكلب المباح اقتناؤه ككلب الصيد والماشية والحرب لأن فيه
~~نفعا مباحا وتقر اليد عليه والوصية تبرع فصحت في المال وفي غير المال
~~كالهبة، وإن كان مما لا يباح اقتناؤه لم تصح الوصية به سواء قال كلبا من
~~كلابي أو من مالي لأنه لا يصح شراء الكلب لأنه لا قيمة له بخلاف ما إذا
~~أوصى له بشاة ولا شاة له فإنه يمكن تحصيلها بالشراء فإن كان له كلب ولا مال
~~له سواه فله ثلثه وإن كان له مال سواه فقد قيل للموصى له جميع الكلب وإن قل
~~المال لأن قليل المال خير من الكلب لكونه لا قيمة له وقيل للموصى له به
~~ثلثه وإن كثر المال لأن موضوع الوصية على أن يسلم ثلثا التركة للورثة وليس
~~في التركة شئ من جنس الموصى به (فصل) وإن وصى لرجل بكلابه ولآخر بثلث ماله
~~فلموصى له بالثلث الثلث وللموصى له بالكلاب ثلثها وجها واجها واحدا لأن ما
~~حصل الورثة من ثلثي المال قد جازت الوصية فيما يقابله من حق الموصي له وهو
~~الثلث فلا يحسب عليهم في حق الكلاب ولو وصى بثلث ماله ولم يوص بالكلاب دفع
~~إليه ثلث المال ولم يحتسب بالكلاب على الورثة لأنها ليست بمال وإذا قسمت
~~الكلاب بين الوارث والموصى له أو بين اثنين موصى لهما بها قسمت على عددها
~~لأنها لا قيمة لها فإن تشاحوا في بعضها فينبغي أن يقرع بينهم وإن ms2961 وصى له
~~بكلاب وله كلاب يباح اتخاذها ككلاب الصيد والماشية والحرث فله واحد منها
~~بالقرعة أو ما أحب الورثة على الرواية الأخرى وإن كان له كلب يباح اتخاذه
~~وكلب هراس فله الكلب المباح ومذهب الشافعي في هذا الفصل على ما ذكرنا إلا
~~أنه يجعل للموصى له بكلب
# ما أحب الورثة دفعه إليه ولا تصح الوصية بالجر والصغير في أحد الوجهين
~~وتصح في الآخر بناء على جواز اقتنائه وتربيته للصيد وقد سبق ذلك في كتاب البيع
PageV06P503
### || CHECK [مسألة: وتصح الوصية للحمل إذا علم أنه كان موجودا حين الوصية
~~بأن تضعه لأقل من ستة أشهر إن كانت ذات زوج أو سيد يطؤها أو لأقل من أربع
~~سنين إن لم يكن كذلك في أحد الوجهين]
# (فصل) فأما الزيت النجس فإن قلنا بجواز الاستصباح به فهو كالكلب الذي
~~يباح اتخاذه وإن قلنا لا يجوز لم تصح الوصية لأنه ليس فيه نفع مباح أشبه
~~الخنزير (فصل) ولا تصح الوصية بالخنزير ولا بشئ من السباع التي لا تصلح
~~للصيد كالأسد والذئب لأنها لا منفعة فيها ولا تصح بشئ ليس فيه منفعة مباحة
~~من غيرها كالخمر والميتة ونحوهما لأن الوصية تمليك فلا تصح بذلك كالهبة
~~ولأن ذلك محرم فلا تصح الوصية به كالخنرير * (مسألة) * (وتصح الوصية
~~بالمجهول كعبد وشاة لأن الوصية تصح بالمعدوم فالمجهول بطريق الأولى ولأن
~~المجهول ينتقل إلى الوراث فصحت الوصية به كالمعلوم ويعطيه الورثة ما شاءوا
~~مما يقع عليه الاسم لأنه اليقين كما لو أقر له بعبد فإن لم يكن له عبيد
~~اشترى له ما سمى عبدا وإن كان له عبيد أعطاه الورثة ما شاءوا لما ذكرنا
~~وقال القاضي يعطيه الورثة ما شاءوا من ذكر أو أنثى قال شيخنا والصحيح عندي
~~أنه لا يستحق إلا ذكرا فإن الله تعالى قرق بين العبيد والإماء بقوله سبحانه
~~(وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم) والمعطوف يغاير
~~المعطوف عليه ظاهرا ولأنه في العرف كذلك فإنه لا يفهم من إطلاق اسم العبد
~~إلا الذكر فإنه لو وكله في ms2962 شراء عبد لم يكن له شراء أمة وإن وصى له بأمة لم
~~يكن له أن يعطيه إلا أنثى وليس له أن يعطيه خنثى مشكلا لأنه لا يعلم كونه PageV06P504
~~ذكرا ولا أنثى وإن وصى له بواحد من رقيقه أو برأس مما ملكت يمينه دخل في
~~وصيته الذكر والأنثى والخنثى.
# * (مسألة) * (فإن اختلف الاسم بالحقيقة والعرف كالشاة في العرف اسم
~~للأنثى والبعير والثور اسم المذكر غلب العرف) في اختيار شيخنا لأن الظاهر
~~أن المتكلم إنما يتكلم بعرفه ولا يريد إلا ما يفهمه أهل بلده
# وقال أصحابنا تغلب الحقيقة ولهذا يحمل عليه كلام الله تعالى وكلام رسوله.
# فعلى هذا إذا أوصى له بشاة يتناول الضأن والمعز قال أصحابنا ويتناول
~~الصغيرة والكبيرة والأنثى لأن اسم الشاة يتناول جميع ذلك بدليل قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " في أربعين شاة شاة " يريد الذكور والإناث والصغار
~~والكبار وقال شيخنا لا يتناول إلا أنثى كبيرة إلا أن يكون في عرفهم في بلد
~~يتناول ذلك، فأما من لا يتناول عرفهم إلا الإناث فإن وصيته لا نتناول إلا
~~ما يسمى في عرفهم لما ذكرنا، والكبش الذكر الكبير من الضأن والتيس لا يقع
~~إلا على الذكر الكبير من المعز فإن وصى بعشرة من الغنم تناول عشرة من
~~الذكور والإناث والصغار والكبار (فصل) وإن وصى بجمل فهو الذكر وإن وصى
~~بناقة فهي الأنثى وإن قال عشرة من إبلي وقع على الذكر والأنثى جميعا ويحتمل
~~أنه إن قال عشرة بالهاء فهي للذكور وإن قال عشر فهو للإناث وكذلك الغنم لأن
~~العدد في العشرة من الثلاثة إلى العشرة للذكور بالها وللمؤنث بغيرها قال
~~الله تعالى (سخرها
PageV06P505
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لما تحمل هذه المرأة لم يصح]
# عليهم سبع ليال وثمانية أيام) وإن وصى ببعير ففيه وجهان (أحدهما) هو
~~للذكر وحده لأنه في العرف اسم له (والثاني) هو للذكر والأنثى لأنه
~~يتناولهما جميعا في لسان العرب فيقول حلبت البعير يريد الناقة، والجمل في
~~لسانهم كالرجل من بني آدم والناقة كالمرأة والبكرة كالفتاة وكذلك القلوص ms2963
~~والبعير كالانسان وإن وصى له بثور فهو ذكر وإن وصى ببقرة فهي أنثى *
~~(مسألة) * (والدابة اسم للذكر والأنثى من الخيل والبغال والحمير) لأن الاسم
~~في العرف يقع على جميع ذلك فإن قرن به ما يصرفه إلى أحدها كقوله دابة يقاتل
~~عليها انصر ف إلى الخيل وإن قال دابة ينتفع بظهرها ونسلها خرج منه البغال
~~وخرج منه الذكر وإن وصى له بحمار فهو ذكر والاتان أنثى وإن وصى بحصان فهو
~~ذكر والفرس يتناول الذكر والأنثى * (مسألة) * (وإن وصى له بغير معين كعبد
~~من عبيده صح ويعطيه الورثة ما شاءوا) الوصية بغير معين كعبد من عبيده وشاة
~~من غنمه صحيحة وقد ذكرنا صحة الوصية بالمجهول فيما مضى وبه يقول مالك
~~والشافعي واسحاق، واختلفت الرواية فيما يستحقه الموصى له فروي أنه يستحق
~~أحدهم بالقرعة
# اختارها الخرقي ونقل ابن منصور أنه يعطى أخسهم يعني يعطيه الورثة ما
~~أحبوا وهو قول الشافعي وقال مالك قولا يقتضي أنه إذا وصى بعبد وله ثلاثة
~~أعبد فله ثلثهم وإن كانوا أربعة فله ربعهم فإنه قال إذا وصى بعشر من ابله
~~وهي مائة يعطى عشرها والنخل والرقيق والدواب على ذلك والصحيح إن PageV06P506
~~شاء الله تعالى أنه يعطى عشرة بالعدد لأنه الذي تناوله لفظه ولفظه هو
~~المقتضى فلا يعدل عنه لكن يعطى واحدا بالقرعة لأنه يستحق واحدا غير معين
~~وليس واحد بأولى من واحد فوجب المصير إلى القرعة كما لو اعتق واحدا منهم
~~وعلى ما نقله ابن منصور يعطيه الورثة ما شاءوا من صحيح أو معيب جيد أو ردئ
~~لأنه يتناوله اسم العبد فأجزأ كما لو وصى له بعبد ولم يضفه الى عبيده *
~~(مسألة) * (وإن لم يكن له عبيد لم تصح الوصية في أحد الوجهين) لأنه أوصى له
~~بلا شئ فهو كما لو قال أوصيت لك بما في كيسي ولا شئ فيه أو بداري ولا دار
~~له وهذا أحد الوجهين، فإن اشترى قبل موته عبيدا احتمل أن لا تصح الوصية
~~لأنها وقعت باطلة فهو كما لو قال أوصيت لك بما ms2964 في كيسي ولا شئ فيه ثم جعل
~~في كيسه شيئا، ولأن الوصية تقتضي عبدا من الموجودين حال الوصية، وقد روى
~~ابن منصور عن أحمد فيمن قال في مرضه أعطوا فلانا من كيسي مائة درهم فلم
~~يوجد في كيسه شئ يعطى مائة درهم فلم يبطل الوصية لانه قصد اعطاء مائة درهم
~~وظنها في الكيس فإذا لم يكن له في الكيس أعطي من غيره فكذلك يخرج في الوصية
~~بعبد من عبيده إذا لم يكن له عبيد يشتري له عبد ويعطاه وهذا الوجه الثاني
~~ووجهه أنه لما تعذرت الصفة بقي أصل الوصية فأشبه ما لو وصى له بألف لا
~~يملكه ثم ملكه * (مسألة) * (فإن كان عبيد فماتوا إلا واحدا تعينت الوصية
~~فيه وكذلك لان لم يكن له إلا عبد واحد لتعذر تسليم الباقي، وإن تلف رقيقه
~~جميعهم قبل موت الموصي بطلت الوصية لأنها إنما تلزم بالموت ولا عبيد له
~~حينئذ، وإن تلفوا بعد موته بغير تفريط من الورثة بطلت أيضا لأن التركة عند
~~الورثة غير مضمونة لأنها حصلت في أيديهم بغير فعلهم، وإن قتلهم قاتل
~~فللموصي له قيمة أحدهم مبنيا على
PageV06P507
### || CHECK [مسألة: وإن قتل الوصي الموصي بطلت الوصية، وإن جرحه ثم أوصى
~~له فمات من الجرح لم تبطل في ظاهر كلامه وقال أصحابنا في الوصية للقاتل
~~روايتان]
# الروايتين فيمن يستحقه منهم في الحياة إما قيمة أحدهم بالقرعة أو قيمة من
~~يختاره الورثة لأنه
# بدل عما وجب له.
# * (مسألة) * (وإن وصى له بقوس وله أقواس للرمى والبندق والندف فله قوس
~~النشاب لأنه أظهرها إلا أن يقترن به قرينة تصرفه إلى غيره وعند أبي الخطاب
~~له أحدهم بالقرعة كالوصية بعبد من عبيده) إذا وصى له بقوس صحت الوصية لأن
~~فيه منفعة مباحة سواء كان قوس نشاب وهو الفارسي أو نبل وهو العربي أو قوس
~~يمجرى أو قوس جرح أو ندف أو بندق فإن لم يكن له إلا قوس واحد من هذه القسي
~~تعينت الوصية فيه وإن كانت له جميعها وكان في لفظه أو حاله ms2965 قرينة تصرفه إلى
~~أحدهما انصرف إليه مثل أن يقول قوس يندف به أو يتعيش به أو نحو ذلك فهذا
~~يصرفه إلى قوس الندف وإن قال قوس يغزو به خرج منه قوس الندف والبندق، وإن
~~كان الموصي له ندافا لا عادة له بالرمى أو بندقانيا لا عادة له بالرمي بشئ
~~سواه أو يرمي بقوس غيره ولا يرمي بسواه انصرفت الوصية إلى القوس الذي
~~يستعمله عادة لأن ظاهر حال الموصي أنه قصد نفعه بما جرت عادته بالانتفاع به
~~فإن انتفت القرائن فاختار أبو الخطاب أنه يأخذ أحدها بالقرعة كالوصية بعبد
~~من عبيده أو يعطيه الورثة ما يختارونه لأن اللفظ يتناول جميعها قال شيخنا
~~والصحيح أن وصيته لا تتناول قوس الندف، ولا البندق ولا العربية في بلد لا
~~عادة لهم بالرمي بها، وهذا مذهب الشافعي، إلا أنه لم يذكر العربية،
PageV06P508
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لصنف من أصناف الزكاة أو لجميع الأصناف صح]
# ويكون له واحد مما عدا هذه لأن هذه لا يطلق عليها اسم القوس في العادة من
~~غير أهلها حتى يضيفها فيقول قوس القطن أو الندف أو البندق، وأما لعربية فلا
~~يتعارفها غير طائفة من العرب فلا يخطر ببال الموصي غالبا ويعطى القوس
~~معمولة لأنها لا تسمى قوسا إلا كذلك، ولا يستحق وترها لأن الإسم يقع عليها
~~دونه، وفيه وجه آخر أنه يعطاها بوترها لأنها لا ينتفع بها إلا به فكان كجزء
~~من أجزائها.
# * (مسألة) * (وإن وصى له بطبل حرب صحت الوصية به لأن فيه منفعة مباحة،
~~وإن كان بطبل لهو لا يصلح إلا للهو لم تصح لعدم المنفعة المباحة، فإن كان
~~إذا فصل صلح للحرب لم تصح الوصية به أيضا لان منفعة في الحال معدومة، فإن
~~كان يصلح لهما صحت الوصية به لأن المنفعة به قائمة، وإن وصى له بطبل وأطلق
~~وله طبلان تصح الوصية بأحدهما دون الآخر انصرفت الوصية إلى الطبل المباح
~~فإن كان
# له طبول تصح الوصية بجميعها فله أحدها بالقرعة أو ما شاء الورثة على
~~اختلاف الروايتين.
# وإن ms2966 وصى بدف صحت الوصية به لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أعلنوا
~~النكاح واضربوا عليه بالدف " ولا تصح الوصية بمزمار ولا طنبور ولا عود لهو
~~لأنها محرمة وسواء كانت فيها الأوتار أو لم تكن لأنها مهيأة لفعل المعصية
~~فأشبه ما لو كانت فيه الأوتار.
# * (مسألة) * (وتنفذ الوصية فيما علم من ماله أو لم يعلم) وقال مالك لا
~~تنفذ الا فيما علم، وحكي ذلك عن أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز وربيعة ومالك
PageV06P509
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لكتب القرآن أو العلم أو لمسجد أو لفرس حبيس
~~ينفق عليه صح لأن ذلك قربة يصح بذل المال فيه]
# إلا في المدبر فإنه يدخل في كل شئ.
# ولنا أنه من ماله فدخل في وصيته كالمعلوم ولأن الوصية بجزء من ماله لفظ
~~عام فيدخل فيه ما لم يعلم به من ماله كما لو نذر الصدقة بثلثه * (مسألة) *
~~(وإن وصى بثلثه فاستحدث مالا دخل ثلثه في الوصية) في قول أكثر أهل العلم
~~ولا فرق عندهم بين التلاد والمستفاد في أنه يعتبر ثلث الجميع وممن قال ذلك
~~النخعي والاوزاعي ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنه من ماله يرثه
~~ورثته وتقضى منه ديونه أشبه ما ملكه قبل الوصية ولما ذكرنا في التي قبلها.
# * (مسألة) * (وإن قتل وأخذت ديته فهل تدخل الدية في الوصية ? على
~~روايتين) (إحداهما) تدخل قال مهنا روي عن أحمد فيمن أوصى بثلث ماله أو جزء
~~مشاع فقتل الموصي وأخذت ديته فقال يستحق منها، وروي عن علي رضي الله عنه في
~~دية الخطأ مثل ذلك، وهو قول الحسن ومالك (والثانية) لا تدخل في وصيته نقلها
~~ابن منصور وروي ذلك عن مكحول وشريك وأبي ثور وداود وهو قول إسحاق، وقال
~~مالك في دية العمد لأن الدية انما تجب للورثة بعد موت الموصي لأن سببها
~~الموت فلا يجوز وجوبها قبله لأن الحكم لا يتقدم سببه ولا يجوز أن يجب للميت
~~بعد موته لأنه بالموت تزول أملاكه الثابتة له فيكف يتجدد له ملك فلا تدخل
~~في ms2967 الوصية لأن الميت إنما PageV06P510
~~يوصي بجزء من ماله لا بمال ورثته، ووجه الرواية الأولى إن الدية تجب للميت
~~لأنها بدل نفسه ونفسه له فكذلك بدلها، ولأن بدل أطرافه في حياته له فكذلك
~~بدل نفسه بعد موته، ولذلك تقضى منها ديونه ويجهز منها إن كان قبل تجهيزه،
~~وإنما يجوز ورثته من أملاكه ما استغنى عنه فأما ما تعلقت به حاجته فلا
~~ولأنه يجوز أن يتجدد له ملك بعد الموت كمن نصب شبكة فسقط فيها شئ بعد موته
~~فإنه يملكه بحيث تقضى منه ديونه ويجهز فكذلك ديته لأن تنفيذ وصيته من حاجته
~~فأشبه قضاء دينه.
# * (مسألة) * (فإن وصى بمعين بقدر نصف الدية فهل الدية على الورثة من
~~الثلثين؟ على وجهين) بناء على الروايتين فعلى الرواية الأولى تحسب الدية من
~~ماله فإن كانت وصيته بقدر نصف الدية أو أقل منه نفذت الوصية وإلا أخرج منه
~~قدر ثلثها.
# وعلى الرواية الثانية لا تحسب الدية وتخرج الوصية من تلاد ماله دون ديته
~~بناء على أن الدية ليست من ماله.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (وتصح الوصية بالمنفعة المفردة وتصح
~~بخدمة عبد ومنفعة أمة وغلة دار وبثمرة بستان أو شجرة سواء وصى بذلك مدة
~~معلومة أو بجميع الثمرة والمنفعة في الزمان كله وهذا قول الجمهور منهم مالك
~~والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن أبي ليلى لا تصح الوصية بالمنفعة
~~المفردة لأنها معدومة.
# ولنا أنه يصح تمليكها بعقد المعاوضة فتصح الوصية بها كالأعيان ويعتبر
~~خروج ذلك من ثلث المال PageV06P511
~~نص عليه أحمد في سكنى الدار وهو قول من قال بصحة الوصية بها، وإن لم تخرج
~~من الثلث أجيز منها بقدر الثلث، وقال مالك إذا وصى بخدمة عبده سنة فلم تخرج
~~من الثلث فالورثة بالخيار بين تسليم خدمته سنة وبين المال، وقال أصحاب
~~الرأي وأبو ثور إذا وصى بخدمة عبده سنة فإن العبد يخدم الموصى له يوما
~~والورثة يومين حتى يستكمل الموصى له سنة فإن أراد الورثة بيع العبد بيع على
~~هذا ولنا أنها وصية صحيحة فوجب ms2968 تنفيذها على صفتها إذا أخرجت من الثلث أو
~~بقدر ما خرج من الثلث منها كسائر الوصايا أو كالأعيان إذا ثبت هذا وأريد
~~تقويمها وكانت الوصية مقيدة بمدة قوم الموصى بمنفعته مسلوب المنفعة تلك المدة
# ثم تقوم المنفعة في تلك المدة فينظر كم قيمتها (فصل) فإن أراد الموصى له
~~بمنفعة العبد أو الدار إجارة العبد أو الدار في المدة التي أوصى له بنفعها
~~فله ذلك، وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا تجوز إجارة المنفعة
~~المستحقة بالوصية لأنه أوصى له باستيفائه.
# ولنا أنها منفعة يملكها ملكا تاما فملك أخذ العوض عنها بالأعيان كما لو
~~ملكها بالإجارة وإن أراد الموصى له إخراج العبد عن البلد فله ذلك وبه قال
~~أبو ثور، وقال أصحاب الرأي لا يخرجه إلا أن يسكون أهله في غير البلد فيخرجه
~~إلى أهله.
PageV06P512
# ولنا أنه مالك لنفعه فملك إخراجه كالمستأجر.
# * (مسألة) * (إذا أوصى بمنافع عبده أو أمته أبدا أو مدة بعينها فللورثة
~~عتقها لأنها مملوكة لهم ومنفعتها باقية للموصي له ولا يرجع على المعتق بشئ
~~وإن أعتقه صاحب المنفعة لم يعتق لأن العتق للرقبة وهو لا يملكها فإن وهب
~~صاحب المنفعة منافعه للعبد أو أسقطها عنه فللورثة الانتفاع به لأن ما يوهب
~~للعبد يكون لسيده.
# (فصل) ولهم بيعها وتباع مسلوبة المنفعة ويقوم المشتري مقام البائع فيما
~~له وعليه وقيل لا يجوز بيعها لأن ما لا نفع فيه لا يصح بيعه كالحشرات
~~والميتات وقيل يجوز بيعها لمالك منفعتها دون غيره لأن مالك منفعتها يجتمع
~~له الرقبة والمنفعة فينتفع بذلك بخلاف غيره ولذلك جاز بيع الثمرة قبل بدو
~~صلاحها لصاحب الشجرة دون غيره وكذلك بيع الزرع لصاحب الأرض، ووجه الأول
~~أنها أمة مملوكة تصح الوصية بها فصح بيعها لغيره ولأنه يمكنه إعتاقها
~~وتحصيل ولائها وثواب عتقها بخلاف الحشرات.
# * (مسألة) * (ولهم ولاية تزويجها لأنهم يملكون رقبتها) وليس لهم ذلك إلا
~~بإذن صاحب المنفعة وليس لواحد منهما تزويجها منفردا لأن مالك المنفعة لا
~~يملك رقبتها وصاحب المنفعة يتضرر به فان انفقا على ذلك ms2969 جاز لأن الحق لهما
~~وكذلك لو طت
PageV06P513
### || CHECK [مسألة: وإن وصى في أبواب البر فقال شيخنا يصرف في القرب كلها]
# التزويج وجب ترويجها عند طلبها لأنه لحقها وحقها في ذلك مقدم عليهما
~~لأنها لو طلبته من سيدها الذي يملك رقبتها ومنفعتها لزمه ذلك وقدم حقها على
~~حقه ووليها في الموضعين مالك الرقبة لأنه مالكها.
# * (مسألة) * (ومهرها ههنا وفي كل موضع واجب للورثة) في اختار شيخنا لأن
~~منافع البضع لا تصح الوصية بها مفردة ولا مع غيرها، ولا يجوز نقلها مفردة
~~عن الرقبة بعد التزويج وإنما هي تابعة للرقبة فتكون لصاحبها وعند أصحابنا
~~المهر للموصى له بالمنفعة لأنه من منافعها.
# * (مسألة) * (وإن وطئت بشبهة فالولد حر لأن وطئ الشبهة يكون الولد حرا
~~لاعتقاد الواطئ أنه يطأ في ملك فهو كوطئ المغرور بأمة وتجب قيمته يوم وضعه
~~لصاحب الرقبة في أحد الوجهين وفي الآخر يشتري بها ما يقوم مقامها ويجب على
~~الواطئ لأنه الذي فوت رقه وإنما اعتبرت قيمته يوم الوضع لأن مقتضى الدليل
~~أن تجب قيمته حين العلوق لأنه وقت نفويت الحرية فلما يكن ذلك قومناه في أول
~~حال الامكان وذلك حالة وضعه وهي للورثة ولا شئ للوصي فيها لأنه إنما وصى له
~~بنفع الام وليس الولد من المنافع ولا وصى له بمنفعته فلا يستحقه.
# * (مسألة) * وإن قتلت فللورثة قيمتها في أحد الوجهين) لأنهم مالكوها لأن
~~القيمة بدل الرقبة فتكون لصاحبها وتبطل الوصية بالمنفعة كما تبطل الإجارة
~~وفي الوجه الآخر يشتري بها ما يقوم مقامها لأن كل حق تعلق بالعين تعلق
~~ببدلها إذا لم يبطل استحاقها ويفارق الزوجة والعين المستأجرة لأن الاستحقاق
~~يبطل بتلفهما
PageV06P514
### || CHECK [مسألة: وإن وصى أن يحج عنه بألف صرف في حجة بعد أخرى حتى ينفذ]
# * (مسألة) * (وللوصي استخدامها وإجارتها وإعارتها) لأن الوصية له بنفعها
~~وهذا منه * (مسألة) * (وليس لواحد منهما وطؤها) لأن صاحب المنفعة لا يملك
~~رقبتها ولا هو زوجها ولا يباح وطئ بغيرهما لقول الله تعالى (إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) وصاحب الرقبة لا ms2970 يملكها ملكا تاما ولا يأمن أن
~~تحمل منه فربما أفضى إلى هلاكها وأيهما وطئها فلا حد عليه لانه وطئ بشبهة
~~لوجود الملك لكل واحد منهما وولده حر لأنه من وطئ شبهة فإن كان الواطئ صاحب
~~المنفعة لم تصر أم ولد له لأنه لا يملكها وعليه قيمة ولدها يوم
# وضعه وحكمها على ما ذكرنا فيما إذا وطئها أجنبي بشبهة وإن كان الواطئ
~~مالك الرقبة صارت ام ولدله لأنها علقت منه بحر في ملكه وفي وجوب قيمته عليه
~~الوجهان، وأما المهر فإن كان الواطئ ملك الرقبة فلا مهر عليه في اختيار
~~شيخنا وله المهر على صاحب المنفعة إن كان هو الواطئ وعند أصحابنا وأصحاب
~~الشافعي ينعكس الحال وقد تقدم تعليل ذلك ويحتمل أن يجب الحد على صاحب
~~المنفعة إذا وطئ لأنه لا يملك إلا المنفعة فوجب عليه الحد كالمستأجر وعلى
~~هذا يكون ولده مملوكا * (مسألة) * (وإن ولدت من زوج أو زنا فحكمه حكمها)
~~لأن الولد يتبع الأم في حكمها كولد المكاتبة والمدبرة ويحتمل أن يكون لمالك
~~الرقبة لأن ذلك ليس من النفع الموصى به ولا هو من الرقبة الموصى بنفعها PageV06P515
~~* (مسألة) * (وفي نفقتها ثلاثة أوجه) (أحدها) تجب على مالك الرقبة وهو الذي
~~ذكره الشريف أبو جعفر مذهبا لأحمد وبه قال أبو ثور وهو ظاهر مذهب الشافعي
~~لأن النفقة على الرقبة فكانت على صاحبها كنفقة العبد المستأجر وكما لو لم
~~يكن له منفعة قال الشريف ولأن الفطرة تلزمه والفطرة تتبع النفقة ووجوب
~~التابع على إنسان دليل على وجوب المتبوع عليه (والثاني) تجب على صاحب
~~المنفعة وهو قول الاصطخري وأصحاب الراي وهو أصح إن شاء الله تعالى لأنه
~~يملك نفعها على التأبيد فكانت النفقة عليه كالزوج ولأن نفعه له فكان عليه
~~ضرره وكالمالك لهما جميعا يحققه أن إيجاب النفقة على من لا نفع له ضرر مجرد
~~فيصير معنى الوصية أوصيت لك بنفع أمتي وأبقيت على ورثتي ضررها والشرع ينفي
~~هذا بقوله " لا ضرر ولا اضرار " ولذلك جعل الخراج بالضمان ليكون ضرره على
~~من له ms2971 نفعه وفارق المستأجر فإن نفعه في الحقيقة للمؤجر لأنه يأخذ الأجر
~~عوضا عن المنافع (والثالث) أنها تجب في كسبه وهذا راجع إلى إيجابها على
~~صاحب المنفعة لأن كسبه من منافعه فإذا صرفت في نفقته فقد صرفت المنفعة
~~الموصى بها بها إلى النفقة فصار كما لو صرف إليه شيئا من ماله سواء فإن لم
~~يكن لها كسب فقيل تجب نفقتها في بيت المال لأن مالك الرقبة لا ينتفع بها
~~وصاحب المنفعة لا يملك الرقبة فلا يلزمه إجبارها وكذلك سائر الحيوانات الموصى
# بمنفعتها قياسا على الأمة.
PageV06P516
### || CHECK [مسألة: وإن وصى أن يحج عنه بألف دفع الكل إلى من يحج]
# * (مسألة) * (وفي اعتبارها من الثلث وجهان) (أحدهما) يعتبر جميعها من
~~الثلث يعني تقوم بمنفعتها ويعتبر خروج ثمنها من الثلث لأن أمة لا منفعة
~~فيها لا قيمة لها غالبا (والثاني) تقوم بمنفعتها ثم تقوم مسلوبة المنفعة
~~فيعتبر ما بينهما فإذا كان قيمتها بمنفعتها مائة وقيمتها مسلوبة المنفعة
~~عشر علمنا أن قيمة المنفعة تسعون.
# * (مسألة) * (وإن وصى لرجل برقبتها ولآخر بمنفعتها صح) وصاحب الرقبة
~~كالوارث فيما ذكرنا (فصل) وإذا وصى بثمرة شجرة مدة أو بماء تثمر أبدا صح
~~ولا يملك واحد من الموصى له والوارث إجبار الآخر على سقيها لأنه لا يجبر
~~على سقي ملكه ولا سقي ملك غيره فإن أراد أحدهما سقيها بحيث لا يضر بصاحبه
~~لم يملك الأخر منعه فإن يبست الشجرة فحطبها للوارث وإن وصى له بثمرتها مدة
~~بعينها فلم تحمل في تلك المدة فلا شئ للموصى له وان قال لك ثمرتها أول عام
~~تثمر صح وله ثمرتها في ذلك العام وكذلك إذا وصى له بما تحمل أمته أو شاته
~~وإن وصى لرجل بشجرة ولآخر بثمرتها صح وقام صاحب الرقبة مقام الوراث فيما له
~~وإن وصى له بلبن شاته وصوفها صح كما تصح الوصية بثمرة الشجرة وإن أوصى
~~بلبنها أو صوفها صح ويقوم الموصى به دون العين (فصل) وإذا وصى لرجل بحب
~~زرعه ولآخر بتبنه صح والنفقة بينهما لأن كل واحد منهما ms2972 تعلق حقه بالزرع فإن
~~امتنع أحدهما من الإنفاق فهما بمنزلة الشريكين أصل الزرع إذا امتنع أحدهما من
PageV06P517
### || CHECK [مسألة: فإن أبى الحج وقال اصرفوا لي الفضل لم يعطه وبطلت
~~الوصية في حقه]
### || CHECK [مسألة: فإن عينه في الوصية فقال يحج عني فلان بألف صرف ذلك
~~إليه، وإن لم يعين فللموصى إليه صرفه إلى من شاء]
# سقيه والإنفاق عليه فيخرج في ذلك وجهان (أحدهما) يجبر على الإنفاق عليه
~~هذا قول أبي بكر لأن في ترك الإنفاق ضررا عليهما وإضاعة للمال وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا إضرار " ونهى عن إضاعة المال
~~(والثاني) لا يجبر على الإنفاق على ما نصيبه ولا على مال غيره إذا كان كل
~~واحد منهما منفردا فكذلك إذا اجتمعها واصل الوجهين إذا استهدم الحائط
~~المشترك فدعا أحد الشريكين الآخر إلى مباناته فامتنع وينبغي أن تكون النفقة
~~عليهما على قدر قيمة كل واحد منهما
# كما لو كانا مشتركين في أصل الزرع (فصل) وإن أوصى لرجل بخاتم ولآخر بفصه
~~صح وليس لواحد منهما الانتفاع به إلا بإذن الآخر وأيهما طلب قلع الفص من
~~الخاتم أجيب إليه وأجبر الآخر عليه وان انفقا على بيعه واصطلحا على لبسه
~~جاز لأن الحق لهما (فصل) فإن وصى لرجل بدينار من غلة داره وغلتها ديناران
~~صح فإن أراد الورثة بيع نصفها وترك النصف الذي أجره دينار فله منعهم منه لا
~~يجوز أن ينقص أجره عن الدنيا وإن كانت الدار لا يخرج من الثلث فلهم بيع ما
~~زاد عليه خاصة وترك الباقي فإن كان عليه دينار أو أقل فهو للموصى له وإن
~~زادت فله دينار والباقي للورثة.
# * (مسألة) * تصح الوصية بالمكاتب إذا قلنا يصح بيعه) PageV06P518
~~لأنه مملوك يصح بيعه فصحت الوصية به كالقن ويقوم من انتقل إليه مقام السيد
~~في الأداء إليه وإن عجز عاد رقيقا له وان عتق فالولاء له كالمشتري فإن عجز
~~في حياة الموصي لم تبطل الوصية لأن رقه لا ينافيها وإن أدى بطلت فإن قال إن
~~عجز ورق ms2973 فهو لك بعد موتي فعجز في حياة الموصي صحت الوصية وإن عجز بعد موته
~~بطلت كما لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر بعد موتي فلم يدخلها حتى مات
~~سيده وإن قال إن عجز بعد موتي فهو لك ففيه وجهان نذكرهما في العتق فيما إذا
~~قال إن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر * (مسألة) * وإن وصى له بمال الكتابة
~~أو ينجم منها صح لأنها تصح بما ليس بمستقر كما تصح بما لا يملكه في الحال
~~كحمل الجارية وللموصى له أن يستوفي المال عند حلوله وله ان يبرئ منه ويعتق
~~بأحدهما والولاء لسيده لأنه المنعم عليه فإن عجز وأراد الوارث تعجيزه وأراد
~~الوصي أنظاره فالقول قول الوارث لأن حق الوصي في المال إذا كان العقد قائما
~~وحق الوارث متعلق به إذا عجز يوده في الرق وليس للوصي إبطال حق الوارث من
~~تعجيزه وكذلك إن أراد الوارث أنظاره وأراد الوصي تعجيزه فالحكم للوارث ولا
~~حق للوصي في ذلك ولا نفع
# له لأن حقه يسقط به ومتى عجز عاد عبدا للوارث وإن وصى بما يعجله المكاتب
~~صح فإن عجل شيئا فهو للوصي وإن لم يعجل شيئا حتى حلت نجومه بطلت الوصية
PageV06P519
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لأهل سكته فهو لأهل دربه]
# * (مسألة) * (وإن وصى لرجل برقبته ولآخر بما عليه صح فإن أدى إلى صاحب
~~المال أو إبرأه منه عتق وبطلت وصيته صاحب الرقبة) قاله أصحابنا ويحتمل أن
~~لا تبطل ويكون الولاء له لأنه أقامه مقام نفسه ولو لم يوص بها كان الولاء
~~له فإذا أوصى بها كان الولاء للموصى له وكما لو وصى له بالمكاتب مطلقا لأن
~~الولاء يستفاد من الوصية بالرقبة دون الوصية بالمال وإن عجز فسخ صاحب
~~الرقبة كتابته وكان رقيقا له وبطلت وصية صاحب المال وان كان صاحب المال قبض
~~من مال الكتابة شيئا فهو له فإن اختلفا في فسخ الكتابة بعد العجز قد قول
~~صاحب الرقبة لأنه يقوم مقام الورثة على ما ذكرنا (فصل) فإن كانت الكتابة
~~فاسدة فوصى ms2974 لرجل بما في ذمة المكاتب لم يصح لأنه لا شئ في ذمته فإن قال
~~أوصيت لك بما أقبضه من مال الكتابة صح لأن الكتابة الفاسدة يؤدي منها المال
~~كما يؤدى في الصحيحة وإن وصى برقبة المكاتب فيها صح لأنها تصح في المكاتبة
~~الصحيحة ففي الفاسدة أولى والله أعلم (فصل) وإذا قال اشتروا بثلثي رقابا
~~فأعتقوهم لم يجز صرفه إلى المكاتبين لأنه أوصى بالشراء لا بالدفع إليهم فإن
~~اتسع الثلث لم يجز أن يشتري أقل منها لأنها أقل الجمع فإن قدر أن يشتري
~~أكثر من ثلاثة بثمن ثلاثة غالية كان أولى وأفضل لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " من أعتق امرأ مسلما أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من النار "
~~ولأنه يفرج عن نفس زائدة فكان أفضل من عدم ذلك وإن أمكن
PageV06P520
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لجيرانه تناول أربعين دارا من كل جانب]
# شراء ثلاثة رخيصة وحصة من الرابعة بثمن ثلاثة غالية فالثلاثة أفضل لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن أفضل الرقاب قال " أغلاها ثمنا
~~وأنفسها عند أهلها " والقصد من العتق تكميل الأحكام من الولاية والجمعة
~~والحج والجهاد وسائر الأحكام التي تختلف بالرق والحرية ولا يحصل ذلك إلا
~~بإعتاق جميعه، وهذا التفصيل والله أعلم من النبي صلى الله عليه وسلم إنما
~~يكون مع التساوي في المصلحة، فأما إن ترجح بعضهم بدين
# وعفة وصلاح ومصلحة له في العتق بأن يكون مضرورا بالرق وله صلاح في العتق
~~وغيره له مصلحة في الرق ولا مصلحة في العتق بل ربما تضرر به من فوات نفقته
~~وكفايته ومصالحه وعجزه بعد العتق عن عن الكسب وخروجه عن الصيانة والحفظ فإن
~~إعتاق من كثرت المصحلة في إعتاقه أفضل وأولى وإن قلت قيمته ولا يسوغ إعتاق
~~من في إعتاقه مفسدة لأن مقصود الموصي تحصيل الثواب والأجر ولا أجر في إعتاق
~~هذا، ولا يجوز أن يعتق إلا رقبة مسلمة فإن الله تعالى لما قال (فتحرير
~~رقبة) فلم يتناول إلا المسلمة ومطلق كلام الآدمي محمول على ms2975 مطلق كلام الله
~~تعالى ولا يجوز إعتاق معيبة عيبا يمنع من الاجزاء في الكفارة والله أعلم *
~~(فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ومن أوصى له بشئ بعينه فتلف قبل موت
~~الموصي أو بعده بطلت الوصية) كذلك حكاه ابن المنذر فقال أجمع كل من أحفظ
~~عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا أوصى له بشئ فهلك الشئ ان لا شئ له في
~~سائر مال الميت وذلك لأن الموصى له إنما يستحق بالوصية لا غير وقد تعلقت
~~بمعين فإذا ذهب ذهب حقه كما لو تلف في يده والتركة في يد الورثة غير مضمونة
~~عليهم لأنها حصلت في أيديهم بغير فعلهم ولا تفريطهم فلا يضمنوا شيئا *
~~(مسألة) * (ولو تلف المال كله غيره بعد موت الموصي فهو للموصي له)
PageV06P521
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لأقرب قرابته أو لأقرب الناس إليه أو أقربهم
~~به رحما لم يدفع بنفسه من غير واسطة والأخ والجد سواء]
# لأن حقوق الورثة لم تتعلق به لتعينه للموصى له ولذلك يملك أخذه بغير
~~رضاهم وأذنهم فكان حقه فيه دون سائر المال فحقوقهم في سائر المال دونه
~~فأيهما تلف حقه لم يشارك الآخر في حقه كما لو كان التلف بعد أن أخذه الموصى
~~له وكالورثة إذا اقتسموا ثم تلف نصيب أحدهم قال أحمد فيمن خلف مائتي دينار
~~وعبدا قيمته مائة ووصي لرجل بالعبد فسرقت الدنانير بعد الموت فالعبد للموصى
~~له به * (مسألة) * (وإن لم يأخذه زمانا قوم وقت الموت لا وقت الأخذ) وذلك
~~لأن الاعتبار في قيمة الوصية وخروجها من الثلث وعدم خروجها بحالة الموت
~~لأنها حال لزوم الوصية فتعتبر قيمة المال فيها وهذا قول الشافعي وأصحاب
~~الرأي ولا نعلم فيه خلافا فينظر كم كان الموصى به وقت الموت فإن كان ثلث
~~التركة أو دونه نفذت الوصية واستحقه الموصى له كله فإن زادت
# قيمته حتى صار معادلا لسائر الاموال أو أكثر منه أو هلك المال كله سواه
~~فهو للموصي له ولا شئ للورثة فيه فإن كان حين الموت زائدا عن الثلث فللموصى ms2976
~~له منه قدر ثلث المال فان كان نصف المال فللموصى له ثلثاه وإن كان ثلثيه
~~فللموصى له نصفه وإن كان نصف المال وثلثه فللموصى له خمساه فإن نقص بعد ذلك
~~أو زاد أو نقص سائر المال أو زاد فليس للموصى له سوى ما كان حين الموت فلو
~~وصى بعبد قيمته مائة وله مائتان فزادت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي
~~مائتين فهو للموصى له كله وإن كانت قيمته حين الموت مائتين فللموصى له
~~ثلثاه لأنهما ثلث المال فإن نقصت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائة لم
~~يزد حق الموصى له عن ثلثيه شيئا إلا أن يجيز الورثة وإن كانت قيمته
~~أربعمائة فللموصى له نصفه لا يزداد حقه عن ذلك سواء نقص العبد أو زاد *
~~(مسألة) * (فإن لم يكن له سوى المعين إلا مال غائب أو دين في ذمة موسر أو
~~معسر فللموصى له ثلث الموصى به وكلما اقتضي من الدين شئ أو حضر من الغائب
~~ملك من الموصى به قدر ثلثه حتى يكمله كله)
PageV06P522
### || CHECK [مسألة: والأخ من الأب والأخ من الأم سواء والأخ من الأبوين
~~أحق منهما]
# وجملة ذلك أن من أوصى بمعين حاضر وسائر ماله دين أو غائب فليس للوصي أخذ
~~المعين قبل قدوم الغائب وقبض الدين لأنه ربما تلف فلا تنفذ الوصية في
~~المعين كله ويأخذ الوصي من المعين ثلثه وهو ظاهر كلام الخرقي ذكره في
~~المدبر وقيل لا يدفع اليه شئ لأن الورثة شركاؤه في التركة فلا يحصل له شئ
~~ما لم يحصل الورثة مثلاه ولم يحصل لهم شئ وهذا وجه لأصحاب الشافعي، والصحيح
~~الأول لأن حقه في الثلث مستقر فوجب تسليمه إليه لعدم الفائدة في وقفه كما
~~لو لم يخلف غير المعين ولأنه لو تلف سائر المال لوجب تسليم ثلث المعين إلى
~~الوصي وليس تلف المال سببا لاستحقاق الوصية وتسليمها ولا يمتنع نفوذ الوصية
~~في الثلث المستقر وإن لم ينتفع الورثة بشئ كما لو أبرأ معسرا من دين عليه
~~وقال مالك يخير الورثة بين ms2977 دفع العين الموصى بها وبين جعل وصيته ثلث المال
~~لأن الموصي كان له أن يوصي بثلث ماله فعدل إلى المعين وليس له ذلك لأنه
~~بؤدي إلى أن يأخذ الموصى له المعين فينفرد بالتركة على تقدير تلف الباقي
~~قبل وصوله إلى الورثة فيقال للورثة أن رضيتم بذلك وإلا فعودوا إلى
# ما كان له أن يوصي به وهو الثلث ولنا أنه أوصى بما لا يزيد على الثلث
~~لأجنبي فوقع لازما كما لو وصى له بمشاع وما قاله لا يصح لأن جعل حقه في قدر
~~الثلث إشاعة وإبطال لما عينه فلا يجوز إسقاط ما عينه الموصي للموصى له ونقل
~~حقه إلى ما لم يوص به كما لو وصى له بمشاع لم يجز نقله إلى معين، وكما لو
~~كان المال كله PageV06P523
~~حاضرا أو غائبا.
# إذا ثبت هذا فإن للموصى له ثلث العين الحاضرة وكلما اقتضى من دينه شئ أو
~~حضر من الغائب شئ فللموصى له بقدر ثلثه من الموصى به كذلك حتى يكمل للموصى
~~له الثلث أو يأخذ المعين كله، فلو خلف تسعة عينا وعشرين دينارا وابنا ووصى
~~بالتسعة لرجل فللوصي ثلثها ثلاثة وكلما اقتضي من الدين شئ فللوصي ثلثه فإذا
~~اقتضى ثلثه فله من التسعة واحد حتى يقتضي ثمنانية عشر فتكمل له التسعة فإن
~~جحد الغريم أو مات أو يئس من استيفاء الدين أخذ الورثة الستة الباقية من
~~العين ولو كان الدين تسعة فإن الابن يأخذ ثلث العين ويأخذ الوصي ثلثها
~~ويبقى ثلثها موقوفا كلما استوفي من الدين شئ فللوصي من العين قدر ثلثه فإذا
~~استوفى الدين كله كمل للموصى له ستة وهي ثلث الجميع، وإن كانت الوصية بنصف
~~العين أخذ الوصي ثلثها، وأخذ الابن نصفها وبقي سدسها موقوفا، فمتى اقتضي من
~~الدين مثليه كملت وصيته.
# * (مسألة) * (وكذلك الحكم في المدبر) في أنه يعتق في الحال ثلثه وكلما
~~اقتضي من الدين شئ أو حضر من الغائب شئ عتق منه بقدر ثلثه حتى يعتق جميعا
~~أن خرج من الثلث.
# (فصل) فإن كان الدين مثل ms2978 العين فوصى لرجل بثلثه فلا شئ له قبل استيفائه
~~فكلما اقتضي منه شئ فله ثلثه وللابن ثلثاه وهذا أحد قولي الشافعي، وقال في
~~الآخر هو أحق بما يخرج من الدين حتى يستوفي وصيته، وهذا قول أهل العراق لأن
~~ذلك يخرج من ثلث المال الحاضر.
PageV06P524
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لكتب التوراة والإنجيل لم تصح]
# ولنا أن الورثة شركاؤه في الدين وليس له معهم شركة في العين فلا يختص بما
~~يخرج منه دونهم، كما لو كان شريكه في الدين وصيا أخر، وكما لو وصى لرجل
~~بالعين ولآخر بالدين فالمنفرد بوصية الدين
# لا يختص بما خرج منه دون صاحبه كذا ههنا.
# (فصل) ولو وصى لرجل بثلث ماله وله مائتان دينا وعبد يساوي مائة ووصى لآخر
~~بثلث العبد اقتسما ثلث العبد نصفين وكلما اقتضي من الدين شئ فللموصى له
~~بثلث المال ربعه، وله وللآخر من العبد بقدر ربع ما استوفى بينهما نصفين
~~فإذا استوفي الدين كله كمل للوصيين نصف العبد ولصاحب الثلث ربع المائتين
~~وذلك هو ثلث المال، وإن استوفي الدين قبل القسمة قسما بينهما كذلك للموصى
~~له ثلث العبد ربعه، لأن للوصيين أربعة أتساع المال والجائز منهما ثلث المال
~~وهو ثلاثة أتساع وذلك ثلاثة أرباع وصيتهما، فرددنا كل واحد منهما إلى ثلاثة
~~أرباع وصيته وهي ربع المال كله لصاحب ثلثه وربع العبد لصاحب ثلثه، وفي
~~المسألة أقوال سوى ما قلناه تركناها لطولها، وهذا أسدها إن شاء الله لأننا
~~أدخلنا النقص على كل واحد منهما بقدر ماله في الوصية وكملنا لهما الثلث فإن
~~أجيز لهما أخذ كل واحد منهما ما بقي من وصيته وهو ربعها فيكمل ثلث المال
~~لصاحبه وثلث العبد للآخر.
# (فصل) وإن خلف ابنين وترك عشرة عينا وعشرة دينا على أحد ابنيه وهو معسر
~~ووصى لأجنبي بثلث ماله فإن الوصي والابن الذي لا دين عليه يقتسمان العشرة
~~العين نصفين ويسقط عن المدين ثلثا
PageV06P525
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لحي وميت يعلم موته فالكل للحي، ويحتمل أن لا
~~يكون له إلا النصف وإن لم ms2979 يعلم فللحي نصف الموصى به]
### || CHECK [مسألة: ولا تصح لملك ولا لبهيمة ولا لجني]
# دينه ويبقى لهما عليه ثلثه، فإن كانت الوصية بالربع قسمت العشرة العين
~~بينهما أخماسا للوصي خمساها أربعة وللابن ستة وسقط عن المدين ثلاثة أرباع
~~دينه وبقي عليه ربعه فإذا استوفى قسم بينهما أخماسا كما قسمت العين لأن
~~الوصية بالربع وهو ثمنان ويبقى ستة أثمان لكل ابن ثلاثة أثمان فصار نصيب
~~الوصي والابن الذي لا دين عليه خمسة أثمان للابن ثلاثة وللوصي سهمان فلذلك
~~قسمنا العين وما حصل لهما من الدين أخماسا وسقط عن المدين ثلاثة أرباع ما
~~عليه لأن له ثلاثة أثمان وهي ثلاثة أرباع النصف الذي عليه.
# (فصل) ونماء العين الموصى بها إن كان متصلا تبعها وهو للموصى له، وإن كان
~~منفصلا في حياة الموصي فهو له يكون ميراثا وإن حدث بعد الموت قبل القبول
~~فهو للورثة في ظاهر المذهب وقيل للوصي وقد ذكرناه.
# * (مسألة) * (وإن وصى له بثلث عبد فاستحق ثلثاه فله الثلث الباقي وإن وصى
~~له بثلث ثلاثة أعبد فاستحق اثنان منهم أو ماتا فله ثلث الباقي) إذا وصى له
~~بمعين فاستحق بعضه فله ما بقي منه إن حمله الثلث فإذا وصى له بثلث عبد أو
~~دار فاستحق الثلثان منه فالثلث الباقي للموصى له وهو قول الشافعي وأصحاب
~~الرأي لأن الباقي كله موصى به وقد خرج من الثلث فاستحقه الموصى له كما لو
~~كان شيئا معينا وإن وصى له بثلث ثلاثة أعبد فهلك عبدان أو استحقا فليس له
~~إلا ثلث الباقي PageV06P526
~~وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي لأنه لم يوص له من الباقي بأكثر من ثلثه وقد
~~شرك بينه وبين ورثته في استحقاقه.
# * (مسألة) * (وإن وصى له بعبد لا يملك غيره قيمته مائة ولآخر بثلث ماله
~~وملكه غير العبد مائتان فأجاز الورثة فاللموصى له بالثلث ثلث المائتين وربع
~~العبد وللموصى له بالعبد ثلاثة أرباعه وإن ردوا فقال الخرقي للموصى له
~~بالثلث سدس المائتين وسدس العبد وللموصى له بالعبد نصفه قال شيخنا وعندي
~~أنه يقسم ms2980 الثلث بينهما على حسب مالهما في حال الإجازة لصاحب الثلث خمس
~~المائتين وعشر العبد ونصف عشره ولصاحب العبد ربعه وخمسه) وجملة ذلك أنه إذا
~~أوصى لرجل من ماله ولآخر بجز؟ مشاع منه كثلثه فأجيز لهما انفرد صاحب المشاع
~~بوصيته من غير المعين ثم شارك صاحب المعين فيه فيقسم بينهما على قدر حقيهما
~~ما فيه ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر ماله في الوصية كمسائل العول
~~وكما لو وصى لرجل بماله ولآخر بجزء منه فأما في حال الرد فإن كانت وصيتهما
~~لا تجاوز الثلث مثل أن يوصي لرجل بسدس ماله ولآخر بمعين قيمته سدس المال
~~فهي كحالة الإجازة سواء إذ لا أثر للرد وإن جاوزت الثلث رددنا وصيتهما إلى
~~الثلث وقسمناه بينهما على قدر وصيتيهما إلا أن صاحب المعين يأخذ نصيبه من
~~المعين والآخر يأخذ حقه من جميع المال هذا قول الخرقي وسائر الأصحاب ويقوى
~~عندي أنهما في حال الرد يقتسمان الثلث على حسب مالهما في حال الإجازة وهذا
PageV06P527
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لهما بثلثي ماله وأجاز الورثة لهما جازت وإن
~~عينوا نصيب الوارث بالرد وحده فللأجنبي الثلث كاملا]
### || CHECK [مسألة: فإن وصى لوارثه وأجنبي بثلثه فأجاز سائر الورثة وصية
~~الوارث فالثلث بينهما نصفين]
# قول ابن أبي ليلى وقال أبو حنيفة ومالك في الرد يأخذ صاحب المعين نصيبه
~~منه ويضم الآخر سهامه
# إلى سهام الورثة ويقتسمون الباقي على خمسة في مثل مسألة الخرقي لأن له
~~السدس وللورثة أربعة أسداس وهو مثل قول الخرقي إلا أن الخرقي يعطيه السدس
~~من جميع المال وعندهما أنه يأخذ خمس المائتين وعشر العبد واتفقوا على أن كل
~~واحد من الوصيين يرجع إلى نصف وصيته لأن كل واحد منهما قد أوصى له بثلث
~~المال وقد رجعت الوصيتان إلى الثلث وهو نصف الوصيتين فيرجع كل واحد إلى نصف
~~وصيته ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر ماله في الوصية، وفي قول الخرقي
~~يأخذ سدس الجميع لأنه وصى له بثلث الجميع، وأما في قول شيخنا فإن وصية صاحب ms2981
~~العبد دون وصية صاحب الثلث لأنه وصى له بشئ شرك معه غيره فيه وصاحب السدس
~~أفرد بشئ لم يشاركه فيه غيره فوجب أن يقسم بينهما الثلث حالة الرد على حسب
~~مالهما في حال الإجازة كما في سائر الوصايا ففي هذه المسألة لصاحب الثلث
~~ثلث المائتين ستة وستون وثلثان لا يزاحمه الاخر فيها ويشتركان في العبد
~~لهذا ثلثه وللآخر جميعه فابسطه من جنس الكسر وهو الثلث يصر العبد ثلاثة
~~واضمم إليها الثلث الذي للآخر يصر أربعة ثم اقسم العبد على أربعة أسهم يصر
~~الثلث ربعا كما في مسائل العول وفي حالة الرد ترد وصيتهما إلى ثلث المال
~~وهو نصف وصيتيهما فيرجع كل واحد إلى نصف وصيته فيرجع صاحب الثلث إلى سدس
~~الجميع ويرجع صاحب العبد إلى نصفه، وفي قول شيخنا تضرب مخرج الثلث في مخرج الربع PageV06P528
~~يكن اثني عشر ثم في ثلاثة تكن ستة وثلاثين فلصاحب الثلث ثلث المائتين وهو
~~ثمانية وربع العبد وهو ثلاثة أسهم صار له أحد عشر ولصاحب العبد ثلاثة
~~أرباعه وذلك تسعة فبضمها إلى صاحب الثلث تصير عشرين سهما ففي حال الرد يجعل
~~الثلث عشرين سهما والمال كله ستون فلصاحب العبد تسعة من العبد وهو ربعه
~~وخمسه ولصاحب الثلث ثمانية من المائتين وهي خمسها وثلثه من العبد وذلك عشرة
~~ونصف عشرة * (مسألة) * (وإن كانت الوصية بالنصف مكان الثلث فله في حال
~~الإجازة مائة وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه.
# وفي الرد لصاحب النصف خمس المائتين وخمس العبد ولصاحب العبد خمساه هذا
~~قول أبي الخطاب
# وهو قياس قول الخرقي وعلى اختيار شيخنا لصاحب النصف ربع المائتين وسدس
~~العبد ولصاحب العبد ثلثه والطريق فيها أن ينسب الثلث إلى ما حصل لهما في
~~حال الإجازة ثم يعطى كل واحد مما حصل له في الإجازة مثل نسبة الثلث إليه
~~وعلى قول الخرقي ينسب الثلث إلى وصيتيهما جميعا ثم يعطي كل واحد في الرد
~~مثل الخارج بالنسبة وبيانه في هذه المسألة أن نسبة الثلث إلى وصيتيهما
~~بالخمسين لأن النصف والثلث خمسة من ستة ms2982 فالثلث خمساها فلصاحب العبد خمسا
~~العبد لأنه وصيته ولصاحب النصف الخمس لأنه خمسا وصيته وعلى اختيار شيخنا قد
~~حصل لهما في الإجازة الثلثان ونسبة الثلث إليهما بالنصف
PageV06P529
### || CHECK [مسألة: ولو وصى بماله لابنيه وأجنبي فردوا وصية الوارث فهو
~~على ما قال، وإن أجازوا للوارث فالثلث بينهما]
# فلكل واحد منهما مما حصل في الإجازة نصفه وقد كان لصاحب النصف من
~~المائتين نصفها فله ربعها وكان له من العبد ثلثه فصار له سدسه وكان لصاحب
~~العبد ثلثاه فصار له ثلثه (فصل) فإن كانت المسألة بحالها وملكه غير العبد
~~ثلاثمائة ففي الاجازة لصاحب النصف مائة وخمسون وثلث العبد ولصاحب العبد
~~ثلثاه وفي الرد لصاحب النصف تسعا المال كله ولصاحب العبد أربعة أتساعه على
~~الوجه الأول وعلى اختيار شيخنا لصاحب العبد ثلثه وخمس تسعه وللآخر تسعه
~~وثلث خمسه ومن المال ثمانون وهو ربعها وسدس عشرها وإن وصى لرجل بجميع ماله
~~ولآخر بالعبد ففي الإجازة لصاحب العبد نصفه والباقي كله للآخر وفي الرد
~~يقسم الثلث بينهما على خمسة لصاحب العبد خمسه وهو ربع العبد وسدس عشره
~~وللآخر أربعة أخماسه فله من العبد مثل ما حصل لصاحبه ومن كل مائة مثل وهو
~~ثمانون.
# (فصل) فلو خلف عبدا قيمته مائة ومائتين ووصى لرجل بمائة وبالعبد كله ووصى
~~بالعبد لآخر ففي حال الإجازة يقسم العبد بينهما نصفين وينفرد صاحب المائة
~~بنصف الباقي وفي الرد للمولى له بالعبد ثلثه وللآخر ثلث وثلث المائة وعلى
~~الوجه الآخر لصاحب العبد ربعه وللآخر ربعه ونصف المائة يرجع كل واحد منهما
~~إلى نصف نصيبه فإن لم تزد الوصيتان على الثلث كرجل خلف خمسمائة وعبدا قيمته
~~مائة ووصى بسدس ماله لرجل ولآخر بالعبد فلا أثر للرد ههنا ويأخذ صاحب
~~المشاع سدس
PageV06P530
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لزيد والفقراء والمساكين بثلثه فلزيد التسع]
# المال وسبع العبد وللآخر ستة أسباعه فإن وصى لصاحب المشاع بخمس المال فله
~~مائة وسدس العبد ولساحب العبد خمسة أسداسه ولا اثر للرد أيضا لأن الوصيتين
~~لا تزيد على ثلث المال.
# * (مسألة) * وإن ms2983 وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولثالث بتمام الثلث على
~~المائة فلم يزد الثلث على المائة وذلك إذا كان المال ثلاثمائة بطلت وصية
~~صاحب التمام) لأنه لم يوص له بشئ أشبه ما لو أوصى له بداره وليس له دار
~~ويقسم الثلث في حال الرد بين الوصيين على قدر وصيتهما، وإن زاد الثلث على
~~المائة بأن يكون المال ستمائة فأجاز وانفذت الوصية على ما قال الموصي فيأخذ
~~صاحب الثلث مائتين وكل واحد من الوصيين مائة، وإن ردوا ففيه وجهان (أحدهما)
~~يرد كل واحد منهم إلى نصف وصيته لأن الوصايا رجعت إلى نصفها فيدخل النقص
~~على كل واحد بقدر ماله في الوصية كسائر الوصايا، وهذا اختيار شيخنا.
# (والثاني) لا شئ لصاحب التمام حتى تكمل المائة لصاحبها ثم يكون الثلث بين
~~الوصيين الآخرين نصفين فلا يحصل لصاحب التمام إذا كان المال ستماثة شئ،
~~اختاره القاضي لأنه إنما يستحق بعد تمام المائة لصاحبها، ولم يفضل ههنا له
~~شئ قال ويجوز أن يزاحم به ولا يعطى شيئا كولد الأب مع ولد الأبوين في
~~مزاحمة الجد يزاحم الجد بالأخ من الأب ولا يعطيه شيئا، فإن كان المال
~~تسعمائة ورد الورثة فعلى الوجه الأول لصاحب الثلث مائة وخمسون ولصاحب
~~المائة خمسون ولصاحب التمام مائة لأن الوصية كانت بالثلثين فرجعت إلى الثلث
~~فرددنا كل واحد منهم إلى نصف وصيته، وعلى الوجه
PageV06P531
### || CHECK [مسألة: وتصح بالمعدوم]
### || CHECK [باب الموصى به]
# الثاني لصاحب المائة مائة لا ينقص منها شئ ولصاحب التمام خمسون وهذا
~~اختيار القاضي.
# (فصل) فإن ترك ستمائة ووصى لأجنبي بمائة ولآخر بتمام الثلث فلكل واحد
~~منهما مائة، وإن رد الأول وصيته فللآخر مائة، وإن وصى للأول بثمانين وللآخر
~~باقي الثلث فلا شئ للثاني، سواء رد الأول وصيته أو أجازها، وهذا قياس قول
~~الشافعي وأهل البصرة، وقال أهل العراق إن رد الأول فللثاني مائتان في
~~المسئلتين.
# ولنا أن المائة ليست باقي الثلث ولا تتمته فلا يكون موصى بها للثاني كما
~~لو قتل الأول ولو وصى لوارث بثلثه ولآخر بتمام ms2984 الثلث، فلا شئ للثاني، وعلى
~~قول أهل العراق له الثلث كاملا.
# باب الوصية بالانصباء والأجزاء إذا وصى لرجل بمثل نصيب وارث معين فله مثل
~~نصيبه مضموما إلى المسألة ومزادا عليها، هذا قول الجمهور، وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي، وقال مالك وابن أبي ليلى وزفر وداود: يعطى مثل نصيب
~~المعين، أو مثل نصيب أحدهم إن كانوا يتساوون من أصل المال غير مزيد ويقسم
~~الباقي بين الورثة لأن نصيب الوارث قبل الوصية من أصل المال فلو أوصى بمثل
~~نصيب ابنه وله ابن واحد فالوصية بجميع المال، وإن كان له ابنان فالوصية
~~بالنصف، وإن كانوا ثلاثة فله الثلث، وقال مالك إن كانوا يتفاضلون نظر إلى
~~عدد رؤوسهم فأعطي سهما من عددهم لأنه لا يمكن اعتبار أنصبائهم لتفاضلهم
~~فاعتبر عدد رؤوسهم.
PageV06P532
### || CHECK [مسألة: وتصح بما فيه نفع مباح من غير المال كالكلب والزيت النجس]
# ولنا أنه جعل وارثه أصلا وقاعدة حمل عليه نصيب الموصى له وجعل مثلا له،
~~وهذا يفضي إلى أن لا يزاد أحدهما على صاحبه، ومتى أعطي من أصل المال فما
~~أعطي مثل نصيبه ولا حصلت التسوية به والعبارة تقتضي التسوية.
# * (مسألة) * (فإذا وصى له بمثل نصيب ابنه، وله ابنان، فله الثلث وإن
~~كانوا ثلاثة فله الربع وإن كان معهم بنت فله التسعان لأن المسألة من سبعة
~~لكل ابن سهمان ويزاد عليها مثل نصيب ابن، سهمان، فتصير تسعة فالاثنان منها
~~تسعاها.
# * (مسألة) * (وإن وصى بنصيب ابنه فكذلك في أحد الوجهين) تصح الوصية وتكون
~~كما لو وصى بمثل نصيب ابن، وهذا قول مالك وأهل المدينة واللؤلؤي وأهل
~~البصرة وابن أبي ليلى وزفر وداود، والوجه الثاني: لا تصح الوصية، وهو الذي
~~ذكره القاضي، وهو قول أصحاب الشافعي وأبي حنيفة وصاحبيه، لأنه أوصى بما هو
~~حق للابن فلم يصح كما لو قال بدار ابني، وبما يأخذه ابني، ووجه الأول أنه
~~أمكن تصحيح وصيته بحمل لفظه على مجازه فصح كما لو طلق بلفظ الكناية أو أعتق
~~وبيان إمكان التصحيح أنه أمكن حذف المضاف وإقامة المضاف إليه ms2985 مقامه، أي
~~بمثل نصيب ابني ولأنه لو أوصى بجميع ماله صح وإن تضمن ذلك الوصية بنصيب
~~ورثته كلهم
# * (مسألة) * (وإن وصى بضعف نصيب ابنه أو ضعفيه فله مثله مرتين وإن وصى
~~بثلاثة أضعافه فله ثلاثة أمثاله) .
PageV06P533
# قال شيخنا هذا الصحيح عندي، وقال أصحابنا ضعفاه ثلاثة أمثاله وثلاثة أضعافه
~~أربعة أمثاله، كلما زاد ضعفا زاد مرة واحدة) إذا وصى بضعف نصيب ابنه فله
~~مثلا نصيبه، وبه قال الشافعي، وقال أبو عبيد القاسم بن سلام الضعف المثل
~~لقول الله تعالى (يضاعف لها العذاب ضعفين) أي مثلين، وقوله (فآتت أكلها
~~ضعفين) أي مثلين، وإذا كان الضعفان مثلين فالضعف مثل.
# ولنا على أن الضعف مثلان قوله تعالى (إذا لأذقناك ضعف الحياة وضعف
~~الممات) وقال (فأولئك لهم جزاء الضعف بما عملوا) ، وقال (وما آتيتم من زكاة
~~تريدون وجه الله فأولئك هم المضعفون) ويروى عن عمر أنه أضعف الزكاة على
~~نصارى بني تغلب فكان يأخذ من الثمانين عشرة، وقال لحذيفة وعثمان بن حنيفة
~~لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق، فقال عثمان لو أضعفت عليها لاحتملت، قال
~~الأزهري الضعف المثل فما فوقه، فأما قوله إن الضعفين المثلان فقد روى ابن
~~الأنباري عن هشام ابن معاوية النحوي قال العرب تتكلم بالضعف مثنى فتقول إن
~~أعطيتني درهما فلك ضعفاه، أي مثلاه، وإفراده لا بأس به إلا أن التثنية أحسن
~~يعني أن المفرد والمثنى في هذا بمعنى واحد وكلاهما يراد به المثلان وإذا
~~استعملوه على هذا الوجه وجب اتباعهم وإن خالفنا القياس.
# (فصل) وإن وصى له بضعفيه فله مثله مرتين وإن قال ثلاثة أضعافه فله ثلاثة
~~أمثاله، هذا الصحيح عندي، وهو قول أبي عبيد، وقال أصحابنا ضعفاه ثلاثة
~~أمثاله وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله وعلى هذا كلما زاد ضعفا زاد مرة واحدة،
~~وهو قول الشافعي، واحتجوا بقول أبي عبيدة مسعر بن المثنى ضعف الشئ هو ومثله
~~وضعفاه: هو ومثلاه وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله، وقال أبو ثور ضعفاه
PageV06P534
### || CHECK [مسألة: فإن اختلف الاسم بالحقيقة والعرف كالشاة في العرف اسم
~~للأنثى والبعير والثور ms2986 اسم للذكر غلب العرف]
### || CHECK [مسألة: وتصح الوصية بالمجهول كعبد وشاة لأن الوصية تصح
~~بالمعدوم فالمجهول بطريق الأولى،]
# أربعة أمثاله وثلاثة أضعافه ستة أمثاله لأنه قد ثبت أن ضعف الشئ مثلاه
~~فتثنيته مثلا مفرده.
# ولنا قول الله (فآتت أكلها ضعفين) قال عكرمة: تحمل في كل عام مرتين، قال
~~عطاء أثمرت في سنة مثل ثمرة غيرها سنتين، ولا خلاف بين المفسرين فيما علمنا
~~في تفسير قوله تعالى: (يضاعف لها العذاب ضعفين) إن المراد به مرتين، وقد دل
~~عليه قوله تعالى (نؤتها أجرها مرتين ومحال أن يجعل أجرها على العمل الصالح
~~مرتين وعذابها على الفاحشة ثلاث مرات فإن الله تعالى إنما يريد تضعيف
~~الحسنات على السيئات هذا المعهود من كره وفضله، وأما قول أبي عبيدة فقد
~~خالفه فيه غيره وأنكر قوله قال ابن عرفة لا أحب قول أبي عبيدة في (يضاعف
~~لها العذاب ضعفين) لأن الله تعالى قال في آية أخرى (نؤتها أجرها مرتين)
~~فأعلم أن لها من هذا حظين ومن هذا حظين وقد نقل هشام بن معاوية النحوي عن
~~العرب أنهم ينطقون بالضعف مثنى ومفردا بمعنى واحد وموافقة العرب على لسانهم
~~مع ما دل عليه كلام الله تعالى العزيز وأقوال المفسرين من التابعين وغيرهم
~~أولى من قول أبي عبيدة المخالف لذلك كله مع مخالفة القياس ونسبة الخطأ إليه
~~أولى من تخطئه ما ذكرناه وأما قول أبي ثور فظاهر الفساد، لما فيه من مخالفة
~~الكتاب والعرب وأقوال المفسرين من التابعين وغيرهم، وأهل العربية، فلا يجوز
~~التمسك بمجرد القياس المخالف للنقل، فقد شذ من العربية كلمات تؤخذ نقلا
~~بغير قياس.
PageV06P535
# (فصل) ولو وصى بمثل نصيب له كمن يوصي بمثل نصيب ابنه وهو لا يرث لرقه أو
~~كونه مخالفا لدينه أو بنصيب أخيه وهو محجوب عن ميراثه فلا شئ للوصي لأنه لا
~~نصيب له فمثله لا شئ * (مسألة) * (وإذا وصى له بمثل نصيب أحد ورثته ولم
~~يسمه كان له مثل ما لأقلهم نصيبا) فلو كانوا ابنا وأربع زوجات صحت من اثنين
~~وثلاثين سهما لكل ms2987 امرأة سهم وللموصى له سهم يزاد عليها فتصح من ثلاثة
~~وثلاثين سهما للموصي سهم ولكل امرأة سهم والباقي للابن.
# وجملة ذلك أنه إذا وصى بمثل نصيب أحدهم غير مسمى فإن كان الورثة يتساوون
~~في الميراث كالبنين فله مثل نصيب أحدهم مزادا على الفريضة ويجعل كواحد منهم
~~زاد فيهم وإن كانوا يتفاضلون كهذه، المسألة فله مثل اقلهم ميرانا يزاد على
~~فريضتهم هذا قول الجمهور وبه قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك إن كانو
~~يتفاضلون نظر إلى عدد رؤوسهم
# فأعطي سهما من عددهم لأنه لا يمكن اعتبار أنصبائهم لتفاضلهم فاعتبر عدد
~~رؤوسهم ولنا أن اليقين أن يعطي الوصي مثل أقلهم نصيبا وما زاد مشكوك فيه
~~فلا يثبت مع الشك وقوله يعطى سهما من عددهم مخالف لما يقتضيه لفظ الموصي
~~لأنه ليس بنصيب أحد ورثته ولفظه إنما اقتضى نصيب أحدهم وتفاضلهم لا يمنع
~~كون نصيب الأقل نصيب أحدهم فيصرفه إلى الوصي عملا بمقتضى وصيته وذلك أولى
~~من اختراع شئ لا يقتضيه قول الموصي أصلا وقوله تعذر العمل بقول الموصي
~~ممنوع فقد أمكن العمل به بما قلناه ثم لو تعذر العلم به لم يجز أن يجب في
~~ماله حق لم يأذن فيه ولم يأمر به ولو قال أوصيت بمثل نصيب أقلهم ميراثا كان
~~كما لو أطلق وكان ذلك تأكيدا وإن قال أوصيت بمثل
PageV06P536
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بغير معين كعبد من عبيده صح ويعطيه الورثة
~~ما شاؤوا]
### || CHECK [مسألة: والدابة اسم للذكر والأنثى من الخيل والبغال والحمير]
# نصيب أكثرهم ميراثا فله ذلك مضافا إلى المسألة ثماينة وعشرون تضم إلى
~~المسألة فتكون ستين سهما.
# * (مسألة) * (ولو وصى له بمثل نصيب وارث لو كان فله مثل ماله لو كانت
~~الوصية وهو موجود فقدر الوارث موجودا وانظر ما للموصى له مع وجوده فهو له
~~مع عدمه) فإن خلف ابنين ووصى بمثل نصيب ثالث لو كان فللموصى له الربع وإن
~~خلف ثلاثة بنين فله الخمس وإن وصى بمثل نصيب خامس لو كان فللموصى له السدس
~~وعلى هذا ms2988 أبدا، فلو خلفت امرأة زوجا وأختا وأوصت بمثل نصيب أم لو كانت
~~فللموصى له الخمس لان للام الربع لو كانت فيجعل له سهم مضاف إلى أربعة يكن
~~خمسا فقس على ذلك.
# * (مسألة) * (فإن خلف أربعة بنين فأوصى بمثل نصيب خاسم لو كان إلا مثل
~~نصيب سادس لو كان فقد أوصى له بالخمس إلا السدس بعد الوصية فله سهم يزاد
~~على ثلاثين وتصح من اثنين وستين له سهمان ولكل ابن خمسة عشر) لأنه استثنى
~~السدس من الخمس.
# فطريقها أن تضرب مخرج أحدهما في مخرج الآخر تكن ثلاثين خمسها ستة وسدسها
~~خمسة فإذا استثنيت الخمسة من الستة بقي سهم للموصى له فزده على الثلاثين
~~تصر واحدا وثلاثين فأعط الموصى له سهما يبقى ثلاثون على أربعة لا تنقسم
~~وتوافق بالنصف فزدها إلى خمسة عشر واضربها في أربعة تكن ستين زد عليها
~~سهمين للموصى له ولكل
# ابن خمسة عشر.
# وطريقها بالجبر أن تجعل المال أربعة وشيئا تدفع الشئ إلى الموصى له يبقى أربعة
PageV06P537
### || CHECK [مسألة: وإن لم يكن له عبيد لم تصح الوصية في أحد الوجهين]
# تقسمها على خمسة يخرج أربعة أخماس وتقسمها على ستة يخرج ثلثان فتسقط
~~الثلثين من أربعة الأخماس يبقى سهمان من خمسة عشر ثم تضر ب الأربعة الأسهم
~~في الخمسة عشر لأنها مخرج الثلث تكن ستين تزيد عليها السهمين فهي للموصى له
~~ولكل ابن خمسة عشر فقد حصل له خمس الستين إلا سدسها الخمس اثنا عشر والسدس
~~عشرة (فصل) وإذا خلف بنتا وحدها ووصى بمثل نصيبها فهو كما لو وصى بنصيب ابن
~~عند من يرى الرد لأنه يأخذ المال كله بالفرض والرد، ومن لا يرى الرد يقتضي
~~قوله أن يكون له الثلث ولها نصف الباقي وما بقي لبيت المال، وعلى قول مالك
~~ومن وافقه للموصى له النصف في حال الإجازة ولها نصف الباقي وما بقي لبيت
~~المال، فإن خلف ابنتين ووصى بمثل نصيب إحداهما فهي من ثلاثة عندنا ويقتضي
~~قول من لا يرى الرد أنها من أربعة لبيت المال الربع ms2989 ولكل واحد منهم الربع
~~وعلى قول مالك الثلث للموصى له وللبنتين ثلثا ما بقي والباقي لبيت المال
~~وتصح من تسعة.
# فإن خلف جدة وحدها وأوصى بمثل نصيبها فقياس قولنا أن المال بينهما نصفين
~~وعلى قول من لا يرى الرد هي من سبعة لكل واحد منهما السبع والباقي لبيت
~~المال وقياس قول مالك للموصى له السدس وللجدة سدس ما بقي والباقي لبيت المال.
# (فصل) إذا خلف ثلاثة بنين ووصى لثلاثة بمثل أنصبائهم فالمال بينهم على
~~ستة إن أجازوا وإن
PageV06P538
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بقوس للرمى والبندق والندف فله قوس النشاب
~~لأنه أظهرها إلا أن يقترن به قرينة تصرفه إلى غيره وعند أبي الخطاب له
~~أحدهم بالقرعة كالوصية بعبد من عبيده]
### || CHECK [مسألة: فإن كان له عبيد فماتوا إلا واحدا تعينت الوصية فيه،
~~وكذلك إن لم يكن له إلا عبد واحد لتعذر تسليم الباقي،]
# ردوا فمن تسعة للموصى لهم الثلث ثلاثة والباقي بين البنين على ثلاثة فإن
~~أجازوا لواحد وردوا على اتنين فللمردود عليهما التسعان اللذان كانا لهما في
~~حال الرد عليهم، وفي المجاز له وجهان أحدهما له السدس الذي كان له في حال
~~الإجازة للجميع وهذا قول أبي يوسف وابن شريح فتأخذ السدس والتسعين من
~~مخرجهما وهي ثمانية عشر بين البنين على ثلاثة لا تصح فتضرب عددهم في ثمانية
~~عشر تكن أربعة وخمسين للمجاز له السدس تسعة ولكل واحد من صاحبيه ستة ولكل
~~ابن أحد عشر (والوجه الثاني)
# أن تضم المجاز له إلى البنين وتقسم الباقي بعد التسعين عليهم وهم أربعة
~~لا تنقسم فتضرب في تسعة تكن ستة وثلاثين فإن أجاز الورثة بعد ذلك للآخرين
~~أتموا لكل واحد منهم تمام سدس المال فيصير المال بينهم أسداسا على الوجه
~~الأول، وعلى الوجه الآخر يضمون ما حصل لهم وهو أحد وعشرون من ستة وثلاثين
~~إلى ما حصل لهما وهو ثمانية ثم يقتسمونه بينهم على خمسة لا تصح فتضرب خمسة
~~في ستة وثلاثين تكن مائة وثمانين ومنها تصح، فإن أجاز أحد البنين لهم ms2990 ورد
~~الآخر ان عليهم فللمجيز السدس وهو ثلاثة من ثمانية عشر وللذين لم يجيزا
~~أربعة اتساعه ثمانية يبقى سبعة بين الموصى لهم على ثلاثة نضربها في ثمنانية
~~عشر تكن أربعة وخمسين فإن أجاز واحد لواحد دفع إليه ثلث ما في يده من الفضل
~~وهو ثلث سهم من ثمانية عشر فاضربها في ثلاثة تكن أربعة وخسمين والله أعلم
PageV06P539
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بطبل حرب صحت الوصية به لأن فيه منفعة
~~مباحة،]
# (فصل) في الوصية بالأجزاء إذا وصى له بجزء وحظ أو نصيب أو شئ فللورثة أن
~~يعطوه ما شاءوا لا نعلم فيه خلافا وهو قول الشافعي وأبي حنيفة وابن المنذر
~~وغيرهم لأن كل ما يعطونه جزء وشئ وحظ ونصيب وكذلك إن قال أعطوا فلانا من
~~مالي أو ارزقوه لأن ذلك لاحد له في الشرع ولا في اللغة فكان على إطلاقه *
~~(مسألة) * (وإن وصى له بسهم ففيه ثلاث روايات (إحداها) له له السدس بمنزلة
~~سدس المفروض إن لم تكمل فروض المسألة أو كانوا عصبة أعطي سدسا كاملا وإن
~~كملت فروضها أعيلت به وإن عالت أعيل معها (والثانية) له سهم مما تصح منه
~~المسألة ما لم تزد على السدس (والثالثة) له مثل نصيب أقل الورثة ما لم يزد
~~على السدس اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن أوصى بسهم من ماله فروي
~~عنه أن للموصى له السدس روى ذلك علي وابن مسعود رضي الله عنهما وبه قال
~~الحسن وأياس بن معاوية والثوري (والرواية الثانية) أنه يعطى سهما مما تصح
~~منه الفريضة فينظركم سهما صحت منه الفريضة فيزاد عليها مثل سهم من سهامها
~~للموصى له وهذا قول شريح، قال ترفع السهام فيكون للموصى له سهم قال القاضي
~~هذا ما لم يزد على السدس فإن زاد السهم على السدس فله السدس لأنه متحقق،
~~ووجه ذلك أن قوله سهما ينصرف إلى سهام فريضته لأن وصيته منها فينصرف السهم
~~إليها فكان واحدا من سهامها كما لو قال فريضتي كذا وكذا سهما لك منها سهم
~~(والثالثة) له ms2991 سهم من سهام أقل الورثة اختارها الخلال وصاحبه قال أحمد في
# رواية أبي طالب والاثرم إذا أوصى له بسهم من ماله يعطى سهما من الفريضة
~~قيل أنصيب رجل أو نصيب امرأة؟ فقال أقل ما يكون من السهام قال القاضي ما لم
~~يزد على السدس وهذا قول أبي حنيفة وقال صاحباه إلا أن يزيد على الثلث فيعطى
~~الثلث، ووجه هذا القول إن سهام الورثة أنصباؤهم فيكون له
PageV06P540
### || CHECK [مسألة: وتنفذ الوصية فيما علم من ماله أو لم يعلم]
# أقلها لأنه اليقين، فإذا زاد على السدس دفع إليه السدس لأنه أقل سهم يرثه
~~ذو قرابة وقال أبو ثور يعطى سهما من أربعة وعشرين لأنها أكثر أصول الفرائض
~~فالسهم منها أقل السهام، وقال الشافعي وابن المنذر يعطيه الورثة ما شاؤا
~~لأن ذلك يقع عليه اسم السهم فأشبه ما لو وصى له بجزء أو حظ وقال عطاء
~~وعكرمة لا شئ له ولنا ما روى ابن مسعود أن رجلا أوصى لرجل بسهم من المال فأ
~~عطاه النبي صلى الله عليه وسلم السدس ولأن السهم في كلام العرب السدس قاله
~~إياس بن معاوية فتنصرف الوصية إليه كما لو لفظ به ولأنه قول علي وابن مسعود
~~ولا مخالف لهما في الصحابة.
# إذا ثبت هذا فإن السدس الذي يستحقه الموصى له يكون بمنزلة سدس مفروض فإن
~~كانت المسألة كاملة الفروض أعيلت به وإن كانت عائلة زاد عولها به وإن كانت
~~فيها رد أو كانوا عصبة أعطي سدسا كاملا قال أحمد في رواية ابن منصور وحرب
~~إذا أوصى لرجل بسهم من ماله يعطى السدس إلا أن تعول الفريضة فيعطى سهما مع
~~العول فكأن معنى الوصية أوصيت لك بسهم من يرث السدس فإن وصى له بسهم في
~~مسألة فيها زوج وأخت كان له السبع كما لو كان معها جدة على الروايات الثلاث
~~وكذلك لو كان في المسألة أم وثلاث أخوات متفرقات فإن كان معهم زوج فالمسألة
~~من تسعة وللموصى له العشر
PageV06P541
### || CHECK [مسألة: وإن قتل وأخذت ديته فهل تدخل الدية ms2992 في الوصية؟ على
~~روايتين]
### || CHECK [مسألة: وإن وصى بثلثه فاستحدث مالا دخل ثلثه في الوصية]
# وإن كان الورثة ثلاث أخوات مفترقات فللموصى له السدس على الروايات الثلاث
~~وإن كانوا زوجا وأبوين وابنتين فالمسألة من خمسة عشر وتعول بسدس آخر إلى
~~سبعة عشر وكذلك على قول الخلال لأن أقل سهام الورثة سدس وعلى الرواية
~~الأخرى يكون للوصي سهم واحد يزاد على المسألة فتصير ستة عشر، وإن كانوا
~~زوجة وأبوين وابنا فالفريضة من أربعة وعشرين وتعول بالسدس الموصى به إلى
~~ثمانية وعشرين، وعلى الرواية الثانية يزاد عليها سهم واحد للموصى له فتكون
~~من خمسة وعشرين وعلى الرواية الثالثة التي اختارها الخلال يزاد عليها مثل
~~سهم الزوجة ثلاثة فتكون من سبعة وعشرين وإن كانوا خمسة بنين فللموصى السدس
# كاملا وتصح من ستة على الروايات الثلاث فإن كان معهم زوجة صحت الفريضة من
~~أربعين فتزيد عليها سهما للوصي على إحدى الروايات فتصير أحدا وأربعين وعلى
~~قول الخلال تزيد مثل نصيب الزوجة فتصير خمسة وأربعين وعلى الرواية الأولى
~~تزيد عليها مثل سدسها ولا سدس لها صحيحا فتضربها في ستة ثم تزيد عليها
~~سدسها تكون مائتين وثمانين للوصي أربعون وللزوجة ثلاثون ولكل ابن اثنان
~~وأربعون وترجع بالاختصار إلى مائة وأربعين.
# والذي يقتصيه القياس فيما إذا وصى بسهم من ماله أنه ان صح أن السهم في
~~لسان العرب السدس أو صح الحديث المذكور فهو كما لو وصى له بسدس ماله وإلا
~~فهو كما لو وصى له بجزء من ماله على ما اختاره الشافعي وابن المنذر أن
~~الورثة يعطونه ما شاؤا.
# والأولى أنه إن ثبت أن السهم في كلام العرب يراد به السدس فالحكم في ذلك
~~كما لو وصى له بالسدس سواء وإن لم يثبت ذلك أعطي مثل سهم أقل الورثة وهو
~~اختيار الخلال وإحدى الروايات عن أحمد رحمه الله (فصل) فلو خلف أبوين
~~وابنتين ووصى لرجل بسدس ماله ولآخر بسهم منه جعلت ذا السهم كأحد الابوين
~~وأعطبت صاحب السدس سدسا كاملا وقسمت الباقي بين الورثة والوصي على ms2993 سبعة
PageV06P542
### || CHECK [مسألة: فإن وصى بمعين بقدر نصف الدية فهل الدية على الورثة
~~من الثلثين؟ على وجهين]
# فتصح من اثنين وأربعين لصاحب السدس سبعة ولصاحب السهم خمسة على الروايات
~~الثلاث ويحتمل أن يعطى الموصى له بالسهم السبع كاملا كما لو أوصى له به من
~~غير وصية أخرى فيكون له ستة ويبقى تسعة وعشرون على ستة لا تنقسم فتضربها في
~~اثنين وأربعين تكن ماثتين واثنين وخمسين * (مسألة) * (وإن وصى بجزء معلوم
~~كثلث أو ربع أخذته من مخرجه فدفعته إليه وقسمت الباقي على مسألة ما لورثة
~~إلا أن يزيد على الثلث ولا يجيزوا له فنفرض له الثلث وتقسم الثلثين عليها)
~~فإن لم تنقسم ضربت المسألة أو وفقها في مخرج الوصية فما بلغ فمنه تصح *
~~(مسألة) * وإن وصى بجزأين أو أكثر أخذتها من مخرجها وقسمت الباقي على
~~المسألة فإن زادث على الثلث وردوا جعلت السهام الحاصلة للأوصياء ثلث المال
~~وقسمت الثلثين على الورثة فإذا وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربعه وخلف ابنين
~~أخذت الثلث والربع من مخرجهما سبعة من اثني عشر يبقى للابنين خمسة ان اجاز
~~أو ان ردا جعلت السبعة ثلث المال فتكون المسألة من أحد وعشرين
# للوصيين الثلث سبعة ولصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة ولكل واحد من
~~الابنين سبعة فإن أجازا لأحدهما دون الآخر أو أجاز أحدهما لهما دون الآخر
~~أو أجاز كل واحد من الابنين لو احد فاضرب وفق مسألة الإجازة وهي ثمانية في
~~مسألة الرد تكن مائة وثمانية وستين الذي أجيز له سهمه من مسألة مضروب في
~~وفق مسألة الرد وللمردود عليه سهمه من مسألة الرد مضروب في وفق مسألة
~~الإجازة والباقي للورثة وللذي أجاز لهما سهم من مسألة الإجازة في PageV06P543
~~وفق مسألة الرد وللآخر سهم من مسألة الرد في وفق مسألة الإجازة والباقي بين
~~الوصيين على سبعة وبيان ذلك أن مسألة الإجازة من اثني عشر لأنها مخرج الثلث
~~والربع لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة يبقى خمسة للابنين لا تصح
~~عليهما تضرب اثنين في أصله تكن أربعة ms2994 وعشرين للموصى لهما سبعة في اثنين
~~أربعة عشر لصاحب الثلث ثمانية ولصاحب الربع ستة يبقى عشرة للابنين لكل واحد
~~خمسة، ومسألة الرد من أحد وعشرين لأن ثلثها سبعة للموصى لهما ويبقى أربعة
~~عشر للابنين بينهما نصفين، فإن أجازا لأحدهما دون الآخر أو أجاز أحد
~~الابنين لهما دون الآخر أو أجاز كل واحد لواحد فوافق بين مسألة الإجازة
~~ومسألة الرد وهما متفقان بالاثلاث فاضرب ثلث إحداهما في جميع الأخرى تكن
~~مائة وثمانية وستين كما ذكر، فإن كانت الإجازة لصاحب الثلث وحده فسهمه من
~~مسألة الإجازة ثمانية مضروب في وفق مسألة الرد وهي سبعة ستة وخمسون لصاحب
~~الربع نصيبه من مسألة الرد ثلاثة في وفق مسألة الإجازة ثمانية تكن أربعة
~~وعشرين صار المجموع للوصيين ثمانين سهما والباقي بين الابنين وهو ثمانية
~~وثمانون لكل ابن أربعة وأربعون سهما، وإن أجازا لصاحب الربع وحده أخذت سهمه
~~من مسألة الإجازة ستة من أربعة وعشرين فتضربها في وفق مسألة الرد وهو سبعة
~~تكن اثنين وأربعين تدفعها إليه ولصاحب الثلث سهمه من مسألة الرد أربعة
~~تضربها في وفق مسألة الإجازة وهو ثمانية تكن اثنين وثلاثين فصار المجموع
~~أربعة وسبعين يبفى أربعة وتسعون للابنين، فإن أجاز أحد الابنين لهما ورد
~~الآخر فللذي أجاز سهمه من مسألة الإجازة خمسة مضروب في وفق مسألة الرد سبعة
~~تكن خمسة وثلاثين وللذي رد سهمه من مسألة الرد سبعة مضروب في وفق مسألة
~~الإجازة وهو ثمانية ستة وخمسون تضمها إلى خمسة وثلاثين تكن إحدى وتسعين
~~يبقى للوصيين سبعة وسبعون
PageV06P544
### || CHECK [مسألة: إذا أوصى بمنافع عبده أو أمته أبدا أو مدة بعينها
~~فللورثة عتقها لأنها مملوكة لهم ومنفعتها باقية للموصى له ولا يرجع على
~~المعتق بشيء،]
# بينهما على سبعة لصاحب الثلث أربعة أربعون ولصاحب الربع ثلاثة وثلاثون
~~فإن أجاز كل واحد منهما لواحد فإن صاحب الثلث إذا أجاز له الابنان كان له
~~ستة وحمسون وإذا ردا عليه كان له اثنان وثلاثون فقد نقصه ردهما أربعة
~~وعشرين فينقصه رد أحدهما نصف ذلك أثني عشر يبقى ms2995 له أربعة وأربعون وصاحب
~~الربع إذا أجازا له كان له اثنان وأربعون وإن ردا عليه كان له أربعة وعشرون
~~فقد نقصه ردهما ثمانية عشر فينقصه رد أحدهما نصفها يبقى له ثلاثة وثلاثون
~~وأما الاثنان فالذي أجاز لصاحب الثلث إذا أجاز لهما كان له خمسة وثلاثون
~~وإذا رد عليهما كان له ستة وخمسون فتنقصه الإجازة لهما أحدا وعشرين لصاحب
~~الثلث منها اثنا عشر يبقى له أربعة وأربعون والذي أجاز لصاحب الربع إذا
~~أجاز لهما كان له خمسة وثلاثون وإذا رد عليهما كان له ستة وخمسون فقد نقصته
~~الا جازة أحدا وعشرين منها تسعة لصاحب الربع بقي له سبعة وأربعون وللوصيين
~~سبعة وسبعون لصاحب الثلث أربعة وأربعون ولصاحب الربع ثلثة وثلاثون فصار
~~المجموع لهما وللابنين مائة وثمانية وستين (فصل) إذا وصى لرجل بنصف ماله
~~ولآخر بربعه فأجاز الورثة فلصاحب النصف نصف المال والربع للآخر وإن ردوا
~~قسمت الثلث بين الوصيين على قدر سهامهما لصاحب النصف ثلثاه وللآخر ثلثه
~~وقسمت الثلثين على الورثة هذا قول الجمهور منهم الحسن والنخعي ومالك وابن
~~أبي ليلى والثوري
PageV06P545
### || CHECK [مسألة: وإن وطئت بشبهة فالولد حر لأن وطء الشبهة يكون الولد حرا]
### || CHECK [مسألة: ومهرها ههنا وفي كل موضع واجب للورثة]
### || CHECK [مسألة: ولهم ولاية تزويجها لأنهم يملكون رقبتها]
# والشافعي واسحاق وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة وأبو ثور وابن المنذر لا
~~يضرب الموصى له بزيادة على الثلث في حال الرد بأكثر من الثلث لأن ما زاد
~~على الثلث باطل فكيف يضرب به؟ ولنا أنه فاضل بينهما في الوصية فوجبت
~~المفاضلة بينهما في حال الرد كما لو وصى بالثلث والربع أو بمائة ومائتين
~~وماله أربعمائة وبهذا يبطل ما ذكروه ولأنها وصية صحيحة ضاق عنها الثلث فقسم
~~بينهم على قدر الوصايا كالثلث والربع ودعوى بطلان الوصية فيما زاد على
~~الثلث ممنوع وقد ذكرنا ما يدل على صحتها فيما مضى فعلى قولنا في هذه
~~المسألة فللموصى لهما ثلاثة أرباع إن أجاز الورثة ويبقى للورثة الربع، وإن
~~ردوا فالثلث بين الوصيين ms2996 على ثلاثة والمسألة كلها من تسعة وإن أجازوا
~~لأحدهما دون
# صاحبه ضربت مسألة الرد في مسألة الاجازة واعطيت المجاز له سهمه من مسألة
~~الإجازة في مسألة الرد والمردود عليه سهمه من مسألة الرد مضروبا في مسألة
~~الإجازة فإن أجاز بعض الورثة لهما ورد الباقون عليهما أعطيت للمجيز سهمه من
~~مسألة الإجازة في مسألة الرد ومن لم يجز سهمه من مسألة الرد في مسألة
~~الإجازة وقسمت الباقي بين الوصيين على ثلاثة فان اتفقت المسئلتان ضربت وفق
~~إحداهما في الأخرى ومن له سهم من احدى المسئلتين مضروب في وفق الأخرى، وإن
~~دخلت احدى المسئلتين في الأخرى اجتزأت بأكثرهما فتقول في هذه المسألة إذا
~~كان أما وثلاث أخوات متفرقات فأجازوا فالمسألة من أربعة للوصيين ثلاثة
~~ويبقى سهم على ستة تضربها في أربعة تكن أربعة
PageV06P546
### || CHECK [مسألة: وإن قتلت فللورثة قيمتها في أحد الوجهين]
# وعشرين وإن ردوا فللوصيين الثلث ثلاثة من تسعة يبقى ستة على المسألة وهي
~~ستة فتصح من تسعة، وإن أجازوا لصاحب النصف وحده ضربت وفق التسعة في أربعة
~~وعشرين تكن اثنين وسبعين لصاحب النصف اثنا عشر في ثلاثة ستة وثلاثون وللآخر
~~سهم في ثمانية يبقى ثمانية وعشرون للورثة وإن أجازت الأم لهما ورد الباقون
~~عليهما أعطيت الأم سهما في ثلاثة وللباقين خمسة أسهم في ثمانية فالجميع
~~ثلاثة وأربعون يبقى تسعة وعشرون بين الوصيين على ثلاثة وإن أجازت الأخت من
~~الأبوين وحدها فلها تسعة ولباقي الورثة أربعة وعشرون يبقى تسعة وثلاثون
~~لهما على ثلاثة لصاحب النصف ستة وعشرون ولصاحب الربع ثلاثة عشر * (فصل) *
~~قال الشيخ رضي الله عنه (فإن زادت الوصايا على المال عملت فيها عملك في
~~مسائل العول فتجعل وصاياهم كالفروض التي فرض الله تعالى للورثة) إذا زادت
~~على المال وإن ردوا قسمت الثلث بينهم على تلك السهام فإذا وصى بنصف وثلث
~~وربع وسدس أخذتها من مخرجها اثني عشر وعالت إلى خمسة عشر وقسمت المال بينهم
~~كذلك إن أجيز لهم والثلث إن رد عليهم فتصح في حال الإجازة من خمسة عشر ms2997 وفي
~~الرد من خمسة وأربعين هذا قول النخعي ومالك والشافعي، قال سعيد بن منصور
~~ثنا أبو معاوية ثنا أبو عاصم الثقفي قال: قال لي إبراهيم النخعي ما تقول في
~~رجل أوصى بنصف ماله وثلث ماله وربع ماله؟ قلت لا يجوز قال فإنهم قد أجازوا
~~قلت لاأدري؟ قال امسك
PageV06P547
### || CHECK [مسألة: وليس لواحد منهما وطؤها]
### || CHECK [مسألة: وللوصي استخدامها وإجارتها وإعارتها لأن الوصية له
~~بنفعها وهذا منه]
# اثني عشر فأخرج نصفها ستة وثلثها أربعة وربعها ثلاثة فاقسم المال على
~~ثلاثة عشر لصاحب النصف ستة ولصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة وكان أبو
~~حنيفة يقول يأخذ أكثرهم وصية ما يفضل به على من دونه ثم يقسمون الباقي إن
~~أجازوا وفي الرد لا يضرب لأحد بأكثر بالثلث وإن نقص بعضهم عن عن الثلث أخذ
~~أكثر ما يفضل به على من دونه ومثال ذلك رجل أوصى بثلثي ماله ونصفه وثلثه
~~فالمال بينهم على تسعة في الإجازة والثلث بينهم كذلك في الرد كمسألة فيها
~~زوج وأختان لأب وأختان لأم وقال أبو حنيفة صاحب الثلثين يفضلهما بسدس
~~فيأخذه وهو وصاحب النصف يفضلان صاحب الثلث بسدس فيأخذانه بينهما نصفين
~~ويقتسمون الباقي بينهم أثلاثا وتصح من ستة وثلاثين لصاحب الثلثين سبعة عشر
~~ولصاحب النصف أحد عشر ولصاحب الثلث ثمانية وإن ردوا قسم بينهم على ثلاثة
~~ولو أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بثلثه فالمال بينهما على أربعة إن أجازوا
~~والثلث بينهما كذلك في حال الرد وعند أبي حنيفة إن أجازوا فلصاحب المال
~~الثلثان ينفرد بهما ويقاسم صاحب الثلث فيحصل له خمسة أسداس ولصاحب الثلث
~~السدس وإن ردوا اقتسما الثلث نصفين فلا يحصل لصاحب الثلث إلا السدس في حال
~~الإجازة والرد جميعا ولو جعل مكان الثلث سدسا لكان لصاحب المال خمسة أسداسه
~~في الإجازة ويقاسم صاحب السدس فيأخذ نصفه ويبقى لصاحب السدس سهم من اثني
~~عشر وفي الرد يقتسمان الثلث بينهما أثلاثا فيحصل لصاحب السدس التسع سهم من
~~تسعة وذلك أكثر مما حصل له
PageV06P548
### || CHECK [مسألة: وفي نفقتها ثلاثة أوجه] ms2998
### || CHECK [مسألة: وإن ولدت من زوج أو زنا فحكمه حكمها]
# في حال الإجازة وهذا دليل على فساد هذا القول لزيادة سهم الموصى له في
~~الرد على حال الإجازة ومتى كان للوصي حق في حال الرد لا ينبغي أن يتمكن
~~الوارث من تغييره ولا تنقيصه ولا أخذه منه ولا صرفه إلى غيره مع أن ما ذهب
~~إليه الجمهور نظيره مسائل العول في الفرائض والديون وما ذكره لا نظير له مع
~~أن فرص الله تعالى للوارث آكد من فرض الموصي ووصيته ثم أن صاحب الفضل
~~المفروض لا ينفرد بفضله فكذا في الوصايا * (مسألة) * (وإن وصى لرجل بجميع
~~ماله ولآخر بنصفه وخلف ابنين فالمال بينهما على ثلاثة
# إن أجيز لهما والثلث على ثلاثة إن رد عليهما) إنما كان كذلك لأنك إذا
~~بسطت المال من جنس الكسر كان نصفين فإذا ضممت إليهما النصف الآخر صارت
~~ثلاثة فيقسم المال على ثلاثة ويصير النصف ثلثا كمسألة فيها زوج وأم وثلاث
~~أخوات متفرقات وإن ردوا فالثلث بينهما على ثلاثة * (مسألة) * (فإن أجازوا
~~لصاحب النصف وحده فلصاحب المال التسعان ولصاحب النصف النصف في أحد الوجهين)
~~لأنه موصى له به وإنما منعه أخذه في حال الإجازة لهما مزاحمة صاحبه فإذا
~~زالت مزاحمته أخذ جميع وصيته (والثاني) ليس له إلا الثلث الذي كان له في
~~حال الإجازة لهما لأن ما زاد على ذلك إنما كان حقا لصاحب المال أخذه الورثة
~~منه بالرد فيأخذه الابنان، وإن أجازا لصاحب الكل وحده فله ثمانية أتساع
PageV06P549
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لرجل برقبتها ولآخر بمنفعتها صح]
### || CHECK [مسألة: وفي اعتبارها من الثلث وجهان]
# على الوجه الأول والتسع للآخر وعلى الوجه الثاني ليس إلا الثلثان اللذان
~~كانا له في حال الإجازة لهما ويبقى التسعان للورثة * (مسألة) * (فإن أجاز
~~أحد الابنين لهما دون الآخر فسهمه بينهما على ثلاثة ولا شئ للمجيز وللابن
~~الآخر الثلث والثلثان بين الوصيين على ثلاثة فإن أجاز أحدهما لصاحب المال
~~وحده فللآخر التسع وللابن الآخر الثلث والباقي لصاحب المال في أحد الوجهين)
~~وفي ms2999 الآخر له أربعة أتساع والتسع الباقي للمجيز وإن أجاز لصاحب النصف وحده
~~دفع إليه نصف ما يتم به النصف وهو تسع ونصف سدس في أحد الوجهين وهو ثلث ما
~~في يده وربعه وفي الآخر يدفع التسع وهو ثلث ما في يده فيصير له تسعان
~~ولصاحب المال تسعان وللمجيز تسعان والثلث للذي لم يجز وتصح من تسعة وعلى
~~الوجه الأول تصح من ستة وثلاثين للذي لم يجز اثنا عشر وللمجيز خمسة ولصاحب
~~النصف أحد عشر ولصاحب المال ثمانية وذلك لأن مسألة الرد من تسعة ولصاحب
~~النصف منها سهم فلو أجاز له الابنان كان له تمام النصف ثلاثة ونصف فإذا
~~أجاز له أحدهما لزمه نصف ذلك وهو سهم ونصف وربع فتضرب مخرج الربع في تسعه
~~تكن ستة وثلاثين
# (فصل) في الجمع بين الوصية بالانصياء والأجزاء، إذا خلف ابنين ووصى لرجل
~~بثلث ماله ولآخر بمثل نصيب ابن ففيها وجهان (أحدهما) لصاحب النصيب ثلث
~~المال في حال الإجازة كما لو لم يكن معه PageV06P550
~~وصي آخر وهذا قول يحيى بن آدم وعند الرد يقسم الثلث بين الوصيين نصفين لأنه
~~وصى لهما بثلثي ماله وقد رجعت وصيتهما بالرد إلى نصفها وتصح من ستة (والوجه
~~الثاني) يحصل لصاحب النصيب مثل ما يحصل للابن وهو ثلث الباقي وذلك التسعان
~~عند الإجازة لأن للموصى له بالثلث ثلث المال ويبقى سهمان بين الموصى له
~~بالنصيب وبين الابنين على ثلاثة لا تصح تضربها في ثلاثة لكن تسعة لصاحب
~~الثلث ثلاثة ويبقى ستة لكل ابن سهمان وللموصى له بالنصيب سهمان وهي التسعان
~~وفي الرد يقسم الثلث بينهما على الخمسة التي كانت لهما في حال الإجازة
~~لصاحب الثلث ثلاثة ولصاحب النصيب سهمان: * (مسألة) * (وإن كان الجزء الموصى
~~به النصف خرج فيها وجه ثالث) وهو أن يكون لصاحب النصيب في حال الإجازة ثلث
~~الثلثين وفي الرد يقسم الثلث بينهما على ثلاثة عشر سهما لصاحب النصف تسعة
~~ولصاحب النصيب أربعة وإنما كان كذلك لأن الورثة لا يلزمهم إجازة أكثر من
~~ثلث المال فإذا جازوا أكثر ms3000 من ذلك حسب من نصيبهم لأنهم تبرعوا به ويبقى
~~نصيب الموصى له بالنصيب على حاله كأنه لم يخرج من المال إلا الثلث فيبقى
~~الثلثان بينه وبين الابنين على ثلاثة لأن له مثل نصيب ابن فتجعل المسألة من
~~ثمانية عشر لأنها أقل عدد له نصف ولثلثه ثلث لصاحب النصف تسعة لأنه مجاز له
~~ويعطى الموصى له بالنصيب ثلث الثلثين أربعة صار الجميع ثلاثة عشر يبقى
PageV06P551
### || CHECK [مسألة: تصح الوصية بالمكاتب إذا قلنا يصح بيعه]
# خمسة للابنين لا تصح عليهما فتضرب عددها في ثمانية عشر تكن ستة وثلاثين
~~للموصى لهما ستة وعشرون لصاحب النصف ثمانية عشر وللآخر ثمانية يبقى عشرة
~~للابنين بينهما نصفين وإن ردوا قسم الثلث بينهما على ثلاثة عشر فتصح من
~~تسعة وثلاثين ثلاثة عشر للوصيين وللابنين ستة وعشرون (فصل) فإن كان الجزء
~~الموصى به الثلثين فعلى الوجه الأول للموصى له بالنصيب الثلث في حال
~~الإجازة وتصح من ثلاثة وفي الرد يقسم الثلث بينهما على ثلاثة وتصح من تسعة
~~وعلى الوجه الثاني للموصى له بالنصيب التسع وللآخر الثلثان في حال الإجازة
~~وتصح من تسعة أيضا وفي الرد يقسم
# الثلث بينهما على سبعة وتصح من أحد وعشرين، وفي الوجه الثالث لصاحب
~~النصيب ثلث الثلثين وللآخر الثلثان وأصلها من تسعة وتصح من ثمانية عشر في
~~الإجازة لصاحب الثلثين اثنا عشر وللآخر أربعة يبقى سهمان للابنين وفي الرد
~~يقسم الثلث بينهما على ستة عشر وتصح من ثمانية وأربعين (فصل) فإن كان
~~الموصى به جميع المال فعلى الوجه الأول يقسم المال بينهما على أربعة في حال
~~الاجازة لصصاحب المال ثلاثة ولصاحب النصيب سهم كما لو وصى بماله كله
~~وبثلثه، وفي الرد يقسم الثلث بينهما على أربعة، وعلى الوجه الثاني لا يحصل
~~لصاحب النصيب شئ لأنه إنما يحصل له مثل ابن والابن لا يحصل له شئ وهذا ما
~~يوهن هذا الوجه لأنه لا يطرد ويكون الكل لصاحب المال في حال الإجازة وفي
~~الرد يأخذ صاحب المال الثلث ويبقى الثلثان بين صاحب النصيب وبين الابنين
~~على ms3001 ثلاثة وتصح من تسعة، وعلى الوجه الثالث لصاحب النصيب ثلث الثلثين اثنان
~~من تسعة ولصاحب المال
PageV06P552
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بمال الكتابة أو ينجم منها صح]
# تسعة فتصح من أحد عشر في حال الإجازة وفي الرد من ثلاثة وثلاثين لصاحب
~~المال تسعة ولصاحب النصيب اثنان ولكل ابن أحد عشر * (مسألة) * (إذا وصى
~~لرجل بمثل نصيب أحد ابنيه ولآخر بثلث باقي المال فعلى الوجه الأول لصاحب
~~النصيب ثلث المال وللآخر ثلث باقي المال تسعان والباقي للابنين وتصح من
~~تسعة) وعلى الوجه الثاني يدخلها الدور لكونه إنما يحصل لصاحب النصيب مثل ما
~~يحصل للابن وهو لا يعلم ثلث الباقي حتى يعلم نصيب الابن ولا يعلم نصيب
~~الابن حتى يعلم ثلث الباقي فيخرجه ويقسم الباقي على الابنين وصاحب النصيب
~~والتفريع على هذا الوجه.
# ولعملها طرق (أحدها) أن تجعل المال ثلاثة أسهم ونصيبا وإنما جعلته ثلاثة
~~أسهم ليكون للباقي بعد النصيب ثلث فيدفع النصيب إلى الموصى له به وإلى
~~الآخر ثلث الباقي سهما يبقى سهمان لكل ابن سهم وذلك هو النصيب فصحت من
~~أربعة (والطريق الثاني) طريق الجبر فتأخذ مالا وتلقي منه نصيبا ويبقى مال
~~إلا نصيبا تدفع إلى الوصي الآخر ثلثه وهو ثلث مال إلا ثلث نصيب يبقى ثلثا
~~مال إلا ثلثي نصيب يعدل نصيبين أجبر ثلثي المال بثلثي نصيب ورد على
~~النصيبين مثل ذلك يبقى ثلثا مال تعدل نصيبين وثلثين أبسط الكل
# أثلاثا من جنس الكسر واقلب وحول فاجعل النصيب اثنين والمال ثمانية ويرجع
~~بالا ختصار إلى أربعة (والطريق الثالث) الطريق المنكوس وهي أن تقول للابنين
~~سهمان وهو مال ذهب ثلثه فزد عليه مثل
PageV06P553
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لرجل برقبته ولآخر بما عليه صح فإن أدى إلى
~~صاحب المال أو أبرأه منه عتق وبطلت وصيته إلى صاحب الرقبة]
# نصفه سهما يصر ثلاثة ثم زد عليه مثل نصيب ابن تصر أربعة وإن شئت ضربت
~~ثلاثة مخرج الثلث في ثلاثة وهي عدد البنين مع الوصي تكن تسعة أنقص منها
~~واحدا يبقى ثمانية تصح ms3002 ومنها تصح وتسمى طريق الباب وتعمل بها ما يرد عليك
~~من هذه المسائل * (مسألة) * (وإن كانت وصية الثاني بثلث ما يبقى من النصف
~~فعلى الوجه الأول تصح من ثمانية عشر لصاحب النصيب الثلث ستة وللآخر ثلث ما
~~يبقى من النصف سهم يبقى أحد عشر للابنين) وتصح من ستة وثلاثين لصاحب النصيب
~~اثنا عشر وللآخر سهمان ولكل ابن أحد عشر سهما في حال الإجازة وفي الرد،
~~وتصح من أحد وعشرين للأول ستة أسهم وللآخر سهم ولكل ابن سبعة وعلى الوجه
~~الثاني يجعل المال ستة أسهم ونصيبين يدفع النصيب إلى الموصى له به وإلى
~~الآخر ثلث باقي النصف سهما وإلى أحد الابنين نصيبا يبقى خمسة للابن الآخر
~~فالنصيب خمسة والمال ستة عشر للموصى له بثلث باقي النصف سهم يبقى خمسة عشر
~~للموصى له بالنصيب خمسة ولكل ابن خمسة وبالجبر تأخذ مالا وتلقي منه نصيبا
~~يبقى مال إلا نصيبا تلقي منه ثلث باقي النصف يبقى خمسة أسداس مال إلا ثلثي
~~نصيب تعدل نصيبين أجبرها بثلثي نصيب وزد على النصيين مثلها يبقى خمسة أسداس
~~مال تعدل نصيبين وثلثين أبسط الكل أسداسا واقلب وحول واجعل أجزاء المال
~~النصيب وأجزاء النصيب المال يصر النصيب خمسة والمال ستة عشر وإن شئت PageV06P554
~~أخذت نصف مال ألقيت منه نصيبا يبقى نصف مال إلا نصيبا ألق ثلثه يبقى ثلث
~~مال إلا ثلثي نصيب ضمه إلى نصف المال يصر خمسة أسداس إلا ثلثي نصيب تعدل
~~نصيين اجبر وقابل يصر خمسة أسداس مال تعدل نصيبين وثلثين أبسط الكل أسداسا
~~من جنس الكسر واقلب يكن المال ستة عشر والنصيب خمسة كما سبق
# (فصل) إذا خلف ثلاثة بنين ووصى لرجل بمثل نصيب أحدهم ولآخر بنصف باقي
~~المال ففيها ثلاثة أوجه (أحدها) أن يعطى صاحب النصيب مثل نصيب الوارث إذا
~~لم يكن ثم وصية أخرى (والثاني) أن يعطى نصيبه من ثلث المال (والثالث) أن
~~يعطى مثل نصيب ابن بعد أخذ صاحب النصف وصيته وعلى هذا الوجه يدخلها الدور
~~والتفريح عليه ولعملها طرق: (أحدها) أن تأخذ ms3003 مخرج النصف فتسقط منه سهما
~~يبقى سهم فهو النصيب ثم تزيد على عدد البنين واحدا يصر أربعة فتضربها في
~~المخرج تكن ثمانية تنقصها سهما يبقى سبعة فهي المال للموصى له بالنصيب سهم
~~وللآخر نصف الباقي وهو ثلاثة ولكل ابن سهم.
# * (طريق آخر) * أن تزيد سهام البنين نصف سهم وتضربها في المخرج تكن سبعة
~~* (طريق ثالث) * يسمى المنكوس أن تأخذ سهام البنين وهي ثلاثة فتقول هذا
~~بقية مال ذهب نصفه فإذا أردت تكميله زدت عليه مثله ثم زد عليه مثل نصيب ابن
~~تكن سبعة
PageV06P555
### || CHECK [مسألة: ولو تلف المال كله غيره بعد موت الموصي فهو للموصى له]
# * (طريق رابع) وهو أن تجعل المال سهمين ونصيبا وتدفع النصيب إلى صاحبه
~~وإلى الآخر سهما يبقى سهم للبنين يعدل ثلاثة أنصباء فالمال كله سبعة،
~~وبالجبر تأخذ مالا وتلقي منه نصيبا يبقى مال إلا نصيبا وتدفع نصف الباقي
~~إلى الوصي الآخر يبقى نصف مال الانصف نصيب تعدل ثلاثة أنصباء فأجبره بنصف
~~نصيب وزده على الثلاثة يبقى نصف كامل يعدل ثلاثة ونصفا فالمال كله سبعة
~~(فصل) فإن كانت الوصية الثانية بنصف ما يبقى من الثلث أخذت مخرج النصف
~~والثلث من ستة نقصت منها واحدا يبقى خمسة فهي النصيب ثم تزيد واحدا على
~~سهام البنين وتضربها في المخرج تكن أربعة وعشرين تنقصها ثلاثة يبقى أحد
~~وعشرون فهو المال تدفع إلى صاحب النصيب خمسة يبقى من الثلث سهمان تدفع منها
~~سهما إلى الوصي الآخر يبقى خمسة عشر لكل ابن خمسة وبالطريق الثاني تزيد على
~~سهام البنين نصفا وتضربها في المخرج يكن أحدا وعشرين.
# وبالثالث تعمل كما عملت في الأولى فإذا بلغت سبعة ضربتها في ثلاثة من أجل
~~الوصية الثانية بنصف الثلث وبالرابع تجعل الثلث سهمين ونصيبا تدفع النصيب
~~إلى الموصى له به وإلى الآخر سهما يبقى من المال خمسة أسهم ونصيبان تدفع
# النصيبين إلى اثنين يبقى خمسة للثالث فهي النصيب فإذا بسطتها كانت إحدى
~~وعشرين وبالجبر تأخذ مالا تلقي من ثلثه نصيبا وتدفع إلى الأخ نصف باقي
~~الثلث ms3004 يبقى من المال خمسة أسداسه إلا نصف
PageV06P556
### || CHECK [مسألة: وإن لم يأخذه زمانا قوم وقت الموت لا وقت الأخذ]
# نصيب أجبره بنصف نصيب وزده على سهام البنين تصر ثلاثة ونصفا تعدل خمسة
~~أسداس اقلب وحول يكن النصيب خمسة وكل ستة والمال أحدا عشرين (فصل) فإن أوصى
~~لثالث بربع المال فخذ المخارج وهي اثنان ثلاثة وأربعة واضرب بعضها في بعض
~~تكن أربعة وعشرين وزد على عدد البنين واحدا واضربها في أربعة وعشرين تكن
~~ستة وتسعين انقص منها ضرب نصف سهم في أربعة وعشرون وذلك اثنا عشر يبقى
~~أربعة وثمانون وهي المال ثم انظر الأربعة والعشرين فانقص منها سدسها لأجل
~~الوصية الثانية وربعها لأجل الوصية الثالثة يبقى أربعة عشر وهي النصيب
~~فادفعها إلى الموصى له بالنصيب ثم ادفع إلى الثاني نصف ما يبقى من الثلث
~~وهو سبعة وإلى الثالث ربع المال أحدا وعشرين يبقى اثنان وأربعون لكل ابن
~~أربعة عشر.
# وبالطريق الثاني تزيد على عدد البنين نصف سهم وتضرب ثلاثة ونصفا في أربعة
~~وعشرين تكن أربعة وثمانين وبالطريق الثالث تعمل في هذه كما عملت في التي
~~قبلها فإذا بلغت أحدا وعشرين ضربتها في أربعة من أجل الربع تكن أربعة
~~وثمانين.
# وبطريق النصيب تفرض المال ستة أسهم وثلاثة أنصبا تدفع نصيبا إلى صاحب
~~النصيب وإلى الآخر سهما وإلى صاحب الربع سهما ونصفا وثلاثة أرباع نصيب يبقى
~~من المال نصيب وربع وثلاثة أسهم ونصف للورثة تعدل ثلاثة أنصباء فأسقط نصيبا
~~وربعا بمثلها يبقى ثلاثة أسهم ونصف تعدل نصيبا وثلاثة أرباع فالنصيب إذا
~~سهمان فأبسط الثلاثة الأنصباء تكن ستة فصار المال اثنا عشر ومنها تصح لصاحب
~~النصيب سهمان وللآخر نصف باقي الثلث سهم ولصاحب الربع
PageV06P557
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن له سوى المعين إلا مال غائب أو دين في ذمة
~~موسر أو معسر فللموصى له ثلث الموصى به وكلما اقتضى من الدين شيء أو حضر من
~~الغائب ملك من الموصى به قدر ثلثه حتى يكمله كله]
# ثلاثة يبقى ستة للبنين لكل ابن سهمان وهذا أخصر ms3005 وأحسن.
# وبالجبر تأخذ مالا تدفع منه نصيبا يبقى مال إلا نصيبا تدفع نصف باقي ثلثه
~~وهو سدس إلا نصف نصيب يبقى من المال خمسة أسداس إلا نصف نصيب تدفع منها ربع
~~المال يبقى ثلث المال وربعه إلا نصف نصيب تعدل ثلاثة أنصباء
# اجبر وقابل واقلب وحول يكن النصيب سبعة والمال اثنين وأربعين فتضربها في
~~اثنين ليزول الكسر تصر أربعة وثمانين.
# (فصل) فإن كانت الوصية الثالثة بربع ما بقي من المال بعد الوصيتين
~~الأوليين فاعملها بطريق النصيب كما ذكرنا يبقى معك ثلاثة أسهم وثلاثة أرباع
~~سهم تعدل نصيبا ونصفا ابسطها أرباعا تكن السهام خمسة عشر والأنصباء ستة
~~توافقهما وتردهما إلى وفقهما تصر خمسة أسهم تعدل نصيبين اقلب واجعل النصيب
~~خمسة والسهم اثنين وابسط ما معك يصر سبعة وعشرين فادفع خمسة إلى صاحب
~~النصيب وإلى الآخر PageV06P558
~~نصف باقي الثلث سهمين وإلى الثالث ربع الباقي خمسة يبقى خمسة عشر لكل ابن
~~خمسة وهذه الطريق أخصر.
# وإن عملت بالطريق الثاني أخذت أربعة وعشرين فنقصت سدسها وربع الباقي يبقى
~~خمسة عشر فهي النصيب ثم زدت على عدد البنين سهما ونقصت نصفه وربع ما بقي
~~منه يبقى ثلاثة أثمان زدها على سهام البنين تكن ثلاثة أثمان تضربها في
~~أربعة وعشرين تكن أحدا وثمانين ومنها تصح وبالجبر يفضي إلى ذلك أيضا *
~~(مسألة) * (وإن خلف أما وبنتا وأختا وأوصى بمثل نصيب الأم وسبع ما بقي
~~ولآخر بمثل نصيب الأخت وربع ما بقي ولآخر بمثل نصيب البنت وثلث ما بقي
~~فاعملها بالمنكوس فقل مسألة الورثة من ستة وهي بقية مال ذهب ثلثه فزد عليه
~~نصفه ثلاثة يكن تسعة ومثل نصيب البنت ثلاثة تكن اثني عشر وهي بقية مال ذهب
~~ربعه فزد عليه ثلثه أربعة صار ستة عشر ومثل نصيب الأخت اثنين تكن ثمانية
~~عشر وهي بقية مال ذهب سبعه فزد عليه سدسه ثلاثة يكن أحدا وعشرين ومثل نصيب
~~الأم سهما يكن
PageV06P559
### || CHECK [مسألة: وكذلك الحكم في المدبر]
# اثنين وعشرين ومنها تصح تدفع إلى الموصى له بمثل نصيب الأم سهما ms3006 وسبع
~~الباقي ثلاثة يبقى ثمانية عشر تدفع إلى الموصى بمثل الأخت سهمين وربع
~~الباقي فيحصل له ستة ويبقى اثنا عشر، تدفع إلى الموصى له بمثل نصيب البنت
~~ثلاثة يبقى تسعة تدفع إليه ثلثها ثلاثة يصر له ستة ويبقى ستة للورثة، هذا
~~في حال الإجازة، وفي الرد تجعل الثلث ستة عشر فتصح من ثمانية وأربعين
~~للموصى له بمثل نصيب الأم أربعة
# ولكل واحد من الوصيين الآخرين ستة وللورثة اثنان وثلاثون لا تنقسم على
~~مسئلتهم وتوافقها بالإنصاف فتضرب وفق أحدهما في الأخرى تكن مائة وأربعة
~~وأربعين (فصل) فإن خلفت امرأة زوجا وأما وأختا لأب وأوصت بمثل نصيب الأم
~~وثلث ما بقي ولآخر بمثل نصيب الزوج ونصف ما بقي فمسألة الورثة من ثمانية
~~وهي مال ذهب نصفه فزد عليه مثله يكن ستة عشر ومثل نصيب الزوج ثلاثة تصر
~~تسعة عشر وهو بقية مال ذهب ثلثه فزد عليه PageV06P560
~~نصفه صار ثمانية وعشرين نصفا فرد عليه مثل نصيب الأخت سهمين يكن ثلاثين
~~ونصفا ابسطها من جنس الكسر تكن أحدا وستين للموصى له بمثل نصيب الأم أربعة
~~بقي سبعة وخمسون ادفع إليه ثلثها تسعة عشر بقي ثمانية وثلاثون ادفع إلى
~~الموصى له بمثل نصيب الزوج ستة يبقى اثنان وثلاثون ادفع إليه نصفها ستة عشر
~~يبقى ستة عشر للورثة، للزوج ستة وللأم أربعة وللأخت ستة هذا في حال الإجازة
~~وفي الرد تجعل السهام الحاصلة للأوصياء وهي خمسة وأربعون ثلث المال فتكون
~~المسألة جميعها من خمسة وثلاثين.
# * (مسألة) * (إذا خلف ثلاث بنين ووصى بمثل نصيب أحدهم الاربع المال فخذ
~~مخرج الكسر أربعة وزد عليها تكن خمسة فهو النصيب وزد على عدد البنين واحدا
~~واضربه في مخرج الكسر يكن ستة عشر تدفع إلى الموصى له بالنصيب خمسة ويستثنى
~~من ربع المال أربعة أقسام يبقى له سهم ولكل ابن خمسة) PageV06P561
~~وإن شئت خصصت كل ابن بربع وقسمت الربع الباقي بينهم وبينه على أربعة فإن
~~قال الأربع الباقي بعد النصيب فزد على سهام البنين سهما وربعا واضربه في
~~أربعة يكن سبعة ms3007 عشر للوصي سهمان ولكل ابن خمسة وبالجبر تأخذ مالا وتدفع منه
~~نصيبا إلى الوصي ويستثنى منه ربع الباقي وهو ربع مالا إلا ربع نصيب صار معك
~~ما وربع إلا نصيبا وربعا يعدل انصباء البنين وهو ثلاثة أجبر وقابل يخرج
~~النصيب خمسة والمال سبعة عشر * (مسألة) * (فإن قال إلا ربع الباقي بعد
~~الوصية جعلت المخرج ثلاثة وزدت عليه واحدا صار
# أربعة فهو النصيب وتزيد على عدد البنين سهما وتضربه في ثلاثة يكن ثلاثة
~~عشر فهو المال) وإن شئت قلت المال كله ثلاثة أنصباء ووصية الوصية هي نصيب
~~الأربع الباقي بعدها وذلك ثلاثة أرباع نصيب فبقي
PageV06P562
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بثلث عبد فاستحق ثلثاه فله الثلث الباقي
~~وإن وصى له بثلث ثلاثة أعبد فاستحق اثنان منهم أو ماتا لفه ثلث الباقي]
# ربع نصيب فهو الوصية وبين أن المال كله ثلاثة وربع أبسطها تكن ثلاثة عشر
~~ولهذه المسائل طرق سوى ما ذكرنا.
# (فصل) فإن قال أوصيت لك بمثل نصيب أحد بني إلا ثلث ما يبقى من الثلث فخذ
~~مخرج ثلث الثلث وهو تسعة زد عليها سهما تكن عشرة فهي النصيب وزد على أنصباء
~~البنين سهما وثلثا واضرب ذلك في تسعة يكن تسعة وثلاثين ادفع عشرة إلى الوصي
~~واستثن منه ثلث بقية الثلث سهما يبقى له تسعة ولكل ابن عشرة وإن قال إلا
~~ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية جعلت المال ستة وزدت عليه سهما صار سبعة
~~فهذا هو النصيب وزدت على انصياء البنين سهما ونصفا وضربته في ستة يصر سبعة
~~وعشرين ودفعت إلى الوصي سبعة وأخذت منه نصف بقية الثلث سهما بقي معه ستة
~~وبقي أحد وعشرون لكل ابن سبعة وإنما كان كذلك لان الثالث بعد الوصية هو
~~النصف بعد النصيب ومتى أطلق الاستثناء
PageV06P563
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بعبد لا يملكه غيره قيمته مائة ولآخر بثلث
~~ماله وملكه غير العبد مائتان فأجاز الورثة فللموصى له بالثلث ثلث المائتين
~~وربع العبد وللموصى له بالعبد ثلاثة أرباعه، وإن ردوا، فقال الخرقي للموصى ms3008
~~له بالثلث سدس المائتين وسدس العبد وللموصى له با]
# فلم يقبل بعد النصيب ولا الوصية فعند الجمهور يحمل على ما بعد النصيب
~~وعند محمد بن الحسن والبصريين يكون بعد الوصية (فصل) فان قالا إلا خمس ما
~~يبقى من المال بعد النصيب ولآخر بثلث ما يبقى من المال بعد وصية الأول فخذ
~~المخرج خمسة وزد عليها خمسها تكن ستة أنقص ثلثها من أجل الوصية بالثلث يبقى
~~أربعة فهي النصيب ثم خذ سهما وزد عليه خمسها وانقص من ذلك ثلثه يبقى أربعة
~~أخماس زدها على أنصباء البنين واضربها في خمسة تصر تسعة عشر فهي المال ادفع
~~إلى الأول أربعة واستثن منه خمس الباقي ثلاثة يبقى معه سهم وادفع إلى الآخر
~~ثلث الباقي ستة يبقى اثنا عشر لكل ابن أربعة وبالجبر خذ مالا وألق منه
~~نصيبا واسترجع منه خمس الباقي يصر مال وخمس إلا نصيبا وخمسا ألق ثلث ذلك
~~بقي أربعة أخماس مال إلا أربعة أخماس نصيب يعدل ثلاثة أنصباء اجبر وقابل وأبسط PageV06P564
~~يكن المال تسعة عشر والنصيب أربعة، وإن شئت قلت أنصباء البنين ثلاثة وهي
~~بقية مال ذهب ثلثه فزد عليه نصفه يصر أربعة أنصباء ونصفا ووصية والوصية هي
~~نصيب إلا خمس الباقي وهو نصف نصيب وخمس نصيب وخمس وصيته يبقى خمس نصيب وعشر
~~نصيب إلا خمس وصية أجبر وقابل وأبسط تصر ثلاثة من النصيب تعدل اثني عشر
~~سهما من الوصية وهي لا تنفق بالأثلاث فردها إلى وقفها تصر سهما تعدل أربعة
~~والوصية سهم والنصيب أربعة فابسطها تكن تسعة عشر فإن كان الاستثناء بعد
~~الوصية قلت المال أربعة أسهم ونصف ووصية وهي نصيب إلا خمس الباقي وهي تسعة
~~أعشار نصيب يبقى عشر نصيب فهو الوصية فابسط الكل أعشارا تكن الأنصباء خمسة
~~وأربعين والوصية سهم وإن كان استثنى خمس المال كله فالوصية عشر نصيب إلا
~~خمس وصية أجبر يصر العشر يعدل وصية وخمسا أبسط يصر النصيب ستين والوصية
~~خمسة والمال كله مائتان وخمسة وسبعون ألق منها ستين واسترجع منه خمس المال
~~وهي خمسة ms3009 وخمسون يبقى له خمسة وللآخر ثلث الباقي تسعون ويبقى مائة وثمانون لكل
PageV06P565
### || CHECK [مسألة: وإن كانت الوصية بالنصف مكان الثلث فله في حال
~~الإجازة مائة وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه]
# ابن ستون ويرجع بالاختصار إلى خمسها وذلك خمسة وخمسون للوصي الأول سهم
~~وللثاني ثمانية عشر ولكل ابن اثنا عشر وبالجبر تأخذ ما لا تلقي منه نصيبا
~~وتزيد على المال خمسة يصر مالا وخمسا إلا نصيبا ألق ثلث ذلك يبقى أربعة
~~أخماس مال إلا ثلثي نصيب تعدل ثلاثة أجبر وقابل وأبسط يكن المال ثمانية عشر
~~وثلثا اضربها في ثلاثة ليزول الكسر تصير خمسة وخمسين وإن كان استثنى الخمس
~~كله وأوصى بالثلث كله فخذ مخرج الكسرين خمسة عشر وزد عليها خمسها ثم انقص
~~ثلث المال كله يبقى ثلاثة عشر فهي النصيب وزد على أنصباء البنين سهما
~~واضربه في المال يكن ستين وهي المال وان كان استثنى خمس الباقي وأوصى بثلث
~~المال كله فالعمل كذلك إلا أنك تزيد على سهام البنين سهما وخمسا وتضربها
~~تكن ثلاثة وستين فإن كان استثنى خمس ما بقي من الثلث زدت على الخمسة عشر
~~سهما واحدا فصار ستة عشر ثم نقصت ثلث المال كله بقي أحد عشر فهي النصيب ثم
~~زدت على سهام البنين سهما وخمسا وضربتها في خمسة عشر تكن ثلاثة وستين تدفع
~~إلى الوصي الأول أحد عشر وتستثني منه خمس بقية الثلث سهمين يبقى PageV06P566
~~معه تسعة وتدفع إلى صاحب الثلث أحدا وعشرين يبقى ثلاثة وثلاثون لكل ابن أحد
~~عشر فإن كانت الوصية الثانية بثلث باقي المال زدت على الخمسة عشر واحدا
~~نقصت ثلث الستة عشر ولا ثلث لها فاضربها في ثلاثة تكن ثمانية وأربعين انقص
~~منها ثلثها يبقى اثنان وثلاثون فهي النصيب وخذ سهما وزد عليه خمسه ثم انقص
~~ثلث ذلك من أجل الوصية بثلث الباقي يبقى أربعة أخماس زدها على سهام الورثة
~~واضربها في خمسة وأربعين تكن مائة وأحدا وسبعين ومنها تصح (فصل) إذا وصى
~~لرجل بمثل نصيب أحد بنيه وهم ثلاثة ولآخر بثلث ما ms3010 يبقى من الثلث ولآخر
~~بدرهم فاجعل المال تسعة دراهم وثلاثة أنصباء فادفع إلى الوصي الأول نصيبا
~~وإلى الثاني والثالث درهمين بقي سبعة ونصيبان ادفع نصيبين إلى ابنين يبقى
~~سبعة للابن الثالث فالنصيب سبعة والمال ثلاثون فإن كانت الوصية الثالثة
~~بدرهمين فالنصيب ستة والمال سبعة وعشرون (فصل) إذا وصى لعمه بثلث ماله
~~ولخاله بعشره فردت وصيتهما فتحاصا الثلث وأصاب الخال
PageV06P567
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولثالث بتمام
~~الثلث على المائة فلم يزد الثلث على المائة وذلك إذا كان المال ثلاثمائة
~~بطلت وصية صاحب التمام]
# ستة فاضربها في وصيته وذلك عشرة تكن ستين واقسمه على الفاضل بينهما يخرج
~~بالقسم خمسة عشر فهي الثلث وإن شئت قلت قد أصاب الخال ثلاثة أخماس وصيته
~~يجب أن يصيب العم كذلك فيبقى من الثلث خمساه وهي تعدل ما أصاب الخال فزد
~~على ما أصاب الخال مثل نصفه وهو ثلاثة يصر تسعة وهو الذي أصاب العم، وإن
~~قال أصاب العم الربع فقد أصابه ثلاثة أرباع وصيته وبقي من الثلث نصف سدس
~~يعدل ثلاثة أرباع وصية الخال وذلك سبعة ونصف وللعم ثلاثة أمثالها اثنان
~~وعشرون ونصف والمال كله تسعون وإن قال أصاب الخال خمس المال فقد بقي من
~~الثلث خمساه للعم فيكون الحاصل للخال خمسا وصيته أيضا وذلك أربعة دنانير
~~ووصية وللعم مثل ثلثيها ديناران وثلثان والثلث كله ستة وثلثان والمال عشرون
~~فإن كان معهما وصية بسدس المال فأصاب الخال ستة فهي ثلاثة أخماس وصيته ولكل
~~واحد من الآخرين ثلاثة أخماس وصيته وذلك تسعة أعشار الثلث يبقى منه عشر PageV06P568
~~يعدل ما حصل للعم وهو ستة فالثلث ستون، وإن أصاب صاحب السدس عشر المال فقد
~~أصاب صاحب الثلث خمسة يبقى من الثلث أيضا عشره فهو نصيب الخال وذلك ثلاثة
~~أخماس وصيته ستة فيكون الثلث ستين كما ذكرنا (فصل) إذا خلف ثلاثة بنين ووصى
~~لعمه بمثل أحدهم إلا ثلث وصية خاله ولخاله بمثل نصيب أحدهم الاربع وصية عمه
~~فاضرب مخرج الثلث في مخرج الربع تكن اثني ms3011 عشر أنقصها سهما يبقى أحد عشر فهي
~~نصيب ابن أنقصها سهمين يبقى تسعة فهي وصية الخال، وإن نقصتها ثلاثة فهي
~~ثمانية فهي وصية العم، وبالجبر تجعل مع العم أربعة دراهم ومع الخال ثلاثة
~~دنانير ثم تزيد على الدراهم دينارا وعلى الدنانير درهما يبلغ كل واحد منهما
~~نصيبا أجبر وقابل وأسقط المشترك يبقى معك ديناران تعدل ثلاثة دراهم فاقلب
~~وحول تصر الدراهم ثمانية والدنانير تسعة كما قلنا، وإن وصى لعمه بعشرة إلا
PageV06P569
### || CHECK [باب الوصية بالانصباء والأجزاء]
# وصية ربع خاله ولخاله بعشرة إلا خمس وصية عمه فاضرب مخرج الربع في مخرج
~~الخمس تكن عشرين أنقصها سهما تكن تسعة عشر فهي المقسوم عليه ثم اجعل مع
~~الخال أربعة وانقصها سهما يبقى ثلاثة أضربها في العشرة ثم فيما مع العم وهو
~~خمسة تكن مائة وخمسين اقسمها على تسعة عشر تخرج سبعة وسبعة عشر جزءا من
~~تسعة عشر فهي وصية عمه واجعل مع العم خمسة وانقصها سهما واضربها في عشرة ثم
~~في أربعة تكن مائة وستين واقسمها تكن ثمانية وثمانية أجزاء فهي وصية خاله
~~(طريق آخر) تنقص من العشرة ربعها وتضرب الباقي في العشرين ثم تقسهما على
~~تسعة عشر وتنقص منها خمسها وتضرب الباقي في عشرين وتقسمها وبالجبر تجعل
~~وصية الخال شيئا ووصية العم عشرة إلا ربع شئ فخذ خمسها فزده على الشئ وهي
~~سهمان إلا نصف عشر شئ تعدل عشرة فأسقط المشترك من الجانبين تصر ثمانية
~~وثمانية أجزاء من تسعة عشر إذا أسقطت ربعها من العشرة بقيت سبعة وسبعة عشر
~~جزءا، وإن وصى لعمه بعشرة إلا نصف وصية خاله ولخاله بعشرة إلا ثلث
PageV06P570
### || CHECK [مسألة: وإن وصى بنصيب ابنه فكذلك في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة: فإذا وصى له بمثل نصيب ابنه، وله ابنان، فله الثلث
~~وإن كانوا ثلاثة الربع وإن كان معهم بنت فله التسعان لأن المسألة من سبعة
~~لكل ابن سهمان ويزاد عليها مثل نصيب ابن، سهمان، فتصير تسعة فالاثنان منها
~~تسعاها]
# وصية جده ولجده بعشرة إلا ربع وصية عمه فوصية عمه ms3012 ستة وخمسان وصية خاله
~~سبعة وخمس
# ووصية جده ثمانية وخمسان، وبابها أن تضرب المخارج بعضها في بعض فتضرب
~~اثنين في أربعة في ثلاثة تكن أربعة وعشرين تزيدها واحدا تكن خمسة وعشرين
~~فهذا هو المقسوم عليه ثم تنقص من الاثنين واحدا وتضرب واحدا في ثلاثة ثم
~~تزيدها واحدا وتضربها في أربعة تكن ستة عشر ثم اضربها في عشرة تكن مائة
~~وستين واقسمها على خمسة وعشرين يخرج بالقسم ستة وخمسان فهي وصية العم وانقص
~~الثلاثة واحدا يبق اثنان اضربها في الأربعة تكن ثمانية زدها واحدا واضربها
~~في اثنين في عشرة تكن مائة وثمانين اقسمها على خمسة وعشرين تخرج بالقسم
~~سبعة وخمس وهي وصية الخال ثم انقص من الأربعة واحدا واضرب ثلاثة في اثنين
~~ثم زدها واحدا تكن سبعة اضربها في ثلاثة ثم في عشرة تكن مائتين وعشرة
~~مقسومة على خمسة وعشرين تخرج بالقسم ثمانية وخمسان وهي وصية الجد.
PageV06P571
### || CHECK [مسألة: وإن وصى بضعف نصيب ابنه أو ضعفيه فله مثله مرتين وإن
~~وصى بثلاثة أضعافه فله ثلاثة أمثاله]
# (طريق آخر) تجعل مع العم أربعة أشياء ومع الخال دينارين ومع الجد ثلاثة
~~دراهم ثم تضم إلى ما مع العم دينارا وإلى ما مع الخال درهما وتقابل ما مع
~~أحدهما بما مع الآخر وتسقط المشترك فيصير أربعة أشياء تعدل دينارا ودرهما
~~فأسقط لفظة الأشياء واجعل مكانها دينارا ودرهما ثم قابل ما مع الخال بما مع
~~الجد بعد الزيادة وهو ديناران ودرهم مع الخال لثلاثة دراهم وربع درهم وربع
~~دينار مع الجد فإذا أسقطت المشترك بقي درهمان وربع معادلة لدينار وثلاثة
~~أرباع فأبسط الكل أرباعا يصر سبعة أرباع من الدينار تعدل تسعة من الدراهم
~~فاقلب واجعل الدرهم سبعة والدينار تسعة ثم ارجع إلى ما فرضت فتجد مع العم
~~درهما ودينارا ستة عشر ومع الخال ثمانية عشر ومع الجد أحد وعشرون والعشرة
~~الكاملة خمس وعشرون والستة عشر منها ستة وخمسان والثمانية عشر سبعة وخمس
~~والأحد وعشرون ثمانية وخمسان، فإن كان معهم أخ ووصية الجد عشرة إلا ربع ms3013 ما
~~مع الأخ ووصية الأخ عشرة إلا خمس ما مع العم فهذه الطريق تجعل مع العم خمسة
~~أشياء ومع الخال دينارين PageV06P572
~~ومع الجد ثلاثة دراهم ومع الآخر أربعة أفلس ثم تقابل ما مع العم بما مع
~~الخال كما ذكرنا وتجعل
# الأشياء دينارا ودرهما ثم تقابل ما مع الخال بما مع الجد فتجعل الدينارين
~~درهمين وفلسا ثم تقابل ما مع الجد بما مع الأخ فتخرج الفلس ستة وعشرين
~~والدرهم أحدا وثلاثين الدينار أربعة وأربعين فتبين مع العم خمسة وسبعين ومع
~~الخال ثمانية وثمانين وثمانين ومع الجد ثلاثة وتسعين ومع الأخ مائة وأربعة
~~إذا زدت على ما مع كل واحد ما استثنيته منه صار معه مائة وتسعة عشر وهي
~~العشرة الكاملة فصارت وصية العم ستة وستة وثلاثين جزءا ووصية الخال سبعة
~~وسبعة وأربعين جزءا ووصية الجد سبعة وسبعة وتسعين جزءا ووصية الأخ ثمانية
~~وثمانين جزءا وبطريق الباب تضرب المخارج بعضها في بعض تكن مائة وعشرين
~~تنقصها واحدا يبقى مائة وتسعة عشر فهو المقسوم عليه وتنقص الاثنين واحدا
~~وتضربه في ثلاثة تزيدها واحدا وتضربها في أربعة تكن ستة عشر تنقصها واحدا
~~وتضربها في خمسة تكن خمسة وسبعين فهذه وصية العم تضربها في عشرة ثم
PageV06P573
### || CHECK [مسألة: فإن خلف أربعة بنين فأوصى بمثل نصيب خامس لو كان إلا
~~مثل نصيب سادس لو كان فقد أوصى له بالخمس إلا السدس بعد الوصية فله سهم
~~يزاد على ثلاثين وتصح من اثنين وستين له سهمان ولكل ابن خمسة عشر]
### || CHECK [مسألة: وإذا وصى له بمثل نصيب أحد ورثته ولم يسمه كان له مثل
~~ما لأقلهم نصيبا]
# تقسمها على تسعة عشر تكن ستة وستة وثلاثين جزءا ثم تنقص الثلاثة واحدا
~~وتضربها في أربعة وتزيدها واحدا وتضربها في خمسة تكن خمسة وأربعين تنقصها
~~واحد وتضربها في اثنين تكن ثمانية وثمانين فهذه وصية الخال ثم تنقص الأربعة
~~واحدا وتضربها في خمسة تكن خمسة عشر تزيدها واحدا وتضربها في اثنين تكن
~~اثنين وثلاثين تنقصها واحدا وتضربها في ثلاثة تكن ثلاثة وتسعين ms3014 فهذه وصية
~~الجد، ثم تنقص الخمسة واحدا وتضربها في اثنين تكن ثمانية تزيدها واحدا
~~وتضربها في ثلاثة تكن سبعة وعشرين تنقصها واحدا وتضربها في أربعة تكن مائة
~~وأربعة وهي وصية الأخ، وفي كل ذلك تضرب العدد الذي مع كل واحد منهم في عشرة
~~وتقسمه على تسعة عشر فالخارج بالقسم هو وصيته.
# (فصل) فإن وصى لعمه بعشرة ونصف وصية خاله ولخاله بعشرة وثلث وصية عمه
~~كانت وصية العم ثمانية عشر ووصية الخال ستة عشر، وبابها أن تضرب أحد
~~المخرجين في الآخر وتنقصه واحدا فهو المقسوم عليه وتزيد مخرج النصف واحدا
~~وتضربه في مخرج الثلث وتضربه في عشرة يكن تسعين مقسومة PageV06P574
~~على خمسة تكن ثمانية عشر ثم تزيد مخرج الثلث واحدا وتضربه في مخرج النصف ثم
~~في عشرة تكن
# ثمانين مقسومة على خمسة فإن كان معهما آخر ووصى للخال بعشرة وثلث وصيته
~~ووصى له بعشرة وربع وصية العم ضربت المخارج ونقصتها واحدا تكن ثلاثة وعشرين
~~فهي المقسوم عليه ثم تزيد الاثنين واحدا وتضربها في ثلاثة تكن تسعة فزدها
~~واحدا واضربها في أربعة تكن أربعين ثم في عشرة ثم اقسمها تخرج سبعة عشر
~~وتسعة أجزاء فهي وصية العم ثم تصنع في الباقين كما ذكرنا فتكون وصية الخال
~~أربعة عشر وثمانية عشر جزءا وصية الثالث أربعة عشر وثمانية أجزاء، وإن شئت
~~بعد ما عملت وصية العم فاضرب الزائد من وصيته في اثنين فهي وصية الخال
~~واضرب الزائد عن العشرة من وصية الخال في ثلاثة فهي وصية العم، ومتى عرفت
~~ما مع الواحد منهم أمكنك معرفة ما مع الآخرين والله أعلم.
# وهذا القدر من هذا الفن يكفي فإن الحاجة إليه قليلة وفروعه كثيرة طويلة
~~وغيرها أهم منها والله تعالى المسئول أن يوفقنا لما يرضيه وهو حسبنا ونعم
~~الوكيل.
PageV06P575
### || CHECK [مسألة: ولو وصى له بمثل نصيب وارث لو كان فله مثل ماله لو
~~كانت الوصية وهو موجود فقدر الوارث موجودا وانظر ما للموصى له مع وجوده فهو
~~له مع عدمه]
# باب الموصى إليه * (تصح وصية المسلم ms3015 إلى كل مسمل عاقل عدل، وإن كان عبدا
~~أو مراهقا أو امرأة أو أم ولد) * تصح الوصية إلى الرجل العاقل المسلم الحر
~~العدل إجماعا فأما العبد فتصح الوصية إليه قال ابن حامد سواء كان عبد نفسه
~~أو عبد غيره وبه قال مالك، وقال النخعي والاوزاعي وابن شبرمة تصح الوصية
~~إلى عبده ولا تصح إلى عبد غيره، وقال أبو حنيفة تصح الوصية إلى عبد نفسه
~~إذا لم يكن في ورثته رشيد وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا تصح الوصية إلى
~~عبد بحال لأنه لا يكون وليا على ابنه بالنسب فلا يجوز أن يلي الوصية
~~كالمجنون ولنا أنه تصح استنابته في الحياة فصح أن يوصي إليه كالحر وقياسهم
~~يبطل بالمرأة والخلاف في المكاتب والمدبر والمعتق بعضه كالخلاف في العبد
~~القن، وأما الصبي المميز فقال القاضي قياس المذهب PageV06P576
~~صحة الوصية لأن أحمد قد نص على صحة وكالته وعلى هذا يعتبر أن يكون قد جاوز
~~العشر، وقال شيخنا لا أعلم فيه نصا عن أحمد فيحتمل أنه لا تصح الوصية إليه
~~لأنه ليس من أهل الشهادة والإقرار ولا يصح
# تصرفه إلا بإذن هو مولى عليه فلم يكن من أهل الولاية كالطفل وهذا مذهب
~~الشافعي، وهو الصحيح إن شاء الله تعالى (فصل) وتصح الوصية الى المرأة في
~~قول أكثر أهل العلم، روي ذلك عن شريح وبه قال.
# مالك والثوري والاوزاعي والحسن بن صالح واسحاق والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ولم يجزه عطاء لأنها لا تكون قاضية فلا تكون وصية كالمجنون ولنا ما
~~روى عن عمر رضي الله عنه أنه أوصى إلى حفصة ولأنها من أهل الشهادة أشبهت
~~الرجل ويخالف القضاء فإنه يعتبر له الكمال في الخلقة والاجتهاد بخلاف
~~الوصية وتصح الوصية إلى أم الولد، ذكره الحرقي ونص عليه أحمد لأنها تكون
~~حرة من أصل المال عند نفوذ الوصية.
PageV06P577
# * (مسألة) * (ولا تصح إلى غيرهم كالطفل والمجنون ولا وصية المسلم إلى كافر
~~بغير خلاف تعلمه) لأن المجنون والطفل ليسا أهلا للتصرف في أموالهما فلا
~~يليان على غيرهما والكافر ms3016 ليس من أهل الولاية على المسلم ولأنه ليس من أهل
~~الشهادة والعدالة أشبه المجنون، وأما الفاسق فقد روي عن أحمد أن الوصية
~~إليه لا تصح، وهو قول مالك والشافعي، وعن أحمد ما يدل على صحة الوصية إليه
~~فإنه قال في رواية ابن منصور إذا كان متهما لم تخرج عن يده، وقال الخرقي
~~إذا كان خائنا ضمن إليه أمين، وهذا يدل على صحة الوصية إليه ويضم الحاكم
~~إليه أمينا، وقال أبو حنيفة تصح الوصية إليه وينفذ تصرفه وعلى الحاكم عزله
~~لأنه بالغ عاقل فصحت الوصية إليه كالعدل ولنا أنه لا يجوز إفراده بالوصية
~~فلم تجز الوصية إليه كالمجنون، وعلى أبي حنيفة أنه لا يجوز إقراره على
~~الوصية فأشبه ما ذكرنا * (مسألة) * (وان كانوا على غير هذه الصفات ثم وجدت
~~عند الموت فهل تصح؟ على وجهين) PageV06P578
~~يعتبر وجود هذه الشروط في الوصي حال العقد والموت في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر تعتبر حالة الموت حسب كالوصية له ولأن شروط الشهادة تعتبر عند أدائها
~~لا عند تحملها كذلك ههنا، وهو قول
# بعض أصحاب الشافعي.
# ولنا أنها شروط العقد فتعتبر حال وجوده كسائر العقود فأما الوصية له فهي
~~صحيحة، وإن كان وارثا وإنما يعتبر عدم الإرث وخروجها من الثلث للنفوذ
~~واللزوم فاعتبرت حالة اللزوم بخلاف مسئلتنا فإنها شروط لصحة العقد فاعتبرت
~~حالة العقد ولا ينفع وجودها بعده (فصل) وتصح الوصية إلى الاعمى، قال أصحاب
~~الشافعي فيه وجه أن الوصية لا تصح إليه بناء منهم على أنه لا يصح بيعه ولا
~~شراؤه فلا يوجد فيه معنى الولاية، وهذا لا يسلم له مع أنه يمكنه التوكيل في
~~ذلك وهو من أهل الشهادة، والولاية في النكاح، والولاية على أولاده الصغار،
~~فصحت لوصية إليه كالبصير.
PageV06P579
### || CHECK [مسألة: وإن وصى له بسهم ففيه ثلاثة روايات]
# * (مسألة) * (وإذا أوصى إلى رجل وبعده إلا آخر فهما وصيان إلا أن يقول قد
~~أخرجت الأول) ونظير ذلك ما إذا أوصى لرجل بمعين من ماله ثم وصى به لآخر، أو
~~وصى بجميع ماله لرجل ثم ms3017 وصى به لآخر فإنه يكون بينهما وقد ذكرنا ذلك، فكذلك
~~إذا أوصى إلى رجل ثم وصى إلى آخر فإنهما يصيران وصيين، وكما لو وصى إليهما
~~جميعا في حال واحدة وإن قال قد أخرجت الأول بطلت وصيته لأنه صرح بعزله
~~فانعزل كما لو وكله ثم عزله.
# * (مسألة) * (وليس لأحدهما الانفراد بالتصرف إلا أن يجعل ذلك إليه) وجملة
~~ذلك أن يجوز أن يوصي إلى رجلين معا في شئ واحد ويجعل لكل واحد منهما التصرف
~~منفردا فيقول أوصيت إلى كل واحد منكما وجعلت له أن ينفرد بالتصرف فإن هذا
~~يقتضي تصرف كل واحد منهما على الانفراد، وله أن يوصي إليهما ليتصرفا
~~مجتمعين فلا يجوز لأحدهما الانفراد بالتصرف لأنه لم يجعل ذلك إليه ولم يرض
~~بنظره وحده ولا نعلم خلافا في هانين الصورتين، فإن أطلق فقال PageV06P580
~~أوصيت إليكما في كذا فليس لأحدهما الانفراد بالتصرف وبه قال مالك والشافعي،
~~وقال أبو يوسف له ذلك لأن الصوية والولاية لا تتبعض فملك كل واحد منهما
~~الانفراد بها كالأخوين في تزويج أختهما
# وقال أبو حنيفة ومحمد يستحسن على خلاف القياس فيبيح أن ينفرد كل واحد
~~منهما بسبعة أشياء: كفن الميت، وقضاء دينه، وإنفاذ وصيته، ورد الوديعة
~~بعينها، وشراء ما لابد للصغير منه من الكسوة، والطعام، وقبول الهبة له،
~~والخصومة عن الميت فيما يدعى له وعليه، لأن هذه يشق الاجتماع عليها ويضر
~~تأخيرها فجاز الانفراد بها.
# ولنا أنه شرك بينهما في النظر فلم يكن لأحدهما الانفراد كالوكيلين وما
~~قاله أبو يوسف نقول به فإنه جعل الولاية إليهما باجتماعهما فليست ستبعضه
~~كما لو وكل وكيلين أو صرح للوصيين بأن لا يتصرفا إلا مجتمعين وببطل ما قاله
~~بهاتين الصورتين وبهما يبطل ما قاله أبو حنيفة أيضا ومتى تعذر اجتماعهما
~~قام الحاكم أمينا مقام الغائب PageV06P581
~~(فصل) إذا قال أوصيت إلى زيد فإن مات فقد اوصيت إلى عمر وصح ذلك رواية
~~واحدة ويكون كل واحد منهما وصيا إلى ان عمرا وصي بعد زيد لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال في جيش مؤتة ms3018 " أميركم زيد فإن قتل فأميركم جعفر فإن قتل
~~فأميركم عبد الله بن رواحة " والوصية في معنى التأمير وكذلك إن قال أوصيت
~~إليك فإذا كبر ابني كان وصيي صح لذلك وإذا كبر ابنه صار وصيه ومثله لو قال
~~أوصيت إليك فإذا ناب ابني من فسقه أو قدم من غيبته أو صح من مرضه أو اشتغل
~~بالعلم أو صالح أمه أو رشد فهو وصيي صحت الوصية إليه ويصير وصيا عند وجود
~~هذه الشروط * (مسألة) * (وإن مات أحدهما أقام الحاكم مقامه أمينا) قد ذكرنا
~~أن الوصية تجوز إلى اثنين وأنه متى أوصى إليهما مطلقا فليس لأحدهما
~~الانفراد بالتصرف فإن مات أحدهما أو جن أو وجد منه ما يوجب عزله أقام
~~الحاكم مقامه أمينا لأن الموصي لم يرض بنظر هذا الباقي وحده، وإن أراد
~~الحاكم أن يكتفي بالباقي منهما لم يجز له ذلك، وذكر أصحاب الشافعي PageV06P582
~~وجها في جوازه لأن النظر لو كان للحاكم بموت الموصي من غير وصية كان له رده
~~إلى واحد كذلك ههنا فيكون ناظرا بالوصية من الموصي والأمانة من جهة الحاكم
# ولنا أن الموصي لم يرض بتصرف هذا وحده فوجب ضم غيره إليه لأن الوصية
~~مقدمة على نظر الحاكم واجتهاده فإن تغيرت حالهما جميعا بموت أو غيره
~~فللحاكم أن ينصب مكانهما، وهل له نصب واحد؟ فيه وجهان (أحدهما) له ذلك لأنه
~~لما عدم الوصيان صار الأمر إلى الحاكم بمنزلة من لم يوص ولو لم يوص لاكتفى
~~بواحد كذا ههنا، ويفارق ما إذا كان أحدهما حيا لأن الموصي بين أنه لا يرضى
~~بهذا وحده بخلاف ما إذا ماتا معا (والثاني) لا يجوز لأن الموصي لم يرض
~~بواحد فلم يكتف به كما لو كان أحدهما حيا فأما إن جعل لكل واحد منهما
~~التصرف منفردا فمات أحدهما أو خرج من الوصية لم يكن للحاكم أن يقيم مقامه
~~أمينا لأن الباقي منهما له النظر بالوصية فلا حاجة الى غيره وإن ماتا معا
~~أو خرجا عن الوصية
PageV06P583
### || CHECK [مسألة: وإن وصى بجزأين أو أكثر أخذتها ms3019 من مخرجها وقسمت
~~الباقي على المسألة فإن زادت على الثلث وردوا جعلت السهام الحاصلة للأوصياء
~~ثلث المال وقسمت الثلثين على الورثة]
### || CHECK [مسألة: وإن وصى بجزء معلوم كثلث أو ربع أخذته من مخرجه
~~فدفعته إليه وقسمت الباقي على مسألة الورثة إلا أن يزيد على الثلث ولا
~~يجيزوا له فتفرض له الثلث وتقسم الثلثين عليها]
# فللحاكم ان يقيم واحدا فإن تغيرت حال أحد الوصيين تغيرا لا يزيله عن
~~الوصية كالعجز عنها لضعف أو علة أو نحو ذلك أو كانا ممن لكل واحد منها
~~التصرف منفردا فليس للحاكم أن يضم اليهما أمينا لأن الباقي منهما يكفي، إلا
~~أن يكون الباقي منهما يعجز عن التصرف وحده لكثرة العمل ونحوه فله أن يقيم
~~أمينا، وإن كانا ممن ليس لأحدهما التصرف منفردا فعلى الحاكم أن يقيم مقام
~~من ضعف منهما أمينا يتصرف معه على كل حال فيصيرون ثلاثة الوصيان والأمين *
~~(مسألة) * (وكذلك إن فسق وعنه يضم اليه أمين) قد ذكرنا الاختلاف في صحة
~~الوصية إلى الفاسق وإن كلام الخرقي يدل على صحة الوصية إليه ويضم إليه أمين
~~وكذلك إن كان عدلا ففسق ونقل ابن منصور عن أحمد نحو ذلك فقال إذا كان الوصي
~~متهما لم يخرج عن يده ونقل المروذي عن أحمد فيمن وصى إلى رجلين ليس أحدهما
~~بموضع الوصية فقال للآخر أعطني لا يعطيه شيئا ليس هذا بموضع للوصية فقيل له
~~أليس المريض قد رضي به؟ فقال وإن PageV06P584
~~رضي به فظاهر هذا إبطال الوصية إليه وحمل القاضي كلام الخرقي وكلام أحمد
~~على إبقائه في الوصية على أن جنايته طرأت بعد الموت.
# فأما إن كانت جنايته موجودة حال الوصية إليه لم يصح لأنه لا يجوز تولية
~~الخائن على يتيم في حياته فكذلك بعد موته ولأن الوصية ولاية وأمانة والفاسق
~~ليس من أهلهما فعلى هذا إذا كان الوصي فاسقا فحكمه حكم
# من لا وصي له وينظر في ماله الحاكم وإن طرأ فسقه بعد الوصية زالت ولايته
~~وأقام الحاكم مقام أمينا هذا اختيار القاضي وهو قول الثوري ms3020 والشافعي واسحاق
~~وعلى قول الخرقي لا تزول ولايته ويضم اليه أمين ينظر معه روى ذلك عن الحسن
~~وابن سيرين لأنه أمكن حفظ المال بالأمين وتحصيل نظر الموصي بإبقائه في
~~الوصية فيكون جمعا بين الحقين فأما إن لم يمكن حفظ المال بالأمين تعين
~~إزالة يد الفاسق الخائن وقطع تصرفه لأن حفظ المال على اليتيم أولى من رعاية
~~قول الموصي الفاسد وأما التفريق بين الفسق الطارئ والمقارن فإن الشروط
~~تعتبر في الدوام كاعتبارها في الابتداء سيما إذا كانت لمعنى PageV06P585
~~يحتاج إليه في الدوام وإذا لم يكن بد من التفريق فاعتبار العدالة في الدوام
~~أولى من قبل أن الفسق إذا كان موجودا حال الوصية فقد رضي به الموصي مع علمه
~~بحاله وأوصى إليه راضيا بتصرفه مع فسقه فيشعر ذلك بأنه علم أن عنده من
~~الشفقة على اليتيم ما يمنعه من التفريط فيه وخيانته في ماله بخلاف ما إذا
~~طرأ الفسق فإنه لم يرض به على تلك الحال والاعتبار برضائه ألا ترى أنه إذا
~~وصى إلى واحد جاز له التصرف وحده ولو وصى إلى اثنين لم يجز للواحد التصرف
~~(فصل) إذا تغيرت حال الموصى إليه بموت أو فسق أو جنون أو سفه فقد ذكرنا
~~حكمه، فإن تغيرت حاله قبل الموت وبعد الوصية ثم عاد فكان عند الموت جامعا
~~لشروط الوصية صحت الوصية إليه لأن الشروط موجودة حال العقد والموت صحت
~~الوصية كما لو لم تتغير حاله ويحتمل أن تبطل لأن كل حالة منها حالة للقبول
~~والرد فاعتبرت الشروط فيها فأما إن زالت بعد الموت فانعزل ثم عاد فكمل
~~الشروط لم تعد وصية لأنها زالت فلا تعود إلا بعقد جديد PageV06P586
~~(فصل) فأما العدل الذي يعجز عن النظر لعلة أو ضعف فإن الوصية تصح إليه ويضم
~~الحاكم إليه أمينا ولا يزيل يده عن المال ولا نظره لأن الضعيف أهل للولاية
~~والأمانة فصحت الوصية إليه وهكذا إن كان قويا فحدث فيه ضعف أو علة ضم
~~الحاكم إليه يدا أخرى ويكون الاول الوصي دون الثاني وهذا معاون لأن ms3021 ولاية
~~الحاكم إنما تكون عند عدم الموصى إليه وهذا قول الشافعي وأبي يوسف وما نعلم
~~فيه مخالفا
# * (مسألة) * (ويصح قبوله للوصية ورده في حياة الموصي) لأنه أذن في التصرف
~~فصح قبوله بعد العقد كالتوكيل بخلاف الوصية له فإنها تمليك في وقت فلم صح
~~القبول قبل الوقت ويجوز تأخير القبول إلى ما بعد الموت لأنها نوع وصية فصح
~~قبولها بعد الموت كالوصية له ومتى قتل صار وصيا * (مسألة) * (وله عزل نفسه
~~متى شاء) مع القدرة والعجز في حياة الموصي وبعد موته في حضوره وغيبته وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا يجوز له ذلك بعد الموت ولا يجوز في حياته
~~إلا بحضرته لأنه غره بالتزام وصيته ومنعه بذلك الايصاء إلى غيره وعن أحمد
~~أنه لا يجوز له عزل نفسه بعد الموت ذكره PageV06P587
~~ابن أبي موسى في الإرشاد لما ذكرنا: ولنا أنه متصرف بالآن فكان له عزل نفسه
~~كالوكيل * (مسألة) * (وللموصي عزله متى شاء) لأنه متصرف بإذنه فكان له عزله
~~كالموكل له عزل وكيله متى شاء * (مسألة) * (وليس للوصي أن يوصي إلا أن يجعل
~~ذلك إليه وعنه له ذلك) وجملة ذلك أنه إذ أوصى إلى رجل وأذن له في الايصاء
~~لمن شاء نحو أن يقول أذنت لك إلى أن توصي إلى من شئت أو كل من أوصيت إليه
~~فقد أوصيت إليه أو فهو وصيي صح وبه قال أكثر أهل العلم وحكي عن الشافعي في
~~أحد قوليه أنه قال ليس له أن يوصي لأنه يلي بتوليه فلا يصح أن يوصي كالوكيل
~~ولنا أنه مأذون له في الاذن في التصرف فجاز له أن يأذن لغيره كالوكيل إذا
~~أمر بالتوكيل فالوكيل حجة عليه من الوجه الذي ذكرناه فإن وصى إليه وأطلق
~~فلم يأذن له ولم ينهه عنه ففيه روايتان (إحداهما) له أن يوصي إلى غيره وهو
~~قول مالك وابى حنيفة وابي يوصف لأن الأب أقامه مقام نفسه فكان له الوصية
~~كالأب والثاني ليس له ذلك اختاره أبو بكر وهو مذهب الشافعي واسحاق وهو
~~الظاهر من ms3022 قول الخرقي PageV06P588
~~لقوله ذلك في التوكيل لأنه تصرف بتوليه فلم يكن له ذلك التفويض كالوكيل
~~ويخالف الأب لانه يلي بغير تولية (فصل) ويجوز أن يجعل للوصي جعلا لأنها
~~بمنزلة الوكالة والوكالة تجوز بجعل فكذلك الوصية، ونقل إسحاق بن إبراهيم في
~~الرجل يوصي إلى الرجل ويجعل له دراهما مسماة فلا بأس ومقاسمة الوصي الموصى
~~له جائزة على الورثة لأنه نائب عنهم ومقاسمته للورثة على اللموصى له لا
~~تجوز لأنه ليس نائبا عنه
# (فصل) إذا اختلف الوصيان عند من يجعل المال منهما لم يجعل عند واحد منهما
~~ولم يقسم بينهما وجعل في مكان تحت أيديهما جميعا لأن الموصي لم يأمن أحدهما
~~على حفظه ولا التصرف فيه وقال مالك يجعل عند أعدلهما وقال أصحاب الرأي يقسم
~~بينهما وهو المنصوص عن الشافعي إلا أن أصحابه اختلفوا في مراده بكلامه فقال
~~بعضهم إنما أراد إذا كان كل واحد موصى إليه منفردا وقال بعضهم بل هو عام فيهما.
# ولنا أن حفظ المال من جملة الموصى به فلم يجز لأحدهما الانفراد به
~~كالتصرف ولأنه لو جاز لكل PageV06P589
~~واحد منهما أن ينفرد بحفظ بعضه لجاز له أن ينفرد بالتصرف في بعضه * (مسألة)
~~* (ولا تصح الوصية إلا في معلوم يملك الموصي فعله كقضاء الدين وتفريق
~~الوصية والنظر في أمر الأطفال) لأن الوصي يتصرف بالإذن فلم يجز إلا في
~~معلوم يملك الموضي فعله كالوكالة فيجوز أن يوصي إليه بقضاء ديونه واقتضائها
~~ورد الودائع واستردادها لأنه يملك ذلك فملكه وصية فأما النظر لورثته في
~~أموالهم فإن كان ذا ولاية عليهم كأولاده الصغار والمجانين ومن لم يؤنس رشده
~~فله أن يوصي إلى من ينظر لهم في أموالهم بحفظها ويتصرف لهم فيها بما لهم
~~الحظ فيه، فأما من لا ولاية له عليهم كالعقلاء الراشدين وغير أولاده من
~~الأخوة والأعمام وسائر من عدا الأولاد فلا تصح الوصية عليهم لأنه لا ولاية
~~للموصي عليهم في الحياة فلا يكون ذلك لنائبه بعد الممات ولا نعلم في هذا
~~كله خلافا وبه يقول أبو حنيفة والشافعي ومالك إلا ms3023 أن أبا حنيفة والشافعي
~~قالا للجد ولاية على ابن ابنه وإن سفل لأن له ولادة وتعصيبا فأشبه الأب
~~ولأصحاب الشافعي في الأم عند عدم الأب والجد وجهان (أحدهما) لها ولاية
~~لأنها أحد الأبوين فأشبهت الاب
PageV06P590
### || CHECK [مسألة: وإن وصى لرجل بجميع ماله ولآخر بنصفه وخلف ابنين
~~فالمال بينهما على ثلاثة إن أجيز لهما والثل على ثلاثة إن رد عليهما]
# ولنا أن الجد يدلي بواسطة أشبه الأخ والعم بخلاف الأب فإنه يدلي بنفسه
~~ويحجب الجد ويخالفه في منزلته وحجبه فلا يصح إلحاقه به ولا قياسه عليه وأما
~~المرأة فلا تلي لأنها قاصرة لا تلي النكاح بحال ولا تلي مال غيرها كالعبد
# * (مسألة) * (وإذا وصى إليه في شئ لم يصر وصيا في غيره) يجوز أن يوصي إلى
~~رجل بشئ دون شئ مثل أن يوصي إليه بتفريق ثلثه دون غيره أو بقضاء ديونه أو
~~بالنظر في امر أطفاله حسب فلا يكون له غير ما جعل إليه ويجوز أن يوصي إلى
~~إنسان بتفريق وصيته وإلى آخر بقضاء ديونه وإلى آخر بالنظر في امر أطفاله
~~فيكون لكل واحد ما جعل إليه دون غيره ومتى أوصى إليه بشئ لم يصر وصيا في
~~غيره، بهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة يكون وصيا في كل ما يملكه الموصي
~~لأن هذه ولاية تنتقل من الأب بموته فلا تتبعض كولاية الجد ولنا أنه استفاد
~~التصرف بالاذن من جهة الآدمي فكان مقصورا على ما أذن فيه كالوكيل وولاية
~~الجد ممنوعة ثم تلك ولاية استفادها بقرابته وهي لا تتبعض والاذن يتبعض
~~فافترقا
PageV06P591
### || CHECK [مسألة: فإن أجاز أحد الابنين لهما دون الآخر فسهمه بينهما
~~على ثلاثة ولا شيء للمجيز وللابن الآخر الثلث والثلثان بين الوصيين على
~~ثلاثة فإن أجاز أحدهما لصاحب المال وحده فللآخر التسع وللابن الآخر الثلث
~~والباقي لصاحب المال في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة: فإن أجازوا لصاحب النصف وحده فلصاحب المال التسعان
~~ولصاحب النصف النصف في أحد الوجهين]
# (فصل) ولا بأس بالدخول في الوصية فإن الصحابة رضي الله عنهم كان بعضهم ms3024
~~يوصي إلى بعض فيقبلون الوصية فروي عن أبي عبيدة أنه لما عبر الفرات أوصى
~~إلى عمر وأوصى إلى الزبير ستة من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم عثمان
~~وابن مسعود والمقداد وعبد الرحمن بن عوف ومطيع بن الأسود وآخر وروي عن بن
~~عمر أنه كان وصيا لرجل وفي وصية ابن مسعود: أن حدث بي حادث الموت من مرضي
~~هذا أن مرجع وصيتي إلى الله عزوجل ثم إلى الزبير بن العوام وابن عبد الله
~~ولأنها وكالة وأمانة فأشبهت الوديعة والوكالة في الحياة وقياس مذهب احمد ان
~~ترك الدخول ففيها أولى لما فيها من الخطر وهو لا يعدل بالسلامة شيئا ولذلك
~~يرى ترك الالتقاط وترك الإحرام قبل الميقات أفضل طلبا للسلامة واجتنابا
~~للخطر وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأبي ذر " إني أراك ضعيفا
~~واني أحب لك ما أحب لنفسي فلا تأمرن على اثنين ولا تولين مال يتيم " أخرجه
~~مسلم (فصل) فإن مات رجل لا وصي له ولا حاكم في بلده فظاهر كلام أحمد رحمه
~~الله أنه يجوز لرجل PageV06P592
~~من المسلمين أن يتولى أمره ويبيع ما دعت الحاجة إلى بيعه فإن صالحا نقل عنه
~~في رجل بأرض عرية لا قاضي بها مات وخلف جواري ومالا أترى لرجل من المسلمين
~~بيع ذلك؟ فقال أما المنافع والحيوان
# فإن اضطروا إلى بيعه ولم يكن قاض فلا باس وأما الجواري فأحب أن يتولى
~~بيعهن حاكم من الحكام وإنما توقف عن بيع الإماء على طريق الاختيار احتياطا
~~لأن بيعهن يتضمن إباحة فرج وأجاز بيع ذلك لأنه موضع ضرورة * (مسألة) *
~~(وإذا أوصى إليه بتفرقة ثلثه فأبى الورثة إخراج ثلث ما في أيديهم ففيه
~~روايتان) (إحداهما) يخرج الثلث كله مما في يده نقلها أبو طالب لأن حق
~~الموصى له متعلق بإجزاء التركة فجاز أن يدفع إليه مما في يده كما يدفع إلى
~~بعض الورثة (والأخرى) يدفع إليه ثلث ما في يده ولا يعطيهم شيئا مما في يده
~~حتى يخرجوا ثلث ما في أيديهم نقلها أبو الحارث ms3025 لأن صاحب الدين إذا كان في
~~يده مال لم يملك استيفاءه مما في يده كذا ههنا ويمكن حمل الروايتين على
~~اختلاف حالين فالرواية
PageV06P593
### || CHECK [مسألة: وإن كان الجزء الموصى به النصف خرج فيها وجه ثالث]
# الأولى محمولة على ما إذا كان المال جنسا واحدا فللوصي أن يخرج الثلث كله
~~مما في يده لأنه لا فائدة في انتظار إخراجهم مما في أيديهم مع اتحاد الجنس
~~(والرواية الثانية) محمولة على ما إذا كان المال أجناسا فإن الوصية تتعلق
~~بثلث كل جنس فليس له أن يخرج عوضا عن ثلث ما في أيديهم مما في يده لأنه
~~معاوضة لا تجوز إلا برضاهم والله أعلم * (مسألة) * (وإن أوصاه بقضاء دين
~~معين فأبى الورثة ذلك قضاه بغير علمهم) لأنه واجب سواء رضوا به أو أبوه
~~فإذا أبوه قضاه كما لو وصى لرجل بمعين يخرج من الثلث فلم يقبلوا الوصية
~~فإنه يدفع إليه وصيته بغير رضاهم ولا يعتبر علمهم كذا ههنا وعن أحمد فيمن
~~عليه دين لميت وعلى الميت دين أنه يقضي دين الميت إن لم يخف بيعه يعني إذا
~~خاف أن يطلبه الورثة بما عليه وينكروا الدين الذي على موروثهم فلا يقضيه
~~لأنه لا يأمن رجوعهم عليه وإن لم يخف ذلك قضى دين الميت الذي عليه بدين
~~الميت الذي له لما فيه من تبرئة ذمته وذمة الميت PageV06P594
~~(فصل) إذا علم الموصى إليه أن على الميت دينا إما بوصية الميت أو غيرها
~~فقال أحمد لا يقضيه إلا ببيته قيل له فإن كان ابن الميت يصدقه قال يكون ذلك
~~في حصة من أقر بدر حصته، وقال في من
# استودع رجلا ألف درهم فقال إن أنا مت فادفعها إلى ابني الكبير وله ابنان
~~أو قال ادفعها إلى أجنبي فقال إن دفعها إلى أحد الابنين ضمن للآخر قدر حصته
~~وإن دفعها إلى الآخر ضمن ولعل هذا من أحمد فيما إذا لم يصدق الورثة الوصي
~~ولم يقروا فلم يقبل قوله عليهم وليس له الدفع بغير إذنهم لأن قوله أقر عندي
~~وأذن ms3026 لي إثبات ولائه فلا يقبل قوله فيه ولا شهادته لأنه يشهد لنفسه
~~بالولاية وقد نقل أبو داود في رجل أوصى أن لفلان على كذا فينبغي للوصي أن
~~ينفذه ولا يحل له لا إن لم ينفذه فهذه المسألة محمولة على أن الورثة يصدقون
~~الوصي أو المدعي أو له بينة بذلك جمعا بيئن الروايتين وموافقة الدليل قيل
~~لأحمد فإن علم الموصى إليه لرجل حقا على الميت فجاء الغريم يطالب الوصي
~~وقدمه إلى القاضي ليستحلفه أن مالي في يديك حق فقال لا يحلف ويعلم القاضي
~~بالقضية فإن أعطاه القاضي
PageV06P595
### || CHECK [مسألة: إذا وصى لرجل بمثل نصيب أحد ابنيه ولآخر بثلث باقي
~~المال فعلى الوجه الأول لصاحب النصيب ثلث المال وللآخر ثلث باقي المال
~~تسعان والباقي للابنين وتصح من تسعة]
# فهو أعلم فإن ادعى رجلا دينا على الميت وأقام بينة فهل يجوز للوصي قبولها
~~وقضاء الدين بها من غير حضور حاكم؟ فكلام أحمد يدل على روايتين (إحداهما)
~~لا يجوز الدفع إليه بدعواه إلا أن تقوم بينة فظاهر هذا أنه جوز الدفع
~~بالبينة من غير حكم حاكم لأن البينة حجة له وقال في موضع آخر إلا أن تثبت
~~بينة عند الحاكم بذلك فإما أن صدقهم الورثة قبل لأنه إقرار منهم على أنفسهم
~~* (مسألة) * (وتصح وصية الكافر إلى المسلم إذا لم تكن تركته خمرا أو خنزيرا
~~لان المسلم مقبول الشهادة عليه وعلى غيره فأما وصية الكافر إلى الكافر
~~العدل في دينه ففيها وجهان (أحدهما) تصح الوصية إليه وهو قول أصحاب الرأي
~~لأنه يلي بالنسب فيلي بالوصية كالمسلم والثاني لا يصح وهو قول أبي ثور لأنه
~~فاسق فلم تصح الوصية إليه كفاسق المسلمين ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين فإن
~~لم يكن الكافر عدلا في دينه لم تصح الوصية إليه لأن عدم العدالة في المسلم
~~تمنع صحة الوصية إليه فالكافر أولى * (مسألة) * (إذا قال ضع ثلثي حيث شئت
~~أو أعطه من شئت لم يجز له اخذه ولا دفعه إلى ولده ولا والده) قال أحمد إذا
~~كان في يده مال ms3027 للمساكين وأبواب البر وهو محاتج إليه فلا يأكل منه شيئا
~~إنما أمر بتنفيذه، وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو ثور وأصحاب الرأي إذا
~~قال الموصي جعلت لك
# ولده ولا والده) قال أحمد إذا كان في يده مال للمساكين وأبواب البر وهو
~~محاتج إليه فلا يأكل منه شيئا إنما أمر بتنفيذه، وبهذا قال مالك والشافعي،
~~وقال أبو ثور وأصحاب الرأي إذا قال الموصي جعلت لك أن تضع ثلثي حيث شئت أو
~~حيث رأيت فله أخذه لنفسه وولده ويحتمل أن يجوز ذلك عندنا أيضا لأن لفظ
~~الموصي يتناوله ويحتمل أن ينظر إلى قرائن الأحوال فإن دلت على أنه أراد
~~أخذه منه مثل أن يكون من جملة المستحقين الذين يصرف إليهم ذلك أو عادته
~~الأخذ من مثله فله الأخذ منه وإلا فلا،
PageV06P596
### || CHECK [مسألة: وإن كانت وصية الثاني بثلث ما يبقى من النصف فعلى
~~الوجه الأول تصح من ثمانية عشر لصاحب النصيب الثلث ستة وللآخر ثلث ما يبقى
~~من النصف سهم يبقى أحد عشر للابنين]
# ويحتمل أن له إعطاء ولده وسائر أقاربه إذا كانوا مستحقين دون نفسه لأنه
~~مأمور بالتفريق وقد فرق فيمن يستحق فأشبه الدفع إلى الأجنبي.
# ولنا أنه تمليك ملكه بالإذن فلا يجوز أن يكون قابلا كما لو وكله في بيع
~~سلعة لم يجز بيعها من نفسه * (مسألة) * (وإن دعت الحاجة الى بيع بعض العقار
~~لقضاء دين الميت أو حاجة الصغار وفي بيع بعضه نقص فله البيع على الكبار
~~والصغار) وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلى يجوز البيع على الصغار والكبار فيما
~~لابد منه وكذلك إن كان جميعهم كبارا وهناك دين أو وصية وقيل لا يملك أن
~~يبيع إلا ما يخص الصغار ويقدر الدين والوصية ولنا أنه وصي يملك بيع بعض
~~التركة فملك بيع جميعها كما لو كان جميع الورثة صغارا وكان الدين يستغرق
~~التركة ولأن الوصي قائم مقام الأب وللأب أن يبيع الجميع ولأنه لما جاز
~~بيعها في الدين المستغرق جاز بيعها فيما لا يستغرق كالعين المرهونة ولأن في
~~بيع ms3028 البعض نقصا على الصغار قيتعين بيع الجميع دفعا للضرر عنهم ويحتمل أن لا
~~يجوز البيع على الكبار، وبه قال الشافعي، وهو أقيس إن شاء الله تعالى لأنه
~~لا يجب على الإنسان بيع ملكه ليزداد ثمن ملك غيره كما لو كان شريكهم غير
~~وارث، وهذا اختيار شيخنا، وهو الصحيح والله سبحانه وتعالى أعلم.
# * (تم بحمد الله وعونه الجزء السادس من كتابي المغني والشرح الكبير) * *
~~(ويليه بمشيئة الله وتوفيقه الجزء السابع منهما وأوله (كتاب الفرائض)) *
PageV06P597
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب الفرائض) وهي قسمة المواريث روى أبو داود
~~باسناده عن عبد الله بن عمرو بن العاص أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" العلم ثلاثة وما سوى ذلك فهو فضل: آية محكمة وسنة قائمة وفريضة عادلة "
~~وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " تعلموا الفرائض وعلموه
~~فانه نصف العلم وهو ينسى وهو أول شئ ينزع من أمتي " أخرجه ابن ماجة ويروى
~~عن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " تعلموا الفرائض وعلموه
~~الناس فإني امرؤ مقبوض وان العلم سيقبض حتى يختلف الرجلان في الفريضة فلا
~~يجدان من يفصل بينهما " وروى سعيد عن جرير بن عبد الحميد عن الأعمش عن
~~إبراهيم قال قال عمر تعلموا الفرائض فإنها من دينكم وعن جرير عن عاصم
~~الأحول عن مورق العجلي قال قال عمر بن الخطاب رضي الله عنه تعلموا الفرائض
~~واللحن والسنة كما تعلمون القرآن وقال ثنا أبو الأحوص ثنا أبو إسحاق عن أبي
~~الأحوص عن عبد الله قال من تعلم القرآن فليتعلم
PageV07P002
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الفرائض]
# الفرائض وروى جابر بن عبد الله قال جاءت امرأة سعد بن الربيع إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بابنتيها من سعد فقالت يا رسول الله هاتان ابنتا
~~سعد بن الربيع قتل أبوهما معك في أحد شهيدا وان عمهما أخذ مالهما
# ولا ينكحان إلا ولهما مال فنزلت آية الميراث فأرسل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلى عمهما قال " أعط ابنتي سعد الثلثين وأمهما ms3029 الثمن وما بقي فهو
~~لك " رواه الإمام أحمد في مسنده ورواه الترمذي وأبو داود (مسألة) (وأسباب
~~التوارث ثلاثة رحم ونكاح وولاء لا غير) لأن الشرع ورد بالتوارث بها بقوله
~~تعالى (وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) وقوله سبحانه (يوصيكم
~~الله في أولادكم) وقوله (ولكم نصف ما ترك أزواجكم ولهن - الربع مما تركتم)
~~الآية وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الولاء لمن أعتق " وعنه أنها
~~تثبت بالموالاة والمعاقدة لقول الله تعالى (والذين عقدت أيمانكم فآتوهم
~~نصيبهم) والموالاة كالمعاقدة وبإسلامه على يديه روى ذلك عن عمر رضي الله
~~عنه لما روى راشد بن سعيد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أسلم
~~على يديه رجل فهو مولاه ويرثه ويدي عنه " رواه سعيد وروى أبو أمامة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من أسلم على يده رجل فهو مولاه يرثه
~~ويدي عنه " وعن تميم الداري أنه قال يا رسول الله ما السنة في الرجل يسلم
~~على يدي الرجل من المسلمين؟ فقال " هو أولى الناس بمحياه ومماته " رواه
~~سعيد في سننه ورواه الترمذي وقال لا أظنه متصلا
PageV07P003
### || CHECK [مسألة: وأسباب التوارث ثلاثة: رحم، ونكاح، وولاء لا غير]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الولاء لمن أعتق " فأما
~~أحاديثهم فحديث راشد مرسل وحديث أبي امامة فيه معاوية الصدفي وهو ضعيف،
~~وحديث تميم ليس بصريح في الميراث وقيل يثبت بكونهما من أهل الديوان ولا عمل
~~عليه، وهذا كان في بدء الاسلام ثم نسخ بقوله تعالى (وأولو الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض في كتاب الله) (فصل) إذا مات الإنسان بدئ بتكفينه وتجهيزه مقدما
~~على ما سواه كما يقدم المفلس بنفقته على ما سواه، ثم تقضى ديونه لقوله
~~سبحانه (من بعد وصية يوصى بها أو دين) قال علي رضي الله عنه أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قضى أن الدين قبل الوصية ولأن الدين تستغرقه حاجته فقدم
~~كمؤنة تجهيزه ثم تنفذ وصيته للآية ثم ما بقي قسم على الورثة ms3030 للآيات الثلاث
~~المذكورة في سورة النساء (مسألة) (والمجمع على توريثهم من الذكور عشرة:
~~الابن وابنه وان نزل والأب وأبوه وان علا والأخ من كل جهة وابن الأخ من
~~الأم والعم وابنه كذلك والزوج ومولى النعمة، ومن النساء
# سبع: البنت وبنت الابن والأم والجدة والأخت والمرأة ومولاة النعمة) أكثر
~~هؤلاء ثبت توريثهم بالكتاب والسنة، فالابن والبنت ثبت ميراثهما بقوله تعالى
~~(يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين ويدخل في ذلك ولدا لابن
~~والأبوان بقوله تعالى (ولأبويه لكل واحد منهما السدس
PageV07P004
### || CHECK [مسألة: والمجمع على توريثهم من الذكور عشرة: الابن وابنه وان
~~نزل، والأب وأبوه وان علا، والأخ من كل جهة، وابن الأخ من الأم، والعم
~~وابنه كذلك، والزوج ومولى النعمة، ومن النساء سبع: البنت وبنت الابن والأم
~~والجدة والأخت والمرأة ومولاة النعمة]
# والجد يحتمل أن يتناوله هذا النص كما دخل ولد الابن في عموم أولادكم،
~~والأخ والأخت من الأبوين أو الأب ثبت ارثهما بقوله سبحانه (وله أخت فلها
~~نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد) والأخ والأخت من الأم ثبت ارثهما
~~بقوله تعالى (وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس وأما ابن الأخ للأبوين
~~أو للأب والعم وابنه وعم الأب وابنه فثبت ميراثهم بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ما أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر " ولم يدخل فيهم ولد الأم ولا العم
~~للأم ولا ابنه ولا الخال ولا أبو الأم لأنهم ليسوا من العصبات.
# وأما المولى المعتق والمولاة فثبت ارثهما بقوله عليه الصلاة والسلام "
~~إنما الولاء لمن أعتق " والجدة أطعمها رسول الله صلى الله عليه وسلم السدس،
~~والزوج ثبت ارثه بقوله تعالى (ولكم نصف ما ترك أزواجكم) والزوج بقوله تعالى
~~(ولهن الربع مما تركتم) الآية، وجميعهم ذووا فرض وعصبة فالذكور كلهم عصبات
~~الا الزوج والأخ من الأم والأب والجد مع الابن، والاناث كلهن إذا انفردن عن
~~اخوتهن ذوات فروض إلا المعتقة وإلا الأخوات مع البنات.
# ومن لا يسقط بحال خسمة: الزوجان والأبوان وولد الصلب لأنهم يمتون ms3031 بأنفسهم
~~من غير واسطة بينهم وبين الميت يحجبهم، ومن سواهم من الوارث انما يمت
~~بواسطة سواه فيسقط بمن هو أولى بالميت منه (مسألة) (والوارث ثلاثة ذوو فرض
~~وعصبات وذوو رحم.
# ) PageV07P005
~~باب ميراث ذوي الفروض وهم عشرة الزوجان والأبوان والجد والجدة والبنت وبنت
~~الابن والأخت من كل جهة والأخ من الأم فللزوج النصف إذا لم يكن للميتة ولد
~~ولا ولد ابن والربع إذا كان معه أحدهما، وللزوجة الربع مع عدم الولد وولد
~~الابن والثمن مع أحدهما، وهذا إجماع من أهل العلم لقول الله تعالى (ولكم نصف
# ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن
~~من بعد وصية يوصين بها أو دين ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن
~~كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها أو دين) وولد
~~الابن ولد بدليل قوله تعالى يا بني آدم ويابني إسرائيل وإنما جعل لجماعة
~~الزوجات مثل الواحدة لأنه لو جعل لكل واحدة الربع وهن أربع لأخذن جميع
~~المال وزاد فرضهن على فرض الزوج، ومثل هذا في الجدات للجماعة مثل ما
~~للواحدة لأنه لو أخذت كل واحدة السدس لأخذن النصف إذا كن ثلاثة وزدن على
~~ميراث الجد.
# فأما سائر أصحاب الفروض كالبنات وبنات الابن والأخوات المتفرقات كلهن فان
~~لكل جماعة منهن مثل ما للابنتين على ما يذكر في موضعه وزدن على فرض الواحدة
~~لأن الذكر الذي يرث في درجتهن لا فرض له الا ولد الأم فإن ذكرهم وانثاهم
~~سواء لأنهم يرثون بالرحم وقرابة الأم المجردة.
PageV07P006
### || CHECK [مسألة: والوارث ثلاثة ذوو فرض وعصبات وذوو رحم. باب ميراث
~~ذوي الفروض]
# (فصل) قال رضي الله عنه (وللأب ثلاثة أحوال حال يرث فيها بالفرض المجرد
~~وهي مع ذكور الولد أو ولد الابن ويرث السدس والباقي للابن ومن معه) لا نعلم
~~في هذا خلافا لقول الله تعالى (ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن
~~كان له ولد) (وحال) يرث فيها بالتعصيب المجرد وهي ms3032 مع عدم الولد وولد الابن
~~فيأخذ المال ان انفرد، وإن كان معه ذو فرض غير الولد كزوج أو أم أو جدة
~~فلذي الفرض فرضه وباقي المال له لقول الله تعالى (فإن لم يكن له ولد وورثه
~~أبواه فلأمه الثلث أضاف الميراث اليهما ثم جعل للأم الثلث فكان الباقي للأب
~~ثم قال (فإن كان له إخوة فلأمه السدس) فجعل للأم مع الاخوة السدس ولم يقطع
~~إضافة الميراث إلى الأبوين ولا ذكر للاخوة ميراثا فكان الباقي كله للأب
~~(الحال الثالث) يجتمع له الفرض والتعصيب وهي مع اناث الولد أو ولد الابن
~~فيأخذ السدس لقوله تعالى (ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له
~~ولد) ولهذا كان للأم السدس مع البنت اجماعا ثم يأخذ ما بقي بالتعصيب لما
~~روى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر " متفق عليه والأب أولى رجل بعد الابن وابنه
~~وهذا كله مجمع عليه ليس فيه خلاف نعلمه
# (فصل) (قال وللجد ثلاثة أحوال الأب الثلاثة إلا أنه يسقط بالأب لا يدلي
~~به ويسقط عن رتبة الأب في زوج وأبوين وامرأة وأبوين فيفرض للأم فيهما ثلث
~~جميع المال وله حال رابع مع الاخوة PageV07P007
~~والأخوات من الأبوين والأب فانه يقاسمهم كأخ إلا أن يكون الثلث خيرا له
~~فيأخذه والباقي لهم، فإن كان معهم ذو فرض أخذ فرضه ثم للجد الا حظ من
~~المقاسمة كأخ أو ثلث الباقي أو سدس جميع المال وسوف نذكر الاختلاف فيه إن
~~شاء الله تعالى، فروى أبو داود بإسناده عن عمران بن حصين أن رجلا أتى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال إن ابن ابني مات فمالي من ميراثه؟ قال لك السدس
~~فلما أدبر دعاه فقال إن لك سدسا آخر فلما أدبر دعاه فقال إن لك السدس الآخر
~~طعمة " قال قتادة فلا ندري مع أي شئ ورثه قال قتادة أقل شئ ورث الجد السدس
~~وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال أيكم يعلم ms3033 ما ورث رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الجد؟ فقال معقل بن يسار أنا ورثه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~السدس قال مع من؟ قال لا أدري قال لادريت فما يغني إذا رواه سعيد في سننه.
# قال أبو بكر بن المنذر أجمع أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على أن الجد أبا الأب لا يحجبه عن الميراث غير الأب.
# وانزلوا الجد في الحجب والميراث منزلة الأب في جميع المواضع إلا في ثلاثة
~~أشياء (أحدها) زوج وأبوان (والثانية) زوجة وأبوان للأم ثلث الباقي فيهما مع
~~الأب وثلث جميع المال مع الجد (والثالثة) اختلفوا في الجد مع الاخوة
~~والأخوات للأبوين أو للأب ولا خلاف بينهم في إسقاط بني الاخوة وولد الأم
~~ذكرهم وأنثاهم، فذهب الصديق رضي الله عنه الى ان الجد يسقط جميع الاخوة
~~والأخوات من جميع الجهات كما يسقطهم الأب وبه قال ابن عباس وابن الزبير
~~وروي ذلك عن عثمان وعائشة وأبي بن كعب وأبي الدرداء ومعاذ بن جبل وأبي موسى
~~وأبي هريرة رضي الله عنهم، وحكي أيضا عن عمران بن حصين وجابر بن عبد الله وابي PageV07P008
~~الطفيل وعبادة بن الصامت وعطاء وطاوس وجابر بن زيد وبه قال قتادة واسحاق
~~وابو ثور ونعيم ابن حماد وأبو حنيفة والمزني وابن شريح وابن اللبان وداود
~~وابن المنذر وكان علي بن أبي طالب وابن مسعود وزيد بن ثابت يورثونهم معه
~~ولا يحجبونهم به وبه قال مالك والاوزاعي والشافعي وأبو
# يوسف ومحمد لان الاخ ذك يعصب أخته فلم يسقطه الجد كالابن ولأن ميراثهم
~~ثبت بالكتاب فلا يحجبون إلا بنص أو إجماع أو قياس وما وجد شئ من ذلك فلا
~~يحجبون ولأنهم تساووا في سبب الاستحقاق فيتساوون فيه، فان الأخ والجد
~~يدليان بالأب الجد أبوه والأخ ابنه وقرابة البنوة لا تنقص عن قرابة الأبوة
~~بل ربما كانت أقوى منها، فإن الابن يسقط تعصيب الأب ولذلك مثله علي رضي
~~الله عنه بشجرة انبتت غصنا فانفرق منه غصنان كل منهما أقرب منه إلى ms3034 أصل
~~الشجرة، ومثله زيد بواد خرج منه نهر وانفرق منه جد ولأن كل واحد منهما إلى
~~الآخر أقرب منه إلى الوادي، واحتج من ذهب مذهب أبي بكر رضي الله عنه بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر
~~" متفق عليه والجد أولى من الاخ بدليل المعنى والحكم، أما المعنى فإن له
~~قرابة إيلاد وبعضية كالأب وأما الحكم فإن الفروض إذا ازدحمت سقط الأخ دونه
~~ولا يسقطه أحد إلا الأب، والأخ والأخوات يسقطون بثلاثة، ويجمع له بين الفرض
~~والتعصيب كالأب وهم ينفردون بواحد منهما، ويسقط ولد الأم، PageV07P009
~~وولد الأب يسقطون بهم بالاجماع إذا استغرقت الفروض المال وكانوا عصبة.
# وكذلك ولد الأبوين في المشركة عند الأكثرين ولأنه لا يقتل بقتل ابن ابنه
~~ولا يحد بقذفه ولا يقطع بسرقة ماله وتجب عليه نفقته ويمنع من دفع زكاته
~~إليه كالأب سواء فدل ذلك على قربه، فإن قيل فالحديث حجة في تقديم الأخوات
~~لأن فروضهن في كتاب الله تعالى فيجب أن تلحق بهن فروضهن ويكون للجد ما بقي،
~~فالجواب أن هذا الخبر حجة في الذكور المنفردين وفي الذكور مع الإناث أو
~~نقول هو حجة في الجميع، ولا فرض لولد الأب مع الجد لأنهم كلالة، والكلالة
~~اسم للوارث مع عدم الولد والوالد فلا يكون لهم معه إذا فرض.
# حجة أخرى قالوا الجد أب فيحجب ولد الأب كالأب الحقيقي، ودليل كونه أبا
~~قوله تعالى (ملة أبيكم إبراهيم) وقول يوسف (واتبعت ملة آبائي إبراهيم
~~وإسحاق) وقوله (كما أتمها على أبويك من قبل إبراهيم وإسحاق) وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ارموا بني إسماعيل فإن أباكم كان راميا " وقال " سام أبو
~~العرب وحام أبو الحبش " وقال " نحن بنو النضر بن كنانة لا نقفوا أمنا ولا
~~ننتفي من أبينا وقال الشاعر
# أنا بني نهشل لا ندعي لأب * * * * عنه ولا هو بالأبناء يشرينا فوجب أن
~~يحجب الاخوة كالأب الحقيقي يحقق هذا أن ابن الابن وإن سفل يقوم مقام ابنه
~~في الحجب كذلك أبو الأب يقوم ms3035 مقام ابنه ولذلك قال ابن عباس ألا يتقي الله
~~زيد؟ يجعل ابن الابن PageV07P010
~~ابنا ولا يجعل أبا الأب أبا ولأن بينهما إيلادا وبعضية وجزئية وهو يساوي
~~الأب في أكثر أحكامه فيساويه في هذا الحجب، يحققه أن أبا الأب وان علا يسقط
~~بني الاخوة ولو كانت قرابة الأخ والجد واحدة لوجب أن يكون أبو الجد مساويا
~~لبني الأخ لتساوي درجة من أدليا به ولا تفريع على هذا القول لوضوحه.
# (فصل) واختلف القائلون بتوريثهم معه في كيفية توريثهم، فكان علي رضي الله
~~عنه يفرض للأخوات فروضهن والباقي للجد إلا أن ينقصه ذلك من السدس فيفرضه
~~له، فإن كانت أخت لأبوين واخوة لأب فرض للأخت النصف وقاسم الجد الاخوة فيما
~~بقي إلا أن تنقصه المقاسمة من السدس فيفرضه له فان كان الأخوة كلهم عصبة
~~قاسمهم الجد إلا السدس فإن اجتمع ولد الأب وولد الأبوين مع الجد سقط ولد
~~الأب ولم يدخلوا في المقاسمة ولا يعتد بهم، وإن انفرد ولد الأب قاموا مقام
~~ولد الأبوين مع الجد، وصنع ابن مسعود في الجد مع الأخوات كصنع علي وقاسم به
~~الاخوة إلى الثلث فإن كان أصحاب الفرائض أعطي أصحاب الفرائض فرائضهم ثم صنع
~~صنيع زيد في اعطاء الأحظ من المقاسمة أو ثلث الباقي أو سدس جميع المال،
~~وعلي يقاسم به بعد أصحاب الفرائض إلا أن يكون أصحاب الفرائض بنتا أو بنات
~~فلا يزيد الجد على الثلث ولا يقسام به، وقال بقول علي الشعبي والنخعي
~~والمغيرة ابن مقسم وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وذهب إلى قول ابن مسعود
~~مسروق وعلقمة وشريح، فأما مذهب زيد فهو الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح
~~وذكره الخرقي وسنشرحه إن PageV07P011
~~شاء الله تعالى وإليه ذهب أحمد وبه قال أهل المدينة والشام والثوري
~~والاوزاعي والنخعي والحجاج بن ارطاة ومالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد بن
~~الحسن وأبو عبيد وأكثر أهل العلم.
# فمذهب زيد في الجد مع الاخوة والأخوات للأبوين أو للأب أنه يقاسمهم كأخ
~~إلا أن يكون ثلث المال أحظ له، فإن نقصته ms3036 المقاسمة عن الثلث فله الثلث
~~والباقي لهم، فعلى هذا إذا كان معه اخوان أو أربع أخوات أو أخ وأختان
~~فالثلث والمقاسمة سواء، فإن نقصوا عن ذلك فالمقاسمة أحظ له فقاسم به لا غير
~~وإن زادوا فأعطه الثلث، فإن كان معهم ذو فرض أخذ فرضه وكان للجد الأحظ من
~~المقاسمة كأخ أو ثلث الباقي أو سدس جميع المال، أما كونه لا ينقص عن سدس
~~جميع المال فلأنه لا ينقص عن ذلك مع الولد الذي هو أقوى فمع غيرهم أولى،
~~وأما إعطاؤه ثلث الباقي إذا كان أحظ فلأن له الثلث مع عدم الفروض فما أخذ
~~بالفروض كأنه معدوم قد ذهب من المال فصار ثلث الباقي بمنزلة ثلث جميع المال
~~وأما المقاسمة فهي له مع عدم الفروض فكذلك مع وجودها، فعلى هذا متى زاد
~~الاخوة عن اثنين أو من يعدلهم من الاناث فلا حظ له في المقاسمة وان نقصوا
~~عن ذلك فلا حظ له في ثلث الباقي ومتى زادت الفروض عن النصف فلا حظ له في
~~ثلث الباقي، وإن نقصت عن النصف فلا حظ له في السدس وإن كان الفرض النصف فقط
~~استوى السدس وثلث الباقي، وإن كان الاخوة اثنين والفرض النصف استوى
~~المقاسمة وثلث الباقي وسدس جميع المال PageV07P012
~~(فصل) ولا ينقص الجد عن سدس المال أو تسميته إذا زادت السهام، هذا قول عامة
~~أهل العلم إلا أنه روي عن الشعبي أنه قال إن ابن عباس كتب إلى علي في ستة
~~اخوة وجد فكتب إليه اجعل الجد سابعهم وامح كتابي هذا وروي عنه في سبعة إخوة
~~وجد أن الجد ثامنهم وحكي عن عمران بن حصين والشعبي المقاسمة إلى نصف سدس
~~المال ولنا أن الجد لا ينقص عن السدس مع البنين وهم أقوى ميراثا من الاخوة
~~فانهم يسقطون بهم فلأن لا ينقص عنه مع الاخوة أولى ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أطعم الجد السدس فلا ينبغي أن ينقص منه، وقولنا أو تسميته إذا
~~زادت السهام هو إذا عالت المسألة فإنه يسمى له السدس ms3037 وهو ناقص عن السدس
~~فإذا كان زوج وأم وابنتان وجد له السدس ونعطيه سهمين من خمسة عشر وهما ثلثا
~~الخمس (مسألة) (فإن لم يفضل عن الغرض إلا السدس فهو له ويسقط من معه من
~~الاخوة والأخوات
# كأم وابنتين وجد وأخت أو أخ) فإن للأم السدس وللابنتين الثلثان يبقى
~~السدس للجد ويسقط الاخوة إلا في الأكدرية وهي زوج وأم وأخت وجد فإن للزوج
~~النصف وللأم الثلث وللأخت النصف وللجد السدس ثم يقسم
PageV07P013
### || CHECK [مسألة: فإن لم يفضل عن الفرض إلا السدس فهو له، ويسقط من معه
~~من الاخوة والأخوات كأم وابنتين وجد وأخت أو أخ]
# سدس الجد ونصف الأخت بينهما على ثلاثة وتصح من سبعة وعشرين: للزوج تسعة
~~وللأم ستة وللجد ثمانية وللأخت أربعة ولا يعول من مسائل الجد غيرها، ولا
~~يفرض لأخت مع جد إلا في هذه المسألة وتسمى الاكدرية سميت بذلك لتكديرها
~~أصول زيد في الجد فإنه أعالها ولا عول عنده في مسائل الجد وفرض للأخت معه
~~ولا يفرض لأخت مع جد، وجمع سهامه وسهامها فقسمها بينهما ولا نظير لذلك،
~~وقيل سميت أكدرية لأن عبد الملك بن مروان سأل عنها رجلا اسمه الأكدر فأفتى
~~فيها على مذهب زيد وأخطأ فيها فنسبت إليه، واختلف أهل العلم فيها فمذهب أبي
~~بكر الصديق وموافقيه اسقاط الأخت ويجعل للزوج النصف وللأم الثلث والباقي
~~للجد، وقال عمر وابن مسعود للزوج النصف وللأخت النصف وللجد السدس وللأم
~~السدس وعالت إلى ثمانية وجعلوا للأم السدس لكيلا يفضلوها على الجد، وقال
~~علي وزيد للزوج النصف وللأخت النصف وللأم الثلث وللجد السدس وأعالاها إلى
~~تسعة ولم يحجبا الأم عن الثلث لأن الله تعالى إنما حجبها بالولد والاخوة
~~وليس ههنا ولد ولا اخوة، ثم أن عمر وعليا وابن مسعود ابقوا النصف للأخت
~~والسدس للجد وزيد ضم نصفها إلى سدس الجد فقسمه بينهما لأنها لا تستحق معه
~~إلا بحكم المقاسمة، وإنما حمل زيدا على إعالة المسألة ههنا أنه لو لم يفرض
~~للأخت لسقطت وليس في الفريصة من يسقطها وقد روي ms3038 عن قبيصة بن ذؤيب أنه قال
~~ما قال ذلك زيد وإنما قاس أصحابه على أصوله ولم يبين هو شيئا، فإن قيل
~~فالأخت مع الجد عصبة والعصبة تسقط باستكمال الفروض قلنا إنما يعصبها الجد
~~وليس بعصبة مع هؤلاء بل يفرض له ولو كان مكان الأخت أخ لسقط لأنه عصبة في
~~نفسه ولو كان مع الأخت أخت أخرى أو أخ أو أكثر من ذلك لانحجبت الأم إلى PageV07P014
~~السدس وبقي لهما السدس فأخذوه ولم تعل المسألة، وأصل المسألة في الأكدرية
~~ستة عالت إلى تسعة
# وسهام الأخت والجد أربعة بينهما على ثلاثة لا تصح فتضرب ثلاثة في تسعة
~~تكن سبعة وعشرين ثم كل من له شئ من أصل المسألة مضروب في الثلاثة التي
~~ضربتها في المسألة للزوج في ثلاثة تسعة وللأم اثنان في ثلاثة ستة يبقى اثنا
~~عشر بين الجد والأخت على ثلاثة للجد ثمانية وللاخت أربعة، ويعايابها فيقال
~~أربعة ورثوا مالا فأخذ أحدهم ثلثه والثاني ثلث ما بقي والثالث ثلث ما بقي
~~والرابع ما بقي، ويقال امرأة جاءت قوما فقالت إني حامل فإن ولدت ذكرا فلا
~~شئ له وإن ولدت أنثى فلها تسع المال وثلث تسعه، وإن ولدت ولدين فلهما السدس
~~ويقال أيضا إن ولدت ذكرا فلي ثلث المال وإن ولدت أنثى فلي تسعاه وإن ولدت
~~ولدين فلي سدسه وأنشد شيخنا في ذلك لنفسه ماذا تقولون في ميراث أربعة * * *
~~* أصاب أكبرهم جزءا من المال ونصف ذلك للثاني ونصفهما * * * * لثالث ترب
~~للخير فعال ونصف ذلك مجموعا لرابعهم * * * * فخبروني فهذي جملة الحال
~~أكبرهم الجد له ثمانية ونصفها للأخت أربعة ونصفهما ستة للأم صارت ثمانية
~~عشر ونصف الجميع للزوج وذلك تسعة PageV07P015
~~(فصل) زوجة وأم وأخت وجد للزوجة الربع وللأم الثلث والباقي بين الأخت والجد
~~على ثلاثة أصلها من اثني عشر للزوجة ثلاثة وللأم أربعة يبقى خمسة بين الجد
~~والأخت على ثلاثة، وتصح من ستة وثلاثين، فإن كان مكان الأخت أخ فالباقي
~~بينهما نصفين وتصح من أربعة وعشرين، وان كانا اختين قاسمهما وتصح من ثمانية
~~وأربعين فإن ms3039 كان أخ وأخت أو ثلاث أخوات حجبوا الأم إلى السدس وقسموا الباقي
~~بينهم على خمسة وصحت من ستين، فإن زادوا على ذلك استوى ثلث الباقي
~~والمقاسمة فافرض له ثلث الباقي واضرب المسألة في ثلاثة تكن ستة وثلاثين
~~ويبقى له ولهم أحد وعشرون يأخذ ثلثلها سبعة والباقي لهم، فإن لم تصح عليهم
~~ضربتهم ووفقهم في سته وثلاين فما بلغ فمنه تصح فإن كانوا من جهتين اختص
~~بالباقي ولد الأبوين (فصل) زوجة وأخت وجد وجدة فهي كالتي قبلها في فروعها
~~إلا في أن للجدة السدس مع الأخت
# الواحدة والأخ الواحد، فإن كانوا أكثر من واحد فحكم الجدة والأم واحد،
~~وإن لم يكن معهم جدة فهي من أربعة للزوجة الربع ويبقى ثلاثة للجد سهمان
~~وللأخت سهم فان كان معها أخت أخرى فالباقي بينهم على أربعة وتصح من ستة عشر
~~وإن كان مكانها أخ صحت من ثمانية فإن كان أخ وأخت أو ثلاث أخوات فالباقي
~~بينهم على خمسة وتصح من عشرين وإن زادوا على هذه فاعطه ثلث الباقي سهما
~~واقسم الثاني على الباقين، فإن كانوا من الجهتين فلا شئ لولد الأب لأن
~~الباقي بعد نصيب الجد لا يزيد على النصف وهو أقل فرض لولد الأبوين PageV07P016
~~(مسألة) (فإن لم يكن في الأكدرية زوج فهي أم وأخت) وجد للأم الثلث والباقي
~~بين الجد والأخت على ثلاثة وتصح من تسعة للأم ثلاثة وللجد أربعة وللأخت
~~سهمان وإنما سميت الخرقا لكثرة اختلاف الصحابة فيها فكأن الافوال خرقتها
~~قيل فيها سبعة أقوال قول الصديق وموافقيه للأم الثلث وللجد الباقي، وقول
~~زيد وموافقيه للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت على ثلاثة وقول علي للأخت
~~النصف وللأم الثلث وللجد السدس، وعن عبد الله للأخت النصف وللأم ثلث ما بقي
~~وللجد الباقي وعن ابن مسعود للأم السدس والباقي للجد وهو مثل القول الأول
~~في المغني وعن ابن مسعود أيضا للأخت النصف والباقي بين الأم والجد نصفين
~~فتكون من أربعة وهي إحدى مربعات ابن مسعود وقال عثمان المال بينهم أثلاثا
~~لكل واحد منهم ms3040 ثلث وهي مثلثة عثمان وتسمى المسبعة لأن فيها سبعة أقوال
~~ومسدسة لأن معنى الأقوال يرجع إلى ستة وسأل الحجاج الشعبي عنها فقال قد
~~اختلف خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكر له عثمان وعليا وابن
~~مسعود وزيدا وابن عباس رضي الله عنهم (مسألة) (وولد الأب كولد الأبوين في
~~مقاسمة الجد) إذا انفردوا لأنهم شاركوهم في بنوة الأب التي ساووا بها الجد
~~فإذا اجتمعوا عاد ولد الأبوين الجد
PageV07P017
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن في الأكدرية زوج فهي أم وأخت وجد]
# بولد الأب ثم أخذوا ما حصل لهم هذا مذهب زيد وأما علي وابن مسعود فإنهما
~~يقاسمان به ولد الأبوين
# ويسقطان ولد الأب ولا يعتدان به لأنه محجوب فلا يعتد به كولد الأم فإذا
~~كان جد وأخ من أب وأم وأخ لأب قسما المال في هذه المسألة بينهما نصفين وزيد
~~يجعلها من ثلاثة للجد سهم ولكل أخ سهم ثم يرجع الأخ من الأب والأم على ما
~~في يد أخيه لأبيه فيأخذه وإن شئت فرضت للجد ثلث المال والباقي للأخ من
~~الأبوين ومتى زاد الأخوة على اثنين فرضت للجد الثلث والباقي لولد الأبوين
~~ووجه مذهب زيد أن الجد والد فإذا حجبه إخوان وارثان جاز أن يحجبه أخ وارث
~~وأخ غير وارث كالأم ولأن ولد الأب يحجبونه إذا انفردوا فيحجبونه مع غيرهم
~~كالأم ويفارق ولد الأم فإن الجد يحجبهم فلا ينبغي أن يحجبوه بخلاف ولد الأب
~~فإن الجد لا يحجبهم فجاز أن يحجبوه إذا احجبهم غيره كما يحجبون الأم إن
~~كانوا محجوبين بالأب وأما الأخ من الأبوين فإنه أقوى تعصيبا من الأخ من
~~الأب فلا يرث معه شيئا كما لو انفرد عن الجد فيأخذ ميراثه كما لو اجتمع ابن
~~وابن ابن فإنه يحجبه ويأخذ ميراثه فان قبل فالجد يحجب ولد الأم ولا يأخذ
~~ميراثهم والأخوة يحجبون الأم وإن لم يأخذوا ميراثها قلنا الجد وولد الأم
~~يختلف سبب استحقاقهم للميراث وكذلك سائر من يحجب ولا يأخذ ميراث المحجوب
~~وههنا سبب استحقاق الأخوة ms3041 للميراث الأخوة والعصوبة فأيهما قوي حجب الآخر
~~وأخذ ميراثه وقد مثلت هذه المسألة بمسألة في الوصايا وهي إذا وصى لرجل يثلث
~~ماله ولآخر بمائة ولثالث بتمام الثلث على المائة وكان ثلث المال مائتين فإن الموصى
PageV07P018
### || CHECK [مسألة: وولد الأب كولد الأبوين في مقاسمة الجد]
# له بالمائة يزاحم صاحب الثلث بصاحب التمام في حال الرد فيقاسمه الثلث
~~نصفين ثم يختص صاحب المائة بها ولا يحصل لصاحب التمام شئ (مسألة) (إلا أن
~~يكون ولد الأبوين أختا واحدة فتأخذ تمام النصف وما فضل فهو لهم ولا يتفق
~~هذا في مسألة فيها فرض غير السدس لأن أدنى ما يأخذ الجد الثلث من الباقي
~~والأخت النصف فالباقي بعدهما هو السدس فإذا كان جد وأخت من أبوين وأخت من
~~أب فالمال بينهم على أربعة للجد سهمان ولكل أخت سهم ثم رجعت الأخت من
~~الأبوين على أختها لأبيها فأخذت ما في يدها جميعه لتستكمل النصف لأن
~~المقاسمة ههنا أحظ للجد من ثلث المال فان كان معهم أخ من أب فللجد الثلث
~~وللأخت النصف يبقى للأخ وأخته السدس بينهما على ثلاثة
# وتصح من ثمانية عشر وتستوي ههنا المقاسمة وثلث المال (مسألة) (فإن كان
~~معهم أم فلها السدس وللجد ثلث الباقي ولا ثلث له فتضربها في ثلاثة تكن
~~ثمانية عشر للأم ثلثه وللجد ثلث الباقي خمسة وللأخت للأبوين تسعة يبقى للأخ
~~وأخته سهم وتصح من اربعة وخسمين وتسمى مختصرة زيد)
PageV07P019
### || CHECK [مسألة: إلا أن يكون ولد الأبوين أختا واحدة فتأخذ تمام
~~النصف، وما فضل فهو لهم ولا يتفق هذا في مسألة فيها فرض غير السدس]
# لأن ثلث الباقي والمقاسمة في هذه المسألة سواء فإن أعطيت الجد ثلث الباقي
~~صحت من أربعة وخمسين على ما ذكرنا وإن قاسم الاخوة أعطيت الأم السدس سهما
~~يبقى خمسة مقسومة على الجد والأخ وأختين على ستة فتضربها في أصل المسألة
~~تكن ستة وثلاثين للأم ستة وللجد عشرة وللأخت للابوبن ثمانية عشر يبقى سهمان
~~على الأخ من الأب وأخته لا يصح فإذا ضرب ثلاثة في ms3042 ستة وثلاثين تكن مائة
~~وثمانية ويرجع بالاختصار إلى نصفها أربعة وخمسين لأنها تتفق بالنصف فلهذا
~~سميت مختصرة زيد ولو كان معهم أخ آخر من أب صحت من تسعين وتسمى تسعية زيد
~~لأنا ندفع إلى الأم ثلاثة وإلى الجد ثلث الباقي خمسة وإلى الأخت للأبوين
~~تسعة يبقى سهم لأولاد الأب على خمسة لا تصح عليهم إذ ضربتها في ثمانية عشر
~~تكن تسعين وهذا التفريع كله على مذهب زيد لكونه يورث الاخوة مع الجد (فصل)
~~أم أو جدة وأختان وجد المقاسمة خير للجد ويبقى خمسة على أربعة وتصح من
~~أربعة وعشرين أم وأخ واخت وجد تصح من ستة للجد سهمان أم وأخوان أو أخ
~~وأختان أو أربع أخوات
PageV07P020
### || CHECK [مسألة: فإن كان معهم أم فلها السدس وللجد ثلث الباقي ولا ثلث
~~له، فتضربها في ثلاثة تكن ثمانية عشر للأم ثلثه وللجد ثلث الباقي خمسة
~~وللأخت للأبوين تسعة يبقى للأخ وأخته سهم، وتصح من أربعة وخمسين وتسمى
~~مختصرة زيد]
# وجد المقاسمة وثلث الباقي سواء فإن زادوا على ذلك فرض للجد ثلث الباقي
~~وصحت من ثمانية عشر للأم ثلاثة وللجد خمسة يبقى عشرة للاخوة والأخوات فتصح
~~عليهم، بنت وأخت وجد للبنت النصف وما بقي بين الأخت والجد على ثلاثة أسهم
~~للجد سهمان وللأخت سهم لأن المقاسمة ههنا أحظ له وفي قوله رضي الله عنه
~~للبنت النصف وللجد السدس والباقي للأخت وعند ابن مسعود الباقي بين الجد
~~والأخت نصفين لأن كل واحد منهما إذا انفرد أخذ المال بالتعصيب فإذا اجتمعا
~~اقتسما كما لو كان مكانها أخ وأما علي فبني على أصله في أن الأخوات لا
~~يقاسمن الجد وانما يفرض لهن فلم يفرض لها ههنا لأن
# الأخت مع البنت عصبة وأعطي الجد السدس كما لو انفرد معها وجعل الباقي لها
~~ولنا أن لجد يقاسم الأخت فيأخذ مثليها إذا كان معها أخ فكذلك إذا انفردت
~~وهذه إحدى مربعات ابن مسعود (فصل) بنت وأخ وجد للبنت النصف والباقي بين
~~الأخ والجد نصفين وإن كان معه أخته فالباقي بينهم ms3043 على خمسة وإن كان أخوان
~~أو أخ وأختان أو أربع أخوات استوى ثلث الباقي والسدس والمقاسمة فإن زادوا
~~فلا حظ له في المقاسمة ويأخذ السدس والباقي لهم فإن كانوا من الجهتين فليس
~~لولد الاب PageV07P021
~~شئ والباقي لولد الأبوين بنت وأختان وجد الباقي بين الجد والأختين على
~~أربعة وتصح من ثمانية فإن كن ثلاث أخوات فالباقي بينهم على خمسة فإن كن
~~أكثر من أربع فله الثلث أو سدس الباقي والباقي لهن (فصل) بنتان أو أكثر أو
~~بنت وبنت ابن وأخت وجد للبنتين الثلثان والباقي بين الجد والأخت على ثلاثة
~~وتصح من تسعة وإن كان مكانها أخ فالباقي بينهما نصفين وتصح من ستة وإن كان
~~مكانه أختان صحت من اثني عشر ويستوي في هاتين المسئلتين السدس والمقاسمة
~~فإن زادوا عن أخ أو عن أختين فرضت للجد السدس وكان الباقي لهم فإن كان معهم
~~أم أو جدة فللجد السدس ولا شئ للاخوة والأخوات (فصل) زوج وأخت وجد للزوج
~~النصف والباقي بينهما على ثلاثة وعند علي وابن مسعود للأخت النصف وللجد
~~السدس وعالت إلى سبعة وإن كان مع الأخت أخرى فالباقي بينهم على أربعة
~~وعندهما لهما الثلثان وتعول إلى ثمانية وإن كان مكانهما أخ فالباقي بينهما
~~نصفين وان كان أخ وأخت أو ثلاث أخوات قاسمهم الجد وإن كان أخوان أو من
~~يعدلهما استوى السدس والمقاسمة فإن زادوا فرضت له السدس والباقي لهم فإن
~~كان زوج وبنت وأخت وجد فللزوج الربع وللبنت النصف والباقي بينهما على PageV07P022
~~ثلاثة ويستوي السدس ههنا والمقاسمة فإن زادوا على أخت فرضت للجد السدس
~~والباقي لهم وإن كان مع الزوج بنتان أو بنت وبنت ابن أو بنت وأم أو جدة سقط
~~الاخوة والاخوات وفرضت للجد السدس
# وعالت إلى ثلاثة عشر (فصل) زوجة وبنت وأخت وجد الباقي بين الجد والأخت
~~على ثلاثة وتصح من ثمانية فإن كان مكان الأخت أخ أو أختان فالباقي بينهم
~~نصفين وتصح مع الأخ من ستة عشر ومع الأختين من اثنين وثلاثين وإن زادوا فرض
~~للجد السدس وانتقلت ms3044 المسألة إلى أربعة وعشرين ثم تصح على المنكسر عليهم وإن
~~كان مع الزوجة ابنتان أو أكثر أو بنت وبنت ابن أو بنت وأم وجدة فرضت للجد
~~السدس ويبقى للإخوة والأخوات سهم من أربعة وعشرين (فصل) قال رضي الله عنه
~~وللأم أربعة أحوال (حال) لها السدس وهي مع وجود الولد وولد الابن أو اثنين
~~من الأخوة والأخوات (وحال) لها الثلث وهي مع عدم هؤلاء (وحال) لها ثلث ما
~~بقي وهي زوج وأبوان وامرأة وأبوان لها ثلث الباقي بعد فرض الزوجين (وحال)
~~رابع وهي إذا لم يكن لولدها أب لكونه ولد زنا أو منتفيا بلعان فإنه ينقطع
~~بعصبته من جهة من نفاه فلا ذ يرثه هو ولا أحد من عصباته، PageV07P023
~~وجملته أن الأم لها الأربعة الأحوال المذكورة أما استحقاقها الثلث مع عدم
~~الولد وولد الابن والاثنين من الاخوة والأخوات من أي الجهات كانوا فلا نعلم
~~في ذلك خلافا بين أهل العلم، وقد دل عليه قوله تعالى (فإن لم يكن له ولد
~~وورثه أبواه فلأمه الثلث) وأما استحقاقها السدس إذا كان للميت ولد أو ولد
~~ابن أو ابنين من الأخوات فهو قول الجمهور، وقال ابن عباس لا يحجب الأم عن
~~الثلث إلى السدس من الاخوة والأخوات إلا ثلاثة، وحكي ذلك عن معاذ لقول الله
~~تعالى (فإن كان له إخوة فلأمه السدس) وأقل الجمع ثلاثة وروي أن ابن عباس
~~قال لعثمان رضي الله عنهما ليس الأخوان إخوة في لسان قومك فلم تحجب بهما
~~الأم؟ فقال لا أستطيع أن أرد شيئا كان قبلي ومضى في البلدان وتوارث الناس
~~به ولنا قول عثمان هذا فإنه يدل على الاجماع ثم هو قبل مخالفة ابن عباس
~~ولأن كل حجب تعلق بعدد كان أوله اثنين كحجب البنات بنات الابن والأخوات من
~~الابوين الأخوات من الأب والأخوة يستعمل في الاثنين قال الله تعالى (فان
~~كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين) وهذا PageV07P024
~~الحكم ثابت في أخ وأخت ومن أهل اللغة من يجعل الاثنين جمعا حقيقة ومنهم من
~~يستعمله مجازا ms3045 فيصرف إليه بالدليل ولا فرق في حجبها بين الذكر والأنثى
~~لقوله تعالى (إخوة) وهذا يقع على الجميع لقوله تعالى (وإن كانوا إخوة رجالا
~~ونساء) ففسرهم بالرجال والنساء، وأما استحقاقها ثلث الباقي في زوج وأبوين
~~وامرأة وأبوين فهاتان المسئلتان تسمى العمريتين لأن عمر رضي الله عنه قضى
~~بذلك فاتبعه عثمان وزيد بن ثابت وابن مسعود وروي ذلك عن علي، وبه قال الحسن
~~والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وجعل ابن عباس ثلث المال كله للأم في
~~المسئلتين لأن الله تعالى فرض لها الثلث عند عدم الولد والاخوة وليس ههنا
~~ولد ولا اخوة ويروى ذلك عن علي ويروى عن شريح ذلك في زوج وأبوين، وقال ابن
~~سيرين كقول الجماعة في زوج وأبوين وكقول ابن عباس في امرأة وأبوين وبه قال
~~أبو ثور لأننا لو فرضنا للأم ثلث المال في زوج وأبوين لفضلناها على الأب
~~ولا يجوز ذلك وفي PageV07P025
~~مسألة الزوجة لا يؤدي إلى ذلك واحتج ابن عباس بعموم قوله تعالى (فإن لم يكن
~~له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث) وقوله عليه السلام " ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر " والأب ههنا عصبة فيكون له ما فضل عن ذوي
~~الفروض كما لو كان مكانة جد قال شيخنا: والحجة معه لولا انعقاد الاجماع من
~~الصحابة على مخالفته ولأن الفريضة إذا جمعت أبوين وذا فرض كان للأم ثلث
~~الباقي كما لو كان معهم بنت ويخالف الأب الجد لأن الأب في درجتها والجد
~~أعلى منها، وما ذهب إليه ابن سيرين تفريق في موضع أجمع الصحابة على التسوية
~~فيه ثم أنه مع الزوج يأخذ مثل ما أخذت الأم، كذلك مع المرأة قياسا عليه،
~~فأما الحال الرابع وهي إذا كان ولدها منفيا بلعان فإن الرجل إذا لاعن
~~امرأته وانتفى منه ولدها وفرق الحاكم بينهما انتفى ولدها عنه وانقطع تعصيبه
~~من جهة الملاعن فلم يرثه هو ولا أحد من عصباته وترث أمه وذوو الفروض منه
~~فروضهم وينقطع التوارث بين الزوجين لا نعلم بين أهل العلم في هذه المسألة
~~خلافا ms3046 فأما إن مات أحدهم قبل تمام PageV07P026
~~اللعان بين الزوجين ورثه الآخر في قول الجمهور، وقال الشافعي إذا أكمل
~~الزوج لعانه لم يتوارثا
# وقال مالك إن مات الزوج بعد لعانه فإن لاعنت المرأة لم ترث ولم تحد، وإن
~~لم تلاعن ورثت وحدت وإن ماتت هي بعد لعان الزوج ورثها في قول جميعهم إلا
~~الشافعي فإن تم اللعان بينهما فمات أحدهما قبل تفريق الحاكم بينهما لم
~~يتوارثا في إحدى الروايتين، وهو قول مالك وزفر، وروي نحو ذلك عن الزهري
~~وربيعة والاوزاعي وداود لأن اللعان يقتضي التحريم المؤبد فلم يعتبر في حصول
~~الفرقة به التفريق بينهما كالرضاع (والثانية) يتوارثان ما لم يفرق الحاكم
~~وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه لأن النبي النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين
~~المتلاعنين، ولو حصل التفريق باللعان لم يحتج إلى تفريقه وإن فرق الحاكم
~~بينهما قبل تمام اللعان لم تقع الفرقة ولم ينقطع التوارث في قول الجمهور،
~~وقال أبو حنيفة وصاحباه أن فرق بينهما بعد أن تلاعنا ثلاثا وقعت الفرقة
~~وانقطع التوارث لأنه وجد منهما معظم اللعان وإن فرق بينهما قبل ذلك لم
~~ينقطع التوارث ولم تقع الفرقة.
PageV07P027
# ولنا أنه تفريق قبل تمام اللعان أشبه التفريق قبل الثلاث وهذا الخلاف في
~~توارث الزوجين، فأما الولد فالصحيح أنه ينتفي عن الملاعن إذا تم اللعان
~~بينهما من غير اعتبار تفريق الحاكم لأن انتفاءه بنفيه لا بقول الحاكم فرقت
~~بينكما فإن لم يذكره في اللعان لم ينتف عن الملاعن ولم ينقطع التوارث
~~بينهما، وقال أبو بكر ينتفي بزوال الفراش لأن النبي صلى الله عليه وسلم نفى
~~الولد عن الملاعن وألحقه بأمه ولم يذكره الرجل في لعانه، يحقق ذلك أن الولد
~~كان حملا في البطن فقال النبي صلى الله عليه وسلم " انظروها فإن جاءت به
~~أحيمر كأنه وحرة حمش الساقين فلا أراه إلا قد كذب عليها، وإن جاءت به جعدا
~~جماليا خدلج الساقين سابغ الاليتين فهو للذي رميت به " فأتت به على النعت
~~المكروه.
# (مسألة) (وعصبته عصبة أمه وعنه أنها هي عصبته) ms3047 اختلف أهل العلم في ميراث
~~الولد المنفي باللعان فروي عن أحمد فيه روايتان.
# (إحداهما) : أن عصبته عصبة أمه، نقلها الأثرم، وحنبل يروي ذلك عن علي
~~وابن عباس وابن عمر، وبه قال الحسن PageV07P028
~~وابن سيرين وجابر بن زيد وعطاء والشعبي والنخعي والحكم وحماد والثوري
~~والحسن ابن صالح
# إلا أن عليا يجعل ذا السهم من ذوي الأرحام أحق ممن لا سهم له وقدم الرد
~~على غيره.
# (والرواية الثانية) : أن الأم عصبته فإن لم تكن فعصبتها عصبته، نقلها أبو
~~الحارث ومهنا، وهذا قول ابن مسعود، وروي عن علي ومكحول والشعبي لما روى
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل ميراث ابن
~~الملاعنة لأمه ولورثتها من بعدها ورواه أيضا مكحول عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مرسلا وروى واثلة بن الأسقع عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " تحوز
~~المرأة ثلث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه " وعن عبد الله
~~بن عبيد بن عمير قال: كتبت إلى صديق لي من أهل المدينة من بني زريق أسأله
~~عن ولد الملاعنة لمن قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم فكتب إلي إني
~~سألت فأخبرت أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى به لأمه هي بمنزلة أبيه وأمه
~~رواهن أبو داود ولأنها قامت مقام أمه وأبيه في انتسابه إليها فقامت مقامهما
~~في حيازة ميراثه ولأن عصبات الأم أدلوا بها
PageV07P029
### || CHECK [مسألة: وعصبته عصبة أمه وعنه أنها هي عصبته]
# فلم يرثوا معها كأقارب الأب معه وكان زيد بن ثابت يورث من ابن الملاعنة
~~كما يورث من غير ابن الملاعنة ولم يجعلها عصبة ابنها ولا عصبتها عصبته، فإن
~~كانت أمة مولاة لقوم جعل الباقي من ميراثها لمولاها فإن لم تكن مولاة جعل
~~لبيت المال، وعن ابن عباس نحوه وبه قال سعيد بن المسيب وعروة وسليمان ابن
~~يسار وعمر بن عبد العزيز والزهري وربيعة وأبو الزناد ومالك وأهل المدينة
~~والشافعي وأبو حنيفة وصاحباه وأهل البصرة إلا أن أبا حنيفة وأهل البصرة ms3048
~~جعلوا الرد وذوي الأرحام أحق من بيت المال لأن الميراث إنما يثبت بالنص ولا
~~نص في توريث الأم أكثر من الثلث ولا في توريث أخ من أم أكثر من السدس ولا
~~في توريث أبي الأم وأشباهه من عصبات الأم ولا قياس أيضا فلا وجه لإثباته
~~ووجه الرواية الأولى قول النبي صلى الله عليه وسلم " ألحقوا الفرائض بأهلها
~~فما بقي فلأولى رجل ذكر " وأولى الرجال به أقارب أمه وعن عمر رضي عنه أنه
~~ألحق ولد الملاعنة بعصبة أمه وعن علي رضي الله عنه أنه لما رجم المرأة دعا
~~أولياءها فقال: هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم وان جنى جناية فعليكم، حكاه
~~الإمام أحمد عنه ولأن الأم لو كانت عصبة كأبيه لحجبت إخوته ولأن مولاها
~~مولى أولادها فيجب ان يكون عصبتها عصبته كالأب (مسألة) (فإذا خلف أما وخالا
~~فللأم الثلث بلا خلاف والباقي للخال) PageV07P030
~~لأنه عصبة أمه، وعلى الرواية الأخرى الكل للأم وهذا قول علي وابن مسعود
~~وأبي حنيفة وموافقيه إلا أن ابن مسعود يعطيها إياه لكونها عصبته والباقون
~~بالرد وعن زيد الباقي لبيت المال فإن كان معها أخ لأم فله السدس والباقي له
~~إن قلنا إنه العصبة على الرواية الأولى وعلى الأخرى الكل للام ولا شئ للخال
~~على الروايتين، فإن كان معهما مولى أم فلا شئ له عندنا وقال زيد ومن وافقه
~~وأبو حنيفة الباقي له وإن لم يكن لأمه عصبة إلا مولاها فالباقي له إذا قلنا
~~عصبتها عصبته وعلى الرواية الأخرى هو للأم وهو قول ابن مسعود لأنها عصبة
~~ابنها (فصل) فإن لم يخلف إلا أمه فلها الثلث فرضا والباقي بالرد وهو قول
~~علي وسائر من يرى الرد وفي الرواية الأخرى لها الباقي بالتعصيب فإن كان مع
~~الأم عصبة لها فهل يكون الباقي لها أو له على روايتين ذكرناهما فان كان لها
~~عصبات فهو لأقربهم منها على الرواية الأولى فإذا كان معها أبوها وأخوها فهو
~~لأبيها فإن كان مكان الأب جد فهو بين أخيها وجدها نصفين فإن كان معهم ابنها
~~وهو ms3049 اخوه لامه فلا شئ لأخيها ويكون لأمه الثلث ولأخيه السدس ولأخيه الباقي
~~أو ابن أخيه وإن خلف أمه وأخاه وأخته فلكل واحد منهم السدس والباقي لأخيه
~~دون أخته وإن خلف ابن أخيه وبنت أخيه أو خاله
PageV07P031
### || CHECK [مسألة: فإذا خلف أما وخالا فللأم الثلث بلا خلاف والباقي للخال]
# وخالته فالباقي للذكر وإن خلف أخته وابن أخته فلأخته السدس والباقي لابن
~~أخته وعلى الرواية الأخرى الكل للأم في هذا الموضع (فصل) ابن ملاعنة مات
~~وترك بنتا وبنت ابن ومولى أمه الباقي لمولى الأم في قول الجمهور وقال ابن
~~مسعود الرد أولى من المولى فإن كان معهم أم فلها السدس وفي الباقي روايتان
~~(إحداهما) للمولى وهو قول الأكثرين (والثانية) للأم وهو قول ابن مسعود فإن
~~لم يكن معهم مولى فالباقي مردود عليهم في إحدى الروايتين والأخرى هو للأم
~~فإن كان معهم أخ فلا شئ له بالفرض وله الباقي في رواية والأخرى هو للأم،
~~بنت وأخ أو ابن أخ أو خال أو أبو أم أو غيرهم من العصبات للبنت النصف
~~والباقي للعصبة في قول العبادلة وإن كان معها أخ أو أخت أو ابن أخ وأخته أو
~~خال وخالة فالباقي
# للذكر وحده في قولهم وقال أبو حنيفة وأصحابه المال للبنت بالفرض والرد
~~ورووا ذلك عن علي عليه السلام أنه جعل ذا السهم أحق ممن لا سهم له وأنه ورث
~~ابن ملاعنة ذوي أرحامه كما يرثون من غيره قال ابن اللبان وليس هذا محفوظا
~~عن علي إنما المشهور عنه قوله لأولياء المرجومة عن ابنها: هذا ابنكم ترثونه
~~ولا يرثكم فإن جنى جناية فعليكم وفسر القاضي قول أحمد إن لم يكن أم فعصبتها
~~عصبته بتقديم الرد على عصبة الأم كقوله في أخت وابن أخ المال كله للأخت قال
~~شيخنا وهذا تفسير للكلام يضد ما يقتضيه وحمل للفظ على خلاف ظاهره وإنما هذه
~~الرواية كمذهب ابن مسعود ورواية الشعبي PageV07P032
~~عن علي وعبد الله أنهما قالا عصبة ابن الملاعنة أمه ترث ماله أجمع فإن لم
~~يكن أم فعصبتها ms3050 عصبته: امرأة وجدة وأختان وابن أخ للمرأة الربع وللجدة
~~السدس وللأختين الثلث والباقي لابن الأخ في الروايتين جميعا، وقال أبو
~~حنيفة الباقي يرد على الأختين والجدة وهو قول القاضي في الرواية الثانية:
~~أبو أم وبنت وابن أخ وبنت أخ الباقي لابن الأخ وحده ويحتمل يكون لأب الأم
~~سدس باقي المال وخمسة أسداسه لابن الأخ، وقال أبو حنيفة المال بين أبي الأم
~~والبنت على أربعة بالفرض والرد (فصل) فإن لم يترك ابن الملاعنة ذا سهم
~~فالمال لعصبة أمه في قول الجماعة وقد روى ذلك عن علي وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه هو بين ذوي الأرحام كميراث غيره، ورووه عن علي وذلك مثل خال وخالة
~~وابن أخ وأخته المال للذكر وفي قول أبي حنيفة هو بينهما في المسئلتين نصفين
~~خالة لأب وأم وخال لأب المال للخال وقال أبو حنيفة هو للخالة: خالة وبنت
~~بنت المال بينهما على أربعة، وإذا لم يخلف ابن الملاعنة إلا ذا رحم فحكمهم
~~في ميراثه كحكمهم في ميراث غيره على ما نذكره (فصل) وإذا قسم ميراث ابن
~~الملاعنة ثم أكذب الملاعن نفسه لحقه الولد ونقصت القسمة، وقال أبو حنيفة لا
~~يلحقه النسب بعد موته إلا أن يكونا توأمين مات أحدهما وأكذب نفسه والأخ باق
~~فيلحقه نسب الباقي والميت معا وقد مضى الكلام معه في غير هذا الموضع (فصل)
~~ولو كان المنفي باللعان توأمين ولهما أخ آخر من الزوج لم ينفه فمات أحد
~~التوأمين فميراث توأمه منه كميراث الآخر في قول الجمهور وقال مالك يرثه
~~توأمه كميراث أخ لأبوين لأنه أخوه لأبويه بدليل أن PageV07P033
~~الزوج لو أقر بأحدهما لحقه الآخر وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي ولنا
~~أنهما توأمان لم يثبت لهما أب ينتسبان إليه فأشبها توأمي الزانية ولا خلاف
~~في توأمي الزانية وفارق هذا ما إذا استلحق أحدهما لأنه ثبت باستلحاقه أنه
~~أبوهما (فصل) قولهم أن الأم عصبة ولدها أو أن عصبتها عصبته إنما هو في
~~الميراث خاصة كقولنا في الأخوات مع البنات.
# فعلى هذا لا يعقلون عنه ولا تثبت ms3051 لهم ولاية التزويج ولا غيره هذا قول
~~الأكثرين وقد روي عن علي رضي الله عنه أنه قال لأولياء المرجومة في ولدها
~~هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم وإن جنى فعليكم وروى هذا عن عبد الله وإبراهيم
~~ولنا أنهم إنما ينتسبون إليه بقرابة الأم فلم يعقلوا عنه ولم تثبت لهم
~~ولاية التزويج كما لو علم أبوه ولا يلزم من التعصيب في الميراث التعصيب في
~~العقل والتزويج بدليل الأخوات مع البنات، فأما إن أعتق ابن الملاعنة عبدا
~~ثم مات ثم مات المولى وخلف أم مولاه وأخا مولاه احتمل أن يثبت لهما الارث
~~بالولاء لأن التعصيب ثابت وحكي ذلك عن أبي يوسف، وهل يكون للأم أو للأخ؟
~~على الروايتين، ويحتمل أن لا يثبت لهما ميراث لأن النساء لا يرثن من الولاء
~~إلا ما أعتقن أو أعتق من اعتقن فكذلك من يدلي بهن وما ذكرناه للاحتمال
~~الأول يبطل بالأخوات مع البنات ومن عصبهن أخوهن من الإناث (مسألة) (واذا
~~مات ابن الملاعن وخلف أمه وجدته فلأمه الثلث والباقي للجدة على إحدى PageV07P034
~~الروايتين وهذه جدة ورثت مع أم أكثر منها) إذا مات ابن ابن الملاعنة وخلف
~~أمه وأم أبيه فلأمه الثلث والباقي لها بالرد وهذا قول علي وعلى الرواية
~~الأخرى الباقي لأم أبيه لأنها عصبة أبيه وهذا قول ابن مسعود، ويعايابها
~~فيقال: جدة ورثت مع أم أكثر منها وإن خلف جدتيه فالمال بينهما بالفرض والرد
~~على قول علي وفي قول ابن مسعود لهما السدس فرضا بينهما وباقي المال لأم
~~أبيه: أم أم وخال أب، لأم الأم السدس وفي الباقي قولان (أحدهما) أنه لها
~~بالرد (والثاني) لخال الأب وفي قول علي الكل للجدة: خال وعم وخال اب وابوام
~~أب المال للعم لأنه ابن
# الملاعنة فإن لم يكن عم فلأبي أم الأب لأنه أبوها فإن لم يكن فلخال الأب
~~فإن لم يكن فللخال لأنه ذو رحمه: بنت وعم للبنت النصف والباقي للعم وفي قول
~~علي الكل للبنت لأنه يقدم الرد على توريث عصبة أمه: بنت وأم وخال المال بين ms3052
~~البنت والأم على أربعة بالفرض والرد ولا شئ للخال لأنه ليس بعصبة الملاعنة،
~~ولو كان بدل الخال خال أب كان الباقي له لأنه عصبة الملاعنة، فأما ابن ابن
~~ابن الملاعنة فإذا خلف عمه وعم أبيه فالمال لعمه لأنه عصبته وهذا ينبغي أن
~~يكون إجماعا، وقد قال بعض الناس يحتمل أن يكون عم الأب أولى لأنه ابن
~~الملاعنة وهذا غلط بين لأن العصبات إنما يعتبر أقربهم من الميت لا من
~~آبائه، وإن خلف ثلاث جدات متحاذيات فالسدس بينهن والباقي يرد عليهن في إحدى
~~الروايتين وهو قول علي وفي الثانية لأم أبي أبيه وهو قول ابن مسعود وإن خلف
~~انه وجدته وجدة أبيه فلأمه الثلث
PageV07P035
### || CHECK [مسألة: وإذا مات ابن الملاعن وخلف أمه وجدته فلأمه الثلث
~~والباقي للجدة على إحدى الروايتين، وهذه جدة ورثت مع أم أكثر منها]
# ولا شئ لجدته وفي الباقي روايتان (إحداهما) يرد على الأم (والثانية) لجدة
~~أبيه، وإن خلف خاله وخال أبيه وخال جده فالمال لحال جده فإن لم يكن فلخاله
~~ولا شئ لخال أبيه، فأما ولد بنت الملاعنة فليست الملاعنة عصبة لهم في قول
~~الجميع لأن لهم نسبا معروفا من جهة أبيهم وهو زوج بنت الملاعنة ولو أعتقت
~~بنت الملاعنة عبدا ثم مات المولى وخلفت أم مولاته ورثة مال المولى لأنها
~~عصبة لبنتها والبنت عصبة لمولاها في أحد الوجهين وقد ذكرناهما في ابن
~~الملاعنة (فصل) والحكم في ميراث ولد الزنا في جميع ما ذكرنا كالحكم في ولد
~~الملاعنة على ذكرنا من الأقوال والاختلاف إلا أن الحسن بن صالح قال عصبة
~~ولد الزنا سائر المسلمين لأن أمه ليست فراشا بخلاف ولد الملاعنة، والجمهور
~~على التسوية بينهما لانقطاع نسب كل واحد منهما من أبيه إلا أن ولد الملاعنة
~~يلحق الملاعن إذا استلحقه وولد الزنا لا يلحق الزاني في قول الجمهور، وقال
~~الحسن وابن سيرين يلحق الواطئ إذا أقيم عليه الحد ويرثه وقال إبراهيم يلحقه
~~إذا جلد الحد أو ملك الموطوءة وقال إسحاق يلحقه وذكر عن عروة وسليمان بن
~~يسار ms3053 نحوه وروى علي بن عاصم عن أبي حنيفة أنه قال لا أرى بأسا إذا زنى
~~الرجل بالمرأة فحملت منه أن يتزوجها مع حملها ويستر عليها والولد والد له
~~وأجمعوا على أنه إذا ولد على فراش رجل فادعاه أنه لا يلحقه وإنما الخلاف
~~فيما إذا ولد على غير فراش
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (الولد للفراش وللعاهر الحجر) ولأنه
~~لا يلحق به إذا لم يستلحقه PageV07P036
~~فلم يلحق به بحال كما لو كانت أمه فراشا أو كما لو لم يجلد الحد عند من
~~اعتبره والله أعلم (فصل) قال رحمه الله (وللجدات السدس واحدة كانت أو أكثر
~~إذا تحاذين) قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن للجدة السدس إذا لم تكن
~~أم للميت وحكى غيره رواية شاذة عن ابن عباس أنها بمنزلة الأم لأنها تدلي
~~بها فقامت مقامها عند عدمها كالجد يقوم مقام الأب ولنا ما روى قبيصة بن
~~ذؤيب قال جاءت الجدة إلى أبي بكر تطلب ميراثها فقال مالك في كتاب الله شئ
~~وما أعلم لك في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكن شيئا ارجعي حتى أسأل
~~الناس فقال المغيرة بن شعبة حضرت رسول الله صلى الله عليه وسلم أعطاها
~~السدس فقال هل معك غيرك؟ فشهد له محمد ابن مسلمة فامضاه لها ابو بكر رضي
~~الله عنه، فلما كان عمر رضي الله عنه جاءت الجدة الأخرى فقال مالك في كتاب
~~الله شئ وما كان القضاء الذي قضى به إلا في غيرك وما أنا بزائد في الفرائض
~~شيئا ولكن هو ذاك السدس فإن اجتمعتما فهو لكما وأيكما خلت به فهو لها، رواه
~~مالك في الموطأ والترمذي وقال حديث حسن صحيح، وأما الجد فلا يقوم مقام الأب
~~في جميع أحواله على ما ذكرناه وأجمع أهل العلم على أن الأم تحجب الجدات من
~~جميع الجهات، وعن بريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل للجدة السدس إذا
~~لم يكن دونها أم رواه أبو داود وهذا يدل على أنها لا ترث ms3054 معها شيئا، ولأن
~~الجدة تدلي بالأم فسقطت بها كسقوط الجد بالأب وابن الابن به فأما أم الأب
~~فإنها إنما ترث ميراث PageV07P037
~~أم لأنها أم ولذلك ترث وابنها حي ولو كان ميراثها من جهته ما ورثت مع وجوده
~~(فصل) ولا يزيد ميراثهن على السدس فرضا وإن كثرن أجمع على هذا أهل العلم
~~لما روينا من الخبر فإن عمر شرك بينهما وروي ذلك عن أبي بكر رضي الله عنه
~~فروي سعيد بإسناده عن القاسم بن محمد قال جاءت الجدتان إلى أبي بكر رضي
~~الله عنه فأعطى أم الأم الميراث دون أم الأب فقال له عبد الرحمن بن سهل بن
~~حارثة وكان شهد بدرا يا خليفة رسول الله أعطيت التي إن ماتت لم يرثها
# ومنعت التي لو ماتت ورثها فجعل أبو بكر السدس بينهما، ولأنهن ذوات عدد لا
~~يشاركهن ذكر فاستوى كثيرهن وواحدتهن كالزوجات وإنما يشتركن في السدس إذا
~~تحاذين لتساويهن في الدرجة (فصل) ولا خلاف بين أهل العلم في توريث جدتين أم
~~الأم وأم الأب وكذلك إن علتا وكانتا في القرب سواء كأم أم أم وأم أم أب
~~وحكي عن داود أنه لا يورث أم أم الأب شيئا لأنه لا يرثها فلا ترثه ولأنها
~~غير مذكورة في الخبر ولنا ما روى سعيد عن ابن عيينة عن منصور عن إبراهيم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ورث ثلاث جدات ثنتين من قبل الأب وواحدة من قبل
~~الأم وأخرجه أبو عبيد والدارقطني ومن ضرورته أن تكون منهن أم أم الأب أو من
~~هي أعلى منها، وما ذكره داود فهو قياس وهو لا يقول بالقياس ثم هو باطل بأم
~~الأم فإنها ترثه ولا يرثها وقوله ليست مذكورة في الخبر قلنا وكذلك أم أم الأم.
# واختلفوا PageV07P038
~~في توريث ما زاد على الجدتين فذهب أبو عبد الله إلى توريث ثلاث جدات من غير
~~زيادة عليهن روى ذلك عن علي وزيد بن ثابت وابن مسعود رضي الله عنه وروى
~~نحوه عن مسروق والحسن وقتادة وبه قال الأوزاعي واسحاق ms3055 وروي عن سعد بن أبي
~~وقاص ما يدل على أنه لا يورث أكثر من جدتين وحكي أيضا عن أبي بكر بن عبد
~~الرحمن بن الحارث بن هشام وسليمان بن يسار وطلحة بن عبيد الله ابن عوف
~~وربيعة وابن هرمز ومالك وابن أبي ذئب وأبي ثور وداود وقاله الشافعي في
~~القديم وحكي عن الزهري أنه قال لا نعلم ورث في الاسلام الا جدتين، وحكي عن
~~سعد بن أبي وقاص أنه أوتر بركعة فعابه ابن مسعود فقال سعد أتعيبني وأنت
~~تورث ثلاث جدات وروي عن ابن عباس أنه ورث الجدات وإن كثرن إذا كن في درجة
~~واحدة إلا من أدلت بأب غير وارث كأم أبي الأم قال ابن سراقة وبهذا قال عامة
~~الصحابة إلا شاذا وإليه ذهب الحسن وابن سيرين والثوري وأبو حنيفة وأصحابه
~~وهو رواية المزني عن الشافعي وهو ظاهر كلام الخرقي فإنه سمى ثلاث جدات
~~متحاذيات ثم قال وإن كثرن فعلى ذلك ويحتمل قول الخرقي وأن كثرن لا يرث إلا
~~ثلاث جدات وهن المتحاذيات المذكورات بعد كما روي عن أحمد رحمه الله.
# واحتجوا بأن الزائدة جدة أدلت بوارث فوجب
# أن ترث كإحدى الثلاث.
# ولنا حديث سعيد الذي ذكرناه وروى سعيد أيضا عن إبراهيم أنهم كانوا يورثون
~~من الجدات PageV07P039
~~ثلاثة ثنتين من قبل الأب وواحدة من قبل الأم وهذا يدل على التحديد بثلاث
~~وأنه لا يرث أكثر منهن (مسألة) (فإن كان بعضهن أقرب من بعض فالميراث
~~لأقربهن وعنه أن القربى من جهة الأب لا تحجب البعدى من جهة الأم) أما إذا
~~كانت إحدى الجدتين أم الأخرى فلا خلاف بين أهل العلم في أن الميراث للقربى
~~وتسقط البعدى بها، وإن كانتا من جهتين والقربى من جهة الأم فالميراث لها
~~وتحجب البعدى في قول عامتهم إلا ما روي عن ابن مسعود ويحيى بن آدم وشريك أن
~~الميراث بينهما وعن ابن مسعود أن كاننا من جهتين فهما سواء وإن كانتا من
~~جهة واحدة فهو للقربى يريد أن الجدتين إذا كانتا من جهة الأب إحداهما ms3056 أم
~~الأب والأخرى أم الجد سقطت أم الجد بأم الأب وسائر أهل العلم على أن القربى
~~من جهة الأم تحجب البعدى من جهة الأب، فأما القربى من جهة الأب فهل تحجب
~~البعدى من جهة الأم؟ فيه روايتان (إحداهما) أنها تحجبها ويكون الميراث
~~للقربى وهذا قول علي عليه السلام وإحدى الروايتين عن زيد وبه قول أبو حنيفة
~~وأصحابه وهو قول أهل العراق وهو قول الشافعي (والرواية الثانية) هو بينهما
~~وهي الرواية الثابتة عن زيد وبه قال مالك والاوزاعي وهو أحد قولي الشافعي
~~لأن الأب الذي تدلي به الجدة لا يحجب الجدة من قبل الأم فالتي تدلي به أولى
~~أن لا يحجبها وبهذا فارقتها القربى من قبل الأم فإنها تدلي بالأم وهي تحجب
~~جميع الجدات ولنا أنها جدة قربى فتحجب البعدى كالتي من قبل الأم ولأن
~~الجدات أمهات يرثن ميراثا واحدا
PageV07P040
### || CHECK [مسألة: فإن كان بعضهن أقرب من بعض فالميراث لأقربهن، وعنه أن
~~القربى من جهة الأب لا تحجب البعدى من جهة الأم]
# من جهة واحدة فإذا اجتمعن فالميراث لأقربهن كالآباء والأبناء والأخوة وكل
~~قبيل إذا اجتموا فالميراث للأقرب وقولهم أن الأب لا يسقطها قلنا لأنهن لا
~~يرثن ميراثه وإنما يرثن ميراث الأمهات لكونهن أمهات ولذلك أسقطتهن الأم
~~والله أعلم (مسائل) (من ذلك أم أم وأم أم أب فالمال للأولى إلا في قول ابن
~~مسعود هو بينهما، أم أب
# وأم أم أم المال للأخرى في إحدى الروايتين وهو قول الخرقي وفي الأخرى هو
~~بينهما، أم أب وأم أم وأم جد المال للأوليين في قول الجميع إلا شريك ومن
~~وافقه هو بينهن أم أب وأم أم وأم أم أم وأم أبي أب هو للأوليين في قول
~~الجميع (مسألة) (ولا يرث أكثر من ثلاث جدات أم الأم وأم الأب وأم الجد ومن
~~كان من أمهاتهن وإن علت درجتهن) فلهن السدس إذا تحاذين في الدرجة لما روى
~~سعيد بإسناده عن إبراهيم أن النبي صلى الله عليه وسلم ورث ثلاث جدات ثنتين
~~من قبل الأب وواحدة ms3057 من قبل الأم وقال إبراهيم كانوا يورثون ثلاث جدات وهذا
~~يدل على أنه لا يرث أكثر من ثلاث وفي ذلك اختلاف ذكرناه فأما أم أبي الأم
~~فلا ترث لأنها تدلي بغير وارث وكذلك كل جدة تدلي بغير وارث وهذا إجماع من
~~أهل العلم إلا ما حكي عن بن عباس وجابر بن زيد ومجاهد وابن سيرين أنهم
~~قالوا ترث وهو قول شاذ لا نعلم اليوم به قائلا لأنها تدلي بغير وارث فلم
~~ترث كالأجانب وأما أم أبي الجد ومن أدلت بأكثر من ثلاثة آباء وهؤلاء الجدات
~~المختلف فيهن وقد ذكرنا ذلك
PageV07P041
### || CHECK [مسألة: ولا يرث أكثر من ثلاث جدات أم الأم وأم الأب وأم الجد
~~ومن كان من أمهاتهن وإن علت درجتهن]
# (أمثلة ذلك) ذلك أم أم، وأم أب السدس بينهما إجماعا) أم أم أم، وأم أم أب
~~وأم أبي أب وأم أبي أم السدس للثلاث الأول إلا عند مالك وموافقيه فإنه
~~للأوليين، وعند داود هو للأولى وحدها ولا ترث الرابعة إلا في القول الشاذ
~~عن ابن عباس وموافقيه، أم أم أم أم، وأم أم أم أب، وأم أم أبي أب، وأم أبي
~~أبي أب، وأم أم أبي أم وأم أبي أم أم، وأم أبي أبي أم، وأم أبي أم أب،
~~السدس للأولى عند داود، وللأوليين عند مالك وموافقيه، وللثلاث الأول عند
~~أحمد وموافقيه، وللأربع الأول عند أبي حنيفة وموافقيه وتسقط الابع الباقيات
~~إلا في الرواية الشاذة، وفي الجملة لا يرث من قبل الأم إلا واحدة، ولا من
~~قبل الأب إلا اثنتان، وهما اللتان جاء ذكرهما في الخبر إلا عند أبي حنيفة
~~وموافقيه فإنهما كلما علون درجة ازداد في عددهن من قبل الأب واحدة.
# (مسألة) (والجدات المتحاذيات أم أم أم، وأم أم أب، وأم أبي أب، وإن كثرن
~~فعلى ذلك) يعني بالتحاذيات المتساويات في الدرجة بحيث لا تكون واحدة أعلى
~~من الأخرى ولا أنزل منها
# لأن الجدات إنما يرثن كلهن إذا كن في درجة واحدة ومتى كان بعضهن أقرب من
~~بعض ms3058 فالميراث لأقربهن، وفيه اختلاف ذكرناه فإذا قيل نزل جدتين وارثتين على
~~أقرب المنازل فهما أم أم، وأم أب، وإن قيل نزل ثلاثا فهن أم أم أم، وأم أم
~~أب، وأم أبي أب، واحدة من قبل الأم واثنتان من قبل الأب وفي درجتهما أخرى
~~من قبل الأم غير وارثة وهي أم أبي أم ولا يرث أبدا من قبل الأم إلا
PageV07P042
### || CHECK [مسألة: والجدات المتحاذيات أم أم أم وأم أم أب وأم أبي أب،
~~وإن كثرن فعلى ذلك]
# واحدة وهي التي كل نسبها أمهات لا أب فيهن فاحفظ ذلك فإن قيل نزل أربعا
~~فهن أم أم أم أم، وأم أم أم أب، وأم أم أبي أب، وفي درجتهن أربع غير
~~وارثات، وقد ذكرناهن فيما قبل إلا أن أحمد لا يورث أكثر من ثلاث جدات وهن
~~الثلاث الأول، ومن قال بتوريث زيادة على الثلاث ورث في الدرجة الرابعة
~~أربعا، وفي الخامسة خمسا، وفي السادسة ستا، وهو قول أبي حنيفة وموافقيه،
~~فإذا أردت تنزيل الجدات الوارثات وغيرهن فاعلم أن للميت في الدرجة الأولى
~~جدتين: أم أمه، وأم أبيه، وفي الثانية أربع لأن لكل واحد من أبويه جدتين
~~فهما أربع بالنسبة إليه.
# وفي الثالثة ثمان لأن لكل واحد من أبويه أربعا على هذا الوجه يكون
~~لولدهما ثمان وعلى هذا كلما علون تضاعف عددهن ولا يرث منهن عند أحمد إلا ثلاث.
# (مسألة) (وترث الجدة وابنها حي وعنه لا ترث) وجملته أن الجدة من قبل الأب
~~إذا كان ابنها حيا وارثا فإن عمر وابن مسعود وأبا موسى وعمران ابن حصين
~~وأبا الطفيل رضي الله عنهم ورثوها مع ابنها، وبه قال شريح والحسن وابن
~~سيرين وجابر ابن زيد والعنبري وإسحاق وابن المنذر، وهو ظاهر مذهب أحمد وقال
~~زيد بن ثابت لا ترث وروي ذلك عن عثمان وعلي رضي الله عنهما، وبه قال مالك
~~والثوري والاوزاعي وسعيد بن عبد العزيز والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي،
~~وهو رواية عن احمد رواه عنه جماعة من أصحابه ولا خلاف في توريثها مع ms3059 ابنها
~~إذا كان عما أو عم أب لأنها لا تدلي به واحتج من أسقطها بابنها بأنها تدلي
~~به ولا ترث معه كالجد مع الأب وأم الأم مع الأم
PageV07P043
### || CHECK [مسألة: وترث الجدة وابنها حي وعنه لا ترث]
# ولنا ما روى ابن مسعود رضي الله عنه قال أول جدة أطعمها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم السدس أم أب مع ابنها وابنها حي، أخرجه الترمذي ورواه سعيد
~~بن منصور إلا أن لفظه أطعمت السدس أم أب مع ابنها وقال ابن سيرين أول جدة
~~أطعمها رسول الله صلى الله عليه وسلم السدس أم أب مع ابنها ولأن الجدات
~~أمهات يرثن ميراث الأم لا ميراث الأب فلا يحجبن به كأمهات الأم (مسائل) (أم
~~أب وأب السدس لها والباقي للأب وعلى القول الآخر الكل له دونها) أم أم وأم
~~أب السدس بينهما على القول الأول وعلى الثاني السدس لأم الأم والباقي للأب
~~وقيل لأم الأم نصف السدس والباقي للأب لأن الأب لو عدم لم يكن لأم الأم إلا
~~نصف السدس فلا يكون لها مع وجوده إلا ما يكون لها مع عدمه والأول أصح لأن
~~الأخوة مع الأبوين يحجبون الأم عن نصف ميراثها ولا يأخذون ما حجبوها عنه بل
~~يتوفر ذلك على الأب كذا ههنا ثلاث جدات متحاذيات وأب السدس بينهن على القول
~~الأول ولأم الأم على القول الثاني وعلى الثالث لأم الأم ثلث السدس والباقي
~~للأب فإن كان مع المتحاذيات جد لم يحجب إلا مع أب، وأم أب، وأم أم أم السدس
~~لأم الأب ومن حجب الجدة بابنها أسقط أم الأب ثم اختلف القائلون بذلك فقيل
~~السدس كله لأم أم الأم لأن التي تحجبها أو تزاحمها قد سقط حكمها فصارت
~~كالمعدومة وقيل بل لها نصف السدس على قول زيد لأنه PageV07P044
~~يورث البعدى من جهة الأم مع القربى من جهة الأب فكان لها نصف السدس وقيل لا
~~شئ لها لأنها انحجبت بأم الأب ثم انحجبت أم الأب بالأب فصار المال كله للأب.
# (مسألة) (فان اجتمعت ms3060 جدة ذات قرابتين مع أخرى فقياس قول أحمد أن السدس
~~بينهما أثلاثا لذات القرابتين ثلثاه وللأخرى ثلثه) كذلك قال أبو الحسن
~~التميمي وابو عبد الله الوني ولعلهما أخذا ذلك من قوله في توريث المجوس
~~بجميع قراباتهم وهذا قول يحيى بن آدم والحسن بن صالح ومحمد ابن الحسن
~~والحسن بن زياد وزفر وشريك وقال الثوري والشافعي وأبو يوسف السدس بينهما
~~نصفين وهو قياس قول مالك لأن القرابتين اذا كانا من جهة واحدة لم ترث بهما
~~جميعا كالأخ من الأب والأم ولنا أنها شخص ذو قرابتين ترث بكل واحدة منهما
~~منفردة لا ترجح بهما على غيرها فوجب أن
# ترث بكل واحد منهما كابن العم اذا كان أخا لأم أو زوجا وفارق الأخ من
~~الأبوين فإنه يرجح بقرابتيه على الأخ من الأب ولا يجمع بالترجيح بين
~~القرابة الزائدة والتوريث بهما فإذا وجد أحدهما انتفى الآخر ولا ينبغي أن
~~يخل بهما جميعا بل إذا انتفى احدهما وجد الآخر وههنا قد انتفى الترجيح
~~فيثبت التوريث وصورة ذلك أن يتزوج ابن ابن المرأة بنت بنتها فيولد لهما ولد
~~فتكون المرأة أم أم أمه وهي أم أبي أبيه وان يتزوج ابن بنتها بنت بنتها فهي
~~أم أم أمه أو أم أم أبيه فإن أدلت الجدة بثلاث
PageV07P045
### || CHECK [مسألة: فإن اجتمعت جدة ذات قرابتين مع أخرى، فقياس قول أحمد
~~أن السدس بينهما أثلاثا لذات القرابتين ثلثاه وللأخرى ثلثه]
# جهات ترث بها لم يمكن أن يجمع معها جدة أخرى وارثة عند من لا يورث أكثر
~~من ثلاث.
# (فصل) قال رحمه الله (وللبنت الواحدة النصف) لا خلاف في ذلك بين علماء
~~المسلمين لقول الله تعالى فإن كانت واحدة فلها النصف ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى في بنت وبنت ابن وأخت أن للبنت النصف ولبنت الابن السدس وما
~~بقي فللأخت وإن كانتا ابنتين فصاعدا فلهما الثلثان، أجمع أهل العلم على أن
~~فرض البنتين الثلثان إلا رواية شذت عن ابن عباس أن فرضهما النصف لقول الله
~~تعالى (فان كن نسا ms3061 فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك) فمفهومه أن ما دون الثلث
~~ليس لهما الثلثان والصحيح قول الجماعة فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لأخي سعد بن الربيع " أعط ابنتي سعد الثلثين " وقال الله تعالى في الأخوات
~~(فإن كانتا ثنتين فلهما الثلثان مما ترك وهذا تنبيه على أن للبنتين الثلثين
~~لأنهما أقرب ولأن كل من يرث منهم الواحد النصف فللإثنين منهما الثلثان
~~كالأختين من الأبوين أو من الأب وكل عدد يختلف فرض أحدهم وجماعتهم فللاثنين
~~منهم مثل فرض الجماعة كولد الأم فأما الثلاث من البنات فما زاد فلا خلاف في
~~أن فرضهن الثلثان وأنه ثابت بقول الله تعالى (فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن
~~ثلثا ما ترك) واختلفت فيما ثبت به فرض الاثنتين فقيل بهذه الآية والتقدير
~~فإن كن اثنتين وفوق صلة كقوله تعالى (فاضربوا فوق الأعناق) أي اضربوا
~~الأعناق وقيل معناه فإن كن نساء اثنتين فما فوق وقد دل عليه قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم حين نزلت هذه الآية لأجل PageV07P046
~~سعد بن الربيع " أعط ابنتي سعد الثلثين " وهذا من النبي صلى الله عليه وسلم
~~تفسير للآية وبيان لمعناها
# والفظ إذا فسر كان الحكم ثابتا بالمفسر لا بالتفسير ويدل على ذلك أيضا أن
~~سبب نزول الآية قصة ابنتي سعد بن الربيع وسؤال أمهما عن شأنهما في ميراث
~~أبيهما وقيل ثبت بهذه السنة الثابتة وقيل بل ثبت بالتنبيه الذي ذكرناه وقيل
~~بل ثبت بالإجماع وقيل بالقياس وفي الجملة فهذا حكم قد أجمع عليه وتواترت
~~عليه الأدلة التي ذكرناها فلا يضرنا أيها أثبته (مسألة) (وبنات الابن
~~بمنزلة البنات إذا لم يكن بنات) أجمع أهل العلم على أن بنات الابن بمنزلة
~~البناث عند عدمهن في ارثهن وحجبهن لمن يحجبه البنات وفي جعل الأخوات معهن
~~عصبات إلا ما روي عن ابن عباس أنه كان لا يورث الاخوت مع البنات وفي أنهن
~~إذا استكملن الثلثين سقط من أسفل منهن من بنات ابن الابن وغير ذلك والأصل
~~في ذلك قول الله تعالى (يوصيكم الله في ms3062 أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين فإن
~~كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف) وولد
~~البنين أولاد لقوله تعالى (يا بني آدم) يخاطب بذلك أمة محمد صلى الله عليه
~~وسلم وقال (يا بني إسرائيل) يخاطب بذلك من في عصر النبي صلى الله عليه وسلم منهم.
# وقال الشاعر: بنونا بنو أبنائنا وبناتنا * * * * بنوهن أبناء الرجال
~~الأجانب
PageV07P047
### || CHECK [مسألة: وبنات الابن بمنزلة البنات إذا لم يكن بنات]
# (مسألة) (فإن كانت بنت وبنات ابن فللبنت النصف ولبنات الابن واحدة كانت
~~أو أكثر من ذلك السدس تكملة الثلثين إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي
~~للذكر مثل حظ الأنثيين) أما استحقاق البنت الواحدة النصف فلا خلاف فيه، وقد
~~ذكرناه فإن كان معها بنت ابن أو أكثر فلها النصف ولبنات الابن السدس تكملة
~~الثلثين وهذا مجمع عليه أيضا، وقد دل عليه قوله تعالى (فإن كن نساء فوق
~~اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف) ففرض للبنات كلهن
~~الثلثين وبنات الصلب وبنات الابن كلهن نساء من الأولاد فكان لهن الثلثان
~~بفرض الكتاب لا يزدن عليه واختصت بنت الصلب بالنصف لأنه مفروض لها والاسم
~~يتناولها حقيقة فبقي السدس لبنات الابن وهو تمام الثلثين ولهذا قال الفقهاء
~~لهن السدس تكملة الثلثين قد روى هزيل بن شرحبيل الأودي قال سئل أبو موسى عن
~~ابنة وابنة ابن وأخت فقال للابنة
# النصف وما بقي فللأخت فأتى ابن مسعود فأخبره بقول أبي موسى فقال لقد ضللت
~~إذا وما أنا من المهتدين ولكن أقضي فيها بقضاء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم للابنة النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين وما بقي فللأخت فأتينا
~~أبا موسى فأخبرناه بقول ابن مسعود فقال لا تسألوني عن شئ مادام هذا الحبر
~~فيكم متفق عليه بنحو هذا المعنى (فصل) فإذا كان مع بنات الابن ذكر في
~~درجتهن فإنه يعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين
PageV07P048
### || CHECK [مسألة: فإن كانت بنت وبنات ابن، فللبنت النصف ولبنات الابن
~~واحدة كانت أو ms3063 أكثر من ذلك السدس تكملة الثلثين، إلا أن يكون معهن ذكر
~~فيعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين]
# في قول جمهور الفقهاء من الصحابة ومن بعدهم إلا ابن مسعود ومن تابعه فإنه
~~خالف الصحابة فيها وهذه المسألة انفرد بها عن الصحابة فقال لبنات الابن الا
~~ضربهن من المقاسمة أو السدس فإن كان السدس أقل مما يحصل لهن بالمقاسمة فرضه
~~لهن وأعطى الباقي للذكر، وإن كان الحاصل لهن بالمقاسمة أقل قاسم بهن وبنى
~~ذلك على أصله في أن بنت الابن لا يعصبها أخوها إذا استكمل البنات الثلثين
~~إلا أنه ناقص في المقاسمة إذا كانت أضر بهن وكان ينبغي أن يعطيهن السدس على
~~كل حال ولنا قول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين) ولأنه يقاسمهما لو لم يكن غيرهما فقاسمهما مع بنت الصلب كما لو
~~كانت المقاسمة أضربهن ولا يصح أصله الذي بنى عليه كما قدمنا (مسألة) (وإن
~~استكمل البنات الثلثين سقط بنات الابن إلا أن يكون معهن أو أنزل منهن ذكر
~~فيعصبهن فيما بقي) أجمع أهل العلم على ذلك لأن الله تعالى لم يفرض للأولاد
~~إذا كانوا نساء إلا الثلثين قليلات كن أو كثيرات وهؤلاء لم يخرجن عن كونهن
~~نساء من الأولاد وقد ذهب الثلثان لولد الصلب فلم يبق لهن شئ ولا يمكن أن
~~يشاركن بنات الصلب لأنهن دون درجتهن فإن كان مع بنات الابن ابن في درجتهن
~~كأخيهن أو ابن عمهن أو أنزل منهن كابن أخيهن أو ابن ابن عمهن أو ابن ابن
~~ابن عمهن عصبهن في الباقي فجعل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وهذا قول عامة
~~العلماء يروي ذلك عن علي وزيد وعائشة
PageV07P049
### || CHECK [مسألة: وإن استكمل البنات الثلثين سقط بنات الابن، إلا أن
~~يكون معهن أو أنزل منهن ذكر فيعصبهن فيما بقي]
# رضي الله عنهم، وبه قال مالك والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وبه
~~قال سائر الفقهاء
# إلا ابن مسعود ومن تبعه فإنه خالف الصحابة في ست مسائل من الفرائض هذه
~~احداهن فجعل الباقي ms3064 للذكر دون أخواته وهو قول أبي ثور لأن النساء من
~~الأولاد لا يرثن أكثر من الثلثين بدليل ما لو انفردن وتوريثهن ههنا يفضي
~~إلى توريثهن أكثر من ذلك ولنا قول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين) وهؤلاء يدخلون في عموم هذا اللفظ بدليل تناوله لهم
~~لو لم يكن بنات وعدم البنات لا يوجب لهم هذا الاسم ولأن كل ذكر وأنثى
~~يقتسمان المال إذا لم يكن معهم ذو فرض يجب أن يقتسما الفاضل عنه كأولاد
~~الصلب والاخوة مع الأخوات وما ذكروه فهو في الاستحقاق للفرض فأما في
~~مسئلتنا فإنما يستحقون بالتعصيب فكان معتبرا بأولاد الصلب والاخوة والأخوات
~~ثم يبطل ما ذكروه بما إذا خلف ابنا وست بنات فانهن يأخذن ثلاثة أرباع
~~المال، وإن كن ثمانيا أخذن أربعة أخماسه وإن كن عشرا أخذت خمسة أسداسه
~~وكلما زدن في العدد زاد استحقاقهن (فصل) وحكم بنات ابن الابن مع بنات الابن
~~حكم بنات الابن مع بنات الصلب في جميع ما ذكرنا في هاتين المسئلتين وفي أنه
~~متى استكمل من فوق السفلى الثلثين سقطت إذا لم يكن لها من يعصبها سواء كمل
~~الثلثان لمن في درجة واحدة أو للعليا والتي تليها، وكذلك كل من نزلت درجته
~~مع من هو أعلى منه.
# (فصل) وفروض الأخوات من الأبوين كفرض البنات سواء إلا أنه لا يعصبهن إلا أخوهن PageV07P050
~~يعني أن للواحدة من الأخوات للأبوين النصف وللأختين فما زاد الثلثان، فإن
~~كانت الأخت لأبوين وأخت أو أخوات لأب فلهن باقي الثلثين وذلك السدس تكملة
~~الثلثين كبنات الابن مع البنات فيما ذكرنا، وإن لم يكن للميت أخوات لأبوين
~~وكان له أخوات لأب فلهن حكمهن للواحدة النصف وللأختين فما زاد الثلثان وهذا
~~لا خلاف فيه بين أهل العلم، فإن استكمل الأخوات للأبوين الثلثين سقط
~~الأخوات للأب إلا أن يكون معهن أخوهن فيعصبهن فيما بقي للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وخالف ابن مسعود في ذلك ومن تبعه من سائر الصحابة والفقهاء فقال
~~إذا استكمل الأخوات للأبوين الثلثين فالباقي للذكور ms3065 من
# ولد الأب دون الإناث فإن كانت أخت لأبوين واخوة وأخوات لأب جعل للإناث من
~~ولد الاب الا ضربهن من المقاسمة أو السدس وجعل الباقي للذكور كما فعل في
~~ولد الابن مع البنات وقد ذكرناه وأما فرض الثلثين للأختين فصاعدا والنصف
~~للواحدة المفردة فثابت بقول الله تعالى (يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك) وهو يرثها إن لم
~~يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك) والمراد بهذه الآية
~~ولد الأبوين وولد الأب بإجماع أهل العلم، وعن جابر قال: قالت يا رسول الله
~~كيف أصنع في مالي ولي أخوات؟ قال فنزلت آية الميراث (يستفتونك قل الله
~~يفتيكم) الآية رواه أبو داود وروي أن جابرا اشتكى وعنده سبع أخوات فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " قد أنزل الله عزوجل في أخواتك فبين لهن الثلثين
~~وما زاد على الاثنتين في حكمهما " لأنه إذا كان للأختين الثلثان فالثلاث
~~أختان فصاعدا وأما سقوط الأخوات من الأب باستكمال ولد الأبوين الثلثين فلأن
~~الله تعالى إنما فرض للأخوات الثلثين فإذا أخذه ولد الأبوين لم يبق مما فرضه PageV07P051
~~الله للاخوات شئ يستحقه ولد الأب فإن كانت واحدة من أبوين فلها النصف بنص
~~الكتاب وما بقي من الثلثين المفروضة للأخوات سدس يكمل به الثلثان فيكون
~~للأخوات للأب ولذلك قال الفقهاء لهن السدس تكملة الثلثين فإن كان ولد الأب
~~ذكورا وإناثا فالباقي بينهم لقول الله تعالى (وإن كانوا إخوة رجالا ونساء
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين) ولا يفارق ولد الأب مع ولد الأبوين ولد الابن مع
~~ولد الصلب إلا في أن بنت الابن يعصبها ابن أخيها وهو أنزل منها وابن عمها
~~والأخت من الأب لا يعصبها إلا أخوها فلو استكمل الأخوات من الابوين اثنتين
~~وثم الأخوات لأب وابن أخ لهن لم يكن للأخوات للاب شئ وكان الباقي لابن الأخ
~~لأن ابن الابن وإن نزل ابن وابن الأخ ليس بأخ (مسألة) (والأخوات مع البنات
~~عصبة يرثن ما فضل ms3066 كالأخوة وليست لهن معهن فريضة مسماة) المراد بالأخوات
~~ههنا الأخوات من الأبوين أو من الأب لأن ولد الأم يسقطن بالولد وولد الابن
~~وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى وهذا قول عامة أهل العلم يروي ذلك عن عمر
~~وعلي وزيد وابن مسعود ومعاذ وعائشة رضي الله عنهم وإليه ذهب عامة الفقهاء
~~إلا ابن عباس ومن تابعه فإنه روي عنه
# أنه لا يجعل الأخوات مع البنات عصبة وقال في بنت وأخت للبنت النصف ولا شئ
~~للأخت فقيل له ان عمر قضى بخلاف ذلك جعل للأخت النصف فقال ابن عباس أنتم
~~أعلم أم الله؟ يريد قوله سبحانه وتعالى (إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك) فإنما جعل لها الميراث بشرط عدم الولد والحق فيما ذهب
~~إليه الجمهور فإن ابن مسعود قال في بنت وبنت ابن وأخت لأقضين فيها بقضاء
PageV07P052
### || CHECK [مسألة: والأخوات مع البنات عصبة يرثن ما فضل كالأخوة، وليست
~~لهن معهن فريضة مسماة]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم للبنت النصف ولبنت الابن السدس وما بقي
~~فللأخت رواه البخاري وغيره واحتجاج ابن عباس لا يدل على ما ذهب إليه بل يدل
~~على أن الأخت لا يفرض لها النصف مع الولد ونحن نقول به فان ما يأخذه مع
~~البنت ليس بفرض وإنما هو بالتعصيب كميراث الأخ وقد وافق ابن عباس على ثبوت
~~ميراث الأخ مع الولد مع قوله تعالى (وهو يرثها إن لم يكن لها ولد) وعلى
~~قياس قوله ينبغي أن يسقط الأخ لاشتراطه في توريثه منها عدم الولد وهو خلاف
~~الاجماع.
# ثم أن النبي صلى الله عليه وسلم هو المبين لكلام الله تعالى وقد جعل
~~للأخت مع البنت وبنت الابن الباقي عن فرضهما وهو الثلث ولو كان ابنتان وبنت
~~ابن سقطت بنت الابن وكان للأخت الباقي وهو الثلث فإن كان معهم أم فلها
~~السدس ويبقى للأخت السدس فإن كان بدل الأم زوج فالمسألة من اثني عشر للزوج
~~الربع وللبنتين الثلثان وبقي للأخت نصف السدس فإن كان معهم ms3067 أم عالت إلى
~~ثلاثة عشر وسقطت الأخت (فصل) وللواحد من ولد الأم السدس ذكرا كان أو أنثى
~~فإن كانا اثنين فصاعدا فلهم الثلث بينهم بالسوية أما استحقاق الواحد من ولد
~~الأم السدس فلا خلاف فيه ذكرا كان أو أنثى لقول الله تعالى (وإن كان رجل
~~يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر
~~من ذلك فهم شركاء في الثلث) يعني ولد الأم بإجماع أهل العلم وفي قراءة سعد
~~وعبد الله (وله أخ أو أخت من أم) وأما التسوية بين ولد الأم فلا نعلم فيه
~~خلافا إلا رواية شذت عن ابن عباس أنه فضل الذكر على الأنثى لقول الله (فهم
~~شركاء في الثلث) وقال في آية أخرى (وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل
~~حظ الأنثيين) ولنا قول الله تعالى (وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس)
~~فسوى بين الذكر والأنثى PageV07P053
~~وقوله (فهم شركاء في الثلث) من غير تفضيل يقضي التسوية بينهم كما لو وصى
~~لهم بشئ أو أقر لهم به، وأما الآية الأخرى فالمراد بها ولد الأبوين وولد
~~الأب بدليل أنه جعل للواحدة النصف وللاثنين الثلثين وجعل الأخ يرث أخاه
~~الكل وهذا مجمع عليه فلا عبرة بقول شاذ (فصل) في الحجب قال رحمه الله (يسقط
~~الجد بالأب وكل جد بمن هو أقرب منه) قال إبن المنذر أجمع أهل العلم من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على أن الجد أبا الأب لا يحجبه عن
~~الميراث غير الأب وكذلك كل جد يسقط بمن هو أقرب منه لأنه يدلي به فهو
~~كإسقاط الجد بالأب وتسقط الجدات بالأم.
# قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن للجدة السدس إذا لم يكن للميت أم
~~ولأنهن أمهات فسقطن بالأم كما يسقط الأب الجد ويسقط ولد الابن بالابن لأنه
~~إن كان أباه فهو يدلي وإن كان عمه فهو أقرب منه فسقط به كما يسقط الجد
~~بالأب وإن كان عمه فهو أقرب منه لقوله عليه الصلاة والسلام " ألحقوا ms3068
~~الفرائض بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر " (مسألة) (ويسقط ولد الأبوين
~~بثلاثة بالابن وابنه والأب) أجمع أهل العلم على ذلك بحمد الله ذكره ابن
~~المنذر وغيره والأصل في هذا قوله تعالى (يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن
PageV07P054
### || CHECK [مسألة: ويسقط ولد الأبوين بثلاثة بالابن وابنه والأب]
# لها ولد) الآية والمراد بذلك الاخوة والأخوات من الأبوين أو من الأب بغير
~~خلاف بين أهل العلم وقد دل ذلك على قوله تعالى (وهو يرثها إن لم يكن لها
~~ولد) وهذا حكم العصبة فاقتضت الآية أنهم لا يرثون مع الولد والوالد لأن
~~الكلالة من لا ولد له ولا والد خرج من ذلك البنات والأم لقيام الدليل على
~~ميراثهم معهما بقي فيما عداهما على ظاهره فيسقط ولد الأبوين ذكرهم وأنثاهم
~~بالثلاثة المذكورين وإن نزل ولد الابن وهم الأب لأنهم يدلون به والابن
~~لأنهم يأخذون الفاضل عن فرض البنات والابن لا يفضل عنه شئ، وكذلك ابن الابن
~~وإن نزل لأنه ابن ويسقط ولد الأب بهؤلاء الثلاثة وبالأخ من الأبوين لما روى
~~علي رضي الله عنه إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالدين قبل الوصية
~~وأن أعيان بني الأم يتوارثون دون بني الغلات يرث الرجل أخاه لأبيه وأمه دون
~~أخيه لأبيه.
# أخرجه الترمذي
# (مسألة) (ويسقط ولد الأم بأربعة بالولد ذكرا كان أو أنثى وولد الابن
~~والأب والجد) أجمع على هذا أهل العلم فلا نعلم احدا خالف فيه إلا رواية
~~واحدة شذت عن ابن عباس في أبوين وأخوين لأم للأم الثلث وللأخوين الثلث وقيل
~~عنه لهما ثلث الباقي وهذا بعيد جدا فإنه يسقط الاخوة كلهم بالجد فكيف
~~يورثهم مع الأب؟ ولا خلاف بين سائر أهل العلم في أن ولد الأم يسقطون بالجد
~~فكيف يورثون مع الأب؟ والأصل في هذه الجملة قول الله تعالى (وإن كان رجل
~~يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن ms3069 كانوا أكثر
~~من ذلك فهم شركاء في الثلث) والمراد بهذه
PageV07P055
### || CHECK [مسألة: ويسقط ولد الأم بأربعة بالولد ذكرا كان أو أنثى وولد
~~الابن والأب والجد]
# الآية الأخ والأخت من الأم بإجماع أهل العلم.
# وفي قراءة سعد بن أبي وقاص (وله أخ أو أخت من أم) والكلالة في قول
~~الجمهور من ليس له ولد ولا والد فشرط توريثهم عدم الولد والوالد والولد
~~يشتمل على الذكر والأنثى والوالد يشمل الأب والجد وولد الابن ولد (فصل)
~~واختلف أهل العلم في الكلالة فقيل الكلالة اسم للورثة ما عدا الوالدين
~~والمولودين نص عليه أحمد وروي عن أبي بكر رضي الله عنه انه قال الكلالة من
~~عدا الوالد والولد واحتج من ذهب إلى هذا بقول الفرزدق في بني أمية: ورثتم
~~قناة المجد لان عن كلالة * * * * عن ابني مناف عبد شمس وهاشم واشتقاقه من
~~الاكليل الذي يحيط بالرأس ولا يعلو عليه فكان الورثة ما عدا الولد والوالد
~~وقد أحاطوا بالميت من حوله لا من طرفيه أعلاه وأسفله كإحاطة الاكليل بالرأس
~~فأما الولد والوالد فهما طرفا الرجل فإذا ذهبا كان بقية النسب كلالة قال
~~الشاعر: فكيف بأطرافي إذا ما شتمتني؟ * * * * وما بعد شتم الوالدين صلوح
~~وقالت طائفة الكلالة الميت نفسه الذي لا ولد له ولا والد يروي ذلك عن عمر
~~وعلي وابن مسعود وقيل الكلالة قرابة الأم واحتجوا ببيت الفرزدق الذي
~~أنشدناه عنى إنكم ورثتم الملك عن آبائكم لا عن أمهاتكم ويروى عن الزهري أنه
~~قال الميت الذي لا ولد له ولا والد كلالة ويسمى وارثة كلالة PageV07P056
~~والآيتان في سورة النساء المراد بالكلالة فيهما الميت ولا خلاف في أن اسم
~~الكلالة يقع على الاخوة من الجهات كلها وقد دل على صحة ذلك قول جابر يا
~~رسول الله كيف الميراث؟ إنما يرثني كلالة فجعل الوارث هو الكلالة ولم يكن
~~لجابر يومئذ ولد ولا والد، وممن ذهب إلى أنه يشترط في الكلالة عدم الولد
~~والوالد زيد وابن عباس وجابر بن زيد والحسن وقتادة والنخعي وأهل المدينة
~~والبصرة والكوفة ويروى عن ms3070 ابن عباس أنه قال الكلالة من لا ولد له، ويروى
~~ذلك عن عمر والصحيح عنهما قول الجماعة (باب العصبات) العصبة الوارث بغير
~~تقدير وإذا كان معه ذو فرض أخذ ما فضل عنه قل أو كثر وإن انفرد أخد المال
~~كله وإن استغرقت الفروض المال سقط، وهم كل ذكر من الأقارب ليس بينه وبين
~~الميت أنثى وهم عشرة: الابن وابنه والاب وأبوه الاخ وابنه إلا من الأم،
~~والعم وابنه كذلك ومولى النعمة ومولاة النعمة، وأحقهم بالميراث أقربهم
~~ويسقط من بعد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ألحقوا الفرائض بأهلها فما
~~بقي فلأولى رجل ذكر " متفق عليه وأخرجه الترمذي.
# وفي رواية " ما أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر "
PageV07P057
### || CHECK [باب العصبات]
# وأقربهم الابن ثم ابنه وإن نزل لأن الله سبحانه قال (يوصيكم الله في
~~أولادكم) والعرب تبدأ بالأهم فالأهم، ثم الأب لأن سائر العصبات يدلون به،
~~ثم الجد أبو الأب وإن علا لأنه أب ما لم يكن أخوة لأب أو لأبوين فإن
~~اجتمعوا فلهم فصل مفرد قد ذكرناه وذكرنا اختلاف أهل العلم في ذلك وفي كيفية
~~توريثهم، معه ثم بنو الأب وهم الأخوة، ثم بنوهم وإن نزلوا، ثم بنو الجد وهم
~~الأعمام وإن نزلوا ثم أعمام الأب ثم أبناؤهم ثم أعمام الجد ثم أبناؤهم كذلك
~~أبدا لا يرث بنو أب أعلى مع بني أب أقرب منهم وإن نزلت درجتهم لما ذكرنا من
~~الحديث، وأولى ولد كل أب أقربهم إليه فإن استووا فأولاهم من كان لأبوين لما
~~ذكرنا من حديث علي رضي الله عنه وهذا كله مجمع عليه.
# (مسألة) (فإذا انقرض العصبة من النصب ورث المولى المعتق ثم عصباته الأقرب
~~فالأقرب) لقوله عليه الصلاة والسلام " إنما الولاء لمن أعتق " وسنذكره في
~~بابه إن شاء الله تعالى
# (مسألة) (وأربعة من الذكور يعصبون أخواتهم فيمنعونهن الفرض ويقتسمون ما
~~ورثوا للذكر مثل حظ الأنثيين وهم الابن وابنه والأخ من الأبوين والأخ من
~~الأب ومن عداهم من العصبات) ينفرد الذكور بالميراث دون الإناث وهم بنو
~~الأخوة والأعمام وبنوهم ms3071 وذلك لقول الله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين) فهذه الآية تناولت الأولاد وأولاد الابن وقال تعالى
~~(فإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين) فتناولت ولد الأبوين
~~وولد الأب
PageV07P058
### || CHECK [مسألة: وأربعة من الذكور يعصبون أخواتهم فيمنعونهن الفرض
~~ويقتسمون ما ورثوا للذكر مثل حظ الأنثيين، وهم الابن وابنه والأخ من
~~الأبوين والأخ من الأب ومن عداهم من العصبات]
### || CHECK [مسألة: فإذا انقرض العصبة من النسب ورث المولى المعتق، ثم
~~عصباته الأقرب فالأقرب]
# وإنما اشتركوا لأن الرجال والنساء كلهم وارث فلو فرض للنساء فرض أفضى الى
~~تفضيل الأنثى على الذكر أو مساواتها إياه أو اسقاط بالكلية فكانت المقاسمة
~~أولى وأعدل، وسائر العصبات ليس أخواتهم من اهل الميراث فإنهن لسن بذوات فرض
~~ولا يرثن منفردات فلا يرثن مع أخوتهن شيئا وهذا لا خلاف فيه بحمد الله ومنه
~~(مسألة) (وابن ابن الابن يعصب من بازائه من أخواته وبنات عمه وبنات عم أبيه
~~على كل حال إذا لم يكن لهن فرض ويسقط من هو أنزل منه كبناته وبنات أخيه
~~وبنات ابن عمه وكلما نزلت درجته زاد فيمن يعصبه قبيل آخر) فلو خلف الميت
~~خمس بنات ابن بعضهن أنزل من بعض لا ذكر معهن وعصبة كان للعليا النصف
~~وللثانية السدس وسقط سائرهن والباقي للعصبة وإن كان مع العليا أخوها أو ابن
~~عمها فالمال بينهما على ثلاثة وسقط سائرهن، وإن كان مع الثانية عصبة كان
~~للعليا النصف والباقي بينه وبين الثانية على ثلاثة وإن كان مع الثالثة
~~فللعليا النصف وللثانية السدس والباقي بينه وبين الثالثة وإن كان مع الربعة
~~فللعليا النصف وللثانية السدس والباقي بينه وبين الثالثة والرابعة على
~~أربعة، وإن كان مع الخامسة فالباقي بعد فرض الاولى والثانية بينه وبين
~~الثالثة والرابعة والخامسة على خمسة وتصح من ثلاثين، وإن كان أنزل من
~~الخامسة فكذلك قال شيخنا ولا أعلم في هذا خلافا بين القائلين بتوريث بنات
~~الابن مع بني الابن بعد استكمال الثلثين
PageV07P059
### || CHECK [مسألة: وابن ابن الابن يعصب من بازائه ms3072 من أخواته وبنات عمه
~~وبنات عم أبيه على كل حال إذا لم يكن لهن فرض، ويسقط من هو أنزل منه كبناته
~~وبنات أخيه وبنات ابن عمه، وكلما نزلت درجته زاد فيمن يعصبه قبيل الآخر]
# (مسألة) (ومتى كان بعض بني الأعمام زوجا أو أخا لأم أخذ فرضه وشارك
~~الباقين في تعصيبهم)
# وجملة ذلك أنه إذا كان ابنا عم أحدهما أخ لأم فللأخ للأم السدس والباقي
~~بينهما نصفين هذا قول جمهور الفقهاء.
# يروى عن عمر رضي الله عنه ما يدل على ذلك ويروى ذلك عن علي وزيد وابن
~~عباس وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي ومن تبعهم، وقال ابن مسعود المال
~~للذي هو أخ من أم، وبه قال شريح والحسن وابن سيرين وعطاء والنخعي وابو ثور
~~لأنهما استويا في قرابة الأب وفضله هذا بأم فصارا كأخوين أو عمين أحدهما
~~لأبوين والآخر لأب ولأن ابن العم لأبوين يسقط ابن العم للأب كذلك هذا فإذا
~~كان قربه بكونه من ولد الجدة قدمه فكونه من ولد الأم أولى ولنا أن الإخوة
~~من الأم يفرض له بها إذا لم يرث بالتعصيب وهو إذا كان معه أخ من أبوين أو
~~من أب أو عم وما يفرض له به لا يرجح به كما لو كان أحدهما زوجا، ويفارق
~~الأخ من الأبوين والعم وابن العم اذا كانا من أبوين فإنه لا يفرض له بقرابة
~~أمه شئ فرجح به ولا يجتمع في إحدى القرابتين ترجيح وفرض (فصل) فإن كان
~~معهما أخ لأب فللأخ من الأم السدس والباقي للأخ من الأب وكذلك إن كان معهما
~~أخ لأبوين فإن كان ابن عم لأبوين وابن عم هو اخ لأم فعلى قول الجمهور للأخ
~~السدس والباقي للآخر وعلى قول ابن مسعود المال كله لابن العم الذي هو أخ لأم
PageV07P060
### || CHECK [مسألة: ومتى كان بعض بني الأعمام زوجا أو أخا لأم أخذ فرضه
~~وشارك الباقين في تعصيبهم]
# (فصل) فإن كان ابنا عم أحدهما أخ لأم وبنت أو بنت ابن فللبنت أو بنت
~~الابن النصف والباقي ms3073 بينهما نصفين وسقطت الإخوة من الأم بالبنت ولو كان
~~الذي ليس بأخ ابن عم من أبوين أخذ الباقي كله لذلك وعلى قول ابن مسعود
~~الباقي للأخ في المسئلتين بدليل أن الأخ من الأبوين يتقدم على الأخ من الأب
~~بقرابة الأم، وإن كان في الفريضة بنت تحجب قرابة الأم وحكي عن سعيد بن جبير
~~أن الباقي لابن العم الذي ليس بأخ وإن كان من أب لأنه يرث بالقرابتين
~~ميراثا واحدا فإذا كان في الفريضة من يحجب أحدهما سقط ميراثه كما لو
~~استغرقت الفروض المال سقط الأخ من الأبوين ولم يرث بقرابة الأم بدليل
~~المسألة المشركة ولنا على ابن مسعود أن الثلث يسقط الميراث بقرابة الأم
~~فيبقى التعصيب منفردا فيرث به وفارق
# ولد الأبوين فان قرابة لام ثم يرجح بها ولا يفرض لها فلا تؤثر فيها
~~بحجبها وفي مسئلتنا يفرض له بها فإذا كان في الفريضة من يحجبها سقطت ولأنه
~~لو كان مع ابن العم الذي هو أخ أخ من أب وبنت لحجبت البنت قرابة الأم ولم
~~ترث بها شيئا وكان للبنت النصف والباقي للأخ من الأب ولولا البنت لورث
~~بكونه أخا من أم السدس وإذا حجبته البنت مع الأخ من الأب وجب أن تحجبه في
~~كل حال لأن الحجب بها لا بالأخ من الأب وما ذكره سعيد بن جبير ينتقض بالأخ
~~من الأبوين مع البنت وبابن العم إذا كان زوجا ومعه من يحجب بني العم، ولا
~~نسلم أنه يرث ميراثا واحدا بل يرث بقرابتيه ميراثين كشخصين فصار كابن العم
~~الذي هو زوج، وفارق الأخ من الأبوين فإنه لا يرث إلا ميراثا واحدا فإن
~~قرابة الأم لا يرث بها منفردة PageV07P061
~~(فصل) فحصل خلاف ابن مسعود في مسائل ست هذه الواحدة (والثانية) في بنات
~~وبنات ابن وابن ابن الباقي عنده لابن الابن دون أخواته (الثالثة) في أخوات
~~لأبوين وأخ وأخوات لأب الباقي عنده للأخ دون أخواته (الرابعة) بنت وابن ابن
~~وبنات ابن لبنات الابن الأضر بهن من السدس أو المقاسمة (الخامسة) أخت
~~لأبوين ms3074 وأخ وأخوات لأب للأخوات عنده الأضر بهن من ذلك (السادسة) كان يحجب
~~الزوجين والأم بالكفار والعبيد والقاتلين ولا يورثهم (فصل) ابن ابن عم هو
~~اخ لأم وابن ابن عم آخر للأخ السدس والباقي بينهما وعند ابن مسعود الكل
~~للأخ وسقط الآخر فإن كان أحدهما ابن أخ لأم فلا شئ له بقرابة الأخوة لأن
~~ابن الأخ للأم من ذوي الأرحام، وإن كان عمان أحدهما خال لأم لم يرجح
~~بخؤولته، وقيل على قياس قول ابن مسعود وجهان (أحدهما) لا يرجح بها
~~(والثاني) يرجح بها على العم الذي هو من أب فيأخذ المال لأنه ابن الجد
~~والجدة والآخر ابن الجد لا غير، وإن كان العم الآخر من أبوين فالمال بينهما
~~لأن كل واحد منهما يدلي بجده وهما ابنا الجد وهكذا القول في ابني عم أحدهما
~~خال أو ابني ابني عم أحدهما خال فأما على قول عامة الصحابة فلا أثر لهذا
~~عندهم (فصل) ابنا عم أحدهما زوج للزوج النصف والباقي بينهما نصفين عند
~~الجميع فإن كان الآخر
# أخا لأم فللزوج النصف وللأخ السدس والباقي بينهما أصلها من ستة للزوج
~~أربعة وللأخ اثنان PageV07P062
~~وترجع بالاختصار إلى ثلاثة وعند ابن مسعود الباقي للأخ فتكون من اثنين لكل
~~واحد منهما سهم ثلاثة بني عم أحدهم زوج والآخر أخ لأم للزوج النصف وللأخ
~~السدس والباقي بينهم على ثلاثة أصلها من ستة تضرب فيها الثلاثة تكن ثمانية
~~عشر للزوج تسعة وللأخ ثلاثة يبقى ستة بينهم على ثلاثة فيحصل للزوج أحد عشر
~~وهي النصف والتسع وللاخ خمسة وهي السدس والتسع وللثالث التسع سهمان، فإن
~~كان الزوج ابن عم من أبوين فالباقي له، وإن كان هو والثالث من أبوين فالثلث
~~الباقي بينهما، وتصح من ستة للزوج الثلثان ولكل واحد من الاخوين سدس وعند
~~ابن مسعود أن الباقي بعد فرض الزوج للذي هو أخ من أم (فصل) أخوان من أم
~~أحدهما ابن عم فالثلث بينهما والباقي لابن العم وتصح من ستة لابن العم خمسة
~~وللآخر سهم، ولا خلاف في هذه المسألة فان ms3075 كانوا ثلاثة إخوة أحدهم ابن عم
~~فالثلث بينهم على ثلاثة والباقي لابن العم وتصح من تسعة، وإن كان اثنان
~~منهم ابني عم فالباقي بعد الثلث بينهما وتصح من تسعة (فصل) ثلاثة إخوة لام
~~أحدهم ابن عم وثلاثة بني عم أحدهم أخ لأم فاضمم واحدا من كل عدد إلى العدد
~~الآخر يصر معك أربعة بني عم وأربعة اخوة فهم ستة في العدد، وفي الأحوال
~~ثمانية ثم اجعل الثلث للاخوة على أربعة والثلثين لبني العم على أربعة فتصح
~~من اثني عشر لكل أخ مفرد PageV07P063
~~سهم ولكل ابن عم مفرد سهمان ولكل ابن عم هو أخ ثلاثة فيحصل لهما النصف
~~وللأربعة الباقين النصف، وعلى قول عبد الله للأخوة الثلث والباقي لابني
~~العم الذين هما أخوان (مسألة) (وإذا اجتمع ذو فرض وعصبة بدئ بذي الفرض فأخذ
~~فرضه وما بقي للعصبة) لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر " (مسألة) (وإن استغرقت الفروض
~~المال فلا شئ للعصبة)
# كزوج وأم وإخوة لأم وإخوة لأبوين أو لأب فللزوج النصف وللأم السدس
~~وللأخوة للأم الثلث وسقط سائرهم وإلى هذا ذهب أحمد رحمه الله فأسقط الأخوة
~~من الأبوين لأنهم عصبة، وقد تم المال بالفروض ويروى هذا القول عن علي وابن
~~مسعود وأبي بن كعب وابن عباس وأبي موسى رضي الله عنهم، وبه قال الشعبي
~~والعنبري وشريك وأبو حنيفة وأصحابه ويحيى بن آدم ونعيم بن حماد وابو ثور
~~وابن المنذر ويروى عن عمر وعثمان وزيد بن ثابت رضي الله عنهم أنهم شركوا
~~بين ولد الأبوين وولد الأم في الثلث فقسموه بينهم بالسوية للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وبه قال مالك والشافعي وإسحاق لأنهم ساووا ولد الأم في القرابة
~~التي يرثون بها فيجب أن يساووهم في الميراث فإنهم جميعا من ولد الأم،
~~وقرابتهم من جهة الأب إن لم تزدهم قربا واستحقاقا فلم تسقطهم، ولهذا قال
~~بعض ولد الأبوين أو بعض الصحابة لعمر وقد أسقطهم هب أن أباهم كان حمارا فما
~~زادهم ذلك إلا قربا ms3076 فشرك
PageV07P064
### || CHECK [مسألة: وإن استغرقت الفروض المال فلا شيء للعصبة]
### || CHECK [مسألة: وإذا اجتمع ذو فرض وعصبة بدئ بذي الفرض فأخذ فرضه وما
~~بقي للعصبة]
# بينهم، وحرر بعض أصحاب الشافعي فيها قياسا فقال فريضة جمعت ولد الأب
~~والأم وولد الأم وهم من أهل الميراث فإذا ورث ولد الأم وجب أن يرث ولد الأب
~~والأم كما لو لم يكن فيها زوج ولنا قول الله تعالى، وإن كان رجل يورث كلالة
~~أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث، ولا خلاف في أن المراد بهذه الآية ولد الأم على الخصوص فمن
~~شرك بينهم فلم يعط كل واحد منهما السدس وهو مخالفة لظاهر القرآن ويلزم منه
~~مخالفة ظاهر الآية الأخرى وهي قوله (فان كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل
~~حظ الأنثيين) يراد بهذه الآية سائر الإخوة والأخوات وهم يسوون بين ذكرهم
~~وأنثاهم وقوله عليه الصلاة والسلام " ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فلأولى
~~رجل ذكر " ومن شرك فلم يلحق الفرائض بأهلها، ومن جهة المعنى أن ولد الأبوين
~~عصبة لا فرض لهم وقد نم المال بالفروض فوجب أن يسقطوا كما لو كان مكان ولد
~~الأم ابنتان وقد انعقد الإجماع على أنه لو كان في هذه المسألة واحد من ولد
~~الأم ومائة من ولد الأبوين لاختص الواحد من ولد الأم بالثلث وللمائة السدس
~~الباقي لكل واحد منهم عشر عشره فإذا جاز أن ينقص ولد أبوين عن ولد الأم هذا
~~النقص كله فلم لا يجوز اسقاطهم بالاثنين، وقولهم تساووا في
# قرابة الأم قلنا فلم لم يساووهم في الميراث في هذه المسألة وعلى أنا نقول
~~ان ساووهم في قرابة الأم فقد PageV07P065
~~فارقوهم بكونهم عصبة من غير ذوي الفروض وهذا الذي افترقوا فيه هو المقتضي
~~لتقديم ولد الأم وتأخير ولد الأبوين فإن الشرع ورد بتقديم ذي الفرض وتأخير
~~العصبة ولذلك يقدم ولد الأم على ولد الأبوين في المسألة المذكورة وشبهها
~~وهلا إذا تساووا في قرابة الأم شاركوا الأخ ms3077 من الأم في سدسه فاقتسموه بينهم
~~ولأنه لو كانت قرابة الأم مستقلة بالميراث مع قرابة الأب لوجب أن يجتمع لهم
~~الفرض والتعصيب كقولنا في أخ من أم هو ابن عم ولوجب أن يشاركوا ولد الأم في
~~الثلث في كل موضع وينفردوا بالتعصيب فيما بقي، ولا خلاف في أنهم لا
~~يشاركونهم في غير هذا الموضع، ويلزمهم أن ايقولوا في زوج وأخت لأبوين وأخت
~~لأب معها أخوها إنه يسقط الأخ وترث أخته السدس لأن قرابتها مع وجوده
~~كقرابتها مع عدمه وهو لا يحجبها فهلا عدوه حمارا وورثوا أخته ما كانت ترث
~~عند عدمه؟ وما ذكروه من القياس طردي لا معنى تحته، قال العنبري القياس ما
~~قال علي والاستحسان ما قال عمر قال الخبري وهذه وساطة مليحة وعبارة صحيحة
~~وهو كمال قال ألا إن الاستحسان المجرد ليس بحجة فإنه وضع للشرع بالرأي
~~والتحكم من غير دليل ولا يجوز الحكم به مع عدم المعارض فكيف وهو في مسئلتنا
~~يخالف ظاهر القرآن والسنة والقياس؟ قال شيخنا ومن العجب ذهاب الشافعي إليه
~~ههنا مع تخطئة الذاهبين إليه في غير هذا الموضع، وقوله من استحسن فقد شرع
~~ولا أظنه اعتمد في هذا إلا لموافقة زيد بن ثابت فإنه اتبعه في جميع الفرائض
~~وموافقة كتاب الله تعالى وسنة رسوله أولى PageV07P066
~~(فصل) ولو كان مكان ولد الأبوين في هذه المسألة عصبة من ولد الاب سقطوا ولم
~~يورثهم أحد من أهل العلم فيما علمنا لأنهم لم يشاركوا ولد الأم في قرابة
~~الأم (فصل) وتسمى هذه المسألة المشركة والحمارية إذا كان فيها إخوة لأبوين
~~وكذلك كل مسألة اجتمع فيها زوج وأم أو جدة وابنان فصاعدا من ولد الأم وعصبة
~~من ولد الأبوين وإنما سميت المشركة لأن بعض أهل العلم شرك فيها بين ولد
~~الأبوين وولد الأم في فرض ولد الأم فقسمه بينهم بالسوية
# وتسمى الحمارية لأنه يروى أن عمر رضي الله عنه أسقط ولد الأبوين فقال
~~بعضهم يا أمير المؤمنين هب أن أبانا كان حمارا أليست أمنا واحدة؟ فشرك
~~بينهم وقيل ms3078 قال ذلك بعض الصحابة فسميت الحمارية لذلك والله أعلم (فصل) إذا
~~قيل امرأة خلفت أما وابني عم أحدهما زوج والآخر أخ لأم وثلاثة إخوة مفترقين
~~قيل هذه المشركة: للزوج النصف وللأم السدس وللأخوين من الأم الثلث وسقط
~~الأخوان من الأبوين أو الأب، ومن شرك جعل للأخ من الأبوين التسع ولكل واحد
~~من الاخوين للأم تسعا ومن مسائل ذلك زوج وأم وأختان لأم وأخ لأبوين تصح من
~~ستة ومن شرك فهي من ثمانية عشر: زوج وجدة وأخ وأخت لأم وأخ وأخت لأبوين
~~كالتي قبلها، ومن شرك فمن اثني عشر زوج وأم وأخوان وأختان لأم وأخوان وثلاث
~~أخوات لأب وأم من اثني عشر ومن شرك فمن أربعة وخمسين (مسألة) (ولو كان
~~مكانهم أخوات لأبوين أو لأب عالت إلى عشرة وسميت ذات الفروخ) PageV07P067
~~يعني إذا كان مع الزوج والأم والأخوة من الأم أخوات أو أختين لأبوين أو لأب
~~عالت إلى عشرة لأن أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم السدس سهم وللأخوة
~~للأم الثلث سهمان وللأخوات الثلثان أربعة فتصير عشرة وسميت ذات الفروخ
~~لأنها عالت بثلثيها وهي أكثر ما تعول إليه الفرائض شبهت الأربعة الزائدة
~~بالفروخ والستة بالأم وتسمى الشريحية لأن رجلا أتى شريحا وهو قاض بالبصرة
~~فقال له ما نصيب الزوج من زوجته؟ فقال النصف مع غير الولد والربع مع الولد
~~فقال إن امرأتي ماتت وخلفتني وأمها وأختيها لأمها وأختيها لأبيها وأمها
~~فقال لك إذا ثلاثة من عشرة فخرج الرجل من عنده وهو يقول لم أر كقاضيكم قلت
~~له ما يصيب الزوج؟ قال النصف أو الربع فلما شرحت له قضيتي لم يعطني ذلك ولا
~~هذا فكان شريح يقول إذا لقيه إنك تراني حاكما ظالما وأراك فاسقا فاجرا لأنك
~~تكتم القصة وتشيع الفاحشة (فصل) ومعنى العول ازدحام الفرائض بحيث لا يتسع
~~لها المال كهذه المسألة فيدخل النقص عليهم كلهم ويقسم المال بينهم على قدر
~~فروضهم كما يقسم مال المفلس بين غرمائه بالحصص لضيق ماله عن
# وفائهم ومال الميت بين أرباب الديون إذا لم ms3079 يف بها والثلث بين أرباب
~~الوصايا إذا عجز، وهذا قول عامة الصحابة ومن معهم من العلماء يروي ذلك عن
~~عمر وعلي والعباس وابن مسعود وزيد وبه قال مالك في أهل المدينة والثوري في
~~أهل العراق والشافعي وأصحابه ونعيم بن حماد وأبو ثور وسائر أهل العلم إلا
~~أن ابن عباس وطائفة شذت يقل عددها فنقل ذلك عن محمد بن الحنفية ومحمد بن علي
PageV07P068
### || CHECK [مسألة: ولو كان مكانهم أخوات لأبوين أو لأب عالت إلى عشرة
~~وسميت ذات الفروخ]
# ابن الحسين وعطاء وداود فإنهم قالوا لا تعول المسائل فروي عن ابن عباس
~~أنه قال في زوج وأخت وأم من شاء باهلته أن المسائل لا تعول أن الذي أحصى
~~رمل عالج عددا أعدل من أن يجعل في مال نصفا ونصفا وثلثا هذان نصفان ذهبا
~~بالمال فأين موضع الثلث؟ فسميت هذه مسائل المباهلة لذلك وهي أول مسألة
~~عائلة حدثت في زمن عمر رضي الله عنه فجمع الصحابة للمشورة فيها فقال العباس
~~رضي الله عنه أرى أن يقسم المال بينهم على قدر سهامهم فأخذ به عمر واتبعه
~~الناس على ذلك حتى خالفهم ابن عباس فروى الزهري عن عبيد الله بن عبد الله
~~بن عتبة قال لقيت زفر بن أوس البصري فقال قضي إلى عبد الله بن عباس فتحدت
~~عنده فأتيناه فتحدثنا عنده فكان من حديثه أن قال سبحان الذي أحصى رمل عالج
~~عددا ثم يجعل في مال نصفا ونصفا وثلثا ذهب النصفان بالمال فأين موضع الثلث
~~وثم والله لو قدموا من قدمه الله وأخروا من أخره الله ما عالت فريضة أبدا،
~~فقال زفر فمن الذي قدمه ومن الذي أخره الله؟ فقال الذي أهبطه من فرض إلى
~~فرض فذلك الذي قدمه والذي أهبطه من فرض الى ما بقي فذلك الذي أخره الله،
~~فقال زفر فمن أول من أعال الفرائض؟ قال عمر بن الخطاب فقلت إلا أشرت عليه
~~فقال هبته وكان امرأ مهيبا.
# قوله من أهبطه الله من فريضة إلى فريضة فذلك الذي قدمه الله يريد أن ms3080
~~الزوجين والأم لكل واحد منهم فرض ثم يحجب إلى فرض آخر لا ينقص منه وأما من
~~أهبطه من فرض الى ما بقي يريد البنات والأخوات فإنهن يفرض لهن فإذا كان
~~معهن أخوتهن ورثوا بالتعصيب فكان لهم ما بقي قل أو كثر فكان مذهبه أن
~~الفروض إذا ازدحمت رد النقص على البنات والأخوات ولنا أن كل واحد من هؤلاء
~~لو انفرد أخذ فرضه فإذا ازدحموا وجب أن يقتسموا على قدر PageV07P069
~~الحقوق كأصحاب الديون والوصايا، ولأن الله تعالى فرض للأخت النصف كما فرض
~~للزوج النصف وفرض للأختين الثلثين كما فرض للأختين للأم الثلث فلا يجوز
~~اسقاط فرض بعضهم مع نص الله تعالى عليه بالرأي والتحكم، ولا يمكن الوفاء
~~بها فوجب أن يتساووا في النقص على قدر الحقوق كالوصايا والديون ويلزم ابن
~~عباس على قوله مسألة فيها زوج وأم وأخوان من أم فإن حجب الأم إلى السدس
~~خالف مذهبه في حجب الأم بأقل من ثلاثة من الأخوة وإن نقص الأخوين من الأم
~~رد النقص على من لم يهبطه الله من فرض الى ما بقي وإن أعال المسألة رجع إلى
~~قول الجماعة وترك مذهبه ولا نعلم اليوم قائلا بمذهب ابن عباس ولا نعلم
~~خلافا بين فقهاء العصر في القول بالعول بحمد الله ومنه (فصل) حصل خلاف ابن
~~عباس للصحابة في خمس مسائل اشتهر قوله فيها (إحداها) زوج وأبوان (والثانية)
~~امرأة وأبوان للأم ثلث الباقي عندهم وجعل هو لها ثلث المال منها (الثالثة)
~~لا يحجب الأم إلا بثلاثة إخوة (الرابعة) لم يجعل الأخوات مع البنات عصبة
~~(الخامسة) لم يعل المسائل فهذه الخمس صحت الرواية عنه فيها واشتهر القول
~~عنه بها وشذت عنه رويات سوى هذه ذكرنا بعضها فيما مضى.
PageV07P070
# (باب أصول المسائل) معنى أصول المسائل المخارج التي تخرج منها فروضها
~~(مسألة) (الفروض ستة ذكرها الله تعالى في كتابه وهي نوعان النصف والربع
~~والثمن والثلثان والثلث والسدس) ومخارج هذه الفروض مفردة خمسة لأن الثلث
~~والثلثين مخرجهما واحد وهي تخرج من سبعة أصول أربعة لا تعول وثلاثة ms3081 تعول
~~لأن كل مسألة فيها فرض مفرد فأصلها من مخرجه وإن اجتمع معه فرض من نوعه
~~فأصلها من مخرج أقلهما لأن مخرج الكثير داخل في مخرج الصغير فالنصف وحده من
~~اثنين والثلث وحده أو مع الثلثين من ثلاثة والربع وحده أو مع النصف من
~~أربعة والثمن وحده أو
# مع النصف من ثمانية فهذه التي لا تعول لأن العول فرع ازدحام الفروض ولا
~~يوجد ذلك ههنا، وأما التي تعول فهي التي يجتمع فيها فروض أو فرضان من نوعين
~~فإذا اجتمع مع النصف السدس أو الثلث أو الثلثان فأصلها من ستة لا ن مخرج
~~النصف من اثنين ومخرج الثلث من ثلاثة إذا ضربت أحدهما في الآخر كانت ستة
~~وذلك أصل المسألة وهي مخرج السدس، ويدخل العول في هذا الأصل فتعول إلى سبعة
~~وإلى ثمانية وإلى تسعة وإلى عشرة وهو أكثرها عولا.
# والعول زيادة في السهام ونقصان في أنصباء الورثة.
PageV07P071
### || CHECK [مسألة: الفروض ستة ذكرها الله تعالى في كتابه، وهي نوعان:
~~النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس]
### || CHECK [باب أصول المسائل]
# وأمثلة ذلك زوج وأم وأخت لأم أصلها من ستة ومنها تصح: زوج وأم وأخوان من
~~أم: بنت وأم عم، ثلاث أخوات مفترقات وعصبة، أبوان وابنتان، العول زوج
~~وأختان لأبوين أو لأب أو احداهما من أبوين والأخرى من أب أو أم أو أخت من
~~أب وأخت من أم، أصلها من ستة وتعول إلى سبعة: زوج وأخت وجدة أو أخ لأم، ست
~~أخوات مفترقات وأم: عول ثمانية زوج وأخت وأم للزوج النصف وللأخت النصف
~~وللأم الثلث تعول إلى ثمانية وهي مسألة المباهلة فإن كان معهم أخت أخرى من
~~أي جهة كانت أو أخ من أم فهي ثمانية أيضا.
# عول تسعة زوج وست أخوات مفترقات تعول إلى تسعة وتسمى الغراء، وكذلك زوج
~~وأم وثلاث أخوات مفترقات.
# عول عشرة زوج وأم وست اخوات مفترقات للزوج النصف وللأم السدس وللأختين
~~للأم الثلث وللأختين للأبوين الثلثان وسقطت الأختان للأب ومتى عالت المسألة
~~إلى تسعة أو عشرة لم يكن ms3082 الميت إلا امرأة لانها لابد فيها من زوج ولا يمكن
~~أن تعول المسالة إلى أكثر من هذا، وطريق العمل في العول أن تأخذ الفروض من
~~أصل المسألة وتضم بعضها إلى بعض فما بلغت السهام فإليه تنتهي (مسألة) قال
~~(وإن اجتمع مع الربع أحد الثلاثة فهي من اثني عشر وتعول على الأفراد إلى
~~سبعة عشر ولا تعول إلى أكثر من ذلك) إنما كان أصل هذه المسألة من اثني عشر
~~لأن مخرج الربع أربعة ومخرج الثلث ثلاثة ولا موافقة
PageV07P072
### || CHECK [مسألة: قال: وإن اجتمع مع الرجل أحد الثلاثة، فهي من اثني
~~عشر وتعول على الأفراد إلى سبعة عشر، ولا تعول إلى أكثر من ذلك]
# بين المخرجين فإذا ضربت أحدهما في الآخر كان اثني عشر فإن كان مع الربع
~~سدس فبين الستة والأربعة موافقة بالإنصاف فإذا ضربت وفق أحدهما في الآخر
~~كان اثني عشر ولابد في هذا الأصل من أحد الزوجين لأنه لا بد فيها من ربع
~~ولا يكون فرضا لغيرهما وأمثلة ذلك زوج وأبوان وخمس بنين، للزوج الربع ثلاثة
~~وللأبوين السدسان أربعة يبقى خمسة لكل ابن سهم، زوج وابنتان وأخت أو عصبة
~~امرأة وأختان لأبوين أو لأب أو أختان لام وعصبة امرأة وأخوان لأم وسبعة
~~أخوة لأب العول زوج وابنتان وأم تعول إلى ثلاثة عشر امرأة وثلاث أخوات
~~مفترقات، زوج وأبوان وابنتان تعول إلى خمسة عشر، امرأة وأختان من أب وأختان
~~من أم، امرأة وأم وأختان لأبوين أو لأب وأختان لأم تعول إلى سبعة عشر ثلاث
~~نسوة وجدتان وأربع أخوات لأم وثمان لأب أو لأبوين تعول إلى سبعة عشر ويحصل
~~لكل واحدة منهن سهم وتسمى أم الأرامل ويعايابها فيقال سبعة عشر امرأة من
~~جهات مختلفة اقتسمن مال ميت بالسوية لكل امرأة منهن سهم وهي هذه ولا يعول
~~هذا الأصل إلى أكثر من هذه ولا يمكن أن يكمل هذا الأصل بفروض من غير عصبة
~~ولا عول ولا يمكن أن تعول إلا على الأفراد لأن فيها فرضا يباين سائر فروضها وهو PageV07P073
~~الربع فإنه ثلاثة ms3083 وهو فرد وسائر فروضها أزواج فالنصف ستة والثلث أربعة
~~والثلثان ثمانية والسدس اثنان ومتى عالت إلى سبعة عشر لم يكن الميت فيها
~~إلا رجلا (مسألة) (وإن اجتمع مع الثمن سدس أو ثلثان فأصلها من أربعة وعشرين
~~وتعول إلى سبعة وعشرين ولا تعول إلى أكثر منها إنما كان أصلها من أربعة
~~وعشرين لانك تضرب مخرج الثمن في مخرج الثلثين أو في وفق مخرج السدس فتكون
~~أربعة وعشرين ولم يذكر الثلث مع الثمن لأنه لا يجتمع معه لأن الثمن لا يكون
~~إلا للزوجة مع الولد ولا يكون الثلث في مسألة فيها ولد لأنه لا يكون إلا
~~لولد الأم والولد يسقطهم أو للأم بشرط عدم الولد (مسائل ذلك) (امرأة وأبوان
~~وبنت أو بنون وبنات امرأة وابنتان وأم وعصبة ثلاث نسوة وأربع جدات وست عشرة
~~بنتا وأخت امرأة وبنت وبنت ابن وجدة وعم العول امرأة وأبوان وابنتان تعول
# إلى سبعة وعشرين وتسمى البخيلة لأنها أقل الأصول عولا لم تعل إلا بثمنها
~~وتسمى المنبرية لأن عليا رضي الله عنه سئل عنها على المنبر فقال صار ثمنها
~~تسعا ومضى في خطبته يعني أن المرأة كان لها الثمن ثلاثة من أربعة وعشرين
~~صار لها بالعول ثلاثة من سبعة وعشرين وهي التسع ولا يكون الميت في هذا
~~الأصل إلا رجلا (فصل) ولا يمكن أن يعول هذا الأصل إلى أكثر من هذا إلا على
~~قول ابن مسعود فإنه يحجب
PageV07P074
### || CHECK [مسألة: وإن اجتمع مع الثمن سدس أو ثلثان فأصلها من أربعة
~~وعشرين، وتعول إلى سبعة وعشرين ولا تعول إلى أكثر منها]
# الزوجين بالولد الكافر والقاتل والرقيق ولا يورثه فعلى قوله إذا كانت
~~امرأة وأم وست أخوات مفترقات وولد كافر فللأخوات الثلث والثلثان وللأم
~~والمرأة السدس والثمن سبعة فتعول إلى أحد وثلاثين.
# (والمسائل) (على ثلاثة أضرب عادلة وعائلة ورد، ذكرنا العادلة وهي التي
~~يستوي مالها وفروضها والعائلة هي التي تزيد فروضها عن مالها والرد هي التي
~~يفضل مالها عن فروضها ولا عصبة فيها وهي التي نذكرها في هذا الفصل.
# (فصل ms3084 في الرد) إذا لم تستوعب الفروض المال ولم يكن عصبة رد الفاضل على
~~ذوي الفروض بقدر فروضهم إلا الزوج والزوجة.
# وجملة ذلك أن الميت إذا لم يخلف وارثا إلا ذوي فروض كالبنات والأخوات
~~والجدات فإن الفاضل عن ذوي الفروض يرد عليهم على قدر فروضهم إلا الزوج
~~والزوجة يروي ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم وحكي ذلك عن الحسن
~~وابن سيرين وشريح وعطاء ومجاهد والثوري وأبي حنيفة وأصحابه قال ابن سراقة
~~وعليه العمل اليوم في الأمصار إلا أنه يروي عن ابن مسعود أنه كان لا يرد
~~على بنت ابن مع بنت ولا على أخت من أب مع أخت من أبوين ولا على جدة مع ذي
~~سهم وروى PageV07P075
~~ابن منصور عن أحمد أنه كان لا يرد على ولد الأم مع الأم ولا على الجدة مع
~~ذي سهم والقول الأول أظهر في المذهب وأصح وبه قال عامة أهل الرد لأنهم
~~تساووا في السهام فيجب أن يتساووا فيما يفرع
# عليها ولأن الفريضة لو عالت لدخل النقص على الجميع فالرد ينبغي أن ينالهم
~~أيضا وأما الزوجان فلا يرد عليهما باتفاق من أهل العلم إلا أنه يروى عن
~~عثمان رضي الله عنه انه رد على زوج ولعله كان عصبة او ذا رحم فأعطاه لذلك
~~وأعطاه من بيت المال لا على سبيل الرد وسبب ذلك إن شاء الله تعالى ان أهل
~~الرد كلهم من ذوي الأرحام فيدخلون في قوله تعالى (وأولوا الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض) في كتاب الله والزوجان خارجان من ذلك وذهب زيد بن ثابت إلى أن
~~الفاضل عن ذوي الفروض لبيت المال ولا يرد على أحد فوق فرضه وبه قال مالك
~~والاوزاعي والشافعي لأن الله تعالى قال في الأخت فلها نصف ما ترك ومن رد
~~عليها جعل لها الكل ولأنها ذات فرض مسمى فلا تزاد عليه كالزوج ولنا قول
~~الله تعالى (وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) وقد ترجحوا
~~بالقرب إلى الميت فيكونون أولى من بيت المال لأنه لسائر المسلمين ms3085 وذوو
~~الرحم أحق من الأجانب عملا بالنص وقال النبي صلى الله عليه وسلم " من ترك
~~مالا فلورثته ومن ترك كلا فإلي - وفي لفظ - من ترك دينا فإلي ومن ترك مالا
~~فللوارث " متفق عليه وهذا عام في جميع المال وروى واثلة ابن الأسقع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " تحوز المرأة ثلاث مواريث لقيطها وعتيقها
~~وولدها الذي لاعنت عليه رواه ابن ماجه فجعل لها ميراث ولدها المنفي باللعان خرج من PageV07P076
~~ذلك ميراث غيرها من ذوي الفروض بالإجماع بقي الباقي على مقتضى العموم
~~ولانها من وراثة بالرحم فكانت أحق بالمال من بيت المال كعصباته فأما قوله
~~تعالى (فلها نصف ما ترك) فلا ينفي أن يكون لها زيادة عليه بسبب آخر كقوله
~~تعالى (ولأبويه لكل واحد منهما السدس إن كان له ولد) لا ينفي أن يكون للأب
~~السدس وما فضل عن البنت بجهة التعصيب وقوله (ولكن نصف ما ترك أزواجكم) لم
~~ينف أن يكون للزوج ما فضل إذا كان ابن عم أو مولى وكذلك الأخ من الأم إذا
~~كان ابن عم والبنت وغيرها من ذوي الفروض إذا كانت معتقة كذا ههنا تستحق
~~النصف بالقرض والباقي بالرد وأما الزوجان فليسا من ذوي الأرحام.
# (مسألة) (فإن كان المردود عليه واحدا أخذ المال كله بالفرض والرد كأم أو
~~جده أو بنت أو أخت وإن كانوا جماعة من جنس واحد كبنات أو أخوات أو جدات
~~اقتسموه كالعصبة من البنين
# والإخوة وسائر العصبات فإن انكسر عليهم ضربت عددهم في مسألة الرد (مسألة)
~~(وإن اختلفت أجناسهم فخذ عدد سهامهم من أصل ستة فاجعله أصل مسئلتهم إنما
~~كان كذلك لأن الفروض كلها تخرج من أصل الستة إلا الربع والثمن وليسا لغير
~~الزوجين وليسا من أهل الرد وينحصر ذلك في أربعة أصول (أحدها) أصل اثنين
~~كجدة وأخ من أم للجدة السدس وللأخ السدس أصلها اثنان ثم يقسم المال عليهما
~~فيصير لكل واحد منهما نصف المال أصل ثلاثة أم وأخ من أم، أم وأخوان لأم
~~للأم السدس وللأخوين الثلث بينهما
PageV07P077
### || CHECK ms3086 [مسألة: وإن اختلفت أجناسهم فخذ عدد سهامهم من أصل ستة فاجعله
~~أصل مسألتهم]
### || CHECK [مسألة: فإن كان المردود عليه واحدا أخذ المال كله بالفرض
~~والرد كأم أو جدة أو بنت أو أخت وإن كانوا جماعة من جنس واحد كبنات أو
~~أخوات أو جدات اقتسموه كالعصبة من البنين والاخوة وسائر العصبات، فإن انكسر
~~عليهم ضربت عددهم في مسألة الرد]
# (أصل) أربعة أخت لأبوين وأخت لأب أو لأم أو أخ، لأم أو جدة بنت وأم أو
~~جدة بنت وبنت ابن (أصل) خمسة ثلاث أخوات مفترقات للأخت للأبوين النصف ولكل
~~واحدة من الآخرتين السدس، أم وأخت لأبوين أو لأب، أم وأخت لأبوين وأخت لأب
~~أو لأم بنتان وجدة لا تزيد على هذا أبدا لأنها لو زادت سدسا آخر لكمل المال
~~ولم يبق منه شئ يرد (مسألة) (فإن انكسر على فريق منهم ضربته في عدد سهامهم
~~لأنه اصل مسئلتهم وإنما كان عدد سهامهم اصل مسئلتهم كما صارت السهام في
~~العول هي المسألة التي يضرب فيها العدد بيان ذلك في أصل اثنين أربع جدات
~~وأخ من أم للجدات سهم لا ينقسم عليهن فتضرب عددهن في أصل المسألة تكن
~~ثمانية للأخ من الأم أربعة ولكل واحدة من الجدات سهم (أصل) ثلاثة أم وثلاثة
~~اخوة من أم للأخوة سهمان لا تصح عليهما اضرب عددهم في أصل المسألة تصر تسعة
~~ومنها تصح (أصل) أربعة أخت لأبوين وأربع أخوات لأب تضرب عددهن في أصل
~~المسألة وهو أربعة تكن ستة عشر ومنها تصح.
# (أصل) خمسة أم وأخت لأبوين وأربع أخوات لأب لهن سهم لا يصح عليهن تضرب
~~عددهن في خمسة تكن عشرين ومنها تصح وسنذكره في باب تصحيح المسائل مفصلا
PageV07P078
### || CHECK [مسألة: فإن انكسر على فريق منهم ضربته في عدد سهامهم لأنه
~~أصل مسألتهم]
# (مسألة) (فإن كان معهم أحد الزوجين أعطيته فرضه من اصل مسئلته وقسمت
~~الباقي على مسألة الرد وهي فريضة أهل الرد وهو ينقسم إذا كانت زوجة ومسألة
~~الرد من ثلاثة كامرأة وأم وأخ لأم أو أم وأخوين ms3087 لأم فللمرأة الربع سهم من
~~أربعة يبقى ثلاثة على فريضة أهل الرد وهي ثلاثة وتصح المسئلتان من أربعة،
~~فإن انكسر على عدد منهم كأربع زوجات وأم وأخ لأم، ضربت أربعة في مسألة
~~الزوجة تكن ستة عشر ومنها تصح فإن لم تنقسم فأصل مسألة الزوج على مسألة
~~الرد لم يمكن أن يوافقها لأنه إن كانت مسألة الزوج من اثنين فالباقي بعد
~~نصيبه سهم لا يوافق شيئا وان كانت من أربعة فالباقي بعد ميراثه ثلاثة ومن
~~ضرورة كون للزوج الربع أن يكون للميتة ولد، ولا يمكن أن تكون مسألة الرد مع
~~الولد من ثلاثة وإن كان الزوج امرأة فالباقي بعد الثمن سبعة ولا توافق
~~السبعة عددا أقل منها ولا يمكن أن تكون مسألة الرد سبعة أبدا لأن مسألة
~~الرد لا تزيد على خمسة أبدا، إذا ثبت هذا فاضرب فريضة أهل الرد في فريضة
~~أحد الزوجين فما بلغ فإليه تنتقل المسألة فإذا أردت القسمة فلأحد الزوجين
~~فريضة الرد ولكل واحد من أهل الرد سهامه من مسئلته مضروب في الفاضل عن
~~فريضة الزوج فما بلغ فهو له إن كان واحدا وإن كانوا جماعة قسمته عليهم فإن
~~لم ينقسم ضربته أو وفقته فيما انتقلت إليه المسألة وتصحح على ما نذكره في
~~باب التصحيح وينحصر ذلك في خمسة أصول.
# (أحدها) : زوج وجدة وأخ لأم للزوج النصف أصلها من اثنين له سهم يبقى سهم
~~على مسألة
PageV07P079
### || CHECK [مسألة: فإن كان معهم أحد الزوجين أعطيته فرضه من أصل مسألته
~~وقسمت الباقي على مسألة الرد وهي فريضة أهل الرد، وهو ينقسم إذا كانت زوجة]
# الرد وهي اثنان أيضا فاضرب اثنين في اثنين تكن أربعة ولا يقع الكسر في
~~هذا الأصل إلا على حين واحد وهو الجدات (الأصل الثاني) : زوجة وجدة وأخ لأم
~~مسألة الزوجة من أربعة ثم تنتقل إلى ثمانية ولا يكون الكسر إلا على الجدات أيضا.
# (الأصل الثالث) زوج وبنت وبنت ابن، مسألة الزوج من أربعة ثم تنتقل إلى
~~ستة عشر وكذلك زوجة وأخت لأبوين وأخت لأب، أو ms3088 أخت لأم، أو جده، أو جدات،
~~ومثلها زوجة وأخت لأب وأخت لأم أو جدة.
# (الأصل الرابع) زوجة وبنت وبنت ابن أو أم أو جدة، مسألة الزوجة من ثمانية
~~ثم تنتقل إلى اثنين وثلاثين.
# (الأصل الخامس) زوجة وبنت وبنت ابن وجدة، أو ابنتان وأم، أصلها من ثمانية
~~ثم تنتقل إلى أربعين وفي جميع ذلك إذا انكسرت سهام فريق منهم عليهم ضربته
~~فيما انتقلت إليه المسألة.
# ومثال ذلك أربع زوجات وإحدى وعشرون بنتا واربع عشر جدة، مسألة الزوجات من
~~ثمانية، فتضرب فيها فريضة الرد وهي خمسة تكن أربعين للزوجات فريضة أهل الرد
~~خمسة لا تصح عليهن ولا توافق يبقى خمسة وثلاثون للجدات خمسها سبعة على أربع
~~عشرة توافق بالاسباع فرجعن إلى اثنين ويبقى PageV07P080
~~للبنات ثمانية وعشرون توافق بالاسباع أيضا فيرجعن إلى ثلاث والابنتان يدخلن
~~في عدد الزوجات فتضرب ثلاثة في أربعة تكن اثني عشر ثم في أربعين تكن
~~أربعمائة وثمانين.
# (فصل) ومتى كان مع أحد الزوجين واحد منفرد ممن يرد عليه فإنه يأخذ الفاضل
~~عن الزوج ولا تنتقل المسألة كزوجة وبنت للزوجة الثمن والباقي للبنت بالفرض
~~والرد وإن كان معه فريق واحد من أهل الرد كالبنات أو الأخوات قسمت الفاضل
~~عليهم كالعصبة فإن انكسر عليهم ضربت عددهم في مسألة الزوج والله أعلم باب
~~تصحيح المسائل إذا لم ينقسم سهم فريق من الورثة عليهم قسمة صحيحة فاضرب
~~عددهم في أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة ثم يصير لكل واحد من الفريق مثل
~~ما كان لجماعتهم إلا أن يوافق عددهم سهامهم بنصف أو ثلث أو غير ذلك من
~~الأجزاء فيجزيك ضرب وفق عددهم في أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة فما بلغ
~~فمنه تصح ثم يصير لكل واحد من الفريق وفق ما كان لجماعتهم، فإذا أردت
~~القسمة فكل من له شئ من أصل المسألة مضروب في العدد الذي ضربته في المسألة
~~وهو الذي يسمى جزء السهم فما بلغ فهو له إن كان واحدا وإن كانوا جماعة
~~قسمته عليهم.
# مثاله زوج وأم وثلاثة إخوة أصلها ms3089 من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم السدس
~~سهم يبقى للأخوة سهمان لا تنقسم عليهم ولا توافقهم فاضرب عددهم وهو
PageV07P081
### || CHECK [باب تصحيح المسائل]
# ثلاثة في أصل المسألة وهو ستة تكن ثمانية عشر سهما للزوج ثلاثة في ثلاثة
~~تسعة وللأم سهم في ثلاثة ثلاثة وللأخوة سهمان في ثلاثة ستة لكل واحد سهمان
~~وهو ما كان لجماعتهم فإن كان الاخوة أربعة فان سهامهم توافقهم بالنصف فتضرب
~~نصفهم وهو اثنان في المسألة تكن اثني عشر فإذا أردت القسمة ضربت سهام كل
~~وارث في وفق عددهم وهو اثنان (مسألة) (وإن انكسر على فريقين أو أكثر لم يخل
~~من أربعة اقسام (أحدها) أن يكونا متماثلين كثلاثة وثلاثة فيجزيك ضرب أحدهما
~~في المسألة وطريق قسمتها مثل طريق القسمة فيما إذا كان الكسر على فريق واحد سواء.
# مثاله ثلاثة إخوة لأم وثلاثة لأب لولد الأم الثلث والباقي لولد الأب
~~أصلها من ثلاثة لولد الأم سهم على ثلاثة لا ينقسم ولولد الأب اثنان على
~~ثلاثة لا ينقسم ولا يوافق فتضرب أحد العددين وهو ثلاثة في أصل المسألة تكن
~~تسعة لولد الأم سهم في ثلاثة بثلاثة لكل واحد سهم ولولد الأب اثنان في
~~ثلاثة ستة لكل واحد سهمان مثل ما كان لجماعتهم ولو كان ولد الأب ستة وافقت
~~سهامهم بالنصف فرجع عددهم إلى ثلاثة وكان العمل فيها كما ذكرنا سواء (القسم
~~الثاني) أن يكون العددان متناسبين وهو أن ينتسب إلى الآخر بجزء من أجزائه
~~كنصفه أو ثلثه أو نحو ذلك فيجزيك ضرب الأكثر منها في المسألة وعولها.
PageV07P082
### || CHECK [مسألة: وإن انكسر على فريقين أو أكثر لم يخل من أربعة أقسام]
# مثاله جدتان وأربعة إخوة لأب للجدتين السدس وللأخوة ما بقي أصلها من ستة
~~وعددهم لا يوافق سهامهم وعدد الجدات نصف عدد الاخوة فاجتز بالأكثر وهو
~~أربعة واضربه في أصل المسألة تكن أربعة وعشرين للجدات سهم في أربعة وللأخوة
~~خمسة في أربعة وعشرين لكل واحد خمسة ولو كان عدد الاخوة عشرين لوافقتهم
~~سهامهم بالأخماس فيرجع عددهم إلى أربعة والعمل على ms3090 ما ذكرنا (القسم الثالث)
~~: أن يكون العددان متباينين لا يماثل أحدهما صاحبه ولا يناسبه ولا يوافقه
~~فتضرب أحدهما في جميع الآخر فما بلغ فهو جزء السهم فاضربه في المسألة فما
~~بلغ فمنه تصح ثم كل من له شئ من أصل المسألة مضروب في جزء السهم.
# مثاله أم وثلاثة إخوة لأم وأربعة لأب أصلها من ستة لولد الأم سهمان لا
~~يوافقهم ولولد الأب ثلاثة لا توافقهم والعددان متباينان فاضرب أحدهما في
~~الآخر تكن اثني عشر ثم في أصل المسألة تكن اثنين وسبعين ومنها تصح للأم سهم
~~في اثني عشر ولولد الأم سهمان في اثني عشر أربعة وعشرون لكل واحد ثمانية
~~ولولد الأب ثلاثة في اثني عشر ستة وثلاثون لكل واحد تسعة إن وافق أحد
~~العددين سهامه دون الآخر أخذت وفق الموافق وضربته فيما لم يوافق وعملت على
~~ما ذكرنا.
# وإن وافقا جميعا سهامهما رددتهما إلى وفقهما وعملت في الوفقين عملك
~~بالعددين الأصليين (فصل) فإن أردت أن تعرف ما لأحدهم قبل التصحيح فاضرب
~~سهام فريقه في الفريق الآخر فما خرج فهو له فإذا أردت أن تعلم ما لكل واحد
~~من ولد الأم فلفريقه من أصل المسألة سهمان اضربهما في عدد الفريق الآخر وهو
~~أربعة تكن ثمانية فهي لكل واحد من ولد الأم ولفريق ولد الأب ثلاثة اضربها
~~في عدد ولد الأم تكن تسعة فهي لكل واحد منهم.
PageV07P083
# (القسم الرابع) أن يكون العددان متفقين بنصف أو ثلث أو ربع أو غير ذلك من
~~الأجزاء فإنك ترد أحد العددين إلى وفقه ثم تضربه في جميع الأجزاء فما بلغ
~~ضربته في المسألة.
# ومثال ذلك زوج وست جدات وتسعة أخوة فيتفقان بالثلث فترد الجدات إلى ثلثهن
~~اثنين وتضربها في عدد الاخوة تكن ثمانية عشر ثم تضرب ذلك في أصل المسألة
~~تكن مائة وثمانية ومنها تصح (فصل) فإن كان الكسر على ثلاثة أحياز نظرت فإن
~~كانت متماثلة كثلاث جدات وثلاث بنات وثلاثة أعمام ضربت أحدها في المسألة
~~فما بلغ فمنه تصح المسألة ولكل واحد منهم بعد التصحيح ms3091 مثل ما كان لجماعتهم
~~وإن كانت متناسبة كجدتين وخمس بنات وعشرة أعمام اجتزأت بأكثرها وهي العشرة
~~فضربتها في المسألة تكن ستين ومنها تصح، وإن كانت متباينة مثل أن يكون
~~الأعمام في هذه المسألة ثلاثة ضربت بعضها في بعض تكن ثلاثين ثم ضربتها في
~~المسألة تكن مائة وثمانين وإن كانت متوافقة كست جدات وتسع بنات وخمسة عشر
~~عما ضربت وفق عدد منها في جميع الأجزاء فما بلغ وافقت بينه وبين الثالث
~~وضربت وفقه في جميع الثالث فما بلغ ضربته في أصل المسألة ومنها تصح وإن تماثل
# اثنان منها وباينهما الثالث أو وافقهما ضربت أحد المتماثلين في الثالث أو
~~في وفقه إن وافق فما بلغ ضربته في المسألة وإن تناسب اثنان وباينهما الثالث
~~ضربت أكثرهما في جميع الثالث أو في وفقه إن كان موافقا PageV07P084
~~ثم في المسألة وإن توافق اثنان وباينهما الثالث ضربت وفق أحدهما في جميع
~~الآخر ثم في الثالث وإن تباين اثنان ووافقهما الثالث كأربعة أعمام وست جدات
~~وتسع بنات أجزاك ضرب أحد المتبانيين في الآخر ثم تضربه في المسألة ويسمى
~~هذا الموقوف المقيد لأنك إذا رددت وقف أحدهما لم تقف إلا الستة ولو وقفت
~~غيرها مثل ان تقف التسعة وترد الستة إلى اثنين لدخلا في الأربعة وأجزاك ضرب
~~الأربعة في التسعة ولو وقفت الأربعة رددت الستة إلى ثلاثة ودخلت في التسعة
~~وأجزاك ضرب الأربعة في التسعة فأما إن كانت الأعداد الثلاثة متوافقة فإنه
~~يسمى الموقوف المطلق وفي عملها طريقان (احدهما) ما ذكرنا من قبل وهو طريق
~~الكوفيين (والثاني) طريق البصريين وهو أن تقف أحد الثلاثة وتوافق بينه وبين
~~الآخرين وتردهما إلى وفقهما ثم تنظر في الوقفين فإن كانا متماثلين ضربت
~~أحدهما في الموقوف وإن كانا متناسبين ضربت أكثرهما وان كانا متبانيين ضربت
~~أحدهما في الآخر ثم في الموقوف وإن كانا متوافقين ضربت وفق أحدهما في جميع
~~الآخر ثم في الموقوف فما بلغ ضربته في المسألة ومثال ذلك عشر جدات واثنا
~~عشر عما وخمس عشرة بنتا فقف العشرة توافقها الاثنا ms3092 عشر بالنصف فتر جع إلى
~~ستة وافقها الخمس عشرة بالأخماس فترجع إلى ثلاثة وهي داخلة في الستة فتضرب
~~الستة في العشرة تكن ستين ثم في المسألة تكن ثلاثمائة وستين وإن وقفت
~~الاثني عشر رجعت العشرة إلى نصفها خمسة والخمس عشرة إلى ثلثها خمسة وهما
~~متماثلان فتضرب الخمسة في الاثني عشر ستين وإن وقفت الخمس عشرة رجعت العشرة
~~إلى اثنين والاثنا عشر إلى أربعة ودخل الاثنان في الأربعة فتضربها في الخمس
~~عشرة ثم في المسألة PageV07P085
~~(فصل) في معرفة الموافقة والمناسبة والمباينة الطريق في ذلك إن تلقي أقل
~~العددين من أكثرهما مرة بعد أخرى فإن فني به فالعددان متناسبان وإن لم يفن
~~ولكن بقيت منه بقية ألقيتها من العدد الأقل
# فإن بقيت منه بقية ألقيتها من البقية الأولى ولا تزال كذلك تلقي كل بقية
~~من التي قبلها حتى تصل إلى عدد يفنى الملقى منه غير الواحد فأي بقية فني
~~بها غير الواحد فالموافقة بين العدديين بجزء تلك البقية إن كانت اثنين
~~فبالإنصاف وإن كانت ثلاثة فبالأثلاث وإن كانت أربعة فبالأرباع وإن كانت أحد
~~عشر أو اثني عشر أو ثلاثة عشر فنحو ذلك وإن بقي واحد فالعددان متباينان
~~ومما يدلك على تناسب العددين أنك إذا زدت على الأقل مثله أبدا ساوى الأكثر
~~ومتى قسمت الأكثر على الأقل انقسم قسمة صحيحة ومتى نسبت الأقل إلى الأكثر
~~انتسب إليه بجزء واحد ولا يكون ذلك إلا في المنتصف فما دونه باب المناسخات
~~ومعناها أن يموت بعض ورثة الميت قبل قسم تركته ولها ثلاثة أحوال (أحدها) أن
~~يكون ورثة الثاني يربونه على حسب ميراثهم من الأول مثل أن يكونوا عصبة لهما
~~فاقسم المال بين من بقي منهم ولا تنظر إلى الميت الأول.
PageV07P086
# مثال ذلك أربع بنين وثلاث بنات ماتت بنت ثم ابن ثم بنت أخرى ثم ابن آخر
~~وبقي ابنان وبنت فاقسم المسألة على خمسة ولا يحتاج إلى عمل مسائل وكذلك
~~نقول في أبوين وزوجة وابنين وبنتين ماتت بنت ثم ماتت الزوجة ثم مات ابن ثم
~~مات ms3093 الأب ثم الأم فقد صارت المواريث كلها بين الابن والبنت الباقيين أثلاثا
~~واستغنيت عن عمل المسائل وبها اختصرت المسائل بعد التصحيح بالموافقة بين
~~السهام فإذا صححت المسألة نظرت فيها فإن كان لجميعها كسر يتفق فيه جميع
~~السهام رددت المسألة إلى ذلك الكسر ورددت سهام كل وارث إليه ليكون أسهل في
~~العمل مثاله زوجة وابن وبنت ماتت البنت تصح المسئلتان من اثنين وسبعين
~~للزوجة بحقها ستة عشر وللابن ستة وخمسون تنفق سهامهما بالأثمان فتردها إلى
~~ثمنها تسعة للزوجة سهمان وللابن سبعة (الحال الثاني) أن يكون ما بعد الميت
~~الأول من الموتى لا يرث بعضهم بعضا كاخوة خلف كل واحد منهم بنته فاجعل
~~مسائلهم كعدد انكسرت عليهم سهامهم وصحح على ما ذكرنا في باب التصحيح مثال
~~ذلك رجل توفي وترك أربعة بنين فمات أحدهم عن اثنين والثاني عن ثلاثة
~~والثالث عن
# أربعة والرابع عن ستة فالمسألة الأولى من أربعة ومسألة الابن الأول من
~~اثنين ومسألة الثاني من ثلاثة ومسألة الثالث من أربعة ومسألة الرابع من ستة
~~فاجعلها كأعداد أربعة فالاثنان تدخل في الأربعة والثلاثة في الستة والأربعة
~~توافق الستة بالإنصاف فتضرب نصف إحداهما في الأخرى تكن اثني عشر
PageV07P087
### || CHECK [باب المناسخات]
# ثم تضربها في المسألة الأولى تكن ثمانية وأربعين لورثة كل ابن اثنا عشر
~~فلكل واحد من بني الأول ستة ولكل واحد من بني الثاني أربعة ولكل واحد من
~~بني الثالث ثلاثة ولكل واحد من بني الرابع سهمان (الحال الثالث) ما عدا ذلك
~~وهي ثلاثة أقسام (أحدها) أن تقسم سهام الميت الثاني على مسألة الثاني
~~(الثاني) أن لا ينقسم عليها بل يوافقها (الثالث) لا ينقسم عليها ولا
~~يوافقها فالطريق في ذلك إن تصحح مسألة الأول ثم انظر ما صار للثاني منها
~~فاقسمه على مسئلته بعد أن تصححها فإن انقسم صحت المسئلتان مما صحت منه
~~الأولى كرجل خلف امرأة وبنتا وأخا ثم ماتت البنت وخلفت زوجا وبنتا وعما فإن
~~لها من المسألة الأولى أربعة ومسئلتها من أربعة فصحت المسئلتان من ثمانية
~~وصار للأخ ms3094 أربعة من أخيه ثلاثة ومن بنت أخيه سهم ومن ذلك أم وعم مات العم
~~وخلف بنته وعصبة المسألة الأولى من ثلاثة والثانية من اثنين فصحت المسئلتان
~~من ثلاثة.
# ثلاث أخوات مفترقات ماتت الأخت من الأبوين وخلفت ابنتين ومن خلفت تصح
~~المسئلتان من خمسة.
# بنت وبنت ابن وأخ ماتت البنت وتركت ابنتين وعمها صحت المسئلتان من ستة
~~وصار للأخ ثلاثة.
# زوج وجدة وابنتا ابن من ثلاثة عشر ماتت إحداهما عن أربعة وتركت زوجا
~~وبنتا وأختها صحت المسئلتان من ثلاثة عشر وصار للأخ خمسة.
# زوجة وأم وابن ماتت الأم وتركت زوجا وبنتا وابن ابن من أربعة وعشرين.
# زوجة وأم وعم مات العم وترك ثلاث بنين وبنتا من اثني عشر تصح المسئلتان PageV07P088
~~(القسم الثاني) أن توافق سهام الميت الثاني مسئلتة فالطريق فيها أن تضرب
~~وفق مسئلته في الأولى ثم كل من له شئ من المسألة الأولى مضروب في وفق
~~الثانية ومن له شئ من المسألة الثانية مضروب
# في وفق سهام الميت الثاني كرجل خلف امرأة وبنتا وأخا ثم ماتت البنت وخلفت
~~زوجا وبنتا وأمها وهي الزوجة وعما فإن المسألة من ثمانية للبنت النصف أربعة
~~ومسئلتها من اثني عشر توافق سهامها.
# بالربع فتضرب ثلاثة في ثمانية أربعة وعشرون فكل من له شئ من ثمانية مضروب
~~في ثلاثة وهو وفق المسألة الثانية ومن له شئ من الثانية مضروب في وفق سهام
~~الميت الثاني وهو سهم ومن ذلك أم وابنان وبنت مات أحد الابنين وخلف من خلف
~~الأولى من ستة للابن منها سهمان وقد خلف جدته وأخاه وأخته فمسئلته من
~~ثمانية عشر توافق سهميه بالنصف فاضرب نصف مسئلته تسعة في الأولى وهي ستة
~~تكن أربعة وخمسين للأم من الأولى سهم في تسعة وفق الثانية ولها من الثانية
~~ثلاثة في سهم صار لها اثنا عشر وللابن الباقي سهمان في تسعة ثمانية عشر ومن
~~الثانية عشرة في سهم صار له ثمانية وعشرون ولأخيه أربعة عشر.
# (القسم الثالث) أن لا ينقسم سهام الثاني على مسئلته ولا يوافقها فالطريق
~~فيها ms3095 أن تضرب المسألة الثانية في الأولى ثم كل من له شئ من المسألة الأولى
~~مضروب في الثانية ومن له شئ من الثانية مضروب في سهام الميت الثاني.
PageV07P089
# مثاله رجل خلف امرأة وبنتا وأخا فهي من ثمانية للبنت أربعة ثم ماتت البنت
~~وتركت زوجا وأما وابنتين فان مسئلتها تعول إلى ثلاثة عشر لا تنقسم عليها
~~سهامها ولا توافقها فإذا ضربت المسألة الأولى وهي ثمانية في الثانية وهي
~~ثلاثة عشر كانت مائة وأربعة فكل من له شئ من الأولى مضروب في ثلاثة عشر ومن
~~له شئ من ثلاثة عشر مضروب في أربعة ومثل ذلك زوج وأم وست أخوات مفترقات
~~ماتت إحدى الأختين من الأم وخلفت من خلفت فالأولى من عشرة والثانية من ستة
~~لأنها خلفت أما وأختا لأبوين وأختين من أم تضربها في الأولى تكن ستين ومنها
~~تصح (فصل) وربما اختلف الحكم بكون الميت الأول رجلا أو امرأة فيحتاج إلى
~~السوأل عن ذلك مثال ذلك إذا قيل أبوان وابنتان لم تنقسم التركة حتى ماتت
~~إحدى البنتين إن كان الميت الأول رجلا فالأب جد وارث في الثانية لانه أبوأب
~~وتصح المسئلتان من أربعة وخمسين وإن كان الميت
# الأول امرأة فالأب أبو الأم في الثانية لا يرث لأنه من ذوي الأرحام وتصح
~~المسئلتان من اثني عشر وتسمى المأمونية لأن المأمون سأل عنها يحيى بن أكثم
~~حين أراد توليته القضاء ليختبر فهمه فقال يا أمير المؤمنين من الميت الأول
~~فعلم أنه فهمها (مسألة) (فإن مات ثالث جمعت سهامه مما صحت منه الأوليان
~~وعملت فيها عملك في مسألة الثاني مع الأول وكذلك تصنع في الرابع ومن بعده) PageV07P090
~~ومثال ذلك زوجة وأم وثلاث أخوات مفترقات.
# المسألة الأولى، من خمسة عشر، ماتت الأخت من الأبوين وخلفت زوجا ومن خلفت
~~فمسئلتها من ثمانية وسهامها ستة يتفقان بالنصف فتضرب نصف مسئلتها في الأولى
~~تكن ستين ثم ماتت الأم وخلفت زوجا وأختا وبنتها وهي الأخت من الأم، مسئلتها
~~من أربعة ولها من المسئلتين أحد عشر سهما لا توافق مسئلتها تضرب مسئلتها ms3096 في
~~الأوليين تكن مائتين وأربعين ومنها تصح الثلاث.
# ومثال الأربعة زوجة وأبوان وابنتان، لم يقسموا حتى مات الأب وخلف أخا لأب
~~وأم، ومن خلف ثم ماتت الأم وخلفت أما وعما ومن خلفت ثم ماتت إحدى البنتين
~~وخلفت زوجا ومن خلفت تصح الأولى من سبعة وعشرين، والثانية من أربعة وعشرين،
~~توافق تركة الأب بالأرباع ثم ماتت الأم عن سبعة وعشرين وخلفت أما وبنتي ابن
~~وعما فمسئلتها من ستة وتركتها توافقها بالاثلاث ثم ماتت إحدى البنتين عن
~~مائة وثلاثين وتركت زوجا وأما وأختا فمسئلتها من ثمانية وتركتها توافقها
~~بالإنصاف فتصح المسائل الأربع من ألف ومائتين وستة وتسعين للزوجة من الأولى
~~والرابعة مائتان وأربعة وسبعون وللبنت الباقية من المسائل الأربع سبعمائة
~~وخمسة عشر، ولأخي الميت الباقي أربعون، ولأم الثالثة ستة وثلاثون، ولعمها
~~كذلك، ولزوج الرابعة مائة وخمسة وتسعون، زوج، وأم، وست أخوات
PageV07P091
### || CHECK [مسألة: فإن مات ثالث جمعت سهامه مما صحت منه الأوليان، وعملت
~~فيها عملك في مسألة الثاني مع الأول، وكذلك تصنع في الرابع ومن بعده]
# مفترقات، ماتت الأم وتركت أبويها ومن خلفت، ثم ماتت أخت من أب وأم وتركت
~~زوجا وجدة ومن خلفت ثم ماتت أخت من أم وخلفت زوجا وجدة ومن خلفت الأولى
~~عشرة والثانية من ستة
# فتصير الاثنتان من ستين والثالثة من عشرين وماتت عن ثلاثة عشر لا توافق
~~فتضرب عشرين في ستين تكن ألفا ومائتين والرابعة من ثمانية وماتت عن مائة
~~وستة وستين توافقها بالإنصاف فتضرب أربعة في ألف ومائتين تكن أربعة آلاف
~~وثمان مائة.
# (باب قسم التركات) إذا خلف تركة معلومة فأمكنك نسبة نصيب كل وارث من
~~المسألة فاعطه مثل تلك النسبة من التركة، مثال ذلك زوج وأبوان وابنتان
~~المسألة من خمسة عشر والتركة أربعون دينارا، فللزوج ثلاثة وهي خمس المسألة
~~فله خمس التركة ثمانية دنانير ولكل واحد من الأبوين ثلثا خمس المسألة فله
~~ثلثا الثمانية وذلك خمسة دنانير وثلث دينار ولكل واحدة من البنتين مثل ما
~~للأبوين كليهما وذلك عشرة وثلثان وإن شئت قسمت التركة على ms3097 المسألة وضربت
~~الخارج بالقسم في نصيب كل وارث فما بلغ فهو نصيبه فإذا قسمت التركة على
~~المسألة ههنا كان الخارج بالقسم دينارين وثلثين إذا ضربتها في نصيب الزوج
~~وهو ثلاثة كان ثمانية دنانير وإذا ضربتها في نصيب كل واحد من الأبوين كانت
~~خمسة وثلثا PageV07P092
~~وإذ اضربتها في نصيب كل واحدة من البنتين كانت عشرة دنانير وثلثين، وإن شئت
~~ضربت نصيب كل وارث في التركة وقسمته على المسألة فما خرج فهو نصيبه ففي هذه
~~المسألة إذا ضربت نصيب الزوج وهو ثلاثة في التركة كان مائة وعشرين إذا
~~قسمتها على المسألة وهي خمسة عشر خرج بالقسم ثمانية وإذا ضربت نصيب أحد
~~الأبوين في التركة كان ثمانين فإذا قسمتها على المسألة خرج خمسة وثلث وإذا
~~ضربت نصيب كل واحدة من البنتين في التركة كانت مائة وستين إذا قسمتها على
~~المسألة خرج بالقسم عشرة وثلثان كما ذكرنا (فصل) فإن كانت المسألة من
~~الأعداد الصم لم يمكن العمل بالطريق الأول لأنه لا نسبة فيها فاعمل
~~بالطريقين الآخرين.
# مثال ذلك زوج وأم وابنتان، والتركة خمسون دينارا، المسألة من ثلاثة عشر
~~إذا قسمت عليها التركة خرج بالقسم لكل سهم ثلاثة دنانير وأحد عشر جزءا من
~~ثلاثة عشر جزءا من دينار، تضرب
# في ذلك سهام الزوج وهي ثلاثة يجتمع له أحد عشر دينارا وسبعة أجزاء وتضرب
~~نصيب الا تكن سبعة وتسعة أجزاء ولكل بنت ضعف ذلك وإن ضربت سهام كل وارث في
~~الخمسى وقسمتها على على المسألة خرج ما قلنا.
# (مسألة) وإن شئت في مسائل المناسخات قسمت التركة على المسألة الأولى ثم
~~أخذت نصيب
PageV07P093
### || CHECK [باب قسم التركات]
# الثاني فقسمته على مسئلته وكذلك الثالث فإن كان بين التركة والمسألة
~~موافقة رددتهما إلى وفقهما وقسمت وفق التركة على وفق المسألة واعمل على ما ذكرنا.
# مثال زوجة وأم وثلاث أخوات مفترقات، المسألة من خمسة عشر والتركة عشرون
~~دينارا، ماتت الأم وخلفت أبوين ومن خلفت المسألة الأولى من خمسة عشر،
~~والثانية من ستة للأم من الأولى سهمان لا تنقسم على الثانية ms3098 وتوافقها
~~بالنصف فتضرب نصف الستة في المسألة الأولى تكن خمسة وأربعين، فإن شئت نسبت
~~نصيب كل وارث من المسألة وأعطيته من التركة مثل تلك النسبة فللمرأة تسعة
~~وهي خمس المسألة، فلها خمس التركة أربعة دنانير وللأخت من الأم ثمانية، وهي
~~ثمانية أتساع الخمس، فلها من التركة ثمانية أتساع خمسها، وهو ثلاثة دنانير،
~~وخمسة أتساع دينار وللأخت من الأبوين عشرون وهي أربعة أتساع المسألة، فلها
~~أربعة أتساع التركة وهي ثمانية دنانير وثمانية أتساع دينار، وللأخت من الأب
~~ستة وهي تسع المسألة وخمس تسعها فلها من التركة ديناران وثلثان، وإن شئت
~~قسمت العشرين على خمسة وأربعين وضربت الخارج بالقسم في نصيب كل وارث فيخرج
~~ما ذكرناه وإن شئت ضربت سهام كل وارث في التركة وقسمت ما بلغ على المسألة
~~فما خرج فهو نصيبه ان شئت وافقت بين التركة والمسألة وهي توافقها بالأخماس
~~فترد المسألة إلى تسعة والتركة إلى أربعة وتضرب سهام كل وارث في أربعة
~~وتقسمه على تسعة يخرج ما ذكرناه.
# (مسألة) (وإن أردت القسمة على قراريط الدينار فاجعل عدد القراريط كالتركة
~~المعلومة
PageV07P094
### || CHECK [مسألة: وإن شئت في مسائل المناسخات قسمت التركة على المسألة
~~الأولى، ثم أخذت نصيب الثاني فقسمته على مسألته، وكذلك الثالث فإن كان بين
~~التركة والمسألة موافقة رددتهما إلى وفقهما وقسمت وفق التركة على وفق
~~المسألة واعمل على ما ذكرنا]
# واعمل على ما قلنا، وقراريط الدينار في عرف بلدنا أربعة وعشرون قيراطا
~~فإن كانت السهام كثيرة
# وأردت أن تعلم سهم القيراط فانظر ما يتركب منه العدد فإنه لابد أن يتركب
~~من ضرب عدد في عدد فانسب أحد العددين إلى أربعة وعشرين فإن كان أقل منها
~~فخذ من العدد الآخر مثل تلك النسبة، فما كان فهو لكل قيراط وإن كان أكثر من
~~أربعة وعشرين قسمته عليها فما خرج بالقسم فاضربه في العدد الآخر فما بلغ
~~فهو نصيب القيراط ومثال ذلك ستمائة أردت قسمتها على القراريط فهي متركبة من
~~ضرب عشرين في ثلاثين وانسب العشرين إلى أربعة وعشرين تكن نصفها وثلثها ms3099 فخذ
~~نصف الثلاثين وثلثها خمسة وعشرون فهي سهم القيراط وإن قسمت الثلاثين على
~~أربعة وعشرين خرج بالقسم سهم وربع فاضربها في العشرين تكن خمسة وعشرين وهي
~~سهم القيراط فإذا عرفت سهم القيراط فانظر كل من له سهام فأعطه بكل سهم من
~~سهام القيراط قيراطا فإن بقي له من السهام ما لا يبلغ قيراطا فانسبه إلى
~~سهام القيراط وأعطه منه مثل تلك النسبة فان كان في سهام القيراط كسر بسطتها
~~من جنس الكسر ثم كل من له سهام بعدد مبلغ السهام فله بعدد مخرج الكسر
~~قراريط وتضرب بقية سهامه في مخرج الكسر وتنسبها منها مثال ذلك زوج وأبوان
~~وابنتان ماتت الأم وخلفت أما وزوجا وأختا من أبوين وأختين من أب وأختين من
~~أم فالأولى من خمسة عشر والثانية من عشرين فتضرب وفق إحداهما في الأخرى تكن
PageV07P095
### || CHECK [مسألة: وإن أردت القسمة على قراريط الدينار، فاجعل عدد
~~القراريط كالتركة المعلومة واعمل على ما قلنا. وقراريط الدينار في عرف
~~بلدنا أربعة وعشرون قيراطا، فإن كانت السهام كثيرة وأردت أن تعلم سهم
~~القيراط، فانظر ما يتركب منه العدد، فإنه لا بد أن يتركب من ضرب]
# مائة وخمسين وسهم القيراط ربع أبسطها أربعا تكن خمسة وعشرين فهذه سهام
~~القيراط فللبنت من الأولى أربعة في عشرة أربعون فلها بخمسة وعشرين أربعة
~~قراريط يبقى خمسة عشر اضربها في مخرج الكسر تكن ستين واقسمها على خمسة
~~وعشرين تكن اثنين وخمسين فصار لها ستة وخمسان وللأب من الأولى والثانية ستة
~~وعشرون فله بخمسة وعشرين أربعة وأبسط السهم الباقي أرباعا يكن أربعة أخماس
~~خمس ولزوج الأولى ثلاثون فله بخمسة وعشرين سهما أربعة قراريط وأبسط الخمسة
~~الباقية تكن عشرين وهي أربعة أخماس قيراط ولأم الثانية سهمان أبسطها أرباعا
~~تكن خمس قيراط وثلاثة أخماس قيراط وكذلك لكل أخت من أم وللأختين للأب مثل
~~ذلك وللأخت للأبوين ستة أبسطها أرباعا تكن أربعة أخماس قيراط
# (مسألة) (وإن كانت التركة سهاما من عقار كثلث وربع ونحو ذلك) فإن شئت أن
~~تجعلها من قراريط الدينار وتقسمها ms3100 على ما قلنا وإن شئت وافقت بينها وبين
~~المسألة وضربت المسألة أو وفقها في مخرج سهام العقارا وفي وفقها فما كان
~~فانسبه من المبلغ فما خرج فهو نصيبه إذا كانت التركة ربع دار وثلثها جمعتها
~~من مخرجها قراريط فكانت أربعة عشر قيراطا وجعلتها [كأنها دنانير وعملت على
~~ما سبق وإن شئت أخذتها من مخرجها وقسمتها على المسألة فإن انقسمت بغير ضرب.
# مثال ذلك زوج وأم وثلاث أخوات مفترقات والتركة ربع دار وخمسها المسألة من تسعة PageV07P096
~~ومخرج سهام العقار عشرون الموروث منها تسعة منقسمة على المسألة للزوج منها
~~ثلاثة وهي عشر الدار ونصف عشرها وللأخت من الأبوين مثل ذلك ولكل واحدة من
~~الباقيات نصف عشر فإن لم تنقسم لكن وافقت السهام الموروثة المسألة رددت
~~المسألة إلى وفقها ثم ضربته في مخرج سهام العقار ثم كل من له شئ من المسألة
~~مضروب في وفق السهام الموروثة من العقار مثاله زوج وأبوان وابنتان والتركة
~~ربع دار وخسمها المسألة من خسمة عشر توافق السهام الموروثة من العقار
~~بالثلث لأنها تسعة فترد المسألة إلى ثلثها خمسة ثم تضربها في مخرج سهام
~~العقار وهي عشرون تكن مائة فللزوج من المسألة ثلاثة في وفق سهام العقار
~~ثلاثة تسعة من مائة وهو نصف عشر الدار وخمس خمسها ولكل واحد من الأبوين
~~سهمان في ثلاثة سنة وهي ثلاثة أخماس عشر الدار ولكل بنت ضعف ذلك وهو عشر
~~وخمس عشر، وإن لم توافق السهام الموروثة المسألة ضربت المسألة جميعها في
~~مخرج سهام العقار ثم كل من له شئ من المسألة مضروب في السهام الموروثة من
~~العقار فما بلغ فانسبه من مبلغ سهام العقار وإن شئت نسبت سهام كل وارث من
~~المسألة فما بلغ أعطيته منها بقدر نسبة السهام الموروثة إلى سهام العقار
~~فتقول في هذه المسألة للزوج من المسألة الخمس فله خمس التركة وكذلك تفعل في
~~بقية الورثة على ما سبق
PageV07P097
### || CHECK [مسألة: وإن كانت التركة سهاما، من عقار كثلث وربع ونحو ذلك]
# (فصل) في المجهولات زوج وأم وأختان لأب ms3101 وأم أخذ الزوج بميراثه خمسة
~~وأربعين دينارا كم
# جميع التركة؟ فالطريق في ذلك إن تقسم الدنانير التي أخذها على سهامه تخرج
~~خمسة عشر فاضربها في سهام المسألة وهي ثمانية تكن مائة وعشرين وهي التركة
~~وإن شئت ضربت ما أخذ في سهام المسألة تكن ثلاثمائة وستين وقسمت ذلك على
~~سهامه فما خرج فهو التركة وإن شئت قلت سهام من بقي مثل سهامه مرة وثلاثين
~~فيجب ان يكون الباقي خمسة وسبعين زوج وأم وست أخوات مفترقات والتركة ستة
~~وخمسون دينارا وثوب أخذ الزوج بميراثه الثوب كم قيمته؟ فالطريق أن تقسم
~~العين على سهام من بقي من الورثة تخرج ثمانية تضربها في سهام الزوج تكن
~~أربعة وعشرين وإن شئت قلت سهام الزوج من سهام الباقي ثلاثة أسباعها فخذ
~~ثلاثة أسباع العين تكن ما ذكرنا وبالجبر تجعل قيمة الثوب شيئا فإذا أخذه
~~الزوج بثلاثة أسهم وجب أن يأخذ باقي الورثة سبعة أسهم شيئين وثلثا وذلك
~~يعدل العين فالشئ ثلاثة أسباعها في ثلاثة أسباع العين تكن أربعة وعشرين وإن
~~بسطت الشيئين والثلث أثلاثا كانت سبعة وقسمت عليها العين يخرج الشئ أربعة
~~وعشرين زوج وأم وست أخوات مفترقات والتركة خمسة وثلاثون دينارا وثوب أخذت
~~إحدى الأختين للأب والأم الثوب وثلاثة دنانير فألق ما أخذت من العين فاقسم
~~الباقي على سهام باقي الورثة وهي ثمانية يخرج بالقسم أربعة دناينر وهي نصيب
~~السهم فلاختين بسهمين ثمانية دنانير فإذا ألقيت منها ثلاثة دنانير بقي خمسة
~~وهي قيمة الثوب والتركة جميعها أربعون دينارا أو بالجبر تجعل قيمة الثوب شيئا PageV07P098
~~فتقول إذا أخذت الأخت بسهمين ثوبا وثلاثة دنانير وجب أن يأخذ بقية الورثة
~~أربعة أشياء واثني عشر دينارا وذلك يعدل ما حصل لهم وهو اثنان وثلاثون
~~دينارا فألق اثني عشر بمثلها يبقى أربعة أشياء تعدل عشرين دينارا فقيمة
~~الثوب خمسة دنانير كما قلنا فإن كانت المسألة بحالها والتركة ثلاثون دينارا
~~وعبدان متساويا القيمة أخذت إحدى الأختين للأبوين أحد العبدين فأسقط سهمها
~~من المسألة وأسقط بمثلها العبد الآخر يبقى ستة تقسم العين ms3102 عليها يخرج للسهم
~~خمسة فقيمة العبد عشرة وبالجبر تجعل قيمة كل عبد شيئا فإذا أخذت بسهمين
~~شيئا وجب أن يكون لباقي الوثة أربعة أشياء وذلك يعدل ما معهم وهو شئ
~~وثلاثون دينارا فألق المشترك يعدل الشئ عشرة كما قلنا (باب ذوي الأرحام)
# وهم كل قرابة ليست بذي فرض ولا عصبة وهم أحد عشر صنفا ولد البنات وولد
~~الأخوات وبنات الاخوة وبنات الأعمام وبنو الإخوة من الأم والعم من الأم
~~والعمات والأخوال والخالات وأبوالام وكل جدة أدلت بأب بين أمين أو بأب أعلى
~~من الجد ومن أدلى بهم فهم يسمون ذوي الأرحام وكان أبو عبد الله يورثهم إذا
~~لم يكن ذو فرض ولا عصبة إلا الزوج والزوجة روي هذا القول عن عمر وعلي وعبد
~~الله وأبي عبيدة بن الجراح ومعاذ بن جبل وأبي الدرداء رضي الله عنهم وبه
~~قال شريح وعمر PageV07P099
~~ابن عبد العزيز وعطاء وطاوس وعلقمة ومسروق وأهل الكوفة وكان زيد لا يورثهم
~~ويجعل الباقي لبيت المال وبه قال مالك والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وداود
~~وابن جرير لأن عطاء بن يسار روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ركب إلى
~~قباء يستخير الله في العمة والخالة فأنزل الله عزوجل أن لا ميراث لهما رواه
~~سعيد في سننه ولأن العمة وبنت الأخ لا ترثان مع اخوتهما فلا ترثان منفردتين
~~كالأجنبيات وذلك لأن انضمام الأخ إليهما يؤكدهما ويقويهما بدليل أن بنات
~~الابن والأخوات من الأب يعصبهن أخوهن فيما بقي بعد ميراث البنات والأخوات
~~من الأبوين ولا يرثن منفردات فإذا لم يرث هاتان مع أخيهما فمع عدمه أولى
~~ولأن المواريث إنما ثبتت نصا ولا نص في هؤلاء ولنا قول الله تعالى (وأولوا
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) أي أحق بالتوارث في حكم الله قال
~~أهل العلم كان التوارث في ابتداء الإسلام بالحلف فكان الرجل يقول للرجل دمي
~~دمك، ومالي مالك، تنصرني وأنصرك، وترثني وأرثك، فيتعاقدان الحلف بينهما على
~~ذلك فيتوارثان به دون القرابة وذلك قوله تعالى (والذين عقدت أيمانكم فآتوهم ms3103
~~نصيبهم) ثم نسخ ذلك وصار التوارث بالإسلام والهجرة فإذا كان له ولد ولم
~~يهاجر ورثه المهاجرون دونه، وذلك قوله عزوجل (والذين آمنوا ولم يهاجروا
~~مالكم من ولايتهم من شئ حتى يهاجروا) ثم نسخ ذلك بقوله تعالى (وأولوا
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض) في كتاب الله.
PageV07P100
### || CHECK [باب ذوي الأرحام]
# وروى الإمام أحمد باسناده عن سهل بن حنيف ان رجلا رمى رجلا بسهم فقتله
~~ولم يترك إلا خالا
# فكتب فيه أبو عبيدة الى عمر فكتب إليه عمر: أني سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " الخال وارث من لا وارث له ".
# قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، وروى المقدام عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم إنه قال " الخال وارث من لا وارث له يعقل عنه ويرثه " أخرجه أبو داود
~~وفي لفظ مولى من لا مولى له، يعقل عنه ويفك عانيه، فإن قيل المراد به أن من
~~ليس له إلا خال فلا وارث له، كما يقال الجوع زاد من لا زاد له، والماء طيب
~~من لا طيب له، والصبر حيلة من لا حيلة له، أو أنه أراد بالخال السلطان قلنا
~~هذا فاسد لوجوه ثلاثة.
# (أحدها) : أنه قال يرث ماله وفي لفظ يرثه (والثاني) : أن الصحابة فهموا
~~ذلك، فكتب عمر هذا جوابا لأبي عبيدة حين سأله عن ميراث الخال وهم أحق
~~بالفهم والصواب من غيرهم (والثالث) أنه سماه وارثا، والأصل الحقيقة وقولهم
~~إن هذا يستعمل للنفي قلنا والإثبات كقولهم يا عماد من لا عماد له، يا سند
~~من لا سند له، يا ذخر من لا ذخر له.
# وروى سعيد بإسناده عن واسع بن حيان قال: توفي ثابت بن الدحداحة ولم يدع
~~وارثا ولا عصبة فرفع شأنه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فدفع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ماله إلى ابن أخته أبي لبابة بن عبد المنذر، PageV07P101
~~ورواه أبو عبيدة في الأموال إلا أنه قال لم يخلف إلا ابنة أخ له، فقضى
~~النبي صلى الله عليه وسلم بميراثه لابنة أخيه ولأنه ms3104 ذو قرابة فيرث كذوي
~~الفروض، وذلك لأنه ساوى الناس في الاسلام، وزاد عليهم بالقرابة، فكان أولى
~~منهم، ولهذا كان أحق في الحياة بصدقته وصلته، وبعد الموت بوصيته، فأشبه ذوي
~~الفروض والعصبات المحجوبين إذا لم يكن من يحجبهم وحديثهم مرسل ثم يحتمل أنه
~~لا ميراث لهما مع ذوي الفروض والعصبات، ولذلك سمي الحال وارث من لا وارث
~~له، أي لا يرث إلا عند عدم الوارث وقولهم لا يرثان مع إخوتهما قلنا لأنهما
~~أقوى منهما وقولهم إن الميراث إنما ثبت نصا قلنا قد ذكرنا نصوصا ثم التعليل
~~واجب مهما أمكن وقد أمكن ههنا فلا يصار إلى التعبد المحض.
# (فصل) والرد يقدم على ميراث ذوي الأرحام فمتى خلف البيت عصبة أو ذا فرض
~~من أقاربه
# أخذ جميع التركة، هذا قول عامة من ورث ذوي الأرحام قال الخبري لم يختلفوا
~~أن الرد أولى منهم إلا ما روي عن سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز أنهما
~~ورثا الحال مع البنت فيحتمل أنهما ورثاه لكونه عصبة أو مولى لئلا يخالف
~~الاجماع، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " الخال وارث من لا وارث له " ومن
~~مسائل ذلك أبو أم وجدة، المال للجدة، بنت ابن وبنت بنت ابن ابن أخ وابن أخت
~~عم وعمة بني اخوة مفترقين لا شئ لذوي الرحم في جميع ذلك (فصل) وكذلك المولى
~~المعتق وعصباته يقدمون على ذوي الأرحام، وهو قول عامة من ورثهم PageV07P102
~~من الصحابة وغيرهم وقول من لا يورثهم أيضا، وروي عن ابن مسعود تقديمهم على
~~المولى، وبه قال ابنه أبو عبيدة، وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة، وعلقمة،
~~والأسود، وعبيدة، ومسروق، وجابر ابن زيد، والشعبي، والنخعي، والقاسم بن عبد
~~الرحمن، وعمر بن عبد العزيز، وميمون بن مهران، والأول أصح، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " الخال وارث من لا وارث له " والمولى وارث ولأن المولى
~~يعقل وينصر أشبه العصبة من النسب.
# (مسألة) (ويورثون بالتنزيل فيجعل كل وارث بمنزلة من أدلى به) فيجعل ولد
~~البنات والأخوات كأمهاتهم، وبنات الاخوة، والأعمام، وولد الإخوة ms3105 من الأم
~~كآبائهم، والأخوال، والخالات، وأبو الأم كالأم، والعمات، والعم من الأم
~~كالأب، وعنه كالعم ثم تجعل نصيب كل وارث لمن أدلى به مذهب أبي عبد الله
~~رحمه الله في توريث ذوي الأرحام مذهب أهل التنزيل وهو أن ينزل كل واحد منهم
~~منزلة من يمت به من الورثة فتجعل له نصيبه فإن بعدوا نزلوا درجة درجة حتى
~~يصلوا إلى من
PageV07P103
### || CHECK [مسألة: ويورثون بالتنزيل، فيجعل كل وارث بمنزلة من أدلى به،
~~فيجعل ولد البنات والأخوات كأمهاتهم، وبنات الاخوة والأعمام. وولد الاخوة
~~من الأم كآبائهم، والأخوال. والخالات وأبو الأم كالأم والعمات والعم من
~~الأم كالأب، وعنه كالعم، ثم تجعل نصيب كل وارث لمن أدل]
# يمتون به فيأخذون ميراثه فإن كان واحدا أخذ المال كله وإن كانوا جماعة
~~قسمت المال بين من يمتون به فما حصل لكل واحد جعل لمن أمت به فإن بقي من
~~سهام المسألة شئ رد عليهم على قدر سهامهم، هذا قول علقمة ومسروق والشعبي
~~والنخعي وحماد ونعيم وشريك وابن أبي ليلى والثوري وسائر من من ورثهم غير
~~أهل القرابة، وروي عن علي وعبد الله رضي الله عنهما أنهما نزلا بنت البنت منزلة
# البنت وبنت الأخ منزلة الأخ، وبنت الأخت منزلة الأخت، والعمة منزلة الأب،
~~والخالة منزلة الأم.
# وروي ذلك عن عمر رضي الله عنه في العمة والخالة.
# وعن علي انه نزل العمة بمنزلة العم.
# وروي ذلك عن علقمة ومسروق، وهي الرواية الثانية عن احمد وعن الثوري وأبي
~~عبيد، أنهما نزلاها منزلة الجد مع ولد الاخوة والأخوات ونزلها آخرون منزلة
~~الجدة وإنما صار هذا الاختلاف في العمة لادلائها بأربع جهات وارثات، فالأب
~~والعم أخواها، والجد والجدة أبواها، ونزل قوم الخالة جدة لأن الجدة أمها.
# والصحيح من ذلك تنزيل العمة أبا، والخالة أما، لوجوه ثلاثة.
# (أحدها) : ما روى الزهري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: " العمة
~~بمنزلة الأب إذا لم يكن بينهما أب، والخالة بمنزلة الأم إذا لم يكن بينهما
~~أم " رواه الإمام أحمد.
# (والثاني) : أنه قول عمر ms3106 وعلي وعبد الله في الصحيح عنهم ولا مخالف لهم في
~~الصحابة.
# (الثالث) : أن الأب أقوى جهات العمة والأم أقوى جهات الخالة فتعين
~~تنزيلهما بهما دون غيرهما PageV07P104
~~كبنت الأخ وبنت العم فإنهما ينزلان بمنزلة أبويهما دون إخوتهما ولأنه إذا
~~اجتمع لهما قرابات ولم يمكن توريثهما بجميعها ورثناهما بأقواها كالمجوس عند
~~من لا يورثهم بجميع قراباتهم وكالأخ من الأبوين فإنا نورثه بالتعصيب وهي
~~جهة أبيه دون قرابة أمه، وأما أبو حنيفة وأصحابه فإنهم ورثوهم على ترتيب
~~العصبات، فجعلوا أولاهم من كان من ولد الميت وإن سفلوا ثم أبويه أو أحدهما
~~وإن سفلوا ثم ولد أبوي أبويه وإن سفلوا كذلك أبدا لا يرث بنو أب أعلى وهناك
~~بنو أب أقرب منه وإن نزلت درجتهم، وعن أبي حنيفة أنه جعل أبا الأم وإن علا
~~أولى من ولد البنات ويسمى مذهبهم مذهب أهل القرابة ولنا أنهم فرع في
~~الميراث على غيرهم فوجب إلحاقهم بمن هم فرع له وقد ثبت ان ولد الميت من
~~الإناث لا يسقط ولد أبيه فأولى أن لا يسقطهم ولده (مسائل ذلك) بنت بنت وبنت
~~بنت ابن، المال بينهما على أربعة فإن كان معهما بنت أخ فالباقي لها وتصح من
~~ستة فإن كان معهما خالة فلبنت البنت النصف ولبنت بنت الابن السدس تكملة
~~الثلثين، وللخالة السدس، والباقي لبنت الأخ، فإن كان مكان الخالة عمة حجبت
~~بنت الأخ وأخذت الباقي لأن العمة
# كالاب فتسقطمن هو بمنزلة الأخ ومن نزلها عما جعل الباقي لبنت الأخ وأسقط
~~بها العمة ومن نزلها جدا قاسم بها ابنة الأخ الثلث الباقي بينهما نصفين ومن
~~نزلها جدة جعل لها السدس ولبنت الأخ الباقي PageV07P105
~~وفي قول أهل القرابة لا ترث بنت الأخ مع بنت البنت ولا مع بنت بنت الابن شيئا.
# (مسألة) (فإن أدلى جماعة منهم بواحد واستوت منازلهم فنصيبه بينهم بالسوية
~~ذكرهم وأنثاهم سواء، وعنه للذكر مثل حظ الأنثيين الا ولد الأم وقال الخرقي
~~يسوي بينهم إلا الخال والخالة) اختلفت الرواية عن أحمد في توريث الذكور
~~والإناث من ذوي ms3107 الأرحام إذا كانوا من أب واحد وأم واحدة فنقل الأثرم وحنبل
~~وإبراهيم بن الحارث في الخال والخالة يعطون بالسوية في جميع ذوي الأرحام
~~اختاره أبو بكر وهو مذهب أبي عبيد واسحاق ونعيم بن حماد لأنهم لا يرثون
~~بالرحم المجرد فاستوى ذكرهم وأنثاهم كولد الأم، ونقل يعقوب بن بختان إذا
~~ترك ولد خالة خالته اجعله بمنزلة الأخ والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وكذلك
~~ولد العم والعمة ونقل عنه المروذي فيمن ترك خاله وخالته للخال الثلثان
~~وللخالة الثلث فظاهر هذا التفضيل وهو قول أهل العراق وعامة المنزلين لأن
~~ميراثهم معتبر بغيرهم فلا يجوز حملهم على ذوي الفروض لأنهم يأخذون المال
~~كله ولا على العصبة البعيد لأن ذكرهم ينفرد بالميراث دون الإناث فوجب
~~اعتبارهم بالقريب من العصاب والإخوة والأخوات ويجاب عن هذا بأنهم معتبرون
~~بولد الأم وإنما يأخذون كل المال بالفرض والرد واتفق الجميع على التسوية
~~بين ولد الأم لأن أباهم يسوي ذكرهم وأنثاهم إلا في قول من أمات السبب فإن
~~عنده للذكر مثل حظ الأنثيين فأما الذي نقل عنه الخرقي أنه يسوي بين الجميع
~~إلا الخال والخالة قال شيخنا
PageV07P106
### || CHECK [مسألة: وإن اختلفت منازلهم من المدلى به جعلته كالميت، وقسمت
~~نصيبه بينهم على ذلك]
### || CHECK [مسألة: وإذا كان ابن وبنت أخت وبنت أخت أخرى، فلبنت الأخت
~~وحدها النصف وللأخرى وأخيها النصف بينهما]
### || CHECK [مسألة: فإن أدلى جماعة منهم بواحد واستوت منازلهم، فنصيبه
~~بينهم بالسوية ذكرهم وأنثاهم سواء، وعنه للذكر مثل حظ الأنثيين إلا ولد
~~الأم، وقال الخرقي يسوي بينهم إلا الخال والخالة]
# فلا أعلم موافقا على هذا القول ولا علمت وجهه والخلاف إنما هو في ذكر
~~وأنثى أبوهما وأمهما واحد فأما إذا اختلف آباؤهم وأمهاتهم كالأخوال
~~والخالات المفترقين والعمات المفترقات أو إذا أدلى كل واحد منهم بغير من
~~أدلى به الآخر كابن بنت وبنت بنت أخرى فلذلك موضع يذكر فيه إن شاء الله
~~تعالى (مسائل ذلك) ابن أخت معه أخته وابن بنت معه أخته المال بينهما نصفين
~~عند من سوى وعند
# أهل ms3108 القرابة وسائر المنزلين المال بينهما على ثلاثة: ابنان وابنتا أخت
~~لابوبن وثلاث بني وثلاث بنات أخت لأب وأربع بني وأربع بنات أخت لأم أصل
~~المسألة من خمسة للأخت من الأبوين ثلاثة بين ولدها على أربعة وللأخت من
~~الأب سهم بين ولدها على ستة وللأخت من الأم سهم بين ولدها على ثمانية
~~والأربعة داخلة فيها والستة توافقها بالنصف فتضرب نصفها في ثمانية تكن
~~أربعة وعشرين ثم في خمسة تكن مائة وعشرين ومن فضل أبقى ولد الأم بحالهم
~~وجعل ولد الأخت من الأبوين ستة توافقهم سهامهم بالثلث فيرجعون إلى اثنين
~~فيدخلان في الثمانية وولد الأخت من الأب تسعة تضربها في ثمانية تكن اثنين
~~وسبعين ثم في خمسة تكن ثلاثمائة وستين، وإن كانوا أولاد عمات أو خالات
~~مفترقات فكذلك وإن كانوا أولاد بنات أو أولاد أخوات من أبوين أو من أب فهي
~~من اثنين وسبعين عند من سوى ومن مائة وثمانية عند من فضل وقول أهل العراق
~~هي من سبعة وعشرين كأولاد البنين (فصل) إذا كان معك أولاد بنات أو أخوات
~~قسمت المال بين أمهاتهن على عددهن فما أصاب PageV07P107
~~كل واحدة منهن فهو لولدها بالسوية عند من سوى وعند من فضل جعله بينهم على
~~حسب ميراثهم واختلف أصحاب أبي حنيفة فذهب أبو يوسف إلى قسم المال على عددهم
~~دون مراعاة أمهاتهم إذا استووا ممن يدلون به من الآباء والأمهات إلى بنات
~~الميت للذكر مثل حظ الأنثيين كأولاد البنين، وجعل محمد بن الحسن من أدلى
~~بابن ابنا وإن كانت أنثى ومن أدلى ببنت بنتا وإن كان ذكرا وجعل المدلى بهم
~~بعدد المدلين ثم قسم بينهم على عددهم فما أصاب ولد الابن قسمه بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين وما أصاب ولد الأنثى قسمه بينهم كذلك (مسائل) من ذلك بنت
~~ابن بنت وابن بنت بنت قول من سوى المال بينهما نصفين وقول من فضل إن كانا
~~من ولد بنين فكذلك وإن كانا من ولد بنت واحدة فالمال بين ابنها وبنتها
~~للابن ثلثاه ولبنتها ثلثه فما أصاب ms3109 ابنها فهو لبنته وما أصاب بنتها فهو
~~لابنها فيصير للبنت سهمان وللابن سهم وكذلك قول محمد وقول أبي يوسف للابن
~~سهمان وللبنت سهم كابن الميت وبنته: ابنا بنت بنت وابن ابن بنت قول من سوى
~~لابن ابن البنت النصف والباقي بين الباقين على ثلاثة سواء كانوا من ولد بنت أو من
# ولد بنين وقول المفضلين إن كانوا من ولد بنتين فلابن ابن البنت النصف
~~والنصف الآخر بين الباقين على خمسة وإن كانوا من ولد بنت فلابن ابن البنت
~~الثلثان والثلث الباقي للباقين على خمسة لأن المال كان للبنت الأولى فقسم
~~بين ابنها وبنتها أثلاثا للابن سهمان فهما لابنه وللبنت سهم فهو لولدها قول
~~محمد يقسم بينهم على PageV07P108
~~خمسة لابن الابن سهمان لأنه يدلي بابن وللباقين ثلاثة لأنهم يدلون بأنثى
~~وقول أبي يوسف يقسم بينهم على سبعة لكل ابن سهمان وللبنت سهم.
# ابنا بنت بنت وبنتا ابن بنت قول من سوى المال بينهم على أربعة بكل حال
~~قول المفضلين إن كانوا من ولد بنتين فكذلك وإن كانوا من ولد واحدة فلابنها
~~الثلثان بين ابنتيه ولابنتها الثلث بين ابنيها قول أبي يوسف المال بينهم
~~على ستة لكل ذكر سهمان ولكل أنثى سهم قول محمد لكل ذكر سهم ولكل أنثى سهمان.
# ابنا وابنتا ابن أخت وثلاثة بني وثلاث بنات بنت أخت قول من سوى النصف بين
~~الأولين على أربعة والنصف الثاني بين الآخرين على ستة وتصح من أربعة
~~وعشرين.
# قول من فضل إن كانوا من ولد واحدة فللأولين الثلثان سهم على ستة وللآخرين
~~الثلث سهم على تسعة وتصح من أربعة وخمسين، وإن كانوا من ولد ابنتين صحت من
~~ستة وثلاثين، قول أبي يوسف للذكر مثل حظ الأنثيين وتصح من خمسة عشر وقول
~~محمد ولد ابن الأخت بمنزلة أربعة ذكور وولد بنت الأخت كست إناث فيقسم المال
~~بينهم على أربعة عشر فلولد ابن الاخت منها ثمانية أسهم بينهم على ستة
~~وللآخرين ستة بينهم على تسعة وتصح من اثنين وأربعين وترجع بالاختصار إلى
~~أحد وعشرين: ms3110 ابنتا أخ وابن وابنة أخت لابنتي الأخ الثلثان في قول المنزلين
~~جميعهم وقول محمد والثلث لولدي الأخت بينهما بالسوية عند من سوى ومن فضل
~~جعله بينهما أثلاثا وهو قول محمد وقال أبو يوسف لابن الأخت سهمان ولكل واحد
~~من الباقين سهم وتصح من خمسة PageV07P109
~~(فصل) بنت بنت وبنت بنت ابن هي من أربعة عند المنزلين جميعهم وعند أهل
~~القرابة أيضا هو لبنت البنت لأنها أقرب فإن كان معهما بنتا بنت ابن أخرى
~~فكأنهم بنتا ابن وبنت فمسئلتهم من ثمانية وتصح ستة عشر: ابن بنت ابن وبنت
~~ابن بنت المال للابن لأنه أقرب إلى الوارث وهذا قول عامة من ورثهم
# إلا ما حكي عن ابن سالم أنه ينزل البعيد حتى يلحق بوارثه فيكون المال
~~بينهما على أربعة للبنت ثلاثة وللابن سهم كبنت وبنت ابن بنت بنت ابن وبنت
~~بنت ابن ابن وبنتا بنت ابن ابن آخر للأولى ثلاثة أرباع المال والربع الباقي
~~بين الباقيات على أربعة فتضربها في أصل المسألة تكن من ستة عشر: ابن وبنت
~~بنت وثلاث بنات بنت وابنا بنت ابن لا شئ لهذين في قول الجميع لأن أمهما
~~تسقط باستكمال البنات الثلثين ويكون النصف بين الابن وأخته على اثنين
~~والنصف الآخر على ثلاث، وتصح من اثني عشر عند من سوى ومن فضل جعلها بينهم
~~على ستة وهو قول أهل القرابة أيضا.
# بنت بنت بنت وبنت ابن بنت أخرى وبنت بنت ابن ابن المال لهذه إلا في قول
~~أهل القرابة فإنه للأوليين، وقول من أمات السبب ورث البعيد مع القريب المال
~~بين بنت ابن بنت وبنت بنت ابن ابن على أربعة وتسقط الأخرى لأن هذه وارثة
~~الابن في أول درجة: بنت بنت وبنت بنت بنت أخرى وبنت بنت ابن المال بين
~~الأولى والأخيرة على أربعة عند المنزلين وقال اهل القرابة وهو للأولى قول
~~ابن سالم هو للأوليين وتسقط الثالثة (مسألة) (وإذا كان ابن وبنت أخت وبنت
~~أخت أخرى فلبنت الأخت وحدها النصف وللأخرى وأخيها النصف بينهما) PageV07P110
~~لا خلاف بين ms3111 المنزلين في أن لولد كل أخت ميراثها وهو النصف فمن سوى جعل
~~النصف بين الأخت وأخته نصفين والنصف الآخر لبنت الأخرى وتصح من أربعة، ومن
~~فضل جعل النصف بينهما على ثلاثة وتصح من ستة وقال أبو يوسف للابن النصف
~~ولكل بنت الربع وتصح من أربعة وقال محمد لولد الأخت الأولى الثلثان بينهما
~~على ثلاثة وللأخرى الثلث وتصح من تسعة وإذا انفرد ولد كل أخ أو أخت فالعمل
~~فيه على ما ذكرنا في أولاد البنات، ومتى كان الأخوات والاخوة من ولد الأم
~~فاتفق الجميع على التسوية بين ذكرهم وأنثاهم إلا الثوري ومن أمات السبب:
~~ثلاث بنات أخ وثلاثة بني أخت إن كانا من أم فالمال بينهم على عددهم وإن
~~كانا من أب أو من أبوين فلبنات الأخ الثلثان ولبني الأخت الثلث وتصح من
~~تسعة عند المنزلين ومحمد وفي قول أبي يوسف يجعل لبني الأخت الثلثين ولبنات
~~الأخ الثلث: ابن وبنت أخت لأبوين وابن أخت لأم هي من أربعة عند من فضل وعند
~~من سوى تصح من
# ثمانية، قول محمد كأنهما أختان من أبوين وأخت من أم وتصح من خمسة عشر فإن
~~كان ولد الأم أيضا ابنا وابنة صحت عند جميعهم من ثمانية إلا الثوري فإنه
~~يجعل للذكر من ولد الأم مثل حظ الأنثيين فتصح عنده من اثني عشر وعند محمد
~~هي من ثمانية عشر: ابنا أخت لأبوين وابن وابنة أخت لأب وابنا أخت أخرى لأب
~~من ثمانية في قول عامتهم وتصح من اثنين وثلاثين عند من سوى، وعند من فضل من
~~ثمانية وأربعين، وقول محمد يسقط ولد الأب ويتفق قوله وقول أبي يوسف في أن
~~المال لابن PageV07P111
~~الأخت من الأبوين: ابن أخت لأبوين وابن وابنة أخت لأم وابنا وابنتا أخت
~~أخرى لأم قول المنزلين من عشرين الثوري من ثلاثين محمد من ستين (فصل) ثلاث
~~بنات ثلاث أخوات مفترقات مذهب أحمد وسائر المنزلين أن المال يقسم بين
~~الأخوات على قدر سهامهن فما أصاب كل أخت فهو لولدها والمال في هذه المسألة
~~بين ms3112 الاخوات على على خمسة فيكون بين اولاد هن كذلك، والحكم في ثلاث بنات
~~عمات مفترقات كذلك لأنهن أخوات الأب فميراثه بينهن على خمسة، وكذلك ثلاث
~~خالات مفترقات لأنهن أخوات الأم وقدم أهل القرابة من كان لأب وأم من جميعهم
~~ثم من كان لأب ثم من كان لأم إلا محمد بن الحسن فإنه قسم ميراث أولاد
~~الأخوات على أعدادهم وأقامهم مقام أمهاتهم كأنهم أخوات (مسائل) من ذلك ست
~~بنات ثلاث أخوات مفترقات المال بين الأخوات على خمسة فما أصاب كل واحدة فهو
~~لبنيها وتصح من عشرة وعند أبي يوسف المال كله لولد الأبوين وعند محمد لهما
~~الثلثان ولولد الأم الثلث وتصح من ستة: ست بنات ست أخوات مفترقات لبنتي
~~الأختين من الأبوين الثلثان ولولد الأم الثلث وتصح من ستة هذا قول محمد.
# ابن أخت لأبوين وابن وابنة أخت لأب وابنا وابنتا أخت أخرى لأب وثلاثة بني
~~وثلاث بنات أخت لأم هي من مائة وعشرين عند من سوى ومن ستين عند من فضل ومن
~~أربعة وخمسين عند محمد، فإن كان معهم أربعة بني وأربع بنات أخت أخرى لأم PageV07P112
~~صحت من مائة وأربعة وأربعين عند المنزلين كلهم، قول محمد كأنهم أخت لأبوين
~~وست أخوات لأب
# وأربع عشرة أختا لأم سهم ولد الأب بينهم على تسعة فتصح من ثلثمائة
~~وثمانية وسبعين، فإن كان ولد الأخت من الأبوين ابنا وبنتا صحت كذلك عند
~~المنزلين وعند محمد كأنهما أختان لأبوين فيسقط ولد الأب وتصح من مائة وستة
~~وعشرين والقول في العمات المفترقات والخالات المفترقات وأولادهن كالقول في
~~ولد الأخوات المفترقات (فصل) فإن كن ثلاث بنات ثلاث إخوة مفترقين فلبنت
~~الأخ من الأم السدس والباقي لبنت الأخ من الأبوين هذا قول جميع المنزلين
~~لأن الاخوة المفترقين يسقط ولد الأب منهم ولد الأبوين وللأخ للأم السدس
~~والباقي كله للأخ للأبوين، ثم ما صار لكل أخ فهو لولده وكذلك الحكم في
~~الأخوال المفترقين لأنهم إخوة الأم (مسائل) من ذلك ست بنات ستة إخوة
~~مفترقين لولد الأم الثلث والباقي لولد ms3113 الأبوين: ست بنات ثلاثة إخوة مفترقين
~~لولد الأم السدس والباقي لولد الأبوين قول محمد لولد الأم الثلث: بنت أخ
~~لأبوين وابن أخ لأم وبنت أخ آخر لام، ابن وبنت بنت أخ لأب وابنا وابنتا ابن
~~أخ لأم وثلاث بني PageV07P113
~~وثلاث بنات بنت أخ لأم تصح من اثنين وسبعين عند المنزلين، فإن كان مكان
~~الأخ من أب أخت كانت من ستين فإن كان معهم ابن بنت أخت من أبوين عادت إلى
~~اثنين وسبعين (فصل) بنت أخ لأم وبنت ابن أخ لأب للأولى السدس والباقي
~~للثانية عند المنزلين وفي القرابة هي للأولى لأنها أقرب إلى الميت.
# بنت بنت أخ لأبوين وبنت ابن اخ لابوبن المال لهذه في قول الجميع: بنت ابن
~~أخ لأم وبنت بنت أخ لأبوين وابن بنت اخ لاب الاولى السدس والباقي للثانية،
~~وقال أبو يوسف الكل للثانية: بنت أخ لأم وبنت بنت أخ لأب المال للأولى إلا
~~في قول الثوري وابن سالم وضرار للأولى السدس والباقي للثانية لأنهم يورثون
~~البعيد مع القريب، وإن كانا من جهة واحدة: ابن وبنت أخت لأبوين وبنتا أخ
~~لأب وثلاثة بني أخت لاب وخمس بني أخت لأم وعشر بنات أخ لأم أصلها من ثمانية
~~عشر وتصح من خمسمائة وأربعين في قول المنزلين النصف من ذلك بين ولدي الأخت
~~للأبوين بالسوية عند من سوى وأثلاثا عند من فضل ولولد الأم الثلث وهو مائة
~~وثمانون لولد الأخ تسعون ولولد الأخت
# تسعون ولولد الأب تسعون ولولد الأخ ستون ولولد الأخت ثلاثون: ثلاث بنات
~~إخوة مفترقين وثلاث بنات أخوات مفترقات لولدي الأم الثلث بينهما بالسوية
~~والباقي لولدي الأبوين لبنت الأخ ثلثاه ولبنت الأخت ثلثه وإن كان معهم ثلاث
~~بني أخوال مفترقين فلهم السدس لأبن الخال من الأم سدسه PageV07P114
~~وباقيه لابن الخال من الأبوين ويبقى النصف لبنت الأخ من الأبوين ثلثاه
~~ولبنت الأخت ثلثه وتصح من ستة وثلاثين.
# (مسألة) (وإن اختلفت منازلهم من المدلى به جعلته كالميت وقسمت نصيبه
~~بينهم على ذلك كثلاث خالات مفترقات وثلاث عمات مفترقات فالثلث ms3114 بين الخالات
~~على خمسة والثلثان بين العمات كذلك فاجتز بإحداهما واضربها في ثلاثة تكن
~~خمسة عشر للخالة التي من قبل الأب والأم ثلاثة أسهم وللخالة التي من قبل
~~الأب سهم وللتي من قبل الأم سهم وللعمة التي من قبل الأب والأم ستة أسهم
~~وللتي من قبل الأب سهمان وللتي من قبل الأم سهمان، إنما كان كذلك لأن
~~الخالات بمنزلة الأم والعمات بمنزلة الأب فكأن الميت خلف أباه وأمه فلأمه
~~الثلث والباقي للأب فما صار للأم بين أخواتها على خمسة لأنهن أخوات لها،
~~مفترقات فيقسم نصيبها بينهن بالفرض والرد على خمسة كما يقسم مال الميت بين
~~أخواته المفترقات، وما صار للأب قسم بين أخواته على خمسة فصار الكسر في
~~الموضعين على خمسة وإحداهما تجزئ عن الأخرى لأنهما عددان متماثلان، فتضرب
~~إحداهما في أصل المسألة وهي ثلاثة تكن خمسة عشر، فللخالات سهم في خمسة
~~مقسومة بينهن كما ذكر وللعمات سهمان في خمسة مقسومة بينهن على خمسة كما ذكر
~~وهذا قول عامة المنزلين وعند أهل القرابة للعمة من الأبوين الثلثان وللخالة
~~من الأبوين PageV07P115
~~الثلث وسقط سائرهن، وقال نعيم واسحاق الخالا ت كلهن سواء فيكون نصيبهن
~~بينهن على ثلاثة وكذلك نصيب العمات بينهن على ثلاثة يتساوين فيه فتكون هذه
~~المسألة من تسعة، فإن كان مع الخالات خال من أم ومع العمات عم من أم فسهم
~~كل واحد من الفريقين بينهم على ستة وتصح من ثمانية عشر عند المنزلين
~~(مسألة) (فإن خلف ثلاثة أخوال مفترقين فللخال من الأم السدس والباقي للخال
~~من الأبوين)
# كما لو خلف ثلاثة إخوة مفترقين ويسقط الخال من الأب كما يسقط الأخ من
~~الأب في الاخوة المفترقين بالأخ من الأبوين، وكذلك ثلاثة أخوال، مفترقين مع
~~ثلاث خالات مفترقات كثلاث بنات إخوة مفترقين مع ثلاث بنات أخوات مفترقات
~~كما ذكر (مسألة) (فإن كان معهم أبو أم أسقطهم) كما يسقط الأب الاخوة
~~وأولادهم (فصل) ثلاثة أخوال مفترقين معهم أخواتهم وعم وعمة من أم الثلث بين
~~الأخوال والخالات على ستة للخال والخالة من الأم ms3115 الثلث بينهما بالسوية
~~وثلثاه للخال والخالة من الأبوين بينهما على ثلاثة عند من فضل وهو قول أكثر
~~المنزلين وإحدى الروايتين عند أحمد وذكرها الخرقي في الخال والخالة خاصة
~~والرواية الأخرى هو بينهما على السوية، والثلثان بين العم والعمة بالسوية:
~~ثلاث عمات وثلاث بنات عم، وثلاث خالات، وثلاثة بني خال، الميراث للعمات
~~والخالا ت وسقط الباقون ويكون للخالات الثلث والباقي للعمات، فإن كان معهم
~~ثلاث بنات إخوة فللخالات السدس والباقي للعمات لأنهن بمنزلة الأب
PageV07P116
### || CHECK [مسألة: فإن كان معهم أبو أم أسقطهم كما يسقط الأب الاخوة
~~وأولادهم]
### || CHECK [مسألة: فإن خلف ثلاثة أخوال مفترقين، فللخال من الأم السدس
~~والباقي للخال من الأبوين]
# فيسقط منهن بنات الاخوة لأنهن بمنزلة الاخوة ويحتمل أن يجعل أولاد الاخوة
~~والأخوات من جهة الأبوة فيقدم ولد الأبوين وولد الأب على العمات لأنهن
~~أولاد بنيه والعمات أخواته، ووجه هذا الاحتمال أننا إذا جعلنا الاخوة جهة
~~والأبوة جهة أخرى مع ما تقرر من أصلنا أن البعيد والقريب اذا كانا من جهتين
~~نزل البعيد حتى يلحق بوارثه سواء سقط به القريب أو لا لزم منه سقوط بنات
~~الاخوة ببنات العم من الأم لأنهن من جهة الأب ويلزم من هذا أن يسقطن ببنات
~~العمات وبنات الأعمام كلهم، فأما إن كان مكان العمات والخالات بناتهن
~~فللخالات السدس بين بناتهن على خمسة والباقي لبنات الاخوة لبنت الأخ من
~~الأم السدس والباقي لبنت الأخ من الأبوين، وتصح المسألة من ثلاثين فإن لم
~~يكن بنات اخوة من أبوين ولا من أب فالباقي لبنت العم من الأبوين.
# (فصل) خالة وابن عمة للخالة الثلث والباقي لابن عمته، وهذا قول الثوري
~~ومن ورث البعيد مع القريب، وفي قول أكثر المنزلين وأهل القرابة: المال
~~للخالة لأنها أقرب وكذلك إن كان مكان الخالة خال عمة وابن خال معه أخته
~~الثلث بين ابن الخال وأخته بالسوية إن كان أبوهما خالا من أم وإن
# كان من أب أو من أبوين ففيه روايتان (إحداهما) هو بينهما بالسوية ايضا
~~(والثانية) على ثلاثة والباقي للعمة ms3116 وعند أكثر الفرضيين المال للعمة: بنت
~~عم وابن عمة وبنت خال وابن خالة الثلث بين بنت الخال وابن الخالة بالسوية
~~إن كانا من أم وإن كانا من أبوين أو من أب فهل هو بالسوية أو على ثلاثة؟
PageV07P117
# فيه روايتان.
# وإن كان ابن الخالة من أم والخال من أب فلابن الخالة سدس الثالث والباقي
~~لبنت الخال وإن كانت بنت الخال من أم وابن الخالة من أب فالثلث بينهما على
~~أربعة والباقي لابن العمة وعند أكثر المنزلين المال كله لبنت العم لانه
~~أسبق إلى الوارث: خالة وبنت عم ثلث وثلثان وعند أهل القرابة هو للخالة: عمة
~~وبنت عم من نزل العمة أبا جعل المال لها ومن نزلها عما جعله بينهما نصفين
~~وكذلك من أمات السبب: بنت ابن عم لأب وبنت عمة لأبوين المال لبنت ابن العم:
~~ابن خال من أم وبنت خالة من أب وبنت عم من أم وابن عمة من أب الثلث من
~~أربعة والثلثان من أربعة أيضا وتصح من اثني عشر وفي القرابة الثلث لبنت
~~الخالة والثلثان لابن العمة وتصح من ثلاثة.
# (فصل) خالة وخال وابوام المال لأبي الأم فإن كان معهم ابنة عم أو عمة
~~فالثلث لأبي الأم والباقي لابنة العم أو العمة فإن كان مكان أبي الأم أمه
~~فلا شئ لها لأن الخالة أسبق إلى الوارث والجهة واحدة: خالة وأبو أم أم،
~~المال للخالة، لأنها بمنزلة الأم وهي تسقط أم الأم: ابن خال وابن أخ من أم،
~~المال بينهما على ثلاثة كأنهما أم وأخ من أم وعند المنزلين هو لابن الأخ
~~فإن كان معهما ابن أخت من أب فالمال بينهم على خمسة لابن الأخت ثلاثة
~~أخماسه ولكل واحد منهما الخمس، فإن كان معهم بنت أخ من أبوين فلها النصف
~~ولكل واحد من الباقين السدس.
# وعند المنزلين لا شئ لابن الخال، والمال بين الباقين على خمسة: خال، وابن
~~ابن أخت لأم، المال بينهما على ثلاثة، وعند المنزلين هو للخال PageV07P118
~~بنت بنت أخت لأبوين، وابن ابن أخ لأم، وبنت ابن ms3117 أخ لأب وبنت خالة، لهذه
~~السدس، والباقي لبنت ابن الأخ.
# وعند المنزلين المال كله لها (فصل) عمة وابنة أخ، المال للعمة عند من
~~نزلها أبا ولابنة الأخ عند من نزلها عما، وبينهما عند من
# نزلها جدا.
# بنت عم وبنت عمة وبنت أخ من أم وبنت أخ من أب، لبنت الأخ من الأم السدس،
~~والباقي لبنت الأخ من الأب، فإن لم يكن بنت أخ من أب فالباقي لبنت العم،
~~ويجئ على قول من نزل البعيد حتى يلحق بوارثه وجعل الأبوة جهة والأخوة جهة
~~أن يسقط أولاد الأخوة فإن جعل الأبوة جهة والعمومة جهة أخرى أسقط بنت العم
~~ببنت العمة، وقيل إن هذا قول ابن سالم وهو بعيد.
# بنت عم وبنت خال وبنت أخ من أب لبنت الخال الثلث والباقي لبنت الأخ وعند
~~أكثر المنزلين الكل لبنت الأخ.
# ثلاث بنات أخوات مفترقات وثلاث بنات عمات مفترقات السدس الباقي بين بنات
~~العمات على خمسة وتصح من ثلاثين فإن كان معهم خال أو خالة أو واحد من
~~أولادهما فله السدس ولا شئ لولد العمات إلا على قول ابن سالم وأصحابه فإنه
~~يورثهم ويسقط ولد الأخوات ويقتضيه قول أبي الخطاب.
# خالة وعمة وست بنات ثلاث أخوات مفترقات، للخالة السدس والباقي للعمة ومن
~~نزلها عما فلبنتي الأخت من الأبوين النصف ولبنتي الأخت من الأب السدس
~~ولبنتي الأخت من الأم السدس فإن كن بنات ست أخوات مفترقات عالت على هذا إلى سبعة PageV07P119
~~(مسألة) وإن خلف ثلاث بنات عمومة مفترقين فالمال لبنت العم من الأبوين
~~وحدها) أكثر أهل التنزيل على هذا وهو قول أهل القرابة، وقال الثوري المال
~~بين بنت العم من الأبوين وبنت العم من الأم على أربعة وقال أبو عبيد لبنت
~~العم من الأم السدس والباقي لبنت العم من الأبوين كبنات الاخوة.
# قال شيخنا ولا يصح شئ من هذا لأنهن بمنزلة آبائهن، ولو كان آباؤهن أحياء
~~لكان المال للعم من الأبوين، وفارق بنات الاخوة لأن آباءهن يكون المال
~~بينهم على ستة ويرث الأخ من الأم مع ms3118 الأخ من الأبوين بخلاف العمومة، وقيل
~~على قياس قول محمد بن سالم المال لبنت العم من الأم لأنها بعد درجتين
~~بمنزلة الأب فيسقط به العم.
# قال الخبري وليس بشي، وقد ذكر أبو الخطاب قولا من رأيه يفضي إلى هذا فإنه
~~ذكر أن الأبوة جهة والعمومة جهة أخرى، وأن البعيد والقريب من ذوي الأرحام
~~اذا كانا من جهتين نزل البعيد حتى يلحق بوارثه سواء سقط به القريب أو لا،
~~فيلزم على هذا أن تنزل بنت العم من الأم حتى تلحق بالأب فيسقط بها بنتا
~~العمين الآخرين.
# وأظن أبا الخطاب
# لو علم إفضاء هذا القول إلى هذا لم يذهب إليه لما فيه من مخالفة الإجماع
~~ومقتضى الدليل وإسقاط القوي بالضعيف والقريب بالبعيد.
# قال شيخنا ولا يختلف المذهب أن الحكم في هذه المسألة على ما ذكرنا أولا
~~(ومن مسائل ذلك) بنت عم لأبوين وبنت عم لأب، المال للأولى.
# بنت عم لأب وبنت عم لأم كذلك
PageV07P120
### || CHECK [مسألة: وإن خلف ثلاث بنات عمومة مفترقين فالمال لبنت العم من
~~الأبوين وحدها]
# بنت عم لأب وبنت ابن عم لأبوين كذلك: بنت ابن عم لأب وبنت عم لأم المال
~~للأولى عند المنزلين، وللثانية عند أهل القرابة لأنها أقرب.
# بنت عم لأم وبنت بنت عم لأبوين المال للأولى في قولهم جميعا.
# بنت عم وابن عمة المال لبنت العم عند الجمهور.
# وحكي عن الثوري أن لبنت العم سهمين ولابن العمة سهم.
# بنت بنت عم وبنت ابن عم.
# المال لهذه عند الجمهور، وقول ابن سالم هو للاولى.
# بنت عمة من أبوين وبنت عم من أم، لبنت العم السدس، ولبنت العمة النصف
~~ويرد عليهما الباقي فيكون بينهما على أربعة.
# ثلاث بنات عمات مفترقات وبنت عم من أم المال بينهن على ستة فإن كان معهن
~~بنت عم من أبوين أو أب ورثت المال دونهن (مسألة) (فإن أدلى جماعة منهم
~~بجماعة قسمت المال بين المدلى بهم كأنهم أحياء فما صار لكل وارث فهو لمن
~~أدلى به) إذا لم يسبق بعضهم بعضا فإن سبق ms3119 بعضهم بعضا فالسابق إلى الوارث
~~أولى كبنت بنت بنت وبنت أخ لأم المال لبنت بنت البنت لأن جدتها تسقط الأخ
~~من الأم، ومن ورث الأقرب جعله لبنت الأخ والقول الاولى أولى، وإن كانوا من
~~جهتين نزل البعيد حتى يلحق بوارثه فيأخذ نصيبه سواء سقط
PageV07P121
### || CHECK [مسألة: فإن أدلى جماعة منهم بجماعة، قسمت المال بين المدلى
~~بهم كأنهم أحياء، فما صار لكل وارث فهو لمن أدلى به]
# القريب أو لم يسقط إذا كانوا من جهة واحدة كخالة وأم أبي أم الميراث
~~للخالة لانها تلقى لام بأولى درجة، وإن أسقط بعضهم بعضا كأبي الأم والأخوال
~~فأسقط الأخوال لأن الأب يسقط الاخوة والأخوات.
# ونقل عن أحمد جماعة من أصحابه في خالة وبنت خالة وبنت ابن عم للخالة
~~الثلث ولابنة ابن العم الثلثان ولا تعطى بنت الخالة شيئا ونقل حنبل عنه أنه
~~قال: قال سفيان قولا حسنا إذا كانت خالة وبنت ابن عم تعطى الخالة الثلث
# وبنت ابن العم الثلثين وظاهر هذا يدل على ما قلناه وهو قول الثوري ومحمد
~~بن سالم والحسن بن صالح وقال ضرار بن صرد إن كان البعيد إذا نزل أسقط
~~القريب فالقريب أولى وإن لم يكن يسقطه نزل البعيد حتى نلحقه بالوارث، وقال
~~سائر المنزلين الأسبق إلى الوارث أولى بكل حال ولم يختلفوا فيما علمت في
~~تقديم الأسبق اذا كانا من جهة واحدة إلا نعيما ومحمد بن سالم فإنهما قالا
~~في عمة وبنت عمة المال بينها نصفين.
# (فصل) فإن انفرد واحد من ذوي الأرحام أخذ المال كله في قول جميع من ورثهم
~~فإن كانوا جماعة فأدلوا بشخص واحد كخالة وأم أبي أم وابن خال فالمال للخالة
~~لأنها تلقى الأم بأول درجة وهذا قول عامة المنزلين إلا أنه حكي عن النخعي
~~وشريك ويحيى بن آدم في قرابة الأم خاصة أنهم أماتوا الأم وجعلوا نصيبها
~~لورثتها، ويسمى قولهم قول من أمات السبب واستعمله بعض الفرضيين في جميع ذوي PageV07P122
~~الأرحام فعلى قولهم يكون للخالة نصف ميراث الأم لأنها أخت، لأم أبي الأم ms3120
~~السدس لأنها جدة والباقي لابن الخال لأنه ابن أخ.
# ولنا أن الميراث من الميت لا من سببه ولذلك ورثنا أم أم الأم دون ابن عم
~~الأم بغير خلاف أيضا في أبي أم أم وابن عم أبي أم إن المال للجد لأنه أقرب،
~~ولو كانت الأم الميتة كان وارثها ابن عم أمها دون أبي أمها.
# خالة وأم أبي أم وعم أم المال للخالة وعندهم للخالة النصف وللجدة السدس
~~والباقي للعم، فإن لم يكن فيها عم أم فالمال بين الخالة وأم أبي الأم على
~~أربعة، فإن لم يكن فيها جدة فالمال بين الخالة وعمها نصفين.
# ابن خالة وابن عم أم المال لابن الخالة وعندهم لابن عم الأم (مسألة)
~~(والجهات أربع الأبوة والأمومة والبنوة والأخوة) قال شيخنا لم أعلم أحدا من
~~أصحابنا ولا من غيرهم عد الجهات وبينها إلا أبا الخطاب فانه عدها خمس جهات
~~الأبوة والامومة والبنوة الاخوة والعمومة، وهذا يفضيى إلى أن بنت العم من
~~الأم وبنت العمة تسقط بنت العم من الأبوين.
# قال شيخنا ولم أعلم أحدا قال به وقد ذكر شيخنا في المغنى أنه قياس قول
~~محمد بن سالم لأنها تعد درجتين بمنزلة الأب والأب يسقط العم، وكذلك بنت
~~العم من جهة الأب وبنت العم من جهة العم، والصواب إذا
# أن تكون الجهات أربعا الأبوة والأمومة والبنوة والأخوة، إلا أنا إذا
~~جعلنا الاخوة جهة أفضى إلى إسقاط بنت الأخ وبنات الاخوات وبنوهن ببنات
~~الأعمام والعمات وهو بعيد أيضا لأن الأخ يسقط
PageV07P123
### || CHECK [مسألة: والجهات أربع: الأبوة، والأمومة، والبنوة، والأخوة]
# العم فعلى هذا ينبغي أن تكون الجهات ثلاثة الأبوة والأمومة والبنوة وهو
~~الذي اختاره شيخنا أخيرا ذكره في كتاب العمدة، فعلى هذا يرث أسبقهم إلى
~~الوارث وهو أولى إن شاء الله تعالى (مسائل) من هذا بنت بنت بنت وبنت بنت
~~بنت بنت وبنت أخ، المال بين الأولى والثالثة وسقطت الثانية إلا عند محمد بن
~~سالم ونعيم فإنها تشاركهما، ومن ورث الأقرب جعله لبنت الأخ لأنها أسبق وعند
~~أهل القرابة هو ms3121 للأولى وحدها لأنها من ولد الميت وهي أقرب من الثانية.
# ان خال وبنت عم ثلث وثلثان ومن ورث الأسبق جعله لبنت العم فإن كان معهما
~~بنت عمة فلا شئ لها لأن بنت العم أسبق إلى الوارث منهما وهما من جهة واحدة،
~~وإن كان معهم عمة سقطت بنت العم لأن العمة بمنزلة الأب وبنت العم بمنزلة العم.
# بنت بنت بنت وبنت بنت ابن المال للثانية عند الجميع إلا ابن سالم ونعيم.
# بنت بنت بنت وابن أخ لأم المال للأولى، ومن ورث الأقرب جعله لابن الأخ
~~وهو قول ضرار لأن البعيد إذا نزل أسقط القريب.
# بنت بنت وبنت بنت ابن المال بينهما على أربعة عند جميع المنزلين وعند أهل
~~القرابة هو لبنت البنت لأنها أقرب.
# ابن بنت بنت وبنت أخ هو بينهما ومن ورث الأقرب جعله لبنت الأخ وعند أهل
~~القرابة هو لابن بنت البنت.
# ابن بنت وابن ابن ابن أخت لأبوين المال بينهما وعند من ورث الأقرب وأهل
~~القرابة هو للأول.
# بنت أخ وبنت عم أو بنت عمة المال لبنت الأخ، وقياس قول أحمد في توريث
~~القريب مع البعيد إن كانا من جهتين أن يكون لبنت العم والعمة لأنها من جهة
~~الأب وذلك قول ضرار PageV07P124
~~أيضا.
# ابن أخت وابن عم لأم الميراث بينهما ومن ورث الأقرب جعله لابن الأخت وهو
~~قول أهل القرابة لأنها من ولد أبوي الميت ولأن العم للأم من ولد أبوي أبويه.
# بنت عم وبنت عم أب هو للأولى عند الجميع إلا ابن سالم ونعيم.
# بنت بنت بنت وأم أبي أم المال بينهما على أربعة.
# بنت بنت بنت وابوام أب مثلها عندنا وعند من ورث الأقرب جعله للثاني.
# بنت بنت بنت ابن وعمة أو خالة.
# للأولى النصف
# في الأولى ومع الخالة لها ثلاثة أرباع المال وعند من ورث الأقرب الكل
~~للعمة أو للخالة (فصل) في عمات الأبوين وأخوالهما وخالاتهما، مذهبنا تقديم
~~الأسبق إلى الوارث إن كانا من جهة واحدة وتنزيل البعيد حتى يلحق بوارثه إن
~~كانا من جهتين. ms3122
# ثم يجعل لمن أدلى به ما كان له وأكثر المنزلين يعطون الميراث للأسبق بكل
~~حال، والمشهور عند أهل العراق أن نصيب الأم بين خالها وخالتها وعمها وعمتها
~~على ثلاثة ونصيب الأب بين عماته وخالاته كذلك (ومن مسائل ذلك) ثلاث خالات
~~أم مفترقات وثلاثة أعمام أم مفترقين وثلاث خالات أب مفترقات فخالات الأم
~~بمنزلة أم الأم وخالات الأب بمنزلة أم الأب فيكون المال بين هاتين الجدتين
~~نصفين ونصيب كل واحدة منهما بين أخواتها على خمسة ويسقط أعمام الأم لأنهم
~~بمنزلة أبي الام وهو غير وارث فإن كان معهم عمات أب فلخالات الأب والأم
~~السدس بينهما والباقي لعمات الأب لأنهن بمنزلة الجد.
# عمة أب وعمة أم لعمة الأم الثلث والباقي لعمة الأب هذا قياس المذهب وهو
~~قول أهل العراق PageV07P125
~~وقال القاضي المال لعمة الأب لأنها أسبق لكونها أخت الجد وهو وارث وهذا قول
~~أكثر المنزلين لأنهم يورثون الأسبق بكل حال.
# خالة أم وعمة أب للخالة السدس والباقي للعمة لأنها كجد وجدة وكذلك القول
~~في خالة أب وعمته.
# خالة أم وخالة أم أب المال لخالة الأم لأنهما بمنزلة أم أم وأم أم أب.
# خال أب وعم أم المال للخال لأنه بمنزلة جدة.
# والجدات بمنزلة الأمهات.
# بنت خال أم وبنت عم أب لبنت الخال السدس ولبنت العم ما بقي ومن ورث
~~الأسبق جعل الكل لبنت العم.
# ابوابي ام وابوام أب المال لأبي أم الأب فإن كان معهما ابوام أم فهو
~~بينهما نصفين لأنهما بمنزلة جدتين متحاذيتين ابوام ابي ام وابوابي أم أم
~~المال للثاني لأنه أسبق فإن كان معهما ابوام أبي أب فالمال له لأنه بأول
~~درجة يلقى الوارث.
# أب وأم أبي أم لأم أبي الأم الثلث والباقي للأب فإن كان معهما ابوام أم
~~فالمال له لأنه يدلي بوارث فإن كان معهم ابوام أب فالمال بين هذا والذي
~~قبله نصفين (مسألة) (ومن أمت بقرابتين ورث بهما باجماع من المورثين) إلا
~~شيئا يحكى عن أبي يوسف أنهم لا يرثون إلا بقرابة واحدة، ولا يصح عنه ms3123 ولا هو
~~صحيح في نفسه لأنه شخص له جهتان لا يرجح بهما
# فورث بهما كالزوج إذا كان ابن عم وابن العم اذا كان أخا لأم، وحساب ذلك
~~أن تجعل ذا القرابتين كشخصين فتقول في ابن بنت بنت هو ابن ابن بنت أخرى
~~وبنت بنت بنت أخرى للابن الثلثان وللبنت الثلث فإن كانت أمهما واحدة فله
~~ثلاثة أرباع المال عند من سوى ولأخته الربع ومن فضل جعل له النصف
PageV07P126
### || CHECK [مسألة: وإن مات على ردته فماله فيء، وعنه أنه لورثته من
~~المسلمين، وعنه أنه لورثته من أهل الدين الذي اختاره]
### || CHECK [مسألة: ومن أمت بقرابتين ورث بهما بإجماع المورثين]
# والثلث ولأخته السدس وهذا قول أكثر المنزلين وقول أبي حنيفة ومحمد وقياس
~~قول أبي يوسف له أربعة أخماس ولأخته الخمس.
# بنتا أخت من أم إحداهما بنت أخ من أب وبنت أخت من أبوين هي من اثني عشر
~~ستة لبنت الأخت من الأبوين وأربعة لذات القرابتين من جهة أبيها ولها سهم من
~~جهة أمها وللاخرى سهم.
# عمتان من أب إحداهما خالة من أم وخالة من أبوين هي من اثني عشر أيضا لذات
~~القرابتين خمسة وللعمة الأخرى أربعة وللخالة من الأبوين ثلاثة فإن كان
~~معهما عم من أم وهو خال من أب صحت من تسعين.
# ابن وبنت ابن عمة من أم البنت هي بنت عم من أم والعم هو خال من أب.
# ابن وبنت ابن خال من أب الابن هو ابن بنت خال آخر من أب والخالات عمان من
~~أم هي من ثمانية عشر (مسألة) (فإن اتفق معهم أحد الزوجين أعطيته فرضه غير
~~محجوب ولا معاول) قال شيخنا لا أعلم خلافا عمن ورثهم أنهم يرثون مع أحد
~~الزوجين ما فضل ميراثه من غير حجب ولا معاولة لأن الله سبحانه فرض للزوج
~~والزوجة ونص عليهما فلا يحجبان بذوي الأرحام وهم غير منصوص عليهم وقسمت
~~المال بينهم كما لو انفردوا وروي ذلك عن إمامنا وبه قال أبو عبيد ومحمد بن
~~الحسن واللؤلؤي وعامة من ورثهم ويحتمل ms3124 أن يقسم الباقي عن فرض الزوج كما
~~يقسم بين من أدلوا به مع أحد الزوجين على الحجب والعول فيفرض
PageV07P127
### || CHECK [مسألة: فإن اتفق معهم أحد الزوجين، أعطيته فرضه غير محجوب
~~ولا معاول]
# للزوج سهمه كاملا من غير حجب ولا عول ثم يقسم الباقي بينهم على قدر
~~سهامهم وهذا قول يحيى بن آدم وضرار: وإنما يقع الخلاف في مسألة فيها من
~~يدلي بذي فرض ومن بدلي بعصبة فأما إن أدلى جميعهم بذي فرض أو عصبة فلا خلاف
~~فيه، فنقول في زوج وبنت بنت وبنت أخت لأبوين أو لأب للزوج النصف
# والباقي بينهما نصفين وتصح من أربعة على القول الأول وعلى الثاني من ستة
~~للزوج ثلاثة ولبنت البنت سهمان ولبنت الأخت سهم زوجة وابنتا ابنتين وابنتا
~~أختين للزوجة الربع ولبنتي البنتين ثلثا الباقي وهو النصف ولبنتي الأختين
~~الباقي وهو الربع وتصح من ثمانية وعلى قول يحيى وضرار تفرض المسألة من
~~ثمانية للزوجة الثمن وللبنتين الثلثان وليس لها ثلثان فتضربها في ثلاثة تكن
~~أربعة وعشرين للزوجة الثمن ولبنتي البنتين الثلثان ستة عشر والباقي لبنتي
~~الاختين وهو خمسة، ثم تعطي الزوجة الربع وتقسم الباقي على أحد وعشرين
~~للبنتين ستة عشر ولبنتي الأختين خمسة، والأحد وعشرون ثلاثة أرباع فكملها
~~بأن تزيد عليها ثلثها تكن ثمانية وعشرين للزوجة سبعة وللبنتين ستة عشر يبقى
~~خمسة لا تنقسم على بنتي الأختين فتضربها في اثنين تكن سنة وخمسين ومنها تصح.
# زوج وبنت بنت وخالة وبنت عم للزوج النصف والباقي بين ذوي الأرحام على ستة
~~لبنت البنت ثلاثة وللخالة سهم ويبقى لبنت العم سهمان وتصح من اثني عشر، وفي
~~قول يحيى وضرار تفرض المسألة من اثني عشر للزوج ثلاثة وللبنت ستة وللأم
~~سهمان يبقى للعم سهم ثم يعطى الزوج النصف ويجمع سهام الباقين وهي تسعة لهم
~~النصف فتصح من ثمانية عشر، فإن كان مكان لزوج امرأة فعلى القول الأول
~~للمرأة الربع والباقي بين ذوي PageV07P128
~~الأرحام على ستة وهي توافق باقي مسألة الزوجة بأثلاث فتردها إلى اثنين
~~وتضربها في أربعة تكن ms3125 ثمانية للمرأة سهمان ولبنت البنت نصف الباقي ثلاثة
~~وللخالة سهم ولبنت العم سهمان، وعلى قول يحيى تفرضها من أربعة وعشرين لذوي
~~الأرحام منها أحد وعشرون ثم تفرض للمرأة الربع من أربعة لها سهم ولهم ثلاثة
~~توافق سهامهم بالثلث فتضرب ثلثها في أربعة تكن ثمانية وعشرين ومنها تصح.
# امرأة وثلاث بنات ثلاث إخوة مفترقين.
# امرأة وبنت بنت وثلاث خالات مفترقات وثلاث عمات مفترقات (مسألة) (ولا
~~يعول من مسائل ذوي الأرحام إلا مسألة واحدة وشبهها) وهي خالة أو غيرها ممن
~~يقوم مقام الأم أو الجدة وست بنات ست أخوات مفترقات أو من يقوم مقامهن ممن
~~يأخذ المال بالفرض فإنها من ستة للخالة السدس ولبنتي الأختين من الأم الثلث
~~ولبنتي الأختين من الأبوين الثلثان أربعة تعول إلى سبعة لأن العول الزائذ
~~على هذا لا يكون إلا لأحد
# الزوجين وليس ذلك في ذوي الأرحام
PageV07P129
### || CHECK [مسألة: ولا يعول من مسائل ذوي الأرحام إلا مسألة واحدة
~~وشبهها]
# (باب ميراث الحمل) (إذا مات عن حمل يرثه وطالب بقية الورثة بالقسمة وقفت
~~له نصيب ذكرين إن كان نصيبهما أكثر وإلا وقفت له نصيب ابنتين) وجملة ذلك أن
~~الإنسان إذا مات عن حمل يرثه وقف الأمر حتى يتبين فإن طالب الورثة بالقسمة
~~لم يعطوا كل المال بغير خلاف بين العلماء إلا ما حكي عن داود، والصحيح عنه
~~مثل قول الجماعة ولكن يدفع إلى من لا ينقصه كمال ميراثه وإلى من ينقصه أقل
~~ميراثه ولا تدفع إلى من يسقطه شيئا، فأما من يشاركه فأكثر أهل العلم قالوا
~~يوقف للحمل شئ ويدفع إلى شركائه الباقي وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه والليث
~~وشريك ويحيى بن آدم وهو رواية الربيع عن الشافعي والمشهور عنه أنه لا يدفع
~~إلى شركائه شئ لأن الحمل لا حد له ولا نعلم كم يترك له وقد حكى الماوردي
~~قال: أخبرني رجل من أهل اليمن ورد طالبا للعلم وكان من اهل الدين والفضل أن
~~امرأة ولدت باليمن شيئا كالكرش فظن أن لا ولد فيه فألقي على قارعة الطريق ms3126
~~فلما طلعت الشمس وحمي بها تحرك فأخذ وشق فخرج منه سبعة أولاد ذكور وعاشوا
~~جميعا وكانوا خلفا سويا إلا أنه كان في أعضادهم قصر قال وصارعني أحدهم
~~فصرعني فكنت أعير به فيقال صرعك سبع رجل
PageV07P130
### || CHECK [باب ميراث الحمل]
# قال شيخنا وقد أخبرني من أثق به سنة ثمان وستمائة أو سنة تسع عن ضرير
~~بدمشق أنه قال: ولدت امرأتي في هذه الأيام سبعة في بطن واحد ذكورا وإناثا،
~~قال وكان بدمشق أم ولد لبعض كبرائها فتزوجت بعده من كان يقرأ عليها وكانت
~~تلد ثلاثة في كل بطن، وقال غير الشافعي هذا نادر لا يعول عليه فلا يجوز منع
~~الميراث من أجله كما لو لم يظهر بالمرأة حمل.
# (فصل) واختلف القائلون بالوقف فيما يوقف فعن أحمد أنه يوقف نصيب ذكرين إن
~~كان ميراثهما أكثر أو نصيب أنثيين إن كان أكثر وهذا قول محمد بن الحسن
~~واللؤلؤي وقال شريك يوقف نصيب
# أربعة فإني رأيت بني إسماعيل أربعة ولدوا في بطن واحد محمد وعمر وعلي قال
~~يحيى وأظن الرابع إسماعيل وروى ابن المنذر هذا القول عن أبي حنيفة ورواه
~~الربيع عن الشافعي، وقال الليث وأبو يوسف يوقف نصيب غلام ويؤخذ ضمين من
~~الورثة ولنا أن ولادة التوأمين كثير معتاد فلم يجز قسم نصيبهما كالواحد وما
~~زاد عليها نادر فلم يوقف له شئ كالخامس والسادس (مسألة) (فإذا وضع الحمل
~~دفعت إليه نصيبه ورددت الباقي إلى مستحقه، وإن كان يرث الموقوف كله أخذه،
~~وإن أعوز شيئا رجع على من هو في بدء)
PageV07P131
### || CHECK [مسألة: فإذا وضع الحمل دفعت إليه نصيبه، ورددت الباقي إلى
~~مستحقه، وإن كان يرث الموقوف كله أخذه، وإن أعوز شيئا رجع على من هو في يده]
# (مسائل من ذلك) امرأة حامل وبنت للمرأة الثمن، وللبنت خمس الباقي وفي قول
~~شريك تسعة وفي قول أبي يوسف ثلثه بضمين، ولا يدفع إليها شئ في المشهور عن
~~الشافعي، فإن كان مكان البنت ابن دفع إليه ثلث الباقي أو خمسه أو نصفه على
~~اختلاف الأقوال، ومتى ms3127 زادت الفروض على ثلث المال فميراث الإناث أكثر، فإذا
~~خلف أبوين وامرأة حاملا فللمرأة ثلاثة من سبعة وعشرين وللأبوين ثمانية منها
~~ويوقف ستة عشر ويستوي ههنا قول من وقف نصيب اثنين وقول من وقف بين أربعة
~~وقول أبي يوسف تعطى المرأة ثمنا كاملا والأبوان ثلثا كاملا ويؤخذ منهم
~~ضمين، فإن كان معهم بنت دفع إليها ثلاثة عشر من مائة وعشرين وفي قول شريك
~~ثلاثة عشر من مائتين وستة عشر، وفي قول أبي يوسف ثلاثة عشر من اثنين
~~وسبعين، ويؤخذ من الكل ضمين من البنت لاحتمال أن يولد أكثر من واحد ومن
~~الباقين لاحتمال أن تعول المسألة، وعلى قولنا يوافق بين سبعة وعشرين وبين
~~مائة وعشرين بأثلاث ويضرب ثلث إحداهما في الأخرى تكن ألفا وثمانين للبنت
~~ثلاثة عشر في تسعة، مائة وسبعة عشر، وللأبوين والمرأة أحد عشر في أربعين
~~وما بقي فهو موقوف زوج وأم حامل من الأب المسألة من ثمانية، للزوج ثلاثة،
~~وللأم سهم ويقف أربعة وقال أبو يوسف ندفع إلى الأم سهمين ونقف ثلاثة ونأخذ
~~منها ضمينا، هكذا حكى عنه الخبري وإن كان في المسألة من يسقط بولد الأبوين
~~كعصبة أو أحد من ولد الأب لم يعط شيئا ولو كان في هذه المسألة جد فللزوج
~~الثلث، وللأم السدس، وللجد السدس، والباقي موقوف، وقال PageV07P132
~~أبو حنيفة: للزوج النصف، وللأم السدس، وللجد السدس، ويقف السدس بين الجد
~~والام ولا شئ للحمل لأن الجد يسقطه، وأبو يوسف يجعلها من سبعة وعشرين ويقف
~~أربعة أسهم.
# وحكي عن شريك أنه كان يقول تعول على الجد فيقف ههنا نصيب الإناث فتكون
~~عنده من تسعة تقف منها أربعة ولو لم يكن فيها زوج كان للأم السدس، وللجد
~~ثلث الباقي، ويقف عشرة من ثمانية عشر وعند أبي حنيفة للجد الثلثان، وللأم
~~السدس، ويوقف السدس بينهما، قول أبي يوسف يقف الثلث ويعطي كل واحد منهما
~~ثلثا ويؤخذ منهما ضمين، ومتى خلف ورثة وأما تحت الزوج فينبغي للزوج الامساك
~~عن وطئها ليعلم أحامل هي أم لا؟ كذا يروي عن ms3128 علي وعمر بن عبد العزيز
~~والشعبي والنخعي وقتادة في آخرين فإن وطئها قبل استبرائها فأتت بولد لأقل
~~من ستة أشهر ورث لأنا نعلم أنها كانت حاملا به وإن ولدته لأكثر من ذلك لم
~~يرث إلا أن يقر الورثة أنها كانت حاملا يوم موت ولدها.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإذا استهل المولود صارخا ورث وورث وفي معناه
~~العطاس والتنفس والارتضاع وما يدل على الحياة، فأما الحركة والاختلاج فلا
~~يدل على الحياة) وجملة ذلك أن الحمل لا يرث إلا بشرطين (أحدهما) أنه كان
~~موجودا حال الموت وبعلم ذلك بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر فإن أتت به لأكثر
~~من ذلك وكان لها زوج أو سيد يطؤها لم يرث إلا أن يقر الورثة أنه كان موجودا
~~حال الموت وإن كانت لا توطأ لعدم الزوج أو السيد أو لغيبتهما PageV07P133
~~أو اجتنابهما الوطئ عجزا أو قصدا أو غيره ورث ما لم يجاوز أكثر مدة الحمل
~~وهي أربع سنين في إحدى الروايتين، وفي الأخرى سنتان (الشرط الثاني) أن تضعه
~~حيا فإن وضعته ميتا لم يرث في قول الجميع واختلف فيما يثبت به الميراث من
~~الحياة فأتفقوا على أنه إذا استهل صارخا ورث وورث، لما روى أبو داود
~~بإسناده عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا استهل
~~المولود ورث، وروى ابن ماجة عن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله
~~واختلفوا فيما سوى الاستهلال فقالت طائفة لا يرث حتى يستهل ولا يقوم غيره
~~مقامه، ثم اختلفوا في الاستهلال ما هو؟ فقالت طائفة لا يرث حتى يستهل
# صارخا، والمشهور عن أحمد أنه لا يرث حتى يستهل، روى ذلك عن ابن عباس
~~والحسن بن علي وأبي هريرة وجابر وسعيد بن المسيب وعطاء وشريح والحسن وابن
~~سيرين والنخعي والشعبي وربيعة ويحيى ابن سعيد وأبي سلمة بن عبد الرحمن
~~ومالك وأبي عبيد واسحاق لأن مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام " إذا استهل
~~المولود ورث " أنه لا يرث بغير الاستهلال، وفي لفظ ذكره ابن سراقة ms3129 عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال في الصبي المنفوس " إذا وقع صارخا فاستهل ورث
~~وتمت ديته وسمي وصلي عليه وإن وقع حيا ولم يستهل صارخا لم تتم دينه وفيه
~~غرة عبد أو أمة على العاقلة " وإنما سمي الصراخ من الصبي استهلالا تجوزا،
~~والأصل فيه أن الناس إذا رأوا الهلال صاحوا عند رؤيته واجتمعوا فأراه بعضهم
~~بعضا فسمي الصوت عند استهلال الهلال استهلالا ثم سمي الصوت من الصبي
~~المولود استهلالا PageV07P134
~~لأنه صوت عند وجود شئ يجتمع له ويفرح به.
# وروى يوسف بن موسى عن أحمد أنه قال: يرث السقط ويورث إذا استهل، فقيل له
~~ما الاستهلال؟ قال إذا صاح أو عطس أو بكى، فعلى هذا كل صوت يوجد منه تعلم
~~به حياته فهو استهلال، وهذا قول الزهري والقاسم بن محمد لأنه صوت علمت به
~~حياته فأشبه الصراخ وعن أحمد رواية ثالثة إذا علمت حياته بصوت أو حركة أو
~~رضاع أو غيره ورث وثبت له أحكام الحياة وبهذا قال الثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه، فأما الحركة والاختلاج فلا تدل على الحياة،
~~فإن اللحم يختلج إذا خرج من مكان ضيق فتضامت أجزاؤه ثم خرج إلى مكان فسيح
~~فإنه يتحرك وإن لم تكن فيه حياة، ثم إن كانت فيه حياة فلا يعلم كونها
~~مستقرة لاحتمال أن تكون كحركة المذبوح فإن الحيوانات تتحرك بعد الذبح حركة
~~شديدة وهي في حكم الميت.
# (مسألة) (وإن خرج بعضه فاستهل ثم انفصل ميتا لم يرث) وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه إن خرج أكثره فاستهل ثم مات ورث، لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " إذا استهل المولود ورث " ولنا أنه لم يخرج جميعه فأشبه ما لو مات
~~قبل خروج أكثره وعنه يرث الحديث المذكور ولأنه
# قد علمت حياته، والأولى ظاهر المذهب لأنه لم نثبت له أحكام الدنيا وهو حي
~~أشبه ما لو مات في بطن أمه
PageV07P135
### || CHECK [مسألة: وإن خرج بعضه فاستهل ثم انفصل ميتا لم يرث]
# (مسألة) (وإن ولدت توأمين فاستهل أحدهما وأشكل، اقرع بينهما، فمن ms3130 خرج
~~سهمه فهو المستهل) إذا أشكل أحد التوأمين أيهما المستهل، فإن كانا ذكرين أو
~~أنثيين أو ذكر وأنثى لا يختلف ميراثهما فلا فرق بينهما، وإن كان ذكرا وأنثى
~~يختلف ميراثهما فقال القاضي من أصحابنا من قال يقرع بينهما فمن خرجت له
~~القرعة فهو المستهل كما لو طلق إحدى نسائه فلم تعلم بعينها ثم مات، وكذلك
~~النسوة إذا أراد السفر بإحداهن أو البداية بالقسم لها فإنه يقرع بينهن،
~~وقال الخبري ليس في هذا عن السلف نص، وقال الفرضيون تعمل المسألة على
~~الحالتين ويعطى كل وارث اليقين ويوقف الباقي حتى يصطلحوا عليه ويحتمل أن
~~يقسم بينهم على حسب الاحتمال.
# ومن مسائل ذلك رجل خلف أمه وأخاه وأم ولد حاملا منه فولدت توأمين ذكرا
~~وأنثى فاستهل أحدهما ولم يعلم بعينه فقل إن كان الابن المستهل فللأم السدس
~~والباقي له ترث أمه ثلثه والباقي لعمه فاضرب ثلاثة في ستة تكن ثمانية عشر،
~~لأم الميت ثلاثة، ولأم الولد خمسة، وللعم عشرة، وإن كانت البنت المستهل
~~فالمسألة من ستة وتموت البنت عن ثلاثة، لأمها سهم، ولعمها سهمان والستة
~~تدخل في ثمانية عشر، فمن له شئ من ثمانية عشر مضروب في واحد ومن له شئ من
~~ستة مضروب في ثلاثة فسدس الأم لا يتغير، وللعم من الستة أربعة في ثلاثة
~~اثنا عشر وله من الثمانية عشر عشرة في واحد، فهذا اليقين فيأخذه، ولأم
~~الولد خمسة في سهم، وسهم في ثلاثة، فيأخذها ويقف سهمين بين الأخ
PageV07P136
### || CHECK [مسألة: وإن ولدت توأمين فاستهل أحدهما وأشكل، أقرع بينهما،
~~فمن خرج سهمه فهو المستهل]
# وأم الولد حتى يصطلحا عليهما، ويحتمل أن يقسم بينهما.
# امرأة حامل وعم ولدت المرأة ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ولم يعلم
~~فالمسئلتان من أربعة وعشرين إذا أعطيت كل واحد أقل نصيبه بقيت ثلاثة موقوفة
~~فإن كان معهما بنت فكل واحدة من المسئلتين من اثنين وسبعين والموقوف اثنا
~~عشر امرأة وعم وأم حامل من الأب ولدت المرأة ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ولم
~~يعلم فإن كان المستهل الأخ فهي من ms3131 ستة وثلاثين فإن كانت الأخت فهي من ثلاثة
~~عشر والمسئلتان متباينتان فاضرب إحداهما في الأخرى
# تكن أربعمائة وثمانية وستين وكل من له شئ من احدى المسئلتين مضروب في
~~الأخرى فيدفع إلى كل واحد أقل النصيبين يبقى أربعة عشر منها تسعة بين
~~المرأة والعم، وخمسة بين الأم والعم، فإن كانت المرأة والأم حاملين فوضعتا
~~معا فاستهل أحدهما فكل واحدة منهما ترجع إلى ستة وثلاثين فيعطى كل وارث أقل
~~النصيبين ويبقى أحد عشر سهما، أربعة موقوفة بين الزوجة والأم وسبعة بين
~~الأم والعم (فصل) إذا ولدت الحامل توأمين فسمع الاستهلال من أحدهما ثم سمع
~~مرة أخرى فلم يدر أهو من الأول أو من الثاني؟ فيحتمل أن يثبت الميراث لمن
~~علم استهلاله دون من شككنا فيه، لأن الأصل عدم استهلاله فعلى هذا الاحتمال
~~أن علم المستهل بعينه فهو الوارث وحده وإن جهل كان كما لو استهل واحد منهما
~~لا بعينه، وقال الفرضيون تعمل على الأحوال فيعطى كل وارث اليقين ويوقف الباقي PageV07P137
~~من مسائل ذلك أم حامل وأخت لأب وعم ولدت الأم بنتين فاستهلت إحداهما ثم سمع
~~الاستهلال مرة أخرى فلم يدر أهل استهلت الأخرى أو تكرر من واحدة؟ فقل إن
~~كان منهما جميعا فقد ماتتا عن أربعة من ستة ولا يعلم أولهما موتا فحكمهما
~~حكم الغرقي فمن ذهب إلى أنه لا ترث إحداهما من الأخرى قال قد خلفا أما
~~وأختا وعما فتصح من ثمانية عشر وإن كان الاستهلال من واحدة فقد ماتت عن
~~ثلاثة من ستة فتصح من اثني عشر وبينهما موافقة بالسدس فتصير من ستة وثلاثين
~~للام واثنا عشر وللأخت كذلك وللعم تسعة وتقف ثلاثة تدعي الأم منها سهمين
~~والعم سهما وتدعيها الأخت كلها فيكون سهمان بينهما وبين الأم وسهم بينها
~~وبين العم زوج وجد وأم حامل ولدت ابنا وبنتا فاستهل أحدهما ثم سمع
~~الاستهلال مرة أخرى فلم يدر ممن هو؟ فإن كان الاستهلال تكرر من البنت فهي
~~الأكدرية وماتت عن أربعة بين أمها وجدها فتصح من أحد وثمانين وإن تكرر من ms3132
~~الأخ لم يرث شيئا والمسألة من ستة للجد منها سهم وإن كان منهما فللأم السدس
~~وللزوج النصف وللجد السدس ولهما السدس على ثلاثة فتصح من ثمانية عشر
~~والثلاثة التي لهما بين الجد والأم على ثلاثة فصار للأم أربعة وللجد خمسة
~~والثمانية عشر توافق أحدا وثمانين بالاتساع فتصير مائة واثنين وستين للزوج
~~حقه من الأكدرية أربعة وخمسون وللأم تسعا المال من مسألة استهلالهما معا
~~ستة وثلاثون وللجد السدس من مسألة استهلال الأخ وحده
# سبعة وعشرون يبقى خمسة وأربعون يدعي منها الزوج سبعة وعشرين والأم ثمانية
~~عشر ويدعي منها PageV07P138
~~الجد سبعة وثلاثين وتقول الثمانية الفاضلة للأم فيحتمل أن تدفع إليها لأن
~~الزوج والجد يقران لها بها.
# (فصل) وربما كان الحمل لا يرث إلا أن يكون ذكرا مثل أن يكون من جد الميت
~~أو عمه أو أخيه مثال ذلك بنت عم وعم وامرأة أخ حامل للبنت النصف والباقي
~~موقوف في قولهم جميعا أم وعم وامرأة جد حامل للأم الثلث وللعم تسعان أم
~~وبنت وامرأة أخ وامرأة عم حاملان للأم السدس وللبنت النصف ويوقف ثلث فإن
~~ولدت امرأة العم ابنا لم يعط شيئا لجواز أن تلد الأخرى ابنا وإن ولدت امرأة
~~الأخ أولا ابنا أخذ الموقوف (فصل) وربما كان الحمل لا يرث إلا أن يكون أنثى
~~مثاله زوج وأخت لأبوين وامرأة أب حامل يوقف سهم من سبعة فإن ولدت أنثى أو
~~إناثا أخذته وإن ولدت ذكرا أو ذكرين أو ذكرا وأنثى اقتسمه الزوج والأخت
~~وكذلك إن تركت أختا لأب لم يدفع اليها شئ لجواز أن تلد ذكرا فيسقطهما زوج
~~وأبوان وبنت وامرأة ابن حامل تقف سهمين من خمسة عشر فإن ولدت أنثى أو إناثا
~~أخذتهما وإلا رجعت على الورثة فقسمته بينهم على ثلاثة عشر ورجعت المسألة
~~إلى ذلك وكذلك إن كان معهم بنت ابن جد وأم حامل من الأب من ثمانية عشر تأخذ
~~الأم ثلاثة والجد خمسة ويوقف عشرة فإن ولدت ذكرين فالعشرة لهما وإن ولدت انثيين PageV07P139
~~فلهما من العشرة سبعة ونصف وللجد اثنان ms3133 ونصف وإن ولدت ذكرا وأنثى أخذ الجد
~~من العشرة سهما وللذكر ستة وللأنثى ثلاثة وإن ولدت أنثى أخذ الجد من العشرة
~~ثلاثة والأنثى أربعة وللأم ثلاثة وإن ولدت ذكرا أخذت الأم ثلاثة وأخذ الجد
~~سهما والاخ ما بقي وإن لم تلد شيئا أخذت الأم ثلاثة والجد ما بقي وإن كان
~~معهم زوج فهي من ستة للزوج ثلاثة وللأم سهم وللجد سهم ويوقف سهم وإن ولدت
~~ذكرين فالسهم لهما وتصح من اثني عشر وكذا إن ولدت ابنتين وإن ولدت ذكرا
# فالسهم للأم وتصح من ستة وإن ولدت أنثى فهي الأكدرية وإن ولدت ذكرا وأنثى
~~فالسهم الباقي بينهما على ثلاثة وتصح من ثمانية عشر وإن لم تلد شيئا أخذت
~~الأم السهم باب ميراث المفقود وهو نوعان أحدهما من انقطع خبره لغيبة ظاهرها
~~السلامة كالتاجر والسائح وطالب العلم ولم يعلم خبره ففيه روايتان إحداهما
~~ينتظر به تمام تسعين سنة مع سنه يوم فقد وهذا قول عبد الملك ابن الماجشون
~~لأن الغالب أنه لا يعيش أكثر من هذا والرواية الثانية لا يقسم ماله ولا
~~تتزوج امرأته حتى يعلم موته أو تمضي عليه مدة لا يعيش في مثلها وذلك مردود
~~إلى اجتهاد الحاكم وهذا قول الشافعي ومحمد
PageV07P140
### || CHECK [باب ميراث المفقود]
# ابن الحسن وهو المشهور عن مالك وأبي حنيفة وأبي يوسف لأن الأصل حياته
~~والتقدير لا يضاف إليه إلا بالتوفيق ولا توفيق ههنا فوجب التوقف عنه وقال
~~عبد الله بن الحكم لينتظر به تمام سبعين سنة مع سنه يوم فقد ولعله يحتج
~~بقول النبي صلى الله عليه وسلم " أعمار أمتي ما بين الستين والسبعين " أو
~~كما قال ولأن الغالب أن لا يعيش أكثر من هذا فأشبه التسعين وقال الحسن ابن
~~زياد ينتظر به تمام مائة وعشرين سنة وهو قول ابن عقيل فلو فقد وهو ابن ستين
~~سنة وله مال لم يقسم حتى تمضي عليه ستون سنة أخرى فيقسم ماله حينئذ بين
~~ورثته إن كانوا أحياء وإن مات بعض ورثته قبل مضي مائة وعشرين وخلف ورثة ms3134 لم
~~يكن له شئ من مال المفقود وكان ماله للأحياء من ورثته ويوقف للمفقود حصة من
~~مال موروثه الذي مات في مدة الانتظار فإن مضت المدة ولم يعلم خبر المفقود
~~رد الموقوف إلى ورثة موروث المفقود ولم يكن لورثة المفقود قال اللؤلؤي وهذا
~~قول أبي يوسف وحكى الخبري عن اللؤلؤي أنه قال وهو الصحيح عندي والذي ذكرناه
~~هو الذي حكاه ابن اللبان عن اللؤلوي فقال لو ماتت امرأة المفقود قبل تمام
~~مائة وعشرين سنة بيوم أو بعد فقده بيوم أو تمت مائة وعشرون سنة لم يورث منه
~~شئ ولم يورث منها لأنا لا نعلم أيهما مات أولا وهذا قياس قول من قال في
~~الغرقى أنه لا يرث أحدهم من صاحبه ويرث كل واحد من الأحياء من ورثته قال
~~القاضي هذا قياس قول أحمد واتفق الفقهاء على أنه لا يرث المفقود إلا
~~الأحياء من ورثته يوم قسم ماله لا من مات قبل ذلك ولو بيوم، واختلفوا في PageV07P141
~~من مات وفي ورثته مفقود فمذهب أحمد وأكثر الفقهاء أنه يعطي كل وارث من
~~ورثته اليقين ويوقف الباقي حتى يتبين أمره أو تمضي مدة الانتظار فتعمل
~~المسألة على أنه حي ثم على أنه ميت وتضرب إحداهما في الأخرى إن تباينتا أو
~~في وفقها إن اتفقتا وتجتزئ بإحداهما إن تماثلتا وبأكثرهما إن تناسبتا وتعطي
~~كل واحد أقل النصيبين ومن لا يرث إلا من إحداهما لا تعطيه شيئا وتوقف
~~الباقي (النوع الثاني) أن يكون الغالب من حاله الهلاك كالذي يفقد من بين
~~أهله كمن يخرج الى الصلاة أو في حاجة قريبة فلا يعود أو في مفازة مهلكة
~~كالحجاز أو بين الصفين حال الحرب أو في البحر إذا غرقت سفينته ولا يعلم له
~~خبر فهذا ينتظر به أربع سنين لأنها أكثر مدة الحمل فانه لم يظهر له خبر قسم
~~ماله واعتدت امرأته عدة الوفاة وحلت للأزواج نص عليه أحمد وهذا اختيار أبي
~~بكر وذكر القاضي انه لا يقسم ماله حتى تمضي عدة الوفاة بعد الأربع سنين
~~لأنه ms3135 الوقت الذي يباح لامرأته التزويج فيه والأول أصح لأن العدة إنما تكون
~~بعد الوفاة فإذا حكم بوفاته فلا وجه للوقوف عن قسم ماله وقد روي عن أحمد
~~رحمه الله التوقف عن أمره وقال قد هبت الجواب فيها وكأني أحب السلامة
~~والمذهب الأول ولم يفرق سائر أهل العلم بين هذه الصورة وبين سائر صور
~~الفقدان فيما علمنا إلا أن مالكا والشافعي في القديم وافقا في الزوجة أنها
~~تتزوج خاصة والأظهر من مذهبه مثل قول الباقين PageV07P142
~~فأما ماله فاتفقوا على أنه لا يقسم حتى تمضي مدة لا يعيش في مثلها وقد
~~ذكرنا الاختلاف في ذلك في النوع الأول لأنه مفقود لا يتحقق موته أشبه
~~التاجر والسائح ولنا اتفاق الصحابة رضي الله عنهم على تزويج امرأته على ما
~~نذكره في العدد إن شاء الله تعالى وإذا ثبت ذلك في النكاح مع الاحتياط
~~للإبضاع ففي المال أولى ولأن الظاهر هلاكه فأشبه ما لو مضت مدة لا يعيش في مثلها.
# (مسألة) (وإن مات للمفقود من يرثه قبل الحكم بوفاته وقف للمفقود نصيبه من
~~ميراثه ودفع إلى كل وارث اليقين فإن كان حيا أخذ ميراثه ورد الفضل إلى أهله
~~وإن علم أنه مات بعد موت موروثه
# دفع نصيبه مع ماله إلى ورثته وإن علم أنه كان ميتا حين موت موروثه رد
~~الموقوف إلى ورثة الأول وإن مضت المدة ولم يعلم خبره رد أيضا إلى ورثة
~~الأول لأنه مشكوك في حياته حين موت موروثه فلا نورثه مع الشك كالجنين الذي
~~سقط ميتا هذا الذي ذكره شيخنا في المغني وذكر في هذا الكتاب المشروح وفي
~~الكافي أنه يقسم على ورثة المفقود لأنه محكوم بحياته فعلى هذا يكون في
~~المسألة روايتان وإن علمنا أن المفقود مات ولم ندر متى مات رد الموقوف له
~~إلى ورثة الأول لأنه مشكوك في حياته فلا نورثه مع الشك واتفق الفقهاء على
~~أنه لا يرث المفقود إلا الأحياء من ورثته وقد مضى ذكره
PageV07P143
### || CHECK [مسألة: وإن مات للمفقود من يرثه قبل الحكم بوفاته، وقف ms3136
~~للمفقود نصيبه من ميراثه ودفع إلى كل وارث اليقين]
### || AUTO (مسألة) (ولباقي الورثة أن يصطلحوا على ما زاد عن نصيبه
~~فيقتسموه) اختاره ابن اللبان لأنه لا يخرج عنهم وأنكر ذلك الوني وقال لا
~~فائدة في أن ينقص بعض الورثة عما يستحقه في مسألة الحياة وهي متيقنة ثم
~~يقال له لك أن تصالح على بعضه بل إن جاز ذلك فالأولى أن تقسم المسألة على
~~تقدير الحياة ويقف نصيب المفقود لا غير قال شيخنا والأول أصح إن شاء الله
~~تعالى فإن الزائد عن نصيب المفقود من الموقوف مشكوك في مستحقه ويقين الحياة
~~متعارض بظهور الموت فينبغي أن يوقف كالزائد عن اليقين في مسائل الحمل
~~والاستهلال فعلى هذا يجوز للورثة الموجودين الصلح عليه لأنه حقهم لا يخرج
~~عنهم وإباحة الصلح عليه لا تمنع وجوب وقفه كما تقدم في نظائره ووجوب وقفه
~~لا يمنع الصلح عليه كذلك ولأن تجويز أخذ الإنسان حق غيره برضاه وصلحه لا
~~يلزم منه جواز أخذه بغير إذنه وظاهر قول الوني هذا أنه يقسم المسألة على
~~أنه حي ويقف نصيب المفقود لا غير وقال بعض أصحاب الشافعي يقسم المال على
~~الموجودين لأنهم متحققون والمفقود مشكوك فيه فلا يورث مع الشك وقال محمد بن
~~الحسن القول قول من المال في يده فلو مات رجل وخلف ابنتيه وابن ابن أبوه
~~مفقود والمال في أيدي البنتين فاختصموا إلى القاضي: فإنه لا ينبغي للقاضي
~~أن يحول المال عن موضعه ولا يقف منه شيئا سواء اعترف البنتان بفقده أو
~~ادعيا موته وإن كان المال في يد ابن المفقود لم نعط الابنتين إلا النصف أقل
~~ما يكون لهما فإن كان المال في يد أجنبي فأقر بأن الابن PageV07P144
~~مفقود وقف له النصف على يديه وإن قال قد مات المفقود لزمه دفع الثلثين إلى
~~البنتين ويوقف الثلث إلا أن يقر ابن الابن بموت أبيه فيدفع إليه الباقي
~~والجمهور على القول الأول مسائل ذلك زوج وأم وأخت وجد وأخ مفقود مسألة
~~الموت من سبعة وعشرين لأنها الأكدرية ومسألة الحياة ms3137 من ثمانية عشر وهما
~~يتفقان بالاتساع فتضرب تسع إحداهما في الأخرى تكن أربعة وخمسين للزوج النصف
~~من مسألة الحياة والثلث من مسألة الموت فيعطى الثلث وللأم التسعان من مسألة
~~الموت والسدس من مسألة الحياة فتعطى السدس وللجد ستة عشر سهما من مسألة
~~الموت وتسعة من مسألة الحياة فيأخذ التسعة وللأخت ثمانية من مسألة الموت
~~وثلاثة من مسألة الحياة فتأخذ ثلاثة ويبقى خمسة عشر موقوفة إن بان الأخ حيا
~~أخذ ستة وأخذ الزوج تسعة وإن بان ميتا أو مضت المدة قبل قدومه أخذت الأم
~~ثلاثة والأخت خمسة والجد سبعة هذا على الرواية التي تقول إن الموقوف
~~للمفقود يرد إلى ورثة الأول واختار الخبري أن المدة إذا مضت ولم يتبين أمره
~~أنه يقسم نصيبه من الموقوف على ورثته وهو ستة يبقى تسعة وهي الرواية
~~الثانية لأنه كان محكوما بحياته لأنها اليقين وإنما حكمنا بموته بمضي المدة
~~ووجه الأولى أنه مال موقوف لمن ينتظر ممن لا نعلم حاله فإذا لم تتبين حياته
~~لم يكن لورثته كالموقوف للحمل وللورثة أن يصطلحوا على التسعة قبل مضي
~~المدة، زوج وأبوان وابنتان PageV07P145
~~مفقودتان مسألة حياتهما من خمسة عشر وفي حياة إحداهما من ثلاثة عشر وفي
~~موتهما من ستة فتضرب ثلث الستة وهي اثنان في خمسة عشر ثم في ثلاثة عشر تكن
~~ثلاثمائة وتسعين ثم تعطي الزوج والأبوين حقوقهم من مسألة الحياة مضروبا في
~~اثنين ثم في ثلاثة عشر ويقف الباقي وإن كان في المسألة ثلاثة مفقودون لهم
~~أربع مسائل فإن كانوا أربعة عملت لهم خمس مسائل وعلى هذا فإن كان المفقود
~~يحجب ولا يرث كزوج وأخت لأبوين وأخت لأب وأخ لها مفقود وقفت السبع بينهما
~~وبين الزوج والأخت من الأبوين وقيل لا يوقف ههنا شئ وتعطى الأخت من الأب
~~السبع لأنها لا تحجب بالشك كما لا تورث بالشك والأول أصح لأن دفع السبع
~~إليها توريث بالشك وليس في الوقف حجب يقينا إنما هو توقف عن صرف المال إلى
~~إحدى الجهتين المشكوك فيهما ويعارض قول هذا القائل قول ms3138 من قال إن اليقين
~~حياته فيعمل
# على أنه حي ويدفع المال إلى الزوج والأخت والأبوين والتوسط بما ذكرناه
~~أولى (فصل) والأسير كالمفقود إذا انقطع خبره وإن علمت حياته ورث في قول
~~الجمهور وحكي عن سعيد بن المسيب والنخعي وقتادة أنه لا يرث لأنه عبد
~~والصحيح الأول لأن الكفار لا يملكون الأحرار والله سبحانه وتعالى أعلم PageV07P146
~~باب ميراث الخنثى وهو الذي له ذكر وفرج امرأة أو ثقب في مكان الفرج يخرج
~~منه البول وينقسم إلى مشكل وغير مشكل فمن تثبت فيه علامات الرجال أو النساء
~~فيعلم أنه رجل أو امرأة فليس بمشكل وإنما هو رجل فيه خلقة زائدة أو امرأة
~~فيها خلقة زائدة وحكمه في ارثه وسائر أحكامه حكم ما ظهرت علاماته فيه والذي
~~لا علامة فيه مشكل (مسألة) ويعتبر بمباله في قول من بلغنا قوله من أهل
~~العلم قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الخنثى يورث
~~من حيث يبول إن بال من حيث يبول الرجل فهو رجل وإن بال من حيث تبول المرأة
~~فهو امرأة روى ذلك عن علي ومعاوية وسعيد بن المسيب وجابر بن زيد وأهل
~~الكوفة وسائر أهل العلم وقال بن اللبان روى الكلبي عن أبي صالح عن ابن عباس
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن مولود له قبل وذكر من أين يورث قال "
~~من حيث يبول " وروي أنه عليه الصلاة والسلام أني بخنثى من الأنصار فقال "
~~ورثوه من أول ما يبول منه " ولان خروج البول أعم العلامات لوجودها من
~~الصغير والكبير وسائر العلامات إنما توجد بعد الكبر مثل نبات اللحية وخروج
~~المني والحيض وتفلك الثدي والحبل (فصل) فإن بال منهما جميعا اعتبر بأسبقهما
~~نص عليه أحمد وروي ذلك عن سعيد بن المسيب وبه
PageV07P147
### || CHECK [مسألة: ويعتبر بمباله في قول من بلغنا قوله من أهل العلم]
### || CHECK [باب ميراث الخنثى]
# قال الجمهور فإن خرجا معا اعتبر أكثرهما قال أحمد في رواية إسحاق بن
~~إبراهيم يورث من المكان الذي يبول ms3139 منه أكثر وحكي هذا عن الأوزاعي وصاحبي
~~أبي حنيفة ووقف في ذلك أبو حنيفة ولم يعتبره أصحاب الشافعي في أحد الوجهين
~~وقال قوم إذا خرجا معا اعتبر بآخرهما انقطاعا فإن انقطعا
# معا اعتبر أكثرهما وقيل الاعتبار بالكثرة ولنا أنها مزية لاحدى العلامتين
~~فيعتبر بها كالسبق فإن استويا فهو حينئذ مشكل (مسألة) (فإن مات له من يرثه
~~وكان يرجى انكشاف حاله وهو الصغير فإن احتيج إلى قسم الميراث أعطي هو ومن
~~معه اليقين ووقف الباقي في قول الجمهور حتى يبلغ فيظهر فيه علامات الرجال
~~من نبات لحيته وخروج المني من ذكره وكونه مني رجل أو علامات النساء من
~~الحيض والحمل وتفلك الثديين نص عليه أحمد في رواية الميموني وحكي عن علي
~~والحسن أنهما قالا تعد أضلاعه فإن أضلاع المرأة أكثر من أضلاع الرجل بضلع
~~قال ابن اللبان ولو صح هذا لما أشكل حاله ولا احتيج إلى مراعاة البول وقال
~~جابر بن زيد يوقف إلى جانب الحائط فإن بال عليه فهو رجل وإن شلشل بين فخذيه
~~فهو امرأة وليس على هذا تعويل والصحيح ما ذكرناه إن شاء الله تعالى أنه
~~يوقف أمره ما دام صغيرا فإن احتيج إلى قسم الميراث أعطي هو ومن معه اليقين
~~ووقف الباقي إلى حين بلوغه فتعمل المسألة على أنه ذكر ثم على أنه أنثى
~~وتدفع إلى كل وارث أقل النصيبين ويقف الباقي حتى يبلغ فإن مات قبل بلوغه
PageV07P148
### || CHECK [مسألة: فإن مات له من يرثه، وكان يرجى انكشاف حاله وهو
~~الصغير]
# أو بلغ مشكلا ورث نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى نص عليه أحمد وهو قول
~~ابن عباس والشعبي وابن أبي ليلى وأهل المدينة ومكة والثوري واللؤلؤ وشريك
~~والحسن بن صالح وأبي يوسف ويحيى بن آدم وضرار بن صرد ونعيم بن حماد وورثه
~~أبو حنيفة بأسوأ حالاته والباقي لسائر الورثة وأعطاه الشافعي ومن معه
~~اليقين ووقف الباقي حتى يتبين أمره أو يصطلحوا وبه قال أبو ثور وداود وابن
~~جرير ورثه بعض أهل البصرة على الدعوى فيما بقي ms3140 بعد اليقين وبعضهم بالدعوى
~~من أصل المال وفيه أقوال شاذة سوى هذه.
# ولنا قول ابن عباس ولم يعرف له في الصحابة منكر ولأن حالتيه تساويا فوجبت
~~التسوية بين حكمهما كما لو تداعا نفسان دارا بأيديهما ولا بينة لهما وليس
~~توريثه بأسوإ أحواله بأولى من توريث من معه بذلك فتخصيصه بهذا الحكم لا
~~دليل عليه ولا سبيل إلى الوقف لأنه لا غاية له تنتظر وفيه تضييع للمال مع
~~يقين استحقاقهم له
# (مسألة) (فإذا كان ابن وبنت وولد خنثى جعلت للبنت أقل عدد له نصف وهو
~~سهمان وللذكر أربعة وللخنثى ثلاثة فيكون معه نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى
~~وهذا قول الثوري واللؤلؤي في هذه المسألة وفي كل مسألة فيها ولد إذا كان
~~فيهم خنثى قال شيخنا وهذا قول لا بأس به وذهب أكثر من ورثه نصف ميراث ذكر
~~ونصف ميراث أنثى فتعمل المسألة على أنه ذكر ثم على أنه أنثى
PageV07P149
### || CHECK [مسألة: فإذا كان ابن وبنت وولد خنثى]
# وتضرب إحداهما في الأخرى إن تباينتا أو في وفقها إن اتفقتا ويجتزئ
~~باحداهما ان ثماثلتا وبأكثرهما إن تناسبتا وتضربها في اثنين ثم تجمع ما لكل
~~واحد منهما إن تماثلتا وتضرب ما لكل واحد من إحداهما في الأخرى إن تباينتا
~~أو في وفقها إن اتفقتا، وهذا اختيار أصحابنا ويسمى مذهب المنزلين، وقول
~~الثوري يوافق قول أصحابنا في بعض المواضع ويخالفه في بعضها، وبيان
~~اختلافهما أننا نجعل المسألة المذكورة على قول الثوري من تسعة للخنثى الثلث
~~وهو ثلاثة، وعلى قول اصحابنا مسألة الذكورية من خمسة والأنوثية من أربعة
~~ولا موافقة بينهما تضرب إحداهما في الأخرى تكن عشرين ثم في اثنين تكن
~~أربعين، للبنت سهم في خمسة وسهم في أربعة تسعة، وللذكر ثمانية عشر وللخنثى
~~سهم في خمسة وسهمان في أربعة ثلاثة عشر وهي دون ثلث الأربعين، وقوله من
~~ورثه بالدعوى فيما بقي بعد اليقين يوافق قول المنزلين في أكثر المواضع فإنه
~~يقول في هذه المسألة للذكر الخمسان بيقين وذلك ستة عشر من أربعين وهو يدعي ms3141
~~النصف عشرين وللبنت الخمس بيقين ثمانية وهي تدعي الربع وللخنثى الربع بيقين
~~وهو يدعي الخمسين ستة عشر، والمختلف فيه ستة أسهم يدعيها الخنثى كلها
~~فتعطيه نصفها ثلاثة مع العشرة التي معه صار له ثلاثة عشر والابن يدعي أربعة
~~فتعطيه نصفها اثنين صار له ثمانية عشر والبنت تدعي سهمين فيدفع إليها سهما
~~صار لها تسعة ومن ورثه بالدعوى من أصل المال فعلى قولهم يكون الميراث في
~~هذه المسألة من ثلاثة وعشرين لأن المدعى ههنا PageV07P150
~~نصف وربع وخمسان ومخرجها عشرون يعطي الابن عشرة وللبنت خمسة والخنثى ثمانية
~~فتكون ثلاثة وعشرين فإن لم يكن في المسألة بنت ففي قول الثوري هي من سبعة
~~وكذلك قول من ورثهما بالدعوى
# من أصل المال، وفي التنزيل من اثني عشر للابن سبعة وللخنثى خمسة وهو قول
~~من ورثه بالدعوى فيما عدا اليقين وإن كانت بنت ولد خنثى ولا عصبة معهما فهي
~~من خمسة في قول الثوري ومن اثني عشر في التنزيل، وإن كان معهما عصبة فهي من
~~ستة للخنثى ثلاثة وللبنت سهمان وللعصبة سهم في الأقوال الثلاثة فإن كان
~~معهما أم وعصبة فهي من ستة وثلاثين للأم ستة وللخنثى ستة عشر وللبنت أحد
~~عشر وللعصبة ثلاثة وقياس قول الثوري أن يكون للخنثى والبنت ثلاثة أرباع
~~المال بينهما على خمسة وللأم السدس ويبقى نصف السدس للعصبة وتصح من ستين
~~للام عشرة وللعصبة خمسة وللبنت ثمانية عشر وللخنثى سبعة وعشرون فإن كان ولد
~~خنثى وعصبة فللخنثى ثلاثة أرباع المال والباقي للعصبة إلا في قول من ورثهما
~~بالدعوى من أصل المال فإنه يجعل المال بينهم أثلاثا لأن الخنثى يدعي المال
~~كله والعصبة تدعي نصفه فتضيف النصف إلى الكل فيكون ثلاثة أنصاف لكل نصف ثلث
~~بنت وولد ابن خنثى وعم هي في التنزيل من اثني عشر وترجع بالاختصار إلى ستة
~~للبنت النصف وللخنثى الثلث وللعم السدس (فصل) فإن كان الخنثى يرث في حال
~~دون حال كزوج وأخت لأبوين وولد أب خنثى فمقتضى PageV07P151
~~قول الثوري أن يجعل للخنثى نصف ما يرثه في ms3142 حال إرثه وهو نصف سهم فضمه إلى
~~سهام الباقين وهي ستة نبسطها أنصافا ليزول الكسر فتصير ثلاثة عشر له منها
~~سهم والباقي بين الزوج والأخت نصفين وقد عمل أبو الخطاب هذه المسألة على
~~هذا في كتاب الهداية، وأما التنزيل فيصح من ثمانية وعشرين للخنثى سهمان وهي
~~نصف سبع ولكل واحد من الآخرين ثلاثة عشر وإن كان زوج وأم وأخوان من أم وولد
~~أب خنثى فله في حال الأنوثية ثلاثة من تسعة فاجعل له نصفها مضموما إلى سهام
~~باقي المسألة ثم ابسطها تكن خمسة عشر له منها ثلاثة وهي الخمس وفي التنزيل
~~له ستة من ستة وثلاثين وهي السدس، وإن كانت بنت وبنت ابن وولد أخ خنثى وعم
~~فهي من ستة للبنت النصف ولبنت الابن السدس وللخنثى السدس وللعم ما بقي على
~~القولين جميعا (فصل) قال الخبري اعلم أن الذين يكونون خناثى من الورثة ستة.
# الولد وولد الابن والأخ
# وولده والعم وولده فأما الزوجان والأبوان والجدان فلا يتصور ذلك فيهم.
# فالخلاف يقع في ثلاثة لا غير الولد وولد الابن والأخ فأما الثلاثة الأخر
~~فليس للإناث منهم ميراث فيكون للخنثى منهم نصف ميراث ذكر بلا خلاف (مسألة)
~~(فإن كانا خنثيين أو أكثر نزلتهم بعدد أحوالهم في أحد الوجهين فتجعل
~~للاثنين أربعة أحوال وللثلاثة ثمانية وللأربعة ستة عشر وللخمسة اثنين
~~وثلاثين حالا ثم تجمع ما لهم في الأحوال كلها
PageV07P152
### || CHECK [مسألة: فإن كانا خنثيين أو أكثر نزلتهم بعدد أحوالهم في أحد
~~الوجهين]
# فتقسمه على عدد أحوالهم فما خرج بالقسم فهو لهم إن كانوا من جهة واحدة
~~وإن كانوا من جهات جمعت ما لكل واحد منهم في الأحوال وقسمته على عدد
~~الأحوال كلها فالخارج بالقسم هو نصيبه.
# هذا قول ابن أبي ليلى وضرار ويحيى بن آدم، وقول محمد بن الحسن على قياس
~~قول الشعبي والوجه الآخر أنهم ينزلون حالين مرة ذكورا ومرة إناثا كما يصنع
~~في الواحد وهو قول أبي يوسف واختاره أبو الخطاب والأول أولى لأنه يعطى كل
~~واحد يحسب ما فيه من ms3143 الاحتمال فيعدل بينهم، وفي الوجه الآخر يعطى بعض
~~الاحتمالات دون بعض وهذا تحكم لا دليل عليه، وبيان ذلك في ولد خنثى وولد أخ
~~خنثى وعم إن كانا ذكرين فالمال للولد، وإن كانا أنثيين فللبنت النصف
~~والباقي للعم فهي من أربعة عند من نزلهم حالين للولد ثلاثة أرباع المال
~~وللعم ربعه، ومن نزلهم أحوالا زاد حالين آخرين، هو أن يكون الولد وحده ذكرا
~~وولد الأخ وحده ذكرا فتكون المسألة من ثمانية للولد المال في حالين والنصف
~~في حالين فله ربع ذلك وهو ثلاثة أرباع المال ولولد الأخ نصف المال في حاله
~~فله ربعه وهو الثمن وللعم مثل ذلك وهذا أعدل، ومن قال بالدعوى فيما زاد على
~~اليقين قال للولد النصف يقينا والنصف الآخر يتداعونه فيكون بينهم أثلاثا،
~~وتصح من ستة وكذلك الحكم في أخ خنثى وولد أخ، وفي كل عصبتين يحجب أحدهما
~~الآخر ولا يرث المحجوب شيئا إذا كان أنثى ولو خلف بنتا وولد أم خنثى وولد
~~ابن خنثى وعصبة فمن نزلهما حالين جعلها من ستة الولد الخنثى ثلاثة وللبنت PageV07P153
~~سهمان والباقي للعم، ومن نزلهما أربعة أحوال جعلها من اثني عشر وجعل لولد
~~الابن نصف السدس وللعم
# مثليه، وهذا أعدل الطريقين لما في الطريق الآخر من إسقاط ولد الابن مع أن
~~احتمال توريثه كاحتمال توريث العم وهكذا تصنع في الثلاثة وما زاد ويكفي هذا
~~القدر من هذا الباب فإنه نادر قل ما يحتاج إليه واجتماع خنثيين وأكثر نادر
~~النادر ولم يسمع بوجوده فلا حاجة الى التطويل فيه (فصل) قال شيخنا (وقد
~~وجدنا في عصرنا شيئا شبيها لما يذكره القرضيون ولم يسمعوا به فإنا وجدنا
~~شخصين ليس لهما في قبلها مخرج ولا ذكر والا فرج أما أحدهما فذكروا أنه ليس
~~له في قبله إلا لحمة نابته كالربوة ويرشح البول منها رشحا على الدوام وأرسل
~~إلينا يسألنا عن الصلاة والتحرز من النجاسة في ستة عشر وستمائة، الثاني ليس
~~له إلا مخرج واحد فيما بين المخرجين منه يتغوط ومنه يبول وسألت من أخبرني
~~عنه ms3144 عن زيه فأخبرني أنه يلبس لباس النساء ويخالطهن ويغزل معهن ويعد نفسه
~~امرأة، قال وحدثت أن في بلاد العجم شخصا ليس له مخرج أصلا لا قبل ولا دبر
~~وإنما يتقايأ ما يأكله ويشربه فهذا وما أشبهه في معنى الخنثى لكنه لا يمكن
~~اعتباره بمباله فإن لم يكن له علامة أخرى فهو مشكل ينبغي أن يثبت له حكمه
~~في ميراثه وأحكامه كلها والله أعلم PageV07P154
~~(باب ميراث الغرقى ومن عمي موتهم) إذا مات متوارثان كالغرقى والهدمى وجهل
~~أولهما موتا واختلفت وراثهما في السابق منهما فقد نقل عن أحمد رحمه الله في
~~امرأة وابنها ماتا فقال زوجها ماتت فورثناها ثم مات ابني فورثته، وقال
~~أخوها مات ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها أنه يحلف كل واحد منهما على إبطال
~~دعوى صاحبه ويكون ميراث الابن لأبيه وميراث المرأة لأخيها وزوجها نصفين
~~ذكرها الخرقي، وهذا يدل على أن ميراث كل ميت يقسم على الأحياء من ورثته دون
~~من مات معه روى ذلك عن أبي بكر الصديق وزيد وابن عباس والحسن بن علي رضي
~~الله عنهم، وبه قال عمر بن عبد العزيز وأبو الزناد والزهري والاوزاعي ومالك
~~والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وروي ذلك عن عمر والحسن البصري وراشد بن سعد
~~وحكيم ابن عمير وعبد الرحمن بن عوف فيحتمل أن يكون ما روي عن أحمد في
~~المسألة التي ذكرها الخرقي أن يجعل هذا رواية عنه في جميع مسائل الباب،
~~ويحتمل أن يكون هذا قوله فيما إذا ادعى وارث كل
# ميت أن موروثه كان آخرهما موتا فأما مع الجهل فيورث كل واحد منهما من
~~الآخر لأن مع التداعي يتوجه اليمين على المدعي عليه فيحلف على إبطال دعوى
~~صاحبه ويتوفر الميراث له كما في سائر الحقوق بخلاف ما إذا اتفقوا على الجهل
~~فلا يتوجه اليمين لأن اليمين لا يشرع في موضع اتفقوا على الجهل به،
PageV07P155
### || CHECK [باب ميراث الغرقى ومن عمي موتهم]
# وظاهر المذهب أن كل واحد منهما يرث صاحبه من تلاد ماله دون ما ورثه من
~~الميت معه فيقدر ms3145 أحدهما مات أولا ويورث الآخر منه ثم يقسم ما ورثه على
~~الأحياء من ورثته ثم يصنع بالثاني كذلك قال أحمد أذهب إلى قول عمر وعلي
~~وشريح وابراهيم والشعبي هذا قول من ذكره الإمام أحمد وهو قول إياس بن عبد
~~الله المزني وعطاء والحسن وحميد الاعرج وعبد الله بن عتبة وابن أبي ليلى
~~والحسن بن صالح وشريك ويحيى بن آدم واسحاق وحكي ذلك عن ابن مسعود.
# قال الشعبي وقع الطاعون بالشام عام عمواس فجعل أهل البيت يموتون عن آخرهم
~~فكتب في ذلك الى عمر رضي الله عنه فكتب عمر: أن ورثوا بعضهم من بعض، ووجه
~~الرواية الأولى ما روى سعيد قال ثنا اسماعيل بن عياش عن يحيى بن سعيد أن
~~قتلى اليمامة وقتلى صفين والحرة لم يورث بعضهم من بعض ورثوا عصبتهم الأحياء
~~وقال ثنا عبد العزيز بن محمد عن جعفر بن محمد عن أبيه أن أم كلثوم بنت علي
~~توفيت هي وابنها زيد ابن عمر فالتقت الصيحتان في الطريق فلم يدر أيهما مات
~~قبل صاحبه فلم ترثه ولم يرثها، وأن أهل صفين وأهل الحرة لم يتوارثوا، ولأن
~~شرط التوارث حياة الوارث بعد موت الموروث وليس بمعلوم فلا يثبت التوريث مع
~~الشك في شرطه ولأنه مشكوك في حياته حين موت مورثه فلم يرثه كالحمل إذا
~~وضعته ميتا ولأن توريث كل واحد منهما خطأ قطعا لأنه لا يخلو من أن يكون
~~موتهما معا أو يسبق أحدهما به وتوريث السابق بالموت والميت معه خطأ يقينا
~~مخالف للإجماع فكيف يعمل به؟ فإن قيل ففي PageV07P156
~~قطع التوريث قطع توريث المسبوق بالموت وهو خطأ أيضا قلنا هذا غير متيقن
~~لأنه يحتمل موتهما معا فلا يكون منهما مسبوق، وقد احتج أصحابنا لتلك
~~الرواية بما روى اياس ابن عبد الله المزني أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل
~~عن قوم وقع عليهم بيت فقال يرث بعضهم بعضا، قال شيخنا والصحيح أن هذا
# إنما هو عن إياس نفسه وأنه هو المسؤول وليس برواية عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ms3146 هكذا رواه سعيد في سننه وحكاه الإمام أحمد وقال أبو ثور وابن
~~شريح وطائفة من البصريين يعطى كل وارث اليقين ويوقف المشكوك فيه حتى يتبين
~~الأمر أو يصطلحوا وقال الخبري هذا هو الحكم فيما إذا علم صوت أحدهما قبل
~~الآخر ولم يذكر فيه خلافا (مسألة) قال (فلو غرق أخوان أحدهما مولى زيد
~~والآخر مولى عمرو فمن لم يورث أحدهما من صاحبه جعل ميراث كل واحد لمولاه
~~وهو أحسن) ومن ورث أحدهما من الآخر جعل ما لكل واحد منهما لمولى الآخر ومن
~~قال بالوقف وقف مالهما، وإن ادعى كل واحد منهما أن مولاه آخرهما مرتا حلف
~~كل واحد منهما على إبطال دعوى لآخر وأخذ مال مولاه على ما ذكره الخرقي، وإن
~~كان لهما أخت فمن ورث كل أحد منهما من صاحبه جعل لهما الثلثين من مال كل
~~واحد منهما والنصف على القول الثاني، وإن خلف كل واحد منهما بنتا وزوجه فمن
~~لم يورث بعضهم من بعض صححها من ثمانية لامرأته الثمن ولابنته النصف والباقي
~~لمولاه ومن ورثهم جعل الباقي لأخيه ثم قسمه بين ورثة أخيه على ثمانية ثم
~~ضربها في الثمانية الأولى فصحت من
PageV07P157
### || CHECK [مسألة: قال: فلو غرق أخوان أحدهما مولى زيد والآخر مولى
~~عمرو، فمن لم يورث أحدهما من صاحبه جعل ميراث كل واحد لمولاه وهو أحسن]
# أربعة وستين لامرأته ثمانية لابنته اثنان وثلاثون ولامرأة أخيه ثمن
~~الباقي ثلاثة ولابنته اثنا عشر ولمولاه الباقي تسعة: أخ وأخت غرقا ولهما أم
~~وعم وزوجان فمن ور ث كل واحد منهما من صاحبه جعل ميراث الأخ بين امرأته
~~وأمه وأخته على ثلاثة عشر فما أصاب الأخت منها فهو بين زوجها وأمها وأمها
~~وعمها على ستة فصحت المسئلتان من ثلاثة عشر لأمرأة لأخ ثلاثة ولزوج لاخت
~~ثلاثة وللأم أربعة بميراثها من الأخ واثنان بميراثها من الأخت وللعم سهم
~~وميراث الأخت بين زوجها وأمها وأخيها على ستة لأخيها سهم بين امرأته وأمه
~~وعمه على اثني عشر تضربها في الأولى تكن اثنين وسبعين والضرر في ms3147 هذا القول
~~على من يرث من أحد الميتين دون الآخر والنفع لم يرث منهما ثلاثة إخوة
~~لأبوين غرقوا ولهم أم وعصبة فقدر موت أحدهم أولا فلأمه السدس والباقي
~~لأخويه فتصح من اثني عشر لكل واحد من اخوته خمسة بين أمه وعصبته على ثلاثة
~~فتضربها في الأولى تكن ستة وثلاثين للأم
# من ميراث الأول ستة ومما ورثة كل واحد من الأخوين خمسة فصار لها ستة عشر
~~والباقي للعصبة ولها من ميراث كل واحد من الأخوين مثل ذلك ذكر هذه المسألة
~~أبو بكر.
# ثلاثة إخوة مفترقين غرقوا وخلف كل واحد منهم أخته لأبويه فقدر موت الأخ
~~من الأبوين أولا عن أخته من أبويه وإخوته من أبيه وإخوته من أمه فصحت
~~مسئلته من ثمانية عشر لأخيه من أمه منها ثلاثة بين أخته من أبويه وأخته من
~~أمه على أربعة وأصاب الأخ منها اثنان بين أخيه من أبويه وأخيه من أبيه على
~~أربعة فتجتزئ بإحداهما وتضربها في الأخرى تكن اثنين وسبعين ثم قدر موت الأخ
~~من الأم عن أخت لأبوين وأخ PageV07P158
~~وأخت من أم فمسئلته من خمسة، مات أخوه لأمه عن ثلاث أخوات مفترقات وهي من
~~خمسة أيضا تضربها في الأولى تكن خمسة وعشرين ثم قدر موت الأخ من الأب عن
~~أخته لأبويه وأخ وأخت لأبيه فهي من ستة ثم مات أخوه لأبيه عن ثلاث أخوات
~~مفترقات فهي من خمسة تضربها في الأولى تكن ثلاثين فإن خلف بنتا وأخوين فلم
~~يقتسموا التركة حتى غرق الأخوان وخلف أحدهما زوجة وبنتا وعما وخلف الآخر
~~ابنين وابنتين الأولى من أربعة مات أحدهما عن سهم ومسئلته من ثمانية لأخيه
~~منها ثلاثة بين أولاده على ستة رجعوا إلى اثنين تضربها في ثمانية تكن ستة
~~عشر وفريضة لآخر من ستة يتفقان بالنصف فاضرب نصف إحداهما في الأخرى تكن
~~ثمانية وأربعين ثم في أربعة تكن مائة واثنين وتسعين للبنت نصفها ولأولاد
~~الأخ عن أبيهم ربعها وعن عمهم ثمانية عشر اجتمع لهم ستة وستون ولامرأة الأخ
~~ستة ولبنته أربعة وعشرون (فصل) وإن ms3148 علم أنهما ماتا معا في حال واحدة لم يرث
~~أحدهما صاحبه وورث كل واحد الأحياء من ورثته لأن توريثه مشروط بحياته بعده
~~وقد علم انتفاء ذلك وإن علم أن أحدهما مات قبل صاحبه بعينه ثم أشكل أعطى كل
~~وارث اليقين ووقف الباقي حتى يتبين الأمر أو يصطلحوا قال القاضي وقياس
~~المذهب أن يقسم على سبيل ميراث الغرقى الذين جهل حالهم والله أعلم.
# (باب ميراث أهل الملل) (لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم) أجمع
~~أهل العلم على أن الكافر لا يرث المسلم وقال جمهور الصحابة والفقهاء لا يرث
~~المسلم الكافر روى ذلك عن ابي بكر وعمر وعثمان وعلي وأسامة بن زيد وجابر بن
PageV07P159
### || CHECK [باب ميراث أهل الملل]
# عبد الله رضي الله عنهم، وبه قال عمرو بن عثمان وعروة والزهري وعطاء
~~وطاوس والحسن وعمر بن عبد العزيز وعمرو بن دينار والثوري وأبو حنيفة
~~وأصحابه ومالك والشافعي وعامة الفقهاء وعليه العمل وروي عن عمر ومعاذ
~~ومعاوية رضي الله عنهم أنهم ورثوا المسلم من الكافر ولم يورثوا الكافر من
~~المسلم فحكي ذلك عن محمد بن الحنفية وعلي بن الحسين وسعيد بن المسيب ومسروق
~~وعبد الله بن معقل والشعبي والنخعي ويحيى بن يعمر واسحاق وليس بموثوق به
~~عنهم فإن أحمد قال: ليس بين الناس اختلاف في أن المسلم لا يرث الكافر، وروي
~~أن يحيى بن يعمر احتج لقوله فقال: حدثني أبو الأسود أن معاذا حدثه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " الإسلام يزيد ولا ينقص " ولأنا ننكح نساءهم
~~ولا ينكحون نساءنا فكذلك نرثهم ولا يرثونا ولنا ما روى أسامة بن زيد عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا يرث الكافر المسلم ولا المسلم
~~الكافر " متفق عليه ولأن الولاية منقطعة بين المسلم والكافر فلم يرثه كما
~~لا يرث الكافر المسلم، فاما حديثهم فيحتمل أنه أراد أن الإسلام يزيد بمن
~~يسلم وبما يفتح من البلاد لأهل الإسلام ولا ينقص بمن يرتد لقلة من يرتد
~~وكثرة من يسلم وعلى أن حديثهم مجمل ms3149 وحديثنا مفسر وحديثنا أصح فيتعين تقديمه
~~" والصحيح أنه قال لا ترث أهل الملل ولا يرثوننا " وقال في عمة الأشعث "
~~يرثها أهل دينها " (مسألة) (إلا أن يسلم قبل قسم الميراث فيرثه وعنه لا
~~يرث) اختلفت الرواية فيمن أسلم قبل قسم ميراث موروثه المسلم فنقل الاثرم
~~ومحمد بن الحكم أنه يرث وروي نحو هذا عن عمرو وعثمان والحسن بن علي وابن
~~مسعود رضي الله عنهم، وبه قال جابر بن زيد
PageV07P160
### || CHECK [مسألة: إلا أن يسلم قبل قسم الميراث فيرثه، وعنه لا يرث]
# والحسن ومكحول وقتادة وحميد وأياس بن معاوية واسحاق فعلى هذا إن أسلم قبل
~~قسم بعض المال ورث مما بقي وبه قال الحسن ونقل أبو طالب فيمن أسلم بعد
~~الموت: لا يرث قد وجبت المواريث لأهلها وهو المشهور عن علي رضي الله عنه
~~وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وطاوس والزهري وسليمان ابن يسار والنخعي
~~والحكم وأبو الزناد وابو حنيفة ومالك والشافعي وأكثر أهل العلم لقول رسول
# الله صلى الله عليه وسلم " لا يرث الكافر المسلم " ولأن الملك قد انتقل
~~بالموت إلى المسلمين فلم يشاركهم من أسلم كما لو اقتسموا ولأن المانع من
~~الإرث متحقق حال وجود الموت فلم يرث كما لو كان رقيقا فأعتق ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من أسلم على شئ فهو له " رواه سعيد من طريقين عن عروة
~~وابن أبي مليكة عن النبي صلى الله عليه وسلم وروي أبو داود بإسناده عن ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " كل قسم قسم في الجاهلية فهو
~~على ما قسم وكل قسم أدركه الإسلام فإنه على قسم الإسلام " وروى ابن عبد
~~البر في التمهيد بإسناده عن زيد بن قتادة العنبري أن إنسانا من أهله مات
~~على غير الإسلام فورثته أختي دوني وكانت على دينه ثم أن جدي أسلم وشهد مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم حنينا فتوفي فلبثت سنة وكان ترك ميراثا ثم أن
~~أختي أسلمت فخاصمتني في الميراث إلى عثمان فحدثه ابن أرقم ms3150 أن عمر رضي الله
~~عنهم قضى أنه من أسلم على ميراث قبل أن يقسم فله نصيبه فقضى به عثمان فذهبت
~~بذلك لاول وشاركتني في هذا PageV07P161
~~وهذه قصة اشتهرت فلم تنكر فكانت إجماعا ولأنه لو تجدد له صيد بعد موته وقع
~~في شبكته التي نصبها في حياته ثبت له الملك فيه ولو وقع إنسان في بئر حفرها
~~لتعلق ضمانه بتركته بعد موته فجاز أن يتجدد حق من أسلم من ورثته ترغيبا في
~~الإسلام وحثا عليه فأما إذا قسمت التركة وتعين حق كل وارث ثم أسلم فلا شئ
~~له فان كان الوارث واحدا فمتى تصرف في التركة واحتازها كان كقسمها.
# (مسألة) وإن عتق عبد بعد موت موروثه وقبل القسم لم يرث وجها واحدا) نص
~~عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم وفرق بين الإسلام والعتق وعلى هذا جمهور
~~الفقهاء من الصحابة ومن بعدهم، وروي عن ابن مسعود أنه سئل عن رجل مات وترك
~~أباه عبدا فأعتق قبل أن يقسم ميراثه فقال له ميراثه، وحكي عن مكحول وقتادة
~~أنهما ورثا من أعتق قبل القسمة لأن المانع من الميراث زال قبل القسمة أشبه
~~ما لو أسلم وقال أبو الحسن التميمي يخرج على قول من ورث المسلم أن يورث
~~العبد إذا اعتق وليس بصحيح فإن الإسلام قربة وهو أعظم الطاعات والقرب ورد
~~الشرع بالاليف عليها فورد الشرع بتوريثه ترغيبا له في الاسلام وحثا عليه
~~والعتق لا صنع له فيه ولا يحمد عليه فلم يصح قيامه عليه ولولا ما ورد من
~~الأثر في توريث من أسلم لكان النظر يقتضي أن لا يرث
# من لم يكن من أهل الميراث حين الموت لأن الملك ينتقل به إلى الورثة
~~فيستحقونه فلا يبقى لمن حدث شئ وإنما خالفناه في الإسلام للأثر وليس في
~~العتق أثر يجب التسليم له ولا هو في معنى ما فيه الأثر
PageV07P162
### || CHECK [مسألة: وإن عتق عبد بعد موت موروثه، وقبل القسم لم يرث وجها واحدا]
# (فصل) ولو ملك ابن عمه فدبره فعتق بموته لم يرث لأنه ms3151 رقيق حين الموت فإن
~~قال أنت حر في آخر حياتي عتق وورث لأنه حر حين الموت، ويحتمل أن لا يرث لان
~~عنقه وصية له فيفضي إلى الوصية للوارث: (مسألة) (ويرث أهل الذمة بعضهم بعضا
~~إن اتفقت أديانهم) وجملة ذلك أن الكفار يتوارثون إذا كان دينهم واحدا الا
~~نعلم بين أهل العلم فيه خلافا، ولا فرق في ذلك بين أهل الذمة وغيرهم من
~~الكفار لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يرث المسلم الكافر ولا
~~الكافر المسلم " دليل على أن بعضهم يرث بعضا، وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " وهل ترك لنا عقيل من دار " دليل على أن عقيلا ورث أبا طالب دون جعفر
~~وعلي لأنهما كانا مسلمين، وكان عقيل على دين أبيه مقيما بمكة فكذلك لما قيل
~~للنبي صلى الله عليه وسلم أين تنزل غدا؟ قال " وهل ترك لنا عقيل من رباع "
~~وقال عمر في عمة الأشعث بن قيس يرثها أهل دينها (مسألة) (وهم ثلاث ملل
~~اليهودية والنصرانية ودين سائرهم) اختلفت الراوية عن أحمد رحمه الله في ذلك
~~فروى عنه حرب أن الكفر كله ملة واحدة اختارها الخلال، وبه قال حماد وابن
~~شبرمة وأبو حنيفة والشافعي وداود لأن توريث الآباء من الأبناء والأبناء من
~~الآباء مذكور في كتاب الله تعالى ذكرا عاما فلا يترك إلا فيما استثناه
~~الشرع وما لم يستثنه يبقى على العموم ولأن قول الله تعالى (والذين كفروا
~~بعضهم أولياء بعض) عام في جميعهم، وروى عن
PageV07P163
### || CHECK [مسألة: وهم ثلاث ملل: اليهودية، والنصرانية، ودين سائرهم]
### || CHECK [مسألة: ويرث أهل الذمة بعضهم بعضا إن اتفقت أديانهم]
# أحمد أن الكفر ملل مختلفة اختاره أبو بكر وهو قول كثير من أهل العلم لأن
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يتوارث أهل ملتين شتى " ينفي توارثهما
~~ويخص عموم الكتاب ولم نسمع عن أحمد تصريحا بذكر أقسام الملل، وقال القاضي
~~الكفر ثلاث ملل اليهودية والنصرانية ودين من عداهم لأن من عداهم يجمعهم
# أنه لا كتاب لهم وهذا قول شريح وعطاء وعمر ms3152 بن عبد العزيز والضحاك والحكم
~~والثوري والليث وشريك ومغيرة الضبي وابن أبي ليلى والحسن بن صالح ووكيع
~~وروي ذلك عن مالك وعن النخعي والثوري القولان معا وما روي عن أحمد أنه قال
~~الكفر ملل مختلفة ويحتمل ان أن يكون مللا كثيرة تزيد على ثلاث فتكون
~~المجوسية ملة وعبدة الأوثان ملة وعباد الشمس ملة فلا يرث بعضهم بعضا يروي
~~ذلك عن علي وبه قال الزهري وربيعة وطائفة من أهل المدينة وأهل البصرة
~~واسحاق وهو أصح الأقوال إن شاء الله اختاره شيخنا لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " لا يتوارث أهل ملتين شتى " روه أبو داود ولأن كل فريقين منهم لا
~~موالاة بينهم ولا اتفاق في دين فلم يرث بعضهم بعضا كالمسلمين والكفار
~~والعمومات في التوريث مخصوصة فيخص منها محل النزاع بالخبر والقياس ولأن
~~مخالفينا قطعوا التوريث بين أهل الحرب وأهل دار الإسلام فمع اختلافهم في
~~الملة أولى وقول من خص الملة بعدم الكتاب لا يصح لأنه وصف عدمي لا يقتضي
~~حكما ولا جمعا ثم لابد لهذا الضابط من دليل يدل على اعتباره، وقد افترق
~~حكمهم فإن المجوس يقرون بالجزية وغيرهم لا يقرون بها وهم مختلفون في
~~معبوداتهم ومعتقداتهم وآرائهم يستحل بعضهم دماء بعض ويكفر بعضهم بعضا
~~فكانوا مللا كاليهود والنصارى ولأنه قد روى الشعبي عن علي رضي الله عنه أنه
~~جعل الكفر مللا مختلفة ولم نعرف له مخالفا في الصحابة فيكون إجماعا PageV07P164
~~(مسألة) (وإن اختلفت أديانهم لم يتوارثوا) لما روى عبد الله بن عمر قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يتوارث أهل ملتين شتى " رواه أبو
~~داود، وعنه يتوارثون لأن مفهوم قوله عليه السلام " لا يرث الكافر المسلم "
~~يدل على أنهم يتوارثون، وهذا يجئ على قولنا إن الكفر ملة واحدة على ما تقدم
~~وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
# (مسألة) (ولا يرث حربي ذميا، ولا ذمي حربيا) ذكره القاضي لأن الموالاة
~~منقطعة بينهم ويحتمل أن يتوارثا لأنهم من أهل ملة واحدة.
# قال شيخنا قياس المذهب عندي أن الملة الواحدة ms3153 يتوارثون وإن اختلفت ديارهم
~~لأن العمومات من النصوص يقتضي توريثهم ولم يرد بتخصيصهم نص ولا إجماع ولا
~~يصح فيهم قياس فيجب العمل بعمومها، ومفهوم
# قوله عليه السلام " لا يتوارث أهل ملتين شتى " أن أهل الملة الواحدة
~~يتوارثون وضبطه التوريث بالملة والكفر الاسلام دليل على أن الاعتبار به دون
~~غيره ولأن مقتضى التوريث موجود فيجب العمل به ما لم يقم دليل على تحقق
~~المانع وقد نص أحمد في رواية الأثرم فيمن دخل إلينا بأمان فقتل، أنه يبعث
~~بديته إلى ملكهم حتى يدفعها إلى ورثته، وروي ان عمر وبن أمية الضمري كان مع
~~أهل بئر معونة فسلم ورجع إلى المدينة فوجد رجلين في طريقه من الحي الذين
~~قتلوهم وكانا أتيا النبي صلى الله عليه وسلم في أمانه ولم يعلم عمرو
~~فقتلهما فوداهما النبي صلى الله عليه وسلم ولا شك أنه بعث بديتهما إلى
~~أهلهما.
PageV07P165
### || CHECK [مسألة: ولا يرث حربي ذميا، ولا ذمي حربيا]
### || CHECK [مسألة: وإن اختلف أديانهم لم يتوارثوا]
# (فصل) فأما المستأمن فيرثه أهل الحرب وأهل دار الاسلام، وبهذا قال
~~الشافعي، قال القاضي ويرث أهل الحرب بعضيم بعضا سواء اتفقت ديارهم أو
~~اختلفت، وقال أبو حنيفة إذا اختلفت ديارهم بحيث كان لكل طائفة ملك، ويرى
~~بعضهم قتل بعض لم يتوارثا لأنه لا موالاة بينهم فجعلوا اتفاق الدار
~~واختلافها ضابطا للتوريث وعدمه ولا يعلم في هذا حجة من كتاب ولا سنة مع
~~مخالفته لعموم النصوص المقتضي للتوريث ولم يعتبروا الدين في اتفاقه ولا
~~اختلافه، مع ورود الخبر فيه وصحت العبرة بها فإن المسلمين يرث بعضهم بعضا
~~وإن اختلفت الداربهم فكذلك الكفار (مسألة) (والمرتد لا يرث أحدا إلا أن
~~يسلم قبل قسم الميراث) لا نعلم خلافا بين أهل العلم أن المرتد لا يرث أحدا،
~~وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وذلك أنه لا يرث المسلم لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا يرث الكافر المسلم، ولا المسلم الكافر " ولا يرث
~~الكافر لأنه يخالفه في حكم الدين لأنه لا يقر على كفره فلم يثبت ms3154 له حكم
~~الدين الذي انتقل إليه ولهذا ولا تحل ذبيحته ولا نكاح نسائهم وإن انتقلوا
~~إلى دين أهل الكتاب، ولأن المرتد تزول
PageV07P166
### || CHECK [مسألة: والمرتد لا يرث أحدا إلا أن يسلم قبل قسم الميراث]
# أملاكه الثابتة له أو استقرارها فلأن لا يثبت له ملك أولى ولو ارتد
~~متوارثان فمات أحدهما لم يرثه الآخر لأن المرتد لا يرث ولا يورث، فإن أسلم
~~قبل قسم الميراث ورث، لما ذكرنا من الحديث وقد
# ذكرناه والخلاف فيه (فصل) (والزنديق كالمرتد فيما ذكرنا) .
# والزنديق الذي يظهر الإسلام ويستسر الكفر وهو الذي كان يسمى منافقا، في
~~عصر النبي صلى الله عليه وسلم، ويسمى اليوم زنديقا، قال أحمد: مال الزنديق
~~في بيت المال.
# (مسألة) (وإن مات على ردته فماله فئ، وعنه انه لورثته من السلمين، وعنه
~~انه لورثته من أهل الدين الذي اختاره) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في
~~مال المرتد اذا مات أو قتل على ردته فروي عنه أنه يكون فيئا في بيت مال
~~المسلمين.
# قال القاضي وهو الصحيح في المذهب، وبه قال ابن عباس وربيعة ومالك وابن
~~أبي ليلى والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وعن أحمد ما يدل على أنه لورثته من
~~المسلمين يروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم، وبه
~~قال سعيد بن المسيب وجابر بن زيد والحسن وعمر بن عبد العزيز وعطاء والشعبى
~~والحكم والاوزاعي والثوري وابن شبرمة وأهل العراق واسحاق إلا أن الثوري
~~وأبا حنيفة واللؤلؤي واسحاق PageV07P167
~~قالوا ما اكتسبه في ردته يكون فيئا ولم يفرق أصحابنا بين تلاد ماله وطارقه
~~ووجه ذلك أنه قول الخليفتين الراشدين فإنه يروى عن زيد بن ثابت قال: بعثني
~~أبو بكر عند رجوعه إلى أهل الردة أن اقسم مالهم بين ورثتهم المسلمين، ولأن
~~ردته ينتقل بها ماله فوجب أن ينتقل إلى ورثته من المسلمين كما لو انتقل
~~بالموت.
# وروي عنه رواية ثالثة أنه يكون لأهل الدين الذي اختاره إن كان منهم من
~~يرثه وإلا فهو فئ وبه قال داود.
# وروي ms3155 ذلك عن علقمة وسعيد بن أبي عروبة لأنه كافر فورثه أهل دينه كالحربي
~~وسائر الكفار والمشهور الأول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يرث
~~المسلم الكافر ولا الكافر المسلم " وقوله " لا يتوارث أهل ملتين شتى "
~~ولأنه كافر فلا يرثه المسلم، كالكافر الاصلي ولأن ماله مال مرتد فأشبه الذي
~~كسبه في ردته ولا يمكن جعله لأهل دينه لأنه لا يرثهم فلا يرثونه كغيرهم من
~~أهل الأديان
# ولأنه يخالفهم في حكمهم فإنه لا يقر على ما انتقل إليه ولا تؤكل ذبيحته
~~ولا يحل نكاحه إن كان امرأة فأشبه الحربي مع الذمي فإن قيل إذا جعلتموه
~~فيئا فقد ورثتموه للمسلمين قلنا لا يأخذونه ميراثا بل يأخذونه فيئا كما
~~يأخذ مال الذمي الذي لم يخلف وارثا وكالعشور (فصل) وقد ذكرنا أن الزنديق
~~كالمرتد لا يرث ولا يورث وقال مالك في الزنديق الذي PageV07P168
~~يتهم بذمي ورثته عند موته: ماله لورثته من المسلمين مثل من يرتد إذا حضره
~~الموت، قال: وترثه زوجته سواء انقضت عدتها أو لم تنقض، كالذي يطلقها زوجها
~~في مرض موته ليحرمها الميراث لأنه فار من ميراث انعقد بسبب ميراثه فورثه
~~كالمطلق في مرض الموت.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يرث المسلم الكافر " قال شيخنا
~~وقياس المذهب أن أحد الزوجين إذا ارتد في مرض موته ورثه الآخر لأنه فعل ما
~~يفسخ النكاح في مرض موته أشبه الطلاق، وفعل المرأة ما يفسخ نكاحها لا يسقط
~~ميراث زوجها ويخرج في ميراث سائر الورثة مثل ما في الزوجين فيكون مثل مذهب
~~مالك، وقال أبو يوسف إذا ارتدت المريضة فماتت في عدتها أو لحقت بدار الحرب
~~ورثها زوجها.
# وروى اللؤلؤي عن أبي حنيفة إذا ارتد الرجل فقتل على ردته أو لحق بدار
~~الحرب بانت منه امرأته، فإن كانت مدخولا بها ورثته في عدتها وإن كانت غير
~~مدخول بها بانت ولم ترثه وإن ارتدت المرأة في غير مرض فماتت لم يرثها زوجها
~~لأنها عندهم لا تقتل فلم تكن فارة من ميراثه بخلاف الرجل (فصل) ms3156 (وارتداد
~~الزوجين معا كارتداد أحدهما في فسخ نكاحهما وعدم ميراث أحدهما من الآخر
~~سواء لحقا بدار الحرب أو أقاما بدار الاسلام) .
# وبه قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة إذا ارتدا معا لم ينفسخ النكاح
~~ولم يتوارثا.
# ولنا أنهما مرتدان فلم يتوارثا كما لو كانا في دار الإسلام ولو ارتدا
~~جميعا ولهما أولاد صغار لم يتبعوهم PageV07P169
~~في ردتهم ولم يرثوا منهم شيئا ولم يجز استرقاقهم سواء ألحقوهم بدار الحرب
~~أولا، وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة وأصحابه من ألحقوه بدار الحرب منهم يصير مرتدا يجوز سبيه
~~ومن لم يلحقوه بدار الحرب فهو في حكم الإسلام فأما من ولد بعد الردة بستة
~~أشهر فذكر الخرقي ما يدل على أنه يجوز استرقاقه وهو قول أبي حنيفة، وأحد
~~قولي الشافعي، والقول الثاني لا يسبون وهو منصوص الشافعي (فصل) قال الشيخ
~~رضي الله عنه (وإن أسلم المجوس أو تحاكموا إلينا ورثوا بجميع قراباتهم إن
~~أمكن ذلك) .
# نص عليه أحمد وهو قول عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وزيد في الصحيح عنه،
~~وبه قال الثوري والنخعي وقتادة وابن أبي ليلى وأبو حنيفة وأصحابه ويحيى بن
~~آدم واسحاق وداود والشافعي في أحد قوليه واختاره بن اللبان.
# وعن زيد أنه ورثه بأقوى القرابتين وهي التي لا تسقط بحال، وبه قال الحسن
~~والزهري والاوزاعي ومالك والليث وحماد، وهو الصحيح عن الشافعي وعن عمر بن
~~عبد العزيز ومكحول والشعبي القولان جميعا واحتجوا بأنهما قرابتان لا يورث
~~بهما في الإسلام فلا يورث بهما في غيره كما لو أسقطت إحداهما الأخرى.
# ولنا أن الله تعالى فرض للأم الثلث وللأخت النصف فإذا كانت الأم أختا وجب
~~إعطاؤها ما فرض الله تعالى لها في الاثنين كالشخصين ولأنهما قرابتان ترث
~~بكل واحدة منهما منفردة لا تحجب إحداهما الأخرى ولا يرجح بها فترث بهما
~~مجتمعتين كزوج هو ابن عم، أو ابن عم هو اخ لأم ولذوي الأرحام PageV07P170
~~المدلين بقرابتين وقياسهم فاسد لأن القرابتين في الأصل تسقط إحداهما الأخرى
~~إذا كانا في شخصين فكذلك إذا كانا في ms3157 شخص واحد وقولهم لا يورث بهما في
~~الإسلام ممنوع فانه إذا وجد ذلك من وطئ شبهة في الإسلام ورث بهما ثم إن
~~امتناع الإرث بهما في الإسلام لعدم وجودهما فلو تصور وجودهما ورث بهما
~~بدليل أنه قد ورث بنظيرهما في ابن عم هو زوج أو أخ من أم قال ابن اللبان
~~واعتبارهم عندي فاسد من قبل أن الجدة تكون أختا لأب فإن ورثوها بكونها جدة
~~لكون الابن يسقط الأخت دونها لزمهم توريثها لكونها أختا لكون الأم تسقط
~~الجدة دونها وخالفوا نص الكتاب في فرض
# الأخت وورثوا الجدة التي لا نص للكتاب في فرضها وهو مختلف فيهم فمنهم من
~~قال هو طعمة وليس بفرض مسمى ويلزمهم أن الميت إذا خلف أمه وأم أم هي أخت أن
~~لا يؤتوها شيئا لأن الجدودة محجوبة وهي أقوى القرابتين وجعلوا الاخوة تارة
~~أقوى وتارة أضعف وإن قالوا أقوى القرابتين الاخوة لأن ميراثها أوفر لزمهم
~~في أم هي أخت جعل الاخوة أقوى من جهة الأمومة ويلزمهم في إسقاط مع الابن
~~والأخ من الأبوين ما لزم القائلين بتقديم الجدودة مع الأم فإن قالوا
~~توريثها بالقرابتين يفضي إلى حجب الأم بنفسها إذا كانت أختا وللميت أخت
~~أخرى قلنا وما المانع من هذا فإن الله تعالى حجب الأم بالأختين بقوله فإن
~~كان له إخوة فلأمه السدس من غير تقييد بغيرها ثم هم حجبوها عن ميراث الأخت
~~بنفسها فقد دخلوا فيما أنكروه بل هو أعظم لأنهم فروا من حجب التنقيص إلى
~~حجب الإسقاط فأسقطوا الفرض الذي هو أوكد بالكلية محافظة على بعض الغرض
~~الأدنى وخالفوا مدلول أربعة نصوص من كتاب الله تعالى لأنهم أعطوا الأم
~~الثلث وإنما فرض الله تعالى لها مع الأختين السدس والثاني أن الله تعالى PageV07P171
~~إنما فرض لكل واحدة من الأختين ثلثا فأعطوا إحداهما النصف كاملا، والثالث
~~أن الله تعالى فرض للأختين الثلثين وهاتان أختان فلم يجعلوا لهما الثلثين
~~الرابع أن مقتضى الآية أن يكون لكل واحدة من الأختين الثلث وهذه أخت فلم
~~يعطوها بكونها اخنا شيئا ms3158 هذا كله معنى كلام ابن اللبان (فصل) والمسائل التي
~~يجتمع فيها قرابتان ويصح الارث بهما ست إحداهن في الذكور وهو عم هو اخ لأم
~~وخمس في الإناث وهي بنت هي أخت أو بنت ابن وأم هي أخت وأم أم هي أخت لأب
~~وأم أب هي أخت لأم فمن ورثهم بأقوى القرابتين ورثهم بالبنوة والأمومة دون
~~الأخوة وبنوة الابن واختلفوا في الجدة إذا كانت أختا فمنهم من قال الجدودة
~~أقوى لأنها جهة ولادة لا تسقط بالولد ومنهم من قال الأخوة أقوى لأنها أكثر
~~ميراثا وقال ابن شريح وغيره هو الصحيح ومن ورث بأقوى القرابتين لم يحجب
~~الأم بأخوة نفسها إلا ما حكاه سحنون عن مالك أنه حجبها بذلك والصحيح عنه
~~الأول ومن ورث بالقرابتين حجبها بذلك ومتى كانت البنت أختا والميت رجل فهي
~~أخت لأم ومتى كان امرأة فهي أخت لأب فإن قيل أم هي أخت لأم أو أم أم هي أخت
~~لأم أو أم أب هي أخت لأب فهو محال
# (مسألة) إذا خلف أمه وهي أخته من أبيه وعما فمن ورثها بقرابتين جعل لها
~~الثلث بكونها أما والنصف بكونها أختا لأب والباقي للعم فان كان معها أخت
~~أخرى لم ترث بكونها أما إلا السدس لأنها انحجبت بنفسها وبالأخت الأخرى ومن
~~ورثها بأقوى القرابتين ورثها الثلث بكونها أما ولم يحجبها بنفسها (مسألة)
~~(ولا يرثون بنكاح ذوات المحارم ولا بنكاح لا يقرون عليه، لو أسلموا) المجوس
~~ومن جرى مجراهم ممن ينكح ذوات المحارم إذا أسلموا وتحاكموا إلينا.
# قال شيخنا لا نعلم خلافا
PageV07P172
### || CHECK [مسألة: إذا خلف أمه وهي أخته من أبيه وعما]
# في أنهم لا يرثون بنكاح ذوات المحارم فأما غيره من الأنكحة فكل نكاح
~~اعتقدوا صحته وأقروا عليه بعد إسلامهم توارثوا به سواء وجد بشروطه المعتبرة
~~في نكاح المسلمين أولا وما لا يقرون عليه بعد إسلامهم لا يتوارثون به
~~والمجوس وغيرهم في هذا سواء فلو طلق الكافر امرأته ثم نكحها ثم أسلما لم
~~يقرا عليه وإن مات أحدهما لم يرثه الآخر ms3159 وكذلك إن مات أحدهما قبل إسلامهما
~~لم يتوارثا في قول الجميع وأصل الاختلاف في الميراث الاختلاف فيما يقران
~~عليه أن أسلما أو تحاكما إلينا ونذكر ذلك في نكاح الكفار إن شاء الله تعالى
~~(فصل) وإذا مات ذمي لا وارث له كان ماله فيئا وكذلك ما فضل من ماله عن
~~وارثه كمن ليس له وارث إلا أحد الزوجين لأنه مال ليس له مستحق معين فكان
~~فيئا كمال الميت المسلم الذي هو كذلك مسائل من هذا الباب مجوسي تزوج ابنته
~~فأولدها بنتا ثم مات عنهما فلهما الثلثان لأنهما ابنتان ولا ترث الكبرى
~~بالزوجية في قول الجميع فإن ماتت الكبرى بعده فقد تركت بنتا هي أخت لأب
~~فلها النصف بالبنوة والباقي بالاخوة وإن ماتت الصغرى أولا فقد تركت أما هي
~~أخت لأب فلها النصف والثلث بالقرابتين ومن ورث بأقوى القرابتين لم يورثها
~~بالاخوة شيئا في المسئلتين وقال بن شريح يحتمل قول الشافعي توريثها
~~بالقرابتين في المسألة الأولى لأنه لم يمنع توريث الشخص بفرض وتعصيب
~~لتوريثه ابن العم إذا كان زوجا أو أخا لأم وإنما منع الارث بفرضين فإن كان
~~المجوسي أولدها بنتين ثم مات وماتت الكبرى بعده فقد تركت بنتين هما أختان
~~لأب وإن لم تمت الكبرى بل ماتت إحدى الصغيرتين فقد تركت أختا لأبوين وأما
~~هي أخت لأب فلأمها السدس بكونها أما والسدس بكونها أختا لأب
PageV07P173
### || CHECK [مسألة: ولا يرثون بنكاح ذوات المحارم، ولا بنكاح لا يقرون
~~عليه، لو أسلموا]
# وانحجبت بنفسها وأختها عن السدس وللأخت النصف على القول الآخر لها الثلث
~~بالأمومة ولا شئ لها بالأخوة ولا تنحجب بها وللأخت النصف فقد استوى الحكم
~~في القولين وإن اختلف طريقهما وعلى ما حكاه سحنون لها السدس وتنحجب بنفسها
~~وأختها وإن أولدها المجوسي ابنا وبنتا ثم مات وماتت الصغرى بعده فقد خلفت
~~أما هي أخت لأب وأخا لأب وأم فلأمها السدس والباقي للأخ ولا شئ للأم
~~بالاخوة لأن الأخ للأبوين يحجبها وعلى القول الآخر للأم الثلث كاملا إذا
~~تزوج المجوسي أمه فأولدها بنتا ms3160 ثم مات فلأمه السدس ولأبنته النصف ولا ترث
~~أمه بالزوجية ولا ابنته بكونها أختا لأم شيئا وإن ماتت الكبرى بعده فقد
~~خلفت بنتا هي بنت ابن فلها الثلثان بالقرابتين وعلى القول الآخر لها النصف
~~وإن ماتت الصغرى بعده فقد تركت أما هي أم أب فلها الثلث بالأمومة لا غير
~~على القولين جميعا وإن تزوج ابنته فأولدها بنتا ثم تزوج الصغرى فأولدها
~~بنتا ثم مات وماتت الكبرى بعده فقد تركت أختيها لأبيها إحداهما بنتها
~~والأخرى بنت بنتها فلبنتها النصف والباقي بينهما وعلى القول الآخر لبنتها
~~النصف والباقي للصغرى وإن ماتت الوسطى بعده فقد تركت أختيها إحداهما أمها
~~والأخرى بنتها فلأمها السدس ولبنتها النصف والباقي بينهما وعلى القول الآخر
~~الباقي للعصبة وإن ماتت الصغرى بعد فقد خلفت أختيها إحداهما أمها والأخرى
~~جدتها فلأمها السدس والثلثان بينهما وقد انحجبت الأم بنفسها وبأمها عن
~~السدس وعلى القول الآخر من جعل الاخوة أقوى فللكبرى النصف وللوسطى الثلث
~~والباقي للعصبة ومن جعل الجدودة أقوى لم يورث الكبرى شيئا لأنها لا ترث
~~بالاخوة لكونها ضعيفة ولا بالجدودة لكونها محجوبة بالأمومة وإن ماتت الصغرى
~~بعد الوسطى فقد خلفت جدة هي أخت لأب فلها الثلثان PageV07P174
~~بالقرابتين ومن ورث بإحداهما فلها السدس عند قوم وعند ابن شريح ومن وافقه
~~لها النصف وهي اختيار الخبري، مجوسي تزوج أمه فأولدها بنتا ثم تزوج بنته
~~فأولدها ابنا ثم تزوج الابن جدته فأولدها بنتا ثم مات المجوسي ثم ماتت أمه
~~فقد خلفت بنتا هي بنت ابن وبنتا أخرى هي بنت ابن ابن وخلفت ابن ابن هو
~~زوجها فلابنتيها الثلثان والباقي بين الكبرى وابنها على ثلاثة وتصح من تسعة
# للكبرى أربعة وللصغرى ثلاثة وللذكر سهمان وعلى القول الآخر الباقي للذكر
~~وحده فإن ماتت بعده بنته فإن الكبرى جدتها أم أبيها وهي أختها من أمها فلها
~~السدسان بالقرابتين وفي الثاني لها سدس بإحداهما (فصل) وإن وطئ مسلم بعض
~~محارمه بشبهة أو اشتراها وهو لا يعرفها فوطئها وولدت له واتفق مثل هذه
~~لإنسان فالحكم فيها مثل هذا ms3161 سواء (فصل) في التزويج في المرض والصحة، حكم
~~النكاح في الصحة، والمرض سواء في صحة العقد وتوريث كل واحد منهما من صاحبه
~~في قول الجمهور وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك أي الزوجين كان مريضا
~~مرضا مخوفا حال عقد النكاح فالنكاح فاسد لا يتوارثان به إلا أن يصيبها
~~فيكون لها المسمى في ثلاثة مقدما على الوصية وعن الزهري ويحيى بن سعيد مثله
~~واختلف أصحاب مالك في نكاح من لا يرث كالأمة والذمية فقال بعضهم يصح لأنه
~~لا يتهم بقصد توريثها ومنهم من أبطله لجواز أن تكون وارثة وقال ربيعة وابن
~~أبي ليلى الصداق والميراث من الثلث وقال الأوزاعي النكاح صحيح ولا ميراث
~~بينهما وعن القاسم بن محمد والحسن أن قصد الإضرار بورثته فالنكاح باطل وإلا
~~فهو صحيح PageV07P175
~~ولنا أنه عقد معاوضة يصح في الصحة فصح في المرض كالبيع ولأنه نكاح صدر من
~~أهله في في محله بشرطه فصح كحال الصحة وقد روينا أن عبد الرحمن بن أم الحكم
~~تزوج في مرضه ثلاث نسوة أصدق كل واحدة ألفا ليضيق بهن على امرأته ويشركنها
~~في ميراثها فأجيز ذلك وإذا ثبت صحة النكاح ثبت الميراث بعموم الآية (فصل)
~~ولا فرق في ميراث الزوجين بين ما قبل الدخول وبعده لعموم الآية ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قضى في بروع بنت واشق أن لها الميراث وكان زوجها مات
~~عنها قبل الدخول بها ولم يكن فرض لها صداقا ولأن النكاح صحيح ثابت فيورث به
~~كما بعد الدخول (فصل) فأما النكاح الفاسد فلا يثبت به التوارث بين الزوجين
~~لأنه ليس بنكاح شرعي ومتى اشتبه من نكاحها فاسد بمن نكاحها صحيح فالمنصوص
~~عن أحمد أنه قال فيمن تزوج أختين لا يدري أيهما تزوج أول؟ أنه يفرق بينهما
~~وتوقف عن أن يقول في الصداق شيئا قال أبو بكر يتوجه
# على قوله أن يقرع بينهما فعلى هذا الوجه يقرع بينهما في الميراث إذا مات
~~عنهما وعن النخعي والشعبي ما يدل على أن الميراث يقسم بينهن على حسب
~~الدعاوى ms3162 والتنزيل كميراث الخناثى وهو قول أبي حنيفة وأصحابه وقال الشافعي
~~يوقف المشكوك فيه من ذلك حتى يصطلحن عليه أو يتبين الأمر فلو تزوج امرأة في
~~عقد وأربعا في عقد ثم مات وخلف أخا ولم يعلم أي العقدين سبق ففي قول أبي
~~حنيفة كل واحدة تدعي مهرا كاملا ينكره الأخ فيعطي كل واحدة نصف مهر ويؤخذ
~~ربع الباقي تدعيه الواحدة والأربع فيقسم نصفه للواحدة ونصفه للأربع وعند
~~الشافعي أكثر ما يجب عليه أربعة مهور فيأخذ PageV07P176
~~ذلك يوقف منها مهر بين النساء الخمس ويبقى ثلاثة تدعي الواحدة ربعها ميراثا
~~ويدعي الأخ ثلاثة أرباعها فيوقف منها ثلاثة أرباع مهر بين النساء الخمس
~~وباقيها وهو مهران وربع بين الأربع والأخ ثم يؤخذ ربع ما بقي فيوقف بين
~~النساء الخمس والباقي للأخ (فصل) فإن تزوج امرأة في عقد واثنتين في عقد
~~وثلاثا في عقد ولم يعلم السابق فالواحدة نكاحها صحيح فلها مهرها ويبقى الشك
~~في الخمس، فعلى قول أهل العراق لهن مهران بيقين والثالث لهن في حال دون حال
~~فيكون لهن نصفه ثم يقسم ذلك بينهن لكل واحدة نصف مهر ثم يؤخذ ربع الباقي
~~لهن ميراثا فللواحدة ربعه يقينا وتدعي نصف سدسه فتعطى نصفه فيصير لها من
~~الربع سدسه وثمنه وذلك سبعة من أربعة وعشرين والاثنتان يدعيان ثلثيه وهو
~~ستة عشر سهما فيعطين نصفه وهو ثمانية أسهم والثلاث يدعين ثلاثة أرباعه وهو
~~ثمانية عشر سهما فيعطين تسعه وهذا قول محمد بن الحسن، وعلى قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف تقسم السبعة بين الثلاث والاثنتين نصفين فيصير الربع من ثمانية
~~وأربعين ثم تضرب الاثنين في الثلاث ثم في ثمانية وأربعين تكن مائتين
~~وثمانية وثمانين فهذا ربع المال، وعند الشافعي تعطى الواحدة مهرها ويوقف
~~ثلاثة مهور مهران منها بين الخمس ومهر تدعي الواحدة والاثنتان ربعه ميراثا
~~وتدعيه الثلاث مهرا وثلاثة أرباعه يدعيه الأخ ميراثا وتدعيه الثلاث مهرا
~~ويؤخذ ربع ما بقي فيدفع ربعه إلى الواحدة ونصف سدسه بين الواحدة والثلاث
~~موقوف وثلثاه بين الثلاث والاثنتين موقوف فإن طلبت ms3163 واحدة من الخمس شيئا من
~~الميراث الموقوف لم يدفع اليها شئ وكذلك إن طلبه أحد الفريقين لا يدفع
# اليه شئ وإن طلب واحدة من الثلاث وواحدة من الاثنتين دفع إليهما ربع
~~الميراث وإن طلبه واحدة PageV07P177
~~من الاثنتين واثنتان من الثلاث أو الثلاث كلهن دفع اليهن ثلاثه وإن عين
~~الزوج المنكوحات أولا قبل تعيينه وثبت، وإن وطئ واحدة منهن لم يكن ذلك
~~تعيينا لها وهذا قول الشافعي، وللموطوءة الأقل من المسمى أو مهر المثل
~~ويكون الفضل بينهما موقوفا وعلى قول أهل العراق يكون تعيينا، فإذا كانت
~~الموطوءة من الاثنتين صح نكاحها وبطل نكاح الثلاث، وان كانت من الثلاث بطل
~~نكاح الاثنتين وإن وطئ واحدة من الاثنتين وواحدة من الثلاث صح نكاح الفريق
~~المبدوء بوطئ واحدة منه وللموطوءة التي لم يصح نكاحها مهر مثلها، فإن أشكل
~~أيضا أخذ منه اليقين وهو مهران مسميان ومهر مثل ويبقى مهر مسمى تدعيه
~~النسوة وينكره الأخ فيقسم بينهما فيحصل للنسوة مهر مثل ومسميان ونصف منها
~~مهر مسمى ومهر مثل يقسم بين الموطوءتين نصفين ويبقى مسمى ونصف بين الثلاث
~~الباقيات لكل واحدة نصف مسمى والميراث على ما تقدم، وعند الشافعي لا حكم
~~للوطئ في التعيين وهل يقوم تعيين الوارث مقام تعيين الزوج فيه قولان فعلى
~~قوله يؤخذ مسمى ومهر مثل للموطوءتين تعطى كل الأقل من المسمى أو مهر المثل
~~ويقف الفضل بينهما ويبقى مسميان ونصف يقف أحدهما بين الثلاث اللاتي لم
~~يوطأن وآخر بين الثلاث والاثنتين، والميراث على ما تقدم، وحكي عن الشعبي
~~والنخعي فيمن له أربع نسوة أبت طلاق إحداهن ثم نكح خامسة ومات ولم يدر
~~أيتهن طلق فللخامسة ربع الميراث وللأربع ثلاثة أرباعه بينهن وهذا مذهب أبي
~~حنيفة إذا كان نكاح الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة، ولو أنه قال بعد نكاح
~~الخامسة إحدى نسائي طالق ثم نكح سادسة ثم مات قبل أن يبين فللسادسة ربع
~~الميراث وللخامسة ربع ثلاثة الأرباع PageV07P178
~~الباقية وما بقي بين الأربع الأول أرباعا وفي قول الشافعي ما أشكل من ذلك
~~موقوف ms3164 على ما تقدم (باب ميراث المطلقة) (إذا طلقها في صحته أو مرض غير مخوف
~~طلاقا بائنا قطع التوارث بينهما) وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق امرأته في
~~صحته طلاقا بائنا أو رجعيا فبانت بانقضاء عدتها
# لم يتوارثا إجماعا لزوال الزوجية التي هي سبب الميراث وكذلك إن طلقها في
~~مرض غير مخوف لأن حكم الطلاق فيه حكم الطلاق في الصحة، فإن طلقها في المرض
~~المخوف فصح من مرضه ذلك ومات بعده لم ترثه في قول الجمهور وروي عن النخعي
~~والشعبي والثوري وزفر أنها ترثه لأنه طلاق في مرض مخوف قصد به الفرار من
~~الميراث فلم يمنعه كما لو لم يصح ولنا أن هذه بائن بطلاق في غير مرض الموت
~~فلم ترثه كالمطلقة في الصحة ولأن حكم هذا المرض حكم الصحة في العطايا
~~والعتاق والاقرار فكذلك في الطلاق وما ذكروه يبطل بما إذا قصد الفرار في
~~الصحة (مسألة) (وإن كان الطلاق رجعيا لم يقطعه مادامت في العدة) سواء كان
~~في المرض أو الصحة بغير خلاف نعلمه روى ذلك عن ابي بكر وعمر وعثمان وعلي
~~وابن مسعود رضي الله عنهم وذلك لأن الرجعية زوجة يلحقها طلاقه وظهاره
~~وإيلاؤه ويملك إمساكها بالرجعة بغير رضاها ولا ولي ولا شهود ولا صداق جديد
PageV07P179
### || CHECK [مسألة: وإن كان الطلاق رجعيا، لم يقطعه ما دامت في العدة]
### || CHECK [باب ميراث المطلقة]
# (مسألة) (وإن طلقها في مرض الموت المخوف طلاقا لا يتهم فيه بأن سألته
~~الطلاق أو علق طلاقها على فعل لها منه بد ففعلته أو علقه على شرط في الصحة
~~فوجد في المرض أو طلق من لا يرث كالأمة والذمية فعتقت وأسلمت فهو كطلاق
~~الصحيح في أصح الروايتين) إذا سألته الطلاق في مرضه فأجابها فقال القاضي
~~فيه روايتان (إحداهما) لا ترثه لأنه ليس بفار (والثانية) ترثه لأنه طلقها
~~في مرضه وهو قول مالك، وكذلك الحكم اذا خالعها أو علق الطلاق على مشيئتها
~~فشاءت أو على فعل من جهتها لها منه بد ففعلته أو خيرها فاختارت نفسها،
~~والصحيح في ms3165 هذا كله أنها لا ترثه لأنه لا فرار منه وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي فان لم تعلم بتعليق طلاقها ففعلت ما علق عليه ورثته لأنها معذورة
~~فيه، ولو سألته طلقة فطلقها ثلاثا ورثته لأنه أبانها بما لم تطلبه منه فإن
~~علق طلاقها على شرط في الصحة فوجد في المرض كقدوم زيد ومجئ زيد وصلاتها
~~الفرض بانت ولم ترثه وذكر القاضي رواية أخرى أنها ترث وهو قول مالك لأن
~~الطلاق وقع في المرض والأول أصح (مسألة) (فإن طلق الزوج المسلم امرأته
~~الذمية أو الأمة في المرض طلاقا بائنا ثم أسلمت الذمية
# وعتقت الأمة ثم مات في عدتهما لم يرثاه لأنه لم يكن عند الطلاق فارا)
~~وفيه رواية أخرى أنها ترث لأنه طلاق في مرض الموت فورثته كغيرها هكذا ذكره
~~شيخنا في الكتاب المشروح ولم يذكر في المغني والكافي هذه الرواية الأخيرة
~~(فصل) فإن قال لهما أنتما طالقتان غدا فعتقت الأمة وأسلمت الذمية لم يرثاه
~~لأنه غير فار (مسألة) (وإن قال سيد الأمة أنت حرة غدا فطلقها اليوم وهو
~~يعلم بقول السيد ورثته) لأنه فار وإن لم يعلم لم ترثه لعدم الفرار وبه قال
~~أبو حنيفة والشافعي ولم أعلم فيه مخالفا
PageV07P180
### || CHECK [مسألة: وإن قال سيد الأمة أنت حرة غدا فطلقها اليوم وهو يعلم
~~بقول السيد ورثته]
### || CHECK [مسألة: فإن طلق الزوج المسلم امرأته الذمية أو الأمة في
~~المرض طلاقا بائنا ثم أسلمت الذمية وعتقت الأمة ثم مات في عدتهما لم يرثاه
~~لأنه لم يكن عند الطلاق فارا]
### || CHECK [مسألة: وإن طلقها في مرض الموت المخوف طلاقا لا يتهم فيه بأن
~~سألته الطلاق أو علق طلاقها على فعل لها منه بد ففعلته. أو علقه على شرط في
~~الصحة فوجد في المرض، أو طلق من لا يرث كالأمة والذمية فعتقت وأسلمت فهو
~~كالطلاق الصحيح في أصح الروايتين]
# (فصل) إذا قال لامرأته في صحته إذا مرضت فأنت طالق فحكمه حكم طلاق المريض
~~سواء وإن أقر في مرضه أنه كان طلقها في صحته ثلاثا لم ms3166 يقبل إقراره عليها
~~وكان حكمه حكم طلاقه في مرضه وبه قال مالك وابو حنيفة ويقبل عند الشافعي
~~ولنا أنه أقر بما يبطل به حق غيره فلم يقبل كما لو أقر بمالها (مسألة) (وإن
~~كان متهما بقصد حرمانها الميراث مثل أن طلقها ابتداء أو علقه على فعل لابد
~~لها منه كالصلاة ونحوها ففعلته أو قال للأمة أو ذمية إذا أسلمت أو عتقت
~~فأنت طالق أو علم أن سيد الأمة قال لها أنت حرة غدا فطلقها اليوم ورثته
~~مادامت في العدة ولم يرثها) وجملته أنه إذا طلقها في المرض المخوف طلاقا
~~بائنا ثم مات من مرضه ذلك في عدتها ورثته ولم يرثها إن ماتت يروى هذا عن
~~علي وعمر وعثمان، وبه قال شريح وعروة والحسن والشعبي والنخعي والثوري وأبو
~~حنيفة في أهل العراق ومالك في أهل المدينة وابن أبي ليلى وهو قول الشافعي
~~القديم، وروي عن عبد الله بن الزبير لا ترث مبتوتة ويروى ذلك عن علي وعبد
~~الرحمن بن عوف وهو قول الشافعي الجديد لأنها بائن فلا ترث كالبائن في الصحة
~~أو كما لو كان الطلاق باختيارها ولأن أسباب الميراث محصورة في رحم ونكاح
~~وولاء وليس لها شئ من هذه الأسباب ولنا أن عثمان رضي الله عنه ورث تماضر
~~بنت الأصبغ الكلبية من عبد الرحمن بن عوف وكان طلقها في مرضه فبتها واشتهر
~~ذلك في الصحابة فلم ينكر فكان إجماعا ولم يثبت عن علي وعبد الرحمن خلاف هذا
~~بل قد روى عروة أن عمر قال لعبد الرحمن ان مت فلاورثتها منك قال قد علمت
~~ذلك، وما روي عن ابن
PageV07P181
### || CHECK [مسألة: وإن كان متهما بقصد حرمانها الميراث مثل أن طلقها
~~ابتداء أو علقه على فعل لا بد لها منه كالصلاة ونحوها ففعلته أو قال للأمة
~~أو ذمية إذا أسلمت أو عتقت فأنت طالق أو علم أن سيد الأمة قال لها أنت حرة
~~غدا فطلقها اليوم ورثته ما دامت في العدة ولم يرثها]
# الزبير ان صح فهو مسبوق بالاجماع ولانه قصد قصد ms3167 فاسدا في الميراث فعورض
~~بنقيض قصده كالقاتل القاصد استعجال الميراث يعاقب بحرمانه (مسألة) (وإن علق
~~طلاقها على فعل لابد لها منه كالصلاة المكتوبة والصيام الواجب ففعلته فحكمه
~~حكم طلاقه ابتداء) في قول الجميع وكذلك لو علقه على كلامها لأبويها
~~ولأحدهما (مسألة) (وهل ترثه بعد العدة أو ترثه المطلقة قبل الدخول؟ على
~~روايتين) المشهور عن أحمد رحمه الله أنها ترثه في العدة وبعدها ما لم تتزوج
~~قال أبو بكر لا يختلف قول أبي عبد الله في المدخول بها أنها ترثه في العدة
~~وبعدها ما لم تتزوج روى ذلك عن الحسن وهو قول البتي وحميد وابن أبي ليلى
~~وبعض البصريين وأصحاب الحسن ومالك في أهل المدينة، وذكر عن ابي ابن كعب لما
~~روى أبو سلمة بن عبد الرحمن أن أباه طلق أمه وهو مريض فمات فورثته بعد
~~انقضاء العدة ولأن سبب توريثها فراره من ميراثها وهذا المعنى لا يزول
~~بانقضاء العدة، وفيه رواية أخرى أنها لا ترث بعد العدة وهذا قول عروة وأبي
~~حنيفة وأصحابه وقول الشافعي القديم لأنها تباح لزوج آخر فلم ترثه كما لو
~~كان في الصحة ولأن توريثها بعد العدة يفضي إلى توريث أكثر من أربع نسوة فلم
~~يجز كما لو تزوجت، والمطلقة قبل الدخول في مرضه المخوف فيها روايتان كالتي
~~انقضت عدتها إذا كانت كل واحدة منهما لا عدة لها (مسألة) (وإن تزوجت في
~~عدتها لم ترثه سواء كانت في الزوجية أو بانت من الزوج الثاني
PageV07P182
### || CHECK [مسألة: وإن تزوجت في عدتها لم ترثه سواء كانت في الزوجية أو
~~بانت من الزوج الثاني]
### || CHECK [مسألة: وهل ترثه بعد العدة أو ترثه المطلقة قبل الدخول؟ على
~~روايتين]
### || CHECK [مسألة: وإن علق طلاقها على فعل لا بد لها منه كالصلاة
~~المكتوبة والصيام الواجب ففعلته فحكمه حكم طلاقه ابتداء]
# هذا قول أكثر أهل العلم، وقال مالك في أهل المدينة ترثه لما ذكرنا
~~للرواية الأولى في المسألة قبلها ولأنها شخص يرث مع انتفاء الزوجية فورث
~~معها كسائر الوارثين ولنا أن هذه وارثة ms3168 من زوج فلا ترث زوجا سواء كسائر
~~الزوجات ولأن التوريث في حكم النكاح فلا يجوز اجتماعه مع نكاح آخر كالعدة
~~ولأنها فعلت باختيارها ما ينافي نكاح الأول فأشبه ما لو كان فسخ النكاح من
~~قبلها وهكذا لو ارتدت في عدتها ولم تسلم أو فعلت ما ينافي نكاح الأول
# (فصل) اذا طلق امرأته ثلاثا قبل الدخول في المرض فقال أبو بكر فيها أربع
~~روايات (إحداهن) لها الصداق كاملا والميراث وعليها العدة اختارها أبو بكر
~~وهو قول الحسن وعطاء وأبي عبيد لأن الميراث ثبت للمدخول بها لفراره منه
~~وهذا فار، وإذا ثبت الميراث ثبت وجوب تكميل الصداق، قال شيخنا وينبغي أن
~~تكون العدة عدة الوفاة لأنا جعلناها في حكم من توفي عنها وهي زوجة ولأن
~~الطلاق لا يوجب عدة على غير المدخول بها (الثانية) لها الميراث والصداق ولا
~~عدة عليها وهو قول عطاء لأن العدة حق عليها فلا تجب بفراره (والثالثة) لها
~~الميراث ونصف الصداق وعليها العدة وهذا قول مالك في رواية أبي عبيد عنه لأن
~~من ترث يجب أن تعتد ولا يكمل الصداق لقول الله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم فلا يجوز مخالفة ذلك
~~(والرابعة) لا ترث ولا عدة عليها ولها نصف الصداق وهو قول جابر بن زيد
~~والنخعي وأبي حنيفة والشافعي وأكثر أهل العلم قال أحمد قال جابر بن زيد لا
~~ميراث لها ولا عدة عليها، وقال الحسن ترث قال أحمد أذهب إلى قول جابر لأن
~~الله سبحانه نص على تنصيف الصداق ونفي العدة عن المطلقة قبل الدخول بقوله سبحانه PageV07P183
~~(وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) وقال
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) ولا يجوز مخالفة نص الكتاب بالرأي
~~والتحكم، وأما الميراث فإنها ليست بزوجته ولا معتدة من نكاح أشبهت المطلقة
~~في الصحة فإن خلا بها وقال لم أطأها وصدقته ms3169 فلها الميراث وعليها العدة
~~للوفاة ويكمل لها الصداق لأن الخلوة تكفي في ثبوت هذه الأحكام وهذا قول أبي
~~حنيفة (فصل) ولو طلق المدخول بها طلاقا رجعيا ثم مرض في عدتها ومات بعد
~~انقضائها لم ترثه لأنه طلاق صحة فإن طلقها واحدة في صحته وأبانها في مرضه
~~ثم مات بعد انقضاء عدتها فحكمها حكم ما لو ابتدأ طلاقها في مرضه لأنه فر من
~~ميراثها وإن طلقها واحدة في صحته وأخرى في مرضه ولم يبنها حتى بانت بانقضاء
~~عدتها لم ترث لأن طلاق المرض لم يقطع ميراثها ولم يؤثر في بينونتها (فصل)
~~وإذا طلقها ثلاثا في مرضه فارتدت ثم أسلمت ثم مات في عدتها ففيه وجهان
~~(أحدهما) ترثه
# وهو قول مالك لأنها مطلقة في المرض أشبه ما لو لم ترتد (والثاني) لا ترثه
~~وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنها فعلت ما ينافي النكاح أشبه ما لو تزوجت،
~~ولو كان هو المرتد ثم اسلم ومات ورثته وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وقال
~~الشافعي لا ترثه ولنا أنها مطلقة في المرض لم تفعل ما ينافي نكاحها مات
~~زوجها في عدتها أشبه ما لو لم ترتد ولو ارتد أحد الزوجين بعد الدخول ثم عاد
~~إلى الإسلام قبل انقضاء العدة ورثه الآخر لأن النكاح باق، وإن PageV07P184
~~انقضت العدة قبل رجوعه انفسخ النكاح ولم يرث أحدهما الآخر، وإن قلنا أن
~~الفرقة تتعجل عند اختلاف الدين لم يرث أحدهما الآخر ويتخرج أن يرثه الآخر
~~إذا كان ذلك في مرض موته لأنه تحصل به البينونة أشبه الطلاق وهو قول مالك
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا ارتدت المرأة ثم ماتت في عدتها ورثها الزوج
~~(فصل) فإن علق طلاقها على فعل نفسه وفعله في المرض ورثته لأنه أوقع الطلاق
~~بها في المرض أشبه ما لو كان التعليق في المرض وإن قال في الصحة أنت طالق
~~إن لم أضرب غلامي فلم يضربه حتى مات ورثته ولا يرثها إن ماتت وإن مات
~~الغلام والزوج مريض طلقت وكان كتعليقه على مجئ زيد على ما ms3170 ذكرنا وكذلك إن
~~قال إن لم أوفك مهرك فأنت طالق فإن ادعى أنه وفاها مهرها فأنكرته صدق الزوج
~~في ثوريثه منها لأن الأصل بقاء النكاح ولم يصدق في براءته منه لأن الأصل
~~بقاؤه في ذمته ولو قال لهافي الصحة أنت طالق إن لم أتزوج عليك فكذلك نص
~~عليه أحمد وهو قول الحسن ولو قذف المريض امرأته ثم لاعنها في مرضه فبانت
~~منه ثم مات في مرضه ورثته وإن ماتت لم يرثها وإن قذفها في صحته ثم لاعنها
~~في مرضه ثم مات فيه لم ترثه نص عليه أحمد وهو قول الشافعي واللؤلؤي وذكر
~~القاضي رواية أخرى أنها ترث وهو قول أبي يوسف وإن آلى منها ثم صح ثم نكس في
~~مرضه فبانت منه بالإيلاء لم ترثه (مسألة) (وإن أكره الابن امرأة أبيه في
~~مرض أبيه على ما يفسخ نكاحها لم يقطع ميراثها
PageV07P185
### || CHECK [مسألة: وإن أكره الابن امرأة أبيه في مرض أبيه على ما يفسخ
~~نكاحها لم يقطع ميراثها]
# إلا أن يكون له امرأة سواها إذا استكره الابن امرأة أبيه على ما يفسخ
~~نكاحها من وطئ أو غيره في مرض أبيه فمات أبوه من مرضه ذلك ورثته ولم يرثها
~~إن ماتت وهو قول أبي حنيفة وأصحابه فإن طاوعته على ذلك لم ترث لأنها مشاركة
~~له فيما يفسخ نكاحها أشبه ما لو خالعته وسواء كان للميت بنون سوى هذا الابن
~~أو لم يكن فإن انتفت التهمة عنه بأن لا يكون وارثا كالكافر والقاتل والرقيق
~~أو كان ابنا من الرضاعة أو ابن ابن محجوب بابن الميت أو بأبوين وابنتين أو
~~كان للميت امرأة أخرى تحوز ميراث الزوجات لم ترث لانتفاء التهمة ولو صار
~~ابن الابن وارثا بعد ذلك لم ترث لانتفاء التهمة حال الوطئ ولو كان وارثا
~~حين الوطئ فعاد محجوبا عن الميراث ورثت لوجود التهمة حين الوطئ ولو كان
~~للمريض امرأتان فاستكره ابنه إحداهما لم ترث لانتفاء التهمة لكون ميراثها
~~لا يرجع إليه وإن استكره الثانية بعدها ورثت الثانية لأنه متهم في ms3171 حقها ولو
~~استكرههما معادفعة واحدة ورثتا معا وهذا كله قول أبي حنيفة وأصحابه وأما
~~الشافعي فلا يرى فسخ النكاح بالوطئ الحرام وكذا الحكم فيما إذا وطئ المريض
~~من ينفسخ نكاحه بوطئها كأم امرأته فإن امرأته تبين منه وترثه إذا مات في
~~مرضه وسواء طاوعته الموطوءة أو لا لأن مطاوعتها ليس للمرأة فيه فعل يسقط به
~~ميراثها فإن كان زائل العقل حين الوطئ لم ترث امرأته منه شيئا لأنه ليس له
~~قصد صحيح فلا يكون فارا من ميراثها وكذلك لو وطئ بنت امرأته كرها لها وهو
~~زائل العقل فإن كان صبيا عاقلا ورثت لأن له قصدا صحيحا وقال أبو حنيفة هو
~~كالمجنون لأن قوله لا عبرة به وللشافعي فيما إذا وطئ الصبي بنت امرأته
~~وأمها قولان أحدهما لا ينفسخ به نكاح امرأته لأنه لا يحرم والثاني تبين
~~امرأته فلا ترثه ولا يرثها وفي القبلة والمباشرة دون PageV07P186
~~الفرج روايتان إحداهما تنشر الحرمة وهو قول أبي حنيفة وأصحابه لأنها مباشرة
~~تحرم في غير النكاح والملك أشبهت الوط والثانية لا تنشره لأنه ليس بسبب
~~للبعضية فلا ينشر الحرمة كالنظرة والخلوة وخرج أصحابنا في النظر إلى الفرج
~~والخلوة لشهوة وجها أنه ينشر الحرمة والصحيح أنها لا تنشر (مسألة) (وإن
~~فعلت المرأة في مرض موتها ما يفسخ نكاحها لم يسقط ميراث زوجها وذلك بأن
~~ترضع امرأة زوجها الصغيرة أو زوجها الصغير أو ارتدت فإن زوجها يرثها ولا
~~ترثه وبهذا قال أبو
# حنيفة، وقال الشافعي لا يرثها ولنا أنها أحد الزوجين فرمن ميراث الآخر
~~فأشبه الرجل (فصل) وإن أعتقت فاختارت نفسها أو كان الزوج عنينا فأجل سنة
~~فلم يصبها حتى مرضت في آخر الحول فاختارت فرقته وفرق بينهما لم يتوارثا في
~~قولهم أجمعين ذكره ابن اللبان في كتابه وذكر القاضي في المعتقة إذا اختارت
~~نفسها في مرضها لم يرثها لأن فسخ النكاح في هذين الموضعين لدفع الضرر لا
~~للفرارمن الميراث وإن قبلت ابن زوجها بالشهوة خرج فيه وجهان أحدهما ينفسخ
~~نكاحها ويرثها إذا كانت مريضة وماتت في ms3172 عدتها وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه
~~والثاني لا ينفسخ النكاح به وهو قول الشافعي ولو أن رجلا زوج ابنة أخيه
~~صغيرة ثم بلغت ففسخت النكاح في مرضها لم يرثها الزوج بغير خلاف علمناه لأن
~~النكاح من أصله فاسد في صحيح المذهب وهو قول الشافعي وروي عن أحمد ما يدل
~~على صحته ولها الخيار وهو مذهب أبي حنيفة وأصحابه لأن الفسخ لإزالة الضرر
~~لا من أجل الفرار كما لو فسخت المعتقة نكاحها (مسألة) (وإن خلف زوجات نكاح
~~بعضهن فاسد أقرع بينهن فمن أصابتها القرعة فلا ميراث لها)
PageV07P187
### || CHECK [مسألة: وإن خلف زوجات نكاح بعضهن فاسد أقرع بينهن فمن
~~أصابتها القرعة فلا ميراث لها]
### || CHECK [مسألة: وإن فعلت المرأة في مرض موتها ما يفسخ نكاحها لم يسقط
~~ميراث زوجها وذلك بأن ترضع امرأة زوجها الصغيرة أو زوجها الصغير أو ارتدت
~~فإن زوجها يرثها ولا ترثه]
# قد ذكرنا أن النكاح الفاسد لا يثبت به التوارث بين الزوجين لأنه ليس
~~بنكاح شرعي فإذا اشتبه من نكاحها فاسد بمن نكاحها صحيح فقد روي عن أحمد ما
~~يدل على أنه يقرع بينهما في الميراث إذا مات عنهما ذكره أبو بكر فمن خرجت
~~لها القرعة فلا ميراث لها وكذلك لو طلق واحدة من نسائه وأنسيها لأنه اشتبه
~~المستحق بغيره فوجب المصير إلى القرعة كما لو اعتق في مرضه عبيدا فلم يخرج
~~من الثلث إلا أحدهم يروي ذلك عن علي رضي الله عنه وقد ذكرنا ذلك فيما قبل
~~هذا الباب والاختلاف فيه والتفريع عليه (مسألة) (إذا طلق أربع نسوة في مرضه
~~فانقضت عدتهن ثم تزوج أربعا سواهن فالميراث للزوجات وعنه أنه بين الثمان)
~~وجملة ذلك أن المريض إذا طلق امرأته ثم نكح أخرى ثم مات لم يخل من حالين
~~أحدهما أن يموت في عدة المطلقة فترثاه جميعا وهذا قول أبي حنيفة وأهل
~~العراق وأحد قولي الشافعي والقول الآخر
# لا ترث المبتوتة فيكون الميراث كله للثانية وقال مالك الميراث كله
~~للمطلقة لأن نكاح المريض عنده غير صحيح وذكره بعض ms3173 أصحابنا وجها في المذهب
~~لأنها ترث منه ما كانت ترث قبل طلاقها وهو جميع الميراث فكذلك بعده وليس
~~هذا صحيحا فإنها إنما ترث ما كانت ترث لو لم يطلقها ولو تزوج عليها ولم
~~يطلقها لم ترث إلا نصف ميراث الزوجات فكذلك إذا طلقها فعلى هذا لو تزوج
~~ثلاثا في مرضه فليس للمطلقه الاربع ميراث لزوجات ولكل واحدة من الزوجات
~~ربعه (الحال الثاني) أن يموت بعد انقضاء عدة المطلقة فيكون الميراث كله
~~للزوجات في إحدى الروايتين وهو قول الشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وفي الرواية
~~الأخرى الميراث للأربع كما لو مات في عدة المطلقة
PageV07P188
### || CHECK [مسألة: إذا طلق أربع نسوة في مرضه فانقضت عدتهن ثم تزوج
~~أربعا سواهن فالميراث للزوجات وعنه أنه بين الثمان]
# وعند مالك الميراث كله للمطلقة فإن كان له أربع نسوة فطلق إحداهن ثلاثا
~~في مرضه ثم نكح أخرى في عدة المطلقة أو طلق امرأة واحدة ونكح أختها في
~~عدتها ومات في عدتها فالنكاح باطل والميراث بين المطلقة وباقي الزوجات
~~الأوائل وهذا قول أبي حنيفة ومالك وقال الشافعي النكاح صحيح والميراث
~~للجديدة مع باقي المنكوحات دون المطلقة ويجئ على قوله القديم وجهان
~~(أحدهما) أن يكون الميراث بين المطلقة وباقي الزوجات كقول الجمهور ولا شئ
~~للمنكوحة (والثاني) أن يكون بينهن على خمسة لكل واحدة خمسة فان مات بعد
~~انقضاء عدة المطلقة ففي ميراثها روايتان أحديهما لا ميراث لها فيكون
~~الميراث لباقي الزوجات وهو قول أبي حنيفة وأهل العراق والثانية ترث معهن
~~ولا شئ للمنكوحة وعند الشافعي الميراث للمنكوحات ولا شئ للمطلقة فإن تزوج
~~الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة صح نكاحها وهل ترث المطلقة؟ على روايتين
~~(أحديهما) لا ترث وهو ظاهر كلام أحمد لأنه قال يلزم من قال يصح النكاح في
~~العدة أن يرث ثمان نسوة وأن ترثه أختان فيكون مسلم يرثه ثمان أو اختان
~~وتوريث المطلقات بعد العدة يلزم من هذا أو حرمان الزوجات المنصوص على
~~ميراثهن فيكون منكرا له غير قائل به فعلى هذا يكون الميراث للزوجات دون
~~المطلقة ms3174 والرواية الثانية ترث المطلقة فيخرج فيه وجهان (أحدهما) يكون
~~الميراث بين الخمس، و(الثاني) يكون للمطلقة والمنكوحات الأوائل دون الجديدة
~~لأن المريض ممنوع من أن يحرمهن ميراثهن بالطلاق فكذلك يمنع من تنقيصهن منه.
# قال شيخنا وكلا الوجهين بعيد، أما أحدهما فيرده نص الكتاب على توريث
~~الزوجات فلا تجوز مخالفته بغير نص ولا إجماع ولا قياس على صورة مخصوصة من
~~النص في معناه، وأما الآخر PageV07P189
~~فلان الله لم يبح نكاح أكثر من أربع ولا الجمع بين الأختين فلا يجوز أن
~~يجتمعن في ميراثه بالزوجية وعلى هذا لو طلق أربعا في مرضه وانقضت عدتهن
~~ونكح أربعا سواهن ثم مات من مرضه فعلى القول الأول وهو المختار يرثه
~~المنكوحات خاصة، وعلى الثاني يكون فيه وجهان.
# (أحدهما) : أنه بين الثماني.
# و(الثاني) .
# أن الميراث كله للمطلقات، وهو قول مالك لأن نكاح المتجددات غير صحيح
~~عنده، وإن صح من مرضه ثم تزوج أربعا في صحته ثم مات فالميراث لهن في قول
~~الجمهور ولا شئ للمطلقات إلا في قول مالك ومن وافقه وكذلك إن تزوجت
~~المطلقات لم يرثن إلا في قول مالك ومن وافقه.
# (فصل) ولو طلق أربعا بعد دخوله بهن في مرضه وقال قد أخبرني بانقضاء عدتهن
~~وكذبنه فله أن ينكح أربعا سواهن إذا كان ذلك في مدة يمكن انقضاء العدة فيها
~~ولا يقبل قوله عليهن في حرمان الميراث.
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف واللؤلؤي إذا كان بعد أربعة أشهر وقال زفر
~~لا يجوز له التزويج أيضا، والأول أصح لأن هذا الحكم فيما بينه وبين الله
~~تعالى لا حق لهن فيه فقبل قوله فيه فعلى هذا إن تزوج أربعا في عقد واحد ثم
~~مات ورثه المطلقات دون المنكوحات إلا أن يمتن قبله فيكون الميراث للمنكوحات
~~وإن أقررن بانقضاء عدتهن وقلنا لا ميراث لهن بعد انقضاء العدة فالميراث
~~للمنكوحات أيضا، وإن مات منهن ثلاث فالميراث للباقية، وإن ماتت منهن واحدة
~~ومن المنكوحات واحدة أو اثنتان أو مات من المطلقات اثنتان ومن المنكوحات
~~واحدة فالميراث لباقي المطلقات وإن ms3175 مات من المطلقات واحدة ومن المنكوحات
~~ثلاثة أو من المطلقات اثنتان ومن المنكوحات اثنتان أو PageV07P190
~~من المطلقات ثلاث ومن المنكوحات واحدة فالميراث بين البواقي من المطلقات
~~والنمكوحات معا لأنه لو استأنف العقد على الباقيات من الجميع جاز وكان
~~صحيحا فإن تزوج المنكوحات في أربع عقود
# فمات من المطلقات واحدة ورث مكانها الأولى من المنكوحات وإن مات اثنتان
~~ورثت الأولى والثانية وإن مات ثلاث ورثت الأولى والثانية والثالثة من
~~المنكوحات مع من بقي من المطلقات وهذا على قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~واللؤلؤي فأما زفر فلا يرى صحة نكاح المنكوحات حتى يصدقه المطلقات، وأما
~~الشافعي فيباح عنده التزويج في عدة المطلقات فعلى قوله إذا طلق أربعا ونكح
~~أربعا في عقد أو عقود ثم مات من مرضه فالميراث للمنكوحات وعلى قوله القديم
~~يخرج فيه وجهان: (أحدهما) أن الميراث بين الثمان.
# وعلى الثاني هو للمطلقات خاصة، وإن مات بعض المطلقات أو انقضت عدتهن
~~فللمنكوحات ميراث الميتات وإن ماتت واحدة فللزوجات ربع ميراث النساء وإن
~~مات اثنتان فللزوجات نصف الميراث، وإن مات ثلاث فلهن ثلاثة أرباعه إن كان
~~نكاحهن في عقد واحد وإن كان في عقود متفرقة فإذا ماتت من المطلقات واحدة
~~فميراثها للأولى من المنكوحات، وميراث الثانية للثانية وميراث الثالثة
~~للثالثة (فصل) إذا قال الرجل لنسائه إحداكن طالق يعني واحدة بعينها طلقت
~~وحدها ويرجع إلى تعيينه ويؤخذ بنفقهن كلهن إلى أن يعين، وإن كان الطلاق
~~بائنا منع منهن إلى أن يعين فإن قال أردت هذه طلقت وحدها وإن قال لم أرد
~~هؤلاء الثلاث طلقت الرابعة فان عاد فقال أخطأت إنما أردت هذه طلقت الأخرى،
~~وإن متن، أو إحداهن، قبل أن يبين رجع إلى قوله فمن أقر بطلاقها حرمناه PageV07P191
~~ميراثها وأحلفناه لورثة من لم يعينها، وهذا قول الشافعي وإن لم يعين بذلك
~~واحدة بعينها أو مات قبل التعيين أخرجت بالقرعة وكذلك إن طلق واحدة من
~~نسائه بعينها وأنسيها فماتت أخرجت بالقرعة فمن تقع عليها القرعة فلا ميراث لها.
# روى ذلك عن علي رضي ms3176 الله عنه وهو قول أبي ثور، وروي عطاء عن ابن عباس أن
~~رجلا سأله فقال إن لي ثلاث نسوة وإني طلقت إحداهن فبتت طلاقها فقال ابن
~~عباس أن كنت نويت واحدة بعينها ثم أنسيتها فقد اشتركن في الطلاق وإن لم تكن
~~واحدة بعينها طلق أيتهن شئت.
# وقال الشافعي وأهل العراق يرجع إلى تعيينه في المسائل كلها فإن وطئ
~~إحداهن كان تعيينا لها
# بالنكاح في قول أهل العراق وبعض أصحاب الشافعي، وقول الشافعي لا يكون
~~تعيينا فإن مات قبل أن تتبين فالميراث بينهن كلهن في قول أهل العراق، وقال
~~مالك يطلقن كلهن ولا ميراث لهن، وقال الشافعي يوقف ميراثهن وإن كان الطلاق
~~قبل الدخول دفع إلى كل واحدة نصف مهر ووقف الباقي من مهورهن، وقال داود
~~يبطل حكم طلاقهن لموضع الجهالة ولكل واحدة مهر كامل والميراث بينهن وإن متن
~~قبله طلقت الأخيرة في قول أهل العراق وقال الشافعي يرجع إلى تعيينه على ما ذكرنا.
# ولنا قول عمر رضي الله عنه ولا يعارضه قول ابن عباس لأن ابن عباس يعتر ف
~~لعلي بتقديم قوله فإنه قال إذا ثبت لنا عن علي قول لم نعده إلى غيره وقال
~~ما علمي إلى علم علي إلا كالقرارة إلى المتعنخر ولأنه إزالة ملك عن الآدمي
~~فتستعمل فيه القرعة عند الاشتباه كالعتق وقد ثبت هذا في العتق بخبر عمر ان
~~بن حصين ولأن الحقوق تساوت على وجه تعذر تعيين المستحق فيه من غير قرعة
~~فينبغي أن تستعمل PageV07P192
~~فيه القرعة كالسفر والقسمة بين النساء، فأما قسم الميراث بين الجميع ففيه
~~دفع إلى إحداهن مالا تستحقه وتنقيص بعضهن حقا يقينا والوقف الى غير غاية
~~تضييع لحقوقهن وحرمان الجميع منع الحق عن صاحبه يقينا.
# (فصل) ولو كان له امرأتان فطلق إحداهما ثم ماتت إحداهما ثم مات اقرع
~~بينهما فمن وقعت عليها قرعة الطلاق لم يرثها إن كانت الميتة ولم ترثه إن
~~كانت الأخرى، وفي قول أهل العراق يرث الأولى ولا ترثه الاخرى، وللشافعي
~~قولان أحدهما يرجع إلى تعيين الوارث فإن ms3177 قال طلق الميتة لم يرثها، وورثته
~~الحية وإن قال طلق الحية حلف على ذلك وأخذ ميراث الميتة ولم تورث الحية،
~~والقول الثاني يوقف من مال الميتة ميراث الزوج ومن مال الزوج ميراث الحية،
~~وإن كان له امرأتان قد دخل بإحداهما دون الأخرى فطلق إحداهما لا بعينها فمن
~~خرجت لها القرعة فلها حكم الطلاق وللأخرى حكم الزوجية.
# وقال أهل العراق للمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث إن مات في عدتها
~~وللأخرى ربعه لأن للمدخول بها نصفه بيقين والنصف الآخر يتداعيانه فيكون
~~بينهما وفي قول الشافعي النصف للمدخول بها والباقي موقوف.
# وإن كانتا مدخولا بهما فقال في مرضه أردت هذه ثم مات في عدتها لم يقبل
~~قوله لأن الاقرار بالطلاق في المرض كالطلاق فيه، وهذا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وقال زفر يقبل قوله والميراث للاخرى، وهو قياس قول الشافعي، ولو كان
~~للمريض امرأة أخرى سوى هاتين فلها نصف الميراث وللاثنتين نصفه، وعند
~~الشافعي يوقف نصفه.
PageV07P193
# (فصل) ولو كان له أربع نسوة فطلق إحداهن غير معينة ثم نكح خامسة بعد انقضاء
~~عدتها ثم مات ولم يبين فللخامسة ربع الميراث والمهر ويقرع بين الأربع، وقال
~~أهل العراق لهن ثلاثة أرباع الميراث بينهن، وإن كن غير مدخول بهن فلهن
~~ثلاثة مهور ونصف، وفي قول الشافعي يوقف ثلاثة أرباع الميراث ومهر ونصف بين
~~الأربع فإن جاءت واحدة تطلب ميراثها لم تعط شيئا، وإن طلبه اثنتان دفع
~~إليهما ربع الميراث وإن طلبه ثلاث دفع إليهن نصفه وإن طلبه الأربع دفع
~~إليهن، ولو قال بعد نكاح الخامسة إحداكن طالق فعلى قولهم للخامسة ربع
~~الميراث لأنها شريكة ثلاث وباقيه بين الأربع كالأولى وللخامسة سبعة أثمان
~~مهر لأن الطلاق نقصها وثلثا معها نصف مهر ويبقى للأربع ثلاثة مهور وثمن
~~بينهن في قول أهل العراق، فإن تزوج بعد ذلك سادسة فلها ربع الميراث ومهر
~~كامل وللخامسة ربع ما بقي وسبعة أثمان مهر وللأربع ربع ما بقي وثلاثة مهور
~~وثمن ويكون الربع مقسوما على أربعة وستين، فإن قال بعد ذلك إحداكن طالق ms3178 لم
~~يختلف الميراث ولكن تختلف المهور فللسادسة سبعة أثمان مهر وللخامسة خمسة
~~وعشرون جزءا من اثنين وثلاثين جزءا من مهر ويبقى للأربع مهران وسبعة وعشرون
~~جزءا من مهر وعند الشافعي يوقف ربع الميراث بين الست وربع آخر بين الخمس
~~وباقيه بين الأربع ويوقف نصف مهر بين الست ونصف بين الخمس ونصف بين الأربع
~~ويدفع إلى كل واحدة نصيب (فصل) في الاشتراك في الطهر إذا وطئ رجلان امرأة
~~في طهر واحد وطأ يلحق النسب من مثله فأتت بولد يمكن أن يكون منهما كأن يطأ
~~الشريكان جاريتهما المشتركة أو يطأ الانسان جاريته ثم PageV07P194
~~يبيعها قبل أن يستبرئها فيطؤها المشتري قبل استبرائها، أو يطؤها رجلان
~~بشبهة، أو يطلق رجل امرأته
# فيتزوجها رجل في عدتها ويطؤها، أو يطأ إنسان جارية آخر أو امرأته بشبهة
~~في الطهر الذي وطئها سيدها أو زوجها فيه ثم تأتي بولد يمكن أن يكون منهما
~~فإنه يرى القافة معهما وهذا قول عطاء ومالك والليث والاوزاعي والشافعي، فإن
~~ألحقته بأحدهما لحق به وإن نفته عن أحدهما لحق الآخر، وسواء ادعياه أو لم
~~يدعياه أو ادعاه أحدهما وأنكره الآخر، وإن ألحقته القافة بهما لحق بهما
~~وكان ابنهما وهذا قول الأوزاعي والثوري وأبي ثور ورواه بعض أصحاب مالك عنه
~~وعن مالك لا يرى ولد الحرة للقافة بل يكون لصاحب الفراش الصحيح دون الواطئ
~~بشبهة، وقال الشافعي لا يلحق بأكثر من واحد وإن ألحقته القافة بأكثر من
~~واحد كان بمنزلة ما لم يوجد قافة، ومتى لم يوجد قافة أو أشكل عليها أو
~~اختلف القائفان في نسبه فقال أبو بكر يضيع نسبه ولا حكم لاختياره ويبقى على
~~الجهالة أبدا وهو قول مالك وقال ابن حامد يترك حتى يبلغ فينتسب إلى أحدهما
~~وهو قول الشافعي في الجديد وقال في القديم يترك حتى يميز وذلك لسبع او ثمان
~~فينتسب إلى أحدهما ونفقته عليهما إلى أن ينتسب إلى أحدهما فيرجع الآخر عليه
~~بما أنفق، وإذا ادعى اللقيط اثنان أري القافة معهما وإن مات الولد المدعى
~~في هذه المواضع ms3179 قبل أن يرى القافة وله ولد أري ولده القافة مع المدعين ولو
~~مات الرجلان أري القافة مع عصبتهما، فإن ادعاه أكثر من اثنين فألحقته
~~القافة بهم لحق ونص أحمد على أنه يلحق بثلاثة ومقتضى هذا أنه يلحق بهم وإن
~~كثروا وقال القاضي لا يلحق بأكثر من ثلاثة وهو قول محمد بن الحسن وروي عن
~~أبي ثور وأبي يوسف وقال ابن حامد لا يلحق بأكثر من اثنين وروي أيضا عن أبي يوسف PageV07P195
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه وشريك ويحيى بن آدم لا حكم للقافة بل إذا سبق
~~أحدهما بالدعوى فهو ابنه فإن ادعياه معا فهو ابنهما وكذلك إن كثر الواطئون
~~وادعوه معا فإنه يكون لهم جميعا وروي أيضا عن علي رضي الله عنه أنه قضى في
~~ذلك بالقرعة مع اليمين وبه قال ابن أبي ليلى واسحاق وعن أحمد نحوه إذا عدمت
~~القافة وقد ذكرنا أكثر هذه المسائل مشروحة مدلولا عليها في باب اللقيط
~~والغرض ههنا ذكر ميراث المدعي والتوريث منه وبيان مسائله (مسألة) (إذا ألحق
~~باثنين فمات وترك أما حرة فلها الثلث والباقي لهما وإن كان لكل
# واحد منهما ابن سواه أو لأحدهما ابنان فلأمه السدس وإن مات أحد الأبوين
~~وله ابن آخر فماله بينهما نصفين فإن مات الغلام بعد ذلك فلأمه السدس
~~والباقي للباقي من أبويه ولا شئ لاخوته لأنهما محجوبان بالأب الباقي، فإن
~~مات الغلام وترك ابنا فللباقي من الأبوين السدس والباقي لابنه وإن مات قبل
~~أبويه وترك ابنا فلهما جميعا السدس والباقي لابنه، فإن كان لكل واحد منهما
~~أبوان ثم ماتا ثم مات الغلام وله جدة أم أم وابن فلأم أمه نصف السدس ولأمي
~~المدعيين نصفه كأنهما جدة واحدة وللجدين السدس والباقي للابن فإن لم يكن
~~ابن فللجدين الثلث لأنهما بمنزلة جد واحد والباقي للأخوين وعند أبي حنيفة
~~الباقي كله للجدين لأن الجد يسقط الاخوة، وإن كان المدعيان أخوين والمدعى
~~جارية فماتا وخلفا أباها فلها من مال كل واحد نصفه والباقي للأب فإن مات
~~الأب بعد ذلك فلها النصف ms3180 لأنها بنت ابن وحكى الخبري عن أحمد وزفر وابن أبي
~~زائدة أن لها الثلثين لأنها بنت ابنته فلها ميراث بنتي ابن، وإن كان المدعي
~~ابنا فمات أبواه ولأحدهما بنت ثم مات أبوهما فميراثه بين الغلام
PageV07P196
### || CHECK [مسألة: إذا ألحق باثنين فمات وترك أما حرة فلها الثلث
~~والباقي لهما، وإن كان لكل واحد منهما ابن سواه أو لأحدهما ابنان فلأمه
~~السدس، وإن مات أحد الأبوين وله ابن آخر فماله بينهما نصفين]
# والبنت على ثلاثة وعلى القول الآخر على خمسة لأن الغلام يضرب بنصيب ابني
~~ابن، فإن كان لكل واحد منهما بنت فللغلام من مال كل واحد منهما ثلثاه وله
~~من مال جده نصفه وعلى القول الآخر له ثلثاه ولهما سدساه، وإن كان المدعيان
~~رجلا وعمة والمدعى جارية فماتا وخلفا أبويهما ثم مات أبو الأصغر فلها النصف
~~والباقي لأبي العم لأنه أبوه، وإذا مات أبو العم فلها النصف من ماله أيضا
~~وعلى القول الآخر لها الثلثان لأنها بنت ابن وبنت ابن ابن، وإن كان المدعي
~~رجلا وابنة فمات الابن فلها نصف ماله وإذا مات الأب فلها النصف أيضا وعلى
~~القول الآخر لها الثلثان، وقال أبو حنيفة إذا تداعى الأب وابنه قدم الأب
~~ولم يكن للابن شئ وإن مات الأب أولا فماله بين أبيه وبينهما على ثلاثة
~~وتأخذ نصف مال الأصغر لكونها بنته والباقي لكونها أخته وفي كل ذلك إذا لم
~~يثبت نسب المدعى وقف نصيبه ودفع إلى كل وارث اليقين ووقف الباقي حتى يثبت
~~نسبه أو يصطلحوا.
# (فصل) وإذا كان المدعون ثلاثة فمات أحدهم وترك ابنا والفا ثم مات الثاني
~~وترك ابنا وألفين ثم مات الثالث وترك ابنا وعشرين ألفا ثم مات الغلام وترك
~~أربعة آلاف وأما حرة وقد ألحقته القافة
# بهم فقد ترك خمسة عشر ألفا وخمسمائة فلأمه سدسها والباقي بين إخوته
~~الثلاثة أثلاثا، وإن كان موتهم قبل ثبوت نسبه دفع إلى الأم ثلث تركته وهو
~~ألف وخمسمائة لأن أدنى الأحوال أن يكون ابن صاحب الألف فيرث منه خمسمائة
~~وقد كان ms3181 وقف له من مال كل واحد من المدعيين نصف ماله فيرد إلى ابن صاحب
~~الألف وابن صاحب الألفين ما وقف من مال أبويهما لأنه إن لم يكن أخا لهما
~~فذلك لهما من مال أبويهما وإن كان أخا أحدهما فهو يستحق ذلك وأكثر منه
~~بإرثه منه ويرد على ابن الثالث تسعة PageV07P197
~~آلاف وثلث ألف ويبقى ثلثا ألف موقوفة بينه وبين الأم لأنه يحتمل أن يكون
~~أخا فيكون قد مات عن أربعة عشر ألفا لأمه ثلثها ويبقى من مال الابن ألفان
~~وخمسمائة موقوفة يدعيها ابن صاحب الألف كلها ويدعي منها ابن صاحب الألفين
~~ألفين وثلثا فيكون ذلك موقوفا بينهما وبين الأم وسدس الألف بين الأم وابن
~~صاحب الألف، فإن ادعى أخوان ابنا ولهما أب فمات أحدهما وخلف بنتا ثم مات
~~الآخر قبل ثبوت نسب المدعى وقف من مال الأول خمسة أتساعه منها تسعان بين
~~الغلام والبنت وثلاثة أتساع بينه وبين الأب ويوقف من مال الثاني خمسة أسداس
~~بينه وبين الأب، فإن مات الأب بعدهما وخلف بنتا فلها نصف ماله ونصف ما ورثه
~~عن ابنته والباقي بين الغلام وبنت الابن لأنه ابن ابنه بيقين ويدفع إلى كل
~~واحد منهم من الموقوف اليقين فنقدره مرة ابن صاحب البنت ومرة ابن الآخر
~~وينظر ماله من كل واحد منهم في الحلين فيعطيه أقلهما، فللغلام في حال كل
~~الموقوف من مال الثاني وخمس الموقوف من مال الأول وفي حال كل الموقوف من
~~مال الأول وثلث الموقوف من مال الثاني فله أقلهما، ولبنت الميت الأول في
~~حال النصف من مال أبيها وفي حال السدس من مال عمها.
# ولبنت الأب في حال نصف الموقوف من مال الثاني وفي حال ثلاثة أعشار من مال
~~الأول فيدفع إليها أقلهما ويبقى باقي التركة موقوفا بينهم حتى يصطلحوا
~~عليه، ومن الناس من يقسمه بينهم على حسب الدعاوى.
# فإن اختلفت أجناس التركة ولم يصر بعضها قصاصا عن بعض قومت وعمل في قيمتها
~~ما بينا في الدراهم ان تراضوا بذلك أو يبيع الحاكم عليهم ليصير ms3182 الحق كله من
~~جنس واحد لما فيه من الصلاح لهم ويوقف الفضل المشكوك فيه على الصلح PageV07P198
~~(فصل) ولو ادعى اثنان غلاما فألحقته القافة بهما، ثم مات أحدهما وترك ألفا
~~وعما وبنتا ثم مات الآخر وترك ألفين وابن ابن ثم مات الغلام وترك ثلاثة
~~آلاف وأما كان للبنت من تركة أبيها ثلثها وللغلام ثلثاها وتركة الثاني كلها
~~له لأنه ابنه فهو أحق من ابن الابن، ثم مات الغلام عن خمسة آلاف وثلثي ألف
~~فلأمه ثلث ذلك ولأخته نصفه وباقيه لابن الابن لأنه ابن أخيه ولا شئ للعم،
~~وإن لم يثبت نسبه فلابنه الأول ثلث الألف ويوقف ثلثاها وجميع تركة الثاني،
~~فإذا مات الغلام فلأمه من تركته ألف وتسعا ألف لأن أقل أحواله أن يكون ابن
~~الأول فيكون قد مات عن ثلاثة آلاف وثلثي ألف ويرد الموقوف من مال أبي البنت
~~على البنت والعم فيصطلحان عليه لأنه لهما إما عن صاحبهما أو الغلام ويرد
~~الموقوف من مال الثاني إلى ابن ابنه لأنه له إما عن جده وإما عن عمه وتعطى
~~الأم من تركة الغلام ألفا وتسعي ألف لأنها أقل مالها ويبقى ألف وسبعة أتساع
~~ألف تدعي منها الأم أربعة أتساع ألف تمام ثلث خمسة آلاف ويدعي منها ابن
~~الابن ألفا وثلثا تمام ثلثي خمسة آلاف وتدعي البنت والعم جميع الباقي فيكون
~~ذلك موقوفا بينهم حتى يصطلحوا، ولو كان المولود في يدي امرأتين وادعتاه معا
~~أري القافة معهما فإن ألحقته بإحداهما لحق بها وورثها وورثته في إحدى
~~الروايات وإن ألحقته بهما أو نفته عنهما لم يلحق بواحدة منهما وإن قامت لكل
~~واحدة منهما بينة تعارضتا ولم نسمع بينتيهما وبه قال أبو يوسف واللؤلؤي
~~وقال أبوحينفة يثبت نسبه منهما ويرثاه ميراث أم واحدة كما يلحق برجلين ولنا
~~أن إحدى البينتين كاذبة يقينا فلم تسمع كما لو علمت ومن ضرورة ردها ردهما
~~لعدم العلم بعينها ولأن هذا محال فلم يثبت بينة ولا غيرها كما لو كان الولد
~~أكبر منهما، ولو أن امرأة معها صبي ادعاه ms3183 رجلان PageV07P199
~~كل واحد يزعم أنه ابنه منها وهي زوجته فكذبتهما لم يلحقهما وإن صدقت أحدهما
~~لحقه كما لو كان بالغا فادعياه فصدق أحدهما، ولو أن صبيا مع امرأة فقال
~~زوجها هو ابني من غيرك فقالت بل هو ابني منك لحقهما جميعا وقد ذكرنا لحاق
~~النسب في هذه المسائل والاختلاف فيه وإنما ذكرناه ههنا لأجل الميراث لأنه
~~مبني عليه والله سبحانه وتعالى أعلم
# (باب الاقرار بمشارك في الميراث) إذا أقر الورثة كلهم بوارث فصدقهم أو
~~كان صغيرا أو مجنونا ثبت نسبه وإرثه سواء كان الورثة جماعة أو واحدا ذكرا
~~أو انثى وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف وحكاه عن أبي حنيفة لأن الوارث يقوم
~~مقام الميت في ميراثه وديونه والديون التي عليه وبيناته ودعاويه والأيمان
~~التي له وعليه كذلك في النسب وقد روت عائشة أن سعد بن أبي وقاص اختصم هو
~~وعبد بن زمعة في ابن أمة زمعة فقال سعد أصاني أخي عتبة إذا قدمت مكة أن
~~أنظر إلى ابن زمعة واقبضه فإنه ابنه فقال عبد بن زمعة أخي وابن وليدة أبي
~~ولد على فراشه، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " هو لك يا عبد بن زمعة،
~~الولد للفراش وللعاهر الحجر " فقضى به لعبد بن زمعة وقال " احتجي منه يا
~~سودة " والمشهور عن أبي حنيفة أنه لا يثبت إلا بإقرار رجلين أو رجل
~~وامرأتين وقال مالك لا يثبت إلا بإقرار اثنين لأنه يحمل النسب على غيره
~~فاعتبر فيه العدد كالشهادة، والمشهور عن أبي يوسف أنه لا يثبت النسب إلا
~~بإثنين ذكرين كانا أو أنثيين عدلين أو غير عدلين.
# ولنا أنه حق يثبت بالاقرار فلم يعتبر فيه العدد كالدين ولأنه قول لا
~~تعتبر فيه العدالة فلا يعتبر فيه العدد كإقرار الموروث واعتباره بالشهادة
~~لا يصح لأنه لا يعتبر فيه اللفظ ولا العدالة ويبطل بالاقرار بالدين
PageV07P200
### || CHECK [باب الاقرار بمشارك في الميراث]
# (فصل) في شروط الاقرار بالنسب لا يخلو إما أن يقر على نفسه خاصة أو عليه،
~~على غيره فإن أقر على نفسه ms3184 مثل أن يقر بولد اعتبر في ثبوت نسبه أربعة شروط
~~(أحدها) أن يكون المقر به مجهول النسب فإن كان معروف النسب لم يصح لأنه
~~يقطع نسبه الثابت من غيره، وقد لعن النبي صلى الله عليه وسلم من انتسب إلى
~~غير أبيه (والثاني) أن لا ينازعه فيه منازع لأنه إذا نازعه فيه غيره تعارضا
~~فلم يكن إلحاقه بأحدهما أولى من الآخر (الثالث) أن يمكن صدقه بأن يكون
~~المقر به يحتمل أن يولد لمثله (الرابع) أن يكون ممن لا قول له كالصغير
~~والمجنون أو يصدق المقر إن كان ذا قول وهو المكلف فإن كان غير مكلف لم
~~يعتبر تصديقه فإن كبر وعقل فأنكر لم يسمع إنكاره لأن نسبه ثبت وجرى مجرى من
~~ادعى ملك عبد صغير في يدهه وثبت بذلك ملكه فلما كبر جحد ذلك، ولو طلب
~~إحلافه على ذلك لم يستحلف لأن الأب لو
# عاد فجحد النسب لم يقبل منه، وإن اعترف إنسان بأن هذا أبوه فهو كاعترافه
~~بأنه ابنه.
# فأما إن كان اقرار عليه وعلى غيره كإقراره بأخ اعتبر مع الشروط الأربعة
~~شرط خامس وهو كون المقر جميع الورثة، فإن كان المقر زوجا أو زوجة ولا وارث
~~معهما لم يثبت النسب بإقرارهما لأن المقر لا يرث المال كله فإن اعترف به
~~الإمام معه ثبت النسب لأنه قائم مقام المسلمين في مشاركة الوارث وإن كان
~~الوارث أما أو بنتا أو أختا أو ذا فرض يرث جميع المال بالفرض والرد ثبت
~~النسب بقوله كالابن لأنه يرث المال كله وعند الشافعي لا يثبت بقوله نسب
~~لأنه لا يرى الرد ويجعل الباقي لبيت المال، ولهم فيما إذا وافق الإمام في
~~الاقرار وجهان وهذا من فروع الرد وقد ذكرناه، فإن كانت بنت وأخت أو أخت
~~وزوج ثبت النسب بقولهما لأنهما يأخذان المال كله وإذا أقر بابن ابنه وابنه
~~ميت اعتبرت فيه الشروط التي PageV07P201
~~تعتبر في الاقرار بالأخ وكذلك إن أقر بعم وهو ابن جده فعلى ما ذكرناه (فصل)
~~وان كان أحد الولدين غير وارث لكونه ms3185 رقيقا أو مخالفا لدين موروثه أو قاتلا
~~فلا عبرة به ويثبت النسب بقول الآخر وحده لأنه يجوز جميع الميراث ثم إن كان
~~المقر به ير ث شارك المقر في الميراث وإن لم يكن وارثا لوجود مانع فيه ثبت
~~نسبه ولم يرث وسواء كان المقر مسلما أو كافرا (مسألة) (وسواء كان المقر به
~~يحجب المقر أو لا يحجبه كأخ يقر بابن للميت أو ابن ابن يقر بابن للميت أو
~~أخ من أب يقر بأخ من أبوين فإنه يثبت نسبه بذلك ويرث ويسقط المقر) هذا
~~اختيار ابن حامد والقاضي وابن شريح وقال أكثر أصحاب الشافعي يثبت نسب المقر
~~به ولا يرث لأن توريثه يفضي الى اسقاط توريثه فسقطلانه لو ورث لخرج المقر
~~عن كونه وارثا فيبطل إقراره ويسقط نسب المقر به وتوريثه فيؤدي توريثه إلى
~~إسقاط توريثه فأثبتنا النسب دون الميراث ولنا أنه ابن ثابت النسب لم يوجد
~~في حقه مانع من الإرث فيدخل في عموم قوله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين) أو فيرث كما لو ثبت نسبه ببينة ولأن ثبوت النسب سبب
~~للميراث فلا يجوز قطع حكمه عنه ولا توريث محجوب به مع وجوده وسلامته من
~~الموانع، وما احتجوا به لا يصح لأنا انما نعتبر كون المقر وارثا على تقدير
~~عدم المقر به وخروجه عن الميراث
# بالاقرار لا يمنع صحته بدليل أن الابن إذا أقر بأخ فإنه يرث مع كونه يخرج
~~باقرار عن أن يكون جميع الورثة.
# فإن قيل إنما يقبل إقراره إذا صدقه المقر به فصار إقرارا من جميع الورثة
~~وإن كان المقر به طفلا أو مجنونا لم يعتبر قوله فقد أقر كل من يعتبر قوله،
~~قلنا ومثله ههنا
PageV07P202
### || CHECK [مسألة: وسواء كان المقر به يحجب المقر أو لا يحجبه كأخ يقر
~~بابن للميت أو ابن ابن يقر بابن للميت أو أخ من أب يقر بأخذ من أبوين فإنه
~~يثبت نسبه بذلك ويرث ويسقط المقر]
# فإنه إن كان المقر به كبيرا فلابد من تصديقه فقد أقر ms3186 به كل من يعتبر
~~إقراره وان كان صغيرا غير معتبر القول لم يثبت النسب بقول الآخر كما لو كان
~~اثنين أحدهما صغبر فأقر البالغ بأخ آخر لم يقبل ولم يقولوا به ولا يعتبر
~~موافقته كذا ههنا، ولأنه لو كان في يد إنسان عبد محكوم له بملكه فأقر به
~~لغيره ثبت للمقر له، وإن كان المقر يخرج بالاقرار عن كونه مالكا كذا ههنا
~~(مسألة) (وإن أقر بعضهم لم يثبت نسبه إلا أن يشهد منهم عدلان أنه ولد على
~~فراشه أو أن الميت أقر به) وجملته أنه إذا أقر أحد الوارثين بوارث مشارك
~~لهم في الميراث لم يثبت النسب بالاجماع لأن النسب لا يتبعض فلا يمكن إثباته
~~في حق المقر دون المنكر ولا إثباته في حقهما لأن أحدهما منكر فلا يقبل
~~إقرار غيره عليه ولم توجد شهادة يثبت بها النسب، ولو كان المقر عدلان لأنه
~~إقرار من بعض الورثة، وقال أبو حنيفة يثبت إذا كانا عدلين لأنهما بينة فهو
~~كما لو شهدا به ولنا أنه إقرار من بعض الورثة فلم يثبت به النسب كالواحد،
~~وفارق الشهادة لأنه يعتبر فيها العدالة والذكورية والاقرار يخلافه.
# فأما إن شهد به عدلان أو شهدا أنه ولد على فراشه أو أن الميت أقر به ثبت
~~النسب وشاركهم في الإرث لأنهما لو شهدا على غير موروثهما قبل فكذلك إذا
~~شهدا عليه (مسألة) (وعلى المقر أن يدفع إليه فضل ما في يده عن ميراثه) إذا
~~أقر بعض الورثة ولم يثبت نسبه لزم المقر أن يدفع إليه فضل ما في يده كمن
~~خلف ولدين فأقر أحدهما بأخ فله ثلث ما في يده وإن أقر بأخت دفع إليها خمس
~~ما في يده عن ميراثه هذا قول مالك
PageV07P203
### || CHECK [مسألة: وعلى المقر أن يدفع إليه فضل ما في يده عن ميراثه]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر بعضهم لم يثبت نسبه إلا أن يشهد منهم عدلان
~~أنه ولد على فراشه أو أن الميت أقر به]
# والاوزاعي والثوري وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وشريك ms3187 ويحيى بن آدم
~~ووكيع واسحاق وأبي
# عبيد وأبي ثور وأهل البصرة، وقال النخعي وحماد وأبو حنيفة وأصحابه يقاسمه
~~ما في يده لأنه يقول أنا وأنت سواء في ميراث أبينا وكأن ما أخذه المنكر تلف
~~أو غصب فيستوي فيما بقي وقال الشافعي وداود لا يلزمه في الظاهر دفع شئ
~~إليه، وهل يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى؟ على قولين أصحهما لا يلزمه
~~لأنه لا يرث من لا يثبت نسبه وإذا قلنا يلزمه ففي قدره وجهان ولنا على
~~الشافعي أنه أقر بحق لمدعيه يمكن صدقه فيه ويد المقر عليه وهو متمكن من
~~دفعه إليه فلزمه ذلك كما لو أقر له بمعين ولأنه إذا علم أن هذا أخوه وله
~~ثلث التركة وتيقن استحقاقه لها وفي يده بعضه وصاحبه يطلبه لزمه دفعه إليه
~~وحرم عليه منعه مه كما في سائر المواضع، وعدم ثبوت نسبه في الظاهر لا يمنع
~~وجوب دفعه إليه كما لو غصبه شيئا ولم يقم بينة بغصبه ولنا على أبي حنيفة
~~أنه أقر له بالفاضل عن ميراثه فلم يلزمه أكثر مما أقر به كما لو أقر له بشئ
~~معين ولأنه حق تعلق بمحل مشترك بإقرار أحد الشريكين فلم يلزمه أكثر من قسطه
~~كما لو أقر أحد الشريكين بجناية على العبد ولأن التركة بينهم أثلاثا فلا
~~يستحق مما في يده إلا الثلث كما لو ثبت نسبه ببينة، ولأنه إقرار يتعلق
~~بحصته وحصة أخيه فلا يلزمه أكثر مما يخصه كالإقرار بالوصية وكإقرار أحد
~~الشريكين على مال الشركة بدين ولأنه لو شهد معه أجنبي بالنسب ثبت ولو لزمه
~~أكثر من حصته لم تقبل شهادته لأنه يجربها نفعا إلى نفسه لكونه يسقط بعض ما
~~يستحق عليه.
# فعلى هذا إذا خلف اثنين فأقر أحدهما بأخ فللمقر له ثلث ما في يد المقر
~~وهو سدس المال لأنه يقول نحن ثلاثة لكل واحد منا PageV07P204
~~الثلث وفي يدي النصف ففضل في يدي لك السدس فيدفعه إليه وهو ثلث ما في يده
~~وفي قول أبي حنيفة يدفع إليه نصف ما في ms3188 يده وهو الربع، وإن أقر بأخت دفع
~~إليها خمس ما في يده لأنه يقول نحن أخوان وأخت فلك الخمس من جميع المال وهو
~~خمس ما في يدي وخمس ما في يد أخي فيدفع إليها خمس ما في يده وفي قولهم يدفع
~~إليها ثلث ما في يده، وفارق ما إذا غصب بعض التركة وهما اثنان لأن كل واحد
~~منهما يستحق النصف من كل جزء من التركة وههنا يستحق الثلث فافترقا (فصل)
~~إذا خلف ابنا واحدا فأقر بأخ من أبيه دفع إليه نصف ما في يده في قول الجميع
~~فإن أقر
# بعده بآخر فاتفقا عليه دفعا إليه ثلث ما في أيدهما في قولهم جميعا، فإن
~~أنكر المقر به ثانيا المقر به أولا لم يثبت نسبه قال القاضي هذا مثل للعامة
~~ادخلني أخرجك، وليس له أن يأخذ أكثر من ثلث ما في أيديهما لأنه لم يقر
~~بأكثر منه.
# وقال الشافعي يلزم المقر أن يغرم له نصف التركة لأنه أتلفه عليه بإقراره الأول.
# قال شيخنا ويحتمل أن لا يبطل نسب الأول لأنه ثبت بقول من هو كل الورثة
~~حال الاقرار وإن لم يصدق المقر به الأول بالثاني لم يثبت نسبه ويدفع إليه
~~المقر ثلث ما بقي في يده لأنه الفضل الذي في يده، ويحتمل أن يلزمه ثلث جميع
~~المال لأنه فوته عليه بدفع النصف إلى الأول وهو يقر أنه لا يستحق إلا
~~الثلث، وسواء دفعه إليه بحكم حاكم أو بغير حكمه لأن إقراره علة حكم الحال
~~وسواء علم بالحال عند إقراره بالأول أو لم يعلم لأن العمد والخطأ واحد في
~~ضمان ما يتلف، وحكي نحو هذا من شريك ويحتمل أنه إن علم بالثاني حين أقر
~~بالأول وعلم أنه إذا أقر به بعد الأول لا يقبل ضمن لأنه فوت حق غيره
~~بتفريطه وإن لم يعلم لم يضمن لأنه لا يجب عليه الإقرار بالأول إذا علمه ولا
~~يحوجه إلى PageV07P205
~~حاكم ومن فعل الواجب فقد أحسن وليس بخائن فلا يضمن وقيل هذا قياس قول
~~الشافعي، وقال أبو ms3189 حنيفة إن كان الدفع بحكم حاكم دفع إلى الثاني نصف ما بقي
~~في يده لأن حكم الحاكم كالأخذ منه كرها وإن دفعه بغير حاكم دفع إلى الثاني
~~ثلث جميع المال لأنه دفع إلى الأول ما ليس له تبرعا ولنا على الأول أنه أقر
~~بما يجب عليه الإقرار به فلم يضمن ما تلف به كما لو قطع الإمام يد السارق
~~فسرى إلى نفسه وإن أقر بعدهما بثالث فصدقاه ثبت نسبه وأخذ ربع ما في يد كل
~~واحد منهم إذا كان مع كل واحد ثلث المال وإن كذباه لم يثبت نسبه وأخذ ربع
~~ما في يد المقر به وفي ضمانه له ما زاد التفصيل في التي قبلها وعلى مثل
~~قولنا قال ابن أبي ليلى وأهل المدينة وبعض أهل البصرة (مسألة) (فإن لم يكن
~~في يد المقر فضل فلا شئ للمقر به) لأنه لم يقر له بشئ فإذا خلف أخا من أب
~~وأخا من أم فأقرا بأخ من أبوين ثبت نسبه لأن كل الورثة أقروا به وبأخذ جميع
~~ما في يد الأخ من الأب لانه يسقطه في الميراث، وإن أقر به الأخ من الأب
~~وحده أخذ ما في يده لما ذكرنا ولم يثبت نسبه لأن الذي أقر به لا يرث المال
~~كله، وإن أقر به الأخ من الأم
# وحده فلا شئ له لأنه ليس في يده فضل يقر له به وكذا إن أقر بأخ آخر من
~~أمه لذلك فأما إن أقر بأخوين من أم فإنه يدفع إليهما ثلث ما في يده لأن في
~~يده السدس فبإقراره اعترف أنه لا يستحق من الميراث إلا التسع فيبقى في يده
~~نصف التسع وهو ثلث ما في يده، وقال أبو حنيفة في ثلاثة إخوة مفترقين إذا
~~أقر الأخ من الأم بأخ من أم فله نصف ما في يده وإن أقر بأخ من أبوين فللمقر
~~به خمسة أسباع ما في يده وعلى قولنا لا يأخذ منه شيئا لأنه لا فضل في يده
PageV07P206
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن في ms3190 يد المقر فضل فلا شيء للمقر به]
# (مسألة) (وطريق العمل فيها أن تضرب مسألة الاقرار في مسألة الإنكار وتدفع
~~إلى المقر سهمه من مسألة الإقرار مضروبا في مسألة الإنكار) وللمنكر سهمه من
~~مسألة الإنكار مضروب في مسألة الإقرار وما فضل فهو للمقر به فلو خلف ابنين
~~فأقر أحدهما بأخوين فصدقه أخوه في أحدهما ثبت نسب المتفق عليه فصاروا ثلاثة
~~ثم تضرب مسألة الاقرار في مسألة الإنكار تكن اثني عشر للمنكر سهم من
~~الإنكار في الإقرار أربعة وللمقر سهم من الإقرار في الإنكار ثلاثة وللمتفق
~~عليه إن صدق المقر مثل سهمه وإن أنكر مثل سهم المنكر وما فضل للمختلف فيه
~~وهو سهمان في حال التصديق وسهم في حال الإنكار، وقال أبو الخطاب لا يأخذ
~~المتفق عليه من المنكر في حال التصديق الأربع ما في يده وصححها من ثمانية
~~للمنكر ثلاثة وللمختلف فيه سهم ولكل واحد من الأخوين سهمان.
# إذا خلف ابنين فأقر الأكبر بأخوين فصدقه الأصغر في أحدهما ثبت نسب المتفق
~~عليه فصاروا ثلاثة، فمسألة الإنكار إذا من ثلاثة ومسألة الإقرار من أربعة
~~فتضرب إحداهما في الأخرى تكن اثني عشر للأصغر سهم من مسألة الإنكار في
~~مسألة الإقرار أربعة وللأكبر سهم من مسألة الإقرار في مسألة الإنكار ثلاثة
~~وللمتفق عليه إن أقر بصاحبه مثل سهم الأكبر، وإن أنكر مثل سهم الأصغر، وذكر
~~أبو الخطاب إن المتفق عليه إن صدق بصحابة لم يأخذ من المنكر الأربع ما في
~~يده لأنه لا يدعي أكثر منه ويأخذ هو والمختلف فيه من الأكبر نصف ما في يده
~~فتصح من ثمانية للمنكر ثلاثة أثمان وللمقر سهمان وللمتفق عليه سهمان وللآخر
~~سهم وذكر ابن اللبان أن هذا قياس قول مالك والشافعي، وفي هذا نظر لأن
~~المنكر يقر أنه لا يستحق إلآ الثلث وقد حضر
PageV07P207
### || CHECK [مسألة: وطريق العمل فيها أن تضرب مسألة الاقرار في مسألة
~~الإنكار وتدفع إلى المقر سهمه من مسألة الإقرار مضروبا في مسألة الإنكار]
# من يدعي الزيادة فوجب دفعها إليه ونظير هذا ما لو ms3191 ادعى إنسان دارا في يد
~~رجل فأقر بها لغيره فقال المقر له إنما هي لهذا المدعي فإنها تدفع إليه وقد
~~رد الخبري على ابن اللبان هذا القول وقال على هذا يبقى مع المنكر ثلاثة
~~أثمان وهو لا يدعي إلآ الثلث وقد حضر من يدعي هذه الزيادة ولا منازع له
~~فيها فيجب دفعها إليه، قال والصحيح أن يضم المتفق عليه السدس الذي يأخذه من
~~المقر به فيضمه إلى النصف الذي هو بيد المقر بهما فيقتسمانه أثلاثا فتصح من
~~تسعة، للمنكر ثلاثة، ولكل واحد من الأخوين سهمان، وهذا قول أبي يوسف إذا
~~تصادقا.
# قال شيخنا ولا يستقيم هذا على قول من لا يلزم المقر أكثر من الفضل عن
~~ميراثه لأن المقر بهما والمتفق عليه لا ينقص ميراثه عن الربع ولم يحصل له
~~على هذا القول إلا التسعان وقيل يدفع الأكبر إليهما نصف ما في يده ويأخذ
~~المتفق عليه من الأصغر ثلث ما في يده فيحصل للأصغر الثلث وللأكبر الربع،
~~وللمتفق عليه السدس والثمن، وللمختلف فيه الثمن، وتصح من أربعة وعشرين:
~~للأصغر ثمانية، وللمتفق عليه سبعة، وللاكبر ستة، وللمختلف فيه ثلاثة وفيها
~~أقوال كثيرة سوى هذه والأول أصح إن شاء الله تعالى.
# (مسألة) (وإن خلف ابنا فأقر بأخوين بكلام متصل فتصادقا ثبت نسبهما فإن
~~تجاحدا فكذلك في أقوى الوجهين لأن نسبهما ثبت بإقرار من هو كل الورثة
~~قبلهما وفي الآخر لا يثبت لأن الاقرار بكل واحد منهما لم يصدر من كل الورثة
~~ويدفع إلى كل واحد منهما ثلث ما في يده، فإن صدق
PageV07P208
### || CHECK [مسألة: وإن خلف ابنا فأقر بأخوين بكلام متصل فتصادقا ثبت
~~نسبهما فإن تجاحدا فكذلك في أقوى الوجهين لأن نسبهما ثبت بإقرار من هو كل
~~الورثة قبلهما وفي الآخر لا يثبت]
# صدق أحدهما بصاحبه وجحده الآخر ثبت نسب المتفق عليه وفي الآخر وجهان
~~ويدفع إلى كل واحد منهما ثلث ما في يده، وإن كانا توأمين ثبت نسبهما ولم
~~يلتفت إلى إنكار المنكر منهما سواء تجاحدا معا أو جحد أحدهما صاحبه ms3192 لأنا
~~نعلم كذبهما فإنهما لا يفترقان، ومتى أقر الوارث بأحدهما ثبت نسب الآخر وإن
~~أقر بنسب صغيرين دفعة واحدة ثبت نسبهما على الوجه الذي يثبت به نسب
# الكبيرين المتجاحدين، وهل يثبت على الوجه الآخر؟ فيه احتمالان (أحدهما)
~~يثبت لأنه أقر به كل الورثة حين الاقرار ولم يجحده أحد فهو كالمنفرد
~~(والثاني) لا يثبت لأن أحدهما وارث ولم يقر بالآخر فلم يتفق كل الورثة على
~~الإقرار به فلم تعتبر موافقة الآخر كما لو كان صغيرين.
# (مسألة) (فإن أقر بأحدهما بعد الآخر أعطى الأول نصف ما في يده) بغير خلاف
~~وثبت نسبه لأنه أقر به كل الورثة ويقف ثبوت نسب الباقي على تصديقه لأنه صار
~~من الورثة، ويعطى الثاني ثلث ما بقي في يده لأنه الفضل فإنه يقول نحن ثلاثة
~~(مسألة) (وإن أقر بعض الورثة بامرأة للميت لزمه من إرثها بقدر حصته) يعني
~~يلزمه ما يفضل في يده لها عن حقه كما ذكرنا في الاقرار.
# (مسائل) من هذا الباب إذا خلف ثلاثة بنين فأقر أحدهم بأخ وأخت فصدقه أحد
~~أخويه في الأخ والآخر في الأخت لم يثبت نسبهما ويدفع المقر بالأخ إليه ربع
~~ما في يده ويدفع المقر بهما
PageV07P209
### || CHECK [مسألة: وإن أقر بعض الورثة بامرأة الميت لزمه من إرثها بقدر حصته]
### || CHECK [مسألة: فإن أقر بأحدهما بعد الآخر أعطى الأول نصف ما في يده]
# إليهما ثلث ما في يده ويدفع المقر بالأخت إليها سبع ما في يده، فأصل
~~المسألة ثلاثة أسهم، سهم المقر يقسم بينهما وبينه على تسعة، له ستة ولهما
~~ثلاثة، وسهم المقر بالاخ بينهما على أربعة له ثلاثة ولاخيه سهم، وسهم المقر
~~بالاخت بينه وبينها على سبعة، له ستة ولها سهم وكلها متباينة فاضرب أربعة
~~في سبعة في تسعة ثم في أصل المسألة تكن سبعمائة وستة وخمسون، للمقر بهما
~~ستة في أربعة في سبعة مائة وثمانية وستون، وللمقر بالأخت ستة في أربعة في
~~تسعة مائتان وستة عشر، وللمقر بالأخ ثلاثة في سبعة في تسعة مائة تسعة
~~وثمانون، وللأخ المقر ms3193 به سهمان في أربعة في سبعة ستة وخمسون وسهم في سبعة
~~في تسعة ثلاثة وستون فيجتمع له مائة وتسعة عشر، وللأخت سهم في أربعة في
~~سبعة ثمانية وعشرون، وسهم في أربعة في تسعة ستة وثلاثون، يجتمع لها أربعة
~~وستون، ولا فرق بين تصادقهما وتجاحدهما لأنه لا فضل في يد أحدهما على
~~ميراثه، ولو كان في هذه المسألة ابن رابع لم يصدقه في واحد منهما كان أصل
~~المسألة من أربعة أسهم: سهم على احد عشر وسهم على تسعة وسهم على خمسة وسهم
~~ينفرد به الجاحد فتصح المسألة من ألف وتسعمائة وثمانين سهما وطريق العمل
~~فيها كالتي قبلها.
# (فصل) إذا خلف بنتا وأختا فأقرتا بصغيرة فقالت البنت هي أخت وقالت الأخت
~~هي بنت فلها ثلث ما في يد الأخت لا غير.
# وهذا قول ابن أبي ليلى ولمحمد بن الحسن واللؤلؤي ويحيى بن آدم تخبيط كثير
~~يطول ذكره وإن خلف امرأة وبنتا وأختا فأقررن بصغيرة فقالت المرأة هي امرأة
~~وقالت البنت هي بنت وقالت الأخت هي أخت فقال الخبري تعطى ثلث المال لأنه
~~أكثر ما يمكن أن يكون لها ويؤخذ من المقرات PageV07P210
~~على حسب إقرارهن وقد أقرت لها البنت بأربعة أسهم من أربعة وعشرين وأقرت لها
~~الأخت بأربعة ونصف، وأقرت لها المرأة بسهم ونصف وذلك عشرة أسهم لها منها
~~ثمانية وهي أربعة أخماسها فخذ لها من كل واحدة أربعة أخماس ما أقرت لها به
~~واضرب المسألة في خمسة تكن مائة وعشرين ومنها تصح، فإذا بلغت الصغيرة فصدقت
~~إحداهن أخذت منها تمام ما أقرت لها به وردت على الباقيتين ما أخذته مما لا
~~تستحقه، وهذا قول أبي حنيفة.
# وقال ابن ليلى يؤخذ لها من كل واحدة ما أقرت لها به فإذا بلغت فصدقت
~~احداهن أمكست ما أخذ لها منها وردت على الباقيتين الفضل الذي لا تستحقه
~~عليها، وهذا القول أصوب إن شاء الله لأن فيه احتياطا على حقها.
# ثلاثة اخوة لأب ادعت امرأة أنها أخت الميت لأبيه وأمه فصدقها الأكبر وقال
~~الأوسط هي أخت ms3194 لأم وقال الأصغر هي أخت لأب فإن الاكبر يدفع إليهما نصف ما
~~في يده ويدفع إليها الأوسط سدس ما في يده ويدفع إليها الأصغر سبع ما في يده
~~وتصح من مائة وستة وعشرين لان أصل مسئلتهم ثلاثة، فمسألة الأكبر من اثنين
~~ومسألة الثاني من ستة والثالث من سبعة والاثنان تدخل في الستة فتضرب ستة في
~~سبعة تكن اثنين وأربعين فهذا ما في يد كل واحد منهم فتأخذ من الأكبر نصفه
~~أحدا وعشرين ومن الأوسط سدسه سبعة ومن الأصغر سبعه ستة صار لها أربعة
~~وثلاثون وهذا قياس قول ابن أبي ليلى، وفي قول أبي حنيفة تأخذ سبع ما في يد
~~الأصغر فيضم إلى نصف ما بيد أحدهما وتضيفه إلى ما بيد الآخر وتقاسم الأوسط
~~على ثلاثة عشر له عشرة ولها ثلاثة فتضم الثلاثة إلى ما بيد PageV07P211
~~الأكبر وتقاسمه على ما بيده على أربعة لها ثلاثة وله سهم فاجعل ما في يد
~~الأصغر أربعة عشر ليكون لسبعه نصف صحيح واضربها في ثلاثة عشر تكن مائة
~~واثنين وثمانين فهذا ما بيد كل واحد منهم تأخذ من الأصغر سبعه وهو ستة
~~وعشرون تضم إلى ما بيد كل واحد من اخوته ثلاثة عشر فيصير معه مائة وخمسة
~~وتسعون وتأخذ من الأوسط منها ثلاثة من ثلاثة عشر وهي خمسة تضمها إلى ما
~~بيده الاكبر يصر معه مائتان وأربعون فتأخذ ثلاثة أرباعها وهي مائة وثمانون
~~ويبقى له ستون ويبقى للأوسط مائة وخمسون وللأصغر مائة وستة وخمسون وترجع
~~بالاختصار إلى سدسها وهو أحد وتسعون (فصل) إذا خلف ابنا فأقر بأخ ثم جحده
~~لم يقبل جحده ولزمه أن يدفع إليه نصف ما بيده، فإن أقر بعد جحده بآخر احتمل
~~أن لا يلزمه له شئ لأنه لا فضل في يده عن ميراثه وهذا قول ابن أبي ليلى وإن
~~كان لم يدفع الى الأول شيئا لزمه أن يدفع إليه نصف ما بيده ولا يلزمه للآخر
~~شئ لما ذكرنا ويحتمل أن يلزمه دفع النصف الباقي كله إلى الثاني لأنه فوته
~~عليه وهو ms3195 قول زفر وبعض البصريين ويحتمل أن يلزمه ثلث ما في يده للثاني لأنه
~~الفضل الذي في يده على تقدير كونهم ثلاثة فيصير كما لو أقر بالثاني من غير
~~جحد الأول، وهذا احد الوجود لأصحاب الشافعي، وقال أهل العراق إن كان دفع
~~إلى الأول بقضاء دفع إلى الثاني نصف ما بقي في يده وإن كان دفعه بغير قضاء
~~دفع إلى الثاني ثلث جميع المال، وإن خلف ابنين فأقر أحدهما بأخ ثم جحده ثم
~~أقر بآخر لم يلزمه للثاني شئ لانه لافضل في يده وعلى الاحتمال الثاني يدفع
~~إليه نصف ما بقي في يده وعلى الاحتمال الثالث يلزمه دفع ما بقي في يده ولا
~~يثبت نسب واحد منهما في هذه الصورة ويثبت نسب المقر به الأول في المسألة
~~الأولى دون الثاني PageV07P212
~~(فصل) إذا مات رجل وخلف ابنين فمات أحدهما وترك بنتا فأقر الباقي باخ له من
~~أبيه ففي يده ثلاثة أرباع المال وهو يزعم أن له ربعا وسدسا فيفضل في يده
~~ثلث يرده على المقر به فإن أقرت به البنت وحدها ففي يدها الربع وهي تزعم أن
~~لها السدس يفضل في يدها نصف السدس تدفعه إلى المقر له وهذا قول ابن أبي
~~ليلى، وقال أبو حنيفة إن أقر الأخ دفع إليه نصف ما في يده وإن أقرت البنت
~~دفعت إليه خمسة أسباع ما في يدها لانها تزعم أن له ربعا وسدسا وذلك خمسة من
~~اثني عشر ولها السدس وهو سهمان
# فيصير الجميع سبعة لها منها سهمان وله خمسة.
# بنتان وعم ماتت إحداهما وخلفت ابنا وبنتا فأقرت البنت بخالة ففريضة
~~الانكار من تسعة وفريضة الإقرار من سبعة وعشرين لها منها سهمان وفي يدها
~~ثلاثة فيدفع إليها سهما، وإن أقر بها الابن دفع إليها سهمين، وإن أقرت بها
~~البنت الباقية دفعت إليها التسع وإن أقر بها العم لم يدفع اليها شيئا، وإن
~~أقر الابن بخال له فمسألة الاقرار من اثني عشر له منها سهمان وهما السدس
~~يفضل في يده نصف تسع، وإن أقرت به ms3196 أخته دفعت إليه ربع تسع، وإن أقرت به
~~البنت الباقية فلها الربع وفي يدها الثلث فتدفع إليه نصف السدس، وإن أقر به
~~العم دفع إليه جميع ما في يده.
# ابنان مات أحدهما عن بنت ثم أقر الباقي منهما بأم لأبيه ففريضة الإنكار
~~من أربعة للمقر منها ثلاثة أرباعها وفريضة الإقرار من اثنين وسبعين للمقر
~~منهما أربعون يفضل في يده أربعة عشر سهما يدفعها إلى المرأة التي اقر بها
~~وترجع بالاختصار إلى ستة وثلاثين للمقر منها عشرون وللبنت تسعة وللمقر لها
~~سبعة، وإن أقرت بها البنت فلها من فريضة الإقرار خمسة عشر سهما وفي يدها
~~الربع وهو ثمانية عشر يفضل في يدها ثلاثة تدفعها إلى المقر لها، وإن أقر
~~الابن بزوجة لأبيه وهي أم الميت الثاني فمسألة الاقرار من ستة وتسعين لها منها PageV07P213
~~ستة وخمسون وفي يده ثلاثة أرباع ففضل معه ستة عشر سهما يدفعها إلى المقر
~~لها ويكون له ستة وخمسون ولها ستة عشر وللبنت أربعة وعشرون وترجع بالاختار
~~إلى اثني عشر لأن سهامهم كلها تتفق بالاثمان فيكون للمقر سبعة وللمقر لها
~~سهمان وللبنت ثلاثة، وما جاء من هذا الباب فهذا طريقه.
# أبوان وابنتان اقتسموا التركة ثم أقروا ببنت للميت فقالت قد استوفيت
~~نصيبي من تركة أبي فالفريضة في الاقرار من ثمانية عشر للأبوين ستة ولكل بنت
~~أربعة فأسقط منها نصيب البنت المقر بها يبقى أربعة عشر للأبوين منها ستة
~~وإنما أخذا ثلث الأربعة عشر وذلك أربعة أسهم وثلثا سهم فيبقى لهما في يد
~~البنتين سهم وثلث يأخذانها منهما فاضرب ثلاثة في أربعة عشر تكن اثنين
~~وأربعين فقد أخذ الأبوان أربعة عشر وهما يستحقان ثمانية عشر يبقى لهما
~~أربعة، يأخذانها منهما ويبقى للابنتين أربعة وعشرون، وإن قالت قد استوفيت
~~نصف نصيبي فاسقط سهمين من ثمانية عشر يبقى ستة عشر قد أخذا ثلثها خمسة
~~وثلثا وبقي لهما ثلثا سهم فإذا ضربتها في ثلاثة كانت ثمانية وأربعين قد
~~أخذا منها ستة عشر يبقى لهما سهمان
# (مسألة) (إذا قال مات أبي وأنت أخي ms3197 فقال هو أبي ولست بأخي لم يقبل إنكاره
~~لأنه نسب الميت إليه بأنه أبوه وأقر بمشاركة المقر له في ميراثه بطريق
~~الاخوة فلما أنكر اخوته لم يثبت إقراره به وبقيت دعواه أنه أبوه دونه غير
~~مقبولة كما لو ادعى ذلك قبل الاقرار.
# فأما إن قال مات أبوك وأنا أخوك فقال لست بأخي فالمال للمقر له وذلك لأنه
~~بدأ بالاقرار بأن هذا الميت أبوه فثبت ذلك له ثم ادعى مشاركته بعد ثبوت
~~الأبوة للأول فإذا أنكر الأول اخوته لم تقبل دعوى هذا المقر (مسألة) (فإن
~~قال ماتت زوجتي وأنت أخوها فقال لست بزوجها فهل يقبل إنكاره؟ على وجهين)
PageV07P214
### || CHECK [مسألة: فإن قال ماتت زوجتي وأنت أخوها فقال لست بزوجها فهل
~~يقبل إنكاره؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: إذا قال مات أبي وأنت أخي فقال هو أبي ولست بأخي لم
~~يقبل إنكاره لأنه نسب الميت إليه بأنه أبوه وأقر بمشاركة المقر له في
~~ميراثه بطريق الاخوة فلما أنكر اخوته لم يثبت إقراره به وبقيت دعواه أنه
~~أبوه دونه غير مقبولة كما لو ادعى ذلك قبل الاقرار. فأما إ]
# وهذه المسألة تشبه الأولى من حيث أنه نسب الميتة إليه بالزوجية في ابتداء
~~إقراره كما نسب الأبوة إليه في قوله مات ابي وتفارقها في أن الزوجية من
~~شرطها الاشهاد، ويستحب الإعلان بها وإشهارها فلا تكاد تخفى ويمكن إقامة
~~البينة عليها بخلاف النسب فإنه إنما يشهد عليه بالاستفاضة غالبا (فصل) إذا
~~أقر من اعيلت له المسألة بمن يزيل العول كزوج وأختين أقرت إحداهما بأخ لها
~~فاضرب مسألة الاقرار وهي ثمانية في مسألة الإنكار وهي سبعة تكن ستة وخمسين
~~للمنكرة من مسألة الإنكار سهمان في مسألة الإقرار ستة عشر وللمقرة سهم من
~~مسألة الإقرار في مسألة الإنكار سبعة يبقى في يدها تسعة، فإن أنكر الزوج
~~دفعتها إلى أخيها المقر به وتعطي الزوج ثلاثة من مسألة الإنكار في مسألة
~~الإقرار أربعة وعشرون، فإن أقر الزوج به فهو يدعي تمام النصف أربعة والأخ
~~يدعي أربعة عشر تكن ثمانية عشر ms3198 والسهام المقر بها تسعة فإذا قسمتها على
~~الثمانية عشر فللزوج منها سهمان وللأخ سبعة فان اقرت الاختات به وأنكر
~~الزوج دفع إلى كل أخت سبعة وإلى الأخ أربعة عشر يبقى أربعة يقران بها للزوج
~~وهو ينكرها، ففي ذلك ثلاثة أوجه (أحدها) أن تقر في يد من هي في يده لأن
~~إقراره بطل لعدم تصديق المقر له (والثاني) يصطلح عليها الزوج والأختان له
~~نصفها ولهما نصفها لأنها لا تخرج عنهم ولا شئ فيها للأخ لأنه لا يحتمل أن
~~يكون له فيها شئ بحال (الثالث) يؤخذ الى بيت المال لأنه مال لم يثبت له
~~مالك، ومذهب أبي حنيفة في الصورة الأولى إن أنكر الزوج أخذت المقرة سهميها
~~من سبعة فقسمتها بين أخيها وبنتها على ثلاثة فتضرب ثلاثة في سبعة تكن إحدى
~~وعشرين لهما منها ستة لها سهمان ولأخيها أربعة
# وإن أقر الزوج ضم سهامه إلى سهمها تكن خمسة واقتسماها بينهم على سبعة
~~للزوج أربعة وللأخ سهمان
PageV07P215
### || CHECK [مسألة: فإن كان معهم أختان من أم فمسألة الإنكار من تسعة
~~ومسألة الإقرار من أربعة وعشرين وهما يتفقان بالإثلاث فإذا ضربت وفق
~~إحداهما في الأخرى تكن اثنين وسبعين للزوج من مسألة الإنكار ثلاثة في وفق
~~مسألة الإقرار أربعة وعشرون وللأختين من الأم سهمان في ثماني]
# وللأخت سهم واضرب سبعة في سبعة تكن تسعة وأربعين ومنها تصح للمنكرة سهمان
~~في سبعة أربعة عشر وللزوج أربعة في خمسة وللأخ سهمان في خمسة وللمقرة سهم
~~في خمسة (مسألة) (فإن كان معهم أختان من أم فمسألة الإنكار من تسعة ومسألة
~~الإقرار من أربعة وعشرين وهما يتفقان بالإثلاث إذا ضربت وفق إحداهما في
~~الأخرى تكن اثنين وسبعين للزوج من مسألة الإنكار ثلاثة في وفق مسألة
~~الإقرار أربعة وعشرون وللأختين من الأم سهمان في ثمانية ستة عشر وللمنكرة
~~كذلك وللمقرة سهم من مسألة الإقرار في وفق مسألة الإنكار ثلاثة يبقى في
~~يدها ثلاثة عشر للأخ منها ستة ضعف سهمها يبقى سبعة أسهم لا يدعيها أحد
~~ففيها الأوجه الثلاثة التي ذكرناها) (أحدها) ms3199 تقر في يد المقرة (والثاني)
~~تؤخذ الى بيت المال (والثالث) يقسم بين الزوج والمقرة والأختين من الأم على
~~حسب ما يحتمل أنه لهم لأن هذا المال لا يخرج عنهم فإن المقرة إن كانت صادقة
~~فهو للزوج والأختين من الأم وإن كذبت فهو لها وإن كان لهم لا يخرج عنهم قسم
~~بينهم على قدر الاحتمال كما قسمنا الميراث بين الخنثى ومن معه على ذلك.
# فعلى هذا يكون للمقرة النصف وللزوج والأختين النصف بينهم على خمسة لأن
~~هذا في حال للمقرة وفي حال لهما فقسم بينهم نصفين ثم جعل نصف الزوج
~~والأختين بينهم على خمسة لأن له النصف ولهما الثلث وذلك خمسة من ستة فتقسم
~~السبعة الأسهم بينهم على عشرة للمقرة خمسة وللزوج ثلاثة وللأختين سهمان،
~~فإذا أردت تصحيح المسألة فاضرب المسألة وهي اثنان وسبعون في عشرة، ثم كل من
~~له شئ من اثنين وسبعين مضروب في عشرة PageV07P216
~~ومن له شئ من عشرة مضروب في سبعة وإن صدقها الزوج فهو يدعي اثني عشر تمام
~~النصف والأخ يدعي ستة تكن ثمانية عشر والثلاثة عشر لا تنقسم عليها ولا
~~توافقها فاضرب المسألة في ثمانية عشر تكن ألفا ومائتين وستة وتسعين ثم كل
~~من له شئ من اثنين وسبعين مضروب في ثمانية عشر ومن له
# شئ من ثمانية عشر مضروب في ثلاثة عشر فللزوج أربعة وعشرون في ثمانية عشر
~~أربعمائة واثنان وثلاثون وللأختين من الام مائتان ثمانية وثمانون وللمنكر
~~كذلك وللمقرة ثلاثة في ثمانية عشر أربعة وخمسون وللأخ ستة في ثلاثة عشر
~~ثمانية وسبعون وللزوج اثنا عشر في ثلاثة عشر مائة وستة وخمسون وترجع
~~بالاختصار إلى مائتين وستة عشر لأن السهام كلها تتفق بالأسداس وعلى هذا
~~تعمل ما ورد عليك من هذه المسائل إذا فهمتها إن شاء الله تعالى (فصل) امرأة
~~وعم ووصى لرجل بثلث ماله فأقرت المرأة والعم أنه أخو الميت فصدقهما ثبت
~~نسبه وأخذ ميراثه وإن أقرت المرأة وحدها فلم يصدقها المقر به لم يؤثر
~~إقرارها شيئا وإن صدقها الأخ وحده فللمرأة الربع ms3200 بكماله إلا أن تجيز الوصية
~~وللعم النصف ويبقى الربع يدفع إلى الوصي وإن صدقها العم ولم يصدقها الوصي
~~فله الثلث وللمرأة الربع والباقي يقر به العم لمن لا يدعيه ففيه الأوجه
~~الثلاثة التي ذكرناها وإن أقربه العم وحده فصدقه الموصى له أخذ ميراثه وهو
~~ثلاثة أرباع وللمرأة السدس ويبقى نصف السدس فيحتمل أن يكون لها لأن الموصى
~~له يعترف ببطلان الوصية أو وقوفها على إجازة
PageV07P217
### || AUTO المرأة ولم تجزها ويحتمل الأوجه الثلاثة وإن لم يصدقه أخذ
~~الثلث بالوصية وأخذت المرأة السدس بالميراث ويبقى النصف في الأوجه الثلاثة
~~والله سبحانه وتعالى أعلم باب ميراث القاتل (كل قتل مضمون بقصاص أو دية أو
~~كفارة يمنع القاتل ميراث المقتول سواء كان القتل عمدا أو خطأ بمباشرة أو
~~سبب صغيرا كان القاتل أو كبيرا أو مجنونا) لا يرث قاتل العمد وقد أجمع عليه
~~أهل العلم إلا ما حكي عن سعيد بن المسيب وابن جبير أنهما ورثاه وهو رأي
~~الخوارج لأن آية الميراث تتناوله بعمومها فيجب العمل بها ولا تعويل على هذا
~~القول لشذوذه وقيام الدليل على خلافه فإن عمر رضي الله عنه أعطى دية ابن
~~قتادة المذحجي لأخيه دون أبيه وكان حذفه بسيف فقتله واشتهرت هذه القصة بين
~~الصحابة فلم تنكر فكانت إجماعا وقال عمر سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " ليس لقاتل شئ " رواه مالك في موطئه والإمام أحمد بسنده وروى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده عن النبي
# صلى الله عليه وسلم نحوه رواه ابن اللبان بإسناده ورواهما ابن عبد البر
~~في كتابه وروى ابن عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من قتل
~~قتيلا فانه لا يرثه وإن لم يكن له وارث غيره وإن كان والده أو ولده فليس
~~لقاتل ميراث " رواه الإمام أحمد بإسناده ولأن توريث القاتل يفضي إلى تكثير
~~القتل لأن الوارث ربما استعجل موت موروثه ليأخذ ماله كما فعل الإسرائيلي
~~الذي قتل عمه فانزل الله تعالى فيه قصة البقرة ويقال ما ورث قاتل ms3201 بعد عاميل
~~وهو اسم القتيل فأما القتل خطأ فذهب كثير من أهل العلم إلى أن القاتل لا
~~يرث أيضا نص
PageV07P218
### || CHECK [مسألة: فأما ما لا يضمن بشيء من هذا القتل قصاصا أو حدا أو
~~دفعا عن نفسه وقتل العادل الباغي والباغي العادل فلا يمنع، وعنه لا يرث
~~العادل الباغي ولا الباغي العادل فيخرج منه أن كل قاتل لا يرث]
# عليه أحمد يروي ذلك عن عمر وعلي وزيد وابن مسعود وابن عباس وروي نحوه عن
~~أبي بكر رضي الله عنهم وبه قال شريح وعروة وطاوس وجابر بن زيد والنخعي
~~والثوري والشعبي وشريك والحسن ابن صالح ووكيع ويحيى بن آدم والشافعي وأصحاب
~~الرأي وذهب قوم إلى أنه يرث من المال دون الدية روى ذلك عن سعيد بن المسيب
~~وعمرو بن شعيب وعطاء والحسن ومجاهد والزهري ومكحول والاوزاعي وابن أبي ذئب
~~وأبي ثور وابن المنذر وداود وروي نحوه عن علي لان ميراثه ثابت بالكتاب
~~والسنة تخصص قاتل العمد بالإجماع فوجب البقاء على الظاهر فيما سواه ولنا
~~الأحاديث المذكورة ولأن من لا يرث من الدية لا يرث من غيرها كقاتل العمد
~~والمخالف في الدين، والعمومات مخصصة بما ذكرناه فعلى هذا القتل المانع من
~~الميراث هو القتل بغير حق كالعمد وشبه العمد والخطأ وما أجري مجراه كالقتل
~~بالسبب وقتل الصبي والمجنون والنائم وكل قتل مضمون بقصاص أو دية أو كفارة.
# (مسألة) (فأما ما لا يضمن بشئ من هذا القتل قصاصا أو حدا أو دفعا عن نفسه
~~وقتل العادل الباغي والباغي العادل فلا يمنع وعنه لا يرث العادل الباغي ولا
~~الباغي العادل فيخرج منه أن كل قاتل لا يرث) وجملة ذلك أن القتل المانع من
~~الإرث ما كان مضمونا على ما ذكرنا فأما ما ليس بمضمون فلا يمنع الميراث
~~كالقتل قصاصا وحدا ودفعا عن نفسه وقتل العادل الباغي أو من قصد مصلحة موليه
~~بماله فعله من سقي دواء أو بط خراج فمات أو من أمره إنسان عاقل كبير ببط
~~خراجه أو قطع سلعة منه فمات بذلك ms3202 ورثه في ظاهر المذهب قال أحمد إذا قتل
~~الباغي العادل في الحرب يرثه وعن أحمد أن العادل PageV07P219
~~إذا قتله الباغي في الحرب لا يرثه ونقل محمد بن الحكم عن أحمد في أربعة
~~شهود شهدوا على أختهم بالزنا فرجمت فرجموا مع الناس يرثونها هم غير قتله
~~وعن أحمد رواية أخرى تدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال فإنه قال في
~~رواية ابنيه صالح وعبد الله لا يرث الباغي العادل ولا العادل الباغي وهذا
~~يدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال وهو ظاهر مذهب الشافعي أخذا بظاهر
~~الحديث ولأنه قاتل فأشبه الصبي والمجنون وقال أبو حنيفة وصاحباه كل قتل لا
~~يأثم فيه لا يمنع الميراث كقتل الصبي والمجنون والنائم والساقط على إنسان
~~من غير اختيار منه وسائق الدابة وقائدها وراكبها إذا قتلت بيدها أو فيها
~~فإنه يرثه لأنه قتل غير متهم فيه ولا إثم فيه أشبه القتل في الحد ولنا على
~~أبي حنيفة وأصحابه عموم الأخبار خصصنا منها القتل الذي لا يضمن ففي ما عداه
~~تبقى على مقتضاها ولأنه قتل مضمون فيمنع الميراث كالخطأ ولنا على الشافعي
~~أنه فعل مأذون فيه فلم يمنع الميراث كما لو أطعمه أو سقاه باختياره فافصى
~~إلى تلفه ولأنه حرم الميراث في محل الوفاق كيلا يفضي إلى اتحاد القتل
~~المحرم وزجرا عن إعدام النفس المعصومة وفي مسئلتنا حرمان الميراث يمنع
~~إقامة الحدود الواجبة واستيفاء الحقوق المشروعة ولا يفضي إلى إيجاد قتل
~~محرم فهو ضد ما ثبت في الأصل ولا يصح القياس على قتل الصبي والمجنون لأنه
~~قتل محرم وتفويت نفس معصومة والتوريث يفضي إليه بخلاف مسئلتنا إذا ثبت هذا
~~فالمشارك في القتل في الميراث كالمنفرد لأنه يلزمه من الضمان بحسبه فلو شهد
~~على موروثه مع جماعة ظلما فقتل لم يرثه وان شهد بحق ورثه لأنه غير مضمون PageV07P220
~~(فصل) أربعة أخوة قتل أكبرهم الثاني ثم قتل الثالث الأصغر سقط القصاص عن
~~الأكبر لأن ميراث الثاني صار للثالث والأصغر نصفين فلما قتل الثالث الأصغر
~~لم يرثه وورثه ms3203 الأكبر فرجع إليه نصف دم نفسه وميراث الأصغر جميعه فسقط عنه
~~القصاص لميراثه بعض دم نفسه وله القصاص على الثالث ويرثه في ظاهر المذهب
~~فإن اقتص منه ورثه وورث إخوته الثلاثة ولو أن اثنين قتل أحدهما أحد أبويهما
~~وهما زوجان ثم قتل الآخر أبا الآخر
# سقط القصاص عن الأول ووجب على القاتل الثاني لأن الأول لما قتل أباه ورث
~~ماله ودمه أخوه وأمه فلما قتل الثاني أمه ورثها قاتل الأب فصار له من دم
~~نفسه ثمنه فسقط القصاص عنه لذلك وله القصاص على الآخر فإن قتله ورثه في
~~ظاهر المذهب وإن جرح أحدهما اباه والآخر أمه وما نافي حال واحدة ولا وارث
~~لهما سواهما فلكل واحد منهما مال الذي لم يقتله ولكل واحد منهما القصاص على
~~صاحبه ولذلك لو قتل كل واحد منهما أحد الأبوين ولم يكونا زوجين فلكل واحد
~~منهما القصاص على أخيه إلا أنه لا يمكن أحدهما الاستيفاء إلا بإبطال حق
~~الآخر فيسقطان وإن عفي أحدهما عن الآخر فللآخر قتل العافي ويرثه في الظاهر
~~إن بادر أحدهما فقتل أخاه سقط القصاص عنه وورثه في الظاهر ويحتمل أن لا
~~يرثه ويجب القصاص عليه لأن القصاصين لما تساويا وتعذر الجمع بين استيفائهما
~~سقط فلم يبق لهما حكم فيكون المستوفي منهما متعديا باستيفائه فلا يرث أخاه
~~ويجب القصاص عليه بقتله وإن أشكل كيفية موت الأبوين وادعى كل واحد منهما أن
~~قتيله أولهما موتا خرج في توريثهما ما ذكرنا في الغرقى من توريث كل واحد من
~~الميتين من الآخر ثم يرث كل واحد منهما بعض دم نفسه فيسقط القصاص عنهما ومن
~~لا يرى ذلك
PageV07P221
### || AUTO فالجواب فيها كالتي قبلها ويحتمل أن يسقط القصاص بكل حال
~~للشبهة والله أعلم ويكون لكل واحد منهما دية الآخر وماله باب ميراث المعتق
~~بعضه لا يرث العبد ولا يورث سواء كان قنا أو مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد.
# قال شيخنا لا أعلم خلافا في أن العبد لا يرث إلا ما روي عن ابن مسعود في
~~رجل ms3204 مات وترك أبا مملوكا يشتري من ماله ويعتق ويرث وقاله الحسن وحكي عن
~~طاوس أن العبد يرث ويكون ما ورثه لسيده ككسبه وكما لو وصى له ولأنه تصح
~~الوصية له فيرث كالحمل ولنا أن فيه نقصا منع كونه موروثا فمنع كونه وارثا
~~كالمرتد ويفارق الوصية فإنها تصح لمولاه ولا ميراث له وقياسهم ينتقض
~~بمختلفي الدين، وقول ابن مسعود لا يصح لأن الأب رقيق حين موت ابنه فلم يرثه
~~كسائر الأقارب وذلك لأن الميراث صار لأهله بالموت فلم ينتقل عنهم إلى غيرهم
~~وأجمعوا على
# ان المملوك لا يورث لأنه لا مال له فإنه لا يملك، ومن قال إنه يملك
~~بالتمليك فملكه ناقص غير مستقر يزول إلى سيده بزوال ملكه عن رقبته بدليل
~~قوله عليه الصلاة والسلام " من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط
~~المبتاع " ولأن السيد أحق بمنافعه واكتسابه في حياته فكذلك بعد مماته وممن
~~روي عنه أن العبد لا يرث ولا يورث ولا يحجب علي وزيد والثوري ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي، والأسير الذي عند الكفار يرث إذا علمت حياته في قول
~~عامة الفقهاء إلا سعيد بن المسيب فإنه قال لا يرث لأنه عبد ولا يصح لأن
~~الكفار لا يملكون الأحرار بالقهر وهو باق على حريته فيرث كالمطلق PageV07P222
~~(فصل) والمدبر وأم الولد كلفن لأنه رقيق بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~باع مدبرا، وأم الولد مملوكة يجوز لسيدها وطؤها بحكم الملك وإجارتها وحكمها
~~حكم الأمة في جميع أحكامها إلا فيما ينقل الملك فيها أو يراد له كالرهن
~~فأما المكاتب فإن لم يملك قدر ما عليه فهو عبد لا يرث ولا يورث، وإن ملك
~~قدر ما يؤدي ففيه روايتان (إحداهما) أنه عبد ما بقي عليه درهم لا يرث ولا
~~يورث روى ذلك عن عمر وزيد بن ثابت وابن عمر وعائشة وأم سلمة وعمر بن عبد
~~العزيز والشافعي وأبي ثور وعن ابن المسيب وشريح والزهري نحوه لما روى أبو
~~داود بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ms3205 أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " المكاتب عبد ما بقي عليه درهم " وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " أيما عبد كاتب على مائة أوقية فأداها إلا عشر أواق فهو عبد وأيما عبد
~~كاتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد " وعن محمد بن المنكدر
~~وعبد الله مولى عفرة وعبد الله بن عبيدة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لعتاب بن أسيد " من كاتب مكاتبا فهو أحق به حتى يقضي كتابته " وقال القاضي
~~وابو الخطاب إذا أدى المكاتب ثلاثة أرباع كتابته وعجز عن الربع عتق لأن ذلك
~~يجب إيتاؤه للمكاتب فلا يجوز إبقاؤه على الرق لعجزه عما يجب ورده إليه
~~(والرواية الثانية) أنه إذا ملك ما يؤدي صار حرا يرث ويورث فإذا مات له من
~~يرثه ورث، وإن مات فلسيده بقية كتابته والباقي لورثته لما روى أبو داود
~~بإسناده عن أم سلمة قالت قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا كان
~~لإحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه " وروى الحكم عن علي وابن
~~مسعود وشريح يعطى سيده من تركته ما بقي من كتابته فإن فضل شئ كالورثة
# المكاتب وروي نحوه عن الزهري وبه قال سعيد بن المسيب وأبو سلمة بن عبد
~~الرحمن والنخعي
PageV07P223
### || CHECK [مسألة: فأما المعتق بعضه فما كسبه بجزئه الحر فهو لورثته
~~ويرث ويحجب وقدر ما فيه من الحرية]
# والشعبي والحسن ومنصور ومالك وابو حنيفة إلا أن مالكا جعل من كان معه في
~~كتابته أحق ممن لم يكن معه فإنه قال في مكاتب هلك وله أخ معه في الكتابة
~~وله ابن قال ما فضل من كتابته لأخيه دون ابنه وجعله أبو حنيفة عبدا مادام
~~حيا وإن مات أدى من تركته باقي كتابته والباقي لورثته، وروي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قال على المنبر إنكم مكاتبون مكاتبين فأيهم أدى النصف فلا رق
~~عليه وعن علي إذا أدى النصف فهو حر وعن عروة نحوه وعن الحسن إذا أدى الشطر
~~فهو ms3206 غريم، وعن ابن مسعود وشريح مثله وعن ابن مسعود إذا أدى ثلثا أو ربعا
~~فهو غريم وعن ابن عباس إذا كتب الصحيفة فهو غريم وعن علي قال: تجري العتاقة
~~في المكاتب في أول نجم يعني يعتق منه بقدر ما أدى وعنه أنه قال يرث ويحجب
~~ويعتق منه بقدر ما أدى، وروى حماد بن سلمة عن أيوب عن عكرمة عن ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال: اذا أصحاب المكاتب حدا أو ميراثا ورث بحساب
~~ما عتق منه وأقيم عليه الحد بحساب ما عتق منه، وفي رواية يؤدي المكاتب بقدر
~~ما عتق منه دية الحر وقدر مارق منه دية العبد.
# قال يحيى بن أبي كثير وكان علي رضي الله عنه ومروان بن الحكم يقولان ذلك
~~وقد روي حديث ابن عباس عن عكرمة عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا والحديث
~~الذي روياه لقولنا أصح ولا نعلم احدا من الفقهاء قال بهذا وما ذكرناه أولى
~~إن شاء الله (مسألة) (فأما المعتق بعضه فما كسبه يجزئه الحر فهو لورثته
~~ويرث ويحجب بقدر ما فيه من الحرية) وجملة ذلك أن المعتق بعضه إذا اكتسب
~~مالا ثم مات وخلفه فإن كان قد كسبه يجزئه الحر مثل أن يكون قد هايأ سيده
~~على منفعته فاكتسب في أيامه أو ورث شيئا فإن الميراث إنما يستحقه بجزئه PageV07P224
~~الحر أو كان قد قاسم سيده في حياته فتركته كلها لورثته لا حق لمالك باقيه
~~فيها، وقال قوم جميع ما خلفه بينه وبين سيده قال ابن اللبان هذا غلط لأن
~~الشريك إذا أخذ حقه من كسبه لم يبق له حق في الباقي ولا سبيل له على ما
~~كسبه بنصف الحر كما لو كان بين الشريكين فاقتسما كسبه لم يكن لأحدهما حق في
# حصة الآخر، والعبد يخلف أحد الشريكين فيما عتق منه فأما إن لم يكن كسبه
~~بجزئه الحر خاصة ولا اقتسما كسبه فلمالك باقيه من تركته بقدر ملكه فيه
~~والباقي لورثته فإن مات له من يرثه فإنه يرث ويورث ms3207 ويحجب على قدر ما فيه من
~~الحرية هذا قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما وبه قال عثمان التيمي وحمزة
~~الزيات وابن المبارك والمزني وأهل الظاهر، وقال زيد بن ثابت لا يرث ولا
~~يورث وأحكامه أحكام العبد وبه قال مالك والشافعي في القديم وجعلا ماله
~~لمالك باقيه قال ابن اللبان هذا غلط لأنه ليس لمالك باقيه على ما عتق منه
~~ملك ولاولاء ولا هو ذو رحم قال ابن شريح يحتمل على قول الشافعي القديم أن
~~يجعل في بيت المال لأنه لا حق له فيما كسبه يجزئه الحر، وقال الشافعي في
~~الجديد ما كسبه يجزئه الحر لورثته ولا يرث هو ممن مات شيئا وبه قال طاوس
~~وعمرو بن دينار وأبو ثور وقال ابن عباس هو كالحر في جميع أحكامه في توريثه
~~والإرث منه وغيرهما وبه قال الحسن وجابر بن زيد والشعبي والنخعي والحكم
~~وحماد وابن أبي ليلى والثوري وأبو يوسف ومحمد واللؤلؤي ويحيى بن آدم وداود
~~وقال أبو حنيفة إن كان الذي لم يعتق استسعى العبد فله من تركته سعاية وله
~~نصف ولاية وإن كان غرم الشريك فولاؤه كله للذي أعتق بعضه
PageV07P225
### || CHECK [مسألة: وإن كان عصبتان نصف كل واحد منهما حر كالأخوين فهل
~~تكمل الحرية فيهما؟ يحتمل وجهين، وإن كان أحدهما يحجب الآخر كابن وابن ابن
~~فالصحيح أنها لا تكمل]
# ولنا ما روى عبد الله بن احمد ثنا الرملي عن يزيد بن هارون عن عكرمة عن
~~ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال في العتيق بعتق بعضه " يرث ويورث
~~على قدر ما عتق منه " ولأنه يجب أن يثبت لكل بعض حكمه كما لو كان الآخر
~~مثله وقياسا لأحدهما على الآخر إذا ثبت هذا فالتفريع على قولنا لأن العمل
~~على غيره واضح وكيفية توريثه أن يعطى من له فرض بقدر ما فيه من الحرية من
~~فرضه وإن كان عصبة نظر ماله مع الحرية الكاملة فأعطي بقدر ما فيه منها فإذا
~~خلف أما وبنتا نصفهما حر وأبا حرا فللبنت بنصف ms3208 حريتها نصف ميراثها وهو
~~الربع وللأم مع حريتها ورق البنت الثلث والسدس مع حرية البنت فقد حجبتها
~~بحريتها عن السدس فبنصف حريتها تحجبها عن نصفه يبقى لها الربع لو كانت حرة
~~فلها بنصف حريتها نصفه وهو الثمن والباقي للأب وإن شئت نزلتهم أحوالا
~~كتنزيل الخناثى فنقول إن كانتا حرتين فالمسألة من ستة للبنت ثلاثة وللأم
~~السدس سهم والباقي للأب، وإن
# كانا رقيقين فالمال للأب، وإن كانت البنت وحدها حرة فلها النصف والمسألة
~~من اثنين وإن كانت الأم وحدها حرة فلها الثلث وهي من ثلاثة وكلها تدخل في
~~الستة فتضربها في الأربعة الأحوال تكن أربعة وعشرين للبنت ستة وهي الربع
~~لأن لها النصف في حالين وللأم الثمن وهو ثلاثة لأن لها السدس في حال والثلث
~~في حال والباقي للأب ويرجع بالاختصار إلى ثمانية.
# (مسألة) (وإن كان عصبتان نصف كل واحد منهما حر كالأخوين فهل تكمل الحرية
~~فيما؟ يحتمل وجهين، وإن كان أحدهما يحجب الآخر كابن وابن ابن فالصحيح انها
~~لا تكمل) إذا كان عصبتان لا يحجب أحدهما الآخر كابنين نصفهما حر ففيه وجهان
~~(أحدهما) تكمل الحرية فيهما بأن تضم الحرية من أحدهما إلى ما في الآخر
~~منهما فإن كمل منهما PageV07P226
~~واحد ورثا جميعا ميراث ابن حر لان نصفي شئ، شئ كامل، ثم يقسم ما ورثاه
~~بينهما على قدر ما في كل واحد منهما فإذا كان ثلثا أحدهما وثلث الآخر كان
~~ما ورثاه بينهما أثلاثا فإن نقص ما فيهما من الحرية عن حر كامل ورثا بقدر
~~ما فيهما وإن زاد على حر واحد وكان الحران فيهما سواء قسم ما يرثانه بينهما
~~بالسوية، وإن اختلفا أعطي كل واحد منهما بقدر ما فيه قال الخبري قال
~~الأكثرون هذا قياس قول علي رضي الله عنه (والوجه الثاني) لا تكمل الحرية
~~فيهما لأنها لو كملت لم يظهر للرق أثر وكانا في ميراثهما كالحرين وإن كان
~~أحدهما يحجب الآخر فقيل فيهما وجهان والصحيح أن الحرية لا تكمل ههنا لان
~~الشئ لا يكمل بما يسقطه ولا يجمع بينه ms3209 وبين ما ينافيه وورثهم بعضهم بالخطاب
~~وتنزيل الأحوال وحجب بعضهم لبعض على مثال تنزيل الخناثى وهو قول أبي يوسف
~~وقد ذكرناه.
# (مسائل) ذلك (ابن نصفه حر له نصف المال فإن كان معه ابن آخر نصفه حر
~~فلهما المال في أحد الوجهين وفي الآخر لهما نصفه والباقي للعصبة أو لبيت
~~المال إن لم يكن عصبة ويحتمل أن يكون لكل منهما ثلاثة أثمان المال لأنهما
~~لو كانا حرين لكان لكل واحد منهما النصف ولو كانا رقيقين لم يكن لهما شئ
~~ولو كان الاكبر وحده حرا كان له المال ولا شئ للأصغر، ولو كان الاصغر وحده حرا
# فكذلك، فلكل واحد منهما في الأحوال الأربعة مال ونصف فله ربع ذلك وهو
~~ثلاثة أثمان فإن كان معهما ابن آخر ثلثه حر فعلى الوجه الأول يقسم المال
~~بينهم على ثمانية كما تقسم مسألة المباهلة وعلى الثاني يقسم النصف بينهم
~~على ثمانية، وفيه وجه آخر يقسم الثلث بينهم أثلاثا ثم يقسم السدس بين PageV07P227
~~صاحبي النصفين نصفين وعلى تنزيل الأحوال يحتمل أن يكون لكل واحد ممن نصفه
~~حر سدس المال وثمنه، ولمن ثلثه حر ثلثا ذلك وهو تسع المال ونصف سدسه لأن
~~لكل واحد المال في حال ونصفه في حالين وثلثه في حال فيكون له مالان وثلث في
~~ثمانية أحوال فيعطيه ثمن ذلك وهو سدس وثمن ويعطى من ثلثيه، وهو تسع المال
~~ونصف سدسه ابن حر وابن نصفه حر المال بينهما على ثلاثة على الوجه الأول
~~وعلى الثاني النصف بينهما نصفان والباقي للحر فيكون للحر ثلاثة أرباع
~~وللآخر الربع ولو نزلتهما بالأحوال أفضى إلى هذا لأن للحر المال في حال
~~والنصف في حال فلهما نصفهما وهو ثلاثة أرباع وللآخر نصفه في حال فله نصف
~~ذلك وهو الربع ولو خاطبتهما لقلت للحر: لك المال، لو كان أخوك رقيقا ونصفه
~~لو كان حرا فقد حجبك بحريته عن النصف فبنصفها يحجبك عن الربع يبقى لك ثلاثة
~~أرباع، ويقال للآخر لك النصف لو كنت حرا فإذا كان نصفك حرا فلك نصفه وهو ms3210
~~الربع ابن ثلثاه حر وابن ثلثه حر على الأول المال بينهما أثلاثا وعلى
~~الثاني الثلث بينهما وللآخر ثلث فيكون له النصف وللآخر السدس وقيل الثلثان
~~بينهما أثلاثا فأنا بالخطاب نقول لمن ثلثاه حر لو كنت وحدك حرا كان لك
~~المال، ولو كنتما حرين كان لك النصف فقد حجبك بحريته عن النصف فبثلثها
~~يحجبك عن السدس يبقى لك خمسة أسداس لو كنت حرا فلك بثلثي حرية خمسة أتساع،
~~ويقال للآخر يحجبك أخوك بثلثي حرية عن ثلثي النصف وهو الثلث يبقى لك
~~الثلثان فله بثلث حريته ثلث ذلك وهو التسعان ويبقى التسعان لعصبته إن كان
~~أو ذي رحم وإلا لبيت المال ابن حر وبنت نصفها حر للابن خمسة أسداس المال
~~وللبنت سدسه في الخطاب والتنزيل جميعا ومن جمع الحرية أفضى قوله إلى أن له PageV07P228
~~أربعة أخماس المال ولها الخمس فإن كانت البنت حر والابن نصفه حر وعصبة
~~فللابن الثلث ولها ربع
# وسدس ومن جمع الحرية فيهما جعل المال بينهما نصفين، ابن وبنت نصفهما حر
~~وعصبة فمن جمع الحرية فثلاثة أرباع المال بينهما على ثلاثة وقال بعض
~~البصريين النصف بينهما على ثلاثة ومن ورث بالتنزيل والأحوال قال للابن
~~المال في حال وثلثاه في حال فله ربع ذلك ربع وسدس وللبنت نصف ذلك ثمن ونصف
~~سدس والباقي للعصبة، وإن شئت قلت إن قدرناهما حرين فهي من ثلاثة وإن قدرنا
~~البنت وحدها حرة فهي من اثنين وإن قدرنا الابن وحده حرا فالمال له وإن
~~قدرناهما رقيقين فالمال للعصبة فتضرب الاثنين في ثلاثة تكن ستة ثم في أربعة
~~أحوال تكن أربعة وعشرين فللابن المال في حال ستة وثلثاه في حال أربعة صار
~~له عشرة وللبنت النصف في حال خمسة وللعصبة المال في حال ونصفه في حال تسعة
~~فإن لم تكن عصبة جعلت للبنت في حال حريتها المال كله بالفرض والرد فيكون
~~لها مال وثلث فيجعل لها ربع ذلك وهو الثلث وإن كان معهما امرأة وأم حرتان
~~كملت الحرية فيهما فحجبا الأم إلى السدس والمرأة إلى الثمن ms3211 لأن كل واحد
~~منهما لو انفرد لحجب نصف الحجب فإذا اجتمعا اجتمع الحجب ومن ورث بالأحوال
~~والتنزيل قال للأم السدس في ثلاثة أحوال والربع في حال فلها ربع ذلك وهو
~~سدس وثلث ثمن وللمرأة الثمن في ثلاثة أحوال والربع في حال فلها ربع ذلك وهو
~~الثمن وربع الثمن وللابن الباقي في حال وثلثاه في حال فله ربعه وللبنت ثلث
~~الباقي في حال والنصف في حال فلها ربعه وإن لم يكن في المسألة عصبة فللبنت
~~بالفرض والرد أحد وعشرون من اثنين وثلاثين مكان النصف وللأم سبعة مكان سدس
~~وتصح المسألة إذا لم يكن فيها رد بالبسط من مائتين PageV07P229
~~وثمانية وثمانين سهما للأم منها ستون وللمرأة خمسة وأربعون وللابن خمسة
~~وثلاثون وللبنت ثلاثة وخمسون والباقي للعصبة وقياس قول من جمع الحرية في
~~الحجب أن يجمع الحرية في التوريث فيكون لهما ثلاثة أرباع الباقي وقال ابن
~~اللبان لهما سبعة عشر من ثمانية وأربعين لأنهما لو كانا حرين لكان لهما
~~سبعة عشر من أربعة وعشرين فيكون لهما بنصف حريتهما نصف ذلك وهذا غلط لأنه
~~جعل حجب كل واحد منهما لصحابه بنصف حريته كحجبه إياه بجميعها ولو ضاع ذلك
~~لكان لهما حال انفرادهما النصف بينهما من غير زيادة، ابن وأبوان نصف كل
~~واحد منهما حر إن قدرناهم أحرارا فللابن الثلثان وإن
# قدرناه حرا وحده فله المال وإن قدرنا معه أحد الأبوين حرا فله خمسة أسداس
~~فبجمع ذلك تجده ثلاثة أموال وثلثا فله ثمنها وهو ربع وسدس وللأب المال في
~~حال وثلثاه في حال وسدساه في حالين فله ثمن ذلك ربع وللأم الثلث في حالين
~~والسدس في حالين فلها الثمن والباقي للعصبة وإن عملتها بالبسط قلت إن
~~قدرناهم أحرارا فهي من ستة وإن قدرنا الابن وحده حرا فهي من سهم وكذلك الأب
~~وإن قدرنا الأم وحدها حرة وقدرناها مع حرية الأب فهي من ثلاثة وإن قدرنا
~~الابن مع الأب أو مع الأم فهي من ستة وإن قدرناهم رقيقا فالمال للعصبة
~~وجميع المسائل تدخل في ستة فتضربها ms3212 في الأحوال وهي ثمانية تكن ثمانية
~~وأربعين للابن المال في حال ستة وثلثاه في حال أربعة وخمسة أسداسه في حالين
~~عشرة فذلك عشرون سهما من ثمانية وأربعين وللأب المال في حال ستة وثلثاه في
~~حال أربعة وسدساه في حالين PageV07P230
~~وذلك اثنا عشر وللأم الثلث في حالين والسدس في حالين وذلك ستة وهي الثمن
~~وإن كان ثلث كل واحد منهما حرا زدت على الست نصفها تصر تسعة وتضربها في
~~الثمانية تكن اثنين وسبعين فللابن عشرون من اثنين وسبعين وهي السدس والتسع
~~وللأب اثنا عشر وهي السدس وللأم ستة وهي نصف السدس ولم تتغير سهامهم وإنما
~~صارت منسوبة إلى اثنين وسبعين وإن كان ربع كل واحد منهم حرا زدت على الستة
~~مثلها وقيل فيما إذا كان نصف كل واحد منهم حرا للأم الثمن وللأب الربع
~~وللابن النصف ابن نصفه حر وأم حرة للأم الربع وللابن النصف وقيل له ثلاثة
~~أثمان وهو نصف ما يبقى فإن كان بدل الأم أختا حرة فلها النصف وقيل لها نصف
~~الباقي لأن الابن يحجبها بنصفه عن نصف فرضها فإن كان نصفها حرا فلها الثمن
~~على هذا القول وعلى الأول لها الربع فإن كان مع الابن أخت من أم أو أخ من
~~أم فلكل واحد منهما نصف السدس وإن كان معه عصبة حر فله الباقي كله (فصل)
~~ابن نصفه حر وابن ابن حر المال بينهما نصفين في قول الجميع إلا الثوري قال
~~لابن الابن الربع لأنه محجوب بنصف الابن عن الربع فإن كان نصف الثاني حرا
~~فله الربع وإن كان معهما ابن ابن ابن نصفه حر فله الثمن وقيل للأعلى النصف
~~وللثاني النصف لأن فيهما حرية ابن وهذا قول أبي بكر وقال سفيان لا شئ
~~للثاني والثالث لأن ما فيهما من الحرية محجوب بحرية الابن فإن كان معهم أخ PageV07P231
~~حر أو غيره من العصبات فله الباقي وإن كان نصفه حرا فله نصف ما بقي إلا على
~~الوجهين الآخرين ابن نصفه حر وابن ابن ثلثه حر وأخ ثلاثة أرباعه ms3213 حر للابن
~~النصف وللثاني ثلث الباقي وهو السدس وللأخ ثلاثة أرباع الباقي وهو الربع
~~وعلى القول الآخر للابن النصف ولابن الابن الثلث والباقي للأخ ثلاثة إخوة
~~مفترقين نصف كل واحد حر للأخ من الأم نصف السدس وللأخ من الأبوين نصف
~~الباقي وللأخ من الأب نصف الباقي وتصح من ثمانية وأربعين للأخ من الأم
~~أربعة وللأخ من الأبوين اثنان وعشرون وللأخ من الأب أحد عشر وعلى القول
~~الآخر للأخ من الأم نصف سدس وللأخ من الأبوين النصف وللأخ من الأب ما بقي
~~فإن كان معهم بنت حرة فلها النصف ولا شئ للأخ من الأم وللأخ من الأبوين
~~الربع وللأخ من الأب الثمن والباقي للعصبة وعلى القول الآخر الباقي للأخ من
~~الأبوين وحده فإن كان نصف البنت حرا فلها الربع وللأخ من الأم ربع السدس
~~وللأخ من الأبوين نصف الباقي وللأخ من الأب الباقي (فصل) بنت نصفها حر لها
~~الربع والباقي للعصبة فإن لم يكن عصبة فلها النصف بالفرض والرد والباقي لذي
~~الرحم فإن لم يكن فلبيت المال فإن كان معها أم حرة فلها الربع لأن البنت
~~الحرة تحجبها عن السدس فنصفها يحجبها عن نصفه وإن كان معها امرأة فلها
~~الثمن ونصف الثمن وإن كان معها أخ من أم فله نصف السدس فان كان معها بنت
~~ابن فلها الثلث لأنها لو كانت كلها رقيقة لكان لبنت PageV07P232
~~الابن النصف ولو كانت حرة لكان لها السدس فقد حجبتها حريتها عن الثلث
~~فنصفها يحجبها عن السدس وكل من ذكرنا إذا كان نصفه حرا فله نصف ماله في
~~الحرية فإن كان ثلثه حرا فله ثلثه فان كان معها بنت أخرى حرة فلهما ربع
~~المال وثلثه بينهما على ثلاثة عند من جمع الحرية فيهما لأن لهما بحرية نصفا
~~وبنصف حرية نصف كمال الثلثين وفي الخطاب والتنزيل للحرة ربع وسدس وللأخرى
~~سدس لأن نصف إحداهما يحجب الأخرى الحرة عن نصف السدس فيبقى لها ربع وسدس
~~والحرة تحجبها عن سدس كامل فيبقى لها سدس فإن كان نصفهما رقيقا ومعهما ms3214 عصبة
~~فلهما ربع المال وسدسه بينهما PageV07P233
~~لأنهما لو كانتا حرتين لكان لهما الثلثان ولو كانت الكبرى وحدها حرة كان
~~لها النصف وكذلك الصغرى ولو كانتا أمتين كان المال للعصبة فقد كان لهما مال
~~وثلثان فلهما ربع ذلك وهو ربع وسدس.
# وطريقهما بالبسط أن تقول لو كانتا حرتين فالمسألة من ثلاثة ولو كانت
~~الكبرى وحدها حرة فهي من اثنين وكذلك إذا كانت الصغرى وحدها حرة وإن كانتا
~~أمتين فهي من سهم فتضرب اثنين في ثلاثة تكن ستة ثم في الأحوال الأربعة تكن
~~أربعة وعشرين للكبرى نصف المال في حال ثلاثة وثلثه في حال سهمان صار لها
~~خمسة من أربعة وعشرين وللأخرى مثل ذلك وللعبصة PageV07P234
~~المال في حال والنصف في حالين والثلث في حال وذلك أربعة عشر سهما من أربعة
~~وعشرين سهما ومن جمع الحرية فيهما جعل لهما النصف والباقي للعصبة فإذا لم
~~تكن عصبة نزلتهما على تقدير الرد فيكون حكمهما حكم اثنين نصف كل واحد منهما
~~حر على ما بيناه ثلاث بنات ابن متنازلات نصف كل واحدة حر وعصبة للأولى
~~الربع وللثانية السدس لأنها لو كانت حرة كان لها الثلث وللثالثة نصف السدس
~~في قول البصريين لأنك تقول للسفلى لو كانتا أمتين كان لك النصف ولو كانت
~~إحداهما حرة كان لك PageV07P235
~~السدس فنصفهما ثلث فتحجبك العليا عن ربع والثانية عن نصف سدس فيبقى لك سدس
~~لو كنت حرة فإذا كان نصفك حرا كان لك نصفه، وفي التنزيل للثالثة نصف الثمن
~~وثلثه وذلك لأننا لو نزلنا كل واحدة حرة وحدها كان لها النصف، فهذه ثلاثة
~~أحوال من اثنين اثنين، ولو كن إماء كان المال للعصبة ولو كن أحرارا كان
~~للأولى النصف وللثانية السدس والثلث للعصبة، ولو كانت الأولى والثانية
~~حرتين فكذلك ولو كانت الثانية والثالثة حرتين فللثانية النصف وللثالثة
~~السدس والثلث للعصبة فهذه أربعة أحوال من ستة ستة، والمسائل كلها تدخل فيها
~~فتضربها في ثمانية أحوال تكن ثمانية وأربعين للعليا النصف في أربعة PageV07P236
~~أحوال اثنا عشر وهي الربع وللثانية النصف في حالين ms3215 والسدس في حالين وهي
~~ثمانية وذلك هو السدس
# وللثالثة النصف في حال والسدس في حالين وهي خمسة وهي نصف الثمن وثلثه،
~~وقال قوم تجمع الحرية فيهن فيكون منهن حرية ونصف لهن بها ثلث وربع للأولى
~~والثانية ربعان وللثالثة نصف سدس فإن كان معهن رابعة كان لها نصف سدس آخر.
# ثلاث أخوات مفترقات نصف كل واحدة حر وأم حرة وعم للتي من قبل الأبوين
~~الربع وللتي من قبل الأب السدس وللتي من قبل الأم نصف السدس وللأم الثلث
~~لأنها لا تنحجب إلا باثنين من الاخوة والأخوات ولم تكمل الحرية اثنتين
~~وللعم ما بقي، وهكذا لو كانت أخت حرة وأخرى نصفها حر وأم حرة فللأم الثلث
~~لما ذكرناه قال الخبري للأم
PageV07P237
### || CHECK [مسألة: كل من أعتق عبدا أو عتق عليه برحم أو كتابة أو تدبير
~~أو استيلاد أو وصية بعتقه فله عليه الولاء وعلى أولاده من زوجة معتقه أو من
~~أمه وعلى معتقيه ومعتقي أولاده وأولادهم ومعتقهم أبدا ما تناسلوا]
### || AUTO الربع وحجبها بالحر كما يحجب بنصف البنت، والفرق بينهما أن
~~الحجب بالولد غير مقدر بل هو مطلق في الولد والجزء منه وفي الاخوة مقدر
~~باثنين فلا يثبت بأقل منهما ولذلك لم يحجب بالواحد عن شئ أصلا وهذا قول ابن
~~اللبان وحكى القول الأول عن الشعبي وقال هذا غلط، وفي الباب اختلاف كثير
~~وفروع قلما تتفق وقل مسألة تجئ إلا ويمكن عملها بقياس ما ذكرنا (باب
~~الولاء) الأصل فيه قوله تعالى (فإن لم تعلموا آباءهم فاخوانهم في الدين
~~ومواليكم) يعني الأدعياء وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الولاء لمن
~~أعتق " متفق عليه وعن ابن عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~الولاء وهبته وقال عليه السلام " لعن الله من تولى غير مواليه " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح وقال صلى الله عليه وسلم " مولى القوم منهم "
~~حديث صحيح، وروى الخلال بإسناده عن ابن أبي أوفى قال قال لي النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الولاء لحمة كلحمة النسب ms3216 لا يباع ولا يوهب (مسألة) (كل من أعتق
~~عبدا أو عتق عليه برحم أو كتابة أو تدبير أو استيلاد أو وصية PageV07P238
~~بعقته فله عليه الولاء وعلى أولاده من زوجة معتقه أو من أمه وعلى معتقيه
~~ومعتقي أولاده وأولادهم ومعتقهم أبدا ما تناسلوا) أجمع أهل العلم على أن من
~~أعتق عبدا أو عتق عليه ولم يعتقه سائبة ولا من زكاته أو نذره أو كفارته
# أن له عليه الولاء لقول النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لمن اعتق "
~~متفق عليه (فصل) وإن أعتق حربي حربيا فله عليه الولاء لأن الولاء مشبه
~~بالنسب والنسب ثابت بين أهل الحرب فكذلك الولاء وهذا قول عامة أهل العلم
~~إلا أهل العراق فإنهم قالوا: العتق في دار الحرب والكتابة والتدبير لا يصح
~~ولنا أن ملكهم ثابت بدليل قول الله تعالى (وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم)
~~فنسبها إليهم فصح عتقهم كأهل الإسلام وإذا صح عتقهم ثبت الولاء لهم لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لمن اعتق " فإن جاءنا المعتق مسلما
~~فالولاء بحاله وإن سبي مولى النعمة لم يرث مادام عبدا فإن أعتق فعليه
~~الولاء لمعتقه وله الولاء على عتيقه، وهل يثبت لمعتق السيد ولاء على معتقه؟
~~يحتمل أن يثبت لأنه مولى مولاه ويحتمل أن لا يثبت لأنه ما حصل منه إنعام
~~عليه ولا سبب لذلك، فإن كان الذي اشتراه مولاه فأعتقه فكل واحد منهما مولى
~~صاحبه يرثه بالولاء، وإن أسره مولاه فأعتقه فكذلك فإن أسره مولاه وأجنبي
~~فأعتقاه فولاؤه بينهما نصفين فإذا مات بعده المعتق الأول فلشريكه نصف ماله
~~لأنه مولى النصف مولاه على أحد الاحتمالين والآخر لا شئ له لأنه لم ينعم
~~عليه، وإن سبي المعتق فاشتراه رجل فأعتقه بطل PageV07P239
~~ولاء الأول وصار الولاء للثاني وهو قول مالك والشافعي وقيل الولاء بينهما
~~واختاره ابن المنذر لأنه ليس أحدهما أولى من الآخر وقيل الولاء للأول لأنه
~~أسبق ولنا أن السبي يبطل ملك الحربي الأول فالولاء التابع له أولى ولأن
~~الولاء بطل باسترقاقه فلم يعد بإعتاقه وإن أعتق ذمي ms3217 عبدا كافرا فهرب إلى
~~دار الحرب فاسترق فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أعتقه الحربي سواء.
# وإن أعتق مسلم كافرا فهرب إلى دار الحرب ثم سباه المسلمون فذكر أبو بكر
~~والقاضي أنه لا يجوز استرقاقه وهو قول الشافعي لأن في استرقاقه إبطال ولاء
~~المسلم المعصوم قال ابن اللبان ولأن له أمانا بعتق المسلم إياه.
# قال شيخنا والصحيح إن شاء الله جواز استرقاقه لأنه كافر أصلي كتابي فجاز
~~استرقاقه كمعتق الحربي وكغير المعتق، وقولهم في استرقاقه إبطال ولاء المسلم
~~قلنا لا نسلم بل متى أعتق عاد الولاء للأول
# وإنما امتنع عمله في حال رقه لمانع وإن سلمنا أن فيه إبطال ولائه ولكن
~~ذلك غير ممتنع كما لو قتل بكفره فإنه يبطل ولاؤه به فكذلك بالاسترقاق ولأن
~~القرابة يبطل عملها بالاسترقاق فكذلك وقول ابن اللبان له أمان لا يصح فإنه
~~لو كان له أمان لم يجز قتله ولا سبيه، فعلى هذا إن استرق احتمل أن يكون
~~الولاء للثاني لأن الحكمين إذا تنافيا كان الثابت هو الآخر منهما كالناسخ
~~والمنسوخ واحتمل أن
PageV07P240
### || AUTO يكون للأول لأن ولاءه ثبت وهو معصوم فلا يزول بالاستيلاء
~~كحقيقة الملك ويحتمل أنه بينهما وأيهما مات كان للثاني وإن أعتق مسلم مسلما
~~أو أعتقه ذمي فارتد ولحق بدار الحرب فسبي لم يجز استرقاقه وإن اشتري
~~فالشراء باطل ولا يقبل منه إلا التوبة أو القتل (مسألة) (أو عتق عليه برحم)
~~يعني إذا ملكه فعتق عليه بالملك كان له ولاؤه لأنه يعتق من ماله بسبب فعله
~~فكان ولاؤه له كما لو باشر عتقه وسواء ملكه بشراء أو هبة أو إرث أو غنيمة
~~أو غيره لا نعلم بين أهل العلم فيه اختلافا (أو كتابة أو تدبير) يعني إذا
~~كاتبه فأدى إلى مكاتبه وعتق أو عتق بالتدبير فولاؤه لسيده في قول عامة
~~الفقهاء وبه يقول الشافعي وأهل العراق.
# وحكى ابن سراقة عن عمرو بن دينار وأبي ثور أنه لا ولاء على المكاتب لأنه
~~اشترى نفسه من سيده فلم يكن له عليه ولاء كما لو ms3218 اشتراه أجنبي فأعتقه، وكان
~~قتادة يقول من لم يشترط ولاء المكاتب فللمكاتب أن يوالي من يشاء وقال مكحول
~~أما المكاتب إذا اشترط ولاءه مع رقبته فجائز ولنا أن السيد هو المعتق
~~للمكاتب لأنه يبيعه بماله وماله وكسبه لسيده فجعل ذلك له ثم باعه به حتى
~~عتق فكان هو المعتق وهو المعتق للمدبر أيضا بلا إشكال وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " الولاء لمن اعتق " ويدل على ذلك أن المكاتبين يدعون موالي
~~مكاتبيهم فيقال أبو سعيد مولى أبي أسيد وسيرين مولى أنس PageV07P241
~~وسليمان بن يسار مولى ميمونة وكانوا مكاتبين، ويدل على ذلك حديث بريرة أنها
~~جاءت إلى عائشة فقالت يا أم المؤمنين إني كاتبت أهلي على تسع أواق فأعينيني
~~فقالت عائشة إن شاء واعددت لهم عدة
# واحدة ويكون ولاؤك لي فعلت، فأبوا أن يبيعوها إلا أن يكون الولاء لهم
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " اشتريها واشترطي لهم الولاء " وهذا يدل
~~على أن الولاء كان لهم لو لم تشترها منهم عائشة.
# (فصل) وإن اشتري العبد نفسه من سيده بعوض حال عتق والولاء لسيده لأنه
~~يبيع ماله بماله فهو مثل المكاتب سواء والسيد هو المعتق لهما فكان الولاء
~~له عليهما.
### || AUTO (مسألة) (أو استيلاد أو وصية بعتقه) يعني إذا عتقت أم الولد
~~بموت سيدها فولاؤها له يرثها اقرب عصبته وهذا قول عمر وعثمان رضي الله
~~عنهما وبه قال عامة الفقهاء.
# وقال ابن مسعود تعتق من نصيب ابنها فيكون ولاؤها له، ونحوه عن ابن عباس
~~وعن علي لا تعتعق ما لم يعتقها وله بيعها، وبه قال جابر بن زيد وأهل
~~الظاهر، وعن ابن عباس نحوه ولذكر الدليل على ذلك موضع يذكر إن شاء الله
~~تعالى في بابه، ولا خلاف بين القائلين بعتقها أن ولاءها لمن عتقت عليه.
# ومذهب الجمهور أنها تعتق بموت سيدها من رأس المال فيكون ولاؤها له لأنها
~~عتقت بفعلها من ماله فكان ولاؤها له كما لو عتقت بقوله ويختص ولاؤها الذكور
~~من عصبة السيد كالمدبر والمكاتب
PageV07P242
### || CHECK [مسألة: ويرث ms3219 به عند عدم العصبة من النسب، فمتى كان للمعتق
~~عصبة أو ذوو فروض تستحق فروضهم المال فلا شيء للمولى]
# (فصل) ومن أوصى أن يعتق عنه بعد موته فأعتق فالولاء له وكذلك إن أوصى به
~~ولم يقل عني فأعتق كان الولاء له لأن الاعتاق عنه من ماله فإن أعتق عنه ما
~~يجب عتقه ككفارة ونحوها ففيه اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى.
# (فصل) ويثبت الولاء للمعتق على المعتق لما ذكرنا وعلى أولاده من زوجة
~~معتقه أو من أمته لأنه ولي نعمتهم وعتقهم بسببه ولأنهم فرع والفرع يتبع
~~أصله بشرط أن يكونوا من زوجة معتقه أو من أمته فإن كانت أمهم حرة الأصل فلا
~~ولاء على ولدها لأنهم يتبعونها في الحرية والرق فيتبعونها في عدم الولاء إذ
~~ليس عليها ولاء وكذلك إن كان أبوهم حر الأصل إذا لم يمسسهم رق، فإن كان قد
~~ثبت ملك فأعتقوا فولاؤهم لمعتقهم للحديث وهو قوله عليه الصلاة والسلام "
~~الولاء لمن اعتق " ويثبت الولاء للمعتق على معتقي معتقته، ومعتقي أولاده،
~~ومعتقهم أبدا ما تناسلوا، لأنه ولي نعمتهم وبسببه عتقوا
# فأشبه ما لو باشرهم بالعتق.
# (مسألة) (ويرث به عند عدم العصبة من النسب، فمتى كان للمعتق عصبة أو ذوي
~~فروض تستحق فروضهم المال فلا شئ للمولى) لا نعلم في هذا خلافا فإن لم يكن
~~له عصبة ولا ذو فرض يرث المال كله فهو للمولى وإن كان ذو الفرض لا يرث جميع
~~المال فالباقي للمولى لما روى الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
PageV07P243
# " الميراث للعصبة فإن لم يكن عصبة فللمولى "، وعنه أن رجلا أعتق عبدا فقال
~~للنبي صلى الله عليه وسلم ما ترى في ماله؟ قال " إن مات ولم يدع وارثا فهو
~~لك " ولأن النسب أقوى من الولاء بدليل أنه يتعلق به التحريم والنفقة وسقوط
~~القصاص ورد الشهادة ولا يتعلق ذلك بالولاء.
### || AUTO (مسألة) (ثم يرث به عصباته الأقرب فالأقرب) وجملة ذلك أن
~~العتيق إذا لم يخلف من نسبه من يرثه كان ماله لمولاه، فإن كان ms3220 مولاه ميتا
~~فهو لأقرب عصبته سواء كان ولدا أو أخا أو عما أو أبا أو غيره من العصاب،
~~وسواء كان المعتق ذكرا أو انثى فإن لم يكن له عصبة من أقاربه كان الميراث
~~لمولاه ثم لعصباته الأقرب فالأقرب ثم لمولاه وكذلك أبدا.
# روي هذا عن عمر رضي الله عنه وبه قال الشعبي والزهري وقتادة ومالك
~~والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو حنيفة وصاحباه، وروي عن علي رضي الله عنه
~~ما يدل على أن مذهبه في امرأة ماتت وخلفت ابنها وأخاها أو ابن أخيها أن
~~ميراث مواليها لأخيها وابن أخيها دون ابنها، وروي عنه الرجوع إلى مثل قول
~~الجماعة، فوري عن إبراهيم أنه قال اختصم علي والزبير في موالي صفية بنت عبد
~~المطلب فقال علي: أنا أحق بهم أنا أرثهم وأعقل عنهم، وقال الزبير: هم موالي
~~أمي وأنا أرثهم، فقضى عمر للزبير بالميراث والعقل على علي رواه سعيد ورواه
~~أبو معاوية بن عبيدة الضبي عن ابراهيم وقال ثنا هشيم حدثنا الشيباني عن
~~الشعبي قال قضى بولاء موالي صفية للزبير دون العباس وقضى في أم هاني بنت أبي PageV07P244
~~طالب لابنها جعدة بن هبيرة دون علي: وروى الإمام بإسناده عن زياد بن أبي
~~مريم أن
# امرأة أعتقت عبدا لها ثم توفيت وتركت ابنا لها وأخاها ثم توفي مولاها من
~~بعهدها فأتى أخو المرأة وابنها رسول الله صلى الله عليه وسلم في ميراثه
~~فقال عليه السلام " ميراثه لابن المرأة " فقال أخوها يا رسول الله لو جر
~~جريرة كانت علي ويكون ميراثه لهذا؟ قال " نعم " وروى بإسناده عن سعيد بن
~~المسيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال المولى أخ في الدين ومولى نعمة
~~يرثه أولى الناس بالمعتق.
# إذا ثبت هذا فإن المعتقة لو خلفت ابنها وأخاها أو ابن أخيها ثم مات
~~مولاها فميراثه لابنها، وإن مات ابنها بعدها وقبل مولاها وترك عصبة كأعمامه
~~وبني أعمامه ثم مات العبد وترك أخا مولاته وعصبة ابنها فميراثه لأخي مولاته
~~لأنه أقرب عصبة المعتق فإن المرأة لو كانت هي ms3221 الميتة لورثها أخوها وعصبتها،
~~فإن انقرض عصبتها كان بيت المال أحق به من عصبة ابنها يروى هذا عن علي وبه
~~قال أبان بن عثمان وقبيصة بن عثمان وعطاء وطاوس والزهري وقتادة ومالك
~~والشافعي وأهل العراق، وروي عن علي رواية أخرى أنه لعصبة الابن وروي ذلك عن
~~عمرو ابن عباس وسعيد بن المسيب وبه قال شريح، وهذا مبني على أن الولاء يورث
~~كما يورث المال وقد روي عن أحمد نحو هذا، واحتجوا بأن عمرو بن شعيب روي عن
~~أبيه عن جده أن رئاب بن حذيفة تزوج امرأة فولدت له ثلاثة غلمة فماتت أمهم
~~فورثوا عنها ولاء مواليها وكان عمرو بن العاص عصبة بنيها فاخرجهم إلى الشام
~~فماتوا فقدم عمرو بن العاص ومات مولاها وترك PageV07P245
~~مالا فخاصمه إخوتها الى عمر فقال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما
~~أحرز الوالد والولد فهو لعصبته من كان " قال وكتب له كتابا فيه شهادة عبد
~~الرحمن بن عوف وزيد بن ثابت ورجل آخر فنحن فيه إلى الساعة رواه أبو داود
~~وابن ماجة، والصحيح الأول فإن الولاء لا يورث على ما نذكره إن شاء الله
~~تعالى، وإنما يورث به وهو باق للمعتق يرثه به أقرب عصباته ومن لم يكن من
~~عصبة أمه لم يرث شيئا وعصبة الابن غير عصبة أمه فلا يرث الأجانب منها
~~بولائها دون عصباتها، وحديث عمرو بن شعيب غلط قال أحمد الناس يغلطون عمرو
~~بن شعيب في هذا الحديث.
# فعلى هذا لا يرث المولى العتيق من أقارب معتقه إلا عصباته الاقرب منهم
~~فالأقرب على ما ذكرنا في ترتيب العصبات، ولا يرث ذو فرض بفرضه ولا ذو رحم
~~إلا أن يكون الأب والجد مع البنين والجد مع الإخوة على ما نذكره، فإن اجتمع
~~لرجل منهم فرض
# وتعصيب كالأب والجد والزوج والأخ من الأم إذا كانا ابني عم ورث بما فيه
~~من التعصيب دون الفرض فان كانا عصبات في درجة واحدة كالبنين وبنوهم والاخوة
~~وبنيهم والأعمام وبنيهم اقتسموا الميراث بالسوية وهذا كله لا خلاف ms3222 فيه سوى
~~ما ذكرنا من الأقوال الشاذة (فصل) ويقدم المولى في الميراث على الرد وذوي
~~الأرحام في قول جمهور العلماء من الصحابة والتابعين ومن بعدهم فإذا مات رجل
~~فخلف بنته ومولاه فلبنته النصف والباقي لمولاه وإن خلف ذا رحم
PageV07P246
### || AUTO ### || AUTO ومولاه فالمال لمولاه خاصة، وعن عمر وعلي يقدم
~~الرد على المولى ولعلهم يحتجون بقول الله تعالى (واولوا الأرحام بعضهم أولى
~~بعض في كتاب الله) ولنا حديث عبد الله بن شداد وحديث الحسن ولأنه عصبة يعقل
~~عن مولاه فيقدم على الرد وذوي الرحم كابن العم (مسألة) (وعنه في المكاتب
~~إذا أدى إلى الورثة أن ولاءه لهم) لأنه انتقل إليهم أشبه ما لو اشتروه وإن
~~أدى إليهما فولاؤه بينهما لأنهما اشتركا في أدائه إليهما فاشتركا في
~~استحقاق ولائه كالشريكين والرواية الأخرى ولاؤه للمكاتب لأن عتقه بكتابته
~~وهي من سيده (مسألة) (ومن كان أحد أبويه الحرين حر الأصل فلا ولاء عليه)
~~وجملته أنه إذا كان أحد الزوجين حر الأصل فلا ولاء على ولدهما سواء كان
~~الآخر عربيا أو مولى لأن الأم إن كانت حرة الأصل فالولد يتبعها فيما إذا
~~كان الأب رقيقا في انتفاء الرق والولاء فلأن يتبعها في نفي الولاء وحده
~~أولى وإن كان الأب حر الأصل فالولد يتبعه فيما إذا كان عليه ولاء بحيث يصير
~~الولاء عليه لمولى أبيه فلأن يتبعه في سقوط الولاء عنه أولى وهذا قول أكثر
~~أهل العلم، وقال أبو حنيفة إن كان الأب أعجميا والأم مولاة ثبت الولاء على
~~ولده وليس بصحيح لأنه حر الأصل فلم يثبت الولاء على ولده كما لو كان عربيا PageV07P247
~~وسواء كان مسلما أو ذميا أو حربيا مجهول النسب أو معلومه وهذا قول أبي يوسف
~~ومالك وابن شريح وقال القاضي إن كان مجهول النسب ثبت الولاء على ولده لمولى
~~الأم إن كانت مولاة قال ابن اللبان هذا ظاهر مذهب الشافعي، وقال الخبري هذا
~~قول أبي حنيفة ومحمد واحمد لأن مقتضى ثبوته لمولى
# الأم موجود، وإنما امتنع في محل الوفاق لحرية الأب فإذا ms3223 لم تكن معلومة
~~فقد وقع الشك في المانع فيبقى على الأصل ولا يزول اليقين بالشك ولا يترك
~~العمل بالمقتضي مع الشك في المانع ولنا أن الأب حر محكوم بحريته أشبه معروف
~~النسب ولأن الأصل في الآدميين الحرية وعدم الولاء فلا يترك هذا الأصل
~~بالوهم في حق الولد كما لم يترك في حق الأب، وقولهم مقتضى ثبوته لمولى الأم
~~موجود ممنوع فإنه إنما يثبت لمولى الأم بشرط رق الأب وهذا الشرط منتف حكما
~~وظاهرا وإن سلمنا وجود المقتضى فقد ثبت المانع حكما فإن حرية الأب ثابتة
~~حكما فلا تعويل على ما قالوه، فأما إن كان الأب مولى والأم مجهولة النسب
~~فلا ولاء عليه في قولنا، وقياس قول القاضي والشافعي ثبوت الولاء عليه لمولى
~~أبيه لأنا شككنا في المانع من ثبوته ولنا ما ذكرناه في التي قبلها ولأن
~~الأم لا تخلوا من أن تكون حرة الأصل فلا ولاء على ولدها أو أمة فيكون ولدها
~~عبدا أو مولاة فيكون على ولدها الولاء لمولى أبيه، والاحتمال الأول راجح
~~لوجهين أحدهما أنه محكوم به في الأم فيجب الحكم به في ولدها الثاني أنه
~~معتضد بالأصل فإن الأصل الحرية ثم لو لم يترجح هذا الاحتمال لكان
PageV07P248
### || CHECK [مسألة: ومن أعتق سائبة في نذره أو زكاته أو كفارته ففيه
~~روايتان إحداهما: له عليه الولاء والثانية لا ولاء عليه وما رجع من ميراثه
~~رد في مثله يشتري به رقابا يعتقهم]
# الاحتمال الذي صاروا إليه معارض باحتمالين كل واحد منهما مساو له فنرجحه
~~عليهما بحكم لا يجوز المصير إليه بغير دليل وهذا وارد عليهم في المسألة
~~الأولى أيضا (مسألة) (ومن أعتق سائبة في نذره أو زكاته أو كفارته ففيه
~~روايتان (إحداهما) له عليه الولاء والثانية لا ولاء له عليه وما رجع من
~~ميراثه رد في مثله يشتري به رقابا يعتقهم) قال أحمد في رواية عبد الله
~~الرجل يعتق عبده سائبة هو الرجل يقول لعبده قد أعتقتك سائبة كأنه يجعله لله
~~لا يكون ولاؤه له قد جعله لله وسلمه وعن ms3224 أبي عمروا الشيباني عن ابن مسعود
~~والسائبة يضع ماله حيث شاء وقال أحمد قال عمر قال الصدقة والسائبة ليومهما
~~ومتى قال الرجل لعبده أعتقتك سائبة أو أعتقتك ولا ولاء لي عليك لم يكن له
~~عليه ولاء فإن مات وخلف مالا ولم يدع ورثة اشتري بماله رقاب فأعتقوا في
~~المنصوص عن أحمد وأعتق ابن عمر عبدا سائبة فمات فاشترى ابن عمر بماله رقابا
~~فأعتقهم والراية الثانية الولاء للمعتق وهو قول الشعبي والنخعي وابن سيرين
~~وراشد بن سعد وضمرة
# ابن حبيب والشافعي وأهل العراق لقوله عليه الصلاة والسلام " الولاء لمن
~~اعتق " وقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب " ولعل أحمد ذهب إلى شراء الرقاب
~~استحبابا لفعل ابن عمرو قال عمر بن عبد العزيز والزهري وأبو العالية ومكحول
~~ومالك يجعل ولاؤه لجماعة المسلمين وعن عطاء قال إذا قال أنت حر سائبة يوالي
~~من شاء، والقول بثبوت الولاء للمعتق أظهر للأحاديث ولان الولاء لحملة كلحمة النسب، PageV07P249
~~وكما لا يزول نسب إنسان ولا ولد عن فراش بشرطه لا يزول ولاء عن معتق ولذلك
~~لما أراد أهل بريرة اشتراط ولائها على عائشة قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" اشتريها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق " يريد أن اشتراط
~~تحويل الولاء عن المعتق لا يفيد شيئا ولا يزيل الولاء.
# وروى مسلم بإسناده عن هزيل ابن شرحبيل قال جاء رجل إلى عبد الله فقال إني
~~أعتقت عبدا لي وجعلته سائبة فمات وترك مالا ولم يدع وارثا فقال عبد اله إن
~~أهل الإسلام لا يسيبون وإن أهل الجاهلية كانوا يسيبون وأنت ولي نعمته فإن
~~تأثمت وتخرجت عن شئ فنحن نقبله ونجعله في بيت المال وقال سعيد ثنا هشيم عن
~~بسر عن عطاء أن طارق بن المرقع أعتق سوائب فماتوا فكتب إلى عمر رضي الله
~~عنه فكتب عمر أن ادفع مال الرجل إلى مولاه فإن قبله ولاء فاشتر به رقابا
~~فأعتقهم عنه وثنا هشيم عن منصور أن عمر وابن مسعود قالا في ميراث السائبة
~~هو للذي أعتقه قال شيخنا وهذا القول ms3225 أصح في الأثر والنظر لما ذكرنا وفي
~~المواضع التي جعل الصحابة ميراثه لبيت المال أو في مثله كان لتبرع المعتق
~~وتورعه عن ميراثه كفعل ابن عمر في ميراث عتيقه وفعل ابن عمر وابن مسعود في
~~الميراث الذي تورع سيده عن أخذ ماله وقد روي أن سالما مولى أبي حذيفة أعتقه
~~لبني بنت يعار سائبة فقتل وترك ابنة فأعطاها عمر نصف ماله وجعل النصف في
~~بيت المال وعلى القول المنصوص عن أحمد الذي ذكره الخرقي إذا خلف السائبة
~~مالا اشتري به رقاب فأعتقوا فإن رجع من ميراثه شئ اشتري به أيضا رقاب PageV07P250
~~فأعتقوا وإن خلف السائبة ذا فرض لا يستغرق ماله أخد فرضه واشتري بباقيه
~~رقاب فأعتقوا ولا يرد على أهل الفرض.
### || AUTO (فصل) فإن أعتق من زكاته وعن كفارته أو نذره فقال أحمد في الذي
~~يعتق من زكاته إن ورث منه شيئا جعله في مثله وقال هذا قول الحسن وبه قال
~~إسحاق وعلى قياس ذلك العتق من الكفارة والنذر لأنه واجب عليه وقد روي عن
~~أحمد أنه قال في الذي يعتق في الزكاة ولاؤه للذي جرى عتقه على يديه وقال
~~العنبري ومالك ولاؤه لسائر المسلمين يجعل في بيت المال وقال أبو عبيد ولاؤه
~~لصحاحب الصدقة وهو قول الجمهور في العتق في النذر والكفارة لقول النبي صلى
~~عليه وسلم " إنما الولاء لمن اعتق " ولأن عائشة رضي الله عنها اشترت بريرة
~~بشرط العتق فأعتقتها فكان ولاؤها لها وشرط العتق يوجبه ولأنه معتق عن نفسه
~~فكان الولاء له لمن شرط عليه العتق فأعتق ولنا أن الذي أعتق من الزكاة أعتق
~~من غير ماله فلم يكن الولاء له كما لو دفعها لى الساعي فاشترى بها وأعتق
~~وكما لو دفع إلى المكاتب مالا فأداه في كتابته وفارق الذي اشترط عليه العتق
~~فإنه إنما أعتق ماله والعتق في الكفارة والنذر واجب عليه فأشبه العتق من
~~الزكاة (مسألة) (ومن أعتق عبده عن حي بلا أمره أو عن ميت فالولاء للمعتق)
~~هذا قول الثوري والاوزاعي وأبي حنيفة والشافعي ms3226 وأبي يوسف وداود وروي عن ابن عباس
PageV07P251
### || CHECK [مسألة: وإذا قال اعتق عبدك عني وعلي ثمنه ففعل فالثمن عليه
~~والولاء للمعتق عنه]
# أن ولاءه للمعتق عنه وبه قال الحسن ومالك وأبو عبيد لأنه أعتقه عن غيره
~~فكان الولاء للمعتق عنه كما لو أذن له.
### || AUTO ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الولاء لمن اعتق " ولأنه
~~أعتق عبده من غير إذن غيره له فكان الولاء له كما لو لم يقصد شيئا (مسألة)
~~(وإن أعتقه عنه بأمره فالولاء للمعتق عنه) وهذا قول جميع من حكينا قوله في
~~المسألة الأولى إلا أبا حنيفة ووافقه محمد بن الحسن وداود فقالوا الولاء
~~للمعتق إلا أن يعتقه عنه بعوص فيكون له الولاء ويلزمه العوض ويصير كأنه
~~اشتراه ثم وكله في اعتاقه أما إذا كان عن غير عوض فلا يصح تقدير البيع
~~فيكون الولاء للمعتق لما ذكرنا من الحديث وعن أحمد مثل ذلك.
# ولنا أنه وكيل في الاعتاق فكان الولاء للمعتق عنه كما لو أخذ عوضا فإنه
~~كما يجوز تقدير البيع فيما إذا أخذ عوضا يجوز تقدير الهبة إذا لم يأخذ عوضا
~~فإن الهبة تجوز في العبد كما يجوز البيع والخبر مخصوص بما إذا أخذ عوضا
~~وسائر الوكلاء فنقيس عليه محل النزاع (مسألة) (وإذا قال أعتق عبدك عني وعلي
~~ثمنه ففعل فالثمن عليه والولاء للمعتق عنه)
PageV07P252
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق عبدا يباينه في دينه فله ولاؤه وهل يرث به؟
~~على روايتين]
### || AUTO ### || AUTO قال شيخنا لا نعلم خلافا في هذه المسألة وإن
~~الولاء للمعتق عنه لكونه أعتقه عنه بعوض ويلزمه الثمن لأنه أعتقه عنه بشرط
~~العوض فنقدر ابتياعه منه ثم توكيله في عتقه ليصح عتقه عنه فيكون الثمن عليه
~~والولاء له كما لو ابتاعه منه ثم وكله في عتقه (مسألة) (ولو قال أعتقه
~~والثمن علي ففعل فالثمن عليه) والولاء للمعتق إنما كان الثمن عليه لأنه جعل
~~له جعلا على أعتاقه عبده فلزمه ذلك بالعمل كما لو قال من بنى لي هذا الحائط
~~فله دينار فبناه إنسان ms3227 استحق الدينار وإنما كان الولاء للمعتق لأنه لم
~~يأمره بإعتاقه عنه ولا قصد به المعتق ذلك فلم يوجد ما يقتضي صرفه إليه
~~فيبقى للمعتق عملا بقوله عليه السلام " إنما الولاء لمن أعتق " (مسألة)
~~(وإن قال الكافر لرجل أعتق عبدك المسلم عني وعلي ثمنه ففعل فهل يصح على
~~وجهين) (أحدهما) لا يصح لأنه يلزم منه أن يتملك الكافر ولذلك لا يجوز لأنه
~~إضرار بالمسلم (والثاني) يصح ويعتق لأنه إنما يتملكه زمنا يسيرا ولا يتسلمه
~~فيتحمل هذا الضرر اليسير لأجل تحصيل الحرية للأبد (مسألة) (وإن اعتق عبدا
~~يباينه في دينه فله ولاؤه وهل يرث به؟ على روايتين) (إحداهما) لا يرث لكن
~~إن كان له عصبة على دين المعتق ورث فإن أسلم الكافر منهما ورث المعتق رواية
~~واحدة إذا اختلف دين السيد وعتيقه فالولاء ثابت لا نعلم فيه خلافا لعموم
~~قوله عليه السلام PageV07P253
~~الولاء لمن اعتتى " وقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب " والنسب يثبت مع
~~اختلاف الدين فكذلك الولاء ولأن الولاء إنما ثبت له عليه لإنعامه بإعتاقه
~~وذلك ثابت مع اختلاف دينهما ويثبت الولاء للأنثى
# على الذكر وللذكر على الأنثى وكل معتق لعموم الخبر والمعنى ولحديث عبد
~~الله بن شداد في بنت حمزة وقد ذكرناه وهل يرث السيد مولاه مع اختلاف الدين؟
~~على روايتين (إحداهما) يرثه يروي ذلك عن علي وعمر بن عبد العزيز وبه قال
~~أهل الظاهر واحتج أحمد بقول علي الولاء شعبة من الرق وقال مالك يرث المسلم
~~مولاه النصراني لأنه يصلح له ملكه ولا يرث النصراني مولاه المسلم لأنه لا
~~يصلح له تملكه وجمهور الفقهاء على أنه لا يرثه مع اختلاف دينهما لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم " ولأنه
~~ميراث فمنعه اختلاف الدين كميراث النسب ولأن اختلاف الدين مانع من الميراث
~~بالنسب فمنع الميراث بالولاء كالقتل والرق يحققه أن الميراث بالنسب أقوى
~~فإذا منع الأقوى فالأضعف أولى ولأن النبي صلى الله عليه وسلم ألحق الولاء
~~بالنسب بقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب " فكما يمنع اختلاف ms3228 الدين التوارث
~~مع صحة النسب وثبوته فكذلك يمنع مع صحة الولاء وثبوته.
### || AUTO (مسألة) (فإن كان السيد عصبة على دين المعتق ورثه دون سيده
~~وقال داود لا يرث عصبته في حياته) ولنا أنه بمنزلة ما لو كان الأقرب من
~~العصبة مخالفا لدين الميت والأبعد على دينه ورث البعيد PageV07P254
~~دون القريب فإن اجتمعا على الإسلام توارثا كالمتناسبين لزوال المانع (فصل)
~~(قال الشيخ رحمه الله ولا يرث النساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من
~~اعتقن وكاتبن أو كاتب من كاتبن) وعنه في بنت المعتق ترث خاصة والأول أصح
~~معنى قوله من الولاء أي بالولاء لأن الولاء لا يورث على ما نذكره ظاهر
~~المذهب أن النساء لا يرثن بالولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أوجر
~~الولاء إليهن من أعتقن والكتابة كذلك فإنها إعتاق قال القاضي هذا ظاهر كلام
~~أحمد والرواية التي ذكرها الخرقي في بنت المعتق ما وجدتها منصوصة عن أحمد
~~وقد قال في رواية بن القاسم وقد سأله هل كان لحمزة أو لابنته؟ فقال لابنته
~~فقد نص على أن ابنة حمزة ورثت بولاء نفسها لأنها هي المعتقة وهذا قول
~~الجمهور وإليه ذهب مالك والشافعي وأهل العراق وداود والصحيح الأول لإجماع
~~الصحابة ومن
# بعدهم عليه ولأن الولاء لحمة كلحمة النسب والمولى كالنسيب من الأخ والعم
~~ونحوهما فولده من العتيق بمنزلة ولد أخيه وعمه ولا يرث منهم إلا الذكور
~~خاصة فأما الرواية المذكورة في ميراث بنت المعتق التي ذكرها الخرقي فوجهها
~~ما روى إبراهيم النخعي أن مولى لحمزة مات وخلف بنتا فورث النبي صلى الله
~~عليه وسلم بنته النصف وجعل لبنت حمزة النصف والصحيح أن المولى كان لبنت
~~حمزة قال عبد الله بن شداد كان لبنت حمزة مولى أعتقته فمات وترك ابنته
~~ومولاته PageV07P255
~~بنت حمزة فرفع ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعطى ابنه النصف
~~وأعطى مولاته بنت حمزة النصف قال عبد الله بن شداد أنا أعلم بها لأنها أختي
~~من أمي أمنا سلمى رواه ابن اللبان بإسناده ms3229 وقال هذا أصح ما روي إبراهيم
~~ولأن البنت من النساء فلا ترث بالولاء كسائر النساء فأما توريث المرأة من
~~معتقها فليس فيه اختلاف بين أهل العلم وقد دل عليه حديث عائشة حين أرادت
~~شراء بريرة لتعتقها ويكون ولاؤها لها فأراد أهلها اشتراط ولائها فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " اشتريها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق "
~~متفق عليه وقال عليه الصلاة والسلام " تحوز المرأة ثلاث مواريث عتيقها
~~ولقيطها وولدها الذي لا عنت عليه " قال الترمذي هذا حديث حسن ولأن المعتقة
~~منعمة بالاعتاق كالرجل فوجب أن تساويه في الميراث وفي حديث بنت حمزة الذي
~~ذكرناه تنصيص على توريث المعتقة وأما معتق أبيها فهو بمنزلة عمها أو عم
~~أبيها فلا ترثه ويرثه أخوها كالنسب ومن مسائل ذلك رجل مات وخلف ابن معتقه
~~الميراث لابن معتقه خاصة وعلى الرواية الأخرى يكون الملك بينهما أثلاثا فإن
~~لم يخلف إلا بنت معتقه فلا شئ لها وماله لبيت المال وعلى الرواية الأخرى
~~يكون الملك لها وإن خلف أخت معتقه فلا شئ لها رواية واحدة وكذلك إن خلف أم
~~معتقه أو جدة معتقه أو غيرهما وإن خلف أخا معتقه وأخت معتقه فالميراث للأخ
~~ولو خلف بنت معتقه وابن عم معتقه أو معتق معتقه أو ابن المعتق معتقه
~~فالميراث له دون البنت إلا على الرواية الأخرى PageV07P256
~~فإن لها النصف والباقي للعصبة وإن خلف بنته ومعتقه فلبنته النصف والباقي
~~لمعتقه كما في قضية مولى بنت
# حمزة حين مات وخلف بنته وبنت حمزة التي أعتقته فأعطى النبي صلى الله عليه
~~وسلم بنته النصف والباقي لبنت حمزة فإن خلف ذا فرض سوى البنت كالأم والجدة
~~أو الأخت أو الأخ من الأم أو الزوج أو الزوجة أو من لا يستغرق فرضه المال
~~أو مولاه أو مولاته فلذي الفرض فرضه والباقي لمولاه أو مولاته في قول جمهور
~~العلماء رجل وابنته اعتقو عبدا ثم مات الأب وخلف ابنيه وبنته فماله بينهما
~~أثلاثا ثم مات العتيق فللبنت النصف لأنها مولاة نصفه والباقي لابن المعتق ms3230
~~خاصة إلا على الرواية الضعيفة فإن الباقي يكون بينهما أثلاثا فيصير للبنت
~~الثلثان ولأخيها الثلث وإن ماتت البنت قبل العتيق وخلفت ابنا ثم مات العتيق
~~فلإبنها النصف والباقي لأخيها ولو لم تخلف البنت إلا بنتا كان الولاء كله
~~لأخيها دون بنتها إلا على الرواية الأخرى فإن لبنتها النصف والباقي لأخيها
~~وإن مات الابن قبل العتيق وخلف بنتا ثم مات العتيق وخلف معتقة نصفه وبنت
~~أخيها فللمعتقة نصف ماله وباقيه لبيت المال وعلى الرواية الأخرى لها لنصف
~~بإعتاقها ونصف الباقي بأنها بينت معتق النصف والباقي لعصبة أبيها ولو كانت
~~البنت ماتت أيضا قبل العتيق وخلفت ابنها ثم مات العتيق فلإبنها النصف ولا
~~شئ لبنت أخيها، امرأة اعتقت أباها ثم أعتق أبوها عبدا ثم مات الأب ثم العبد
~~فما لهما لها فإن كان أبوها خلف بنتا أخرى معها فلهما ثلثا مال الأب بالنسب
~~والباقي للمعتقة
PageV07P257
### || AUTO بالولاء ومال العبد جميعه للمعتقة دون أختها ويتخرج على
~~الرواية الأخرى أن يكون لهما ثلثا مال العبد أيضا وباقيه للمعتقة ولو كان
~~الأب خلف مع المعتقة ابنا فمال الأب بينها أثلاثا بالبنوة ومال العبد كله
~~للابن دون أخته المعتقة لأنه يرث بالنسب والنسب مقدم على الولاء، ولو خلف
~~الأب أخا أو عما أو ابن عم مع البنت فللبنت نصف ميراث أبيها وباقيه لعصبته
~~ومال العبد لعصبته ولا شئ لبنته فيه لأن العصبة من النسب مقدم على المعتق
~~في الميراث إلا على رواية الخرقي فان ئللبنت نصف ميراث العبد لكونها بنت
~~المعتق وباقيه لعصبته (مسألة) (ولا يرث من الولاء ذو فرض إلا الأب والجد
~~يرثان السدس مع الابن) نص أحمد على هذا في رواية جماعة من أصحابه وكذلك قال
~~في جد المعتق وابنه وقال ليس الجد والأخ والابن من الكبر في شئ يجر بهم على
~~الميراث وهذا قول شريح والنخعي والاوزاعي والعنبري اسحاق
# وأبي يوسف وروي عن زيد أن المال للابن وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء
~~والشعبي والحسن والحكم وقتادة وحماد والزهري ومالك والثوري وأبو حنيفة ms3231
~~ومحمد والشافعي وأكثر الفقهاء لأن الابن أقرب العصبة والأب والجد يرثان معه
~~بالفرض ولا يرث بالولاء ذو فرض بحال ولنا أنه عصبة وارث فاستحق من الولاء
~~كالأخوين ولا نسلم أن الابن أقرب من الأب بل هما في القرب سواء وكلاهما
~~عصبة لا يسقط أحدهما صاحبه وإنما ينفاضلان في الميراث فكذلك في الإرث
~~بالولاء
PageV07P258
### || AUTO ولذلك يقدم الأب على الابن في الولاية والصلاة على الميت
~~وغيرهما وحكم الأب مع ابن الابن وإن سفل وحكم الجد وإن علا مع الابن وابنه
~~سواء (مسألة) والجد يرث الثلث مع الإخوة إن كان أحظ له إذا خلف المعتق أخاه
~~وجده فالولاء بينهما نصفين وبه قال عطاء والليث ويحيى الأنصاري وهو قول
~~للشافعي وقول الثوري وأبي يوسف ومحمد والذين جعلوا الجد أبا جعلوه أولى من
~~الأخ وورثوه وجده وروي عن زيد أن المال للأخ وهو قول مالك والشافعي لأن
~~الأخ ابن الأب والجد أبوه والابن أحق من الأب ولنا أنهما عصبتان يرثان
~~المال نصفين فكان الولاء بينهما نصفين كالآخرين وإن ترك جد مولاه وابن أخي
~~مولاه فالمال للجد في قول الجميع إلا مالكا جعل الميراث لابن الأخ وإن سفل
~~وقاله الشافعي أيضا لأن ابن الابن يقدم على الأب وإن سفل وليس هذا صوابا
~~فإن الجد يقدم على ابن الأخ في الميراث فكيف يقدم عليه ههنا؟ ولأن الجد
~~أولى بالمعتق من ابن الأخ فيرث مولاه لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~المولى أخ في الدين وولي نعمة يرثه أولى الناس بالمعتق " والدليل على ان
~~الجد أولى أنه يرث ابن ابنه دون ابن اللاخ فيكون أولى لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت الفروض فلأولى رجل ذكر " وفي
~~لفظ " فلأولى عصبة ذكر " ولأن الجد أب فيقدم على ابن الأخ PageV07P259
~~كالأب الحقيقي فإن اجتمع اخوة وجد فميراث المولى بينهم كمال سيده إن زادوا
~~على اثنين فللجد ثلث
# ماله لأنه أحظ له وإن اجتمع اخوة من أبوين وإخوة من أب عاد الأخوة من
~~الأبوين الجد بالإخوة ms3232 من الأب ثم يأخذ ولد الأبوين ما حصل لولد الأب
~~كالميراث وقال ابن شريح يحتمل أنه بينهم على عددهم ولا يعاد ولد الأبوين
~~الجد بولد الأب.
# ولنا أنه ميراث بين الجد والاخوة أشبه الميراث بالنسب فإن كان مع الاخوة
~~أخوات لم يعتد بهن لأنهن لا يرثن منفردات فلا يعتد بهن كالاخوة من الأم وإن
~~انفرد ولد الأب مع الجد فهم كولد الأبوين (فصل) فإن ترك جد مولاه وعم مولاه
~~فهو للجد وكذلك إن ترك جد أبي مولاه أو جد جد مولاه وعم مولاه فهو للجد وبه
~~يقول الثوري والاوزاعي وأهل العراق وقال الشافعي هو للعم وبنيه وإن سفلوا
~~دون الأب وهو قياس قول مالك قال الشافعي ومن جعل الجد والأخ سواء فجد الأب
~~والعم سواء وهو أولى من ابن العم ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " يرثه
~~أولى الناس بالمعتق " فالجد أولى بالمعتق بدليل أنه أولى الناس بماله
~~وولايته ويقدم في تزويجه والصلاة عليه وغير ذلك والعجب أن الشافعي رحمه
~~الله تعالى ترك الجد أبا في ولاية المال والإجبار على النكاح ووافق غيره في
~~وجوب الإنفاق عليه وله وعتقه على ابن ابنه وعتق ابن ابنه عليه وانتفاء
~~القصاص عنه بقتل ابن ابنه والحد بقذفه وغير ذلك من أحكام الأب ثم جعل أبعد
~~العصبات أولى منه بالولاء
PageV07P260
### || AUTO (مسألة) (والولاء لا يورث وإنما يورث به) وهذا قول الجمهور روي
~~نحو ذلك عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وابن عمر وأسامة بن زيد وأبي مسعود
~~البدري وأبي ابن كعب وبه قال عطاء وطاوس وسالم والزهري والحسن وابن سيرين
~~وقتادة والشعبي وابراهيم ومالك والشافعي وأهل العراق وداود وشذ شريح فجعله
~~موروثا كالمال لأنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال ما أحرزه الولد
~~والوالد فهو لعصبته من كان ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما
~~الولاء لمن أعتق " وقوله " الولاء لحمة كلحمة النسب " والنسب يورث به ولا
~~يورث فكذلك الولاء ولأن الولاء إنما يحصل بإنعام السيد على عبده بالعتق
~~وهذا ms3233 المعنى
# لا ينتقل عن المعتق فكذلك الولاء ورواه حنبل ومحمد بن الحكم عن أحمد
~~وغلطهما أبو بكر وهو كما قال فإن الجماعة رووا عن أحمد مثل ما ذكرنا من قو
~~الجمهور وقد روى سعيد بإسناده عن الزهري عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " المولى أخ في الدين ومولى نعمة " وأولى الناس بميراثه أقربهم من
~~المعتق " ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يظهر عنهم خلافه ولا يصح قياسه
~~على المال لأن الولاء لا يورث بدليل أنه لا يرث منه ذوو الفروض بخلاف المال
~~فعلى هذا ينظر أقرب العصبات إلى المعتق يوم موت العتيق فيكون هو الوارث
~~للمولى دون غيره كما أن السيد لو مات في تلك الحال ورثه وحده
PageV07P261
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (ولا يباع ولا يوهب) لا يصح بيع الولاء
~~ولا هبته ولا أن يأذن لمولاه فيوالي من شاء روى ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود
~~وابن عباس وابن عمر وبه قال سعيد بن المسيب وطاوس وأياس بن معاوية والزهري
~~ومالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وكره جابر بن عبد الله بيع الولاء وروى
~~سعيد بإسناده عن عبيد الله أنه قال انما الولاء كالنسب فيبيع الرجل نسبه
~~وقد روى سعيد بإسناده عن سفيان عن عمرو ابن دينار أن ميمونة وهبت ولاء
~~سليمان بن يسار لابن عباس وكان مكاتبا وروي أن ميمونة وهبت مواليها للعباس
~~وولاؤهم اليوم لهم وإن عروة ابتاع ولاء طهمان لورثة مصعب بن الزبير وقال
~~ابن جريح قلت لعطاء أذنت لمولاي أن يوالي من شاء فيجوز؟ قال نعم ولنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الولاء وعن هبته وقال " الولاء لحمة
~~كلحمة النسب " وقال لعن الله من تولى غير مواليه ولأنه معنى يورث به فلا
~~ينتقل كالقرابة وفعل هؤلاء شاذ يخالف قول الجمهور وترده السنة فلا يعول
~~عليه فعلى هذا لا ينتقل الولاء عن المعتق لموته ولا يرثه ورثته إنما يرثون
~~المال به مع بقائه للمعتق وهذا قول الجمهور على ما ذكرنا (مسألة) (وهو ms3234
~~للكبر فإذا مات المعتق وخلف عتيقه وابنين فمات أحد الابنين عن ابن ثم مات
~~المولى فالميراث لابن معتقه PageV07P262
~~لأن الولاء للكبر ولو مات الابنان بعده وقبل العتيق وخلف أحدهما ابنا
~~والآخر تسعة كان الولاء بينهم على عددهم لكل واحد عشرة وهذا قول أكثر أهل
~~العلم قال أحمد روي هذا عن عمر وعثمان وعلي وزيد وابن مسعود وروى سعيد ثنا
~~هشيم ثنا أشعث بن سوار عن الشعبي أن عمر وعليا وابن مسعود وزيدا كانوا
~~يجعلون الولاء للكبر وروي ذلك عن ابن عمر وأبي بن كعب وأبي مسعود البدري
~~وأسامة بن زيد وبه قال عطاء وطاوس وسالم بن عبد الله والحسن وابن سيرين
~~والشعبي والنخعي والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وداود كلهم قالوا الولاء للكبر وتفسيره أنه يرث المعتق من
~~عصبات سيده أقربهم إليه وأولاهم بميراثه يوم موت العبد قال ابن سيرين إذا
~~مات المعتق نظر إلى أقرب الناس إلى الذي أعتقه فيجعل ميراثه له وإذا مات
~~السيد قبل مولاه لم ينتقل الولاء إلى عصبته لأن الولاء كالنسب لا ينتقل ولا
~~يورث وإنما يورث به فهو باق للمعتق أبدا لا يزول عنه بدليل قوله عليه
~~الصلاة والسلام الولاء لمن اعتق وقوله الولاء لحمة كلحمة النسب وإنما يرث
~~عصبة السيد مال مولاه بولاء معتقه لا نفس الولاء ويتضح ذلك بالمسئلتين
~~اللتين ذكرناهما ههنا وهما إذا مات رجل عن ابنين ومولى فمات أحد الابنين
~~بعده عن ابن ثم مات المولى ورثه ابن معتقه دون ابن ابن معتقه لأن ابن
~~المعتق أقرب عصبة سيده فلو مات السيد وخلف ابنه وابن ابنه ورثه ابنه دون
~~ابن ابنه فكذلك إذا مات المولي والمسألة الأخرى إذا مات الابنان PageV07P263
~~بعد السيد وقبل مولاه وخلف أحدهما ابنا والآخر تسعة ثم مات المولى كان
~~ميراثه بينهم على عددهم لأن السيد لو مات كان ميراثه بينهم كذلك ولو كان
~~الولاء موروثا لاختلف الحكم في المسئلتين وكان الميراث في المسألة الأولى
~~بين الابن وابن الابن نصفين لأن الابنين ms3235 ورثوا الولاء عن أبيهما ثم ما صار
~~إلى الابن الذي مات انتقل إلى ابنه وفي المسألة الثانية يصير لابن الابن
~~المنفرد نصف الولاء بميراثه ذلك عن أبيه ولبني الابن الآخر النصف بينهم على
~~عددهم وذهب شريح إلى أن الولاء موروث كالمال يورث عن المعتق فمن ملك شيئا
~~في حياته فهو لورثته وحكي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس وابن المسيب وروى عن
~~أحمد نحوه والمشهور عنه مثل قول الجمهور قال أبو الحارث سألت أبا عبد الله
# عن الولاء للكبر قال كذي روي عن عمر وعثمان وعلي وزيد وابن مسعود وقد
~~ذكرنا ذلك عن شريح واجبنا عنه ولم يصح عن أحد من الصحابة خلاف هذا القول
~~وإن لم يخلف عصبة من نسب مولاه فماله لمولى مولاه ثم لأقرب عصباته ثم لمولى
~~مولى مولاه فإذا انقرض العصبات والموالي وعصباتهم فماله لبيت المال.
### || AUTO (مسألة) (وإذا اشترى رجل وأخته أباهما أو أخاهما عتق عليهما
~~بالملك ثم اشترى عبدا فأعتقه ثم مات العتيق ثم مات مولاه ورثه الرجل دون
~~أخته) إذا اشترى رجل وأخته أباهما وأخاهما عتقا عليهما بالملك ثم اشترى
~~عبدا فأعتقه ثم مات الاب أو PageV07P264
~~فميراثه بينهما أثلاثا بالنسب فإذا مات العبد ورثه الرجل دون أخته لأنه ابن
~~المعتق أو أخوه فورثه بالنسب وهي مولاة المعتق، وعصبة المعتق مقدم على
~~مولاه، وعلى الرواية التي تقول إن بنت المعتق ترث إذا اشتريا أباهما يكون
~~ميراث العبد بينهما أثلاثا، فإن اشتريا أخاهما فعتق عليها ثم اشترى عبدا
~~فأعتقه ومات الأخ المعتق قبل موت العبد وخلف ابنه ثم مات العبد فميراثه
~~لابن أخيها دونها لأنه ابن أخي المعتق فإن لم يخلف الأخ إلا بنته فنصف مال
~~العبد للأخت لأنها معتقة نصف معتقه ولا شئ لبنت الأخ رواية واحدة والباقي
~~لبيت المال (فصل) إذا خلف الميت بنت مولاه ومولى أبيه فماله لبيت المال
~~لأنه ثبت عليه الولاء من أجل مباشرته بالعتق ولم يثبت عليه بإعتاق أبيه،
~~وإذا لم يكن لمولاه إلا بنت لم ترث لأنها ليست ms3236 عصبة وإنما يرث عصبات المولى
~~فإذا لم يكن له عصبة لم يرجع إلى معتق أبيه وكذلك إن كان له معتق أب ومعتق
~~جد ولم يكن هو معتقا فميراثه لمعتق أبيه إن كان ابن معتقه ثم لعصبة معتق
~~أبيه ثم لمعتق معتق أبيه فإن لم يكن له أحد منهم فالبيت المال ولا يرجع إلى
~~معتق جده، وإن كانت أمة حرة الأصل فلا ولاء عليه وليس لمعتق أبيه شئ (فصل)
~~امرأة حرة لا ولاء عليها وأبواها رقيقان أعتق إنسان أباها ويتصور هذا في
~~موضعين أحدهما أن يكونوا كفارا فتسلم هي ويسبى أبواها فيسترقا والثاني أن
~~يكون أبوها عبدا تزوج أمة على PageV07P265
~~أنها حرة فولدتها ثم ماتت وخلفت معتق أبيها لم يرثها لأنه إنما يرث بالولاء
~~وهذه لا ولاء عليها وهكذا الحكم فيما إذا تزوج عبد حرة الأصل فأولدها ولدا
~~ثم أعتق العبد ومات ثم مات الولد فلا ميراث لمعتق أبيه لأنه لا ولاء عليه،
~~ولو كان ابنتان على هذه الصفة اشترت إحداهما أباها فعتق عليها فلها ولاؤه
~~وليس لها ولاء على أختها فإذا مات أبوها فلهما الثلثان بالنسب ولها الباقي
~~بالولاء فإذا ماتت أختها فلها نصف ميراثها بالنسب وباقيه لعصبتها فإن لم
~~يكن لها عصبة فالباقي لأختها بالرد ولا ميراث لها منها بالولاء لأنها لا
~~ولاء عليها (فصل) في جر الولاء: قال الشيخ رضي الله عنه (كل من باشر العتق
~~أو عتق عليه لا ينتقل عنه الولاء بحال لقوله عليه الصلاة والسلام " إنما
~~الولاء لمن أعتق " فأما ان تزوج العبد معتقة فأولدها فولدها منه أحرار
~~وعليهم الولاء لمولى أمهم يعقل عنهم ويرثهم إذا ماتوا لكونه سبب الإنعام
~~عليهم بعتق أمهم فصاروا لذلك أحرارا فإن أعتق العبد سيده ثبت له عليه
~~الولاء وجر إليه ولاء أولاده عن مولى أمهم لأن الأب لو كان مملوكا لم يكن
~~يصلح وارثا ولا وليا في نكاح فكان ابنه كولد الملاعنة ينقطع نسبه عن أبيه
~~فيثبت الولاء لمولى أمه وانتسب إليها فإذا أعتق العبد صلح للانتساب إليه
~~وعاد ms3237 وارثا عاقلا وليا فعادت النسبة إليه وإلى مواليه بمنزلة ما لو استحق
~~الملاعن ولده هذا قول جمهور الصحابة والعلماء يروى هذا عن عمر وعثمان وعلي
~~والزبير وعبد الله وزيدبن ثابت ومروان وسعيد بن المسيب PageV07P266
~~والحسن وابن سيرين وعمر ابن عبد العزيز والنخعي وبه قال مالك والثوري
~~والاوزاعي والليث وأبو حنيفة وأصحابه والشافعي واسحاق وأبو ثور ويروى عن
~~رافع بن خديج أن الولاء لا ينجر من موالي الأم وبه قال مالك بن أوس بن
~~الحدثان والزهري وميمون بن مهران وحميد بن عبد الرحمن وداود لأن الولاء
~~لحمة كلحمة النسب والنسب لا يزول عمن ثبت له فكذلك الولاء وقد روي عن عثمان
~~وزيد نحو هذا وأنكرهما ابن اللبان وقال مشهور عن عثمان أنه قضى بجر الولاء
~~للزبير عن رافع بن خديج.
# ولنا أن الانتساب إلى الأب فكذلك الولاء ولذلك لو كانا حرين كان ولاء
~~ولدهما لمولى أبيه
# فلما كان مملوكا كان الولاء لمولى الأم ضرورة فإذا أعتق الأب زالت
~~الضرورة فعادت النسبة إليه والولاء إلى مواليه وروى عبد الرحمن عن الزبير
~~أنه لما قدم خيبر رأى فتية لعسا فأعجبه ظرفهم وجمالهم فسأل عنهم فقيل موالي
~~رافع بن خديج وابوهم مملوك لآل الحرقة فاشترى الزبير أباهم فأعتقه وقال
~~لأولاده انتسبوا إلي فإن ولاءكم لي فقال رافع بن خديج الولاء لي فإنهم
~~عتقوا بعتقي أمهم فاحتكموا الى عثمان فقضى بالولاء للزبير فاجتمعت الصحابة
~~عليه، اللعس سواد في الشفتين تستحسنه العرب ومثله اللمى قال ذو الرمة لمياء
~~في شفتيها حوة لعس * * * * وفي اللثات وفي أنيابها شنب PageV07P267
~~(فصل) وحكم المكاتب يتزوج في كتابته ثم يعتق حكم العبد القن في جر الولاء
~~وكذلك المدبر والمعلق عتقه بصفة لأنهم عبيد فإن المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم (فصل) وإذا انجر الولاء إلى موالي الأب ثم انقرضوا عاد الولاء الى بيت
~~المال ولم يعد الى موالي الأم بحال في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن ابن
~~عباس أنه يعود إلى موالي الأم والأول أصح لابن الولاء جرى مجرى الانتساب ms3238
~~ولو انقرض الأب وآباؤه لم تعد النسبة إلى الأم كذلك الولاء إذا ثبت هذا
~~فولدت بعد عتق الأب كان ولاء ولدها لموالي أبيه بلا خلاف فإن نفاه باللعان
~~عاد ولاؤه إلى موالي الأم لأنا تبينا أنه لم يكن له أب ينتسب إليه فإن عاد
~~فاستلحقه عاد الولاء إلى موالي الأب.
# (فصل) ولا ينجر الولاء إلا بشروط ثلاثة.
# (أحدها) أن يكون الأب عبدا حين الولادة فإن كان حرا وزوجته مولاة لم يخل
~~إما أن يكون حر الأصل فلا ولاء على ولده بحال وإن كان مولى ثبت الولاء على
~~ولده لمواليه أبدا ولا جر فيه (الثاني) أن تكون الأم مولاة فإن لم تكن كذلك
~~لم يخل إما أن يكون حر الأصل فلا ولاء على ولدها بحال وهم أحرار بحريتها أو
~~تكون أمة فولدها رقيق لسيدها فإن أعتقهم فولاؤهم له لا ينجر عنه بحال سواء
~~أعتقهم بعد ولادتهم أو أعتق أمهم حاملا بهم فعتقوا بعتقها لأن الولاء ثبت
~~بالعتق مباشرة فلا ينجر عن المعتق لقوله عليه الصلاة والسلام " إنما الولاء
~~لمن أعتق " وإن أعتقها المولى PageV07P268
~~فأتت بولد لدون ستة أشهر فقد مسه الرق وعتق بالمباشرة فلا ينجر ولاؤه وإن
~~أتت به لأكثر من ستة أشهر مع بقاء الزوجية لم يحكم بمس الرق له وانجر ولاؤه
~~لأنه يحتمل أن يكون حادثا بعد العتق فلم يمسه الرق ولم يحكم برقه بالشك وإن
~~كانت المرأة بائنا وأتت بولد لأربع سنين من حين الفرقة لم يلحق بالأب كان
~~من نكاح أو سفاح عربيا كان الزوج أو أعجميا وهذا قول عامة الفقهاء.
# وعن عمر إن كان زوجها عربيا فولده حر وعليه قيمته ولا ولاء عليه.
# وعن أحمد مثله وبه قال ابن المسيب والثوري والاوزاعي وأبو ثور والشافعي
~~في القديم ثم رجع عنه والأول أولى لأن أمهم أمة فكانوا عبيدا كما لو كان
~~أبوهم أعجميا.
# (الثالث) أن يعتق العبد سيده فإن مات على الرق لم ينجر الولاء بحال وهذا
~~لا خلاف فيه فإن اختلف سيد العبد ومولى الأم في ms3239 العبد بعد موته فقال سيده
~~مات حرا بعد جر الولاء وأنكر ذلك مولى الأم فالقول قول مولى الأم ذكره أبو
~~بكر لأن الأصل بقاء الرق وهذا مذهب الشافعي.
### || AUTO (مسألة) (وإن أعتق الجد لم يجر ولاءهم في أصح الروايتين وعنه
~~يجره) قال أحمد رحمه الله الجد لا يجر الولاء ليس هو كالأب وبهذا قال أبو
~~حنيفة وصاحباه وعن أحمد أنه يجره وبهذا قال شريح والشعبي والنخعي وأهل
~~المدينة وابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابن المبارك وأبو ثور وضرار بن صرد
~~والشافعي في أحد قوليه فإن أعتق الأب بعد ذلك جره عن PageV07P269
~~موالي الجد إليه لأن الجد يقوم مقام الأب في التعصيب وأحكام النسب كذلك في
~~جر الولاء وقال زفر إن كان الأب حيا لم يجر الجد الولاء وإن كان ميتا جره
~~وهو القول الثاني للشافعي ولنا أن الأصل بقاء الولاء لمستحقه وإنما خولف
~~هذا الأصل للاتفاق على أنه ينجر بعتق الأب والجد لا يساويه بدليل أنه لو
~~عتق الأب بعد الجد جره عن مولى الجد إليه ولأنه لو أسلم الجد لم يتبعه ولد
~~ولده ولأن الجد يدلي بغيره ولا يستقر الولاء عليه فلم يجر الولاء كالأخ
~~وكونه يقوم مقام الأب لا يلزم أن ينجر إليه الولاء كالأخ، وإن قلنا إنه
~~ينجر فلا فرق بين القريب والبعيد لأن البعيد
# يقوم مقام القريب ويقتضي هذا أنه متى عتق البعيد فجر الولاء ثم عتق من هو
~~أقرب منه جر الولاء اليه ثم إن عتق الأب جر الولاء لأن كل واحد يحجب من
~~فوقه ويسقط تعصيبه وإرثه وولايته، ولو لم يعتق الجد لكن كان حرا وولده
~~مملوك فتزوج مولاة قوم فاولدها أولادا فولاؤهم لمولى أمهم وعند من يقول بجر
~~الجد الولاء يكون لمولى الجد فإن لم يكن الجد مولى بل كان حرا الأصل فلا
~~ولاء على ولد ابنه فإن أعتق أبوه بعد ذلك لم يعد على ولده ولاء لأن الحرية
~~ثبتت له من غير ولاء فلم يتجدد عليه ولاء كالحر الأصلي (فصل) إذا ms3240 تزوج معتق
~~بمعتقة فأولدها ولدين فولاؤهما لمولى أبيهما فإن نفاهما باللعان عاد
~~ولاؤهما إلى مولى أمهما فإن مات أحدهما فميراثه لأمه ومواليها فإن أكذب
~~أبوهما نفسه لحقه نسبهما واسترجع الميراث من مولى الأم، ولو كان أبوهما
~~عبدا أو لم ينفهما وورث موالي الأم الميت منهما ثم أعتق الأب PageV07P270
~~لم يجر الولاء إلى موالي الأب ولم يكن لهم ولا للأب استرجاع الميراث لأن
~~الولاء إنما ثبت لهم عند إعتاق الأب ويفارق الأب إذا أكذب نفسه لأن النسب
~~يثبت من حين خلف الولد.
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن اشترى الابن أباه عتق عليه وله ولاؤه
~~وولاء إخوته ويبقى ولاؤه لمولى أمه لأنه لا يجر ولاء نفسه) وهذا قول جمهور
~~الفقهاء مالك في أهل المدينة، وابو حنيفة في أهل العراق والشافعي وشذ عمرو
~~ابن دينار المدني فقال يجر ولاء نفسه فيصير حرا لا ولاء عليه، قال ابن شريح
~~ويحتمله قول الشافعي ولا تعويل على هذا القول لشذوذه ولأنه يؤدي إلى أن
~~يكون الولاء ثابتا على أبويه دونه مع كونه مولودا لهما في حال رقهما أو في
~~حال ثبوت الولاء عليهما وليس لنا مثل هذا في الأصول ولا يمكن أن يكون مولى
~~نفسه يعقل عنها ويرثها ويزوجها (مسألة) (وإن اشترى هذا الولد عبدا فأعتقه
~~ثم اشترى العبد أبا معتقه فأعتقه فإنه يجر ولاء سيده) فيكون لهذا الولد على
~~معتقه الولاء بإعتاقه إياه وللعتيق ولاء معتقه بولائه على أبيه فصار كل
~~واحد منهما مولى الآخر، مثل ذلك لو أعتق الحربي عبدا فأسلم ثم أسر سيده
~~فأعتقه صار كل واحد منهما مولى الآخر من فوق ومن أسفل ويرث كل واحد منهما
~~الآخر بالولاء فإنه كما جاز أن يشتركا في
# النسب فيرث كل واحد منهما صاحبه كذلك الولاء (فصل) وإن تزوج ولد المعتقة
~~معتقة وأولدها ولدا فاشترى جده عتق عليه وله ولاؤه ويجر إليه PageV07P271
~~ولاء أبيه وسائر أولاد جده وهم عمومته وعماته وولاء جميع معتقهم ويبقى ولاء
~~المشتري لمولى أم أبيه وعلى قول عمرو بن دينار يبقى حرا ms3241 لا ولاء عليه (فصل)
~~وإن تزوج عبد بمعتقة فأولدها ولدا فتزوج الولد بمعتقة رجل فأولدها ولدا
~~فولاء هذا الولد الآخر لمولى أم أبيه في أحد الوجهين لأن له الولاء على
~~أبيه فكان له عليه كما لو كان مولى جده، ولأن الولاء الثابت على الأب يمنع
~~ثبوت الولاء لمولى الأم (والوجه الثاني) ولاؤه لمولى أمه لأن الولاء الثابت
~~على أبيه من جهة أمه ومثل ذلك ثابت في حق نفسه وما ثبت في حقه أولى مما ثبت
~~في حق أبيه ألا ترى أنه لو كان له مولى ولأبيه مولى كان مولاه أحق به من
~~موالي أبيه فإن كان له مولى أم ومولى أم أب ومولى أم جد وجد أبيه مملوك
~~فعلى الوجه الأول يكون لمولى أم الجد وعلى الثاني يكون لمولى الأم.
# (فصل) ولو تزوج معتق بمعتقة فأولدها بنتا وتزوج عبد بمعتقة فأولدها ابنا
~~فتزوج هذا الابن بنت المعتقين فأولدها ولدا فولاء هذا الولد لمولى أم أبيه
~~لأن له الولاء على أبيه وإن تزوجت بنت المعتقين بمملوك فولاء ولدها لمولى
~~أبيها لأن ولاءها له، فان كان أبوها ابن مملوك ومعتقة فالولاء لمولى أم أبي
~~الأم على الوجه الأول لأن مولى أم أبي الأم يثبت له الولاء على أبي الأم
~~فكان مقدما على أمها وثبت له الولاء عليها PageV07P272
~~(مسألة) (وإذا ماتت امرأة وخلفت ابنها وعصبتها ومولاها فولاؤها لابنها
~~وعقله على عصبتها لما روى إبراهيم قال اختصم علي والزبير في مولى صفية فقال
~~علي مولى عمتي وأنا اعتقل عنه وقال الزبير مولى أمي وأنا أرثه فقضى عمر
~~للزبير بالميراث وقضى على علي بالعقل ذكره الإمام أحمد ورواه سعيد في سننه
~~وهي قصة مشهورة وعن الشعبي قال قضى بولاء صفية للزبير دون العباس وقضى
~~بولاء أم هانئ
# لجعدة بن هبيرة دون علي، ولا يمتنع كون العقل على العصبة والميراث لغيرهم
~~كما قضى النبي صلى الله عليه وسلم في ميراث التي قتلت هي وجنينها لابنها
~~وعقلها على العصبة وقد روى زياد بن أبي مريم أن امرأة ms3242 اعتقت عبدا ثم توفيت
~~وتركت ابنا لها وأخاها ثم توفي مولاها من بعدها فأتى أخو المرأة وابنها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في ميراثه فقال عليه السلام " ميراثه لابن
~~المرأة " فقال أخوها لو جر جريرة كانت علي ويكون ميراثه لهذا؟ قال " نعم "
~~وإنما ذكرنا هذا الحكم فيما إذا كانت المعتقة امرأة لأن المرأة لا تعقل
~~وابنها ليس من عشيرتها فلا يعقل عن معتقها ويعقل عنها عصباتها من عشيرتها
~~ولأن الأخبار التي رويناها إنما وردت في المرأة.
# أما الرجل المعتق فإنه يعقل عنه معتقه لأنه عصبة من أهل العقل ويعقل ابنه
~~وأبوه لأنهما من عصباته فلا يلحق ابنه في نفي العقل عنه بابن المرأة (فصل)
~~فإن كان المولى حيا وهو رجل عاقل موسر فعليه من العقل وله الميراث لأنه
~~عصبة معتقه PageV07P273
~~وإن كان صبيا أو معتوها فالعقل على عصباته والميراث له لأنه ليس من أهل
~~العقل فأشبه ما لو جنوا جناية خطأ كان العقل على عصباتهم ولو جنبي عليهم
~~كان الارش لهم (فصل) ولا يرث المولى من أسفل معتقه في قول عامة أهل العلم
~~وحكي عن شريح وطاوس أنهما ورثاه لما روى سعيد عن سفيان عن عمرو بن دينار عن
~~عوسجة عن ابن عباس أن رجلا توفي على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وليس
~~له وارث إلا غلام له هو أعتقه فأعطاه رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثه
~~رواه الترمذي وقال حديث حسن وروي عن عمر مثل هذا ووجه الأول قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إنما الولاء لمن أعتق " ولأنه لم ينعم عليه فلم يرثه
~~كالأجنبي وإعطاء النبي صلى الله عليه وسلم له ميراثه قضية في عين تحتمل أنه
~~كان وارثا بغير جهة الإعتاق، ويكون فائدة الحديث أن اعتاقه إياه لم يمنعه
~~ميراثه ويحتمل أنه أعطاه صلة وتفضلا وإذا ثبت أنه لا يرثه فلا يعقل عنه
~~وقال الشافعي في القديم يعقل عنه لأن سيده أنعم عليه فجاز أن يغرم عنه ولنا
~~أن العقل على العصبات وليس ms3243 هو منهم وما ذكروه لا أصل له وينعكس بسائر
~~العاقلة فإنه لم ينعم عليهم ويعقلون عنه وينتقض بما إذا قضى إنسان دين آخر
~~فقد غرم عنه وأنعم عليه ولا يعقل عنه PageV07P274
~~(فصل في دور الولاء) قال الشيخ رضي الله عنه (إذا اشترى ابن وبنت أباهما
~~عتق عليهما وصار ولاؤه بينهما نصفين وجر كل واحد نصف ولاء صاحبه ويبقى نصفه
~~لمولى أمه) فإن مات الأب ورثاه أثلاثا فإن ماتت البنت بعده ورثها أخوها
~~بالنسب ثم إذا مات أخوها فميراثه لمواليه وهم أخته وموالي أمه فلموالي أمه
~~النصف والنصف الآخر لموالي الأخت وهم أخوها وموالي أمها فلموالي الأم نصف
~~ذلك وهو الربع ويبقى الربع وهو الجزء الدائر لأنه خرج من الأخ وعاد إليه
~~ففيه وجهان (أحدهما) أنه لموالي الأم لأن مقتضى كونه دائرا أن يدور أبدا
~~وفي كل دورة يصير لمولى الأم نصفه، ولا يزال كذلك حتى ينفد وهو قول الجمهور
~~(والثاني) يجعل في بيت المال قال القاضي لانه مال لا مستحق له نعلمه وهذا
~~قول محمد بن الحسن وقياس قول مالك والشافعي والأول أولى إن شاء الله تعالى.
PageV07P275
# (فصل) فإن كانت المسألة بحالها إلا أن مكاتب الابن بنت فاشترت أباها عتق
~~عليها وجر إليها ولاء أختها فإذا مات الأب فلابنتيه الثلثان بالنسب والباقي
~~لمعتقه بالولاء فإن ماتت التي لم تشتره بعد ذلك فمالها لأختها نصفه بالنسب
~~ونصفه بأنها مولاة أبيها، ولو ماتت التي اشترته فلأختها النصف والباقي
~~لموالي أمها فإن اشترت البنتان أباهما نصفين عتق عليهما وجر إلى كل واحدة
~~نصف ولاء أختها فإذا مات الأب فماله بين بنتيه بالنسب والولاء فإن ماتت
~~إحداهما بعد ذلك فلأختها النصف بالنسب ونصف الباقي بما جر الأب إليها من
~~ولاء نصفها فصار لها ثلاثة أرباع مالها والربع الباقي لمولى أمها، فإن كانت
~~إحداهما PageV07P276
~~ماتت قبل أبيها فمالها له ثم إذا مات الأب فللباقية نصف ميراث أبيها لكونها
~~بنته ونصف الباقي وهو الربع لكونها مولاة نصفه يبقى الربع لموالي البنت
~~التي ماتت قبله فنصفه لهذه ms3244 البنت لأنها مولاة نصف أختها صار لها سبعة أثمان
~~ميراثه ولمولى الأم الميتة الثمن فإن ماتت البنت الباقية بعد هما فمالها
~~لمواليها نصفه لموالي أمها ونصفه لموالي أختها الميتة وهم أختها ومولى أمها
~~فنصفه لمولى أمها وهو الربع والربع الباقي
# يرجع إلى هذه الميتة فهذا الجزء دائر لأنه خرج من هذه الميتة ثم دار
~~إليها ففيه الوجهان اللذان ذكرناهما وهاتان المسئلتان أصل في دور الولاء
~~وفيها أقوال شاذة سواهما وهذا أصح ما قيل فيها إن شاء الله تعالى PageV07P277
~~فإن اشترت الابنتان أباهما ثم اشترى أبوهما هو والكبرى جدهما ثم مات الأب
~~فماله بينهم أثلاثا ثم إذا مات الجد وخلف ابنتي ابنه فلهما الثلثان وللكبرى
~~نصف الباقي لكونها مولاة نصفه يبقى السدس لموالي الأب لأنه مولى نصف الجد
~~وهما ابنتاه فيحصل للكبرى ثلث المال وربعه وللصغرى ربعه وسدسه فإن كانت
~~بحالها فاشترت الكبرى وأبوها أخاهما لأبيهما فالجواب فيها كالتي قبلها
~~(فصل) فإن اشترى ثلاث بنات أمهاتهن معتقات أباهن أثلاثا عتق عليهن وجر إلى
~~كل واحدة ثلث ولاء أختها فإن مات الأب كان ماله بينهن أثلاثا بالنسب
~~والولاء، فإن ماتت إحداهن بعده كان لأختيها الثلثان بالنسب وثلثا ما بقي
~~بالولاء والباقي لموالي أمها وتصح من تسعة، ولو ماتت إحداهن ثم مات PageV07P278
~~الأب قسم ماله على سبعة وعشرين لهما الثلثان بالنسب وثلثا ما بقي بالولاء
~~ويبقى التسع وهو حصة الميتة فلهما ثلثاه لأن لهما ثلثي ولائها ولموالي أمها
~~السدس والسدس الباقي للميتة قبلها لأن لها ثلث ولائها أيضا فيكون هذا السدس
~~بين مولى أم الميتة الأولى والأختين على ثلاثة فاضرب ستة في ثلاثة تكن
~~ثمانية عشر لموالي أم الميتة الأولى ثلاثة سهم للحية وسهم لموالي أمها وسهم
~~يعود إلى الميتة الثانية لأن لها ثلث ولائها فهذا هو السهم الدائر لأنه خرج
~~من الثانية إلى الأولى ثم رجع إليها
PageV07P279
### || AUTO (باب الوديعة) والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى
~~أهلها) وقوله تعالى (فإن أمن ms3245 بعضكم بعضا فليؤد الذي أوتمن أمانته) وأما
~~السنة فقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا
~~تخن من خانك " رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن وروي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه كانت عنده ودائع فلما أراد الهجرة
# أودعها عند أم أيمن وأمر عليا أن يردها على أهلها، وأما الإجماع فأجمع
~~علماء كل عصر على جواز الإيداع والاستيداع والعبرة تقتضيها لحاجة الناس
~~إليها فإنه يتعذر على جميعهم حفظ أموالهم بأنفسهم PageV07P280
~~ويحتاجون إلى من يحفظها لهم والوديعة فعيلة من ودع الشئ إذا تركه أي هي
~~متروكة عند المودع واشتقاقها من السكون يقال ودع يدع فكأنها ساكنة عند
~~المودع مستقرة وقيل في مشتقة من الحفظ والدعة فكأنها في دعة عند المودع
~~وقبولها مستحب لمن يعلم من نفسه الأمانة لأن فيه قضاء حاجة أخيه المؤمن
~~ومعاونته وهي عقد جائز من الطرفين متى أراد المودع أخذ وديعته لزم المستودع
~~ردها للآية وإن ردها المستودع على صاحبها لزمه القبول لأن المستودع متبرع
~~بإمساكها فلا يلزمه التبرع في المستقبل (مسألة) (وهي أمانة لا ضمان عليه
~~فيها إلا أن يتعدى وإن تلفت من بين ماله لم يضمن في أصح الروايتين) وجملة
~~ذلك أن الوديعة أمانة إذا تلفت من غير تعد ولا تفريط من المودع فليس عليه
PageV07P281
### || CHECK [مسألة: وهي أمانة لا ضمان عليه فيها إلا أن يتعدى، وإن تلفت
~~من بين ماله لم يضمن في أصح الروايتين]
# ضمان سواء ذهب معها شئ من مال المودع أو لم يذهب هذا قول أكثر أهل العلم
~~روي ذلك عن أبي بكر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم وبه قال شريح والنخعي
~~ومالك وأبو الزناد والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية إن ذهبت
~~الوديعة من بين ماله ضمنها لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه ضمن أنس بن
~~مالك وديعة ذهبت من بين ماله قال القاضي والأول أصح لأن الله تعالى سماها
~~أمانة والضمان ينافي الأمانة وروى الدارقطني عن عمرو بن شعيب عن أبيه ms3246 عن
~~جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس على المودع ضمان " ولأن
~~المستودع إنما يحفظها لصاحبها متبرعا من غير نفع يرجع إليه فلو لزمه الضمان
~~لامتنع الناس من الاستيداع وذلك مضر لما بيناه من الحاجة إليها وما روي عن
~~عمر محمول على التفريط من أنس في حفظها فلا ينافي ما ذكرناه فإن تعدى
~~المودع فيها PageV07P282
~~أو فرط في حفظها ضمنها بغير خلاف علمناه لأنه متلف لمال غيره فضمنه كما لو
~~أتلفه من غير استيداع (فصل) فإن شرط المودع على المستودع ضمان الوديعة
~~فقبله قال أنا ضامن لها لم يضمن قال
### || AUTO أحمد في المودع إذا قال أنا ضامن فسرقت فلا شئ عليه وكذلك كل
~~ما أصله الأمانة كالمضاربة ومال الشركة والرهن والوكالة وبه قال الثوري
~~وإسحاق وابن المنذر وذلك لأنه شرط ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه فلم يلزمه كما
~~لو شرط ضمان ما يتلف في يد مالكه (مسألة) (ويلزمه حفظها في حرز مثلها) إذا
~~أودع وديعة ولم يعين المودع له موضعا لها فإن المودع يلزمه حفظها في حرز
~~مثلها كما يحفظ ماله وحرز مثلها يذكر في باب القطع في السرقة فإن لم يحفظها
~~في حرز مثلها ضمنها لأنه فرط فيها فإن وضعها PageV07P283
~~في حرز مثلها ثم نقلها عنه إلى حرز مثلها لم يضمنها سواء نقلها إلى مثل
~~الأول أو دونه لأن صاحبها رد حفظها إلى رأيه واجتهاده وأذن له في إحرازها
~~بما شاء من إحراز مثلها ولهذا لو تركها في الثاني أو لا لم يضمنها فكذلك
~~إذا نقلها إليه ولو كانت العين في بيت صاحبها فقال لرجل احفظها في موضعها
~~فنقلها عنه من غير خوف ضمنها لأنه ليس بمودع إنما هو وكيل في حفظها وليس له
~~إخراجها من ملك صاحبها ولا من موضع استأجره لها إلا أن يخاف عليها فعليه
~~إخراجها لأنه مأمور بحفظها وقد تعين حفظها في إخراجها ويعلم إن صاحبها لو
~~حضر في هذه المال أخرجها ولأنه مأمور بحفظها على صفة فإذا تعذرت الصفة لزمه ms3247
~~حفظها بدونها كالمستودع إذا خاف عليها
PageV07P284
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن عين صاحبها حرزا فجعلها في دونه ضمن)
~~وجملة ذلك أن المودع إذا أمر المستودع يحفظها في مكان عينه فحفظها فيه ولم
~~يخش عليها فلا ضمان عليه بغير خلاف لأنه ممتثل غير مفرط وإن أحرزها في دونه
~~ضمن لأنه مخالف ولأن صاحبها لم يرضه (مسألة) (وإن أحرزها في مثله أو فوقه
~~لم يضمن) وكذلك إن نقلها إلى مثل ذلك الحرز لغير حاجة هذا قول القاضي وهو
~~مذهب الشافعي لأن تقييده بهذا الحرز يقتضي ما هو مثله كمن اكترى أرضا لزرع
~~الحنطة فله زرعها وزرع مثلها في الضرر ولأن من رضي حرزا رضي مثله أو فوقه
~~وقيل يضمن ويحتمله كلام الخرقي لأن الامر بشئ يقتضي تعينه فلا يعدل عنه إلا
~~بدليل وإن نقلها إلى أحرز منه
# فهو كما لو نقلها إلى مثله وإن فعله لحاجة لم يضمن لما نذكره
PageV07P285
### || CHECK [مسألة: وإن نهاه المالك عن إخراجها فأخرجها لغشيان شيء
~~الغالب منه التوى لم يضمن، وإن تركها فتلفت ضمنها وإن أخرجها لغير خوف ضمن]
# (مسألة) وإن نهاه المالك عن إخراجها فاخرجها لغشيان شئ الغالب منه التوى
~~لم يضمن وإن تركها فتلفت ضمنها وإن أخرجها لغير خوف ضمن) إذا نهاه المالك
~~عن إخراجها من ذلك المكان فالحكم فيه حكم ما لو لم ينهه على ما ذكرنا من
~~الخلاف فيه فإن اخرجها لشئ الغالب منه التوى مثل إن خاف عليها نهبا أو
~~هلاكا لم يضمنها لأنه غير مفرط في حفظها لأن حفظها نقلها وتركها تضييع لها
~~وإن نقلها في هذه الحال إلى دون الحرز فإن أمكنه إحرازها في مثله أو أعلى
~~منه ضمنها لتفريطه وإن لم يمكنه لم يضمن لأن إحرازها بذلك أحفظ لها وليس في
~~وسعه سواه وإن تركها فتلفت ضمن سواء تلفت بالأمر المخوف أو بغيره لأنه مفرط
~~في حفظها لأن حفظها في نقلها وتركها تضييع لها وفيه وجه آخر أنه لا يضمن
~~لأنه امتثل أمر صاحبها أشبه ما لو قال لا يخرجها ms3248 وإن خفت عليها فإن أخرجها
~~لغير خوف ضمن سواء أخرجها PageV07P286
~~إلى مثل الحرز أو دونه أو فوقه لأنه خالف نص صاحبها لغير فائدة وهذا ظاهر
~~كلام الشافعي وفيه قول آخر إنه لا يضمن كما لو لم يعين له حرزا وقد ذكرناه
~~وهو قول القاضي وقال أبو حنيفة إن نهاه عن نقلها من بيت فنقلها إلى بيت آخر
~~من الدار لم يضمن لأن البيتين من دار واحدة حرز واحد وطريق أحدهما طريق
~~الآخر فأشبه ما لو نقلها من زواية إلى زواية وإن نقلها من دار إلى دار أخرى
~~ضمن ولنا أنه خالف أمر صاحبها بما لا مصلحة فيه فيضمن كما لو نقلها من دار
~~إلى دار ولا يصح هذا الفرق لأن بيوت الدار تختلف فمنها ما هو أقرب إلى
~~الطريق أو إلى الانهدام أو إلى موضع الوقود أو أسهل فتحا أو أضعف حائطا أو
~~أسهل نقبا أو يكون المالك يسكن به أو غيره وأشباه هذا مما يؤثر في الحفظ أو
~~في عدمه فلا يجوز تفويت غرض رب الوديعة من تعيينه من غير ضرورة
PageV07P287
### || AUTO (مسألة) (فإن قال لا تخرجها وإن خفت عليها فاخرجها عند الخوف
~~أو تركها لم يضمن) إذا أخرجها في هذه الحال من غير خوف ضمنها لأنه مخالف
~~شرط صاحبها لغير حاجة وإن أخرجها عند خوفه
# عليها أو تركها لم يضمن إذا تلفت مع خوف الهلاك نص فيه وتصريح به فيكون
~~مأذونا في تركها في تلك الحال فلم يضمنها لامتثاله أمر صاحبها أشبه ما لو
~~أذن له في إتلافها ولا يضمن إذا أخرجها لأنه زاده خيرا وحفظا فلم يضمن كما
~~لو أذن له في إتلافها فلم يفعل حتى تلفت (فصل) إذا أخرج الوديعة المنهي عن
~~إخراجها فتلفت فادعى أنه أخرجها لغشيان نار أو سيل أو أمر ظاهر وأنكر
~~صاحبها وجوده فعلى المستودع البينة أنه كان في ذلك الموضع ما ادعاه لأنه
~~مما لا تتعذر إقامة البينة عليه لظهوره فإذا ثبت ذلك كان القول قوله في
~~التلف مع يمينه ولا ms3249 يحتاح إلى بينة لأنه تتعذر إقامة البينة فلم يطالب بها PageV07P288
~~كما لو ادعى تلفها بأمر خفي وهذا قول الشافعي والحكم في إخراجها من الخريطة
~~والصندوق حكم اخراجها من البيت على ما ذكرنا من التفصيل (فصل) ولو أمره أن
~~يجعلها في منزله فتركها في ثيابه وخرج بها ضمها لأن البيت أحرز لها وإن
~~جاءه بها في السوق فقال احفظها في بيتك فقام بها في الحال فتلفت لم يضمن
~~وإن تركها في دكانه أو ثيابه ولم يحملها إلى بيته مع إمكانه فتلفت ضمنها
~~لأن بيته أحرز لها هكذا قال أصحابنا قال شيخنا ويحتمل أنه متى تركها عنده
~~إلى وقت مضيه إلى منزله فيصطحبه معه لم يضمن لأن المودع عالم بهذه العادة
~~راض بها ولو لم يرض بها لشرط عليه خلافها وأمره بتعجيل حملها فأما إن
~~يقبلها بهذا الشرط أو يردها
PageV07P289
### || AUTO (مسألة) (وإن أودعه بهيمة فلم يعلفها حتى ماتت ضمنها إلا أن
~~ينهاه المالك عن علفها) إذا أودعه بهيمة ولم يأمره بعلفها لزمه ذلك وبه قال
~~الشافعي ويحتمل أن لا يلزمه وبه قال أبو حنيفة لأنه استحفظه إياها ولم
~~يأمره بعلفها والعلف على مالكها فإذا لم يعلفها كان هو المفرط PageV07P290
~~ولنا أنه لا يجوز إتلافها ولا التفريط فيها فإذا أمره بحفظها تضمن ذلك
~~علفها وسقيها فإن ترك علفها حتى تلفت ضمنها لأنه مفرط فيها فإن أمره صاحبها
~~بعلفها وسقيها لزمه ذلك لحرمة صاحبها لأنه
# أخذها منه على ذلك ولحرمة البهيمة فإن الحيوان يجب إحياؤه بالعلف والسقي
~~ويحتمل أن لا يلزمه علفها إلا أن يقبل ذلك لأن هذا تبرع به فلا يلزمه بمجرد
~~أمر صاحبها كغير الوديعة والأول أولى ثم ينظر فإن قدر المستودع على صاحبها
~~أو وكيله طالبه بالإنفاق عليها أو يردها عليه أو يأذن وله في الإنفاق عليها
~~ليرجع به فإن عجز عن صاحبها أو وكيله رفع الأمر إلى الحاكم فإن وجد لصاحبها
~~مالا أنفق عليها منه وإن لم يجد مالا فعل ما يرى لصاحبها الحظ فيه من بيعها
~~أو بيع ms3250 بعضها أو إنفاقه عليها أو إجارتها أو الاستدانة على صاحبها ويدفع
~~إلى المودع لينفقه عليها أو إلى غيره فينفق عليها إن رأى PageV07P291
~~ذلك ويجوز أن يأذن للمودع أن ينفق عليها من ماله ويكون قابضا من نفسه لنفسه
~~ويكل ذلك إلى اجتهاده في قدر ما ينفق ويرجع به على صاحبها فإن اختلفا في
~~قدر النفقة قبل قول المودع إذا ادعى النفقة بالمعروف وإن ادعى زيادة لم
~~يقبل وإن اختلفا في قدر المدة فالقول قول صاحبها لأن الأصل عدم ذلك وإن لم
~~يقدر على الحاكم فأنفق عليها محتسبا بالرجوع على صاحبها وأشهد على الرجوع
~~رجع بما أنفق لأنه مأذون فيه عرفا ولا تفريط منه إذا لم يجد حاكما وان فعل
~~ذلك مع إمكان استئذان الحاكم من غير إذنه ففيه روايتان نص عليهما فيما إذا
~~أنفق على البهيمة المرهونة من غير إذن الراهن (إحداهما) يرجع لأنه مأذون
~~فيه عرفا (والثانية) لا يرجع لأنه مفرط بترك استئذان الحاكم وإن أنفق من
~~غير إشهاد مع العجز عن استئذان الحاكم أو مع إمكانه ففي الرجوع أيضا وجهان
~~وجههما ما ذكرنا ومتى PageV07P292
~~علف البهيمة أو سقاها في داره أو غيرها بنفسه أو أمر غلامه أو صاحبه ففعل
~~ذلك كما يفعل في بهائمه على ما جرت به العادة فلا ضمان فيه لأن هذا مأذون
~~فيه عرفا لجريان العادة به فأشبه المصرح به (فصل) فإن نهاه المالك عن علفها
~~وسقيها لم يجز له ترك علفها لأن للحيوان حرمة في نفسه يجب إحياؤه لحق الله
~~تعالى فإن علفها وسقاها فهو كما لو لم ينهه وإن تركها حتى تلفت لم يضمنها
~~وهو قول أكثر أصحاب الشافعي وقال بعضهم يضمن لأنه تعدى بترك علفها أشبه ما
~~إذا لم ينهه وهو قول ابن المنذر لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~إضاعة المال فيصير أمر مالكها وسكوته سواء
# ولنا أنه ممتثل قول صاحبها فلم يضمنها كما لو أمره بقتلها ففعل وكما لو
~~قال لا تخرج الوديعة وإن خفت عليها فخاف عليها ولم ms3251 يخرجها أو أمره بإلقائها
~~في نار وبهذا ينتقض ما ذكروه ومنع ابن المنذر الحكم فيما إذا
PageV07P293
### || AUTO أمره بإتلافها فأتلفها ولا يصح لأنه نائب صاحبها فلم يغرم كما
~~لو استنابه في مباح والتحريم أثره في بقاء حق الله تعالى وهو الاثم أما حق
~~الآدمي فلا يبقى مع إذنه في تفويته ولأنها لم تتلف بفعله وإنما تلفت بترك
~~العلف المأذون فيه أشبه ما إذا نهاه عن إخراجها مع الخوف فلم يخرجها
~~(مسألة) (وإن قال اترك الوديعة في جيبك فتركها في كمه ضمن) لأنه ربما نسي
~~فسقط الشئ من كمه وكذلك إن تركها في يده لأن الجيب أحرز وإن قال اتركها في
~~كمك فتركها في جيبه لم يضمن لأن الجيب أحرز على ما ذكرنا وإن قال اتركها في
~~كمك فتركها في يده احتمل وجهين احداهما يضمن لأن سقوط الشئ من اليد مع
~~النسيان أكثر من سقوطه من الكم (والثاني) لا يضمن لأن اليد لا ينبسط عليها
~~الطرار بالبط بخلاف الكم ولأن كل واحد منهما أحرز من وجه فتساويا ولمن نصر
~~الأول أن يقول متى كان كل واحد منهما أحرز من PageV07P294
~~وجه وجب أن يضمن لأنه فوت الوجه المأمور بالحفظ به وأتى بما لم يؤمر به
~~فضمن لمخالفته وعلى هذا لو أمره بتركها في يده فجعلها في كمه ضمن كذلك وقال
~~القاضي اليد أحرز عند المغالبة والكم أحرز عند عدم المغالبة فعلى هذا إن
~~أمره بتركها في يده فشدها في كمه من غير حال المغالبة فلا ضمان عليه وان
~~فعل ذلك عند المغالبة ضمن وإن أمره بحفظها مطلقا فتركها في جيبه أو شدها في
~~كمه لم يضمنها وإن تركها في كمه غير مشدودة وكانت خفيفة لا يشعر بها إذا
~~سقطت ضمنها لأنه مفرط وإن كانت ثقيلة يشعر بها لم يضمنها لأن هذا عادة
~~الناس في حفظ أموالهم وإن شدها على عضده لم يضمن لأن ذلك أحفظ لها وقال
~~القاضي إن شدها من جانب الجيب لم يضمنها وإن شدها من الجانب الآخر ضمن لأن ms3252
~~الطرار يقدر على بطها بخلاف ما إذا شدها مما يلي الجيب وهذا يبطل بما إذا
~~تركها في جيبه أو ربطها في كمه فإن الطرار PageV07P295
~~يقدر على بطها ولا يضمن وليس امكان حرزها بأحفظ الحرزين مانعا من إحرازها
~~بما دونه إذا كان حرزا لمثلها وشدها على العضد حرز لها كيفما كان لأن الناس
~~يحرزون به أموالهم فأشبه شدها في الكم وتركها في الجيب لكن لو أمره بشدها
~~مما يلي الجيب فشدها من الجانب الآخر ضمن وإن أمره بشدها مما يلي الجانب
~~الآخر فشدها مما يلي الجيب لم يضمن لأنه أحرز وإن أمره بشدها على عضده
~~مطلقا أو أمره بحفظها معه فشدها من أي الجانبين كان لم يضمن لأنه ممتثل أمر
~~مالكها محرز لها بحرز مثلها وإن شدها على وسطه فهو أحرز لها وكذلك إن تركها
~~في بيته في حرزها (مسألة) وإن أمره أن يجعلها في صندوق وقال لا تقفل عليها
~~ولا تنم فوقها فخالفه أو قال لا تقفل
PageV07P296
### || CHECK [مسألة: وإن أمره أن يجعلها في صندوق وقال لا تقفل عليها ولا
~~تنم فوقها فخالفه أو قال لا تقفل عليها إلا قفلا واحدا فجعل عليها قفلين
~~فلا ضمان عليه]
# عليها إلا قفلا واحد فجعل عليها قفلين فلا ضمان عليه ذكره القاضي وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي وحكي عن مالك أنه يضمن لأنه خالف ربها في شئ له فيه غرض
~~يتعلق بحفظها أشبه ما لو نهاه عن إخراجها عن منزله فأخرجها لغير حاجة وذلك
~~لأن النوم عليها وترك قفلين وزيادة الاحتفاظ ينبه اللص عليها ويحثه على
~~الجد في سرقتها والاحتيال لأخذها ولنا أن ذلك أحرز لها فلم يضمن بفعله كما
~~لو أمره بتركها في صحن الدار فتركها في البيت وبهذا ينتقض ما ذكروه (فصل)
~~وإن قال اجعلها في هذا البيت ولا تدخله أحدا فأدخل إليه قوما فسرقها أحدهم
~~ضمنها لأنها ذهبت بتعديه ومخالفته وسواء سرقها حال إدخالهم أو بعده لأنه
~~ربما شاهد الوديعة في دخوله البيت وعلم موضعها وطريق الوصول إليها وإن
~~سرقها من ms3253 لم يدخل البيت فقال القاضي لا يضمن لأن فعله لم يكن PageV07P297
~~سببا لإتلافها ويحتمل أن يضمن لأن الداخل ربما دل عليها من لم يدخلها
~~ولأنها مخالفة توجب الضمان إذا كان سببا لإتلافها فأوجبته وإن لم يكن سببا
~~كما لو نهاه عن اخراجها فأخرجها لغير حاجة، وإن قال ضع هذا الخاتم في
~~الخنصر فوضعه في البنصر لم يضمن لأنها أغلظ وأحفظ له إلا أن لا يدخل فيها
~~فيضعه في انملتها العليا أو ينكسر لغلظها عليه فيضمنه في الموضعين لأن
~~مخالفته سبب لتلفه
# (مسألة) (وإن دفع الوديعة إلى من يحفظ ما له كزوجته أو عبده لم يضمن) نص
~~على هذا أحمد وهو قول أبي حنيفة وقال الشافعي يضمن لأنه سلم الوديعة إلى من
~~لم يرض به صاحبها فضمنها كما لو دفعها إلى أجنبي
PageV07P298
### || CHECK [مسألة: وإن دفع الوديعة إلى من يحفظ ماله كزوجته أو عبده لم يضمن]
### || AUTO ولنا أنه حفظها بما يحفظ به ماله أشبه ما إذا حفظها بنفسه وكما
~~لو دفع الماشية إلى الراعي أو البهيمة إلى غلامه ليسقيها، ويفارق الأجنبي
~~فإن دفعها إليه لا يعد حفظا منه (مسألة) (وإن دفعها إلى أجنبي أو حاكم ضمن
~~وليس للمالك مطالبة الأجنبي وقال القاضي له ذلك) إذا دفع الوديعة إلى غيره
~~لغير عذر فعليه الضمان بغير خلاف في المذهب إلا أن يدفعها إلى من جرت عادته
~~بحفظ ماله وقد ذكرناه في المسألة قبلها وذكرنا الخلاف فيه، وقال شريح ومالك
~~والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه واسحاق متى دفعها إلى أجنبي أو حاكم ضمن، وقال
~~ابن أبي ليلى لا ضمان عليه لأن عليه خفظها وإحرازها وقد أحرزها عند غيره
~~وحفظها به ولأنه يحفظ ماله بإيداعه فإذا أودعها فقد حفظها بما يحفظ به ماله
~~فلم يضمنها كما حفظها في حرزه PageV07P299
~~ولنا أنه خالف المودع فضمنها كما لو نهاه عن إيداعها فإنه أمره بحفظها
~~بنفسه فلم يرض لها غيره فإن فعل فتلفت عند الثاني مع علمه بالحال فله تضمين
~~أيهما شاء لأنهما متعديان، ويستقر ضمانها على الثاني ms3254 لأن التلف حصل عنده
~~وقد دخل على أنه يضمن وإن لم يعلم الحال فله تضمين الأول، وليس للأول
~~الرجوع على الثاني لأنه دخل معه في العقد على أنه أمين لا ضمان عليه، وإن
~~أحب المالك تضمين الثاني فليس له تضمينه في ظاهر كلام أحمد قاله القاضي لأن
~~أحمد ذكر الضمان على الاول فقط وهذا مذهب أبي حنيفة لأنه قبض قبضا موجبا
~~للضمان على الأول فلم يوجب ضمانا آخر، ويفارق القبض من الغاصب فإنه لم يوجب
~~الضمان على الغاصب إنما لزمه الضمان بالغصب.
# قال شيخنا ويحتمل أن له تضمين الثاني أيضا وهو قول القاضي ومذهب الشافعي
~~لأنه قبض مال غيره على وجه لم يكن له قبضه ولم يأذن له مالكه فيضمنه
PageV07P300
### || CHECK [مسألة: وإن أراد سفرا أو خاف عليها عند نفسه ردها إلى مالكها
~~أو وكيله في قبضها إن قدر على ذلك]
# كالقابض من الغاصب، وذكر أحمد الضمان على الأول لا ينفي الضمان عن الثاني
~~كما أن الضمان يلزم الغاصب ولا ينفي وجوبه على القابض منه، فعلى هذا يستقر
~~الضمان على الأول فإن ضمنه لم يرجع على أحد وإن ضمن الثاني رجع على الأول
~~وهذا القول أقرب الى الصواب وما ذكرنا للقول الأول لا أصل له ثم هو منتقض
~~بما إذا دفع الوديعة إلى إنسان عارية أو هبة (مسألة) (وإن أراد سفرا أو خاف
~~عليها عند ردها إلى مالكها أو وكيله في قبضها إن قدر على ذلك) ولم يجز له
~~دفعها إلى الحاكم ولا الى غيره لأنه ليس للحاكم ولاية على الحاضر فإن فعل
~~ضمنها لانه دفعها إلى غير مالكها بغير إذنه من غير عذر فضمنها كالصورة الأولى
PageV07P301
### || AUTO (مسألة) (فإن لم يجده حملها معه إن كان أحفظ لها) إذا أراد
~~السفر بها وقد نهاه صاحبها عنه ضمنها لمخالفته وإن لم ينهه لكن الطريق مخوف
~~أو البلد الذي يسافر إليه مخوف ضمنها لأنه فرط في حفظها، وإن لم يكن كذلك
~~فله السفر بها نص عليه أحمد سواء كان به ضرورة إلى ms3255 السفر أو لم يكن وبهذا
~~قال أبو حنيفة، وقال الشافعي إن سافر بها مع القدرة على صاحبها أو وكيله أو
~~الحاكم أو أمين ضمنها لأنه سافر بها من غير ضرورة أشبه ما لو كان السفر
~~مخوفا ولنا أنه نقلها إلى موضع مأمون فلم يضمها كما لو نقلها إلى البلد
~~ولأنه سافر بها سفرا غير مخوف أشبه ما لو لم يجد أحدا يدعها عنده.
# قال شيخنا ويقوى عندي أنه متى سافر بها مع القدرة على مالكها أو وكيله
~~فيها بغير إذنه فهو مفرط عليه الضمان لأنه يفوت على صاحبها إمكان استرجاعها
~~ويخاطر بها فإن النبي صلى PageV07P302
~~الله عليه وسلم قال " المسافر وماله على قلت ألا ما وقى الله " أي على هلاك
~~ولا يلزم من الإذن في إمساكها على وجه لا يتضمن هذا الخطر ولا يفوت إمكان
~~ردها على صاحبها الإذن فيما يتضمن ذلك فأما مع غيبة المالك ووكيله فله
~~السفر بها إذا كان أحفظ لها لأنه موضع حاجة فيختار ما فيه الحظ وهذا الذي
~~ذكره شيخنا في الكتاب المشروح.
### || AUTO (مسألة) (فإن لم يجد صاحبها ولا وكيله فله دفعها إلى الحاكم
~~سواء كان به ضرورة إلى السفر أو لم يكن)
# لأنه متبرع بإمساكها فلا يلزمه استدامته والحاكم يقوم مقام صاحبها عند
~~غيبته فإن أودعها مع قدرته على الحاكم ضمنها لأن غير الحاكم لا ولاية له،
~~ويحتمل أن يجوز له إيداعها لأنه قد يكون أحفظ لها وأحب إلى صاحبها وإن لم
~~يقدر على الحاكم فأودعها ثقة لم يضمنها لأنه موضع حاجة، وذكر القاضي أن
~~ظاهر كلام أحمد أنه
PageV07P303
### || AUTO يضمنها ثم تأول كلامه على أنه أودعها من غير حاجة أو مع قدرته
~~على الحاكم (مسألة) (فإن تعذر ذلك أودعها ثقة أو دفنها وأعلم بها ثقة يسكن
~~تلك الدار فإن دفنها ولم يعلم بها أحدا أو أعلم بها من لا يسكن الدار
~~ضمنها) إذا دفنها في موضع وأعلم بها ثقة يده على الموضع وكانت مما لا يضرها
~~الدفن فهو كإيداعها عنده، وإن لم ms3256 يعلم بها أحدا ضمنها لأنه فرط في حفظها
~~فإنه لا يأمن أن يموت في سفره فلا تصل إلى صاحبها وربما نسي مكانها أو
~~أصابها آفة من هدم أو حرق أو غرق فتضيع، وإن أعلم بها غير ثقة ضمنها لأنه
~~ربما أخذها وكذلك إن أعلم بها ثقة لا يدله على المكان لأنه لم يودعها إياه
~~ولا يقدر على الاحتفاظ بها.
# (فصل) وإن حضره الموت فحكمه حكم السفر على ما مضى من أحكامه إلا في أخذها
~~معه لأن كل واحد منهما سبب لخروجها عن يده
PageV07P304
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن تعدى فيها فركب الدابة
~~لغير نفعها ولبس الثوب أو أخذ الوديعة ليستعملها أو ليخزن فيها ثم ردها إلى
~~موضعها بنية الأمانة ضمن لتعديه ولم يزل عنه الضمان بردها) وهو قول الشافعي
~~وقال أبو حنيفة يبرأ لأنه ممسك لها بإذن مالكها فأشبه ما قبل التعدي ولنا
~~أنه ضمنها بعدوان فبطل الاستئمان كما لو جحدها ثم أقر بها وبهذا يبطل ما
~~ذكره (مسألة) (فإن جحدها ثم أقر بها فتلفت ضمنها) لانه بجحدها خرج عن
~~الاستئمان عليها فلم يزل عنه الضمان بالاقرار بها لأن يده صارت يد عدوان
~~(مسألة) (فإن كسر ختم كيسها أو كانت مشدودة فحل الشد ضمن) سواء أخرج منها
~~شيئا أو لم يخرج لأنه هتك الحرز بفعل تعدى به فإن خرق الكيس فوق
PageV07P305
### || AUTO الشد فعليه ضمان ما خرق خاصة لأنه ما هتك الحرز وقال أبو حنيفة
~~إذا كسر ختم الكيس لم يلزمه ضمان الوديعة لأنه لم يتعد في غيره ولنا أنه
~~هتك حرزها فضمنها إذا تلفت كما لو أودعه إياها في صندوق مقفل ففتحه وتركه
~~مفتوحا ولا نسلم أنه لم يتعد في غير الختم (مسألة) (وإن خلطها بما لا تتميز
~~منه ضمنها) إذا خلطها بما لا تتميز منه من ماله أو من مال غيره ضمنها سواء
~~خلطها بمثلها أو دونها أو أجود من جنسها أو من غير جنسها مثل إن يخلط
~~الدراهم بدراهم أو دهنا بدهن كالزيت بالزيت أو السمن أو ms3257 بغيره PageV07P306
~~وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن القاسم إن خلط دراهم بدراهم على
~~وجه الحرز لم يضمن وحكي عن مالك لا يضمن إلا أن تكون دونها لأنه لا يمكنه
~~ردها إلا ناقصة ولنا أنه خلطها بماله خلطا لا يتميز فوجب أن يضمنها كما لو
~~خلطها بدونها ولأنه إذا خلطها بما لا يتميز فقد فوت على نفسه إمكان ردها
~~فلزمه ضمانها كما لو ألقاها في لجة بحر فإن أمره صاحبها بخلطها بماله أو
~~بغيره ففعل ذلك فلا ضمان عليه لأنه فعل ما أمر به فكان نائبا عن المالك فيه
~~وقد نقل مهنا عن أحمد في رجل استودع عشرة دراهم واستودعه آخر عشرة وأمره أن
~~يخلطها فخلطها فضاعت الدراهم فلا شئ عليه، فإن أمره أحدهما بخلط دراهمه ولم
~~يأمره الآخر فعليه ضمان دراهم من لم يأمره دون الاخرى، وإن اختلطت هي بغير
~~تفريط منه فلا ضمان عليه كما لو تلفت بغير تفريطه وإن خلطها عيره
PageV07P307
### || CHECK [مسألة: وإن خلطها بمتميز أو ركب الدابة ليسقيها لم يضمن أما
~~إذا خلطها بما تتميز منه مثل أن خلط دراهم بدنانير لم يضمن]
# فالضمان على من خلطها لأن العدوان منه أشبه ما لو أتلفها (مسألة) (وإن
~~خلطها بتمييز أو ركب الدابة ليسقيها لم يضمن أما إذا خلطها بما تتميز منه
~~مثل أن خلط دراهم بدنانير لم يضمن) لأنها تتميز منها فلا يعجز بذلك عن ردها
~~فلم يضمنها كما لو تركها في صندوق فيه أكياس له
# وبهذا قال الشافعي ومالك ولا نعلم فيه خلافا وكذلك الحكم اذا خلط بيضا
~~بسود وقد حكي عن أحمد فيمن خلط دراهم بيضا بسود يضمنها ولعله قال ذلك
~~لكونها تكتسب منها سوادا ويتغير لونها فتنقص قيمتها فإن لم يكن فيه ضرر فلا
~~ضمان عليه وإن ركب الدابة ليسقيها أو يعلفها لم يضمن لأن ركوبها لذلك مأذون
~~فيه عرفا وشرعا لأنه مأذون له في سقيها كما لو أذن له في علفها والعادة أن
PageV07P308
### || CHECK [مسألة: ومن أودع شيئا فأخذ بعضه ثم رده ms3258 أو مثله فضاع الكل
~~ضمنه وحده اختاره الخرقي وعنه يضمن الجميع]
# من يسقيها يركيها فالاذن في السقي إذن في الركوب المعتاد ولهذا لو قال
~~لوكيله اسق الدابة فإنه يفهم منه اركبها له) (مسألة) (وإن أخذ درهما ثم رده
~~فضاع الكل ضمنه وحده اختاره الخرقي وعنه يضمن الجميع وجملة ذلك أن من أودع
~~شيئا فأخذ بعضه لزمه ضمان ما أخذ لتعديه فإن رده أو مثله لم يزل عنه وبهذا
~~قال الشافعي وقال مالك لا ضمان عليه إذا رده أو مثله وقال أصحاب الرأي إن
~~لم ينفق ما أخذه ورده لم يضمن وإن أنفقه ثم رده أو مثله ضمن ولنا أن الضمان
~~تعلق بذمته بالأخذ بدليل أنه لو تلف في يده قبل رده ضمنه فلا يزول إلا برده
~~إلى صاحبه كالغصوب، فأما سائر الوديعة فينظر فيه فإن لم تكن الدراهم في كيس
~~أو كانت في كيس غير مشدود أو كانت ثيابا فأخذ منها واحدا ثم رده بعينه لم
~~يضمن غيره لأنه لم يتعد في غيره وكذلك PageV07P309
~~إن رد بدله متميزا لما ذكرنا وإن لم يكن متميزا فظاهر كلام الخرقي أنه لا
~~يضمن غيره لأن التعدي اختص به فاختص الضمان به وخلط المردود بغيره لا يقضي
~~ضمان الجميع لأنه يجب رده معها فلم يفوت على نفسه إمكان ردها بخلاف ما إذا
~~خلطه بغيره، ولو أذن له صاحب الوديعة في الأخذ منها ولم يأمره برد بدله
~~فأخذ ثم رد بدل ما أخذ فهو كرد بدل ما لم يؤذن في أخذه وقال القاضي يضمن
~~الكل وهو قول الشافعي لأنه خلط الوديعة بما لا تتميز منه فضمن الكل كما لو
~~خلطها بغير البدل، وقد ذكرنا فرقا بين البدل وغيره فلا يصح القياس، وإن
~~كانت الدراهم في كيس مختوم أو مشدود فكسر الختم أو حل الشد ضمنها وقد
~~ذكرناه (فصل) وإذا ضمن الوديعة بالاستعمال أو بالجحد ثم ردها إلى صاحبها
~~زال عنه الضمان فإن ردها
PageV07P310
### || AUTO صاحبها إليه فهو ابتداء استئمان وإن لم يردها إليه ولكن جدد ms3259 له
~~الاستئمان أو أبرأه من الضمان برئ في ظاهر المذهب لأن الضمان حقه فإذا
~~أبرأه منه برئ كما لو أبرأه من دين في ذمته وإذا جدد له استئمانا فقد انتهى
~~القبض المضمون به فزال الضمان وقد قال أصحابنا إذا رهن المغصوب عند الغاصب
~~أو أودعه عنده زال عنه ضمان الغصب فههنا أولى (مسألة) (وإن أودعه صبي وديعة
~~ضمنها ولم يبرأ إلا بالتسليم إلى وليه) وجملة ذلك أنه لا يصح الإيداع إلا
~~من جائز التصرف فإن أودع طفل أو معتوه إنسانا وديعة ضمنها بقبضها لأنه أخذ
~~ما له بغير إذن شرعي أشبه ما لو غصبه، ولا يزول الضمان عنه بردها إليه
~~وإنما يزول بدفها إلى وليه الناظر في ماله، فإن كان الصبي مميزا صح إيداعه
~~لما أذن له في التصرف فيه لأنه كالبائع بالنسبة إلى ذلك فإن خاف أنه إذا لم
~~يأخذه منه أتلفه لم يضمنه بأخذه لأنه قصد تخليصه من الهلاك فلم يضمنه كما
~~لو وجده في سيل فأخرجه منه
PageV07P311
### || AUTO (مسألة) (وإن أودع الصبي أو المعتوه وديعة فتلفت بتفريطه لم
~~يضمن فإن أتلفها أو أكلها ضمنها في قول القاضي) وظاهر مذهب الشافعي، ومن
~~أصحابنا من قال لا ضمان عليه وهو قول أبي حنيفة لأنه سلطه على إتلافها
~~بدفعها إليه فلا يلزمه، ألا ترى أنه إذا دفع إلى صغير سكينا فوقع عليها كان
~~ضمانه على عاقلته ولنا أن ما ضمن بإتلافه قبل الإيداع ضمنه بعد الإيداع
~~كالبالغ ولا يصح قولهم إنه سلطه على إتلافها وإنما استحفظه إياها، وفارق
~~دفع السكين فإنه سبب للإتلاف ودفع الوديعة بخلافه (مسألة) (وإن أودع عبدا
~~وديعة فأتلفها خرج على الوجهين في الصغير) إذا تلفت الوديعة فإن قلنا لا
~~يضمن الصبي كانت في ذمته وإن قلنا يضمن كانت في رقبته
PageV07P312
### || CHECK [مسألة: وإن أودع عبدا وديعة فأتلفها خرج على الوجهين في
~~الصغير]
# (فصل) وإذا أودعه شيئا ثم سأله دفعه إليه في وقت أمكنه ذلك فلم يفعل حتى
~~تلف ضمنه ولا نعلم
# خلافا في وجوب رد الوديعة ms3260 على مالكها إذا طلبها فأمكن أداؤها إليه بغير
~~ضرورة وقد أمر الله تعالى بذلك فقال تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها) وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أد الأمانة إلى
~~من ائتمنك ولا تخن من خانك " يعني عند طلبها ولأنها حق لمالكها لم يتعلق
~~بها حق غيره فلزم أداؤها إليه كالمغصوب والدين الحال فإن امتنع من دفعها في
~~هذه الحال فتلفت ضمنها لأنه صار غاصبا لأنه أمسك مال غيره بغير إذنه بفعل
~~محرم أشبه الغاصب فأما إن طلبها في وقت لم يمكن دفعها لبعدها أو لمخافة في
~~طريقها أو للعجز عن حملها أو غير ذلك لم يكن متعديا بترك تسليمها لأن الله
~~تعالى لا يكلف نفسا إلا وسعها فإن تلفت لم يضمنها لعدم عدوانه وإن قال
~~أمهلوني حتى أقضي صلاتي أو آكل فإني جائع أو أنام فإني ناعس أو ينهضم عني
~~الطعام فإني ممتلئ أمهل بقدر ذلك PageV07P313
~~(فصل) وليس على المستودع مؤنة الرد وحملها إلى ربها إذا كانت مما لحملها
~~مؤنة قلت المؤنة أو كثرت لأنه قبض العين لمنفعة مالكها على الخصوص فلم
~~تلزمه الغرامة عليها كما لو وكله في حفظها في ملك صاحبها وإنما عليه
~~التمكين من أخذها، فإن سافر بها بغير إذن ربها ردها إلى بلدها لأنه بعدها
~~بغير إذن ربها فلزمه ردها كالغاصب (فصل) إذا مات الرجل وثبت إن عنده وديعة
~~لم توجد بعينها فهي دين عليه تغرم من تركته فإن كان عليه دين سواها فهما
~~سواء إن وفت تركته بهما وإلا اقتسماها بالحصص وبه قال الشعبي والنخعي وداود
~~وابن ابي هند ومالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه واسحاق وروي ذلك عن شريح
~~ومسروق وعطاء وطاوس والزهري وابي جعفر محمد بن علي وروي عن النخعي الأمانة
~~قبل الدين وقال الحارث العكلي الدين قبل الأمانة PageV07P314
~~ولنا أنهما حقان وجبا في ذمته فتساويا كالدينين وسواء وجد في تركته من جنس
~~الوديعة أو لم يوجد وهذا إذا أقر المودع أن عندي وديعة أو علي وديعة لفلان
~~أم ms3261 ثبتت بينة أنه مات وعنده وديعة فأما إن كانت عنده وديعة في حياته ولم
~~توجد بعينها ولم يعلم هل هي باقية عنده أو تلفت؟ ففيه وجهان (أحدهما)
# وجوب ضمانها لأن الوديعة يجب ردها إلا أن يثبت سقوط الرد بالتلف من غير
~~تعد ولم يثبت ذلك ولأن الجهل بعينها كالجهل بها وذلك لا يسقط الرد
~~(والثاني) لا ضمان عليه لأن الوديعة أمانة والأصل عدم إتلافها والتعدي فيها
~~فلم يجب ضمانها وهذا قول ابن أبي ليلى وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي والأول
~~ظاهر المذهب لأن الأصل وجود الرد فيبقى عليه ما لم يوجد ما يزيله (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله والمودع أمين والقول قوله فيما يدعيه من رد أو تلف أو إذن في PageV07P315
~~دفعها إلى إنسان إذا ادعى المستودع تلف الوديعة فالقول قوله بغير خلاف قال
~~إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المودع إذا أحرز
~~الوديعة ثم ذكر أنها ضاعت أن القول قوله وقال أكثرهم مع يمينه وإن ادعى
~~ردها على صاحبها فالقول قوله مع يمينه وبه قال الثوري والشافعي واصحاب
~~الرأي واسحاق وبه قال مالك إن كان دفعها إليه بغير بينة وإن كان أودعه
~~إياها ببينة لم يقبل قوله في الرد إلا ببينة وحكاه القاضي أبو الحسين رواية
~~عن أحمد ولنا أنه أمين لا منفعة له في قبضها فقبل قوله في الرد بغير بينة
~~كما لو أودع بغير بينة وإن قال دفعتها إلى فلان بأمرك فأنكر مالكها الاذن
~~في دفعها فالقول قول المودع نص عليه أحمد في رواية ابن منصور وهو قول ابن
~~أبي ليلى وقال مالك والثوري والعنبري وأصحاب الرأي القول قول المالك لأن
~~الأصل عدم الإذن وله تضمينه PageV07P316
~~ولنا أنه ادعى دفعا يبرأ به من الوديعة فكان القول قوله كما لو ادعى ردها
~~على مالكها ولو اعترف المالك بالاذن ولكن قال لم يدفعها فالقول قول
~~المستودع أيضا ثم ينظر في المدفوع إليه فإن أقر بالقبض وكان الدفع في دين
~~فقد برئ الكل وإن أنكر ms3262 فالقول قوله مع يمينه وقد ذكر أصحابنا أن الدافع
~~يضمن لكونه قضى الدين بغير بينة ولا يجب اليمين على صاحب الوديعة لأن
~~المودع مفرط لكونه أذن له في قضاء يبرئه من الحق ولم يبرأ بدفعه فكان ضامنا
~~سواء صدقه أو كذبه وإن أمره بدفعه وديعة لم يحتج إلى بينة لأن المودع يقبل
~~قوله في التلف والرد فلا فائدة في الإشهاد عليه فعلى هذا يحلف المودع ويبرأ
# ويحلف الآخر ويبرأ أيضا ويكون ذهابها من مالكها وإن ادعى عليه خيانة أو
~~تفريطا فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم ذلك اشبه الوكيل
PageV07P317
### || AUTO (مسألة) (وإن قال لم تودعني ثم أقر بها أو ثبتت ببينة ثم ادعى
~~الرد أو التلف لم يقبل قوله وإن أقام بينة ويحتمل أن تقبل بينته) إذا ادعى
~~على رجل وديعة فأنكر ثم ثبت أنه أودعه فقال أودعتني وهلكت من حرزي لم يقبل
~~قوله وعليه ضمانها وبهذا قال مالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي لأنه مكذب
~~لإنكاره الأول ومعترف على نفسه بالكذب المنافي للأمانة وإن أقر صاحبها له
~~بتلفها من حرزه قبل جحدها فلا ضمان عليه وإن أقر أنها تلفت بعد جحوده لم
~~يسقط عنه الضمان لأنه خرج بجحوده عن الأمانة فصار ضامنا كمن طولب بالوديعة
~~فامتنع من ردها وكذلك إن أقام بينة بتلفها بعد الجحود لذلك وإن شهدت بتلفها
~~قبل الجحود من الحرز فهل تسمع بينته؟ فيه وجهان (أحدهما) لا تسمع لأنه مكذب
~~لها بإنكاره الإيداع (والثاني) تسمع
PageV07P318
### || CHECK [مسألة: وإن قال ما لك عندي شيء قبل قوله في الرد والتلف]
# لأن صاحبها لو أقر بذلك سقط عنه فتسمع البينة به فإن شهدت بالتلف من
~~الحوز ولم تعين الجحود ولا بعده واحتمل الأمرين لم يسقط الضمان لأن الأصل
~~وجوبه فلا ينتفي بأمر متردد (مسألة) (وإن قال مالك عندي شئ قبل قوله في
~~الرد والتلف) إذا قامت بينة بالابداع أو أقر به المودع بعد قوله مالك عندي
~~شئ اولا حق لك علي ثم قال ضاعت من حرزي كان القول قوله ms3263 مع يمينه ولا ضمان
~~عليه لأن قوله لا ينافي ما شهدت به البينة ولا يكذبها فإن من تلفت الوديعة
~~من حرزه بغير تفريطه لا شئ لمالكها عنده ولا يستحق عليه شيئا (فصل) فإن نوى
~~الخيانة في الوديعة بالجحود أو الاستعمال ولم يفعل ذلك لم يصر ضامنا لأنه لم PageV07P319
~~يحدث في الوديعة قولا ولا فعلا فلم يضمن كما لو لم ينو وقال ابن شريح يضمن
~~لأنه أمسكها بنية الخيانة فضمنها كاللقطة بقصد التمليك
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~حدثت به أنفسها ما لم تتكلم به أو تعمل به " ولأنه لم يخن فيها بقول ولا
~~فعل فلم يضمنها كالذي لم ينو وفارق الملتقط بقصد التمليك فإنه عمل بها
~~بأخذها ناويا للخيانة فيها فوجب الضمان بفعله المنوي لا بمجرد النية ولو
~~التقطها قاصدا لتعريفها ثم نوى بعد ذلك إمساكها لنفسه كانت كمسئلتنا وإن
~~أخرجها بنية الاستعمال فلم يستعملها ضمنها وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يضمنها إلا بالاستعمال لأنه لو أخرجها لنقلها لم يضمنها ولنا أنه
~~تعدى بإخراجها أشبه ما لو استعملها بخلاف ما إذا نقلها
PageV07P320
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن مات المودع فادعى وارثه التسليم لم
~~يقبل إلا ببينة) لأن صاحبها لم يأتمنه عليها فلا يقبل قوله عليه بخلاف
~~المودع فإنه ائتمنه فقبل قوله بغير بينة (مسألة) (فإن تلفت عنده قبل إمكان
~~ردها لم يضمنها) PageV07P321
~~لأنه لا تفريط منه ولا تعد وإن كان بعد الإمكان فتلفت ففيه وجهان (أحدهما)
~~يضمنها لتأخر ردها مع إمكانه والآخر لا يضمنها لأنه غير متعد في إثبات يده
~~عليها إنما حصلت في يده بغير فعله (فصل) إذا مات المودع وعنده وديعة معلومة
~~بعينها فعلى وارثه تمكين صاحبها من أخذها فان لم PageV07P322
~~يفعل ضمن كالمودع فإن لم يعلم صاحبها بموت المودع فعلى الورثة إعلامه وليس
~~لهم إمساكها قبل أن يعلم بها ربها لأنه لا يأتمنهم عليها وإنما حصل مال
~~غيرهم بأيديهم بمنزلة من أطارت الريح إلى داره ثوبا وعلم به ms3264 فعليه إعلام
~~صاحبه به فإن أحرز ذلك مع الإمكان ضمن كذا هاهنا PageV07P323
~~(فصل) ولا تثبت الوديعة إلا بإقرار من الميت أو ورثته أو بينة وإن وجد
~~عليها مكتوب وديعة لم يكن حجة عليهم لجواز أن يكون الوعاء كانت فيه وديعة
~~قبل هذه أو كان وديعة لموروثهم عند غيره أو كانت وديعة فابتاعه اوكذلك لو
~~وجد في رزمانج أبيه أن لفلان عندي وديعة كذا لم يلزمه بذلك
# لجواز أن يكون قد ردها ونسي الضرب على ما كتب أو غير ذلك وهذا قول أصحاب
~~الشافعي وحكى القاضي
PageV07P324
### || AUTO أبو الحسين أن المذهب وجوب الدفع إلى من هو مكتوب باسمه أومأ
~~إليه أحمد كما لو وجد في رزمانج أبيه دينا على غيره يخط أبيه كان له أن
~~يعمل على خطه ويحلف على استحقاقه بالخط فإذا وجد دينا عليه كان الوى وأحوط
~~(مسألة) (وإن ادعى الوديعة اثنان فأقر بها لأحدهما فهي له مع يمينه) لأن
~~يده دليل على ملكه بدليل
PageV07P325
### || AUTO أنه لو ادعاها لنفسه كان القول قوله فكذلك إذا أقر بها لغيره
~~ويلزمه أن يحلف للآخر لأنه منكر لحقه فإن حلف برئ وإن نكل لزمه أن يغرم له
~~قيمتها لأنه فوقتها عليه وكذلك لو أقر لها بها بعد إن أقر بها للأول فإنها
~~تسلم إلى الأول ويغرم قيمتها للثاني نص عليه أحمد (مسألة) (وإن أقر بها
~~لهما جميعا فهي بينهما) ويلزمه اليمين لكل واحد منهما في نصفها وإن قال لا أعرف PageV07P326
~~صاحبها فاعترفا له بجهله بعين المستحق لها فلا يمين عليه وإن ادعيا معرفته
~~لزمته يمين واحدة أنه لا يعلم ذلك وقال أبو حنيفة يحلف يمينين كما لو
~~انكرها ولنا أن الذي يدعي عليه أمر واحد وهو العلم بعين المالك فكفاه يمين
~~واحدة كما لو ادعياها فأقر بها لأحدهما ويفارق ما إذا أنكرهما لأن كل واحد
~~منهما يدعي عليه أنها له فهما دعويان فإن حلف PageV07P327
~~اقرع ب ينهما وسلمت إلى من تقع له القرعة وقال الشافعي يتحالفان ويوقف الشئ
~~بينهما حتى يصطلحا وهذا ms3265 قول ابن أبي ليلى لأنه لا يعلم المالك منهما
~~وللشافعي قول آخر أنها تقسم بينهما كما لو أقر بها لهما وهذا الذي حكاه ابن
~~المنذر عن ابن أبي ليلى وهو قول أبي حنيفة وصاحببه فيما حكي عنهم قالوا
~~ويضمن المودع نصفها لكل واحد منهما لأنه فوت ما استودع بجهله PageV07P328
~~ولنا أنهما تساويا في الحق فيما ليس بأيديهما فوجب أن يقرع بينهما كالعبدين
~~إذا أعتقهما في مرضه فلم يخرج من الثلث إلا أحدهما أو كما لو أراد السفر
~~بإحدى نسائه، وقول أبي حنيفة لا يصح فإن PageV07P329
~~العين لم تتلف ولو تلف بغير تفريط منه فلا ضمان عليه وليس في جهله تفريط إذ
~~ليس في وسعه أن لا ينسى ولا يجهل
PageV07P330
### || CHECK [مسألة: وإن أودعه اثنان مكيلا أو موزونا فطلب أحدهما نصيبه
~~سلمه إليه]
### || AUTO (مسألة) (ون اودعه الثنان مكيلا أو موزونا فطلب أحدهما نصيبه
~~سلمه إليه) لأن قسمته ممكنة بغير غبن ولا ضرار واختاره أبو الخطاب وفيه وجه
~~آخر أنه لا يجوز في غيبة الشريك الا أن يحكم بها حاكم قاله القاضي (مسألة)
~~(وإن غصبت الوديعة فهل للمودع المطالبة بها؟ على وجهين) (أحدهما) له
~~المطالبة بها لأنه PageV07P331
~~مأمور بحفظها وذلك من حفظها (والثاني) ليس له ذلك لأنه لم يؤمر به ولا ضمان
~~على المودع سواء أخذت من يده قهرا أو أكره على تسليمها فسلمها بنفسه لأن
~~الإكراه عذر له يبيح دفعها فلم يضمنها كما لو أخذت من يده قهرا والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
PageV07P332
### | AUTO ### || AUTO (كتاب النكاح) النكاح في الشرع عقد التزويج فعند
~~إطلاق لفظه ينصرف إليه ما لم يصرفه عنه دليل وقال القاضي الأشبه بأصلنا أنه
~~حقيقة في العقد والوطئ جميعا لقولنا بتحريم موطوأة الأب من غير تزويج
~~استدلالا بقوله تعالى (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) وقيل بل هو
~~حقيقة في الوطئ مجاز في العقد تقول العرب أنكحنا الفرى فسترى أي اضربنا فحل
~~حمر الوحش أمه فسترى ما يتولد منهما يضرب مثلا للأمر يجتمعون عليه ثم
~~يتفرقون عنه ms3266 قال الشاعر: ومن أيم قد أنكحتنا رماحها * * * * وأخرى على خال
~~وعم تلهف قال شيخنا والصحيح ما قلنا لأن الأشهر استعمال لفظة النكاح بإزاء
~~العقد في الكتاب والسنة ولسان
# أهل العرف وقد قيل ليس في الكتاب لفظة نكاح بمعنى الوطئ إلا قوله (حتى
~~تنكح زوجا غيره) ولأنه PageV07P333
~~يصح نفيه عن الوطئ لأنه يقال هذا سفاح وليس بنكاح وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " ولدت من نكاح لا من سفاح " ويقال عن السرية ليست بزوجة
~~ولا منكوحة ولأن النكاح أحد اللفظين اللذين ينعقد بهما عقد النكاح فكان
~~حقيقة فيه كاللفظ الآخر وما ذكره القاضي يفضي إلى كون اللفظ مشتركا وهو على
~~خلاف الأصل وما ذكره الآخرون يدل على الاستعمال في الجملة والاستعمال فيما
~~قلنا أكثر وأشهر ثم لو قدر كونه مجازا في العقد لكان اسما عرفيا يجب صرف
~~اللفظ إليه عند الإطلاق لشهرته كسائر الأسماء العرفية (فصل) والأصل في
~~مشروعيته الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى (فانكحوا ما طاب
~~لكم من النساء) وقوله (وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم) وأما
~~السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم " يا معشر الشباب من استطاع منكم
~~الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه
~~له وجاء " متفق عليه وقال عليه السلام " إني أتزوج النساء فمن رغب عن سنتي
~~فليس مني " وقال سعد رد رسول الله صلى الله عليه وسلم على عثمان بن مظعون
~~التبتل ولو أذن له لاختصينا متفق عليه والتبتل ترك النكاح.
# وأجمع المسلمون على أن النكاح مشروع
PageV07P334
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (والنكاح سنة لما ذكرنا من أدلة الكتاب
~~والسنة وأدناها الاستحباب) (مسألة) (والاشتغال به أفضل من التخلي لنوافل
~~العبادة إلا أن يخاف على نفسه مواقعة المحظور بتركه فيجب) الناس في النكاح
~~على ثلاثة أضرب (أحدها) من يخاف على نفسه مواقعة المحظور إن ترك النكاح
~~فهذا يجب عليه في قول عامة الفقهاء لأنه يلزمه إعفاف نفسه وصرفها عن الحرام
~~وطريقه النكاح (الثاني) من يستحب له وهو ms3267 من له شهوة يأمن معها الوقوع في
~~محظور فهذا الاشتغال به أفضل من التخلي لنوافل العبادة وهو قول أصحاب الرأي
~~وظاهر أقوال الصحابة رضي الله عنهم وفعلهم قال ابن مسعود لو لم يبق من أجلي
# إلا عشرة أيام وأعلم أني أموت في آخرها يوما لي فيهن طول النكاح لتزوجت
~~مخافة الفتنة، قال ابن عباس لسعيد بن جبير تزوج فإن خير هذه الأمة أكثرها
~~نساء، وقال إبراهيم بن ميسرة قال لي طاوس لتنكحن أو لأقولن لك ما قال عمر
~~لأبي الزوائد ما يمنعك عن النكاح إلا عجز أو فجور قال أحمد في رواية
~~المروذي ليست العزبة من أمر الاسلام في شئ ومن دعا إلى غير التزويج فقد دعا
~~إلى غير الإسلام ولو تزوج بشر كان قد تم أمره.
# وقال الشافعي التخلي لعبادة الله أفضل لأن الله تعالى مدح PageV07P335
~~يحيى عليه السلام بقوله تعالى (وسيدا وحصورا) والحصور الذي لا يأتي النساء
~~فلو كان النكاح أفضل لما مدح بتركه وقال تعالى (زين للناس حب الشهوات من
~~النساء والبنين) وهذا في معرض الذم ولأنه عقد معاوضة فكان الاشتغال
~~بالعبادة أفضل منه كالبيع ولنا ما تقدم من أمر الله ورسوله به وحثهما عليه
~~وقوله عليه الصلاة والسلام " لكني أصوم وأفطر وأتزوج النساء فمن رغب عن
~~سنتي فليس مني " وقول سعد: لقد رد النبي صلى الله عليه وسلم على عثمان بن
~~مظعون التبتل ولو أحله له لاختصينا متفق عليهما وعن أنس قال كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يأمر بالباءة وينهى عن التبتل نهيا شديدا ويقول "
~~تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة " رواه سعيد وهذا
~~حث على النكاح شديد ووعيد على تركه يقربه إلى الوجوب والتخلي منه إلى
~~التحريم، ولو كان التخلي أفضل لانعكست الأحكام ولأن النبي صلى الله وعليه
~~وسلم تزوج وبالغ في العدد وفعل ذلك أصحابه ولا يشتغل النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه إلا بالأفضل ولا يجتمع الصحابة على ترك الأفضل والاشتغال
~~بالأدنى، ومن العجب أن من يفضل التخلي ms3268 لم يفعله فكيف أجمعوا على النكاح في
~~فعله وخالفوا في فضله فما كان فيهم من يتبع الأفضل عنده ويعمل PageV07P336
~~بالأولى ولأن مصالح النكاح أكثر فإنه يشتمل على تحصين الدين وإحرازه وتحصين
~~المرأة وحفظها والقيام بها وايجاد النسل وتكثير الأمة وتحقيق مباهاة النبي
~~صلى الله عليه وسلم وغير ذلك من المصالح الراجح أحدها على نقل العبادة
~~فمجموعها أولى وقد روينا في أخبار المتقدمين أن قوما ذكروا لنبي لهم
# فضل عابد لهم فقال أما أنه لتارك لشئ من السنة فبلغ العابد فأتى فسأله عن
~~ذلك فقال إنك تركت التزويج فقال يا نبي الله وما هو إلا هذا؟ فلما رأى
~~النبي احتقاره لذلك قال أرأيت لو ترك الناس كلهم التزويج من كان يقوم
~~بالجهاد وينفي العدو أو يقوم بفرائض الله وحدوده وأما ما ذكر عن يحيى فهو
~~شرعه وشرعنا بخلافه فهو أولى والبيع لا يشتمل على مصالح النكاح ولا يقاربها
~~(القسم الثالث) من لا شهوة له أما لأنه لا شهوة له كالعنين أو ذهبت شهوته
~~لمرض أو كبر ونحوه ففيه وجهان (أحدهما) يستحب له النكاح لما ذكرنا
~~(والثاني) التخلي له أفضل فإنه لا يحصل مصالح النكاح ويمنع زوجته من
~~التحصين بغيره ويضربها بحبسها عن نفسه ويعرض نفسه لواجبات وحقوق ولعله لا
~~يقوم بها ويشتغل عن العلم والعبادة بما لا فائدة فيه والإخبار تحمل على من
~~له شهوة لما فيها من القرائن الدالة عليها (فصل) وظاهر كلام أحمد أنه لا
~~فرق بين القادر على الإنفاق والعاجز عنه فإنه قال ينبغي للرجل
PageV07P337
### || AUTO ان يتزوج فان كان عنده ما ينفق أنفق وإن لم يكن عنده صبر ولو
~~تزوج بشر كان قدتم أمره واحتج بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصبح وما
~~عندهم شئ ويمسي وما عندهم شئ ولأن النبي صلى الله عليه وسلم زوج رجلا لم
~~يقدر إلا على خاتم حديد ولا وجد إلا إزاره ولم يكن له رداء أخرجه البخاري
~~قال أحمد في رجل قليل الكسب يضعف قبله عن العيال الله يرزقهم، التزويج ms3269 أحصن
~~له ربما أتى عليه وقت لا يمكن قلبه الصبر وهذا في حق من يمكنه التزويج فأما
~~من لا يمكنه فقد قال الله تعالى (وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا حتى يغنيهم
~~الله من فضله) (مسألة) (وعن أحمد أن النكاح واجب على الإطلاق) اختاره أبو
~~بكر عبد العزيز وحكاه عن أحمد وحكي عن أحمد أنه يجب في العمر مرة للآية
~~والخبر والمشهور في المذهب أنه ليس بواجب إلا أن يخاف على نفسه الوقوع في
~~محضور بتركه فيلزمه إعفاف نفسه وهو قول أكثر الفقهاء لأن الله تعالى حين
~~أمر به علقه على الاستطابة بقوله (فانكحوا ما طاب لكم من النساء) والواجب
~~لا يقف على الاستطابة (وقال مثنى وثلاث ورباع) ولا يجب ذلك بالاتفاق فدل
~~على أن المراد بالأمر الندب وكذلك الخبر يحمل على الندب أو على من يخشى على
~~نفسه الوقوع في المحظور بترك النكاح قال القاضي وعلى هذا يحمل كلام
# أحمد وابي بكر في إيجاب النكاح والله أعلم
PageV07P338
### || AUTO (مسألة) (ويستحب تخير ذات الدين الولود البكر الحسيبة
~~الأجنبية) لقول النبي صلى الله عليه وسلم تنكح المرأة لما لها ولحسبها
~~ولجمالها ولدينها فاظهر بذات الدين تربت يداك " متفق عليه والأولى ان لا
~~يزيد على امرأة واحدة ذكره في المحرر لقول الله تعالى (فإن خفتم ألا تعدلوا
~~فواحدة) ولقوله سبحانه (ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم)
~~ويختار الولود لما روى أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~تزوجوا الولود الودود فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة رواه سعيد وروي
~~معقل بن يسار قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إني أصبت
~~امرأة ذات حسب ومنصب إلا أنها لا تلد أفأتزوجها؟ فنهاه ثم أتاه الثانية
~~فنهاه ثم أتاه الثالثة فقال " تزوجوا الولود الودود فإني مكاثر بكم " رواه
~~النسائي وعن علي بن الحسين أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " يا بني هاشم
~~عليكم بنساء الأعاجم فالتمسوا أولادهن فإن في ارحامنهن البركة " قال ويختار
~~البكر لقول النبي ms3270 صلى الله عليه وسلم " أتزوجت يا جابر؟ " قال قلت نعم قال
~~" بكرا أم ثيبا " قال قلت بل ثيبا قال " فهلا بكرا تلاعبها وتلاعبك " متفق
~~عليه وعن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " عليكم بالإبكار فإنهن
~~أعذب أفواها وأنقى أرحاما وأرضى باليسير "
PageV07P339
# وفي رواية " وأفتح أرحاما " رواه الإمام أحمد ويختار الحسيبة ليكون ولدها
~~نجيبا فإنه ربما أشبه اهلها ونزع البهم وكان يقال إذا أردت أن تتزوج امرأة
~~فانظر إلى أبيها وأخيها وعن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~تخيروا لنطفكم وانكحوا الأكفاء وانكحوا إليهم " ويختار الأجنبية فإن ولدها
~~أنجب ولهذا يقال أغربوا لا تضووا يعني انكحوا الغراب كي لا تضعف أولادكم
~~وقيل الغراب أنجب وبنات العم أصبر ولأنه لا يؤمن العداوة في النكاح وإفضاءه
~~إلى الطلاق وإذا كان في قرابة أفضى إلى قطيعة الرحم المأمور بصلتها ويختار
~~الجميلة لأنه أسكن لنفسه وأغض لبصره وأكمل لمودته ولذلك شرع النظر قبل
~~النكاح وروي عن محمد بن أبي بكر بن عمرو بن حزم عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " إنما النساء لعب فإذا اتخذ أحدكم لعبة فليستحسنها " وعن أبي
~~هريرة قال قييا رسول الله أي النساء خير؟ قال " التي
# تسره إذا نظر وتطيعه إذا أمر ولا تخالفه في نفسها ولا في ماله بما يكره "
~~رواه الإمام أحمد والنسائي وعن يحيى بن جعدة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " خير فائدة أفادها المرء المسلم بعد إسلامه امرأة جميلة تسره إذا نظر
~~إليها وتطيعه إذا أمرها وتحفظه في غيبته في ماله ونفسها " رواه سعيد ويختار
~~ذات العقل ويجتنب الحمقاء لأن النكاح يراد للعشرة ولا تصلح العشرة مع
~~الحمقاء ولا يطيب العيش معها وربما تعدى معها ذلك إلى ولدها وقد قيل
~~اجتنبوا الحمقاء فان ولدها صياع وصحبتها بلاء
PageV07P340
### || CHECK [مسألة: ويجوز لمن أراد خطبة امرأة النظر إلى وجهها في غير
~~خلوة بها]
# (مسألة) (ويجوز لمن أراد خطبة امرأة النظر إلى وجهها من غير خلوه بها)
~~وعنه له ms3271 النظر إلى ما يظهر غالبا كالرقبة واليدين والقدمين قال شيخنا لا
~~نعلم بين أهل العلم في إباحة النظر إلى المرأة لمن أراد نكاحها خلافا لما
~~روى جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا خطب أحدكم المرأة فإن
~~استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل " فخطبت امرأة فكنت أتخبأ
~~لها حتى رأيت منها ما دعاني إلى نكاحها فتزوجتها رواه أبو داود وفيه أحاديث
~~كثيرة سوى هذا ولأن النكاح عقد يقتضي التمليك فكان للعاقد النظر إلى
~~المعقود عليه كالأمة المستامة ولا بأس بالنظر إليها بإذنها وغير إذنها لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالنظر وأطلق ومن حديث جابر فكنت أتخبأ لها
~~وفي حديث المغيرة ابن شعبة أنه استأذن أبوبها في النظر إليها فكرهاه فأذنت
~~له المرأة رواه سعيد ولا تجوز الخلوة بها لأنها محرمة ولم يرد الشرع بغير
~~النظر فبقيت على التحريم ولاته لا يؤمن مع الخلوة مواقعة المحظو فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا يخلون رجل بامرأة فإن ثالثهما الشيطان " ولا
~~ينظر إليها نظر تلذذ وشهوة ولا لربية قال أحمد في رواية صالح ينظر إلى
~~الوجه ولا تكون على طريق لذة وله تكرار النظر إليها وتأمل محاسنها لأن
~~المقصود إنما يحصل بذلك PageV07P341
~~(فصل) ولا خلاف بين أهل العلم في إباحة النظر إلى وجهها لأنه ليس بعورة وهو
~~مجمع المحاسن وموضع النظر ولا يباح له النظر إلى ما يظهر عادة وحكي عن
~~الأوزاعي أنه ينظر إلى مواضع اللحم وعن داود أنه ينظر إلى جميعها لظاهر
~~قوله عليه السلام " انظر إليها " ولنا قوله تعالى (ولا يبدين زينتهن
# إلا ما ظهر منها) روي عن ابن عباس أنه قال هو الوجه وباطن الكف ولأن
~~النظر أبيح للحاجة فيختص بما تدعوا الحاجة إليه والحديث مطلق ومن نظر إلى
~~وجه إنسان سمي ناظرا إليه ومن رآه وعليه ثيابه سمي رائيا له قال الله تعالى
~~(وإذا رأيتهم تعجبك أجسامهم) فأما ما يظهر غالبا سوى الوجه والكفين
~~والقدمين ونحو ذاك مما ms3272 تظهره المرأة في منزلها ففيه روايتان إحداهما لا
~~يباح النظر إليه لأنه عورة فلم يبح النظر إليه كالذي لا يظهر فإن عبد الله
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المرأة عورة " حديث حسن ولأن الحاجة
~~تندفع بالنظر إلى الوجه فبقي ما عداه على التحريم والثانية له النظر الى
~~ذلك قال أحمد في رواية حنبل لا بأس ان ينظر إليها عند الخطبة حاسرة وقال
~~الشافعي ينظر إلى الوجه والكفين ووجه جواز النظر إلى ما يظهر غالبا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما أذن في النظر إليها من غير علمها علم أنه أذن
~~في النظر إلى جميع ما يظهر غالبا إذ لا يمكن إفراد الوجه بالنظر مع مشاركة
~~غيره له في الظهور ولأنه يظهر غالبا
PageV07P342
### || AUTO فأبيح النظر إليه كالوحه ولأنها امرأة أبيح له النظر إليها من
~~الشارع فأبيح النظر منها إلى ذلك كذوات المحارم وقد روى سعيد عن سفيان عن
~~عمرو بن دينار عن أبي جعفر قال خطب عمر بن الخطاب ابنة علي فذكر منها صغرا
~~فقالوا له إثما ردك فعاوده فقال أرسل بها إليك تنظر إليها فرضيها فكشف عن
~~ساقها فقالت أرسل لولا أنك أمير المؤمنين للطمت عينك (مسألة) (وله النظر
~~إلى ذلك وإلى الرأس والساقين من الأمة المستامة ومن ذوات محارمه وعنه لا
~~ينظر من ذوات محارمه إلا إلى الوجه والكفين) يجوز له النظر إلى ذلك من
~~الأمة المستامة كما يجوز إلى من يريد خطبتها قياسا عليها بل الأمة المستامة
~~أولى لأنها تراد للاستمتاع وغيره من التجارة فيها وحسنها يزيد في ثمنها
~~فأما ذوات المحارم فيجوز النظر منهن إلى ما يظهر غالبا كالرقبة والرأس
~~والكفين والقدمين ونحو ذلك وليس له النظر إلى مالا يظهر غالبا كالصدر
~~والظهر ونحوهما قال الا ثرم سألت أبا عبد الله عن الرجل ينظر إلى شعر امرأة
~~أبيه وصدرها قال لا ما يعجبني ثم قال أنا أكره أن ينظر من أمه وأخته إلى
~~مثل هذا وإلى كل شئ لشهوة وذكر القاضي أن ms3273 حكم الرجل مع ذوات محارمه حكم
~~الرجل مع الرجل والمرأة مع المرأة وقال أبو بكر كراهية أحمد النظر إلى ساق
~~أمه وصدرها PageV07P343
~~على التوقي لأنه يدعو إلى الشهوة يعني أنه يكره ولا يحرم ومنع الحسن
~~والشعبي والضحاك النظر إلى شعر ذوات المحارم وهو إحدى الروايتين عن أحمد،
~~بنت المهلب قالت قلت للحسن ينظر الرجل إلى قرط أخته أو إلى عنقها قال لا
~~ولا كرامة وقال لو دخلت على أمي لقلت أيتها العجوز غطي شعرك والصحيح إباحة
~~النظر إلى ما يظهر غالبا لقول الله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن)
~~الآية وقالت سهلة بن سهيل يا رسول الله إنا كنا نرى سالما ولدا فكان يأوي
~~معي ومع أبي حذيفة في بيت واحد ويراني فضلا وقد أنزل الله فيهم ما قد علمت
~~فكيف ترى فيه؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أرضعيه " فأرضعته خمس رضعات
~~فكان بمنزلة ولدها رواه مسلم بمعناه وأبو داود وهذا دليل على أنه كان ينظر
~~منها إلى ما يظهر غالبا فإنها قالت يراني فضلا ومعناه في ثياب البذلة التي
~~لا تستر أطرافهما قال امرؤ القيس فجئت وقد نضت لنوم ثيابها لدى الستر إلا
~~لبسة المتفضل ومثل هذا يظهر منه الأطراف والشعر وكان يراها كذلك إذا
~~اعتقدته ولدا ثم دلهم النبي صلى الله عليه وسلم على ما يستديمون به ما
~~كانوا يعتقدونه ويفعلونه وروى الشافعي في مسنده عن زينب بنت أبي مسلمة أنها
~~ارتضعت من أسماء امرأة قالت فكنت أراه أبا وكان يدخل علي وأنا امشط رأسي
~~فيأخذ ببعض قرون رأسي ويقول أقبلي علي ولأن النحرز من هذا لا يمكن فأبيح
~~كالوجه وما لا يظهر غالبا PageV07P344
~~لا يباح لأن الحاجة لا تدعو إليه ولا تؤمن معه الشهوة ومواقعة المحظور فحرم
~~النظر إليه كما تحت السرة (فصل) وذوات محارمه كل من حرم نكاحها على التأبيد
~~بنسب أو رضاع أو تحريم المصاهرة بسبب مباح لما ذكرنا من حديث سالم وزينب
~~وعن عائشة أن أفلح أخا أبي القيس استأذن عليها بعد ما ms3274 أنزل الحجاب فأبت أن
~~تأذن له فقال النبي صلى الله عليه وسلم " ايذني له فإنه عمك تربت يمينك "
~~وقد ذكر الله آباء بعولتهن كما ذكر آباء هن وأبناءهن في إبداء الزينة لهم،
~~وتوقف أحمد عن النظر إلى شعر أم المرأة وبنتها لأنهما غير مذكورتين في
~~الآية قال القاضي إنما حكى قول سعيد بن جبير ولم يأخذ به وقد صرح في رواية
~~المروذي أنه محرم يجوز له المسافرة بها وقال في رواية أبي طالب ساعة يعقد
~~عقدة النكاح
# تحرم عليه أم امرأته فله أن يرى شعرها ومحاسنها ليست مثل التي سرى بها لا
~~يحل له أبدا أن ينظر إلى شعرها ولا إلى شئ من جسدها وهي حرام عليه (فصل)
~~فأما أم المزني بها وابنتها فلا يحل له النظر إليهن وإن حرم نكاحهن لأن
~~تحريمهن بسبب
PageV07P345
### || AUTO محرم فلم يفد اباحة النظر كالحرمة باللعان وكذلك بنت الموطوءة
~~بشبهة وأمها ليست من ذوات محارمه وكذلك الكافر ليس بمحرم لقرابته المسلمة،
~~وقال أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت بنته لا يسافر بها ليس هو محرما لها في
~~السفر أما النظر فلا يجب عليها الحجاب منه لأن أبا سفيان أتى المدينة وهو
~~مشرك فدخل على ابنته أم حبيبة فطوت فراش رسول الله صلى الله عليه وسلم لئلا
~~يجلس عليه ولم تحتجب منه ولا أمرها به رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(مسألة) (وللعبد النظر إليهما من مولاته) يعني إلى الوجه والكفين لقول الله
~~تعالى (أو ما ملكت أيمانهن) ولما روت ام سلمة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " قال إذا كان لإحداكن مكاتب فملك ما يؤدي فلتحتجب منه " قال الترمذي
~~هذا حديث حسن صحيح، وعن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى فاطمة بعبد قد
~~وهبه لها وعلى فاطمة ثوب إذا قنعت به رأسها لم يبلغ رجليها وإذا غطت به
~~رجليها لم يبلغ رأسها فلما بلغ رسول الله صلى الله عليه وسلم ما تلقى قال "
~~إنه ليس عليك بأس إنما هو أبوك ورواه ms3275 أبو داود وأما النظر إلى شعرها فكرهه
~~أبو غلامك "
PageV07P346
### || AUTO عبد الله وسعيد بن المسيب وطاوس ومجاهد والحسن، وأباحه ابن
~~عباس لما ذكرنا من الآية والخبرين ولأن الله تعالى قال (ليستأذنكم الذين
~~ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات - الى قوله - ليس
~~عليكم لا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض) ولأنه يشق التحرز
~~منه فأبيح له ذلك كذوي المحارم وجعله بعض أصحابنا كالأجنبي، والصحيح ما
~~قلنا إن شاء الله تعالى (مسألة) (ولغير أولي الأربة من الرجال كالكبير
~~والعنين ونحوهما النظر إلى ذلك وعنه لا يباح) من لا شهوة له من الرجال
~~كالمخنث ومن ذهبت شهوته لكبر وعنة أو مرض لا يرجى
# برؤه والشيخ الخصي فحكمه حكم ذي المحرم في النظر لقول الله تعالى
~~(والتابعين غير أولي الإربة من الرجال) أي غير أولي الحاجة إلى النساء قاله
~~ابن عباس وعنه هو المخنث الذي لا يقوم أربه وعن مجاهد وقتادة الذي لا أرب
~~له في النساء، فإن كان المخنث ذا شهوة ويعرف أمر النساء فحكمه حكم غيره،
~~لأن عائشة قالت دخل علي أزواج النبي صلى الله عليه وسلم مخنث فكانوا يعدونه
~~من غير أولي الأربة فدخل علينا النبي صلى الله عليه وسلم وهو ينعت امرأة
~~أنها إذا أقبلت أقبلت بأربع وإذا أدبرت أدبرت بثمان فقال " لا أرى هذا يعلم
~~ما ههنا لا يدخلن عليكم هذا " فحجبوه رواه أبو داود
PageV07P347
### || CHECK [مسألة: وللطبيب النظر إلى ما تدعو الحاجة إلى نظره إليه من
~~بدنها من العورة وغيرها فإنه موضع حاجة]
### || AUTO وغيره قال ابن عبد البر ليس المخنث الذي تعرف فيه الفاحشة خاصة
~~وإنما التخنيث شدة التأنيث في الخلقة حتى يشبه المرأة في اللين والكلام
~~والنغمة والنظر والعقل، فإذا كان كذلك لم يكن له في النساء أرب وكان لا
~~يفطن لأمور النساء فهو من غير أولي الإربة الذين لم يبح لهم الدخول على
~~النساء الا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يمنع ذاك المخنث من الدخول
~~على النساء ms3276 فلما سمعه يصف ابنه غيلان وفهم أمر النساء أمر بحجبه، وعنه لا
~~يباح لأنه ذكر بالغ أجنبي فلم يبح له ذلك كالذي له أرب (مسألة) (وللشاهد
~~النظر إلى وجه المشهود عليها) لتكون الشهادة واقعة على عينها قال أحمد لا
~~يشهد على امرأة إلا أن يكون قد عرفها بعينها وكذلك من يقابل المرأة في بيع
~~أو إجارة فله النظر إلى وجهها لعيرفها بعينها فيرجع عليها بالدرك وقد روي
~~عن أحمد كراهة ذلك في حق الشابة دون العجوز ولعله كرهه من يخاف الفتنة أو
~~يستغني عن المعاملة فأما مع الحاجة وعدم الشهودة فلا بأس (مسألة) (وللطيب
~~النظر إلى ما تدعو الحاجة إلى نظره إليه من بدنها من العورة وغيرها فإنه
~~موضع حاجة وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما حكم سعدا في بني قريظة
~~كان يكشف عن
PageV07P348
### || AUTO مؤتزرهم وعن عثمان أنه أتى بغلام قد سرق فقال " انظروا إلى
~~مؤتزره " فلم يجدوه أنبت الشعر فلم يقطعه (مسألة) (وللصبي المميز غير ذي
~~الشهوة النظر إلى المرأة إلى ما فوق السرة وتحت الركبة في
# إحدى الروايتين) لأن الله تعالى قال (ليس علكيم ولا عليهم جناح بعدهن
~~طوافون عليكم بعضكم على بعض) وقال (إذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا
~~كما استأذن الذين من قبلهم) فدل على التفريق بين البالغ وغيره قال أبو عبد الله.
### || AUTO حجم أبو طيبة أزواج النبي صلى الله عليه وسلم وهو غلام،
~~والرواية الأخرى حكمه حكم ذي المحرم في النظر إذا كان ذا شهوة لقول الله
~~تعالى (أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء) قيل لأبي عبد الله متى
~~تغطي المرأة رأسها من الغلام قال: إذا بلغ عشر سنين (مسألة) (فإن كان ذا
~~شهوة فهو كذي المحرم) لقوله تعالى (وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم) الآية
~~وعنه أنه كالأجنبي لأنه في معنى البالغ في الشهوة وهو المعنى المقتضي
~~للحجاب وتحريم النظر ولقوله تعالى (أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات
~~النساء) فأما الغلام الطفل غير المميز فلا يجب الاستتار ms3277 منه في شئ
PageV07P349
### || AUTO (مسألة) (وللمرأة مع المرأة والرجل مع الرجل النظر إلى ما عدا
~~ما بين السرة والركبة وعنه أن الكافرة مع المسلمة كالأجنبي) يجوز للرجل مع
~~الرجل النظر من صاحبه إلى ما ليس بعورة وفيها روايتان (إحداهما) ما بين
~~السرة والركبة والأخرى الفرجان وقد ذكرناهما في باب ستر العورة ولا فرق بين
~~الأمرد ذي اللحية إلا أن الأمرد إذا كان جميلا يخاف الفتنة بالنظر إليه لم
~~يجز تعمد النظر إليه، فقد روي عن الشعبي قال قدم وفد عبد القيس على النبي
~~صلى الله عليه وسلم وفيهم غلام أمرد ظاهر الوضاءة فأجلسه النبي صلى الله
~~عليه وسلم وراء ظهره رواه أبو حفص، قال المروذي سمعت أبا بكر الأعين يقول
~~قدم علينا إنسان من خراسان صديق لأبي عبد الله ومعه غلام ابن أخت له وكان
~~جيملا فمضى إلى أبي عبد الله فحدثه فلما قمنا جاء إلى الرجل وقال له من هذا
~~الغلام منك؟ قال ابن أختي قال: إذا جئتني لا يكون معك والذي أرى لك أن لا
~~يمشي معك في طريق.
# فأما الغلام قبل السبع فلا عورة له يحرم النظر إليها وقد روي عن ابن أبي
~~ليلى قال كنا جلوسا عند النبي صلى الله عليه وسلم قال فجاء الحسن " فجعل يتمرغ
# عليه فرفع مقدم قميصه أراه قال فقبل استه " رواه أبو حفص
PageV07P350
### || AUTO (فصل) وحكم المرأة مع المرأة والرجل مع الرجل سواء ولا فرق بين
~~المسلمتين بين والمسلمة والكافرة كما لا فرق بين الرجلين المسلمين وبين
~~المسلم والذمي في النظر، وقال أحمد ذهب بعض الناس إلى أنها لا تضع خمارها
~~عند اليهودية والنصرانية وأما أنا فأذهب إلى أنها لا تنظر إلى الفرج ولا
~~تقبلها حين تلد وعن أحمد رواية أخرى أن المسلمة لا تكشف قناعها عند الذمية
~~ولا تدخل معها الحمام وهو قول مكحول وسليمان بن أبي موسى لقوله تعالى (أو
~~نسائهن) والأول أولى لأن النساء من اليهوديات وغيرهن قد كن يدخلن على نساء
~~النبي صلى الله عليه وسلم فلم ms3278 يكن يحجبن ولا أمرن بحجاب وقد قالت عائشة
~~جاءت يهودية تسألها فقالت أعاذك الله من عذاب القبر فسألت عائشة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وذكر الحديث، وقالت أسماء قدمت على أمي وهي راغبة يعني
~~عن الإسلام فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أفأصلها؟ قال " نعم " ولأن
~~الحجب بين الرجال والنساء لمعنى لا يوجد بين المسلمة والذمية فوجب أن لا
~~يثبت الحجب بينهما كالمسلم مع الذمي ولأن الحجاب إما أن يجب بنص أو قياس
~~ولم يوجد واحد منهما وأما قوله ((أو نسائهن) فيحتمل أن يكون أراد جملة
~~النساء (مسألة) (ويباح للمرأة النظر من الرجل إلى غير العورة وعنه لا يباح) PageV07P351
~~وهذه أحدى الروايتين والأخرى لا يباح لها النظر من الرجل إلا إلى مثله ما
~~ينظر إليه منها اختاره أبو بكر وهو أحد قولي الشافعي لما روى الزهري عن
~~نبهان عن أم سلمة قالت كنت قاعدة عند النبي صلى الله عليه وسلم أنا وحفصة
~~فاستأذن ابن أم مكتوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " احتجبن منه " فقلت
~~يا رسول الله إنه ضرير لا يبصر قال " أفعميا وان أنتما لا تبصرانه؟ " رواه
~~أبو داود وغيره ولأن الله تعالى أمر النساء بغض أبصارهن كما أمر الرجال به
~~ولأنهن أحد نوعي الآدمين فحرم عليهن النظر إلى النوع الآخر قياسا على
~~الرجال يحققه أن المعنى المرحم على الرجال خوف الفتنة وهذا في المرأة أبلغ
~~لأنها أشد شهوة وأقل عقلا فتسارع الفتنة إليها أكثر
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس " اعتدي في بيت ابن أم
~~مكتوم فإنه رجل أعمى تضعين ثيابك فلا يراك " وقالت عائشة كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يسترني بردائه وأنا أنظر الى الحبشة يلعبون في المسجد متفق
~~عليهما، ولما فرغ النبي صلى الله عليه وسلم من خطبة العيد مضى إلى النساء
~~فذكرهن ومعه بلال فأمرهن بالصدقة ولأنهن لو منعن النظر لوجب على الرجال
~~الحجاب كما وجب على النساء لئلا ينظرون إليهم فأما حديث نبهان فقال أحمد ms3279
~~نبهان روى حديثين عجبيين هذا PageV07P352
~~الحديث والآخر " إذا كان لإحداكن مكاتب فلتحتجب منه " كأنه أشار إلى ضعف
~~حديثه إذ لم يرو الاهذين الحديثين المخالفين للأصول وقال ابن عبد البر.
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO نبهان مجهول لا يعرف إلا برواية
~~الزهري عنه هذا الحديث وحديث فاطمة صحيح فالحجة به لازمة ثم يحتمل أن حديث
~~نبهان خاص لأزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم كذلك قال أحمد وأبو داود
~~قال الأثرم قلت لأبي عبد الله كان حديث نبهان لأزواج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم خاصة وحديث فاطمة لسائر الناس؟ قال نعم وإن قدر التعارض فتقديم
~~الأحاديث الصحيحة أولى من الأخذ بحديث مفرد في إسناده مقال (مسألة) (ويجوز
~~النظر إلى الغلام لغير شهوة) فأما النظر إليه لشهوة فلا يباح لانها تدعوا
~~إلى الفتنة وقد ذكرنا ذلك (مسألة) (ولا يجوز النظر إلى أحد ممن ذكرنا لشهوة
~~لما ذكرنا من خوف الفتنة) ومعنى الشهوة أنه يتلذذ بالنظر إليه والله أعلم
~~(مسألة) (ولكل واحد من الزوجين النظر إلى جميع بدن الآخر ولمسه وكذلك السيد
~~مع أمته) لما روى بهز بن حكيم قال قلت يارسول الله عوراتنا ما نأتي منها
~~وما ندع؟ قال " احفظ عورتك الامن PageV07P353
~~زوجتك أو ما ملكت يمينك " رواه الترمذي وقال حديث حسن ولا فرق بين الفرج
~~وغيره لعموم الحديث ولأن الفرج يباح الاستمتاع به فجاز النظر إليه ولمسه
~~كبقية البدن وقيل يكره النظر إلى الفرج لقول عائشة ما رأيت فرج رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قط رواه ابن ماجه وفي لفظ قالت ما رأيته من
# رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا رآه مني قال أحمد في رواية جعفر بن
~~محمد في المرأة تقعد بين يدي زوجها وفي بيتها مكشوفة في ثياب رقاق.
# فلا بأس به قلت تخرج من الدار إلى بيت مكشوفة الرأس وليس في الدار إلا هي
~~وزوجها مرخص في ذلك (فصل) وحكم السيد حكم الزوج فيما ذكرنا وسواء في ذلك
~~سريته وغيرها لأنه يباح له الاستمتاع بجيمع بدنها فأبيح ms3280 له النظر إليه فأما
~~ان زوج امته حرم عليه الاستمتاع بها والنظر منها إلى ما بين السرة والركبة
~~لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" إذا زوج أحدكم خادمه عبده أو أجيره فلا ينظر إلى ما دون السرة وفوق
~~الركبة فإنه عورة " رواه أبو داود ومفهومه إباحة النظر إلى ما عداه وأما
~~تحريم الاستمتاع بها فلا خلاف فيه فإنها قد صارت مباحة للزوج ولا تحل امرأة
~~لرجلين فإن وطئها إثم وعليه التعزير لأنه فعل محرما فإن أولدها فقال أحمد
~~لا يلحقه PageV07P354
~~نسبه لانها فراش لغيره فلم يلحقه ولدها كالأجنبية قلت وقد ذكر في باب حكم
~~أمهات الأولاد أنه يلحقه النسب لأنه وطئ سقط فيه الحد لشبهة الملك أشبه وطئ
~~الجارية المرهونة (فصل) وأما نظر الرجل إلى الأجنبية من غير سبب فيحرم عليه
~~النظر إلى جميعها في ظاهر كلام أحمد فإنه قال لا يأكل مع مطلقته هو أجنبي
~~لا يحل له أن ينظر إليها كيف يأكل معها ينظر إلى كفها؟ لا يحل له ذلك وقال
~~القاضي يحرم عليه النظر إلى ما عدا الوجه والكفين لأنه عورة ويباح له النظر
~~إليهما مع الكراهة إذا أمن الفتنة ونظر بغير شهوة وهذا مذهب الشافعي لقول
~~الله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها) قال ابن عباس الوجه والكفان
~~وروت عائشة ان أسماء بنت أبي بكر دخلت علي رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~ثباب رقاق فأعرض عنها وقال يا أسماء " أن المرأة إذا بلغت المحيض لم تصلح
~~أن يرى منها إلا هذا وهذا " وأشار إلى وجهه وكفيه رواه أبو بكر وغيره ولأنه
~~ليس بعورة فلم يحرم النظر إليه من غير ريبة كوجه الرجل ولنا قول الله تعالى
~~(وإذا سألتموهن متاعا فاسئلوهن من وراء حجاب) وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إذا كان لاحدا كن مكاتب فملك ما يؤدي فلتحتجب منه " وكان الفضل ابن
~~عباس رديف رسول الله PageV07P355
~~صلى الله عليه وسلم فجاءته ms3281 الخثعمية تستفتيه وتنظر إليه فصرف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وجهه عنها، وعن جرير بن عبد الله قال سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن نظر الفجاءة فأمرني أن أصرف بصري حديث صحيح وعن علي رضي
~~الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا تتبع النظرة النظرة
~~فإنما لك الأولى وليس لك الآخرة) رواهما أبو داود وفي إباحة النظر إلى
~~المرأة إذا أراد تزويجها دليل على التحريم عند عدم ذلك إذ لو كان مباحا على
~~الإطلاق فما وجه التخصيص لهذه الحال وأما حديث أسماء إن صح فيحتمل أنه كان
~~قبل نزول الحجاب فيحمل عليه (فصل) فأما العجوز التي لا تشتهى فلا بأس
~~بالنظر إلى ما يظهر منها غالبا لقول الله تعالى (والقواعد من النساء اللاتي
~~لا يرجون نكاحا) الآية قال ابن عباس في قوله تعالى (قل للمؤمنين يغضوا من
~~أبصارهم وقال للمؤمنات يغضضن من أبصارهن) نسخ واستثني من ذلك (القوعد من
~~النساء اللاتي لا يرجون نكاحا) الآية وفي معنى ذلك الشوهاء التي لا تشتهى
~~(فصل) والأمة يباح النظر منها إلى ما يظهر غالبا كالوجه والرأس واليدين
~~والساقين لأن عمر رضي الله عنه رأى أمة متكممة فضربها بالدرة وقال يالكاع
~~تشتبهين بالحرائر وروي أبو حفص اسناده أن PageV07P356
~~عمر كان لا يدع أمة تقنع في خلافته وقال إنما القناع للحرائر ولو كان نظر
~~ذلك منها محرما لم يمنع من ستره بل أمر به وقد روي أنس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما أخذ صفية قال الناس أجعلها أم المؤمنين أم أم ولد؟ فقالوا إن
~~حجبها فهي أم المؤمنين وإن لم يحجبها فهي أم ولد فلما ركب وطأ لها خلفه ومد
~~الحجاب بينه وبين الناس متفق عليه وهذا دليل على أن عدم حجب الإماء كان
~~مستفيضا بينهم مشهور اوا ن الحجب لغيرهن كان معلوما وقال أصحاب الشافعي
~~يباح النظر منها إلى ما ليس بعورة وهو ما فوق السرة وتحت الركبة وسوى بعض
~~أصحاب الشافعي بين الحرة والأمة ms3282 لقول الله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا ما
~~ظهر منها) الآية ولأن العلة في تحريم النظر الخوف من الفتنة والفتنة
~~المخوفة يستوي فيها الحرة والأمة فإن الحرية لا تؤثر في الأمر الطبيعي وقد
~~ذكرنا ما يدل على التخصيص ويوجب الفرق
# بينهما وإن لم يفترقا فيما ذكروه افتراقا في الحرمة ومشقة السير لكن إن
~~كانت المرأة جميلة يخاف الفتنة بها حرم النظر إليها كما يحرم إلى الغلام
~~الذي لم تخش الفتنة بالنظر إليه قال أحمد في الأمة إذا كانت جميلة تنقب ولا
~~ينظر إلى المملوكة كم من نظرة ألقت في قلب صاحبها البلابل (فصل) والطفلة
~~التي لا تصلح للنكاح لا بأس بالنظر إليها قال أحمد في رواية الأثرم في الرجل
PageV07P357
### || AUTO يأخذ الصغيرة فيضعها في حجره ويقبلها فإن كان يجد شهوة فلا وإن
~~كان لغير شهوة فلا بأس وقد روى أبو بكر بإسناده عن عمر بن حفص المديني أن
~~الزبير بن العوام أرسل بابنة له إلى عمر بن الخطاب مع مولاة له فأخذها عمر
~~بيده وقال ابنة أبي عبد الله فتحركت الأجراس من رجلها فأخذها عمر فقطعها
~~وقال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " مع كل جرس شيطان " فأما إذا بلغت
~~حدا يصلح للنكاح فإن عورتها مخالفة لعورة البالغة بدليل قوله عليه الصلاة
~~والسلام " لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار " يدل على صحة صلاة من لم تحض
~~مكشوفة فيحتمل أن يكون حكمها حكم ذوات المحارم كقولنا في الغلام المراهق مع
~~النساء وقد روى أبو بكر عن ابن جريج قال قالت عائشة دخلت علي ابنة أخي فدخل
~~على النبي صلى الله عليه وسلم فأعرض فقلت يا رسول الله إنها ابنة أخي
~~وجارية فقال " إذا عركت المرأة لم يجز لها أن تظهر إلا وجهها وما دون هذا "
~~وقبض على ذراع نفسه فترك بين قبضتيه وبين الكف مثل قبضة أخرى أو نحوها احتج
~~أحمد بهذا الحديث وتخصيص الحائض بهذا التحديد دليل على إباحة أكثر من ذلك
~~في حق غيرها (مسألة) (ولا يجوز ms3283 التصريح بخطبة المعتدة ولا التعريض بخطبة
~~الرجعية)
PageV07P358
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز في عدة البائن بغير الثلاث؟ على وجهين]
### || AUTO أما التصريح بخطبة المعتدة فلا يجوز لأن قول الله تعالى (ولا
~~جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء) دليل على تحريم التصريح لأن
~~التصريح لا يحتمل غير النكاح فلا يؤمن أن يحملها الحرص عليه على الأخبار
~~بانقضاء عدتها قبل انقضائها والتعريض بخلافه (مسألة) (فأما الرجعية فلا
~~يجوز لأحد التعريض لخطبتها ولا التصريح لأنها في حكم الزوجات فهي كالتي في
~~صلب نكاحه)
### || AUTO (مسألة) (ويجوز في عدة الوفاة وفي البائن بطلاق ثلاث) المعتدات
~~على ثلاثة أضرب وحكمها حكم من هي في صلب النكاح وقد ذكرناها (الثاني)
~~المعتدة من وفاة أو طلاق ثلاث أو فسح لتحريمها على زوجها كالفسخ برضاع أو
~~لعان ونحوه مما لا يحل بعده لزوجها فهذه يجوز التعريض بخطبتها للآية ولما
~~روت فاطمة بنت قيس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها لما طقلها زوجها
~~ثلاثا " إذا حللت فآذنيني " وفي لفظ " لا تسبقين بنفسك " وهذا تعريض
~~لخطبتها في عدتها (مسألة) (وهل يجوز في عدة البائن بغير الثالث؟ على وجهين)
~~هذا الضرب الثالث كالمختلفة والبائن بفسخ لعيب أو إعسار أو نحوه فلزوجها
~~التصريح بخطبتها
PageV07P359
### || CHECK [مسألة: وتجيبه المرأة ما يرغب عنك وإن قضي شيء كان وما أشبهه]
### || AUTO والتعريض لأنه مباح له نكاحها في عدتها فهو كغير المعتدة وهل
~~يجوز لغيره التعريض بخطبتها؟ فيه وجهان وللشافعي فيه قولان (أحدهما) يجوز
~~لعموم الآية ولأنها بائن أشبهت المطلقة ثلاثا (والثاني) لا يجوز لأن الزوج
~~يملك أن يستبيحها فهي كالرجعية والمرأة في الجواب كالرجل في الخطبة مما يحل
~~ويحرم لأن الخطبة للعقد فلا يختلفان في حله وحرمته (مسألة) (والتعريض قوله
~~إني في مثلك لراغب ولا تفوتيني بنفسك وما أحوجني إلى مثلك) وقال الزهري أنت
~~مرغوب فيك وأنت جميلة وإذا حللت فآذنيني ونحو ذلك قال مجاهد مات رجل وكانت
~~امرأته تشيع الجنازة فقال لها رجل لا تسبقينا بنفسك فقالت سبقك غيرك
~~(مسألة) (وتجيبه ms3284 المرأة ما يرغب عنك وإن قضى شئ كان وما أشبهه) (فصل) فأما
~~التصريح فهو اللفظ الذي لا يحتمل غير النكاح نحو قوله زوجيني نفسك فإذا
~~انقضت عدتك تزوجتك ويحتمل أن هذا معنى قوله تعالى (لا تواعدوهن سرا) فإن
~~النكاح يسمى سرا قال الشاعر: فلم تطلبوا سرها للغنى * * ولن تسلموها
~~لازهادها PageV07P360
~~وقال الشافعي السر الجماع وأنشد لامرئ القيس
### || AUTO ألا زعمت بسباسة القوم أنني * * كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي
~~ومواعدة السر أن يقول عندي جماع يرضيك فنهى عنه لما فيه من الهجر والفحش
~~والدناءة والسخف (فصل) فإن صرح بالخطبة أو عرض في موضع يحرم التعريض ثم
~~تزوجها بعد حلها صح نكاحه وقال مالك يطلقها تطليقة ثم يتزوجا ولا يصح هذا
~~لأن هذا المحرم لم يقارن العقد فلم يؤثر فيه كما في النكاح الثاني أو كما
~~لو رآها متجردة ثم تزجها (مسألة) (ولا يجوز للرجل أن يخطب على خطبة أخيه إن
~~أجيب وإن رد حل وإن لم يعلم الحال فعلى وجهين) الخطبة بالكسر خطبة الرجل
~~للمرأة ليتزوجها وبالضم حمد الله والتشهد ولا يخلو حال المخطوبة من ثلاثة
~~أقسام (أحدها) أن تسكن إلى الخاطب لها فتجيبه أو تأذن لوليها في إجابته
~~فهذه يحرم على غيره خطبتها لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه " وعن أبي PageV07P361
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه حتى
~~ينكح أو يترك " متفق عليهما ولأن في ذلك إفسادا على الخاطب الأول وإيقاع
~~العداوة بين الناس ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم إلا أن قوما حملوا
~~النهي على الكراهة، والأول أولى (القسم الثاني) أن ترده لا تركن إليه فتجوز
~~خطبتها لما روت فاطمة بنت قيس أنها أتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن
~~معاوية وأبا جهم خطباها فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أما معاوية فصعلوك
~~لا مال له وأما أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه، انكحي أسامة ms3285 بن زيد " متفق
~~عليه فخطبها النبي صلى الله عليه وسلم بعد إخبارها إياه بخطبة معاوية وأبي
~~جهم لها ولأن تحريم خطبتها على هذا الوجه إضرار بها فإنه لا يشاء أحد أن
~~يمنع المرأة إلا منعها بخطبة إياها وكذلك لو عرض لها في عدتها بالخطبة فقال
~~لا تفوتيني بنفسك وأشباه هذا لم تحرم خطبتها لأن في قصة فاطمة أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " لا تفوتينا بنفسك " ولم يذكر خطبة أبي جهم ومعاوية
~~لها وذكر ابن عبد البر أن ابن وهب روي بإسناده عن الحارث بن سعيد عن أبي
~~رئاب أن عمر بن الخطاب خطب امرأة على جرير بن عبد الله وعلى مروان بن الحكم
~~وعلى عبد اللبن عمر فدخل على المرأة
# وهي جالسة في بيتها فقال عمر: إن جرير بن عبد الله خطب وهو سيد أهل
~~المشرق ومروان يخطب وهو سيد شباب قريش وعبد الله بن عمر وهو من قد علمتم
~~وعمر بن الخطاب فكشفت المرأة الستر PageV07P362
~~فقالت أجاد أمير المؤمنين؟ فقال نعم فقالت قد أنكحت أمير المؤمنين فأنكحوه
~~فهذا عمر قد خطب على واحد بعد واحد قبل أن يعلم ما تقول المرأة في الأول
~~(القسم الثالث) أن يوجد من المرأة ما يدل على الرضى والسكون تعريضا لا
~~تصريحا كقولها ما أنت الارضى وما عنك رغبة فهذه في حكم الأول لا تحل لغيره
~~خطبتها هذا ظاهر كلام الخرقي وظاهر كلام أحمد فإنه قال إذا ركن بعضهم إلى
~~بعض فلا يحل لأحد أن يخطب والركون يستدل عليه بالتعريض تارة وبالتصريح أخرى
~~قال القاضي ظاهر كلام أحمد إباحة خطبتها وهو مذهب الشافعي في الجديد لحديث
~~فاطمة حيث خطبها النبي صلى الله عليه وسلم وزعموا أن الظاهر من كلامها
~~ركونها إلى أحدهما، واستدل القاضي بخطبته لها قبل سؤالها هل وجد منها ما
~~يدل على الرضى أو لا ولنا عموم قوله عليه الصلاة والسلام " لا يخطب أحدكم
~~على خطبة أخيه " ولأنه وجد منها ما دل على الرضى فحرمت خطبتها كما لو صرحت،
~~بذلك ms3286 وأما حديث فاطمة فلا حجة لهم فيه فإن فيه ما يدل على أنها لم تركن إلى
~~واحد منهما من وجهين (أحدهما) أن النبي صلى الله عليه وسلم قد كان قال لها
~~" لا تسبقيني بنفسك " وفي رواية " إذا حللت فآذنيني " فلم تكن لتصاب
~~بالإجابة قبل إذنه (الثاني) PageV07P363
~~أنها ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم كالمستشيرة له فيهما أو في
~~العدول عنهما وليس في الاستشارة دليل على أحد الأمرين ولا ميل إلى أحدهما
~~على أنها إنما ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم لترجع إلى قوله
~~ورأيه وقد أشار عليها بتركهما لما ذكر من عيبهما فجرى ذلك مجرى ردها لهما
~~وتصريحها بمنعهما، ومن وجه آخر وهو أن النبي صلى الله عليه وسلم قد سبقهما
~~بخطبتها تعريضا بقوله لها ما ذكرنا فكانت خطبته لها مبنية على الخطبة
~~السابقة بخلاف ما نحن فيه، فإن لم يعلم الحال فعلى وجهين (أحدهما) لا يجوز
~~لعموم النهي (والثاني) يجوز لأن الأصل عدم الا جبة المحرمة
### || AUTO (مسألة) (والتعويل في الإجابة والرد عليها إن لم تكن مجبرة وإن
~~كانت مجبرة فعلى الولي) أما إذا لم تكن مجبرة فلأنها أحق بنفسها من وليها
~~فإن أجاب هو ورغبت عن النكاح كان الأمر أمرها فإن أجاب وليها فرضيت فهو
~~كإجابتها وإن سخطت فلا حكم لإجابته لأن الحق لها ولو أجاب الولي في حق
~~المجبرة فكرهت المجاب واختارت غيره سقط حكم إجابة وليها لكون اختيارها
~~مقدما على اختياره وإن كرهته ولم تختر سواه فينبغي أن يسقط حكم الإجابة
~~أيضا لأنه قد أمر باستئمارها فلا ينبغي له أن يكرهها على من لا ترضاه، وإن
~~أجابت ثم رجعت على الإجابة وسخطته زال حكم الإجابة لأن PageV07P364
~~لها الرجوع وكذلك إذا رجع الولي المجبر عن الإجابة زال حكمها لأن له النظر
~~في أمر موليته ما لم يقع العقد، وإن لم ترجع هي ولا وليها لكن ترك الخاطب
~~الخطبة وأذن فيها جازت خطبتها لما روي في حديث ابن عمر عن النبي صلى الله
~~عليه ms3287 وسلم أنه نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى يأذن أو يترك رواه
~~البخاري (فصل) وخطبة الرجل على خطبة غيره في موضع النهي محرمة قال أحمد: لا
~~يحل لأحد أن يخطب في هذه الحال وقال أبو حفص العكبري هي مكروهة غير محرمة
~~وهذا نهي تأديب ولنا ظاهر النهي فإن مقتضاه التحريم ولأنه نهي عن الإضرار
~~بالآدمي المعصوم فكان على التحريم كالنهي عن أكل ماله فإن فعل فنكاحه صحيح
~~نص عليه أحمد فقال لا نفرق بينهما وهذا مذهب الشافعي وروي عن مالك وداود
~~أنه لا يصح وهو قياس قول أبي بكر لأنه قال في البيع على بيع أخيه هو باطل
~~وهذا في معناه لأنه نكاح منهي عنه فكان باطلا كنكاح الشغار ولنا أن المحرم
~~لم يقارن العقد فلم يؤثر كما لو صرح بالخطبة في العدة (فصل) ولا يكره للولي
~~الرجوع إذا رأى المصلحة لها في ذلك لأن الحق لها وهو نائب عنها PageV07P365
~~في النظر لها فلم يكره له الرجوع إذا رأى المصلحة كما لو ساوم في بيع دارها
~~ثم رأى المصلحة في تركها ولا يكره لها أيضا الرجوع إذا كرهت الخاطب لأنه
~~عقد عمر يدوم الضرر فيه فكان لها الاحتياط
# لنفسها والنظر في خطبتها وإن رجعا عن ذلك لغير غرض كره لما فيه من إخلاف
~~الوعد والرجوع عن القول ولم يحرم لأن الحق بعد لم يلزمها كمن ساوم بسلعته
~~ثم بدا له أن لا يبيعها (فصل) فإن كان الخاطب الأول ذميا لم تحرم الخطبة
~~على خطبته نص عليه أحمد فقال لا يخطب على خطبة أخيه ولا يساوم على سوم أخيه
~~إنما هو للمسلمين، ولو خطب على خطبة يهودي أو نصراني أو ساوم على سومهم لم
~~يكن داخلا في ذلك لأنهم ليسوا بإخوة للمسلمين وقال ابن عبد البر لا يجوز
~~أيضا لأن هذا أخرج مخرج الغالب لا لتخصيص المسلم به ولنا ان لفظ النهي خاص
~~في المسلمين وإلحاق غيره به إنما يصح إذا كان مثله وليس الذمي كالمسلم ولا
~~حرمته كحرمته ms3288 ولذلك لم تجب إجابتهم في دعوة الوليمة ونحوها، وقوله خرج مخرج
~~الغالب قلنا متى كان في المخصوص معنى يصلح أن يعتبر في الحكم لم يجز حذفه
~~ولا تعدية الحكم بدونه والإخوة الإسلامية لها تأثير في وجوب الاحترام
~~وزيادة الاحتياط في رعاية حقوقه وحفظ قلبه واستيفاء مودته فلا يجوز حذف ذلك
PageV07P366
### || CHECK [مسألة: ويستحب عقد النكاح مساء يوم الجمعة]
### || AUTO (مسألة) (ويتسحب عقد النكاح مساء يوم الجمعة) لأن جماعة من
~~السلف استحبوا ذلك منهم ضمرة بن حبيب وراشد بن سعيد وحبيب بن عنية ولأنه
~~يوم شريف ويوم عيد وفيه خلق آدم عليه السلام، والمساء أولى فإن أبا حفص روي
~~بإسناده عن أبي هريرة قال " قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " مسوا
~~بالأملاك فإنه أعظم للبركة " ولأنه أقرب إلى مقصوده وأقل لانتظاره (مسألة)
~~(ويستحب أن يخطب قبل العقد بخطبة ابن مسعود) خطبة العاقد أو غيره قبل
~~الإيجاب والقبول مستحبة ثم يكون العقد بعد ذلك لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه بالحمد لله فهو أقطع " وقال " كل خطبة
~~ليس فيها شهادة فيها شهادة فهي كاليد الجذماء " رواهما ابن المنذر، ويجزئ
~~من ذلك ان يحمد الله تعالى ويتشهد يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم
~~ويستحب أن يخطب بخطبة ابن مسعود التى قال علمنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم التشهد في الصلاة والتشهد في الحاجة قال التشهد الحمد لله نحمده
~~ونستعينه ونعوذ بالله من شرور انفسنا من يهدي الله فلا مضل له ومن يضلل
# فلا هادي له وأشهد ان لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله ويقرأ
~~ثلاث آيات (اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون * واتقوا الله
~~الذي تساءلون به والأرحام إن الله كان عليكم رقيبا * اتقوا PageV07P367
~~الله وقولوا قولا سديدا يصلح) الآية رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن،
~~قال الخلال ثنا أبو سليمان أمام طرسوس قال كان أحمد بن حنبل إذا حضر عقد
~~نكاح فلم يخطب فيه بخطبة ms3289 ابن مسعود قام وتركهم وهذا كان من أبي عبد الله
~~على طريق المبالغة باستحبابها لا على الإيجاب لها فإن حرب بن اسماعيل قال
~~قلت لأحمد فيجب أن تكون خطبة النكاح مثل قول ابن مسعود فوسع في ذلك وقد روي
~~عن ابن عمر أنه كان إذا دعى لتزويج قال لا تغصوا علينا الناس الحمد لله
~~وصلى الله على محمد إن فلانا يخطب إليكم فإن أنكحتموه فالحمد لله وإن
~~رددتموه فسبحان الله، والمستحب خطبة يخطبها الولي أو الزوج أو غيرهما فقال
~~الشافعي المسنون خطبتان هذه التي ذكرناها في أوله وخطبة من الزوج قبل قبوله
~~والمنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن السلف خطبة واحدة وهو أولى ما
~~اتبع (فصل) وليست الخطبة واجبة عند أحد من أهل العلم إلا داود فإنه أوجبها
~~لما ذكرناه ولنا أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم زوجنيها فقال رسول
~~الله صلى الله عليه زوجتكها بما معك من القرآن متفق عليه ولم يذكر خطبة
~~وخطب إلى ابن عمر مولاة له فما زاد على أن قال قد
PageV07P368
### || AUTO أنكحتك على ما أمر الله على إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان وقال
~~جعفر بن محمد عن أبيه أن كان الحسين ليزوج بعض بنات الحسن وهو يتعرق العرق
~~رواهما ابن المنذر وروى أبو داود باسناده عن رجل من بني سليم قال خطبت إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إمامة بنت عبدا لمطلب فأنكحني من غير أن
~~يتشهد ولأنه عقد معاوضة فلم تجب فيه الخطبة كالبيع وما استدلوا به يدل على
~~عدم الكمال بدون الخطبة لا على الوجوب (مسألة) (يستحب أن يقال للمتزوج بارك
~~الله لكما وعليكما وجمع بينكما في خير وعافية) وقد روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رأى على عبد الرحمن ابن عوف صفرة فقال " ماهذا؟ " قال إني
# تزوجت على وزن نواة قال " بارك الله لك أو لم ولو يشاة " متفق عليه قال
~~بعض أهل العلم وزن نواة خمسة دراهم وذلك ثلاثة مثاقيل ونصف من الذهب وقال ms3290
~~المبرد الصواب عند أهل العربية أن يقال نواة فحسب فإن النواة
PageV07P369
### || AUTO ### || AUTO عندهم اسم خمسة دراهم كما أن الأوقية أربعون درهما
~~والنش عشرون (مسألة) (ويقول إذا زفت إليه اللهم إني أسألك خيرها وخير ما
~~جبلتها عليه وأعوذ بك من شرها وشر ما جبلتها عليه) لما روى صالح بن أحمد في
~~مسائله عن أبيه ثنا داود عن أبي نضرة عن أبي أسعد مولى أبي أسيد قال تزوج
~~فحضره عبد الله بن مسعود وابوذر وحذيفة وغيرهم من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فحضرت الصلاة فقدموه وهو مملوك فصلى بهم ثم قالوا له إذا دخلت
~~على أهلك فصل ركعتين ثم خذ رأس أهلك فقل اللهم بارك لي في أهلي وبارك لأهلي
~~في وارزقهم مني وارزقني منهم ثم شأنك وشأن أهلك وروى أبو داود بإسناده عن
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم إنه قال " إذ
~~تزوج امرأة واشترى خادما فليقل اللهم إني أسألك خيرها وخير ما جبلتها عليه
~~وأعوذ بك من شرها وشر ما جبلتها عليه وإذا اشترى بعيرا فليأخذ بذروة سنامه
~~وليقل مثل ذلك (باب أركان النكاح وشروطه) أركانه الإيجاب والقبول فلا ينعقد
~~إلا بلفظ النكاح والتزويج بالعربية لمن يحسنها وبمعناهما الخاص بكل لسان لم
~~لا يحسنهما PageV07P370
~~وجملته أن النكاح ينعقد بلفظ النكاح والتزويج والجواب عنهما إجماعا وهما
~~اللذان ورد بهما نص الكتاب في قوله سبحانه (زوجناكها) وقوله (ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم من النساء) وسواء اتفقا من الجانبين أو اختلفا مثل أن يقول
~~زوجتك ابنتي فيقول قبلت هذا النكاح أو هذا التزويج ولا ينعقد بغير هذين
~~اللفظين وبه قال عطاء وسعيد بن المسيب والزهري وربيعة والشافعي وقال الثوري
~~والحسن ابن صالح وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور وأبو عبيد ينعقد بلفظ الهبة
~~والصدقة والبيع والتمليك وفي لفظ الإجارة عن أبي حنيفة روايتان وقال مالك
~~ينعقد بذلك إذا ذكر المهر واحتجوا بأن النبي صلى الله
# عليه وسلم زوج رجلا امرأة فقال " ملكتكها بما معك ms3291 من القرآن " رواه
~~البخاري ولأنه لفظ ينعقد به تزويج النبي صلى الله عليه وسلم فانعقد به نكاح
~~أمته كلفظ الإنكاح والتزويج ولأنه أمكن تصحيحه بمجازه فوجب تصحيحه كإيقاع
~~الطلاق بالكنايات ولنا قوله تعالى (وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي - إلى
~~قوله - خالصة لك من دون المؤمنين) فذكر ذلك خالصا لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأنه لفظ ينعقد به غير النكاح فلم ينعقد به النكاح كلفظ الإجارة
~~والإباحة والاحلال ولانه لبس بصريح في النكاح فلا ينعقد به كالذي ذكرنا
~~وهذا لأن الشهادة شرط في النكاح والكتاية انما PageV07P371
~~تعمل بالنية ولا يمكن الشهادة على النية لعدم إطلاعهم عليها فيجب ان لا
~~ينعقد وبهذا فارق بقية العقود والطلاق وأما الخبر فقد روي " زوجتكها
~~وأنكحتكها وزوجناكها " من طرق صحيحة والقصة واحدة فالظاهر أن الراوي روى
~~بالمعنى ظنا منه أن معناهما واحد فلا يكون حجة وإن كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم جمع بين الالفا ظفلا حجة لهم فيه لأن النكاح انعقد بأحدها والباقي
~~فضلة (فصل) ومن قدر على لفظ النكاح بالعربية لم يصح عقده بغيرها وهذا أحد
~~أقوال الشافعي وعند أبي حنيفة ينعقد لأنه أتى بلفظه الخاص فانعقد به كما
~~ينعقد بالعربية ولنا أنه عدل عن لفظ الإنكاح والتزويج مع القدرة عليه فلم
~~يصح كلفظ الإحلال ولأن الشهادة شرط في النكاح وهي واقعة على اللفظ وغير هذا
~~اللفظ ليس بموضوع للنكاح وإنما يصرف إليه بالنية ولا شهادة عليها فيخلو
~~النكاح عن الشهادة وما قاله أبو حنيفة أقيس قياسا على سائر العقود وما
~~ذكروه من تعذر الشهادة على غير العربية ملغي بما إذا لم يحسن العربية (فصل)
~~فأما من لا يحسن العربية فيصح منه عقد النكاح بلسانه لأنه عاجز عما سواه
~~فسقط عنه
PageV07P372
### || CHECK [مسألة: ولا يملك إجبار عبده الكبير إذا كان عاقلا]
### || AUTO كالأخرس ويحتاج إلى أن يأتي بمعناهما الخاص بحيث يشتمل على
~~معنى اللفظ العربي (مسألة) (فإن قدر على تعلمها بالعربية لم يلزمه ذلك)
~~وفيه وجه ذكره أبو الخطاب أنه يلزمه لأن ms3292 ما كانت العربية شرطا فيه لزمه أن
~~يتعلمها
### || AUTO مع القدرة كالتكبير ولنا أن النكاح غير واجب فلم يجب تعلم
~~أركانه بالعربية كالبيع بخلاف التكبير (مسألة) (والقبول أن يقول قبلت هذا
~~النكاح أو ما يقوم مقامه في حق من لا يحسن) فإن كان أحد المتعاقدين يحسن
~~العربية دون الآخر أتى الذي يحسن العربية بها والآخر يأتي بلسانه فإن كان
~~أحدهما لا يحسن لسان الآخر احتاج أن يعلم أن اللفظة التي أتي بها صاحبه
~~لفظة الإنكاح بأن يخبره بذلك ثقة يعرف اللسانين جميعا (فصل) وأما الأخرس
~~فإن فهمت إشارته صح نكاحه بها لأنه معنى لا يستفاد إلا من جهته فصح بإشارته
~~كبيعه وطلاقه ولعانه وفي إشارة القادر على النطق وجهان ذكرهما في المجرد
~~أولهما عدم الصحة للاستغناء عنها ان لم تفهم إشارته لم يصح منه كما لا يصح
~~غيره من التصرفات القولية ولأن النكاح عقد
PageV07P373
### || CHECK [مسألة: فإن اقتصر على قوله قبلت بأن يقول الولي زوجتك ابنتي
~~فيقول قبلك صح وانعقد النكاح]
# بين شخصين فلابد من فهم كل واحد منهما ما يصدر عن صاحبه ولو فهم ذلك
~~صاحبه العاقد معه لم يصح حتى يفهم الشهود أيضا لأن الشهادة شرط ولا يصح على
~~ما لا يفهم قال أحمد لا يزوجه وليه يعني إذا كان بالغا لأن الخرس لا يوجب
~~الحجر كالصمم (مسألة) (فان اقتصر على قوله قبلت بأن يقول الولي زوجتك ابنتي
~~فيقول قبلت صح وانعقد النكاح) وقال الشافعي في أحد قوليه لا ينعقد حتى يقول
~~قبلت هذا النكاح أو هذا التزويج لأنه كناية في النكاح يفتقر إلى النية
~~والاضمار فلم ينعقد به كلفظ الهبة والبيع ولنا أن القبول صريح في الجواب
~~فانعقد به كما ينعقد به البيع وسائر العقود وقولهم يفتقر إلى النية ممنوع
~~فإنه جواب لا ينصرف إلا إلى الذكور وكذلك إن قال الخاطب للولي أزوجت؟ قال
~~نعم وللمتزوج أقبلت؟ قال نعم صح.
# ذكره الخرقي ويحتمل أن لا يصح لأن النكاح إنما يصح بلفظ الإنكاح والتزويج
~~ولا نطق الولي بواحد ms3293 منهما ولا نطق المتزوج بالقبول وقال الشافعي لا ينعقد
~~حتى يقول معه زوجتك PageV07P374
~~بنتي ويقول الزوج قبلت هذا التزويج لأن هذين ركنا العقد فلا ينعقد بدونهما
### || AUTO ولنا أن نعم جواب لقوله زوجتك وقبلت والسؤال مضمر في الجواب
~~معاد فيه فيكون معنى نعم من الولي زوجته ابنتي ومعنى نعم من المتزوج قبلت
~~هذا التزويج ولا احتمال فيه فيجب أن ينعقد به ولذلك لما قال الله تعالى (هل
~~وجدتم ما وعد ربكم حقا؟ قالوا نعم) كان إقرارا منهم بوجدان ذلك أنهم وجدوا
~~ما وعدهم ربهم حقا، ولو قيل لرجل لي عليك الف درهم قال نعم كان إقرارا
~~صريحا لا يفتقر إلى نية ولا يرجع في ذلك إلى تفسيره وبمثله تقطع اليد في
~~السرقة وهو حد يدرأ بالشبهات فوجب أن ينعقد به التزويج كما لو لفظ بذلك
~~(مسألة) (فإن تقدم القبول الإيجاب لم يصح) سواء كان بلفظ الماضي مثل أن
~~يقول تزوجت البنت فيقول زوجتك أو بلفظ الطلب كقوله زوجني ابنتك فيقول
~~زوجتكها وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي يصح فيهما جميعا لأنه قد وجد
~~الإيجاب والقبول فصح كما لو تقدم الإيجاب ولنا أن القبول إنما يكون للإيجاب
~~فمتى وجد قبله لم يكن قبولا لعدم معناه فلم يصح كما لو تقدم PageV07P375
~~بلفظ الاستفهام ولأنه لو تأخر عن الإيجاب بلفظ الطلب لم يصح فإذا تقدم كان
~~أولى لصيغة الاستفهام ولأنه لو أتى بالصيغة المشروعة متقدمة فقال قبلت هذا
~~النكاح فقال الولي زوجتك ابنتي لم يصح فلأن لا يصح إذا أتى بغيرها أولى فإن
~~قالوا يصح كالبيع والخلع قلنا البيع لا يشترط فيه صيغة الإيجاب بل يصح
~~بالمعاطاة ولا يتعين فيه لفظ بل يصح بأي لفظ كان إذا أدى المعنى ولا يلزم
~~الخلع لأنه يصح تعليقه على الشروط ويحتمل أن يصح إذا تقدم بلفظ الطلب لأن
~~في حديث المرأة التي وهبت نفسها للنبي صلى الله عليه وسلم فقامت طويلا فقال
~~رجل يارسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة فقال النبي صلى الله عليه ms3294
~~وسلم " زوجتكها بما معك من القرآن " وهو حديث صحيح رواه البخاري ولم ينقل
~~أنه قال قبلت ولا ما يؤدي معناه والظاهر أنه لو وجد منه لفظ لنقل وعلى قياس
~~ذلك إذا تقدم بلفظ الماضي (فصل) إذا عقد النكاح هزلا أو تلجئة صح لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " ثلاث هزلهن جد وجدهن جد الطلاق والنكاح والرجعة "
~~رواه الترمذي، وعن الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من نكح لاعبا
# أو طلق لاعبا أو أعتق لاعبا جاز " وقال عمر أربع جائزات إذا تكلم بهن
~~الطلاق والعتاق والنكاح والنذر، وقال علي أربع لا لعب فيهن الطلاق والعتاق
~~والنكاح والنذر
PageV07P376
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن تراخى القبول عن الإيجاب صح ماداما
~~في المجلس ولم يتشاغلا عنه بغيره) لأن حكم المجلس حكم حالة العقد بدليل صحة
~~القبض فيما يشترط القبض فيه وثبوت الخيار في عقود المعاوضات (مسألة) (فإن
~~تفرقا قبله بطل الإيجاب) لأنه لا يوجد معناه فإن الإعراض قد وجد من جهته
~~بالتفرق فلا يكون قبولا وكذلك إذا تشاغلا بما قطعه لأنه معرض عن العقد
~~بالاشتغال عن قبوله، وعنه لا يبطل فإن أبا طالب نقل عن أحمد في رجل مشى
~~إليه قوم فقالوا له زوج فلانا قال قد زوجته على ألف فرجعوا إلى الزوج
~~فأخبروه فقال قد قبلت هل يكون هذا نكاحا؟ قال نعم.
# قال القاضي: هذا محمول على أنه وكل من قبل التزويج في المجلس، وقال أبو
~~بكر مسألة أبي طالب تتوجه على قولين، واختار أنه لابد من القبول في المجلس
~~وهو الصحيح إن شاء الله تعالى (فصل) فإن أوجب النكاح ثم زال عقله بجنون أو
~~إغماء بطل حكم الإيجاب ولم ينعقد PageV07P377
~~بالقبول بعده لأنه ما لم يضامه القبول لم يكن عقدا فبطل بزوال العقل
~~كالعقود الجائزة تبطل بالموت والجنون وهذا مذهب الشافعي وإن نام لم يبطل
~~حكم الإيجاب لأنه لا يبطل العقود الجائزة فكذلك هذا (فصل) ولا يثبت الخيار
~~في النكاح وسواء في ذلك خيار المجلس وخيار الشرط ولا نعلم ms3295 احدا خالف في هذا
~~لأن الحاجة غير داعية إليه فإنه لا يقع في الغالب إلا بعد روية وفكرة
~~ومسألة كل واحد من الزوجين عن صاحبه والمعرفة بحاله بخلاف البيع الواقع في
~~الأسواق من غير فكر ولا روية ولأن النكاح ليس بمعارضة محضا ولهذا لا يعتبر
~~فيه العلم بالمعقود عليه برؤية ولا صفة ويصح من غير تسمية العوض
# ومع فساده ولأن ثبوت الخيار فيه يفضي الى فسخه بعد ابتذال المرأة وفي
~~فسخه بعد العقد ضرر بالمرأة ولذلك أوجب الطلاق قبل الدخول نصف الصداق (فصل)
~~قال رضي الله عنه (وشروطه خمسة (أحدها) تعيين لزوجين) لأن كل عاقد ومعقود
~~عليه يجب تعيينهما كالمشتري والمبيع فإن كانت المرأة حاضرة فقال زوجتك هذه
~~صح فإن الإشارة تكفي في التعيين فإن زاد على ذلك بنتي هذه أو هذه فلانة كان
~~تأكيدا (مسألة) (فإن قال زوجتك بنتي وله بنات لم يصح حتى يشير إليها أو
~~يسميها أو يصفها بما تتميز
PageV07P378
### || CHECK [مسألة: فإن قال زوجتك بنتي وله بنات لم يصح حتى يشير إليها
~~أو يسميها أو يصفها بما تتميز به، وإن لم يكن له إلا ابنة واحدة صح]
# به، وإن لم يكن له إلا ابنة واحدة صح) إذا كانت المعقود عليها غائبة فقال
~~زوجتك ابنتي وليس له سواها جاز فإن سماها كان تأكيدا فإن كان له أكثر من
~~بنت واحدة فقال زوجتك ابنتي لم يصح حتى يضم إلى ذلك ما تتميز به من اسم أو
~~صفة فيقول زوجتك ابنتي الكبرى أو الوسطى أو الصغرى فإن سماها مع ذلك كان
~~تأكيدا، وإن قال زوجتك ابنتي عائشة أو فاطمة صح فإن كانت له ابنة واحدة
~~اسمها فاطمة فقال زوجتك فاطمة لم يصح ولأن هذا الاسم مشترك بينها وبين سائر
~~الفواطم حتى يقول مع ذلك بنتي، وقال بعض الشافعية يصح إذا نوياها جميعا،
~~ولا يصح هذا لأن النكاح يعتبر فيه الشهادة على وجه يمكن أداؤها أداء يثبت
~~به العقد وهذا متعذر في النية، ولذلك لو قال زوجتك بنتي وله بنات ms3296 لم يصح
~~حتى يميزها بلفظه ولو قال زوجتك فاطمة ابنة فلان احتاج أن يرفع في نسبها
~~حتى يبلغ ما تتميز به عن النساء (فصل) فإن كانت له ابنتان كبرى اسمها عائشة
~~وصغرى اسمها فاطمة فقال زوجتك ابنتي عائشة وقبل الزوج ذلك وهما ينويان
~~الصغرى لم يصح ذكره أبو حفص، وقال القاضي يصح في التي نوياها وهذا غير صحيح
~~لوجهين (أحدهما) أنهما لم يتلفظا بما يصح العقد بالشهادة عليه فأشبه ما لو PageV07P379
~~قال زوجتك عائشة فقط أو ما لو قال زوجتك ابنتي ولم يسمها وإذا لم يصح فيما
~~إذا لم يسمها ففيما إذا سماها بغير اسمها أولى أن لا يصح (الثاني) أنه لا
~~يصح النكاح حتى تذكر المرأة بما تتميز به ولم يوجد
### || AUTO ذلك فإن اسم أختها لا يميزها بل يصرف العقد عنها، وإن كان
~~الولي يريد الكبرى والزوج يقصد الصغرى لم يصح كما إذا خطب امرأة وتزوج
~~غيرها لأن القبول انصرف الى غير من وجد الإيجاب فيه ويحتمل أن يصح إذا لم
~~يتقدم ذلك ما يصرف القبول إلى الصغرى من خطبة ونحوها فإن العقد بلفظه
~~متناول للكبرى ولم يوجد ما يصرفه عنها فصح كما لو نوياها، ولو نوى الولي
~~الصغرى والزوج الكبرى أو نوى الولي الكبرى ولم يدر الزوج أيتهما هي فعلى
~~الأول لا يصح التزويج لعدم النية منهما في التي تناولها لفظهما وعلى
~~الاحتمال الذي ذكرناه يصح في المعينة باللفظ لما ذكرنا (فصل) فإن كان له
~~ابنة واحدة فقال الرجل زوجتك ابنتي وسماها بغير اسمها فقال القاضي يصح وهو
~~قول أصحاب الشافعي لأن قوله بنتي آكد من التسمية لأنها لا مشاركة فيها
~~والاسم مشترك ولو قال زوجتك هذه وأشار إليها وسماها بغير اسمها صح على هذا
~~التعليل (مسألة) (وإن قال إن وضعت زوجتي ابنة فقد زوجتكها لم يصح لأنه
~~تعليق للنكاح على PageV07P380
~~شرط والنكاح لا يتعلق على شرط ولأن هذا مجرد وعد لا ينعقد به عقد وكذلك لو
~~قال زوجتك حمل هذه المرأة لم يصح لأنها لم يثبت ms3297 لها حكم البنات قبل الظهور
~~في غير الإرث والوصية ولأنه لا يتحقق أن في البطن بنتا فأشبه ما لو قال
~~زوجتك من في هذه الدار وهما لا يعلمان ما فيها (فصل) فإن خطب امرأة فزوج
~~بغيرها مثل أن يخطب الرجل امرأة بعينها فيجاب إلى ذلك ثم يوجب له النكاح في
~~غيرها وهو يعتقد أنها التي خطبها فيقبل ولا ينعقد النكاح لأن القبول انصرف
~~الى غير من وجد الإيجاب فيه فلم يصح كما لو ساومه بثوب وأوجب العقد في غيره
~~بغير علم المشتري فلو علم الحال بعد ذلك فرضي لم يصح قال أحمد رجل خطب
~~جارية فزوجوه أختها ثم علم بعد يفرق بينهما وبكون الصداق على وليها لأنه
~~غره ويجهز إليه أختها التي خطبها بالصداق الأول فإن كانت تلك قد ولدت منه
~~لحق به الولد قال شيخنا وقوله يجهز إليه أختها يعني والله أعلم بعقد جديد
~~بعد انقضاء عدة هذه إن كان أصابها لأن العقد الذي عقده لم يصح في واحدة
~~منهما لأن الإيجاب صدر في إحداهما أيهما كان جاز، وقال
# أحمد في رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه أختها لها المهر بما أصاب منها
~~ولأختها المهر قيل يلزمه مهران
PageV07P381
### || AUTO قال نعم ويرجع على وليها، هذه مثل التي بها برص أو جذام علي
~~بقول ليس عليه غرم، وهذا ينبغي أن يكون في امرأة جاهلة بالحال أو بالتحريم
~~اما إذا علمت أنها ليست زوجة وأنها محرمة عليه وأمكنته من نفسها فلا ينبغي
~~أن يجب لها صداق لأنها زانية مطاوعة فأما إن جهل الحال فلها المهر ويرجع به
~~على من غره وروي عن علي رضي الله عنه في رجلين تزوجا امرأتين فزفت كل امرأة
~~الى زوج الأخرى لهما الصداق ويعتزل كل واحد منهما امرأته حتى تنقضي عدتها
~~وبه قال النخعي والشافعي وأصحاب الرأي (فصل) قال رضي الله عنه (الثاني رضا
~~الزوجين فإن لم يرضيا أو أحدهما لم يصح) رضا الزوجين أو من يقوم مقامهما
~~شرط في صحة العقد لأن العقد لهما فاعتبر تراضيهما ms3298 به كالبيع فإن لم يرضيا
~~أو أحدهما لم يصح العقد لفوات شرطه (مسألة) (إلا الأب له تزويج أولاده
~~الصغار والمجانين وبناته الأبكار بغير إذنهم) وأما الغلام العاقل فلا نعلم
~~من أهل العلم في أن لأبيه تزويجه كذلك قال إبن المنذر وهذا قول الحسن
~~والزهري وقتادة ومالك والثوري والاوزاعي واسحاق والشافعي وأصحاب الرأي ولما
~~روي أن ابن عمر زوج ابنه وهو صغير فاختصموا إلى زيد فأجازاه جميعا رواه
~~الأثرم وأما الغلام المعتوه فلأبيه تزويجه وقال PageV07P382
~~الشافعي لا يجوز لأنه يلزمه بالتزويج حقوق من المهر والنفقة مع عدم حاجته
~~فلم يجزله كغيره من الأولياء ولنا أنه غير بالغ فملك الأب تزويجه كالعاقل
~~ولأنه إذا جاز تزويج العاقل مع أن له عند احتياجه إلى التزويج رأيا ونظرا
~~لنفسه فلأن يجوز تزويج من لا يتوقع فيه ذلك أولى، ووصي الأب يقوم مقامه في
~~ذلك كوكيله إذا قلنا بصحة الوصية في النكاح وفيه اختلاف نذكره إن شاء الله
~~تعالى (فصل) وليس لغير الأب أو وصيه تزويج الغلام قبل بلوغه وقال القاضي في
~~المجرد للحاكم تزويجه لأنه يلي ماله وقال الشافعي يملك ولي الصبي تزويجه
~~ليألف حفظ فرجه عند بلوغه وليس بسديد فإن غير الأب لا يملك تزويج الجارية
~~الصغيرة فالغلام أولى، وفارق لاب ووصيه فإن لهما تزويج
# الصغيرة وولاية الإجبار وسواء أذن الغلام في تزويجه أو لم يأذن لأنه لا
~~آذن له (فصل) وللأب تزويج البالغ المعتوه في ظاهر كلام أحمد والخرقي مع
~~ظهور إمارات الشهوة وعدمها، وقال القاضي إنما يجوز تزويجه إذا ظهرت منه
~~أمارات الشهوة باتباع النساء ونحوه وهو مذهب الشافعي لأن في تزويجه مع عدم
~~حاجته اضرارا به بإلزامه حقوقا لا مصلحة له في إلزامها وقال أبو بكر PageV07P383
~~ليس للأب بحال لأنه رجل فلم يجز إجباره على النكاح كالعاقل وقال زفر إن طرأ
~~عليه الجنون بعد البلوغ لم يجز وإن كان مستداما جاز ولنا أنه غير مكلف فجاز
~~لأبيه تزويجه كالصغير فإنه إذا جاز تزويج الصغير مع عدم حاجته في الحال
~~وتوقع ms3299 نظره فعند الحاجة أولى ولنا على التسوية بين الطارئ والمستدام أنه
~~معنى يثبت الولاية فاستوى طارئه ومستدامه كالرق ولأنه جنون يثبت الولاية
~~على ماله فأثبتها عليه في نكاحه كالمستدام، فأما اعتبار الحاجة فلابد منها
~~فإنه لا يجوز لوليه تزويجه إلا إذا رأى مصلحة فيه غير أن الحاجة لا تنحصر
~~في قضاء الشهوة بل قد تكون حاجه إلى الإيواء والحفظ وربما كان دواء له
~~يترجى به شفاؤه فجاز التزويج له كقضاء الشهوة (فصل) ومن يجن في الأحيان لا
~~يجوز تزويجه إلا بإذنه لأن ذلك ممكن ومن أمكن أن يتزوج لنفسه لم تثبت
~~الولاية عليه كالعاقل ولو زال عقله ببرسام أو مرض مرجو الزوال فهو كالعاقل
~~فإن ذلك لا يثبت الولاية على ماله فعلى نفسه أولى وإن لم يرج زواله فهو
~~داخل فيما ذكرناه (فصل) وليس لغير الأب ووصيه تزويج المعتوه البالغ وبه قال
~~مالك وقال أبو عبد الله بن حامد للحاكم تزويجه إذا ظهر منه شهوة للنساء بأن
~~يتبعهن وهذا مذهب الشافعي لأن ذلك من مصالحه وليس PageV07P384
~~له حال ينتظر فيها إذنه وسنذكر ذلك في تزويج المجنون وينبغي أن يجوز تزويجه
~~إذا قال أهل الطب أن في ذلك ذهاب علته لأنه من أعظم مصالحه (فصل) وإذا زوج
~~الصغير والمجنون فإنه يقبل لهما النكاح ولا يأذن لهما في قبوله لأنهما ليسا من
# أهل التصرفات فإن كان الغلام ابن عشر وهو مميز فقياس المذهب جواز تفويض
~~القبول إليه حتى يتولاه بنفسه كما يفوض أمر المبيع إليه وإن تزوج له الولي
~~جاز كما يجوز أن يبتاع له وهذا على الرواية التي تقول بصحة بيعه ووقوع
~~طلاقه فإن قلنا لا يصح ذلك منه فهذا أولى (فصل) وذكر القاضي أنه لا يجوز أن
~~يتزوج لهما بأكثر من مهر المثل لأنه معاوضة في حق الغير فلم تجز الزيادة
~~فيها على عوض المثل كبيع ماله وهذا مذهب الشافعي وإذا قلنا إن للأب تزويج
~~أمته بدون صداق مثلها فهذا مثله فإنه قد يرى المصلحة في ذلك فجاز له بذل ms3300
~~المال فيه كما يجوز في مداواته بل الجواز هاهنا أولى فإن الغالب أن المرأة
~~لا ترضى بتزويج المجنون إلا أن ترغب بزيادة على مهر مثلها فيتعذر الوصول
~~بدون ذلك بخلاف المرأة وذكر القاضي في المجردان قياس المذهب أنه لا يتزوج PageV07P385
~~بأكثر من امرأة واحدة لعدم حاجته إلى زيادة عليها فيكون بذلا لماله فيما لا
~~حاجة به إليه وذكر في الجامع أنه له تزويج ابنه الصغير بأربع لأنه قد يرى
~~المصلحة فيه وليس له تزويجه معيبة عيبا يرد به النكاح فإن فيه ضررا به
~~وتفويت ماله فيما لا مصلحة له فيه فإن فعل خرج في صحة النكاح وجهان فإن
~~قلنا يصح فهل للولي الفسخ في الحال؟ على وجهين يذكر توجيههما في تزويج
~~الصغيرة بمعيب فإن لم يفسخ حتى بلغ الصبي أو عقل المجنون فلهما الفسخ وليس
~~له تزويجه بأمة لأن إباحتها مشروطة بخوف العنت وهو معدوم في حق الصبي غير
~~معلوم في حق المجنون (فصل) فأما الإناث فللأب تزويج ابنته البكر الصغيرة
~~التي لم تبلغ تسع سنين بغير خلاف إذا وضعها في كفاءة قال إبن المنذر أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن نكاح الأب ابنته الصغيرة جائز إذا زوجها من
~~كفء يجوز له ذلك مع كراهتها وامتناعاه وقد دل على جواز تزويج الصغيرة قول
~~الله تعالى (واللائي ييئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة
~~أشهر واللائي لم يحضن) فجعل للائي لم يحضن عدة ثلاثة أشهر ولا تكون العدة
~~ثلاثة أشهر إلا من طلاق في نكاح أو فسخ فدل ذلك على تزويج وتطلق ولا إذن
~~لها يعتبر وقالت عائشة تزوجني النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابنة ست
~~وبنابي وأنا ابنة تسع متفق عليه ومعلوم أنها لم تكن في تلك الحال ممن يعتبر
~~إذنها وروى الأثرم
# أن قدامة ابن مظعون تزوج ابنة الزبير حين نفست فقيل له ابنة الزبير فقال
~~إن مت ورثتني وإن PageV07P386
~~عشت كانت امرأتي وزوج علي ابنته أم كلثوم وهي صغيرة عمر بن الخطاب ms3301 رضي الله
~~عنهما (فصل) وفي البكر البالغة العاقلة روايتان (إحداهما) له إجبارها على
~~النكاح وهو مذهب مالك وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق (والثانية) ليس له ذلك
~~اختارها أبو بكر وهو مذهب الأوزاعي والثوري وأبي عبيد وأبي ثور وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن " فقالوا يا رسول
~~الله فكيف إذنها؟ قال " أن تسكت " متفق عليه وروى أبو داود وابن ماجة عن
~~ابن عباس أن جارية بكرا أتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها
~~وهي كارهة فخيرها النبي صلى الله عليه وسلم ولأنها جائزة التصرف في مالها
~~فلم يجز إجبارها كالثيب والرجل ووجه الأولى ما روى ابن عباس أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر وإذنها
~~صماتها " رواه أبو داود فلما قسم النساء قسمين وأثبت الحق لأحدهما دل على
~~نفيه عن الآخر وهو البكر فيكون وليها أحق منها بها ودل الحديث على أن
~~الاستئمار ههنا والاستئذان في حديثهم مستحب غير واجب كما روى ابن عمر قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أمروا النساء في بناتهن " رواه أبو
~~داود وحديث التي خيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم مرسل ويحتمل PageV07P387
~~أنها التي زوجها أبوها من ابن أخيه ليرفع بها خسيسه فتخييرها لذلك ولأنه
~~مما لا يشترط في نكاح الكبيرة كالنطق، وعن أحمد لا يجوز تزويج ابنة تسع
~~سنين بغير إذنها اختلفت الرواية عن أحمد في الجارية إذا بلغت تسع سنين
~~فالمشهور عنه أنها كمن لم يبلغ تسعا نص عليه في رواية الأثرم وهو قول مالك
~~والشافعي وأبي حنيفة وسائر الفقهاء قالوا حكم بنت تسع حكم بنت ثمان لأنها
~~غير بالغة ولأن إذنها لا يعتبر في سائر التصرفات فكذلك في النكاح (والرواية
~~الثانية) حكمها حكم البالغة نص عليه في رواية ابن منصور لمفهوم الآية
~~ولدلالة الخبرين بعمومهما على أن اليتيمة تنكح بإذنها، ms3302 وإن أبت
# فلا جواز عليها، وقد انتفى الإذن فيما دونها فيجب حمله على من بلغت تسعا
~~فعلى هذه الرواية يجوز لغير الأب تزويجها بإذنها وحكمها حكم البالغة في
~~جواز إجبارها للأب فيه الروايتان، وقد روى الإمام أحمد بإسناده عن عائشة
~~رضي الله عنها أنها قالت: إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة ورواه
~~القاضي بإسناده عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم ومعناه والله أعلم
~~في حكم المرأة ولأنها بلغت سنا يمكن فيه حيضها وتحدث لها حاجة إلى النكاح
~~فيباح تزويجها كالبالغة إذا زوجت وقد خطب عمر أم كلثوم
PageV07P388
### || CHECK [مسألة: وهل تزويج الثيب الصغيرة؟ على وجهين]
# بنت أبي بكر بعد موته إلى عائشة فأجابته وهي لدون عشر ولأنها إنما ولدت
~~بعد موت أبيها وإنما كانت ولاية عمر عشر فكرهته الجارية فزوجها طلحة بن
~~عبيد الله ولم ينكره منكر فدل ذلك على اتفاقهم على صحة تزويجها قبل بلوغها
~~بولاية غير أبيها (مسألة) (وهل له تزويج الثيب الصغيرة؟ على وجهين) أما
~~الثيب الكبيرة فلا يجوز للأب ولا لغيره تزويجها إلا بإذنها في قول عامة أهل
~~العلم إلا الحسن فإنه قال له تزويجها وإن كرهت، والنخعي قال يزوج بنته إذا
~~كانت في عياله فإن كانت بائنة في بيتها مع عيالها استأمرها قال اسماعيل بن
~~إسحاق لا أعلم أحدا قال في الثيب بقول الحسن وهو قول شاذ خالف فيه أهل
~~العلم والسنة الثابتة فإن الخنساء ابنة حذام الأنصارية روت أن أباها زوجها
~~وهي ثيب فكرهت ذلك فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحه رواه
~~البخاري وغيره.
# قال ابن عبد البر هذا الحديث PageV07P389
~~مجمع على صحته والقول به ولا نعلم مخالفا له إلا الحسن وكانت الخنساء من
~~أهل قباء تحت أنيس بن قتادة فقتل عنها يوم أحد فزوجها أبوها رجلا من بني
~~عمرو بن عوف فكرهته فشكت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحها
~~ونكحت أبا لبابة بن عبد المنذر، ووروى أبو هريرة أن رسول الله صلى ms3303 الله
~~عليه وسلم قال " لا تنكح الأيم حتى تستأمر " متفق عليه وقال الأيم أحق
~~بنفسها من وليها " وروى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس
~~للولي مع الثيب أمر " رواهما النسائي وابو داود ولأنها رشيدة عالمة
~~بالمقصود من النكاح مختبرة فلم يجز إجبارها عليه كالرجل
# (فصل) فأما الثيب الصغيرة ففيها وجهان (أحدهما) لا يجوز تزويجها وهو ظاهر
~~قول الخرقي واختيار ابن حامد وابن بطة والقاضي ومذهب الشافعي لعموم الأخبار
~~ولأن الإجبار يختلف بالبكارة والثيوبة لا بالصغر والكبر كما اختلف في صفة
~~الاذن ولأن في تأخيرها فائدة وهي أن تبلغ فتختار لنفسها ويعتبر إذنها بخلاف
~~البكر (الوجه الثاني) أن لأبيها تزويجها ولا يستأمرها اختاره أبو بكر عبد
~~العزيز وهو قول مالك وأبي حنيفة لأنها صغيرة فجاز إجبارها كالبكر والغلام
~~يحقق ذلك أنها لا تزيد بالثيوبة على ما حصل للغلام بالذكورية.
# ثم الغلام يجبر إذا كان صغيرا فكذلك هذه،
PageV07P390
### || CHECK [مسألة: وللسيد تزويج إمائه الثيبات الإبكار وعبيده الصغار
~~بغير إذنهم]
# والأخبار محمولة على الكبيرة فإنه جعلها أحق من وليها، والصغيرة لا حق
~~لها ويتخرج وجه ثالث وهو ان ابنة تسع يزوجها وليها بإذنها، ومن دون ذلك على
~~ما ذكرنا من الخلاف لما ذكرناه في البكر والله أعلم (مسألة) (وللسيد تزويج
~~إمائه الثيبات والابكار وعبيده الصغار بغير إذنهم) لا نعلم خلافا في السيد
~~إذا زوج أمته بغير إذنها أنه يصح ثيبا كانت أو بكرا صغيرة او كبيرة وذلك
~~لأن منافعها مملوكة له والنكاح عقد على منفعة فأشبه عقد الإجارة ولذلك ملك
~~الاستماع بها ولهذا فارقت العبد ولأنه ينتفع بذلك لما يحصل له من مهرها
~~وولدها وتسقط عنه نفقتها وكسوتها بخلاف العبد والمدبرة والمعلق عتقها بصفة
~~وأم الولد كالأمة في إجبارها على النكاح وقال مالك في آخر أمره ليس له
~~تزويج أم ولده بغير إذنها وكرهه ربيعة وللشافعي قولان وقد ذكرنا ذلك فيما
~~مضى ولنا أنها مملوكته يملك الاستماع بها واجازتها فملك تزويجها كالقن إذا
~~ملك أخته من الرضاع أو مجوسية ms3304 فله تزويجها وإن كانتا محرمتين عليه لأن
~~منافعهما ملكه وإنما حرمتا عليه لعارض فأما التي بعضها حر فلا يملك إجبارها
~~لأنه لا يملك إجبار المكاتبة لأنها بمنزلة الخارجة عن ملكه ولذلك لا يملك
~~إجبارها ولا تلزمه نفقتها ولا يصل إليه مهرها (فصل) إذا اشترى عبده المأذون
~~له وركبته ديون ملك سيده تزويجها وبيعها وإعتاقها نص عليه PageV07P391
~~أحمد وذكره أبو بكر وقال وللسيد وطؤها وقال الشافعي ليس له شئ من ذلك لما
~~فيه من الإضرار
# بالغرماء وأصل الخلاف ينبني على دين المأذون له في التجارة فعندنا يلزم
~~العبيد فلا يلحق الغرماء ضرر ويتصرف السيد في الأمة فإن الدين ما تعلق بها
~~وعنده أن الدين تعلق بالعبد وبما في يده فيلحقهم الضرر والكلام على هذا
~~مذكور في موضعه (فصل) وليس للسيد إكراه أمته على التزويج بمعيب عيبا يرد به
~~في النكاح لأنه يؤثر في الاستمتاع وذلك حق لها ولذلك ملكت الفسخ بالجب
~~والعنة والامتناع من الفيئة دون السيد وفارق بيعها لمعيب لأنه لا يراد
~~للاستمتاع ولهذا ملك شراء الأمة المحرمة عليه ولم تملك الفسخ لعيبه ولعنته
~~ولا إيلائه فإن زوجها من معيب فهل يصح؟ على وجهين فإن قلنا يصح فلها الفسخ
~~فإن كانت صغيرة فهل لها الفسخ في الحال أو ينتظر بلوغها؟ على وجهين ومذهب
~~الشافعي هكذا في هذا الفصل كله (فصل) وللسيد تزويج عبده الصغير بغير إذنه
~~في قول أكثر أهل العلم إلا أن بعض الشافعية قال فيه قولان وقال أبو الخطاب
~~يحتمل أن لا يملك تزويجه ولنا أنه إذا ملك تزويج ابنه الصغير فعبده مع ملكه
~~إياه وتمام ولايته عليه أولى وكذلك الحكم في عبده الصغير المجنون PageV07P392
~~(مسألة) (ولا يملك إجبار عبده الكبير إذا كان عاقلا) وبهذا قال الشافعي في
~~أحد قوليه وقال مالك وأبو حنيفة له ذلك لقول الله تعالى (وأنكحوا الأيامى
~~منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم) ولأنه يملك رقبته فملك إجباره على
~~النكاح كالأمة ولأنه يملك إجارته فأشبه الأمة ولنا أنه مكلف يملك الطلاق
~~فلا يجبر على النكاح ms3305 كالحر ولأن النكاح خالص حقه ونفعه له فأشبه الحر
~~والأمر بإنكاحه مختص بحال طلبه بدليل عطفه على الأيامى وإنما يزوجن عند
~~الطلب ولأن مقتضى الأمر الوجوب وإنما يجب تزويجه عند طلبه وأما الأمة فإنه
~~يملك منافع بضعها والاستمتاع بها بخلاف العبد، ويفارق النكاح الإجارة لأنها
~~عقد على منافع بدنه وهو يملك استيفاءها ويحتمل مثل ذلك في الصغير أيضا
~~قياسا على الكبير ويقوى الاحتمال في حق المميز إذا قلنا بصحة طلاقه لأنه
~~عاقل مميز يملك الطلاق أشبه البالغ
# (فصل) والمهر والنفقة على السيد سواء ضمنهما اولا وسواء باشر العقد بنفسه
~~أو أذن لعبده فعقده مأذونا له في التجارة أو محجورا عليه نص عليه أحمد وعنه
~~ما يدل على أن ذلك يتعلق بكسبه فإنه قال PageV07P393
~~نفقته من ضريبته وقيل إن كان بقيمة ضريبته أنفق عليها ولا يعطي المولى وإن
~~لم يكن عنده ما ينفق سفرق بينهما وهذا قول الشافعي، وفائدة الخلاف أن من
~~ألزم السيد المهر والنفقة أوجبهما عليه وإن لم يكن للعبد كسب وليس للمرأة
~~الفسخ لعدم كسب العبد وللسيد استخدامه ومنعه الاكتساب ومن علقه بكسبه فلم
~~يكن له كسب فللمرأة الفسخ وليس للسيد منعه من التكسب ولنا أنه حق تعلق
~~بالعقد برضا سيده فتعلق بسيده وجاز بيعه فيه كما لو رهنه بدين، فعلى هذا لو
~~باعه سيده أو أعتقه لم يسقط المهر عن السيد نص عليه، لأنه حق تعلق بذمته
~~فلم يسقط ببيعه وعتقه كأرش جنايته فأما النفقة فإنها تتجدد فتكون في الزمن
~~المستقبل على المشتري أو على العبد إذا عتق (فصل) ويجوز أن يتزوج السيد
~~لعبده بإذنه وأن يأذن للعبد فيتزوج لنفسه لأنه مكلف يصح طلاقه فكان من أهل
~~مباشرة العقد كالحر ويجوز أن يأذن له مطلقا ومعينا فإن عين له امرأة أو
~~نساء بلد أو قبيلة أو حرة أو أمة فيتزوج غيرها لم يصح لأنه متصرف بالإذن
~~فينفذ تصرفه فيما أذن له فيه كالوكيل، وإن أذن له مطلقا فله أن يتزوج من
~~شاء لكن إن تزوج امرأة من ms3306 بلدة أخرى فلسيده منعه من الخروج إليها، وإن كانت
~~في البلد فعلى سيده إرساله ليلا للاستمتاع وإن أحب سيده أن يسكنها في مسكن
~~من داره فله ذلك إذا كان مسكن مثلها ولا يلزمه إرساله نهارا لأنه يحتاج إلى
~~استخدامه وليس PageV07P394
~~النهار محلا للاستمتاع غالبا ولسيده السفر به فإن حق امرأة العبد عليه لا
~~يزيد على حق امرأة الحر والحر يملك السفر وإن كرهت امرأته كذا ههنا (فصل)
~~وللسيد أن يعين له المهر وله أن يطلق فإن تزوج بما عينه أو دونه أو بمهر
~~المثل عند الإطلاق أو دونه لزم المسمى وإن تزوج أكثر من ذلك لم تلزم
~~الزيادة وهل يتعلق برقبة العبد أو ذمته يتبع بها بعد العتق؟ على روايتين
~~على استدانة العبد المحجور عليه وقد ذكرنا ذلك في كتاب الحجر
# (فصل) وإذا تزوج أمة ثم اشتراها بإذن سيده لسيده لم يؤثر ذلك في نكاحه
~~وإن اشتراها لنفسه وقلنا أنه لا يملك بالتمليك انفسخ النكاح كما لو اشترى
~~الحر امرأة وله وطؤها يملك اليمين بإذن سيده فإن كان بعضه حرا فاشتراها في
~~ذمته أو بما يختص بملكه انفسخ نكاحه لأنه ملكها وحلت له بملك يمينه وإن ملك
~~بعضها انفسخ نكاحه ولم تحل له لأنه لا يملك جميعها وإن اشتراها بعين مال
~~مشتركة بينه وبين سيده بغير إذنه وقلنا إنه لا تفرق الصفقة لم يصح البيع
~~والنكاح بحاله وإن قلنا بتفريقها صح في قدر ماله وانفسخ النكاح لملكه بعضها PageV07P395
~~(فصل) وليس لسائر الأولياء تزويج كبيرة إلا بإذنها إلا المجنونة لهم
~~تزويجها إذا ظهر لهم منها الميل إلى الرجال وليس لسائر الأولياء غير الأب
~~تزويج كبيرة بغير إذنها جدا كان أو غيره وبه قال مالك وأبو عبيد والثوري
~~وابن أبي ليلى وهو قول الشافعي إلا في الجد فإنه جعله كالأب فإن ولايته
~~ولاية إيلاد فملك الإجبار كالأب ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن
~~" فقالوا يارسول ms3307 الله فكيف إذنها؟ قال " أن تسكت " متفق عليه ولأن الجد
~~قاصر عن الأب فلم يملك الإجبار كالعم ولأنه يدلي بغيره فأشبه سائر العصبات،
~~وفارق الأب فإنه يدلي بغير واسطة ويسقط الجد ويحجب الأم عن ثلث المال إلى
~~ثلث الباقي في زوج وأبوين أو امرأة وأبوين فأما المجنونة فلهم تزويجها إذا
~~ظهر لهم منها الميل إلى الرجال ذكره أبو الخطاب وقال القاضي لا يزوجها إلا
~~الحاكم لأنه الناظر لها في مالها دونهم فيجب أن يختص بالولاية ووجه الأول
~~أن ولايتهم مقدمة على ولاية الحاكم لو كانت عاقلة فكذلك إذا كانت مجنونة
~~وقال الشافعي لا يجوز تزويجها إلا أن يقول أهل الطلب إن علتها تزول بذلك PageV07P396
~~ولنا أنها محتاجة إليه لدفع ضرر الشهوة عنها وصيانتها عن الفجور وتحصيل
~~النفقة والمهر فجاز تزويجها تحصيلا لهذه المصالح كغيرها
# (فصل) في تزويج المجنونة إن كانت ممن يجبر أو كانت عاقلة جاز تزويجها لمن
~~يملك إجبارها لأنه إذا ملك إجبارها مع عقلها وامتناعها فمع عدمه أولى، وإن
~~كانت ممن لا يجبر فهي ثلاثة أقسام (أحدها) أن يكون وليها الأب أو وصيه
~~كالبنت الكبيرة فهذه يجوز لوليها تزويجها ذكره القاضي وهو ظاهر كلام الخرقي
~~ولأنه جعل للأب تزويج المعتوه فالمرأة أولى وهذا قول الشافعي وابي حنيفة
~~ومنع منه أبو بكر لأنها ولاية إجبار وليس على البنت ولاية إجبار والأول أصح
~~فإن ولاية الإجبار إنما انتفت عن العاقلة بحصول المباشرة منها والخيرة وهذه
~~بخلاف ذلك، وكذلك الحكم في البنت الصغيرة إذا قلنا بعدم الإجبار في حقها
~~إذا كانت عاقلة (القسم الثاني) أن يكون وليها الحاكم وفيها وجهان أحدهما
~~ليس له بحال لأن هذه ولاية إجبار فلا يثبت لغير الأب بحال عضلها والثاني له
~~تزويجها إذا ظهر منها شهوة الرجال كبيرة كانت أو صغيرة وهو اختيار ابن حامد
~~وأبي الخطاب وقول أبي حنيفة لأن لها حاجة إليه لدفع PageV07P397
~~ضرر الشهوة عنها وصيانتها عن الفجور وتحصيل المهر والنفقة والعفاف وصيانة
~~العرض ولا سبيل إلى إذنها فأبيح تزويجها كالثيب مع أبيها ms3308 وكذلك يبنغي أن
~~يملك تزويجها إن قال أهل الطب علتها تزول بتزويجها لأن ذلك من أعظم مصالحها
~~وقال الشافعي لا يملك تزويج صغيرة بحال ويملك تزويج الكبيرة إذا قال أهل
~~الطب أن علتها تزول بتزويجها ولنا أن المعنى المبيح للتزويج وجد في حق
~~الصغيرة فأبيح تزويجها كالكبيرة إذا أظهرت شهوة الرجال ففي تزويجها مصلحتها
~~ودفع حاجتها، وتعرف شهوتها من كلامها من قرائن أحوالها كتتبعها الرجال
~~وميلها إليهم وأشباه ذلك (القسم الثالث) من وليها غير الأب والحاكم فقال
~~القاضي لا يزوجها إلا الحاكم فيكون حكمها حكم القسم الثاني على ما بينا
~~وقال أبو الخطاب لهم تزويجها في الحال التي يملك الحاكم تزويج موليته فيها
~~وهذا قول أبي حنيفة لأن ولايتهم مقدمة على ولاية الحاكم فقدموا عليه في
~~التزويج كما لو كانت عاقلة، ووجه قول القاضي أن الحاكم هو الناظر في مالها
~~دونهم فكان وليا دونهم كتزويج أمتها ولأن هذا دفع حاجة ظاهرة فكانت إلى
~~الحاكم كدفع حاجة الجوع والعري فإن كان وصيا في مالها لم يملك تزويجها لأنه
~~لا ولاية له والحكم في تزويجها حكم من وليها غير الأب
# والحاكم كما ذكرناه
PageV07P398
### || AUTO (مسألة) (وليس لهم تزويج صغيرة بحال) لما روي أن قدامة بن
~~مظعون زوج ابنة أخيه من عبد الله بن عمر فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال " إنها يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها " لا إذن لهؤلاء وعن أحمد أن
~~لهم ذلك ولها الخيار إذا بلغت وهو قول الحسن وعمر بن عبد العزيز وعطاء
~~وطاوس وقتادة وابن شبرمة والاوزاعي وأبي حنيفة وقال هؤلاء عن أبي حنيفة إذا
~~زوج الصغيرين غير الأب فلهما الخيار إذا بلغا لقول الله تعالى (وإن خفتم أن
~~لا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء) مفهومه أنه إذا لم يخف
~~فله تزويج اليتيمة، واليتيمة التي لم تبلغ لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لايتم بعد احتلام " قال عروة سألت عائشة عن قول الله تعالى (وإن خفتم الا
~~تقسطوا في اليتامى) قالت ms3309 يا ابن أختي هذه اليتيمة تكون في حجر وليها يعجبه
~~مالها وجمالها يريد أن يتزوجها بغير أن يقسط في صداقها فيعطيها مثل ما
~~يعطيها غيره نهوا عن نكاحهن إلا أن يقسطوا فيهن ويبلغوا أعلى سنتهن في
~~الصداق.
# متفق عليه وروت عائشة أن جارية بكرا زوجها أبوها وهي كارهة فخيرها النبي
~~صلى الله عليه وسلم الحديث مرسل (والثالثة) لهم تزويجها إذا بلغت تسع سنين PageV07P399
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " تستأمر اليتيمة في نفسها فإن سكتت فهو
~~إذنها وإن أبت فلا جواز عليها " رواه أبو داود وقد انتفى الإذن فيمن لم
~~تبلغ تسع سنين فيجب حمله على من بلغت تسعا.
# (فصل) ويستحب للأب استئذان ابنته البكر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~به ونهى عن الإنكاح بدونه، وأقل أحوال ذلك الاستحباب ولأن فيه تطييب قلبها
~~وخروجا من الخلاف وقالت عائشة سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الجارية ينكحها أهلها تستأمر أم لا؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~نعم تستأمر " وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " استأمروا النساء في
~~أبضاعهن فإن البكر تستحيي فتسكت فهو إذنها " متفق عليهما وروي عن عطاء قال
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم يستأمر
# بناته إذا انكحهن قال كان يجلس عند خدر المخطوبة فيقول " إن فلانا يذكر
~~فلانة " فإن حركت الخدر لم يزوجها وإن سكتت زوجها.
# ويستحب استئدان المرأة في تزويج ابنتها لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~أمروا النساء في بناتهن " ولأنها تشاركه في النظر لبنتها وتحصيل المصلحة
~~لها لشفقتها عليها وفي استئذانها تطييب قلبها وإرضاؤها فيكون أولى
PageV07P400
### || AUTO (مسألة) (وإذن الثيب الكلام وإذن البكر الصمات) أما الثيب فلا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا في أن إذنها الكلام للخبر وإن اللسان هو المعبر
~~عما في القلب وهو المعتبر في كل موضع يعتبر فيه الإذن غير أشياء يسيرة أقيم
~~الصمت فيها مقامه لعارض، وأما البكر فاذنها صماتها في قول عامة أهل العلم
~~منهم شريح والشعبي والنخعي والثوري والاوزاعي وابن شبرمة ms3310 وابو حنيفة، ولا
~~فرق بين كون الولي أبا أو غيره وقال أصحاب الشافعي في صمتها في حق غير الأب
~~وجهان (أحدهما) لا يكون إذنا لأن الصمات عدم الاذن فلا يكون إذنا ولأنه
~~محتمل للرضا وغيره فلا يكون إذنا كما في حق الثيب وإنما اكتفي به في حق
~~الأب لأن رضاها غير معتبر، وهذا شذوذ عن أهل العلم وترك للسنة الصحيحة
~~الصريحة يصان الشافعي عن إضافته إليه وجعله مذهبا له مع كونه من اتبع الناس
~~لسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يعرج منصف على هذا القول وقد تقدمت
~~روايتنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تنكح الأيم حتى
~~تستأمر ولا تنكح البكر حتى تستأذن " فقالوا يا رسول الله فكيف إذنها؟ قال "
~~أن تسكت " وفي رواية عن عائشة أنها قالت يارسول الله إن PageV07P401
~~البكر تستحي قال " رضاؤها صمتها " متفق عليه، وفي رواية " تستأمر اليتيمة
~~في نفهسا فإن سكتت فهو إذنها " وهذا صريح في غير ذات الأب والأخبار في هذا
~~كثيرة ولأن الحياء عقلة على لسانها يمنعها النطق بالاذن ولا تستحي من
~~آبائها وامتناعها فإذا سكتت غلب على الظن أنه كرضاها فاكتفي به وما ذكروه
~~يفضي إلى أن لا يكون صمتها إذنا في حق الأب أيضا لأنهم جعلوا وجوده كعدمه
~~فيكون إذا ردا على النبي صلى الله عليه وسلم بالكلية وإطراحا للأخبار
~~الصريحة الجلية وخرقا لإجماع الأمة
# (فصل) فإن اذنت بالنطق فهو وابلغ وأتم، وإن ضحكت أو بكت فهو بمنزلة
~~سكوتها، وقال أبو يوسف ومحمد إن بكت فليس بإذن لأنه يدل على الكراهة وليس
~~بصمت فيدخل في عموم الحديث.
# ولنا ما روى أبو بكر باسناده عن أبي هريرة قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " تستأمر
PageV07P402
### || CHECK [مسألة: ولا فرق بين الثيوبة بوطء مباح أو محرم]
# اليتيمة فإن بكت أو سكتت فهو رضاها وإن أبت فلا جواز عليها " ولأنها غير
~~ناطقة بالامتناع مع سماعها للاستئذان فكان إذنا منها كالصمات والضحك
~~والبكاء يدل على فرط الحياء لا ms3311 على الكراهة ولو كرهت لامتنعت فإنها لا
~~تستحي من الامتناع والحديث يدل بصريحه على أن الصمت إذن وبمعناه على ما في
~~معناه من الضحك والبكاء ولذلك أقمنا الضحك مقامه (مسألة) (ولا فرق بين
~~الثيوبة بوطئ مباح أو محرم) وجملته أن الثيب المعتبر نطقها هي الموطوءة في
~~القبل سواء كان الوطئ مباحا أو محرما وهذا مذهب الشافعي وقال مالك وابو
~~حنيفة في المصابة بالفجور حكمها حكم البكر في إذنها وتزويجها لأن علة
~~الاكتفاء بصمات البكر الحياء من الشئ ولا يزول إلا مباشرته وهذه لم تباشر
~~الاذن في النكاح فبقي حياؤها منه بحاله.
# ولنا قوله عليه السلام " البكر تعرب عن نفسها " ولأن قوله عليه السلام "
~~لا تنكح الأيم حتى تستأمر
PageV07P403
### || CHECK [مسألة: فأما زوال ابكارة بأصبع أو وثبة فلا يغير صفة الإذن]
# ولا تنكح البكر حتى تستأذن وإذنها أن تسكت " يدل على أنه لابد من نطق
~~الثيب لانه قسم النساء قسمين فجعل السكوت إذنا لأحدهما فوجب أن يكون الآخر
~~بخلافه وهذه ثيب فإن الثيب الموطوءة في القبل وهذه كذلك ولأنه لو وصى لثيب
~~النساء دخلت في الوصية ولو وصى للأبكار لم تدخل ولو شرطها في التزويج أو
~~الشراء فوجدها مصابة بالزنا ملك الفسخ، ولأنها موطوءة في القبل اشبهت
~~الموطوءة بشبهة والتعليل بالحياء لا يصح فإنه أمر خفي لا يمكن اعتباره
~~بنفسه وإنما يعتبر بمظنته وهي البكارة ثم هذا التعليل يفضي إلى ابطال منطوق
~~الحديث فيكون باطلا في نفسه، ولا فرق بين المكرهة والمطاوعة، وعلى هذا ليس
~~لأبيها إجبارها إذا كانت بالغة، وفي تزويجها إن كانت صغيرة وجهان قولهم
~~إنها لم تباشر الإذن قلنا يبطل
# بالموطوءة بشبهة وبملك يمين والمزوجة وهي صغيرة.
# (مسألة) (فأما زوال البكارة بأصبع أو وثبة فلا يغير صفة الاذن) PageV07P404
~~إذا ذهبت بكارتها بغير الوطئ كالوثبة أو شدة حيضة أو أصبع أو عود فحكمها
~~حكم الإبكار ذكره ابن حامد لأنها لم يجر المقصود ولا وجد وطؤها في القبل
~~فاشبهت من لم تزل عذرتها وكذلك لو وطئت في الدبر لأنها غير ms3312 موطوءة في القبل.
# (فصل) إذا اختلف الزوج والمرأة في إذنها قبل الدخول فالقول قولها في قول
~~أكثر الفقهاء وقال زفر في الثيب كقول الجماعة وفي البكر القول قول الزوج
~~لأن الأصل السكوت والكلام حادث والزوج يدعي الأصل والقول قوله.
# ولنا أنها منكرة للاذن والقول قول المنكر ولأنه يدعي أنها استؤذنت وسمعت
~~فصمتت والأصل عدم ذلك وهذا جواب عن قوله، وإن اختلفا بعد الدخول فقال
~~القاضي قول الزوج لأن التمكين من الوطئ دليل على الإذن وصحة البكارة فكان
~~الظاهر معه، وهل تستحلف المرأة إذا قلنا القول قولها؟ قال القاضي: قياس
~~المذهب أنه لا يمين عليها كما لو ادعى زوجيتها فأنكرته وبه قال أبو حنيفة
~~والشافعي وأبو يوسف ومحمد تستحلف فإن نكلت فقال أبو يوسف ومحمد ثبت النكاح
~~وقال الشافعي يستحلف الزوج ويثبت النكاح.
PageV07P405
# ولنا أنه اختلاف في زوجيته فلا يثبت بالنكول كما لو ادعى الزوج أصل التز
~~ويج فأنكرته، فإن كانت المرأة ادعت أنها أذنت وأنكرته ورثة الزوج فالقول
~~قولها لأنه اختلاف في أمر مختص بها صادر من جهتها فكان القول قولها فيه كما
~~لو اختلفوا في نيتها فيما تعتبر فيه نيتها ولأنها تدعي صحة العقد وهم يدعون
~~فساده فالظاهر معها (فصل) في المحجور عليه للسفه والكلام في نكاحه في ثلاثة
~~أحوال: (أحدها) أن لوليه تزويجه إذا علم حاجته إلى النكاح لأنه نصب لمصالحه
~~وهذا من مصالحه
# لأنه يصون به دينه وعرضه ونفسه.
# فإنه ربما تعرض بترك التزويج للاثم بالزنا الموجب الحد وهتك العرض، وسواء
~~علم بحاجته بقوله أو بغير قوله وسواء كانت حاجته إلى الاستمتاع أو إلى
~~الخدمة فيزوجه امرأة لتحل له لأنه يحتاج إلى الخلوة بها وإن لم يكن به حاجة
~~إليه لم يجز تزويجه لأنه يلزمه بالنكاح حقوق من المهر والنفقة والعشرة
~~والمبيت والسكنى فيكون تضييعا لماله ونفسه في غير فائدة فلم يجز كتبذير
~~ماله وإذا أراد تزويجه استأذنه في تزويجه فإن زوجه بغير إذنه فقال أصحابنا
~~يصح لأنه عقد معاوضة فملكه الولي في حق المولي عليه كالبيع ms3313 ولأنه محجور
~~عليه أشبه PageV07P406
~~الصغير والمجنون، ويحتمل أن لا يملك تزويجه بغير اذنه لأنه يملك الطلاق فلم
~~يجبر على النكاح كالرشيد والعبد الكبير وذلك لأن إجباره على النكاح مع ملك
~~الطلاق مجرد اضرار فإنه يطلق فيلزمه الصداق مع فوات النكاح ولأنه قد يكون
~~له غرض في امرأة ولا يكون له في أخرى فإذا أجبر على من يكرهها لم يحصل له
~~المصلحة منها وفات عليه غرضه من الأخرى فيحصل مجرد ضرر مستغنى عنه وإنما
~~جاز ذلك في حق المجنون والطفل لعدم إمكان الوصول إلى ذلك من قولهما ولا
~~يتعذر ذلك ههنا فوجب أن لا يفوت ذلك عليه كالرشيد (الحال الثاني) أن للولي
~~أن يأذن له في التزويج في الحال التي للولي تزويجه فيها وهي حالة الحاجة
~~لأنه من أهل النكاح فإنه عاقل مكلف وكذلك يملك الطلاق والخلع فجاز أن يفوض
~~إليه ذلك وهو مخير بين أن يعين له امرأة أو يأذن له مطلقا أو قال بعض
~~الشافعية يحتاج إلى التعيين له لئلا يتزوج شريفة يكثر مهرها ونفقتها فيتضرر
~~بذلك ولنا أنه أذن في النكاح فجاز من غير تعيين كالإذن للعبد وبهذا يبطل ما
~~ذكروه، ولا يتزوج إلا بمهر المثل فإن زاد على مهر المثل بطلت الزيادة لأنها
~~محاباة بماله وهو لا يملكها وإن نقص عن مهر المثل جاز لأنه تزوج من غير
~~خسران (الحال الثالث) إذا تزوج بغير إذن فقال أبو بكر يصح النكاح PageV07P407
~~أومأ إليه أحمد قال القاضي يعني إذا كان محتاجا فإن عدمت الحاجة لم يجز
~~لأنه إتلاف لماله في غير فائدة وقال أصحاب الشافعي إن أمكنه استئذان وليه
~~لم يصح إلا بإذنه لأنه محجور عليه فلم يصح منه التصرف
# بغير إذنه كالعبد وإن طلب منه النكاح فأبى أن يزوجه ففيه وجهان ولنا أنه
~~إذا احتاج إلى النكاح فحقه متعين فيه فصح استيفاؤه بنفسه كما لو استوفى
~~دينه الحال عند امتناع وليه من استيفائه، فأما ان تزوج من غير حاجة لم يصح
~~وإن وطئ فعليه مهر المثل للزوجة لأنه ms3314 أتلف بضعها بشبهة فلزم عوض ما أتلف
~~كإتلاف مالها (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (الثالث الولي فلا نكاح إلا
~~بولي) فإن زوجت المرأة نفسها أو غيرها لم يصح ولا تملك توكيل غير وليها فإن
~~فعلت لم يصح روي هذا عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وأبي هريرة وعائشة
~~رضي الله عنهم وإليه ذهب سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز وجابر
~~بن زيد الثوري وابن أبي ليلى وابن شبرمة وابن المبارك وعبيد الله العنبري
~~واسحاق وأبو عبيد، وروي عن ابن سيرين والقاسم بن محمد والحسن بن صالح وأبي
~~يوسف لا يجوز لها ذلك بغير إذن الولي فإن فعلت كان موقوفا على إجازته وقال
~~أبو حنيفة لها أن تزوج نفسها وغيرها وتوكل في الإنكاح لأن الله تعالى قال
~~(ولا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن) أضاف PageV07P408
~~النكاح إليهن ونهى عن منعهن ولأنه خالص حقها وهي من أهل المباشرة فصح منها
~~كبيع أمتها ولأنها إذا ملكت بيع أمتها وهو تصرف في رتبتها وسائر منافعها
~~ففي النكاح الذي هو عقد على بعض نفعها أولى.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا نكاح إلا بولي " روته عائشة
~~وأبو موسى وابن عباس قال المروذي سألت أحمد ويحيى عن حديث " لا نكاح إلا
~~بولي " فقالا صحيح وروي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل فإن أصابها
~~فله المهر بما استحل من فرجها فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لاولي له " رواه
~~الإمام أحمد وأبو داود وغيرهما فإن قيل فإن الزهري رواه وقد أنكره قال ابن
~~جريح سألت الزهري عنه فلم يعرفه قلنا لم ينقل هذا عن ابن جريج غير ابن علية
~~كذلك قال الامام أحمد ويحيى ولو لم يثبت هذا لم يكن فيه حجة لأنه قد نقله
~~ثقاة عنه فلو نسيه الزهري لم يضره لأن النسيان لم يعصم منه إنسان قال النبي
# صلى الله عليه وسلم " نسي آدم فنسيت ذريته ms3315 " ولأنها مولى عليها في النكاح
~~فلا تليه كالصغيرة فأما
PageV07P409
### || AUTO الآية فإن عضلها الامتناع من زواجها وهذا يدل على أن نكاحها
~~إلى الولي وهذا يدل على أنها نزلت في شأن معقل بن يسار حين امتنع من
~~التزويج فدعاه النبي صلى الله عليه وسلم فزوجها وأضافه إليها لأنها تحل له
~~إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز لها تزويج (مسألة) (وعن أحمد أن لها تزويج أمتها
~~ومعتقتها) وهذا يدل على أنه يصح اعتبارها في النكاح فيخرج منه أن لها تزويج
~~نفسها بإذن وليها وغيرها بالوكالة وهو مذهب محمد بن الحسن وينبغي أن يكون
~~قولا لابن سيرين ومن معه لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم " أيما امرأة
~~أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل " يدل بمفهومه على صحته بإذنه
~~ولأنها إنما منعت الاستقلال بالنكاح لقصور عقلها فلا يؤمن انخداعها ووقوعه
~~منها على وجه المفسدة وهذا مأمون فيما إذا أذن فيه وليها والمذهب الأول
~~لعموم قوله " لا نكاح إلا بولي " وهذا يقدم على دليل الخطاب والتخصيص ههنا
~~خرج مخرج الغالب فإن الغالب أنها لا تزوج نفسها إلا بغير إذن وليها والعلة
~~في منعها صيانتها عن مباشرة ما يشعر بوقاحتها ورعونتها وميلها إلى الرجال
~~وذلك ينافي حال أهل الصيانة والمروءة
PageV07P410
### || AUTO (فصل) فإن حكم بصحة هذا العقد حاكم أو كان المتولي لعقده حاكما
~~لم يجز نقضه وكذلك سائر الانكحة الفاسدة وخرج القاضي وجها في هذا خاصة أنه
~~ينقض وهو قول الاصطخري من أصحاب الشافعي لأنه خالف نصا والأول أولى لأنها
~~مسألة مختلف فيها ويسوغ فيها الإجتهاد فلم يجز نقض الحكم به كما لو حكم
~~بالشفعة للجار وهذا النص متأول وفي صحته كلام وقد عارضته ظواهر (مسألة)
~~(وأحق الناس بنكاح المرأة الحرة أبوها) إنما قيد المرأة بالحرة لأن الأمة
~~لا ولاية لأبيها عليها بغير خلاف علمناه وأولى الناس بتزويجها أبوها لأنه
~~لا ولاية لأحد معه وبهذا قال الشافعي وهو المشهور عن أبي حنيفة وقال مالك
~~والعنبري وأبو
# يوسف وإسحاق وابن المنذر الابن أولى وهي رواية ms3316 عن أبي حنيفة لأنه أولى
~~منه بالميراث وأقوى تعصيبا لأنه يسقط تعصيب جده ولنا أن الولد موهوب لأبيه
~~قال الله تعالى (ووهبنا له يحيى) وقال زكريا (رب هب لي من لدنك ذرية طيبة)
~~وقال إبراهيم (الحمد لله الذي وهب لي على الكبر إسماعيل وإسحاق) وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " أنت ومالك لأبيك " وإثبات ولاية الموهوب له على الهبة
~~أولى من العكس ولأن الأب
PageV07P411
### || AUTO أكمل نظرا وأشد شفقة فوجب تقديمه في الولاية كتقديمه على الجد
~~ولأن الأب يقوم على ولده في صغره وسفهه وجنونه فيليه في سائر ما تثبت
~~الولاية عليه فيه بخلاف الابن ولذلك اختص بولاية المال وجاز له أن يشتري
~~لها من ماله وله من مالها إذا كانت صغيرة بخلاف غيره ولأن الولاية احتكام
~~وأحكام الأصل على فرعه أولى من العكس وفارق الميراث فإنه لا يعتبر له النظر
~~ولهذا يرث الصبي والمجنون وليس فيه احتكام ولا ولاية على الموروث بخلاف ما
~~نحن فيه (مسألة) (ثم أبوه وإن علا) يعني أن الجد أبا الأب وإن علت درجته
~~أحق بالولاية من الابن وسائر الأولياء وهو قول الشافعي وعن أحمد رواية أخرى
~~أن الابن مقدم على الجد وهو قول مالك ومن وافقه لما تقدم وعن أحمد رواية
~~ثالثة أن الأخ يقدم على الجد لأن الجد يدلي بأبوة الأب والأخ يدلي بالبنوة
~~والبنوة مقدمة وعنه رواية رابعة أن الأخ والجد سواء لاستوائهما في الميراث
~~بالتعصيب واستواؤهما في القرابة يوجب استواءهما في الولاية كالأخوين
~~ولأنهما عصبتان لا يسقط أحدهما الآخر فاستويا PageV07P412
~~في الولاية كالآخرين ولنا أن الجد له إيلاد وتعصيب فيقدم عليهما كالأب ولأن
~~الابن والأخ يقادان بها والأخ يقطع بسرقة مالها بخلاف الجد والجد لا يسقط
~~في الميراث إلا بالأب والأخ يسقط به وبالابن وابنه، وإذا ضاق المال وفي
~~المسألة جد وأخ سقط الأخ وحده فوجب تقديمه عليهما كالأب وكتقديمه على العم وسائر
### || AUTO العصبات إذا ثبت هذا فالجد وإن علا أولى من جميع العصبات غير
~~الأب وأولى الأجداد أقربهم كالجد ms3317 مع الأب (مسألة) (ثم ابنها ثم ابنه وإن
~~سفل متى عدم الأب وآباؤه) وأولى الناس بتزويج المرأة ابنها ثم ابنه بعده
~~وإن نزلت درجته الأقرب فالأقرب منهم وبه قال أصحاب الرأي وقال الشافعي لا
~~ولاية للابن إلا أن يكون ابن عم أو مولى أو حاكما فيلي بذلك لا بالنبوة
~~لأنه ليس بمناسب لها ولا يلي نكاحها لحالها ولأن طبعه ينفر من تزويجها فلا
~~ينظر لها ولنا ما روت ام سلمة أنها لما انقضت عدتها أرسل إليها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يخطبها فقالت يا رسول الله ليس أحد من أوليائي شاهدا
~~قال " ليس من أوليائك شاهد ولا غائب يكره " ذلك فقالت قم يا عمر فزوج
PageV07P413
### || AUTO فزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم فزوجه رواه النسائي قال
~~الأثرم قلت لأبي عبد الله فحديث عمر بن أبي سلمة حين زوج النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمه أم سلمة أليس كان صغيرا؟ قال ومن يقول كان صغير اليس فيه
~~بيان عدل من عصباتها فيثبت له ولاية تزويجها كأخيها وقولهم ليس بمناسب لها
~~ممنوع وإن سلم فهو يبطل بالحاكم والمولى قولهم إن طبعه ينفر من تزويجها
~~قلنا هذا معارض في الفرع ليس له أصل ثم يبطل بما إذا كان ابن عم أو مولى أو
~~حاكما إذا ثبت هذا فإنه يقدم على الأخ ومن بعده بغير خلاف نعلمه عند من
~~يقول بولايته لأنه أقوى منه تعصبا وقد استويا في عدم الإيلاد (مسألة) (ثم
~~أخويها لأبيها) لا خلاف في تقديم الأخ بعد عمودي النسب لكونه أقرب العصبات
~~بعدهم فإن ابن الأب أقواهم تعصيبا وأحقهم بالميراث واختلفت الرواية عن أحمد
~~في الأخ للأب إذا اجتمعا فعنه إنهما سواء اختارها الخرقي وبه قال أبو ثور
~~والشافعي في القديم لأنهما استويا في الادلاء بالجهة التي تستفاد بها
~~العصوبة وهي جهة الأب فاستويا في الولاية كما لو كانا من أب وإنما رجح في
~~المثيراث جهة الأم ولا مدخل لها في الولاية لم يرجح بها كالعمين أحدهما خال
~~وابني ms3318 عم أحدهما أخ من أم (والرواية الثانية) الأخ من
PageV07P414
### || CHECK [مسألة: ثم بنو الاخوة وإن سفلوا ثم العم ثم ابنه ثم الأقرب
~~فالأقرب من العصبات على ترتيب الميراث]
### || AUTO الأبوين أولى اختارها أبو بكر وهذا قول أبي حنيفة ومالك
~~والشافعي وهو صحيح إنشاء الله تعالى لأنه حق يستفاد بالتعصيب فيقدم فيه
~~الأخ من الأبوين كالميراث وكاستحقاق الميراث بالولاء فإنه لا مدخل للنساء
~~فيه وقد قدم الأخ للأبوين فيه وبهذا يبطل ما ذكر في الرواية الأولى وهكذا
~~الخلاف في بني الاخوة والاعمام وبنينهم وأما إذا كان ابنا عم لأب أحدهما أخ
~~لأم فهما سواء لأنهما استويا في التعصيب والإرث به وقال القاضي فيهما من
~~الخلاف مثل ما في ابن عم من الأبوين وابن عم من اب لأنه يرجح من جهة أمه
~~وليس كذلك لأن جهة أمه يرث بها منفردة وما ورث بها منفردا لم يرجح به وكذلك
~~لم يرجح به في الميراث بالولاء ولا في غيره فعلى هذا إذا اجتمع ابن عم من
~~أبوين وابن عم من اب هو أخ من أم فالولاية لابن العم من الأبوين عند من يرى
~~تقديم ولد الأبوين (مسألة) (وعنه تقديم الابن على الجد والتسوية بين الجد
~~والاخوة وبين الأخ للأبوين والأخ للأب وقد ذكرناه) (مسألة) (ثم بنوا الاخوة
~~وإن سفلوا ثم العم ثم ابنه ثم الأقرب فالأقرب من العصبات على ترتيب
~~الميراث) PageV07P415
~~وجملة ذلك أن الولاية بعد الاخوة تترتب على ترتيب الميراث بالتعصيب فأحقم
~~بالميراث أحقهم بالولاية فبعد الاخوة بنوهم وإن سفلوا ثم بنوا الجد وهم
~~أعمام الأب ثم بنوهم وإن سفلوا ثم بنو جد الجد ثم بنوهم وعلى هذا لا يلي
~~بنو أب أعلى من بني أب أقرب منه وإن نزلت درجتهم وأولى ولد كل أب أقربهم
~~إليه لأن مبنى الولاية على النظر والشفقة وذلك معتبر بمظنته وهي القرابة
~~فأقربهم أشفقهم ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم (فصل) ولا ولاية لغير
~~العصبات من الأقارب كالأخ من الام والحال وعم الأم وأبي الأم ms3319 ونحوهم نص
~~عليه الامام أحمد في مواضع وهو قول الشافعي وإحدى الروايتين عن أبي حنيفة
~~والثانية أن كل من يرث بفرض أو تعصيب يلي لأنه يرثها فوليها كعصباتها ولنا
~~ما روى عن علي رضي الله عنه أنه إذا بلغ النساء نص الحقائق فالعصبة أولى
~~يعني إذا أدركن
### || AUTO رواه أبو عبيد في القريب ولأنه ليس من عصباتها أشبه الأجنبي
~~(مسألة) (ثم المولى المنعم ثم عصباته من بعده الأقرب فالأقرب) ثم السلطان
~~إذا لم يكن للمرأة عصبة من نسبها فوليها موليها يزوجها ولا نعلم خلافا في
~~أن العصبة PageV07P416
~~المناسبة أولى منه وذلك لأنه عصبة مولاته يرثها ويعقل عنها عند عدم عصباتها
~~فكذلك يزوجها وقدم عليه المناسبون كما قدموا عليه في الإرث والعقل فإن عدم
~~المولى أو لم يكن من أهل الولاية كالمرأة والطفل والكافر فعصباته الاقرب
~~منهم فالأقرب على ترتيب الميراث ثم مولى المولى ثم عصباته من بعده كالميراث
~~سواء فإن اجتمع ابن المعتق وأبوه فالابن أولى لأنه أحق بالميراث وأقوى
~~بالتعصيب وإنما قدم الأب المناسب على الابن المناسب لزيادة شفقته وفضيلة
~~ولادته وهذا معدوم في أب المعتق فيرجع فيه إلى الأصل ثم السلطان لا نعلم
~~خلافا بين أهل العلم في أن للسلطان ولاية تزويج المرأة عند عدم أوليائها أو
~~عضلهم وبه يقول مالك والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي والأصل فيه
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " فالسلطان ولي من لا ولي له " وروى أبو داود
~~بإسناده عن أم حبيبة أن النجاشي زوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم وكانت
~~عنده ولأن للسلطان ولاية عامة بدليل أنه يلي المال ويحفظ الضوال فكانت له
~~الولاية في النكاح كالأب (فصل) والسلطان ههنا هو الإمام أو الحاكم أو من
~~فوضا إليه ذلك واختلفت الرواية عن أحمد في PageV07P417
~~والي البلد فقال في موضع يزوج والي البلد وقال في الرستاق يكون فيه الوالي
~~وليس فيه قاض قال يزوج إذا احتاط لها في المهر والكفء أرجو أن لا يكون به
~~بأس لأنه ذو سلطان فيدخل في ms3320 عموم الحديث وقال في موضع آخر في المرأة إذا لم
~~يكن لها ولي فالسلطان المسلط على القاضي يقضي في الفروج والحدود والرجم
~~وصاحب الشرطة إنما هو مسلط في الأدب والجناية وقال ما للوالي وذا؟ إنما هو
~~إلى القاضي وتأول القاضي الرواية الأولى على أن الوالي أذن له في التزويج
~~ويحتمل أنه جعل له ذلك إذا لم يكن في موضع ولايته قاض فكأنه قد فوض إليه
~~النظر فيما يحتاج إليه في ولايته وهذا منها
# (فصل) إذا استولى أهل البغي على بلد جر حكم سلطانهم وقاضيهم في ذلك مجرى
~~الإمام وقاضيه لأنه أجري مجراه في قبض الصدقات في الجزية والخراج فكذلك في
~~هذا (فصل) واختلفت الرواية في المرأة تسلم على يد رجل فقال في موضع لا يكون
~~وليا لها ولا يزوج حتى يأتي السلطان لأنه ليس من عصبتها ولا يعقل عنها ولا
~~يرثها فأشبه الأجنبي وقال في رواية حرب في امرأة أسلمت على يد رجل يزوجها
~~هو وهو قول إسحاق وروي عن ابن سيرين أنه PageV07P418
~~لا يفعل ذلك حتى يأتي السلطان وعن الحسن أنه كان لا يرى بأسا في أن يزوجها
~~نفسه وذلك لما روى أبو داود بإسناده عن تميم الداري أنه قال يا رسول الله
~~ما السنة في الرجل يسلم على يد الرجل من المسلمين؟ قال " هو أولى الناس
~~بمحياه ومماته " إلا أن هذا الحديث ضعفه أحمد وقال رواية ابن عبد العزيز
~~يعني ابن عمر بن عبد العزيز وليس هو من أهل الحفظ والإتقان.
# (فصل) وإن لم يوجد للمرأة ولي ولا ذو سلطان فعن أحمد ما يدل على أنه
~~يزوجها رجل عدل بإذنها فإنه قال في دهقان قرية يزوج من لا ولي لها إذا
~~احتاط لها في الكفء والمهر إذا لم يكن في الرستاق قاض قال ابن عقيل أحد قوم
~~من أصحابنا من هذه الرواية إن النكاح لا يقف على ولي قال وقال القاضي نصوص
~~أحمد تمنع من ذلك قال شيخنا، والصحيح أن هذا من القول حال عدم الولي
~~والسلطان لأنه ms3321 شرط أن لا يكون في الرستاق قاض، وجهه أن اشتراط الولي ههنا
~~يمنع النكاح بالكلية فلم يجز كاشتراط المناسب في حق من لا مناسب لها وروي
~~عنه أنه لا يجوز النكاح إلا بولي لعموم الأخبار فيه
PageV07P419
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وولي الأمة سيدها إذا كان من أهل ولاية
~~التزويج) لا نعلم فيه خلافا لأنه مالكها وله التصرف في رقبتها بالبيع ففي
~~التزويج أولى ولا يزوجها إلا بإذنها (مسألة) (فإن كانت لامرأة فوليها ولي
~~سيدتها وقد ذكرنا ذلك) اختلفت الرواية عن أحمد فيمن يزوج أمة المرأة فروي
~~عنه أنه يلي نكاحها ولي سيدتها قال القاضي هذا هو الصحيح اختاره الخرقي وهو
~~مذهب الشافعي لأن مقتضى الدليل كون
# الولاية لها فامتنعت في حقها لقصورها فثبتت لأوليائها كولاية نفسها
~~ولأنهم يلونها لو عتقت ففي حال رقها أولى فإن كانت سيدتها رشيدة لم يجز
~~تزويج أمتها إلا بإذنها لأنها مالها ولا يجوز التصرف في مال رشيد بغير إذنه
~~وبغير نطقها بذلك وإن كانت بكرا لأن صماتها إنما اكتفي به في تزويج نفسها
~~لحيائها ولا تستحي من تزويج غيرها وإن كانت صغيرة أو مجنونة أو سفيهة
~~ولوليها ولاية على مالها فله تزويج أمتها إن كان الحظ في تزويجها وإلا لم
~~يملك تزويجها وكذلك الحكم في أمة ابنه الصغير وقال بعض الشافعية ليس له
~~تزويجها بحال لانه فيه الحظ لأن الكلام فيه فجاز كسائر التصرفات الجائزة
~~وإهمال الحظر مرجوح بما فيه من تحصيل مهرها وولدها وكفاية مؤنتها وصيانتها
~~عن الزنا الموجب للحد في حقها ونقص قيمتها PageV07P420
~~والمرجوح كالمعدوم فإن كان وليها في مالها غير ولي تزويجها فولاية تزويجها
~~للولي في المال دون ولي التزويج لأنه المتصرف في المال وهي مال وروى عن
~~أحمد رواية ثانية أن للمرأة أن تولي أمر أمتها رجلا لتزويجها نقلها عن أحمد
~~جماعة لأن سبب الولاية الملك وقد تحقق في المرأة وامتنعت المباشرة لنقص
~~الأنوثية فملكت التوكيل كالرجل والمريض والغائب ونقل عن أحمد كلام يحتمل
~~رواية ثالثة وهو أن سيدها يزوجها فإنه قيل ms3322 له تزوج أمتها؟ قال قد قيل ذلك
~~هي مالها وهذا يحتمل أنه ذهب إليه وهو قول أبي حنيفة لأنها تملكها وولايتها
~~تامة عليها فملكت تزويجها كالسيد ولأنها تملك بيعها وإجارتها فملكت تزويجها
~~كسيدها ولأن الولاية إنما ثبتت على المرأة لتحصيل الكفاءة صيانة لحظ
~~الأولياء في تحصيلها فلا تثبت عليها الولاية في أمتها لعدم اعتبار الكفاءة
~~وعدم الحق للأولياء فيها ويحتمل أن أحمد قال هذا حكاية لمذهب غيره فإنه قال
~~في سياقها أحب إلي أن تأمر زوجها لأن النساء لا يعقدن وقد روى أبو هريرة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تنكح المرأة المرأة " وقالت عائشة PageV07P421
~~زوجوا فإن النساء لا يزوجن واعقدوا فإن النساء لا يعقدن ولأن المرأة لا
~~تملك تزويج نفسها فغيرها أولى.
# (فصل) ويزوج عتيقتها من يزوج أمتها ذكره الخرقي وفيها روايتان (إحداهما)
~~لمولاتها أن توكل
# رجلا في تزويجها لأنها عصبتها وترثها فأشبهت المعتق (والثانية) يزوجها
~~ولي سيدتها وهي أصح لأن هذه ولاية لنكاح والمرأة ليست من أهل ذلك فيكون إلى
~~عصبتها لأنهم الذين يعقلون عنها ويرثونها بالتعصيب عند عدم سيدتها فكانوا
~~أولياءها كما لو تعذر على المعتق تزويج عتيقته، وقد ذكرنا أنه إذا انقرض
~~العصبة من النسب ولي المولى المعتق ثم عصباته الأقرب فالأقرب كذا ههنا إلا
~~أن الظاهر من كلام الخرقي ههنا تقديم أبي المعتقة على ابنها لأنه أولى
~~بتزويجها وقد يزوج معتقتها من يزوج أمتها ويزوج أمتها من يزوجها، وقد ذكرنا
~~أن ابن المعتقة أولى بتزويج عتيقتها من أبيها ويعتبر في ولايتها شرطان
~~(أحدهما) عدم العصبة من النسب لأن المناسب أقرب من المعتق وأولى منه
~~(الثاني) إذن المزوجة PageV07P422
~~لأنها حرة وليست له ولاية إجبار فإنه أبعد العصبات ولا يعتبر إذن مولاتها
~~لأنه لا ولاية لها ولا ملك فاشبهت القريب الطفل إذا زوج البعيد (فصل) فإن
~~كان للأمة مولى فهو وليها وإن كان لها موليان اشتركا في الولاية وليس
~~الواحد منهما الاستقلال بها بغير إذن صاحبه لأنه لا يملك إلا بعضها وإن
~~اشتجرا لم ms3323 يكن للسلطان ولاية لأن تزويجها تصرف في المال بخلاف الحرة فإن
~~نكاحها حق لها ونفعه عائد إليها ونكاح الأمة حق لسيدها نفعه عائد إليه فلم
~~ينب السلطان عنه فيه فإن أعتقاها ولها عصبة مناسب فهو أولى منهما وإن لم
~~يكن لها عصبة ولياها ولا يستقل أحدهما بالتزويج لأن ولايته على بعضها فإن
~~اشتجرا أقام الحاكم مقام الممتنع منهما لأنها صارت حرة وصار نكاحها حقا لها
~~وإن كان المعتق أو المعتقة واحدا وله عصبتان كالابنين والأخوين PageV07P423
~~فلأحدهما الاستقلال بتزويجها كما يملك تزويج سيدتها.
### || AUTO (مسألة) (ويشترط في الولي الحرية والذكورية واتفاق الدين
~~والعقل) وجملته أنه يعتبر لثبوت الولاية ستة شروط العقل والحرية والإسلام
~~إذا كانت المرأة مسلمة والذكورية والبلوغ، والعدالة على اختلاف نذكره فأما
~~العقل فهو شرط بغير خلاف لأن الولاية إنما ثبتت نظرا للمولى عليه عند عجزه
~~عن النظر لنفسه ومن لا عقل له لا يمكنه النظر ولا يلي نفسه فغيره
# أولى وسواء في هذا من لا عقل له لصغره أو من ذهب عقله بجنون أو كبر
~~كالشيخ إذا أفند قال PageV07P424
~~القاضي والشيخ الذي قد كبير فلا يعرف موضع الحظ لها لا ولاية له، فأما
~~الإغماء فلا يزيل الولاية لأنه يزول عن قريب فهو كالنوم، وكذلك لا تثبت
~~الولاية عليه ويجوز على الأنبياء ومن كان يجن في الأحيان لم تزل ولايته
~~لأنه لا يدوم زوال عقله فهو كالإغماء (الشرط الثاني) الحرية فلا ولاية لعبد
~~في قول جماعة أهل العلم فإن العبد لاو لاية له على نفسه فعلى غيره أولى،
~~وقال أصحاب الرأي يجوز أن يزوجها العبد بإذنها بناء منهم على أن المرأة
~~تزوج نفسها وقد مضى الكلام في هذه المسألة.
# (الشرط الثالث) الإسلام فلا يثبت للكافر ولاية على مسلمة، وهو قول عامة
~~أهل العلم قال ابن المنذر أجمع عامة من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا،
~~وفيه وجه أن الكافر يزوج أم ولده المسلمة وسوف نذكره إن شاء الله تعالى،
~~قال أحمد بلغنا أن عليا أجاز نكاح أخ ورد ms3324 نكاح الأب وكان نصرانيا (الشرط
~~الرابع) الذكورية وهو شرط للولاية في قول الجميع لأنه يعتبر فيها الكمال
~~والمرأة ناقصة قاصرة تثبت الولاية عليها لقصورها عن النظر لنفسها فلأن لا
~~يثبت لها ولاية على غيرها أولى، وعن أحمد أنها تلي نكاح أمتها ومعتقتها وقد
~~ذكرناه.
PageV07P425
# (الشرط الخامس) البلوغ وهو شرط في ظاهر المذهب قال أحمد لا يزوج الغلام حتى
~~يحتلم ليس له أمر هذا قول الثوري والشافعي وإسحاق وابن المنذر وأبى ثور
~~وروى عن أحمد أنه إذا بلغ عشرا زوج وتزوج وطلق وأجهزت وكالته في الطلاق
~~ويحتمله كلام الخرقي لتخصيصه المسلوب الولاية بكونه طفلا، ووجه ذلك أنه يصح
~~بيعه وطلاقه ووصيته فثبتت له الولاية كالبالغ، والأول اختيار أبي بكر وهو
~~الصحيح لأن الولاية يعتبر لها كمال الحال لأنها تفيد التصرف في حق غيره
~~واعتبرت نظرا له والصبي مولى عليه لقصوره فلا تثبت له الولاية كالمرأة
~~والأصول المقيس عليها ممنوعة.
# (السادس) العدالة وفي كونها شرطا روايتان (إحداهما) هي شرط قال أحمد إذا
~~كان القاضي مثل ابن الحلبي وابن الجعد استقبل النكاح، فظاهر هذا أنه أفسد
~~النكاح لانتفاء عدالة المتولي له وهذا قول الشافعي لما روى عن ابن عباس أنه
~~قال لا نكاح إلا بشاهدي عدل وولي مرشد.
# قال أحمد أصح شئ في هذا قول ابن عباس يعني وقد روى ابن عباس قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ولا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وأيما امرأة
~~أنكحها ولي مسخوط عليه فنكاحها باطل " وروى البرقاني باسناده عن جابر قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل "
~~ولأنها ولاية نظر فلا يستبد بها الفاسق كولاية المال
PageV07P426
### || AUTO (والرواية الأخرى) ليست شرطا، نقل مثنى ابن جامع أنه سأل أحمد
~~إذا تزوج بولي وشهود غير عدول فلم ير أنه يفسد من النكاح شئ وهذا ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه ذكر الطفل والعبد والكافر ولم يذكر الفاسق وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة، وأحد قولي الشافعي لأنه يلي نكاح نفسه فثبتت ms3325 له الولاية على غيره
~~كالعدل ولأنه يثبت الولاية للقرابة وشرطها النظر وهذا قريب ناظر فيلي
~~كالعدل (فصل) ولا يشترط أن يكون بصيرا لأن شعيبا زوج ابنته وهو أعمى ولأن
~~المقصود في النكاح يعرف بالسماع والاستفاضة فلا يفتقر إلى النظر ولا يشترط
~~النطق بل يجوز أن يلي الأخرس إذا فهمت اشارته لأنها تقوم مقام نطقه في سائر
~~العقود والأحكام فكذلك النكاح (مسألة) (فإن كان الأقرب طفلا أو كافرا أو
~~عبدا زوج الأبعد) لأن الولاية لا تثبت لطفل ولا عبد ولا كافر على مسلمة
~~فعند ذلك يكون وجودهم كعدمهم فتثبت الولاية لمن أبعد منهم إذا كملت فيه
~~الشروط كما لو ماتوا.
### || AUTO (مسألة) (وإن عضل الأقرب زوج الأبعد وعنه يزوج الحاكم) العضل
~~منع المرأة من التزويج بكفئها إذا طلبت ذلك ورغب كل واحد منهما في صاحبه، PageV07P427
~~فمتى وجد ذلك انتقلت الولاية إلى الأبعد نص عليه أحمد وعنه رواية أخرى
~~تنتقل إلى السلطان وهو
# اختيار أبي بكر وذكر ذلك عن عثمان بن عفان وشريح وبه قال الشافعي لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له " ولأن
~~ذلك حق عليه امتنع من أدائه فقام الحاكم مقامه كما لو كان عليه دين فامتنع
~~من قضائه ولنا أنه تعذر التزويج من جهة الأقرب فملكه الأبعد كما لو جن
~~ولأنه يفسق بالعضل فنتنقل الولاية عنه كما لو شرب الخمر، فإن عضل الأولياء
~~كلهم زوج الحاكم، والحديث حجة لنا لقوله " السلطان ولي من لاولي له " وهذه
~~لها ولي ويمكن حمله على ما إذا عضل الكل فانه قوله " فإن اشتجروا " ضمير
~~جمع يتناول الكل والولاية تخالف الدين من وجوه ثلاثة (أحدها) أنها حق للولي
~~والدين عليه.
# (الثاني) أن الدين لا ينتقل عنه والولاية تنتقل عنه لعارض من جنون الولي
~~وفسقه (الثالث) أن الدين لا تعتبر في بقائه العدالة والولاية يعتبر لها ذلك
~~وقد زالت العدالة بما ذكرنا، فإن قيل لو زالت ولايته لما صح منه التزويج
~~إذا أجاب إليه قلنا فسقه بامتناعه فإذا ms3326 أجاب فقد نزع عن المعصية وراجع الحق PageV07P428
~~فزال فسقه فكذلك صح تزويجه، وقد روي عن معقل بن يسار قال: زوجت أختا لي من
~~رجل فطلقها حتى إذا انقضت عدتها جاء يخطبها فقلت له زوجتك وأفرشتك وأكرمتك
~~فطلقتها ثم جئت تخطبها لا والله لا تعود إليك أبدا وكان رجلا لا بأس به
~~فكانت المرأة تريد أن ترجع إليه فأنزل الله هذه الآية (فلا تعظلوهن) فقلت
~~الآن أفعل يا رسول الله قال " فزوجها إياه " رواه البخاري (فصل) وسواء طلبت
~~التزويج بمهر مثلها أو دونه، وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو
~~حنيفة له منعها من التزويج بدون مهر مثلها لأن عليهم في ذلك عارا وفيه ضرر
~~على نسائها لنقص مهر مثلهن ولنا أن المهر خالص حقها وعوض يختص بها فلم يكن
~~لهم الاعتراض عليها فيه كثمن عبدها وأجر دارها، ولأنها لو أسقطته بعد وجوبه
~~سقط كله فبعضه أولى ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجل أراد أن يزوجه
~~" التمس ولو خاتما من حديد " وقال لامرأة زوجت بنعلين " أرضيت من نفسك
~~بنعلين؟ " قالت نعم: فأجازه النبي صلى الله عليه وسلم وقولهم فيه عار عليهم
~~ليس كذلك فإن عمر قال لو كان مكرمة في الدنيا أو تقوى عند الله كان أولاكم
~~به رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني غلو الصداق فإن رغبت في رجل بعينه
~~وهو كفء
# فأراد تزويجها لغيره من أكفائها وامتنع من تزويجها من الذي أرادته كان
~~عاضلا لها فإن طلبت التزويج بغير كفء، فله منعها منه ولا يكون عاضلا بذلك
~~لأنها لو زوجت بغير كفئها كان له فسخ، النكاح فلأن يمنع منه ابتداء أولى
PageV07P429
### || CHECK [مسألة: وإن غاب غيبة منقطعة زوج الأبعد وهي ما لا تقطع إلا
~~بكلفة ومشقة في ظاهر كلام أحمد وقال الخرقي ما لا يصل إليه الكتاب أو يصل
~~فلا يجب عنه، وقال القاضي ما لا تقطعه القافلة في السنة إلا مرة، وقد قال
~~أحمد إذا كان الأب بعيد السفر زوج الأبعد. قال أبو ال] ms3327
# (مسألة) (وإن غاب غيبة منقطعة زوج الا بعد وهي ما لا تقطع إلا بكلفة
~~ومشقة في ظاهر كلام أحمد وقال الخرقي ما لا يصل إليه الكتاب أو يصل فلا يجب
~~عنه وقال القاضي ما لا تقطعه القافلة في السنة إلا مرة، وقد قال أحمد إذا
~~كان الأب بعيد السفر زوج الأبعد.
# قال أبو الخطاب فيحتمل أنه أراد بالسفر البعيد ما تقصر فيه الصلاة)
~~الكلام في هذه المسألة من أمرين (أحدهما) أن الأقرب إذا غاب غيبة منقطعة
~~زوج الأبعد دون الحاكم وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي يزوجها الحاكم
~~لأنه تعذر الوصول إلى النكاح من الأقرب مع بقاء ولايته فيقوم الحاكم مقامه
~~كما لو عضلها ولأن الأبعد محجوب بولاية الأقرب فلا يجوز له التزويج كما لو
~~كان حاضرا، ودليل بقاء ولايته أنه لو زوج من حديث هو أو كل صح ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام " السلطان ولي من لاولي لها " وهذه لها ولي فلا يكون
~~السلطان وليا لها ولأن الأقرب تعذر حصول التزويج منه فتثبت الولاية لم يليه
~~من العصبات كما لو جن أو مات ولأنها حالة يجوز فيها التزويج لغير الأقرب
~~فكان ذلك للأبعد كالاصل وإذا عظلها فهي كمسئلتنا (الفصل الثاني) في الغيبة
~~المنقطعة التي يجوز للأبعد التزويج في مثلها ففي قول الخرقي هي مالا PageV07P430
~~يصل إليه الكتاب أو يصل فلا يجيب عنه لأن مثل هذا يتعذر مراجعته بالكلية
~~فتكون منقطعة أي تنقطع عن إمكان تزويجها، وقال القاضي يجب أن يكون حد
~~المسافة أن لا تردد القوافل فيه في السنة إلا مرة لان الكفء ينتظر سنة ولا
~~ينتظر أكثر منها فيلحق الضرر بترك تزويجها، وقد قال أحمد في موضع إذا كان
~~الأب بعيد السفر زوج الأخ.
# يحتمل أنه أراد ما تقصر فيه الصلاة لأن ذلك هو السفر البعيد الذي علقت
~~عليه الأحكام وذكر أبو بكر وجوها (أحدها) ما لا يقطع إلا بكلفة ومشقة لأن
~~أحمد قال
# إذا لم يكن ولي حاضر من عصبتها كتب إليهم حتى يأذنوا إلا أن تكون ms3328 غيبة
~~منقطعة لا تدرك إلا بكلفة ومشقة فالسلطان ولي من لا ولي له، قال شيخنا وهذا
~~القول إن شاء الله أقربها إلى الصواب فإن التحديدات بابها التوقيف ولا
~~توقيف في هذه المسألة فترد إلى ما يتعارفه الناس بينهم مما لم تجر العادة
~~بالانتظار فيه ويلحق المرأة الضرر بمنعها من التزويج في مثله فإنه يتعذر في
~~ذلك الوصول إلى المصلحة من نظر الأقرب فيكون كالمعدوم والتحديد بالعام كثير
~~فإن الضرر يلحق بالانتظار في مثل ذلك ويذهب الخاطب، ومن لا يصل منه كتاب
~~أبعد ومن هو على مسافة لا تلحق المشقة بمكاتبته فكان التوسط أولى، واختلف
PageV07P431
### || AUTO أصحاب أبي حنيفة في الغيبة المنقطة فقال بعضهم كقول القاضي
~~وبعضهم قال من الري إلى بغداد وقال بعضهم من الرقة إلى البصرة، وهذا
~~القولان يشبهان قول أبي بكر، واختلاف أصحاب الشافعي في الغيبة التي بزوج
~~فيها الحاكم فقال بعضهم مسافة القصر، وقال بعضهم الحاكم، وإن كان الولي
~~قريبا وهو منصوص الشافعي، وظاهر كلام أحمد أنه إذا كانت الغيبة غير منقطعة
~~أنه ينتظر ويراسل حتى يقدم أو يوكل (فصل) فإن كان القريب أسيرا أو محبوسا
~~في مسافة قريبة لا يمكن مراجعته فهو كالبعيد فان البعدلم يعتبر لعينه بل
~~لتعدر الوصول إلى التزويج بنظره وهذا موجود ههنا وكذلك إن كان غائبا لا
~~يعلم أقريب هو أم بعيد أو علم أنه قريب ولم يعلم مكانه فهو كالبعيد (مسألة)
~~(ولا يلي كافر نكاح مسلمة بحال إلا إذا أسلمت أم ولده في وجه) أما الكافر
~~فليس له ولاية على مسلمة بحال وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد وأصحاب
~~الرأي قال ابن المندر أجمع على هذا كل من تحفظ عنه من أهل العلم، وذكر
~~شيخنا ههنا أن فيه وجها أن الكافر يلي نكاح أم ولده إذا أسلمت وذكره أبو
~~الخطاب لأنها مملوكته فيلي نكاحها كالمسلم، ولأنه عقد PageV07P432
~~عليها فيليه كإجارتها (والثاني) لا يليه لقول الله تعالى (والذين كفروا
~~بعضهم أولياء بعض) ولأنها مسلمة فلا يلي نكاحها كابنته فعلى هذا يزوجها
~~الحاكم ms3329 وهذا الوجه أولى لما ذكرنا من الإجماع
### || AUTO (مسألة) (ولا يلي مسلم نكاح كافرة إلا سيد الأمة وولي سيدها أو
~~السلطان لقول الله تعالى (والذين كفروا بعضهم أولياء بعض) ولأن مختلفي
~~الدين لا يرث أحدهما الآخر ولا يعقل عنه فلم يل عليه كما لو كان أحدهما
~~رقيقا فأما سيد الأمة الكافرة فله تزويجها الكافر لكونها لا تحل للمسلمين
~~وكذلك سيد الأمة الكافرة يلي تزويجها لكافر لأنها ولاية بالملك فلم يمنعها
~~كون سيد الأمة الكافرة مسلما كسائر الولايات ولأن هذه تحتاج إلى التزويج
~~ولا ولي لها غير سيدها.
### || AUTO فأما السلطان فله الولاية على من لاولي لها من أهل الذمة لأن
~~ولايته عامة على أهل دار الاسلام وهذه من أهل الدار فثبتت له الولاية عليها
~~كالمسلمة وتثبت الولاية للكافر على أهل دينه على حسب ما ذكرنا في المسلمين
~~وتعتبر فهم الشروط المعتبرة في المسلمين (مسألة) (ويلي الذمي نكاح موليته
~~الذمية من الذمي لقوله تعالى (والذين كفروا بعضهم
PageV07P433
### || AUTO أولياء بعض (وهل يليه من مسلم؟ على وجهين) (أحدهما) يليه ذكره
~~أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة لأنه وليها فصح تزويجه لها كما لو زوجها
~~كافرا ولأنها امرأة لها ولي مناسب فلم يجز أن يليها غيره كما لو تزوجها ذمي
~~(والثاني) لا يزوجها إلا الحاكم قاله القاضي لأن أحمد قال: لا يعقد يهودي
~~ولا نصراني عقد نكاح لمسلم ولا مسلمة ووجهه أنه عقد يفتقر إلى شهادة مسلمين
~~فلم يصح بولاية كافر كنكاح المسلمين والأول أصح والشاهدان يرادان لإثبات
~~النكاح عند الحاكم بخلاف الولاية (مسألة) (وإذا زوج الأبعد من غير عذر
~~للأقرب أو زوج الأجنبي لم يصح وعنه يصح ويقف على إجازة الولي) الكلام في
~~هذه المسألة في فصلين (أحدهما) أنه إذا زوج الا بعد مع حضور الأقرب وإجابته
~~إلى تزويجها من غير إذنه لم يصح وبهذا قال الشافعي وقال مالك يصح لأن هذا
~~ولي فصح أن يزوجها بإذنها كالأقرب ولنا أن هذا مستحق بالتعصيب فلم يثبت
~~للأبعد مع وجود الأقرب كالميراث وبهذا فارق ms3330 القريب البعيد PageV07P434
~~(الفصل الثاني) إن هذا العقد يقع فاسدا على الإجازة ولا يصير بالإجازة
~~صحيحا وكذلك الحكم اذا زوج الأجنبي أو زوجت المرأة المعتبر إذنها بغير
~~إذنها أو تزوج العبد بغير إذن سيده فالنكاح في هذا كله باطل في أصح
~~الروايتين نص عليه أحمد في مواضع وهو قول الشافعي وأبي عبيد وأبى ثور وعن
~~أحمد رواية أخرى انه يقف على الإجازة فإن أجازه جاز وإن لم يجزه فسد قال
~~أحمد في صغير زوجه عمه فإن رضي به في وقت من الأوقات جاز وإن لم يرض فسخ
~~وإذا زوجت اليتيمة فلها الخيار إذا بلغت وقال إذا تزوج العبد إذن سيده ثم
~~علم السيد فإن شاء أن يطلق عليه فالطلاق بيد السيد فإن أذن في التزويج
~~فالطلاق بيد العبد وهذا قول أصحاب الرأي في كل مسألة يعتبر فيها الإذن وروي
~~ذلك في النكاح بغير ولي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وعن القاسم بن
~~محمد والحسن بن صالح واسحاق وأبي يوسف ومحمد لما روي أن جارية بكرا أتت
~~النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فحيرها النبي صلى
~~الله عليه وسلم رواه أبو داود وابن ماجة وروي أن فتاة جاءت إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقالت إن أبي زوجني من ابن أخيه ليرفع بي خسيسة قال فجعل
~~الأمر إليها فقالت قد أجزت ما صنع أبي ولكن أردت أن أعلم أن للنساء من
~~الأمر شيئا ولأنه عقد يقف على الفسخ PageV07P435
~~فوقف على الإجازة كالوصية ووجه الأولى قول النبي صلى الله عليه وسلم (أيما
~~امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل - وقال - إذا نكح العبد بغير
~~إذن سيده فنكاحه باطل) رواه أبو داود وابن ماجة إلا أن أبا داود قال هو
~~موقوف على ابن عمر ولأنه عقد لا تثبت فيه أحكامه من الطلاق والخلع واللعان
~~والتوارث فلم ينعقد كنكاح المعتدة فأما حديث المرأة التي خيرها رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فهو مرسل عن عكرمة رواه ms3331 الناس كذلك ولم يذكروا ابن عباس
~~قاله أبو داود ثم يحتمل أن هذه المرأة هي التي قالت زوجني أبي من ابن أخيه
~~ليرفع به خسيسته فتخييرها لتزويجها من غير كفئها وهذ ايثبت الخيار ولا يبطل
~~النكاح والوصية يتراخى فيها القبول وتجوز بعد الموت فهي معدول بها عن سائر
~~التصرفات ولا تفريع عليه هذه الرواية لوضوحها فأما عليا لرواية الأخرى فإن
~~الشهادة تعتر في العقد لأنها شرط له
# فيعتبر وجودها معه كالقبول ولا تعتبر في الإجازة لأنها ليست بعقد ولأنها
~~إذا وجدت أسند الملك إلى حالة العقد حتى لو كان في الصداق بما ملك من حين
~~العقد لا من حين الإجازة وإن مات أحدهما قبل الإجازة لم يرثه الآخر لأنه
~~عقد تلزمه إجازته فهو كالصحيح وإن كان مما لا يجزه لم يرثه (فصل) ومتى
~~تزوجت المرأة بغير إذن وليها والأمة بغير إذن سيدها فقد ذكره أصحابنا من PageV07P436
~~الروايتين قال شيخنا والصحيح عندي أنه لا يدخل فيها لتصريح النبي صلى الله
~~عليه وسلم فيه بالبطلان ولأن الإجازة إنما تكون العقد صدر من أهله في محله
~~فأما ما لا يصدر من الأهل كالذي عقده المجنون أو الطفل فلم يقف على الإجازة
~~وهذا عقد لم يصدر من أهله فإن المرأة ليست أهلا له بديل أنه لو أذن لها فيه
~~لم يصح مع الاذن القارن فأن لا يصح بالإجازة المتأخرة أولى ولا تفريع على
~~هذا القول وأما على القول الآخر فمتى توجت بغير إذن الولي فيرفع إلى الحاكم
~~لم يملك إجازته والأمر فيه إلى الولي فمتى رده بطل لأن من وقف بالحكم على
~~إجازته بطل برده كالرأة إذا زوجت بغير إذنها وفيه وجه آخر أنه إذا كان
~~الزوج كفؤا أمر الحاكم الولي بإجازته فان لم يفعل أجازه الحاكم لأنه لو
~~امتنع صار عاضلا فانتقلت الولاية عنه إلى الحاكم في ابتداء العقد ومتى حصلت
~~الإصابة قبل الإجازة ثم أجيز فالمهر واحداما المسمى وأما مهر المثل إن لم
~~يكن مسمى فإن الإجازة مسندة إلى حالة العقد فيثبت ms3332 الحل والملك من حين العقد
~~كما ذكرنا في البيع ولذلك لم يجب الحد ومتى تزوجت الأمة بغير إذن سيدها ثم
~~خرجت من ملكه قبل الإجازة إلى من تحل له انفسخ النكاح ولأنه قد طرأت
~~استباحة صحيحة على موقوفة فأبطلتها لأنها أقوى فأزالت الأضعف كما لو طرأ
~~ملك اليمين PageV07P437
~~على الملك النكاح وإن خرجت إلى من تحل له كالمرأة أو اثنتين فكذلك أيضا لأن
~~العقد إذا وقف على إجازة شخص لم يجز بإجازة غيره كما لو باع أمة غيره ثم
~~باعها المالك فأجازها المشتري الثاني مع الأجنبي وفيه وجه آخر أنه يجوز
~~بإجازة المالك الثاني لأنه يملك ابتداء العقد فملك إجازته كالأول ولا فرق
~~بين أن يخرج ببيع أو هبة أو إرث أو غيره فأما إن أعتقها السيد احتمل أن
~~يجوز النكاح
# لأنه إنما وقف لحق المولى فإذا أعتق سقط حقه فصح واحتمل أن لا يجوز لأن
~~إبطال حق الولي ليس بإجازة ولأن حق المولى إن بطل من الملك لم يبطل من
~~ولاية التزويج فإنه يليها بالولاء (فصل) وإذا تزوجت التي يعتبر إذنها بغير
~~إذنها وقلنا يقف على إجازتها فإجازتها بالنطق أو ما يدل على الرضا من
~~التميكن من الوطئ والمطالبة بالمهر أو النفقة ولا فرق في ذلك بين البكر
~~والثيب لأن أدلة الرضا تقوم مقام النطق به ولذلك قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم لبريرة (إن وطئك زوجك فلا خيار لك) جعل تمكينها دليلا على إسقاط حقها
~~والمطالبة بامهر أو النفقة والتمكين من الوطئ دليل على الرضا لأن ذلك من
~~خصائص العقد الصحيح فوجوده من المرأة دليل رضاها به (مسألة) (ووكيل كل واحد
~~من هؤلاء يقوم مقامه وإن كان حاضرا ووصيه في النكاح بمنزلته)
PageV07P438
### || CHECK [مسألة: ووكيل كل واحد من هؤلاء يقوم مقامه وإن كان حاضرا
~~ووصيه في النكاح بمنزلته]
# يجوز التوكيل في النكاح سواء كان الولي حاضرا أو غائبا مجبرا أو غير مجبر
~~لأنه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم وكل أبا رافع في تزويجه ميمونة ووكل
~~عمرو ms3333 بن أمية الضمري في تزويجه أم حبيبة ولأنه عقد معاوضة فجاز التوكيل
~~ولأصحاب الشافعي في توكيل غير الأب والجد وجهان (أحدهما) لا يجوز لأنه يلي
~~بالاذن فلم يجز له التوكيل كالوكيل ولنا أنه بلي شرعا فكان له التوكيل
~~كالأب ولا يصح قولهم إن يلي بالاذن فإن ولايته ثابتة قبل إذنها وإنما إذنه
~~شرط لصحة تصرفه فأشبه ولاية الحاكم عليها ولا خلاف في أن للحاكم أن يستنيب
~~في التزويج من غير إذن المرأة ولأن المرأة لا ولاية لها على نفسها فكيف
~~ثبتت الإنابة من قبها؟ (فصل) ويجوز التوكيل مطلقا ومقيدا فالمقيد التوكيل
~~في تزويج رجل بعينه والمطلق التوكيل في تزويج من يرضاه أو من شاء قال أحمد
~~في رواية عبد الله في الرجل يولى على أخته وابنته تقول إذا وجدت من أرضاه
~~فزوجه فتزوجيه جائز ومنع بعض الشافعية التوكيل المطلق ولا يصح فإنه روي أن
~~رجلا من العرب ترك ابنته عند عمر وقال إذا وجدت لها كفؤا فزوجه ولو بشراك
~~نعله فزوجها عمر عثمان بن عفان فهي أم عمر بن عثمان واشتهر ذلك فلم ينكر
~~ولأنه أذن في النكاح فجاز مطلقا PageV07P439
~~كإذن المرأة أو عقد فجاز التوكيل فيه مطلقا كالمبيع (فصل) ولا يعتبر في
~~الوكالة إذن المرأة في التوكيل سواء كان الموكل أبا أو غيره ولا يفتقر إلى
~~حضور شاهدين وقال بعض الشافعية لا يجوز لغير المجبر التوكيل إلا بإذن
~~المرأة وخرجه القاضي على الروايتين في توكيل الوكيل من غير إذن الموكل وحكي
~~عن الحسن بن صالح أنه لا يصح إلا بحضرة شاهدين لأنه يراد بحل الوطئ فافتقر
~~إلى الشهادة كالنكاح ولنا أنه أذن من الولي في التزويج فلم يفتقر إلى إذن
~~المرأة ولا إشهاد كإذن الحاكم وقد بينا أن الولي ليس بوكيل المرأة ولو كان
~~وكيلها لتمكنت من عزله وهذا التوكيل لا يملك به البضع فلم يفتقر إلى إشهاد
~~بخلاف النكاح ويبطل ما ذكره الحسن بن صالح بالتوكيل في شراء الإماء للتسري
~~(فصل) ويثبت للوكيل ما يثبت للموكل فإن كان ms3334 للمولى الإجبار ثبت ذلك لوكيله
~~إن كانت ولايته ولاية مراجعة احتاج الوكيل إلى ما رجعة المرأة لأنه نائب
~~فيثبت له مثل ما ثبتت للمنون عنه وكذلك الحكم في السلطان والحاكم يأذن
~~لغيره في التزويج فيكون المأذون له قائما مقامه (فصل) واختلفت الرواية عن
~~أحمد هل تستفاد ولاية النكاح بالوصية؟ فروي أنها تستفاد بها اختارها الخرقي
~~وهذا قول الحسن وحماد بن أبي سليمان ومالك وروي عنه لا تستفاد بالوصية وبه
~~قال الثوري والشعبي والنخعي والحارث العكلي وأبو حنيفة والشافعي وابن
~~المنذر ولأنها ولاية تنتقل إلى PageV07P440
~~غيره شرعا فلم يجز أن يوصى بها كالحضانة ولأنه لا ضرر على الوصي في تضييعها
~~ووضعها عند من لا يكافئها فلا تثبت له الولاية كالأجنبي ولأنها ولاية نكاح
~~فلم تجز الوصية بها كولاية الحاكم وقال أبو عبد الله بن حامد إن كان لها
~~عصبة لم تجز الوصية بنكاحها لأنه يسقط حقهم بوصيته وإن لم يكن عصبة جاز
~~لعدم ذلك ولنا أنها ولاية للأب فجازت وصيته بها كولاية المال وما ذكروه
~~يبطل بولاية المال ولأنه يجوز أن يستنيب فيها في حياته فيكون نائبه قائما
~~مقامه فجاز أن يستنيب فيها بعد موته كولاية المال فعلى هذا تجوز الوصية
~~بالنكاح من كل ذي ولاية سواء كان مجبرا بالاب أو غير مجبر كالأخ ووصي كل ولي
# يقوم مقامه فإن كان الوي له الإجبار فكذلك لوصيه وإن كان يحتاج إلى إذنها
~~فوصيه كذلك لأنه قائم مقامه فهو كالوكيل وقال مالك إن عين الأب الزوج ملك
~~إجبارها صغيرة كانت أو كبيرة وإن لم يعين الزوج وكانت بنته كبيرة صحت
~~الوصية فاعتبر إذنها وإن كانت صغيرة انتظرنا بلوغها فإذا أذنت جاز أن
~~يزوجها بإذنها ولنا أن من ملك التزويج إذا عين له الزوج ملك مع الإطلاق
~~كالوكيل ومتى زوج وصي الأب الصغيرة فبلغت فلا خيار لها لأن الوصي قائم مقام
~~الموصي فلم يثبت في تزويجه خيار كالوكيل
PageV07P441
### || CHECK [مسألة: والأولى تقديم أكبرهم وأفضلهم]
### || AUTO (فصل) ومن لم نثبت له الولاية لا يصح توكيله ms3335 لأن وكيله قائم
~~مقامه فإن وكله الولي في تزويج موليته لم يصح لأنها ولاية ليس هو من أهلها
~~ولأنه لما لم يملك تزويج مناسبة بولاية النسب فلأن لا يملك مناسبة غيره
~~بالتوكيل أولى ويحتمل أن يصح توكيل العبد والفاسق والصبي المميز في العقد
~~لأنهم من أهل اللفظ به وعباراتهم فيه صحيحة ولذلك صح قبولهم النكاح لأنفسهم
~~وإنما سلبوا الولاية لأنه يعتبر لها الكمال ولا حاجة إليه في اللفظ وإن
~~وكله الزوج في قبول النكاح صح وكذلك انه وكله الأب في قبول النكاح لابنه
~~الصغير لأنه يصح قبولهم لأنفسهم فجاز أن ينوبوا فيه عن غيرهم كالبيع وقال
~~بعض أصحابنا لا يصح لأنه أحد طرفي العقد أشبه الإيجاب والأول أولى (مسألة)
~~(وإذا استوى الأولياء في الدرجة كالإخوة والأعمام وبنيهم صح التزويج من كل
~~واحد منهم لأن سبب الولاية موجود في واحد منهم) (مسألة) (والأولى تقديم
~~أكبرهم وافضلهم) لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما تقدم محيصة وحويصة وعبد
~~الرحمن بن سهل فتكم عبد الرحمن بن سهل وكان أصغرهم فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم (كبر كبر) أي قدم الاكبر فتكم حويصة ولأنه أحوط للعقد في اجتماع
~~شروطه والنظر في الحظ فإن تشاحوا أقرع بينهم لأنهم تساووا في الحق وتعذر
~~الجمع فيقرع PageV07P442
~~بينهم كالمرأس وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أراد سفرا أقرع بين
~~نسائه لتساوي
### || AUTO ### || AUTO حقوقهن كذا هذا (مسألة) (فإن سبق غير من وقعت له
~~القرعة فزوج صح تزويجه في أقوى الوجهين إذا زوج كفؤا بإذن المرأة) لأنه
~~تزويج صدر من ولي كامل الولاية بإذن موليته فصح كما لو انفرد وإنما القرعة
~~لإزالة المشاحنة وفيه وجه آخر أنه لا يصح ذكره أبو الخطاب فلم يصح تزويجه
~~كالأبعد مع الأقرب (مسألة) (وإذا زوج الوليان اثنين ولم يعلم السابق منهما
~~فسخ النكاحان) وجملة ذلك أن المرأة إذا كان لها وليان فأذنت لكل واحد منهما
~~في تزويجها جاز سواء أذنت في رجل معين أو مطلقا فإذا زوجها الوليان لرجلين
~~وعلم السابق ms3336 منهما فالنكاح له سواء دخل بها الثاني أو لم يدخل وهذا قول
~~الحسن والزهري وقتادة وابن سيرين والاوزاعي والثوري والشافعي وأبى عبيد
~~وأصحاب الرأي وبه قال عطاء ومالك ما لم يدخل بها الثاني فإن دخل بها الثاني
~~صار أولى لقول عمر رضي الله عنه إذا أنكح الوليان فالأول أحق ما لم يدخل
~~بها الثاني فإن دخل بها الثاني صار أولى ولأن الثاني اتصل بعقده القبض فكان
~~أحق ولنا ما روى سمرة وعقبة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما
~~امرأة زوجها وليان فهي للأول PageV07P443
~~أخرج حديث سمرة أبو داود والترمذي وأخرجه النسائي عنه وعن عقبة وروي نحو
~~ذلك عن علي وشريح ولأن الثاني تزوج امرأة في عصمة زوج فكان باطلا كما لو
~~علم الحال ولأنه نكاح باطل لو عري عن الدخول فكان باطلا وإن دخل كنكاح
~~المعتدة وأما حديث عمر فلم يصححه أصحاب الحديث وقد خالفه قول علي وجاء على
~~خلاف قول النبي صلى الله عليه وسلم وما ذكروه من القبض لا معنى له فإن
~~النكاح يصح بغير قبض مع أنه لا أصل له فيقاس عليه ثم يبطل كسائر الانكحة
~~الفاسدة (فصل) فإن دخل بها الثاني وهو يعلم أنها ذات زوج فرق بينهما وكان
~~لها عليه مهر مثلها ولم يصبها زوجها حتى تحيض ثلاث حيض بعد وطئها من الثاني
~~فأما إن علم الحال قبل وطئ الثاني لها فانها تدفع إلى الأول ولا شئ عليا
~~لثاني لأن عقده عقد باطل لا يوجب شيئا فإن وطئها الثاني وهو لا يعلم فهو
# وطئ بشبهة يجب لها به المهر وترد إلى الأول ولا يحل له وطؤها حتى تنقضي
~~عدتها وهو قول قتادة والشافعي وابن المنذر قال أحمد لها صداق بالمسيس وصداق
~~من هذا ولا ترد الصداق الذي يوجد من الداخل بها على من دفعت إليه إلى فسخ
~~لأنه باطل ولا يجب لها المهر إلا بالوطئ دون مجرد الدخول والوطئ دون الفرج
~~لأنه نكاح باطل لا حكم له ويجب مهر المثل لأنه يجب ms3337 بالإصابة لا بالتسمية
~~وذكر أبو بكر أن الواجب المسمى قال القاضي هو قياس المذهب والأول هو الصحيح
~~لما قلنا
PageV07P444
### || AUTO (مسألة) (فإن جهل الأول منهما فسخ النكاحان) ولا فرق بين أن لا
~~يعلم كيفية وقوعها أو يعلم أن أحدهما قبل الآخر لا بعينه أو يعلمه بعينه ثم
~~يشكل والحكم في جميعها واحد وهو أن يفسح الحاكم النكاحين جميع انص عليه
~~أحمد في رواية الجماعة ثم يتزوج من شاه منهما أو من غيرهما وعن أحمد رواية
~~أخرى أنه يقرع بينهما فمن وقعت له القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثم يجدد القارع
~~نكاحه لأنه إن كانت زوجته لم يضره تجديد النكاح وإن كانت زوجة الآخر بانت
~~بالطلاق وصارت زوجة هذا بعقده الثاني لأن القرعة تدخل لتمييز الحقوق عند
~~التساوي كالسفر بإحدى نسائه والبداية بالمبيت عند إحداهن وتعتبر الأنصباء
~~في القسمة وقال الثوري وأبو ثور يخيرهما السلطان على أن يطلق كل واحد منهما
~~طلقة فإن أبيا فرق بينهما وهو قريب من القول الأول لأنه تعذر إمضاء العقد
~~الصحيح فوجب إزالة الضرر بالتفريق، وقال الشافعي وابن المنذر النكاح مفسوخ
~~لأنه تعذر إمضاؤه ولا يصح هذا فإن العقد الصحيح لا يبطل بمجرد إشكاله كما
~~لو اختلف المتبايعان في قدر الثمن إمضاؤه ولا يصح هذا فإن العقد الصحيح لا
~~يبطل بمجرد إشكاله كما لو اختلف المتبايعان في قدر الثمن فإن العقد لا يزول
~~إلا بفسخ كذاههنا، وروي عن شريح وعمر بن عبد العزيز وحماد بن أبي سليمان
~~أنها تخير فأيهما اختارته فهو وجها وهذا فاسد فإن أحدهما ليس بزوج لها فلم
~~تخير بينهما كما لو لم يعقد إلا أحدهما أو كما لو أشكل على الرجل امرأته في
~~النساء أو على المرأة زوجها إلا أن يريدوا بقولهم إنها إذا اختارت أحدهما
~~فرق بينهما وبين الآخر ثم عقد المختار نكاحها فهذا حسن فإنه PageV07P445
~~فإنه يستغنى بالتفريق بينهما وبين أحدهما عن التفريق بينها وبينهما جميعا
~~ويفسخ أحد النكاحين عن فسخهما فإن أبت أن تختار لم تجبر وكذلك ينبغي إذا
~~قرع ms3338 بينهما فوقعت القرعة لأحدهما لم تجبر على نكاحه لأنه لا يعلم فتيعين
~~إذا فسخ النكاحين ولها أن تتزوج من شاءت منهما أو من غيرهما في الحال إن
~~كان قبل الدخول وبعد انقضاء العدة إن كان دخل بها أحدهما.
# (فصل) فإن ادعى كل واحد منهما إنه السابق بالعقد ولا بينة لهما لم يقبل
~~قولهما فإن أقرت المرأة لأحدهما لم يقبل إقرارها نص عليه أحمد، وقال أصحاب
~~الشافعي يقبل كما لو أقرت ابتداء ولنا أن الخصم الزوج الآخر في ذلك فلم
~~يقبل في إبطال حقه كما لو أقرت عليه بطلاق فإن ادعى الزوجان على المرأة
~~أنها تعلم السابق منهما فانكرت لم تستحلف لذلك وقال أصحاب الشافعي تستحلف
~~بناء منهم على أن إقرارها مقبول فإن فرق بينهما وبين أحدهما لاختيارها
~~لصاحبه أو لوقوع القرعة له وأقرت لفه أن عقده سابق فينبغي أن يقبل اقرارهما
~~لانهما على ذلك من غير خصم منازع فأشبه ما لو لم يكن صاحب عقد آخر (فصل)
~~وإن علم أن العقدين وقعا لم يسبق أحدهما الآخر فهما باطلان لا حاجة إلى
~~فسخهما لأنهما باطلان من أصلهما ولا مهر لها على واحد منهما ولا ميراث لها
~~منهما ولا يرثها واحد منهما لذلك وإن لم يعلم PageV07P446
~~ذلك فسخ نكاحهما فروي عن أحمد أنه يجب لها نصف المهر ويقترعان عليه لأن عقد
~~أحدهما صحيح وقد انفسخ بنكاحه قبل الدخول فوجب عليه نصف مهرها كما لو
~~خالفها وقال أبو بكر لا مهر لها لأنهما مجبران على الصداق فلم يزلمهما مهر
~~كما لو فسخ الحاكم نكاح رجل لعسرته أو غيبته وإن ماتت قبل الفسخ أو الطلاق
~~فلأحدهما نصف ميراثها فيوقف الأمر حتى يصطلحا عليه وقيل يقر بينهما فمن
~~خرجت له القرعة حلف أنه المستحق وورث وإن مات الزوجان فلها ربع ميراث
~~أحدهما فإن كانت قد أقرت أن أحدهما سابق بالعقد فلا ميراث لها من الآخر وهي
~~تدعي ميراث من أقرت له فإن كان أحدهما قد ادعى ذلك أيضا دفع إليها ربع
~~ميراثه وإن لم يكن ms3339 ادعى ذلك وأنكر الورثة فالقول قولهم مع إيمانهم
# فإن نكلوا قضى عليهم وإن لم تكن المرأة أقرت بسبق أحدهما احتمل ان يحلف
~~ورثة كل واحد منهما واحتمل أن يقرع بينهما فمن خرجت فلها ربع ميراثه وقد
~~روى حنبل عن أحمد أنه سئل عن رجل له ثلاث بنات زوج إحداهن من رجل ثم مات
~~الأب ولم يعلم أيتهن زوج يقرع بينهم فأيتهن أصابتها القرعة فهي زوجته وإن
~~مات الزوج فهي التي ترثه (فصل) فإن ادعى كل واحد منهما إنه السابق فأقرت
~~لأحدهما ثم فرق بينهما وقلنا بوجوب المهر وجب على المقر له دون صاحبه
~~لاقراره لها به وإقرارها ببراءة صاحبه وإن ماتا ورثت المقر له دون صاحبه
~~لذلك وإن ماتت هي قبلها احتمل أن يرثها المقر له كما ترثه واحتمل أن لا
~~يقبل إقرارها له كما لم يقبله في نفسها وإن لم تقر لاحدهما الابعد موته فهو
~~كما لو أقرت في حياته وليس لورثة
PageV07P447
### || CHECK [مسألة: وإذا زوج السيد عبده الصغير من أمته جاز أن يتولى
~~طرفي العقد، لأنه ملك يحكم الملك لا بحكم الإذن في قولهم جميعا]
# واحد منهما الاننكار لاستحقاقها لأن موروثه قد أقر لها بدعوى صحة نكاحها
~~وسبقه بالعقد عليها وإن لم تقر لواحد منهما أقرع بينهما وكان لها ميراث من
~~تقع القرعة عليه وإن كان أحدهما قد أصلبها وكان هو المقر له أو كانت لم تقر
~~لواحد منهما فلها فلها المسمى لأنه مقر لها به وهي لا تدعي سواه، وإن كانت
~~مقرة للآخر فهي تدعي مهر المثل وهو يقر له بالمسمى فإن استويا أو اصطلحا
~~فلا كلام، وإن كان مهر المثل أكثر حلف على الزائد وسقط وإن كان المسمى لها
~~أكثر فهو مقر لها بالزيادة وهي تنكرها فلا تستحقها (مسألة) (وإذا زوج السيد
~~عبده الصغير من أمته جاز أن يتولى طرفي العقد لانه ملك بحكم الملك لا بحكم
~~الإذن في قولهم جميعا.
# فإن كان مالكا لأحد طرفي العقد فوكله ملك الطرف الآخر فيه أو وكله المولي
~~في ms3340 الإيجاب والزوج في القبول خرج فيه وجهان بناء على الروايتين اللتين
~~نذكرهما في المسألة التي تليها لأنه ملك ذلك بالاذن وإن زوج ابنته الكبيرة
~~عبده الصغير لم يجز ذلك إلا برضاها لأنه يكافئها ويخرج فيه أيضا وجهان وإن
~~زوجه ابنته الصغيرة لم يجز لأنه لا يجوز له تزويجها ممن لا يكافئها وعنه يجوز
PageV07P448
### || AUTO (مسألة) (وكذلك ولي المرأة مثل ابن العم والمولى والحاكم إذا
~~أذنت له في تزوجها وعنه لا يجوز حتى توكل في أحد الطرفين) وجملة ذلك أن ولي
~~المرأة التي يحل له نكاحها إذا أذنت له أن يتزوجها فله ذلك وهل له أن يلي
~~طرفي العقد بنفسه؟ فيه روايتان (إحداهما) له ذلك وهو قول الحسن وابن سيرين
~~وربيعة ومالك والثوري وأبي حنيفة واسحاق وأبي ثور وابن المنذر لما روى
~~البخاري قال: قال عبد الرحمن بن عوف لأم حكيم امرأة قارض أتجعلين أمرك إلي؟
~~قالت نعم قال قد تزوجتك لأنه يملك الإيجاب والقبول فجاز أن يتولاهما كما لو
~~زوج أمته عبده الصغير ولأنه عقد وجد فيه الإيجاب من ولي ثابت الولاية
~~والقبول من زوج هو أهل للقبول فصح كما لو وجدا من رجلين، وقد روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وجعل عتقها صداقها، فإن قيل فقد روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال (كل نكاح لا يحضره أربعة فهو سفاح: زوج وولي
~~وشاهدان) قلنا هذا لا تعرف صحته ولو صح كان مخصوصا بما إذا زوج السيد عبده
~~الصغير أمته فيتعدى التخصيص إلى مح النزاع وهو يفتقر إلى ذكر الإيجاب
~~والقول، وهل يكتفى بمجرد PageV07P449
~~الإيجاب؟ فيه وجهان (أحدهما) يحتاج أن يقول زوجت نفسي فلانة وقبلت هذا
~~النكاح لأن ما افتقر إلى الإيجاب افتقر إلى القبول كسائر العقود (والثاني)
~~يكفيه أن يقول زوجت نفسي فلانة أو تزوجت فلانة وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~لحديث عبد الرحمن بن عوف، ولأن إيجابه يتضمن القبول فأشبه إذا تقدم
~~الاستدعاء ولهذه قلنا إذا قال لأمته أعتفتك وجعلت عتقك صداقك انعقد النكاح ms3341
~~بمجرد هذا القول (والرواية الثانية) لا يجوز أن يتولى طرفي العقد ولكن يوكل
~~رجلا يزوجه إياها بإذنها ذكرها الخرقي قال أحمد في رواية ابن منصور لا يزوج
~~نفسه حتى يولي رجلا على حديث المغيرة بن شعبة وهو ما روى أبو داود بإسناده
~~عن عبد الملك بن عميران المغيرة بن شعبة أمر رجلا يزوجه امرأة المغيرة أولى
~~بها منه ولأنه عقد ملكه بالاذن فلم يجز أن يتولى طرفيه كالبيع ولهذا فارق
~~ما إذا زوج أمته عبده الصغير وعلى هذه الرواية لو وكل من يقبل النكاح له
~~وتولى هو الإيجاب جاز وقال الشافعي في ابن العم والمولى لا يزوجهما إلا
~~الحاكم ولا يجوز أن يتولى طرفي العقد ولا أن يوكل من يزوجه لأن وكيله
~~بمنزلته وهذا عقد ملكه بالإذن فلا يتولى طرفيه كالبيع ولا يجوز أن يزوجه
# من هو أبعد منه من أوليائهما لأنه لا ولاية لهم مع وجوده ولنا ما ذكرنا
~~من فعل الصحابة ولم يظهر خلافه ولأن وكيله يجوز أن يلي العقد عليها لغيره
PageV07P450
### || AUTO فصح أن يليه عليها له إذا كانت نحل له كالإمام إذا أراد أن
~~يتزوج موليته ولأن هذه امرأة لها ولي حاضر غير عاضل فلم يليه الحاكم كما لو
~~أراد أن يزوجها غيره، ومفهوم قوله عليه الصلاة والسلام (السلطان ولي من لا
~~ولي له) أنه لا ولاية له على هذه والبيع ممنوع فإن الوكيل يجوز أن يشتري ما
~~وكل في بيعه بإذن الموكل (فصل) فما إن أذنت له في تزويجها ولم تعين الزوج
~~لم يجز أن يزوجها نفسه لأن إطلاق الإذن يقتضي تزويجها غيره ويجوز تزويجها
~~لولده لأنه غيره فإن زوجها لابنه الكبير قبل لنفسه وإن زوجها لابنه الصغير
~~فقيه الروايتان في تولي طرفي العقد فإن قلنا لا يتولاه فوكل رجل يزوجها
~~لولده وقبل هو النكاح له افتقر إلى إذنها للوكيل على ما قدمنا في أن الوكيل
~~لا يزوجها إلا بإذنها وإن وكل رجلا يقبل النكاح لولده وأوجب هو النكاح لم
~~يحتج إلى إذنها لأنها قد ms3342 أذنت له (مسألة) (وإن قال السيد لأمته أعتقتك
~~وجعلت عتقك صداقك صح فإن طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف قيمتها وكذلك إن
~~قال جعلت عتق أمتي صداقها) ظاهر المذهب أن الرجل إذا أعتق أمته وجعل عتقها
~~صداقها فهو نكاح صحيح نص عليه أحمد في رواية جماعة روى ذلك عن علي رضي الله
~~عنه وفعله أنس بن مالك وبه قال سعيد بن المسيب وأبو PageV07P451
~~سنة بن عبد الرحمن والحسن والزهري واسحاق (فصل) وعنه لا يصح حتى يستأنف
~~نكاحها بإذنها فإن أبت فعليها قيمتها قال الأوزاعي يلزمها أن تتزوجه وروى
~~المروذي عن أحمد إذا أعتق أمته وجعل عتقها صداقها يوكل رجلا يزوجه، فظاهر
~~هذا أنه لم يحكم بصحة النكاح قال أبو الخطاب هي الصحيحة واختارها القاضي
~~وابن عقيل وهو قول أبي حنيفة والشافعي ومالك لأنه لم يوجد إيجاب وقبول فلم
~~يصح لعدم أركانه كما لو قال أعتقتك وسكت ولأنها بالعتق تملك نفسها فيجب أن
~~يعتبر رضهاها كما لو فصل بينهما ولأن العتق يزيل ملكه عن الاستمتاع
# بحكم الملك فلا يجوز أن يستبيح الوطئ بنفس المسمى فإنه لو قال بعتك هذه
~~الأمة على أن تزوجنيها بالثمن لم يصح ولنا ما روى أنس أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أعتق صفية وجعل عتقها صداقها متفق عليه وفي لفظ أعتقها
~~وتزوجها فقلت يا أبا حمزة وما أصدقها؟ قال نفسها عتقها وروى الأثرم باسناده
~~عن صفية قالت أعتقني رسول الله صلى الله عليه وسلم وجعل عتقي صداقي
~~وبإسناده عن علي رضي الله عنه أنه كان يقول إذا أعتق الرجل أم ولده فجعل
~~عتقها صداقها فلا بأس بذلك.
# ومتى ثبت العتق صداقا ثبت النكاح لأن الصداق لا يتقدم النكاح ولو تأخر
~~العتق عن النكاح لم يجز فدل على أنه انعقد بهذا اللفظ ولأنه لم ينقل عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه استأنف عقدا ولو استأنفه لظهر ونقل كما نقل
~~غيره ولأن من جاز له تزويج امرأة PageV07P452
~~لغيره من غير قرابة جاز له أن يتزوجها كالإمام ms3343 وقولهم لم يوجد إيجاب ولا
~~قبول عديم الأثر فإنه لو وجد لم يحكموا بصحته وعلي أنه إذا لم يوجد فقد وجد
~~ما يدل عليه وهو جعل العتق صداقا فأشبه ما لو تزج امرأة هو وليها ولو قال
~~الخاطب للولي أزوجت قال نعم صح عند أصحابنا وكما لو أتى بالكنايات عند أبي
~~حنيفة ومن وافقه (فصل) ولا فرق بين أن يقول أعتقتك وجعلت عتقك صداقك
~~وتزوجتك أولا يقول وتزوجتك وكذلك قوله وجعلت عتقك صداقك وجعلت صداقك عتقك
~~كذلك ذكره الخرقي ونص أحمد في رواية صالح إذا قال جعلت عتقك صداقك أو صداقك
~~عتقك كان ذلك جائزا، ويشترط لصحة النكاح أن لا يكون بينهما فصل فلو قال
~~أعتقتك وسكت سكوتا يمكنه الكلام فيه أو تكلم بكلام أجنبي لم يصح الناح
~~لأنها صارت بالعتق حرة فتحتاج إلى أن يتزوجها برضاها بعقد وصداق جديد ولابد
~~من حضور شاهدين إذا قلنا باشتراطا الشهادة في النكاح نص على ذلك في رواية
~~الجماعة لقوله لا نكاح إلا بولي وشاهدين.
# (فصل) وإذا قلنا بصحة النكاح فطلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف قيمتها
~~لأن الطلاق قبل
PageV07P453
### || CHECK [مسألة: وإن قال لأمته أعتقتك على أن تزوجيني نفسك ويكون عتقك
~~صداقك أولم يقل ويكون عتقك فقبلت عتقت ولم يلزمها أن تزوجه نفسها]
# الدخول يوجب الرجوع في نصف ما فرض لها وقد فرض لها نفسها ولا سبيل إلى
~~الرجوع في الرق
# بعد زواله فرجع بنصف قيمة نفسها وبهذا قال الحسن والحاكم وقال الأوزاعي
~~يرجع بقيمتها ولنا أنه طلاق قبل الدخول فأوجب الرجوع بالنصف كسائر الطلاق
~~وتعتبر القيمة حالة الإعتاق لأنها حالة الإتلاف فإن لم تكن قادرة على نصف
~~القيمة فهل تستسعى فيها أو يكون دينا تنظر به إلى حالة القدرة؟ على
~~روايتين، وإن قلنا أن النكاح لا ينعقد بهذا القول فعليها قيمة نفسها لأنه
~~أزال ملكه بعوض لم يسلم له فرجع إلى قمية المفوت كالبيع الفاسد وكذلك إن
~~قلنا إن النكاح العقد به فارتدت قبله أو فعلت ما ينفسخ به نكاحها مثل ms3344 أن
~~أرضعت زوجة له صغيرة ونحو ذلك انفسخ نكاحها وعليها قيمة نفسها.
# (مسألة) (وإن قال لأمته أعتقتك على أن تزوجيني نفسك ويكون عتقك صداقك أو
~~لم يقل ويكون عتقك فقبلت عتقك ولم يلزمها أن تزوجه نفسها) لأنه سلف في نكاح
~~فلم يلزمها كما لو أسلف حرة ألفا على أن يتزوجها ولانه اسقط حقه من الخيار
~~قبل وجود سببه فلم يسقط كالشفيع يسقط شفعته قبل البيع ويلزمها قيمة نفسها
~~أومأ إليه أحمد PageV07P454
~~في رواية عبد الله وهو مذهب الشافعي لأنه أزال ملكه منها بشرط عوض لم يسلم
~~فاستحق الرجوع بقيمته كالبيع الفاسد إذا تلفت السلعة في يد المشتري والنكاح
~~الفاسد إذا اتصل به الدخول ويحتمل أن لا يلزمها شئ بناء على ما إذا قال
~~لعبده أعتقتك على أن تعطيني الفا وهذا قول مالك وزفر لأن هذا ليس بلفظ شرط
~~فأشبه ما لو قال أعتقتك وزوجيني نفسك.
# وتعتبر القيمة حال العتق ويطالبها في الحال إن كانت قادرة عليها وإن كانت
~~معسرة فهل تنظر إلى الميسرة أو تجبر على الكسب؟ على وجهين أصلهما في المفلس
~~هل يجبر على الكسب؟ على روايتين (فصل) وإن اتفق السيد والأمة على أن يعتقها
~~وتزوجه نفسها فتزوجها على ذلك صح ولا مهر لها غير ما شرط من العتق وبه قال
~~أبو يوسف وقال أبو حنيفة والشافعي لا يكون العتق صداقا لكن إن تزوجها على
~~القيمة التي له في ذمتها وهما يعلمان القيمة صح الصداق ولنا أن العتق صداقا
~~في حق النبي صلى الله عليه وسلم فيجز وفي حق أمته كالدراهم ولأنه يصلح
# عوضا في البيع فإنه لو قال أعتق عبدك على ألف جاز فلأن يكون عوضا في
~~النكاح أولى فإن النكاح لا يقصد فيه العوض، وعلى هذا لو تزوجها على أن يعتق
~~أباها صح نص عليه أحمد في رواية عبد الله PageV07P455
~~إذا ثبت هذا فإن العتق يصير صداقا كما لو دفع إليها مالا ثم تزوجها عليه
~~فإن بذلت له نفسها ليتزوجها فامتنع لم يجبر وكانت له القيمة لأنها ms3345 إذا لم
~~تجبر على تزويجه نفسها لم يجبر هو على قبولها وحكم المدبرة والمعلق عتقها
~~بصفة وأم الولد حكم الأمة القن في جميع ما ذكرنا (فصل) ولا بأس أن يعتق
~~الرجل الأمة ثم يتزوجها سواء أعتقها لوجه الله تعالى أو أعتقها ليتزوجها
~~وكره أنس تزويج من أعتقها لوجه الله تعالى قال الأثرم قلت لأبي عبد الله
~~روى شعبة عن قتادة عن أنس أنه كره أن يعتق الأمة ثم يتزوجها قال نعم ذاك
~~إذا أعقها لله كره أن يرجع لي في شئ ولنا ما روى أوبو موسى قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (من كانت عنده جارية فعلمها وأحسن إليها ثم اعتقها
~~وتزوجها فذلك له أجران) متفق عليه ولأنه إذا تزوجها فقد أحسن إليها
~~بإعفافها وصيانتها فلم يكره ما لو زوجها غيره وليس في هذا رجوع فيما جعل
~~الله فإنه إنما يتزوجها بصداقها فهو بمنزلة من اشترى منها شيئا (فصل) وإذا
~~قال أعتق عبدك على أن أزوجك ابنتي فأعتقه لم يلزمه أن يزوجه ابنته لأنه سلف
~~في نكاح وعليه قيمة عبد وقال الشافعي في احد القولين لا يلزمه شئ لأنه لا
~~فائدة له في العتق PageV07P456
~~ولنا أنه أزال ملكه عن عبده بعوض شرطه فلزمه عوضه كما لو قال أعتق عبدك عني
~~وعلي ثمنه وكما لو قال طلق زجتك على ألف فطلقها أو ألق متاعك في البحر وعلي
~~ثمنه وبهذه الأصول يبطل قولهم أنه لا فائدة له في العتق (فصل) قال رضي الله
~~عنه (الرابع الشهادة فلا ينعقد إلا بشاهدين عدلين بالغين عاقلين وإن كانا
~~ضريرين) المشهور عن أحمد أن الشهادة شرط لصحة النكاح روى ذلك عن عمر وعلي
~~وهو قول ابن عباس وسعيد بن المسيب وجابر بن زيد والحسن والنخعي وقتادة
~~والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب
# الرأي وعن أحمد أنه يصح بغير شهود فعله ابن عمر والحسن بن علي وابن
~~الزبير وسالم وحمزة ابنا ابن عمر وبه قال عبد الله بن إدريس وعبد الرحمن بن
~~مهدي ويزيد بن هارون والعنبري ms3346 وأبو ثور وابن المنذر وهو قول الزهري ومالك
~~إذا أعلنوه قال إبن المنذر لا يثبت في الشاهدين في النكاح خبر وقال ابن عبد
~~البر وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدين عدلين) من حديث ابن عباس وأبي هريرة وابن عمر ألا إن في نقلة ذلك
~~ضعيفا فلم أذكره قال إبن المنذر وقد PageV07P457
~~أعتق النبي صلى الله عليه وسلم صفية بنت حيي وتزوجها بغير شهود قال أنس بن
~~مالك اشترى رسول الله صلى الله عليه وسلم جارية بسبعة أرؤس قال الناس ما
~~ندري أتزوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم أم جعلها أم ولد فلما أراد أن
~~يركب حجبها فعلموا أنه تزوجها متفق عليه قال فاستدلوا على تزويجها بالحجاب
~~وقال يزيد بن هارون أمر الله بالإشهاد في البيع دون النكاح فاشترط أصحاب
~~الرأي الشهادة في النكاح ولم يشترطوها في البيع، ووجه الأولى أنه قد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل) رواه
~~الخلال باسناده وروى الدارقطني عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (لابد في النكاح من أربعة الولي والزوج والشاهدين) ولأنه يتعلق به حق
~~غير المتعاقدين وهو لولد فاشترطت الشهادة فيه لئلا يجحده أبوه فيضيع نسبه
~~بخلاف البيع فأما نكاح النبي صلى الله عليه وسلم بغير ولي وشهود فمن خصائصه
~~في النكاح فلا يلحق به غيره (فصل) ويشترط في الشهود الذكورية والعدالة
~~والعقل والبلوغ والإسلام، فأما الذكورية فقال أحمد إذا تزوج بشهادة نسوة لم
~~يجز ذلك لما روى أبو عبيد في الأموال عن الزهري قال مضت السنة من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن لا تجوز شهادة النساء في الحدود ولا في النكاح ولا
~~في الطلاق ولأنه عقد ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال في
~~غالب الأحوال فلم يثبت بشهادتهن PageV07P458
~~كالحدود (والثاني العدالة) ففي انعقاد النكاح بشهادة الفاسقين روايتان
~~(إحداهما) لا ينعقد وهو مذهب الشافعي للخبر ms3347 ولأن النكاح لا يثبت بشهادتهما
~~فلم ينعقد بحضورهما كالمجنونين (والثانية) ينعقد بشهادتهما وهو
# قول أبي حنيفة لأنه تحمل فصحت من الفاسق كسائر التحملات، وعلى كلتا
~~الروايتين لا تعتبر حقيقة العدالة بل ينعقد بشهادة مستوري الحال لأن النكاح
~~يكون في القرى والبوادي وبين عامة الناس مما لا يعرف حقيقة العدالة فاعتبار
~~ذلك يشق فاكتفى بظاهر الحال وكون الشاهد مستورا لم يظهر فسقه فإن تبين بعد
~~العقد أنه كان فاسقا لم يؤثر في العقد لأن الشرط العدالة ظاهر وهو أن لا
~~يكون ظاهر الفسق وقد تحقق ذلك وقيل تبين أن النكاح كان فاسدا لعدم الشرط
~~ولا يصح لأنه لو كانت العدالة الباطنة شرطا لوجب الكشف عنها لأنه مع الشك
~~فيها يكون الشرط مشكوكا فيه فلا ينعقد النكاح ولا تحل المرأة مع الشك في
~~صحة نكاحها، وإن حدث الفسق فيهما لم يؤثر في صحة النكاح لأن الشرط إنما
~~يعتبر حالة العقد ولو أقر رجل وامرأة أنهما نكحا بولي وشاهدي عدل قبل منهما
~~وثبت النكاح بشهادتهما (الثالث العقل) فلا ينعقد بشهادة مجنونين ولا طفلين
~~لأنهما ليسا من أهلا الشهادة ولا لهما قول يعتبر (الرابع البلوغ) فلا ينعقد
~~بشهادة صبيين لأنهما ليسا من أهل الشهادة أشبها الطفل وعنه أنه ينعقد PageV07P459
~~بشهادة مراهقين عاقلين بناء على أنهما من أهل الشهادة (الخامس الإسلام) فلا
~~ينعقد النكاح بشهادة كافرين سواء كان الزوجان مسلمين أن الزوج مسلما وحده
~~نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة إذا كانت المرأة ذمية صح
~~بشهادة ذميين ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على الرواية التي تقول بقبول شهادة
~~بعض أهل الذمة على بعض والأول أصح لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل) ولأنه نكاح مسلم فلم ينعقد بشهادة ذميين
~~كنكاح المسلمين (فصل) وينعقد بشهادة ضريرين وللشافعية في ذلك وجهان ولنا
~~انها شهادة على قول فقبلت من الضرير كالشهادة بالاستفاضة، ويعتبر أن يتيقن
~~الصوت على وجه لا يشك فيهما كما يعلم ذلك من رآهما ms3348 وينعقد بشهادة عبدين
~~وقال أبو حنيفة والشافعي لا ينعقد والخلاف في ذلك مبني على الخلاف في قبول
~~شهادتهما في سائر الحقوق وسنذكر ذلك في موضعهه إن شاء الله، (وعنه ينعقد
~~بحضور فاسقين) وقد ذكرنا ذلك (ورجل وامرأتين) ظاهر المذهب أن النكح لا
~~ينعقد برجل وامرأتين وهو قول النخعي والاوزاعي والشافعي وعن أحمد أنه قال
~~إذا تزوج بشهادة نسوة
# لم يجز فإن كان معهن رجل فهو أهون فيحتمل أن هذا رواية أخرى في انعقاده
~~بذلك وهو قول أصحاب
PageV07P460
### || CHECK [مسألة: وعند ينعقد بحضور مراهقين عاقلين]
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO الرأي وروي عن الشعبي لأنه عقد معاوضة
~~فانعقد بشهادتهن بالرجال كالبيع ولنا الخبر المذكور ولأنه عقد ليس المقصود
~~منه المال ويحضره الرجال فلم يقبل فيه شهادة النساء كالحدود ولهذا فارق
~~البيع (مسألة) (وعنه ينعقد بحضور مراهقين عاقلين) وقد ذكرناه (مسألة) (ولا
~~ينعقد نكاح المسلم بشهادة ذميين ويتخرج أن ينعقد إذا كانت المرأة ذمية وقد
~~ذكرنا ذلك) (مسألة) (ولا ينعقد بحضور أصمين ولا أخرسين) لأن الأصمين لا
~~يسمعان والأخرسين يتعذر الأداء منهما، وفي انعقاده بشهادة أهل الصنائع
~~الرديئة كالحجام ونحو وجهان بناء على قبول شهادتهم (مسألة) (وهل ينعقد
~~بحضور عدوين أو ابني الزوجين أو أحدهما؟ على وجهين) أحدهما ينعقد اختاره
~~أبو عبد الله بن بطة لعموم قوله (وشاهدي عدل) ولأنه ينعقد بهما نكاح غير
~~هذا الزوج فانعقد بهما نكاحه كسائر العدول (والثاني) لا ينعقد لأن العدو لا
~~تقبل شهادته على عدوه والابن لا تقبل PageV07P461
~~شهادته لوالده وعنه أن الشهادة ليست من شروط النكاح وقد ذكرنا الخلاف في
~~ذلك والله أعلم (فصل) قال رحمه الله (الخامس) كون الرجل كفؤا لها في إحدى
~~الروايتين فلو رضيت المرأة والاولياء بغيره لم يصح) اختلفت الرواية عن أحمد
~~في اشتراط الكفاءة لصحة النكاح فروي عنه أنها شراط فإنه قال إذا تزوج
~~المولى العربية فرق بينهما وهذا قول سفيان قال أحمد في الرجل يشرب الشراب
~~ما هو بكفء لها يفرق بينهما وقال لو كان المتزوج حائكا فرقت بينهما لقول
~~عمر ms3349 رضي الله عنه لأمنعن تزويج ذوات الاحساب الامن الأكفاء رواه الخلال
~~باسناده وعن أبي إسحاق الهمداني قال خرج سلمان وجرير في سفر فأقيمت الصلاة
~~فقال جرير لسلمان تقدم فقال سلمان بل أنت تقدم فإنكم معشر العرب
# لا نتقدم في صلاتكم ولا تنكح نساءكم إن الله فضلكم علينا بمحمد صلى الله
~~عليه وسلم وجعله فيكم ولأن التزويج مع فقد الكفاءة تصرف في حق من يحدث في
~~الأولياء بغير إذنه فلم يصح كما لو زوجها بغير إذنها وقد روى الدارقطني عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال ((لا تنكحوهن إلا الأكفاء ولا يزوجهن إلا
~~الأولياء) إلا أن ابن عبد البر قال: هذا ضعيف لا أصل له ولا يحتج بمثله،
~~ولو رضيت المرأة والأولياء بغير كف لم يصح النكاح لفوات شرط وهذا اختيار
~~الخرقي وإذا اقلنا باشتراطها فإنما يعتبر PageV07P462
~~وجودها حال العقد فإن عدمت بعده يبطل النكاح فإن كانت معدومة حال العقد فهو
~~فاسد حكمه حكم العقود الفاسدة على ما نذكره إن شاء الله تعالى (والثانية)
~~ليست شرطا في النكاح وهي أصح، وهو قول أكثر أهل العلم روي نحوه عن عمر وابن
~~مسعود وعمر بن عبد العزيز وعبيد بن عمير وحماد بن أبي سليمان وابى سبرين
~~وابن عون ومالك والشافعي وأصحاب الرأي لقول الله تعالى (أن أكرمكم عند الله
~~أتقاكم) وقالت عائشة أن أبا حذيفة ابن عتبة بن ربيعة تبنى سالما وأنكحه
~~ابنة أخيه هند ابنة الوليد بن عتبة وهو مولى لامرأة من الأنصار، أخرجه
~~البخاري وأمر النبي صلى الله عليه وسلم فاطمة بنت قيس أن تنكح أسامة بن زيد
~~مولاه فنكحها بأمره متفق عليه وزوج زيد بن حارثة ابنة عمه زينب بنت جحش
~~الأسدية، وقال ابن مسعود لأخيه أنشدك الله أن لا تزوج إلا مسلما وإن كان
~~أحمر روميا أو أسود حبشيا ولأن الكفاءة لا تخرج عن كونها حقا للمرأة أو
~~للاولياء أولهما فلم يشترط وجودها كالسلامة من العيوب وروي أن أبا هند حجم
~~النبي صلى الله عليه وسلم في اليافوخ فقال ms3350 النبي صلى الله عليه وسلم (يا
~~بني بياضة أنكحوا أبا هند وأنكحوا إليه) رواه أبو داود إلا أن أحمد ضعفه
~~وأنكره إنكارا شديدا.
PageV07P463
### || AUTO قال شيخنا والصحيح أنها غير مشروطة، وما روي فيها يدل على
~~اعتبارها في الجملة ولا يلزم منه اشتراطها (مسألة) (لكن إن لم ترض المرأة
~~والأولياء جميعهم فلمن لم يرض الفسخ) لأن للزوجة ولكل واحد من الأولياء
~~فيها حقا ومن لم يرض منهم فله الفسخ ولذلك لما زوج
# رجل ابنته من ابن أخيه ليرفع بها خسيسه جعل لها النبي صلى الله عليه وسلم
~~الخيار فاختارت ما صنع أبوها ولو فقد الشرط لم يكن لها خيار.
# (فصل) وإذا قلنا ليست شرطا فرضيت المرأة والأولياء جميعهم صح النكاح، وإن
~~لم يرض بعضهم فقد روي عن أحمد أن العقد يقع باطلا من أصله لأن الكفاءة حق
~~الجميعهم والعاقد متصرف فيها بغير رضاهم فلم يصح كتصرف الفضولي وهذا أحد
~~قولي الشافعي وظاهر المذهب أن العقد يقع صحيحا ويثبت لمن لم يرض الفسخ لما
~~ذكرنا من حديث المرأة التي رفعت إلى النبي صلى الله عليه وسلم أن أبها
~~زوجها بغير كف خيرها ولم يبطل النكاح من أصله ولأن العقد وقع بالاذن والنقص
~~الموجود فيه لا يمنع صحته وانما يثت الخيار كالعيب من العنة وغيرها فعلى
~~هذه الرواية يثبت الفسخ لمن لم يرض، وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة إذا رضيت المرأة وبعض الأولياء
PageV07P464
### || CHECK [مسألة: فلو زوج الأب بغير كفء برضاها فللاخوة الفسخ]
# لم يكن لباقي الأولياء فسخ لأن هذا الحق لا يتجزأ وقد أسقط بعض الشركاء
~~بعضه فسقط جميعه كالقصاص.
# ولنا أن كل واحد من الأولياء يعتبر رضاه فلم يسقط برضا غيره كالمرأة مع الولي.
# فأما القصاص فلا يثبت بكل واحد كاملا فإذا سقط بعضه تعذر استيفاؤه وههنا
~~بخلافه ولأنه لو زوجها بدون مهر مثلها ملك الباقون عند غيرهم الاعتراض مع
~~أنه خالص حقها فههنا مع أنه حق لهم أولى.
### || AUTO (مسألة) (فلو زوج الاب بغير كفء برضاها فللاخوة الفسخ) ms3351 نص عليه
~~أحمد وقال مالك والشافعي ليس لهم فسخ إذا زوج الأقرب لأنه لا حق للأبعد معه
~~فرضاها لا يعتبر كالأجنبي ولنا أنه ولي في حال يلحقه العار بعدم الكفاءة
~~فملك الفسخ كالمتساويين (مسألة) (والكفاءة الدين والمنصب يعني بالمنصب
~~النسب) اختلف الرواية عن أحمد في شرط الكفاءة فعنه أنها شرطان الدين
~~والمنصب لا غير وعنه خمسة هذان والحرية والصناعة واليسار، وذكر القاضي في
~~المجرد أن فقد هذه الثلاثة لا يبطل النكاح رواية
# واحدة إنما الروايتان في الشرطين الأولين قال ويتوجه أن المبطل عدم
~~الكفاءة في النسب لا غير لأنه PageV07P465
~~نقص لازم وما عداه غير لازم ولا يتعدى نقصه إلى الولد وذكر في الجامع
~~الروايتين في جميع الشروط وذكره أبو الخطاب أيضا وقال مالك الكفاءة في
~~الدين لا غير قال ابن عبد البر هذا جملة مذهب مالك وأصحابه وعن الشافعي
~~كقول مالك، وقول آخر أنها الخمسة التي ذكرناها والسلامة من العيوب الاربعة
~~فتكون سنة وكذلك قول أبي حنيفة والثوري والحسن بن صالح إلا في الصنعة
~~والسلامة من العيوب ولم يعتبر محمد بن الحسن الدين إلا أن يكون ممن يسكر
~~ويخرج ويسخر منه الصبيان فلا يكون كفؤا لأن الغالب على الحنث الفسق ولا يعد
~~ذلك نقصا، والدليل على اعتبار الدين قول الله تعالى (أفمن كان مؤمنا كمن
~~كان فاسقا لا يستوون) ولأن الفاسق مرذول مردود الشهادة والرواية غير مأمون
~~على النفس والمال مسلوب الولايات ناقص عند الله وعند خلقه قليل الحظ في
~~الدنيا والآخرة فلا يجوز أن يكون كفؤا لعفيفة ولا مساويا لها لكن يكون كفؤا لمثله.
# فأما الفاسق من الحنث فهو ناقص عند أهل الدين والمروءات والدليل على
~~اعتبار النسب في الكفاءة قول عمر لأمنعن تزويج ذوات الأحساب إلا من الأكفاء
~~قال قلت وما الاكتفاء؟ قال في الحسب رواه أبو بكر عبد العزيز بإسناده ولأن
~~العرب يعدون الكفاءة في النسب ويأنفون من نكاح الموالي ويرون ذلك نقصا
~~وعارا فإذا أطلقت الكفاءة وجب حملها على المتعارف ولأن في فقد ذلك نقصا
~~وعارا ms3352 فوجب أن تعتبر في الكفاءة
PageV07P466
### || AUTO كالدين، فعلى هذا لاتزوج العفيفة بفاجر لما ذكرنا ولا عربية
~~بعجمي فلا يكون المولى ولا العجمي كفؤا لعربية لما ذكرنا من قول عمر رضي
~~الله عنه وقال سلمان لجرير معشر العرب لا تقدم في صلاتكم ولا تنكح نساءكم
~~إن الله فضلكم علينا بمحمد صلى الله عليه وسلم وجعله فيكم (مسألة) (والعرب
~~بعضهم لبعض أكفاء وسائر الناس بعضهم لبعض أكفاء وعنه لا تزوج قرشية لغير
~~قرشي ولا هاشمية لغير هاشمي) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي
~~عنه أن غير قريش لا يكافئها وغير بني هاشم
# لا يكافئهم، وهو قول بعض أصحاب الشافعي لما روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم (إن الله اصطفى كنانة من ولد إسماعيل واصطفى قريشا من كنانة واصطفى من
~~قريش بني هاشم واصطفاني من بني هاشم) ولأن العرب فضلت الأمم برسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقريش أخص به من سائر العرب وبنو هاشم أخص به من قريش ولذلك
~~قال عثمان وجبير بن مطعم أن إخواننا من بني هاشم لا تنكر فضلهم علينا
~~لمكانك الذي وضعك الله به منهم، وقال أبو حنيفة لا يكافي العجم العرب ولا
~~العرب قريشا وقريش كلهم أكفاء لأن ابن عباس قال قريش بعضهم لبعض أكفاء
~~(والرواية الثانية) أن العرب بعضهم لبعض أكفاء والعجم بعضهم لبعض أكفاء لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم زوج ابنته عثمان وزوج أبا العاص بن الربيع زينب
~~وهما من بني عبد شمس وزوج علي عمر ابنته أم كلثوم وتزوج عبد الله بن عمرو
~~بن عثمان فاطمة ابنة الحسين
PageV07P467
### || AUTO ابن علي وتزوج مصعب بن الزبير أختها سكينة وتزوجها أيضا عبد
~~الله بن عثمان بن حكيم بن حزام وتزوج المقداد بن الأسود ضباعة بنت الزبير
~~بن عبد المطلب وزوج ابو بكر رضي الله عنه أخته أم فروة الأشعث بن قيس وهما
~~كنديان وتزوج أسامة بن زيد فاطمة بنت قيس الفهرية القرشية، ولأن العجم
~~والموالي بعضهم لبعض أكفاء وإن تفاضلوا وشرف ms3353 بعضهم على بعض فكذلك العرب
~~وهذه الرواية الصحيحة إن شاء الله تعالى (مسألة) (وعنه أن الحرية والصناعة
~~واليسار من شروط الكفاءة فلا تزوج حرة بعبد ولا بنت بزاز بحجام ولا بنت بان
~~بحائك ولا موسرة بمعسرة) أما الحرية فالصحيح أنها من شروط الكفاءة فلا يكون
~~العبد كفؤا الحرة لأن النبي صلى الله عليه وسلم خير بريرة حين عتقت تحت عبد
~~فإذا ثبت الخيار بالحرية الطارئة فبالحرية المقارنة أولى ولأن نقص الرق
~~كبير وضرره بين فإنه مشغول عن امرأته بحقوق سيده ولا ينفق نفقة الموسرين
~~ولا ينفق على ولده وهو كالمعدوم بالنسبة إلى نفسه ولا يمنع صحة النكاح فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لبريرة (لو راجعتيه) قالت يا رسول الله
~~أتأمرني؟ قال (إنما أنا شفيع) قالت: فلا حاجة لي فيه رواه البخاري
~~ومراجعتها إياه ابتداء نكاح فإن نكاحها قد انفسخ باختيارها ولا يشفع إليها النبي PageV07P468
~~صلى الله عليه وسلم في أن تنكح عبدا إلا والنكاح صحيح فأما اليسار ففيه
~~روايتان (إحداهما) هو شرط لقول النبي صلى الله عليه وسلم (الحسب المال)
~~وقال (إن أحساب الناس بينهم هذا المال) وقال لفاطمة بنت قيس حين أخبرته أن
~~معاوية خطبها (أما معاوية فصعلوك لا مال له) ولأن على الموسرة ضررا في
~~إعسار زوجها لإخلاله بنفقتها ومؤونة أولاده ولهذا ملكت الفسخ بإخلاله
~~بالنفقة فكذلك إذا كان مقارنا ولأن ذلك معدود نقصا في عرف الناس يتفاضلون
~~فيه كتفاضلهم في النسب وأبلغ قال نبيه بن الحجاج السهمي * سألتاني الطلاق
~~ان وأتاني * قال مالي قد جئتماني بنكر * * ويكأن من له نسب يحبب * ومن
~~يفتقر يعيش عيش ضر * فكان من شروط الكفاءة كالنسب (والثانية) ليس بشرط لأن
~~الفقر شرف في الدين، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم (اللهم أحيني مسكينا
~~وأمتني مسكينا) وليس هو لازما فأشبه العافية من من الرمض، واليسار المعتبر
~~ما يقدر به على الأنفاق عليها حسب ما يجب لها ويمكنه أداء مهرها وأما
~~الصناعة ففيها أيضا روايتان (إحداهما) أنها شرط فمن كان من ms3354 أهل الصنائع
~~الدنيئة كالحائك والحجام والحارس والكساح والدباغ والقيم والحمامي والزبال
~~فليس بكفء لبنات ذوي المرؤات كأصحاب PageV07P469
~~الصنائع الجليلة كالتجارة والبناية لأن ذلك نقص في عرف الناس فأشبه نقص
~~النسب وقد جاء في حديث (العرب بعضهم لبعض أكفاء إلا حائكا أو حجاما.
# ) قيل لاحمد وكيف تأخذ به وأنت تضعفه؟ قال العمل عليه يعني أنه ورد
~~موافقا لأهل العرف.
# وروي أن ذلك ليس بنقص ويروى نحو ذلك عن أبي حنيفة لأن ذلك ليس بنقص في
~~الدين ولا هو لازما فأشبه الضعف والمرض.
# قال بعضهم: * ألا إنما التقوى هي العزو الكرم * وحدبك للدنيا هو الذل
~~والسقم * وليس على عبد تقي نقيصة * إذا حقق التقوى وإن حاك أو حجم *
# وأما السلامة من العيوب فليست من شروط الكفاءة فإنه لا خلاف أنه لا يبطل
~~النكاح بها، ولكنها تثبت الخيار للمرأة دون الأولياء لأن ضرره يختص بها
~~ولوليها معها من نكاح المجنون والأبرص والمجذوم وما عدا هذا فليس بمعتبر في
~~الكفاءة (فصل) ومن أسلم أو أعتق من العبيد فهو كفء لمن له أبوان في الإسلام
~~والحرية وقال أبو حنيفة ليس بكفء، ولا يصح ذلك لأن الصحابة أكثرهم أسلموا
~~وكانوا أفضل الأمة فلا يجوز أن يقال أنهم غير أكفاء للتابعين PageV07P470
~~(فصل) وولد الزنا قد قيل انه كفء لذات نسب وعن أحمد أنه ذكر له أنه ينكح
~~وينكح إليه فكأنه لم يجب ذلك لأن المرأة تعير به وهي وأولياؤها ويتعدى ذلك
~~إلى ولدها وليس هو كفؤ للعربية بغير إشكال فيه لأنه أدنى حالا من المولى.
# (فصل) والموالي أكفاء بعضهم لبعض وكذلك العجم قال أحمد في رجل من بني
~~هاشم له مولاة يتزوجها الخراساني وقول النبي صلى الله عليه وسلم ((مولى
~~القوم منهم) هو في الصدقة فأما في النكاح فلا وذكر القاضي رواية عن أحمد أن
~~مولى القوم يكافئهم لهذا الخبر ولأن النبي صلى الله عليه وسلم زوج زيدا
~~وأسامة عربيتين ولأن موالي بني هاشم ساووهم في حرمان الصدقة فساووهم في
~~الكفاءة، وهذا لا يصح فانه يوجب أن ms3355 يكون الموالي أكفاء للعرب فإن المولى
~~إذا كان كفوأ لسيده كان كفؤا لمن يكافئه سيده فيبطل اعتبار المنصب ولهذا لا
~~يساووهم في استحقاق الخمس ولا في الإمامة ولا في اشرف، وأما زيد وأسامة فقد
~~استدل بنكاحهما عربيتين على أن فقد الكفاءة لا يبطل النكاح واعتذر أحمد عن
~~تزويجهما بأنهما من كلب فهما عربيان وإنما طرأ عليهما رق فعلى هذا يكون حكم
~~كل عربي الأصل كذلك.
# (فصل) فأما أهل البدع فإن أحمد قال في الرجل يزوج الجهمي يفرق بينهما
~~وكذلك إذا زوج الواقفي إذا كان يخاصم ويدعو وإذا زوج أخته من هؤلاء اللفظية
~~وقد كتب الحديث فهذا شر من جهمي يفرق بينهما وقال لا يزوج بنته من حروري
~~مرق من الدين ولامن الرافضي ولا من القدري فإذا
PageV07P471
### || AUTO كان لا يدعو فلا بأس وقال من لم يربع بعلي في الخلافة فلاتنا
~~كحوه ولا تكلموه قال القاضي المقلد منهم يصح تزويجه ومن كان داعية منهم فلا
~~يصح تزويجه (فصل) وإنما تعتبر الكفاءة في الرجل دون المرأة فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا مكافئ له وقد تزوج من أحياء العرب وتزوج صفية بنت حى
~~وتسرى بالإماء، وقال (من كانت عنده جارية فعلمها وأحسن تعليمها وأحسن إليها
~~ثم اعتقها وتزوجها فله أجران) متفق عليه ولأن الولد يشرف بشرف أبيه لا بأمه
~~فلم يعتبر ذلك في الأم (باب المحرمات في النكاح) وهن ضرابان محرمات على
~~الأبد وهن أربعة اقسام: (أحدها) المحرمات بالنسب وهن سبع ذكرهن سبحانه في
~~قوله (حرمت عليك أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ
~~وبنات الأخت) فأما الأمهات فهن كل من انتسبت إليها بولادة سواء وقع عليها
~~اسم الأم حقيقة وهي التي ولدتك أو مجازا وهي التي ولدت من ولدتك وإن علت
~~ومن ذلك جدتا أم أمك وأم أبيك وجدتا أمك وجدتا أبيك وجدات جداتك وجدات
~~أجدادك وإن علون وارثات كن أو غير وارثات كلهن أمهات محرمات ذكر أبو هريرة
~~هاجر أم إسماعيل فقال تلك أمكم يا بني ماء السماء PageV07P472
~~وفي ms3356 الدعاء المأثور اللهم صل على أبينا آدم وأمنا حواء والبنات وهن كل انثى
~~انتسب إليك بولادتك كابنة الصلب.
# وبنات البنين والبنات وإن نزلت درجتهن وارثات أو غير وارثات كلهن بنات
~~محرمات لقوله تعالى (وبناتكم) فإن كل امرأة بنت آدم كما أن كل رجل ابن آدم
~~قال الله تعالى (يا بني آدم) والأخوات من الجهات الثلاث من الأبوين أو من
~~الأب أو من الأم لقول الله تعالى (وأخواتكم) ولا تفريع عليهن.
# والعمات أخوات الأب من الجهات الثلاث وأخوات الأجداد من قبل الأب ومن قبل
~~الأم قريبا كان الجد أو بعيدا وارثا أو غير وارث لقول الله تعالى (وعماتكم)
~~والخالات أخوات الأم من الجهات الثلاث وأخوات الجدات وإن علون وقد ذكرنا أن
~~كل جدة أم فكذلك كل أخت
# لجدة خالة محرمة لقول الله تعلاى (وخالاتكم) وبنات الأخ كل امرأة انتسبت
~~إلى أخ بولادته فهي بنت أخ محرمة من أي جهة كان الأخ لقول الله تعالى
~~(وبنات الأخ) وبنات الأخت كذلك أيضا محرمات لقوله تعالى (وبنات الأخت)
~~فهؤلاء المحرمات بالنسب (فصل) ولا فرق بين النسب الحاصل بنكاح أو ملك يمين
~~أو وطئ شبهة أو حرام فتحرم عليه ابنته من الزنا لدخولها في عموم اللفظ
~~ولأنها مخلوقة من مائه فحرمت كتحريم الزانية على ولدها وتحريم المنفية
~~باللعان لأنها منفية ولاحتمال أن تكون ابنته وفيه اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى PageV07P473
~~(القسم الثاني) المحرمات بالرضاع فيحرم به ما يحرم من النسب سواء والذي
~~ذكره الله تعالى اثنتان بقوله الله تعالى (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم
~~وأخواتكم من الرضاعة) فالأمهات اللاتي أرضعنك وأمهاتهن وجداتهن وإن علت
~~درجتهن على حسب ما ذكرناه في النسب محرمات بالآية، وأما الأخوات فهي كل
~~امرأة أرضعتك أمها أو أرضعتها أمك أو أرضعتك وإياها امرأة واحدة أو ارتضعت
~~أنت وهي من لبن رجل واحد كرجل له امرأتان لها منه لبن أرضعتك إحداهما
~~وأرضعتها الأخرى فهي أختك محرمة عليك بالآية وكذلك كل امرأة حرمت عليك حرم
~~مثلها من الرضاع كالعمة والخالة والبنت وبنت الأخ وبنت ms3357 الأخت على ما ذكرنا
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) متفق
~~عليه وفي رواية لمسلم (الرضاع يحرم ما تحرم الولادة) ولأن المهات والأخوات
~~منصوص عليهن والباقيات يقسن عليهن ولا نعلم في هذا خلافا (القسم الثالث)
~~تحريم المصاهرة وهن أربع: أمهات النساء فمن تزوج امرأة حرم عليه كل أم لها
~~من نسب أو رضاع قريبة أو بعيدة بمجرد العقد نص عليه أحمد وهو قول أكثر أهل
~~العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وجابر وعمران بن حصين وكثير من التابعين وبه
~~يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكى عن علي رضي الله عنه أنها لا تحرم
~~إلا بالدخول بابنتها كما لا تحرم ابنتها إلا بالدخول بها ولنا قول الله
~~تعالى (وأمهات نسائكم) والمعقود عليها من نسائه فتدخل أمها في عموم الآية قال PageV07P474
~~ابن عباس أبهموا ما ابنهم القرآن يعني عمموا حكها في كال حال ولا تفصلوا
~~بين المدخول بها وبين غيرها وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال (من تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها لا بأس ان يتزوج
~~ربيبته ولا يحل له أن يتزوج أمها) رواه أبو حفص بإسناده وقال زيد تحرم
~~بالدخول أو بالموت لأنه يقوم مقام الدخول وقد ذكرنا ما يوجب التحريم مطلقا
~~سواء وجد الدخول أو الموت أو لم يوجد ولأنها حرمت بالمصاهرة بقول مبهم
~~فحرمت بنفس العقد كحليلة الابن والأب (الثانية) حلائل الآباء يعني أزواجهم
~~سميت امرأة الرجل حليلة لأنها محل إزار زوجها وهي محللة له فتحرم على الرجل
~~امرأة أبيه وقريبا كان أو بعيدا وراثا أو غير وارث من نسب أو رضاع لقوله
~~تعالى (ولا تنكحوا ما نكح آبأوكم من النساء) وقال البراء بن عازب لقيت خالي
~~ومعه الراية قال أرسلني رسول الله صلى الله عليه وسلم الى رجل تزوج امرأة
~~أبيه من بعده أن أضر عنقه أو أقتله رواه النسائي وفي رواية لقيت عمي الحارث
~~بن عمرو ومعه الراية وذكر ms3358 الخبر رواه كذلك سعيد وغيره وسواء في هذا امرأة
~~أبيه أو امرأة جده لأبيه وجده لأمه قرب أم بعد وليس في هذا بين أهل العلم
~~اختلاف فيما علمنا وتحرم من وطئها أبوه بملك يمين أو شبهة كما يحرم عليه من
~~وطئها في عقد نكاح قال إبن المنذر الملك في هذا والرضاع بمنزلة النسب وممن
~~حفظنا ذلك عنه عطاء وطاوس والحسن وابن سيرين ومكحول وقتادة PageV07P475
~~والثوري والاوزاعي وابو عبيد وأصحاب الرأي ولا تحفظ عن أحد خلافهم
~~(الثالثة) حلائل الأبناء فتحرم على الرجل زوجة ابنه وابن ابنته من نسب أو
~~رضاع قريبا كان أو بعيدا بمجردا العقد لقوله تعالى (وحلائل أبنائكم) ولا
~~نعلم في هذه خلافا، ولا تحرم بناتهن فيحل له نكاح ربيبة ابنه وأبيه لقوله
~~تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم) (الرباعة) بنات النساء اللاتي دخل بهن وهن
~~الربائب فلا يحرمن إلا بالدخول بأمهاتهن وهن كل بنت للزوجة من نسب أو رضاع
~~قريبة أو بعيدة وارثة أو غير وارثة على حسب ما ذكرنا في البنات فإذ دخل
~~بالأم حرمت عليه سواء كانت في حجره أو لم تكن في حجره وهو قول داود لقوله
~~تعالى (وربائبكم اللاتي في حجوركم) قال إبن المنذر وقد أجمع علماء الأمصار
~~على خلاف هذا القول وذكرنا حديث عمرو بن شعيب في هذا وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم (لا تعرضن علي بناتكن ولا أخواتكن)
### || AUTO ولأن التربية لا تأثير هلا في التحريم كسائر المحرمات، فأما
~~لآية فلم تخرج مخرج الشرط وإنما وصفها بذلك تعريفا لها بغالب حالها وما خرج
~~مخرج الغالب لا يصح التمسك بمفهومه، وإن لم يدخل بالمرأة لم تحرم عليه
~~بناتها في قول عامة علماء الأمصار إذا بانت من نكاحه (مسألة) (فإن متن قبل
~~الدخول فهل تحرم بناتهن على روايتين) (إحداهما) تحرم ابنتها وبه قال زيد بن
~~ثابت وهي اختيار أبي بكر ولأن الموت أقيم مقام الدخول في تكميل العدة
~~والصداق فيقوم مقامه في تحريم الربيبة
PageV07P476
### || CHECK [مسألة: ويثبت تحريم المصاهرة بالوطء الحلال والحرام]
# (والثانية) ms3359 لا تحرم وهو قول علي وعامة العلماء قال إبن المنذر اجمع عوام
~~علماء الأمصار ان الرجل اذا تزوج المرأة ثم طلقها أو ماتت قبل أن يدخل بها
~~حدل له أن يتزوج ابنتها كذلك قال مالك والثوري والاوزاعي والشافعي وأحمد
~~واسحاق وأبو ثور ومن تبعهم لأن الله تعالى قال (فإن لم تكونوا دخلتم بهن
~~فئز جناح عليكم) وهذا نص لا يترك بقياس ضعيف وقد ذكرنا حديث عمرو بن شعيب
~~ولأنها فرقة قبل الدخول فلم تحرم الربيبة كفرقة الطلاق والموت لا يجري مجرى
~~الدخول في الإحصان والإحلال وقيامه مقامه من وجه ليس بأولى من مفارقته إياه
~~من وجه آخر ولو قام مقامه من كل وجه فلا يترك نص الله تعالى ولا نص رسوله
~~لقاس ولا غيره، ذا ثبت هذا فإن الدخول بها وطوها كنى عنه بالدخول فإن خلا
~~بها ولم يطأها لم تحرم ابنتها لأنها غير مدخول بها (مسألة) (ويثبت تحريم
~~المصاهرة بالوطئ الحلال والحرام) فإذا زنى بامرأة حرمت على ابيه وانبه
~~وحرمت عليه أمها وابنتها كما لو وطئها بشبهة أو حلالا ولو وطئ أم امرأته أو
~~ابنتها حرمت عليه امرأته نص أحمد على هذا في رواية جماعة وروي نحو ذلك عن
~~عمران بن حصين وبه قال الحسن وطاوس ومجاهد والشعبي والنخعي والثوري واسحاق
~~وأصحاب الرأي وروي عن ابن عباس ان وطئ الحرام لا يحرم وبه قال سعيد بن
~~المسيب ويحيى بن يعمر وعروة والزهري ومالك والشافعي وابو ثور وابن المنذر
~~لما روى النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا يحرم الحرام PageV07P477
~~الحلال) ولانه وطئ لا تصير به الموطوءة فراشا كوطئ الصغيرة ولنا قوله
~~سبحانه (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) والوطئ يسمى نكاحا قال الشاعر
~~إذا زينت فأجد نكاحا فيدخل في عموم الآية وفي الآية قرينة تصرفه إلى الوطئ
~~وهو قوله سبحانه (إنه كان فاحشة ومقنا وساء سبيلا) وهذا التغليظ إنما يكون
~~في الوطئ وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا ينظر الله عزوجل
~~إلى رجل ms3360 نظر إلى فرج امرأة وابنتها) وروي الجوز جاني بإسناده عن وهب بن
~~منبه قال ملعون من نظر امرأة وابنتها فذكرته لسعيد بن المسيب فأعجبه، ولأن
~~ما تعلق من التحريم بالوطئ تعلق بالمحظور كوطئ الحائض ولأن النكاح عقد
~~يفسده الوطئ بالشبهة فأفسهد الوطئ الحرام كالإحرام وحديثهم لا تعرف صحته
~~وإنما هو من كلام ابن أشوع بعض قضاة العراق كذلك قال أحمد وقيل أنه من قول
~~ابن عباس ووطئ الصغيرة ممنوع لم يبطل بوطئ الشبهة (فصل) والوطئ على ثلاثة
~~أضرب: مباح وهو الوطئ من نكاح صحيح أو ملك ليمين فيتعلق به تحريم المصاهرة
~~بالإجماع ويصير محرما لمن حرمت عليه لأنها حرمت عليه على التأييد بسبب مباح
~~أشبه النسب (الثاني) الوطئ بالشبهة وهو الوطئ في نكاح فاسد أو شراء فاسد أو
~~وطئ امرأة ظنها امرأته أو أمته أو وطئ الأمة التي فيها شرك وأشباه ذلك
~~فيتعلق به التحريم كتعلقه بالوطئ المباح إجماعا قال إبن المنذر أجمع كل من
~~تحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا وطئ امرأة بنكاح فاسد
PageV07P478
### || CHECK [مسألة: فإن كانت الموطوءة ميتة أو صغيرة لا يوطأ مثلها فعلى وجهين]
# أو شراء فاسد أنها تحرم على أبيه وابنه وأجداده وولد ولده وهذا مذهب مالك
~~والاوزاعي والشافعي واحمد واسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي لانه وطئ يلحق بها
~~لنسب فأثبت التحريم كالوطئ المباح ولا يصير به الرجل محرما لمن حرمت عليه
~~ولا يباح له النظر الها بذلك والوطئ ليس بمباح والمحرمية تتعلق بكمال حرمة
~~الوطئ لأنها إباحة ولأن الموطوءة لم يستبح النظر الهيا فلأن لا يستبيح
~~النظر إلى غيرها أولى (الثالث) الحرام المحض وهو الزنا فيثبت به التحريم
~~على الخلاف المذكور ولا تثبت به المحرمية ولا إباحة النظر لأنها إذا لم
~~تثبت بوطئ الشبهة فبا لحرام المحض أولى ولا يثبت به النسب ولا يجب به المهر
~~بالمطاوعة إذا كانت حرة
# (فصل) ويستوي في ذلك الوطئ في القبل والدبر لأنه يتعلق به التحريم إذا
~~وجد في الزوجة والأمة فكذلك في الزنا (مسألة) ms3361 (فإن كانت الموطؤة ميتة أو
~~صغيرة لا يوطأ مثلها فعلى وجهين) أحدهما أن وطئ الميتة ينشر الحرمة لأنه
~~معنى ينشر الحرمة المؤبدة فلم يختص بالحياة كالرضاع والثاني لا ينشرها وهو
~~وقول أبي حنيفة والشافعي لأنه ليس بسبب للبضعية ولأن التحريم معلق باستيفاء
~~منفعة الوطئ والموت يبطل المنافع وأما الرضاع فيحرم ما يصحل به من إنبات
~~اللحم وإنشاز العظم وهذا يحصل من لبن الميتة، وفي وطئ الصغيرة أيضا، وجهان
~~(أحدهما) ينشروه وقول أبي يوسف
PageV07P479
### || CHECK [مسألة: وإن باشر امرأة أو نظر إلى فرجها أو خلا بها لشهوة
~~فعلى روايتين]
# لانه وطئ لآدمية حية في القبل اشبه وطئ الكبير (والثاني) لا ينشرها وهو
~~قول أبي حنيفة لأنه ليس بسبب للبضعية أشبه وطئ الميتة.
# (مسألة) (وإن باشرا امرأة أو نظر إلى فرجها أو خلا بها لشهوة فعلى
~~روايتين) إذا باشر فيما دون الفرج لغير شهوة لم ينشر الحرمة بغير خلاف
~~نعلمه وإن كان لشهوة وكان في أجنبية لينشر الحرمة أيضا قال الجوزجاني سألت
~~أحمد عن رجل نظر إلى أم امرأته من شهوة أو قبلها أو باشرها فقال أنا أقول
~~لا يحرم شئ من ذلك إلا الجماع وكذلك نقل أحمد القاسم وإسحاق بن منصور وإن
~~كانت المباشرة لامرأة محللة له كامرأته ومملوكته لم تحرم عليه ابنتها قال
~~ابن عباس لا يحرم الربيبة إلا الجماع وبه قال طاوس وعمرو بن دينار لأن الله
~~تعالى قال (فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) وهذا ليس بدخلو فلا
~~يترك النص الصريح من أجله.
# وأما تحريم أمها وتحريمها على أبي الرجل المباشر لها وابنه فإنها في
~~النكاح تحرم بمجرد العقد قبل المباشرة ولا يظهر للمباشرة أثر، وأما الأمة
~~فمتى باشرها دون الفرج لشهوة فهل يثبت تحريم المصاهرة؟ فيه روايتان
~~(إحداهما) ينشرها روى ذلك عن ابن عمر وابن عمرو ومسروق وبه قال القاسم
~~والحسن ومكحول والنخعي والشعبي ومالك والاوزاعي وابو حنيفة وعلي بن المديني
~~وهو أحد قولي الشافعي لأنه نوع استمتاع فيتعلق به تحريم المصاهرة كالوطئ
~~(والثانية) لا ms3362 يثبت بها التحريم لأنها ملامسة ولا توجب الغسل فلم يثبت بها
~~التحريم كما
# لو لم تكن شهوة ولأن ثبوت التحريم إما أن يكون بنص أو قياس على المنصوص
~~ولا نص في هذا ولا PageV07P480
~~هو في معنى المنصوص عليه ولا المجمع عليه فإن الوطئ يتعلق به من الأحكام
~~استقرار المهر والإحصان والاغتسال والعدة وإفساد الإحرام والصيام بخلاف
~~اللمس وذكر أصحابنا الروايتين في جميع الصور من غير تفصيل قال شيخنا وهذا
~~الذي ذكرنا أقرب للصواب إن شاء الله تعالى (فصل) ومن نظر إلى فرج امرأة
~~لشهوة فهو كلمسها لشهوة فيه أيضا روايتان (إحداهما) ينشر الحرمة في موضع
~~ينشرها المس روي عن عمر وابن عمر وعامر بن زمعة وكان بدريا وعبد الله بن
~~عمرو فيمن يشتري الخادم ثم يجردها أو يقبلها لا يحل لأبيه وطؤها وهو قول
~~القاسم والحسن ومجاهد ومكحول وحماد بن أبي سليمان وأبي حنيفة لما روى عبد
~~الله بن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من نظر إلى فرج امرأة
~~لم تحل له أمها وبنتها - وفي رواية - لا ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج
~~امرأة وابنتها) والثانية لا يتعلق به التحريم وهو قول الشافعي وأكثر أهل
~~العلم لقوله تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم) ولأنه نظر من غير مباشرة فلم
~~يوجب التحريم كالنظر إلى الوجه والخبر ضعيف قال الدارقطني: وقيل هو موقوف
~~على ابن مسعود ثم يحتمل أنه كنى بذلك عن الوطئ وأما النظر إلى سائر البدن
~~فلا ينشر حرمة وقال بعض أصحابنا لا فرق بين النظر إلى الفرج وسائر البدن
~~لشهوة والصحيح خلاف هذا فإن غير الفرج لا يقاس عليه لما بينهما من الفرق
~~ولا خلاف نعلمه في أن النظر إلى الوجه لا يثبت الحرمة فكذلك غيره ولا خلاف أيضا PageV07P481
~~في أن النظر إلى الوجه لا يثبت الحرمة فكذلك غيره ولا خلاف أيضا أن النظر
~~إذا وقع من غير شهوة لا ينشر الحرمة لأن اللمس الذي هو أبلغ منه لا يؤثر
~~إذا لم يكن لشهوة ms3363 فالنظر أولى وموضع الخلاف في اللمس والنظر فيمن بلغت تسع
~~سنين فما زاد فأما الطفلة فلا يثبت فيها ذلك وقد روي عن أحمد في بنت سبع
~~إذا قبلها حرمت أمها قال القاضي هذا عندي محمول على السن الذي توجد معه
~~الشهوة (فصل) فإن نظرت المرأة إلى فرج رجل لشهوة فحكمه في التحريم حكم نظره
~~إليها نص عليه أحمد لأنه معنى يوجب التحريم فاستوى فيه الرجل والمرأة
~~كالجماع وكذلك ينبغي أن يكون حكم لمسها له
### || AUTO وقبلتها إياه لشهوة لما ذكرنا (فصل) والصحيح أن الخلوة بالمرأة
~~لا تنشر الحرمة وقد روي عن أحمد: إذا خلا بالمرأة وجب الصداق والعدة ولا
~~يحل له أن يتزوج أمها وابنتها قال القاضي هذا محمول على أنه حصل مع الخلوة
~~مباشرة فيخرج كلامه على إحدى الروايتين اللتين ذكرناهما فأما مع خلوه من
~~ذلك فلا يؤثر في تحريم الربيببة لما في ذلك من مخالفة قوله تعالى (فإن لم
~~تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) وأما الخلوة بأجنبية أو أمته فلا ينشر
~~تحريما لا نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (ومن يلوط بغلام حرم على كل واحد
~~منهما أم الآخر وابنته) قاله بعض أصحابنا قال ونص عليه أحدم وهو قول
~~الأوزاعي لأنه وطئ في الفرج فنشر الحرمة PageV07P482
~~كوطئ المرأة ولأنها بنت من وطئه أو أمه فحرمتا عليه كما لو كانت الموطوءة
~~أنثى وقال أبو الخطاب يكون كالمباشرة فيما دون الفرج فيكون فيه الرايتان
~~والصحيح أن هذا لا ينشر الحرمة فإن هؤلاء غير منصوص عليهن في التحريم فيدخل
~~في عموم قوله تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم) ولأنهن غير منصوص عليهن ولا هو
~~في مععنى المنصوص عليه فوجب أن لا يثبت حكم التحريم فيهن فإن المنصوص عليهن
~~في هذا حلائل الأبناء ومن نكحهن الآباء وأمهات النساء وبناتهن وليس هؤلاء
~~منهن ولا في معناهن ولان الوطئ في المرأة يكون سببا للبضعية ويوجب المهر
~~ويلحق به النسب وتصير به المرأة فراشا وتثبت أحكاما لا يثبتها اللواط فلا
~~يجوز إلحاقه بهن لعدم العلة ms3364 وانقطاع الشبه ولذلك لو أرضع الرجل طفلا لم
~~يثبت به حكم التحريم فههنا أولى وإن قدر بينهما شبه من وجه ضعيف فلا يجوز
~~تخصيص عموم الكتاب به واطراح النص بمثله (فصل) ويحرم على الرجل نكاح ابنته
~~من الزنا واخته وبنت انبه وبنت بنته وبنت أخيه وأخته من الزنا في قول عامة
~~الفقهاء وقال مالك والشافعي في المشهور من مذهبه يجوز له لأنها أجنبية منه
~~ولا تنسب إليه شرعا ولا يجري التوارث بينهما ولا تعتق عليه إذا ملكها ولا
~~يلزمه نفقتها فلم تحرم عليه كسائر الأجانب PageV07P483
~~ولنا قوله تعالى (حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم) وهذه بنته فإنها مخلوقة من
~~مائه وهذه حقيقة لا تختلف بالحل والحرمة ومما يدل على ذلك قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في امرأة هلال بن أمية انظروه (يعني ولدها - فإن جاءت به
~~على صفة كذا فهو لشريك بن سحماء) يعني الزاني ولأنها مخلوقة من مائه فأشبهت
~~المخلوقة من وطئ الشبهة ولأنها بضعة منه فلم تحل له كبنته من النكاح وتخلف
~~بعض الأحكام لا ينفي كونها بنتا كما لو تخلف لرق أو اختلاف دين إذا ثبت هذا
~~فلا فرق بين علمه بكونها منه مثل أن يطأ امرأة في طهر لم يصبها فيه غيره ثم
~~يحفظها حتى تضع أو يشترك جماعته في وطئ امرأة فتأتي بولد لا يعلم هل هو منه
~~أو من غيره؟ فإنه يحرم على جميعهم لوجهين أحدهما أنها بنت موطوءتهم الثاني
~~أنا نعلم أنها بنت بعضهم فتحرم على الجميع كما لو زوج الوليان ولم يعلم
~~السابق منهما وتحرم على أولادهم لأنها ابنة بعضهم غير معلوم فإن ألحقتها
~~القافة بأحدهم حلت لأولاد الباقين (القسم الرابع) الملاعنة تحرم على الملا
~~عن على التأبيد أما إذ لم يكذب نفسه فلا نعلم أحدا قال بخلاف ذلك إلا قولا
~~شاذا فإن كذب نفسه فالمشهور في المذهب أنها باقية على التحريم المؤبد وعن
~~أحمد رواية شاذة أنها تحل له وتعود فراشا له إذا لم يكن وجد منه ما يثبتها
~~لانه رجع عن ms3365 المعنى المحرم فزال التحريم ولذلك يحد ويلحقه نسب الولد وهذه
~~الرواية شذبها حنبل عن أصحابه وتفرد بها PageV07P484
~~والعمل على الرواية الأولى وهذا يذكر في باب اللعان مبسوطا إن شاء الله تعالى.
### || AUTO (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الضرب الثاني المحرمات إلى آمد وهن
~~نوعان) (أحدهما) المحرمات لاجل المع فيحرم الجمع بين الأختين سواء كانتا من
~~نسب أو رضاع حرتين كانتا أو أمتين أو حرة وأمة من أبوين كانتا أو من أب أو
~~أم وسواء في هذا ما قبل الدخول أو بعده لعموم قوله تعالى (وأن تجمعوا بين
~~الأختين) (مسألة) (ويحرم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها) قال إبن
~~المنذر أجمع أهل العلم على القول به وليس بحمد الله اختلاف إلا أن بعض أهل البدع
# ممن لا تعد مخالفته خلافا وهم الرافضة، والخوارج لم يحرموا ذلك ولم
~~يقولوا بالسنة الثابتة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي ما روى أبو
~~هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا تجمعوا بين المرأة وعمتها،
~~ولا بين المرأة وخالتها) متفق عليه، وفي رواية أبي داود (لا تنكح المرأة
~~على عمتها ولا العمة على بنت أختها ولا المرأة على خالتها ولا الخالة على
~~بنت أختها، لا تنكح الكبرى على الصغرى ولا الصغرى على الكبرى) ولأن العلة
~~في تحريم المع بين الأختين إيقاع العداوة بين الأقارب وإفضاؤه إلى قطيعة
~~الرحم المحرم، فإن احتجوا بعموم قوله سبحانه (وأحل لكم ما وراء ذلكم)
~~خصصناه بما رويناه وبلغنا أن رجلين من الخوارج أتيا عمر بن عبد العزيز فكان
~~مما أنكر عليه رجم الزانينن والجمع PageV07P485
~~بين المرأة وعمتها وبنتها وبين خالتها، وقالا ليس هذا في كتاب الله تعالى،
~~فقال لهما: كم فرض الله عليكم من الصلاة؟ قالا: خمس صلوات في اليوم
~~والليلة.
# وسألهما عن عدد ركعاتها فأخبراه بذلك.
# وسألهما عن مقدار الزكاة ونصبها فأخبراه.
# فقال وأين تجدان ذلك في كتاب الله؟ قالا لا نجده في كتاب الله.
# قال فمن أين صرتما؟ فقالا فعله رسوله الله صلى الله ms3366 عليه وسلم والمسلمون
~~بعده قال فكذلك هذا ولا فرق بين الحالة والعمة حقيقة أو مجازا كعمات آبائها
~~وخالاتهم، وعمات أمهاتها وخالاتهن وإن علت درجتهن من نسب كان ذلك أو رضاع
~~وكل شخصين لا يجوز لأحدهما أن يتزوج الآخر لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى
~~لأجل القرابة لا يجوز الجمع بينهما لتأدية ذلك إلى قطع الرحم القريبة لما
~~في الطباع من التنافس والغيرة من الضرائر، ولا يجوز الجمع بين المرأة وأمها
~~في العقد لما ذكرناه ولأن الأم إلى بنتها أقرب من الأختين فإذا لم يجمع بنى
~~الأختين فالمرأة وبنتها أولى (فصل) ولا يحرم الجمع بين ابنتي الخال في قول
~~عامة أهل العم لعدم النص فيهما بالتحريم ودخولهما في عموم قوله تعالى (وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم) ولأن إحداهما تحل لها الأخرى لو كانت ذكرا وفي كراهة ذلك
~~روايتان (إحداهما) يكره روى ذلك عن ابن مسعود وبه قال جابر ابن زيد وعطا
~~والحسن وسعيد بن عبد العزيز، وروي أبو حفص بإسناده عن عيسى بن طلحة قال:
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تزوج المرأة على ذي قرابتها مخافة
~~القطيعة ولأنه مفض إلى قطيعة
PageV07P486
### || CHECK [مسألة: وإن تزوجهما في عقدين أو تزوج إحداهما في عدة الأخرى
~~سواء كانت بائنا أو رجعية فنكاح الثانية باطل]
### || AUTO الرحم المأمور بصلتها فأقل أحواله الكراهة (والأخرى) لا يكره
~~وهو قول سليمان بن يسار والشعبي وحسن بن حسن والاوزاعي والشافعي واسحاق
~~وأبي عبيد لأنهما ليست بينهما قرابة تحرم الجمع فلا يقتضي كراهة كسائر
~~الأقارب (مسألة) (فإن جمع بينهما في عقد واحد لم يصح) إذا جمع بين الأختين
~~في عقد واحد أو جمع بين المرأة وعمتها أو خالتها في عقد عليهما معا لم يصح
~~العقد في واحدة منهما لأنه لا يمكن تصحيحه فيهما ولا مزية لأحدهما على
~~الأخرى فيبطل فيهما كما لو زوجت المرأة لرجلين وكذا لو تزوج خمسا في عقد
~~واحد بطل في الجميع لذلك (مسألة) (وإن تزوجهما في عقدين أو تزوج إحداهما في
~~عدة الأخرى ms3367 سواء كانت باثنا أو رجعية فنكاح الثانية باطل.
# أما إذا تزجهما في عقدين وعلم الأولى فنكاحه صحيح لأنه لا جمع فيه ونكاح
~~الثانية باطل لأن الجمع يحصل به وبالعقد على الأولى تحرم الثانية فلا يصح
~~عقده عليها حتى تبين الأولى وتنقضي عدتها (فصل) (فإن لم يعلم أولاهما فعليه
~~فرقتهما معا) قال أحمد في رجل تزوج أختين لا يدري أيتهما تزوج أولا؟ يفرق
~~بينه وبينهما لأن إحداهما محرمة عليه ونكاحها باطل ولا يعرف المحللة له فقد
~~اشتبها عليه ونكاح إحداهما صحيح ولا يتيقن بينونتها منه PageV07P487
~~لا بطلاقهما جميعا أو فسخ نكاحهما فوجب ذلك كما لو زوج الوليان ولم يعرف
~~الأول منهما وإن أحب أن يفارق إحداهما ثم يجدد عقد الأخرى ويمسكها فلا بأس
~~وسواء فعل ذلك بقرعة أو بغيرها ولا بخلو من ثلاثة أقسام: (أحدها) أن لا
~~يكون دخل بواحدة منهما فله أن يعقد على إحداهما في الحال بعد فراق الأخرى
~~(الثاني) إذا دخل بإحداهما فإن أراد نكاحها فارق التي لم يصبها بطلقة ثم
~~ترك المصابة حتى تنقضي عدتها ثم نكحها لأنا لا نأمن ان تكون هي الثانية
~~فيكون قد أصابها في نكاح فاسد فلهذا اعتبرنا انقضاء
# عدتها ويحتمل جواز العقد علهيا في الحال لأن النسب لاحق به فلا يصان ذلك
~~عن مائه فإن أحب نكاح الأخرى فارق المصابة بطلقة ثم انتظرها حتى تقضي عدتها
~~ثم تزوج أختها (القسم الثالث) إذا دخل بهما فليس له نكاح واحدة منهما حتى
~~يفارق الأخرى وتنقضي عدتها من حين فارقها وتنقضي عدة الأخرى من حين أصابها،
~~وإن ولدت إحداهما أو هما جميعا فالنسب لإخوته لأنه إما من نكاح صحيح أو
~~نكاح فاسد وكلاهما يلحق النسب فيه وإن لم يرد نكاح واحدة منهما فارقهما
~~بطلقة طلقة (فصل) فأما المهر فإن لم يدخل بواحدة منهما فلإحداهما نصف المهر
~~ولا نعلم من يستحقه منهما فيصطلحان عليه فإن لم يفعلا أقرع بينهما فكان لمن
~~خرجت قرعتها مع يمينها وقال أبو بكر اختياري PageV07P488
~~أن يسقط المهر إذا كان مجبرا على ms3368 الطلاق قبل الدخول فإن دخل بواحدة منهما
~~أقرع بينهما فإن وقعت لغير المصابة فلها نصف المهر وللمصابة مهر المثل بما
~~استحل من فرجها وإن وقعت على المصابة فلا شئ للأخرى وللمصابة المسمى جميعه
~~وإن أصابهما فلا حداهما المسمى وللأخرى مهر المثل يقرع بينهما فيه إن قلنا
~~الواجب في النكاح الفاسد مهر المثل وإن قلنا بوجوب المسمى فيه وجب ههنا لكل
~~واحد منهما.
### || AUTO (فصل) قال أحمد إذا تزوج امرأة ثم تزوج أختها ودخل بها اعتزل
~~زوجته حتى تنقضي عدة الثانية إنما كان كذلك لأنه لو أراد العقد على أختها
~~في الحال لم يجز له حتى تنقضي عدة الموطؤة فلذلك لا يجوز له وطئ امرأته حتى
~~تنقضي عدة أختها التي اصلبها (مسألة) (وإن اشترى أخت امرأته أو عمتها أو
~~خالتها صح) لأن الشراء يراد للاستمتاع ولغيره وكذلك صح شراء من لا تحل له
~~كالمجوسية وأخته من الرضاع ولا يحل له وطؤها حتى يطلق امرأته وتنقضي عدتها
~~لئلا يكون جامعا بينهما في الفراش أو جامعا ماءه في رحم أختين وذلك لا يحل
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين
PageV07P489
### || CHECK [مسألة: وله وطء إحداهما لأن الأخرى لم تصر فراشا]
### || AUTO (مسألة) (وإن اشتراهن في عقد واحد صح لما ذكرنا) ولا نعلم
~~حلافا في ذلك ولو اشترى جارية ووطئها حل له شراء أختها وعمتها وخالتها وقد
~~ذكرناه كما لا يحل له شراء المعتدة والمزوجة مع أنها لا تحل له (مسألة)
~~(وله وطئ إحداهما لأن الأخرى لم تصر فراشا) وهذا قول أكثر أهل العلم وقال
~~الحكم وحماد لا يقرب واحدة منهما وروي ذلك عن النخعي وذكره أبو الخطاب
~~مذهبا لاحمد ولنا أنه لم يجمع بينهما في الفراش فلم يجز كما لو كان في ملكه
~~إحداهما وحدها (فصل) وليس له الجمع بين الأختين من إمائه في الوطئ نص عليه
~~أحمد في راية الجماعة وكرهه عمر وعثمان وعلي وعمار وابن عمرو ms3369 ابن مسعود
~~وممن قال بتحريمه عبد الله بن عتبة وجابر بن يزد وطاوس ومالك والازواعي
~~وأبو حنيفة والشافعي وروي عن ابن عباس أنه قال أحلتهما آية وحرمتهما آية
~~ولم أكن لأفعله وروي ذلك عن علي أيضا يريد بالمحرمة قوله تعالى (وإن تجمعوا
~~بين الأختين) وبالمحللة قوله تعالى (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم)
~~وروى ابن منصور عن احمد وأسأله عن الجمع بين الأختين المملوكتين أحرام هو؟
~~قال لا أقول حرام ولكن ينهى عنه وظاهر هذا أنه مكروه غير محرم وقال داود
~~وأهل الظاهر لا يحرم استدلالا بالآية المحللة لأن حكم الحرائر في الوطئ
~~مخالف لحكم الإماء ولهذا تحرم الزيادة على أربع في الحرائر وتباح في الإماء
~~بغير حصر والمذهب تحريمه للآية PageV07P490
~~المحرمة فإنه يريد بها الوطئ والعقد جميعا بدليل أن سائر المذكورات في
~~الآية يحرم وطؤهن والعقد عليهن وآية الحل مخصوصة بالمحرمات جميعهن وهذا
~~منهن ولأنها امرأة صارت فراشا فحرمت أختها كالزوجة.
### || AUTO (مسألة) (وإن وطئ إحداهما فليس له وطئ الأخرى حتى يحرم
~~الموطوءة على نفسه بإخراج عن ملكه أو تزويج) هذا قول علي وابن عمر والحسن
~~والاوزاعي واسحاق والشافعي فإن رهنها لم تحل له أختها لان منعه من وطئها
~~لحق المرتهن لا لتحريهما ولهذا يحل له بإذن المرتهن فيه ولأنه يقدر على
~~فكها متى شاء
# وسترجاعها إليه، وقال قتادة انا ستبرأها حلت له أختها لأنه قد زال فراشه
~~ولهذا لو أتت بولد فنفاه بدعوى الاستبراء انتفى فأشبه ما لو زوجها.
# ولنا قول علي وابن عمر ولأنه لم يزل ملكه عنها ولا أحلها له فأشبه ما لو
~~وطئت بشبهة فاستبرأها من ذلك الوطئ ولأن ذلك لا يمنعه وطأها فلا بأس من
~~عوده إليها فيكون ذريعة إلى الجمع بينهما وإن حرم إحداهما فظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا تحل له الأخرى وهو مقتضى كلام شيخنا في الكتاب المشروح وقال
~~أصحاب الشافعي تحل له الأخرى لأنها حرمت عليه بسبب لا يقدر على رفعه فأشبه
~~التزويج ولنا أنه نشأ من إباحتها بما لا ms3370 يقف على غيرهما (فصل) وإذا أخرجها
~~من ملكه لم تحل له أختها حتى يستبرئ المخرجة وتعلم براءتها من الحمل
PageV07P491
### || AUTO فإن كانت حاملا منه لم تحل لم أختها حتى تضع حملها لأنه يكون
~~جامعا في رحم أختين فهو بمنزلة نكاح الأخت في عدة أختها (مسألة) (فإن عادت
~~إلى ملكه لم يطأ واحدة منهما حتى يحرم الأخرى) متى زال ملكه عن المؤطوة
~~زوالا أحل له أختها فوطئها ثم عادت الأولى إلى ملكه فليس له وطئ إحداهما
~~حتى يحرم الأخرى بإخراج عن ملكه أو تزويج نص عليه أحمد وقال أصحاب الشافعي
~~لا ترحم عليه واحدة منهما لأن الأولى لم تبق فراشا فأشبه ما لو وطي أمة ثم
~~اشترى أختها ولنا أن هذه صارت فراشا وقد رجعت إليه التي كانت فراشا فحرمت
~~كل واحدة منهما بكون أختها فراشا كما لو انفردت به فأما إذا وطئ أمة ثم
~~اشترى أختها فإن المشتراه لم تكن فراشا له لكن هي محرمة عليه باستفراش
~~أختها ولو اخرج الموطؤة عن ملكه ثم عادت إليه قبل وطئ أختها فهي حلال
~~وأختها محرمة عليه لأن أختها فراشه وقد روي عن أحمد أن الجمع بين الأختين
~~في الوطئ بملك اليمين لا يحرم بل ينهى عنه فيكون مكروها وقد ذكرناه والمذهب
~~أن ذلك حرام والله أعلم (فصل) فإن وطئ أمتيه الاثنتين معا فوطئ الثانية
~~محرم ولاحد فيه لأنها ملكه ولأن في حلها PageV07P492
~~حلها اختلافا وله سبيل إلى استباحتها بخلاف أخته من الرضاع المملوكة له ولا
~~يحل له وطئ واحدة حتى يحرم الأخرى ويستبرئها وقال القاضي وأصحاب الشافعي
~~الأولى باقية على الحل لان الوطئ الحرام لا يحرم الحلال إلا أن القاضي قال
~~لا يطؤها حتى يستبرئ الثانية ولنا أن الثانية قد صارت فراشا له يلحقه نسب
~~ولدها فحرمت عليه أختها كما لو وطئها ابتداء وقولهم أن الحرام لا يحرم
~~الحلال ليس بخبر صحيح وهو متروك بما لو وطئ الأولى في حيض أو نفاس أو حرام
~~فان أختها تحرم عليه ويحرم عليه أمها وابنتها ms3371 على التأبيد وكذلك لو وطئ
~~بشبهة في هذه الحال ولو وطئ امرأته حرمت عليه ابنتها سواء وطئها حراما أو
~~حلالا (فصل) وحكم المباشرة من الإماء فيما دون الفرج والنظر إلى الفرج
~~لشهوة فيما يرجع إلى تحريم الأخت كحكمه في تحريم الربيبة والصحيح أنها لا
~~تحرم ولأن الحل ثابت بقوله تعالى (أو ما ملكت أيمانكم) ومخالفة ذلك إنما
~~تثبت بقوله (وأن تجمعوا بين الأختين) والمراد به الجمع في العقد أو الوطئ
~~ولم يوجد واحد منهما ولا في معناهما.
### || AUTO (مسألة) (وإن وطئ أمته ثم تزوج أختها لم يصح عند أبي بكر) وقد
~~سئل أحمد عن هذا فقال لا يجمع بين الأختين الأمتين فيحتمل أنه أراد أن
~~النكاح لا يصح وهو إحدى الروايات عن مالك قال القاضي هو ظاهر كلام أحمد لأن
~~النكاح تصير به المرأة فراشا PageV07P493
~~فلم يجز أن ترد على فراش الاخت كالوطئ ولأنه فعل في الأخت ما ينافي إباحة
~~أختها فلم يجز كالوطئ وظاهر كلام أحمد أنه يصح ذكره أبو الخطاب ولا يطؤها
~~حتى يحرم الموطؤة وهو مذهب أبي حنيفة لأنه سبب يستباح به الوطئ فجاز أن يرد
~~على وطئ ولا يبيح كالشراء، وقال الشافعي يصح النكاح وتحل له المنكوحة وتحرم
~~أختها لأن النكاح أقوى من الوطئ بملك اليمين فاذا اجتمعا وجب تقديم الأقوى
~~ووجه الأولى ما ذكرناه ولأن وطئ مملوكته معنى يحرم أختها لعلة الجمع فمنع
~~صحة النكاح كالزوجة ويفارق الشراء فإنه لا ينحصر في الوطئ ولهذا صح شراء
~~الأختين ومن لا تحل له وقولهم النكاح أقوى من الوطئ ممنوع وإن سلم فالوطئ
~~أسبق فيقدم ويمنع صحة ما طرأ عليه مما ينافيه كالعدة تمنع ابتداء
# نكاح الأخت وكذلك وطئ الأمة يحرم نكاح ابنتها وأمها ولأن هذا بممنزلة
~~نكاح الأخت في عدة أختها لكونه لم يشتر الموطؤة فإن عادت إلى مكله لم يطأ
~~واحدة منهما حتى يحرم الأخرى إذا قلنا بصحة النكاح لأن الأولى عادت إلى
~~الفراش فاجتمعا فيه فلم يستبح واحدة منهما قبل إخراج الأخرى عن الفراش
~~(فصل) ms3372 فإن زوج الامة الموطؤة أو أخرجها عن ملكه فله نكاح أختها فإن عادت
~~الأمة إلى ملكه فالزوجية بحالها وحلها باق لأن النكاح صحيح وه وأقوي ولا
~~تحل الأمة وعنه أنه يبنغي أن يجرم إحداهما لأن أمته التي كانت فراشا قد
~~عادت إليه والمنكوحة مستفرشة فأشبه أمتيه اللتين وطئ إحداهما
PageV07P494
### || AUTO بعد تزويج الأخرى ثم يطلقا لزوج أختها فإن تزوج امرأة ثم اشترى
~~أختها صح الشراء ولم تحل له لأن النكاح كالوطئ فأشبه ما لو وطئ أمته ثم
~~اشترى أختها فإن وطئ أمتيه حرمتا عليه حتى يستبرئ الأمة ثم تحل له زوجته
~~دون امته لأن النكاح أقوى وأسبق وإنما وجب الاستبراء لئلا يكون جامعا جاه
~~في رحم أختين ويحتمل أن تحرما عليه جمعيا حتى يحرم إحداها كالأمتين وحكم
~~عمة المرأة وخالتها كأختها في تحريم الجمع بينهما في الوطئ والتفصيل فيها
~~كالتفصيل في الأختين على ما ذكر (مسألة) (ولا بأس أن يجمع بين من كانت زوجة
~~رجل وابنته من غيرها) هذا قول أكثر أهل العلم يرون الجمع بين المرأة وبينها
~~في النكاح فعله عبد الله بن جعفر وعبد الله ابن صفوان بن أمية وهو قول سائر
~~الفقهاء إلا الحسن وعكرمة وابن أبي ليلى فإنهم كرهوه لأن إحداهما لو كانت
~~ذكرا حرمت عليه الأخرى فأشبه المرأة وعمتها ولنا قول الله تعالى (وأحل لكم)
~~ما وراء ذلكم ولانها لا قرابة بينهما فاشبها الأجنبيتين ولأن الجمع حرم
~~خوفا من قطيعة الرحم القريبة بين المتناسبين ولا قرابة بين هاتين، وبهذا
~~يفارق ما ذكروه (فصل) ولو كان لرجل ابن من غير زوجته ولها بنت من غيره أو
~~كان له بنت ولها ان جاز تزويج PageV07P495
~~أحدهما من الآخر في قول عامة الفقهاء وحكي عن طاوس كراهيته إذا كان ما
~~ولدته المرأة بعد وط
# الزوج لها والأول أولى لعموم الآية والمعنى الذي ذكرناه فإنه ليس بينهما
~~قرابة ولا سبب يقتضي التحريم وكونه أخا لأختها لم يرد الشرع بأنه سبب
~~للتحريم فيبقى على الإباحة لعموم الآية ومتى ولدت المرأة من ms3373 ذلك الرجل ولدا
~~صار عما لولديهما وخالا (فصل) إذا تزوج امرأة لم ترحم أمها ولا ابنتها على
~~أبيه ولا ابنه فمتى تزوج امرأة وزوج أباه أمها جاز لعدم أسباب التحريم فإذا
~~ولد لكل واحد ولد كان ولد الأب عم ولد الأم وولد الابن خال ولد الأب ويروى
~~أن رجلا أنى عبد الملك بن مروان فقال يا أمير المؤمنين إني تزوجت امرأة
~~وزوجت أبني امها فأخبرنا فقال عبد الملك إن أخبرتني بقرابة ولدك من ولد
~~أبيك أخبرتك فقال الرجل: يا أمير المؤمنين هذا العريان ابن الهيثم الطي
~~وليته قائم سيفك ان علم ذلك فلا تخبرني فقال العريان أحدهما عم الآخر
~~والآخر خاله.
# (فصل) إذا تزوج رجل امرأة وزوج ابنه بنتها أو أمها فزفت امرأة كل واحد
~~منهما إلى صاحبه فوطئها فان وطئ الأول يوجب عليه مهر مثلها لأنه وطئ شبهة
~~ويفسخ به نكاحها من زوجها لانها صارت بالوطئ حليلة أبيه أو ابنه ويسقط به
~~مهر الموطؤة عن زوجها لأن الفسخ من قبلها بتمكينها من وطئها ومطاوعتها عليه
~~ولا شئ لزوجها على الواطي لأنه لا يلزمه شئ يرجع به ولأن المرأة مشاركة
PageV07P496
### || CHECK [مسألة: ولا يحل للحر أن يجمع بين أكثر من أربع ولا للعبد أن
~~يتزوج أكثر من اثنتين فإن طلق إحداهن لم يتزوج أخرى حتى تنقضي عدتها]
# في إفساد نكاحها بالمطاوعة فلم يجب على زوجها شئ كما لو انفردت به ويحتمل
~~أن يجب عليه لزوجها نصف مهر مثلها لأنه أفسد نكاحها قبل الدخول أشبه المرأة
~~تفسد نكاحه بالرضاع وينفسخ نكاح الواطئ أيضا لأن امرأته صارت أما للموطؤة
~~ان بنتا لها ولها نصف المسمى فأما وطئ الثاني فيوجب مهر المثل للموطؤة خاصة
~~فإن أشكل الأول انفسخ النكاحان ولكل واحدة مهر مثلها على واطئها ولا يثبت
~~رجوع أحدهما على الآخر ويجب لامرأة كل واحد منهما على الآخر نصف المسمى ولا
~~يسقط بالشك (مسألة) (ولا يحل للحران أن يجمع بين أكثر من أربع ولا للعبدان
~~أن يتزوج أكثر من اثنتين فإن طلق إحداهن ms3374 لم يتزوج أخرى حتى تنقضي عدتها)
~~أجمع أهل العم على أن الحر لا يحل له أن يجمع بين أكثر من أربع زوجات لا
~~نعلم أحدا منهم
# خالف في ذلك إلا شيئا يحكى عن القاسم بن إبراهيم أنه أباح تسعا لقول الله
~~تعالى (مثنى وثلاث ورباع) والواو للجمع ولأن النبي صلى الله عليه وسلم مات
~~عن تسع وهذا خرق للاجماع وترك للسنة فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لغيلان بن سلمة حين أسلم وتحته عشرة نسوة (أمسك أربعا وفارق سائرهن) وقال
~~نوفل بن معاوية أسلمت وتحتي خمس نسوة فقال لي النبي صلى الله عليه وسلم
~~(فارق واحدة منهن) رواهما الشافعي في مسنده وإذا PageV07P497
~~منع من استدامة زيادة على أربع فالابتداء أولى والآية أريد بها التخيير بين
~~اثنتين وثلاث وأربع كما قال (أولي أجنحة مثنى وثلاث ورباع) ولم يردان لكل
~~ملك تسعة أجنحة ولو أراد ذلك لقال تسعة ولم يكن للتطويل معنى ومن قال غير
~~ذلك فقد جهل اللغة العربية وأما النبي صلى الله عليه وسلم فمخوص بذلك ألا
~~ترى أنه جمع بين أكثر من تسع (فصل) وليس للعبد أن يزيد على اثنتين ولا خلاف
~~في جواز الجمع بين اثنتين له واختلفوا في إباحة الأربع له فمذهب أحمد أنه
~~لا يباح له الاثنتان وهذا قول عمر بن الخطاب وعلي وعبد الرحمن ابن عوف رضي
~~الله عنهم وبه قال عطاء والحسن والشعبي وقتادة والثوري والشافعي وأصحاب
~~الرأي وقال القاسم بن محمد وسالم بن عبد الله وطاوس ومجاهد ومالك وأبو ثور
~~وداود له نكاح أربع لعموم الآية ولأن هذا طريقه اللذة والشهوة فساوى العبد
~~فيه الحر كالمأكول ولنا أنه قول من سمينا من الصحابة ولم يرعف لهم مخالف في
~~عصرهم فكان إجماعا وقد روى ليث ابن أبي سليم عن الحكم بن عتبية قال أجمع
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على أن العبد لا ينكح أكثر من اثنتين
~~ويقوي هذا ما روي الإمام أحمد بإسناده عن محمد بن سيرين أن عمر سأل ms3375 الناس
~~كم يتزوج العبدء فقال عبد الرحمن بن عوف ثنتين وطلاقه ثنتين فدل هذا على أن
~~ذلك كان بمحضر من الصحابة وغيرهم فلم ينكر وهذا محض عموم الآية على أن فيها
~~ما يدل على إرادة الأحرار وهو قوله تعالى أو ما) PageV07P498
~~ملكت أيمانكم ويفارق النكاح المأكول فإنه مبني على التفضيل ولهذا فارق
~~النبي صلى الله عليه وسلم فيه أمته ولأن فيه ملكا والعبد ينقص في الملك عن الحر
# (فصل) إذا تزوج الرجل امرأة حرمت عليه أختها وعمتها وخالتها وبنت أختها
~~وكذلك إذا تزوج الحر أربعا حرمت الخامسة تحريم جمع وإن تزوج العبد اثنتين
~~حرمت الثالثة تحريم جمع فإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا فالتحريم باق بحاله في
~~قولهم جميعا وإن كان الطلاق بائنا أو فسخا فكذلك حتى تنقضي عدتها يروي ذلك
~~عن علي وابن عباس وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب ومجاهد والنخعي
~~والثوري وأصحاب الرأي وقال القاسم بن محمد وعروة وابن أبي ليلى ومالك
~~والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر له نكاح جميع من سمينا في تحريم وروي ذلك
~~عن ثابت لأن المحرم الجمع بينهما في النكاح بدليل قوله تعالى (حرمت عليكم
~~أمهاتكم) أي نكاحهن وقال (وأن تجمعوا بين الأختين) معطوفا عليه والبائن
~~ليست في نكاحه ولأنها بائن فأشبهت المطلقة قبل الدخول بها ولنا قول علي
~~وابن عباس وروي عن عبيدة السلماني أنه ما أجمعت الصحابة على شئ كإجماعهم
~~على أربع قبل الظهر وأن لا تنكح المرأة في عدة أختها وروي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمع ماءه في
~~رحم أختين) وروي عن أبي الزناد قال كان للوليد بن عبد الملك أربع نسوة فطلق
~~واحدة البتة وتزوج قبل أن تحل فعاب ذلك كثير من الفقهاء وليس كلهم عابه PageV07P499
~~قال سعيد بن منصور إذا عاب عليه سعيد بن المسيب فأي شئ يبقى؟ ولأنها محبوسة
~~عن النكاح لحقه أشبه ما لو كان الطلاق رجعيا وفارق المطلقة قبل الدخول بها
~~(فصل) ولو ms3376 أسلم زوج المجوسية أو الوثنية أو انفسخ النكاح بين الزوجين يخلع
~~أو رضاع أو فسخ بعيب أو إعسار أو غيره لم يكره له أن يتزوج أحدا ممن يحرم
~~الجمع بينه وبين زوجته حتى تنقضي عدتها سواء قلنا تتعجل الفرقة اولم نقل
~~فإن أسلمت زوجته فتزوج أختها في عدتها ثم أسلما اختار منهما واحدة كما لو
~~تزوجهما معا وإن أسلم بعد انقضاء عدت الأولى بانت وثبت نكاح الثانية (فصل)
~~إذا أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها فليس له أن يتزوج أختها حتى ينقضي
~~استبراؤها نص عليه أحمد في أم الولد وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن يجوز
~~لأنها ليست بزوجة ولا في عدة من نكاح ولنا أنها معتدة منه فلم يجز له نكاح
~~أختها كالمعتدة من نكاح أو وطئ بشبهة ولأنه لا يأمن أن
# يكون ماؤه في رحمها فيكون داخلا في عموم من جمع ماءه في رحم أختين ولا
~~يمنع من نكاح أربع سواها ومنعه زفر وهو غلط لأن ذلك جائز قبل إعتاقها فبعده
~~أولى (فصل) ولا يمنع من نكاح أمة في عدة حرة بائن ومنعه أبو حنيفة كما يحرم
~~عليه أن يتزوجها في صلب نكاحها.
# ولنا أنه عادم للطول خائف للعنت فأبيح له نكاحها لقول سبحانه (ومن لم
~~يستطع منكم طولا أن PageV07P500
~~ينكح المحصنات المؤمنات) الآية ولا يسلم أنه لا يجوز في طلب نكاح الحرة بل
~~يجوز إذا تحقق الشرطان (فصل) وإن زنى بامرأة فليس له أن يتزج أختها حتى
~~تنقضي عدتها وحكم العدة من الزنا والعدة من وطئ الشبهة حكم العدة من النكاح
~~على ما نذكره إن شاء الله تعالى فإن زنى بأخت امرأته فقال أحمد يمسك عن وطئ
~~امرأته حتى تحيض ثلاث حيضات وعنه حيضة ويحتمل أن لا تحرم بذلك أختها ولا
~~أربع سواها لأنها ليست منكوحة ومجرد الوطئ لا يمنع بدليل الوطئ في ملك
~~اليمين فإنه لا يمنع أربعا سواها (فصل) إذا ادعى رجل أن امرأته أخبرته
~~بانقضاء عدتها مدة يجوز انقضاؤها فيها وكذبته أبيح له ms3377 نكاح أختها وأربع
~~سواها في الظاهر وأما في الباطن فيبنى على صدقه في ذلك لأنه حق فيما بينه
~~وبين الله تعالى فيقبل قوله فيه ولا يصدق في نفي نفقتها وسكناها وتعين
~~النسب لأنه حق لها ولودها فلا يقبل قوله فيه وبه قال الشافعي وغيره وقال
~~زفر لا يصدق في شئ لأنه قول واحد لا يصدق في بعض حكمه فلا يصدق في البعض
~~الآخر قياسا للبعض على البعض وذلك لأنه لا يمكن أن يكون القول الواحد صدقا
~~كذبا ولنا أنه قول يتضمن إبطال حق لغيره وحقا له لا ضرر على غيره فيه فوجب
~~أن يصدق في إحداهما دون الآخر كما لو اشتدي عبدا ثم أقران البائع كان أعتقه
~~صدق في حريته ولم يصدق في الرجوع PageV07P501
~~بثمنه وكذلك لو أقر أن امرأته أخته من الرضاع قبل الدخول صدق في بينونتها
~~وتحريمها عليه ولم يسقط مهرها إذا كذبته
### || AUTO (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (النوع الثاني) محرمات لعارض
~~بزول فيحرم عليه نكاح زوجة غيره بغير خلاف لقول الله تعالى (ولا تعزموا
~~عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله) وتحرم المستبرئة منه لذلك ولأن تزويجها
~~يفضي الى اختلاط المياه واشتباه الأنساب وسواء في ذلك المعتدة من وطئ مباح
~~أو محرم أو من غير وطئ لأنه لا يؤمن أن تكون حاملا فلو أبحنا تزويجها
~~لاختلط نسب المتزوج بنسب الواطئ الأول ولا يجز نكاح المرتابة بعد العدة
~~بالحل لذلك (مسألة) (وتحرم الزانية حتى تتوب وتنقضي عدتها) إذا زنت المرأة
~~لا يحل نكاحها لمن لم يعلم ذلك ألا بشرطين (أحدهما) انقضاء عدتها بوضع
~~الحمل من الزنا ولا يحل نكاحها قبل الوضع وبهذا قال مالك وأبو يوسف وهو
~~إحدى الروايتين عن أبي حنيفة وقال في الأخرى يحل نكاحها ويصح وهو مذهب
~~الشافعي لانه وطئ لا يلحق به النسب فلم يحرم النكاح كما لو لم تحمل ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقى
~~ماء زرع غيره يعني وطئ الحامل وقول النبي ms3378 صلى الله عليه وسلم (لا توطأ حامل
~~حتى تضغ) حديث صحيح وهو عام وروي عن سعيد بن المسيب ان رجلا تزوج امرأة
~~فلما أصابها وجدها حبلى فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم ففرق بينهما
~~وجعل لها الصداق PageV07P502
~~وجلدها مائة رواه سعيد ورأى النبي صلى الله عليه وسلم امرأة على باب فسطاط
~~فقال لعله يريد أن يلم بها قالوا نعم قال (لقد همت أن ألعنه لعنة تدخل معه
~~قبره كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟ أم كيف يورثه وهو لا يحل له؟) أخرجه مسلم
~~ولأنها حامل من غيره فحرم عليه نكاحها كسائر الحوامل وإذا ثبت هذا لزمتها
~~العدة وحرم النكاح فيها لأنها في الأصل لمعرفة براءة الرحم ولأنها قبل
~~العدة يحتمل أن تكون حاملا فلم يصح نكاحها كالموطؤة بشبهة وقال أبو حنيفة
~~والشافعي لا عدة عليها لانه وطئ لا تصير به فراشا اشبه وطئ الصغير ولنا ما
~~ذكرناه وإذا لم يصح نكاح الحامل فغيرها الولى ولان وطئ الحامل لا يفضي إلى
~~اشتباه النسب وغيرها يحتمل أن يكون ولدها من الأول ويحتمل أن يكون من
~~الثاني فيفضي إلى اشتباه الأنساب فكان التحريم أولى ولأنه وطئ في القبل
~~فأوجب العدة كوطئ الشبهة ولا يسلم وطئ الصغير الذي يمكنه الوطئ (والشرط
~~الثاني) أن تتوب من الزنا وبه قال قتادة واسحاق وأبو عبيد وقال أبو حنيفة
# ومالك والشافعي لا يشترط ذلك لا روي أن عمر ضرب رجلا وامرأة في الزنا
~~وحرص أن يجمع بينهما فأبى الرجل وروي ان رجلا سأل ابن عباس عن نكاح الزانية
~~فقال يجوز أرأيت لو سرق من كرم ثم ابتاعه أكان يجوز ولنا قول الله عزوجل
~~وحرم ذلك على المؤمنين وهي قبل التوبة في حكم الزنا فإذا ثابت زال PageV07P503
~~ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم (التائب من الذنب كمن لا ذنب له - وقوله
~~- التوبة تمحوا الحوبة) وروي أن مرثد الغنوي دخل مكة فرأى امرأة فاجرة يقال
~~لها عناق فدعته الين نفسها فلم يجبها فلما قدم المدينة سأل رسول ms3379 الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال له انكح عناق؟ فلم يجبه فنزل قوله تعالى الزاني لا
~~ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك فدعاه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فتلي عليه الآية وقال لا تنكحها ولأنها لو كانت
~~مقيمة على الزنا لا يأمن أن تلحق به ولدا من غيره وتفسد فراشه وأما حديث
~~عمر فالظاهر انه استتا بهما وحديث ابن عباس ليس فيه بياين ولا تعرض له بمحل
~~النزاع إذا ثبت هذا فعدة الزانية كعدة المطلقة لانه استبراء لحرة اشبه عدة
~~المرطوة بشبهة وحكى ابن أبي موسى عن أحمد أنها تستبرأ بحيضة لأنه ليس من
~~نكاح ولا شبهة نكاح فأشبه استبراء أم الولد إذا عتقت وأما التوبة فهي
~~الاستغفار والندم والإقلاع عن الذنب كالتوبة من سائر الذنوب وروي عن ابن
~~عمر أنه قيل له كيف تعرف توبتها؟ قال يريدها على ذلك فإن طاوعته فلم تتب
~~وإن أبت فقد تابت فصار أحمد إلى قول ابن عمر اتباعا له قال شيخنا والصحيح
~~الأول فإنه لا ينبغي لمسلم ان يدعوا امرأة إلى الزنا ويطلبه منها فإن طلبه
~~منها إنما يكون في خلوة ولا تحل الخلوة بأجنبية ولو كان في تعليمها القرآن
~~فكيف في مراردتها على الزنا؟ ثم لا يأمن أن أجابته إلى ذلك إن يعود إلى
~~المعصية فلا يحل التعريض لمثل هذا ولأن التوبة من سائر الذنوب في حق سائر
~~الناس إلى سائر الأحكام على غير هذا الوجه فكذلك هذا PageV07P504
~~(فصل) واذا وجد الشرطان حل نكاحها للزاني وغيره في قول أكثر أهل العلم منهم
~~أبو بكر وعمر وابنه ابن عباس وجابر وسعيد بن المسيب وعطاء والحسن والزهري
~~والثوري والشافعي وابن
# المنذر وأصحاب الرأي وقد روي عن ابن مسعود والبراء بن عازب وعائشة أنها
~~لا تحل للزاني بحال قالوا لا يزالا زانيين ما اجتمعا لعموم الآية والخبر
~~فيحتمل أنهم أرادوا بذلك ما كان قبل التوبة أو قبل استبرائها فيكون كقولنا،
~~فأما تحريمها على الإطلاق فلا يصح لقول الله ms3380 تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم)
~~ولأنها محللة لغير الزاني فحلت له كغيرها (فصل) فإن زنت امرأة رجل أو زنى
~~زوجها لم يفسخ النكاح سواء كان قبل الدخول أو بعده في قول عامة أهل العلم
~~منهم عطاء والنخعي والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وعن جابر بن عبد
~~الله أن المرأة إذا زنت يفرق بينهما وليس لها شئ وكذلك روى عن الحسن وروي
~~عن علي رضي الله عنه أنه فرق بين رجل وامرأته زنى قبل أن يدخل بها واحتج
~~لهم بأنه لو قذفها ولاعنها بانت منه لتحققه الزنا عليها فدل على أن الزنا
~~يبينها ولنا أن دعوى الزنا عليها لا يبينها ولو كان النكاح ينفسخ به لا
~~نفسخ بمجرد دعواه كالرضاع ولأنها PageV07P505
~~معصية لا تخرج عن الإسلام فأشبهت السرقة، فأما اللعان فان يقضتي الفسخ بدون
~~الزني بدليل أنها إذا لاعنته فقد قابلته فلم يثبت زناها ولذلك أوجب النبي
~~صلى الله عليه وسلم الحد على من قذفها والفسخ واقع ولكن أحمد استحب للزوج
~~مفارقة امرأته إذا زنت وقال لا أرى أن يمسك مثل هذه لأنه لا يؤمن أن تفسد
~~فراشه وتلحق به ولدا ليس منه، قال إبن المنذر لعل من كره هذه المرأة إنما
~~كرهها على غير وجه التحريم فيكون مثل قول أحمد ولا يطؤها حتى يستبرئها
~~بثلاث حيض لما روى رويفع بن ثابت قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقي ماء زرع غيره) يعني إتيان
~~الحبالى ولأنها ربما تأتي بولد من الزنا فينسب إليه، والأولى أنه يكفي ان
~~يستبري بحيضة واحدة لأنها تكفي في استبراء الإماء وفي أم الولد إذا عتقت
~~بموت سيدها أو بإعتاقه فكفى ههنا ولأن المقصود مجرد الاستبراء وقد حصل
~~بحيضة فاكتفى بها (فصل) إذا علم الرجل من أمته الفجور فقال أحمد لا يطؤها
~~لعلها أن تلحق به ولدا ليس منه قال ابن مسعود أكره أن أطأ أمتي وقد بغت،
~~وروى مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد ms3381 بن المسيب أنه كان ينهى أن يطأ الرجل
# أمته وفي بطنها ولد جنين لغيره قال ابن عبد البر هذا مجمع على تحريمه
~~وكان ابن عباس يرخص في وطئ الأمة الفاجرة وروي ذلك عن سيعد بن المسيب ولعل
~~من كره ذلك كرهه قبل الاستبراء إذا لم يحصنها ويمنعها من الفجور ومن اباحه
~~إباحه بعدهما فيكون القولان متفقين والله أعلم.
PageV07P506
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وتحرم مطلقته ثلاثا حتى تنكح
~~زوجا غيره) لقول الله تعالى (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره) بعد قوله (الطلاق مرتان) وسنذكر هذا في باب الرجعة بأبسط من هذا إن
~~شاء الله تعالى (مسألة) (وتحرم المحرمة حتى تحل) يحرم نكاح المحرمة ويحرم
~~على المحرم أن يعقد النكاح في حال إحرامه فإن عقد أحد نكاحها لمحرم أو على
~~محرمة أو عقد المحرم نكاحا لنفسه أو لغيره لم يصح لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب) رواه مسلم وعنه أن عقد المحرم
~~النكاح لغيره صحيح لأنه حرم عليه لكونه من دواعي الوطئ ولا يحصل ذلك بكونه
~~وليا والأول أولى لعموم الخبر وقد ذكرنا هذه المسألة في الحج وذكرنا
~~الاختلاف فيها (مسألة) (ولا يحل لمسلمة نكاح كافر بحال) لقول الله تعالى
~~(ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا) ولقوله سبحانه (لا هن حل لهم) ولا نعلم
~~خلافا في ذلك.
### || AUTO (مسألة) (ولا يحل لمسلم نكاح كافرة بحال إلا حرائر أهل الكتاب)
~~ليس بين أهل العلم بحمد الله اختلاف في حل نساء أهل الكتاب للمسلم وممن روي
~~عنه ذلك عمر وعثمان وطلحة وحذيفة وسلمان وجابر وغيرهم قال إبن المنذر لا
~~يصح عن أحد من الأوائل أنه حرم ذلك، وروى الخلال بإسناده أن حذيفة وطلحة
~~والجارود بن المعلى وأذينة العبدي تزوجوا نساء PageV07P507
~~من أهل الكتاب وبه قال سائر أهل العلم ولم ينقل تحريمه إلا عن الإمامية
~~تمسكا بقوله تعالى (ولا تنكحوا المشركات ولا تمسكوا بعصم الكوافر)
# ولنا قول الله تعالى (اليوم أحل لكم الطيبات - إلى ms3382 قوله - والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن) وإجماع الصحابة.
# فأما قول سبحانه (ولا تنكحوا المشركات) فروي عن ابن عباس أنها نسخت
~~بالآية التي في سورة المائدة وكذلك ينبغي أن يكون ذلك في الآية الأخرى
~~لأنهما متقدمتان والآية التي في المائدة متأخرة عنها، وقال آخرون ليس هذا
~~نسخا فإن لفظة المشركين بإطلاقها لا تتناول أهل الكتاب بدليل قوله سبحانه
~~(لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين منفكين) وقال (إن الذين كفروا
~~من أهل الكتاب) وقال (لتجدن أشد الناس عداوة للذين آمنوا اليهود والذين
~~أشركوا) وقال (ما يود الذين كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين) وسائر آي
~~القرآن تفصل بينهما فدل على أن لفظة المشركين بإطلاقها لا تتناول أهل
~~الكتاب وهذا معنى قول سعيد بن جبير وقتادة ولأن ما احتجوا به عام في كل
~~كافر وما بينا خاص في حل نساء أهل الكتاب والخاص يجب تقديمه إذا ثبت هذا
~~فالأولى أن لا يتزوج كتابية لأن عمر قال للذين تزوجوا نساء أهل الكتاب
~~طلقوهن ففعلوا إلا حذيفة فقال له عمر طلقها قال أتشهد أنها حرام؟ قال هي
~~حرة طلقها قال تشهد أنها حرام قال هي حرة قال قد علمت أنها حرة ولكنها لي
~~حلال فلما كان بعد طلقها فقيل له PageV07P508
~~ألا طلقتها حين أمرك عمر قال كرهت أن يرى الناس أني ركبت أمرا لا ينبغي لي،
~~ولأنه ربما مال إليها قلبه ففتنته وربما كان بينهما ولد فيميل إليها (فصل)
~~وأهل الكتاب الذين هذا حكمهم أهل التوراة والإنجيل قال الله تعالى (أن
~~تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا) فإن أهل التوراة اليهود
~~والسامرة وأهل الإنجيل النصارى ومن وافقهم من الار من وغيرهم، وأما
~~الصابئون فاختلف فيهم السلف كثيرا فروي عن أحمد أنهم جنس من النصارى ونص
~~عليه الشافعي وعلق القول فيهم في موضع آخر وعن أحمد قال بلغني أنهم يسبتون
~~فهؤلاء إذا يشبهون اليهود والصحيح فيهم أنهم إن كانوا يوافقون اليهود أو
~~النصارى في أصل دينهم ويخالفونهم ms3383 في فروعه فهم ممن وافقوهم وإن خالفوهم في
~~أصل الدين فليس هم منهم، فأما من سوى هؤلاء من الكفار مثل المتمسك بصحف
~~إبراهيم وشيث وزبور داود فليسوا بأهل كتاب لا تحل مناكحتهم ولا ذبائحهم وهذا
# قول الشافعي وذكر القاضي فيه وجها آخر أنهم من أهل الكتاب تحل ذبائحم
~~ونكاح نسائهم ويقرون بالجزية لأنهم تمسكوا بكتاب من كتاب الله فأشبهوا
~~اليهود والنصارى ولنا قول الله تعالى (أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على
~~طائفتين من قبلنا) ولأن تلك الكتب كانت مواعظ وأمثالا فيها أحكام فلم يثبت
~~لها حكم الكتب المشتملة على الأحكام (فصل) فأما المجوس فليس لهم كتاب ولا
~~تحل ذبائحهم ولا نكاح نسائهم نص عليه أحمد وهو قول PageV07P509
~~عامة العلماء إلا ابا ثور فإنه أباح ذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(سنوا بهم سنة أهل الكتاب) ولأنه يروى أن حذيفة تزوج مجوسية ولأنهم يقرون
~~بالجزية فأشبهوا اليهود والنصارى ولنا قول الله تعالى (ولا تنكحوا
~~المشتركات) وقوله (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) فحص ذلك أهل الكتاب فمن عداه
~~يبقى على العموم ولا يثبت أن للمجوس كتابا وسئل أحمد أيصح أن للمجوس كتابا
~~فقال هذا باطل واستعظمه جدا ولو ثبت أن لهم كتابا فقد بينا أن حكم أهل
~~الكتاب لا يثبت بغير أهل الكتابين، وقوله عليه الصلاة والسلام (سنوا بهم
~~سنة أهل الكتاب) دليل على أنه كتاب لهم وإنما أراد النبي صلى الله عليه
~~وسلم في حقن دمائهم وإقرارهم بالجزية لا غير وذلك أنهم لما كانت لهم شبهة
~~كتاب غلب ذلك في تحريم دمائهم فيجب أن يغلب حكم التحريم لنسائهم وذبائحم
~~فأنا إذا غلبنا الشبهة في التحريم فتغليب الدليل الذي عارضته الشبهة في
~~التحريم أولى، ولم يثبت أن حذيفة تزوج مجوسية وقال أبو وائل يقول تزوج
~~بيهودية وهو أوثق ممن روي عنه أنه تزوج مجوسية وقال ابن سيرين كانت امرأة
~~حذيفة نصرانية ومع تعاض الروايات لا يثبت حكم إحداهن إلا بترجيح ولو ثبت عن
~~حذيفة لم يجز الاحتجاج به مع مخالفة الكتاب وقول ms3384 سائر العلماء، أما إقرارهم
~~بالجزية فلأننا غلبنا حكم التحريم لدمائهم فيجب أن نغلب حكم التحريم في
~~ذبائحهم ونسائهم.
PageV07P510
### || AUTO (مسألة) (فإن كان أحد أبويها غير كتابي أو كانت من نساء بني
~~تغلب فهل تحل له؟ على روايتين)
# إذ كان أحد أبوي الكافرة كتابيا والآخر غير كتابي لم يحل نكاحها في إحدى
~~الروايتين اختارها الخرقي سواء كان وثنيا أو مجوسيا أو مرتدا، وبهذا قال
~~الشافعي فيما إذا كان الأب غير كتابي لأن الولد ينسب إلى أبيه ويشرف بشرفه
~~وينسب إلى قبيلته وإن كانت الأم فله فيه قولان ولنا أنها غير متمحضة من أهل
~~الكتاب أشبه ما لو كان أبوها وثنيا ولأنها متولدة بين من يحل ومن لا يحل
~~فلم يحل كالسمع والبغل وفيه رواية ثانية أنها تحل بكل حال لدخولها في عموم
~~الآية المبيحة ولأنها كتابية فأشبهت من أبواها كتابيان وعلى هذا فالحكم
~~فيمن أبواها غير كتابين كالحكم فيمن أحد أبويها غير كتابي لأنها إذا حرمت
~~بكون أحد أبويها وثنيا فلأن تحرم إذا كانا وثنين أولى وعلى الرواية التي
~~تقول لا تحرم فهو متحقق وإن كان أبواها وثنيين اعتبارا بحال نفسها دون
~~أبويها (فصل) فإن كانت من نساء بني تغلب ففيها أيضا روايتان (إحداهما) تحل
~~وهي أصح لدخولها في قوله تعالى (والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم
~~وهم اليهود والنصارى) والثانية تحرم نساء بني تغلب لأنا لا نعلم دخولهم في
~~دينهم قبل تبديل كتابهم (فصل) وسائر الكفار غير أهل الكتاب كمن عبد ما
~~استحسن من الأصنام والأحجار والشجر
PageV07P511
### || AUTO والحيوان فلا خلاف بين أهل العلم في تحريم نسائهم وذبائحهم
~~وذلك لما ذكرنا من الآيتين وعدم المعارض لهما، والمرتدة يحرم نكاحها على أي
~~دين كانت لأنه لم يثبت لها حكم أهل الدين الذي انتقات إليه بإقرارها عليه
~~ففي حلها أولى (مسألة) (وليس للمسلم وإن كان عبدا نكاح أمة كتابية وعنه
~~يجوز) ظاهر مذهب احمد ان ذلك لا يجوز رواه عنه جماعة، وهو قول الحسن
~~والزهري ومكحول ومالك والشافعي والثوري والاوزاعي والليث ms3385 واسحاق، وروي ذلك
~~عن عمر وابن مسعود ومجاهد وقال أبو ميسرة وابو حنيفة يجوز للمسلم نكاحها
~~لأنها تحل يملك اليمين فحلت بالنكاح كالمسلمة ونقل ذلك عن أحمد قال لا بأس
~~بتزويجها إلا أن الخلال رد هذه الرواية وقال إنما توقف أحمد فيها ولم ينفد
~~له قول ومذهبه أنها لا تحل لقول الله تعالى (فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم
~~المؤمنات)
# فشرط في إباحة نكاحهن الإيمان ولم يوجد، وتفارق المسلمة لأنه لا يؤدي إلى
~~استرقاق الكافر ولدها لأن الكافر لا يقر ملكه على مسلة والكافرة تكون ملكا
~~لكافر ويقر ملكه عليها وولدها مملوك لسيدها ولأنه عقد اعتوره نقصان نقص
~~الكفر والملك فإذا اجتمعا منعا كالمجوسية لما اجتمع فيها نقص الكفر وعدم
~~الكتاب لم يبح نكاحها، ولا فرق بين الحر والعمد والعبد في تحريم نكاحها
~~لعموم ما ذكرنا
PageV07P512
### || AUTO من الدليل ولأن ما حرم على الحرد ذبحه من أجل دينه حرم على
~~العبد كالمجوسية (مسألة) (ولا يحل لحر نكاح أمة مسلمة إلا أن يخاف العنت
~~ولا يجد طولا لنكاح حرة ولا ثمن أمة) الكلام في هذا المسألة في فصلين
~~(احداهما) أنه يحل له نكاح الأمة المسلمة إذا وجد فيه الشرطان: خوف العنث
~~وعدم الطول وهذا قول عامة العلماء لا نعلم بينهم فيه اختلافا لقول الله
~~سبحانه (ومن لم يستطع منكم طولا) الآية والصبر عنها مع ذلك خير وأفضل لقول
~~الله تعالى (وإن تصبروا خير لكم) (الفصل الثاني) إذا عدم الشرطان أو أحدهما
~~لم يحل نكاحها لحر روى ذلك عن جابر وابن عباس وبه قال عطاء وطاوس والزهري
~~وعمرو بن دينار ومكحول ومالك والشافعي واسحاق، وقال مجاهد مما وسع الله على
~~هذه الأمة نكاح الأمة وإن كان موسرا وبه قال أبو حنيفة إلا أن يكون تحته
~~حرة لأن القدرة على النكاح لا تمنع من النكاح كما يمنعه وجود النكاح كنكاح
~~الأخت والخامسة، وقال قتادة والثوري إذا خاف العنت حل له نكاح الأمة وإن
~~وجد الطول لأن إباحتها لضرورة خوف العنت وقد وجدت ولا يندفع ms3386 إلا بنكاح
~~الأمة فأشبه عدم الطول ولنا قول الله سبحانه وتعالى (ومن سلم يستطع منكم
~~طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات -
~~إلى قوله - ذلك لمن خشي العنت) فشرط في نكاحها عدم استطاعة الطول PageV07P513
~~فلم يجز مع الاستطاعة لفوات شرطه وكالصوم في كفارة الظهار مع استطاعة
~~الإعتاق، ولأن في تزويج الأمة ارقاق ولده مع الغنى عنه فلم يجز كما لوك ان
~~تحته حرة، وقياسهم لا يصح لأن نكاح الخامسة والأخت
# إنما حرم لأجل الجمع وبالقدرة على الجمع لا يصير جامعا، والعلة ههنا هو
~~الغنى عن ارقاق ولده وذلك يحصل بالقدرة على نكاح الحرة، وأما من يجد الطول
~~ويخاف العنت فإن كان ذلك لكونه لا يجد الاحرة صغيرة أو غائبة أو مريضة لا
~~يمكن وطؤها أو وجد مالا ولم يزوج لقصور نسبه فله نكاح الأمة نص عليه أحمد
~~في الغائبة وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم لا يجوز لوجدان الطول ولنا أن
~~ه غير مستطيع للطول إلى حرة تعفه فأشبه من لا يجد شيئا الا ترى أن الله
~~سبحانه نزل ابن السبيل الذي له اليسار في بلده فقيرا لعدم قدرته عليه في
~~الحال وإن كانت له حرة يتمكن من وطئها والعفة بها فليس بخائف العنت (فصل)
~~فإن قدر على شراء أمة تعفه فهو كما لو وجد طول الحرة لا يحل له نكاح الأمة
~~لأنه أمكنه صيانة ولده عن الرق فأشبه القادر على طول الحرة وكذلك إن قدر
~~على تزويج كتابية تعفه وهذا ظاهر مذهب الشافعي وذكروا وجها آخر أنه لا يجوز
~~لقول الله تعالى (ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات) وهذا
~~غير مستطيع لذلك PageV07P514
~~ولنا قول الله تعالى (ذلك لمن خشي العنت منكم) وهذا غير خائف له لأنه قدر
~~على صيانة ولده من الرق فلم يجز له ارقاقه كما لو قدر على نكاح مؤمنة (فصل)
~~ومن كانت تحته حرة يمكن أن يستعف بها لم يجز له نكاح أمة لا نعلم في هذا
~~خلافا ولا ms3387 فرق بين المسلمة والكتابية في ذلك لما ذكرنا من قبل (فصل) ومن لم
~~يجد طولا لكن وجد من يقرضه ذلك لم يلزمه لأن عليه ضررا في بقاء الدين في
~~ذمته ولصاحبه مطالبته بقرضه وكذلك إن بذل له باذن أن يزنه عنه أو يهبه إياه
~~لم يلزمه لما عليه من ضرر المنة في نكاح الأمة، فان لم يجد من يزوجه إلا
~~بأكثر من مهر المثل وكان قادرا عليه ولا يجحف به لم يكن له نكاح الأمة،
~~وقال أصحاب الشافعي له ذلك كما لو لم يجد الماء إلا بزيادة على ثمن المثل
~~فله اليتيم.
# ولنا قول الله تعالى (ومن لم يستطع منكم طولا) وهذا مستطيع ولأنه قادر
~~على نكاح حرة بما لا
# يضره فلم يجز له ارقاق ولده كما لو كان بمهر مثلها، وما ذكروه ممنوع ثم
~~إن هذا مفارق لليتيم من وجهين (أحدهما) أن التيمم رخصة عامة وهذا أبيح
~~للضرورة ومع القدرة على الحرة لا ضرورة (الثاني) أن التيمم يتكرر فإيجاب
~~شرائه بزيادة على ثمن المثل يفضي إلى إجحاف به وهذا لا يتكرر فلا ضرر فيه
~~(فصل) فإن كان في يده مال فذكر أنه معسر وإن المال لغيره فالقول قوله لأنه
~~حكم بينه وبين
PageV07P515
### || AUTO الله سبحانه وتعالى فقبل قوله فيما كما لو ادعى مخافة العنت،
~~ومتى تزوج الأمة ثم ذكر أنه كان موسرا حال النكاح فرق بينهما لأنه أقر
~~بفساد نكاحه وهكذا إن أقر أنه لم يكن يخشى العنت فإن كان قبل الدخول فصدقه
~~السيد فلا مهر وإن كذبه فله نصف المهر لأنه يدعي صحة النكاح والأصل معه وإن
~~كان بعد الدخول فعليه المسمى جميعها، فإن كان مهر المثل أكثر من المسمى
~~فعلى قول من أوجب مهر المثل في النكاح الفاسد يلزمه مهر لإقراره به وإن كان
~~المسمى أكثر وجب وللسيد أن لا يصدقه فيما قال فيكون له من المهر ما يجب في
~~النكاح الفاسد وهل ذلك المسمى أو مهر المثل؟ على روايتين (مسألة) (فإن
~~تزوجها وفيه الشرطان ثم أيسر ms3388 أو نكح حرة فهل يبطل نكاح الأمة؟ على روايتين)
~~أما إذا أيسر فظاهر المذهب أنه لا ينفسخ نكاح الأمة وهو الذي ذكره الخرقي
~~وهو مذهب الشافعي وفيه رواية أنه يفسد نكاح الأمة وهو قول المزني لأنه أبيح
~~للحاجة فإن زالت الحاجة لم يجز استدامته كمن أبيح له أكل الميتة للضروة
~~فإذا وجد الحلال لم يستدمه ولنا أن فقد الطول أحد شرطي إباحة نكاح الأمة
~~فلم يعتبر استدامته لخوف العنت، ويفارق أكل الميتة فإن أكلها بعد القدرة
~~ابتدأ الأكل وهذا لا يبتدئ النكاح إنما يستديمه والاستدامة للنكاح تخالف
~~ابتداءه بدليل أن العدة والردة وأمن العنت يمنعن ابتداءه دون استدامته
~~(فصل) فإن تزوج على الأمة حرة صح وفي بطلان نكاح الأمة روايتان
PageV07P516
### || CHECK [مسألة: وإن تزوج حرة وأمة فلم تعفه ولم يجد طولا لحرة أخرى
~~فهل له نكاح أمة أخرى؟ على روايتين]
# (إحداهما) لا يبطل وهو قول سعيد بن المسيب وعطاء والشافعي وأصحاب الرأي
~~وروي معنى ذلك عن علي رضي الله عنه.
# (والثانية) ينفسخ نكاح الأمة وهو قول ابن عباس ومسروق واسحاق والمزني،
~~ووجه الروايتين
# ما تقدم في المسألة قبلها وقال النخعي إن كان له من الأمة ولد لم يفارقها
~~وإلا فارقها ولا يصح لأن ما كان مبطلا للنكاح في غير ذات الولد أبطله في
~~ذات الولد كسائر مبطلاته ولأن ولده منها مملوك لسيدها ونفقته عليه، وقد
~~استدل على بقاء النكاح بما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال إذا تزوج
~~الحرة على الأمة قسم للحرة ليلتين وللأمة ليلة ولأنه لو بطل بنكاح الحرة
~~لبطل بالقدرة عليه فإن القدرة على المبدل كاستعماله بدليل الماء مع التراب
~~(مسألة) (وإن تزوج حرة وأمة فلم تعفه ولم يجد طولا لحرة أخرى فهل له نكاح
~~أمة أخرى؟ على روايين) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في إباحة أكثر من
~~أمة إذا لم تعفه فعنه أنه قال إذا خشي العنت تزوج أربعا إذا لم يصبر كيف
~~يصنع؟ وهذا قول الزهري والحارث العكلي وما لك وأصحاب الرأي ms3389 وعنه أنه قال لا
~~يعجبني أن يتزوج إلا أمة واحدة يذهب إلى حديث ابن عباس قال الحر لا يتزوج
~~من الإماء إلا واحدة وقرأ (ذلك لمن خشي العنت منكم) وبه قال قتادة والشافعي
~~وابن المنذر كان من له زوجة يمكنه وطؤها لا يخاف
PageV07P517
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO العنت، ووجه الاولى قوله تعالى (ومن
~~لم يستطع منكم طولا) الآية وهذا داخل في عمومها ولأنه عادم للطول خائف
~~للعنت فجاز له نكاح أمة كالأولى، وقولهم لا يخشى العنت قلنا الكلام فيمن
~~يخشاه وقول ابن عباس يحمل على من لم يخش العنت وكذلك الرواية الأخرى عن
~~أحمد، فإن كان تحته حرة لم تنفه ففيها الروايتان أيضا مثل نكاح الأمة
~~ذكرهما أبو الخطاب إذا لم تعفه الأمة لما ذكرنا، فإن كانت الحرة تعفه فلا
~~خلاف في تحريم نكاح الأمة خ الأخرى، فإن نكح أمتين في عقد وهو يتسعف بواحدة
~~فنكاحهما باطل لأنه يبطل في إحداهما وليست بأولى من الأخرى فبطل كما لو جمع
~~بين أختين (مسألة) (قال الخرقي وله أن يتزوج من الإماء أربعا إذا كان
~~الشرطان فيه قائمين) لما ذكرنا (مسألة) (وللعبد نكاح الأمة وإن فقد فيه
~~الشرطان) لأنه مساولها فلم يعتبر فيه هذان الشرطان كالحر مع الحرة وله نكاح
~~أمتين معا وواحدة بعد واحدة لأن خشية العنت غير مشوطة فيه (مسألة) (وهل له
~~أن ينكحها على حرة على روايتين)
# (إحداهما) له ذلك وهو قول مالك والشافعي لأنها مساوية له فلم يشترط لصحة
~~نكاحها عدم الحرة كالحر مع الحرة ولأنه لو اشترط عدم الحرة لاشترط عدم
~~القدرة علهيا كما في حق الحر (والثانية) لا يجوز وهو قول أصحاب الرأي لأنه
~~يروي عن سعيد بن المسيب أنه قال تنكح الحرة على الأمة ولا تنكح الأمة على
~~الحرة ولأنه مالك لبضع حرة فلم يكن له أن يتزوج أمة كالحر
PageV07P518
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز للحر أن يتزوج أمة ابنه لأن له فيها شبهة ملك]
### || AUTO ### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن جمع بينهما في العقد
~~جاز) لأن كل واحدة ms3390 منهما يجوز إفرادها في العقد فجاز الجمع بينهما كالأمتين
~~هذا إذا قلنا ليست حرية الزوج شرطا في نكاح الحرة، ويتخرج أن لا يجوز بناء
~~على قوله لا يجوز نكاح الأمة على حرة ولأنه لا يجوز نكاح الأمة على الحرة
~~فحرم عليه الجمع بينهما كالأختين (مسألة) (وليس للعبد نكاح سيدته) قال إبن
~~المنذر أجمع أهل العلم على أن نكاح المرأة عبدها باطل لأن أحكام الملك
~~والنكاح تتناقض إذ ملكها إياه يقتضي وجوب نفقته عليها وسفره بسفرها وطاعته
~~إياها، ونكاحه إياها يوجب عكس ذلك فيتنافيان ولما روى الأثرم بإسناده عن
~~أبي الزبير عن جابرانه سأله عن العبد ينكح سيدته فقال جاءت امرأة إلى عمر
~~بن الخطاب ونحن بالجابية وقد نكحت عبدها فانتهرها عمر وهم أن يرجمها وقال
~~لا يحل لك (مسألة) (وليس للحر أن يتزوج أمته) لأن ملك الرقبة يفيد ملك
~~المنفعة وإباحة البضع فلا يجتمع معه عقد أضعف منه ولا يجوز، أن يتزوج أمة
~~له فيها ملك ولا يتزوج مكاتبته لأنها مملوكته (مسألة) (ولا يجوز للحر أن
~~يتزوج أمة ابنه لا ن له فيها شبهة ملك) وهذا قول أهل الحجاز وقال أهل
~~العراق له ذلك لأنها ليست مملوكة له ولا تعتق بإعتاقه إياها PageV07P519
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لأبيك) ولأنه لو ملك جزءا من
~~أمة لم يصح نكاحه لها فما هي
# مضافة بجملتها شرعا أولى بالتحريم وكذلك لا يجوز للعبد نكاح أمة سيده
~~وسيدته مع ما ذكرنا من الخلاف (فصل) ويجوز للعبد نكاح أمة ابنه لأن الرق
~~قطع ولايته عن ابنه وماله وهذا لا يلي ماله ولا نكاحه ولا يرث أحدهما صاحبه
~~فهو كالأجنبي منه (فصل) وللابن نكاح أمة أبيه لأنه لا ملك له فيها ولا شبهة
~~ملك فأشبه الأجنبي وكذلك سائر القرابات ويجوز للرجل أن يزوج ابنته لمملوكه،
~~وإذا مات الأب فورث أحد الزوجين صاحبه أو جزء أمنه انفسخ النكاح وكذلك أن
~~ملكه أو جزءا منه بغير الإرث لا نعلم فيه خلافا انلا ان الحسن فال ms3391 إذا
~~اشترى امرأته للعتق فاعتقها حين ملكها فهما على نكاحهما ولا يصح لأنهما
~~متنافيان فلا يجتمعان قليلا ولا كثيرا بمجرد الملك لها انفسخ نكاحها سابقا
~~على عتقها (فصل) وإن اشترى الحر زوجته أو جزءا منها ملكه بغير الشراء انفسخ
~~نكاحها وكذلك إن ملكت المرأة زوجها أو جزءا منه ولا نعلم في ذلك اختلافا
~~لما ذكرناه، وإن اشتراها ابنه فعلى وجهين (إحداهما) ينفسخ النكاح لأن ملك
~~الابن كملكه في إسقاط الحد وحرمة الاستيلاء فكان كملكه في إبطال النكاح
~~(والثاني) لا يبطل لأنه لا يملكها بملك الابن فلم يبطل نكاحه كالأجنبي
~~(فصل) وإذا ملكت المرأة زوجها أو بعضه فانفسخ نكاحها فليس ذلك طلاقا فمتى
~~أعتقته ثم
PageV07P520
### || AUTO تزوجها لم تحتسب بتطليقة وبهذا قال الحكم وحماد ومالك والشافعي
~~وابن المنذر واسحاق وقال الحسن والزهري وقتادة والازواعي تحتسب هي بتطليقة
~~ولا يصح لأنه لم يلفظ بطلاق صريح ولا كناية وإنما فسخ النكاح بوجود ما
~~ينافيه فأشبه انفساخه بإسلام أحدهما (فصل) ولو ملك الرجل بعض زوجته انفسخ
~~نكاحها وحرم وطؤها في قول عامة المفتين حتى يستخلصها فيحل له وطؤها بملك
~~اليمين وروي عن قتادة أنه لم يزده ملكه فيها الاقربا وليس بصحيح لأن النكاح
~~لا يبقى في بعضها وملكه لم يتم علهيا ولا يثبت الحل فيما لا يملكه ولا نكاح
~~فيه (مسألة) (ومن جمع بين محللة ومحرمة في عقد واحد فهل يصح فيمن تحل؟ على
~~روايتين) وإذا عقد النكاح على أخته وأجنبية معا بأن يكون لرجل أخت وابنة عم
~~إحداهما رضيعة للمتزوج
# فيقول له زوجتكهما فيقبل ذظلك فالمنصوص صحة نكاح الأجنبية فيما ذكره
~~الخرقي ونص فيمن تزوج حرة وأمة أنه يثبت نكاح الحرة ويفارق الأمة وذكر
~~شيخنا فيه روايتين إحداهما يفسد فيهما وهو أحد قولي الشافعي واختاره أبو
~~بكر لأنه عقد واحد جمع حلالا وحراما فلم يصح كما لو جمع بين أختين والثانية
~~يصح في الحرة وهو أظهر الروايتين وهو قول مالك والثوري وأصحاب الراي لأنها
~~محل قابل
PageV07P521
### || AUTO للنكاح وأضيف إليها عقد صادر من ms3392 أهله لم يجتمع معها فيه مثلها
~~فصح كما لو انفردت به وفارق العقد على الأختين لأنه لا مزية لإحداهما على
~~الأخرى وهاهنا قد تعينت التي بطل النكاح فيها فعلى هذا القول يكون لها من
~~المسمى بقسط مهر مثلها منه وفيه وجه آخر أن لها نصف المسمى وأصل هذين
~~الوجهين إذا تزوج امرأتين يجوز له نكاحهما بمهر واحد هل يكون بينهما على
~~قدر صداقهما أو نصفين؟ على وجهين يأتي ذكر هما انشاء الله تعالى (فصل) ولو
~~تزوج يهودية ومجوسية أو محللة أو محرمة في عقد واحد فسد في المجوسية
~~والمحرمة وفي الأخرى وجهان وإن نكح أربع حرائر وأمة فسد في الأمة وفي
~~الحرائر وجهان وإن نكح العبد حرتين وأمة بطل نكاح الجميع وإن تزوج امرأة
~~وابنتها فسد فيهما لأن الجمع بينهما محرم فلا يصح فيهما كالأختين (مسألة)
~~(وكل من حرم نكاحها حرم وطؤها بملك اليمين إلا إماء أهل الكتاب) الكلام في
~~هذه المسألة في فصلين (أحدهما) إن أهل الكتاب حلال وهذا قول عامة أهل العلم
~~إلا الحسن فإنه كرهه لأن الأمة الكتابية يحرم نكاحها فحرم التسري بها
~~كالمجوسية ولنا قول الله تعالى (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم
~~غير ملومين) ولأنها ممن يحل نكاح حرائرهم فحل له التسري بها كالمسلمة فأما
~~نكاحها فيحرم لأنه فيه ارقاق ولده وابقاءوه مع كافرة بخلاف PageV07P522
~~التسري (الفصل الثاني) إن من حرم نكاح حرائرهم من المجوسيات وسائر الكوافر
~~سوى أهل أهل الكتاب لا يباح وطئ الإماء منهن بملك اليمين في قول أكثر أهل
~~العلم منهم الزهري وسعيد بن
# جبير والاوزاعي والثوري وأبو حنيفة ومالك والشافعي قال ابن عبد البر على
~~هذا جماعة فقهاء الأمصار وجمهور العلماء وما خالفه فشذوذ لا يعد خلافا ولم
~~يبلغنا إباحة ذلك إلا عن طاوس لقول تعالى (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم) وقوله (والذينهم لفروجهم حافظون إلا على أزاجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم) الآية وروى أبو سعيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث يوم
~~خيبر بعثها ms3393 قبل أن طاس فأصابوا لهم سبايا فكان ناس من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يتحرجون من غشيانهن من أجل أزواجهن من المشريكين فأنزل الله
~~عزوجل في ذلك (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) قال فهن لهم حلال
~~إذا انقضت عدتهن وعنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في سببا أو طاس
~~(لا توطأ حامل حتى تضع ولا ذات حليل حتى تحيض حيضة) رواهما أبو داود وهذا
~~صحيح وهم عبدة الأوثان وهذا ظاهر في إباحتهن ولأن الصحابة في عصر النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان أكثر سباياهم من كفار العرب وهم عبدة الأوثان فلم
~~يكونوا يرون تحريمهن لذلك ولا نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم تحريمهن ولا
~~أمر الصحابة باجتنابهن وقد دفع أبو بكر الى سلمة بن الاكوع امرأة من بعض
~~السبي نفله إياها وأخد عمر وابنه من سبي هوازن وكذلك غيرهما من الصحابة وأم
~~محمد بن الحنفية من سبى بني حنيفة وأخذ الصحابة سبايا فارس وهم PageV07P523
~~مجوس فلم يبلغنا أنهم اجتنبوهن وهذا ظاهر في إباحتهن لولا اتفاق سائر أهل
~~العلم على خلافه وقد أجبت عن حديث أبي سعيد بأجوبة منها أنه يحتمل أنهن
~~أسلمن كذلك روي عن أحمد حين سأله محمد بن الحكم قال قلت لأبي عبد الله أليس
~~كانوا عبدة أوثان؟ قال لا أدري كانوا أسلموا أولا؟ وقال ابن عبد البر إباحة
~~وطئهن منسوخة بقوله تعالى (ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن) (فصل) قال رحمه
~~الله ولا يحل نكاح خنثى مشكل حتى يتبين أمره نص عليه في رواية الميموني
~~وذكره أبو إسحاق مذهبا للشافعي وذلك لأنه لم يتحقق وجود ما يبيح له النكاح
~~فلم يصح له كما لو اشتبهت عليه أخته بنسوة ولأنه قد اشتبه المباح بالمحظور
~~في حقه فحرم لما ذكرنا وقال الخرقي إذا قان أنا رجل لم يمنع من نكاح النساء
~~ولم يكن له أن ينكح بغير ذلك بعد وإن قال أنا امرأة لم ينكح إلا رجلا وذلك
~~لأنه لا يخلو من ms3394 أن يكون رجلا أو امرأة قال الله تعالى (وأنه خلق الزوجين الذكر
# والأنثى) وقال تعالى (وبث منهما رجالا كثيرا ونساء) وليس ثم خلق ثالث
~~فإذا كان مشكلا لم يظهر فيه علامات الرجال ولا النساء فقد اختلف فيه
~~أصحابنا واختار الخرقي أنه يرجع إلى قوله قال ذكر أنه رجل وانه بميل طبعه
~~إلى نكاح النساء فله نكاحهن وإن ذكر أنه امرأة بميل إلى طبعه إلى
PageV07P524
### || AUTO الرجال زوج رجل لأنه معنى لا يتوصل إليه إلا من جهته وليس فيه
~~إيجاب حق إلى غيره فقبل قوله فيه كما يقبل قول المرأة في حيضها وعدتها وقد
~~يعرف نفسه بميل طبعه إلى أحد الصنفين وشهوته له فإن الله تعالى أجرى
~~العادات في الحيوانات بميل الذكر إلى الأنثى وميلها إليه وهذا الميل أمر في
~~النفس والشهوة ولا يطلع عليه غيره وقد تعذرت علينا معرفة علاماته الظاهرة
~~فيرجع فيه إلى الأمور الباطنة فيما يختص هو بحكمه وأما الميراث والدية فإن
~~أقر على نفسه بماه يقلل ميراثه أوديته قبل منه وإن ادعى ما بزيد ذلك لم
~~يقبل لأنه متهم فيه فلا يقبل قوله على غيره وما كان من عباداته وسترته وغير
~~ذلك فينبغي أن يقبل قوله فيه لأنه حكم بينه وبين الله تعالى قال القاضي
~~ويقبل قوله في الإمامة وولاية النكاح وما لا يثبت حقا على غيره وإذا زوج
~~امرأة ورجلا ثم عاد فقال خلاف قوله الأول لم يقبل قوله في التزويج بغير
~~الجنس الذي زوجه أولا لأنه مكذب لنفسه ومدع ما يوجب الجمع بين تزويج الرجال
~~والنساء (مسألة) (فإن تزوج امرأة فقال أنا امرأة انفسخ نكاحه) لإقراره
~~ببطلانه ولزمه نصف المهر إن كان قبل الدخول وجميعه إن كان بعده ولا يحل له
~~بعد ذلك أن ينكح لأنه أقر بقوله أنا رجل بتحريم الرجال وأقر بقوله أنا
~~امرأة بتحريم النساء (مسألة) (وإن تزوج رجلا ثم قال أنا رجل لم يقبل قوله
~~في فسخ نكاحه) لأنه لا حق عليه
PageV07P525
### || CHECK [مسألة: فإن شرط أن لا يخرجها من دارها ms3395 أو بلدها أو لا يتزوج
~~عليها أو لا يتسرى فهو صحيح لازم فإن وفى به وإلا فلها الفسخ]
### || CHECK [مسألة: وإن تزوج رجلا ثم قال أنا رجل لم يقبل قوله في فسخ نكاحه]
# فإذا أزال نكاحه فلا مهر له لانه يقرأنه لا يستحقه وسواء دخل أو لم يدخل
~~ويحرم النكاح بعد ذلك لما ذكرنا.
### || AUTO باب الشروط في النكاح
# وهي قسمان صحيح وفاسد فالصحيح نوعان (أحدهما) يقتضيه العقد كتسليم المرأة
~~إليه وتمليكه من الاستمتاع بها فهذا لا يؤثر في العقد وجوده كعدمه (الثاني)
~~شرط ما تنتفع به المرأة كزيادة على مهرها أو نقد معين فهو صحيح يجب الوفاء
~~به كالثمن في المبيع (مسئللة) (فإن شرط أن لا يخرجها من دارها أو بلدها أو
~~لا يتزوج عليها أو لا يتسرى فهو صحيح لام فإن وفى به وإلا فلها الفسخ) يروي
~~ذلك عن عمر بن الخطاب وسعد بن أبي وقاص ومعاوية وعمرو بن العاص رضي الله
~~عنهم وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز وجابر بن زيد وطاوس والاوزاعي واسحاق
~~وأبطل هذه الشروط الزهري وقتادة وهشام بن عروة ومالك والليث والثوري
~~والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال أبو حنيفة والشافعي يفسد المهر
~~ولها مهر المثل واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم (كل شرط ليس في كتاب
~~الله فهو باطل وإن كان مائة شرط) وهذا ليس في كتاب الله لأن الشرع لا
~~يقتضيه وبقول النبي PageV07P526
~~صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا)
~~وهذا يحرم الحلال وهو التزويج والتسري والسفر ولأن هذا شرط ليس من مصلحة
~~العقد ولا مقتضاه ولم بين على التغليب والسراية فكان فاسدا كما لو شرطت أن
~~لا تسلم نفسها ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (إن أحق ما وفيتم به
~~الشروط ما استحللتم به الفروج) رواه سعيد - وفي لفظ - (أن أحق الشروط أن
~~توفوا بهاما استحللتم به الفروج)) متفق عليه وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(المسلمون على شروطهم) ولأنه قول ms3396 من سمنيا من الصحابة ولا يعرف لهم مخالف
~~في عصرهم فكان إجماعا وروى الأثرم باسناده أن رجلا تزوج امرأة وشرط لها
~~دارها ثم أراد نقلها فخاصموه الى عمر فقال لها شرطها فقال الرجل إذا
~~يطلقننا فقال عمر مقاطع الحقوق عند الشروط ولأنه شرط له فيه منفعة ومقصود
~~لا يمنع المقصود من النكاح فكان لازما كما لو اشترطت زيادة في المهر أو غير
~~نقد البلد وأما قوله صلى الله عليه وسلم (كل شرط ليس في كتاب الله فهو
~~باطل) أي ليس في حكم الله وشرعه وهذا مشروع قد ذكرنا ما دل على مشروعيته
~~وعلى من نفى ذلك الدليل وقولهم إن هذا يحرم الحلال قلنا لا يحرم حلالا وإنما
# يثبت للمرأة خيار الفسخ إن لم يف لها به وقولهم ليس من مصلحة العقد ممنوع
~~فإنه من مصلحة المرأة وما كان من مصلحة العاقد كان من مصلحة عقده كاشتراط
~~الرهن والضمين ثم يبطل بالزيادة على مهر
PageV07P527
### || AUTO ### || AUTO المثل وإذا ثبت أنه شرط لازم فلم يف به فلها الفسخ
~~ولهذا قال عمر للذي قضى عليه بلزوم الشرط حين قال إذا يطلقننا مقاطع الحقوق
~~عند الشروط ولم يلتفت إلى قوله ولأنه شرط لازم في عقد فيثبت حق الفسخ في
~~ترك الوفاء به كالرهن في البيع (مسألة) (وإن شرط لها طلاق ضرتها فقال أبو
~~الخطاب هو صحيح) لأنه شرط لا ينافي العقد ولها فيه فائدة فأشبه ما لو شرطت
~~عليه أن لا يتزوج عليها قال شيخنا ولم أر هذا لغيره ويحتمل إنه باطل وهو
~~الصحيح لما روى أبو هريرة قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن تشرط المرأة
~~طلاق أختها وفي لفظ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (تسأل المرأة طلاق
~~أختها لتكفأ ما في صفحتها ولتنكح فإن لها ما قدر لها) رواهما البخاري
~~والنهي يقتضي فساد المنهي عنه لانها شرطت عيه فسخ عقده وإبطال حقه وحق
~~امرأته فلا يصح كما لو شرطت فسخ بيعه وعلى قياس هذا ما لو شرطت عليه ببيع ms3397
~~(مسألة) قال رضي الله عنه (القسم الثاني فاسد وهو ثلاثة أنواع (أحدهما) ما
~~يبطل النكاح وهو ثلاثة أشياء (أحدها) نكاح الشغار وهو أن يتزوجه وليته على
~~أو يزوجه الآخر وليته ولا مهر بينهما) قيل إنما سمي هذا النكاح شغارا لقبحه
~~تشبيها برفع الكلب رجله ليبول في الفتح يقال شغر الكلب إذا رفع رجله ليبول
~~وحكي عن الأصمعي أنه قال الشغار الرفع فكان كل واحد منهما رفع رجله للآخر PageV07P528
~~عما يريد ولا تختلف الرواية عن أحمد في أن نكاح الشغار فاسد رواه عنه جماعة
~~قال أحمد وروي عن عمر وزيد بن ثابت أنهما فرق افيه وهو قول مالك والشافعي
~~واسحاق وحكي عن عطاء وعمرو بن دينار ومكحول والزهري والثوري أنه يصح وتفسد
~~التسمية ويجب مهر المثل لأن الفساد من قبل المهر لا يوجب فساد العقد كما لو
~~تزوج على خمر أو خنزير وهذا كذلك ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن الشغار متفق عليه وروى أبو هريرة مثله
# أخرجه مسلم وروى الأثرم باسناده عن عمران بن حصين أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال (لا جلب ولا جنب ولا شغار في الاسلام) ولأنه جعل كل واحد من
~~العقدين سلفا في الآخر فلم يصح كما لو قال يعني ثوبك على أن أبيعك ثوبي
~~قولهم أن فساده من قبل التسمية قلنا بل فساده من جهة أنه وقفه على شرط فاسد
~~ولأنه شرط تمليك البضع لغير الزوج فانه جعل تزوجيه إياها مهر للأخرى فكأنه
~~ملكه إياه بشرط انتزاعه منه إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يقول علي أن صداق
~~كل واحدة منهما يضع الأخرى أو لم يقل ذلك وقال الشافعي هو أن يقول ذلك ولا
~~يمسى لكل واحدة صداقا لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الشغار والشغار أن يقول الرجل للرجل زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك ويكون
~~بضع كل واحدة منهما مهرا في الأخرى PageV07P529
~~ولنا ما روى ابن ms3398 عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار
~~والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق
~~هذا لفظ الحديث الصحيح المتفق عليه وفي حديث أبي هريرة والشغار أن يقول
~~الرجل للرجل زوجني بنتك وأزوجك ابنتي وزوجني أختك وأزوجك أختي رواه مسلم
~~وهذا يجب تقديمه لصحته وعلى أنه قد أمكن الجمع بينهما بأن يعمل بالجميع
~~ويفسد النكاح بأي ذلك كان ولأنه إذا شرط في نكاح إحداهما تزويج الأخرى فقد
~~جعل بضع كل واحدة منهما صداق الأخرى ففسد كما لو لفظ (فصل) فإن سميا مع ذلك
~~مهرا فقال زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك ومهر كل واحدة منهما مائة أو
~~مهر ابنتي مائة ومهر ابنتك خمسون أو أقل أو أكثر فالمنصوص عن أحمد صحته وهو
~~قول الشافعي لما تقدم من حديث ابن عمر وكانه قد سمي صداقا فصح كما لو لم
~~يشرط ذلك وقال الخرقي لا يصح لحديث أبي هرريرة ولما روى أبو داود عن الأعرج
~~أن العباس بن عبد الله ابن العباس أنكح عبد الرحمن بن الحكم ابنته وأنكحه
~~عبد الرحمن ابنته وكانا جعلا صداقا فكتب معاوية إلى مروان فأمره أن يفرق
~~بينهما وقال في كتابه هذا الشغار الذي نهى عنه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأنه شرط نكاح إحداهما لنكاح الأخرى فلم يصح كما لو لم يسيميا صداقا
~~يحققه أن عدم التسمية ليس بمفسد للعقد بدليل PageV07P530
~~نكاح المفوضة فدل على أن المفسد هو الشرط وقد وجد ولأنه متلف في عقد فلم
~~يصح كما لو قال بعتك ثوبي بعشرة على أن تبيعني ثوبك بعشرين وهذا لا اختلاف
~~فيه إذا لم يصرح بالتشريك فأما إن قال زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنك ومهر
~~كل واحدة منهما مائة وبضع الأخرى فالنكاح فاسد لأنه صرح بالتشريك فلم يصح
~~العقد كما لم يذكر مسمى (فصل) ومتى قلنا بصحة العقد إذا سميا صداقا ففيه
~~وجهان (أحدهما) تفسد التسمية ويجب مهر المثل، هذا قول الشافعي لأن كل واحد ms3399
~~منهما لم يرض بالمسمى إلا بشرط أن يتزوج مولية صاحبه فنقص المهر لهذا الشرط
~~وهو باطل فإذا احتجنا إلى ضمان النقض صار المسمى مجهولا فبطل (والوجه
~~الثاني) ذكره القاضي في الجامع أنه يجب المسمى لأنه ذكر قدرا معلوما يحصح
~~أن يكون مهرا فصح كما لو قال زوجتك على ألف على أن لي منها مائة (فصل) فإن
~~سمى لأحدهما مهرا دون الأخرى فقال أبو بكر يفسد النكاح فيهما لأنه فسد في
~~إحداهما ففسد في الأخرى والأولى أنه يفسد في التي لم يسم لها صداقا لأن
~~نكاحها خلا من صداق سوى نكاح الأخرى ويكون في التي سمى لها صداقا روايتان
~~فيه تسمية وشرطا فأشبه ما لو سمى لكل واحدة منهما مهرا ذكره القاضي هكذا
~~(فصل) فإن قال زوجتك جاريتي هذه على أن تزوجني ابنتك ويكون عتقها صداق
~~لابنتك لم يصح تزويج الجارية في قياس المذهب لأنه لم يجعل لها صداقا سوى
~~تزويج ابنته وإذا زوجه ابنته على أن يجعل رقبة الجارية صداقا لها صح لأن
~~الجارية تصلح أن تكون صداقا وإذا زوج عبده امرأة وجعل رقبته صداقا لها لم
~~يصح الصداق لأن ملك المرأة زوجها مع صحة النكاح فيفسد الصداق ويصح PageV07P531
~~(النكاح ويجب مهر المثل (الثاني) نكاح المحلل وهو أن يتزوجها على أنه إذا
~~أحلها طلقها، نكاح المحلل باطل حرام في قول عامة أهل العلم منهم الحسن
~~والنخعي وقتادة ومالك والليث والثوري وابن المبارك والشافعي وسواء قال
~~زوجتكها إلى أن تطأها أو شرط أنه إذ أحلها فلا نكاح بينهما أو إذا أحلها للأول
# طلقها وحكي عن أبي حنيفة أنه يصح النكاح يبطل الشرط وقال الشافعي في
~~الصورتين الأولتين لا يصح (وفي الثالثة) على قولين: ولنا ما روى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (لعن الله المحلل والمحلل له) رواه أبو داود
~~وابن ماجه والترمذي قال حديث حسن صحيح والعمل عليه عند أهل العلم من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم منهم عمر ابن الخطاب وعثمان وعبد الله بن عمر وهو ms3400
~~قول الفقهاء من التابعين وروي ذلك عن علي وابن مسعود وابن عباس وقال ابن
~~مسعود المحلل والمحلل له ملعونون على لسان محمد صلى الله عليه وسلم وروى
~~ابن ماجة عن عقبة بن عامر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (ألا أخبركم
~~بالتيس المستعار) قالوا بلى يا رسول لله قال (هو المحلل لعن الله المحلل
~~والمحلل له) رواه الأثرم بإسناده عن قبيصة عن جابر قال سمعت عمر يخطب الناس
~~وهو يقول والله لا أوتى بمحلل ولا محلل له إلا رجمتهما ولأنه نكاح إلى مدة
~~أو فيه شرط يمنع بقاء فأشبه نكاح المتعة.
### || AUTO (مسألة) (فإن نوى ذلك من غير شرط لم يصح أيضا في ظاهر المذهب
~~وقيل يكره ويصح) PageV07P532
~~إذا تواطأ عليه قبل العقد ولم يذكر هل نواه أو نوى المحلل من غير شرط؟
~~فالنكاح باطل أيضا قال اسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن الرجل يتزوج المرأة في
~~نفسهه أن يحلها لزوجها الأول ولم تعلم المرأة بذلك قال هو محلل إذا أراد
~~بذلك الإحلال وهو ملعون وهذا ظاهر قول الصحابة رضي الله عنهم فروى نافع عن
~~ابن عمر أن رجلا قال له امرأة تزوجتها أحلها لزوجها لم تأمرني ولم تعلم قال
~~لا، نكاح رغبة أن أعجبتك أمسكتها وإن كرهتها فارقتها قال وإن كنا نعده على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم سفاحا وقال لا يزالا زانيين وإن مكثا
~~عشرين سنة إذا علم أنه يريد أن يحلها، وهذا قول عثمان بن عفان رضي الله عنه
~~وجاء رجل إلى ابن عباس فقال إن عمي طلق امرأته ثلاث أيحلها له رجل؟ قال من
~~يخادع الله يخدعه، وهذا قول الحسن والنخعي والشعبي وقتادة بكر المزني
~~والليث ومالك والثوري واسحاق وقال أبو حنيفة والشافعي العقد صحيح وذكر
~~القاضي في صحته وجها مثل قولهما لأنه خلا عن شرط يفسده فأشبه ما لو نوى
~~طلاقها لغير الإحلال أو ما لو نوت المرأة ذلك ولأن العقد إنما يبطل بما شرط
# لا بما قصد بدليل ما لو اشترى ms3401 عبدا بشرط أن يبيعه لم يصح ولو نوى ذلك لم
~~يبطل ولأنه قد روي عن عمر ما يدل على إجازته فروى أبو حفص بإسناده عن محمد
~~بن سيرين قال قدم مكة رجل ومع أخوه له صغار وعليه إزار من بين يديه رقعة
~~ومن خلفه رقعة فسأل عمر فلم يعطه شيئا فبينما هو كذلك إذا نزع الشيطان بين
~~رجل من قريش وبين امرأته فطلقها فقال لها هل لك أن تعطي ذا PageV07P533
~~الرقعتين شيئا ويحك لي؟ قالت نعم إن شئت فأخبروه بذلك قال نعم فتزوجها ودخل
~~بها فلما أصبحت أدخلت إخوته الدار فجاء القرشي يحوم حول الدار ويقول يا
~~ويله غلب علي امرأتي فأتى عمر فقال يا أمير المؤمنين غلبت علي امرأتي قال
~~من غلبك؟ قال ذو الرقعتين قال ارسلو إليه فلما جاءه الرسول قالت له المرأة
~~كيف موضعك من قومك؟ قال ليس بموضع بأس قالت إن أمير المؤمنين يقول لك طلق
~~امرأتك فقل له لا والله لا أطلقها فإنه لا يكرهك فألبسته حلة فما رآه عمر
~~من بعيد قال الحمد الله الذي رزق ذا الرقعتين فدخل عليه فقال أتطلق امراتك،
~~قال لا والله لا أطلقها قال عمر لو طلقتها لاوجعت رأسك بالسوط ورواه سعيد
~~عن هشيم عن يونس بن عبيد عن ابن سيرين نحوا من هذا وقال من أهل المدينة
~~وهذا قد تقدم فيه الشرط على العقد ولم يربه عمر بأسا.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لعن الله المحلل والمحلل له) وقول من
~~سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم فيكون إجماعا ولأنه قصد به التحليل فلم يصح
~~كما لو شرطه أما حديث ذي الرقعتين فقال أحمد ليس له إسناد يعني أن ابن
~~سيرين لم يذكر إسناده إلى عمر وقال أبو عبيد هو مرسل فأين هو من الذي سمعوه
~~يخطب به على المنبر لا اوتي يمحلل ولا محلل له إلا رجمتهما؟ ولأنه ليس فيه
~~ان ذا الرقعتين قصد التحليل ولا نواه وإذا كان كذلك لم يتناول محل النزاع
~~(فصل) فإن ms3402 شرط عليه أن يحلها قبل العقد فنوى بالعقد غير ما شرطوا عليه وقصد
~~نكاح رغبه PageV07P534
~~صح العقد لأنه خلا عن نية التحليل وشرطه فصح كما لو لم يذكر ذلك وعلى هذا
~~يحمل حديث ذي الرقعتين فإن قصدت المرأة أو وليها التحليل دون الزوج لم يؤثر
~~ذلك في العقد وقال الحسن وابراهيم
# إذا هم أحد الثلاثة فسد النكاح قال أحمد كان الحسن وابراهيم والتابعون
~~يشددون قال أحمد الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم (أتريدين أن ترجعي إلى
~~رفاعة) ونية المرأة ليس بشئ إنما قال النبي صلى الله عليه وسلم (لعن الله
~~المحلل والمحلل له) ولأن العقد إنما يبطل بنية الزوج لأنه الذي إليه
~~المفارقة والإمساك أما المرأة فلا تملك رفع العقد فوجود نيتها وعدمها سواء
~~وكذلك الزوج الأول لا يملك شيئا من العقد ولا من رفعه فهو أجنبي كسائر
~~الأجانب فإن قيل فكيف لعنه النبي صلى الله عليه وسلم؟ قيل إنما لعنه إذا
~~رجع إليها بذلك التحليل لأنها لم تحل له فكان زانيا فاستحق اللعنة لذلك.
# (فصل) وإن اشترى عبدا فزوجها إياه ثم وهبها العبد أو بعضه لينفسخ النكاح
~~يملكها لم يصح قال أحمد في رواية حنبل إذا طلقها ثلاثا وأراد أن يراجعها
~~فاشترى عبدا وزوجها إياه فهذا الذي نهى عنه عمر يؤذبان جميعا وهذا فاسد ليس
~~بكفء وهو شبيه المحلل وعلل أحمد فساده بشيئين (أحدهما) أنه شبه المحلل لأنه
~~إنما زوجها إياه لتحل له (والثاني) كونه ليس بكفئ لها ويحتمل أن يصح النكاح
~~إذا لم يقصد العبد التحليل لأن المعتبر في الفساد نية الزوج لانية غيره
~~(فصل) ونكاح المحلل فاسد تثبت فيه أحكام العقود الفاسدة فإنه قن ولا يحصل
~~به الإحصان PageV07P535
~~ولا الإباحة للزوج الأول كما لا يثبت في سائر العقود الفاسدة قيل فقد سماه
~~النبي صلى الله عليه وسلم محللا وسمى الزوج محللا له ولو لم يحصل الحل لم
~~يكن محللا ولا محللا له قلنا سماه محللا لأنه قصد التحليل في موضع لا يحصل
~~فيه الحل كما قال ms3403 (ما آمن بالقرآن من استحل محارمه)) وقال الله تعالى
~~(يحلونه عاما ويحرمونه عاما) ولو كان محللا في الحقيقة والا آخر محللا له
~~لم يكونا ملعونين (الثالث) نكاح المتعة وهو وأن يتزوجها إلى مدة مثل أن
~~يقول زوجتك ابنتي شهرا أو سنه أو إلى انقضاه الموسم وقدوم الحاج وشبهه سواء
~~كانت المدة معلومة أو مجهولة فهو باطل نص عليه أحمد فقال نكاح المتععة حرام
~~وقال أبو بكر فيها رواية أخرى أنها مكروهة غير حرام لأن ابن منصور سأل أحمد
~~عنها فقال تجتنبها أحب إلي قال فظاهر هذا الكراهة دون التحريم وغير أبي بكر
~~من أصحابنا بمنع هذا ويقول المسألة رواية واحدة في تحريمها وهذا قول عامة
~~الصحابة والفقهاء ومم روي عنه تحريمها عمر وعلي وبن مسعود وابن الزبير قال ابن
# عبد البر وعلى تحريم المتعة مالك وأهل المدينة وأبو حنيفة في أهل الكوفة
~~والاوزاعي في أهل الشام والليث في أهل مصرو الشافعي وسائر أصحاب الآثرا
~~وقال زفر يصح النكاح ويبطل الشرط وحكي عن ابن عباس انا جائزة وعليه أكثر
~~أحصابه عطاء وطاوس وبه قال ابن جريج وحكي ذلك عن أبي سعيد الخدري وجابر
~~وإليه ذهب الشبعة لأنه قد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن فيها وروي
~~ان عمر قال PageV07P536
~~متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إنا أنهي عنهما وأعاقب
~~عليهما: متعة النساء ومتعة الحج ولأنه عقد على منفعة فجاز مؤقتا كالإجارة
~~ولنا ما روى الربيع بن سبرة أنه قال أشهد على أبي أنه حدث أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى في حجة الوداع وفي لفظ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حرم متعة النساء رواه أبو داود وفي لفظ رواه ابن ماجة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال (يا أيها الناس إني كنت أذنت لكم في الاستمتاع ألا وإن
~~الله قد حرمها إلى يوم القيامة) وروى سبرة أمرنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالمتعة عام الفتح حين دخلنا مكة ms3404 فلم تخرج حتى نهانا عنها رواه مسلم
~~وروى علي بن أبي طالب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن متعة النساء
~~يوم خيبر وعن لحوم الخمر الأهلية متفق عليه رواه مالك في الموطأ وأخرجه
~~الأئمة النسائي وغيره واختلف أهل العلم في الجمع بين هذين الخبرين فقال قوم
~~في حديث علي تقديم وتأخير وتقديره أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لحوم
~~الحمر الأهلية يوم خيبر ونهى عن متعة النساء ولم يذكر ميقات النهي عنها وقد
~~بينه الربيع بن سبرة في حديثه أنه كان في حجة الوداع حكاه الإمام أحمد عن
~~قوم وذكره ابن عبد البر، قال الشافعي لا أعلم شيئا أحله الله ثم حرمه ثم
~~أحله ثم حرمه إلا المتعة، فحمل الأمر على ظاهره وأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم حرمها يوم خيبر ثم أحلها في PageV07P537
~~حجة الوداع ثلاثة أيام ثم حرمها ولأنه يتعلق به أحكام النكاح من الطلاق
~~والظهار واللعان والتوارث فكان باطلا كسائر الأنكحة الباطلة، أما قول ابن
~~عباس فقد حكي عنه الرجوع فروى أبو بكر باسناده عن سعيد بن جبير قال قلت
~~لابن عباس لقد أكثر الناس في المتعة حتى قال فيها الشاعر:
# * أقول وقد طال الثواء بنا معا * يا صاح هل لك في فتيا ابن عباس * هل لك
~~في رخصة الأطراف آنسة * تكون مثواك حتى مصدر الناس * فقام خطيبا فقال إن
~~المتعة كالميتة والدم ولحم الخنزير وعن محمد بن كعب عن ابن عباس قال إنما
~~كانت المتعة في أول الإسلام كان الرجل يقدم البلدة ليس فيها معرفة فيتزوج
~~المرأة بقدر ما يدري أنه يقيم فتحفظ له متاعه وتصلح له شأنه حتى نزلت هذه
~~الآية (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) قال ابن عباس فكل فرج سواهما
~~حرام رواه الترمذي فأما إذن النبي صلى الله عليه وسلم فيها فقد ثبت نسخه
~~وأما حديث عمر إن صح عنه فالظاهر أنه إنما قصد الإخبار عن تحريم النبي صلى
~~الله عليه وسلم لها ونهيه عنها إذ ms3405 لا يجوز أن ينهى عما كان النبي صلى الله
~~عليه وسلم إباحه وبقي على إباحته (فصل) فإن تزوجها من غير شرط ألا إن في
~~نيته طلاقها بعد شهر أو إذا انقضت حاجته فالنكاح صحيح في قول عامة أهل
~~العلم إلا الأوزاعي قال هو نكاح متعة والصحيح أنه لا بأس به ولا تضر نيته
~~وليس على الرجل أن ينوي حبس امرأته أن وافقته وإلا طلقها
PageV07P538
### || CHECK [مسألة: وإن علق ابتداءه على شرط كقوله زوجتك إذا جاء رأس
~~الشهر أو إن رضيت أمها فهذا كله باطل من أصله]
### || AUTO (مسألة) (وكذلك إن شرط أن يطلقها في وقت بعينه) فلا يصح النكاح
~~سواء كان معلوما أو مجهولا مثل أن يشرط عليه طلاقها إن قدم أبوها أو أخوها
~~ويتخرج أن يصح النكاح ويبطل الشرط وهو قول أبي حنيفة وأظهر قولي الشافعي
~~قاله في عامة كتبه لأن النكاح وقع مطلقا وإنما شرط على نفسه شرطا وذلك لا
~~يؤثر فيه كما لو شرط أن لا يتزوج عليها ولا يسافر بها.
# ولنا أن هذا شرط مانع من بقاء النكاح فأشبه نكاح المتعة ولأنه شرط انتفاء
~~النكاح في وقت بعينه أشبه نكاح المتعة ويفارق ما قاسوا عليه فإنه لم يشرط
~~قطع النكاح (مسألة) (وأن علق ابتداءه على شرط كقوله زوجتك إذا جاء رأس
~~الشهر أو إن رضيت أمها فهذا كله باطل من أصله) لأنه عقد معاوضة فلم يصح
~~تعليقه على شرط مستقبل كالبيع ولأنه وقف النكاح على شرط ولا يجوز وقفه على
~~شرط وهو قول الشافعي وعن مالك نحوه وذكر أبو الخطاب فيا إذا شرط إن رضيت
# أمها رواية ان النكاح صحيح لأنه يصح في الجهل بالعوض فلم يبطل بالشرط
~~الفاسد كالعتق ويبطل الشرط والأول أصح لما ذكرنا (النوع الثاني) أن شرط أنه
~~لا مهر لها ولا نفقة أو يقسم لها أكثر من امرأته الأخرى أو أقل فالشرط باطل
~~ويصح النكاح وكذلك إن شرط أنه إن أصدقها رجع عليها PageV07P539
~~أو تشرط عليه أن لا يطأها أو يعزل عنها ms3406 أو لا يكون عندها في الجمعة إلا
~~ليلة أو شرط لها النهار دون الليل أو شرط على المرأة أن تنفق عليه أو تعطيه
~~شيئا فهذه الشروط كلها باطلة في نفسها لأنها تنافي مقتضاه وتتضمن إسقاط
~~حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده فلم يصح كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل البيع،
~~وفأما العقد في نفسه فهو صحيح لأن هذه الشروط تعود إلى معنى زائد في العقد
~~لا يشترط ذكره ولا يضر الجهل به فلم يبطله كما لو شرط في العقد صداقا محرما
~~ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض فجاز أن ينعقد مع الشرط الفاسد كالعتاق
~~وقد نص أحمد فيمن تزوج امرأة وشرط عليها أن يبيت عندها في كل جمعة ليلة ثم
~~رجعت وقالت لا أرضى إلا ليلة وليلة فقال: لها أن تنزل إلا بطيب نفس منها
~~فإن ذلك جائز وإن قالت لا أرضى إلا بالمقاسمة كان ذلك حقا لها تطالبه إن
~~شاءت، ونقل عنه الأثرم في الرجل يتزوج المرأة ويشرط عليها أن يأتيها في
~~الأيام يجوز الشرط وإن شاءت رجعت، وقال في الرجل يتزوج المرأة على أن تنفق
~~عليه في كل شهر خمسة دراهم أو عشرة دراهم النكاح جائز ولها ان ترجعع في هذا
~~الشرط ونقل عن أحمد كلام في بعض هذه الشروط يحتمل إبطال العقد فنقل عنه
~~المروذي في النهاريات والليليات ليس هذا من نكاح أهل الإسلام وممن كره
~~تزويج النهاريات حماد بن أبي سليمان وابن شبرمة، قال الثوري الشرط باطل
~~وقال أصحاب الرأي إذا سألته أن يعدل لها عدل وكان الحسن وعطاء لا يريان
~~بنكاح النهاريات بأسا وكان الحسن لا يرى بأسا أن يتزوجها ويجعل لها من
~~الشهر أياما معلومة.
# قال شيخنا ولعل كراهة من PageV07P540
~~كره ذلك راجعة إلى إبطال الشرط وإجازة من أجازه راجعة إلى أصل النكاح فتكون
~~أقوالهم متفقة على صحة النكاح وإبطال الشرط كما قلنا والله أعلم.
# وقال القاضي إنما كره أحمد هذا النكاح لأنه يقع على السر وهو منهي عنه
~~فإن شرط عليه ترك الوطئ احتمل ms3407 أن يفسد العقد لأنه شرط ما ينافي المقصود من
# النكاح وهذا مذهب الشافعي، وكذلك إن شرط عليه أن لا نسلم إليه فهو بمنزلة
~~من اشترى شيئا على أن لا يقبضه، ان شرط عليها أن لا يطأ لم يفسد لان الوطئ
~~حقه عليها، ويحتمل أن يفسد لأن لها فيه حقا ولذلك تملك مطالبته به إذا آلى
~~والفسخ إذا تعذر بالجب والعنة (الثالث) أن يشرط الخيار إن جاءها بالمهر في
~~وقت وإلا فلا نكاح بينهما فالشرط باطل وفي صحة النكاح روايتان (إحداهما)
~~النكاح صحيح والشرط باطل وبه قال أبو ثور فيما إذا شرط الخيار وحكاه عن أبي
~~حنيفة وزعم أن لا خلاف فيه، وقال ابن المنذر قال أحمد وإسحاق إذا تزوجها
~~على أنه ان جاء ها بالمهر في وقت كذا وإلا فلا نكاح بينهما الشرط باطل
~~والعقد جائز وهو قول عطاء والثوري وأبي حنيفة والاوزاعي وروي ذلك عن الزهري
~~ولأن النكاح عقد لازم لا يدخله خيار لما في ذلك من المفسدة والضرر على
~~الحرائر لكونها ترد بعد ابتدائها بعقد النكاح والشناعة عليها بأنها ردت
~~رغبة عنها لدناءتها والشرط الآخر تعليق النكاح على شرط فهو معنى الخيار
~~ويصخ النكاح لأن النكاح يصح في المجهول فلم يفسد بالشرط الفاسد كالعتق،
~~وروى ابن منصور عن أحمد في هذا أن الشرط PageV07P541
~~والعقد جائزان لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المسلمون على شروطهم " وذكر
~~القاضي في كتابه الروايتين والوجهين، أما صحة العقد فلأن اللفظ الذي يقتضي
~~الدوام قد وجد وإنما حصل الشرط في المهر فلم يؤثر في العقد، وأما المهر
~~فإنها لما ملكت فسخ النكاح عند تعذر تسليم المهر جاز أن يشترط هذا المعنى
~~في العقد ولا يؤثر فيه، والرواية الاخرى يعلل العقد في هذا كله لأن النكاح
~~لا يكون إلا لازما وهذا يوجب جوازه ولأنه وقفه على شرط ولا يجوز وقفه على
~~شرط كالبيع وهذا قول الشافعي ونحوه عن مالك وأبي عبيد (فصل) فإن شرط الخيار
~~في الصداق خاصة لم يفسد النكاح لأن النكاح منفرد عن ms3408 ذكر الصداق لا يفسد
~~النكاح بفساده فلأن لا يفسد بشرط الخيار أولى بخلاف البيع فإنه إذا فسد أحد
~~العوضين فسد الآخر، إذا ثبت هذا ففي الصداق ثلاثة أوجه (أحدها) يصح الصداق
~~ويبطل شرط الخيار كما يفسد الشرط في النكاح ويسح النكاح (والثاني) يصح
~~ويثبت الخيار فيه لأن عقد الصداق
# عقد منفرد يجري مجرى الإيمان ويثبت فيه الخيار كالبياعات (والثالث) يبطل
~~الصداق لأنها لم ترض به فلم يزلمها كما لو لم توافقه على شئ.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله تعالى (فإن تزوجها على أنها مسلمة فبانت
~~كتابية فله الخيار) لأنه نقص وضرر يتعدى إلى الولد فأشبه ما لو شرطها حرة
~~فبانت أمة
PageV07P542
### || AUTO (مسألة) (فإن شرطها كتابية فبانت مسلمة فلا خيار له) لأنها
~~زيادة، وقال أبو بكر له ذلك لأنه قد يكون له غرض في عدم وجوب العبادات
~~عليها والأول أولى (فصل) فإن شرطها أمة فبانت حرة وكان له نكاح الإماء فلا
~~خيار له لأن ولده يسلم من الرق ويتمكن من لاستمتاع بها ليلا ونهارا، وكذا
~~لو شرطها ذات نسب فبانت أشرف منه أو على صفة دينه فبانت خيرا من شرطه لأنها
~~زيادة (فصل) وإن شرطها بكرا فبانت ثيبا فعن أحمد كلام يحتمل أمرين (أحدهما)
~~لا خيار له لأن النكاح لا يرد فيه بعيب سوى العيوب الثمانية ولا يثبت فيه
~~الخيار فلا يرد بمخالفة الشرط (والثاني) له الخيار كما لو شرط الحرية،
~~وكذلك لو شرطها حسناء فبانت شوهاء أو ذات نسب فبانت دونه أو بيضاء فبانت
~~سوداء أو طويلة فبانت قصيرة خرج في ذلك كله وجهان ونحو هذا مذهب الشافعي
~~وكذلك لو شرط نفي العيوب التي لا ينفسخ بها النكاح كالعمى والخرس والصمم
~~ونحو فبان بخلاف ذلك ففيه وجهان.
# وممن ألزم لزوج من هذه صفتها الثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي حكاه
~~ابن المنذر، وروى الزهري أن رجلا تزوج امرأة فلم يجدها عذراء وكانت الحيضة
~~خرقت عذرتها فأرسلت إليه عائشة أن الحيضة تذهب بالعذرة، وعن الحسن والشعبي
~~وابراهيم في الرجل إذ لم ms3409 يجد امرأته عذرا ليس عليه شئ للعذرة أن الحيضة
~~تذهب العذرة والوثبة والتعبيس والحمل الثقيل
PageV07P543
### || CHECK [مسألة: وإن تزوج أمة يظنها حرة أو على أنها حرة وولدت منه
~~فالولد حر ويفديهم بمثلهم يوم ولادتهم ويرجع بذلك على من غره، ويفرق بينهما
~~إن لم يكن ممن يجوز له نكاح الإماء، وإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء فله
~~الخيار، فإن رضي المقام معها فما ولدت بعد ذلك فهو ر]
# (فصل) إذا تزوج امرأة يظنها مسلمة فبانت كافرة فله الخيار وهذا قول
~~الشافعي كما إذا شرط ذلك (مسألة) (وإن تزوج أمة يظنها حرة أو على أنها حرة
~~وولدت منه فالولد حر ويفديهم بمثلهم
# يوم ولادتهم وبرجع بذلك على من غره، ويفرق بينهما إن لم يكن ممن يجوز له
~~نكاح الإماء وإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء فله الخيار فإن رضي المقام
~~معها فما ولدت بعد ذلك فهو رقيق) الكلام في هذه المسألة في فصول (أحدها) أن
~~النكاح لا يفسد بالغرور وهو قول أبي حنيفة، وقال الشافعي في أحد قوليه يفسد
~~لأنه عقد على حرة ولم يوجد فأشبه ما لو قال بعتك هذا الفرش فإذا هو حمار
~~ولنا أن المعقود عليه في النكاح الشخص دون الصفات فلا يؤثر عدمها في صحته
~~كما لو قال زوجتك هذه الحسناء فإذا هي سوداء وكذا نقول في الأصل الذي ذكروه
~~أن العقد صحيح لأن المعقود عليه العين المشار إليها، وإن سلمنا فالفرق
~~بينهما من وجهين (أحدهما) أن ثم الفائت الذت فإن ذات الفرس غير ذات الحمار
~~وههنا اختلفا في الصفات [والثاني] أن البيع يؤثر فيه فوات الصفات بدليل أنه
~~يرد بفوات أي شئ كان فيه نفع منها والنكاح بخلافه (الفصل الثاني) إن أولاده
~~منها أحرار بغير خلاف نعلمه لأنه اعتقد حريتها فكان ولده أحرارا كاعتقاده
~~ما يقتضي حريتهم كما لو اشترى جارية يظنها ملكا لبائعها فبانت مغصوبة بعد
~~أن أولدها (الفصل الثالث) إن على الزوج فداء أولاده كذلك قضى عمر وعلي وابن
~~عباس وهو قول PageV07P544
~~مالك ms3410 والثوري والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى ليس عليه
~~فداؤهم لأن الولد ينعقد حر الأصل فلم يضمنه لسيده لأنه لم يملكه وعنه أنه
~~يقال له افتداء أولاده وإلا فهم يتبعون الأم، فظاهر هذا أنه خيره بين
~~فدائهم وبين تركهم رقيقا لانهم رقيق بحكم الأصل فلم يلزمه فداؤهم كما لو
~~وطئها وهو يعلم رقها، قال الخلال اتفق عن أبي عبد الله أنه يفدي ولده وقاله
~~إسحاق عنه في موضع أن الولد له وليس عليه أن يندبهم، وأحسبه قولا أولا لأبي
~~عبد الله والصحيح أن عليه فداءهم لقضاء الصحابة به ولانه تماء الأمة
~~المملوكة فسبيله أن يكون مملوكا لمالكها وقد فوت رقه باعتقاد الحرية فلزما
~~صمانهم كما لو فوت رقهم بفعله وفي فدائهم ثلاث مسائل (الأولى) في وقته وذلك
~~حين وضع الولد قضى بذلك عمر وعلي وابن عباس وهو قول الشافعي، وقال أبو بكر
~~والثوري وأصحاب الرأي يضمنهم بقيمتهم يوم الخصومة لأنه إنما يضمنهم بالمنع
~~ولم يمنعهم الا حال للمخصومة
# ولنا أنه محكوم بحريته عند الوضع فوجب أن يضمنه حينئذ لأنه فات رقه من
~~حينئذ ولأن القيمة التي تزيد بعد الوضع لم تكن مملوكة لمالك الأمة فلم
~~يضمنها كما بعد الخصومة فإن قيل فقد كان محكوما بحريته وهو جنين قلنانه لم
~~يكن تضمينه حينئذ لعدم قيمته والاطلاع عليه أمكن تضمينه وهو حال الوضع PageV07P545
~~(المسألة الثانية) في صفة الفداء وفيها ثلاث روايات (إحداهن) بقيمتهم وهو
~~أكثر الفقهاء لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من أعتق شقصا من عبد قوم
~~عليه نصيب شريكه " ولأن الحيوان من المقومات لا من ذوات الا مثل فيجب ضمانه
~~بقيمته كما لو أتقه (والثانية) يضمنهم بمثلهم عبيدا الذكر بذكر والأنثى
~~بأنثى لما روى سعيد بن المسيب قال: بعت جارية لرجل من العرب وانتمت إلى بعض
~~العرب فتزوجها رجل من بني عذرة ثم أن سيدها دب واستاقها واستاق ولدها
~~فاخصموا إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه على أهل القرى ومن لم يجد غرة ستين
~~دينارا ولأن ms3411 ولد المغرور حر فلا يضمن بقيمته كسائر الأحرار فعلى هذه
~~الرواية ينبغي أن ينظر إلى مثلهم في الصفات تقريبا لأن الحيوان ليس من ذوات
~~الأمثال ويتمل أن يجب مثلهم في القيمة وهو قول أبي بكر (والثالثة) هو مخير
~~بين فدائهم بمثلهم أو قيمتهم قال أحمد في رواية الميموني إما القيمة أو رأس
~~برأس لأنهما جميعا يرويان عن عمر ولكن لا أدري أي الإسنادين أقوى؟ وهذا
~~اختيار أبي بكر قال في المقنع الفدية غرة بقدر القيمة أو القيمة وأيهما
~~أعطى أجزأ ووجه ذلك أنه تردد بين الجنين الذي يضمن بغرة وبين إلحاقه بغرة
~~من المضمونات فاقتضى التخيير بينهما والصحيح أنه يضمن بالقيمة كسائر
~~المضمونات المتقومات وقول عمر قد اختلف عنه فيه قال أحمد في رواية أبي طالب
~~وعليه قيمتهم مثل قول عمر فإذا تعارضت الروايات عنه وجب الرجوع إلى القياس PageV07P546
~~(المسألة الثالثة) فيمن يضمن منهم من ولد حيا في وقت يعيش لمثله سواء عاش
~~أو مات بعد ذلك وقال مالك والثوري وأبو ثور وأصحاب الرأي لا ضمان على الأب
~~لمن مات منهم قبل الخصومة وهذا يثبني على وقت وقد ذكرناه فأما السقط ومن
~~ولد لوقت لا يعيش لمثله وهو دون ستة أشهر
# فلا ضمان له لأنه لا قيمة له.
# (فصل) في المهر ولا يخلو أن يكون ممن يجوز له نكاح الاماء أولا فإن كان
~~ممن يجوز له ذلك وقد نكحها نكاحا صحيحا فلها المسمى فإن كان لم يدخل بها
~~واختار الفسخ فلا مهر لها لأن الفسخ لعذر من جهتها فهي كالمعيبة يفسخ
~~نكاحها وإن كان ممن لا يجوز لهم نكاح الإماء فالعقد فاسد من أصله ولا مهر
~~فيه إن كان قبل الدخول فإن دخل بها فعليه مهرها وهل يجب المسمى أو مهر
~~المثل؟ على روايتين يذكر ان في الواجب في النكاح الفاسد إن شاء الله تعالى
~~وكذلك إن كان ممن يجوز له نكاح الإماء لكن تزوجها بغير إذن سيدها أو نحو
~~ذلك مما يفسد به النكاح (الفصل الرابع) أنه يرجع بما ms3412 غرمه على من غره من
~~المهر وقيمة الأولاد وهو اختيار الخرقي ورواية عن أحمد قال ابن المنذر كذلك
~~قضى عمر وعلي وابن عباس وبه قال الشافعي في القديم وفيه رواية أخرى لا يرجع
~~بالمهر اختاره أبو بكر قال وهو قول علي وبه قال الثوري وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي والشافعي في الجديد لأنه وجب عليه في مقابلة نفع وصل إليه وهو الوطئ
~~فلم يرجع به كما لو اشترى PageV07P547
~~مغصوبا فأكله بخلاف قيمة الولد فإنه لم يحصل في مقابلته عوض لأنها وجبت
~~بحرية الولد وحرية الولد له لا لأبيه وقال القاضي إلا ظهر أنه لم يرجع
~~بالمهر لأن أحمد قال كنت أذهب إلى حديث علي ثم إني هبته وكأني أميل الى
~~حديث عمر يعني في الرجوع ولأن العاقد ضمن له سلامة الوطئ كما ضمن له سلامة
~~الولد فكما يرجع عليه بقيمة الولد كذلك يرجع بالمهر قال وعلى هذا وكان
~~الغرور من السيد عتقت وإن كان بلفظ غير هذا لم تثبت به الحرية فلا شئ له
~~لأنه لا فائدة في أن يجب له ما يرجع به عليه وإن كان الغرور من وكيله رجع
~~عليه في الحال وكذلك إن كان من أجنبي وإن كان منها فليس لها في الحال مال
~~فيخرج فيها وجهان بناء على دين العبد بغير إذن سيده هل يتعلق برقبته أو
~~بذمته يتبع به بعد العتق؟ قال القاضي فياس قول الخرقي أنه يتعلق بذمتها
~~لأنه قال في الأمة إذا خالعت زوجها بإذن سيدها يتبعها به إذا عتقت كذا ههنا
~~ويتبعها بجميعه وظاهر كلام أحمد أن الغرور إذا كان من الأمة لم يرجع على
~~أحد فإنه قال إذا جاءت الأمة فقالت إني حرة فولت أمرها رجلا فزوجها على
~~أنها حرة
# فالفداء على من غره يروى هذا عن علي وإبراهيم وحماد وكذلك قال الشعبي وإن
~~قلنا يتعلق بها فالسيد مخير بين فدائها بقيمتها إن كانت أقل مما يرجع به
~~عليها أو تسليمها فإن اختار فداءها بقيمتها سقط قدر ذلك عن الزوج فإنه لا ms3413
~~فائدة في أن يوجبه عليه ثم يرده إليه وإن اختار تسليمها سلمها وأخذ ما وجب PageV07P548
~~له وقال القاضي إن الغرور الموجب للرجوع أن يكون اشتراط الحرية قارنا للعقد
~~فيقول زوجتكها على أنها حرة وإن لم يكن كذلك لم يملك الفسخ وهذا مذهب
~~الشافعي والصحيح خلاف هذا فإن الصحابة الذين قضوا بالرجوع لم يفرقوا بين
~~أنواع الغرور ولم يستفصلوا والظاهر أن العقد لم يقع هكذا ولم تجربه العادة
~~في العقود ولا يجوز قضاؤهم المطلق على صورة نادرة لم تنقل ولأن الغرر قد
~~يكون من المرأة ولا لفظ لها في العقد ولأنه متى أخبره بحريتها أو أوهمه ذلك
~~بقرائن تعلب على ظنه حريتها فنكحها على ذلك ورغب فيها وأصدقها صداق الحرائر
~~ثم لزمه الغرم فقد استضر بناء على قول المخبر له والغار فتجب إزالة الضرر
~~عنه بإثبات الرجوع على من غره وأضر به فعلى هذا إن كان الغرور من اثنين أو
~~أكثر فالرجوع على جميعهم وإن كان الغرور منها ومن الوكيل فعلى كل واحد
~~منهما نصفه (الفصل الخامس) أنه إن كان الزوج ممن يحرم عليه نكاح الإماء
~~فإنه يفرق بينهما لأنا تبينا أن النكاح فاسد من أصله لعدم شرطه وهكذا إن
~~كان تزوجها بغير إذن سيدها أو اختل شرط من شروط النكاح فهو فاسد يفرق
~~بينهما والحكم في الرجوع على ما ذكرنا وإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء
~~وكانت الشرائط مجتمعة فالعقد صحيح وللزوج الخيار بين الفسخ والمقام على
~~النكاح وهذا PageV07P549
~~معنى قول الخرقي وظاهر مذهب الشافعي وقال أبوحينفة لا خيار له لأن الكفاءة
~~غير معتبرة في جانب المرأة ولأنه يملك الطلاق فيستغنى به عن الفسخ ولنا أنه
~~عقد غرفيه أحد الزوجين بحرية الآخر فيثبت له الخيار كالآخر ولأن الكفاءة
~~وإن لم تعتبر فإن عليه ضررا في استرقاق ولده ورق امرأته وذلك أعظم من فقد
~~الكفاءة فأما الطلاق فلا يندفع به الضرر فإنه يسقط نصف المسمى والفسخ يسقطه
~~جميعه فإذا فسخ قبل الدخول فلا مهر لها وإن رضي
# بالمقام معها فله ms3414 ذلك لأنه يحل له نكاح الإماء وما ولدت بعد ذلك فهو رقيق
~~لسيدها لأن المانع من رقهم في الغرور اعتقاد الزوج حريتها وقد زال ذلك
~~بالعلم ولو وطئها قبل العلم فعلقت منه ثم علم قبل الوضع فهو حر لأنه وطئها
~~معتقدا حريتها (فصل) والحكم في المدبرة وأم الولد والمعتق نصفها كالأمة
~~القن لأنها ناقصة بالرق إلا أن ولد أم الولد يقوم كأنه عبد له حكم أمه
~~وكذلك من أعتق بعضها إلا أنه إذا فدى الولد لم يلزمه الافداء ما فيه من
~~الرق لأن بقيته حر بحرية أمه لا باعتقاد الواطئ فإن كانت مكاتبة فكذلك إلا
~~أن مهرها لها لأنه من كسبها وكسبها لها وتجب قيمة ولدها على الرواية
~~المشهورة قال أبو بكر ويكون ذلك تستعين PageV07P550
~~به في كتابتها فإن كان الغرور منها فلا شئ لها إذ لا فائدة في إيجاب لها
~~يرجع به عليها وإن كان الغرر من غيرها غرمه لها ورجع به على من غره (فصل)
~~ولا يثبت أنها أمة بمجرد الدعوى ويثبت بالبينة فإن أقرت أنها أمة فقال أحمد
~~في رواية أبي الحارث لا يستحقها بإقرارها لأن إقرارها يزيل النكاح عنها
~~ويثبت حقا على غيرها فلم يقبل كإقرارها بمال على غيرها وقال في رواية حنبل
~~لا شئ حتى تثبت له أو تقر هي أنها أمته فظاهر هذا أنه يقبل إقرارها لأنها
~~مقرة على نفسها بالرق أشبه غير المزوجة والأول أولى ولا نسلم أنه يقبل من
~~غير ذات الزوج إقرارها بالرق بعد إقرارها بالحرية لأنها أقرت بما يتعلق به
~~حق الله تعالى (فصل) فإن حملت المغرور بها فضربها ضارب فألقت جنينا ميتا
~~فعلى الضارب غرة لأنه محكوم بحريته ويرثها ورثته فإن كان الضارب أباه لم
~~يرثه ولا يجب بذل هذا الولد للسيد لأنه إنما يستحق بذل حي وهذا ميت ويحتمل
~~أن يجب له عشر قيمة أمه لأن الواطئ فوت ذلك عليه باعتقاد الحرية ولولاه
~~لوجب ذلك له (فصل) ويثبت له الخيار إذا ظنها حرة فبانت أمة كما إذا شرط ms3415 ذلك
~~وقال الشافعي لا خيار له ووافقاه فيما إذا ظن أنها مسلمة فبانت كافرة أنه
~~يثبت له الخيار وقال بعضهم فيهما جميعا قولان ولنا أن نقص الرق أعظم ضررا
~~فإنه يؤثر في رق ولده ومنع كما استمتاعه فكان له
# الخيار كما لو كانت كافرة
PageV07P551
### || AUTO (مسألة) (وإن كان المغرور عبدا فولده أحرار ويفديهم إذا أعتق
~~ويرجع به على من غره) وذلك أن حكم العبد المغرور حكم الحرفي حرية أولاده،
~~وقال أبو حنيفة ولده رقيق لأن أبويه رقيق ولا يصح ذلك لأنه وطئها معتقدا
~~حريتها فأشبه الحر فإن هذا هو العلة المقتضية للحرية في محل الوفاق ولولا
~~ذلك لكان رقيقا فإن علة رق الولد رق الأم خاصة ولا عبرة بالأب بدليل ولد
~~الحر من الأمة، وولد الحرة من العبد، وعلى العبد فداؤهم لأنه فوت رقهم
~~باعتقاده وفعله ولا مال له في الحال فيخرج في ذلك وجهان (أحدهما) يتعلق
~~برقبته كجنايته (والثاني) بذمته يتبع به بعد العتق وهو قول الخرقي فيكون
~~بمنزلة الخلع من الأمة إذا بذلته بغير إذن سيدها وتفارق الاستدانة والجناية
~~لأنه إذا استدان أتلف مال الغريم فكان جناية منه وههنا لم يجن في الأولاد
~~جناية وإنما عتقوا من طريق الحكم وما حصل لهم منهم عوض فيكون ذلك في ذمته
~~يتبع به بعد العتق ويرجع به حين يغرمه فإنه لا ينبغي أن يجب له بذل ما لم
~~يثبت عليه وأما الحرية فتتعجل في الحال وإن قلنا إن الفداء يتعلق برقبته
~~وجب في الحال ويرجع به سده في الحال ويثبت للعبد الخيار كثبوته للحر الذي
~~يحل له نكاح الإماء لأن عليه ضررا في رق ولده ونقصا في استمتاعه فإنها لا
~~تكون عنده ليلا ونهارا ولم ترض به ويحتمل أن لا يثبت له خيار لأنه نقص صفة
~~لا ينقص بها عن رتبته فأشبه ما لو شرط نسب امرأة فبانت بخلاف لأنها مساوية
~~لنسبه بخلاف تغرير الحر وقال بعض الشافعية لا خيار له وقال بعضهم
PageV07P552
### || AUTO فيه قولان والأولى ما ذكرناه وإذا اختار ms3416 الإقامة فالمهر واجب
~~لا يرجع به على أحد وإن اختار الفسخ قبل الدخول فلا مهر وإن كان بعده
~~والنكاح بإذن سيده فالمهر واجب عليه وفي الرجوع اختلاف ذكرناه فيما مضى وإن
~~كان بغير إذنه فالنكاح فاسد فإن دخل بها ففي قدر ما يجب به وجهان (أحدهما)
~~مهر المثل (والثاني) الخمسان وهل يرجع به؟ على وجهين (مسألة) (وإن تزوجت
~~المرأة عبدا على أنه حر أو ظنته حرا فبان عبدا فلها الخيار)
# أما النكاح فهو صحيح وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي لأن اختلاف
~~الصفة لا يمنع صحة العقد كما لو تزوج أمة على أنها حرة وهذا إذا كملت شروط
~~النكاح وكان بإذن سيده وإن كانت المرأة حرة وقلنا الحرية ليست من شورط
~~الكفاءة وإن فقد الكفاءة لا يبطل النكاح فهو صحيح ولأن للمرأة الخيار بين
~~الفسخ والإمضاء فإن اختارت فلا وليائها الاعتراض عليها لعدم الكفاءة وإن
~~كانت أمة فيبنغي أن يكون لها الخيار أيضا لأنه لما ثبت الخيار للعبد إذا
~~غرمن أمة ثبت للأمة إذا غرت بعبد وكل موضع حكمنا بفساد العقد به ففرق
~~بينهما قبل الدخول فلا مهر لها وإن كان بعده فلها مهر المثل أو المسمى على
~~ما قدمنا من الاختلاف وكل موضع فسخ النكاح مع القول بصحته قبل الدخول فلا
~~شئ لها وإن كان بعده فلها المسمى لأنه فسخ طرأ على نكاح فأشبه الطلاق PageV07P553
~~(فصل) فإن غرها بنسب فبان بدونه وكان ذلك مخلا بالكفاءة وقلنا بصحة النكاح
~~فلها الخيار فإن اختارت الإمضاء فلأوليائها الاعتراض عليها وإن لم تخل
~~بالكفاءة فلا خيار لها لأن ذلك ليس بمعتبر في النكاح فأشبه ما لو شرطته
~~فقيها فبان بخلافه وكذلك إن اشترطت غير النسب فإن كان مما يعتبر في الكفاءة
~~فهو كما لو تبين أنه غير بمكافئ لها في النسب وإن لم يعتبر في الكفاءة
~~كالفقه والجمال وأشباه ذلك فلا خيار لها لأن ذلك مما لا يؤثر في النكاح فلا
~~يؤثر اشتراطه وذلك أنه إذا بان نسبه دون ما ذكره وجه ms3417 في ثبوت الخيار لها
~~وإن لم تخل بالكفاءة والأولى ما ذكرناه (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإن
~~عتقت الأمة وزوجها حر فلا خيار لها في ظاهر المذهب) هذا قول ابن عمر وابن
~~عباس وسعيد بن المسيب والحسن وعطاء وسليمان بن يسار وأبي قلابة وابن أبي
~~ليلى ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وقال طاوس وابن سيرين ومجاهد والنخعي
~~وحماد ابن ابي سليمان والثوري وأصحاب الرأي لها الخيار لما روى الأسود عن
~~عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم خير بريرة وكان زوجها حرا رواه النسائي
~~ولأنها كملت بالحرية فكان لها الخيار كما لو كان زوجها عبدا وروى عن أحمد ذلك.
# ولنا أنها كافأت زوجها في الكمال فلم يثبت لها الخيار ما لو أسلمت
~~الكتابية تحت المسلم فأما خبر
# الأسود عن عائشة فقد روى عنها القاسم بن محمد وعروة أن زوج بريرة كان
~~عبدا وهما أخص بها
PageV07P554
### || AUTO من الأسود لأنهما ابن أخيها وابن أختها وقد روى الأسود عن
~~إبراهيم عن عروة عن عائشة أن زوج بريرة كان عبدا فتعارضت روايتاه، وقال ابن
~~عباس كان زوج بريرة عبدا أسود لبني المغيرة يقال له مغيث وراه البخاري
~~وغيره وقالت صفية بنت أبي عبيد كان زوج بريرة عبدا قال أحمد هذا ابن عباس
~~وعائشة قالا في زوج بريرة أنه عبد برواية علماء المدينة وعملهم وإذا روى
~~أهل المدينة حديثا وعملوا به فهو أصح شئ وإنما يصح حرا عن الأسود وحده فأما
~~غير فليس بذلك قال والعقد صحيح فلا يفسخ بالمختلف فهى والحر فيه اختلاف
~~والعبد لا اختلاف فيه، ويخالف الحر العبد لأن العبد ناقص فإذا كملت تحته
~~تضررت ببقائها عنده بخلاف الحر (مسألة) (وإن كان عبدا فلها الخيار في فسخ
~~النكاح) أجمع أهل العلم على هذا ذكره ابن المنذر وابن عبد البر وغيرهما
~~والأصل فيه حديث بريرة قالت عائشة كاتبت بريرة فحيرها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في زوجها وكان عبدا فاختارت نفسها قال عروة ولو كان حرا ما خيرها
~~رواه مالك وابو ms3418 داود والنسائي، ولأن عليها ضررا في كونها حرة تحت العبد
~~فكان لها الخيار كما لو تزوج حرة على أنه حر فبان عبدا فإن اختارت الفسخ
~~فلها فراقه وإن رضيت المقام معه لم يكن لها فراقه بعد ذلك لأنها أسقطت حقها
~~وهذا مما لا خلاف فيه بحمد الله
PageV07P555
### || AUTO (مسألة) (ولها الفسخ بنفسها من غير حاكم) لأنه فسخ مجمع عليه
~~غير مجتهد فيه فلا يفتقر إلى حكم حاكم كالرد بالعيب في المبيع بخلاف خيار
~~العيب في النكاح فإنه مجتهد فيه فافتقر إلى حكم الحاكم كالفسخ للاعسار وروى
~~الحسن عن عمرو بن أمية قال سمعت رجالا يتحدثون عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (إذا أعتقت الأمة فهي بالخيار ما ايطاها إن شاءت فارقت فإن وطئها
~~فلا خيار لها) رواه الامام أحدم في السند (فصل) فإن اختارت الفراق كان فسخا
~~ليس بطلاق وبهذا قال أبو حنيفة والثوري والحسن بن صالح والشافعي وذهب مالك
~~والاوزاعي والليث إلى أنه طلاق بائن، قال مالك إلا أن تطلق نفسها
### || AUTO ثلاثا فتطلق ثلاثا، واحتج له بقصة زبراء حين طلقت نفسها ثلاثا
~~فلم يبلغنا أن أحدا من الصحابة أنكر ذلك ولانهما تملك الفرق فملكت الطلاق
~~كالرجل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (الطلاق لمن أخذ بالساق) ولأنها
~~فرقة من قبل الزوجة فكانت فسخا كما لو اختلف دينهما أو أرضعت من ينفسخ نكاح
~~برضاعها، وفعل زبراء ليس بحجة ولم يثبت انتشاره في الصحابة، فعلى هذا لو
~~قالت اخترت نفسي أو فسخت الناح انفسخ ولو قالت طلقت نفسي ونوت المفارقة كان
~~كناية عن الفسخ لأنه يؤدي معناه فصلح كناية عنه كالكناية بالفسخ عن الطلاق
~~(مسألة) (فإن أعتق قبل فسخها أو أمكنته من وطئها بطل خيارها) أما إذ أعتق
~~الزوج قبل خيارها سقط لأن الخيار لدفع الضرر بالرق وقد زال بعتقه فسقط كالبيع PageV07P556
~~إذا زال عيبه وهذا أحد قولي الشافعي وإن وطئها بطل خيارها علمت بالخيار أو
~~لم تعلم نص عليه أحمد واختاره الخرقي وروي ذلك عن عبد ms3419 الله بن عمر وأخته
~~حفصة ونافع والزهري وقتادة وحكاه بعض أهل العلم عن فقهاء الشيعة وذكر
~~القاضي أن لها الخيار إذا لم تعلم فإن أصابها بعد علمها فلا خيار لها وهذا
~~قول عطاء والحكم وحماد والثوري والاوزاعي والشافعي وإسحاق لأنها إذا أمكنت
~~من وطئهها قبل علمها لم يوجد منها ما يدل على الرضى فهو كما لو لم تصب،
~~ووجه الأول ما تقدم من حديث عمرو بن أمية، وروى مالك عن ابن شهاب عن عروة
~~أن مولاة لبني عدي يقال لها زبراء أخبرته أنها كانت تحت عبد فعتقت قالت
~~فأرسلت إلى حفصة فدعتي فقالت أن أمرك بيدك ما لم يمسك زوجك وإن مسك فليس لك
~~من الامر شئ.
# فقلت هو الطلاق ثم الطلاق ففارقته ثلاثا، وروى مالك عن نافع عن عبد الله
~~بن عمر أن لها الخيار ما لم يمسها، ولأنه خيار عيب فيسقط بالتصرف فيه مع
~~الجهالة كخيار الرد بالعيب ولا تفريع على هذا القول.
# فأما على القول الآخر فإذا وطئها وادعت الجهالة بالعت وهي ممن يجوز خفاء
~~ذلك عليها مثل أن يعتقها سيدها في بلد آخر فالقول قولها مع يمينها لأن
~~الأصل عدم ذلك وإن كانت ممن لا يخفى عليها لكونهما في بلد واحد واشتهر ذلك
~~لم يقبل قولها لأنه خلاف الظاهر وإن علمت العتق وادعت الجهالة بثبوت الخيار
# فالقول قولها لأن ذلك لا يعلمه إلا خواص الناس فالظاهر صدقها وللشافعي في
~~قبول قولها قولان
PageV07P557
### || AUTO (مسألة) (وخيار المعتقة على التراخي ما لم يوجد منها ما يدل
~~على الرضى ولا يمنع الزوج وطأها) وممن قال أنه على التراخي مالك والاوزاعي
~~وروي ذلك عن عبد الله بن عمر وأخته حفصة وبه قال سليمان بن يسار ونافع
~~والزهري وقتادة وقال أبو حنيفة وسائر العراقيين لها الخيار في مجلس العلم
~~وللشافعي ثلاثة أقوال أطهرها كقولنا والثاني أنه على الفور كخيار الشفعة،
~~والثالث أنه إلى ثلاثة أيام.
# ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن الحسن بن عمرو بن أمية قال سمعت
~~رجالا يحدثون ms3420 عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال (إذا أعتقت الأمة
~~فهي بالخيار ما لم يطأها إن شاءت فارقته وإن وطئها فلا خيار لها) ورواه
~~الاثرم أيضا.
### || AUTO وروى أبو داود أن بريرة عتقت وهي عنده مغيب عبد لآل بني أحمد
~~فحيرها النبي صلى الله عليه وسلم وقال لها (ان اقربك فلا خيار لك) ولأنه
~~قول من سمينا من الصحابة قال ابن عبد البرلا أعلم لابن عمر وحفصة مخالفا من
~~الصحابة ولأن الحاجة داعية إلى ذلك فثبت الخيار كخيار القصاص أو خيار لدفع
~~ضرر متحقق فأشبه ما قلنا (مسألة) (فإن كانت صغيرة أو مجنونة فلها الخيار
~~إذا بلغت أو عقلت) ولا خيار لهما في الحال لأنه لا عقل لهما ولا قول معتبر
~~ولا يملك وليهما الاختيار ععنهما ليس له هذا طريقه الشهوة فلا يدخل تحت
~~الولاية كالاقتصاص فإذا بلغت الصغيرة وعقلت المجنونة فلهما الخيار حينئذ
~~لكونهما صارا على صفة لكل منهما حكم وهكذا الحكم لو كان عند زوجيتهما عيث
~~بوجب الفسخ
PageV07P558
### || AUTO فإن كان زوجاهما قد وطئاهما فظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار
~~لهما فإن مدة الخيار انقضت، وعلى قول القاضي وأصحابه لهما الخيار لأنه لا
~~رأي لهما فلا يكون تمكينها من الوطئ دليلا على الرضى بخلاف الكبيرة العاقلة
~~ولا يمنع زوجاهما من وطئهما (مسألة) (وإن طلقت قبل اختيارها وقع الطلاق
~~وبطل خيارها) لأنه طلاق من زوج جائز التصرف في نكاح صحيح فيقدم كما لو لم
~~يعتق، وقال القاضي طلاقه
# موقوف فإن اختارت الفسخ لم يقع لأنه يتضمن إبطال حقها من الخيار وإن لم
~~تختر وقع، وللشافعي قولان كهذين الوجهين وبنوا عدم الوقوع على أن الفسخ
~~أسند إلى حالة العتق فيكون الطلاق واقعا في نكاح مفسوخ وكذلك إن طلق
~~الصغيرة أو المجنونة بعد العتق ولنا أنه طلاق من زوج مكلف مختار في نكاح
~~صحيح فوقع كما لو طلقها قبل عتقها أو كما لو لم يختر والفسخ إنما يوجب
~~الفرقة من حينه لأنه سببها ولا يجوز تقديم الفرقة عليه إذا ms3421 الحكم لا يتقدم
~~سببه ولأن العدة تبدأ من حين الفسخ لا من حين العتق وما سبقه من الوطئ وطئ
~~في نكاح صحيح يثبت به الاحصان والإحلال للزوج الأول، ولو كان الفسخ سابقا
~~لانعكست الحال قول القاضي أنه يبطل حقها من الفسخ غير صحيح فإن الطلاق يحصل
~~به مقصود الفسخ مع وجوب نصف المهر وتقصير العدة
PageV07P559
### || CHECK [مسألة: وإن أعتقت الأمة الرجعية فلها الخيار]
### || AUTO عليها فإن ابتداءها من حين طلاقه لا من حين فسخه ثم لو كان
~~مبطلا لحقها لم يقع وإن لم يختر الفسخ كما لا يصح تصرف المشتري في المبيع
~~في مدة الخيار سواء فسخ البائع أو لم يفسخ وهذا فيما إذا كان الطلاق باثنا
~~فإن كان رجعيا لم يسقط خيارها على ما نذكر فيما بعد، فعلى قولهم إذا طلقت
~~قبل الدخول ثم اختارت الفسخ سقط مهرها لأنها بانت بالفسخ وإن لم تفسخ فلها
~~نصف الصداق لأنها بانت بالطلاق (مسألة) (وإن أعتقت الأمة الرجعية فها
~~الخيار) لأن نكاحها باق يمكن فسخه ولها في الفسخ فائدة فإنها لا تأمن رجعته
~~إذا لم تفسخ، فإن قيل فتفسخ حينئذ قلنا إذا تحتاج إلى عدة أخرى لانها معتده
~~من الطلاق والفسخ لا ينافيها فهو كما لو طلقها طلقة أخرى وتبنى على عدة حرة
~~لأنها عتقت في عدتها وهي رجعية (مسألة) (فإن اختارت المقام فهل يبطل
~~خيارها؟ على وجهين) (أحدهما) لا يبطل وهو قول الشافعي لأنها جارية إلى
~~بينوته (والثاني) يبطل اختيارها لأنها يصح فيها احتيار القسخ فصح اختيار
~~المقام كصلب النكاح وهو اختيار شيخنا، وإن لم تختر شيئا لم يبطل خيارها
~~لأنه على التراخي ولأن سكوتها لا يدل على رضاها لأنه يحتمل أنه كان تحربا
~~بها إلى بينونة اكتفاء منها بذلك فإن ارتجعها بلها الفسخ حينئذ وإن فسخت ثم
~~عدد فزوجها بقيت معه بطلقة واحدة
# لأن طلاق العبد اثنتان وإن تزوجها بعد أن عتق رجعت معه على طلقتين لأنه
~~صار حرا فملك ثلاث طلقات كسائر الأحرار
PageV07P560
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (ومتى اختارت المعتقة ms3422 الفسخ بعد الدخول
~~فالمهر للسيد) وجملة ذلك أن المعتقة متى اختارت المقام مع زوجها قبل الدخول
~~أو بعده فالمهر للسيد وكذلك إن اختارت القسخ بعد الدخول لأنه وجب بالعقد
~~وإن اخارت المقام ولم يوجد له مسقط فاز فسخت بعد الدخول فقد استقر المهر
~~بالدخول فلم يسقط بثي وهو للسيد في الحالين لأنه وجب بالعقد في ملكه
~~والواجب المسمى في الحالين سواء كان الدخول قبل العتق او بعده وقال أصحاب
~~الشافعي إن كان الدخول قبل العتق فكذلك وإن كان بعده فالو اجب مهر المثل
~~ولنا أنه عقد صحيح فيه مسمى صحيح انصل به الدخول قبل الفسخ وأوجب المسمى
~~كما لو لم يفسخ ولأنه لو وجب بالوطئ بعد الفسخ لكان المهر لها لأنها حرة
~~حينئذ، قولهم إن الوطئ في نكاح فاسد غير صحيح لأنه كان صحيحا ولم يوجد ما
~~يفسده ويثبت فيه أحكام الوطئ في النكاح الصحيح من الا حلال للزوج الأول
~~وكونه حلالا (مسألة) (وإن اختارت الفسخ قبل الدخول فلا مهر لها) نص عليه
~~أحمد وهو مذهب الشافعي وعن أحمد أن للسيد نصف المهر اختاره أبو بكر لأنه
~~وجب للسيد فلا يسقط بفعل غيره
PageV07P561
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق أحد الشريكين وهو معسر فلا خيار لها]
# ولنا أن الفرقة جاءت من قبلها فيسقط مهرها كما لو أسلمت أو ارتدت أو
~~أرضعت من بفسخ نكاحها وقوله وجب للسيد قلنا لكن بواسطنها ولهذا سقط نصفه
~~بفسخها وجميعه بإسلامها وردتها (فصل) ولو كانت مفوضة ففرض مهر المثل فهو
~~للسيد أيضا لأنه وجب بالعقد في ملكه لا بالفرض ولذلك لو مات أحدهما وجب
~~والموت لا يوجب فدل على أنه وجب بالعقد وإن كان الفسخ قبل الدخول والفرض
~~فلا شئ إلا على الرواية الأخرى ينبغي أن تجب المتعة لأنها تجب بالفرقة قبل
# الدخول في موضع لو كان مسمى وجب نصفه (مسألة) (وإن اعتق أحد الشريكين وهو
~~معسر فلا خيار لها) وقال أبو بكر لها الخيار لأن عتق المعسر لا يسري بل
~~يعتق منها ما أعتق وباقيها رقيق ms3423 فلا تكمل حريتها فلا يثبت لها الخيار حينئذ
~~وهذا قول الشافعي وعن أحمد أن لها الخيار حكاها أبو بكر واختارها لأنها
~~أكمل منه فإنها ترث وتورث وتحجب بقدر ما فيها من الحرية، ووجه الرواية
~~الأولى أنه لا نص في المعتق بعضها ولا هي في معنى الحرة الكاملة لأن الحرة
~~كاملة الأحكام ولأن العقد صحيح فلا يفسخ بالمختلف فيه وهذه مختلف فيها وعن
~~أحمد رضي الله عنه إذا عتقت وزوجها حر بهذه العلة فأما إن كان المعتق موسر
~~اسرى إلى باقيها فعتقت كلها وثبت لها الخيار PageV07P562
~~(فصل) ولو زوج أمة قيمتها عشرة بصداق عشرين تم أعتقها في مرضه بعد الدخول
~~بها ثم مات ولم يملك غيرها وغير مهرها بعد استيفائه عتقت لأنها تخرج من
~~الثلث وإن لم يكن قبضه عتق في الحال ثلثها وفي الخيار لها وجهان، فكلما
~~اقتضي من مهرها شيئا عتق منها بقدر ثلثه فإذا استوفى كله عتقت كلها ولها
~~الخيار حينئذ عند من لم يثبت لها اليخار قبل ذلك، فإن كان زوجها وطئها قبل
~~استيفا.
# مهرها بطل خيارها عند من جعل لها الخيار حينئذ لانها أسقطنه بتمكينه من
~~وطئها وعلى قول الخرقي لا يبطل لأنها مكنته منه قول ثبوت الخهيار لها فأشبه
~~ما لو مكنت منه قبل عتقها فأما إن عتقت قبل الدخول بها فلا خيار لها على
~~قول الخرقي لأن فسخها للنكاح سقط به صداقها فيعجز الثلث عن كمال قيمتها ورق
~~ثلثاها ويسقط خياها فيقضي إثبات الخيار لها إلى إسقاطه فيسقط وهذا مذهب
~~الشافعي وعند أبي بكر لها الخيار فعلى قول من أوجب لسيدها نصف المهر يعتق
~~ثلثاها إذا استوفى وعلى قول من أسقط يعتق ثلثها (فصل) وإن أعتق زوج الأمة
~~لم يثبت لها خيار لأن عدم الكمال في الزوجة لا يؤثر في النكاح ولذلك لا
~~تعتبر الكفاءة إلا في الرجل دون المرأة، فلو تزوج امرأة مطلقا فبانت أمة لم
~~يكن له الخيار ولو تزوجت المرأة رجلا مطلقا فبان عبدا فلها الخيار فكذلك في
~~الاستدامة لكن إن ms3424 أعتق ووجد طول الحرة فهل يبطل نكاحه؟ على وجهين مضى ذكرهما
# (فصل) إذا أعتقت الأمة فقالت لزوجها زدني في مهري ففعل فالزيادة لها دون
~~سيدها سواء كان PageV07P563
~~زوجها حرا أو عبدا وسواء عتق معها أو لقم يعتق نص عليه أحمد فيما إذا زوج
~~عبده أو أمته ثم أعتقا جميعا فقالت الأمة زدني في مهري فالزيادة للأمة لا
~~للسيد فقيل أرأيت إن كان الزوج لغير السيد لمن تكون الزيادة؟ قال للامة
~~وعنى قياس هذا لو زوجها سيدها ثم باعها فزادها زوجها في مهرها فالزيادة
~~للثاني وقال القاضي الزيادة لسيد المعتق في الموضعين على قياس المذهب لأن
~~من أصلنا أن الزيادة في الصداق تلحق بالعقد الأول فيكون كالمذكور فيه، قال
~~شيخنا والذي قلنا أصح لأن الملك في الزيادة حال وجودها بعد زوال ملك سيدها
~~عنها فيكون لها كسبها والموهوب لها، وقولنا أن الزيادة تلحق بالعقد معناه
~~أنها تلزم ويثبت الملك فيها ويصير الجميع صداقا وليس معناه أنا تبينا أن
~~الملك كان ثابتا فيه وكان لسيدها فإن هذا محال لأن سبب ملك هذه الزيادة وجد
~~بعد العتق فلا يجوز أن يتقدم الملك عليه لأنه يؤدي إلى تقدم الحكم قبل سببه
~~ولو كان الملك ثابتا للمعتق فيه حين التزويج لزمته زكاته وكان له نماؤه
~~وهذا أظهر من أن نطيل فيه.
### || AUTO (مسألة) (وإن عتق الزوجان معا فلا خيار لها وعنه ينفسخ
~~نكاحهما) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فالمشهور عنه أنه لا
~~خيار لها والنكاح بحاله سواء أعتقهما واحد أو اثنان نص عليه أحمد وعنه لها
~~الخيار لأنها كملت بالحرية تحت من لم يسبق لم حرية PageV07P564
~~فملكت الفسخ كما لو عتقت قبله، والأول أولى لأن حرية العبد لو طرأت بعد
~~عتقها منع فإذا قارنت كان أولى أن يمنع كإسلام الزوجين، وعنه رواية ثالثة
~~أن أعتقا انفسخ نكاحهما لأن العتق معنى يزيل الملك عنهما لا إلى مالك فجاز
~~أن تقع به الفرقة كالموت ولأنه لا يمتنع أن لا تحصل الفرقة بوجوده من
~~أحدهما ms3425 أو تحصل بوجوده منهما كاللعان والإقالة في البيع.
# قال شيخنا: معناه والله أعلم أنه إذا وهب لعبده سرية وأذن له في التسري
~~بها ثم أعتقهما جميعا صارا حرين وخرجت عن ملكه فلم يكن له إصابتها إلا
~~بنكاح جديد هكذا روى جماعة من أصحابه فيمن وهب عبده سرية أو اشترى له سرية
~~ثم اعتقها لا يقربها إلا بنكاح
# جديد، واحتج أحمد بما روي عن نافع عن ابن عمر أن عبد الله كان له سريتان
~~فأعتقهما وأعتقه فنهاه أن يقربهما إلا بنكاح جديد ولأنها بإعتاقها خرجت عن
~~أن تكون مملوكة فلم يبح له التسري بها كالحرة الأصلية، وأما إذا كانت امرأة
~~فعتقا لم ينفسخ نكاحه بذلك لأنه إذا لم ينفسخ بإعتاقها وحدها فلأن لا ينفسخ
~~بإعتاقهما معا أولى ويحتمل أن أحمد إنما أراد بقوله أنفسخ نكاحهما أن لها
~~فسخ النكاح ويخرج هذا على الرواية التي تقول لها الفسخ إذا كان زوجها حرا
~~فعتقت عنه (فصل) ويستحب لمن له عبد وأمة متزوجان فأراد عتقهما البداية
~~بالرجل لئلا يثبت للمرأة خيار عليه فيفسخ نكاحه، وقد روى أبو داود والاثرم
~~بإسنادهما عن عائشة أنه كان لها غلام وجارية فتزوجها فقالت للنبي صلى الله
~~عليه وسلم إني أريد أن أعتقهما؟ فقال لها " ابدئي بالرجل قبل المرأة "
PageV07P565
# وعن صفية بنت أبي عبيد أنها فعلت ذلك وقالت للرجل إني بدأت بعتقك لئلا يكون
~~لها عليك خيار والله أعلم.
### || AUTO (باب حكم العيوب في النكاح) (العيوب المثبتة للفسخ ثلاثة أقسام
~~(أحدها) ما يختص بالرجال وهو شيئان (أحدهما) أن يكون الرجل مجبوبا قد قطع
~~ذكره ولم يبق منه ما يمكن الجماع به) الكلام في العيوب المثبتة لفسخ النكاح
~~للمرأة ووالرجل إذ اختار ذلك في أربعة فصول: (أحدها) أن خيار الفسخ يثبت
~~لكل واحد من الزوجين للعيب يجده في الآخر في الجملة وروي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب وابنه وابن عباس رضي الله عنهم، وبه قال جابر بن زيد والشافعي
~~واسحاق وروي عن علي لا ترد الحرة بعيب، وبه قال أبو ms3426 حنيفة وأصحابه إلا أن
~~يكون الرجل مجبوبا أو عنينا فإن للمرأة الخيار فإن اختارت الفراق فرق
~~الحاكم بينهما بطلقة ولا يكون فسخا لأن وجود العيب لا يقتضي فسخ النكاح
~~كالعمي والزمانة وسائرا لعويب ولنا أن المختلف فيه يمنع الوطئ فأثبت الخيار
~~كالجب والعنة ولأن المرأة أحد العوضين في النكاح فجاز ردها بعيب كالصداق،
~~أو أحد العوضين في عقد النكاح فجاز رده بالعيب أو أحد الزوجين فيثبت PageV07P566
~~له الخيار بالعيب في الآخر كالمرأة، فأما العمى والزمانة ونحوهما فلا يمنع
~~المقصود بعقد النكاح وهو الوطئ بخلاف العيوب المختلف فيها، فان قيل فالجذام
~~والجنون والبرص لا يمنع الوطئ قلنا بل يمنعه فإن ذلك يوجب نفرة تمنع من
~~قربانه بالكلية ويخاف منه التعدي إلى نفسه ونسله والمجنون يخاف منه الجناية
~~فصار كالمانع الحمي (الثاني) العيوب المجوزة للفسخ وهي ثمانية: اثنان
~~يختصان الرجل وهما الجب والعنة وثلاثة تختص المرأة وهي الفتق والقرن والعفل
~~وثلاثة يشترك فيها الزوجان وهي الجذام والجنون والبرص وهكذا ذكرها الخرقي،
~~وقال القاضي: هي سبعة جعل القرن والعفل شيئا واحدا وهو الرتق وذلك لحم ينبت
~~في الفرج، حكي ذلك أهل الأدب وحكي نحوه عن ابي بكر وذكره أصحاب الشافعي
~~وقال الشافعي القرن عظم في الفرج يمنع الوطئ وقال عن غيره لا يكون في الفرج
~~عظم إنما هو لحم ينبت فيه وحكي عن أبي حفص أن العفل كالرغوة في الفرج يمنع
~~لذة الوطئ، وقال أبو الخطاب الرتق أن يكون الفرج مسدودا يعني ملتصفا لا
~~يدخل الذكر فيه والقرن والعقل لحم ينبت في الفرج فيسده فهما في معنى الرتق
~~إلا أنهما نوع آخر، وأما الفتق فهو انخراق ما بين السبيلين وقيل انخراق ما
~~بين مخرج البول والمني وذكرها أصحاب الشافعي سبعة أسقطوا منها الفتق ومنهم
~~من جعلها ستة وجعل القرن والعفل شيئا PageV07P567
~~واحدا وإنما اختص الفسخ بهذه العيوب لأنها تمنع الاستمتاع المقصود بالنكاح
~~فإن الجذام والبرص يثيران نفرة في النفس تمنع قربانه ويخشى تعديه إلى النفس
~~والنسل فيمنع الاستمتاع، والجنون يثير نفرة ويخشى ضرره ms3427 والجب والرتق بتعذر
~~معهما الوطئ والفتق يمنع لذة الوطئ وفائدته وكذلك العفل على قول من فسره
~~بالرغوة (فصل) فإن اختلفا في وجود العيب كمن يجسده بياض يمكن أن يكون بهقا
~~أو برصا واختلفا في كونه برصا أو كانت به علامات الجذام من ذهاب شعر
~~الحاجبين فاختلفا في كونه جذاما فإن كانت للمدعي بينة من أهل الخبرة والثقة
~~فيشهدان بما قال ثبت قوله والاحلف المنكر والقول لقول النبي صلى الله عليه وسلم
# (ولكن اليمين على المدعى عليه) وإن اختلفا في عيوب النساء أريت النساء
~~الثقات ويقبل فيه قول امرأة واحدة فإن شهدت بما قال الزوج وإلا فالقول قول
~~المرأة، وأما الجنون فإنه يثبت الخيار سواء كان مطبقا أو كان يجن في
~~الأحيان لأن النفس لا تسكن إلى من هذه حاله إلا أن يكون مريضا يغمى عليه ثم
~~يزول فذلك مرض لا يثبت به خيار فإن زال المرض ودام الاغماء فهو كالمجنون
~~يثبت به الخيار.
### || AUTO (مسألة) (فإن اختلفا في إمكان الجماع بما بقي من ذكره فالقول
~~قول المرأة) PageV07P568
~~لأنه يضعف بالقطع والاصل عدم الوطئ ويحتمل أن القول قوله كما لو ادعى الوطئ
~~في العنة ولأن له ما يمكن الجماع بمثله فأشبه من له ذكر قصير (الثاني) أن
~~يكون عنينا العنين هو العاجز عن إيلاج ذكره وهو مأخوذ من عن أي اعترض لأن
~~ذكره يعن إذا أراد إيلاجه أي يعترض قيل لأنه يعن لقبل المرأة عن يمينه
~~وشماله فلا يقصده فإذا كان الرجل كذلك فهو عيب به وتستحق به المرأة فسخ
~~النكاح بعد أن يضرب له مدة يختبر فيها ويعلم حاله بها، وهذا قول عمر وعثمان
~~وابن مسعود والمغيرة بن شعبة رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء
~~وعمرو بن دينار والنخعي وقتادة وحماد بن أبي سليمان وعليه فتوى فقهاء
~~الأمصار منهم مالك وأبو حنيفة وأصحابه والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق
~~وأبو عبيد وشذ الحكم وداود فقالا لا يؤجل وهي امرأته وروي ذلك عن علي رضي
~~الله عنه لان امرأة أتت ms3428 النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله: إن
~~رفاعة طلقني فبت طلاقي فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير وإنما له مثل هدية
~~الثوب فقال (تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته) ويذوق عسلتيك
~~ولم يضرب له مدة ولنا ما روى أن عمر رضي الله عنه أجل العنين سنة وروى ذلك
~~الدارقطني عن عمرو ابن مسعود والمغيرة بن شعبة ولا مخالف لهم ورواه أبو حفص
~~عن علي ولأنه عيب يمنع الوطئ فأثبت الخيار كالجب في الرجل والرتق في المرأة
~~فأما الخبر فلا حجة لهم فيه فإن المدة إنما تضرب له مع اعترافه
PageV07P569
### || AUTO ### || AUTO وطلب المرأة ذلك ولم يوجد واحد منهما وقد روي أن
~~الرجل وقال إني لأعركها عرك الأديم وقال بن عبد البر وقد صح أن ذلك كان بعد
~~طلاقه فلا معنى لضرب المدة وصح ذلك في قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(تريدين أن ترجعي إلى رفاعة) ولو كان قبل طلاقه لما كان ذلك إليها وقيل
~~أنها ذكرت ضعفه وشبهته بهدبة الثوب مبالغة ولذلك قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم (حتى تذوقي عسيلته) والعاجز عن الوطئ لا يحصل منه ذلك (مسألة) (فإن
~~ادعت ذلك أجل سنة منذ ترافعه) وجملة ذلك أن المرأة إذا ادعت عجز زوجها عن
~~وطئها لعنة سئل عن ذلك فإن أنكر وهي عذراء فالقول قولها وإن كانت ثيبا
~~فالقول قوله مع يمينه في ظاهر المذهب لأن الأصل السلامة ولأن هذا أمر لا
~~يعرف إلا من جهته وقال القاضي هل يستحلف؟ على وجهين بناء على دعوى الطلاق
~~(مسألة) (فإن اعترف بذلك أو قامت بينة على إقراره به فأنكر فطلبت يمينه
~~فنكل ثبت عجزه) ويؤجل سنة في قول عامة أهل العلم وعن الحارث بن ربيععة أنه
~~أجل رجلا عشرة أشهر ولنا قول من سمينا من الصحابة ولأن هذا العجز قد يكون
~~لعنة وقد يكون لمرض فضرب له سنة لتمر به الفصول الأربعة فإن كان من يبس زال
~~في فصل الرطوبة وإن كان من رطوبة زال ms3429 في فصل
PageV07P570
### || CHECK [مسألة: وإن اعترفت أنه وطئها مرة بطل كونه عنينا]
# اليبس وإن كان من برودة زال، في فصل الحرارة وإن كان من انحراف مزاج زال
~~في فصل الاعتدال فإذا مضت الفصول الأربعة واختلفت عليه الأهوية فلم يزل علم
~~أنه خلقة وحكي عن أبي عبيد أنه قال أهل الطب يقولون الداء لا يستجن في
~~البدن أكثر من سنة ثم يظهر وابتداء السنة من يوم ترافعه قال ابن عبد البر
~~على هذا جماعة القائلين بتأجيله قال معمر في حديث عمر يؤجل سنة من يوم
~~ترافعه فإذا انضت المدة فلم يطأ فلها الخيار في فسخ النكاح (مسألة) (وأن
~~اعترفت أنه وطئها مرة بطل كونه عنينا) أكثر أهل العلم على هذا يقولون متى
~~وطئ امرأته مرة ثم ادعت عجزه لم تسمع دعواها ولم تضرب له مدة منهم عطاء
~~وطاوس والحسن ويحيى الانصاري والزهري وعمرو بن دينار وقتادة ومالك
# والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي وقال أبو ثور إذا عجز
~~عن عن وطئها أجل له لأنه عجز عن وطئها فثبت حقها كما لو وجب بعد الوطئ ولنا
~~أنه قد تحققت قدرته على الوطئ في هذا النكاح وزوال عنته فلم تضرب له مدة
~~كما لو لم يكن لأن حقوق الزوجية من استقرار المهر والعدة ثبتت بوطئ واحد
~~وقد وجد ما أوجبه فإنه يتحقق به العجز فافترقا (فصل) وإن علمت أن عجزه عن
~~الوطئ لعارض من صغر أو مرض مرجوا لزوال لم تضرب له مدة لأن ذلك عارض يزول
~~والعنة لا تزول لأنها جبلة وخلقة وإن كان لكبر أو مرض لا يرجى PageV07P571
~~برؤه ضربت له المدة لأنه في معنى من خلق كذلك وإن كان لجب أو شلل ثبت
~~الخيار في الحال لأن الوطئ مأيوس منه فلا معنى لانتظاره وإن كان قد بقي من
~~الذكر ما يمكن الوطئ به أولا رجع الى أهل الخبرة في ذلك.
# (فصل) والوطئ الذي يخرج به من العنة هو تغيب الحشفة في الفرج لأن الأحكام
~~المتعلقة بالوطئ تتعلق به فإن ms3430 كان الذكر مقطوع الحشفة كفاه تغييب قدرا
~~لحشفة من الباقي في أحد الوجهين ليكون ما يجري من المقطوع مثل ما يجري من
~~الصحيح (والثاني) لا يخرج من العنة إلا بتغييب جميع الباقي لانه لاحد ههنا
~~يمكن اعتباره فاعتبر تغييب جميعه لأنه المعنى الذي يتحقق به حصول حكم الوطئ
~~وللشافعي قولان كهذين.
### || AUTO (مسألة) (وإن وطئها في الدبر أو وطئ غيرها لم تزل العنة ويحتمل
~~أن تزول) لأن الدبر ليس محلا للوطئ فأشبه الوطئ فيما دون الفرج ولذلك لا
~~يتعلق به الإحلال للزوج الأول ولا الإحصان وإن وطئها في القبل حائضا أو
~~نفساء أو محرمة أو صائمة خرج عن العنة وذكر القاضي أن قياس المذهب أن لا
~~يخرج عن العنة لنص أحمد على أنه لا تحصل به الإباحة للزوج الأول ولانه وطئ
~~محرم أشبه الوطئ في الدبر PageV07P572
~~ولنا أنه وطئ في محل الوطئ فحرج به عن العنة كما لو وطئها وهي مريضة يضرها
~~الوطئ ولأن
# العنة العجز عن الوطئ فلا يبقى مع وجود الوطئ لأن العجز ضد القدرة فلا
~~يبقى مع وجود ضده وما ذكره غير صحيح لأن تلك الأحكام يجوز أن تبقى مع وجود
~~سببها لمانع أو فوات شرط والعنة في نفسها أمر حقيقي لا يتصور بقاؤه مع
~~انتفائه وأما الوطئ في الدبر فليس وطأ في محله بخلاف مسئلتنا وفيه قول أن
~~العنة تزوجل به اختاره ابن عقيل لأنه أصعب فمن قدر عليه فهو على غيره أقدر
~~(فصل) فإن وطئ امرأة لم يخرج به من العنة في حق غيرها واختار ابن عقيل أنه
~~يخرج عن العنة في حق جميع النساء فلا تسمع دعواها عليه منها ولا من غيرها
~~وهذا مقتضى قول أبي بكر وقول من قال إنه يختبر بتزويج امرأة أخرى ويحكى ذلك
~~عن سمرة وعمر بن عبد العزيز قالوا لأن العنة خلقة وجبلة لا تتغير بغير
~~النساء فإذا انتفت في حق امرأة لم تبق في حق غيرها ولنا أن حكم كل امرأة
~~معتبر بنفسها ولذلك لو ثبتت عنته في ms3431 حقهن فرضي بعضهن سقط حقها وحدها دون
~~الباقيات ولأن الفسخ لدفع الضرر الحاصل بالعجز عن وطئها وهو ثابت في حقها
~~لا يزول بوطئ غيرها وقوله كيف يصح العجز عن واحدة دون أخرى؟ قلنا قد تنهض
~~شهوته في حق إحداهما لفرط حبه إياها وميله إليها واختصاصها بكمال ولوجه دون
~~الأخرى فعلى هذا لو تزوج امرأة فأصابها ثم أبائها ثم تزجها فعن أحمد لها
~~المطالبة لأنه إذا جاز أن يعن عن امرأة دون أخرى ففي PageV07P573
~~نكاح دون نكاح أولى ومقتضى قول أبي بكر ومن وافقه لا يصح هذا بلى متى وطئ
~~امراة لم تثبت عنته أبدا.
# (فصل) وإن ادعى أنه وطئها وقالت أنها عذراء فشهدت بذلك امرأة ثقة فالقول
~~قولها وإلا فالقول قوله.
# إذا ادعت المرأة عنة زوجها فادعى أنه وطئها وقالت أنها عذراء أريت النساء
~~الثقات فإن شهدن بعذرتها فالقول قولها ويقبل في قاء عذترها شهادة امرأة
~~واحدة كالرضاع ويؤجل الرجل وبهذا قال الثوري والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي
~~لأن الوطئ يزيل العذرة فوجودها يدل على عدم الوطئ فإن ادعى أن عذرتها عادت
~~بعد الوطئ فالقول قولها لأن هذا بعيد جدا وإن كان متصورا وهل تستتحلف
~~المرأة؟ يحتمل وجهين (احدهما) تستحلف لإزالة هذا الاحتمال كما يستحلف سائر
~~من قلنا القول قوله
# والآخر لا يستحلف لأن ما يبعد جدا لالتفات إليه كاحتمال كذب البينة
~~العادلة وكذب المقر في إقراره وهل يقبل قول امرأة واحدة؟ على روايتين
~~(إحداهما) تقبل شهادة واحدة كالرضاع (والثاني) لا يقبل فيه إلا اثنتان لأن
~~ما يقبل فيه شهادة الرجال لا يقبل فيه إلا اثنان فالنساء أولى (فصل) وإن لم
~~يشهد لها أحد فالقول قوله لأن الأصل السلامة في الرجال وعدم العيوب ودعواه
~~تتضمن سلامة العقد وصحته ويسقط حكم قولها لتبين كذبها فإن ادعت أن عذرتها
~~زالت بسبب أحد فالقول قوله لأن الأصل عدم الأسباب
PageV07P574
### || CHECK [مسألة: وإن كانت ثيبا فالقول لما ذكرنا]
# (مسألة) (وإن كانت ثيبا فالقول قوله لما ذكرنا) ولأن هذا يتعذر إقامة
~~البينة عليه فقبل قوله فيه ms3432 مع يمينه وبهذا قال الثوري والشافعي، وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر لأن هذا مما تتعذر إقامة البينة ويمينه أقوى فإن دعواه
~~سلامة العقد وسلامة نفسه من العيوب والاصل السلامة فكان القول قوله كالمنكر
~~في سائر الدعاوي وعليه اليمين عليه صحة ما قال وهذا قول من سمينا ههننا لأن
~~قوله محتمل للكذب فقوينا قوله بيمينه كما في سائر الدعاوى التي يستحلف فيها
~~فإن نكل قضي عليه بتكوله ويدل على وجوب اليمين قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (ولكن اليمنى نعلي المدعى عليه) قال القاضي ويتخرج أن لا يستحلف على
~~إنكاره دعوى الطلاق فإن فيها روايتين كذا ههنا والصحيح أنه يستحلف لدلالة
~~الخبر والمعنى عليه وروى عن أحمد أن القول قولها مع يمينها حكاها القاضي في
~~المجرد لأن الأصل عدم الإصابة فكان القول قولها لأنه موافق للأصل واليقين
~~معها وقال الخرقي يخلو معها في بيت ويقال له اخرج ماءك على شئ فإن ادعت أنه
~~ليس بمني جعل على النار فإن ذاب فهو مني وبطل قولها هكذا حكاه الخرقي عن
~~أحمد فعلى هذا إن أخرج ماءه فالقول قوله لأن العنين يضعف عن الإنزال فإذا
~~أنزل تبينا صدقه فيحكم به وهو مذهب عطاء فإن ادعت انه ليس يمني جعل على
~~النار فإن ذاب فهو مني لأنه يشتبه ببياض البيض وذلك إذا وضع على النار
~~يجتمع ويبس وهذا يذوب فيتميز بذلك أحدهما من الآخر فيختبر به وعلى هذا متى
~~عجز عن إخراج مائه PageV07P575
~~فالقول قول المرأة لأن الظاهر معها وفي كل موضع حكمنا بوطئه بطل حكم عنته
~~فان كان في ابتداء الأمر لم يضربه له مدة وإن كان بعد ضرب المدة انقطعت وإن
~~كان بعد انقضائها لم يثبت له خيار وكل موضع حكمنا بعدم الوطئ منه حكمنا
~~بعنته كما لو أقر بها واختار أبو بكر أنه يزوج امرأة لها حظ من الجمال
~~ويعطى صداقها من بيت المال ويخلى وتسأل عنه ويؤخذ بما تقول فإن أخبرت بأنه
~~يط كذبت الأولى والثانية بالخيار بين الإقامة والفسخ وإن كذبته ms3433 فرق بينه
~~وبينهما وصداق الثانية من ماله ههنا لما روي أن امرأة جاءت إلى سمرة فشكت
~~إليه أنه لا يصل إليها زوجها فكتب إلى معاوية فكتب اليه إن زوجه امرأة ذات
~~جمال يذكر عنها الصلاح وسق إليها من بيت المال عنه فإن أصابها فقد كذبت وإن
~~لم يصبها ققد صدقت ففعل ذلك سمرة فجاءت المرأة فقالت ليس عنده شئ ففرق
~~بينهما وقال الأوزاعي تشهده امرأتان ويترك بينهما ثوب ويجامع امرأته فإذا
~~قام عنها نظرتا إلى فرجها فان كان فيه رطوبة الماء فقد صدق وإلا فلا وحكي
~~عن مالك مثل ذلك إلا أنه اكتفى بواحدة والصحيح أن القول قوله لما ذكرنا
~~وكذا لو ادعى الوطئ في الإيلاء واعتبار خروج الماء ضعيف لأنه قد يطأ ولا
~~ينزل وقد ينزل من غير وطئ فإن ضعف الذكر لا يمنع سلامة الطهر ونزول الماء
~~وقد يعجز السليم القادر عن الوطئ في بعض الأحوال وليس كل من عجز عن الوطئ
~~في حال من الأحوال أو وقت من الأوقات PageV07P576
~~(فصل) يكون عنينا ولذك جعلنا مدته سنة وتزويجه بامرأة ثانية لا يصح لذلك
~~أيضا ولأنه قد يعن عن امرأة دون أخرى ولأن نكاح الثانية إن كان وقتا أو غير
~~لازم فهو نكاح باطل والوطئ فيه حرام وإن كان صحيحا لازما ففيه إضرار
~~بالثانية ولا ينبغي أن يقبل قولها لأنها تريد بذلك تخليص نفسها فهي متهمة
~~فيه وليس بأحق أن يقبل قولها من الأولى ولأن الرجل لو أقر بالعجز عن الوطئ
~~في يوم أو شهر لم تثبت عنته بذلك وأكثر ما في الذي ذكروه اان ثبت عجزه عن
~~الوطئ في اليوم الذي اختبروه فيه وإذا لم يثبت حكم عنته بإقراره بعجزه فلأن
~~لا يثبت بدعوى غيره ذلك عليه أولى (فصل) القسم الثاني يختص النساء وهو
~~شيئان (الرتق) وهو كون الفرج مسدودا لا مسلك للذكر فيه وكذلك القرن والعفل
~~وهو لحم يحدث فيه يسده وقيل القرن عظم والعفل رغوة تحدث فيه تمنع لذة
# الوطئ (الثاني) الفتق وهو انخراق ما بين ms3434 السبيلين وقيل انخراق ما بين
~~مخرج البول والمني (فصل) قال رضي الله عنه (القسم الثالث) مشترك بينهما وهو
~~الجذام والبرص والجنون وسواء كان مطبقا أو يجن في الأحيان فهذه الأقسام
~~يثبت بها خيار الفسخ رواية واحدة لما سبق وقد ذكرنا دليل ذلك والخلاف فيه
~~(فصل) واختلف أصحابنا في البخر وهو نتن في الفم وقال ابن حامد نتن في الفرج
~~يثور عند PageV07P577
~~الوطئ واستطلاق البول والنجو والقروح السيالة في الفرج والخصاء وهو قطع
~~الخصيتين والسل هو سل البيضتين والوجى وهو رضهما وفي كونه حنثي وفيما إذ
~~وجد أحدهما بصاحبه عيبابه مثله أو حدث به العيب بعد العقد هل يثبت الخيار؟
~~على وجهين (أحدهما) لا يثبت الخيار وهو المفهوم من كلام الخرقي ثم ذكر
~~العيوب التي تتبت الخيار في فسخ النكاح ولم يذكر شيئا من هذه لأن ذلك لا
~~يمنع من الاستمتاع ولا يخشى تعديه فلم يثبت به الخيار كالعمى والعرج ولأن
~~ذلك إنما يثبت بنص أو إجماع أو قياس ولا نص فيها ولا إجماع ولا يصح قياسها
~~على العيوب المثبتة للخيار لما بينهما من الفرق فان الوطئ مع هذه العيوب
~~ممكن بل قد قيل أن الخصي أقدر على الجماع لأنه لا يعتبر بإنزال الماء
~~والخنثى فيه خلقة زائدة لا تمنعه الجماع أشبه اليد الزائدة وإذا وجد أحدهما
~~بصاحبه عيبا به مثله فلا خيار لأنهما متساويان فلا مزية لأحدهما على صاحبه
~~والوجه (الثاني) له الخيار وقال أبو بكر وأبو حفص إذا كان أحدهما لا يستمسك
~~بوله ولا خلاه فللآخر الخيار ويتخرج على ذلك من به الباسور القروح السيالة
~~في الفرج ذكره أبو الخطاب لأنها تثير نقرة وتتعدى نجاستها وتسمى من لا يحبس
~~نجوها الشريم ومن لا يحبس بولها الماشولة ومثلها من الرجال الأفين وقال أبو
~~حفص والخصاء عيب يردبه وهو أحد قولي الشافعي لأن فيه نفصا وعارا ويمنع
~~الوطئ أو يضعفه وقد روى أبو عبيد بإسناده عن سليمان بن يسار أن ابن سند
~~تزوج امرأة وهو خصي فقال له عمر أعلمتها؟ قال ms3435 لاقال أعلمها ثم خيرها وفي
~~البخر وكون أحد الزوجين خنثى PageV07P578
~~غير مشكل وجهان (أحدهما) يثبت الخيار لأن فيه نفرة ونقصا وعارا والبخر نتن
~~وقال ابن حامد نتن في الفرج يثور عند الوطئ وهذا إن أراد به أنه يسمى بخرا
~~ويثبت الخيار والا فلا معنى له فإن نتن الفم
# يسمى بخرا ويمنع مقارنة صاحبه الا على كره وما عدا هذه من العيوب لا يثبت
~~الخيار وجها واحدا كالقرع والعمى والعرج وقطع اليدين والرجلين لأنه لا يمنع
~~الاستمتاع ولا يخشى تعديه ولا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا إلا أن
~~الحسن قال إذا وجد أحدهما الآخر عقيما يخير وأحب أحمد أن يبين أمره وقال
~~عسى امرأته تريد الولد وهذا في ابتداء النكاح فأما الفسخ فلا يثبت به ولو
~~ثبت لذلك لثبت في الآيسة ولأن ضده يعلم فإن رجالا لا يولد لأحدهم وهو شاب.
# ثم يولد له ولد وهو شيخ ولا يتحقق ذلك منهما وأما سائر العيوب فلا يثبت
~~بها فسخ عندهم والله أعلم وأما إذا وجد أحدهما بصاحبه عيبا به مثله ففيه
~~وجه أن يثبت الخيار لوجود سببه كما لو غر عبد بأمة والان الإنسان قد يأنف
~~من عيب غيره ولا يأئف من عيب نفسه (فصل) وأما إذا وجد أحدهما بصاحبه عيبا
~~به عيب من غير جنسه كالأبرص يجد المرأة مجنونة أو مجذومة فلكل واحد منهما
~~الخيار لوجود سببه إلا أن يجد المجبوب المرأة رتقاء فلا ينبغي أن يثبت لها
~~خيار لأن عيبه ليس هو المانع لصاحبه من الاستمتاع وإنما امتنع لعيب نفسه
~~(فصل) وإن حدث العيب بعد العقد فيه وجهان (أحدهما) يثبت الخيار وهو ظاهر
~~قول الخرقي
PageV07P579
### || CHECK [مسألة: وإن علم بالعيب وقت العقد أو قال قد رضيت بها معيبة
~~بعد العقد أو وجد منه دلالة على الرضا من وطء أو تمكين مع العلم بالعيب فلا
~~خيار له لا نعلم فيه خلافا]
# لأنه قال فإن جب قبل الدخول فلها الخيار في وقتها لأنه عيب في النكاح
~~يثبت الخيار مقارنا فأثبته ms3436 كالإعسار والرق فإنه يثبت الخيار إذا قارن مثل
~~أن تغز الأمة من عبد ويثبته إذا طرأت الحرية إذا عتقت الأمة تحت العبد
~~ولأنه عقد على منفعة فحدوث العيب بها يثبت الخيار كالاجاة (والثاني) لا
~~يثبت الخيار وهو قول أبي بكر وابن حامد ومذهب مالك لأنه عيب حدث بالمعقود
~~عليه بعد لزوم العقد أشبه الحادث بالمبيع والصحيح الأول وهذا ينتقض بالعيب
~~الحادث في الإجارة، وقال أصحاب الشافعي إن حدث بالزوج أثبت الخيار وإن حدث
~~بالمرأة فكذلك في أحسد الوجهين ولا يثبته في الآخر لأن الرجل يمكنه طلاقها
~~بخلاف المرأة.
# ولنا أنهما تساويا فيما إذا كان العيب سابقا فتساويا فيه لا حقا
~~كالمتبايعين (مسألة) (وإن علم بالعيب وقت العقد أو قال قد رضيت بها معيبة
~~بعد العقد أو وجد منه دلالة على الرضى من وطئ أو تمكين مع العلم بالعيب فلا
~~خيار له لا نعلم فيه خلافا)
# لأنه رضي به فأشبه مشتري المعيب، وإن ظن العيب يسيرا فبان كثيرا كمن ظن
~~البرص في قليل من جسدها فبان في كثير منه فلا خيار له أيضا لأنه من جنس ما
~~رضي به، وإن رضي بعيب فبان غيره فله الخيار لأنه وجد بها عيبا لم يرض به
~~ولا يجنسه فيثبت له الخيار كالمبيع إذا رضي بعيب فيه فوجد به غيره وإن رضي
~~بعيب فزاد بعدا لعقد كأن كان قليل من البرص فانبسط في جلدها فلا خيار له
~~لأن رضاه به رضا بما يحدث منه
PageV07P580
### || CHECK [مسألة: فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر، وإن فسخ بعده فعليه
~~المهر المسمى وقيل عنه مهر المثل]
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز الفسخ إلا بحكم حاكم، لأنه مجتهد فيه فهو
~~كفسخ العنة والفسخ للإعسار بالنفقة ويخالف خيار المعتقة لأنه متفق عليه]
# (فصل) وخيار العيب ثابت على التراخي لا يسقط ما لم يوجد منه ما يدل على
~~الرضي به من القول والاستمتاع به من الزوج أو التمكين من المرأة، هذا ظاهر
~~كلام الخرقي لقوله فإن علمت أنه عنين فسكتت عن المطالبة ثم ms3437 طالبت بعد فلها
~~ذلك وذكر القاضي أنه على الفور وهو مذهب الشافعي فمتى أخر الفسخ مع العلم
~~والإمكان بطل خياره لأنه خيار الرد بالعيب فكار على الفور كاد المبيع
~~المعيب ولنا أنه خيار لدفع ضرر متحقق فكان على التراخي كخياء القصاص وخيار
~~العيب في المبيع ممنوع ثم الفرق بينهما أن ضرره في المبيع غير متحقق لأنه
~~قد يكون المقصود ماليته أو خدمته ويحصل ذلك مع عيبه وههنا المقصود
~~الاستمتاع وذلك يفوت بعنته، وأما خيار الشفعة والمجلس فهو لدمع ضرر عبر
~~متحقق (مسألة) (ولا يجوز الفسخ إلا بحكم حاكم لأنه مجتهد فيه فهو كفسخ
~~العنة والفسخ للاعسار يالنفقة ويخالف خيار المعتقة لأنه متفق عليه) (مسألة)
~~فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر وإن فسخ بعده فعليه لمهر المسمى وقبل عنه مهر
~~المثل) أما إذا فسخ قبل الدخول فلا مهر عليه سواء كان من الزوج أو من
~~المرأة وهذا قال الشافعي لأن الفسخ إن ان منها فالفرقة من جهتها فيسقط
~~مهرها كما لو فسخته برضاع زوجة له أخرى، وإن كان منه فإنما فسخ بعيب بها
~~دلسته بالإخفاء فصار الفسخ كأنه منها فإن قيل فهلا جعلتم فسخها لعنته كأنه
~~منه لحصوله بتد ليسه؟ قلنا العوض من الزوج في مقابلة منافعها فإذا اختارت
~~فسخ العقد مع سلامة ما عقد PageV07P581
~~عليه رجع العوض إلى العاقد معها وليس من جهتها عوض في مقابلة منافع الزوج
~~وإنما يثبت لها لأجل ضرر يلحقها لا لتعذر ما استحققت عليه في مقابلته عوضا
~~فافترقا
# (فصل) وإن كان الفسخ بعد الدخول فلها المهر لأنه يجب بالعقد ويستقر
~~بالدخول فلم يسقط بحادث بعده ولذلك لا يسقط بردتها ولا بفسخ من جهتها ويجب
~~المهر المسمى، وذكر القاضي في المجرد فيه روايتين (إحداهما يجب المسمى
~~(والأخرى) مهر المثل بناء على الروايتين في العقد الفاسد، وقال الشافعي
~~الواجب مهر المثل لأن الفسخ استند إلى العقد الفاسد ولنا أنها فرقة بعد
~~الدخول في نكاح صحيح فيه مسمى صحيح فوجب المسمى كغير المعيبة كالمعتقة تحت
~~عبد، والدليل على ms3438 أن النكاح صحيح أنه وجد بشروطه وأركانه فكان صحيحا كما لو
~~لم يفسخه ولأنه لو لم يفسخه لكان صحيحا فكذلك إذا فسخه كنكاح الأمة إذا
~~عتقت تحت عبد ولانه تترتب عليه أحكام الصحة من ثبوت الإحصان والإباحة للزوج
~~الأول وسائر أحكام الصحيح ولأنه لو كان فاسدا لما جاز بقاؤه وتعين نسخه وما
~~ذكروه لا يصح فإن الفسخ يثبت حكمه من حينه غير سابق عليه وما وقع على صفة
~~يستحيل أن يكون واقعا على غيرها وكذلك لو فسخ البيع بعيب لم يصر العقد
~~فاسدا ولا يكون النماء لغير المشتري، ولو كان المبيع أمة فوطئها لم يجب به
~~مهرها فكذلك النكاح (مسألة) (ويرجع به على من غره من المرأة والولي وعنه لا يرجع)
PageV07P582
### || CHECK [مسألة: ويرجع به على من غره من المرأة والولي وعنه لا يرجع]
# المذهب أنه يرجع وهو الذي ذكره الخرقي، وقال أبو بكر فيه رواية أخرى أنه
~~لا يرجع.
# قال شيخنا: والصحيح أن المذهب رواية واحدة أنه يرجع فإن أحمد قال كنت
~~اذهب إلى قول علي فهبته فملت إلى قول عمر: إذا تزوجها فرأى جذاما أو برصا
~~فإن لها صداقها بمسيسته إياها ووليها ضامن للصداق وهذا يدل على أنه يرجع
~~إلى هذا القول وبه قال الزهري وقتادة ومالك والشافعي في القديم وروي عن علي
~~أنه لا يرجع وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الجديد لأنه ضمن ما استوفى بدله
~~وهو الوطئ فلا يرجع به على غيره وكما لو كان المبيع معينا فأكله ولنا ما
~~روى مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال قال عمر بن الخطاب: أيما
~~رجل تزوج امرأة بها جنون اوجذام أو برص فمسها فلها صداقها.
# وذلك لزوجها غرم على وليها ولأنه غرة في النكاح بما يثبت الخيار فكان
~~المهر عليه كما لو غره بحرية أمة، ذا ثبت هذا فإن كان الولي علم غرم
# وإن لم يكن علم فالتغرير من المرأة فيرجع علهيا بجميع الصداق وإ اختلفوا
~~في علم الولي فشهدت عليه بينة بالإقرار ms3439 بالعلم وإلا فالقول قوله مع يمينه
~~وقال الزهري وقتادة إن علم الولي غرم وإلا استحلف بالله أنه ما علم ثم هو
~~على الزوج، وقال القاضي إن كان أبا أو جدا أو ممن يجوز له أن يراها
~~فالتغرير من جهته علم أو لم يعلم وإن كان ممن لا يجوز له أن يراها كابن
~~العم والمولى وعلم غرم، وإن أنكر ولم تفم البينة بإقراره فالقول قوله مع
~~يمينه ويرجع على المرأة بجميع الصداق، وهذا قول مالك إلا أنه قال إذا PageV07P583
~~ردت المرأة ما أخذت ترك لها قدر ما تستحل به لئلا تصير كالموهوبة والشافعي
~~قولان كقول مالك والقاضي ولنا على أن الولي إذا لم يعلم لا نعرم أن التغرير
~~من غيره فلم يغرم كما لو كان ابن عم وعلى أنه يرجع بكل الصداق لأنه مغرور
~~منها فرجع بكل الصداق كما لو غره الولي، وقولهم لا يخفى على من يراها لا
~~يصح فإن عيب الفرج لاطلاع له عليها ولا يحل له رؤيتها وكذلك العيوب تحت
~~الثياب فصار في هذا كمن لا يراها إلا في الجنون فإنه لا يكاد يخفى على من
~~يراها إلا أن يكون غائبا وأما الرجوع بالمهر فإنه بسبب آخر فيكون بمنزلة ما
~~لو وهبته إياه بخلاف الموهوبة (فصل) فإن طلقها قبل الدخول ثم علم أنه كان
~~بها عيب فعليه نصف الصداق ولا يرجع به لأنه رضي بالتزامه فلم يرجع على أحد
~~وإن ماتت أو مات قبل العلم بالعيب فلها الصداق كاملا ولا يرجع به على أحد
~~لأن سبب الرجوع الفسخ ولم يوجد وههنا استقر الصداق بالموت ولا يرجع به
~~(فصل) ولا سكنى لها ولا نفقة لأن ذلك إنما يجب لمن لزوجها عليه الرجعة وهذه
~~تبين بالفسخ كما تبين بالثلاث وليس لزوجها عليه رجعة فلم يجب لها نفقة ولا
~~سكنى لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس (النفقة والسكنى
~~للمرأة إذا كان لزوحها عليها الرجعة) رواه النسائي، وهذا إذا كانت حائلا
~~فإن كانت حاملا فلها النفقة لأنها بائن ms3440 من نكاح صحيح وهي حامل فكانت لها
~~النفقة كالمطلقة
PageV07P584
### || CHECK [مسألة: فإن اختارت الكبيرة تزويج مجبوب أو عنين لم يملك منعها]
# ثلاثا والمختلعة وفي السكنى روايتان، وقال القاضي لا نفقة لها وإن كانت
~~حاملا في أحد الوجهين لأنها بائن من نكاح فاسد وكذلك قال أصحاب الشافعي في
~~أحد الوجهين وفي الآخر لها النفقة لأن النفقة
### || AUTO للحمل والحمل لاحق به وبنوه على النكاح الفاسد وقد بينا صحته
~~فيما مضى (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وليس لولي صغيرة ولا مجنونة ولا
~~سيد أمة تزويجها معيبا) لأنه ناظر لهم بما فيه الحظ، ولا حظ لهم في هذا
~~العقد فإن زوجهن مع العلم بالعيب لم يصح النكاح وكذلك الحكم في الصغير لأنه
~~عقد لهم عقدا لا يجوز عقده فلم يصح كما لو باع عقاره لغير غبطة ولا حاجة،
~~وإن لم يعلم بالعيب صح كما لو اشترى لهم معيبا لا يعلم عيبه ويجب عليه
~~الفسخ إذا علم لانع عليه النظر لهم فيه الحظ في الفسخ ويحتمل أن لا يصح
~~النكاح لأنه زوجهم ممن لا يملك تزويجهم إياه فلم يصح كما لو زوجهم ممن يحرم
~~عليهم (مسألة) (وليس له تزويج كبيرة بمعيب بغير رضاها) بغير خلاف نعلمه
~~لأنها تملك الفسخ إذا علمت به بعد العقد فالامتناع أولى (مسألة) (فإن
~~اختارات الكبيرة تزويج مجبوب أو عنين لم يملك منعها) لأن الحق لها في أحد
~~الوجهين.
# والوجه الثاني له أن يمنعها PageV07P585
~~قال احمد ما يعجبني أن يزوجها بعنين وإن رضيت الساعة تكره إذا أدخلت عليه،
~~لأن من شأنهن النكاح، ويعجبهن من ذلك ما يعحبنا وذلك لأن الضرر في هذا
~~دائم، والرضى غير موثوق بدوامه ولا تتمكن من التخلص إذا كانت عالمة في
~~ابتداء العقد وربما أفضى إلى الشقاق والعداوة فيتضرر وليها وأهلها فملك
~~الولي منعها كما لو أرادت نكاح من ليس بكفء وقال القاضي: له منعها من نكاح
~~المجنون، وليس له منعها من نكاح المجبوب والعنين لأن ضررهما عليها خاصة،
~~وفي الأبرص والمجنون وجهان (أحدهما) لا ms3441 يملك منعها لأن الحق لها والضرر
~~عليها اشبه المجبوب والعنين و(الثاني) له منعها لأن عليه ضررا فيه فإنه
~~يتغير به ويخشى تعديه إلى الولد فأشبه التزويج بغير كف، وهذا مذهب الشافعي،
~~والأولى أن له منعها لأن عليها فيه ضررا دائما وعارا عليها وعلى أهلها فملك
~~منعها منه كالتزويج بغير الكفء فأما ان اتفقا على ذلك ورضيا به جاز وصح
~~النكاح لأن الحق لهما لا يخرج عنهما ويكره لهما ذلك لما ذكره أبو عبد الله
~~من أنها وإن رضيت الآن تكره فيما بعد
### || AUTO ويحتمل أن يملك سائر الأولياء الاعتراض عليها ومنعها من هذا
~~التزويج لأن العار يلحق بهم وينالهم الضرر فأشبه ما لو زوجها بغير كفء
~~(مسألة) (فأما إن علمت العيب بعد العقد أو حدث به لم يملك إجبارها على
~~الفسخ إذا رضيت) لأن حق الولي في ابتداء العقد لا في دوامه ولهذا لو دعت
~~وليها إلى تزويجها بعبد لم تلزمه إجابتها ولو أعتقت عبدا لم يملك إجبارها
~~على الفسخ
PageV07P586
### || CHECK [باب نكاح الكفار. وحكمه حكم نكاح المسلمين فيما يجب بدون
~~تحريم المحرمات]
# باب نكاح الكفار وحكه حكم نكاح المسلمين فيما يجب بدون تحريم المحرمات
~~وجملة ذلك أن أنكحتهم يتعلق بها أحكام النكاح الصحيح من وقوع الطلاق
~~والظهار والإيلاء ووجوب المهر والقسمة والإباحة للزوج الأول والإحصان وغير ذلك.
# وممن أجاز طلاق الكفار عطاء والشعبي والنخعي والزهري وحماد والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ولم يجوزه الحسن وقتادة وربيعة ومالك.
# ولنا أنه طلاق من بالغ عاقل في نكاح صحيح فوقع كطلاق المسلم فإن قيل لا
~~تسلم صحة أنكحتهم قلنا دليل ذلك أن الله تعالى أضاف النساء إليهم فقال
~~(وامرأته حمالة الحطب) وقال (امرأة فرعون) وحقيقة الإضافة تقتضي زوجية
~~صحيحة ولدت من نكاح لا من سفاح وإذا ثبتت صحتها ثبتت أحكامها كأنكحة
~~المسلمين فعلى هذا إذا طلق الكافر ثلاثا ثم تزوجها قبل زوج وإصابة ثم أسلما
~~لم يقرا عليه وإن طلق امرأته أقل من ثلاث ثم أسلما فهي عنده على ما بقي من ms3442
~~طلاقها وإن نكحها كتابي وأصابها حلت لمطلقها ثلاثا سواء كان المطلق مسلما
~~أو كافرا وإن ظاهر الذمي من امرأته
PageV07P587
### || CHECK [مسألة: ويقرون على الأنكحة المحرمة ما اعتقدوا حلها ولم
~~يرتفعوا إلينا]
# ثم أسلما فعليه كفارة الظهار لقول الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم) الآية.
# فإن آلى ثبت حكم الإيلاء لقوله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم) ويحرم
~~عليهم ما يحرم في النكاح على المسلمين على ما ذكرنا في باب المحرمات في النكاح
# (مسألة) (ويقرون على الأنكحة المحرمة ما اعتقد واحلها ولم يرتفعوا إلينا)
~~إنما يقرون بهذين الشرطين (أحدهما) أن لا يترافعوا إلينا (الثاني) أن
~~يعتقدوا إباحة ذلك في دينهم لأن ما لا يعتقدون حله ليس من دينهم فلا يقرون
~~عليه كالزنا والسرقة، وقال االله تعالى (فان جاؤك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم
~~وإن تعرض عنهم فلن يضروك شيئا) فيدل هذا على أنهم يخلون وأحكامهم إذا لم
~~يجيئوا إلينا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس هجر ولم
~~يتعرض عليهم في أنكحتهم منع علمه انهم يستبيحون نكاح محارمهم ولأنه أسلم
~~خلق كثير في زمن النبي صلى الله عليه وسلم فأقرهم على أنكحتهم ولم يكشف عن
~~كيفيتها فإذا لم يرتفعوا لم نتعرض لهم لأنا صالحناهم على الإقرار على دينهم.
# وعن أحمد في مجوسي تزوج كتابة أو اشترى نصرانية قال يحال بينه وبينها قيل
~~من يحول بينهما؟ قال الإمام قال أبو بكر لأن علينا ضررا في ذلك بتحريم
~~أولاد النصرانية علينا ويجئ على قوله في تزويج النصراني المجوسية فيخرج من
~~هذا أنهم لا يقيمون على نكاح محرم وأن يحال بينهم وبين نكاح محارمهم فإن
~~عمر كتب أن فرقوا بين كل ذي رحم من المجوس وقال أحمد في مجوسي ملك أمة
~~نصرانية يحال بينه وبينها ويجبر على بيعها لها دين وله دين فإن ملك نصراني
~~مجوسية فلا بأس أن يطألها وقال أبو بكر عبد العزيز لا يباح له وطؤها أيضا
~~لما ذكرناه من الضرر
PageV07P588
### || AUTO (مسألة) (وإن أسلموا أو ترافعوا إلينا في ms3443 ابتداء العقد لم نمضه
~~إلا على الوجه الصحيح مثل أنكحة المسلمين بالولي والشهود والإيجاب والقبول)
~~لأنه لا حاجة إلى عقد يخالف ذلك قال الله تعالى (وإن حكمت فاحكم بينهم
~~بالقسط) وإن كان في إثباته لا يتعرض في كيفية عقدهم ولا تعتبر له شروط
~~أنكحة المسلمين من الولي والشهود وصيغة الإيجاب والقبول وأشباه ذلك بلا
~~خلاف بين المسلمين قال ابن عبد البر أجمع العلماء على أن الزوجين إذا أسلما
~~معافي حال واحدة ان لهما المقام على نكاحهما ما لم يكن بينهما نسب أو رضاع
~~وقد أسلم خلق كثير في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أسلم نساؤهم فأقروا
~~على أنكحتهم ولم يسألهم النبي صلى الله عليه وسلم عن شروط النكاح ولا
~~كيفيته وهذا أمر علم بالتواتر والضرورة فكان يقينا
### || AUTO (مسألة) (لكن إن كانت المرأة في هذه الحال ممن لا يجوز ابتداء
~~نكاحها كأحد المحرمات بالنسب أو السبب أو المعتدة أو المرتدة أو الوثنية
~~والمجوسية والمطلقة ثلاثا لم يقرا) لحديث عمر وإن تزوجها في العدة وأسلما
~~بعد انقضائها أقرا لأنها مما يجوز ابتداء نكاحها وإن ترافعا إلينا في العدة
~~فسخ نكاحهما لأنه لا يجوز ابتداء نكاحهما وإن كان بينهما نكاح متعة لم يقرا
~~عليه لأنه إن كان بعد المدة لم يبق بينهما نكاح وإن كان في المدة فهما لا
~~يعتقدان تأييده والنكاح عقد
PageV07P589
### || AUTO مؤبد إلا أن يعتقد فساد الشرط وحده وإن كان خيار مدة فأسلما
~~فيها لم يقرا لذلك وإن كان بعدها أقرا لأنهما يعتقدان لزومه وكل ما اعتقدوه
~~نكاحا فهو نكاح يقرون عليه ومالا فلا (مسألة) (وإن قهر حربي حربية فوطئها
~~أو طاوعته أو اعتقداه نكاحا ثم أسلما أقرا عليه) لأنه نكاح لهم فيمن يجوز
~~ابتداء نكاحها فأقرا عليه كالنكاح بلا ولي وان يعتقداه نكاحا لم يقرا عليه
~~لأنه ليس من أنكحتهم.
### || AUTO (مسألة) (وإذا كان المهر مسمى صحيحا أو فاسدا قبضته استقر وإن
~~كان فاسدا فلم تقبضه فرض لها مهر المثل) (إذا أسلم الكفار وترافعوا إلينا
~~بعد ms3444 العقد والقبض لم نتعرض لما فعلوه وما قبضت من المهر فقد نفذوا ليس لها
~~غيره حلالا كان أو حراما بدليل قوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله
~~وذروا ما بقي من الربا) فأمر بترك ما بقي من دون ما قبض وقال تعالى (فمن
~~جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله) ولأن التعرض للمقبوض
~~بإبطاله يشق لتطاول الزمان وكثرة تصرفاتهم في الحرام ففيه تنفيرهم عن
~~الإسلام فعفي عنه كما عفي عن ترك ما تركوه من الفرائض والواجبات ولأنهما
~~تقابضا بحكم الشرك فبرئت ذمة من هو عليه منه كما لو تبايعا بيعا فاسدا
~~وتقابضا وإن لم يتقاضبها وكان المسمى حلالا وجب ما سميا لأنه مسمى صحيح في
~~نكاح صحيح فوجب كتسمية المسلم وان ان حراما كالخمر والخنزير بطل ولم يحكم
~~به لأن ما سمياه لا يجوز PageV07P590
~~إيجابه في الحكم ولا يجوز أن يكون صداقا لمسلمة ولا في نكاح مسلم ويجب مهر
~~المثل إن كان قبل
# الدخول ونصفه أو وقعت الفرقة قبل الدخول وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف
~~وقال أبو حنيفة إن كان أصدقها خمرا أو خنزيرا معينين فليس لها إلا ذلك وإن
~~كانا غير معينين فلها في الخمر القيمة وفي الخنزير مهر المثل استحسانا.
# ولنا أن الخمر لا قيمة له في الإسلام فكان الواجب مهر المثل كما لو
~~أصدقها خنزيرا ولأنه محرم أشبه الخنزير (فصل) وإن قبضت بعض الحرام دون بعض
~~سقط من المهر بقدر ما قبض ووجب بحضة ما بقي من مهر المثل فإن كان الصداق
~~عشرة زقاق خمر متساوية فقبضت منها خمسة سقط نصف المهر ووجب لها نصف مهر
~~المثل وإن كانت مختلفة اعتبر ذلك بالكيل في أحد الوجهين لأنه إذا وجب
~~اعتباره اعتبر ذلك بالكيل فيا له مثل يتأنى الكيل فيه (والثاني) يقسم على
~~عددها لأنه لا قيمة لها فاستوى كبيرها وصغيرها وإن أصدقها عشرة خنازير ففيه
~~الوجهان (أحدهما) يقسم على عددها لما ذكرنا (والثاني) تعتبر قيمتها كأنها
~~مما يجوز كما تقوم شجاع الحر ms3445 كأنه عبد، وإن أصدقها كلبا وخنزيرين وثلاث
~~زقاق خمر ففيه ثلاث أوجه (أحدها) يقسم على قدر قيمتها عندهم (والثاني يقسم
~~على عدد الأجناس فيجعل لكل جنس ثلث المهر (والثالث) يقسم على العدد فلكل
~~واحد سدس المهر وللكب سد PageV07P591
~~ولكل واحد من الخنزيرين والزقاق سدسه ومذهب الشافعي على نحو هذا (فصل) فإن
~~نكحها نكاحا فاسدا وهوما لا يقرون عليه إذا أسلموا كنكاح ذوات الرحم فأسلما
~~قبل الدخول أو ترافعوا إلينا فرق بينهما ولا مهر لها، قال أحمد في المجوسية
~~تكون تحت أخيها أو أبيها فيطلقها أو يموت عنها فترتفع إلى المسلمين لا مهر
~~لها وذلك لأنه نكاح باطل من أصله لا يقر عليه في الإسلام وجدت فيه الفرقة
~~قبل الدخول، وأما إن دخل بها فهل يجب مهر المثل؟ يخرج على روايتين في
~~المسلم إذا وطئ امرأة من محارمه بشبهة (فصل) إذا تزوج ذمي ذمية على أن لا
~~صداق لها أو سكت عن ذكره فلها المطالبة بفرضه إن كان قبل الدخول وإن كان
~~بعده فلها مهر المثل كما في نكاح المسلمين وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
# إن تزوجها على أنه لامهر لها فلا شئ لها وإن سكت عن ذكره فعنه روايتان
~~(إحداهما لا مهر لها (والأخرى) مهر المثل، واحتج بأن المهر يجب لحق الله
~~وحقها وقد أسقطت حقها والذي يطالب به حق الله تعالى ولنا أن هذا نكاح خلا
~~عن تسمية فيجب للمرأة فيه مهر المثل كالمسلمة وإنما وجب المهر في حق
~~المسلمة لئلا تصير كالموهوبة والمباحة وهذا يوجد في حق الذمي (فصل) قال
~~الشيخ رضي الله عنه: إذا أسلم الزوجان معا أو أسلم زوج الكتابية فهما على
~~نكاحهما سواء كان قبل الدخول أو بعده وليس بين أهل العلم في هذا اختلاف
~~بحمد الله، وذكر ابن المنذر أنه إجماع من أهل العلم وذلك لأنه لم يوجد منهم
~~اختلاف وقد روى أبو داود عن ابن عباس أن رجلا جاء مسلما على عهد النبي صلى
~~الله عليه وسلم ثم جاءت امرأته بعده فقال ms3446 يا رسول الله إنها كانت أسلمت
PageV07P592
### || CHECK [مسألة: فإن كانت هي المسلمة فلا مهر لها، وإن كان هو المسلم
~~قبلها فلها نصف المهر وعنه لا مهر لها]
# معي فردها عليه، ويعتبر تلفظهما بالإسلام دفعة واحدة لئلا يسبق أحدهما
~~صاحبه فيفسد النكاح.
### || AUTO ويحتمل أن يقف على المجلس كالقبض ونحوه فإن حكم المجلس كله حكم
~~حالة العقد ولأنه يتعذر اتفاقهما على النطق بكلمة الإسلام دفعة واحدة فلو
~~اعتبر ذلك لوقعت الفرقة بين كل مسلمين قبل الدخول إلا في النادر فيبطل
~~الإجماع، وإذا أسلم زوج الكتابية قبل الدخول أو بعده أسلما معافا لنكاح باق
~~بحاله سواء كان زوجها كتابيا أو غير كتابي لأن للمسلم ابتداء نكاح الكتابية
~~فاستدامته أولى، ولا خلاف في هذا بين القائلين بجواز نكاح الكتابية للمسلم
~~(مسألة) (فإن أسلمت الكتابية قبله وقبل الدخول تعجلت الفرقة سواء كان زوجها
~~كتابيا أو غير كتابي إذ لا يجوز لكافر نكاح المسلمة) قال إبن المنذر أجمع
~~على هذا كل من تحفظ عنه من أهل العلم (مسألة) (فان كات هي المسلمة فلا مهر
~~لها، وإن كان هو المسلم قبلها فلها نصف المهر وعنه لا مهر لها) وجملة ذلك
~~أن الفرقة إذا حصلت قبل الدخول بإسلام المرأة فلا شئ لها لأن الفرقة من
~~جهتها وبهذا قال الحسن ومالك والزهري والاوزاعي وابن شبرمة والشافعي وعن
~~أحمد رواية أخرى أن لها نصف المهر إذا كانت هي المسلمة اختارها أبو بكر وبه
~~قال قتادة والثوري ويقتضيه قول أبي حنيفة لأن الفرقة حصلت من قبله بامتناعه
~~من الإسلام وهي فعلت ما فرض الله عليها فكان لها نصف ما فرض PageV07P593
~~الله لها كما لو علق طلاقها على الصلاة فصلت، ونقل عن أحمد في مجوسي أسلم
~~قبل أن يدخل بامرأته فلا شئ لها من الصداق لما ذكرنا، ووجه الأولى أن
~~الفرقة حصلت باختلاف الدين وقد حصل بإسلامها فكانت الفرق حاصلة بفلها فلم
~~يجب لها شئ كما لو ارتدت ويفارق تعليق الطلاف فإنه من جهة الزج ولهذا لو
~~علقه على دخولها فدخلت ms3447 وقعت الفرقة ولها نصف المهر، فأما إن حصلت الفرقة
~~بإسلام الزوج فللمرأة نصف المسمى إن كانت التسمية صحيحة أو نصف مهر المثل
~~إن كانت فاسدة مثل أن يصدقها خمرا أو خنزيرا لأن الفرقة حصلت بفعله وعنه لا
~~مهر لها لأن الفرقة جاءت من قلها لكونها امتنعت من الدخول في الإسلام (فصل)
~~إذا انفسخ النكاح بأحد الزوجين قبل الدخول مثل أن يسلم أحد الزوجين
~~الوثنيين أو المجوسيين تعجلت الفرقة على ما ذكرنا ويكون ذلك فسخا لا طلاقا
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تتعجل الفرقة بل إن كان في دار
~~الإسلام عرض على الآخر فإن أبى وقعت الفرقة حينئذ وإن كان في دار الحرب وقف
~~ذلك على انقضاء عدتها فإن لم يسلم الآخر وقعت الفرقة فإن كان الاباء من
~~الزوج كان طلاقا لأن الفرقة حصلت من قبله فكان طلاقا كما لو لفظ به وإن كان
~~من المرأة كان فسخا لأن المرأة لا تملك الطلاق وقال مالك إن كانت هي
~~المسلمة عرض عليه الإسلام فإن أسلم وإلا وقعت الفرقة وإن كان هو المسلم
~~تعجلت الفرقة لقوله سبحانه (ولا تمسكوا بعصم الكوافر)
PageV07P594
### || AUTO ولنا أنه اختلاف دين يمنع الاقرار على النكاح فإذا وجد قبل
~~الدخول تعجلت الفرقة كالردة وعلى مالك كإسلام الزوج أو كما لو أتى الآخر
~~للإسلام لأنه إن كان هو المسلم فليس له إمساك كافرة لقوله تعالى (ولا
~~تمسكوا بعصم الكوافر) وإن كانت هي المسلمة فلا يجوز إبقاؤها في نكاح مشرك
~~ولنا على أنها فرقة فسخ أنه فرقة باختلاف الدين فكانت فسخا كما لو أسلم
~~الزوج وأبت المرأة ولأنها فرقة بغير لفظ فكانت فسخا كفرقة الرضاع (مسألة)
~~(وإن قالت أسلمت قبلي وأنكرها فالقول قولها)
### || AUTO لأن المهر وجب بالعقد والزوج يدعي ما يسقطه والأصل بقاؤه ولم
~~يعارضه ظاهر فبقي وإن اتفقا على أن أحدهما قبل الآخر ولا يعلمان عينه فلها
~~نصف الصداق ذكره أبو الخطاب لما ذكرنا وقال القاضي إن لم تكن قبضت فلا شئ
~~لها لأنها تشك في استحقاقها ms3448 فلا تستحق بالشك وإن كان بعد القبض لم يرجع
~~عليها لأنه يشك في استحقاق الرجوع فلا يرجع مع الشك والأول أصح لأن اليقين
~~لا يزول بالشك وكذلك إذا تيقن الطهارة وشك في الحدث أو تيقن الحدث وشك في
~~الطهارة بني على اليقين وهذه كان صداقها واجبا وشكا في سقوطه فيبقى على
~~الوجوب (مسألة) (وإن قال الزوج أسلمنا معا فنحن على النكاح فأنكرته فعلى وجهين)
PageV07P595
### || AUTO قال القاضي القول قول المرأة لأن الظاهر معها إذا يبعد اتفاق
~~الإسلام منهما دفعة واحدة والقول قول من الظاهر معه وكذلك كن القول قول
~~صاحب اليد وفيه وجه آخر ذكره أبو الخطاب أن القول قول الزوج لأن الأصل بقاء
~~النكاح والفسخ طائ عليه فكان القول قول من يوافق قوله الأصل كالمنكر
~~والشافعي قولان كهذين الوجهين (فصل) فإن اختلفا بعد الدخول فقال الزوج
~~أسلمنا معا أو أسلم الثاني منافى العدة فنحن على النكاح وتقول هي بل أسلم
~~الثاني بعد العدة فانفسخ النكاح ففيه وجهان (أحدهما) القول قوله لأن الأصل
~~بقاء النكاح (والثاني) القول قولها لأن الأصل عدم إسلام الثاني (مسألة)
~~(وإن أسلم أحدهما بعد الدخول وقف الأمر على انقضاء العدة فإن أسلم الثاني
~~قبل انقضائها فهما على نكاحهما وإلا تبينا أن الفرقة وقعت من حين أسلم
~~الأول) روي عن أحمد رحمه الله في هذه المسألة روايتان (إحداهما) ان الأمر
~~يقف على انقضاء العدة على اما ذكرنا وهذه الرواية التي ذكرها الخرقي فعلى
~~هذا إذا لم يسلم الثاني في العدة لا يحتاج إلى استئناف العدة وهذا قول
~~الزهري والليث والحسن بن صالح والاوزاعي والشافعي واسحاق ونحوه عن عبد الله
~~بن عمر ومجاهد ومحمد بن الحسن (والثانية) تتعجل الفرقة كما قبل الدخول وهذا
~~اختيار الخلال وصاحبه وقول الحسن وطاوس وعكرمة وقتادة والحكم وروي ذلك عن
~~عمر بن عبد العزيز ونصره ابن المنذر PageV07P596
~~وقول أبي حنيفة ههنا كقوله فيما قبل الدخول إلا أن المرأة إذا كانت في دار
~~الحرب فانقضت عدتها وحصلت الفرقة لزمها استئناف العدة وقال مالك إن ms3449 أسلم
~~الرجل قبل امرأته عرض عليها الإسلام فإن أسلمت وإلا وقعت الفرقة وإن كانت
~~غائبة تعجلت الفرقة وإن أسلمت المرأة قبله وقف الأمر على انقضاء العدة
~~واحتج بتعجيل الفرقة بقوله سبحانه (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) ولأن ما يوجب
~~فسخ النكاح لا يختلف بما قبل الدخول وبعده كالرضاع ولنا ما روى مالك في
~~موطئه عن ابن شهاب كان بين إسلام صفوان بن أمية وامرأته بنت الوليد ابن
~~المغيرة نحو من شهر أسلمت يوم الفتح وبقي صفوان حتى شهد حنينا والطائف وهو
~~كافر ثم أسلم ولم يفرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما واستقرت عنده
~~امرأته بذلك النكاح قال ابن عبد البر وشهرة هذا الحديث أقوى من إسناده وقال
~~ابن شهاب أسلمت أم حكيم يوم الفتح وهرب زوجها عكرمة حتى أتى اليمن فارتحلت
~~حتى قدمت عليه اليمن فدعته إلى الإسلام فأسلم وقدم فبايع فثبتا على نكاحهما
~~وقا ابن شبرمة كان الناس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلم الرجل
~~قبل المرأة والمرأة قبل الرجل فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة المرأة فهي
~~امرأته فإن أسلم بعد العدة فلا نكاح بينهما ولأن أبا سفيان خرج فأسلم عام
~~الفتح قبل دخول النبي صلى الله عليه وسلم مكة ولم تسلم هند امرأته حتى فتح
~~النبي صلى الله عليه وسلم مكة فثبتا على النكاح وأسلم حكيم بن حزام قبل
~~امرأته وخرج أبو سفيان بن الحارث وعبد الله بن PageV07P597
~~أبي أمية عام الفتح فلقيا النبي صلى الله عليه وسلم بالأبواء فأسلما قبل
~~نسائهما ولم يعلم أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين أحد ممن أسلم وبين
~~امراته ويبعد أن يتفق إسلامهما معا ويفارق ما قبل الدخول فإنه لا عدة لها
~~فتتعجل البينونة كالمطلقة واحدة وههنا لها عدة فإذا انقضت تبينا وقوع
~~الفرقة من حين أسلم الأول فلا يحتاج إلى عدة ثانية لأن اختلاف الدين سبب
~~الفرقة نتحسب الفرقة منه كالطلاق فعلى هذه الرواية لو وطئها الزوج في عدتها
~~ولم يسلم الثاني فيها فلها عليه المهر ms3450 ويؤدب لأننا تبينا أنه وطئها بعد
~~البينونة وانفساخ النكاح فيكون واطئا في غير ملك وإن أسلم فلا شئ لها لأننا
~~تبينا أن النكاح
# لم ينفسخ وأنه وطئها في نكاحه فلم يكن عليه شئ (فصل) فان أسلم أحد
~~الزوجين وتخلف الآخر حتى انقضت العدة انفسخ النكاح في قول عامة العلماء قال
~~ابن عبد البر لم يختلف العلماء في هذه الأشياء روي عن النخعي شذ فيه عن
~~جماعة العلماء فلم يتبعه عليه أحمد زعم أنها ترد إلى زوجها وإن طالت المدة
~~لما روى ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رد زينب على زوجها أبي
~~العاص بنكاحها الأول رواه أبودادو واحتج به أحمد قيل له أليس يروى أنه ردها
~~بنكاح مستأنف؟ قال ليس لذك أصل قيل كان بين إسلامها وردها إليه ثمان سنين
~~ولنا قوله تعالى (لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن) وقوله تعالى (ولا تمسكوا
~~بعصم الكوافر) والإجماع المنعقد على تحريم فروج المسلمات على الكفار وأما
~~قصة أبي العاص مع امرأته فقال ابن
PageV07P598
### || CHECK [مسألة: فإن اختلفا في السابق منهما فقال الزوج أسلمت قبلك
~~فلا نفقة لك وقالت المراة بل أنا المسلمة أولا فلي النفقة فالقول قولها في
~~أحد الوجهين]
### || AUTO عبد البر لا يخلو إما أن يكون قبل نزول تحريم المسلمات على
~~الكفار فتكون منسوخة بما جاء بعدها أو تكون حاملا استمر حملها حتى أسلم
~~زوجها أو مريضة لم تحض ثلاث حيضات حتى أسلم أو تكون ردت إليه بنكاح جديد
~~فقد روى ابن أبي قتيبة في سننه عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ردها على أبي العاص بنكاح جديد رواه الترمذي وقال سمعت
~~عبد بن حميد يقول سمعت يزيد بن هارون يقول حديث ابن عباس أجود اسناد أو
~~العمل على حديث عمرو بن شعيب (مسألة) (فإن أسلمت قبله فلها نفقة العدة)
~~لأنه يتمكن من الاستمتاع وإبقاء نكاحها بإسلامه معها فكانت لها النفقة
~~كالرجعية وسواء أسلم في عدتها أو ms3451 لم يسلم فإن قيل إذا لم يسلم تبينا أنها
~~بائن باختلاف الدين فكيف تجب النفقة للبائن؟ قلنا لأنه كان يمكن الزوج
~~تلافي نكاحها بل يجب عليه فكانت في معنى الرجعية وإن كان هو المسلم فلا
~~نفقة لها لأنه لا سبيل إلى تلافي نكاحها واستبقائها فأشبهت البائن وسواء
~~أسلمت معه أم لا (مسألة) (فإن اختلفا في السابق منهما فقال الزوج أسلمت
~~قبلك فلا نفقة لك وقالت المراة بل أن المسلمة أولا فلي النفقة فالقول قولها
~~في أحد الوجهين) لأن الأصل وجوب النفقة وهو يدعي سقوطها (والثاني) أن القول
~~قوله لأن النفقة إنما تجب
# بالتمكين من الاستمتاع والأصل عدمه فإن قال أسلمت بعد شهرين من إسلامي
~~فلا نفقة لك فيها وقالت PageV07P599
~~بعد شهر فالقول قوله لأن الأصل عدم إسلامها في الشهر الثاني فإن ادعى هو
~~بفسخ النكاح فأنكرته انفسخ النكاح لأنه يقر على نفسه بزوال نكاحه وسقوط حقه
~~فأشبه ما لو ادعى أنها أخته من الرضاع فكذبته.
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وعنه أن الفرقة تتعجل باسلام أحدهما كما
~~قبل الدخول وقد ذكرناه) (مسألة) (فأما الصداق فواجب بكل حال) يعني إذا وقعت
~~الفرقة بايسلام أحدهما بعد الدخول فإنه يجب لها المهر كاملا لأنه استقر
~~بالدخول فلم يسقط بشئ فإن كان مسمى صحيحا فهو لها لأن أنكحة الكفار صحيحة
~~تثبت أحكام الصحة وإن كان محرما قبضته فليس لها غيره لأنا لا نتعرض إلى ما
~~مضى من أحكامهم وإن لم يكن قبضته فلها مهر المثل لأن الخمر والخنزير لا
~~يكون صداقا لمسلمة ولا في نكاح مسلم وقد صارت أحكامهم أحكام المسلمين (فصل)
~~وسواء مما ذكرنا اتفق الداران أو اختلفتا وبه قال مالك والليث والاوزاعي
~~والشافعي وقال أبو حنيفة إن أسلم أحدهما وهما في دار الحرب ودخلا دار
~~الإسلام انفسخ النكاح ولو تزوج حربي حربية ثم دخلا دار الإسلام وعقد العهد
~~انفسخ نكاحه لاختلاف الدارين ويقضتي مذهبه أن أحد الزوجين الذميين إذا دخل
~~دار الحرب ناقضا للعهد انفسخ نكاحه لأن الدار انعقدت بهما فعلا وحكما فوجب
~~أن ms3452 تقع الفرقة بينهما كما لو أسلمت في دار الإسلام قبل الدخول PageV07P600
~~ولنا أن أبا سفيان أسلم بمر الظهران وامرأته بمكة لم تسلم وهي دار حرب وأم
~~حكيم أسلمت بمكة وهرب زوجها عكرمة إلى اليمن وامرأة صفوان بن أمية أسلمت
~~يوم الفتح وهرب زوجها ثم أسلموا وأقروا على أنكحتهم مع اختلاف الدين والدار
~~بهم، ولأنه عقد معاوضة فلم ينفسخ باختلاف الدار كالبيع، ويفارق ما قبل
~~الدخول فإن القاطع للنكاح اختلاف الدين المانع من الاقرار على النكاح دون
~~ما ذكروه، فعلى هذا لو تزوج مسلم مقيم بدار الإسلام حربية من أهل الكتاب صحح
# نكاحه وعندهم لا يصح ولنا قوله تعالى (والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب
~~من قبلكم) ولأنها امرأة يباح نكاحها إذا كانت في دار الإسلام فأبيح نكاحها
~~في دار الحرب كالمسلمة (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإن ارتد أحد الزوجين
~~قبل الدخول انفسخ النكاح ولا مهر ان كانت المرتدة، وإن كان هو المرتد فلها
~~نصف المهر) إذا ارتد أحد الزوجين قبل الدخول انفسخ النكاح في قول عامة أهل
~~العلم أنه حكي عن داود أنه لا ينفسخ بالردة لأن الأصل بقاء النكاح ولنا قول
~~الله تعالى (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) وقوله تعالى (فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار، لا هن حل
PageV07P601
### || AUTO لهم ولا هم يحلون لهن) ولأنه اختلاف دين يمنع الإصابة فوجب فسخ
~~النكاح كما لو أسلمت تحت كافر ثم ننظر فإن كانت المرأة هي المرتدة فلا مهر
~~لها لأن الفسخ من قبلها وإن كان الرجل هو المرتد فعليه نصف المهر لأن الفسخ
~~من جهته فأشبه ما لو طلق وإن كانت التسمية فاسدة فعليه نصف مهر المثل
~~(مسألة) (وإن كانت الردة بعد الدخول فهل تتعجل الفرقة أو تقف على انقضاء
~~العدة؟ على روايتين) اختلف الرواية عن أحمد فيما إذا ارتد أحد الزوجين بعد
~~الدخول حسب اختلافهما فيما إذا أسلم أحد الزوجين الكافرين ففي إحداهما
~~تتعجل الفرقة وهو قول أبي حنيفة ومالك وروي ذلك عن الحسن وعمر بن عبد
~~العزيز والثوري وزفر وأبي ms3453 ثور وابن المنذر لأن ما أوجب فسخ النكاح استوى
~~فيه ما قبل الدخول وبعده كالرضاع (والثانية) يقف على انقضاء العدة فإن أسلم
~~المرتد قبل انقضائها فهما على النكاح وإن لم يسلم حتى انقضت بانت منذ
~~اختلاف الدينين وهذا مذهب الشافعي لأن لفظه تقع به الفرقة فإذا وجد الدخول
~~جازان يقف على انقضاء العدة كالطلاق الرجعي أو نقول اختلاف دين بعد الإصابة
~~فلا يوجب فسخه في الحال كإسلام الحربية تحت الحربي، وقياسه على الاسلام أحد
~~الزوجين أقرب من قياسه على الرضاع ولأن الرضاع تحرم به المرأة على التأبيد
~~فلا فائدة في تأخير الفسخ إلى بعد انقضاء العدة
# (مسألة) (فإن كان هو المرتد فعليه نفقة العدة)
PageV07P602
### || CHECK [مسألة: فإن كان هو المرتد فعليه نفقة العدة]
# لأنه بسبيل إلى الاستمتاع بها بان يسلم ويمكنه تلافي نكاحها فكانت لها
~~النفقة كزوج الرجعية وإن كانت هي المرتدة فلا نفقة لها لأنه لا سبيل للزوج
~~إلى رجعتها وتلافي نكاحها فلم يكن لها نفقة كما بعد العدة (فصل) فإن ارتد
~~الزوجان معا فحكمهما حكم ما لو ارتد أحدهما إن كان قبل الدخول تعجلت الفرقة
~~وإن كان بعده فهل تتعجل أو تقف على انقضاء العدة على روايتين وهذا مذهب
~~الشافعي قال أحمد في رواية ابن منصور إذا ارتدا معا أو أحدهما ثم تابا أو
~~تاب المرتد منهما فهو أحق بها ما لم تنقض العدة وقال أبو حنيفة لا ينفسخ
~~النكاح استحسانا لأنه لم يختلف بهما الدين فأشبه ما لو أسلما ولنا أنها ردة
~~طارئة على النكاح فوجب أن يتعلق بها فسخه كما لو ارتد أحدهما ولأن كل ما
~~زال عنه ملك المرتد إذا ارتد وحده زال إذا ارتد غيره معه كما له وما ذكره
~~يبطل بما إذا انتقل المسلم واليهودية إلى دين النصرانية فإن نكاحهما ينفسخ
~~وقد انتقالا إلى دين واحد، وأما إذا أسلما فقد انتقلا إلى دين الحق ويقران
~~عليه بخلاف الردة (فصل) وإذا ارتد أحد الزوجين أو ارتدا معا منع من وطئها
~~في عدتها فإن وطئها ms3454 في عدتها وقلنا إن الفرقة تعجلت فيكون عليه مهر مثلها
~~وإن قلنا أن الفرقة تقف على انقضاء العدة فأسلم المرتد منهما أو أسلما
~~جميعا في عدتها وكانت الردة منها فلا مهر لها عليه بهذا الوطئ لأنا تبينا
~~أن النكاح لم يزل وأنه وطئها وهي زوجته وإن ثبتا أو ثبت المرتد منهما على
~~الردة حتى انقضت العدة فلها عليه مهر المثل لهذا الوطئ لأنه وطئ PageV07P603
~~في غير نكاح بشبهة النكاح لأنا تبينا أن الفرقة وقعت منذ اختلف الدين وقد
~~ذكرنا مثل ذلك فيما إذا أسلم أحد الزوجين قبل الدخول فوطئها في العدة لأنه
~~مثله (فصل) إذا أسلم أحد الزوجين ثم ارتد نظرت فإن أسلم الآخر تبينا أن
~~الفرقة وقعت من حين اختلف الدينان وعدتها من حين أسلم المسلم منهما، وإن
~~أسلم الآخر منهما في العدة قبل ارتدادا الأول اعتبر ابتداء العدة من حخين
~~ارتد لأن حكم اختلاف الدين بالإسلام الأول زال بإسلام الثاني في العدة
### || AUTO ولو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة فأسلمن معه ثم ارتد لم يكن
~~له أن يختار منهن لأنه لا يجوز أن يبتدئ العقد عليهن في هذه الحال وكذلك لو
~~ارتددن دونه أو معه لم يكن له أن يختار منهن كذلك (فصل) إذا تزوج الكافر من
~~لا يقر على نكاحها في الإسلام مثل أن جمع أختين أو بين عشر نسوة أو نكح
~~معتدة أو مرتدة ثم طلقها ثلاثا ثم أسلما لم يكن له أن ينكحها لأننا أجرينا
~~أحكامهم على الصحة فيما يعتقدونه في النكاح فكذلك في الطلاق ولهذا جاز له
~~إمساك الثانية من الأختين والخامسة المعقود عليها آخرا (مسألة) (وإن انتقل
~~أحد الكتابيين إلى دين لا يقر عليه فهو كردته) إذا انتقل الكتابي إلى غير
~~دين أهل الكتاب من الكفر لم يقر عليه لا نعلم في هذا خلافا لأنه انتقل إلى
~~دين لا يقر أهله بالجزية كعبادة الأوثان وغيرها مما يستحسنه فالأصلي منهم
~~لا يقر على دينه PageV07P604
~~فالمنتقل إليه أولى، وإن انتقل إلى المجوسية لم يقر ms3455 أيضا لأنه انتقل إلى
~~دين أنقص من دينه فلم يقر عليه كالمسلم إذا أرتد، فأما إذا انتقل إلى دين
~~آخر من دين أهل الكتاب كاليهودي يتنصر ففيه روايتان (إحداهما) لا يقر أيضا
~~لأنه انتقل إلى دين باطل قد أقر ببطلانه فلم يقر عليه كالمرتد (والثانية)
~~يقرنص عليه أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي واختاره الخلال وصاحبه وقول أبي
~~حنيفة لأنه لا يخرج عن دين أهل الكتاب فأشبه غير المنتقل وللشافعي قولان
~~كالروايتين، فأما المجوسي إذا انتقل إلى دين لا يقر أهله عليه لم يقر كأهل
~~ذلك الدين وإن انتقل إلى دين أهل الكتاب خرج فيه الروايتان وسواء فيما
~~ذكرنا الرجل والمرأة لعموم قوله عليه الصلاة والسلام (من بدل دينه فاقتلوه)
~~ولعموم المعنى الذي ذكرناه فيهما جميعا (فصل) وإن انتقل إلى دين غير أهل
~~الكتاب لم يقبل منه إلا الإسلام في إحدى الروايات عن أحمد اختاره الخلال
~~وهو أحد أقوال الشافعي لأن غير الإسلام باطلة قد أقر ببطلانها فلم يقر
~~عليها كالمرتد وعنه رواية ثانية لا يقبل منه إلا الإسلام أو الذي كان عليه
~~لأن دينه الأول قد أقررناه عليه مرة ولم ينتقل إلى خير منه فنقره عليه إن
~~رجع عليه ولأنه منتقل من دين يقر أهله على لقوله تعالى (حتى
# يعطوا الجزية عن يدوهم صاغرون) وظاهر هذه الرواية إن الكتابي إذا انتقل
~~إلى المجوسية أقر وقد ذكرنا في أعلى هذه الصفحة أنه لا يقر ولعله أراد
~~بقوله إلى دين يقر عليه إذا كان دين أهل الكتاب PageV07P605
~~ليكون موافقا لما ذكرناه أولا، وإن انتقل إلى أهل الكتاب وقلنا لا يقر ففيه
~~روايتان إحداهما لا يقبل إلا الإسلام والأخرى لا يقبل إلا الإسلام أو الذي
~~كان عليه (فصل) وإن قلنا لا يقر ففي صفة إجباره روايتان [إحداهما] أنه يقتل
~~إن لم يرجع رجلا كان أو امرأة لعموم الحديث ولأنه ذمي نقض العهد فأشبه ما
~~لو نقضه بتركه أداء الجزية ويستناب في أحد الوجهين لأنه يسترجع عن دين باطل
~~أشبه المرتد والثاني لا يستتاب ms3456 لانه كافرا أصلي أبيح قتله فأشبه لحربي،
~~فعلى هذا إن بادر فأسلم أو رجع إلى ما يقر عليه عصم دمه وإلا قتل (والرواية
~~الثانية) قال أحمد إذا دخل اليهودي في النصرانية رددته إلى اليهودية ولم
~~أدعه فيما انتقل إليه فقيل له أتقتله؟ قال لا ولكن يضرب ويحبس، قال وإذا
~~كان نصرانيا أو يهوديا؟ قال وإن كان يهوديا أو نصرانيا دخل في المجوسية كان
~~أعلظ لأنه لا تؤكل ذبيحته ولا تنكح له امرأة ولا نتركه حتى يرد إليها، فقبل
~~له تقتله إذا لم يرجع؟ قال إنه لأهل لذلك وهذا نص في أن الكتابي المنتقل
~~إلى دين آخر من دين أهل الكتاب لا يقتل بل يكره بالضرب والحبس.
# (فصل) فإن تزوج مسلم ذمية فانتقلت إلى غير دين أهل الكتاب فهي كالمرتدة
~~لأن غير أهل الكناب لا يحل نكاح نسائهم فإن كان قبل الدخول انفسخ نكاحها
~~ولا مهر لها وإن كان بعده فهل يقف على انقضاء العدة أو ينفسخ في الحال على
~~روايتين وكذلك إذا انتقلت إلى دين باطل أو إلى دين كانت تقر بطلانه فأشبهت
~~المسلمة إذا تهودت أو تنصرت والله أعلم (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإن
~~أسلم كافر وتحته أكثر من أربع نسوة اختار منهن أربعا وفارق سائرهن) PageV07P606
~~وجملة ذلك أن الكافر إذا أسلم ومعه أكثر من أربع نسوة فأسلمن في عدتهن أو
~~كن كتابيات
# لم يكن له إمساكهن كلهن بغير خلاف نعلمه ولا يملك إمساك أكثر من أربع
~~فإذا أحب ذلك اختار أربعا منهن وفارق سائرهن سواء تزوجهن في عقد واحد أو
~~عقود وسواء اختار الأوائل أو الأواخر نص عليه أحمد وبه قال الحسن ومالك
~~والليث والاوزاعي والثوري والشافعي واسحاق ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة
~~وأبو يوسف إن كان تزوجهن في عقد انفسخ نكاح جميعهن وإن كان في عقود فنكاح
~~الأوائل صحيح ونكاح ما زاد على أربع باطل لأن العقد إذا تناول أكثر من أربع
~~فتحريمه من طريق الجمع فلا يكون مخيرا فيه بعد الإسلام كما لو تزوجت ms3457 المرأة
~~زوجين في حال الكفر ثم أسلموا ولنا ما روى قيس بن الحارث قال أسلمت وتحتي
~~ثمان نسوة فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له ذلك فقال (اختر منهن
~~أربعا) رواه الإمام أحمد وأبو داود، وروى محمد بن يزيد الثقفي أن غيلان بن
~~سلمة أسلم وتحته عشر نسوة فأسلمن معه فأمره النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~يتخير منهن أربعا، رواه الترمذي ورواه مالك في موطئه عن الزهري مرسلا ورواه
~~الشافعي في مسنده عن ابى علية عن معمر عن الزهري عن سالم عن أبيه إلا أنه
~~غير محفوظ غلط فيه معمر وخالف فيه أصحاب الزهري.
# وكذلك قال الامام أحمد والترمذي وغيرهما ولأن كل عدد جاز له ابتداء العقد
~~عليه جاز له إمساكه بنكاح مطلق في حال الشرك كما لو تزجهن بغير شهود، وأما
~~إذا تزوجت زوجين فنكاح الثاني باطل لأنها ملكته ملك غيرها وإن جمعت بينهما
~~لم يصح لأنها لم تملكه جميع بضعها ولأن ذلك ليس بشائع عند أحد من أهل
~~الأديان ولأن المرأة ليس لها اختيار النكاح وفسخه بخلاف الرجل (فصل) ويجب
~~عليه أن يختار أربعا ويفارق سائرهن أو يفارق الجميع لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر فيسا وغيلان بالاختيار وأمره يقتضي الوجوب ولأن المسلم لا
~~يجوز اقراره على أكثر من أربع فإن أبي
PageV07P607
### || CHECK [مسألة: وإن طلق إحداهن كان اختيارا لها]
# أجبر بالحبس والتعزير إلى أن يختار لأن هذا حق عليه يمكنه إبفاؤه وهو
~~ممتنع منه فأجبر عليه كإيفاء الدين، وليس للحاكم أن يختار عنه كما يطلق على
~~المولى إذا امتنع من الطلاق لأن الحق ههنا لغير معين وإنما تتعين الزوجات
~~باختياره وشهوته، وذلك لا يعرفه الحاكم فينوب عنه فيه، فإن جن خلي حتى يعود
~~عقله ثم يجبر على الاختيار
### || AUTO (مسألة) (وعليه نفقتهن إلى أن يختار) لأنهن محبوسات عليه
~~ولأنهن في حكم الزوجات أيهن اختار جاز (فصل) ولو زوج الكافر ابنه الصغير
~~أكثر من أربع ثم أسلموا جميعا لم يكن له الاختيار قبل بلوغه فإنه ms3458 لا حكم
~~لقوله وليس لأبيه الاختيار لأن ذلك حق يتعلق بالشهوة فلا يقوم غيره مقامه
~~فيه فإذا بلغ الصبي كان له أن يختار حينئذ وعليه النفقة إلى أن يختار فإن
~~مات الزوج لم يقم وارثه مقامه لما ذكرنا في الحاكم.
# (فصل) وصفة الاختيار أن يقول اخترت هؤلاء أو أمسكتهن أو اخترت حبسهن أو
~~إمساكهن أو نكاحهن، أو أمسكت نكاحهن، أو أثبت نكاحهن، وإن قال لما زاد على
~~الأربع: فسخت نكاحهن كان اختيار للأربع.
# (مسألة) (وإن طلق إحداهن كان اختيار لها) لأن الطلاق لا يكون إلا في
~~زوجة، وإن قال فارقت هؤلاء أو اخترت فراق هؤلاء فإن لم ينو به الطلاق كان
~~اختيار لغيرههن لقول النبي صلى الله عليه وسلم لغيلان (اختر منهن أربعا
~~وفارق سائرهن) وهذا يقتضي أن يكون لفظ الفراق صريحا وكذا في حديث فيروز
~~الديلمي قال فعمدت إلى أقدمهن صحبة ففارقتها، وهذا الموضع اختص بهذه اللفظة
~~فيجب أن يختصص فيه بالفسخ فإن نوبه الطلاق كان اختيار لهن دون غيرهن.
PageV07P608
# وذكر القاضي فيه عند الطلاق وجهين (أحدهما) أن يكون اختيارا للمفارقات لأن
~~لفظ الفراق صريح في الطلاق والأول أولى.
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن وطئ إحداهن كان اختيارا لها في قياس
~~المذهب) لأنه لا يجوز إلا في ملك فيدل على الاختيار كوطئ الجارية المباعة
~~بشرط الخيار (مسألة) (وإن طلق الجميع أقرع بينهن فأخرج أربعا منهن بالقرعة
~~فكن المختارات ووقع طلاقه بهن وانفسخ نكاح البواقي وله نكاح البواقي فإن
~~كان الطلاق ثلاثا فمتى انقضت عدتهن فله أن ينكح من الباقيات لأنهن لم يطلقن
~~منه ولا تحل له المطلقات إلا بعد زوج وإصابة، ولو أسلم ثم طلق الجميع
# قبل إسلامهن ثم أسلمن في العدة أمر أن يختار أربعا منهن فإذا اختارهن
~~تبينا أن طلاقه وقع بهن، لانهن زوجات وبعتددن من حين طلاقه وبان البواقي
~~باختياره لغيرهن ولا يقع بهن طلاقه وله نكاح أربع منهن إذا انقضت عدة
~~المطلقات لأن هؤلاء غير مطلقات، والفرق بينهما وبين التي قبلها إن طلاقهن
~~قبل إسلامهن في ms3459 زمن ليس له الاختيار فيه فإذا أسلمن تجدد له الاختيار
~~حينئذ، وفي التي قبلها طلقهن وله اختيار، والطلاق يصلح اختيار وقد أوقعه في
~~الجيمع وليس بعضهن أولى من بعض فصرن إلي القرعة لتساوي الحقوق.
### || AUTO (مسألة) (وإن ظاهر أو آلى من إحداهن فهل يكون اختيارا لها؟ على
~~وجهين) (أحدهما) لا يكون اختيارا لأنه يصح في غير زوجة (والثاني) يكون
~~اختيارا لأن حكمه لا يثبت في غير زوجة وإن قذفها لم يكن اختيارا لها لأنه
~~يقع في غير زوجة (فصل) وإن اختار منهن أربعا وفارق البواقي فعدتهن من حين
~~اختار لأنهن بن منه بالاختيار
PageV07P609
### || CHECK [مسألة: وإذا ماتت امرأة وخلفت ابنها وعصبتها ومولاها فولاؤها
~~لابنها وعقله على عصبتها]
### || AUTO ويحتمل أن تكون عدتهن من حين أسلم لانهن بين بإسلامه وإنما
~~يبين ذلك باختيار فيثبت حكمه من حين الإسلام كما إذا أسلم أحد الزوجين فلم
~~يسلم الآخر حتى انقضت عدتهن وفرقتهن فسخ لأنها تثبت بإسلامه من غير لفظ
~~فيهن وعدتهن كعدة المطلقات لأنها عدة من فسخ نكاحها وإن ماتت إحدى
~~المختارات وبانت منه وانقضت عدتها فله أن ينكح واحدة من المفارقات وتكون
~~عنده على طلاق ثلاث لأنه لم يطلقها قبل ذلك، وإن اختار أقل من أربع أو
~~اختار ترك الجميع أمر بطلاق أربع أو تمام الأربع لأن الأربع زوجات لا يبن
~~منه إلا بطلاق أو ما يقوم مقامه فإذا طلق أربعا منهن وقع طلاقه وانفسخ نكاح
~~الباقيات لاختياره لهن وتكون عدة المطلقات من حين طلق وعدة الباقيات على
~~الوجهين (مسألة) (فإن مات فعلى الجميع عدة الوفاة) هكذا ذكره في الكتاب
~~المشروح والأولى أن من كانت منهن حاملا فعدتها بوضعه لأن ذلك تنقضي به
~~العدة في كل حال ومن كانت آيسة أو صغيرة فعدتها عدة الوفاة لأنها أطول
~~العدتين في حقها ومن كانت من ذوات القروء اعتدت أطول الأجلين من ثلاثة قروء
~~وأربعة أشهر وعشر لتنقضي العدة
### || AUTO بيقين لأن كل واحدة منهن يحتمل أن تكون مختارة أو مفارقة وعدة
~~المختارة عدة الوفاة ms3460 وعدة المفارقة ثلاثة قروء فأحببنا أطولهما لتنقضى
~~العدة كما قلنا فيمن نسي صلاة لا يعلم عينها عليه خمس صلوات هذا الذي ذكره
~~شيخنا في كتاب المغنى والكافي وهو مذهب الشافعي وهو الصحيح والقول الأول لا
~~يصح (مسألة) (والميراث لأربع منهن بالقرعة في قياس المذهب) وعند الشافعي
~~يوقف حتى يصطلحن وسنذكر هذا في غير هذا الموضع إن شاء الله تعالى، وإن
~~اخترن الصلح جاز كيفما اصطلحن لأن الحق لهن PageV07P610
~~(فصل) وإذا أسلم قبلهن وقلنا تتعجل الفرقة باختلاف الدين فلا كلام وإن قلنا
~~تقف على انقضاء العدة فلم يسلمن حتى انقضت عدتهن تبينا أنهن بن منذ اختلف
~~الدينان فإن كان قد طلقهن قبل انقضاء عدتهن تبينا أن طلاقه لم يقع بهن وله
~~نكاح أربع منهن إذا اسلمن وان كن وطئهن تبينا أنه وطئ غير نسائه وإن آلى
~~منهن أو ظاهر أو قذف تبينا أن ذلك كان في غير زوجة وحكمه حكم ما لو خاطب
~~بذلك أجنبية فإن أسلم بعضهن في العدة تبينا أنها زوجة فوقع طلاقه بها وكان
~~وطؤها وطأ لمطلقته وإن كانت المطلقة غيرها فوطؤه لها وطئ لامرأته وكذلك إن
~~كان وطؤه قبل طلاقها، ان طلق الجميع فأسلم أربع منهن أو أقل في عدتهن ولم
~~يسلم البواقي تعينت الزوجية في المسلمات ووقع الطلاق بهن فإذا أسلم البواقي
~~فله أن يتزوج منهن لأنه لم يقع طلاقه بهن (فصل) ولو أسلم وتحته ثمان نسوة
~~فأسلم أربع منهن فله اختيارهن وله الوقوف إلى أن يسلم البواقي فإن مات
~~اللائي أسلمن ثم أسلم الباقيات فله اختيار الميتات وله اختيار الباقيات وله
~~اختيار بعض هؤلاء وبعض هؤلاء لأن الاختيار ليس بعقد وإنما هو تصحيح للعقد
~~الأول فيهن والاعتبار في الاختيار بحال ثبوته وحال ثبوته كن أحياء، وإن
~~أسلمت واحدة منهن وقال اخترتها جاز فإذا ختار أربعا على هذا الوجه انفسخ
~~نكاح البواقي وإن قال للمسلمة اخترت فسخ نكاحها لم يصح لأن الفسخ إنما يكون
~~فيما زاد على الأربع والاختيار للأربع وهذه من جملة الأربع إلا أن ms3461 يريد
~~بالفسخ الطلاق فيقع لأنه
# كناية ويكون طلاقه لها اختيار لها، وإن قال اخترت فلانة قبل أن تسلم لم
~~يصح لأنه ليس بوقت للاختيار لأنها جارية إلى بينونة فلا يصح امساكها وان
~~فسخ نكاحها لم ينفسخ لانه المالم يجز الاختيار لم يجز الفسخ وإن نوى بالفسخ
~~الطلاق أو قال أنت طالق فهو موقوف فإن أسلمت ولم يسلم زيادة على أربع أو
~~أسلم زيادة خ فاختارها تبينا وقوع الطلاق بها وإلا فلا PageV07P611
~~(فصل) وإن قال كلما أسلمت واحدة اخترتها لم يصح لأن الاختيار لا يصح تعليقه
~~على شرط ولا يصح في غير معين، وإن قال كلما أسلمت واحدة اخترت فسخ نكاحها
~~لم يصح أيضا لأن الفسخ لا يتعلق بالشرط ولا يملكه في واحدة حتى يزيد عدد
~~المسلمات على الأربع، فان اراد به الطلاق فهو كما لو قال كلما أسلمت واحدة
~~فهي طالق وفي ذلك وجهان (أحدهما) يصح لأن الطلاق يصح تعليقه بالشرط ويتضمن
~~الاختيار لها، وكلما أسلمت واحدة كان اختيارا لها وتطلق بطلاقه (والثاني)
~~لا يصح لأن الطلاق يتضمن الاختيار والاختيار لا يصح تعليقه بالشرط (فصل)
~~إذا أسلم ثم أحرم بحج أو عمرة ثم أسلمن فله الاختيار لأن الاختيار استدامة
~~للنكاح وتعيين للمنكوحة وليس ابتداء له، وقال القاضي ليس له اختيار وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي.
# ولنا أنه استدامة نكاح لا يشترط له رضي المرأة ولا ولي ولا شهود ولا
~~يتجدد به مهر فجاز له في الإحرام كالرجعة.
# (فصل) فإن أسلمن معه ثم متن قبل اختياره فله أن يختار منهن أربعا فيكون
~~له ميراثهن، ولا يرث الباقيات لأنهن لسن بزوجات له وإن مات بعضهن فله
~~الاختيار من الجميع فإن اختار الميتات فله ميراثهن لأنهن متن وهن نساؤه،
~~وإن اختار غيرهن فلا ميراث له منهن لأنهن أجنبيات، وإن لم يسلم البواقي لزم
~~النكاح في الميتات وله ميراثهن فإن وطئ الجميع قبل إسلامهن ثم أسلمن فاختار
~~أربعا منهن فليس لهن الا المسمى لانهن زوجات ولسائرهن المسمى بالعقد الاول،
~~ومهر المثل للوطئ الثاني لأنهن أجنبيات، ms3462 وإن وطئهن بعد إسلامهن فالموطوءات
~~أولا المختارات والبواقي أجنبيات والحكم في المهر على ما ذكرنا PageV07P612
~~(فصل) وإن أسلم وتحته أختان منهما واحدة.
# هذا قول الحسن والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبي عبيد، وقال أبو حنيفة في
~~هذه كقوله في عشرة نسوة ولنا ما روى الضحاك بن فيروز عن أبيه قال: قلت يا
~~رسول الله إني أسلمت وتحتي أختان.
# قال (طلق أيتهما شئت) رواه أبو داود وابن ماجة وغيرهما ولأن أنكحة الكفار
~~صحيحة وإنما حرم الجمع في الإسلام وقد أزاله فصح كما لو طلق إحداهما قبل
~~إلا سلامه ثم أسلم والأخرى في حباله، وكذلك الحكم في المرأة وعمتها وخالتها
~~لأن المعنى في الجميع واحد (فصل) ولو تزوج وثانية فأسلمت قبله ثم تزوج في
~~شركه أختها ثم أسلما في عدة الأولى فله أن يختار منهما لأنه أسلم وتحته
~~أختان، وإن أسلم هو قبلها لم يكن له أن يتزوج أختها في عدتها ولا أربعا
~~سواها فإن فعل لم يصح النكاح الثاني فإذا أسلمت الاولى في عدتها فنكاحها
~~لازم لأنها انفردت به (فصل) وإذا تزوج أختين فدخل بهما ثم أسلم وأسلمتا معه
~~فاختار إحداهما لم يطأها حتى تنقضي عدة الأخرى لئلا يكون واطئا لاحد
~~الأختين في عدة الأخرى وكذلك إذا أسلم وتحته أكثر من أربع قد دخل بهن
~~فأسلمن معه وكن ثمانيا فاختار أربعا منهن وفارق أربعا لم يطأ واحدة من
~~المختارات حتى تنقضي عدة المفارقات لئلا يكون واطئا لأكثر من أربع، فإن كن
~~خمسا ففارق احداهن فله وطئ ثلاث من المختارات ولا يطأ الرابعة حتى تنقضي
~~عدة المفارقة، وإن كن ستا ففارق اثنتين فله وطئ اثنتين من المختارات وإن كن
~~سبعا ففارق ثلاثا فله وطئ واحدة من المختارات ولا يطأ الباقيات حتى تنقضي
~~عدة المفارقات فكلما انقضت عدة واحدة من المفارقات فله وطئ واحدة من
~~المختارات هذا قياس المذهب
PageV07P613
### || CHECK [مسألة: وإن كانتا أما وبنتا ولم يدخل بالأم انفسخ نكاحها،
~~وإن كان دخل بالأم فسد نكاحهما]
# (فصل) وان تزوج أختين في حال كفره فأسلم وأسلمتا ms3463 معا قبل الدخول فاختار
~~إحداهما فلا مهر للأخرى لأنا تبينا أن الفرقة وقعت بإسلامهم جميعا فلا
~~تستحق مهرا كما لو فسخ النكاح لعيب في إحداهما ولأنه نكاح لا يقر عليه في
~~الإسلام فلا يجب به مهر إذا لم يدخل بها كما لو تزوج المجوسي أخته
# ثم أسلما قبل الدخول وهذا الحكم فيما زاد على الأربع إذا أسلموا جميعا
~~قبل الدخول فاختار أربعا وانفسخ نكاح البواقى فلامهر لهن فيما ذكرنا والله
~~أعلم (مسألة) (وإن كانتا أما وبنتا لم يدخل بالأم انفسخ نكاحها، وإن كان
~~دخل بالأم فسد نكاحهما) أما إذا كان إسلامهم جميعا قبل الدخول فإنه يفسد
~~نكاح الأم ويثبت نكاح البنت وهذا أحد قولي الشافعي واختيار المزني، وقال في
~~الآخر يختار أيتهما شاء لأن عقد الشرك إنما يثبت له حكم الصحة إذا ضم إليه
~~الاختيار فإذا اختار الأم فكأنه لم يعقد على البنت ولنا قول الله تعالى
~~(وأمهات نسائكم) وهذه أم زوجته فتدخل في عموم الآية ولأنها أم زوجته فتحرم
~~عليه كما لو طلق ابنتها في حال شركه، ولأنه لو تزوج البنت وحدها ثم طلقها
~~حرمت عليه أمها إذا أسلم فإذا لم يطلقها ويمسك بنكاحها أولى، وقولهم إنما
~~يصح العقد بانضمام الاختيار إليه غير صحيح فإن أنكحة الكفار صحيحة تثبت لها
~~أحكام الصحة وكذلك لو انفردت كان نكاحها صحيحا لازما من غير اختيار ولهذا
~~فوض إليه الاختيار ههنا ولا يصح إن يختار من ليس نكاحها صحيحا وإنما اختصت
~~الام بفساد نكاحها لأنها تحرم بمجرد العقد على ابنتها على التأبيد فلم يكن
~~له اختيارها والبنت لا تحرم قبل الدخول بأمها فتعين النكاح في أمها بخلاف
~~الأختين (فصل) فإن كان دخل بالأم أو بهما حرم نكاحهما على التأبيد الأم
~~لأنها أم زوجته والبنت لأنها ربيبة مدخول بأمها.
# قال إبن المنذر أجمع على هذا كل من تحفظ عنه من أهل العلم وهو قول الحسن PageV07P614
~~وعمر بن عبد العزيز وقتادة ومالك وأهل الحجاز والثوري وأهل العراق والشافعي
~~ومن تبعهم فإن دخل بالبنت وحدها ثبت ms3464 نكاحها وفسد نكاح أمها كما لو لم يدخل
~~بهما، فإن لم يسلم معه إلا إحداهما كان الحكم كما لو أسلمتا معه معا، فإن
~~كانت المسلمة هي الأم فهي محرمة عليه على كل حال، وإن كانت البنت ولم يكن
~~دخل بأمها ثبت نكاحها وإن كان دخل بها فهي محرمة على التأبيد، وإن كان قد
~~وطئ إحداهما حرمت الأخرى على التأبيد ولم تحرم الموطؤة، وإن لم يكن وطئ
~~واحدة منهما فله وطئ أيتهما شاء فإذا وطئها حرمت الأخرى على التأبيد والله أعلم
# (فصل) وإذا أسلم عبد وتحته زوجتان قد دخل بهما وأسلمتا في العدة فهما
~~زوجتاه وإن كن أكثر اختار منهم اثنتين لأنه حكم العبد فيما زاد على الأربع،
~~فإذا أسلم وتحته زوجتان معه أو في عدتهما لزم نكاحه حرتين كانا أو أمتين أو
~~حرة وأمة لأن له الجمع بينهما في ابتداء نكاحه فكذلك في اختياره وإن كن
~~أكثر اختار منهم اثنتين بناء على ما مضى في الحر فلو كان تحته حرتان وأمتان
~~فله أن يختار الحرتين أو الأمتين أو حرة أو أمة وليس للحرة إذا أسلمت معه
~~الخيار في فراقه لأنها رضيت بنكاحه وهو عبد ولم يتجدد رقه بالإسلام ولا
~~تجددت حريتها بذلك فلم يكن له اختيار كما لو تزوجت معيبا تعلم عيبه ثم أسلما.
# وذكر القاضي وجها أن لها الخيار لأن الرق عيب تجددت أحكامه بالإسلام
~~فكأنه عيب حادث والأول أصح فإن الرق لم يزل عيبا ونقصا عن العقلاء ولم
~~يتجدد نقصه بالإسلام فهو كسائر العيوب (فصل ولو أسلم وتحته أربع حرائر
~~فأعتق ثم أسلمن في عدتهن أو أسلمن قبله ثم أعتق ثم أسلم ثبت نكاح الأربع
~~لأنه ممن يجوز له الأربع في وقت اجتماع اسلامهم لأنه حر، فأما إن أسلموا
~~كلهم ثم أعتق قبل أن يختار لم يكن له أن يختار الاثنين لأنه كان عبدا حين
~~ثبت له الاختيار وهو حال اجتماعهم على الإسلام فتغير حاله بعد ذلك لا يغير
~~الحكم كمن أسلم وتحته إماء فأسلمن معه ثم أيسر ms3465 ولو أسلم معه اثنتان ثم أعتق
~~ثم أسلم الباقيتان لم يختر إلا اثنتين لأنه ثبت له الاختيار بإسلام
~~الأوليين (فصل) فإن تزوج أربعا من الإماء فأسلمن وأعتقن قبل إسلامه فلهن
~~فسخ النكاح لأنهن عتقن PageV07P615
~~تحت عبد وإنما ملكن الفسخ وإن كن جاريات إلى بينونة لأنه قد يسلم فيقطع
~~جريانهن إلى البينونة فإذا فسخن ولم يسلم الزوج بن بالاختلاف الدين من حين
~~أسلمن وتبين أن الفسخ لم يصح، وإن أسلم في العدة بن بفسخ النكاح وعليهن عدة
~~الحرائر في الموضعين لأنهن ههنا وجبت عليهن العدة وهن حرائر وفي التي قبلها
~~عتقن في أثناء العدة التي يمكن لزوج تلافي النكاح فيها فأشبهن الرجعية فإن
~~أخرن الفسخ حتى اسلم لزوج فهن كالرجعية إذا عتقت وأخرت لنفسخ لأن تركهن
~~الفسخ اعتماد على جريانهن إلى البينونة فلم يضتم الرضا بالنكاح، ولو أسلم
~~قبلهن ثم أعتقن فاخترن الفسخ صح لأنهن إماء عتقن
# تحت عبد وهذا ظاهر مذهب الشافعي.
# وقال بعضهم لا خيار لهن لأنه لا حاجة بهن إلى الفسخ لكون يحصل بإقامتهن
~~على الشرك بخلاف التي قبلها وليس بصحيح فإن السبب متحقق وقد يبدو لهن
~~الإسلام وهو واجب عليهن، فإن قيل فإذا أسلمن اخترن الفسخ قلنا يتضررن بطول
~~العدة فإن ابتداءها من حين الفسخ ولذلك ملكن الفسخ فيما إذا أسلمن وعتقن
~~قبله، فأما إن اخترن المقام وقلن قد رضينا الزوج فذكر القاضي أنه يسقط
~~خيارهن لأنها حالة صح فيها اختيار الفسخ فصح فيها اختيار الإقامة كحال
~~اجتماعهم على الإسلام.
# وقال أصحاب الشافعي لا يسقط اختيارهن لأن اختيارهن للإقامة ضد الحالة
~~التي هي عليها وهي جريانهن إلى البيونة فأشبه ما لو ارتدت الرجعية فراجعها
~~الزوج حال ردتها وهذا يبطل بما إذا قال إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثم
~~عتقت فاختارت زوجها (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (فإن أسلم وتحته إماء
~~فأسلمن معه وكان في حال اجتماعهم على الإسلام ممن تحل له الإماء فله
~~الاختيار منهم وإلا فسد نكاحهن إذا ان في حال اجتماعهم على الإسلام ms3466 عادما
~~للطول خائفا فله أن يختار منهن واحدة فإن PageV07P616
~~كانت لا تعفه فله أن يختار منهن من تعفه في إحدى الروايتين والأخرى لا
~~يختار إلا واحدة وهو مذهب الشافعي وتوجيههما قد مضى ذكره وإن عدم فيه
~~الشرطان انفسخ النكاح في الكل ولم يكن له خيار وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~ثور له أن يختار منهن لأنه استدامة للعقد لا ابتداء له بدليل أنه لا يشرتط
~~شروط العقد أشبه الرجعية ولنا أن هذه امرأة لا يجوز ابتداء العقد عليها حال
~~الإسلام فلم يملك اختيارها كالمعتدة من غيره وذوات محارمه، وأما الرجعة فهي
~~قطع جريان النكاح إلى البينونة وهذا إثبات النكاح في امرأة فإن كان دخل بهن
~~ثم أسلم ثم أسلمن في عدتهن فالحكم كذلك وقال أبو بكر لا يجوز له ههنا
~~اختيار بل بين بمجرد إسلامه لئلا يفضي إلى استدامة نكاح مسلم في أمة كافرة
~~ولنا أن إسلامهن في العدة كإسلامهن معه وإن لم يسلمن إلا بعد العدة انفسخ
~~نكاحهن إن كن كتابيات لأنه لا يجوز استدامة النكاح في أمة كتابية
### || AUTO (مسألة) (فإن أسلم وهو موسر فلم يسلمن حتى أعسر فله الاختيار
~~منهن لأن شرائط النكاح تعتبر في وقت الاختيار) وإن أسلم وهو معسر فلم يسلمن
~~حتى أيسر فليس له الاختيار لذلك وإن أسلمت إحداهن وهو موسر ثم أسلم البواقي
~~بعد إعساره لم يكن له أن يختار منهن شيئا لان وقت الاختيار دخل بإسلام
~~الأولى ألا ترى أنه إذا كان معسر كان له اختيارها فإذا كان موسرا ابطل
~~اختياره، وإن أسلمت الأولى وهو معسر فلم يسلم البواقي حتى أيسر لزم نكاح
~~الأولى ولم يكن له الاختيار من البواقي لأن الأولى اجتمعت معه في حال يجوز
~~ابتداء نكاحها بخلاف البواقي، ولو أسلم وأسلمن معه وهو معسر فلم يختر حتى
~~أيسر كان أن يختار لأن ثبوت حال الاختيار كان له ذلك فتغير حاله لا يسقط ما
~~ثبت كما لو تزوج أو اختار ثم أيسر لم يحرم عليه استدامة النكاح
PageV07P617
### || AUTO (مسألة) (وإن ms3467 أسلمت إحداهن بعده ثم عتقت ثم أسلم البواقي فله
~~الاختيار منهن لأن العبرة بحالة الاختيار وهي حالة اجتماعهم على الإسلام
~~وحالة اجتماعهما على الإسلام كانت أمة، وإن عتقت إحداهن ثم أسلمت ثم أسلم
~~البواقي لم يكن له أن يختار من الإماء لأنه ملك لعصمة حرة حين اجتماعهما
~~على الإسلام (فصل) فان أسلم وأسلمت معه واحدة منهن وهو ممن يجوز له نكاح
~~الإماء فله أن يختار من أسلمت معه لأن له أن يختارها لو أسلمن كلهن فكذلك
~~إذا أسلمت وحدها وإن أحب انتظار البواقي جاز لأن له غرضا صحيحا وهو أن يكون
~~عنده من هي أبر عنده من هذه فإن انتظرهن فلم يسمن حتى انقضت عدتهن تبين أن
~~نكاح هذه كان لازما وبن البواقي منذ اختلف الدينان وإن أسلمن في العدة
~~اختار منهن واحدة وانفسخ نكاح الباقيات من حين الاختيار وعددهن من حين
~~الاختيار، وإن أسلم بعض دون بعض بن الللاتي لم يسلمن منذ اختلف الدينان
~~والبواقي من حين اختياره، وإن اختار التي أسلمت معه حين أسلمت انقطعت عصمة
~~البواقي وثبت نكاحها، فإن أسلم البواقي في عدة تبين أنهن بن منه باختياره
~~وعدتهن من حينئذ، وإن لم يسلمن بن باختلاف الدين وعدتهن منه.
# وإن
# طلق التي أسلمت معه طلقت وكان اختيار لها وحكم ذلك حكم ما لو اختارها
~~صريحا لأن ايقا طلاقه عليها يتضمن اختيارها، فأما إن اختار فسخ نكاحها لم
~~يكن له لأن الباقيات لم يسلمن معه فما زاد العدد على ماله إمساكه في هذه
~~الحال لا ينفسخ نكاحها.
# ثم ننظر فإن لم يسلم البواقي لزمه نكاحها وإن أسلمن واختار منهن واحدة
~~انفسخ نكاح الاولى معهن.
# فإن اختار الأولى التي فسخ نكاحها صح اختياره لها لأن فسخ لنكاحها ما صح
~~وفيه وجه آخر ذكره القاضي أنه لا يصح اختياره لها لأن فسخ إنما لم يصح مع
~~إقامة البواقي على PageV07P618
~~الكفر حتى تنقضي العدة لأنا تبينا أن نكاحها كان لازما فإذا أسلمن لحق
~~إسلامهن بتلك الحال فصار كأنهن أسلمن في ذلك ms3468 الوقت فإذ فسخ نكاح إحداهن صح
~~الفسخ ولم يكن له أن يختارها.
# وهذا يبطل بما لو فسخ نكاح إحداهن قبل إسلامها فإنه لا يصح ولا يجعل
~~إسلامهن الموجود في الثاني كالموجود سابقا كذلك ههنا.
### || AUTO (مسألة) (وإن أسلم وتحته حرة وإماء فأسلمت الحرة في عدتها
~~قبلهن أو بعدهن انفسخ نكاحهن) إذا أسلم وتحته حرة وإماء ففيه ثلاث مسائل
~~(إحداهن) أسلم وأسلمن معه كلهن فانه يلزمه نكاح الحرة وبنفسخ نكاح الإماء
~~لأنه قادر على الحرة فلا يختار أمة.
# وقال أبو ثور له أن يختار وقد مضى الكلام معه (الثانية) أسلمت الحرة معه
~~دون الإماء فثبت نكاحها وانقطعت عصمة الإماء فإن لم يسلمن حتى انقضت عددهن
~~بن باختلاف الدين وابتداء عددهن من حين أسلم، وإن أسلمن في عددهن بن من حين
~~إسلام الحرة وعددهن من حين إسلامها.
# فإن ماتت الحرة بعد إسلامها لم يتغير الحكم بموثها لأن موتها بعد ثبوت
~~نكاحها وانفساخ نكاح الإماء لا يؤثر في إباحتهن (الثالثة) أسلم الإماء دون
~~الحرة وهو معسر فلا يخلو إما أن تنقضي عدتها قبل إسلامها فتبين باختلاف
~~الدين وله أن يختار من الإماء لأنه لم يقدر على الحرة أو تسلم في عدتها
~~فيثبت نكاحها ويبطل نكاح الإماء كما لو أسلمن دفعة واحدة ليس له أن يختار
~~من الإماء قبل إسلامها وانقضاء عدتها لأنا لا نعلم أنها لا تسلم فإن طلق
~~الحرة ثلاثا قبل إسلامها ثم لم تسلم لم يقع الطلاق ولأنا تبينا أن النكاح PageV07P619
~~انفسخ باختلاف الدين وله الاختيار من الإماء، وإن أسلمت في عدتها بان أن
~~نكاحها كان ثابتا ووقع فيه الطلاق وبن الاماء بثبوت نكاحها قبل الطلاق
~~(فصل) فان أسلم وتحته إماء وحرة فأسلمن ثم عتقن قبل إسلامها لم يكن له أن
~~يختار منهن لأن نكاح الأمة لا يجوز لقادر على حرة وإنما يعتبر حالهن حال
~~ثبوت الاختيار وهو حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن ثم ينظر فإن لم تسلم الحرة
~~فله الاختيار منهن ولا يختار إلا واحدة اعتبارا بحالة اجتماع إسلامه
~~وإسلامهن، وإن ms3469 أسلمت في عدتها ثبت نكاحهن وانقطعت عصمتهن فإن كان قد اختار
~~واحدة من المعتقات في عدة الحرة ثم لم تسلم فلا عبرة باختياره لأن الاختيار
~~لا يكون موقوفا، فأما إن عتقن قبل أن يسلمن ثم أسلمن واجتمعن معه على
~~الإسلام وهن حرائر فإن كان جميع الزوجات أربعا فما دون ثبت نكاحهن وإن كن
~~زائدات على أربع فله أن يختار منهن أربعا وتبطل عصمة الخامسة لأنهن صرن
~~حرائر في حالة الاختيار وهي حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن فصار حكمهن حكم
~~الحرائر الأصليات وكما لو أعتقن قبل إسلامه وإسلامهن وإن أسلمن قبله ثم
~~أعتقن ثم أسلم فكذلك ويكون الحكم في هذا كما لو أسلم وتحته خمس حرائر أو
~~أكثر على ما مر تفصيله (فصل) ولو أسلم وتحته خمس حرائر فأسلم معه منهن
~~اثنتان احتمل أن يجبر على اختيار إحداهما لأنه لا بد أن يلزمه نكاح واحدة
~~منهما فلا معنى لاعتبار البواقي فإذا اختار واحدة ولم يسلم البواقي
PageV07P620
### || CHECK [مسألة: وإن أسلم وأعتق ثم أسلمن فحكمه حكم الحر]
### || CHECK [مسألة: وإن أسلم عبد وتحته إماء فأسلمن معه ثم عتق فله أن
~~يختار منهن]
# لزمه نكاح الثانية وكذلك إن لم يسلم من البواقي إلا اثنتان لزمه نكاح
~~الأربع، وإن أسلم الجميع في العدة كلف أن يختار ثلاثا مع التي اختارها أولا
~~وينفسخ نكاح الباقية، وعلى هذا لو أسلم معه ثلاث كلف اختيار اثنتين، وإن
~~أسلم معه أربع كلف اختيار ثلاث منهن إذ لا معنى لانتظاره الخامسة ونكاح
~~ثلاثة منهن لازم على كل حال، ويحتمل أن لا يجبر على الاختيار لأنه إنما
~~يكون عند زيادة العدد على أربع وما وجد ذلك، ولذلك لو أسلمت معه من الإماء
~~لم يجبر على اختيارها كذا ههنا قال شيخنا
# وإسلامهن، وإن أسلمت في عدتها ثبت نكاحهن وانقطعت عصمتهن فإن كان قد
~~اختار واحدة من المعتقات في عدة الحرة ثم لم تسلم فلا عبرة باختياره لأن
~~الاختيار لا يكون موقوفا، فأما إن عتقن قبل أن يسلمن ثم أسلمن واجتمعن معه
~~على ms3470 الإسلام وهن حرائر فإن كان جميع الزوجات أربعا فما دون ثبت نكاحهن وإن
~~كن زائدات على أربع فله أن يختار منهن أربعا وتبطل عصمة الخامسة لأنهن صرن
~~حرائر في حالة الاختيار وهي حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن فصار حكمهن حكم
~~الحرائر الأصليات وكما لو أعتقن قبل إسلامه وإسلامهن وإن أسلمن قبله ثم
~~أعتقن ثم أسلم فكذلك ويكون الحكم في هذا كما لو أسلم وتحته خمس حرائر أو
~~أكثر على ما مر تفصيله (فصل) ولو أسلم وتحته خمس حرائر فأسلم معه منهن
~~اثنتان احتمل أن يجبر على اختيار إحداهما لأنه لا بد أن يلزمه نكاح واحدة
~~منهما فلا معنى لاعتبار البواقي فإذا اختار واحدة ولم يسلم البواقي PageV07P621
~~لزمه نكاح الثانية وكذلك إن لم يسلم من البواقي إلا اثنتان لزمه نكاح
~~الأربع، وإن أسلم الجميع في العدة كلف أن يختار ثلاثا مع التي اختارها أولا
~~وينفسخ نكاح الباقية، وعلى هذا لو أسلم معه ثلاث كلف اختيار اثنتين، وإن
~~أسلم معه أربع كلف اختيار ثلاث منهن إذ لا معنى لانتظاره الخامسة ونكاح
~~ثلاثة منهن لازم على كل حال، ويحتمل أن لا يجبر على الاختيار لأنه إنما
~~يكون عند زيادة العدد على أربع وما وجد ذلك، ولذلك لو أسلمت معه من الإماء
~~لم يجبر على اختيارها كذا ههنا قال شيخنا والصحيح ههنا أنه يجبر على
~~اختيارها لما ذكرنا من المعنى، وأما الأمة فقد يكون له غرض في اختيار غيرها
~~بخلاف مسئلتنا.
# (مسألة) (وإن أسلم عبد وتحته اما فأسلمن معه ثم أعتق فله أن يختار منهن)
~~لأنه حالة اجتماعهم على الإسلام كان عبدا يجوز له الاختيار من الإماء
~~(مسألة) (وإن أسلم وأعتق ثم أسلمن فحكمه حكم الحر) لا يجوز أن يختار إلا
~~بوجود الشرطين فيه لأنه حالة اجتماعهم في الإسلام كان حرا فيشرط في حقه ما
~~يشترط في حق الحر (تم بحمد الله وعونه الجزء السابع..) PageV07P621
~~بسم الله الرحمن الرحيم * (كتاب الصداق) * وهو مشروع والأصل في مشروعية
~~الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى (وأحل لكم ms3471 ما وراء ذلكم أن
~~تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين) وقال تعالى (وآتوا النساء صدقاتهن
~~نحلة) قال أبو عبيد يعني عن طيب نفس بالفريضة التي فرض الله تعالى وقيل
~~النحلة الهبة والصداق في معناها لأن كل واحد من الزوجين يستمتع بصاحبه وجعل
~~الصداق للمرأة كأنه عطية بغير عوض وقيل نحلة من الله تعالى للنساء وقال
~~تعالى (فآتوهن أجورهن فريضة) وأما السنة فروى أنس أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رأى على عبد الرحمن بن عوف ردع زعفران فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " مهيم؟ " فقال يا رسول الله تزوجت امرأة قال " ما أصدقتها؟ " قال وزن
~~نواة من ذهب قال " بارك الله لك أو لم ولو بشاة " متفق عليه وأجمع المسلمون
~~على مشروعية الصداق في النكاح.
# وللصداق تسعة أسماء:
PageV08P002
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الصداق]
# الصداق والصدقة والمهر والنحلة والأجر والفريضة والعلائق والعقر والحباء،
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " أدوا العلائق " قيل يا رسول
~~الله وما العلائق؟ قال " ما تراضى به الأهلون " وقال عمر: لها
# عقر نسائها ويقال أصدقت المرأة ومهرتها ولا يقال أمرتها * (مسألة) *
~~(ويستحب تخفيفه لما روت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " أعظم
~~النساء بركة أيسرهن مؤنة " رواه أبو حفص بإسناده عن أبي العجفاء قال قال
~~عمر ألا لا تغلوا صداق النساء فإنه لو كان مكرمة في الدنيا وتقوى عند الله
~~كان أولاكم بها رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أصدق رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا أصدقت امرأة من نسائه أكثر من اثنتي عشرة أوقية وإن الرجل
~~ليغلو بصداق امرأته حتى يكون لها عداوة في قلبه وحتى يقول كلفت لكم علق
~~القربة، أخرجه النسائي وأبو داود مختصرا وعن أبي سلمة قال سألت عائشة عن
~~صداق النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: اثنتا عشرة أوقية ونش فقلت ما النش؟
~~قالت نصف أوقية أخرجاه أيضا والأوقية أربعون درهما * (مسألة) * (ويستحب أن
~~لا يعرى النكاح من تسميته) لأن النبي صلى الله عليه وسلم ms3472 كان يزوج بناته
~~وغيرهن ويتزوج فلم يكن يخلي ذلك من صداق وقال للذي زوجه الموهوبة " هل من
~~شئ تصدقها؟ " قال لا أجد شيئا قال " التمس ولو خاتما من حديد " فلم
PageV08P003
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن لا يعرى النكاح من تسميته]
### || CHECK [مسألة: ويستحب تخفيفه]
# يجد شيئا فزوجه إياها بما معه من القرآن متفق عليه ولأنه أقطع للنزاع
~~والخلاف فيه وليس ذكره شرطا بدليل قوله تعالى (ولا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) وروي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم زوج رجلا امرأة ولم يسم لها مهرا * (مسألة) * (ويستحب أن لا يزيد على
~~صداق أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم وبناته وهو خمسمائة درهم) لما
~~ذكرنا من حديث عائشة رضي الله عنها اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم *
~~(مسألة) * (ولا يتقدر أقله ولا أكثره بل كل ما جاز أن يكون ثمنا جاز أن
~~يكون صداقا) وبهذا قال الحسن وعمرو بن دينار وابن أبي ليلى والاوزاعي
~~والليث والشافعي واسحاق وأبو داود، وزوج سعيد بن المسيب ابنته بدرهمين وقال
~~لو أصدقها سوطا لحلت وعن سعيد بن جبير والنخعي وابن شبرمة ومالك وأبو حنيفة
~~أنه مقدر الأقل، ثم اختلف فيه فقال مالك وأبو حنيفة أقله ما يقطع به السارق
~~وقال ابن شبرمة خمسة دراهم وعن النخعي أربعون درهما وعنه عشرون وعنه رطل من
~~الذهب وعن
# سعيد بن جبير خمسون درهما، واحتج أبو حنيفة بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " لا مهر أقل من عشرة دراهم " ولأنه يستباح به عضو فكان
~~مقدرا كالذي يقطع به السارق ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للذي زوجه "
~~هل عندك من شئ تصدقها " قال لا أجد قال " التمس ولو خاتما من حديد " متفق
~~عليه وعن عامر بن ربيعة أن امرأة من بني فزارة تزوجت على نعلين فقال
PageV08P004
### || CHECK [مسألة: ولا يتقدر أقله ولا أكثره بل كل ما جاز أن يكون ثمنا
~~جاز أن يكون صداقا]
### || CHECK ms3473 [مسألة: ويستحب أن لا يزيد على صداق أزواج رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وبناته وهو خمسمائة درهم]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم " أرضيت عن نفسك ومالك بنعلين؟ " قالت نعم
~~فأجازه.
# أخرجه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن جابر أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " لو أن رجلا أعطى امرأة صداقا ملء يده طعاما كانت
~~حلالا له " رواه الإمام أحمد في المسند وفي لفظ عن جابر قال كنا ننكح على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم على القبضة من الطعام رواه الأثرم ولأن
~~قول الله تعالى (وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم) يدخل فيه
~~القليل والكثير ولأنه بدل منفعتها فجاز ما تراضيا عليه كالعشرة وكالاجرة
~~وحديثهم غير صحيح رواه ميسرة بن عبيد وهو ضعيف عن الحجاج بن أرطاة وهو مدلس
~~ورووه عن جابر وقد روينا عنه خلافة أو نحمله على مهر امرأة بعينها أو على
~~الاستحباب وقياسهم لا يصح فإن النكاح استباحة الانتفاع بالجملة والقطع
~~إتلاف عضو دون استباحته وهو عقوبة وحد وهذا عوض وقياسه على الأعواض أولى.
# فأما أكثره فلا توقيت فيه بإجماع أهل العلم قاله ابن عبد البر وقد قال
~~الله تعالى (وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا
~~تأخذوا منه شيئا) وروي أبو حفص بإسناده أن عمر أصدق أم كلثوم بنت على
~~أربعين ألفا وعن عمر رضي الله عنه أنه قال: خرجت وأنا أريد أن أنهى عن كثرة
~~الصداق فذكرت هذه الآية (وآتيتم إحداهن قنطارا) قال أبو صالح القنطار مائة
~~رطل وقال أبو سعيد ملء مسك ثور ذهبا وعن مجاهد سبعون ألف مثقال * (مسألة) *
~~(كل ما جاز أن يكون ثمنا جاز أن يكون صداقا من قليل وكثير وعين ودين ومعجل
~~ومؤجل ومنفعة معلومة كرعاية غنمها مدة معلومة وخياطة ثوب ورد عبدها الآبق
~~من موضع معين)
PageV08P005
### || CHECK [مسألة: كل ما جاز أن يكون ثمنا جاز أن يكون صداقا من قليل
~~وكثير وعين ودين ومعجل ومؤجل ومنفعة معلومة ms3474 كرعاية غنمها مدة وخياطة ثوب
~~ورد عبدها الآبق من موضع معين]
# ومنافع الحر والعبد سواء فقد روى الدارقطني بإسناده قال قال رسول الله
~~صلى الله عيله وسلم " أنكحوا
# الأيامى وأدوا العلائق " قيل وما العلائق يا رسول الله قال " ما تراضى
~~عليه الأهلون ولو قضيبا من أراك " ورواه الجوزجاني وبهذا قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة منافع الحر لا يجوز أن تكون صداقا لأنها ليست مالا وإنما
~~قال الله تعالى (أن تبتغوا بأموالكم) ولنا قول الله تعالى (إني أريد أن
~~أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) والحديث الذي ذكرناه
~~ولأنها منفعة يجوز العوض عنها في الإجارة فجازت صداقا كمنفعة العبد وقولهم
~~ليست مالا ممنوع فإنها يجوز المعاوضة عنها وبها ثم إن لم تكن مالا فقد
~~أجريت مجرى المال في هذا فكذلك في النكاح.
# * (مسألة) * (وإن كانت المنفعة مجهولة كرد عبدها أين كان وخدمتها فيما
~~شاءت لم يصح لأنه عوض في عقد معاوضة فلم يصح مجهولا كالثمن في المبيع
~~والاجرة في الإجارة * (مسألة) * (وكل ما يجوز أن يكون ثمنا في البيع
~~كالمحرم والمعدوم والمجهول وما لا منفعة فيه ومالا يتم ملكه عليه كالمبيع
~~من المكيل والموزون قبل قبضه، وما لا يقدر على تسليمه كالطير في الهواء
~~والسمك في الماء وما لا يتمول عادة كقشرة جوزة وحبة حنطة لا يجوز أن يكون
~~صداقا) لأنه نقل الملك فيه بعوض فلم يجز فيه ما ذكرناه كالبيع.
# ويجب أن يكون له نصف يتمول عادة ويبذل
PageV08P006
### || CHECK [مسألة: وكل ما يجوز أن يكون ثمنا في البيع كالمحرم والمعدوم
~~والمجهول]
### || CHECK [مسألة: وإن كانت المنفعة مجهولة كرد عبدها أين كان]
# العوض في مثله عرفا لأن الطلاق يعرض فيه قبل الدخول فلا يبقى للمرأة إلا
~~نصفه فيجب أن يبقى لها مال تنتفع به وتعتبر نصف القيمة لا نصف عين الصداق
~~فإنه لو أصدقها عبدا جاز وإن لم تمكن قسمته (فصل) ولو نكحها على أن يحج بها
~~لم تصح التسمية وبه قال الشافعي وقال النخعي والثوري ومالك ms3475 والاوزاعي
~~وأصحاب الرأي وأبو عبيد يصح ولنا أن الحملان مجهول لا يوقف له على حد فلا
~~يصح كما لو أصدقها شيئا (فصل) وإن أصدقها خياطة ثوب بعينه فهلك الثوب لم
~~تفسد التسمية ولم يجب مهر المثل لأن تعذر ما أصدقها بعينه لا يوجب مهر
~~المثل كما لو أصدقها قفيز حنطة فهلك قبل تسليمه ويجب عليه أجرة مثل خياطته
~~لأن المعقود عليه العمل فيه تلف فوجب الرجوع الى عوض العمل كما لو اصدقها
~~تعليم عبدها
# صناعة فمات قبل التعليم، وإن عجز عن خياطته مع بقاء الثوب لمرض أو نحوه
~~فعليه أن يقيم مقامه من يخيطه وإن طلقها قبل خياطته وقبل الدخول فعليه
~~خياطة نصفه إن أمكن معرفة نصفه وإن لم يمكن فعليه نصف أجرة خياطته إلا أن
~~يبذل خياطة أكثر من نصفه بحيث يعلم أنه قد خاط النصف يقينا وإن كان الطلاق
~~بعد خياطته رجع عليها بنصف أجره وإن أصدقها تعليم صناعة أو تعليم عبدها
~~صناعة صح لانه منفعة معلومة يجوز بذل العوض عنها فجاز جعلها صداقا كخياطة
~~ثوبها * (مسألة) * (وإن تزوجها على منافعه مدة معلومة فعلى روايتين) PageV08P007
~~(إحداهما) لا يصح وقد نقل مهنا عن أحمد إذا تزوجها على أن يخدمها سنة أو
~~أكثر كيف يكون هذا؟ قيل له امرأة لها ضياع وأرضون لا تقدر على أن تعمرها
~~قال لا يصلح هذا، ووجه هذه الرواية أنها ليست مالا فلا يصح أن يكون مهرا
~~كرقبته ومنفعة البضع وهذا قول أبي حنيفة ولأن المرأة تستحق على الزوج خدمته
~~بدليل أنه إذا لم يقم لها من يخدمها لزمه أن يتولى خدمتها فإذا كانت خدمته
~~مستحقة لها لم يجز أن يأخذ عليها عوضا (والثانية) يصح وهي أصح بدليل قصة
~~موسى عليه السلام وقياسا على منفعة العبد وتأول أبو بكر رواية مهنا على ما
~~إذا كانت الخدمة مجهولة، فإن كانت معلومة جاز وكذلك نقل أبو طالب عن أحمد
~~التزويج على بناء الدار وخياطة الثوب جائز لأنه معلوم يجوز أخذ العوض عنه
~~أشبه الأعيان وإن تزوجها على ms3476 أن يأتيها بعبدها الآبق من مكان معلوم صح لذلك
~~وإن أصدقها الاتيان به أين كان لم يصح لأنه مجهول * (مسألة) * (وكل موضع لا
~~تصح التسمية يجب مهر المثل فإن أصدقها مالا يجوز أن يكون صداقا كالخمر
~~والخنزير وتعليم التوراة والإنجيل والمعدوم والآبق والطير في الهواء،
~~والمجهول كعبد وثوب ودار لا يفسد به النكاح في الصحيح من المذهب) وعنه يفسد
~~اختاره أبو بكر لأنه عقد معاوضة أشبه البيع ولنا أن فساد المسمى ليس اكثر
~~من عدمه وعدمه لا يفسد العقد كذلك هذا، إذا ثبت هذا فإنه
PageV08P008
### || CHECK [مسألة: وكل موضع لا تصح التسمية يجب مهر المثل]
### || CHECK [مسألة: وإن تزوجها على منافعه مدة معلومة فعلى روايتين]
# يجب لها مهر المثل لأنها لم ترض ببدل ولم يسلم البدل وتعذر به العوض فوجب
~~رد بدله كما لو باعه سلعة
# بخمر فتلفت عند المشتري.
# * (مسألة) * (وإن أصدقها تعليم أبواب من الفقه أو الحديث أو قصيدة من
~~الشعر المباح صح) وكل ما يجوز أخذ الأجرة على تعليمه جاز وصحت التسمية لأنه
~~يجوز أخذ الأجرة عليه فجاز صداقا كمنافع الدار.
# * (مسألة) * (وإن كان لا يحفظها لم يصح ويحتمل أن يصح ويتعلمها ويعلمها)
~~وجملته أنه ينظر في قوله فإن قال أحصل لك تعليم هذه الصورة صح لأن هذه
~~منفعة في ذمته لا يختص بها فجاز أن يستأجر عليها من لا يحسنها كالخياطة إذا
~~استأجر من يحصلها وإن قال على أن أعلمك فذكر القاضي في الجامع أنه لا يصح
~~لأنه معين بفعله وهو لا يقدر عليه فأشبه ما لو استأجر من لا يحسن الخياطة
~~ليخيط له، وذكر في المجرد أنه يحتمل الصحة لأن هذا يكون في ذمته فأشبه ما
~~لو أصدقها مالا في ذمته لا يقدر عليه في الحال، فعلى هذا يتعلمها ثم يعلمها
~~أو يقيم لها من يعلمها.
# (فصل) فإن جاءته بغيرها فقالت علمه السورة التي تريد تعليمي إياها لم
~~يلزمه لا المستحق عليه العمل في عين لم يلزمه إيقاعه في غيرها كما لو
~~استأجرته لخياطة ثوب ms3477 فاتته بغيره فقالت خط هذا ولأن
PageV08P009
### || CHECK [مسألة: وإن كان لا يحفظها لم يصح ويحتمل أن يصح ويتعلمها
~~ويعلمها]
### || CHECK [مسألة: وإن أصدقها تعليم أبواب من الفقه أو الحديث أو قصيدة
~~من الشعر المباح صح]
# المتعلمين يختلفون في التعليم اختلافا كثيرا وقد يكون له غرض في تعليمها
~~فلا يجبر على تعليم غيرها فإن أتاها بغيره يعلمها لم يلزمها قبول ذلك لأن
~~المعلمين يختلفون في التعليم، وقد يكون لها غرض في التعليم منه لكونه
~~زوجها، تحل له ويحل لها، ولأنه لما لم يلزمه تعليم غيرها لم يلزمها التعليم
~~من غيره قياسا لأحدهما على الآخر.
# * (مسألة) * (فإن تعلمتها من غيره فعليه أجر تعليمها) وكذلك إن تعذر عليه
~~تعليمها كما لو أصدقها خياطة ثوب فتعذر، فإن ادعى أنه علمها فأنكرته فالقول
~~قولها لأن الأصل عدمه.
# وفيه وجه آخر أنهما إن اختلفا بعد أن تعلمتها فالقول قوله لأن الظاهر
~~معه، وإن علمها السورة ثم أنسيتها فلا شئ عليه لأنه قد وفى لها بما شرط
~~وإنما تلف الصداق بعد القبض وإن لقنها الجميع وكلما لقها شيئا نسيته لم
~~يعتد بذلك تعليما لأن ذلك لا يعد تعليما في العرف
# ولو جاز ذلك لأفضى إلى أنه متى أقرأها بيتا من الشعر أو مسألة من الفقه
~~أو آية فقرأنها بلسانها من غير حفظ كان تلقينا، ويحتمل أن يكون ذلك تلقينا
~~لأنه قد لقنها وحفظها فأما ما دون الآية فليس تلقينا وجها واحدا.
# * (مسألة) * (فإن طلقها قبل الدخول وقبل تعليمها ففيه وجهان) (أحدهما)
~~عليه نصف أجرة تعليمها لأنها قد صارت أجنبية فلا يؤمن في تعليمها الفتنة.
PageV08P010
### || CHECK [مسألة: فإن طلقها قبل الدخول وقبل تعليمها ففيه وجهان]
### || CHECK [مسألة: فإن تعلمتها من غيره فعليه أجر تعليمها]
# (والثاني) يباح له تعليمها من وراء حجاب من غير خلوه بها كما يجوز له
~~سماع كلامها في المعاملات وإن كان الطلاق بعد الدخول ففي تعليمها الجميع
~~وجهان، وإن طلقها قبل الدخول بعد تعليمها رجع عليها بنصف أجر التعليم لأن
~~الطلاق قبل الدخول وقبل الرد ms3478 فعليه نصف أجر الرد لأنه لا يمكنه نصف الرد
~~فإن طلقها بعد الرد رجع عليها بنصف الاجرة.
# * (مسألة) * (وإن أصدقها تعليم شئ من القرآن معين لم يصح وعنه يصح) اختلف
~~الرواية عن أحمد في جعل تعليم شئ من القرآن صداقا فقال في موضع أكرهه، وقال
~~في موضع آخر لا بأس ان يتزوج الرجل المرأة على أن يعلمها سورة من القرآن أو
~~على نعلين وهذا مذهب الشافعي، قال أبو بكر في المسألة قولان يعني روايتين
~~قال واختياري أنه لا يجوز وهو مذهب مالك والليث وأبي حنيفة ومكحول واسحاق
~~واحتج من أجازه بما روى سهل بن سعد الساعدي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم جاءته امرأة فقالت إني وهبت نفسي لك فقامت طويلا فقال رجل يا رسول
~~الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة فقال " هل عندك من شئ تصدقها؟ " فقال
~~ما عندي إلا إزاري فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إزارك إن أعطيتها
~~إياه جلست ولا إزار لك فالتمس شيئا " قال لا أجد قال " التمس ولو خاتما من
~~حديد " فالتمس فلم يجد شيئا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " زوجتكها
~~بما معك من القرآن " متفق عليه ولأنها منفعة معينه مباحة فجاز جعلها صداقا
~~كتعليم قصيدة من الشعر المباح
PageV08P011
### || CHECK [مسألة: وإن أصدقها تعليم شيء من القرآن معين لم يصح وعنه يصح]
# ولنا أن الفروج لا تستباح الا بالأموال لقوله تعالى (أن تبتغوا بأموالكم)
~~وقوله سبحانه (ومن لم يستطع
# منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات) والطول المال وقد روي أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم زوج رجلا على سورة من القرآن ثم قال " لا يكون لأحد
~~بعدك مهرا " رواه البخاري بإسناده ولأن تعليم القرآن لا يجوز أن يقع الا
~~قربة لفاعله فلم يصح أن يكون صداقا كالصوم والصلاة وتعليم الإيمان، وأما
~~حديث الموهوبة فقد قيل معناه أنكحتكها بما معك من القرآن أي زوجتكها لأنك
~~من أهل القرآن كما زوج أبا طلحة على إسلامه، فروى ابن عبد البر ms3479 بإسناده أن
~~أبا طلحة أتى أم سليم يخطبها قبل أن يسلم فقالت أتزوج بك وأنت تعبد خشبة
~~نحتها عبد بني فلان؟ إن أسلمت تزوجت بك قال فاسلم أبو طلحة فتزوجها على
~~إسلامه، وليس في الحديث الصحيح ذكر التعليم ويحتمل أن يكون خاصا لذلك الرجل
~~كما روى البخاري (1) ولا تفريع على هذه الرواية، فأما على قولنا بالصحة
~~فلابد من تعيين ما يعلمها إياه أما سورة أو سورا أو آيات بعينها لأن السور
~~تختلف وكذلك الآيات * (مسألة) * (ولا يحتاج إلى ذكر قراءة من وقال أبو
~~الخطاب يحتاج إلى ذلك) لأن الأغراض تختلف فمنها صعب كقراء حمزة وسهل فاشبه
~~تعيين الآيات ووجه الأول أن هذا اختلاف يسير وكل حرف ينوب مناب صاحبه ويقوم
~~مقامه ولذلك لم يعين النبي صلى الله عليه وسلم للمرأة قراءة وقد كانوا PageV08P012
~~يختلفون في القراءة أشد من اختلاف القراء اليوم فأشبه ما لو أصدقها قفيزا
~~من صبرة وللشافعي في هذا وجهان كهذين (فصل) ولو أصدق الكتابية تعليم سورة
~~من القرآن لم يجز ولها مهر المثل وقال الشافعي يصح لقوله تعالى (حتى يسمع
~~كلام الله) ولنا أن الجنب يمنع قراءة القرآن مع إيمانه واعتقاده أنه حق
~~فالكافر أولى وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تسافروا بالقرآن إلى
~~أرض العدو مخافة أن تناله أيديهم " فالتحفظ أولى أن يمنع منه فأما الآية
~~التي احتجوا بها فلا حجة لهم فيها فإن السماع غير الحفظ فإن أصدقها أو أصدق
~~مسلمة تعليم شئ من التوراة لم يصح في المذهبين لأنه مبدل مغير ولو أصدق
~~الكتابي الكتابية شيئا من ذلك كان كما لو أصدقها محرما
# * (مسألة) * (وإن تزوج نساءا بمهر واحد وخالعهن بعوض واحد صح ويقسم بينهن
~~على قدر مهورهن في أحد الوجهين وفي الآخر يقسم بينهن بالسوية) وجملته أنه
~~إذا تزوج أربع نسوة في عقد واحد بمهر واحد مثل أن يكون لهم ولي واحد كبنات
~~الأعمام أو موليات لولي واحد ومن ليس لهن ولي فزوجهن الحاكم فالنكاح صحيح
~~والمهر صحيح وبهذا قال أبو ms3480 حنيفة وهو أشهر قولي الشافعي والقول الثاني أن
~~المهر فاسد ويجب مهر المثل لأن ما يجب لكل واحدة منهن من المهر غير معلوم
PageV08P013
### || CHECK [مسألة: وإن تزوج نساء بمهر واحد وخالعهن بعوض واحد صح ويقسم
~~بينهن على قدر مهورهن في أحد الوجهين وفي الآخر يقسم بينهن بالسوية]
### || CHECK [مسألة: ولا يحتاج إلى ذكر قراءة من وقال أبو الخطاب يحتاج
~~إلى ذلك]
# ولنا أن الغرض في الجملة معلوم فلا يفسد لجهالته في التفصيل كما لو اشترى
~~أربعة أعبد من رجل بثمن واحد وكذلك الصبرة بثمن واحد وهو لا يعلم قدر كل
~~قفيز منها.
# إذا ثبت هذا فإن المهر يقسم بينهن على قدر مهورهن في قول القاضي وابن
~~حامد وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه والشافعي وقال أبو بكر يقسم بينهن بالسوية
~~لأنه أضافه إليهن إضافة واحدة فكان بينهن بالسوية كما لو وهبه لهن أو أقر
~~به وكما لو اشترى جماعة ثوبا بأثمان مختلفة ثم باعوه مرابحة أو مساومة كان
~~الثمن بينهم بالسوية وإن اختلفت رءوس أموالهم ولأن القول بالتقسيط يفضي إلى
~~جهالة العوض لكل واحد منهن وذلك يفسده ولنا أن الصفقة اشتملت على شيئين
~~مختلفي القيمة فوجب تقسيط العوض عليهما بالقيمة كما لو باع شقصا وسيفا أو
~~اشترى عبدين فوجد أحدهما حرا فإنه يرجع بقيمته من الثمن وكذلك نص فيمن تزوج
~~على جاريتين فإذا إحداهما حرة أنه يرجع بقيمة الحرة وما ذكره من المسألة
~~ممنوع وإن سلم فالقيمة ثم وأحدة بخلاف مسئتنا وأما الهبة والإقرار فليس
~~فيهما قيمة يرجع إليها وتقسم الهبة عليها بخلاف مسئلتنا وأفضاؤه إلى جهالة
~~لا يمنع الصحة إذا كان معلوم الجملة، ومثل هذه المسألة إذا خالع نساءه بعوض
~~واحد فإنه يصح مع الخلاف فيه ويقسم العوض في الخلع على قدر مهورهن وعند أبي
~~بكر يقسم بالسوية (فصل) فإن تزوج امرأتين بصداق واحد إحداهما ممن لا يصح
~~العقد عليها لكونها محرمة عليه أو غير ذلك وقلنا بصحة النكاح في الاخرى
~~فلها حصتها من المسمى وبه قال الشافعي على قول ms3481 وأبو PageV08P014
~~يوسف وقال أبو حنيفة المسمى كله للتي يصح نكاحها لأن العقد الفاسد لا يتعلق
~~به حكم بحال فصار كأنه تزوجها والحائط بالمسمى ولنا أنه عقد على عينين
~~إحداهما لا يجوز العقد عليها فلزمه في الاخرى بحصتها كما لو باع عبده وأم
~~ولده وما ذكره لا يصح فإن المرأة في مقابلة نكاحها مهر بخلاف الحائط (فصل)
~~فإن جمع بين نكاح وبيع فقال زوجتك ابنتي وبعتك داري هذه بألف صح ويقسط
~~الألف عليهما على قدر صداقها وقيمة الدار وإن قال زوجتك ابنتي واشتريت منك
~~عبدك هذا بألف فقال بعتكه وقبلت النكاح صح ويسقط الألف على العبد ومهر
~~مثلها وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح البيع والمهر لإفضائه إلى الجعالة
~~ولنا أنهما عقدان يصح كل واحد منهما منفردا فصح جمعهما كما لو باعه ثوبين
~~وإن قال زوجتك ولك هذه الألف بألفين لم يصح لأنه كمدعجوة * (فصل) * قال رضي
~~الله عنه (ويشترط أن يكون معلوما كالثمن فإن أصدقها دارا غير معينة أو دابة
~~لم يصح) وهذا اخنيار أبي بكر ومذهب الشافعي وقال القاضي يصح مجهولا ما لم
~~تزد جهالته على مهر المثل لأن جعفر بن محمد نقل عن أحمد في رجل تزوج امرأة
~~على ألف درهم وخادم فطلقها قبل أن يدخل PageV08P015
~~يقوم الخادم وسطا على قدر ما يخدم مثلها ونحو هذا قول أبي حنيفة، فعلى هذا
~~لو تزوجها على عبد أو أمة أو فرس أو بغل أو حيوان من جنس معلوم أو ثوب هروي
~~أو مروي أو ما أشبهه مما يذكر جنسه فإنه يصح ولها القسط وكذلك قفيز حنطة
~~وعشرة أرطال زيت فإن كانت الجهالة تزيد على جهالة مهر المثل كثوب أو دابة
~~أو حيوان أو على حكمها أو حكمه أو حمكم أجنبي أو على حنطة أو شعير أو زيب
~~أو على ما اكتسبه من العام لم يصح لأنه لا سبيل إلى معرفة الوسط فيتعذر
~~تسليمه وفي الأول يصح لقول النبي صلى الله عليه وسلم " أدوا العلائق ما
~~تراضى عليه الأهلون " وهذا ms3482 قد تراضوا عليه ولأنه موضع يثبت فيه
# الحيوان في الذمة بدلا عما ليس المقصود فيه المال فيثبت مطلقا كالدية
~~ولأن جهالة التسمية ههنا أقل من جهالة مهر المثل لأنه يعتبر بنسائها من
~~تساويها في صفاتها وبلدها وزمانها ونسبها ولأنه لو تزوجهما على مهر المثل
~~صح فههنا مع قلة الجهل أولى، ويفارق البيع فإنه لا يحتمل فيه الجهالة بحال
~~وقال مالك يصح مجهولا لأنه ليس بأكثر من ترك ذكره وإن أصدقها عبدا مطلقا لم
~~يصح وهو قول أبي بكر، وقال القاضي يصح ولها الوسط وهو السندي كما لو أصدقها
~~عبدا أو ثوبا وذكر جنسه لأن له وسطا تعطاه المرأة.
# * (مسألة) * (وإن أصدقها عبدا من عبيده لم يصح) ذكره أبو بكر وقال أبو
~~الخطاب يصح وقد روي صحته عن أحمد ولها احدهم بالقرعة وكذلك
PageV08P016
### || CHECK [مسألة: وإن أصدقها عبدا من عبيده لم يصح]
# يخرج إذا أصدقها دابة من دوابه أو قميصا من قمصانه أو نحوه فإنه قد روي
~~عن أحمد في رواية مهنا فيمن تزوج على عبد من عبيده جائز فإن كانوا عشرة
~~عبيد تعطى من أوسطهم فإن تشاحا أقرع بينهم قلت: وتستقيم القرعة في هذا؟ قال
~~نعم ووجه ذلك أن الجهالة في هذا يسيرة ويمكن التعيين بالقرعة بخلاف ما إذا
~~أصدقها عبدا مطلقا فإن الجهالة تكثر ولا تصح ولنا أن الصداق عوض في عقد
~~معاوضة فلم يصح مجهولا كعوض البيع والإجارة ولأن المجهول لا يصلح عوضا في
~~البيع فلم يصح تسميته كالمحرم وكما لو زادت جهالته على مهر المثل وأما
~~الخبر فالمراد به ما تراضوا عليه مما يصلح عوضا بدليل سائر ما لا يصلح،
~~وأما الدية فإنها تثبت بالشرع لا بالعقد وهي خارجة عن القياس في تقديرها
~~ومن وجبت عليه فلا ينبغي أن تجعل أصلا، ثم ان الحيوان الثابت فيها موصوف
~~بسنه مقدر بقيمته فكيف يقاس عليه العبد المطلق في الأمرين؟ ثم ليست عقدا
~~وإنما الواجب فيها بدل متلف لا يعتبر فيه التراضي فهو كقيمة المتلفات فكيف
~~يقاس عليها عوض في ms3483 عقد يعتبر تراضيهما به؟ ثم إن قياس العوض في عقد معاوضة
~~على عوض في معاوضة أخرى أصح وأولى من قياسه على بدل متلف، وأما مهر المثل
~~فإنما يجب عند عدم التسمية الصحيحة كما تجب قيم المتلفات PageV08P017
~~وإن كانت تحتاج إلى نظر، ألا ترى أنا نصير إلى مهر المثل عند عدم التسمية
~~ولا نصير إلى عبد مطلق ولو باع ثوبا بعبد مطلق فأتلفه المشتري فإنا نصير
~~إلى تقويمه ولا نوجب العبد المطلق ثم لا نسلم أن جهالة المطلق من الجنس
~~الواحد دون جهالة مهر المثل فإن العادة في القبائل والقرى أن يكون لنسائهم
~~مهر لا يكاد يختلف الا بالبكارة والثيوبة فقط فيكون إذا معلوما والوسط من
~~الجنس يبعد الوقوف عليه لكثرة أنواع الجنس واختلافها واختلاف الأعيان في
~~النوع الواحد، وأما تخصيص التصحيح بعبد من عبيده فلا نظير له يقاس عليه ولا
~~نعلم فيه نصا يصار إليه فكيف يثبت الحكم فيه بالتحكم؟ وأما نصوص أحمد على
~~الصحة فتأولها أبو بكر على أنه تزوجها على عبد معين ثم أشكل عليه، إذا ثبت
~~هذا فإن لها مهر المثل في كل موضع حكمنا بفساد التسمية ومن قال بصحتها أوجب
~~الوسط من المسمى والوسط من العبيد السندي لأن الأعلى التركي والرومي
~~والأسفل الزنجي والحبشي والوسط السندي والمنصوري.
# (فصل) وإن تزوجها على عبد موصوف في الذمة صح لأنه يجوز أن يكون عوضا في
~~البيع فإن جاءها بقيمته لم يلزمها قبولها، وبهذا قال الشافعي وهو اختيار
~~أبي الخطاب، وقال القاضي يلزمها ذلك قياسا على الابل في الدية ولنا أنها
~~استحقت عليه عبدا بعقد معاوضة فلم يلزمها أخذ قيمته كالمسلم فيه ولأنه عبد
~~وجب صداقا PageV08P018
~~فأشبه ما لو كان معيبا، وأما الدية فلا يلزمه أخذ قيمة الابل وإنما الأثمان
~~أصل في الدية فيتخير بين أي الأصول شاء فيلزم الولي قبوله لا على طريق
~~القيمة بخلاف مسئلتنا، ولأن الدية خارجة عن القياس فلا يناقض بها ولا يقاس
~~عليها ثم قياس العوض على سائر الأعواض أولى من قياسه على عقود المعاوضات ms3484 ثم
~~ينتقض بالعبد المعين * (مسألة) * (وكذلك إن أصدقها عبدا مطلقا فجاءها
~~بقيمته أو خالعته على ذلك فجاءته بقيمته لم يلزمهما قبولها) وقال القاضي
~~يلزمهما ذلك الحاقا بالدية وقد ذكرنا الفرق بينهما وإن الصحيح خلاف قوله
# (فصل) وإن تزوجها على أن يعتق أباها صح نص عليه أحمد فإن طلبت أكثر من
~~قيمته أو تعذر عليه فلها قيمته وهذا قول الشعبي لما نذكره في الفصل الذي
~~يليه فإن جاءها بقيمته مع إمكان شرائه لم يلزمها قبوله لما ذكرناه ولأنه
~~يفوت عليها الغرض في عتق أبيها (فصل) فإن تزوجها على أن يشتري لها عبدا
~~بعينه فلم يبعه سيد، أو طلب به أكثر من قيمته أو تعذر عليه فلها قيمته نص
~~عليه أحمد في رواية الأثرم وقال الشافعي لا تصح التسمية ولها مهر المثل
~~لأنه جعل ملك غيره عوضا فلم يصح كالبيع ولنا أنه أصدقها تحصيل عبد معين فصح
~~كما لو تزوجها على رد عبدها الآبق من مكان معلوم ولا
PageV08P019
### || CHECK [مسألة: وكذلك إن أصدقها عبدا مطلقا فجاءها بقيمته أو خالعته
~~على ذلك فجاءته بقيمته لم يلزمهما قبولها]
# نسلم أنه جعل ملك غيره عوضا وإنما العوض تحصيله وتمليكها إياه، إذا ثبت
~~هذا فإنه إن قدر عليه بثمن مثله لزمه تحصيله ودفعه إليها وإن جاءها بقيمته
~~لم يلزمها قبولها لأنه قدر على دفع صداقها إليها فلزمه كما لو أصدقها عبدا
~~يملكه فإن تعذر عليه الوصول إليه لتكلفه أو غير ذلك أو طب به أكثر من قيمته
~~فلها قيمته لأنه تعذر الوصول إلى قبض المسمى المتقدم فوجب قيمته كما لو تلف
~~فإن كان الذي جعل لها مثليا فلها مثله عند التعذر لأن المثل أقرب إليه *
~~(مسألة) * (وإن أصدقها طلاق امرأة له أخرى لم يصح وعنه يصح فإن فات طلاقها
~~بموتها فلمها مهرها في قياس المذهب) ظاهر المذهب أن المسمى ههنا لا يصح
~~ولها مهر مثلها، وهذا اختيار أبي بكر وقول الفقهاء لأن هذا ليس بمال وقد
~~قال الله تعالى (أن تبتغوا بأموالكم) ولأن النبي صلى الله ms3485 عليه وسلم قال "
~~لا تسأل المرأة طلاق أختها لتكفي ما في صحيفتها ولتنكح فإن لها ما قدر لها
~~" صحيح وروى عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا يحل
~~لرجل أن ينكح امرأة بطلاق أخرى " ولأن هذا لا يصلح ثمنا في بيع ولا أجرا في
~~إجارة فلم يصح صداقا كالمنافع المحرمة، فعلى هذا يكون حكمه حكم ما لو
~~أصدقها خمرا أو نحوه ويكون لها مهر المثل أو نصفه إن طلقها قبل الدخول أو
~~المتعة عند من يوجبها في التسمية الفاسدة، وعن أحمد رواية أخرى أن التسمية
~~صحيحة لأنه شرط فعل لها فيه نفع وفائدة لما يحصل لها من الراحة بطلاقها
PageV08P020
### || CHECK [مسألة: وإن أصدقها طلاق امرأة له أخرى لم يصح، وعنه يصح فإن
~~فات طلاقها بموتها فلها مهرها في قياس المذهب]
# من مقاسمتها وضررها والغيرة منها فصح هذا كعتق أبيها وخياطة قميصها ولهذا
~~صح بدل العوض في طلاقها بالخلع، فعلى هذا إن لم تطلق ضرتها فلها مثل صداق
~~الضرة لأنه سمى لها صداقا لم تصل إليه فكان لها قيمته كما لو أصدقها عبدا
~~فخرج حرا، ويحتمل أن لها مهر مثلها لأن الطلاق لا قيمة له فإن جعل صداقها
~~أن طلاق ضرتها إليها إلى سنة أو إلى وقت فجاء الوقت ولم تقض شيئا رجع الأمر
~~إليه فقد أسقطه أحمد لانه جعله لها إلى وقت فإذا مضى الوقت ولم تقض فيه
~~شيئا بطل تصيرفها كالوكيل وهل يسقط حقها من المهر؟ فيه وجهان ذكرهما أبو
~~بكر (أحدهما) يسقط لأنها تركت ما شرط لها باختيارها فسقط حقها كما لو
~~تزوجها على عبد فأعتقه (والثاني) لا يسقط لأنها أخرت استيفاء حقها فلم يسقط
~~كما لو أخرت قبض دراهمها، وهل يرجع إلى مهر مثلها أو إلى مهر الأخرى؟ يحتمل
~~وجهين (فصل) الزيادة في الصداق بعد العقد تلحق به نص عليها أحمد قال في
~~الرجل يتزوج المرأة على مهر فلما رآها زادها في مهرها فهو جائز، فإن طلقها
~~قبل الدخول بها فلها ms3486 نصف الصداق الأول ونصف الزيادة وهذا قول أبي حنيفة،
~~وقال الشافعي لا تلحق الزيادة في العقد فإن زادها فهي هبة تفتقر إلى شروط
~~الهبة، فإن طلقها بعد هبتها لم يرجع بشئ من الزيادة، قال القاضي وعن أحمد مثل PageV08P021
~~ذلك فإنه قال: إذا زوج رجل أمته عبده ثم أعتقهما جميعا فقال الأمة زدني في
~~مهري حتى أختارك فالزيادة للامة، ولو لحقت بالعقد كانت الزيادة للسيد قال
~~شيخنا وليس هذا دليلا على أن الزيادة لا تلحق بالعقد فإن معنى لحوق الزيادة
~~بالعقد أنها تلزم ويثبت فيها أحكام الصداق من التنصيف بالطلاق قبل الدخول
~~وغيره ولان معناه أن الملك يثبت فيها قبل وجودها وأنها تكون للسيد، وحجة
~~الشافعي أن الزوج ملك البضع بالمسمى في العقد فلم يحصل بالزيادة شئ من
~~المعقود عليه فلا يكون عوضا في النكاح كما لو وهبها شيئا ولأنها زيادة في
~~عوض العقد بعد لزومه فلم تلحق به كما في البيع.
# ولنا قول الله تعالى (ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة)
~~ولأن ما بعد العقد زمن
# لفرض المهر فكان حالة الزيادة كحالة العقد وبهذا فارق البيع والإجارة
~~وقولهم أنه لا يملك شيئا من المعقود عليه قلنا هذا يبطل بجميع الصداق فإن
~~الملك ما حصل به ولهذا صح خلوه عنه وهذا ألزم عندهم فإنهم قالوا مهر
~~المفوضة إنما وجب بفرضه لا بالعقد وقد ملك البضع بدونه، ثم أنه يجوز أن
~~يستند ثبوت هذه الزيادة إلى حالة العقد فيكون كأنه ثبت بهما جميعا كما
~~قالوا في مهر المفوضة إذا فرضه وكما قلنا جميعا فيما إذا فرض لها أكثر من
~~مهر مثلها.
# إذا ثبت هذا فإن معنى لحوق الزيادة بالعقد أنه ثبت لها حكم المسمى في
~~العقد في أنها تنصف بالطلاق قبل الدخول ولا تفتقر إلى شروط الهبة وليس معناه PageV08P022
~~أن الملك يثبت فيها من حين العقد ولا أنها تثبت لمن كان الصداق له لأن
~~الملك لا يجوز تقديمه على سببه ولا وجوده في حال عدمه وإنما يثبت الملك بعد ms3487
~~سببه من حينئذ وقال القاضي في الزيادة وجه آخر أنها تسقط بالطلاق قال شيخنا
~~لا أعرف ذلك فإن من جعلها صداقا جعلها تستقر بالدخول وتتنصف بالطلاق قبله
~~وتسقط كلها إذا جاء الفسخ من قبل المرأة ومن جعلها هبة لا تتنصف بطلاقها
~~إلا أن تكون غير مقبوضة فإنها عدة غير لازمة فإن كان القاضي أراد ذلك فهذا
~~وجه وإلا فلا * (مسألة) * (وإن تزوجها على ألف إن كان أبوها حيا وألفين إن
~~كان ميتا لم تصح التسمية) ولها صداق نسائها نص عليه أحمد في رواية مهنا لأن
~~حال الأب غير معلومة فيكون مجهولا * (مسألة) * (وإن تزوجها على ألف إن لم
~~يكن له زوجة وعلى ألفين إن كانت له زوجة لم تصح التسمية) في قياس التي
~~قبلها وكذلك إذا تزوجها على ألف إن لم يخرجها من دارها ونص أحمد على صحة
~~التسمية في هاتين المسئلتين قال أبو بكر في الجميع روايتان (إحداهما) لا
~~يصح وهو اختيار أبي بكر لأن سبيله سبيل الشرطين فلم يجز كالبيع (والثانية)
~~يصح لأن الألف معلوم وإنما جهل الثاني وهو معلوم على شرط فإن وجد الشرط كان
~~زيادة في الصداق وهي جائزة والأولى أولى، والقول بأن هذا تعليق على شرط لا
~~يصح لوجهين (أحدهما) أن الزيادة لا يصح تعليقها على شرط فلو قال إن مات
~~أبوك فقد زدتك إلى صداقك ألفا لم يصح ولم تلزم الزيادة عند موت
PageV08P023
### || CHECK [مسألة: وإن تزوجها على ألف إن لم يكن له زوجة وعلى ألفين إن
~~كانت له زوجة لم تصح التسمية]
### || CHECK [مسألة: وإن تزوجها على ألف إن كان أبوها حيا وألفين إن كان
~~ميتا لم تصح التسمية]
# الأب (والثاني) أن الشرط ههنا لم يتجدد في قوله إن كان لي زوجة وإن كان
~~أبوك ميتا ولا الذي جعل الألف فيه معلوم الوجود ليكون الألف الثاني زيادة
~~عليه، ويمكن الفرق بين المسألة التي نص أحمد على ابطال التسمية فيها وبين
~~التي نص على الصحة فيها بأن الصفة التي جعل الزيادة فيها ليس للمرأة ms3488 فيها
~~غرض يصح بذل العوض فيه وهو كون أبيها ميتا بخلاف المسئلتين اللتين صحح
~~التسمية فيها فان خلو المرأة من ضرة تعيرها وتقاسمها وتضيق عليها من أكبر
~~أغراضها وكذلك اقرارها في دار لها بين أهلها وفي وطنها فلذلك خففت صداقها
~~لتحصيل غرضها وثقلته عند فواته، فعلى هذا يمتنع قياس إحدى الصورتين على
~~الاخرى ولا يكون في كل مسألة إلا رواية واحدة وهي الصحة في المسئلتين
~~الآخرتين والبطلان في المسألة الأولى وما جاء من المسائل الحق ما أشبهها به
~~* (مسألة) * (وإذا قال العبد لسيدته أعتقيني على أن أتزوجك فأعتقته على ذلك
~~عتق ولم يلزمه شئ وكذلك إن قالت لعبدها أعتقتك على أن تتزوج بي لم يلزمه
~~ذلك يعتق ولم يلزمه قيمة نفسه) لأنها اشترطت عليه شرطا هو حق له فلم يلزمه
~~كما لو شرطت عليه أن تهبه دنانير فيقبلها ولأن النكاح من الرجل لا عوض له
~~بخلاف نكاح المرأة، وكذلك لو شرط السيد على أمته أن تزوجه نفسها لم يلزمه
~~ذلك * (مسألة) * (وإذا فرض الصداق مؤجلا ولم يذكر محل الأجل صح ومحله
~~الفرقة عند أصحابنا وعند أبي الخطاب لا يصح)
PageV08P024
### || CHECK [مسألة: وإذا قال العبد لسيدته أعتقيني على أن أتزوجك فأعتقته
~~على ذلك عتق ولم يلزمه شيء، وكذلك إن قالت لعبدها أعتقتك على أن تتزوج بي
~~لم يلزمه ذلك يعتق ولم يلزمه قيمة نفسه]
# يجوز أن يكون الصداق مؤجلا ومعجلا وبعضه معجلا وبعضه مؤجلا لأنه عقد في
~~معاوضة فجاز ذلك فيه كالثمن ومتى أطلق اقتضى الحلول كما لو أطلق ذكر الثمن
~~وإن شرطه مؤجلا إلى وقت فهو إلى أجله وإن شرطه مؤجلا ولم يذكر أجله فقال
~~القاضي يصح ومحله الفرقة عند أصحابنا قال أحمد إذا زوج على العاجل والآجل
~~لا يحل إلا بموت أو بفرقة وهذا قول النخعي والشعبي وقال الحسن وحماد بن أبي
~~سليمان وأبو حنيفة والثوري وأبو عبيد يبطل الاجل ويكون حالا وقال إياس بن
~~معاوية لا يحل حتى تطلق أو يخرج من مصرها أو يتزوج وعن مكحول والاوزاعي ms3489 يحل
~~إلى سنة بعد الدخول بها
# واختار أبو الخطاب فساد المسمى ولها مهر المثل وهو قول الشافعي ولأنه عوض
~~مجهول المحل ففسد كثمن المبيع ووجه الأول أن المطلق يحمل على الفرقة
~~والعادة في الصداق الآجل ترك المطالبة به إلى حين الفرقة فحمل عليه فيصير
~~حينئذ معلوما بذلك فأما إن جعل الأجل مدة معلومة كقدوم زيد ونحوه لم يصح
~~للجهالة وإنما صح المطلق لأن أجله الفرقة بحكم العادة وقد صرفه ههنا عن
~~العادة بذكر الأجل ولم يبينه فبقي مجهولا فيحتمل أن تبطل التسمية ويحتمل أن
~~يبطل التأجيل ويحل * (فصل) * قال رضي الله عنه (وإن أصدقها خمرا أو خنزيرا
~~أو مالا مغصوبا صح النكاح ووجب مهر المثل نص عليه أحمد وبه قال عامة
~~الفقهاء منهم الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وحكي
PageV08P025
### || CHECK [مسألة: وإذا فرض الصداق مؤجلا ولم يذكر محل الأجل صح ومحله
~~الفرقة عند أصحابنا وعند أبي الخطاب لا يصح]
# عن أبي عبيد أن النكاح فاسد اختاره أبو بكر عبد العزيز وروى عن أحمد نحو
~~ذلك فإنه قال في رواية المروذي إذا تزوج على غير طيب فكرهه فقلت ترى
~~استقبال النكاح فأعجبه وحكي عن مالك أنه يثبت إذا دخل بها وإن كان قبله فسخ
~~قالوا لأنه نكاح جعل الصداق فيه محرما فأشبه نكاح الشغار ولنا أنه نكاح لو
~~كان عوضه صحيحا كان صحيحا فوجب أن يصح وإن كان فاسدا كما لو كان مجهولا
~~ولأنه عقد لا يبطل بجهالة العوض فلا يفسد بتحريمه كالخلع ولان فساد العوض
~~لا يزيد على عدمه ولو عدم كان العقد صحيحا فكذلك إذا فسد وكلام أحمد في
~~رواية المروذي محمول على الاستحباب فإن مسألة المروذي في المال الذي ليس
~~بطيب وذلك لا يفسد العقد بتسميته فيه وما حكى عن مالك لا يصح وما كان فاسدا
~~قبل الدخول فهو بعده فاسد كنكاح ذوات المحارم فأما إذا فسد الطلاق لجهالته
~~أو عدمه أو العجز عن تسليمه فالنكاح ثابت لا نعلم فيه اختلافا (فصل) ويجب
~~مهر المثل في قول أكثر ms3490 أهل العلم منهم مالك والثوري، والشافعي وأبو ثور
~~يبطلان التسمية ويرجع بالقيمة كلها في المسئلتين كما في تفريق الصفقة قلنا
~~لأن القيمة بدل إنما يصار إليها عند العجز عن الأصل وههنا العبد المملوك
~~مقدور عليه ولا عيب فيه وهو مستحق في العقد فلا يجوز الرجوع إلى بدله أما
~~تفريق الصفقة فإنه إذا بطل العقد في الجميع صدنا إلى الثمن وليس هو بدلا عن
~~المبيع وإنما انفسخ العقد فرجع في رأس العقد وههنا لا ينفسخ العقد وإنما
~~يرجع إلى قيمة الحر منهما PageV08P026
~~لتعذر تسليمه فلا وجه لإيجاب قيمته أما إذا كان نصفه حرا ففيه عيب فجاز رده
~~بعيبه وقال أبو حنيفة إذا أصدقها عبدين فإذا أحدهما حر فلها العبد وحده
~~صداقا ولا شئ لها سواه ولنا أنه أصدقها حرا فلم تسقط تسميته إلى غير شئ كما
~~لو كان منفردا * (مسألة) * وإن وجدت به عيبا فلها الخيار بين أخذ أرشه أو
~~رده وأخذ قيمته) وجملة ذلك أن الصداق إذا كان معينا فوجدت به عيبا فلها رده
~~كالمبيع المعيب ولا نعلم في هذا خلافا إذا كان العيب كثيرا وإن كان يسيرا
~~فحكي عن أبي حنيفة أنه لا يرد به ولنا أنه عيب يرد به المبيع فرد به الصداق
~~كالكثير إذا رد به فلها قيمته ولا ينفسخ برده فيبقى سبب استحقاقه فتجب عليه
~~قيمته كما لو غصبها إياه فأتلفه فإن كان الصداق مثليا كالمكيل والموزون
~~فردته فلها عليه مثله لأنه أقرب إليه فإن اختارت إمساك المعيب وأخذ أرشه
~~فلها ذلك في قياس المذهب وإن حدث به عيب عندها ثم وجدت به عيبا خيرت بين
~~أخذ أرشه ورده ورد أرش عيبه لأنه عوض في عقد معاوضة فيثبت فيه ذلك كالبيع،
~~وسائر فروع الرد بالعيب ثبتت ههنا مثل ما تثبت في البيع والخلاف فيه كالبيع
~~لما ذكرنا (فصل) فإن شرطت في الصداق صفة مقصودة كالكتابة والصناعة فبان
~~بخلافها فلها الرد كما ترد في البيع وهكذا إن دلسه تدليسا يرد به المبيع
~~كتحمير وجه الجارية وتسويد شعرها ms3491 وتضمير الماء على الرحا وأشباه ذلك فلها
~~الرد به وإن وجدت الشاة مصراة فلها ردها وترد صاعا من تمر قياسا على البيع
~~ونقل مهنا عن أحمد فيمن تزوج امرأة على ألف ذراع فإذا هي تسعمائة هي
~~بالخيار إن شاءت أخذت الدار وإن شاءت أخذت قيمة ألف ذراع والنكاح جائز وهذا
~~فيما إذا أصدقها دارا بعينها على أنها ألف ذراع فخرجت تسعمائة فهذا كالعيب
~~في ثبوت
PageV08P027
### || CHECK [مسألة: وإن وجدت به عيبا فلها الخيار بين أخذ أرشه أو رده
~~وأخذ قيمته]
# الرد لانه شرطا شرطا مقصودا فبان بخلافه فأشبه ما لو شرط العبد كاتبا
~~فبان بخلافه، وجوز أحمد الإمساك لأن المرأة رضيت بها ناقصة ولم يجعل لها مع
~~الإمساك أرشا لأن ذلك ليس بعيب، ويحتمل أن لها الرجوع بقيمة بعضها أو ردها
~~وأخذ قيمتها
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإن تزوجها على ألف لها وألف لأبيها صح)
~~وجملة ذلك أنه يجوز لأبي المرأة أن يشترط شيئا من صداقها لنفسه وبهذا قال إسحاق.
# وقد روي عن مسروق انه كما زوج ابنته اشترط لنفسه عشرة آلاف فجعلها في
~~الحج والمساكين ثم قال للزوج جهز امرأتك، وروي ذلك علي بن الحسين، وقال
~~عطاء وطاوس وعكرمة وعمر بن عبد العزيز والثوري وأبو عبيد يكون ذلك كله
~~للمرأة وقال الشافعي: إذا فعل ذلك فلها مهر المثل وتفسد التسمية لأنه نقص
~~من صداقها لأجل هذا الشرط الفاسد لأن المهر لا يجب إلا للزوجة لكونه عوض
~~بضعها فيبقى مجهولا لأننا نحتاج أن نضم إلى المهر ما قص منه لأجل هذا الشرط
~~وذلك مجهول فيفسد ولنا قول الله تعالى في قصة شعيب عليه السلام (إني أريد
~~أن أنكحت إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) فجعل الصداق الإجارة
~~على رعاية غنمه وهو شرط لنفسه ولان الموالد الأخذ من مال ولده بدليل قوله
~~عليه الصلاة والسلام " أنت ومالك لأبيك " وقوله " إن أولادكم من أطيب PageV08P028
~~كسبكم فكلوا من أموالهم " خرجه أبو داود وأخرج نحوه الترمذي وقال هذا حديث
~~حسن، ms3492 فإذا شرط لنفسه شيئا من الصداق يكون ذلك أخذا من مال ابنته وله ذلك
~~قولهم هو شرط فاسد ممنوع، قال القاضي ولو شرط جميع الصداق لنفسه صح بدليل
~~قصة شعيب عليه السلام فانه شرط الجميع لنفسه * (مسألة) * (فإن طلقها قبل
~~الدخول رجع عليها بالألف الذي قبضته ولم يكن على الاب شئ مما أخذ) لأن
~~الطلاق قبل الدخول يوجب تنصيف الصداق والألفان جميع صداقها فرجع عليها
~~بنصفها وهو ألف ولم يكن على الأب شئ لأنه أخذ من مال ابنته الفا فلا يجوز
~~الرجوع عليه به وهذا فيما إذا كان قبضها الألفين، فإن طلقها قبل قبضها سقط
~~عن الزوج ألف وبقي عليه ألف للزوجة يأخذ الاب منها ما شاء، وقال القاضي
~~يكون بينهما نصفين، وقال نقله مهنا عن أحمد لأنه شرط لنفسه النصف ولم يحصل
~~من الصداق إلا النصف، وليس هذا القول على سبيل الإيجاب فإن للأب أن يأخذ ما
~~شاء ويترك
# ما شاء وإذا ملك الأخذ من غير شرط فكذلك إذا شرط (فصل) فإن شرط لنفسه
~~جميع الصداق ثم طلق قبل الدخول يعد تسليم الصداق إليه رجع في نصف ما أعطى
~~الأب لأنه الذي فرضه لها فيرجع في نصفه لقوله تعالى (فنصف ما فرضتم) ويحتمل
~~أن يرجع عليها بنصفه ويكون ما أخذه الأب له لأننا قدرنا أن الجميع صار لها
~~ثم أخذه الأب منها فتصير
PageV08P029
### || CHECK [مسألة: فإن طلقها قبل الدخول رجع عليها بالألف الذي قبضته
~~ولم يكن على الأب شيء مما أخذ]
# كأنها قبضته ثم أخذه منها، وهكذا لو أصدقها ألفا لها وألفا لأبيها ثم
~~ارتدت قبل الدخول فهل يرجع في الألف الذي قبضه الأب عليه أو عليها؟ على
~~وجهين * (مسألة) * (وان فعل ذلك غير الأب فالكل لها دونه) إذا شرط ذلك غير
~~الأب من الأولياء كالجد والأخ فالشرط باطلا نص عليه أحمد وجميع المسمى لها
~~ذكره أبو حفص وهو قول من سمينا في أول المسألة، وقال الشافعي يجب مهر المثل
~~وهكذا ذكر القاضي في المجرد لأن الشرط إذا بطل ms3493 احتجنا أن ترد الى الصداق ما
~~نقصت الزوجة لأجله ولا نعرف قدره فيصير الكل مجهولا فيفسد وإن أصدقها الفين
~~على أن تعطي أخاها ألفا فالصداق صحيح لأنه شرط لا يزاد في المهر من أجله
~~ولا ينقص منه فلا يؤثر في المهر بخلاف التي قبلها ولنا أن ما اشترطه عوض في
~~تزويجها فيكون صداقا لها كما لو جعله لها وإذا كان صداقا انتفت الجهالة
~~وهكذا لو كان الأب هو المشترط لكان الجميع صداقا وإنما هو أخذ من مال ابنته
~~لأن له ذلك، ويشترط أن لا يكون مجحفا بمال ابنته فإن كان مجحفا بمالها لم
~~يصح الشرط وكان الجميع لها كما لو إشترطه سائر الأولياء ذكره القاضي في
~~المجرد * (مسألة) * (وللأب تزويج ابنته البكر بدون صداق مثلها وإن كرهت)
PageV08P030
### || CHECK [مسألة: وإن فعل ذلك غير الأب فالكل لها دونه]
# وجملة ذلك أن للاب تزويج المتعة بدون صداق مثلها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة
~~او كبيرة وبه قال أبو حنيفة ومالك، وقال الشافعي ليس له ذلك فإن فعله فلها
~~مهر مثلها لأنه عقد معاوضة فلم يجز أن ينقص فيه عن قيمة المعوض كالبيع
~~ولأنه تفريط في مالها وليس له ذلك
# ولنا أن عمر رضي الله عنه خطب الناس فقال ألا لا نقالوا في صداق النسا
~~فما أصدق رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدا من نسائه ولا أحدا من بناته
~~أكثر من اثنتي عشرة أوقية، وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكروه فكان
~~اتفاقا منهم على أن له أن يزوج بذلك وإن كان دون صداق المثل، وزوج سعيد بن
~~المسيب ابنته بدرهمين وهو من أشرف قريش شرفا وعلما ودينا، ومن المعلوم أنه
~~لم يكن مهر مثلها، ولأنه ليس المقصود من النكاح العوض وإنما المقصود السكن
~~والأزواج ووضع المرأة في منصب عند من يكفلها ويصونها ويحسن عشرتها، والظاهر
~~من الأب مع تمام شفقته وبلوغ نظره أنه لا ينقصها من صداقها إلا لتحصيل
~~المعاني المقصودة بالنكاح فلا ينبغي أن يمنع من تحصيل المقصود بتفويت غيره، ms3494
~~ويفارق سائر عقود المعاوضات فإن المقصود فيها العوض فلم يجز تفويته *
~~(مسألة) * (وان فعل ذلك غيره بأختها صح) ولم يكن لغيره الاعتراض إذا كانت
~~رشيدة لأن الحق لها وقد أسقطته فأشبه ما لو أذنت في بيع
PageV08P031
### || CHECK [مسألة: وللأب تزويج ابنته البكر بدون صداق مثلها وإن كرهت]
# سلعة لها بدون ثمن مثلها، وإن فعله بغير إذنها وجب مهر المثل لأنه قيمة
~~بضعها وليس للولي نقصها منه فوجب مهر المثل والنكاح صحيح لأن فساد التسمية
~~وعدمها لا يؤثر في النكاح (فصل) وتمام المهر على لزوج لأن التسمية فاسدة
~~ههنا لكونها غير مأذون فيها شرعا فوجب على الزوج مهر المثل كما لو زوجها
~~لمحرم وعلى الولي ضمائه لأنه المفرط فكان عليه الضمان كما لو باع مالها
~~بدون ثمن مثله، قال أحمد أخاف أن يكون ضامنا وليس الأب مثل الولي، ويحتمل
~~أن لا يلزم الزوج إلا المسمى والباقي على الولي كالوكيل في البيع * (مسألة)
~~* (وإن زوج ابنه الصغير بأكثر من مهر المثل صح ولزم ذمة الابن) وفيه اختلاف
~~ذكرناه فيما مضى لأن العوض له فكان المعوض عليه كالكبير وكثمن المبيع *
~~(مسألة) * (فإن كان معسرا فهل يضمنه الأب؟ يحتمل وجهين) ذكر شيخنا في كتاب
~~المغني فيه روايتين مطلقا (إحداهما) يضمنه نص عليه أحمد فقال تزويج الأب
~~لابنه الطفل جائز ويضمن الأب المهر لأنه التزم العوض عنه فضمنه كما لو نطق
~~بالضمان والاخرى
# لا يضمنه لأنه عقد معاوضة ناب فيه عن غيره فلم يضمن عوضه كثمن مبيعه
~~وكالوكيل قال القاضي وهذا أصح.
# قال القاضي إنما الروايتان فيما إذا كان الابن معسرا.
# أما الموسر فلا يضمنه الأب رواية
PageV08P032
### || CHECK [مسألة: فإن كان معسرا فهل يضمنه الأب؟ يحتمل وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن زوج ابنه الصغير بأكثر من مهر المثل صح ذمة الابن]
### || CHECK [مسألة: وإن فعل ذلك غيره بأختها صح]
# واحدة، فإن طلق قبل الدخول سقط نصف الصداق فإن كان ذلك بعد دفع الأب
~~الصداق عنه رجع نصفه إلى الابن وليس للأب الرجوع فيه بمعنى الرجوع في ms3495 الهبة
~~لأن الابن ملكه بالطلاق عن غير أبيه فأشبه ما لو وهبه الأب أجنبيا ثم وهبه
~~الأجنبي للابن، ويحتمل أن يرجع فيه لانه تبرع عن أبيه فلم يستقر الملك حتى
~~استرجعه الابن وكذلك الحكم فيما لو قضى الصداق عن ابنه الكبير ثم طلق قبل
~~الدخول فالحكم في الرجوع في جميعه كالحكم في الرجوع في نصفه بالطلاق *
~~(مسألة) * (وللأب قبض صداق ابنته الصغيرة بغير إذنها) لأنه يلي مالها فكان
~~له قبضه كثمن مبيعها، ولا يقبض صداق الثيب الكبيرة إلا بإذنها إذا كانت
~~رشيدة لأنها المتصرفة في مالها فاعتبر اذنها في قبضه كثمن مبيعها وفي البكر
~~البالغة العاقلة روايتان (أصحهما) أنه لا يقبضه إلا بإذنها إذا كانت رشيدة
~~كالثيب (والثانية) له قبضه بغير إذنها لانه العادة ولانه يملك إجبارها على
~~النكاح أشبهت الصغيرة وهو قول أبي حنيفة (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه: وإن
~~تزوج العبد بإذن سيده على صداق مسمى صح بغير خلاف نعلمه والمهر على سيده
~~وكذلك النفقة ضمنها أو لم يضمنها وسواء كان مأذونا له فط التجارة أو محجورا
~~عليه نص عليه أحمد وعنه ما يدل على أن ذلك يتعلق بكسبه فإنه قال نفقته من
~~ضريبته، وقال إن كانت نفقته بقدر ضريبته أنفق عليها ولا يعطى الولي وإن لم
~~يكن عنده ما ينفق فرق بينهما وهذا
PageV08P033
### || CHECK [مسألة: وللأب قبض صداق ابنه الصغيرة بغير إذنها]
# قول الشافعي لأنه لا يخلو إما أن يتعلق برقبة العبد أو بذمته أو كسبه أو
~~ذمة السيد لا جائزا أن يتعلق بذمة العبد يتبع به بعد العتق لأنه يستحق
~~العوض في الحال معجلا فلا يجوز تأخير العوض ولا جائز أن يتعلق برقبته لأنه
~~وجب برضاء سيده أشبه ما لو اقترض برضائه ولا جائزا أن يتعلق بذمة السيد
~~لأنه إنما يتعلق بذمته ما ضمنه عن عبده ولم يضمن عنه المهر والنفقة ثبت
~~تعلقه بكسبه ضرورة، وفائدة
# الخلاف أن من ألزم السيد المهر والنفقة أوجبهما عليه وإن لم يكن للعبد
~~كسب وليس للسيد الفسخ لعدم كسب ms3496 العبد وللسيد استخدامه ومنعه الاكتساب، ومن
~~علقه بكسبه فللمرأة الفسخ إذا لم يكن له كسب وليس لسيده منعه من التكسب
~~ولنا أنه حق تعلق بالعقد برضاء سيده فتعلق بسيده وجاز بيعه فيه كما لو
~~أرهنه بدين، فعلى هذا أو باعه سيده أو أعتقه لم يسقط المهر عن السيد نص
~~عليه لأنه حق تعلق بذمته فلم يسقط ببيعه وعتقه كأرش جنايته فأما النفقة
~~فانها تجدد فتكون في الزمن المستقبل على المشتري وعلى العبد إذا عتق *
~~(مسألة) * (وإن تزوج بغير إذن سيده لم يصح النكاح) أجمع العلماء على أن
~~العبد ليس له أن ينكح بغير إذن السيد فإن فعل لم ينفذ نكاحه في قول الجميع
~~قال إبن المنذر أجمعو على أن نكاحه باطل قال شيخنا الصواب ما قلنا إن شاء
~~الله تعالى فإنهم اختلفوا في صحته فعن أحمد في ذلك روايتان (أظهرهما) إنه
~~باطل وهو قول عثمان وابن عمر رضي الله عنهما وبه قال شريح وهو قول الشافعي،
~~وعن أحمد أنه موقوف على إجازة السيد فإن أجازه وإلا بطل وهو قول أصحاب
~~الرأي لأنه عقد يقف على الفسخ فوقف على الإجازة كالوصية
PageV08P034
### || CHECK [مسألة: وإن تزوج بغير إذن سيده لم يصح النكاح]
# ولنا ما روى جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أيما عبد تزوج
~~بغير إذن مواليه فهو عاهر " رواه الاثرم والترمذي وقال حسن وأبو داود وابن
~~ماجة وروى الخلال بإسناده عن موسى بن عقبة عن نافع عن ابن عمر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه فهو زان قال أحمد
~~ذكرت هذا الحديث لأبي عبد الله فقال هذا حديث منكر رواه أبو داود وابن ماجة
~~عن ابن عمر موقوفا من قوله ولأنه عقد فقد شرطه فلم يصح كما لو تزوجها بغير
~~شهود * (مسألة) * (فإن فارقها قبل الدخول فلا شئ عليه) لأنه عقد باطل فلا
~~يوجب بمجرده شيئا كالبيع الباطل وهكذا سائر الانكحة الفاسدة لا توجب
~~بمجردها شيئا فإن أصابها وجب لها ms3497 المهر في الصحيح من المذهب رواه عن أحمد
~~جماعة وروى عنه حنبل أنه لا مهر لها إذا تزوج العبد بغير إذن سيده وهذا
~~يمكن حمله على ما قبل الدخول فيكون موافقا لرواية
# الجماعة ويمكن حمله على عمومه في عدم الصداق وهو قول ابن عمر ورواه
~~الأثرم عن نافع قال كان إذا تزوج مملوك لابن عمر جلده الحد وقال للمرأة انك
~~أبحت فرجك وأبطل صداقها ووجهه انه وطئ امرأة مطاوعة في غير نكاح صحيح فلم
~~يجب به مهر كالمطاوعة على الزنا قال القاضي هذا إذا كانا عالمين بالتحريم
~~فأما أن جهلت المرأة ذلك فلها المهر لأنه لا ينقص عن وطئ الشبهة ويمكن حمل
~~هذه الرواية على انه لا مهر لها في الحال بل يجب في ذمة العبد يتعلق به بعد
~~العتق وهو قول الشافعي الجديد
PageV08P035
### || CHECK [مسألة: فإن فارقها قبل الدخول فلا شيء عليه]
# لأن هذا حق لزم رضاء من له حق فكان محله الذمة كالدين والصحيح أن المهر
~~واجب لقوله عليه الصلاة والسلام " أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل فإن أصابها فلها المهر بما استحل من فرجها " وهذا قد استحل
~~فرجها فيكون مهرها عليه لأنه استوفى منافع البضع باسم النكاح فكان المهر
~~واجبا كسائر الانكحة الفاسدة (فصل) ويتعلق المهر برقبته يباع فيه إلا أن
~~يفديه السيد ويحتمل أن يتعلق بذمة العبد وقد ذكرناه وهذا أظهر لأن الوطئ
~~اجري مجرى الجناية الموجبة للضمان بغير إذن المولى ولذلك وجب المهر ههنا
~~وفي سائر الانكحة الفاسدة ولو لم تجر مجراها ما وجب شئ لانه برضي المستحق
~~(فصل) والواجب مهر المثل وهو قول أكثر الفقهاء لانه وطئ يوجب المهر فأوجب
~~مهر المثل بكماله كالنكاح بلا ولي وسائر الانكحة الفاسدة وعنه يجب خمسا
~~المسمى اختارها الخرقي وعنه رواية ثالثة انها ان علمت انه عبد فلها خمسا
~~المهر وإن لم تعلم فلها المهر في رقبة العبد ووجه قول الخرقي ما روى الإمام
~~أحمد بإسناده عن خلاس إن غلاما لأبي موسى تزوج بمولاة تيحان ms3498 اليتمي بغير
~~إذن مولاه فكتب أبو موسى في ذلك إلى عثمان بن عفان فكتب اليه إن فرق بينهما
~~وخذ لها الخمسين من صداقها وكان صداقها خمسة أبعرة ولأن المهر أحد موجبي
~~الوطئ فجاز أن ينقص العبد فيه عن الحر كالحد والواجب خمسا المسمى لانه صار
~~فيه إلى قصة عثمان وظاهرها انه أوجب خمسي المسمى ولهذا PageV08P036
~~قال كان صداقها خمسة أبعرة ولأنه لو اعتبر مهر المثل أوجب جميعه كسائر قيم
~~المتلفات وإلا وجبت القيمة
# وهي الأثمان دون الأبعرة ويحتمل أن يجب خمسا مهر المثل لأنه عوض عن جناية
~~فكان المرجع فيه الى قيمة المحل كسائر أروش الجنايات وقيمة المحل مهر المثل
~~(فصل) فإن كان الواجب زائدا على قيمة العبد لم تلزم السيد الزيادة لأن
~~الواجب عليه ما يقابل قيمة العبد بدليل أنه لو سلم العبد لم يلزمه شئ فإذا
~~أعطى القيمة فقد أعطى ما يقابل الرقبة فلم تلزمه زيادة عليه وإن كان الواجب
~~أقل من قيمة العبد لم يلزمه أكثر من ذلك لأنه أرش الجناية فلا يجب عليه
~~أكثر منها والخيرة في تسليم العبد وفدائه الى السيد وقد ذكرنا ذلك في غير
~~هذا الموضع (فصل) وإن إذن السيد لعبده في التزويج بمعينة أو من بلد معين أو
~~من جنس معين فنكح غير ذلك فنكاحه فاسد والحكم فيه كما ذكرنا وإن أذن له في
~~تزويج صحيح فنكح نكاحا فاسدا فكذلك لأنه غير مأذون له فيه وإن أذن له في
~~النكاح وأطلق فنكح نكاحا فاسدا احتمل أن يكون كذلك لأن الاذن في النكاح لا
~~يتناول الفاسد واحتمل أن يتناوله إذنه لأن اللفظ بإطلاقه يتناوله وإن أذن
~~له في نكاح فاسد وحصلت الإصابة فالمهر على سيدة لأنه بإذنه والله أعلم *
~~(مسألة) * (وإن زوج السيد عبده أمته لم يحب مهر ذكره أبو بكر والقاضي) PageV08P037
~~لا يجب للسيد على عبده مال وقيل يجب الصداق على السيد ثم يسقط قاله أبو
~~الخطاب قال يجب المسمى أو مهر المثل إن لم يكن مسمى كيلا يخلو النكاح عن
~~مهر ms3499 ثم يسقط لتعذر اثباته وقال أبو عبد الله إذا زوج عبده من أمته فأحب أن
~~يكون بمهر وشهود، قيل فإن طلقها؟ قال يكون الصداق عليه إذا أعتق قيل فإن
~~زوجها منه بغير مهر؟ قال قد اختلفوا فيه فذهب جابر الى أنه جائز لأن النكاح
~~لا يخلو من مهر ولا يثبت للسيد على عبده مال فسقط * (مسألة) * (وإن زوج
~~عبده حرة ثم باعها أياه بثمن في الذمة تحول صداقها أو نصفه إن كان قبل
~~الدخول الى ثمنه) إذا اشترت الحرة زوجها أو ملكته انفسخ النكاح لأن ملك
~~النكاح واليمين يتنافيان لاستحالة كون الشخص مالكا لمالكه ولأن المرأة تقول
~~أنفق علي لأني امرأتك وأنا اسافر بك لأنك عندي ويقول
# هو أنفقي علي لأني عبدك وأنا اسافر بك لانك امرأتي فيتنافا ذلك فثبت
~~أقواهما وهو ملك اليمين وينفسخ النكاح ذنه أضعفهما ولها على سيده المهر إن
~~كان بعد الدخول وعليها الثمن فإن كانا دينين من جنس تقاضا وتساقطا إن كانا
~~متساويين وإن تفاضلا سقط الأقل منهما بمثله وبقي الفاضل وإن اختلف جنسهما
~~لم يتساقطا وعلى كل واحد منهما تسليم ما عليه الى صاحبه وقال الشافعي في
~~أحد قوليه يسقط مهرها لأنه دين في ذمة العبد فإذا ملكته لم يجز أن يثبت لها
~~دين في ذمة عبدها كما لو اتلف
PageV08P038
### || CHECK [مسألة: وإن زوج عبده حرة ثم باعها أياه بثمن في الذمة تحول
~~صداقها أو نصفه إن كان قبل الدخول الى ثمنه]
### || CHECK [مسألة: وإن زوج السيد عبده أمته لم يجب مهر ذكره أبو بكر
~~والقاضي]
# لها مالا وهذا بناء منهم على أن المهر يتعلق بذمة العبد وقد بينا أنه
~~يتعلق بذمة سيده فلا يؤثر ملك العبد في اسقاطه وذكر القاضي وجها أنه يسقط
~~لان ثبوت الدين في ذمة السيد تبع لثبوته في ذمة العبد فإذا سقط من ذمة
~~العبد سقط من ذمة السيد تبعا كالدين الذي على الضامن إذا سقط من ذمة
~~المضمون عنه ولا يعرف هذا في المذهب ولأنه ثبت في الذمتين ms3500 جيعا احداهما تبع
~~للاخرى بل المذهب أنه لا يسقط بعد الدخول حال فأما إن كان الشراء قبل
~~الدخول سقط نصفه كما لو طلقها قبل الدخول بها وفي سقوط باقيه وجهان
~~(أحدهما) لا يسقط لأن زوال الملك إنما هو بفعل البائع فالفسخ إذا من جهته
~~فلم يسقط جميع المهر (والثاني) يسقط لأن الفسخ إنما تم بشراء المرأة فأشبه
~~الفسخ بالعيب في أحدهما وفسخها لاعساره وشراء الرجل امرأته فإن قلنا لا
~~يسقط جميعه فالحكم في النصف الباقي كالحكم في جميعه إذا فسخ النكاح بعد
~~الدخول على ما ذكرنا (فصل) فإن باعها إياه بالصداق صح نص عليه وذكره أبو
~~بكر والقاضي ويرجع عليها بنصفه إن قلنا يسقط نصفه أو بجميعة إن قلنا يسقط
~~جميعه ويحتمل أن لا يصح قبل الدخول لكون انفساخ النكاح جاء من قبلها فيبقى
~~الشراء بغير عوض فلا يصح وهو قول أصحاب الشافعي لأن ثبوت البيع يقتضي نفيه
~~فإن صحة البيع تقتضي فسخ النكاح وسقوط المهر يقتضي بطلان البيع لأنه عوض
~~ولا يصح بغير عوض ووجهه الأول أنه يجوز أن يكون ثمنا لغير هذا العبد فجاز
~~أن يكون ثمنا له كغيره من الديون وما سقط منه رجع عليها به PageV08P039
~~(فصل) قال رضي الله عنه وتملك المرأة الصداق المسمى بالعقد هذا قول عامة
~~أهل العلم وحكي عن مالك أنها لا تملك إلا نصفه وعن أحمد ما يدل على ذلك
~~وقال ابن عبد البر هذا موضع اختلف فيه السلف والآثار، وأما الفقهاء اليوم
~~فعلى انها تملكه وقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن أعطيتها إزارك جلست
~~ولا إزار لك " دليل على أن الصداق كله للمرأة لا يبقى للرجل منه شئ ولأنه
~~عقد يملك به العوض بالعقد فملك فيه العوض كاملا كالبيع وسقوط نصفه بالطلاق
~~لا يمنع وجوب جميعه بالعقد ألا ترى أنها لو ارتدت سقط جميعه وإن كانت قد
~~ملكت نصفه * (مسألة) * فإن كان معينا كالعبد والدار فلها التصرف فيه ونماؤه
~~لها وزكاته ونقصه وضمانه عليها سواء قبضته أو لم تقبضه متصلا ms3501 كان النماء أو
~~منفصلا وعليها زكاته إذا حال عليها الحول نص عليه أحمد وإن تلف فهو من
~~ضمانها، ولو زكته ثم طلقت قبل الدخول كان ضمان الزكاة كلها عليها لأنها قد
~~ملكته أشبه ما لو ملكته بالبيع إلا أن يمنعها قبضه فيكون ضمانه عليه لأنه
~~بمنزلة الغاصب فإن زاد فالزيادة لها وإن نقص فالنقص عليه ويكون الخيار بين
~~أخذ نصفه ناقصا وبين أخذ نصف قيمته أكثر ما كانت من يوم العقد الى حين
~~القبض لأنه إذا زاد بعد العقد فالزيادة لها وإن نقص فالنقص عليه إلا أن
~~تكون الزيادة لتغير السعر فقد ذكرناه في الغصب وعن أحمد فيمن تزوج على عبد
~~ففقئت عينه.
# إن كانت قد قبضته فهو لها وإن لم تقبضه فهو على الزوج هكذا نقله مهنا
~~فظاهر هذا أنه جعله قبل قبضه من
PageV08P040
### || CHECK [مسألة: فإن كان معينا كالعبد والدار فلها التصرف فيه ونماؤه
~~لها وزكاته ونقصه وضمانه عليها سواء قبضته أو لم تقبضه متصلا كان النماء أو
~~منفصلا وعليها زكاته إذا حال عليها الحول نص عليه أحمد]
# ضمان الزوج بكل حال سواء كان معينا أو لم يكن كغير المعين وهو مذهب
~~الشافعي.
# * (مسألة) * (فإن كان غير معين كقفيز من صبرة لم يدخل في ضمانها ولم تملك
~~التصرف فيه إلا بقبضه كالبيع) وجملة ذلك أن حكم الصداق حكم البيع في أن ما
~~كان مكيلا أو موزونا لا يجوز لها التصرف فيه قبل قبضه وما عداه لا يحتاج
~~إلى قبض ولها التصرف فيه قبل قبضه، وقال القاضي وأصحابه ما كان معينا فلها
~~التصرف فيه وما لم يكن معينا كقفيز من صبرة ورطل من زيت لم تملك التصرف فيه
~~حتى تقبضه كالبيع وقد ذكرنا في المبيع رواية أخرى أنها لا تملك التصرف في
~~شئ من قبل قبضه وهذا مذهب
# الشافعي وهذا أصل ذكر في البيع وذكر القاضي في موضع آخر أن ما لم ينتقض
~~العقد بهلاكه كالمهر وعوض الخلع يجوز التصرف فيه قبل قبضه كالوصية
~~والميراث، وقد نص أحمد على ms3502 هبة المرأة زوجها صداقها قبل قبضها وهو نوع تصرف
~~وقياس المذهب أن ما جاز لها التصرف فيه فهو من ضمانها إن تلف أو نقص وما لا
~~تصرف لها فيه فهو من ضمان الزوج إلا أن يمنعها من قبضه فيكون من ضمان الزوج
~~بكل حال كالغاصب وقد ذكرنا ما رواه مهنا عن أحمد في العبد إذا فقئت عينه ان
~~ضمانه على الزوج ما لم تكن قبضته وهذا كمذهب الشافعي
PageV08P041
### || CHECK [مسألة: فإن كان غير معين كقفيز من صبرة لم يدخل في ضمانها
~~ولم تملك التصرف فيه إلا بقبضه كالبيع]
# (فصل) وكل موضع قلنا هو من ضمان الزوج قبل القبض إذا تلف قبل قبضه لم
~~يبطل الصداق بتلفه ويضمنه بمثله إن كان مثليا وبقيمته إن لم يكن مثليا،
~~وهذا قول أبي حنيفة والشافعي في القديم وقال في الجديد يرجع إلى مهر المثل
~~لأن تلف العوض يوجب الرجوع الى المعوض فإذا تعذر رده رجع إلى قيمته كالمبيع
~~ومهر المثل هو القيمة فوجب الرجوع إليه ولنا أن كل عين وجب تسليمها مع
~~وجودها إذا تلفت مع بقاء سبب إستحقاقها فالواجب بدلها كالمغصوب والقرض
~~والعارية وفارق المبيع إذا تلف فإن المبيع انفسخ وزال سبب الاستحقاق فإذا
~~ثبت هذا فإن التالف في يد الزوج لا يخلو من أربعة أحوال (أحدها) أن يتلف
~~بفعلها فيكون ذلك قبضا منها ويسقط عن الزوج ضمانه (الثاني) تلف بفعل الزوج
~~فهو من ضمانه على كل حال ويضمنه لها بما ذكرناه (الثالث) أتلفه أجنبي فلها
~~الخيار بين الرجوع على الأجنبي بضمانه وبين الرجوع على الزوج ويرجع الزوج
~~على الأجنبي (الرابع) تلف بفعل الله تعالى فهو على ما ذكرنا من التفصيل في
~~صدر المسألة * (مسألة) * (فإن قبضت صداقها ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها
~~بنصفه إن كان باقيا) لقول الله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد
~~فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) وليس في هذا اختلاف بحمد الله ويدخل في
~~ملكه حكما كالميراث هذا قياس المذهب ولا يفتقر إلى
PageV08P042
### || CHECK [مسألة: ms3503 فإن قبضت صداقها ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصفه
~~إن كان باقيا]
# اختياره وإرادته فما يحدث من النماء يكون بينهما وهو قول زفر وذكر القاضي
~~احتمالا إنه لا يدخل في ملكه حتى يختار كالشفيع وهو قول أبي حنيفة وللشافعي
~~قولان كالوجهين فعلى هذا ما ينمى قبل ذلك فهو لها وعلى القول الآخر يكون
~~بينهما نصفين ولنا قول الله تعالى (فنصف ما فرضتم) أي لكم أولهن فاقتضى ذلك
~~أن النصف لها والنصف له بمجرد الطلاق ولأن الطلاق سبب يملك به بغير عوض فلم
~~يقف الملك على إرادته واختياره كالإرث ولأنه سبب لنقل الملك فيه فنقل الملك
~~بمجرده كالبيع وسائر الأسباب ولا تلزم الشفعة فإن سبب الملك فيها الأخذ
~~ومتى أخذ بها ثبت الملك من غير ارادة واختيار وقبل الأخذ ما وجد السبب
~~وإنما استحق بمباشرة سبب الملك ومباشرة الأسباب موقوفة على اختياره كما أن
~~الطلاق مفوض الى اختياره فالأخذ بالشفعة نظير الطلاق وثبوت الملك للأخذ
~~بالشفعة نظير ثبوت الملك للمطلق فإن ثبوت الملك حكم لهما وثبوت أحكام
~~الاسباب بعد مباشرتها لا يقف على اختيار أحد ولا إرادته (فصل) فإن زاد
~~زيادة منفصلة رجع في نصف الأصل والزيادة لها وإن كانت متصلة فهي مخيرة بين
~~دفع نصفه زائدا وبين دفع نصف قيمته يوم العقد وجملة ذلك أن الصداق إذا زاد
~~بعد العقد لم يخل من أن تكون الزيادة غير متميزة كسمن العبد وكبره وتعلمه
~~صناعة أو متميزة كالولد والكسب والثمرة فان كانت زيادة متميزة أخذت الزيادة ورجع PageV08P043
~~بنصف الأصل وإن كانت غير متميزة فالخيرة إليها إن شاءت دفعت إليه قيمته يوم
~~العقد لأن الزيادة لها لا يلزمها بذلها ولا يمكنها دفع الأصل بدونها فصرنا
~~إلى نصف القيمة وإن شاءت دفعت إليه نصفه زائدا فيلزمه قبوله لأنها دفعت
~~إليه حقه وزيادته لا تضر ولا تتميز فإن كانت محجورا عليها لم يكن له الرجوع
~~إلا في نصف القيمة لأن الزيادة لها ولا يجوز لها ولا لوليها التبرع بشئ لا
~~يجب عليها * (مسألة) * (وإن ms3504 كان ناقصا خير الزوج بين أخذ نصفه ناقصا وبين
~~أخذ القيمة يوم العقد) إذا نقص الصداق بعد العقد فهو من ضمانها وقد ذكرناه
~~مفصلا ولا يخلو من أن يكون النقص متميزا أو غير متميز فإن كان متميزا
~~كعبدين تلف أحدهما فإنه يرجع بنصف الباقي ونصف قيمة
# التالف أو مثل نصف التالف إن كان من ذوات الأمثال وإن لم يكن متميزا كأن
~~شاب فصار شيخا فنقصت قيمته أو نسي صناعة أو كتابة أو هزل فالخيار الى الزوج
~~إن شاء رجع بنصف قيمته وقت ما أصدقها لأن ضمان النقص عليها فلا يلزمه أخذ
~~نصفه لأنه دون حقه وإن شاء رجع بنصفه ناقصا فتجبر المرأة على ذلك لأنه رضي
~~أن يأخذ نصف حقه ناقصا فإن اختار أن يأخذ أرش النقص مع هذا لم يكن له ذلك
~~في ظاهر كلام الخرقي وهو قول أكثر الفقهاء، وقال القاضي القياس أن له ذلك
~~كالمبيع يمسكه ويطالب بالأرش وبما ذكرناه كله قال أبو حنيفة والشافعي وقال
~~محمد بن الحسن الزيادة غير المتميزة تابعة للعين فللزوج الرجوع فيها لأنها
~~تتبع في الفسوخ فأشبهت زيادة السوق
PageV08P044
### || CHECK [مسألة: وإن كان ناقصا خير الزوج بين أخذ نصفه ناقصا وبين أخذ
~~القيمة يوم العقد]
# ولنا أنها زيادة حديث في ملكها فلم تتنصف بالطلاق كالمميزة فأما زيادة
~~السوق فليست ملكها وفارق نماء المبيع لأن سبب الفسخ العيب وهو سابق على
~~الزيادة وسبب تنصيف المهر الطلاق وهو حادث بعدها ولأن الزوج يثبت حقه في
~~نصف المفروض دون العين ولهذا لو وجدها ناقصة كان له الرجوع الى نصف بدلها
~~بخلاف المبيع المعيب والمفروض لم يكن سمينا فلم يكن له أخذه والمبيع تعلق
~~حقه بعينه فتبعه سمنه فأما إن نقص الصداق من وجه وزاد من وجه مثل أن يتعلم
~~صناعة وينسى أخرى أو هزل وتعلم ثبت الخيار لكل واحد منهما وكان له الامتناع
~~والرجوع الى القيمة فإن اتفقا على نصف العين جاز وإن امتنعت المرأة من
~~بذلها فلها ذلك لأجل الزيادة وان امتنع هو من ms3505 الرجوع في نصفها فله ذلك لأجل
~~النقص وإذا امتنع أحدهما رجع في نصف قيمتها (فصل) فإن أصدقها شقصا وقلنا
~~للشفيع أحذه فأخذه ثم طلق الزوج رجع في نصف قيمته لزوال ملكها عنه فإن
~~طلقها قبل الأخذ بالشفعة فطالب الشفيع قدم حقه في أحد الوجهين لأن حقه أسبق
~~فإنه يثبت بالنكاح وحق الزوج ثابت بالطلاق ولان الزوج يرجع الى بدل وهو نصف
~~القيمة وحق الشفيع إذا بطل فإلى غير بدل (والثاني) يقدم الزوج لأن حقه ثبت
~~بنص القرآن والإجماع فكان آكد وحق الشفيع مختلف فيه فعلى هذا يكون للشفيع
~~أخذ النصف الباقي بنصف ما كان يأخذ به الجميع * (مسألة) * (وإن كان تالفا
~~أو مستحقا بدين أو شفعة فله نصف القيمة يوم العقد إلا أن يكون
# مثليا فيرجع بنصف مثله) PageV08P045
~~وقال القاضي له القيمة أقل ما كانت من يوم العقد الى يوم القبض، قال شيخنا:
~~هذا مبني على أن الصداق لا يدخل في ضمان المرأة إلا بقبضه وإن كان معينا
~~كالمبيع في رواية فعلى هذا إن كانت القيمة وقت العقد أقل لم يلزمها إلا
~~نصفها لأن الزيادة بعد العقد لها لأنها نماء ملكها فأشبهت الزيادة بعد
~~القبض وإن كانت القيمة وقت القبض أقل لم يلزمها أكثر من نصفها لأن ما نقص
~~من القيمة من ضمانه تلزمه غرامته لها فكيف يجب له عليها؟ (فصل) فإن أصدقها
~~نخلا حائلا فأطلعت ثم طلقها قبل الدخول فله نصف قيمتها يوم العقد وليس له
~~الرجوع في نصفها لانها زادت زيادة متصلة فهي كسمن الجارية وسواء كان الطلع
~~مؤبرا أو غير مؤبر لأنه متصل بالأصل لا يجب فصله عنه في هذه الحال فأشبه
~~السمن وتعلم الصناعة فإن بذلت له المرأة الرجوع فيها مع طلعها لزمه ذلك
~~لأنها زيادة متصلة لا يجب فصلها، وإن قال اقطعي ثمرتك حتى أرجع في نصف
~~الأصل لم يلزمها لأن العرف في هذه الثمرة أنها لا تؤخذ إلا بالجذاذ بدليل
~~البيع ولأن حق الزوج انتقل الى القيمة فلم يعد الى العين إلا برضاهما فإن ms3506
~~قالت المرأة اترك الرجوع حتى آخذ ثمرتي وترجع في نصف الأصل وأرجع في نصف
~~الأصل وأمهلني حتى أقطع الثمرة أو قال الزوج أنا أصبر حتى إذا أخذت ثمرتك
~~رجعت في الأصل، أو قال أنا أرجع في الأصل وأصبر حتى تجذي ثمرتك لم يلزم
PageV08P046
### || CHECK [مسألة: وإن كان تالفا أو مستحقا بدين أو شفعة فله نصف القيمة
~~يوم العقد إلا أن يكون مثليا فيرجع بنصف مثله]
# أحدهما قبول قول الآخر لأن الحق انتقل الى القيمة فلم يعد الى العين إلا
~~بتراضيهما ويحتمل أن يلزمها قبول ما عرض عليها لأن الضرر عليه فأشبه ما لو
~~بذلت له نصفها مع طلعها وكما لو وجد العين ناقصة فرضي بها، وإن تراضيا على
~~شئ من ذلك جاز والحكم في سائر الشجر كالحكم في النخل واخراج النور في الشجر
~~بمنزلة الطلع الذي لم يؤبر.
# (فصل) فإن كانت أرضا فحرثتها فتلك زيادة محضة إن بذلتها له بزيادة لزمه
~~قبولها كالزيادات المتصلة كلها وإن لم تبذلها دفعت نصف قيمتها، وإن زرعتها
~~فحكمها حكم النخل إذا طلع إلا في موضع واحد
# وهو أنها إذا بذلت نصف الأرض مع نصف الزرع لم يلزمه قبوله بخلاف الطلع مع
~~النخل والفرق بينهما من وجهين: (أحدهما) أن الثمرة لا تنقص بها الشجرة،
~~والأرض تنقص بالزرع وتضعف.
# (الثاني) أن الثمرة متولدة من الشجر فهي تابعة له، والزرع ملكها أودعته
~~في الأرض فلم يجبر على قبوله.
# وقال القاضي يجبر على قبوله كالطلع سواء، وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق.
# ومسائل الغراس كمسائل الزرع فإن طلقها بعد الحصاد ولم تكن الأرض زادت ولا
~~نقصت رجع في نصفها وإن نقصت الزرع أو زادت به رجع في نصف قيمتها إلا أن
~~يرضي بأخذها ناقصة أو ترضى هي ببذلها زائدة.
# (فصل) فإن أصدقها خشبا فشقته أبوابا فزادت قيمته لم يكن له الرجوع في
~~نصفه لزيادته ولا يلزمه قبول نصفه لأنه نقص من وجه فإنه لم يبق مستعدا لما
~~كان يصلح له من التسقيف وغيره، وإن PageV08P047
~~أصدقها ذهبا أو فضة فصاغته ms3507 حليا فزادت قيمته فلها منعه من نصفه، وإن بذلت
~~له النصف لزمه القبول لأن الذهب لا ينقص بالصياغة ولا يخرج عن كونه مستعدا
~~لما كان يصلح له قبل صياغته وإن أصدقها دنانير أو دراهم أو حليا فكسرته ثم
~~صاغته على غير ما كان عليه لم يلزمه قبول نصفه لأنه نقص في يدها ولا يلزمها
~~بذل نصفه لزيادة الصناعة التي أحدثتها فيه، وإن أعادت الدراهم والدنانير
~~الى ما كانت عليه فله الرجوع في نصفها وليس له طلب قيمتها لأنها عادت الى
~~ما كانت عليه من غير نقص ولا زيادة فأشبه ما لو أصدقها عبدا فمرض أو برئ،
~~وإن صاغت الحلي على ما كان عليه ففيه وجهان.
# (أحدهما) له الرجوع كالدراهم إذا أعيدت (والثاني) ليس له الرجوع في نصفه
~~لانها جددت فيه صناعة فأشبه ما لو صاغته على صفة أخرى ولو أصدقها جارية
~~فهزلت ثم سمنت فعادت الى حالتها الاولى فهل يرجع في نصفها؟ على وجهين.
# * (مسألة) * (وإن نقص الصداق في يدها بعد الطلاق فهل تضمن بعضه؟ يحتمل
~~وجهين) أما إن كانت منعته منه بعد طلبه فعليها الضمان لأنها غاصبة وإن تلف
~~قبل مطالبته فقياس المذهب أنه لا ضمان عليها لأنه حصل في يدها بغير فعلها
~~ولا عدوان من جهتها فلم تضمنه كالوديعة، وإن اختلفا في مطالبته لها فالقول
~~قولها لأنها منكرة، وفيه وجه آخر: أن عليها الضمان لأنه حصل في يدها من
# من غير إذن الزوج لها في امساكه أشبهت الغاصب وهذا ظاهر قول أصحاب
~~الشافعي قالوا لأنه
PageV08P048
### || CHECK [مسألة: وإن نقص الصداق في يدها بعد الطلاق فهل تضمن بعضه.
~~يحتمل وجهين]
# حصل في يدها بحكم قطع العقد فأشبه البيع إذا ارتفع العقد بالفسخ والأول
~~أولى لما ذكرناه وأما البيع فيحتمل أن يمنع وإن سلمنا فإن الفسخ إن كان
~~منهما أو من المشتري فقد حصل منه التسبب الى جعل ملك غيره في يده، وفي
~~مسئلتنا ليس من المرأة فعل وإنما حصل ذلك بفعل الزوج وحده فأشبه ما لو ألقى
~~ثوبه في ms3508 دارها بغير إذنها.
# * (مسألة) * (وإن قال الزوج نقص قبل الطلاق فعليك ضمانه وقالت بعده
~~فالقول قولها مع يمينها) لأنه ادعى ما يوجب الضمان عليها وهي منكرة والقول
~~قول المنكر.
# (فصل) إذا خالع امرأته بعد الدخول ثم تزوجها وطلقها قبل دخوله بها فلها
~~في النكاح الثاني نصف الصداق المسمى فيه وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~لها جميعه لأن حكم الوطئ موجود فيه بدليل أنها لو أتت بولد لزمه.
# ولنا قول الله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم) ولأنه طلاق من نكاح صحيح لم يمسها فيه فوجب أن يتنصف المهر
~~كما لو تزوجها بعد العدة وما ذكره غير صحيح فإن لحوق النسب لا يقف على
~~الوطئ عنده فلا يقوم مقامه فأما إن كان لم يدخل بها في النكاح الأول فعليه
~~نصف الصداق للنكاح الأول ونصف الصداق للنكاح الثاني بغير خلاف
PageV08P049
### || CHECK [مسألة: وإن قال الزوج نقص قبل الطلاق فعليك ضمانه وقالت بعده
~~فالقول قولها مع يمينها]
# (فصل) إذا طلق المرأة قبل الدخول وقد تصرفت في الصداق بعقد من العقود لم
~~يخل من ثلاثة أقسام (أحدها) ما يزيل الملك عن الرقبة كالبيع والهبة والعتق
~~فهذا يمنع الرجوع به وله نصف القيمة لزوال ملكها وانقطاع تصرفها فإن عادت
~~العين إليها قبل طلاقها ثم طلقها وهي في يدها بحالها فله الرجوع في نصفها
~~لأنه وجدها بعينها فأشبه ما لو لم يخرجها ولا يلزم الوالد إذا وهب ولده
~~شيئا فخرج عن ملكه ثم عاد إليه حيث لا يملك الرجوع لأنا نمنع ذلك، وإن
~~سلمنا فإن حق الوالد سقط بخروجه عن يد الولد بكل حال بدليل أنه لا يطالبه
~~ببدله والزوج لم يسقط حقه بالكلية بل يرجع بنصف
# قيمته عند عدمه فإذا وجد كان الرجوع في نفسه أولى، وفي معنى هذه التصرفات
~~الرهن فإنه لم يزل الملك عن الرقبة لكنه يراد للبيع المزيل للملك ولذلك لا
~~يجوز رهن مالا يجوز بيعه ففي الرجوع في العين إبطال حق المرتهن ms3509 من الوثيقة
~~فلم يجز، وكذلك الكتابة فإنها تراد للعتق المزيل للملك وهي عقد لازم فجرت
~~مجرى الرهن، ويحتمل أن لا يمنع الرجوع إذا قلنا يجوز بيع المكاتب كالتدبير
~~فإن طلق الزوج قبل اقباض الهبة أو الرهن أو في مدة الخيار في البيع ففيه
~~وجهان (أحدهما) لا تجبر على رد نصفه إليه لأنه عقد عقدته في ملكها فلم يملك
~~إبطاله كاللازم ولأن ملكها قد زال فلم يملك الرجوع فيما ليس بمملوك لها
~~(والثاني) تجبر على تسليم نصفه فإنها قادرة على ذلك ولا زيادة فيها
~~وللشافعي قولان كهذين PageV08P050
~~الوجهين، فأما إن طلقها بعد تقبيض الهبة والرهن ولزوم البيع فلم يأخذ قيمة
~~النصف حتى فسخ البيع والرهن والهبة لم يكن له الرجوع في نصفها لأن حقه ثبت
~~في القيمة (الثاني) تصرف غير لازم لا ينقل الملك كالوصية والشركة والمضاربة
~~فهذا لا يبطل الرجوع في نصفه ويكون وجوده بهذا التصرف كعدمه لأنه تصرف لم
~~ينقل الملك ولم يمنع المالك من التصرف فلا يمنع من له الرجوع على المالك من
~~الرجوع كالإيداع والعارية، فأما إن دبرته فظاهر المذهب أنه لا يمنع الرجوع
~~لأنه لا يمنع البيع فلم يمنع الرجوع كالوصية، ولا يجبر على الرجوع في نصفه
~~بل يخير بين ذلك وبين أخذ نصف قيمته ولان شركة من نصفه مدبر نقص ولا يؤمن
~~أن يرفع الى حاكم حنفي فيحكم بعتقه، وإن كانت أمة فدبرتها فإن قلنا تباع في
~~الدين فهي كالعبد، وإن قلنا لا تباع لم يجز الرجوع في نصفها (الثالث) تصرف
~~لازم لا يراد لازالة الملك كالإجارة والتزويج فهو نقص فيخير الزوج بين أن
~~يرجع في نصفه ناقصا وبين الرجوع في نصف قيمته فإن رجع في نصف المستأجر صبر
~~حتى تنفسخ الإجارة، فإن قيل فلم قلتم في الطلع الحادث في النخيل إذا قال
~~أنا أصبر حتى تنتهي الثمرة لم يكن له ذلك؟ قلنا الفرق بينهما أن في تلك
~~المسألة تكون المنة له فلا يلزمها قبول منته بخلاف مسئلتنا ولان ذلك يؤدي
~~إلى التنازع في سقي ms3510 الثمرة وجذاذها وقطعها لخوف العطش أو غيره بخلاف
~~مسئلتنا
# (فصل) قد ذكرنا أن المهر إذا كان معينا يدخل في ملك المرأة بمجرد العقد
~~فإذا زاد فالزيادة PageV08P051
~~لها وإن نقص فعليها فإذا كانت غنما فولدت فالأولاد زيادة منفصلة تنفرد
~~المرأة بها لأنه نماء ملكها وترجع في نصف الأمهات إن لم تكن نقصت ولا زادت
~~زيادة متصلة لأنه نصف ما فرض لها.
# وقد قال الله تعالى (فنصف ما فرضتم) فإن كانت نقصت بالولادة أو بغيرها
~~فله الخيار بين أخذ نصفها ناقصا لأنه رضي بدون حقه وبين أخذ نصف قيمتها وقت
~~ما أصدقها لأن ضمان النقص عليها وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يرجع
~~في نصف الأصل وإنما يرجع في نصف القيمة لأنه لا يجوز فسخ العقد في الأصل
~~دون النماء لأنه موجب للعقد فلم يجز رجوعه في الأصل بدونه.
# ولنا أن هذا نماء منفصل عن الصداق فلم يمنع رجوع الزوج كما لو انفصل قبل
~~القبض، وما ذكروه لا يصح لأن الطلاق ليس برفع العقد ولا النماء من موجباته
~~إنما هو من موجبات الملك، إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون الولادة قبل تسليمه
~~إليها أو بعده إلا أن يكون قد منعها قبضه فيكون النقص من ضمانه والزيادة
~~لها فينفرد بالاولاد، وإن نقصت الأمهات خيرت بين أخذ نصفها ناقصة وبين أخذ
~~نصف قيمتها أكثر ما كانت من يوم أصدقها الى يوم طلقها وإن أراد الزوج أخذ
~~نصف قيمة الأمهات من المرأة لم يكن له.
# وقال أبو حنيفة إذا ولدت في يد الزوج ثم طلقها قبل الدخول رجع في نصف
~~الأولاد أيضا لأن الولد دخل في التسليم المستحق بالعقد لأن حق التسليم تعلق
~~بالأم فسرى إلى الولد لحق الاستيلاد وما دخل في التسليم المستحق ينصف
~~بالطلاق كالذي دخل في العقد PageV08P052
~~ولنا قول الله تعالى (فنصف ما فرضتم) وما فرض ههنا إلا الأمهات فلا يتنصف
~~سواها ولأن الولد حدث في ملكها أشبه ما حدث في يدها، ولا يشبه حق التسليم
~~حق الاستيلاد فإن حق ms3511 الاستيلاد يسري وحق التسليم لا سراية له فإن تلف في يد
~~الزوج وكانت المرأة قد طالبت به فمنعها ضمنه كالغاصب وإلا لم يضمنه لأنه
~~تبع لأمه.
# (فصل) والحكم في الصداق إذا كان جارية كالحكم في الغنم إذا ولدت كان
~~الولد لها كولد
# الغنم إلا أنه ليس له الرجوع في نصف الأصل لأنه يفضي إلى التفريق بين
~~الأم وولدها في بعض وكما لا يجوز التفريق بينها وبين ولدها في جميع الزمان
~~لا يجوز في بعضه فيرجع عليها في نصف قيمتها وقت من أصدقها لا غير.
# (فصل) فإن كان الصداق بهيمة حائلا فحملت فالحمل فيها زيادة متصلة إن
~~بذلتها له بزيادتها لزمه قبولها لأن الحمل في البهيمة لا يعد نقصا ولذلك لا
~~يرد به المبيع، وإن كانت أمة فحملت فقد زادت من وجه لاجل ولدها ونقصت من
~~وجه لأن الحمل في النساء نقص لخوف التلف عليها حين الولادة ولهذا يرد بها
~~المبيع فحينئذ لا يلزمها بذلها لأجل الزيادة ولا يلزمه قبولها لاجل النقص
~~وله نصف قيمتها وإن اتفقا على تنصيفها جاز، وإن أصدقها حاملا فولدت فقد
~~أصدقها عينين جارية وولدها وزاد الولد في ملكها فإن طلقها فرضيت ببذل النصف
~~في الولد والام جميعا أجبر على قبولها لأنها زيادة غير مميزة PageV08P053
~~وإن لم تبذله لم يجز له الرجوع في نصف الولد لزيادته ولا في نصف الأم لما
~~فيه من التفرقة بينها وبين ولدها ويرجع بنصف قيمة الأم وفي نصف الولد وجهان
~~(أحدهما) لا يستحق نصف قيمته لأنه حالة العقد لا قيمة له وحالة الانفصال قد
~~زال في ملكها فلا يقوم الزوج بزيادته.
# ويفارق ولد المغرور فإن وقت الانفصال وقت الحيلولة ولهذا قوم بخلاف
~~مسئلتنا (والثاني) له نصف قيمته لأنه أصدقها عينين فلا يرجع في إحداهما دون
~~الأخرى ويقوم حالة الانفصال لأنها أول حالة إمكان تقويمه وفي المسألة وجه
~~آخر وهو أن الحمل لا حكم له فيكون كأنه حادث (فصل) وإن أصدقها أرضا فبنتها
~~دارا أو ثوبا فصبغته ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف ms3512 قيمته وقت ما أصدقها إلا
~~أن يشاء أن يعطيها قيمة البناء والصبغ فيكون له النصف أو تشاء هي أن تعطيه
~~زائدا فلا يكون لها غيره، وذكر الخرقي إنما كان له نصف القيمة لأنه قد صار
~~في الأرض والثوب زيادة للمرأة وهي البناء والصبغ فإن دفعت إليه نصف الجميع
~~زائدا فعليه قبوله لأنه حقه وزيادة وان بذل لها نصف قيمة البناء والغراس
~~ليكون له النصف فقال الخرقي له ذلك قال القاضي هذا محمول على أنهما تراضيا
~~بذلك لأنها لا تجبر على المعاوضة وهذه معاوضة، قال شيخنا والصحيح أنها تجبر
~~لأن الأرض حصلت له وفيها بناء لغيره فإذا بذل القيمة
# لزم الآخر قبوله كالشفيع إذا أخذ الأرض بعد بناء المشتري فيها فبذل
~~الشفيع قيمته لزم المشتري قبولها وكذلك إذا رجع المعير في أرضه وفيها بناء
~~أو غراس للمستعير فبذل المعير قيمة ذلك لزم المستعير قبولها (فصل) فإن
~~أصدقها نخلا حائلا فأثمرت في يده فالثمرة لها لأنها نماء ملكها فان جدها
~~بعد تناهيها PageV08P054
~~وجعلها في ظروف وألقى عليها صفرا من صفرها وهو سيلان الرطب بغير خلع وهذا
~~يفعله أهل الحجاز لحفظ رطوبتها لم تخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن لا تنقص
~~قيمة الثمرة والصفر بل كانا بحالهما أو زادا فانه بردهما عليها ولا شئ عليه
~~(الثاني) أن تنقص قيمتهما وذلك على ضربين (أحدهما) أن يكون بعضهما متناهيا
~~فإنه يدفعهما إليها وأرش نقصهما له لأنه تعدى ما فعله من ذلك (الضرب
~~الثاني) أن لا يتناهى بل يتزايد ففيه وجهان (أحدهما) إنها تأخذ قيمتها
~~لأنها كالمستهلكة (الثاني) هي مخيرة بين ذلك وبين تركها حتى يستقر بعضها
~~وتأخذها وارشها كالمغصوب منه (الحال الثالث) أن لا تنقص قيمتها لكن ان
~~أخرجها من ضروفها نقصت قيمتها فللزوج اخراجها وأخذ ضروفها إن كانت الضروف
~~ملكه وإذا نقصت فالحكم على ما ذكرنا وإن قال الزوج أنا أعطيكها مع ضروفها
~~فقال القاضي يلزمها قبولها لان ضروفها كالمتصلة بها التابعة لها ويحتمل أن
~~لا يلزمها قبولها لان الضروف عين ماله فلا يلزمه ms3513 قبولها كالمنفصلة عنها فإن
~~كانت بحالها إلا أن الصفر المتروك على الثمرة ملك الزوج فإنه ينزع الصفر
~~ويرد الثمرة، والحكم فيها إن نقصت أو لم تنقص كالتي قبلها، وإن قال أنا
~~أسلمها مع الصفر والضروف فعلى الوجهين اللذين ذكرناهما وفي الموضع الذي
~~حكمنا أن له زيادة إذا PageV08P055
~~قالت أنا أرد الثمرة وآخذ الأصل فلها ذلك في أحد الوجهين والآخر ليس لها
~~ذلك مبنيان على تفريق الصفقة في البيع وقد ذكرنا ذلك في موضعه (فصل) إذا
~~كان الصداق جارية فوطئها الزوج عالما بزوال ملكه وتحريم الوطئ عليه فعليه
~~الحد لأنه وطئ في غير ملك وعليه المهر لسيدتها اكرهها أو طاوعته لأن المهر
~~لمولاتها فلا يسقط ببذلها
# ومطاوعتها كما لو بذلت يدها للقطع، وإن ولدت فالولد رقيق للمرأة وإن
~~اعتقد أن ملكه لم يزل عن جميعها أو كان عالم بتحريمها عليه فلا حد عليه
~~للشبهة وعليه المهر والولد حر لا حق به وعليه قيمته يوم ولادته ولا تصير أم
~~ولد له وإن ملكها بعد ذلك لأنه لا ملك له فيها وتجبر المرأة بين أخذها في
~~حال حملها وبين أخذ قيمتها لأنه نقصها بإحبالها، وهل لها الأرش بعد ذلك؟
~~يحتمل أن لها الأرش لأنها نقصت بعدوانه أشبه ما لو نقصها الغاصب بذلك وقال
~~بعض أصحاب الشافعي في الأرش ههنا قولان وقال بعضهم ينبغي أن يكون لها
~~المطالبة بالأرش قولا واحدا لا النقص حصل بفعله الذي تعدى به فهو كالغاصب
~~وكما لو طالبته فمنع تسليمها وهذا أصح (فصل) وإن أصدق ذمي ذمية خمرا فتخللت
~~في يدها ثم طلقها قبل دخوله بها احتمل أن لا يرجع عليها بشئ لأنها قد زادت
~~في يدها بالتخليل والزيادة لها وإن أراد الرجوع بنصف قيمتها قبل التخلل فلا
~~قيمة لها وإنما يرجع إذا زادت في نصف قيمتها أقل ما كانت من حين العقد الى حين PageV08P056
~~القبض وحينئذ لا قيمة لها وإن تخللت في يد الزوج ثم طلقها فلها نصفها لأن
~~الزيادة لها ويحتمل أن يكون الخل له وعليه نصف ms3514 مهر مثلها إذا ترافعا إلينا
~~قبل القبض أو أسلما أو أحدهما (فصل) إذا تزوج امرأة فضمن أبوه نفقتها عشر
~~سنين صح ذكره أبو بكر لأن أكثر ما فيه أنه ضمان مجهول أو ضمان ما لم يجب
~~وكلاهما صحيح ولا فرق بين كون الزوج موسرا أو معسرا واختلف أصحاب الشافعي
~~فمنهم من قال كقولنا ومنهم من قال لا يصح ضمان نفقة المعسر لأن غير المعسر
~~يتغير حاله فيكون عليه نفقة الموسر أو المتوسط فيكون ضمان مجهول والمعسر
~~معلوم ما عليه ومنهم من قال لا يصح أصلا لأنه ضمان ما لم يجب ولنا أن الجهل
~~لا يمنع صحة الضمان بدليل صحة ضمان نفقة المعسر مع احتمال أن يموت أحدهما
~~فتسقط النفقة ومع ذلك صح الضمان فكذلك هذا * (مسألة) * (والزوج هو الذي
~~بيده عقدة النكاح فإذا طلقها قبل الدخول فأيهما عفا لصاحبه عما وجب له من
~~الامر وهو جائز الأمر في ماله برئ منه صاحبه وعنه أنه الأب فله أن يعفوا عن نصف
# صداق ابنته الصغيرة إذا طلقت قبل الدخول) اختلف أهل العلم في الذي بيده
~~عقدة النكاح فظاهر مذهب أحمد أنه الزوج روى ذلك عن علي وابن عباس وجبير بن
~~مطعم رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب وشريح وسعيد بن جبير ونافع مولى
PageV08P057
### || CHECK [مسألة: والزوج هو الذي بيده عقدة النكاح فإذا طلقها قبل
~~الدخول فأيهما عفا لصاحبه عما وجب له من الأمر وهو جائر الأمر في ماله برئ
~~منه صاحبه، وعنه أنه الأب فله أن يعفو عن نصف صداق ابنته الصغيرة إذا طلقت
~~قبل الدخول]
# ابن عمر ومجاهد وأياس بن معاوية وجابر بن زيد وابن سيرين والشعبي والثوري
~~وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد وعن أحمد أنه الولي إذا كان أبا الصغيرة
~~وهو قول الشافعي القديم إذا كان أبا أو جدا وحكي عن ابن عباس وعلقمة والحسن
~~وطاوس والزهري وربيعة ومالك أنه الولي لأن الولي بعد الطلاق هو الذي بيده
~~عقدة النكاح لكونها قد خرجت عن يد الزوج ولأن الله ms3515 تعالى ذكر عفو النساء عن
~~نصيبهن فينبغي أن يكون عفو الذي بيده عقدة النكاح عنه ليكون المعفو عنه في
~~الموضعين واحدا ولأن الله تعالى بدأ بخطاب الأزواج على المواجهة بقوله (وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن) ثم قال (أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح) وهذا
~~خطاب غير حاضر ولنا ما روى الدارقطني بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده عن البني صلى الله عليه وسلم أنه قال " ولي العقدة الزوج " ولأن الذي
~~بيده عقدة النكاح بعد العقد هو الزوج فإنه يتمكن من قطعه وفسخه وإمساكه
~~وليس للولي منه شئ ولأن الله تعالى قال (وأن تعفوا أقرب للتقوى) ولأن المهر
~~مال للزوجة فلا يملك الولي هبته وإسقاطه كغيره من أموالها وحقوقها كسائر
~~الأولياء ولا يمتنع العدول عن خطاب الحاضر الى الغائب كقوله تعالى (حتى إذا
~~كنتم في الفلك وجرين بهم بريح طيبة) فعلى هذا متى طلق الزوج قبل الدخول
~~ينصف المهر بينهما فان عفى الزوج لها عن النصف الذي له كمل لها الصداق
~~جميعه وإن عفت المرأة عن الصف الذي لها منه وتركت PageV08P058
~~له جميع الصداق جاز إذا كان العافي منهما رشيدا جائز الأمر في ماله فإن كان
~~صغيرا أو سفيها لم يصح عفوه لأنه ليس له التصرف في ماله بهبة ولا إسقاط ولا
~~يصح عفو الولي عن الزوجة أبا كان أو غيره صغيرة كانت أو كبيرة نص عليه أحمد
~~في رواية الجماعة روى عنه ابن منصور إذا طلق وهي بكر قبل أن يدخل بها فعفا
~~أبوها أو زوجها ما أرى عفو الأب إلا جائزا.
# قال ابو حفص ما أرى ما نقله ابن
# منصور إلا قولا لأبي عبد الله قديما فظاهر قول أبي حفص أن المسألة رواية
~~واحدة، وان أبا عبد الله رجع عن قوله بجواز عفو الأب وهو الصحيح لأن مذهبه
~~أن لا يجوز للأب إسقاط ديون ولده الصغير ولا إعتاق عبيده ولا تصرفه لهم إلا
~~بما فيه مصلحتهم ولا حظ لها في هذا الإسقاط فلا يصح، وإن ms3516 قلنا برواية ابن
~~منصور لم يصح إلا بخمس شرائط (أحدها) أن يكون أبا لأنه الذي يلي مالها ولا
~~يتهم عليها (الثاني) ان تكون صغيرة ليكون وليا على مالها فإن الكبيرة تلي
~~مال نفسها (الثالث) أن تكون بكرا لتكون غير متبذلة ولأنه لا يملك تزويج
~~الثيب وإن كانت صغيرة إلا على بعض الوجوه فلا تكون ولايته عليه تامة
~~(الرابع) أن تكون مطلقة لأنها قبل الطلاق معرضة لاتلاف البضع (والخامس) أن
~~يكون قبل الدخول لأن ما بعده قد أتلف البضع فلا يعفو عن بدل متلف، ومذهب
~~الشافعي على نحو هذا إلا أنه يجعل الجد كالأب (فصل) ولو ماتت امرأة الصغير
~~أو السفيه أو المجنون على وجه يسقط صداقها عنهم مثل أن تفعل PageV08P059
~~امرأته ما يفسخ نكاحها برضاع من ينفسخ نكاحها برضاعه أو رده أو بصفة كطلاق
~~من السفيه أو رضاع من أجنبية لم ينفسخ نكاحها برضاعه أو نحو ذلك ولم يكن
~~لوليه العفو عن شئ من الصداق رواية واحدة وهذا قول الشافعي، والفرق بينهم
~~وبين الصغيرة أن وليها أكسبها المهر بتزويجها وههنا لم يكسبه شيئا إنما رجع
~~المهر إليه بالفرقة (فصل) إذا عفت المرأة عن صداقها الذي لها على زوجها أو
~~عن بعضه أو وهبته إياه بعد قبضه وهي جائزة الأمر في مالها جاز ذلك وصح بغير
~~خلاف علمناه لقول الله تعالى (إلا أن يعفون) يعني الزوجات.
# وقال تعالى (فإن طبن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا) قال أحمد في
~~رواية المروزي ليس بشئ قال الله تعالى (فكلوه هنيئا مريئا عنى المهر تهبه
~~المرأة للزوج، وقال علقمة لامرأته هبي لي من الهنئ المرئ يعني من صداقها
~~وهل لها أن ترجع فيما وهبت زوجها؟ فيه روايتان عن أحمد واختلاف من أهل
~~العلم ذكرناه فيما مضى (فصل) إذا طلقت قبل الدخول وتنصف المهر بينهما لم
~~يخل من أن يكون عينا أو دينا فإن كان
# دينا لم يخل إما أن يكون في ذمة الزوج لم يسلمه إليها أو في ذمتها بأن
~~تكون قد ms3517 قبضته وتصرفت فيه أو تلف في يدها وأيهما كان فإن للذي له الدين أن
~~يعفو عن حقه منه بأن يقول عفوت عن حقي من الصداق أو أسقطته أو أبرأتك منه
~~أو ملكتك إياه أو وهبتكه أو أحللتك منه أو أنت منه في حل أو PageV08P060
~~تركته لك أي ذلك سقط به المهر وبرئ منه الآخر، وإن لم يقبله لأنه إسقاط حق
~~فلم يفتقر إلى قبول كإسقاط القصاص والشفعة والعتق والطلاق ولذلك صح إبراء
~~الميت مع عدم القبول منه ولو رد ذلك لم يرتد وبرئ منه لما ذكرناه، وإن أحب
~~العفو من الصداق في ذمته لم يصح العفو لأنه إن كان في ذمة الزوج فقد سقط
~~عنه بالطلاق، وإن كان في ذمة الزوجة فلا يثبت في ذمتها الا النصف الذي
~~يستحقه الزوج، وأما النصف الذي لها فهو حقها تصرفت فيه، وإنما يتجدد ملك
~~الزوج للنصف بطلاقه فلا يثبت في ذمتها غيره وأيهما أراد تكميل الصداق
~~لصاحبه فإنه يتجدد له هبه مبتدأة، وأما إن كان الصداق عينا في يد أحدهما
~~فعفى الذي هو في يده للآخر فهو هبة له تصح بلفظ العفو والهبة والتمليك ولا
~~تصح بلفظ الإبراء والإسقاط ويفتقر الى القبض فيما يشترط القبض فيه، وان عفى
~~غير الذي هو في يده صح بهذه الألفاظ وافتقر الى مضي زمان يتأني القبض فيه
~~إن كان الموهوب مما يفتقر الى القبض.
# وفيه اختلاف ذكرناه في الهبة (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه وإذا أبرأت
~~المرأة زوجها من صداقها أو وهبته له ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصفه
~~وعنه لا يرجع بشئ، وإن ارتدت قبل الدخول فهل يرجع عليها بجميعه؟ على
~~الروايتين إذا أصدق امرأته عينا فوهبتها له ثم طلقها قبل أن يدخل بها فعن
~~أحمد فيه روايتان PageV08P061
~~(إحداهما) يرجع عليها بنصف قيمتها اختاره أبو بكر وهو أحد قولي الشافعي
~~لأنها عادت إلى الزوج بعقد مستأنف فلا يمنع استحقاقها بالطلاق كما لو عادت
~~إليه بالبيع أو وهبها لأجنبي ثم وهبها له (والرواية الثانية) لا ms3518 يرجع عليها
~~وهو قول مالك والمزني وأحد قولي الشافعي وقول أبي حنيفة إلا أن تزيد العين
~~أو تنقض ثم تهبها له لأن الصداق عاد إليه فلو لم تهبه لم يرجع بشئ وعقد
~~الهبة لا يقتضي
# ضمانا ولأن نصف الصداق تعجل إليه بالهبة فإن كان الصداق دينا فأبرأته منه
~~فإن قلنا لا يرجع ثم فههنا أولى، وإن قلنا يرجع ثم خرج ههنا وجهان (أحدهما)
~~لا يرجع لأن الابراء إسقاط حق وليس بتمليك كتمليك الأعيان ولهذا لا يفتقر
~~الى قبول، ولو شهد شاهدان على رجل بدين فأبرأه مستحقه ثم رجع الشاهدان لم
~~يغرما شيئا، ولو كان قبضه منه ثم وهبه له ثم رجع الشاهدان غرما (والثاني)
~~يرجع لأنه عاد إليه بغير الطلاق فهو كالعين والابراء بمنزلة الهبة ولهذا
~~يصح بلفظها فإن قبضت الدين منه ثم وهبته له ثم طلقها فهو كهبة العين لأنه
~~تعين بقبضه، وقال أبو حنيفة يرجع ههنا لأن الصداق قد استوفته كله ثم تصرفت
~~فيه فوجب الرجوع عليها كما لو وهبته أجنبيا، ويحتمل أن لا يرجع لأنه عاد
~~إليه ما أصدقها فأشبه ما لو كان عينا فقبضتها ثم وهبتها، وإن وهبته العين
~~وأبرأته من PageV08P062
~~الدين ثم فسخت النكاح بفعل من جهتها كإسلامها أو ردتها أو رضاعها لمن يفسخ
~~نكاحها إرضاعه ففي الرجوع عليها بجميع الصداق روايتان كما في الرجوع في
~~النصف سواء (فصل) فإن أصدقها عبدا فوهبته ثم طلقها قبل الدخول انبنى ذلك
~~على الروايتين فإن قلنا إذا وهبته الكل لم يرجع بشئ رجع ههنا في ربعه، وعلى
~~الرواية الأخرى يرجع في النصف الباقي كله لأنه وجده بعينه وبهذا قال أبو
~~يوسف ومحمد والمزني وقال أبو حنيفة لا يرجع بشي لأن النصف حصل في يده فقد
~~استعجل حقه.
# وقال الشافعي في أحد أقواله كقولنا (والثاني) له نصف النصف الباقي ونصف
~~قيمة الموهوب (والثالث) يتخير بين هذا وبين الرجوع بقيمة النصف.
# ولنا أنه وجد نصف ما أصدقها بعينه فأشبه ما لو لم تهبه شيئا (فصل) وإن
~~خالع امرأته بنصف صدقها ms3519 قبل الدخول بها صح وصار الصداق كله له نصفه بالطلاق
~~ونصفه بالخلع ويحتمل أن يصير له ثلاثة أرباعه لأنه إذا خالعها بنصفه مع
~~علمه أن النصف يسقط عنه صار مخالفا بنصف النصف الذي يبقى لها فيصير له
~~النصف بالطلاق والربع بالخلع، وإن
# خالعها بنصف مثل الصداق في ذمتها صح وصار جميع الصداق له نصفه بالطلاق
~~ونصفه بالمقاصة بما في ذمتها له عوض الخلع، ولو قالت اخلعني بما تسلم لي من
~~صداقي فقد صح، وبرئ من جميع PageV08P063
~~الصداق وكذلك لو قالت اخلعني على أن لاتبعة عليك في المهر صح ويسقط جميعه
~~عنه، وإن خالعته بمثل جميع الصداق في ذمتها صح ويرجع عليها بنصفه لأنه يسقط
~~نصفه بالمقاصة بالنصف الذي لها عليه ويسقط عنه النصف يبقى له عليها النصف
~~وإن خالعته بصداقها كله فكذلك في أحد الوجهين، وفي الآخر لا يرجع عليها بشئ
~~لأنه لما خالعها به مع العلم بسقوط نصفه بالطلاق كان مخالعا لها بنصفه
~~ويسقط عنه بالطلاق نصفه ولا يبقى لها شئ (فصل) وإذا أبرأت المفوضة من المهر
~~صح قبل الدخول وبعده وسواء في ذلك مفوضة البضع ومفوضة المهر وكذلك من سمي
~~لها مهر فاسد كالمهر المجهول لأن المهر واجب في هذه المواضع وإنما جهل قدره
~~والبراءة من المجهول صحيحة لأنها إسقاط فصحت في المجهول.
# وقال الشافعي لا تصح البراءة في شئ من هذا لأن المفوضة لم يجب لها مهر
~~فلا يصح الإبراء مما لم يجب وغيرها مهرها مجهول والبراءة من المجهول لا تصح
~~إلا أن تقول أبرأتك من درهم الى ألف فيبرأ من مهرها إذا كان دون الالف وسوف
~~نذكر الدليل على وجوبه فيما يأتي فيصح الابراء منه كما لو قال أبرأتك من
~~درهم إلى ألف فإذا أبرأت المفوضة ثم طلقت قبل الدخول فإن قلنا لا يرجع الى
~~المسمى لها لم يرجع ههنا، وإن قلنا يرجع ثم احتمل أن لا يرجع ههنا لأن
~~المهر كله سقط بالطلاق ووجبت المتعة بالطلاق ابتداء ويحتمل أن يرجع لأنه
~~عاد إليه مهرها بسبب ms3520 غير الطلاق وفيما يرجع به احتمالان (أحدهما) يرجع بنصف
~~مهر المثل PageV08P064
~~لأنه الذي وجب بالعقد فهو نصف المفروض (والثاني) يرجع بنصف المتعة لانها
~~التي تجب بالطلاق فأشبهت المسمى (فصل) فإن أبرأته المفوضة من نصف صداقها ثم
~~طلقها قبل الدخول فلا متعة لها لأن المتعة قائمة مقام نصف الصداق وقد
~~أبرأته منه فصار كما لو قبضته ويحتمل أن يجب لها نصف المتعة إذا قلنا إنه
# لا يرجع عليها بشئ إذا أبرأته من جميع صداقها.
# (فصل) إذا باع رجل عبدا بمائة ثم أبرأه البائع من الثمن أو قبضه ثم وهبه
~~إياه ثم وجد المشتري بالعبد عيبا فهل له رد المبيع والمطالبة بالثمن أو أخذ
~~أرش العيب مع إمساكه؟ على وجهين بناء على الروايتين في الصداق إذا وهبته
~~المرأة لزوجها ثم طلقها قبل الدخول، وإن كانت بحالها فوهب المشتري العبد
~~للبائع ثم أفلس المشتري والثمن في ذمته فللبائع أن يضرب بالثمن مع الغرماء
~~وجها واحدا لأن الثمن ما عاد منه الى البائع وكذلك كان يجب أداؤه إليه قبل
~~الفلس بخلاف التي قبلها، ولو كاتب عبدا ثم أسقط عنه مال الكتابة برئ وعتق
~~ولم يرجع على سيده بالقدر الذي كان يجب على السيد أن يؤتيه إياه وكذلك لو
~~أسقط عنه القدر الذي يلزمه إيتاؤه إياه واستوفى الباقي لم يلزمه أن يؤتيه
~~شيئا لان اسقاطه عنه يقوم مقام الإيتاء، وخرجه بعض أصحابنا على وجهين بناء
~~على الروايتين في الصداق ولا يصح لأن المرأة أسقطت الصداق الواجب لها قبل
~~وجود سبب استحقاق PageV08P065
~~الزوج عليها نصفه وههنا أسقط السيد عن المكاتب ما وجد بسبب ايتائه إياه
~~فقام اسقاطه مقام ايتائه ولهذا لو قبضه السيد منه ثم آتاه إياه لم يرجع
~~عليه بشئ، ولو قبضت المرأة صداقها أو وهبته لزوجها ثم طلقها قبل الدخول رجع
~~عليها فافترقا.
# (فصل) ولا يبرأ الزوج من الصداق إلا بتسليمه الى من يتسلم مالها فإن كانت
~~رشيدة لم يبرأ إلا بالتسليم إليها أو الى وكيلها ولا يبرأ بالتسليم الى
~~أبيها ولا الى غيره ms3521 بكرا كانت أو ثبيا قال أحمد إذا أخذ مهر ابنته فأنكرت
~~فذلك لها ترجع على زوجها بالمهر ويرجع الزوج على أبيها فقيل له أليس قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أنت ومالك لأبيك " قال نعم ولكن هذا لم يأخذ
~~منها إنما يأخذ من زوجها وهذا مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة له قبض صداق
~~البكر دون الثيب لأن ذاك العادة ولأن البكر تستحي فقام أبوها مقامها كما
~~قام مقامها في تزويجها.
# ولنا أنها رشيدة فلم يكن لغيرها قبض صداقها كالثيب أو عوض ملكته وهي
~~رشيدة فلم يكن لغيرها قبضه بغير إذنها كثمن مبيعها، وإن كانت غير رشيدة
~~سلمه الى وليها في مالها من أبيها أو وصية من
# الحاكم لأنه من جملة أموالها فهو كأجرة دارها.
PageV08P066
### || AUTO * (مسألة) * (وكل فرقة جاءت من قبل الزوج قبل الدخول كطلاقه
~~وخلعه وإسلامه وردته أو من أجنبي كالرضاع ونحوه يتنصف بها المهر بينهما)
~~لقول الله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف
~~ما فرضتم) ثبت في الطلاق وقسنا عليه سائر ما استقل به الزوج، وأما فرقة
~~الأجنبي كالرضاع ونحوه تسقط نصف المهر ويجب نصفه أو المتعة لغير من سمى لها
~~ثم يرجع الزوج على من فسخ النكاح إذا جاء الفسخ من قبل أجنبي لأنه قرره
~~عليه، وإن قتلت المرأة استقر المهر جميعه لأنها فرقة حصلت الموت واثبتها
~~النكاح أشبه ما لو ماتت حنف أنفها سواء قتلها زوجها أو أجنبي أو قتلت نفسها
~~أو قتل الأمة سيدها وإن طلق الحاكم على الزوج في الايلاء فهو كطلاقه لأنه
~~قام مقامه في إيفاء الحق عند امتناعه منه * (مسألة) * (وكل فرقة جاءت من
~~المرأة قبل الدخول كإسلامها أو ردتها أو رضاعها من ينفسخ النكاح برضاعه أو
~~ارتضاعها وهي صغيرة أو فسخها لعنته واعساره أو فسخه لعيبها أو فسخها لعتقها
~~تحت عبد فإنه يسقط به مهرها ولا تجب المتعة لأنها أتلفت العوض قبل تسليمه
~~فسقط البدل كله كالبائع يتلف المبيع قبل تسليمه * (مسألة) * (وفرقة للعان
~~تخرج ms3522 على روايتين) [إحداهما] هي كطلاقه لأن سبب اللعان قذفه
PageV08P067
### || CHECK [مسألة: وفرقة اللعان تخرج على روايتين]
### || CHECK [مسألة: وكل فرقة جاءت من المرأة قبل الدخول كإسلامها أو
~~ردتها أو رضاعها من ينفسخ النكاح برضاعه أو ارتضاعها وهي صغيرة أو فسخها
~~لعنته واعساره أو فسخه لعيبها أو فسخها لعتقها تحت عبد فإنه يسقط به مهرها،
~~ولا تجب المتعة لأنها أتلفت العوض قبل تسليمه فسقط ال]
# الصادر منه فأشبه الخلع (والثانية) يسقط به مهرها لأن الفسخ عقب لعانها
~~فهو كفسخها لعيبه * (مسألة) * (وفي فرقة بيع الزوجة من الزوج وشرائها له
~~وجهان) إذا اشترت المرأة زوجها ففيه وجهان [أحدهما] يتنصف به مهرها، لأن
~~البيع الموجب للفسخ تم بالسيد وبالمرأة، فأشبه الخلع (والثاني) يسقط به
~~المهر لأن الفسخ وجد عقيب قبولها فأشبه فسخها لعيبه وكذلك شراء الزوج
~~امرأته وإن جعل لها الخيار فاختارت نفسها أو وكلها في الطلاق فطلقت نفسها
~~فهو كطلاقه لا يسقط مهرها لأن المرأة وإن باشرت الطلاق فهي نائبة عنه
~~ووكيلة عنه وفعل الوكيل كفعل الموكل
# فكأنه صدر عن مباشرته، وإن علق طلاقها على فعل من قبلها لم يسقط مهرها
~~لأن السبب منه وجد وإنما هي حققت شرطه والحكم ينسب إلى صاحب السبب *
~~(مسألة) * (وفرقة الموت يستقر بها المهر كله، كالدخول إذا كان المهر مسمى)
~~وفي المفوضة اختلاف نذكره في مواضعه إن شاء الله تعالى ولو قتلت نفسها أو
~~قتلها غيرها فهو كالموت حتف أنفها لأنها فرقة حصلت بانقضاء الاجل وأثبتها
~~النكاح فهو كموتها حتف أنفها * (فصل) * قال رضي الله عنه (وإذا اختلف
~~الزوجان في قدر الصداق فالقول قول الزوج مع يمينه وعنه القول قول من يدعي
~~مهر المثل منهما) إذا اختلف الزوجان في قدر الصداق ولا بينة لهما فقد
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي عنه أن القول قول الزوج بكل
~~حال، وهذا قول الشعبي وابن أبي ليلى وابن شبرمة وأبي ثور
PageV08P068
### || CHECK [مسألة: وفرقة الموت يستقر بها المهر كله، كالدخول إذا كان
~~المهر مسمى]
### || CHECK [مسألة: ms3523 وفي فرقة بيع من الزوج وشرائها له وجهان]
# وبه قال أبو يوسف إلا أن يدعي مستنكرا وهو أن يدعي مهرا لا يتزوج بمثله
~~في العادة لأنه منكر للزيادة ومدعى عليه فيدخل في عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام " ولكن اليمين على المدعي عليه " وروي عنه أن القول قول من يدعي
~~مهر المثل فإذا ادعت المرأة مهر المثل أو أقل منه فالقول قولها وإن ادعى
~~الزوج مهر المثل أو أكثر فالقول قوله وبهذا قال أبو حنيفة وهو الذي ذكره
~~الخرقي وعن الحسن والنخعي وحماد بن أبي سليمان وأبي عبيد نحوه * (مسألة) *
~~(فإن ادعى أقل منه وادعت أكثر منه رد إليه بلا يمين عند القاضي في الأحوال
~~كلها لأن الظاهر قول من يدعي مهر المثل فكان القول قوله قياسا على المنكر
~~في سائر الدعاوى وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد، وقال أبو الخطاب تجب
~~اليمين لأنه اختلاف فيما يجوز بذله فتشرع فيه اليمين كسائر الدعاوى في
~~الأموال، وقال القاضي لا تشرع اليمين في الأحوال كلها لأنها دعوى في
~~النكاح، والاولى أن يتحالفا فإن ما يقوله كل واحد منهما يحتمل الصحة فلا
~~يعدل عنه إلا بيمين كسائر الدعاوى، ولأنهما تساويا في عدم الظهور فيشرع
~~التحالف كما لو اختلف المتبايعان وهذا قول أبي حنيفة وقال الشافعي
~~يتحالفان، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر ثبت ما قاله وإن حلفا وجب
# مهر المثل وبه قال الثوري قياسا على المتبايعين إذا اختلفا في الثمن وقال
~~مالك إن كان الاختلاف قبل الدخول تحالفا وفسخ النكاح وإن كان بعده فالقول
~~قول الزوج وبناه على أصله في المبيع فإنه يفرض
PageV08P069
### || CHECK [مسألة: فإن ادعى أقل منه وادعت أكثر منه رد إليه بلا يمين
~~عند القاضي في الأحوال كلها]
# في التحالف قبل القبض أو بعده لأنه إذا سلمت نفسها بغير إشهاد فقد رضيت
~~بامانته، ووجه قول من لا يرى التحالف أنه عقد لا ينفسخ بالتحالف فلا يشرع
~~فيه كالعفو عن دم العمد ولأن القول بالتحالف يفضي الى إيجاب أكثر مما يدعيه
~~أو ms3524 أقل مما يقر لها به فإنها إذا كان مهر مثلها مائة فادعت ثمانين وقال هو
~~بل هو خمسون أوجب لها عشرين يتفقان على أنها غير واجبة ولو ادعت مائتين
~~وقال هو بل مائة وخمسون ومهر مثلها مائة فقد أسقط خمسين يتفقان على وجوبها
~~ولأن مهر المثل إن لم يوافق دعوى أحدهما لم يجز إيجابه لاتفاقهما على أنه
~~غير ما أوجبه العقد وإن وافق قول أحدهما فلا حاجة في إيجابه الى يمين من
~~ينفيه لأنها لا تؤثر في إيجابه، وفارق البيع فإنه ينفسخ بالتحالف ويرجع كل
~~واحد منهما في ماله، وما ادعاه مالك من أنها استأمنته لا يصح فإنها لم
~~تجعله أمينا ولو كان أمينا لها لوجب أن تكون أمينة حين لم يشهد عليها على
~~أنه لا يلزم من الاختلاف عدم الإشهاد لأنه قد يكون بينهما بينة فيموت أو
~~يغيب أو ينسى الشهادة.
# إذا ثبت هذا فكل من قلنا القول قوله فهو مع يمينه لأنه اختلاف فيما يجوز
~~بذله فتشرع فيه ليمين كسائر الدعاوى لما ذكرنا من الحديث * (مسألة) * (وإن
~~قال تزوجتك على هذا العبد قالت بل على هذه الأمة خرج على الروايتين) فإن
~~كانت قيمة العبد مهر المثل أو أكثر وقيمة الأمة فوق ذلك حلف الزوج ووجب لها
~~قيمة العبد لأن قوله يوافق الظاهر ولا يجب عين العبد لئلا يدخل في ملكها ما
~~ننكره، وإن كانت قيمة الأمة مهر
PageV08P070
### || CHECK [مسألة: وإن قال تزوجتك على هذا العبد قالت بل على هذه الأمة
~~خرج على الروايتين]
# المثل أو أقل وقيمة العبد أقل من ذلك فالقول قول الزوجة مع يمينها وهل
~~تجب الأمة أو قيمتها؟ فيه وجهان (أحدهما) تجب عينها لأننا قبلنا قولها في
~~القدر فكذلك في العين فأوجبناه وليس في ذلك إدخال ما تنكره في ملكها
~~(والثاني) يجب لها قيمتها لأن قولها إنما وافق الظاهر في القدر لا في العين
~~فأوجبنا لها ما وافق الظاهر فيه، وإن كان كل واحد منهما قدر مهر المثل أو
~~كان العبد أقل من مهر المثل ms3525 والأمة
# أكثر منه وجب مهر المثل بالتحالف وظاهر قول القاضي ومن وافقه إن اليمين
~~لا تشرع في هذا كله والله أعلم (فصل) إذا أنكر الزوج صداق امرأته وادعت ذلك
~~عليه فالقول قولها فيما يوافق مهر مثلها سواء ادعى أنه وفاها أو أبرأته منه
~~أو قال لا تستحق علي شيئا وسواء في ذلك ما قبل الدخول وبعده وبه قال سعيد
~~بن جبير والشعبي وابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري والشافعي واسحاق وأصحاب
~~الرأي، وحكى عن الفقهاء السبعة أنهم قالوا إن كان بعد الوفاة فالقول قول
~~الزوج والدخول بالمرأة يقطع الصداق وبه قال مالك قال أصحابه إنما قال ذلك
~~إذا كانت العادة تعجيل الصداق كما كان بالمدينة أو كان الخلاف فيما تعجل
~~منه في العادة لأنها لا تسلم نفسها في العادة إلا بقبضه فكان الظاهر معه
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " اليمين على المدعى عليه " ولأنه ادعى
~~تسليم الحق الذي عليه فلم يقبل بغير بينة كما لو ادعى تسليم الثمن أو كما
~~قبل الدخول PageV08P071
~~(فصل) فإن دفع إليها ألفا ثم اختلفا فقال دفعتها إليك صداقا وقالت بل هبة
~~فإن اختلفا ببينه فقالت قصدت الهبة فقال بل قصدت دفع الصداق فالقول قول
~~الزوج بغير يمين لأنه أعلم ببينته ولا تطلع المرأة عليها، وإن اختلفا في
~~لفظة فقالت قد قلت هذي هبة أو هدية فأنكرها فالقول قوله مع يمينه لأنها
~~تدعي عليه عقدا على ملكه وهو ينكره فأشبه ما لو ادعت عليه بيع ملكه لها لكن
~~إن كان المدفوع من غير جنس الواجب عليه كأن أصدقها دراهم فدفع إليها عرضا
~~ثم اختلفا وحلف أنه دفع إليها ذلك من صداقها فللمرأة رد العوض ومطالبته
~~بصداقها قال أحمد في رواية الفضل بن زياد في رجل تزوج امرأة على صداق ألف
~~فبعث إليها بقيمته متاعا وثيابا ولم يخبرهم أنه من الصداق فلما دخل سألته
~~الصداق فقال لها قد بعثت إليك بهذا المتاع واحتسبته من الصداق فقالت المرأة
~~صداقي دراهم ترد الثياب والمتاع وترجع إليه بصداقها، ms3526 فهذه الرواية إذا لم
~~يخبرهم أنه صداق، فأما إذا ادعى أنها احتسبت به من الصداق وادعت المرأة أنه
~~قال هي هبة فينبغي أن يحلف كل واحد منهما ويتراجعان بما لكل واحد منهما
~~وحكي عن مالك أنه إن كان مما جرت العادة بهديته كالثوب والخاتم فالقول
~~قولها لأن الظاهر معها وإلا فالقول قوله
# ولنا أنهما اختلفا في صفة انتقال ملكه فكان القول قول المالك كما لو قال
~~أودعتك هذه العين قالت بل وهبتنيها.
PageV08P072
# (فصل) فإن مات الزوجان فاختلفت ورثتهما قام ورثة كل واحد منهما مقامه إلا
~~أن من يحلف منهم على الاثبات يحلف على البت ومن يحلف على النفي يحلف على
~~نفي العلم لأنه يحلف على نفي فعل الغير وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن
~~مات أحد الزوجين فكذلك وإن مات الزوجان فادعى ورثة المرأة التسمية وأنكرها
~~ورثة الزوج جملة لم يحكم عليهم بشئ قال أصحابه إنما قال ذلك إذا تقادم
~~العهد لأنه تعذر الرجوع إلى مهر المثل لأنه تعتبر فيه الصفات والأوقات وقال
~~محمد بن الحسن يقضي بمهر المثل وقال رفر بعشرة دراهم لأنه أقل الصداق.
# ولنا أن ما اختلف فيه المتعاقدان قام ورثتهما مقامهما كالمتبايعين وما
~~ذكروه ليس بصحيح لأن الحق لا يسقط لتقادم العقد ولا يتعذر الرجوع في ذلك
~~كقيم سائر المتلفات (فصل) فان اختلف الزوج وأبو الصغيرة والمجنونة قام الأب
~~مقام الزوجة في اليمين لأنه يحلف على فعل نفسه ولأن قوله مقبول فيما اعترف
~~به من الصداق فسمعت يمينه كالزوجة فان لم يحلف حتى بلغت وعقلت فاليمين
~~عليها دونه لأن الحق لها وإنما يحلف هو لتعذر اليمين من جهتها فإذا أمكن في
~~حقها صارت اليمين عليها كالوصي إذا بلغ الأطفال قبل يمينه فيها يحلف فيه
~~فأما في البكر البالغة العاقلة فلا تسمع مخالفة الأب لأن قولها مقبول في
~~الصداق والحق لها دونه وأما سائر الأولياء فليس لهم تزويج صغيرة إلا على
~~رواية في بنت تسع وليس لهم أن يزوجوا بدون مهر المثل ولو زوجوها PageV08P073
~~بدون مهر ms3527 المثل ثبت مهر المثل من غير يمين فادعى ادعى أنه زوجها بأكثر من
~~مهر مثلها فاليمين على الزوج لأن القول قوله في قدر مهر المثل (فصل) إذا
~~أنكر الزوج تسمية الصداق وادعى أنه تزوجها بغير صداق فإن كان بعد الدخول
~~نظرنا فإن ادعت المرأة مهر المثل أو دونه وجب من غير يمين لأنها لو صدقته
~~في ذلك لوجب مهر
# المثل فلا فائدة في الاختلاف وإن ادعت أقل من مهر المثل فهي مقرة بنقصها
~~عما يجب لها بدعوى الزوج فيجب أن يقبل قولها بغير يمين وإن ادعت أكثر من
~~مهر المثل لزمته اليمين على نفي ذلك ويجب لها مهر المثل وإن كان اختلافهما
~~قبل الدخول انبنى على الروايتين فيما إذا اختلفا في قدر الصداق فإن قلنا
~~القول قول الزوج فلها المتعة وإن قلنا القول قول من يدعي مهر المثل قبل
~~قولها ما ادعت مهر المثل هذا إذا طلقها وإن لم يطلقها فرض لها مهر المثل
~~على الروايتين وكل من قلنا القول قوله فعليه اليمين.
# * (مسألة) * وإن اختلفا في قبض الصداق فالقول قولها مع يمينها إذا لم تكن
~~بينة) لأن الأصل عدمه وإن اختلفا فيما يستقر به فالقول قوله لأنه منكر
~~والقول قول المنكر ولأن الاصل عدمه.
PageV08P074
### || CHECK [مسألة: وإن اختلفا في قبض الصداق فالقول قولها مع يمينها إذا
~~لم تكن بينة]
# * (مسألة) * (وإن تزوجها على صداقين سر وعلانية أخذ بالعلانية وان كان
~~انعقد بالسر في ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي إن تصادقا على السر لم يكن
~~لها غيره) ظاهر كلام أحمد أنه يؤخذ بالعلانية على ما رواه الأثرم وهو قول
~~الشعبي وابن أبي ليلى والثوري وأبي عبيد وقال القاضي الواجب المهر الذي
~~انعقد به النكاح سرا كان أو علانية وحمل كلام أحمد والخرقي على ان المرأة
~~لم تفر بنكاح السر فثبت مهر العلانية لأنه الذي انعقد به النكاح وهذا قول
~~سعيد بن عبد العزيز وأبي حنيفة والاوزاعي والشافعي ونحوه عن شريح والحسن
~~والزهري والحكم بن عتيبة ومالك واسحاق لأن العلانية ليس ms3528 بعقد ولا يتعلق به
~~وجوب شئ ووجه قول الخرقي أنه إن كان مهر السر أكثر من العلانية وجب مهر
~~السر لأنه وجب عليه بعقده ولم تسقطه العلانية فنفى وجوبه فأما ان اتفقا على
~~أن المهر ألف وأنهما يعقدان العقد بألفين تجملا ففعلا ذلك فالمهر ألفان
~~لأنها تسمية صححيحة في عقد صحيح فوجب كما لو لم يتقدمها اتفاق على خلافها
~~وهذا أيضا قول القاضي ومذهب الشافعي ولا فرق فيما ذكرناه بين أن يكون السر
~~من جنس العلانية نحو أن يكون السر ألفا والعلانية الفين أو يكونا من جنسين
~~مثل أن يكون السر مائة درهم والعلانية مائة دينار إذا قلنا إن الواجب مهر
~~العلانية فيستحب
# للمرأة أن تفي الزوج بما وعدت به وشرطته من أنها لا تأخذ إلا مهر السر
~~قال أحمد في رواية ابن منصور إذا زوج امرأة في السر بمهر وأعلنوا بمهر
~~ينبغي لهم أن يفوا ويؤخذ بالعلانية فاستحب الوفاء PageV08P075
~~بالشرط لئلا يحصل منهم غرور ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المؤمنون
~~على شروطهم " وعلى قول القاضي إذا ادعى الزوج عقدا في السر انعقد به النكاح
~~فيه مهر قليل فصدقته المرأة فليس لها سواه وإن أكذبته فالقول قولها لأنها منكرة.
# * (مسألة) * (وإن قال هو عقد واحد أسررته ثم أظهرته وقالت بل هو عقدان
~~فالقول قولها مع يمينها لأن الظاهر أن الثاني عقد صحيح يفيد حكما كالأول
~~ولأن المهر في العقد الثاني إن كان دخل بها ونصف المهر في العقد الأول إن
~~ادعى سقوط نصفه بالطلاق قبل الدخول وإن أصر على الإنكار سئلت المرأة فإن
~~ادعت أنه دخل بها في النكاح الأول ثم طلقها طلاقا بائنا ثم نكحها نكاحا
~~ثانيا حلفت على ذلك واستحقت وإن أقرت بما يسقط نصف المهر أو جميعه لزمها ما
~~أقرت به (فصل) إذا خلا الرجل بامرأته بعد العقد الصحيح استقر عليه مهرها
~~ووجبت عليها العدة وإن لم يطأ روى ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد وابن عمر
~~رضي الله عنهم وبه قال علي بن الحسين وعروة ms3529 وعطاء والزهري والاوزاعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي وهو قول أصحاب الشافعي القديم قال شريح والشعبي وطاوس وابن
~~سيرين والشافعي في الجديد لا يستقر إلا بالوطئ وحكي ذلك عن ابن مسعود وابن
~~عباس رضي الله عنهم وروي ذلك عن أحمد فري عنه يعقوب بن بختان أنه قال إذا
~~أصدقته المرأة أنه لم يطأها لم يكمل لها الصداق وعليها العدة وذلك لقول
~~الله تعالى (وإن طلقتموهن
PageV08P076
### || CHECK [مسألة: وإن قال هو عقد واحد أسررته ثم أظهرته وقالت بل هو
~~عقدان فالقول قولها مع يمينها]
# من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) وهذه قد طلقها قبل
~~أن يمسها وقال الله تعالى (وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض؟) والافضاء
~~الجماع، ولأنها مطلقة لم تمس أشبهت ما لم يخل بها.
# ولنا إجماع الصحابة فروى الإمام أحمد والاثرم بإسنادهما عن زرارة بن أوفى
~~قال: قضى الخلفاء
# الراشدون المهديون أن من أغلق بابا أو أرخي سترا فقد وجب المهر ووجبت العدة.
# ورواه أيضا عن الأحنف عن عمر وعلي وعن سعيد بن المسيب وعن سعيد بن ثابت:
~~عليها العدة ولها الصداق كلاملا.
# وهذه قضايا اشتهرت ولم يخالفهم أحد في عصرهم فكان إجماعا، وما رواه عن
~~ابن عباس: لا يصح، قال أحمد يرويه ليث وليس بالقوي وقد رواه حنظلة خلاف ما
~~رواه ليث وحنظلة أقوى من ليث وحديث ابن مسعود منقطع قاله ابن المنذر ولأن
~~التسليم المستحق وجد من جهتها فيستقر به البدل كما لو وطئها أو كما لو أجرت
~~دارها أو سلمتها أو باعتها، وأما قوله تعالى (من قبل أن تمسوهن) فيحتمل أنه
~~كنى بالسبب عن المسبب الذي هو الخلوة بدليل ما ذكرناه، وأما قوله (وقد أفضى
~~بعضكم إلى بعض) فقد حكي عن الفراء أنه قال الإفضاء الخلوة دخل بها أو لم
~~يدخل لأن الافضاء مأخوذ من الفضاء وهو الخالي فكأنه قال وقد خلا بعضكم إلى
~~بعض (فصل) وحكم الخلوة حكم الوطئ في تكميل المهر ووجوب العدة وتحريم أختها
~~وأربع سواها إذا PageV08P077
~~طلقها حتى ms3530 تنقضي عدتها وثبوت الرجعة له عليها في عدتها، وقال الثوري وأبو
~~حنيفة لا رجعة له عليها إذا أقر أنه لم يصبها ولنا قول الله تعالى
~~(وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) ولأنها معتدة من نكاح صحيح لم ينفسخ نكاحها
~~وكمل عدد طلاقها ولا طلقها بعوض فكان له عليها الرجعة كما لو أصابها ولها
~~عليه نفقة العدة والسكنى لأن ذلك لمن لزوجها عليها الرجعة وتفارق الخلوة
~~الوطئ في أنها لا تثبت بها الإباحة للزوج المطلق ثلاثا لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لامرأة رفاعة القرظي " أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي
~~عسيلته ويذوق عسيلتك " ولا يثبت بها الإحصان لأنه يعتبر لإيجاب الحد
~~والحدود تدرأ بالشبهات ولا يجب الغسل لأنها ليست من موجبات الغسل إجماعا
~~ولا يخرج بها من العنة لأن العنة العجز عن الوطئ فلا تزول إلا بحقيقته ولا
~~تحصل بها الفيئة لأنها الرجوع عما حلف عليه وإنما حلف على ترك الوطئ، ولأن
~~حق المرأة لا يحصل إلا بيقين الوطئ ولا تفسد بها العبادات ولا تجب بها
~~الكفارة، وأما تحريم الربيبة فعن أحمد أنه يحصل بالخلوة، وقال القاضي وابن
~~عقيل لا تحرم، وحمل القاضي
# كلام أحمد على أنه حصل مع الخلوة نظر أو مباشرة فيخرج كلامه على إحدى
~~الروايتين أن ذلك يحرم والصحيح أنها لا تحرم لقول الله تعالى (فإن لم
~~تكونوا دخلتم بهن) والدخول كناية عن الوطئ والنص صريح في إباحتها بدونه فلا
~~يجوز خلافه PageV08P078
~~(فصل) وسواء في ذلك الخلوة بها وهما محرمان أو صائمان أو حائض أو سالمان من
~~الوطئ شرعي كالإحرام والصيام والحيض والنفاس أو حقيقي كالجب والعنة والرتق
~~في المرأة فعنه أن الصداق يستقر بكل حال وبه قال عطاء وابن أبي ليلى
~~والثوري لعموم ما ذكرناه من الإجماع وقال عمر في العنين يؤجل سنة فإن وطئها
~~وإلا أخذت الصداق كاملا وفرق بينهما وعليها العدة ولأن التسليم المستحق
~~عليها قد وجد وإنما الحيض والاحرام والرتق من غير جهتها فلا يؤثر في المهر
~~كما لا يؤثر في اسقاط ms3531 النفقة وروي أنه لا يكمل الصداق وهو قول شريج وأبي
~~ثور لأنه لم يتمكن من تسليمها فلم يجب عليه مهرها كما لو منعت نفسها منه
~~يحققه أن المنع من التسليم لا فرق بين كونه من أجنبي أو من العاقد
~~كالإجارة، وعنه رواية ثالثة إن كانا صائمين صوم رمضان لم يكمل الصداق وإن
~~كان غيره كمل قال أبو داود سمعت أحمد وسئل عن رجل دخل على أهله وهما صائمان
~~في غير شهر رمضان فأغلق الباب وأرخى الستر؟ قال وجب الصداق، قيل لاحمد فشهر
~~رمضان؟ قال شهر رمضان خلاف لهذا، قيل له فكان مسافرا في رمضان؟ قال هذا
~~مفطر يعني وجب الصداق وهذا يدل على أنه متى كان المانع متأكدا كالإحرام
~~وصوم رمضان لم يكمل الصداق، وقال القاضي إن كان المانع لا يمنع دواعي الوطئ
~~كالجب والعنة والرتق والمرض والحيض والنفاس وجب الصداق، وإن كان يمنع
~~دواعية كالإحرام وصيام الفرض فعلى روايتين، وقال أبو حنيفة إن كان المانع
~~من جهتها لم يستقر PageV08P079
~~الصداق، وإن كان من جهته صيام فرض أو إحرام لم يستقر الصداق أيضا وإن كان
~~حقا ادعته كمل الصداق لأن المانع من جهته وذلك لا يمنع وجود التسليم
~~المستحق منها فكمل حقها كما تلزم الصغير نفقة امرأته إذا أسلمت إليه (فصل)
~~فإن خلا بها وهي صغيرة لا يمكن وطؤها أو كانت كبيرة فمنعته نفسها أو كان
~~أعمى فلم
# يعلم بدخولها عليه لم يكمل صداقها نص عليه أحمد في المكفوف يتزوج المرأة
~~فادخلت عليه فأرخى الستر وأغلق الباب فإن كان لا يعلم بدخولها عليه فلها
~~نصف الصداق وأومأ الى أنها إذا نشزت عليه ومنعته نفسها لا يكمل صداقها.
# وذكره ابن حامد وذلك لأنه لم يوجد لتمكين من جهتها فأشبه ما لو لم يخل
~~بها، وكذلك لو خلا بها وهو طفل لا يتمكن من الوطئ لم يكمل الصداق لأنه في
~~معنى الصغيرة في عدم التمكن من الوط.
# (فصل) فإن استمتع بامرأته بمباشرة فيما دون الفرج من غير خلوة كالقبلة
~~ونحوها فالنصوص عن ms3532 أحمد أنه يكمل به الصداق فإنه إذا أخذها فشمها وقبض
~~عليها من غير أن يخلو بها لها الصداق كاملا إذا نال منها شيئا لا يحل
~~لغيره، وقال في رواية مهنا إذا تزوج امرأة ونظر إليها وهي عريانة تغتسل
~~أوجب عليه المهر، ورواه عن ابراهيم إذا اطلع منها على ما يحرم على غيره
~~فعليه المهر لأنه نوع استمتاع فهو كالقبلة قال القاضي يحتمل أن هذا ينبني
~~على ثبوت تحريم المصاهرة بذلك وفيه روايتان فيكون في تكميل الصداق به وجهان:
PageV08P080
# (أحدهما) يكمل به الصداق لما روى الدارقطني عن محمد بن عبد الرحمن عن ثوبان
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من كشف خمار امرأة ونظر إليها وجب
~~الصداق دخل بها أو لم يدخل " ولأنه مسيس فيدخل في قوله (من قبل أن تمسوهن)
~~ولأنه استمتاع بامرأته فكمل به الصداق كالوطئ، (والوجه الآخر) لا يكمل به
~~الصداق وهو قول أكثر أهل العلم لأن قول الله تعالى (تمسوهن) إنما أريد به
~~في الظاهر الجماع ومقتضى قوله (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن) أن لا يكمل
~~الصداق لغير من وطئها ولا تجب عليها العدة، ترك عمومه فيمن دخل بها للإجماع
~~الوارد عن الصحابة فيبقى فيما سواه على مقتضى العموم.
# * (فصل) * في المفوضة وهي على ضربين (تفويض البضع) وهو أن يزوج الأب
~~ابنته البكر أو تأذن المرأة لوليها في تزويجها بغير مهر (والثاني) تفويض
~~المهر وهو أن يتزوجها على ما شاءت أو شاء أو شاء أجنبي فالنكاح صحيح ويجب
~~مهر المثل.
# يصح النكاح من غير تسمية صداق في قول عامة أهل العلم بدليل قوله تعالى
~~(لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة) وروي عن
~~ابن مسعود أنه سئل عن امرأة تزوجها رجل ولم يفرض لها صداقا ولم يدخل بها
~~حتى مات؟ فقال ابن مسعود لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط PageV08P081
~~وعليها العدة ولها الميراث فقام معقل بن سنان الأشجعي فقال: قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في ms3533 بروع بنت واشق امرأة منا مثل ما قضيت.
# رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح، ولأن القصد من النكاح الوصلة
~~والاستمتاع دون الصداق فصح من غير ذكره كالنفقة، وسواء تركا ذكر المهر أو
~~شرطا نفيه مثل أن يقول زوجتك بغير مهر فيقبله كذلك، ولو قال زوجتك بغير مهر
~~في الحال ولا في الثاني صح أيضا وقال بعض الشافعية لا يصح في هذه الصورة
~~لأنها تكون كالموهوبة وليس بصحيح فإنه يصح فيما إذا قال زوجتك بغير مهر
~~فيصح ههنا لأن معناهما واحد فما صح في إحدى الصورتين المتساويتين صح في
~~الاخرى وليس كالوهوبة لأن الشرط يفسد ويجب المهر، وقد ذكرنا أن المزوجة
~~بغير مهر تسمى مفوضة بكسر الواو وفتحها فمن كسر أضاف الفعل على أنها فاعلة
~~ومن فتح أضافة الى وليها ومعنى التفويض الاهمال كأنهما أهملت أمر المهر حيث
~~لم تسمه.
# قال الشاعر: لا يصلح الناس فوضى لاسراء لهم * ولا سراة إذا جهالهم سادوا
~~يعني مهملين والذي ذكره الخرقي تفوض البضع وهو الذي ينصرف إليه اطلاق
~~التفويض (الضرب الثاني) تفويض المهر وهو أن يجعلا الصداق الى رأي أحدهما أو
~~رأي أجنبي فيقول زوجتك على ما شئت أو على حكمك أو حكمها أو حكم أجنبي ونحوه
~~فهذه لها مهر المثل في ظاهر كلام أحمد PageV08P082
~~لأنها لم تزوج نفسها إلا بصداق لكنه مجهول فسقط لجهالته ووجب مهر المثل
~~والتفويض الصحيح أن تأذن المرأة الجائزة الأمر لوليها في تزويجها بغير مهر
~~أو بتفويض قدره أو يزوجها أبوها كذلك، فأما إن زوجها غير أبيها ولم يذكر
~~مهرا بغير إذنها في ذلك فإنه يجب مهر المثل، وقال الشافعي لا يكون التفويض
~~إلا الصورة الأولى وقد مضى الكلام معه في أن للأب أن يزوج ابنته بدون صداق
~~مثلها فلذلك يجوز تفويضه
# * (مسألة) * (ولها المطالبة بفرضه لأن النكاح لا يخلو من المهر فوجب لها
~~المطالبة ببيان قدره) وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا فإن اتفق
~~الزوجان على فرضه جاز ما فرضاه قليلا كان أو كثيرا سواء ms3534 كانا عالمين بمهر
~~المثل أو لا، وقال الشافعي في قوله لا يصح الفرض لغير مهر المثل إلا مع
~~علمها بمهر المثل لأن ما فرضه بدل عن مهر المثل فيحتاج أن يكون المبدل
~~معلوما ولنا أنه إذا فرض لها كثيرا فقد بذل لها من ماله فوق ما يلزمه وإن
~~رضيت باليسير فقد رضيت بدون ما يجب لها فلا يمنع من ذلك، قولهم أنه بدل لا
~~يصح فإن البدل غير المبدل والمفروض إن كان ناقصا فهو بعضه وإن كان أكثر فهو
~~الواجب وزيادة ولا يصح جعله بدلا، ولو كان بدلا لما جاز مع العلم لانه يبدل
~~ما فيه الربا بجنسه متفاضلا وقد روى عقبة بن عامر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لرجل " أترضى أني أزوجك فلانة؟ " قال: نعم، وقال للمرأة "
~~أترضي أن أزوجك فلانا؟ " قالت نعم، فزوج أحدهما بصاحبه فدخل عليها
PageV08P083
### || CHECK [مسألة: ولها المطالبة بفرضه لأن النكاح لا يخلو من المهر
~~فوجب لها المطالبة ببيان قدره]
# ولم يفرض لها صداقا فلما حضرته الوفاء قال أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم زوجني فلانة ولم يفرض لها صداقا ولم أعطها شيئا وإني قد أعطيتها عن
~~صداقها سهمي الذي بخيبر فأخذت سهمه فباعته بمائة ألف، فأما ان تشاحا فيه
~~ففرض لها مهر مثلها أو أكثر منه فليس لها المطالبة بسواه فإن لم ترض به لم
~~يستقر لها حتى ترضاه فإن طلقها قبل الدخول فليس لها إلا المتعة لأنه لا
~~يثبت لها بفرضه ما لم ترض به كحالة الابتداء، وإن فرض لها أقل من مهر المثل
~~فلها المطالبة ولم يثبت لها بفرضه ما لم ترض به.
# فإن ارتفعا الى الحاكم فليس له أن يفرض لها إلا مهر المثل لأن الزيادة
~~ميل عليه والنقصان ميل عليها.
# ولا يحل الميل ولأنه إنما يفرض له بدل البضع فيقدر بقدره كالسلعة إذا
~~اتلفت يرجع الى تقويمها بقول أهل الخبرة، ويعتبر معرفة مهر المثل ليتوصل
~~الى إمكان فرضه ومتى صح الفرض صار كالمسمى في العقد في ms3535 أنه يتنصف بالطلاق
~~ولا تجب المتعة معه ويلزمها ما فرضه الحاكم سواء رضيت به أو لم ترض كما
~~يلزم ما حكم به.
# (فصل) وإن فرض لها أجنبي مهر مثلها فرضيته لم يصح وكان وجوده كعدمه لأنه
~~ليس بزوج
# ولا حاكم فإن سلم إليها ما فرض لها فريضته احتمل أن يصح لما ذكرنا فيكون
~~حكمها حكم من لم يفرض لها ويسترجع ما أعطاها لأن تصرفه ما صح ولا برئت به
~~ذمة الزوج ويحتمل أن يصح لأنه يقوم مقامه في قضاء المسمى فيقوم مقامه في
~~قضاء ما يوجبه العقد غير المسى.
# فعلى هذا إذا طلقت قبل الدخول PageV08P084
~~رجع نصفه إلى الزوج لأنه ملكه إياه حين قضى به دينا عليه فيعود إليه كما لو
~~دفعة هو.
# ولأصحاب الشافعي مثل هذين الوجهين ولهم وجه ثالث أنه يرجع بنصفه الى
~~الأجنبي وذكره القاضي لنا وجها ثالثا قال شيخنا وقد ذكرنا ما يدل على صحة
~~ما قلناه ولو أن رجلا قضى المسمى عن الزوج صح، ثم إن طلقها قبل الدخول رجع
~~بنصفه إليه وإن فسخت نكاح نفسها بفعل من جهتها رجع جميعه إليه وعلى الوجه
~~الآخر يرجع الى من قضاه.
# (فصل) ويجب المهر للمفوضة بالعقد وإنما يسقط الى المتعة بالطلاق وهذا
~~مذهب أبي حنيفة، واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال الصحيح أنه يجب بالعقد
~~وقال بعضهم لا يجب بالعقد قولا واحدا ولا يجئ على أصل الشافعي غير هذا لأنه
~~لو وجب بالعقد لتنصف بالطلاق كالمسمى في العقد ولنا أنها تملك المطالبة به
~~فكان واجبا كالمسمى ولأنه لو لم يجب بالعقد لما استقر بالموت كما في العقد
~~الفاسد ولأن النكاح لا يجوز أن يخلو عن المهر والقول بعدم وجوبه يفضي الى
~~خلوه عنه وإلى أن النكاح انعقد صحيحا وملك الزوج الوطئ ولا مهر فيه وإنما
~~لم يتنصف لأن الله تعالى نقل غير المسمى لها بالطلاق الى المتعة كما نقل ما
~~سمى لها إلى نصف المسمى لها، فعلى هذا لو فوض الرجل مهر أمته ثم أعتقها أو
~~باعها ms3536 ثم فرض لها المهر كان لمعتقها أو بائعها لأن المهر وجب بالعقد في
~~ملكه، ولو فوضت المرأة نفسها ثم طالبت بفرض مهرها بعد بغير مهر مثلها أو
~~دخل بها لوجب مهر مثلها حالة العقد لما ذكرناه PageV08P085
~~ووافق أصحاب الشافعي على ذلك لأن الوجوب يستند الى حالة العقد إلا في الأمة
~~التي أعتقها أو باعها في أحد الوجهين (فصل) يجوز الدخول بالمرأة قبل
~~إعطائها شيئا سواء كانت مفوضة أو مسمى لها، وبه قال سعيد
# ابن المسيب والحسن والنخعي والثوري والشافعي وروي عن ابن عباس وابن عمر
~~والزهري وقتادة ومالك لا يدخل بها حتى يعطيها شيئا قال الزهري مضت السنة ان
~~لا يدخل بها حتى يعطيها شيئا قال ابن عباس يخلع إحدى نعليه ويلقيها إليها
~~وروى أبو داود بإسناده عن رجل من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~عليا لما تزوج فاطمة أراد أن يدخل بها فمنعه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حتى يعطيها شيئا فقال يا رسول الله ليس لي شئ فقال " أعطها درعك، فأعطاها
~~درعه ثم دخل بها ورواه ابن عباس أيضا قال لما تزوج علي فاطمة قال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " أعطها شيئا " قال ما عندي قال " أعطها درعك
~~الحطمية " رواه أبو داود والنسائي ولنا حديث عقبة بن عامر في الذي زوجه
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودخل بها ولم يعطها شيئا وروت عائشة قالت أمرني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أدخل امرأة على زوجها قبل أن يعطيها شيئا
~~رواه ابن ماجه ولأنه عوض في عقد معاوضة فلم يقف جواز تسليم المعوض على قبض
~~شئ منه كالثمن في البيع والاجرة في الاجارة، وأما الأخبار فمحمولة على
~~الاستحباب فإنه يستحب أن يعطيها قبل الدخول شيئا موافقة
PageV08P086
### || AUTO للأخبار ولعادة الناس فيما بينهم ولتخرج المفوضة عن شبه
~~الموهوبة وليكون ذلك أقطع للخصومة ويمكن حمل قول ابن عباس ومن وافقه على
~~الاستحباب فلا يكون بين القولين فرق والله أعلم * (مسألة) * (وإن مات
~~أحدهما قبل ms3537 الإصابة وقبل الفرض ورثه صاحبه ولها مهر نسائها) إذا مات أحدهما
~~قبل الإصابة وقبل الفرض فللآخر الميراث بغير خلاف فيه فإن الله تعالى فرض
~~لكل واحد من الزوجين فرضا وعقد الزوجية ههنا صحيح ثابت فيورث به لدخوله في
~~عموم النص (فصل) (ولها مهر نسائها وعنه أنه يتنصف بالموت إلا أن يكون قد
~~فرضه لها) ظاهر المذهب أن لها مهر نسائها وهو الصحيح إن شاء الله تعالى
~~وإليه ذهب ابن مسعود ابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري واسحاق.
# وروي عن علي وابن مسعود وابن عمر والزهري وربيعة ومالك والاوزاعي لا مهر
~~لها لأنها فرقة وردت على تفويض صحيح قبل فرض ومسيس فلم يجب بها مهر كفرقة
~~الطلاق وقال أبو حنيفة كقولنا في المسلمة وكقولهم في الذمية وعن أحمد رواية
~~أخرى لا يكمل وتنصف إذا لم يكن
# فرضه لها لأن المفروض لها تخالف التي لم يفرض لها في الطلاق فجاز أن
~~تخالفها بعد الموت وللشافعي قولان كالروايتين ولنا ما روى عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أنه قضى لامرأة لم يفرض لها زوجها صداقا ولم PageV08P087
~~يدخل بها حتى مات فقال لها صداق نسائها لا وكس ولا شطط وعليها العدة ولها
~~الميراث فقام معقل ابن سنان الأشجعي فقال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في بروع بنت واشق مثل ما قضيت قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وهو نص في محل
~~النزاع ولأن الموت معنى يكمل به المسمى فكمل به مهر المثل للمفوضة كالدخول،
~~وقياس الموت على الطلاق لا يصح فإن الموت يتم به النكاح فيكمل به الصداق
~~والطلاق يقطعه ويزيله قبل إتمامه وكذلك وجبت العدة بالموت قبل الدخول ولم
~~تجب بالطلاق وكمل المسمى بالموت ولم يكمل بالطلاق فإنها زوجة مفارقة بالموت
~~فكمل لها الصداق كالمسلمة أو كما لو سمى لها ولأن المسلمة والذمية لا
~~يختلفان في الصداق في موضع فوجب أن لا يختلفا ههنا وإن كان قد فرضه لها لم
~~يتنصف بالموت على الروايتين جميعا * (مسألة) * (فإن طلقها قبل الدخول ms3538 لم
~~يكن لها عليه إلا المتعة) إذا طلقت المفوضة البضع قبل الدخول فليس لها إلا
~~المتعة نص عليه أحمد في رواية جماعة وهو قول ابن عمر وابن عباس والحسن
~~وعطاء وجابر بن زيد والشعبي والنخعي والزهري والثوري والشافعي وأبي عبيد
~~وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى أن لها نصف مهر مثلها لأنه نكاح صحيح
~~يوجب مهر المثل بعد الدخول فيجوب نصفه بالطلاق قبل الدخول كما لو سمى لها
~~محرما، وقال مالك والليث وابن أبي ليلى المتعة مستحبة غير واجبة لأن الله
~~تعالى قال (حقا على المحسنين) فخصهم بها فيدل على أنها على سبيل الاحسان
~~والتفضيل والإحسان ليس بواجب ولأنها لو كانت واجبة لم يخص المحسنين دون غيرهم
PageV08P088
### || CHECK [مسألة: فإن طلقها قبل الدخول لم يكن لها عليه إلا المتعة]
# ولنا قول الله تعالى (ومتعوهن على الموسع قدره) والأمر يقتضي الوجوب وقال
~~تعالى (وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين) وقال تعالى (إذا نكحتم
~~المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
# فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن) ولانه طلاق في نكاح يقتضي عوضا
~~فلم يعر عن العوض كما لو سمى مهرا وأداء الواجب من الإحسان فلا تعارض
~~بينهما (فصل) فإن فرض لها بعد العقد ثم طلقها قبله فلها نصف ما فرض لها ولا
~~متعة وهذا قول ابن عمر وعطاء والشعبي والنخعي والشافعي وأبي عبيد، وعن أحمد
~~أن لها المتعة ويسقط المهر وهو قول أبي حنيفة لأنه نكاح عري عن تسمية فوجبت
~~المتعة كما لو لم يفرض لها ولنا قوله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن
~~وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) ولأنه مفروض يستقر بالدخول فيتنصف
~~بالطلاق قبله كالمسمى في العقد (فصل) والمتعة تجب على كل زوج لكل زوجة
~~مفوضة طلقت قبل الدخول وسواء في ذلك الحر والعبد والحرة والامة والمسلم
~~والذمي والمسلمة والذمية وحكي عن أبي حنيفة لا متعة للذمية وقال الأوزاعي
~~إن كان الزوجان أو أحدهما رقيقا فلا متعة ولنا عموم النص ولأنها قائمة مقام
~~نصف المهر ms3539 في حق من سمى فتجب لكل زوجة على كل زوج كنصف المسمى ولأن ما يجب
~~من الفرض يستوي فيه المسلم والكافر والحر والعبد كالمهر (فصل) فأما المفوضة
~~المهر وهي التي يزوجها على ما شاء أحدهما أو التي زوجها غير أبنها بغير PageV08P089
~~إذنها بغير صداق أو التي مهرها فاسد فإنه يجب لها مهر المثل ويتنصف بالطلاق
~~قبل الدخول ولا متعة لها هذا ظاهر كلام الخرقي وهو مذهب الشافعي، وعن أحمد
~~أن لها المتعة دون نصف المهر وهو الذي ذكره شيخنا في الكتاب كالمفوضة البضع
~~وهو مذهب أبي حنيفة لأنه خلا عقدها عن تسمية صحيحة فأشبهت التي لم يسم لها شئ.
# ولنا أن هذه لها مهر واجب قبل الطلاق فوجب أن يتنصف كما لو سماه أو نقول
~~لم ترض بغير صداق فلم تجب المتعة كالمسمى لها، وتفارق التي رضيت بغير عوض
~~فإنها رضيت بغير صداق وعاد نصفها سليما ففرضت المتعة بخلاف مسئلتنا (فصل)
~~وكل فرقة يتنصف بها المسمى توجب المتعة إذا كانت مفوضة وما سقط به المسمى
~~من الفرق كاختلاف الدين والفسخ بالرضاع ونحوه إذا جاء من قبلها لا يجب به
~~متعة لأنها أقيمت مقام
# نصف المسمى فسقطت في كل موضع يسقط كما تسقط الابدال إذا سقط مبدلها (فصل)
~~قال أبو داود سمعت أحمد سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يكن فرض لها مهرا ثم وهب
~~لها غلاما ثم طلاقها قبل الدخول قال لها المتعة، وذلك لأن الهبة لا تنقص
~~بها المتعة كما لا ينقص بها نصف المسمى وكان المتعة وانما تجب بالطلاق فلا
~~يصح قضاؤها قبله ولأنها واجبة فلا نقص بالهبة كالمسمى * (مسالة) * (على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره، فأعلاها خادم وأدناها كسوة يجوز لها أن تصلي
~~فيها) وجملة ذلك أن المتعة معتبرة بحال الزوج في يساره وإعساره نص عليه
~~أحمد وهو وجه الاصحاب
PageV08P090
### || CHECK [مسالة: على الموسع قدره وعلى المقتر قدره، فأعلاها خادم
~~وأدناها كسوة يجوز لها أن تصلي فيها]
# الشافعي والوجه الآخر هو معتبر بحال الزوجة لأن المهر معتبر ms3540 بها
~~كذلك؟؟؟؟؟ القائمة مقامه ومنهم من قال يجزئ في المتعة ما يقع عليه الاسم
~~كما يجزئ في الصداق ذلك ولنا قول الله تعالى (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره) وهذا نص في أنها معتبرة بحال الزوج ولأنها تختلف ولو أجزأ ما
~~يقع عليه الاسم سقط الاختلاف، ولو اعتبر بحال المرأة لما كان على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره.
# إذا ثبت هذا فقد اختلفت الرواية عن أحمد فيها فروي عنه أعلاها خادم إذا
~~كان موسرا وإن كان فقيرا متعها كسوتها درعا وخمارا وثوبا تصلي فيه ونحو ذلك
~~قال ابن عباس والزهري والحسن قال ابن عباس أعلى المتعة الخادم ثم دون ذلك
~~النفقة ثم دون ذلك الكسوة ونحو ما ذكرنا في أدناها قال الثوري والاوزاعي
~~وعطاء ومالك وأبو عبيد وأصحاب الرأي قالوا درع وخمار وملحفة * (مسألة) *
~~(وعن أحمد يرجع في تقديرها إلى الحاكم) وهو أحد قولي الشافعي لأنه أمر لم
~~يرد الشرع بتقديره وهو مما يحتاج إلى الاجتهاد فيجب الرجوع فيه إلى الحاكم
~~كسائر المجتهدات وعنه يجب لها نصف مهر المثل ذكرها القاضي في المجرد فقال
~~هي مقدرة بما يضاف مهر المثل لأنها بدل عنه فيجب أن تنقدر به، قال شيخنا
~~وهذه الرواية تضعف لوجهين
PageV08P091
### || CHECK [مسألة: وعن أحمد في تقديرها إلى الحاكم]
# (أحدهما) أن نص الكتاب يقتضي تقديرها بحال الزوج وتقديرها بنصف المهر
~~يوجب اعتبارها
# بحال المرأة لأن مهرها معتبر بها لا بزوجها (الثاني) أنا لو قدرناها بنصف
~~مهر المثل لكانت نصف مهر المثل إذ ليس المهر معينا في ش؟؟، ووجه الرواية
~~الأولى قول ابن عباس أعلى المتعة الخادم ثم دون ذلك الكسوة رواه أبو حفص
~~اسناده وقدرها بكسوة يجوز لها الصلاة فيها لأن الكسوة الواجبة بمطلق الشرع
~~تتقدر بذلك كالكسوة في الكفارة والسترة في الصلاة، وروى كنيف السلمي أن عبد
~~الرحمن بن عوف طلق تماضر الكلبية فحملها بجارية سوداء يعني متعها قال
~~إبراهيم العرب تسمي المتعة للتحميم وهذا فيما إذا تشاحا في قدرها فإن سمح
~~لها بزيادة على الخادم ms3541 أو رضيت بأقل من الكسوة جاز لأن الحق لهما وهو مما
~~يجوز بذله فجاز ما اتفقا عليه كالصداق وقد روي عن الحسن بن علي أنه متع
~~المرأة بعشرة آلاف درهم فقالت * متاع قليل من حبيب مفارق * * (مسألة) *
~~(فان دخل بها استقر مهر المثل لأن الوطئ في نكاح من غير مهر خالص لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فإن طلقها بعد ذلك فهل تجب المتعة؟ على روايتين
~~أصحهما لا تجب) كل من وجب لها نصف المهر لم تجب لها متعة سواء كانت ممن سمى
~~لها صداقا أو لم يسم لها لكن فرض لها بعد العقد وبهذا قال أبو حنيفة فيمن
~~سمى لها وهو قديم قولي الشافعي وروي عن أحمد لكل مطلقة متاع وروي ذلك عن
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنه والحسن
PageV08P092
### || CHECK [مسألة: فإن دخل بها استقر مهر المثل لأن الوطء في نكاح من
~~غير مهر خالص لرسول الله صلى الله عليه وسلم فإن طلقها بعد ذلك فهل تجب
~~المتعة؟ على روايتين أصحهما لا يجب]
# وسعيد بن جبير وأبي قلابة والزهري وقتادة والضحاك وأبي ثور لظاهر قوله
~~تعالى (وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين) ولقوله سبحانه لنبيه عليه
~~السلام (قل لأزواجك - إلى قوله - فتعالين أمتعكن) فعلى هذه الرواية لكل
~~مطلقة متاع سواء كانت مفوضة أو سمى لها مدخولا بها أو غيرها لما ذكرنا
~~وظاهر المذهب أن المتعة لا تجب إلا المفوضة التي لم يدخل بها إذا طلقت قال
~~أبو بكر كل من روي عن أبي عبد الله فيما أعلم روي عنه أنه لا بحكم بالمتعة
~~إلا لمن سمي لها مهر إلا حنبلا روي عن أحمد أن لكل مطلقة متاعا قال أبو بكر
~~والعمل عليه عندي لولا تواتر الروايات عنه بخلافها ولنا قوله تعالى (ولا
~~جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره) الآية فخص الأولى بالمتعة والثانية بنصف
~~المفروض مع تسلمه
# للنساء قسمين وإثباته لكل قسم حكما فيدل ms3542 ذلك على اختصاص كل قسم بحكمه
~~وهذا يخص ما ذكروه ويحتمل أن يحمل الأمر بالمتاع في غير المفوضة على
~~الاستحباب كدلالة الآيتين اللتين ذكرناهما على نفي وجوبها جمعا بين دلالات
~~الآيات والمعنى فإنه عوض واجب في عقد فإذا سمي فيه عوض صحيح لم يجب غير
~~كسائر عقود المعاوضة ولأنها لا تجب لها المتعة قبل الفرقة ولا ما يقوم
~~مقامها فلم يجب لها عند الفرقة كالمتوفى عنها زوجها (فصل) قد ذكرنا أن
~~الزوج إذا طلق المسمى لها أو المفوضة المفروض لها بعد الدخول فلا PageV08P093
~~متعة لواحدة منهما على رواية حنبل وذكرنا قول من ذهب إليه فظاهر المذهب أنه
~~لا متعة لواحدة منهما وهو قول أبي حنيفة وللشافعي قولان كالروايتين وقد
~~ذكرنا ذلك.
# إذا هذا فإنه يستحب أن يمتعها نص عليه أحمد فقال أنا أوجبها على من لم
~~يسم لها صداقا فإن كان قد سمى لها صداقا فلا أوجبها عليه واستحب أن يمتع
~~وان سمى لها صداقا، وإنما استحب ذلك لعموم النص الوارد فيها ودلالته على
~~ايجابها وقول علي ومن سمينا من الأئمة بها فلما امتنع الوجوب لدلالة
~~الآيتين المذكورتين على نفي الوجوب ودلالة المعنى المذكور عليه تعين حمل
~~الأدلة الدالة عليها على الاستحباب أو على أنه أريد به الخصوص، وأما
~~المتوفى عنها فلا متعة لها بالإجماع لأن النص العام لم يتناولها وإنما
~~تناول المطلقات ولأنها أخذت العوض المسمى لها في عقد المعاوضة فلم يجب لها
~~به سواه كما في سائر العقود * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ومهر المثل
~~معتبر بما يساويها من نساء عصباتها كأختها وعمتها وبنت أخيها وعمها) يعتبر
~~جميع أقاربها كأمها وخالتها وقال مالك يعتبر بمن هي في مثل حمالها ومالها
~~وشرفها ولا يختص باقربائها لأن الأغراض إنما تختلف بذلك دون الأقارب ولنا
~~قوله في حديث ابن مسعود لها مهر نسائها ونساؤها أقاربها وما ذكره فنحن
~~نشترطه ونشترط معه أن تكون من نساء أقاربها لأنها أقرب إليهن، وقوله إنما
~~يختلف بهذه الأوصاف دون الأقارب لا يصح لأن المرأة ms3543 تطلب لحسبها كما جاء في
~~الأثر وحسبها يختص به أقاربها ويزداد المهر بذلك ويقل PageV08P094
~~وقد يكون الحي وأهل القرية لهم عادة في الصداق ورسم مقرر لا يشاركهم فيه
~~غيرهم ولا يغيرونه بتغير الصفات فيعتبر ذلك دون سائر الصفات، واختلفت
~~الرواية عن أحمد فيمن يعتبر من أقاربها فقال في رواية حنبل لها مهر مثلها
~~من نسائها من قبل أبيها فاعتبر بنساء العصبات خاصة وهذا مذهب الشافعي وقال
~~في رواية إسحاق بن هانئ لها مهر نسائها مثل أمها أو أختها أو عمتها أو بنت
~~عمها اختاره أبو بكر وهذا مذهب أبي حنيفة وابن أبي ليلى لأنهن من نسائها
~~والأولى أولى فإنه قد روي في قصة بروع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى
~~في تزويج بنت واشق بمثل مهر نساء قومها، ولأن شرف المرأة معتبر في مهرها
~~وشرفا بنسبها وأمها وخالتها لا يساويانها في شرفها، وقد تكون أمها مولاة
~~وهي شريفة، وقد تكون أمها قرشية وهي غير قرشية، وينبغي أن يكون الاقرب
~~فالاقرب، فأقرب نساء عصباتها أخواتها لأبيها، ثم عماتها، ثم بنات عمها
~~الأقرب فالأقرب * (مسألة) * (وتعتبر المساواة في المال والجمال والعقل
~~والادب والسن والبكارة والثيوبة والبلد) وصراحة نسبها وكل ما يختلف لاجله
~~الصداق وإنما اعتبرت هذه الصفات كلها لأن مهر المثل بدل متلف فاعتبرت
~~الصفات المقصودة فيه فإن لم يكن في عصباتها من هو في مثل حالها فمن نساء
~~أرحامها كأمها وجداتها وخالاتها وبناتهن.
# * (مسألة) * (فإن لم يوجد إلا دونها زيدت بقدر فضيلتها) لأن زيادة
~~فضيلتها تقتضي زيادة في المهر فتقدرت الزيادة بقدر الفضيلة، وإن لم يوجد
~~إلا فوقها نقصت بقدر نقصها كأرش العيب بقدر نقص المبيع (فصل) ويجب مهر
~~المثل حالا لأنه بدل متلف فأشبه قيم المتلفات ولا يكون إلا من نقد البلد
~~لما ذكرنا ولا تلزم الدية لأنها تختلف باختلاف صفات المتلف بل هي مقدرة
~~بالشرع فكانت بحكم ما جعله من الحلول والتأجيل فلا يعتبر بها غيرها ولأنها
~~عدل بها عن سائر الأبدال فيمن وجب عليه فكذلك في ms3544 تأجيلها تخفيفا عنه بخلاف غيرها
PageV08P095
### || AUTO ### || CHECK [مسألة: فإن لم يوجد إلا دونها زيدت بقدر
~~فضيلتها]
# * (مسألة) * (فإن كانت عادة نسائها تأجيل المهر فرض مؤجلا في أحد
~~الوجهين) لأنه مهر مثلها (والثاني) يفرض حالا لما ذكرنا وإن كان عادتهم
~~التخفيف عن عشيرتهم دون
# غيرهم اعتبر ذلك وهذا مذهب الشافعي، فإن قيل فإذا كان مهر المثل بدل متلف
~~يجب أن لا يختلف باختلاف المتلف كسائر المتلفات، قلنا النكاح يخالف سائر
~~المتلفات فان سائر المتلفات المقصود بها المالية خاصة فلم تختلف باختلاف
~~المتلفين والنكاح يقصد به أعيان الزوجين فاختلف باختلافهم ولأن سائر
~~المتلفات لا تختلف باختلاف العوائد والمهر يختلف بالعادات، فإن المرأة إن
~~كانت من قوم عادتهم تخفيف مهور نسائهم وجب مهر المرأة منهم خفيفا، وإن كانت
~~أفضل وأشرف من نساء عادتهم تثقيل المهر وعلى هذا متى كانت عادتهم التخفيف
~~لمعنى مثل الشرف واليسار ونحو ذلك اعتبر جريا على عادتهم * (مسألة) * (فإن
~~لم يكن لها أقارب اعتبر شبهها من أهل بلدها) فإن عدم ذلك اعتبرنا أقرب
~~النساء شبها بها من أقرب البلاد إليها من غيرهم كما اعتبرنا قرابتها البعيد
~~إذا لم يوجد القريب.
# * (فصل) * قال رضي الله عنه (فأما النكاح الفاسد فمتى إفترقا قبل الدخول
~~بطلاق أو غيره فلا مهر) لأن المهر يجب بالعقد والعقد فاسد، فإن وجوده
~~كالعدم ولأنه عقد فاسد فيخلو من العوض كالبيع الفاسد * (مسألة) * (فان دخل
~~بها استقر المسمى وعنه يجب مهر المثل وهي أصح) المنصوص عن أحمد أن لها
~~المسمى لأن في بعض ألفاظ حديث عائشة " ولها الذي أعطاها بما أصاب منها "
~~قال القاضي حدثناه أبو بكر البرقاني وأبو محمد الخلال بإسناديهما، وقال أبو
~~حنيفة الواجب الأقل من المسمى أو مهر المثل لأنها إن رضيت بدون مهر مثلها
~~فليس لها أكثر منه كالعقد الصحيح وإن كان المسمى أكثر لم تجب الزيادة بعقد
~~غير صحيح، والصحيح وجوب مهر المثل، أومأ إليه أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " فإن أصابها فلها المهر بما استحل ms3545 من فرجها
~~فجعل لها
PageV08P096
### || CHECK [مسألة: فإن دخل بها استقر المسمى وعنه يجب مهر المثل وهي أصح]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يكن لها أقارب اعتبر شبهها من أهل بلدها]
### || CHECK [مسألة: فإن كانت عادة نسائها تأجيل المهر فرض مؤجلا في أحد
~~الوجهين]
# المهر بالاصابة، والاصابة إنما توجب مهر المثل ولأن العقد ليس بموجب
~~بدليل الخبر وأنه لو طلقها قبل مسيسها لم يكن لها شئ وإذا لم يكن موجبا كان
~~وجوده كعدمه وبقي الوطئ موجبا بمفرده فأوجب مهر المثل كوطئ الشبهة ولأن
~~القسمة لو فسدت لوجب مهر المثل فإذا فسد العقد من أصله كان أولى، وقول أبي
~~حنيفة أنها رضيت بدون صداقها إنما يصح إذا كان العقد هو الموجب، وقد بينا
~~أنه إنما يجب بالاصابة فيوجب مهر المثل كاملا كوطئ الشبهة.
# * (مسألة) * (ولا يستقر بالخلوة) وهو قول أكثر أهل العلم، وقال أصحابنا
~~يستقر قياسا على العقد الصحيح ونص عليه أحمد والأول أولى لأن الصداق لم يجب
~~بالعقد وإنما أوجبه الوطئ ولم يوجد ولذلك لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول
~~فأشبه الخلوة بالأجنبية ولأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل لها المهر
~~بما استحل من فرجها ولم يوجد ذلك في الخلوة بغير إصابة وقد ذكرناه.
# (فصل) إذا تزوجت المرأة تزويجا فاسدا لم يحل تزويجها لغير من تزوجها حتى
~~يطلقها أو يفسخ نكاحها فإن امتنع من طلاقها فسخ الحاكم نكاحه نص عليه أحمد،
~~وقال الشافعي لا حاجة إلى فسخ ولا طلاق لأنه نكاح غير منعقد أشبه النكاح في
~~العدة ولنا أنه نكاح يسوغ فيه الاجتهاد فاحتيج في التفريق إلى إيقاع فرقة
~~كالصحيح المختلف فيه ولأن تزويجها من غير فرقة يفضي إلى تسليط زوجين عليها
~~كل واحد منهما يعتقد صحة نكاحه وفساد نكاح الآخر ويفارق النكاح الباطل من
~~هذين الوجهين فعلى هذا متى تزوجت بآخر قبل
PageV08P097
### || CHECK [مسألة: ولا يستقر بالخلوة]
# التفريق لم يصح الثاني ولم يجز تزويجها حتى يطلق الأولان أو يفسخ نكاحهما
~~ومتى كان التفريق قبل الدخول فلا مهر لأنه عقد فاسد ms3546 لم يتصل به قبض فلم يجب
~~به عوض كالبيع الفاسد وإن كان بعد الدخول فلها المهر لما ذكر وإن تكرر
~~الوطئ لم يجب به أكثر من مهر واحد بدليل قوله عليه الصلاة السلام " فلها
~~المهر بما استحل من فرجها " ولأنه إصابة في عقد أشبه الاصابة في العقد
~~الصحيح * (مسألة) * (ويجب مهر المثل للموطوءة بشبهة والمكرهة على الزنا ولا
~~يجب معه أرش البكارة ويحتمل أن يجب للمكرهة) وأما الموطوءة بشبهة فيجب لها
~~مهر المثل بغير خلاف علمناه ويجب للمكرهة على الزنا في ظاهر المذهب، وعن
~~أحمد لا يجب لها مهر إن كانت ثيبا اختاره أبو بكر ولا يجب معه أرش البكارة،
~~وذكر القاضي أن أحمد ذكر في رواية أبي طالب في حق الأجنبية إذا أكرهها على
~~الزنا فعليه المهر وأرش البكارة وهذا قول الشافعي، وقال أبو حنيفة لا مهر
~~للمكرهة على الزنا.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " فلها المهر بما استحل من فرجها "
~~وهي حجة على أبي حنيفة فإن المكرهة مستحل لفرجها فإن الاستحلال الفعل في
~~غير موضع الحل لقوله عليه السلام " ما آمن بالقرآن من استحل محارمه " وهو
~~حجة أيضا على من أوجب الارش لكونه أوجب المهر وحده من غير أرش ولأنه استوفى
~~ما يجب بدله بالشبهة وفي العقد الفاسد فوجب بالتعدي كاتلاف المال وأكل طعام
~~الغير ولنا أنه لا يجب الارش لانه وطئ ضمن بالمهر فلم يجب معه أرش كسائر
~~الوطئ يحققه ان المهر بدل المنفعة المستوفاة بالوطئ وبدل المتلف لا يختلف
~~بكونه في عقد فاسد وكونه تمحض عدوانا ولأن الأرش يدخل في المهر لكون الواجب
~~لها مهر المثل ومهر البكر يزيد على مهر الثيب ببكارتها فكانت الزيادة في
~~المهر مقابلة لما أتلف من البكارة ولا يجب عوضها مرة ثانية يحققه انه أخذ
~~أرش البكارة مرة لم يجز أخذه
PageV08P098
### || CHECK [مسألة: ويجب مهر المثل للموطوءة بشبهة والمكرهة على الزنا
~~ولا يجب معه أرش البكارة ويحتمل أن يجب للمكرهة]
# مرة أخرى فتصير كأنها معدومة ولا يجب لها إلا ms3547 مهر ثيب ومهر الثيب مع أرش
~~البكارة هو مهر البكر فلا تجوز الزيادة عليه (فصل) ولا فرق بين كون
~~الموطوءة أجنبية أو من ذوات محارمه وهو اختيار أبي بكر ومذهب النخعي ومكحول
~~وأبي حنيفة والشافعي وعن أحمد رواية أخرى أن النساء من ذوات محارمه لا مهر
~~لهن وهو قول الشعبي لأن تحريمهن تحريم أصل فلا يجب به مهر كالواط وفارق من
~~حرمت تحريم المصاهرة فإن تحريمها طال، وكذلك ينبني أن يكون الحكم فيمن حرمت
~~بالرضاع لأنه طارئ وكذلك ينبغي أن يكون الحكم فيمن حرمت بالرضاع لأنه طارئ
~~أيضا، وعن أحمد رواية أخرى أن من تحرم ابنتها لا مهر لها كالام والبنت
~~والأخت ومن تحل ابنتها كالعمة والخالة فلها المهر لأن تحريمها أخف.
# ولنا أن ما ضمن للأجنبي ضمن للمناسب كالمال ومهر الامة ولانه أتلف منفعة
~~بضعها بالوطئ فلزمه مهرها كالاجنبية ولأنه محل مضمون على غيره فوجب عليه
~~ضمانه كالمال وبهذا فارق اللواط فإنه غير مضمون على أحد (فصل) ولا يجب
~~المهر بالوطئ في الدبر ولا اللواط لأن الشرع لم يرد ببدله ولا هو إتلاف لشئ
~~فأشبه القبلة والوطئ دون الفرج، وقال في المحرر يجب بوطئ المرأة في الدبر
~~كالوطئ في القبل والأول أولى لأنه ليس بسبب للبضعية أشبه اللواط، ولا يجب
~~للمطاوعة على الزنا لأنها باذلة لما يجب
# بذله لها فلم يجب شئ كما لو أذنت له في قطع يدها فقطعها إلا أن تكون أمة
~~فيكون المهر لسيدها ولا يسقط ببذلها لأن الحق لغيرها فأشبه ما لو بذلت قطع
~~يدها (فصل) ومن طلق امرأته قبل الدخول طلقة وظن أنها لا تبين بها فوطئها
~~لزمه مهر المثل ونصف المسمى، وقال مالك لا يلزمه إلا مهر واحد.
# ولنا أن المفروض تنصف بطلاقه بقوله سبحانه (فنصف ما فرضتم) ووطؤه بعد ذلك
~~عري عن الفعل فوجب به مهر المثل كما لو علم أو كغيرها أو كما لو وطئها غيره
~~فأما من نكاحها باطل بالاجماع PageV08P099
~~كالمزوجة والمعتدة إذا نكحها رجل فوطئها عالما بالحال وتحريم الوطئ ms3548 وهي
~~مطاوعة عالمة فلا مهر لأنه زنا يوجب الحد وهي مطاوعة عليه وإن جهلت تحريم
~~ذلك أو كونها في العدة فالمهر لها لانه وطئ شبهة وقد روى أبو داود بإسناده
~~أن رجلا يقال له نصر بن أكتم نكح امرأة فولدت لأربعة أشهر فجعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم لها الصداق بما استحل من فرجها وفي لفظ قال " الصداق بما
~~استحللت من فرجها فإذا ولدت فاجلدوها " وروى سعيد في سننه عن عمران بن كثير
~~أن عبيد الله بن الحر تزوج امرأة من قومه يقال لها الدرداء فانطلق عبيد
~~الله فلحق بمعاوية ومات أبو الجارية فزوجها أهلها رجلا يقول له عكرمة فبلغ
~~ذلك عبيد الله فقدم فخاصمهم إلى علي فقصوا عليه قصتهم فرد عليه المرأة
~~وكانت حاملا من عكرمة فوضعت على يد عدل فقالت المرأة لعلي أنا أحق بمالي أو
~~عبيد الله؟ قال بل أنت أحق بمالك.
# قالت فاشهدوا أن ما كان لي عند عكرمة من صداق فهو له.
# فلما وضعت ما في بطنها ردها على عبيد الله بن الحر وألحق الولد بأبيه *
~~(مسألة) * (وإذا دفع أجنبية فأذهب عذرتها فعليه أرش بكارتها) وقال القاضي
~~يجب مهر المثل إذا دفع أجنبية فأذهب عذرتها أو فعل ذلك بأصبعه أو غيرها
~~فعليه أرش بكارتها وهو مذهب الشافعي لأنه إتلاف حر لم يرد الشرع بتقدير
~~عوضه فرجع في ديته إلى الحكومة كسائر ما لم يقدر ولأنه إذا لم يكمل به
~~الصداق في حق الزوج ففي حق الأجنبي أولى وروى عن أحمد أن لها صداق نسائها
~~اختاره القاضي وقال أحمد إن تزوج امرأة فدفعها هو وأخوه فأذهبا
# عذرتها ثم طلقها قبل الدخول فعلى الزوج نصف المهر وعلى الأخ نصفه روي عن
~~علي وابنه الحسن وعبد الله بن معقل وعبد الملك بن مروان فروى سعيد ثنا هشيم
~~ثنا مغيرة عن إبراهيم أن رجلا كان عنده أجنبية فخافت امرأته أن يتزوجها
~~فاستعانت نسوة فضبطنها لها فأفسدت عذرتها وقالت لزوجها إنها فجرت فأخبر علي
~~رضي الله عنه بذلك فأرسل إلى ms3549 امرأته والنسوة فلما أتينه لم يلبثن أن اعترفن
~~فقال للحسن بن علي اقض فيها يا حسن فقال الحد على من قذفها والمهر عليها
~~وعلى الممسكات فقال علي لو كلفت
PageV08P100
### || CHECK [مسألة: وإذا دفع أجنبية فأذهب عذرتها فعليه أرش بكارتها]
# الإبل طحنا لطحنت وما يطحن يومئذ بعير قال ثنا هشيم أنا إسماعيل بن سالم
~~أخبرنا الشعبي أن جواري أربعا قالت احداهن هي رجل وقالت الأخرى هي امرأة
~~وقالت الثالثة هي أبوالتي زعمت أنها رجل وقالت الرابعة هي أبوالتي زعمت
~~أنها امرأة فخطبت التي زعمت أنها أبو الرجل التي زعمت أنها أبو المرأة
~~فزوجوها إياها فعمدت إليها فافسدتها باصبعها فرفع ذلك إلى عبد الملك بن
~~مروان فجعل الصداق بينهن أربعا وألقي حصة التي أمكنت من نفسها فبلغ ذلك عبد
~~الله بن معقل فقال لو وليت أنا لجعلت الصداق على التي أفسدت الجارية وحدها
~~وهذه قصص نشرت ولم تنكر فكانت إجماعا ولأن اتلاف العذرة مستحق بعقد النكاح
~~فإذا أتلفه أجنبي وجب المهر كنفقة البضع والقول الأول هو القياس لولا ما
~~روي عن الصحابة رضي الله عنهم وأرش البكارة ما بين مهر البكر والثيب والله
~~أعلم * (مسألة) * (فان فعل ذلك الزوج ثم طلق قبل الدخول لم يكن لها عليه
~~إلا نصف المسمى) وقال أبو يوسف ومحمد عليه الصداق كاملا لأنه أذهب عذرتها
~~في نكاح صحيح فأشبه ما لو أذهبها بالوطئ.
# ولنا قول الله تعالى (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم) وهذه مطلقة قبل المسيس فأشبه ما لو لم يدفعها ولأنه أتلف ما
~~يستحق إتلافه بالعقد فلم يضمنه لغيره كما لو اتلف عذرة أمته ويتخرج أن يجب
~~لها الصداق كاملا فإن أحمد قال إذا فعل ذلك أجنبي عليه الصداق ففيما إذا
~~فعله الزوج أولى فإن ما يجب به الصداق ابتداء أحق بتقدير الصداق وقد روي عن
~~أحمد فيمن أخذ امرأته وقبض عليها أو نظر إليها وهي عريانة أن عليه الصداق
~~كاملا فهذا أولى
# * (مسألة) * (وللمرأة منع نفسها حتى ms3550 تقبض مهرها إذا كان حالا) قال إبن
~~المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للمرأة أن تمتنع من دخول الزوج
~~عليها حتى يعطيها مهرها فإن قال الزوج لا أسلم إليها الصداق حتى أسلمها
~~أجبر على تسليم الصداق أولا ثم تجبر
PageV08P101
### || CHECK [مسألة: وللمرأة منع نفسها حتى تقبض مهرها إذا كان حالا]
### || CHECK [مسألة: فإن فعل ذلك الزوج ثم طلق قبل الدخول لم يكن لها عليه
~~إلا نصف المسمى]
# هي على تسليم نفسها ومذهب الشافعي في هذا على نحو مذهبه في البيع ولنا أن
~~في إجبارها على تسليم نفسها أولا خطر إتلاف البضع والامتناع من بذل الصداق
~~فلا يمكن الرجوع في البضع بخلاف المبيع الذي يجبر على تسليمه قبل تسليم
~~ثمنه فإذا تقرر ذلك فلها النفقة إن امتنعت لذلك وإن كان معسرا بالصداق لأن
~~امتناعها بحق فإن كان الصداق مؤجلا فليس لها منع نفسها قبل قبضه لأن رضاها
~~بتأجيله رضى منها بتسليم نفسها قبل قبضه كالثمن المؤجل في البيع فإن حل
~~المؤجل قبل تسليم نفسها لم يكن لها منع نفسها أيضا لأن التسليم قد وجب
~~عليها واستقر قبل قبضه فلم يكن لها أن تمتنع منه فإن كان بعضه حالا وبعضه
~~مؤجلا فلها منع نفسها قبل قبض العاجل دون الآجل فإن سلمت نفسها قبل قبضه ثم
~~أرادت منع نفسها حتى تقبضه فهل لها ذلك؟ على وجهين وقد توقف أحمد رحمه الله
~~عن الجواب في هذه المسألة وذهب أبو عبد الله بن بطة وأبو إسحاق بن شاقلا
~~إلى أنها ليس لها ذلك وهو قول مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد لأن التسليم
~~استقر به العوض برضى المسلم فلم يكن لها أن تمنع نفسها بعد ذلك كما لو سلم
~~البائع المبيع وذهب أبو عبد الله بن حامد إلى أن لها ذلك وهو مذهب أبي
~~حنيفة لأنه تسليم يوجبه عليها عقد النكاح فملكت أن تمتنع منه قبل قبض
~~صداقها الأول فأما إن وطئها مكرهة لم يسقط حقها من الامتناع لأنه حصل بغير
~~رضاها ms3551 فهو كالمبيع إذا أخذه المشتري من البائع كرها فان أخذت الصداق فوجدت
~~به عيبا فلها منع نفسها حتى يبذله أو يعطيها أرشه لأن صداقها صحيح وإن لم
~~تعلم عيبه حتى سلمت نفسها خرج على وجهين فيما إذا سلمت نفسها قبل قبض
~~صداقها نم بدا لها أن تمتنع والأولى ههنا أن لها الامتناع لأنها إنما سلمت
~~نفسها ظنا أنها قد قبضت صداقها بخلاف المسألة المقيس عليها وكل موضع قلنا
~~لها الامتناع من تسليم نفسها فلها السفر بغير إذن الزوج لأنه لم يثبت للزوج
~~عليها حق الحبس فصارت كمن لا زوج لها، ولو بقي منه درهم كان كبقاء جميعه
~~لأن كل من ثبت له الحبس بجميع البدل PageV08P102
~~ثبت له الحبس ببعضه كسائر الديون * (مسألة) * (وإن أعسر بالمهر قبل الدخول
~~فلها الفسخ إذا كان حالا) اختاره أبو بكر لأنه تعذر الوصول إلى عوض العقد
~~قبل تسليم العوض فكان لها الفسخ كما لو أعسر المشتري بالثمن قبل تسليم
~~المبيع وفيه وجه آخر ليس لها الفسخ اختاره ابن حامد قال شيخنا وهو الصحيح
~~لأنه دين فلم ينفسخ بالاعسار به كالنفقة الماضية ولأنه لا نص فيه ولا يصح
~~قياسه على الثمن في المبيع لأن الثمن كان مقصود البائع والعادة تعجيله
~~والصداق فضلة ونحلة ليس هو المقصود في النكاح ولذلك لا يفسد النكاح بفساده
~~ولا بترك ذكره والعادة تأخيره ولأن أكثر من يشتري بثمن حال يكون موسرا به
~~وليس الأكثر أن من يتزوج بمهر يكون موسرا به وفيه وجه ثالث أنه ان أعسر قبل
~~الدخول فلها الفسخ كما لو أفلس المشتري والمبيع بحاله فإن كان بعد الدخول
~~لم يملك الفسخ لأن المعقود عليه قد استوفي فأشبه ما لو أفلس المشتري بعد
~~تلف المبيع أو بعضه وللشافعي نحو هذه الوجوه وقيل إذا أعسر بعد الدخول
~~انبنى على منع نفسها إن قلنا لها منع نفسها بالدخول فلها الفسخ كما قبل
~~الدخول، وإن قلنا ليس لها منع نفسها فليس لها الفسخ كما لو أفلس بدين آخر *
~~(مسألة) * (ولا يجوز الفسخ ms3552 في ذلك كله إلا بحكم حاكم) لأنه فسخ يجتهد فيه
~~مختلف فيه فأشبه الفسخ للعنة والفسخ للإعسار بالنفقة ولأنه لو فسخ بغير حكم
~~اعتقدت أن النكاح انفسخ وأبيح لها أن تتزوج والزوج يعتقد أنها زوجته لم
~~ينفسخ نكاحها فيصير للمرأة زوجان كل واحد يعتقد حلها له وتحريمها على الآخر
~~وهذا لا يجوز في الإسلام وفيه وجه آخر أنه يجوز بغير حكم حاكم كخيار
~~المعتقة تحت العبد والصحيح الأول ولا يصح قياسه على المعتقة لأن ذلك متفق
~~عليه وهذا مختلف فيه
PageV08P103
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز الفسخ في ذلك كله إلا بحكم حاكم]
### || CHECK [مسألة: وإن أعسر بالمهر قبل الدخول فلها الفسخ إذا كان حالا]
# * (باب الوليمة) * وهي اسم لدعوة العرس خاصة لا يقع هذا الاسم على غيره
~~كذلك حكاه ابن عبد البر عن ثعلب
# وغيره من أهل اللغة وقال بعض أصحابنا وغيرهم إنها تقع على كل طعام لسرور
~~حادث إلا أن استعمالها في طعام العرس أكثر وقول أهل اللغة أقوى لأنهم أهل
~~اللسان وهم أعرف بموضوعات اللغة وأعلم بلسان العرب والعذيرة اسم لدعوة
~~الختان وتسمى الاعذار والخرس والخرسة، عند الولادة والذكيرة دعوة البناء
~~يقال ذكر وخرس مشدد والنقيعة عند قدوم الغائب يقال نقع مخفف والعقيقة الذبح
~~لأجل الولد.
# قال الشاعر: كل الطعام تشتهي ربيعه * الخرس والاعذار والنقيعة والحذاق
~~الطعام عند حذاق الصبي والمأدبة اسم لكل دعوة لسبب كانت أو لغير سبب والآدب
~~صاحب المأدبة قال الشاعر: نحن في المشتاة ندعو الجفلى * لا يرى الآدب منا
~~ينتقر والجفلى في الدعوة أن يعم الناس بدعوته والنقرى هو أن يخص قوما دون
~~قوم * (مسألة) * (وهي مستحبة) لا خلاف بين أهل العلم في أن الوليمة في
~~العرس سنة مشروعة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها
PageV08P104
### || CHECK [مسألة: وهي مستحبة]
### || CHECK [باب الوليمة]
# وفعلها فقال لعبد الرحمن بن عوف حين قال له تزوجت " أولم ولو بشاة " وقال
~~أنس ما أولم رسول الله صلى الله عليه وسلم على امرأة من نسائه ما أولم ms3553 على
~~زينب جعل يبعثني أدعو له الناس فاطعمهم لحما وخبزأ حتى شبعوا وقال أنس أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم اصطفى صفية لنفسه فخرج بها حتى بلغ بها ثنية
~~الصهباء فبنى بها ثم صنع حيسا في نطع صغير ثم قال " ائذن لمن حولك " فكانت
~~وليمة رسول الله صلى الله عليه وسلم على صفية متفق عليهن ويستحب أن يولم
~~بشاة لحديث عبد الرحمن بو عوف وقال أنس ما أولم النبي صلى الله عليه وسلم
~~على شئ من نسائه ما أولم على زينب أولم بشاة لفظ البخاري فإن أولم بغير هذا
~~جاز فقد أولم النبي صلى الله عليه وسلم على صفية بحيس وأولم على بعض نسائه
~~بمدين من شعير (فصل) وليست واجبة في قول أكثر أهل العلم وقال بعض أصحاب
~~الشافعي هي واجبة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بها عبد الرحمن بن عوف
~~ولأن الإجابة إليها واجبة
# ولنا أنها طعام لسرور حادث فأشبه سائر الأطعمة والخبر محمول على
~~الاستحباب لما ذكرنا وكونه أمر بشاة ولا خلاف في أنها لا تجب وما ذكروه من
~~المعنى لا أصل له ثم هو باطل بالسلام ليس هو بواجب واجابة المسلم واجبة.
# * (مسألة) * (والإجابة إليها واجبة إذا عينه الداعي المسلم في اليوم الأول)
PageV08P105
### || CHECK [مسألة: والإجابة إليها واجبة إذا عينه الداعي المسلم في
~~اليوم الأول]
# قال ابن عبد البر لا خلاف في وجوب الإجابة إلى الوليمة لمن دعي إليها إذا
~~لم يكن فيها لهو، وبه يقول مالك والشافعي والثوري والعنبري وأبو حنيفة
~~وأصحابه ومن أصحاب الشافعي من قال هي من فروض الكفايات لأن الإجابة اكرام
~~وموالاة فهي كرد السلام ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال " إذا دعي أحدكم إلى الوليمة فليأتها " وفي لفظ قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " أجيبوا هذه الدعوة إذا دعيتم إليها " وقال أبو
~~هريرة شر الطعام الوليمة يدعى لها الأغنياء ويترك الفقراء ومن لم يجب فقد
~~عصى الله ورسوله رواهن البخاري، ms3554 وهذا عام في معنى قوله شر الطعام طعام
~~الوليمة والله أعلم أي طعام اليمة التي يدعى لها الأغنياء ويترك الفقراء
~~ولم يرد أن كل وليمة طعامها شر الطعام فإنه لو أراد ذلك لما أمر بها ولا
~~ندب إليها ولا أمر بالإجابة إليها ولا فعلها ولأن الإجابة تجب بالدعوة فكل
~~من دعى فقد وجب عليه الإجابة (فصل) وإنما تجب الإجابة على من عين بالدعوة
~~بان يدعو رجلا بعينه أو جماعة معينين * (مسألة) * (فإن دعا الجفلى كقوله يا
~~أيها الناس تعالوا إلى الطعام أو يقول الرسول أمرت أن أدعو كل من لقيت أو
~~شئت لم تجب الإجابة ولم تستحب لأنه لم يعين بالدعوة فلم تتعين عليه الإجابة
~~ولأنه غير منصوص عليه ولا يحصل كسر قلب الداعي بترك إجابته وتجوز الإجابة
~~بهذا لدخوله في عموم الدعاء.
PageV08P106
### || CHECK [مسألة: فإن دعا الجفلى كقوله يا أيها الناس تعالوا إلى
~~الطعام أو يقول الرسول أمرت أن أدعو كل من لقيت أو شئت لم تجب الإجابة ولم
~~تستحب لأنه لم يعين وبالدعوة فلم تتعين عليه الإجابة]
### || AUTO * (مسألة) * (أو دعاه فيما بعد اليوم الأول) إذا صنعت الوليمة
~~أكثر من يوم جاز فقد روي الخلاف بإسناده عن أبي أنه أعرس فدعا الانصار
~~ثمانية أيام فمتى دعا فيما بعد اليوم الأول فان كان في اليوم الثاني استحبت
~~الاجابة ولم تجب وفي اليوم
# الثالث لا تستحب.
# قال أحمد الاول يجب والثاني يستحب والثالث فلا وهكذا مذهب الشافعي، وقد
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " الوليمة أول يوم حق والثاني
~~معروف والثالث رياء وسمعة " رواه أبو داود وابن ماجة وغيرهما وروي عن سعيد
~~بن المسيب أنه دعي إلى وليمة عرس مرتين فأجاب فدعى لثالثة فحصب الرسول رواه
~~الخلال.
# (فصل) فإن دعاه ذمي لم تجب الإجابة قال أصحابنا لأن الإجابة للمسلم
~~للاكرام والموالاة وتأكيد المودة والاخاء فلا تجب على المسلم للذمي ولأنه
~~لا يأمن اختلاط طعامهم بالحرام والنجاسة وتجوز إجابتهم لما روى أنس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ms3555 دعاه يهودي إلى خبز شعير واهالة سنخة فأجابه ذكره
~~الإمام أحمد في الزهد * (مسألة) * (وسائر الدعوات والإجابة إليها مستحبة
~~غير واجبة لما فيها من إطعام الطعام
PageV08P107
### || CHECK [مسألة: وسائر الدعوات والإجابة إليها مستحبة غير واجبة لما
~~فيها من إطعام الطعام وكذلك الإجابة إليها]
# وكذلك الإجابة إليها) وهذا قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وقال العنبري
~~تجب الإجابة إلى كل دعوة لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " إذا دعا أحدكم أخاه فليجب عرسا كان أو غير عرس " رواه أبو داود ولنا
~~أن الصحيح من السنة إنما ورد في إجابة الداعي إلى الوليمة وهي الطعام في
~~العرس خاصة كذلك قال الخليل وثعلب وغيرهما من أهل اللغة وقد صرح بذلك في
~~بعض روايات ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا دعي
~~أحدكم إلى وليمة عرس فليجب " رواه ابن ماجه وقال عثمان بن أبي العاص كنا لا
~~نأتي الختان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا ندعى إليه رواه
~~الإمام أحمد في المسند ولأن التزويج يستحب إعلانه وكثرة الجمع فيه والتصويت
~~والضرب بالدف بخلاف غيره، فأما الأمر بالإجابة إلى غيره فمحمول على
~~الاستحباب بدليل أنه لم يخص به دعوة ذات سبب دون غيرها، وإجابة كل داع
~~مستحبة لهذا الخبر، وقد روى البراء أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر باجابة
~~الداعي متفق عليه ولأنه جبر قلب للداعي وتطييب قلبه وقد دعي أحمد إلى ختان
~~فأجاب وأكل فأما غير دعوة العرس في حق فاعلها فليست لها فضيلة تختص بها
~~لعدم ورود الشرع بها وهي بمنزلة الدعوة لغير سبب حادث فإذا قصد فاعلها شكر
~~نعمة الله عليه وإطعام إخوانه وبذل طعامه فله أجر ذلك إن شاء الله تعالى
PageV08P108
### || AUTO * (مسألة) * (وإذا حضر وهو صائم صوما واجبا لم يفطر وإن كان
~~نفلا أو مفطرا استحب له الأكل وإن أحب دعا وانصرف) وجملة ذلك أن الواجب
~~الإجابة إلى الدعوة لأنها الذي أمر به وتوعد على تركه ms3556 أما الأكل فغير واجب
~~صائما كان أو مفطرا نص عليه أحمد لكن إن كان صومه واجبا أجاب ولم يفطر لأن
~~الفطر محرم والأكل غير واجب وقد روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إذا دعي أحدكم فليجب فإن كان صائما فليدع وإن كان مفطرا فليطعم
~~" رواه أبو داود وفي رواية فليصل يعني يدعو، ودعي ابن عمر إلى وليمة فحضر
~~ومد يده وقال بسم الله ثم قبض يده وقال كلوا فإني صائم وإن كان صائما تطوعا
~~استحب له الأكل لأن له الخروج من الصوم ولأن فيه إدخال السرور على قلب أخيه
~~المسلم وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في دعوة ومعه جماعة فاعتزل
~~رجل من القوم ناحية فقال إني صائم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " دعاكم
~~أخوكم وتكلف لكم كل ثم صم يوما مكانه ان شئت وان أحب إتمام الصيام " جاز
~~لما ذكرنا من حديث ابن عمر وفعله ولكن يدعو لهم ويبارك ويخبرهم بصيامه
~~ليعلموا عذره فتزول عنه التهمة في ترك الأكل فقد روى أبو حفض باسناده عن
~~عثمان بن عفان أنه أجاب عبد المغيرة وهو صائم فقال إني صائم PageV08P109
~~ولكن أحببت أن أجيب الداعي فادعو بالبركة وعن عبد الله قال إذا عرض على
~~أحدكم الطعام وهو صائم فليقل إني صائم وإن كان مفطرا فالأولى له الأكل لأنه
~~أبلغ في إكرام الداعي وجبر قلبه ولا يجب عليه الأكل وقال أصحاب الشافعي فيه
~~وجه أنه يجب عليه الأكل لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وإن كان مفطرا
~~فليطعم " ولأن المقصود منه الأكل فكان واجبا كالإجابة ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا دعي أحدكم فليجب فإن شاء أكل وإن شاء ترك " حديث صحيح
~~ولأنه لو وجب الأكل لوجب على المتطوع بالصوم فلما لم يلزمه الأكل لم يلزمه
~~إذا كان مفطرا وقولهم المقصود الأكل قلنا بل المقصود الإجابة ولذلك وجبت
~~على الصائم الذي لم يأكل * (مسألة) * (وإن دعاه اثنان أجاب أولهما)
# لأن إجابته وجبت ms3557 حين دعاه فلم يزل الوجوب بدعاء الثاني ولم تجب إجابة
~~الثاني لأنها غير ممكنة مع إجابة الأول فإن استويا أجاب أقربهما بابا لما
~~روى أبو داود بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا اجتمع داعيان
~~فأجب أقربهما بابا فإن أقربهما بابا أقربهما جوارا فإن سبق أحدهما فأجب
~~الذي سبق " وروي البخاري عن عائشة قالت: قلت يا رسول الله إن لي جارين فإلى
~~أيهما أهدي قال " إلى
PageV08P110
### || CHECK [مسألة: وإن دعاه اثنان أجاب أولهما]
# أقربهما منك بابا " ولأن هذا من أبواب البر فقدم بهذه المعاني فإن استويا
~~أجاب أقربهما رحما لما فيه من صلة الرحم فإن استويا أجاب أدناهما فإن
~~استويا إجابة أقرع بينهما لأن القرعة تعين المستحق عند استواء الحقوق.
# * (مسألة) * (وإن علم أن في الدعوة منكرا كالزمر والخمر وأمكنه الإنكار
~~حضر وأنكر وإلا لم يحضر) من يدعى إلى وليمة فيها معصية كالخمر والزمر
~~والعود ونحوه فأمكنه إزالة المنكر لزمه الحضور والإنكار لأنه يؤدي فرضين
~~إجابة أخيه المسلم وإزالة المنكر، وإن لم يقدر على الإنكار لم يحضر فإن لم
~~يعلم بالمنكر حتى حضر أزاله فان لم يمكنه انصرف ونحو هذا قال الشافعي، وقال
~~مالك أما اللهو الخفيف كالدف والكير فلا يرجع وقاله ابن القاسم وقال أصبغ
~~يرجع وقال أبو حنيفة إذا وجد اللعب فلا بأس أن يقعد فيأكل، وقال محمد بن
~~الحسن إن كان ممن يقتدى به فأحب إلي أن يخرج وقال الليث إذا كان فيها الضرب
~~بالعود فلا ينبغي له أن يشهدها.
# والأصل في هذا ما روى سفينة أن رجلا أضافه علي فصنع له طعاما فقالت فاطمة
~~لعلي لو دعونا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكل معنا فدعوه فجاء فوضع يده
~~على عضادتي الباب فرأى قراما في ناحية البيت فرجع فقالت فاطمة لعلي الحقه
~~فقال له ما رجعك يا رسول الله
PageV08P111
### || CHECK [مسألة: وإن علم أن في الدعوة منكرا كالزمر والخمر وأمكنه
~~الإنكار حضر وأنكر وإلا لم يحضر]
# الله فقال إنه ليس لي أن أدخل بيتا ms3558 مزوقا حديث حسن وروي أبو حفص بإسناده
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يقعد على مائدة يدار عليها الخمر " وعن نافع قال كنت أسير مع عبد الله بن
~~عمر فسمع زمارة راع فوضع أصبعيه في أذنيه ثم عدل عن الطريق ثم قال هكذا
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صنع رواه أبو داود والخلال ولأنه يشاهد
~~المنكر ويسمعه من غير حاجة
# إلى ذلك فمنع منه كما لو قدر على إزالته، ويفارق من له جار مقيم على
~~المنكر والزمر حيث يباح له المقام فإن تلك حال حاجة لما في الخروج من
~~المنزل من الضرر * (مسألة) * (وإن علم به فلم يره ولم يسمعه فله الجلوس
~~والأكل نص عليه أحمد) وله الامتناع من الحضور في ظاهر كلامه فإنه سئل عن
~~الرجل يدعى إلى الختان أو العرس وعنده المخنثون فيدعوه بعد ذلك بيوم أو
~~ساعة وليس عنده أولئك فقال أرجو أن لا يأثم إن لم يجب وإن أجاب فارجو أن لا
~~يكون آثما فاسقط الوجوب لإسقاط الداعي حرمة نفسه بإيجاد المنكر ولم يمنع
~~الإجابة لكون المجيب لا يرى منكرا ولا يسمعه، وقال أحمد إنما تجب الإجابة
~~إذا كان المكسب طيبا ولم ير منكرا، فعلى هذا لا تجب إجابة من طعامه من مكسب
~~خبيث لأن إيجاده منكر والأكل منه منكر فهو أولى بالامتناع وإن حضر لم يأكل
~~* (مسألة) * (وإن شاهد ستورا معلقة فيها صور الحيوان لم يجلس إلى أن تزال
~~وإن كانت مبسوطة أو على وسائد فلا بأس
PageV08P112
### || CHECK [مسألة: وإن شاهد ستورا معلقة فيها صور الحيوان لم يجلس إلى
~~أن تزال وإن كانت مبسوطة أو على وسائد فلا بأس]
### || CHECK [مسألة: وإن علم به فلم يره ولم يسمعه فله الجلوس والأكل نص
~~عليه أحمد]
# إذا كانت صور الحيوان على الستور والحيطان ومالا يوطأ وأمكنه حطها أو قطع
~~رؤوسها فعل وجلس وإن لم يمكن انصرف ولم يجلس وعلى هذا أكثر أهل العلم، قال
~~ابن عبد البر ms3559 هذا أعدل المذاهب وحكاه عن سعد ابن أبي وقاص وسالم وعروة وابن
~~سيرين وعطاء وعكرمة بن خالد وسعيد بن جبير وهو مذهب الشافعي وكان أبو هريرة
~~يكره التصاوير ما نصب منها وما بسط وكذلك مالك إلا أنه كان يكرهها تنزها
~~ولا يراها محرمة ولعلهم يذهبون الى قول النبي صلى الله عليه وسلم " أن
~~الملائكة لا تدخل ببتا فيه صورة " متفق عليه وروى عن ابن مسعود أنه دعي إلى
~~طعام فلما قيل له إن في البيت صورة أبي أن يدهب حتى كسرت ولنا ما روت عائشة
~~قالت قدم النبي صلى الله عليه وسلم من سفر وقد سترت لي سهوة بنمط فيه
~~تصاوير فلما رآه قال " أتسترين الخدر بشئ فيه تصاوير؟ " فهتكه قالت فجعلت
~~منه منتبذتين كأني أنظر إلى النبي صلى الله عليه وسلم متكئا على احداهما
~~رواه ابن عبد البر، ولأنها إذا كانت تداس وتبتذل ولم تكن معززة معظمة فلا
~~تشبه الاصنام التي تعبد وتتخذ آلهة فلا تكره وما رويناه أخص مما رووه وقد
~~روي عن أبي طلحة
# أنه قيل له ألم يقل النبي صلى الله عليه وسلم " لا تدخل الملائكة بيتا
~~فيه كلب ولا صورة " قال ألم تسمعه يقول " إلا رقما في ثوب " متفق عليه وهو
~~محمول على ما ذكرناه من أن المباح ما كان مبسوطا، والمكروه منه ما كان
~~معلقا بدليل حديث عائشة PageV08P113
~~(فصل) فإن قطع رأس الصورة ذهبت الكراهة قال ابن عباس الصورة الرأس فإذا قطع
~~الرأس فليس بصورة وحكي ذلك عن عكرمة وقد روي عن أبي هريرة قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " أتاني جبريل فقال أتيتك البارحة فلم يمنعني أن
~~أكون دخلت إلا أنه كان على الباب تماثيل وكان في البيت ستر فيه تماثيل وكان
~~في البيت كلب فمر برأس التماثيل التي على باب البيت فتقطع حتى تصير كهيئة
~~الشرجة ومر بالستر فليقطع منه وسادتان نبوذتان يوطآن ومر بالكلب فليخرج
~~ففعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن قطع منه ما لا تبقى الحياة ms3560 بعد
~~ذهابه كصدره أو بطنه أو جعل له رأس منفصل عن بدنه لم يدخل تحت النهي لأن
~~الصورة لا تبقى بعد ذهابه فهو كقطع الرأس، وإن كان الذاهب يبقى الحيوان
~~بعده كالعين واليد والرجل فهو صورة داخلة تحت النهي فان كان في ابتداء
~~التصوير صورة بدن بلا رأس أو رأس بلا بدن أو جعل له رأس وسائر بدنه صورة
~~غير حيوان لم يدخل في النهي لأنه ليس بصورة حيوان (فصل) وصنعة التصاوير
~~محرمة على فاعلها لما روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~الذين يصنعون هذه الصور يعذبون يوم القيامة يقال لهم أحيوا ما خلقتم " وعن
~~مسروق قال دخلنا مع عبد الله بيتا فيه تماثيل فقال لتمثال منها تمثال من
~~هذا؟ قالوا تمثال من صنم قال عبد الله قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~إن أشد الناس عذابا يوم القيامة المصورون " متفق عليهما والأمر بعمله محرم
~~كعمله (فصل) فأما دخول منزل فيه صورة فليس بمحرم وإنما أبيح ترك إجابة
~~الدعوة لاجله عقوبة PageV08P114
~~للداعي بإسقاط حرمته لاتخاذه المنكر في داره ولا يجب على من رآه في منزل
~~الداعي الخروج في ظاهر كلام أحمد فإنه قال في رواية الفضل إذا رأى صورا على
~~الستر لم يكن رآها حين دخل قال هو أسهل من أن يكون على الجدار قيل له فإن
~~لم يره إلا عند وضع الخوان بين أيديهم أيخرج؟ فقال لا تضيق
# علينا ولكن إذا رأى هذا وبخهم ونهاهم يعني لا يخرج وهذا مذهب مالك فإنه
~~كان يكرهها تنزها ولا يراها محرمة، وقال أكثر أصحاب الشافعي إذا كانت الصور
~~على الستور أو ما ليس بموطوء لم يجز له الدخول لأن الملائكة لا تدخله ولأنه
~~لو لم يكن محرما لما جاز ترك الدعوة الواجبة لأجله ولنا ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم دخل الكعبة فرأى فيها صورة إبراهيم وإسماعيل يستقسمان
~~بالارلام فقال " قاتلهم الله لقد علموا أنهما ما استقسما بها قط " رواه أبو
~~داود وما ذكرنا ms3561 من خبر عبد الله أنه دخل بيتا فيه تماثيل وفي شروط عمر رضي
~~الله عنه على أهل الذمة أن يوسعوا أبواب كنائسهم وبيعهم ليدخلها المسلمون
~~للمبيت بها والمارة بدوابهم، وروى ابن عائد في فتوح الشام أن النصارى صنعوا
~~لعمر رضي الله عنه حين قدم الشام طعاما فدعوه فقال أين هو؟ قالوا في
~~الكنيسة فأبى أن يذهب وقال لعلي امض بالناس فليتغدوا فذهب علي بالناس فدخل
~~الكنيسة وتغدى هو والمسلمون وجعل علي ينظر إلى PageV08P115
~~الصور وقال ما على أمير المؤمنين لو دخل وأكل وهذا اتفاق منهم على إباحة
~~دخولها وفيها الصور لأن دخول الكنائس والبيع غير محرم فكذلك المنازل التي
~~فيها الصور وكون الملائكة لا تدخله لا يوجب تحريم دخوله كما لو كان فيه كلب
~~ولا يحرم صحبة رفقة فيها جرس مع إن الملائكة لا تصحبهم وإنما أبيح ترك
~~الدعوة من أجله عقوبة لفاعله وزجرا له عن فعله * (مسألة) * (فإن سترت
~~الحيطان بستور لا صور فيها أو فيها صور غير الحيوان فهل تباح؟ على روايتين)
~~أما إذا استعمل ذلك لحاجة من وقاية حر أو برد فلا بأس به لأنه يستعمله
~~لحاجة فأشبه الستر على الباب وإن كان لغير حاجة ففيه روايتان [إحداهما] هو
~~مكروه غير محرم وهو عذر في ترك الإجابة إلى الدعوة بدليل ما روى سالم ابن
~~عبد الله بن عمر قال أعرست في عهد أبي فآذن أبي الناس فكان فيمن آذن أبو
~~أيوب وقد ستروا بيتي بخباء أخضر فأقبل أبو أيوب فاطلع فرأى البيت مستورا
~~بخباء أخضر فقال يا عبد الله أتسترون الجدر؟ فقال أبي واستحيا غلبتنا
~~النساء يا أبا أيوب فقال من خشيت أن يغلبنه فلم أخش أن يغلبنك ثم قال لا
~~أطعم لكم طعاما ولا أدخل لكم بيتا ثم خرج رواه الأثرم.
# قال القاضي وكلام أحمد يحتمل
# أمرين (أحدهما) الكراهة من غير تحريم لأن ابن عمر أقر على فعله ولأن
~~كراهته لما فيه من الستر، وذلك لا يبلغ به التحريم كالزيادة في الملبوس
~~والمأكول والطيب ويحتمل التحريم ms3562 وهي الرواية الثانية
PageV08P116
### || CHECK [مسألة: فإن سترت الحيطان بستور لا صور فيها أو فيها صور غير
~~الحيوان فهل تباح؟ على روايتين]
# لما روى الخلال باسناده عن علي بن الحسين قال: نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن تستر الجدر وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إن
~~الله لم يأمرنا فيما رزقنا أن نستر الجدر " واختار شيخنا أن ستر الحيطان
~~مكروه غير محرم وهو مذهب الشافعي إذ لم يثبت في تحريمه حديث وقد فعله ابن
~~عمر وفعل في زمن الصحابة رضي الله عنهم ولو ثبت الحديث حمل عى الكراهة لما
~~ذكرنا والله أعلم (فصل) سئل أحمد عن الستور فيها القرآن فقال لا ينبغي أن
~~يكون شيئا معلقا فيه القرآن ليستهان به ويمسح قبل له فيقلع فكره أن يقلع
~~القرآن، وقال إذا كان ستر فيه ذكر الله فلا بأس، وكره أن يشتري الثوب فيه
~~ذكر الله مما يجلس عليه (فصل) قيل لأبي عبد الله الرجل يكتري بيتا فيه
~~تصاوير ترى أن يحكها قال نعم: قال المروذي قلت لأبي عبد الله دخلت حماما
~~فرأيت صورة ترى أن أحك الرأس؟ قال نعم، إنما جاز ذلك لان اتخاذ الصورة منكر
~~فجاز تغييرها كآلة اللهو والصليب والصنم ويتلف منها ما يخرجها عن حد الصورة
~~كالرأس ونحوه لأن ذلك يكفي.
# قال أحمد ولا بأس باللعب ما لم تكن صورة لما روي عن عائشة قالت: دخل علي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا ألعب باللعب فقال " ما هذا يا عائشة؟ "
~~فقلت هذه خيل سليمان فجعل يضحك (فصل) واتخاذ آنية الذهب والفضة محرم فإذا
~~رآه المدعو في منزل الداعي فهو منكر يخرج منه PageV08P117
~~أجله وكذلك ما كان من الفضة مستعملا كالمكحلة ونحوه.
# قال الأثرم سئل أحمد إذا رأى حلقة مرآة فضة ورأس مكحلة يخرج من ذلك؟ فقال
~~هذا تأويل تأولته.
# وأما الآنية نفسها فليس فيها شك، وقال مالا يستعمل فهو أسهل مثل الضبة في
~~السكين والقدح وذلك لأن رؤية المنكر كسماعه فكما لا يجلس ms3563 في موضع يسمع فيه
~~صوت الزمر لا يجلس في موضع يرى فيه من يشرب الخمر وغيره من المنكر
# * (مسألة) * (ولا يباح الاكل لغير إذن) لأن أكل مال الغير بغير إذنه محرم
~~والدعاء إلى الوليمة إذن في الدخول والأكل بدليل ما روى أبو هريرة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إذا دعي أحدكم فأتى مع الرسول فذلك إذن له " رواه
~~أبو داود، وقال عبد الله بن مسعود إذا دعيت فقد أذن لك، رواه الإمام أحمد
~~بإسناده * (مسألة) * (والنثار والتقاطه مكروه وعنه لا يكره) اختلفت الرواية
~~عن أحمد في النثار والتقاطه فروي أن ذلك مكروه في العرس وغيره، روى ذلك عن
~~أبي مسعود البدري وعكرمة وابن سيرين وعطاء وعبد الله بن زيد الخطمي وطلحة
~~وزبيد اليامي وبه قال مالك والشافعي وروى عن أحمد أنه ليس بمكروه اختارها
~~أبو بكر وهو قول الحسن وقتادة والنخعي وأبي حنيفة وأبي عبيد وابن المنذر
~~لما روى عبد الله بن قرط قال قرب إلى النبي صلى الله عليه وسلم خمس بدنات
~~أو ست فطفقن
PageV08P118
### || CHECK [مسألة: والنثار والتقاطه مكروه وعنه لا يكره]
### || CHECK [مسألة: ولا يباح الأكل بغير إذن]
# يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ فنحرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال كلمة
~~لم أسمعها فسألت من قرب منه فقال قال " من شاء اقتطع " رواه أبو داود.
# وهذا جار مجرى النثار.
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دعي إلى وليمة رجل من الأنصار ثم
~~أتوا بنهب فأنهب عليه.
# قال الراوي ونظرت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يزاحم الناس أو نحو
~~ذلك فقلت يا رسول الله أوما نهيتنا عن النهبة؟ قال " نهيتكم عن نهبة
~~العساكر " ولأنه نوع إباحة فأشبه إباحة الطعام للضيفان ولنا ما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تحل النهبى والمسألة " ولأن فيه
~~نهبا وتزاحما وقتالا وربما أخذه من يكره صاحب النثار أخذه لحرصه وشرهه
~~ودناءة نفسه ويحرمه من يحب صاحبه لمروءته وصيانة نفسه وعرضه والغالب عليه
~~هذا ms3564 فان أهل المروءات يصونون أنفسهم عن مزاحمة سفلة الناس على شئ من الطعام
~~أو غيره ولأن في هذا دناءة والله يجب معالى الامور ويكره سفسافها فأما خبر
~~البدنات فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم علم أنه لا نهبة في ذلك لكثرة
~~اللحم وقلة الآخذين أو فعل ذلك لاشتغاله بالمناسك عن تفريقها.
# وفي الجملة فالخلاف إنما هو في كراهية ذلك وأما الإباحة فلا خلاف فيها
~~ولا في الالتقاط لأنه نوع إباحة لماله فأشبه سائر المباحات (فصل) فأما إن
~~قسم على الحاضرين ما ينثر مثل اللوز والسكر وغيره فلا خلاف في أن ذلك حسن
~~غير مكروه وقد روي عن أبي هريرة قال قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم بين
~~أصحابه تمرا فأعطى كل إنسان PageV08P119
~~سبع تمرات فأعطاني سبع تمرات إحداهن حشفة فلم يكن منهن تمرة أعجب إلي منها
~~شدت في مضاغي رواه البخاري وكذلك إن وضعه بين أيديهم وإذن لهم في أخذه على
~~وجه لا يقع تناهب فلا يكره أيضا قال المروذي سألت أبا عبد الله عن الجوز
~~ينثر فكرهه وقال يعطون يقسم عليهم وقال علي (1) بن محمد بن بحر سمعت حسن أم
~~ولد أحمد بن حنبل تقول لما حذق ابني حسن قال لي مولاي حسن لا تنثروا عليه
~~فاشترى تمرا وجوزا فأرسله إلى المعلم، قالت وعملت أنا عصيدة وأطعمت الفقراء
~~فقال أحسنت أحسنت وفرق أبو عبد الله على الصبيان الجوز خمسة خمسة * (مسألة)
~~* (ومن حصل في حجره شئ فهو له غير مكروه) لأنه مباح حصل في حجره فملكه كما
~~لو وثبت سمكة من البحر فوقعت في حجره وليس لأحد أن يأخذه لما ذكرناه وقال
~~في المحرر يملكه مع القصد وبدون القصد وجهان * (مسألة) * (ويستحب إعلان
~~النكاح والضرب عليه بالدف) وقال أحمد يستحب أن يظهر النكاح ويضرب عليه
~~بالدف حتى يشتهر ويعرف قيل له ما الدف؟ قال هذا الدف، وقال لا بأس بالغزل
~~في العرس كقول النبي صلى الله عليه وسلم للأنصار أتيناكم أتيناكم * فحيونا
~~نحييكم * ولولا الذهب الأحمر * ما ms3565 حلت بواديكم ولولا الحبة السوداء * ما
~~سمنت عذاريكم
PageV08P120
### || CHECK [مسألة: ويستحب إعلان النكاح والضرب عليه بالدف]
### || CHECK [مسألة: ومن حصل في حجره شيء فهو له غير مكروه]
# لا على ما يصنع الناس اليوم ومن غير هذا الوجه " ولولا الحنطة الحمراء ما
~~سمنت عذاريكم " وقال أحمد
# أيضا يستحب ضرب الدف والصوت في الاملاك فقيل له ما الصوت؟ قال يتكلم
~~ويتحدث ويظهر والأصل في هذا ما روى محمد بن حاطب قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " فصل ما بين الحلال والحرام الصوت والدف في النكاح " رواه
~~النسائي وقال عليه الصلاة والسلام " أعلنوا النكاح " وفي لفظ " أظهروا
~~النكاح " وكان يحب أن يضرب عليها بالدف وفي لفظ " فاضربوا عليه بالغربال "
~~وعن عائشة أنها زوجت يتيمة رجلا من الأنصار وكانت عائشة فيمن أهداها إلى
~~زوجها قالت فلما رجعنا قال لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما قلتم يا
~~عائشة؟ " قالت سلمنا ودعونا بالبركة ثم انصرفنا فقال " إن الأنصار قوم فيهم
~~غزل ألا قلتم يا عائشة أتيناكم أتيناكم فحيانا وحياكم " روي هذا كله عن عبد
~~الله بن ماجة في سننه وقال أحمد لا بأس بالدف في العرس والختان وأكره الطبل
~~وهو المنكر وهو الكوبة التي نهى عنها النبي صلى الله عليه وسلم وإنما يستحب
~~الضرب بالدف للنساء ذكره شيخنا رحمه الله (فصل) ولا بأس أن يخلط المسافرون
~~أزوادهم ويأكلون جميعا وإن أكل بعضهم أكثر من بعض فلا بأس وقد كان السلف
~~يتناهدون في الغزو والحج ويفارق النثار فإنه يؤخذ بنهب وتسالب وتجاذب بخلاف هذا.
PageV08P121
### || CHECK [فصل في آداب الأكل]
# * (فصل في آداب الاكل) * يستحب غسل اليد قبل الطعام وبعده وان كان على
~~وضوء قال المروذي رأيت أبا عبد الله يغسل يديه قبل الطعام وبعده وان كان
~~على وضوء وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من أحب أن يكثر
~~خير بيته فليتوضأ إذا حضر غداؤه وإذا رفع " رواه ابن ماجه وروى أبو بكر
~~باسناده عن الحسن عن النبي صلى الله ms3566 عليه وسلم أنه قال " الوضوء قبل الطعام
~~ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم " يعني به غسل اليدين وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " من نام وفي يده ربح غمر فأصابه شئ فلا يلومن إلا نفسه " رواه
~~أبو داود ولا بأس بترك الوضوء لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم خرج من الغائط فأني بطعام فقال رجل يا رسول الله ألا آتيك بوضوء قال "
~~ما أريد الصلاة " رواه ابن ماجه وعن جابر قال أقبل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من شعب بالجبل وقد قضى حاجته وبين أيدينا تمر على ترس أو حجفة فدعوناه
~~فأكل معنا وما مس ماء
# رواه أبو داود وروي عنه أنه كان يحتز من كتف شاة في يده فدعي إلى الصلاة
~~فألقاها من يده ثم قام فصلى ولم يتوضأ رواه البخاري ولا بأس بتقطيع اللحم
~~بالسكين قال أحمد: حديث لا تقطعوا اللحم بالسكين فانه من صنيع الأعاجم
~~وانهشوه نهشا فانه أهنا وأمرأ قال ليس بصحيح واحتج بهذا الحديث الذي
~~ذكرناه.
# (فصل) وتستحب التسمية عند الأكل وأن يأكل بيمينه مما يليه لما روى عمر بن
~~أبي سلمة قال كنت يتيما في حجر رسول الله صلى الله عليه وسلم يدي تطيش في
~~الصفحة فقال النبي صلى الله عليه وسلم " يا غلام سم الله وكل بيمينك وكل
~~مما يليك " متفق عليه وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
~~أكل أحدكم فليأكل PageV08P122
~~بيمينه فإن الشيطان يأكل بشماله ويشرب بشماله " رواه مسلم وعن عائشة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا أكل أحدكم فليذكر الله فإن نسي أن
~~يذكر اسم الله في أوله فليقل بسم الله أوله وآخره " وكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم جالسا ورجل يأكل فلم يسم حتى لم يبق من طعامه إلا لقمة فلما
~~رفعها إلى فيمن قال بسم الله فضحك النبي صلى الله عليه وسلم ثم قال " ما
~~زال الشيطان يأكل معه فلما ذكر الله قاءما في بطنه " رواهن ms3567 أبو داود وعن
~~عكراش بن ذؤيب قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم بجفنة كثيرة الثريد والودك
~~فأقبلنا نأكل فخبطت يدي في نواحيها فقال " يا عكراش كل من موضع واحد فإنه
~~طعام واحد " وأتينا بطبق فيه ألوان من الرطب فجالت يد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في الطبق وقال يا عكراش " كل من حيث شئت فإنه غير لون واحد "
~~رواه ابن ماجه ولا يأكل من ذروه الثريد لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " إذا أكل أحدكم طعاما فلا يأكل من أعلا الصحفة ولكن
~~ليأكل من أسفلها فإن البركة تنزل من أعلاها " وفي حديث آخر " كلوا من
~~جوانبها ودعوا ذروتها تبارك " رواهما ابن ماجة (فصل) ويستحب الأكل بالأصابع
~~الثلاث ولا يمسح يده حق يلعقها قال مهنا سألت أبا عبد الله عن الأكل بيده
~~كلها فذهب إلى ثلاث أصابع فذكرت له الحديث الذي يروى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يأكل بكفه كلها فلم يصححه ولم ير إلا ثلاث أصابع وقد روى
~~كعب بن مالك قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يأكل بثلاث أصابع ولا يمسح
~~يده حتى يلعقها رواه الخلال باسناده ويكره الأكل متكئا لما روى أبو
# جحيفة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا آكل متكئا " رواه
~~البخاري ولا يمسح يده بالمنديل حتى يلعقها لما روينا وروى ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أكل أحدكم طعاما فلا يمسح يده حتى يلعقها "
~~رواه أبو داود وعن نبيشة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أكل في
~~قصعة فلحسها استغفرت له القصعة " رواه الترمذي وعن جابر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " إذا وقعت اللقمة من يد أحدكم فليمسح ما عليها من
~~الارض ليأكلها " رواهن ابن ماجة PageV08P123
~~(فصل) ويحمد الله إذا فرغ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " ان الله
~~ليرضى من العبد أن يأكل الأكلة أو يشرب الشربة فيحمده عليها " رواه ms3568 مسلم،
~~وعن أبي سعيد قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا أكل طعاما قال " الحمد
~~الله الذي أطعمنا وسقانا وجعلنا مسلمين " رواه أبو داود، وعن أبي أمامة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول إذا رفع طعامه " الحمد لله كثيرا
~~مباركا فيه غير مكفى ولا مودع ولا مستغنى عنه ربنا " وعن معاذ بن أنس
~~الجهمي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من أكل طعاما فقال الحمد لله
~~الذي أطعمني هذا ورزقنيه من غير حول مني ولا قوة غفر له ما تقدم من ذنبه "
~~رواهن ابن ماجة وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أكل طعاما هو وأبو بكر
~~وعمر ثم قال " من قال في أوله بسم الله الله وبركة الله وفي آخره الحمد لله
~~الذي أطعم وأروى وأنعم وأفضل " فقد أدى شكره " ويستحب الدعاء لصاحب الطعام
~~لما روى جابر بن عبد الله قال صنع أبو الهيثم للنبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه طعاما فدعى النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فلما فرغ قال "
~~أثيبوا صاحبكم " قالوا يا رسول الله وما إثابته قال " إن الرجل إذا دخل
~~بينه وأكل طعامه وشرب شرابه فدعوا له فذلك اثابته " وعن أنس أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم جاء إلى سعد بن عبادة يعوده فجاء بخبز وزيت فأكل ثم قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر عندك الصائمون وأكل طعامكم الأبرار وصلت
~~عليكم الملائكة " رواه أبو داود (فصل) ولا بأس بالجمع بين طعامين فإن عبد
~~الله بن جعفر قال رأيت النبي صلى الله عليه وسلم يأكل PageV08P124
~~القثاء بالرطب ويكره عيب الطعام لقول أبي هريرة ما عاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم طعاما قط
# إذا اشتهى شيئا أكله وإن لم يشتهه تركه متفق عليهما وإذا حضر فصادف قوما
~~يأكلون فدعوه لم يكره الأكل لما قدمنا من حديث جابر حين دعوا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأكل معهم ولا يجوز له أن يتحين وقت أكلهم فيهجم عليهم
~~ليطعم معهم ms3569 لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوت النبي إلا
~~أن يؤذن لكم إلى طعام غير ناظرين إناه) أي غير منتظرين بلوغ نضجه وعن أنس
~~قال ما أكل رسول الله صلى الله عليه وسلم على خوان ولا في سكرجة قال فعلام
~~كنتم تأكلون؟ قال على السفر وقال ابن عباس لم يكن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ينفخ في طعام ولا شراب ولا يتنفس في الإناء وفي المتفق عليه من حديث
~~أبي قتادة ولا يتنفس أحدكم في الاناء وعن ابن عمر قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " إذا وضعت المائدة فلا يقوم الرجل حتى ترفع المائدة ولا
~~يرفع يده وإن شبع حتى يفرغ القوم وليقعد فإن الرجل يخجل جليسه فيقبض يده
~~وعسى أن يكون له في الطعام حاجة " رواهن كلهن ابن ماجة (فصل) قال محمد بن
~~يحيى قلت لأبي عبد الله الإناء يؤكل فيه ثم تغسل فيه اليد؟ قال لا بأس به.
# وقيل لأبي عبد الله ما تقول في غسل اليد بالنخالة؟ قال لا بأس به نحن نفعلة.
# واستدل الخطابي على جواز ذلك بما روى أبو داود بإسناده عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه أمر امرأة أن تجعل مع الماء ملحا ثم تغتسل به الدم من
~~حيضة، والملح طعام ففي معناه ما أشبه
PageV08P125
### || AUTO * (باب عشرة النساء) * تلزم كل واحد من الزوجين معاشرة الآخر
~~بالمعروف وأن لا يمطله بحقه ولا يظهر الكراهة لبذله لقول الله تعالى
~~(وعاشروهن بالمعروف) وقال (ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف) قال أبو زيد
~~يتقون الله فيهن كما عليهن أن يتقين الله فيهم، وقال ابن عباس إني أحب أن
~~أتزين للمرأة كما أحب أن تتزين لي لأن الله تعالى يقول (ولهن مثل الذي
~~عليهن بالمعروف) وقال الضحاك في تفسيرها إذا أطعن الله وأطعن أزواجهن فعليه
~~أن يحسن صحبتها ويكف عنها أذاه وينفق عليها من سعته، وقال بعض أهل العلم
~~التماثل ههنا في تأدية كل واحد منهما ما عليه من الحق لصاحبه ms3570 بالمعروف ولا
~~يمطله به ولا يظهر
# الكراهة بل ببشر وطلاقة ولا يتبعه أذا ولا منه لأن هذا من المعروف الذي
~~أمر الله تعالى به.
# ويستحب لكل واحد منهما تحسين الخلق لصاحبه والرفق به واحتمال أذاه لقول
~~الله تعالى (وبالوالدين إحسانا وبذي القربى) إلى قوله (والصاحب بالجنب) قيل
~~هو كل واحد من الزوجين.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " استوصوا بالنساء خيرا فإنهن عوان عندكم
~~أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله " رواه مسلم.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن المرأة خلقت من ضلع أعوج لن تستقيم
~~على طريقة فإن ذهبت تقيمها كسرتها وإن استمتعت بها استمتعت بها وفيها عوج "
~~متفق عليه، وقال " خياركم خياركم لنسائهم " رواه ابن ماجه، وحق الزوج عليها
~~أعظم من حقها عليه، قال الله تعالى (وللرجال عليهن درجة)
PageV08P126
### || AUTO وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لو كنت آمرا أحدا أن يسجد
~~لأحد لأمرت النساء أن يسجدن لأزواجهن لما جعل الله لهم عليهن من الحق "
~~رواه أبو داود، وقال " إذا باتت المرأة هاجرة فراش زوجها لعنتها الملائكة
~~حتى ترجع " متفق عليه، وقال لامرأة " أذات زوج انت؟ " قالت نعم، قال " فإنه
~~جنتك ونارك " وقال " لا يحل لامرأة أن تصوم وزوجها شاهد إلا بإذنه ولا تأذن
~~في بيته إلا بإذنه وما أنفقت من نفقة بغير إذنه فإنه يرد إليه شطره " رواه
~~البخاري * (مسألة) * (وإذا تم العقد وجب تسليم المرأة في بيت الزوج إذا
~~طلبها وكانت حرة يمكن الاستمتاع بها) لأن بالعقد يستحق الزوج تسليم المعوض
~~كما تستحق المرأة تسليم العوض وكما تستحق المستأجرة تسليم العين المستأجرة
~~وتستحق عليه الاجرة به، وقوله وكانت حرة لأن الأمة لا يجب تسليمها إلا
~~بالليل على ما نذكره، ويشترط إمكان الاستمتاع بها فإن كانت صغيرة لا يجامع
~~مثلها وذلك معتبر بحالها واحتمالها لذلك، قاله القاضي وذكر انهن يختلفن فقد
~~تكون صغيرة السن تصلح وكبيرة لا تصلح، وحده أحمد رحمه الله بتسع سنين فقال
~~في رواية أبي الحارث في الصغيرة يطلبها زوجها فإن أتى عليها ms3571 تسع سنين دفعت
~~إليه ليس لهم أن يحبسوها بعد التسع وذهب في ذلك إلى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم بنى بعائشة وهي بنت تسع سنين، قال القاضي هذا عندي ليس على طريق
~~التحديد وإنما ذكره لأن PageV08P127
~~الغالب ان ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها ومتى كانت لا تصلح للوطئ لا يجب
~~على أهلها تسليمها إليه وإن ذكر أنه يحصنها ويربيها لأنه لا يملك الاستمتاع
~~بها وليت له بمحل ولا يؤمن شره نفسه إلى مواقعتها فيفضها، وإن كانت مريضة
~~مرضا مرجوا الزوال لم يلزمها تسليم قبل برئها لأنه مانع مرجو الزوال فهو
~~كالصغر ولأن العادة لم تجر بتسليم المريضة إلى زوجها والتسليم في العقد يجب
~~على حسب العرف فإن كان المرض غير مرجو الزوال لزم تسليمها إلى الزوج إذا
~~طلبها ولزمه تسلمها إذا عرفت عليه لأنها ليست لها حالة يرجى زوال ذلك فيها،
~~فلو لم تسلم نفسها لم يفد التزويج وله أن يستمتع بها فإن كانت نضوة الخلق
~~وهو جسيم تخاف على نفسها الإفضاء من عظمه فلها منعه من جماعها وله
~~الاستمتاع بها فيها دون لفرج وعليه النفقة ولا يثبت له خيار الفسخ لأن هذه
~~يمكن الاستمتاع بها لغيره وإنما الامتناع لأمر من جهته وهو عظم خلقه بخلاف
~~الرتقاء فإن طلب تسليمها إليه وهي حائض احتمل أن لا يجب ذلك كالمرض المرجو
~~زواله، واحتمل وجوب التسليم لأنه يزول قريبا ولا يمنع من الاستمتاع بما دون
~~الفرج * (مسألة) * (وإنما يجب تسليمها في بيت الزوج إذا لم تشترط دارها)
~~وقد ذكرنا ذلك في بابه ويجب عليها تسليم نفسها في دارها (فصل) فإن كانت حرة
~~لزم تسليمها ليلا ونهارا لأنه لا حق لغيره عليها * (مسألة) * (فإن سألت
~~الانظار أنظرت مدة جرت العادة بإصلاحها أمرها فيها كاليومين والثلاثة)
PageV08P128
### || CHECK [مسألة: فإن سألت الانظار أنظرت مدة جرت العادة بإصلاحها
~~أمرها فيها كاليومين والثلاثة]
### || CHECK [مسألة: وإنما يجب تسليمها في بيت الزوج إذا لم تشترط دارها]
### || AUTO لأن ذلك يسير جرت العادة بمثله وقد قال النبي ms3572 صلى الله عليه
~~وسلم " لا تطرقوا اليساء ليلا حتى تمتشط الشعثة وتستحد المغيبة " فمنع من
~~الطروق وأمر بامهالها لتصلح أمرها مع تقدم صحبتها له فههنا أولى * (مسألة)
~~* (وإن كانت أمة لم يجب تسليمها إلا بالليل) وللسيد استخدامها نهارا وعليه
~~إرسالها بالليل للاستمتاع بها لأنه زمانه وذلك لأن السيد يملك من أمته
~~منفعتين الاستخدام والاستمتاع، فإذا عقد على احداهما لم يلزمه تسليمها إلا
~~في زمن استطابتها كما لو أجرها للخدمة لم يلزمه تسليمها إلا في زمنها وهو
~~النهار، فإن أراد الزوج السفر بها لم يملك ذلك لأنه يفوت خدمتها المستحقة
~~لسيدها، وأن أراد السيد السفر بها فقد توقف أحمد عن ذلك فقال
# ما أدري؟ فيحتمل المنع منه لأنه يفوت حق الزوج منها فمنع منه كما لو أراد
~~الزوج السفر بها ويحتمل أن له السفر بها لأنه مالك لرقبتها فهو كسيد العبد
~~إذا زوجه (فصل) ويجوز للسيد بيعها لأن النبي صلى الله عليه وسلم أذن لعائشة
~~في شراء بريرة وهي ذات زوج ولا ينفسخ النكاح بذلك بدليل أن بيع بريرة لم
~~يبطل نكاحها * (مسألة) * (وله الاستمتاع بها ما لم يشغلها عن الفرائض من
~~غير إضرار بها) لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا باتت المرأة مهاجرة
~~فراش زوجها لعنتها الملائكة حتى ترجع "
PageV08P129
### || CHECK [مسألة: وله الاستمتاع بها ما لم يشغلها عن الفرائض من غير
~~إضرار بها]
# متفق عليه، ولقول الله تعالى (وعاشروهن بالمعروف) وله السفر بها إلا أن
~~تشترط بلدها لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسافر بنسائه، فإن اشترطت
~~بلدها فلها شرطها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إن أحق الشروط أن توفوا
~~ما استحللتم به الفروج " * (مسألة) * (ولا يجوز وطؤها في الحيض إجماعا)
~~لقول الله تعالى (فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن) ولا
~~يجوز وطؤها في الدبر في قول أكثر أهل العلم منهم علي وعبد الله وأبو
~~الدرداء وابن عباس وعبد الله بن عمر وأبو هريرة رضي الله عنه وبه قال سعيد
~~بن المسيب وأبو بكر ms3573 بن عبد الرحمن ومجاهد وعكرمة والشافعي وأصحاب الرأي
~~وابن المنذر ورويت إباحته عن عبد الله بن عمر وزيد بن أسلم ونافع ومالك،
~~وروي عن مالك أنه قال ما رأيت أحدا اقتدى به في ديني يشك في أنه حلال وأهل
~~العراق من أصحاب مالك ينكرون ذلك واحتج من أحله بقوله تعالى (نساؤكم حرث
~~لكم فاتوا حرثكم أنى شئتم) وقوله سبحانه (والذين هم لفروجهم حافظون إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) الآية.
# ولنا ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " أن الله لا يستحيي من
~~الحق لا تأتوا النساء في أعجازهن " وعن أبي هريرة وابن عباس عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " لا ينظر الله إلى رجل جامع امرأته في دبرها " رواهما
~~ابن ماجة، وعن ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم " من
PageV08P130
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز وطؤها في الحيض إجماعا]
# أتى حائضا أو امرأة في دبرها أو كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل
~~على محمد " رواهن كلهن الأثرم، فأما الآية فروى جابر قال كان اليهود يقولون
~~إذا جامع الرجل امرأته في فرجها من ورائها جاء الولد أحول فانزل الله تعالى
~~(نساؤكم حرث لكم فاتوا حرثكم أنى شئتم) من بين يديها ومن خلفها غير أن لا
~~يأتيها إلا في المأتى متفق عليه، وفي رواية " ائتها مقبلة ومدبرة إذا كان
~~ذلك في الفرج " والآية الأخرى المراد بها ذلك (فصل) فإن وطئها في دبرها فلا
~~حد عليه لأن في ذلك شبهة ويعزر لفعله المحرم وعليهما الغسل لأنه إيلاج فرج
~~في فرج وحكمه حكم الوطئ في القبل في إفساد العبادات وتقرير المهر ووجوب
~~العدة، فان كان الوطئ في أجنبية فعليه حد اللوطي ولا مهر عليه لأنه لم يفوت
~~منفعة لها عوض في الشرع ولا يحصل بوطئ زوجته في الدبر احصان انما يحصل
~~بالوطئ في الفرج لأنه وطئ كامل بخلاف هذا ولا الإحلال للزوج الأول لأن
~~المرأة لا تذوق عسيلة الرجل ولا تحصل به الفيئة لأن الوطئ لحق ms3574 المرأة وحقها
~~الوطئ في القبل ولا يزول به الاكتفاء بصماتها في الاذن في النكاح لأن بكارة
~~الأصل باقية (فصل) فأما التلذذ بين الأليتين من غير إيلاج فلا بأس به لأن
~~السنة إنما وردت بتحريم الدبر فهو مخصوص بذلك ولأنه حرم لأجل الأذى وذلك
~~مخصوص في الدبر فاختص التحريم به * (مسألة) * (ولا يعزل عن الحرة إلا
~~بإذنها)
PageV08P131
### || CHECK [مسألة: ولا يعزل عن الحرة إلا بإذنها]
# معنى العزل أن ينزع إذا قرب الإنزال فينزل خارجا من الفرج وهو مكروه،
~~رويت كراهته عن عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود، وروي عن أبي بكر الصديق أيضا
~~لأن فيه تقليل النسل وقطع اللذة عن الموطوءة، وقد حث النبي صلى الله عليه
~~وسلم على تعاطي أسباب الولد فقال " تناكحوا تناسلوا تكثروا " وقال " سوداء
~~ولود خير من حسناء عقيم " إلا أن يكون العزل لحاجة مثل أن يكون في دار
~~الحرب فتدعو حاجته إلى الوطئ ذكر الخرقي في هذه: أو تكون زوجته أمة فيخشى
~~الرق على ولده، أو تكون له أمة فيحتاج الى وطئها والى بيعها.
# فقد روي عن علي رضي الله عنه أنه كان يعزل عن إمائه فإن عزل من غير حاجة
# كره ولم يحرم وقد رويت الرخصة فيه عن علي وسعد بن أبي وقاص وأبي أيوب
~~وزيد بن ثابت وجابر وابن عباس والحسن بن علي وخباب بن الأرت وسعيد بن
~~المسيب وطاوس وعطاء والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي.
# وروي أبو سعيد قال ذكر يعني العزل عند رسول الله صلى الله عليه وسلم، قال
~~" فلم يفعل ذلك أحدكم؟ - ولم يقل فلا يفعل - فإنه ليس من نفس مخلوقة إلا
~~الله خالقها " متفق عليه، وعنه إن رجلا قال: يا رسول الله إن لي جارية وأنا
~~أعزل عنها وأنا أكره أن تحمل وأنا أريد ما يريد الرجال وإن PageV08P132
~~اليهود تحدث أن العزل هي الموءدة الصغرى قال " كذبت يهود لو أراد الله أن
~~يخلقه ما استطعت أن تصرفه " رواه أبو داود ولا يعزل عن زوجته الحرة إلا
~~بإذنها قال القاضي ظاهر ms3575 كلام أحمد وجوب استئذان الزوجة في العزل، ويحتمل أن
~~يكون مستحبا، لأن حقها في الوطئ دون الإنزال بدليل أنه يخرج به من الفيئة
~~والعنة، وللشافعية في ذلك وجهان، والأول أولى لما روي عن عمر قال: نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها، رواه الإمام أحمد في
~~المسند وابن ماجة ولأن لها في الولد حقها وعليها في العزل ضرر فلم يجز إلا
~~بإذنها.
# (فصل) والنساء ثلاثة أقسام إحداهن زوجته الحرة فلا يجوز العزل عنها إلا
~~بإذنها في ظاهر المذهب وقد ذكرنا ذلك.
# (الثانية) : أمته فيجوز العزل عنها، نص عليه أحمد، وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة والشافعي وذلك لأنه لا حق لها في الوطئ ولا في الولد ولذلك لم تملك
~~المطالبة بالقسم ولا الفيئة فلأن تملك المنع من العزل أولى.
# (الثالثة) زوجته الأمة فالأولى جواز العزل عنها بغير إذنها وهو قول
~~الشافعي استدلالا بمفهوم الحديث المذكور.
# وقال ابن عباس يستأذن الحرة، ولا يستأذن الأمة ولأن عليه ضررا في إرقاق
~~ولده بخلاف الحرة، ويحتمل أن لا يجوز إلا بإذنها لأنها زوجة تملك المطالبة
~~بالوطئ في الفيئة والفسخ عند تعذره بالعنة فلم يجز PageV08P133
~~بغير إذنها كالحرة.
# وقال أصحابنا لا يجوز العزل عنها إلا بإذن سيدها لأن الولد له والأولى جوازه
# لأن تخصيص الحرة بالاستئذان دليل سقوطه في غيرها ولأن السيد لا حق له في
~~الوطئ فلا يجب استئذانه في كيفيته ويحتمل أن يكون استئذانها مستحبا لأن
~~حقها في الوطئ لا في الإنزال بدليل خروجه بذلك من الفيئة والعنة.
# * (مسألة) * (وله إجبارها على الغسل من الحيض والجنابة والنجاسة واجتناب
~~المحرمات وأخذ الشعر الذي تعافه النفس إلا الذمية فله إجبارها على الغسل من
~~الحيض والنفاس وفي سائر الأشياء روايتان) وجملة ذلك أن للزوج إجبار زوجته
~~على الغسل من الحيض والنفاس مسلمة كانت أو ذمية حرة أو مملوكة لأنه يمنع
~~الاستمتاع الذي هو حق له فملك إجبارها على إزالة ما يمنع حقه فإن احتاجت
~~الى شراء الماء فثمنه عليه لانه لحقه، ms3576 وله اجبار المسلمة البالغة على الغسل
~~من الجنابة لأن الصلاة واجبة عليها ولا تتمكن منها إلا بالغسل.
# فإما الذمية ففيها روايتان.
# (أحديهما) له اجبارها عليه لأن كمال الاستمتاع يقف عليه فإن النفس تعاف
~~من لا يغتسل من جنابة (والثانية) : ليس له إجبارها.
# وهو قول مالك والثوري فان الوطئ لا يقف عليه لاباحته بدونه، وللشافعي
~~قولان كالروايتين، وفي إزالة الوسخ والدرن وفي تقليم الأظافر وجهان بناء
~~على الروايتين في غسل الجنابة، ويستوي في هذا المسلمة والذمية لاستوائهما
~~في حصول النفرة ممن ذلك حالها، وله إجبارها
PageV08P134
### || CHECK [مسألة: وله إجبارها على الغسل من الحيض والجنابة والنجاسة
~~واجتناب المحرمات وأخذ الشعر الذي تعافه النفس إلا الذمية فله إجبارها على
~~الغسل من الحيض والنفاس وفي سائر الأشياء روايتان]
# على إزالة شعر العانة إذا خرج عن العادة رواية واحدة ذكرها القاضي وكذلك
~~الأظفار فإن طالا قليلا بحيث تعافه النفس ففيه وجهان، وهل له منعها من أكل
~~ما له رائحة كريهة كالبصل والثوم والكرات؟ على وجهين (أحدهما) له منعها من
~~ذلك لأنه يمنع القبلة وكمال الاستمتاع.
# (والثاني) ليس له ذلك لأنه لا يمنع الوطئ، وله منعها من السكر وإن كانت
~~ذمية لأنه يمنع الاستمتاع بها ويزيل عقلها ولا يأمن أن تجني عليه فأما شرب
~~ما لا يسكر فله منع المسلمة منه لانهما يعتقدان تحريمه، وليس له منع الذمية
~~منه نص عليه أحمد لأنها تعتقد إباحته في دينها، وله إجبارها على غسل فيها
~~منه لما فيه من الرائحة الكريهة فهو كالثوم، وهكذا الحكم لو تزوج مسلمة
~~تعتقد حل يسير النبيذ ومذهب الشافعي على نحو من هذا كله.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ولها عليه أن يبيت عندها ليلة من كل
~~أربع ليال إن كانت حرة) وجملة ذلك أن قسم الابتداء واجب ومعناه أنه إذا
~~كانت له امرأة حرة لزمه المبيت عندها ليلة من كل أربع ليال ما لم يكن له
~~عذر، وإن كان له نساء فلكل واحدة منهن ليلة من كل أربع، وبه قال الثوري
~~وأبو ms3577 ثور، وقال القاضي في المجرد لا يجب قسم الابتداء إلا إن كان بترك
~~الوطئ مضرة فإن كان تركه غير مضر لم يلزمه قسم ولا وطئ لأن أحمد قال إذا
~~وصل الرجل الى امرأته مرة بطل أن يكون عنينا أي لا يؤجل.
# وقال الشافعي لا يجب قسم الابتداء بحال لأن القسم لحقه فلم يجب عليه PageV08P135
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن عمرو بن العاص " يا عبد
~~الله ألم أخبر أنك تصوم النهار وتقوم الليل "؟ قلت بلى يا رسول الله قال
~~فلا تفعل " صم وأفطر وقم ونم فإن لجسدك عليك حقا وإن لعينك عليك حقا وإن
~~لزوجك عليك حقا " متفق عليه فأخبر أن للمرأة عليه حقا وقد روى الشعبي أن
~~كعب بن سوار كان جالسا عند عمر بن الخطاب فجاءت امرأة فقالت يا أمير
~~المؤمنين ما رأيت رجلا قط أفضل من زوجي والله أنه ليبيت ليله قائما ويظل
~~نهاره صائما فاستغفر لها وأثنى عليها واستحيت المرأة وقامت راجعة فقال كعب
~~يا أمير المؤمنين هلا أعديت المرأة على زوجها فجاء فقال لكعب اقض بينهما
~~فإنك فهمت من أمرهما ما لم أفهم قال فإني أرى أنها امرأة عليها ثلاث نسوة
~~وهي رابعتهن فأقضي له بثلاثة أيام ولياليهن يتعبد فيهن ولها يوم وليلة فقال
~~عمر والله ما رأيك الأول بأعجب إلي من الآخر اذهب فأنت قاض على البصرة روى
~~ذلك عن عمر بن شبة في كتاب قضاة البصرة من وجوه هذا أحدهما وفي لفظ قال عمر
~~نعم القاضي أنت، وهذه قضية اشتهرت فلم تنكر فكانت إجماعا ولأنه لو لم يكن
~~حقا للمرأة لملك الزوج تخصيص إحدى زوجاته كالزيادة في النفقة على قدر
~~الواجب.
# * (مسألة) * (وإن كانت أمة فمن ثمال ليال ليلة) هذا اختيار شيخنا قال
~~أصحابنا من كل سبع لأن أكثر ما يمكن أن يجمع معها ثلاث حرائر ولها
PageV08P136
### || CHECK [مسألة: وإن كانت أمة فمن ثمان ليال ليلة]
# السابعة والاولى أولى ليكون على النصف مما للحرة فإن حق الحرة من كل ms3578 ثمان
~~ليلتان ولو كان للأمة ليلة من سبع لزاد على النصف ولم يكن للحرة ليلتان
~~وللأمة ليلة ولأنه إذا كان تحته ثلاث حرائر وأمة فلم يرد أن يزيدهن على
~~الواجب لهن فقسم بينهن سبعا فماذا نصنع في الليلة الثامنة إن أوجبنا عليه
~~مبيتها عند حرة فقد زادها على ما يجب لها وإن باتها عند الأمة جعلها كالحرة
~~ولا سبيل إليه وعلى ما اختاره شيخنا تكون هذه الليلة الثامنة له إن أحب
~~انفرد فيها وإن أحب بات عند الأولى مستأنفا للقسم وإن كان عنده حرة وأمة
~~قسم لهن ثلاث ليال من ثمان وله الانفراد في خمس وإن كان تحته حرتان وأمة
~~فلهن خمس وله ثلاث وإن كان حرتان وأمتان فلهن ست وله ليلتان وإن كانت أمة
~~واحدة فلها ليلة وله سبع وعلى قول الأصحاب لها ليلة وله ست * (مسألة) *
~~(وله الانفراد بنفسه فيما بقي وقد ذكرناه لأنه قد وفاهن حقهن فلم تجب عليه
~~زيادة كما لو وفاهن حقهن من النفقة والكسوة والسكن) * (مسألة) * (وعليه أن
~~يطأ في كل أربعة أشهر مرة)
PageV08P137
### || CHECK [مسألة: وعليه أن يطأ في كل أربعة أشهر مرة]
### || CHECK [مسألة: وله الانفراد بنفسه فيما بقي وقد ذكرناه لأنه قد
~~وفاهن حقهن فلم تجب عليه زيادة كما لو وفاهن حقهن من النفقة والكسوة
~~والسكن]
# الوطئ واجب على الرجل إذا لم يكن عذر وبه قال مالك وقال القاضي لا يجب
~~إلا أن يتركه للاضرار وقال الشافعي لا يجب عليه لأنه حق له فلا يجب عليه
~~كسائر حقوقه) ولنا ما تقدم في المسألة المتقدمة في أول الفصل ولأن في بعض
~~الروايات حديث كعب حين قضى بين الرجل وامرأته قال إن لها عليك حقا بابعل
~~تصيبها في أربع لمن عدل فأعطها ذاك ودع عنك العلل فاستحسن عمر قضاءه ورضيه
~~ولأنه حق يجب بالاتفاق إذا حلف على تركه فيجب قبل أن يحلف كسائر الحقوق
~~الواجبة يحقق هذا أنه لو لم يكن واجبا لم يصر باليمين على تركه واجبا كسائر
~~مالا يجب ولأن النكاح ms3579 شرع لمصلحة الزوجين ودفع الضرر عنهما وهو مفض إلى رفع
~~ضرر الشهوة عن المرأة كالضائه الى رفع ذلك عن الرجل فيجب تعليله بذلك
~~ويكونء الوط حقا لهما جميعا ولأنه لو لم يكن لهما فيه حق لما وجب استئذانها
~~في العزل كالامة (فصل) ويجب في كل أربعة أشهر مرة نص عليه أحمد ووجه أن
~~الله تعالى قدره باربعة أشهر
# في حق المولي فكذلك في حق غيره لأن اليمين لا توجب ما حلف على تركه فيدل
~~على أنه واجب بدونها * (مسألة) * (فإن سافر عنها أكثر من ستة أشهر فطلبت
~~قدومه لزمه ذلك إن لم يكن له عذر) وجملة ذلك أنه إذا سافر عن امرأته لعذر
~~وحاجة سقط حقها من القسم والوطئ وإن طال سفره ولذلك لا يفسخ نكاح المفقود
~~إذا ترك لامرأته نفقة وإن لم يكن له عذر مانع من الرجوع فإن أحمد
PageV08P138
### || CHECK [مسألة: فإن سافر عنها أكثر من ستة أشهر فطلبت قدومه لزمه ذلك
~~إن لم يكن له عذر]
# رحمه الله ذهب الى توقيته بستة أشهر فإنه قيل له كم يغيب الرجل عن زوجته؟
~~قال ستة أشهر يكتب إليه فإن أبى أن يرجع فرق الحاكم بينهما وإنما صار الى
~~تقديره بهذا لحديث عمر، رواه أبو حفص بإسناده عن زيد بن أسلم قال بينما عمر
~~بن الخطاب يحرس بالمدينه فمر بامرأة وهي تقول: تطاول هذا الليل واسود جانبه
~~* وطال على أن لا خليل ألاعبه ووالله لولا خشية الله وحده * لحرك من هذا
~~السرير جوانبه فسأل عنها عمر فقيل له هذه فلانة زوجها غائب في سبيل الله
~~فأرسل إليها امرأة تكون معها وبعث الى زوجها فأقفله ثم دخل على حفصة فقال
~~يا بنية كم تصبر المرأة عن زوجها؟ فقالت سبحان الله مثلك يسأل مثلي عن هذا
~~فقال لولا أني أريد النظر للمسلمين ما سألتك قالت خمسة أشهر أو ستة أشهر
~~فوقت للناس في مغازيهم ستة أشهر يسيرون شهرا ويقيمون أربعة ويسيرون شهرا
~~راجعين وسئل أحمد كم للرجل يغيب عن أهله؟ قال يروى ms3580 ستة أشهر وقد يغيب الرجل
~~أكثر من ذلك لأمر لا بد له * (مسألة) * (فإن أتى شيئا من ذلك لم يكن ثم عذر
~~فطلبت الفرقة فرق بينهما) قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل تزوج امرأة
~~ولم يدخل بها يقول غدا أدخل بها إلى شهر يجبر على الدخول قال أذهب الى
~~أربعة أشهر إن دخل بها وإلا فرق بينهما فجعله أحمد كالمولي وقال أبو بكر بن
~~جعفر لم يرو مسألة بن منصور غيره وفيها نظر وظاهر قول أصحابنا أنه لا يفرق
~~بينهما لذلك
PageV08P139
### || CHECK [مسألة: فإن أتى شيئا من ذلك ولم يكن ثم عذر فطلبت الفرقة فرق
~~بينهما]
# وهو قول أكثر الفقهاء لأنه لو ضربت له المدة لذلك وفرق بينهما لم يكن
~~للأيلاء أثر ولا خلاف في اعتباره وقال بعض أصحابنا أن غاب أكثر من ذلك لغير
~~عذر يراسله الحاكم فإن أبى أن يقدم فسخ
# نكاحه، وروي ذلك عن أحمد ومن قال لا يفسخ نكاحه إذا ترك الوطئ وهو حاضر
~~فههنا أولى وفي جميع ذلك لا يجوز الفسخ عند من يراه إلا بحكم الحاكم لأنه
~~مختلف فيه، وعن أحمد ما يدل على أن الوطئ غير واجب فيكون هذا كله غير واجب
~~لأنه حق له فلم يجبر عليه كسائر حقوقه وهذا مذهب والأول أولى لما ذكرنا
~~(فصل) سئل أحمد يؤجر الرجل أن يأتي أهله وليس له شهوة قال له إي والله
~~يحتسب الولد فإن لم يرد الولد يقول هذه المرأة شابة لم لا يؤجر؟ وهذا صحيح
~~وإن أبا ذر روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " مباضعتك أهلك صدقة "
~~قلت يا رسول الله أنصيب شهوتنا ونؤجر؟ قال " أرأيت لو وضعه في غير حقه؟ ما
~~كان عليه وزر " قال بلى قال " أفتحتسبون بالسيئة ولا تحتسبون بالخير؟ "
~~ولانه وسيلة الى الولد وإعفاف نفسه وامرأته وغض بصره وسكون نفسه أو الى بعض
~~ذلك * (مسألة) * (ويستحب أن يقول عند الجماع بسم الله اللهم جنبني الشيطان
~~وجنب الشيطان ما رزقتني) لقول الله تعالى (وقدموا ms3581 لأنفسكم) قال عطاء هي
~~التسمية عند الجماع، وروى ابن عباس قال:
PageV08P140
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يقول عند الجماع بسم الله اللهم جنبني
~~الشيطان وجنب الشياطين ما رزقتني]
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لو أن أحدكم حين يأتي أهله قال بسم
~~الله اللهم جنبنا الشيطان وجنب الشيطان ما رزقتنا فولد بينهما ولد لم يضره
~~الشيطان أبدا " متفق عليه (فصل) ويكره التجرد عند المجامعة لما روى عتبة بن
~~عبد الله قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أتى أحدكم أهله
~~فليستتر ولا يتجردان تجرد العيرين " رواه ابن ماجه وعن عائشة قالت كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا دخل الخلاء غطى رأسه وإذا أتى أهله غطى رأسه
~~ولا يجامع بحيث يراهما أحد أو يسمع حسهما ولا يقبلها ويباشرها عند الناس
~~قال احمد ما يعجبني إلا أن يكتم هذا كله وقال أحمد في الذي يجامع المرأة
~~والأخرى تسمع قال كانوا يكرهون الوجس وهو الصوت الخفي ولا يتحدث بما كان
~~بينه وبين أهله لما روي عن الحسن قال جلس رسول الله صلى الله عليه وسلم بين
~~الرجال والنساء فأقبل على الرجال فقال " لعل أحدكم يحدث بما يصنع بأهله إذا
~~خلا - ثم أقبل على النساء فقال - لعل إحداكن تحدث بما يصنع بها زوجها قال
~~فقالت امرأة إنهم ليفعلون وإنا لنفعل فقال - لا تفعلوا فإنما
# مثلكم كمثل الشيطان لقي شيطانة فجامعها والناس ينظرون " وروى أبو داود عن
~~أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله بمعناه ولا يستقبل القبلة حال
~~الجماع لأن عمرو بن حزم وعطاء كرها ذلك.
# * (مسألة) * (ولا يكثر الكلام حال الوطئ) لما روى قبيصة بن ذؤيب أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " لا تكثروا الكلام عند مجامعة PageV08P141
~~النساء فإن منه يكون الخرس والفأفاء ولأنه يكره الكلام حالة البول وحال
~~الجماع في معناه ويستحب أن يلاعب امرأته عند الجماع لتنهض شهوتها لتنال من
~~لذة الجماع ما ناله، وقد روى عمر بن العزيز عن النبي صلى الله ms3582 عليه وسلم
~~أنه قال " لا تواقعها إلا وقد أتاها من الشهوة مثل ما أتاك لكيلا تسبقها
~~بالفراغ " قلت وذلك إلي؟ قال " نعم إنك تقبلها وتغمزها وتلمسها فإذا رأيت
~~أنه قد جاءها مثل ما جاءك واقعتها " * (مسألة) * (ولا ينزع إذا فرغ قبلها
~~حتى تفرغ) لما روى أنس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا جامع
~~الرجل أهله فليقصدها ثم إذا قضى الرجل حاجته فلا يعجلها حتى تقضي حاجتها "
~~ولأن في ذلك ضررا عليها ومنعا لها من قضاء شهوتها ويستحب للمرأة أن تتخذ
~~خرقة تناولها الزوج بعد فراغه يتمسح بها فإن عائشة قالت: ينبغي للمرأة إذا
~~كانت عاقلة أن تتخذ خرقة فإذا جامعها زوجها ناولته فمسح عنه ثم تمسح عنها
~~فيصليان في ثوبهما ذلك ما لم تصبه جنابة * (مسألة) * (ولا بأس أن يجمع بين
~~وطئ نسائه وإمائه بغسل واحد) لما روى أنس قال سكبت لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فاغتسل من نسائه غسلا واحدا في ليلة واحدة ولأن حدث الجنابة لا
~~يمنع الوطئ بديل إتمام الجماع ويستحب الوضوء عند معاودة الوطئ نص عليه
PageV08P142
### || CHECK [مسألة: ولا بأس أن يجمع بين وطء نسائه وإمائه بغسل واحد]
### || CHECK [مسألة: ولا ينزع إذا فرغ قبلها حتى يفرغ]
### || CHECK [مسألة: ولا يكثر الكلام حال الوطء]
# أحمد قال فإن لم يفعل فأرجو أن لا يكون به بأس ولأن الوضوء يزيده نظافة
~~ونشاطة فاستحب وإن إغتسل بين كل وطئين فهو أفضل فإن أبا رافع روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم طاف على نسائه
# جميعا فاغتسل عند كل امرأة منهن غسلا فقلت يا رسول الله لو جعلته غسلا
~~واحدا قال هذا أزكى وأطيب وأطهر رواه الإمام أحمد في المسند وروى هذه
~~الأحاديث التي في آداب الجماع كلها أبو حفص العكبري وروى ابن بطة بإسناده
~~عن أبي سعيد قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا جامع الرجل من
~~أول الليل ثم أراد أن يعود توضأ وضوءه للصلاة " (فصل) وليس للرجل أن يجمع
~~بين ms3583 امرأتيه في مسكن واحد إلا برضاهما صغيرا كان المسكن أو كبيرا لأن
~~عليهما ضررا لما بينهما من العداوة والغيرة فاجتماعهما يثير الخصومة
~~والمقابلة وتسمع كل واحدة منهما حسه إذا أتى الأخرى أو ترى ذلك فإن رضيا
~~بذلك جاز لأن الحق لهما فلهما المسامحة بتركه وكذلك إن رضيا بنومه بينهما
~~في لحاف واحد فإن رضيا بأن يجامع إحداهما بحيث ثراه الأخرى لم يجز لأن فيه
~~دناءة وسخفا وسقوط مروءة فلم يجز برضاهما وإن اسكنهما في دار واحدة كل
~~واحدة منهما في بيت جاز إذا كان ذلك سكن مثلهما * (مسألة) * (ولا يجامع
~~إحداهما بحيث تراه الأخرى أو غيرهما لأن فيه دناءة ولا يحدثها بما جرى
~~بينهما ولا يحدث غيرها لما روي من حديث الحسن PageV08P143
~~(فصل) روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " تعجبون من سعد لأنا أغير
~~منه والله أغير مني " وعن علي رضي الله عنه قال بلغني ان نساءكم يزاحمن
~~العلوج في الأسواق أما تغارون انه لا خير فيمن لا يغار وقال محمد بن علي بن
~~الحسين كان إبراهيم عليه السلام غيورا وما من امرئ لا يغار إلا منكوس القلب.
# * (مسألة) * (وله منعها من الخروج من منزلها إلى مالها منه بد سواء ارادت
~~زيارة والديها أو عيادتهما أو حضور جنازة أحدهما) قال أحمد في امرأة لها
~~زوج وأم مريضة طاعة زوجها أوجب عليها من أمها إلا أن يأذن لها وقد روى ابن
~~بطة في احكام النساء عن أنس أن رجلا سافر ومنع زوجته الخروج فمرض أبوها
~~فاستأذنت رسول الله صلى الله عيله وسلم في عيادة أبيها فقال لها رسول الله
~~عليه وسلم " اتقي الله لا تخالفي زوجك "
# فأوحى الله إلى النبي صلى الله عليه وسلم " إني قد غفرت لها بطاعة زوجها
~~ولأن طاعة الزوج واجبة والعيادة غير واجبة فلا يجوز ترك واجب لما ليس بواجب
~~ولا يجوز لها الخروج إلا بإذنه * (مسألة) * (فإن مرض بعض محارمها أو مات
~~استحب له أن يأذن لها في الخروج إليه) لما في ذلك ms3584 من صلة الرحم وفي منعها
~~منه قطيعة الرحم وحمل لزوجته على مخالفته وقد أمر الله تعالى
PageV08P144
### || CHECK [مسألة: وله منعها من الخروج من منزلها إلى ما لها منه بد
~~سواء أرادت والديها أو عيادتهما أو حضور جنازة أحدهما]
### || CHECK [مسألة: ولا يجامع إحداهما بحيث تراه الأخرى أو غيرهما لأن
~~فيه دناءة ولا يحدثها بما جرى بينهما ولا يحدث غيرها]
# بالمعاشرة بالمعروف وليس هذا من المعاشرة بالمعروف فإن كانت زوجته ذمية
~~فله منعها من الخروج إلى الكنيسة ولأن ذلك ليس بطاعة ولا نفع فإن كانت
~~مسلمة فقال القاضي له منعها من الخروج إلى المساجد وهو مذهب الشافعي وظاهر
~~الحديث منعه من منعها وهو قوله عليه الصلاة والسلام " لا تمنعوا إماء الله
~~مساجد الله " وروي أن ابن الزبير تزوج عاتكة بنت زيد بن عمرو بن نفيل فكانت
~~تخرج الى المساجد وكان غيورا فيقول لها لو صليت في بيتك فتقول لا أزال أخرج
~~أو تمنعني فكره منعها لهذا وقال أحمد في الرجل تكون له المرأة والأمة
~~النصرانية يشتري لها زنارا قال لا بل تخرج هي تشتري لنفسها فقيل له جاريته
~~تعمل الزنانير؟ قال لا (فصل) وليس على المرأة خدمة زوجها في العجن والخبز
~~والطبخ وأشباهه نص عليه أحمد وقال أبو بكر بن أبي شيبة وأبو إسحاق
~~الجوزجاني عليها ذلك واحتجا بقصة علي وفاطمة فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قضى على ابنته فاطمة بخدمة البيت وعلى على ما كان خارجا من البيت من عمل
~~رواه الجوزجاني من طرق وقال الجوزجاني وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لو كنت آمرا أحدا أن يسجد لأحد لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها " ولو أن رجلا
~~أمر امرأته أن تنقل من جبل أسود إلى جبل أحمر أو من جبل أحمر إلى جبل أسود
~~كان عليها أن تفعل " ورواه باسناده قال فهذا طاعته فيما لا منفعة فيه
PageV08P145
### || CHECK [مسألة: فإن مرض بعض محارمها أو مات استحب له أن يأذن لها في
~~الخروج إليه]
# فكيف بمؤنة معاشة؟ وقد كان ms3585 النبي صلى الله عليه وسلم يأمر نساءه بخدمته
~~فقال " يا عائشة اسقينا يا عائشة أطعمينا يا عائشة هلمي الشفرة واشحذ بها
~~بحجر " وروي أن فاطمة أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فشكت إليه ما تلقى
~~من الرحى وسألته خادما يكفيها ذلك
# ولنا أن المعقود عليه من جهتها الاستمتاع فلا يلزمها غيره كسقي دوابه
~~وحصاد زرعه فأما قسم النبي صلى الله عليه وسلم بين علي وفاطمة فعلى ما يليق
~~بها من الاخلاق المرضية ومجرى العادة لا على سبيل الإيجاب كما قد روي عن
~~أسماء بنت أبي بكر أنها كانت تقوم بغرس الزبير وتلتقط له النوى وتحمله على
~~رأسها ولم يكن ذلك واجبا عليها وكذلك لا يجب على الزوج القيام بمصالح خارج
~~البيت ولا الزيادة على ما يجب لها من النفقة والكسوة ولكن الاولى فعل ما
~~جرت به العادة بقيامها به لأنه العادة ولا تصلح الحال إلا به ولا تنتظم
~~المعيشة بدونه.
# * (مسألة) * (ولا تملك المرأة اجارة نفسها للرضاع والخدمة بغير إذن
~~زوجها) أما إذا فعلت ذلك بإذنه جاز ولزم العقد لأن الحق لهما لا يخرج عنهما
~~وإن كان بغير إذنه لم يصح لما يتضمن من تفويت حق زوجها وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي ويجوز في الآخر لأنه تناول محلا غير محل النكاح لكن للزوج
~~فسخه لأنه يفوت به الاستمتاع ويختل ولنا أنه عقد يفوت به حق من ينسب له
~~الحق بعقد سابق فلم يصح كإجارة المستأجر فأما إن أجرت
PageV08P146
### || CHECK [مسألة: ولا تملك المرأة إجازة نفسها للرضاع والخدمة بغير إذن زوجها]
# المرأة نفسها للرضاع ثم تزوجت صح العقد ولم يملك الزوج فسخ الإجارة ولا
~~منعها من الرضاع حتى تنقضي المدة لأن منافعها ملكت بالعقد السابق على نكاحه
~~فأشبه ما لو اشترى أمة مستأجرة ودارا مشغولة فإن نام الصبي واشتغل بغيرها
~~فللزوج الاستمتاع وليس لولي الصبي منعها وبهذا قال الشافعي وقال مالك ليس
~~له وطؤها إلا برضى الولي لأن ذلك ينفص اللبن ولنا أن وطئ الزوج مستحق
~~بالعقد فلا يسقط بأمر ms3586 مشكوك فيه كما لو أذن فيه الولي ولأنه يجوز له الوطئ
~~مع إذن الولي فجاز مع عدمه لأنه ليس للولي الاذن فيما يضر بالصبي ويسقط
~~حقوقه * (مسألة) * (وله أن يمنعها من رضاع ولدها إلا أن يضطر إليها ويخشى
~~عليه) وجملته أن للزوج منع امرأته من رضاع ولدها من غيره ومن رضاع ولد
~~غيرها إلا أن يضطر إليها لأن عقد النكاح يقتضي تمليك الزوج الاستمتاع في كل
~~الزمان من كل الجهات سوى أوقات الصلوات والرضاع يفوت عليه الاستمتاع في بعض
~~الأوقات فكان له المنع كالخروج من منزله فان اضطر الولد
# إليها بأن لا يوجد مرضعة سواها ولا يقبل الولد الارتضاع من غيرها وجب
~~التمكين من إرضاعه لأنها حال ضرورة وحفظ لنفس ولدها فقدم على حق الزوج
~~كتقديم المضطر على المالك إذا لم يكن بالمالك مثل ضرورته.
PageV08P147
### || CHECK [مسألة: وله أن يمنعها من رضاع ولدها إلا أن يضطر إليها ويخشى عليه]
# (فصل) فإن أرادت رضاع ولدها منه ففيه وجهان (أحدهما) أن له منعها من
~~رضاعة ولفظ شيخنا في هذا الكتاب يقتضيه بعموم لفظه وهو قول الشافعي ولفظ
~~الخرقي يقتضيه أيضا لأنه يخل باستمتاعه منها فأشبه ما لو كان الولد من غيره
~~وهذا ظاهر كلام القاضي (والثاني) ليس له منعها ويحتمله كلام الخرقي فإنه
~~قال فإن أرادت رضاع ولدها بأجرة مثلها فهي أحق به من غيرها سواء كانت في
~~حبال الزوج أو مطلقة وهكذا ذكره شيخنا في كتاب نفقة الأقارب في الكتاب
~~المشروح لقول الله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين) وهو خبر
~~يراد به الأمر وهو عام في كل واحدة ولا يصح من أصحاب الشافعي حمله على
~~المطلقات لأنه جعل لهن رزقهن وكسوتهن وهم لا يجيزون جعل ذلك أجرا لرضاع ولا
~~غيره وقولنا فط الوجه الأول أنه يخل باستمتاعه قلنا لإيفاء حق عليه وليس
~~ذلك ممتنعا كما أن قضاء دينه بدفع ماله فيه واجب سيما إذا تعلق به حق الولد
~~في كونه مع أمه وحق الأم في الجمع بينها وبين ولدها وهذا ms3587 ظاهر كلام ابن أبي
~~موسى * (فصل) * في القسم الأول قال رضي الله عنه (وعلى الرجل أن يساوي بين
~~نسائه في القسم الأول) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في وجوب التسوية بين
~~الزوجات في القسم قال الله تعالى (وعاشروهن بالمعروف) وليس مع الميل معروف
~~وقال سبحانه (فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة) وروى أبو هريرة قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من كانت له امرأتان إلى أحديهما جاء
~~يوم القيامة PageV08P148
~~وشقه مائل " وعن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم بيننا
~~فيعدل ثم يقول " اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما لا أملك " رواهما
~~أبو داود * (مسألة) * (وعماد القسم الليل إلا لمن معيشته بالليل كالحارس)
# ولا خلاف في هذا وذلك لأن الليل لسكن والإيواء يأوي فيه الإنسان الى
~~منزله ويسكن الى أهله وينام في فراشه مع زوجته عادة والنهار للمعاش والخروج
~~والكسب والاشتغال قال الله تعالى (وجعل الليل سكنا) وقال سبحانه (وجعلنا
~~الليل لباسا وجعلنا النهار معاشا) وقال تعالى (ومن رحمته جعل لكم الليل
~~والنهار لتسكنوا فيه ولتبتغوا من فضله) فعلى هذا يقسم الرجل بين نسائه ليلة
~~ليلة ويكون في النهار في معاشه فيما شاء مما يباح له إلا أن يكون ممن معاشه
~~بالليل كالحارس ومن أشبه فإنه يقسم بين نسائه بالنهار ويكون الليل في حقه
~~كالنهار في حق غيره (فصل) والنهار يدخل في القسم تبعا لليل بدليل ما روي أن
~~سودة وهبت يومها لعائشة متفق عليه وقالت عائشة قبض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في بيتي في يومي وإنما قبض صلى الله عليه وسلم نهارا ويتبع اليوم
~~الليلة الماضية لأن النهار تابع لليل ولهذا يكون أول الشهر الليل ولو نذر
~~اعتكاف شهر دخل معتكفه قبل غروب شمس الشهر الذي قبله ويخرج منه بعد غروب
~~شمس الشهر الذي قبله ويخرج منه من بعد
PageV08P149
### || CHECK [مسألة: وعماد القسم الليل إلا لمن معيشته بالليل كالحارس]
# غروب شمس آخر يوم منه فيبدأ بالليل وإن أحب أن ms3588 يجعل النهار مضافا الى
~~الليل الذي يعقبه جاز لأن ذلك لا يتفاوت * (مسألة) * (وليس له البداءة
~~بإحداهن ولا السفر إلا بقرعة) متى كان عنده نسوة لم يجز له أن يبتدئ بواحدة
~~منهن إلا بقرعة لأن البداءة بها تفضيل لها والتسوية واجبة ولأنهن متساويات
~~في الحق ولا يمكن الجمع بينهن فوجب المصير إلى القرعة لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا أراد سفرا أفرع بين نسائه فمن خرجت لها القرعة خرج بها
~~معه متفق عليه فالقرعه في السفر منصوص عليها وابتداء القسم مقيس عليه *
~~(مسألة) * (إذا بات عندها بقرعة أو غيرها لزمه المبيت عند الثانية) لتعين
~~حقها فإن كانتا اثنتين كفاه قرعة واحدة ويصير في الليلة الثانية الى
~~الثانية بغير قرعة لأن حقها متعين فإن كن ثلاثا أقرع في الليلة الثانية
~~للبداءة باجدى الباقيتين فإن كن أربعا أقرع في الليلة الثالثة ويصير في
~~الليلة الى الرابعة بغير قرعة ولو أقرع في الليلة الاولى فجعل سهما للأولى وسهما
# للثانية وسهما للثالثة وسهما للرابعة ثم أخرجها عليهن مرة واحدة جاز
~~وكانت لكل واحدة ما خرج لها * (مسألة) * (وليس عليه التسوية بينهن في الوطئ
~~بل يستحب) ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا تجب التسوية بين النساء
~~في الجماع وهو مذهب الشافعي وذلك لأن الجماع طريقه الشهوة والميل ولا سبيل
~~إلى التسوية بينهن في ذلك فإن قلبه قد يميل الى
PageV08P150
### || CHECK [مسألة: إذا بات عندها أو غيرها لزمه المبيت عند الثانية]
### || CHECK [مسألة: وليس له البداءة بإحداهن ولا السفر إلا بقرعة]
# إحداهما دون الأخرى قال الله تعالى (ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء
~~ولو حرصتم) قال عبيدة السلماني في الحب والجماع وإن أمكنت التسوية بينهما
~~في الجماع كان أحسن وأولى فانه أبلغ في العدل وقد كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم يقسم بينهن فيعدل ثم يقول " اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما
~~لا أملك " وروي أنه كان يسوي بينهن حتى في القبلة ولا تجب التسوية بينهن في
~~الاستمتاع بما ms3589 دون الفرج من القبلة واللمس ونحوهما لأنه إذا لم تجب التسوية
~~في الجماع ففي دواعيه أولى (فصل) وليس عليه التسوية بين نسائه في النفقة
~~والكسوة إذا قام بالواجب لكل واحدة منهن قال أحمد في الرجل له امرأتان له
~~ان يفضل إحداهما على الأخرى في النفقة والشهوات والسكنى إذا كانت الاخرى في
~~كفاية ويشتري لهذه أرفع من ثوب هذه وتكون تلك في كفاية وهذا لأن التسوية في
~~هذا كله تشق فلو وجبت لم يمكنه القيام بها إلا بحرج فسقط وجوبها كالتسوية
~~في الوطئ * (مسألة) * (ويقسم لزوجته الأمة ليلة وللحرة ليلتين وإن كانت
~~كتابية) وبهذا قال علي بن أبي طالب وسعيد بن المسيب ومسروق والشافعي واسحاق
~~وأبو عبيد وذكر أبو عبيد أنه مذهب الثوري والاوزاعي واهل الرأي وقال مالك
~~في إحدى الروايتين عنه يسوي بين الحرة والأمة في القسم لأنهما سواء في حقوق
~~النكاح من النفقة والسكنى وقسم الابتداء فكذلك هذا ولنا ما روى عن علي رضي
~~الله عنه أنه كان يقول إذا تزوج الحرة على الأمة قسم للأمة ليلة وللحرة
PageV08P151
### || CHECK [مسألة: وليس عليه التسوية بينهن في الوطء بل يستحب]
# ليلتين رواه الدارقطني واحتج به أحمد ولأن الحرة يجب تسليمها ليلا ونهارا
~~فكان حظها الإيواء ويخالف النفقة والسكنى فانه مقدر بالحاجة وحاجتها كحاجة
~~الحرة وأما قسم الابتداء فإنما شرع
# ليزول الاحتشام من كل واحد منهما من صاحبه ولا يختلفان في ذلك وفي
~~مسئلتنا يقسم لهما ليتساوى حظهما (فصل) والمسلمة والكتابية سواء في القسم
~~فلو كان له امرأتان أمة مسلمة وحرة كتابية قسم للأمة ليلة وللحرة ليلتين
~~وإن كانتا جميعا حرتين فليلة وليلة قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن القسم بين المسلمة والذمية سواء كذلك قال سعيد بن المسيب
~~والحسن والشعي والنخعي والزهري والحكم وحماد ومالك والثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأصحاب الرأي وذلك لأن القسم من حقوق الزوجية فاستوت فيه المسلمة
~~والكتابية كالنفقة والسكنى ويفارق الأمة لأن الأمة لا يتم تسليمها ولا
~~يحتمل لها الايواء التام ms3590 بخلاف الكتابية (فصل) فإن أعتقت الأمة في ابتداء
~~مدتها أضاف الى ليلتها ليلة أخرى لتساوي الحرة وإن كان بعد انقضاء مدتها
~~استؤنف القسم متساويا ولم يقض لها ما مضى لأن الحرية حصلت لها بعد استيفاء
~~حقها وإن عتقت قسم للحرة ليلة لم يزدها على ذلك لأنهما تساويا فسوى بينهما
~~(فصل) والحق في القسم للامة دون سيدها فلها أن تهب ليلتها لزوجها ولبعض
~~ضرائرها كالحرة وليس لسيدها الاعتراض عليها ولا أن يهبه دونها لان الابواء
~~والسكن حق لها دون سيدها فملكت
PageV08P152
### || CHECK [مسألة: ويقسم لزوجته الأمة ليلة وللحرة ليلتين وإن كانت
~~كتابية]
# اسقاطه، وذكر القاضي أن قياس قول أحمد أنه يستأذن سيد الأمة في العزل
~~عنها أن لا يجوز هبتها لحقها من القسم إلا باذنه، وهذا لا يصح لأن الوطئ لا
~~يتناوله القسم فلم يكن للمولى فيه حق ولأن المطالبة بالفيئة للأمة دون
~~سيدها وفسخ النكاح بالجب والعنة لها دون سيدها فلا وجه لإثبات الحق له ههنا
~~(فصل) ويقسم المريض والمجبوب والعنين والخصي وبذلك قال الثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي لأن القسم للأنس وذلك حاصل ممن لا توطأ وقد روت عائشة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لما كان في مرضه جعل يدور على نسائه ويقول " أين
~~أنا غدا أين أنا غدا " رواه البخاري، فإن شق عليه ذلك استأذنهن في الكون
~~عند إحداهن كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم، قالت عائشة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بعث إلى النساء فاجتمعن قال " إني لا أستطيع أن أدور بينكن
~~فإن رأيتن أن تأذن لي فأكون عند عائشة فعلتن " فأذن له رواه أبو داود.
# فإن لم يأذن له أقام عند احداهن بالقرعة أو اعتزلهن جميعا
# إن أحب، فإن كان الزوج مجنونا لا يخاف منه طاف به الولى عليهن وإن كان
~~يخاف منه فلا قسم عليه لأنه لا يحصل منه أنس ولا فائدة فإن لم يعدل الولي
~~في القسم بينهن ثم أفاق المجنون فعليه أن يقضي للمظلومة لأنه حق ثبت في ذمة ms3591
~~فلزمه إيفاؤه حال الافاقة كالمال * (مسألة) * (ويقسم للحائض والنفساء
~~والمريضة والمعيبة والمحرمة والصغيرة الممكن وطؤها وكلهن PageV08P153
~~سواء في القسم) وبذلك قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم وكذلك التي ظاهر منها لأن القصد الايواء والسكن والأنس وهو حاصل
~~لهن، فأما المجنونة فإن كانت لا يخاف منها فهي كالعاقلة، وإن خاف منها فلا
~~قسم لها لأنه لا يأمنها على نفسه ولا يحصل لها أنس ولا بها * (مسألة) *
~~(فان دخل في ليلتها الى غيرها لم يجز إلا لحاجة داعية فإن لم يلبث لم يقض
~~وإن لبث أو جامع لزمه أن يقضي لها ذلك من حق الأخرى) وجملة ذلك أنه إذا دخل
~~في زمنها الى ضرتها فإن كان ليلا لم يجز إلا لضرورة مثل أن يكون منزولا بها
~~فيريد أن يحضرها أو توصي إليه أو ما لابد منه فإن فعل ولم يلبث أن خرج لم
~~يقض وإن أقام وبرأت المرأة المريضة قضى للأخرى من ليلتها بقدر ما أقام
~~عندها، وإن دخل لحاجة غير ضرورية أثم والحكم في القضاء كما لو دخل لضرورة
~~لأنه لا فائدة في قضاء اليسير، وإن دخل عليها فجامعها في الزمن اليسير ففيه
~~وجهان (أحدهما) لا يلزمه قضاؤه لان الوطئ لا يستحق في القسم والزمن اليسير
~~لا يقضى (والثاني) يلزمه أن يقضيه وهو أن يدخل على المظلومة في ليلة
~~المجامعة فيجامعها ليعدل بينهما وهذا هو الصحيح لأن اليسير مع الجماع أشق
~~على ضرتها وأغبط لها من الكثير من غير جماع فكان وجوب قضائه أولى، فإما
~~الدخول الى المرأة في يوم غيرها في النهار فيجوز للحاجة من دفع النفقة أو
~~عيادة أو سؤال عن أمر يحتاج إلى معرفته أو زيارتها لعبد عهده بها فيجوز
~~لذلك ولما روت عائشة قالت كان
PageV08P154
### || CHECK [مسألة: فإن دخل في ليلتها الى غيرها لم يجز إلا لحاجة داعية
~~فإن لم يلبث لم يقض وإن لبث أو جامع لزمه أن يقضي لها ذلك من حق الأخرى]
### || CHECK [مسألة: ويقسم للحائض والنفساء والمريضة والمعيبة والمحرمة ms3592
~~والصغيرة الممكن وطؤها وكلهن سواء في القسم]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخل علي في يوم غيري فينال مني كل شئ إلا
~~الجماع، وإذا دخل عليها لم يجامعها ولم يطل عندها لأن السكن يحصل بذلك وهي
~~لا تستحقه، وفي الاستمتاع منها بما دون
# الفرج وجهان (أحدهما) يجوز لحديث عائشة (والثاني) لا يجوز لأنه يحصل به
~~السكن فأشبه الجماع فإن أطال المقام عندها قضاه وإن جامعها في الزمن اليسير
~~ففيه وجهان على ما ذكرنا ومذهب الشافعي على نحو ما ذكرنا إلا أنه لا يقضي
~~إذا جامع في النهار.
# ولنا أنه زمن يقضيه إذا طال المقام فيقضيه إذا جامع كالليل (فصل) فإن خرج
~~من عند بعض نسائه في زمانها فان كان في النهار أو أول الليل أو آخره الذي
~~جرت العادة بالانتشار فيه والخروج الى الصلاة جاز فإن المسلمين يخرجون
~~لصلاة العشاء ولصلاة الفجر قبل طلوعه، وأما النهار فهو للمعاش والانتشار،
~~وإن خرج في غير ذلك ولم يلبث أن عاد لم يقض لها لأنه لا فائدة في قضاء ذلك
~~وإن أقام قضاه لها سواء كانت إقامته لعذر من شغل أو حبس أو لغير عذر لأن
~~حقها قد فات بغيبته عنها، وإن أحب أن يجعل قضاءه لذلك غيبته عن الأخرى مثل
~~ما غاب عن هذه جاز لأن التسوية تحصل بذلك ولأنه إذا جاز له ترك الليلة
~~بكمالها في حق كل واحدة منهما فبعضها أولى، ويستحب أن يقضي لها في مثل ذلك
~~الوقت لأنه أبلغ في المماثلة والقضاء يعتبر فيه المماثلة كقضاء العبادات
~~والحقوق، وإن قضاه من غيره من الليل مثل أن فاته في أول الليل فقضاه في PageV08P155
~~آخره أو بالعكس جاز في أحد الوجهين لأنه قد قضى بقدر ما فاته من الليل
~~والآخر لا يجوز لعدم المماثلة.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يمكن قضاؤه كله من ليلة الأخرى لئلا يفوت حق الأخرى
~~فيحتاج الى قضاء، ولكن إما أن ينفرد بنفسه في ليلة فيقضي منها وأما أن يقسم
~~ليلة بينهن ويفضل هذه بقدر ms3593 ما فات من حقها وله أن يترك من ليلة كل واحدة
~~مثل ما فات من ليلة هذه، وأما أن يقسم المتروك بينهما مثل أن يترك من ليلة
~~احداهما ساعتين فيقضي لها من ليلة الأخرى ساعة فيصير الفائت على كل واحدة
~~منهما ساعة (فصل) والأولى أن يكون لكل واحدة من نسائه مسكن يأتيها فيه لأن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقسم هكذا ولأنه أصون لهن واستر حتى لا
~~يخرجن من بيوتهن، فإن اتخذ لنفسه منزلا يدعو إليه كل واحدة منهن في ليلتها
~~ويومها جاز ذلك لأن الرجل ينقل زوجته حيث شاء ومن امتنعت منهن من إجابته
~~سقط حقها من القسم لنشوزها، وإن اختار أن يقصد بعضهن في منازلهن ويستدعي
~~البعض كان له ذلك لأن له أن يسكن كل واحدة منهن حيث شاء، وإن حبس الزوج
~~فأحب القسم بين نسائه
# بأن يستدعي كل واحدة في ليلتها فعليهن طاعته إن كان ذلك سكنى مثلهن وإن
~~لم يكن لم يلزمهن إجابته لأن عليهن في ذلك ضررا، وإن أطعنه لم يكن له أن
~~يترك العدل بينهن ولا استدعاء بعضهن دون بعض كما في غير الحبس (فصل) ويقسم
~~بين نسائه ليلة ليلة فإن أحب الزيادة على ذلك لم يجز إلا برضاهن، وقال القاضي PageV08P156
~~له أن يقسم ليلة ليلة وليلتين ليلتين وثلاثا ثلاثا ولا تجوز الزيادة على
~~ذلك إلا برضاهن، والأولى مع هذه ليلة وهذه ليلة لأنه أقرب لعهدهن به، ويجوز
~~الثلاث لأنها في حد القلة فهي كالليلة وهذا مذهب الشافعي ولنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما قسم ليلة ليلة ولأن التسوية واجبة وإنما جوزنا البداية
~~بواحدة لتعذر الجمع فإذا بات عند إحداهن ليلة بقيت الليلة الثانية حقا
~~للأخرى فلم يجز جعلها للأولى بغير رضاها ولانه تأخير لحقوق بعضهن فلم يجز
~~بغير رضاهن كالزيادة على الثلاث ولأنه إذا كان له أربع نسوة فجعل لكل واحدة
~~ثلاثا حصل تأخير الأخيرة في تسع ليال وذلك كثير فلم يجز كما لو كان له
~~امرأتان فأراد أن ms3594 يجعل لكل واحدة تسعا ولأن للتأخير عليها ضرر فان لم يفعل
~~فلا يجوز مع إمكان التعجيل بغير رضا المستحق كتأخير الدين الحال، والتحديد
~~بالثلاث تحكم لا يسمع من غير دليل وكونه في حد القلة لا يوجب جواز تأخير
~~الحق كالديون الحالة وسائر الحقوق (فصل) فإن كانت امرأتاه في بلدين فعليه
~~العدل بينهما لأنه اختار المباعدة بينهما فلا يسقط حقهما عنه بذلك فإما أن
~~يمضي الى الغائبة في أيامها وإما أن يقدمها إليه فيجمع بينهما في بلد واحد
~~فإن امتنعت من القدوم مع الامكان سقط حقها لنشوزها، وإن أحب القسم بينهما
~~في بلديهما لم يمكن PageV08P157
~~أن يقسم ليلة وليلة فيجعل المدة بحسب ما يمكن كشهر وشهر أو أكثر أو أقل على
~~حسب ما يمكنه وعلى حسب تقارب البلدين وتباعدهما (فصل) فإن قسم ثم جاء ليقسم
~~للثانية فأغلقت الباب دونه أو منعته من الاستمتاع بها أو قالت لا تدخل علي
~~ولا تبيت عندي أو ادعت الطلاق سقط حقها من القسم فإن عادت بعد ذلك إلى
~~المطاوعة
# استأنف القسم بينهما ولم يقض للناشز لأنها اسقطت حق نفسها، فإن كان له
~~أربع نسوة فأقام عند ثلاث منهن ثلاثين ليلة لزمه أن يقيم عند الرابعة عشرا
~~لتساويهن فإن نشزت إحداهن عليه وظلم واحدة فلم يقسم لها ثلاثا وللناشز ليلة
~~خمسة أدوار فيكمل للمظلومة خمس عشرة ليلة ويحصل للناشز خمسة ثم يستأنف
~~القسم بين الجميع، فإن كان له ثلاث نسوة فقسم بين اثنتين ثلاثين ليلة وظلم
~~الثالثة ثم تزوج جديدة ثم أراد أن يقضي للمظلومة فانه يخص الجديدة بسبع إن
~~كانت بكرا وثلاث إن كانت ثيبا ثم يقسم بينها وبين المظلومة خمسة أدوار على
~~ما قدمنا للمظلومة من كل دور ثلاثا وواحدة للجديدة * (مسألة) * (وإن أراد
~~النقلة من بلد إلى بلد وأخذ إحداهن معه والأخرى مع غيره لم يجز إلا بقرعة)
~~وجملة ذلك أن الزوج إذا أراد الانتقال بنسائه الى بلد آخر فأمكنه استصحاب
~~الكل في سفره فعل وليس له إفراد إحداهن به لأن هذا السفر ms3595 لا يختص بواحدة بل
~~يحتاج إلى نقل جميعهن، فإن خص PageV08P158
~~إحداهن قضى للباقيات كالحاضر فان لم يمكنه الجمع أو شق عليه ذلك وبعث بهن
~~جميعا مع غيره ممن هو محرم لهن جاز ولا يقضي لأحد ولا يحتاج إلى قرعة لأنه
~~سوى بينهن، وإن أراد افراد بعضهن بالسفر معه لم يجز إلا بقرعة فإذا وصل إلى
~~البلد الذي انتقل إليه فأقامت معه فيه قضي للباقيات مدة كونها معه في البلد
~~خاصة لأنه صار مقيما وانقطع حكم السفر عنه * (مسألة) * (ومتى سافر بها
~~بقرعة لم يقض وإن كان بغير قرعة لزمه القضاء للأخرى) وجملة ذلك أن الزوج
~~إذا أراد سفرا فأحب حمل نسائه كلهن معه أو تركهن كلهن لم يحتج إلى قرعة،
~~لأن القرعة لتعيين المخصوصة منهن بالسفر وههنا قد سوى، وإن أراد السفر
~~ببعضهن لم يجز له ذلك إلا بقرعة، وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وحكي عن مالك أن له ذلك كن غير قرعة وليس بصحيح فإن عائشة قالت كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه فأيتهن خرج سهمها
~~خرج بها معه، متفق عليه ولأن في المسافرة ببعضهن من غير قرعة تفضيلا لها
~~وميلا إليها فلم يجز بغير قرعة كالبداية بها في القسم، وإن أحب المسافرة
~~بأكثر من واحدة أقرع أيضا فقد روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~إذا خرج أقرع بين نسائه، فصارت القرعة لعائشة وحفصة، رواه البخاري.
# ومتى
# سافر بأكثر من واحدة سوى بينهن كما يسوي بينهن في الحضر ولا يلزمه القضاء
~~للحاضرات بعد
PageV08P159
### || CHECK [مسألة: ومتى سافر بها بقرعة لم يقض وإن كان بغير قرعة لزمه
~~القضاء للأخرى]
# قدومه، وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وحكي عن داود أنه يقضي لقول الله تعالى (فلا تميلوا كل الميل فتذروها
~~كالمعلقة) ولنا أن عائشة لم تذكر قضاء في حديثها، ولأن هذه التي سافر بها
~~يلحقها من مشقة السفر بإزاء ما حصل من السكن مثل ما يحصل في الحضر فلو قضى
~~للحاضرات لكان ms3596 قد مال على المسافرة كل الميل لكن إن كان مسافرا بإحداهن
~~بغير قرعة أثم وقضى للبواقي بعد سفره وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~ومالك لا يقضي لأن قسم الحضر ليس بمثل قسم السفر فيتعذر القضاء.
# ولنا أنه خص بعضهن بمدة على وجه تلحقه التهمة فيه فلزمه القضاء كما لو
~~كان حاضرا.
# إذا ثبت هذا فينبغي أن لا يلزمه قضاء المدة وإنما يقضي منها ما أقام منها
~~بمبيت ونحوه فأما زمان السير فلم يحصل لها منه إلا المشقة والتعب فلو جعل
~~للحاضرة في مقابلة ذلك مبيتا عندها واستمتاعا بها لمال كل الميل.
# (فصل) فإن خرجت القرعة لاحداهن لم يجب عليه السفر بها وله تركها والسفر
~~وحده لأن القرعة لا توجب وإنما تعين من تستحق التقديم فإن أراد السفر
~~بغيرها لم يجز لأنها تعينت بالقرعة فلم يجز العدول عنها الى غيرها وإن وهبت
~~حقها من ذلك لغيرها جاز إذا رضي الزوج لأن الحق لها فيجوز هبتها له كما لو
~~وهبت ليلتها في الحضر ولا يجوز بغير رضاه كما لو وهبت ليلتها في الحضر وإن
~~وهبته للزوج أو للجميع جاز، وإن امتنعت من السفر معه سقط حقها إذا رضي
~~الزوج، وإن أبى فله اكراهها على السفر معه لما ذكرنا، وإن رضي بذلك استأنف
~~القرعة بين البواقي، وإن رضي الزوجات PageV08P160
~~كلهن بسفر واحدة معه من غير قرعة جاز لأن الحق لهن إلا أن لا يرضى الزوج
~~ويريد غير من اتفقن عليها فيصار الى القرعة، ولا فرق في جميع ما ذكرنا بين
~~السفر الطويل والقصير لعموم الخبر والمعنى.
# وذكر القاضي احتمالا أنه يقضي للبواقي في السفر القصير لأنه في حكم
~~الإقامة وهو وجه لأصحاب الشافعي ولنا أنه سافر بها بقرعة فلم يقض كالطويل
~~ولو كان في حكم الإقامة لم تجز المسافرة بإحداهن
# دون الأخرى كما لا يحوز إفراد إحداهن بالقسم دون غيرها، ومتى سافر
~~بإحداهن بقرعة ثم بدا له بعد السفر نحو أن يسافر الى القدس ثم يبدو له
~~فيمضي الى مصر فله استصحابها ms3597 معه لأنه سفر واحد قد أقرع له فإن أقام في
~~بلدة مدة احدى وعشرين صلاة فما دون لم يحتسب عليه بما لأنه في حكم السفر
~~يجري عليه أحكامه وإن زاد على ذلك قضى الجميع مما أقامه لأنه خرج من حكم
~~السفر وإن أجمع على المقام قضى ما أقامه وإن قل لأنه خرج عن حكم السفر ثم
~~إذا خرج بعد ذلك إلى بلد، أو بلدة أخرى لم يقض ما سافره لأنه في حكم السفر
~~الواحد وقر أقرع له * (مسألة) * (وإن امتنعت من السفر معه أو من المبيت
~~عنده أو سافرت بغير اذنه سقط حقها من القسم) لا نعلم خلافا في ذلك لأنها
~~عاصية له بمنع نفسها منه فسقط حقها كالناشزة * (مسألة) * (وإن أشخصها هو
~~فهي على حقها من ذلك)
PageV08P161
### || CHECK [مسألة: وإن أشخصها هو فهي على حقها من ذلك]
### || CHECK [مسألة: وإن امتنعت من السفر معه أو من المبيت عنده أو سافرت
~~بغير إذن سقط حقها من القسم]
# نحو أن يبعثها في حاجته أو يأمرها بالنقلة من بلدها لم يسقط حقها من نفقة
~~ولا قسم لأنها لم تفوت عليه التمكين، ولا فات من جهتها وإنما حصل بتفويته
~~فلم يسقط حقها، كما لو اتلف المشتري المبيع لم يسقط حق البائع من تسليم
~~ثمنه إليه، فعلى هذا يقضي لها بحسب ما أقام عند ضرتها، وإن سافرت معه فهي
~~على حقها منهما جميعا.
# * (مسألة) * (وإن سافرت لحاجتها بإذنه فعلى وجهين) إذا سافرت المرأة في
~~حاجتها بإذن زوجها لتجارة لها أو زيارة أو حج تطوع أو عمرة لم يبق لها حق
~~في نفقة ولا قسم في أحد الوجهين، هذا الذي ذكره الخرقي والقاضي، وقال أبو
~~الخطاب فيه وجه آخر انها لا تسقط، وهو قول الشافعي لأنها سافرت بإذنه أشبه
~~ما لو سافرت معه، ووجه الأول أن القسم للأنس والنفقة للتمكين من الاستمتاع،
~~وقد تعذر ذلك بسبب من جهتها فسقط كما لو تعذر ذلك قبل دخوله بها، وفارق ما
~~إذا سافرت معه لأنه لم يتعذر ذلك ms3598 ويحتمل أن يسقط القسم وجها واحدا لأنه لو
~~سافر عنها لسقط قسمها والتعذر من جهته فإذا تعذر من جهتها بسفر كان أولى
~~ويكون في النفقة الوجهان
# * (مسألة) * (وللمرأة أن تهب حقها من القسم لبعض ضرائرها بإذنه أو له
~~فيجعله لمن شاء منهن) لأن الحق لها وللزوج فإذا رضيت هي والزوج جاز لأن
~~الحق لا يخرج عنهما فإن أبت الموهوبة
PageV08P162
### || CHECK [مسألة: وللمرأة أن تهب حقها من القسم لبعض ضرائرها بإذنه أو
~~له فيجعله لمن شاء منهن]
### || CHECK [مسألة: وإن سافرت لحاجتها بإذنه فعلى وجهين]
# قبول الهبة لم يكن لها ذلك لأن حق الزوج في الاستمتاع ثابت في كل وقت
~~انما منعته المزاحمة لحق صاحبتها فإذا زالت المزاحمة بهبتها ثبت حقه في
~~الاستمتاع بها وإن كرهت لما لو كانت منفردة، وقد ثبت ان سودة وهبت يومها
~~لعائشة فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم لعائشة يومها ويوم سودة،
~~متفق عليه ونحو ذلك في جميع الزمان وفي بعضه فإن سودة وهبت يومها في جميع
~~زمانها، وروى ابن ماجة عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وجد على
~~صفية بنت حيي في شئ فقالت صفية لعائشة هل لك أن ترضي عني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولك يومي؟ فأخذت خمارا مصبوغا بزعفران فرشته ليفوح ريحه ثم
~~اختمرت به وقعدت إلى جنب النبي صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " إليك يا عائشة إنه ليس يومك " قالت ذلك فضل الله يؤتيه من
~~يشاء، فأخبرته بالأمر فرضي عنها إذا ثبت هذا فإن وهبت ليلتها لجميع ضرائرها
~~صار القسم بينهن كما لو طلق الواهبة وإن وهبتها للزوج فله جعلها لمن شاء
~~لأنه لا ضرر على الباقيات في ذلك إن شاء جعله للجميع وإن شاء خص بها واحدة
~~منهن وإن شاء جعل لبعضهن فيها أكثر من بعض، وإن وهبتها لواحدة كفعل سودة
~~جاز ثم إن كانت تلي ليلة الموهوبة والى بينهما، وإن كانت لا تليها لم يجز
~~له الموالاة ms3599 بينهما إلا برضا الباقيات ويجعلها لها في الوقت الذي كان
~~للواهبة لان الموهوبة قامت مقام الواهبة في ليلتها فلم يجز تغييرها عن موضعها PageV08P163
~~كما لو كانت باقية للواهبة ولأن في ذلك تأخيرا لحق غيرها وتغييرا لليلتها
~~بغير رضاها فلم يجز، وكذلك الحكم اذا وهبتها الزوج فآثر بها امرأة منهن
~~بعينها، وفيه وجه آخر أنه لا يجوز الموالاة بين الليلتين لعدم الفائدة في
~~التفريق والأول أصح وقد ذكرنا فيه فائدة فلا يجوز اطراحها * (مسألة) *
~~(فمتى رجعت في الهبة عاد حقها ولها ذلك في المستقبل لأنها هبة لم تقبض وليس
~~لها الرجوع فيها مضى) لأنه بمنزلة المقبوض، ولو رجعت في بعض الليل كان على
~~الزوج أن ينتقل إليها
# فإن لم يعلم حتى أتم الليلة لم يقض لها شيئا لأن التفريط منها (فصل) فإن
~~بذلت ليلتها بمال لم يصح لأن حقها في كون الزوج عندها وليس ذلك بمال فلا
~~يجوز مقابلته بمال فإذا أخذت عليه مالا لزمها رده وعليه أن يقضي لها لأنها
~~تركته بشرط العوض ولم يسلم لها فإن كان عوضها غير المال مثل إرضاء زوجها
~~عنها أو غيره جاز لأن عائشة أرضت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صفية
~~وأخذت يومها وأخبرت بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم ينكره * (مسألة)
~~* (ولا قسم عليه في ملك اليمين وله الاستمتاع بهن كيف شاء) ومن له نساء
~~وإماء فله الدخول على الاماء كيف شاء والاستمتاع بهن إن شاء كالنساء، وإن
~~شاء أقل وإن شاء أكثر، وإن شاء ساوى بين الاماء وإن شاء فضل، وإن شاء
~~استمتع ببعضهن دون بعض، بدليل قول تعالى (فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة أو
~~ما ملكت أيمانكم) وقد كان للنبي صلى الله عليه وسلم مارية القبطية وريحانة
~~فلم يقسم لهما ولأن الأمة لا حق لها في الاستمتاع ولذلك لا يثبت لها الخيار
~~بجب السيد ولاعنته ولا يضرب لها مدة الإيلاء * (مسألة) * (ويستحب التسوية
~~بينهن لئلا يضر ببعضهن وأن لا يعضلهن إن لم يرد الاستمتاع بهن) إذا ms3600 احتاجت
~~الأمة الى النكاح وجب عليه إعفافها إما بوطئها أو تزويجها أو بيعها * (فصل)
~~* قال رحمه الله (وإذا تزوج بكرا أقام عندها سبعا ثم دار، وإن كانت ثيبا
~~أقام عندها ثلاثا ثم دار) متى تزوج صاحب النسوة امرأة جديدة قطع الدور
~~وأقام عندها سبعا إن كانت بكرا ولا يقضيها
PageV08P164
### || CHECK [مسألة: ويستحب التسوية بينهن لئلا يضر ببعضهن وأن لا يعضلهن
~~إن لم يرد الاستمتاع بهن]
### || CHECK [مسألة: ولا قسم عليه في ملك اليمين وله الاستمتاع بهن كيف شاء]
### || CHECK [مسألة: فمتى رجعت في الهبة عاد حقها ولها ذلك في المستقبل
~~لأنها هبة لم تقبض، وليس لها الرجوع فيما مضى]
# للباقيات، وإن كانت ثيبا أقام عندها ثلاثا ولا يقضيها إلا أن تشاء هي أن
~~يقيم عندها سبعا فإنه يقيمها عندها ويقضي الجميع للباقيات.
# روى ذلك عن أنس وبه قال الشعبي والنخعي ومالك والشافعي وأبو عبيدة وابن
~~المنذر.
# وروي عن سعيد بن المسيب والحسن وخلاس بن عمرو ونافع مولى ابن عمر: للبكر
~~ثلاث وللثيب ليلتان ونحوه قال الأوزاعي، وقال الحكم وحماد وأصحاب الرأي: لا
~~فضل للجديدة في القسم
# فإن أقام عندها قضاه للباقيات لأنه فضلها بمدة فوجب قضاؤها كما لو أقام
~~عند الثيب سبعا.
# ولنا ما روى أبو قلابة عن أنس قال من السنة إذا تزوج البكر على الثيب
~~أقام عندها سبعا وقسم، وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا ثم قسم، قال ابو
~~قلابة ولو شئت لقلت إن أنسا رفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم متفق عليه.
# وعن أم سلمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما تزوج أم سلمة أقام
~~عندها ثلاثا وقال " ليس بك على اهلك هو ان إن شئت سبعت لك، وإن سبعت لك
~~سبعت لنسائي " رواه مسلم، وفي لفظ " وإن شئت ثلثت ثم درت " وفي لفظ رواه
~~الدارقطني " إن شئت أقمت ثلاثا خالصة لك وإن شئت سبعت لك ثم سبعت لنسائي "
~~وهذا يمنع قياسهم ويقدم عليه قال ابن عبد البر الأحاديث المرفوعة في هذا
~~الباب على ms3601 ما قلناه، وليس مع ما خالفنا حديث مرفوع والحجة مع من أدلى
~~بالسنة.
# (فصل) والأمة والحرة في هذا سواء ولأصحاب الشافعي في هذا ثلاثة أوجه
~~(أحدها) كقولنا (والثاني) الأمة على النصف من الحرة كسائر القسم (والثالث)
~~للبكر من الاماء أربع وللثيب ليلتان تكميلا لبعض الليلة.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " للبكر سبع وللثيب ثلاث " ولانه يراد للأنس
~~وإزالة الاحتشام والأمة والحرة سواء في الاحتياج الى ذلك فاستويا فيه
~~كالنفقة PageV08P165
~~* (مسألة) * (وإن زفت إليه امرأتان قدمت السابقة منهما ثم أقام عند الأخرى
~~ثم دار وإن زفتا معا قدم إحداهما بالقرعة ثم أقام عند الأخرى) يكره أن تزف
~~إليه امرأتان في ليلة واحدة أو في مدة عقد إحداهما لأنه لا يمكنه أن
~~يوفيهما وتستضر التي لا يوفيها حقها، فإن دخلت إحداهما إليه قبل الأخرى بدأ
~~بها فوفهاها حقها ثم عاد فوفى الثانية ثم ابتدأ القسم، وإن زفت الثانية في
~~أثناء مدة العقد أتمه للأولى ثم قضى حق الثانية وإن دخلتا عليه جميعا في
~~مكان واحد أقرع بينهما وقدم من خرجت لها القرعة منهما ثم وفي للأخرى بعدها
~~(فصل) وإذا كان عنده امرأتان فبات عند احداهما ليلة ثم تزوج ثالثة قبل ليلة
~~الثانية قدم المزفوفة
# بلياليها لأن حقها آكد لأنه ثبت بالعقد وحق الثانية ثبت بفعله فإذا قضى
~~حق الجديدة بدأ بالثانية فوفاها ليلتها ثم ثبت عند الجديدة ثم يبتدئ انقسم
~~وذكر القاضي أنه إذا وفى الثانية ليلتها بات عند الجديدة نصف ليلة ثم يبتدئ
~~القسم لأن الليلة التي يوفيها الثانية نصفها من حقها ونصفها من حق الأخرى
~~فيثبت للجديدة في مقابلة ذلك نصف ليلة بازاء حصل لكل واحدة من ضرتها وعلى
~~هذا القول يحتاج أن ينفرد بنفسه في نصف ليلة وفيه حرج فإنه ربما لا يجد
~~مكانا ينفرد فيه أو لا يقدر على الخروج إليه في نصف الليلة أو المجئ منه
~~وفيما ذكرناه من البداية بها بعد الثانية وفاء حقها بدون هذا الحرج فيكون
~~أولى إن شاء الله تعالى * (مسألة) * (وإن أراد ms3602 السفر فخرجت القرعة لأحداهما
~~سافر بها ودخل حق العقد في قسم السفر فإذا قدم بدأ بالأخرى فوفاها حق
~~العقد) إذا تزوج امرأتين وعزم على السفر أقرع بينهما فسافر بالتي تخرج لها
~~القرعة ويدخل حق العقد في قسم السفر فإذا قدم قضى للثانية حق العقد في أحد
~~الوجهين لأنه حق وجب لها قبل سفره لم يؤده إليها فلزمه قضاؤه كما لو لم
~~يسافر بالأخرى معه (والثاني) لا يقضيه لئلا يكون تفضيلا لها على التي سافر
~~بها لأنه لا يحصل للمسافرة من الإيواء والسكن والمبيت عندها مثل ما يحصل في
~~الحضر فيكون ميلا
PageV08P166
### || CHECK [مسألة: وإن أراد السفر فخرجت القرعة لأحداهما سافر بها ودخل
~~حق العقد في قسم السفر فإذا قدم بدأ بالأخرى فوفاها حق العقد]
### || CHECK [مسألة: وإن زفت إليه امرأتان قدمت السابقة منهما ثم أقام عند
~~الأخرى ثم دار، وإن زفتا معا قدم إحداهما بالقرعة ثم أقام عند الأخرى]
# فيتعذر قضاؤه فإن قدم من سفره قبل مضي مدة ينقضي فيها حق عقد الأولى أتمة
~~في الحضر وقضى للحاضرة مثله وجها واحدا وفيما زاد الوجهان، ويحتمل في
~~المسألة وجها ثالثا وهو أن يستأنف حق العقد لكل واحدة منهما ولا يحتسب على
~~المسافرة بمدة سفرها كما لا يحتسب به عليها فيما عدا حق العقد وهذا أقرب
~~الى الصواب من إسقاط حق العقد الواجب بالشرع بغير مسقط (فصل) فإن كانت له
~~امرأة فتزوج أخرى وأراد السفر بهما جميعا قسم للجديدة سبعا إن كانت بكرا
~~وثلاثا إن كانت ثيبا ثم يقسم بعد ذلك بينهما وبين القديمة وإن أراد السفر
~~بإحداهما أقرع بينهما فإن خرجت قرعة الجديدة سافرت معه ودخل حق العقد لأنه
~~سافر بعد وجوبه عليه * (مسألة) * (وإن طلق إحدى نسائه في ليلتها أتم لأنه
~~فوت حقها الواجب لها فإن عادت إليه برجعة أو نكاح قضى لها لأنه قدر على
~~إيفاء حقها فلزمه كالمعسر إذا أيسر بالدين
# * (مسألة) * (وله أن يخرج في نهار ليل القسم لمعاشه وقضاء حقوق الناس)
~~لقوله تعالى (وجعلنا الليل لباسا ms3603 وجعلنا النهار معاشا) وقال تعالى (وهو
~~الذي جعل لكم الليل لتسكنوا فيه ولتبتغوا من فضله) أي لتسكنوا في الليل
~~ولتبتغوا من فضله في النهار.
# وحكم السبعة والثلاثة التي يقيمها عند المزفوفة حكم سائر القسم فيما
~~ذكرنا فإن تعذر عليه المقام عندها ليلا لشغل أو حبس أو ترك ذلك لغير عذر
~~قضاه لها وله الخروج الى صلاة الجماعة فإن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يترك الجماعة لذلك ويخرج لما لابد له منه فإن أطال قضاه ولا يقضي اليسير *
~~(فصل في النشوز) * وهو معصيتها إياه فيما يجب عليها من طاعته مأخوذ من
~~النشز وهو الارتفاع فكأنها أرتفعت وتعالت عما وجب عليها من طاعته * (مسألة)
~~* (فمتى ظهرت منها إمارات النشوز بأن لا تحبيبه إلى الاستمتاع أو تحبيبه
~~متبرمة ومتكرهة
PageV08P167
### || CHECK [مسألة: فمتى ظهرت منها إمارات النشوز بأن لا تجيبه إلى
~~الاستمتاع أو تجيبه متبرمة ومتكرهة وعظها فإن أصرت هجرها في المضجع ما شاء]
### || CHECK [فصل: في النشوز]
### || CHECK [مسألة: وله أن يخرج في نهار ليل القسم لمعاشه وقضاء حقوق الناس]
# وعظها فإن أصرت هجرها في المضجع ما شاء، وفي الكلام ما دون ثلاثة أيام
~~فإن أصرت فله أن يضربها ضربا غير مبرح) متى ظهرت من المرأة امارات النشوز
~~مثل أن تتثاقل وتدافع إذا دعاها ولا تصير إليه إلا بتكره ودمدمة فإنه يعظها
~~فيخوفها الله سبحانه ويذكر ما أوجب الله له عليها من الحق والطاعة وما
~~يلحقها من الاثم بالمخالفة والمعصية وما يسقط بذلك من النفقة والكسوة وما
~~يباح له من هجرها وضربها لقول الله تعالى (واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن)
~~فإن أظهرت النشوز وهو أن تعصيه وتمتنع من فراشه او تخرج من منزله بغير إذنه
~~فله أن يهجرها في المضجع ما شاء لقول الله تعالى (واهجروهن في المضاجع) قال
~~ابن عباس لا تضاجعها في فراشك فأما الهجران في الكلام فلا يجوز أكثر من
~~ثلاثة أيام لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه " لا يحل
~~لمسلم أن يهجر أخاه فوق ms3604 ثلاثة أيام " وظاهر كلام الخرقي أنه ليس له ضربها
~~في النشوز في أول مرة وقد روي عن أحمد إن عصت المرأة زوجها فله ضربها ضربا
~~غير مبرح ظاهر هذا إباحة ضربها لقول الله تعالى
# (واضربوهن) ولأنها صرحت بالمنع فكان له ضربها كما لو أصرت ولأن عقوبات
~~المعاصي لا تختلف بالتكرار وعدمه كالحدود، ووجه قول الخرقي أن المقصود
~~زجرها عن المعصية في المستقبل وما هذا سبيله يبدأ فيه بالأسهل فالأسهل كمن
~~هجم عليه منزله فأراد إخراجه، وأما قوله (واللاتي تخافون نشوزهن) الآية
~~ففيها اضمار تقديره واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن فإن نشزن فاهجروهن في
~~المضاجع فإن اصررن فاضربوهن كما قال سبحانه (إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم
~~من خلاف أو ينفوا من الأرض) والذي يدل على هذا أنه رتب هذه العقوبات على
~~خوف النشوز ولا خلاف أنه لا يضر بها لخوف النشوز قبل اظهاره وللشافعي قولان
~~كهذين فإذا لم ترتدع بالهجر والوعظ فله ضربها لقول الله تعالى (واضربوهن)
~~وقال النبي صلى الله عليه PageV08P168
~~وسلم " إن لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه فإن فعلن فاضربوهن
~~ضربا غير مبرح " رواه مسلم ومعنى غير مبرح أي ليس بالشديد قال الخلال سألت
~~أحمد بن يحيى عن قوله ضربا غير مبرح قال غير شديد وعليه أن يجتنب الوجه
~~المواضع المخوفة لأن المقصود التأديب لا الإتلاف وقد روى أبو داود عن حكيم
~~بن معاوية القشيري عن أبيه قال قلت يا رسول الله ما حق زوجة أحدنا عليه؟
~~قال " إن تطعمها إذا طعمت وتكسوها إذا اكتسيت ولا تقبح ولا تهجر إلا في
~~البيت " وروى عبد الله بن زمعة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يجلد
~~أحدكم امرأته جلد العبد ثم يضاجعها في آخر اليوم " ولا يزيد في ضربها على
~~عشرة أصوات لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يجلد أحد فوق عشرة
~~أسواط إلا في حد من حدود الله " متفق عليه (فصل) ms3605 وله تأديبها على ترك فرائض
~~الله تعالى وقال في الرجل له امرأة لا تصلي يضربها ضربا رفيقا غير مبرح
~~وقال علي في تفسير قوله تعالى (قوا أنفسكم وأهليكم نارا) قال علموهم أدبوهم
~~وروى الحلال باسناده عن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " رحم
~~الله عبدا علق في بيته سوطا يؤدب أهله " فإن لم تصلي فقد قال أحمد: أخشى أن
~~لا يحل لرجل أن يقيم مع امرأة لا تصلي ولا تغتسل من الجنابة ولا تتعلم
~~القرآن قال أحمد في الرجل يضرب امرأته لا ينبغي لأحد أن يسأله ولا
# أبوها لم يضربها؟ والأصل في هذا ما روى الأشعث عن عمر أنه قال يا أشعث
~~احفظ عني شيئا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا تسألن رجلا فيما
~~ضرب امرأته " رواه أبو داود لأنه قد يضربها لأجل الفراش فإن أخبر بذلك
~~استحيا وإن أخبر بغيره كذب (فصل) وإن خافت المرأة نشوز زوجها واعراضه عنها
~~لرغبته عنها لمرض بها أو كبر أو دمامة فلا بأس أن تضع عنه بعض حقوقها
~~لتسترضيه بذلك لقوله تعالى (وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا
~~جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا) وروي البخاري عن عائشة (وإن امرأة خافت
~~من بعلها نشوزا أو إعراضا) قالت هي المرأة تكون عند الرجل لا يستكثر منها
~~فيريد طلاقها ويتزوج عليها تقول له امسكني ولا تطلقني ثم تزوج غيري فأنت في
~~حل من النفقة علي والقسمة لي وعن عائشة أن سودة PageV08P169
~~بنت زمعة حين أسنت وفرقت أن يفارقها رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت يا
~~رسول الله يومي لعائشة فقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم منها قالت ففي
~~ذلك أنزل الله جل شأنه وفي أشباهها أراه قال (وإن امرأة خافت من بعلها
~~نشوزا أو إعراضا) رواه أبو داود ومتى صالحت على ترك شئ من قسمها أو نفقتها
~~أو على ذلك كله جاز فإن رجعت فلها ذلك قال أحمد في الرجل يعيب على امرأته
~~فيقول ms3606 لها إن رضيت على هذا وإلا فأنت أعلم فتقول قد رضيت فهو جائز فإن شاءت
~~رجعت * (مسألة) * (فإن ادعى كل واحد منهما ظلم صاحبه له اسكنهما الحاكم الى
~~جانب ثقة يشرف عليهما ويلزمهما الانصاف) وجملة ذلك أن الزوجين إذا وقع
~~بينهما شقاق نظر الحاكم فإن كان من المرأة فهو نشوز وقد ذكرناه وإن بان أنه
~~من الرجل اسكنهما الى جنب ثقة يمنعه من الإضرار بها والتعدي عليها وكذلك إن
~~بان من كل واحد منهما تعد او إدعى كل واحد منهما أن الآخر ظلمه اسكنهما الى
~~جنب من يشرف عليهما ويلزمهما الإنصاف لأن ذلك طريق الإنصاف فتعين فعله
~~كالحكم بالحق * (مسألة) * (فإن خرجا إلى الشقاق والعداوة بعث الحاكم حكمين
~~حرين مسلمين عدلين) والأولى أن يكونا من أهلهما للآية بتوكيلهما ورضاهما
~~فيكشفان عن حالهما ويفعلان ما يريانه من
# جمع بينهما أو تفريق بطلاق أو خلع فما فعلا من ذلك لزمهما والأصل في ذلك
~~قوله سبحانه (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن
~~يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما) * (مسألة) * (فإن امتنعا من ذلك لم يجبرا
~~عليه وعنه إن الزوج إن وكل في الطلاق بعوض أو وكلت المرأة في بذل العوض
~~وإلا جعل الحاكم إليهما ذلك) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في الحكمين
~~ففي إحدى الروايتين عنه أنهما وكيلان لهما ولا يملكان التفريق إلا باذنهما
~~وهذا مذهب عطاء وأحد قولي الشافعي، وحكي عن الحسن وأبي حنيفة لأن البضع حقه
~~والمال حقها وهما رشيدان فلا يجوز لغيرهما التصرف فيه إلا بوكالة منهما أو
~~ولاية عليهما (والثانية) أنهما حاكمان ولهما أن يفعلا ما يريان من جمع
~~وتفريق بعوض وغير عوض ولا يحتاجان إلى توكيل الزوجين ولا رضاهما، روي نحو
~~ذلك عن علي وابن عباس وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي
PageV08P170
### || CHECK [مسألة: فإن امتنعا من ذلك لم يجبرا عليه وعنه أن الزوج إن
~~وكل في الطلاق بعوض أو وكلت المرأة في بذل العوض وإلا جعل الحاكم إليهما ذلك]
### || CHECK [مسألة: ms3607 فإن خرجا إلى الشقاق والعداوة بعث الحاكم حكمين حرين
~~مسلمين عدلين]
### || CHECK [مسألة: فإن ادعى كل واحد منهما ظلم صاحبه له اسكنهما الحاكم
~~الى جانب ثقة يشرف عليهما ويلزمهما الانصاف]
# والنخعي وسعيد بن جبير ومالك والاوزاعي وإسحاق وابن المنذر لقول الله
~~تعالى (فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها فسماهما حكمين ولم يعتبر رضى
~~الزوجين ثم قال (إن يريدا إصلاحا) فخاطب الحكمين، بذلك، وروى أبو بكر
~~باسناده عن عبيدة السلماني أن رجلا وامرأة أتيا عليا مع كل واحد منهما فئام
~~من الناس، فقال علي ابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها، فبعثوا حاكمين ثم
~~قال علي للحاكمين هل تدريان ما عليكما، من الحق؟ عليكما، من الحق إن رأيتما
~~أن تجمعا جمعتما وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما، فقالت المرأة رضيت بكتاب الله
~~على ولي.
# فقال الرجل أما الفرقة فلا، فقال علي كذبت حتى ترضى بما رضيت به وهذا يدل
~~على أنه أجبره على ذلك، ويروى أن عقيلا تزوج فاطمة بنت عقبة فتخاصما فجمعت
~~ثيابها ومضت إلى عثمان فبعث حكما من أهله عبد الله بن عباس وحكما من أهلها
~~معاوية، فقال ابن عباس لأفرقن بينهما، وقال معاوية ما كنت لافرق بين شخصين
~~من بني عبد مناف، فلما بلغا الباب كانا قد أغلقا الباب واصطلحا، ولا يمتنع
~~أن تثبت الولاية على الرشيد عند امتناعه من أداء الحق كما يقضى عنه الدين
~~من ماله إذا امتنع ويطلق الحاكم على المولى إذا امتنع (فصل) ولا يكون
~~الحكمان إلا عاقلين بالغين عدلين مسلمين لأن هذه من شروط العدالة سواء
# قلنا هما حكمان أو وكيلان لأن الوكيل إذا كان متعلقا بنظر الحاكم لم يجز
~~أن يكون إلا عدلا كما لو نصب وكيلا لصبي أو مفلس ويكونان ذكرين لأنه يفتقر
~~الى الرأي والنظر، فقال القاضي ويشترط كونهما حرين وهو مذهب الشافعي لأن
~~العبد عنده لا تقبل شهادته فتكون الحرية من شروط العدالة.
# قال شيخنا والأولى أن يقال ان كانا وكيلين لم تعتبر الحرية لأن توكيل
~~العبد جائز وإن ms3608 كانا حاكمين اعتبرت الحرية لأن الحاكم لا يجوز أن يكون عبدا
~~ويعتبر أن يكونا عالمين بالجمع والتفريق لأنهما يتصرفان في ذلك فيعتبر
~~علمهما به والأولى أن يكونا من أهلهما لأمر الله تعالى بذلك ولأنهما أشفق
~~وأعلم بالحال فإن كانا من غير أهلهما جاز لأن القرابة ليست شرطا في الحكم
~~ولا الوكالة فكان الأمر بذلك إرشادا واستحبابا، فإن قلنا هما وكيلان فلا
~~يفعلان شيئا حتى يأذن الرجل لوكيله فيما يراه من طلاق أو صلح أو تأذن
~~المرأة لوكيلها في الخلع والصلح على ما يراه، فإن امتنعا من التوكيل لم
~~يجبرا، وإن قلنا إنهما حكمان فإنهما يمضيان ما يريانه من طلاق وخلع فينفذ
~~حكمهما عليه رضياه أو أبياه PageV08P171
~~* (مسألة) * (فإن غاب الزوجان أو أحدهما لم ينقطع نظر الحكمين على الرواية
~~الأولى وينقطع على الثانية، وإن جنا انقطع نظرهما على الرواية الأولى ولم
~~ينقطع على الثانية) إذ اغاب الزوجان أو أحدهما بعد بعث الحكمين جاز لهما
~~امضاء رأيهما إن قلنا إنهما وكيلان لأن الوكالة لا تبطل بالغيبة، وإن قلنا
~~إنهما حكمان لم يجز لهما امضاء الحكم لأن كل واحد من الزوجين محكوم له
~~وعليه والقضاء للغائب لا يجوز إلا أن يكونا قد وكلاهما فيفعلان ذلك بحكم
~~الوكيل لا بالحكم، وإن كان أحدهما قد وكل جاز لوكيله فعل ما وكله فيه مع
~~غيبته، وإن جن أحدهما بطل حكم وكيله لأن الوكالة تبطل بجنون الموكل ولا
~~تبطل إذا قلنا انهما حاكمان لأن الحاكم يحكم على المجنون.
# وذكر شيخنا في كتاب المغني أنه لا يجوز له الحكم أيضا لأن من شرط ذلك
~~بقاء الشقاق وحضور المتداعيين ولا يتحقق ذلك مع الجنون.
# (فصل) فإن شرط الحاكمان شرطا أو شرطه الزوجان لم يلزم مثل أن يشرطا ترك
~~بعض النفقة والقسم لم يلزم الوفاء به لأنه إذا لم يلزم برضى الموكلين فبرضى
~~الوكيلين أولى، وإن أبرأ وكيل المرأة
# من الصداق أو دين لها لم يبرأ الزوج إلا في الخلع، وإن أبرأ وكيل الزوج
~~من دين له أو من الرجل. ms3609
# إن لم ترض الزوجة لأنهما وكيلان فيما يتعلق بالإصلاح لا في إسقاط الحقوق
PageV08P172
### || CHECK [مسألة: فإن غاب الزوجان أو أحدهما لم ينقطع نظر الحكمين على
~~الرواية الأولى وينقطع على الثانية، وإن جنا انقطع نظرهما على الرواية
~~الأولى ولم ينقطع على الثانية]
# * (كتاب الخلع) * * (مسألة) * (وإذا كانت المرأة مبغضة للرجل وتخشى أن لا
~~تقيم حدود الله في حقه فلا بأس أن تفتدي نفسها منه) وجملة ذلك أن المرأة
~~إذا كرهت زوجها لخلقه أو خلقه أو دينه أو كبره أو ضعفه أو نحو ذلك (وخشيت
~~أن لا تؤدي حق الله في طاعته جاز لها أن تخالعه على عوض تفتدي به نفسها منه
~~لقول الله تعالى فان خفتم الا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به) وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج إلى الصبح فوجد حبيبة بنت
~~سهل عند بابه في الغلس فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما شأنك؟ "
~~قالت لا أنا ولا ثابت فلما جاء ثابت قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~هذه حبيبة بنت سهل فذكرت ما شاء الله أن تذكر وقالت حبيبة يا رسول الله
~~كلما أعطاني عندي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لثابت ابن قيس " خذ
~~منها " فأخذ منها وجلست في أهلها وهذا حديث صحيح ثابت الإسناد رواه الأئمة
~~مالك واحمد وغيرهما وفي رواية للبخاري قال جاءت امرأة ثابت بن قيس إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله ما أنقم على ثابت في دين ولا
~~خلق إلا أني أخاف الكفر فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أتردين عليه
~~حديقته؟ " قالت نعم فردتها عليه وأمره ففارقها، وفي رواية فقال له " اقبل
~~الحديقة
PageV08P173
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الخلع]
# وطلقها تطليقة ولأن حاجتها داعية الى فرقته ولا تصل إليها إلا ببذل العوض
~~فأبيح لها ذلك كشراء المتاع وبهذا قال جميع الفقهاء بالشام والحجاز قال ابن
~~عبد البر لا نعلم أحدا خالفه إلا بكر بن عبد الله المزني فإنه ms3610 لم يجزه وزعم
~~أن آية الخلع منسوخة بقوله سبحانه (وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج) الآية
~~وروي عن بن سيرين وأبي قلابة أنه لا يحل الخلع حتى يجد على بطنها رجلا لقول
~~الله تعالى (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة)
# ولنا الآية التي تلونا والخبر ولأنه قول عمر وعثمان وعلي وغيرهم من
~~الصحابة ولم يعرف لهم في عصرهم مخالف فيكون إجماعا ودعوى النسخ لا تسمع حتى
~~يثبت تعذر الجمع وأن الآية الناسخة متأخرة ولم يثبت شئ من ذلك إذا ثبت هذا
~~فإنه يسمى خلعا لأن المرأة ننخلع من لباس زوجها قال الله تعالى (هن لباس
~~لكم وأنتم لباس لهن) ويسمى افتداء لأنها تفتدي نفسها بما تبذله قال الله
~~تعالى (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) (فصل) ولا يفتقر الخلع إلى حاكم نص
~~عليه أحمد فقال يجوز الخلع دون السلطان، وروى البخاري ذلك عن عمر وعثمان
~~رضي الله عنهما وبه قال شريح والزهري ومالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي
~~وعن الحسن وابن سيرين لا يجوز إلا عند السلطان PageV08P174
~~ولنا قول عمر وعثمان ولانه معاوضة فلم يفتقر إلى السلطان كالبيع والنكاح
~~ولأنه قطع عقد بالتراضي أشبه الاقالة: (فصل) ولا بأس به في الحيض والطهر
~~الذي أصابها لأن المنع من الطلاق في الحيض لأجل الضرر الذي يلحقها بطول
~~العدة والخلع لإزالة الضرر الذي يلحقها بسوء العشرة والمقام مع من تركهه
~~وتبغضه وذلك أعظم من ضرر طول العدة فجاز دفع اعلاهما بأدناهما ولذلك لم
~~يسأل النبي صلى الله عليه وسلم المختلعة عن حالها ولأن ضرر تطويل العدة
~~عليها والخلع بسؤالها فيكون ذلك رضى منها به ودليلا على رجحان مصلحتها فيه
~~* (مسألة) * (وإن خالعته لغير ذلك كره ووقع الخلع وعنه لا يجوز) أي ان
~~خالعته مع استقامة الحال كره لها ذلك ويصح الخلع في قول أكثر أهل العلم
~~منهم أبو حنيفة والثوري ومالك والاوزاعي والشافعي وعن أحمد ما يدل على
~~تحريمه فإنه قال الخلع مثل حديث سهلة تكره الرجل فتعطيه المهر ms3611 فهذا الخلع
~~وهذا يدل على أنه لا يكون الخلع صحيحا إلا في هذه الحال وهذا قول ابن
~~المنذر وداود قال إبن المنذر روي معنى ذلك عن ابن عباس وكثير من أهل العلم
~~وذلك لأن
PageV08P175
### || CHECK [مسألة: وإن خالعته لغير ذلك كره ووقع الخلع وعنه لا يجوز]
# الله تعالى قال (ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا
~~الا يقيما حدود الله) وهذا صريح في التحريم إذا لم يخافا الا يقيما حدود
~~الله ثم قال (فإن خفتم الا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به)
~~فدل بمفهومه على أن الجناح لا حق بهما فيما افتدت من غير خوف ثم غلظ
~~بالوعيد فقال (تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولئك هم
~~الظالمون) ، وروى ثوبان قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أيما امرأة
~~سألت زوجها الطلاق من غير ما باس فحرام عليها رائحة الجنة " رواه أبو داود
~~وعن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المختلعات والمتبرجات هن
~~المنافقات " رواه أبو حفص وأحمد في المسند وذكره محتجا به وهذا يدل على
~~تحريم المخالعة من غير حاجة ولأنه اضرار واحتج من أجازه بقوله سبحانه (فإن
~~طبن لكم عن شئ منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا) قال إبن المنذر لا يلزم من
~~الجواز في غير عقد الجواز في المعاوضة بدليل الربا حرمه الله في العقد
~~وأجازه في الهبة قال شيخنا والحجة مع من حرمه وخصوص الآية في التحريم يجب
~~تقديمها في عموم آية الجواز مع ما عضدها من الأخبار * (مسألة) * (فأما إن
~~عضلها لتفدي نفسها منه ففعلت فالخلع باطل والعوض مردود والزوجية بحالها إلا
~~أن يكون طلاقا فيكون رجعيا) يعني بعضلها مضارا بها بالضرب والتضييق عليها
~~أو منعها حقوقها من النفقة والقسم ونحو ذلك لتفدي نفسها فإن فعلت فالخلع
~~باطل والعوض مردود روي نحو ذلك عن ابن عباس وعطاء ومجاهد والشعبي
PageV08P176
### || CHECK [مسألة: فأما إن عضلها لتفدي نفسها منه ففعلت فالخلع باطل
~~والعوض مردود ms3612 والزوجية بحالها إلا أن يكون طلاقا فيكون رجعيا]
# والقاسم بن محمد وعروة وعمرو بن شعيب وحميد بن عبد الرحمن والزهري وبه
~~قال مالك والنخعي والثوري والشافعي واسحاق وقال أبو حنيفة العقد صحيح
~~والعوض لازم وهو آثم عاص ولنا قول الله تعالى (لا يحل لكم أن ترثوا النساء
~~كرها ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن) ولانه عوض أكرهت على بذله بغير
~~حق فلم يستحق كالثمن في البيع والأجر في الإجارة وإذا لم يملك العوض وقلنا
~~الخلع طلاق ووقع الطلاق بغير عوض فإن كان أقل من ثلاث فله رجعتها لأن
~~الرجعة إنما سقطت بالعوض فإذا سقط العوض ثبتت الرجعة.
# وان قلنان هو فسخ ولم ينوبه الطلاق لم يقع شئ لأن الخلع بغير عوض لا يقع
~~على إحدى الروايتين، وعلى الرواية الأخرى إنما رضي بالفسخ ههنا بالعوض فإذا لم
# يحصل العوض فقال مالك إن أخذ منها شيئا على هذا الوجه رده ومضى الخلع
~~عليه ويتخرج لنا مثل لك إذا قلنا يصح الخلع بغير عوض فأما إن ضربها على
~~نشوزها أو منعها حقها لم يحرم خلعها لذلك لان لك لا يمنعهما أن لا يخافا
~~الا يقيما حدود الله وفي بعض حديث حبيبة أنها كانت تحت ثابت بن قيس ضربها
~~فكسر ضلعها فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فدعى النبي صلى الله عليه وسلم
~~ثابتا فقال " خذ بعض مالها وفارقها " فعل رواه أبو داود وهكذا لو ضربها
~~ظلما لسوء خلقه أو غيره لا يريد بذلك أن تفتدي نفسها لم يحرم عليه مخالعتها
~~لأنه لم يعضلها ليذهب ببعض الذي آتاها ولكن عليه اثم الظلم (فصل) فإن أتت
~~بفاحشة فعضلها لتفتدي نفسها منه ففعلت صح الخلع لقول الله تعالى (ولا
~~تعضلوهن PageV08P177
~~لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) والاستثناء من النهي
~~اباحة ولانها متى زنت لم يأمن أن تلحق به ولدا من غيره وتفسد فراشه فلا
~~تقيم حدود الله في حقه فتدخل في قول الله تعالى (فإن خفتم الا يقيما حدود
~~الله فلا جناح عليهما ms3613 فيما افتدت به) وهذا أحد قولي الشافعي والقول الآخر
~~لا يجوز لأنه عوض أكرهت عليه أشبه ما لو لم تزن والعمل بالنص أولى *
~~(مسألة) * ويصح الخلع من كل زوج يصح طلاقه مسلما كان أو ذميا لأنه إذا ملك
~~الطلاق وهو مجرد إسقاط من غير تحصيل شئ فلأن يملكه محصلا للعوض أولى *
~~(مسألة) * فإن كان محجورا عليه دفع المال إلى وليه لأن ولي المحجور عليه هو
~~الذي يقبض حقوقه وأمواله وهذا من حقوقه * (مسألة) * (وإن كان عبدا دفع إلى
~~سيده لأنه للسيد لكونه من اكتساب عبده واكتسابه له) وإن كان مكاتبا دفع
~~العوض إليه لأنه يملك اكتسابه وهو الذي يتصرف لنفسه، وقال القاضي يصح القبض
~~من كل من يصح خلعه فعلى قوله يصح قبض العبد والمحجور عليه لأن من صح خلعه
~~صح قبضه للعوض كالمحجور عليه لفلس واحتج بقول أحمد ما ملكه العبد من خلع
~~فهو لسيده وإن استهلكه لم يرجع على الواهب والمختلعة بشئ والمحجور عليه في
~~معنى العبد والأولى أنه لا يجوز لأن العوض في
PageV08P178
### || CHECK [مسألة: وإن كان عبدا إلى سيده لأنه للسيد لكونه من اكتساب
~~عبده واكتسابه له]
### || CHECK [مسألة: فإن كان محجورا عليه دفع المال إلى وليه لأن ولي
~~المحجور عليه هو الذي يقبض حقوقه وأمواله وهذا من حقوقه]
### || CHECK [مسألة: ويصح الخلع من كل زوج يصح طلاقه مسلما كان أو ذميا
~~لأنه إذا ملك الطلاق وهو مجرد إسقاط من غير تحصيل شيء فلأن يملكه محصلا
~~للعوض أولى]
# الخلع لسيد العبد فلا يجوز دفعة الى غير من هو له من غير إذن مالكه
~~والعوض في خلع المحجور عليه ملك له إلا أنه لا يجوز تسليمه إليه لأن الحجر
~~أفاد منعه من التصرف وكلام أحمد محمول على ما أتلفه العقد قبل تسليمه على
~~أن عدم الرجوع عليها لا يلزم منه جواز الدفع إليه فانه لو رجع عليها لرجعت
~~على العبد وتعلق حقها برقبته وهي ملك لسيد فلا فائدة في الرجوع عليها بما
~~يرجع به فيما له وإن ms3614 سلمت العوض الى المحجور عليه لم يبرأ فإن أخذه الولي
~~منه برئت وإن أتلفه أو تلف كان لوليه الرجوع عليها به * (مسألة) * وهل للأب
~~خلع ابنته الصغير أو طلاقها؟ على روايتين) (إحداهما) له ذلك قال أحمد في
~~رجلين زوج أحدهما ابنه بابنة الآخر وهما صغيران ثم إن الأبوين كرها هل لهما
~~أن يفسخا؟ قال قد اختلف في ذلك وكأنه رآه قال أبو بكر لم يبلغني عن أبي عبد
~~الله في هذه المسألة إلا هذه الرواية فيخرج على قولين (أحدهما) يملك ذلك
~~وهو قول عطاء وقتادة لأنها ولاية يستفيد بها تمليك البضع فجاز أن يملك بها
~~إزالته إذا لم يكن متهما كالحاكم يملك الطلاق على الصغير والمجنون والاعسار
~~وتزويج الصغير، والقول الآخر لا يملك ذلك وهو قول أبي حنيفة والشافعي ومالك لقول
PageV08P179
### || CHECK [مسألة: وهل للأب خلع ابنته الصغيرة أو طلاقها؟ على روايتين]
# النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الطلاق لمن أخذ بالساق " رواه ابن ماجه
~~وعن عمر أنه قال إنما الطلاق لم يحل له الفرج ولانه اسقاط لحقه فلم يملكه
~~كالإبراء من الدين وإسقاط القصاص ولأن طريقه الشهوة فلم يدخل في الآية
~~والقول في زوجة عبده الصغير كالقول في زوجة ابنه الصغير لأنه في معناه فأما
~~غير الأب فليس تطليق امرأة المولى عليه سواء كان ممن يملك التزويج كوطئ
~~الأب والحاكم على قول ابن حامد أو لا يملكه لا نعلم في هذا خلافا * (مسألة)
~~* (وليس له خلع ابنته الصغيرة بشئ من مالها) لأنه إنما ملك التصرف بمالها
~~فيه الحظ وليس في هذا حظ بل فيه إسقاط نفقتها وكسوتها وبذل مالها ويحتمل أن
~~يملك ذلك إذا رأى الحظ فيه فإنه يجوز أن يكون لها الحظ فيه بتخليصها ممن
~~يتلف مالها وتخاف منه على نفسها وعقلها ولذلك لم يعد بذل المال في الخلع
~~تبذيرا ولا سفها فيجوز له بذل مالها لتحصيل حظها وحظ نفسها ومالها كما يجوز
~~له بذله في مداواتها وفكها من الأسر، وهذا مذهب مالك
# والاب وغيره من أوليائها في ms3615 هذا سواء إذا خالعوا في حق المجنونه والمحجور
~~عليها للسفه والصغر فأما ان خالع بشئ من ماله جاز لأنه يجوز من الأجنبي فمن
~~الولي أولى * (مسألة) * (ويصح الخلع مع الزوجة) وقد ذكرناه ويصح مع الاجنبي
~~بغير إذن المرأة مثل أن يقول الأجنبي للزوج طلق امرأتك بألف
PageV08P180
### || CHECK [مسألة: ويصح الخلع مع الزوجة]
### || CHECK [مسألة: وليس له خلع ابنته الصغيرة بشيء من مالها]
# علي وهذا قول أكثر أهل العلم وقال أبو ثور لا يصح لأنه سفه فإنه يبذل
~~عوضا في مقابلة مالا منفعة له فيه فإن الملك لا يحصل له فأشبه ما لو قال بع
~~عبدك لزيد بألف علي ولنا أنه بذل في اسقاط حق عن غيره فصح كما لو قال أعتق
~~عبدك وعلي ثمنه ولأنه لو قال ألق متاعك في البحر وعلي ثمنه صح ولزمه ثمنه
~~مع أنه لا يسقط حقا عن أحد فهنا أولى ولانه حق على المرأة يجوز أن يسقطه
~~عنها بعوض فجاز لغيرها كالدين وفارق البيع فإنه تمليك فلا يجوز بغير رضى من
~~ثبت له الملك وإن قال طلق امرأتك بمهرها وأنا ضامن له صح ويرد عليه بمهرها.
# * (مسألة) * (ويصح بذل العوض فيه من كل جائز التصرف لأنه بذل عوض في عقد
~~معاوضة أشبه البيع) (فصل) إذا قالت له امرأته طلقني وضرتي بألف وطلقها وقع
~~الطلاق بهما بائنا واستحق الألف على باذلته لأن الخلع من الأجنبي جائز وإن
~~طلق احداهما فقال القاضي تطلق طلاقا بائنا وتلزم الباذلة بحصتها من الألف
~~وهذا مذهب الشافعي إلا أن بعضهم قال يلزمها مهر مثل المطلقة.
# وقياس قول أصحابنا فيما إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم
~~يلزمها شئ ووقعت بها التطليقة إنما لا يلزم الباذلة ههنا شئ لأنه لم يجبها
~~الى ما سألت فلم يجب عليها ما بذلت ولأنه قد يكون غرضها في بينونتهما جميعا
~~منه فإذا طلق احداهما لم يحصل غرضها فلا يلزمها عوضها (فصل) فإن قالت طلقني
~~بألف على أن تطلق ضرتي فالخلع صحيح والشرط والبذل لازم.
# قال ms3616 الشافعي الشرط والعوض باطلان ويرجع إلى مهر المثل لأن الشرط سلف في
~~الطلاق والعوض
PageV08P181
### || CHECK [مسألة: ويصح بذل العوض فيه من كل جائز التصرف لأنه بذل عوض
~~في عقد معاوضة أشبه البيع]
# نقضه في مقابلة الشرط الباطل فيكون الباقي مجهولا وقال أبو حنيفة الشرط
~~باطل والعوض صحيح لأن
# العقد يستقل بذلك العوض.
# ولنا أنها بذلت عوضا في طلاقها وطلاق ضرتها فصح كما لو قالت طلقني وضرتي
~~بألف فإن لم يف لها بشرطها فعليه الأقل من المسمى أو الألف الذي شرطته
~~ويحتمل ألا يستحق شيئا من العوض لأنها إنما بذلته بشرط لم يوجد فلم يستحقه
~~كما لو طلقها بغير عوض * (مسألة) * (فإن خالعته الأمة على شئ معلوم بغير
~~إذن سيدها كان في ذمتها تتبع به بعد العتق) الخلع مع الأمة صحيح سواء كان
~~بإذن سيدها أو بغير إذنه لا الخلع يصح مع الأجنبي فمع الزوجة أولى ويكون
~~طلاقها على عوض بائنا والخلع معها كالخلع مع الحرة سواء فإن كان الخلع بغير
~~إذن سيدها على شئ في ذمتها فانه يتبعها إذا عتقت لأنه رضي بذمتها وان كان
~~على عين فقال الخرقي إنه يثبت في ذمتها مثله أو قيمته إن لم يكن مثليا
~~لأنها لا تملك العين وما في يدها من شئ فهو لسيدها فيلزمها كما لو خالعها
~~على عبد فخرج حرا أو مستحقا وقياس المذهب أنه لا شئ له لأنه إذا خالعها على
~~عين وهو يعلم أنها أمة فقد علم أنها لا تملك العين فيكون راضيا بغير عوض
~~فلا يكون له شئ كما لو قال خالعتك على هذا المغصوب أو هذا الحر وكذلك ذكر
~~القاضي في المجرد فقال هو كالخلع على المغصوب لأنها لا تملكها وهذا قول
~~مالك وقال الشافعي يرجع عليها بمهر المثل كقوله في الخلع على الحر والمغصوب
PageV08P182
### || CHECK [مسألة: فإن خالعته الأمة على شيء معلوم بغير إذن سيدها كان
~~في ذمتها تتبع به بعد العتق]
# ويمكن حمل كلام الخرقي على أنها ذكرت لزوجها ان سيدها أذن لها في ذلك ms3617 ولم
~~تكن صادقة أو جهل أنها لا تملك العين أو يكون اختياره فيما إذا خالعها على
~~مغصوب أنه يرجع عليها بقيمة ويكون الرجوع عليها في حال عتقها لأنه الوقت
~~الذي يملك فيه كالمعسر يرجع عليه في حال يساره ويرجع بقيمته أو مثله لأنه
~~مستحق بعد تسليمه مع بقاء سبب الاستحقاق فوجب الرجوع بمثله أو قيمته
~~كالمغصوب (فصل) فإن كان الخلع بإذن السيد تعلق العوض بذمته في قياس المذهب
~~كما لو أذن لعبده في أن يستدين ويحتمل أن يتعلق برقبة الأمة بناء على
~~استئذانها بإذن سيدها وإن خالعته على معين بإذن السيد فيه ملكه وإن أذن في
~~قدر من المال فخالعت بأكثر منه فالزيادة في ذمتها وإن أطلق الاذن اقتضى
~~الخلع بالمسمى لها فإن خالعت به أو بما دونه لزم السيد وإن كان بأكثر منه
~~تعلقت الزيادة بذمتها
# كما لو عين لها قدرا فخالعت بأكثر منه وإن كانت مأذونا لها في التجارة
~~سلمت العوض بما في يدها (فصل) والحكم في المكاتبة كالحكم في الأمة القن
~~سواء لأنها لا تملك التصرف فيما في يدها بتبرع وما لا حظ فيه وبذل المال في
~~الخلع لا فائدة فيه من حيث تحصيل المال بل فيه ضرر بسقوط نفقتها وبعض مهرها
~~إن كانت غير مدخول بها وإذا كان الخلع بغير إذن السيد فالعوض في ذمتها
~~يتبعها به بعد العتق وإن كان بإذن السيد سلمته بما في يدها وإن لم يكن في
~~يدها شئ فهو على سيدها * (مسألة) * (وإن خالعته المحجور عليها لم يصح الخلع
~~ووقع طلاقه رجعيا أما المحجور عليها للفلس فيصح خالعها وبذلها للعوض)
PageV08P183
### || CHECK [مسألة: وإن خالعته المحجور عليها لم يصح الخلع ووقع طلاقه
~~رجعيا أما المحجور عليها للفلس فيصح خلعها وبذلها للعوض]
# لأن لها ذمة يصح تصرفها فيها ويرجعع عليها بالعوض إذا أيسرت وفك الحجر
~~عنها وليس له مطالبتها في حال حجرها كما لو استدانت منه أو باعها شيئا في
~~ذمتها وأما المحجور عليها لسفه أو صغر أو جنون فلا يصح بذل العوض ms3618 منها في
~~الخلع لأنه تصرف في المال وليس هي من أهله وسواء أذن فيه الولي أو لم يأذن
~~لأنه ليس له الاذن في التبرعات وهذا كالتبرع وفارق الأمة لأنها أهل للتصرف
~~تصح منها الهبة وغيرها من التبرعات بإذن سيدها وتفارق المفلسة لأنها من أهل
~~التصرف فإن خالع المحجور عليها بلفظ يكون طلاقا فهو طلاق رجعي ولا يستحق
~~عوضا وإن لم يكن اللفظ مما يقع به الطلاق كان كالخلع بغير عوض.
# ويحتمل أن لا يقع الخلع ههنا لأنه إنما رضي به بعوض ولم يحصل له ولا أمكن
~~الرجوع ببذله * (مسألة) * (والخلع طلاق بائن إلا أن يقع بلفظ الخلع أو
~~الفسخ والمفاداة ولا ينوي به الطلاق فيكون فسخا لا ينقص به عدد الطلاق في
~~إحدى الروايتين (والأخرى) هو طلاق بائن بكل حال) اختلفت الرواية عن أحمد في
~~الخلع إذا لم ينو به الطلاق فروي عنه أنه فسخ اختاره أبو بكر وروي ذلك عن
~~ابن عباس وطاوس وعكرمة واسحاق وأبي ثور وهو أحد قولي الشافعي وروي عنه أنه
~~طلقة بائنة بكل حال روى ذلك عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن وقبيصة وشريح
~~ومجاهد وأبي سلمة بن عبد الرحمن والنخعي والزهري ومكحول وابن أبي نجيح
~~ومالك والثوري الأوزاعي وأصحاب الرأي
PageV08P184
### || CHECK [مسألة: والخلع طلاق بائن إلا أن يقع بالخلع أو الفسخ
~~والمفاداة ولا ينوي به الطلاق فينكون فسخا لا ينقص به عدد الطلاق في إحدى
~~الروايتين والأخرى هو طلاق بائن بكل حال]
# وقد روي عن عثمان وعلي وابن مسعود لكن ضعف أحمد الحديث قال ليس لنا في
~~الباب شئ أصح من حديث ابن عباس أنه فسخ، واحتج ابن عباس بقوله تعالى
~~(الطلاق مرتان) ثم قال فلا جناح عليهما فيما افتدت به) ثم قال (فإن طلقها
~~فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فذكر تطليقتين والخلع وتطليقة بعدها
~~فلو كان الخلع طلاقا لكان رابعا، ولأنه فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته فكان
~~فسخا كسائر الفسوخ، ووجه الرواية الثانية أنها بذلت العوض للفرقة والفرقة ms3619
~~التي يملك الزوج إيقاعها هي الطلاق دون الفسخ فوجب أن يكون طلاقا ولأنه أتى
~~بكناية الطلاق قاصدا فراقها فكان طلاقا كغير الخلع، وفائدة الخلاف أنا إذا
~~قلنا انها طلقة فخالعها مرة حسبت طلقة فنقص بها عدد طلاقه وإن خالعها ثلاثا
~~لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره وإن قلنا هو فسخ لم تحرم عليه وإن خالعها
~~مائة مرد، وهذا لخلاف فيما إذا خالعها بغير لفظ الطلاق ولم ينوه فأما إن
~~بذلت العوض على فراقها فطلقها فهو طلاق لا اختلاف فيه وكذلك إن وقع بغير
~~لفظ الطلاق مثل كنايات الطلاق أو لفظ الخلع أو المفاداة ونوى به الطلاق فهو
~~طلاق أيضا لأنه كناية نوى بها الطلاق فكانت طلاقا كما لو كان بغير عوض، وإن
~~لم ينو به الطلاق فهو الذي فيه الروايتان (فصل) والفاظ الخلع تنقسم إلى
~~صريح وكناية فالصريح ثلاثة الفاظ: خالعتك لأنه ثبت له
PageV08P185
### || CHECK [مسألة: وإن طلق إحدى نسائه في ليلتها أثم لأنه فوت حقها
~~الواجب لها فإن عادت إليه برجعة أو نكاح قضى لها لأنه قدر على إيفاء حقها
~~فلزمه كالمعسر إذا أيسر بالدين]
# الفرق، والمفاداة لأنه ورد به في القرآن بقوله سبحانه (فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به) وفسخت نكاحك لأنه حقيقة فيه فإذا أتى بأحد هذه الألفاظ وقع
~~من غير نية، وما عدا هذه مثل باريتك وابنتك فهو كناية لأن الخلع أحد نوعي
~~الفرقة فكان له صريح وكناية كالطلاق وهذا قول الشافعي إلا أن له في لفظ
~~الفسخ وجهين فإذا طلبت وبذلت العوض فأجابها بصريح الخلع أو كنايته صح من
~~غير نية لأن دلالة الحال من سؤال الخلع وبذل العوض صارفة إليه فأغنى من
~~النية فيه، وإن لم تكن دلالة حالة فأتى بصريح الخلع وقع من غير نية سواء
~~قلنا هو فسخ أو طلاق، ولا تقع الكناية إلا بنية ممن يلفظ به منهما ككنايات
~~الطلاق مع صريحه
# (فصل) ولا يحصل الخلع بمجرد بذل المال وقبوله من غير لفظ من الزوج قال
~~القاضي هذا الذي عليه ms3620 شيوخنا البغداديون، وقد أومأ إليه أحمد، وذهب أبو حفص
~~العكبري وابن شهاب الى وقوع الفرقة بقبول الزوج للعوض وأفنى بذلك ابن شهاب
~~بعكبر واعترض عليه أبو الحسين بن هرمز واستفتى عليه من كان ببغداد من
~~أصحابنا، فقال ابن شهاب المختلعة على وجهين مستبرئة ومفتدية فالمفتدية هي
~~التي تقول لا أنا ولا أنت ولا أبرئك قسما وأنا أفدي نفسي منك فإذا قبل
~~الفدية وأخذ المال انفسخ النكاح لأن إسحاق بن منصور روي عن أحمد قال قلت
~~لأحمد كيف الخلع؟ قال: إذا أخذ المال فهي فرقة، وقال إبراهيم النخعي أخذ
~~المال تطليقة بائنة ونحو ذلك عن الحسن وعن علي رضي PageV08P186
~~الله عنه من قبل مالا على فراق فهي تطليقة بائنة لا رجعة فيها، واحتج بقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أتردين عليه حديقته؟ " قالت نعم ففرق رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بينهما وقال " خذ ما أعطيتها ولا تزدد " ولم يستدع منه
~~لفظا ولأن دلالة الحال تغني عن اللفظ بدليل ما لو دفع ثوبه الى قصار أو
~~خياط معروفين بذلك فعملاه استحقا الأجر وإن لم يشترطا عوضا ولنا أن هذا أحد
~~نوعي الخلع فلم يصح بدون لفظ كما لو سألته أن لا يطلقها بعوض ولأنه تصرف في
~~البضع بعوض فلم يصح بدون اللفظ كالنكاح والطلاق ولأن أخذ المال قبض بعوض
~~فلم يقم بمجرده مقام الإيجاب كقبض أحد العوضين في البيع ولأن الخلع إن كان
~~طلاقا فلا يقع بدون صريحه أو كنايته وإن كان فسخا فهو أحد طرفي عقد النكاح،
~~فيعتبر فيه اللفظ كابتداء العقد، فأما حديث جميلة فقد رواه البخاري " اقبل
~~الحديقة وطلقها تطليقة " وهذا صريح في اعتبار اللفظ، وفي رواية فأمره
~~ففارقها ومن لم يذكر الفرقة فإنما اقتصر على بعض القصة بدليل رواية من روى
~~الفرقة والطلاق فإن القصة واحدة والزيادة من الثقة مقبولة ويدل على ذلك أنه
~~قال ففرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما وقال " خذ ما أعطيتها " فجعل
~~التفريق قبولا لعوض ونسب التفريق إلى النبي صلى الله عليه ms3621 وسلم ومعلوم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يباشر التفريق فدل على أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر ولعل الراوي استغنى بذكر العوض عن ذكر اللفظ لأنه معلوم منه وعلى
~~هذا يحمل كلام أحمد وغيره من الأئمة ولذلك لم يذكروا من جانبها لفظا ولا
~~دلالة حال ولابد منه اتفاقا.
PageV08P187
### || AUTO * (مسألة) * (ولا يقع بالعدة من الخلع طلاق ولو واجهها به)
~~وجملة ذلك أن المختلعة لا يلحقها طلاق بحال وبه قال ابن عباس وابن الزبير
~~وعكرمة وجابر بن زيد والحسن والشعبي ومالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وحكي
~~عن أبي حنيفة أنه يلحقها الطلاق الصريح المعين دون الكناية والطلاق المرسل
~~وهو أنه يقول كل امرأة لي طالق وروي ذلك عن سعيد ابن المسيب وشريح وطاوس
~~والنخعي والزهري والحكم وحماد والثوري لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " المختلعة يلحقها الطلاق ما دامت في العدة " ولنا أنه قول ابن
~~عباس وابن الزبير ولا يعرف لها مخالف في عصرهما ولأنها لا تحل له إلا بنكاح
~~جديد فلم يلحقها طلاقه كالمطلقة قبل الدخول والمنقضية عدتها ولأنه لا يملك
~~بضعها فلم يلحق طلاقه كالأجنبية ولأنها لا يقع بها الطلاق المرسل ولا تطلق
~~بالكناية فلم يلحقها الصريح كما قبل الدخول ولا فرق بين أن يواجهها به
~~فيقول أنت طالق أو لا يواجهها به مثل أن يقول فلانه طالق وحديثهم لا يعرف
~~له أصل ولا ذكره أهل السنن (فصل) ولا يثبت في الخلع رجعة سواء قلنا هو فسخ
~~أو طلاق في قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وعطاء وطاوس والنخعي والثوري
~~والاوزاعي ومالك والشافعي واسحاق وحكي عن الزهري وسعيد بن المسيب أنهما
~~قالا الزوج بالخيار بين إمساكه العوض ولا رجعة له وبين رده وله الرجعة PageV08P188
~~وقال أبو ثور إن كان الخلع بلفظ الطلاق فله الرجعة لأن الرجعة من حقوق
~~الطلاق فلا تسقط بالعوض كالولاء مع العتق وأما قوله سبحانه وتعالى (فيما
~~افتدت) وإنما يكون فداء إذا خرجت عن قبضته وسلطانه وإذا كانت له ms3622 الرجعة فهي
~~تحت حكمه ولأن القصد إزالة الضرر عن المرأة فلو جاز ارتجاعها لعاد الضرر
~~وفارق الولاء فإن العتق لا ينفك منه والطلاق ينفك عن الرجعة فيما قبل
~~الدخول وإذا أكمل العدد * (مسألة) * (وإن شرط الرجعة في الخلع لم يصح الشرط
~~في أحد الوجهين وفي الآخر يصح الشرط ويبطل العوض)
# إذا شرط في الخلع الرجعة فقال ابن حامد يبطل الشرط ويصح الخلع، وهو قول
~~أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن مالك لأن الخلع لا يفسد بكون عوضه فاسدا فلا
~~يفسد بالشرط الفاسد كالنكاح ولأنه لفظ يقتضي البينونة فإذا شرط الرجعة معه
~~بطل الشرط كالطلاق الثلاث (والوجه الثاني) يصح ويبطل العوض فتثبت الرجعة
~~وهو منصوص الشافعي لأن شرط العوض والرجعة يتنافيان فإذا شرطاهما سقطا وبقي
~~مجرد الطلاق فتثبت الرجعة بالأصل لا بالشرط ولأنه شرط في العقد ما ينافي
~~مقتضاه فأبطله، كما لو شرط أن لا يتصرف في المبيع، وإذا حكمنا بالصحة فقال
~~القاضي يسقط المسمى في العوض لا به لم يرض به عوضا حتى ضم إليه الشرط فإذا
~~سقط الشرط وجب ضم النقصان الذي نقصه من أجله إليه فيصير مجهولا فيسقط ويجب
~~المسمى في العقد، ويحتمل أن يجب المسمى في الخلع لأنهما تراضيا به عوضا فلم
~~يجب غيره كما لو خلا عن شرط الرجعة
PageV08P189
### || CHECK [مسألة: وإن شرط الرجعة في الخلع لم يصح الشرط في أحد الوجهين
~~وفي الآخر يصح الشرط ويبطل العوض]
# (فصل) نقل مهنا في رجل قالت له امرأته اجعل أمري بيدي فأعطيك عبدي هذا
~~فقبض العبد وجعل أمرها بيدها وباع العبد قبل أن تقول المرأة شيئا هو له
~~إنما قالت اجعل أمري بيدي وأعطيك فقيل له متى شاءت تختار؟ قال نعم ما لم
~~يطأها أو ينقض فجعل له الرجوع ما لم تطلق وإذا رجع فينبغي أن ترجع عليه
~~بالعوض لانه استرجع ما جعل لها فتسترجع منه ما أعطته، ولو قال إذا جاء رأس
~~الشهر فأمرك بيدك ملك إبطال هذه الصفة لأن هذا يجوز الرجوع فيه لو لم يكن
~~معلقا ms3623 فمع التعليق أولى كالوكالة، قال أحمد ولو جعلت له امرأته ألف درهم
~~على أن يخيرها فاختارت الزوج لا يرد عليها شيئا، ووجهه أن الألف في مقابلة
~~تمليكه إياها الخيار وقد فعل فاستحق الألف وليس الألف في مقابلة الفرقة
~~(فصل) إذا قالت امرأته طلقني بدينار فطلقها ثم أرتدت لزمها الدينار ووقع
~~الطلاق بائنا ولا تؤثر الردة لأنها وجدت بعد البينونة، وإن طلقها بعد ردتها
~~قبل دخوله بها بانت بالردة ولم يقع الطلاق لأنه صادفها بائنا، فإن كان بعد
~~الدخول وقلنا ان الردة ينفسخ بها النكاح في الحال فكذلك، وإن قلنا تقف على
~~القضاء العدة كان الطلاق مراعى فإن أقامت على ردتها حتى انقضت عدتها تبينا
~~أنها لم تكن زوجة حين طلقها فلم يقع ولا شئ له عليها، وإن عادت إلى الإسلام
~~تبينا ان الطلاق صادف زوجة فوقع
# واستحق عليها العوض * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ولا يصح الخلع إلا
~~بعوض في إحدى الروايتين فإن خالعها بغير PageV08P190
~~أعوض لم يقع إلا أن يكون طلاقا فيقع رجعيا، والأخرى يصح بغير عوض اختارها
~~الخرقي اختلفت الرواية عن احمد في هذه المسألة فروى عنه ابنه عبد الله قال:
~~قلت لأبي رجل علقت به امرأته تقول اخلعني قال قد خلعتك؟ قال يتزوج بها
~~ويجدد نكاحا جديدا وتكون عنده على شئ فظاهر هذا صحة الخلع بغير عوض وهو قول
~~مالك لانه قطع للنكاح فصح من غير عوض كالطلاق، ولأن الأصل في مشروعية الخلع
~~أن يوجد من المرأة رغبة عن زوجها أو حاجة الى فراقه فتسأله فراقها فإذا
~~أجابها حصل المقصود من الخلع فيصح كما لو كان بعوض، قال أبو بكر لا خلاف عن
~~أبي عبد الله أن الخلع ما كان من قبل النساء فإذا كان من قبل الرجال فلا
~~نزاع في أنه طلاق يملك به الرجعة ولا يكون فسخا (والرواية الثانية) لا يكون
~~خلع إلا بعوض روى عنه مهنا إذا قال لها اخلعي نفسك فقالت خلعت نفسي لم يكن
~~خلعا إلا على شئ إلا أن يكون نوى ms3624 الطلاق فيكون ما نوى، فعلى هذه الرواية لا
~~يصح الخلع إلا بعوض فإن تلفظ به بغير عوض ونوى الطلاق كان طلاقا رجعيا لأنه
~~يصلح كناية عن الطلاق، وإن لم ينو به الطلاق لم يكن شيئا وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي لأن الخلع كان فسخا فلا يملك الزوج فسخ النكاح إلا لعيبها
~~ولذلك لو قال فسخت النكاح ولم ينو به الطلاق لم يقع شئ بخلاف ما إذا دخله
~~العوض فإنه يصير معاوضة فلا يجتمع له العوض والمعوض، وإن قلنا الخلع طلاق
~~فليس بصريح فيه اتفاقا وإنما هو كناية والكناية لا يقع بها الطلاق إلا بنية
~~أو بذل العوض فيقوم مقام PageV08P191
~~النية وما وجد احد منهما، ثم إن وقع الطلاق فإذا لم يكن بعوض لم يقتض
~~البينونة إلا أن يكمل الثلاث (فصل) فإن قالت بعني عبدك هذا وطلقني بألف
~~ففعل صح وكان ببعا وخلعا بعوض واحد لأنهما عقدان يصح افراد كل واحد منهما
~~بعوض فصح جمعهما كبيع ثوبين وقد نص أحمد على الجمع بين بيع وصرف أنه يصح
~~وهذا نظير لهذا
# وذكر أصحابنا فيه وجها آخر أنه لا يصح لأن أحكام العقدين تختلف والأول
~~أصح لما ذكرنا وللشافعي قولان أيضا، فعلى قولنا يتقسط الألف على الصداق
~~المسمى وقيمة العبد فيكون عوض الخلع ما يخص المسمى وعوض العبد ما يخص قيمته
~~حتى لو ردته بعيب رجعت بذلك، وإن وجدته حرا أو مغصوبا رجعت به لأن له عوضه،
~~وإن كان مكان العبد شقص مشفوع ثبتت فيه الشفعة ويأخذه الشفيع حصة قيمته من
~~الألف لأنها عوضه * (مسألة) * (ولا يستحب أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها فإن
~~فعل كره وصح، وقال أبو بكر لا يجوز وبترك الزيادة) إذا تراضيا على الخلع
~~بشئ صح وإن كان أكثر من الصداق وهذا قول أكثر أهل العلم.
# روي ذلك عن عثمان وابن عمر وابن عباس وعكرمة ومجاهد وقبيصة بن ذؤيب
~~والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، ويروى عن ابن عباس وابن عمر أنهما
~~قالا لو اختلعت امرأة من زوجها بميراثها
PageV08P192
### || CHECK ms3625 [مسألة: ولا يستحب أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها فإن فعل كره
~~وصح، وقال أبو بكر لا يجوز ويترك الزيادة]
# وعقاص رأسها كان ذلك جائزا، وقال عطاء وطاوس والزهري وعمرو بن شعيب لا
~~يأخذ أكثر مما أعطاها، وروي ذلك عن علي بإسناد منقطع واختاره أبو بكر فإن
~~فعل رد الزيادة.
# وعن سعيد بن المسيب قال: ما أرى أن يأخذ كل مالها ولكن ليدع لها شيئأ،
~~واحتجوا بما روي أن جميلة بنت سلول أتت النبي صلى الله عليه وسلم قالت:
~~والله ما أعتب على ثابت في دين ولا خلق ولكن أكره الكفر في الإسلام لا
~~أطيقه بغضا، فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم " أتردين عليه حديقته؟ "
~~قالت نعم فأمره النبي صلى الله عليه وسلم إن يأخذ منها حديقته ولا يزداد.
# رواه ابن ماجه، ولأنه بدل في مقابلة فسخ فلم يزد على قدره في ابتداء
~~العقد كالعوض في الإقالة.
# ولنا قول الله تعالى (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) ولأنه قول من سمينا
~~من الصحابة قالت الربيع بنت معوذ اختلعت من زوجي بما دون عقاص رأسي فأجاز
~~ذلك علي رضي الله عنه ومثل هذا اشتهر ولم ينكر فيكون إجماعا ولم يصح عن علي خلافه.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يستحب له أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها، وبذلك قال
~~سعيد بن المسيب والحسن والشعبي والحكم وحماد واسحاق وأبو عبيد
# وإن فعل جاز مع الكراهة ولم يكرهه أبو حنيفة ومالك والشافعي، قال مالك لم
~~أزل أسمع إجازة الفداء بأكثر من الصداق PageV08P193
~~ولنا حديث جميلة وروي عن عطاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كره أن يأخذ
~~من المختلعة أكثر مما أعطاها.
# رواه أبو حفص بإسناده وهو صريح في الحكم فنجمع بين الآية والخبر فنقول
~~الآية دالة على الجواز والنهي عن الزيادة للكراهة * (مسألة) * (وإن خالعها
~~على محرم كالخمر والحر فهو كالخلع بغير عوض إذا علما تحريمه) ولا يستحق
~~شيئا وبه قال مالك وابو حنيفة وقال الشافعي له عليها مهر المثل لأنه ms3626 معاوضة
~~بالبضع فإذا كان العوض محرما وجب مهر المثل كالنكاح ولنا أن خروج البضع من
~~ملك الزوج غير متقوم على ما أسلفنا فإذا رضي بغير عوض لم يكن له شئ كما لو
~~طلقها أو علق طلاقها على فعل شئ ففعلته، وفارق النكاح فإن دخول البضع في
~~ملك الزوج متقوم ولا يلزم إذا خلعها على عبد فبان حرا لأنه لم يرض بغير عوض
~~متقوم فيرجع بحكم الغرور وههنا رضي بما لا قيمة له.
# إذا تقرر هذا فإن كان الخلع بلفظ الطلاق فهو طلاق رجعي لأنه خلا عن عوض،
~~وإن كان بلفظ الخلع ولم ينو كنايات الخلع فكذلك إذا نوى الطلاق ولأن
~~الكناية مع النية كالصريح، وإن كان بلفظ الخلع ولم ينو الطلاق انبنى على
~~أصل هو أنه هل يصح الخلع بغير عوض؟ وفيه روايتان، فإن قلنا يصح صح ههنا،
~~وإن قلنا لا يصح لم يصح ولم يقع شئ، فإن قال إن أعطيتني خمرا أو ميتتة فأنت
~~طالق فأعطته ذلك طلقت ولا شئ عليها وعند الشافعي عليها مهر المثل كقوله في
~~التي قبلها
PageV08P194
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها على محرم كالخمر والحر فهو كالخلع بغير
~~عوض إذا علما تحريمه]
### || CHECK [مسألة: وإن أراد النقلة من بلد إلى بلد وأخذ إحداهن معه
~~والأخرى مع غيره لم يجز إلا بقرعة]
# * (مسألة) * (وإن خالعها على عبد فبان حرا أو مستحقا فله قيمته عليها،
~~وإن بان معيبا فله أرشه أو قيمته ويرده) وجملة ذلك أن الرجل إذا خالع
~~امرأته على عوض فبان غير ماله أو أنه ليس لها مثل أن يخالعها على عبد بعينه
~~فبان حرا أو مغصوبا أو على خل فبان خمرا فالخلع صحيح في قول أكثر أهل العلم لأن
# الخلع معاوضة بالبضع فلا يفسد بفساد العوض كالنكاح ولكنه يرجع عليها
~~بقيمته لو كان عبدا وبهذا قال أبو ثور وصاحبا أبي حنيفة، وإن خالعها على
~~هذا الدن الخل فبان خمرا رجع عليهما بمثله خلا لأن الخل من ذوات الأمثال
~~وقد دخل على أن هذا المعين خل ms3627 فكان له مثله، كما لو كان خلا فتلف قبل قبضه،
~~وقد قيل يرجع بقيمة مثل خلا لأن الخمر ليس من ذوات الأمثال، والصحيح الأول
~~لأنه إنما وجب عليه مثله لو كان خلا كما تجب قيمة الحر بتقدير كونه عبدا
~~فإن الحر لا قيمة له، وقال أبو حنيفة في المسألة كلها يرجع بالمسمى، وقال
~~الشافعي يرجع بمهر المثل لأنه عقد على البضع بعوض فاسد فأشبه النكاح بخمر،
~~وأحتج أبو حنيفة بأن خروج البضع لا قيمة له فإذا غرته رجع عليها بما أخذت
~~ولنا أنها عين يجب تسليمها مع سلامتها وبقاء سبب الاستحقاق فوجب بذلها
~~مقدرا بقيمتها أو مثلها كالمغصوب والمستعار، وإذا خالعها على عبد فخرج
~~مغصوبا أو على أمة فخرجت أم ولد فقد سلمه أبو حنيفة ووافقنا فيه.
PageV08P195
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها على عبد فبان حرا أو مستحقا فله قيمته
~~عليها، وإن بان معيبا فله أرشه أو قيمته ويرده]
# (فصل) وإن ظهر معيبا فله الخيار بين أخذ أرشه ورده وأخذ قيمته لأنه عوض
~~في معاوضة فيستحق فيه ذلك كالبيع والصداق فإن كان على معين كقولها اخلعني
~~على هذا العبد فيقول خلعتك ثم يجد به عيبا لم يكن علم به فهذا يخير فيه بين
~~أخذ أرشه أو رده وأخذ قيمته على ما ذكرنا، وإن قال إن أعطيتني هذا الثوب
~~فأنت طالق فأعطته إياه طلقت وملكه.
# قال أصحابنا والحكم فيه كما لو خالعها عليه وهذا مذهب الشافعي إلا أنه لا
~~يجعل له المطالبة بالأرش مع إمكان الرد، وهذا أصل ذكرناه في البيع وله قول
~~انه إذا رده رجع مهر المثل، وهذا الأصل ذكر في الصداق * (مسألة) * (وإن
~~خالعها على رضاع ولده عامين أو سكنى دار صح فإن مات الولد أو خربت الدار
~~رجع بأجرة باقي المدة) أما إذا خالعها على سكنى دار معينة فلابد من تعيين
~~المدة كالإجارة فإن خربت الدار رجع عليها بأجرة باقي المدة وتقدر بأجرة
~~المثل وينفسخ العقد والإجارة إذا هلكت الدابة، وأما إذا خالعته على رضاع
~~ولده مدة معلومة ms3628 صح قل أو كثر وبهذا قال الشافعي لأن هذا إنما تصح المعاوضة
~~عليه في غير
# الخلع ففي الخلع أولى فإن خالعته على رضاع ولده مطلقا ولم يذكر مدة صح
~~أيضا وينصرف الى ما بقي من الحولين نص عليه أحمد قيل له ويستقيم هذا الشرط
~~رضاع ولدها ولا يقول ترضعه سنتين؟ قال نعم وقال أصحاب الشافعي لا يصح حتى
~~يذكر مدة الرضاع كما لا تصح الإجارة حتى يذكر المدة
PageV08P196
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها على رضاع ولده عامين أو سكنى دار صح فإن
~~مات الولد أو خربت الدار رجع بأجرة باقي المدة]
# ولنا أن الله تعالى قيده بالحولين فقال تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين) وقال سبحانه (وفصاله في عامين) وقال (وحمله وفصاله ثلاثون
~~شهرا) ولم يبين مدة الحمل والفصال ههنا فحمل على ما فصلته الآية الأخرى
~~وجعل الفصال عامين والحمل ستة أشهر.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا رضاع بعد فصال " يعني بعد العامين
~~فيحمل المطلق من كلام الآدمي على المطلق من كلام الله تعالى، ولا يحتاج إلى
~~وصف الرضاع لأن جنسه كاف كما لو ذكر جنس الخياطة في الاجارة.
# فإن ماتت المرضعة أو جف لبنها فعليها أجر المثل لما بقي من المدة، وإن
~~مات الصبي فكذلك، وقال الشافعي في أحد قوليه لا ينفسخ ويأتيها بصبي ترضعه
~~لأن الصبي مستوفى به لا معقودا عليه فأشبه ما لو استأجر دابة ليركبها فمات
~~ولنا أنه عقد على فعل في عين فينفسخ بتلفها كما لو ماتت الدابة المستأجرة
~~ولأن ما يستوفيه من اللبن إنما يتقدر بحاجة الصبي وحاجات الصبيان لا تنضبط
~~فلم يجز أن يقوم غيره مقامه كما لو أراد إبداله في حياته فلم يجز بعد موته
~~كالمرضعة بخلاف راكب الدابة، وإن وجد أحد هذه الأمور قبل مضي شئ من المدة
~~فعليها أجره رضاع مثله وعن مالك كقولنا وعنه لا يرجع بشئ وعن الشافعي
~~كقولنا وعنه يرجع بالمهر ولنا أنه عوض معين تلف قبل قبضه فوجبت قيمته أو
~~مثله كما لو خالعها على ms3629 قفيز فهلك قبل قبضه PageV08P197
~~(فصل) وإن خالعها على كفالة ولده عشر سنين صح وإن لم يذكر مدة الرضاع منها
~~ولا قدر الطعام والادم ويرجع عند الاطلاق إلى نفقة مثله وقال الشافعي لا
~~يصح حتى يذكر مدة الرضاع وقدر الطعام وجنسه وقدر الادم وجنسه ويكون المبلغ
~~معلوما مضبوطا بالصفة كالمسلم فيه وما يحل منه كل يوم.
# ومبني
# الخلاف على اشتراط الطعام للأجير مطلقا وقد ذكرناه في الإجارة ودللنا
~~عليه بقصة موسى عليه السلام وقول النبي صلى الله عليه وسلم " رحم الله أخي
~~موسى آجر نفسه بطعام بطنه وعفة فرجه " ولأن نفقة الزوجة مستحقة بطريق
~~المعاوضة وهي غير مقدرة كذا ههنا وللوالد أن يأخذ منها ما تستحقه من مؤونة
~~الصبي وما يحتاج إليه لأنه بدل ثبت له في ذمتها فله أن يستوفيه بنفسه
~~وبغيره فإن أحب أنفقه بعينه وإن أحب أخذه لنفسه وأنفق عليه غيره، وإن أذن
~~لها في إنفاقه على الصبي جاز فإن مات الصبي بعد انقضاء مدة الرضاع فلأبيه
~~أن يأخذ ما بقي من المؤونة، وهل يستحقه دفعة أو يوما بيوم؟ فيه وجان
~~(أحدهما) يستحقه دفعة واحدة ذكره القاضي في الجامع واحتج بقول أحمد إذا
~~خالعها على رضاع ولده فمات في أثناء الحولين قال يرجع عليها ببقية ذلك فلم
~~يعتبر الأجل ولأنه إنما فرق لحاجة الولد إليه متفرقا فإذا زالت الحاجة الى
~~التفريق استحق جملة واحدة (والثاني) لا يستحقه إلا يوما بيوم ذكره القاضي
~~في المجرد وهو الصحيح لأنه ثبت منجما فلا يستحقه معجلا كما لو أسلم إليه في
~~خبز يأخذ منه كل يوم أرطالا معلومة فمات المستحق له ولأن الحق لا يستحق
~~بموت المستوفي كما لو مات وكيل صاحب الحق PageV08P198
~~وإن وقع الخلاف في استحقاقه بموت من هو عليه ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان
~~كهذين، وإن ماتت المرأة خرج في استحقاقه في الحال وجهان كهذين بناء على أن
~~الدين هل يحل بموت من هو عليه أولا * (مسألة) * (وإن خالع الحامل على نفقة
~~عدتها صح وسقطت) وحكي جواز ذلك عن ms3630 أحمد وابي حنيفة وهذا إنما يخرج على أصل
~~أحمد إذا كانت حاملا أما غير الحامل فلا نفقة لها عليه فلا يصح عوضا وقال
~~الشافعي لا تصح النفقة عوضا فان خالعها به وجب مهر المثل لأن النفقة لم تجب
~~بالعقد فلم يصح الخلع عليها كما لو خالعها على عوض ما يتلفه عليها ولنا
~~أنها إحدى النفقتين فصحت المخالعة عليها كنفقة الصبي فيما إذا خالعته على
~~كفالة ولده وقتا معلوما وقولهم أنها لم تجب ممنوع فقد قيل ان النفقة تجب
~~بالعقد ثم انها إن لم تجب فقد وجد سبب وجوبها كنفقة الصبي بخلاف عوض ما
~~يتلفه (فصل) والعوض في الخلع كالعوض في الصداق والبيع إن كان مكيلا أو
~~موزونا لم يدخل في
# ضمان الزوج ولم يملك التصرف فيه إلا بقبضه وإن كان غيرهما دخل في ضمانه
~~بمجرد الخلع وصح تصرفه فيه، قال أحمد في امرأة قالت لزوجها اجعل أمري بيدي
~~ففعل ثم خيرت فاختارت نفسها بعدما مات العبد جائز وليس عليها شئ ولو أعتقت
~~العبد ثم اختارت نفسها لم يصح عتقها فلم يصحح عتقها لأن ملكها زال عنه
~~بجعلها له عوضا في الخلع ولم يضمنها إياه إذا تلف لأنه عوض معين غير مكيل
~~ولا موزون
PageV08P199
### || CHECK [مسألة: وإن خالع الحامل على نفقة عدتها صح وسقطت]
# فدخل في ضمان الزوج بمجرد العقد، ويخرج فيه وجه إنه لا يدخل في ضمانه ولا
~~يصح تصرفه فيه حتى يقبضه كما ذكرنا في عوض البيع وفي الصداق، فأما المكيل
~~والموزون فلا يصح تصرفه فيه ولا يدخل في ضمانه إلا بقبضه فإن تلف قبل قبضه
~~فالواجب مثله لأنه من ذوات الأمثال وقد ذكر القاضي في الصداق أنه يجوز
~~التصرف فيه قبل قبضه وإن كان مكيلا أو موزونا لأنه لا ينفسخ سببه بتلفه
~~فههنا مثله * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله ويصح الخلع بالمجهول) وقال أبو
~~بكر لا يصح والتفريع على الأول فإذا قلنا يصح فللزوج ما جعل له وهذا قول
~~أصحاب الرأي وقال أبو بكر لا يصح الخلع ولا ms3631 شئ له لأنه معاوضة فلا يصح
~~بالمجهول كالبيع وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي يصح الخلع وله مهر مثلها
~~لأنه معاوضة بالبضع فإذا كان العوض مجهولا وجب مهر المثل كالنكاح.
# ولنا أن الطلاق معنى يجوز تعليقه بالشرط فجاز أن يستحق به العوض المجهول
~~كالوصية ولأن الخلع إسقاط لحقه من البضع وليس فيه تمليك شئ والإسقاط تدخله
~~المسامحة ولذلك جاز من غير عوض بخلاف النكاح، وإذا صح الخلع فلا يجب مهر
~~المثل لأنها لم تبذله ولا فوت عليه ما يوجبه فإن خروج البضع من ملك الزوج
~~غير متقوم بدليل ما لو أخرجته من ملكه بردتها أو إرضاعها لمن ينفسخ به
~~نكاحها لم يجب عليها شئ، ولو قتلت نفسها أو قتلها أجنبي لم يجب للزوج عوض
~~عن بضعها ولو PageV08P200
~~وطئت بشبهة أو مكرهة لوجب المهر لها دون الزوج ولو طاوعت لم يكن للزوج شئ
~~وإنما يتقوم البضع على الزوج في النكاح خاصة وأباح لها افتداء نفسها
~~لحاجتها الى ذلك فيكون الواجب ما رضيت ببذله
# فإما إيجاب شئ لم يرض به فلا وجه له * (مسألة) * (فإن خالعها على ما في
~~يدها من الدراهم صح وله ما في يدها وإن لم يكن في يدها شئ فله عليها ثلاثة
~~دراهم) نص عليه أحمد لأنه أقل ما يقع عليه اسم الدراهم حقيقة ولفظها دل على
~~ذلك فاستحقه كما لو وصى له بدراهم وإن كان في يده أقل من ثلاثة احتمل أن لا
~~يكون له غيره لأنه من الدراهم وهو في يدها واحتمل أن يكون له ثلاثة كاملة
~~لأن اللفظ يقتضيها فيما إذا لم يكن في يدها شئ فكذلك إذا كان في يدها.
# * (مسألة) * (وإن خالعها على ما في بيتها من المتاع فان كان فيه متاع فهو
~~له قليلا كان أو كثيرا لأن الخلع على المجهول جائز كالوصية به معلوما كان
~~أو مجهولا لأن الإسم يقع عليه وإن لم يكن فيه متاع فله أقل ما يقع عليه أسم
~~المتاع كالوصية وكالمسألة قبلها)
PageV08P201
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها على ms3632 ما في بيتها من المتاع فإن كان فيه
~~متاع فهو له قليلا كان أو كثيرا لأن الخلع على المجهول جائز كالوصية به
~~معلوما كان أو مجهولا لأن الاسم يقع عليه وإن لم يكن فيه متاع فله أقل ما
~~يقع عليه أسم المتاع كالوصية وكالمسألة قبلها]
### || CHECK [مسألة: فإن خالعها على ما في يدها من الدراهم صح وله ما في
~~يدها، وإن لم يكن في يدها شيء فله عليها ثلاثة دراهم]
# وقال القاضي وأصحابه له المسمى في صداقها لأنها فوتت عليه البضع بعوض
~~مجهول فيجب فيه قيمة ما فوتت عليه وهو الصداق وهو قول أصحاب الرأي ووجه
~~القولين ما تقدم * (مسألة) * (وإن خالعها على حمل أمتها أو ما تحمل شجرتها
~~فله ذلك فإن لم تحملا فقال أحمد ترضيه بشئ وقال القاضي لا شئ له) إذا
~~خالعها على حمل أمتها أو غنمها أو غيرهما من الحيوان أو قال على ما في
~~بطونها أو ضروعها صح الخلع وحكي عن أبي حنيفة أنه يصح الخلع على ما في
~~بطنها إذا ثبت هذا فان الولد إذا خرج سليما أو كان في ضروعها شئ من اللبن
~~فهو له وإن لم يخرج شئ فقال القاضي لا شئ له وبه قال مالك وأصحاب الرأي
~~وقال ابن عقيل له مهر المثل وقال أبو الخطاب له المسمى وإن خالعها على ما
~~تحمل أمتها أو على ما يثمر نخلها صح، قال أحمد إذا خالع امرأته على ثمرة
~~نخلها سنين فجائز فإن لم تحمل نخلها ترضيه بشئ قيل له فإن حمل نخلها؟ قال
~~هذا أجود من ذاك قيل له يستقيم هذا؟ قال نعم جائز فيحمل قول أحمد ترضيه بشئ
~~على الاستحباب لأنه لو كان واجبا لتقدر بتقدير يرجع إليه وفرق بين
~~المسئلتين ومسألة الدراهم والمتاع حيث يرجع منهما على ما يقع عليه الاسم
~~إذا لم يجد شيئا وههنا لا يرجع بشئ
# إذا لم يجد حملا ولا ثمرة أن ثم أو همته ان معها دراهم وفي بيتها متاع
~~لأنها خاطبته بلفظ يقتضي الوجود ms3633 مع إمكان علمها به فكان له ما دل عليه
~~لفظها كما لو خالعته على عبد فوجد حرا وفي هاتين المسئلتين دخل
PageV08P202
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها على حمل أمتها أو ما تحمل شجرتها فله ذلك،
~~فإن لم تحملا فقال أحمد ترضيه بشيء. وقال القاضي لا شيء له]
# معها في النقد مع تساويهما في العلم في الحال ورضاهما بما فيه من
~~الاحتمال فلم يكن له شئ غيره كما لو قال خالعتك على هذا الحر وقال أبو
~~حنيفة لا يصح العوض ههنا لأنه معدوم ولنا أن ما جاز في الحمل في البطن جاز
~~فيما يحمل كالوصية واختار أبو الخطاب أن له المسمى في الصداق وأوجب له
~~الشافعي مهر المثل ولم يصحح أبو بكر الخلع في هذا كله وقد ذكرنا نصوص أحمد
~~على جوازه والدليل عليه.
# * (مسألة) * (وإن خالعها على عبد فله أقل ما يسمى عبدا وإن قال إن
~~أعطيتني عبدا فأنت طالق طلقت بأي عبد أعطته طلاقا بائنا وملك العبد نص عليه
~~أحمد وقال القاضي يلزمها عبد وسط فيهما إذا خالعها على عبد مطلق أو عبيد
~~وإن قال إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فإنها تطلق بأي عبد أعطته إياه ويملكه
~~بذلك ولا يكون له غيره وليس له إلا ما يقع عليه اسم العبد وإن خالعته على
~~عبيد فله ثلاثة هذا ظاهر كلام أحمد وقياس قوله وقول الخرقي في مسألة
~~الدراهم وقال القاضي لها عليه عبد وسط وتأول كلام أحمد على أنها تعطيه عبدا
~~وسطا وقد قال أحمد إذا قال إذا أعطيتني عبدا فمأتت طالق فإذا أعطته عبدا
~~فهي طالق والظاهر من كلامه خلاف ما ذكره القاضي لأنها خالعته على مسمى
~~مجهول فكان له أقل ما يقع عليه الاسم كما لو خالعها على ما في يدها من
~~الدراهم ولأنه إذا قال إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطته عبدا فقد وجد شرطة
~~فيجب أن يقع الطلاق كما لو قال إن رأيت عبدا فأنت طالق ولا
PageV08P203
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها على عبد فله أقل ما يسمى ms3634 عبدا، وإن قال إن
~~أعطيتني عبدا فأنت طالق طلقت بأي عبد أعطته طلاقا بائنا وملك العبد]
# يلزمها أكثر منه لأنها لم تلتزم له شيئا فلا يلزمها شئ كما لو طلقها بغير
~~خلع (فصل) فإن أعطته مدبرا أو معتقا نصفه وقع الطلاق لانهما كالقن في
~~التمليك وإن أعطته حرا أو مغصوبا أو مرهونا لم تطلق لأن العطية إنما تتناول
~~ما يصح تمليكه وما لا يصح تمليكه لا تكون معطية له.
# (فصل) فإن خالعها على دابة أو بعير أو بقرة أو ثوب أو يقول إن أعطيتني
~~ذلك فأنت طالق فالواجب في الخلع ما يقع عليه الاسم من ذلك ويقع الطلاق بها
~~إذا أعطته إياه فيما إذا علق طلاقها على عطيته إياه ولا يلزمها غير ذلك في
~~قياس ما قبلها، وقال القاضي وأصحابه من الفقهاء ترد عليه ما أخذت من صداقها
~~لأنها فوتت البضع ولم يحصل له العوض بجهالته فوجب عليها قيمة ما فوتت وهو
~~المهر ولنا ما تقدم ولأنها ما التزمت له المهر المسمى ولا مهر المثل فلم
~~يلزمها كما لو قال إن دخلت الدار فانت طالق فدخلت ولأن المسمى قد استوفى
~~بدله بالوطئ فكيف يجب عليها بغير رضى ممن يجب عليه؟ والأشبه لمذهب أحمد أن
~~يكون الخلع بالمجهول كالوصية به * (مسألة) * (وإذا قال إذا أعطيتني هذا
~~العبد فأنت طالق فأعطته إياه طلقت فإن خرج معيبا فلا شئ له) ذكره أبو
~~الخطاب لأنه شرط لوقوع اطلاق أشبه ما لو قال ان ملكنه فأنت طالق ثم ملكه وإن
PageV08P204
### || CHECK [مسألة: وإذا قال إذا أعطيتني هذا العبد فأنت طالق فأعطته
~~إياه طلقت فإن خرج معيبا فلا شيء له]
# خرج مغصوبا لم يقع الطلاق لأن الإعطاء إنما يتناول ما يصح تمليكه منها
~~وما لا يصح تمليكه متعذر فلا يصح من جهتها إعطاء وعنه يقع وله قيمته وكذلك
~~فيما إذا قال إن أعطيتني عبدا فأنت طالق ثم فأعطته عبدا مغصوبا لأنه خالعها
~~على عوض يظنه مالا فبان غير مال فيكون الخلع صحيحا لأنه معاوضة بالبضع فلا ms3635
~~يفسد بفساد العوض كالنكاح فعلى هذا يرجع عليها بالقيمة لأنه لم يرض بغير
~~عوض (فصل) وإن خالعها على ثوب موصوف في الذمة واستقصى صفات السلم صح وعليها
~~إن تعطيه اياه سليما لأن إطلاق ذلك يقتضي السلامة كما في البيع والصداق فإن
~~دفعته إليه معيبا أو ناقصا عن الصفات المذكورة فله الخيار بين إمساكه ورده
~~والمطالبة بثوب سليم على تلك الصفة لأنه إنما وجب في الذمة سليم تام الصفات
~~فيرجع بما وجب له لأنها ما أعطته الذي وجب عليها له فإن قال إن أعطيتني
~~ثوبا صفته كذا وكذا فأعطته ثوبا على تلك الصفات طلقت وملكه وان أعطته ناقصا
~~صفة لم يقع الطلاق ولم يملكه لأنه ما وجد الشرط فإن كان على الصفة لكن به
~~عيب وقع الطلاق لوجود شرطه قال القاضي ويتخير بين امساكه ورده والرجوع
~~بقيمته، وهذا قول الشافعي إلا أن له قولا أن يرجع بمهر المثل
# على ما ذكرنا وعلى ما ذكرنا فيما تقدم أنه قال إذا قال إذا أعطيتني ثوبا
~~أو عبدا أو هذا الثوب أو هذا العبد فأعطته إياه معيبا طلقت وليس له سواه،
~~وقد نص أحمد على من قال إن أعطيتني هذا الألف فأنت طالق فإعطته إياه فوجده
~~مصيبا فليس له البدل وقال أيضا إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فإذا PageV08P205
~~أعطته عبدا فهي طالق وتملكه وهذا يدل على أن كل موضع قال إن أعطيتني كذا
~~فأعطته اياه فليس له غيره وذلك لأن الانسان لا يلزمه شئ إلا بالزام أو
~~التزام ولم يرد الشرع بالزامها هذا ولا هي التزمته له وإنما علق طلاقها على
~~شرط وهو عطيتها له ذلك فلا يلزمها شئ سواه وقد ذكرناه (فصل) إذا قال إن
~~أعطيتني ألف درهم فأنت طالق فأعطته ألفا أو أكثر طلقت لوجود الصفة وان عطته
~~دون ذلك لم تطلق لعدمها وإن أعطته ألفا وازنة لا ينقص في العدد طلقت وإن
~~أعطته ألفا عددا ينقص في الوزن لم تطلق لأن إطلاق الدراهم ينصرف إلى الوازن
~~من دراهم الإسلام وهي أن ms3636 كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل ويحتمل أن الدراهم
~~إذا كانت تنفق برؤوسها من غير وزن طلقت لأنها يقع عليها اسم الدراهم ويحصل
~~منها مقصودها ولا تطلق إذا أعطته وازنة تنقص في العدد كذلك وإن أعطته ألفا
~~مغشوشة بنحاس أو رصاص أو نحوه لم تطلق لأن إطلاق الألف يتناول ألفا من
~~الفضة وليس في هذه ألف من الفضة وإن زادت على ألف بحيث تكون فيها الفضة
~~طلقت لأنها قد أعطته الفا فضة وان أعطته سبيكة تبلغ ألفا لم تطلق لأنها لا
~~تسمى دراهم فلم توجد الصفة بخلاف المغشوشة فانها تسمى دراهم وإن أعطته
~~الفاردئ الجنس خشونة أو سوادا أو كانت خشنة السكة لأن الصفة وجدت قال
~~القاضي وله زدها وأخذ بدلها وهذا قد ذكرناه في المسألة التي قبلها *
~~(مسألة) * (وإن قال اعطيتيني ثوبا هرويا فانت طالق فأعطته مرويا لم تطلق)
PageV08P206
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن أعطيتني ثوبا هرويا فانت طالق فأعطته
~~مرويا لم تطلق]
# لان الصفة التي علق الطلاق عليها لم توجد وان أعطته هرويا طلقت وإن
~~خالعها على مروي فاعطته هرويا فالخلع واقع ويطالبها بما خالعها عليه وإن
~~خالعها على ثوب بعينه على أنه هروي فبان مرويا فالخلع صحيح لأن جنسهما واحد
~~وإنما ذلك اختلاف صفة فجرى مجرى العيب في العوض وهو مخير بين
# امساكه ولا شئ له غيره وبين رده وأخذ قيمته هرويا لأن مخالفة الصفة
~~بمنزلة العيب في جواز الرد وقال أبو الخطاب وعندي أنه لا يستحق شيئا سواه
~~لأن الخلع على عينة وقد أخذه وإن خالعها على ثوب على أنه قطن فبان كتابا
~~رده ولم يكن له إمساكه لأنه جنس آخر واختلاف الأجناس كاختلاف الأعيان بخلاف
~~ما لو خالعها على هروي فخرج مرويا فإن الجنس واحد.
# (فصل) وكل موضع علق طلاقها على عطيتها اياء فمتى أعطته على صفة يمكنه
~~القبض ببينة وقع الطلاق سواء قبضه منها أو لم يقبضه لأن العطية وجدت فإنه
~~يقال أعطيته فلم يأخذ ولأنه علق اليمين على فعل من جهتها والذي من ms3637 جهتها في
~~العطية البدل على وجه يمكنه قبضه فإن هرب الزوج أو غاب قبل عطيتها أو قالت
~~يضمنه لك زيد أو اجعله قصاصا بمالي عليك وأعطته به رهنا أو أحالته به لم
~~يقع الطلاق لأن العطية ما وجدت ولا يقع الطلاق بدون شرطه وكذلك كل موضع
~~تعذرت العطية فيه لا يقع الطلاق سواء كان التعذر من جهته أو من جهتها أو من
~~جهة غيرها لانتفاء الشرط ولو قالت طلقني بألف فطلقها استحق الألف وبانت وإن
~~لم يقبض نص عليه أحمد وقال أحمد لو قالت لا أعطيك شيئا يأخذها بالألف يعني
~~ويقع الطلاق لأن هذا ليس بتعليق على شرط بخلاف الأول PageV08P207
~~* (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإن قال إن أعطيتني أو إذا أعطيتني أو متى
~~أعطيتني ألفا فأنت طالق كان على التراخي أي وقت أعطته ألفا طلقت وجملة ذلك
~~أن تعليق الطلاق على شرط العطية أو الضمان أو التمليك لازم من جهة الزوج
~~لزوما لا سبيل إلى رفعه فإن المغلب فيها حكم التعليق المحض بدليل صحة
~~تعليقه على الشروط ويقع الطلاق بوجود الشرط سواء كانت العطية على الفور أو
~~التراخي وقال الشافعي إذا قال متى أعطيتني أو متى ما أعطيتني وأي حين أو أي
~~زمان أعطيتني ألفا فأنت طالق كان على التراخي وإن قال إن أعطيتني أو إذا
~~أعطيتني ألفا فأنت طالق كان على الفور فإن أعطته جوابا لكلامه وقع الطلاق
~~وإن تأخر الاعطاء لم يقع الطلاق لأن قبول المعاوضات على الفور فإن لم يوجد
~~تصريح منه بخلافه وجب حمل ذلك على المعاوضات بخلاف متى وأي فإن فيها تصريحا
~~بالتراخي ونصا فيه وإن صارا معاوضة فإن تعليقه بالصفة جائز أما إن وإذا
# فانهما يحلان على الفور والتراخي فإذا تعلق بهما العوض حملا على الفور
~~ولنا أنه علق الطلاق بشرط الإعطاء فكان على التراخي كسائر التعليق أو نقول
~~علق الطلاق بلفظ مقتضاه التراخي فكان على التراخي كما لو خلا عن العوض
~~والدليل على أنه يقتضي التراخي أنه يقتضيه إذا خلا عن العوض ms3638 ومقتضيات
~~الألفاظ لا تختلف بالعوض وعدمه وهذه المعاوضة معدول بها عن سائر المعاوضات
~~بدليل جواز تعليقها على الشروط ويكون على التراخي فيما إذا علقها بمتى أو
~~بأي وكذلك في PageV08P208
~~مسئلتنا، ولا يصح قياس ما نحن فيه على غيره من المعاوضات لما ذكرنا من
~~الفرق، ثم يبطل قياسهم بقول السيد لعبده إن أعطيتني ألفا فأنت حر فانه
~~كمسئلتنا وهو على التراخي على أننا قد ذكرنا أن حكم هذه الشروط حكم اللفظ
~~المطلق.
# (فصل) إذا قال لامرأته أنت طالق بألف إن شئت لم تطلق حتى تشاء فإذا شاءت
~~وقع الطلاق بائنا ويستحق الألف سواء سألته الطلاق فقالت طلقني بألف فأجابها
~~أو قال ذلك لها ابتداء لأنه علق طلاقها على شرط فلم يوجد قبل وجوده، وتعتبر
~~مشيئتها بالقول فإنها وإن كان محلها القلب فلا يعرف ما في القلب إلا بالنطق
~~فتعلق الحكم به، ويكون ذلك على التراخي فمتى شاءت طلقت نص عليه أحمد ومذهب
~~الشافعي كذلك إلا أنه على الفور عنده، ولو أنه قال لامرأته أمرك بيدك إن
~~ضمنت لي ألفا فقياس قول أحمد أنه على التراخي لأنه نص على أن أمرك بيدك على
~~التراخي ونص على أنه إذا قال لها أنت طالق إن شئت أن لها المشيئة بعد
~~مجلسها ومذهب الشافعي على الفور لما تقدم ولنا أنه لو قال لعبده إن ضمنت لي
~~ألفا فأنت حر كان على التراخي، ولو قال له أنت حر على ألف إن شئت كان على
~~التراخي والطلاق نظير العتق، فعلى هذا متى ضمنت له ألفا كان أمرها بيدها
~~وله الرجوع بما جعل إليها لأن أمرك بيدك توكيل منه لها، وله الرجوع فيه كما
~~يرجع في الوكالة PageV08P209
~~وكذلك لو قال لزوجته طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفا فمتى ضمنت له ألفا وطلقت
~~نفسها وقع ما لم يرجع وإن ضمنت الألف ولم تطلق أو طلقت ولم تضمن لم يقع الطلاق
# * (مسألة) * (إذا قالت اخلعني بألف أو على ألف ففعل بانت واستحق الألف)
~~لأن الباء للمقابلة وعلى في معناها فيقع ms3639 العقد بهما ويستحق العوض ويكفي
~~قوله وإن لم يذكر الألف لأن قوله جواب لما استدعته منه والسؤال كالمعاد في
~~الجواب فأشبه ما لو قال بعني عبدك بألف فقال بعتكه وكذلك إن قالت طلقني
~~ثلاثا بألف أو على ألف أو على أن لك ألفا أو أن طلقتني فلك على ألف فقال
~~أنت طالق لما ذكرنا.
# (فصل) فإن قالت اخلعني بألف فقال أنت طالق، فإن قلنا الخلع طلقة بائنة
~~وقع واستحق الألف، لأنه أجابها الى ما بذلت العوض فيه، وإن قلنا هو فسح
~~احتمل أن يستحق العوض أيضا، لأن الطلاق يتضمن ما طلبت وهو البينونة وفيه
~~زيادة نقصان العدد فأشبه ما لو قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا واحتمل
~~أن لا يستحق شيئا لأنها استدعت منه فسخا فلم يجبها إليه وأوقع ما طلبته ولا
~~بذلت فيه عوضا، فعلى هذا يحتمل أن يقع الطلاق رجعيا لأنه أوقعه مبتدئا به
~~غير مبذول فيه عوض فأشبه ما لو طلقها ابتداء، ويحتمل أن لا يقع لأنه أوقعه
~~بعوض فإذا لم يحصل العوض لم يقع لأنه كالشرط فيه فأشبه ما لو قال إن
~~أعطيتني ألفا فأنت طالق، فإن قالت طلقني بألف قال خلعتك فان
PageV08P210
### || CHECK [مسألة: إذا قالت اخلعني بألف أو على ألف ففعل بانت واستحق الألف]
# قلنا هو طلاق استحق العوض لأنه طلقها، وإن نوى به الطلاق فكذلك لأنه
~~كناية فيه، وإن لم ينو الطلاق وقلنا ليس بطلاق لم يستحق عوضا لأنه ما
~~أجابها الى ما بذلت العوض فيه ولا يتضمنه لأنها سألته طلاقا ينقص به عدد
~~الطلاق فلم يجبها إليه وإذا لم يجب العوض لم يصح الخلع لأنه إنما خالعها
~~معتقدا لحصول العوض فإذا لم يحصل لم يصح ويحتمل أن يكون كالخلع بغير عوض
~~فيه من الخلاف ما فيه * (مسألة) * (وإذا قالت طلقني واحدة بألف فطلقها
~~ثلاثا استحق الألف) وقال محمد بن الحسن قياس قول أبي حنيفة أنه لا يستحق
~~شيئا لأن الثلاث مخالفة للواحدة لأن تحريمها لا يرتفع إلا بزوج واصابة وقد
~~لا يريد ms3640 ذلك ولا يبذل العوض فيه فلم يكن إيقاعا لما استدعته بل هو ايقاع
~~مبتدأ فلم يستحق شيئا ولنا أنه أوقع ما استدعته وزيادة لأن الثلاث واحدة
~~واثنتان وكذلك لو قال طلقي نفسك ثلاثا
# فطلقت نفسها واحدة وقع فيستحق العوض بالواحدة وما حصل من الزيادة التي لم
~~تبذل العوض فيها لا يستحق بها شيئا، وإن قال لها أنت طالق بألف وطالق وطالق
~~وقعت الأولى بائنة ولم تقع الثانية ولا الثالثة وهذا مذهب الشافعي، وإن قال
~~لها أنت طالق وطالق وطالق بألف وقع الثلاث، وإن قال أنت طالق وطالق وطالق
~~ولم يقل بألف قيل له أيتهن أوقعت بالألف؟ فإن قال الأولى بانت بها،
PageV08P211
### || CHECK [مسألة: وإذا قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا استحق الألف]
# ولم يقع ما بعدها، وإن قال الثانية بانت بها ووقع بها طلقتان ولم تقع
~~الثالثة، وإن قال الثالثة وقع الكل، وإن قال نويت أن الألف في مقابلة الكل
~~بانت بالأولى وحدها ولم يقع بها ما بعدها لأن الأولى حصل في مقابلتها عوض
~~وهو قسطها من الألف فبانت بها وله ثلث الألف لأنه رضي أن يوقعها بذلك مثل
~~أن تقول طلقني بألف فيقول أنت طالق بخمسمائة هكذا ذكره القاضي وهو مذهب
~~الشافعي ويحتمل أن يستحق الألف لأنه أتى بما بذلت بالعوض فيه بنية العوض
~~فلم يسقط بعضه بنيته كما لو قال رد عبدي بألف فرده ينوي خمسمائة وإن لم ينو
~~شيئا استحق الألف بالاولى ولم يقع ما بعدها، ويحتمل أن يقع الثلاث لأن
~~الواو للجمع لا تقتضي ترتيبا فهو كقوله أنت طالق ثلاثا بألف وكذلك لو قال
~~ذلك لغير مدخول بها أو قال أنت طالق وطالق وطالق بألف طلقت ثلاثا * (مسألة)
~~* (وإن قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم يستحق شيئا ويحتمل أن يستحق
~~ثلث الألف) فعلى هذا يقع الطلاق ولا يستحق شيئا، ويحتمل أن يستحق ثلث الألف
~~وهو قول أبي حنيفة وصاحبه ومالك والشافعي لأنها استدعت منه فعلا بعوض فإذا
~~فعل بعضه استحق بقسطه كما لو قال: من ms3641 رد عبيدي فله ألف فرد ثلثهم استحق ثلث
~~الألف وكذلك في بناء الحائط وخياطة الثوب
PageV08P212
### || CHECK [مسألة: وإن قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم يستحق
~~شيئا ويحتمل أن يستحق ثلث الألف]
# ولنا أنها بذلت العوض في مقابلة شئ لم يجبها إليه فلم يستحق شيئا كما لو
~~قال في المسابقة: من سبق إلى خمس اصابات فله ألف فسبق الى بعضها، أو قال
~~بعني عبدك بألف فقال بعتك أحدهما بخمسمائة، وكما لو قالت طلقني ثلاثا على
~~ألف عند أبي حنيفة، فإن قيل الفرق بينهما أن الباء للعوض دون
# الشرط وعلى للشرط فكأنها شرطت في استحقاقه الألف أن يطلقها ثلاثا، قلنا
~~لا نسلم أن على للشرط فإنها ليست مذكورة في حروفه وإنما معناها ومعنى الباء
~~واحد وقد سوى بينهما فيما إذا قالت طلقني وضرتي بألف أو على ألف ومقتضى
~~اللفظ لا يختلف بكون المطلقة واحدة أو اثنتين (فصل) فإن قالت طلقني ثلاثا
~~ولك ألف فهي كالتي قبلها إن طلقها أقل من ثلاث وقع الطلاق ولا شئ له، وإن
~~طلقها ثلاثا استحق الألف، ومذهب الشافعي وأبي يوسف ومحمد فيها كمذهبهم في
~~التي قبلها، وقال أبو حنيفة لا يستحق شيئا، وإن طلقها ثلاثا لأنه لم يعلق
~~الطلاق بالعوض ولنا أنها استدعت منه الطلاق بالعوض فأشبه ما لو قال رد عبدي
~~ولك ألف فرده، وقوله لم تعلق الطلاق بالعوض ممنوع فإن معنى الكلام ولك ألف
~~عن طلاقي فإن قرينة الحال دالة وإن قالت طلقني وضرتي بألف أو على ألف علينا
~~فطلقها وحدها طلقت وعليها قسطها من الألف لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة
~~العقدين وخلعه للمرأتين بعوض عليهما خلعان فجاز أن ينعقد أحدهما صحيحا
~~موجبا للعوض دون الآخر وإن كان العوض منها وحدها فلا شئ له في قياس المذهب
~~لأن العقد لا يتعدد بتعدد PageV08P213
~~العوض وكذلك لو اشترى من إنسان عبدين بثمن واحد كان عقدا واحدا بخلاف ما
~~إذا كان العاقد من أحد الطرفين اثنين فإنه يكون عقدين * (مسألة) * (وإن لم
~~يكن بقي من طلاقها ms3642 إلا واحدة ففعل استحق الألف علمت أو لم تعلم ويحتمل أن
~~لا يستحق إلا ثلثه إذا لم تعلم) إذا قالت طلقني ثلاثا، بألف ولم يكن بقي من
~~طلاقها إلا واحدة فطلقها واحدة أو ثلاثا بانت بثلاث.
# قال أصحابنا ويستحق الألف علمت أو لم تعلم وهو منصوص الشافعي.
# وقال المزني لا يستحق إلا ثلث الألف لأنه إنما طلقها ثلث ما طلبت منه فلا
~~يستحق إلا ثلث الألف كما لو كان طلاقها ثلاثا ويحتمل أن لا يستحق إلا ثلثه
~~إذا لم تعلم وهو قول ابن شريح لأنها إن كانت عالمة كان معنى كلامها كمل لي
~~الثلاث وقد فعل ذلك.
# ووجه قول أصحابنا أن هذه الواحدة كملت الثلاث وحصلت ما يحصل بالثلاث من
~~البينونة وتحريم العقد فوجب بها العوض كما لو طلقها ثلاثا
# (فصل) فإن لم يكن في طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني بألف واحدة أبني بها
~~واثنتين في نكاح آخر فقال أبو بكر قياس قول أحمد أنه إذا طلقها واحدة استحق
~~العوض فإن تزوج بها بعد ولم يطلقها رجعت عليه بالعوض لانه بذلت العوض في
~~مقابلة ثلاث، فإذا لم يوقع الثلاث لم يستحق العوض كما لو كانت ذات تطليقات
~~ثلاث فقالت طلقني ثلاثا فلم يطلقها إلا واحدة.
# ومقتضى هذا أنه إذا لم
PageV08P214
### || CHECK [مسألة: وإن لم يكن بقي من طلاقها إلا واحدة ففعل استحق الألف
~~علمت أو لم تعلم ويحتمل أن لا يستحق إلا ثلثه إذا لم تعلم]
# ينكحها نكاحا آخر أنها ترجع عليه بالعوض وإنما يفوت نكاحه إياها بموت
~~أحدهما، وإن نكحها نكاحا آخر وطلقها اثنتين لم ترجع عليه بشئ، وإن لم
~~يطلقها إلا واحدة رجعت عليه بالعوض كله.
# وقال القاضي الصحيح من المذهب أن هذا لا يصح في الطلقتين الآخرتين لأنه
~~سلف في طلاق ولا يصح السلف في الطلاق ولأنه معاوضة على الطلاق قبل النكاح
~~لا يصح فالمعاوضة عليه أولى، فإذا بطل فيهما انبنى ذلك على تفريق الصفقة
~~فان قلنا تفرق فله ثلث الألف وإن قلنا لا تفرق فسد العوض ms3643 في الجميع ويرجع
~~بالمسمى في عقد النكاح.
# (فصل) ولو قالت طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة أو اثنتين فلا شئ له لأنه
~~لم يجبها الى ما سألت فلا يستحق عليها ما بذلت، وإن طلقها ثلاثا استحق
~~الألف على قياس قول أصحابنا فيما إذا قال طلقني ثلاثا بألف ولم يكن بقي من
~~طلاقها إلا واحدة فطلقها واحدة استحق الألف لأنه قد حصل بذلك جميع المقصود.
# * (مسألة) * (ولو لم يكن بقي من طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني ثلاثا بألف
~~فقال أنت طالق طلقتين الأولى بألف والثانية بغير شئ وقعت الأولى واستحق
~~الألف ولم تقع الثانية، وإن قال الاولى بغير شئ وقعت وحدها ولم يستحق شيئا
~~لأنه لم يجعل لها عوضا وكملت الثلاث وإن قال إحداهما بألف لزمها ألف لأنها
~~طلبت منه طلقة بألف فأجابها إليه وزادها أخرى.
PageV08P215
### || CHECK [مسألة: ولو لم يكن بقي من طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني
~~ثلاثا بألف فقال أنت طالق طلقتين الأولى بألف والثانية بغير شيء وقعت
~~الأولى واستحق الألف ولم تقع الثانية]
# (فصل) وإن قالت طلقني بألف الى شهر أو أعطته ألفا على أن يطلقها الى شهر
~~فقال إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق صح ذلك واستحق العوض ووقع الطلاق عند رأس
~~الشهر بائنا لأنه بعوض وإن
# طلقها قبل مضي الشهر طلقت ولا شئ له ذكره أبو بكر وقال روى ذلك عن أحمد
~~علي بن سعيد وذلك لأنه إذا طلقها قبل رأس الشهر فقد اختار إيقاع الطلاق من
~~غير عوض، وقال الشافعي إذا أخذ منها ألفا على أن يطلقها الى شهر فطلقها
~~بألف بانت وعليها مهر المثل لأن هذا سلف في طلاق فلم يصح لأن الطلاق لا
~~يثبت في الذمة ولأنه عقد تعلق بعين فلا يجوز شرط تأخير التسليم فيه.
# ولنا أنها جعلت عوضا صحيحا على طلاقها فإذا طلقها استحقه كما لو لم يقل
~~الى شهر ولأنها جعلت له عوضا صحيحا على طلاقها فلم تستحق أكثر منه كالأصل،
~~وإن قالت لك ألف على أن تطلقني أي وقت شئت ms3644 من الآن الى شهر صح في قياس
~~المسألة التي قبلها وقال القاضي لا يصح لأن زمن الطلاق مجهول فإذا طلقها
~~فله مهر المثل وهذا مذهب الشافعي لأنه طلقها على عوض لم يصح إفساده ولنا ما
~~تقدم في التي قبلها ولا تضر الجهالة في وقع الطلاق لأنه مما يصح تعليقه على
~~الشرط فصح بذل العوض فيه مجهول الوقت كالجعالة ولأنه لو قال متى أعطيتني
~~ألفا فأنت طالق صح وزمنه مجهول أكثر PageV08P216
~~من الجهالة ههنا في شهر واحد ويتم في العمر كله وقول القاضي له مهر المثل
~~مخالف لقياس المذهب فانه ذكر في المواضع التي يفسد فيها العوض أن له المسمى
~~فكذلك يجب أن يكون ههنا إن حكمنا بفساده والله أعلم * (مسألة) * (وإن كان
~~له امرأتان مكلفة وغير مكلفة مميزة فقال لهما أنتما طالقتان إن شئتما
~~فقالتا قد شئنا لزم المكلفة نصف الألف وطلقت بائنا ووقع بالأخرى رجعيا ولا
~~شئ عليها) إنما كان كذلك لأن المكلفة إذا كانت رشيدة فمشيئتها صححية
~~وتصرفها في مالها صحيح فيقع الطلاق عليهما ويجب على الرشيدة بقسطها من
~~العوض ووقع بائنا ويقسط العوض بينهما على قدر مهريهما في ظاهر المذهب وعلى
~~قول أبي بكر يكون بينهما نصفين ولا شئ على غير المكلفة وكذلك إن كانت
~~محجورا عليها للسفه ويقع الطلاق عليها رجعيا لأن لها مشيئة بقسطها ولكن
~~الحجر وعدم التكليف منع صحة تصرفها ونفوذه فإن كانت (إحداهما) مجنونة أو
~~صغيرة غير مميزة لم تصح المشيئة
# منهما ولم يقع الطلاق (فصل) فإن كانتا رشيدتين وقع الطلاق بهما بائنا إذا
~~قالتا قد شئنا ويلزمهما العوض بينهما على قدر مهريهما في الصحيح من المذهب
~~وهو قول ابن حامد ومذهب أهل الرأي وأحد قولي الشافعي وقال
PageV08P217
### || CHECK [مسألة: وإن كان له امرأتان مكلفة وغير مكلفة مميزة فقال لهما
~~أنتما طالقتان إن شئتما، فقالتا قد شئنا لزم المكلفة نصف الألف وطلقت بائنا
~~ووقع بالأخرى رجعيا ولا شيء عليها]
# في الآخر يلزم كل واحدة منهما مهر مثلها وعلى قول أبي بكر من أصحابنا ms3645
~~يكون العوض بينهما نصفين وأصل هذا في النكاح إذا تزوج امرأتين بمهر واحد
~~وقد ذكرناه فإن شاءت (إحداهما) دون الأخرى لم تطلق واحدة منهما لأنه جعل
~~مشيئتها شرطا في طلاق كل واحدة منهما ويخالف هذا ما إذا قال أنتما طالقتان
~~بألف فقبلت إحداهما دون الأخرى لزمه الطلاق بعوضه لأنه لم يجعل لطلاقها
~~شرطا وههنا علق طلاق كل واحدة منهما بمشيئتهما جميعا ويتعلق الحكم
~~بمشيئتهما لفظا إذا قالتا قد شئنا لأن ما في القلب لا سبيل إلى معرفته فلو
~~قال الزوج ما شئتما وإنما قلتما ذلك بألسنتكما أو قالتا ما شئنا بقلوبنا لم
~~يقبل * (مسألة) * (فإن قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف طلقت ولا شئ عليها
~~لأنه لم يجعل له العوض في مقابلتها ولا شرطا فيها وإنما عطف ذلك على طلاقها
~~فأشبه ما لو قال أنت طالق وعليك الحج فإن أعطته المرأة عن ذلك عوضا لم يكن
~~عوضا لانه لم يقابله شئ وكان ذلك هبة مبتدأة تعتبر فيها شرائط الهبة وإن
~~قالت المرأة ضمنت لك ألفا لم يصح لأن الضمان إنما يكون عن غير الضامن لحق
~~واجب أو مآله الى الوجوب وليس ههنا شئ من ذلك وذكر القاضي أنه يصح لأن ضمان
~~ما لم يجب يصح قال شيخنا ولم أعرف لذلك وجها الان أن يكون أراد أنها إذا
~~قالت له قبل طلاقها ضمنت لك ألفا على أن تطلقني فقال أنت طالق وعليك ألف
~~وقع الطلاق وعليها ألف لأن قوله أنت طالق يكفي في صحة الخلع واستحقاق العوض
~~وما وصل به تأكيد فإن اختلفا فقال أنت استدعيت مني الطلاق
PageV08P218
### || CHECK [مسألة: فإن قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف طلقت ولا شيء
~~عليها لأنه لم يجعل له العوض في مقابلتها ولا شرطا فيها]
# بألف فأنكرته فالقول قولها لأن الأصل عدمه فإذا حلفت برئت من العوض وبانت
~~لأن قوله مقبول في في بينونتها لأنها حقه غير مقبول في العوض لأنه عليها
~~وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة وإن قال ما استدعيت مني الطلاق وإنما أنا ms3646
~~ابتدأت به فلي عليك الرجعة وادعت أن ذلك كان جوابا لاستدعائها
# فالقول قول الزوج لأن الأصل معه ولا يلزمها الألف لأنه لا يدعيه *
~~(مسألة) * (وإن قال أنت طالق على ألف) فالمنصوص عن أحمد أن الطلاق يقع
~~رجعيا كقوله أنت طالق وعليك ألف فإنه قال في رواية مهنا في الرجل يقول
~~لامرأته أنت طالق على ألف درهم فلم تقل هي شيئا فهي طالق تملك الرجعة وقال
~~القاضي في المجرد ذلك للشرط تقديره إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق فإن ضمنت له
~~ألفا وقع الطلاق بائنا وإلا لم يقع وكذا الحكم إذا قال أنت طالق على أن لي
~~عليك ألفا فقياس قول أحمد أن الطلاق يقع رجعيا ولا شئ له وعلى قول القاضي
~~إن قبلت ذلك لزمها الألف وكان خلعا وإلا لم يقع الطلاق وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه استعمل على بمعنى الشرط في كتابه في مواضع منها قوله إذا نكحها
~~على أن لا يتزوج عليها فلها فراقه أن تزوج عليها وذلك أن على تستعمل بمعنى
~~الشرط بدليل قوله تعالى في قصة شعيب (إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين
~~على أن تأجرني ثماني حجج) وقوله (فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا
~~وبينهم سدا؟) وقال موسى (هل أتبعك على ان تعلمني مما علمت رشدا؟) ولو قال
~~في النكاح زوجتك ابنتي على صداق كذا صح فإذا أوقعه بعوض لم يقع بدونه وجرى
~~مجرى قوله أنت طالق إن أعطيتني ألفا ووجه الأول أنه أوقع الطلاق غير معلق
~~بشرط وجعل عليها
PageV08P219
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق على ألف]
### || AUTO عوضا لم تبذله فوقع رجعيا من غير عوض كما لو قال أنت طالق
~~وعليك ألف ولأن على ليست للشروط ولا للمعاوضة ولذلك لا يصح ثوبي على دينار
~~* (مسألة) * (وإن قال بألف فكذلك ويحتمل أن لا تطلق حتى تختار فيلزمها
~~الألف) يعني أن قوله أنت طالق بألف مثل قوله أنت طالق على ألف لأنها ليست
~~من حروف الشرط والأولى أنها لا تطلق في قوله ms3647 بألف حتى تختار فيلزمها الألف
~~كما ذكره القاضي في على ألف لأنها إن لم تكن من حروف الشرط فهي للمعاوضة في
~~قوله بعتك بكذا وزوجتك بكذا فإنه يصح البيع والنكاح بغير خلاف فإن قال أنت
~~طالق ثلاثا فقالت قد قبلت واحدة وقع الثلاث واستحق الألف لأن إيقاع الطلاق
~~إليه وإنما علقه بعوض يجري مجرى الشرط من جهتها وقد وجد الشرط فيقع الطلاق
~~وإن قالت
# قبلت بألفين وقع ولم يلزمها الألف الزائد لأن القبول لما أوجبه دون ما لم
~~يوجبه فإن قالت قبلت بخمسمائة لم يقع لأن الشرط لم يوجد وإن قالت قبلت
~~واحدة من الثلاث بثلث الألف لم يقع لأنه لم يرض بانقطاع رجعته عنها إلا
~~بألف وإن قال أنت طالق طلقتين (إحداهما) بألف وقعت بها واحدة لأنها بغير
~~عوض ووقعت الأخرى على قولها لأنها بعوض (فصل) إذا قال الأب طلق ابنتي وأنت
~~برئ من صداقها فطلقها وقع الطلاق رجعيا ولم يبرأ من شئ ولم يرجع على الأب
~~ولم يضمن له لأنه برأه مما ليس له الابراء منه فأشبه الأجنبي قال PageV08P220
~~القاضي وقد قال أحمد أنه يرجع على الأب قال القاضي هذا محمول على أن الزوج
~~كان جاهلا بأن إبراء الأب لا يصح فكان له الرجوع عليه كما لو غره فزوجه
~~معيبة وإن علم أن ابراء الأب لا يصح لم يرجع عليه بشئ ويقع الطلاق رجعيا
~~لأنه خلا عن العوض وفي الموضع الذي يرجع عليه يقع الطلاق بائنا لأنه بعوض
~~فإن قال الزوج هي طالق إن أبرأتني من صداقها فقال قد أبرأتك لم يقع الطلاق
~~لأنه لم يبرأ وروى عن أحمد أن الطلاق واقع فيحتمل أنه أوقعه إذا قصد الزوج
~~تعليق الطلاق على مجرد التلفظ بالابراء دون حقيقة البراءة وإن قال الزوج هي
~~طالق إن أبرأتني من صداقها لم يقع لأنه علقه على شرط لم يوجد وإن قال الأب
~~طلقها على ألف من مالها وعلي الدرك فطلقها طلقت بائنا لأنه بعوض وهو ما لزم
~~الأب من ضمان الدرك ولا يملك ms3648 الألف لأنه ليس له بدلها.
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا خالعته في مرض موتها فله الأقل من
~~المسمى أو ميراثه منها) المخالعة في المرض صحيحة سواء كان المريض الزوج أو
~~الزوجة أو هما جميعا لأنها معاوضة فتصح في المرض كالبيع ولا نعلم في هذا
~~خلافا ثم إذا خالعته المريضة بميراثه منها فما دونه صح ولا رجوع، وإن
~~خالعته بزيادة بطلت الزيادة وهذا قول الثوري واسحاق، وقال أبو حنيفة له
~~العوض كله وإن أجابته فمن الثلث لأنه ليس بوارث لها فصحت محاباتها له من
~~الثلث كالأجنبي، وعن مالك كالمذهبين وعنه يعتبر بخلع مثلها، وقال الشافعي
~~إن خالعت بمهر مثلها جاز وإن زاد فالزيادة من الثلث ولنا أنه لا يعتبر مهر
~~المثل لأن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم بما قدمناه واعتبار مهر PageV08P221
~~المثل يقوم له وعلى إبطال الزيادة أنها متهمة في أنها قصدت الخلع لتوصل
~~إليه شيئا من مالها بغير عوض على وجه لم تكن قادرة عليه وهو وارث لها فبطل
~~كما لو أوصت له أو أقرت له، وأما قدر الميراث فلا تهمة فيه فإنها لو لم
~~تخالعه لورث ميراثه وإن صحت من مرضها ذلك صح الخلع وله جميع ما خالعها به
~~لأننا تبينا أنه ليس بمرض الموت والخلع في غير مرض الموت كالخلع في الصحة *
~~(مسألة) * (وإن خالعها في مرض موته وأوصى لها بأكثر من ميراثها لم تستحق
~~أكثر من ميراثها) أما خلعه لزوجته فلا إشكال في صحته سواء كان بمهر مثلها
~~أو أقل أو أكثر وإن أوصى لها بمثل ميراثها أو أقل صح لأنه لا تهمة في أنه
~~أبانها ليعطيها ذلك فإنه لو لم يبنها لأخذته بميراثها وإن أوصى لها بزيادة
~~عليه فللورثة منعها ذلك لانه اتهم في أنه قصد إيصال ذلك إليها لأنه لم يكن
~~له سبيل الى إيصاله إليها وهي في حباله وطلقها ليوصل ذلك إليها فمنع منه
~~كما لو أوصى لوارث * (مسألة) * (وإن خالعها وحاباها فهو من رأس المال) مثل
~~أن يخالعها بأقل من ms3649 مهر مثلها أو يكون قادرا بألف فخالعها بمائة لم يحسب ما
~~حاباها به من الثلث إذا كان في مرض موته ولا يعتبر من الثلث لأنه لو طلق
~~بغير عوض لصح فلأن يصح بعوض أولى ولأن الورثة لا يفوتهم بخلعه شئ فإنه لو
~~مات وله امرأة لبانت بموته ولم تنتقل إلى ورثته (فصل) إذا خالع امرأة في
~~مرضها بأكثر من مهرها فللورثة أن لا يعطوه أكثر من ميراثه منها
PageV08P222
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها وحاباها فهو من رأس المال]
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها في مرض موته وأوصى لها بأكثر من ميراثها
~~لم تستحق أكثر من ميراثها]
# لأنها متهمة في أنها قصدت إيصال أكثر من ميراثه إليه وعند مالك إن زاد
~~على مهر المثل فالزيادة مردودة وعنه أن خلع المريضة باطل وقال الشافعي
~~الزيادة على مهر المثل محاباة تعتبر من الثلث وقال أبو حنيفة إن خالعها قبل
~~دخوله بها بعد انقضاء عدتها فالعوض من الثلث ومثال ذلك امرأة اختلعت من
~~زوجها بثلاثين لا مال لها سواها وصداق مثلها اثنا عشر فله خمسة عشر سواء قل
~~صداقها أو كثر لأنها قدر ميراثه وعند الشافعي له ثمانية عشر اثنا عشر لانها
~~قدر صداقها وثلث باقي المال بالمحاباة وهو ستة وإن كان صداقها ستة فله
~~أربعة عشر لأن ثلث الباقي ثمانية
# (فصل) مريض تزوج امرأة على مائة لا يملك غيرها ومهر مثلها عشرة ثم مرضت
~~فاختلعت منه بالمائة ولا مال لها سواها فلها مهر مثلها ولها شئ بالمحاباة
~~والباقي له ثم يرجع إليه نصف مالها بالمحاباة وهو خمسة ونصف شئ وصار مع
~~ورثته خمسة وتسعون إلا نصف شئ يعدل شيئين فبعد الجبر يخرج به الشئ ثمانية
~~فقد صح لها بالصداق والمحاباة ثمانية وأربعون وبقي مع ورثته اثنان وخمسون
~~ورجع إليه بالخلع أربعة وعشرون فصار معهم ستة وسبعون وبقي للمرأة أربعة
~~وعشرون وعند الشافعي يرجع إليهم صداق المثل وثلث شئ بالمحاباة فصار بأيديهم
~~مائة إلا ثلث شئ يعدل شيئين فالشئ ثلاثة أثمانها وهو سبعة وثلاثون ونصف
~~فصار ms3650 لها ذلك ومهر المثل، رجع إليه مهر المثل وثلث الباقي اثنا عشر ونصف
~~فيصير بأيدي ورثته خمسة وسبعون وهو مثلا محاباتها وعند أبي حنيفة يرجع
~~إليهم ثلث PageV08P223
~~العشرة وثلث الشئ فصار معهم ثلاثة وتسعون وثلث إلا ثلثي شئ فالشئ ثلاثة
~~أثمانها وهو خمسة وثلاثون مع العشرة صار لها خمسة وأربعون ورجع الى الزوج
~~ثلثها صار لورثته سبعون ولورثتها ثلاثون هذا إذا مات بعد انقضاء عدتها وإن
~~تركت المرأة مائة أخرى فعلى قولنا يبقى مع ورثة الزوج مائة وخمسة وأربعون
~~إلا نصف شئ يعدل شيئين والشئ خمسا ذلك وهو ثمانية وخمسون وهذا الذي صحت
~~المحاباة فيه صار لها ذلك وعشرة مهر المثل صار لها مائة وثمانية وستون يرجع
~~الى الزوج نصفها أربعة وثمانون صار له مائة وستة عشر ولورثتها أربعة
~~وثمانون (فصل) ولو خالعته بمحرم وهما كافران فقبضته ثم أسلما أو أحدهما لم
~~يرجع عليها بشئ لأن الخلع من الكفار جائز سواء كانوا أهل ذمة أو أهل حرب
~~لأن من ملك الطلاق ملك المعاوضة عليه كالمسلم فإن تخالعا بعوض صحيح ثم
~~أسلما وترافعا الى الحاكم أمضى ذلك بينهما كالمسلمين وإن كان بمحرم كخمر
~~وخنزير فقبضته ثم أسلما وترافعا إلينا أو أسلم أحدهما امضى ذلك عليهما ولم
~~يعرض له ولم يزده ولم يبق له عليها شئ كما لو أصدقها خمرا ثم أسلما أو
~~تبايعا خمرا وتقابضا ثم أسلما وإن كان اسلامهما أو ترافعهما قبل القبض لم
~~يمضه الحاكم ولم يأمر باقباضه لأن الخمر والخنزير لا يكون عوضا لمسلم أو من
~~مسلم ولا يأمر الحاكم باقباضه قال القاضي في الجامع ولا شئ له لأنه رضي
~~منها ما ليس بمال كالمسلمين
# إذا تخالعا بخمر وقال في المجرد يجب مهر المثل وهو مذهب الشافعي لأن
~~العوض فاسد فرجع إلى قيمة المتف وهو مهر المثل وكلام الخرقي يدل بمفهومه
~~على أنه يجب لأن تخصيصه بحالة القبض ينفي الرجوع PageV08P224
~~يدل على الرجوع مع عدم القبض، والفرق بينه وبين المسلم أن المسلم لا يعتقد
~~أن الخمر والخنزير مالا ms3651 فإذا رضي به عوضا فقد رضي بالخلع بغير مال فلم يكن
~~له شئ والمشرك يعتقده مالا فلم يرض بالخلع بغير عوض فيكون العوض واجبا له
~~كما لو خالعها على حر يظنه عبدا أو خمر يظنه خلا.
# إذا ثبت أنه يجب له العوض فذكر القاضي أنه مهر المثل كما لو تزوجها على
~~خمر ثم أسلما وعلى ما عللناه به يقتضي وجوب قيمة ما سمى لها على تقدير كونه
~~مالا فإنه رضي بمالية ذلك فيكون له قدرة من المال كما لو خالعها على خمر
~~يظنه خلا وإن حصل القبض في بعضه دون بعض سقط ما قبض وفيما لم يقبض الوجوه
~~الثلاثة والأصل فيه قوله تعالى (وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين) *
~~(مسألة) * (وإذا وكل الزوج في خلع امرأته مطلقا فخالع بمهرها فما زاد صح
~~وان نقص من المهر رجع على الوكيل بالنقص ويحتمل أن يتخير بين قبوله ناقصا
~~وبين رده وله الرجعة وإن عين له العوض فنقص منه لم يصح الخلع عند ابن حامد
~~وصح عند أبي بكر ويرجع على الوكيل بالنقص) يصح التوكيل في الخلع من كل واحد
~~من الزوجين ومن أحدهما منفردا وكل من صح أن يتصرف في الخلع لنفسه صح توكيله
~~ووكالته حرا كان أو عبدا ذكرا أو انثى مسلما كان أو كافرا محجورا عليه أو
~~رشيدا لأن كل واحد منهم يجوز أن يوجب الخلع فصح أن يكون وكيلا وموكلا كالحر
~~الرشيد وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا.
# ويكون توكيل المرأة في ثلاثة أشياء: استدعاء الخلع أو الطلاق وتقدير
~~العوض وتسليمه، وتوكيل الرجل في ثلاثة أشياء: شرط العوض وقبضه وإيقاع
~~الطلاق أو الخلع ويجوز
PageV08P225
### || CHECK [مسألة: وإذا وكل الزوج في خلع امرأته مطلقا فخالع بمهرها فما
~~زاد صح، وإن نقص من المهر رجع على الوكيل بالنقص ويحتمل أن يتخير بين قبوله
~~ناقصا وبين رده وله الرجعة، وإن عين له العوض فنقص منه لم يصح الخلع عند
~~ابن حامد. وصح عند كأبي بكر ويرجع على ms3652 الوكي]
# التوكيل مع تقدير العوض ومن غير تقدير لأنه عقد معاوضة فصح كذلك كالبيع
~~والنكاح، والمستحب التقدير لأنه أسلم من الغرر وأسهل على الوكيل لاستغنائه
~~عن الاجتهاد، فإن وكل الزوج لم يخل من حالين (أحدهما) أن يقدر له العوض فإن
~~خالع به أو بما زاد صح ولزم المسمى لأنه فعل ما أمر به وإن
# خالع بأقل منه ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح الخلع وهو اختيار ابن حامد
~~ومذهب الشافعي لأنه خالف موكله فلم يصح تصرفه كما لو وكله في خلع امرأة
~~فخالع أخرى ولأنه لم يؤذن له في الخلع بهذا العوض فلم يصح منه كالاجنبي
~~(والثاني) يصح ويرجع على الوكيل بالنقص وهذا قول أبي بكر لأن المخالفة في
~~قدر العوض لا تبطل الخلع كحالة الاطلاق والأول أولى.
# فإن خالف في الجنس مثل أن يأمره بالخلع على دراهم فيخالع على عبد أو
~~بالعكس أو يأمره بالخلع حالا فخالع على عوض نسيئة فالقياس أنه لا يصح لأنه
~~مخالف لموكله في جنس العوض فلم يصح كالوكيل في البيع ولأن ما خالع به لا
~~يملكه الموكل لكونه لم يأذن فيه ولا الوكيل لأنه لم يوجد السبب بالنسبة
~~إليه، وفارق المخالفة في القدر لأنه أمكن جبره بالرجوع بالنقص على الوكيل،
~~وقال القاضي: القياس أن يلزم الوكيل القدر الذي أذن فيه ويكون له ما خالع
~~به قياسا على المخالفة في القدر وهذا يبطل بالوكيل في البيع ولأن هذا خلع
~~لم يأذن فيه الزوج فلم يصح كما لو لم يوكله في شئ ولأنه يفضي إلى أن يملك
~~عوضا ما ملكته إياه المرأة ولا قصد هو تمليكه وتنخلع المرأة من زوجها بغير
~~عوض لزمها له بغير إذنه، وأما المخالفة في القدر فلا يلزم فيها ذلك مع أن
~~الصحيح أنه لا يصح فيها أيضا لما تقدم (الحال الثاني) إذا أطلق الوكالة
~~فإنه يقتضي الخلع بمهرها المسمى حالا من جنس نقد البلد فإن خالع بذلك فما زاد صح PageV08P226
~~لأنه زاده خيرا، وإن خالع بدونه ففيه الوجهان المذكوران فيما إذا قدر ms3653 له
~~العوض فخالع بدونه، وذكر القاضي احتمالين آخرين (أحدهما) أن يسقط المسمى
~~ويجب مهر المثل لأنه خالع بما لم يؤذن له فيه (والثاني) يتخير الزوج بين
~~قبول العوض ناقصا وبين رده وله الرجعة فإن خالع بغير نقد البلد فحكمه حكم
~~ما لو عين له عوضا فخالع بغير جنسه وإن خالع الوكيل بما ليس بمال كالخمر
~~والخنزير لم يصح الخلع ولم يقع الطلاق لأنه غير مأذون له فيه ذكره القاضي
~~في المجرد وهو مذهب الشافعي، وسواء عين له العوض أو أطلق، وذكر في الجامع
~~أن الخلع يصح ويرجع على الوكيل بالمسمى ولا شئ على المرأة.
# هذا إذا قلنا إن الخلع بغير عوض يصح وإن قلنا لا يصح لم يصح إلا أن يكون
~~بلفظ الطلاق فيقع طلقة رجعية.
# واحتج بأن وكيل الزوجة لو خالع بذلك صح فكذلك وكيل الزوج، وهذا القياس
# غير صحيح فإن وكيل الزوج إذا خالع على محرم فوت على موكله العوض ووكيل
~~الزوجة يخلصها منه فلا يلزم من الصحة في موضع يخلص موكله من وجوب العوض
~~عليه الصحة في موضع يفوته عليه الا ترى أن وكيل الزوجة لو صالح بدون العوض
~~الذي قدر له به صح ولزمها ولو خالع وكيل الزوج بدون العوض الذي قدره له لم
~~يصح * (مسألة) * (وإن وكلت المرأة في خلعها فخالع بمهرها فما دون أو بما
~~عينته فما دون صح وإن زاد لم يصح ويحتمل أن يصح وتبطل الزيادة) PageV08P227
~~متى خالع وكيل المرأة بما عينته له فما دونه صح ولزمها ذلك لأنه زادها خيرا
~~وإن خالعها بأكثر منه صح ولم تلزمها الزيادة لأنها لم تأذن فيها ولزم
~~الوكيل لأنه التزمه للزوج فلزمه الضمان كالمضارب إذا اشترى من يعتق على رب
~~المال، وقال القاضي في المجرد عليها مهر مثلها ولا شئ على وكيلها لأنه لا
~~يقبل العقد لنفسه إنما يقبله لغيره ولعل هذا مذهب الشافعي، والأولى أنه لا
~~يلزمها أكثر مما بذلته لأنها ما التزمت أكثر منه ولا وجد منها تغرير للزوج
~~ولا ينبغي أن يجب ms3654 للزوج أيضا أكثر مما بذل له الوكيل لأنه رضي بذلك عوضا
~~وهو عوض صحيح معلوم فلم يكن له أكثر منه أشبه ما لو بذلته المرأة فإن أطلقت
~~الوكالة اقتضى خلعها بمهرها من جنس نقد البلد فإن خالعته بمهرها فما دون صح
~~ولزمها وإن خالعته باكثر منه فهو كما لو خالع بأكثر مما قدرت له على ما مضى
~~من القول فيه * (مسألة) * (وان تخالعا تراجعا بما بينهما من الحقوق وعنه
~~أنها تسقط) إذا خالع زوجته أو بارأها بعوض فإنهما يتراجعان بما بينهما من
~~الحقوق، فإن كان قبل الدخول فلها نصف المهر فإن كانت قبضته ردت نصفه وإن
~~كانت مفوضة فلها المتعة، وهذا قول عطاء والنخعي والزهري والشافعي، وقال أبو
~~حنيفة ذلك براءة لكل واحد منهما مما لصاحبه عليه من المهر، وأما الديون
~~التي ليست من حقوق الزوجية، فعنه فيها روايتان ولا تسقط النفقة في
~~المستقبل، لأنها ما وجبت بعد.
PageV08P228
### || CHECK [مسألة: وإن تخالعا تراجعا بما بينهما من الحقوق وعنه أنها تسقط]
### || CHECK [مسألة: وإن وكلت المرأة في خلعها فخالع بمهرها فما دون أو
~~بما عينته فما دون صح، وإن زاد لم يصح ويحتمل أن يصح وتبطل الزيادة]
# ولنا أن المهر حق لا يسقط بلفظ الطلاق فلا يسقط بلفظ الخلع كسائر الديون
~~ونفقة العدة
# إذا كانت حاملا، ولأن نصف المهر الذي يصير له لم يجب له قبل الخلع فلم
~~يسقط بالمبارأة كنفقة العدة والنصف لها لا تبرأ منه بقوله بارأتك لأن ذلك
~~يقتضي براءتها من حقوقه لا براءته من حقوقها، وعنه أنها تسقط كمذهب أبي
~~حنيفة * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا قال خالعتك بألف فأنكرته وقالت
~~إنما خالعت غيري بانت بإقراره والقول قولها مع يمينها في العوض لأنها منكرة
~~وإن قالت نعم لكن ضمنه غيري لزمها الألف لأنها أقرت بها ولا يلزم الغير شئ
~~إلا أن يقر به، فإن ادعته المرأة وأنكره الزوج فالقول قوله كذلك ولا يستحق
~~عليها عوضا لأنه لا يدعيه.
# * (مسألة) * (وإن اختلفا في قدر العوض أو عينه ms3655 أو تأجيله فالقول قولها
~~وكذلك إن اختلفا في صفة) حكاه أبو بكر نصا عن أحمد وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~وعنه أن القول قول الزوج.
# حكاها القاضي عن أحمد لأن البضع يخرج عن ملكه فكان القول قوله في عوضه
~~كالسيد مع مكاتبه، وقال الشافعي يتحالفان لأنه اختلاف في عوض فيتحالفان فيه
~~كالمتبايعين إذا اختلفا في الثمن ولنا أنه أحد نوعي الخلع فكان القول قول
~~المرأة كالطلاق على مال إذا اختلفا في قدره، ولأن المرأة منكرة للزائد في
~~القدر أو الصفة فكان القول قولها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " اليمين
~~على المدعي عليه " وأما التحالف في البيع فيحتاج إليه لفسخ العقد والخلع في
~~نفسه فسخ فلا ينفسخ (فصل) فإن قال سألتني طلقة بألف فقالت بل سألتك ثلاثا
~~بألف فطلقتني واحدة، بانت بإقراره والقول قولها في سقوط العوض، وعند أكثر
~~الفقهاء يلزمها ثلث الألف بناء على أصلهم
PageV08P229
### || CHECK [مسألة: وإن اختلفا في قدر العوض أو عينه أو تأجيله فالقول
~~قولها، وكذلك إن اختلفا في صفته]
# فيما إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة أنه يلزمها ثلث الألف وإن
~~خالعها على ألف فادعى أنها دنانير فقالت بل هي دراهم فالقول قولها لما
~~ذكرنا في أول الفصل، وإن قال أحدهما كانت دراهم قراضة وقال الآخر مطلقة
~~فالقول قولها إلا على الرواية التي حكاها القاضي فإن القول قول الزوج في
~~هاتين المسئلتين، وإن اتفقا على الاطلاق لزمه من غالب نقد البلد، وإن اتفقا
~~على أنهما أرادا دراهم
# قراضة لزمها ما اتفقا عليه، وإن اختلفا في الارادة كان حكمها حكم المطلقة
~~يرجع إلى غالب نقد البلد.
# وقال القاضي إذا اختلفا في الارادة وجب المهر المسمى في العقد لأن
~~اختلافهما يجعل البدل مجهولا فيجب المسمى في النكاح والأول أصح لأنهما لو
~~أطلقا لصحت التسمية ووجب ألف من غالب نقد البلد ولم يكن إطلاقهما جهالة
~~تمنع صحة العوض فكذلك إذا اختلفا، ولأنه يجيز العوض المجهول إذا لم تكن
~~جهالته تزيد على جهالة مهر المثل كعبد مطلق والجهالة ms3656 ههنا أقل فالصحة أولى
~~* (مسألة) * (وإن علق طلاقها بصفة ثم خالعها فوجدت الصفة ثم عاد فتزوجها
~~فوجدت الصفة طلقت نص عليه ويتخرج أن لا تطلق بناء على الرواية في العتق
~~واختاره أبو الحسن التميمي، وإن لم توجد الصفة حال البينونة عادت رواية
~~واحدة) مثال ذلك إذا قال إن كلمت أباك فأنت طالق ثم أبانها ثم تزوجها فكلمت
~~أباها فانها تطلق نص عليه أحمد، فأما ان وجدت الصفة في حال البينونة ثم
~~تزوجها ثم وجدت مرة أخرى فظاهر
PageV08P230
### || CHECK [مسألة: وإن علق طلاقها بصفة ثم خالعها فوجدت الصفة ثم عاد
~~فتزوجها فوجدت الصفة طلقت نص عليه ويتخرج أن لا تطلق بناء على الرواية في
~~العتق واختاره أبو الحسن التميمي، وإن لم توجد الصفة حال البينونة عادت
~~رواية واحدة]
# المذهب أنها تطلق، وعن أحمد ما يدل على أنها لا تطلق، نص عليه في العتق
~~في رجل قال لعبده أنت حر إن دخلت الدار فباعه ثم رجع يعني فاشتراه فإن رجع
~~وقد دخل الدار لم يعتق، وإن لم يكن دخل فلا يدخل إذا رجع إليه فإن دخل عتق،
~~فإذا نص في العتق على أن الصفة لا تعود وجب أن يكون في الطلاق مثله بل
~~أولى، لأن العتق يتشوف الشرع إليه ولذلك قال الخرقي إذا قال إن تزوجت فلانة
~~فهي طالق لم تطلق ان تزوجها، ولو قال إن ملكت فلانا فهو حر فملكه صار حرا
~~وهذا اختيار أبي الحسن التميمي، وأكثر أهل العلم يرون أن الصفة لا تعود إذا
~~أبانها بطلاق ثلاث، وإن لم توجد في حال البينونة، وهذا مذهب مالك وأبي
~~حنيفة وأحد أقوال الشافعي قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على ان الرجل إذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار فطلقها ثلاثا ثم
~~نكحت غيره ثم نكحها الحالف ثم دخلت الدار لا يقع عليها الطلاق وهذا مذهب
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي لأن إطلاق الملك يقتضي ذلك فإن أبانها دون
~~الثلاث فوجدت الصفة ثم تزوجها انحلت ms3657 يمينه في قولهم وإن لم توجد الصفة في
~~البينونة ثم نكحها لم تنحل
# في قول مالك وأصحاب الرأي واحد أقوال الشافعي، وله قول آخر لا تعود الصفة
~~بحال وهو اختيار PageV08P231
~~المزني وأبي إسحاق لأن الايقاع وجد قبل النكاح فلم يقع كما لو علقه بالصفة
~~قبل أن يتزوج بها فإنه لا خلاف في أنه لو قال لأجنبية أنت طالق إذا دخلت
~~الدار ثم تزوجها ودخلت الدار لم تطلق وهذا في معناه، فأما إذا وجدت الصفة
~~في حال البينونة انحلت اليمين لأن الشرط وجد في وقت لا يمكن وقوع الطلاق
~~فيه فسقطت اليمين، وإذا انحلت مرة لم يمكن عودها إلا بعقد جديد ولنا أن عقد
~~الصفة ووقوعها وجدا في النكاح فيقع كما لو لم يتخلله بينونة أو كما لو بانت
~~بما دون الثلاث عند مالك وأبي حنيفة ولم تفعل الصفة، وقولهم إن هذا طلاق
~~قبل نكاح قلنا يبطل بما إذا لم يكمل الثلاث، وقولهم تنحل الصفة بفعلها قلنا
~~إنما تنحل بفعلها على وجه يحنث به وذلك لأن اليمين حل وعقد ثم ثبت ان عقدها
~~يفتقر إلى الملك فكذلك حلها والحنث لا يحصل بفعل الصفة حال بينونتها فلا
~~تنحل اليمين به، وأما العتق ففيه روايتان (إحداهما) أنه كالنكاح في أن
~~الصفة لا تنحل بوجودها بعد بيعه فيكون كمسئلتنا (والثانية) تنحل لأن الملك
~~الثاني لا ينبني على الأول في شئ من أحكامه، وفارق النكاح فإنه ينبني على
~~الأول في بعض أحكامه وهو عدد الطلاق فجاز أن ينبني عليه في عود الصفة، ولأن
~~هذا يفعل حيلة على إبطال الطلاق المعلق والحيل خداع لا تحل ما حرم الله فإن
~~ابن ماجة وابن بطة رويا بإسناديهما عن أبي موسى قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " ما بال قوم يلعبون بحدود الله ويستهزئون بآياة قد طلقتك، PageV08P232
~~قد راجعتك قد طلقتك " وفي لفظ رواه ابن بطة " خلعتك وراجعتك " وروى بإسناده
~~عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا ترتكبوا ما ارتكب
~~اليهود فتسحلوا ms3658 محارم الله بأدنى الحيل " (فصل) فإن كانت الصفة لا تعود بعد
~~النكاح الثاني مثل إن قال إن أكلت هذا الرغيف فأنت طالق ثلاثا، ثم أبانها
~~ثم أكلته ثم نكحها لم يحنث لأن حنثه بوجود الصفة في النكاح الثاني وما وجدت
~~ولا يمكن إيقاع الطلاق بأكلها له حال البينونة لأن الطلاق لا يلحق البائن
~~والله أعلم.
# * (كتاب الطلاق) * وهو حل قيد النكاح وهو مشروع والأصل في مشروعية الكتاب
~~والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقوله تعالى (الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان)
~~وقال سبحانه (يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن) وأما السنة
~~فروى ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فسأل عمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ذلك فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم " مره فليراجعها ثم
~~ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك بعد وإن شاء طلق قبل أن
~~يمس فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء " متفق عليه في آي وأخبار
~~سوى هذين كثير وأجمع الناس على جواز الطلاق والعبرة دالة على
PageV08P233
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الطلاق]
# جوازه فإنه ربما فسدت الحال بين الزوجين فيصير بقاء النكاح مفسدة محضة
~~وإضرارا مجردا بالزام الزوج النفقة والسكنى وحبس المرأة مع سوء العشرة
~~والخصومة الدائمة من غير فائدة فاقتضى ذلك شرع ما يزيل النكاح لتزول
~~المفسدة الحاصلة منه * (مسألة) * (ويباح عند الحاجة ويكره من غير حاجة وعنه
~~أنه يحرم، ويستحب إذا كان بقاء النكاح ضررا) الطلاق على خمسة أضرب (واجب)
~~وهو طلاق المولي بعد التربص إذا أبى الفئة وطلاق الحكمين في الشقاق إذا
~~رأيا ذلك (والثاني) مكروه وهو الطلاق من غير حاجة إليه لأنه مزيل للنكاح
~~المشتمل على المصالح المندوب إليها فيكون مكروها وقال القاضي فيه روايتان
~~(إحداهما) أنه محرم لأنه ضرر بنفسه وزوجته واعدام للمصلحة الحاصلة لهما من
~~غير حاجة إليه فكان حراما كإتلاف المال ولقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~لا ضرر ولا اضرار " (والثانية) أنه مباح لقول النبي صلى ms3659 الله عليه وسلم "
~~أبغض الحلال إلى الله الطلاق " وفي لفظ " ما أحل الله شيئا أبغض إليه من
~~الطلاق " رواه أبو داود (والثالث) مباح وهو عند الحاجة إليه لسوء خلق
~~المرأة وسوء عشرتها والتضرر منها من غير حصول الغرض بها (والرابع) مندوب
~~إليه وهو عند تفريط المرأة في حقوق الله الواجبة عليها مثل الصلاة ونحوها
~~ولا يمكنه إجبارها عليها أو يكون له امرأة غير عفيفة قال أحمد لا ينبغي له
~~امساكها وذلك لأن فيه نقصا في دينه ولا يأمن افسادها فراشه
PageV08P234
### || CHECK [مسألة: ويباح عند الحاجة ويكره من غير حاجة وعنه أنه يحرم،
~~ويستحب إذا كان بقاء النكاح ضررا]
# وإلحاقها به ولدا من غيره ولا بأس بعضلها في هذه الحال في التضييق عليها
~~لتفتدي منه قال الله تعالى (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة) ويحتمل أن الطلاق في هذين الموضعين واجب ومن المندوب
~~إليه الطلاق في حال الشقاق وفي الحال التي تخرج المرأة إلى المخالعة لتزيل
~~عنها الضرر (والخامس) المحظور وهو طلاق الحائض أو في طهر أصابها فيه وقد
~~أجمع العلماء في جميع الامصار على تحريمه ويسمى طلاق البدعة لأن المطلق
~~خالف السنة وترك أمر الله ورسوله.
# قال الله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن شاء
~~طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء " وفي لفظ
~~رواه الدارقطني بإسناده عن ابن عمر أنه طلق امرأته تطليقة وهي حائض ثم أراد
~~أن يتبعها بتطليقتين آخرتين عند القرأين فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال " يا ابن عمر ما هكذا أمرك الله إنك أخطأت السنة والسنة أن
~~تستقبل الطهر فتطلق لكل قرء " ولأنه إذا طلق في الحيض طول العدة عليها فإن
~~الحيضة التي طلق فيها لا تحسب من عدتها ولا الطهر الذي بعدها عند من يجعل
~~الإقراء الحيض وإذا طلق في طهر أصابها فيه لم يأمن من أن تكون حاملا فيندم
~~وتكون مرتابة أتعتد بالحمل أو الإقراء؟ ms3660 * (مسألة) * (ويصح من الزوج العاقل
~~البالغ المختار ومن االصبي العاقل وعنه لا يصح حتى يبلغ)
PageV08P235
### || CHECK [مسألة: ويصح من الزوج العاقل البالغ المختار ومن الصبي
~~العاقل وعنه لا يصح حتى يبلغ]
# أما صحة الطلاق من الزوج العاقل المختار فلا نعلم فيه خلافا لأنه عقد
~~معاوضة فصح منه كالبيع، وأما الصبي فإن لم يعقل فلا طلاق له بغير خلاف وأما
~~الذي يعقل الطلاق ويعلم أن زوجته تبين منه وتحرم عليه فأكثر الروايات عن
~~أحمد أن طلاقه يقع، وذكره الخرقي واختاره أبو بكر وابن حامد وروي نحو ذلك
~~عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن والشعبي واسحاق وروى أبو طالب عن أحمد لا
~~يجوز طلاقه حتى يحتلم وهو قول النخعي والزهري ومالك وحماد والثوري وأبي
~~عبيد وذكر أبو عبيد أنه قول أهل العراق وأهل الحجاز وروي ذلك عن ابن عباس
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم " ولأنه غير
~~مكلف فلم يقع طلاقه كالمجنون ووجه الأولى قول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~إنما الطلاق لمن أخذ
# بالساق - وقوله - كل الطلاق جائز إلا طلاق المعتوه المغلوب على عقله "
~~وروي عن علي رضي الله عنه قال: اكتموا الصبيان النكاح فيفهم أن فائدته أن
~~لا يطلقوا.
# ولأنه طلاق من عاقل صادف محل طلاق فأشبه طلاق البالغ (قصل) وأكثر
~~الروايات عن أبي عبد الله تحديد من يقع طلاقه من الصبيان بكونه يعقل وهو
~~اختيار القاضي وروى أبو الحارث عن أحمد إذا عقل الطلاق جاز طلاقه ما بين
~~عشر إلى اثنتي عشرة وهذا يدل على أنه لا يقع دون العشر وهو اختيار أبي بكر
~~لأن العشر حد الضرب على الصلاة والصيام وصحة الوصية فكذلك هذا وعن سعيد بن
~~المسيب إذا احصى الصلاة وصام رمضان جاز طلاقه وقال عطاء PageV08P236
~~إذا بلغ أن يصيب النساء وعن الحسن إذا عقل وحفظ الصلاة وصام رمضان وقال
~~إسحاق إذا جاز اثنتي عشرة.
# (فصل) ومن أجاز طلاقه اقتضى مذهبه أن يجوز توكيله فيه وتوكله لغيره وقد
~~أومأ إليه فقال ms3661 في رجل قال لصبي طلق امرأتك فقال قد طلقتك ثلاثا لا يجوز
~~عليها حتى يعقل الطلاق قيل له فإن كانت له زوجة صبية فقالت له صير أمري إلي
~~فقال لها أمرك بيدك فقالت قد اخترت نفسي؟ فقال أحمد ليس شيئا حتى يكون
~~مثلها يعقل الطلاق، وقال أبو بكر لا يصح أن يوكل حتى يبلغ، وحكاه عن أحمد
~~ولنا أن من صح تصرفه في شئ مما تجوز الوكالة فيه بنفسه صح توكيله ووكالته
~~فيه كالبالغ وما روي عن أحمد من منع ذلك فهو على الرواية التي لا تجيز
~~طلاقه وتأنى إن شاء الله تعالى (فصل) فأما السفيه فيقع طلاقه في قول أكثر
~~أهل العلم منهم القاسم بن محمد ومالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه ومنع منه
~~عطاء والأولى صحته لأنه مكلف مالك لمحل الطلاق فوقع طلاقه كالرشيد والحجر
~~عليه في ماله لا يمنع من التصرف في غير ما هو محجور عليه فيه كالمفلس *
~~(مسألة) * (ومن زال عقله بسبب يعذر فيه كالمجنون والنائم والمغمى عليه
~~والمبرسم لم يقع طلاقه) أجمع أهل العلم على أن الزائل العقل بغير سكر أو ما
~~في معناه لا يقع طلاقه كذلك قال عثمان وعلي وسعيد بن المسيب والحسن والنخعي
~~والشعبي وقتادة وأبو قلابة والزهري ويحيى الانصاري ومالك
PageV08P237
### || CHECK [مسألة: ومن زال عقله بسبب يعذر فيه كالمجنون والنائم والمغمى
~~عليه والمبرسم لم يقع طلاقه]
# والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وأجمعوا على ان الرجل في حال نومه أنه لا
~~طلاق له وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " رفع القلم عن ثلاثة عن
~~النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل " وروي عن أبي
~~هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " كل الطلاق جائز إلا طلاق
~~المعتوه والمغلوب على عقله " رواه البخاري وقال الترمذي لا نعرفه إلا من
~~حديث عطاء عن ابن عجلان وهو ذاهب الحديث وروي عن علي بإسناده مثل ذلك ولأنه
~~قول يزيل الملك فاعتبر له العقل كالبيع وسواء زال بجنون أو ms3662 إغماء أو شرب
~~دواء أو إكراه على شرب الخمر أو شرب ما يزيل عقله أو لم يعلم أنه مزيل
~~للعقل فكل هذا يمنع وقوع الطلاق رواية واحدة ولا نعلم فيه خلافا * (مسألة)
~~* وإن كان بسبب لا يعذر فيه كالسكران ومن شرب ما يزيل عقله لغير حاجة ففي
~~صحة طلاقه روايتان وكذا يخرج في قتله وقذفه وسرقته وزناه وظهاره وإيلائه)
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في طلاق السكران فروي عنه أنه يقع
~~اختارها أبو بكر الخلال والقاضي وهو مذهب سعيد بن المسيب وعطاء ومجاهد
~~والحسن وابن سيرين والشعبى والنخعي والحكم ومالك والاوزاعي والشافعي وابن
~~شبرمة وأبي حنيفة وصاحبيه وسليمان بن حرب لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~كل الطلاق جائز إلا طلاق المعتوه " ومثل هذا عن علي ومعاوية وابن عباس، قال
~~ابن عباس طلاق السكران جائز ان ركب معصية من معاصي الله نفعه ذلك ولأن
~~الصحابة جعلوه كالصاحي في الحد
PageV08P238
### || CHECK [مسألة: وإن كان بسبب لا يعذر فيه كالسكران ومن شرب ما يزيل
~~عقله لغير حاجة ففي صحة طلاقه روايتان وكذا يخرج في قتله وقذفه وسرقته
~~وزناه وظهاره وإيلائه]
# بالقذف بدليل ما روى أبو وبرة الكلبي قال: أرسلني خالد إلى عمر فأتيته في
~~المسجد وعنده عثمان وعلي وعبد الرحمن وطلحة والزبير فقلت إن خالدا يقول إن
~~الناس انهمكوا في الخمر وتحاقر والعقوبة قال عمر هؤلاء عندك فسلهم فقال علي
~~نراه إذا سكر هذى وإذا هذى افترى وعلى المفتري ثمانون فقال عمر أبلغ صاحبك
~~ما قال فجعلوه كالصاحي ولأنه إيقاع طلاق من مكلف غير مكره صادق ملكه فوجب
~~أن يقع كطلاق الصاحي ويدل على تكليفة أنه يقتل بالقتل ويقطع بالسرقة وبهذا
~~فارق المجنون (والثانية) لا يقطع طلاقه اختارها أبو بكر عبد العزيز وهو قول
~~عثمان رضي الله عنه ومذهب عمر بن عبد العزيز
# والقاسم وطاوس وربيعة ويحيى الأنصاري والليث والعنبري واسحاق وأبي ثور
~~والمزني قال إبن المنذر هذا ثابت عن عثمان لا نعلم أحدا من الصحابة خالفه
~~وقال أحمد حديث عثمان ms3663 أرفع شئ فيه وهو أصح يعني من حديث علي وحديث الأعمش
~~عن منصور ولا يرفعها علي ولأنه زائل العقل أشبه المجنون والنائم ولأنه
~~مفقود الارادة أشبه المكره ولان العقل شرط التكليف إذ هو عبارة عن الخطاب
~~بأمر أو نهي ولا يتوجه ذلك إلى من لا يفهمه ولا فرق بين زوال الشرط بمعصية
~~أو غيرها بدليل أن من كسر ساقه جاز له أن يصلي قاعدا ولو ضربت المرأة بطنها
~~فنفست سقطت عنها الصلاة ولو ضربت رأسه فجن سقط التكليف وحديث أبي هريرة لا
~~يثبت وأما قتله وقذفه وسرقته فهو كمسئلتنا PageV08P239
~~(فصل) والحكم في عتقه ونذره وبيعه وشرائه وردته وإقراره وقتله وقذفه وسرقته
~~كالحكم في طلاقه لأن المعنى في الجميع واحد وقد روي عن أحمد بيعه وشرائه
~~الروايتان وسألته ابن منصور إذا طلق السكران أو سرق أو زنى أو افترى أو
~~اشترى أو باع فقال أخبر عنه لا يصح من أمر السكران شئ وقال أبو عبد الله بن
~~حامد حكم السكران حكم الصاحي فيما له وفيما عليه أما في ماله وعليه كالبيع
~~والنكاح والمعاوضات فهو كالمجنون لا يصح له شئ وقد أومأ إليه أحمد والأولى
~~أن ماله أيضا لا يصح منه لأن تصحيح تصرفاته مما عليه مؤاخذة له وليس من
~~المؤاخذة تصحيح له وكذلك الحكم فيمن شرب أو أكل ما يزيل عقله لغير حاجة وهو
~~يعلم قياسا على السكران في وقوع طلاقه وبهذا قال أصحاب الشافعي وقال أصحاب
~~أبي حنيفة لا يقع طلاقه لأنه لا يلتذ بشربها ولنا أنه زال عقله فأشبه
~~السكران (فصل) وحد السكر الذي يقع الخلاف في صاحبه هو الذي يجعله يخلط في
~~كلامه ولا يعرف رداءه من رداء غيره وفعله من فعل غيره ونحو ذلك لأن الله
~~تعالى قال (يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا
~~ما تقولون) فجعل علامة زوال السكر علمه ما يقول وروي عن عمر رضي الله PageV08P240
~~عنه أنه قال: استقرئوه القرآن أو ألقوا رداءة في الاردية فإن قرا أم القرآن ms3664
~~أو عرف رداءه وإلا
# فأقم عليه الحد ولا يعتبر أن لا يعرف السماء من الأرض ولا الذكر من
~~الأنثى لأن ذلك لا يخفي على المجنون فغيره أولى.
# (فصل) في المغمى عليه إذا طلق فلما أفاق وعلم أنه كان أغمي عليه وهو ذاكر
~~لذلك فقال إذا كان ذاكرا لذلك فليس هو مغمى عليه فقال أحمد يجوز طلاقه وقال
~~في رواية أبي طالب في المجنون يطلق فقيل له لما أفاق إنك طلقت امرأتك فقال
~~ما أنا أذكر اني طلقت ولم يكن عقلي معي فقال إذا كان يذكر أنه طلق فقد طلقت
~~فلم يجعله مجنونا إذا كان يذكر الطلاق ويعلم به.
# قال شيخنا وهذا والله أعلم فيمن جنونه بذهاب معرفته بالكلية وبطلان
~~حواسه، فأما من كان جنونه لنشاف أو كان متبرسما فإن ذلك يسقط حكم تصرفه مع
~~أن معرفته غير ذاهبة بالكلية فلا يضره ذكره للطلاق إن شاء الله تعالى *
~~(مسألة) * (ومن أكره على الطلاق بغير حق لم يقع طلاقه) لا تختلف الرواية عن
~~أحمد أن طلاق المكره لا يقع روى ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس
PageV08P241
### || CHECK [مسألة: ومن أكره على الطلاق بغير حق لم يقع طلاقه]
# وابن الزبير وجابر بن سمرة وبه قال عبد الله بن عبيد بن عمير وعكرمة
~~والحسن وجابر بن زيد وشريح وعطاء وطاوس وعمر بن عبد العزيز وابن عمر وايوب
~~السختياني ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو ثور وابو عبيد وأجازه أبو
~~قلابة والشعبي والنخعي والزهري والثوري وابو حنيفة وصاحباه لأنه طلاق من
~~مكلف في محل يملكه فنفذ كطلاق غير المكره.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " ان الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه " رواه ابن ماجه وعن عائشة قالت سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول " لا طلاق في إغلاق " رواه أبو داود وقال أبو عبيد والقتيبي
~~معناه في اكراه، وقال أبو بكر سألت ابن دريد وأبا طاهر النحويين فقالا يريد
~~الإكراه لأنه إذا أكره انغلق عليه رأيه، ويدخل في ms3665 هذا المعنى المبرسم
~~والمجنون ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم فيكون
~~إجماعا ولأنه قول حمل عليه بغير حق فلم يثبت له حكم ككلمة الكفر إذا أكره
~~عليها (فصل) وإن كان الاكراه بحق كإكراه الحاكم المولي على الطلاق بعد
~~التربض إذا لم بقئ أو إكراهه الرجلين اللذين زوجهما الوليان ولم يعلم
~~السابق منهما على الطلاق فإنه يقع لأنه قول حمل
# عليه لحق فصح كإسلام المرتد إذا أكره عليه، ولأنه إنما جاز إكراهه على
~~الطلاق ليقع طلاقه فلو لم يقع لم يحصل المقصود.
PageV08P242
# * (مسألة) * (وإن هدده بالقتل وأخذ المال ونحوه قادر يغلب على ظنه وقوع ما
~~هدده به فهو إكراه، وعنه لا يكون مكرها حتى يناله شئ من العذاب كالضرب
~~والخنق وعصر الساق واختاره الخرقي) أما إذا نيل بشئ من العذاب كالضرب
~~والخنق والعصر والحبس والغط في الماء مع الوعيد فإنه يكون إكراها بلا إشكال
~~لما روي أن المشركين أخذوا عمارا فأرادوه على الشرط فأعطاهم فأتى إليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم وهو يبكي فجعل يمسح الدموع عن عينيه ويقول " أخذك
~~المشركون فغطوك في الماء وأمروك أن تشرك بالله ففعلته، فإن أخذوك مرة أخرى
~~فافعل ذلك بهم " رواه أبو حفص بإسناده وقال عمر رضي الله عنه ليس الرجل
~~أمينا على نفسه إذا أوجعته أو ضربته أو أوثقته وهذا يقتضي وجود فعل يكون به
~~إكراها.
# فأما الوعيد بمفرده فعن أحمد فيه روايتان (احداها) ليس بإكراه لأن الذي
~~ورد الشرع بالرخصة معه هو ما ورد في حديث عمار وفيه " إنهم أخذوك فغطوك "
~~فلا يثبت الحكم الا فيما كان مثله (والثانية) أن الوعيد بمفرده إكراه قال
~~في رواية ابن منصور حد الإكراه إذا خاف القتل أو ضربا شديدا، وهذ قول أكثر
~~الفقهاء وبه يقول أبو حنيفة والشافعي لأن الإكراه لا يكون
PageV08P243
### || CHECK [مسألة: وإن هدده بالقتل وأخذ المال ونحوه قادر يغلب على ظنه
~~وقوع ما هدده به فهو إكراه، وعنه لا يكون مكرها حتى يناله شيء من العذاب
~~كالضرب والخنق ms3666 وعصر الساق واختاره الخرقي]
# إلا بالوعيد الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه ولا يخشى من
~~قوعه وإنما أبيح له فعل المكروه عليه دفعا لما يتوعد به من العقوبة فيما
~~بعد وهو في الموضعين واحد لأنه متى توعد بالقتل وعلم أنه يقتله فلم يبح له
~~فعل ما أفضى الى قتله وافضاؤه بيده إلى التهلكة ولا يفيد ثبوت الرخصة
~~بالاكراه شيئا لأنه إذا طلق في هذه الحال وقع طلاقه فيصل المكره إلى مراده
~~ويقع الضرر بالمكره وثبوت الإكراه في حق من نيل بشئ من العذاب لا ينفي
~~ثبوته في حق غيره.
# وقد روي عن عمر في الذي تدلى يشتار عسلا فوقفت امرأته على الحبل وقالت
~~طلقني ثلاثا والا
# قطعته، فذكرها الله والإسلام فقالت لتفعلن أو لأفعلن، فطلقها ثلاثا فردها إليه.
# رواه سعيد باسناده وهذا كان وعيدا.
# (فصل) ومن شرط الاكراه ثلاثة أمور (أحدها) أن يكون قادرا بسلطان أو تغلب
~~كاللص ونحوه.
# وحكي عن الشعبي ان أكرهه النص لم يقع طلاق، وإن أكرهه السلطان وقع.
# وقال ابن عيينة لأن اللص يقتله.
# وعموم ما ذكرناه في دليل الإكراه يتناول الجميع، والذين أكرهوا عمارا لم
~~يكونوا لصوصا وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " ان عادوا فعد " لأنه
~~إكراه فمنع وقوع الطلاق كإكراه اللص PageV08P244
~~(الثاني) أن يغلب على ظنه نزول الوعيد به إن لم يجبه إلى ما طلبه.
# (الثالث) أن يكون فيما يستضر به ضررا كبيرا كالقتل والضرب الشديد والحبس
~~والقيد الطويلين، فأما السب والشتم فليس بإكراه رواية واحدة وكذلك أخذ
~~المال اليسير.
# فأما الضرب اليسير فان كان في حق من لا يبالي به فليس بإكراه، وإن كان في
~~حق ذوي المروءات على وجه يكون إخراقا لصاحبه وغضا له وشهرة في حقه فهو
~~كالضرب الكثير في حق غيره، وإن توعد بتعذيب ولده فقد قيل ليس بإكراه لان
~~الضرر لا حق بغيره والأولى أن يكون إكراها لأن ذلك أعظم عنده من أخذ ماله
~~والوعيد بذلك إكراه فكذلك هذا.
# (فصل) فإن أكره على طلاق ms3667 امرأة فطلق غيرها وقع لأنه غير مكره عليه وإن
~~أكره على طلقة فطلق ثلاثا وقع أيضا لأنه لم يكره على الثلاث، وإن طلق من
~~أكره على طلاقها وغيرها وقع طلاق غيرها دونها وإن خلصت نيته في الطلاق دون
~~دفع الإكراه وقع لانه قصده واختاره ويحتمل أن لا يقع لأن اللفظ مرفوع عنه
~~فلا يبقى إلا مجرد النية فلا يقع بها طلاق، وإن طلق ونوى بقلبه غير امرأته
~~وتأول في يمينه فله تأويله ويقبل قوله في نيته لان الاكراه دليل على
~~تأويله، وإن لم يتأول وقصدها بالطلاق لم يقع لأنه معذور.
# وذكر أصحاب الشافعي وجها أنه يقع لانه لا يكره على نيته PageV08P245
~~ولنا أنه مكره عليه لعموم ما ذكرنا من الأدلة ولأنه قد لا يحضره التأويل في
~~تلك الحال فتفوت الرخصة
# * (مسألة) * (ويقع الطلاق في النكاح المختلف فيه كالنكاح بلا ولي عند
~~أصحابنا) واختار أبو الخطاب أنه لا يقع حتى يعتقد صحته ولنا أنه إزالة ملك
~~بني على التغليب والسراية فجاز أن ينفذ في العقد الفاسد إذا لم يكن في
~~نفوذه إسقاط حق الغير ولأنه عقد يسقط الحد ويثبت النسب والعدة والمهر أشبه
~~الصحيح، ووجه قول أبي الخطاب أنه ليس بعقد صحيح ولم يثبت به النكاح فلم يقع
~~فيه الطلاق كالمتفق على بطلانه فإن اعتقد صحته وقع فيه الطلاق كالمتفق على صحة.
# * (مسألة) * (وإذا وكل في الطلاق من يصح توكيله صح طلاقه) لأنه إزالة ملك
~~فصح التوكيل فيه كالعتق ولا يصح التوكيل إلا للبالغ العاقل، فأما الطفل
~~والمجنون فلا يصح توكيلهما فإن فعل فطلق واحد منهم لم يقع طلاقه، وقال
~~أصحاب الرأي يقع ولنا أنهما ليسا من أهل التصرف فلا يصح تصرفهم كما لو
~~وكلهم في العتق، وإن وكل كافرا أو عبدا صح لأنهما ممن يصح طلاقه لنفسه فصح
~~توكيلهما فيه، وان وكل امرأة صح لأنه يصح توكيلها
PageV08P246
### || CHECK [مسألة: وإذا وكل في الطلاق من يصح توكيله صح طلاقه]
### || CHECK [مسألة: ويقع الطلاق في النكاح المختلف فيه كالنكاح بلا ولي
~~عند ms3668 أصحابنا]
# في العتق فصح في الطلاق كالرجل فانه جعله في يد صبي يعقل الطلاق انبنى
~~ذلك على صحة طلاقه لزوجته وقد مضى ذلك، وقد نص أحمد ههنا على اعتبار وكالته
~~بطلاقه فقال إذا قال لصبي طلق امرأتي ثلاثا فطلقها ثلاثا لا يجوز عليها حتى
~~يعقل الطلاق ارأيت لو كان لهذا الصبي امرأة فطلقها أكان يجوز طلاقه؟ فاعتبر
~~طلاقه بالوكالة بطلاقه لنفسه وهكذا لو جعل أمر الصغيرة والمجنونة بيدها لم
~~تملك ذلك، نص عليه أحمد في امرأة صغيرة قال لها أمرك بيدك فقالت اخترت
~~نفسي، ليس بشئ حتى يكون مثلها يعقل لأنه تصرف بحكم التوكيل وليس من أهل
~~التصرف، فظاهر كلام أحمد هذا أنها إذا عقلت الطلاق وقع طلاقها وان لم تبلغ
~~كما قررناه في الصبي، وفيه رواية أخرى ان الصبي لا يصح طلاقه حتى يبلغ
~~فكذلك يخرج في هذه لأنها مثله في المعنى * (مسألة) * (وله أن يطلق متى شاء
~~إلا أن يحل له حدا) لأن الفظ التوكيل يقتضي ذلك لكونه توكيلا مطلقا فأشبه
~~التوكيل في البيع إلا أن يحد له حدا
# فيكون على ما أذن له لأن الأمر إلى الموكل في ذلك لكون الحق له والوكيل
~~نائبه فتنسب له الوكالة على ما يقتضيه لفظ الموكل، إن كان لفظه عاما اقتضى
~~العموم، وإن كان خاصا اقتضى ذلك
PageV08P247
### || CHECK [مسألة: وله أن يطلق متى شاء إلا أن يحد له حدا]
### || AUTO * (مسألة) * (ولا يطلق أكثر من واحدة إلا أن يجعل ذلك إليه)
~~لأن الأمر المطلق يتناول ما يقع عليه الاسم إلا أن يجعل أكثر من واحدة
~~بلفظه او نيته، نص عليه لأنه نوى بكلامه ما يحتمله والقول قوله في نيته
~~لأنه أعلم بها.
# * (مسألة) * (فان وكل اثنين صح وليس لأحدهما أن يطلق على الانفراد إلا أن
~~يجعل ذلك إليه) ولأنه إنما رضي بتصرفهما جميعا وبهذا قال الحسن ومالك
~~والثوري والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر فإن أذن لأحدهما في الانفراد صح
~~لأن الحق له (فصل) فإن وكلهما في ثلاث فطلق أحدهما أكثر من ms3669 الآخر مثل أن
~~يطلق أحدهما واحدة والآخر ثلاثا فتقع واحدة وبهذا قال إسحاق، وقال الثوري
~~لا يقع بشئ ولنا أنهما طلقا جميعا واحده مأذونا فيها فصح كما لو جعل اليهما
~~واحدة وإن طلق أحدهما اثنتين والآخر ثلاثا وقع إثنتان لأنهما اجتمعا
~~عليهما.
# * (مسألة) * (وإن قال لامرأته طلقي نفسك فلها ذلك كالوكيل فإن نوى عددا
~~فهو على ما نوى وإن طلق من غير نية لم يملك إلا واحدة)
PageV08P248
### || CHECK [مسألة: وإن قال لامرأته طلقي نفسك فلها ذلك كالوكيل، فإن نوى
~~عددا فهو على ما نوى وإن طلق من غير نية لم يملك إلا واحدة]
### || CHECK [مسألة: فإن وكل اثنين صح وليس لأحدهما أن يطلق على الانفراد
~~إلا أن يجعل ذلك إليه]
# لأن الأمر المطلق يتناول أقل ما يقع عليه الاسم، وكذلك الحكم لو وكل
~~أجنبيا فقال طلق زوجتي فالحكم على ما ذكرناه.
# قال أحمد لو قال لامرأته طلقي نفسك ونوى ثلاثا فطلقت نفسها ثلاثا فهي
~~ثلاث وإن كان نوى واحدة لأن الطلاق يكون واحدة وثلاثا فأيهما نواه فقد نوى
~~بلفظ ما احتمله وإن لم ينو تناول اليقين فإن طلقت نفسها أو طلقها الوكيل في
~~المجلس أو بعده وقع الطلاق لأنه توكيل وقال القاضي إذا قال لامرأته طلقي
~~نفسك تقيد بالمجلس لأنه تفويض للطلاق إليها فتقيد بالمجلس
# كقوله اختاري.
# ولنا أنه توكيل في الطلاق فكان على التراخي كتوكيل الأجنبي وكقوله أمرك
~~بيدك وفارق اختاري فإنه تخيير وينتقض ما ذكره بقوله أمرك بيدك فإن قال طلقي
~~ثلاثا فطلقت واحدة وقع، نص عليه، وقال مالك لا يقع شئ لانها لم تمثل أمره.
# ولنا أنها ملك إيقاع ثلاث فملكت ايقاع واحدة كالموكل ولأنه لو قال وهبتك
~~هؤلاء العبيد PageV08P249
~~الثلاثة فقال قبلت واحدا منهم صح كذا ههنا، وإن قال طلقي واحدة فطلقت ثلاثا
~~وقعت واحدة نص عليه أيضا وبه قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة لا يقع شئ
~~لأنها لم تأت بما يصلح قبولا فلم يصح كما لو قال بعتك نصف هذا العبد فقال
~~قبلت البيع ms3670 في جميعه ولنا أنها أوقعت طلاقا مأذونا فيه وغيره فوقع المأذون
~~فيه دون غيره كما لو قال طلقي نفسك فطلقت نفسها وضرائرها فإن قال طلقي
~~فقالت أنا طالق إن قدم زيد لم يصح لأن إذنه انصرف إلى المنجز فلم يتناول
~~المعلق على شرط وحكم توكيل الأجنبي في الطلاق كحكمها فيما ذكرناه كله (فصل)
~~نقل عنه أبو الحارث إذا قال طلقي نفسك طلاق السنة فقالت قد طلقت نفسي ثلاثا
~~هي واحدة وهو أحق برجعتها إنما كان كذلك لأن التوكيل بلفظ يتناول أقل ما
~~يقع عليه اللفظ وهو طلقة واحدة وسيما وطلاق السنة في الصحيح واحدة في طهر
~~لم يصبها * (مسألة) * (وإن قال اختاري من ثلاث ما شئت لم يكن لها أن تختار
~~أكثر من اثنتين) لأن لفظه يقتضي ذلك لأن من للتبعيض فلم يكن لها استيعاب
~~الجميع والله أعلم
PageV08P250
### || CHECK [مسألة: وإن قال اختاري من ثلاث ما شئت لم يكن لها أن تختار
~~أكثر من اثنتين]
# باب سنة الطلاق وبدعته والسنة في الطلاق إن يطلقها في طهر لم يصبها فيه
~~ثم يدعها حتى تنقضي عدتها يعني طلاق السنة الطلاق الذي وافق أمر الله
~~سبحانه وتعالى وأمر رسوله صلى الله عليه وسلم في قوله تعالى (يا أيها النبي
~~إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن) وفي حديث عبد الله بن عمر الذي ذكرناه
~~ولا خلاف في أنه إذا طلقها في طهر لم يصبها فيه واحدة ثم تركها حتى تنقضي
~~عدتها أنه مصيب للسنة مطلق للعدة
# التي أمر الله بها قاله ابن عبد البر وابن المنذر قال ابن مسعود طلاق
~~السنة أن يطلقها من غير جماع، وقال في قوله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) قال
~~طاهرا من غير جماع ونحوه عن ابن عباس، وفي حديث ابن عمر الذي رويناه "
~~ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثمم إن شاء أمسك وإن شاء طلق قبل أن يمس
~~فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء " وقوله ثم يدعها حتى تنقضي
~~عدتها فمعناه أن لا يتبعها طلاقا آخر ms3671 قبل انقضاء عدتها، ولو طلقها ثلاثا في
~~ثلاثة أطهار كان حكم ذلك حكم جميع الثلاث في طهر واحد.
# قال أحمد طلاق السنة واحدة ثم يتركها حتى تحيض ثلاث حيض وبذلك قال مالك
~~والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد، وقال أبو حنيفة والثوري السنة أن يطلقها
~~ثلاثا في كل قرء طلقة وهو قول سائر
PageV08P251
### || CHECK [باب سنة الطلاق وبدعته]
# الكوفيين واحتجوا بحديث ابن عمر حين قال له النبي صلى الله عليه وسلم
~~راجعها ثم أمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر قالوا وإنما أمره بإمساكها في
~~هذا الطهر لأنه لم يفصل بينه وبين الطلاق طهر كامل فإذا مضى ومضت الحيضة
~~التي بعده أمره بطلاقها، وقوله في حديثه الآخر والسنة أن تستقبل الطهر
~~فتطلق لكل قرء، وروى النسائي باسناده عن عبد الله قال: طلاق السنة أن
~~يطلقها تطليقة وهي طاهر في غير جماع فإذا حاضت وطهرت طلقها أخرى فإذا حاضت
~~وطهرت طلقها أخرى ثم تعتد بعد ذلك ولنا ما روى عن علي رضي الله عنه أنه
~~قال: لا يطلق أحد للسنة فيندم رواه الأثرم وهذا لا يحصل إلا في حق من لم
~~يطلق ثلاثا، وقال ابن سيرين إن عليا كرم الله وجهه قال لو أن الناس أخذوا
~~بما أمر الله من الطلاق ما يتبع رجل نفسه امرأة أبدا يطلقها تطليقة ثم
~~يدعها ما بينها وبين أن تحيض ثلاثا فمتى شاء راجعها رواه البخاري بإسناده:
~~وروى ابن عبد البر عن ابن مسعود أنه قال: طلاق السنة أن يطلقها وهي طاهر ثم
~~يدعها حتى تنقضي عدتها أو يراجعها إن شاء.
# فأما حديث ابن عمر الأول فلا حجة لهم فيه لأنه ليس فيه جمع الثلاث، وأما
~~حديثه الآخر فيحتمل أن يكون ذلك بعد ارتجاعها ومتى ارتجع بعد الطلقة ثم
~~طلقها كان للسنة على كل حال، حتى قال أبو حنيفة لو أمسكها بيده لشهوة ثم والى PageV08P252
~~بين الثلاث كان مصيبا للسنة لان يكون مرتجعا والمعنى فيه أنه إذا ارتجعها
~~سقط حكم الطلقة الاولى
# فصارت كأنها لم توجد ولا ms3672 تغني به عن الطلقة الاخرى إذا احتاج إلى فراق
~~امرأته بخلاف ما إذا لم يرتجعها فانه مستغن عنها لافضائها الى مقصوده من
~~ابانتها فافترقا ولأن ما ذكروه إرداف طلاق من غير ارتجاع فلم يكن للسنة
~~كجمع الثلاث * (مسألة) * (وإن طلق المدخول بها في حيضها أو في طهر أصابها
~~فيه فهو طلاق بدعة محرم ويقع طلاقه في قول عامة أهل العلم) قال ابن المنذر
~~وابن عبد البر لم يخالف في ذلك إلا أهل البدع والضلال، وحكاه أبو نصر عن
~~ابن عليه وهشام بن الحكم والشيعة قالوا لا يقع طلاقه لأن الله تعالى أمر به
~~في قبل العدة فإذا طلق في غيره لم يقع كالوكيل إذا أوقعه في زمن أمره موكله
~~بايقاعه في غيره ولنا حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فأمره النبي
~~صلى الله عليه وسلم بمراجعتها وفي رواية الدارقطني قال: قلت يا رسول الله
~~أفرأيت لو أني طلقتها ثلاثا أكان يحل لي أن أراجعها؟ قال " لا كانت تبين
~~منك وتكون معصية " وقال نافع وكان عبد الله طلقها تطليقة فحسبت من طلاقه
~~وراجعها كما أمره
PageV08P253
### || CHECK [مسألة: وإن طلق المدخول بها في حيضها أو في طهر أصابها فيه
~~فهو طلاق بدعة محرم ويقع طلاقه في قوله عامة أهل العلم]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن رواية يونس بن جبير عن ابن عمر قال قلت
~~لابن عمر أتعتد عليه أو تحتسب عليه؟ قال نعم أرأيت إن عجز واستحمق وكلها
~~أحاديث صحاح ولأنه طلاق من مكلف في محل الطلاق فوقع كطلاق الحامل ولأنه ليس
~~بقربة فيعتبر لوقوعه موافقة السنة بل هو إزالة عصمة وقطع ملك فإيقاعه في
~~زمن البدعة أولى تغليظا عليه وعقوبة له أما غير الزوج فلا يملك الطلاق
~~والزوج يملكه بملك محله * (مسألة) * (تستحب رجعتها وعنه أنها واجبة) إنما
~~استحبت مراجعتها لأمر النبي صلى الله عليه وسلم بمراجعتها وأقل أحوال الأمر
~~الاستحباب ولأنه بالرجعة يزيل المعنى الذي حرم الطلاق ولا يجب في ظاهر
~~المذهب وهو قول الثوري والاوزاعي ms3673 وابن أبي ليلى والشافعي وأصحاب الرأي وحكى
~~ابن أبي موسى عن أحمد أن الرجعة تجب واختارها وهو قول مالك وداود لأن ظاهر
~~الأمر الوجوب ولأن الرجعة تجري مجرى استيفاء النكاح واستيفاؤه ههنا واجب
~~بدليل تحريم الطلاق لأن الرجعة إمساك للزوجة بدليل قوله تعالى (فأمسكوهن
~~بمعروف) فوجب
# ذلك كإمساكها قبل الطلاق، وقال مالك وداود يجبر على رجعتها.
# قال أصحاب مالك يجبر على رجعتها
PageV08P254
### || CHECK [مسألة: تستحب رجعتها وعنه أنها واجبة]
# ما دامت في العدة إلا أشهب قال ما لم تطهر ثم تحيض ثم تطهر لأنه لا تجب
~~عليه إمساكها في تلك الحال فلا تجب عليه رجعتها فيه.
# ولنا أنه طلاق لا يرتفع بالرجعة فلا تجب عليه الرجعة فيه كالطلاق في طهر
~~أصابها فيه فانهم أجمعوا على أن الرجعة لا تجب حكاه ابن عبد البر عن جميع
~~العلماء وما ذكروه من المعنى ينتقض بهذه الصورة والأمر بالرجعة محمول على
~~الاستحباب لما ذكرنا (فصل) فإذا راجعها وجب إمساكها حتى تطهر ويستحب أن
~~يمسكها حتى تحيض حيضة أخرى ثم تطهر على ما أمر به النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث ابن عمر الذي رويناه، قال ابن عبد البر ذلك من وجوه عند أهل العلم
~~منها أن الرجعة لا تكاد تعلم صحتها الا بالوطئ لانه المعني من النكاح ولا
~~يحصل الوطئ إلا في الطهر فإذا وطئها حرم طلاقها فيه حتى تحيض ثم تطهر
~~فاعتبرنا مظنة الوطئ ومحله لا حقيقته ومنها أن الطلاق كره في الحيض لتطويل
~~العدة فلو طلقها عقيب الرجعة من غير وطئ كانت في معنى المطلقة قبل الدخول
~~وكانت تبني على عدتها فأراد رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع حكم الطلاق
~~بالوطئ واعتبر الطهر الذي هو موضع الوطئ فإذا وطئ حرم طلاقها حتى تحيض ثم
~~تطهر وقد جاء في حديث عن ابن عمر PageV08P255
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " مره أن يراجعها فإذا طهرت مسها حتى
~~إذا طهرت أخرى فإن شاء طلقها وإن شاء أمسكها " رواه ابن عبد البر، ms3674 ومنها
~~أنه عوقب على ايقاعه في الوقت المحرم بمنعه منه في الوقت الذي يباح له
~~وذكره غير هذا فإن طلقها في الطهر الذي يلي الحيضة قبل أن يمسها فهو طلاق
~~سنة وقال أصحاب مالك لا يطلقها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر على ما جاء في
~~الحديث ولنا قوله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) وهذا مطلق للعدة فيدخل وقد روى
~~يونس بن جبير وسعيد بن جبير وابن سيرين وزيد بن اسلم وأبو الزبير عن ابن
~~عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره أن يراجعها حتى تطهر ثم إن شاء طلق
~~وإن شاء أمسك ولم يذكروا تلك الزيادة وهو حديث صحيح متفق عليه
# ولأنه طهر لم يمسها فيه فأشبه الطهر الثاني وحديثهم محمول على الاستحباب
~~* (مسألة) * وإن طلقها ثلاثا في طهر لم يصبها فيه كره وفي تحريمه روايتان)
~~اختلفت الرواية عن احمد في جمع الثلاث فروي عنه أنه غير محرم اختارها
~~الخرقي وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وداود وروي ذلك عن الحسن بن علي وعبد
~~الرحمن بن عوف والشعبي لان عويمر العجلاني لما لاعن امرأته قال كذبت عليها
~~يا رسول الله إن أمسكتها فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره
PageV08P256
### || CHECK [مسألة: وإن طلقها ثلاثا في طهر لم يصبها فيه كره وفي تحريمه
~~روايتان]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه ولم ينقل إنكار النبي صلى الله
~~عليه وسلم عليه وعن عائشة أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالت يا رسول الله إن رفاعة طلقني فبت طلاقي متفق عليه وفي حديث فاطمة بنت
~~قيس أن زوجها أرسل إليها ولأنه طلاق جاز تفريقه فجاز جمعه كطلاق النساء
~~(والرواية الثانية) أن جمع الثلاث محرم وهو طلاق بدعة اختارها أبو بكر وأبو
~~حفص روى ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وهو قول مالك وابي
~~حنيفة قال علي لا يطلق أحد للسنة فيندم وفي رواية قال يطلقها واحدة ثم
~~يدعها ما بينها وبين أن تحيض ثلاث حيض فمتى شاء ms3675 راجعها، وعن عمر أنه كان
~~إذا أتي برجل طلق ثلاثا أوجعه ضربأ، وعن مالك بن الحارث قال جاء رجل إلى
~~ابن عباس فقال إن ابن عمي طلق امرأته ثلاثا فقال إن ابن عمك عصى الله وأطاع
~~الشيطان فلم يجعل الله له مخرجا.
# ووجه ذلك قول الله تعالى (يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن
~~لعدتهن) الى قوله (لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا) ثم قال بعد ذلك
~~(ومن يتق الله يجعل له مخرجا - ومن يتق الله يجعل له من امره يسرا) ورى
~~النسائي بإسناده عن محمود بن لبيد قال أخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن رجل طلق امرأته PageV08P257
~~ثلاث تطليقات جميعا فغضب قال " أيلعب بكتاب الله عزوجل وأنا بين أظهركم؟ "
~~حتى قام رجل فقال يا رسول الله ألا أقتله وفي حديث ابن عمر قال قلت يا رسول
~~الله لو طلقتها ثلاثا قال " إذا عصيت ربك وبانت منك امرأتك " وروى
~~الدارقطني بإسناده عن على قال سمع النبي صلى الله عليه وسلم رجلا طلق البتة
~~فغضب وقال " يتخذون آيات الله هزوا ولعبا من طلق البتة الزمناه ثلاثا لا
~~تحل له حتى تنكح زوجا غيره " ولأنه تحريم للبضع بقول الزوج
# من غير حاجة فحرم كالظهار بل هذا أولى لأن الظهار يرفع تحريمه بالتكفير
~~وهذا لا سبيل للزوج الى دفعه بحال ولأنه ضرر وإضرار بنفسه وبامرأته من غير
~~حاجة فيدخل في عموم النهي وربما كان وسيلة إلى عوده إليها حراما أو بحيلة
~~لا تزيل التحريم، ووقوع الندم خسارة الدنيا والآخرة فكان أولى بالتحريم من
~~الطلاق في الحيض الذي ضرره بقاؤها في العدة أياما يسيرة والطلاق في طهر
~~مسها فيه الذي ضرره احتمال الندم بظهور الحمل فإن ضرر جمع الثلاث يتضاعف
~~على ذلك أضعافا كثيرة فالتحريم ثم تنبيه على التحريم ههنا ولأنه قول من
~~سمينا من الصحابة رواه الأثرم وغيره ولم يصح عندنا في عصرهم خلاف قولهم
~~فيكون ذلك إجماعا، فأما حديث المتلاعنين فغير لازم فإن الفرقة لم تقع
~~بالطلاق فإنها ms3676 وقعت بمجرد لعانهما وعند الشافعي بمجرد لعان الزوج فلا حجة
~~فيه ثم إن اللعان يوجب تحريما مؤبدا فالطلاق بعده PageV08P258
~~كالطلاق بعد انفسكاخ النكاح بالرضاع أو غيره ولأن جمع الثلاث إنما حرم لما
~~يعقبه من الندم ويحصل به من الضرر ويفوت عليه من حل نكاحها ولا يحصل ذلك
~~بالطلاق بعد اللعان لحصوله باللعان، وسائر الأحاديث ليس فيها جمع الثلاث
~~بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم فيكون مقرا عليه ولا حضر المطلق عند
~~النبي صلى الله عليه وسلم حين أخبر بذلك لينكر عليه، على أن حديث فاطمة قد
~~جاء فيه أن أرسل إليها بتطليقة كانت بقيت لها من طلاقها وحديث امرأة رفاعة
~~جاء فيه أن طلاقها آخر ثلاث تطليقات متفق عليه فلم يكن في شئ من ذلك جمع
~~الثلاث، ولا خلاف بين الجميع في أن الاختيار والأولى أن يطلق واحدة ثم
~~يدعها حتى تنقضي عدتها إلا ما حكينا من قول من قال انه يطلقها في كل قرء
~~طلقة والأولى أولى فإن في ذلك امتثالا لأمر الله سبحانه وموافقة لقول السلف
~~وأمنا من الندم فإنه متى ندم راجعها فإن فات ذلك بانقضاء عدتها له نكاحها
~~قال محمد بن سيرين إن عليا كرم الله وجهه قال لو أن الناس أخذوا بما أمر
~~الله من الطلاق ما يتبع رجل نفسه امرأة أبدا يطلقها تطليقة ثم يدعها حتى ما
~~بينها وبين أن تحيض ثلاثا فمتى شاء راجعها رواه النجاد بإسناده وقال عبد
~~الله من أراد أن يطلق الطلاق الذي هو الطلاق فليمهل حتى إذا حاضت ثم طهرت
~~طلقها تطليقة في غير جماع ثم يدعها حتى تنقضي عدتها ولا يطلقها ثلاثا وهي
~~حامل فيجمع الله عليه نفقتها وأجر رضاعها ويندمه فلا يستطيع إليها سبيلا PageV08P259
~~(فصل) فإن طلق ثلاثا بكلمة واحدة وقع الثلاث وحرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره
~~ولا فرق بين قبل الدخول وبعده روى ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة وابن عمر
~~وعبد الله بن عمرو وابن مسعود وأنس وهو قول أكثر أهل العلم من ms3677 التابعين
~~والأئمة بعدهم وكان عطاء وطاوس وسعيد بن جبير وأبو الشعثاء وعمرو بن دينار
~~يقولون من طلق البكر ثلاثا فهي واحدة، وروى طاوس عن ابن عباس قال كان
~~الطلاق على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وسنتين من خلافه عمر
~~طلاق الثلاث واحدة رواه أبو داود وروى سعيد بن جبير وعمرو بن دينار ومجاهد
~~ومالك بن الحارث عن ابن عباس خلاف رواية طاوس أخرجه أيضا أبو داود وأفتى
~~ابن عباس بخلاف ما روي عنه طاوس وقد ذكرنا حديث ابن عمر أرأيت لو طلقها
~~ثلاثا، وروى الدارقطني بإسناده عن عبادة بن الصامت قال طلق بعض آبائي
~~امرأته ألفا فانطلق بنوه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا يا رسول
~~الله إن أبانا طلق أمنا ألفا فهل له مخرج؟ فقال " إن أباكم لم يتق الله
~~فيجعل له من أمره مخرجا بانت منه بثلاث على غير السنة وتسعمائة وسبعة
~~وتسعون إثم في عنقه " ولأن النكاح ملك يصح إزالته متفرقا فصح مجتمعا كسائر
~~الاملاك، فأما حديث ابن عباس فقد صحت الرواية عنه بخلافه وافتى بخلافه قال
~~الأثرم سألت أبا عبد الله عن حديث ابن عباس بأي شئ PageV08P260
~~تدفعه فقال أدفعه برواية الناس عن ابن عباس من وجوه خلافه ثم ذكر عن ابن
~~عباس من وجوه خلافه أنها ثلاث، وقيل معنى حديث ابن عباس أن الناس كانوا
~~يطلقون واحدة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وإلا فلا يجوز
~~أن يخالف عمر ما كان في عهد النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر ولا يسوغ
~~لابن عباس أن يروى هذا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ويفتي بخلافه (فصل)
~~فإن طلق ثنتين في طهر ثم تركها حتى انقضت عدتها فهو للسنة لانه يحرمها على
~~نفسه ولم يسد على نفسه المخرج من الندم ولكنه ترك الاختيار لأنه فوت على
~~نفسه طلقة جعلها الله له من غير فائدة يحصل بها فكان مكروها كتضييع المال،
~~فإن كانت المرأة صغيرة أن ms3678 آيسة أو غير مدخول بها أو حاملا قد استبان حملها
~~فلا سنة لطلاقها ولا بدعة إلا في العدد، فإذا قال لها أنت طالق للسنة أو
~~قال للبدعة
# طلقت في الحال واحدة قال ابن عبد البر أجمع العلماء أن طلاق السنة إنما
~~هو للمدخول بها فأما غير المدخول بها فليس لطلاقها سنة ولا بدعة إلا في عدد
~~الطلاق على اختلاف بينهم فيه وذلك لأن الطلاق في حق المدخول بها إذا كانت
~~من ذوات الاقراء إنما كان له سنة وبدعة لان العدة تطول عليها بالطلاق في
~~الحيض وترتاب بالطلاق في الطهر الذي جامعها فيه وينتفي عنها الأمران
~~بالطلاق في الطهر PageV08P261
~~الذي لم يجامها فيه، أما غير المدخول بها فلا عدة عليها تبقى بتطويلها أو
~~الارتياب فيها وكذلك ذوات الأشهر كالصغيرة التي لم تحض، والآيسات من المحيض
~~لا سنة لطلاقهن ولا بدعة لأن العدة لا تطول بطلاقها في حال ولا تحمل
~~فترتاب، وكذلك الحامل التي استبان حملها فهؤلاء كلهن ليس لطلاقهن سنة ولا
~~بدعة من جهة الوقت في قول أصحابنا وهو مذهب الشافعي وكثير من أهل العلم،
~~فإذا قال لاحدى هؤلاء أنت طالق للسنة أو للبدعة وقعت طلقة في الحال ولغت
~~الصفة لان طلاقها لا يتصف بذلك فصار كأنه قال أنت طالق ولم يزد، وكذلك إن
~~قال أنت طالق للسنة والبدعة أو قال أنت طالق لا للسنة ولا للبدعة طلقت في
~~الحال لأنه وصف الطلقة بصفتها ويحتمل كلام الخرقي إن يكون للحامل طلاق سنة
~~لأنه طلاق أمر به لقوله عليه الصلاة والسلام " ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا "
~~رواه مسلم وهو ظاهر كلام أحمد فإنه قال أذهب إلى حديث سالم عن ابيه يعني
~~هذا الحديث ولأنها في حال انتقلت إليها بعد زمن البدعة ويمكن أن تنتقل عنها
~~الى زمان البدعة فكان طلاقها طلاق سنة كالطاهر من الحيض من غير مجامعة،
~~ويتفرع منه أنه لو قال لها أنت طالق للبدعة لم تطلق في الحال فإذا وضعت
~~الحمل طلقت لأن النفاس زمان بدعة كالحيض.
# وقوله إلا ms3679 في العدد يعني أنه يكره له أن يطلق ثلاثا أو يحرم لأنه إذا طلق
~~ثلاثا لم يبق له سبيل الى الرجعة فطلاق السنة في حقهم أن يكون واحدة ليكون
~~له سبيلا الى تزوجها من غير أن تنكح زوجا غيره (فصل) وإن قال لصفيرة أو غير
~~مدخول بها أنت طالق للبدعة ثم قال أردت إذا حاضت الصغيرة أو أصيبت غير
~~المدخول بها أو قال لهما أنتما طالقتان للسنة أو قال أردت طلاقهما في زمن
~~يصير طلاقهما فيه للسنة دين فيما بينه وبين الله تعالى، وهل يقبل في الحكم؟
~~فيه وجهان ذكرهما القاضي (أحدهما) لا يقبل PageV08P262
~~وهو أشبه بالمذهب لأنه فسر كلامه بما يحتمله فيقبل كما لو قال أنت طالق
~~وقال أردت بالثانية إفهامها (فصل) إذا قال لها في طهر جامعها فيه أنت طالق
~~للسنة فيئست من الحيض لم تطلق لأنه وصف طلاقها بأنه للسنة في زمن يصلح له
~~فإذا صارت آيسة فليس لطلاقها سنة فلم توجد الصفة فلا يقع وكذلك إن استبان
~~حملها لم يقع أيضا إلا على قول من جعل طلاق الحامل سنة فإنه ينبغي أن يقع
~~لوجود الصفة كما لو حاضت ثم طهرت * (مسألة) * (وإن قال لمن لها سنة وبدعة
~~أنت طالق في طهر لم يصبها فيه طلقت إذا طهرت من الحيضة المستقبلة) إذا قال
~~لامرأته أنت طالق للسنة فمعناه في وقت السنة فإن كانت في طهر غير مجامعة
~~فيه فهو وقت السنة على ما أسلفناه، وكذلك إن كانت حاملا قد استبان حملها
~~على ظاهر كلام أحمد وقد ذكرنا الخلاف في الحامل فإذا قال لها أنت طالق
~~للسنة في الحالتين طلقت لأنه وصف الطلقة بصفتها فوقعت في الحال وإن قال ذلك
~~لحائض لم يقع في الحال لأن طلاقها طلاق بدعة لكن إذا طهرت طلقت لأن الصفة
~~وجدت حينئذ فصار كأنه قال أنت طالق في النهار فان كان في النهار طلقت وإن
~~كان في الليل
PageV08P263
### || CHECK [مسألة: وإن قال لمن لها سنة وبدعة أنت طالق في طهر لم يصبها
~~فيه ms3680 طلقت إذا طهرت من الحيضة المستقبلة]
# طلقت إذا جاء النهار وإن كانت في طهر جامعها فيه لم يقع حتى تحيض ثم تطهر
~~لأن الطهر الذي جامعها فيه والحيض بعده زمان بدعة فإذا طهرت من الحيضة
~~المستقبلة طلقت حينئذ لأن الصفة وجدت وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، فإن
~~أولج في آخر الحيضة واتصل بأول الطهر أو أولج مع أول الطهر لم يقع الطلاق
~~في ذلك الطهر لكن متى جاء طهر لم يجامعها فيه طلقت في أوله وهذا كله مذهب
~~الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا (فصل) (إذا انقطع الدم من الحيض فهو زمان
~~السنة يقع عليها طلاق السنة وإن لم تغتسل كذلك قال أحمد وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن طهرت لأكثر الحيض مثل ذلك وإن
~~انقطع الدم لدون أكثره لم يقع حتى تغتسل أو تتيمم عند عدم الماء أو تصلي أو
~~يخرج عنها وقت الصلاة لأنه متى لم يوجد فما حكمنا بانقطاع حيضها ولنا أنها
~~طاهر فوقع بها طلاق السنة كالتي طهرت لأكثر الحيض، والدليل على أنها طاهر أنها
# تؤمر بالغسل ويلزمها ويصح منها وتؤمر بالصلاة وتصح صلاتها ولأن في حديث
~~ابن عمر " فإذا طهرت طلقها إن شاء " وما قاله لا يصح فانا لو لم نحكم
~~بالطهر لما أمرناها بالغسل ولا صح منها * (مسألة) * (وإن قال لها أنت طالق
~~للبدعة وهي حائض أو في طهر أصابها فيه طلقت في الحلال PageV08P264
~~وإن كان في طهر لم يصبها فيه طلقت إذا أصابها أو حاضت هذه المسألة عكس
~~المسألة التي قبلها فإنه وصف الطلقة بأنها للبدعة فإذا كان ذلك لحائض أو
~~طاهر مجامعة فيه وقع الطلاق في الحال لأنه وصف الطلقة بصفتها وإن كانت في
~~طهر لم يصبها فيه لم يقع في الحال فإذا حاضت طلقت بأول الحيض وإن أصابها
~~طلقت بالتقاء الختانين فإن نزع من غير توقف فلا شئ عليهما وإن أولج بعد
~~النزع فقد وطئ مطلقته ويأتي بيان حكم ذلك وإن وطئها واستدام فسنذكرها إن
~~شاء الله ms3681 تعالى فيما بعد (فصل) فإن قال لطاهر أنت طالق للبدعة في الحال فقد
~~قيل تلغوا الصفة ويقع الطلاق لأنه وصفها بما لا تصف به فلغت الصفة دون
~~الطلاق ويحتمل أن تطلق ثلاثا في الحال لأن ذلك طلاق بدعة فانصرف الوصف
~~بالبدعة إليه لتعذر صفة البدعة من الجهة لاخرى، وإن قال للحائض أنت طالق
~~للسنة في الحال لغت الصفة ووقع الطلاق لأنه وصف الطلقة بما لا تنصف به، وإن
~~قال أنت طالق ثلاثا للسنة وثلاثا للبدعة طلقت ثلاثا في الحال بناء على ما
~~سنذكره * (مسألة) * (وإن قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة طلقت ثلاثا في طهر
~~لم يصبها فيه في إحدى الروايتين، وفي الاخرى تطلق في الحال واحدة وتطلق
~~الثانية والثالثة في طهرين في نكاحين إن أمكن)
PageV08P265
### || CHECK [مسألة: وإن قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة طلقت ثلاثا في طهر
~~لم يصبها فيه في إحدى الروايتين، وفي الاخرى تطلق في الحال واحدة وتطلق
~~الثانية والثالثة في طهرين في نكاحين ان أمكن]
### || CHECK [مسألة: وإن قال لها أنت طالق للبدعة وهي حائض أو في طهر
~~أصابها فيه طلقت في الحال]
# المنصوص عن أحمد في هذه المسألة أنها تطلق ثلاثا إن كانت في طهر لم
~~يجامعها فيه، وإن كانت حائضا طلقت ثلاثا إذا طهرت وهذا مذهب الشافعي وقال
~~القاضي وابو الخطاب هذا على الرواية التي قال فيها ان جمع الثلاث سنة فأما
~~على الرواية الأخرى فإذا طهرت طلقت واحدة وتطلق الثانية والثالثة في نكاحين
~~آخرين أو بعد رجعتين، وقد أنكر أحمد هذا القول فقال في رواية مهنا إذا قال
~~لامرأته أنت طالق ثلاثا للسنة فقد اختلفوا فيه فمنهم من يقول
# يقع عليها الساعة واحدة فلو راجعها تقع عليها تطليقة أخرى وتكون عنده على
~~أخرى وما يعجبني قولهم هذا فيحتمل أن أحمد أوقع الثلاث لأن ذلك عنده سنة،
~~ويحتمل أنه أوقعها لوصفه الثلاث بما لا تتصف به فألغى الصفة وأوقع الطلاق
~~كما لو قال لحائض أنت طالق في الحال للسنة، وقد قال في رواية ms3682 أبي الحارث ما
~~يدل على هذا؟ قال يقع عليها الثلاث ولا معنى لقوله للسنة، وقال أبو حنيفة
~~يقع في كل قرء طلقة وان كانت من ذوات الأشهر وقع في كل شهر طلقة وبنى على
~~أصله في أن السنة تفريق الثلاث على الأطهار، وقد بينا أن ذلك في حكم جمع
~~الثلاث فإن قال أردت بقولي للسنة إيقاع واحدة في الحال واثنتين في نكاحين
~~آخرين قبل منه، وإن قال أردت أن يقع في كل قرء طلقة قبل أيضا لأنه مذهب PageV08P266
~~طائفة من أهل العلم، وقد ورد به الاثرم فلا يبعد أن يريده قال أصحابنا يدين
~~وهل يقبل في الحكم؟ على وجهين (أحدهما) لا يقبل لأن ذلك ليس بسنة (والثاني)
~~يقبل لما قدمنا.
# فإن كانت في زمن البدعة فقال سبق لساني الى قولي للسنة ولم أرده وإنما
~~أردت الإيقاع في الحال وقع في الحال لأنه ملك لايقاعها فإذا اعترف بما
~~يوقعها قبل منه (فصل) فإن قال أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة
~~طلقت في الحال طلقتين وتأخرت الثالثة الى الحال الآخرى لانه سوى بين
~~الحالتين فأقتضى الظاهر أن يكونا سواء فيقع في الحال واحدة ونصف ثم يكمل
~~النصف لكون الطلاق لا يتبعض.
# ويحتمل أن يقع طلقة ويتأخر اثنتان الى الحال الأخرى لأن البعض يقع على ما
~~دون الكل ويتناول القليل من ذلك والكثير فيقع أقل ما يقع عليه الاسم لأنه
~~اليقين وما زاد لا يقع بالشك فيتأخر الى الحال الأخرى فإن قيل لم لا يقع من
~~كل طلقة بعضها ثم يكمل فتقع الثلاث؟ قلنا متى امكنت القسمة من غير تكسير
~~وجبت القسمة على الصحة فإن قال نصفهن للسنة ونصفهن للبدعة وقع في الحال
~~اثنتان وتأخرت الثالثة وإن قال طلقتان للسنة وواحدة للبدعة أو طلقتان
~~للبدعة وواحدة للسنة فهو على ما قال فإن طلق ثم قال نويت ذلك إن فسر نيته بما PageV08P267
~~يوقع في الحال طلقت وقبل لأنه يقتضي الإطلاق ولانه غير متهم فيه وإن فسرها
~~بما يوقع طلقة واحدة
# ويؤخر اثنتين دين ms3683 فيما بينه وبين الله تعالى وهل يقبل في الحكم؟ فيه
~~وجهان (أظهرهما) أنه يقبل لأن البعض حقيقة في القليل والكثير فما فسر كلامه
~~به لا يخالف الحقيقة فيجب أن يقبل (والثاني) لا يقبل لأنه فسر كلامه بأخف
~~مما يلزمه حالة الإطلاق ومذهب الشافعي على نحو هذا فإن قال أنت طالق ثلاثا
~~بعضهن للسنة ولم يذكر شيئا آخر احتمل أن تكون كالتي قبلها لأنه يلزم من ذلك
~~أن يكون بعضها للبدعة فأشبه ما لو صرح به ويحتمل أن لا يقع في الحال إلا
~~واحدة لأنه لم يسو بين الحالين والبعض لا يقتضي النصف فتقع الواحدة لأنها
~~اليقين والزائد لا يقع بالشك وكذلك لو قال بعضها للسنة وباقيها للبدعة أو
~~سائرها للبدعة (فصل) إذا قال أنت طالق إذا قدم زيد فقدم وهي حائض طلقت
~~للبدعة إلا أنه لا يأثم لأنه لم يقصده وإن قالت أنت طالق إذا قدم للسنة
~~فقدم زيد في زمان السنة طلقت وإن قدم في زمان البدعة لم يقع حتى إذا صارت
~~الى زمن السنة وقع ويصير كأنه قال إن قدم زيد أنت طالق للسنة لأنه أوقع
~~الطلاق بقدوم زيد على صفة فلا يقع إلا عليها وإن قال لها أنت طالق للسنة
~~إذا قدم زيد قبلى أن يدخل PageV08P268
~~بها طلقت عند قدومه حائضا كانت أو طاهرا لأنها لا سنة لطلاقها ولا بدعة وإن
~~قدم بعد دخوله بها وهي في طهر لم يصبها فيه طلقت وإن قدم في زمن البدعة لم
~~تطلق حتى يجئ زمن السنة لأنها صارت ممن لطلاقها سنة وبدعة وإن قال لامرأته
~~أنت طالق إذا جاء رأس الشهر للسنة فكان رأس الشهر في زمن السنة وقع وإلا
~~وقع إذا جاء زمان السنة.
# * (مسألة) * (وإن قال لها أنت طالق في كل قرء طلقة وهي من اللائي لم يحضن
~~لم تطلق حتى تحيض فتطلق في كل حيضة طلقة) وان كانت من ذوات القروء وقع في
~~كل قرء طلقة فإن كانت في القرء أوقعت بها واحدة في الحال ووقع بها ms3684 طلقتان
~~في قرأين آخرين في أولهما سواء قلنا القرء الحيض أو الاطهار، وسواء كانت
~~مدخولا بها أو غير مدخول بها، إلا أن غير المدخول بها تبين بالطلقة الاولى
~~فإن تزوجها وقع بها في القرء الثاني طلقة أخرى وكذلك الحكم في الثالثة فان
~~كانت من اللائي لم يحضن وقلنا القرء
# الحيض لم تطلق حتى تحيض فتطلق في كل حيضة طلقة، وإن قلنا القرء الاطهار
~~احتمل أن تطلق في الحال واحدة ثم لا تطلق حتى تحيض ثم تطهر فتطلق الثانية
~~ثم الثالثة في القرء، لأن الطهر قبل الحيض كله قرء واحد، واحتمل أن لا تطلق
~~حتى تطهر بعد الحيض لان القرء هو الطهر بين
PageV08P269
### || CHECK [مسألة: وإن قال لها أنت طالق في كل قرء طلقة وهي من اللائي
~~لم يحضن لم تطلق حتى تحيض فتطلق في كل حيضة طلقة]
# حيضتين وكذلك لو حاضت الصغيرة في عدتها لم تحتسب بالطهر الذي قبل الحيض
~~من عدتها في أحد الوجهين، والحكم في الحامل كالحكم في الصغيرة لأن زمن
~~الحمل كله قرء واحد في أحد الوجهين إذا قلنا الاقراء الاطهار، والوجه الآخر
~~ليس بقرء على كل حال، وإن كانت آيسة فقال القاضي تطلق واحدة على كل حال
~~لأنه علق طلاقها بصفة يستحيل فيها فلغت ووقع بها الطلاق كما لو قال لها:
~~أنت طالق للبدعة، وإذا طلقت الحامل في حال حملها بانت بوصفه لأن عدتها
~~تنقضي به فلم يلحقها طلاق آخر فان استأنف أو راجعها قبل وضع حملها ثم طهرت
~~من النفاس طلقت أخرى ثم إذا حاضت ثم طهرت وقعت الثالثة (فصل) فإن قال أنت
~~طالق للسنة ان كان الطلاق يقع عليك للسنة وهي في زمن السنة طلقت بوجود
~~الصفة، وإن لم تكن في زمن السنة انحلت الصفة ولم يقع بحال لأن الشرط ما وجد
~~وكذلك إن قال أنت طالق للبدعة ان كان الطلاق يقع عليك للبدعة، وإن كانت في
~~زمن البدعة وقع، وإلا لم يقع بحال فان كانت ممن لا سنة لطلاقها ولا بدعة
~~فذكر القاضي ms3685 فيها احتمالين (أحدهما) لا يقع في المسئلتين لأن الصفة ما وجدت
~~فأشبه ما لو قال: أنت طالق إن كنت هاشمية ولم تكن كذلك.
PageV08P270
# (والثاني) تطلق لأنه شرط لوقوع الطلقة شرطا مستحيلا فلغى ووقع الطلاق،
~~والأول أشبه، وللشافعي وجهان كهذين.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق أحسن الطلاق أو أجمله فهو كقوله أنت طالق
~~للسنة) وكذلك إن قال أعدله أو أكمله أو أتمه أو أو فضله أو طلقة جليلة أو
~~سنية، فكذلك كله عبارة
# عن طلاق السنة، وبه قال الشافعي وقال محمد بن الحسن إذا قال أعدل الطلاق
~~أو أحسنه كقولنا، وإن قال سنته أو أعدله وقع الطلاق في الحال لأن الطلاق لا
~~يتصف بالوقت والسنة والبدعة وقت، فإذا وصفها بما لا تتصف به سقطت الصفة كما
~~لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة رجعية، أو قال لها أنت طالق للسنة
~~أو للبدعة.
# ولنا أن ذلك عبارة عن طلاق السنة ويصح وصف الطلاق بالسنة والحسن لكونه في
~~ذلك الوقت موافقا للسنة مطابقا للشرع فهو كقوله أحسن، وفارق قوله طلقة
~~رجعية، لأن الرجعية لا تكون إلا في عدة ولا عدة لها فلا يحصل ذلك بقوله فإن
~~قال نويت بقولي أعدل الطلاق وقوعه في زمان الحيض لأنه أشبه بأخلاقها
~~القبيحة ولم أرد الوقت وكانت في الحيض وقع الطلاق لأنه اقرار على نفسه بما
~~فيه تغليظ، وإن كانت في حال السنة دين فيما بينه وبين الله تعالى وهل يقبل
~~في الحكم؟ على وجهين فيما تقدم.
PageV08P271
### || CHECK [مسألة: وإن قال أقبحه أو أسمجه أو أفحشه أو أردأه أو ألكعه
~~حمل على طلاق البدعة فإن كانت في وقت البدعة وإلا وقف على مجيء زمان
~~البدعة]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق أحسن الطلاق أو أجمله فهو كقوله أنت
~~طالق للسنة]
# * (مسألة) * (وإن قال أقبحه أو أسمجه أو أفحشه أو أردأه أو ألكعه حمل على
~~طلاق البدعة) فإن كانت في وقت البدعة وإلا وقف على مجئ زمان البدعة وحكي عن
~~أبي بكر أنه يقع ثلاثا إن قلنا ms3686 إن جمع الثلاث بدعة وينبغي أن يقع الثلاث في
~~وقت البدعة ليكون جامعا لبدعتي الطلاق فيكون أقبح الطلاق، وإن نوى بذلك غير
~~طلاق البدعة نحو أن يقول إنما أردت أن طلاقك أقبح الطلاق لأنك لا تستحقينه
~~لحسن عشرتك وجميل طريقتك وقع في الحال، وإن قال أردت بذلك طلاق السنة
~~ليتأخر الطلاق عن نفسه الى زمن السنة لم يقبل، لأن لفظه لا يحتمله.
# * (مسألة) * (وإن قال أردت أن أحسن أحوالك أو أقبحها أن تكوني مطلقة فيقع
~~في الحال) لأن هذا يوجد في الحال فوقع فيه.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طلق مطلقة حسنة قبيحة فاحشة جميلة تامة ناقصة
~~وقع في الحال) لأنه وصفها بصفتين متضادتين فلغتا وبقي مجرد الطلاق فوقع فإن
~~قال أردت أنها حسنة لكونها في
# زمان السنة وقبيحة لاضرارها بك أو قال أردت أنها حسنة لتخليصي من شرك
~~وسوء خلقك وقبيحة
PageV08P272
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق طلقة حسنة قبيحة فاحشة جميلة تامة
~~ناقصة وقع في الحال]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أردت أن أحسن أحوالك أو أقبحها أن تكوني
~~مطلقة فيقع في الحال]
# لكونها في زمن البدعة وكان ذلك يؤخر وقوع الطلاق وهل يقبل في الحكم؟ يخرج
~~على وجهين (فصل) فإن قال أنت طالق الحرج فقال القاضي معناه طلاق البدعة لأن
~~الحرج الضيق والاثم فكأنه قال طلاق الاثم وطلاق البدعة طلاق الاثم وحكى ابن
~~المنذر عن علي رضي الله عنه أنه يقع ثلاثا لأن الحرج الضيق والذي يضيق عليه
~~ويمنعه الرجوع إليها ويمنعها الرجوع هو الثلاث وهو مع ذلك طلاق بدعة وفيه
~~اثم فيجتمع عليه الأمران الضيق والاثم، وإن قال طلاق الحرج والسنة كان
~~كقوله طلاق السنة والبدعة * (باب صريح الطلاق وكنايته) * لا يقع الطلاق
~~بغير لفظه فلو نواه بقلبه من غير لفظ لم يقع في قول علمة أهل العلم منهم
~~عطاء وجابر ابن زيد وسعيد بن جبير ويحيى بن أبي كثير والشافعي واسحاق وروي
~~أيضا عن القاسم وسالم والحسن والشعبي وقال الزهري إذا عزم على ذلك طلقت
~~وقال ابن ms3687 سيرين فيمن طلق في نفسه أليس قد علمه الله
PageV08P273
### || CHECK [باب صريح الطلاق وكنايته]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " ان الله تجاوز لأمتي عما حدثت به
~~أنفسها ما لم تكلم به أو تعلم " رواه النسائي والترمذي وقال هذا حديث صحيح
~~ولأنه تصرف يزيل الملك فلم يحصل بمجرد النية كالبيع والهبة وكذلك إن نواه
~~بقلبه وأشار بأصبعه فإنه لا يقع لما ذكرناه.
# إذا ثبت أنه يعتبر له اللفظ فهو يتصرف إلى صريح وكناية، فصريحه لفظ
~~الطلاق وما تصرف منه في الصحيح وهو اختيار ابن حامد فإذا قال أنت طالق أو
~~مطلقة أو قال طلقتك وقع الطلاق من غير نية، والكناية لا يقع بها الطلاق حتى
~~ينويه أو يأتي بما يقوم مقام نيته * (مسألة) * (وقال الخرقي صريحه ثلاثة
~~ألفاظ الطلاق والفراق والسراح وما تصرف منهن) وهذا مذهب الشافعي ومذهب أبي
~~حنيفة أن صريحه يختص بلفظ الطلاق وما تصرف منه ووجه هذا القول إن لفظ
~~الفراق والسراح يستعملان في غير الطلاق كثيرا فلم يكونا صريحين فيه كسائر
# كناياته، ووجه قول الخرقي أن هذه الألفاظ ورد بها الكتاب في الفرقة بين
~~الزوجين فكانا صريحين فيه كلفظ الطلاق قال الله تعالى (فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان) وقال (فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف) وقال سبحانه (وإن
~~يتفرقا يغن الله كلا من سعته) وقال سبحانه (فتعالين أمتعكن
PageV08P274
### || CHECK [مسألة: وقال الخرقي صريحه ثلاثة ألفاظ الطلاق والفراق
~~والسراح وما تصرف منهن]
# وأسرحكن سراحا جميلا) والقول الأول أصح فإن الصريح في الشئ ما كان نصا
~~فيه لا يحتمل غيره إلا احتمالا بعيدا، ولفظه الفراق والسراح إن وردت في
~~القرآن بمعنى الفرقة بين الزوجين فقد وردت فيه لغير ذلك المعنى وفي العرف
~~كثيرا قال الله تعالى (واعتصموا بحبل الله جميعا ولا تفرقوا) وقال (وما
~~تفرق الذين أوتوا الكتاب) فلا معنى لتخصيصه بفرقه الطلاق على أن قوله (أو
~~فارقوهن بمعروف) لم يرد به الطلاق وإنما هو ترك ارتجاعها وكذلك قوله (أو
~~تسريح بإحسان) ولا يصح قياسه على لفظ الطلاق ms3688 فإنه مختص بذلك سابق الى
~~الافهام من غير قرينة ولا دلالة بخلاف الفراق والسراح * (مسألة) * (فمتى
~~أتى بصريح الطلاق وقع نواه أو لم ينوه) وجملة ذلك أن الصريح لا يحتاج إلى
~~نية بل يقع من غير قصد فمتى قال أنت طالق أو مطلقة أو طلقتك وقع من غير نية
~~بغير خلاف لأن ما يعتبر له القول يكتفى فيه به من غير نية إذا كان صريحا
~~فيه كالبيع سواء قصد المزح او الجد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ثلاث
~~جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة " رواه أبو داود والترمذي وقال
~~حديث حسن صحيح، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن جد
~~الطلاق وهزله سواء روي هذا عن عمر بن الخطاب وابن مسعود ونحوه عن عطاء
~~وعبيدة وبه قال الشافعي وأبو عبيد قال أبو عبيد هو قول سفيان وأهل العراق.
# فأما لفظ الفراق
PageV08P275
### || CHECK [مسألة: فمتى أتى بصريح الطلاق وقع نواه أو لم ينوه]
# والسراح فينبني على الخلاف فيه، فمن جعله صريحا اوقع به الطلاق من غير
~~نية ومن جعله كناية لم يوقع به الطلاق حتى ينويه ويكون بمنزله الكنايات
~~الخفية، فإن قال أردت بقولي فارقتك اي بجسمي أو بقلبي أو بمذهبي او سرحتك
~~من يدي أو شغلي او من حبسي او سرحت شعرك قبل قوله
# * (مسألة) * (فإن نوى بقوله أنت طالق من وثاق أو أراد أن يقول طاهر فسبق
~~لسانه أو أراد أنها مطلقة من زوج كان قبله لم تطلق فإن أدعى ذلك دين، وهل
~~يقبل في الحكم؟ على روايتين إلا أن يكون في حال الغضب أو بعد سؤالها الطلاق
~~فلا يقبل) إذا نوى بقوله أنت طالق من وثاق أو قال أردت أن أقول طلبتك فسبق
~~لساني فقلت طلقتك أو نحو ذلك دين فيما بينه وبين الله تعالى (فمتى علم من
~~نفسه ذلك لم يقع عليه فيما بينه وبين ربه) قال أبو بكر لا خلاف عن أبي عبد
~~الله أنه إذا أراد أن ms3689 يقول لزوجته اسقيني ماء فسبق لسانه فقال أنت طالق أو
~~أنت حرة أنه لا طلاق فيه ونقل ابن منصور عنه أنه سئل عن رجل حلف فجرى على
~~لسانه غير ما في قلبه فقال أرجو أن يكون الآمر فيه واسعا، وهل تقبل دعواه
~~في الحكم؟ ينظر فإن كان في حال الغضب أو سؤالها الطلاق لم يقبل في الحكم
~~لأن لفظه ظاهر في الطلاق وقرينة حاله تدل عليه فكانت دعواه
PageV08P276
### || CHECK [مسألة: فإن نوى بقوله أنت طالق من وثاق أو أراد أن يقول طاهر
~~فسبق لسانه أو أراد أنها مطلقة من زوج كان قبله لم تطلق، فإن أدعى ذلك دين،
~~وهل يقبل في الحكم؟ على روايتين إلا ان يكون في حال الغضب أو بعد سؤالها
~~الطلاق فلا يقبل]
# مخالفة للظاهر من وجهين فلا تقبل وإن لم يكن في هذه الحال فظاهر كلام
~~أحمد في رواية ابن منصور وأبي الحارث أنه يقبل قوله وهو قول جابر بن زيد
~~والشعبي والحكم حكاه عنهم أبو حفص لأنه فسر كلامه بما يحتمله احتمالا غير
~~بعيد فقبل كما لو قال أنت طالق أنت طالق وقال أردت بالثانية إفهامها، وقال
~~القاضي فيه روايتان (احداهما) التي ذكرناها قال وهي ظاهر كلام أحمد
~~(والثانية) لا يقبل وهو مذهب الشافعي لأنه خلاف ما يقتضيه الظاهر في العرف
~~فلم يقبل في الحكم كما لو اقر بعشرة ثم قال زيوفا او صغارا أو الى شهر،
~~فأما أن صرح بذلك في اللفظ فقال طلقتك من وثاقي أو فارقتك بجسمي أو سرحتك
~~من يدي فلا شك أن الطلاق لا يقع لأن ما يتصل بالكلام يصرفه عن مقتضاه
~~كالاستثناء والشرط وذكر أبو بكر في قوله أنت مطلقة إن هو نوى أنها مطلقة
~~طلاقا ماضيا من زوج كان قبله لم يكن عليه شئ، وإن لم ينو شيئا فعلى قولين
~~أحدهما يقع والثاني لا يقع وهذا من قوله يقتضي أن تكون هذه اللفظة غير
~~صريحة في أحد القولين قال القاضي والمنصوص عن أحمد أنه صريح وهو صحيح لأن ms3690
~~هذه متصرفة من لفظ الطلاق فكانت صريحة فيه كقوله أنت طالق، فإن قال أردت
~~بقولي انها مطلقة من زوج كان قبلي ففيه وجه ثالث أنه يقبل إن كان وجد لأن
~~كلامه يحتمله ولا يقبل إن لم يكن وجد لأنه لا يحتمله وقد ذكرنا في
# ذلك روايتين غير هذا الوجه PageV08P277
~~* (مسألة) * (ولو قيل له أطلقت امرأتك فقال نعم وأراد الكذب طلقت ولو قيل
~~له ألك امرأة قال لا واراد الكذب لم تطلق) أما إذا قيل له أطلقت امرأتك قال
~~نعم أو قيل له امرأتك طالق فقال نعم طلقت امرأته وإن لم ينو وهذا الصحيح من
~~مذهب الشافعي واختاره المزني لأن نعم صريح في الجواب والصريح للفظ الصريح
~~صريح، ألا ترى لو قيل له لفلان عليك ألف؟ قال نعم وجب عليه فإن قيل له
~~أطلقت امرأتك فقال قد كان بعض ذلك وقال اردت الإيقاع وقع وإن قال أردت أنني
~~علقت طلاقها بشرط قبل لأن ما قاله محتمل وإن قال أردت الاخبار عن شئ ماض أو
~~قيل له ألك امرأة فقال قد طلقتها ثم قال إنما أردت أني طلقتها في نكاح آخر
~~دين فيما بينه وبين الله تعالى وإما في الحكم فإن لم يكن وجد ذلك منه لم
~~يقبل وإن كان وجد فعلى وجهين، وأما إذا قيل له ألك امرأة فقال لا وأراد به
~~الكذب لم يلزمه شئ لأن قوله لي امرأة كناية يفتقر الى نية الطلاق وإذا نوى
~~الكذب فما نوى الطلاق فلم يقع وهكذا لو نوى إنه ليس لي امرأة تخدمني أو
~~ترضيني أو أنني كمن لا امرأة له أو لم ينو شيئا لم تطلق لعدم النية
~~المشترطة في الكناية وإن أراد بهذا اللفظ طلاقها طلقت لأنها كناية صحبتها
~~النية وبهذا قال الزهري ومالك وحماد بن أبي سليمان
PageV08P278
### || CHECK [مسالة: ولو قيل له أطلقت امرأتك فقال نعم وأراد الكذب طلقت
~~ولو قيل له ألك امرأة قال لا واراد الكذب لم تطلق]
# وابو حنيفة والشافعي وقال أبو يوسف ومحمد لا تطلق لأن ms3691 هذا ليس بكناية
~~ولكنه خبر هو كاذب فيه وليس بإيقاع ولنا أنه محتمل للطلاق لأنه إذا طلقها
~~فليست له بامرأة فأشبه قوله أنت بائن وغيرها من الكنايات الظاهرة وبهذا
~~يبطل قولهم (فصل) فأما لفظة الإطلاق فليست صريحة في الطلاق لأنها لم يثبت
~~لها عرف الشرع ولا الاستعمال فأشبهت سائر كناياته، وذكر القاضي فيها
~~احتمالا أنها صريحة لأنه لا فرق بين فعلت وأفعلت نحو عظمته وأعظمته وكرمته
~~وأكرمته، وليس هذا الذي ذكره مطردا فإنهم يقولون حييته من التحية واحييته من
# الحياة وأصدقت المرأة صداقا وصدقت حديثها تصديقا ويفرقون بين أقبل وقبل
~~ودبر وأدبر وبصر وأبصر ويفرقون بين المعاني المختلفة بحركة أو حرف فيقولون
~~حمل لما في البطن وبالكسر لما على الظهر والوقر بالفتح الثقل في الأذن
~~وبالكسر لنقل الحمل، وههنا فرقوا بين قيد النكاح بالتضعيف في أحدهما
~~والهمزة في الآخر ولو كان معنى اللفظين واحدا لقيل طلقت الأسير والفرس
~~والطائر وطالق وطلقت الدابة فهي طالق ومطلقة ولم يسمع هذا في كلامهم وهذا
~~مذهب الشافعي PageV08P279
~~* (مسألة) * (وإن لطم امرأته أو أطعمها أو أسقاها وقال هذا طلاقك طلقت إلا
~~أن ينوي أن هذا سبب طلاقك أو نحو ذلك لأن هذا اللفظ كناية في الطلاق إذا
~~نواه به وقع ولا يقع من غير نية أو دلالة حال لأنه أضاف إليها الطلاق فوقع
~~بها كما لو قال أنت طالق) وقال ابن حامد تطلق من غير نية لان تقديره أوقعت
~~عليك طلاقا هذا الضرب من أجله فعلى قوله يكون صريحا وقال أكثر الفقهاء ليس
~~بكناية ولا يقع به طلاق وإن نوى لأن هذا لا يؤدي معنى الطلاق ولا هو سبب له
~~ولا حكم فيه فلم يصح التعبير به عنه كما لو قال غفر الله لك.
# ولنا على أنه كناية انه يحتمل هذا التفسير الذي ذكره ابن حامد ويحتمل أن
~~يكون سببا للطلاق لكون الطلاق معلقا عليه فصح أن يعبر به عنه ولأن الكناية
~~ما احتملت الطلاق وهذا يحتمله لأنه يجوز أن يكون قد علق طلاقها فلما ms3692 فعله
~~قال هذا طلاقك اخبارا لها فلزمه ذلك كقوله اعتدى، ويدل على أنه ليس بصريح
~~انه احتاج الى التقدير والصريح لا يحتاج إلى تقدير فيكون كناية، فإن نوى ان
~~هذا سبب طلاقك أو نحو ذلك فلا تطلق لأنه إذا أراد سبب الطلاق جاز أن يكون
~~سببا له في زمان بعد هذا الزمان * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق لا شئ أو
~~ليس بشئ أو لا يلزمك طلقت) وكذلك إن قال أنت طالق طلقة لا تقع عليك أو طالق
~~طلقة لا ينقضي بها عدد طلاقك لان ذلك
PageV08P280
### || CHECK [مسألة: وإن لطم امرأته أو أطعمها أو أسقاها وقال هذا طلاقك
~~طلقت. إلا أن ينوي أن هذا سبب طلاقك أو نحو ذلك، لأن هذا اللفظ كناية في
~~الطلاق إذا نواه به وقع ولا يقع من غير نية أو دلالة حال لأنه أضاف إليها
~~الطلاق فوقع بها كما لو قال أنت طالق]
# ورفع لجميع ما اوقعه فلم يصح كاستثناء الجميع، وإن كان ذلك خبرا فهو كذب
~~لأن الواحدة إذا أوقعها وقعت وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق أولا؟ أو طالق واحدة أولا؟ لم تطلق) لأن
~~هذا استفهام فإذا اتصل به خرج عن أن يكون لفظا لايقاع ويخالف المسألة قبلها
~~لانه إيقاع ويحتمل أن يقع لأن لفظه لفظ الإيقاع لا لفظ الاستفهام لأن لفظ
~~الاستفهام يكون بالهمزة أو نحوها فيقع ما أوقعه ولا يرتفع بما ذكره بعده
~~كالتي قبلها، وكذلك إن قال أنت طالق واحدة أولا؟ وبه قال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف وهو قياس قول الشافعي وقال محمد في هذه تقع واحدة لأن قوله أولا يرجع
~~إلى ما يليه من اللفظ وهو واحدة دون لفظ الإيقاع ولا يصح لأن واحدة صفة
~~للطلقة الواقعة فما اتصل بها رجع إليها فصار كقوله أنت طالق أولا؟ *
~~(مسألة) * (وإن كتب طلاق امرأته ونوى الطلاق وقع وإن نوى تجويد خطه أو غم
~~أهله لم يقع وهل تقبل دعواه في الحكم؟ على روايتين) إذا كتب طلاق ms3693 زوجته
~~ونوى الطلاق طلقت زوجته وبهذا قال الشعبي والنخعي والزهري والحكم
PageV08P281
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق أولا؟ أو طالق واحدة أولا؟ لم تطلق]
### || CHECK [مسالة: وإن قال أنت طالق لا شيء أو ليس بشيء أو لا يلزمك طلقت]
# وأبو حنيفة ومالك وهو المنصوص عن الشافعي وذكر بعض أصحابه أن له قولا آخر
~~أنه لا يقع به طلاق وإن نواه لأنه فعل من قادر على النطق فلم يقع به الطلاق
~~كالإشارة ولنا أن الكتابة حروف يفهم منها الطلاق فإذا أنى فيها بالطلاق
~~وفهم منها ونواه وقع كاللفظ ولأن الكتابة تقوم مقام الكاتب بدلالة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بتبليغ رسالته فجعل ذلك في حق البعض بالقول
~~وفي حق آخرين بالكتابة الى ملوك الاطراف ولأن كتاب القاضي يقوم مقام لفظه
~~في إثبات الديون والحقوق فإن نوى بذلك تجويد خطه أو تجربة قلمه لم يقع لأنه
~~لو نوى باللفظ غير الإيقاع لم يقع فالكتابة أولى، وإذا ادعى ذلك دين فيما
~~بينه وبين الله تعالى ويقبل في الحكم في أصح الوجهين لأن ذلك يقبل في اللفظ
~~الصريح في أحد الوجهين فههنا مع أنه ليس بلفظ أولى، وإن قال نويت غم أهلي
~~فقد قال في رواية أبي طالب فيمن كتب طلاق زوجته ونوى الطلاق وقع، وان أراد
~~أن يغم أهله فقد عمل في ذلك أيضا يعني أنه يؤاخذ به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " عفي لأمتي عما حدثت به أنفسها ما لم تكلم أو تعمل به " فظاهر
~~هذا أنه أوقع الطلاق لان غم أهله يحصل بالطلاق
# فيجتمع غم أهله ووقوع طلاقه كما لو قال أنت طالق يريد به غمها، ويحتمل أن
~~لا يقع لأنه أراد غم أهله بتوهم الطلاق دون حقيقته فلا يكون ناويا للطلاق
~~والخبر إنما يدل على مؤاخذته بما نواه عند العمل به أو الكلام وهذا لم ينو
~~طلاقا فلا يؤاخذ به
PageV08P282
### || CHECK [مسألة: وإن كتب طلاق امرأته ونوى الطلاق وقع وإن نوى تجويد
~~خطه أو غم أهله ms3694 لم يقع وهل تقبل دعواه في الحكم؟ على روايتين]
# * (مسألة) * (وإن لم ينو شيئا) فقال أبو الخطاب قد خرجها القاضي والشرف
~~في الإرشاد على روايتين (إحداهما) يقع وهو قول الشعبي والنخعي والزهري
~~والحكم لما ذكرنا من أن الكتابة تقوم مقام اللفظ (والثانية) لا يقع إلا
~~بنيته وهو قول أبي حنيفة ومالك ومنصوص الشافعي لأن الكتابة محتملة فإنه
~~يقصد بها تجربة القلم أو تجويد الخط وغم الأهل فلم يقع من غير نية ككنايات
~~الطلاق * (مسألة) * (وإن كتبه بشئ لا يبين مثل بأصبعه على وسادة أو في
~~الهواء فظاهر كلام أحمد أنه لا يقع) وقال أبو حفص العكبري يقع، ورواه
~~الأثرم عن الشعبي لأنه كتب حروف الطلاق فأشبه ما لو كتبه بشئ يبين والأول
~~أولى لأن الكتابة لا تبين كالهمس بالفم بما لا يستين وثم لا يقع فههنا أولى
~~(فصل) ولا يقع الطلاق بغير لفظ الا في موضعين (أحدهما) إذا كتب الطلاق
~~ونواه وقد ذكرناه (الثاني) من لا يقدر على الكلام كالأخرس إذا طلق بالإشارة
~~طلقت زوجته وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم لأنه
~~لا طريق له الى الطلاق إلا بالإشارة فقامت إشارته مقام النطق
PageV08P283
### || CHECK [مسألة: وإن كتبه بشيء لا يبين مثل بأصبعه على وسادة أو في
~~الهواء فظاهر كلام أحمد أنه لا يقع]
### || CHECK [مسالة: وإن لم ينو شيئا]
# من غيره فيه كالنكاح، وأما القادر فلا يصح طلاقه بالإشارة كما لا يصح
~~نكاحه بها فإن أشار الأخرس باصابعه الثلاث لم يقع إلا واحدة لأن اشارته لا
~~تكفي * (مسألة) * (وصريح الطلاق في لسان العجم بهشتم) فإذا أتى بها العجمي
~~وقع الطلاق منه بغير نية وقال النخعي وأبو حنيفة هو كناية لا تطلق به إلا
~~بنية لأن معناه وخليتك وهذه اللفظة كناية ولنا أن هذه اللفظة بلسانهم موضعة
~~للطلاق ويستعملونها فيه فأشبه لفظ الطلاق بالعربية ولو لم تكن
# هذه صريحة لم يكن في العجمية صريح في الطلاق وهذا بعيد ولا يضر كونها
~~بمعنى خليتك فإن معنى طلقتك خليتك ms3695 أيضا إلا أنه لما كان موضوعا له تستعمل
~~فيه كان صريحا كذا هذه ولا خلاف في أنه إذا نوى بها الطلاق كانت طلاقا كذلك
~~قال الشعبي والنخعي والحسن ومالك والثوري وأبو حنيفة وزفر والشافعي فإن
~~قاله العربي ولا يفهمه أو طلق لم يقع لأنه لم يختر الطلاق لعدم علمه
~~بمعناه، وإن نوى موجبه فعلى وجهين (أحدهما) لا يقع لأنه لا يتحقق اختياره
~~لما لا يعلمه فأشبه ما لو نطق بكلمة الكفر فإنه لا يعرف معناها (والثاني)
~~يقع لأنه أتى بالطلاق ناويا مقتضاه فوقع كما لو علمه
PageV08P284
### || CHECK [مسألة: وصريح الطلاق في لسان العجم بهشتم]
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه والكنايات نوعان ظاهرة وهي سبعة: أنت
~~خلية وبرية وبائن وبتة وبتلة وأنت حرة وأنت الحرج.
# أكثر الروايات عن أبي عبد الله رحمه الله كراهية الفتيا في هذه الكنايات
~~مع ميله الى أنها ثلاث وحكى ابن أبي موسى في الارشاد عنه روايتين (إحداهما)
~~انها ثلاث (والثانية) يرجع إلى ما نواه واختارها أبو الخطاب وهو مذهب
~~الشافعي قال يرجع إلى ما نوى فإن لم ينو شيئا وقعت واحدة، ونحوه قول النخعي
~~إلا أنه قال تقع طلقة بائنة لأن لفظه يقتضي البينونة ولا يقتضي عددا وروى
~~حنبل عن أحمد ما يدل على هذا فإنه قال يزيدها في مهرها إن أراد رجعتها ولو
~~وقع ثلاث لم تبح له رجعتها ولو لم تبن لم يحتج إلى زيادة في مهرها، وأحتج
~~الشافعي بما روى أبو داود بإسناده أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته سهيمة
~~البتة فأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك وقال والله ما أردت إلا واحدة
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم الله ما أردت إلا واحدة؟ " فقال ركانة الله
~~ما أردت إلا واحدة فردها إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فطلقها الثانية
~~في زمن عمر والثالثة في زمن عثمان قال علي بن محمد الطنافسي ما أشرف هذا
~~الحديث لأن الكنايات مع النية كالصريح فلم يقع به عند الإطلاق أكثر من
~~واحدة ms3696 كقوله أنت طالق وقال الثوري وأصحاب الرأي إن نوى ثلاثا فثلاث وإن نوى
~~اثنتين أو واحدة وقعت واحدة ولا يقع اثنتان لأن الكناية تقتضي البينونة دون
~~العدد والبينونة بينونتان صغرى وكبرى PageV08P285
~~فالصغرى بالواحدة والكبرى بالثلاث ولو أوقعنا اثنتين كان موجبه العدد وهي
~~لا تقتضيه، وقال
# ربيعة ومالك يقع بها الثلاث وإن لم ينو إلا في الخلع أو قبل الدخول فإنها
~~تطلق واحدة لأنها تقتضي البينونة والبينونة تحصل في الخلع وقبل الدخول
~~بواحدة فلم يزد عليها لأن اللفظ لا يقتضي زيادة عليها وفي غيرها يقع الثلاث
~~ضرورة لأن البينونة لا تحصل إلا بها ووجه أنها ثلاث أنه قول أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فروي عن علي وعمر وزيد بن ثابت انها ثلاث قال أحمد
~~في الخلية والبرية والبتة قول علي وابن عمر قول صحيح ثلاثا قال علي والحسن
~~والزهري في البائن إنها ثلاث وروى النجاد بإسناده عن نافع بإسناده أن رجلا
~~جاء الى عاصم وابن الزبير فقال إن ظئري هذا طلق امرأته البتة قبل أن يدخل
~~بها فهل تجد ان له رخصة؟ فقالا لا ولكنا تركنا ابن عباس وأبا هريرة عند
~~عائشة فسلهم ثم ارجع إلينا فأخبرنا فسألهم فقال أبو هريرة لا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره وقال ابن عباس هي ثلاث وذكر عن عائشة متابعتهما وروى
~~بإسناده أن عمر جعل البتة واحدة ثم جعلها بعد ثلاث تطليقات.
# وهذه أقوال علماء الصحابة ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا ولأنه
~~طلق امرأته بلفظ يقتضي البينونة فوجب الحكم بطلاق تحصل به البينونة كما لو
~~طلق ثلاثا أو نوى الثلاث وافضاؤه الى البينونة ظاهر في قوله أنت بائن وكذا
~~في قوله البتة لأن البت القطع فكأنه قطع النكاح PageV08P286
~~كله وكذلك يعبر به عن الطلاق الثلاث كما قال امرأة رفاعة إن رفاعة طلقني
~~فبت طلاقي وبتله هو من القطع أيضا وكذلك قيل في مريم البتول لانقطاعها عن
~~النكاح ونهى النبي صلى الله عليه وسلم عن التبتل وهو الانقطاع عن النكاح ms3697
~~بالكلية وكذلك الخلية والبرية يقتضيان الخلو من النكاح والبراءة منه وإذا
~~كان اللفظ معنى فاعتبره الشرع إنما يعتبره فيما يقتضيه ويؤدي معناه ولا
~~سبيل إلى البينونة بدون الثلاث فوقعت ضرورة الوفاء بما يقتضيه لفظه ولا
~~يمكن إيقاع واحدة بائنة لأنه لا يقدر على إيقاع ذلك بصريح الطلاق فكذلك
~~بكنايته ولا يفرق بين المدخول بها وغيرها لأن الصحابة لم يفرقوا لأن كل
~~لفظة أوجبت الثلاث في مدخول بها أوجبتها في غيرها كقوله أنت طالق ثلاثا
~~فأما حديث ركانة فإن أحمد ضعف إسناده فلذلك تركه، وقوله أنت حرة يقتضي ذهاب
~~الرق عنها وخلوصها منه والرق ههنا النكاح، وقوله أنت الحرج يعني الحرام
~~والاثم.
# قال الله تعالى (ليس على الأعمى حرج) أي
# إثم وأصله الضيق قال الله تعالى (فلا يكن في صدرك حرج منه) فكأنه حرمها
~~وأثم نفسه في إمساكها فصار في ضيق من أمرها وإنما تكون بالبينونة على ما مر PageV08P287
~~* (مسألة) * (والخفية نحو اخرجي واذهبي وذرقي وتجرعي وخليتك وأنت مخلاة
~~وأنت واحدة ولست لي بامرأة واعتدي واستبرئي وما أشبه واختاري ووهبتك لأهلك
~~فهذه ثلاث إن نوى ثلاثا واثنتان إن نواهما وواحدة إن نواها أو أطلق) ما ظهر
~~وما عنى به الطلاق فهو على ما عنى مثل حبلك على غاربك إذا نوى واحدة أو
~~اثنتين أو ثلاثا فهو على ما نوى.
# وقد ذكر الخرقي في قوله حبلك على غاربك في الكنايات الظاهرة: وإن قال أنت
~~واحدة فهي كناية خفية لكنه لا يقع بها إلا واحدة وإن نوى ثلاثا ذكره شيخنا
~~لانهما لا تحتمل أكثر منها، وإن قال أغناك الله فهو كناية خفية لأنه يحتمل
~~أغناك الله بالطلاق قال الله تعالى (وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته) وهذا
~~مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة في الكنايات لا يقع اثنتان وإن نواهما وتقع
~~واحدة وقد ذكرناه * (مسألة) * (واختلف في قوله الحقي بأهلك وحبلك على غاربك
~~وتزوجي من شئت وحللت للأزواج ولا سبيل لي عليك ولا سلطان لي عليك وأنت علي
~~حرام وأنت علي حرج هل ms3698 هي ظاهرة أو خفية؟ وغطي شعرك وقد أعتقتك فهذه عن أحمد
~~فيها روايتان) (إحداهما) أنها ثلاث والأخرى ترجع إلى ما نواه وإن لم ينو
~~شيئا فواحدة كسائر الكنايات
PageV08P288
### || CHECK [مسألة: واختلف في قوله الحقي بأهلك، وحبلك عالى غاربك وتزوجي
~~من شئت وحللت للأزواج ولا سبيل لي عليك، ولا سلطان لي عليك وأنت علي حرام
~~وأنت علي حرج هل هي ظاهرة أو خفية؟ وغطي شعرك وقد أعتقتك فهذه عن أحمد فيها
~~روايتان]
### || CHECK [مسألة: والخفية نحو اخرجي واذهبي وذوقي وتجرعي وخليتك وأنت
~~مخلاة وأنت واحدة ولست لي بامرأة واعتدي واستبرئي وما أشبه، واختاري ووهبتك
~~لأهلك فهذه ثلاث إن نوى ثلاثا واثنتان إن نواهما وواحدة إن نواها أو طلق]
# الخفية، وقد قاسوا على هذه استبرئي رحمك وتقنعي فهذه في معنى المذكورة
~~فيكون حكمها حكمها.
# والصحيح في الحقي بأهلك أنها واحدة ولا تكون ثلاثا إلا بنية لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لابنة الجون " الحقي بأهلك " متفق عليه ولم يكن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ليطلق ثلاثا وقد نهى عنه أمته قال الأثرم قلت
~~لأبي عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابنة الجون " الحقي بأهلك
~~" ولم يكن طلاقا غير هذا ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم ليطلق ثلاثا
~~فيكون غير طلاق السنة قال لا أدري، وكذلك قوله استبرئي رحمك لمن لا تحيض
~~ثلاث فإن ذلك يكون من الواحدة كما يكون من الثلاث، وقد روى هاشم أنا الأعمش
~~عن المنهال بن
# عمر أن نعيم بن دجاجة الأسدي طلق امرأته تطليقتين ثم قال هي على حرج فكتب
~~في ذلك الى عمر ابن الخطاب فقال أما إنها ليست باهونهن، فأما سائر اللفظات
~~فإن قلنا هي ظاهرة فإن معناها معنى الظاهرة فإن قوله لا سبيل لي عليك ولا
~~سلطان لي عليك إنما يكون في المبتوتة.
# أما الرجعية فله عليها سبيل وسلطان، وقوله أعتقتك يقتضي ذهاب الرق عنها
~~والرق ههنا النكاح، وقوله أنت علي حرام يقتضي بينونتها منه لأن الرجعية غير
~~محرمة وكذلك ms3699 قوله حللت للأزواج لأنك بنت مني وكذلك سائرها، وإن قلنا هي
~~واحدة فإنها محتملة فإن قوله حللت للأزواج أي بعد انقضاء عدتك لأنه لا يمكن حلها PageV08P289
~~قبل ذلك والواحدة تحلها وكذلك انحكي من شئت وكذلك سائر الألفاظ يتحقق
~~معناها بعد انقضاء عدتها، وذكر بعض أصحابنا اعتدي المختلف فيه والصحيح أنها
~~من الخفية لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لسودة "
~~اعتدي " متفق عليه (فصل) فإن قال أنت طالق بائن البتة ففيه من الخلاف ما
~~ذكرنا في الكنايات الظاهرة لأنه لا يحتاج إلى نية لأنه وصف بها الطلاق
~~الصريح، فإن قال أنت طالق لا رجعة لي عليك وهي مدخول بها قال أحمد إذا قال
~~لامرأته أنت طالق لا رجعة لي فيها ولا بمتوتة هذه مثل الخلية والبرية ثلاثا
~~هكذا عندي وهو مذهب أبي حنيفة، وإن قال ولا رجعة لي فيها بالواو فكذلك وقال
~~أصحاب أبي حنيفة تكون رجعية لأنه لم يصف الطلقة بذلك وإنما عطف عليها ولنا
~~أن الصفة تصح مع العطف كما لو قال بعتك بعشرة وهي مغرية وكان صفة للثمن قال
~~الله تعالى (إلا استمعوه وهم يلعبون) وإن قال أنت طالق واحدة بائنا أو
~~واحدة بتة ففيها ثلاث روايات (إحداهن) أنها واحدة رجعية ويلغو ما بعدها قال
~~أحمد لا أعرف شيئا متقدما أن بواحدة تكون بائنا وهذا مذهب الشافعي لأنه وصف
~~الطلقة بما لا تتصف به فلغت الصفة كما لو قال أنت طالق طلقة لا تقع عليك
~~(والثانية) هي ثلاث قاله أبو بكر وقال هو قول أحمد لأنه أتى بما يقتضي
~~الثلاث فوقع ولنا PageV08P290
~~وله واحدة كما قال أنت طالق واحدة (والثالثة) رواها حنبل عن أحمد إذا طلق
~~امرأته البتة
# فإن أمرها بيدها يزيدها في مهرها إن أراد رجعتها فهذا يدل على أنه أوقع
~~بها واحدة بائنا لأنه جعل امرها بيدها ولو كانت رجعية لما جعل أمرها بيدها
~~ولو وقع ثلاث لما حلت له رجعتها قال أبو الخطاب هذه الرواية تخرج في جميع
~~الكنايات الظاهرة ms3700 فيكون مثل قول ابرهيم النخعي ووجهه أنه أوقع الطلاق بصفة
~~البينونة فوقع على ما أوقعه ولم يزد على واحدة لأن لفظه لم يقتض عددا فلم
~~يقع أكثر من واحدة كما لو قال أنت طالق، وحمل القاضي رواية حنبل على أن ذلك
~~بعد انقضاء العدة * (مسألة) * (ومن شرط وقوع الطلاق بها أن ينوي بها
~~الطلاق) يعني من شرط وقوع الطلاق بالكناية النية للطلاق لأنها كناية فلا
~~يقع بها طلاق بدون النية كالكناية الخفية، وإن لم ينو شيئا ولا دلت عليه
~~قرينة لم يقع لأنه ظاهر في غير الطلاق فلم يصرف إليه عند الإطلاق كما لا
~~ينصرف الصريح الى غيره، وإن نوى بها الطلاق وقع وذكر القاضي أن ظاهر كلام
~~أحمد والخرقي أن الطلاق يقع بالكنايات الظاهرة من غير نية وهو قول مالك
~~لأنه اشتهر استعمالها فيه فلم تحتج الى نية كالصريح ومفهوم كلام الخرقي أنه
~~لا يقع إلا بنية لأنه كناية فأشبه سائر الكنايات
PageV08P291
### || CHECK [مسالة: ومن شرط وقوع الطلاق بها أن ينوي بها الطلاق]
# (فصل) إذا ثبت اعتبار النية فإنها تعتبر مقارنة للفظه فإن وجدت في
~~ابتدائه وعزبت عنه في سائره وقع الطلاق، وقال بعض أصحاب الشافعي لا يقع فلو
~~قال أنت بائن ينوي الطلاق وعزبت نيته حين قال أنت بائن لم يقع لأن القدر
~~الذي صاحبته النية لا يقع به شئ ولنا أن ما يعتبر له النية يكتفى فيه
~~بوجودها في أوله كالصلوات وسائر العبادات فأما إن تلفظ بالكناية غير ناو ثم
~~نوى بها بعد ذلك لم يقع بها الطلاق كما لو نوى الطهارة بالغسل بعد فراغه
~~منه * (مسألة) * (إلا أن يأتي بها في حال الخصومة والغضب فعلى روايتين)
~~ذكرهما أبو بكر والقاضي وأبو الخطاب (إحداهما) يقع الطلاق ذكره الخرقي.
# قال في رواية الميموني إذا قال لزوجته أنت حرة لوجه الله في الغضب أخشى
~~أن يكون طلاقا (والرواية الثانية) ليس بطلاق وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~إلا أن أبا حنيفة يقول في اعتدي واختاري أمرك بيدك كقولنا في الوقوع، ms3701
~~واحتجا بأن هذا ليس بصريح في الطلاق ولم ينوه فلم يقع
# به الطلاق كحال الرضا ولأن مقتضى اللفظ لا يتغير بالرضا والغضب، ويحتمل
~~أن ما كان من الكنايات لا يستعمل في غير الفرقة إلا نادرا نحو قوله أنت حرة
~~لوجه الله واعتدي واستبرئي رحمك وحبلك
PageV08P292
### || CHECK [مسألة: إلا أن يأتي بها في حال الخصومة والغضب فعلى روايتين]
# على غاربك وأنت بائن وأشباه ذلك أنه يقع في حال الغضب وجواب سؤال الطلاق
~~من غير نية، وما كثر استعماله لغير ذلك نحو اخرجي واذهبي وروحي تقنعي لا
~~يقع الطلاق به إلا بنية ومذهب أبي حنيفة قريب من هذا، وكلام الخرقي إنما
~~ورد في قوله أنت حرة وهو مما لا يستعمله الإنسان في حق زوجته غالبا إلا
~~كناية عن الطلاق، ولا يلزم من الاكتفاء كذلك بمجرد الغضب وقوع غيره من غير
~~نية لأن ما كثر استعماله يوجد كثيرا غير مراد به الطلاق في حال الرضاء
~~فكذلك في حال الغضب إذ لا حجر عليه في استعماله والتكلم به بخلاف ما لم تجر
~~العادة بذكره فإنه لما قل استعماله في غير الطلاق كان مجرد ذكره يظن منه
~~إرادة الطلاق فإذا انضم الى ذلك مجيئه عقيب سؤال الطلاق أو في حال الغضب
~~قوي الظن فصار ظنا غالبا، ووجه الرواية الأخرى أن دلالة الحال تغير حكم
~~الأقوال والأفعال فإن من قال لرجل يا عفيف ابن العفيف حال تعظيمه كان مدحا
~~له، وإن قاله في حال شتمه وتنقصه كان قذفا وذما ولو قال أنه لا يغدر بذمة
~~ولا يظلم حبة خردل وما احدا وفى ذمة منه في حال المدح كان مدحا بليغا كما
~~قال حسان فما حملت من ناقة فرق رحلها * أبر وأوفى ذمة من محمد ولو قال في
~~حال الذم كان هجوا قبيحا كقول النجاشي قبيلته لا يغدرون بذمة * ولا يظلمون
~~الناس حبة خردل PageV08P293
~~وقال آخر: كأن ربي لم يخلق لخشيته * سواهم من جميع الناس إنسانا وهذا في
~~هذا الموضع هجاء قبيح وذم حتى حكي عن حسان ms3702 أنه قال: ما أراه إلا قد سلح
~~عليهم ولولا القرينة ودلالة الحال كان من أحسن المدح وأبلغه، وفي الأفعال
~~لو أن رجلا قصد رجلا بسيف والحال تدل على المزح واللعب لم يجز قتله، ولو
~~دلت الحال على الجد جاز دفعه بالقتل والغضب ههنا على عقد الطلاق فيقوم مقامه
# * (مسألة) * (وإن جاء جوابا لسؤالها الطلاق فقال أصحابنا يقع بها الطلاق)
~~لدلالة الحال عليه فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أتي بها في حال الغضب على ما
~~فيه من الخلاف والتفصيل والوجه لذلك ما تقدم من التوجيه.
# قال شيخنا والأولى في الألفاظ التي يكثر استعمالها لغير الطلاق نحو اخرجي
~~واذهبي أنه لا يقع بها لطلاق حتى ينويه بخلاف ما لا يستعمل في غير الطلاق
~~إلا نادرا وقد ذكرنا في المسألة التي قبلها دليل ذلك
PageV08P294
### || CHECK [مسألة: وإن جاء جوابا لسؤالها الطلاق فقال أصحابنا يقع بها
~~الطلاق]
# (فصل) فإن ادعى أنه لم ينو فالمنصوص عن أحمد ههنا أنه لا يصدق في عدم النية.
# قال في رواية الحارث إذا قال لم أنوه صدق في ذلك إذا لم تكن سألته الطلاق
~~وإن كان بينهما غضب قبل ذلك ففرق بين كونه جوابا للسؤال وكونه في حال الغضب
~~وذلك لأن الجواب ينصرف الى السؤال فلو قال لي عندك دينار قال نعم أو صدقت
~~كان اقرارا به ولم يقبل تفسيره بغير الاقرار، ولو قال زوجتك ابنتي أو بعتك
~~ثوبي هذا قال قبلت كفى هذا ولم يحتج إلى زيادة عليه، ولو أراد بالكناية حال
~~الغضب أو سؤال الطلاق غير الطلاق لم يقع الطلاق لأنه لو أراده بالصريح لم
~~يقع فالكناية أولى، وإذا أدعى ذلك دين، وهل يقبل في الحكم؟ ظاهر كلام أحمد
~~في رواية الحارث أنه يصدق وإن كان في حال الغضب ولا يصدق إن كان جوابا
~~لسؤال الطلاق.
# ونقل عنه في موضع آخر أنه قال: أنت خلية أو برية أو بائن ولم يكن بينهما
~~ذكر طلاق ولا غضب صدق فمفهومه انه لا يصدق مع وجودهما وحكي هذا عن أبي ms3703
~~حنيفة إلا في الأربعة المذكورة والصحيح أنه يصدق لما روى سعيد بإسناده أن
~~رجلا خطب الى قوم فقالوا لا نزوجك حتى تطلق امرأتك فقال قد طلقت ثلاثا
~~فزوجوه بها ثم أمسك امرأته فقالوا ألم تقل إنك طلقت ثلاثا؟ قال ألم تعلموا PageV08P295
~~أني تزوجت فلانة وطلقتها ثم تزوجت فلانه ثم طلقتها، ثم تزوجت فلانه
~~وطلقتها، فسئل عثمان عن ذلك فقال: له نيته ولأنه أمر تعتبر نيته فيه فقبل
~~قوله فيما يحتمله، كما لو كرر لفظا وقال أردت التوكيد والله أعلم.
# * (مسألة) * (ومتى نوى بالكناية الطلاق وقع بالظاهرة ثلاث وإن نوى واحدة)
~~هذا ظاهر المذهب لما ذكرنا من إجماع الصحابة وعنه يقع ما نواه وهو مذهب
~~الشافعي كالكنايات الخفية ولحديث ركانة، وعنه يقع واحدة بائنة وهي رواية
~~حنبل لما ذكرنا من قبل ويقع بالخفية ما نواه لأنه محتمل وهو قول الشافعي
~~إلا إذا قال أنت واحدة فإنه لا يقع بها إلا واحدة وإن نوى ثلاثا لأنها لا
~~تحتمل غير الواحدة ذكره شيخنا.
# (فصل) والطلاق الواقع بالكنايات رجعي ما لم يقع به الثلاث في ظاهر المذهب
~~وهو مذهب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة كلها بوائن إلا اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة لأنها
~~تقتضي البينونة فيقع كقوله أنت طالق ثلاثا ولنا أنه طلاق صادف مدخولا بها
~~من غير عوض ولا استيفاء عدد فوجب أن يكون رجعيا كصريح
PageV08P296
### || CHECK [مسألة: ومتى نوى بالكناية الطلاق وقع بالظاهرة ثلاث وإن نوى واحدة]
# الطلاق وما سلموه من الكنايات وقولهم إنها تقتضي البينونة قلنا فينبغي أن
~~تبين بثلاث لأن المدخول بها لا تبين إلا بعوض أو ثلاث.
# * (مسألة) * (وأما ما لا يدل على الطلاق نحو كلي واشربي واقعدي واقربي
~~وبارك الله عليك وأنت مليحة أو قبيحة وقومي وأطعميني واسقيني وغفر الله لك
~~ما أحسنك وأشباه ذلك فليس بكناية ولا تطلق به وإن نوى) لأن اللفظ لا يحتمل
~~الطلاق فلو وقع به الطلاق وقع بمجرد النية وقد ذكرنا أنه لا يقع بها وهذا
~~مذهب أبي حنيفة، واختلف أصحاب الشافعي في قوله ms3704 كلي واشربي فقال بعضهم
~~كقولنا، وقال بعضهم هو كناية لأنه يحتمل كلي ألم الطلاق واشربي كأس الفراق
~~فوقع كقوله ذوقي أو تجرعي ولنا أن هذا اللفظ لا يستعمل بمفرده إلا فيما لا
~~ضرر فيه كنحو قوله تعالى (كلوا واشربو هنيئا بما كنتم تعلمون) وقال (فكلوه
~~هنيئا مريئا) فلم يكن كناية كقوله أطعميني وفارق ذوقي وتجرعي فانه يستعمل
~~في المكاره لقول الله سبحانه (ذق إنك أنت العزيز الكريم - وذوقوا عذاب
~~الحريق -
PageV08P297
### || CHECK [مسألة: وأما ما لا يدل على الطلاق نحو كلي واشربي واقعدي
~~واقربي وبارك الله عليك وأنت مليحة أو قبيحة وقومي وأطعميني واسقيني وغفر
~~الله لك وما أحسنك وأشباه ذلك فليس بكناية ولا تطلق به وإن نوى]
# وذوقوا مس سقر) وكذلك التجرع، قال الله تعالى (يتجرعه ولا يكاد يسيغه)
~~فلم يصح أن يلحق بهما ما ليس مثلهما.
# * (مسالة) * (وكذلك قوله أنا طالق لأن الزوج ليس محلا للطلاق، وإن قال:
~~أنا منك طالق لم تطلق زوجته) نص عليه في رواية الأثرم في رجل جعل أمر
~~امرأته بيدها فقالت أنت طالق لم تطلق وهو قول ابن عباس والثوري وأبي سعيد
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر.
# وروي ذلك عن عثمان رضي الله عنه ويحتمل أنه كناية يطلق به إذا نوى وبه
~~قال مالك والشافعي وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وعطاء والقاسم واسحاق لأن
~~الطلاق إزالة النكاح وهو مشترك بينهما فإذا صح في أحدهما صح في الآخر ولا
~~خلاف في أنه لا يقع به الطلاق من غير نية.
# ولنا أنه محل لا يقع الطلاق إذا أضافه إليه من غير نية فلم يقع وإن نوى
~~كالأجنبي ولأنه لو قال أنا طالق ولم يقل منك لم يقع ولو كان محلا للطلاق
~~لوقع بذلك كالمرأة ولأن الرجل مالك في النكاح والمرأة مملوكة فلم تقع إزالة
~~الملك بالإضافة الى المالك كالعتق ويدل على هذا أن الرجل لا يوصف بأنه مطلق
~~بخلاف المرأة وجاء رجل إلى ابن عباس فقال ملكت امرأتي أمرها فطلقتني ثلاثا
~~فقال ابن عباس خطأ الله ms3705 نواها إن الطلاق لك وليس لها عليك، رواه أبو عبيد
~~والاثرم واحتج به أحمد
PageV08P298
### || CHECK [مسالة: وكذلك قوله أنا طالق لأن الزوج ليس محلا للطلاق، وإن
~~قال: أنا منك طالق لم تطلق زوجته]
# * (مسألة) * (وإن قال أنا منك بائن أو حرام فهل هو كناية أو لا؟ على
~~وجهين) إذا قال أنا منك بائن أو برئ فقد توقف أحمد عنها وقال أبو عبد الله
~~بن حامد يتخرج على وجهين (أحدهما) لا يقع لأن الرجل محل لا يقع الطلاق
~~بإضافة صريحه إليه، فلم يقع باضافة كنايته إليه كالاجنبي.
# (والثاني) يقع لأن لفظ البينونة والبراءة والتحريم يوصف به كل واحد من
~~الزوجين يقال بان منها وبانت منه، وحرم عليها وحرمت عليه، وكذلك لفظ الفرقة
~~يضاف إليهما، قال الله تعالى (وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته) وقال تعالى
~~(ما يفرقون به بين المرء وزوجه) ويقال فارقته المرأة وفارقها، ولا يقال
~~طلقته ولا سرحته ولا تطلقا ولا تسرحا.
# فإن قال: أنا بائن ولم يقل منك فذكر القاضي فيما إذا قال لها: أمرك بيدك،
~~فقالت: أنت بائن ولم تقل مني، أنه لا يقع،
# وجها واحدا، وان قالت أنا بائن ونوت وقع، وإن قالت أنت مني بائن فعلى
~~وجهين فيخرج ههنا مثل ذلك.
# * (مسألة) * (وإن قالت أنت علي كظهر أمي، تنوي به الطلاق لم يقع وكان
~~ظهارا) لأنه صريح فلم يكن كناية في الطلاق كما لا يكون الطلاق كناية في
~~الظهار ولأن الظهار يشبه بمن
PageV08P299
### || CHECK [مسألة: وإن قالت أنت علي كظهر أمي، تنوي به الطلاق لم يقع
~~وكان ظهارا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنا منك بائن أو حرام فهل هو كناية أولا؟ على وجهين]
# هي محرمة على التأبيد والطلاق يفيد تحريما غير مؤبد فلم تصح الكناية
~~بأحدهما على الآخر ولو صرح به وقال أعني به الطلاق لم يصر طلاقا لأنه لا
~~تصح الكناية به عنه * (مسألة) * (وإن قال أنت علي حرام أو ما أحل الله علي
~~حرام ففيه ثلاث روايات (إحداهن) أنه ظهار وإن نوى ms3706 الطلاق اختاره الخرقي
~~(والثانية) كناية ظاهرة (والثالثة) هو يمين) إذا قال ذلك او أطلق فهو ظهار
~~وقال الشافعي لا شئ عليه، وله قول آخر عليه كفارة يمين وليس يمينا وقال أبو
~~حنيفة هو يمين وقد روى ذلك عن ابي بكر وعمر بن الخطاب وابن مسعود وقال سعيد
~~ثنا خالد بن عبد الله عن جويبر عن الضحاك أن أبا بكر وعمر وابن مسعود قالوا
~~في الحرام إنه يمين وبه قال ابن عباس وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعن
~~أحمد ما يدل على ذلك لأن الله تعالى قال (لم تحرم ما أحل الله لك؟) ثم قال
~~(قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) وقال ابن عباس (لقد كان لكم في رسول الله
~~أسوة حسنة) ولأنه تحريم للحلال أشبه تحريم الأمة ووجه الأول أنه تحريم
~~للزوجة بغير طلاق فوجب به كفارة الظهار كما لو قال أنت علي حرام كظهر أمي
~~فأما إن نوى غير الظهار فالمنصوص عن أحمد في رواية جماعة أنه ظهار نوى
~~الطلاق أو لم ينوه ذكره الخرقي وممن قال إنه ظهار عثمان بن
PageV08P300
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت علي حرام أو ما أحل الله علي حرام ففيه
~~ثلاث روايات إحداهن: أنه ظهار وإن نوى الطلاق اختاره الخرقي والثانية:
~~كناية ظاهرة والثالثة: هو يمين]
# عفان وأبو قلابة وسعيد بن جبير وميمون بن مهران والبتي وروى الأثرم
~~باسناده عن بن عباس في الحرام أنه تحرير رقبة فان لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين أو إطعام ستين مسكينا ولأنه صريح في تحريمها فكان ظهارا وإن نوى
~~غيره كقوله أنت علي كظهر أمي وعن أحمد أنه إذا نوى به الطلاق أخاف أن يكون
~~ثلاثا ولا أفتي به وهذا مثل قوله في الكنايات الظاهرة فكأنه جعله من كنايات
~~الطلاق يقع به الطلاق إذا نواه، ونقل عنه البغوي في رجل قال لامرأته أمرك
~~بيدك فقالت أنا عليك حرام فقد حرمت
# عليه فجعله منها كناية في الطلاق فكذلك من الرجل واختاره ابن عقيل وهو
~~مذهب أبي حنيفة والشافعي ms3707 وروي ذلك عن ابن مسعود وممن روي عنه طلاق ثلاث علي
~~وزيد بن ثابت وأبو هريرة والحسن البصري وابن أبي ليلى وهو مذهب مالك في
~~المدخول بها لأن الطلاق نوع تحريم فصح أن يكنى به عنه كقوله أنت بائن فان
~~لو ينو به الطلاق لم يكن طلاقا بحال لأنه ليس بصريح في الطلاق فإن لم ينوه
~~لم يقع به طلاق كسائر الكنايات وإن قلنا إنه كناية في الطلاق ونوى به فحكمه
~~حكم الكنايات الظاهرة على ما مضى من الاختلاف فيها وهو قول مالك وأبي حنيفة
~~والشافعي كل على أصله ويمكن حمله على الكنايات الخفية إذا قلنا إن الرجعية
~~محرمة لأن أقل ما تحرم به الزوجة طلقة رجعية فحمل على اليقين وقد روي PageV08P301
~~عن أحمد ما يدل عليه قال إذا قال أنت علي حرام أعني به طلاقا فهي واحدة
~~وروى هذا عن عمر ابن الخطاب والزهري وقد روي عن مسروق وأبي سلمة بن عبد
~~الرحمن والشعبي ليس بشئ لأنه قول هو كاذب فيه وهذا يبطل بالظهار لأنه منكر
~~من القول وزور، وقد أوجب الكفارة ولأن هذا إيقاع للطلاق فأشبه قوله أنت
~~بائن وأنت طالق وروى عن أحمد أنه إذا نوى اليمين كان يمينا وهذا مذهب ابن
~~مسعود وقول أبي حنيفة والشافعي وممن روي عنه: عليه كفارة يمين أبو بكر
~~الصديق وعمر وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم وهو قول سعيد بن المسيب والحسن
~~وعطاء وطاوس وسليمان بن يسار وقتادة والاوزاعي وفي المتفق عليه عن سعيد بن
~~جبير أنه سمع ابن عباس يقول إذا حرم الرجل عليه امرأته فهي يمين يكفرها
~~وقال (لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة) ولأن الله قال (يا أيها النبي
~~لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك والله غفور رحيم؟ * قد فرض الله
~~لكم تحلة أيمانكم) فجعل الحرام يمينا ومعنى قوله نوى يمينا والله أعلم أنه
~~نوى بقوله انت علي حرام ترك وطئها واجتنابها وأقام ذلك مقام والله لا وطأتك
~~* (مسألة) * (وإن قال ما ms3708 أحل الله علي حرام أعني به الطلاق فقال أحمد تطلق
~~امرأته ثلاثا وإن قال أعني به طلاقا طلقت واحدة)
PageV08P302
### || CHECK [مسألة: وإن قال ما أحل الله علي حرام أعني به الطلاق فقال
~~أحمد تطلق امرأته ثلاثا وإن قال أعني به طلاقا طلقت واحدة]
# رواه الجماعة عن أحمد فروى أبو عبد الله النيسابوري أنه قال إذا قال أنت
~~علي حرام أريد به الطلاق كنت أقول إنها طالق يكفر كفارة الظهار وهذا كأنه
~~رجوع عن قوله إنه طلاق ووجهه أنه صريح في الظهار فلم يصر طلاقا بقوله أريد
~~به الطلاق كما لو قال أنت علي كظهر أمي أعني به الطلاق قال القاضي ولكن
~~جماعة أصحابنا على أنه طلاق وهي الرواية المشهورة التي رواها عنه الجماعة
~~لأنه صرح بلفظ الطلاق فكان طلاقا كما لو ضربها وقال هذا طلاقك وليس هذا
~~صريحا في الظهار وإنما هو صريح في التحريم والتحريم يتنوع الى تحريم
~~بالظهار والى تحريم بالطلاق فإذا بين بلفظه إرادة تحريم الطلاق وجب صرفه
~~إليه وفارق قوله أنت علي كظهر أمي فانه صريح في الظهار وهو تحريم لا يرتفع
~~إلا بالكفارة فلم يمكن جعل ذلك طلاقا بخلاف مسئلتنا ثم إن قال أعني به
~~الطلاق أو نوى به ثلاثا فهي ثلاث نص عليه أحمد لانه أنى بالألف واللام التي
~~للاستغراق تفسيرا للتحريم فدخل فيه الطلاق كله وإذا نوى الثلاث فقد نوى
~~بلفظه ما يحتمله من الطلاق فوقع كما لو قال أنت بائن وعنه لا يكون ثلاثا
~~حتى ينويها سواء كانت فيه الألف واللام أو لم تكن لأن الألف واللام تكون
~~لغير الاستغراق في أكثر أسماء الأجناس وإن قال أعني به طلاقا فهي واحدة
~~لأنه ذكره منكرا فيكون طلاقا واحدا نص عليه PageV08P303
~~أحمد وقال في رواية حنبل إذا قال أعني طلاقا فهي واحدة أو اثنتان إذا لم
~~يكن فيه الألف واللام وعنه أنه ظهار فيهما وقد ذكرناه وذكرنا دليله *
~~(مسألة) * (وإن قال أنت علي كالميتة والدم وقع ما نواه من الطلاق والظهار
~~واليمين وإن لم ms3709 ينو شيئا فهل يكون ظهارا أو يمينا؟ على وجهين) أما إذا نوى
~~الطلاق كان طلاقا لأنه يصلح أن يكون كناية فيه فإذا اقترنت به النية وقع به
~~الطلاق ويقع ما نواه من عدد الطلاق فإن لم ينو شيئا وقعت واحدة لأنه من
~~الكنايات الخفية وهذا حكمها وإن نوى به الظهار وهو أن يقصد تحريمها عليه مع
~~بقاء نكاحها احتمل أن يكون ظهارا كما قلنا في قوله أنت علي حرام واحتمل أن
~~لا يكون ظهارا كما لو قال أنت علي كظهر البهيمة أو كظهر أبي وإن نوى اليمين
~~وهو أن يريد بذلك ترك وطئها لا تحريمها ولا طلاقها فهو يمين وإن لم ينو
~~شيئا لم يكن طلاقا لأنه ليس بصريح
# في الطلاق ولو نواه به وهل يكون ظهارا أو يمينا؟ على وجهين (أحدهما) يكون
~~ظهارا لأن معناه أنت حرام علي كالميتة والدم فإن تشبيهها بهما يقتضي
~~التشبيه بهما في الأمر الذي استهزأ به وهو التحريم لقول الله تعالى فيهما
~~(حرمت عليكم الميتة والدم) والثاني يكون يمينا لأن الأصل براءة الذمة فإذا
~~أتى بلفظ محتمل
PageV08P304
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت علي كالميتة والدم وقع ما نواه من الطلاق
~~والظهار واليمين، وإن لم ينو شيئا فهل يكون ظهارا أو يمينا؟ على وجهين]
# ثبت فيه أقل الحكمين لأنه اليقين وما زاد مشكوك فيه فلا ثبته بالشك ولا
~~نزول عن الأصل إلا بيقين وعند الشافعي هو كقوله أنت حرام سواء * (مسألة) *
~~(وإن قال حلفت بالطلاق وكذب لزمه إقراره في الحكم ولا يلزمه فيما بينه وبين
~~الله تعالى وإن قال حلفت بالطلاق أو علي يمين بالطلاق ولم يكن حلف لم يلزمه
~~شئ فيما بينه وبين الله تعالى ولزمه ما أقر به في الحكم) ذكره القاضي وأبو
~~الخطاب لأنه يحتمل ما قاله ويلزمه في الحكم لأنه خلاف ما أقربه وقال أحمد
~~في رواية محمد بن الحكم في الرجل يقول حلفت بالطلاق ولم يكن حلف هي كذبة
~~ليس عليه يمين وذلك لأن قوله حلفت ليس بحلف وإنما هو ms3710 خبر عن الحلف فإذا كان
~~كاذبا فيه لم يصر حالفا كما لو قال حلفت بالله وكان كاذبا واخبار أبو بكر
~~أنه يلزمه ما أقر به وحكى في زاد المسافر عن الميموني عن أحمد أنه قال إذا
~~قال حلفت بالطلاق ولم يكن حلف يلزمه الطلاق ويرجع الى نيته في الطلاق
~~الثلاث أو الواحدة وقال القاضي معنى قول أحمد يلزمه الطلاق أي في الحكم
~~ويحتمل أنه أراد يلزمه إذا نوى به الطلاق فجعله كناية عنه وكذلك قال يرجع
~~الى نيته أما الذي قصد الكذب فلا نية له في الطلاق فلا يقع به شئ لأنه ليس
~~بصريح في الطلاق ولا نوى الطلاق فلم يقع به طلاق كسائر الكنايات وذكر
~~القاضي في
PageV08P305
### || CHECK [مسألة: وإن قال حلفت بالطلاق وكذب لزمه إقراره في الحكم ولا
~~يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى، وإن قال حلفت بالطلاق أو علي يمين
~~بالطلاق ولم يكن حلف لم يلزمه شيء فيما بينه وبين الله تعالى ولزمه ما أقر
~~به في الحكم]
# كتاب الأيمان فيمن قال حلفت بالطلاق ولم يكن حلف هل يقع به؟ على روايتين
~~(إحداهما) لا يلزمه شئ لأنه لم يحلف واليمين إنما تكون بالحلف (والثانية)
~~يلزمه ما أقر به اختاره أبو بكر لأنه إذا أقر ثم قال كذبت كان جحودا بعد
~~الإقرار فلا يقبل كما لو أقر بدين ثم أنكر ويرجع الى نيته لأنه أعلم بحاله
~~(فصل) والقول قوله في قدر ما حلف به وفي الشرط الذي علق اليمين به لأنه
~~أعلم بحاله ويمكن حمل كلام أحمد
# على هذا وهو أن يكون قوله ليس عليه يمين فيما بينه وبين الله تعالى وقوله
~~يلزمه الطلاق أي في الحكم لأنه يتعلق بحق إنسان معين فلم يقبل في الحكم
~~وفيما بينه وبين الله سبحانه إذا علم أنه لم يحلف فلا شئ عليه * (فصل) *
~~قال الشيخ رحمه الله (إذا قال لامرأته أمرك بيدك فلها أن تطلق ثلاثا وإن
~~نوى واحدة وهو في يدها ما لم يفسخ أو يطأ) الكلام في هذه المسألة ms3711 في فصلين
~~(أحدهما) أنه إذا قال لامرأته أمرك بيدك كان لها أن تطلق ثلاثا وإن نوى أقل
~~منها هذا ظاهر المذهب لأنها من الكنايات الظاهرة وقد مضى الكلام فيها روى
~~ذلك عن عثمان وابن عمر وابن عباس وروي ذلك عن علي أيضا وفضالة بن عبيد وبه
~~قال سعيد بن المسيب وعطاء والزهري قالوا إذا طلقت ثلاثا فقال لم أجعل إليها
~~إلا واحدة لم يلتفت إلى قوله والقضاء ما قضت وعن عمر وابن مسعود أنها طلقة
~~واحدة وبه قال عطاء ومجاهد والقاسم وربيعة ومالك والاوزاعي والشافعي وقال
~~الشافعي إن نوى ثلاثا فلها أن تطلق ثلاثا وان نوى غير ذلك PageV08P306
~~لم تطلق ثلاثا والقول قوله في نيته قال القاضي ونقل عبد الله عن أحمد ما
~~يدل على أنه إذا نوى واحدة فهي واحدة لأنه نوع تخيير فيرجع الى نيته فيه
~~كقوله اختاري ولنا أنه لفظ يقتضي العموم في جميع أمرها لأنه اسم جنس مضاف
~~فيتناول الطلقات الثلاث كما لو قال طلقي نفسك ما شئت ولا يقبل قوله أردت
~~واحدة لأنه بخلاف مقتضى اللفظ لا يبين في هذا لأنه من الكنايات الظاهرة
~~والكنايات الظاهرة تقتضي ثلاثا (الفصل الثاني) أنه لا يتقيد بالمجلس ويكون
~~في يدها ما لم يفسخ أو يطأ وإن جعل أمرها في يد غيرها فكذلك في الفصل الأول
~~والثاني ووافق الشافعي في أنه إذا جعله في يد غيرها أنه لا يتقيد بالمجلس
~~لأنه وكيل، وإذا قال له جعلت أمر امرأتي في يدك أو جعلت لك الخيار في طلاق
~~امرأتي أو طلق امرأتي فالجميع سواء في أنه لا يتقيد بالمجلس وقال أصحاب أبي
~~حنيفة ذلك مقصور على المجلس لأنه نوع تخيير أشبه ما لو قال إختاري ولنا أنه
~~توكيل مطلق فكان على التراخي كالتوكيل في البيع.
# إذا ثبت هذا فإن له أن يطلق ما لم يفسخ أو يطأ وله أن يطلق ثلاثا وواحدة
~~كالمرأة فإن فسخ الوكالة بطلت كسائر الوكالات وكذلك إن
# وطئها لأنه يدل على الفسخ أشبه ما لو فسخ بالقول ms3712 * (مسألة) * (وإن قال
~~اختاري نفسك لم يكن لها أن تطلق أكثر من واحدة إلا أن يجعل إليها أكثر من
~~ذلك وليس لها أن تطلق إلا ما دامت في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه) PageV08P307
~~وجملة ذلك أن لفظ التخيير لا يقتضي بمطلقة أكثر من طلقة رجعية قال أحمد هذا
~~قول ابن عمر وابن مسعود وزيد بن ثابت وعمر وعائشة رضي الله عنهم وروي ذلك
~~عن جابر وعبد الله بن عمر وقال أبو حنيفة هي واحدة بائنة وهو قول ابن شبرمة
~~لأن اختيارها نفسها يقتضي زوال سلطانه ولا يكون إلا بالبينونة وقال مالك هي
~~ثلاث في المدخول بها لأن المدخول بها لا تبين إلا بالثلاث إلا أن تكون بعوض
~~ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن من سمينا منهم قالوا إن اختارت نفسها
~~فهي واحدة وهو أحق بها رواه النجاد عنهم بأسانيده ولأن قوله اختاري تفويض
~~مطلق فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم وذلك طلقة واحدة ولا تكون بائنا لأنها
~~طلقة بغير عوض لم يكمل بها العدد بعد الدخول فأشبه ما لو طلقها واحدة ولا
~~تكون بائنا لأنها طلقة، ويخالف قوله أمرك بيدك فإنه للعموم لأنه اسم جنس
~~مضاف فيتناول جميع أمرها لكن إن جعل لها أكثر من ذلك فلها ما جعل إليها
~~سواء جعله بلفظه بان يقول اختاري ما شئت أو اختاري الطلقات إن شئت فلها أن
~~تختار ذلك أو جعله بنيته وهو أن ينوي بقوله اختاري عددا فإنه يرجع إلى ما
~~نواه لأن قوله اختاري كناية خفية فيرجع في قدرها الى نيته كسائر الكنايات
~~الخفية، فإن نوى ثلاثا أو اثنتين أو واحدة فهو على ما نوى وإن أطلق فهي
~~واحدة وإن نوى ثلاثا فطلقت أقل منها وقع ما طلقته لأنه يعتبر قولهما جميعا
~~كالوكيلين إذا طلق أحدهما واحدة والآخر
PageV08P308
### || CHECK [مسألة: وإن قال: اختاري نفسك لم يكن لها أن تطلق أكثر من
~~واحدة إلا أن يجعل إليها أكثر من ذلك وليس لها أن تطلق إلا ما دامت في
~~المجلس ولم ms3713 يتشاغلا بما يقطعه]
# ثلاثا وليس لها أن تطلق إلا ما دامت في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه هذا
~~قول أكثر أهل العلم أن التخيير على الفور إن اختارت في وقتها وإلا فلا خيار
~~لها بعده روى ذلك عن عمر وعثمان وابن مسعود وجابر وبه قال عطاء وجابر بن
~~زيد ومجاهد والشعبي والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وقال الزهري وقتادة وابو عبيد وابن المنذر ومالك في رواية أنه على
~~التراخي ولها الاختيار
# في المجلس وبعده ما لم يفسخ أو يطأ، واحتج ابن المنذر بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لعائشة إني ذاكر لك أمرا فلا عليك أن لا تعجلي حتى
~~تستأمري أبويك " وهذا يمنع قصره على المجلس ولأنه جعل امرها إليها أشبه ما
~~لو قال أمرك بيدك ولنا أنه قول من سمينا من الصحابة فروى النجاد بإسناده عن
~~سعيد بن المسيب أنه قال قضى عمر وعثمان في الرجل يخير امرأته أن لها الخيار
~~ما لم يتفرقا وعن عبد الله بن عمر قال ما دامت في مجلسها ونحوه عن ابن
~~مسعود وجابر ولم نعرف لهما مخالفا في الصحابة فكان إجماعا ولأنه خيار تمليك
~~فكان على الفور كخيار القبول، وأما الخبر فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~لها الخيار على التراخي، فأما أمرك بيدك فهو توكيل والتوكيل يعم الزمان ما
~~لم يقيده بقيد بخلاف مسئلتنا * (مسألة) * (وليس لها أن تطلق إلا ما داما في
~~المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه) PageV08P309
~~وذلك أن لا يخرجا من الكلام إلى غير ذلك الطلاق فإن تفرقا عن ذلك الكلام
~~إلى كلام غيره بطل خيارها قال أحمد إذا قال لامرأته اختاري فلها الخيار ما
~~داموا في ذلك الكلام فإن طال المجلس وأخذوا في كلام غير ذلك ولم تختر فلا
~~خيار لها وهذا مذهب أبي حنيفة ونحوه مذهب الشافعي على اختلاف عنه فقيل عنه
~~أنه يتقيد بالمجلس وقيل هو على الفور وقال أحمد الخيار على مخاطبة الكلام
~~وأن تجاريه ويجاريها إنما هو جواب كلام إن أجابته من ms3714 ساعته وإلا فلا شئ،
~~ووجهه أنه تمليك مطلق تأخر قبوله عن أول حال الإمكان فلم يصح كما لو قامت
~~من مجلسها فإن قام أحدهما عن المجلس قبل اختيارها بطل خيارها، وقال أبو
~~حنيفة يبطل بقيامها دون قيامه على أصله بأن الزوج لا يملك الرجوع، وعندنا
~~أن الزوج يملك الرجوع فبطل بقيامه كما يبطل بقيامها، وإن كان أحدهما قائما
~~فركب أو مشى بطل الخيار وإن قعد لم يبطل لأن القيام يبطل الفكر والارتياء
~~في الخيار فيكون إعراضا والقعود بخلافه ولو كانت قاعدة فاتكأت أو متكئة
~~فقعدت لم يبطل لأن ذلك لا يبطل الفكرة، وإن تشاغلت بالصلاة بطل الخيار وإن
~~كانت في صلاة فأتمتها لم يبطل خيارها وإن أضافت إليها ركعتين أخريين بطل
~~خيارها وإن أكلت شيئا أو قال بسم الله أو سبحت شيئا يسيرا لم يبطل لأن ذلك
~~ليس بإعراض وإن قالت أدعوا لي شهودا أشهدهم على ذلك لم يبطل وإن
# كانت راكبة فسارت لم يبطل خيارها وهذا كله قول أصحاب الرأي * (مسألة) *
~~(فإن جعل لها الخيار اليوم كله أو جعل أمرها بيدها فردته أو رجع فيه أو
~~وطئها بطل خيارها هذا المذهب)
PageV08P310
### || CHECK [مسألة: وليس لها أن تطلق إلا ما داما في المجلس ولم يتشاغلا
~~بما يقطعه]
# إذا جعل لها الخيار اليوم كله أو أكثر من ذلك أو متى شاءت فلها الخيار في
~~تلك المدة وإن قال اختاري إذا شئت أو متى شئت فلها ذلك لأن هذه تفيد جعل
~~الخيار لها في عموم الأوقات فإن ردت ذلك أو جعل أمرها بيدها فردته بطل
~~خيارها لأنها إنما ملكته بالوكالة فهي كالوكيل إذا رد الوكالة وإن رجع فيما
~~ملكها بطل أيضا كما إذا رجع الموكل فيما وكل فيه، وإن وطئها فهو رجوع أيضا
~~لأنه يدل على الرجوع أشبه ما لو رجع بالقول، ويحتمل أن لا تنفسخ الوكالة
~~كما لو وكله في بيع دار وسكنها ذكره ابن أبي موسى وإن قال اختاري اليوم
~~وغدا وبعد غد فلها ذلك فإن ردت الخيار في الأول ms3715 بطل كله وإن قال لها لا
~~تعجلي حتى تستأمري أبويك ونحوه فلها الخيار على التراخي فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال ذلك لعائشة فدل على أن خيارها لا يبطل بالتأخير، وإن قال
~~اختاري نفسك اليوم واختاري نفسك غدا فردته في اليوم الأول لم يبطل في
~~الثاني، وقال أبو حنيفة لا يبطل في المسألة الاول أيضا لأنهما خياران في
~~وقتين فلم يبطل أحدهما برد الآخر قياسا على المسألة الثانية ولنا أنه خيار
~~واحد في مدة واحدة فإذا بطل أوله بطل ما بعده كما لو كان الخيار في يوم
~~واحد وكخيار الشرط، ولا نسلم أنهما خياران، وإنما هو خيار واحد في يومين،
~~وفارق ما إذا قال اختاري نفسك اليوم واختاري نفسك غدا فإنهما خياران لأن كل
~~واحد ثبت بسبب مفرد (فصل) ولو خيرها شهرا فاختارت ثم تزوجها لم يكن لها
~~عليه خيار وعند أبي حنيفة لها الخيار
PageV08P311
### || CHECK [مسألة: فإن جعل لها الخيار اليوم كله أو جعل أمرها بيدها
~~فردته أو رجع فيه أو وضئها بطل خيارها هذا المذهب]
# ولنا أنها استوفت ما جعل لها في هذا العقد فلم يكن لها في عقد ثان كما لو
~~اشترط الخيار في سلعة مدة ثم فسخ ثم اشتراها بعقد آخر في تلك المدة، ولو لم
~~تختر نفسها أو اختارت زوجها وطلقها الزوج ثم تزوجها بطل لأن الخيار المشروط
~~في عقد لا يثبت في عقد سواه كما في البيع، والحكم في قوله أمرك بيدك في هذا كله
# كالحكم في التخيير لأنه نوع تخيير ولو قال لها اختاري أو أمرك بيدك اليوم
~~وبعد الغد فردت في اليوم الأول لم يبطل في بعد غد لأنهما خياران ينفصل
~~أحدهما عن صاحبه فلا يبطل أحدهما ببطلان الآخر بخلاف ما إذا كان الزمان
~~متصلا واللفظ واحد فإنه خيار واحد فبطل كله ببطلان بعضه، وإن قال لك الخيار
~~يوما أو أمرك بيدك يوما فابتداؤه من حين نطق به الى مثله من الغد لأنه لا
~~يمكن استكمال يوم بتمامه إلا بذلك وإلا ms3716 قال شهرا فمن ساعة نطق الى استكمال
~~ثلاثين يوما الى مثل تلك الساعة وإن قال الشهر أو اليوم أو النسة فهو على
~~ما بقي من اليوم والشهر والسنة، وخرج أبو الخطاب في كل مسألة وجها مثل حكم
~~الأخرى أي خرج في قوله أمرك بيدك وجها أنها لا تطلق أكثر من واحدة وأنها
~~تتقيد بالمجلس بشرط أن لا يتشاغلا بما يقطع كلامهما، وفي قوله اختاري نفسك
~~أنه لا يتقيد بالمجلس وإن لها أن تطلق أكثر من واحدة عند الإطلاق قياسا لكل
~~واحدة منهما على الأخرى (فصل) فإن خيرها فاختارت زوجها أو ردت الخيار أو
~~الأمر لم يقع شئ نص عليه أحمد في رواية الجماعة وروي ذلك عن عمر وعلي وزيد
~~وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم وهو قول عمر ابن عبد العزيز وابن شبرمة
~~وابن أبي ليلى والثوري والشافعي وابن المنذر وعن الحسن تكون واحدة PageV08P312
~~رجعية وروي ذلك عن علي رضي الله عنه ورواه إسحاق بن منصور عن أحمد قال إن
~~اختارت زوجها فواحدة يملك الرجعة وإن اختارت نفسها فثلاث قال أبو بكر انفرد
~~بهذا إسحاق بن منصور والعمل على ما رواه الجماعة ووجه هذه الرواية إن
~~التخيير كناية نوى بها الطلاق فوقع بها بمجرده كسائر كناياته كقوله انكحي
~~من شئت ولنا قول عائشة قد خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان طلاقا
~~وقالت لما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بتخيير أزواجه بدأ بي فقال إني
~~لمخبرك خبرا فلا عليك ألا تعجلي حتى تستأمري أبويك ثم قال إن الله تعالى
~~قال (يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها - حتى
~~بلغ - إن الله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما) فقلت في أي هذا أستأمر أبوي؟
~~فإني أريد الله ورسوله والدار الآخره قالت ثم فعل أزواج النبي صلى الله
~~عليه وسلم مثل ما فعلت متفق عليهما قال مسروق ما أبالي خيرت امرأتي واحدة
~~أو مائة أو
# ألفا بعد أن تختارني ولانها مخيرة اختارت النكاح فلم يقع بها ms3717 الطلاق
~~كالمعتقة تحت عبد وقولهم ان التخيير كناية نوى بها الطلاق فوقع بها بمجردها
~~كسائر كناياته قلنا إنما أراد بذلك تفويض الطلاق إلى زوجته لا إيقاع الطلاق
~~وصار ذلك كقوله طلقي نفسك فإنه لا يقع بذلك طلاق والكناية مع النية لا ترد
~~على الصريح فأما إن نوى بقوله اختاري نفسك إيقاع الطلاق وقع كسائر الكنايات PageV08P313
~~* (مسالة) * (ولفظة الأمر والخيار كناية في حق الزوج تفتقر إلى نيته) فلفظة
~~الأمر من الكنايات الظاهرة والخيار من الخفية وكلاهما يحتاج الى النية لما
~~ذكرنا في الكناية الظاهرة قوله إنها تحتاج الى نية وهو قول مالك وقد ذكرناه
~~فإن قبلته بلفظ الكناية فقالت اخترت نفسي إفتقر الى نيتها أيضا كالزوج وإن
~~قالت طلقت نفسي وقع من غير نية لأنه صريح فلم يحتج إلى نية كقوله أنت طالق
~~فإن نوى أحدهما دون الآخر لم يقع لأن الزوج إذا لم ينو فما فوض إليها
~~الطلاق فلا يصح أن يوقعه وان نوى ولم تنو هي فقد فوض إليها الطلاق فما
~~أوقعته فلم يقع شئ كما لو وكل وكيلا في الطلاق فلم يطلق وإن نويا جميعا وقع
~~ما نواه من العدد وإن نوى أحدهما أقل من الآخر وقع الأقل لأن ما زاد انفرد
~~به أحدهما فلم يقع * (مسألة) * (فإن اختلفا في نيتها فقال لم تنو الطلاق
~~باختيارك نفسك فقالت قد نويت فالقول قولها) لأنها أعلم بنيتها ولا نعلم ذلك
~~الا من جهتها وإن اختلفا في رجوعه فالقول قوله لأنهما اختلفا فيما يختص
~~فكان القول قوله فيه كما لو اختلفا في نيته (فصل) وإن قال أمرك بيدك أو قال
~~اختاري فقالت قبلت لم يقع شئ كما لو قال لأجنبي أمر امرأتي بيدك فقال قبلت
~~واختاري في معناه ونحوه إن قالت أخذت أمري نص عليهما أحمد في رواية إبراهيم
~~بن هانئ إذا قال لامرأته أمرك بيدك فقالت قبلت ليس بشئ حتى يبين وقال إذا
~~قالت أخذت
PageV08P314
### || CHECK [مسالة: ولفظة الأمر والخيار كناية في حق الزوج تفتقر إلى نيته]
# امري ليس بشئ ms3718 قال وإذا قال لامرأته اختاري فاختارت فقالت قبلت نفسي
~~واخترت نفسي كان أبين قال القاضي ولو قالت أخترت ولم تقل نفسي لم تطلق وإن
~~نوت ولو قال الزوج اختاري ولم
# يقل نفسك ولم ينوه لم تطلق ما لم يذكر نفسها ما لم يكن في كلام الزوج أو
~~جوابها ما يصرف الكلام إليه لأن ذلك في حكم التفسير فإذا عري عن ذلك لم يصح
~~وإن قالت اخترت زوجي واخترت البقاء على النكاح أو رددت الخيار أو رددت عليك
~~سفهتك بطل الخيار وإن قالت اخترت نفسي أو أنوي ونوت وقع الطلاق ولأن هذا
~~يصلح أن يكون كناية من الزوج فيما إذا قال الحقي بأهلك فكذلك منها وإن قالت
~~اخترت الازواج فكذلك لأنهم لا يحلون إلا بمفارقة هذا الزوج ولذلك كان كناية
~~منه في قوله انكحي من شئت (فصل) فإن كرر لفظة الخيار ثلاث مرات فقال اختاري
~~اختاري اختاري فقال أحمد إن كان ما يردد عليها ليفهمها وليست نيته ثلاثا
~~فهي واحدة وإن كان أراد بذلك ثلاثا فهي ثلاث فرد الأمر إلى نيته في ذلك
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قبلت وقع ثلاث لأنه كرر ما يقع به
~~الطلاق فيكرر كما لو كرر الطلاق ولنا أنه يحتمل التأكيد فإذا قصده قبلت
~~نيته كما لو قال انت طالق الطلاق وإن أطلق فقد روي عن أحمد ما يدل على أنها
~~واحدة تملك الرجعة وهذا اختيار القاضي ومذهب عطاء وأبي ثور لأن تكرر
PageV08P315
### || CHECK [مسألة: فإن اختلفا في نيتها فقال: لم تنوي الطلاق باختيارك
~~نفسك فقالت: قد نويت فالقول قولها]
# التخيير لا يزيد به الخيار كشرط الخيار في البيع وروى عن أحمد رحمه الله
~~إذا قال لامرأته اختاري فقالت اخترت نفسي هي واحدة إلا أن يقول اختاري
~~اختاري وهذا يدل على أنها تطلق ثلاثا ونحوه قال الشعبي والنخعي واصحاب
~~الرأي ومالك لأن لفظة الواحدة إذا تكررت اقتضت ثلاثا كلفظة الطلاق (فصل)
~~ويجوز أن يجعل أمر امرأته بيدها بعوض وحكمه حكم ما لا عوض له ms3719 في إن له
~~الرجوع فيما جعل لها وأنه يبطل بالوطئ قال أحمد إذا قالت امرأته اجعل أمري
~~بيدي وأعطيك عبدي هذا فقبض العبد وجعل أمرها بيدها فلها أن تختار ما لم
~~يطأها أو ينقضه وذلك لأنه توكيل والتوكيل لا يبطل بدخول العوض فيه وكذلك
~~التحليل بعوض لا يلزم ما لم يتصل به القبول * (مسألة) * (وإن قال طلقي نفسك
~~فقالت اخترت نفسي ونوت الطلاق وقع) ويحتمل أن لا يقع لأنه فوضه إليها بلفظ
~~الصريح فلا يصح أن يوقع ما فوضه إليها، ووجه الأول
# أنه فوض إليها الطلاق وقد أوقعته فوقع كما لو أوقعته بلفظ الصريح ولا يصح
~~ما ذكروه ولأن التوكيل في شئ لا يقتضي أن يكون إيقاعه بلفظ الأمر كما لو
~~وكله فقال بع داري فباع بلفظ التمليك صح وكما لو قال لها اختاري نفسك فقالت
~~طلقت نفسي فإنه يقع مع اختلاف اللفظ * (مسالة) * (وليس لها أن تطلق أكثر من
~~واحدة إلا أن يجعل إليها أكثر منها) قال أحمد رحمه الله إذا قال لامرأته
~~طلقي نفسك ونوى ثلاثا فطلقت نفسها ثلاثا فهي ثلاث
PageV08P316
### || CHECK [مسألة: وإن قال طلقي نفسك فقالت اخترت نفسي ونوت الطلاق وقع]
# وإن نوى واحدة فهي واحدة وذلك لأن الطلاق يكون واحدة ثلاثا فأيهما نواه
~~فقد نوى بلفظه ما احتمله وإن لم ينو وقع واحدة لأنها اليقين لأن النطق
~~يتناول أقل ما يقع عليه الاسم * (مسألة) * (وإذا قال وهبتك لأهلك فإن
~~قبلوها فواحدة وإن ردوها فلا شئ، وعنه إن قبولها فثلاث وإن ردوها فواحدة
~~وكذلك إذا قال وهبتك لنفسك) الرواية الأولى هي المشهورة عن أحمد نص عليها
~~وبه قال ابن مسعود وعطاء ومسروق والزهري ومكحول ومالك واسحاق وروي عن علي
~~رضي الله عنه والنخعي إن قبلوها فواحدة بائنة وإن لم يقبلوها فواحدة رجعية،
~~وروى عن أحمد مثل ذلك وعن زيد بن ثابت والحسن إن قبلوها فثلاث، وقال ربيعة
~~ويحيى بن سعيد وأبو الزناد ومالك هي ثلاث على كل حال قبلوها أو ردوها، وقال
~~أبو حنيفة فيها كقوله ms3720 في الكناية الظاهرة ومثله قال الشافعي واختلفا ههنا
~~بناء على اختلافهما ثم ولنا على أنها لا تطلق إذا لم يقبلوها أنه تمليك
~~للبضع فافتقر فيه الى القبول كقلوه اختاري وأمرك بيدك وكالنكاح وعلى أنها
~~لا تكون ثلاثا أنه لفظ يحتمل فلا يحمل عى الثلاث عند الإطلاق كقوله اختاري
~~وعلى انها رجعية أنها طلقة لمن عليها عدة بغير عوض قبل استيفاء العدد فكانت
~~رجعية كقوله أنت طالث ثنتين وقوله إنها واحدة محمول على ما إذا أطلق النية
~~أو نوى واحدة فأما إن نوى ثلاثا أو اثنتين فهو على ما نوى لأنها كناية غير
~~ظاهرة فيرجع الى نيته في عددها كسائر الكنايات ولابد
PageV08P317
### || CHECK [مسألة: وإذا قال: وهبتك لأهلك فإن قبلوها فواحدة وإن ردوها
~~فلا شيء، وعنه إن قبلوها فثلاث وإن ردوها فواحدة وكذلك إذا قال وهبتك لنفسك]
### || CHECK [مسالة: وليس لها أن تطلق أكثر من واحدة إلا أن يجعل إليها
~~أكثر منها]
# من أن ينوي بذلك الطلاق او تكون ثم دلالة حال لأنها كناية ولابد للكناية
~~من ذلك.
# قال القاضي
# وينبغي أن تعتبر النية من الذي يقبل أيضا كما تعتبر في اختيار الزوجة إذا
~~قال لها اختاري أو أمرك بيدك إذا ثبت هذا فإن صفة القبول أن يقول أهلها
~~قبلناها نص عليه أحمد والحكم في هبتها لنفسها أو لأجنبي كالحكم في هبتها
~~لأهلها (فصل) فإن باع امرأته لغيره لم يقع به طلاق وإن نوى، وبه قال الثوري
~~واسحاق وقال مالك تطلق واحدة وهي أملك بنفسها لأنه أتي بها يقتضي خروجها عن
~~ملكه أشبه ما لو وهبها ولنا أن البيع لا يتضمن معنى الطلاق لأنه نقل ملك
~~بعوض والطلاق مجرد اسقاط لا يقتتضي العوض فلم يقع به طلاق كقوله أطعميني
~~واسقيني (فصول في قول الزوج لامرأته أمرك بيدك) قد ذكرنا أن الزوج إذا قال
~~لامرأته أمرك بيدك أنه في يدها ما لم يفسخ أو يطأ لأن الزوج مخير بين أن
~~يطلق بنفسه وبين أن يوكل فيه وإن يفوضه الى المرأة ويجعله الى ms3721 اختيارها لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم خير نساءه فاخترنه ومتى جعل أمر امرأته بيدها لم
~~يتقيد بالمجلس روى ذلك عن علي رضي الله، وبه قال الحكم وأبو ثور وابن
~~المنذر، وقال مالك والشافعي وأصحاب الرأي هو مقصور على المجلس كقوله اختاري PageV08P318
~~ولنا قول علي رضي الله عنه في رجل جعل أمر امرأته بيدها قال هو لها حتى
~~تنكل ولأنه نوع توكيل في الطلاق فكان على التراخي كما لو جعله لأجنبي فإن
~~رجع الزوج فيما جعل إليها او قال فسخت ما جعلت إليك بطل وبذلك قال عطاء
~~ومجاهد والشعبي والنخعي والاوزاعي واسحاق وقال الزهري والثوري ومالك وأصحاب
~~الرأي ليس له الرجوع لأنه ملكها ذلك فلم يملك الرجوع كما لو طلقت ولنا أنه
~~توكيل فكان له الرجوع فيه كالتوكيل في البيع وكما لو وكل في ذلك أجنبيا ولا
~~يصح قولهم تمليكا لأن الطلاق لا يصح تمليكه ولا ينتقل عن الزوج وإنما ينوب
~~غيره فيه عنه وإن سلم أنه تمليك فالتمليك يصح الرجوع فيه قبل ايصال القبول
~~به كالبيع، وإن وطئها الزوج كان رجوعا لأنه نوع توكيل والتصرف فيما توكل
~~فيه يبطل الوكالة وإن ردت المرأة ما جعل إليها بطل كما تبطل الوكالة برد
~~الوكيل.
# (فصل) ولا يقع الطلاق بمجرد هذا القول ما لم ينو به إيقاع طلاقها في
~~الحال أو تطلق نفسها ومتى ردت الأمر الذي جعل إليها بطل ولم يقع شئ في قول
~~أكثر أهل العلم منهم ابن عمر وسعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز ومسروق
~~وعطاء ومجاهد والزهري والثوري والاوزاعي والشافعي وقال قتادة إن ردت فواحدة
~~رجعية ولنا أنه توكيل رده الوكيل أو تمليك لم يقبله المملك فلم يقع به شئ
~~كسائر التوكيل والتمليك فأما PageV08P319
~~إن نوى بهذا تطليقها في الحال طلقت في الحال ولم يحتج إلى قبولها كما لو
~~قال حبلك على غاربك * (مسألة) * (فإن قالت اخترت نفسي فهي واحدة رجعية) روى
~~ذلك عن عمر وابن عباس وبه قال عمر بن عبد العزيز والثوري وابن أبي ليلى ms3722
~~والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وروي عن علي أنها واحدة بائنة وبه قال
~~أبو حنيفة وأصحابه لأن تمليكه إياها أمرها يقتضي زوال سلطانه عنها فإذا
~~قبلت ذلك الاختيار وجب أن يزول عنها ولا يحصل ذلك مع بقاء الرجعة وعن زيد
~~بن ثابت أنها ثلاث، وبه قال الحسن ومالك والليث إلا أن مالكا قال: إذا لم
~~تكن مدخولا بها قبل منه إذا أراد واحدة أو اثنتين وحجتهم أن ذلك يقتضي زوال
~~سلطانه عنها ولا يكون ذلك إلا بثلاث وفي قول مالك إن غير المدخول بها يزول
~~سلطانه عنها بواحدة فاكتفى بها ولنا أنها لم تطلق بلفظ الثلاث ولا نوت ذلك
~~فلم تطلق ثلاثا كما لو أتى الزوج بالكنايات الخفية وهذا إذا لم تنو إلا
~~واحدة فإن نوت أكثر منها وقع ما نوت لأنها تملك الثلاث بالتصريح فملكتها
~~بالكنايات كالزوج وهكذا إن أتت بشئ من الكنايات فحكمها فيها حكم الزوج إن
~~كانت مما يقع بها الثلاث من الزوج وقع بها الثلاث إذا أتت بها وإن كانت من
~~الكنايات الخفية نحو قولها لا تدخل علي ونحوها وقع ما نوت.
# قال أحمد إذا قال لها أمرك بيدك فقالت لا تدخل علي إلا بإذن سواء في ذلك
~~إن قالت واحدة فواحدة وإن قالت أردت أن أغيظه قبل منها يعني لا يقع شئ،
~~وكذلك إن جعل
PageV08P320
### || CHECK [مسألة: فإن قالت: اخترت نفسي فهي واحدة رجعية]
# أمرها بيد أجنبي فأتى بهذه الكنايات لا يقع شئ حتى ينوي الوكيل الطلاق ثم
~~إن طلق بلفظ صريح
# ثلاثا أو بكناية ظاهرة وقعت الثلاث وإن كان بكناية خفية وقع ما نواه *
~~(باب ما يختلف به عدد الطلاق) * (يملك الحر ثلاث طلقات وإن كان تحته أمة
~~ويملك العبد اثنتين وإن كانت تحته حرة) وجملة ذلكان الطلاق معتبر بالرجال
~~فإن كان الزوج حرا فطلاقه ثلاث حرة كانت الزوجة أو أمة وإن كان عبدا فطلاقه
~~اثنتان حرة كانت زوجته أو أمة روى ذلك عن عمر وعثمان وزيد وابن عباس وبه
~~قال سعيد بن ms3723 المسيب ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر، وقال ابن عمر أيهما
~~رق نقص الطلاق برقه فطلاق العبد اثنتان وإن كان تحته حرة وطلاق الأمة
~~اثنتان وإن كان زوجها حرا، وعنه أن الطلاق بالنساء فيملك زوج الحرة ثلاثا
~~وإن كان عبدا وزوج الأمة اثنتين وإن كان حرا روى ذلك عن علي رضي الله عنه
~~وهو قول ابن مسعود وبه قال الحسن وابن سيرين وعكرمة وعبيدة ومسروق والزهري
~~والحكم وحماد والثوري وابو حنيفة لما روت عائشة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " طلاق الأمة تطليقتان " رواه أبو داود وابن ماجة ولأن المرأة
~~محل الطلاق فيعتبر بها كالعدة
PageV08P321
### || CHECK [باب ما يختلف به عدد الطلاق]
# ولنا أن الله خاطب الرجال بالطلاق فكان محله معتبرا بهم ولأن الطلاق خالص
~~حق الزوج وهو مما يختلف بالرق والحرية فكان اختلافه به كعدد المنكوحات،
~~وحديث عائشة قال أبو داود رواه مظاهر بن أسلم وهو منكر الحديث وقد اخرجه
~~الدارقطني في سننه عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " طلاق
~~العبد اثنتان فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره وقروء الأمة حيضتان وتتزوج
~~الحرة على الأمة ولا تتزوج الأمة على الحرة " وهذا نص ولأن الحر يملك أن
~~يتزوج أربعا فملك طلقات ثلاثا كما لو كان تحته حرة.
# ولا خلاف في أن الحر الذي زوجته حرة طلاقه ثلاث وإن العبد الذي تحته أمة
~~طلاقه اثنتان، وإنما الخلاف فيما إذا كان أحد الزوجين حرا والآخر رقيقا قال
~~أحمد المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وطلاقه وأحكامه كلها أحكام العبد وهذا
~~صحيح فإنه جاء في الحديث " المكاتب عبد ما بقي عليه درهم " ولأنه يصح عتقه
~~ولا ينكح إلا اثنتين ولا يتزوج ولا يتسرى إلا بإذن سيده وهذه أحكام العبيد
~~فيكون طلاقه كطلاق سائر العبيد، وقد روى الأثرم في سننه عن سليمان بن يسار
# مكاتب أم سلمة طلق امرأة حرة تطليقتين فسأل عثمان وزيد بن ثابت عن ذلك
~~فقالا حرمت عليك والمدبر كالعبد القن في نكاحه وطلاقه وكذلك ms3724 المعلق عتقه
~~بصفة لأنه عبد فثبت فيه أحكام العبد (فصل) قال أحمد في رواية محمد بن الحكم
~~العبد إذا كان نصفه حرا ونصفه عبدا يتزوج ثلاثا ويطلق ثلاث تطليقات PageV08P322
~~وكذلك كل ما يجري بالحساب إنما جعل له نكاح ثلاث لأن عدد المنكوحات يتبعض
~~فوجب أن يتبعض في حقه كالحد فكذلك كان له أن ينكح نصف ما ينكح العبد وذلك
~~ثلاث، وأما الطلاق فلا تمكن قسمته في حقه لأن مقتضى حاله أن يكون له ثلاثة
~~أرباع الطلاق وليس له ثلاثة أرباع فكمل في حقه ولأن لاصل اثبات الطلقات
~~الثلاث في حق كل مطلق وإنما خولف في حق من كمل الرق فيه ففيما عداه يبقى
~~على الأصل * (مسألة) * (فإذا قال أنت الطلاق أو الطلاق لي لازم ونوى الثلاث
~~طلقت ثلاثا) قال القاضي لا تختلف الرواية عن أحمد فيمن قال لامرأته أنت
~~الطلاق أنه يقع نواه أو لم ينوه وبهذا قال أبو حنيفة ومالك ولأصحاب الشافعي
~~وجهان (أحدهما) أنه غير صريح لأنه مصدر والأعيان لا توصف بالمصادر إلا
~~مجازا ولنا أن الطلاق لفظ صريح فلم يفتقر إلى نية كالتصرف وهو مستعمل في
~~عرفهم قال الشاعر: نوهت باسمي في العالمين * وافنيت عمري عاما فعاما فأنت
~~الطلاق وأنت الطلاق * وأنت الطلاق ثلاثا تماما قولهم أنه مجاز قلنا نعم إلا
~~أنه يتعذر حمله على الحقيقة ولا محمل له يظهر سوى هذا المحمل فتعين فيه.
# إذا ثبت ذلك فإنه إذا قال أنت الطلاق أو الطلاق لي لازم أو الطلاق يلزمني
~~أو علي الطلاق فهو
PageV08P323
### || CHECK [مسألة: فإذا قال: أنت الطلاق أو الطلاق لي لازم ونوى الثلاث
~~طلقت ثلاثا]
# بمثابة قوله الطلاق يلزمني لأن من يلزمه شئ يضره فهو عليه كالدين.
# وقد اشتهر استعمال هذا في إيقاع الطلاق فهو صريح فإنه يقال لمن وقع طلاقه
~~لزمه الطلاق وقالوا إذا عقل الصبي الطلاق فطلق لزمه ولعلهم اراد والزمه
~~حكمه فحذفوا المضاف وأقاموا المضاف إليه مقامه ثم اشتهر ذلك حتى صار من
~~الأسماء العرفية وانغمرت الحقيقة فيه ويقع ما نواه ms3725 واحدة أو اثنتين أو ثلاثا
# * (مسألة) * (فإن لم ينو شيئا ففيه روايتان) إحداهما يقع الثلاث نص عليها
~~أحمد في رواية مهنا وهي اختيار أبي بكر لأن الألف واللام للاستغراق فتقتضي
~~استغراق الكل وهو ثلاث (والثانية) أنها واحدة لأنه يحتمل أن تعود الألف
~~واللام إلى معهود يربد الطلاق الذي اوقعته ولأن الألف واللام في أسماء
~~الأجناس تستعمل لغير الاستغراق كثيرا كقوله ومن أكره على الطلاق وإذا عقل
~~الصبي الطلاق وأشباه هذا مما يراد به ذلك الجنس ولا يفهم منه الاستغراق،
~~فعند ذلك لا يحمل على التعميم إلا بنية صارفة إليه، قال شيخنا والأشبه في
~~هذا جميعه أن يكون واحدة في حال الإطلاق لأن أهل العرف لا يعتقدونه ثلاثا
~~ولا يعلمون أن الألف واللام للاستغراق ولهذا ينكر أحدهم أن يكون طلق ثلاثا
~~ولا يعتقد أنه طلق إلا واحدة فمقتضى اللفظ في ظنهم واحدة فلا يريدون إلا ما
~~يعتقدونه مقتضى لفظهم فيصير كأنهم نووا واحدة (فصل) فأما إن قال لامرأته
~~أنت طالق ثلاثا فهي ثلاث وإن نوى واحدة، لا نعلم بين أهل العلم
PageV08P324
### || CHECK [مسألة: فإن لم ينو شيئا ففيه روايتان]
# فيه خلافا لأن اللفظ صريح في الطلاق الثلاث والنية لا تعارض الصريح لأنها
~~أضعف من اللفظ كما لا يعارض النص القياس ولأن النية إنما تعمل في صرف اللفظ
~~الى بعض محتملا له والثلاث نص فيها لا يحتمل الواحدة بحال فإذا نوى واحدة
~~فقد نوى ما لا يحتمله فلم يصح كما لو قال له علي ثلاثة دراهم وقال أردت
~~واحدا * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق ونوى ثلاثا ففيه روايتان) إحداهما
~~تطلق ثلاثا وهو قول مالك والشافعي وأبي عبيد وابن المنذر لأن لفظه لو قرن
~~به لفظ الثلاث كان ثلاثا فإذا نوى به الثلاث كان ثلاثا كالكنايات ولأنه نوى
~~بلفظه ما يحتمله فوقع ذلك به كالكناية وبيان احتمال اللفظ للعدد أنه يصح
~~تفسيره به فيقول أنت طالق ثلاثا ولأن قوله طالق اسم فاعل واسم الفاعل يقتضي
~~المصدر كما يقتضيه الفعل والمصدر يقع على القليل ms3726 والكثير (والرواية
~~الثانية) لا تقع إلا واحدة وهو قول الحسن وعمرو بن دينار والثوري والاوزاعي
~~وأصحاب الرأي لأن هذا اللفظ لا يتضمن عددا ولا بينونة فلم يقع به الثلاث
~~كما لو قال أنت واحدة.
# بيانه ان قوله أنت طالق اخبار عن صفة هي عليها فلم يتضمن العدد كقوله
~~قائمة وحائض وطاهر، والأولى أصح لما
# ذكرنا، وفارق قوله انت حائض وطاهر لأن الحيض والطهر لا يمكن تعدده في
~~حقها والطهر يمكن تعدده (فصل) فإن قال أنت طالق طلاقا ونوى ثلاثا وقع ثلاث
~~لأنه صريح بالمصدر والمصدر يقع على القليل
PageV08P325
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق ونوى ثلاثا ففيه روايتان]
# والكثير فقد نوى بلفظه ما يحتمله وأن نوى واحدة فهي واحدة وإن أطلق فهي
~~واحدة لأنه اليقين وإن قال أنت طالق الطلاق وقع ما نواه، وان ينو شيئا فذكر
~~القاضي فيها روايتين (إحداهما) تقع الثلاث لأن الألف واللام للاستغراق
~~فيقتضي استغراق الكل وهو ثلاث (والثانية) أنها واحدة لما ذكرنا من أن الألف
~~واللام تعود إلى المعود * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق واحدة ونوى ثلاثا لم
~~يقع إلا واحدة) لأن لفظه لا يحتمل أكثر منها فإذا نوى ثلاثا فقد نوى ما لا
~~يحتمله لفظه فلو وقع أكثر من ذلك لوقع بمجرد النية ومجرد النية لا يقع بها
~~طلاق، وقال أصحاب الشافعي تقع ثلاث في أحد الوجهين لأنه يحتمل واحدة معها
~~اثنتان وهذا لا يصح فإن قوله معها اثنتان لا يؤديه معنى الواحدة ولا يحتمله
~~فنيته فيه نية مجردة فلا يعمل كما لو نوى الطلاق من غير لفظه، وفيه
~~لأصحابنا أنه يقع ثلاث والأول أصح * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق هكذا
~~وأشار بأصابعه الثلاث طلقت ثلاثا) لأن قوله هكذا صريح بالتشبيه بالأصابع في
~~العدد وذلك يصلح بيانا كما قال النبي صلى الله عليه وسلم " الشهر هكذا
~~وهكذا " وأشار بيده مرة ثلاثين ومرة تسعا وعشرين فإن قال أردت تعدد
~~المعتوقين قبل منه لأنه
PageV08P326
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق هكذا وأشار بأصابعه الثلاث طلقت ثلاثا] ms3727
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق واحدة ونوى ثلاثا لم يقع إلا واحدة]
# يحتمل ما يدعيه، فأما إن قال أنت طالق وأشار بأصابعه الثلاث ولم يقل هكذا
~~لم يقع إلا واحدة لأن اشارته لا تكفي (فصل) وإن قال لإحدى امرأتيه أنت طالق
~~واحدة بل هذه وأشار الى الأخرى ثلاثا طلقت الأولى واحدة والثانية ثلاثا
~~لأنه أوقعه بهما كذلك أشبه ما لو قال له على هذا الدرهم بل هذا فإنه يجب
~~الدرهمان ولا يصح اضرابه عن الأول * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق كل الطلاق
~~أو أكثر أو جميعه أو منتهاه أو طالق كألف أو بعدد الحصى أو القطر أو الرمل
~~أو الريح أو التراب طلقت ثلاثا وإن نوى واحدة)
# لأن هذا يقتضي عددا ولان للطلاق أقل وأكثر فأقله واحدة وأكثره ثلاث، وإن
~~قال كعدد الماء أو التراب وقع ثلاث، وقال أبو حنيفة يقع واحدة بائن لأن
~~الماء والتراب من أسماء الأجناس لا عدد له ولنا أن الماء تتعدد أنواعه
~~وقطراته والتراب تتعدد أنواعه وأجزاؤه فأشبه الحصى، وإن قال يا مائة طالق
~~أو أنت مائة طالق طلقت ثلاثا، وإن قال أنت طالق كمائة أو ألف فهي ثلاث قال
~~أحمد فيمن قال أنت طالق كألف تطليقة فهي ثلاث، وبه قال محمد بن الحسن وبعض
~~أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة وابو يوسف إن لم يكن له نية وقعت واحدة لأنه
~~لم يصرح بالعدد، وإنما شبهها بالألف وليس الموقع المشبه به ولنا ان قوله
~~كألف يشبه العدد خاصة لأنه لم يذكر إلا ذلك فوقع العدد كقوله أنت طالق
PageV08P327
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق كل الطلاق أو أكثره أو جميعه أو
~~منتهاه أو طالق كألف أو بعدد الحصا أو القطر أو الرمل أو الريح أو التراب
~~طلقت ثلاثا وإن نوى واحدة]
# كعدد الألف، وفي هذا انفصال عما قال، وإن قال أردت أنها كألف في صعوبتها
~~دين، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين * (مسألة) * (وإن قال أشد الطلاق
~~أو أغلظه أو أطوله أو أعرضه أو ms3728 ملء الدنيا ونوى الثلاث وقع الثلاث وإن لم
~~ينو شيئا أو نوى واحدة فهي واحدة) قال أحمد فيمن قال لامرأته أنت طالق ملء
~~البيت فإن أراد الغلظة عليها يعني يريد أن تبين منه فهي ثلاث فاعتبر نيته
~~فدل على أنه إذا لم ينو تقع واحدة وذلك لأن هذا الوصف لا يقتضي عددا وهذا
~~لا نعلم فيه خلافا فإذا وقعت الواحدة فهي رجعية وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه تكون بائنا لأنه وصف الطلاق بصفة زائدة فيقتضي الزيادة عليها
~~وذلك هو البينونة، ولنا أنه طلاق صادف مدخولا بها من غير استيفاء عدد ولا
~~عوض فكان رجعيا كقوله أنت طالق، وما ذكروه لا يصح لأن الطلاق حكم فإذا ثبت
~~ثبت في الدنيا كلها فلا يقتضي ذلك زيادة فإن قال أنت طالق مثل الجبل أو مثل
~~عظم الجبل ولا نية له وقعت طلقة رجعية وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة تقع
~~بائنا، وقال أصحابه إن قال مثل الجبل كانت رجعية وإن قال مثل عظم الجبل
~~كانت بائنا ووجه القولين ما تقدم
PageV08P328
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أشد الطلاق أو أغلظه أو أطوله أو أعرضه أو
~~ملء الدنيا ونوى الثلاث وقع الثلاث وإن لم ينو شيئا أو نوى واحدة فهي واحدة]
# ولنا أنه لا يملك إيقاع البينونة فإنها حكم وليس ذلك إليه وإنما تثبت
~~البينونة بأسباب معينة كالخلع والطلاق قبل الدخول فيملك مباشرة سببها فثبتت
~~وإن أراد إثباتها بدون ذلك لم تثبت، ويحتمل أن يكون ابتداء الطلاق عليه أو
~~عليها ليعجلها أو لحب أحدهما صاحبه ومشقة فراقه عليه فلم يقع أمر زيد
~~بالشك، فإن قال أقصى الطلاق أو أكثره فكذلك في قياس المذهب، ويحتمل أن يكون
~~أقصى الطلاق ثلاثا لأن أقصاه آخره وآخر الطلاق الثالثة ومن ضرورة كونها
~~ثالثة وقوع اثنتين، وإن قال أتم الطلاق وأكمله فواحدة إلا أنها تكون بنيته
~~* (مسألة) * (وإن قال أنت طالق من واحدة الى ثلاث وقع طلقتان) وبهذا قال
~~أبو حنيفة لأن ما بعد الغاية لا يدخل فيها كقوله ms3729 تعالى (ثم أتموا الصيام
~~إلى الليل) وإنما كانت بمعنى مع وذلك خلاف موضوعها، وقال زفر: تطلق واحدة
~~لأن ابتداء الغاية ليس منها كقوله بعتك من هذا الحائط الى هذا الحائط،
~~ويحتمل أن تطلق ثلاثا وهو قول أبي يوسف ومحمد لأنه نطق بها فلم يجز إلغاؤها
~~وكقوله بعتك هذا الثوب من أوله الى آخره ولنا على أن ابتداء الغاية يدخل
~~قوله خرجت من البصرة فإنه يدل على أنه كان فيها وأما انتهاء
PageV08P329
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق من واحدة الى ثلاث وقع طلقتان]
# الغاية فلا يدخل بمقتضى اللفظ ولو احتمل الدخول وعدمه لم يقع الطلاق
~~بالشك فإن قال أنت طالق ما بين واحدة وثلاث وقعت لأنها التي بينهما *
~~(مسألة) * (وإذا قال أنت طالق طلقة في اثنتين ونوى طلقة مع طلقتين وقعت
~~الثلاث) وإن نوى موجبه عند الحساب وهو يعرفه طلقت طلقتين وإن لم يعرفه
~~فكذلك عند ابن حامد وعند القاضي تطلق واحدة وإن لم ينو وقع بامرأة الحاسب
~~طلقتان وبغيرها طلقة ويحتمل أن تطلق إذا قال أنت طالق طلقة في طلقتين أو
~~واحدة في اثنتين ونوى به ثلاثا فهي ثلاث لأنه بغير نفي عن كقوله تعالى
~~(ادخلي في عبادي) فتقدير الكلام طلقة مع طلقتين فإن أقر بذلك على نفسه قبل
~~منه وإن قال أردت واحدة قبل أيضا وإن كان كان حاسبا وقال القاضي لا يقبل
~~إذا كان عارفا بالحساب ووقع
# طلقتان لأنه خلاف ما اقتضاه اللفظ ولنا أنه فسر كلامه بما يحتمله فإنه لا
~~يبعد أن يريد بكلامه ما يريده العامي وإن لم يكن له نية وكان عارفا بالحساب
~~وقع طلقتان وقال الشافعي إن أطلق لم يقع إلا واحدة لأن لفظ الإيقاع إنما هو
~~الواحدة وما زاد عليها لم يحصل فيه لفظ الإيقاع وإنما يقع الزائد بالقصد
~~فإذا خلا عن القصد لم يقع إلا ما أوقعه وقال بعض أصحابه كقولنا وقال أبو
~~حنيفة لا يقع إلا واحدة سواء قصد به الحساب أو لم يقصد به واحدة أو اثنتن
~~لأن الضرب ms3730 إنما يصح فيما له مساحة فأما ما لا مساحة له فلا حقيقة فيه
~~للحساب وإنما حصل
PageV08P330
### || CHECK [مسألة: وإذا قال: أنت طالق طلقة في اثنتين ونوى طلقة مع
~~طلقتين وقعت الثلاث]
# منه الإيقاع في واحدة فوقعت دون غيرها ولنا أن هذا اللفظ موضوع في
~~اصطلاحهم لاثنين فإذ لفظ به وأطلق وقع كما لو قال أنت طالق اثنتين وبهذا
~~يحصل الانفصال عما قاله الشافعي فإن اللفظ الموضوع لا يحتاج معه الى نية
~~فأما ما قاله أبو حنيفة فإنما ذلك في موضع الحساب بالأصل ثم صار مستعملا في
~~كل ماله عدد فصار حقيقة فيه فأما الجاهل بمقتضى ذلك الحساب إذا أطلق وقعت
~~طلقة واحدة لأن لفظ الإيقاع إنما هو لفظة واحدة وإنما صار مصروفا إلى اثنين
~~بوضع أهل الحساب واصطلاحهم فمن لا يعرف اصطلاحهم لا يلزمه مقتضاه كالعربي
~~ينطق بالطلاق بالعجمية وهو لا يعرف معناها فإن نوى موجبه عند الحساب وهو لا
~~يعرفه فقال ابن حامد لا يقع هو كالحاسب قياسا عليه لاشتراكهما في النية
~~وعند القاضي تطلق واحدة لأنه إذا لم يعرف موجبة لم يقصد إيقاعه فهو كالعجمي
~~ينطلق بالطلاق بالعربي لا يفهمه وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي إذا لم يكن
~~يعرف موجبه لأنه لا يصح منه قصد ما لا يعرفه ويحتمل أن تطلق ثلاثا بناء على
~~أن في معناها مع فالتقدير أنت طالق طلقة مع طلقتين قال شيخنا ولم يفرق
~~أصحابنا في ذلك بين أن يكون المتكلم بذلك ممن لهم عرف في هذا أولا والظاهر
~~إن كان المتكلم بذلك ممن عرفهم أن في ههنا بمعنى مع وقعت الثلاث لأن كلامه
~~يحمل على عرفهم والظاهر منه إرادته وهو المتبادر الى الفهم من كلامه PageV08P331
~~(فصل) إذا قال أنت طالق طلقة بل طلقتين وقع طلقتان نص عليه أحمد وقال
~~الشافعية يقع ثلاث
# في أحد الوجهين لأن قوله أنت طالق إيقاع فلا يجوز إيقاع الواحدة مرتين
~~فيدل على أنه اوقعها ثم أراد دفعها ووقع اثنتين آخرتين فوقع الثلاث ولنا أن
~~ما لفظ به قبل ms3731 الإضراب لفظ به بعده فلم يلزمه أكثر مما بعده كقوله له علي
~~درهم بل درهمان وقولهم لا يجوز إيقاع ما أوقعه قلنا يجوز أن تجبره بوقوعه
~~مع وقوع غيره فلا يقع الزائد بالشك (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه وإذا قال
~~أنت طالق نصف طلقة او نصفي طلقة أو نصف طلقتين طلقت طلقة وإذا قال أنت طالق
~~نصف طلقة أو جزءا منها وإن قل وقع طلقة كاملة في قول عامة أهل العلم إلا
~~داود قال لا تطلق بذلك قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~أنها تطلق بذلك منهم الشعبي والحارث العكلي والزهري وقتادة والشافعي وأصحاب
~~الرأي وأبو عبيد قال أبو عبيد وهو قول مالك وأهل الحجاز وأهل العراق وذلك
~~لأن ذكر ما لا يتبعض في الطلاق ذكر لجميعه كما لو قال نصفك طالق فإن قال
~~نصفي طلقة وقعت طلقة لأن نصفي الشئ كله وإن قال أنت طالق نصف طلقتين وقعت
~~واحدة لأن نصف الطلقتين طلقة وذكر أصحاب الشافعي وجها آخر أنه يقع طلقتان
~~لأن اللفظ يقتضي النصف من كل واحدة منهما ثم يكمل وما ذكرناه أولى لأن
~~التنصيف يتحقق به وفيه عمل باليقين والغاء الشك وإيقاع ما أوقعه من غير
~~زيادة فكان أولى PageV08P332
~~* (مسألة) * (وإن قال نصفي طلقتين وقعت طلقتان) لأن نصفي النئ جميعه فهو
~~كما لو قال أنت طالق طلقتين * (مسألة) * (وإن قال ثلاثة أنصاف طلقة طلقت
~~طلقتين) لأن ثلاثة الأنصاف طلقة ونصف وكمل النصف فصار طلقتين وهذا وجه
~~لأصحاب الشافعي ولهم وجه آخر أنها لا تطلق إلا واحدة لأنه جعل الأنصاف من
~~طلقة واحدة فسقط ما ليس منها ويقع طلقة لان إسقاط الطلاق الموقع من الأول
~~في المجلس لا سبيل إليه وانما الاضافة الى الطلقة الواحدة غير صحيحة فلغت
~~الإضافة وإن قال أنت طالق نصف ثلاث طلقات طلقت طلقتين لان نصفها طلقة ونصف
~~ثم يكمل النصف فيصير طلقتين * (مسألة) * (وإن قال ثلاثة أنصاف طلقتين طلقت
~~ثلاثا ويحتمل أن تطلق طلقتين)
# نص أحمد على ms3732 وقوع الثلاث في رواية مهنا وقال أبو عبد الله بن حامد تقع
~~طلقتان لان معناه ثلاثة أنصاف من طلقتين وذلك طلقة ونصف ثم يكمل فيصير وقيل
~~بل لأن النصف الثالث من طلقتين محال ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ولنا أن
~~نصف الطلقتين طلقة وقد أوقعت ثلاثا فيقع ثلاث كما لو قال أنت طالق ثلاث
~~طلقات وقولهم معناه ثلاثة أنصاف من طلقتين تأويل يخالف ظاهر اللفظ فانه على
~~ما ذكره يكون ثلاثة أنصاف
PageV08P333
### || CHECK [مسألة: وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقتين طلقت ثلاثا ويحتمل أن
~~تطلق طلقتين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقة طلقت طلقتين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: نصفي طلقتين وقعت طلقتان]
# طلقتين مخالفة لثلاثة أنصاف طلقة وقولهم إنه مخالف قلنا وقوع نصف
~~الطلقتين عليها ثلاث مرات ليس بمحال فوجب أن يقع * (مسألة) * (وإن قال نصف
~~طلقة ثلث طلقة سدس طلقة أو نصف وثلث وسدس طلقة طلقت طلقة) لأنه لم يعطف
~~بواو العطف فيدل على أن هذا الأجزاء من طلقة غير متغايرة وان الثاني ههنا
~~يكون بدلا من الاول والثالث من الثاني والبدل هو المبدل أو بعضه فلم تتبعض
~~المغايرة وعلى هذا التعليل لو قال أنت طالق طلقة نصف طلقة أو طلقة طلقة لم
~~تطلق إلا طلقة وكذلك إن قال نصفا وثلثا وسدسا لم يقع إلا طلقة لأن هذه
~~أجزاء للطلقة إلا أن يريد من كل طلقة جزءا فتطلق ثلاثا ولو قال أنت طالق
~~نصفا وثلثا وربعا طلقت طلقتين لأنه يزيد على الطلقة نصف سدس طلقة ثم يكمل
~~وإن أراد من كل طلقة جزءا طلقت ثلاثا وإن قال أنت طلقة وأنت نصف طلقة أو
~~أنت نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة أو أنت نصف طالق وقع بها طلقة بناء على
~~قولنا في قوله أنت الطلاق أنه صريح في الطلاق وههنا مثله * (مسألة) * (وإن
~~قال نصف طلقة وثلث طلقة طلقت ثلاثا) ذكره أصحابنا لأنه عطف جزءا من طلقة
~~على جزء من طلقة وظاهره أنها طلقات متغايرة ولأنه لو كانت الثانية هي
~~الأولى ms3733 لجاء بها بلام التعريف فقال ثلث الطلقة وسدس الطلقة فإن أهل العربية
~~قالوا إذا ذكر لفظ ثم أعيد منكرا فالثاني غير الأول وإن أعيد معرفا بالألف
~~واللام فالثاني هو الأول
PageV08P334
### || CHECK [مسألة: وإن قال: نصف طلقة وثلث طلقة طلقت ثلاثا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة أو نصف وثلث
~~وسدس طلقة طلقت طلقة]
# لاعادته معرفا وليس الثاني غير الأول لاعادته منكرا ولهذا قيل لن يغلب
~~عسر يسيرين وقيل لو
# أراد بالثانية الأولى لذكرها بالضمير لأنه أولى * (مسألة) * (وإذا قال
~~لأربع نسوة أوقعت بينكن طلقة أو اثنتين أو ثلاثا أو أربعا وقع بكل واحدة
~~طلقة) إذا قال أوقعت بينكن طلقة وقع بكل واحدة منهن طلقة كذلك قال الحسن
~~والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي لأن اللفظ اقتضى قسمها بينهن لكل واحدة
~~ربعها ثم يكمل وإن قال بينكن طلقة فكذلك نص عليه أحمد لأن معناه أوقعت
~~بينكن طلقة وإن قال أوقعت بينكن طلقتين فكذلك ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي وقال أبو بكر والقاضي يقع بكل واحدة طلقتان وعن أحمد ما يدل
~~عليه فإنه روي عنه في رجل قال أوقعت بينكن ثلاث تطليقات ما أري إلا قد بن
~~منه ووجه ذلك أنا إذا قسمنا كل طلقة بينهن حصل لكل واحدة جزء من طلقتين ثم
~~يكمل والأول أولى لأنه لو قال أنت طالق نصف طلقتين طلقت واحدة ويكمل نصيبها
~~من الطلاق في واحدة فيكون لكل واحدة نصف ثم يكمل طلقة واحدة وإنما يقسم
~~بالأجزاء مع الاختلاف كالدور ونحوها من المختلفات أما الجمل المتساوية من
~~جنس كالنقود فانما تقسم برؤوسها ويكمل نصيب كل واحد من واحد كأربعة لهم
~~درهمان صحيحان فإنه يجعل لكل واحد نصف من درهم واحد والطلقات لا خلاف فيها
~~ولأن فيما ذكرناه أخذا باليقين فكان أولى من إيقاع طلقة زائدة بالشك فاما
~~ان أراد قسمة كل طلقة بينهن فهو على
PageV08P335
### || CHECK [-مسألة: وإذا قال لأربع نسوة أوقعت بينكن طلقة أو اثنين أو
~~ثلاثا أو أربعا وقع ms3734 بكل واحدة طلقة]
# ما قال أبو بكر وإن قال أوقعت بينكن ثلاثا أو أربعا فعلى قولنا يقع بكل
~~واحدة طلقة وعلى قولهما يطلقن ثلاثا ثلاثا * (مسألة) * (وإن قال أوقعت
~~بينكن خمسا وقع بكل واحدة طلقتان) وبه قال الحسن وقتادة والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي لأن نصيب كل واحدة تطليقة وربع ثم يكمل وكذلك إن قال ستا أو
~~سبعا أو ثمانيا وإن قال أوقعت بينكن تسعا وقع بكل واحدة ثلاث على القولين
~~جميعا (فصل) فإن قال أوقعت بينكن طلقة وطلقة وطلقة وقع بكل واحدة منهن ثلاث
~~لأنه لما عطف وجب قسم كل طلقة على حدتها ويستوي في ذلك المدخول بها وغيرها
~~في قياس المذهب لأن الواو لا تقتضي ترتيبا وقيل يقع بها واحدة على الأولى
~~خاصة كما إذا قال أوقعت بينكن ثلاثا ذكره صاحب المجرد
# وإن قال أوقعت بينكن نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة فكذلك لأن هذا يقتضي
~~وقوع ثلاث على ما قدمنا وإن قال أوقعت بينكن طلقة فطلقة فطلقة أو طلقتها
~~طلقة ثم طلقة أو أوقعت بينكن طلقة وأوقعت بينكن طلقة طلقن ثلاثا إلا التي
~~لم يدخل بها فإنها لا تطلق إلا واحدة لأنها بانت بالأولى فلم يلحقها ما
~~بعدها (فصل) فإن قال لنسائه أنتن طالق ثلاثا أو طلقتكن ثلاثا طلقن ثلاثا نص
~~عليه أحمد لأن قوله طلقتكن يقتضي تطليق كل واحدة منهن وتعميمهن به ثم وصف
~~ما عمهن به من الطلاق بأنه ثلاث فصار
PageV08P336
### || CHECK [مسألة: وإن قال أوقعت بينكن خمسا وقع بكل واحدة طلقتان]
# لكل واحدة ثلاث بخلاف قوله أوقعت بينكن ثلاثا فإنه يقتضي قسمة الثلاث
~~عليهن لكل واحدة منهن جزءا منها وجزء الواحدة من الثلاث ثلاثة أرباع تطليقة
~~(فصل) إذا قال نصفك أو جزء منك أو أصبعك أو دمك طالق طلقت، متى طلق جزءا من
~~المرأة من أجزائها النابتة طلقت كلها سواء كان شائعا كنصفها أو سدسها أو
~~جزءا من ألف جزء منها أو جزءا معينا كيدها أو رأسها أو أصبعها، وهذا قول
~~الحسن ومذهب الشافعي ms3735 وأبي ثور وابن القاسم من أصحاب مالك وقال أصحاب الرأي
~~ان أضافة إلى جزء شائع أو واحد من أعضاء خمسة: الرأس والوجه والرقبة والظهر
~~والفرج طلقت وإن أضافة إلى جزء معين غير هذه الخمسة لم تطلق لأنه جزء تبقى
~~الجملة بدونه أو جزء لا يعبر به عن الجملة فلم تطلق المرأة لاضافة الطلاق
~~إليه كالسن والظفر ولنا أنه أضاف الطلاق إلى جزء ثابت استباحه بعقد النكاح
~~فأشبه الجزء الشائع والأعضاء الخمسة ولأنها جملة لا تتبعض في الحل والحرمة
~~وجد فيها ما يقتضي التحريم والإباحة فغلب فيها حكم التحريم كما لو اشترك
~~مسلم ومجوسي في قتل صيد، وفارق ما قاسوا عليه فإنه ليس يبقى فإن الشعر
~~والظفر يزولان ويخرج غيرهما ولا تنقض منها الطهارة PageV08P337
~~* (مسألة) * (وإن قال شعرك أو ظفرك أو سنك طالق لم تطلق) وبهذا قال أصحاب
~~الرأي ويحتمل أن تطلق ذكره صاحب المحرر وقال مالك والشافعي تطلق بذلك ونحوه
~~عن الحسن لأنه جزء يستباح بنكاحها فتطلق بطلاقه كالأصبع
# ولنا أنه جزء ينفصل عنها في حال السلامة، وفارق الاصبع فإنها لا تنفصل في
~~حال السلامة والسن تزول من الصغير ويخلق غيرها وتنقلع من الكبير بخلاف
~~الاصبع فلم تطلق بطلاقه كالحمل والريق ولأن الشعر لا روح فيه ولا ينقض
~~الوضوء مس فأشبه العرق واللبن * (مسألة) * (وإن أضافه إلى الريق والحمل
~~والدمع والعرق لم تطلق) لا نعلم فيه خلافا لأن هذه ليست من جسمها فإن الريق
~~والدمع والعرق فضلات والحمل وإن كان متصلا بها إلا أن مآله إلى الانفصال
~~فلذلك لم تطلق به وهو مودع فيها.
# قال الله تعالى (وهو الذي أنشأكم من نفس واحدة فمستقر ومستودع) في بطن
~~الام * (مسألة) * (وإن قال روحك طالق طلقت) لأن الحياة لا تبقى بدون روحها
~~كالدم، وقال أبو بكر لا يختلف قول أحمد في الطلاق والعتاق والظهار والحرام
~~أن هذه الأشياء لا تقع إذا ذكر أربعة أشياء: الشعر والسن والظفر والروح.
# جرد لقول عنه مهنأ بن يحيى والفضل بن زياد القطان فبذلك أقول ووجهه أن ms3736
~~الروح ليست عضوا ولا شيئا يستمتع به
PageV08P338
### || CHECK [مسألة: وإن قال: روحك طالق طلقت]
### || CHECK [مسألة: وإن أضافه إلى الريق والحمل والدمع والعرق لم تطلق]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: شعرك أو ظفرك أو سنك طالق لم تطلق]
# (فصل) فيما يخالف المدخول بها غيرها * (مسألة) * (إذا قال للمدخول بها
~~أنت طالق أنت طالق طلقت طلقتين إلا أن ينوي بالثانية التأكيد أو افهامها)
~~إذا قال لامرأته المدخول بها أنت طالق مرتين ونوى بالثانية إيقاع طلقة
~~ثانية وقعت بها طلقتان بلا خلاف وإن نوى بها افهامها أن الأولى قد وقعت بها
~~أو التأكيد لم تطلق إلا واحدة، وإن لم تكن له نية وقعت طلقتان، وبه قال أبو
~~حنيفة ومالك وهو الصحيح من قولي الشافعي وقال في الآخر تطلق واحدة لأن
~~التكرار يكون للتأكيد والإفهام ويحتمل الإيقاع فلا نوقع طلقة بالشك ولنا أن
~~هذا اللفظ للايقاع ويقتضي الوقوع بدليل ما لو يتقدمه مثله وإنما ينصرف عن
~~ذلك بنية التأكيد والإفهام فإذا لم يوجد ذلك وقع مقتضاه كما يجب العمل
~~بالعموم في العام إذا لم يوجد المخصص وبالاطلاق في المطلق إذا لم يوجد
~~المقيد، فأما غير المدخول بها فلا تطلق إلا واحدة سواء نوى الإيقاع
# أو غيره وسواء قال ذلك منفصلا أو متصلا وهذا قول عكرمة والنخعي وحماد بن
~~أبي سليمان والحكم والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وأبي عبيد وابن المنذر
~~وذكره الحاكم عن علي وزيد بن ثابت وابن مسعود وقال مالك والاوزاعي والليث
~~يقع بها طلقتان وإن قال ذلك ثلاثا طلقت ثلاثا إذا كان متصلا لأنه طلق ثلاثا
~~بكلام متصل أشبه قوله أنت طالق ثلاثا
PageV08P339
### || CHECK [مسألة: إذا قال للمدخول بها أنت طالق أنت طالق طلقت طلقتين
~~إلا أن ينوي بالثانية التأكيد أو افهامها]
# ولنا أنه طلاق مفرق في غير المدخول بها فلم يقع إلا الاولى كما لو فرق
~~كلامه ولأن غير المدخول بها تبين بطلقة لأنه لا عدة عليها فتصادفها الطلقة
~~الثانية بائنا فلا يقع الطلاق بها لأنها غير زوجة ولأنه قول من سمينا ms3737 من
~~الصحابة ولا نعلم لهم مخالفا في عصرهم فيكون إجماعا (فصل) فأما إن قال أنت
~~طالق ثم مضى زمن طويل ثم أعاد ذلك للمدخول بها طلقت ثانية ولم يقبل قوله
~~نويت التوكيد لأن التوكيد تابع للكلام فشرطه أن يكون متصلا به كسائر
~~التوابع من العطف والصفة والبدل.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق فطالق أو ثم طالق أو طالق بل طلقتين أو بل
~~طلقة أو طالق طلقة بعدها أو قبل طلقة طلقت طلقتين إن كانت مدخولا بها وإن
~~كانت غير مدخول بها بانت بالأولى ولم يلزمها ما بعدها وعنه فيما إذا قال
~~أنت طالق طلقة بل طلقة أو طالق بل طالق أنه لا يقع بالمدخول بها إلا طلقة
~~بناء على ما إذا قال له علي درهم بل درهم ذكره في المحرر) كل طلاق مرتب في
~~الوقوع يأتي بعضه بعد بعض لا يقع بغير المدخول بها منه أكثر من واحدة لما
~~ذكرنا ويقع بالمدخول بها ثلاث إذا أوقعها كقوله أنت طالق فطالق أو أنت طالق
~~ثم طالق وأنت طالق أو فطالق وأشباه ذلك لأن هذه حروف تقتضي الترتيب فتقع
~~بها الأولى فتبينا فتأتي الثانية فتصادفها بائنا غير زوجة فلا تقع بها
PageV08P340
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق فطالق أو ثم طالق أو طالق طلقة بل
~~طلقتين أو بل طلقة أو طالق طلقة بعدها طلقة أو قبل طلقة طلقت طلقتين إن
~~كانت مدخولا بها]
# فأما المدخول بها فتأتي الثانية فتصادفها محل النكاح فتقع وكذلك الثالثة
~~وكذلك لو قال أنت طالق بل طالق وطالق ذكره أبو الخطاب، وإن قال أنت طالق
~~طلقة قبل طلقة أو بعد طلقة أو بعدها طلقة أو
# طلقة فطلقة أو طلقة ثم طلقة وقع بغير المدخول بها طلقة وبالمدخول بها
~~اثنتان لما ذكرنا من أن هذا يقتضي طلقة بعد طلقة * (مسألة) * (وإن قال أنت
~~طالق طلقة قبلها طلقة فكذلك عند القاضي) وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم
~~لا يقع بغير المدخول بها شئ بناء على قولهم في السريجية وقال أبو ms3738 بكر وأبو
~~الخطاب يقع اثنتان وهو قول أبي حنيفة لأنه استكمال وقوع الطلقة الأخرى قبل
~~الطلقة الموقعة فوقعت معها لأنها لما تأخرت عن الزمن الذي قصد إيقاعها فيه
~~لكونه زمانا ماضيا وجب إيقاعها في أقرب الأزمنة وهو معها ولا يلزم تأخرها
~~إلى ما بعدها لأن قبله زمنا يمكن الوقوع فيه وهو زمن قريب فلا يؤخر إلى
~~البعيد ولنا أن هذا طلاق بعضه قبل بعض فلم يقع بغير المدخول بها جميعه كما
~~لو قال طلقة بعد طلقة أو قال أنت طالق طلقة غدا وطلقة اليوم ولو قال جاء
~~زيد بعد عمرو أو جاء زيد وقبله عمرو أو أعط زيدا بعد عمرو كان كلامه صحيحا
~~يفيد تأخر المتقدم لفظا عن المذكور بعده.
# وليس هذا طلاقا في زمن ماض وإنما يقع إيقاعه في المستقبل على الوجه الذي
~~رتبه، ولو قدر أن إحداهما موقعة في زمن ماض
PageV08P341
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق طلقة قبلها طلقة فكذلك عند القاضي]
# لامتنع وقوعها ووقعت الاخرى وهذا تعليل القاضي لكونه لا يقع إلا واحدة.
# قال شيخنا والأول من التعليلين أصح إن شاء الله تعالى * (مسألة) * (وإن
~~قال أنت طالق طلقة معها طلقة أو مع طلقة أو طالق وطالق طلقت طلقتين) إذا
~~قال أنت طلق طلقة معها طلقة وقع بها طلقتان سواء في ذلك المدخول بها أو
~~غيرها وإن قال معها اثنتان وقع بها ثلاث في قياس المذهب وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي وقال أبو يوسف تقع واحدة لأن الطلقة إذا وقعت مفردة لم يكن
~~أن يكون معها شئ ولنا أنه أوقع ثلاث طلقات بلفظ يقتضي وقوعهن معا فوقعن
~~كلهن كما لو قال أنت طالق ثلاثا ولا نسلم أن الطلقة تقع مفردة فإن الطلاق
~~لا يقع بمجرد اللفظ به إذ لو وقع بذلك لما صح تعليقه بشرط ولا صح وصفه
~~بالثلاث ولا بغيرها
# (فصل) إذا قال لغير مدخول بها أنت طالق وطالق وقعت طلقتان، وإن قال أنت
~~طالق وطالق وطالق طلقت ثلاثا وبه قال مالك والاوزاعي والليث وربيعة ms3739 وابن
~~أبي ليلى وحكي عن الشافعي في القديم ما يدل عليه، وقال الثوري والشافعي لا
~~يقع إلا واحدة لأنه أوقع الأولى قبل الثانية فلم يقع عليها شئ آخر كما لو
~~فرقها وذكره ابن أبي موسى في الإرشاد وجها في المذهب ولنا أن الواو تقتضي
~~الجمع ولا ترتيب فيها فيكون موقعا للثلاث جميعا فيقعن عليها كقوله أنت طالق
PageV08P342
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق طلقة معها طلقة أو مع طلقة أو طالق
~~وطالق طلقت طلقتين]
# ثلاثا أو طلقة معها طلقتان، ويفارق ما إذا فرقها فإنه لا يقع جميعا وكذلك
~~إذا عطف بعضها على بعض بحرف يقتضي الترتيب فإن الأولى تقع قبل الثانية
~~بمقتضى إيقاعه وههنا لا تقع الاولى حين نطقه بها حتى يتم كلامه بدليل أنه
~~لو ألحقه استثناءا أو شرطا لحق به ولم يقع الأول مطلقا ولو كان يقع حين
~~نطقه لم يلحقه شئ من ذلك، وإذا ثبت أنه يقف وقوعه على تمام الكلام فإنه يقع
~~عند تمام كلامه على الوجه الذي اقتضاه لفظه ولفظه يقتضي وقوع الطلقات
~~الثلاث مجتمعات، فإن قيل إنما أوقعنا أول الكلام على آخره مع الشرط
~~والاستثناء لأنه معبر له والعطف لا يعبر فلا يتوقف عليه، ويتبين أنه وقع
~~أول ما لفظ به وكذلك لو قال لها أنت طالق أنت طالق لم يقع إلا واحدة، قلنا
~~ما لم يتم الكلام فهو عرضة للتغيير اما بما يخصه بزمن أو يقيده بقيد كالشرط
~~وإما بما يمنع بعضه كالاستثناء، وإما بما يبين عدد الواقع كالصفة بالعدد
~~واشباه هذا فيجب أن يكون واقعا ولولا ذلك لما وقع بغير المدخول بها ثلاث
~~بحال لأنه لو قال لها أنت طالق ثلاثا فوقعت بها طلقة قبل قوله ثلاثا لم يكن
~~أن يقع شي آخر وأما إذا قال أنت طالق أنت طالق أنت طالق فهاتان جملتان لا
~~تتعلق إحداهما بالأخرى ولو تعقب إحداهما شرط أو استثناء أو صفة لم يتناول
~~الأخرى فلا وجه لوقوف إحداهما على الأخرى والمعطوف مع PageV08P343
~~المعطوف عليه شئ واحد لو ms3740 تعقبه شرط لعاد إلى الجميع ولأن المعطوف لا يستقل
~~بنفسه ولا يفيد بمفرده بخلاف قوله أنت طالق فانها جملة مفيدة لا تعلق لها
~~بالأخرى فلا يصح قياسها عليها (فصل) فإن قال أنت طلق طلقتين ونصفا فهي
~~عندنا كالتي قبلها تقع الثلاث وقال مخالفونا تقع طلقتان
# (فصل) وإذا قال أنت طالق طلقة بعدها طلقة ثم قال أردت أن أوقع بعدها طلقة
~~دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين.
# وإن قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة وقال أردت أني طلقتها قبل هذا في نكاح
~~آخر أو أن زوجا قبلي طلقها دين، وهل يقبل في الحكم؟ فيه ثلاثة أوجه (أحدها)
~~يقبل (والثاني) لا يقبل (والثالث) يقبل إن كان وجد، والصحيح أنه لا يقبل
~~إذا لم يكن وجد لأنه لا يحتمل ما قاله.
# (فصل) فإن قال أنت طالق طالق طالق وقال أردت التوكيد قبل منه لأن الكلام
~~تكرار للتأكيد كقوله عليه السلام " فنكاحها باطل باطل باطل " وإن قصد
~~الايقاع وتكرار اللفظان طلقت ثلاثا.
# وإن لم ينو شيئا لم يقع إلا واحدة لأنه لم يأت بينهما بحرف يقتضي
~~المغايرة فلا تكن متغايرات، وإن قال أنت طالق وطالق وطالق وقال أردت
~~بالثانية التأكيد لم يقبل لأنه غاير بينهما وبين الأولى بحرف يقتضي العطف
~~والمغايرة وهذا يمنع.
# وأما الثالثة فهي كالثانية في لفظها فإن قال أردت بها التوكيد دين وهل
~~يقبل في الحكم؟ على روايتين PageV08P344
~~(إحداهما) يقبل وهو مذهب الشافعي لأنه كرر لفظ الطلاق مثل الاول فقبل
~~تفسيره بالتأكيد كما لو قال أنت طالق أنت طالق والثانية لا يقبل لأن حرف
~~العطف للمغايرة فلا يقبل منه ما يخالف ذلك كما لا يقبل في الثانية ولو قال
~~أنت طالق فطالق فطالق أو أنت طالق ثم طالق ثم طالق فالحكم فيها كالتي عطفها
~~بالواو فإن غاير بين الحروف فقال أنت طالق وطالق ثم طالق ثم طالق وطالق أو
~~طالق وطالق فطالق ونحو ذلك فلم يقبل في شئ منها إرادة التوكيد لأن كل كلمة
~~مغايرة ما قبلها مخالفة لها ms3741 في لفظها والتوكيد إنما يكون بتكرير الأول
~~بصورته (فصل) فإن قال أنت مطلقة أنت مسرحة أنت مفارقة وقال اردث التوكيد
~~بالثانية والثالثة قبل لانه لم يغاير بينهما بالحروف الموضوعة للمغايرة بين
~~الألفاظ بل أعاد اللفظة بمعناها ومثل هذا يعاد توكيدا وإن قال أنت طلقة
~~ومسرحة ومفارقة وقال أردت التوكيد أحتمل أن يقبل منه لأن اللفظ المختلف
~~يعطف بعضه على بعض توكيدا * فالفي قولها كذبا ومينا * ويحتمل أن لا يقبل
~~لأن الواو تقتضي المغايرة فأشبه
# ما لو كان بلفظ واحدا * (مسألة) * (والمعلق كالمنجز في حكم المدخول بها
~~وغيرها) فلو قال إن دخلت الدار فانت طالق وطالق فدخلت الدار طلقت ثلاثا وبه
~~قال أبو يوسف
PageV08P345
### || CHECK [مسألة: والمعلق كالمنجز في حكم المدخول بها وغيرها]
# ومحمد وأصحاب الشافعي في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة تقع واحدة لأن
~~الطلاق المطلق إذا وجدت الصفة يكون كأنه أوقعه في الحال على تلك الصفة ولو
~~أوقعه كذلك لم يقع إلا واحدة ولنا أنه وجد شرط وقوع ثلاث طلقات غير مرتبات
~~فوقع الثلاث كما لو قال إن دخلت الدرا فانت طالق وكرر ذلك ثلاثا فدخلت
~~فانها تطلق ثلاثا في قول الجميع * (مسألة) * (وإن قال إن دخلت الدار فأنت
~~طالق طلقة معها طلقة فدخلت طلقت طلقتين وذكر مثل هذا بعض أصحاب الشافعي ولم
~~يحك عنهم فيه خلافا وكذلك إذا قال طلقة مع طلقة فدخلت * (مسألة) * (وإن قال
~~لغير مدخول بها أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن دخلت الدار وإن دخلت الدار
~~فأنت طالق فطالق فطالق فدخلت طلقت واحدة فبانت بها ولم تطلق غيرها) وبهذا
~~قال الشافعي وذهب القاضي إلى أنها تطلق في الحال واحدة تبين بها وهو قول
~~أبي حنيفة في الصورة الأولى لأن ثم تقطع الأولى عما بعدها للمهلة فتكون
~~الأولى واقعة والثانية معلقة بالشرط وقال أبو يوسف ومحمد لا يقع حتى تدخل
~~الدار فيقع بها ثلاث لأن دخول الدار شرط للثلاث فوقعت كما لو قال إن دخلت
~~الدار فانت طالق وطالق وطالق ولنا أن ثم للعطف ms3742 وفيها ترتيب فتعلقت
~~التطليقات كلها بالدخول لأن العطف لا يمنع تعلق الشرط
PageV08P346
### || CHECK [مسألة: وإن قال لغير مدخول بها: أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن
~~دخلت الدار وإن دخلت الدار فانت طالق فطالق فطلق فدخلت طلقت واحدة فبانت
~~بها ولم تطلق غيرها]
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن دخلت الدار فأنت طالق طلقة معها طلقة
~~فدخلت طلقت طلقتين]
# بالمعطوف عليه ويجب الترتيب فيها كما يجب لو لم يعلقه بالشرط وفي هذا
~~انفصال عما ذكروه ولأن الأولى تلي الشرط فلم يجز وقوعها بدونه كما لو لم
~~يعطف عليها ولأنه جعل الأولى جزءا للشرط وعقبه إياها بفاء التعقيب الموضوعة
~~للجزاء فلم يجز تقديمها عليه كسائر نظائره ولأنه لو قال إن دخل زيد داري
~~فاعطه درهما ثم درهما لم يجز أن يعطيه قبل دخوله فكذا ههنا وما ذكروه تحكم
~~ليس له شاهد
# في اللغة ولا أصل في الشرع فأما إن قال لمدخول بها إن دخلت الدار فانت
~~طالق ثم طالق ثم طالق لم يقع بها شئ حتى تدخل الدار فيقع بها الثلاث وبهذا
~~قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وذهب القاضي إلى وقوع طلقتين في الحال وتبقى
~~الثالثة معلقة بالدخول وهو ظاهر الفساد فإنه يجعل الشرط المتقدم للمعطوف
~~دون المعطوف عليه ويعلق به ما بعد عنه دون ما يليه ويجعل جزاءه ما لم يوجد
~~فيه الفاء التي يجازى بها دون ما وجدت يه تحكما لا يعرف عليه دليل ولا نعلم
~~له نظيرا وإن قال لها إن دخلت الدار فانت طالق فطالق فطالق فدخلت طلقت
~~ثلاثا في قولهم جميعا * (مسألة) * (وإن قال إن دخلت الدار فانت طالق ان
~~دخلت فانت طالق فدخلت طلقت طلقتين بكل حال) وإن كرر ذلك ثلاثا طلقت ثلاثا
~~في قول الجميع لأن الصفة وجدت فاقتضى وقوع الطلاق والثلاث دفعة واحدة والله أعلم
PageV08P347
### || AUTO (باب الاستثناء في الطلاق) حكي أبي بكر أنه لا يصح الاستثناء
~~في الطلاق والمذهب على أنه يصح استثناء ما دون النصف ولا يصح فيما زاد عليه
~~وفي استثناء ms3743 النصف وجهان إذا اسثني في الطلاق بلسانه صح استثناؤه وهو قول
~~جملة أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~الرجل إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إلا واحدة انها تطلق طلقتين منهم
~~الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن أبي بكر ان الاستثناء لا يؤثر في عدد
~~الطلقات ويجوز في المطلقات فلو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وقع الثلاث
~~ولو قال نسائي طوالق إلا فلانة لم تطلق لأن الطلاق لا يمكن رفعه بعد إيقاعه
~~والاستثناء يرفعه لو صح وما ذكره من التحليل باطل بما يسلمه من الاستثناء
~~في المطلقات وليس الاستثناء رفعا لما وقع إذ لو كان كذلك لما صح في
~~المطلقات والاعتاق لا في الإقرار ولا في الاخبار وإنما هو مبين أن المسنثى
~~غير مراد في الكلام فهو يمنع أن يدخل فيه ما لولاه لدخل فقوله (فليث فيهم
~~ألف سنة إلا خمسين عاما) عبارة عن تسعمائة وخمسين عاما، وقوله (إنني براء
~~مما تعبدون إلا الذي فطرني) مقتضاه أنه لم يتبرأ من الله، فكذلك قوله أنت
~~طالق ثلاثا إلا واحدة عبارة
# عن اثنتين لا غير، وحرف الاستثناء المستولى عليه إلا ويشبه به أسماء
~~وأفعال وحروف فالأسماء غير PageV08P348
~~وسوى، والأفعال ليس وعدا، والحروف حاشا وخلا، فبأي كلمة استثنى بها صح
~~الاستثناء (فصل) ولا يصح استثناء الأكثر، نص عليه أحمد فلو قال أنت طالق
~~ثلاثا إلا اثنتين وقع ثلاث والأكثرون على أن ذلك جائز، إلا أن أهل العربية
~~إنا أجازوه في القليل من الكثير حكي ذلك عن جماعة من أئمة اللغة فإذا قال
~~أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وقع اثنتان ولو قال إلا اثنتين وقع ثلاث، وإن قال
~~طلقتين إلا طلقة ففيه وجهان [أحدهما] يقع طلقة (والثاني) طلقتان بناء على
~~صحة استثناء النصف هل يصح أولا؟ على وجهين * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق
~~ثلاثا إلا ثلاثا أو ثلاثا إلا اثنتين أو خمسا إلا ثلاثا أو ثلاثا إلا ربع
~~طلقة طلقت ثلاثا) إذا قال أنت ms3744 طالق ثلاثا إلا ثلاثا وقع ثلاث بغير خلاف لأن
~~الاستثناء لرفع المستثنى منه فلا يصح أن يرفع جميعه وإن قال ثلاثا إلا
~~اثنتين فعندنا يقع ثلاث بناء على أنه لا يصح استثناء الأكثر وسنذكر ذلك
~~والخلاف فيه ودليل كل واحد من القولين في كتاب الاقرار إن شاء الله تعالى
~~وإن قال أنت طالق خمسا إلا ثلاثا وقع ثلاث لأن الاستثناء إن عاد إلى الخمس
~~فقد استثنى الأكثر وإن عاد إلى الثلاث التي يملكها فقد رفع جميعها وكلامها
~~لا يصح، وإن قال خمسا إلا طلقة ففيه وجهان [أحدهما] يقع ثلاث لأن الكلام مع
~~الاستثناء كأنه نطق بما عدا المستثنى فكأنه قال أنت طالق
PageV08P349
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق اثنتين إلا واحدة فعلى وجهين
~~ذكرناهما، وذلك مبني على صحة إستثناء النصف]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا أو ثلاثا إلا
~~اثنتين أو خمسا إلا ثلاثا أو ثلاثا إلا ربع طلقة طلقت ثلاثا]
# أربعا (والثاني) يقع اثنتان، ذكره القاضي لأن الاستثناء يرجع إلى ما ملكه
~~من الطلقات وما زاد عليها يلغو وقد استثنى واحدة من الثلاث فيصح ويقع
~~طلقتان وإن قال ثلاث إلا ربع طلقة طلقت ثلاثا لأن الطلقة الناقصة تكمل
~~فتصير ثلاثا * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق اثنتين إلا واحدة فعلى وجهين
~~ذكرناهما، وذلك مبني على صحة استثناء النصف)
# وإن قال أنت طالق أربعا إلا اثنتين فعلى الوجهين يصح الاستثناء ويقع
~~طلقتان وعلى قول القاضي ينبغي أن لا يصح الاستثناء ويقع ثلاث لأن الاستثناء
~~يرجع إلى الثلاث فيكون استثناء الاكثر * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق ثلاثا
~~إلا اثنتين إلا واحدة، فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ على وجهين) .
# وجملة ذلك أن الاستثناء من الاستثناء لا يصح منه في الطلاق إلا هذه
~~المسألة فإنه يصح إذا أجزنا استثناء النصف فيقع به طلقتان فإن قيل فكيف
~~أجزتم أستثناء الثنتين من الثلاث وهي أكثرها؟ قلنا لأنه لم يسكت عليها بل
~~وصلها بأن استثنى منهها طلقة فصارنا عبارة عن واحدة وإن قلنا لا ms3745 يصح
~~استثناء النصف وقع الثلاث.
PageV08P350
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة لم يصح
~~ووع ثلاث]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة، فهل
~~تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ على وجهين]
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة لم يصح ووقع
~~ثلاث) لأنه إذا استثنى واحدة من ثلاث بقي اثنتان لا يصح استثناؤهما من
~~الثلاث الأولى فيقع الثلاث وذكر أبو الخطاب فيها وجها آخر أنه يصح لأن
~~الاستثناء الاول يغلو لكونه استثنى الجميع فيرجع قوله إلا واحدة إلى الثلاث
~~المثبتة فيقع منها طلقتان والأول أولى لأن الاستثناء من الاثبات نفي، ومن
~~النفي اثبات، فإذا استثنى من الثلاث المنفية طلقة كان مثبتا لها فلا يجوز
~~جعلها من الثلاث المثبتة لأنه يكون إثباتا من اثبات.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق وطالق إلا واحدة أو طلقتين وواحدة إلا
~~واحدة أو طلقتين ونصفا إلا واحدة طلقت ثلاثا ويحتمل أن يقع طلقتان) في هذه
~~المسائل الثلاث وجهان: (أحدهما) لا يصح الاستثناء لأن الاستثناء يرفع
~~الجملة الأخيرة بكمالها من غير زيادة عليها فيصير ذكره استثناءها لغوا وكل
~~استثناء أفضى تصحيحه إلى الغائه والغاء المستثنى منه بطل كاستثناء الجميع
~~ولأن الغاءه وحده أولى من إلغائه وإلغاء غيره ولأن الاستثناء يعود إلى
~~الجملة الأخيرة في أحد الوجهين فيكون استثناء للجميع
PageV08P351
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق وطالق إلا واحدة أو طلقتين وواحدة
~~إلا واحدة أو طلقتين ونصفا إلى واحدة طلقت ثلاثا ويحتمل أن يقع طلقتان]
# (والوجه الثاني) يصح الاستثناء ويقع طلقتان لأن العطف بالواو يجعل
~~الجملتين كالجملة الواحدة فيصير مستثنيا واحدة من ثلاث وكذلك لو قال له علي
~~مائة وعشرون إلا خمسين صح والأول مذهب أبي حنيفة والشافعي.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق واحدة، واثنتين إلا واحدة) فعلى الوجه
~~الثاني يصح الاستثناء، وعلى الوجه الأول يخرج في صحته وجهان بناء على
~~استثناء النصف فإن كان العطف بغير واو كقوله أنت طالق فطالق أو طالق ثم
~~طالق ثم طالق ms3746 إلا طلقة لم يصح الاستثناء لأن هذا حرف يقتضي الترتيب وكون
~~الطلقة الأخيرة مفردة عما قبلها فيعود الاستثناء إليها وحدها فلا يصح، وإن
~~قال أنت طالق اثنتين واثنتين الا اثنتين لم يصح لأنه إن عاد إلى الجملة
~~الأخيرة فهو رفع لجميعها وإن عاد إلى الثلاث التي يملكها فهو رفع لاكثرها
~~وكلاهما لا يصح، ويحتمل أن يصح بناء على أن العطف بالواو يجعل الجملتين
~~جملة واحدة وإن استثناء النصف يصح فكأنه قال أربعا إلا اثنتين فإن قال أنت
~~طالق اثنتين واثنتين الا واحدة احتمل أن يصح لأنه استثنى واحدة من ثلاث
~~واحتمل أن لا يصح لأنه عاد إلى الرابعة فقد بقي بعدها ثلاث، وإن عاد إلى
~~الواحدة الباقية من الاثنتين فهو استثناء الجميع.
# (فصل) وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقة وطلقة وطلقة ففيه وجهان (أحدهما)
~~يلغو الاستثناء
PageV08P352
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق واحدة، واثنتين إلا واحدة]
# ويقع ثلاث لأن العطف يوجب اشتراك المعطوف مع المعطوف عليه فيصير مستثنيا
~~ثلاثا من ثلاث وهذا وجه لأصحاب الشافعي، وقال أبو حنيفة والشافعي يصح
~~الاستثناء في طلقة لأن استثناء الأقل جائز وإنما لا يصح استثناء الثانية
~~والثالثة فيلغو وحده، وقال أبو يوسف ومحمد يصح استثناء الثنتين وتلغو
~~الثالثة بناء علي أصلهم في أن استثناء الأكثر جائز وهو الوجه الثاني لأصحاب
~~الشافعي، وإن قال أنت طالق طلقتين إلا طلقة وطلقة ففيه الوجهان، وإن قال
~~أنت طالق ثلاثا إلا طلقة ونصفا احتمل وجهين أيضا أحدهما يلغو الاستثناء لأن
~~النصف يكمل فيكون مستثنيا للأكثر فيلغو والثاني يصح في طلقة فيقع
# طلقتان لما ذكرنا في التي قبلها، وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وإلا
~~واحدة كان عاطفا لاستثناء على استثناء فيصح الأول ويلغو الثاني لأننا لو
~~صححناه لكان مستثنيا للأكثر فيقع به طلقتان، ويجئ على قول من أجاز استثناء
~~الأكثر أنه يصح فيها فيقع طلقة واحدة، وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة
~~إلا واحدة كان مستثنيا من الواحدة المستثناة واحدة فيحتمل أن يلغو
~~الاستثناء الثاني ms3747 ويصح الأول فيقع به طلقتان ويحتمل أن يقع به الثلاث لأن
~~الاستثناء الثاني معناه اثبات طلقة في حقها لكون الاستثناء من النفي اثباتا
~~فيقع ذلك في إيقاع طلاقه وإن لم يقبل في نفيه كما لو طلق طلقتين ونصفا وقع
~~به ثلاث
PageV08P353
### || AUTO * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق ثلاثا واستثنى بقلبه إلا واحدة
~~وقعت الثلاث وإن قال نسائي طوالق واستثنى واحدة بقلبه لم تطلق) وجملة ذلك
~~أن ما يتصل باللفظ من قرينة أو استثناء على ثلاثة أضرب (أحدها) ما لا يصح
~~نطقا ولا نية وذلك نوعان (أحدهما) ما يرفع حكم اللفظ كله مثل أن يقول أنت
~~طالق ثلاثا إلا ثلاثا وأنت طالق طلقة لا تلزمك ولا تقع عليك فهذا لا يصح
~~بلفظه ولا نيته لأنه يرفع حكم اللفظ كله فيصير الجميع لغوا فلا يصح هذا في
~~اللغة بالاتفاق وإذا كان كذلك سقط الاستثناء والصفة ووقع الطلاق (الضرب
~~الثاني) ما يقبل لفظا ولا يقبل نية لا في الحكم ولا فيما بينه وبين الله
~~تعالى وهو استثناء الأقل فهذا يصح لفظا لأنه من لسان العرب ولا يصح بالنية
~~مثل أن يقول أنت طالق ثلاثا واستثنى بقلبه إلا واحدة أو أكثر فهذا لا يصح
~~لأن العدد نص فيما يتناوله لا يحتمل غيره فلا يرتفع بالنية ما ثبت بنص
~~اللفظ فإن اللفظ أقوى من النية ولو نوى بالثلاث اثنتين كان مستعملا للفظ في
~~غير ما يصلح له فوقع مقتضى اللفظ ولغت نيته، وحكي عن بعض الشافعية أنه يقبل
~~فيما بينه وبين الله تعالى كما لو قال نسائي طوالق واستثنى بقلبه إلا
~~فلانة، والفرق بينهما أن نسائي اسم عام يجوز التعبير به عن بعض ما وضع له
~~وقد استعمل العموم بازء الخصوص كثيرا فإذا أراد به البعض صح وقوله ثلاثا
~~اسم عدد للثلاث لا يجوز PageV08P354
~~التعبير به عن عدد غيرها ولا يحتمل سواها بوجه فإذا أراد بذلك اثنتين فقد
~~أراد باللفظ ما لا يحتمله وإنما تعمل النية في صرف اللفظ المحتمل إلى أحد
~~محتملاته فأما ما ms3748 لا يحتمل فلا فإنه لو عملنا بها فيما لا يحتمل كان عملا
~~بمجرد النية ومجرد النية لا يعمل في نكاح ولا طلاق ولا بيع، ولو قال نسائي
~~الأربع طوالق أو قال لهن اربعتكن طوالق واستثنى بعضهن بالنية لم يقبل على
~~قياس ما ذكرناه ولا يدين فيه لأنه عنى باللفظ ما لا يحتمله (الضرب الثالث)
~~ما يصح نطقا وإذا نواه دين فيما بينه وبين الله تعالى وذلك مثل تخصيص العام
~~واستعمال اللفظ في مجازه مثل قوله نسائي طوالق يريد بعضهن أو ينوي بقوله
~~طالق أي من وثاق فهذا يقبل إذا كان لفظا واحدا لأنه وصل كلامه بما بين به
~~مراده وإن كان بنيته قبل منه فيما بينه وبين الله تعالى لأنه أراد تخصيص
~~اللفظ العام واستعماله في الخصوص وهذا سائغ في الكلام فلا يمنع من استعماله
~~والتكلم به ويكون اللفظ بنيته منصرفا إلى ما أراده دون ما لم يرده وهل يقبل
~~ذلك في الحكم؟ يخرج على روايتين (إحداهما) يقبل لأنه فسر كلامه بما لا
~~يحتمله فصح كما لو قال أنت طالق أنت طالق وأراد بالثانية إفهامها
~~(والثانية) لا يقبل لأنه خلاف الظاهر وهو مذهب الشافعي والأول أولى إن شاء
~~الله تعالى لأن PageV08P355
~~أكثر نصوص القرآن العامة أريد بها الخصوص، ومن شرط هذا ان تكون النية
~~مقارنة للفظ وهو أن يقول نسائي طوالق يقصد بهذا اللفظ بعضهن فأما إن كانت
~~متأخرة عن اللفظ مثل أن قال نسائي طوالق ثم بعد فراغه نوى بلفظه بعضهن لم
~~تنفعه النية ووقع الطلاق بجميعهن وكذلك لو طلق نساءه ونوى بعد طلاقهن أي من
~~وثاقي لزمه الطلاق لأنه مقتضى اللفظ والنية إلا أن خبره نية لا لفظ معها
~~فلا تعمل، ومن هذا الضرب تخصيص حال دون حال مثل أن يقول أنت طالق ثم يصله
~~بشرط أو صفة مثل قوله إن دخلت الدار أو بعد شهر أو قال إن دخلت الدار بعد
~~شهر فهذا يصح إذا كان نطقا بغير خلاف وإن نواه ولم يلفظ به دين، وهل يقبل ms3749
~~في الحكم؟ يخرج على روايتين قال أحمد في رواية إسحاق بن إبراهيم فيمن حلف
~~لا تدخل الدار وقال نويت شهرا يقبل منه
# أو قال إذا دخلت دار فلان فأنت طالق ونوى تلك الساعة وذلك اليوم قبلت
~~نيته والرواية الأخرى لا يقبل فإنه قال إذا قال لامرأته أنت طالق ونوى في
~~قلبه إلى سنة تطلق ليس بنظر إلى نيته وقال إذا قال أنت طالق وقال نويت إن
~~دخلت الدار لا يصدق، ويمكن الجمع بين هاتين الروايتين بأن يحمل قوله في عدم
~~القبول على الحكم فلا يكون بينهما اختلاف، والفرق بين هذه الصورة والتي
~~قبلها أن ارادة الخاص بالعام شائع كثير وإرادة الشرط من غير ذكره غير سائغ
~~فهو قريب من الاستثناء ويمكن أن يقال هذا كله من جملة التخصيص PageV08P356
~~(فصل) إذا قالت له امرأة من نسائه طلقني فقال نسائي طوالق ولا نية له طلقن
~~كلهن بغير خلاف لأن لفظه عام وإن قالت له طلق نساءك فقال نسائي طوالق فكذلك
~~وحكي عن مالك ان السائلة لا تطلق في هذه الصورة لان الخطاب يقصر على سببه
~~الخاص وسببه سؤال طلاق من سواها ولنا إن اللفظ عام فيها ولم يرد به غير
~~مقتضاه فوجب العمل بعمومه كالصورة الأولى والعمل بعموم اللفظ أولى من خصوص
~~السبب لأن ذلك الحكم هو للفظ فيجب اتباعه والعمل بمقتضاه في خصوصه وعمومه،
~~وكذلك لو كان أخص من السبب لوجب قصره على خصوصه واتباع صفة اللفظ دون صفة
~~السبب، فأما إن أخرج السائلة بنيته دين فيما بينه وبين الله تعالى في
~~الصورتين وقيل في الحكم وقيل في الصورة الثانية لأن خصوص السبب دليل على
~~نيته ولم يقبل في الصورة الأولى قاله ابن حامد لأن طلاقه جواب لسؤالها
~~الطلاق لنفسها فلا يصدق في صرفه عنها لأنه يخالف الظاهر من وجهين ولأنها
~~سبب الطلاق وسبب الحكم لا يجوز إخراجه من العموم بالتخصيص وقال القاضي
~~يحتمل أن لا تطلق لأن لفظه عام والعام يحتمل التخصيص PageV08P357
~~* (باب الطلاق في الماضي والمستقبل) * * (مسألة) * (إذا قال ms3750 لزوجته أنت
~~طالق أمس أو قبل أن أنكحك ينوي الايقاع وقع في الحال) لأنه يقر على نفسه
~~بما هو أغلظ
# * (مسألة) * (وإن لم ينو لم يقع في ظاهر كلامه) فروي عنه فيمن قال لزوجته
~~أنت طالق أمس وإنما تزوجها اليوم ليس بشئ وهذا قول أبي بكر وقال القاضي في
~~بعض كتبه يقع الطلاق وهو مذهب الشافعي لأنه وصف المطلقة بما لا تتصف به
~~فلغت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال لمن لا سنة لها ولا بدعة أنت طالق للسنة
~~أو قال أنت طالق طلقة لا تلزمك، ووجه الأول أن الطلاق رفع للاستباحة ولا
~~يمكن رفعها في الزمن الماضي فلم يقع كما لو قال أنت طالق قبل قدوم زيد
~~بيومين فقدم اليوم فإن أصحابنا لم يختلفوا في أن الطلاق لا يقع وهو قول
~~أصحاب الشافعي وهذا طلاق في زمن ماض ولأنه علق الطلاق بمستحيل فلغا كما لو
~~قال أنت طالق إن قلبت الحجر ذهبا، والحكم في قوله أنت طالق قبل أن تزوجك
~~كما إذا قال أنت طالق أمس * (مسألة) * (وحكي عن أبي بكر أنه يقع إذا قال
~~قبل أن أتزوجك ولا يقع إذا قال أنت طالق أمس) قال القاضي ورأيت بخط أبي بكر
~~في جزء مفرد أنه قال إذا قال أنت طالق قبل أن أتزوجك طلقت ولو قال أنت أمس
~~لم يقع لأن أمس لا يمكن وقوع الطلاق فيه وقبل تزوجها متصور
PageV08P358
### || CHECK [مسألة: وحكي عن أبي بكر أنه يقع إذا قال قبل أن أتزوجك ولا
~~يقع إذا قال أنت طالق أمس]
### || CHECK [مسألة: وإن لم ينو لم يقع في ظاهر كلامه]
### || CHECK [باب طلاق في الماضي والمستقبل]
# الوجود فإنه يمكن أن يتزوجها ثانيا وهذا الوقت قبله فوقع في الحال كما لو
~~قال انت طالق قبل قدوم زيد * (مسألة) * (وإذا قال أردت أن زوجا قبلي طلقها
~~أو طلقتها أنا في نكاح قبل هذا قبل منه إذا احتمل الصدق في ظاهر كلام أحمد)
~~إذا أراد الاخبار أنه كان طلقها هو أو زوج ms3751 قبله في ذلك الزمان الذي ذكره
~~وكان قد وجد ذلك قبل منه ذكره أبو الخطاب وقال القاضي يقبل على ظاهر كلام
~~أحمد لأنه فسره بما يحتمله وإن أراد اني كنت طلقتك أمس فكذبته لزمتها
~~الطلقة وعليها العدة من يومها لأنها اعترفت أن أمس لم يكن من عدتها *
~~(مسألة) * فإن مات أو جن أو خرس قبل العلم بمراده فهل تطلق؟ على وجهين)
~~بناء على اختلاف القولين في المطلق إن قلنا لا يقع به شئ لم يلزمه ههنا شئ
~~وإن قلنا بوقوعه ثم وقع ههنا * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق قبل قدوم زيد
~~بشهر فقدم قبل مضي شهر لم تطلق بغير خلاف من أصحابنا)
# وهو قول أكثر أصحاب الشافعي لأنه تعليق للطلاق على صفة كان وجودها ممكنا
~~فوجب اعتبارها وإن قدم زيد مع مضي الشهر لم تطلق لانه لابد من جزء يقع
~~الطلاق فيه * (مسألة) * (وإن قدم بعد شهر وجزء يقع الطلاق فيه تبينا وقوعه
~~فيه لأنه ايقاع للطلاق بعد عقده) وبهذا قال الشافعي وزفر وقال أبو حنيفة
~~وصاحباه يقع عند قدومه لأنه جعل الشهر شرطا لوقوع الطلاق فلا يسبق الطلاق شرطه
PageV08P359
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر فقدم قبل مضي
~~شهر لم تطلق بغير خلاف من أصحابنا]
### || CHECK [مسألة: فإن مات أو جن أو خرس قبل العلم بمراده فهل تطلق؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإذا قال: أردت ان زوجا قبلي طلقها أو طلقتها أنا في
~~نكاح قبل هذا قبل منه إذا احتمل الصدق في ظاهر كلام أحمد]
# ولنا أنه أوقع الطلاق في زمن على صفة فإذا حصلت الصفة وقع فيه كما لو قال
~~أنت طالق قبل شهر رمضان بشهر أو قبل موتك بشهر فإن أبا حنيفة خاصة يسلم ذلك
~~ولا نسلم أنه جعل الشهر شرطا وليس فهى حرف الشرط * (مسألة) * (وإن خالعها
~~بعد اليمين بيوم وكان الطلاق بائنا ثم قدم بعد الشهر بيومين صح الخلع وبطل
~~الطلاق) لأنه صادفها بائنا وإن قدم بعد شهر وساعة وقع الطلاق ms3752 دون الخلع
~~ولها الرجوع بالعوض إلا أن يكون الطلاق رجعيا لان الرجعية يصح خلعها (فصل)
~~فإن مات أحدهما بعد عقد الصفة بيومين ثم قدم زيد بعد شهر وساعة من حين عقد
~~الصفة لم يرث أحدهما الآخر لأنا تبينا أن الطلاق قد كان وقع قبل موت الميت
~~منهما فلم يرثه صاحبه إلا أن يكون الطلاق رجعيا فإنه لا يقطع التوارث ما
~~دامت في العدة فإن قدم بعد الموت بشهر وساعة تبينا أن الفرقة وقعت بالموت
~~ولم تقع بالطلاق، فإن قال أنت طالق قبل موتي بشهر فمات أحدهما قبل مضي شهر
~~لم يقع طلاق لأن الطلاق لا يقع في الماضي وإن مات بعد عقد اليمين بشهر
~~وساعة تبينا وقع الطلاق في تلك الساعة ولم يتوارثا إلا أن يكون الطلاق
~~رجعيا وتموت في عدتها * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق قبل موتي طلقت في
~~الحال) لأن ما قبل موته من حين عقد الصفة محل للطلاق فوقع لأوله، وإن قال
~~قبل موتك أو موت زيد فكذلك وإن قال أنت طالق قبيل موتي أو قبيل قدوم زيد لم
~~يقع في الحال وإنما يقع ذلك في الجزء الذي
PageV08P360
### || CHECK [مسألة: وإن خالعها بعد اليمين بيوم وكان الطلاق بائنا ثم قدم
~~بعد الشهر بيومين صح الخلع وبطل الطلاق]
### || CHECK [مسألة: وإن قدم بعد شهر وجزء يقع الطلاق فيه تبينا وقوعه فيه
~~لأنه ايقاع للطلاق بعد عقده]
# يليه الموت لأن ذلك تصغير يقتضي الجزء الصغير الذي يبقى وإن قال أنت طالق
~~قبل قدوم زيد أو قبل دخولك الدار فقال القاضي تطلق في الحال سواء قدم زيد
~~أو لم يقدم بدليل قول الله تعالى (يا أيها الذين أوتوا الكتاب آمنوا بما
~~نزلنا مصدقا لما معكم من قبل أن نطمس وجوها فنردها على أدبارها) ولم يوجد
~~الطمس في المأمورين ولو قال لغلامه اسقيني قبل أن أضربك فسقاه في الحال عد
~~ممتثلا وإن لم يضربه وإن قال أنت طالق قبل موت زيد وعمرو بشهر فقال القاضي
~~تتعلق الصفة بأولهما موتا لأن اعتباره ms3753 بالثاني يفضي إلى وقوعه بعد موت
~~الأول واعتباه بالأول لا يفضي إلى ذلك فكان أولى * (مسألة) * (وإن قال أنت
~~طالق بعد موتي أو مع موتي لم تطلق نص عليه أحمد) وكذلك إن قال بعد موتك أو
~~مع موتك وبه قال الشافعي ولا نعلم في مخالفا لأنها تبين بموت أحدهما فلا
~~يصادف الطلاق نكاحا يزيله * (مسألة) * (وإن تزوج أمة أبيه ثم قال إذا مات
~~أبي أو اشتريتك فأنت طالق فمات أبوه أو اشتراها لم يقع الطلاق) اختاره
~~القاضي لأنه بالموت والشراء يملكها فينفسخ نكاحها بالملك وهو زمن الطلاق
~~فلم يقع كما لو قال أنت طالق مع موتي ويحتمل أن تطلق اختاره أبو الخطاب لأن
~~الموت سبب ملكها وطلاقها
PageV08P361
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق بعد موتي أو مع موتي لم تطلق نص
~~عليه أحمد]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق قبل موتي طلقت في الحال]
# وفسخ النكاح يترتب على الملك فيوجد الطلاق في زمن الملك السابق على الفسخ
~~فيثبت حكمه وهذا أظهر إن شاء الله تعالى.
# (فصل) وإن قال الأب إذا مت فأنت حرة وقال الابن إذا مات أبي فأنت طالق
~~وكانت تخرج من من الثلث فكذلك لأن بعضها ينقل إلى الورثة فيملك الابن جزءا
~~منها فينفسخ به النكاح فيكون ذلك جميعها في فسخ النكاح ومنع وقوع الطلاق
~~فإن أجاز الورثة عتقها فذكر بعض أهل العلم أن هذا ينبني على الإجازة هل هي
~~تنفيذ أو عطية مبتدأة؟ فإن قلنا هي عطية مبتدأة فقد انفسخ النكاح قبلها فلم
~~يقع الطلاق وإن قلنا هي تنفيذ لما فعل السيد وقع الطلاق وكذلك إن أجاز
~~الزوج وحده عتق ابنه فإن كان على الأب دين يستغرق تركته لم يعتق.
# قال شيخنا والصحيح أن ذلك لا يمنع نقل التركة إلى الورثة
# فهو كما لو لم يكن عليه دين في فسخ النكاح فإن كان الدين لا يستغرق
~~التركة وكانت تخرج من الثلث بعد اداء الدين عتقت وطلقت وإن لم تخرج من
~~الثلث لم تعتق كلها فيكون حكمها في ms3754 فسخ النكاح ومنع الدين كما لو استغرق
~~الدين التركة وإن أسقط الغريم الدين بعد الموت لم يقع الطلاق لأن النكاح
~~انفسخ قبل اسقاطه.
# * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (وإن قال أنت طالق لاشربن الماء الذي
~~في الكون ولا ماء
PageV08P362
### || CHECK [مسألة: وإن تزوج أمة أبيه ثم قال: إذا مات أبي أو اشتريتك
~~فأنت طالق فمات أبوه أو اشتراها لم يقع الطلاق]
# فيه أو لأقتلن فلانا الميت أو لأصعدن السماء أو لأطيرن أو إن لم أصعد
~~السماء ونحوه طلقت في الحال وقال أبو الخطاب في موضع لا تنعقد يمينه) وجملة
~~ذلك أنه قد استعمل الطلاق والعتاق استعمال القسم وجعل جواب القسم جوابا له
~~فإذا قال أنت طالق لأقومن وقام لم تطلق امرأته فإن لم يقم في الوقت الذي
~~عينه حنث هذا قول أكثر أهل العلم منهم سعيد بن المسيب والحسن وعطاء والزهري
~~وسعيد بن جبير والشعبي والثوري وأصحاب الرأي وقال شريح يقع طلاقه وإن قام
~~لأنه طلق طلاقا غير معلق بشرط فوقع كما لو لم يقم ولنا أنه حلف برفيه فلم
~~يحنث كما لو حلف بالله تعالى وإن قال أنت طالق إن أخاك لعاقل وكان أخوها
~~عاقلا لم يحنث وإن لم يكن عاقلا حنث كما لو قال والله إن أخاك لعاقل وإن شك
~~في عقله لم يقع الطلاق لأن الأصل بقاء النكاح فلا يزول بالشك وإن قال أنت
~~طالق لا أكلت هذا الرغيف فأكله حنث وإلا فلا وإن قال أنت طالق ما أكلته لم
~~يحنث أن كان صادقا ويحنث ان كان كاذبا كما لو قال والله ما أكلته وإن قال
~~أنت طالق لولا أبوك لطلقتك وكان صادقا لم تطلق وإن كان كاذبا لم تطلق ولو
~~قال أن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال أنت طالق لأكرمتك طلقت في الحال ولو
~~قال أن حلفت بعتق عبدي فأنت طالق ثم قال عبدي حر لاقومن طلقت المرأة وإن
~~قال إن حلفت بعتق عبدي فأنت طالق لقد صمت أمس عتق العبد PageV08P363
~~رجعنا إلى مسائل ms3755 الكتاب وهو ما إذا علقه على مستحيل كقوله أنت طالق لاشربن
~~الماء الذي
# في الكوز ولا ماء فيه أو لأقتلن الميت وقع الطلاق في الحال كما لو قال
~~انت طالق أو لم أبع عبدي فمات العبد ولأنه علق الطلاق على نفي فعل مستحيل
~~وعدمه معلوم في الحال وفي الثاني وقوع الطلاق لما ذكرناه وكذلك قوله أنت
~~طالق لأصعدن السماء أو لأطيرن أو إن لم أصعد السماء أو أطيرن وذكر أبو
~~الخطاب عن القاضي أنه لا تنعقد يمينه والصحيح أنه يحنث فإن الحالف على فعل
~~الممتنع كاذب حانث قال الله تعالى (وأقسموا بالله جهد أيمانهم لا يبعث الله
~~من يموت) إلى قوله (وليعلم الذين كفروا أنهم كانوا كاذبين) ولأنه لو حلف
~~على فعل متصور فصار ممتنعا حنث بذلك فلأن يحنث بكونه ممتنعا حال يمينه أولى
~~* (مسألة) * (وإن قال أنت طالق إن شربت ماء الكوز ولا ماء فيه وإن صعدت
~~السماء أو إن شاء الميت أو البهيمة لم تطلق في أحد الوجهين وتطلق في الآخر)
~~إذا علق الطلاق على فعل مستحيل كالذي ذكرناه ونحوه كقوله ان جمعت بين
~~الضدين أو كان الواحد أكثر من اثنين وسواء كان مستحيلا عقلا أو عادة كقوله
~~ان طرت أو صعدت السماء أو قلبت الحجر ذهبا أو شربت ماء النهر كله أو حملت
~~الجبل ففيه وجهان: (أحدهما) يقع الطلاق في الحال لأنه أردف الطلاق بما يرفع
~~جملته ويمنع وقوعه في الحال وفي الثاني فلم يصح كاستثناء الكل وكما لو قال
~~أنت طالق طلقة لا تقع عليك (والثاني) لا يقع، وهو الصحيح، ولأنه علق الطلاق
~~بصفة لم توجد
PageV08P364
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق إن شربت ماء الكوز ولا ماء فيه وإن
~~صعدت السماء أو إن شاء الميت أو البهيمة لم تطلق في أحد الوجهين وتطلق في الأخر]
# ولأن ما يقصد تبعيده يعلق على المحال.
# قال الله تعالى في حق الكفار (لا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم
~~الخياط) .
# وقال الشاعر إذا شاب الغراب أتيت أهلي * وصار ms3756 القار كاللبن الحليب أي لا
~~يأتيهم أبدا، وقيل إن علقه على ما يستحيل عقلا وقع في الحال لأنه لا وجود
~~له فلم تتعلق به الصفة وبقي مجرد الطلاق فوقع، وإن علقه على المستحيل عادة
~~كالطيران وصعود السماء لم يقع لأن له وجودا أو قد وجد جنس ذلك في معجزات
~~الأنبياء وكرامات الأولياء فجاز تعلق الطلاق به ولم يقع قبل وجوده.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق اليوم إذا جاء غدا فعلى وجهين) وقال
~~القاضي لا تطلق، وقال أبو الخطاب يقع في الحال لأنه علقه بشرط محال، فلغا الشرط
# ووقع الطلاق كما لو قال لمن لا سنة لطلاقها ولا بدعة أنت طالق للسنة أو
~~للبدعة وقال في المجرد لا يقع لأن شرطه لم يتحقق لأن مقتضاه وقوع الطلاق
~~إذا جاء غد في اليوم ولا يأتي غد إلا بعد ذهاب اليوم وذهاب محل الطلاق وهو
~~قول أصحاب الشافعي.
# (فصل) في الطلاق في زمن مستقبل.
# * (مسألة) * (إذا قال أنت طالق غدا أو يوم السبت في رجب طلقت بأول ذلك)
PageV08P365
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق اليوم إذا جاء غدا فعلى وجهين]
# إذا قال أنت طالق في شهر عينه كشهر رجب وقع الطلاق في أول جزء من الليلة
~~الأولى منه، وذلك حين تغرب الشمس من آخر الشهر الذي قبله وهو شهر جمادي،
~~وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال أبو ثور يقع الطلاق في آخر رجب لأن ذلك يحتمل وقوعه في أوله وآخره
~~فلا يقع إلا بعد زوال الاحتمال ولنا أنه جعل الشهر ظرفا للطلاق فإذا وجد ما
~~يكون ظرفا له طلقت كما لو قال إذا دخلت الدار فانت طالق فإذا دخلت أول جزء
~~منها طلقت فأما إن قال إن لم أقضك حقك في شهر رمضان فامرأتي طالق لم تطلق
~~حتى يخرج رمضان قبل قضائه لأنه إذا قضاه في آخره لم توجد الصفة وفي
~~الموضعين لا يمنع من وطئ زوجته قبل الحنث.
# وقال مالك يمنع وكذلك كل يمين على فعل يفعله يمنع من الوطئ قبل فعله لأن ms3757
~~الظاهر أنه على حنث لان الحنث ترك الفعل وليس بفاعل ولنا أن طلاقه لم يقع
~~فلا يمنع من الوطئ لأجل اليمين كما لو حلف لا فعلت كذا ولو صح ما ذكره لوجب
~~إيقاع الطلاق، ولو قال أنت طالق غدا أو يوم السبب وقع الطلاق في أول جزء
~~منه لما ذكرنا * (مسألة) * (ولو قال أنت طالق اليوم أو في هذا الشهر فكذلك
~~لما ذكرنا وإن قال أردت في آخره أو أوسطه أو يوم كذا من الشهر أو في النهار
~~دون الليل قبل فيما بينه وبين الله تعالى، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين) (إحداهما) يقبل وهو الصحيح ولأن آخر الشهر منه فإرادته لا تخالف
~~ظاهر لفظه وكذلك
PageV08P366
### || CHECK [مسألة: إذا قال أنت طالق غدا أو يوم السبت في رجب طلقت بأول ذلك]
# وسطه إذا ليس أوله بأولى في ذلك من وسطه وآخره بل ربما كان آخره أولى
~~لأنه متيقن وما قبله مشكوك فيه
# (والثانية) لا يقبل لأنه لو أطلق لتناول أوله فأما إن قال أنت طالق في
~~أول رمضان أو غرة رمضان أو في رأس شهر رمضان أو استقبال شهر رمضان أو مجئ
~~شهر رمضان طلقت بأول جزء منه ولم يقبل قوله أردت أوسطه أو آخره ظاهرا أو
~~باطنا لأن لفظه لا يحتمله.
# وإن قال بانقضاء رمضان أو انسلاخه أو نفاده أو مضيه طلقت في آخر جزء منه.
# وإن قال أنت طالق أول نهار من شهر رمضان أو في أول يوم منه طلقت بطلوع
~~فجر أول يوم منه لأن ذلك أول النهار واليوم ولهذا لو نذر اعتكاف يوم أو
~~صيام يوم لزمه من طلوع الفجر وإن قال أنت طالق إذا كان رمضان أو إلى رمضان
~~أو إلى هلال رمضان أو في هلال رمضان طلقت ساعة يستهل إلا أن يكون من الساعة
~~إلى الهلال فتطلق في الحال.
# وإن قال أنت طالق في مجئ ثلاثة أيام طلقت في أول اليوم الثالث * (مسألة)
~~* (وإن قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غدا أو في ms3758 اليوم وفي غد وفي بعده فهل
~~تطلق ثلاثا أو واحدة؟ على وجهين) [أحدهما] تطلق واحدة لأنها إذا طلقت اليوم
~~فهي طالق في غد وفي بعده (والثاني) تطلق ثلاثا لأن ذكره لأوقات الطلاق يدل
~~على تعداده لعدم الفائدة ثم ذكر أوقاته بدون تعداد وقيل في الأولى واحدة
~~لما ذكرنا للوجه الأول وفي الثانية ثلاثا لأن ذكره في وتكرارها يدل على
~~تكرار الطلاق
PageV08P367
### || CHECK [مسألة: ولو قال: أنت طالق اليوم أو في هذا الشهر فكذلك لما
~~ذكرنا وإن قال أردت في آخره أو أوسطه أو يوم كذا من الشهر أو في النهار دون
~~الليل قبل فيما بينه وبين الله تعالى، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين]
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم طلقت في آخر جزء
~~منه إذا بقي من اليوم مالا يتسع لتطليقها فيه) وهذا اختيار أبي الخطاب وقول
~~أصحاب الشافعي، وحكى القاضي فيها وجهين هذا ووجها آخر أن الطلاق لا يقع
~~وحكي ذلك عن أبي بكر وابن سريج لأن محل الطلاق اليوم ولا يوجد شرط طلاقها
~~إلا بخروجه فلا يبقى من محل طلاقها ما يقع الطلاق فيه ولنا أن خروج اليوم
~~يفوت به طلاقها فوجب وقوعه قبله في آخر وقت الامكان كموت أحدهما في اليوم
~~وذلك لأن معنى يمينه إن فاتني طلاقك اليوم فأنت طالق فيه فإذا بقي من اليوم
~~ما لا يتسع لتطليقها فقد فاته طلاقها فيه فوقع حينئذ كما يقع طلاقه في
~~مسئلتنا في آخر حياة أولهما موتا وما ذكروه باطل
# بما لو مات أحدهما في اليوم فإن محل الطلاق يفوت بموته ومع ذلك فإن
~~الطلاق يقع قبيل موته كذا ههنا فإن قال لها أنت طالق اليوم إن لم أتزوج
~~عليك اليوم أو إن لم اشتر لك ثوبا اليوم ففيه الوجهان والصحيح منهما وقوع
~~الطلاق بها إذا بقي من اليوم مالا يتسع لفعل المحلوف عليه فيه، فإن قال لها
~~أنت طالق إن لم أطلقك اليوم طلقت بغير خلاف في آخر اليوم في أحد ms3759 الوجهين،
~~والوجه الآخر بعد خروج اليوم وإن قال أنت طالق اليوم إن لم أطلقك فهو كقوله
~~أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم لأنه جعل عدم طلاقها شرطا لطلاقها اليوم
~~والشرط يتقدم المشروط
PageV08P368
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم طلقت في
~~آخر جزء منه إذا بقي من اليوم ما لا يتسع لتطليقها فيه]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد أو في اليوم
~~وفي غد وفي بعده فهل تطلق ثلاثا أو واحدة؟ على وجهين]
# (فصل) فإن قال لعبده إن لم أبعك اليوم فامرأتي طالق اليوم ولم يبعه حتى
~~خرج اليوم ففيه الوجهان وإن أعتق العبد أو مات أو مات الحالف أو المرأة في
~~اليوم طلقت زوجته حينئذ لأنه قد فات بيعه وإن دبره أو كاتبه لم تطلق امرأته
~~لأن بيعه جائز ومن منع بيعهما قال يقع الطلاق بذلك كما لو مات وإن وهب
~~العبد لإنسان لم يقع الطلاق لأنه يمكن عوده إليه فيبيعه فلم يفك بيعه ولو
~~قال أن لم أبع عبدي فامرأتي طالق ولم يقيده باليوم فكاتب العبد لم يقع
~~الطلاق لأنه يمكن عجزه فلم يعلم فوات البيع فإن عتق بالكتابة أو غيرها وقع
~~الطلاق حينئذ لأنه قد فات بيعه * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق يوم يقدم زيد
~~فماتت غدوة وقدم بعد موتها فهل يقع بها لطلاق؟ على وجهين) .
# [أحدهما] يبين أن طلاقها وقع من أول اليوم لأنه لو قال أنت طالق يوم
~~الجمعة طلقت من أوله فكذا إذا قال أنت طالق يوم يقدم زيد ينبغي أن تطلق
~~بطلوع فجره (والثاني) لا يقع الطلاق لأن شرطه قدوم زيد ولم يوجد إلا بعد
~~موت المرأة فلم يقع بخلاف يوم الجمعة فإن شرط الطلاق مجئ يوم الجمعة وقد
~~وجد وههنا شرطان فلا تطلق بأحدهما والأول أولى ليس هذا شرطا إنما هو بيان
~~للوقت الذي يقع فيه الطلاق معرفا بفعل يقع فيه فيقع في أوله كقوله PageV08P369
~~أنت طالق اليوم الذي نصلي فيه الجمعة، وإن ms3760 قال أنت طالق في اليوم الذي يقدم
~~فيه زيد، وكذلك
# لو مات الرجل غدوة ثم قدم زيد أو مات لزوجان قبل قدوم زيد كان الحكم كما
~~لو ماتت المرأة ولو قال أنت طالق في شهر رمضان إن قدم زيد فقدم زيد فيه
~~ففيه وجهان [أحدهما] لا تطلق حتى يقدم زيد لأن قدومه شرط فلا يتقدمه
~~المشروط بدليل ما لو قال أنت طالق إن قدم زيد فإنها لا تطلق قبل قدومه
~~بالاتفاق وكما لو قال إذا قدم زيد (والثاني) أنه إن قدم زيد تبينا وقوع
~~الطلاق من أول الشهر وهو أصح قياسا على المسألة التي قبل هذه * (مسألة) *
~~(وإن قال أنت طالق في غد إذا قدم زيد فماتت قبل قدومه لم تطلق حتى يقدم لأن
~~إذا اسم زمن مستقبل فمعناه أنت طالق غدا وقت قدوم زيد فإن لم يقدم زيد في
~~غد لم تطلنى وإن قدم بعده لأنه قيد طلاقها بقدوم مقيد بصفة فلا تطلق حتى
~~توجد، وإن ماتت غدوة وقدم بعد موتها لم تطلق لأن الوقت الذي أوقع طلاقها
~~فيه لم يأت وهي محل للطلاق فلم تطلق كما لو ماتت قبل دخوله ذلك اليوم.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق اليوم غدا طلقت اليوم واحدة لأن من طلقت
~~اليوم فهي طالق غدا * (مسالة) * (فإن أراد طالق اليوم وطالق غدا فتطلق
~~طلقتين في اليومين فإن قال أردت أنها تطلق في أحد اليومين طلقت اليوم ولم
~~تطلق غدا لأنه جعل الزمان كله ظرفا لوقوع الطلاق فوقع في أوله
PageV08P370
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق يوم يقدم زيد فماتت غدوة وقدم بعد
~~موتها فهل يقع بها الطلاق؟ على وجهين]
# * (مسألة) * (وإن أراد نصف طلقة اليوم ونصفها غدا فتعلق اليوم واحدة وغدا
~~الاخرى لأن النصف يكمل فيصير طلقة تامة وإن قال أردت نصف طلقة اليوم
~~وباقيها غدا احتمل وجهين [أحدهما] لا تطلق إلا واحدة لأنه إذا قال نصفها
~~اليوم كملت كلها فلم يبق لها بقية تقع غدا ولم يقع شئ غيرها لأنه ما أوقعه،
~~وذكر ms3761 القاضي هذا لاحتمال أيضا في المسألة الأولى وهو مذهب الشافعي، ذكر
~~اصحابه فيها الوجهين، ويحتمل أن يقع اثنتان كالمسألة التي قبلها * (مسألة)
~~* (وإن قال أنت طالق إلى شهر طلقت عند انقضائه) إذا قال أنت طالق إلى شهر
~~كذا أو سنة كذا فهو كما لو قال في شهر كذا أو سنة كذا ولا يقع طلاق إلا في
~~أول ذلك الوقت، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة تطلق في الحال لأن قوله أنت
# طالق إيقاع في الحال وقوله إلى شهر كذا توقيت له وغاية وهو لا يقبل
~~التأقيت فوقع في الحال لأنه لا يقبل التأقيت.
# ولنا أن ذلك قد روي عن ابن عباس وأبي ذر ولأن هذا يحتمل أن يكون توقيتا
~~لايقاعه كقول الرجل أنا خارج إلى سنة أي بعد سنة وإذا احتمل الأمرين لم يقع
~~الطلاق بالشك وقد ترجح ما ذكرناه من وجهين.
PageV08P371
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق إلى شهر طلقت عند انقضائه]
### || CHECK [مسألة: وإن أراد نصف طلقة اليوم ونصفها غدا فتطلق اليوم
~~واحدة وغدا الاخرى لأن النصف يكمل فيصير طلقة تامة وإن قال أردت نصف طلقة
~~اليوم وباقيها غدا احتمل وجهين]
### || CHECK [مسالة: فإن أراد طالق اليوم وطالق غدا فتطلق طلقتين في
~~اليومين فإن قال: أردت أنها تطلق في أحد اليومين طلقت اليوم ولم تطلق غدا
~~لأنه جعل الزمان كله ظرفا لوقوع الطلاق فوقع في أوله]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق اليوم غدا طلقت اليوم واحدة لأن من
~~طلقت اليوم فهي طالق غد]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق في غد إذا قدم زيد فماتت قبل قدومه
~~لم تطلق]
# [أحدهما] أنه جعل للطلاق غاية ولا غاية لآخره وإنما الغاية لأوله
~~(والثاني) ان ما ذكرناه عمل باليقين وما ذكروه أخذ بالشك.
# (فصل) فإن نوى طلاقها في الحال إلى سنة كذا وقع في الحال، لأنه يقر على
~~نفسه بما هو أغلط ولفظه يحتمله.
# (فصل) وإن قال أنت طالق من اليوم إلى سنة طلقت في الحال لأن من لابتداء
~~الغاية ms3762 فيقتضي أن طلاقها من اليوم فإن قال أردت تكرير طلاقها من حين لفظت
~~به إلى سنة طلقت من ساعتها ثلاثا إذا كانت مدخولا بها.
# قال أحمد إذا قال لها أنت طالق من اليوم إلى سنة يريد التوكيد وكثرة
~~الطلاق فتلك طالق من ساعتها.
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق في آخر الشهر أو أول أخره طلقت في أول جزء
~~من آخر يوم منه لأنه آخره.
# وإن قال في آخر أوله طلقت في آخر أول يوم منه لأنه أوله) وقال أبو بكر
~~تطلق في المسئلتين بغروب شمس الخامس عشر منه لأن الشهر نصفان أول وآخر فآخر
~~أوله يلي أول آخره وهذا قول أبي العباس بن شريح وقال أكثرهم كقولنا وهو أصح
~~فإن ما عدا اليوم الأول لا يسمى أول الشهر ويصح نفيه عنه وكذلك لا يمسى
~~أوسط الشهر آخره ولا يفهم ذلك من اطلاقه لفظه فوجب أن لا يصرف كلام الحالف
~~إليه ولا يحمل عليه
PageV08P372
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت طالق في آخر الشهر أو أول أخره طلقت في
~~أول جزء من آخر يوم منه لأنه آخره. وإن قال: في آخر أوله طلقت في آخر أول
~~يوم منه لأنه أوله]
# * (مسألة) * (وإن قال إذا مضت سنة فأنت طالق طلقت إذا مضى اثنا عشر شهرا
~~بالاهلة ويكمل
# الشهر الذي حلف إلى تمام اثني عشر شهرا بالأهلة) لقوله تعالى (يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس) فإن حلف في أول شهر فإذا مضى اثنا عشر شهرا وقع
~~طلاقه وإن حلف في أثناء شهر عددت ما بقي منه ثم حسبت بعد بالأهلة فإذا مضت
~~أحد عشر شهرا بالأهلة نظرت ما بقي من الشهر الأول فكملت ثلاثين يوما لأن
~~الشهر اسم لما بين هلالين فإن تفرق كان ثلاثين يوما، وفيه وجه آخر انه
~~تعتبر الشهور كلها بالعدد نص عليه أحمد فيمن نذر صيام شهرين متتابعين
~~فاعترض الأيام قال يصوم ستين يوما، وإن ابتدأ من شهر فصام شهرين كانا
~~ثمانية وخمسين يوما أجزأه وذلك لأنه لما صام ms3763 نصف شهر وجب تكميله من الذي
~~يليه فكان ابتداء الثاني من نصفه أيضا فوجب أن يكمله بالعدد وهذا المعنى
~~موجود في السنة، ووجه الأول أنه أمكن استيفاء أحد عشر شهرا بالاهلة فوجب
~~الاعتبار بها كما لو كانت يمينه في أول شهر ولا يلزمه أن يتم الأول من
~~الثاني بل يتمه من آخر الشهور وإن قال أردت بقولي سنة إذا انسلخ ذو الحجة
~~قبل لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ * (مسألة) * (وإن قال إذا مضت السنة
~~فأنت طالق طلقت بانسلاخ ذي الحجة)
PageV08P373
### || CHECK [مسألة: وإن قال: إذا مضت سنة فأنت طالق طلقت إذا مضى اثنا
~~عشر شهرا بالاهلة ويكمل الشهر الذي حلف إلى تمام اثني عشر شهرا بالأهلة]
# لأنه لما عرفها بلام التعريف انصرفت إلى السنة المعروفة التي آخرها ذو
~~الحجة وإن قال أردت بالسنة اثني عشر شهرا قبل لأن السنة اثنا عشر شهرا
~~حقيقة * (مسألة) * (وإذا قال أنت طالق في كل سنة طلقة فهذه صفة صحيحة) لأنه
~~يملك إيقاعه في كل سنة فإذا جعل ذلك صفة جاز ويكون ابتداء المدة عقيب يمينه
~~لأن كل أجل ثبت بمطلق العقد ثبت عقيبه كقوله والله لاكلمك سنة فتقع الأولى
~~في الحال لأنه جعل السنة ظرفا للطلاق فيقع في أول جزء منها وتقع الثانية في
~~أول الثانية والثالثة إن دخلتها عليها وهي في نكاحه لكونها لم تنقض عدتها
~~أو راجعها في عدة الطلقة الأولى وعدة الثانية أو جدد نكاحها بعد أن بانت
~~فإن انقضت عدتها فبانت منه ودخلت السنة الثانية وهي بائن لم تطلق لكونها
~~غير زوجة له فإن تزوجها في أثنائها اقتضى قول أكثر أصحابنا وقوع الطلاق
~~عقيب تزوجه بها لأنه جزء من السنة الثانية التي
# جعلها ظرفا للطلاق ومحلا له وكان سبيله أن يقع في أولها فمنع منه كونها
~~غير محل للطلاق لعدم نكاحه حينئذ، فإذا عادت الزوجة وقع في أولها، وقال
~~القاضي تطلق بدخول السنة الثالثة، وعلى قول التميمي ومن وافقه ننحل الصفة
~~بوجودها في حال البينونة فلا تعود بحال، ms3764 وإن لم يتزوجها حتى دخلت السنة
~~الثالثة ثم نكحها طلقت عقيب زويجها ثم طلقت الثالثة بدخول السنة الرابعة
~~وعلى قول القاضي لا تطلق إلا بدخول السنة الرابعة ثم تطلق الثالثة بدخول
~~الخامسة، وعلى قول التميمي قد انحلت الصفة، واختلف
PageV08P374
### || CHECK [مسألة: وإذا قال: أنت طالق في كل سنة طلقة فهذه صفة صحيحة]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: إذا مضت السنة فأنت: طالق طلقت بانسلاخ ذي الحجة]
# في مبدأ السنة الثانية فظاهر ما ذكره القاضي أن أولها بعد انقضاء اثني
~~عشر شهرا من حين يمينه وكذلك قال أصحاب الشافعي، وقال أبو الخطاب ابتداء
~~السنة الثانية أول المحرم على ما ذكرناه لأنها السنة المعروفة فإذا علق ما
~~يتكرر على تكرر السنين انصرف إلى السنين المعروفة لقول الله تعالى (أولا
~~يرون أنهم يفتنون في كل عام) * (مسألة) * وإن قال أردت بالسنة اثني عشر
~~شهرا قبل لأنها سنة حقيقة، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين) (أصحهما)
~~أنه يقبل لما ذكرنا (والثانية) لا يقبل لأنه يخالف الظاهر وإن قال أردت أن
~~أبتدئ السنين من المحرم دين ولم يقبل في الحكم ذكره القاضي لأنه خلاف
~~الظاهر.
# قال شيخنا والأولى أنه يخرج على روايتين لأنه محتمل مخالف للظاهر *
~~(مسألة) * (وإذا قال أنت طالق يوم يقدم زيد فقدم ليلا لم تطلق إلا أن يريد
~~باليوم الوقت فتطلق وقت قدومه لأن الوقت يسمى يوما قال الله تعالى (ومن
~~يولهم يومئذ دبره) * (مسألة) * (وإن قدم ميتا أو مكرها لم تطلق) إذا كان
~~محمولا لم تطلق لأنه لم يقدم وإنما قدم به وهذا قول الشافعي ونقل عن أبي
~~بكر أنه يحنث
PageV08P375
### || CHECK [مسألة: وإذا قال: أنت طالق يوم يقدم زيد فقدم ليلا لم تطلق
~~إلا أن يريد باليوم الوقت فتطلق وقت قدومه لأن الوقت يسمى يوما قال الله
~~تعالى: "ومن يولهم يومئذ دبره"]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أردت بالسنة اثني عشر شهرا قبل لأنها سنة
~~حقيقة، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين]
# لأن الفعل ينسب إليه ولذلك يقال دخل الطعام ms3765 البلد إذا حمل إليه ولو قال
~~أنت طالق إذا دخل الطعام البلد طلقت إذا حمل إليه
# ولنا أن الفعل ليس منه والفعل لا ينسب إلى غير فاعله إلا مجازا والكلام
~~عند تحقيقه إذا أمكن فأما الطعام فلا يمكن وجود الفعل منه حقيقة فتعين حمل
~~الدخول فيه على مجازه، فأما إن قدم بنفسه لاكراه فعلى قول الخرقي لا يحنث
~~وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وقال أبو بكر يحنث وحكاه عن أحمد لأن
~~الفعل منه حقيقة وينسب إليه قال الله تعالى (وسيق الذين كفروا إلى جهنم
~~زمرا حتى إذا جاءوها) ويصح أمر المكره بالفعل قال الله تعالى (ادخلوا أبواب
~~جهنم) ولولا أن الفعل يتحقق منه لما صح أمره به، ووجه الأول أنه بالإكراه
~~زال اختياره فإذا وجدت الصفة منه كان كوجود الطلاق منه وهذا فيما إذا طلق
~~وإن كانت له نية حمل عليها كلامه ويقيد بها (فصل) فإن قدم مختارا حنث
~~الحالف سواء علم القادم باليمين أو جهلها قال أبو بكر الخلال يقع الطلاق
~~قولا واحدا وقال أبو عبد الله بن حامد إن كان القادم ممن لا يمنع القدوم
~~بيمينه كالسلطان والحاج والرجل الأجنبي حنث الحالف ولا يعتبر علمه ولا جهله
~~وإن كان ممن يمتنع باليمين من القدوم كقرابة لهما أو لأحدهما أو غلام
~~لأحدهما فجهل اليمين أو نسيها فالحكم فيه كما لو حلف على فعل نفسه ففعله
~~جاهلا أو ناسيا وفي ذلك روايتان كذلك ههنا وذلك أنه إذا لم يكن ممن تمنعه
~~اليمين كان تعليقا للطلاق
PageV08P376
### || CHECK [مسألة: وإن قدم ميتا أو مكرها لم تطلق]
# على صفة ولم يكن يمينا فأشبه ما لو علقه على طلوع الشمس وإن كان ممن
~~يمتنع كان يمينا فيعذر فيها بالنسيان والجهل وينبغي أن تعتبر على هذا القول
~~نية الحالف وقرائن أحواله الدالة على قصده فإن كان قصده بيمينه منع القادم
~~من القدوم كان يمينا وإن كان قصده جعله صفة في طلاقها مطلقة لم يكن يمينا
~~ويستوي فيه علم القادم وجهله ونسيانه وجنونه وإفاقته مثل أن ms3766 يقصد طلاقها
~~إذا حصل معها محرمها ولا يطلقها وحدها وتعتبر قرائن الأحوال فمتى علق
~~اليمين على قدوم غائب بعيد يعلم أنه لا يعلم اليمين ولا يمتنع بها أو فعل
~~صغير أو مجنون أو من لا يمتنع بها لم تكن يمينا وإن علق ذلك على فعل حاضر
~~يعلم بيمينه ويمتنع لأجلها من فعل ما علق الطلاق عليه كان يمينا ومتى اشكلت
~~الحال فينبغي أن يقع الطلاق لأن لفظه يقتضي وقوع الطلاق عند وجود هذه الصفة
~~على العموم وإنما ينصرف عن ذلك بدليل فمتى شككنا في الدليل المخصص وجب
~~العمل بمقتضى العموم
# (فصل) فإن قال إن تركت هذا الصبي يخرج فأنت طالق فانفلت الصبي بغير
~~اختيارها فخرج فإن كان نوى أن لا يخرج فقد حنث وإن نوى أن لا تدعه لم يحنث
~~نص أحمد على معنى هذا وذلك لأن اليمين إذا وقعت على فعلها فقد فعل الخروج
~~بغير اختيار منها فكانت كالمكره إذا لم يمكنها حفظه ومنعه وإن نوى فعله فقد
~~وجد وحنث وإن لم تعلم نيته انصرفت يمينه إلى فعلها لأنه الذي تناوله لفظه
~~فلا يحنث إلا إذا خرج بتفريطها في حفظه أو باختيارها PageV08P377
~~(فصل) وإن حلف لا تأخذ حقك مني فأكره على دفعه أو أخذ منه قهرا حنث لأن
~~المحلوف عليه فعل الأخذ وقد أخذه مختارا وإن أكره صاحب الحق على أخذه خرج
~~على الوجهين فيمن أكره على القدوم وإن وضعه الحالف في حجرة أو بين يديه أو
~~جنبه فلم يأخذه لم يحنث لأن الأخذ ما وجد وإن أخذه الحاكم أو السلطان من
~~الغريم فدفعه إلى المستحق فأخذه فقال القاضي لا يحنث وهو مذهب الشافعي لأنه
~~ما أخذه منه وإن قال لا تأخذ حقك علي حنث لأنه قد أخذ حقه الذي عليه
~~والمنصوص عن أحمد أنه يحنث في الصورتين قاله أبو بكر وهو الذي يقتضيه مذهبه
~~لأن الايمان عنده على الأسباب لا على الأسماء ولأنه لو وكل وكيلا فأخذه منه
~~كان آخذا لحقه منه عرفا ويمسى آخذا قال الله تعالى ms3767 (وأخذنا منهم ميثاقا
~~غليظا) وقال (ولقد أخذ الله ميثاق بني إسرائيل) وإن كان اليمين من صاحب
~~الحق فخلف لا أخذت حقي فالتفريع فيها كالتي قبلها فإن تركها الغريم في
~~أثناء متاع في خرج ثم دفع الخرج إلى الحالف فأخذه ولم يعلم أنها فيه لم
~~يحنث لأن هذا ليس معدودا أخذا ولا يبرأ بها الغريم منها، وإن كانت اليمين
~~لا أعطيك حقك فأحذه الحاكم منه كرها ودفعه إلى الغريم لم يحنث وإن أكرهه
~~على دفعه إليه خرج على الوجهين في المكره وان أعطاه باختياره حنث وإن وضعه
~~في حجره أو جيبه أو صندوقه وهو يعلم حنث لأنه أعطاه وإن دفعه إلى الحاكم
~~اختيارا ليدفعه إلى الغريم فدفعه أو أخذه من ماله باختياره فدفعه إلى
~~الغريم حنث وقال القاضي لا يحنث والمذهب أنه يحنث لأنه أوصله إليه مختارا PageV08P378
~~فأشبه ما لو دفعه إلى وكيله فأعطاه إياه ولأن الأيمان على الأسباب لا على
~~الأسماء على ما ذكرناه فيما مضى
# (فصل) وإن قال إن رأيت أباك فأنت طالق فرأته مينا أو نائما أو مغمى عليه
~~أو رأته من خلف زجاج أو جسم شفاف طلقت لأنها رأته وإن رأت خياله في ماء أو
~~مرآة أو ضوءه على حائط أو غيره لم تطلق لأنها لم تره وإن أكرهت على رؤيته
~~خرج على الوجهين (باب تعليق الطلاق بالشروط) يصح ذلك من الزوج ولا يصح من
~~الأجنبي فلو قال ان تزوجت فلانة أو إن تزوجت امرأة فهي طالق لم تطلق ان
~~تزوجها وعنه تطلق اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في هذه المسألة
~~فالمشهور عنه أنه لا يقع الطلاق وهو قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن ابن
~~عباس وسعيد بن المسيب وبه قال عطاء والحسن وعروة وجابر بن زيد وسوار القاضي
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر ورواه الترمذي عن علي رضي الله عنه وجابر بن
~~عبد الله وسعيد بن جبير وعلي بن الحسين وشريح وغير واحد من فقهاء التابعين
~~وروى عن أحمد رحمه الله ما يدل على ms3768 وقوع الطلاق وهو قول الثوري وأصحاب
~~الرأي لأنه يصح تعليقه على الاخطار فصح على
PageV08P379
### || CHECK [باب تعليق الطلاق بالشروط]
# حدوث الملك كالوصية والأول أصح إن شاء الله تعالى لما روى عمرو بن شعيب
~~عنه أبيه عن جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا نذر لابن آدم
~~فيما لا يملك ولا عتق فيما لا يملك ولا طلاق لابن آدم فيما لا يملك " قال
~~الترمذي هذا حديث حسن وهو أحسن ما روي في هذا الباب وعن عائشة أن رسول الله
~~صلى الله عيه وسلم قال " لا طلاق ولا عتاق فيما لا يملك ابن آدم وإن عينها
~~رواه الدارقطني وروى أبو بكر في الشافعي عن الخلال عن الرمادي عن عبد
~~الرزاق عن معمر عن جوبر عن الضحاك عن النزال بن سبرة عن علي بن أبي طالب عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا طلاق قبل نكاح " قال أحمد هذا عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وعدة من الصحابة ولأن من لا يقع طلاقه بالمباشرة لا
~~تنعقد له صفة كالمجنون ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف
~~في عصرهم فيكون إجماعا قال أبو بكر في كتاب الشافعي لا يختلف قول أبي عبد
~~الله أن الطلاق إذا وقع قبل النكاح لا يقع والرواية الأولى أصح لأنه تعليق
~~للطلاق قبل الملك فأشبه ما لو قال إن دخلت الدار فانت طالق ثم تزوج
~~الأجنبية ودخلت فإن الطلاق لا يقع بغير خلاف نعلمه كذلك هذا
# * (مسألة) * (وإن قال لأجنبية إن قمت فانت طالق فتزوجها ثم قامت لم تطلق)
~~رواية واحدة لا نعلم فيه خلافا لأنه لم يضفه إلى زمن يقع فيه الطلاق فأشبه
~~ما لو اسلم في معدوم ولم يذكر له أجلا يوجد السلم فيه
PageV08P380
### || CHECK [مسألة: وإن قال لأجنبية: إن قمت فانت طالق فتزوجها ثم قامت
~~لم تطلق]
# * (مسألة) * (وإن علق الزوج الطلاق بشرط لم تطلق قبل وجوده) لأنه إزالة
~~ملك بني على التغليب والسراية أشبه العتق * (مسألة) * (وإن قال ms3769 عجلت ما
~~علقته لم يتعجل) لانه تعلق بالشرط فلم يكن له تغييره فإن أراد تعجيل طلاق
~~سوى تلك الطلقة وقعت بها فإذا جاء الزمن الذي علق الطلاق به وهي زوجته وقع
~~بها الطلاق المعلق * (مسألة) * (وإن قال سبق لساني بالشرط ولم اراده وقع في
~~الحال) لأنه أقر على نفسه بما يوجب التغليظ من غير تتمة وهو يملك إيقاعه في
~~الحال (فصل) وإذا تخلل الشرط وحكمه غيرهما تخللا منتظما كقوله أنت طالق يا
~~زانية ان قمت لم يقطع التعليق وقال القاضي يحتمل ان يقطعه ويجعل كسكتة كما
~~لو قال بنيهما سبحان الله أو أستغفر الله ذكره صاحب المحرر * (مسألة) *
~~(فإن قال أنت طالق ثم قال أردت ان قمت دين) لأنه أعلم بنيته وما ادعاه
~~محتمل فأشبه ما لو قال أنت طالق ثم قال من وثاقي ولم يقبل في الحكم نص عليه
~~لأنه يدعي خلاف ما يقتضيه اطلاق اللفظ وقال شيخنا في كتاب الكافي يخرج على
~~روايتين
PageV08P381
### || CHECK [مسألة: فإن قال أنت طالق ثم قال أردت ان قمت دين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال سبق لساني بالشرط ولم أرده وقع في الحال]
### || CHECK [مسألة: وإن علق الزوج الطلاق بشرط لم تطلق قبل وجوده]
# (إحداهما) لا يقبل لما ذكرنا والثانية يقبل لأنه محتمل أشبه ما لو قال
~~أنت طالق ثم قال أردت من وثاقي وهذا مثله والله أعلم (فصل) وأدوات الشرط ست
~~إن وإذا ومتى ومن وأي وكلما * (مسألة) * (وليس فيها ما يقتضي التكرار الا كلما)
# لأن موضوعها للتكرار قال الله تعالى (كلما أوقدوا نارا للحرب أطفأها
~~الله) ولا نعلم في ذلك خلافا فأما متى ففيها وجهان (أحدهما) إنها تقتضي
~~التكرار ذكره أبو بكر لأنها تستعمل للتكرار بدليل قول الشاعر متى تأته تعشو
~~إلى ضوء تاره * تجد خير نار عندها خير موقد أي في كل وقت ولأنها تستعمل في
~~الشرط والجزاء ومتى وجد الشرط ترتب عليه جزاؤه (الثاني) لا تقتضيه قال
~~شيخنا وهو الصحيح لأنها اسم زمن بمعنى أي وقت وبمعنى إذا فلا تقتضي ms3770 ما لا
~~يقتضيانه وكونها تستعمل للتكرار في بعض أحيانها لا يمنع استعمالها في غيره
~~مثل إذا وأي وقت فانهما يستعملان في الأمرين قال الله تعالى (وإذا رأيت
~~الذين يخوضون في آياتنا فأعرض عنهم - وإذا جاءك الذين يؤمنون بآياتنا فقل
~~سلام عليكم - وإذا لم تأتهم بآية قالوا لولا اجتبيتها؟) وقال الشاعر قوم
~~إذا الشر أبدى ناجذيه لهم * طاروا إليه زرافات ووحدانا
PageV08P382
### || CHECK [مسألة: وليس فيها ما يقتضي التكرار الا كلما]
### || CHECK [مسألة: وإن قال عجلت ما علقته لم يتعجل]
# وكذلك أي وقت وزمان فانهما يستعملان للتكرار وسائر الحروف يجازى بها إلا
~~أنها لما كانت تستعمل للتكرار وغيره لا تحمل على التكرار إلا بدليل كذلك
~~حتى * (مسألة) * (وكلها على التراخي إذا تجردت عن لم فإذا اتصلت بها صارت
~~على الفور إلا إن وفي إذا وجهان) متى علق الطلاق بإيجاد فعل بواحد منها كان
~~على التراخي فإن قال إن قمت أو إذا قمت أو من قام منكن أو أي وقت قمت أو
~~متى قمت أو كلما قمت فأنت طالق فمتى قامت طلقت لوجود الشرط وإن مات أحدهما
~~قبل وجود الشرط سقط اليمين * (مسألة) * (وإن اتصلت بها أي بلم صارت على
~~الفور إلا ان فانها عليا لتراخي لأنها لا تقتضي وقتا إلا ضرورة أن الفعل لا
~~يقع إلا في وقت فهي مطلقة في الزمان كله) فإذا قال إن لم تدخلي الدار فأنت
~~طالق لم يقع الطلاق إلا عند تعذر إبقاعه بالموت أو ما يقوم مقامه * (مسألة)
~~* (وفي إذا وجهان) (أحدهما) هي على التراخي وهو قول أبي حنيفة ونصره القاضي
~~لأنها تستعمل شرطا بمعنى ان.
# قال الشاعر:
# * وإذا تصبك خصاصة فتحملي * فجزم بها كما يجزم بإن ولأنها تستعمل بمعنى
~~متى وان وإذا احتمات الأمرين فاليقين بقاء النكاح فلا يزول بالاحتمال
~~(والآخر) أنها على الفور وهو قول أبي يوسف ومحمد وهو المنصوص عن الشافعي
~~لأنها اسم لزمن
PageV08P383
### || CHECK [مسألة: وفي إذا وجهان]
### || CHECK [مسألة: وإن اتصلت بها أي بلم صارت على الفور إلا إن فإنها
~~على ms3771 التراخي لأنها لا تقتضي وقتا إلا ضرورة أن الفعل لا يقع إلا في وقت فهي
~~مطلقة في الزمان كله]
### || CHECK [مسألة: وكلها على التراخي إذا تجردت عن لم فإذا اتصلت بها
~~صارت على الفور إلا إن وفي إذا وجهان]
# مستقبل فتكون كمتى وأما المجازاة بها فلا تخرجها عن موضعها فان متي بجازي
~~بها ألا ترى إلى قول الشاعر متى تأته تعشو إلى ضوء ناره * تجد خير نار
~~عندها خير موقد ومن يجازى بها أيضا وكذلك أي وسائر الحروف ولم يخرجها ذلك
~~عن كونها للفور في النفي (فصل) وقولهم ان هذه الأدوات الأربع في النفي تكون
~~على الفور صحيح في كلما وأي ومتى فأنها تعم الزمان فإذا قال كلما لم أطلقك
~~أو أي وقت لم أطلقك أو متى لم أطلقك فأنت طالق ثم مضى زمن يملك طلاقها فيه
~~ولم يطلقها طلقت لوجوده الصفة فانها اسم لوقت الفعل فيقدر بهذا ولهذا يصح
~~السؤال به فتقول متى دخلت أو أي وقت دخلت أما من فليست من أسماء الزمان
~~انما تعم الأشخاص فلا يظهر لي انها تقتضي الفور لذلك فعلى هذا إذا قال من
~~لم أطلقها منكن فهي طالق لم تطلق واحدة منهن إلا أن يتعذر طلاقها كما قلنا
~~في أن..إذا قال إن لم أطلقك فأنت طالق فإن كل واحدة منهما ليست من أسماء
~~الزمان * (مسألة) * (وإن تكرر القيام لم يتكرر الطلاق إلا في كلما وفي متى
~~في أحد الوجهين وقد ذكرنا دليل الوجهين في مقتضى التكرار وعدمه) * (مسألة)
~~* (فإذا قال إذا أكلت رمانة فأنت طالق وكلما أكلت نصف رمانة فأنت طالق
~~فأكلت رمانة طلقت ثلاثا لوجود صفة النصف مرتين والجميع مرة فتطلق بكل نصف
~~طلقة وبالرمانة طلقة ولو PageV08P384
~~جعل مكان كلما (إن) لم تطلق إلا طلقتين بصفة النصف مرة وبالكمال مرة ولا
~~تطلق بالنصف الآخر لأنها لا تقتضي التكرار * (مسألة) * (ولو علق طلاقها على
~~صفات ثلاث فاجتمن في عين واحدة نحو أن يقول أن رأيت رجلا
# فأنت طالق وإن رأيت أسود فأنت طالق ms3772 وإن رأيت فقيها فأنت طالق فرأت رجلا
~~أسود فقيها طلقت ثلاثا) لوجود الصفات الثلاث فيه أشبه ما لو رأت ثلاثة فيهم
~~الثلاث صفات (فصل) وهذه الحروف الستة إذا تقدم جزاؤها عليها لم تحتج إلى
~~حروف الفاء في الجزاء كقوله أنت طالق إن دخلت الدار وإن تأخر جزاؤها احتاجت
~~في الجزاء إلى حرف الفاء إذا كان جملة من مبتدأ وخبر كقوله: إن دخلت الدار
~~فانت طالق، وإنما اختصت بالفاء لأنها للتعقيب فتربط بين الجزاء وشرطه وتدل
~~على تعقيبه به.
# * (مسألة) * (وإن قال إن لم أطلقك فأنت طالق لم تطلق إلا في آخر جزء من
~~حياة أحدهما إلا أن يكون له نية) لأن حرف إن موضوع للشرط لا يقتضي زمنا ولا
~~يدل عليه إلا من حيث إن الفعل المعلق به من ضرورته الزمان فلا يتقيد بزمن
~~معين فما علق عليه كان على التراخي سواء في ذلك الإثبات والنفي.
PageV08P385
### || CHECK [مسألة: ولو علق طلاقها على صفات ثلاث فاجتمعن في عين واحدة
~~نحو أن يقول أن رأيت رجلا فأنت طالق وإن رأيت أسود فأنت طالق، وإن رأيت
~~فقيها فأنت طالق فرأت رجلا أسود فقيها طلقت ثلاثا]
### || CHECK [مسألة: فإذا قال إذا أكلت رمانة فأنت طالق وكلما أكلت نصف
~~رمانة فأنت طالق فأكلت رمانة طلقت ثلاثا لوجود صفة النصف مرتين والجميع مرة]
# فعلى هذا إذا قال إن لم أطلقك فأنت طالق ولم ينو وقتا بعينه ولم يطلقها
~~كان على التراخي لا يحنث بتأخره لأن كل زمن يمكن أن يفعل فيه ما حلف عليه
~~فلم يفت الوقت، فإذا مات أحدهما علمنا حنثه حينئذ لأنه لا يمكن إيقاع
~~الطلاق بها بعد موت أحدهما فتبين أنه يقع إذا لم يبق من حياته ما يتسع
~~لتطليقها وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا،
~~ولو قال أن لم أطلق عمرة فحفصة طالق فأي الثلاثة مات أولا وقع الطلاق قبل
~~موته لأن تطليقه حفصة على وجه تنحل به يمينه إنما يكون في حياتهم جميعا،
~~وكذلك إن ms3773 قال إن لم أعتق عبدي أو إن لم أضربه فامرأتي طالق وقع بها الطلاق
~~في آخر جزء من حياة أولهم موتا، فأما إن عين وقتا بلفظه او نيته تعين
~~وتعلقت يمينه به قال أحمد إذا قال إن لم أضرب فلانا فأنت طالق ثلاثا فهو
~~على ما أراد من ذلك لأن الزمان المحلوف على ترك الفعل فيه تعين بينته
~~وإرادته فصار كالمصرح به في لفظه فإن مبنى الأيمان على النية لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " وإنما لأمرئ ما نوى " (فصل) ولا يمنع من وطئ زوجته
~~قبل فعل ما حلف عليه، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي،
# وقال سعيد بن المسيب والحسن والشعبي ومالك وأبو عبيد لا يطأ حتى يفعل لأن
~~الأصل عدم الفعل ووقوع الطلاق.
# وروى الأثرم عن أحمد مثل ذلك، وقال الانصاري وربيعة ومالك يضرب له أجل
~~المولي كما لو حلف أن لا يطأها
PageV08P386
### || CHECK [مسالة: وإن قال إن لم أطلقك فأنت طالق لم تطلق إلا في آخر
~~جزء من حياة أحدهما إلا أن يكون له نية]
# ولنا أنه نكاح صحيح لم يقع فيه طلاق ولا غيره من أسباب التحريم فحل له
~~الوطئ فيه كما لو قال إن طلقتك فأنت طالق، وقولهم الأصل عدم الفعل ووقوع
~~الطلاق قلنا هذا الأصل لم يقتض وقوع الطلاق فلم يقتض حكمه ولو وقع الطلاق
~~بعد وطئه لم يضر كما لو طلقها ناجزا وعلى أن الطلاق ههنا إنما يقع في زمن
~~يمكن الوطئ بعده بخلاف قوله إن وطئتك فأنت طالق.
# (فصل) إذا كان المعلق طلاقا بائنا فماتت لم يرثها لأن طلاقه أبانها منه
~~فلم يرثها كما لو طلقها ناجزا عند موتها فإن مات ورثته نص عليه أحمد في
~~رواية أبي طالب إذا قال الرجل لزوجته أنت طالق ثلاثا إن لم أتزوج عليك ومات
~~ولم يتزوج عليها ورثته، وإن ماتت لم يرثها وذلك لأنها تطلق في آخر حياته
~~فأشبه طلاقه لها في تلك الحال ونحو هذا قال عطاء ويحيى الأنصاري.
# ويتخرج لنا أنها لا ترثه أيضا ms3774 وهذا قول سعيد بن المسيب والحسن والشعبي
~~وأبي عبيد لأنه إنما طلقها في صحته وإنما تحقق شرط وقوعه في المرض فلم ترثه
~~كما لو علقه على فعلها ففعلته في مرضه، وقال أبو حنيفة إن حلف إن لم تأت
~~البصرة فأنت طالق فلم تفعل فإنهما لا يتوارثان، وإن قال إن لم آت البصرة
~~فأنت طالق فمات ورثته وإن ماتت لم يرثها فإنه في الأول علق الطلاق على
~~فعلها فإذا امتنعت منه فقد حققت شرط الطلاق فلم ترثه كما لو قال إن دخلت
~~الدار فانت طالق فدخلتها، وإذا علقه على فعل نفسه فامتنع كان الطلاق منه
~~فأشبه ما لو نجزه في الحال، ووجه الأول أنه طلاق في مرض موته فمنعه ميراثها
~~ولم يمنعها كما لو طلقها PageV08P387
~~ابتداء ولأن الزوج أخر الطلاق اختيارا منه حتى وقع ما علق عليه في مرضه
~~فصار كالمباشر له، فأما ما ذكره عن أبي حنيفة فحسن إذا كان الفعل مما لا
~~مشقة عليها فيه لأن تركها له كفعلها لما حلف عليها لتتركه، وإن كان مما فيه
~~مشقة فلا ينبغي أن يسقط ميراثها بتركه، كما لو حلف عليها بترك
# مالا بدلها من فعله.
# (فصل) إذا حلف ليفعلن شيئا ولم يعين له وقتا بلفظه ولا نيته فهو على
~~التراخي أيضا لأن لفظه مطلقا بالنسبة إلى الزمان كله فلا يتقيد بدون تقييده
~~ولذلك لما قال الله تعالى في الساعة (قل بلى وربي لتأتينكم) وقال (قل بلى
~~وربي لتبعثن ثم لتنبئون بما علمتم) وذلك على التراخي ولما قال الله (لتدخلن
~~المسجد الحرام إن شاء الله آمنين) كان ذلك على التراخي فإن الآية نزلت في
~~نوبة الحديبية في سنة ست وتأخر الفتح إلى سنة ثمان ولذلك روي عن عمر أنه
~~قال قلت للنبي صلاى لله عليه وسلم أو ليس كنت تحدثنا أنا سنأتي البيت
~~ونتطوف به؟ قال " بلى أفأخبرتك أنك آتيه العام؟ " قلت لا قال " فإنك آتيه
~~ومطوف به " وهذا لا خلاف فيه نعلمه.
# * (مسألة) * (وإن قال إذا لم أطلقك فأنت طالق ولم ms3775 يطلقها فهل تطلق في
~~الحال؟ على وجهين) بناء على قولنا هي على الفور أو على التراخي وقد ذكرنا
~~وجه القولين * (مسألة) * (وإن قال كلما لم أطلقك فأنت طالق فمضى زمن يمكن
~~فيه طلاقها ثلاثا ولم يطلقها PageV08P388
~~طلقت ثلاثا) لأن كلما تقتضي التكرار على ما بينا قال الله تعالى (كلما جاء
~~أمة رسولها كذبوه) فيقتضي زمن تكرار الطلاق بتكرار الصفة والصفة عدم طلاقه
~~لها، فإذا مضى زمن يمكن فيه أن يطلقها ولم يفعل فقد وجدت الصفة فتقع واحدة
~~وثانية وثالثة إن كانت مدخولا بها وإن لم تكن مدخولا بها بانت بالأولى ولم
~~يلزمها ما بعدها لأن البائن لا يقع عليها طلاق * (مسألة) * (ولو قال العامي
~~إن دخلت الدار فانت طالق بفتح الهمزة فهو شرط لأن العامي لا يريد بذلك إلا
~~الشرط ولا يعرف أن مقتضاها التعليل فلا يريده فلا يثبت له حكم ما لا يعرفه
~~ولا يريده كما لو نطق بكلمة الطلاق بلسان لا يعرفه، وإن كان نحويا وقع في
~~الحال لأن أن المفتوحة ليست للشرط إنما هي للتعليل فمعناه أنت طالق لانت
~~دخلت الدار أو لدخولك الدار، كقوله تعالى (يمنون عليك أن أسلموا - وتخر
~~الجبال هذا أن دعوا للرحمن ولدا - ويخرجون الرسول وإياكم أن تؤمنوا بالله
~~ربكم) قال القاضي هذا التفصيل قياس المذهب، وحكي عن الخلال أن حكم النحوي
~~حكم العامي في أنه لا يقع طلاقه بذلك إلا أن ينويه لأن الطلاق يحمل على
~~العرف في حقهما جميعا، وقال أبو بكر
# تطلق في الحال في حقهما جميعا عملا بمقتضى اللغة، واختلف أصحاب الشافعي
~~على ثلاثة أوجه (أحدها) يقع في الحال في حقهما جميعا كقول أبي بكر
~~(والثاني) يكون شرطا في حق العاص وتعليلا في حق النحوي على ما ذكره القاضي
~~(والثالث) يقع الطلاق إلا أن يكون من أهل الأعراب فيقول أردت بالشرط فيقبل
PageV08P389
### || CHECK [مسألة: ولو قال العامي: إن دخلت الدار فأنت طالق بفتح الهمزة
~~فهو شرط]
### || CHECK [مسألة: وإن قال كلما لم أطلقك فأنت طالق فمضى زمن يمكن فيه ms3776
~~طلاقها ثلاثا ولم يطلقها طلقت ثلاثا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال إذا لم أطلقك فأنت طالق ولم يطلقها فهل تطلق
~~في الحال؟ على وجهين]
# لأنه لا يجوز صرف الكلام عن مقتضاه إلا بقصده، فان أنت طالق إذا دخلت
~~الدار طلقت في الحال لأن إذ للماضي ويحتمل أن لا يقع لأن الطلاق لا يقع في
~~زمن ماض كقوله أنت طالق أمس * (مسألة) * (وإن قال إن قمت وأنت طالق طلقت في
~~الحال لأن الواو ليست جوابا للشرط فإن قال أردت بها الجزاء أو أردت أني
~~أجعل قيامها وطلاقها شرطين لشئ ثم أمسكت دين لأن ما قاله محتمل وهل يقبل في
~~الحكم؟ على روايتين) [إحداهما] لا يقبل لأنه خلاف الظاهر (والثانية) يقبل
~~لأن قوله يحتمله وهو أعلم بمراده، وإن جعل لهذا جزاء فقال إن دخلت الدار
~~وأنت طالق فعبدي حر صح ولم يعتق العبد حتى تدخل الدار وهي طالق لان الواو
~~وههنا للحال كقول الله تعالى (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ولو قال إن دخلت
~~الدار طالقا فانت طالق فدخلت وهي طالق طلقت أخرى لأن هذا حال فجرى مجرى
~~قوله إن دخلت الدار راكبة.
# (فصل) فإن قال إن دخلت الدار أنت طالق لم تطلق حتى تدخل، وبه قال بعض
~~الشافعية وقال محمد بن الحسن تطلق في الحال لأنه لم يعلقه بدخول الدار
~~بالفاء التي إنما يتعلق بها فيكون كلاما مستأنفا غير معلق بشرط فيثبت حكمه
~~في الحال.
# ولنا أنه أنى يحرف الشرط فيدل بذلك على أنه أراد بتعليق وإنما حذف الفاء
~~وهي مرادة كما
PageV08P390
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن قمت وأنت طالق طلقت في الحال لأن الواو
~~ليست جوابا للشرط فإن قال أردت بها الجزاء أو أردت أني أجعل قيامها وطلاقها
~~شرطين لشيء ثم أمسكت دين لأن ما قاله محتمل وهل يقبل في الحكم؟ على
~~روايتين]
# يحذف المبتدأ تارة والخبر أخرى لدلالة باقي الكلام على المحذوف، ويجوز أن
~~يكون حذف الفاء على التقديم والتأخير ومهما أمكن حمل كلام العاقل على فائدة
~~وتصحيحه عن الفساد ms3777 وجب، وفيما ذكرنا تصحيحه وفيما ذكروه إلغاؤه، وإن قال
~~أردت الإيقاع في الحال وقع لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ.
# وإن قال
# أنت طالق وإن دخلت الدار وقع الطلاق في الحال لأن معناه أنت طالق في كل
~~حال ولا يمنع من ذلك دخولك لدار كقول النبي صلى الله عليه وسلم " من قال لا
~~إله إلا الله دخل الجنة، وإن زنى وإن سرق " وقال صلى الله عليه وسلم " صلهم
~~وإن قطعوك وأعطهم وإن حرموك "، وإن قال أردت الشرط دين وهل يقبل في الحكم؟
~~يخرج على روايتين، فإن قال إن دخلت لدار فأنت طالق وإن دخلت الاخرى فمنى
~~دخلت الأولى طلقت سواء دخلت الأخرى أو لم تدخل ولا تطلق الأخرى وقال ابن
~~الصباغ تطلق بدخول كل واحدة منهما ومقتضى اللغة ما قلناه، وإن قال أردت جعل
~~الثاني شرطا لطلاقها أيضا طلقت بكل واحدة منهما لأنه يقر على نفسه بما هو
~~أغلظ، وإن قال أردت أن دخول الثانية شرط لطلاق الثانية، فهو على ما أراده،
~~وإن قال إن دخلت الدار وإن دخلت هذه الأخرى فأنت طالق فقد قيل لا نطلق إلا
~~بدخولهما لانه جعل طلاقها جزاء لهذين الشرطين ويحتمل أن تطلق بإحداهما
~~أيهما كان لأنه ذكر شرطين بحرفين فيقتضي كل واحد منهما جزاء افترك ذكر جزاء
~~الأول وكان الجزاء الآخر دالا عليه كما لو قال ضربت وضربتي زيد، قال
~~الفرزدق PageV08P391
~~ولكن نصفا لو سبب وسبني * بنو عبد شمس من قريش وهاشم والتقدير سبني هؤلاء
~~وسببتهم، وقال الله تعالى (عن اليمين وعن الشمال قعيد) أي عن اليمين قعيد
~~وعن الشمال قعيد.
# (فصل) ولو قال أنت طالق لو قمت كان ذلك شرطا بمنزلة قوله إن قمت ويحكى
~~هذا عن أبي يوسف لأنها لو لم تكن للشرط لكانت لغوا، والأصل اعتبار كلام
~~المكلف وقيل يقع الطلاق في الحال وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لأنها بعد
~~الاثبات تستعمل لغير المنع كقوله تعالى (وإنه لقسم لو تعلمون عظم - ورأوا
~~العذاب لو أنهم كانوا يهتدون) وإن قال أردت ms3778 أن أجعل لها جوابا دين، وهل
~~يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين * (مسألة) * (وإن قال إن قمت فقعدت فأنت
~~طالق أو إن قمت ثم قعدت لم تطلق حتى تقوم ثم تقعد لأنهما حرفا ترتيب وكذلك
~~إن قال إن قعدت إذا قمت أو إن قعدت إن قمت لأن اللفظ اقتضى
# تعليق الطلاق بالعقود بعد القيام (فصل) وإن قال إن قمت إذا قعدت أو إن
~~قمت إن قعدت لم تطلق حتى تقعد ثم تقوم وكذلك إن قال أنت طالق إن أكلت إذا
~~لبست أو إن أكلت إن لبست أو إن أكلت متى لبست لم تطلق حتى تلبس ثم تأكل
~~ويسميه النحويون اعتراض الشرط على الشرط فيقتضي تقديم المتأخر وتأخير
~~المتقدم PageV08P392
~~لأنه جعل الثاني في اللفظ شرطا للذي قبله والشرط يتقدم المشروط.
# قال الله تعالى (ولا بنفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان الله يريد
~~أن يغويكم) فلو قال لامرأته إن أعطيتك إن وعدتك ان سألتيني فأنت طالق لم
~~تطلق حتى تسأله ثم يعدها ثم يعطيها لأنه شرط في العطية الوعد وفي الوعد
~~السؤال فكأنه قال إن سألتني فوغدتك فأعطيتك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال القاضي إذا كان الشرط بإذا كقولنا وفيما إذا كان بإن مثل قوله إن شربت
~~إن أكلت أنها تطلق بوجودهما كيفما وجدا قال لأن أهل العرف لا يعرفون ما
~~يقوله أهل العربية في هذا فتعلقت اليمين بما يعرفه أهل العرف بخلاف ما إذا
~~كان الشرط بإذا.
# قال شيخنا والصحيح الأول وليس لأهل العرف في هذا عرف فإن هذا الكلام غير
~~متداول بينهم ولا ينطقون به إلا نادرا فيجب الرجوع فيه إلى مقتضاه عند أهل
~~اللسان والله أعلم.
# * (مسألة) * (وإن قال إن قمت وقعدت فأنت طالق طلقت بوجودهما كيفما كان)
~~لأن الواو لا تقتضي ترتيبا ولا تطلق بوجود أحدهما لأنها للجمع فلم يقع قبل
~~وجودهما جميعا وعنه أنها تطلق بوجود أحدهما وخرجه القاضي وجها بناء على
~~إحدى الروايتين فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه والأول أصح ms3779 وهذه الرواية
~~بعيدة جدا تخالف الأصول ومقتضى اللغة والعرف وعامة أهل
PageV08P393
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن قمت وقعدت فأنت طالق طلقت بوجودهما كيفما كان]
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن قمت فقعدت فأنت طالق أو إن قمت ثم قعدت لم
~~تطلق حتى تقوم ثم تقعد]
# العلم فإنه لا خلاف بينهم في أنه إذا علق الطلاق على شرطين مرتبين في مثل
~~قوله إن قمت فقعدت أنه لا يقع بوجود أحدهما فكذلك هنا ثم يلزم على هذا ما
~~لو قال إن أعطيتني درهمين فأنت طالق أو إذا مضى شهران فأنت طالق فإنه لا
~~خلاف في أنها لا تطلق قبل وجودهما جميعا وكان قوله يقتضي الطلاق
# باعطائه بعض درهم ومضي بعض يوم وأصول الشرع تشهد بأن الحكم المعلق بشرطين
~~لا يثبت إلا بهما وقد نص أحمد رحمه الله في أنه إذا قال إذا حضت حيضة فأنت
~~طالق أو إذا صمت يوما فأنت طالق أنها لا تطلق حتى تحيض حيضة كاملة وإذا
~~غابت الشمس من اليوم الذي يصوم فيه طلقت وأما اليمين فإنه متى كان في لفظه
~~أو نيته ما يقتضي جميع المحلوف عليه لم يحنث إلا بفعل جميعه وفي مسئلتنا ما
~~يقتضي تعليق الطلاق بالشرطين لتصريحه بهما وجعلهما شرط للطلاق والحكم لا
~~يثبت بدون شرطه على أن اليمين مقتضاها المنع مما حلف عليه فيقتضي المنع من
~~فعل جميعه كنهي الشارع عن شئ يقتضي المنع من كل جزء منه كما يقتضي المنع من
~~جملته وما علق على شرط جعل جزاء وحكما والجزاء لا يوجد بدون شرطه والحكم لا
~~يتحقق قبل تمام شرطه لغة وعرفا وشرعا * (مسألة) * (وإن قال ان قمت أو قعدت
~~فأنت طالق طلقت بوجود أحدهما) لأن أو لاحد الشيئين، كذلك إن قال إن أكلت أو
~~إن لبست أو لا أكلت ولا لبست لأن PageV08P394
~~أو تقتضي تعليق الجزاء على واحد من المذكور، كقوله سبحانه (فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر) (فصل) في تعليقه بالحيض) قال الشيخ
~~رحمه (إذا قال ms3780 لامرأته إن حضت فأنت طالق طلقت بأول الحيض لأن الصفة وجدت
~~وكذلك حكمنا أنه حيض في المنع من الصلاة والصيام فإن بان أن الدم ليس بحيض
~~لم تطلق، وبه قال الثوري وأصحاب الرأي لأنا تبينا أن الصفة لم توجد (فصل)
~~وإذا قال لطاهر إذا حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر نص عليه
~~لأنها لا تحيض حيضة إلا بذلك ولا تعتد بالحيضة التي هي فيها لأنها ليست
~~حيضة كاملة، وإن قال إذا حضت حيضة فأنت طالق وإذا حضت حيضتين فأنت طالق
~~فحاضت حيضة طلقت طلقة واحدة فإذا حاضت الثانية عند طهرها وإن قال إدا حضت
~~حيضة فأنت طالق ثم إذا حضت حيضتين فأنت طالق لم تطلق الثانية حتى تطهر من
~~الحيضة الثالثة لأن ثم للترتيب فتقتضي حيضتين بعد الطلقة الاولى لكونها
~~مرتبتين عليها.
# * (مسألة) * (وإذا قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق طلقت إذا ذهب نصف
~~الحيضة) وينبغي أن يحكم بوقوع الطلاق إذا حاضت نصف عادتها لأن الأحكام
~~تعلقت بالعادة فيتعلق بها وقوع الطلاق، ويحتمل أن لا يقع الطلاق حتى يمضي
~~سبعة أيام ونصف لانا لا نتيقن مضي نصف الحيض إلا بذلك إلا أن تطهر لأقل من
~~ذلك ومتى طهرت تبينا وقوع الطلاق في نصف الحيضة،
PageV08P395
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن قمت أو قعدت فأنت طالق طلقت بوجود أحدهما]
# وحكي عن القاضي أنه يلغو قوله نصف حيضة فعلى هذا يتعلق طلاقها بأول الدم
~~لانها لا نصف لها فيكون كقوله إذا حضت وقيل يلغو قوله نصف فهو كقوله إذا
~~حضت حيضة، والأول أصح فإن الحيض له مدة أقلها يوم وليلة أو يوم فيكون له
~~حقيقة والجهل بقدر ذلك لا يمنع وجوده وتعلق الحكم به كالحمل.
# * (مسألة) * (وإن قال إذا طهرت فأنت طالق وكانت طاهرا لم تطلق حتى تحيض
~~ثم تطهر) وهذا يحكى عن أبي يوسف، وقال بعض أصحاب الشافعي الذي يقتضيه مذهب
~~الشافعي أنها تطلق بما يتجدد من طهرها وكذلك قال في قوله إذا حضت فأنت طالق
~~فكانت ms3781 حائضا أنها تطلق بما يتجدد من الحيض لأنه قد وجد منها الحيض والطهر
~~فوقع الطلاق لوجود صفته ولنا أن إذا اسم لزمن مستقبل يقتضي فعلا مستقبلا،
~~وهذا الطهر والحيض مستدام غير متجدد ولا يفهم من إطلاق حاضت المرأة وطهرت
~~إلا ابتداء ذلك فتعلقت الصفة به فأما إذا قال إذا طهرت فأنت طالق وهي حائض
~~طلقت بانقطاع الدم قبل الغسل نص عليه أحمد في رواية إبراهيم الحربي وذكر
~~أبو بكر في التنبيه فيها قولا أنها لا تطلق حتى تغتسل بناء على العدة في
~~أنها لا تنقضي إلا بالغسل ولنا أن الله تعالى قال (ولا تقربوهن حتى يطهرن)
~~أي ينقطع دمهن فإذا تطهرن أي اغتسلن ولأنه قد ثبت لها أحكام الطهارات في
~~وجوب الصلاة وصحة الطهارة والصيام وإنما بقي بعض الأحكام
PageV08P396
### || CHECK [مسألة: وإن قال إذا طهرت فأنت طالق وكانت طاهرا لم تطلق حتى
~~تحيض ثم تطهر]
### || CHECK [مسألة: وإذا قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق طلقت إذا ذهب
~~نصف الحيضة]
# وقوفا على وجود الغسل ولأنها ليست حائضا فيلزم أن تكون طاهرا لأنهما ضدان
~~على التعيين فيلزم من انتفاء أحدهما وجود الآخر.
# * (مسألة) * (وإذا قالت قد حضت وكذبها قبل قولها في نفسها في أحد
~~الروايتين بغير يمين لأنها أمينة على نفسها) وهذا قول أبي حنيفة والشافعي
~~وهو ظاهر المذهب لأن الله قال (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في
~~أرحامهن) قيل هو الحيض والحمل ولولا أن قولها فيه مقبول ما حرم الله عليها
~~كتمانه وصار كقوله تعالى (ولا تكتموا الشهادة) لما حرم كتمانها دل على
~~قبولها كذا ههنا ولأنه معنى فيها لا يعرف إلا من جهتها فوجب الرجوع الى
~~قولها فيه كقضاء عدتها (والرواية الثانية) لا يقبل قولها ويختبرها النساء
~~بإدخال قطنة في الفرج في الزمان الذي ادعت الحيض فيه فإن ظهر الدم فهي حائض
~~وإلا فلا.
# قال أحمد في رواية منها في رجل قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق وعبدي حر
~~قالت قد حضت ينظر إليها النساء فتعطى ms3782 قطنة فتخرجها فإن خرج الدم فهي حائض
~~تطلق ويعتق العبد، قال أبو بكر وبهذا أقول لأن الحيض يمكن التوصل الى
~~معرفته من غيرها فلم يقبل فيه مجرد قولها كدخول الدار والأول المذهب ولعل
~~أحمد إنما اعتبر البينة في هذه الرواية من أجل عتق العبد فإن قولها إنما
~~يقبل في حق نفسها دون غيرها وهل تعتبر يمينها إذا قلنا القول قولها؟ على
~~وجهين بناء على ما إذا ادعت أن زوجها طلقها وأنكرها
PageV08P397
### || CHECK [مسألة: وإذا قالت قد حضت وكذبها قبل قولها في نفسها في إحدى
~~الروايتين بغير يمين لأنها أمينة على نفسها]
# ولا يقبل قولها إلا في حق نفسها خاصة دون غيرها من طلاق أخرى أو عتق عبد
~~نص عليه أحمد في رجل قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق وهذه معك لامرأة أخرى
~~قالت قد حضت من ساعتها تطلق هي ولا تطلق هذه حتى تعلم لأنها مؤتمنة في حق
~~نفسها دون غيرها فصارت كالمودع يقبل قوله في الرد على المودع دون غيره.
# * (مسألة) * (ولو قال قد حضت فأنكرته طلقت بإقراره) لأنه أقر بما يوجب
~~طلاقها فأشبه ما لو قال قد طلقتها * (مسألة) * (فإن قال إن حضت فأنت وضرتك
~~طالقتان فقالت قد حضت وكذبها طلقت وحدها) لأن قولها مقبول على نفسها ولا
~~تطلق الضرة إلا أن تقيم بينة على حيضها وإن ادعت الضرة أنها قد حاضت لم
~~تقبل لأن معرفتها بحيض غيرها كمعرفة الزوج به وإنما اؤتمنت على نفسها في
~~حيضها، وإن
# قال قد حضت وأنكرت طلقتا بإقراره.
# * (مسألة) * (وإن قال لامرأتيه إن حضتما فأنتما طالقتان فقالتا قد حضنا
~~فصدقهما طلقتا) لأنهما أقرتا وصدقهما فوجدت الصفة في حقهما وإن كذبهما لم
~~تطلق واحدة منهن لأن طلاق كل واحدة منهما معلق على شرطين حيضها وحيض ضرتها
~~ولا يقبل قول ضرتها عليها فلم يوجد الشرطان وإن كذب إحداهما طلقت المكذبة
~~وحدها لأن قولها مقبول في حقها وقد صدق الزوج
PageV08P398
### || CHECK [مسألة: ولو قال قد حضت فأنكرته طلقت بإقراره]
# ضرتها فوجد الشرطان في طلاقها ولم ms3783 تطلق المصدقة لان قول ضرتها غير مقبول
~~في حقها ولم يصدقها الزوج فلم يوجد شرط طلاقها * (مسألة) * (وإن قال ذلك
~~لأربع فقد علق طلاق كل واحدة منهن على حيض الأربع فإن قلن قد حضن فصدقهن
~~طلقن) لأنه قد وجد حيضهن بتصديقه وإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن لأن شرط
~~طلاقهن حيض الأربع ولم يوجد وإن صدق واحدة أو اثنتين لم تطلق واحدة منهن
~~لأنه لم يوجد الشرط لكون قول كل واحدة منهن لا يوجد إلا في نفسها وإن صدق
~~ثلاثا طلقت المكذبة وحدها لأن قولها مقبول في حيضها وقد صدق الزوج صواحبها
~~فوجد حيض الأربع في حقها فطلقت ولا تطلق المصدقات لأن قول المكذبة غير
~~مقبول في حقهن.
# * (مسألة) * (وإن قال كلما حاضت إحدا كن فضرائرها طوالق) فقد جعل حيض كل
~~واحدة منهن شرطا لطلاق ضرائرها فقلن قد حضن فصدقهن طلقت كل واحدة منهن لا
~~قولهن غير مقبول عليه في طلاق غيرهن وإن صدق واحدة منهن لم تطلق لأنه لا
~~ليس لها صاحبة ثبت حيضها وطلقت ضراتها طلقة طلقة لأن لهن صاحبة قد ثبت
~~حيضها وإن صدق اثنتين طلقت كل
PageV08P399
### || CHECK [مسألة: وإن قال كلما حاضت إحداكن فضرائرها طوالق]
### || CHECK [مسألة: وإن قال ذلك لأربع فقد علق طلاق كل واحدة منهن على
~~حيض الأربع فإن قلن قد حضن فصدقهن طلقن]
### || CHECK [مسألة: وإن قال لامرأتيه إن حضتما فأنتما طالقتان فقالتا قد
~~حضنا فصدقهما طلقتا]
### || CHECK [مسألة: فإن قال إن حضت فأنت وضرتك طالقتان فقالت قد حضت
~~وكذبها طلقت وحدها]
# واحدة منهما طلقة لأن كل واحدة منهما ضرة مصدقة وطلقت المكذبتان طلقتين
~~طلقتين لأن لكل واحدة منهما ضرتين مصدقتين وإن صدق ثلاثا طلقت المكذبة
~~ثلاثا لأن لها ثلاث ضرائر مصدقات
# وطلقت كل واحدة من المصدقات طلقتين لأن لكل واحدة ضرتين مصدقتين (فصل)
~~إذا قال لامرأتيه إن حضتما حيضة واحدة فأنتما طالقتان لم تطلق واحدة منهما
~~حتى تحيض كل واحدة منهما حيضة واحدة ويكون التقدير إن حاضت كل واحدة منكما
~~حيضة واحدة ms3784 فأنتما طالقتان ويكون كقوله تعالى (فاجلدوهم ثمانين جلدة) أي
~~فاجلوا كل واحد منهم ثمانين جلدة، ويحتمل أن يتعلق بها الطلاق بحيض احداهما
~~حيضة لأنه لما تعذر وجود الفعل منهما وجب اضافته الى إحداهما كقوله تعالى
~~(يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان) وإنما يخرج من أحدهما.
# وقال القاضي يغلو قول حيضة واحدة لأن حيضة وحدة من امرأتين محال فيبقى
~~كأنه قال إن حضتما فأنتما طالقتان وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه
~~الآخر لا تنعقد هذه الصفة لأنها مستحيلة فيصير كتعليق الطلاق بالمستحيلات.
# والوجه الأول أولى لأن فيه تصحيح كلام المكلف بحمله على محل سائغ وتبعيدا
~~لوقوع الطلاق واليقين بقاء النكاح فلا يزول حتى يوجد ما يقع به الطلاق
~~يقينا وغير هذا الوجه لا يحصل به اليقين فإن أراد بكلامه أحد هذه الوجوه
~~حمل عليه وإذا ادعى ذلك قبل منه وإذا قال أردت أن تكون الحيضة الواحدة
~~منهما فهو تعليق للطلاق بمستحيل فيحتمل أن يلغو قوله حيضة PageV08P400
~~ويحتمل أن يقع الطلاق لأن هذه الصفة لا توجد فلا يوجد ما علق عليها ويحتمل
~~أن يقع الطلاق في الحال ويلغو بناء على ما ذكرناه في تعليق الطلاق على
~~المستحيل (فصل) إذا كان له أربع نسوة فقال أيتكن لما أطأها فضرائرها طوالق
~~وقيده بوقت فمضى الوقت ولم يطأهن طلقن ثلاثا ثلاثا لأن لكل واحدة ثلاث
~~ضرائر غير موطوءات وإن وطئ ثلاثا وترك واحدة لم تطلق المتروكة لأنها ليست
~~لها ضرة غير موطؤة وتطلق كل واحدة من الموطوءات طلقة طلقة وإن وطئ اثنتين
~~طلقتا طلقتين وإن لم يقيده بوقت كان وقت الطلاق مقيدا بعمره وعمرهن فأيتهن
~~مانت طلقت كل واحدة من ضرائرها طلقة طلقة وإذا ماتت أخرى فكذلك وإذا مات هو
~~طلقن كلهن في آخر جزء من حياته * (فصل في تعليقه بالحمل) * قال شيخنا رحمه
~~الله تعالى (إذا قال إن كنت حاملا فأنت طالق فتبين
# أنها كانت حاملا تبينا وقوع الطلاق من حين اليمين وإلا فلا) ويعلم حملها
~~بأن تلد لأقل من ستة أشهر من حين اليمين فيقع ms3785 الطلاق لوجود شرطه، وإن ولدت
~~لأكثر من أربع سنين لم تطلق لأنا علمنا براءتها من الحمل وإن ولدت لأكثر من
~~ستة أشهر ولأقل من أربع سنين ولم يكن لها من يطؤها طلقت لأنها كانت حاملا
~~وإن كان لها زوج يطؤها فولدت لأقل من ستة أشهر من حين وطئه طلقت لأننا
~~علمنا أنه ليس من الوطئ وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر من حين وطئ الزوج بعد
~~اليمين ولأقل من أربع سنين من حين عقد الصفة لم تطلق لأن يقين النكاح باق
~~والظاهر PageV08P401
~~حدوث الولد من الوطئ لأن الأصل عدمه قبله * (مسألة) * (وإن قال إن لم تكوني
~~حاملا فأنت طالق فهي بالعكس) ففي كل موضع يقع الطلاق في التي قبلها لا يقع
~~ههنا وفي كل موضع لا يقع ثم يقع ههنا لأنها ضدها إلا إذا أتت بولد لأكثر من
~~ستة أشهر ولأقل من أربع سنين هل يقع الطلاق ههنا؟ فيه وجهان (أحدهما) تطلق
~~لأن الأصل عدم الحمل قبل الوطئ والثاني لا تطلق لأن الأصل بقاء النكاح *
~~(مسألة) * (ويحرم وطؤها قبل استبرائها في إحدى الروايتين ان كان الطلاق
~~بائنا نص عليه أحمد) وكذلك يحرم في التي قبلها لاحتمال الحمل فغلب التحريم
~~وقال القاضي يحرم الوطئ وإن كان الطلاق رجعيا سواء قلنا إن الرجعية مباحة
~~أو محرمة لأنه يمنع المعرفة بوقوع الطلاق وعدمه وقال أبو الخطاب فيه رواية
~~أخرى أن الوطئ لا يحرم لأن الأصل بقاء النكاح وبراءة الرحم من الحمل فإن
~~استبرأها حل وطؤها على الروايتين ويكفي في الاستبراء حيضة قال أحمد في
~~رواية أبي الخطاب إذا قال لامرأته متى حملت فأنت طالق لا يقربها حتى تحيض
~~فإذا طهرت وطئها فإن تأخر حيضها أريت النساء من أهل المعرفة فإن لم يوجدن
~~أو خفي عليهن انتظر عليها تسعة أشهر غالب مدة الحمل، وذكر القاضي رواية
~~أخرى أنها تستبرأ بثلاثة قروء لأنه استبراء الحرة وهو أحد الجهين لأصحاب
~~الشافعي قال شيخنا
PageV08P402
### || CHECK [مسألة: ويحرم وطؤها قبل استبرائها في إحدى الروايتين إن كان
~~الطلاق بائنا ms3786 نص عليه أحمد]
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن لم تكوني حاملا فأنت طالق فهي بالعكس]
# والصحيح ما ذكرناه لأن المقصود معرفة براءة رحمها وهو يحصل بحيضة بدليل
~~قوله عليه السلام " لا توطأ حامل
# حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة " يعني حتى تعلم براءتها من الحمل
~~بحيضة ولأن ما تعلم به البراءة في حق الامة والحرة واحد لأنه أمر حقيقي لا
~~يختلف بالرق والحرية، وأما العدة ففيها نوع تعبد لا يجوزان يعدى بالقياس
~~وهل يعتد بالاستبراء قبل عقد اليمين أو بالحيضة التي حلف فيها؟ على وجهين
~~(أصحهما) الاعتداد به لأنه يحصل به ما يحصل بالاستبراء بعد اليمين
~~(والثاني) لا يعتد به لأن الاستبراء لا يقدم على سببه ولأنه لا يعتد به في
~~استبراء الأمة المملوكة قال أحمد إذا قال لامرأته إذا حبلت فأنت طالق يطؤها
~~في كل طهر مرة يعني إذا حاضت ثم طهرت حل وطؤها لان الحيض علم على براءتها
~~من الحمل ووطؤها سبب له فإذا وطئها اعتزلها لاحتمال أن تكون قد حملت من
~~وطئه فطلقت به * (مسألة) * (وإذا قال إن كنت حاملا بذكر فأنت طالق واحدة
~~وإن كنت حاملا بأنثى فأنت طالق اثنتين فولدت ذكرا وانثى طلقت ثلاثا لوجود
~~الصفة) ولو قال إن كان حملك غلاما فأنت طالق واحدة وإن كان حملك جارية فأنت
~~طالق اثنتين فولدت غلاما وجارية لم تطلق لأن حملها كله ليس بغلام ولا جارية.
# ذكره القاضي في المجرد وأبو الخطاب، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وقال القاضي في الجامع في وقوع الطلاق وجهان بناء على الروايتين فيمن
~~حلف لا لبست ثوبا من غزلها فلبس ثوبا فيه من غزلها
PageV08P403
### || CHECK [مسألة: وإذا قال إن كنت حاملا بذكر فأنت طالق واحدة وإن كنت
~~حاملا بأنثى فأنت طالق اثنتين فولدت ذكرا وانثى طلقت ثلاثا لوجود الصفة]
# (فصل) في تعليقه بالولادة إذا قال إن ولدت ذكرا فأنت طالق واحدة وإن ولدت
~~أنثى فأنت طالق اثنتين فولدت ذكرا ثم أنثى طلقت بالأول وبانت بالثاني ولم
~~تطلق به. ms3787
# ذكره أبو بكر لأن العدة انقضت بوضعه فصادفها الطلاق فلم يقع كما لو قال
~~إذا مت فأنت طالق، وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي وحكى عن ابن حامد أنها
~~تطلق لأن زمن البينونة زمن الوقوع فلا تنافي بينهما، والصحيح الأول لما
~~ذكرنا وقد نص أحمد فيمن قال أنت طالق مع موتي أنها لا تطلق فهذا أولى فإن
~~ولدتهما دفعة واحدة طلقت ثلاثا لوجود الشرطين.
# * (مسألة) * (فإن أشكل كيفية وضعهما وقعت واحدة بيقين ولغا ما زاد فلا
~~تلزمه الثانية لأنه مشكوك فيه والورع أن يلتزمها)
# وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي، قال القاضي قياس المذهب أن يقرع بينهما
~~لانه يحتمل كل واحدة منهما احتمالا مساويا للأخرى فيقرع بينهما كما لو أعتق
~~عبديه معا ثم نسيه فإن قال إن كان أول ما تلدين ذكرا فأنت طالق واحدة وإن
~~كان أنثى فأنت طالق اثنتين فولدتهما دفعة واحدة لم يقع بها شئ لأنه لا أول
~~فيهما فلم توجد الصفة وإن ولدتهما دفعتين طلقت بالأول وبانت بالثاني ولم
~~تطلق به إلا على قول ابن حامد وقد ذكرناه
PageV08P404
### || CHECK [مسألة: فإن أشكل كيفية وضعهما وقعت واحدة بيقين ولغا ما زاد
~~فلا تلزمه الثانية لأنه مشكوك فيه والورع أن يلتزمهما]
# * (مسألة) * (ولا فرق بين أن تلده حيا أو ميتا) لان الشرط ولادة ذكر أو
~~أنثى وقد وجد، لأن العدة تنقضي به وتصير به الجارية أم ولد كذلك هذا (فصل)
~~إذا قال إن كنت حاملا بغلام فأنت طالق واحدة وإن ولدت أنثى فأنت طالق
~~اثنتين فولدت غلاما كانت حاملا به وقت اليمين تبينا أنها طلقت واحدة حين
~~حلف وانقضت عدتها بوضعه وإن ولدت أنثى طلقت ولادتها طلقتين واعتدت بالقروء،
~~وان ولد غلاما وجارية وكان الغلام أولهما ولادة تبينا أنها طلقت واحدة
~~وبانت بوضع الجارية ولم تطلق بهما إلا على قول ابن حامد وإن كانت الجارية
~~ولدت أولا طلقت ثلاثا واحدة بحمل الغلام واثنتين بولادة الجارية وانقضت
~~عدتها بوضع الغلام.
# (فصل) فإن كان له أربع نسوه، فقال كلما ولدت واحدة منكن ms3788 فضرائرها طوالق
~~فولدن دفعة واحدة طلقتن كلهن ثلاثا ثلاثا، وان ولدن في دفعات وقع بضرائر
~~الأولى طلقة طلقة فإذا ولدت الثانية بانت بوضع الولد ولم تطلق وهل يطلق
~~سائرهن؟ فيه احتمالان [أحدهما] لا يقع بهن طلاق لانها لما انقضت عدتها بانت
~~فلم يبقين ضرائر لها والزوج إنما علق بولادتها اطلاق ضرائرها.
PageV08P405
### || CHECK [مسألة: ولا فرق بين أن تلده حيا أو ميتا]
# (والوجه الثاني) يقع بكل واحدة طلقة طلقة لأنهن ضرائرها في حال ولادتها،
~~فعلى هذا يقع بكل واحدة من اللتين لم يلدن طلقتان طلقتان وتبين هذه، ويقع
~~بالوالدة الاولى طلقة فإذا ولدت الثالثة
# بانت وفي وقوع الطلاق بالباقيتين وجهان، فإذا قلنا يقع بهن طلقت الرابعة
~~ثلاثا والاولى طلقتين وبانت الثانية والثالثة وليس فيهن من له رجعتها إلا
~~الأولى ما لم تنقض عدتها وإذا ولدت الرابعة لم تطلق واحدة منهن وتنقضي
~~عدتها بذلك، وإن قال كلما ولدت واحدة منكن فسائركن طوالق أو فباقيكن طوالق
~~فكلما ولدت واحدة منهن وقع بباقيهن طلقة طلقة وتبين الوالدة بوضع ولدها إلا
~~الأولى، والفرق بين هذه وبين التي قبلها إن الثانية والثالثة يقع الطلاق
~~بباقيهن بولادتهما ههنا وفي الأولى لا يقع لأنهن لم يبقين ضرائرها وههنا لم
~~يعلقه بذلك وإن قال كلما ولدت واحدة منكن فأنتن طوالق فكذلك إلا أنه لا يقع
~~على الاولى طلقة بولادتها، فإن كانت الثانية حاملا باثنتين فوضعت الأولى
~~منهما وقع بكل واحدة من ضرائرها طلقة في المسائل كلها ووقع بها طلقة في
~~المسألة الثالثة، وإذا وضعت الثالثة أو كانت حائلا باثنتين فكذلك فتطلق
~~الرابعة وتطلق كل واحدة من الوالدات طلقتين طلقتين في المسئلتين الأوليين
~~وثلاثا ثلاثا في المسألة الثالثة ثم كلما وضعت واحدة منهن تمام حملها انقضت
~~به عدتها، قال القاضي إذا كان له زوجتان فقال كلما ولدت واحدة منكما فأنتما
~~طالقتان، فولدت إحداهما يوم الخميس طلقتا PageV08P406
~~جميعا ثم ولدت الثانية يوم الجمعة بانت وانقضت عدتها ولم تطلق وطلقت الأولى
~~ثانية فإن كانت كل واحدة منهما حائلا باثنين طلقتا بوضع الثانية ms3789 طلقة طلقة
~~أيضا، ثم إذا ولدت الأولى تمام حملها انقضت عدتها به وطلقت الثانية ثلاثا
~~فإذا وضعت الثانية تمام حملها انقضت عدتها به (فصل) في تعليقه بالطلاق إذا
~~قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال أنت طالق وقعت واحدة بالمباشرة وأخرى
~~بالصفة إن كانت مدخولا بها لأنه جعل تطليقها شرط الوقوع طلاقها فإذا وجد
~~الشرط وقع الطلاق، وإن كانت غير مدخول بها بانت بالأولى ولم تقع الثانية
~~لأنه لا عدة عليها ولا تمكن رجعتها فلا يقع طلاقها إلا بائنا ولا يقع
~~الطلاق بالبائن فإن قال عنيت بقولي هذا أنك تكونين طالقا بما أوقعته عليك
~~ولم أرد طلاقا سوى ما باشرتك به دين وهل يقبل في الحكم، لا يخرج على
~~روايتين [إحداهما] لا يقبل وهو مذهب الشافعي لأنه خلاف الظاهر إذ الظاهر أن
~~هذا تعليق للطلاق بشرط الطلاق ولأن اخباره إياها بوقوع طلاقه بها لا فائدة فيه
# (والوجه الثاني) لا يقبل قوله لأنه يحتمل ما قاله فقيل كما لو قال أنت
~~طالق أنت طالق، وقال أردت بالثاني التأكيد أو افهامها.
# * (مسألة) * (إذا قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال إن قمت فانت طالق فقامت
~~طلقت بقيامها
PageV08P407
### || CHECK [مسألة: ولو قال أولا إن قمت فأنت طالق ثم قال إن طلقتك فأنت
~~طالق فقامت طلقت بالقيام واحدة ولم تطلق بتعليق الطلاق لأنه لم يطلقها بعد ذلك]
### || CHECK [مسألة: إذا قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال إن قمت فأنت طالق
~~فقامت طلقت بقيامها ثم طلقت بالصفة أخرى لأنه قد طلقها بعد عقد الصفة لأن
~~الصفة تطليقة لها وتعليقه لطلاقها بقيامها إذا اتصل به القيام تطليق لها]
# ثم طلقت بالصفة أخرى لأنه قد طلقها بعد عقد الصفة لأن الصفة تطليقة لها
~~وتعليقه لطلاقها بقيامها إذا اتصل به القيام تطليق لها.
# * (مسألة) * (ولو قال أولا إن قمت فانت طالق ثم قال إن طلقتك فأنت طالق
~~فقامت طلقت بالقيام واحدة ولم تطلق بتعليق الطلاق لأنه لم يطلقها بعد ذلك)
~~لأن هذا يقتضي ابتداء إيقاع وقوع الطلاق ms3790 ههنا بالقيام إنما هو وقوع بصفة
~~سابقة تعقد الطلاق شرطا * (مسألة) * (ولو قال أن قت فأنت طالق ثم قال إن
~~وقع عليك طلاقي فأنت طالق فقامت طلقت بالقيام ثم تطلق الثانية بوقوع الطلاق
~~عليها إن كانت مدخولا بها لأن الطلاق الواقع بها طلاقه فقد وجدت الصفة *
~~(مسألة) * (وإن قال كلما طلقتك فأنت طالق فهذا حرف يقتضي التكرار) فإذا قال
~~لها بعد أنت طالق طلقت طلقتين إحداهما بالمباشرة والأخرى بالصفة ولا تقع
~~ثالثة لأن الثانية لم تقع بإيقاعه بعد عقد الصفة لأن قوله كلما طلقتك يقتضي
~~كلما أوقعت عليك الطلاق، وهذا يقتضي تجديد إيقاع طلاق بعد هذا القول وإنما
~~وقعت الثانية بهذا القول، وإن قال لها بعد عقد الصفة إن خرجت فأنت طالق
~~فخرجت طلقت بالخروج طلقة وبالصفة أخرى لأنه قد طلقها ولم تقع الثالثة فإن
~~قال لها كلما أوقعت عليك طلاقي فأنت طالق فهو كقوله كلما طلقتك فأنت طالق،
~~وذكر القاضي في هذه أنه إذا وقع عليها طلاقه بصفة عقدها بعد قوله إذا أوقعت
~~عليك طلاقا فأنت طالق لم تطلق
PageV08P408
### || CHECK [مسألة: وإن قال كلما طلقتك فأنت طالق فهذا حرف يقتضيالتكرار]
### || CHECK [مسألة: ولو قال إن قمت فأنت طالق ثم قال إن وقع عليك طلاقي
~~فأنت طالق فقامت طلقت بالقيام ثم تطلق الثانية بوقوع الطلاق عليها إن كانت
~~مدخولا بها لأن الطلاق الواقع بها طلاقه فقد وجدت الصفة]
# لأن ذلك ليس بإيقاع منه.
# وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وفيه نظر فإنه قد أوقع الطلاق عليها بشرط
~~فإذا وجد الشرط فهو الموقع للطلاق عليها فلا فرق بين هذا وبين قوله إذا
~~طلقتك فأنت طالق * (مسألة) * (وإن قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم
~~وقع عليها طلاقه بمباشرة أو سبب
# أو بصفة عقدها بعد ذلك أو قبله طلقت ثلاثا لأن الثانية طلقة واقعة عليها
~~فتقع بها الثالثة (فصل) فإن قال لها ان خرجت فأنت طالق ثم قال كلما وقع
~~عليك طلاقي فأنت طالق ثم خرجت وقع عليها طلقة بالخروج ثم وقعت ms3791 عليها
~~الثانية بوقوع الاولى ثم وقعت الثالثة بوقوع الثانية لأن كلما تقتضي
~~التكرار وقد عقد الصفة بوقوع الطلاق فكيفما وقع يقتضي وقوع أخرى ولو قال
~~لها إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم قال أنت
~~طالق طلقت ثلاثا واحدة بالمباشرة واثنتين بالصفتين لأن تطليقه لها يشتمل
~~على الصفتين هو تطليق منه وهو وقوع طلاقه ولأنه إذا قال أنت طالق طلقت
~~بالمباشرة واحدة فتطلق الثانية بكونه طلقها وذلك طلاق منه واقع عليها فتطلق
~~به الثالثة وهذا كله في المدخول بها فأما غير المدخول بها فلا تطلق إلا
~~واحدة في جميع هذا.
# وهذا كله مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا (فصل) فإن قال
~~كلما طلقتك طلاقا أملك فيه رجعتك فأنت طالق ثم قال أنت طالق طلقت اثنتين
~~(إحداهما) بالمباشرة (والأخرى) بالصفة إلا أن تكون الطلقة بعوض أو في غير
~~مدخول بها فلا يقع
PageV08P409
### || CHECK [مسألة: وإن قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم وقع عليها
~~طلاقه بمباشرة أو سبب أو بصفة عقدها بعد ذلك أو قبله طلقت ثلاثا لأن
~~الثانية طلقة واقعة عليها فتقع بها الثالثة]
# بها ثانية لأنها تبين بالطلقة التي باشرها بها فلا يملك رجعتها فإن طلقها
~~ثنتين طلقت الثالثة، وقال أبو بكر: قيل تطلق وقيل لا تطلق واختياري أنها
~~تطلق، وقال أصحاب الشافعي لا تطلق الثالثة لأنا لو أوقعناها لم يملك الرجعة
~~ولم يوجد شرط طلاقها فيفضي ذلك الى الدور فنسقطه بمنع وقوعه ولنا أنه طلاق
~~لم يكمل به العدد بغير عوض في مدخول بها فتقع التي بعدها كالأولى وامتناع
~~الرجعة ههنا لعجزه عنها لا لعدم الملك كما لو طلقها واحدة وأغمى عليه
~~عقيبها وأن الثانية تقع وإن امتنعت الرجعة لعجزه عنها وإن كان الطلاق بعوض
~~أو في غير المدخول بها لم يقع إلا الطلقة التي باشرها بها لأنه لا يملك
~~رجعتها وإن قال كلما وقع عليك طلاق أملك فيه رجعتك فأنت طالق ثم وقع عليها
~~طلقة بالمباشرة أو صفة ms3792 طلقت ثلاثا وعندهم لا تطلق لما ذكرنا في التي قبلها
~~ولو قال لامرأته إذا طلقتك طلاقا أملك فيه الرجعة فأنت طالق فأنت طالق فأنت
~~طالق ثلاثا ثم طلقها طلقت ثلاثا، وقال المزني لا تطلق وهو قياس قول أصحاب
~~الشافعي لما تقدم
# * (مسألة) * (وإن قال كلما وقع عليك طلاقي أو إن وقع عليك طلاقي فأنت
~~طالق قبله ثلاثا ثم قال أنت طالق فلا نص فيها) وقال أبو بكر والقاضي تطلق
~~ثلاثا واحدة بالمباشرة واثنتان بالمعلق، وهو قياس قول الشافعي وبعض أصحابه،
~~وقال ابن عقيل تطلق بالطلاق المنجز ويلغوا المعلق لأنه طلاق في زمن ماض، وقال
PageV08P410
### || CHECK [مسألة: وإن قال كلما وقع عليك طلاقي أو إن وقع عليك طلاقي
~~فأنت طالق قبله ثلاثا ثم قال أنت طالق فلا نص فيها]
# أبو العباس بن سريج وبعض الشافعية لا تطلق أبدا لأن وقوع الواحدة يقتضي
~~وقوع ثلاث قبلها وذلك يمنع وقوعها فإثباتها يؤدي الى نفيها فلا تثبت ولأن
~~إيقاعها يفضي الى الدور لأنها إذا وقعت وقع قبلها ثلاث فيمنع وقوعها وما
~~أفضى الى الدور وجب قطعه من أصله ولنا أنه طلاق من مكلف مختار في محل
~~النكاح صحيح فيجب أن يقع كما لو لم يعقد هذه الصفة ولأن عمومات النصوص
~~تقتضي وقوع الطلاق مثل قوله سبحانه (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره) وقوله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) وكذلك سائر
~~النصوص ولأن الله تعالى شرع الطلاق لمصلحة تتعلق به وما ذكروه يمنعه
~~بالكلية وتبطل مشروعيته وتفوت مصلحته فلا يجوز ذلك بمجرد الرأي والتحكم وما
~~ذكروه غير مسلم فأما إذا قلنا لا يقع الطلاق المعلق فله وجه لأنه أوقعه في
~~زمن ماض ولا يمكن وقوعه في الماضي فلم يقع كما لو قال أنت طالق قبل قدوم
~~زيد بيوم فقدم في اليوم ولأنه جعل الطلقة الواقعة شرطا لوقوع الثلاث ولا
~~يوجد المشروط قبل شرطه فعلى هذا لا يمنع من وقع الطلقة المباشرة ولا يفضي
~~إلى دور ولا غيره وإن قلنا ms3793 بوقوع الثلاث فوجهه انه وصف الطلاق المعلق بما
~~يستحيل وصفه به فلغت الصفة ووقع الطلاق كما لو قال أنت طالق طلقة لا تلزمك
~~ولا تنقص عدد طلاقك أو قال للآيسة أنت طالق للسنة أو للبدعة وبيان استحالته
~~ان تعليقه بالشرط يقتضي وقوعه بعده لأن الشرط يتقدم مشروطه ولذلك لو أطلق
~~لوقع بعده وتعقيبه بالفاء في قوله فأنت طالق PageV08P411
~~يقتضي كونه عقيبه وكون الطلاق المعلق قبله بعده محال لا يصح الوصف به فلغت
~~الصفة ووقع الطلاق كما لو قال إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا لا تلزمك ثم يبطل
~~ما ذكروه بقوله إذا انفسخ نكاحك فأنت
# طالق قبله ثلاثا ثم وجد ما يفسخ نكاحها من رضاع أو ردة أو وطئ أمها أو
~~ابنتها بشبهة فإنه يرد ما ذكروه ولا خلاف في انفساخ النكاح قال القاضي ما
~~ذكروه ذريعة الى أن لا يقع عليها الطلاق جملة وإن قال أنت طالق ثلاثا قبيل
~~وقوع طلاقي بك واحدة أو أنت طالق اليوم ثلاثا أو طلقتك غدا واحدة فالكلام
~~عليها من وجه آخر وهو وارد على المسئلتين جميعا وذلك ان الطلقة الموقعة
~~يقتضي وقوعها وقوع ما لا يتصور وقوعها معه فيجب أن يقضى بوقوع الطلقة
~~الموقعة دون ما تعلق بها لأن ما تعلق بها تابع ولا يجوز إبطال المتبوع
~~لامتناع حصول التبع فيبطل التابع وحده كما لو قال في مرضه إذا اعتقت سالما
~~فغانم حر ولم يخرج من ثلثه إلا احدهما فان سالما يعتق وحده ولا يقرع بينهما
~~لأن ذلك ربما أدى الى عتق المشروط دون الشرط وذلك غير جائز ولا فرق بين أن
~~يقول فغانم معه أو قبله أو بعده أو يطلق كذا ههنا (فصل) إذا قال إن طلقت
~~حفصة فعمرة طالق ثم قال إن طلقت عمرة فحفصة طالق ثم طلق حفصة طلقتا معا
~~حفصة بالمباشرة وعمرة بالصفة ولم تزد كل واحدة منهما على طلقة وإن بدأ
~~بطلاق عمرة طلقت طلقتين وطلقت حفصة طلقة واحدة لأنه إذا طلق حفصة طلقت
~~بالصفة لكونه علق طلاقها على ms3794 طلاق حفصة ولم يعد على حفصة طلاق آخر لأنه ما
~~أحدث في عمرة طلاقها إنما طلقت بالصفة السابقة PageV08P412
~~على تعليقه طلاقها وإن بدأ بطلاق عمرة طلقت حفصة لكون طلاقها معلقا على
~~طلاق عمرة ووقوع الطلاق بها تطليق منه لها لأنه أحدث فيه طلاقا بتعليقه
~~طلاقها على تطليق عمرة بعد قوله إن طلقت حفصة فعمرة طالق ومتى وجد التعليق
~~والوقوع معا فهو تطليق فإن وجدا معا بعد تعليق الطلاق بطلاقها وقع الطلاق
~~المعلق بطلاقها وطلاق عمرة ههنا معلق بطلاقها فوجب القول بوقوعه ولو قال
~~لعمرة كلما طلقت حفصة فأنت طالق ثم قال لحفصة كلما طلقت عمرة فأنت طالق ثم
~~قال لعمرة أنت طالق طلقت طلقتين وطلقت حفصة طلقة واحدة وإن طلق حفصة ابتداء
~~لم يقع بكل واحدة منهما إلا طلقة لأن هذه المسألة كالتي قبلها سواء فإنه
~~بدأ بطلاق عمرة على تطليق حفصة ثم ثنى بتعليق طلاق حفصة على تطليق عمرة ولو
~~قال لعمرة إن طلقتك فحفصة طالق ثم قال لحفصة إن طلقتك فعمرة طالق ثم طلق
~~حفصة طلقت طلقتين وطلقت عمرة طلقة، وإن طلق عمرة طقت كل واحدة منهما طلقة
~~لأنها عكس التي قبلها وذكرها بين المسئلتين القاضي في المجرد ولو قال لأحدى
~~زوجتيه كلما طلقت
# ضرتك فأنت طالق ثم قال للأخرى مثل ذلك ثم طلق الأولى طلقت طلقتين وطلقت
~~الثانية طلقة، وإن طلق الثانية طلقت كل واحدة منهما طلقة، وإن قال كلما
~~طلقتك فضرتك طالق ثم قال للأخرى مثل ذلك ثم طلق الأولى طلقت كل واحدة منهما
~~طلقة وإن طلق الثانية طلقت طلقتين وطلقت الأولى طلقة وتعليل ذلك على ما
~~ذكرنا في المسألة الأولى PageV08P413
~~(فصل) فإن كان له ثلاث نسوة فقال إن طلقت زينب نعمرة طالق، وإن طلقت عمرة
~~فحفصة طالق، وإن طلقت حفصة فزينب طالق ثم طلق زينب طلقت عمرة ولم تطلق حفصة
~~لأنه ما أحدث في عمرة طلاقا بعد تعليق طلاق حفصة بتطليقها، وإنما طلقت
~~بالصفة السابقة على ذلك فيكون وقوعا للطلاق وليس بتطليق، وإن طلق عمرة ms3795 طلقت
~~حفصة ولم تطلق زينب لذلك، وإن طلق حفصة طلقت زينب ثم طلقت حفصة فيقع الطلاق
~~بالثلاث لأنه أحدث في زينب طلاقا بعد تعليقه طلاق عمرة بتطليقها فكان وقوع
~~الطلاق بزينب تطليقا وطلقت به عمرة بخلاف غيرها ولو قال لزينب إن طلقت عمرة
~~فأنت طالق ثم قال لعمرة إن طلقت حفصة فأنت طالق ثم قال لحفصة إن طلقت زينب
~~فأنت طالق ثم طلق زينب طلق الثلاث زينب بالمباشرة وحفصة بالصفة ووقوع
~~الطلاق بحفصة تطليق لها وتطليقها شرط طلاق عمرة فتطلق به أيضا والدليل على
~~أنه تطليق لحفصة أنه أحدث فيها طلاقا بتعليقه طلاقها على تطليق زينب بعد
~~تعليق طلاق عمرة بتطليقها وتحقق شرطه والتعليق مع شرطه تطلق وقد وجدا معا
~~بعد جعل تطليقها صفة لطلاق عمرة، وإن طلق عمرة طلقت هي وزينب ولم تطلق حفصة
~~وإن طلق حفصة طلقت هي وعمرة ولم تطلق زينب لما ذكرنا في المسألة التي
~~قبلها، وإن قال لزينب إن طلقتك فضرتاك طالقتان ثم قال لعمرة مثل ذلك ثم قال
~~لحفصة مثل ذلك ثم طلق زينب طلقت كل واحدة منهن طلقة واحدة لأنه لم يحدث في
~~غير زينب طلاقا وانما طلقتا بالصفة على تعليق PageV08P414
~~الطلاق بتطليقهما وإن طلق عمرة طلقت زينب طلقة وطلقت عمرة وحفصة كل واحدة
~~منهما طلقتين لأن عمرة طلقت واحدة بالمباشرة وطلقت زينب وحفصة بطلاقها
~~واحدة واحدة وطلاق زينب تطليق لها
# لأنه وقع بها بصفة أحدثها فيهما بعد تعليق طلاقهما بتطليقها فعاد على
~~حفصة وعمرة بذلك طلقتان ولم يعد على زينب بطلاقهما طلاق لما تقدم وإن طلق
~~حفصة طلقت ثلاثا لأنها طلقت واحدة بالمباشرة وطلقت بها ضرتاها ووقوع الطلاق
~~بكل واحدة منهما تطليق لأنه بصفة أحدثها فيهما بعد تعليق طلاقها بطلاقهما
~~فعاد عليها من طلاق كل واحدة منهم طلقة فكمل لها ثلاث وطلقت عمرة طلقتين
~~واحدة بتطليق حفصة وأخرى بوقوع الطلاق على زينب لأنه تطليق لزينب على ما
~~ذكرناه وطلقت زينب واحدة لأن طلاق ضرتيها بالصفة ليس بتطليق في حقها وإن
~~قال لكل ms3796 واحدة منهن كلما طلقت احدى ضرتيك فأنت طالق ثم طلق الأولى طلقت
~~ثلاثا وطلقت الثانية طلقتين والثالثة طلقة واحدة لأن تطليقة للأولى شرط
~~لطلاق ضرتيها ووقوع الطلاق بهما تطليق بالنسبة إليها لكونه واقعا بصفة
~~أحدثها بعد تعليق طلاقها بطلاقهما فعاد عليها من تطليق كل واحدة منهما طلقة
~~فكمل لها الثلاث وعاد على الثانية من طلاق الثالثة طلقة ثانية لذلك ولم يعد
~~على الثالثة من طلاقهما الواقع بالصفة شئ لأنه ليس بتطليق في حقهما وإن طلق
~~الثانية طلقت أيضا طلقتين وطلقت الأولى ثلاثا والثالثة طلقة وإن طلق
~~الثالثة طلقت الأولى طلقتين وطلق كل واحدة من الباقيتين طلقة طلقة PageV08P415
~~(فصل) وإن قال لامرأته إن طلقتك فعبدي حر ثم قال لعبده إن قمت فامرأتي طالق
~~فقام طلقت المرأة وعتق البعد ولو قال لعبده إن قمت فامرأتي طالق ثم قال
~~لامرأته إن طلقتك فعبدي حر فقام العبد طلقت المرأة ولم يعتق العبد لأن وقوع
~~الطلاق بالصفة إنما يكون تطليقا مع وجود الصفة ففي الصورة الأولى وجدت
~~الصفة والوقوع بعد قوله إن طلقتك فعبدي حر وفي الصورة الأخرى لم يوجد بعد
~~ذلك إلا الوقوع وحده وكانت الصفة سابقة فلذلك لم يعتق العبد ولو قال لعبده
~~إن أعتقتك فامرأتي طالق ثم قال لامرأته إن حلفت بطلاقك فعبدي حر ثم قال
~~لعبده إن لم أضربك فامرأتي طالق عتق العبد وطلقت المرأة.
# * (مسألة) * (وإن قال لنسائه الأربع أيتكن وقع عليها طلاقي فصواحبها
~~طوالق ثم وقع على إحداهن طلاقه طلق الجميع ثلاثا)
# لأنه إذا وقع طلاقه على واحدة وقع على صواحبها ووقوعه على واحدة منهن
~~يقتضي وقوعه على صواحبها فيتسلسل الوقوع عليهن الى أن تكمل الثلاث لكل
~~واحدة منهن * (مسألة) * (وإن قال كلما طلقت واحدة منكن فعبد من عبيدي حر
~~وكلما طلقت اثنتين فعبدان حران وكلما طلقت ثلاثا فثلاثة أحرار وكلما طلقت
~~أربعا فأربعة أحرار ثم طلق الأربع مجتمعات أو متفرقات عتق خمسة عشر عبدا)
~~وقيل يعتق عشرة بالواحدة واحد وبالثانية اثنان وبالثلاث ثلاثة وبالأربع
~~أربعة وهذا غير صحيح ms3797 فإن
PageV08P416
### || CHECK [مسألة: وإن قال كلما طلقت واحدة منكن فعبد من عبيدي حر،
~~وكلما طلقت اثنتين فعبدان حران وكلما طلقت ثلاثا فثلاثة أحرار، وكلما طلقت
~~أربعا فأربعة أحرار ثم طلق الأربع مجتمعات أو متفرقات عتق خمسة عشر عبدا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال لنسائه الأربع أيتكن وقع عليها طلاقي
~~فصواحبها طوالق ثم وقع على إحداهن طلاقه طلق الجميع ثلاثا]
# قائل هذا لا يعتبر صفة طلاق الواحدة في غير الأولى ولفظة كلما تقتضي
~~لتكرار فيجب تكرار الطلاق بتكرار الصفات وتسقط أيضا صفة التثنية في الثالثة
~~والرابعة، والصحيح أنه يعتق خمسة عشر عبدا لأن فيهن أربع صفات هن أربع فيقع
~~اربعة وهن أربعة آحاد وهن اثنتان واثنتان فيعتق بذلك أربعة وفيهن ثلاث
~~فيعتق بهن ثلاثة.
# وإن شئت قلت يعتق بالواحدة واحد وبالثانية ثلاثة لأن فيها صفتين هي واحدة
~~وهي مع الأولى اثنتان ويعتق بالثالثة أربعة لأنها واحدة وهي مع الأولى
~~والثانية ثلاث ويعتق بالرابعة سبعة لأن فيها ثلاث صفات هي واحدة وهي مع
~~الثالثة اثنتان وهي مع الثلاث التي قبلها أربع، وقيل يعتق سبعة عشر لأن صفة
~~التثنية قد وجدت ثلاث مرات فإنها توجد بضم الأولى الى الثانية وبضم الثانية
~~الى الثالثة وبضم الثالثة الى الرابعة، وقيل يعتق عشرون وهو قول أبي حنيفة
~~لأن صفة الثالثة وجدت مرة ثانية بضم الثانية والثالثة الى الرابعة، وكلا
~~القولين غير سديد لانهم عدوا الثانية مع الأولى في صفة التثنية مرة ثم
~~عدوها مع الثالثة مرة أخرى وعدوا الثانية والثالثة في صفة الثلاث مرتين مرة
~~مع الأولى ومرة مع الرابعة وما عد في صفة مرة لا يجوز عده في تلك الصفة مرة
~~أخرى ولذلك لو قال كلما أكلت نصف رمانة فأنت طالق فأكلت رمانة لم تطلق إلا
~~اثنتين لأن الرمانة نصفان ولا يقال انها تطلق ثالثة بان يضم الرابع الثاني
~~الى الربع الثالث فيصيران نصفا وكذلك في مسئلتنا لم تضم الأولى الى الرابعة PageV08P417
~~فيصيران اثنتين وعلى سياق هذا القول ينبغي أن يعتق اثنان وثلاثون واحد
~~بطلاق واحدة ms3798 وثلاثة بطلاق الثانية وثمانية بطلاق الثالثة لأنها واحدة وهي
~~مع ما قبلها ثلاث وهي مع ضمها الى الأولى اثنتان ومع
# ضمها الى الثانية اثنتان ففيها صفة التثنية مرتان، ويعتق بطلاق الرابعة
~~عشرون لأن فيها ثماني صفات هي واحدة وهي مع ما قبلها أربع، وفيها صفة
~~الثلاث ثلاث مرات هي مع الأولى والثانية ثلاث ومع الثمانية والثالثة ثلاث
~~ومع الأولى والثالثة ثلاث فيعتق بذلك تسعة، وفيها صفة التثنية ثلاث مرات مع
~~الأولى اثنتان ومع الثالثة اثنتان فيعتق لذلك ستة فيصير الجميع اثنين
~~وثلاثين، وقال شيخنا وما نعلم بهذا قائلا قال شيخنا ويحتمل أن لا يعتق إلا
~~أربعة كما لو قال كلما أعتقت أربعة فأربعة أحرار لأن هذا الذي يسبق الى
~~أذهان العامة، وهذه الأوجه التي ذكرناها مع الإطلاق، فأما إن نوى بلفظه غير
~~ما يقتضيه الإطلاق مثل أن ينوي بقوله اثنين غير الواحدة فيمينه على ما نواه
~~ومتى لم يعين العبيد المعتقين أخرجوا بالقرعة، ولو جعل مكان كلما إن في
~~المسألة المذكورة لم يعتق إلا عشرة بالواحد واحد وبالثانية اثنان وبالثالثة
~~ثلاثة وبالرابعة أربعة لأن إن لا تقتضي التكرار (فصل) ولو قال كلما أعتقت
~~عبدا من عبيدي فامرأة من نسائي طالق وكلما اعتقت اثنين فامرأتان طالقتان ثم
~~اعتق الاثنين طلق الأربع على القول الصحيح، وعلى القول الثاني يطلق ثلاث
~~ويخرجن بالقرعة، ولو قال كلما اعتقت عبدا من عبيدي فجارية من جواري حرة
~~وكلما اعتقت اثنين فجاريتان حرتان PageV08P418
~~وكلما اعتقت ثلاثة فثلاث أحرار وكلما اعتقت أربعة فأربع أحرار اعتق من
~~جواريه بعدد ما اعتق من عبيده في المسألة التي ذكرنا خمس عشرة على الصحيح
~~وقيل عشر وقيل تسع عشرة وقيل عشرون لأنها مثلها، وإن اعتق خمسا فعلى القول
~~الصحيح يعتق إحدى وعشرون لأن عتق الخامس عتق به ست لكونه واحدا وهو ما قبله
~~خمسة ولم يمكن عده في سائر الصفات لأن ما قبل ذلك قد عد في ذلك مرة فلا يعد
~~ثانية وعلى القول الآخر يعتق من جواريه خمس عشرة: بالواحد واحدة ms3799 وبالثاني
~~اثنتين وبالثالث ثلاث وبالرابع أربع وبالخامس خمس (فصل) فإن قال ان دخل
~~الدار رجل فعبد من عبيدي حر وإن دخلها طويل فعبدان حران وإن دخلها أسود
~~فثلاثة أعبد أحرار، وإن دخلها فقيه فأربعة أعبد أحرار فدخلها فقيه طويل
~~أسود عتق من عبيده عشرة
# * (مسألة) * (إذا قال لامرأته إذا أتاك طلاقي فأنت طالق ثم كتب إليها إذا
~~أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب طلقت طلقتين) لان علق طلاقها بصفتين
~~مجئ الطلاق ومجئ كتابه وقد اجتمعت الصفات في مجئ الكتاب فوقع بها طلقتان،
~~فإن قال أردت إذا أتاك كتابي فأنت طالق بالطلاق الأول دين لأنه يحتمل ما
~~قاله فيدين فيه كما لو كرر قوله أنت طالق وقال أردت بالثانية افهامها
~~والتأكيد ويقبل قوله في الحكم في إحدى الروايتين لما ذكرنا والأخرى لا يقبل
~~لظاهر اللفظ والله أعلم
PageV08P419
### || CHECK [مسألة: إذا قال لامرأته إذا أتاك طلاقي فأنت طالق ثم كتب
~~إليها إذا أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب طلقت طلقتين]
# (فصل في تعليقه بالحلف) اختلف أصحابنا في الحلف بالطلاق فقال القاضي في
~~الجامع وأبو الخطاب هو تعليقه على شرط أي شرط كان إلا قوله إذا شئت فأنت
~~طالق ونحوه فإنه تمليك وإذا حضت فأنت طالق فإنه طلاق بدعة وإذا طهرت فأنت
~~طالق فانه طلاق سنة وهو قول أبي حنيفة لأن ذلك يسمى حلفا عرفا فيتعلق الحكم
~~به كما لو قال إن دخلت الدار فانت طالق ولأن الشرط معنى القسم من حيث كونه
~~جملة غير مستقلة دون الجواب فأشبه قول والله وبالله وتالله، وقال القاضي في
~~المجرد هو تعليقه على شرط يقصد به الحث على فعل أو المنع منه كقوله إن دخلت
~~الدار فانت طالق أو إن لم تدخلي فأنت طالق، أو على تصديق خبره كقوله أنت
~~طالق لقدوم زيد أو إن لم يقدم، فأما التعليق على غير ذلك كقوله أنت طالق إن
~~طلعت الشمس أو قدوم الحاج أو إن لم يقدم السلطان فهو شرط محض ليس بحلف لأن
~~حقيقة الحلف القسم، وإنما ms3800 سمي تعليق الطلاق على شرط حلقا تجوزا المشاركته
~~الحلف في المعنى المشهور وهو الحث أو المنع أو تأكيد الخبر نحو والله لا
~~فعلن أو لا أفعل أو لقد فعلت أو إن لم أفعل، وما لم يوجه فيه هذا المعنى لا
~~يصح تسميته حلفا وهذا مذهب الشافعي * (مسألة) * (فإذا قال ان حلفت بطلاقك
~~فأنت طالق) ثم قال أنت طالق ان قمت أو دخلت الدار أن إن لم تدخلي الدار أو
~~إن لم يكن هذا القول حقا فأنت طالق طلقت في الحال لأنه حلف بطلاقها فإن قال
~~إن طلعت الشمس أو قدم الحاج فأنت طالق
PageV08P420
### || CHECK [مسألة: فإذا قال إن حلفت بطلاقك فأنت طالق]
### || CHECK [فصل في تعليقه بالحلف]
# لم تطلق في الحال على الوجه الثاني وهو قول الشافعي واختاره ابن عقيل
~~وتطلق على الأول وهو قول أبي الخطاب وقد ذكرنا دليل القولين * (مسألة) *
~~(وإن قال ان حلفت فأنت طالق وأعاده مرة أخرى طلقت واحدة لان إعادته حلف وإن
~~أعاده ثلاثا طلقت ثلاثا) لأن كل مرة يوجد بها شرط الطلاق وينعقد شرط طلقة
~~اخرى وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور ليس ذلك بحلف ولا يقع
~~الطلاق بتكراره لأنه تكرار للكلام فيكون تأكيدا لا حلفا ولنا أنه تعليق
~~للطلاق على شرط يمكن فعله وتركه فكان حلفا كما لو قال إن دخلت الدار فأنت
~~طالق، وقوله أنه تكرار للكلام حجة عليه فإن تكرار الشئ عبارة عن وجوده مرة
~~أخرى، وأما التأكيد فإنه يحمل عليه الكلام المكرر إذا قصده وههنا ان قصد
~~إفهامها فاما أن كرر ذلك لغير مدخول بها بانت بطلقة ولم يقع بها أكثر منها
~~* (مسألة) * (وإن قال ان كلمتك فأنت طالق وأعاده ثلاثا طلقت ثلاثا) لوجود
~~الصفة كالمسألة قبلها * (مسألة) * (وإن قال لامرأتيه كلما حلقت بطلاقكما
~~فأنتما طالقتان ثم أعاد ذلك ثلاثا طلقت كل واحدة منهما ثلاثا)
PageV08P421
### || CHECK [مسألة: وإن قال لامرأتيه كلما حلفت بطلاقكما فأنتما طالقتان
~~ثم أعاد ذلك ثلاثا طلقت كل واحدة منهما ثلاثا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال ms3801 ان كلمتك فأنت طالق وأعاده ثلاثا طلقت ثلاثا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال ان حلفت فأنت طالق وأعاده مرة أخرى طلقت
~~واحدة، ولأن إعادته حلف وإن أعاده ثلاثا طلقت ثلاثا]
# لوجود شرطها وهو الحلف فإن كانت إحداهما غير مدخول بها بانت بالمرة
~~الثانية فإذا أعاده بعد ذلك لم تطلق واحدة منهما لأن غير المدخول بها بائن
~~فلم يكن إعادة هذا القول حلفا بطلاقها وهي غير زوجة فلم يوجد الشرط، فإن
~~شرط طلاقهما الحلف بطلاقهما جميعا فإن جدد نكاح البائن ثم قال لها ان تكملت
~~فأنت طالق فقد قيل يطلقان حينئذ لانه بهذا صار حالفا بطلاقهما وقد حلف
~~بطلاق المدخول بها بإعادة قوله في المرة الثالثة فطلقتا حينئذ، قال شيخنا
~~ويقوى عندي أنه لا يقع الطلاق بهذه التي جدد نكاحها لانها حين إعادته المرة
~~الثالثة بائن فلم تنعقد الصفة بالإضافة إليها كما لو قال لاجنبية ان حلفت
~~بطلاقك فأنت طالق ثم تزوجها وحلف بطلاقها ولكن تطلق المدخول بها حينئذ لأنه
~~قد حلف بطلاقها في المرة الثالثة وحلف بطلاق هذه حينئذ فكمل شرط طلاقها
~~فطلقت وحدها
# (فصل) فإن كان له امرأتان حفصة وعمرة، فقال ان حلفت بطلاقكما فعمرة طالق
~~ثم أعاده لم تطلق واحدة منهما لأن هذا حلف بطلاق عمرة وحدها فلم يوجد الحلف
~~بطلاقهما، وإن قال بعد ذلك أن حلفت بطلاقكما فحفصة طالق طلقت عمرة لأنه حلف
~~بطلاقهما بعد تعليقه طلاقهما على الحلف بطلاقهما ولم تطلق حفصة لانها ما
~~حلف بطلاقهما بعد تعليقه طلاقهما عليه، فإن قال بعد هذا ان حلفت بطلاقكما
~~فعمرة طالق لم تطلق واحدة منهما لأنه لم يحلف بطلاقهما إنما حلف بطلاق عمرة
~~وحدها فإن قال بعد هذا ان حلفت بطلاقكما فحفصة طالق طلقت حفصة وعلى هذا القياس PageV08P422
~~(فصل) إذا قال لإحداهما إذا حلفت بطلاقك فضرتك طالق ثم قال للأخرى مثل ذلك
~~طلقت الثانية لأن إعادته للثانية هو حلف بطلاق الأولى وذلك شرط وقوع طلاق
~~الثانية، ثم ان أعادة للأولى طلقت ثم كلما أعاده على هذا الوجه لامرأة طلقت ms3802
~~حتى يكمل للثانية ثلاث، ثم إذا أعاده للاولى لم تطلق لأن الثانية قد بانت
~~منه فلم يكن ذلك حلفا بطلاقها، ولو قال هذا القول لامرأة ثم أعاده لها لم
~~تطلق واحدة منهما لأن ذلك ليس بحلف بطلاقها إنما هو حلف بطلاق ضرتها ولم
~~يعلق على ذلك طلاقا * (مسألة) * (وإن قال لإحداهما إذا حلفت بطلاق ضرتك
~~فأنت طالق ثم قال ذلك للأخرى طلقت الأولى) لأن التعليق حلف وقد علق طلاق
~~ضرتها فتطلق الأولى لوجود شرط طلاقها وهو تعليق طلاق ضرتها فإن أعاده
~~الاولى طلقت الأخرى لذلك، وكلما أعاده لامرأة منها على هذا الوجه طلقت
~~الأخرى وإن كانت إحداهما غير مدخول بها فطلقت مرة بانت ولم تطلق الأخرى
~~بإعادته لها لأنه ليس بحلف بطلاقهما لكونها بائنا * (مسألة) * (وإن قال
~~لمدخول بهما كلما حلفت بطلاق واحدة منكما فأنتما طالقتان وأعاد ثانيا طلقت
~~كل واحدة طلقتين) لأن قوله ذلك حلف بطلاق كل واحدة منهما وحلفه بكل واحدة
~~يقتضي طلاق اثنتين فطلقتا بحلفة بطلاق واحدة طلقة طلقة وبحلفه بطلاق الاخرى
~~طلقة طلقة
PageV08P423
### || CHECK [مسألة: وإن قال لمدخول بهما كلما حلفت بطلاق واحدة منكما
~~فأنتما طالقتان وأعاد ثانيا طلقت كل واحدة طلقتين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال لإحداهما إذا حلفت بطلاق ضرتك فأنت طالق ثم
~~قال ذلك للأخرى طلقت الأولى]
# * (مسألة) * (وإن قال كلما حلفت بطلاق واحدة منكما فهي طالق أو فضرتها
~~طالق وأعاده طلقت كل واحدة منهما طلقة) لأن حلفه بطلاق واجازة إنما اقتضى
~~طلاقها وحدها وما حلف بطلاقها إلا مرة فلا تطلق إلا طلقة (فصل) وإن قال
~~لإحداهما إذا حلفت بطلاق ضرتك فهي طالق ثم قال للأخرى مثل ذلك لم تطلق
~~واحدة منهما، ثم إن أعاد ذلك لاحداهما طلقت الأخرى ثم ان أعادة للأخرى طلقت
~~صاحبتها ثم كلما أعاده لامرأة طلقت الأخرى إلا أن تكون إحداهما غير مدخول
~~بها أو لم يبق من طلاقها إلا دون الثلاث فإنها إذا بانت صارت كلأجنبية، فإن
~~قال لإحداهما إذا حلفت بطلاق ضرتك فهي طالق ثم قال للأخرى إذا ms3803 حلفت بطلاقك
~~فأنت طالق طلقت في الحال، ثم إن قال للأولى مثل ما قال لها أو قال للثانية
~~مثل ما قال لها طلقت الثانية وكذلك الثالثة، ولا يقع بالأولى بهذا طلاق لأن
~~الحلف في الموضعين إنما هو بطلاق الثانية، ولو قال للأولى ان حلفت بطلاقك
~~فأنت طالق ثم قال للأخرى إن حلفت بطلاق ضرتك فهي طالق طلقت الأولى، ثم متى
~~أعاد هذين الشرطنى مرة أخرى طلقت الأولى ثانية وكذلك الثالثة، ولا يقع به
~~لثانية بهذا طلاق، ولو قال لإحداهما إذا حلفت بطلاق ضرتك فأنت طالق ثم قال
~~للأخرى إذا حلفت بطلاق ضرتك فأنت طالق لم تطلق واحدة منهما لانه في
~~الموضعين علق طلاق الثانية على الحف بطلاق الأولى ولم يحلف بطلاقها، ولو
~~أعاد ذلك لهما لم تطلق
PageV08P424
### || CHECK [مسألة: وإن قال كلما حلفت بطلاق واحدة منكما فهي طالق، أو
~~فضرتها طالق وأعاده طلقت كل واحدة منهما طلقة]
# واحدة منهما وسواء تقدم القول للثانية على القول للأولى أو تأخر عنه
~~(فصل) فإن كان له ثلاث نسوة فقال ان حلفت بطلاق زينب فعمرة طالق ثم قال إن
~~حلفت بطلاق عمرة فحفصة طالق ثم قال إن حلفت بطلاق حفصة فزينب طالق طلقت
~~عمرة وإن جعل مكان زينب عمرة طلقت حفصة ثم متى أعاده بعد ذلك طلقت منهن
~~واحدة على الوجه الذي ذكرناه وإن قال إن حلفت بطلاق زينب فنسائي طوالق فقد
~~حلف بطلاق زينب بعد تعليقه طلاق نسائه على الحلف بطلاقها فطلقت كل واحدة
~~منهن طلقة ولما قال ان حلفت بطلاق حفصة فنسائي طوالق فقد حلف بطلاق عمرة
~~ولم يقع بحلفة بطلاق زينب شئ لأنه قد حنث به مرة فلا يحنث ثانية ولو كان
~~مكان قوله إن
# كلما لطلقت كل واحدة منهن ثلاثا لأن كلما تقتضي التكرار ولو قال كلما
~~حلفت بطلاق واحدة منكن فأنتن طوالق ثم أعاد ذلك مرة ثانية طلقن ثلاثا ثلاثا
~~لأنه بإعادته حالف بطلاق كل واحدة منهن وحلفه لطلاق واحدة شرط لطلاقهن
~~جميعا ولو قال أن حلفت بطلاق واحدة ms3804 منكن فأنتن طوالق ثم أعاد ذلك طلقت كل
~~واحدة منهن طلقة لأن إن لا تقتضي التكرار، وإن قال بعد ذلك لاحداهن إن قمت
~~فأنت طالق لم تطلق واحدة منهن وإن قال ذلك للاثنتين الباقيتين طلق الجميع
~~طلقة طلقة (فصل) وإن قال لزوجته إن حلفت بعتق عبدي فأنت طالق ثم قال إن
~~حلفت بطلاقك فعبدي PageV08P425
~~حر طلقت ثم قال لعبده إن حلفت بعتقك فامرأتي طالق عتق العبد ولو قال له أن
~~حلفت بطلاق امرأتي فأنت حر ثم قال لها ان حلف بعتق عبدي فأنت طالق عتق
~~العبد ولو قال لعبده إن حلفت بعتقك فأنت حر ثم أعاده عتق العبد (فصل) في
~~تعليقه بالكلام إذا قال إن كلمتك فأنت طالق فتحقفي ذلك طلقت لأنه كلمها بعد
~~عقد اليمين إلا أن يريد بعد انقضاء كلامي هذا أو نحوه وكذلك ان زجرها فقال
~~تنحي أو اسكتي أو قال إن قمت فأنت طالق طلقت لأنه كلمها بعد اليمين إلا أن
~~ينوي كلاما مبتدأ ويحتمل أن لا يحنث بالكلام المتصل بيمينه لأن اتيانه به
~~يدل على ارادته الكلام المفصل عنها وإن سمعها تذكرة فقال الكاذب عليه لعنة
~~حنث نص عليه أحمد لأنه كلمها * (مسألة) * (وإن قال ان بدأنك بالكلام فأنت
~~طالق فقالت ان بدأتك به فعبدي حر انحلت يمينه لأنها كلمته فلم يكن كلامه
~~لها بعد ذلك ابتداء إلا أن ينوي أنه لا يبدؤها في مرة أخرى وبقيت يمينها
~~معلقة فإن بدأها بكلام انحلت يمينها أيضا وإن بدأته هي عتق عبدها هكذا ذكره
~~أصحابنا، قال شيخنا: ويحتمل أن يحنث ببدايته إياها بالكلام في وقت آخر لأن
~~الظاهر إرادته ذلك بيمينه * (مسألة) * (وإذا قال ان كلمت فلانا فأنت طالق
~~فكلمته فلم يسمع لنشاغله أو غفلته أو كاتبته أو راسلته أو حنث)
PageV08P426
### || CHECK [مسألة: وإذا قال ان كلمت فلانا فأنت طالق فكلمته فلم يسمع
~~لتشاغله أو غفلته أو كاتبته أو راسلته حنث]
### || CHECK [مسألة: وإن قال ان بدأتك بالكلام فأنت طالق]
# إذا كلمته فلم يسمع لتشاغله أو غفلته ms3805 حنث لأنها كلمته وكذلك ان كاتبته أو
~~راسلته إلا أن يكون قصد ألا تشافهه، نص عليه أحمد، وذلك لقول الله تعالى
~~(وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا) ولأن
~~القصد بالترك لكلامها إياه هجرانا ولا يحصل ذلك مع مواصلته بالرسل والكتب،
~~ويحتمل أن لا يحنث إلا أن ينوي ترك ذلك لأن هذا القسم ليس بتكلم حقيقة
~~ولأنه لو حلف لتكلمنه لم يبرأ بذلك إلا أن ينويه فكذلك لا يحنث به فان
~~أرسلت انسانا يسأل أهل العلم عن مسألة أحدثت فجاء الرسول فسأل المحلوف عليه
~~لم يحنث بذلك * (مسألة) * (وإن أشارت إليه احتمل وجهين) (أحدهما) لا تطلق
~~لأنه لم يوجد الكلام (والثاني) تطلق لأنه يحصل به مقصود الكلام والأول أولى
~~* (مسألة) * (وإن كلمته سكران أو أصم بحيث يعلم أنها تكلمه أو مجنونا يسمع
~~كلامها حنث) لأن السكران يكلم ويحنث وربما كان تكليمه في حال سكره أضر من
~~تكليمه في صحوه ولأن المجنون يسمع الكلام أيضا ويحنث وكذلك أن كلمت صبيا
~~يسمع ويعلم أنه مكلم حنث فأما إن جنت هي وكلمته.
# لم يحنث لأن القلم مرفوع عنها ولم يبق لكلامها حكم وإن كلمته سكرانة حنث
~~لأن حكمها حكم الصاحي وقيل لا يحنث لأنه لا عقل لها * (مسألة) * (وإن كلمته
~~ميتا أو غائبا أو مغمى عليه أو نائما لم يحنث) وقال أبو بكر يحنث لقول
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كيف تكلم أجسادا لا أرواح فيها
PageV08P427
### || CHECK [مسألة: وإن كلمته سكران أو أصم بحيث يعلم أنها تكلمه أو
~~مجنونا يسمع كلامها حنث]
### || CHECK [مسألة: وإن أشارت إليه احتمل وجهين]
# ولنا أن التكليم فعل يتعدى إلى المكلم وقد قيل إنه مأخوذ من الكلم وهو
~~الجرح لأنه يؤثر فيه كتأثير الجرح ولا يكون ذلك إلا باسماعه فأما تكليم
~~النبي صلى الله عليه وسلم الموتى فمن معجزاته فانه قال " ما أنتم بأسمع لما
~~أقول منهم " ولم يثبت هذا لغيره وقول أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كيف ms3806
~~تكلم أجسادا لا أرواح فيها حجة لنا فانهم قالوا ذلك استعبادا وسؤالا عما
~~خفي عنهم سببه وحكمته حتى كشف لهم النبي صلى الله عليه وسلم ذلك بأمر مختص
~~به فيبقى الأمر فيمن سواه على النفي وإن سلمت عليه حنث لأنه كلام فإن كان
~~أحدهما اماما
# والآخر مأموما لم يحنث بتسليم الصلاة لأنه للخروج منها إلا أن ينوي
~~بتسليمه المأمومين فيكون حكمه كما لو سلم عليهم في غير الصلاة، ويحتمل أن
~~لا يحنث بحال لأن هذا لا يعد تكليما ولا يريده الحالف (فصل) فإن حلف لا
~~يكلم إنسانا فكلم غيره وهو يسمع يقصد بذلك اسماعه كما لو قال إياك أعني
~~واسمعي باجارة حنث نص عليه أحمد فقال إذا حلف لا يكلم فلانا فكلم انسانا
~~وهو يسمع يريد بكلامه إياه المحلوف عليه حنث لأنه قد أراد تكليمه، وروي عن
~~أبي بكرة ما يدل على أنه لا يحنث فانه حلف أن لا يكلم أخاه زيادا فأراد
~~زياد الحج فجاء أبو بكرة فدخل قصره وأخذ ابنه في حجرة فقال ان أباك يريد
~~الحج والدخول على زوج رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا السبب وقد علم أنه
~~غير صحيح ثم خرج ولم ير أنه كلمه والأول أصح لأنه أسمعه كلامه يريده به
~~فأشبه ما لو خاطبه به ولأن مقصود تكليمه قد حصل باسماعه كلامه
PageV08P428
### || CHECK [مسألة: وإن كلمته ميتا أو غائبا أو مغمى عليه أو نائما لم يحنث]
# (فصل) فإن حلف لا يكلم امرأته فجامعها لم يحنث إلا أن تكون نيته هجرانها
~~قال أحمد في رجل قال لامرأته إن كلمتك خمسة أيام فأنت طالق أن له أن
~~يجامعها ولا يكلمها فقال أي شئ كان به؟ وهذا يسوؤها أو يغبطها فإن لم تكن
~~له نية فله أن يجامعها ولا يكلمها وإن حلف لا يقرأ كتاب فلان فقرأه في نفسه
~~ولم يحرك شفتيه حنث لأن هذا قراءة الكتب في عرف الناس فتنصرف يمينه إليه
~~إلا أن ينوي حقيقة القرآن قال أحمد إذا حلف لا قرأت لفلان ms3807 كتابا ففتحه حتى
~~استقصى آخره إلا أنه لم يحرك شفتيه فإن أراد أن يعلم ما فيه فقد علم ما فيه
~~وقرأه * (مسألة) * (فإن قال لامرأتيه ان كلمتما هذين الرجلين فأنتما
~~طالقتان فكلمت كل واحدة منهما واحدا طلقتا ويحتمل أن لا يحنث حتى تكلما
~~جميعا كل واحد منهما) هذه المسألة فيما وجهان (أحدهما) يحنث لان تكليمهما
~~وجد منهما فحنث كما لو قال إن حضتما فأنتما طالقتان فحاضت كل واحدة حيضة
~~وكذلك لو قال ان ركبتما دابتيكما فانتما طالقتان فركبت كل واحدة دابتها
~~(والثاني) لا يحنث حتى تكلم كل واحدة منهما الرجلين معا لأنه علق طلاقهما
~~بكلامهما لهما فلا تطلق واحدة بكلام الاخرى وحدها، وهذا أظهر الوجهين
~~لأصحاب الشافعي وهو أولى انشاء الله إذا لم تكن له نية وهكذا إن قال
# إن دخلتما هاتين الدارين فالحكم فيها كذلك لأن الأصل بقاء النكاح قال
~~شيخنا فيما لم تجر العادة بانفراد الواحدة به فأما ما جرت العادة بانفراد
~~الواحدة فيه بالواحد كنحو ركبا دابتيهما ولبسا ثوبيهما وتقلدا سيفيهما
PageV08P429
### || CHECK [مسألة: فإن قال لامرأتيه ان كلمتما هذين الرجلين فأنتما
~~طالقتان فكلمت كل واحدة منهما واحدا طلقتا ويحتمل ان لا يحنث حتى تكلما
~~جميعا كل واحد منهما]
# واعتقلا رمحيهما ودخلا بزوجتيهما وأشباه هذا فإنه يحنث إذا وجد منهما
~~منفردين وما لم تجر العادة فيه بذلك فهو على الوجهين فأما إن قال ان أكلتما
~~هذين الرغيفين فأكلت كل واحدة منهما رغيفا فإنه يحنث لأنه يستحيل ان تأكل
~~كل واحدة منهما الرغيفين بخلاف الرجلين والدارين * (مسألة) * (فإن قال إن
~~أمرتك فخالفتني فأنت طالق) فنهاها فخالفته لم يحنث إلا أن ينوي مطلق
~~المخالفة اختاره أبو بكر وهو مذهب الشافعي لأنها خالفت أمره لانهيه، وقال
~~أبو الخطاب يحنث إذا لم يكن ممن يعرف حقيقة الأمر والنهي إذا كان كذلك
~~فانما يريد نفي المخالفة، ويحتمل أن تطلق بكل حال لأن الامر بالشئ نهي عن
~~ضده والنهي عنه أمر بضده فقد خالفت أمره وإن قال لها أن نهيتني عن نفع أمي
~~فأنت ms3808 طالق فقالت له لا تعطها من مالي شيئا لم يحنث لأن اعطاءها من مالها لا
~~يجوز ولا يجوز النفع به فيكون هذا النفع محرما فلا تتناوله يمينه ويحتمل أن
~~يحنث لأنه نفع ولفظه عام فيدخل المحرم فيه.
# (فصل) إذا قال أنت طالق إن كلمت زيدا ومحمد مع خالد لم تطلق حتى تلكم
~~زيدا في حال كون محمد فيها مع خالد، وذكر القاضي أنه يحنث بكلام زيد فقط
~~لأن قوله ومحمد مع خالد استئناف كلام بدليل أنه مرفوع والصحيح الأول لأنه
~~متى أمكن جعل الكلام متصلا كان أولى من فصله والرفع لا ينفي كونه حالا فإن
~~الجملة من المبتدأ والخبر تكون حالا كقوله (اقترب للناس حسابهم وهم في غفلة
~~معرضون)
PageV08P430
### || CHECK [مسألة: فإن قال إن أمرتك فخالفتني فأنت طالق]
# وقوله (إلا استمعوه وهم يلعبون) وهذا كثير فلا يجوز قطعه عن الكلام الذي
~~هو في سياقه مع امكان وصله به ولو قال أن كلمت زيدا ومحمد مع خالد لم تطلق
~~حتى تكلم زيدا في حال كون محمد مع خالد فكذلك إذا تأخر قوله محمد مع خالد
~~ولو قال أنت طالق إن كلمت زيدا وأنا غائب لم تطلق حتى تكلمه في حال غيبته
~~وكذلك لو قال أنت طالق إن كلمت زيدا وأنت راكبة أو هو راكب أو ومحمد راكب
# لم تطلق حتى تكلمه في تلك الحال ولو قال أنت طالق إن كلمت زيدا ومحمد
~~أخوه مريض لم تطلق حتى تكلمه وأخوه محمد مريض (فصل) وإن قال ان كلمتني إلى
~~أن يقدم زيد أو حتى يقدم زيد فأنت طالق فكلمته قبل قدومه حنث لأنه مد المنع
~~إلى غاية هي قدوم زيد فلا يحنث بعدها فإن قال أردت ان استدمت كلامي من الآن
~~إلى أن يقدم زيد دين وهل يقبل في الحكم؟ يحتمل وجهين (فصل في تعليقه
~~بالاذن) * (مسألة) * (إذا قال إن خرجت بغير اذني أو الا باذني أو حتى آذن
~~لك فأنت طالق ثم أذن لها فخرجت ثم خرجت بغير إذنه طلقت لخروجها بغير ms3809 إذنه
~~وعنه لا تطلق حتى ينوي الاذن في كل مرة) لأن إن لا تقتضي التكرار فتتناول
~~الخروج في المرة الأولى * (مسألة) * (وإن أذن لها من حيث لا تعلم فخرجت طلقت)
PageV08P431
### || CHECK [فصل في تعليقه بالاذن]
# لانها إذ لم تعلم فليس بإذن لأن الاذن هو الاعلام ولم يعلمها، ويحتمل أن
~~لا تطلق لأنه يقال اذن لها ولم تعلم.
# * (مسألة) * (وإن قال إن خرجت إلى غير الحمام بغير اذني فانت طالق فخرجت
~~إلى غير الحمام طلقت سواء عدلت إلى الحمام أو لم تعدل وإن خرجت تريد الحمام
~~وغيره ففيه وجهان (أحدهما) يحنت لأنها خرجت إلى غير الحمام وانضم إليه غيره
~~فحنث بما حلف عليه كما لو حلف لا يكلم زيدا وعمرا (والثاني) لا يحنث لأنها
~~ما خرجت إلى غير الحمام بل الخروج مشترك * (مسألة) * (وإن خرجت تريد الحمام
~~ثم عدلت إلى غيره) فقياس المذهب أنه يحنث لأن ظاهر هذه اليمين المنع من غير
~~الحمام فكيفما صارت إليه حنث كما لو خالفت لفظه، ويحتمل أن لا يحنث وهو قول
~~الشافعي لأنها لم تفعل ما حلف عليه وتناوله لفظه ونقل الفضل بن زياد عن
~~أحمد أنه سئل إذا حلف بالطلاق أنه لا يخرج من بغداد الا لنزهة فخرج إلى النزهة
# ثم مر إلى مكة فقال النزهة لا تكون إلى مكة فظاهر هذا أنه أحنثه ووجهه ما
~~ذكرنا وقال في رجل حلف بالطلاق أن لا يأتي ارمينية إلا بإذن امرأته فقالت
~~امرأته اذهب حيث شئت فقال لا حتى تقول إلى أرمينية والصحيح أنه متى أذنت له
~~اذنا عاما ما لم يحنث.
# قال القاضي: وهذا من كلام أحمد محمول
PageV08P432
### || CHECK [مسألة: وإن خرجت تريد الحمام ثم عدلت إلى غيره]
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن خرجت إلى غير الحمام بغير اذني فانت طالق
~~فخرجت إلى غير الحمام طلقت سواء عدلت إلى الحمام أو لم تعدل]
### || CHECK [مسألة: وإن أذن لها من حيث لا تعلم فخرجت طلقت]
# على أن هذا خرج مخرج العضب والكراهة ولو قالت هذا بطيب ms3810 قبلها كان إذنا
~~منها وله الخروج وإن كان بلفظ عام.
# * (مسألة) * (وإن حلف لعامل أن لا يخرج إلا بإذنه فعزل فهل تنحل يمينه؟
~~على وجهين) وهذا مبني على ما إذا خلف يمينا عامة لسبب خاص هل تختص يمينه
~~بسبب اليمين؟ على وجهين (أحدهما) أنها تختص به لأن الظاهر أنه أراده فاختصت
~~يمينه به كما لو نواه، فعلى هذا تنحل يمينه لأنه إنما حلف عليه لكونه عاملا
~~له، وهذا قول أصحاب أبي حنيفة، وروى عن أحمد ما يدل على أن يمينه تحمل على
~~العموم فقال فيمن قال لله على أن لا أصيد في هذا النهر لظلم رآه فتغير حاله
~~فقال النذر يوفى به وذلك لأن اللفظ دليل الحكم فيجب اعتباره في الخصوص
~~والعموم كما في لفظ الشارع ووجه الأول أن السبب الخاص يدل على قصد الخصوص
~~ويقوم مقام النية عند عمومها لدلالته عليها فوجب أن يختص به اللفظ العام
~~كالنية، وفارق لفظ الشارع فإنه يريد بيان الأحكام ولا يختص بمحل السبب لكون
~~الحاجة داعية إلى معرفة الحكم في غير محل السبب، فعلى هذا لو قامت امرأته
~~لتخرج فقال ان خرجت فانت طالق فرجعت ثم خرجت بعد ذلك أو دعاه انسان إلى
~~غدائه فقال امرأتي طالق ان تغديت ثم رجع فتغدى في منزله لم يحنث على الأول
~~ويحنث على الثاني وإن حلف
PageV08P433
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لعامل أن لا يخرج إلا بإذنه فعزل فهل تنحل
~~يمينه؟ على وجهين]
# لعامل أن لا يخرج إلا بإذنه أو حلف بذلك على امرأته أو مملوكه فعزل
~~العامل أو طلق المرأة أو باع المملوك أو حلف على وكيل فعزله خرج في ذلك كله
~~وجهان (فصل في تعليقه بالمشيئة) إذا قال أنت طالق إن شئت أو إذا شئت أو متى
~~شئت أو كلما شئت أو كيف شئت أو حيث شئت
# أو أنى شئت لم تطلق حتى تقول قد شئت لأن ما في القلب لا يعلم حتى يعبر
~~عنه اللسان فيعلق الحكم بما ينطق به دون ما في القلب ms3811 فلو شاءت بقلبها دون
~~نطقها لم يقع به طلاق ولو قالت قد شئت بلسانها وهي كارهة وقع الطلاق
~~اعتبارا بالنطق وكذلك ان علق الطلاق بمشيئة غيرها * (مسالة) * (ومتى وجدت
~~المشيئة باللسان وقع الطلاق سواء كان على الفور أو التراخي) نص عليه أحمد
~~في تعليق الطلاق بمشيئة فلان وفيما إذا قال أنت طالق حيث شئت أو أين شئت
~~ونحو هذا قال الزهري وقتادة، وقال أبو حنيفة دون صاحبيه إذا قال أنت طالق
~~كيف شئت تطلق في الحال طلقة رجعية لأن هذا ليس بشرط انما هو صفة للطلاق
~~الواقع بمشيئتها ولنا أنه أضاف الطلاق إلى مشيئتها فأشبه ما لو قال حيث شئت
~~وقال الشافعي في جميع الحروف ان شئت في الحال وإلا فلا تطلق لأن هذا تمليك
~~للطلاق فكان على الفور كقوله اخاري
PageV08P434
### || CHECK [مسالة: ومتى وجدت المشيئة باللسان وقع الطلاق سوء كان على
~~الفور أو التراخي]
### || CHECK [فصل في تعليقه بالمشيئة]
# وقال أصحاب الرأي في ان كقوله وفي سائر الحروف كقولنا لأن هذه الحروف
~~صريحة في التراخي فحملت على مقتضاها بخلاف ان فإنها لا تقتضي زمانا وإنما
~~هي لمجرد الشرط فتقيده بالفور يقتضيه وقال الحسن وعطاء في قوله أنت طالق إن
~~شئت انما ذلك ماداما في المجلس ولنا أنه تعليق للطلاق على شرط فكان على
~~التراخي كالعتق وفارق اختاري فإنه ليس بشرط انما هو تخيبر فتقيد بالمجلس
~~كخيار المجلس ويحتمل ان يفف على المجلس كالاختيار لأنه تمليك للطلاق فكان
~~على الفور كقوله اختاري، والصحيح الأول وقد ذكرنا الفرق بين الأصل والفرع
~~فإن قيد المشيئة بوقت ففال أنت طالق إن شئت اليوم تقيد به فإن خرج اليوم
~~قبل مشيئتها لم تطلق وإن علقه على مشيئة اثنين لم يقع حتى توجد مشيئتهما،
~~وخرج القاضي وجها أنه يقع بمشيئة أحدهما كما يحنث بفعل بعض المحلوف عليه
~~وقد بينا فساد هذا * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق إن شئت فقالت قد شئت ان
~~شئت فقال قد شئت لم تطلق) لأنها لم تشأ فإن المشيئة أمر حقيقي ms3812 لا يصح
~~تعليقها على شرط وكذلك ان قالت قد شئت إن طلعت الشمس نص أحمد على هذا وهو
~~قول سائر أهل العلم منهم الشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
# قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ان الرجل إذا قال
~~لزوجته أنت طالق إن شئت فقالت قد شئت ان شاء فلان انها قد ردت الأمر ولا
~~يلزمها الطلاق وإن شاء فلان وذلك لأنه لم يوجد منها مشيئة انما وجد منها
~~تعليق مشيئتها بشرط وليس تعليق الشميئة بشرط مشيئة، وإن علق الطلاق
PageV08P435
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق ان شئت فقالت قد شئت ان شئت فقال قد
~~شئت لم تطلق]
# على مشيئة اثنين فشاء أحدهما على الفور والآخر على التراخي وقع الطلاق
~~لأن المشيئة قد وجدت منهما جميعا * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق إن شئت
~~وشاء أبوك لم تطلق حتى يشاءا) لأن الصفة مشيئتهما ولا تطلق بمشيئة أحدهما
~~لعدم وجود الشرط * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق إن شاء زيد فمات أو جن أو
~~خرس قبل المشيئة لم تطلق) لأن شرط الطلاق لم يوجد وحكي عن أبي بكر أنه يقع
~~ولأنه علقه على شرط فوقع في الحال كما لو قال أنت طالق إن شاء الله وليس
~~بصحيح لأن الطلاق المعلق علي شرط لا يقع إذا تعذر شرطه كالمعلق على دخول
~~الدار، وإن شاء وهو مجنون لم يقع طلاقه لأنه لا حكم لكلامه وإن شاء وهو
~~منكران فالصحيح أنه لا يقع لأنه زائل العقل أشبه المجنون، وقال أصحابنا
~~يخرج على الروايتين في طلاقه، والفرق بينهما أن إيقاع طلاقه تغليظ عليه
~~كيلا تكون المعصية سببا للتخفيف عنه وههنا انما يقع الطلاق بغير فلا يصح
~~منه في حال زوال عقله، وإن شاء وهو صبي طفل لم يقع كالمجنون وإن كان يعقل
~~الطلاق وقع لأن له مشيئة ولذك صح إختياره لأحد أبويه وإن كان أخرس فشاء
~~بالاشارة وقع الطلاق لأن إشارته تقوم مقام نطق الناطق ولذلك وقع طلاقه بها
~~وإن كان ms3813 ناطقا حال التعليق فخرس ففيه وجهان (أحدهما) يقع الطلاق بها لأن
~~طلاقه في نفسه يقع بها فكذلك طلاق من علقه بمشيئته (والثاني)
PageV08P436
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق إن شاء زيد فمات أو جن أو خرس قبل
~~المشيئة لم تطلق]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق إن شئت وشاء أبوك لم تطلق حتى يشاءا]
# لا يقع بها لانه حال التعليق كان لا يقع إلا بالنطق فلم يقع بغيره كما لو
~~قال في التعليق ان نطق فلان بمشيئته فهي طالق * (مسألة) * (وإن قال أنت
~~طالق الا ان يشا زيد فمات أو جن أو خرس طلقت في الحال)
# لأنه أوقع الطلاق وعلق عقبه بشرط ولم يوجد وأما إذا خرس فشاء بالاشارة
~~خرج فيه الوجهان اللذان ذكرناهما بناء على وقوع الطلاق بإشارته إذا علقت
~~على مشيئته * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق واحدة إلا أن يشاء زيد ثلاثا
~~فشاء ثلاثا فقال أبو بكر تطلق ثلاثا في أحد الوجهين) لأن السابق إلى الفهم
~~من هذا الكلام إيقاع الثلاث إذا شاءها زيد كما لو قال له علي درهم إلا أن
~~تقيم بينة بثلاثة وخذ درهما إلا أن تريد أكثر منه ومنه قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا إلا بيع الخيار " أي أن بيع
~~الخيار يثبت الخيار فيه بعد تفرقهما والثاني لا تطلق وقال أصحاب الشافعي
~~وأبي حنيفة لا تطلق إذا شاء ثلاثا لأن الاستثناء من الاثبات نفي فتقديره
~~أنت طالق واحدة إلا أن يشاء زيد ثلاثا فلا تطلقي ولأنه لو لم يقل ثلاثا لما
~~طلقت بمشيئه ثلاثا فكذلك إذا قال ثلاثا لأنه انما ذكر الثلاث صفة لمشيئة
~~زيد الرافعة لطلاق الواحدة فيصير كما لو قال أنت طالق إلا أن يكرر زيد
~~مشيئته ثلاثا فأما إن لم يشأ زيد أو شاء أقل من ثلاث طلقت واحدة
PageV08P437
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق واحدة إلا أن يشاء زيد ثلاثا فقال
~~أبو بكر تطلق ثلاثا في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق ms3814 إلا أن يشاء زيد فمات أو جن أو خرس
~~طلقت في الحال]
# * (مسألة) * (وإن قال أنت طالق إن شاء الله طلقت وإن قال لأمته أنت حرة
~~إن شاء الله عتقت وحكي عنه أنه يقع العتق دون الطلاق) نص أحمد رحمه الله
~~على وقوع الطلاق والعتق في رواية جماعة وقال ليس هما من الايمان وبهذا قال
~~سعيد بن المسيب والحسن ومكحول وقتادة والزهري ومالك والليث والاوزاعي وأبو
~~عبيد وعن أحمد ما يدل على أن الطلاق لا يقع ولا العتاق وهو قول طاوس والحكم
~~وابي حنيفة والشافعي لأنه علقه على مشيئة لم يعلم وجودها فلم يقع كما لو
~~علقها على مشيئة زيد ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " من حلف فقال إن شاء
~~الله لم يحنث " رواه الترمذي وقال حديث حسن ولنا ما روى أبو حمزة قال سمعت
~~ابن عباس يقول إذا قال الرجل لامرأته أنت طالق إن شاء الله فهي طالق رواه
~~أبو حفص بإسناده عن أبي بردة نحوه وروى ابن عمر وأبو سعيد قال كنا معاشر
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نرى الاستثناء جائزا في كل شئ إلا في
~~الطلاق والعتاق ذكره
# أبو الخطاب وهذا نقل للإجماع فإن قدرته أنه قول بعضهم فقد انتشر ولم يعرف
~~له مخالف فهو اجماع ولأنه استثناء يرفع جملة الطلاق فلم يصح كقوله أنت طالق
~~ثلاثا إلا ثلاثا ولأنه انشاء حكم في محل فلم يرتفع بالمشيئة كالبيع والنكاح
~~أو نقول إزالة ملك فلم يصح تعليقه على مشيئة الله كما لو قال ابرأتك
PageV08P438
### || CHECK [مسالة: وإن قال أنت طالق إن شاء الله طلقت وإن قال لأمته أنت
~~حرة إن شاء الله عتقت وحكي عنه أنه يقع العتق دون الطلاق]
# إن شاء الله أو تعليق على ما لا سبيل إلى علمه فأشبه تعليقه على
~~المستحيلات، والحديث لا حجة لهم فيه فإن الطلاق انشاء وليس بيمين حقيقة وإن
~~سمي بذلك فمجاز لا تترك الحقيقة من أجله، ثم ان الطلاق انما سمي يمينا إذا
~~كان معلقا على ms3815 شرط يمكن فعله وتركه ومجرد قوله أنت طالق ليس بيمين حقيقة
~~ولا مجازا فلم يكن الاستثناء بعد يمين، وقولهم علقه على مشيئة لا نعلم قلنا
~~قد علمت مشيئة الله للطلاق بمباشرة الآدمي سببه قال قتادة قد شاء الله حين
~~أذن أن تطلق ولو سلمنا انها لم تعلم لكن قد علقه على شرط يستحيل علمه فيكون
~~كتعليقه على المستحيلات يلغو ويقع الطلاق في الحال، وحكي عن أحمد أنه يقع
~~العتق دون الطلاق وعلله أحمد رحمه الله بأن العتق لله سبحانه والطلاق ليس
~~هو لله ولا فيه قربة إليه ولأنه لو قال لأمته كل ولد تلدينه فهو حر فهذا
~~تعليق للحرية على الملك وهو صحيح ولأن من نذر العتق لزمه الوفاء به ومن نذر
~~الطلاق لا يلزمه الوفاء به فكما افترقا في النذر جاز أن يفترقا في اليمين *
~~(مسألة) * (وإن قال أنت طالق إلا أن يشاء الله طلقت) ووافق أصحاب الشافعي
~~على هذا في الصحيح من المذهب لأنه أوقع الطلاق وعلق رفعه بمشيئة لم تعلم *
~~(مسألة) * (وإن قال إن لم يشأ الله أو ما لم يشأ الله فعلى وجهين) (أحدهما)
~~يقع في الحال لأن وقوع طلاقها إذا لم يشأ الله محال فلغت هذه الصفة ووقع
~~الطلاق (والثاني) لا يقع بناء على تعليق الطلاق على المحال مثل قوله انت
~~طلق ان جمعت بيبن الضدين أو شربت الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه
PageV08P439
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن لم يشأ الله أو ما لم يشأ الله فعلى وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق إلا أن يشاء الله طلقت]
# (فصل) وإن قال أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله لم تطلق دخلت أو لم
~~تدخل لأنها إن دخلت فقد فعلت المحلوف عليه وإن لم تدخل علمنا إن الله لم
~~يشأه لأنه لو شاءه لوجد فإن ما شاء الله
# كان وكذلك إن قال أنت طالق لا تدخلي الدار إن شاء الله لما ذكرنا وإن
~~أراد بالاستثناء والشرط رده إلى الطلاق دون الدخول خرج فيه ms3816 من الخلاف ما
~~ذكرنا في المنجز وإن لم تعلم نيته فالظاهر رجوعه إلى الدخول ويحتمل أن يرجع
~~إلى الطلاق * (مسألة) * (وإن قال إن دخلت الدار فأنت طالق إن شاء الله
~~فدخلت فهل تطلق؟ على روايتين) (إحدهما) يقع الطلاق بدخول الدار ولا ينفعه
~~الاستثناء لأن الطلاق والعتاق ليسا من الايمان ولما ذكرناه فيما إذا قال
~~أنت طالق إن شاء الله (والثانية) لا تطلق وهو قول أبي عبيد إذا علق الطلاق
~~بشرط صار يمينا وحلفا فصح الاستثناء فيه لعموم قوله عليه السلام " من حلف
~~على يمين فقال إن شاء الله لم يحنث " وفارق إذا لم يعلقه فإنه ليس بيمين
~~فلا يدخل في العموم * (مسألة) * (وان إن قال أنت طالق لرضى زيد أو مشيئته
~~طلقت في الحال) لأن معناه أنت طالق لكونه قد شاء ذلك أو رضيه كقوله هو حر
~~لوجه الله أو لرضى الله فإن قال أردت به الشرط دين قال القاضي ويقبل في
~~الحكم لأنه محتمل فإن ذلك يستعمل للشرط كقوله أنت طالق للسنة وهذا أظهر
~~الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه الثاني لا يقبل لأنه خلاف الظاهر
PageV08P440
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت طالق لرضا زيد أو مشيئته طلقت في الحال]
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن دخلت الدار فأنت طالق إن شاء الله فدخلت
~~فهل تطلق؟ على روايتين]
# (فصل) فإن قال أنت طالق إن أحببت أو أردت أو كرهت أحتمل ان يتعلق الطلاق
~~بقولها بلسانها قد أحببت أو أردت أو كرهت لأن هذه المعاني في القلب لا يمكن
~~الاطلاع عليها إلا من قبلها فيعلق الحكم بقولها كالمشيئة ويحتمل أن يتعلق
~~الحكم بما في القلب من ذلك ويكون اللسان دليلا عليه فعلى هذا لو أقر الزوج
~~بوجوده وقع طلاقه وإن لم تتلفظ به ولو قالت أنا أحب ذلك ثم قالت كنت كاذبة
~~لم تطلق * (مسألة) * (وإن قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله في النار فأنت
~~طالق أو قال إن كنت تحبينه بقلبك فقالت أنا أحبه) فقد توقف أحمد رحمه الله
~~عنها وسئل فلم ms3817 يجب فيها بشئ وفيها احتمالان (أحدهما) لا تطلق وهو قول أبي
~~ثور لأن المحبة في القلب ولا يوجد من أحد محبة ذلك وخبرها بحبها له كذب
~~معلوم فلم يصح دليلا على ما في قلبها (والاحتمال الثاني) تطلق قاله القاضي
~~وهو قول أصحاب الرأي لأن ما في القلب
# لا يوقف عليه إلا من لفظها فاقتضى تعليق الحكم بلفظها به كاذبة كانت أو
~~صادقة كالمشيئة ولا فرق بين قوله إن كنت تحبين ذلك وبين قوله إن كنت تحبينه
~~بقلبك لأن المحبة لا تكون إلا بالقلب.
# قال شيخنا والأولى أنها لا تطلق إن كانت كاذبة، وهذا الاحتمال الأول
~~والله أعلم
PageV08P441
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله في النار فأنت
~~طالق، أو قال إن كنت تحبينه بقلبك فقالت أنا أحبه]
# (فصل في مسائل متفرقة) إذا قال أنت طالق إذا رأيت الهلال طلقت إذا رئي في
~~أول الشهر.
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تطلق حتى تراه لأنه علق الطلاق على
~~رؤية نفسه أشبه تعليقه على رؤية زيد ولنا أن الرؤية في عرف الشرع العلم به
~~في أول الشهر بدليل قوله عليه الصلاة والسلام " إذا رأيتم الهلال فصوموا
~~وإذا رأيتموه فأفطروا " والمراد به رؤية البعض وحصول العلم فانصرف لفظ
~~الحالف إلى عرف الشرع كما إذا قال إذا صليت فأنت طالق فإنه ينصرف إلى
~~الطلاة الشرعية لا إلى الدعاء وفارق رؤية زيد فانه لم يثبت له عرف شرعي
~~يخالف الحقيقة وكذلك لو لم يره أحد لكن ثبت الشهر بتمام العدد لأنه قد علم
~~طلوعه إلا أن ينوي حقيقة رؤيتها فلا تطلق حتى تراه ويقبل قوله في ذلك لأنها
~~رؤية حقيقة وتتعلق الرؤية برؤيته بعد الغروب فإن رأت قبل ذلك لم تطلق لأن
~~هلال الشهر ما كان في أوله ولأنا جعلنا رؤية الهلال عبارة عن دخول الشهر،
~~ويحتمل أن تطلق برؤيته قبل الغروب لأنه يسمى رؤية والحكم متعلق به في الشهر
~~فإن قال أردت إذا رأيته أنا بعيني فلم يره حتى أقمر ms3818 لم تطلق لأنه ليس
~~بهلال، واختلف فيما يصير به قمرا فقيل بعد ثالثة وقيل إذا استدار وقيل إذا
~~بهر ضوؤه (فصل) قال أحمد إذا قال لها أنت طالق ليلة القدر يعتزلها إذا دخل
~~العشر وقبل الشعر أهل
PageV08P442
### || CHECK [فصل في مسائل متفرقة]
# المدينة يرونها في السبع عشرة إلا أن الثابت عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~في الشعرة الأواخر إنما أمره باجتنابها في العشر لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر بالتماس ليلة القدر في العشر الأواخر فيحتمل أن تكون أول ليلة منه
~~ويمكن أو يكون هذا منه على سبيل الاحتياط ولا يتحقق حنثه إلى آخر ليلة من
~~الشهر لاحتمال أن تكون هي تلك الليلة
# * (مسألة) * (وإن قال من بشرتني بقدوم أخي فهي طالق فأخبرته امرأتاه طلقت
~~الأولى منهما إلا أن تكون الثانية هي الصادقة وحدها فتطلق وحدها) إنما طلقت
~~الأولى وحدها لأن التبشير خبر صدق تغير به بشرة الوجه من سرور أو غم وقد
~~حصل بخبر الأولى واشترطنا صدقها لانه متى علم أنه كذب زال السرور فإن كانت
~~الثانية هي الصادقة طلقت وحدها لأن السرور إنما حصل بخبرها هذا إذا أخبرته
~~إحداهما بعد الأخرى، وإن بشره بذلك اثنتان أو ثلاث أو أربع دفعة واحدة طلقن
~~كلهن لأن من تقع على الواحد فما زاد قال الله تعالى (فمن يعمل مثقال ذرة
~~خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره) وقال (ومن يقنت منكن لله ورسوله
~~وتعمل صالحا نؤتها أجرها مرتين) * (مسألة) * (وإن قال من أخبرتني بقدومه
~~فهي طالق) فكذلك عند القاضي تطلق المخبرة الأولى إن كانت صادقة وإن كانت
~~كاذبة احتمل أن لا تطلق
PageV08P443
### || CHECK [مسالة: وإن قال من بشرتني بقدوم أخي فهي طالق فأخبرته
~~امرأتاه طلق الأولى منهما إلا أن تكون الثانية هي الصادقة وحدها فتطلق وحدها]
# وهو ظاهر كلام القاضي لأن الظاهر من حاله أنه أراد من أعلمتني ولا يحصل
~~إلا بالصدق ولذلك لو قال من بشرتني بقدومه فهي طالق لم تطلق الكاذبة وان
~~كان السرور يحصل إذا ms3819 جهل كذبها وإن أخبرته أخرى طلقت في قول أبي الخطاب
~~لأنها مخبرة، ولم تطلق عند القاضي الثانية ولا الكاذبة كالبشارة سواء.
# (فصل) إذا قال أول من يقوم منكن فهي طالق أو قال لعبيده أول من قام منكم
~~فهو حر فقام الكل دفعة واحدة لم يقع طلاق ولا عتق لأنه لا أول فيهم وإن قام
~~واحد أو واحدة ولم يقم بعد أحد احتمل وجهين (أحدهما) يقع الطلاق أو العتق
~~لأن الأول ما كان بعده شئ ولم يوجد.
# فعلى هذا لا يحكم بوقوع ذلك ولا انتفائه حتى ييأس من قيام أحد منهم بعده
~~فتنحل بيمينه، وإن قام اثنان أو ثلاثة دفعة واحدة وقام بعدهم آخر وقع
~~الطلاق والعتق بمن قام في الأول بوقوعه على القليل والكثير قال الله تعالى
~~(ولا تكونوا أول كافر به) وحكي عن القاضي فيمن قال أول من يدخل من عبيدي
~~فهو حر فدخل اثنتان دفعة واحدة ثم دخل بعدهم آخر: لم يعتق واحد منهم وهذا
~~بعيد فإنه قد دخل بعضهم بعد بعض ولا أول فيهم وهذا لا يستقيم إلا أن يكون
~~قال أول من يدخل منكم وحده ولم
# يدخل بعد الثالث أحد فإنه لو دخل بعد الثالث أحد عتق لكونه أول من دخل
~~وحده وإذا لم يقل وجده فإن لفظة الأول تتناول الجماعة كما ذكرنا، وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أول من يدخله الجنة
PageV08P444
### || CHECK [مسألة: وإن قال من أخبرتني بقدومه فهي طالق]
# فقراء المهاجرين " ولو قال آخر من يدخل منكن الدار فهي طالق فدخل بعضهن
~~لم يحكم بطلاق واحدة منهن حتى ييئس من دخول غيرها بموته أو موتهن أو غير
~~ذلك فيتبين وقوع الطلاق بآخرهن دخولا من حين دخلت وكذلك الحكم في العتق
~~(فصل) إذا قال إن دخل داري أحد فامرأتي طالق فدخلها هو أو قال لإنسان إن
~~دخل دارك أحد فعبدي حر فدخلها صاحبها فقال القاضي لا يحنث لا قرينة حال
~~المتكلم تدل على أنه إنما حلف على غيره ويمنع من سواه فيخرج هو ms3820 من العموم
~~بالقرينة ويخرج المخاطب من اليمين أيضا ويحتمل الحنث أخذا بعموم اللفظ
~~وإعراضا عن السبب * (مسألة) * (وإن حلف لا يفعل شيئا ففعله ناسيا حنث في
~~الطلاق والعتاق ولم يحنث في اليمين المكفرة في ظاهر المذهب) نقل ذلك عن
~~أحمد جماعة واختاره الخلال وصاحبه وهو قول أبي عبيد وعن أحمد رواية أخرى
~~أنه لا يحنث في الطلاق والعتاق أيضا وهو قول عطاء وعمرو بن دينار وابن ابي
~~نجيح وإسحاق وابن المنذر وهو ظاهر مذهب الشافعي لقول الله تعالى (وليس
~~عليكم جناع فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم) وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إن الله تجاوز لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " ولأنه
~~غير قاصد للمخالفة فلم يحنث كالنائم والمجنون ولأنه أحد طرفي اليمين فاعتبر
~~فيه القصد كحالة الابتداء بها
PageV08P445
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا يفعل شيئا ففعله ناسيا حنث في الطلاق
~~والعتاق ولم يحنث في اليمين المكفرة في ظاهر المذهب]
# وعن أحمد رواية ثالثة أنه يحنث في الجميع وتلزمه الكفارة في اليمين
~~المكفرة وهو قول سعيد بن جبير ومجاهد والزهري وقتادة وربيعة ومالك (والقول
~~الثاني) للشافعي لأنه فعل ما حلف عليه قاصدا لفعله فلزمه الحنث كالذاكر
~~وكما لو كانت اليمين بالطلاق والعتاق ووجه الأولى أن الكفارة إنما تجب لرفع
~~الإثم ولا إثم على الناسي ولما ذكرنا من الآية والخبر وأما الطلاق والعتاق
~~فهو معلق بشرط فيقع بوجود
# شرطه من غير قصد كما لو قال أنت طالق إن طلعت الشمس أو قدم الحاج ولأن
~~هذا يتعلق به حق آدمي فيعلق الحكم به مع النسيان كالإتلاف * (مسألة) * (وإن
~~حلف لا يدخل على إنسان بيتا أو لا يكلمه أو لا يسلم عليه أو لا يفارقه حتى
~~يقضيه حقه فدخل بيتا هو فيه ولم يعلم أو سلم على قوم هو فيهم ولم يعلم أو
~~قضاه حقه ففارقه فخرج رديئا أو أحاله به ففارقه ظنا منه أنه قد برئ خرج على
~~الروايتين في الناسي والجاهل فإن في الناسي روايتين والجاهل مقيس عليه) ms3821
~~لأنه غير قاصد للمخالفة وقد سبق دليل ذلك، وكذلك إن حلف لا يكلم فلانا فسلم
~~عليه يحسبه أجنبيا أو حلف لا يبيع لزيد ثوبا فوكل زيد من يدفعه إلى من
~~يبيعه فدفعه إلى الحالف فباعه من غير علمه فهو كالناسي لأنه غير قاصد
~~للمخالة أشبه الناسي * (مسألة) * (وإن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه لم يحنث
~~وعنه يحنث إلا أن ينوي جميعه)
PageV08P446
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا يدخل على إنسان بيتا أو لا يكلمه أو لا
~~يسلم عليه أو لا يفارقه حتى يقضيه حقه فدخل بيتا هو فيه ولم يعلم، أو سلم
~~على قوم هو فيهم ولم يعلم أو قضاه حقه ففارقه فخرج رديئا أو أحاله به
~~ففارقه ظنا منه أنه قد برئ خرج على الروايتين في الن]
# هذه الرواية ظاهر المذهب نص أحمد على ذلك في رواية حنبل وصالح فيمن حلف
~~على امرأته لا تدخل بيت أختها لم تطلق حتى تدخل كلها الا ترى أن عوف بن
~~مالك قال كلي أو بعضي لأن الكل لا يكون بعضا والبعض لا يكون كلا وهذا
~~اختيار أبي الخطاب ومذهب أبي حنيفة والشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يخرج رأسه وهو معتكف الى عائشة فترجله وهي حائض والمعتكف ممنوع من
~~الخروج من المسجد والحائض ممنوعة من اللبث فيه وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال لأبي بن كعب " إني لا أخرج من المسجد حتى أعلمك سورة " فلما
~~أخرج رجله من المسجد علمه إياها ولأن يمينه تعلقت بالجميع فلم تنحل بالبعض
~~كالإثبات وعنه أنه يحنث إلا أن ينوي جميعه حكي ذلك عن مالك وهو اختيار
~~الخرقي لأن اليمين تقتضي المنع من تخلف فعل المخلوف عليه فاقتضت المنع من
~~فعل شئ منه كالنهي ونظير الحلف على ترك الشئ قوله سبحانه (لا تدخلوا بيوتا
~~غير بيوتكم) وقوله (لا تدخلوا بيوت النبي) لا يكون النهي ممتثلا الا بترك
~~الدخول كله فمتى أدخل بعضه لم يكن تاركا لما حلف عليه فكان مخالفا كالنهي
~~عن ms3822 الدخول والخلاف إنما هو في اليمين المطلقة فأما إن نوى الجميع أو البعض
~~فيمينه على ما نوى وكذلك إن اقترنت
# به قرينة تقتضي أحد الأمرين تعلقت يمينه به كمن حلف لا شربت هذا النهر أو
~~هذه البركة تعلقت يمينه ببعضه وجها واحدا وفيه خلاف نذكره في موضعه بعد
PageV08P447
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه لم يحنث وعنه يحنث
~~إلا أن ينوي جميعه]
# * (مسألة) * (وإن حلف ليفعلن شيئا أو ليدخل الدار، لم يبرأ إلا بفعل
~~جميعه، والدخول إلى الدار بجملته) .
# لا يختلف المذهب في ذلك ولا نعلم بين أهل العلم فيه اختلافا لأن اليمين
~~تناولت فعل الجميع فلم يبرأ إلا بفعله كما لو أمره الله تعالى بفعل شئ لم
~~يخرج من عهده الأمر إلا بفعل الجميع لأن اليمين على فعل شئ اخبار بفعله في
~~المستقبل مؤكد بالقسم والخبر بفعل شئ يقتضي فعله كله * (مسألة) * (وإن حلف
~~لا يدخل دارا فأدخلها بعض جسده أو دخل طاق الباب أولا يلبس ثوبا من غزلها
~~فلبس ثوبا فيه منه أو لا يشرب ماء هذا الكوز فشرب بعضه خرج على الروايتين
~~فيمن فعل بعض المحلوف عليه، وقد ذكرناه قبل هذه المسألة * (مسألة) * (وإن
~~حلف لا يشرب ماء هذا النهر فشرب منه حنث وجها واحدا) لأن فعل الجميع ممتنع
~~فلا تنصرف يمينه إليه وكذلك إن قال والله لا آكل الخبز ولا أشرب الماء وما
~~أشبهه مما علق على اسم جنس أو علقه على اسم جمع كالمسلمين والمشركين
~~والفقراء والمساكين فإنه يحنث بالبعض، وبهذا قال أبو حنيفة وسلمة وأصحاب
~~الشافعي في أسم الجنس دون الجمع وموا؟ علقه على اسم جنس مضاف كقوله والله
~~لا شربت ماء هذا النهر، أو قال والله لا شربت الماء وهو قول
PageV08P448
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا يشرب ماء هذا النهر فشرب منه حنث وجها واحدا]
### || CHECK [مسالة: وإن حلف لا يدخل دارا فأدخلها بعض جسده أو دخل طاق
~~الباب، أو لا يلبس ثوبا من غزلها فلبس ثوبا فيه منه أو ms3823 لا يشرب ماء هذا
~~الكوز فشرب بعضه خرج على الروايتين فيمن فعل بعض المحلوف عليه]
### || CHECK [مسألة: وإن حلف ليفعلن شيئا أو ليدخلن الدار، لم يبرأ إلا
~~بفعل جميعه، والدخول إلى الدار بجملته]
# أبي حنيفة وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي والوجه الآخر لا يحنث لأن لفظه
~~يقتضي جميعه فلم يحنث بفعل بعضه كالادواة ولنا أنه لا يمكن شرب جميعه
~~فتعلقت يمينه ببعضه كما لو حلف لا يكلم الناس فكلم بعضهم وبهذا فارق ماء
~~الادواة فإن نوى بيمينه فعل الجميع وكان في لفظه ما يتقضي ذلك لم يحنث إلا
~~بفعل الجميع بلا خلاف فلو قال لا صمت يوما أو لا صليت صلاة أو لا أكلت
~~رغيفا أو قال لزوجته إن حضت حيضة
# فهذا وشبهه مما يدل على ارادة الجميع فوجب تعلق اليمين به (فصل) إذا حلف
~~لا شربت من ماء الفرات فشرب من مائه حنث سواء كرع فيه أو اغترف منه ثم شربه
~~وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة لا يحنث حتى يكرع فيه لأن
~~حقيقة ذلك الركع فلم يحنث بغيره كما لو حلف لا يشرب من هذا الانا فصب منه
~~في غيره وشرب ولنا أن معنى يمينه إن لا يشرب من ماء الفرات لأن الشرب يكون
~~من مائها لا منها في العرف فحملت اليمين عليه كما لو حلف لا شربت من هذا
~~البئر ولا أكلت من هذه الشجرة ولا شربت من هذه الشاة، ويفارق الكوز فإن
~~الشرب في العرف منه لأنه آلة للشرب بخلاف النهر، وما ذكروه يبطل بالبئر
~~والشاة والشجرة وقد سلموا أنه لو استسقى من البئر أو حلف لبن الشاء أو
~~التقط من الشجرة فشرب وأكل أنه يحنث فكذا في مسئلتنا (فصل) وإن حلف لا يشرب
~~من ماء الفرات فشرب من نهر يأخذ منه حنث لأنه من ماء الفرات وإن حلف لا
~~يشرب من الفرات فشرب من نهر يأخذ منه ففيه وجهان [أحدهما] يحنث لأن معنى
~~الشرب منه الشرب من مائه فحنث كما لو حلف لا ms3824 شربت من مائه وهذا أحد
~~الاحتمالين لاصحاب الشافعي (والثاني) لا يحنث، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه
~~إلا ابا يوسف فإن عنه رواية أنه يحنث PageV08P449
~~وإنما قلنا إنه لا يحنث لأن ما أخذه النهر يضاف إلى ذلك النهر لا إلى
~~الفرات وبزول باضافته إليه عن إضافته إلى الفرات فلا يحنث به كغير الفرات *
~~(مسألة) * (وإن حلف لا يلبس ثوبا اشتراه زيد أو نسجه أو لا يأكل طعاما طبخه
~~فلبس ثوبا نسجه هو وغيره أو اشتراه أو أكل طعاما طبخاه فعلى روايتين)
~~[إحداهما] يحنث كما لو حلف أن لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها
~~وغزل غيرها (والثانية) لا يحنث وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنه لم يلبس
~~ثوبا كاملا، وكذلك إن حلف لا يلبس ثوبا نسجه زيد ولا يأكل من قدر طبخها ولا
~~يدخل دارا اشتراها ولا يلبس ثوبا خاطه زيد ففعل ذلك
# هو وغيره فلبس الثوب أو دخل الدار أو أكل الطعام ففي هذا كله من الخلاف
~~ما ذكرنا فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه، فأما إن حلف لا يلبس مما خاطه
~~زيد فإنه يحنث بلبس ثوب خاطاه جيمعا لأنه لبس مما خاطه زيد بخلاف ما إذا
~~قال ثوبا خاطه زيد، وإن حلف لا يدخل دارا لزيد فدخل دارا له ولغيره خرج فيه
~~وجهان بناء على ما ذكرنا * (مسألة) * (وإن حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد
~~فأكل طعاما اشتراه هو وغيره حنث إلا أن يكون اراد أن لا ينفرد أحدهما
~~بالشراء) وبهذا قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي لا يحنث وذكر أبو الخطاب
~~فيه احتمالين لأن كل جزء لم ينفرد أحدهما بشرائه فلم يحنث كما لو حلف لا
~~يلبس ثوبا اشتراه زيد فلبس ثوبا اشتراه هو وغيره ولنا أن زيدا اشترى نصفه
~~وهو طعام وقد أكله فأشبه ما لو اشتراه زيد وخلطه بما اشتراه عمرو فأكل
~~الجميع، فأما الثوب فلا نسلمه وإن سلمناه فالفرق بينهما أن نصف الثوب ليس
~~بثوب ونصف الطعام طعام وقد أكله بعد أن ms3825 اشتراه زيد، وإن اشترى زيد نصفه
~~مشاعا أو اشترى نصفه ثم اشترى آخر باقيه فأكل منه حنث والخلاف فيه على ما
~~تقدم، فأما إن اشترى زيد نصفه معينا ثم خلطه بالنصف الآخر ثم أكل أكثر من
~~النصف حنث وجها واحدا بغير خلاف لأنه أكل مما اشتراه زيد يقينا
PageV08P450
### || CHECK [مسالة: وإن حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد فأكل طعاما اشتراه
~~هو وغيره حنث إلا أن يكون أراد أن لا ينفرد أحدهما بالشراء]
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا يلبس ثوبا اشتراه زيد أو نسجه أو لا يأكل
~~طعاما طبخه فلبس ثوبا نسجه هو وغيره أو اشتراه أو أكل طعاما طبخاه فعلى
~~روايتين]
# وإن أكل نصفه أو أقل من نصفه ففيه وجهان [أحدهما] يحنث لأنه يستحيل في
~~العادة انفراد ما اشتراه زيد من غيره فيكون الحنث ظاهرا (والثاني) لا يحنث
~~لأن الأصل عدم الحنث ولم يتيقن وإن أكل من طعام اشتراه زيد ثم باعه أو
~~اشتراه لغيره حنث ويحتمل أن لا يحنث وكل وضع لا يحنث فحكمه حكم ما لو حلف
~~لا يأكل تمرة فوقعت في تمر فأكل منه واحدة على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
~~والله أعلم * (باب التأويل في الحلف) * ومعنى التأويل أن يريد بلفظه ما
~~يخالف ظاهره فإن كان الحالف ظالما لم ينفعه تأويله لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " يمينك على ما يصدقك به صاحبك " وإن لم يكن ظالما فله تأويله
~~نحو أن يحلف أنه أخي
# يريد بذلك أخره في الإسلام أو يعني بالسقف والبناء السماء وبالبساط
~~والفراش الأرض وبالأوتاد الجبال وباللباس الليل أو يقول ما رأيت فلانا أي
~~ما ضربت رئته ولا ذكرته أي ما قطعت ذكره أو يقول جواري أحرار، يعني سفنه
~~ونسائي طوالق يعني النساء الأقارب منه أو يقول ما كاتبت فلانا ولا عرفته
~~ولا أعلمته ولا سأله حاجة ولا أكلت له دجاجة ولا فروجا ولا شربت له ماء ولا
~~في بيتي فرش ولا حصير ولا بارية، ويعني بالمكاتبة مكاتبة الرقيق بالتعريف
~~جعله ms3826 عريفا وبالاعلام جعله أعلم الشفة والحاجة شجرة صغيرة والدجاجة الكبة
~~من الغزل والفروج الدراعة والفرش صغار الابل والحصير الحبس والبارية السكين
~~التي يبري بها، أو يقول والله ما أكلت من هذا شيئا ولا أخذت منه يعني
~~الباقي بعد أخذه وأكله فهذا واشباهه مما يسبق إلى فهم السامع خلافه إذا
~~عناه بيمينه فهو تأويل لأنه خلاف الظاهر.
# (فصل) ولا يخلو حال الحالف المتأول من ثلاثة أحوال [أحدها] أن يكون
~~مظلوما مثل أن يستحلفه ظالم على شى لو صدقه لظلمه أو ظلم غيره أو نال
PageV08P451
### || CHECK [باب التأويل في الحلف]
# مسلما منه ضرر فهذا له تأويله، قال مهنا سألت أحمد عن رجل له امرأتان اسم
~~كل واحدة منهما فاطمة فماتت واحدة منهما فحلف بطلاق فاطمة ونوى التي ماتت،
~~قال إن كان المستحلف له ظالما فالنية نية صاحب الطلاق وإن كان المطلق هو
~~الظالم فالنية نية الذي استحلفه، وروى أبو داود بإسناده عن سويد بن حنظلة
~~قال خرجنا نريد رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعنا وائل بن حجر فأخذه عدو
~~له فتحرج القوم أن يحلفوا فحلفت أنه أخي فخلى سبيله فأتينا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فذكرنا ذلك له فقال " إن كنت أصدقهم وأبرهم المسلم أخو
~~المسلم " وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن في المعاريض لمندوحة عن الكذب
~~" يعني سعة المعاريض التي يوهم بها السامع غير ما عناه، قال محمد بن سيرين
~~الكلام أوسع من أن يكذب ظريف يعني لا يحتاج أن يكذب لكثرة المعاريض وخص
~~الظريف بذلك يعني به الكيس الفطن فإنه يفطن التأويل فلا حاجة به إلى الكذب
~~(الوجه الثاني) أن يكون الحالف ظالما كالذي يستحلفه الحاكم على حق عنده
~~فهذا تنصرف
# يمينه إلى ظاهر الذي عناه المستحلف ولا ينفع الحالف تأويله، وبهذا قال
~~الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا فإن أبا هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " يمينك على ما يصدقك به صاحبك " رواه مسلم ولأنه لو ساغ التأويل
~~لبطل المعنى المبتغى باليمين إذ مقصودها ms3827 تخويف الحالف ليرتدع عن الجحود
~~خوفا من عاقبة اليمين الكاذبة، فمتى ساغ التأويل له انتفى ذلك فصار التأويل
~~وسيلة إلى جحد الحقوق، قال إبراهيم في رجل استحلفه السلطان على شئ بالطلاق
~~فورى في يمينه إلى شئ أجزأ عنه وإن كان ظالما لم يجز عنه التأويل.
# (الحال الثالث) أن لا يكون ظالما ولا مظلوما فظاهر كلام أحمد أن له
~~تأويله فإنه روي أن مهنا كان عنده هو والمروذي وجماعة فجاء رجل يطلب
~~المروذي ولم يرد المروذي أن يكلمه فوضع مهنا أصبعه في كفه، وقال ليس
~~المروذي ههنا وما يصنع المروذي ههنا يريد ليس المروذي في كفه فلم ينكره أبو
~~عبد الله.
PageV08P452
# وروي أن مهنا قال أني أريد الخروج يعني السفر الى بلده وأحب أن تسمعني
~~الجزء الفلاني فاسمعه إياه ثم رآه بعد ذلك فقال ألم تقل إنك تريد الخروج
~~فقال له مهنا قلت لك إني أريد الخروج الآن؟ فلم ينكر عليه، وهو مذهب
~~الشافعي ولا نعلم في هذا خلافا أيضا، وروى سعيد عن جرير عن المغيرة قال كان
~~إذا طلب إنسان إبراهيم ولم يرد ابراهيم أن يلقاه خرجت إليه الخادم فقال
~~اطلبوه في المسجد، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يمزح ولا يقول إلا حقا
~~ومزاحه أن يوهم السامع بكلامه غير ما عناه فقال لعجوز " لا يدخل الجنة عجوز
~~" يعني أن الله ينشئهن عربا أترابا، وقال أنس أن رجلا جاء إلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقال يا رسول الله احملني فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " إنا حاملوك على ولد ناقة " فقال وما أصنع بولد الناقة؟ قال " وهل
~~تلد الإبل إلا النوق " رواه أبو داود وقال لامرأة وقد ذكرت له زوجها، هو
~~الذي في عينه بياض " فقالت يا رسول الله أنه لصحيح العين وأراد النبي صلى
~~الله عليه وسلم البياض الذي حول الحدقة وقال لرجل احتضنه من ورائه " من
~~يشتري العبد؟ فقال يا رسول الله تجدني إذا كاسدا قال " لكنك عند الله لست
~~بكاسد " وهذا كله من التأويل ms3828 والمعاريض، وقد سماه النبي صلى الله عليه وسلم
~~حقا فقال " لا أقول إلا حقا "
# وروي عن شريح أنه خرج من عند ابن زيادة وقد حضره الموت فقيل له كيف تركت
~~الأمير؟ فقال تركته يأمر وينهى فلما مات قيل له كيف قلت ذلك؟ فقال تركته
~~يأمر بالصبر وينهي عن البكاء والجزع، ويروى عن شقيق أن رجلا خطب امرأة
~~وتحته أخرى فقالوا لا نزوجك حتى تطلق امرأتك فقال اشهدوا إني قد طلقت ثلاثا
~~فزوجوه فقام على امرأته فقالوا قد طلقت ثلاثا قال ألم تعلموا أنه كان لي
~~ثلاث نسوة فطلقتهن؟ قالوا بلى قال قد طلقت قالوا ما هذا أردنا فذكر ذلك شقق
~~لعثمان فجعلها نيته، ويروى عن الشعبي أنه كان في مجلس فنظر إليه رجل ظن أنه
~~طلب منه التعريف به والثناء عليه فقال الشعبي إن له بيتا وشرفا فقيل للشعبي
~~بعد ما ذهب الرجل تعرفه؟ فقال لا ولكنه نظر PageV08P453
~~إلي قيل فكيف اثنيت عليه؟ قال شرفه اذناه وبيته الذي يسكنه، وروي ان رجلا
~~أخذ على شراب فقيل له من أنت فقال: أنا ابن الذي لا ينزل الدهر قدره * وإن
~~نزلت يوما فسوف تعود ترى الناس أفواجا على باب داره * فمنهم قيام حولها
~~وقعود فظنوه شريفا فخلوا سبيله ثم سألوا عنه فإذا هو ابن الباقلاني، وأخذ
~~الخوارج رافضيا فقالوا تبرأ من عثمان علي فقال أنا من علي وعثمان برئ فهذا
~~وشبهه هو التأويل الذي لا يعذر به الظالم ويسوغ لغيره مظلوما كان أو غير
~~مظلوم لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول ذلك في المزاح من غير حاجة
~~إليه * (مسألة) * (فإذا أكل تمرا فقال لتخبرني بعدد ما أكلت أو لتميزن نوى
~~ما أكلت ولم تعلم فإنها تعد له عددا يعلم أنه قد أتى على عدد ذلك) مثل أن
~~يعلم أن عدد ذلك ما بين مائة إلى ألف فتعد ذلك كله وكذلك إن قال إن لم
~~تخبريني بعدد حب هذه الرمانة ولا يحنث إذا كانت نيته ذلك، وإن نوى الاخبار
~~بكميته من ms3829 غير نقص ولا زيادة لم يبرأ إلا بذلك وإن أطلق فقياس المذهب أنه
~~لا يبرأ إلا بذلك أيضا لأن ظاهر حال الحالف إرادته فتنصرف يمينه إليه
~~كالاسماء العرفية التي تنصرف اليمين عليها إلى مسماها عرفا دون مسماها
~~حقيقة ولو أكلا تمرا فحلف لتميزن نوى ما أكلت فأفردت كل نواء وحدها فالحكم
~~فيها كالتي قبلها
# * (مسألة) * (وإن حلف ليقعدن على بارية في بيته ولا يدخله بارية فإنه
~~يدخل قصبا فينسجه فيه فيجلس عليها في البيت فلا يحنث)
PageV08P454
### || CHECK [مسألة: وإن حلف ليقعدن على بارية في بيته ولا يدخله بارية
~~فإنه يدخل قصبا فينسجه فيه فيجلس عليها في البيت فلا يحنث]
### || CHECK [مسألة: فإذا أكل تمرا فقال لتخبرني بعدد ما أكلت أو لتميزن
~~نوى ما أكلت ولم تعلم فإنها تعد له عددا يعلم أنه قد أتى على عدد ذلك]
# لأنه قد قعد على بارية في بيته ولم يدخله بارية إنما أدخله قصبا وليس هو
~~بارية * (مسألة) * (وإن حلف ليطبخن قدرا برطل ملح ويأكل منه فلا يجد طعم
~~الملح فإنه يسلق به بيضا ويأكل منه ولا يحنث) لأن الصفة وجدت * (مسألة) *
~~(وإن حلف لا يأكل بيضا ولا تفاحا وليأكلن مما في هذا الوعاء فوجد فيه بيضا
~~وتفاحا فإنه يعمل من البيض ناطفا ومن التفاح شرابا ويأكل منه لا يحنث) لأن
~~ذلك ليس ببيض ولا تفاح * (مسألة) * (وإن كان على سلم فحلف لا نزلت إليك ولا
~~صعدت إلى هذه ولا أقمت مكاني ساعة) يريد إذا كان له امرأتان إحداهما في
~~الغرفة والأخرى أسفل (فلتنزل العليا ولتصعد السفلى ثم ينزل إن شاء أو يصعد
~~فتنحل يمينه) لأن الصفة لم توجد * (مسألة) * (وإن حلف لا قمت عليه ولا نزلت
~~منه ولا صعدت فيه فإنه ينتقل إلى سلم آخر وتنحل يمينه) لأنه لم يقم عليه
~~ولا صعد فيه ولا نزل منه إنما نزل أو صعد من غيره * (مسألة) * (وإن حلف لا
~~قمت في هذا الماء ولا خرجت منه وكان الماء جاريا لم يحنث) لأن الماء
~~المحلوف عليه ms3830 جرى وصار في غيره فلم يحنث سواء أقام أو خرج لأنه إنما يقف في
~~غيره أو يخرج منه، وهذا الذي ذكره القاضي في المجرد وهو مذهب الشافعي لأن
~~الايمان عندهم تبنى على اللفظ لا على القصد وكذلك قالوا لا يحنث في هذه
~~الأيمان السابقة كلها، وقال القاضي في كتاب آخر: قياس المذهب أنه يحنث إلا
~~أن ينوي عين الماء الذي هي فيه لأن إطلاق يمينه يقتضي خروجها من النهر أو
~~إقامتها فيه * (مسألة) * (فإن كان الماء واقفا حمل منه مكرها) لئلا ينسب
~~إليه فعل * (مسألة) * (وإن استحلفه ظالم ما لفلان عندك وديعة وكانت عنده
~~وديعة فإنه يعني بما الذي ويبر في يمينه) لأنه صادق * (مسألة) * (وإن حلف
~~عاملان ههنا وعنى موضعا معينا بر في يمينه)
# لصدقه في ذلك.
# وقد ذكرنا ما رواه مهنا أنه كان هو والمروذي عند أحمد فجاء رجل يطلب
~~المروذي ولم يرد المروذي أن يكلمه فوضع مهنا أصبعه في كفه وقال ليس المروذي
~~ههنا، يريد ليس هو في كفه فلم ينكره أبو عبد الله * (مسألة) * ولو سرقت منه
~~امرأته شيئا فحلف بالطلاق لتصدقني أسرقت مني شيئا أم لا وخانت
PageV08P455
### || CHECK [مسألة: ولو سرقت منه امرأته شيئا فحلف بالطلاق لتصدقني أسرقت
~~مني شيئا أم لا وخافت أن تصدقه فإنها تقول سرقت منك ما سرقت منك، ولو
~~استحلفه ظلم هل رأيت فلانا أو لا وكان قد رآه فإنه يعني بما رأيته ما ضربت رئته]
### || CHECK [مسألة: وإن حلف عاملان ههنا وعنى موضعا معينا بر في يمينه]
### || CHECK [مسألة: وإن استحلفه ظالم ما لفلان عندك وديعة وكانت عنده
~~وديعة فإنه يعني بما الذي ويبر في يمينه لأنه صادق]
### || CHECK [مسألة: فإن كان الماء واقفا حمل منه مكرها]
### || CHECK [مسالة: وإن حلف لا أقمت في هذا الماء ولا خرجت منه وكان
~~الماء جاريا لم يحنث]
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا أقمت عليه ولا نزلت منه ولا صعدت فيه فإنه
~~ينتقل إلى سلم آخر وتنحل يمينه]
### || CHECK [مسألة: وإن كان على سلم ms3831 فحلف لا نزلت إليك ولا صعدت إلى هذه
~~ولا أقمت مكاني ساعة]
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا يأكل بيضا ولا تفاحا وليأكلن مما في هذا
~~الوعاء فوجد فيه بيضا وتفاحا فإنه يعمل من البيض ناطفا ومن التفاح شرابا
~~ويأكل منه ولا يحنث]
### || CHECK [مسألة: وإن حلف ليطبخن قدرا برطل ملح يأكل كل منه فلا يجد
~~طعم الملح فإنه يسلق به بيضا ويأكل منه ولا يحنث]
# أن تصدقه فإنها تقول سرقت منك ما سرقت منك، ولو استحلفه ظالم هل رأيت
~~فلانا أو لا وكان قد رآه فإنه يعني بما رأيته ما ضربت رئته * (مسألة) *
~~(ولو حلف على امرأته لا سرقت مني شيئا فخانته في وديعته لم يحنث) لأن
~~الخيانة ليس بسرقة إلا أن ينوي ذلك فيحنث (فصل) ولو قال أن كانت امرأتي في
~~السوق فعبدي حر وإن كان عبدي في السوق فامرأتي طالق وكانا جميعا في السوق
~~فقيل يعتق العبد ولا تطلق المرأة لأنه لما حنث في اليمين الأولى عتق العبد
~~فلم يبق له في السوق عبد، ويحتمل أن يحنث بناء على قولنا فيمن حلف على معين
~~تعلقت اليمين بعينه دون صفته كما لو قال إن كلمت عبدي سعدا فأنت طالق ثم
~~أعتقه وكلمته طلقت فكذلك ههنا لأن يمينه تعلقت بعبد معين وإن لم يرد عبدا
~~بعينه لم تطلق المرأة لأنه لم يبق له عبد في السوق، ولو كان في فيها تمرة
~~فقال أنت طالق إن أكلتها أو ألقيتها أو أمسكتها فأكلت بعضها وألقت بعضها لم
~~يحنث إلا على قول من قال إنه يحنث بفعل بعض المحلوف عليه وإن نوى الجميع لم
~~يحنث بحال (فصل) قال عبد الله بن أحمد سألت أبي عن رجل قال لامرأته أنت
~~طالق إن لم أجامعك اليوم وأنت طالق إن اغتسلت منك اليوم قال يصلي العصر ثم
~~يجامعها فإذا غابت الشمس أغتسل إن لم يكن أراد بقوله اغتسلت منك المجامعة،
~~وقال في رجل قال لامرأته أنت طالق إن لم أطأك في رمضان فسافر مسيرة أربعة
~~أيام ms3832 أو ثلاثة ثم وطئها فقال لا يعجبني لأنها حيلة ولا تعجبني الحيلة في
~~هذا ولا في غيره قال القاضي إنما كره أحمد هذا لأن السفر الذي يبيح الفطر
~~السفر المباح المقصود وهذا لا يقصد به غير حل اليمين، والصحيح أن هذا تنحل
~~به اليمين ويباح به الفطر لأنه سفر بعيد مباح لقصد صحيح
# فإن إرادة حل يمينه من المقاصد الصحيحة، وقد أبحنا لمن له طريقان قصيرة
~~لا يقصر فيها وبعيدة أن يملك البعيدة ليقصر فيها الصلاة ويفطر مع أنه لا
~~قصد له سوى الترخص فههنا أولى (باب الشك في الطلاق) إذا شك هل طلق أو لا لم
~~تطلق) وجملة ذلك أن من شك في طلاقه لم يلزمه حكمه نص عليه أحمد وهو مذهب
~~الشافعي وأصحاب الرأي لأن النكاح ثابت بيقين فلا يزول بالشك، والأصل في هذا
~~حديث عبد الله بن زيد عن النبي
PageV08P456
### || CHECK [باب الشك في الطلاق]
### || CHECK [مسألة: ولو حلف على امرأته لا سرقت مني شيئا فخانته في
~~وديعته لم يحنث]
# صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الرجل يخيل إليه أنه يجد الشئ في الصلاة
~~فقال " لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا " متفق عليه فأمره بالبناء على
~~اليقين واطراح الشك ولأنه شك طرأ على يقين فوجب اطراحه كما لو شك المتطهر
~~في الحدث.
# قال شيخنا والورع التزام الطلاق فإن كان المشكوك فيه طلاقا رجعيا راجع
~~امرأته إن كانت مدخولا بها أو جدد نكاحها إن كانت غير مدخول بها، وقد انقضت
~~عدتها وإن شك في طلاق ثلاث طلقها واحدة وتركها لأنه إذا لم يطلقها فيقين
~~نكاحه باق فلا تحل لغيره وحكي عن شريك أنه إذا شك في طلاقه طلقها واحدة ثم
~~راجعها لتكون الرجعة عن طلقة فتكون صحيحة في الحكم وليس بشئ لأن التلفظ
~~بالرجعة ممكن مع الشك في الطلاق ولا يفتقر إلى ما تفتقر إليه العبادات من
~~النية ولأنه لو شك في طلقتين فطلق واحدة لصار شاكا في تحريمها عليه فلا
~~تفيد الرجعة * (مسألة) * (وإن ms3833 شك في عدد الطلاق بنى على اليقين لما ذكرنا
~~وقال الخرقي إذا طلق فلم يدر واحد ة طلق أم ثلاثا اعتزلها وعليه نفقتها ما
~~دامت في العدة فإن راجعها في العدة لزمته النفقة ولم يطأها حتى يتيقن كم
~~الطلاق؟ لأنه متيقن للتحريم شاك في التحليل) وجملة ذلك أن من طلق وشك في
~~عدد الطلقات بنى على اليقين نص عليه أحمد في رواية ابن منصور في رجل لفظ
~~بطلاق امرأته لا يدري واحدة أم ثلاثا فقال أما الواحدة فقد وجبت عليه وهي
~~عنده حتى يستيقن وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي لأن ما زاد على القدر الذي
~~تيقنه طلاق مشكوك فيه فلم يلزمه كما
# لو شك في أصل الطلاق إذا ثبت هذا فإنه تبقى أحكامه أحكام المطلق دون
~~الثلاث من إباحة الرجعة وإذا رجع عادت الى ما كانت عليه قبل الطلاق وقال
~~الخرقي يحرم وطؤها ونحوه قول مالك إلا أنه حكي عنه أنه يلزمه الأكثر من
~~الطلاق المشكوك فيه وقولهما متيقن للتحريم لأنه تيقن وجوده بالطلاق وشك في
~~رفعه بالرجعة فلا يرتفع بالشك كما لو أصاب ثوبه نجاسة وشك في موضعها فإنه
~~لا يزول حكم النجاسة بغسل موضع من الثوب ولا يزول حتى يغسله جميعه وفارق
~~لزوم النفقة فإنها لا تزول بالطلقة الواحدة فهي باقية لأنها كانت باقية وقد
~~شككنا في زوالها وظاهر قول سائر أصحابنا أنه إذا راجعها حلت له وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور لأن التحريم المتعلق
~~بما تيقنه يزول بالرجعة يقينا فإن التحريم أنواع (تحريم)
PageV08P457
### || CHECK [مسألة: وإن شك في عدد الطلاق بنى على اليقين لما ذكرنا وقال
~~الخرقي إذا طلق فلم يدر واحدة طلق أم ثلاثا اعتزلها وعليه نفقتها ما دامت
~~في العدة فإن راجعها في العدة لزمته النفقة ولم يطأها حتى يتيقن كم الطلاق؟
~~لأنه متيقن للتحريم شاك في التحليل]
# تزيله الرجعة (وتحريم) يزيله نكاح جديد (وتحريم) يزيله نكاح بعد زوج
~~وإصابة ومن تيقن الأدنى لا يثبت فيه حكم ms3834 الأعلى كمن تيقن الحدث الأصغر لا
~~يثبت فيه حكم الأكبر ويزول تحريم الصلاة بالطهارة الصغرى ويخالف الثوب فإن
~~غسل بعضه لا يرفع ما تيقنه من النجاسة فنظير مسئلتنا إذا تيقن نجاسة كم
~~الثوب وشك في نجاسة سائره فإن حكم النجاسة فيه يزول بغسل الكم وحده كذا
~~ههنا ويمكن منع حصول التحريم ههنا ومنع تيقنه فإن الرجعية مباحة لزوجها في
~~ظاهر المذهب فما هو إذا متيقن للتحريم بل هو متيقن للاباحة شاك في التحريم
~~وكذلك قال الخرقي فيمن حلف لا يأكل تمرة فوقعت في تمر فأكل منه واحدة منع
~~من وطئ امرأته حتى يعلم أنها ليست التي وقعت اليمين عليها ولا يتحقق حنثه
~~حتى يأكل التمر كله وهذه المسألة لا تخلو من أحوال ثلاث (أحدها) أن يتحقق
~~أكل التمرة المحلوف عليها إما أن يعرفها بعينها أو صفتها أو يأكل التمر كله
~~أو الجانب الذي وقعت فيه كله فيحنث بلا خلاف بين أهل العلم لأنه أكل التمرة
~~المحلوف عليها (الثاني) ان يتحقق أنه لم يأكلها أما بأن لا يأكل من التمر
~~شيئا أو يأكل شيئا يعلم أنه غيرها فلا يحنث أيضا بلا خلاف ولا يلزمه اجتناب
~~زوجته (الثالث) أكل من التمر شيئا واحدة أو أكثر الى أن لا يبقى منه إلا
~~واحدة ولم يدر أكلها
# أولا فهذه مسألة الخرقي ولا يتحقق حنثه لأن الباقية يحتمل أنها المحلوف
~~عليها ويقين النكاح ثابت فلا يزول بالشك وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي
~~فعلى هذا يكون حكم الزوجية باقيا في لزوم نفقتها وكسوتها ومسكنها وسائر
~~أحكامها إلا في الوطئ فإن الخرقي قال يمنع من وطئها لأنه شاك في حلها فحرمت
~~عليه كما لو اشتبهت عليه امرأته بأجنبية وذكر أبو الخطاب أنها باقية على
~~الحل وهو مذهب الشافعي لأن الأصل الحل فلا يزول بالشك كسائر أحكام النكاح
~~ولان النكاح باق حكمه فأثبت الحل كما لو شك هل طلق أولا؟ وإن كانت يمينه
~~ليأكلن هذه التمرة فلا يتحقق بره حتى يعلم أنه أكلها * (مسألة) * (وإن قال
~~لامرأتيه إحداكما ms3835 طالق ينوي واحدة بعينها طلقت وحدها فإن لم ينو اخرجت
~~المطلقة بالقرعة) أما إذا نوى واحدة بعينها فإنها تطلق وحدها لانه عينها
~~بنيته فأشبه ما لو عينها بلفظه فإن قال إنما أردت فلانة قبل منه لأن ما
~~قاله محتمل ولا يعرف إلا من جهته وأما إن لم ينو واحدة بعينها فانه تخرج
~~بالقرعة نص عليه في رواية جماعة وبه قال الحسن وأبو ثور وقال قتادة ومالك
~~يطلقن جميعا وقال
PageV08P458
### || CHECK [مسألة: وإن قال لامرأتيه إحداكما طالق ينوي واحدة بعينها
~~طلقت وحدها فإن لم ينو خرجت المطلقة بالقرعة]
# حماد بن أبي سليمان الثوري وأبو حنيفة والشافعي له أن يختار أيتهن شاء
~~فيوقع عليها الطلاق لأنه لا يمكن إيقاعه ابتداء وتعيينه فإذا أوقعه ولم
~~يعينه ملك تعينه لأنه استيفاء ما ملكه ولنا أن ما ذكرناه مروي عن علي وابن
~~عباس رضي الله عنهم ولا مخالف لهما من الصاحبة ولأنه إزالة ملك بني على
~~التغليب والسراية فتدخله القرعة كالعتق وقد ثبت الأصل بكون النبي صلى الله
~~عليه وسلم أقرع بين العبيد الستة ولأن الحق لواحد غير معين فوجب تعيينه
~~بالقرعة كالحرية في العبيد إذا أعتقهم في مرضه ولم يخرج جميعهم من الثلث
~~وكالسفر بإحدى نسائه والبداية باحداهن في القسم وكالشريكين إذا اقتسما
~~ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم عينها فلم يملك تعيينها باختياره
~~كالمنسية وأما الدليل على أنهن لا يطلقن جميعا أنه أضاف الطلاق إلى واحدة
~~فلم يطلق الجميع كما لو عينها، قولهم إنه كان يملك الإيقاع والتعيين قلنا
~~ملكه للتعيين بالإيقاع لا يلزم أن يملكه بعده كما لو طلق واحدة بعينها
~~وأنسيها فإن مات قبل القرعة والتعيين أقرع الورثة بينهن فمن وقعت عليها
~~قرعة الطلاق فحكمها في الميراث حكم ما لو عينها
# بالتطليق منهن وقال الشافعي يوقف الميراث المختص بهن حتى يصطلح من عليه
~~لأنه لا يعلم المستحق منهن ووجه قول الخرقي قول علي رضي الله عنه ولأنهن قد
~~تساوين ولا سبيل إلى التعيين فوجب المصير إلى القرعة كمن أعتق عبيدا ms3836 في
~~مرضه لا مال له سواهم وقد ثبت الحكم فيهم بالنص لأن في توريث الجميع توريث
~~من لا يستحق يقينا والوقف لا إلى غاية حرمان للمستحق يقينا والقرعة تسلم من
~~هذين المحذورين ولها نظير في الشرع * (مسألة) * (فإن قال لنسائه إحداكن
~~طالق غدا طلقت واحدة منهن إذا جاء الغد وأخرجت بالقرعة) فإن مات قبل الغد
~~ورثنه كلهن وإن ماتت إحداهن ورثها لأنها ماتت قبل وقوع الطلاق فإذا جاء غد
~~أقرع بين الميتة والأحياء فإن وقعت القرعة على الميتة لم يطلق شئ من
~~الأحياء وصارت كالمعينة بقوله أنت طالق غدا وقال القاضي قياس المذهب أن
~~يتعين الطلاق في الأحياء فلو كانتا اثنتين فماتت إحداهما طلقت كما لو قال
~~لامرأته واجنبية إحداكما طالق وهو قول أبي حنيفة والفرق بينهما ظاهر فإن
~~الأجنبية ليست محلا للطلاق وقت قوله فلا ينصرف قوله إليها وهذه قد كانت
~~محلا للطلاق فإرادتها بالطلاق ممكنة وارادتها بالطلاق كإرادة الأخرى وحدوث
~~الموت بها لا يقتضي في حق الاخرى طلاقها فتبقى على ما كانت عليه والقول في
~~تعليق العتق كالقول
PageV08P459
### || CHECK [مسألة: فإن قال لنسائه إحداكن طالق غدا طلقت واحدة منهن إذا
~~جاء الغد وأخرجت بالقرعة]
# في تعليق الطلاق فإذا جاء غد وقد باع بعض العبيد أقرع بينه وبين العبد
~~الآخر فإن وقعت على المبيع لم يعتق منه شئ وعلى قول القاضي ينبغي أن يتعين
~~العتق في الباقين وكذلك ينبغي أن يكون مذهب أبي حنيفة والشافعي لأن له
~~تعيين العتق عندهم بقوله فبيع أحدهم صرف للعتق عنه فيتعين في الباقين فإن
~~باع نصف العبد أقرع بينه وبين الباقين فإن وقعت قرعة العتق عليه عتق نصفه
~~وسرى إلى باقيه إن كان المعتق موسرا وإن كان معسرا لم يعتق إلا نصفه (فصل)
~~وإذا قال امرأتي طالق وأمتي حرة وله نساء وإماء ونوى معينة انصرف إليها وإن
~~نوى واحدة مبهمة فهي مبهمة فيهن وإن لم ينو شيئا فقال أبو الخطاب يطلق
~~نساؤه كلهن ويعتق إماؤه لأن الواحد المضاف يراد به الكل كقوله تعالى ms3837 (وإن
~~تعدوا نعمة الله لا تحصوها - و- أحل لكم ليلة الصيام) ولأن
# ذلك يروي عن ابن عباس وقال الجماعة يقع على واحدة مبهمة وحكمه حكم ما لو
~~قال إحداكن طالق وإحداكن حرة لأن لفظ الواحد لا يستعمل في الجمع إلا مجازا
~~والكلام يحمل على حقيقته ما لم يصرفه عنها دليل ولو تساوي الاحتمال لوجب
~~قصره على الواحدة لأنها اليقين فلا يثبت الحكم فيما زاد عليها بأمر مشكوك
~~فيه وهذا أصح والله أعلم * (مسألة) * (وإن طلق واحدة وأنسيها فكذلك عند
~~أصحابنا) أكثر أصحابنا على أنه إذا طلق امرأة من نسائه وأنسيها أنها تخرج
~~بالقرعة فيثبت حكم الطلاق فيها تحل له الباقيات وقد روى اسماعيل بن سعيد عن
~~أحمد ما يدل على أن القرعة لا تستعمل ههنا لمعرفة الحل وإنما تستعمل لمعرفة
~~الميراث فإنه قال سألت أحمد عن الرجل يطلق المرأة من نسائه ولا يعلم أيتهن
~~طلق قال أكره أن أقول في الطلاق بالقرعة قلت أرأيت إن مات هذا؟ قال أقول
~~بالقرعة وذلك لأن القرعة تصير على المال وجماعة من روي عنه القرعة في
~~المطلقة المنسية إنما هو في التوريث فإما في الحل فلا ينبغي أن يثبت
~~بالقرعة وهذا قول أكثر أهل العلم فالكلام إذا في المسألة في شيئين (أحدهما)
~~في استعمال القرعة في المنسية في التوريث (والثاني) في استعمالها فيها للحل
~~أما الأول فوجهه ما روى عبد الله بن حميد قال قال سألت أبا جعفر عن رجل قدم
~~من خراسان وله أربع نسوة قدم البصرة فطلق إحداهن ونكح ثم مات لا يدري
~~الشهود أيتهن طلق؟ فقال قال علي رضي الله عنه أقرع بين الأربع وأنذر منهن
~~واحدة وأقسم بينهن الميراث ولأن الحقوق إذا تساوت على وجه لا يمكن التمييز
~~إلا بالقرعة صح استعمالها لأنها اشتبهت عليه زوجته بأجنبية فلم تحل له
~~إحداهما بالقرعة كما لو اشتبهت أجنبية لم يكن له عليها عقد ولأن القرعة لا
~~تزيل التحريم عن المطلقة ولا ترفع الطلاق عمن وقع عليه ولاحتمال كون
~~المطلقة غير من وقعت عليها ms3838 القرعة ولهذا لو
PageV08P460
### || CHECK [مسألة: وإن طلق واحدة وأنسيها فكذلك عند أصحابنا]
# ذكر أن المطلقة غيرها حرمت عليه ولو ارتفع التحريم أو زال الطلاق لما عاد
~~بالذكر فيجب بقاء التحريم بعد القرعة كما كان قبلها وقال الخرقي فيمن طلق
~~امرأته فلم يدر واحدة طلق أم ثلاثا؟ ومن حلف بالطلاق لا يأكل تمرة فوقعت في
~~تمر فأكل منه واحدة لا تحل له امرأته حتى يعلم أنها ليست التي وقعت اليمين
~~عليها فحرمها مع أن الأصل بقاء النكاح ولم يعارضه يقين التحريم فههنا أولى
~~وكذلك الحكم فيمن أوقع الطلاق على امرأة بعينها
# ثم اشتبهت بغيرها مثل أن يرى امرأة مولية فيقول أنت طالق ولا يعلم عينها
~~من نسائه فإن جميع نسائه يحرمن عليه حتى يعلم المطلقة ويؤخذ بنفقة الجميع
~~لأنهن محبوسات عليه وإن أقرع بينهن لم تفد القرعة شيئا ولا يحل لمن وقعت
~~عليها القرعة التزويج لأنها يجوز أن تكون غير المطلقة، وقال أصحابنا إذا
~~أقرع بينهن فخرجت القرعة على إحداهن ثبت حكم الطلاق فيها فحل لها النكاح
~~بعد قضاء عدتها وأبيح للزوج من سواها كما لو طلق واحدة غير معينة واحتجوا
~~بما ذكرنا من حديث علي رضي الله عنه ولأنها مطلقة لم تعلم بعينها فأشبه ما
~~لو قال إحداكن طالق ولم يرد واحدة بعينها ولأنه إزالة أحد الملكين المبنيين
~~على التغليب والسراية أشبه العتق، قال شيخنا والصحيح أن القرعة لا مدخل لها
~~ههنا لما ذكرنا من الأدلة وتحرمان عليه كما لو اشتبهت امرأته بأجنبية،
~~وفارق ما قاسوا عليه فإن الحق لم يثبت لواحد بعينه فجعل الشرع القرعة معينة
~~فإنها تصلح للتعيين، وفي مسئلتنا الطلاق واقع على معينة لا محالة والقرعة
~~لا ترفعه عنها ولا توقعه على غيرها ولا يؤمن وقوع القرع على غيرها واحتمال
~~وقوع القرعة على غيرها كاحتمال وقوعها عليها بل هو أظهر من غيرها فإنهن إذا
~~كن أربعا فاحتمال وقوعه في واحدة منهن بعينها أندر من احتمال وقوعه في
~~واحدة من ثلاث وكذلك لو اشتبهت أخته بأجنبية أو ميتة ms3839 بمذكاة أو زوجته
~~بأجنبية أو حلف بالطلاق لا يأكل تمرة فوقعت في تمر واشباه ذلك مما يطول
~~ذكره لا تدخله قرعة فكذا ههنا وأما حديث علي فهو في الميراث لا في الحل وما
~~نعلم بالقول بها في الحل من الصحابة قائلا.
# * (مسألة) * (فعلى قول اصحابنا إن تبين أن المطلقة غير التي وقعت عليها
~~القرعة بأن يذكر ذلك تبين أنها كانت محرمة عليه ويكون وقوع الطلاق من حين
~~طلق لا من حين ذكر، وقوله في هذا مقبول لأنه يقر على نفسه وترد إليه التي
~~خرجت عليها القرعة لأننا ظهر لنا أنها غير مطلقة والقرعة ليس بطلاق صريح
~~ولا كناية فإن لم تكن تزوجت ردت إليه وقبل قوله في هذا لأنه أمر من جهته لا
~~يعرف إلا من قبله
PageV08P461
### || CHECK [مسألة: إلا أن تكون قد تزوجت أو يكون بحكم حاكم لأنها إذا
~~تزوجت فقد تعلق بها حق الزوج الثاني فلا يقبل قوله في فسخ نكاحه والقرعة من
~~جهة الحاكم بالفرقة لا يمكن للزوج رفعها فتقع الفرقة بالزوجين]
### || CHECK [مسألة: فعلى قول أصحابنا إن تبين أن المطلقة غير التي وقعت
~~عليها القرعة بأن يذكر ذلك تبين أنها كانت محرمة عليه ويكون وقوع الطلاق من
~~حين طلق لا من حين ذكر]
# * (مسألة) * (إلا أن تكون قد تزوجت أو يكون بحكم حاكم لأنها إذا تزوجت
~~فقد تعلق بها
# حق الزوج الثاني فلا يقبل قوله في فسخ نكاحه والقرعة من جهة الحاكم
~~بالفرقة لا يمكن الزوج رفعها فتقع الفرقة بالزوجين) قال أحمد في رواية
~~الميموني إذا كان له أربع نسوة فطلق واحدة منهن ولم يدر أيتهن طلق ويقرع
~~بينهن فان وقت القرعة على واحدة ثم ذكر فقال هذه ترجع إليه والتي ذكر أنها
~~التي طلق يقع الطلاق عليها فإن تزوجت فهذا شئ قد مر فإن كان الحاكم أقرع
~~بينهن فلا أحب أن ترجع إليه لان الحاكم في ذلك أكثر منه، وقال أبو بكر وابن
~~حامد تطلق المرأتان ولا يرجع إليه واحدة منهما لأن الثانية حرمت بقوله ms3840
~~وترثه إن مات ولا يرثها ويجئ على قياس قولهما أن تلزمه نفقتها ولا يحل
~~وطؤها والأولى بالقرعة (فصل) إذا قال هذه المطلقة قبل منه لما ذكرنا وان
~~قال هذه المطلقة بل هذه طلقتا لأنه أقر بطلاق الأولى فقبل اقراره بطلاق
~~الثانية، ولم يقبل اضرابه عن إقراره بطلاق الأولى وكذلك لو كن ثلاثا فقال
~~هذه بل هذه بل هذه طلقن كلهن، وإن قال هذه أو هذه بل هذه طلقت الثالثة
~~وإحدى الأولتين وإن قال طلقت هذه بل هذه أو هذه طلقت الأولى وإحدى
~~الاخريين، وإن قال أنت طالق أو هذه أو هذه، فقال القاضي هي كذلك وذكر أنه
~~قول الكسائي وقال محمد بن الحسن تطلق الثانية وبقي الشك في الأولى
~~والثالثة، ووجه الأول أنه عطف الأولى على الثانية بغير شك ثم فصل بين
~~الثانية والثالثة بحرف الشك فيكون الشك فيهما ولو قال طلقت هذه أو هذه طلقت
~~الثالثة وكان الشك في الأولتين ويحتمل في هاتين المسئلتين أن يكون الشك في
~~الجميع لأنه في الأولى أتى بحرف الشك بعدهما فيعود اليهما وفي المسألة
~~الثانية عطف الثالثة على الشك فعلى هذا إذا قال طلقت هذه أو هذه وهذه طولب
~~بالبيان فإن قال هي الثالثة طلقت وحدها وإن قال لم أطلقها طلقت الأولتان
~~وإن لم يبين أقرع بين الأولتين والثالثة، قال القاضي في المجرد وهذا أصح،
~~وإن قال ليست الأولى طلقت الأخيرتان كما لو قال طلقت هذه أو هاتين وليس له
~~الوطئ قبل التعيين فإن فعل لم يكن تعيينا وإن ماتت إحداهما لم يتعين الطلاق
~~في الأخرى وقال أبو حنيفة يتعين الطلاق في الأخرى لأنها ماتت قبل ثبوت
~~طلاقها ولنا أن موت إحداهما أو وطأها لا ينفي احتمال كونها مطلقة فلم يكن
~~تعيينا لغيرها مرضها وإن قال طلقت هذه وهذه وهذه والظاهر أنه طلق اثنتين لا
~~يدري أيهما الأولتان أم الآخرتان؟ كما لو PageV08P462
~~قال طلقت هاتين أو هاتين فإن قال هما الأوليان تعين الطلاق فيهما وإن لم
~~يطلق الأولتين تعين الآخرتان وإن قال إنما ms3841 أشك في طلاق الثانية والأخريين
~~طلقت الأولى وبقي الشك في الثلاث ومتى فسر كلامه بشئ يحتمل قبل منه.
# (فصل) فإن مات بعضهن أو جميعهن أقرعنا بين الجميع خرجت القرعة لها لم
~~نورثها وإن مات بعضهن قبله وبعضهن بعده فخرجت القرعة لميتة قبله حرمناه
~~ميراثها وإن خرجت لميتة بعده حرمناها ميراثه والباقيات يرثهن ويرثنه، فإن
~~قال الزوج بعد موتها هذه التي طلقتها أو قال في غير المعينة هذه التي
~~أردتها حرم ميراثها لأنه يقر على نفسه ويرث الباقيات سواء صدقه ورثتهن أو
~~كذبوه لان علم ذلك إنما يعرف من جهته لأن الأصل بقاء النكاح بينهما وهم
~~يدعون طلاقه إياها والأصل عدمه وهل يستحلف في ذلك؟ فيه روايتان، فإن قلنا
~~يستحلف فنكل حرمناه ميراثها لنكوله ولم يرث الأخرى لاقراره بطلاقها فإن مات
~~فقال ورثته لاحداهن هذه المطلقة فأقرت أو أقر ورثتها بعد موتها حرمناها
~~ميراثه وإن أنكرت أو أنكر ورثتها بقياس ما ذكرناه إن القول قولها لأنها
~~تدعي بقاء نكاحها وهم يدعون زواله والاصل معها فلا يقبل قولهم عليها إلا
~~ببينة وإن شهد اثنان من ورثته أنه طلقها قبلت شهادتهما إذا لم يكونا ممن
~~يتوفر عليهما ميراثها ولا على من لا تقبل شهادتهم له كأمهما وجدتهما لان
~~ميراث إحدى الزوجات لا يرجع إلى ورثة الزوج وإنما يتوفر على ضرائرها وإن
~~ادعت إحدى الزوجات أنه طلقها طلاقا تبين به فأنكرها فالقول قوله وإن مات لم
~~ترثه لإقرارها بانها لا تستحق ميراثه فقبلنا قولها فيما عليها دون مالها
~~وعليها العدة لأنا لم نقبل قولها فيما عليهما وهذا التفريع فيما إذا كان
~~الطلاق يبينها فإن كان رجعيا ومات في عدتها أو ماتت ورث كل واحد منهما
~~صاحبه (فصل) إذا كان له أربع نسوة فطلق إحداهن ثم نكح أخرى بعد قضاء عدتها
~~ثم مات ولم يعلم أيتهن طلق؟ فللتي تزوجها ربع ميراث النسوة، نص عليه أحمد
~~ولا خلاف فيه بين أهل العلم ثم يقرع بين الأربع فأيتهن خرجت قرعتها حرمت
~~وورثت الباقيات، نص عليه أحمد أيضا ms3842 وذهب الشعبي والنخعي وعطاء الخراساني
~~وأبو حنيفة إلى أن الباقي بين الأربع وزعم أبو عبيد أنه قول أهل الحجاز
# وأهل العراق جميعا، وقال الشافعي يوقف الباقي بينهن حتى يصطلحن، ووجه
~~الأول ما تقدم وقد قال أحمد في رواية ابن منصور في رجل له أربع نسوة فطلق
~~واحدة منهن ثلاثا وواحدة اثنتين وواحدة واحدة ومات على أثر ذلك ولا يدري
~~أيتهن طلق ثلاثا وأيتهن طلق اثنتين وأيتهن واحدة يقرع بينهن PageV08P463
~~فالتي أبانها تخرج ولا ميراث لها هذا إذا مات في عدتهن وكان طلاقه في صحته
~~فإنه لا يحرم الميراث إلا المطلقة ثلاثا والباقيات رجعيات يرثنه في العدة
~~ويرثن ومن انقضت عدتها منهن لم ترثه ولم يرثها ولو كان طلاقه في مرضه الذي
~~مات فيه لورثه الجميع في العدة وفيما بعدها قبل التزويج روايتان (فصل) إذا
~~طلق واحدة لا بعينها أو بعينها فان نسبها فانقضت عدة الجميع فله نكاح خامسة
~~قبل القرعة وخرج ابن حامد وجها في أنه لا يصح نكاح الخامسة لأن المطلقة في
~~حكم نسائه بالنسبة إلى وجوب الانفاق عليها وحرمة النكاح في حقها ولا يصح ما
~~قاله لاننا علمنا أن منهن واحدة بائنا منه ليس في نكاحه ولا في عدة من
~~نكاحه فكيف تكون زوجته وإنما الانفاق عليها لأجل حبسها ومنعها من التزوج
~~بغيره لأجل اشتباهها؟ ومتى علمنا بعينها إما بتعيينه أو بقرعة فعدتها من
~~حين طلقها لا من حين عينها، وذكر أبو حنيفة وبعض أصحاب الشافعي أن عدتها من
~~حين التعيين وهذا فاسد فإن الطلاق وقع حين إيقاعه وثبت حكمه في تحريم الوطئ
~~وحرمان الميراث من الزوج وحرمانه منها قبل التعيين فكذلك العدة وإنما
~~التعيين يبين لما كان وقعا فإن مات الزوج قبل التعيين فعلى الجميع عدة
~~الوفاة في قول الشعبي والنخعي وعطاء الخراساني، قال أبو عبيد وهو قول أهل
~~الحجاز والعراق، لأن كل واحدة منهن يحتمل أنها باقية على النكاح والأصل
~~بقاؤه فتلزمها عدته والصحيح أنه يلزم كل واحدة أطول الأجلين من عدة الوفاة
~~وعدة الطلاق لكن ms3843 عدة الطلاق من حين طلق وعدة الوفاة من حين موته لأن كل
~~واحدة منهن يحتمل أن تكون عليها عدة الوفاة ويحتمل أنها المطلقة فعليها عدة
~~الطلاق فلا تبرأ يقينا إلا بأطولهما وهذا في الطلاق البائن فأما الرجعية
~~فعليها عدة الوفاة بكل حال لأنها زوجة (فصل) إذا ادعت المرأة أن زوجها
~~طلقها فأنكرها فالقول قوله لأنه منكر ولان الأصل بقاء
# النكاح فان كان لها بما ادعته بينة قبلت ولا يقبل فيه إلا عدلان، ونقل
~~ابن منصور عن أحمد أنه سئل أتجوز شهادة رجل وامرأتين في الطلاق؟ قال: لا
~~والله إنما كان كذلك لأن الطلاق ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه
~~الرجال في غالب الأحوال فلم يقبل فيه إلا عدلان كالحدود والقصاص فإن عدمت
~~البينة استحلف في أصح الروايتين نقلها أبو طالب عن أحمد لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " ولكن اليمين على المدعى عليه - وقوله - اليمين على من
~~أنكر " ولأنه يصح من الزوج بذله فيستحلف فيه كالمهر، ونقل ابن منصور عنه لا
~~يستحلف في الطلاق لأنه لا يقضى فيه بالنكول فلا يستحلف فيه كالنكاح إذا ادعى PageV08P464
~~زوجيتها فأنكرته فإن اختلفا في عدد الطلاق فالقول قوله لما ذكرنا، فعلى هذا
~~إذا طلق ثلاثا وسمعت ذلك فأنكر أو ثبت ذلك عندها بقول عدلين لم يحل لها
~~تمكينه من نفسها وعليها أن تفر منه ما استطاعت وتمتنع منه إذا أرادها
~~وتفتدي منه إن قدرت ولا تزين له ولا تقر به وتهرب إن قدرت ولا تقيم معه
~~وهذا قول أكثر أهل العلم قال جابر بن زيد وحماد بن أبي سليمان وابن سيرين
~~تفر منه ما استطاعت وتفتدي منه بكل ما يكن وقال الثوري وابو حنيفة وأبو
~~يوسف تفر منه وقال مالك لا تتزين له ولا تبدي له شيئا من شعرها ولا يصيبها
~~إلا مكرهة، وروي عن الحسن والزهري والنخعي يستحلف ثم يكون الاثم عليه،
~~والصحيح ما قاله الأولون لأن هذه تعلم أنها أجنبية منه محرمة عليه فوجب
~~عليها الامتناع والفرار منه كسائر الأجانب، ms3844 وهكذا لو ادعى نكاح امرأة كذبا
~~وأقام بذلك شاهدي زور فحكم له الحاكم بالزوجية أو لو تزوجها تزويجا باطلا
~~فسلمت إليه بذلك فالحكم في هذا كالحكم في المطلقة ثلاثا (فصل) ولو طلقها
~~ثلاثا ثم جحد طلاقها لم ترثه نص عليه أحمد وبه قال قتادة وابو حنيفة وأبو
~~يوسف والشافعي وابن المنذر وقال الحسن ترثه لأنها في حكم الزوجات ظاهرا
~~ولنا أنها تعلم أنها أجنبية فلم ترثه كسائر الأجنبيات وقال أحمد في رواية
~~أبي طالب تهرب منه ولا تتزوج حتى يظهر طلاقها ويعلم ذلك يجئ فيدعيها فترد
~~عليه وتعاقب، وإن مات ولم يقر بطلاقها لا ترثه لا تأخذ ما ليس لها تفر منه
~~ولا تخرج من البلد ولكن تختفي في بلدها، قيل له فإن بعض الناس قال تقتله هي
~~بمنزلة من يدفع عن نفسه فلم يعجبه ذلك فمنعها من التزوج قبل ثبوت طلاقها
~~لأنها في ظاهر
# الحكم زوجة هذا المطلق فإذا تزوجت غيره وجب عليها في ظاهر الحكم العقوبة
~~والرد إلى الأول ويجتمع عليها زوجان هذا بظاهر الأمر وذلك بباطنه ولم يأذن
~~لها في الخروج من البلد لأن ذلك يقوي التهمة في نشوزها ولا في قتله قصدا
~~لأن الدافع عن نفسه لا يقتل قصدا، فأما إن قصدت الدفع عن نفسها فآل إلى
~~نفسه فلا أثم عليها ولا ضمان في الباطن فأما في الظاهر فإنها تؤخذ بحكم
~~القتل ما لم يثبت صدقها (فصل) قال أحمد إذا طلقها ثلاثا فشهد أربعة أنها
~~وطئها أقيم عليه الحد إنما أوجبه لأنها صارت بالطلاق أجنبية فهي كسائر
~~الأجنبيات بل هي أشد تحريما لأنها محرمة وطأ ونكاحا فان جحد طلاقها ووطئها
~~ثم قامت البينة بطلاقه فلا حد عليه وبهذا قال الشعبي ومالك وأهل الحجاز
~~والثوري والاوزاعي وربيعة والشافعي وأبو ثور وابن المنذر لأن جحده لطلاقه
~~يوهمنا أنه نسيه وذلك شبهة PageV08P465
~~في درء والحد عنه ولا سبيل لنا إلى علم معرفته بالطلاق حالة وطئه إلا
~~باقراره بذلك فإن قال وطئتها عالما بأنني كنت طلقتها ثلاثا كان إقرارا منه ms3845
~~بالزنا فيعتبر فيه ما يعتبر في الإقرار بالزنا * (مسألة) * (وإن طار طائر
~~فقال إن كان هذا غرابا ففلانة طالق وإن لم يكن غرابا ففلانة طالق فهي
~~كالمنسية والحكم فيها على ما ذكرنا فيها لأنها في معناها والخلاف فيها على
~~ما ذكرنا * (مسألة) * (وإن قال إن كان الطائر غرابا ففلانة طالق وإن كان
~~حماما ففلانه طالق لم يحكم بحنثه في واحدة منهما) لأنه متيقن للنكاح شاك في
~~الحنث فلا يزول عن يقين النكاح بالشك لأنه يحتمل أنه غيرهما (فصل) إذا رأى
~~رجلان طائرا فحلف أحدهما بالطلاق أنه غراب وحلف الآخر أنه حمام فطار ولم
~~يعلما حاله لم يحكم بحنث واحد منهما لأن يقين النكاح ثابت ووقوع الطلاق
~~مشكوك فيه فإن ادعت امرأة أحدهما حنثه فيها فالقول قوله لأن الأصل واليقين
~~في جانبه (فصل) فإن قال أحد الرجلين إن كان غرابا فامرأته طالق ثلاثا وقال
~~الآخر إن لم يكن غرابا فامرأته طالق ثلاثا فطار ولم يعلما حاله فقد حنث
~~أحدهما لا بعينه ولا يحكم به في حق واحد منهما بعينه بل يبقى في حقه أحكام
~~النكاح من النفقة والكسوة والسكن لأن كل واحد منهما يقين نكاح باق ووقوع
~~طلاقه مشكوك فيه، فأما الوطئ فذكر القاضي أنه يحرم عليهما لأن أحدهما حانث
~~يقينا فأمرأته محرمة
# عليه وقد أشكل فحرم عليهما جميعا كما لو حنث في إحدى امرأتيه لا بعينها
~~وقال أصحاب الرأي والشافعي لا يحرم على واحد منهما وطئ امرأته لأنه محكوم
~~ببقاء نكاحه عن إحدى زوجتيه قمنا إنما تحقق حنثه في واحدة غير معينة
~~وبالنظر إلى كل واحدة مفردة فيقين نكاحها باق وطلاقها مشكوك فيه لكن لما
~~تحققنا أن إحداهما حرام ولم يمكن تمييزها حرمتا عليه جميعا وكذلك ههنا قد
~~علمنا أن أحد هذين الرجلين قد طلقت امرأته وحرمت عليه وتعذر التمييز فيحرم
~~الوطئ عليهما ويصير كما لو تنجس أحد الانائين لا بعينه فإنه يحرم استعمال
~~كل واحد منهما سواء كانا لرجل واحد أو لرجلين وقال مكحول يحمل الطلاق
~~عليهما جميعا ومال ms3846 إليه أبو عبيد فإن ادعى كل واحدة منهما أنه علم الحال
~~وأنه لم يحنث دين فيما بينه وبين الله تعالى ونحو هذا قال عطاء والشعبي
~~والزهري والحارث العكلي والثوري والشافعي لأن كل واحد منهما يمكن صدقه فيما
~~ادعاه وإن أقر كل واحد منهما أنه الحانث
PageV08P466
### || CHECK [مسالة: وإن قال إن كان الطائر غرابا ففلانه طالق وإن كان
~~حماما ففلانه طالق لم يحكم بحنثه في واحدة منهما]
### || CHECK [مسألة: وإن طار طائر فقال إن كان هذا غرابا ففلانة طالق، وإن
~~لم يكن غرابا ففلانة طالق فهي كالمنسية]
# طلقت زوجتاهما على أنفسهما وإن أقر أحدهما حنث وحده فإن ادعت امرأة
~~أحدهما عليه الحنث فأنكر فالقول قوله وهل يحلف؟ على روايتين * (مسألة) *
~~(فان قال أحدهما إن كان غرابا فعبدي حر وقال الآخر إن لم يكن غرابا فعبدي
~~حر فطار ولم يعلما حاله لم يحكم بعتق واحد من العبدين) لأن الأصل بقاء الرق
~~فإن اشترى أحدهما عبد الآخر بعد أن أنكر حنث نفسه عتق الذي اشتراه لان
~~انكاره حنث نفسه اعتراف منه بحنث صاحبه واقرار منه بعتق الذي اشتراه، وإن
~~اشترى من أقر بحريته عتق عليه، وإن لم يكن منه إنكار ولا اعتراف فقد صار
~~العبدان في يده أحدهما حر لا يعلم عينه فيرجع في تعيينه إلى القرعة وهو قول
~~أبي الخطاب وقال القاضي يعتق الذي اشتراه في الموضعين لأن تمسكه بعبده
~~اعتراف منه برقه وحرية صاحبه وهذا مذهب الشافعي ولنا أنه لم يعترف لفظا ولا
~~فعل ما يلزم منه الاعتراف فإن الشرع سوغ له إمساك عبده مع الجهل استنادا
~~إلى الأصل فكيف يكون معترفا مع تصريحه بأنني لا أعلم الحر منهما؟ وإنما
~~اكتفينا في إبقاء رق عبده باحتمال الحنث في حق صاحبه فإذا صار العبدان له
~~وأحدهما حر لا بعينه صار كأنهما كانا له فاعتق
# أحدهما وحده فيقرع بينهما حينئذ، فإن كان الحالف واحدا فقال إن كان غرابا
~~فعبدي حر وإن لم يكن غرابا فأمتي حرة ولم يعلم حاله فإنه يقرع بينهما فيعتق ms3847
~~أحدهما، فإن ادعى أحدهما أنه الذي أعتق أو إدعى كل واحد منهما ذلك فالقول
~~قول السيد مع يمينه (فصل) فإن قال إن كان غرابا فنساؤه طوالق وإن لم يكن
~~غرابا فعبيده أحرار ولم يعلم حاله منه من التصرف في الملكين حتى يبين وعليه
~~نفقة الجميع فإن كان غرابا طلق نساؤه ورق عبيده فإن ادعى العبيد أنه لم يكن
~~غرابا ليعتقوا فالقول قول السيد وهل يحلف؟ يخرج على روايتين، وإن لم يكن
~~غرابا عتق عبيده ولم تطلق النساء فإن ادعين أنه كان غرابا ليطلقن فالقول
~~قوله وفي تحليفه وجهان وكل موضع قلنا يستحلف فنكل قضي عليه بنكوله وإن قال
~~لا أعلم ما الطائر فقياس المذهب أن يقرع بينهما فإن وقعت القرعة على الغراب
~~طلق النساء ورق العبيد وإن وقعت على العبيد عتقوا ولم تطلق النساء وهذا قول
~~أبي ثور وقال أصحاب الشافعي إن وقعت القرعة على العبيد عتقوا وإن وقعت على
~~النساء لم يطلقن ولم يعتق العبيد لأن القرعة لها مدخل في العتق لكون النبي
~~صلى الله عليه وسلم أقرع بين العبيد الستة ولا مدخل لها في الطلاق لأنه لم
~~ينقل مثل ذلك
PageV08P467
### || CHECK [مسألة: فإن قال أحدهما إن كان غرابا فعبدي حر وقال الآخر إن
~~لم يكن غرابا فعبدي حر فطار ولم يعلما حاله لم يحكم بعتق واحد من العبدين]
# فيه ولا يمكن قياسه على العتق لان الطلاق حل قيد النكاح والقرعة لا تدخل
~~في النكاح والقرعة حل الملك، والقرعة تدخل في تمييز الأملاك قالوا ولا يقرع
~~بينهم إلا بعد موته.
# قال شيخنا ويمكن أن يقال على هذا أن ما لا يصلح للتعيين في حق الموروث لا
~~يصح في حق الوارث كما لو كانت اليمين في زوجتين ولأن الاماء محرمات على
~~الموروث تحريما لا تزيله القرعة فلم يبحن للوارث بها كما لو تعين العتق فيهن.
# * (مسالة) * (إذا قال لامرأته واجنبية إحداكما طالق، أو قال لحماته ابنتك
~~طالق أو قال سلمى طالق، واسم امرأته سلمى، طلقت امرأته) لأنه لا يملك طلاق ms3848
~~غيرها ولأنه إزالة ملك أشبه ما لو باع ماله ومال غيره صح في ماله دون غيره
~~فإن قال أردت الأجنبية لم يصدق.
# قال أحمد في رجل تزوج امرأة فقال لحماته ابنتك طالق وقال أردت ابنتك
~~الأخرى التي ليست بزوجتي فلا يقبل منه.
# وقال في رواية أبي داود في رجل له امرأتان اسماهما فاطمة ماتت إحداهما
~~فقال فاطمة طالق ينوي الميتة فقال الميتة تطلق؟ قال أبو داود كأنه أراد في
~~الرواية الأولى أن لا نصدقه في الحكم، وفي الثانية يدين.
# وقال القاضي فيما إذا نظر إلى امرأته وأجنبية فقال إحداكما طالق وقال
~~أردت الأجنبية فهل يقبل؟ على روايتين.
# وقال الشافعي يقبل ههنا ولا يقبل فيما إذا قال سلمى طالق وقال أردت
~~أجنبية اسمها سلمى لأن سلمى لا يتناول الأجنبية بصريحه بل من جهة الدليل
~~وقد عارضه دليل آخر وهو أن لا تطلق غير زوجته فصار اللفظ في زوجته أظهر فلم
~~يقبل خلافه.
# أما إذا قال إحداكما فانه تناول الأجنبية بصريحه، وقال أصحاب الرأي وأبو
~~ثور يقبل في الجميع لأنه فسر كلامه بما يحتمله.
# ولنا أنه لا يحتمل غير امرأته على وجه صحيح فلم يقبل تفسيره به كما لو
~~فسر كلامه بما لا يحتمله وكما لو قال سلمى طالق عند الشافعي، ولا يصح ما
~~ذكروه من الفرق فإن قوله إحداكما ليس بصريح في واحدة منهما بعينها وسلمى
~~يتناول واحدة لا بعينها ثم تعينت الزوجة لكونها محلا للطلاق وخطاب غيرها به
~~عبث كما لو قال إحداكما طالق ثم لو تناولها بصريحه لكن صرفه عنها دليل فصار
~~ظاهرا في غيرها فإن النبي صلى الله عليه وسلم لما قال للمتلاعنين " أحداكما
~~كاذب " لم ينصرف إلا إلى الكاذب منهما وحده ولما قال حسان يعني النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأبا سفيان * فشركما لخيركما الفداء * لم ينصرف شرهما إلا
~~إلى أبي سفيان وخيرهما إلى النبي صلى الله عليه وسلم وحده وهذا في الحكم،
~~وأما فيما بينه وبين الله تعالى فيدين فيه فمتى علم من
PageV08P468
### || CHECK [مسالة: إذا ms3849 قال لامرأته وأجنبية إحداكما طالق، أو قال لحماته
~~ابنتك طالق، أو قال سلمى طالق واسم امرأته سلمى طلقت امرأته]
# نفسه أنه أراد الأجنبية لم تطلق زوجته لأن اللفظ محتمل له وإن كان غير
~~مقيد، ولو كانت ثم قرينة دالة على إرادته الأجنبية مثل أن يدفع بيمينه ظلما
~~أو يتخلص بها من مكروه قبل قوله في الحكم لوجود الدليل الصارف اليها وان لم
~~ينو زوجته ولا الأجنبية طلقت زوجته لأنها محل الطلاق واللفظ يحتملها ويصلح
~~لها ولم يصرفه عنها فوقع بها كما لو نواها * (مسألة) * (فإن نادى امرأته
~~فأجابته امرأة له أخرى فقال أنت طالق بظنها المناداة طلقت
# في إحدى الروايتين) وهو قول النخعي وقتادة والاوزاعي وأصحاب الرأي
~~واختاره ابن حامد لأنه خاطبها بالطلاق وهي محل له فطلقت كما لو قصدها
~~(والثانية) تطلق التي ناداها وحدها وهو قول الحسن والزهري وابي عبيد، قال
~~أحمد في رواية مهنا في رجل له امرأتان فقال فلانه أنت طالق فالتفت فإذا هي
~~غير التي حلف عليها قال: قال ابراهيم يطلقان والحسن يقول تطلق التي نوى،
~~قيل له ما تقول أنت، قال تطلق التي نوى وذلك لأنه لم يقصدها بالطلاق فلم
~~تطلق كما لو أراد أن يقول أنه طاهر فسبق لسانه فقال أنت طالق، وقال أبو بكر
~~لا يختلف كلام أحمد أنها لا تطلق، وقال الشافعي تطلق المجيبة وحدها لأنها
~~مخاطبة بالطلاق فطلقت كما لو لم ينو غيرها ولا تطلق المنوية لأنه لم
~~يخاطبها بالطلاق ولم يعترف بطلاقها، وهذا يبطل بما لو علم أن المجيبة غيرها
~~فإن المنوية تطلق بارادتها بالطلاق ولولا ذلك لم تطلق بالاعتراف به لأن
~~الاعتراف بما لا يوجب لا يوجب ولان التي لم تجب مقصودة بلفظ الطلاق فطلقت
~~كما لو علم الحال، فإن قال علمت أنها غيرها واردت طلاق المناداة طلقتا معا
~~في قولهم جميعا، وإن قال أردت طلاق الثانية وحدها طلقت وحدها لقصده لها
~~وخطابه * (مسالة) * (وإن لقي أجنبية ظنها زوجته فقال فلانه أنت طالق فإذا
~~هي أجنبية طلقت زوجته) نص ms3850 عليه أحمد وقال الشافعي لا تطلق لأنه خاطب
~~بالطلاق غيرها فلم يقع كما لو علم أنها اجنبية فقال أنت طالق ولنا أنه قصد
~~زوجته بلفظ الطلاق واحتمل أن لا تطلق لأنه لم يخاطبها بالطلاق ولا ذكر
~~اسمها معه وأن علمها اجنبية وأراد بالطلاق زوجته طلقت وإن لم يردها بالطلاق
~~لم تطلق (فصل) وإن لقي امرأته فظنها اجنبية فقال أنت طالق أو تنحي يا مطلقة
~~أو لقي أمته فظنها أجنبية فقال أنت حرة أو تنحي يا حرة فقال أبو بكر فيمن
~~لقي امرأة فقال تنحي يا مطلقة أو يا حرة
PageV08P469
### || CHECK [مسالة: وإن لقي أجنبية ظنها زوجته فقال فلانة أنت طالق فإذا
~~هي أجنبية طلقت زوجته]
### || CHECK [مسألة: فإن نادى امرأته فأجابته امرأة له أخرى فقال أنت طالق
~~يظنها المناداة طلقت في إحدى الروايتين]
# وهو لا يعرفها فإذا هي زوجته أو أمته لا يقع بهما طلاق ولا حرية لأنه لم
~~يردهما بذلك فلم يقع بهما شئ
# كسبق اللسان إلى ما لم يرده ويحتمل أن لا تعتق الأمة لأن عادة الناس
~~مخاطبة من لا يعرفها بقوله يا حرة وتطلق الزوجة لعدم العادة في المخاطبة
~~بقوله يا مطلقة * (كتاب الرجعة) * وهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع أما
~~الكتاب فقوله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء - إلى قوله -
~~وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا) والمراد به الرجعة عند جماعة
~~العلماء وأهل التفسير، وقال تعالى (إذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن
~~بمعروف) أي بالرجعة ومعناه إذا قاربن بلوغ أجلهن أي انقضاء عدتهن وأما
~~السنة فروى ابن عمر قال: طلقت امرأتي وهي حائض فسأل عمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال " مره فليراجعها " متفق عليه.
# وروى أبو داود عن عمر قال: أن النبي صلى الله عليه وسلم طلق حفصة ثم
~~راجعها، وأجمع أهل العلم على أن الحر إذا طلق الحرة دون الثلاث أو العبد
~~إذا طلق واحدة أن لهما الرجعة في العدة ذكره ابن المنذر
PageV08P470
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الرجعة]
# * (مسألة) * (إذا طلق الحر امرأته بعد ms3851 دخوله بها أقل من ثلاث أو العبد
~~واحدة بغير عرض والأمر يقتضي بينونتها فله رجعتها ما دامت في العدة رضيت أو
~~كرهت لما ذكرنا) أجمع على ذلك أهل العلم وأجمعوا على أنه لا رجعة له عليها
~~بعد قضاء عدتها وقد ذكرنا أن الطلاق معتبر بالرجال فيكون له رجعتها ما لم
~~يطلقها ثلاثا كالحرة وفيما إذا طلق الأمة اثنتين خلاف ذكرناه فيما مضى، ولا
~~يعتبر في الرجعة رضا المرأة في ذلك لقول الله تعالى (وبعولتهن أحق بردهن في
~~ذلك) أي في العدة فجعل الحق لهم، وقال سبحانه (فأمسكوهن بمعروف) فخاطب
~~الأزواج بالأمر ولم يجعل لهن اختيارا، ولأن الرجعة إمساك للمرأة بحكم
~~الزوجية فلم يعتبر رضاها في ذلك كالتي في صلب نكاحه وأجمع أهل العلم على
~~هذا وللعبد بعد الواحدة ما للحر قبل الثلاث، وقد أجمع العلماء على أن للعبد
~~رجعة امرأته بعد الطلقة الواحدة إذا وجدت شروطها، فإذا طلقها ثانية فلا
~~رجعة له سواء كانت امرأته حرة
# أو أمة لأن طلاق العبد اثنتان وفي هذا خلاف ذكرناه فيما مضى * (مسألة) *
~~(وألفاظ الرجعة راجعت امرأتي أو رجعتها أو ارتجعتها أو رددتها أو أمسكتها)
~~لأن هذه الألفاظ ورد بها الكتاب والسنة فالرد والامساك ورد بهما الكتاب
~~بقوله تعالى (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) وقال (فأمسكوهن بمعروف) يعني
~~الرجعة، والرجعة وردت بها السنة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " مره
~~فليراجعها " وقد اشتهر هذا الاسم فيها بين أهل العرف كاشتهار اسم الطلاق
~~فيه فإنهم
PageV08P471
### || CHECK [مسالة: وألفاظ الرجعة راجعت امرأتي ورجعتها أو ارتجعتها أو
~~رددتها أو أمسكتها]
### || CHECK [مسألة: إذا طلق الحر امرأته بعد دخوله بها أقل من ثلاث، أو
~~العبد واحدة بغير عوض والأمر يقتضي بينونتها فله رجعتها ما دامت في العدة
~~رضيت أو كرهت لما ذكرنا]
# يسمونها رجعة والزوجة رجعية قال شيخنا) ويتخرج أن يكون لفظها هو الصريح
~~وحده لاشتهاره دون غيره كقولنا في صريح الطلاق (فصل) والاحتياط أن يقول
~~اشهدا على إني قد راجعت زوجتي إلى نكاحي أو زوجيتي أو راجعتها ms3852 لما وقع
~~عليها من طلاقي * (مسألة) * (فإن قال نكحتها أو تزوجتها فليس هو بصريح فيها
~~وهل تحصل الرجعة به؟ فيه وجهان) (أحدهما) لا تحصل به لأن هذا كناية والرجعة
~~استباحة بضع مقصود فلا يحصل بالكناية كالنكاح (والثاني) تحصل به الرجعة
~~أومأ إليه أحمد واختاره ابن حامد لأن الأجنبية تباح به فالرجعية أولى فعلى
~~هذا يحتاج أن ينوي به الرجعة لأن ما كان كناية تعتبر له النية ككنايات
~~الطلاق (فصل) فإن قال راجعتك لصحبة أو للاهانة وقال أردت أنني راجعتك
~~لمحبتي إياك أو إهانة لك صحت الرجعة لأنه أتى بالرجعة وبين سببها، وإن قال
~~أردت أنني كنت أهينك أو أحبك وقد رددتك بفرقي إلى ذلك فليس برجعة، وإن أطلق
~~ولم ينو شيئا صحت الرجعة ذكره القاضي لأنه أتى بصريح الرجعة وضم إليه ما
~~يحتمل أن يكون سببا ويحتمل غيره فلا يزول اللفظ عن مقتضاه بالشك وهذا مذهب
~~الشافعي * (مسألة) * (وهل من شرطها الاشهاد؟ على روايتين)
PageV08P472
### || CHECK [مسألة: وهل من شرطها الاشهاد؟ على روايتين]
### || CHECK [مسالة: فإن قال نكحتها أو تزوجتها فليس هو بصريح فيها وهل
~~تحصل الرجعة به؟ فيه وجهان]
# وجملة ذلك أن الرجعة لا تفتقر إلى ولي ولا صداق ولا رضى المرأة ولا علمها
~~بإجماع أهل العلم
# لأن حكم الرجعية حكم الزوجات لما نذكره والرجعية امساك لا واستبقاء
~~لنكاحها ولهذا سمى الله تعالى الرجعة إمساكا وتركها فراقا وسراحا فقال
~~(فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف) وفي رواية أخرى
~~(فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) وإنما تشعث النكاح بالطلقة وانعقد لها سبب
~~زواله فالرجعة تزيل شعثه وتقطع مضيه إلى البينونة فلم تحتج لذلك إلى ما
~~يحتاج إليه ابتداء النكاح.
# فأما الإشهاد ففيه روايتان (إحداهما) يجب، وهذا أحد قولي الشافعي لأن
~~الله تعالى قال (فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم)
~~فظاهر الأمر الوجوب ولأنه استباحة بضع مقصود فوجبت الشهادة فيه كالنكاح
~~وعكسه البيع.
# (والرواية الثانية) لا تجب الشهادة وهي اختيار أبي بكر وقول مالك وأبى
~~حنيفة لأنها لا ms3853 تفتقر إلى قبول فلم تفتقر إلى شهادة كسائر حقوق الزوج ولأن
~~ما لا يشترط فيه الولي لا يشترط فيه الإشهاد كالبيع وهذه أولى إن شاء الله
~~تعالى ويحمل الأمر على الاستحباب ويؤكد ذلك أن الأمر بالشهادة عقيب قوله
~~(أو فارقوهن) فهو يرجع إلى أقرب المذكورين يقينا ولا تجب الشهادة فيه فكذلك
~~ما قبله وهو قوله (فأمسكوهن) بطريق الأولى ولا خلاف بين أهل العلم في
~~استحباب الإشهاد فان قلنا هو شرط فإنه يعتبر وجوده PageV08P473
~~حال الرجعة فإن ارتجع بغير إشهاد لم يصح لأن المعتبر وجودها في الرجعة دون
~~الإقرار بها إلا أن يقصد بذلك الإقرار الاتجاع فيصح * (مسألة) * (والرجعية
~~زوجة يلحقها الطلاق والظهار والإيلاء ولعانه ويرث أحدهما صاحبه إن مات
~~بالإجماع وإن خالعها صح خلعه) وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح لأنه يراد
~~للتحريم وهي محرمة.
# ولنا أنها زوجة يصح طلاقها فصح خلعها كما قبل الطلاق وليس مقصود الخلع
~~التحريم بل الخلاص من الزوج ونكاحه الذي هو سببه والنكاح باق ولا يأمن
~~رجعته على أننا نمنع كونها محرمة.
# * (مسالة) * (ويباح لزوجها وطؤها والحلوة والسفر بها ولها أن تتزين له
~~وتتشرف له) قال القاضي هذا ظاهر المذهب.
# قال أحمد في رواية أبي طالب لا تحتجب عنه، وفي رواية
# أبي الحارث تتشرف له ما كانت في العدة فظاهر هذا أنها مباحة له له أن
~~يسافر بها ويخلو بها ويطؤها وهذا مذهب أبي حنيفة لأنها في حكم الزوجات
~~فأبيحت له كما قبل الطلاق.
# وعن أحمد رحمه الله أنها ليست مباحة ولا تحصل الرجعة بوطئها وإن أكرهها
~~عليه فلها المهر إن لم يرتجعها بعده وهو ظاهر كلام الخرقي ومذهب الشافعي
~~وحكي ذلك عن عطاء ومالك لأنها مطلقة فكانت محرمة كما لو طلقها بعوض واحدة
~~ولا حد عليه بالوطئ وإن قلنا إنها محرمة لا ينبغي أن يلزمه مهر سواء
PageV08P474
### || CHECK [مسالة: ويباح لزوجها وطؤها والخلوة والسفر بها ولها أن تتزين
~~له وتتشرف له]
### || CHECK [مسألة: والرجعية زوجة يلحقها الطلاق والظهار والإيلاء ولعانه
~~ويرث أحدهما صاحبه ms3854 إن مات بالإجماع وإن خالعها صح خلعه]
# راجع أو لم يراجع لأنه وطئ زوجته التي يلحقها طلاقه فلم يكن عليه مهر
~~كسائر الزوجات ويفارق ما إدا وطئ الزوج بعد إسلام أحدهما في العدة حيث يجب
~~المهر إذا لم يسلم الآخر في العدة لأنه إذا لم يسلم تبينا أن الفرقة وقعت
~~من حين اسلام الأول وهي فرقة فسخ تبين به من نكاحه فاشبهت التي أرضعت من
~~ينفسخ نكاحها برضاعه وفي مسئلتنا لا تبين إلا بانقضاء العدة فافترقا وقال
~~أبو الخطاب إذا أكرهها على الوطئ وجب عليه المهر عند من حرمها وهو الذي
~~ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وهو المنصوص عن الشافعي لانه وطئ حرمه الطلاق
~~فوجب به المهر كوطئ المختلعة في عدتها والأول أولى لظهور الفرق بينهما فإن
~~البائن ليست زوجة له وهذه زوجة يلحقها طلاقه وقياس الزوجة على الأجنبية في
~~الوطئ وأحكامه بعيدة.
# (فصل) فإذا قلنا إنها مباحة حصلت الرجعة وطئها سواء نوى الرجعة أو لم
~~ينو، اختارها ابن حامد والقاضي وهو قول سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين
~~وعطاء وطاوس والزهري والثوري والازاعي وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي، قال
~~بعضهم..ويشهد، وقال مالك واسحاق يكون رجعة إذا أراد به الرجعة لان هذه مدة
~~تفضي إلى بينونة فترتفع بالوطئ كمدة الإيلاء ولأن الطلاق سبب الزوال الملك
~~ومعه خيار فتصرف الملك بالوطئ يمنع عمله كوطئ البائع الأمة المبيعة في مدة
~~الخيار وكما ينقطع به التوكيل في طلاقها
PageV08P475
### || CHECK [مسألة: ولا تحصل بمباشرتها والنظر إلى فرجها والخلوة بها لشهوة]
# * (مسألة) * (ولا تحصل بمباشرتها والنظر إلى فرجها والخلوة بها الشهرة)
# نص عليه أحمد وخرجه ابن حامد على وجهين مبنيين على الروايتين في تحريم
~~المصاهرة به أحدهما هو رجعة، وبه قال الثوري وأصحاب الرأي لأنه استمتاع
~~يباح بالزوجية فحصلت الرجعة به كالوطئ (والثاني) ليس برجعة لانه أمر لا
~~يتعلق به إيجاب عدة ولا مهر فلا تحصل به الرجعة كالنظر فأما الخلوة بها
~~فليست برجعة لأنه ليس باستمتاع وهذا اختيار أبي الخطاب وحكي عن غيره من ms3855
~~أصحابنا أن الرجعة تحصل به لأنه معنى يحرم من الأجنبية ويحل من الزوجة
~~فحصلت به الرجعة كالاستمتاع والصحيح أن الرجعة لا تحصل بها لأنها لا تبطل
~~خيار المشتري للأمة كاللمس لغير شهوة فأما اللمس للشهوة والنظر كذلك ونحوه
~~فليس برجعة لأنه يجوز في غير الزوجة عند الحاجة فأشبهت الحديث معها (فصل)
~~وإن قلنا ليست مباحة لم تحصل الرجعة بوطئها ولا تحصل إلا بالقول، وهذا مذهب
~~الخرقي لقوله والمراجعة أن يقول لرجلين من المسلمين اشهدا أني قد راجعت
~~امرأتي، وهذا مذهب الشافعي لأنها استباحة بضع مقصود وأمر بالإشهاد فيه فلم
~~يحصل من القادر بغير قول كالنكاح ولأن غير القول فعل من قادر على القول فلم
~~تحصل به الرجعة كالإشارة من الناطق وهو رواية عن احمد * (مسألة) * (ولا يصح
~~تعليق الرجعة على شرط لأنه استباحة فرج مقصود فأشبه النكاح) فلو قال راجتك
~~إن شئت لم يصح لذلك ولو قال كلما طلقتك فقد راجعتك لم يصح أيضا لأنه راجعها
PageV08P476
### || CHECK [مسألة: ولا يصح تعليق الرجعة على شرط لأنه استباحة فرج مقصود
~~فأشبه النكاح]
# قبل أن يملك الرجعة فأشبه الطلاق قبل النكاح وإن قال إن قدم أبوك فقد
~~راجعتك لم يصح لأنه تعليق على شرط فإن راجعها في الردة من أحدهما لم يصح،
~~ذكره أبو الخطاب وهو صحيح مذهب الشافعي لأنه استباحة بضع مقصود فلم يصح مع
~~الردة كالنكاح ولأن الرجعة تفرير للنكاح والردة تنافي ذلك فلم يصح
~~اجتماعهما، وقال القاضي إن قلنا بتعجيل الفرقة بالردة لم تصح الرجعة لأنها
~~قد بانت بها وإن قلنا لا تتعجل الفرقة فالرجعة موقوفة، فان أسلم المرتد
~~منهما في العدة صحت الرجعة لأنا تبينا أنه ارتجعها في نكاحه ولأنه نوع
~~إمساك فلم تمنع منه الردة كما لو لم يطلق وإن لم يسلم في العدة تبينا أن
~~الفرقة وقعت قبل الرجعة وهذا قول المزني واختيار ابن حامد وهكذا ينبغي أن
~~يكون فيما إذا راجعها بعد إسلام أحدهما
# (فصل) قد ذكرنا أن من طلق طلاقا بغير عوض فله رجعة زوجته ms3856 ما دامت في
~~العدة إذا كان طلاق الحر أقل من ثلاث أو العبد واحدة فعلى هذا إن كانت
~~حاملا باثنين فوضعت أحدهما فله مراجعتها ما لم تضع الثاني، هذا قول عامة
~~العلماء إلا أنه حكي عن عكرمة أن العدة تنقضي بوضع الأول وما عليه سائر أهل
~~العلم أصح فإن العدة لا تنقضي إلا بوضع الحمل كله لقول الله تعالى (وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) واسم الحمل متناول لكل ما في البطن فتبقى
~~العدة مستمرة إلى حين وضع باقي الحمل فتبقى الرجعة ببقائها ولأن العدة لو
~~انقضت بوضع بعض الحمل لحل لها التزويج وهي PageV08P477
~~حامل من زوج آخر ولا قائل به، قال شيخنا وأظن أن قتادة ناظر عكرمة في هذا
~~فقال عكرمة تنقضي عدتها بوضع أحد الولدين فقال له قتادة أيحل لها أن تتزوج؟ قال.
# لا قال خصم العبد ولو خرج بعض الولد فارتجعها قبل أن تضع باقيه صح لأنها
~~لم تضع جميع حملها فصارت كمن ولدت أحد الولدين * (مسألة) * (وإن طهرت من
~~الحيضة الثالثة ولم تغتسل فهل له رجعتها؟ على روايتين) وجملة ذلك أنه إذا
~~نقطع حيض المرأة المعتدة في المرة الثالثة ولما تغتسل فهل تنقضي عدتها
~~بطهرها فيه روايتان ذكرهما ابن حامد [إحداهما] لا تنقضي حتى تغتسل ولزوجها
~~رجعتها في ذلك، وهذا ظالم كلام الخرقي فإنه قال في العدد فإذا اغتسلت من
~~الحيضة الثالثة أبيحت للأزواج وبه قال كثير من أصحابنا روي ذلك عن عمر وعلي
~~وابن مسعود وسعيد بن المسيب والثوري وأبي عبيد وروي نحوه عن أبي بكر الصديق
~~وأبي موسى وعبادة وأبي الدرداء رضي الله عنهم وروي عن شريك له الرجعة وإن
~~فرطت في الغسل عشرين سنة لأنه قول من سمينا من الصحابة ولم يعرف لهم مخالف
~~في عصرهم فكان أجماعا ولأن أكثر أحكام الحيض لا تزول إلا بالغسل فكذا هذا،
~~والرواية الثانية أن العدة تنقضي بمجرد الطهر قبل الغسل وهو قول طاوس وسعيد
~~بن جبير والاوزاعي واختاره أبو الخطاب لقول الله تعالى (والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ms3857 ثلاثة قروء) والقرء الحيض وقد زالت فيزول التربص وفيما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " وقرء الأمة الحيضان "
PageV08P478
### || CHECK [مسألة: وإن طهرت من الحيضة الثالثة ولم تغتسل فهل له رجعتها؟
~~على روايتين]
# وقال " دعي الصلاة أيام اقرائك " أي أيام حيضك ولأن انقضاء العدة تتعلق
~~به بينونتها من الزوج وحلها من غيره فلم يتعلق بفعل اختياري من جهة المرأة
~~بغير تعليق الزوج كالطلاق وسائر العدد ولأنها لو تركت الغسل اختيارا أو
~~لجنون أو نحوه لم تحل فأما أن يقال بقول شريك إنها تبقى معتدة ولو بقيت
~~عشرين سنة وذلك خلاف قول الله تعالى (ثلاثة قروء) فإن عدتها تصير أكثر من
~~مائتي قرء أو يقال تنقضي العدة قبل الغسل والله أعلم (فصل) إذا تزوجت
~~الرجعية في عدتها وحملت من الزوج الثاني انقطعت عدة الاول بوطئ الثاني وهل
~~يملك الزوج رجعتها في مدة الحمل؟ يحتمل وجهين (أولهما) أن له رجعتها لأنها
~~لم تنقض عدته فحكم نكاحه باق بأن يلحقها طلاقه وظهاره، وإنما انقطعت عدته
~~لعارض فهو كما لو وطئت في صلب نكاحه فإنها تحرم عليه ويبقى سائر أحكام
~~الزوجية ولأنه يملك ارتجاعها إذا عادت إلى عدته فملكه قبل ذلك كما لو ارتفع
~~حيضها في أثناء عدتها (والوجه الثاني) ليس له رجعتها لأنها ليست في عدته
~~فإذا وضعت الحمل انقضت عدة الثاني وبنت على ما مضى من عدة الأول وله
~~ارتجاعها حينئذ وجها واحدا ولو كانت في نفاسها لأنها بعد الوضع تعود إلى
~~عدة الأول وإن لم تحتسب به فكان له الرجعة فيه كما لو طلق حائضا فإن له
~~رجعتها في حيضها وإن كانت لا تعتد بها، وإن حملت حملا يمكن أن يكون منهما
~~فعلى الوجه الذي لا يملك رجعتها في حملها PageV08P479
~~من الثاني إذا رجعها في هذا الحمل ثم بان أنه من الثاني لم يصح فإن بان من
~~الأول احتمل أن لا يصح لأنه راجعها في عدتها منه واحتمل أن لا تصح لأنه
~~راجعها مع الشك في إباحه الرجعة والأول ms3858 أصح فإن الرجعة ليست بعبادة ببطلها
~~الشك في صحتها وعلى أن العبادة تصح مع الشك فيما إذا نسي صلاة من يوم لا
~~يعلم عينها فصلى خمس صلوات فان كل صلاة يشك في أنها هل هي المنسية أو
~~غيرها؟ لو شك في الحدث فتطهر ينوي رفع الحدث صحت طهارته وارتفع حدثه فههنا
~~أولى فإن راجعها بعد الوضع وبان الحمل من الثاني صحت رجعته وإن بان من
~~الأول لم تصح لأن العدة انقضت بوضعه * (مسألة) * (وإن انقضت عدتها ولم
~~يرتجعها بانت ولا تحل إلا بنكاح جديد) لقول الله سبحانه
# (وبعولتهن أحق بردهن) يريد الرجعة عند جماعة أهل التفسير في ذلك أي في
~~العدة، وأجمع أهل العلم على ان المرأة إذا طلقها زوجها فلم يرتجعها حتى
~~انقضت عدتها أنها تبين منه فلا تحل له إلا بنكاح جديد * (مسألة) * (وتعود
~~على ما بقي من طلاقها سواء رجعت بعد نكاح زوج غيره أو قبله وعنه أنها إن
~~رجعت بعد نكاح زوج غيره رجعت بطلاق ثلاث) وجملة ذلك أن المطلقة لا تخلو من
~~أحد ثلاثة أحوال (أحدها) أن يطلقها دون الثلاث ثم تعود إليه برجعة أو نكاح
~~جديد قبل زوج ثان فهذه تعود إليه على ما بقي من طلاقها بغير خلاف علمناه
PageV08P480
### || CHECK [مسألة: وتعود على ما بقي من طلاقها سواء رجعت بعد نكاح زوج
~~غيره أو قبله، وعنه أنها إن رجعت بعد نكاح زوج غيره رجعت بطلاق ثلاث]
### || CHECK [مسألة: وإن انقضت عدتها ولم يرتجعها بانت ولا تحل إلا بنكاح
~~جديد لقول الله سبحانه: " وبعولتهن أحق بردهن "]
# (والثاني) أن يطلقها ثلاثا فتنكح زوجا غيره ويصيبها ثم تزوجها الأول فهذه
~~تعود بطلاق ثلاث بإجماع من أهل العلم حكاه ابن المنذر (الثالث) طلقها دون
~~الثلاث فقضت عدتها ثم نكحت غيره ثم تزوجها الأول ففيها روايتان (أظهرهما)
~~أنها تعود إليه على ما بقي من الثلاث وهو قول الأكثر من أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم منهم عمر وعلي وأبي ومعاذ وعمران بن حصين وأبو هريرة
~~وزيد وعبد ms3859 الله بن عمرو ابن العاص رضي الله عنهم وبه قال سعيد بن المسيب
~~وعبيدة والحسن ومالك والثوري وابن أبي ليلى والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو
~~ثور ومحمد بن الحسن وابن المنذر (والرواية الثانية) عن أحمد أنها ترجع إليه
~~عن طلاق ثلاث وهو قول ابن عمر وابن عباس وعطاء والنخعي وشريح وأبي حنيفة
~~وأبي يوسف لان وطئ الثاني يهدم الطلقات الثلاث فأولى أن يهدم ما دونها ولنا
~~أن وط الثاني لا يحتاج إليه في الإحلال للزوج الأول فلا يغير حكم الطلاق
~~كوطئ السيد ولأنه تزويج قبل استيفاء الثلاث فأشبه ما لو رجعت إليه قبل وطئ
~~الثاني وقولهم ان وطئ الثاني يثبت الحل لا يصح لوجهين (أحدهما) منع كونه
~~مثبتا للحل أصلا وإنما هو في الطلاق الثلاث غاية التحريم بدليل قوله تعالى
~~(فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) وحتى للغاية وإنما سمى النبي صلى
~~الله عليه وسلم الزوج الذي قصد الحيلة محللا تجوزا بدليل أنه لبنه ومن أثبت
~~حلالا لم يستحق لعنا (والثاني) أن PageV08P481
~~الحل انما يثبت في محل فيه تحريم وهي المطلقة ثلاثا وههنا هي حلال له فلا
~~يثبت فيها حل وقولهم انه
# بهدم الطلاق قلنا بل هو غاية لتحريمه وما دون الثلاث لا تحريم فيها فلا
~~يكون غاية له * (مسألة) * (وإن ارتجعها في عدتها وأشهد على رجعتها من حيث
~~لا تعلم فاعتدت ثم تزوجت من أصابها ردت إليه ولا يطؤها حتى تنقضي عدتها في
~~إحدى الروايتين والأخرى هي زوجة الثاني) وجملة ذلك أن زوج الرجعية إذا
~~راجعها من حيث لا تعلم صحت المراجعة لأنها لا تفتقر إلى رضاها فلم تفتقر
~~إلى علمها كطلاقها فإذا راجعها ولم تعلم فانقضت عدتها وتزوجت ثم جاء وادعى
~~أنه كان راجعها قبل انقضاء عدتها وأقام البينة على ذلك ثبت أنها زوجته وأن
~~نكاح الثاني فاسد لأنه تزوج امرأة غيره وترد إلى الأول سواء دخل بها أو لم
~~يدخل وهذا هو الصحيح وهو قول أكثر الفقهاء منهم الثوري والشافعي وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي ms3860 وروي ذلك عن علي رضي الله عنه.
# وروي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية ثانية أن دخل بها الثاني فهي
~~امرأته ويبطل نكاح الأول روى ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وهو قول
~~مالك، وروي معناه عن سعيد بن المسيب وعبد الرحمن بن القاسم ونافع لأن كل
~~واحد منهما عقد عليها وهي ممن يجوز العقد عليها في الظاهر ومع الثاني مزية
~~الدخول فقدم بها ولنا أن الرجعة قد صحت وتزوجت وهي زوجة الأول فلم يصح
~~نكاحها كما لو لم يطلقها، إذا ثبت هذا فإن كان الثاني ما دخل بها فرق
~~بينهما وردت إلى الأول ولا شئ على الثاني وإن كان دخل بها فلها عليه مهر
~~المثل لأن هذا وطئ شبهة وتعتد ولا تحل للأول حتى تقضي عدتها منه فإن كان
~~أقام البينة
PageV08P482
### || CHECK [مسألة: وإن ارتجعها في عدتها وأشهد على رجعتها من حيث لا
~~تعلم فاعتدت ثم تزوجت من أصابها ردت إليه ولا يطؤها حتى تنقضي عدتها في
~~إحدى الروايتين، والأخرى هي زوجة الثاني]
# قبل دخول الثاني بها ردت إلى الأول بغير خلاف في المذهب وهي إحدى
~~الروايتين عن مالك، وأما إن تزوجها مع علمها بالرجعة أو علم أحدهما فالنكاح
~~باطل بغير خلاف والوطئ محرم على من علم وحكمه حكم الزاني في الحد وغيره
~~لانه وطئ امرأة غيره مع علمه (فصل) وإن لم يكن للمدعي بينة بالرجعة فأنكره
~~أحدهما لم يقبل قوله فان أنكراه جميعا فالنكاح صحيح في حقهما وإن أعترفا له
~~بالرجعة ثبتت والحكم فيه كالحكم فيما إذا قامت به البينة سواء في أنها ترد
~~إليه، وإن أقر له الزوج وحدة فقد اعترف بفساد نكاحه فتبين منه وعليه المهر
~~إن كان دخل بها أو نصفه إن كان لم يدخل بها لأنه لا يصدق على المرأة في
~~إسقاط حقها عنه ولا تسلم المرأة إلى المدعي
# لأنه لا يقبل قول الزوج الثاني عليها وإنما يقبل في حقه ويكون القول
~~قولها، وهل هو مع يمينها أولا؟ على وجهين.
# قال ms3861 شيخنا ولا تستحلف لأنها لو أقرت لم يقبل إقرارها فإذا أنكرت لم تجب
~~اليمين وفيه وجه آخر أنها تجب عليها، وإن اعترفت المرأة وأنكر الزوج لم
~~يقبل اعترافها على الزوج في فسخ نكاحه لأن قولها إنما يقبل على نفسها في
~~حقها وهل يستحلف؟ يحتمل وجهين (احدهما) لا يستحلف اختاره القاضي لأنه دعوى
~~في النكاح فلم يستحلف كما لو ادعى زوجية امرأة فانكرته (والثاني) يستحلف
~~قال القاضي وهو قول الخرقي لعموم قوله عليه السلام " ولكن اليمين على
~~المدعى عليه " ولأنه دعوى في حق آدمي فيستحلف فيه كالمال فإن حلف فيمينه
~~على نفي PageV08P483
~~العلم لأنه على نفي فعل الغير فإذا زال نكاحه بطلاق أو فسخ أو موت رددت إلى
~~الأول من غير عقد لأن المنع من ردها إنما كان لحق الثاني فإذا زال زال
~~المنع وحكم بأنها زوجة الأول كما لو شهد بحرية عبد ثم اشتراه عتق عليه ولا
~~يلزمها للأول مهر بحال، وذكر القاضي أن له عليها مهرا وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي لأنها أقرت أنها حالت بينه وبين بضعها بغير حق فأشبه شهود الطلاق
~~إذا رجعوا ولنا أن ملكها استقر على المهر فلم يرجع به عليها كما لو ارتدت
~~أو أسلمت أو قتلت نفسها فان ماتت الاول وهي في نكاح الثاني فينبغي أن ترثه
~~لاقراره بزوجيتها واقرارها بذلك وإن ماتت لم يرثها لانها لا تصدق في إبطال
~~ميراث الزوج الثاني كما لم تصدق في إبطال نكاحه ويرثها الزوج الثاني لذلك
~~وإن مات الزوج الثاني لم ترثه لأنها تنكر صحة نكاحه فتنكر ميراثه * (مسألة)
~~* وإن ادعت المرأة انقضاء عدتها قبل قولها إذا كان ممكنا إلا أن تدعيه
~~بالحيض في شهر فلا يقبل إلا ببينة) وجملة ذلك أن المرأة إذا ادعت انقضاء
~~عدتها في وقت يمكن انقضاوها فيها قبل قولها لقول الله تعالى (ولا يحل لهن
~~أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) قيل في التفسير هو الحيض والحمل ولولا أن
~~قولهن مقبول لم يحرجن بكتمانه، ولأنه أمر تختص بمعروفته فكان القول ms3862 قولها
~~فيه كالنية من الإنسان فيما تعبر فيه النية أو أمر لا يعرف إلا من جهتها
~~قبل قولها فيه كما يجب على التابعي قبول خبر الصحابي عن رسول الله
PageV08P484
### || CHECK [مسألة: وإن ادعت المرأة انقضاء عدتها قبل قولها إذا كان
~~ممكنا إلا أن تدعيه بالحيض في شهر فلا يقبل إلا ببينة]
# صلى الله عليه وسلم فأما ما تنقضي به العدة فهو ثلاثة أقسام: (الأول) أن
~~تدعي انقضاء عدتها بالقروء وهو ينبني على الخلاف في أقل الطهر بين الحيضتين
~~وعلى الخلاف في أقل الحيض وهل الاقراء الحيض أو الطهر، فإن قلنا هي الحيض
~~وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما، فأقل ما تنقضي به العدة تسعة وعشرون يوما ولحظة
~~وذلك أن يطلقها مع آخر الطهر ثم تحيض بعده يوما وليلة ثم تطهر ثلاثة عشر
~~يوما ثم تحيض يوما وليلة ثم تطهر ثلاثة عشر يوما ثم تحيض يوما وليلة ثم
~~تطهر لحظة ليعرف بها انقطاع الحيض وإن لم تكن هذه اللحظة من عدتها فلا بد
~~منها لمعرفة انقطاع حيضتها ولو صادفتها رجعته لم تصح ومن اعتبر الغسل في
~~انقضاء العدة فلا بد من وقت يمكن الغسل فيه بعد انقطاع الحيض، وإن قلنا
~~القروء الحيض وأقل الطهر خمسة عشر يوما فأقل ما تنقضي به العدة ثلاثة
~~وثلاثون يوما لحظة تزيد أربعة أيام في الطهرين، وإن قلنا القروء الاطهار
~~وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما فإن العدة تنقضي بثمانية وعشرين يوما ولحظتين
~~وهو أن يطلقها في آخر لحظة من طهرها فتحتسب بها قزءا ثم تحتسب طهرين آخرين
~~ستة وعشرين يوما وبينهما حيضتين يومين فإذا طعنت في الحيضة الثالثة لحظة
~~انقضت عدتها وإن قلنا الطهر خمسة عشر يوما زدنا على هذا أربعة أيام في
~~الطهرين فيكون اثنين وثلاثين يوما لحظتين وهذا قول الشافعي، فإن كانت أمة
~~انقضت عدتها بخمسة عشر يوما ولحظة على الوجه الأول وتسعة عشر يوما ولحظة
~~على الوجه الثاني وباربعة عشر يوما ولحظتين على الوجه الثالث وبستة عشر
~~يوما ولحظتين على الوجه الرابع فمتى ادعت ms3863 انقضاء عدتها بالقروء في أقل من
~~هذا لم يقبل قولها عند أحد فيما أعلم لأنه لا يحتمل صدقها PageV08P485
~~* (مسألة) * (فإن ادعت انقضاء عدتها بالقروء في أقل من شهر لم يقبل إلا
~~بينة) لأن شريحا قال إذا ادعت أنها حاضت ثلاث حيض في شهر وجاءت بينة من
~~النساء العدول من بطانة أهلها ممن يرضى صدقه وعدله أنها رأت ما يحرم عليها
~~الصلاة من الطمث وتغتسل عند كل قرء وتصلي فقد انقضت عدتها وإلا فهي كاذبة
~~فقال له علي بن أبي طالب رضي الله عنه قالون ومعناه بالرومية أصبت أو أحسنت
~~فأخذ أحمد بقول علي في الشهر فإن ادعت ذلك في أكثر من شهر صدقها لأنها
~~أونمنت على ذلك وإنما لم
# يصدقها في الشهر لأن حيضها ثلاث مرات فيه يندر جدا فرجع بينة ولا يندر
~~فيما زاد على الشهر كندرته فيه، وقال الشافعي لا يقبل قولها في أقل من
~~اثنين وثلاثين يوما ولحظتين لأنه لا يتصور عنده في أقل من ذلك وقال أبو
~~حنيفة لا يقبل في أقل من ستين يوما وقال صاحباه لا يقبل في أقل من تسعة
~~وثلاثين يوما ولحظتين لأن أقل الحيض عندهم ثلاثة أيام فثلاث حيض تسعة أيام
~~وطهران ثلاثون، والخلاف في هذا مبني على أقل الحيض وأقل الطهر وفي القرء ما
~~هو، ومما يدل عليه في الجملة قبول علي وشريح بينتها على انقضاء عدتها في
~~شهر ولولا تصوره لما قبلت عليه بينة ولا سمعت فيه دعوى، ولا يتصور إلا بما
~~قلنا، وأما إذا ادعت القضاء عدتها في أقل من ذلك لم تسمع دعواها ولا يصغى
~~إلى بينتها لاننا نعلم كذبها فإن بقيت على
PageV08P486
### || CHECK [مسألة: فإن ادعت انقضاء عدتها بالقروء في أقل من شهر لم يقبل
~~إلا ببينة]
# دعواها حتى أتى عليها ما يمكن صدقها فيه نظرنا فإن بقيت على دعواها
~~المردودة لم يسمع قولها لأنها تدعي محالا، وإن ادعت أنها انقضت عدتها في
~~هذه المدة كلها أو فيما يمكن منها قبل قولها لانه أمكن صدقها، ولا ms3864 فرق في
~~ذلك بين الفاسقة والمرضية والمسلمة والكافرة لأن ما يقبل فيه قول الإنسان
~~على نفسه لا يختلف باختلاف حاله كإخباره عن نيته فيما تعتبر فيه نيته.
# (فصل) فإن ادعت انقضاء عدتها بوضع الحمل فان ادعته لتمام لم يقبل قولها
~~في أقل من ستة أشهر من حين امكان الوطئ بعد العقد (1) لأن أقل سقط تنقضي به
~~العدة ما أتى عليه ثمانون يوما لأنه يكون نطفة أربعين يوما وعلقة مثل ذلك
~~ثم يصير مضغة بعد الثمانين ولا تنقضي به العدة قبل أن يصير مضغة بحال، وهذا
~~ظاهر قول الشافعي، فأما إن ادعت انقضاء عدتها بالشهور فلا يقبل قولها فيه
~~لأن الخلاف في ذلك ينبني على الاختلاف في الطلاق والقول قول الزوج فيه
~~فيكون القول قوله فيما ينبني عليه إلا أن يدعي انقضاء عدتها ليسقط عن نفسه
~~نفقتها مثل أن يقول طلقتك في شوال فتقول هي بل في ذي القعدة فالقول قولها
~~لأنه يدعي ما يسقط النفقة والأصل وجوبها فلا يقبل إلا بينة، فإن ادعت ذلك
~~ولم يكن لها نفقة قبل قولها لأنها تقر على نفسها بما هو أغلظ وإن انعكس
~~الحال فقال طلقتك في ذي القعدة فلي رجعتك قالت بل طلقتني في شوال PageV08P487
~~فلا رجعة لك فالقول قوله لأن الأصل بقاء نكاحه ولأن القول قوله في إثبات
~~الطلاق ونفيه فكذلك في وقته، إذا ثبت ذلك فكل موضع قلنا القول قولها
~~فأنكرها الزوج فقال الخرقي عليها اليمين، وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد
~~وقد أومأ إليه أحمد في رواية أبي طالب، وقال القاضي قياس المذهب أن لا يجب
~~عليه يمين وقد أومأ إليه أحمد أيضا فقال لا يمين في نكاح ولا طلاق وهو قول
~~أبي حنيفة لأن الرجعة لا يصح بذلها فلا تستحلف فيها كالحدود والأول أولى
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " اليمين على المدعى عليه " ولأنه حق
~~آدمي يمكن صدق مدعيه فتجب اليمين فيه كالأموال فإن نكلت عن اليمين فقال
~~القاضي لا يقضى بالنكول لأنه لا يصح بذله.
# قال ms3865 شيخنا ويحتمل أن يستحلف الزوج وله رجعتها على القول برد اليمين على
~~المدعى لأنه لما وجد النكول منها ظهر صدق الزوج وقوي جانبه واليمين تشرع في
~~حق من قوي جانبه ولذلك شرعت في حق المدعى عليه لقوة جانبه باليد في العين
~~وبالأصل في براءة الذمة في الدين وهو مذهب الشافعي (فصل) إذا ادعى الزوج في
~~عدتها أنه كان راجعها أمس أو منذ شهر قبل قوله لأنه لما ملك الرجعة ملك
~~الإقرار بها كالطلاق وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم فإن قال بعد
~~انقضاء عدتها كنت راجعتك في عدتك فأنكرت فالقول قولها بإجماعهم لأنه ادعاها
~~في زمن لا يملكها والأصل عدمها وحصول البينونة.
PageV08P488
### || AUTO * (مسألة) * (إذا قالت انقضت عدتي فقال قد كنت راجعتك فالقول
~~قولها) وجملة ذلك أنه إذا كان اخلافهما في زمن يمكن فيه انقضاء عدتها
~~وبقاؤها فبدأت فقالت انقضت عدتي فقال قد كنت راجعتك فأنكرته فالقول قولها
~~لأن خبرها بانقضاء عدتها مقبول لإمكانه فصارت دعواه للرجعة بعد الحكم
~~بانقضاء عدتها فلم تقبل.
# * (مسألة) * وإن سبق فقال ارتجعتك فقالت قد انقضت عدتي قبل رجعتك فأنكرها
~~فالقول قوله) ذكره القاضي لما ذكرنا وهو أحد الوجوه لأصحاب الشافعي وظاهر
~~كلام الخرقي أن قولها مقبول
# سواء سبقها بالدعوى أو سبقته وهو وجه ثان لأصحاب الشافعي لأن الظاهر
~~البينونة والأصل عدم الرجعة فكان الظاهر معها ولأن من قبل قوله سابقا كان
~~كذلك مسبوقا كسائر من يقبل قوله ولهم وجه ثالث أن القول قول الزوج بكل حال
~~لأن المرأة تدعي ما يرفع النكاح وهو ينكره فكان القول قول من أنكره بخلاف
~~ما قاسوا عليه.
# * (مسألة) * (وإن تداعيا معا قدم قولها) لأن خبرها بانقضاء عدتها يكون
~~بعد انقضائها فيكون قوله بعد العدة فلا يقبل وقيل يقدم من تقع
PageV08P489
### || CHECK [مسألة: وإن تداعيا معا قدم قولها]
### || CHECK [مسألة: وإن سبق فقال ارتجعتك فقالت قد انقضت عدتي قبل رجعتك
~~فأنكرها فالقول قوله]
# له القرعة ذكره أبو الخطاب احتمالا والصحيح الأول (فصل) فإن اختلفا في
~~الإصابة فقال قد أصبتك ms3866 فلي رجعتك فأنكرته أو قالت قد أصابني فلي المهر
~~كاملا فالقول قول المنكر منهما لأن الأصل معه فلا يزول إلا بيقين وليس له
~~رجعتها في الموضعين لأنه إن أنكر الإصابة فهو يقر على نفسه بينونتها وأنه
~~لا رجعة له عليها وإن أنكرتها هي فالقول قولها ولا تستحق إلا نصف المهر وإن
~~انكرها فالقول قوله هذا إذا كان المهر غير مقبوض فإن كان اختلافهما بعد
~~قبضها له وادعى إصابتها فانكرته لم يرجع عليها بشئ لأنه يقر لها به ولا
~~يدعيه وإن كان هو المنكر رجع عليها بنصفه وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي
~~فإن قيل فلم قبلتم قول المولي والعنين في الإصابة ولم تقبلوه ههنا؟ قلنا
~~المولي والعنين يدعيان ما يبقي النكاح على الصحة ويمنع فسخه والأصل صحة
~~العقد وسلامته فكان قولهما موافقا للأصل فقبل وفي مسئلتنا قد وقع ما يرفع
~~النكاح ويزيله وهو مار إلى بينونة وقد اختلفا فيما يرفع حكم الطلاق ويثبت
~~له الرجعة والأصل عدم ذلك فكان قوله مخالفا للأصل فلم يقبل ولأن المولي
~~والعنين يدعيان الاصابة في موضع تحققت فيه الخلوة والتمكين من الوطئ لأنه
~~لو لم يوجد ذلك لما استحقتا الفسخ بعدم الوطئ فكان الاختلاف فيما يختص به
~~وفي مسئلتنا لم تتحقق خلوة ولا تمكين لأنه لو تحقق ذلك لوجب المهر كاملا
~~فكان الاختلاف في أمر ظاهر لا يختص به فلم يقبل فيه قول مدعيه إلا ببينة
~~وهل تشرع اليمين في حق من القول قوله؟ على وجهين PageV08P490
~~(فصل) والخلوة كالإصابة في إثبات الرجعة للزوج على المرأة التي خلا بها في
~~ظاهر كلام الخرقي لقوله حكمها حكم الدخول في جميع أمورها وهذا قول الشافعي
~~القديم وقال أبو بكر لا رجعة له عليها إلا أن يصيبها وبه قال أبو حنيفة
~~وصاحباه والشافعي في الجديد لأنها غير مصابة فلا يستحق وجعتها كالتي لم يخل
~~بها ووجه الأول قوله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ولا يحل
~~لهن أن يكتمن ما خلق الله في أوحامهن - إلى قوله - وبعولتهن أحق بردهن في ms3867
~~ذلك) ولأنها معتدة من طلاق لا عوض فيه ولم يستوف عدده فثبتت عليها الرجعة
~~كالموطؤة ولأنها معتدة يلحقها طلاقه فملك رجعتها كالتي أصابها وفارق التي
~~لم يخل بها فإنها بائن منه لا عدة لها ولا يلحقها طلاقه وإنما تكون الرجعة
~~تلمعتدة التي يلحقها طلاقه والخلاف في هذا مبني على وجوب العدة بالخلوة من
~~غير إصابة ويذكر في موضعه إن شاء الله تعالى (فصل) فإن ادعى زوج الأمة بعد
~~عدتها فأنكره وصدقه مولاها فالقول قولها نص عليه وبذلك قال أبو حنيفة ومالك
~~وقال أبو يوسف ومحمد القول قول الزوج وهو أحق بها لأن إقرار مولاها مقبول
~~في نكاحها فقبل في رجعتها كالحرة إذا أقرت ولنا أن قولها في انقضاء عدتها
~~مقبول فقبل إنكارها للرجعة كالحرة ولأنه اختلاف منهما فيما يثبت به النكاح
~~فيكون المنازع هي دون سيدها كما لو اختلفا في الإصابة وإنما قبل قول السيد
~~في النكاح لأنه يملك إنشاءه فملك الإقرار به بخلاف الرجعة وإن صدقته وكذبه
~~مولاها لم يقبل إقرارها لأن حق السيد تعلق بها PageV08P491
~~وحلت بانقضاء عدتها فلم يقبل قولها في إبطال حقه كما لو تزوجت ثم أقرت أن
~~مطلقها كان راجعها ولا يلزم من قبول إنكارها قبول تصديقها كالتي تزوجت فإنه
~~يقبل إنكارها ولا يقبل تصديقها إذا ثبت هذا فإن مولاها إذا علم صدق الزوج
~~لم يحل له وطؤها ولا تزويجها وإن علمت هي صدق الزوج في رجعتها فهي حرام على
~~سيدها ولا يحل لها تمكينه من وطئها إلا مكرهة كما قبل طلاقها (فصل) ولو
~~قالت انقضت عدتي ثم قالت ما انقضت بعد فله رجعتها لانه أقرت بكذبها فيها
~~يثبت له حقا عليها فقبل إقرارها ولو قال أخبرتني بانقضاء عدتها ثم راجعتها
~~ثم أقرت بكذبها في انقضاء عدتها ثم أقرت بكذبها في انقضاء عدتها وأنكرت ما
~~ذكر عنها وأقرت بأن عدتها لم تنقض فالرجعة صحيحة لأنه لم يقر
# بانقضاء عدتها وإنما أخبر بخبرها عن ذلك وقد رجعت عن خبرها فقبل رجوعها
~~لما ذكرناه (فصل) قال الشيخ ms3868 رحمه الله وإن طلقها ثلاثا لم تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره ويطؤها في القبل وأدنى ما يمكن من ذلك تغييب الحشفة في الفرج وإن
~~لم ينزل) وجملة ذلك أن المرأة إذا لم يدخل بها تبينها تطليفة وتحرمها
~~الثلاث من الحر والاثنتان من العبد وقد أجمع أهل العلم على أن غير المدخول
~~بها تبين بطلقة واحدة ولا يستحق مطلقها رجعتها لأن الرجعة إنما تكون في
~~العدة ولا عدة قبل الدخول لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم
~~المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فمالكم عليهن من عدة تعتدونها) فبين
~~سبحانه أنه لا عدة PageV08P492
~~عليها فتبين بمجرد طلاقها وتصير كالمدخول بها بعد انقضاء عدتها لا رجعة
~~عليها ولا نفقة لها فإن رغب فيها مطلقها فهو خاطب من الخطاب لا تحل له إلا
~~أن يتزوجها برضاها جديدا وترجع إليه بطلقتين فإن طلقها اثنتين ثم تزوجها
~~رجعت إليه بطلقة واحدة بغير خلاف إن لم تكن تزوجت غيره بغير خلاف فإن طلقها
~~ثلاثا بلفظ واحد حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره) في قول عامة أهل العلم وقد
~~ذكرنا ذلك فيما مضى ولا خلاف بينهم في أن المطلقة ثلاثا بعد الدخول لا تحل
~~حتى تنكح زوجا غيره لقول الله سبحانه (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى
~~تنكح زوجا غيره) وروت عائشة أن امرأة رفاعة القرظي جاءت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقالت إنها كانت عند رفاعة فطلقها آخر ثلاث تطيقات فتزوجت بعده
~~بعبد الرحمن ابن الزبير وإنه والله ما معه إلا مثل هذه الهدبة وأخذت بهدبة
~~من جلبابها فتبسم رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحاكا وقال " تريدين أن
~~ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك " متفق عليه وفي إجماع
~~أهل العلم على هذا غنية عن الإطالة فيه وجمهور العلماء على أنها لا تحل
~~للزوج الأول حتى يطأها الثاني وطئا يوجد فيه التقاء الختانين إلا أن سعيد
~~بن المسيب من بينهم قال إذا تزوجها تزويجا صحيحا لا ms3869 يريد به اخلالا فلا بأس
~~أن يتزوجها قال إبن المنذر ولا نعلم احدا من أهل العلم قال بقول سعيد بن
~~المسيب هذا إلا الخوارج أخذوا بظاهر قوله سبحانه (حتى تنكح زوجا غيره) ومع
~~تصريح النبي صلى الله عليه وسلم ببيان المراد من كتاب الله تعالى وأنها لا
~~تحل للاول حتى يذوق الثاني عسيلتها وتذوق عسيلته لا يعرج PageV08P493
~~على شئ سواه ولا يسوغ لأحد المصير إلى غيره مع ما عليه جملة أهل العلم منهم
~~علي بن أبي طالب وابن عمر وابن عمرو وابن عباس وجابر وعائشة رضي الله عنهم
~~وممن بعدهم مسروق والزهري ومالك وأهل المدينة والثوري وأصحاب الرأي
~~والاوزاعي وأهل الشام والشافعي وأبو عبيد وغيرهم (فصل) ويشترط لحلها للأول
~~ثلاثة شروط (أحدها) أن تنكح زوجا غيره فلو كانت أمة فوطئها سيدها لم تحل
~~لقول الله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره) وهذا ليس بزوج (الشرط الثاني) أن
~~يكون نكاحا صحيحا فلو كان فاسدا لم يحلها الوطئ فيه وبهذا قال الحسن
~~والشعبي وحماد ومالك والثوري والاوزاعي واسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي
~~والشافعي في الجديد وقال في القديم يحلها وهو قول الحكم وخرجه أبو الخطاب
~~وجها في المذهب لأنه زوج فيدخل في عموم النص ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعن المحلل والمحلل له فسماه محللا مع فساد نكاحه ولنا قوله تعالى (فلا تحل
~~له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) وإطلاق النكاح يقتضي الصحيح ولذلك لو حلف لا
~~يتزوج فتزوج تزويجا فاسدا لم يحنث ولو حلف ليتزوجن لم يبر بالتزوج الفاسد
~~ولأن أكثر أحكام التزويج غير ثابتة فيه من الاحصان واللعان والظهار
~~والإيلاء والنفقة وأشباه ذلك وأما تسميته محللا فلقصد التحليل فيما لا يحل
~~ولو أحل حقيقة لما لعن ولا لعن المحلل له وإنما هذا كقول النبي PageV08P494
~~صلى الله عليه وسلم " ما آمن بالقرآن من استحل محارمه وقال الله تعالى
~~(يحلونه عاما ويحرمونه عاما) ولأنه وطئ في غير نكاح صحيح اشبه وطئ الشبهة
~~وعلى هذا لو وطئها بشبهة لم تبح لأنه في ms3870 غير نكاح * (مسألة) * (ولو كانت
~~أمة فاشتراها مطلقها لم يحل له وطؤها في قول أكثر أهل العلم ويحتمل أن تحل)
~~وقال بعض أصحاب الشافعي تحل له لأن الطلاق يختص الزوجية فأثر في التحريم
~~بها وقول الله عزوجل (فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) صريح في
~~تحريمها فلا نعول على ما خالفه ولأن
# الفرج لا يجوز أن يكون محرما مباحا فسقط هذا (الشرط الثالث) أن يطأها في
~~الفرج لما ذكرنا من حديث عائشة فعلى هذا إن وطئها دون الفرج أو في الدبر لم
~~يحلها لأنه علق الحل على ذواق العسيلة ولا يحصل إلا بالوطئ في الفرج وأدناه
~~تغييب الحشفة في الفرج وإن لم ينزل لأن أحكام الوطئ تتعلق بذواق العسيلة
~~ولا يحصل من غير انتشار * (مسألة) * (فإن كان مجبوبا قد بقي من ذكره قدر
~~الحشفة فأولجه أحلها وإلا فلا) وإن وطئها زوج مراهق أحلها في قولهم الا
~~مالكا وأبا عبيد فإنهما قالا لا يحلها ويروى ذلك عن الحسن لانه وطئ من غير
~~بالغ فأشبه وطئ الصغير ولنا ظاهر النص وانه وطئ من زوج في نكاح صحيح فأشبه
~~البالغ ويخالف الصغير فإنه لا يمكن
PageV08P495
### || CHECK [مسألة: فإن كان مجبوبا قد بقي من ذكره قدر الحشفة فأولجه
~~أحلها وإلا فلا]
### || CHECK [مسألة: ولو كانت أمة فاشتراها مطلقها لم يحل له وطؤها في قول
~~أكثر أهل العلم ويحتمل أن تحل]
# الوطئ منه ولا تذاق عسيلته قال القاضي يشترط أن يكون له اثنتا عشرة سنة
~~لأن من دون ذلك لا يمكنه المجامعة ولا معنى لهذا فإن الخلاف في المجامعة
~~ومتى أمكنه الجماع فقد وجد منه المقصود فلا معنى لاعتبار سن ما ورد الشرع
~~باعتبارها وتقدير بمجرد الرأي والتحكم * (مسألة) * (فإن كانت ذمية فوطئها
~~زوجها الذمي أحلها لمطلقها المسلم) نص عليه أحمد وقال هو زوج وبه تجب
~~الملاعنة والقسم وبه قال الحسن والزهري والثوري والشافعي وأبو عبيد وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر وقال ربيعة ومالك لا يحلها ولنا ظاهر الآية لأنه وطئ من
~~زوج ms3871 في نكاح صحيح تام أشبه وطئ المسلم (فصل) فإن كانا مجنونين أو أحدهما
~~فوطئها أحلها، وقال أبو عبد الله بن حامد لا يحلها لأنه لا يذوق العسيلة.
# ولنا ظاهر الآية ولانه وطئ مباح في نكاح صحيح أشبه العاقل وقوله (لا يذوق
~~العسيلة) لا يصح فإن الجنون إنما هو تفطية العقل وليس العقل شرطا في الشهرة
~~وحصول اللذة بدليل البهائم، لكن إن كان المجنون ذاهب الحس كالمصروع والمغمى
~~عليه لم يحصل الحل بوطئه ولا بوطئ مجنونة في هذه الحال لأنها لا تذوق
~~العسيلة ولا تحصل لها اللذة ولعل ابن حامد إنما أراد المجنون الذي هذا حاله
PageV08P496
### || CHECK [مسألة: فإن كانت ذمية فوطئها زوجها الذمي أحلها لمطلقها
~~المسلم]
# فلا يكون ههنا اختلاف وكوطئ مغمى عليها أو نائمة لا تحس بوطئه فينبغي أن
~~لا تحل بهذا لما ذكرنا وحكاه ابن المنذر ويحتمل حصول الحل في ذلك كله لعموم
~~النص، فإن وجد على فراشه امرأة فظنها أجنبية أو ظنها جاريته فوطئها فإذا هي
~~امرأته أحلها لأنه صادف نكاحا صحيحا، ولو وطئها فأفضاها أو وطئها وهي مريضة
~~تتضرر بوطئه أحلها لأن التحريم ههنا لحقها فإن استدخلت ذكره وهو نائم أو
~~مغمى عليه لم تحل لأنه لم يذق عسيلتها ويحتمل أن تحل لعموم الآية (فصل) فإن
~~كان خصيا أو مسلولا أو موجوءا حلت بوطئه لأنه يطأ كالفحل ولم يفقد إلا
~~الإنزال وهو غير معتبر في الاحلال وهذا قول الشافعي، قال أبو بكر وقد روي
~~عن أحمد في الخصي أنه لا يحلها فإن أبا طالب سألته عن المرأة تتزوج الخصي
~~تستحل به قال لا حتى تذوق العسيلة، قال أبو بكر والعمل على ما رواه مهنا
~~أنها تحل ووجه الأول أن الخصي لا يحصل منه لانزال فلا تنال لذة الوطئ فلا
~~يذوق العسيلة، ويحتمل أن أحمد قال ذلك لأن الخصي في الغالب لا يحصل منه
~~الوطئ أو ليس مظنة الإنزال ولا يحصل الاحلال بوطئه كالوطئ من غير انتشار،
~~والأولى إن شاء الله حصول الإحلال به لأنه يحصل بوطئ ms3872 المراهق الذي لا يحصل
~~منه الإنزال ولذلك تحل المراهقة التي لا يتصور منها الإنزال قبل البلوغ
~~كذلك هذا وعلى هذا يمنع أن لا تذوق العسيلة إذا حصل منه الانتشار كغير
~~البالغ ولدخوله في عموم الآية.
# * (مسألة) * (وإن وطئها في الدبر أو وطئت بشبهة أو بملك يمين لم تحل) لان
~~الوطئ في الدبر لا تذوق به العسيلة والوط بالشبهة وبملك اليمين وطئ من غير
~~زوج فلا يدخل
PageV08P497
### || CHECK [مسألة: وإن وطئها في الدبر أو وطئت بشبهة أو بملك يمين لم تحل]
# في عموم قوله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره) فتبقى علي المنع (فصل) فإن
~~وطئها في ردته أو ردتها لم يحلها لأنه إن عاد إلى الإسلام فقد وقع الوطئ في
~~نكاح غير تام لانعقاد سبب البينونة إن لم تعلم في العدة فلم يصادف الوطئ
~~نكاحا وهكذا لو أسلم أحد الزوجين فوطئها الزوج قبل اسلام الآخر لم يحلها لذلك
# * (مسألة) * (وإن وطئها زوجها في حيض أو نفاس أو إحرام أحلها وقال
~~أصحابنا لا يحلها) اشتراط أصحابنا أن يكون الوطئ حلالا فعلي قولهم إن وطئها
~~في حيض أو نفاس أو إحرام أو صيام فرض من أحدهما أو منهما لم تحل، وهو قول
~~مالك لانه وطئ حرام لحق الله تعالى فلم يحصل به الإحلال كوطئ المرتدة،
~~وظاهر النص حلها وهو قوله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره وهذه قد نكحت زوجا
~~غيره) وأيضا قوله عليه السلام " حتى تذرقي عسيلته ويذوق عسيلتك " وقد وجد
~~ولأنه وطئ في نكاح صحيح في محل الوطئ على سبيل التمام فأحلها كالوطئ المباح
~~وكما لو وطئها وقد ضاق وقت الصلاة أو وطئها مريضة يضرها الوطئ وهذا أصح إن
~~شاء الله تعالى وهو قول أبي حنيفة ومذهب الشافعي، فأما وطئ المرتدة فقد
~~ذكرناه وأشرنا إلى الفرق (فصل) فإن تزوجها مملوك ووطئها أحلها وبذلك قال
~~عطاء ومالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم لهم مخالفا لأنه دخل في عموم
~~النص ووطؤه كوطئ الحر
PageV08P498
### || CHECK [مسألة: وإن وطئها زوجها في حيض أو نفاس أو إحرام ms3873 أحلها وقال
~~أصحابنا لا يحلها]
### || AUTO * (مسألة) * وإن طلق العبد زوجته اثنتين لم تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره سواء عتقا أو بقيا على الرق) وجملة ذلك أن الطلاق معتبر بالرجال
~~فإذا كان الزوج حرا فطلاقه ثلاث حرة كانت الزوجة أو أمة وإن كان عبدا
~~فطلاقه اثنتان حرة كانت زوجته أو أمة فإذا طلق اثنتين حرمت عليه حتى تنكح
~~زوجا غيره روى ذلك عن عمر وزيد وابن عباس، وبه قال سعيد بن المسيب ومالك
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر وفيه رواية أخرى أن الطلاق بالنساء وقد ذكرنا
~~ذلك في كتاب الطلاق، والمختار أن الطلاق بالرجال والتفريع عليه.
# فعلى هذا إذا طلقها اثنتين حرمت عليه بالطلاق تحريما لا ينحل إلا بزوج
~~واصابة ولم يوجد ذلك فلا يزول التحريم، هذا ظاهر المذهب وقد روي عن أحمد
~~أنه يحل له أن يتزوجها وتبقى عنده على واحدة وذكر حديث ابن عباس في
~~المملوكين إذا طلقها تطليقتين ثم عتقا فله أن يتزوجها وقال لا أرى شيئا
~~يدفعه وغير واحد يقول به أبو سلمة وجابر وسعيد بن المسيب رواه الإمام أحمد
~~في المسند وأكثر الروايات عن أحمد على الأول وقال في حديث عثمان وزيد في
~~تحريمها عليه جيد وحديث ابن عباس يرويه عمرو بن مغيث ولا أعرفه وقال
# ابن المبارك من أبو حسن هذا؟ لقد حمل صخرة عظيمة منكرا لهذا الحديث، قال
~~أحمد أما أبو حسن PageV08P499
~~فهو عندي معروف ولكن لا أعرف عمرو بن مغيث، قال أبو بكر إن صح الحديث
~~فالعمل عليه وإن لم يصح فالعمل على حديث عثمان وزيد وبه أقول وقال أحمد ولو
~~طلق عبد زوجته الأمة تطليقتين ثم عتق واشتراها لم تحل له ولو تزوج وهو عبد
~~فلم يطلقها أو طلقها واحدة ثم عتق فله عليها ثلاث تطليقات أو طلقتان إن كان
~~طلقها واحدة لانه في حال الطلاق حر فاعتبر حاله حينئذ كما يعتبر حال المرأة
~~في العدة حين وجودها ولو تزوجها وهو حر كافر فسبي واسترق ثم أسلما جميعا لم
~~يملك الاطلاق ms3874 العبيد اعتبارا بحاله حين الطلاق ولو طلقها في كفره واحدة
~~وراجعها ثم سبي واسترق لم يملك إلا طلقة واحدة ولو طلقها في كفره طلقتين ثم
~~استرق فأراد التزوج بها جاز وله طلقة واحدة لأن الطلقتين وقعتا غير محرمتين
~~فلا يتغير حكمهما بما يطرأ بعدهما كما أن الطلقتين من العبد لما وقعتا
~~محرمتين لم يتغير ذلك بالعتق بعدهما * (مسألة) * (وإذا غاب عن مطلقته فأتته
~~فذكرت أنها نكحت من أصابها وانقضت عدتها منه وكان ذلك ممكنا فله نكاحها اذا
~~غلب على ظنه صدقها وإلا فلا) وجملة ذلك أن المطلقة المبتونة إذا مضى بعد
~~طلاقها زمن يمكن فيه انقضاء عدتين بينهما نكاح ووطئ فأخبرته بذلك وغلب على
~~ظنه صدقها إما بأمانتها أو بخبر غيرها ممن يعرف حالها فله أن
PageV08P500
### || CHECK [مسألة: وإذا غاب عن مطلقته فأتته فذكرت أنها نكحت من أصابها،
~~وانقضت عدتها منه وكان ذلك ممكنا فلها نكاحها إذا غلب على ظنه صدقها وإلا فلا]
# يتزوجها في قول عامة أهل العلم منهم الحسن والاوزاعي والثوري والشافعي
~~وابو عبيد وأصحاب الرأي وذلك لأن المرأة مؤتمنة على نفسها وعلى ما أخبرت به
~~عنها، ولا سبيل إلى معرفة هذه الحال على الحقيقة إلا من جهتها فيجب الرجوع
~~إلى قولها كما لو أخبرت بانقضاء عدتها فأما إن لم يعرف ما يغلب على ظنه
~~صدقها لم يحل له نكاحها، وقال الشافعي له نكاحها لما ذكرنا أولا والورع أن
~~لا ينكحها ولنا أن الأصل التحريم ولم يوجد غلبة ظن تقل عنه فوجب البقاء
~~عليه كما لو أخبره فاسق عنها (فصل) إذا أخبرت أن الزوج أصابها فأنكرها
~~فالقول قولها في حلها للأول والقول قول الزوج في المهر ولا يلزمه إلا نصفه
~~إذا لم يقر بالخلوة بها فإن قال الزوج الأول أنا أعلم أنه ما أصابها لم يحل
# له نكاحها لأنه يقر على نفسه بتحريمها فإن عاد فأكذب نفسه وقال قد علمت
~~صدقها دين فيما بينه وبين الله تعالى، فإذا علم حلها لم تحرم بكذبه، وهذا
~~مذهب الشافعي ولأنه قد ms3875 يعلم ما لم يكن علمه ولو قال ما أعلم أنه أصابها لم
~~تحرم عليه بهذا لأن المعتبر في حلها له خبر يغلب على ظنه صدقه لا حقيقة
~~العلم (فصل) إذا طلقها طلاقا رجعيا وغاب فقضت عدتها وأرادت التزوج فقال
~~وكيله توقفي كيلا يكون راجعك لم يجب عليها التوقف لأن الأصل عدم الرجعة وحل
~~النكاح، فلا يجب الزوال عنه بأمر مشكوك فيه ولأنه لو وجب عليها التوقف في
~~هذه الحال لوجب عليها التوقف قبل قوله لأن احتمال الرجعة موجود سواء قال أو
~~لم يقل فيفضي إلى تحريم النكاح على كل رجعية غاب زوجها أبدا PageV08P501
~~(فصل) فإذا قالت قد تزوجت من أصابني ثم رجعت عن ذلك قبل أن يعقد عليها لم
~~يجز العقد لأن الخبر المبيح للعقد قد زال فزالت الاباحة وإن كان ذلك بعد
~~العقد عليها لم يقبل لأن ذلك إبطال للعقد الذي لزمها بقولها فلم يقبل كما
~~لو ادعى زوجية أمرأة فأقرت له بذلك ثم رجعت عن الإقرار * (كتاب الإيلاء) *
~~الإيلاء في اللغة الحلف، يقال آلى يولي إيلاء وألية وجمع الألية ألايا.
# قال الشاعر قليل الالايا حافظ ليمينه إذا صدرت منه الألية برت ويقال تألى
~~يتألى وفي الخبر " من يتأل على الله يكذبه " * (مسألة) * (وهو الحلف على
~~ترك الوطئ في موضع الشرع والأصل فيه قول الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم
~~تربص أربعة أشهر وكان أبي بن كعب وابن عباس يقرآن يقسمون) * (مسألة) *
~~(ويشترط له أربعة شروط أحدهما) الحلف على ترك الوطئ في القبل لأنه الذي
~~يحصل الضرر به فان تركه بغير يمين لم يكن موليا) لأن الإيلاء الحلف
PageV08P502
### || CHECK [مسألة: ويشترط له أربعة شروط أحدها]
### || CHECK [مسألة: وهو الحلف على ترك الوطء في موضوع الشرع والأصل فيه
~~قول الله تعالى: " للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر " وكان أبي بن
~~كعب وابن عباس يقرآن يقسمون]
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الإيلاء]
# * (مسألة) * (فإن تركه مضرا بها من غير عذر فهل تضرب له مدة الإيلاء
~~ويحكم عليه بحكمه؟ على روايتين) أما إذا ms3876 تركه لعذر من مرض أو غيبة أو نحوه
~~لم تضرب له مدة وإلا ففيه روايتان (إحداهما)
# تضرب له مدة أربعة أشهر فإن وطئها وإلا دعي بعدها إلى الوطئ فإن امتنع
~~منه أمر بالطلاق كما يفعل في الإيلاء سواء لانه أضر بها بترك الوطئ في مدة
~~الإيلاء فيلزم حكمه كما لو حلف ولأن ما وجب أداؤه إذا حلف على تركه وجب
~~أداؤه إذا لم يحلف كالنفقة وسائر الواجبات، يحققه أن اليمين لا تجعل غير
~~الواجب واجبا إذا حلف على تركه فوجوبه معها يدل على وجوبه قبلها ولأن وجوبه
~~في الإيلاء إنما كان لدفع حاجة المرأة وازالة الغرر عنها وضررها لا يختلف
~~بالايلاء وعدمه فلا يختلف الوجوب، فإن قيل فلا يبقى للأيلاء أثر فلم أفردتم
~~له بابا؟ قلنا بل له أثر فإنه يدل على قصد الإضرار فيتعلق الحكم به وإن لم
~~يظهر منه قصد الاضرار اكتفينا بدلالته وإذا لم يوجد الإيلاء احتجنا إلى
~~دليل سواه يدل على المضارة فيعتبر الإيلاء لدلالته على المقتضى لا لعينه
~~(والثانية) لا تضرب له مدة وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنه ليس بمول فلا
~~تضرب له مدة كما لو لم يقصد الاضرار ولأن تعليق الحكم بالإيلاء يدل على
~~انتفائه عند عدمه إذا لو ثبت هذا الحكم بدونه لم يكن له أثر وليس امتناعه
~~باليمين أقوى من امتناعه بقصد الضرر لأنه يمتنع بقصد الضرر وبلزومه الكفارة
~~فلا يصح الإلحاق إذا لم يحلف بما إذا حلف لقوة المانع والله أعلم
PageV08P503
### || CHECK [مسألة: وإن حلف على ترك الوطء في الدبر أو دون الفرج لم يكن موليا]
### || CHECK [مسألة: فإن تركه مضرا بها من غير عذر فهل تضرب له مدة
~~الإيلاء ويحكم عليه بحكمه؟ على روايتين]
# * (مسألة) * (وإن حلف على ترك الوطئ في الدبر أو دون الفرج لم يكن موليا)
~~لأنه إذا حلف على ترك الوطئ في الدبر لم يترك الوطئ الواجب عليه ولا تتضرر
~~المرأة بتركه لانه وطئ محرم وقد أكد منع نفسه بيمينه وكذلك إن حلف على ترك
~~الوطئ ms3877 دون الفرج لأنه لم يحلف على الوطئ الذي يطالب به في الفيئة ولا ضرر
~~على المرأة في تركه * (مسألة) * (وإن حلف لا يجامعها الاجماع سواء يريد
~~جماعا ضعيفا لا يزيد على التقاء الختانين لم يكن موليا) لأنه يمكنه الوطئ
~~الواجب عليه من غير حنث وإن قال أردت وطأ لا يبلغ التقاء الختانين فهو مول
~~لأنه لا يمكنه الوطئ الواجب عليه في الفيئة بغير حنث وكذلك إن أراد به
~~الوطئ في الدبر أو دون الفرج فكذلك وإن لم يكن له نية فليس بمول لأنه محتمل
~~فلا يتعين ما يكون به موليا، وإن قال والله لا جامعتك جماع سوء لم يكن
~~موليا بحال لأنه لم يحلف على ترك الوطئ إنما حلف على ترك صفته المكروهة.
# * (مسألة) * (وإذا حلف على ترك الوطئ بلفظ لا يحتمل غيره كلفظه الصريح
~~وقوله لا أدخلت ذكري في فرجك وللبكر خاصة لا افتضضتك لم يدين فيه) وجملته
~~أن الألفاظ التي يكون به موليا تنقسم ثلاثة أقسام (أحدها) ما هو صريح في
~~الحكم والباطن جميعا كقوله والله لا أنيكك ولا أدخل أو أغيب
PageV08P504
### || CHECK [مسألة: وإذا حلف على ترك الوطء بلفظ لا يحتمل غيره كلفظه
~~الصريح وقوله لا أدخلت ذكري في فرجك وللبكر خاصة لا افتضضتك لم يدن فيه]
### || CHECK [مسألة: وإن حلف لا يجامعها إلا جماع سوء يريد جماعا ضعيفا لا
~~يزيد على التقاء الختانين لم يكن موليا]
# أو أولج ذكرى في فرجك ولا افتضضتك للبكر خاصة فهذه صريحة لا يدين فيها
~~لأنها لا تحتمل غير الإيلاء.
# (القسم الثاني) صريح في الحكم ويدين فيما بينه وبين الله تعالى وهي عشرة
~~ألفاظ لا وطئتك ولا جامعتك ولا باضعتك ولا باعتك ولا باشرتك ولا قربتك ولا
~~أصبتك ولا أتيتك ولا مسستك ولا اغتسلت منك فهذه صريحة في الحكم لأنها
~~تستعمل في العرف في الوطئ وقد ورد القرآن ببعضها فقال سبحانه (ولا تقربوهن
~~حتى يطهرن فإذا تطهرن فاتوهن) وقال (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد)
~~وقال (من قبل أن تمسوهن) وأما ms3878 الجماع والوطئ فهما أشهر الألفاظ في
~~الاستعمال فلو قال أردت بالوطئ الوطئ بالقدم وبالجماع اجتماع الأجسام
~~وبالاصابة الاصابة باليد دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يقبل في الحكم
~~لأنه خلاف الظاهر والعرف وقد اختلف قول الشافعي فيما عدا الوطئ والجماع من
~~هذه الألفاظ فقال في موضع ليس بصريح في الحكم لأنه حقيقة في غير الجماع
~~وقال في لا باضعتك ليس بصريح لأنه يحتمل أن يكون انتقاء البضعتين البضعة من
~~البدن بالبضعة منه فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال " فاطمة بضعة مني "
PageV08P505
# ولنا أنه مستعمل في الوطئ عرفا وقد ورد ببعضه القرآن والسنة فكان صريحا
~~كلفظ الوطئ والجماع وكونه حقيقة في غير الجماع لا يبطل بلفظ الوطئ والجماع
~~وكذلك قوله فارقتك وسرحتك في ألفاظ الطلاق فانهم قالوا هي صريحة في ألفاظ
~~الطلاق مع كونها حقيقة في غيره، وأما قوله باضعتك فهو مشتق من البضع ولا
~~يستعمل هذا اللفظ في غير الوطئ فهو أولى أن يكون صريحا من سائر الألفاظ لأنها
# تستعمل في غيره وبه قال أبو حنيفة (القسم الثالث) ما لا يكون موليا فيها
~~إلا بالنية وهو ما عدا هذه الألفاظ مما يحتمل الجماع كقوله والله لا يجمع
~~رأسي ورأسك شئ لا ساقف رأسي رأسك لا سوءنك لا غيظتك لتطولن غيبتي عنك لا مس
~~جلدي جلدك لا قربت فراشك لا أويت معك لا نمت عندك فهذه إن أراد بها الجماع
~~واعترف بذلك كان موليا وإلا فلا لأن هذه الألفاظ ليست ظاهرة في الجماع
~~كظهور التي قبلها ولم يرد النص في استعمالهما فيه الا إن هذه الألفاظ
~~منقسمة إلى ما يفتقر إلى نية الجماع والمدة معا وهي قوله لا سوءنك أو لا
~~غيظنك أو لتطولن غيبتي عنك فلا يكون موليا حتى ينوي ترك الجماع في مدة تزيد
~~على أربعة أشهر لأن غيظها يوجد بترك الجماع فيما دون ذلك وسائر الألفاظ
~~يكون موليا بنية الجماع فقط فإن قال والله لا أدخلت جميع ذكري في فرجك لم
~~يكن موليا لأن الوطئ الذي ms3879 تحصل به الفيئة يحصل بدون إيلاج جميع الذكر فإن
~~قال والله لا أولجت حشفتي في فرجك كان كان موليا لأن الفيئة لا تحصل بدون
~~ذلك (الشرط الثاني) أن يحلف بالله أو بصفة من صفاته، ولا خلاف بين أهل
~~العلم في أن الحلف بذلك إيلاء.
PageV08P506
# * (مسألة) * (فإن حلف بنذر أو عتق أو طلاق لم يصر موليا في الظاهر عنه وعنه
~~يكون موليا) إذا حلف على ترك الوطئ بغير اسم الله تعالى وصفة من صفاته مثل
~~أن حلف بطلاق أو عتاق أو صدقة المال أو الحج أو الظهار ففيه روايتان:
~~[إحداهما] لا يكون موليا وهو قول الشافعي القديم (والرواية الثانية) هو
~~مول، وروي عن ابن عباس أنه قال كل يمين منعت جماعها فهي إيلاء وبذلك قال
~~الشعبي والنخعي ومالك وأهل الحجار والثوري وأبو حنيفة وأهل العراق والشافعي
~~وأبو ثور وأبو عبيد وغيرهم لأنها يمين منعت جماعها فكانت إيلاء كالحلب
~~بالله تعالى ولأن تعليق الطلاق والعتاق حلف بدليل أنه لو قال متى حلفت
~~بطلاقك فأنت طالق، ثم قال إن وطئتك فأنت طالق طلقت في الحال، وقال أبو بكر
~~كل يمين من حرام أو غيرها تجب بها كفارة يكون الحالف بها موليا
# وأما الطلاق والعتاق فليس الحلف به إيلاء لأنه يتعلق به حق آدمي وما أوجب
~~كفارة تعلق به حق الله تعالى.
# (والرواية الأولى) هي المشهورة لأن الايلاء المطلق إنما هو القسم ولهذا
~~قرأ أبي وابن عباس (يقسمون) بدل يؤلون وروي عن ابن عباس في تفسير (يؤلون)
~~قال يحلفون بالله ذكره الإمام أحمد والتعليق بشرط ليس بقسم ولهذا لا يؤتى
~~فيه بحرف القسم ولا يجاب بجوابه ولا ذكره أهل العربية في باب
PageV08P507
### || CHECK [مسألة: فإن حلف بنذر أو عتق أو طلاق لم يصر موليا في الظاهر
~~عنه وعنه يكون موليا]
# القسم فلا يكون إيلاء وانما يمسى حلفا تجوزا لمشاركته القسم في المعنى
~~المشهور فيه وهو الحث على الفعل أو المنع منه أو توكيد الخبر والكلام عند
~~إطلاقه لحقيقته ويدل على هذا قول الله تعالى ms3880 (فان فاءوا فإن الله غفور
~~رحيم) وإنما يدخل الغفران في اليمين بالله وأيضا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم " متفق عليه وإن سلمنا أن غير
~~القسم حلف لكن الحلف باطلاقه إنما ينصرف إلى القسم وانما يصرف إلى غيره
~~بدليل، ولا خلاف في أن القسم بغير الله وصفاته لا يكون إيلاء لأنه لا يوجب
~~كفارة ولا شيئا يمنع من الوطئ فلا يكون إيلاء كالخبر بغير قسم وإذا قلنا
~~بالرواية لثانية فلا يكون موليا إلا أن يحلف بما يلزمه بالحنث فيه حق كقوله
~~إن وطئتك فعبدي حر أو فأنت طالق أو فأنت علي كظهر أمي أو فأنت حرام أو فلله
~~علي صوم سنة أو الحج أو صدقه فهذا يكون إيلاء لأنه يلزمه بوطئها حق يمنعه
~~من وطئها خوفه من وجوبه * (مسألة) * (وإن قال إن وطئتك فأنت زانية أو فلله
~~علي صوم هذا الشهر لم يكن موليا لأنه لو وطئها لم يلزمه حق ولا بصير قاذفا
~~بالوطئ لأن القذف لا يتعلق بالشرط ولا يجوز أن تصير زانية بوطئه لها كما لا
~~تصير زانية بطلوع الشمس، وأما قوله إن وطئتك فلله على صوم هذا الشهر لم يكن
~~موليا لأنه لو وطئها بعد مضيه لم يلزمه حق فإن صوم هذا الشهر لا يتصور بعد
~~مضي بعضه فلا يلزم بالنذر
PageV08P508
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن وطئتك فأنت زانية أو فلله علي صوم هذا
~~الشهر لم يكن موليا]
# كما لو قال أن وطئتك فلله علي صوم أمس فلو قال ان وطئتك فلله علي أن أصلي
~~عشرين رجعة كان موليا وقال أبو حنيفة لا يكون موليا لأن الصلاة لا يتعلق
~~بها مال ولا تتعلق بمال فلا يكون الحالف بها
# موليا كما لو قال إن وطئتك فلله علي أن أمشي في السوق ولنا أن الصلاة تجب
~~بالنذر فكان الحالف بها موليا كالصوم والحج وما ذكره لا يصح فإن الصلاة
~~تحتاج إلى الماء والسترة، وأما المشي في السوق فقياس المذهب على هذه
~~الرواية أنه ms3881 يكون موليا لأنه يلزمه بالحنث في هذا النذر أحد شيئين إما
~~الكفارة وإما المشي فقد صار الحنث موجبا لحق عليه فعلى هذا يكون موليا بنذر
~~فعل المباحات والمعاصي فإن نذر المعصية موجب للكفارة في ظاهر المذهب وإن
~~سلمنا فالفرق بينهما أن المشي لا يجب بالنذر بخلاف مسئلتنا وإذا استثنى في
~~يمينه لم يكن موليا في قول الجميع لأنه لا يلزمه كفارة بالحنث فلم يكن
~~الحنث موجبا لحق عليه وهذا إذا كانت اليمين بالله تعالى أو كانت يمينا
~~مكفرة فأما الطلاق والعتاق فمن جعل الاستثناء فيهما غير مؤثر فوجوده كعدمه
~~ويكون موليا بهما سواء استثنى أو لم يستثن (الشرط الثالث) أن يحلف على أكثر
~~من أربعة أشهر وهذا قول ابن عباس وسعيد بن جبير وطاوس ومالك والاوزاعي
~~والشافعي وأبي ثور وأبي عبيد وقال عطاء والثوري وأصحاب الرأي إذا حلف على
~~أربعة أشهر فما زاد كان موليا وحكى ذلك القاضي أبو الحسين رواية عن أحمد
~~لأنه ممتنع عن الوطئ باليمين أربعة أشهر فكان موليا كما لو حلف على PageV08P509
~~ما زاد وقال النخعي وقتادة وحماد وابن أبي ليلى واسحاق من حلف على ترك
~~الوطئ في قليل من الأوقات أو كثير فتركها أربعة أشهر فهو مول لقول الله
~~تعالى (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) وهذا مول لأن الإيلاء الحلف
~~وهذا حالف ولنا أنه لم يمنع نفسه من الوطئ باليمين أكثر من أربعة أشهر إذا
~~حلف على أربعة فما دونها فلا معنى للتربص لأن مدة الإيلاء تنقضي قبل ذلك أو
~~مع انقضائه وتقدير التربص بأربعة أشهر يقتضي كونه في مدة تناولها الإيلاء
~~ولأن المطالبة إنما تكون بعد أربعة أشهر فإذا انقضت المدة بأربعة فما دون
~~لم تصح المطالبة من غير ايلاء وأبو حنيفة ومن وافقه بنوا ذلك على قولهم في
~~العنة إنها تكون في مدة أربعة أشهر وظاهر الآية خلافه فإن الله تعالى قال
~~(للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا) فعقب الفيئة عقيب
~~التربص بقاء التعقيب فيدل على تأخيرها عنه ms3882 إذا ثبت هذا فقد حكي
# عن ابن عباس أن المؤلي من يحلف على ترك الوطئ أبدا أو مطلقا لأنه إذا حلف
~~على ما دون ذلك أمكنه التخلص بغير الحنث فلم يكن موليا كما لو حلف لا وطئها
~~في مدينة بعينها ولنا أنه لا يمكنه التخلص بعد التربص من يمينه بغير حنت
~~فأشبه المطلقة بخلاف اليمين على مدينة معينة فإنه يمكن التخلص بغير الحنث
~~ولأن الأربعة الأشهر مدة تتضرر المرأة بتأخير الوطئ عنها فإذا حلف على أكثر
~~منها كان موليا كالابد ودليل الوصف ما روي أن عمر رضي الله عنه كان يطوف
~~ليلة في المدينة فسمع امرأة تقول:
PageV08P510
# تطاول هذا الليل وازور جانبه * وليس إلى جنبي خليل ألاعبه فوالله لولا الله
~~لا رب غيره * لزعزع من هذا السرير جوانبه مخافة ربي والحياء يكفني * وإكرام
~~بعلي أن ننال مراكبه فسأل عمر نساء كم تصبر المرأة عن الزوج؟ فقلن شهرين
~~وفي الثالث يقل الصبر وفي الرابع ينفد الصبر فكتب إلى أمراء الاجناد أن لا
~~يحبسوا رجلا عن امرأته أكثر من أربعة أشهر (فصل) إذا علق الإيلاء بشرط
~~مستحيل كقوله والله لا وطئتك حتى تصعدي السماء أو تقلبي الحجر ذهبا أو يشيب
~~الغراب فهو مؤل لأن معنى ذلك ترك وطئها فإن ما يراد إحالة وجوده يعلق على
~~المستحيلات قال الله تعالى في الكفار (ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في
~~سم الخياط) معناه لا يدخلون الجنة أبدا.
# وقال بعضهم إذا شاب الغراب أتيت أهلي * وصار القار كاللبن الحليب *
~~(مسألة) * (أو يعلقه على شرط يغلب على الظن أنه لا يوجد في أقل من أربعة
~~أشهر) كقوله والله لا وطئك حتى ينزل عيسى بن مريم أو يخرج الدجال أو الدابة
~~أو غير ذلك من اشراط الساعة أو ما عشت أو حتى أموت أو تموتي أو يموت ولدك
~~أو زيد أو حتى يقدم زيد من مكة والعادة أنه لا يقدم في أربعة أشهر فإنه
~~يكون موليا فإن الغالب أن ذلك لا يوجد في أربعة أشهر فأشبه ما ms3883 لو قال والله
~~لا وطئتك في نكاحي هذا كذلك لو علق الطلاق على مرضها أو مرض بعينه، وإن قال
~~والله لا وطئتك
PageV08P511
### || CHECK [مسألة: أو يعلقه على شرط يغلب على الظن أنه لا يوجد في أقل
~~من أربعة أشهر]
# إلى قيام الساعة أو حتى آتي الهند أو نحوه فهو مؤل لأنه معلوم أنه لا
~~يوجد ذلك في أربعة أشهر لأن قيام الساعة له علامات تسبقه فقد علم أنه لا
~~يوجد في المدة المذكورة * (مسألة) * (وإن قال والله لا وطئتك حتى تحبلي فهو
~~مؤل) لأن حبلها من غير وطئ مستحيل عادة فهو كصعود السماء، وقال القاضي وابو
~~الخطاب وأصحاب الشافعي ليس بمؤل إلا أن تكون صغيرة يغلب على الظن أنها لا
~~تحمل في أربعة أشهر أو تكون آيسة فأما إن كانت من ذوات الإقراء لم يكن
~~مؤليا لأن حملها ممكن ولنا أن الحمل بدون الوطئ مستحيل عادة فكان تعليق
~~اليمين عليه إيلاء كصعود السما، ودليل استحالته قول مريم (أنى يكون لي ولد
~~ولم يمسسني بشر ولم أك بغيا؟) ولولا استحالته لما نسبت نفسها إلى البغاء
~~لوجود الولد وأيضا قول عمر رضي الله عنه: الرجم حق على من زنى وقد أحصن اذا
~~قامت به البينة أو كان الحبل أو الاعتراف ولأن العادة أن الحبل لا يوجد من
~~غير الوطئ فإن قالوا يمكن حبلها من وط غيره أو باستدخال منيه قلنا أما
~~الأول فلا فإنه لو صرح به فقال لا وطئتك حتى تحبلي من غيري أو ما دمت في
~~نكاحي أو حتى نزني كان مؤليا ولو صح ما ذكروه لم يكن مؤليا وأما الثاني فهو
~~من المستحيلات عادة إن وجد كان من خوارق العادات بدليل ما ذكرناه، وقد قال
~~أهل الطب أن المني إذا يرد لم يخلق منه ولد وصحح قولهم قيام الأدلة التي
~~ذكرنا بعضها وجريان العادة على وفق ما قالوه وإذا كل تعليقه على موتها أو
~~موته إيلاء فتعليقه على حبلها من غير وطئ أولى فإن قال أردت بقولي حتى
~~تحبلي ms3884 السببية ولم أرد الغاية ومعناه لا أطؤك لتحبلي قبل منه ولم يكن مؤليا
~~لأنه ليس بحالف على ترك الوطئ وإنما حلف على ترك قصد الحبل به فإن حتى
~~تستعمل بمعنى السببية
PageV08P512
### || CHECK [مسألة: وإن قال والله لا وطئتك حتى تحبلي فهو مؤل]
# * (مسألة) * (وإن قال والله لا وطئتك مدة أو ليطولن تركي لجماعك لم يكن
~~موليا حتى ينوي أكثر من أربعة أشهر) لأن ذلك بقع على القليل والكثير فلا
~~يصير موليا به فإن نوى أكثر من أربعة أشهر صار موليا
# * (مسألة) * (وإن حلف على ترك الوطئ حتى يقدم زيد أو نحوه مما لا يغلب
~~على الظن عدمه في أربعة أشهر أو لا وطئتك في هذه البلدة لم يكن موليا) لأنه
~~لا يعلم قدره فهذا ليس بإيلاء لكونه لا يعلم حلفه على أكثر من أربعة أشهر
~~ولأنه يمكنه وطؤها في غير البلدة المحلوف عليها وهذا قول الثوري والاوزاعي
~~والشافعي وأبي حنيفة وصاحبيه وقال ابن أبي ليلى وإسحاق هو مول لأنه حالف
~~على ترك وطئها ولنا أنه يمكن وطؤها بغير حنث فلم يكن موليا كما لو استثنى
~~في يمينه، فإن علقه على ما يعلم أنه يوجد في أقل من أربعة أشهر أو يظن ذلك
~~كذبول يقل وجفاف ثوب ونزول المطر في أوانه وقدوم الحاج في زمانه فهذا لا
~~يكون موليا لما ذكرناه، ولأنه لم يقصد الاضرار بترك وطئها أكثر من أربعة
~~أشهر أشبه ما لو قال والله لا وطئتك شهرا (فصل) فإن علقه على فعل منها هي
~~قادرة عليه أو فعل من غيرها فهو منقسم ثلاثة أقسام
PageV08P513
### || CHECK [مسألة: وإن حلف على ترك الوطء حتى يقدم زيد أو نحوه مما لا
~~يغلب على الظن عدمه في أربعة أشهر أو لا وطئتك في هذه البلدة لم يكن موليا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال والله لا وطئتك مدة أو ليطولن تركي لجماعك لم
~~يكن موليا حتى ينوي أكثر من أربعة أشهر]
# (أحدها) أن يعلقه على فعل مباح لا مشقة فيه كقوله والله لا أطؤك حتى ms3885
~~تدخلي الدار أو تلبسي هذا الثوب أو حتى أتنفل بصوم يوم أو حتى أكسوك، فهذا
~~ليس بإيلاء لأنه ممكن الوجود بغير ضرر عليه فيه (الثاني) أن يعلقه على محرم
~~كقوله والله لا أطؤك حتى تشربي الخمر أو تزني أو تسقطي ولدك أو تتركي صلاة
~~الفرض أو حتى أقتل زيدا ونحوه فهذا إيلاء لأنه علقه على ممتنع شرعا فأشبه
~~الممتنع حسا (الثالث) أن يعلقه على ما على فاعله فيه مضرة كقوله والله لا
~~أطؤك حتى تسقطي صداقك أو جنينك أو حتى تكفلي ولدي أو حتى تهبيني دارك أو
~~حتى يبيعني أبوك داره أو نحو ذلك فهذا ايلاء لان أخذه لمالها أو مال غيرها
~~عن غير رضى صاحبه محرم فجرى مجرى شرب الخمر فإن قال والله لا أطؤك حتى
~~أعطيك مالا أو أفعل في حقك جميلا لم يكن ايلاء لأن فعله ذلك ليس بمحرم ولا
~~ممتنع فجرى مجرى قوله حتى أصوم يوما.
# (فصل) فإن قال والله لا وطئتك إلا برضاك لم يكن موليا لإمكان وطئها بغير
~~حنث ولأنه محسن في
# كونه ألزم نفسه اجتناب سخطها، وعلى قياس ذلك كل حال يمكنه الوطئ فيها
~~بغير حنث كقوله والله لا وطئتك مكرهة أو محزونة ونحو ذلك فإن قال والله لا
~~وطئتك مريضة لم يكن موليا إلا أن يكون بها مرض لا يرجى برؤه أو لا يزول في
~~أربعة أشهر فينبغي أن يكون موليا لأنه حالف على ترك وطئها أربعة أشهر PageV08P514
~~فإن قال ذلك لها وهي صحيحة فمرضت مرضا يمكن برؤه قبل أربعة أشهر لم يصر
~~موليا وإن لم يرج برؤه فيها صار موليا، وكذلك إن كان الغالب أنه لا يزول في
~~أربعة أشهر لأن ذلك بمنزلة ما لا يرجى زواله وإن قال والله لا وطئتك حائضا
~~أو نفساء أو محرمة أو صائمة فرضا لم يكن موليا لأن ذلك ممنوع منه شرعا فقد
~~أكد منع نفسه بيمينه، وإن قال والله لا وطئتك طاهرا أولا وطئتك وطأ مباحا
~~صار موليا لأنه حالف على ترك الوطئ الذي ms3886 يطالب به في الفيئة فكان موليا كما
~~لو قال والله لا وطئتك في قبلك وإن قال والله لا وطئتك ليلا أو والله لا
~~وطئك نهارا لم يكن موليا لان الوطئ ممكن بدون الحنث * (مسألة) * (وإن قال
~~إن وطئتك فوالله لا وطئتك وإن دخلت الدار فوالله لا وطئتك لم يكن موليا في
~~الحال لأنه لا يلزمه بالوطئ حق لكن إن وطئها أو دخلت الدار صار موليا)
~~لأنها تبقى يمينا تمنع الوطئ على التأييد وهذا الصحيح عن الشافعي ويحتمل أن
~~يكون موليا، وحكي عنه قول قديم أنه يكون موليا من الأول لأنه لا يمكنه
~~الوطئ إلا أن يصير موليا فيلحقه بالوطئ ضرر ولأنه علقه على شئ إذا وجد صار
~~موليا فيصير موليا في الحال كذلك ههنا ولنا أن يمينه معلقة على شرط ففيما
~~قبله ليس بحالف فلا يكون موليا ولأنه يمكنه الوطئ من غير حنث فلم يكن موليا
~~كما لو لم يقل شيئا
PageV08P515
### || CHECK [مسألة: وإن قال والله لا وطئتك في السنة إلا مرة لم يصر
~~موليا في الحال]
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن وطئتك فوالله لا وطئتك وإن دخلت الدار
~~فوالله لا وطئتك لم يكن موليا في الحال لأنه لا يلزمه بالوطء حق لكن إن
~~وطئها أو دخلت الدار صار موليا]
# * (مسألة) * (وإن قال والله لا وطئك في السنة إلا مرة لم يصر موليا في
~~الحال) لأنه يمكنه الوطئ بغير حنث فلم يكن ممنوعا من الوطئ بحكم يمينه فإن
~~وطئها وقد بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر صار موليا وهذا قول أبي ثور
~~وأصحاب الرأي وظاهر مذهب الشافعي وقال الشافعي في القديم يكون موليا في
~~الحال لأنه لا يمكنه الوطئ إلا بأن يصير موليا فيلحقه بالوطئ ضرر
# ولنا أن يمينه معلقة بالإصابة فقيلها لا يكون حالفا لأنه لا يلزمه بالوطئ
~~شئ وكونه يصير موليا لا يلزمه به شئ إنما يلزمه بالحنث، وقوله لا يمكنه
~~الوطئ إلا بأن يصير موليا ممنوع فيما إذا لم يطأ إلا وقد بقي من السنة
~~أربعة ms3887 أشهر فما دون * (مسألة) * (وإن قال والله لا وطئتك في السنة إلا يوما
~~فكذلك في أحد الوجهين) وهو قول أبي حنيفة لأن اليوم منكر فلم يختص يوما دون
~~يوم وكذلك لو قال صمت رمضان إلا يوما لم يختص اليوم الآخر، وكذلك لو قال لا
~~أكلمك في السنة إلا يوما لم يختص يوما منها، وفيه وجه آخر أنه يصير موليا
~~في الحال لأن اليوم المستثنى يكون من آخر المدة كالتأجيل، ومدة الخبار
~~بخلاف قوله لا وطئتك في السنة إلا مرة فإن المرة لا تختص وقتا بعينه، ومن
~~نصر الأول فرق بين هذا وبين التأجيل ومدة الخيار من حيث إن التأجيل ومدة
~~الخيار تجب الموالاة فيهما ولا يجوز أن يتخلاهما يوم لا أجل فيه ولا خيار
~~لو جازت له المطالبة لزم قضاء الدين فيسقط التأجيل
PageV08P516
### || CHECK [مسالة: وإن قال والله لا وطئتك في السنة إلا يوما فكذلك في
~~أحد الوجهين]
# بالكلية ولو لزم العقد في أثناء مدة الخيار لم يعد إلى الجواز فتعين جعل
~~اليوم المستثنى من آخر المدة بخلاف ما نحن فيه فإن جواز الوطئ في يوم من
~~أول السنة أو أوسطها لا يمنع حكم اليمين فيما بقي منها فصار كقوله لا وطئتك
~~في السنة إلا مرة (فصل) فإن قال والله لا وطئك عاما ثم قال والله لا وطئتك
~~عاما فهو إيلاء واحد حلف عليه بيمينين إلا أن ينوي عاما آخر سواه، فإن قال
~~والله لا وطئتك عاما ثم قال والله لا وطئتك نصف عام أو قال والله لا وطئتك
~~نصف عام ثم قال والله لا وطئتك عاما دخلت المدة القصيرة في الطويلة لأنها
~~بعضها ولم يجعل إحداهما بعد الأخرى فأشبه ما لو أقر بدرهم لرجل ثم أقر له
~~بنصف درهم أو أقر بنصف درهم ثم بدرهم فيكون إيلاء واحدا لهما وقت واحد
~~وكفارة واحدة، وإن نوى باحدى المدتين غير الاخرى في هذه أو في التي قبلها
~~أو قال والله لا وطئتك عاما فإذا مضى فوالله لا وطئتك عاما فهما إيلاآن ms3888 في
~~زمانين لا يدخل حكم أحدهما في الآخر، أحدهما منجز والآخر متأخر فإذا مضى
~~حكم أحدهما بقي حكم الآخر لأنه أفرد كل واحد منهما بزمن غير زمن صاحبه
~~فيكون له حكم ينفرد به، فإن قال في المحرم والله
# لا وطئتك هذا العام ثم قال في رجب والله لا وطئتك عاما فهما إيلاآن في
~~مدتين بعض إحداهما داخل في الاخرى فان فا في رجب أو فيما بعده من بقية
~~العام الأول حنث في اليمينين ويجزئه كفارة واحدة وينقطع حكم الايلاءين وإن
~~فاء قبل رجب أو بعد العام الأول حنث في إحدى اليمينين دون الاخرى، وإن فاء
~~في الموضعين حنث في اليمينين وعليه كفارتان PageV08P517
~~(فصل) فإن حلف على وطئ امرأته عاما ثم كفر يمينه انحل الايلاء قال الأثرم
~~قيل لأبي عبد الله المولى يكفر يمينه قبل مضي أربعة أشهر قال يذهب عنه
~~الايلاء ويوقف بعد الأربعة وذهب الايلاء حين ذهبت اليمين وذلك لأنه لم يبق
~~ممنوعا من الوطئ بيمينه فأشبه من حلف واستثنى، فإن كان تكفيره قبل مضي
~~الأربعة الأشهر انحل الايلاء حين التكفير وصار كالحالف على ترك الوطئ أقل
~~من أربعة أشهر وإن كفر بعد الأربعة وقبل الوقف صار كالحالف على أكثر منها
~~إذا مضت يمينه قبل وقفه * (مسألة) * (فإن قال والله لا وطئتك أربعة أشهر
~~فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر أو فإذا مضت فلا وطئتك شهرين أو لا
~~وطئتك فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر ففيه وجهان (أحدهما) ليس بمول
~~لأنه حالف بكل يمين على مدة ناقصة عن مدة الايلاء فلم يكن موليا كما لو لم
~~ينو الا مدتهما ولانه يمكنه الوطئ بالنسبة إلى كل يمين عقيب مدتها من غير
~~حنث فيها فأشبه ما لو أقتصر عليها، ويحتمل أن يصير موليا لأنه منع نفسه من
~~الوطئ بيمينه أكثر من أربعة أشهر متوالية فكان موليا كما لو منعها بيمين
~~واحدة، ولأنه لا يمكن الوطئ بعد المدة إلا بحنث في يمينه فأشبه ما لو حلف
~~على ذلك بيمين واحدة، ms3889 ولو لم يكن هذا إيلاء أفضى إلى أن يمتنع من الوطئ طول
~~دهره باليمين وفلا يكون موليا وهكذا الحكم في كل مدتين متواليتين يزيد
~~مجموعها على أربعة أشهر لما ذكرنا من التعليلين هذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى
PageV08P518
### || CHECK [مسالة: فإن قال والله لا وطئتك أربعة أشهر فإذا مضت فوالله
~~لا وطئتك أربعة أشهر أو فإذا مضت فلا وطئتك شهرين أو لا وطئتك فإذا مضت
~~فوالله لا وطئتك أربعة أشهر]
### || AUTO * (مسألة) * (وإن قال والله لا وطئتك إن شئت فشاءت صار موليا)
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنه يصير ممتنعا من الوطئ حيث
~~تشاء إلا أن أصحاب
# الشافعي قالوا إن شات على الفور جوابا لكلامه صار موليا وإن أخرت المشيئة
~~انحلت يمينه لأن ذلك تخيير لها فكان على الفور كقوله اختاري في الطلاق ولنا
~~أنه علق اليمين على المشيئة بحرف إن فكان على التراخي كمشيئة غيرها، فإن
~~قيل فهلا قلتم لا يكون موليا فإنه علق ذلك باردتها فأشبه ما لو قال لا
~~وطئتك إلا برضاك؟ قلنا الفرق بينهما أنها إذا شات انعقدت يمينه مانعة من
~~وطئها بحيث لا يمكنه الوطئ بعد ذلك بغير حنث، وإذا قال والله لا وطئتك إلا
~~برضاك فما حلف إلا على ترك وطئها في بعض الأحوال وهو حال سخطها فيمكنه
~~الوطئ في حال رضاها بغير حنث وإذا طالبته بالفيئة فهو برضاها، وإن قال
~~والله لا وطئتك إلا أن يشاء أبوك أو فلان لم يكن موليا لانه عقله بفعل منه
~~يمكن وجوده في الأربعة الأشهر امكانا غير بعيد وليس بمحرم ولا فيه مضرة
~~أشبه ما لو قال والله لا وطئتك إلا أن تدخلي الدار * (مسألة) * (وإن قال
~~إلا أن تشائي أو إلا باختيارك أو إلا أن تختاري لم يصير موليا وصار كقوله
~~إلا برضاك أو حتى تشائي) وقال أبو الخطاب أن شاءت في المجلس لم يصر موليا
~~وإلا صار موليا وقال أصحاب الشافعي إن شاءت
PageV08P519
### || CHECK [مسألة: وإن قال إلا أن تشائي أو إلا ms3890 باختيارك، أو إلا أن
~~تختاري لم يصر موليا، وصار كقوله إلا برضاك أو حتى تشائي]
# على الفور عقيب كلامه لم يصر موليا وإلا صار موليا لأن المشيئة عندهم على
~~الفور وقد فانت بتراخيها، وقال القاضي تنعقد يمينه فإن شاءت انحلت وإلا فهي
~~منعقدة ولنا أنه منع نفسه بيمينه من وطئها إلا عند ارادتها فأشبه ما لو قال
~~إلا برضاك أو حتى تشائي ولأنه علقه على وجود المشيئة أشبه ما لو علقه على
~~مشيئة غيرها، فأما قول القاضي فإن أراد وجود المشيئة على الفور فهو كقولهم،
~~وإن أراد وجود المشيئة على التراخي تنحل به اليمين لم يكن ذلك إيلاء لأن
~~تعليق اليمين على فعل يمكن وجوده في مدة أربعة أشهر امكانا غير بعيد ليس
~~بإيلاء * (مسألة) * (وإن قال لنسائه والله لا وطئت واحدة منكن صار موليا
~~منهن إلا أن يريد واحدة بعينها وإن أراد واحدة مبهمة فقال أبو بكر تخرج
~~بالقرعة) وجملة ذلك أن الرجل إذا قال لنسائه والله لا وطئت واحدة منكن
~~واطلق كان موليا من جميعهن
# في الحال لأنه لا يمكنه وطئ واحدة منهن إلا بالحنث، فإن طلق واحدة منهن
~~أو مانت كان موليا من البواقي فإن وطئ واحدة منهن حنث وانحلت يمينه وسقط
~~حكم الايلاء في الباقيات لأنها يمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لم يحنث مرة
~~ثانية ولا يبقى حكم اليمين بعد حنثه فيما بخلاف ما إذا طلق واحدة أو ماتت
~~فإنه لم يحنث ثم فيبقى حكم يمينه في الباقيات منهن وهذا مذهب الشافعي، وذكر
~~القاضي أنه إذا أطلق كان الإيلاء في واحدة غير معينة وهو اختيار بعض أصحاب
~~الشافعي لأن لفظه تناول واحدة منكرة فلا يقتضي العموم
PageV08P520
### || CHECK [مسألة: وإن قال لنسائه والله لا وطئت واحدة منكن صار موليا
~~منهن إلا أن يريد واحدة بعينها وإن أراد واحدة مبهمة فقال أبو بكر تخرج
~~بالقرعة]
# ولنا أن النكرة في سياق النفي تعم كقوله (لم يتخذ صاحبة ولا ولدا) وقوله
~~(ولم يكن له كفوا أحد) ولو قال انسان ms3891 والله لا شربت ماء من ادواة حنث
~~بالشرب من أي ادواة كانت فيجب حمل اللفظ عند الاطلاق على مقتضاه في العموم
~~فإن قال نويت واحدة بعينها تعلقت يمينه بها وحدها وصار موليا منها دون
~~غيرها لأن اللفظ يحتمله احتمالا غير بعيد، وإن قال نويت واحدة مبهمة قبل
~~منه لذلك، وهذا مذهب الشافعي ولا يصير موليا منهن في الحال فإذا وطئ ثلاثا
~~كان موليا من الرابعة، وقال أبو بكر تخرج بالقرعة كما لو طلق واحدة من
~~نسائه لا بعينها ومذهب الشافعي فيما إذا أبهم المحلوف عليها فله أن يعينها
~~بقوله وأصل هذا مذكور فيما إذا طلق واحدة بعينها * (مسألة) * (وإن قال
~~والله لا وطئت كل واحدة منكن كان موليا من جميعهن في الحال ولا يقبل فوله
~~نويت واحدة منهن معينة ولا مبهمة لأن لفظة كل أزالت احتمال الخصوص وتنحل
~~يمينه بوطئ واحدة كالمسألة التي قبلها) وقال القاضي وبعض أصحاب الشافعي لا
~~تنحل في الباقيات لأنه صرح يمنع نفسه من كل واحدة فأشبه ما لو حلف على كل
~~واحدة يمينا ولنا أنها يمين واحدة حنث فيها فسقط حكمها كما لو حلف على
~~واحدة ولأن اليمين الواحدة إذا حنث فيها مرة لم يمكن الحنث فيها مرة أخرى
~~فلم يبق ممتنعا من وطئ الباقيات بحكم اليمين فلم يبق الايلاء كسائر الايمان
~~التي حنث فيها
PageV08P521
### || CHECK [مسألة: وإن قال والله لا وطئت كل واحدة منكن كان موليا من
~~جميعهن في الحال، ولا يقبل قوله نويت واحدة منهن معينة ولا مبهمة لأن لفظة
~~كل أزالت احتمال الخصوص وتنحل يمينه بوطء واحدة كالمسألة التي قبلها]
# * (مسألة) * (وإن قال والله لا أطؤكن فهي كالتي قبلها في أحد الوجهين)
~~وهذا ينبني على أصل وهو الحنث بفعل بعض المحلوف عليه أولا؟ فإن قلنا يحنث
~~فهو مؤل منهن كلهن في الحال لأنه لا يمكنه وطئ واحدة بغير حنث فصار مانعا
~~لنفسه من وطئ كل واحدة منهن في الحال فإن وطئ واحدة منهن حنث وانحلت يمينه
~~وزال الايلاء من البواقي وإن طلق ms3892 بعضهن أو ماتت لم ينحل الايلاء في البواقي
~~وإن قلنا لا يحنث بفعل البعض لم يكن موليا منهن في الحال لأنه يمكنه وطئ
~~واحدة منهن من غير حنث فلم يمنع نفسه بيمينه من وطئها فلم يكن موليا منها
~~فإن وطئ ثلاثا صار موليا من الرابعة لأنه لا يمكنه وطؤها من غير حنث في
~~يمينه وإن ماتت بعضهن أو طلقها انحلت يمينه وزال الايلاء لأنه لا يحنث إلا
~~بوطئ الأربع فإن راجع المطلقة أو تزوجها بعد بينونتها عاد حكم يمينه وذكر
~~القاضي أنا إذا قلنا يحنث بفعل البعض فوطئ واحدة يحنث ولم ينحل الإيلاء في
~~البواقي لأن الإيلاء من امرأة لا ينحل بوطئ غيرها
PageV08P522
### || CHECK [مسألة: وإن قال والله لا أطؤكن فهي كالتي قبلها في أحد
~~الوجهين]
# ولنا أنها يمين واحدة حنث فيها فوجب أن تنحل كسائر الايمان ولأنه إذا وطئ
~~واحدة حنث ولزمته الكفارة فلا يلزمه بوطئ الباقيات شئ فلم يبق ممتنعا من
~~وطئهن بحكم يمينه فانحل الايلاء كما لو كفرها، واختلف أصحاب الشافعي فقال
~~بعضهما لا يكون موليا منهن حتى يطأ ثلاثا فيصير موليا من الرابعة وحكى
~~المزني عن الشافعي أنه يكون موليا منهن كلهن يوقف لكل واحدة منهن فإذا أصاب
~~بعضهن خرجت من حكم الايلاء ويوقف لمن بقي حتى يفئ أو يطلق ولا يحنث حتى يطأ
~~الأربع، وقال أصحاب الرأي يكون موليا منهن كلهن فإن تركهن أربعة أشهر بن
~~منه جميعا بالايلاء وإن وطئ بعضهن سقط الايلاء في حقها ولا يحنث إلا بوطئهن جميعا.
# ولنا أن من لا يحنث بوطئها لا يكون موليا منها كالتي لم يحلف عليها (فصل)
~~وفي هذه المواضع التي قلنا يكون موليا منهن كلهن إذا طالبن كلهن بالفيئة
~~وقف لهن كلهن وإن طالبن في اوقات مختلفة ففيه روايتان PageV08P523
~~[إحداهما] يوقف للجميع وقت مطالبة أولاهن، قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد
~~(والثانية) يوقف لكل واحدة منهن عند مطالبتها اختاره أبو بكر وهو مذهب
~~الشافعي وإذا وقف للاولى فطلقها وقف للثانية فإن طلقها وقف للثالثة فإن ms3893
~~طلقها وقف للرابعة وكذلك من مات منهن لم يمنع من وقفه للاخرى لأن يمينه لم
~~تنحل وإيلاؤه باق لعدم حنثه فيهن فإن وطئ إحداهن حين وقف لها أو قبلها
~~انحلت يمينه وسقط حكم الايلاء في الباقيات على ما قلناه وعلى قول القاضي
~~ومن وافقه يوقف للباقيات كما لو طلق التي وقف لها.
# (فصل) فإن قال كلما وطئت واحدة منكن فضرائرها طوالق فإن قلنا ليس هذا
~~بإيلاء فلا كلام وإن قلنا هو إيلاء فهو مول منهن كلهن لأنه لا يمكنه وطئ
~~واحدة منهن إلا بطلاق ضرائرها فيوقف لهن فإن فاء إلى واحدة طلق ضرائرها فإن
~~كان الطلاق بائنا انحل الايلاء لأنه لم يبق ممنوعا من وطئها بحكم يمينه فإن
~~كان رجعيا فراجعهن بقي حكم الايلاء في حقهن لأنه لا يمكنه وطئ واحدة إلا بطلاق PageV08P524
~~ضرائرها وكذلك إن راجع بعضهن كذلك إلا أن المدة تستأنف من حين الرجعة ولو
~~كان الطلاق تاما فعاد فتزوجهن أو تزوج بعضهن عاد حكم الايلاء واستؤنفت
~~المدة من حين النكاح وسواء تزوجها في العدة أو بعدها أو بعد زوج آخر واصابة
~~لما سنذكره بعد إن شاء الله تعالى وإن قال نويت واحدة بعينها قبل منه
~~وتعلقت يمينه بها فإذا وطئها طلق ضرائرها وإن وطئ غيرها لم يطلق منهن شئ
~~ويكون موليا من المعينة دون غيرها لأنها التي يلزمه بوطئها الطلاق دون
~~غيرها * (مسألة) * (وإن آلى من واحدة وقال للاخرى شركتك معها لم يصر موليا
~~من الثانية لأن اليمين بالله لا تصح إلا بلفظ صريح من اسم أو صفة والتشريك
~~بينهما كناية فلم تصح به اليمين، وقال القاضي يكون موليا منهما كما لو طلق
~~واحدة، وقال للاخرى شركتك معها ينوي به الطلاق والفرق بينهما أن الطلاق
~~ينعقد بالكناية ولا كذلك اليمين وإن قال إن وطئتك فأنت طالق ثم قال للاخرى
~~شركتك معها ونوى فقد صار طلاق الثانية معلقا على وطئها أيضا لأن الطلاق يصح
~~بالكناية وإن PageV08P525
~~قلنا إن ذلك ايلاء في الأولى صار ايلاء في الثانية لأنها صارت ms3894 في معناها
~~وإلا فليس بإيلاء في واحدة منهما وكذلك لو إلى رجل من زوجته فقال آخر
~~لامرأته أنت مثل فلانة لم يكن موليا، وقال أصحاب الرأي هو مول.
# ولنا أنه ليس بصريح في القسم فلا يكون موليا به كما لو لم يشبهها بها
~~ويصح الايلاء بكل لغة كالعجمية وغيرها ممن يحسن العربية وممن لا يحسنها لأن
~~اليمين تنعقد بغير العربية وتجب بها الكفارة والمولي هو الحالف بالله أو
~~بصفته على ترك وطئ زوجته الممتنع من ذلك بيمينه فإن آلى بالعجمية من لا
~~يحسنها وهو لا يدري معناها لم يكن موليا وإن نوى موجبها عند أهلها وكذلك
~~الحكم اذا آلى بالعربية من لا يحسنها لأنه لا يصح منه قصد الايلاء بلفظ لا
~~يدري معناه فإن اختلف الزوجان في معرفته بذلك فالقول قوله إذا كان متكلما
~~بغير لسانه لأن الأصل عدم
PageV08P526
### || CHECK [مسألة: وإن آلى من واحدة وقال للاخرى شركتك معها لم يصر
~~موليا من الثانية]
# معرفته بها فأما إن آلى العربي بالعربية ثم قال جرى على لساني من غير قصد
~~أو قال ذلك العجمي في إيلائه بالعجمية لم يقبل قوله في الحكم لأنه خلاف
~~الظاهر (فصل) ولا يصح الايلاء إلا من زوجته لقول الله تعالى (للذين يؤلون
~~من نسائهم تربص أربعة أشهر) وإن حلف على ترك وطئ أمته لم يكن موليا إذا بقي
~~من مدة يمينه أكثر من أربعة أشهر لأنه ممتنع من وطئ امرأته بتحكم يمينه مدة
~~الايلاء فكان موليا كما لو حلف في الزوجية وحكي عن أصحاب الرأي أنه من مرت
~~به امرأة فحلف أن لا يقربها ثم تزوجها لم يكن موليا وإن قال تزوجت فلانة
~~فوالله لا قربتها صار موليا لأنه أضاف اليمين إلى حال الزوجية فأشبه ما لو
~~حلف بعد تزوجها ولنا قول الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم) وليست هذه من
~~نسائه ولأن الايلاء حكم من أحكام النكاح فلم يتقدمه كالطلاق والقسم ولأن
~~المدة تضرب له لقصده الاضرار بها بيمينه فإذا كانت اليمين PageV08P527
~~قبل النكاح لم ms3895 يكن قاصدا للاضرار فأشبه الممتنع بغير يمين، قال الشريف أبو
~~جعفر وقد قال أحمد يصح الظهار قبل النكاح والمنصوص عدم الصحة لما ذكرنا
# (فصل) فإن آلى من الرجعية صح إيلاؤه، وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~وذكر ابن حامد فيه رواية أخرى أنه لا يصح ايلاؤه لأن الطلاق يقطع مدة
~~الايلاء إذا طرأ فلان يمنع صحته ابتداء أولى.
# ولنا أنها زوجة يلحقها طلاقه فصح ايلاؤه منها كغير المطلقة وإذا آلى منها
~~احتسب بالمدة من حين آلى وإن كانت في العدة ذكره ابن حامد وهو قول أبي
~~حنيفة ويجئ على قول الخرقي أن لا يحتسب عليه بالمدة إلا من حين راجعها لأن
~~الرجعة في ظاهر كلامه محرمة وهو مذهب الشافعي لأنها معتدة أشبهت البائن
~~ولأن الطلاق إذا طرأ قطع المدة ثم لا يحتسب عليه بشئ من المدة قبل رجعتها
~~فأولى أن لا يستأنف المدة في العدة ووجه الأول أنه من صح إيلاؤه احتسب عليه
~~بالمدة من حين إيلائه كما لو لم تكن مطلقة، ولأنها PageV08P528
~~مباحة واحتسب عليه بالمدة فيها كما لو لم يطلقها، وفارق البائن فانها ليست
~~زوجة، ولا يصح الايلاء منها بحال فهي كسائر الأجنبيات (فصل) ويصح الايلاء
~~من كل زوجة مسلمة كانت أو ذمية حرة أو أمة لعموم قوله سبحانه (للذين يؤلون
~~من نسائهم تربص أربعة أشهر) ولأن كل واحدة منهن زوجة فصح الايلاء منها
~~كالحرة المسلمة، ويصح الايلاء قبل الدخول وبعده، وبهذا قال النخعي ومالك
~~والاوزاعي والشافعي، وقال عطاء والزهري والثوري إنما الايلاء بعد الدخول
~~ولنا عموم الآية والمعنى ولأنه ممتنع من جماع زوجته بيمينه فأشبه ما بعد
~~الدخول ويصح الايلاء من الصغيرة والمجنونة إلا أنه لا يطالب بالفيئة في حال
~~الصغر والجنون لانهما ليستا من أهل المطالبة.
# فأما الرتقاء والقرناء فلا يصح الايلاء منهما لأن الوطئ متعذر دائما فلم
~~تنعقد اليمين على تركه كما لو حلف PageV08P529
~~لا يصعد السماء ويحتمل أن يصح وتضرب له المدة لأن المنع بسبب من جهتها فهي
~~كالمريضة، فعلى هذا يفئ فيئة المعذور ms3896 لأن الفيئة بالوطئ في حقها متعذرة فلا
~~يمكن المطالبة به فأشبه المجبوب * (فصل) * (الشرط الرابع أن يكون من زوج
~~يمكنه الوطئ وتلزمه الكفارة بالحنث مسلما كان أو
# كافرا حرا أو عبدا سليما أو خصيا أو مريضا يرجى برؤه) وجملة ذلك أنه
~~يشترط أن يكون الايلاء من زوج لقول الله سبحانه (للذين يؤلون من نسائهم)
~~ويشترط أن يكون مكلفا فأما الصبي والمجنون فلا يصح إيلاؤهما لان القلم
~~مرفوع عنهما * (مسألة) * (ويصح إيلاء الذمي ويلزمه ما يلزم المسلم إذا
~~تقاضوا إلينا) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وإن أسلم لم ينقطع
~~حكم إيلائه، وقال مالك إن أسلم سقط حكم يمينه وقال أبو يوسف ومحمد إن حلف
~~بالله لم يكن موليا لأنه لا يحنث إذا جامع لكونه غير مكلف وإن كانت يمينه
~~بطلاق أو عتاق فهو مول لأنه يصح عتقه وطلاقه ولنا قول الله تعالى (للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) ولأنه مانع نفسه باليمين من
PageV08P530
### || CHECK [مسألة: ويصح إيلاء الذمي ويلزمه ما يلزم المسلم إذا تقاضوا إلينا]
# جماعها فكان موليا كالمسلم ولأن من صح طلاقه صح إيلاؤه ومن صحت يمينه عند
~~الحاكم صح إيلاؤه كالمسلم فأما العاجز عن الوطئ فإن كان لعارض مرجو الزوال
~~كالمرض والحبس صح إيلاؤه لأنه يقدر على الوطئ فصح منه للامتناع منه وإن كان
~~غير مرجو الزوال كالجب والشلل لم يصح إيلاؤه لأنها يمين على ترك مستحيل فلم
~~تنعقد كما لو حلف لا يقلب الحجارة ذهبا ولأن الايلاء اليمين المانعة من
~~الوطئ وهذا لا يمنعه بيمينه فإنه متعذر منه ولا يضر المرأة بيمينه قال أبو
~~الخطاب ويحتمل أن يصح الايلاء منه قياسا على العاجز بمرض أو حبس، وفيئته لو
~~قدرت لجامعتك لانه معذور فيفئ بلسانه كالعاجز بعذر يزول، وللشافعي في ذلك
~~قولان والأول أولى لما ذكرنا فأما الخصي الذي سلت بيضتاه أو رضت فيمكنه
~~الوطئ وينزل ماء رقيقا فيصح إيلاؤه وكذلك المجبوب الذي بقي من ذكره ما يمكن
~~الجماع به * (مسألة) * (ولا يصح إيلاء الصبي والمجنون) ms3897 لان القلم مرفوع
~~عنهما ولأنه قول يجب بمخالفته كفارة أو حق فلم ينعقد منهما كالنذر PageV08P531
~~* (مسألة) * (وفي إيلاء السكران وجهان) بناء على طلاقه
# (فصل) ولا يشترط في صحة الايلاء الغضب ولا قصد الاضرار روى ذلك عن ابن
~~مسعود، وبه قال الثوري والشافعي وأهل العراق وابن المنذر وروي عن علي رضي
~~الله عنه ليس في إصلاح إيلاء، وعن ابن عباس قال: إنما الايلاء في الغضب
~~ونحوه عن الحسن والنخعي وقتادة، وقال مالك والاوزاعي وأبو عبيد من حلف لا
~~يطأ زوجته حتى تفطم ولده لا يكون إيلاء إذا أراد الصلاح لولده ولنا عموم
~~الآية ولأنه مانع لنفسه من جماعها بيمينه فكان موليا كحال الغضب، يحققه أن
~~حكم الإيلاء ثبت لحق الزوجة فيجب أن يثبت سواء قصد الاضرار أو لم يقصد
~~كاستيفاء ديونها واتلاف مالها ولأن الطلاق والظهار وسائر الايمان سواء في
~~الغضب والرضاء فكذلك في الإيلاء، وأما إذا حلف أن لا يطأها حتى تفطم ولده
~~فإذا أراد وقت الفطام وكانت مدته تزيد على أربعة أشهر فهو مول
PageV08P532
### || CHECK [مسألة: وفي إيلاء السكران وجهان]
### || CHECK [مسألة: ولا يصح إيلاء الصبي والمجنون]
# وإن أراد فعل الفطام لم يكن موليا لأنه ممكن قبل أربعة أشهر وليس بمحرم
~~ولا فيه تفويت حق لها فلم يكن موليا كما لو حلف أن لا يطأها حتى تدخل الدار
~~* (مسألة) * (ومدة الإيلاء في الأحرار والرقيق سواء، وعنه أنها في العبد
~~على النصف) يصح إيلاء العبد كما يصح من الحر قياسا عليه ولدخوله في عموم
~~الآية ولا تختلف مدته فلا فرق بين الحرة والمسلمة والذمية والامة والصغيرة
~~والكبيرة في ظاهر المذهب وهو قول الشافعي وابن المنذر.
# وعن أحمد رواية أخرى أن مدة الإيلاء للعبد شهان وهو اختيار أبي بكر وقول
~~عطاء والزهري ومالك واسحاق لأنهم على النصف في الطلاق وعدد المنكوحات فكذلك
~~في الايلاء.
# وقال الحسن والشعبي إيلاؤه من الامة شهران ومن الحرة أربعة وقال أبو
~~حنيفة إيلاء الامة نصف إيلاء الحرة لأن ذلك تتعلق به البينونة فاختلف بالرق
~~والحرية كالطلاق ms3898 ولأنها مدة ثبت ابتداؤها بقول الزوج فوجب أن تختلف برق
~~الامة وحريتها كمدة العنة ولنا عموم الآية ولأنها مدة ضربت للوطئ فاستوى
~~فيها الرق والحرية، ولا نسلم أن البينونة تتعلق بها
PageV08P533
### || CHECK [مسألة: ومدة الإيلاء في الأحرار والرقيق سواء، وعنه أنها في
~~العبد على النصف]
# ثم يبطل ذلك بمدة العنة ويخالف مدة العدة لأن العدة مبنية على الكمال
~~بدليل أن الاستبراء يحصل بقرء واحد، وأما مدة الإيلاء فإن الاستمتاع بالحرة
~~أكثر وكان ينبغي أن تقدم مطالبتها مطالبة الامة والحق على الحر في
~~الاستمتاع أكثر منه على العبد ولا تجوز الزيادة عليه في مطالبة العبد عليه
~~* (مسألة) * (ولا حق لسيد الامة في طلب الفيئة والعفو عنها وإنما ذلك
~~إليها) وجملة ذلك أن الحرة والامة سواء في استحقاق المطالبة سواء عفا السيد
~~عن ذلك أو لم يعف لأن الحق لها لأن الاستمتاع يحصل لها فإن تركت المطالبة
~~لم يكن لمولاها الطلب، ولأنه لا حق له، فإن قيل حقه في الولد ولهذا لم يجز
~~العزل عنها إلا بإذنه، قلنا لا يستحق على الزوج استيلاد المرأة ولذلك لو
~~حلف ليعزلن عنها أو لا يستولدها لم يكن موليا ولو أن المولي وطئ بحيث يوجب
~~التقاء الختانين وجبت الفيئة وزالت عنه المطالبة وإن لم ينزل وإنما استؤذن
~~السيد في العزل لأنه يضر بالامة فربما نقص قيمتها ولنا في وجوب استئذانه منع
PageV08P534
### || CHECK [مسألة: ولا حق بسيد الامة في طلب الفيئة والعفو عنها وإنما
~~ذلك إليها]
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا صح الإيلاء ضربت له مدة أربعة أشهر)
~~وجملة ذلك أن المولي يتربص أربعة أشهر كما أمر الله تعالى ولا يطالب بالوطئ
~~فيهن فإذا مضت أربعة أشهر ورافعته امرأته إلى الحاكم أمره بالفيئة فإن أبى
~~أمره بالطلاق ولا تطلق زوجته بمضي المدة قال أحمد في الإيلاء يوقف عن
~~الأكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عن عمر ما يدل على ذلك وعن
~~عثمان وعلي وجعل يثبت حديث علي وبه قال ابن عمر وعائشة وروي ms3899 ذلك عن أبي
~~الدرداء وقال سليمان ابن يسار كان تسعة عشر رجلا من أصحاب محمد صلى الله
~~عليه وسلم يوقفون في الإيلاء وقال سهيل بن أبي صالح سألت اثني عشر من أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم فكلهم يقول ليس عليه شئ حتى يمضي أربعة أشهر
~~فيوقف فإن فاء وإلا طلق وبه قال سعيد بن المسيب وعروة ومجاهد وطاوس ومالك
~~والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر وقال ابن مسعود وابن عباس
~~وعكرمة وجابر بن زيد وعطاء ومسروق والحسن وقبيصة والنخعي PageV08P535
~~والاوزاعي وابن أبي ليلى واصحاب الرأي: إذا مضت أربعة أشهر فهي تطليقة بائنة.
# وروي ذلك أيضا عن علي وعثمان وزيد وابن عمر وروي عن أبي بكر بن عبد
~~الرحمن ومكحول والزهري تطليقة رجعية.
# ويحكى عن ابن مسعود أنه كان يقرأ (فان فاءوا فيهن فإن الله غفور رحيم)
~~ولأن هذه مدة ضربت لاستدعاء الفعل منه فكان ذلك في المدة كمدة العنة ولنا
~~قول الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) لذكره الفيئة
~~بعدها بالفاء المقتضية للتعقيب ثم قال (وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع)
~~ولو وقع بمضي المدة لم يحتج إلى عزم عليه وقوله سميع عليم يقتضي أن الطلاق
~~مسموع ولا يكون المسموع إلا كلاما ولأنها مدة ضربت له تأجيلا فلم يستحق
~~المطالبة فيها كسائر الآجال ولأن هذه مدة لم يتقدمها إيقاع فلم يتقدمها
~~وقوع كمدة النعة ومدة العنة حجة لنا فإن الطلاق لا يقع بمضيها ولأن مدة
~~العنة ضربت له ليختبر فيها ويعرف عجزه عن الوطئ بتركه في مدتها وهذه ضربت
~~تأخيرا لها وتأجيلا فلا تستحق المطالبة إلا بمضي الأجل كالدين PageV08P536
~~(فصل) وابتداء المدة من حين اليمين ولا تفتقر إلى ضرب مدة لأنها ثبتت بالنص
~~والإجماع فلا تفتقر إلى ضرب كمدة العدة ولا يطالب بالوطئ فيها لما ذكرنا *
~~(مسألة) * (فإن كان بالرجل عذر يمنع الوطئ احتسبت عليه بمدة وإن كان ذلك
~~نهاية لم يحتسب عليه وإن طرأ بها استؤنفت المدة عند زواله) يعني إذا انقضت
~~المدة ms3900 وكان بالرجل عذر يمنع الوطئ كحبسه واحرامه حسبت عليه المدة من حين
~~إيلائه لأن المانع من جهته وقد وجد التمكين الذي عليها ولذلك لو أمكنته من
~~نفسها وكان ممتنعا لعذر وجبت لها النفقة وإن طرأ شي من هذه الأعذار بعد
~~الإيلاء أو جن لم تنقطع المدة للمعنى الذي ذكرناه وإن كان المانع من جهتها
~~كصغرها ومرضها وحبسها وصيامها واعتكافها المفروضين واحرامها وغيبتها فإن
~~وجد منها حال الإيلاء لم تضرب له المدة حتى يزول لأن المدة تضرب لامتناعه
~~من وطئها والمنع ههنا من قبلها وإن طرأ بها شئ من هذه الأسباب استؤنفت
~~المدة ولم تبن على ما مضى لأن قوله سبحانه (تربص أربعة أشهر) يقتضي متوالية
~~فإذا قطعتها وجب استئنافها كمدة الشهرين في صوم الكفارة
# * (مسألة) * (إلا الحيض فإنه يحتسب عليه بمدته وفي النفاس وجهان) قد
~~ذكرنا أن المانع إذا كان من جهتها لا يحتسب عليه إلا الحيض فإنه يحتسب عليه
~~ولا يمنع ضرب المدة إذا كان موجودا وقت الإيلاء لأنه لو منع لم يمكن ضرب
~~المدة لأن الحيض في الغالب لا يخلو منه شهر فيؤدي ذلك إلى إسقاط حكم
~~الإيلاء وإن طرأ الحيض لم تقع المدة لما ذكرنا والنفاس مثل الحيض
PageV08P537
### || CHECK [مسألة: فإن فكان بالرجل عذر يمنع الوطء احتسبت عليه بمدة،
~~وإن كان ذلك نهاية لم يحتسب عليه وإن طرأ بها استؤنفت المدة عند زواله]
# في أحد الوجهين لأن أحكامه أحكام الحيض (والثاني) هو كسائر الأعذار التي
~~من جهتها لأنه نادر غير معتاد فأشبه سائر الأعذار فأما إن جنت وهربت من يده
~~انقطعت المدة وإن بقيت في يده وأمكنه وطؤها احتسب عليه بها فإن قيل فهذه
~~الأسباب منها ما لا صنع لها فيه فلا ينبغي أن يقطع المدة كالحيض قلنا إذا
~~كان المنع لمعنى فيها فلا فرق بين كونه بفعلها أو بغير فعلها كما إن البائع
~~إذا تعذر عليه تسليم المعقود عليه لم تتوجه له المطالبة بعوضه سواء كان
~~لعذر أو لغير عذر وإن آلى في الردة لم تضرب ms3901 له المدة إلا من حين رجوح
~~المرتد منهما إلى الإسلام فإن طرأت الردة في أثناء المدة انقطعت لأن النكاح
~~قد تشعث وحرم الوطئ فإن عاد إلى الإسلام استؤنفت المدة سواء كانت الردة
~~منهما أو من أحدهما وكذلك إن أسلم أحد الزوجين الكافرين أو خالعها ثم
~~تزوجها * (مسألة) * (وإن طلقها في أثناء المدة انقطعت) لأنها صارت ممنوعة
~~بغير اليمين قانقطعت المدة كما لو كان الطلاق بائنا سواء بانت بفسخ أو طلاق
~~ثلاث أو بخلع أو بانقضاء عدتها من الطلاق الرجعي لأنها صارت أجنبية منه ولم
~~يبق شئ من أحكام نكاحها فإن عاد فتزوجها عاد حكم الايلاء من حين تزوجها
~~وكذلك إن كان الطلاق رجعيا فراجعها استؤنفت المدة كما لو كان الطلاق بلائنا
~~فتزوجها فإن كان الباقي من مدة يمينه أربعة أشهر فما دون لم يثبت حكم
~~الإيلاء لأن مدة التربص أربعة أشهر وإن كان أكثر من أربعة أشهر تربص أربعة
~~أشهر ثم وقف لها فإما ان يفئ أو يطلق فإن لم يطلق طلق عليه الحاكم وهذا قول
~~مالك وقال أبو حنيفة إن كان الطلاق أقل من ثلاث ثم تركها حتى انقضت عدتها
~~ثم نكحها عاد الإيلاء وإن استوفي عدد الطلاق لم يعد الإيلاء
PageV08P538
### || CHECK [مسألة: وإن طلقها في أثناء المدة انقطعت]
### || CHECK [مسألة: إلا الحيض فإنه يحتسب عليه بمدته وفي النفاس وجهان]
# لأن حكم النكاح الأول زال بالكلية ولهذا ترجع إليه في طلاق ثلاث فصار
~~إيلاؤه في النكاح الأول كإيلائه من أجنبية وقال أصحاب الشافعي يحصل من
~~أقواله ثلاثة أقاويل قولان كالمذهبين وقول ثالث لا يعود حكم الإيلاء بحال
~~وهو قول ابن المنذر لأنها صارت بحال لو آلى منها لم يصح إيلاؤه فبطل حكم
~~الايلاء منهما كالمطلقة ثلاثا ولنا أنه ممتنع من وطئ امرأته بيمين في حال
~~نكاحها فثبت له حكم الإيلاء كما لو لم يطلق وفارق الإيلاء من الأجنبية فإنه
~~لا يقصد باليمين عليها الاضرار بها بخلاف مسئلتنا (فصل) فإن آلى من امرأته
~~الأمة ثم اشتراها ثم اعتقها وتزوجها عاد ms3902 الإيلاء ولو كان المولي عبدا
~~فاشترته امرأته ثم اعتقته وتزوجته عاد الإيلاء ولو بانت الزوجة بردة أو
~~اسلام من أحدهما أؤ غيره ثم تزوجها تزويجا جديدا عاد الإيلاء وتستأنف المدة
~~في جميع ذلك سواء عادت إليه بعد زوج ثان أو قبله لأن اليمين كانت منه في
~~حال الزوجية فبقي حكمها ما وجدت الزوجية وهكذا لو قال لزوجته إن دخلت الدار
~~والله لا جامعتك ثم طلقها ثم نكحت غيره ثم تزوجها عاد حكم الإيلاء لأن
~~الصفة المعقودة في حال الزوجية لا تنحل بزوال الزوجية فإن دخلت الدار في
~~حال البينونة ثم عاد فتزوجها لم يثبت حكم الإيلاء في حقه لأن الصفة وجدت في
~~حال كونها أجنبية ولا ينعقد الايلاء بالحف على الأجنبية بخلاف ما إذا دخلت
~~وهي امرأته * (مسألة) * (وإن انقضت المدة وبها عذر يمنع الوطئ لم تملك طلب
~~الفيئة) لان الوطئ ممتنع من جهتها فلم يكن لها مطالبته بما تمنعه منه ولأن
~~المطالبة مع الاستحقاق وهي PageV08P539
~~لا تستحق الوطئ في هذه الأحوال وليس لها المطالبة بالطلاق لأنه إنما يستحق
~~عند امتناعه ولم يجب عليه شئ ولكن تتأخر المطالبة إلى حال زوال العذر وإن
~~لم يكن العذر قاطعا للمدة كالحيض أو كان العذر حدث بعد انقضاء المدة *
~~(مسألة) * (وإن كان العذر به وهو مما يعجز به عن الوطئ من مرض أو حبس بغير
~~حق أو غيره لزمه ان يفئ بلسانه)
# فيقول متى قدرت جامعتك أو نحو هذا وممن قال يفئ بلسانه إذا كان ذا عذر
~~ابن مسعود وجابر بن زيد والنخعي والحسن والزهري والاوزاعي وعكرمة وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي وقال سعيد بن جبير لا يكون الفيئ الا الجماع في حال العذر
~~وغيره وقال أبو ثور إذا لم يقدر لم يوقف حتى يصح أو يصل إن كان غائبا ولا
~~تلزمه الفيئة بلسانه لان الضرر ترك الوطئ ولا يزول بالقول وقال بعض
~~الشافعية يحتاج أن يقول قد ندمت على ما فعلت وإن قدرت وطئت ولنا ان القصد
~~بالفيئة ترك ما قصد بنفس الاضرار ms3903 وقد ترك قصد الاضرار بما أتى به من
~~الاعتذار والقول مع العذر يقوم مقام فعل القادر بدليل إن إشهاد الشفيع على
~~الطلب بالشفعة عند العجز عن طلبها يقوم مقام طلبها عند الحضور في إثباتها
~~ولا يحتاج أن يقول ندمت لأن الغرض أن يظهر رجوعه من المقام على اليمين وقد
~~حصل بظهور عزمه عليه وحكى أبو الخطاب عن القاضي أن فيئة المعذور أن يقول
~~فئت إليك وهو قول الثوري وأبي عبيد وأصحاب الرأي والذي ذكر القاضي في
~~المجرد مثل ما ذكر الخرقي وهو أحسن لأن وعده بالفعل عند القدرة عليه دليل
~~على ترك قصد الاضرار وفيه نوع من الاعتذار وإخبار
PageV08P540
### || CHECK [مسألة: وإن كان العذر به وهو مما يعجز به عن الوطء من مرض أو
~~حبس بغير حق أو غيره لزمه أن يفيء بلسانه]
### || CHECK [مسألة: وإن انقضت المدة وبها عذر يمنع الوطء لم تملك طلب
~~الفيئة]
# بإزالته الضرر عند إمكانه ولا يحصل بقوله فئت إليك شئ من هذا فأما العاجز
~~لجب أو شلل ففيئته أن يقول لو قدرت لجامعتها لأن ذلك يزيل ما حصل بايلائه
~~والإحرام كالمرض في ظاهر قول الخرقي وكذلك على قياسه الاعتكاف المنذور
~~والظهار ومتى قدر على الفيئة وهي الجماع طولب به لأنه تأخر للعذر فإذا زال
~~العذر طولب به كالدين الحال فان لم يفعل أمر بالطلاق وهذا قول كل من يقول
~~يوقف المولي لأن الله تعالى قال (فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) فإذا
~~امتنع من أداء الواجب عليه فقد امتنع من الإمساك بالمعروف فيؤمر بالتسريح
~~بالإحسان فإن كان قد فاء بلسانه في حال العذر ثم قدر على الوطئ أمر به فإن
~~فعل وإلا أمر بالطلاق وهذا قول الشافعي وقال أبو بكر إذا فاء بلسانه لم
~~يطالب بالفيئة مرة أخرى وخرج من الإيلاء وهو قول الحسن وعكرمة والاوزاعي
~~لأنه فاء مرة فخرج من الإيلاء ولم تلزم فيئة ثانية كما لو فاء بالوطئ وقال
~~أبو حنيفة تستأنف له مدة الإيلاء لأنه وفاها حقها بما أمكنه من الفيئة فلا ms3904
~~يطالب إلا بعد استئناف مدة الإيلاء كما لو طلقها ولنا أنه أخر حقها لعجزه
~~عنه فإذا قدر عليه لزمه أن يوفيها إياه كالدين على المعسر إذا قدر
# عليه وما ذكره فليس بحقها ولا يزال الضرر عنها وإنما وعدها بالوفاء
~~فلزمها الصبر عليه وانظاره كالغريم المعسر.
PageV08P541
# (فصل) وليس على من فاء بلسانه كفارة ولا حنث لأنه لم يفعل المحلوف عليه
~~وإنما وعد بفعله فهو كمن عليه دين حلف أن لا يوفيه ثم أعسر به فقال متى
~~قدرت وفيته * (مسألة) * (وإن كان مظاهرا فقال أمهلوني حتى أطلب رقبة أعتقها
~~عن ظهاري أمهل ثلاثة أيام ذكر شيخنا أن الظهار كالمرض في قياس قول الخرقي.
# وكذلك الاعتكاف المنذور، وقد ذكر أصحابنا أن المظاهر لا يمهل ويؤمر
~~بالطلاق فيخرج من هذا أن كل عذر من فعله يمنع الوطئ لا يمهل من أجله وهو
~~مذهب الشافعي لأن الامتناع بسبب منه فلا يسقط حكما واجبا فعلى هذا لا يؤمر
~~بالوطئ لانه محرم عليه ولكن يؤمر بالطلاق ووجه القول الأول أنه عاجز من
~~الوطئ بأمر لا يمكنه الخروج منه فأشبه المريض.
# فأما المظاهر فيقال له اما ان تكفر وتفئ وأما أن تطلق فإن قال أمهلوني
~~حتى أطلب رقبة أو أطعم فان علم أنه قادر على التكفير في الحال وإنما يقصد
~~المدافعة والتأخير لم يمهل لأن الحق حال عليه وإنما يمهل للحاجة وإن لم
~~يعلم أمهل ثلاثة أيام فإنها قريبة ولا يزاد على ذلك وإن كان فرضه الصيام
~~فطلب الإمهال ليصوم شهرين متتابعين لم يمهل لأنه كثير ويتخرج أن يفئ بلسانه
~~فيئة المعذور ويمهل حتى يصوم كقولنا في المحرم فإن وطئها فقد عصى وانحل
~~إيلاؤه ولها منعه لأنه وطئ محرم عليهما، وقال القاضي: يلزمها التمكين، وإن
~~امتنعت سقط حقها في الوطئ وقد بذله لها ومتى وطئها فقد وفاها حقها والتحريم
~~عليه دونها.
# ولنا انه وطئ حرام فلا يلزم التمكين منه كالوطئ في الحيض والنفاس وهذا
~~ينقض دليله ولا نسلم أن التحريم عليه دونها فان الوطئ متى حرم علي احدهما ms3905
~~حرم على الآخر لكونه فعلا واحدا
PageV08P542
### || CHECK [مسألة: وإن كان مظاهرا فقال أمهلوني حتى أطلب رقبة أعتقها عن
~~ظهاري أمهل ثلاثة أيام]
# ولو جاز اختصاص أحدهما بالتحريم لاختصت المرأة بتحريم الوطئ في الحيض
~~والنفاس واحرامها
# وصيامها لاختصاصها بسببه (فصل) وإن انقضت المدة وهو محبوس بحق يمكنه
~~أداؤه طولب بالفيئة لأنه قادر عليها بأداء ما عليه فان لم يفعل أمر بالطلاق
~~وإن كان عاجزا عن أدائه أو حبس ظلما أمر بفيئة المعذور وإن انقضت وهو غائب
~~والطريق آمن فلها أو توكل من يطالبه بالمسير إليها أو حملها إليه فان لم
~~يفعل أخذ بالطلاق وإن كان الطريق مخوفا أوله عذر يمنعه فاء فيئة المعذور
~~(فصل) فإن كان مغلوبا على عقله بجنون أو إغماء لم يطالب لأنه لا يصلح
~~للخطاب ولا يصح منه الجواب وتتأخر المطالبة إلى حال القدرة وزوال العذر ثم
~~يطالب حينئذ * (مسألة) * وإن قال أمهلوني حتى أقضي صلاتي أو أتغدى فإني
~~جائع أو حتى ينهضم الطعام أو أنام فإني ناعس أمهل بقدر ذلك) لأنه عذر ولا
~~يمهل أكثر من قدر الحاجة كالدين الحال وكذلك إن قال أمهلوني حتى أفطر من
~~صومي أمهل لذلك وإن قال أمهلوني حتى أرجع إلى بيتي أمهل لأن العادة فعل ذلك
~~في بيته (فصل) فإن كانت المرأة صغيرة أو مجنونة فليس لهما المطالبة لأن
~~قولهما غير معتبر وليس لوليهما المطالبة لأن هذا طريقه الشهوة فلا يقوم
~~غيرهما مقامهما فيه فإن كانتا ممن لا يمكن وطؤهما لم يحتسب عليه بالمدة لأن
~~المنع من جهتهما وإن كان وطؤهما ممكنا فأفاقت المجنونة أو بلغت الصغيرة قبل
~~انقضاء المدة تمت المدة ثم لهما المطالبة وإن كان ذلك بعد انقضاء المدة
~~فلهما المطالبة يومئذ لأن الحق لهما
PageV08P543
### || CHECK [مسألة: وإن قال أمهلوني حتى أقضي صلاتي، أو أتغدى فإني جائع،
~~أو حتى ينهضم الطعام أو أنام فإني ناعس أمهل بقدر ذلك]
# ثابت وإنما تأخر لعدم إمكان المطالبة، وقال الشافعي لا تضرب المدة في
~~الصغيرة حتى تبلغ وقال أبو حنيفة تضرب المدة سواء ms3906 أمكن الوطئ أو لم يمكن
~~فإن لم يمكن الوطئ فاء بلسانه وإلا بانت بانقضاء المدة وكذلك الحكم عنده في
~~الناشز والرتقاء والقرناء والتي غابت في المدة لأن هذا إيلاء صحيح فوجب أن
~~تتعقبه المدة كالتي يمكنه جماعها ولنا أن حقها من الوطئ يسقط بتعذر جماعها
~~فوجب أن تسقط المدة المضروبة له كما يسقط أجل الدين بسقوطه، وأما التي
~~أمكنه جماعها فتضرب له المدة في حقها لأنه إيلاء صحيح ممن يمكنه جماعها
# فتضرب له المدة كالبالغة ومتى قصد الاضرار بهما بترك الوطئ أثم ويستحب أن
~~يقال له اتق الله فإما أن تفئ وأما أن تطلق فإن الله تعالى قال (وعاشروهن
~~بالمعروف) * (مسألة) * فإن لم يبق له عذر طلبت الفيئة وهي الجماع وليس في
~~هذا اختلاف قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الفئ
~~الجماع كذلك قال ابن عباس، وروي ذلك عن علي وابن مسعود، وبه قال عطاء
~~والشعبي والنخعي وسعيد بن جبير والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد
~~وأصحاب الرأي إذا لم يكن عذر وأصل الفئ الرجوع إلى فعل ما تركه.
# * (مسألة) * (فإذا جامع انحلت يمينه وعليه كفارتها) في قول أكثر أهل
~~العلم منهم زيد وابن عباس وبه قال ابن سيرين والثوري والنخعي وقتادة ومالك
~~وأهل المدينة وأبو عبيد وأصحاب الرأي وابن
PageV08P544
### || CHECK [مسألة: فإذا جامع انحلت يمينه وعليه كفارتها]
### || CHECK [مسالة: فإن لم يبق له عذر طلبت الفيئة وهي الجماع]
# المنذر وهو ظاهر مذهب الشافعي وله قول آخر لا كفارة عليه وهو قول الحسن
~~وقال النخعي كانوا يقولون ذلك لأن الله تعالى قال (فإن فاءوا فإن الله غفور
~~رحيم) قال قتادة هذا خالف الناس يعني قول الحسن ولنا قول الله تعالى (ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين - إلى قوله - ذلك
~~كفارة أيمانكم إذا حلفتم) وقال سبحانه (قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إذا حلفت على يمينه فرأيت غيرها خيرا منها فائت
~~الذي هو خير وكفر عن ms3907 يمينك " متفق عليه ولأنه حالف حانث في يمينه فقبلت منه
~~الكفارة كما لو حلف على ترك فريضة ثم فعلها، والمغفرة لا تنافي الكفارة فإن
~~الله تعالى قد غفر لرسوله ما تقدم من ذنبه وما تأخر وقد كان يقول " إني
~~والله لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيرا منها إلا أتيت الذي هو خير
~~وتحللتها " متفق عليه * (مسالة) * (وأدنى ما يكفي من ذلك تغييب الحشفة في
~~الفرج) لأن أحكام الوطئ تتعلق به فإن وطئ في الدبر أو دون الفرج لم تحصل
~~الفيئة به لأنه ليس بمحلوف عليه ولا يزول الضرر بفعله (فصل) فإن وطئها
~~ناسيا ليمينه فهل يحنث؟ على روايتين فإن قلنا يحنث أنحل إيلاؤه وإن قلنا لا
~~يحنث فهل ينحل إيلاؤه؟ على وجهين قياسا على المجنون، وكذلك يخرج فيما إذا
~~آلى من زوجته ثم وجدها
# في فراشه فظنها الأخرى فوطئها لأنه جاهل بها والجاهل كالناسي في الحنث
~~وكذلك إن ظنها أجنبية فبانت زوجته وإن استدخلت ذكره وهو نائم لم يحنث لأنه
~~لم يفعل ما حلف عليه، ولأن القلم مرفوع عنه وهل يخرج من حكم الإيلاء؟ يحتمل
~~وجهين (احدهما) يخرج لأن المرأة وصلت إلى حقها فأشبه ما لو وطئ (الثاني) PageV08P545
~~لا يخرج من حكم الإيلاء لأنه ما وفاها حقها وهو باق على الامتناع من الوطئ
~~بحكم اليمين فكان موليا كما لو لم تفعل به ذلك والحكم فيما إذا وطئ وهو
~~نائم كذلك لأنه لا يحنث به * (مسألة) * (وإن وطئها في الفرج وطأ محرما مثل
~~أن يطأ في الحيض أو النفاس أو الإحرام أو صيام فرض من أحدهما أو مظاهرا فقد
~~فاء إليها) لأن يمينه انحلت فزال حكمها وزال عنها الضرر وهذا مذهب الشافعي
~~وقال أبو بكر قياس المذهب أن لا يخرج من الإيلاء لانه وطئ لا يؤمر به في
~~الفيئة فلم يخرج به من الفيئة كالوطئ في الدبر، والذي ذكره لا يصح لأن
~~يمينه انحلت ولم يبق ممتنعا من الوطئ بحكم اليمين فلم يبق الايلاء كما لو
~~كفر يمينه أو كما ms3908 لو وطئها مريضة، وقد نص أحمد فيمن حلف ثم كفر يمينه أنه
~~لا يبقى موليا لعدم حكم اليمين مع أنه ما وفاها حقها فلأن يزول بحنثه فيها
~~أولى، وقد ذكر القاضي في المحرم والمظاهر أنهما إذا وطئا فقد وفياها حقها،
~~وفارق الوطئ في الدبر فإنه لا يحنث به وليس بمحل للوطئ بخلاف مسئلتنا (فصل)
~~فإن كان الإيلاء بتعليق عتق أو طلاق وقع بنفس الوطئ لأنه معلق بصفة وقد
~~وجدت وان كان على نذر عتق أو صوم أو صلاة أو حج أو غير ذلك من الطاعات أو
~~المباحات فهو مخير بين الوفاء به وبين التكفير لانه نذر لجاج أو غضب وهذا
~~حكمه، فإن علق طلاقها الثلاث بوطئها لم يؤمر بالفيئة وأمر بالطلاق لأن
~~الوطئ غير ممكن لكونها تبين منه بإيلاج الحشفة فيصير مستمتعا بأجنبية وهذا
~~قول بعض أصحاب الشافعي وأكثرهم قال تجوز الفيئة لأن النزع ترك للوطئ وترك
~~الوطئ ليس بوطئ وقد ذكر القاضي أن كلام أحمد يقتضي روايتين كهذين الوجهين،
~~قال شيخنا واللائق بمذهب أحمد تحريمه لوجوه ثلاثة: (أحدها) أن آخر الوطئ
~~يحصل في أجنبية كما ذكرناه فإن النزع يتلذذ به كما يلتذ بالايجلاج فيكون في
PageV08P546
### || CHECK [مسألة: وإن وطئها في الفرج وطأ محرما مثل أن يطأ في الحيض أو
~~النفاس أو الإحرام أو صيام فرض من أحدهما أو مظاهرا فقد فاء إليها]
# حكم الوطئ ولذلك قلنا فيمن طلع عليه الفجر وهو مجامع فنزع أنه يفطر،
~~والتحريم ههنا أولى لأن الفطر بالوطئ ويمكن منع كون النزع وطأ والمحرم ههنا
~~الاستمتاع والنزع استمتاع فكان محرما ولأن لمسها على وجه التلذذ محرم فمس
~~الفرج بالفرج أولى بالتحريم، فإن قيل فهذا إنما يحصل ضرورة ترك الوطئ
~~المحرم قلنا فإذا لم يمكن الوطئ إلا بفعل محرم حرم ضرورة ترك الحرام كما لو
~~اختلط لحم الخنزير بلحم مباح لا يمكنه أكله إلا بأكل لحم الخنزير حرم، ولو
~~اشتبهت ميته بمذكاة أو امرأته بأجنبية حرم الكل (والوجه الثاني) أنه بالوطئ
~~يحصل الطلاق بعد الإصابة وهو طلاق ms3909 بدعة فكما يحرم إيقاعه بلسانه يحرم
~~بتحقيق سببه (الثالث) أنه يقع به طلاق البدعة من وجه آخر وهو جمع الثلاث
~~فإن وطئ فعليه النزع حين يولج الحشفة ولا يزيد على ذلك ولا يلبث ولا يتحرك
~~عند النزع لأنها أجنبية فان فعل ذلك فلا حد ولا مهر لأنه تارك للوطئ وإن
~~لبث أو تمم الإيلاج فلا حد عليه لتمكن الشبهة منه لكونه وطأ في زوجته، وفي
~~المهر وجهان (أحدهما) يلزمه لأنه حصل منه وطئ محرم في محل غير مملوك فأوجب
~~المهر كما لو أولج بعد النزع (والثاني) لا يجب لأنه تابع الإيلاج في محل
~~مملوك فكان تابعا له في سقوط المهر، وإن نزع ثم أولج وكانا جاهلين بالتحريم
~~فلا حد عليهما وعليه المهر لها ويلحقه النسب، وإن كانا عالمين بالتحريم
~~فعليهما الحد لأنه إيلاج في أجنبية بغير شبهة فأشبه ما لو طلقها ثلاثا ثم
~~وطئها ولا مهر لها لأنها مطاوعة على الزنا ولا يلحقه النسب لان من زنا لا
~~شبهة فيه، وذكر القاضي وجها أنه لا حد عليهما لان هذا يخفى على كثير من
~~الناس وهو وجه لأصحاب الشافعي، والصحيح الأول لأن الكلام في العالمين وليس
~~هو في مظنة الخفاء لأن أكثر PageV08P547
~~المسلمين يعلمون أن الطلاق الثلاث محرم للمرأة، وإن كان أحدهما عالما
~~والآخر جاهلا نظرت فإن كان هو العالم فلها المهر وعليه الحد ولا يلحقه
~~النسب لأنه زان محدود وإن كانت هي العالمة دونه فعليها الحد وحدها ولا مهر
~~لها ويلحقه النسب لأن وطأه وطئ شبهة (فصل) فإن قال إن وطئتك فأنت علي كظهر
~~أمي فقال أحمد لا يقربها حتى يكفر وهذا نص في تحريمها قبل التكفير وهو دليل
~~على تحريم الوطئ في المسألة التي قبلها بطريق التنبيه لأن المطلقة ثلاثا
# أعظم تحريما من المظاهر منها فإذا وطئ ههنا فقد صار مظاهرا من زوجته وزال
~~حكم الإيلاء ويحتمل أن أحمد أراد إذا وطئها مرة فلا يطؤها اخرى حتى يكفر
~~لكونه صار بالوطئ مظاهرا إذ لا يصح تقديم الكفارة على الظهار ms3910 لأنه سببها
~~ولا يجوز تقديم الحكم على سببه، ولو كفر قبل الظهار لم يجزئه وقد روى إسحاق
~~قال قلت لأحمد فيمن قال لزوجته أنت علي كظهر أمي ان قربتك إلى سنة فقال إن
~~جاءت تطلب فليس له أن يعضلها بعد مضي الأربعة الأشهر فيقال له اما ان تفئ
~~وأما أن تطلق فإن وطئها فقد وجب عليه كفارة وإن أبي وأرادت مفارقته طلقها
~~الحاكم عليه فينبغي أن تحمل الرواية الأولى على الوطئ بعد الوطئ الذي صار
~~به مظاهرا لما ذكرناه فتكون الروايتان متفقتين والله أعلم (فصل) وإن انقضت
~~المدة وادعى أنه عاجز عن الوطئ فإن كان قد وطئها مرة لم تسمع دعواه الفيئة
~~كما لا تسمع دعواها عليه ويؤخذ بالفيئة أو بالطلاق كغيره وإن لم يكن وطئها
~~ولم تكن حاله معروفة فقال القاضي تسمع دعواه ويقبل قوله لأن العنة من
~~العيوب التي لا يقف عليها غيره وهذا ظاهر نص
PageV08P548
### || CHECK [مسالة: وأدنى ما يكفي من ذلك تغييب الحشفة في الفرج]
# الشافعي ولها أن تسأل الحاكم فيضرب له مدة العنة بعد ان يفئ فيئة
~~المعذور، وفيه وجه آخر أنه لا يقبل قوله لأنه متهم في دعوى ما يسقط عنه حقا
~~توجه عليه الطلب به والأصل سلامته منه، وإن اعترفت أنه قد أصابها مرة وأنكر
~~ذلك لم يكن لها المطالبة بضرب مدة العنة لاعترافها بعدم عنته والقول قوله
~~في عدم الإصابة * (مسألة) * (وإن لم يفئ وأعفته المرأة سقط حقها ويحتمل أن
~~لا يسقط ولها المطالبة بعد) إذا عفت المرأة عن المطالبة بالفيئة بعد وجوبها
~~فقال بعض أصحابنا يسقط حقها وليس لها المطالبة قال القاضي هذا قياس المذهب
~~لأنها رضيت بإسقاط حقها من الفسخ فسقط حقها منه كامرأة العنين إذا رضيت
~~بعنته ويحتمل أن لا يسقط حقها ولها المطالبة متى شاءت وهذا مذهب الشافعي
~~لأنها ثبتت لدفع الضرر بترك ما يتجدد مع الأحوال فكان لها الرجوع كما لو
~~أعسر بالنفقة فعفت عن المطالبة بالفسخ ثم طالبت، وفارق الفسخ للعنة فإنه
~~فسخ لعيبه فمتى رضيت ms3911 بالعيب سقط حقها كما لو عفا المشتري عن عيب المبيع،
~~فأما إن سكتت عن المطالبة ثم طالبت بعد فلها ذلك وجها واحدا لانها حقها
~~يثبت على التراخي فلم يسقط
# بتأخر المطالبة كاستحقاق النفقة * (مسألة) * (وإن لم تعفه أمر بالطلاق إن
~~طلبت ذلك) لقول الله سبحانه (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن
~~فاءوا فإن الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم) وقال تعالى
~~(فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) فإذا امتنع من أداء الواحب فقد امتنع من
~~الإمساك بالمعروف فيؤمر بالتسريح بإحسان
PageV08P549
### || CHECK [مسالة: وإن لم تعفه أمر بالطلاق إن طلبت ذلك]
### || CHECK [مسألة: وإن لم يفىء وأعفته المرأة سقط حقها ويحتمل أن لا
~~يسقط ولها المطالبة بعد]
### || AUTO * (مسألة) * (فإن طلق واحدة فله رجعتها وعنه أنها تكون بائنة)
~~وجملة ذلك أن الطلاق الواجب على المولى رجعي سواء أوقعه بنفسه أو طلق
~~الحاكم عليه وبهذا قال الشافعي قال الأثرم قلت لأبي عبد الله في الولي فإن
~~طلقها قال تكون واحدة وهو أحق بها وعن أحمد رواية أخرى أن فرقة الحاكم تكون
~~بائنا ذكر أبو بكر الروايتين جميعا وقال القاضي المنصوص عن أحمد في فرقة
~~الحاكم أنها تكون بائنا فإن في رواية الأثرم وقد سئل إذا طلق عليه السلطان
~~أتكون واحدة؟ فقال إذا طلق فهي واحدة وهو أحق بها، فأما تفريق السلطان فليس
~~فيه رجعة، وقال أبو ثور طلاق المولي بائن سواء طلق هو أو طلق عليه الحاكم
~~لأنها فرقة لدفع الضرر فكانت بائنا كفرقة العنة ولأنها لو كانت رجعية لم
~~يندفع الضرر، وقال أبو حنيفة يقع الطلاق بانقضاء المدة بائنا، ووجه الأول
~~أنه طلاق صادق مدخولا بها من غير عوض ولا استيفاء عدد فكان رجعيا كالطلاق
~~في غير الايلاء، ويفارق فرقة العنة لأنها فسخ لعيب وهذه طلقة ولأنه لو أبيح
~~له إرتجاعها لم يندفع عنها الضرر وهذه يندفع عنها الضرر فهذه إذا ارتجعها
~~ضربت له مدة أخرى ولأن العنين قد يئس من وطئه فلا فائدة في رجعته ms3912 وهذا غير
~~عاجز ورجعته دليل على رغبته فيها وإقلاعه عن الاضرار بها فافترقا * (مسألة)
~~* (فإن لم يطلق حبس وضيق عليه حتى يطلق في إحدى الروايتين والأخرى يطلق
~~الحاكم عليه) إذا امتنع المولي من الفيئة بعد التربص أو امتنع المعذور من
~~الفيئة بلسانه أو امتنع من الوطئ بعد زوال عذره أمر بالطلاق فإن طلق وقع
~~طلاقه الذي أوقعه واحدة كانت أو أكثر وليس للحاكم إجباره
PageV08P550
### || CHECK [مسألة: فإن لم يطلق حبس وضيق عليه حتى يطلق في إحدى
~~الروايتين والأخرى يطلق الحاكم عليه]
# على أكثر من طلقة لأنه يحصل الوفاء لحقها بها فإنها تفضي إلى البينونة
~~والتخلص من ضرره، وإن امتنع من الطلاق طلق الحاكم عليه وبه قال مالك، وعن
~~أحمد رواية أخرى ليس للحاكم الطلاق عليه لأن ما خير الزوج فيه بين أمرين لم
~~يقم الحاكم مقامه فيه كالاختيار لبعض الزوجات في حق من أسلم وتحته أكثر من
~~أربع نسوة أو أختان، فعلى هذا يحبسه أو يضيق عليه حتى يفئ أو يطلق وللشافعي
~~قولان كالروايتين ووجه الرواية الأخرى أن ما دخلته النيابة وتعين مستحقه
~~وامتنع من هو عليه قام الحاكم مقامه فيه كقضاء الدين وفارق الاختيار فإنه
~~ما تعين مستحقه وهذا أصح في المذهب وهو اختيار الخرقي وليس للحاكم أن يأمره
~~بالطلاق ولا يطلق عليه إلا أن تطلب المرأة ذلك لأنه حق لها وإنما الحاكم
~~يستوفي لها الحق فلا يكون الا عند طلبها * (مسألة) * (فإن طلق واحدة فهو
~~كطلاق المولي) يعني إذا طلق الحاكم واحدة فهل هي رجعية أو بائنة؟ على
~~روايتين لأنه قام مقامه وناب عنه فكان حكمه حكم المولي وإن طلق الحاكم
~~ثلاثا أو فسخ جاز لأن المولي إذا امتنع من الفيئة والطلاق قام الحاكم مقامه
~~فملك من الطلاق ما يملكه المولي وإليه الخيرة فيه وإن شاء طلق واحدة وإن
~~شاء اثنتين وإن شاء ثلاثا وإن شاء فسخ قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد وقال
~~الشافعي ليس له إلا واحدة لأن إيفاء الحق يحصل بها فلم يملك زيادة عليها ms3913
~~كما لم يملك الزيادة على وفاء الدين في حق الممتنع ولنا ان الحاكم قائم
~~مقامه فملك من الطلاق ما يملكه كما لو وكله في ذلك وليس ذلك زيادة على حقها
~~فإن حقها الفرقة غير أنها تتنوع وقد يرى الحاكم المصلحة في تحريمها عليه
~~ومنعه رجعتها لعلمه بسوء قصده وحصول المصلحة ببعده قال أبو عبد الله إذا
~~قال فرقت بينكما فإنما هو فسخ وإذا قال طلقت واحد فهي واحدة وإذا قال طلقت
~~ثلاثا فهي ثلاث * (مسألة) * (وإن ادعى أن المدة ما انقضت وادعت مضيها
~~فالقول قوله في أنها لم تمض مع يمينه) وإنما كان كذلك لأن الاختلاف في مضي
~~المدة ينبني على الخلاف في وقت يمينه فإنهما لو اتفقا
PageV08P551
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى أن المدة ما انقضت، وادعت مضيها فالقول قوله
~~في أنها لم تمض مع يمينه]
### || CHECK [مسألة: فإن طلق واحدة فهو كطلاق المولي]
# على وقت اليمين حسب من ذلك الوقت فعلم هل انقضت المدة أو لا وزال الخلاف،
~~أما إذا اختلفا في
# وقت اليمين فقال حلفت في غرة رمضان وقالت بل حلفت في غرة شعبان فالقول
~~قوله لأنه يصدر من جهته وهو أعلم به فكان القول قوله فيه كما لو اختلفا في
~~اصل الإيلاء، ولأن الأصل عدم الحلف في غرة شعبان فكان قوله في نفيه موافقا
~~للأصل ويكون ذلك مع يمينه في قول الخرقي وهو مذهب الشافعي وقال أبو بكر لا
~~يمين عليه قال القاضي وهو أصح لأنه اختلاف في أحكام النكاح فلم تشرع فيه
~~اليمين كما لو ادعى زوجية امرأة فانكرته، والأول أولى لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم اليمين على المدعي عليه ولأنه حق لآدمي يجوز بذله فيستحلف فيه
~~كالديون * (مسألة) * (فإن ادعى أنه وطئها فأنكرته وكانت ثيبا فالقول قوله
~~مع يمينه) اختاره الخرقي وهو مذهب الشافعي لأن الأصل بقاء النكاح والمرأة
~~تدعي رفعه وهو يدعي ما يوافق الأصل فكان القول قوله كما لو ادعى الوطئ في
~~العنة ولأن هذا أمر خفي ولا يعلم إلا من جهته ms3914 فقبل قوله فيه كقول المرأة في
~~حيضها وتلزمه اليمين لأن ما تدعيه المرأة محتمل فوجب نفيه باليمين ونص أحمد
~~في رواية الأثرم على أنه لا يلزمه يمين لأنه لا يقضى فيه بالنكول وهذا
~~اختيار أبي بكر فأما إن كانت بكرا واختلفا في الإصابة وادعت أنها عذراء
~~أريت النساء الثقات فإن شهدن بثيوبتها فالقول قوله وإن شهدن ببكارتها
~~فالقول قولها لأنه لو وطئها زالت بكارتها، وظاهر كلام الخرقي أنه لا يمين
~~ههنا لأنه قال في باب العنين فإن شهدن بما قالت أجل سنة ولم يذكر يمينه
~~وهذا قول أبي بكر لأن البينة تشهد لها فلا تجب اليمين معها وقيل تجب عليها
~~اليمين لاحتمال أن تكون العذرة عادت بعد زوالها وإن لم يشهد بها أحد فالقول
~~قوله كما لو كانت ثيبا وهل يحلف؟ على وجهين مضى توجيههما
PageV08P552
### || CHECK [مسألة: فإن ادعى أنه وطئها فأنكرته وكانت ثيبا فالقول قوله
~~مع يمينه]
# (كتاب الظهار) الظهار مشتق من الظهر وإنما خصوا الظهر بذلك من بين سائر
~~الأعضاء لأن كل مركوب يسمى ظهرا لحصول الركوب على ظهره في الأغلب فشبهوا
~~الزوجة بذلك وهو محرم لقول الله تعالى وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا
~~ومعناه أن الزوجة ليست كالأم في التحريم قال الله تعالى (ما هن أمهاتهم -
~~وقال سبحانه - وما جعل أزواجكم اللائي تظاهرون منهن امهاتهم) والأصل في
~~الظهار الكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى (الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم)
~~والآية التي بعدها وأما السنة فروى أبو داود بإسناده عن خويلة بنت مالك بن
~~ثعلبة قالت تظاهر مني أوس بن الصامت فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~اشكوا ورسول الله صلى الله عليه وسلم يجادلني فيه ويقول " اتق الله فإنه
~~ابن عمك " فما برحت حتى نزل القرآن (قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها)
~~فقال - يعتق رقبة - فقلت لا يجد فقال - يصوم شهرين متتابعين - فقلت يا رسول
~~الله إنه شيخ كبير ما به من صيام قال - فليطعم ستين مسكينا - قلت ما ms3915 عنده
~~من شئ يتصدق قال " فإني سأعينه بعرق من تمر - فقلت يا رسول الله فإني
~~سأعينه بعرق آخر قال - قد أحسنت اذهبي فاطعمي عنه ستين مسكينا وارجعي إلى
~~ابن عمك - قال الاصمي العرق بفتح العين والراء هو ماسف من خوص كالزنبيل
~~الكبير وروى أيضا باسناده عن سليمان بن يسار عن سلمة بن صخر البياضي قال
~~كنت أصيب من النساء
PageV08P553
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الظهار]
# ما لا يصيب غيري فلما دخل شهر رمضان خفت أن أصيب من امرأتي شيئا يتتايع
~~حتى أصبح فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان فبينا هي تخدمني ذات ليلة إذ
~~تكشف لي منها شئ فلم ألبث أن نزوت عليها فلم أصبحت خرجت إلى قومي فأخبرتهم
~~الخبر وقلت امشوا معي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قالوا لا والله
~~فانطلقت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فاخبرتبه الخبر فقال " أنت بذاك يا
~~سلمة؟ " فقلت أنا بذاك يا رسول الله وأنا صابر لحكم الله فاحكم في ما أراد
~~الله قال حرر رقبة قلت والذي بعثك بالحق ما أملك رقبة غيري وضربت صفحة
~~رقبتي قال " فصم شهرين متتابعين " قلت وهل أصبت إلا من الصيام؟ قال " فاطعم
~~وسقا من تمر بين ستين مسكينا " قلت والذي بعثك بالحق لقد بتنا وحشين مالنا
~~طعام قال - فانطلق إلى صاحب صدقة بني زريق فليدفعها إليك - قال - فأطعم
~~ستين مسكينا وسقا من تمر وكل أنت وعيالك بقيتها " فرجعت إلى قومي فقلت وجدت
~~عندكم الضيق وسوء الرأي ووجدت عند رسول صلى الله عليه وسلم السعة وحسن
~~الرأي وقد أمر لي بصدقتكم * (مسألة) * (والظهار أن يشبه امرأته أو عضوا
~~منها بظهر من تحرم عليه على التأبيد أو بها أو بعضو منها قيقول أنت علي
~~كظهر أمي أو كيد أختي أو كوجه حماتي أو يقوم ظهرك أو يدك علي كظهر
PageV08P554
### || CHECK [مسألة: والظهار أن يشبه امرأته، أو عضوا منها بظهر من تحرم
~~عليه على التأبيد أو بها أو بعضو منها فيقول أنت علي كظهر أمي أو كيد أختي
~~أو ms3916 كوجه حماتي، أو يقول ظهرك أو يدك علي كظهر أمي، أو كيد أختي أو خالتي من
~~نسب أو رضاع عمتى شبه امرأته بظهر من تحرم علي]
# أمي أو كيد أختي أو خالتي من نسب أو رضاع فمتى شبه امرأته بظهر من تحرم
~~عليه على التأبيد فيقول أنت علي كظهر أمي فهذا ظهار إجماعا) قال إبن المنذر
~~أجمع أهل العلم على أن تصريح الظهار أن يقول أنت علي كظهر أمي وفي حديث
~~خويلة امرأة أوس بن الصامت أنه قال لها أنت علي كظهر أمي فذكر ذلك لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأمره بالكفارة (الضرب الثاني) أن يشبهها بظهر من
~~تحرم عليه من ذوي رحمه كجدته وعمته وخالته وأخته فهذا ظهار في قول أكثر أهل
~~العلم منهم الحسن وعطاء وجابر بن زيد والشعبي والنخعي والزهري والثوري
~~والاوزاعي ومالك واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي وهو جديد قولي
~~الشافعي وقال في القديم لا يكون الظهار إلا بأم وجدة لأنها أم أيضا لأن
~~اللفظ الذي ورد به القرآن مختص بالام فإذا عدل عنه لم يتعلق به ما أوجبه
~~الله تعالى فيه ولنا أنهن محرمات بالقرابة فأشبهن الأم وأما الآية فقد قال
~~فيها (وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا) وهذا موجود في مسئلتنا فجرى
~~مجراه وتعليق الحكم بالأم لا يمنع الحكم في غيرها إذا كانت مثلها.
# (الثالث) أن يشبهها بظهر من تحرم عليه على التأبيد سوى الأقارب كالأمهات
~~المرضعات والأخوات PageV08P555
~~من الرضاعة وحلائل الآباء والابناء وأمهات النساء والربائب اللاتي دخل
~~بأمهن فهو ظهار أيضا والخلاف فيها كالتي قبلها ووجه المذهبين ما تقدم ويزيد
~~في الأمهات المرضعات في دخولها في عموم الأمهات وسائرهن في معناها فيثبت
~~فيهن حكمها (فصل) وإن قال أنت عندي أو مني أو معي كظهر أمي كان ظهارا
~~بمنزلة علي لأن هذه الألفاظ في معناه وإن قال جملتك أو بدنك أو جسمك أو
~~ذاتك أو ذلك علي كظهر أمي كان ظهارا لأنه اشار إليها فهو كقوله أنت وإن قال
~~أنت كظهر ms3917 أمي كان ظهارا لأنه أتى بما يقتضي تحريمها عليه فانصرف الحكم إليه
~~كما لو قال أنت طالق وقال بعض الشافعية ليس بظهار لأنه ليس فيه ما يدل على
~~أن ذلك في حقه
# وليس بصحيح فإنها إذا كانت كظهر أمه فظهر أمه محرم عليه، وأما إذا شبه
~~عضوا من امرأته بظهر أمه أو عضوا من اعضائها فهو مظاهر فلو قال فرجك أو
~~ظهرك أو رأسك أو جلدك كظهر أمي أو بدنها أو رأسها أو يدها فهو مظاهر، وبهذا
~~قال مالك وهو نص الشافعي وعن أحمد رواية أخرى انه ليس بمظاهر حتى يشبه جملة
~~امرأته لأنه لو حلف بالله لا يمس عضوا منها لا يسري إلى غيره فكذلك
~~المظاهرة ولأن هذا ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص لأن تشبيهه
~~بجملتها تشبيه بمحل الاستمتاع بما يتأكد تحريمه وفيه تحريم لجملتها فيكون
~~آكد وقال أبو حنيفة إن شبهها بما يحرم النظر إليه من الأم كالفرج والفخذ
~~ونحوهما فهو مظاهر وإن PageV08P556
~~لم يحرم النظر إليه كالرأس والوجه لم يكن مظاهرا لأنه شبهها بعضو من أمه
~~فكان مظاهرا كما لو شبهها بظهرها وفارق الزوجة فإنه لو شبهها بظهرها لم يكن
~~مظاهرا والنظر إن لم يحرم فإن التلذذ يحرم وهو المستفاد بعقد النكاح (فصل)
~~فإن قال كشعر أمي أو سنها أو ظفرها أو شبه شيئا من ذلك من امرأته بأمه أو
~~بعضو من أعظائها لم يكن مظاهرا لأنها ليست من اعضاء الأم الثابتة ولا يقع
~~الطلاق بإضافته إليها فكذلك الظهار وكذلك إن قال بروح أمي فان الروح لان
~~توصف بالتحريم ولا هي محل للاستمتاع وكذلك الريق والعرق والدم فإن قال وجهي
~~من وجهك حرام فليس بظهار نص عليه أحمد وقال هذا شئ يقوله الناس ليس شيئا
~~وذلك لأن هذا يستعمل كثيرا في غير الظهار ولا يؤدي معنى الظهار فلم يكن
~~ظهارا كما لو قال لا أكلمك.
# (فصل) فإن قال أنا مظاهر أو علي الظهار أو علي الحرام أو الحرام لي لازم
~~ولا نية له لم ms3918 يلزمه شئ لأنه ليس بصريح في الظهار وإن نوى به الظهار أو
~~أقترنت به قرينة تدل على إرادة الظهار مثل أن يعلقه على شرط مثل أن يقول
~~علي الحرام إن كلمتك احتمل أن يكون ظهارا لأنه أحد نوعي التحريم للزوجة فصح
~~بالكناية مع البينة كالطلاق ويحتمل أن لا يثبت الظهار به لأن الشرع إنما
~~ورد به بصريح لفظه، وهذا ليس بصريح فيه ولأنه يمين موجبة للكفارة فلم يثبت
~~حكمه بغير الصريح كاليمين بالله تعالى.
PageV08P557
# (فصل) يكره أن يسمي الرجل امرأته بمن تحرم عليه كأمه وأخته وبنته لما روى
~~أبو داود بإسناده عن أبي تميم الهجيمي أن رجلا قال لامرأته يا أخته فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " أختك هي؟ " فكره ذلك ونهى عنه ولانه لفظ
~~يشبه لفظ الظهار ولا تحرم بهذا ولا يثبت حكم الظهار لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يقل له حرمت عليك ولأن هذا اللفظ ليس بصريح في الظهار ولا
~~نواه به فلا يثبت التحريم وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " أن
~~إبراهيم عليه السلام أرسل إليه جبار فسأله عنها يعني عن سارة فقال إنها
~~أختي ولم يعد ذلك ظهارا * (مسألة) * (وإن قال أنت علي كأمي كان مظاهرا فإن
~~قال أردت كأمي في الكرامة أو نحوه دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين) إذا قال أنت علي كأمي أو مثل أمي ونوى الظهار فهو ظهار في قول
~~عامة العلماء منهم أبو حنيفة وصاحباه والشافعي واسحاق وإن أطلق فقال أبو
~~بكر هو صريح في الظهار وهو قول مالك ومحمد ابن الحسن.
# وقال ابن أبي موسى فيه روايتان أظهرهما إنه ليس بظهار حتى ينويه وهذا قول
~~أبي حنيفة والشافعي لأن هذا يستعمل في الكرامة أكثر مما يستعمل في التحريم
~~فلم ينصرف إليه بغير نية
PageV08P558
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت علي كأمي كان مظاهرا، فإن قال أردت كأمي
~~في الكرامة أو نحوه دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين]
# ككنايات الطلاق.
# (والثانية) هو ظهار ms3919 لأنه شبه امرأته بجملة أمه فكان مشبها لها بظهرها
~~فيثبت الظهار كما لو شبهها به منفردا قال شيخنا والذي يصح عندي في قياس
~~المذهب أنه إن وجدت قرينة تدل على الظهار مثل أن يخرجه مخرج الحلف فيقول إن
~~فعلت كذا فأنت علي مثل أمي أو قال ذلك حال الخصومة والغضب فهو ظهار لأنه
~~إذا أخرجه مخرج الحلف فالحلف يراد للامتناع من شئ أو الحث عليه وإنما يحصل
~~ذلك بتحريمها عليه ولأن كونها مثل أمه في صفتها وكرامتها لا يتعلق بشرط
~~فيدل على أنه إنما أراد الظهار ووقوع ذلك في حال الخصومة والغضب دليل على
~~أنه أراد به ما يتعلق بأدائها ويوجب اجتنابها وهو الظهار وإن عدم ذلك فليس
~~بظهار لأنه محتمل لغيره احتمالا كثيرا فلا يتعين الظهار فيه
# بغير دليل ونحوه قول أبي ثور فأما إن قال أردت كأمي في الكرامة ونحو ذلك
~~فإنه يدين لأن ما قاله محتمل ويقبل في الحكم في أصح الروايتين.
# اختاره شيخنا لأنه لما احتمل الظهار وغيره ترجح عدم الظهار بدعوى
~~الإرادة، (والثانية) لا يقبل لأنه لما قال أنت علي كأمي اقتضى أن يكون عليه
~~فيها تحريم فأشبه ما لو قال أنت علي كظهر أمي PageV08P559
~~* (مسألة) * (وإن قال أنت كأمي أو مثل أمي ولم يقل علي ولا عندي فإن نوى به
~~الظهار كان ظهارا لأنه يحتمله) قال شيخنا وحكمه كما إذا قال أنت علي كأمي
~~أو قال أنت أمي أو امرأتي أمي إن نواه أو كان مع الدليل الصارف له إلى
~~الظهار فهو ظهار وإلا فلا.
# وذكر أبو الخطاب فيها روايتين مثل قوله: أنت علي كأمي والأولى أن هذا ليس
~~بظهار إذا أطلق لأنه ليس صريح في الظهار لكونه غير اللفظ المستعمل فيه فلا
~~يكون ظهارا بغير نية كما لو قال انت كبيرة مثل أمي ولأنه يحتمل التشبيه في
~~التحريم وغيره فلا يجوز أن يتعين التحريم بغير نية فأما إن قال أمي امرأتي
~~او مثل امرأتي لم يكن ظهارا لأنه تشبيه لأمه وصف لها وليس ms3920 بوصف لامرأته *
~~(مسألة) * (وإن قال أنت علي كظهر أبي ففيه روايتان) (إحداهما) هو ظهار لأنه
~~شبهها بظهر من يحرم عليه على التأبيد أشبه الأم وكذلك إن شبهها بظهر غيره
~~من الرجال أو قال أنت علي كظهر البهيمة أو أنت علي كالميته والدم قال
~~الميموني قلت لأحمد إن ظاهر من ظهر الرجل قال فظهر الرجل حرام يكون ظهارا
~~وبهذا قال ابن القاسم صاحب مالك فيما إذا قال أنت علي كظهر أبي وروي ذلك عن
~~جابر بن زيد
PageV08P560
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت علي كظهر أبي ففيه روايتان]
### || CHECK [مسالة: وإن قال أنت كأمي أو مثل أمي ولم يقل علي ولا عندي
~~فإن نوى به الظهار كان ظهارا لأنه يحتمله]
# والرواية الثانية ليس بظهار وهو قول أكثر العلماء لأنه تشبيه بما ليس
~~بمحل للاستمتاع أشبه ما لو قال أنت علي كمال زيد وهل فيه كفارة؟ على
~~روايتين (أحدهما) فيه كفارة لأنه نوع تحريم أشبه ما لو حرم ماله (والثانية)
~~ليس فيه شئ نقل ابن القاسم عن أحمد فيمن شبه امرأته بظهر الرجل لا يكون
~~ظهارا ولم
# أر يلزمه فيه شئ وذلك لأنه تشبيه لامرأته بما ليس بمحل للاستمتاع أشبه
~~التشبيه بمال غيره وإن قال أنا عليك كظهر أمي أو حرام ونوى به الظهار فهل
~~هو ظهار؟ على وجهين ذكره في المحرر * (مسألة) * (وإن قال أنت علي كظهر
~~أجنبية أو أخت زوجتي أو عمتها أو خالتها فعلى روايتين) إذا شبه امرأته بظهر
~~من تحرم عليه تحريما مؤقتا كأخت امرأته أو عمتها أو الأجنبية فعن أحمد فيه
~~روايتان (إحداهما) أنه ظهار اختاره الخرقي وهو قول أصحاب مالك (والثانية)
~~ليس بظهار وهو مذهب الشافعي لانها غير محرمة على التأبيد فلا يكون التشبيه
~~بها ظهارا كالحيض والمحرمة من نسائه، ووجه الرواية الأولى أنه شبهها بمحرمة
~~فأشبه ما لو شبهها بالأم ولأن مجرد قوله أنت علي حرام إذا نوى به الظهار
~~ظهار، والتشبيه بالمحرمة تحريم فكان ظهارا، فأما الحائض فيباح الاستمتاع
~~بها في غير الفرج والمحرمة يحل ms3921 النظر إليها ولمسها لغير شهوة وليس في وطئ
~~واحدة منهما حد بخلاف مسئلتنا، واختار أبو بكر أن الظهار لا يكون إلا من
~~ذوات المحارم من النساء قال فبهذا أقول * (مسألة) * (وإن قال أنت علي كظهر
~~البهيمة لم يكن مظاهرا) لأنه ليس بمحل للاستمتاع وفيه وجه آخر أنه يكون
~~مظاهرا كما لو شبهها بظهر أبيه
PageV08P561
### || CHECK [مسالة: وإن قال أنت علي كظهر البهيمة لم يكن مظاهرا]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت علي كظهر أجنبية أو أخت زوجتي أو عمتها
~~أو خالتها فعلى روايتين]
# * (مسألة) * (وإن قال أنت علي حرام فهو ظهار إلا أن ينوي طلاقا أو يمينا
~~فهل يكون ظهارا أو ما نواه؟ على روايتين) إذا نوى به الظهار فهو ظهار في
~~قول عامتهم وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وإن نوى به الطلاق فقد ذكرناه في
~~باب صريح الطلاق وكنايته، وإن أطلق ففيه روايتان (إحداهما) أنه ظهار ذكره
~~الخرقي ونص عليه أحمد في رواية جماعة من أصحابه وحكاه ابراهيم الحربي عن
~~عثمان وابن عباس وأبي قلابة وسعيد بن جبير وميمون بن مهران والبتي أنهم
~~قالوا الحرام ظهار، وروى عن أحمد ما يدل على أن التحريم يمين وروي عن ابن
~~عباس أنه قال التحريم يمين في كتاب الله عزوجل قال الله عزوجل (يا أيها
~~النبي لم تحرم ما أحل الله لك؟ - ثم قال - قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم)
~~وأكثر الفقهاء على أن التحريم إذ لم ينو به الظهار فليس بظهار وهو قول مالك
~~وأبي حنيفة والشافعي للآية المذكورة ولأن التحريم يتنوع منه ما هو
# بظهار وبطلاق وبحيض وإحرام وصيام فلا يكون التحريم صريحا في واحد منها
~~ولا ينصرف إليه بغير نية كما لا ينصرف إلى تحريم الطلاق، ووجه الأولى أنه
~~تحريم أوقعه في امرأته فكان بإطلاقه ظهارا كتشبيهها بظهر أمه، قولهم إن
~~التحريم يتنوع قلنا إلا أن تلك الأنواع منتفية ولا يحصل بقوله منها إلا
~~الطلاق وهذا أولى منه لأن الطلاق تبين به المرأة وهذا يحرمها مع بقاء
~~الزوجية فكان أدنى ms3922 التحريمين فكان أولى، فأما إن قال ذلك لمحرمة عليه بحيض
~~أو نحوه ونوى الظهار فهو ظهار وإن قصد أنها محرمة عليه بذلك فليس بظهار
~~لأنه يحتمل الخبر عن حالها ويحتمل إنشاء التحريم فيها بالظهار فلا يتعين
~~أحدهما بغير تعيين
PageV08P562
### || CHECK [مسألة: وإن قال أنت علي حرام فهو ظهار إلا أن ينوي طلاقا أو
~~يمينا فهل يكون ظهارا أو ما نواه؟ على روايتين]
# (فصل) فإن قال الحل علي حرام أو ما أحل الله علي حرام أو ما انقلب إليه
~~حرام وله امرأة فهو مظاهر نص عليه أحمد في الصور الثلاث وذلك لانه لفظه
~~يقتضي العموم فيتناول المرأة بعمومه وإن صرح بتحريم المرأة أو نواها فهو
~~آكد قال أحمد فيمن قال ما أحل الله علي حرام من أهل ومال: عليه كفارة
~~الظهار هو يمين ويجزئه كفارة واحدة في ظاهر كلام أحمد هذا، واختار ابن عقيل
~~أنه يلزمه كفارتان للظهار ولتحريم المال لأن التحريم يتناولهما وكل واحد
~~منهما لو انفرد أوجب كفارة فكذلك إذا اجتمعا.
# ولنا أنها يمين واحدة فلا توجب كفارتين كما لو تظاهر من امرأتين أو حرم
~~من ماله شيئين وما ذكره منتقض بهذا وفي قول أحمد هو يمين إشارة الى التعليل
~~بما ذكرناه لأن اليمين الواحدة لا توجب أكثر من كفارة واحدة، فإن نوى بقوله
~~ما أحل الله علي حرام وغيره من لفظات العموم المال لم يلزمه إلا كفارة
~~اليمين لأن اللفظ العام يجوز استعماله في الخاص، وعلى الرواية الأخرى التي
~~تقول إن الحرام بإطلاقه ليس بظهار لا يكون ههنا مظاهرا إلا أن ينوي الظهار
~~(فصل) وإن قال أنت علي كظهر أمي حرام فهو صريح في الظهار لا ينصرف إلى غيره
~~سواء نوى الطلاق أو لم ينوه وليس فيه اختلاف بحمد الله لأنه صرح بالظهار
~~وبينه بقوله حرام وإن قال أنت علي حرام كظهر أمي أو كأمي فكذلك وبه قال أبو
~~حنيفة وهو أحد قولي الشافعي، والقول الثاني إذا نوى الطلاق فهو طلاق وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد إلا أن ms3923 أبا يوسف قال لا أقبل قوله في
# نفي الظهار، ووجه قولهم أن قوله أنت علي حرام إذا نوى به الطلاق فهو
~~طلاق، وزيادة قوله كظهر أمي بعد ذلك لا تنفي الطلاق كما لو قال قال أنت
~~طالق كظهر أمي PageV08P563
~~ولنا أنه أتى بصريح الظهار فلم يكن طلاقا كالتي قبلها، وقولهم أن التحريم
~~مع نية الطلاق طلاق لا نسلمه وإن سلمناه لكنه فسر لفظه ههنا بصريح الظهار
~~بقوله فكان العمل بصريح القول أولى من العمل بالنية (فصل) وإن قال أنت طالق
~~كظهر أمي طلقت وسقط قوله كظهر أمي لأنه أتى بصريح الطلاق اولا وجعل قوله
~~كظهر أمي صفة له فإن نوى بقوله كظهر أمي تأكيدا للطلاق لم يكن ظهارا كما لو
~~أطلق وإن نوى به الظهار وكان الطلاق بائنا فهو كالظهار من الأجنبية لأنه
~~أتى به بعد بينونتها بالطلاق وإن كان رجعيا كان ظهارا صحيحا ذكره القاضي
~~وهو مذهب الشافعي لأنه أتى بلفظ الظهار في زمن هي زوجة، وإن نوى بقوله أنت
~~طالق الظهار لم يكن ظهارا لأنه نوى الظهار بصريح الطلاق وإن قال أنت علي
~~كظهر أمي طالق وقع الظهار والطلاق معا سواء كان الطلاق بائنا أو رجعيا لأن
~~الظهار سبق الطلاق.
# (فصل) وإن قال أنت علي حرام ونوى الطلاق والظهار معا كان ظهارا ولم يكن
~~طلاقا لأن اللفظ الواحد لا يكون ظهارا وطلاقا، والظهار أولى بهذا اللفظ
~~فينصرف إليه، وقال بعض أصحاب الشافعي يقال له اختر أيهما شئت وقال بعضهم أن
~~قال أردت الطلاق والظهار كان طلاقا لأنه بدأ به وإن قال أردت الظهار
~~والطلاق كان ظهارا لأنه بدأ به فيكون ذلك اختيارا له ويلزمه ما بدأ به ولنا
~~أنه أتى بلفظ الحرام ينوي به الظهار فكانت ظهارا كما لو انفرد الظهار بنيته
~~ولا يكون طلاقا لأنه زاحمت نيته نية الظهار وتعذر الجمع والظهار أولى بهذه
~~اللفظة لأن معناهما واحد وهو التحريم فيجب أن يغلب ما هو الأولى.
# أما الطلاق فإن معناه الإطلاق وهو حل قيد النكاح وإنما التحريم ms3924 حكم PageV08P564
~~له في بعض أحواله وقد ينفك عنه فإن الرجعية مطلقة مباحة، وأما التخبير فلا
~~يصح لأن هذه اللفظة
# قد ثبت حكمها حين لفظ بها لكونه أهلا والمحل قابلا ولهذا لو حكمنا بأنه
~~طلاق لكانت عدتها من حين أوقع الطلاق وليس إليه رفع حكم ثبت في المحل
~~باختياره وإبداله بإرادته، والقول الآخر مبني على أن له الاختيار وهو فاسد
~~على ما ذكرنا ثم إن الاعتبار بجميع لفظه لا بما بدأ به ولذلك لو قال طلقت
~~هذه أو هذه لم يلزمه طلاق الأولى * (فصل) * قال الشيخ رضي الله عنه (ويصح
~~من كل زوج يصح طلاقه مسلما كان أو ذميا) كل زوج صح طلاقه صح ظهاره وهو
~~البالغ العاقل مسلما كان أو كافرا حرا أو عبدا قال أبو بكر وظهار السكران
~~مبني على طلاقه قال القاضي وكذلك ظهار الصبي مبني على طلاقه، قال شيخنا
~~والأقوى عندي أنه لا يصح من الصبي ظهار ولا إيلاء لأنها يمين موجبة للكفارة
~~فلم تنعقد يمينه كاليمين بالله تعالى ولأن الكفارة وجبت لما فيه من قول
~~المنكر والزور وذلك مرفوع عن الصبي لكون القلم مرفوعا عنه فأما ظهار العبد
~~فهو صحيح، وقيل لا يصح ظهاره لأن الله تعالى قال (فتحرير رقبة) والعبد لا
~~يملك الرقاب.
# ولنا عموم الآية ولأنه مكلف يصح طلاقه فصح ظهاره كالحر وأما إيجاب الرقبة
~~فإنما هو على من يجدها ولا ينفي الظهار في حق من لم يجدها كالمعسر فرضه
~~الصيام، ويصح ظهار الذمي وبه قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة لا يصح لأن
~~الكفارة لا تصح منه وهي الرافعة للتحريم فلا يصح منه التحريم ودليل أن
~~الكفارة لا تصح منه أنها تفتقر إلى النية فلا تصح منه كسائر العبادات ولنا
~~أن من صح طلاقه صح ظهاره كالمسلم فأما ما ذكروه فيبطل بكفارة الصيد إذا
~~قتله في الحرم PageV08P565
~~وكذلك الحد يقام عليه ولا نسلم أن التكفير لا يصح منه فإنه يصح منه العتق
~~وإنما لا يصح منه الصيام فلا تمتنع صحة الظهار بامتناع بعض ms3925 أنواع الكفارة
~~كما في حق العبد، والنية إنما تعتبر لتعيين الفعل للكفارة فلا يمتنع ذلك في
~~حق الكافر كالنية في كنايات الطلاق ومن يخنق في الاحيان يصح ظهاره في
~~إفاقته كما يصح طلاقه فيه (فصل) ومن لا يصح طلاقه لا يصح ظهاره كالطفل
~~والزائل العقل بجنون أو إغماء أو نوم أو غيره
# وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا ولا يصح ظهار
~~المكره، وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو يوسف يصح ظهاره،
~~والخلاف في ذلك مبني على الخلاف في صحة طلاقه وقد مضى ذكره.
# * (مسألة) * (ويصح من كل زوجة كبيرة كانت أو صغيرة مسلمة أو ذمية ممكن
~~وطؤها أو غير ممكن) وبه قال مالك والشافعي وقال أبو ثور لا يصح الظهار ممن
~~لا يمكن وطؤها لأن الظهار لتحريم وطئها وهو ممتنع منه بغير اليمين.
# ولنا عموم الآية ولأنها زوجة يصح طلاقها فصح الظهار منها كغيرها *
~~(مسألة) * فإن ظاهر من أمته أو أم ولده لم يصح وعليه كفارة يمين ويحتمل أن
~~تلزمه كفارة الظهار وممن روي عنه أنه لا يصح الظهار منهما أبن عمر وعبد
~~الله بن عمرو وسعيد بن المسيب ومجاهد والشعبي وربيعة والشافعي وأبو حنيفة
~~وأصحابه وروي عن الحسن وعكرمة والنخعي وعمرو بن دينار وسليمان بن يسار
~~والزهري وقتادة والحكم والثوري ومالك في الظهار من الأمة كفارة تامة لأنها مباحة
PageV08P566
### || CHECK [مسألة: فإن ظاهر من أمته أو أم ولده لم يصح وعليه كفارة يمين
~~ويحتمل أن تلزمه كفارة الظهار]
### || CHECK [مسألة: ويصح من كل زوجة كبيرة كانت أو صغيرة مسلمة أو ذمية
~~ممكن وطؤها أو غير ممكن]
# له فصح الظهار منها كالزوجة وعن الحسن والاوزاعي إن كان يطؤها فهو ظهار
~~وإلا فلا لأنه إذا لم يطأها فهو كتحريم ماله، وقال عطاء عليه نصف كفارة حرة
~~لأن الأمة على النصف من الحرة في كثير من احكامها وهذا من أحكامها فيكون
~~على النصف ولنا قوله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم) فخصهن به ولأنه لفظ ms3926
~~تعلق به تحريم الزوجة فلا تحرم به الأمة كالطلاق، ولأن الظهار كان طلاقا في
~~الجاهلية فنقل حكمه وبقي محله قال أحمد قال أبو قلابة وقتادة إن الظهار كان
~~طلاقا في الجاهلية ويلزمه كفارة يمين لأنه تحريم لمباح من ماله فكانت فيه
~~كفارة يمين كتحريم سائر ماله، قال نافع حرم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~جاريته فأمره الله أن يكفر يمينه وعن أحمد عليه كفارة ظهار لأنه أتى
~~بالمنكر من القول والزور وكما لو قالت المرأة لزوجها أنت علي كظهر أبي قال
~~أبو بكر لا يتوجه هذا على مذهب لأنه لو كانت عليه كفارة ظهار كان ظهارا
~~ويحتمل أن لا يلزمه شئ قاله أبو الخطاب بناء على قوله في المرأة إذا قالت
~~لزوجها أنت علي كظهر أبي لا يلزمها شئ فإن قال لأمته أنت علي حرام فعليه
~~كفارة يمين لقول الله تعالى (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله
# لك؟ - إلى قوله - قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) نزلت في تحريم النبي صلى
~~الله عليه وسلم لجاريته في قول بعضهم ويخرج على الرواية الأخرى أن يلزمه
~~كفارة ظهار لأن التحريم ظهار والأول هو الصحيح إن شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (وإن قالت المرأة لزوجها أنت علي كظهر أبي لم تكن مظاهرة)
~~وجملة ذلك أن المرأة إذا قالت لزوجها أنت علي كظهر أبي أو قالت إن تزوجت
~~فلانا فهو علي
PageV08P567
### || CHECK [مسألة: وإن قالت المرأة لزوجها أنت علي كظهر أبي لم تكن
~~مظاهرة]
# كظهر أبي فليس ذلك بظهار قال القاضي لا تكون مظاهرة رواية واحدة وهو قول
~~أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال
~~الزهري والاوزاعي هو ظهار روى ذلك عن الحسن والنخعي إلا أن النخعي قال إذا
~~قالت ذلك بعدما تزوجت فليس بشئ، ولعلهم يحتجون بأنها أحد الزوجين ظاهر من
~~الآخر فكان مظاهرا كالرجل ولنا قول الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم)
~~فخصهم بذلك ولأنه قول يوجب تحريما في الزوجة يملك الزوج رفعه فاختص به ms3927
~~الرجل كالطلاق، ولأن الحل في المرأة حق الرجل فلم تملك المرأة إزالته كسائر حقوقه.
# إذا ثبت ذلك فاختلف عن أحمد في الكفارة فنقل عنه جماعة عليها كفارة
~~الظهار لما روى الأثرم باسناده عن إبراهيم أن عائشة بنت طلحة قالت إن تزوجت
~~مصعب بن الزبير فهو علي كظهر أبي فسألت أهل المدينة فرأوا أن عليها الكفارة
~~وروى علي بن مسهر عن الشيباني قال كنت جالسا في المسجد أنا وعبد الله بن
~~المغفل المري فجاء رجل حتى جلس الينا فسألته من أنت فقال أنا مولى لعائشة
~~بنت طلحة اعتقتني عن ظهارها خطبها مصعب بن الزبير فقالت هو علي كظهر أبي إن
~~تزوجته ثم رغبت فيه بعد فاستفتت أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم
~~يومئذ كثير فأمروها أن تعتق رقبة وتتزوجه فتزوجته وأعتقتني، وروى سعيد هذين
~~الخبرين مختصرين ولأنها زوج أتى بالمنكر من القول والزور فلزمه كفارة
~~الظهار كالآخر ولأن الواجب كفارة يمين فاستوى فيها الزوجان كاليمين بالله
~~تعالى والرواية الثانية عليها كفارة يمين قال أحمد قد ذهب عطاء مذهبا حسنا
~~جعله بمنزلة من حرم على نفسه شيئا كالطعام وما أشبه PageV08P568
~~وهذا أقيس على مذهب أحمد وأشبه بأصوله لأنه ليس بظهار ومجرد القول من
~~المنكر والزور لا يوجب كفارة الظهار بدليل سائر الكذب والظهار قبل العود
~~والظهار من أمته وأم ولده ولأنه تحريم لا يثبت التحريم في المحل فلم يوجب
~~كفارة الظهار كتحريم سائر الحلال ولانه ظهار من غير امرأته فأشبه الظهار من
~~أمته وما روي عن عائشة بنت طلحة في عتق الرقبة فيجوز أن يكون اعتاقها
~~تكفيرا ليمينها فإن عتق الرقبة أحد خصال كفارة اليمين ويتعين وحمله على هذا
~~لكون الموجود منها ليس بظهار وكلام أحمد في رواية الأثرم لا يقتضي وجوب
~~كفارة الظهار وإنما قال الأحوط أن يكفر وكذا قال إبن المنذر ولا شك أن
~~الاحوط التكفير بأغلظ الكفارات ليخرج من الخلاف وعن أحمد رواية ثالثة لا شئ
~~عليها وهو قول مالك والشافعي واسحاق وأبي ثور لأنه قول منكر ms3928 وزور وليس
~~بظهار فلم يوجب كفارة كالسب والقذف واذا قلنا بوجوب الكفارة عليها فلا تجب
~~عليها حتى يطأها وهي مطاوعة فإن طلقها أو مات أحدهما قبل وطئها أو أكرهها
~~على الوطئ فلا كفارة عليها لأنها يمين فلم تجب كفارتها قبل الحنث فيها
~~كسائر الأيمان ويجوز تقديمها لذلك * (مسألة) * (وعليها تمكين زوجها من
~~وطئها قبل التكفير) لأنه حق له عليها فلا يسقط بيمينها ولأنه ليس بظهار
~~وإنما هو تحريم للحلال فلا يثبت تحريمها كما لو حرم طعامه وقيل ظاهر كلام
~~أبي بكر أنها لا تمكنه قبل التكفير إلحاقا بالرجل وليس بجيد لأن الرجل
~~ظهاره صحيح وظهار المرأة غير صحيح ولأن حل الوطئ حق للرجل فملك رفعه وهو حق
~~عليها فلا تملك إزالته
PageV08P569
### || CHECK [مسألة: وعليها تمكين زوجها من وطئها قبل التكفير]
### || AUTO * (مسألة) * وإن قال لأجنبية أنت علي كظهر أمي لم يطأها إن
~~تزوجها حتى يكفر) الظهار من الأجنبية صحيح سواء قال ذلك لامرأة بعينها أو
~~قال كل النساء علي كظهر أمي وسواء أوقعه مطلقا أو علقه على التزويج فقال كل
~~امرأة تزوجها فهي علي كظهر أمي ومتى تزوج التي ظاهر منها لم يطأها حتى يكفر
~~يروى نحو ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وبه قال سعيد بن المسيب
# وعروة وعطاء والحسن ومالك واسحاق، ويحتمل أن لا يثبت حكم الظهار قبل
~~التزويج وهو قول الثوري وأبي حنيفة والشافعي، وروي ذلك عن ابن عباس لقول
~~الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم) والاجنبية ليس من نسائه ولأن الظهار
~~يمين ورد الشرع بحكمها مقيدا بنسائه فلم يثبت حكمها في الأجنبية كالإيلاء
~~فإن الله تعالى قال (والذين يظاهرون من نسائهم - كما قال - للذين يؤلون من
~~نسائهم) ولانها ليست بزوجة فلم يصح الظهار منها كأمته ولأنه حرم محرمة فلم
~~يلزمه شئ كما لو قال أنت حرام ولأنه نوع تحريم فلم يتقدم النكاح كالطلاق
~~ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن عمر بن الخطاب رضي الله أنه قال في رجل
~~قال إن تزوجت فلانة فهي ms3929 علي كظهر أمي فتزوجها قال عليه كفارة الظهار ولأنها
~~يمين مكفرة فصح انعقادها قبل النكاح كاليمين بالله تعالى وأما الآية فإن
~~التخصيص خرج مخرج الغالب فإن الغالب أن الإنسان إنما يظاهر من نسائه فلا
~~يوجب تخصيص الحكم بهن كما ان تخصيص الرببية التي في حجرة بالذكر لم يوجب
~~اختصاصها بالتحريم وأما الإيلاء فإنما اختص حكمه بنسائه لكونه يقصد الإضرار
~~بهن دون غيرهن والكفارة ههنا وجبت لقول المنكر والزور فلا يختص ذلك بنسائه
~~ويفارق الظهار الطلاق من وجهين PageV08P570
~~(أحدهما) أن الطلاق حل قيد النكاح ولا يمكن حله قبل عقده والظهار تحريم
~~للوطئ فيجوز تقديمه على العقد الحيض (الثاني) أن الطلاق يرفع العقد فلم يجز
~~أن يسبقه وهذا لا يرفعه وإنما تعلق الإباحة علي شرط فجاز تقديمه وأما
~~الظهار من الأمة فقد انعقد يمينا وجبت به الكفارة ولم تجب كفارة الظهار
~~لأنها ليست امرأة له حال التكفير بخلاف مسئلتنا (فصل) إذا قال كل امرأة
~~أتزوجها فهي علي كظهر أمي وقلنا بصحة الظهار من الأجنبية ثم تزوج نساء
~~وأراد العود فعليه كفارة واحدة سواء تزوجهن في عقد أو في عقود متفرقة نص
~~عليه أحمد وهو قول عروة وإسحاق لأنها يمين واحدة فكفارتها واحدة كما لو
~~ظاهر من أربع نسائه بكلمة واحدة وعنه أن لكل عقد كفارة فلو تزوج اثنتين في
~~عقد وأراد العود فعليه كفارة واحدة ثم إذا تزوج أخرى
# وأراد العود فعليه كفارة أخرى وروي ذلك عن إسحاق لأن المرأة الثالثة وجد
~~العقد عليها الذي يثبت به الظهار وأراد العود إليها بعد التفكير عن
~~الأولتين فكانت لها عليه كفارة كما لو ظاهر منها ابتداء فإن قال لأجنبية
~~أنت علي كظهر أي وقال أردت أنها مثلها في التحريم في الحال دين في ذلك وهل
~~يقبل في الحكم؟ يحتمل وجهين (احدهما) لا يقبل لأنه صريح للظهار فلا يقبل
~~صرفه إلى غيره (والثاني) يقبل لأنها حرام عليه كما أن أمه عليه حرام *
~~(مسألة) * (وإن قال لأجنبية أنت علي حرام وأراد في تلك الحال لم يكن ms3930 عليه
~~شئ لأنه صادق وإن أراد في كل حال لم يطأها إن تزوجها حتى يكفر)
PageV08P571
### || CHECK [مسألة: وإن قال لأجنبية أنت علي حرام وأراد في تلك الحال لم
~~يكن عليه شيء لأنه صادق وإن أراد في كل حال لم يطأها إن تزوجها حتى يكفر]
# أما إذا أراد تحريهما في الحال أو أطلق فلا شئ عليه لذلك وإن أراد
~~تحريمها في كل حال فهو ظهار لأن لفظة الحرام إذا أريد بها الظهار ظهار في
~~الزوجة فكذلك في الاجنبية وصار كقوله أنت علي كظهر أمي * (مسالة) * (ويصح
~~الظهار معجلا ومعلقا بشرط ومطلقا وموقتا نحو أن يقول أنت علي كظهر أمي في
~~شهر رمضان وإن دخلت الدار فمتى انقضى الوقت زال الظهار وإن أصابها فيه وجبت
~~الكفارة عليه) أما الظهار المطلق فهو أن يقول أنت علي كظهر أمي وقد سبق
~~ذكره ويصح موقتا مثل أن يقول أنت علي كظهر أمي شهرا أو حتى ينسلخ شهر رمضان
~~فإذا مضى الوقت زال الظهار وحلت بلا كفارة ولا يكون عائدا إلا بالوطئ في
~~المدة وهذا قول ابن عباس وعطاء وقتادة والثوري وإسحاق وابي ثور وأحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر لا يكون ظهارا وبه قال ابن أبي ليلى والليث لأن
~~الشرع ورد بلفظ الظهار مطلقا وهذا لم يطلق فأشبه ما لو شبهها بمن تحرم عليه
~~في وقت دون وقت وقال طاوس إذا ظاهر في وقت فعليه الكفارة وإن بر وقال مالك
~~يسقط التأقيت ويكون مظاهرا مطلقا لأن هذا لفظ يوجب تحريم الزوجة فإذا وقته
~~لم يتوقت ولنا حديث سلمة بن صخر وقوله تظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ شهر
~~رمضان وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم أنه أصابها في الشهر فأمره بالكفارة
~~ولم يغير عليه تقييده ولأنه منع نفسه منها بيمين لها كفارة فصح
PageV08P572
### || CHECK [مسألة: ويصح الظهار معجلا ومعلقا بشرط ومطلقا وموقتا نحو أن
~~يقول أنت علي كظهر أمي في شهر رمضان وإن دخلت الدار فمتى انقضى الوقت زال
~~الظهار وإن أصابها فيه وجبت الكفارة عليه] ms3931
# مؤقتا كالإيلاء وفارق الطلاق فإنه يزيل الملك وهذا يقع تحريما يرفعه
~~التكفير فجاز تأقيته ولا يصح قول من أوجب الكفارة وإن بر لأن الله تعالى
~~إنما أوجب الكفارة على الذين يعودون لما قالوا ومن بر وترك العود في الوقت
~~الذي ظاهر فيه فلم يعد لما قال فلا تجب عليه كفارة وفارق التشبيه بمن لا
~~تحرم عليه على التأبيد لأن تحريمها غير كامل وهذه حرمها في هذه المدة
~~تحريما مشبها بتحريم ظهر أمه على أنا نمنع الحكم فيها إذا ثبت هذا فإنه لا
~~يكون عائدا إلا بالوطئ في المدة وهذا المنصوص عن الشافعي وقال بعض أصحابه
~~أن لم يطلقها عقيب الظهار فهو عائد عليه الكفارة وقال أبو عبيد إذا أجمع
~~علي غشيانها في الوقت لزمته الكفارة وإلا فلا لأن العود العزم على الوطئ
~~ولنا حديث سلمة بن صخر وأنه لم يوجب عليه الكفارة إلا بالوطئ ولأنها يمين
~~لم يحنث فيها فلا يلزمه كفارتها كاليمين بالله تعالى ولأن المظاهر في وقت
~~عازم على إمساك زوجته في ذلك الوقت فمن أوجب عليه الكفارة كان قوله كقول
~~طاوس فلا معنى لقوله يصح الظهار مؤقتا لعدم تأثير التأقيت (فصل) ويصح تعليق
~~الظهار بالشروط نحو أن يقول الرجل إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي أو إن
~~شاء زيد فأنت علي كظهر أمي فمتى شاء زيد أو دخلت الدار صار مظاهرا وإلا فلا
~~وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي لأنه يمين فجاز تعليقه على شرط كالإيلاء
~~ولأن أصل الظهار أنه كان طلاقا والطلاق يصح تعليقه بالشرط فكذلك الظهار
~~ولأنه قول تحرم به الزوجة فصح تعليقه على شرط كالطلاق ولو قال لامرأته إن
~~تظاهرت من امرأتي الأخرى فأنت علي كظهر أمي ثم تظاهر من الأخرى صار مظاهرا
~~منهما جميعا وإن قال إن تظاهرت من فلانة الأجنبية فأنت علي كظهر أمي ثم قال
~~للأجنبية PageV08P573
~~أنت علي كظهر أمي صار مظاهرا من امرأته عند من يرى الظهار من الأجنبية ومن
~~لا فلا وقد ذكرنا ذلك (فصل) وإن قال أنت علي ms3932 كظهر أمي إن شاء الله لم ينعقد
~~ظهاره نص عليه أحمد فقال إذا قال لامرأته عليه كظهر أمه إن شاء الله فليس
~~عليه شئ هي يمين وقال ابن عقيل هو مظاهر ذكره في المحرر وإذا قال ما أحل
~~الله علي حرام إن شاء الله وله أهل هي يمين ليس عليه شئ وبهذا قال الشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب
# الرأي ولا نعلم عن غيرهم خلافهم وذلك لأنها يمين مكفرة فصح الاستثناء
~~فيها كاليمين بالله تعالى أو كتحريم ماله وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" من حلف على يمين فقال إن شاء الله فلا حنث عليه " رواه الترمذي وقال حديث
~~حسن غريب وفي لفظ " من حلف فاستثنى فإن شاء فعل وإن شاء رجع غير حنث " رواه
~~أبو داود والنسائي وإن قال أنت علي حرام والله لا أكلمك إن شاء الله عاد
~~الاستثناء إليهما في أحد الوجهين لأن الاستثناء إذا تعقب جملا عاد إلى
~~جميعها إلا أن ينوي الاستثناء في بعضها فيعود إليه وحده وإن قال أنت علي
~~حرام إذا شاء الله أو إلا ما شاء الله أو إلى أن يشاء الله أو ما شاء الله
~~فكله استثناء يرفع حكم الظهار ولأن الشرط إذا تقدم يجاب بالفاء وإن قال إن
~~شاء الله أنت حرام فهو استثناء لأن الفاء مقدرة وإن قال إن شاء الله فأنت
~~حرام صح أيضا والفاء زائدة وإن قال أنت حرام إن شاء الله وشاء زيد فشاء زيد
~~لم يكن مظاهرا إلا أنه علقه علي مشيئتين فلا يحصل باحديهما قال رضي الله
~~عنه (فصل) في حكم الظهار، يحرم وطئ المظاهر منها قبل التكفير إذا كان
~~التكفير بالعتق أو بالصيام وليس في ذلك اختلاف لقول الله تعالى (فتحرير
~~رقبة من قبل أن يتماسا) قوله سبحانه (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من
~~قبل أن يتماسا) وأكثر أهل العلم على ان التكفير بالإطعام مثل ذلك منهم PageV08P574
~~عطاء والزهري والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد اباحة الوطئ قبل التكفير
~~بالإطعام لأن الله تعالى لم ms3933 يمنع المسيس قبله كما في المعتق والصيام اختاره
~~أبو بكر وهو قول أبي ثور لما ذكرنا ولنا ما روى عكرمة عن ابن عباس أن رجلا
~~أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إني تظاهرت من امرأتي
~~فوقعت عليها قبل أن أكفر " فقال ما حملك على ذلك يرحمك الله؟ " قال رأيت
~~خلخالها في ضوء القمر فقال " لا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله " رواه أبو
~~داود والترمذي وقال حديث حسن فحرم عليه جماعها كما لو كانت كفارته العتق
~~والصيام وترك النص عليها لا يمنع قياسها علي المنصوص الذي في معناها *
~~(مسألة) * (وهل يحرم الاستمتاع منها بما دون الفرج؟ على روايتين) (إحداهما)
~~يحرم وهو قول أبي بكر وبه قال الزهري ومالك والاوزاعي وابو عبيد وأصحاب
~~الرأي وهو أحد قولي الشافعي لأن ما حرم الوطئ من القول حرم دواعيه كالطلاق
~~والإحرام (والثانية)
# لا يحرم قال أحمد أرجو ألا يكون به بأس وهو قول الثوري وإسحاق وابي حنيفة
~~وحكي عن مالك أيضا وهو القول الثاني للشافعي لانه وطئ يتعلق بتحريمه مال
~~فلم يتجاوزه التحريم كوطئ الحائض * (مسألة) * (وتجب الكفارة بالعود وهو
~~الوطئ نص عليه أحمد وأنكر قول مالك أنه العزم على الوطئ) العود هو الوطئ
~~عند أحمد رحمه الله وهو اختيار الخرقي فمتى وطئ لزمته الكفارة ولا تجب قبل
~~ذلك إلا أنها شرط لحل الوطئ فيأمر بها من أراده ليستحله بها كما يأمر بعقد
~~النكاح من أراد حال المرأة.
# وحكي نحو ذلك عن الحسن والزهري، وهو قول أبي حنيفة إلا أنه لا يوجب
~~الكفارة على من وطئ وهي عنده في حق من وطئ كمن لم يطأ.
# وقال القاضي وأصحابه العود العزم على الوطئ إلا أنهم لم يوجبوا الكفارة
~~على العازم إذا مات
PageV08P575
### || CHECK [مسألة: وتجب الكفارة بالعود وهو الوطء نص عليه أحمد وأنكر
~~قول مالك أنه العزم على الوطء]
### || CHECK [مسالة: وهل يحرم الاستمتاع منها بما دون الفرج؟ على روايتين]
# أحدهما أو طلق قبل الوطئ إلا أبا الخطاب فإنه قال: إذا ms3934 مات بعد العزم أو
~~طلق فعليه الكفارة، وهذا قول مالك وأبي عبيد، وقد أنكر أحمد هذا وقال مالك
~~يقول إذا أجمع لزمته الكفارة، فكيف يكون هذا لو طلقها بعدما يجمع كان عليه
~~كفارة؟ إلا أن يكون يذهب إلى قول طاوس إذا تكلم لزمه مثل الطلاق ولم يعجب
~~أحمد قول طاوس.
# وقال أحمد في قو تعالى (ثم يعودون لما قالوا) قال العود الغشيان إذا أراد
~~أن يغشى كفر واحتج من ذهب إلى هذا بقوله تعالى (ثم يعودون لما قالوا فتحرير
~~رقبة من قبل أن يتماسا) فأوجب الكفارة بعد العود قبل التماس وما يحرم قبل
~~الكفارة لا يجوز كونه متقدما عليها ولأنه قصد بالظهار تحريمها فالعزم علي
~~وطئها عود فيما قصده ولأن الظهار تحريم فإذا أراد استباحتها فقد رجع في ذلك
~~التحريم فكان عائدا.
# وقال الشافعي العود إمساكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه لأن ظهاره
~~منها يقتضي إبانتها فإمساكها عود فيما قال.
# وقال داود: العود تكرار الظهار مرة ثانية لأن العود في الشئ إعادته.
# ولنا أن العود فعل ضد قوله ومنه العائد في هبته هو الراجع في الموهوب
~~والعائد في عدته التارك للوفاء بما وعد والعائد فيما نهي عنه فاعل المنهي
~~عنه قال الله تعالى (ثم يعودون لما نهوا عنه) فالمظاهر
# محرم للوطئ على نفسه ومانع لها منه فالعود فعله، وقولهم إن العود يتقدم
~~التكفير والوطئ يتأخر عنه، قلنا المراد بقوله (ثم يعودون) أي يريدون العود
~~كقوله تعالى (إذا قمتم إلى الصلاة) أي أردتم ذلك وقوله (فإذا قرأت القرآن
~~فاستعذ بالله) فإن قيل هذا تأويل وهو رجوع إلى وجوب الكفارة PageV08P576
~~بالعزم المجرد قلنا دليل التأويل ما ذكرنا، وأما الأمر بالكفارة عند العزم
~~فإنما أمر بها شرطا للحل كالأمر بالطهارة لمن أراد النافلة والأمر بالنية
~~لمن أراد الصيام، فأما الإمساك فليس بعود لأنه ليس بعود في الظهار المؤقت
~~فكذلك في المطلق ولأن العود فعل ضد ما قاله والإمساك ليس بضد له، وقولهم إن
~~الظهار يقتضي إبانتها ممنوع وإنما يقتضي تحريمها واجتنابها ولذلك ms3935 صح توقيته
~~ولأنه قال (ثم يعودون) وثم للتراخي والإمساك غير متراخ وأما قول داود فلا
~~يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أوسا وسلمة بن صخر بالكفارة من غير
~~إعادة للفظ ولأن العود إنما هو في مقولة دون قوله كالعود في العدة والهبة
~~والعود فيما نهي عنه، ويدل على إبطال هذه الأقوال كلها أن الظهار يمين
~~مكفرة فلا تجب الكفارة إلا بالحنث فيها وهو فعل ما حلف على تركه كسائر
~~الايمان وتجب الكفارة به كسائر الأيمان ولأنها يمين تقتضي ترك الوطئ فلا
~~تجب كفارتها إلا به كالإيلاء * (مسألة) * (فإن مات أحدهما أو طلقها قبل
~~الوطئ فلا كفارة عليه فإن عاد فتزوجها لم يطأها حتى يكفر) وجملة ذلك أن
~~الكفارة لا تجب بمجرد الظهار فلو مات أحدهما أو فارقها قبل العود فلا كفارة
~~عليه وهو قول عطاء والنخعي والحسن والاوزاعي والثوري ومالك وأبي عبيد
~~وأصحاب الرأي، وقال طاوس ومجاهد والشعبى والزهري وقتادة: عليه الكفارة
~~بمجرد الظهار لأنه سبب الكفارة وقد وجد، ولأن الكفارة وجبت لقول المنكر
~~والزور، وهذا يحصل بمجرد الظهار.
# وقال الشافعي متى أمسكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه فلم يطلقها
~~فعليه الكفارة لأن ذلك هو العود عنده.
PageV08P577
### || CHECK [مسالة: فإن مات أحدهما أو طلقها قبل الوطء فلا كفارة عليه
~~فإن عاد فتزوجها لم يطأها حتى يكفر]
# ولنا قول الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة) فأوجب الكفارة بأمرين ظهار وعود فلا يثبت بأحدهما ولأن
~~الكفارة في الظهار كفارة يمين فلا تجب بغير
# الحنث كسائر الأيمان والحنث فيها هو العود وذلك فعل ما حلف على تركه وهو
~~الجماع وقد ذكرنا ذلك في المسألة التي قبلها.
# إذا ثبت هذا فإنه لا كفارة عليه إذا مات قبل وطئها وكذلك إن فارقها سواء
~~كان ذلك متراخيا عن يمينه أو عقيبه وأيهما مات ورثه صاحبه في قول الجمهور
~~وقال قتادة إن ماتت لم يرثها حتى يكفر ولنا أن من ورثها إذا كفر ورثها وإن
~~لم يكفر كالمولي ms3936 منها ومتى طلق من ظاهر منها ثم تزوجها لم يحل له وطؤها حتى
~~يكفر سواء كان الطلاق ثلاثا أو أقل منه وسواء رجعت إليه بعد زوج آخر أو
~~قبله نص عليه أحمد وهو قول الحسن وعطاء والزهري والنخعي ومالك وأبي عبيد.
# وقال قتادة إذا بانت سقط الظهار فإذا عاد فنكحها فلا كفارة عليه.
# وللشافعي قولان كالمذهبين وقول ثالث ان كانت البينونة بالثلاث لم يعد
~~الظهار وإلا عادو بناه على الأقاويل في عود صفة الطلاق في النكاح الثاني.
# ولنا عموم قوله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا) وهذا قد ظاهر من امرأته فلا يحل أن يتماسا
~~حتى يكفر ولأنه ظاهر من امرأته فلا يحل له مسها قبل التكفير كالتي لم
~~يطلقها ولأن الظهار يمين مكفرة فلم يبطل حكمها بالطلاق كالإيلاء * (مسألة)
~~* (وإن وطئ قبل التكفير أثم واستقرت عليه الكفارة) PageV08P578
~~قد ذكرنا أن المظاهر يحرم عليه وطئ زوجته قبل التكفير لقول الله تعالى في
~~العتق والصيام (من قبل أن يتماسا) فإن وطئ عصى ربه وتستقر الكفارة في ذمته
~~فلا تسقط بعد ذلك بموت ولا طلاق ولا غيره وتحريم زوجته عليه باق حتى يكفر
~~هذا قول أكثر أهل العلم.
# روي ذلك عن سعيد بن المسيب وعطا وطاوس وجابر بن زيد ومورق العجلي والنخعي
~~وعبد الله ابن أذينة ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي ثور،
~~وتلزمه الكفارة إذا وطئها وهو مجنون نص عليه في المجرد * (مسألة) * (وتجزئه
~~كفارة واحدة) وهو قول الحسن وابن سيرين وبكر المزني ومورق وعطاء وطاوس
~~ومجاهد وعكرمة وقتادة وحكي عن عمرو بن العاص أن عليه كفارتين، وروي ذلك عن
~~قبيصة وسعيد بن جبير والزهري وقتادة
# لان الوطئ يوجب كفارة والظهار يوجب أخرى، وقال أبو حنيفة لا تثبت الكفارة
~~في ذمته وإنما هي شرط للاباحة بعد الوطئ كما كانت قبله، وحكي عن بعض
~~العلماء أن الكفارة تسقط لأنه قد فات وقتها لكونها وجبت قبل المسيس ولنا
~~حديث سلمة بن صخر حين ظاهر ms3937 ثم وطئ قبل التكفير فأمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم بكفارة واحدة ولأنه وجد الظهار والعود فيدخل في عموم قوله (ثم يعودون
~~لما قالوا فتحرير رقبة) فأما قولهم فات وقتها فيبطل بما ذكرناه وبالصلاة
~~وسائر العبادات يجب قضاؤها بعد فوات وقتها
PageV08P579
### || CHECK [مسألة: وتجزئه كفارة واحدة]
### || CHECK [مسألة: وإن وطئ قبل التكفير أثم واستقرت عليه الكفارة]
# * (مسألة) * (وإن ظاهر من امرأته الأمة ثم اشتراها لم تحل له حتى يكفر،
~~وقال أبو بكر يبطل الظهار وتحل له فإن وطئها فعليه كفارة يمين) وجملة ذلك
~~أن الظهار يصح من كل زوجة أمة كانت أو حرة لعموم الآية فإذا ظاهر من زوجته
~~الامة ثم ملكها انفسخ النكاح، واختلف أصحابنا في بقاء حكم الظهار فذكر
~~الخرقي أنه باق ولا يحل له الوطئ حتى يكفر وبه يقول مالك وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي ونص عليه الشافعي، قال القاضي المذهب ما ذكر الخرقي وهو قول أبي عبد
~~الله بن حامد لقول الله تعالى [والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا] وهذا قد ظاهر من امرأته فلم يحل له
~~مسها حتى يكفر، ولأن الظهار قد صح فيها وحكمه لا يسقط بالطلاق المزيل للملك
~~والحل فبملك اليمين أولى ولأنها يمين انعقدت موجبة للكفارة فوجبت دون غيرها
~~كسائر الأيمان، وقال أبو بكر عبد العزيز وابو الخطاب يسقط الظهار بملكه
~~لها، وإن وطئها حنث وعليه كفارة يمين كما لو تظاهر منها وهي أمته ويقتضي
~~قول أبي بكر وأبي الخطاب ههنا أن تباح قبل التكفير لأنه اسقط الظهار وجعله
~~يمينا كتحريم أمته، فإن أعتقها عن كفارته صح على القولين جميعا فإن تزوجها
~~بعد ذلك حلت له بغير كفارة لأنه كفر عن ظهاره باعتاقها ولا يمتنع إجزاؤها
~~عن الكفارة التي وجبت بسببها كما لو قال إن ملكت أمة فلله علي عتق رقبة
~~فملك أمة فأعتقها، وإن أعتقها عن غير الكفارة ثم تزوجها لم تحل له حتى يكفر
~~* (مسألة) * [وإن كرر الظهار قبل التكفير فكفارة واحدة]
PageV08P580
### || CHECK ms3938 [مسألة: وإن كرر الظهار قبل التكفير فكفارة واحدة]
### || CHECK [مسألة: وإن ظاهر من امرأته الأمة ثم اشتراها لم تحل له حتى
~~يكفر، وقال أبو بكر يبطل الظهار وتحل له فإن وطئها فعليه كفارة يمين]
# هذا ظاهر المذهب سواء كان في مجلس او مجالس ينوي به التأكيد أو الاستئناف
~~أو أطلق نقله عن أحمد جماعة اختاره أبو بكر وابن حامد والقاضي وبه قال مالك
~~واسحاق وأبو عبيد والشافعي في القديم ونقل عن أحمد من حلف أيمانا كثيرة
~~فأراد التأكيد فكفارة واحدة فمفهومه أنه إن نوى الاستئناف فكفارتان وهو قول
~~الثوري والشافعي في الجديد، وقال أصحاب الرأي إن كان في مجلس فكفارة واحدة،
~~وإن كان في مجالس فكفارات وعن أحمد مثل ذلك، وروي ذلك عن علي وعمرو بن
~~دينار لأنه قول يوجب تحريم الزوجة فإذا نوى الاستئناف تعلق بكل مرة حكم
~~كالطلاق ولنا أنه قول لم يؤثر تحريما في الزوجة فلم تجب به كفارة الظهار
~~كاليمين بالله تعالى ولا يخفى أنه لم يؤثر تحريما فانها حرمت بالقول الأول
~~ولأنه لفظ يتعلق به كفارة فإذا تكرر كفاه كفارة واحدة كاليمين بالله تعالى،
~~وأما الطلاق فإن ما زاد منه على الثلاث لا يثبت له حكم بالاجماع وبهذا
~~ينتقض ما ذكروه، وأما الثالثة فإنها تثبت تحريما زائدا وهو التحريم قبل زوج
~~واصابة بخلاف الظهار الثاني فإنه لا يثبت به تحريم فنظير الظهار الطلقة
~~الثالثة لا يثبت بما زاد عليها تحريم ولا يثبت له حكم كذلك الظهار، فأما إن
~~كفر عن الأول ثم ظاهر لزمه للثاني كفارة بلا خلاف لأن الظهار الثاني مثل
~~الأول فإنه حرم الزوجة المحللة فأوجب الكفارة كالأول بخلاف ما قبل التكفير
~~* (مسألة) * (وإن ظاهر من نسائه بكلمة واحدة فكفارة واحدة، وإن كان بكلمات
~~فلكل واحدة كفارة) إذا ظاهر من نسائه بلفظ واحد فقال أنتن علي كظهر أمي
~~فليس عليه أكثر من كفارة بغير خلاف في المذهب وهو قول عمر وعلي وعروة وطاوس
~~وعطاء وربيعة ومالك والاوزاعي وإسحاق
PageV08P581
### || CHECK [مسألة: وإن ظاهر من ms3939 نسائه بكلمة واحدة فكفارة واحدة، وإن كان
~~بكلمات فلكل واحدة كفارة]
# وأبي ثور والشافعي في القديم، وقال الحسن والنخعي والزهري ويحيى الانصاري
~~والحكم والثوري وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد عليه لكل امرأة كفارة، وعن
~~أحمد مثل ذلك من المحرر لأنه وجد الظهار والعود في حق كل امرأة منهن فوجب
~~عليه لكل واحدة كفارة كما لو أفردها ولنا قول عمر وعلي رضي الله عنهما رواه
~~عنهما الأثرم ولا نعرف لهما في الصاحبة مخالفا فكان
# إجماعا ولأن الظهار كلمة تجب بمخالفتها الكفارة فإذا وجدت في جماعة أوجبت
~~كفارة واحدة كاليمين بالله تعالى، وفارق ما إذا ظاهر بكلمات فإن كل كلمة
~~تقتضي كفارة ترفعها وتكفر اثمها وههنا الكلمة واحدة فالكفارة الواحدة ترفع
~~حكمها وتمحوا إثمها فلا يبقى لها حكم.
# فأما إن كرره بكلمات فقال لكل واحدة أنت علي كظهر أمي فإن لكل يمين كفارة
~~وهذا قول عروة وعطاء قال أبو عبد الله بن حامد المذهب رواية واحدة في هذا
~~قال القاضي المذهب عندي ما ذكره الشيخ أبو عبد الله وقال أبو بكر فيه رواية
~~أخرى انه يجزئه كفارة واحدة، واختار ذلك وقال هذا الذي قلناه اتباعا لعمر
~~بن الخطاب والحسن وعطاء وابراهيم وربيعة وقبيصة وإسحاق لأن كفارة الظهار حق
~~الله تعالى فلم تكرر بتكرر سببها كالحدود وعليه يخرج الطلاق ولنا أنها
~~ايمان متكررة على أعيان متفرقة فكان لكل واحدة كفارة كما لو كفر ثم ظاهر
~~ولأنها أيمان لا يحنث في إحداها بالحنث في الأخرى فلا يكفرها كفارة واحدة
~~كالأصل ولأن الظهار معنى يوجب الكفارة فتتعدد الكفارة بتعدده في المجال
~~المختلفة كالقتل، ويفارق الحد فإنه عقوبة تدرأ بالشبهات (فصل) فإن قال كل
~~امرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي ثم تزوج نساء في عقد واحد فكفارة PageV08P582
~~واحدة وإن تزوجهن في عقود فكذلك في إحدى الروايتين لأنها يمين واحدة،
~~والاخرى لكل عقد كفارة فعل هذا لو تزوج امرأتين في عقد وأخرى في عقد لزمته
~~كفارتان لأن لكل عقد حكم نفسه فتعلق بالثاني كفارة كالأول * (فصل في ms3940 كفارة
~~الظهار وما في معناها) * * (مسألة) * (كفارة الظهار على الترتيب فيجب عليه
~~تحرير رقبة فان لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فإطعام ستين
~~مسكينا) والأصل في ذلك قول الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون
~~لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا) الآيتين.
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم لخولة حين ظاهر منها زوجها " يعتق رقبة "
~~قلت لا يجد قال " فيصوم شهرين متتابعين " قلت يا رسول الله إنه شيخ كبير ما
~~به صيام قال " فيطعم ستين مسكينا " وهذا الترتيب
# لا خلاف فيه إذا كان المظاهر حرا فأما العبد فنذكر حكمه إن شاء الله،
~~تعالى وكفارة الوطئ في نهار رمضان مثلها في ظاهر المذهب لما روى أبو هريرة
~~أن رجلا قال يا رسول الله وقعت على امرأتي وأنا صائم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " هل تجد رقبة تعتقها؟ قال لا قال " فهل تستطيع أن تصوم
~~شهرين متتابعين؟ " قال لا قال " فهل تستطيع إطعام ستين مسكينا؟ " وذكر
~~الحديث وهو صحيح متفق عليه وفي كفارة الوطئ في رمضان رواية أنها علي
~~التخيير وقد ذكرنا ذلك في الصوم * (مسالة) * (وكفارة القتل مثلها)
PageV08P583
### || CHECK [مسالة: وكفارة القتل مثلها]
### || CHECK [فصل في كفارة الظهار وما في معناها]
# لأن التحرير والصيام منصوص عليهما في كتاب الله تعالى إلا الاطعام ففي
~~وجوبه روايتان (إحداهما) لا يجب لأن الله تعالى لم يذكره في الكفارة
~~(والثانية) يجب قياسا على كفارة الظهار والجماع في نهار شهر رمضان *
~~(مسألة) * (والاعتبار في الكفارة بحال الوجوب في إحدى الروايتين) وهي ظاهر
~~كلام الخرقي لأنه قال إذا حنث وهو عبد فلم يكفر حتى عتق فعليه الصوم لا
~~يجزئه غيره وكذلك قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن عبد حلف على يمين
~~فحنث فيها وهو عبد فلم يكفر حتى عتق أيكفر كفارة حر أو كفارة عبد؟ قال يكفر
~~كفارة عبد لأنه إنما يكفر ما وجب عليه يوم حنث لا يوم حلف قلت له حلف وهو
~~عبد وحنث وهو حر ms3941 قال يوم حنث واحتج فقال افترى وهو عبد أي ثم أعتق فإنما
~~يجلد جلد العبد وهذا أحد أقوال الشافعي، فعلى هذه الرواية يعتبر يساره
~~واعساره حال وجوبها عليه فإن كان موسرا حال الوجوب استقر وجوب الرقبة عليه
~~فلم تسقط بإعساره بعد ذلك وإن كان معسرا ففرضه الصوم فإذا أسر بعد ذلك لم
~~يلزمه الانتقال إلى الرقبة (والرواية الثانية) الاعتبار بأغلظ الأحوال من
~~حين الوجوب إلى حين التكفير فمتى وجد رقبة فيما بين الوجوب إلى حين التكفير
~~لم يجزئه إلا الاعتاق وهو قول ثان للشافعي لأنه حق يجب في الذمة بوجود مال
~~فاعتبر فيه أغلظ الأحوال كالحج، وله قول ثالث أن الاعتبار بحالة الاداء وهو
~~قول أبي حنيفة ومالك لأنه حق له بدل من غير جنسه فكان الاعتبار فيه بحالة
~~الاداء كالوضوء
# ولنا أن الكفارة تجب علي وجه الطهرة فكان الاعتبار فيها بحالة الوجوب
~~كالحد أو نقول من وجب عليه الصيام في الكفارة لم يلزمه غيره كالعبد إذا
~~عتق، ويفارق الوضوء فإنه لو تيمم ثم وجد الماء لما بطل تيممه وههنا لو صام
~~ثم قدر على الرقبة لم يبطل صومه وليس الاعتبار في الوضوء بحالة الاداء
PageV08P584
### || CHECK [مسألة: والاعتبار في الكفارة بحال الوجوب في إحدى الروايتين]
# إنما الاعتبار باداء الصلاة فأما الحج فهو عبادة العمر وجميعه وقت لها
~~فمتى قدر عليه في جزء من وقته وجب بخلاف مسئلتنا ثم يبطل ما ذكروه فإن قيل
~~العبد كان ممن لا تجب عليه الرقبة ولا تجزئه في حال رقه فلما لم تجزئه لم
~~تلزمه بتغير الحال بخلاف مسألتنا قلنا هذا مما لا أثر له (فصل) وإذا قلنا
~~أن الاعتبار بحالة الوجوب وكان معسرا ثم أيسر فله الانتقال إلى العتق إن
~~شاء وهو قول الشافعي على القول الذي يوافقنا فيه بأن الاعتبار بحالة الوجوب
~~لأن العتق هو الأصل فوجب أن يجزئه كسائر الاصول وعن أحمد في العبد إذا اعتق
~~لا يجزئه غير الصوم وهذا على قولنا أن الاعتبار بحالة الوجوب وهي حين حنث
~~اختاره الخرقي ms3942 لأنه حنث وهو عبد فلم يكن يجزئه غير الصوم فكذلك بعد وقد نص
~~أحمد على أنه يكفر كفارة عبد قال القاضي وفي ذلك نظر ومعناه أنه لا يلزمه
~~التكفير بالمال فإن كفر به أجزأه وهذا منصوص الشافعي ومن أصحابه من قال
~~كقول الخرقي ووجه ذلك أنه حكم تعلق بالعبد في رقه فلم يتغير بحريته كالحد
~~وهذا على القول الذي لا يجوز للعبد التكفير بالمال بأذن سيده فأما على
~~القول الآخر فله التكفير ههنا بطريق الأولى لأنه إذا جاز له في حال رقه ففي
~~حال حريته قد زال ذلك فلا حاجة الى إذنه فأما إن قلنا الاعتبار في التكفير
~~بأغلظ الأحوال لم يكن له أن يكفر إلا بالمال إن كان له مال فأما إن حلف وهو
~~عبد وحنث وهو حر فحكمه حكم الأحرار لأن الكفارة لا تجب قبل الحنث وإنما
~~وجبت وهو حر والله أعلم * (مسألة) * (فإن شرع في الصوم ثم قدر على العتق لم
~~يلزمه الانتقال إليه) وبه قال الشعبي وقتادة ومالك والاوزاعي والليث
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وهو أحد قولي الحسن ويحتمل أن يلزمه وإليه
~~ذهب ابن سيرين وعطاء والنخعي والحكم وحماد والثوري وأبو عبيد
PageV08P585
### || CHECK [مسألة: فإن شرع في الصوم ثم قدر على العتق لم يلزمه الانتقال إليه]
# وأصحاب الرأي لأنه قدر على الأصل قبل أداء فرضه بالبدل فلزمه العود إليه
~~كالمتيمم يجد الماء قبل الصلاة أو في أثنائها ولنا أنه لم يقدر على العتق
~~قبل تلبسه بالصيام فأشبه ما لو استمر العجز إلى ما بعد الفراغ ولأنه وجد
~~المبدل بعد الشروع في صوم البدل فلم يلزمه الانتقال إليه كالمستمتع يجد
~~الهدي بعد الشروع في الأيام السبعة ويفارق ما إذا وجد الماء في الصلاة
~~قضاؤها يسير والمشقة في هذا أكبر (فصل) وإذا قلنا الاعتبار بحال الوجوب
~~فوقته في الظهار من حين العود لا وقت المظاهرة لأن الكفارة لا تجب حتى يعود
~~ووقته في اليمين من الحنث لا وقت اليمين وفي القتل زمن الزهوق لا زمن الجرح
~~وتقديم ms3943 الكفارة قبل الوجوب تعجيل لها قبل وجوبها لوجود سببها كتعجيل الزكاة
~~قبل الحول بعد كمال النصاب (فصل) إذا كان المظاهر ذميا فتكفيره بالعتق أو
~~بالاطعام لأنه يصح منه في غير الكفارة فصح منه فيها وليس له الصيام لأنها
~~عبادة محضة والكافر ليس من أهلها ولأنه لا يصح منه في غير الكفارة فلا يصح
~~منه فيها ولا يجزئه في العتق إلا عتق رقبة مؤمنة فإن كانت في ملكه أو ورثها
~~أجزأت عنه وإن لم يكن كذلك فلا سبيل له إلى شراء رقبة مؤمنة لأن الكافر لا
~~يصح منه شراء المسلم ويتعين تكفيره بالاطعام إلا أن يقوم لمسلم أعتق عن
~~كفارتي وعلي تمنه فيصح في إحدى الروايتين وإن أسلم الذمي قبل التكفير
~~بالاطعام فحكمه حكم العبد يعتق قبل التكفير بالصيام على ما مضى لأنه في
~~معناه وإن ظاهر وهو مسلم ثم ارتد وصام في ردته عن كفارته لم يصح وإن كفر
~~بعتق أو اطعام فقد أطلق أحمد القول PageV08P586
~~أنه لا يجزئه وقال القاضي المذهب أن ذلك موقوف فإن أسلم تبينا أنه أجزأه
~~وإن مات أو قتل تبينا أنه لم يصح منه كسائر تصرفاته (فصل) قال الشيخ رحمه
~~الله فمن ملك رقبة أو أمكنه تحصيلها فاضلا عن كفايته وكفاية من يمونه على
~~الدوام وغيرها من حوائجه الأصلية بثمن مثلها لزمه العتق أجمع أهل العلم على
~~ذلك وأنه ليس له الانتقال إلى الصيام إذا كان مسلما حرا
# * (مسألة) * (فإن كانت له رقبة يحتاج إلى خدمتها لكبر أو مرض أو زمن أو
~~عظم خلق ونحوه مما يعجز عن خدمة نفسه أو يكون ممن لا يخدم نفسه في العادة
~~ولا يجد رقبة فاضلة عن خدمته فليس عليه الإعتاق) وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة ومالك والاوزاعي متى وجد رقبة لزمه اعتاقها ولم يجز له الانتقال
~~إلى الصيام سواء كان محتاجا إليه أو لم يكن لأن الله تعالى شرط في الانتقال
~~إلى الصيام أن لا يجد رقبة بقوله (فمن لم يجد) وهذا واجد وإن وجد ثمنها وهو ms3944
~~محتاج إليه لم يلزمه شراؤها وبه قال أبو حنيفة وقال مالك يلزمه لأن وجدان
~~ثمنها كوجدانها ولنا أن ما استغرقته حاجة الانسان فهو كالمعدوم في جواز
~~الانتقال إلى البدل كمن وجد ماء يحتاج إليه للعطش يجوز له الانتقال إلى
~~التيمم فإن كان له خادم وهو ممن يخدم نفسه عادة لزمه اعتاقها لأنه فاضل عن
~~حاجته بخلاف من لم تجر عادته بخدمة نفسه فإن عليه مشقة في اعتاق خادمه
~~وتضبيعا لكثير من حوائجه وإن كان له خادم يخدم امرأته وهو ممن عليه خدمتها
~~أو كان له رقيق يتقوت بخراجهم لم يلزمه العتق لما ذكرنا
PageV08P587
### || CHECK [مسالة: فإن كانت له رقبة يحتاج إلى خدمتها لكبر أو مرض أو
~~زمن أو عظم خلق ونحوه مما يعجز عن خدمة نفسه أو يكون ممن لا يخدم نفسه في
~~العادة ولا يجد رقبة فاضلة عن خدمته فليس عليه الإعتاق]
# * (مسألة) * (فإن كان له دار يسكنها أو عقار يحتاج إلى غلته لمؤنته أو
~~عرض للتجارة لا يستغني عن ريحه في مؤنته لم يلزمه العتق) وإن استغنى عن شئ
~~من ذلك مما يمكنه أن يشتري به رقبة لزمه لأنه واجد للرقبة وإن كانت له رقبة
~~تخدمه يمكنه بيعها وشراء رقبتين بثمنها يستغني بخدمة إحداهما ويعتق الاخرى
~~لزمه لأنه لا ضرر في ذلك وهكذا لو كانت له ثياب فاخرة تزيد على ملابس مثله
~~يمكنه بيعها وشراء ما يكفيه في لباسه ورقبة يعتقها لزمه ذلك وكذلك إن كانت
~~له دار يمكنه بيعها وشراء ما يكفيه لسكنى مثله ورقبة أو ضيعة يفضل منها عن
~~كفايته ما يمكنه به شراء رقبة ومراعي في ذلك الكفاية التى يحرم معها أخذ
~~الزكاة فإذا فضل عن ذلك شئ يمكنه شراء رقبة به لزمته الكفارة وإن كان له
~~دابة يحتاج إلى ركوبها أو كتب يحتاج إليها لم يلزمه العتق ومذهب الشافعي في
~~هذا الفصل على نحو ما ذكرنا وإن كانت له سرية لم يلزمه
# اعتاقها لأنه محتاج إليها وإن أمكنه بيعها وشراء سرية اخرى ورقبة يعتقها ms3945
~~لم يلزمه ذلك لأن الغرض قد يتعلق بعينها فلا يقوم غيرها مقامها سيما إذا
~~كان بدون مثلها * (مسألة وإن وجد رقبة بثمن مثلها لزمه شراؤها وإن كانت
~~بزيادة تجحف بماله لم يلزمه شراؤها لأن عليه ضررا في ذلك وإن كانت الزيادة
~~لا تجحف بما له ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه لأنه قدر على الرقبة بثمن يقدر
~~عليه لا تجحف به فأشبه ما لو بيعت بثمن مثلها (والثاني) لا يلزمه لأنه لم
~~يجد رقبة بثمن مثلها فأشبه العادم واصل الوجهين العادم للماء إذا وجده
~~بزيادة على ثمن مثله فإن وجد رقبة بثمن مثلها إلا أنها رقبة رفيعة يمكن أن
~~يشتري بثمنها رقابا من غير جنسها لزمه
PageV08P588
### || CHECK [مسألة: وإن وجد رقبة بثمن مثلها لزمه شراؤها وإن كانت بزيادة
~~تجحف بماله لم يلزمه شراؤها لأن عليه ضرار في ذلك وإن كانت الزيادة لا تجحف
~~بماله ففيه وجهان]
### || CHECK [مسألة: فإن كان له دار يسكنها أو عقار يحتاج إلى غلته لمؤنته
~~أو عرض للتجارة لا يستغني عن ربحه في مؤنته لم يلزمه العتق]
# شراؤها لأنها بثمن مثلها ولا يعد شراؤها بذلك ضررا وإنما الضرر في
~~اعتاقها وذلك لا يمنع الوجوب كما لو كان مالكا لها * (مسألة) * (وإن وهب له
~~رقبة لم يلزمه قبولها) لان عليه منة في قبولها وذلك ضرر في حقه * (مسألة) *
~~(وإن كان ماله غائبا وأمكنه شراؤها بنسيئة فقد ذكر شيخنا فيما إذا عدم
~~الماء فبذل له بثمن في الذمة يقدر على ادائه في بلده وجهين أحدهما يلزمه
~~شراؤه قاله القاضي لأنه قادر على أخذه بما لا مضرة فيه وقال أبو الحسن
~~التميمي لا يلزمه لأن عليه ضررا في بقاء الدين في ذمته وربما تلف ماله قبل
~~ادائه فيخرج ههنا على وجهين والأولى إن شاء الله أنه لا يلزمه لذلك وإن كان
~~ماله غائبا ولم يمكنه شراؤها نسيئة فإن كان مرجو الحضور قريبا لم يجز
~~الانتقال إلى الصيام لأن ذلك بمنزلة الانتظار لشراء الرقبة وإن كان بعيدا
~~لم يجز الانتقال إلى الصيام ms3946 في غير كفارة الظهار لأنه لا ضرر في الانتظار
~~وهل يجوز في كفارة الظهارة؟ على وجهين (أحدهما) لا يجوز لوجود الأصل في
~~ماله لوجود الكفارات (والثاني) يجوز لأنه يحرم عليه المسيس فجاز له
~~الانتقال للحاجة فإن قيل فلو عدم الماء وثمنه جاز له الانتقال إلى التيمم
~~وإن كان قادرا عليهما في بلده قلنا الطهارة تجب لأجل الصلاة وليس له
~~تأخيرها عن وقتها فدعت الحاجة إلى الانتقال بخلاف
# مسئلتنا ولأننا لو منعناه من التيمم لوجود العذر للقدرة على الماء في
~~بلده بطلت رخصة التيمم فإن كل أحد يقدر على ذلك * (مسألة) * (ولا يجزئ في
~~كفارة القتل إلا رقبة مؤمنة) لقول الله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة) وكذلك في سائر الكفارات في ظاهر
PageV08P589
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ في كفارة القتل إلا رقبة مؤمنة]
### || CHECK [مسألة: وإن كان ماله غائبا وأمكنه شراؤها بنسيئة فقد ذكر
~~شيخنا فيما إذا عدم الماء فبذل له بثمن في الذمة يقدر على ادائه في بلده وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن وهب له رقبة لم يلزمه قبولها]
# المذهب وهو قول الحسن وبه قال مالك والشافعي واسحاق وأبو عبيد وعن أحمد
~~رواية ثانية أنه يجزئ فيما عدا كفارة القتل من الظهار وغيره عتق رقبة ذمية
~~وهو قول عطاء والثوري والنخعي وأبي ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لأن الله
~~تعالى أطلق الرقبة في كفارة الظهار فوجب أن يجزئ ما تناوله الاطلاق ولنا ما
~~روى معاوية بن الحكم قال كانت لي جارية فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقلت علي رقبة أفأعتقها؟ فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم " أين
~~الله؟ - قالت في السماء - قال - من أنا؟ قالت أنت رسول الله فقال رسول صلى
~~الله عليه وسلم - أعتقها فإنها مؤمنة " أخرجه مسلم فعلل جواز اعتاقها عن
~~الرقبة التي عليها بانها مؤمنة فدل على أنه لا يجزئ عن الرقبة التي عليها
~~إلا مؤمنة ولأنه عتق في كفارة فلا يجزئ فيه الكفارة ككفارة القتل والجامع
~~بينهما إن الاعتاق يتضمن تفريغ العبد ms3947 المسلم لعبادة ربه وتكميل أحكامه
~~وعبادته وجهاده ومعونة المسلمين فناسب ذلك شرع اعتاقه في الكفارة تحصيلا
~~لهذا المصالح والحكم مقرون بها في كفارة القتل المنصوص على الايمان فيها
~~فيعلل بها ويتعدى ذلك إلى كل عتق في كفارة مختص بالمؤمنة لاختصاصها بهذه
~~الحكمة فأما المطلق الذي احتجوا به فانه يحمل على المقيد في كفارة القتل
~~كما حمل مطلق قوله تعالى (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) على المقيد في قوله
~~(وأشهدوا ذوي عدل منكم) وإن لم يحمل عليه من جهة اللغة حمل عليه من جهة
~~القياس * (مسألة) * (ولا يجزئ إلا رقبة سليمة من العيوب المضرة بالعمل ضررا
~~بينا) لأن المقصود تمليك العبد منافعه وتمكينه من التصرف لنفسه ولا يحصل
~~هذا مع ما يضر بالعمل ضررا
PageV08P590
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ إلا رقبة سليمة من العيوب المضرة بالعمل
~~ضررابينا]
# بينا فلا يجزئ الاعمى لأنه لا يمكنه العمل في أكثر الصنائع ولا المقعد
~~وكذلك مقطوع اليدين والرجلين
# أو اشلهما لأن اليدين آلة البطش والرجلين آلة المشي فلا يتهيأ له كثير من
~~العمل مع تلفهما ولا يجزئ المجنون جنونا مطبقا لأنه وجد فيه المعنيان ذهاب
~~منفعة الجنس وحصول الضرر بالعمل وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وحكي عن داود أنه جوز كل رقبة يقع عليها الاسم أخذا بإطلاق اللفظ
~~ولنا أن هذا نوع كفارة فلم يجزئ مطلق ما يقع عليه الاسم كالاطعام فإنه لا
~~يجزئ إن يطعم مسوسا ولا عفنا وإن كان سمى طعاما والآية مقيدة بما ذكرناه *
~~(مسألة) * (لا يجزئ مقطوع اليد أو الرجل ولا أشلهما ولا مقطوع إبهام اليد
~~أو سبابتها أو الوسطى) لأن نفع اليد يذهب بذهاب هؤلاء ولا يجزئ مقطوع
~~الخنصر والبنصر من يد واحدة لأن نفع اليد يزول أكثره بذلك وإن قطعت كل
~~واحدة منهما من يد جاز لأن نفع الكفين باق وقطع أنملة الإبهام كقطعها لأن
~~نفعها يذهب بذلك لكونها انملتين وإن كان من غير الابهام لم يمنع لأن
~~منفعتها لا تذهب فانها تصير كالاصابع القصار حتى لو كانت ms3948 أصابعه كلها غير
~~الابهام قد قطعت من كل واحدة منهما أنملة لم يمنع وإن قطع من الاصبع
~~انملتان فهو كقطعها لأنه يذهب بمنفعتها وهذا كله مذهب الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يجزئ مقطوع احدى اليدين واحدى الرجلين ولو قطعت يده ورجله جميعا من
~~خلاف أجزأ لأن منفعة الجنس باقية فاجزأ في الكفارة كالأعور وأما إن قطعتا
~~من وفاق أي من جانب واحد لم يجزئ لان منفعة الشئ تذهب ولنا أن هذا يؤثر في
~~العلم ويضر ضررا بينا فيمنع كما لو قطعتا من وفاق ويخالف العور فإنه لا يضر
~~ضررا بينا
PageV08P591
### || CHECK [مسألة: لا يجزئ مقطوع اليد أو الرجل ولا أشلهما ولا مقطوع
~~إبهام اليد أو سبابتها أو الوسطى]
# ولنا فيه منع وإن سلم فالاعتبار بالضرر أولى بالاعتبار بمنفعة الجنس فإنه
~~لو ذهب شمه أو قطعت أذناه معا أجزأ مع ذهاب منفعة الجنس * (مسالة) * (ولا
~~يجزئ المريض المأيوس من برئه كمرض السل) لأن برأه يندر ولان يتمكن من العمل
~~مع بقائه وإن كان المرض يرجى زواله كالحمى ونحوها لم يمنع الاجزاء في
~~الكفارة ولا يجزئ النحيف العاجز عن العمل لأنه كالمريض المأيوس من برئه وإن
# كان يتمكن من العمل أجزأ * (مسألة) * (ولا يجزئ غائب) لا يعلم خبره لأنه
~~مشكوك في حياته والأصل بقاء شغل الذمة فلا تبرأ بالشك وهو مشكوك في وجوده
~~فيشك في اعتاقه فإن قيل الأصل حياته قلنا إن الموت قد علم أنه لابد منه وقد
~~وجدت دلالة عليه وهو انقطاع اخباره فإن تبين بعد هذا كونه حيا صح اعتاقه
~~وتبينا براءة ذمته من الكفارة وإلا فلا وإن لم ينقطع خبره أجزأ عتقه لأنه
~~عتق صحيح: * (مسألة) * (ولا يجزئ مجنون مطبق لأنه لا يقدر على العمل) *
~~(مسألة) * (ولا يجزئ الأخرس) وهو قول القاضي وبعض الشافعية قال شيخنا
~~والأولى أنه متى فهمت اشارته وفهم اشارة غيره أنه يجزئ لأن الاشارة تقوم
~~مقام الكلام في الافهام وأحكامه كلها تثبت اشارته فكذلك عتقه وكذلك الأخرس
~~الذي تفهم إشارته، وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور ms3949 وعن أحمد أنه لا يجزئ وبه قال
PageV08P592
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ الأخرس]
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ مجنون مطبق لأنه لا يقدر على العمل]
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ غائب]
### || CHECK [مسالة: ولا يجزئ المريض المأيوس من برئه كمرض السل]
# أصحاب الرأي لأن منفعة الجنس ذاهبة فأشبه زائل العقل ولأن الخرس نقص كبير
~~يمنع كثيرا من الأحكام مثل القضا والشهادة وكثير من الناس لا تفهم اشارته
~~فيتضرر بترك استعماله، والأول أولى إن شاء الله لما ذكرنا، وذهاب منفعة
~~الجنس لا يمنع الإجزاء كذهاب الشم وذهاب الشم لا يمنع الاجزاء لأنه لا يضر
~~بالعمل ولا بغيره ويجزئ مقطوع الاذنين وبذلك قال أبو حنيفة والشافعي، وقال
~~مالك وزفر لا يجزئ ولنا أن قطعهما لا يضر بالعمل ضررا بينا فلم يمنع كنقص
~~السمع بخلاف قطع اليدين ويجزئ مقطوع الأنف لذلك.
# * (مسألة) * (ولا يجزئ عتق من علق عتقه بصفة عند وجودها) فأما إن علق
~~عتقه للكفارة وأعتقه عند وجود الصفة أجزأه لأنه أعتق عبده الذي يملكه عن
~~كفارته ولا يجزئ عتق المدبر لأن عتقه مستحق في غير الكفارة فلم يجزئه كالذي
~~استحق عليه
# الاطعام في النفقة فدفعه في الكفارة.
# * (مسألة) * (ولا يجزئ من يعتق عليه بالقرابة) وجملة ذلك أنه إذا اشترى
~~من يعتق عليه إذا ملكه ينوي بشرائه عتقه عن الكفارة عتق ولم يجزئه وبهذا
~~قال مالك والشافعي وأبي ثور وقال أصحاب الرأي يجزئه استحسانا لأنه يجزئ عن
~~كفارة البائع فأجزأ عن كفارة المشتري كغيره ولنا قوله تعالى (فتحرير رقبة)
~~والتحرير فعل العتق ولم يحصل العتق ههنا بتحرير منه ولا
PageV08P593
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ من يعتق عليه بالقرابة]
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ عتق من علق عتقه بصفة عند وجودها]
# اعتاق فلم يكن ممتثلا للأمر ولأن عتقه مستحق بسبب آخر فلم يجزئه كما لو
~~ورثه ينوي به العتق عن كفارته أو كام الولد ويخالف المشتري البائع من وجهين
~~(أحدهما) أن البائع يعتقه والمشتري لم يعتقه وإنما يعتق بإعتاق الشرع عن
~~غير اختيار منه (الثاني) أن البائع لا ms3950 يستحق عليه اعتاقه والمشتري بخلاف
~~ذلك (فصل) إذا اشترى عبدا ينوي اعتاقه عن كفارته فوجد به عيبا لا يمنع من
~~الاجزاء في الكفارة وأخذ أرشه ثم أعتق العبد عن كفارته أجزأه وكان الأرش له
~~لأن العتق إنما وقع على العبد المعيب دون الأرش فانه أعتقه قبل العلم
~~بالعيب ثم ظهر على العيب فأخذ أرشه فهو له كما لو أخذ قبل اعتاقه وعنه أنه
~~يصرف الأرش في الرقاب لأنه أعتقه معتقدا أنه سليم فكان بمنزلة العوض عن حق
~~الله تعالى فكان الأرش مصروفا في حق الله تعالى كما لو باعه كان الأرش
~~للمشتري فإن علم العيب ولم يأخذ أرشه حتى اعتقه كان الأرش للمعتق لأنه
~~أعتقه معيبا عالما بعيبه فلم يلزمه أرش كما لو باعه لمن يعلم عيبه.
# * (مسألة) * (ولا يجزئ من اشتراه بشرط العتق) في ظاهر المذهب وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي، وقد روي عن معقل بن يسار ما يدل عليه وذلك لأنه إذا اشتراه
~~بشرط العتق فالظاهر أن البائع نقصه من الثمن لأجل هذا الشرط فكأنه أخذ عن
~~العتق عوضا فلم يجزئه عن الكفارة.
# قال أحمد إن كانت رقبة واجبة لم تجزئه لأنها ليست رقبة
# سليمة ولأن عتقها مستحق بسبب آخر وهو الشرط فلم يجزئه كما لو اشترى قريبه
~~فنوى بشرائه
PageV08P594
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ من اشتراه بشرط العتق]
# العتق عن الكفارة أو قال إن دخلت الدار فأنت حر ثم نوى عند دخوله أنه عن
~~كفارته (فصل) ولو قال رجل له أعتق عبدك عن كفارتك ولك عشرة دنانير ففعل لم
~~يجزئه عن الكفارة لأن الرقبة لم تقع خالصة عن الكفارة، وذكر القاضي أن
~~العتق كله يقع عن باذل العوض وله ولاؤه وهذا فيه نظر فإن المعتق لم يعتقه
~~عن باذل العوض ولا رضي باعتاقه عنه وباذل العوض لم يطلب ذلك، والصحيح أن
~~اعتاقه عن المعتق والولاء له فإن رد العشرة على باذلها ليكون العتق عن
~~الكفارة لم يجز عنها لأن العتق إذا وقع على صفة لم ينتقل عنها وإن قصد ms3951
~~العتق عن الكفارة وحدها وعزم على رد العشرة أو رد العشرة قبل العتق وأعتقه
~~عن كفارته أجزأه * (مسالة) * (ولا أم ولده في الصحيح عنه) هذا ظاهر المذهب
~~وبه قال الأوزاعي ومالك والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية
~~أخرى أنها تجزئ يروي ذلك عن الحسن وطاوس والنخعي وعثمان البتي لقول الله
~~تعالى (فتحرير رقبة) ومعتقها قد حررها ولنا أن عتقها مستحق بسبب آخر فلم
~~تجز عنه كما لو اشترى قريبه أو عبدا بشرط العتق فأعتقه وكما لو قال لعبده
~~أنت حر إن دخلت الدار ونوى عتقه عن كفارته عند دخوله والآية مخصوصة بما
~~ذكرنا فنقيس عليه ما اختلفنا فيه وولد أم الولد الذي ولدته بعد كونها أم
~~ولد حكمه حكمها فيما ذكرناه لأن حكمه حكمها في العتق بموت سيدها * (مسألة)
~~* ولا يجزئ مكاتب قد أدى من كتابته شيئا في اختيار شيوخنا وعنه يجزئ وعنه
~~لا يجزئ مكاتب بحال)
PageV08P595
### || CHECK [مسالة: ولا أم ولده في الصحيح عنه]
# روي عن أحمد رحمه الله في المكاتب ثلاث روايات: (إحداهن) يجزئ مطلقا
~~اختاره أبو بكر وهو مذهب أبي ثور لأن المكاتب عبد يجوز بيعه
# فأجزأ عتقه كالمدبر ولأنه رقبة فيدخل في عموم مطلق قوله سبحانه (فتحرير
~~رقبة) (والثانية) لا يجزئ مطلقا وهو قول مالك والشافعي وأبو عبيد لأن عتقه
~~مستحق بسبب آخر ولهذا لا يملك إبطال كتابته فأشبه أم الولد (والثالثة) إن
~~كان أدى شيئا من كتابته لم يجزئه ولا أجزأه وبه قال الليث والاوزاعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي قال القاضي هو الصحيح لأنه إذا أدى شيئا فقد حصل العوض عن
~~بعضه فلم يجز كما لو اعتق بعض رقبة وإذا لم يؤد فقد أعتق رقبة كاملة مؤمنة
~~سالمة الخلق تامة الملك لم يحصل عن شئ منها عوض فأجزأ عتقها كالمدبر ولو
~~أعتق عبدا عن مال يأخذه من العبد لم يجز عن كفارته في قولهم جميعا.
# (فصل) ولا يجزئ اعتاق الجنين في قول أكثر أهل العلم، وبه يقول أبو حنيفة
~~والشافعي وقال أبو ثور يجزئ ms3952 لأنه آدمي مملوك يصح اعتاق فصح عن الرقبة
~~كالمولود ولنا أنه لم يثبت له أحكام الدنيا بعد فإنه لا يملك إلا بالإرث
~~والوصية ولا يشترط لهما كونه آدميا لكونه يثبت له ذلك وهو نطفة أو علقة
~~وليس بآدمي في تلك الحال (فصل) فإن أعتق غيره عنه عبدا بغير إذنه لم يقع عن
~~المعتق عنه اذا كان حيا وولاؤه للمعتق ولا
PageV08P596
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ مكاتب قد أدى من كتابته شيئا في اختيار
~~شيوخنا وعنه يجزئ وعنه لا يجزئ مكاتب بحال]
# يجزئ من كفارته وإن نوى ذلك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك
~~أنه يجزئ إذا أعتق عن واجب على غيره بغير إذنه لأنه قضى عنه واجبا فصح كما
~~لو قضى عنه دينا ولنا أنه عبادة من شرطها النية فلم يصح أداؤها عمن وجب
~~عليه بغير أمره مع كونه من أهل الأمر كالحج ولأنه أحد خصال الكفارة فلم يصح
~~عن المكفر بغير أمره كالصيام، وهكذا الخلاف فيمن كفر عنه بالاطعام، فأما
~~الصيام فلا يجوز أن ينوب عنه أذنه ولا بغير اذنه لأنه عبادة بدنية فلا
~~تدخلها النيابة فأما إن أعتق عنه بأمره نظرت فإن جعل له عوضا صح العتق عن
~~المعتق عنه وله ولاؤه وأجزأ عن كفارته بغير خلاف علمناه وبه يقول أبو حنيفة
~~والشافعي وغيرهما لأنه حصل العتق عنه بماله فأشبه ما لو اشتراه ووكل البائع
~~في إعتاقه عنه وإن لم يشترط عوضا ففيه روايتان.
# (إحداهما) يقع العتق عن المعتق عنه ويجزئ عن كفارته وهو قول مالك
~~والشافعي لأنه أعتق عنه بأمره فصح كما لو شرط عوضا.
# (والأخرى) لا يجزئ والولاء للمعتق وهو قول أبي حنيفة لأن العتق بعوض
~~كالبيع وبغير عوض كالهبة ومن شرط الهبة القبض ولم يحصل فلم يقع عن الموهوب
~~له، ويفارق البيع لأنه لا يشترط فيه القبض، فإن كان المعتق عنه ميتا وكان
~~قد وصى بالعتق عنه صح لانه بأمره وإن لم يوص فأعتق عنه أجنبي لم يصح لأنه
~~ليس بنائب عنه، وإن أعتق ms3953 عنه وارثه فإن لم يكن عليه واجب لم يصح العتق عنه
~~ووقع عن المعتق، وان كان عليه عتق واجب صح العتق عنه لأنه نائب عنه في ماله
~~وأداء واجباته فإن كنت عليه كفارة يمين فأطعم عنه جاز، وإن أعتق عنه ففيه وجهان PageV08P597
~~(أحدهما) ليس له ذلك لأنه غير متعين فجرى مجرى التطوع (والثاني) يجزئ لان
~~العتق يقع واجبا لأن الوجوب يتعين فيه بالفعل فأشبه المعين ولأنه أحد خصال
~~كفارة اليمين فجاز أن يفعله عنه كالإطعام والكسوة، ولو قال من عليه الكفارة
~~أطعم عن كفارتي أو اكس صح إذا فعل رواية واحدة سواء ضمن له عوضا أو لا *
~~(مسألة) * (ويجزئ الأعرج يسيرا) لأنه قليل الضرر بالعمل فإن كان فاحشا
~~كثيرا لم يجز لأنه يضر بالعمل فهو كقطع الرجل ويجزئ المجدع الأنف والاذن،
~~وفي مجدع الاذنين خلاف ذكرناه، ويجزئ المجبوب والخصي ومن يخنق في الاحيان
~~والاصم لأن هذا لا يضر بالعمل، وتجزئ الرتقاء والكبيرة التي تقدر على العمل
~~لأن ما لا يضر بالعمل لا يمنع تمليك العبد منافعه وتكميل أحكامه فحصل
~~الاجزاء به كالسالم من العيوب.
# (فصل) ويجزئ عتق الجاني وإن قتل قصاصا والمرهون وعتق المفلس عبده إذا
~~قلنا بصحة عتقه (فصل) ويجزي الأعور في قولهم جميعا، وقال أبو بكر فيه قول
~~آخر لا يجزئ لأنه نقص يمنع التضحية والاجزاء في الهدي فأشبه العمى، والصحيح
~~ما ذكرناه فإن المقصود تمليك العبد المنافع وتكميل الأحكام والعور لا يمنع
~~ذلك، ولأنه لا يضر بالعمل أشبه قطع إحدى الاذنين، ويفارق العمى فإنه يضر
# بالعمل ضررا بينا ويمنع كثيرا من الصنائع ويذهب بمنفعة الجنس، ويفارق قطع
~~إحدى اليدين أو الرجلين فإنه لا يعمل بإحداهما ما يعمل بهما والأعور يدرك
~~بإحدى العينين ما يدرك بهما وأما الاضحية
PageV08P598
### || CHECK [مسألة: ويجزئ الأعرج يسيرا]
# والهدي فإنه لا يمنع منهما مجرد العور وإنما يمنع انخساف العين لأنها عضو
~~مستطاب ولان الاضحية يمنع فيها قطع الاذن والقرن والعتق لا يمنع فيه إلا ما
~~يضر بالعمل * (مسألة) * (ويجزئ عتق المدبر) وهذا قول ms3954 طاوس والشافعي وأبي
~~ثور وابن المنذر، وقال مالك والاوزاعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي: لا يجزئ لأن
~~عتقه مستحق بسبب آخر فأشبه أم الولد ولأن بيعه عندهم غير جائز فهو كأم
~~الولد ولنا قوله تعالى (فتحرير رقبة) وقد حرر رقبة ولأنه عبد كامل المنفعة
~~لم يحصل عن شئ منه عوض فجاز عتقه كالقن ولأنه يجوز بيعه لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم باع مدبرا، وقد ذكرنا ذلك، ولأن التدبير إما أن يكون وصية أو
~~عتقا بصفة وأيهما كان فلا يمنع التكفير باعتاقه قبل وجود الصفة والصفة ههنا
~~الموت ولم توجد، ويجزئ المعلق عتقه بصفة قبل وجودها لأن ملكه فيه تام ويجوز
~~بيعه * (مسألة) * (ويجوز عتق ولد الزنا) وهذا قول أكثر أهل العلم روي ذلك
~~عن فضالة بن عبيد وأبي هريرة وبه قال ابن المسيب والحسن وطاوس والشافعي
~~واسحاق وأبو عبيد وابن المنذر وروي عن عطاء والشعبى والنخعي والاوزاعي
~~وحماد أنه لا يجزئ لأن أبا هريرة رضي الله عنه روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " ولد الزنا شر الثلاثة " قال أبو هريرة ولأن امتع بسوط في
~~سبيل الله أحب إلي منه رواه أبو داود ولنا دخوله في مطلق قوله (فتحرير
~~رقبة) ولأنه مملوك مسلم كامل العمل لم يعتق عن شئ ولا استحق عتقه بسبب آخر
~~فاجزأ عتقه كولد الرشدة، فأما الأحاديث الواردة في ذمة فاختلف
PageV08P599
### || CHECK [مسألة: ويجوز عتق ولد الزنا]
### || CHECK [مسألة: ويجزئ عتق المدبر]
# أهل العلم في تفسيرها فقال الطحاوي ولد الزنا هو الملازم للزنا كما يقال
~~ابن السبيل الملازم لها وولد الليل الذي لا يهاب السير فيه.
# وقال الخطابي عن بعض أهل العلم قال هو الثلاثة أصلا وعنصرا ونسبا
# لأنه خلق من ماء الزنا وهو خبيث وأنكر قوم هذا التفسير وقالوا ليس عليه
~~من وزر والدية شئ.
# قال الله تعالى (ولا تزرر وازرة وزر أخرى) وقد جاء في بعض الأحاديث " هو
~~شر الثلاثة إذا عمل عملهم " فإن صح ذلك اندفع الإشكال.
# وفي الجملة هذا يرجع إلى ms3955 أحكام الآخرة أما أحكام الدنيا فهو كغيره في صحة
~~امامته وبيعه وعتقه وقبول شهادته فكذلك في اجزاء عتقه عن الكفارة لأنه من
~~أحكام الدنيا * (مسألة) * (ويجزئ الصغير) وقال الخرقي لا يجزئ حتى يصلي ويصوم.
# قال القاضي لا يجوز اعتاق من له دون سبع سنين لأنه لا تصح منه العبادات
~~في ظاهر كلام أحمد، ظاهر كلام الخرقي أن المعتبر العقل دون السن فمن صلى
~~وصام ممن له عتق يعرف الصلاة والصيام ويتحقق من الإتيان به بنيته واركانه
~~فانه يجزئ في الكفارة وان لم يبلغ السبع، وإن لم يوجد منه لم يجز في
~~الكفارة وإن كان كبيرا وقال أبو بكر وغيره من اصحابنا يجوز اعتاق الطفل في
~~الكفارة وهو قول الحسن وعطاء والزهري والشافعي وابن المنذر لأن المراد
~~بالإيمان ههنا الاسلام بدليل اعناق الفاسق قال الثوري المسلمون مؤمنون كلهم
~~عندنا في الأحكام وما ندري ما هم عند الله وبهذا تعلق حكم القتل بكل مسلم
~~بقوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ) والصبي محكوم بإسلامه يرثه المسلمون
~~ويرثهم ويدفن في مقابر المسلمين ويغسل ويصلى عليه وإن سبي
PageV08P600
### || CHECK [مسألة: ويجزئ الصغير]
# منفردا عن أبويه أجزأ عنه عتقه لأنه محكوم بإسلامه وكذلك إن سبي مع أحد
~~أبويه ولو كان أحد أبوي الطفل كافرا والآخر مسلما أجزأ اعتاقه لأنه محكوم
~~بإسلامه قال القاضي في موضع يجزئ اعتاق الصغير في جميع الكفارات إلا كفارة
~~القتل فإنها على روايتين وقال إبراهيم النخعي ما كان في القرآن من رقبة
~~مؤمنة فلا يجزئ إلا من صام وصلى وما كان في القرآن رقبة ليست بمؤمنة فالصبي
~~يجزئ ونحو هذا قول الحسن ووجه قول الخرقي إن الواجب رقبة مؤمنة والإيمان
~~قول وعمل فما لم يحصل الصلاة والصيام لا يحصل العمل قال مجاهد وعطاء في
~~قوله (فتحرير رقبة مؤمنة) قد صلت ونحو هذا قول الحسن وابراهيم وقال مكحول
~~إذا ولد المولود فهو نسمة فإذا انقلب ظهرا لبطن فهو رقبة فإذا صلى فهو
~~مؤمنة ولأن الطفل لا يصح منه عبادة لأنه لا نية له ms3956 فلم يجز في الكفارة
~~كالمجنون ولان الصبى نقص
# يستحق به النفقة على القرابة فأشبه الزمانة قال شيخنا والقول الآخر أقرب
~~الى الصواب والصحة إن شاء الله لأن الايمان الاسلام وهو حاصل في حق الصبي
~~الصغير ويدل على هذا أن معاوية بن الحكم السلمي أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم بجارية أعجمية فقال يا رسول الله إن علي رقبة مؤمنة فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " أين الله؟ " فأشارت برأسها إلى السماء قال " من أنا؟
~~" فأشارت إلى رسول الله وإلى السماء أي أنت رسول الله قال " أعتقها فإنها
~~مؤمنة " فحكم لها بالايمان بهذا القول * (مسألة) * (ولو ملك نصف عبد فأعتقه
~~عن كفارته ثم اشترى باقيه فأعتقه أجزأه) لأنه أعتق رقبة كاملة في وقتين
~~فأجزأ كما لو أطعم المساكين في وقتين إلا على رواية وجوب الاستسعاء والصحيح
~~في المذهب خلافها
PageV08P601
### || CHECK [مسألة: ولو ملك نصف عبد فأعتقه عن كفارته ثم اشترى باقيه
~~فأعتقه أجزأه]
### || AUTO * (مسألة) * (فإن أعتقه عن كفارته وهو موسر فسرى إلى نصيب
~~شريكه عتق) ولم يجزئه عن كفارته في قول أبي بكر الخلال وصاحبه وحكاه عن
~~أحمد وهو قول أبي حنيفة لأن عتق نصيب شريكه لم يحصل بإعتاقه إنما حصل
~~بالسراية وهو غير فعله وانما هي من آثار فعله فأشبه ما لو اشترى من يعتق
~~عليه ينوي به الكفارة يحقق هذا أنه لم يباشر بالاعتاق إلا نصيبه فسرى إلى
~~غيره ولو خص نصيب غيره بالإعتاق لم يعتق منه شئ ولأنه إنما يملك اعتاق
~~نصيبه لا نصيب غيره، وقال القاضي قال غيرهما من أصحابنا يجزئه إذا نوى
~~إعتاق جميعه عن كفارته وهو مذهب الشافعي لأنه أعتق عبدا كامل الرق سليم
~~الخلق غير مستحق العتق ناويا به الكفارة فأجزأ كما لو كان الجميع ملكه
~~والأول أصح إن شاء الله تعالى ولا نسلم أنه أعتق العبد كله وإنما أعتق نصفه
~~وعتق الباقي عليه فأشبه شراء قريبه ولأن إعتاق باقيه مستحق بالسراية فهو
~~كالقريب فعلى هذا هل يجزئه عتق نصفه الذي هو ms3957 نصيبه ويعتق نصفا آخر وتكمل
~~الكفارة؟ ينبني على ما إذا أعتق نصفي عبدين، وسنذكر ذلك فأما ان نوى عتق
~~نصيبه عن الكفارة ولم ينو ذلك في نصيب شريكه لم يجزئه في نصيب شريكه، وفي
~~نصيب نفسه ما سنذكره إن شاء الله تعالى (فصل) فإن كان العبد كله له فأعتق
~~جزءا منه معينا أو مشاعا عتق جميعه فإن نوى به الكفارة أجزأ
# عنه لأن اعتاقه بعض العبد اعتاق لجميعه وإن نوى اعتاق الجزء الذي باشره
~~بالاعتاق عن الكفارة دون غيره وهل يحتسب له بما نوى به الكفارة؟ على وجهين
PageV08P602
### || AUTO * (مسألة) * ولو أعتق نصفي عبدين أو نصفي أمتين أو نصف عبد
~~ونصف أمة أجزأ عنه) ذكره الخرقي قال الشريف أبو جعفر هذا قول أكثرهم، وقال
~~أبو بكر بن جعفر لا يجزئ لأن المقصود من العتق تكميل الاحكام ولا يحصل من
~~اعتاق نصفين، واختلف أصحاب الشافعي على ثلاثة أوجه (أحدها) كقول الخرقي،
~~(والثاني) كقول أبي بكر، (والثالث) إن كان نصف الرقيق حرا أجزأ لأنه يحصل
~~تكميل الأحكام، وان كان رقيقا لم يجز لأنه لا يحصل، ووجه الأول أن الأشقاص
~~كالاشخاص فيما لا يمنع منه العيب اليسير وبدليل الزكاة فإذا كان له نصف
~~ثمانين شاة مشاعا وجبت الزكاة كما لو ملك أربعين منفردة وكالهدايا والضحايا
~~إذا اشتركوا فيها قال شيخنا والأولى أنه لا يجزئ اعتاق نصفين إذا لم يكن
~~الباقي منهما حرا لأن إطلاق الرقبة إنما ينصرف إلى إعتاق الكاملة ولا يحصل
~~من الشخصين ما يحصل من الرقبة الكاملة في تكميل الآحكام وتخليص الآدمي من
~~ضرر الرق ونقصه فلا يثبت به من الأحكام ما يثبت باعتاق رقبة كاملة، ويمتنع
~~قياس الشخصين على الرقبة الكاملة ولهذا لو أمر انسانا بشراء رقبة أو بيعها
~~أو بإهداء حيوان أو بالصدقة به لم يكن له أن يشقصه كذا ههنا (فصل) فمن لم
~~يجد فعليه صيام شهرين متتابعين إذا قدر على الصيام وهذا إجماع من أهل العلم
~~لقول الله تعالى (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل ms3958 أن يتماسا)
~~ولحديث أوس بن الصامت وسلمة بن صخر حرا كان أو عبدا ويستوي في ذلك الحر
~~والعبد عند أهل العلم لا نعلم فيه خلافا، وأجمعوا على وجوب التتابع لأنه
~~شرط في الصيام وقد تناوله نص القرآن والسنة ومعنى التتابع الموالاة بين
~~صيام أيامها فلا يفطر فيها ولا يصوم عن غير الكفارة ولا تجب نية التتابع
~~ويكفي فعله لأنه شرط PageV08P603
~~وشرائط العبادات لا تحتاج الى نية، وإنما تجب النية لأفعالها وهذا أحد
~~الوجوه لأصحاب الشافعي، والوجه الآخر أنها واجبة لكل ليلة لأن ضم العبادة
~~إلى العبادة إذا كان شرطا وجبت النية فيه
# كالجمع بين الصلاتين، والثالث تكفي نية التتابع في الليلة الاولى ولنا
~~أنه تتابع واجب في العبادة فلم يفتقر إلى نية كالتتابع بين الركعات، ويفارق
~~الجميع بين الصلاتين فإنه رخصة فافتقر إلى نية الترخص وما ذكروه ينتقض
~~بالمتابعة بين الركعات * (مسألة) * (فإن تخلل صومها صوم شهر رمضان أو فطر
~~واجب كفطر العيد أو الفطر لحيض أو نفاس لم ينقطع التتابع وبنى على ما مضى
~~من صيامه) وجملة ذلك أنه إذا تخلل صوم الظهار زمان لا يصح صومه فيه عن
~~الكفارة مثل أن يبتدئ الصوم من أول شعبان فيتخلله رمضان ويوم الفطر أو
~~يبتدئ من ذي الحجة فيتخلله يوم النحر وأيام التشريق فإن التتابع لا ينقطع
~~بهذا وينبني على ما مضى من صيامه، وقال الشافعي ينقطع التتابع ويلزمه
~~الاستئناف لأنه أفطر في أثناء الشهرين بما كان يمكنه التحرز منه فأشبه إذا
~~أفطر لغير ذلك أو صام عن نذر أو كفارة أخرى ولنا أنه زمن منعه الشرع عن
~~صومه في الكفارة فلم يقطع التتابع كالحيض والنفاس فإن قالوا الحيض والنفاس
~~غير ممكن التحرز منه قلنا قد يمكن التحرز من النفاس بأن لا يبتدئ الصوم في
~~حال الحمل، ومن الحيض إذا كان طهرها يزيد على الشهرين بأن تبتدئ الصوم عقيب
~~طهرها من الحيضة ومع هذا لا ينقطع التتابع به، ولا يجوز للمأموم مفارقة
~~إمامه لغير عذر ويجوز أن يدخل معه المسبوق مع ms3959
PageV08P604
### || CHECK [مسألة: فإن تخلل صومها صوم شهر رمضان أو فطر واجب كفطر العيد
~~أو الفطر لحيض أو نفاس لم ينقطع التتابع وبنى على ما مضى من صيامه]
# علمه بلزوم مفارقته قبل إتمامها، ويتخرج في أيام التشريق رواية أخرى أنه
~~يصومها عن الكفارة ولا يفطر إلا يوم النحر وحده فعلى هذا إن أفطرها استأنف
~~لأنها أيام أمكنه صيامها في الكفارة ففطرها يقطع التتابع كغيرها إذا ثبت
~~هذا فإنه إن ابتدأ الصوم من أول شعبان أجزأه صوم شعبان عن شهر، وإن كان
~~ناقصا، وأما شوال فلا يجوز أن يبتدأ من أوله لأن أوله يوم الفطر وصومه حرام
~~فيشرع فيه من اليوم الثاني ويتمم شهرا بالعدد ثلاثين، وإن بدأ من أول ذي
~~الحجة إلى آخر المحرم قضى أربعة أيام وأجزأه لأنه بدأ من أولهما ولو ابتدئ
~~صوم الشهرين من يوم الفطر لم يصح صوم يوم الفطر ويصح صوم بقية الشهر وصوم
~~ذي القعدة ويحتسب له بذي القعدة، وإن كان ناقصا لانه بدأه
# من أوله، وأما شوال فإن كان تاما صام يوما من ذي الحجة وإن كان ناقصا صام
~~يومين لأنه لم يبدأه من أوله وإن بدأ بالصيام من أول أيام التشريق وقلنا
~~يصح صومها عن الفرض فإنه يحتسب له بالمحرم ويكمل صوم ذي الحجة بتمام ثلاثين
~~يوما من صفر، وإن قلنا لا يصح عن الفرض صام مكانها من صفر (فصل) وإن أفطر
~~لحيض أو نفاس فقد أجمع أهل العلم على أن الصائمة متتابعا إذا حاضت قبل
~~اتمامه تقضي إذا طهرت وتبني وذلك لأن الحيض لا يمكن التحرز منه في الشهرين
~~إلا بتأخيره إلى الإياس وفيه تغرير بالصوم لأنها ربما ماتت قبله، والنفاس
~~كالحيض في أنه لا ينقطع التتابع في أحد الوجهين لأنه بمنزلته في أحكامه
~~ولأن الفطر لا يحصل فيهما بفعلهما وإنما ذلك الزمان كزمان الليل في حقهما
~~(والثاني) أن النفاس يقطع التتابع لأنه فطر أمكن التحرز منه لا يتكرر في
~~العام فقطع التتابع كالفطر لغير عذر ولا يصح قياسه على الحيض لأنه ms3960 أندر منه
~~ويمكن التحرز منه * (مسألة) * (فإن أفطر لمرض مخوف أو جنون لم ينقطع
~~التتابع)
PageV08P605
### || CHECK [مسألة: فإن أفطر لمرض مخوف أو جنون لم ينقطع التتابع]
# روى ذلك عن ابن عباس، وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعطاء والشعبي وطاوس
~~ومجاهد ومالك واسحاق وأبو عبيد وابو ثور وابن المنذر والشافعي في القديم،
~~وقال في الجديد ينقطع التتابع وهو قول سعيد بن جبير والحكم والثوري وأصحاب
~~الرأي لأنه أفطر فعله فلزمه الاستئناف كما لو أفطر لسفر ولنا أنه أفطر بسبب
~~لا صنع له فيه فلم يقطع التتابع كافطار المرأة للحيض وما ذكروه من الأصل
~~ممنوع وإن أفطر لجنون أو إغماء لم ينقطع التتابع لأنه لا صنع له فيه فهو
~~كالحيض * (مسألة) * (وكذلك فطر الحامل والمرضع لخوفهما على أنفسهما) لأنهما
~~كالمريض * (مسألة) * (فإن خافتا على ولديهما فأفطرتا ففيه وجهان) (أحدهما)
~~لا ينقطع التتابع اختاره أبو الخطاب لأنه فطر أبيح لهما بسبب لا يتعلق
~~باختيارهما فلم ينقطع التتابع كما لو أفطرتا خوفا على أنفسهما (والثاني)
~~ينقطع لأنه لأجل الخوف على غيرهما، ولذلك يلزمهما الفدية مع القضاء
# * (مسألة) * (وإن أفطر لغير عذر أو صام تطوعا أو قضاء أو نذرا أو عن
~~كفارة أخرى لزمه الاستئناف) لأنه أخل بالتتابع المشروط ويقع صومه عما نواه
~~لأن هذا الزمان ليس بمستحق معين للكفارة ولهذا يجوز صومها في غيره بخلاف
~~شهر رمضان فإنه متعين لا يصلح لغيره وإذا كان عليه نذر صوم غير معين أخره
~~إلى فراغه من الكفارة وإن كان متعينا أخر الكفارة عنه أو قدمها عليه إن
~~أمكن وإن كان أياما من كل شهر كيوم الخميس وأيام البيض قدم الكفارة عليه
~~وقضاه بعدها لأنه لو وفي بنذره
PageV08P606
### || CHECK [مسألة: وإن أفطر لغير عذر أو صام تطوعا أو قضاء أو نذرا أو
~~عن كفارة أخرى لزمه الاستئناف]
### || CHECK [مسألة: فإن خافتا على ولديهما فأفطرتا ففيه وجهان]
### || CHECK [مسألة: وكذلك فطر الحامل والمرضع لخوفهما على أنفسهما]
# انقطع التتابع ولزمه الاستئناف فيفضى إلا أن لا يتمكن من التكفير والنذر ms3961
~~يمكن قضاؤه فيكون هذا عذرا في تأخيره كالمرض * (مسألة) * (وإن أفطر لعذر
~~يبيح الفطر كالسفر والمرض غير المخوف فعلى وجهين) إذا افطر لمرض غير مخوف
~~يبيح الفطر ففيه وجهان ذكرهما أبو الخطاب (أحدهما) لا يقطع التتابع لأنه
~~مرض أباح الفطر أشبه المخوف (والثاني) يقطع التتابع لأنه أفطر اختيارا
~~فانقطع التتابع كما لو أفطر لغير عذر فإن السفر مبيح للفطر فكلام أحمد
~~محتمل الأمرين وأظهرهما أنه لا ينقطع التتابع فإنه قال في رواية الأثرم كان
~~السفر غير المرض ولا ينبغي أن يكون أوكد من رمضان فظاهر هذا أنه لا ينقطع
~~التتابع وهذا قول الحسن ويحتمل أن ينقطع التتابع وهو قول مالك وأصحاب الرأي
~~واختلف أصحاب الشافعي فمنهم من قال فيه قولان كالمرض ومنهم من يقول يقطع
~~التتابع وجها واحدا لأن السفر يحصل باختياره فقطع التتابع كما لو أفطر لغير
~~عذر والصحيح الأول لأنه أفطر لعذر يبيح الفطر في رمضان فلم ينقطع التتابع
~~كافطار المرأة للحيض وفارق الفطر لغير عذر فإنه لا يباح فإن أكل يظن أن
~~الفجر لم يطلع وقد كان طلع أو افطر يظن أن الشمس قد غابت ولم تغب افطر
~~ويتخرج في انقطاع التتابع وجهان (أحدهما) لا ينقطع لأنه فطر لعذر (والثاني)
~~ينقطع التتابع لأنه بفعل أخطأ فيه فأشبه ما لو ظن أنه قد أتم الشهرين انقطع
~~التتابع لأنه أفطر لجهله فقطع التتابع كما لو ظن أن الواجب شهر واحد وإن
~~أكره على الأكل والشرب بان أوجر الطعام والشراب لم يفطر وإن أكل خوفا فقال
~~القاضي لا يفطر وفيه وجه آخر أنه يفطر فعلى ذلك هل يقطع التتابع؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) لا يقطعه لأنه عذر مبيح للفطر
# أشبه المرض (والثاني) يقطعه وهو مذهب الشافعي لأنه أفطر بفعله لعذر نادر
~~والأول أولى
PageV08P607
### || CHECK [مسألة: وإن أفطر لعذر يبيح الفطر كالسفر والمرض غير المخوف
~~فعلى وجهين]
# (فصل) ويجوز أن يبتدئ صوم الشهرين من أول شهر ومن ائنائه بغير خلاف نعلمه
~~لأن الشهر اسم لما بين الهلالين والثلاثين يوما فأيهما صام فقد ms3962 أدى الواجب
~~فإن بدأ من أول شهر فصام شهرين بالأهلة أجزأه ذلك وإن كانا ناقصين إجماعا
~~وبه قال الثوري وأهل العراق ومالك في أهل الحجاز والشافعي وأبو ثور وأبو
~~عبيد وغيرهم لأن الله تعالى قال (فصيام شهرين متتابعين) وهذان شهران
~~متتابعان وان بداء من اثناء شهر فصام ستين يوما أجزأه بغير خلاف أيضا.
# قال إبن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا فأما إن صام
~~شهرا بالهلال وشهرا بالعدد فصام خمسة عشر يوما من المحرم وصفر جميعه وخمسة
~~عشر من ربيع فإنه يجزئه سواء كان صفر تاما أو ناقصا لأن الأصل اعتبار
~~الشهور بالاهلة لكن تركناه في الشهر الذي بدأ من وسطه لتعذره ففي الشهر
~~الذي أمكن اعتباره وجب ان يعتبر وهذا مذهب الشافعي وأصحاب الرأي ويتوجه أن
~~لا يجزئه إلا شهران بالعدد لأنا لما ضممنا إلى الخمسة عشر من المحرم خمسة
~~عشر من صفر فصار ذلك شهرا صار ابتداء صوم الشهر الثاني من اثناء شهر أيضا
~~وهذا قول الزهري (فصل) فإن نوى شهر رمضان عن الكفارة لم يجزئه عن رضمان ولا
~~عن الكفارة وانقطع التتابع حاضرا كان أو مسافرا لأنه تخلل صوم الكفارة فطر
~~غير مشروع وقال مجاهد وطاوس يجزئه عنهما وقال أبو حنيفة إن كان حاضرا أجزأه
~~عن رمضان دون الكفارة لأن تعيين النية غير مشترط لرمضان وإن كان في سفر
~~أجزأه عن الكفارة دون رمضان وقال صاحباء تجزئ عن الكفارة دون رمضان حضرا أو سفرا PageV08P608
~~ولنا أن رمضان متعين لصومه محرم صومه عن غيره فلم يجزئه عن غيره كيومي
~~العيدين ولا يجزئ عن رمضان لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " الأعمال
~~بالنيات وإنما لأمرئ ما نوى) وهذا ما نوى رمضان فلا يجزئه، ولا فرق بين
~~الحضر والسفر لأن الزمان متعين وإنما جاز فطره في السفر رخصة فإذا تكلف
# وصام رجع إلى الأصل فإن سافر في رمضان المتخلل لصوم الكفارة وأفطر لم
~~ينقطع التتابع لأنه زمن لا يستحق صومه عن الكفارة فلم ينقطع ms3963 التتابع بفطره
~~كالليل * (مسألة) * (وإن أصاب المظاهر منها ليلا أو نهارا انقطع التتابع)
~~وبهذا قال مالك والثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأي لأن الله تعالى قال (فصيام
~~شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا) فأمر بهما خاليين عن وطئ ولم يأت بهما
~~على ما أمر فلم يجزئه كما لو وطئ نهارا ذاكرا ولأنه تحريم للوطئ لا يختص
~~النهار فاستوى فيه الليل والنهار كالاعتكاف وروى عن أحمد أن التتابع لا
~~ينقطع بالوطئ ليلا وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وابن المنذر لانه وطئ لا يفسد
~~الصوم فلا يوجب الاستئناف كوطئ غيرها، ولأن التتابع في الصيام عبارة عن
~~اتباع صوم يوم للذي قبله من غير فارق وهذا متحقق وإن وطئ ليلا - وارتكاب
~~المنهي في الوطئ قبل اتمامه إذا لم يخل بالتتابع المشترط لا يمنع صحته
~~وإجزاءه كما لو وطئ قبل الشهرين أو لو وطئ ليلة أول الشهرين وأصبح صائما
~~والاتيان بالصيام قبل الثمانين لا سبيل إليه سواء بنى أو استأنف وإن وطئها
~~أو وطئ غيرها في نهار الشهرين عامدا أفطر وانقطع التتابع
PageV08P609
### || CHECK [مسألة: وإن أصاب المظاهر منها ليلا أو نهارا انقطع التتابع]
# إجماعا إذا كان غير معذور وإن وطئها أو وطئ غيرها نهارا ناسيا أفطر
~~وانقطع التتابع في إحدى الروايتين لان الوطئ لا يعذر فيه بالنسيان وعن أحمد
~~رواية أخرى لا يفطر ولا ينقطع التتابع وهو قول الشافعي وأبي ثور وابن
~~المنذر لأنه فعل المفطر ناسيا أشبه ما لو أكل ناسيا ولو أبيح له الفطر لعذر
~~فوطئ غيرها نهارا لم ينقطع التتابع لان الوطئ لا أثر له في قطع التتابع وإن
~~كان وطئها كان كوطئها ليلا هل يقطع التتابع على وجهين * (مسألة) * (وإن وطئ
~~غيرها ليلا لم ينقطع التتابع) لأن ذلك غير محرم عليه ولا هو يخل باتباع
~~الصوم فلم يقطع التتابع كالأكل وليس في هذا اختلاف نعلمه فإن لمس المظاهر
~~منها أو باشرها دون الفرج على وجه يفطر به قطع التتابع لإخلاله بموالاة
~~الصيام وإلا لم ينقطع والله أعلم * (فصل) * قال الشيخ رحمه ms3964 الله (فإن لم
~~يستطع لزمه إطعام ستين مسكينا مسلما حرا صغيرا كان أو كبيرا إذا أكل
~~الطعام) أجمع أهل العلم على أن المظاهر إذا لم يجد الرقبة ولم يستطع الصيام
~~إن فرضه إطعام ستين مسكينا على ما أمر الله تعالى في كتابه وجاء في سنة
~~نبيه صلى الله عليه وسلم سواء عجز عن الصيام لكبر أو
# مرض يخاف بالصوم تباطؤه والزيادة فيه أو الشبق فلا يصبر فيه عن الجماع
~~فإن أوس بن الصامت لما أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالصوم قالت
~~امرأته يا رسول الله إنه شيخ كبير ما به من صيام قال " فيطعم ستين مسكينا "
~~ولما أمر سلمة بن صخر بالصيام قال وهل اصبت ما أصبت إلا من الصيام؟ قال "
~~فاطعم " فنقله إلى الاطعام لما أخبره إن به من الشبق والشهوة ما يمنعه من
~~الصيام وقسنا على هذين ما يشبههما في معناهما ويجوز أن ينتقل إلى الإطعام
~~إذا عجز عن الصيام للمرض وإن كان مرجو الزوال لدخوله في قوله تعالى (فمن لم
~~يستطع فإطعام ستين مسكينا) ولأنه لا يعلم إن له نهاية فأشبه الشبق، ولا
~~يجوز أن ينتقل لأجل السفر
PageV08P610
### || CHECK [مسألة: وإن وطئ غيرها ليلا لم ينقطع التتابع]
# لأن السفر لا يعجزه عن الصيام وله نهاية ينتهي إليها وهو من أفعاله
~~الاختيارية والواجب إطعام ستين مسكينا لا يجزئه أقل من ذلك وقال أبو حنيفة
~~لو أطعم مسكينا واحدا في ستين يوما أجزأه وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى
~~(فصل) يشترط في المساكين ثلاثة شروط الاسلام والحرية وأن يكون قد أكل
~~الطعام، والمساكين هم الذين تدفع إليهم الزكاة لحاجتهم المذكورون في أبواب
~~الزكاة ويدخل في ذلك الفقراء لأنهم وإن كانوا في الزكاة صنفين فهم في غيرها
~~صنف واحد لكونهم يأخذون لحاجتهم إلى ما يكفيهم أو ما تتم به كفايتهم
~~(أحدها) اسلامهم فلا يجوز دفعها إلى كافر ذميا كان أو حربيا وبذلك قال
~~الحسن والنخعي والاوزاعي ومالك والشافعي واسحاق وأبو عبيد، وقال أبو ثور
~~وأصحاب الرأي يجوز دفعها ms3965 إلى الذمي لدخوله في اسم المساكين فيدخل في عموم
~~الآية ولأنه مسكين من أهل دار الاسلام فأجزأ الدفع إليه من الكفارة كالمسلم
~~وروي نحوه عن الشعبي وخرجه أبو الخطاب وجها في المذهب بناء على جواز اعتاقه
~~في الكفارة وقال الثوري يعطيهم إذا لم يجد غيرهم ولنا أنهم كفار فلم يجز
~~اعطاؤهم كمساكين أهل الحرب والآية مخصوصة بهذا فنقيس عليه.
# (الثاني) أن يكونوا أحرارا فلا يجوز دفعها إلى عبد ولا مكاتب ولا أم ولد
~~ولا خلاف في أنه لا يجوز دفعها إلى عبد لأن نفقته واجبة على سيده، ولا إلى
~~أم ولد لذلك وبهذا قال مالك والشافعي واختار الشريف أبو جعفر جواز دفعها
~~إلى مكاتبه وغيره وقال أبو الخطاب يتخرج دفعها إليه بناء على جواز اعتاقه
~~لأنه يأخذ من الزكاة حاجته فأشبه المسكين PageV08P611
~~ولنا أن الله تعالى عده صنفا في الزكاة غير صنف المساكين ولا هو في معنى
~~المساكين لأن حاجته من غير جنس حاجتهم فيدل على أنه ليس بمسكين والكفارة
~~إنما هي للمساكين بدليل الآية ولأن المسكين يدفع إليه لتتم كفايته والمكاتب
~~إنما يأخذ لفكاك رقبته، وأما كفايته فإنها حاصلة بكسبه وماله فإن لم يكن له
~~كسب ولا مال عجزه سيده ورجع إليه فاستغنى بانفاقه عليه، ويفارق الزكاة
~~فانها تصرف إلى الغني والكفارة بخلافها (الثالث) أن يكونوا أكلوا الطعام
~~فإن كان طفلا لم يأكل الطعام لم يدفع إليه في ظاهر كلام الخرقي وهو قول
~~القاضي وهو ظاهر قول مالك فإنه قال يجوز الدفع إلى الفطيم وهذا إحدى
~~الروايتين عن أحمد والثانية يجوز دفعها إلى الصغير الذي لم يطعم وبقبض له
~~وليه وهذا الذي ذكره أبو الخطاب المذهب وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي قال
~~أبو الخطاب وهو قول أكثر الفقهاء لأنه حر مسلم محتاج فأشبه الكبير ولانه
~~أكله للكفارة ليس بشرط وهذا يصرف الكفارة إلى ما يحتاج إليه مما تتم به
~~كفايته فأشبه الكبير ولنا قوله تعالى (فاطعام عشرة مساكين) وهذا يقتضي
~~أكلهم له فإذا لم يعتبر حقيقة أكلهم وجب اعتبار ms3966 إمكانه ومظنته ولا تتحق
~~مظنته فيمن لا يأكل ولأنه لو كان المقصود دفع حاجته لجاز دفع القيمة PageV08P612
~~ولم يتعين الاطعام وهذا يفسد ما ذكروه فإذا اجتمعت هذه الأوصاف في واحد جاز
~~الدفع إليه كبيرا كان أو صغيرا محجورا عليه أو غير محجور عليه إلا أن من لا
~~حجر عليه يقبض لنفسه أو يقبض له وكيله والمحجور عليه كالصغير والمجنون يقبض
~~له وليه.
# * (مسألة) * (ولا يجوز دفعها إلى الكافر) وقد ذكرناه، ولا إلى من تلزمه
~~مؤنته وقد ذكرنا ذلك في الزكاة وفي دفعها إلى الزوج وجهان بناء على دفع
~~الزكاة إليه * (مسألة) * ويجوز دفع الكفارة إلى من ظاهره العقر فإن بان
~~غنيا فهل يجزئه؟ فيه وجهان) بناء على الروايتين في الزكاة وإن بان كافرا أو
~~عبدا لم يجزئه وجها واحدا * (مسألة) * (وإن رددها على مسكين واحد ستين يوما
~~لم يجزئه إلا أن لا يجد غيره فيجزئه في ظاهر المذهب وعنه لا يجزئه وعنه
~~يجزئه وإن وجد غيره)
# وجملة ذلك أن الواجب في كفارة الظهار إطعام ستين مسكينا للآية لا يجزئه
~~أقل من ذلك وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يجزئه أن يطعم مسكينا واحدا
~~في ستين يوما، وروي ذلك عن أحمد حكاه القاضي أبو الحسين لأن هذا المسكين لم
~~يستوف إلا قوت يومه من هذه الكفارة فجاز أن يعطى منها كاليوم الأول، وعن
~~أحمد رواية ثالثة أن وجدهم لم يجزئه لأنه أمكنه امتثال الأمر بصورته ومعناه
~~وإن لم يجد غيره أجزأه لتعذر المساكين ووجه الأولى قول الله تعالى (فإطعام
~~ستين مسكينا) وهذا لم يطعم إلا واحدا فلم يمتثل الأمر لأنه لم يطعم ستين
~~مسكينا فلم يجزئه كما لو دفعها اليه في يوم واحد ولأنه لو جاز الدفع إليه
~~في أيام لجاز الدفع اليه في يوم واحد كالزكاة وصدقة الفطر، يحقق هذا أن
~~الله تعالى أمر بعدد المساكين لا بعدد الأيام وقائل هذا يعتبر عدد الأيام
~~دون عدد المساكين، والمعنى في اليوم الأول أنه لم يستوف حقه من هذه الكفارة
~~وفي اليوم ms3967 الثاني قد استوفى حقه وأخذ منها قوت يوم فلم يجز أن يدفع إليه في
~~اليوم الثاني كما لو أوصى انسان بشئ لستين مسكينا
PageV08P613
### || CHECK [مسألة: وإن رددها على مسكين واحد ستين يوما لم يجزئه إلا أن
~~لا يجد غيره فيجزئه في ظاهر المذهب، وعنه لا يجزئه وعنه يجزئه وإن وجد غيره]
### || CHECK [مسألة: ويجوز دفع الكفارة إلى من ظاهره الفقر فإن بان غنيا
~~فهل يجزئه؟ فيه وجهان]
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز دفعها إلى الكافر]
# * (مسألة) * (وإن دفع إلى مسكين واحد في يوم من كفارتين أجزأه) وهذا مذهب
~~الشافعي وهو اختيار الخرقي لأنه دفع القدر الواجب إلى العدد الواجب فأجزأ
~~كما لو دفع إليه المدين في يومين وفيه رواية أخرى أنه لا يجزئه وهو قول أبي
~~حنيفة لأنه استوفى قوت يوم من كفارة فلم يجز الدفع إليه ثانيا كما لو دفعها
~~إليه من كفارة واحدة، فعلى هذه الرواية يجزئه عن احدى الكفارتين وهل لها
~~الرجوع في الاخرى؟ ينظر فإن كان اعلمه أنها عن كفارتين فله الرجوع وإلا فلا
~~ويتخرج أن لا يرجع بشئ على ما ذكرنا في الزكاة، والرواية الأولى أقيس وأصح
~~فإن اعتبار عدد المساكين أولى من اعتبار عدد الأيام ولو دفع إليه ذلك في
~~يوم أجزأه ولأنه لو كان الدافع اثنين أجزأ عنهما فكذلك إذا كان الدافع
~~واحدا ولو دفع ستين مدا إلى ثلاثين مسكينا من كفارة واحدة أجزأه من ذلك
~~ثلاثون ويطعم ثلاثين آخرين فإن دفع الستين من كفارتين خرج على الروايتين في
~~المسألة قبلها وهي إذا أطعم مسكينا واحدا مدين من كفارتين في يوم واحد.
# * (مسألة) * (والمخرج في الكفارة ما يجزئ في الفطرة وهو البر والشعير
~~والتمر والزبيب سواء كان قوت بلده أو لم يكن) وما عداها فقال القاضي: لا
~~يجزئ اخراجه سواء كان قوت بلده أو لم يكن لأن الخبر ورد بإخراج هذه الأوصاف
~~على ما جاء في الأحاديث التي نذكرها ولأنه الجنس المخرج في الفطرة فلم يجز
~~غيره كما لو لم يكن قوت بلده * (مسألة) ms3968 * (فإن كان قوت بلده غير ذلك كالذرة
~~والدخن والأرز لم يجز اخراجه على قول القاضي وقال أبو الخطاب عندي أنه
~~يجزئه الاخراج من جميع الحبوب التي هي قوت بلده لأن الله تعالى قال (من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم) وهذا مما يطعمه أهله فوجب أن يجزئه بظاهر النص وهذا
~~مذهب الشافعي فإن أخرجه عن قوت بلده أجود منه فقد زاد خيرا * (مسألة) *
~~(وإخراج الحب أفضل عند أبي عبد الله) لأنه يخرج به من الخلاف وهي حالة
~~كماله لانه يدخر فيها ويتهيأ لمنافعه كلها بخلاف غيره فإن أخرج دقيقا جاز
~~لكن يزيد على المد قدرا يبلغ المد حبا أو يخرجه بالوزن لأن الحب يروع فيكون
~~في مكيال الحب أكثر مما يكون في مكيال الدقيق قال الأثرم قيل لأبي عبد الله
~~فيعطي البر والدقيق قال أما الذي جاء فالبر ولكن إن أعطاهم الدقيق بالوزن
~~جاز وقال الشافعي لا يجزئ لأنه ليس بحال الكمال لاجل ما يقوت به من وجوه
~~الانتفاع فأشبه الهريسة
PageV08P614
### || CHECK [مسألة: والمخرج في الكفارة ما يجزئ في الفطرة وهو البر
~~والشعير والتمر والزبيب سواء كان قوت بلده أو لم يكن]
### || CHECK [مسألة: وإن دفع إلى مسكين واحد في يوم من كفارتين أجزأه]
# ولنا قول الله تعالى فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم
~~والدقيق من أوسط ما يطعمه أهله ولأن الدقيق أجزاء الحنطة وقد كفاهم مؤنته
~~وطحنه وهيأه وقربه من الأكل وفارق الهريسة فانها تفسد عن قرب ولا يمكن
~~الانتفاع بها في غير الأكل في تلك الحال بخلاف مسئلتنا * (مسألة) * (وفي
~~الخبز روايتان) (إحداهما) يجزئ اختارها الخرقي ونص عليه أحمد في رواية
~~الأثرم فإنه قال قلت لأبي عبد الله رجل أخذ ثلاثة عشر رطلا وثلثا دقيقا وهو
~~كفارة اليمين فخبزه للمساكين وقسم الخبز على عشرة مساكين أيجزئه ذلك؟ قال
~~ذلك أعجب إلى والذي جاء فيه الحديث أن يطعمهم مد بر وهذا أن فعل
# فأرجو أن يجزئه قلت إنما قال الله (فاطعام عشرة مساكين) فهذا قد أطعمهم
~~وأوفاهم المد ms3969 قال أرجو أن يجزئه وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، ونقل الأثرم
~~في موضع آخر أن أحمد سأله رجل عن الكفارة قال أطعمهم خبزا وتمرا قال ليس
~~فيه تمر قال فخبز قال لا ولكن برا أو دقيقا بالوزن رطل وثلث لكل مسكين
~~فظاهر هذا أنه لا يجزئه وهو مذهب الشافعي لأنه خرج عن حالة الكمال والادخار
~~فأشبه الهريسة، قال شيخنا والأول أحسن لأن الله تعالى قال (فاطعام عشرة
~~مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم وهذا من أوسط ما يطعم أهله وليس الادخار
~~مقصودا في الكفارة فانها مقدرة بما يقوت المسكين في يومه فيدل ذلك على أن
~~المقصود كفايته في يومه وهذا قد هيأه للأكل المعتاد للاقتيات وكفاهم مؤنته
~~فأشبه ما لو نقى الحنطة وغسلها، فأما الهريسة والكبولا ونحوهما فلا يجزئ
~~لأنهما خرجا عن الاقتيات المعتاد إلى حيز الادام، وأما السويق فيحتمل الا
~~يجزئ لذلك ويحتمل أن يجزئ لأنه يقتات
PageV08P615
### || CHECK [مسألة: وإخراج الحب أفضل عند أبي عبد الله]
### || CHECK [مسألة: فإن كان قوت بلده غير ذلك كالذرة والدخن والأرز لم
~~يجز إخراجه]
# في بعض البلدان ولأن السويق يجزئ في الفطرة فكذلك ههنا * (مسألة) * (ولا
~~يجزئ من البر أقل من مد ولا من غيره أقل من مدين) وجملة ذلك أن قدر الاطعام
~~في الكفارات مد من بر لكل مسكين أو نصف صاع تمر أو شعير وممن قال مد بر زيد
~~بن ثابت وابن عباس وابن عمر حكاه عنهم الإمام أحمد ورواه عنهم الأثرم وعن
~~عطاء وسليمان بن موسى وقال سليمان بن يسار أدركت الناس إذا أعطوا في كفارة
~~اليمين أعطوا مدا من حنطة بالمد الأصغر مد النبي صلى الله عليه وسلم وقال
~~أبو هريرة يطعم مدا من أي الأنواع كان، وبه قال عطاء والاوزاعي والشافعي
~~لما روى أبو داود بإسناده عن أوس بن أخي عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أعطاه يعني المظاهر خمسة عشر صاعا من شعير إطعام ستين مسكينا،
~~وروى الأثرم باسناده عن أبي هريرة في حديث ms3970 المجامع أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أتى بعرق فيه خمسة عشر صاعا فقال " خذه وتصدق به " وإذا ثبت هذا في
~~المجامع بالخبر ثبت في المظاهر قياسا عليه ولأنه اطعام واجب فلم يختلف
~~باختلاف أنواع المخرج كالفطرة، وقال مالك لكل مسكين مدان من جميع الانواع،
~~وممن قال مدان من قمح مجاهد وعكرمة والشعبي والنخعي لأنها كفارة تشتمل على صيام
# واطعام فكان لكل مسكين نصف صاع كفدية الأذى، وقال الثوري وأصحاب الرأي من
~~القمح مدان ومن التمر والشعير صاع لكل مسكين لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث سلمة بن صخر " فأطعم وسقا من تمر " رواه الإمام أحمد وأبو داود
~~وغيرهما وروى الخلال بإسناده عن يوسف بن عبد الله بن سلام عن خويلة فقال لي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " فليطعم ستين مسكينا وسقا (1) من تمر " وفي
~~رواية أبي داود
PageV08P616
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ من البر أقل من مد ولا من غيره أقل من مدين]
### || CHECK [مسألة: وفي الخبز روايتان]
# والعرق ستون صاعا، وروى ابن ماجة بإسناده عن ابن عباس قال: كفر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بصاع من تمر وأمر الناس " فمن لم يجد فنصف صاع من بر "
~~وروى الأثرم باسناده عن عمر رضي الله عنه قال: أطعم عني صاعا من تمر أو
~~شعير أو نصف صاع من بر ولانه اطعام للمساكين فكان صاعا من التمر والشعير أو
~~نصف صاع من بر كصدقة الفطر ولنا ما روى الإمام أحمد ثنا إسماعيل ثنا أيوب
~~عن أبي يزيد المدني قال: جاءت امرأة من بني بياضة بنصف وسق شعير فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم للمظاهر " أطعم هذا فإن مدي شعير مكان مدبر " وهذا نص
~~ولأنه قول زيد وابن عباس وابن عمر وأبي هريرة ولم نعرف لهم في الصحابة
~~مخالفا فكان اجماعا وعلى أنه نصف صاع من التمر والشعير ما روى عطاء بن يسار
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لخويلة امرأة أوس ابن الصامت " اذهبي إلى
~~فلان الأنصاري ms3971 فإن عنده شطر وسق من تمر أخبرني أنه يريد أن يتصدق به
~~فلتأخذيه فليتصدق به على ستين مسكينا " وفي حديث أوس بن الصامت أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " إني سأعينه بعرق من تمر - قلت يا رسول الله فإني
~~سأعينه بعرق آخر - قال أحسنت اذهبي فأطعمي PageV08P617
~~بها عنه ستين مسكينا وارجعي إلى ابن عمك " وروى أبو داود بإسناده عن أبي
~~سلمة بن عبد الرحمن أنه قال العرق زنبيل يأخذ خمسة عشر صاعا فالعرقان
~~ثلاثون صاعا لكل مسكين نصف صاع ولأنها كفارة تشتمل على صيام واطعام فكان
~~لكل مسكين نصف صاع من التمر والشعير كفدية الأذى، وأما رواية أبي داود أن
~~العرق ستون صاعا فقد ضعفها وقال غيرها أصح منها وفي الحديث ما يدل
# على الضعف لأن ذلك في سياق قوله " إني سأعينه بعرق - فقال امرأته إني
~~سأعينه بعرق آخر - قال - فأطعمي بها عنه ستين مسكينا " فلو كان العرق ستين
~~صاعا لكانت الكفارة مائة وعشرين صاعا ولا قائل به، وأما حديث المجامع الذي
~~أعطاه خمسة عشر صاعا فقال تصدق به فيحتمل أنه اقتصر عليه إذا لم يجد سواه
~~ولذلك لما أخبره بحاجته إليه أمره بأكله وفي الحديث المتفق عليه قريب من
~~عشرين صاعا وليس ذلك مذهبا لأحد فيدل على أنه اقتصر على البعض الذي لم يجد
~~سواه وحديث أوس أخي عبادة مرسل يرويه عنه عطاء ولم يدركه على أنه حجة لنا
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه عرقا وأعانته امرأته بعرق آخر فصارا
~~جميعا ثلاثين صاعا كما فسر أبو سلمة بن عبد الرحمن وسائر الأحاديث يجمع
~~بينها وبين اخبارنا بحملها على الجواز واخبارنا على الاجزاء، وقد عضد هذان ابن PageV08P618
~~عباس راوي بعضها ومذهبه أن المد من البر يجزئ وكذلك أبو هريرة وسائر ما
~~ذكرنا من الأخبار مع الاجماع الذي نقله سليمان بن يسار * (مسألة) * (ولا
~~يجزئ من الخبر أقل من رطلين بالعراقي إلا أن يعلم أنه مد) وجملة ذلك أنه
~~إذا أعطى المسكين رطلي خبز بالعراقي أجزأه ذكره الخرقي ms3972 وذلك بالرطل الدمشقي
~~الذي هو ستمائة درهم خمس أواقي وسبع أوقية لأن ذلك لا يكون أقل من مد وقال
~~القاضي المد يجئ منه رطلان لأن الغالب أن رطلين من الخبز لا يكون أقل من مد
~~فأما ان علم أنه مد بحيث يأخذ مدا من حنطة فيطحنه ويخبزه أو رطلا وثلثا من
~~دقيق الحنطة فيصنعه خبزا فيجزئه وهذا في البر فأما إن كان من الشعير فلا
~~يجزيه الا ضعف ما قدرنا أو يخبز نصف صاع شعير كما قلنا في البر ويخرجه
~~فيجزئه * (مسألة) * (فإن أخرج القيمة أو غدى المساكين أو عشاهم لم يجزئه
~~ويحتمل أن يجزئه لا يجزئ إخراج القيمة في الكفارة) نقلها الميموني والاثرم
~~وهو مذهب مالك والشافعي وابن المنذر وهو الظاهر من قول عمر بن الخطاب وابن
~~عباس وأجازه الأوزاعي وأصحاب الرأي لأن المقصود دفع حاجة المسكين وهو يحصل بذلك
PageV08P619
### || CHECK [مسألة: ولا يجزئ من الخبز أقل من رطلين بالعراقي إلا أن يعلم
~~أنه مد]
# وخرج بعض أصحابنا من كلام أحمد رواية أخرى انه يجزئه وهو ما روى الأثرم
~~أن رجلا سأل أحمد قال أعطيت في كفارة خمس دوانيق فقال لو استشرتني قبل أن
~~تعطي لم أشر عليك ولكن أعط ما بقي من الأثمان على ما قلت لك وسكت عن الذي
~~أعطى وهذا ليس برواية وإنما سكت عن الذي أعطى لأنه مختلف فيه فلم ير
~~التضييق عليه فيه والمذهب الأول لظاهر قوله سبحانه (فإطعام ستين مسكينا)
~~ومن أخرج القيمة لم يطعم وقد ذكرناه في الزكاة * (مسألة) * (وإن غدى
~~المساكين أو عشاهم لم يجزئه وعنه يجزئه) ظاهر المذهب في كيفية إطعام
~~المساكين أن الواجب أن يملك كل انسان من المساكين القدر الواجب من الكفارة
~~فلو غدى المساكين أو عشاهم لم يحزئه سواء كان ذلك بقدر الواجب أو أقل أو
~~أكثر، ولو غدى كل واحد غداء لم يجزئه إلا أن يملكه إياه وهذا مذهب الشافعي،
~~وعن أحمد رواية أخرى أنه يجزئه إذا أطعمهم القدر الواجب لهم وهو قول النخعي
~~وأبي حنيفة ms3973 وأطعم أنس في فدية الصيام قال أحمد أطعم شيئا كثيرا وضع الجفان،
~~وذكر حديث حماد بن سلمة عن ثابت عن أنس وذلك لقول الله تعالى (فإطعام ستين
~~مسكينا) وهذا قد أطعمهم فينبغي أن يجزئه ولأنه أطعم
PageV08P620
### || CHECK [مسألة: وإن غدى المساكين أو عشاهم لم يجزئه وعنه يجزئه]
### || CHECK [مسألة: فإن أخرج القيمة أو غدى المساكين أو عشاهم لم يجزئه
~~ويحتمل أن يجزئه]
# المساكين فأجزأه كما لو ملكهم ووجه الأولى أن المنقول عن الصحابة اعطاؤهم
~~ففي قول زيد وابن عباس وابن عمر وأبي هريرة مد لكل فقير، وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لكعب في فدية الأذى " أطعم ثلاثة آصع من تمر بين ستة مساكين
~~" ولأنه مال وجب للفقراء شرعا فوجب تمليكهم إياه كالزكاة فإن قلنا يجزئ
~~اشترط ان يغديهم ستين مدا فصاعدا ليكون قد أطعمهم قدر الواجب، وإن قلنا لا
~~يجزئ أن يغديهم فقدم إليهم ستين مدا وقال هذا بينكم بالسوية فقبلوه أجزأ
~~لأنه ملكهم التصرف فيه والامتناع قبل القسمة وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال
~~أبو عبد الله بن حامد يجزئه وإن لم يقل بالسوية لأن قوله خذوها عن كفارتي
~~يقتضي التسوية لأن ذلك حكمها وقال القاضي إن علم أنه وصل إلى كل واحد قدر
~~حقه أجزأ وإن لم يعلم لم يجزئه لأن الأصل شغل ذمته ما لم يعلم وصول الحق
~~إلى مستحقه، ووجه الأول أنه دفع الحق إلى مستحقه مشاعا فقبلوه فبرئ منه
~~كديون غرمائه
# (فصل) ولا يجب التتابع في الاطعام نص عليه أحمد في رواية الأثرم وقيل له
~~يكون عليه كفارة يمين فيطعم اليوم واحدا والآخر بعد أيام وآخر بعد حتى
~~يستكمل عشرة فلم ير بذلك بأسا وذلك لأن PageV08P621
~~الله تعالى لم يشترط التتابع فيه ولو وطئ في أثناء الاطعام لم يلزمه اعادة
~~ما مضى منه وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك يستأنف لأنه وطئ في أثناء
~~الكفارة فوجب الاستئناف كالصيام ولنا أنه وطئ في أثناء ما لا يشترط فيه
~~التتابع فلم يوجب الاستئناف كوطئ غير المظاهر ms3974 منها أو كما لو وطئ في كفارة
~~اليمين وبهذا فارق الصيام (فصل) ولا يجزئ الاخراج إلا بنية وكذلك الاعتاق
~~والصيام لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما الأعمال بالنيات " ولان
~~العتق يقع متبرعا به وعن كفارة أخرى أو نذر فلم ينصرف إلى هذه الكفارة إلا
~~بنيته وصفتها إن ينوي العتق أو الاطعام أو الصيام عن الكفارة فإن زاد
~~الواجبة فهو تأكيد وإلا أجزأت نية الكفارة وإن نوى وجوبها ولم ينو الكفارة
~~لم تجزئه لأن الوجوب يتنوع عن كفارة ونذر PageV08P622
~~فوجب تمييزه وموضوع النية مع التكفير أو قبله بيسير وهذا الذي نص عليه
~~الشافعي وقال به بعض أصحابه وقال بعضهم لا يجزئ حتى يستصحب النية وإن كانت
~~الكفارة صياما اشترطت نية الصيام عن الكفارة في كل ليلة لقوله عليه السلام
~~" لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل " * (مسألة) * (فإن كانت عليه كفارة
~~واحدة فنوى عن كفارتي أجزأه لأن النية تعينت لها وإن كان عليه كفارات من
~~جنس واحد لم يجب تعيين سببها) وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم فيه مخالفا.
# فعلى هذا لو كان مظاهرا من أربع نسائه فأعتق عبدا عن ظهاره أجزأه عن
~~إحداهن وحلت له إحداهن غير معينة لأنه واجب من جنس واحد فأجزأته نية مطلقة
~~كما لو كان عليه صوم يومين من رمضان، وقياس المذهب أنه يقرع
PageV08P623
### || CHECK [مسالة: فإن كانت عليه كفارة واحدة فنوى عن كفارتي أجزأه لأن
~~النية تعينت لها وإن كان عليه كفارات من جنس واحد لم يجب تعيين سببها]
# بينهن فتخرج المحللة منهن بالقرعة، وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي له أن
~~يصرفها إلى أيتهن شاء
# فتحل، وهذا يفضي إلى أنه يتخير بين كون هذه المرأة محللة له أو محرمة
~~عليه وإن كان الظهار من ثلاث نسوة فأعتق عبدا عن إحداهن ثم صام شهرين عن
~~أخرى ثم مرض فأطعم ستين مسكينا عن أخرى أجزأه وله الجميع من غير قرعة ولا
~~تعيين، وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور يقرع ms3975 بينهن فمن تقع
~~لها القرعة فالعتق لها ثم يقرع بين الباقيتين فمن تقع لها القرعة فالصيام
~~لها والاطعام عن الثالثة لأن كل واحدة من هذه الخصال لو انفردت احتاجت إلى
~~قرعة فكذلك إذا اجتمعت ولنا أن التكفير قد حصل عن الثلاث وزالت حرمة الظهار
~~فلم يحتج إلى قرعه كما لو اعتق ثلاثة عن ظهارهن دفعة واحدة * (مسألة) *
~~(وإن كانت من أجناس كظهار وقتل وجماع في رمضان ويمين فقال أبو الخطاب لا
~~تفتقر إلى تعيين السبب.
# وبهذا قال الشافعي لأنها عبادة واجبة فلم تفتقر صحة أدائها إلى تعيين
~~سببها كما لو كان من جنس واحد)
PageV08P624
### || CHECK [مسألة: وإن كانت من أجناس كظهار وقتل وجماع في رمضان ويمين
~~فقال أبو الخطاب لا تفتقر إلى تعيين السبب. وبهذا قال الشافعي لأنها عبادة
~~واجبة فلم تفتقر صحة أدائها إلى تعيين سببها كما لو كان من جنس واحد]
# وقال القاضي يحتمل أن يشترط تعيين سببها ولا يجزئ بنية مطلقة وحكاه بعض
~~أصحاب الشافعي عن أحمد وهو مذهب أبي حنيفة لأنهما عبادتان من جنسين فوجب
~~تعيين النية لهما كما لو وجب عليه صوم من قضاء ونذر فعلى هذا لو كانت عليه
~~كفارة واحدة لا يعلم سببها أجزأته كفارة واحدة على الوجه الأول قاله أبو
~~بكر وعلى الوجه الثاني ينبغي أن يلزمه كفارات بعدد الأسباب كل واحد عن سبب
~~كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها فإنه يلزمه خمس صلوات، ولو علم أن عليه
~~يوما لا يعلم هل هو من قضاء أو من نذر لزمه صوم يومين فإن كان عليه صيام
~~ثلاثة أيام لا يدري أهي من كفارة أو نذر أو قضاء لزمه صوم تسعة أيام كل
~~ثلاثة عن واحدة من الجهات الثلاث (فصل) إذا كان على رجل كفارتان فاعتق
~~عنهما عبدين لم يخل من أربعة أحوال (أحدها) أن يقول اعتقت هذا عن هذه
~~الكفارة وهذا عن هذه فيجزئه اجماعا (الثاني) أن يقول اعتقت هذا عن احدى
~~الكفارتين وهذا عن الاخرى من غير تعيين فإن كانا ms3976 من جنس واحد ككفارتي ظهار
~~أو قتل أجزأه وإن كانتا من جنسين ككفارة ظهار وكفارة قتل خرج
# على وجهين في اشتراط تعيين السبب فإن قلنا يشترط لم يجزئه واحد منهما وإن
~~قلنا لا يشترط أجزأه عنهما (الثالث) أن يقول اعتقتهما عن الكفارتين فإن
~~كانتا من جنس أجزأ عنهما ويقع كل واحد عن كفارة لأن عرف الشرع والاستعمال
~~اعتاق الرقبة عن الكفارة فإذا أطلق ذلك وجب حمله عليه وإن PageV08P625
~~كانتا من جنسين خرج على الوجهين (الرابع) أن يعتق كل واحد منهما عنهما
~~جميعا فيكون معتقا عن كل واحدة من الكفارتين نصف العبدين فينبني على أصل
~~آخر وهو إذا اعتق نصف رقبتين عن كفارة هل يجزئه اولا؟ فعلى قول الخرقي
~~يجزئه لأن الأشقاص بمنزلة الأشخاص فيما لا يمنع منه العيب اليسير بدليل
~~الزكاة فإن من ملك نصف ثمانين شاة كان كمن ملك أربعين ولا تلزم الأضحية
~~فإنه يمنع منها العيب اليسير.
# وقال أبو بكر وابن حامد ولا يجزئه وهو قول مالك وأبي حنيفة لأن ما أمر
~~بصرفه إلى شخص في الكفارة لم يجز تفريقه على اثنين كالمد في الاطعام
~~ولأصحاب الشافعي كهذين الوجهين، ولهم وجه ثالث وهو أنه إن كان باقيهما حرا
~~أجزأ وإلا فلا لأنه متى كان باقيهما حرا حصل تكميل الأحكام والتصرف وخرجه
~~القاضي وجها لنا أيضا إلا أن للمعترض عليه أن يقول إن تكميل الأحكام ما حصل
~~بعتق هذا وإنما حصل بانضمامه إلى عتق النصف الآخر فلم يجزئه فإذا قلنا لا
~~يجزئ عتق النصفين لم يجز في هذه المسألة عن شئ من الكفارتين وإن قلنا يجزئ
~~وكانت الكفارتان من جنس أجزأ العتق عنهما وإن كانتا من جنسين فقد قيل يخرج
~~على الوجهين والصحيح أنه يجزئ وجها واحدا لأن عتق النصفين عنهما كعتق عبدين
~~عنهما (فصل) ولا يجوز تقديم كفارة الظهار قبله لأن الحكم لا يجوز تقديمه
~~على سببه فلو قال لعبده أنت حر الساعة إن تظاهرت عتق ولم يجزئه عن ظها إن
~~تظاهر لأنه قدم الكفارة على سببها المختص ms3977 لم يجز كما لو قدم كفارة القتل
~~على الجرح، ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فانت علي كظهر أمي PageV08P626
~~لم يجز التكفير قبل دخول الدار لأنه تقديم للكفارة قبل الظهار فإن أعتق
~~عبدا عن ظهاره ثم دخلت الدار عتق العبد وصار مظاهرا ولم يجزئه لأن الظهار
~~معلق على شرط ولو قال لعبده إن تظاهرت فأنت حر عن ظهاري ثم قال لامرأته أنت
~~علي كظهر أمي عتق العبد لوجود الشرط وهل يجزئه
# وخرجه القاضي وجها لنا أيضا إلا أن للمعترض عليه أن يقول إن تكميل
~~الأحكام ما حصل بعتق هذا وإنما حصل بانضمامه إلى عتق النصف الآخر فلم يجزئه
~~فإذا قلنا لا يجزئ عتق النصفين لم يجز في هذه المسألة عن شئ من الكفارتين
~~وإن قلنا يجزئ وكانت الكفارتان من جنس أجزأ العتق عنهما وإن كانتا من جنسين
~~فقد قيل يخرج على الوجهين والصحيح أنه يجزئ وجها واحدا لأن عتق النصفين
~~عنهما كعتق عبدين عنهما (فصل) ولا يجوز تقديم كفارة الظهار قبله لأن الحكم
~~لا يجوز تقديمه على سببه فلو قال لعبده أنت حر الساعة إن تظاهرت عتق ولم
~~يجزئه عن ظها إن تظاهر لأنه قدم الكفارة على سببها المختص لم يجز كما لو
~~قدم كفارة القتل على الجرح، ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فانت علي كظهر أمي PageV08P627
~~لم يجز التكفير قبل دخول الدار لأنه تقديم للكفارة قبل الظهار فإن أعتق
~~عبدا عن ظهاره ثم دخلت الدار عتق العبد وصار مظاهرا ولم يجزئه لأن الظهار
~~معلق على شرط ولو قال لعبده إن تظاهرت فأنت حر عن ظهاري ثم قال لامرأته أنت
~~علي كظهر أمي عتق العبد لوجود الشرط وهل يجزئه عن الكفارة فيه وجهان
~~(أحدهما) يجئه لأنه عتق بعد الظها وقد نوى اعتاقه عن الكفارة (والثاني) لا
~~يجزئه لأن عتقه مستحق بسبب آخر وهو الشرط ولان النية لم توجد عند عتق العبد
~~والنية عند التعليق لا تجزئ لأنه تقديم لها على سببها والله سبحانه وتعالى
~~أعلم آخر الباب ويتلوه باب ms3978 اللعان إن شاء الله تعالى، تم تسويد كتابة ذلك
~~الكتاب في اليوم السادس من العشر الثانية من الشهر السابع من السنة السادسة
~~من العشر الخامسة من المائة الثالثة من الالف الثاني من الهجرة النبوية على
~~مهاجرها افضل الصلاة والسلام بقلم الفقير إلى الله محمد بن حمد بن نصر الله
~~بن فوزان بن نصر الله بن محمد بن عيسي بن حمد بن عيسي بن صقر بن مشعاب ان
~~تجد عيبا فسد الخللا * جل من لا عيب فيه وعلا * (تم بحمد الله وعونه الجزء
~~الثامن من كتابي المغني والشرح الكبير) * * (ويليه بمشيئة الله وتوفيقه
~~الجزء التاسع وأوله (كتاب اللعان) *
PageV08P627
# بسم الله الرحمن الرحيم (كتاب اللعان) قيل هو مشتق من اللعن لأن كل واحد من
~~الزوجين يلعن نفسه في الخامسة إن كان كاذبا.
# وقال القاضي سمي بذلك لأن الزوجين لا ينفكان من أن يكون أحدهما كاذبا
~~فتحصل اللعنة عليه وهي الطرد والإبعاد، والأصل فيه قول الله تعالى (والذين
~~يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم) الايات وروى سهل ابن سعد أن
~~عويمرا العجلاني أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله
~~أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا فيقتله فتقتلونه أم كيف يفعل؟ فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " قد أنزل الله عزوجل فيك وفي صاحبتك فاذهب فائت
~~بها " قال سهل فتلاعنا، وأنا مع الناس عند رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فلما فرغا
PageV09P002
### | AUTO ### || CHECK [كتاب اللعان]
# قال عويمر: كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها.
# فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق عليه.
# وروى أبو داود بإسناده عن ابن عباس قال جاء هلال بن أمية - وهو أحد
~~الثلاثة الذين تاب الله عليهم - فجاء من أرضه عشاء فوجد عند أهله رجلا فرأى
~~بعينيه وسمع بأذنيه فلم يهجه حتى أصبح ثم غدا علي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال: يا رسول الله إني جئت أهلي عشاء فوجدت عندهم رجلا فرأيت بعيني
~~وسمعت بأذني، ms3979 فكره رسول الله صلى الله عليه وسلم ما حدثه واشتد عليه فنزلت
~~(والذين يرمون أزواجهم
# ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم) الآيتين كلتيهما فسري عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " أبشر يا هلال فقد جعل الله لك فرجا
~~ومخرجا " قال هلال: قد كنت أرجو ذلك من ربي تبارك وتعالى، فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " أرسلوا إليها " فأرسلوا إليها فتلاها عليهما رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وذكرهما وأخبرهما أن عذاب الآخرة أشد من عذاب
~~الدنيا فقال هلال: والله لقد صدقت عليها: فقالت كذب.
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لاعنوا بينهما " فقيل لهلال اشهد
~~فقال أشهد بالله فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين فلما كانت
~~الخامسة قيل: يا هلال اتق الله فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن
~~هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب، فقال والله لا يعذبني الله عليها فشهد
~~الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين.
# ثم قيل لها: اشهدي فشهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين، فلما كانت
~~الخامسة قيل لها اتقي الله فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه
~~الموجبة التي توجب عليك العذاب PageV09P003
~~فتلكأت ساعة ثم قالت والله لا أفضح قومي فشهدت الخامسة أن غضب الله عليها
~~إن كان من الصادقين ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وقضى أن لا
~~بيت لها عليه ولا قوت من أجل أنهما يتفرقان من غير طلاق ولا متوفى عنها،
~~وقال " إن جاءت به أصيهب أريضخ أثيبج حمش الساقين فهو لهلال، وإن جاءت به
~~جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الاليتين فهو للذي رميت به " فجاءت به جعدا
~~أورق جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين، فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " لولا الأيمان لكان لي ولها شأن " قال عكرمة فكان بعد ذلك أميرا على
~~مصر وما يدعى لأب.
# ولأن الزوج يبتلى بقذف امرأته لنفي العار والنسب الفاسد وتتعذر عليه
~~البينة فجعل اللعان بينة له ولهذا لما ms3980 نزلت آية اللعان قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " أبشر يا هلال فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا " (مسألة) (إذا قذف
~~الرجل زوجته بالزنا فله إسقاط الحد عنه باللعان) وجملة ذلك أن الرجل إذا
~~قذف زوجته المحصنة بالزنا وجب عليه الحد وحكم بفسقه ورد شهادته إلا أن يأتي
~~ببينة أو يلاعن، فإن لم يأت بأربعة شهداء وامتنع من اللعان لزمه ذلك كله
~~وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة يجب اللعان دون الحد فإن أبى حبس
~~حتى يلاعن لأن الله تعالى قال (والذين PageV09P004
~~يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات
~~بالله إنه) الآيات فلم يوجب بقذف الأزواج إلا اللعان ولنا قول الله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون) وهذا عام في الزوج وغيره وإنما
~~خص الزوج بأن أقام لعانه مقام الشهادة في نفي الحد والفسق ورد الشهادة عنه
~~ويدل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم لهلال بن أمية " البينة والاحد في
~~ظهرك " وقوله له لما لاعن " عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة " ولأنه قاذف
~~فلزمه الحد كما لو اكذب نفسه إذا لم يأت بالبينة المشروعة كالأجنبي (مسألة)
~~(وصفة اللعان أن يبدأ الزوج فيقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت
~~به امرأتي هذه من الزنا ويشير إليها) ولا يحتاج مع الحضور والإشارة إلى
~~تسمية ونسب كما لا يحتاج إلى ذلك في سائر العقود، وإن لم تكن حاضرة أسماها
~~حتى تنتفي المشاركة بينها وبين غيرها حتى يكمل ذلك أربع مرات ثم يقول في
~~الخامسة وإن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رميتها به من الزنا.
# ثم تقول هي أشهد بالله أن زوجي هذا من الكاذبين فيما رماني به من الزنا
~~وتشير إليه إن كان حاضرا وإن كان غائبا أسمته ونسبته فإذا كملت أربع مرات
~~تقول في الخامسة وإن غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماني به من ms3981
~~الزنا لقول
PageV09P005
### || CHECK [مسألة وصفة اللعان أن يبدأ الزوج فيقول أشهد بالله إني لمن
~~الصادقين فيما رميت به امرأتي هذه من الزنا ويشير]
# الله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) الآيات ولما ذكرنا من حديث عويمر
~~العجلاني وحديث هلال بن أمية في أول الباب (مسألة) (فإن نقص أحدهما من
~~الألفاظ الخمسة شيئا أو بدأت باللعان قبله أو تلاعنا بغير حضرة الحاكم أو
~~نائبه لم يعتد به) وجملة ذلك أنه يشترط في صحة اللعان شروط ستة (أحدها)
~~استكمال اللفظات الخمسة فان نقص منها لفظة لم يصح لأن الله تعالى علق الحكم
~~عليها فلا يثبت بدونها ولأنها بينة فلم يجز النقص من عددها
# كالشهادة (الثاني) أن يأتي كل واحد منهما باللعان بعد القائه عليه فإن
~~بادر قبل أن يلقيه الإمام عليه أو نائبه لم يصح كما لو حلف قبل أن يحلفه
~~الحاكم (الثالث) أن يبدأ الزوج باللعان فإن بدأت المرأة به قبله لم يعتد به
~~لأنه خلاف ما ورد به الشرع وكذلك إن قدم الرجل اللعنة على شئ من الألفاظ
~~الأربعة أو قدمت المرأة الغضب، ولأن لعان الرجل بينة الإثبات ولعان المرأة
~~بينة الإنكار فلم يجز تقديم الإنكار على الإثبات (الرابع) أن يكون بحضرة
~~الحاكم أو نائبه لأنه يمين في دعوى فاعتبر فيه أمر الحاكم كسائر الدعاوى
~~(الخامس) أن يشير كل واحد منهما إلى صاحبه وإن كان حاضرا أو يسميه أو ينسبه
~~إن كان غائبا ولا يشترط حضورهما معا بل لو كان أحدهما غائبا عن صاحبه قبل،
~~وإن لاعن الرجل في المسجد والمرأة على بابه لعذر جاز
PageV09P006
### || CHECK [مسألة فإن نقص أحدهما من الألفاظ الخمسة شيئا أو بدأت
~~باللعان قبله أو تلاعنا بغير حضرة الحاكم أو نائبه]
# (مسألة) (وإن أبدل لفظة أشهد بأقسم أو أحلف أو لفظة اللعنة بالإبعاد أو
~~الغضب بالسخط فعلى وجهين) وهذا الشرط السادس وهو أن يأتي بالألفاظ على صورة
~~ما ورد في الشرع فإن أبدل لفظا منها فظاهر كلام الخرقي أنه يجوز أن يبدل
~~قوله من الصادقين بقوله لقد زنت ms3982 لأن معناهما واحد ويجوز لها إبدال إنه لمن
~~الكاذبين بقولها لقد كذب لأنه ذكر صفة اللعان كذلك واتباع لفظ النص أولى
~~وأحسن، وإن أبدل لفظ أشهد بلفظ من ألفاظ اليمين فقال أقسم أو أحلف لم يعتد
~~به وفيه وجه آخر أنه يعتد به ذكره أبو الخطاب لأنه أتى بالمعنى فأشبه ما لو
~~أبدل إني لمن الصادقين بقوله لقد زنت وللشافعي وجهان في هذا.
# قال شيخنا والصحيح أن ما اعتبر فيه لفظ الشهادة لم يقم غيره مقامه
~~كالشهادات في الحقوق ولأن اللعان يقصد فيه التغليظ واعتبار لفظ الشهادات
~~أبلغ في التغليظ فلم يجز بدله، ولهذا لم يجز أن يقسم بالله من غير كلمة
~~تقوم مقام أشهد، وفيه وجه آخر أنه يعتد به لأنه أتى بالمعنى أشبه ما قبله،
~~فإن ابدل لفظة اللعنة بالإبعاد لم يجز لأن لفظ اللعنة أبلغ في الزجر وأشد
~~في أنفس الناس ولأنه عدل عن المنصوص، وفيه وجه آخر أنه لا يجوز لأن معناهما
~~واحد، وإن أبدلت المرأة لفظة الغضب باللعنة لم يجز لأن الغضب أغلظ ولهذا
~~اختصت المرأة به لأن إثمها أعظم والمعرة بزناها أقبح، وإن أبدلتها
# بالسخط خرج على وجهين فيما إذا أبدل الرجل لفظ اللعنة بالإبعاد، وإن أبدل
~~الرجل لفظ اللعنة بالغضب
PageV09P007
### || CHECK [مسألة وإن أبدل لفظة أشهد بأقسم أو أحلف أو لفظة اللعنة
~~بالإبعاد أو الغضب بالسخط فعلى وجهين]
# احتمل أن يجوز لأنه أبلغ واحتمل أن لا يجوز لمخالفة المنصوص، قال الوزير
~~يحيى بن محمد بن هبيرة: من الفقهاء من اشترط أن يراد بقوله من الصادقين
~~فيما رميتها به من الزنا واشترط في نفيها عن نفسها فيما رماني به من الزنا
~~ولا أراه يحتاج إليه لأن الله سبحانه أنزل ذلك فبينه ولم يذكر هذا الاشتراط
~~(مسألة) (ومن قدر على اللعان بالعربية لم يصح منه إلا بها فإن عجز عنها
~~لزمه تعلمها في أحد الوجهين وفي الآخر يصح بلسانه) إذا كان الزوجان يعرفان
~~العربية لم يجز أن يلتعنا بغيرها لأن اللعان ورد في القرآن بلفظ ms3983 العربية
~~فلم يصح بغيرها كأذكار الصلاة، وإن لم يحسنها بالعربية لزمه تعلمها في أحد
~~الوجهين وفي الآخر يصح بلسانه ولا يلزمه التعلم لأنه موضع حاجة كما قلنا في
~~النكاح وهو أصح إن شاء الله تعالى، فإن كان الحاكم يحسن لسانهما أجزأ ذلك،
~~ويستحب أن يحضر معه أربعة يحسنون لسانهما وإن كان الحاكم لا يحسن فلا بد من
~~ترجمان، قال القاضي ولا يجزئ في الترجمة أقل من عدلين وهو قول الشافعي
~~وظاهر قول الخرقي وفيه رواية أخرى أنه يجزئ قول عدل واحد ذكرها أبو الخطاب
~~وهو قول أبي حنيفة وسنذكر ذلك في كتاب القضاء إن شاء الله تعالى (مسألة)
~~(وإذا فهمت إشارة الأخرس أو كتابته صح لعانه بها وإلا فلا) وجملة ذلك أن
~~الأخرس والخرساء إذا كانا غير معلومي الإشارة والكتابة لم يصح لعانهما لأنه
PageV09P008
### || CHECK [مسألة وإذا فهمت إشارة الأخرس أو كتابته صح لعانه بها وإلا فلا]
### || CHECK [مسألة ومن قدر على اللعان بالعربية لم يصح منه إلا بها فإن
~~عجز عنها لزمه تعلمها في أحد الوجهين وفي الآخر]
# لا يتصور منهما لعان ولا يعلم من الزوج قذف ولا من المرأة مطالبة وإن
~~كانا معلومي الإشارة والكتابة فقد قال أحمد إذا كانت المرأة خرساء لم تلاعن
~~لأنه لا تعلم مطالبتها وحكاه ابن المنذر عنه وعن أبي عبيد واسحاق وأصحاب
~~الرأي فكذلك ينبغي أن يكون في الأخرس وذلك لأن اللعان لفظ يفتقر إلى
~~الشهادة فلم يصح من الاخرس كالشهادة الحقيقة ولأن الحد يدرأ بالشبهات
~~والإشارة ليست صريحة كالنطق ولا يخلو من احتمال وتردد فلا يجب الحد بها كما
~~لا يجب على أجنبي بشهادته
# وقال القاضي وابو الخطاب هو كالناطق في قذفه ولعانه وهو مذهب الشافعي
~~لأنه يصح طلاقه فصح قذفه ولعانه كالناطق وى * فارق الشهادة فإنه يمكن
~~حصولها من غيره فلم تدع الحاجة إليه فيها وفي اللعان لا يحصل إلا منه فدعت
~~الحاجة إلى قبوله منه كالطلاق، قال شيخنا والأول أحسن لأن موجب القذف وجوب
~~الحد وهو يدرأ بالشهادة، ومقصود اللعان ms3984 الأصلي نفي النسب وهو يثبت بالإمكان
~~مع ظهور انتفائه فلا ينبغي أن يشرع ما ينفيه ولا ما يوجب الحد مع الشبهة
~~العظيمة ولذلك لم تقبل شهادته قولهم إن الشهادة تحصل من غيره قلنا قد لا
~~تحصل إلا منه لاختصاصه برؤية المشهود عليه أو سماعه إياه (فصل) فإن قذف
~~الأخرس ولاعن ثم تكلم فأنكر القذف واللعان لم يقبل إنكاره للقذف لأنه قد
~~تعلق به حق لغيره بحكم الظاهر ولا يقبل إنكاره له ويقبل إنكاره للعان فيما
~~عليه فيطالب بالحد ويلحقه PageV09P009
~~النسب ولا تعود الزوجية فإن قال أنا ألاعن لسقوط الحد ونفي النسب كان له
~~ذلك لأنه إنما لزمه بإقراره أنه لم يلاعن فإذا أراد أن يلاعن كان له ذلك
~~(مسألة) (وهل يصح لعان من اعتقل لسانه وأيس من نطقه بالإشارة؟ على وجهين)
~~(أحدهما) يصح لأنه مأيوس من نطقه أشبه الأخرس (والثاني) لا يصح لأنه ليس
~~بأخرس فلم يكتف بإشارته كغير المأيوس ذكر هذين الوجهين أبو الخطاب، وذكر
~~شيخنا فيما إذا قذف وهو ناطق ثم خرس وأيس من نطقه أن حكمه حكم الأخرس
~~الأصلي فإن رجي عود نطقه انتظر به ذلك ويرجع فيه إلى قول عدلين من أطباء
~~المسلمين، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وذكر أنه يلاعن في الحالين بالإشارة
~~لأن أمامة بنت أبي العاص أصمتت فقيل لها لفلان كذا ولفلان كذا فأشارت ان
~~نعم فرأو أنها وصية، قال شيخنا وهذا لا حجة فيه لأنه لم يذكر من الراوي
~~لذلك ولم يعلم أنه قول من قوله حجة ولا علم هل كان ذلك لخرس يرجى زواله
~~أولا؟ (فصل) قال الشيخ رحمه الله (والسنة أن يتلاعنا قياما بمحضر جماعة في
~~الأوقات والأماكن المعظمة) وجملة ذلك أنه يسن في اللعان أمور (أحدهما) أن
~~يتلاعنا قياما فيبدأ الزوج فيلتعن وهو قائم فإذا فرغ قامت المرأة فالتعنت
~~وهي قائمة فإنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لهلال بن أمية " قم
~~فاشهد أربع
# شهادات " ولأنه إذا قام شاهده الناس فكان أبلغ في شهرته وفي حديث ابن ms3985
~~عباس فقام هلال فشهد
PageV09P010
### || CHECK [مسألة وهل يصح لعان من اعتقل لسانه وأيس من نطقه بالإشارة؟
~~على وجهين]
# ثم قامت فشهدت (الثاني) أن يكون بمحضر جماعة من المسلمين لأن ابن عباس
~~وابن عمر وسهل بن سعد حضروا مع حداثة أسنانهم فدل على أنه حضر جمع كثير لأن
~~الصبيان إنما يحضرون المجالس تبعا للرجال ولأن اللعان بني على التغليظ
~~مبالغة في الردع به والزجر وفعله في الجماعة أبلغ في ذلك ويستحب أن لا
~~ينقصوا عن أربعة لأن بينة الزنا التي شرع اللعان من أجل الرمي به أربعة
~~وليس ينبني من هذا واجبا وبهذا كله قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه
~~مخالفا (الثالث) أن يكون في الأوقات والأماكن المعظمة وهذا قول أبي الخطاب
~~وهو مذهب الشافعي إلا أن عنده في التغليظ بالمكان قولين (أحدهما) أن
~~التغليظ به مستحب كالزمان (والثاني) أنه واجب لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لاعن بينهما عند المنبر فكان فعله بيانا للعان ومعنى التغليظ بالمكان بمكة
~~بين الركن والمقام وبالمدينة عند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي
~~بيت المقدس عند الصخرة وفي سائر البلدان في جوامعها، وأما الزمان فبعد
~~العصر لقول الله تعالى (تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله) أجمع
~~المفسرون على أن المراد بالصلاة صلاة العصر وقال أبو الخطاب في موضع آخر
~~بين الأذانين لأن الدعاء بينهما لا يرد، وقال القاضي لا يستحب التغليظ في
~~اللعان بمكان ولا زمان، وبهذا قال أبو حنيفة لأن الله تعالى أطلق الأمر
~~بذلك ولم يقيده بزمن ولا مكان ولا يجوز تقييده إلا بدليل، ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر رجلا بإحضار امرأته ولم يخصه بزمن ولو خصه بذلك لنقل
~~ولم يهمل ولو استحب ما ذكروه لفعله النبي صلى الله عليه وسلم ولو فعله لنقل
~~ولم يسع PageV09P011
~~تركه وإهماله ولأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما دل حديثه في لعان أوس أنه
~~إنما كان في صدر النهار لقوله في الحديث فلم يهجه حتى أصبح ثم غدا علي رسول ms3986
~~الله صلى الله عليه وسلم والغدو في أول النهار، وهذا اختيار شيخنا وأما
~~قولهم إن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن ببنهما عند المنبر فليس هذا في شئ
~~من الأحاديث المشهورة وإن ثبت هذا فلعله كان بحكم الإتفاق لأن مجلسه كان
~~عنده فلاعن بينهما في مجلسه، فإن كان اللعان بين كافرين فالحكم فيه كالحكم
~~في اللعان بين المسلمين ويحتمل أن يغلظ في المكان لقوله في الأيمان وان كان
~~لهم مواضع
# يعظمونها ويتقون أن يحلفوا فيها كاذبين حلفوا فيها فعلى هذا يلاعن بينهم
~~في المواضع التي يعظمونها اليهودي في البيعة، والنصراني في الكنيسة،
~~والمجوسي في بيت النار، وإن لم يكن لهم مواضع يعظمونها أحلفهم الحاكم في
~~مجلسه لتعذر التغليظ بالمكان وإن كانت المرأة المسلمة حائظا وقلنا إن
~~اللعان بينهما يكون في المسجد وقفت على بابه ولم تدخله لأن ذلك أقرب
~~المواضع إليه (مسألة) (فإذا كان واحدة منهما الخامسة أمر الحاكم رجلا فأمسك
~~يده على في الرجل وامرأة تضع يدها على في المرأة ثم يعظه فيقول اتق الله
~~فإنها الموجبة وعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة) لما روى ابن عباس في حديث
~~المتلاعنين، قال فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين ثم أمره به فأمسك
~~على فيه فوعظه، وقال ويحك كل شئ أهون عليك من لعنة الله ثم أرسل فقال لعنة
~~الله عليه إن كان من الكاذبين ثم دعا بها فشهدت بذلك أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الكاذبين ثم
PageV09P012
### || CHECK [مسألة فإذا بلغ كل واحد منهما الخامسة أمر الحاكم رجلا فأمسك
~~يده على فم الرجل وامرأة تضع يدها على]
# ثم أمر بها فأمسك على فيها فوعظها، وقال ويلك كل شئ أهون عليك من غضب
~~الله أخرجه الجوزجاني (مسألة) (وأن يكون ذلك بحضرة الحاكم أو نائبه) قد
~~ذكرنا من شروط صحة اللعان أن بحضرة الحاكم أو نائبه.
# وهذا مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر هلال بن أمية أن
~~يستدعي زوجته إليه ولاعن بينهمأ ولأنه إما يمين وإما شهادة وأيهما كان ms3987 فمن
~~شرطه الحاكم فإن تراضى الزوجان بغير الحاكم فلاعن بينهما لم يصح ذلك لأن
~~اللعان مبني على التغليظ والتأكيد فلم يجز لغير الحاكم كالحد وقد حكى شيخنا
~~في آخر كتاب القضاء في كتابه المشروح: إذا تحاكم رجلان إلى رجل يصلح للقضاء
~~فحكماه بينهما أنه ينفذ حكمه في اللعان في ظاهر كلام أحمد ولذك حكاه أبو
~~الخطاب وقيل لا ينفذ إلا في المال فيكون فيه روايتان (إحداهما) لا ينفذ لما ذكرنا.
# (والثانية) ينفذ قياسا على حاكم الإمام وسواء كان الزوجان حرين أو
~~مملوكين في ظاهر كلام الخرقي.
# وقال أصحاب الشافعي للسيد أن يلاعن بين عبده وأمته لأن له إقامة الحد
~~عليهما ولنا أنه لعان بين زوجين فلم يجز لغير الحاكم أو نائبه كاللعان بين
~~الحرين ولا يسلم أن السيد
# يملك إقامة الحد على أمته المزوجة ثم لا يشبه اللعان الحد لأن الحد زجر
~~وتأديب، واللعان إما شهادة وإما يمين، فافترقا، ولأن اللعان درأ للحد وموجب
~~له فجرى مجرى إقامة البينة على الزنا والحكم به أو نفيه
PageV09P013
### || CHECK [مسألة وأن يكون ذلك بحضرة الحاكم أو نائبه]
# (مسألة) (وإن كان المرأة خفرة بعث من يلاعن بينهما) فيبعث نائبه ويبعث
~~معه عدولا ليلاعنوا بينهما وإن بعث نائبه وحده جاز لأن الجمع غير واجب كما
~~يبعث من يستحلفها في الحقوق (مسألة) (وإذا قذف رجل نساءه فعليه أن يفرد كل
~~واحدة بلعان وعنه يجزئه لعان واحد) إنما لزمه لكل واحدة لعان لأنه قذفها
~~فلزمه لها لعان مفرد كما لو لم يقذف غيرها ويبدأ بلعان التي تبدأ بالمطالبة
~~فإن طالبن جميعا أو تشاححن بدأ بإحداهن بالقرعة، وإن لم يتشاححن بدأ بلعان
~~من شاء منهن ولو بدأ بواحدة منهن من غير قرعة مع المشاحة صح وعنه يجزئه
~~لعان واحد لأن القذف واحد فيقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به
~~كل واحدة من زوجاتي هؤلاء من الزنا وتقول كل واحدة أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماني به من الزنا لأنه يحصل المقصود بذلك والأول أصح لأن ms3988
~~اللعان أيمان فلا يتداخل لجماعة كالأيمان في الديون وعنه إن كان القذف
~~بكلمة واحدة أجزأ لعان واحد، لأنه قذف واحد فخرج عن عهدته بلعان واحد كما
~~لو قذف واحدة وإن قذفهن بكلمات أفرد كل واحدة بلعان لأنه أفرد كل واحدة
~~بقذف أشبه ما لو قذف كل واحدة بعد لعان الأخرى
PageV09P014
### || CHECK [مسألة وإذا قذف رجل نساءه فعليه أن يفرد كل واحدة بلعان،
~~وعنه يجزئه لعان واحد]
### || CHECK [مسألة وإن كانت المرأة خفرة بعث من يلاعن بينهما]
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ولا يصح إلا بشروط ثلاثة) (أحدها) أن يكون
~~بين زوجين عاقلين بالغين سواء كانا مسلمين أو كافرين أو رقيقين أو فاسقين
~~أو كان أحدهما كذلك في إحدى الروايتين.
# اختلف الرواية عن أحمد في ذلك فروي أنه يصح بين كل زوجين مكلفين سواء
~~كانا مسلمين أو كافرين أو عدلين أو فاسقين أو رقيقين أو محدودين في قذف أو
~~كان أحدهما كذلك، وبه قال سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار والحسن وربيعة ومالك
# واسحاق.
# قال أحمد في رواية إسحاق بن منصور جميع الأزواج يلتعنون الحر من الحرة
~~والأمة إذا كانت زوجة وكذلك العبد من الحرة والأمة إذا كانت زوجة وكذلك
~~المسلم من اليهودية والنصرانية وعن أحمد رواية أخرى لا يصح اللعان إلا بين
~~زوجين مسلمين عدلين حرين غير محدودين في قذف فان اختل شرط منها في أحدهما
~~فلا لعان بينهما لفوات الشرط، روي هذا عن الزهري والثوري والاوزاعي وحماد
~~وأصحاب الرأي، وعن مكحول ليس بين المسلم والذمية لعان، وعن عطاء والنخعي في
~~المحدود في القذف يضرب في الحد ولا يلاعن، وروي فيه حديث ولا يثبت كذلك قال
~~الشافعي والساجي لأن اللعان شهادة بدليل قوله تعالى (ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم) فاستثنى أنفسهم من الشهداء وقال (فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله)
~~فلا تقبل ممن ليس من أهل الشهادة وإن كانت المرأة ممن لا تحد بقذفها لم يجب
~~اللعان لأنه يراد لإسقاط الحد بدليل قوله تعالى (ويدرأ عنها العذاب أن تشهد PageV09P015
~~أربع ms3989 شهادات بالله) فلا حد ههنا فينتفي اللعان بانتفائه وذكر القاضي في
~~المجرد أن من لا يجب الحد لقذفها وهي الأمة والذمية والمحدودة في الزنا
~~لزوجها لعانها لنفي الولد خاصة وليس له لعانها لاسقاط حد القذف والتعزير
~~لأن الحد لا يجب واللعان إنما يشرع لإسقاط حد أو نفي ولد فإذا لم يكن واحد
~~منهما لم يشرع اللعان ولنا عموم قوله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) الآية
~~ولأن اللعان يمين فلا يفتقر إلى ما شرطوه كسائر الأيمان ودليل أنه يمين قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لولا الأيمان لكان لي ولها شأن " وأنه يفتقر
~~إلى اسم الله تعالى ويستوي فيه الذكر والأنثى وأما تسميته شهادة فلقوله
~~أشهد بالله فسمي ذلك شهادة وإن كان يمينا كما قال تعالى (إذا جاءك
~~المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول الله) ولأن الزوج يحتاج إلى نفي الولد
~~فيشرع له طريقا إلى نفيه كما لو كانت امرأته ممن تحد بقذفها وهذه الرواية
~~هي المنصوصة عن أحمد في رواية الجماعة وما يخالفها شاذ في النقل (فصل) ولا
~~فرق بين كون الزوجة مدخولا بها أو غير مدخول بها في أنه يلاعنها قال إبن
~~المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار منهم عطاء والحسن
# والشعبي والنخعي وعمرو بن دينار وقتادة ومالك وأهل المدينة والثوري وأهل
~~العراق والشافعي وذلك لظاهر قول الله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) فإن
~~كانت غير مدخول بها فلها نصف الصداق وعنه لا شئ لها وقد ذكر ذلك في كتاب
~~الصداق والله أعلم PageV09P016
~~(مسألة) (وإن قذف أجنبية ثم تزوجها * حد ولم يلاعن) لأنه وجب في حال كونها
~~أجنبية فلم يملك اللعان من أجله كما لو لم يتزوجها وكذلك إن قال لها وهي
~~زوجته زنيت قبل أن أنكحك حد ولم يلاعن سواء كان ثم ولد أو لم يكن وهو قول
~~مالك وأبي ثورا وروي ذلك عن سعيد بن المسيب والشعبي وقال الحسن وزرارة بن
~~أوفى وأصحاب الرأي له أن يلاعن لأنه قذف امرأته فيدخل في عموم قوله تعالى ms3990
~~(والذين يرمون أزواجهم) ولأنه قذف امرأته فأشبه ما لو قذفها ولم يضفه الى
~~ما قبل النكاح وحكى الشريف أبو جعفر عن أحمد رواية كذلك وقال الشافعي إن لم
~~يكن ثم ولد يلاعن وإن كان بينهما ولد ففيه وجهان ولنا أنه قذفها بزنا مضافا
~~إلى حال البينونة أشبه ما لو قذفها وهي بائن، وفارق قذف الزوجة لأنه محتاج
~~إليه لأنها غاظته وخانته، وإن كان بينهما ولد فهو محتاج لى ففيه وههنا إذا
~~تزوجها وهو يعلم زناها فهو المفرط في نكاح حامل من الزنا فلا يشرع له طريق
~~إلى نفيه، فأما إن قذفها ولم يتزوجها فعليه للمحصنة الحد والتعزير لغيرها
~~ولا لعان، ولا خلاف في هذا لأن الله تعالى قال (والذين يرمون المحصنات)
~~الآية خص الزوجات من عموم هذه الآية بقوله سبحانه (والذين يرمون أزواجهم)
~~فيبقى فيما عداه على قضية العموم، وإن ملك أمة وقذفها فلا لعان سواء كانت
~~فراشا له أو لم تكن ولا حد عليه ويعزر
PageV09P017
### || CHECK [مسألة وإن قذف أجنبية ثم تزوجها حد ولم يلاعن]
# (فصل) فإن قال لامرأته أنت طالق ثلاثا يا زانية فنقل منهأ قال سألت أحمد
~~عن رجال قال لامرأته أنت طالق يا زانية ثلاثا فقال يلاعن قلت فإنهم يقولون
~~يحد ولا يلزمها إلا واحدة فقال بئس ما يقولون فهذا يلاعن لأنه قذفها قبل
~~الحكم بينونها فأشبه قذف الرجعية.
# فأما إن قال أنت طالق ثلاثا يا زانية
# فإن كان بينهما ولد فإنه يلاعن لنفيه وإلا حد ولم يلاعن لانه يتين إضافة
~~القذف الى حال الزوجية لاستحالة الزنا منها بعد طلاقه لها فصار كأنه قال
~~لها بعد ابانها زنيت إذ كنت زوجتي على ما نذكره (مسألة) (وإن أبان زوجته ثم
~~قذفها بزنا إضافة إلى حال الزوجية فإن كان بينهما ولد يريد نفيه فله أن
~~ينفيه باللعان وإلا حد ولم يلاعن) وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة
~~يحد ويلحقه الولد ولا يلاعن وهو قول عطاء لأنها أجنبية فأشبهت سائر
~~الأجنبيات أو إذا لم يكن بينهما ولد ولنا ms3991 أن هذا ولد يحلقه نسبه بحكم عقد
~~النكاح فكان له نفيه كما لو كان النكاح باقيا، ويفارق إذا لم يكن ولد فإنه
~~لا حاجة إلى القذف لكونها أجنبية وتفارق سائر الأجنبيات فإنه لا يلحقه
~~ولدهن فلا حاجة به إلى قذفهن، وقال عثمان البتي في هذه المسألة له أن يلاعن
~~وإن لم يكن بينهما ولد وروي عن ابن عباس والحسن لأنه قذف مضاف إلى حال
~~الزوجية أشبه ما لو كانت زوجته ولنا أنه إذا كان بينهما ولد فيه حاجة لى
~~القذف نشرع كما لو قذفها وهي زوجته وإذا لم يكن له
PageV09P018
### || CHECK [مسألة وإن أبان زوجته ثم قذفها إضافة إلى حال الزوجية فإن
~~كان بينهما ولد يريد نفيه فله أن ينفيه باللعان وإلا]
# ولد فلا حاجة به اليه وقد قذفها وهي أجنبية فأشبه ما لو لم يضفه الى حال
~~الزوجية، ومتى لاعنها لنفي ولدها انتفى وسقط عنه الحد، وفي ثبوت التحريم
~~المؤبد وجهان، وهل له أن يلاعنها قبل وضع الولد؟ فيه وجهان (أحدها) له ذلك
~~لأن من كان له لعانها بعد الوضع كان له لعانها قبله كالزوجة (والثاني) ليس
~~له ذلك وهو ظاهر قول الخرقي، لأن الولد عنده لا ينتفي في حال الحمل، ولأن
~~اللعان ههنا إنما يثبت لأجل الولد فلم يجز أن يلاعن إلا بعد تحققه بوضعه،
~~بخلاف الزوجة فإنه يجوز لعانها مع عدم الولد وهكذا الحكم في نفي الحمر في
~~النكاح الفاسد (مسألة) (وإن قذفها في نكاح فاسد فهي كالمسألة التي قبلها إن
~~كان بينهما ولد فله لعانها ونفيه وإن لم يكن بينهما ولد حد ولا لعان
~~بينهما) بهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يلحقه الولد وليس له نفيه ولا
~~اللعان لأنها أجنبية أشبهت سائر
# الأجنبيات أو إذا لم يكن بينهما ولد ولنا أن هذا ولد يلحقه بحكم عقد
~~النكاح فكان له نفيه كالنكاح الصحيح، ويفارق إذا لم يكن ولد فإنه لا حاجة
~~إلى القذف لكونها أجنبية، ويفارق الزوجة فانه يحتاج الى قذفها مع عدم لولد
~~لكونها خائنة وأفسدت ms3992 فراشه فإذا كان له ولد فالحاجة موجودة فيهما
PageV09P019
### || CHECK [مسألة وإن قذفها في نكاح فاسد فهي كالمسألة التي قبلها إن
~~كان بينهما ولد فله لعانها ونفيه وإن لم يكن بينهما]
# ومتى لاعن سقط الحد لأنه لعان مشروع لنفي الولد فأسقط الحد كاللعان في
~~النكاح الصحيح وفي ثبوت التحريم المؤبد وجهان (أحدهما) يثبت لأنه لعان صحيح
~~أشبه لعان الزوجة (والثاني) لا يثبت لأن الفرقة لم تحصل به فإنه لا نكاح
~~بينهما يثبت قطعه به بخلاف لعان الزوجة فإن الفرقة حصلت به ولو لاعنها من
~~غير ولد لم يسقط الحد ولم يثبت التحريم المؤبد لأنه لعان فاسد فلم تثبت
~~أحكامه وسواء اعتقد أن النكاح صحيح أو لم يعتقد ذلك لأن النكاح في نفسه
~~بنكاح صحيح فأشبه ما لو لاعن أجنبية يظنها زوجته (مسألة) (وإن أبان امرأته
~~بعد قذفها فله أن يلاعن سواء كان بينهما ولد أو لم يكن نص عليه) وروي ذلك
~~عن الحسن والقاسم بن محمد ومكحول ومالك والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وابن
~~المنذر وقال الحارث العكلي وجابر بن زيد وقتادة والحكم يجلد وقال حماد بن
~~أبي سليمان وأصحاب الرأي لا حد عليه ولا لعان لأن اللعان إنما يكون بين
~~زوجين وليس هذان بزوجين ولا يحد لأنه لم يقذف أجنبية.
# ولنا قول الله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) وهذا قد رمى زوجته فيدخل في
~~عموم الآية وإذا لم يلاعن وجب الحد لعموم قوله تعالى (والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) ولأنه قاذف
~~لزوجته فوجب أن يكون له أن يلاعن كما لو بقيا على النكاح إلى حالة اللعان.
PageV09P020
### || CHECK [مسألة وإن أبان امرأته بعد قذفها فله أن يلاعن سواء كان
~~بينهما ولد أو لم يكن نص عليه]
# (فصل) فإن قالت قذفني قبل أن يتزوجني وقال بل بعده أو قالت قذفني بعد *
~~ما بنت منه وقال
# بل قبله فالقول قوله لأن القول قوله في أصل القذف فكذلك في وقته.
# وإن قالت أجنبية قذفتني قال كنت زوجتي حينئذ فأنكرت ms3993 الزوجية فالقول قولها
~~لأن الأصل عدمها (فصل) إذا استبرأ زوجته الأمة ثم أقر بوطئها ثم أتت بولد
~~لستة أشهر كان لاحقا به إلا أن يدعي الاستبراء فينتفي عنه لأنه ملحق به
~~بالوطئ في الملك دون النكاح لكون الملك حاضرا فكان كالزوج الثاني يلحق به
~~الولد وإن أمكن أن يكون من الأول، وإن لم يكن أقر بوطئها أو أقر به وأتت
~~بولد لدون ستة أشهر منذ وطئ كان ملحقا بالنكاح إن أمكن ذلك وله نفيه
~~باللعان وهل يثبت هذا اللعان التحريم المؤبد؟ على جهين (فصل) وإن قذف زوجته
~~الرجعية صح لعانها سواء كان بينهما ولد أو لم يكن قال أبو طالب سألت أبا
~~عبد الله عن الرجل يطلق تطليقة أو تطليقتين ثم يقذفها قال: قال ابن عباس لا
~~يلاعن ويجلد وقال ابن عمر يلاعن ما كانت في العدة قال وقول ابن عمر أجود
~~لأنها زوجة وهو يرثها وترثه فهو يلاعن وبهذا قال جابر بن زيد والنخعي
~~والزهري وقتادة والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن الرجعية زوجة
~~فكان له لعانها كما لو لم يطلقها (فصل) وكل موضع قلنا لا لعان فيه فالنسب
~~لا حق فيه ويجب بالقذف موجبه من الحد PageV09P021
~~والتعزير إلا أن يكون القاذف صبيا أو مجنونا فلا ضرب فيه ولا لعان كذلك،
~~وبه قال الثوري والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر قال
~~ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم (مسألة) (فإن قذف زوجته الصغيرة أو المجنونة عزر
~~ولا لعان بينهما) وجملة ذلك أن الزوج إذا قذف امرأته وأحد الزوجين غير مكلف
~~فلا لعان بينهما لأنه قول تحصل به الفرقة فلا يصح من غير مكلف كالطلاق أو
~~يمين فلا يصح من غير مكلف كسائر الأيمان ولا يخلو غير المكلف من أن يكون
~~الزوج أو الزوجة أو هما.
# فإن كان الزوج فله حالان (أحدهما) أن يكون طفلا (والثاني) أن يكون بالغا
~~زائل العقل فإن كان طفلا لم يصح منه القذف ولا يلزمه به جد لان لقلم مرفوع
~~عنه وقوله ms3994 غير معتبر وإن أتت امرأته بولد وكان له دون عشر سنين لم يلحقه
# نسبه وكان منفيا عنه لأن العلم يحيط بأنه ليس منه فإن الله عزوجل لم يجر
~~العادة بأن يكون له ولد يدون ذلك فينتفي عنه كما لو أتت به المرأة لدون ستة
~~أشهر منذ تزوجها وإن كان ابن عشر فصاعدا فقال أبو بكر لا يلحق به إلا بعد
~~البلوغ أيضا لأن الولد لا يخلق إلا من ماء الرجل والمرأة ولو أنزل لبلغ
~~وقال ابن حامد يلحق به.
# قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد وهو مذهب الشافعي لان الولد يلحق بالإمكان
~~وإن خالف الظاهر ولهذا لو أتت بولد لستة أشهر من حين العقد لحق بالزوج وإن
~~كان خلاف الظاهر وكذلك يلحق به إذا أتت به لأربع سنين مع ندرته، وليس له
~~نفيه في الحال حتى يتحقق بلوغه بأحد أسباب البلوغ فله نفي الولد أو
~~استلحاقه، فإن قيل فإذا الحقتم به الولد فقد
PageV09P022
### || CHECK [مسألة فإن قذف زوجته الصغيرة أو المجنونة عزر ولا لعان
~~بينهما]
# حكمتم ببلوغه سمعتم نفيه ولعانه؟ قلنا الحاق لولد يكفي فيه الإمكان
~~والبلوغ لا يثبت إلا بسبب ظاهر ولأن إلحاق الولد به حق عليه واللعان حق له
~~فلم يثبت مع الشك؟ فإن قيل فإن لم يكن بالغا انتفى عنه الولد وإن كان بالغا
~~انتفى عنه اللعان قلنا إلا أنه لا يجوز أن يبتدئ اليمن مع الشك في صحتها
~~فسقطت للشك فيها.
# (الثاني) إذا كان زائل العقل لجنون فلا حكم لقذفه لأن القلم عنه مرفوع
~~أيضا، وإن أتت امرأته بولد فنسبه لاحق به لا مكانه ولا سبيل إلى نفيه مع
~~زوال عقله فإذا عقل فله نفي الولد حينئذ واستلحاقه، وإن ادعى أنه كان ذاهب
~~العقل حين قذفه فأنكرت ذلك ولأحدهما بينة بما قال ثبت قوله وإن لم يكن
~~لواحد منهما بينة ولم يكن له حال علم فيها زوال عقله فالقول قولها مع
~~يمينها لأن الأصل والظاهر السلامة والصحة، وإن عرفت له حال جنون ولم تعرف
~~له حال ms3995 إفاقة فالقول قوله مع يمينه، وإن عرفت له حال جنون وحالة إفاقة ففيه
~~وجهان (أحدهما) القول قولها قال القاضي وهو قياس قول أصحابنا في الملفوف
~~إذا ضربه فقده ثم ادعى أنه كان ميتا وقال الولي كان حيا (الوجه الثاني) أن
~~القول قوله لأن الأصل براءة ذمته من الحد فلا يجب بالشك ولأن الحد يسقط
~~بالشبهة ولا يشبه هذا الملفوف لأن الملفوف قد علم أنه كان حيا ولم يعلم منه
~~ضد ذلك فنظيره PageV09P023
~~في مسئلتنا أنه يعرف له حالة إفاقة ولا يعلم منه ضدها، وفي مسئلتنا قد
~~تقدمت حالة جنون فيجوز أن يكون قد استرت إلى حين قذفه فإن كانت الزوجة غير
~~مكلفة فقذفها الزوج فإن كانت طفلة لا يجامع مثلها فلا حد على قاذفها لأنه
~~قول يتقين كذبه فيه وبراءة عرضها منه فلم يجب به حد كما لو قال أهل الدنيا
~~زناة ولكنه يعزر للسب لا للقذف ولا يحتاج في التعزير إلى مطالبة لأنه مشروع
~~لتأديبه للإمام فعله إذا رأى ذلك فإن كانت يجامع مثلها كابنة تسع سنين
~~فعليه الحد وليس لوليها ولا لها المطالبة به حتى تبلغ فإذا بلغت فطالبت
~~فلها الحد وله إسقاطه باللعان، وليس له لعانها قبل البلوغ لأن اللعان يراد
~~لإسقاط الحد أو نفي الولد ولا حد عليه قبل بلوغها ولا ولد فينفيه، وإن أتت
~~بولد حكم ببلوغها لأن الحمل أحد أسباب البلوغ ولأنه لا يكون إلا من نطفتها
~~ومن ضرورته إنزالها وهو من أسباب بلوغها فإن قذف امرأته المجنونة بزنا
~~وأضافه إلى حال إفاقتها أو قذفها وهي عاقلة ثم جنت لم يكن لها الطالبة ولا
~~لوليها قبل إفاقتها لأن هذا طريقه التشفي فلا ينوب عنه الولي فيه كالقصاص
~~فإذا أفاقت فلها المطالبة بالحد وللزوج إسقاطه باللعان، وإن أراد لعانها في
~~حال جنونها ولا ولد ينفيه لم يكن له ذلك لعدم الحاجة إليه لأنه لم يتوجه
~~عليه حد فيسقطه ولا نسب فينفيه، وإن كان هناك وله يريد نفيه فالذي يقتضيه
~~المذهب أنه لا يلاعن ويلحقه الولد ms3996 لأن الولد إنما ينتفي باللعان من الزوجين
~~وهذه لا يصح PageV09P024
~~منها لعان، وقد نص أحمد في الخرساء أن زوجها لا يلاعن فهذه أولى، وقال
~~الخرقي فيه العاقلة لا يعرض له حتى تطالبه زوجته وهذا قول أصحاب الرأي
~~لأنها أحد الزوجين فلم يشرع اللعان مع جنونه كالزوج ولأن لعان الزوج وحده
~~لا ينفى به الولد فلا فائدة في مشروعيته، وقال القاضي له أن يلاعن لنفي
~~الولد لأنه محتاج الى نفيه فيشرع له طريق إليه، وقال الشافعي له أن يلاعن،
~~وظاهر مذهبه أن له لعانها مع عدم الولد لدخوله في عموم قوله تعالى (والذين
~~يرمون أزواجهم ولأنه زوج مكلف قاذف لامرأته التي يولد لمثلها فكان له أن
~~يلاعنها كالعاقلة (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الشرط الثاني) أن يقذفها
~~بالزنا فيقول زنيت أو يا زانية أو رأيتك
# تزنين وسواء قذفها بزنا في القبل أو في الدبر لأن كل قذف يجب به الحد،
~~وسواء في ذلك الأعمى والبصير نص عليه أحمد، وبهذا قال الثوري والشافعي وابو
~~ثور وهو قول عطاء وقال يحيى الانصاري وابو الزناد ومالك لا يكون اللعان إلا
~~بأحد أمرين إما رؤية وإما إنكار الحمل لأن آية اللعان نزلت في هلال بن أمية
~~وكان قال رأيت بعيني وسمعت بأذني فلا يثبت اللعان إلا في مثله ولنا قول
~~الله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) الآية وهذا رام لزوجته فيدخل في عموم
~~الآية ولأن اللعان معنى يتخلص به من موجب القذف فيشرع في حق كل رام لزوجته
~~كالبينة والأخذ بعموم PageV09P025
~~اللفظ أولى من خصوص السبب ثم لم يعملوا به في قوله وسمعت بأذني إذا ثبت ذلك
~~فسواء قذفها بزنا في القبل أو في الدبر وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~لا يثبت اللعان بالقذف بالوطئ في الدبر وبناه على أصله في ان ذلك لا يجب به
~~الحد ولنا أنه رام لزوجته بوطئ في فرجها فأشبه ما لو قذفها بالوطئ في قبلها
~~(مسألة) (فإن قال وطئت بشبهة أو مكرهة فلا لعان بيهما) لأنه لم يقذفها بما ms3997
~~يوجب الحد وعنه إن كان ثم ولد لاعن لنفيه وإلا فلا لأنه محتاج إلى نفيه
~~(مسألة) (وإن قال لم تزن ولكن ليس هذا الولد مني فهو ولده في الحكم ولا حد
~~عليه لها) لأن هذا ليس بقذف بظاهره لاحتمال أن يريد أنه من زوج آخر أو من
~~وطئ شبهة أو غير ذلك ولكنه يسئل فان قال زنيت فولدت هذا من الزنا هذا قذف
~~يثبت به اللعان، وإن قال أردت أنه لا يشبهني خلقا ولا خلقا فقالت بل أردت
~~قذفي فالقول قوله لأنه أعلم بمراده لا سيما وقد صرح بقوله لم تزن فإن قال
~~وطئت بشبهة والولد من الواطئ فلا حد عليه أيضا لأنه لم يقذفها ولا قذف
~~واطئها وإن قال أكرهت على الزنا فلا حد عليه لأنه لم يقذفها ولا لعان في
~~هذه المواضع لعدم القذف الذي هو من شرط اللعان ويلحقه نسب الولد وبهذا قال
~~أبو حنيفة وذكر القاضي أنه إذا قال أكرهت رواية أخرى أن له اللعان لأنه
~~محتاج الى نفي الولد بخلاف ما إذا قال وطئت بشبهة فإنه يمكنه نفي الولد
PageV09P026
### || CHECK [مسألة وإن قال لم تزن ولكن ليس هذا الولد مني فهو ولده في
~~الحكم ولا حد عليه لها]
### || CHECK [مسألة فإن قال وطئت بشبهة أو مكرهة فلا لعان بينهما]
# بعرضه على القافة فيستغني بذلك عن اللعان فلا يشرع كما لا يشرع لعان أمته
~~لما أمكن نفي ولدها بدعوى الاستبراء وهذا مذهب الشافعي ولنا أن اللعان إنما
~~ورد به الشرع بعد القذف لقوله تعالى (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم
~~شهداء إلا أنفسهم) الآية ولما لاعن النبي صلى الله عليه وسلم بين هلال
~~وامرأته وبين عويمر العجلاني وامرأته إنما كان بعد قذفه إياها ولا يثبت
~~الحكم إلا في مثله، ولأن نفي اللعان إنما ينتفي به الولد بعد تمامه منهما
~~ولا يتحقق اللعان من المرأة ههنا فأما إن قال وطئك فلان بشبهة وأنت تعلمين
~~الحال فقد قذفها وله لعانها ونفي نسب ولدها وقال القاضي ليس له نفيه ms3998
~~باللعان وكذلك قال أصحاب الشافعي لا يمكنه نفي نسبه بعرضه على القافة فأشبه
~~ما لو قال واشتبه عليك أيضا ولنا أنه رام لزوجته فيدخل في عموم قوله تعالى
~~(والذين يرمون أزواجهم) ولأنه رام لزوجته بالزنا فملك لعانها ونفي ولدها
~~كما لو قال زنى بك فلان وما ذكروه لا يصح فإنه قد لا يوجد قافة، وقد لا
~~يعترف الرجل بما نسب إليه أو يغيب أو يموت فلا ينتفي الولد، وإن قال ما
~~ولدته وانما التقتطه أو استعرته فقالت بل هو ولدي منك لم يقبل قول المرأة
~~إلا ببينة وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي لأن الولادة يمكن إقامة
~~البينة عليها، والأصل عدمها فلم تقبل دعواها من غير بينة كالدين.
# قال القاضي وكذلك لا تقبل دعواها في الولادة PageV09P027
~~فيما إذا علق طلاقها بها ولا دعوى الأمة لها لتصير بها أم ولد ويقبل قولها
~~فيه لتنقضي عدتها بها فعلى هذا لا يلحقه الولد إلا أن تقيم بينة وهي امرأة
~~مرضية تشهد بولادتها له فإذا ثبتت ولادتها لحقه نسبه لأنه ولد على فراشه
~~والولد للفراش وذكر القاضي في موضع آخر أن القول قول المرأة لقول الله
~~تعالى (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) وتحريم كتمانه دليل
~~على قبول قولها فيه لأنه خارج من المرأة تنقضي به عدتها فقبل قولها فيه
~~كالحيض ولأنه حكم معلق بالولادة فقبل قولها فيه كالحيض فعلى هذا يلحقه
~~النسب وهل له نفيه باللعان فيه وجهان (أحدهما) له نفيه لأن إنكاره لولادتها
~~إياه إقرار بأنها
# لم تلده من زنا فلا يقبل إنكاره كذلك لأنه تكذيب لنفسه (والثاني) له نفيه
~~لأنه رام لزوجته وناف لولدها فكان له نفيه باللعان كغيره (مسألة) (وإن قال
~~ذلك بعد أن أبانها فشهدت امرأة مرضية أنه ولد على فراشه لحقه نسبه لأن
~~شهادة المرأة الواحدة بالولادة مقبولة لأنها مما لا يطلع الرجال) (مسألة)
~~(وإن ولدت توأمين فأقر بأحدهما ونفى الآخر لحقه نسبهما ويلاعن لنفي الحد
~~عنه وقال القاضي يحد)
PageV09P028
### || CHECK [مسألة وإن ms3999 ولدت توأمين فأقر بأحدهما ونفى الآخر لحقه نسبهما
~~ويلاعن لنفي الحد عنه وقال القاضي يحد]
### || CHECK [مسألة وإن قال ذلك بعد أن أبانها فشهدت امرأة مرضية أنه ولد
~~على فراشه لحقه نسبه لأن شهادة المرأة]
# إذا ولدت توأمين بينهما أقل من ستة أشهر فاستلحق أحدهما ونفى الآخر لحقا
~~به لأن الحمل الواحد لا يجوز أن يكون بعضه منه وبعضه من غيره فإذا ثبت نسب
~~أحدهما منه ثبت نسب الآخر ضرورة فجعلنا ما نفاه تابعا لما استلحقه ولم يجعل
~~ما أقر به تابعا لما نفاه لأن النسب يحتاط لإثباته لا لنفيه ولهذا لو أتت
~~امرأته بولد يمكن كونه منه ويمكن كونه من غيره ألحقناه به احتياطا ولم
~~نقطعه عنه احتياطا لنفيه فعلى هذا إن كان قد قذف أمهما فطالبته بالحد فله
~~إسقاطه باللعان وحكي عن القاضي أنه يحد ولا يملك إسقاطه باللعان وهو مذهب
~~الشافعي لأنه باستلحاقه اعترف بكونه في قذفه فلم يسمع إنكاره بعد ذلك ووجه
~~الأول أنه لا يلزم من كون الولد منه انتفاء الزنا عنها كما لا يلزم من وجود
~~الزنا كون الولد منه ولذلك لو أقرت بالزنا أو قامت به بينة لم ينتف الولد
~~عنه فلا تنافي بين لعانه وبين استلحاقه للولد فإن إستلحق أحد التوأمين وسكت
~~عن الآخر لحقه لأنه لو نفاه للحقه فإذا سكت عنه كان أولى ولأن امرأته متى
~~أتت بولد لحقه ما لم ينفه عنه باللعان وإن نفى أحدهما وسكت عن الآخر لحقاه
~~جميعا فإن قيل ألا نفيم المسكوت عنه لأنه قد نفى أخاه وهما حمل واحد؟ قلنا
~~لحوق النسب مبني على التغليب وهو يثبت بمجرد الإمكان وإن لم يثبت الوطئ ولا
~~ينتفي لإمكان النفي فافترقا.
# فإن أتت بولد فنفاه ولاعن لنفيه ثم ولدت آخر لأقل من ستة أشهر لم ينتف
~~الثاني باللعان الأول لأن اللعان يتناول الأول وحده ولا يحتاج في نفي
~~الثاني إلى لعان ثان ويحتمل أنه ينتفي بنفيه من غير حاجة إلى لعان ثان
~~لأنهما حمل واحد وقد PageV09P029
~~لاعن لنفيه ms4000 مرة فلا يحتاج إلى لعان ثان ذكره القاضي فان أقر بالثاني لحقه
~~هو والاول لما ذكرناه وإن سكت عن نفيه لحقاه أيضا فأما إن نفى الولد
~~باللعان ثم ولد آخر بعد ستة أشهر فهو من حمل آخر فإنه لا يجوز أن يكون بين
~~ولدين من حمل واحد مدة الحمل ولو أمكن لم تكن هذه مدة حمل كامل فإن نفى هذا
~~الولد باللعان انتفى ولا ينتفي بغير اللعان لأنه حمل منفرد وإن استلحقه أو
~~ترك نفيه لحقه وإن كانت قد بانت باللعان لأنه يمكن أن يكون قد وطئها بعد
~~وضع الأول وإن لاعنها قبل وضع الأول فأتت بولد ثم ولدت آخر بعد ستة أشهر لم
~~يلحقه الثاني لأنها بانت باللعان وانقضت عدتها بوضع الأول وكان حملها
~~الثاني بعد انقضاء عدتها في غير نكاح فلم يحتج إلى نفيه (فصل) فإن مات أحد
~~التوأمين أو ماتا معافله أن يلاعن لنفي نسبهما وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يلزمه نسب الحي ولا يلاعن لنفي الحد لأن الميت لا يصح نفيه باللعان
~~فإن نسبه قد انقطع بموته ولا حاجة الى نفيه باللعان كما لو ماتت امرأته
~~فإنه لا يلاعنها بعد موتها لقطع النكاح لكونه قد انقطع وإذا لم ينتف الميت
~~لم ينتف الحي لأنهما حمل واحد ولنا أن الميت ينسب إليه ابن فلان ويلزمه
~~تجهيزه وتكفينه فكان له نفي نسبه واسقاط مؤنته كالحي وكما لو كان للميت ولد
~~(فصل) قال المنصف رضي الله عنه (الثالث) أن تكذبه به الزوجة ويستمر ذلك إلى
~~انقضاء اللعان لأن الملاعنة إنما تنتظم من الزوجين وإذا لم تكذبه لم تلاعنه
~~فلا يصح اللعان فإن صدقته أو سكتت PageV09P030
~~لحقه النسب لأن الولد للفراش وإنما ينتفي عنه باللعان ولم يوجد اللعان
~~لانتفاء شرطه فنفي النسب لا حق به ولا لعان في قياس المذهب ثم إن كان
~~تصديقها له قبل لعانه فلا لعان بينهما لأن اللعان كالبينة إنما تقام مع
~~الإنكار فإن كان بعد لعانه لم تلاعن هي لأنها لا تحلف مع الإقرار ms4001 وحكمها
~~حكم ما لو امتنعت من غير إقرار وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي إن صدقته
~~قبل لعانه فعليها الحد وليس له أن يلاعن إلا أن يكون له نسب ينفيه فيلاعن
~~وحده وينتفي النسب بمجرد لعانه وإن كان بعد لعانه فقد انتفى النسب ولزمها
~~الحد بناء على أن النسب ينتفي بمجرد لعانه وتقع الفرقة ويجب الحد فإن الحد
~~يجب باقراره مرة
# وهذه الأصول تذكر في مواضعها إن شاء الله تعالى ولو أقرت أربعا وجب الحد
~~ولا لعان بينهما إذا لم يكن ثم نسب ينتفي وإن رجعت سقط الحد عنها بغير خلاف
~~علمناه وبه يقول الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، قال الرجوع عن الإقرار
~~بالحد مقبول وليس له أن يلاعن للحد فإنه لم يجب عليه لتصديقها إياه فإن
~~أراد لعانها لنفي نسب فليس له ذلك في جميع هذه الصور وهو ظاهر قول الخرقي
~~وقول أصحاب الرأي وقال الشافعي له لعانها لنفي النسب فيها كلها لأنها لو
~~كانت عفيفة صالحة فكذبته ملك نفي ولدها فإذا كانت فاجرة فصدقته فلأن يملك
~~نفي ولدها أولى ووجه الأول أن نفى الولد إنما يكون بلعانهما معا وقد تعذر
~~اللعان منها لأنها لا تستحلف على نفي ما تقر به فتعذر نفي الولد لتعذر سببه
~~كما لو مات بعد القذف وقبل اللعان PageV09P031
~~(مسألة) (وإن مات أحدهما قبل اللعان ورثه صاحبه ولحقه نسب الولد ولا لعان)
~~وجملة ذلك أنه إذا قذفها ثم مات قبل لعانهما أو قبل تمام لعانه سقط اللعان
~~ولحقه الولد وورثته في قول الجميع لأن اللعان لم يوجد فلم يثبت حكمه وإن
~~مات بعد أن أكمل لعانه وقبل لعانها فكذلك وقال الشافعي تبين بلعانه ويسقط
~~التوارث وينتفي الولد ويلزمها الحد إلا أن تلتعن ولنا أنه مات قبل إكمال
~~اللعان أشبه ما لو مات قبل إكمال التعانه وذلك لأن الشرع إنما رتب هذه
~~الأحكام على اللعان التام والحكم لا يثبت قبل كمال سببه وإن ماتت المرأة
~~قبل اللعان فقد ماتت على الزوجية ويرثها في قول عامة أهل ms4002 العلم وروى عن ابن
~~عباس إن التعن لم يرث ونحو ذلك عن الشعبي وعكرمة لأن اللعان يوجب فرقة تبين
~~بها فيمنع التوارث كما لو التعن في حياتها ولنا أنها ماتت على الزوجية
~~فورثها كما لو لم يلتعن، ولأن اللعان سبب الفرقة فلم يثبت حكمه بعد موتها
~~كالطلاق وفارق اللعان في الحياة فإنه يقطع الزوجية على أنا نقول إنه لو
~~لاعنها ولم تلتعن هي لم تنقطع الزوجية وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى فهاهنا
~~أولى، فإن قيل فعندكم لو التعن من الولد الميت ونفاه لم يرثه فكذلك الزوجة،
~~قلنا لو التعن الزوج وحده دونها لم ينتف الولد ولم يثبت حكم اللعان على ما
~~نذكره ثم الفرق بينهما أنه إذا نفى الولد تبينا أنه لم يكن منه أصلا في حال
~~من الأحوال والزوجة قد كانت امرأته فيما قبل اللعان وإنما يزيل نكاحها
~~اللعان كما يزيله الطلاق فإذا ماتت قبل
PageV09P032
### || CHECK [مسألة وإن مات أحدهما قبل اللعان ورثه صاحبه ولحقه نسب الولد
~~ولا لعان]
# وجود ما يزيله فيكون موجودا حال الموت فيوجب التوارث وينقطع بالموت فلا
~~يمكن انقطاعه مرة أخرى فإن أراد الزوج اللعان ولم تكن طالبت بالحد في
~~حياتها لم يكن له أن يلتعن سواء كان ثم ولد يريد نفيه أو لم يكن، وعند
~~الشافعي إن كان ثم ولد يريد نفيه فله أن يلتعن، وهذا ينبني على أصل وهو أن
~~اللعان إنما يكون بين الزوجين، فإن لعان الرجل وحده لا يثبت به حكم وعندهم
~~بخلاف ذلك فأما إن كانت طالبت بالحد في حياتها فإن أولياءها يقومون في
~~الطلب به مقامها فإن طولب به فله إسقاطه باللعان، ذكره القاضي وإلا فلا
~~فإنه لا حاجة إليه مع عدم الطلب لأنه لا حد عليه، وقال أصحاب الشافعي إن
~~كان للمرأة وارث غير الزوج فله اللعان ليسقط الحد عن نفسه وإلا فلا (مسألة)
~~(وإن مات الولد فله لعانها ونفيه لأن شروط اللعان تتحقق بدون الولد فلا
~~تنتفي بموته) (فصل) إذا مات المقذوف قبل المطالبة بالحد لم ms4003 يكن لورثته
~~الطلب به، وقال أصحاب الشافعي يورث وإن لم يكن طالب به لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (من ترك حقا فلورثته) ولأنه حق ثبت له في الحياة يورث إذا طالب
~~به فبورث وإن لم يطالب به لحق للقصاص.
# ولنا أنه حد تعتبر فيه المطالبة فإذا لم يوجد الطلب من المالك لم يجب كحد
~~القطع في السرقة والحديث
PageV09P033
### || CHECK [مسألة وإن مات الولد فله لعانها ونفيه لأن شروط اللعان تتحقق
~~بدون الولد فلا تنتفي بموته]
# يدل على أن الحق المتروك يورث وهذا ليس بمتروك، وأما حق القصاص فإنه حق
~~يجوز الاعتياض عنه وينتقل إلى امال بخلاف هذا، فأما إن طالب به ثم مات فإنه
~~يرثه العصبات من النسب دون غيرهم لأنه حق ثبت لدفع العار فاختص به العصبات
~~كولاية النكاح، وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي، ومتى ثبت للعصبات فلهم
~~استيفاؤه، وإن طلب أحدهم وحده فله استيفاؤه وإن عفا بعضهم لم يسقط وكان
~~للباقين استيفاؤه ولو بقي واحد كان له استيفاء جميعه لأنه حق يراد للردع
~~والزجر فلم يتبعض كسائر الحدود ولا يسقط بإسقاط البعض لأنه يراد لدفع العار
~~عن المقذوف وكل واحد من العصبات يقوم مقامه في استيفائه فيثبت له جميعه
~~كولاية النكاح، ويافرق حق القصاص لأن ذلك يفوت إلى بدل ولو أسقطناه ههنا
~~لسقط في غير العافي إلى غير بدل.
# (فصل) وإذا قذف امرأته وله بينة تشهد بزناها فهو مخير بين لعانها وبين
~~إقامة البينة لأنهما سببان فكانت له الخيرة في إقامة أيهما شاء كمن له بدين
~~شاهدان وشاهد وامرأتان ولأن كل اوحدة منهما يحصل بها ما لا يحصل بالا نرى
~~فإنه يحصل باللعان نفي النسب الباطل ولا يحصل ذلك بالبينة ويحصل بالبينة
~~ثبوت زناها وإنامة الحد عليها ولا يحصل باللعان، فإن لاعنها ونفى ولدها ثم
~~أراد إقامة البينة فله ذلك فإذا أقامها ثبت موجب اللعان وموجب البينة، وإن
~~أقام البينة أو لا ثبت الزنا وموجبه ولم ينتف عنه الولد فإنه لا يلزم من
~~الزنا كون الولد منه، ms4004 وان أراد لعانها بعد ذلك وليس بينهما ولد يريد PageV09P034
~~نفيه لم يكن ذلك لأن الحد قد انتفى عنه بإقامة البينة فلا حاجة إليه وإن
~~كان بينهما ولد يريد نفيه فعلى قول القاضي له أن يلاعن وقد ذكرنا ذلك.
# (فصل) وإن قذفها فطالبته بالحد فأقام شاهدين على إقرارها بالزنا سقط عنه
~~الحد لأنه ثبت تصديقها إياه ولم يجب عليها لأنه لا يجب إلا بإقرار أربع
~~مرات ويسقط بالرجوع عن الإقرار فإن لم يكن له بينة حاضرة فقال لي بينة
~~غائبة أقيمها على الزنا أمهل اليومين والثلاثة لأن ذلك قريب فإن أتى
~~بالبينة والاحد إلا أن يلاعن إذا كان زوجا فإن قال قذفتها وهي صغيرة فقالت
~~قذفني وأنا كبيرة وأقام كل واحد منهما بينة بما قال فهما قذفان وكذلك إن
~~اختلفا في الكفر والرق أو الوقت لأنه لا تنافي بينهما إلا أن يكونا مؤرخين
~~تاريخا واحدا فيسقطان في أحد الوجهين وفي الآخر يقرع بينهما فمن خرجت قرعته
~~قدمت بينته (فصل) فإن شهد شاهدان أنه قذف فلانه وقذفها لم تقبل شهادتهما
~~لاعترافهما بعداوته لهما وشهادة العدو لا تقبل على عدوه، وإن أبرآه وزالت
~~العداوة ثم شهدا عليه لذلك لم تقبل لأنها ردت للتهمة فلم تقبل بعد كالفاسق
~~إذا شهد فردت شهادته لفسقه ثم تاب وأعادها، ولو أنهما ادعيا عليه أنه
~~قذفهما ثم أبرآه وزالت العداوة ثم شهدا عليه بقذف زوجته قبلت شهادتهما
~~لأنهما لم يردا في هذه الشهادة ولو شهدا أنه قذف امرأته ثم ادعيا بعد ذلك
~~أنه قذفهما فإن أضافا دعواهما إلى ما قبل شهادتهما بطلت شهادتهما PageV09P035
~~لاعترافهما أنه كان عدوا لهما حين شهدا عليه وإن لم يضيفاها إلى ذلك الوقت
~~وكان ذلك قبل الحكم بشهادتهما لم يحكم بها لأنه لا يحكم عليه بشهادة عدوين
~~وإن كان بعد الحكم لم تبطل لأن الحكم تم قبل وجود المانع كظهور الفسق، وإن
~~شهدا أنه قذف امرأته وأمنا لم تقبل شهادتهما لانهما ردت في البعض للتهمة
~~فوجب أن ترد في الكل، وإن شهدا على أبيهما ms4005 أنه قذف ضرة أمهما قبلت شهادتهما
~~وبهذا قال
# مالك وأبو حنيفة والشافعي في الجديد وقال في القديم لا تقبل لأنهما يجران
~~إلى أمهما نفعا وهو أنه يلاعنها فتبين ويتوفر على أمهما وليس بشئ لأن لعانه
~~لها ينبني على معرفته بزناها لا على الشهادة عليه بما لا يعترف به وإن شهدا
~~بطلاق الضرة ففيه وجهان (أحدهما) لا تقبل لأنهما يجران إلى أمهما نفعا وهو
~~توفره على أمهما (والثاني) تقبل لأنهما لا يجران إلى أنفسهما نفعا (فصل)
~~ولو شهد شاهد انه أقر بالعربية أنه قذفها وشهد آخر انه أقر بذلك بالعجمية
~~ثبتت الشهادة لأن الاختلاف في العجمية والعربية عائد إلى الإقرار دون القذف
~~ويجوز أن يكون القذف واحدا والإقرار في مرتين ولذلك لو شهد أحدهما أنه أقر
~~يوم الخميس بقذفها وشهد آخر انه أقر بذلك يوم الجمعة تمت الشهادة لما
~~ذكرناه وإن شهد أحدهما أنه قذفها بالعربية وشهد آخر انه قذفها PageV09P036
~~بالعجمية أو شهد أحدهما أنه قذفها يوم الخميس وشهد الآخر أنه قذفها يوم
~~الجمعة أو شهد أحدهما أنه أقر بقذفها بالعربية أو يوم الخميس وشهد الآخر
~~أنه قذفها بالعجمية أو يوم الجمعة أو شهد أحدهما أنه أقر أنه قذفها
~~بالعربية أو يوم الخميس وشهد الآخر أنه أقر أنه قذفها بالعجمية أو يوم
~~الجمعة ففيه وجهان (أحدهما) تكمل للشهادة وهو قول أبي بكر ومذهب أبي حنيفة
~~لأن الوقت ليس ذكره شرطا في الشهادة بالقذف وكذلك اللسان فلم يؤثر الاختلاف
~~فيه كما لو شهد أحدهما أنه أقر بقذفها يوم الخميس بالعربية وشهد الآخر أنه
~~أقر بقذفها يوم الجمعة بالعجمية (والثاني) لا تكمل الشهادة وهو مذهب
~~الشافعي لأنهما قذفان لم تتم الشهادة على واحد منهما فلم يثبت كما لو شهد
~~أحدهما أنه تزوجها يوم الخميس وشهد الآخر أنه تزوجها يوم الجمعة، وفارق
~~الإقرار بالقذف فإنه يجوز أن يكون المقر به واحدا أقر به في وقتين بلسانين
~~(مسألة) (وإن لاعن ونكلت الزوجة عن اللعان خلي سبيلها ولحقه الولد ذكره
~~الخرقي وعن أحمد أنها تحبس حتى ms4006 تقر أو تلاعن) إذا لاعن امرأته وامتنعت من
~~الملاعنة فلا حد عليها والزوجية بحالها، وبه قال الحسن والاوزاعي وأصحاب
~~الرأي، وروي ذلك عن الحارث العكلي وعطاء الخراساني وذهب مكحول والشعبي ومالك
# والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وأبو إسحاق الجوزجاني وابن المنذر إلى أن
~~عليها الحد لقول الله تعالى
PageV09P037
### || CHECK [مسألة وإن لاعن وتكلمت الزوجة عن اللعان خلي سبيلها ولحقه
~~الولد ذكره الخرقي وعن أحمد أنها تحبس]
# (ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين) والعذاب
~~الذي يدرؤه عنها لعلها هو الحد المذكور في قوله تعالى (وليشهد عذابها طائفة
~~من المؤمنين) ولأنه بلعانه حقق زناها فوجب عليها الحد كما لو شهد عليها
~~أربعة ولنا أنه لم يتحقق زناها فلا يجب عليها الحد كما لو لم يلاعن ودليل
~~ذلك أن تحقيق وزناها لا يخلو إما أن يكون بلعان الزوج أو بنكولها لا يجوز
~~أن يكون بلعان الزوج وحده لأنه لو يثبت زناها به لما سمع لعلنها ولا وجب
~~الحد على قاذفها ولأنه إما يمين وإما شهادة وكلاهم لا يثبت له الحق على
~~غيره ولا يجوز أن يثبت بنكولها لأن الحد لا يثبت بالنكول فإنه يدرأ
~~بالشبهات فلا يثبت بها، وذلك لأن النكول يحتمل أن يكون لشدة خفرها أو
~~لثقلها على لسانها أو غير ذلك فلا يجوز إثبات الحد الذي اعتبر في بينته من
~~العدد ضعف ما اعتبر في سائر الحدود واعتبر في حقهم ان يصفوا صورة الفعل وأن
~~يصرحوا بلفظه وغير ذلك مبالغة في نفي الشبهات عنه وتوسلا إلى إسقاطه، ولا
~~يجوز أن يقضى فيه بالنكول الذي هو في نفسه شبهة لا يقضى به في شئ من الحدود
~~ولا العقوبات ولا ما عدا الأموال مع أن الشافعي لا يرى القضاء بالنكول في
~~شئ فكيف يقضي به في أعظم الأمور أبعدها ثبوتا وأسرعها سقوطا؟ ولانها لو
~~أقرت بلسانها ثم رجعت لم يجب عليها الحد فلأن لا يجب بمجرد امتناعها من
~~اليمين على برأتها أولى، ولا يجوز أن يقضى فيه بهما ms4007 لأن ما لا يقضى فيه
~~باليمين المفردة لا يقضى فيه باليمين PageV09P038
~~مع النكول كسائر الحقوق ولأن ما في كل واحد منهما من الشبهة لا ينتفي بضم
~~أحدهما إلى الآخر فإن احتمال نكولها لفرط حيائها وعجزها عن النطق باللعان
~~في مجمع الناس لا يزول بالعان الزوج، والعذاب يجوز أن يكون الحبس أو غيره
~~فلا يتعين في الحد، وإن احتمل أن يكون هو المراد فلا يثبت الحد بالاحتمال
~~وقد يرجح ما ذكرناه بقول عمر رضي الله عنه أن الرجم على من زنى وقد أحصى
~~إذا كانت بينة أو كان الحمل أو الاعتراف فذكر موجبات الحمل ولم يذكر اللعان
# واختلفت الرواية فيما يصنع بها فروي أنها تحبس حتى تلتعن أو تقر أربعا.
# قال أحمد فإن أبت المرأة أن تلتعن بعد التعان الزوج أجبرتها عليه وهبت أن
~~أحكم عليها بالرجم لأنها لو أقرت بلسانها لم ارجمها إذا رجعت فكيف إذا ابت
~~اللعان؟ ولا يسقط النسب إلا بالتعانهما جميعا لأن الفراش قائم حتى تلتعن
~~والولد للفراش قال القاضي هذه الرواية أصح وهذا قول من وافقنا في أنه لا حد
~~عليها وذلك لقول الله تعالى (ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات) فيدل
~~على أنها إذا لم تشهد لا يدرأ عنها العذاب (والرواية الثانية) يخلى سبيلها
~~وهو قول أبي بكر لأنه لم يجب عليها الحد فيجب تخلية سبيلها كما لو تكمل
~~البينة، فأما الزوجية فلا تزول والولد لا ينتفي ما لم يتم اللعان بينهما في
~~قول عامة أهل العلم إلا الشافعي فإنه قضى بالفرقة ونفي الولد بمجرد لعان
~~الرجل على ما نذكره PageV09P039
~~(مسألة) (ولا يعرض للزوج حتى تطالبه امرأته فإن أراد اللعان من غير طلبها
~~فإن كان بينهما ولد يريد نفيه فله ذلك وإلا فلا) يعني لا يتعرض له باقامة
~~الحد عليه ولا طلب اللعان منه حتى تطالبه زوجته بذلك فإن ذلك حق لها فلا
~~يقام من غير طلبها كسائر حقوقها وليس لوليها المطالبة عنها إن كانت مجنونة
~~أو محجورا عليها ولا لولي صغيرة وسيد أمة ms4008 المطالبة بالتعزير من اجلمها لأن
~~هذا حق ثبت للتشفي فلا يقوم الغير فيه مقام المستحق كالقصاص، فإن أراد
~~الزوج اللعان من غير مطالبة نظرنا فإن لم يكن هناك ولد يريد نفيه لم يكن له
~~أن يلاعن، وكذلك كل موضع سقط فيه الحد مثل إن أقام البينة بزناها أو أبرأته
~~من قذفها أو حد لها ثم أراد لعانها ولا نسب هناك ينفى فإنه لا يشرع اللعان
~~وهذا قول أكثر أهل العلم ولا نعلم فيه مخالفا إلا بعض أصحاب الشافعي قالوا
~~له الملاعنة لإزالة الفراش والصحيح عندهم مثل قول الجماعة لأن إزالة الفراش
~~ممكنة بالطلاق والتحريم المؤبد ليس بمقصود شرع اللعان من أجله وإنما حصل ضمنا.
# فأما إن كان هناك ولد يريد نفيه فقال القاضي له أن يلاعن وهو مذهب
~~الشافعي لأن هلال ابن أمية لما قذف امرأته وأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخبره أرسل النبي صلى الله عليه وسلم إليها فلاعن بينهما ولم تكن طالبته
~~ولأنه محتاج إلى نفيه فيشرع له طريق إليه كما لو طالبته ولأن نفي النسب
~~الباطل حق له فلا
# يسقط برضاها به كما لو طالبت باللعان ورضيت بالولد ويحتمل أن لا يشرع
~~اللعان ههنا كما لو قذفها فصدقته وهو قول أصحاب الرأي لأنه أحد موجبي القذف
~~فلا يشرع مع عدم المطالبة كالحد
PageV09P040
### || CHECK [مسألة ولا يعرض للزوج حتى تطالبه امرأته فإن أراد اللعان من
~~غير طلبها فإن كان بينهما ولد يريد نفيه فله]
# (فصل) فإذا تم اللعان بينهما ثبت اربعة احكام (احدهما) سقوط الحد عنه أو
~~التعزير ولو قذفها برجل بعينه سقط الحد عنه لهما وجملة ذلك أن اللعان إذا
~~تم سقط الحد الذي أوجبه القذف عن الزوج إذا كانت الزوجة محصنة والتعزير إن
~~لم تكن محصنة لأن هلال بن أمية قال: والله لا يعذبني الله عليها كما لم
~~يجلدني عليها ولأن شهادته أقيمت مقام بينته وبينته تسقط الحد كذلك لعانه
~~ويحصل هذا بمجرد لعانه لذلك فإن نكل عن اللعان أو عن تمامه فعليه الحد وإن ms4009
~~ضرب بعضه فقال أنا ألاعن سمع ذلك منه لأن ما اسقط كله اسقطه بعضه كالبينة،
~~ولو نكلت المرأة عن الملاعنة ثم بذلتها سمعت منها كالرجل فإن قذفها برجل
~~بعينه سقط الحد عنه لهما إذا تم اللعان سواء ذكر الرجل في لعانه أو لم
~~يذكره وإن لم يلاعن فلكل واحد منهما المطالبة وأيهما طالب حد له دون من لم
~~يطالب كما لو قذف رجلا بالزنا بامرأة معينة وبهذا قال أبو حنيفة ومالك إلا
~~في أنه لا يسقط حده بلعانها وقال بعض أصحابنا: القذف للزوجة وحدها ولا
~~يتعلق بغيرها حق في المطالبة ولا الحد لان هلال ابن أمية قذف زوجته بشريك
~~بن السحماء فلم يحده النبي صلى الله عليه وسلم ولا عزره له.
# وقال بعض أصحاب الشافعي يجب الحد لهما وهل يجب حد واحد أو حدان؟ على
~~وجهين، وقال بعضهم لا يجب إلا حد واحد قولا واحدا ولا خلاف بينهم أنه إذا
~~لاعن وذكر الأجنبي في لعانه أنه يسقط حكمه عنه وإن لم يذكره فعلى وجهين PageV09P041
~~ولنا أن اللعان بينة في أحد الطرفين فكان بينة في الطرف الآخر كالشهادة
~~ولأن به حاجة إلى قذف الزاني لما أفسد عليه من فراشه وربما يحتاج إلى ذكره
~~ليستدل بشبه الولد للمقذوف على صدق قاذفه كما استدل النبي صلى الله عليه
~~وسلم على صدق هلال بن أمية بشبه الولد لشريك بن سحماء فوجب
# أن يسقط حكم قذفه ما أسقط حكم قذفها قياسا له عليها (فصل) فإن قذف امرأته
~~وأجنبية أو أجنبيا بكلمتين فعليه حدان لهما فيخرج من حد الأجنبية بالبينة
~~خاصة ومن حد الزوجية بالبينة أو اللعان وإن قذفهما بكلمة فكذلك إلا أنه إذا
~~لم يلاعن ولم تقم بينة فهل يحد لهما حدا واحدا أو حدين على روايتين
~~(إحداهما) يحد حدا واحدا وبه قال أبو حنيفة والشافعي في القديم وزاد أبو
~~حنيفة سواء كان بكلمة أو بكلمات لأنهما حدود من جنس فوجب أن تتداخل كحد
~~الزنا (والثانية) وان طالبوا مجتمعين فحد واحد، وان طالبوا مفترقين فلكل ms4010
~~واحد حد لأنهم إذا اجتمعوا في الطلب أمكن إلغاؤهم بالحد الواحد وإذا تفرقوا
~~لم يمكن جعل الحد الواحد إيفاء لمن لم يطالب لأنه لا يجوز إقامة الحد له
~~قبل المطالبة منه.
# وقال الشافعي في الجديد يقام لكل واحد حد بكل حال لأنها حقوق لآدميين فلم
~~تتداخل كالديون ولنا أنه إذا قذفهما بكلمة واحدة يجزئ حد واحد لأنه يظهر
~~كذبه في قذفه وبراءة عرضهما من PageV09P042
~~رميه بحد واحد فأجزأ كما لو كان القذف لواحد، وإذا قذفهما بكلمتين وجب حدان
~~لأنهما قذفان لشخصين فوجب لكل واحد حد كما لو قذف الثاني بعد حد الأول
~~وهكذا الحكم فيما إذا قدف أجنبيتين أو أجنبيات والتفصيل فيه على ما ذكرناه
~~(فصل) وإن قال لزوجته يا زانية بنت الزانية فقد قذفها وقذف أمها بكلمتين
~~والحكم في الحد لهما على ما مضى من التفصيل فيه فإن اجتمعتا في المطالبة
~~ففي أيتهما يقدم وجهان (أحدهما) الأم لأن حقها آكد لكونه لا يسقط إلا
~~بالبينة ولأن لها فضيلة الأمومة (والثاني) تقدم البنت لأنه بدأ بقذفها ومتى
~~حد لإحداهما ثم وجب عليه الحد للأخرى لم يحد حتى يبرأ جلده من حد الأولى
~~فإن قيل أن الحد ههنا حق لآدمي فلم لا يوالى بينهما كالقصاص فإنه لو قطع
~~يدي رجلين قطعنا يديه لهما ولم يؤخره؟ قلنا لأن حد القذف لا يتكرر بتكرر
~~سببه قبل إقامة حده فالموالاة بين حدين فيه تخرجه عن موضوعه والقصاص يجوز
~~أن يقطع أطرافه كلها في قصاص
# واحد فإذا جاز لواحد فلاثنين أولى " مسألة " (الثاني الفرقة بينهما وعنه
~~لا تحصل حتى يفرق الحاكم بينهما) وجملة ذلك أن الفرقة بين المتلاعنين لا
~~تحصل إلا بتلاعنهما جميعا وهل يعتبر تفريق الحاكم؟ فيه روايتان (إحداهما)
~~لا يعتبر وإن الفرقة تحصل بمجرد لعانهما وهي اختيار أبي بكر وقول مالك وأبي
PageV09P043
### || CHECK [مسألة الثاني الفرقة بينهما وعنه لا تحصل حتى يفرق الحاكم
~~بينهما]
# عبيد وابي ثور وداود وزفر وابن المنذر، وروي ذلك عن ابن عباس لما روي عن
~~عمر رضي الله عنه ms4011 أنه قال: المتلاعنان يفرق بينهما ولا يجتمعان أبدا رواه
~~سعيد: ولأنه معنى يقتضي التحريم المؤبد فلم يقف على حكم الحاكم كالرضاع،
~~ولأن الفرقة لو لم تحصل إلا بتفريق الحاكم لساغ ترك التفريق إذا كرهاه
~~كالتفريق للعنت والإعسار ولوجب أن الحاكم إذا لم يفرق بينهما إن يبقى
~~النكاح مستمرا، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا سبيل لك عليها " يدل
~~على هذا وعلى هذا تفريقه بينهما بمعنى إعلامه لهما حصول الفرقة (والثانية)
~~لا تحصل الفرقة حتى يفرق الحاكم بينهما وهو ظاهر كلام الخرقي وقول أصحاب
~~الرأي لقوله ابن عباس في حديثه ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~وهذا يقتضي أن الفرقة لم تحصل قبله وفي حديث عويمر قال كذبت عليها يا رسول
~~الله أمسكتها فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا
~~يقتضي إمكان إمساكها وأنه وقع طلاقه ولو كانت الفرقة وقعت قبل ذلك لما وقع
~~طلاقه ولا أمكنه إمساكها ولأن سبب هذه الفرقة يتوقف على الحاكم فالفرقة
~~المتعلقة به لا تقع إلا بحكم حاكم كتفرقة العنة وعلى كلتا الروايتين لا
~~تحصل الفرقة قبل تمام لعانهما، وقال الشافعي تحصل الفرقة بلعان الزوج وحده
~~وإن لم تتقين المرأة لأنها فرقة حاصلة بالقول فتحصل بقول الزوج وحده
~~كالطلاق.
# قال شيخنا ولا نعلم احد وافق الشافعي على هذا القول PageV09P044
~~وحكي عن البتي انه لا يتعلق باللعان فرقه لما روي أن العجلاني لما لاعن
~~امرأته طلقها ثلاثا فأنفذه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولو وقعت الفرقة
~~لما نفذ طلاقه وكلا القولين لا يصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين
~~المتلاعنين رواه عبد الله بن عمر وسهل بن سعد أخرجهما مسلم وقال سهل فكانت
~~سنة لمن كان
# بعدهما أن يفرق بين المتلاعنين، وقال عمر المتلاعنان يفرق بينهما ثم لا
~~يجتمعان أبدا، وأما القول الآخر فلا يصح لأن الشرع إنما ورد بالتفريق بين
~~المتلاعنين ولا يكونان متلاعنين بلعان أحدهما وإنما فرق النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعد تمام ms4012 اللعان منهما فالقول بوقوع الفرقة قبله تحكم يخالف
~~مدلول السنة وفعل النبي صلى الله عليه وسلم ولأن لفظ اللعان لا يقتضي فرقة
~~فإنه إما أيمان على زناها أو شهادة بذلك ولولا ورد الشرع بالتفريق بينهما
~~لم تحصل الفرقة وانما ورد الشرع بها بعد لعانهما فلا يجوز تعليقها على بعضه
~~كما لم يجز تعلقيها على بعض لعان الزوج ولأنه فسخ ثبت لأيمان مختلفين فلم
~~يثبت يمين أحدهما كالفسخ لتحالف المتبايعين عند الاختلاف ويبطل ما ذكروه
~~بالفسخ بالعيب أو العتق وقول الزوج اختاري نفسك أو أمرك بيدك أو وهبتك
~~لأهلك أو لنفسك واشباه ذلك كثير إذا ثبت هذا فإن قيل أن الفرقة تحصل
~~بلعانهما فلا تحصل إلا بعد إكمال اللعان بينهما وإن قلنا لا تحصيل الا
~~بتفريق لحاكم لم يجز له ان تفريق بينهما إلا بعد كمال لعانها فإن فرق قبل
~~ذلك كان PageV09P045
~~تفريقه باطلا وجوده كعدمه.
# وبهذا قال مالك وقال الشافعي لا تقع الفرقة حتى يكمل للزوج لعانه وقال
~~أبو حنيفة ومحمد بن الحسن إذا فرق بينهما بعد أن لاعن كل واحد منهما ثلاث
~~مرات أخطأ السنة والفرقة جائزة وإن فرق بينهما بأقل من ثلاث فالفرقة باطلة
~~لأن من أتى بالثلاث فقد أتى بالأكثر فتعلق الحكم به ولنا أنه تفريق قبل
~~تمام اللعان فلم يصح كما لو فرق بينهما لأقل من ثلاث أو قبل لعان المرأة
~~ولانها أيمان مشروعة لا يجوز للحاكم الحكم قبلها بالإجماع فإذا حكم لم يصح
~~حكمه كأيمان المختلفين في البيع وكما قبل الثلاث ولأن الشرع إنما ورد
~~بالتفريق بعد كمال السبب فلم يجز قبله كسائر الأسباب وما ذكروه تحكم لا
~~دليل عليه ولا أصل له ثم يبطل بما إذا شهد بالدين رجل وامرأة واحدة أو بمن
~~توجهت عليه اليمين إذا أتى بأكثر حروفها وبالمسابقة اذا قال من سبق إلى خمس
~~إصابات فسبق إلى ثلاثة وبسائر الأسباب فأما إذا تم اللعان فللحاكم أن يفرق
~~بينهما من غير استئذانهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين المتلاعنين
~~ولم ms4013 يستأذنهما وروى مالك عن نافع عن ابن عمر أن رجلا لاعن امرأته في زمن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وانتفى من ولدها ففرق رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بينهما وألحق الولد بالمرأة وروى
# سفيان عن الزهري عن سهل بن سعد قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فرق بين المتلاعنين أخرجهما PageV09P046
~~سعيد ومتى قلنا إن الفرقة لا تحصل إلا بتفريق الحاكم فلم يفرق بينهما
~~فالنكاح بحاله باق لأن ما يبطل النكاح لم يوجد فأشبه ما لو لم يلاعن (فصل)
~~وفرقة اللعان فسخ وبهذا قال الشافعي وقال أبوحينفة هي طلاق لأنها فرقة من
~~قبل الزوج تختص النكاح فكان طلاقا كالفرقة بقوله أنت طالق ولنا أنها فرقة
~~توجب تحريما مؤبدا فكانت فسخا كفرقة الرضاع ولأن اللعان ليس بصريح في
~~الطلاق ولا نوى به الطلاق فلم يكن طلاقا كسائر ما ينفسخ به النكاح ولأنه لو
~~كان طلاقا لوقع بلعان الزوج دون لعان المرأة (فصل) ذكر بعض أهل العلم أن
~~الفرقة إنما حصلت باللعان لأن لعنة الله وغضبه قد وقع بأحدهما لتلاعنهما
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال عند الخامسة " إنها الموجبة " أي أنها
~~توجب لعنة الله وغضبه ولا نعلم من هو منهما يقينا ففرقنا بينهما خشبة أن
~~يكون هو الملعون فيلعنو امرأة غير ملعونة وهذا لا يجوز كما لا يجوز أن يعلو
~~المسلمة كافر ويمكن أن يقال على هذا لو كان هذا الاحتمال مانعا من دوام
~~نكاحهما لمنعه من نكاح غيرها فإن هذا الاحتمال متحقق فيه.
# ويحتمل أن يكون الموجب للفرقة وقوع اللعنة أو الغضب بأحدهما غير معين
~~فيفضي إلى علو ملعون غير ملعونة أو إلى امساك معلونة مغضوبة عليها PageV09P047
~~ويحتمل أن سبب الفرقة النفرة الحاصلة من إساءة كل واحد منهما إلى صاحبها
~~فإن الرجل إن كان صادقا فقد أشاع فاحشتها وفضحها على رءوس الاشهاد واقامتها
~~مقام خزي وحقق عليها الغضب وقطع نسب ولدها وإن كان كذبا فقد أضاف إلى ذلك
~~بهتها وقذفها بهذه الفرقه العظيمة والمرأة إن كانت ms4014 صادقة فقد أكذبته على
~~رءوس الأشهاد وأوجبت عليه لعنة الله وإن كانت كاذبة فقد أفسدت فراشه وخانته
~~في نفسها وألزمته اللعان والفضيحة وأحوجته إلى هذا المقام المخزي فحصل لكل
~~واحد منهما نفرة من صاحبه لما حصل إليه من إساءة لا يكاد يلتئم لهما معها
~~حال فاقتضت
# حكمة الشارع التزام الفرقة بينهما وإزالة الصحبة المتمحضة مفسدة ولأنه إن
~~كان كاذبا عليها فلا ينبغي أن يسلط على إمساكها مع ما صنع من القبيح إليها
~~وإن كان صادقا فلا ينبغي أن يمسكها مع علمه بحالها ولهذا قال العجلاني كذبت
~~عليها إن أمسكتها " مسألة " (الثالث: التحريم المؤبد وعنه أنه إن اكذبت
~~نفسه حلت له) ظاهر المذهب أن الملاعنة تحرم على الملاعن تحريما مؤبدا فلا
~~تحل له وإن أكذب نفسه ولا خلافا بين أهل العلم في أنه إذا لم يكذب نفسه
~~أنها لا تحل له إلا أن يكون قولا شاذا فإن أكذب نفسه فالذي رواه الجماعة عن
~~أحمد أنها لا تحل له أيضا وجاءت الأخبار عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله
~~عنهم أن المتلاعنين لا يجتمعان أبدا وبه قال الحسن وعطاء وجابر بن زيد
~~والنخعي والزهري
PageV09P048
### || CHECK [مسألة الثالث التحريم المؤبد وعنه أنه إن أكذب نفسه حلت له]
# والحكم ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وابو يوسف،
~~وعن أحمد رواية أخرى أنه إن أكذب نفسه حلت له وعاد فراشه بحاله وهي رواية
~~شاذ شذ بها حنبل عن أصحابه قال أبو بكر لا نعلم أحدا رواها غيره.
# قال شيخنا وينبغي أن تحمل هذه الرواية على ما إذا لم يفرق الحاكم فأما مع
~~تفريق الحاكم بينهما فلا وجه لبقاء النكاح بحاله، وقد ذكرنا أن مذهب البتي
~~أن اللعان لا يتعلق به فرقة وعن سعيد بن المسيب إن أكذب نفسه فهو خاطب من
~~الخطاب.
# وبه قال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن لأن فرقة اللعان عندهما طلاق وقال سعيد
~~بن جبير إن أكذب نفسه ردت إليه مادامت في العدة.
# ولنا ما روى سهل بن سعد قال ms4015 مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما ثم
~~لا يجتمعان أبدا رواه الجوزجاني باسناده في كتابه وروي مثل هذا عن الزهري
~~ومالك ولأنه تحريم لا يرتفع قبل الحد والتكذيب فلم يرتفع بهما كتحريم
~~الرضاع (مسألة) وإذا قلنا تحل له بإكذاب نفسه فإن لم يكن وجد منه طلاق فهي
~~باقية على النكاح) لأن اللعان على هذا القول لا يحرم على التأييد وإنما
~~يؤمر بالطلاق كما يؤمر المولى به إذا لم يأت بالفيئة فإذا لم يأت بالطلاق
~~بقي النكاح بحاله وزوال الإجبار على الطلاق لتكذيبه نفسه كما لو امتنع
PageV09P049
### || CHECK [مسألة وإذا قلنا تحل له بإذاب نفسه فإن لم يكن وجد منه طلاق
~~فهي باقية على النكاح]
# المولى من الفئية فأمر بالطلاق فعاد فأجاب إلى الفيئة، وان جاء منه طلاق
~~دون الثلاث فله رجعتها كالمطلقة دون الثلاث بغير عوض (مسألة) (الرابع
~~انتفاء الولد عنه بمجرد اللعان ذكره أبو بكر وينتفي عنه حملها وإن لم يذكره
~~وقال الخرقي لا ينتفي حتى يذكره في اللعان) وجملة ذلك أن الزوج إذا ولدت
~~امرأته ولدا يمكن أن يكون منه فهو ولده في الحكم لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " الولد للفراش وللعاهر الحجر " ولا ينتفي عنه إلا أن ينفيه
~~باللعان تام الذي اجتمعت شروطه وهي أربعة (أحدهما) ان يوجد اللعان منهما
~~جميعا وهذا قول عامة أهل العلم، وقال الشافعي ينتفي بلعان الزوج وحده لأن
~~نفي الولد إنما كان بيمينه والتعانه لا بيمين المرأة على تكذيبه ولا معنى
~~ليمين المرأة في نفي النسب وهي نثبته وتكذب قول من ينفيه وإنما لعانها لدرء
~~الحد عنها كما قال الله تعالى (ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات
~~بالله إنه لمن الكاذبين) ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أنما نفى الولد
~~عنه بعد تلاعنهما فلا يجوز النفي ببعضه كبعض لعان الزوج (الثاني) أن يكمل
~~اللعان منهما جميعا (الثالث) أن يبدأ الزوج باللعان قبل المرأة فإن بدأت
~~باللعان قبله لم يعتد به وبه قال أبو ثور وابن المنذر، وقال ms4016 مالك وأصحاب
~~الرأي إن فعل أخطأ السنة والفرقة جائزة وينفى الولد عنه لأن الله تعالى عطف
~~لعانها على لعانه بالواو هي لا تقتضي ترتيبا ولأن اللعان قد وجد منهما
~~جميعا فأشبه
PageV09P050
### || CHECK [مسألة الرابع انتفاء الولد عنه بمجرد اللعان ذكره أبو بكر
~~وينتفي عنه حملها وإن لم يذكره وقال الخرقي لا ينتفي]
# ما ورتب، وعند الشافعي لا يتم اللعان إلا بالترتيب إلا أنه يكفي عنده
~~لعان الرجل وحده لنفي الولد وذلك حاصل مع إخلاله بالترتيب وعدم كمال ألفاظه
~~من المرأة ولنا أنه أتى باللعان على غير ما ورد به القرآن والسنة فلم يصح
~~كما لو اقتصر على لفظة واحدة ولأن لعان الرجل بينة لإثبات زناها ونفى ولدها
~~ولعان المرأة للإنكار فقدمت بينة الإثبات لتقديم الشهود على الأيمان ولأن
~~لعان المرأة لدرء العذاب عنها، ولا يتوجه عليها ذلك إلا بلعان الرجل فإذا
# قدمت لعانها على لعانه فقد قدمته على وقته فلم يصح كما لو قدمته على
~~القذف (الرابع) أن يذكر نفي الولد في اللعان فإن لم يذكره لم ينتف إلا أن
~~يعيد اللعان ويذكر نفيه وهذا ظاهر كلام الخرقي واختيار القاضي ومذهب
~~الشافعي، فإذا قال أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا
~~يقول وما هذا الولد ولدي، وتقول هي أشهد بالله لقد كذب فيما رماني به من
~~الزنا وهذا الولد ولده في كل لفظة، وقال الشافعي لا تحتاج المرأة إلى ذكره
~~لأنها لا تنفيه ولنا أنها أحد الزوجين فكان ذكر الولد شرطا في لعانه كالزوج
~~وقال أبو بكر لا يحتاج إلى ذكر الولد ونفيه وينتفي بزوال الفراش لأن حديث
~~سهل بن سعد الذي وصف فيه اللعان لم يذكر فيه الولد وقال فيه ففرق رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بينهما وقضى أن لا يدعى ولدها لأب ولا يرمى ولدها رواه
~~أبو داود PageV09P051
~~وفي حديث رواه مسلم عن عبد الله أن رجلا لاعن امرأة على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ففرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما ms4017 وألحق الولد بأمه.
# ولنا أن من سقط حقه باللعان كان ذكر مشرطا كالمرأة ولأن غاية ما في
~~اللعان أن يثبت زناها وذلك لا يوجب نفي الولد كما لو أقرت به أو قامت به
~~بينة فأما حديث سهل فقد روي فيه فكانت حاملا فأنكر حملها من رواية البخاري،
~~وروى ابن عمر أن رجلا لاعن امرأته في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وانتفى من ولدها ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وألحق الولد
~~بالمرأة والزيادة من الثقة مقبولة، فعلى هذا لابد من ذكر الولد في كل لفظة
~~ومع اللعن في الخامسة لأنها من لفظات اللعان، وذكر الخرقي شرطا خامسا وهو
~~تفريق الحاكم بينهما وهذا على الرواية التي تشترط تفريق الحاكم بينهما
~~لوقوع الأخرى أما على الرواية الأخرى فلا يشترط تفريق الحاكم لنفي الولد
~~كما لا يشترط لدرء الحد عنه ولا لفسخ النكاح، وشرط أيضا شرطا سادسا وهو أن
~~يكون قد قذفها وهذا من شروط اللعان وقد ذكرناه (فصل) متى كان اللعان لنفي
~~الولد اشترط ذكره وقد مضى ذلك قال يشترط أن يقول هذا الولد من زنى وليس هو
~~مني وهو مذهب الشافعي لأنه قد يريد بقوله ليس هو مني يعني خلقا وخلقا ولم
~~يقتصر على قوله هو من زنى لأنه قد يعتقد أن الوطئ في النكاح الفاسد زنا
~~فأكدنا بذكرهما جميعا
# ولنا أنه نفي الولد في اللعان فانتفى به كما لو ذكر اللفظين، وما ذكروه
~~من التأكيد تحكم بغير دليل PageV09P052
~~ولا ينتفي اللعان بضم إحدى اللفظين إلى الأخرى فإنه إذا اعتقد أنه من وطئ
~~فاسد واعتقد أن ذلك زنا صح منه أن يقول اللفظين جميعا وقد يريد أنه لا
~~يشبهني خلقا ولا خلقا وأنه من وطئ فاسد (مسألة) (وإن نفي الحمل في التعانه
~~لم ينتف حتى ينفيه عند وضعها له ويلاعن) اختلف أصحابنا في ذلك فقال الخرقي
~~وجماعة لا ينتفي الحمل بنفيه قبل الوضع ولا ينتفي حتى يلاعنها بعد الوضع
~~وينتفي الولد فيه، وهذا قول أبي حنيفة وجماعة ms4018 من أهل الكوفة لأن الحمل غير
~~مستيقن يجوز أن يكون ريحا أو أو غيرها فيصير فيصير نفيه مشروطا بوجوده ولا
~~يجوز تعليق اللعان بشرط، وقال مالك والشافعي وجماعة من أهل الحجاز يصح نفي
~~الحمل وينتفي عنه محتجين بحديث هلال بن أمية وأنه نفى حملها فنفاه عنه
~~النبي صلى الله عليه وسلم وألحقه بالأم وبأنه كان حملا ولهذا قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " انظروها فإن جاءت به كذا وكذا " قال ابن عبد البر الآثار
~~الدالة على صحة هذا القول كثيرة وأوردها، ولأن الحمل مظنون بأمارات تدل
~~عليه ولهذا ثبت للحامل أحكام تخالف فيها الحائل من النفقة والفطر في الصيام
~~وترك اقامة الحد عليها وتأخير القصاص عنها وغير ذلك مما يطول ذكره، ويصح
~~استلحاق الحمل فكان كالولد بعد وضعه وهذا القول الصحيح لموافقته ظواهر
~~الأحاديث وما خالف الحديث لا يعبأ به كائنا ما كان، وقال أبو بكر ينتفي
~~الولد بزوال الفراش، ولا يحتاج إلى ذكره في اللعان احتجاجا بظاهر الأحاديث
~~حيث لم ينقل فيها نفي الحمل ولا التعرض لنفيه، فأما من قال إن الولد لا
~~ينتفي إلا بنفيه بعد الوضع فانه
PageV09P053
### || CHECK [مسألة وإن نفى الحمل في التعانه لم ينتف حتى ينفيه عند وضعها
~~له ويلاعن]
# يحتاج إلى عادة اللعان بعد الوضع، وقال أبو حنيفة ومن وافقه أن لاعنها
~~حاملا ثم أت بولد لزمه ولم يتمكن من نفيه لأن اللعان لا يكون إلا بين زوجين
~~وهذه قد بانت بلعانها في حملها وهذا فيه الزامه ولد ليس منه وسد باب
~~الانتفاء من أولاد الزنا، والله تعالى قد جعل له إلى ذلك سبيلا وطريقا فلا
~~يجوز سده وإنما تعتبر الزوجية في الحال التي أضاف إليها الزنا لأن الولد
~~الذي يأتي به يلحقه إذا لم ينفه فيحتاج إلى نفيه، وهذه كانت زوجة في تلك
~~الحال فملك نفيه والله أعلم (فصل) فإن استلحق الحمل فمن قال لا يصح نفيه
~~قال استلحاقه وهو المنصوص عن
# أحمد ومن أجاز نفيه قال يصح استلحاقه وهو مذهب الشافعي لأنه ms4019 محكوم بوجوده
~~بدليل وجوب النفقة ووقف الميراث نصح الإقرار به كالمولود، وإذا استلحقه لم
~~يملك نفيه بعد ذلك كما لو استلحقه بعد الوضع، ومن قال لا يصح استلحاقه قال
~~لو صح استلحاقه لزمه بترك نفيه كالمولود ولا يلزمه ذلك بالإجماع ولان للشبه
~~اثرا في الاستلحاق بدليل حديث الملاعنة وذلك مختص بما بعد الوضع فاختص صحة
~~الاستلحاق به فعلى هذا لو استلحقه ثم نفاه بعد وضعه كان له ذلك فأما ان سكت
~~عنه فلم ينفه ولم يستلحقه لم يلزمه عند أحد علمنا قوله لأن بتركه يحتمل أن
~~يكون لأنه لا يتحقق وجوده إلا أن يلاعنها فإن أبا حنيفة الزمه الولد على ما
~~أسلفناه PageV09P054
~~(فصل) ومن شرط نفي الولد أن لا يوجد منه دليل على الاقرار به فإن أقر به لم
~~يملك نفيه في قول جماعة أهل العلم منهم الشعبي والنخعي وعمر بن عبد العزيز
~~ومالك والشافعي وابن المنذر وأصحاب الرأي، وإن أقر بتوامه أو نفاه وسكت عن
~~توأمه لحقه نسبه ولم يكن له نفيه وقد ذكرناه ولأنه إذا أقر بأحدهما كان
~~إقرارا بالآخر إذ لا يمكن أن يعلم الذي له منهما فإذا نفى الأخير كان رجوعا
~~عن إقراره فلا يقبل منه ومثله إذا نفاه وسكت عن توأمه (مسألة) (وان هنئ به
~~فسكت كان إقرارا ذكره أبو بكر) لأن السكوت صلح دالا على الرضا في حق البكر
~~فههنا أولى (مسألة) (فإن امن على الدعاء لزمه في قولهم جميعا) فإن قال أحسن
~~الله جزاءك أو بارك الله عليك أو رزقك الله مثله لزمه الولد وبهذا قال أبو
~~حنيفة وقال الشافعي لا يلزمه لأنه جازاه على قصده وإذا قال رزقك الله مثله
~~فليس ذلك اقرارا ولا متضمغا له.
# لنا ان ذلك جواب الراضي في العادة فكان إقرارا كالتأمين على الدعاء
~~(مسألة) (وإن أخر نفيه مع إمكانه لزمه نسبه ولم يكن له نفيه بعد ذلك) وبهذا
~~قال الشافعي قال أبو بكر لا يتقدر ذلك بثلاث هل هو ما جرت به العادة إن كان
~~ليلا فحتى ms4020 يصبح وينتشر الناس وإن كان جائعا أو ظمآن فحتى يأكل أو يشرب أو
~~ينام إن كان ناعسا أو
PageV09P055
### || CHECK [مسألة وإن أخر نفيه مع إمكانه لزمه نسبه ولم يكن له نفيه بعد ذلك]
### || CHECK [مسألة فإن امن على الدعاء لزمه في قولهم جميعا]
### || CHECK [مسألة وإن هنىء به فسكت كان إقرارا ذكره أبو بكر]
# يلبس ثيابه ويسرج دابته ويركب ويصلي إن حضرت الصلاة ويحرز ماله إن كان
~~غير محرز وأشباه هذا من أشغاله فإن أخره بعد هذا كله لم يكن له نفيه وقال
~~أبو حنيفة له تأخير نفيه يوما ويومين استحسانا لأن النفي عقيب الولادة يشق
~~فقدر باليومين لقلتهما.
# وقال أبو يوسف ومحمد يتقدر بمدة النفاس لأنها جارية مجرى الولادة في الحكم.
# وحكي عن عطاء ومجاهد أن له نفيه ما لم يعترف به كحالة الولادة ولنا أنه
~~خيار لدفع ضرر متحقق فكان على الفور كخيار الشفعة ولأن قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " الولد للفراش " عام خرج منه ما اتفقنا عليه مع السنة الثابتة
~~ففيما عداه يبقى على عموم الحديث، وما ذكره أبو حنيفة يبطل بخيار الرد
~~بالعيب والأخذ بالشفعة، وتقديره بمدة النفاس تحكم لا دليل عليه.
# وما قاله عطاء يبطل أيضا بما ذكرناه ولا يلزم عليه القصاص فإنه لاستيفاء
~~حق لا لدفع ضرر ولا الحمل لأنه لم يتحقق ضرره؟ وهل يتقدر الخيار في النفي
~~بمجالس العلم أو بإمكان النفي، على وجهين بناء على المطالبة بالشفعة
~~(مسألة) (فإن قال أخرته رجاء موته لم يعذر بذلك ويبطل خياره لأنه أخر نفيه
~~مع إمكانه لغير عذر)
PageV09P056
### || CHECK [مسألة فإن قال أخرته رجاء موته لم يعذر بذلك ويبطل خيار لأنه
~~أخر نفيه مع إمكانه لغير عذر]
# (مسألة) (وإن قال لم أعلم به أو لم أعلم أن لي نفيه أو لم أعلم أن ذلك
~~على الفور وأمكن صدقه قبل منه) إذا أخر نفيه ثم ادعى أنه لم يعلم بالولادة
~~وأمكن صدقه بأن يكون في مكان يخفي عليه ذلك كمن هو في محلة أخرى فالقول ms4021
~~قوله مع يمينه لأن الأصل عدم العلم فإن لم يمكن مثل أن يكون معها في الدار
~~لم يقبل لأن ذلك لا يكاد يخفى عليه وإن قال علمت ولادته ولم أعلم أن لي
~~نفيه أو علمت ذلك أو لم أعلم أنه على الفور وكان من يخفي عليه ذلك كعامة
~~الناس قبل منه لأن هذا مما يخفى عليهم فأشبه كما لو كان حديث عهد بإسلام
~~فإن كان فقيها لم يقبل منه لأنه مما لا يخفي عليه ذلك ويحتمل أن يقبل منه
~~لأن الفقيه يخفى عليه كثير من الأحكام وقال أصحابنا لا يقبل ذلك من الفقيه
~~ويقبل من الناشئ ببادية وحديث العهد بالإسلام ويقبل من سائر الناس وفيه وجه
~~آخر أنه لا يقبل والأول أولى
# (مسألة) (وإن أخره لغيبة أو مرض أو شئ يمنعه ذلك لم يسقط نفيه) وجملة ذلك
~~أنه إذا كان له عذر يمنعه من الحضور لنفيه كالمرض والحبس أو الاشتغال بحفظ
~~مال يخاف ضيعة أو بملازمه غريم يخاف فوته او غيبته نظرت فإن كانت مدة ذلك
~~قصيرة فأخره إلى الحضور ليزول عذره لم يبطل نفيه لأنه بمنزلة من علم ذلك
~~ليلا فأخره إلى الصبح وإن كانت
PageV09P057
### || CHECK [مسألة وإن أخره لغيبة أو مرض أو شيء يمنعه ذلك لم يسقط نفيه]
### || CHECK [مسألة وإن قال لم أعلم به أو لم أعلم أن لي نفيه أو لم أعلم
~~أن ذلك على الفور وأمكن صدقه قبل منه]
# تتطاول ما مكنه التنفيذ الى الحاكم ليبعث اليه من يستوفي عليه اللعان
~~والنفي فلم يفعل سقط نفيه وإن لم يمكنه اشهد على نفسه أنه ناف لولد امرأته
~~فان لم يفعل بطل خياره لأنه إذا لم يقدر على نفيه قام الإشهاد مقامه كما
~~يقيم المريض الفيئة بالقول بدلا عن الفيئة بالجماع (فصل) فإن قال لم أصدق
~~المخبر به وكان مستفيضا منتشرا لم يقبل قوله وإن لم يكن مستفيضا وكان
~~المخبر مشهور العدالة لم يقبل قوله وإلا قبل، وإن قال لم أعلم أن علي ذلك
~~قبل قوله لأنه ms4022 مما يخفى وإن علم وهو غائب فأمكنه السير فاشتغل به لم يبطل
~~خياره وإن أقام من غير حاجة بطل لأنه أخر لغير عذر، وإن كانت له حاجة تمنعه
~~من السير فهو على ما ذكرنا من قبل وإن أخره من غير عذر بطل وفي كل موضع
~~لزمه الولد لم يكن له نفيه بعد ذلك في قول جماعة أهل العلم مالك والشافعي
~~وابن المنذر وأصحاب الرأي وقال الحسن له أن يلاعن لنفيه مادامت أمه عنده
~~يصير لها الولد ولو أقر به والذي عليه الجمهور أولى فإن أقر به فلم يملك
~~جحده كما لو بانت منه أمه ولأنه أقر بحق عليه فلم يقبل منه جحده كسائر الحقوق PageV09P058
~~(مسألة) (ومتى أكذب نفسه بعد نفيه لحقه نسبه ولزمه الحد ان كانت المرأة
~~محصنة أو التعزير إن لم تكن محصنة) إذا لاعن الرجل امرأته ونفي ولده ثم
~~أكذب نفسه لحقه الولد اذا كان حيا غنيا كان أو فقيرا بغير خلاف بين أهل
~~العلم وكذلك إن كان ميتا.
# وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وقال الثوري إذا استلحق الولد الميت وكان إذا
~~مال لم يلحقه لأنه إنما يدعي مالا وإن لم يكن له مال لحقه وقال أصحاب
# الرأي إن كان الولد الميت ترك ولدا ثبت نسبه من المستلحق وتبعه نسب ابنه
~~وإن لم يكن ترك ولدا لم يصح استلحاقه ولم يثبت نسبه ولا يرث منه المدعي
~~شيئا لأن نسبه منقطع بالموت فلم يصح استلحاقه فإذا كان له ولدا كان مستلحقا
~~لولده وتبعه نسب الميت ولنا أن هذا ولد نفاه باللعان فكان له استلحاقه كما
~~لو كان حيا أو كان له ولد ولأن ولد الولد يتبع نسب الولد وقد جعل أبو حنيفة
~~نسب الولد تابعا لنسب ابنه فجعل الاصل تابع للفرع وذلك باطل فأما قول
~~الثوري إنه إنما يدعي مالا قلنا إنما يدعي النسب والميراث تبع له فإن قيل
~~فهو متهم في أن غرضه في حصول الميراث قلنا النسب لا يمنع التهمة لحوقه
~~بدليل أنه لو كان له أخ ms4023 يعاديه فأقر بابن لزمه وسقط ميراث أخيه ولو كان
~~الابن حيا غنيا والأب فقيرا فاستلحقه فهو متهم في إيجاب
PageV09P059
### || CHECK [مسألة ومتى أكذب نفسه بعد نفيه لحقه نسبه ولزمه الحد إن كانت
~~المرأة محصنة أو التعزير إن لم تكن محصنة]
# نفقته على ابنه ويقبل قوله كذلك ههنا ثم كان ينبغي أن يثبت ههنا لأنه حق
~~للولد ولا تهمة فيه ولا يثبت الميراث المختص بالتهمة ولا يلزم من انقطاع
~~البيع انقطاع الأصل قال القاضي يتعلق باللعان أربعة أحكام حقان عليه وجوب
~~الحد ولحوق النسب.
# وحقان له الفرقة والتحريم المؤبد فإذا أكذب نفسه قبل قوله فيما عليه
~~فلزمه الحد والنسب ولم يقبل فيما له فلم تزل الفرقة ولا التحريم المؤبد
~~(فصل) فإن لم يكذب نفسه ولكن لم تكن له بينة ولا لاعن أقيم عليه الحد فإن
~~أقيم عليه بعضه فأراد اللعان وقال أنا ألاعن قبل منه لأن اللعان يسقط جميع
~~الحد فيسقط بعضه كالبينة فإن ادعت زوجته أنه قذفها بالزنا فأنكر فأقامت
~~عليه بينة أنه قذفها بالزنا فقال صدقت البينة وليس ذلك قذفا لأن القذف
~~الرمي بالزنا كذبا وأنا صادق فيما رميتها به ولم يكن ذلك إكذابا لنفسه لأنه
~~مصر على رميها بالزنا وله إسقاط الحد باللعان ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~كمذهبنا فأما إن قال ما زنت ولا رميتها بالزنا فقامت البينة عليه بقذفها
~~لزمه الحد ولم تسمع بينته ولا لعانه، نص عليه أحمد لأن قوله ما زنت تكذيب
~~للبينة واللعان فلا يثبت له حجة قد أكذبها وجرى هذا مجرى قوله في الوديعة
~~اذا ادعيت عليه فقال ما أودعتني فقامت عليه البينة بالوديعة فادعى الرد أو
~~التلف لم يقبل ولو أجاب بانه ما له عندي
# شئ أو لا يستحق علي شيئا فقامت عليه البينة فادعى الرد أو التلف قبل منه PageV09P060
~~(مسألة) (ويلزمه الحد إذا أكذب نفسه سواء أكذبها قبل لعانها أو بعده) وهذا
~~قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم لهم مخالفا لأن اللعان أقيم
~~مقام البينة في حق الزوج ms4024 فإذا أكذب نفسه بان أن لعانه كذب وزيادة في هتكها
~~وتكرار لقذفها فلا أقل من أن يجب الحد الذي كان واجبا بالقذف المجرد فإن
~~عاد عن اكذاب نفسه وقال لي بينة أقيمها بزناها أو أراد إسقاط الحد عنه
~~باللعان لم تسمع لأن البينة واللعان لتحقيق ما قاله وقد اقر بكذب ننفسه فلا
~~يسمع منه خلافه.
# وهذا إذ كانت المقذوفة محصنة فإن كانت غير محصنة فعليه التعزير.
# (فصل) فيما يلحق من النسب، من أتت امرأته بولد يمكن كونه منه وهو أن يأتي
~~به بعد ستة أشهر منذ أمكن اجتماعه بها ولأقل من أربع سنين منذ أبانها وهو
~~ممن يولد لمثله كابن عشر سنين لحقه الولد لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~الولد للفراش " ولأن مع ذلك يمكن كونه منه وقدرناه بعشر سنين لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " واضربوهم عليها لعشر وفرقوا بينهم في المضاجع " وقال
~~القاضي يلحق به إذا أتت له تسعة أعوام ونصف مدة الحمل قياسا على الجارية
~~وقال أبو بكر لا يلحقه حتى يبلغ لأن الولد إنما يكون من الماء ولا ينزل حتى يبلغ
PageV09P061
### || CHECK [مسألة ويلزمه الحد إذا أكذب نفسه سواء أكذبها قبل لعانها أو بعده]
# ولنا أنه زمن يمكن البلوغ فيه فيلحقه الولد كالبالغ.
# وقد روي أن عمرو بن العاص وابنه لم يكن بينهما إلا اثنا عشر عاما وأمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالتفريق بينهم دليل على امكان الوطئ الذي هو سبب
~~الولادة.
# واما قياس الغلام على الجارية فغير صحيح فإن الجارية يمكن الاستمتاع بها
~~لتسع عادة وقد تحيض لتسع والغلام لا يمكنه الاستمتاع لتسع ما عهد بلوغ غلام لتسع.
# (مسألة) فأما إن أتت به لدون ستة أشهر منذ تزوجها أو لأكثر من أربع سنين
~~منذ أبانها لم
# يلحق الزوج لأنا علمنا أنها علقت به قبل النكاح ولا يحتاج إلى نفيه
~~باللعان لأن اللعان يمين واليمين جعلت لتحقيق أحد الجائزين ونفي أحد
~~المحتملين وما لا يجوز لا يحتاج إلى نفيه (مسألة) (وإن أقرت بانقضاء عدتها ms4025
~~بالقروء ثم أتت به لأكثر من ستة أشهر لم يلحق بالزوج) وهذا قول أبي العباس
~~ابن شريح وقال غيره من أصحاب الشافعي يلحق به لأنه يمكن أن يكون منه والولد
~~يحلق بالإمكان
PageV09P062
### || CHECK [مسألة وإن أقرت بانقضاء القروء ثم أتت به لأكثر من ستة أشهر
~~لم يلحق بالزوج]
### || CHECK [مسألة فأما إن أتت به لدون ستة أشهر مد تزوجها]
# ولنا أنها أتت به بعد الحكم بإنقضاء عدتها في وقت يمكن أن لا يكون منه
~~فلم يلحقه كما لو انقضت عدتها بوضع الحمل وإنما يعتبر الإمكان مع بقاء
~~الزوجية أو العدة وأما بعدهما فلا يكتفى بالإمكان للحاقه وإنما يكتفى
~~بالإمكان لنفيه وذلك لأن الفراش سبب ومع وجود السبب يكتفى بإمكان الحكمة
~~واحتمالها فإذا انتفى السبب وآثاره انتفى الحكم لانتفائه ولا يلتفت إلى
~~مجرد الإمكان.
# فأما إن طلقها فاعدت بالأقراء ثم ولدت ولدا قبل مضي ستة أشهر من آخر
~~أقرائها لحق الزوج لأنا تيقنا أنها لم تحمله بعد انقضاء عدتها ويعلم أنها
~~كانت حاملا به في زمن رؤية الدم فيلزم أن لا يكون الدم حيضا فلم تنقض عدتها به.
# (مسألة) (فإن طلقها وهي حامل فولدت ثم ولدت آخر قبل مضي ستة أشهر فهو من
~~الزوج) لأنا نعلم أنهما حمل واحد فإذا كان أحدهما منه فالآخر منه وإن كان
~~بينهما أكثر من ستة أشهر لم يلحق بالزوج وانتفى عنه من غير لعان لأنه لا
~~يمكن أن يكون الولدان حملا واحدا وبينهما مدة الحمل فعلم أنها علقت به بعد
~~زوال الزوجية وانقضاء العدة وكونها أجنبية فهي كسائر الاجنبيات (مسألة) (أو
~~مع العلم بأنه لم يجتمع بها)
PageV09P063
### || CHECK [مسألة فإن طلقها وهي حامل فولدت ثم ولدت آخر قبل مضي ستة
~~أشهر فهو من الزوج]
# كالذي يتزوجها بحضرة الحاكم ويطلقها في المجلس قبل غيبته عنهم ثم أتت
~~المرأة بولد لستة أشهر أو يتزوجها وبينهما مسافة لا يصل إليها في المدة
~~التي ولدت فيها كمشرقي يتزوج بمغربية ثم مضت ستة أشهر وأتت بولد لم يلحقه
~~وبذلك قال ms4026 مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يلحقه نسبه لأن الولد
# إنما يلحقه بالعقد ومدة الحمل ألا ترى انكم قلتم إذ امضى زمان الإمكان
~~لحق الولد وإن علم أنه لم يحصل منه الوطئ.
# ولنا أنه لم يحصل امكان الوطئ في هذا العقد فلم يلحق به الولد كزوجية
~~الطفل أو كما لو ولدته لدون ستة أشهر وفارق ما قاسوا عليه فإن الإمكان إذا
~~وجد لم يعلم أنه ليس منه قطعا لجواز أن يكون وطئها من حيث لا نعلم ولا سبيل
~~لنا إلى معرفة حقيقة الوطئ فعلقنا الحكم على إمكانه في النكاح ولم يجز حذف
~~الامكان عن الاعتبار لأنه إذا انتفى حصل اليقين بانتفائه عنه فلم يجز
~~إلحاقه بدفع يقين كونه ليس منه.
PageV09P064
# (مسألة) (أو صبي دون عشر سنين أو مقطوع الذكر والأنثيين) أما الصبي الذي له
~~دون عشر سنين فقد ذكرناه في أول الفصل.
# واما مقطوع الذكر والأنثيين فلا يلحق به الولد في قول عامة أهل العلم
~~لأنه يستحيل منه الإيلاج والإنزال.
# فإن قطعت أنثياه دون ذكره فكذلك لأنه لا ينزل ماء يخلق منه الولد وقال
~~أصحابنا يلحقه وفيه بعد قالوا لأنه يتصور منه الإيلاج وينزل ماء رقيقا ولنا
~~أن هذا لا يخلق منه الولد عادة ولا وجد ذلك فأشبه ما لو قطع ذكره معهما ولا
~~اعتبار بإيلاج لا يخلق منه الولد فهو كما لو أولج أصبعه.
# فأما إن قطع ذكره وحده فقد قيل يلحقه الولد لأنه يمكن أن يساحق فينزل ما
~~يخلق منه الولد فيدخل الماء إلى فرج المرأة ولهذا ألحقنا ولد الأمة بسيدها
~~إذا اعترفت بوطئها فيما دون الفرج
PageV09P065
### || CHECK [مسألة أو صبي دون عشر أو مقطوع الذكر والأنثيين]
# ولأصحاب الشافعي اختلاف في ذلك كنحو ما ذكرنا من الاختلاف عندنا.
# وقال ابن اللبان لا يلحقه الولد في هاتين الصورتين في قول الجمهور وقال
~~بعضهم يلحقه بالفراش وهو غلط لأن الولد إنما يلحق بالفراش إذا أمكن، ألا
~~ترى أنها إذا ولدت بعد شهر منذ تزوجها لم يلحقه وههنا لا يمكن لفقد المني ms4027
~~من المسلول وتعذر اتصال المني الى قعر الرحم من المجبوب ولا معنى لقول من
~~قال يجوز
# أن تستدخل المرأة مني الرجل فتحبل لأن الولد مخلوق من مني الرجل والمرأة
~~جميعا ولذلك يأخذ الشبه منهما وإذا استدخلت المني بغير جماع لم يحدث لها
~~لذة تمني بها فلا يختلط منهما، ولو صح ذلك لكان الأجنبيان الرجل والمرأة
~~إذا تصادقا أنها استدخلت منيه وإن الولد من ذلك المني يحلقه نسبه وما قال
~~ذلك أحد، والذي ذكره ابن اللبان إنما يصح إذا استدخلت منيه من غير مباشرة
~~فأما مع المباشرة والمساحقة فيمكن أن يحدث لها شهوة ينزل المني معها فتحبل
~~فلا يشبه ما ذكره من الأصل والله أعلم (مسألة) (وإن طلقها طلاقا رجعيا
~~فولدت لأكثر من أربع سنين منذ طلقها ولأقل من أربع سنين منذ انقضت عدتها
~~ففيه وجهان) (أحدهما) لا يلحقه بنسبه وينتفي عنه بغير لعان لأنها علقت به
~~بعد طلاقه فأشبهت البائن
PageV09P066
### || CHECK [مسألة وإن طلقها طلاقا رجعيا فولدت لأكثر من أربع سنين منذ
~~طلقها ولأقل من أربع سنين منذ انقضت عدتها]
# (والثاني) يلحقه لأنها في حكم الزوجات في السكنى والنفقة والطلاق والظهار
~~والإيلاء والحل في رواية فأشبهت ما قبل الطلاق، فأما إن وضعته لأكثر من
~~أربع سنين منذ انقضت العدة لم يلحق به لأنها حلت به بعد زوال الفراش وكذلك
~~إن كان الطلاق بائنا فوضعته لأكثر من أربع سنين من حين الطلاق فإنه ينتفي
~~عنه بغير لعان ولا يحلقه لذلك (فصل) إذا غاب عن زوجته سنين فبلغها وفاته
~~فاعتدت ونكحت نكاحا صحيحا في الظاهر ودخل بها الثاني وأولدها أولادا ثم قدم
~~الأول فسخ نكاحا الثاني وردت إلى الأول وتعتد من الثاني ولها عليه صداق
~~مثلها والأولاد له لأنهم ولدوا على فراشه، روى ذلك عن علي رضي الله عنه وهو
~~قول الثوري وأهل العراق وابن أبي ليلى ومالك وأهل الحجاز والشافعي وإسحاق
~~وأبي يوسف وغيرهم من أهل العلم الا أبا حنيفة، قال الولد للأول لأنه صاحب
~~الفراش لانه نكاحه صحيح ثابت ونكاح ms4028 الثاني غير ثابت فأشبه الأجنبي ولنا أن
~~الثاني انفرد بوطئها في نكاح يلحق النسب في مثله فكان الولد له كوالد الأمة
~~من زوجها يلحقه دون سيدها وفارق الأجنبي فإنه ليس له نكاح PageV09P067
~~(فصل) ولو وطئ رجل امرأة لا زوج لها بشبهة فأتت بولد لحقه نسبه وهو قول
~~الشافعي وأبي حنيفة، وقال القاضي وجدت بخط أبي بكر أنه لا يلحق به لأن
~~النسب لا يلحق إلا في نكاح صحيح أو فاسد أو ملك أو شبهة ملك ولم يوجد شئ من
~~ذلك، ولأنه وطئ لا يسند إلى عقد فلم يلحق الولد فيه الواطئ كالزنا، والصحيح
~~في المذهب الأول، قال أحمد كل من درأت عند الحد ألحقت به الولد ولانه وطئ
~~اعتقد الواطئ حله فلحق به النسب كالوطئ في النكاح الفاسد، وفارق وطئ الزنا
~~فإنه لا يعتقد الحل فيه.
# (فصل) ولو تزوج رجلان أختين فغلط بهما عند الدخول فزفت كل واحدة منهما
~~الى زوج الأخرى فوطئها وحملت منه لحق الولد بالواطئ لأنه يعتقد حله فلحق به
~~النسب كالواطئ في نكاح فاسد وقال أبو بكر لا يكون الولد للواطئ وإنما يكون
~~للزوج وهو الذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة لأن الولد للفراش.
# ولنا أنه الواطئ انفرد بوطئها فيما يلحق به النسب فلحق به كما لو لم تكن
~~ذات زوج وكما PageV09P068
~~لو تزوجت امرأة المفقود عند الحكم بوفاته ثم بان حيا والخبر مخصوص بهذا
~~فنقيس عليه ما كان في معناه.
# (فصل) وان وطئت امرأته أو أمته بشبهة في طهر لم يصبها فيه فاعتزلها حتى
~~أتت بولد لستة أشهر من حين الوطئ لحق الواطئ وانتفى عن الزوج من غير لعان،
~~وعلى قول أبي بكر وأبي حنيفة يلحق الزوج لأن الولد للفراش، وان أنكر الواطئ
~~الوطئ فالقول قوله بغير يمين ويلحق نسب الولد بالزوج لأنه لا يمكن إلحاقه
~~بالمنكر ولا تقبل دعوى الزوج في قطع نسب الولد، وإن أتت بالولد لدون ستة
~~أشهر من حين الوطئ لحق الزوج بكل حال لأننا نعلم أنه ليس من الواطئ، فإن
~~اشتركها ms4029 في وطئها في طهر فأتت بولد يمكن أن يكون منهما لحق الزوج لأن الولد
~~للفراش وقد أمكن كونه منه وإن ادعى الزوج أنه من الواطئ فقال بعض أصحابنا
~~يعرض على القافة معهما فيلحق بمن ألحقته به منهما فان ألحقته بالواطئ لحقه
~~ولم يملك نفيه عن نفسه وانتفى عن الزوج بغير لعان وإن الحقته بالزوج لحق
# ولم يملك نفيه باللعان في أصح الروايتين وإن ألحقته بهما لحق بهما ولم
~~يملك الواطئ نفيه عن نفسه، وهل يملك الزوج نفيه باللعان؟ على روايتين، فإن
~~لم يوجد قافة أو اشتبهه عليهم لحق الزوج لأن المقتضي للحاق PageV09P069
~~النسب به متحقق ولم يوجد ما يعارضه فوجب إثبات حكمه، ويحتمل أن يلحق الزوج
~~بكل حال لأن دلالة قول القافة ضعيفة ودلالة الفراش قوية فلا يجوز ترك
~~دلالته لمعارضة دلالة ضعيفة (فصل) فإن أتت امرأته بولد فادعى أنه من زوج
~~قبله نظرنا فإن كانت تزوجت بعد انقضاء العدة لم يلحق بالأول بحال، وإن كان
~~بعد أربع سنين منذ بانت من الأول لم يلحق به أيضا وإن وضعته لأقل من ستة
~~أشهر منذ تزوجها الثاني لم يلحق به وينتفي عنهما وإن كان لأكثر من ستة أشهر
~~فهو ولده، وإن كان لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني ولأقل من أربع سنين
~~من طلاق الأول ولم يعلم انقضاء العدة عرض على القافة وألحق بمن ألحقته به
~~منهما فإن ألحقته بالأول انتفى عن الزوج بغير لعان وإن ألحقته بالزوج انتفى
~~عن الأول ولحق بالزوج وهل له نفيه باللعان؟ على روايتين (فصل) قال رضي الله
~~عنه (ومن اعترف بوطئ أمته في الفرج أو دونه فأتت بولد لستة أشهر لحقه نسبه
~~وإن ادعى العزل إلا أن يدعي الاستبراء وهل يحلف؟ على وجهين) من اعترف بوطئ
~~أمته في الفرج صارت فراشا له فإذا أتت بولد لمدة الحمل من يوم الوطئ لحقه
~~نسبه وبهذا قال PageV09P070
~~مالك والشافعي وقال الثوري وأبو حنيفة لا تصير فراشا حتى يقر بولدها فإذا
~~أقر به صارت فراشا ولحقه أولاده بعد ms4030 ذلك لأنها لو صارت فراشا بالوطئ لصارت
~~فراشا بإباحته كالزوجة ولنا أن سعدا نازع عبد بن زمعة في ابن وليدة زمعة،
~~فقال هو أخي وابن وليدة أبي ولد على فراشه فقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش وللعاهر الحجر " متفق عليه، وروى ابن
~~عمر أن عمر رضي الله عنه قال ما بال رجال يطؤن ولائدهم ثم يعزلون لا تأتيني
~~وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها إلا ألحقت به ولدها فاعتزلوا بعد ذلك أو
~~اتركوا، ولان الوطئ يتعلق به تحريم المصاهرة فإذا كان مشروعا صارت به
~~المرأة فراشا كالنكاح، ولأن المرأة إنما سميت فراشا تجوزا إما لمضاجعته
# لها على الفراش وإما لكونها تحته في حال المجامعة وكلا الأمرين يحصل في
~~الجماع، وقياسهم الوطئ على الملك لا يصح لأن الملك لا يتعلق به تحريم
~~المصاهرة ولا تنعقد في محل يحرم الوطئ فيه، كالمجوسية والوثنية وذوات
~~محارمه.
# إذا ثبت هذا فإنه إذا أراد نفي ولد أمته التي يلحقه ولدها فطريقه أن يدعي
~~أنه استبرأها بعد وطئه لها بحيضة فينتفي بذلك وإن ادعى أنه كان يعزل عنها
~~لحقه النسب ولم ينتف عنه PageV09P071
~~بذلك لما روى جابر قال جاء رجل من الانصار إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال إن لي جارية وأنا أطوف عليها وأنا أكره أن تحمل فقال له النبي
~~صلى الله عليه وسلم " اعزل عنها إن شئت فإنه سيأتيها ما قدر لها " رواه أبو
~~داود ولما ذكرنا من حديث عمر وروي عن أبي سعيد أنه قال كنت أعزل عن جاريتي
~~فولدت أحب الخلق إلي يعني ابنه، ولأنه حكم تعلق بالوطئ فلم يعتبر معه
~~الاعتزال كسائر الأحكام وقد قيل إنه ينزل من الماء ما لا يحس به، فأما إن
~~أقر بالوطئ دون الفرج أو في الدبر لم تصر بذلك فراشا لأنه ليس بمنصوص عليه
~~ولا في معنى المنصوص وروى عن أحمد أنها تصير فراشا لأنه قد يجامع فيسبق
~~الماء إلى الفرج، ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين، ms4031 وإذا اعى الاستبراء قبل
~~قوله بغير يمين في أحد الوجهين لأن من قبل قوله في الاستبراء قبل بغير يمين
~~كالمرأة تدعي انقضاء عدتها، وفي الآخر يستحلف وهو مذهب الشافعي لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " ولكن اليمين على المدعى عليه " ولأن الاستبراء غير مختص
~~به فلم يقبل قوله فيه بغير يمين كسائر الحقوق، ومتى لم يدع الاستبراء لحقه
~~ولدها ولم ينتف عنه وقال الشافعي في أحد قوليه له نفيه باللعان لأنه ولد لم
~~يرض به فأشبه ولد المرأة PageV09P072
~~ولنا قوله تعالى (والذين يرمون أزواجهم) فخص بذلك الآزواج ولأنه ولد يلحقه
~~نسبه من غير الزوجة فلم يملك نفيه باللعان كما لو وطئ أجنبية بشبهة فألحقت
~~الفاقة ولدها به ولأن له طريقا إلى نفي الولد بغير اللعان فلم يحتج إلى
~~نفيه باللعان فلا يشرع ولأنه لو وطئ أمته ولم يستبرئها فأتت بولد احتمل أن
~~يكون منه فلم يجز له نفيه لكون النسب يلحق بالإمكان فكيف مع الظهور ووجود نسبه؟
# فإن ادعى الاستبراء فأتت بولدين فأقر بأحدهما ونفى الآخر لحقاه معا لأنه
~~لا يمكن جعل أحدهما منه والآخر من غيره وهما حمل واحد ولا يجوز نفي الولد
~~المقر به عنه مع اقراره به فوجب إلحاقهما به معا وكذلك لو أتت التي لم
~~يعترف بوطئها بولدين توأمين فاعترف بأحدهما ونفى الآخر (مسألة) (وإن أعتقها
~~أو باعها بعد اعترافه بوطئها فأتت بولد لدون ستة أشهر من حين العتق أو
~~البيع فهو ولده) لأنها حملت به وهي فراش لأن أقل الحمل ستة أشهر فإذا أتت
~~به لأقل من ذلك علم أن حملها
PageV09P073
### || CHECK [مسألة وإن أعتقها أو باعها بعد اعترافه بوطئها فأتت بولد
~~لدون ستة أشهر من حين العتق أو لبيع فهو ولده]
# كان قبل بيعها فيلحق النسب به كما لو لم يبعها وتصير أم ولد والبيع باطل
~~لأنها صارت أم ولد (مسألة) (وكذلك إن لم يستبرئها فأتت به لأكثر من ستة
~~أشهر فادعى المشتري أنه منه سواء ادعاه البائع أو لم يدعه) لأنه وجد منه
~~سببه وهو ms4032 الوطئ ولم يوجد ما يعارضه ولا يمنعه فتعين إحالة حكمه عليه وإلحاق
~~الولد بمن وجد السبب منه سواء ادعاه البائع أو لا (مسألة) (وإن استبرئت ثم
~~أتت بولد لأكثر من ستة أشهر لم يلحقه نسبه) لأن الاستبراء يدل على براءتها
~~من الحمل وقد أمكن أن يكون من غيره لوجود مدة الحمل بعد الاستبراء مع قيام
~~الدليل على ذلك، فإما إن أتت به لأقل من ستة أشهر فقد علمنا أنها كانت
~~حاملا في زمن الاستبراء فيكون الاستبراء غير صحيح وتكون بمنزلة من لم
~~يستبرئها وكذلك إن لم يستبرئ ولم يقر المشتري له به ولد أمة المشتري فلا
~~تقبل دعوى غيره له إلا بإقرار من المشتري
PageV09P074
### || CHECK [مسألة وإن استبرئت ثم أتت بولد لأكثر من ستة أشهر لم يلحقه نسبه]
### || CHECK [مسألة وكذلك إن لم يستبرئها فأتت به لأكثر من ستة أشهر فادعى
~~المشتري أنه منه سواء ادعاه البائع أو لم يدعه]
# (مسألة) (فأما إن لم يكن البائع أقر بوطئها قبل بيعها لم يلحقه الولد
~~بحال سواء ولدته لستة أشهر أو لأقل منها) لأنه يحتمل أن يكون من غيره وإن
~~اتفقا على أنه ولد البائع لحقه لأن الحق لهما فيثبت باتفاقهما (مسألة) (وإن
~~ادعاه البائع فهو عبد للمشتري)
# لا يقبل دعوى البائع في الإيلاد لأن الملك انتقل إلى المشتري في الظاهر
~~فلا يقبل قول البائع فيما يبطل حقه كما لو باع عبدا ثم أقر أنه كان أعتقه
~~والقول قول المشتري مع يمينه لأنه منكر.
# وهل يلحق البائع نسبه؟ على وجهين (أحدهما) يلحقه مع كونه عبدا للمشتري
~~لأنه يجوز أن يكون ابنا لواحد مملوكا لآخر كولد الأمة المزوجة (والثاني) لا
~~يلحقه لأن فيه ضررا على المشتري فإنه لو أعتقه كان أبوه أحق بميراثه منه
~~(مسألة) (وإن وطئ المجنون من لا ملك له عليها ولا شبهة ملك فأتت بولد لم
~~يلحقه نسبه لأنه لا يسند إلى ملك ولا اعتقاد إباحة فإن أكرهها على الوطئ
~~فعليه مهر مثلها كالمكلف لأن الضمان يستوي فيه المكلف وغيره ms4033 والله أعلم
PageV09P075
### || CHECK [مسألة وإن وطىء المجنون من لا ملك له عليها ولا شبهة ملك
~~فأتت بولد لم يلحقه نسبه]
### || CHECK [مسألة وإن ادعاه البائع فهو عبد للمشتري]
### || CHECK [مسألة فأما إن لم يكن البائع أقر بوطئها بيعها لم يلحقه
~~الولد بحال سواء ولدته لستة أشهر أو لأقل منها]
# كتاب العدد الأصل في وجوب العدة الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله
~~(والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) ، وقوله سبحانه (واللائي يئسن من
~~المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) وقوله سبحانه (والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) وأما السنة فقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق
~~ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشر " وقال لفاطمة بنت قيس " اعتدي في بيت
~~ابن أم مكتوم " في آي واحاديث كثيرة واجتمعت الأمة على وجوب العدة في
~~الجملة وإنما اختلفوا في أنواع فيها (مسألة) (كل امرأة فارقها زوجها في
~~الحياة قبل المسيس والخلوة بها فلا عدة عليها) أجمع العلماء على ذلك لقول
~~الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنان ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) ولأن العدة إنما وجبت في الأصل
~~لبراءة الرحم وقد تيقناها ههنا
PageV09P076
### | AUTO ### || CHECK [كتاب العدد]
# (فصل) وتجب العدة على الذمية من الذمي والمسلم.
# وقال أبو حنيفة إن لم يكن من دينهم لم يلزمها لأنهم لا يخاطبون بفروع
~~الإسلام ولنا عموم الآيات ولأنها بائن بعد الدخول أشبهت المسلمة.
# وعدتها كعدة المسلمة في قول علماء الأمصار منهم الثوري والشافعي وابو
~~عبيد وأصحاب الرأي وهو قول مالك.
# وروي عنه أنه قال تعتد من الوفاة بحيضة ولنا عموم قوله تعالى (والذين
~~يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا) ولأنها معتدة
~~من الوفاة أشبهت المسلمة (مسألة) (وإن خلا بها وهي مطاوعة فعليها العدة
~~سواء كان بهما أو بأحدهما مانع من ms4034 الوطئ كالإحرام والصيام والحيض والنفاس
~~والمرض والجب والعنة أو لم يكن إلا ألا يعلم بها كالأعمى والطفل فلا عدة
~~عليها) وجملة ذلك أن العدة تجب على من خلا بها زوجها ولم يمسها ولا خلاف
~~بين أهل العلم في وجوبها على المطلقة بعد المسيس فأما إن خلا بها ولم يصبها
~~ثم طلقها فإن العدة تجب عليها روى ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد وابن عمر
~~وبه قال عروة وعلي بن الحسين وعطاء والزهري والثوري والاوزاعي واسحاق
~~وأصحاب الرأي والشافعي في قديم قوله وقال في الجديد لا عدة عليها لقوله تعالى
PageV09P077
### || CHECK [مسألة وإن خلا بها وهي مطاوعة فعليها العدة سواء كان بهما او
~~بأحدهما مانع من الوطء كالإحرام والصيام]
# (يأيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما
~~لكم عليهن من عدة تعتدونها) وهذا نص ولأنها مطلقة لم تمس فاشبهت من لم يخل
~~بها ولنا إجماع الصحابة فروى الإمام أحمد والاثرم بإسنادهما عن زرارة بن
~~أوفى قال قضى الخلفاء الراشدون أن من أرخى سترا أو غلق بابا فقد وجب المهر
~~ووجبت العدة ورواه الأثرم أيضا عن عمر وعلي.
# وعن سعيد بن المسيب عن عمر وزيد بن ثابت وهذه قضايا اشتهرت فلم تنكر
~~فصارت إجماعا وضعف أحمد ما روي في خلاف ذلك وقد ذكرناه في الصداق ولأنه عقد
~~على المنافع فالتمكين فيه يجري مجرى الاستيفاء في الأحكام المتعلقة كعقد
~~الإجارة والآية مخصوصة بما ذكرناه ولا يصح
# القياس على من لم يخل بها لأنه لم يوجد منها التمكين ولا فرق بين أن يخلو
~~بها مع المانع من الوطئ أو مع عدمه وسواء كان المانع حقيقيا كالجب والعنة
~~والرتق أو شرعيا كالصوم والإحرام والحيض والنفاس والظهار لإن الحكم علق
~~ههنا على الخلوة التي هي مظنة الإصابة دون حقيقتها ولهذا لو خلا بها فأتت
~~بولد لمدة الحمل لحقه نسبه وإن يطأ وقد روي عن أحمد أن الصداق لا يكمل مع
~~وجود المانع فكذلك يخرج في العدة.
# وروي عنه أن صوم شهر رمضان ms4035 يمنع كمال الصداق مع الخلوة وهذا يدل على أن
~~المانع متى كان متأكد كالإحرام وشبهه مع كمال الصداق ولم تجب العدة لأن
~~الخلوة إنما إقيمت مقام المسيس لأنها مظنة له ومع المانع لا تتحقق المظنة PageV09P078
~~(مسألة) (إلا ألا يعلم بها كالأعمى والطفل فلا عدة عليها ولا يكمل صداقها
~~لأن المظنة لا تتحقق وكذلك إن كانت صغيرة لا يوطأ مثلها أو لم تكن مطاوعة
~~لعدم تحقق المظنة مع ظهور استحالة المسيس والمعتدات على ستة أضرب (أحدها)
~~أولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن حرائركن أو إماء من فرقة الحياة أو
~~الممات) كل امرأة حامل من زوج إذا فارقت زوجها بطلاق أو فسخ أو موته حرة
~~كانت أو أمة مسلمة أو كافرة فعدتها بوضع الحمل لقول الله تعالى (وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) وهذا إجماع أهل المدينة إلا أنه روي عن ابن
~~عباس وعن علي من وجه ان المتوفى عنها زوجها تعتد بأطول الأجلين وقاله أبو
~~السنابل بن بعكك في حياة النبي صلى الله عليه وسلم فرد عليه النبي صلى الله
~~عليه وسلم قوله، وقد روي أن ابن عباس رجع إلى قول الجماعة لما بلغه حديث
~~سبيعة وكره الحسن والشعبي أن تنكح في دمها، وحكي عن إسحاق وحماد ان عدتها
~~لا تنقضي حتى تطهر وأبي سائر أهل العلم هذا القول وقالوا لو بعد ساعة من
~~وفاة زوجها حل لها أن تتزوج، ولكن لا يطؤها زوجها حتى تطهر من نفاسها
~~وتغتسل وذلك لقول الله تعالى (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) وروي عن
~~أبي كعب قال قلت للنبي صلى الله عليه وسلم (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن) للمطلقة ثلاثا والمتوفى عنها زوجها، قال " هي للمطلقة ثلاثا
~~والمتوفى عنها وقال ابن مسعود من شاء باهلته
PageV09P079
### || CHECK [مسألة إلا ألا يعلم بها كالأعمى والطفل فلا عدة عليها ولا
~~يكمل صداقها لأن المظنة لا تتحقق]
# أو لاعنته أن الآية التي في سورة النساء القصرى (وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن) نزلت بعد التي في سورة ms4036 البقرة (والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا) يعني أن هذه الآية هي الأخيرة فتقدم على ما خالفها من عموم الآية
~~المتقدمة ويختص بها عمومها.
# وروى عبد الله بن الأرقم أن سبيعة الأسلمية أخبرته أنها كانت تحت سعد بن
~~خولة وتوفي عنها في حجة الوداع وهي حامل فلم تلبث أن وضعت حملها بعد وفاته
~~فلما تعلت من نفاسها تجملت للخطاب فدخل عليها أبو السنابل بن بعكك فقال ما
~~لي أراك متجملة لعلك ترجين النكاح؟ إنك والله ما أنت بناكح حتى تمر عليك
~~أربعة أشهر وعشر قالت سبيعة فلما قال لي ذلك جمعت علي ثيابي حين أمسيت
~~فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألته عن ذلك فأفناني بأني قد حللت
~~حين وضعت حملي وأمرني بالتزويج إن بدا لي.
# متفق عليه.
# قال ابن عبد البر هذا حديث حسن صحيح قد جاء من وجوه شتى كلها ثابتة إلا
~~ما روي عن ابن عباس وروي عن علي من وجه منقطع ولأنها معتدة حامل فتنقضي
~~عدتها بوضعه كالمطلقة يحققه أن العدة إنما شرعت لمعرفة براءتها من الحمل
~~ووضعه أدل الأشياء على البراءة منه فوجب أن تنقضي به العدة ولانه لا خلاف
~~في بقاء العدة ببقاء الحمل فوجب أن تنقضي به كما في حق المطلقة (فصل) وإذا
~~كان الحمل واحدا انقضت العدة بوضعه وانفصال جميعه وإن ظهر بعضه فهي في
~~عدتها حتى ينفصل باقيه لأنها لا تكون واضعة لحملها حتى يخرج كله وإن كان
~~الحمل اثنين أو أكثر PageV09P080
~~لم تنقض عدتها إلا بوضع الآخر لأن الحمل هو الجميع، هذا قول جماعة أهل
~~العلم إلا إبا قلابه وعكرمة فانهما قالا تنقضي عدتها بوضع الأول ولا تتزوج
~~حتى تضع الآخر وذكر ابن أبي شيبة عن قتادة عن عكرمة أنه قال إذا وضعت
~~أحدهما فقد انقضت عدتها قيل له أفتزوج؟ قال لا قال قتادة خصم العبد، وهذا
~~قول شاذ يخالف ظاهر الكتاب وقول أهل العلم والمعنى أن العدة شرعت لمعرفة
~~البراءة من الحمل فإذا علم وجود الحمل فقد تبين وجود ms4037 الموجب للعدة وانتفت
~~البراءة الموجبة لانقضائها ولانها لو انقضت عدتها بوضع الأول لأبيح لها
~~النكاح كما لو وضعت الآخر فإن وضعت ولدا وشكت في وجود ثان لم تنقض عدتها
~~حتى تزول الربية وتتيقن أنه لم يبق معها حمل
# لأن الأصل بقاؤها فلا يزول بالشك (مسألة) (والحمل الذي تنقضي به العدة ما
~~يتبين فيه شئ من خلق الإنسان فإن وضعت مضغة لا يتبين فيها شئ من ذلك فذكر
~~ثقات من النساء أنه مبتدأ خلق آدمي فهل تنقضي به العدة؟ على روايتين) وجملة
~~ذلك أن المرأة إذا ألقت بعد فرقة زوجها شيئا لم تخل من خمسة أحوال (أحدهما)
~~أن تضع ما بان فيه خلق آدمي من الرأس واليد والرجل فتنقضي به العدة بغير
~~خلاف بينهم، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن عدة
~~المرأة تنقضي بالقسط إذا علم أنه
PageV09P081
### || CHECK [مسألة والحمل الذي تنقضي به العدة ما تبين فيه شيء من خلق
~~الإنسان، فإن وضعت مضغة لا يتبين فيها شيء]
# ولد وممن نحفظ عنه ذلك الحسن وابن سيرين وشريح والشعبي والنخعي والزهري
~~والثوري ومالك والشافعي وأحمد وإسحاق، قال الأثرم قلت لأبي عبد الله إذا
~~نكس في الخلق الرابع يعني تنقضي به العدة فقال إذا نكس في الخلق الرابع
~~فليس فيه اختلاف ولكن إذا تبين خلقه هذا أدل وذلك لأنه إذا بان فيه شئ من
~~خلق الآدمي علم أنه حمل فيدخل في عموم قوله تعالى (وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن) (الحال الثاني) ألقت نطفة أو دما لا تدري هل هو ما يخلق منه
~~آدمي أو لا فهذا لا يتعلق به شئ من الأحكام لأنه لم يثبت أنه ولد بالمشاهدة
~~ولا بالبينة (الحال الثالث) ألقت مضغة لم تبن فيها الخلقة فشهد ثقات من
~~القوابل أن فيه صورة خفية بأن بها أنها خلقة آدمي فهذا في حكم الحال والاول
~~(الحال الرابع) ألقت مضغة لا صورة فيها فشهد ثقات من القوابل أنه مبتدأ خلق
~~آدمي فاختلفت الرواية عن أحمد فنقل ms4038 مهنا وابو طالب أن عدتها لا تنقضي به
~~ولا تصير به أم ولد لأنه لم يبن فيه خلق آدمي أشبه الدم، وقد ذكر هذا قولا
~~للشافعي وهو اختيار أبي بكر، ولقل الأثرم عن أحمد أن عدتها لا تنقضي به
~~ولكن تصير أم ولد لأنه مشكوك في كونه ولدا فلم يحكم بانقضاء العدة المتيقنة
~~بأمر مشكوك فيه ولم يجز بيع الأمة الوالدة له مع الشك في رقها فيثبت كونها
~~أم ولد احتياطا ولا تنقضي PageV09P082
~~العدة احتياطا وقال حنبل أنها تصير أم ولد ولم يذكر العدة فقال بعض أصحابنا
~~على هذا تنقضي به العدة وهو قول الحسن وظاهر مذهب الشافعي لأنهم شهدوا بأنه
~~خلقة آدمي أشبه ما لو تصور، قال شيخنا والصحيح أن هذا ليس برواية في العدة
~~لأنه لم يذكرها ولم يتعرض لها (الحال الخامس) أن تضع مضغة لا صورة فيها ولم
~~تشهد القوابل بأنها مبتدأ خلق آدمي فلا تنقضي به العدة ولا تصير به الأمة
~~أم ولد لم يثبت كونه ولدا ببينة ولا مشاهدة فأشبه العلقة ولا تنقضي العدة
~~بوضع ما قبل المضغة بحال سواء كان نطفة أو علقة وسواء قيل إنه بدء خلق آدمي
~~أو لم يقل نص عليه أحمد فقال: أما إذا كان علقا فليس بشئ انما هود.
# لا نقضي بها عدة ولا نعتق بها أمة ولا نعلم في هذا مخالفا إلا الحسن فإنه
~~قال: إذا علم أنها حمل انقضت به العدة، وفيه الغرة والأول أصح وعليه
~~الجمهور (مسألة) (وان أتت بولد لا يلحقه نسبه كامرأة الطفل لم تنقض به
~~العدة وعنه تنقضي وفيه بعد) إذا أتت بولد بعد أربع سنين منذ مات أو بانت
~~منه بطلاق أو فسخ أو انقضاء عدتها إن كانت رجعية لم يلحقه ولدها لأنا نعلم
~~أنها علقت به بعد زوال النكاح والبينونة منه وكونها قد صارت أجنبية منه
~~فأشبهت سائر الأجنبيات، فعلى هذا لا تنقضي به العدة وهو ظاهر كلام الخرقي
~~لأنه ينتفي عنه بغير لعان فلم تنقض عدتها به كما لو أتت ms4039 به لأقل من ستة
~~أشهر منذ نكحها، وقال أبو الخطاب هل تنقضي
PageV09P083
### || CHECK [مسألة وإن أتت بولد لا يلحقه نسبه كامرأة الطفل لم تنقض به
~~العدة وعنه تنقضي وفيه بعد]
# به العدة؟ على وجهين، وذكر القاضي أن عدتها تنقضي به وهو مذهب الشافعي
~~لأنه ولد يمكن أن يكون منه بعد نكاحه بأن يكون قد وطئها بشبهة أو جدد
~~نكاحها فوجب أن تنقضي به العدة وإن لم يلحق، به كالولد المنفي باللعان،
~~وبهذا فارق الذي أتت به لأقل من ستة أشهر فإنه ينتفي عنه يقينا، ثم ناقضوا
~~قولهم فقالوا لو تزوجت في عدتها وأتت بولد لأقل من ستة أشهر من حين دخل بها
~~الثاني ولأكثر من أربع سنين من حين بانت من الأول فالولد منتف عنهما ولا
~~تنقضي عدتها بوضعه عن واحد منهما، وهذا أصح فإن احتمال كونه منه لم يكف في
~~إثبات نسب الولد منه مع أنه يثبت بمجرد الإمكان فلأن لا يكفي في انقضاء
~~العدة أولى وأحرى، وما ذكروه منتقض بما سلموه، وما ذكروه من الفرق بين هذا
~~وبين الذي أتت به قبل ستة أشهر غير صحيح فإنه يحتمل أن يكون اصابها قبل
~~نكاحها بشبهة
# أو نكاح غير هذا النكاح الذي أتت بالولد فيه فاستويا، واما المنفي بلعان
~~فإننا نفينا الولد عن الزوج بالنسبة إليه ونفينا حكمه في كونه منه بالنسبة
~~إليها حتى أوجبنا الحد على قاذفها وقاذف ولدها وانقضاء العدة من الأحكام
~~المتعلقة بها دونه مثبت (فصل) فأما امرأة الطفل الذي لا يولد لمثله إذا مات
~~عن زوجة فولدت لم يلحقه نسبه ولم تقض به عدتها وتعتد بالأشهر وبهذا قال
~~مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة إن مات وبها حمل ظاهر اعتدت عنه بالوضع فإن
~~ظهر الحمل بها بعد موته لم تعتد به، وقد روي عن أحمد في الصبي مثل قول أبي حنيفة PageV09P084
~~وذكره ابن أبي موسى قال أبو الخطاب وفيه بعد، وهكذا الخلاف فيما إذا تزوج
~~امرأة دخل بها وأتت بولد لدون ستة أشهر من حين عقد النكاح ms4040 فإنها لا تعتد
~~بوضعه عندنا وعنده تعتد به، واحتج بقوله سبحانه (وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن) ولنا أن هذا حمل منفي عنه يقينا فلم تعتد بوضعه كما لو ظهر بعد
~~موته والآية واردة في المطلقات ثم هي مخصوصة بالقياس الذي ذكرناه.
# إذا ثبت هذا فإن عدتها تنقضي بوضع الحمل من الوطئ الذي علقت به منه سواء
~~كان هذا الولد ملحقا بغير الصغير مثل أن يكون من عقد فاسد أو وطئ بشبهة أو
~~كان من زنا لا يلحق بأحد لأن العدة تجب من كل وطئ فإذا وضعته اعتدت من
~~الصبي بأربعة اشهر وعشر لأن العدة من رجلين لا يتداخلان، وإن كانت الفرقة
~~في الحياة بعد الدخول كزوجة كبير دخل بها ثم طلقها وأتت بولد لدون ستة أشهر
~~منذ تزوجها فإنها تعتد بعد وضعه بثلاثة قروء، وكذلك إذا طلق الخصي المجبوب
~~امرأته أو مات عنها فأتت بولد لم يلحقه نسبه ولم تنقض عدتها بوضعه وتنقضي
~~به عدة الوطئ ثم تستأنف عدة الطلاق أو عدة الوفاة على ما بيناه، وذكر
~~القاضي أن ظاهر كلام أحمد أن الولد يلحق به لأنه قد يتصور منه الانزال بأن
~~يحك موضع ذكره بفرجها فينزل، فعلى هذا القول يحلق به الولد وتنقضي به
~~العدة، والصحيح أن هذا لا يحلق به ولد لأنه لم تجر به عادة فلا يلحق به
~~ولدها كالصبي الذي لم يبلغ تسع سنين، وكذلك إذا تزوج امرأة بحضرة الحاكم ثم
~~طلقها في المجلس أو تزوج PageV09P085
~~المشرقي بالمغربية ثم أتت بولد لم يلحقه ولا تنقضي به العدة وقد ذكرناه في
~~الباب الذي قبله وذكرنا الخلاف فيه، وانقضاء العدة مبني على لحوق النسب
~~(مسألة) (وأقل مدة الحمل ستة أشهر وغالبها تسعة وأكثرها أربع سنين وعنه
~~سنتان) إنما كان أقل مدة الحمل ستة اشهر لما روى الأثرم بإسناده عن أبي
~~الأسود أنه رفع الى عمر أن امرأة ولدت لستة أشهر فهم عمر برجمها فقال له
~~علي ليس لك ذلك قال الله تعالى (والوالدات يرضعن وأولادهن حولين كاملين) ms4041
~~وقال الله تعالى (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا) فحولان وستة أشهر ثلاثون شهرا
~~لارجم عليها فخلى عمر سبيلها وولدت مرة أخرى لذلك الحد، ورواه الأثرم أيضا
~~عن عكرمة أن ابن عباس قال ذلك قال عاصم الأحول قلت لعكرمة إنه بلغنا ان
~~عليا قال هذا قال فقال عكرمة لا ما قال هذا إلا ابن عباس، وذكر ابن قتيبة
~~في المعارف أن عبد الملك بن مروان ولد لستة اشهر، وهذا قول مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي وغيرهم غالبه تسعة أشهر لأن غالب النساء كذلك وهذا أمر معروف
~~بين الناس، وأكثر مدة الحمل أربع سنين هذا ظاهر المذهب وبه قال الشافعي وهو
~~المشهور عن مالك، وروي عن أحمد أن أقصى مدته سنتان روى ذلك عن عائشة وهو
~~مذهب الثوري وأبي حنيفة لما روت جميلة بنت سعد عن عائشة لا تزيد المرأة على
~~السنتين في الحمل، ولأن التقدير إنما يعلم بتوقيف أو اتفاق ولا توقيف ههنا
~~والاتفاق إنما هو على ما ذكرنا، وقد وجد ذلك فإن الضحاك بن مزاحم
PageV09P086
### || CHECK [مسألة وأقل مدة الحمل ستة أشهر وغالبها تسعة وأكثرها أربع
~~سنين وعنه سنتان]
# وهرم بن حبان حملت أم كل واحد منهما به سنتين، وقال الليث أقصاه ثلاثه
~~سنين حملت مولاة لعمر بن عبد الله ثلاث سنين، وقال أبو عبيد ليس لاقصاءه
~~وقت يوقف عليه وقال عباد بن العوام خمس سنين وعن الزهري قال قد تحمل المرأة
~~ست سنين وسبع سنين ولنا أن ما لا نص فيه يرجع فيه إلى الوجود، وقد وجد
~~الحمل أربع سنين فروى الوليد بن مسلم قال قلت لمالك حديث جميلة بنت سعد عن
~~عائشة لا تزيد المرأة على السنتين في الحمل قال مالك سبحان الله من يقول
~~هذا؟ هذه جارتنا امرأة محمد بن عجلان تحمل اربع سنين قبل أن تلد، وقال
~~الشافعي بقي محمد بن عجلان في بطن أمه أربع سنين قال أحمد نساء بني عجلان
~~يحملن أربع سنين، وامرأة
# عجلان حملت ثلاث بطون كل دفعة أربع سنين وبقي محمد بن عبد ms4042 الله بن الحسن
~~بن الحسين بن علي في بطن أمه أربع سنين وهكذا ابراهيم بن نجيح العقيلي حكى
~~ذلك ابو الخطاب وإذا تقرر وجوده وجب أن يحكم به ولا يزاد عليه لأنه ما وجد
~~ولأن عمر ضرب لامرأة المفقود أربع سنين ولم يكن ذلك إلا لأنه غاية الحمل،
~~وروي ذلك عن عثمان وعلي وغيرهما.
# إذا ثبت هذا فإن المرأة إذا ولدت لأربع سنين فما دون من يوم موت الزوج أو
~~طلاقه ولم تكن تزوجت ولا وطئت ولا انقضت عدتها بالقروء، ولا بوضع الحمل فإن
~~الولد لاحق بالزوج وعدتها تنقضي به PageV09P087
~~(مسألة) (وأقل ما يتين به الولد أحد وثمانون يوما وهو أقل ما تقضي به العدة
~~من الحمل وهو ان تضعه بعد ثمانين يوما منذ أمكنه وطؤها) لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " إن خلق أحدكم ليجع في بطن أمه فيكون نطفة أربعين يوما ثم
~~يكون علقة مثل ذلك ثم يكون مضغة مثل ذلك " ولا تنقضي العدة بما دون المضغة
~~فوجب أن يكون بعد الثمانين فأما بعد أربعة أشهر فليس فيه إشكال لأنه يستكمل
~~الخلق في الرابع (فصل) الضرب الثاني المتوفى عنها زوجها فعدتها أربعة أشهر
~~وعشر إن كانت حرة وشهران وخمسة أيام إن كانت أمة وسواء ما قبل الدخول وبعده
~~أجمع أهل العلم على أن عدة الحرة المسلمة غير ذات الحمل من وفاة زوجها
~~أربعة أشهر وعشر مدخولا بها أو غير مدخول بها سواء كانت بالغة أو لم تبلغ
~~لقول الله تعالى (والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة
~~أشهر وعشرا) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا " متفق
~~عليه فإن قيل ألا حملتم الآية على المدخول بها كما قلتم في قوله تعالى
~~(والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) قلنا إنما خصصنا هذه بقوله تعالى
~~(يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
PageV09P088
### || CHECK [مسألة وأقل ما ms4043 يتعين به الولد أحد وثمانون يوما وهو أقل ما
~~تنقضي به العدة من الحمل وهو أن تضعه بعد ثمانين]
# تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) ولم يرد تخصيص عدة الوفاة ولا
~~أمكن قياسا على المطلقة
# في التخصيص لوجهين (أحدهما) أن النكاح عقد عمر فإذا مات انتهى والشئ إذا
~~انتهى تقررت أحكامه كتقرر أحكام الصيام بدخول الليل وأحكام الاجارة
~~بانقضائها والعدة من أحكامه (الثاني) أن المطلقة إذا أتت بولد يمكن الزوج
~~تكذيبها ونفيه باللعان وهذا ممتنع في حق الميت فلا يأمن أن يأتي بولد فيلحق
~~الميت نسبه وما له من ينفيه فاحتطنا بإيجاب العدة عليها لحفظها عن التصرف
~~والميت في غير منزلها حفظا لها إذا ثبت هذا فإنه لا يعتبر وجود الحيض في
~~عدة الوفاة في قول عامة أهل العلم، وحكي عن مالك أنها إذا كانت مدخولا بها
~~وجبت أربعة أشهر وعشر فيها حيضة واتباع الكتاب والسنة أولى ولأنه لو اعتبر
~~الحيض في حقها لاعتبر ثلاثة قروء كالمطلقة وهذا الخلاف مختص بذات القروء
~~فأما الآيسة والصغيرة فلا خلاف فيهما وأما الأمة المتوفى عنها فعدتها شهرين
~~وخمسة أيام في قول عامة أهل العلم منهم سعيد بن المسيب وعطاء وسليمان بن
~~يسار والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وغيرهم إلا ابن سيرين فإنه قال ما أرى عدة الأمة إلا كعدة الحرة إلا أن
~~تكون قد مضت في ذلك سنة فإن السنة أحق أن تتبع وأخذ بظاهر اللفظ وعمومه PageV09P089
~~ولنا اتفاق الصحابة رضي الله عنهم على أن عدة الأمة المطلقة على النصف من
~~عدة الحرة فكذلك عدة الوفاة (فصل) والعشر المعتبرة في العدة هي عشر ليال
~~فيجب عشرة أيام مع الليالي وبه قال مالك والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر
~~وأصحاب الرأي، وقال الأوزاعي يجب عشر ليال وتسعة أيام لان العشرة تستعمل في
~~الليالي دون الأيام وإنما دخلت الأيام اللاتي في أثناء الليالي تبعا.
# قلنا العرب تغلب حكم التأنيث في العدد خاصة على المذكر فتطلق لفظ الليالي
~~وتريد الليالي بأيامها ms4044 كما قال الله تعالى لزكريا (آيتك ألا تكلم الناس
~~ثلاث ليال سويا) يريد بأيامها ولو نذر اعتكاف العشر الأخير من رمضان لزمه
~~الليالي والأيام ويقول القائل: سرنا عشرا يريد الليالي بأيامها فلم يجز
~~نقلها عن العدة إلى الإباحة بالشك (مسألة) (وإن مات زوج الرجعية في عدتها
~~استأنفت عدة الوفاة من حين موته وسقطت عدة الطلاق) وهذا لا خلاف فيه، قال
~~إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك لأن الرجعية
# زوجة يلحقها طلاقه وينالها ميراثه فاعتدت للوفاة كغير المطلقة، وحكى في
~~المحرر أنها تعتد أطول الأجلين وهو بعيد.
# (مسألة) (وإن طلقها في الصحة طلاقا بائنا ثم مات في عدتها لم تنتقل عن
~~عدتها وتبني على عدة الطلاق ولا تعتد للوفاة) وهذا قول مالك والشافعي وأبي
~~عبيد وابن المنذر، وقال الثوري وأبو حنيفة عليها أطول الأجلين كما لو طلقها
~~في مرض موته
PageV09P090
### || CHECK [مسألة وإن مات زوج الزوجية في عدتها استأنفت عدة الوفاة من
~~حين وسقطت عدة الطلاق]
# ولنا قوله سبحانه (والمطلقات يتربص بأنفسهن ثلاثة قروء) ولانها أجنبية
~~منه في نكاحه وميراثه والحل له ووقوع طلاقه وظهاره وتحل له أختها وأربع
~~سواها فلم تعتد لوفاته كما لو انقضت عدتها.
# وذكر القاضي في المطلقة في المرض أنها إذا كانت حاملا تعتد أطول الأجلين
~~وليس بشئ فإن الحمل تنقضي بوضعه كل عدة ولا يجوز أن يجب عليها الاعتداد
~~بغير الحمل لما ذكرناه والله أعلم (مسألة) (وإن كان الطلاق في مرض موته
~~اعتدت أطول الأجلين من عدة الطلاق وعدة الوفاة) نص على هذا أحمد وبه قال
~~الثوري وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن، وقال مالك والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور
~~وابن المنذر: تبني على عدة الطلاق لأنه مات وليست زوجة له لأنها بائن من
~~النكاح فلا تكون منكوحة.
# عن أحمد مثل ذلك، وعنه رواية ثالثة أنها تعتد عدة الوفاة فقط ذكرها هاتين
~~في المحرر لأنها ترثه أشبهت الرجعية والأولى ظاهر المذهب ووجه ذلك أنها
~~وارثة فتجب عليها عدة الوفاة كالرجعية ويلزمها ms4045 عدة الطلاق لما ذكروه في
~~دليلهم (فصل) وإن مات المريض المطلق بعد انقضاء عدتها بالحيض أو بالشهور أو
~~بوضع الحمل أو كان طلاقه قبل الدخول فليس عليها عدة لموته، وقال القاضي
~~عليها عدة الوفاة إذا قلنا ترثه فتجب عليها عدة الوفاة كما لو مات بعد
~~الدخول قبل قضاء العدة ورواه أبو طالب عن أحمد في التي انقضت عدتها،
PageV09P091
### || CHECK [مسألة وإن كان الطلاق في مرض موته اعتدت أطول الأجلين من عدة
~~الطلاق وعدة الوفاة]
### || CHECK [مسألة وإن طلقها في الصحة طلاقا بائنا ثم مات في عدتها لم
~~تنتقل من عدتها وتبني على عدة الطلاق ولا تعتد]
# وذكر ابن أبي موسى فيها روايتين، والصحيح أنها لا عدة عليها لأن الله
~~تعالى قال (إذا نكحتم
# المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها)
~~وقال (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) وقال (واللائي يئسن من الحيض
~~من نسائكم إن ارتبم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم تحضن) فلا يجوز تخصيص هذه
~~النصوص بالتحكم ولأنها أجنبية تحل للأزواج ويحل للمطلق نكاح أختها وأربع
~~سواها فلم تجب عليها عدة لموته كما لو تزوجت وتخالف التي مات زوجها في
~~عدتها فإنها لا تحل لغيره في هذه الحال ولم تنتقض عدتها وتمنع أنها ترثه
~~لأنها لو ورثته لا أفضى إلى أن يرث الرجل ثماني زوجات فأما إن تزوجت إحدى
~~هؤلاء فلا عدة عليها بغير خلاف نعلمه ولا ترثه فإن كانت المطلقة البائن لا
~~ترث كالأمة أو الحرة يطلقها العبد أو الذمية يطلقها المسلم والمختلعة أو
~~فاعلة ما يفسخ نكاحها لم يلزمها عدة سواء مات زوجها في عدتها أو بعدها على
~~قياس قول أصحابنا لأنهم عللوا نقلها إلى عدة الوفاة بإرثها وهذه ليست وارثة
~~فأشبهت المطلقة في الصحة (مسألة) (وإن ارتابت المتوفى عنها لظهور أمارات
~~الحمل من الحركة وانتفاخ البطن وانقطاع الحيض قبل أن تنكح لم تزل في عدتها
~~حتى تزول الربية وإن تزوجت قبل زوالها لم يصح النكاح وإن ظهر بها ذلك بعد
~~نكاحها ms4046 لم يفسد به لكن إن أتت بولد لأقل من ستة أشهر منذ نكحها فهو باطل
~~وإلا فلا) PageV09P092
~~وجملة ذلك أن المعتدة إذا ارتابت في عدتها بان ترى أمارات الحمل من حركة أو
~~نفخة أو نحوهما وشكت هل هو حمل أم لا؟ لم تخل من ثلاثة أحوال (أحدهما) أن
~~تحدث بها الريبة قبل انقضاء عدتها فإنها تبقى في حكم الاعتداد حتى تزول
~~الريبة فان بان حملا انقضت عدتها بوضعه فإن زال وبان أنه ليس بحمل تبينا أن
~~عدتها انقضت بالشهور أو بالأقراء ان كان فارقها في الحياة فإن تزوجت قبل
~~زوال الريبة فالنكاح باطل لأنها تزوجت وهي في حكم المعتدات في الظاهر،
~~ويحتمل أنه إذا تبين عدم الحمل أنه يصح النكاح إذا كان بعد انقضاء العدة
~~(الثاني) أن تظهر الريبة بعد قضاء عدتها والتزوج فالنكاح صحيح لأنه وجد بعد
~~قضاء العدة ظاهرا والحمل مع الريبة مشكوك فيه فلا يزول ما حكمنا بصحته لكن
~~لا يحل لزوجها وطؤها لأننا شككنا في صحة النكاح ولأنه لا يحل لمن يؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن يسقي ماءه زرع غيره ثم ينظر فإن وضعت
# الولد لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني ووطئها فنكاحه باطل لأنه
~~نكاحها وهي حامل وإن أتت به لأكثر من ذلك فالولد لاحق به.
# (الثالث) ظهرت الريبة بعد قضاء العدة وقبل النكاح ففيه وجهان (أحدهما) لا
~~يحل لها أن تتزوج وإن فعلت لم يصح النكاح لأنها تتزوج مع الشك في انقضاء
~~العدة فلم تصح كما لو وجدت الريبة في العدة ولأننا لو صححنا النكاح لوقع
~~موقوفا ولا يجوز كون النكاح موقوفا ولهذا لو أسلم وتخلفت امرأته في الشرك
~~لم يجز أن يتزوج أختها لان نكاحها يكون موقوفا على إسلام الأولى
PageV09P093
### || CHECK [مسألة وإن ارتابت المتوفى عنها لظهور أمارات الحمل من الحركة
~~وانتفاخ البطن وانقطاع الحيض قبل أن تنكح لم]
# (والثاني) يحل لها النكاح ويصح لانا حكمنا بانقضاء العدة وحل النكاح
~~وسقوط النفقة والسكنى فلا يجوز زوال ما حكمنا به بالشك الطارئ ولهذا ms4047 لا
~~ينقض الحاكم ما حكم به بتغير اجتهاده وروجوع الشهود (فصل) وإذا طلق واحدة
~~من نسائه لا بعينها أخرجت بالقرعة وعليها العدة دون غيرها وتحسب عدتها من
~~حين طلق لا من حين خرجت القرعة وإن طلق واحدة بعينها وأنسيها ففي قول
~~اصحابنا الحكم فيها كذلك.
# والصحيح أنه يحرم عليه الجميع وهو اختيار شيخنا وقد ذكرناه في باب الشك
~~في الطلاق فإن مات فعلى الجميع الاعتداد بأقصى الأجلين من عدة الطلاق أو
~~الوفاة لأن النكاح كان بائنا بيقين وكل واحدة منهن يجوز أن تكون المطلقة
~~ويجوز أن تكون زوجة فوجب أقصى الأجلين إن كان الطلاق بائنا ليسقط الفرض
~~بيقين كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها لزمه أن يصلي خمس صلوات لكن
~~ابتداء القرء من حين طلق وابتداء عدة الوفاة من حين الموت وهذا مذهب
~~الشافعي وإن طلق الجميع ثلاثا بعد ذلك فعليهن كلهن تكميل عدة الطلاق من حين
~~طلقهن، وإن طلق ثلاثا وأنسيهن فهو كما لو طلق واحدة (مسألة) (واذا مات عن
~~امرأة نكاحها فاسد فقال القاضي عليها عدة الوفاة نص عليه وقال ابن حامد لا
~~عدة عليها للوفاة لذلك فإن كان النكاح مجمعا على بطلانه لم تعتد للوفاة من
~~أجله وجها واحدا) أما إذا كان النكاح مجمعا على بطلانه مثل أن ينكح ذات
~~محرمة أو معتدة يعلم حالها وتحريمها فلا حكم لعقدها والخلوة بها كالخلوة
~~بالأجنبية لا توجب عدة وكذلك الموت عنها لا يوجب
# عدة الوفاة وإن وطئها اعتدت لوطئها بثلاثة قروء منذ وطئها سواء فارقها أو
~~مات عنها كالمزني بها من
PageV09P094
### || CHECK [مسألة وإذا مات عن امرأة نكاحها فاسد فقال القاضي عليها عدة
~~الوفاة نص عليه وقال ابن حامد لا عدة عليها]
# غير عقد فأما إن نكحها نكاحا مختلفا فيه فهو فاسد مات عنها فنقل جعفر بن
~~محمد أن عليها عدة الوفاة وهو اختيار أبي بكر وقال أبو عبد الله بن حامد
~~ليس عليها عدة الوفاة وهو مذهب الشافعي لأنه نكاح لا يثبت فأشبه الباطل
~~فعلى هذا ms4048 إن كان قبل الدخول فلا عدة عليها وإن كان بعده اعتدت بثلاثة قروء
~~ووجه الأول أنه نكاح يلحق به النسب فوجبت به العدة كالنكاح الصحيح بخلاف
~~الباطل فإنه لا يلحق به النسب وإن فارقها في الحياة بعد الإصابة اعتدت بعد
~~فرقته بثلاثة قروء إن كانت من ذوات الاقراء أو بثلاثة أشهر إن لم تكن ولا
~~خلاف في ذلك، وإن كان قبل الخلوة فلا عدة عليها بغير خلاف لأن المفارقة في
~~الحياة في النكاح الصحيح لا عدة عليها ففي الفاسد أولى، وإن كان بعد الخلوة
~~قبل الإصابة فالمنصوص عن أحمد أن عليها العدة لأنه أجري مجرى النكاح الصحيح
~~في لحوق النسب فكذلك في العدة وقال الشافعي لا عدة عليها لوجهين (أحدهما)
~~أنها خلوة في غير نكاح صحيح أشبهت التي نكاحها باطل (والثاني) أن الخلوة
~~عنده في النكاح الصحيح لا توجب العدة ففي الفاسد أولى، وهذا مقتضى قول ابن حامد.
# (فصل) (الثالث ذات القروء التي فارقها في الحياة بعد دخوله بها عدتها
~~ثلاثة قروء إن كانت حرة وقرءان كانت أمة) أما الحرة من ذوات القروء فعدتها
~~ثلاثة قروء بغير خلاف بين أهل العلم لقول الله تعالى (والمطلقات PageV09P095
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) وأما الأمة فعدتها بالقرء قرءان في قول أكثر
~~أهل العلم منهم عمر وعلي وابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وعبد الله بن عتبة
~~والقاسم وسالم والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وعن ابن سيرين عدتها عدة الحرة إلا أن تكون قد مضت بذلك سنة
~~وهو قول داود لقول الله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) ولنا
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " قرء الأمة حيضتان " ولأنه قول من ذكرنا من
~~الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في الصحابة فكان إجماعا وهذا يخص عموم الآية
~~ولأنه معنى ذو عدد بني على التفاضل فلا تساوي
# الأمة فيه الحرة كالحد وكان القياس يقتضي أن تكون حيضة ونصفا كما كان
~~حدها على النصف من حد الحرة إلا أن الحيض لا يتبعض فكمل ms4049 حيضتين، ولهذا قال
~~عمر رضي الله عنه أو استطيع أن أجعل العدة حيضة ونصفا لفعات (مسألة)
~~(والقرء الحيض في أصح الروايتين (والثانية) هي الاطهار) القرء في كلام
~~العرب يقع على الحيض والطهر جميعا فهو من الأسماء المشتركة قال أحمد بن
~~يحيى ثعلب القروء الأوقات الواحد قرء وقد يكون حيضا وقد يكون طهرا لأن كل
~~واحد منهما يأتي لوقت قال الشاعر: كرهت العقر عقر بني تميم * * إذا هبت
~~لقارئها الرياح يعني لوقتها وقال الخليل بن أحمد يقال أقرأت المرأة إذا دنا
~~حيضها وأقرأت إذا دنا طهرها وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم " دعي
~~الصلاة أيام إقرائك فهذا الحيض " وقال الشاعر: مورثة عزا وفي الحي رفعة * *
~~لما ضاع فيها من قروء نسائكا فهذا الطهر، واختلف أهل العلم في المراد في
~~قوله تعالى (يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) واختلفت
PageV09P096
### || CHECK [مسألة والقرء الحيض في أصح الروايتين والثانية هي الاطهار]
# الرواية عن أحمد في ذلك فروي أنها الحيض روى ذلك عن عمر وعلي وابن عباس
~~وسعيد بن المسيب والثوري والاوزاعي والعنبري واسحاق وأبي عبيد وأصحاب الرأي
~~وروي أيضا عن أبي بكر الصديق وعثمان ابن عفان وأبي موسى وعبادة بن الصامت
~~وأبي الدرداء قال القاضي الصحيح عن أحمد أن الإقراء الحيض وإليه ذهب
~~أصحابنا ورجع عن قوله بالأطهار فقال في رواية النيسابوري كنت أقول أنه
~~الأطهار وأنا أذهب اليوم إلى أن الإقراء الحيض وقال في رواية الأثرم كنت
~~أقول أنه الاطهار ثم وقفت لقول الأكابر.
# (والرواية الثانية) عن أحمد أن القروء الأطهار وهو قول زيد وابن عمر
~~وعائشة وسليمان بن يسار والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله وعمر بن عبد
~~العزيز والزهري ومالك والشافعي وابي ثور، وقال أبو بكر بن عبد الرحمن ما
~~أدركت احدا من فقهائا إلا وهو يقول ذلك قال ابن عبد البر رجع احمد إلى
~~القرء والأطهار قال في رواية الأثرم رأيت الأحاديث عمن قال القرء الحيض
~~تختلف والاحاديث
# عمن فال إنه أحق بها حتى تدخل في الحيضة الثالثة أحاديثها ms4050 صحاح قوية
~~واحتج من قال ذلك بقول الله تعالى (فطلقوهن لعدتهن) أي في عدتهن كقوله
~~تعالى (ونضع الموازين القسط ليوم القيامة) أي في يوم القيامة وإنما أمر
~~بالطلاق في الطهر لا في الحيض ويدل على ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~في حديث ابن PageV09P097
~~عمر " فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فإن شاء طلق وإن شاء أمسك فتلك
~~العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء " متفق عليه، وفي رواية ابن عمر:
~~فطلقوهن في قبل عدتهن ولأنها عدة عن طلاق مجرد مباح فوجب أن تعتبر عقيب
~~الطلاق كعدة الآيسة والصغيرة، ووجه الرواية الأولى قول الله تعالى (واللائي
~~يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة اشهر اللائي لم يحضن)
~~فنقلهن عند عدم الحيض إلى الاعتداد بالأشهر فيدل ذلك على أن الأصل الحيض
~~كما قال تعالى (فإن لم تجدوا ماء فتيمموا) ولأن المعهود في لسان الشارع
~~استعمال القرء بمعنى فقال النبي صلى الله عليه وسلم " تدع الصلاة أيام
~~إقرائها " رواه أبو داود، وقال لفاطمة بنت أبي حبيش " انظري فإذا أتى قرؤك
~~فلا تصلي وإذا مر قرؤك فتطهري ثم صلي ما بين القرء إلى القرء " رواه
~~النسائي ولم يعهد في لسانه استعماله بمعنى الطهر في موضع فوجب أن يحمل
~~كلامه على المعهود في لسانه، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~طلاق الأمة طلقتان وقرؤها حيضتان " رواه أبو داود وغيره فإن قالوا هذا
~~يرويه مظاهر بن أسلم وهو منكر الحديث قلنا قد رواه عبد الله بن عيسى عن
~~عطية العوفي عن ابن عمر كذلك أخرجه ابن ماجة في سننه وأبو بكر الخلال في
~~جامعه وهو نص في عدة الأمة فكذلك عدة الحرة ولأن ظاهر قوله تعالى (يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء) وجوب التربص ثلاثة كاملة ومن جعل القروء الأطهار لم يوجب PageV09P098
~~ثلاثة بل يكتفي بطهرين وبعض الثالث فيخالف ظاهر النص ومن جعله الحيض أوجبه
~~ثلاثة كاملة فيوافق ظاهر النص فيكون أولى من مخالفته ولأن العدة استبراء
~~فكانت بالحيض ms4051 كاستبراء الأمة، وذلك لأن الاستبراء لمعرفة براءة الرحم من
~~الحمل والذي يدل عليه الحيض فوجب أن يكون الاستبراء به فإن قيل لا نسلم أن
~~استبراء الأمة بالحيضة لذلك قال ابن عبد البر وإنما هو بالطهر الذي قبل الحيضة
# وقال قولهم إن استبراء الأمة حيضة بإجماع ليس كما ظنوا بل جائز لها عندنا
~~أن تنكح إذا دخلت في الحيضة واستيقنت أن دمها دم حيض كذلك قال اسماعيل بن
~~إسحاق ليحيى بن أكثم حين دخل عليه في مناظرته إياه، قلنا هذا يرده قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا توطأ حامل حتى تضع ولا حامل حتى تستبرئ
~~بحيضة " ولأن الاستبراء تعرف براءة الرحم وإنما يحصل بالحيضة لا بالطهر
~~الذي قبلها ولأن العدة تتعلق بخروج خارج من الرحم فوجب أن تتعلق بالحيض
~~كوضع الحمل يحققه أن العدة مقصودها براءة المرأة من الحمل فتارة تحصل بوضعه
~~وتارة تحصل بما ينافيه وهو الحيض الذي لا يتصور وجوده معه فأما قوله تعالى
~~(فطلقوهن لعدتهن) فيجوز أنه أراد قبل عدتهن إذ لا يمكن حمله على الطلاق في
~~العدة ضرورة أن الطلاق يسبق العدة لكونه سببها والسبب يتقدم الحكم ولا يؤخذ
~~الحكم قبله والطلاق في الطهر تطليق قبل العدة إذا كانت الإقراء بالحيض
~~(مسألة) (ولا تعتد بالحيضة التي طلقها فيها حتى تأتي بثلاث كاملة بعدها
PageV09P099
### || CHECK [مسألة ولا تعتد بالحيضة التي طلقها فيها حتى تأتي بثلاث
~~كاملة بعدها]
# لا نعلم في ذلك خلافا بين أهل العلم لأن الله تعالى أمر بثلاثة قروء
~~فيتناول ثلاثة كاملة والتي طلق فيها لم يبق ما تتم به مع اثنتين ثلاثة
~~كاملة فلا تعتد بها ولأن الطلاق إنما حرم في الحيض لما فيه من تطويل العدة
~~عليها فلو احتسب بتلك الحيضة قرءا كان أقصر لعدتها وأنفع لها فلم يكن محرما
~~(مسألة) (ولا تعتد بالحيضة التي طلقها فيها، وإذا طهرت من الحيضة الثالثة
~~حلت في إحدى الروايتين، ولاخرى لا تحل حتى تغتسل) حكى هاتين الروايتين أبو
~~عبد الله بن حامد (إحداهما) أنها في العدة ms4052 ما لم تغتسل يباح لزوجها
~~ارتجاعها ولا يحل لغيره نكاحها قال قال أحمد وعمر وعلي وابن مسعود يقولون
~~قبل أن تغتسل من الحيضة الثالثة روى ذلك عن سعيد بن المسيب والثوري وإسحاق،
~~وروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعثمان بن عفان وأبي موسى وعبادة وأبي الدرداء
~~رضي الله عنهم قال شريك له الرجعة، وإن فرطت في الغسل عشرين سنة قال أبو
~~بكر روي عن أبي عبد الله أنها في عدتها ولزوجها رجعتها حتى يمضي وقت الصلاة
~~التي قد طهرت في وقتها وهذا قول الثوري، وقال أبو حنيفة إذا انقطع الدم
~~لدون أكثر
# الحيض، وان انقطع لأكثره انقضت العدة بانقطاعه، ووجه اعتبار الغسل أنه
~~قول الأكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا مخالف لهم في عصرهم
~~فيكون إجماعا، ولأنها ممنوعة من الصلاة بحكم حدث الحيض فأشبهت الحائض
PageV09P100
### || CHECK [مسألة ولا تعتد بالحيضة التي طلقها فيها وإذا طهرت من الحيضة
~~الثالثة حلت في إحدى الروايتين والأخرى لا]
# (والرواية الثانية) أن العدة تنقضي بطهرها من الحيضة الثالثة، وانقطاع دمها.
# اختاره أبو الخطاب وهو قول سعيد بن جبير والاوزاعي والشافعي في القديم
~~لقول الله تعالى (يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) وقد كملت القروء بوجوب الغسل
~~عليها ووجوب الصلاة وفعل الصيام وصحته منها ولأنه لم يبق حكم العدة في
~~الميراث ووقوع الطلاق بها واللعان النفقة وكذلك فيما نحن فيه قال القاضي
~~إذا شرطنا الغسل أفاد عدمه الرجعة وتحريمها على الأزواج فأما سائر الأحكام
~~فلها تنقطع بانقطاع دمها (فصل) ومن قال القرء الأطهار احتسب لها بالطهر
~~الذي طلقها فيه قرءا، وإن بقي منه لحظة حسبها قرءا، هذا قول كل من قال إن
~~القروء الأطهار إلا الزهري فإنه قال تعتد بثلاثة قروء سوى الطهر الذي طلقها
~~فيه، وحكي عن أبي عبيد أنه إن كان جامعها في الطهر لم تحتسب ببقيته لأنه
~~زمن حرم فيه الطلاق فلم تحتسب به من العدة كزمن الحيض ولنا أن الطلاق حرم
~~في زمن الحيض دفعا لضرر تطويل العدة عليها فلو ms4053 لم تحتسب ببقية الطهر قرءا
~~كان الطلاق في الطهر أضر بها وأطول عليها وما ذكر عن ابي عبيد لا يصح لأن
~~تحريم الطلاق في الحيض لكونها لا تحتسب ببقيته فلا يجوز أن تجعل العلة في
~~عدم الاحتساب تحريم الطلاق فتصير العلة معلولا وإنما تحريم الطلاق في الطهر
~~الذي أصابها فيه لكونها مرتابة ولكونه لا يأمن الندم بظهور حملها فأما
~~انقضت حروف الطلاق مع انقضاء الطهر فإن الطلاق يقع في أول الحيضة ويكون
~~محرما ولا تحتسب بتلك الحيضة من عدتها وتحتاج أن تعتد بثلاث حيض أو ثلاثة
~~أطهار على الرواية الأخرى ولو قال PageV09P101
~~لها أنت طالق في آخر جزء من طهرك أو في آخر جزء من طهرك فإنها لا تحتسب
~~الذي وقع فيه الطلاق لأن العدة لا تكون إلا بعد وقوع الطلاق وليس بعده طهر
~~تعتد به ولا يجوز الاعتداد بما قبله ولا بما
# قارنه، ومن جعل القرء الحيض اعتد لها بالحيضة التي تلي الطلاق لأنها حيضة
~~كاملة لم يقع فيها طلاق فوجب أن تعتد بها قرءا فإن اختلفا فقال الزوج وقع
~~الطلاق في أول الحيض وقالت بل في آخر الطهر أو قال انقضت حروف الطلاق مع
~~انقضاء الطهر وقالت بل قد بقي منه بقية فالقول قولها لأن قولها مقبول في
~~الحيض وفي انقضاء العدة (مسألة) (والرواية الثانية القروء الاطهار وتعتد
~~بالطهر الذي طلقها فيه قراءا فإذا طعنت في الحيضة الثالثة حلت إذا طلقها
~~وهي طاهر انقضت عدتها برؤية الدم من الحيضة الثالثة، وإن طلقها حائضا انقضت
~~برؤية الدم من الحيضة الرابعة وهذا قول زيد بن ثابت وابن عمر وعائشة
~~والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله وأبان بن عثمان ومالك وأبي ثور وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي وحكي عنه قول آخر لا تنقضي العدة حتى يمضي من الدم يوم وليلة
~~لجواز أن يكون الدم دم فساد فلا يحكم بانقضاء العدة حتى يزول الاحتمال،
~~وحكى القاضي هذا الاحتمال في مذهبنا أيضا.
# ولنا أن الله تعالى جعل العدة ثلاثة قروء فالزيادة عليها مخالفة ms4054 للنص فلا
~~يعول عليه ولأنه قول من سمينا من الصحابة رواه الأثرم عنهم بإسناده ولفظ
~~حديث زيد بن ثابت إذا دخلت
PageV09P102
### || CHECK [مسألة والرواية الثانية القروء الاطهار وتعتد بالطهر الذي
~~طلقها فيه قرءا فإذا طعنت في الحيضة الثالثة حلت]
# في الدم من الحيضة الثالثة فقد برئت منه وبرئ منها ولا ترثه ولا يرثها
~~وقولهم إن الدم يجوز أن يكون دم فساد قلنا قد حكم بكونه حيضا في ترك الصلاة
~~وتحريمها على الزوج وسائر أحكام الحيض فكذلك في انقضاء العدة ثم إن كل
~~التوقف عن الحكم بانقضاء العدة للاحتمال فإذا تبين أنه حيض علمنا أن العدة
~~قد انقضت حين رأت الدم كما لو قال لها إن حضت فأنت طالق اختلف القائلون
~~بهذا القول فمنهم من قال اليوم والليلة من العدة لأنه دم تكمل به العدة
~~فكان منها كالذي في أثناء الاطهار ومنهم من قال ليس منها إنما يتبين به
~~انقضاؤها لأننا لو جعلناه منها أوجبنا الزيادة على ثلاثة قروء ولكننا
~~نمنعها من النكاح حتى يمضي يوم وليلة، ولو راجعها زوجها فيها لم تصح الرجعة
~~وهذا أصح الوجهين (فصل) وكل فرقة بين زوجين في الحياة بعد الدخول فعدة
~~المرأة منها عدة الطلاق سواء كانت يخلع أو لعان أو رضاع أو فسخ بعيب أو
~~إعسار أو إعتاق أو اختلاف دين أو غيره في قول أكثر أهل
# العلم، وروى عن ابن عباس أن عدة الملاعنة تسعة أشهر وابي ذلك سائر أهل
~~العلم وقالوا عدتها عدة الطلاق لأنها مفارقة في الحياة أشبهت المطلقة وأكثر
~~أهل العلم يقولون عدة المختلفة عدة المطلقة منهم سعيد بن المسيب وسالم بن
~~عبد الله وسليمان بن يسار وعمر بن عبد العزيز والحسن الشعبي والنخعي
~~والزهري وقتادة وحلاس بن عمرو وأبو عياض ومالك والليث والاوزاعي والشافعي،
~~وروي عن عثمان بن عفان وابن عمر وابن عباس وأبان بن عثمان وإسحاق وابن
~~المنذر أن عدة المختلعة حيضة، PageV09P103
~~ورواه ابن القاسم عن أحمد لما روى ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس اختلعت
~~منه ms4055 فجعل النبي صلى الله عليه وسلم عدتها حيضة.
# رواه النسائي، وعن ربيع بنت معوذ مثل ذلك ولأن عثمان قضى به رواه النسائي
~~وابن ماجة ولنا قول الله تعالى (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء)
~~ولأنها فرقة بعد الدخول في الحياة فكانت ثلاثة قروء كغير الخلع، وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " قرء الأمة حيضتان " عام وحديثهم يرويه عكرمة مرسلا
~~قال أبو بكر هو ضعيف مرسل، وقول عثمان وابن عباس وقد خالفه قول عمر وعلي
~~فإنهما قالا: عدتها ثلاث حيض وقولهما اولى، وأما ابن عمر فقد روي مالك عن
~~نافع عنه أنه قال عدة المخلعة عدة المطلقة وهو أصح عنه (فصل) الرابع اللائي
~~يئسن من المحيض واللائي لم يحضن فعدتهن ثلاثة أشهر إن كن حرائر وإن كن إماء
~~فشهران وعنه ثلاثة أشهر وعنه شهر ونصف أجمع أهل العلم على أن عدة الحرة
~~الآيسة الصغيرة التي لم تحض ثلاثة أشهر لقوله الله تعالى (واللائي يئسن من
~~المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن) فإن كان
~~الطلاق في أول الشهر اعتبر ثلاثة أشهر بالأهلة لقول الله تعالى (يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج) وقال سبحانه (إن عدة الشهور عند الله
~~اثنا عشر شهرا في كتاب الله يوم خلق السموات والأرض منها أربعة حرم) ولم
~~يختلف الناس في أن الأشهر الحرم معتبرة بالأهلة وإن وقع الطلاق في اثناء
~~شهر اعتدت بقية ثم اعتدت شهرين PageV09P104
~~بالأهلة ثم اعتدت من الشهر الثالث تمام ثلاثين يوما، وهذا مذهب مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة تحسب
# بقية الأول وتعتد من الرابع بقدر ما فاتها من الأول تاما كان أو ناقصا
~~لأنه لو كان من أول الهلال كانت العدة بالأهلة فإذا كان من بعض الشهر وجب
~~قضاء ما فات منه وخرج أصحابنا وجها ثانيا أن جمع الشهور محسوبة بالعدد وهو
~~قول ابن بنت الشافعي لأنه إذا حسب الأول بالعدد كان ابتداء الثاني من نصف
~~الشهر وكذلك الثالث ولنا أن الشهر يقع على ما بين الهلالين ms4056 وعلى الثلاثين
~~ولذلك إذا غم الشهر كمل ثلاثين والاصل الهلال ماذا أمكن اعتبار الهلال
~~اعتبر وإذا تعذر رجع إلى العدد وفي هذا انفصال عما ذكر لابي حنيفة وأما
~~التخريج الذي ذكر لأصحابنا فإنه لا يلزم إتمام الشهر الأول من الثاني ويجوز
~~أن يكون تمامه من الرابع (فصل) وتحسب العدة من الساعة التي فارقها زوجها
~~فيها فلو فارقها نصف النهار أو نصف الليل اعتدت من ذلك الوقت إلى مثله في
~~قول أكثر أهل العلم وقال ابن حامد لا تحتسب بالساعات وإنما يحتسب بأول
~~الليل والنهار فإذا طلقها نهارا احتسبت من أول الليل الذي يليه وإن طلقها
~~ليلا احتسبت من أول النهار الذي يليه وهذا قول مالك لأن حساب الساعات يشق
~~فسقط اعتباره ولنا قول الله تعالى (فعدتهن ثلاثة أشهر) فلا تجوز الزيادة
~~عليها بغير دليل وحساب الساعات ممكن PageV09P105
~~إما يقينا وإما استظهارا فلا وجه للزيادة على ما اوجبه الله تعالى، واختلفت
~~الرواية في عدة الأمة فأكثر الروايات عنه أنها شهران وهو الذي ذكره الخرقي
~~رواه عنه جماعة من أصحابه واحتج فيه بقول عمر رضي الله عنه عدة أم الولد
~~حيضتان ولو لم تحض كانت عدتها شهرين، رواه الأثرم عنه بإسناده وهذا قول
~~عطاء والزهري وإسحاق وأحد أقوال الشافعي، ولان الأشهر بدل من القروء وعدة
~~ذات القروء قرآن فبدلهما شهران ولأنها معتدة بالشهور من غير الوفاة فكان
~~عددها كعدد القروء ولو كانت ذات قروء كالحرة (والرواية الثانية) أن عدتها
~~شهر ونصف، نقلها الميموني والاثرم واختارها أبو بكر وهذا قول علي رضي الله
~~عنه، وروى ذلك عن ابن عمر وابن المسيب وسالم والشعبي الثوري وأصحاب الرأي
~~وهو قول ثان للشافعي لأن عدة الأمة نصف عدة الحرة وعدة الحرة وعدة الحرة
~~ثلاثة أشهر فنصفها شهر
# ونصف وإنما كملنا لذات الحيض حيضتين لتعذر تبعيض الحيضة فإذا صرنا إلى
~~الشهور أمكن النصيف فوجب المصير اليه كما في عدة الوفاة ويصير هذا كالمحرم
~~إذا وجب عليه في جزاء الصيد نصف مد مكيل أخرجه فإن أراد الصيام مكانه ms4057 صام
~~يوما كاملا ولأنها عدة أمكن تنصيفها فكانت على النصف من عدة الحرة كعدة
~~الوفاة.
# (والثالثة) أن عليها ثلاثة أشهر روى ذلك عن الحسن ومجاهد وعمر بن عبد
~~العزيز ويحيى الأنصاري وربيعة ومالك، وهو القول الثالث للشافعي لعموم قوله
~~تعالى (فعدتهن ثلاثة أشهر) ولأن اعتبار الشهور PageV09P106
~~ههنا للعلم ببراءة رحمها ولا يحصل هذا بدون ثلاثة أشهر في الحرة والأمة
~~جميعا لأن الحمل يكون نطفة أربعين يوما وعلقة أربعين يوما ثم يصير مضغة ثم
~~تتحرك ويعلو بطن المرأة فيظهر الحمل، وهذا معنى لا يختلف بالرق والحرية ومن
~~رد هذه الرواية قال هي مخالفة لإجماع الصحابة لأنهم اختلفوا على القولين
~~الأولين ومتى اختلف الصحابة على قولين لم يجز إحداث قول ثالث لأنه يفضي إلى
~~تخطئتهم وخروج الحق عن قول جميعهم ولا يجوز ذلك ولأنها معتدة بغير الحمل
~~فكانت دون عدة الحرة كذات القروء المتوفى عنها زوجها (مسألة) (وعدة أم
~~الولد عدة الأمة لأنها أمة مملوكة وعدة المتعق بعضعها بالحساب من عدة حرة
~~وأمة أما إذا اعتدت بالحمل أو بالقروء فعدتها كعدة الحرة) لأن عدة الحامل
~~لا تختلف بالرق والحرية وعدة الأمة بالقروء قرآن فأدنى ما يكون فيها من
~~الحرية يوجب قرءا ثالثا لأنه لا يتبعض وإن كانت عدتها بالشهور للوفاة وكان
~~نصفها حرا اعتدت بثلاثة شهور وثمانية ايام وإذا كان نصفها حرا فعدتها ثلاثة
~~أرباع عدة الحرة فإن قلنا عدة الأمة شهران فعدتها شهران ونصف وإن قلنا شهر
~~ونصف فعدتها شهران وسبعة أيام ونصف وإن قلنا عدتها ثلاثة أشهر فهي كالحرة
~~(مسألة) (وحد الإياس خمسون سنة وعنه أن ذلك حده في نساء العجم وحده في نساء
~~العرب ستون سنة) اختلف عن أحمد في السن الذي تصير به المرأة من الآيسات
~~فعنه أوله خمسون سنة لأن
PageV09P107
### || CHECK [مسألة وحد الإياس خمسون سنة وعنه أن ذلك حده في نساء العجم
~~وحده في نساء العرب ستون سنة]
### || CHECK [مسألة وعدة أم الولد عدة الأمة لأنها أمة مملوكة وعدة المعتق
~~بعضها بالحساب من عدة حرة وأمة ms4058 أما إذا اعتدت]
# عائشة رضي الله عنها قالت لن ترى المرأة في بطنها ولدا بعد خمسين سنة
~~وعنه إن كانت من نساء العجم فخمسون سنة وان كانت من نساء العرب فستون لأنهن
~~أقوى جبلة وطبيعة وقد ذكر الزبير بن بكار في كتاب النسب أن هند ابنة أبي
~~عبيدة بن عبد الله بن زمعة ولدت موسى بن عبد الله بن حسن بن حسن بن علي بن
~~ابي طالب ولها ستون سنة وقال يقال إنه لن تلد خمسين سنة إلا عربية ولا تلد
~~لستين إلا قرشية وللشافعي قولان (أحدهما) يعتبر السن الذي بتيقن أنها إذا
~~بلغته لم تحض، قال بعضهم هو اثنان وستون سنة (والثاني) يعتبر السن الذي
~~ييئس فيه نساء عشيرتها لأن الظاهر أن نشأها كنشئهن وطبعها كطبعهن وقال
~~شيخنا الصحيح إن شاء الله أنه متى بلغت المرأة خمسين سنة فانقطع حيضها عن
~~عادتها مرات لغير سبب فقد صارت آيسة لأن وجود الحيض في حق هذه نادر بدليل
~~قول عائشة وقله وجوده فإذا انضم الى هذا انقطاعه عن العادات مرات حصل اليأس
~~من وجوده فلها حينئذ أن تعتد بالأشهر وإن انقطع قبل ذلك فحكمها حكم من
~~ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه على ما نذكره إن شاء الله تعالى وإن رأت الدم
~~بعد الخمسين على العادة التي كانت تراه فيها فهو حيض في الصحيح لأن دليل
~~الحيض الوجود في زمن الإمكان وهذا يمكن وجود الحيض فيه وإن كان نادرا وإن
~~رأته بعد الستين فقد تيقن أنه ليس بحيض فعند ذلك لا تعتد به وتعتد بالأشهر
~~كالتي لا ترى دما، أما أقل سن تحيض له PageV09P108
~~المرأة فقد ذكرناه في باب الحيض وذكرنا دليله فإن رأته قبل ذلك اعتدت
~~بالأشهر وإن رأته بعد ذلك فالمعتبر من ذلك ما تكرر ثلاث مرات في حال الصحة
~~وإن لم يوجد ذلك لم تعتد به (مسألة) (وإن حاضت الصغيرة في عدتها انتقلت الى
~~القروء ويلزمها إكمالها) وجملة ذلك أن الصغيرة التي لم تحض إذا اعتدت
~~بالشهور فحاضت ms4059 قبل انقضاء عدتها ولو بساعه لزمها استئناف العدة بالإقراء في
~~قول عامة فقهاء الأمصار منهم سعيد بن المسيب والحسن ومجاهد وقتادة والشعبي
~~والنخعي والزهري والثوري ومالك والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي
~~وأهل المدينة وأهل البصرة وذلك لأن الشهور بدل عن الحيض فإذا وجد المبدل
~~بطل حكم البدل كالتيمم مع الماء ويلزمها
# أن تعتد بثلاث حيض إن قلنا القروء الحيض وإن قلنا القروء الأطهار فهل
~~تعتد بما مضى من الطهر قبل الحيض قرءا؟ فيه وجهان (أحدهما) تعتد به لأنه
~~طهر انتقلت منه إلى حيض فأشبه الطهر بين الحيضتين (الثاني) لا تعتد به وهو
~~ظاهر كلام الشافعي لأن القرء هو الطهر بين حيضتين وهذا لم يتقدمه حيض فأما
~~إن حاضت بعد انقضاء عدتها بالشهور ولو بلحظة لم يلزمها استئناف العدة لأنه
~~حدث بعد انقضاء العدة فأشبه ما لو حدث بعد طول الفصل ولا يمكن منع هذا
~~الأصل لأنه لو صح منعه لم يحصل للصغيرة الاعتداد بالشهور بحال.
PageV09P109
### || CHECK [مسألة وإن حاضت الصغيرة في عدتها انتقلت الى القروء ويلزمها
~~إكمالها]
# (مسألة) (وإن يئست ذات القروء في عدتها انتقلت إلى عدة الآيسات ثلاثة
~~أشهر) لأن العدة لا تلفق من جنسين وقد تعذر اتمامها بالحيض فوجب تكميلها
~~بالأشهر لأنها عجزت عن الاصل فانتقلت إلى البدل كمن عجز عن الماء ينتقل الى
~~التراب فإن ظهر بها حمل من الزوج سقط حكم ما مضى وبان لنا أن ما رأته من
~~الدم لم يكن حيضا لأن الحامل لا تحيض ولو حاضت ثلاث حيض ثم ظهر بها حمل
~~فولدت لأقل من ستة أشهر منذ انقضت الحيضة الثانية تبينا أن الدم ليس بحيض
~~لأنها كانت حاملا مع رؤية الدم والحامل لا تحيض فأما إن حاضت ثلاث حيض ثم
~~ظهر بها حمل يمكن حدوثه بعد العدة بأن تلد لستة أشهر منذ انقضت عدتها لم
~~يلحق الزوج وحكما بصحة الاعتداد وكان هذا الولد حادثا (مسألة) (وإن عتقت
~~الأمة الرجعية في عدتها بنت على عدة حرة وإن كانت بائنا بنت على عدة ms4060 أمه)
~~هذا قول الحسن والشعبي والضحاك واسحاق وأصحاب الرأي وهو أحد أقوال الشافعي
~~والقول الثاني تكمل عدة أمة سواء كانت بائنا أو رجعية وهو قول مالك وأبي
~~ثور لأن الحرية طرأت بعد وجوب العدة عليها فلا يغير حكمها كما لو كانت
~~بائنا أو كما لو طرأت بعد وجوب الاستبراء ولأنه معنى يختلف بالرق والحرية
~~فكان الاعتبار بحالة الوجوب كالحد وقال عطاء والزهري وقتادة تبني على عدة
~~حرة بكل حال وهو القول الثالث للشافعي لأن سبب العدة الكاملة إذا وجد في
~~أثناء العدة انتقلت إليها وإن
# كانت بائنا كما لو اعتدت بالشهور ثم حاضت
PageV09P110
### || CHECK [مسألة وان اعتقت الأمة الرجعية في عدتها بنت على عدة حرة وإن
~~كانت بائنا بنت على عدة امة]
### || CHECK [مسألة وإن يئست ذات القروء في عدتها انتقلت إلى عدة الآيسات
~~ثلاثة أشهر]
# ولنا أنها إذا اعتقت وهي رجعية فقد وجدت الحرية وهي زوجة تعتد عدة الوفاة
~~لو مات فوجب أن تعتد عدة الحرائر كما لو اعتقت قبل الطلاق، وإن اعتقت وهي
~~بائن فلم توجد الحرية في الزوجية فلم تجب عليها عدة الحرائر كما لو عتقت
~~بعد مضي القرأين ولأن الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة لو مات فتنتقل الى عدة
~~الحرائر، والبائن لا تنتقل إلى عدة الوفاة فلا تنتقل الى عدة الحرائر كما
~~لو انقضت عدتها وما ذكره مالك يبطل بما إذا مات زوج الرجعية فإنها تنتقل
~~إلى عدة الوفاة والفرق بين ما نحن فيه وبين ما إذا حاضت الصغيرة أن الشهور
~~بدل عن الحيض فإذا وجد المبدل زال حكم البدل كالتيمم يجد الماء، وليس كذلك
~~ههنا فإن عدة الأمة ليست ببدل ولذلك تبني الأمة على ما مضى من عدتها اتفاقا
~~وإذا حاضت الصغيرة استأنفت العدة فافترقا وتخالف الاستبراء فإن الحرية لو
~~قاربت سبب وجوبه لم يكمل الا ترى أن أم الولد إذا مات سيدها عتقت لموته
~~ووجب الاستبراء كما يجب على التي لم تعتق ولأن الاستبراء لا يختلف بالرق
~~والحرية بخلاف مسئلتنا (فصل) إذا عتقت الأمة ms4061 تحت العبد فاختارت نفسها اعتدت
~~عدة الحرة لأنها بانت من زوجها وهي حرة وروى الحسن أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر بريرة أن تعتد عدة الحرة وإن طلقها العبد طلاقا رجعيا فأعتقها
~~سيدها بنت على عدة حرة سواء فسخت أو أقامت على النكاح لأنها عتقت في عدة
~~رجعية وإن لم يفسخ فراجعها في عدتها فلها الخيار بعد رجعتها فإن اختارت
~~الفسخ قبل المسيس فهل تستأنف العدة أو تبني على ما مضى من عدتها؟ على وجهين
~~فإن قلنا تستأنف فإنها تستأنف عدة حرة، وإن قلنا تبني بنت على عدة حرة.
# (فصل) (الخامس من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه تعتد سنة تسعة أشهر للحمل
~~وثلاثة للعدة) وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق زوجته وهي من ذوات الإقراء فلم
~~ترى الحيض في عادتها ولم تدر PageV09P111
~~ما رفعه فإنها تعتد سنة تسعة أشهر منها تتربص فيها لتعلم براءة رحمها لأن
~~هذه غالب مدة الحمل فإذا لم يبن
# الحمل فيها علم براءة الرحم ظاهرا فتعتد بعد ذلك عدة لآيسات ثلاثة أشهر،
~~هذا قول عمر رضي الله عنه.
# قال الشافعي هذا قضاء عمر بين المهاجرين والأنصار لا ينكره منهم منكر
~~علمناه، وبه قال مالك والشافعي في أحد قوليه، وروي ذلك عن الحسن، وقال
~~الشافعي في قول آخر تتربص اربع سنين أكثر مدة الحمل ثم تعتد بثلاثة أشهر
~~لأن هذه المدة هي التي تتيقن بها براءة رحمها فوجب اعتبارها احتياطا.
# وحكى شيخنا مثل ذلك في المذهب، وقال الشافعي في الجديد تكون في عدة أبدا
~~حتى تحيض أو تبلغ سن الإياس فتعتد حينئذ بثلاثة أشهر وهذا قول جابر بن زيد
~~وعطاء وطاوس والشعبي والنخعي والزهري والثوري وأبي عبيد وأهل العراق ولأن
~~الاعتداد بالأشهر جعل بعد الإياس فلم يجز قبله وهذه ليست آيسة ولأنها ترجو
~~عود الدم فلم تعتد بالشهور كما لو تباعد حيضها لعارض ولنا الإجماع الذي
~~ذكرناه حكاه الشافعي ولأن الغرض بالاعتداد معرفة براءة رحمها وهذا يحصل به
~~براءة رحمها فاكتفي به ولهذا اكتفي في ms4062 حق ذات القروء بثلاثة قروء وفي حق
~~الآيسة بثلاثة أشهر ولو روعي اليقين لاعتبر أقصى مدة الحمل ولأن عليها في
~~تطويل العدة ضررا فإنها تمنع من الأزواج وتحبس دائما ويتضرر الزوج بإيجاب
~~السكنى والنفقة عليه وقد قال ابن عباس لا تطولوا عليها الشقة كفاها تسعة
~~أشهر، فإن قيل فإذا مضت تسعة أشهر فقد علم براءة رحمها ظاهر فلم اعتبرتم
~~بثلاثة أشهر بعدها؟ قلنا الاعتداد بالقروء والأشهر إنما يكون عند عدم الحمل
~~وقد تجب العدة مع العلم ببراءة رحمها بدليل ما لو علق طلاقها بوضع الحمل
~~فوضعته وقع الطلاق ولزمها العدة (مسألة) (وإن كانت امة اعتدت أحد عشر شهرا
~~تسعة أشهر للحمل وشهرين للعدة) وهذا مبني على أن الحرة تعتد بتسعة أشهر
~~للحمل وثلاثة للعدة على ما ذكرنا في المسألة قبلها وأن عد
PageV09P112
### || CHECK [مسألة وإن كانت امة اعتدت أحد عشر شهرا تسعة أشهر للحمل
~~وشهرين للعدة]
# الأمة شهران لأن مدة الحمل تتساوى فيها الحرة والأمة لكونه أمرا حقيقيا
~~فإذا يئست من الحمل اعتدت عدة آيسة شهرين وعلى قولنا أن عدة الأمة شهر ونصف
~~تكون عدتها عشرة أشهر ونصفا ومن جعل عدتها ثلاثة أشهر فهي كالحرة سواء
~~(فصل) فإن عاد الحيض اليها في السنة ولو في آخرها أو عاد إلى الأمة قبل
~~انقضاء عدتها على ما فيها من الاختلاف لزمها الانتقال الى القروء لأنها
~~الأصل فبطل بها حكم البدل وان عاد بعد مضيها
# ونكاحها لم تعد إلى القروء لأن عدتها انقضت وحكمنا بصحة نكاحها فلم تبطل
~~كما لو اعتدت الصغيرة بثلاثة أشهر وتزوجت ثم حاضت، وإن حاضت بعد السنة وقبل
~~نكاحها ففيه وجهان (أحدهما) لا تعود لأن العدة انقضت بالشهور فلم تعتد
~~كالصغيرة (والثاني) تعود لأنها من ذوات القروء وقد قدرت على المبدل قبل
~~تعلق حق زوج بها فلزمها العود كما لو حاضت في السنة (فصل) فإن حاضت حيضة ثم
~~ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فهي كالمسألة التي قبلها تعتد سنة من وقت
~~انقطاع الحيض وذلك لما روى عن عمر ms4063 رضي الله عنه أنه قال في رجل طلق امرأته
~~فحاضت حيضة أو حيضتين فارتفع حيضها لا تدري ما رفعه تجلس تسعة أشهر فإن لم
~~يتبين بها حمل تعتد بثلاثة أشهر فذلك سنة ولا نعلم له مخالفا.
# قال إبن المنذر قضى به عمر بين المهاجرين والأنصار لا ينكره منكر، وقال PageV09P113
~~الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسئل عن الرجل يطلق امرأته فتحيض حيضة ثم ترتفع
~~حيضتها؟ قال أذهب إلى حديث عمر إذا رفعت حيضتها فلم تدر مما ارتفعت فإنها
~~تنتظر سنة، قيل له فحاضت دون السنة؟ فقال ترجع الى الحيض، قيل له فإن
~~ارتفعت حيضتها لا تدري مما ارتفعت؟ قال تقعد سنة أخرى وهذا قول كل من
~~وافقنا في المسألة قبلها وذلك لأنها لما ارتفعت حيضتها حصلت مرتابة فوجب أن
~~تنتقل ألى الاعتداد بسنة كما لو ارتفع حيضها حين طلقها ووجب عليها سنة
~~كاملة، لأن العدة لا تبنى على عدة أخرى ولذلك لو حاضت حيضة أو حيضتين ثم
~~يئست انتقلت الى ثلاثة أشهر كاملة ولو اعتدت الصغيرة شهرا أو شهرين ثم حاضت
~~انتقلت الى ثلاثة قروء (فصل) فإن كان عادة المرأة أن يتباعد ما بين حيضتيها
~~لم تنقض عدتها إلا بثلاث حيضات، وإن طالت لأن هذه لم يرتفع حيضها ولم يتأخر
~~عن عادتها فهي من ذوات القروء باقية على عادتها فأشبهت من لم يتباعد حيضها
~~ولا نعلم فيه مخالفا (مسألة) (وعدة الجارية التي أدركت فلم تحض والمستحاضة
~~اليائسة ثلاثة أشهر وعنه سنة) إذا بلغت الجارية سنا تحيض فيه النساء في
~~الغالب فلم تحض كخمس عشرة سنة فعدتها ثلاثة أشهر وهو ظاهر قول الخرقي وقول
~~أبو بكر وهو مذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي وضعف أبو بكر الرواية
# المخالفة لهذا وقال رواه أبو طالب فخالف فيها أصحابه فروى أبو طالب عن
~~احمد أنها تعتد سنة، وقال
PageV09P114
### || CHECK [مسألة وعدة الجارية التي أدركت فلم تحض والمستحاضة اليائسة
~~ثلاثة أشهر وعنه سنة]
# القاضي هذه الرواية أصح لأنه متى أتى عليها زمان الحيض فلم تحض حصلت
~~مرتابة ms4064 يجوز أن يكون بها حمل منع حيضها فيجب أن تعتد بسنة كالتي ارتفع
~~حيضها بعد وجوده ولنا قول الله تعالى (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن) وهذه من اللائي لم يحضن، ولأن
~~الاعتبار بحال المعتدة لا بحال غيرها ولهذا لو حاضت قبل بلوغ سن تحيض لمثله
~~النساء في الغالب مثل أن تحيض لعشر سنين اعتدت بالحيض، وفارق من ارتفع
~~حيضها فإنها من ذوات القروء (مسألة) (وهكذا حكم المستحاضة الناسية) وجملة
~~ذلك القول في المستحاضة وهي لا تخلو إما أن تكون لها حيض محكوم بعادة أو
~~تمييز أولا فان كان لها محكوم به فحكمها فيه حكمها غير المستحاضة إذا مرت
~~لها ثلاثة قروء فقد انقضت عدتها.
# قال أحمد المستحاضة تعتد أيام اقرائها التي تعرف فان علمت أن لها في كل
~~في شهر حيضة ولم تعلم موضعها فعدتها ثلاثة أشهر، وإن شكت في شئ تربصت حتى
~~تستيقن أن القروء الثلاث قد انقضت، وإن كانت مبتدأة لا تمييز لها أو ناسية
~~لا تعرف لها وقتا ولا تمييزا فعن أحمد فيها روايتان (إحداهما) ان عدتها
~~ثلاثة أشهر وهو قول عكرمة وقتادة وأبي عبيد لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر حمنة
PageV09P115
### || CHECK [مسألة وهكذا حكم المتسحاضة الناسية]
# بنت جحش أن تجلس في كل شهر ستة أيام أو سبعة فجعل لها حيضة كل شهر،
~~ولأننا نحكم لها بحيضة في كل شهر تترك فيها الصلاة والصيام ونثبت فيها سائر
~~أحكام الحيض فيجب أن تنقضي بها العدة لأن ذلك من أحكام الحيض (والرواية
~~الثانية) تعتد سنة بمنزلة من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه، قال أحمد إذا
~~كانت اختلطت ولم تعلم إقبال الدم وإدباره اعتدت سنة لحديث عمر لأن به يتبين
~~الحمل وهو قول مالك وإسحاق لأنها لم تتيقن لها حيضا مع أنها من ذوات القروء
~~فكانت عدتها سنة كالتي ارتفع حيضها، وعلى الرواية الأولى
# ينبغي أن يقال إننا متى حكمنا بأن حيضها سبعة أيام من كل شهر فمضى ms4065 لها
~~شهران بالهلال وسبعة أيام من أول الثالث فقد انقضت عدتها، وإن قلنا القروء
~~الأطهار فطلقها في آخر شهر ثم مضى لها شهران وهل الثالث انقضت عدتها وهذا
~~مذهب الشافعي (مسألة) (فأما التي عرفت ما رفع الحيض من مرض ورضاع ونحوه فلا
~~تزال في عدة حتى يعود الحيض فتعتد به) أما إذا عرفت ارتفاع الحيض بعارض من
~~مرض أو نفاس أو رضاع فإنها تنتظر زوال العارض وعود الدم وإن طال إلا أن
~~تصير في سن الاياس وقد ذكرناه فتعتد حينئذ عدة الآيسات وقد روى الشافعي في
~~مسنده بإسناده عن حبان بن منفذ أنه طلق امرأته طلقة واحدة وكان لها منه
~~بنية ترضعها فتباعد حيضها ومرض حبان فقيل له إنك إن مت ورثتك فمضى إلى
~~عثمان وعنده علي وزيد
PageV09P116
### || CHECK [مسألة فأما التي عرفت ما رفع الحيض من مرض ورضاع ونحوه فلا
~~تزال في عدة حتى يعود الحيض فتعتد به]
# ابن ثابت فسأله عن ذلك فقال عثمان لعلي وزيد ما تريان فقالا نرى أنها إن
~~ماتت ورثها وان مات ورثته لأنها ليست من القواعد اللائي يئسن من المحيض ولا
~~من الأبكار اللائي لم يبلغن المحيض فرجع حبان إلى أهله فانتزع البنت منها
~~فعاد إليها الحيض فحاضت حيضتين ومات حبان قبل انقضاء الثالثة فورثها عثمان
~~رضي الله عنه.
# وروى الأثرم باسناده عن محمد بن يحيى بن حبان أنه كانت عند جده امرأتان
~~هاشمية وأنصارية فطلق الأنصارية وهي مرضع فمرت بها سنة ثم هلك ولم تحض
~~فقالت الأنصارية لم أحض فاختصموا الى عثمان فقضى لها بالميراث فلامت
~~الهاشمية عثمان فقال: هذا عمل ابن عمك هو أشار علينا بهذا يعني علي بن أبي
~~طالب رضي الله عنه (فصل) (السادس امرأة المفقود الذي انقطع خبره لغيبة
~~ظاهرها الهلاك كالذي يفقد من بين أهله أو في مفازة مهلكة أو بين الصفين إذا
~~قتل قوم أو من غرق مركبة ونحو ذلك فإنها تتربص أربع سنين ثم تعتد للوفاة)
~~وجملة ذلك أنه إذا غالب الرجل عن امرأته لم ms4066 يخل من حالين أحدهما أن تكون
~~غيبة ظاهرها الهلاك كالذي يفقد من بين أهله ليلا ونهارا أو يخرج الى الصلاة
# فلا يرجع أو يمضي إلى مكان قريب ليقضي حاجة ويرجع فلا يظهر له خبر أو
~~يفقد بين الصفين أو من انكسر مركبة فيغرق بعض رفقته أو يفقد في مهلكة كبرية
~~الحجاز ونحوها فمذهب أحمد الظاهر عنه أن PageV09P117
~~زوجته تتربص أربع سنين أكثر مدة الحمل ثم تعتد للوفاة أربعة اشهر وعشرا
~~وتحل للأزواج قال الأثرم قيل لأبي عبد الله تذهب إلى حديث عمر وقال هو
~~أحسنها يروى عن عمر من ثمانية وجوه ثم قال زعموا أن عمر رجع عن هذا هؤلاء
~~الكذابين، قلت فروي من وجه ضعيف أن عمر قال بخلاف هذا قال لا إلا أن يكون
~~إنسان يكذب، وقلت له مرة إن انسانا قال لي أن أبا عبد الله قد ترك قوله في
~~المفقود بعدك فضحك ثم قال من ترك هذا القول أي شئ يقول؟ وهذا قول عمر عثمان
~~وعلي وابن عباس وابن الزبير قال أحمد خسمة من أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم وبه قال عطاء وعمر بن عبد العزيز والحسن والزهري وقتادة والليث وعلي
~~بن المديني وعبد العزيز بن أبي سلمة وبه يقول مالك والشافعي في القديم إلا
~~أن مالكا قال ليس في انتظار من يفقد في القتال وقت، وقال سعيد بن المسيب في
~~امرأة المفقود بين الصفين تتربص سنة لأن غلبة هلاكه ههنا أكثر من غلبة غيره
~~لوجود سببه، وقد نقل عن أحمد أنه قال كنت أقول إذا تربصت أربع سنين ثم
~~اعتدت أربعة اشهر وعشرا تزوجت وقد ارتبت فيها وهبت الجواب فيها لما اختلف
~~الناس فكأني أحب السلامة، وهذا توقف يحتمل الرجوع عما قاله وتتربص أبدا،
~~ويحتمل التورع ويكون المذهب ما قاله أولا، قال القاضي أكثر أصحابنا على أن
~~المذهب رواية واحدة وعندي أن المسألة على روايتين، وقال أبو بكر الذي أقول
~~به إن صح الاختلاف في المسألة أن لا نحكم بحكم ثان إلا بدليل على ms4067 الانتقال،
~~وإن ثبت الإجماع فالحكم فيه على ما نص عليه.
# وظاهر المذهب PageV09P118
~~على ما حكيناه أولا نقله عن أحمد الجماعة وقد أنكر أحمد رواية من روي عنه
~~الرجوع على ما حكيناه من رواية الأثرم وقال أبو قلابة والنخعي والثوري وابن
~~أبي ليلى واصحاب الرأي والشافعي في الجديد لا تتزوج امرأة المفقود حتى
~~تتيقين موته أو فراقه لما روى المغيرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~امرأة المفقود امرأته حتى يأتيها زوجها " وروى الحكم وحماد عن علي لا تتزوج
~~امرأة المفقود حتى يأتي موته أو طلاقه،
# ولأنه شك في زوال الزوجية فلم تثبت به الفرقة كما لو كان ظاهرها السلامة
~~ولنا ما روى الاثرم والجوزجاني بإسنادهما عن عبيد بن عمير قال: فقد رجل في
~~عهد عمر فجاءت امرأته الى عمر فذكرت ذلك له فقال انطلقي فتربصي أربع سنين
~~ففعلت ثم اتته فقال انطلقي فاعتدي أربعة أشهر وعشرا ففعلت ثم اتته فقال أين
~~ولي هذا الرجل؟ فجاء وليه فقال طلقها ففعل فقال لها عمر انطلقي فتزوجي من
~~شئت فتزوجت ثم جاء زوجها الأول فقال له عمر أين كنت؟ فقال يا أمير المؤمنين
~~استهوتني الشياطين قال فوالله ما أدري في أي أرض الله، كنت عند قوم
~~يستعبدونني حتى غزاهم قوم مسلمون فكنت فيمن غنموه فقالوا لي أنت رجل من
~~الإنس وهؤلاء الجن فما لك وما لهم؟ فأخبرتهم خبري فقالوا بأية أرض الله تحب
~~أن تصبح قلت المدينة هي أرضي فأصبحت وأنا أنظر الى الحرة فخيره عمر إن PageV09P119
~~شاء امرأته وإن شاء الصداق فاختار الصداق وقال قد حبلت لا حاجة لي فيها.
# قال أحمد يروى عن عمر من ثمانية وجوه ولم يعرف في الصحابة له مخالف وروى
~~الجوزجاني وغيرهم بإسنادهم عن علي امرأة المفقود تعتد أربع سنين ثم تطلقها
~~ولي زوجها وتعتد بعد ذلك أربعة أشهر وعشرا فإن جاء زوجها المفقود بعد ذلك
~~خير بين الصداق وبين امرأته وقضى به عثمان أيضا، وقضى به ابن الزبير في
~~مولاة لهم وهذه قضايا انتشرت في ms4068 الصحابة فلم تنكر فكانت إجماعا، فأما
~~الحديث الذي رووه عن النبي صلى الله عليه وسلم فلم يثبت ولم يذكره أصحاب
~~السنن وما رووه عن علي فيرويه الحكم وحماد مرسلا والمسند عنه مثل قولنا، ثم
~~يحمل ما رووه على المفقود الذي ظاهر غيبته السلامة جمعا بينه وبين ما
~~رويناه وقولهم إنه شك في زوال الزوجية ممنوع فإن الشك ما يتساوى فيه
~~الأمران والظاهر في مسئلتنا الهلاك (فصل) وهل يعتبر أن يطلقها ولي زوجها ثم
~~تعتد بعد ذلك بثلاثة قروء؟ فيه روايتان (إحداهما) يعتبر ذلك لأنه في حديث
~~عمر الذي رويناه، وقد قال أحمد هو أحسنها، وذكر في حديث علي أنه يطلقها ولي
~~زوجها (الثانية) لا يعتبر كذلك قاله ابن عمر وابن عباس وهو القياس فإن ولي
~~الرجل لا ولاية له في طلاق امرأته ولاننا حكمنا عليها بعدة الوفاة فلا يجب
~~عليها مع ذلك عدة الطلاق كما لو PageV09P120
~~تيقنت وفاته ولأنه قد وجد دليل هلاكه على وجه اباح التزويج لها وأوجب عليها
~~عدة الوفاة فأشبه ما لو شهد به شاهدان (مسألة) (وهل تفتقر إلى رفع الأمر
~~إلى الحاكم ليحكم بضرب المدة وعدة الوفاة؟ على روايتين) (إحداهما) تفتقر
~~لانها مدة تختلف فيها فافتقرت الى ضرب الحاكم كمدة العنة، فعلى هذا يكون
~~ابتداء المدة من آن ضربها الحاكم (والثانية) لا تفتقر لانها تعتبر لإباحة
~~النكاح فلم تفتقر إلى الحاكم كمدة من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فيكون
~~ابتداء المدة من حين انقطع خيره وبعده أثره ولأن هذا ظاهر في موته فكان
~~ابتداء المدة منه كما لو شهد به شاهدان وللشافعية وجهان كالروايتين (مسألة)
~~(وإذا حكم الحاكم بالفرقة نفد حكمه في الظاهر دون الباطن فلو طلق الأول صح
~~طلاقه) لأنا حكمنا بالفرقة على أن الظاهر هلاكه فإذا ثبتت حياته انتقض ذلك
~~الظاهر ولم يبطل طلاقه كما لو شهدت به بينة كاذبة ولذلك خير في أخذها وكذلك
~~إن ظاهر أو آلى أو قذف لأن نكاحه باق بدليل تخيبره في أخذها، وقال أبو
~~الخطاب القياس أننا ms4069 إذا حكمنا بالفرقة نفذ ظاهرا وباطنا فتكون امرأة
PageV09P121
### || CHECK [مسألة وإذا حكم حاكم بالفرقة نفذ حكمه في الظاهر دون الباطن
~~فلو طلق الأول صح طلاقه]
### || CHECK [مسألة وهل تفتقر إلى رفع الأمر إلى الحاكم ليحكم بضرب المدة
~~وعدة الوفاة؟ على وجهين]
# الثاني ولا خيار للأول لأنها بانت منه بفرقة الحاكم في محل مختلف فيه
~~فنفذ حكمه في الباطن كما لو فسخ نكاحها لعسرته او عيبه فلهذا لم يقع طلاقه
~~وإن لم يحكم بفرقته باطنا فهي امرأة الأول ولا خيار له (مسألة) (فإذا فعلت
~~ذلك يعني تربصت أربع سنين واعتدت عدة الوفاة ثم تزوجت ثم قدم زوجها الأول
~~فإن كان قبل أن تتزوج فهي امرأته) وقال بعض أصحاب الشافعي إذا ضربت لها
~~المدة فانقضت بطل نكاح الأول والذي ذكرنا أولى لأننا إنما أبحنا لها
~~التزويج لأن الظاهر موته فإذا بان حيا انخرم ذلك الظاهر وكان النكاح بحاله
~~كما لو شهدت البينة بموته فبان حيا ولأنه أحد المالكين فأشبه مالك المال
~~فإن قدم بعد التزويج وكان قبل دخول الثاني بها فكذلك ترد اليه وليس على
~~الثاني صداق لأننا تبينا أن النكاح باطل ولم يتصل به
# دخول، أحمد أما قبل الدخول فهي امرأته وإنما تخير بعد الدخول، وهذا قول
~~عطاء والحسن وخلاس بن عمرو النخعي وقتادة ومالك واسحاق، وقال القاضي فيه
~~رواية أخرى أنه يخير أخذه من عموم قول أحمد إذا تزوجت امرأته فجاء خير بين
~~الصداق وبين امرأته، والصحيح أن عموم كلام أحمد يحمل على خصوصه في رواية
~~الأثرم وأنه لا يتخير إلا بعد الدخول فتكون زوجة الأول رواية واحدة لأن
~~النكاح إنما صح في الظاهر دون الباطن فإذا قدم تبينا أن النكاح كان باطلا
~~لأنه صادف امرأة ذات زوج فكان باطلا كما لو شهدت بينة بموته، وتعود الى
~~الزوج بالعقد الأول كما لو لم تتزوج
PageV09P122
### || CHECK [مسألة فإذا فعلت ذلك يعني تربصت أربع سنين واعتدت عدة الوفاة
~~ثم تزوجت ثم قدم زوجها الأول فإن كان]
# (مسألة) (وإن قدم بعد دخول الثاني ms4070 بها خير الأول بين أخذها فتكون امرأته
~~بالعقد الأول وبين صداقها وتكون زوجة الثاني) وهذا قول مالك لإجماع الصحابة
~~عليه فروى معمر عن الزهري عن سعيد بن المسيب أن عمر وعثمان قالا إن جاء
~~زوجها الأول خير بين المرأة وبين الصداق الذي ساق هو رواه الجوزجاني
~~والاثرم وقضى به ابن الزبير في مولاة لهم وقال على ذلك في الحديث الذي
~~رويناه ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم فكان إجماعا.
# فعلى هذا إن أمسكها الأول فهي زوجته بالعقد الأول، والمنصوص عن أحمد أن
~~الثاني لا يحتاج إلى طلاق لأن نكاحه كان باطلا في الباطن وقال القاضي قياس
~~قوله أنه يحتاج إلى طلاق لأن هذا نكاح مختلف في صحته فكان مأمورا بالطلاق
~~ليقطع حكم العقد الثاني كسائر الا نكحة الفاسدة ويجب على الأول اعتزالها
~~حتى تقضي عدتها من الثاني، وإن لم يخترها الأول فإنها تكون مع الثاني ولم
~~يذكروا لها عقدا جديدا.
# قال شيخنا: والصحيح أنه يجب أن تستأنف لها عقدا لأننا تبينا بطلان عقده
~~بمجئ الأول ويحمل قول الصحابة على هذا لقيام الدليل عليه فإن زوجة الإنسان
~~لا تصير زوجة لغيره بمجرد تركه لها (مسألة) (ويأخذ منه صداقها) أي يأخذ
~~الزوج الأول من الزوج الثاني إذا تركها له صداقها لقضاء الصحابة بذلك
~~(مسألة) (وهل يأخذ منه صداقها الذي أعطاها أو الذي أعطاها الثاني؟ على
~~روايتين)
PageV09P123
### || CHECK [مسألة وهل يأخذ منه صداقها الذي أعطاها أو الذي أعطاها
~~الثاني؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة ويأخذ منه صداقها]
### || CHECK [مسألة وإن قدم بعد دخول الثاني بها خير الأول بين أخذها
~~فتكون امرأته بالعقد الأول وبين صداقها وتكون]
# اختلف عن أحمد فيما يرجع به فروي عنه أنه يرجع بالصداق الذي اصدقها هو
~~وهو اختيار أبي بكر وقول الحسن والزهري وقتادة وعلي بن المديني لقضاء علي
~~وعثمان أنه يخير بينها وبين الصداق الذي ساق إليها هو ولأنه أتلف عليه
~~المعوض فرجع عليه بالعوض كشهود الطلاق إذا رجعوا عن الشهادة، فعلى هذا إن
~~كان لم يدفع اليها الصداق ms4071 لم يرجع بشئ وإن كان دفع بعضه رجع بما دفع ويحتمل
~~أن يرجع عليه بالصداق وترجع المرأة عليه بما بقي عليه من صداقها، وعن أحمد
~~أنه يرجع عليه بالمهر الذي أصدقها الثاني لأن الإتلاف من جهته والرجوع عليه
~~بقيمتة والبضع لا يتقوم إلا على زوج أو من جرى مجراه فيجب الرجوع عليه
~~بالمسمى الثاني دون الأول وهل يرجع الزوج الثاني على الزوجة بما أخذ منه؟
~~فيه روايتان ذكر ذلك أبو عبد الله بن حامد (إحداهما) يرجع به لأنها غرامة
~~لزمت الزوج بسبب وطئه لها فرجع بها كالمغرور، ولأن ذلك يقضي إلى أن يلزمه
~~مهران بوطئ واحد (والثانية) لا يرجع لأن الصحابة لم يقضوا بالرجوع فإن سعيد
~~بن المسيب روي ان عليا وعثمان قضيا في المرأة التي لا تدري ما مهلك زوجها
~~أن تتربص أربع سنين ثم تعتد عدة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا ثم
~~تتزوج إن بدا لها، فإن جاء زوجها خير إما امرأته وإما الصداق فإن اختار
~~الصداق فالصداق على زوجها الآخر وتثبت عنده، وإن اختار امرأته عزلت من
~~زوجها الآخر حتى تنقضي PageV09P124
~~عدتها، وإن قدم زوجها وقد توفي زوجها الآخر ورثت واعتدت عدة المتوفى عنها
~~زوجها وترجع إلى الى الأول رواه الجوزجاني ولأن المرأة لا تعزير منها فلم
~~يرجع عليها بشئ كغيرها وإن قلنا يرجع عليها فإن كان قد دفع اليها الصداق
~~رجع به وإن كان لم يدفعه اليها دفعه الى الأول ولم يرجع عليها بشئ وإن كان
~~قد دفع بعضه رجع بما دفع، وإن قلنا لا يرجع عليها وكان قد دفع اليها الصداق
~~لم يرجع به وإن لم يكن دفعه اليها لزمه دفعه ويدفع الى الأول صداقا آخر
~~(فصل) قال شيخنا (والقياس أن ترد الى الأول ولا خيار)
# لأن زوجها لم يطلقها ولم ينفسخ نكاحه فردت إليه كما لو تزوجت لبينة قامت
~~بوفاته ثم تبين كذبها بقدومه إلا أن يفرق الحاكم بينهما ونقول بوقوع الفرقة
~~باطنا فينفسخ نكاح الأول لأن نكاحه انفسخ بحكم حاكم ووقوع نكاح ms4072 الثاني بعد
~~بطلان نكاح الأول وقضاء عدتها فأشبه ما لو طلقها الأول فتكون زوجة الثاني
~~بكل حال لذلك وعن أحمد التوقف في أمره وقد ذكرناه فيما مضى والمذهب الأول
~~أولى (فصل) إذا فقدت الأمة زوجها لغيبة ظاهرها الهلاك تربصت أربع سنين ثم
~~اعتدت للوفاة شهرين وخمسة أيام، وهذا اختيار أبي بكر، وقال القاضي تتربص
~~نصف تربص الحرة ورواه أبو طالب عن PageV09P125
~~أحمد وهو قول الاوزاعي والليث لأنها مدة مضروبة للمرأة لعدم زوجها فكانت
~~الأمة فيه على النصف من الحرة كعدة الوفاة.
# ولنا أن الأربع السنين مضروبة لكونها أكثر مدة الحمل في الأمة والحرة
~~سواء فاستويا في التربص لها كالتسعة الأشهر في حق من ارتفع حيضها لا تدري
~~ما رفعه وكالحمل نفسه، وبهذا ينتقض قياسهم فأما العبد فإن كانت زوجته حرة
~~فتربصها كتربص تحت الحر، وإن كانت أمة فهي كالأمة تحت الحر لأن العدة
~~معتبرة بالنساء دون الرجال وكذلك مدة التربص، وحكي عن الزهري ومالك أنه
~~يضرب له نصف أجل الحرة، والاولى ما قلناه لأنه تربص مشرع في حق المرأة
~~لفرقة زوجها فأشبهت العدة (الثاني) من انقطع خبره لغيبية ظاهرها السلامة
~~كسفر التجارة في غير مهلكة وإباق العبد وطلب العلم والسياحة فإن امرأته
~~تبقى أبدا حتى تتقين موته روى ذلك عن علي واليه ذهب ابن شبرمة وابن أبي
~~ليلى وأبو حنيفة والشافعي في الجديد، وروي عن أبي قلابة والنخعي وأبي عبيد
~~وقال مالك، والشافعي PageV09P126
~~في القديم تتربص أربع سنين وتعتد للوفاة أربعة اشهر وعشرا وتحل للأزواج
~~لأنه إذا جاز الفسخ لتعذر الوطئ بالعنة وتعذر النفقة بالاعسار فلأن يجوز
~~ههنا لتعذر الجميع أولى.
# واحتجوا بحديث عمر الذي ذكرناه في المفقود مع موافقة الصحابة وتركهم
~~إنكاره ونقل احمد بن أصرم عن أحمد إذا مضى عليه تسعون سنة قسم ماله، وهذا
~~يقضي أن زوجته تعتد عدة الوفاة ثم تتزوج، قال أصحابنا انما اعتبر تسعين سنة من
# يوم ولادته لأن الظاهر أنه لا يعيش أكثر منها فإذا اقترن به انقطاع خبره
~~وجب الحكم بموته كما ms4073 لو كان فقده لغيبة ظاهرها الهلاك، والمذهب الأول لأن
~~هذه غيبة ظاهرها السلامة فلم يحكم بموته كما قبل أربع سنين أو كما قبل
~~التسعين ولأن هذا التقدير بغير توقيف فلا ينبغي أن يصار إليه إلا بالتوقيف
~~ولأن تقدير هذا بتسعين سنة من يوم ولادته يقضي الى اختلاف العدة في حق
~~المرأة ولا نظير لهذا وخبر عمر ورد فيمن غيبته ظاهرها الهلاك فلا يقاس عليه
~~غيره (فصل) فإن كانت غيبة غير منقطعة يعرف خبره ويأتي كتابه فهذا ليس
~~لامرأته أن تتزوج في قول أهل العلم أجمعين إلا ان تتعذر الانفاق عليها من
~~ماله فلها أن تطلب فسخ النكاح فيفسخ نكاحه.
# وأجمعوا أن امرأة الأسير لا تنكح حتى يعلم يقين وفاته هذا قول النخعي
~~والزهري ويحيى الانصاري ومكحول والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور واسحاق وأصحاب
~~الرأي، وإن ابق العبد فزوجته على الزوجية حتى تعلم موته أو ردته وبه قال
~~الأوزاعي والثوري والشافعي واسحاق وقال الحسن إباقه طلاقه PageV09P127
~~ولنا أنه ليس بمفقود فلم ينفسخ نكاحه كالحر ومن تعذر الأنفاق من ماله على
~~زوجته فحكمه في الفسخ حكم ما ذكرنا إلا أن العبد نفقة زوجته على سيده أو في
~~كسبه فيعتبر تعذر الأنفاق في محل الوجوب (فصل) إذا تزوج الرجل امرأة لها
~~ولد من غيره فمات ولدها فإن أحمد قال يعتزل امرأته حتى تحيض حيضة وهذا يروي
~~عن علي بن أبي طالب والحسن ابنه ونحوه عن عمر بن الخطاب وعن الحسين بن علي
~~والصعب بن جثامة وبه قال عطاء وعمر بن عبد العزيز والنخعي ومالك واسحاق
~~وأبو عبيد قال عمر بن عبد العزيز حتى ينظر بها حمل اولا، وإنما قالوا ذلك
~~لأنها إن كانت حاملا حين موته ورثه حملها وإن حدث الحمل بعد الموت لم يرثه
~~وان كان للميت ولد أو أب أو جد لم يحتج إلى استبرائها لأن الحمل لا ميراث
~~له وإن كانت حاملا فقد تبين حملها فلم يحتج إلى استبرائها لأن الحمل معلوم،
~~وإن كانت آيسة لم يحتج إلى استبرائها لليأس ms4074 من حملها، وإن كانت ممن يمكن
~~حملها ولم يتبين بها حمل ولم يعتزلها زوجها فأتت بولد قبل ستة أشهر ورث وإن
~~أتت به بعد ستة أشهر من حين وطئها بعد موت ولدها لم يرث لانا لا نتيقن
~~وجوده حال موته وهذا يروى عن سفيان وهو قياس قول الشافعي
# (مسألة) ومن مات عنها زوجها أو طلقها وهو غائب فعدتها من يوم مات أو طلق
~~وإن لم تجتنب ما تجتنبه المعتدات وعنه إن ثبت ذلك بينة فكذلك وإلا فعدتها
~~من يوم بلغها الخبر) والمشهور في المذهب أنه متى مات عنها أو طلقها زوجها
~~فعدتها من يوم موته وطلاقه قال أبو بكر لا خلاف
PageV09P128
### || CHECK [مسألة ومن مات عنها زوجها أو طلقها وهو غائب فعدتها من يوم
~~مات أو طلق وإن لم تجتنب ما تجتنبه المعتدات]
# عن أبي عبد الله علمه أن العدة تجب من حين الموت والطلاق إلا ما رواه
~~إسحاق بن إبراهيم وهذا قول ابن عمر وابن عباس وابن مسعود ومسروق وعطاء
~~وجابر بن زيد وابن سيرين ومجاهد وسعيد بن جبير وعكرمة وطاوس وسليمان بن
~~يسار وأبي قلابة وأبي العالية والنخعي ونافع ومالك والثوري والشافعي واسحاق
~~وأبي عبيد وأبي ثور وأصحاب الرأي وعن أحمد أن قامت بذلك بينة فكما ذكرنا
~~وإلا فعدتها من يوم يأتيها الخبر وروي ذلك عن ابن المسيب وعمر بن عبد
~~العزيز ويروى عن علي والحسن وقتادة وعطاء وخلاس بن عمرو أن عدتها من يوم
~~يأتيها الخبر لأن العدة من اجتناب أشياء وما اجتنبها ولنا أنها لو كانت
~~حائلا فوضعت حملها غير عالمة بفرقة زوجها لا نقضت عدتها فكذلك سائر أنواع
~~العدد ولأنه زمان عقيب الموت أو الطلاق فوجب أن تعتد به كما لو كان حاضرا
~~ولأن القصد غير معتبر في العدة بدليل الصغيرة والمجنونة تنقضي عدتهما من
~~غير قصد ولم يعدم ههنا إلا القصد وسواء في هذا اجتنبت ما تجتنبه المعتدات
~~أو لم تجتنبه فإن الإحداد الواجب ليس بشرط في العدة فلو تركته قصدا أو عن
~~غير ms4075 قصد لا نقضت عدتها فإن الله تعالى قال (يتربص بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا
~~- وقال يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء - وقال - فعدتهن ثلاثة أشهر - وقال -
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) وفي الاشتراط الإحداد مخالفة هذه
~~النصوص فوجب أن تشترط PageV09P129
~~(مسألة) (وعدة الموطوءة بشبهة عدة المطلقة وكذلك المزني بها وعنه أنها
~~تستبرأ بحيضة) وبهذا قال الشافعي لان وطئ الشبهة وفي النكاح الفاسد في شغل
~~الرحم ولحوق النسب كالوطئ في النكاح الصحيح فكان مثله فيما تحصل به البراءة
~~وإن وطئت المزوجة بشبهة لم يحل لزوجها وطؤها قبل قضاء عدتها كيلا يفضي إلى
~~اختلاط المياه واشتباه الأنساب وله الاستمتاع منها بما دون الفرج في أحد
~~الوجهين
# لأنها زوجة حرم وطؤها لعارض يختص بالفرج فأبيح الاستمتاع منها بما دونه
~~كالحيض (والثاني) لا تحل لأن ما حرم الوطئ حرم دواعيه كالإحرام (فصل) كذلك
~~المزني بها عدتها عدة الموطؤة بشبهة وبهذا قال الحسن والنخعي وعن أحمد
~~رواية أخرى انها تستبرأ بحيضة ذكرها ابن أبي موسى وهو قول مالك لأن المقصود
~~به معرفة البراءة من الحمل فأشبه استبراء الأمة، وروي عن أبي بكر وعمر رضي
~~الله عنهما لا عدة عليها وهو قول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي لأن العدة
~~لحفظ النسب وقد روي عن علي رضي الله عنه ما يدل على ذلك ولنا أنه وطئ يقتضي
~~شغل الحرم فوجبت العدة منه كوطئ الشبهة ولنا وجوبها كعدة المطلقة فلأنها
~~حرة فاشبهت الموطؤة بشبهة، وقولهم إنما تجب لحفظ النسب قلنا لو وجب لذلك
~~لما وجب على الملاعنة المنفي ولدها والآيسة والصغيرة ولما وجب استبراء
~~الأمة التي لا يلحق ولدها بالبائع ولو وجب كذلك
PageV09P130
### || CHECK [مسألة وعدة الموطوءة بشهبة عدة المطلقة وكذلك المزني بها
~~وعنه أنها تستبرأ بحيضة]
# كان استبراء الأمة على البائع ثم لو ثبت أنها وجبت فالحاجة اليها داعية
~~فإن المزني بها إذا تزوجت قبل الاعتداد اشتبه ولد الزوجة بالولد من الزنا
~~فلا يحصل حفظ النسب (فصول تتعلق بالمفقود) إذا اختارت امرأة المفقود المقام
~~والصبر حتى يتبين أمره فلها النفقة ms4076 مادام حيا وينفق عليها من ماله لأنها
~~محكوم لها بالزوجية فيجب لها النفقة كما لو علمت حياته، فإذا تبين أنه كان
~~حيا وقدم فلا كلام وإن تبين أنه مات أو فارقها فلها النفقة إلى يوم موته أو
~~بينونتها منه ويرجع عليها بالباقي لأننا تبينا أنها أنفقت مال غيره أو
~~أنفقت من ماله وهي غير زوجة له، وإن رفعت أمرها إلى الحاكم فضرب لها مدة
~~فلها النفقة في مدة التربص ومدة العدة لان مد العدة لم يحكم فيها ببينونتها
~~من زوجها فهي محبوسة عليه بحكم الزوجية فأشبه ما قبل العدة وأما مدة العدة
~~فإنها غير منتفية بخلاف عدة الوفاة فإن موته متقين، وما بعد العدة إن تزوجت
~~أو فرق الحاكم بينهما سقطت نفقتها لأنها أسقطتها بخروجها عن حكم نكاحه وإن
~~لم تتزوج ولا فرق الحاكم بينهما فنفقتها باقية لأنها لم تخرج من نكاحه، فإن
~~قدم الزوج بعد ذلك وردت اليه عادت نفقتها من حين الرد، وقد روى الأثرم
~~والجوزجاني عن ابن عمر وابن عباس قالا تنتظر امرأة المفقود أربع سنين قال
~~ابن عمر ينفق عليها من مال زوجها وقال ابن عباس إذا يجحف ذلك بالورثة
# ولكنها تستدين فإذا جاء زوجها اخذت من ماله وإن مات أخذت من نصيبها.
# من الميراث وقالا ينفق عليها
PageV09P131
### || CHECK [فصول تتعلق بالمفقود]
# بعد في العدة بعد الأربع سنين مال زوجها جميعه أربعة أشهر وعشرا، وإن
~~قلنا ليس لها أن تتزوج لم تسقط نفقتها ما لم تتزوج، فإن تزوجت سقطت نفقتها
~~لانها بالتزوج تخرج عن يديه وتصير ناشزا، وإن فرق بينهما فلا نفقة لها
~~مادامت في العدة فإذا انقضت فلم تعد الى مسكن زوجها فلا نفقة لها أيضا
~~لأنها باقية على النشوز وإن عادت الى مسكنه احتمل أن تعود النفقة لأن
~~النشوز المسقط لنفقتها قد زال ويحتمل أنها لا تعود لأنها ما سلمت نفسها
~~إليه، وإن عاد فتسلمها عادت نفقتها، ومتى أنفق عليها ثم بان أن الزوج كان
~~قد مات قبل ذلك حسب عليها ما أنفق عليها ms4077 من حين موته من ميراثها فإن لم يرث
~~شيئا فهو عليها لأنها أنفقت من مال الوارث ما لا تستحقه، فأما نفقتها على
~~الزوج الثاني فإن قلنا لها أن تتزوج فنكاحها صحيح حكمه في النفقة حكم
~~الأنكحة الصحيحة وإن قلنا ليس لها أن تتزوج فلا نفقة لها فإن أنفق لم يرجع
~~بشئ لأنه متطوع إلا أن يجبره الحاكم على ذلك فيحتمل أن يرجع بها لأنه ألزمه
~~أداء ما لم يكن واجبا عليه ويحتمل أن لا يرجع به لأن ما حكم به الحاكم لا
~~يجوز نقضه ما لم يخالف كتابا أو سنه أو إجماعا فإن فارقها بتفريق الحاكم أو
~~غيره فلا نفقة لها، إلا أن تكون حاملا فينبني وجوب النفقة على الروايتين في
~~النفقة هل هي للحمل اولها من أجله؟ فإن قلنا هي للحمل فلها النفقة لأن نسب
~~الحمل لاحق به فيجب عليه الإنفاق على ولده وإن قلنا لها من أجله فلا نفقة
~~لها لأنها في غير نكاح صحيح فأشبه حمل الموطوءة بشبهة، وإذا أتت بولد يمكن
~~كونه من الثاني لحقه نسبه لأنها صارت فراشا له وقد علمنا أن الولد ليس من
~~الأول لأنها PageV09P132
~~تربصت بعد فقده أكثر من مدة الحمل وتنقضي عدتها من الثاني بوضعه لأن الولد
~~منه، وعليها أن ترضعه اللبأ لأن الولد لا يقوم بدنه إلا به فإن ردت إلى
~~الأول فله منعها من رضاعة كما له أن يمنعها من رضاع أجنبي لأن ذلك يشغلها
~~عن حقوقه إلا أن يضطر إليها ويخشى عليه التلف فليس له منعها من رضاعه لأن
~~هذا حال ضرورة فإن ارضعته في بيت المال الزوج الأول لم تسقط نفقتها لأنها
~~في قبضته ويده وإن أرضعته في غير بيته بغير إذنه فلا نفقة لها لأنها ناشز
~~وإن كان بإذنه خرج على الروايتين فيما إذا سافرت بإذنه
# (فصل) في ميراثها من الزوجين وتوريثهما منها، متى مات زوجها الأول أو
~~ماتت قبل تزويجها للثاني ورثته وورثها وكذلك إن تزوجت الثاني فلم يدخل بها
~~لأننا تبينا أنه متى قدم ms4078 قبل الدخول بها ردت إليه بغير تخيبر، وذكر القاضي
~~فيها رواية أنه يخير فيها، فعلى هذه الرواية حكمها حكم ما لو دخل بها
~~الثاني فأما إذا دخل بها الثاني وقدم زوجها الاول فاختارها ردت اليه وورثها
~~وورثته ولم ترث الثاني ولم يرثها لأنه لا زوجية بينهما، وإن مات أحدهما قبل
~~اختيارها إما في الغيبة أو بعد قدومه فإن قلنا أن لها أن تتزوج ورثت الزوج
~~الثاني وورثها ولم ترث الأول لم يرثها، ولأن من خير بين شيئين فتعذر أحدهما
~~تعين الآخر، وإن ماتت قبل اختيار الأول خير فإن اختارها ورثها وإن يخترها
~~ورثها الثاني، هذا ظاهر قول اصحابنا.
# وأما على ما اختاره شيخنا فإنها لا ترث الثاني ولا يرثها بحال إلا أن
~~يجدد لها عقدا أو لا يعلم أن الأول كان حيا ومتى علم أن الأول كان حيا
~~ورثها وورثته إلا أن يختار تركها فتبين منه بذلك فلا PageV09P133
~~ترثه ولا يرثها، وعلى قول أبي الخطاب إن حكمنا بوقوع الفرقة بتفريق الحاكم
~~ظاهر أو باطنا ورثت الثاني وورثها دون الأول وإن لم يكن يحكم بوقوع الفرقة
~~باطنا ورثت الأول وورثها دون الثاني، فأما عدتها منهما فمن ورثته اعتدت
~~لوفاته عدة الوفاة، وإن مات الثاني في موضع لا ترثه فالمنصوص عن أحمد أنها
~~تعتد عدة الوفاة في النكاح الفاسد، فعلى هذا عليها عدة الوفاة لوفاته وهو
~~اختيار أبي بكر، وقال ابن حامد لا عدة عليها لوفاته لكن تعتد من وطئه
~~بثلاثة قروء، فإن ماتا معا اعتدت لكل واحد منهما وبدأت بعدة الأول فإن
~~أكملتها اعتدت للآخر، وإن مات الأول اولا فكذلك، وإن مات الثاني أولا بدأت
~~بعدته فإن مات الأول انقطعت عدة الثاني ثم ابتدأت عدة الأول فإذا أكملتها
~~أتمت عدة الثاني، وإن علم موت أحدهما وجهل موت الآخر أو جهل موتهما فعليها
~~أن تعتد عدتين من حين تيقنت الموت وتبدأ بعدة الأول لأنه أسبق وأولى وإن
~~كانت حاملا فبوضع الحمل تنقضي عدة الثاني لأن الولد منه ثم تبتدى، بعدة
~~الوفاة أربعة ms4079 أشهر وعشر.
# (فصل) إذا تزوجت امرأة المفقود في وقت ليس لها أن تتزوج فيه نحو أن تتزوج
~~قبل مضي المدة التي يباح لها التزوج بعدها أو كانت غيبة زوجها ظاهرها
~~السلامة أو ما أشبه هذا فنكاحها باطل
# وقال القاضي إن تبين أن زوجها قد مات وانقضت عدتها منه أو فارقها وانقضت
~~عدتها ففي صحة نكاحها وجهان (أحدهما) هو صحيح لأنها ليست في نكاح ولا عدة
~~فصح تزويجها كما لو علمت ذلك PageV09P134
~~(والثاني) لا يصح لأنها معتقدة تحريم نكاحها وبطلانه، وأصل هذا من باع عينا
~~في يده يعتقدها لموروثه فبان موروثه ميتا والعين مملوكة له بالإرث هل يصح
~~البيع؟ فيه وجهان كذا ههنا ومذهب الشافعي مثل هذا.
# ولنا أنها تزوجت في مدة منعها الشرع النكاح فيها فلم يصح كما لو تزوجت
~~المعتدة في عدتها والمرتابة قبل زوال الريبة.
# (فصل) وإن غاب رجل عن زوجته فشهد ثقات بوفاته فاعتدت زوجته للوفاة أبيح
~~لها أن تتزوج فإن عاد الزوج بعد ذلك فحكمه حكم المفقود يخير زوجها بين
~~أخذها وتركها وله الصداق، وكذلك إن تظاهرت الأخبار بموته، وقد روى الأثرم
~~بإسناده عن أبي المليح عن سهية أن زوجها صيفي بن فشيل نعي لها من قيذائيل
~~فتزوجت بعده ثم إن زوجها الأول قدم فأتينا عثمان وهو محصور فأشرف علينا ثم
~~ثم قال كيف أقضي بينكما وأنا على هذه الحال؟ فقلنا قد رضينا بقولك فقضى أن
~~يخير الزوج الأول بين الصداق وبين المرأة فلما قتل عثمان أتينا عليا فخير
~~الزوج الأول بين الصداق والمرأة فاختار الصداق فأخذ مني ألفين ومن زوجي
~~الآخر ألفين فإن حصلت الفرقة بشهادة مصحورة فما حصل من غرامة فعليهما
~~لأنهما سبب في إيجابها وإن شهدا بموت رجل فقسم ماله ثم قدم فما وجده من
~~ماله أخذه وما تلف منه أو تعذر رجوعه فيه فله تضمين الشاهدين لأنهما سبب
~~الاستيلاء عليه وللمالك تضمين المتلف لأنه أتلف ماله بغير إذنه.
PageV09P135
# (فصل) وإن وطئت المعتدة بشبهة أو غيرها أتت عدة الأول ثم استأنف العدة من ms4080
~~الوطئ، إنما كان كذلك لأن العدتين من رجلين لا يتداخلان لكونهما حقين
~~لرجلين أشبه الدينين فتم عدة الأول وتجب للثاني عدة كاملة بعد قضاء عدة الأول
# (مسألة) (وإن كانت بائنا فأصابها المطلق عمدا فكذلك) لأنها قد صارت
~~أجنبية منه فأشبه وطئ الأجنبي، وإن أصابها بشبهة استأنفت العدة من الوطئ
~~ودخلت فيها بقية الاولى لان الوطئ بالشبهة يلحق به النسب فدخلت بقية الأولى
~~في العدة الثانية (مسألة) (وان تزوجت في عدتها لم تنقطع عدتها حتى تدخل بها
~~فتنقطع حينئذ) وجملة ذلك أن المعتدة لا يجوز لها أن تنكح في عدتها اجماعا
~~لقول تعالى (ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يلغ الكتاب أجله) ولأن العدة إنما
~~اعتبرت لمعرفة براءة الرحم لئلا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب
~~فإن تزوجت فالنكاح باطل لأنها ممنوعة من النكاح لحق الزوج الأول فكان نكاحا
~~باطلا كما لو تزوجت وهي في نكاحه، ويجب أن يفرق بينه وبينها فإن لم يدخل
~~بها فالعدة بحالها لا تنقطع بالعقد الثاني لأنه باطل لا تصير به المرأة
~~فراشا ولا يستحق عليه بالعقد شئ وتسقط نفقتها وسكناها عن الزوج الأول لأنها
~~ناشز، وإن وطئها انقطعت العدة سواء علم التحريم أو جهله، وقال أبو حنيفة لا
~~ينقطع لأن كونها فراشا لغير من له العدة لا يمنعها كما لو وطئت بشبهة وهي
~~زوجة فإنها تعتد وإن كانت فراشا للزوج،
PageV09P136
### || CHECK [مسألة وإن تزوجت في عدتها لم تنقطع عدتها حتى تدخل بها
~~فتنقطع حينئذ]
# وقال الشافعي إن وطئها عالما بأنها معتدة وأنه محرم فهو زان فلا تنقطع
~~العدة بوطئه لأنها لا تصير به فراشا ولا يلحق به نسب، وإن كان جاهلا أنها
~~معتدة أو بالتحريم انقطعت العدة بالوطئ لأنها تصير به فراشا، والعدة تراد
~~للاستبراء وكونها فراشا ينافي ذلك فوجب أن يقطعها فأما طريانه عليها فلا
~~يجوز ولنا أن هذا وطئ بشبهة نكاح فتنقطع به العدة كما لو جهل، وقولهم إنها
~~لا تصير به فراشا قلنا لكنه لا يحلق الولد الحادث من وطئه بالزوج الأول
~~فهما ms4081 سيان، إذا ثبت هذا فعليه فراقها فان لم يفعل وجب التفريق بينهما.
# (مسألة) (ثم إذا فارقها بنت على عدة الأول ثم استأنفت العدة من الثاني
~~إنما بنت على عدة الاول لان حق أسبق ولأن عدته وجبت عن وطئ في نكاح صحيح
~~فإذا كملت عدة الأول وجب عليها أن تعتد من الثاني ولا تتداخل العدتان
~~لأنهما من رجلين، وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة تتداخلان فتأتي بثلاثة
~~قروء بعد مفارقة الثاني تكون عن بقية عدة الاول وعدة للثاني لأن القصد
~~معرفة براءة الرحم وهذا يحصل
# به براءة الرحم منهما جميعا.
# ولنا ما روى مالك عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار ان
~~طليحة كانت تحت رشيد الثقفي فطلقها ونكحت في عدتها فضربها عمر رضي الله عنه
~~وضرب زوجها ضربات بمحفقة وفرق
PageV09P137
### || CHECK [مسألة ثم إذا فارقها بنت على عدة الأول ثم استأنفت العدة من
~~الثاني]
# بينهما ثم قال.
# أيما امرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها يفرق
~~بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها الأول ثم اعتدت من الآخر ولا ينكحها
~~أبدا وروى باسناده عن علي أنه قضى في التي يتزوج في عدتها في أنه يفرق
~~بينهما ولها الصداق بما استحل من فرجها وتكمل ما افسدت من عدة الأول وتعتد
~~من الآخر وهذان قولا سيدين من الخلفاء لم يعرف لها في الصحابة مخالف
~~ولأنهما حقان مقصودان لآدميين فلم يتداخلا كالدينين واليمينين ولأنه حبس
~~يستحقه الرجال على النساء فلم يجزان تكون المرأة في حبس رجلين كالزوجة
~~(مسألة) (وكل معتدة من غير النكاح الصحيح كالزانية والموطوءة بشبهة أو في
~~نكاح فاسد فقياس المذهب تحريم نكاحها على الواطئ وغيره) قال شيخنا والأولى
~~حل نكاحها لمن هي معتدة منه إن كان يلحقه نسب والدها لأن العدة لحفظ مائة
~~وصيانة نسبه ولا يصان ماؤه المحترم عن مائه المحترم ولا يحفظ نسبه عنه
~~ولذلك أبيح للمختلعة نكاح من خالعها ومن لا يلحقه نسب ولدها كالزانية لا
~~يحل له نكاحها ms4082 لأنه يقضي إلى اشتباه النسب فالواطئ كغيره في أن النسب لا
~~يلحق بواحد منهما.
# (مسألة) (وإن أتت بولد من أحدهما انقضت عدتها منه ثم اعتدت للآخر أيهما كان)
PageV09P138
### || CHECK [مسألة وإن أتت بولد من أحدهما انقضت عدتها منه ثم اعتدت
~~للآخر أيهما كان]
### || CHECK [مسألة وكل معتدة من غير النكاح الصحيح كالزانية والموطوءة
~~بشبهة أو في نكاح فاسد فقياس المذهب تحريم]
# وجملة ذلك أن التي تزوجت في عدتها إذا كانت حاملا انقضت عدتها بوضع حملها
~~لقول الله تعالى (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) فإن كان يمكن أن
~~تكون من الأول دون الثاني هو أن تأتي به لدون ستة أشهر من وطئ الثاني وأربع
~~سنين فما دونها من فراق الأول فإنه يلحق بالأول وتنقضي عدتها منه بوضعه ثم
~~تعتد بثلاثة قروء عن الثاني وإن أمكن كونه من الثاني دون الأول وهو أن تأتي
~~به لستة أشهر فما
# زاد إلى أربع سنين من وطئ الثاني ولأكثر من أربع سنين منذ بانت من الأول
~~فهو ملحق بالثاني وحده تنقضي به عدتها منه ثم تتم عدة الأول وتقدم عدة
~~الثاني ههنا لأنه لا يجوز أن يكون الحمل من إنسان والعدة من غيره (مسألة)
~~(وإن أمكن أن يكون منهما وهو أن تأتي به لستة أشهر فصاعدا من وطئ الثاني
~~ولأربع سنين فما دونها من بينونتها من الأول أري القافة معهما فان الحقه
~~بالأول لحق به كما لو أمكن أن يكون منه دون الثاني وإن ألحقته بالثاني لحق
~~به وكان الحكم كما لو أمكن أن يكون من الثاني دون الأول فإن ألحقته بهما
~~لحق بهما) ومقتضى المذهب أن تنقضي عدتها به منهما جميعا لأن نسبه ثبت منهما
~~كما تنقضي عدتها به من الواحد الذي ثبت نسبه منهما فأما إن نفته القافة
~~عنهما فحكمه حكم ما لو أشكل أمره فعلى هذا تعتد بعد وضعه بثلاثة قروء لأنه
~~إن كان من الأول فقد أتت بما عليها من عدة الثاني وإن كان من الثاني فعليها
~~أن تكمل عدة ms4083
PageV09P139
### || CHECK [مسألة وإن أمكن أن يكون منهما وهو أن تأتي به لستة أشهر
~~فصاعدا من وطء الثاني ولأربع سنين فما دونها]
# الأول لتسقط الفرض بيقين ولا ينفي الولد عنهما لقول القافة لأن عمل
~~القافة ترجيح أحد صاحبي الفراش لا في النفي عن الفراش كله ولهذا لو كان
~~صاحب الفراش واحدا فنفته القافة عنه لم ينتف بقولها فأما إن ولدت لدون ستة
~~أشهر من وطئ الثاني ولأكثر من أربع سنين من فراق الأول لم يلحق بواحد منهما
~~ولا تنقضي عدتها منه لأنا نعلم انه من وطئ آخر فتنقضي به عدتها من ذلك
~~الوطئ ثم تتم عدة الأول وتستأنف عدة الثاني لأنه قد وجد ما يقتضي عدة ثالثة
~~وهو الوطئ الذي حملت منه فيجب عليها عدتان واتمام العدة الاولى (مسألة)
~~(وللثاني أن ينكحها بعد انقضاء العدتين وعنه أنها تحرم عليه على التأبيد)
~~أما الزوج الأول فإن كان طلق ثلاثا لم تحل له بهذا النكاح وان وطئ فيه لأنه
~~نكاح باطل وإن طلق دون الثلاث فله نكاحها بعد العدتين وإن كانت رجعية فله
~~رجعتها في عدتها منه وأما الزوج الثاني ففيه روايتان (إحداهما) تحرم عليه
~~على التأبيد وبه قال مالك والشافعي في القديم لقول عمر رضي الله عنه لا
~~ينكحها أبدا ولأنه استعجل الحق في غير وقته فحرمه في وقته كالوارث إذا قتل
~~موروثة ولأنه يفسد النسب فيوقع التحريم المؤبد كاللعان (والثانية) تحل له
~~قال الشافعي في الجديد
# له نكاحها بعد قضاء عدة الأول ولا يمنع من نكاحها في عدتها منه لأنه وطئ
~~يلحق به النسب فلا يمنع من نكاحها في عدتها منه كالوطئ في النكاح ولأن
~~العدة إنما شرعت حفظا للنسب وصيانة للماء
PageV09P140
### || CHECK [مسألة وللثاني أن ينكحها بعد انقضاء العدتين وعنه أنها تحرم
~~عليه على التأبيد]
# والنسب لاحق به ههنا فأشبه ما لو خالعها ثم نكحها في عدتها، قال شيخنا
~~وهذا قول حسن موافق النظر ولنا على إباحتها بعد العدتين أنه لا يخلوا إما
~~أن يكون تحريمها بالعقد أو بالوطئ في ms4084 النكاح الفاسد أو بهما وجميع ذلك لا
~~يقتضي التحريم بدليل ما لو نكحها بلا ولي ووطئها ولأنه لو زنى بها لم تحرم
~~عليه على التأبيد فهذا أولى ولأن آيات الاباحة عامة كقول تعالى (وأحل لكم
~~ما وراء ذلكم - وقوله - والمحصنات من المؤمنات) فلا يجوز تخصيصها بغير دليل
~~وما روي عن عمر في تحريمها فقد خالفه علي فيه وروي عن عمر أنه رجع عن قوله
~~في التحريم إلى قول علي فإن عليا قال إذا انقضت عدتها فهو خاطب من الخطاب
~~فقال عمر: وردا الجهالات الى السنة ورجع إلى قول علي وقياسهم يبطل بما إذا
~~زنى بها فإنه قد استعجل وطأها ولا تحرم عليه على التأبيد ووجه تحريمها قبل
~~قضاء عدة الثاني عليه قول الله تعالى (ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ
~~الكتاب أجله) ولانه وطئ يفسد به النسب فلم يجز النكاح في العدة منه كوطئ
~~الأجنبي (فصل) إذا تزوج معتدة وهما عالمان بالعدة وبتحريم النكاح فيها
~~ووطئها فمها زانيان عليهما حد الزنا ولا مهر لها ولا يلحقه النسب وإن كانا
~~جاهلين بالعدة أو بالتحريم ثبت النسب وانتفى الحد ووجب المهر وإن علم هو
~~دونها فعليه الحد والمهر ولا يلحقه النسب وإن علمت هي دونه فعليها الحد ولا
~~مهر لها ويلحقه النسب وإنما كان كذلك لأن هذا نكاح متفق على بطلانه فأشبه
~~نكاح ذوات المحارم PageV09P141
~~(مسألة) (وإن وطئ رجلان امرأة فعليها عدتان لها الحديث عمر وعلى الذي
~~ذكرناه فيما إذا تزوجت في عدتها ولانهما حقان مقصود ان لادميين فلم
~~يتداخلان كالدينين) (فصل) إذا خالع الرجل امرأته أو فسخ نكاحه فله أن
~~يتزوجها في عدتها في قول الجمهورية قال سعيد بن المسيب وعطاء والزهري
~~والحسن وقتادة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وشذ بعض التاخرين فقال لا يحل
~~له نكاحها ولا خطبتها لأنها معتدة
# ولنا أن العدة لحفظ نسبه وصيانة مائه ولا يصان ماؤه عن مائه اذا كانا من
~~نكاح صحيح فإذا تزوجها انقطعت العدة لأن المرأة تصير فراشا له بعقده ولا
~~يجوز أن تكون ms4085 زوجته معتدة (فصل) إذا طلقها واحدة فلم تنقض عدتها حتى طلقها
~~ثانية بنت على ما مضى من العدة لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطئ ولا رجعة
~~فأشبها الطلقتين في وقت واحد (مسألة) (وإن راجعها ثم طلقها بعد دخوله بها
~~استأنفت العدة من الطلاق الثاني لأنه طلاق من نكاح اتصل به المسيس (مسألة)
~~(وإن طلقها قبل دخوله بها فهل تبني أو تستأنف؟ على روايتين) (أولاهما) أنها
~~تستأنف لان الرجعة أزالت شعث الطلاق الأول ورد بها الى النكاح الأول فصار
~~الطلاق الثاني طلاقا من نكاح اتصل به المسيس (والثانية) تبني لأن الرجعة لا
~~تزيد على النكاح الجديد، ولو نكحها ثم طلقها قبل المسيس لم يلزمها
PageV09P142
### || CHECK [مسألة وإن طلقها قبل دخوله بها فهل تبني أو تستأنف على
~~روايتين]
### || CHECK [مسألة وإن راجعها ثم طلقها بعد دخوله بها استأنفت العدة من
~~الطلاق الثاني لأنه طلاق من نكاح اتصل به المسيس]
### || CHECK [مسألة وإن وطىء رجلان امرأة فعليها عدتان لهما لحديث عمر
~~وعلى الذي ذكرناه فيما إذا تزوجت في عدتها]
# لذلك الطلاق عدة فكذلك الرجعة فإن فسخ النكاح قبل الرجعة يخلع او غيره
~~احتمل أن يكون حكمه حكم الطلاق لأن موجبها في العدة موجب الطلاق ولا فرق
~~بينهما واحتمل أن تستأنف العدة لأنهما جنسان بخلاف الطلاق وإن لم يرتجعها
~~بلفظه لكنه وطئها في عدتها فهل تحصل بذلك رجعة؟ فيه روايتان (إحداهما) تحصل
~~فيكون حكمها حكم من ارتجعها بلفظه ثم وطئها سواء (والثانية) لا تحصل
~~الرجعية به ويلزمها استئناف عدة لأنه وطئ في نكاح تشعت فهو كوطئ الشبهة
~~وتدخل بقية عدة الطلاق فيها لأنهما من رجل واحد، وان حملت من هذا الوطئ فهل
~~تدخل فيها بقية الأولى؟ على وجهين (أحدهما) تدخل لأنهما من رجل واحد
~~(والثاني) لا تدخل لأنهما من جنسين فعلى هذا إذا وضعت حملها أتمت عدة
~~الطلاق، وإن وطئها وهي حامل ففي تداخل العدتين وجهان، وإن قلنا تتداخلان
~~فانقضاؤها معا بوضع الحمل وإن قلنا لا تتداخلان فانقضاء عدة الطلاق بوضع
~~الحمل وتستأنف عدة الوطئ ms4086 بالقروء (مسألة) (وإن طلقها طلاقا بائنا ثم نكحها
~~في عدتها ثم طلقها قبل دخوله بها فعلى روايتين) (إحداهما) تستأنف، وهو قول
~~أبي حنيفة لأنه طلاق لا يخلو من عدة فأوجب عدة مستأنفة
# كالأول (والثانية) لا يلزمها استئناف عدة، اختارها شيخنا، وهو قول
~~الشافعي ومحمد بن الحسن لأنه طلاق في نكاح قبل المسيس فلم يوجب عدة لعموم
~~قوله سبحانه (ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم)
PageV09P143
### || CHECK [مسألة وإن طلقها طلاقا بائنا ثم نكحها في عدتها ثم طلقها قبل
~~دخوله بها فعلى روايتين]
# عليهن من عدة تعتدونها) ، وذكر القاضي في كتاب الروايتين أنه لا يلزمها
~~استئناف العدة رواية واحدة لكن يلزمها إتمام بقية العدة الأولى لأن إسقاطها
~~يفضي الى اختلاط المياه لانه تتزوج امرأة ويطؤها ويخلعها ثم يتزوجها
~~ويطلقها في الحال ويتزوجها الثاني في يوم واحد (فصل) وإن خلعها حاملا ثم
~~طلقها وهي حامل انقضت عدتها بوضع الحمل على كلتا الروايتين ولا نعلم فيه
~~مخالفا ولا تنقضي عدتها قبل وضع حملها بغير خلاف نعلمه، وإن وضعت حملها قبل
~~النكاح الثاني فلا عدة عليها للطلاق من النكاح الثاني بغير خلاف أيضا لأنه
~~نكحها بعد قضاء عدة الأول، وإن وضعته بعد النكاح الثاني وقبل طلاقه فمن قال
~~يلزمها استئناف عدة أوجب عليها الاعتداد بعد طلاق الثاني بثلاثة قروء ومن
~~قال لا يلزمها استئناف عدة لم يوجب عليها ههنا عدة لأن العدة الأولى انقضت
~~بوضع الحمل إذ لا يجوز أن تعتد الحامل بغير وضعه وان كانت من ذوات القروء
~~أو الشهور فنكحها الثاني بعد مضي قرء أو شهر ثم مضى قرآن أو شهران قبل
~~طلاقه من النكاح الثاني فقد انقطعت العدة بالنكاح الثاني وإن قلنا تستأنف
~~العدة فعليها عدة تامة بثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر وإن قلنا تبني أتمت العدة
~~الأولى بقرأين أو شهرين (فصل) فإن طلقها طلاقا رجعيا فنكحت في عدتها من
~~وطئها فقد ذكرنا أنها تبني على عدة الأول ثم تستأنف عدة الثاني ولزوجها
~~الأول رجعتها في بقية عدتها منه، لأن ms4087 الرجعة إمساك للزوجة وطريان الوطئ من
~~أجنبي على النكاح لا يمنع الزوج إمساك زوجته كما لو كانت في صلب النكاح، وقيل PageV09P144
~~ليس له رجعتها لأنها محرمة عليه فلم يصح له ارتجاعها كالمرتدة.
# والصحيح الأول فإن التحريم لا يمنع الرجعة كالإحرام، ويفارق الردة لأنها
~~جارية إلى بينونة بعد الرجعة بخلاف العدة، وإذا انقضت عدتها منه فليس له
~~رجعتها في عدة الثاني لانها ليست منه وإذا ارتجعها في عدتها من نفسه وكانت
~~بالقروء أو بالأشهر انقطعت عدته بالرجعة وابتدأت عدة من الثاني ولا يحل له
~~وطؤها حتى تنقضي عدة الثاني كما لو
# وطئت بشبهة في صلب نكاحه، وإن كانت معتدة بالحمل لم يكن شروعها في عدة
~~الثاني قبل وضع الحمل لأنها بالقروء فإذا وضعت حملها شرعت في عدة الثاني
~~وتنقدم عدة الثاني عن الأول فإذا أكملتها شرعت في إتمام عدة الأول، وله
~~حينئذ أن يرتجعها لأنها في عدته، وإن أحب أن يرتجعها فحال حملها ففيه
~~وجهان: (أحدهما) ليس له ذلك لأنها ليست في عدته وهي محرمة عليه فأشبهت
~~الأجنبية أو المرتدة.
# (الثاني) له رجعتها لأن عدتها منه لم تنقض وتحريمها لا يمنع رجعتها
~~كالمحرمة.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ويجب الإحداد على المعتدة من الوفاة وهل يجب
~~على البائن؟ على روايتين، ولا يجب على الرجعية والموطوءة بشبهة أو زنا أو
~~في نكاح فاسد أو يملك اليمين) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في وجوب الإحداد
~~على المتوفى عنها زوجها إلا عن الحسن فإنه قال لا يجب الاحداد هو قول شذ به
~~عن أهل العلم وخالف فيه السنة فلا يعرج عليه.
PageV09P145
# (مسألة) (ويستوي في وجوبه الحرة والأمة والمسلمة والذمية والكبيرة والصغيرة
~~وقال أصحاب الرأي لا إحداد على ذمية ولا صغيرة لأنهما غير مكلفين) ولنا
~~عموم الأحاديث التي نذكرها إن شاء الله ولأن غير المكلفة تساوي المكلفة في
~~اجتناب المحرمات كالخمر والزنا وإنما يفترقان في الإثم فكذلك الإحداد ولأن
~~حقوق الذمية في النكاح كحقوق المسلمة فكذلك فيما عليها.
# (مسألة) (وهل يجب على البائن؟ على ms4088 روايتين) (إحداهما) يجب عليها وهو قول
~~سعيد بن المسيب وأبي عبيد وأبي ثور وأصحاب الرأي.
# (والثانية) لا يجب عليها وهو قول عطاء وربيعة ومالك وابن المنذر ونحوه
~~قال الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا " وهذه
~~عدة الوفاة فيدل على أن الإحداد إنما يجب في عدة الوفاة، ولأنها معتدة من
~~غير وفاة فلم يجب عليها الإحداد كالرجعية والموطوءة بشبهة، ولأن الإحداد في
~~عدة الوفاة لإظهار الأسف على فراق زوجها وموته فأما الطلاق فإنه فارقها
~~باختيار نفسه وقطع نكاحها فلا معنى لتكلفها الحزن عليه
# ولأن المتوفى عنها لو أتت بولد لحق الزوج وليس له من ينفيه فاحتيط عليها
~~بالإحداد لئلا يلحق بالميت من ليس منه بخلاف المطلقة فإن زوجها باق فهو
~~يحتاط عليها بنفسه وينفي ولدها إذا كان من غيره، ووجه
PageV09P146
### || CHECK [مسألة وهل يجب على البائن على روايتين]
### || CHECK [مسألة ويستوي في وجوبه الحرة والأمة والمسلمة والذمية
~~والكبيرة والصغيرة]
# الرواية الأولى أنها معتدة بائن من نكاح فلزمها الإحداد كالمتوفى عنها
~~زوجها وذلك لأن العدة تحرم النكاح فحرمت دواعيه بخلاف الرجعية فإنها زوجة
~~والموطوءة بشبهة ليست معتدة من نكاح فلم تكمل الحرمة فأما الحديث فإنما
~~مدلوله تحريم الإحداد على ميت غير الزوج ونحن نقول به، ولهذا جاز الإحداد
~~ههنا بالإجماع، فإذا قلنا يلزمها الإحداد فحكمها حكم المتوفى عنها زوجها من
~~توقي الطيب والزينة في نفسها على ما نذكره إن شاء الله وذكر شيخنا في كتاب
~~الكافي أن المختلعة كالبائن فيما ذكرنا من الخلاف والصحيح أنه لا يجب عليها
~~لأنها يحل لزوجها الذي خالعها أن يتزوجها في عدة بخلاف البائن بالثلاث
~~(مسألة) (ولا إحداد على الرجعية بغير خلاف نعلمه) لأنها في حكم الزوجات لها
~~أن تتزين لزوجها وتستشرف له ليرغب فيها وتنفق عنده كما تفعل في صلب النكاح
~~ولا إحداد على المنكوحة نكاحها فاسدا لأنها ليست زوجة على الحقيقة ولا لها
~~من ms4089 كانت تحل له وتحزن على فقده كذلك الموطوءة بشبهة والمزني بها، ولا إحداد
~~على غير الزوجات كأم الولد إذا مات سيدها والأمة التي يطؤها سيدها إذا مات
~~عنها لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا " (مسألة)
~~(والإحداد اجتناب الطيب والزنية والتحسين كلبس الحلي والملون من الثياب
~~للتحسين)
PageV09P147
### || CHECK [مسألة والإحداد اجتناب الطيب والزينة والتحسين كلبس الحلي
~~والملون من الثياب للتحسين]
### || CHECK [مسألة ولا إحداد على الرحعية بغير خلاف نعلمه]
# وجملة ذلك أن الحادة يجب عليها اجتناب ما يدعو إلى جماعها ويرغب في النظر
~~إليها ويحسنها وذلك أربعة أمور (أحدهما) الطيب ولا خلاف في تحريمه عند من
~~أوجب الإحداد لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا تمس طيبا إلا عند أدنى
~~طهرها إذا طهرت من حيضها نبذه من قسط أو اظفار " متفق عليه وردت زينب بنت
~~أم سلمة قالت دخلت على أم حبيبة زوج النبي صلى الله عليه وسلم حين توفي
~~أبوها أبو سفيان
# فدعت بطيب فيه صفرة خلوق أو غيره فدهنت منه جارية ثم مست بعارضها وقالت
~~والله ما لي بالطيب من حاجة غير أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا تحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث
~~ليال إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا " متفق عليه ولأن الطيب يحرك الشهوة
~~ويدعو إلى المباشرة، ولا يحل لها استعمال الأدهان المطيبة كدهن الورد
~~والبنفسج والياسمين والبان وما أشبهه لأنه استعمال للطيب، فأما الأدهان
~~بغير المطيب كالزيت والشيرج والسمن فلا بأس به لأنه ليس بطيب (الثاني)
~~اجتناب الزينة وذلك واجب في قول عامة أهل العلم منهم ابن عمرو ابن عباس
~~وعطاء وجماعة أهل العلم يكرهون ذلك وينهون عنه وهو ثلاثة أقسام (أحدها)
~~الزينة في نفسها فيحرم عليها أن تختضب وأن تحمر وجهها بالكلكون وأن تبيضه
~~باسفيداج العرائس وأن تجعل عليه صبرا يصفره وان تنفش وجهها وبدنها ms4090 وأن تخفف
~~وجهها وما أشبهه مما يحسنها وأن تكتحل بالإثمد من غير ضرورة لما روت ام
~~سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المتوفى عنها زوجها لا تلبس
~~المعصفر من الثياب ولا الممشق ولا الحلي ولا تختضب PageV09P148
~~ولا تكتحل " رواه النسائي وأبو داود وروت أم عطية أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " لا تحد المرأة فوق ثلاثة أيام إلا على زوج فإنها تحد أربعة
~~أشهر وعشرا ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب ولا تكتحل ولا تمس طيبا إلا
~~عند أدنى طهرها إذا طهرت من حيضها بنبذة من قسط أو اظفار " متفق عليه وعن
~~أم سلمة قالت جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول
~~الله إن ابنتي توفي عنها زوجها وقد اشتكت عينها أفتكحلها؟ فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا " مرتين أو ثلاثا متفق عليه وروت أم سلمة قالت دخل
~~علي رسول الله صلى الله عليه وسلم حين توفي أبو سلمة وقد جعلت على عيني
~~صبرا فقال " ماذا يا أم سلمة " قلت إنما هو صبر ليس فيه طيب قال " إنه يشب
~~الوجه لا تجعلنه إلا بالليل وتنزعينه بالنهار ولا تمتشطي بالطيب ولا
~~بالحناء فإنه خضاب " قالت قلت بأي شئ أمتشط؟ قال " بالسدر وتغلفين به رأسك
~~" ولأن الكحل من أبلغ الزينة والزينة تدعو إليها وتحرك الشهوة فهي كالطيب
~~وأبلغ منه، وحكي عن بعض الشافعية ان للسوداء أن تكتحل وهو مخالف للخبر
~~والمعنى فانه يزنيها ويحسنها.
# فإن اضطرت الحادة الى الكحل بالإثمد للتداوي به فلها أن تتكحل ليلا
~~وتمسحه نهارا، ورخص فيه عند الضرورة
# عطاء والنخعي ومالك وأصحاب الرأي لما روت أم حكيم بنت أسد عن أمها أن
~~زوجها توفي وكانت تشتكي عينيها فتكتحل بالجلاء فأرسلت مولاة لها إلى أم
~~سلمة تسألها عن كحل الجلاء فقالت لا تكتحل إلا ما لابد منه يشتد عليك
~~فتكتحلين بالليل وتغسلينه بالنهار.
# رواه أبو داود والنسائي وإنما تمنع PageV09P149
~~من الكحل بالإثمد لأنه الذي يحصل به الزينة، ms4091 فأما الكحل بالتوتيا والغزروت
~~ونحوهما فلا بأس به لأنه لا زينة فيه بل يفتح العين ويزيدها مرها ولا تمنع
~~من جعل الصبر على وجهها من بدنها لأنه إنما منع منه في الوجه لأنه يصفره
~~فيشبه الخضاب ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم " أنه يشب الوجه " ولا
~~تمنع من التنظيف بتقليم الأظفار ونتف الأبط وحلق الشعر المندوب إلى حلقه
~~ولا من الاغتسال بالسدر والامتشاط به لحديث أم سلمة ولأنه يراد للتنظيف لا
~~للطيب (القسم الثاني) زينة الثياب فتحرم عليها الثياب المصبغة للتحسين
~~كالمعصفر والمزعفر وسائر الأحمر وسائر الملون للتحسين كالأزرق الصافي
~~والأخضر الصافي والأصفر فلا يجوز لبسه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~تلبس ثوبا مصبوغا " وقوله لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق فأما ما لا
~~يقصد بصيغة حسنة كالكحلي والأسود والأخضر المشبع فلا يمنع منه لأنه ليس
~~بزينة، وما صبغ غزله ثم نسج ففيه احتمالان (أحدهما) يحرم لبسه لأنه أحسن
~~وأرفع ولأنه مصبوغ للحسن فأشبه ما صبغ بعد نسجه (والثاني) لا يحرم لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث ام سلمة " الاثوب عصب قال القاضي هو
~~ما صبغ غزله قبل نسجه ولأنه لم يصبغ وهو ثوب فأشبه ما كان حسنا من الثياب
~~غير مصبوغ والأول أصح، وأما العصب فالصحيح أنه نبت تصبغ به الثياب قال صاحب
~~الروض: الورس والعصب بنتان باليمن لا ينبتان إلا به فأرخص النبي صلى الله
~~عليه وسلم للحادة في لبس ما صبغ بالعصب لأنه في معنى ما صبغ لغير التحسين
~~أما ما صبغ غزله للتحسين كالاحمر والأصفر فلا معنى لتجويز لبسه مع حصول
~~الزينة بصبغة كحصولها بما صبغ بعد نسجه PageV09P150
~~(القسم الثالث) الحلي فيحرم عليها لبس الحلي كله حتى الخاتم في قوله عامة
~~أهل العلم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولا الحلي " وقال عطاء يباح حلي
~~الفضة دون الذهب ولا يصح لعموم النهي ولأن الحلي يزيدها حسنا
# ويدعو إلى مباشرتها قال الشاعر وما الحلي إلا زينة لنقيصة * * تتم من حسن ms4092
~~إذا الحسن قصرا (مسألة) (ولا يحرم عليها الأبيض من الثياب وإن كان حسنا)
~~سواء كان من قطن أو كتان أو صوف أو إبريسم لأن حسنه من أصل خلقته فلا يلزم
~~تغييره كما أن المرأة إذا كانت حسنة الخلقة لا يلزمها أن تغير لونها وتشوه
~~نفسها ولا الملون لدفع الوسخ كالكحلي والأسود والأخضر المشبع لأنه لا يراد
~~للزينة أشبه الأبيض، قال الخرقي وتجتنب النقاب وما في في معناه مثل البرقع
~~ونحوه لأن المعتدة مشبهة بالمحرمة والمحرمة تمنع من ذلك فإن احتاجت الى ستر
~~وجهها سدلت عليه كما تفعل المحرمة، ويحتمل أن لا تمنع من ذلك لأنه ليس
~~بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص وإنما منعت منه المحرمة لأنها ممنوعة
~~من تغطية وجهها بخلاف الحادة ولأن المحرمة يحرم عليها لبس القفازين بخلاف
~~الحادة، ويجوز لها لبس الثياب المزعفرة وغيرها من الثياب المصبوغة والحلي،
~~والحادة يحرم عليها ذلك فلا يصح القياس ولأن المبتوتة لا يحرم عليها النقاب
~~فإن وجب عليها الإحداد فكذلك المتوفى عنها زوجها (فصل) وتجب عدة الوفاة في
~~المنزل الذي وجبت فيه روى ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر
PageV09P151
### || CHECK [مسألة ولا يحرم عليها الأبيض من الثياب وإن كان حسنا]
# وابن مسعود وأم سلمة رضي الله عنهم وبه قال مالك والثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي وإسحاق قال ابن عبد البر وبه يقول جماعة فقهاء الأمصار بالحجاز
~~والشام والعراق ومصر، وقال جابر بن زيد والحسن وعطاء تعتد حيث شاءت روى ذلك
~~عن علي وابن عباس وجابر وعائشة رضي الله عنهم قال ابن عباس نسخت هذه الآية
~~عدتها اهله وسكتت في وصيتها وإن شاءت خرجب لقول الله تعالى (فإن خرجن فلا
~~جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن من معروف) قال عطاء ثم جاء الميراث فنسخ
~~السكنى تعتد حيث شاءت رواهما أبو داود ولنا ما روت فريعة بنت مالك بن سنان
~~أخت أبي سعيد أنها جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته أن زوجها
~~خرج في طلب أعبد له أبقوا فقتلوه بطرف ms4093 القدوم فسألت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن أرجع إلى أهلي فإن زوجي لم يتركني في مسكن يملكه ولا نفقة
~~قالت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " نعم " قالت فخرجت
# حتى إذا كنت في الحجرة أو في المسجد دعاني أو امر بي فدنيت له فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " كيف قلت " فرددت عليه القصة فقال " امكثي في
~~بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله " فاعتدت فيه أربعة أشهر وعشرا فلما كان عثمان
~~بن عفان أرسل إلي فسألني عن ذلك فأخبرته فاتبعه وقضى به رواه مالك في موطئه
~~والاثرم وهو حديث صحيح قضى به عثمان في جماعة الصحابة فلم ينكروه إذا ثبت
~~هذا فإنه يجب الاعتداد في المنزل الذي مات زوجها وهي ساكنة به سواء كان
~~لزوجها أو بإجارة أو عارية لأن النبي PageV09P152
~~صلى الله عليه وسلم قال لفريعة " امكثي في بيتك " ولم تكن في بيت يملكه
~~زوجها وفي بعض ألفاظه " اعتدي في البيت الذي أتاك فيه نعي زوجك " وفي لفظ "
~~اعتدي حيث أتاك الخبر " فإن أتاها الخبر في غير مسكنها رجعت الى مسكنها أو
~~اعتدت فيه وقال سعيد بن المسيب والنخعي لا تبرح من مكانها الذي أتاها فيه
~~نعي زوجها اتباعا للفظ الخبر الذي رويناه ولنا قوله عليه الصلاة والسلام "
~~امكثي في بيتك " واللفظ الآخر قضية في عين والمراد به هذا فإن قضايا
~~الأعيان لا عموم لها ثم لا يمكن حمله على العموم فإنه لا يلزمها الاعتداد
~~في السوق والطريق والبرية إذا أتاها الخبر وهي فيها (مسألة) (إلا أن تدعو
~~ضرورة الى خروجها منه بأن يحولها مالكه أو تخشى على نفسها) وجملة ذلك أنها
~~إذا خافت هدما أو غرما أو عدوا أو نحو ذلك أو حولها صاحب المنزل لكونه عارية
PageV09P153
### || CHECK [مسألة إلا أن تدعو ضرورة الى خروجها منه بأن يحولها مالكه أو
~~تخشى على نفسها]
# رجع فيها او بإجارة انقضت مدتها أو منعها السكنى تعديا أو امتنع من
~~إجارته أو طلب به أكثر من أجر المثل أو ms4094 لم تجد ما تكتري به أو لم تجد إلا
~~من مالها فلها أن تنتقل لأنها حال عذر ولا يلزمها بذل أجرة المسكن وإنما
~~الواجب عليها السكنى لا تحصيل المسكن وإذا تعذرت السكنى سقطت وتسكن حيث
~~شاءت ذكره القاضي وذكر أبو الخطاب أنها تنتقل إلى أقرب ما يمكنها النقلة
~~اليه وهو مذهب الشافعي لأنه قرب إلى موضع الوجوب أشبه من وجبت عليه الزكاة
~~في موضع لا يجد فيه أهل السهمان فإنه ينقلها إلى موضع يجدهم فيه
# ولنا أن الواجب سقط لعذر ولم يرد الشرع له ببدل فلا يجب كما لو سقط الحج
~~للعجز عنه وفوات شرط والمعتكف إذا لم يقدر على الاعتكاف في المسجد ولأن
~~ذكروه إثبات حكم بلا نص ولا معنى نص فإن معنى الاعتداد في بيتها لا يوجد في
~~السكنى فيما قرب منه ويفارق أهل السهمان فإن القصد نفع الأقرب وفي نقلها
~~إلى أقرب موضع يجده نفع الأقرب PageV09P154
~~(فصل) ولا سكنى للمتوفى عنها إذا كانت حائلا رواية واحدة وإن كانت حاملا
~~فعلى روايتين، وللشافعي فيها قولان (أحدهما) لها السكنى لقوله تعالى
~~(والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير
~~إخراج) فنسخ بعض المدة وبقي باقيها على الوجوب ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر فريعة بالسكنى في بيتها من غير استئذان الورثة ولو لم تجب السكنى
~~لم يكن لها أن تسكن إلا بإذنهم كما أنها ليس لها أن تتصرف في مال زوجها
~~بغير إذنهم ولنا أن الله تعالى إنما جعل للزوجة ثمن التركة أو ربعها وجعل
~~باقيها لسائر الورثة والمسكن من التركة فوجب أن لا تستحق منه أكثر من ذلك،
~~وأما إذا كانت حاملا وقلنا لها السكنى فلأنها حامل من زوجها فوجبت لها
~~السكنى قياسا على المطلقة فأما الآية التي احتجوا بها فإنها منسوخة، وأما
~~أمر النبي صلى الله عليه وسلم فريعة بالسكنى فقضية في عين يحتمل أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم علم أن الوارث يأذن في ذلك أو تكون السكنى واجبة
~~عليها ويتقيد ms4095 ذلك بالإمكان وإذن الوارث من جملة ما يحصل به الإمكان فإذا
~~قلنا لها PageV09P155
~~السكنى فهي أحق بسكنى المسكن الذي كانت تسكنه من الورثة والغرماء من رأس
~~مال المتوفى ولا يباع في دينه بيعا يمنعها السكنى حتى تقضي العدة وبهذا قال
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة وجمهور العلماء وإن تعذر ذلك المسكن فعلى الوارث
~~أن يكتري لها مسكنا من مال الميت فان لم يفعل أجبره الحاكم وليس لها أن
~~تنتقل إلا لعذر كما ذكرنا، وإن اتفق الوارث والمرأة على نقلها عنه لم يجز
~~لأن السكنى ههنا يتعلق لها حق الله سبحانه وتعالى فلم يجز اتفاقهما على
~~ابطالها بخلاف سكنى النكاح فانه حق لهما ولان السكنى ههنا من الاحداد فلم
~~يجز الانفاق على تركها كسائر خصال الإحداد وليس لهم إخراجها
# إلا أن تأتي بفاحشة مبينة لقول الله تعالى (لا تخرجوهن من بيوتهن ولا
~~يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) وهو أن يطول لسانها على أحمائها وتؤذيهم
~~بالسب ونحوه روى ذلك عن ابن عباس وهو قول الأكثرين وقال ابن مسعود والحسن
~~هي الزنا لقول الله تعالى (واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا
~~عليهن أربعة منكم) واخراجهن هو لإقامة حد الزنا ثم ترد إلى مكانها PageV09P156
~~ولنا أن الآية تقتضي الإخراج من المسكن وهذا لا يتحقق فيما قالاه، وأما
~~الفاحشة فهي اسم للزنا وغيره من الأقوال الفاحشة يقال أفحش الرجال في قوله
~~ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قالت له عائشة يا رسول الله قلت
~~لفلان بئس أخو العشيرة - ثم ألنت له القول لما دخل قال - يا عائشة أن الله
~~لا يحب الفحش ولا التفحش " إذا ثبت هذا فإن الورثة يخرجونها عن ذلك المسكن
~~إلى مسكن آخر من الدار إن كانت كبيرة تجمعهم فإن كانت لا تجمعهم أو لم يكمن
~~نقلها إلى غيرها في الدار أو لم يتخلصوا من أذاها بذلك فلهم نقلها وقال بعض
~~أصحابنا ينتقلون هم عنها لأن سكناها واجب في المكان وليس بواجب عليهم والنص
~~يدل على أنها تخرج فلا ms4096 يعرج على ما خالفه ولأن الفاحشة منها فكان الإخراج
~~لها، وإن كان أحماؤها هم الذين يؤذونها ويفحشون عليها نقلوهم دونها فإنها
~~لم تأت بفاحشة فلا تخرج بقتضى النص ولأن الذنب لهم فيخصون بالإخراج، وإن
~~كان المسكن لغير الميت فيتبرع صاحبه بإسكانها فيه لزمها الاعتداد به، وإن
~~أبى ان يسكنها إلا بالأجرة وجب بذلها من مال الميت إلا أن يتبرع إنسان PageV09P157
~~ببدلها ويلزمها الاعتداد به فإن حولها مالك المكان أو طلب أكثر من أجر
~~المثل فعلى الورثة إسكانها إن كان للميت تركة يستأجر لها به مسكن لأنه حق
~~لها يقدم على الميراث فإن اختارت النقلة عن المسكن الذي ينقلونها اليه فلها
~~ذلك لان سكناها به حق لها وليس بواجب عليها فإن المسكن الذي كان تجب عليها
~~السكنى به هو الذي تسكنه حين موت زوجها وقد سقطت عنها السكنى به وسواء كان
~~المسكن الذي كانت به لأبويها أو لأحدهم أو لغيرهم، وإن كانت تسكن في دار
~~لها فاختارت الاقامة فيها والسكنى بها متبرعة أو بأجرة تأخذها من التركة
~~جاز وعلى الورثة بذل الأجرة إذا طلبتها وإن طلبت أن تسكنها
# غيرها وتنتقل عنها فلها ذلك لأنه ليس عليها أن تؤجر دارها ولا تعيرها
~~وعليهم إسكانها (فصل) فأما إذا قلنا ليس لها السكنى فتطوع الورثة بإسكانها
~~في مسكن زوجها أو السلطان أو أجنبي لزمها الاعتداد به وإن منعت السكنى أو
~~طلبوا منها الأجرة فلها أن تنتقل عنه إلى غيره كما ذكرنا فيما إذا أخرجها
~~المؤجر عند انقضاء الإجارة وسواء قدرت على الأجرة أو عجرت لأنه إنما تلزمها السكنى PageV09P158
~~لا تحصيل المسكن، وإن كانت في مسكن لزوجها فأخرجها الورثة منه وبذلوا لها
~~مسكنا آخر لم تلزمها السكنى به ولذلك إن أخرجت من المسكن الذي هي به أو
~~خرجت لأي عارض كان لم تلزمها السكنى في موضع معين سواه سواء بذله الورثة أو
~~غيرهم لأنها إنما يلزمها الاعتداد في بيتها الذي كانت فيه لا في غيره،
~~وكذلك إذا قلنا لها السكنى فتعذر سكناها في مسكنها وبذل ms4097 لها سواه وإن طلبت
~~مسكنا بأجرة أو بغيرها لزم الورثة تحصيله إن خلف الميت تركة تفي بذلك وتقدم
~~على الميراث لأنه حق على الميت فأشبه الدين، فإن كان على الميت دين يسترق
~~تركته ضربت بأجرة المسكن لأن حقها مساو لحقوق الغرماء وتستأجر بما يخصها
~~موضعها تسكنه، وكذلك الحكم في المطلقة إذا حجر على الزوج قبل أن يطلقها ثم
~~طلقها فإنها تضرب باجرة المسكن كمدة العدة مع الغرماء إذا كانت حاملا فان
~~قيل فهل لا قدمتم حق الغرماء لأنه أسبق؟ قلنا لأن حقها ثبت عليه بغير
~~اختياره فشاركت الغرماء فيه كما لو اتلف المفلس مالا لإنسان أو جنى عليه،
~~وإن مات وهي في مسكنه لم يجز إخراجها منه لأن حقها تعلق PageV09P159
~~بين المسكن قبل تعلق حقوق الغرماء بعينه فكان حقها مقدما كحق المرتهن، وإن
~~طلب الغرماء بيع هذا المسكن وتترك السكنى لها مدة العدة لم يجز لأنها إنما
~~تستحق السكنى إذا كانت حاملا ومدة الحمل مجهولة فتصير كما لو باعها واستثنى
~~نفعها مدة مجهولة، وإن أراد الورثة قسمة مسكنها على وجه يضر بها في السكنى
~~لم يكن لهم ذلك، وإن أرادو التعليم بخطوط من غير نقض ولا بناء جاز لأنه لا
~~ضرر عليها فيه (فصل) إذا قلنا إنها تضرب مع الغرماء بقدر مدة عدتها فإنها
~~تضرب بمدة عادتها في وضع الحمل إن كانت حاملا وإن كانت مطلقة من ذوات القرء
~~وقلنا لها السكنى ضربت بمدة عادتها في القرء فإن لم تكن
# لها عادة ضربت بغالب عادات النساء وهي تسعة أشهر للحمل وثلاثة اشهر لكل
~~قرء شهر أو بما بقي من ذلك إن كان قد مضى من مدة حملها شئ لأنه لا يمكن
~~تأخير القسمة لحق الغرماء فإذا ضربت بذلك فوافق الصواب لم يزد ولم ينقص
~~استقر الحكم ويستأجر بما يحصل لها مكانا تسكنه فإذا تعذر ذلك سكنت حيث
~~شاءت، وإن كانت المدة أقل مما ضربت مثل أن وضعت حملها لستة أشهر أو تربصت PageV09P160
~~ثلاثة قروء في شهرين فعليها رد الفضل وتضرب ms4098 فيه بحصتها منه، وإن طالت العدة
~~أكثر من ذلك مثل أن وضعت حملها في عام أو رأت ثلاثة قروء في نصف عام رجعت
~~بذلك على الغرماء كما يرجعون عليها في صورة النقص، ويحتمل أن لا ترجع به
~~وتكون في ذمة زوجها لأننا قدرنا ذلك مع تجويز الزيادة فلم يكن لها الزياة
~~عليه (مسألة) (ولا تخرج ليلا وتخرج نهارا لحوائجها سواء كانت مطلقة أو
~~متوفى عنها) لما روى جابر قال طلقت خالتي ثلاثا فخرجت تجذ نخلها فلقيها رجل
~~فنهاها فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " اخرجي فجذي نخلك
~~لعلك أن تصديق منه أو تفعلي خيرا " رواه النسائي وأبو داود، وروى مجاهد قال
~~استشهد رجال يوم أحد فجاء نساؤهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وقلن يا
~~رسول نستوحش بالليل أفنبيت عند إحدانا فإذا أصبحنا بادرنا إلى بيوتنا؟ فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " تحدثن عند إحداكن
PageV09P161
### || CHECK [مسألة ولا تخرج ليلا وتخرج نهارا لحوائجها سواء كانت مطلقة
~~أو متوفى عنها]
# حتى إذا أردتن فلتؤب كل واحدة إلى بيتها " وليس لها المبيت في غير بيتها
~~ولا الخروج ليلا إلا لضرورة ولأن الليل مظنة الفساد بخلاف النهار فإنه مظنة
~~قضاء الحوائج والمعاش وشراء ما يحتاج إليه، وإن وجب عليها حق لا يمكن
~~اسيتفاؤه إلا بها كاليمين والحد وكانت ذات خدر بعث اليها الحاكم من يستوفي
~~الحق منها في منزلها، وإن كانت برزة جاز احضارها لا ستيفائه وترجع إلى
~~منزلها إذا فرغت (فصل) والأمة كالحرة في الإحداد والاعتداد في منزلها إلا
~~أن سكناها في العدة كسكناها في حياة زوجها للسيد إمساكها نهار أو يرسلها
~~ليلا فإن ارسلها ليلا ونهارا اعتدت زمانها كله في المنزل وعلى الورثة
~~إسكانها كالحرة سواء.
# (فصل) والبدوية كالحضرية في الاعتداد في المنزل الذي مات زوجها وهي ساكنة
~~فيه فإن انتقلت الحلة انتقلت معهم لأنها لا يمكنها المقام وحدها، وإن انتقل
~~غير أهلها لزمها المقام مع أهلها، وإن انتقل PageV09P162
~~أهلها انتقلت معهم إلا أن يبقى من الحلة ms4099 من لا تخاف على نفسها معهم فتخير
~~بين الاقامة والرجل والرحيل، وإن هرب أهلها فخافت هربت معهم فإن أمنت أقامت
~~لقضاء العدة في منزلها (فصل) فإن مات صاحب السفينة وامرأته في السفينة ولها
~~مسكن في البر فحكمها حكم المسافرة في البر على ما نذكره، وإن لم يكن لها
~~مسكن سواها وكان لها فيها بيت يمكنها السكنى فيه بحيث لا تجتمع مع الرجال
~~وأمكنها المقام فيه بحيث تأمن على نفسها ومعها محرمها لزمها أن تعتد به،
~~وإن كانت ضيقة وليس معها محرمها أو لا يمكنها الإقامة فيها إلا بحيث تختلط
~~بالرجال ولزمها الانتقال عنها إلى غيرها (مسألة) (وإن أذن لها زوجها في
~~النقلة إلى بلد للسكنى فيه فمات قبل مفارقة البنيان لزمها العود إلى
~~منزلها، وإن مات بعده فلها الخيار بين البلدين) إذا أذن للمراة زوجها في
~~النقلة من بلد إلى بلد أو من دار إلى دار أخرى فمات قبل انتقالها من الدار
~~وقبل خروجها من البلد لزمها الاعتداد في الدار وكذلك إن مات قبل خروجها من
~~الدار لأنها بيتها وسواء مات قبل نقل
PageV09P163
### || CHECK [مسألة وإن أذن لها زوجها في النقلة إلى بلد للسكنى فيه فمات
~~قبل مفارقة البنيان لزمها العود إلى منزلها وإن]
# متاعها من الدار أو بعده لأنها مسكنها ما لم تنتقل عنها وإن مات بعد
~~انتقالها إلى الثانية اعتدت فيها لأنها مسكنها وكذلك إن مات بعد وصولها إلى
~~البلد الآخر على قياس ذلك، وإن مات وهي بينهما فهي مخيرة لأنها لا مسكن لها
~~منهما فإن الأولى خرجت عنها منتقلة فخرجت عن كونها مسكنا لها والثانية لم
~~تسكن بها فهما سواء وكذلك إن مات بعد خروجها من البلد لما ذكرناه وقيل
~~يلزمها الاعتداد في الثانية لأنها المسكن الذي أذن لها زوجها في السكنى به
~~وهذا يمكن في الدارين، فأما إذا كانا بلدين لم يلزمها الانتقال إلى البلد
~~الثاني بحال لأنها إنما كانت تنتقل لغرض زوجها في صحبتها إياه وإقامتها معه
~~فلو ألزمناها ذلك بعد موته لكلفناها السفر الشاق ms4100 والتغرب عن وطنها وأهلها
~~والمقام مع غير محرمها والمخاطرة بنفسها مع فوات الغرض وظاهر حال الزوج أنه
~~لم علم أنه يموت لما نقلها فصارت الحياة مشروطة في النقلة.
# فأما إن انتقلت الى الثانية ثم عادت الى الأولى لنقل متاعها
# فمات زوجها وهي بها فعليها الرجوع إلى الثانية لأنها صارت مسكنها
~~بانتقالها وإنما عادت الى الأول لحاجة والاعتبار بمسكنها دون موضعها، وإن
~~مات وهي في الثانية فقالت أذن لي زوجي في السكنى بهذا PageV09P164
~~المكان وأنكر ذلك الورثة أو قالت إنما أذن لي زوجي في المجئ اليه لا في
~~الإقامة به وأنكر ذلك لورثة فالقول قولها لأنها أعرف بذلك منهم، وكل موضع
~~قلنا يلزمها السفر عن بلدها فهو مشروط بوجود محرم يسافر معها والا من على
~~نفسها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم من أهلها " أو كما
~~قال (مسألة) (وإن سافر بها فمات في الطريق وهي قريبة لزمها العود) لأنها في
~~حكم الإقامة وإن.
# تباعدت خيرت بين البلدين لأن البلدين تساويا فكانت الخيرة إليها فيما
~~المصلحة لها فيه لأنها أخبر بمصلحتها.
# (فصل) وإن أذن لها زوجها في السفر لغير النقلة فخرجت ثم مات زوجها فالحكم
~~في ذلك كالحكم في سفر الحج على ما نذكره من التفصيل وإذا مضت إلى مقصدها
~~فلها الإقامة حتى تقضي ما خرجت اليه وتنقضي حاجتها من تجارة أو غيرها فإن
~~كان خروجها لنزهة أو زيادة ولم يكن قدر لها مدة فإنها تقيم إقامة
PageV09P165
### || CHECK [مسألة وإن سافر بها فمات في الطريق وهي قريبو لزمها العود]
# المسافر ثلاثا وإن كان قدر لها مدة فلها إقامتها لأن سفرها بحكم إذنه
~~فكان لها إقامة ما اذن لها فيه فإذا مضت مدتها أو قضت حاجتها ولم يمكنها
~~الرجوع لخوف أو غيره أتمت العدة في مكانها وإن أمكنها الرجوع لكن لا يمكنها
~~الوصول الى منزلها حتى تنقضي عدتها لزمها الإقامة في مكانها لأن الإعتداد
~~وهي مقيمة ms4101 أولى من الإتيان به في السفر، وإن كانت تصل وقد بقي من عدتها شئ
~~لزمها العود لتأتي بالعدة في مكانها.
# (مسألة) (وإن أذن لها في الحج فأحرمت به ثم مات فخشيت فوات الحج مضت في
~~سفرها وإن لم تخش وهي في بلدها أو قرية يمكنها العود أقامت لتقضي العدة في
~~منزلها وإلا مضت في سفرها وإن لم تكن أحرمت به أو أحرمت بعد موته فحكمها
~~حكم من لم تخش الفوات)
# وجملة ذلك أن المعتدة ليس لها أن تخرج إلى الحج ولا غيره روى ذلك عن عمر
~~وعثمان وبه قال
PageV09P166
### || CHECK [مسألة وإن أذن لها في الحج فأحرمت به ثم مات فخشيت فوات الحج
~~مضت في سفرها وإن لم تخش وهي في]
# سعيد بن المسيب ومالك والشافعي والثوري وأصحاب الرأي فإن خرجت فمات زوجها
~~في الطريق رجعت إن كانت قريبة لأنها في حكم الإقامة، وإن تباعدت مضت في
~~سفرها، وقال مالك ترد ما لم تحرم، والصحيح ما ذكرنا لأنه يضر بها وعليها
~~مشقة ولابد لها من سفر وإن رجعت، ويحد القريب بما لا تقصر اليه الصلاة
~~والبعيد بما تقصر فيه قاله القاضي وهو قول أبي حنيفة إلا أنه لا يرى القصر
~~الا في مدة ثلاثة أيام، فعلى قوله متى كان بينها وبين مسكنها دون ثلاثة
~~أيام لزمها الرجوع إليه، وإن كان فوق ذلك لزمها المضي الى مقصدها إذا كان
~~بينها وبينه دون ثلاثة أيام، وإن كان بينها وبينه ثلاثة أيام وفي موضعها
~~الذي هي به مكان يمكنها الإقامة فيه لزمتها والاقامة وإلا مضت إلى مقصدها،
~~وقال الشافعي إن فارقت البينان فلها الخيار بين الرجوع والتمام لأنها صارت
~~في موضع أذن لها زوجها فيه وهو السفر فأشبه ما لو بعدت ولنا على وجوب
~~الرجوع على القريبة ما روى سعيد بإسناده عن سعيد بن المسيب قال توفي ازواج
~~نساؤهن حاجات أو معتمرات فردهن عمر من ذي الحليفة حتى يعتددن في بيوتهن
~~ولأنه أمكنها الاعتداد في منزلها قبل أن تعتد فلزمها كما لو لم ms4102 تفارق
~~البنيان.
PageV09P167
# وعلى أن البعيدة لا يلزمها الرجوع لأن عليها مشقة وتحتاج إلى سفر طويل في
~~رجوعها أشبهت من بلغت مقصدها، وإن اختارت البعيدة الرجوع فلها ذلك إذا كانت
~~تصل إلى منزلها في عدتها، ومتى كان عليها في الرجوع خوف أو ضرر فلها المضي
~~في سفرها كالبعيدة ومتى رجعت وقد بقي عليها شئ من عدتها لزمها أن تأتي به
~~في منزل زوجها بلا خلاف بينهم لأنه أمكنها الاعتداد فيه فهو كما لو لم
~~تسافر منه (فصل) ولو كان عليها حجة الإسلام فمات زوجها لزمتها العدة في
~~منزلها، وإن فاتها الحج لأن العدة في المنزل تفوت ولا بدل لها والحج يمكن
~~الاتيان به بعدها، وإن مات زوجها بعد إحرامها بحج الفرض أو بحج أذن لها فيه
~~وكان وقت الحج متسعا لا يخاف فوته ولا فوت الرفقة لزمها الاعتداد في
# منزلها لإمكان الجمع بين الحقين، وإن خشيت فوات الحج لزمها المضي فيه وهو
~~قول الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمها المقام، وإن فاتها لأنها معتدة فلم يجز
~~أن تنشئ سفرا كما لو أحرمت بعد وجوب العدة عليها PageV09P168
~~ولنا أنهما عبادتان استويا في الوجوب وضيق الوقت فوجب تقديم الأسبق منهما
~~كما لو سبقت العدة ولان الحج آكد لانه أحد أركان الإسلام والمشقة بتفويته
~~تعظم فوجب تقديمه كما لو مات زوجها بعد أن بعد سفرها اليه، وإن أحرمت بالحج
~~بعد موت زوجها وخشيت فواته احتمل أن يجوز لها المضي إليه لما في بقائها على
~~الإحرام من المشقة واحتمل أن تلزمها العدة في منزلها لأنها أسبق ولأنها
~~فرطت وغلظت على نفسها فإذا قضت العدة وأمكنها السفر الى الحج لزمها ذلك فإن
~~أدركته وإلا تحللت بعمرة وحكمها في القضاء حكم من فاته الحج وإن لم يمكنها
~~السفر فهي كالمحصرة التي يمنعها زوجها من السفر وحكم الإحرام بالعمرة كذلك
~~إذا خيف فوات الرفقة أو لم يخف (مسألة) (وأما المبتوتة فلا تجب عليها عدة
~~الوفاة في منزله وتعتد حيث شاءت نص عليه قال
PageV09P169
### || CHECK [مسألة وأما المبتوتة فلا تجب ms4103 عليها عدة الوفاة في منزله
~~وتعتد حيث شاءت نص عليه قال اصحابنا لا يتعين]
# اصحابنا لا يتعين الموضع الذي تسكنه المبتوتة في الطلاق سواء قلنا لها
~~السكنى أو لم نقل بل يتخير الزوج بين إقرارها في موضع طلاقها وبين نقلها
~~إلى مسكن مثلها لحديث فاطمة بنت قيس يذكر في النفقات إن شاء الله تعالى.
# والمستحب إقرارها لقوله سبحانه (لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة) ولأن فيه خروجا من الخلاف فإن الذين يرون لها السكنى
~~يوجبون عليها الاعتداد في منزلها فان كان في بيت يملك الزوج سكناه يصلح
~~لمثلها اعتدت فيه فإن ضاق عنهما انتقل عنها لأنه يستحب سكناها في البيت
~~الذي طلقها فيه وإن اتسع الموضع لهما وأمكنهما السكنى في موضع منفرد
~~كالحجرة وعلو الدار وبينهما باب مغلق جاز وسكن الزوج في الباقي كالحجرة بين
~~المتجاورين وإن لم يكن بينهما باب مغلق لكن لها موضع تستتر فيه بحيث لا
~~يراها ومعها محرم تتحفظ به جاز وتركه أولى ولا يجوز مع عدم المحرم لان
~~الخلوة لأجنبية محرمة وإن امتنع من إسكانها وكانت ممن لها عليه السكنى
~~أجبره الحاكم فإن لم يكن ثم PageV09P170
~~حاكم رجعت على الزوج وإن وجد الحاكم ففي رجوعها روايتان فإن كان الزوج
~~حاضرا ولم يمنعها المسكن فاكترت لنفسها مسكنا أو سكنت في موضع تملكه لم
~~ترجع لأنها تبرعت بذلك وإن عجز الزوج عن إسكانها لعسرته أو غيبة أو امتنع
~~منه مع المقدرة سكنت حيث شاءت.
# (باب في استبراء الإماء) ويجب الاستبراء في ثلاثة مواضع: (أحدهما) إذا
~~ملك أمه لم يحل له وطؤها ولا الإستمتاع بها بمباشرة أو قبلة حتى يستبرئها
~~إلا المسبية هل له الاستمتاع منها بما دون الفرج؟ على روايتين) من ملك أمة
~~بسبب من أسباب الملك كالبيع والهبة والإرث وغير ذلك لم يحل له وطؤها حتى
~~يستبرئها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة او كبيرة ممن تحمل أو ممن لا تحمل هذا
~~قول الحسن وابن سيرين
PageV09P171
### || CHECK [باب في استبراء الإماء]
# وأكثر ms4104 أهل العلم منهم مالك والشافعي وأصحاب الرأي.
# وقال ابن عمر لا يجب استبراء البكر وهو قول داود لأن الغرض بالاستبراء
~~معرفة براءتها من الحمل وهذا معلوم في البكر فلا حاجة الى الاستبراء وقال
~~الليث إن ان ممن لا يحمل مثلها لم يجب استبراؤها لذلك وقال عثمان البتي يجب
~~الاستبراء على البائع دون المشتري لأنه لو زوجها لكان الاستبراء على السيد
~~دون الزوج كذلك ههنا.
# ولنا ما روى أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عام أو طاس أن
~~توطأ حامل حتى تضع ولا غير حامل حتى تحيض رواه أحمد في المسند.
# وعن رويفع بن ثابت قال إنني لا أقول إلا ما سمعت من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم سمعته يقول " لا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يقع على
~~امرأة من السبي حتى يستبرئها بحيضة " رواه أبو داود وفي لفظ قال سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين يقول " من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسق ماءه زرع غيره ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يطأ جارية من
~~السبي حتى يستبرئها بحيضة " رواه PageV09P172
~~الأثرم ولأنه ملك جارية محرمة عليه فلم تحل له قبل استبرائها كالبنت التي
~~تحمل ولأنه سبب وجب للاستبراء فلم تفترق الحال فيه بين البكر والثيب والتي
~~لا تحمل كالعدة قال أبو عبد الله قد بلغني أن العذراء تحمل فقال له بعض أهل
~~المجلس نعم قد كان في جيراننا.
# وذكره بعض أصحاب الشافعي وما ذكروه يبطل بما إذا اشتراها من امرأة أو صبي
~~أو من تحرم عليه برضاع أو غيره وما ذكره البتي لا يصح لأن الملك قد يكون
~~بالسبي والإرث والوصية فلو لم يستبرئها المشتري أفضى إلى اختلاط المياه
~~واشتباه الأنساب والفرق بين البيع والتزويج أن التزويج لا يراد إلا
~~للاستمتاع فلا يجوز إلا فيمن تحل له فوجب أن يتقدمه الاستبراء ولهذا لا يصح
~~تزويج معتدة ولا مرتدة ولا مجوسية ولا وثنية ولا محرمة بالرضاع ولا
~~المصاهرة والبيع يراد ms4105 لغير ذلك فصح قبل الاستبراء ولهذا صح في هذه المحرمات
~~ووجب الاستبراء على المشتري لما ذكرناه (مسألة) (ويحرم الاستمتاع بالقبلة
~~والنظر لشهوة) PageV09P173
~~والاستمتاع بها فيما دون الفرج إذا لم تكن مسبية رواية واحدة وقال الحسن لا
~~يحرم من المستبرأة إلا فرجها وله أن يستمتع منها بما شاء ما لم يمس لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم إنما نهى عن الوطئ ولانه تحريم للوطئ مع ثبوت
~~الملك فاختص بالفرج كالحيض.
# ولنا أنه استبراء يحرم الوطئ فحرم الاستمتاع كالعدة ولأنه لا يأمن كونها
~~حاملا من بائعها فتكون أم ولد فلا يصح بيعها فيكون مستمتعا بأم ولد غيره
~~وبهذا فارق الحائض فأما المسبية ففيها روايتان (إحداهما) تحريم مباشرتها
~~وهو ظاهر كلام الخرقي وهو الظاهر عن أحمد إذا كان لشهوة قياسا على العدة
~~ولأنه داعية إلى الوطئ المحرم المفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب
~~فأشبهت المبيعة والرواية الثانية لا يحرم لما روي عن ابن عمر أنه قال وقع
~~في سهمي يوم جلولاء جارية كأن عنقها إبريق فضة فما ملكت نفسي أن قمت اليها
~~فقبلتها والناس ينظرون ولأنه لا نص في المسبية ولا يصح قياسها على المبيعة
~~لأنها تحتمل أن تكون أم ولد للبائع فيكون مستمتعا بأم ولد غيره ومباشر
~~لمملوكة غيره والمسبية مملوكة له على كل حال وإنما حرم وطؤها لئلا يسقي
~~ماءه زرع غيره.
# (مسألة) (وسواء ملكها من صغير أو كبير أو رجل أو امرأة أو مجبوب أو من
~~رجل قد استبرأها ثم لم يطأها لقوله عليه الصلاة والسلام " لا توطأ حامل حتى
~~تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة " ولأنه يجوز أن تكون حاملا من غير البائع
~~فوجب استبراؤها كالمسبية من امرأة.
PageV09P174
### || CHECK [مسألة وسواء ملكها من صغير أو كبير أو رجل أو امرأة أو مجبوب
~~أو من رجل قد استبرأها لم يطأها]
# (مسالة) (وإن أعتقها قبل استبرائها لم يحل له نكاحها حتى يستبرئها ولها
~~نكاح غيره إن لم يكن بائعها يطؤها) إذا اشترى أمة فأعتقها قبل استبرائها لم
~~يجز أن يتزوجها حتى ms4106 يستبرئها وبه قال الشافعي وقال أصحاب الرأي له ذلك
~~ويروى أن الرشيد اشترى جارية فتاقت نفسه الى جماعها قبل استبرائها وأمره
~~أبو يوسف إن يعتقها ويتزوجها ويطأها قال أبو عبد الله وبلغني أن المهدي
~~اشترى جارية فأعجبته فقيل له أعتقها وتزوجها قال أبو عبد الله ما أعظم هذا
~~أبطلوا الكتاب والسنة جعل الله على الحرائر العدة من أجل الحمل فليس من
~~امرأة تطلق أو يموت زوجها إلا وتعتد من أجل الحمل وسن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم استبراء الأمة بحيضة من أجل الحمل ففرج يوطأ يشتريه ثم يعتقها
~~على المكان ثم يتزوجها فيطؤها يطؤها رجل اليوم ويطؤها الآخر غدا فإن كانت
~~حاملا كيف يصنع؟ هذا نقض الكتاب والسنة قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~توطأ الحامل حتى تضع ولا غير الحامل حتى تحيض " وهذا لا يدري أهي حامل أم
~~لا؟ ما أسمج هذا قيل له إن قوما يقولون هذا فقال قبح الله هذا وقبح من
~~يقوله وفيما نبه عليه أبو عبد الله من الأدلة كفاية إذا ثبت هذا فليس له
~~تزويجها لغيره قبل استبرائها إذا لم يعتقها لأنها ممن يجب استبراؤها فلم
~~يجز أن تتزوج كالمعتدة وسواء في ذلك المستبرأة من رجل يطؤها أو من رجل قد
~~اشتراها ثم لم يطأها أو ممن لا يمكنه الوطئ كالصبي والمجبوب والمرأة وقال
~~الشافعي إذا اشترها ممن لا يطؤها فله تزويجها سواء أعتقها أو لم يعتقها وله
~~أن يتزوجها إذا أعتقها لأنها ليست فراشا وقد كان لسيدها تزويجها قبل
PageV09P175
### || CHECK [مسألة وإن أعتقها قبل استبرائها لم يحل له نكاحها حتى
~~يستبرئها ولها نكاح غيره إن لم يكن بائعها يطؤها]
# بيعها فجاز ذلك بعد بيعها ولأنها لو عتقت على البائع بإعتاقه أو غيره
~~لجاز لكل أحد نكاحها فكذلك إذا أعتقها المشتري.
# ولنا عموم قوله عليه السلام " لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة ولأنها أمة
~~يحرم عليه وطؤها قبل استبرائها
# فحرم عليه تزويجها والتزوج بها كما لو كان بائعها يطؤها فأما إن أعتقها ms4107
~~في هذه الصورة فله تزويجها لغيره لأنها حرة لم تكن فراشا فأبيح لها النكاح
~~كما لو أعتقها البائع وفارق الموطؤة فإنها فراش يجب عليها استبراء نفسها
~~فحرم عليها النكاح كالمعتدة وفارق ما إذا أراد سيدها نكاحها فإنه لم يكن له
~~وطؤها بملك اليمين فلم يكن له أن يتزوجها كالمعتدة ولأن هذا يتخذ حيلة على
~~إبطال الاستبراء فحرم بخلاف تزويجها لغيره (مسألة) (والصغيرة لا يوطأ مثلها
~~هل يجب استبراؤها؟ على وجهين) (أحدهما) يجب وهو ظاهر كلام أحمد في أكثر
~~الروايات عنه فإنه قال تسبترأ وإن كانت في المهد وتحرم مباشرتها على هذه
~~الرواية كالكبيرة لأن الاستبراء يجب عليها بالعدة كذلك هذا وروي عنه أنه
~~قال إن كانت صغيرة تأتي شيئا يسيرا إذا كانت رضيعة وقال في رواية أخرى
~~تستبرأ بحيضة إن كانت تحيض وإلا ثلاثة أشهر إن كانت ممن يوطأ ويحبل فظاهر
~~هذا أنه لا يجب استبراؤها ولا تحرم مباشرتها وهذا اختيار ابن أبي موسى وقول
~~مالك وهو الصحيح لأن سبب الإباحة متحقق وليس على تحريمها دليل فإنه لا نص
~~فيه ولا معنى نص ولا يراد لبراءة الرحم ولا يوجد الشغل في حقها
PageV09P176
### || CHECK [مسألة والصغيرة التي لا يوطأ مثلها هل يجب استبراؤها؟ على وجهين]
# (مسألة) (وإن اشترى زوجته لم يلزمه استبراؤها لأنها فراش له) فلم يلزمه
~~استبراؤها من مائه لكن يستحب ذلك ليعلم هل الولد من النكاح ليكون عليه ولاء
~~له لأنه عتق بملكه ولا تصير به الجارية أم ولد أو هو حادث في ملك يمينه فلا
~~يكون عليه ولاء تصير به الأمة أم ولد ومتى تبين حملها فله وطؤها لأنه قد
~~تبين الحمل وزال الاشتباه (مسألة) (أو عجزت مكاتبته حلت لسيدها بغير
~~استبراء) وبهذا قال أبو حنيفة وكذلك إن ارتدت أمته ثم أسلمت أو زوج الرجل
~~أمته فطلقها الزوج لم يلزم السيد استبراؤها وقال الشافعي يجب عليه
~~الاستبراء في هذا كله لأنه زال ملكه عن استمتاعها ثم عاد فأشبهت المشتراه.
# ولنا أنه لم يتجدد ملكه عليها فأشبهت المحرمة إذا ms4108 حلت وإن فك أمته من
~~الرهن حلت بغير استبراء بغير خلاف فكذلك هذا ولأن الاستبراء إنما شرع لمعنى
~~مظنته تجديد الملك فلا يشرع مع تخلف المظنة والمعنى
# (مسألة) (أو أسلمت أمته المجوسية أو المرتدة أو الوثنية التي حاضت عنده
~~أو كان هو المرتد فأسلم فهي حلال بغير استبراء) إذا ملك مجوسية أو وثنية
~~فأسلمت قبل استبرائها لم تحل حتى يستبرئها أو يتم ما بقي من استبرائها لما
~~مضى فان استبرأها ثم اسلمت بغير استبراء وقال الشافعي لا تحل حتى يجدد
~~استبراءها بعد إسلامها لأن ملكه تجدد على استمتاعها فأشبه من تجدد ملكه على
~~رقبتها.
PageV09P177
### || CHECK [مسألة أو أسلمت أمته المجوسية أو المرتدة أو الوثنية التي
~~حاضت عنده أو كان هو المرتد فأسلم فهي حلال بغير]
### || CHECK [مسألة أو عجزت مكاتبيته حلت لسيدها بغير استبراء]
### || CHECK [مسألة وإن اشترى زوجته لم يلزمه استبراؤها لأنه فرلاش له]
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة " وهذا
~~ورد في سبايا أو طاس وهن مشركات ولم يأمر في حقهن بأكثر من حيضة ولأنه لم
~~يتجدد ملكه عليها ولا اصابها وطئ من غيره فلم يلزمه استبراؤها كما لو حلت
~~المحرمة، ولأن الاستبراء إنما وجب كيلا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه
~~الأنساب ومظنة ذلك تجديد الملك على رقبتها ولم يوجد.
# (مسألة) (أو اشترى مكاتبة ذوات رحمه فحضن عنده ثم عجز أو اشترى عبده
~~التاجر امة فاستبرأها ثم أخذها سيده منه فانها تحمل بغير استبراء لأن ملكه
~~ثابت على ما في يد عبده فقد حصل استبراؤها في ملكه) وأما إذا اشترى مكاتبه
~~أمة فاستبرأها ثم صارت إلى سيده ولم تكن من ذوات رحم المكاتب فعلى السيد
~~استبراؤها لان ملكه تجدد عليها إذ ليس للسيد ملك ما في يد مكاتبه فان كانت
~~من ذوات محارمه فإنها تباح للسيد بغير استبراء كذلك ذكره أصحابنا لأنه يصير
~~حكمها حكم المكاتب إن رق رقت وإن عتق عتقت والمكاتب عبد ما بقي عليه درهم.
# (فصل) فإن وطئ الجارية التي ms4109 يلزمه استبراؤها قبل استبرائها أثم
~~والاستبراء باق بحاله لأنه حق عليه فلا يسقط بعدوانه فإن لم تعلق منه
~~استبرأها بما كان يستبرئها به قبل الوطئ وتبني على ما مضى من الاستبراء وإن
~~علقت منه فمتى وضعت حملها استبرأها بحيضة ولا يحل له الاستمتاع بها في حال حملها
PageV09P178
### || CHECK [مسألة أو اشترى مكاتبة ذوات رحمه فحضن عنده ثم عجز أو اشترى
~~عبده التاجر امة فاستبرأها ثم أخذها سيده]
# لأنه لم يستبرئها، وإن وطئها وهي حامل حملا كان موجودا حين البيع من غير
~~البائع فمتى وضعت حملها انقضى استبراؤها قال أحمد ولا يلحق بالمشتري ولا
~~يبيعه ولكن يعتقه لأنه قد شرك فيه لأن الماء يزيد
# في الولد وقد روي أبو داود بإسناده عن أبي الدرداء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه مر بامرأة مجح على فسطاط فقال " لعله يريد أن يلم بها؟ -
~~قالوا نعم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم - لقد هممت أن ألعنه لعنا
~~يدخل معه قبره، كيف يورثه وهو لا يحل له أو كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟ "
~~ومعناه أنه ان استلحقه وشركه في ميراثه لم يحل له لأنه ليس بولده وإن أتخذه
~~مملوكا له لم يحل له لأنه قد شرك فيه لكون الماء يزيد في الولد وعن ابن
~~عباس قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن وطئ الحبالى حتى يضعن ما في
~~بطونهم رواه النسائي.
# (مسألة) (وإن وجد الاستبراء في يد البائع قبل القبض أجزأ ويحتمل أن لا
~~يجزئ) لا يكون الاستبراء إلا بعد ملك المشتري لجميع الأمة فلو ملك بعضها ثم
~~ملك باقيها لم يحتسب الاستبراء إلا من حين ملك باقيها فإن ملكها ببيع فيه
~~الخيار انبنى على نقل الملك في مدته فإن قلنا ينتقل فابتداء الاستبراء من
~~حين البيع وإن قلنا لا ينتقل فابتداؤه من حين انقطع الخيار وإن كان البيع
~~معيبا فابتداؤه من حين البيع لأن العيب لا يمنع نقل الملك بغير خلاف، فإن
~~ابتدأ الاستبراء بعد البيع وقبل القبض أجزأ ms4110 في أظهر الوجهين لأن الملك
~~ينتقل به والثاني لا يجزئ لأن القصد معرفة براءتها من مال البائع ولا يحصل
~~ذلك مع كونها في يده.
# (مسألة) (وإن باع أمته ثم عادت إليه بفسخ أو غيره بعد القبض وجب
~~استبراؤها وإن كان قبله فعلى روايتين) أما إذا عادت إليه بعد القبض
~~وافتراقهما لزمه استبراؤها لأنه تجديد ملك سواء كان المشتري لها
PageV09P179
### || CHECK [مسألة وإن باع أمته ثم عادت إليه بفسخ أو غيره بعد القبض وجب
~~استبراؤها وإن كان قبله فعلى روايتين]
### || CHECK [مسألة وإن وجد الاستبراء في يد البائع قبل القبض أجزأ ويحتمل
~~أن لا يجزىء]
# رجل أو امرأة وإن كان ذلك قبل افتراقهما او قبل غيبة المشتري بالجارية
~~فعليه الاستبراء أيضا في إحدى الروايتين، وهو مذهب الشافعي لأنه تجديد ملك
~~والثانية ليس عليه استبراء وهذا قول أبي حنيفة إذا تقايلا قبل القبض لأنه
~~لا فائدة في الاستبراء مع يقين البراءة (مسألة) (وإذا اشترى أمة مزوجة
~~فطلقها الزوج قبل الدخول وجب استبراؤها) نص عليه أحمد وقال هذه حيلة وضعها
~~أهل الرأي لابد من استبراء لأنها تجدد الملك فيها ولم يحصل استبراؤها في
~~ملكه فلم تحل بغير استبراء كما لو لم تكن مزوجة ولأن إسقاطه ههنا ذريعة إلى
~~إسقاط الاستبراء في حق من أراد اسقاطه بان يزوجها عند بيعها ثم يطلقها
~~زوجها بعد تمام البيع والحيل حرام
# (مسألة) (وإن كان بعده لم يجب في أحد الوجهين) أما إذا كان الزوج دخل بها
~~ثم طلقها فعليها العدة ولا يلزم المشتري استبراؤها لأن ذلك قد حصل بالعدة
~~ولأنها لو عتقت لم يجب عليها مع العدة استبراء ولأنها قد استبرأت نفسها ممن
~~كانت فراشا له فاجزأ ذلك كما لو استبرأت نفسها من سيدها إذا كانت خالية من
~~زوج، وإن استبرأها وهي معتدة من زوجها لم يجب عليه الاستبراء لأنها لم تكن
~~فراشا لسيدها وقد حصل الاستبراء من الزوج بالعدة ولذلك لو عتقت في هذه
~~الحال لم يجب عليها استبراء وقال أبو الخطاب في المزوجة هل يدخل ms4111 الاستبراء
~~في العدة؟ على وجهين وقال القاضي في المعتدة يلزم السيد استبراؤها بعد قضاء
~~العدة ولا يتداخلان لأنهما من رجلين
PageV09P180
### || CHECK [مسألة وإن كان بعده لم يجب في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة وإذا اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج قبل الدخول وجب
~~استبراؤها]
# ومفهوم كلام احمد ما ذكرناه أولا لأنه عدل فيما قبل الدخول بأنها حيلة
~~وضعها أهل الراي ولا يوجد ذلك ههنا ولا يصح قولهم إن الاستبراء من رجلين
~~فإن السيد ههنا ليس له استبراء.
# (فصل) إذا كانت الأمة لرجلين فوطئاها ثم باعاها لرجل آخر أجزأ استبراء
~~واحد لأنه يحصل به معرفة البراءة، فإن قيل فلو أعتقاها ألزمتموها استبراءين
~~قلنا وجوب الاستبراء في حق المعتقة معلل بالوطئ ولذلك لو أعتقها وهي ممن لا
~~يطؤها لم يلزمها استبراء وقد وجد الوطئ من اثنين فلزمها حكم وطئها وفي
~~مسئلتنا هو معلل بتجديد الملك لا غير ولهذا يجب على المشتري الاستبراء سواء
~~كان سيدها يطؤها أو لم يكن والملك واحد فوجب أن يتجدد الاستبراء الثاني إذا
~~وطئ أمته ثم أراد تزويجها لم يجزئ حتى يستبرئها، وإن اراد بيعها فعلى
~~روايتين، وإن لم يكن بائعها يطؤها لم يجب استبراؤها في الموضعين.
# أما إذا أراد تزويجها وكان يطؤها وجب عليه استبراؤها قبل تزويجها وجها
~~واحدا لأن الزوج لا يلزمه استبراء فيفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب
~~وهو قول الثوري والشافعي وقال أصحاب الرأي ليس عليها استبراء لأن له بيعها
~~فكان له تزويجها كالتي لا يصيبها وتستبرئ بحيضة وقال عطاء وقتادة عدتها
~~حيضتان كعدة الأمة المطلقة.
# ولنا أنها فراش لسيدها فلم يجز أن تنتقل إلى فراش غيره بغير استبراء كما
~~لو مات عنها ولانها موطؤة وطأ له حق فلزمه استبراؤها قبل التزويج كالموطوء
~~بشبهة، ولأنه يفضي إلى أن يطأها سيدها اليوم
# وزوجها غدا فيفضي إلى اختلاط المياه وهذا لا يحل ويفارق البيع فإنها لا
~~تصير للمشتري فراشا حتى يستبرئها فلا يفضي إلى اختلاط المياه، ولهذا يصح
~~بيع المزوجة والمعتدة بخلاف تزويجها على أن لنا PageV09P181
~~في البيع ms4112 منعا أيضا أنه لا يجوز، فإن أراد بيعها وكان لا يطؤها أو كانت
~~آيسة فليس عليه استبراؤها لكن يستحب ذلك ليعلم خلوها من الحمل فيكون أحوط
~~للمشتري وأقطع للنزاع، قال أحمد وإن كانت لامرأة فإني أحب أن لا تبيعها حتى
~~تستبرئها بحيضة فهو أحوط لها وإن كان يطؤها أو كانت آيسة فليس عليه استبراء
~~لأن انتفاء الحمل معلوم وإن كانت ممن يحمل وجب عليه استبراؤها في أصح
~~الروايتين، وبه قال النخعي والثوري والثانية لا يجب عليه وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك والشافعي لأن عبد الرحمن بن عوف باع جارية كان يطؤها قبل استبرائها
~~ولأن الاستبراء على المشتري فلا يجب على البائع ولأن الاستبراء في حق الحرة
~~آكد ولا يجب قبل النكاح وبعده كذلك لا يجب في الأمة قبل البيع وبعده.
# ولنا أن عمر أنكر على عبد الرحمن بن عوف بيع جارية كان يطؤها قبل
~~استبرائها فروى عبد الله بن عبيد بن عمير، قال: باع عبد الرحمن جارية كان
~~يقع عليها قبل أن يستبرئها فظهر بها حمل عند الذي اشتراها فخاصموه الى عمر
~~فقال له عمر كنت تقع عليها؟ قال نعم قال فبعتها قبل أن تستبرئها؟ قال نعم
~~قال ما كنت لذلك بخليق قال فدعا القالة فنظروا إليه فألحقوه به ولانه تجب
~~على المشتري الاستبراء لحفظ مائه فكذلك البائع ولأنه قبل الاستبراء مشكوك
~~في صحة البيع وجوازه لاحتمال أن تكون أم ولد فيجب الاستبراء لإزالة
~~الاحتمال ولأنه قد يشتريها من لا يستبرئها فيفضي إلى اختلاط المياه واشتباه
~~الأنساب فإن باع فالبيع صحيح في الظاهر لأن الأصل عدم الحمل ولأن عمر وعبد
~~الرحمن لم يحكما بفساد البيع في الأمة التي باعها قبل استبرائها إلا بلحاق
~~الولد به ولو كان البيع باطلا قبل ذلك لم يحتج PageV09P182
~~الى ذلك، قال شيخنا وذكر أصحابنا الروايتين في كل أمة يطؤها من غير تفريق
~~بين الآيسة وغيرها والأولى ان ذلك لا يجب في الآيسة لأن علة الوجوب احتمال
~~الحمل وهو وهم بعيد والأصل عدمه
# فلا يثبت به ms4113 حكم بمجرده.
# (فصل) إذا اشترى جارية فظهر بها حمل لم يخل من أحوال خمسة (أحدهما) أن
~~يكون البائع أقر بوطئها عند البيع أو قبله وأتت بولد لدون ستة أشهر أو يكون
~~البائع ادعى الولد فصدقه المشتري فإن الولد يكون للبائع والجارية أم ولد له
~~والبيع باطل (والثاني) أن يكون أحدهما استبرأها ثم أتت بولد لأكثر من ستة
~~أشهر من حين وطئها المشتري فالولد للمشتري والجارية أم ولد له (الحال
~~الثالث) أن تأتي به لأكثر من ستة أشهر بعد استبراء أحدهما لها ولأقل من ستة
~~أشهر منذ وطئها المشتري فلا يلحق نسبه بواحد منهما، يكون ملكا للمشتري ولا
~~يملك فسخ البيع لأن الحمل تجدد في ملكه ظاهرا فإن ادعاه كل واحد منهما فهو
~~للمشتري لأنه ولد في ملكه مع احتمال كونه منه، وإن ادعاه البائع وحده فصدقه
~~المشتري لحقه وكان البيع باطلا وإن كذبه فالقول قول المشتري في ملك الولد
~~لأن الملك انتقل إليه ظاهرا فلا تقبل دعوى البائع فيما يبطل حقه كما لو أقر
~~بعد البيع أن الجارية مغصوبة أو معتقة وهل يثبت نسب الولد مع البائع؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يثبت لأنه نفع للولد من غير ضرر على المشتري فيقبل قوله فيه
~~كما لو أقر لولده بمال (والثاني) لا يقبل لأن فيه ضررا على المشتري فإنه لو
~~أعتقه كان أبوه أحق بماله منه ميراثا وكذلك لو أقر عبد أن كل واحد منهما
~~بأخوة صاحبه لم يقبل إلا ببينة PageV09P183
~~(الحال الرابع) أن تأتي به بعد ستة أشهر منذ وطئها المشتري وقبل استبرائها
~~فنسبه لاحق بالمشتري فإن ادعاه البائع فأقر له المشتري لحقه وبطل البيع وإن
~~كذبه فالقول قول المشتري، وإن ادعى كل واحد منهما أنه من الآخر عرض على
~~القافة فألحق بمن ألحقته به لحديث عبد الرحمن بن عوف ولأنه يحتمل أن يكون
~~من كل واحد منهما فإن ألحقته بهما لحق بهما وينبغي أن يبطل البيع فتكون
~~الجارية أم ولد للبائع لأنا نتبين أنها كانت حاملا منه قبل بيعها.
# (الحال الخامس) ms4114 أتت به لأقل من ستة أشهر منذ باعها ولم يكن أقر بوطئها
~~فالبيع صحيح في الظاهر
# والولد مملوك للمشتري فإن ادعاه البائع فالحكم فيه كما ذكرنا في الحال
~~الثالث سواء (الموضع الثالث) إذا أعتق أم ولده أو أمته التي كان يصيبها أو
~~مات عنها لزمها الاستبراء لأنها صارت فراشا له فلم تحل لغيره قبل استبرائها
~~لئلا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب إلا أن تكون مزوجة أو معتدة
~~فلا يلزمها استبراء وإذا زوج أم ولده ثم مات عتقت ولم يلزمها استبراء لأنها
~~محرمة على المولى وليست له فراشا وإنما هي فراش للزوج فلم يلزمها الاستبراء
~~ممن ليست له فراشا ولأنه لم يزوجها حتى استبرأها فان لا يحل له تزويجها قبل
~~استبرائها، وفيه خلاف ذكرناه، وكذلك إن أعتقها أو مات عن أمه كان يطؤها أو
~~أعتقها فهي على ما ذكرنا، فإن زوجها فطلقها الزوج قبل دخوله بها فلا عدة
~~عليها أيضا لأنه لم يوجد في حقها ما يوجب الاستبراء فإن طلقها بعد المسيس
~~أو مات عنها قبل ذلك أو بعده فلها عدة حرة كاملة ولأنها قد صارت حرة في حال
~~وجوب العدة عليها، وإن مات سيدها وهي في عدة الزوج PageV09P184
~~عتقت ولم يلزمها استبراء لما ذكرناه ولأنه زال فراشه عنها قبل موته فلم
~~يلزمها استبراء من أجله كغير أم الولد إذا باعها ثم مات وتبنى على عدة أمة
~~إن كان طلاقها بائنا وكانت متوفى عنها وإن كانت رجعية بنت على عدة حرة على
~~ما ذكرناه، وإن بانت من الزوج قبل الدخول بطلاق أو بانت بموت زوجها أو
~~طلاقه بعد للدخول فأتمت عدتها ثم مات سيدها فعليها الاستبراء لأنها عادت
~~إلى فراشه وقال أبو بكر لا يلزمها استبراء لا أن يردها السيد إلى نفسه لأن
~~فراشه قد زال بتزويجها ولم يتجدد لها ما يردها إليه فأشبهت الأمة التي لم يطأها.
# (مسألة) (وإن مات زوجها وسيدها ولم يعلم السابق منهما وبين موتهما أقل من
~~شهرين وخمسة أيام لزمها بعد موت الآخر منهما عدة ms4115 الوفاة حسب وليس عليها
~~استبراء) لأن السيد إن كان مات أولا فقد مات وهي زوجة وإن كان مات آخرا فقد
~~مات وهي معتدة وليس عليها استبراء في هاتين الحالتين وعليها أن تعتد بعد
~~موت الآخر منهما عدة حرة لأنه يحتمل أن سيدها مات أولا ثم مات زوجها وهي
~~حرة فلزمتها عدة الحرائر لتخرج من العدة بيقين وكذلك على قول أبي بكر لأنه
~~ليس عليها عدة استبراء لأن فراش سيدها قد زال عنها ولم تعد إليه فتلزمها
# عدة حرة لما ذكرنا.
# (مسألة) (وإن كان بينهما أكثر من ذلك أو جهلت المدة فعليها بعد موت الآخر
~~منهما أطول
PageV09P185
### || CHECK [مسألة وإن كان بينهما أكثر من ذلك أو جهلت المدة فعليها بعد
~~موت الآخر منهما أطول الأجلين من أربعة]
### || CHECK [مسألة وإن مات زوجها وسيدها ولم يعلم السابق منهما وبين
~~موتهما أقل من شهرين وخمسة أيام لزمها بعد موت]
# الأجلين من أربعة أشهر وعشر واستبراء بحيضة) لأنه يحتمل أن السيد مات
~~أولا فيكون عليها عدة الحرة من الوفية ويحتمل أنه مات آخرا بعد انقضاء
~~عدتها من الزوج وعودها إلى فراشه فوجب الجمع بينهما ليسقط الفرض بيقين قال
~~ابن عبد البر وعلى هذا جميع القائلين من العلماء بأن عدة أم الولد من سيدها
~~حيضة ومن زوجها شهران وخمس ليال وقول أصحابنا الشافعي في هذا الفصل كقولنا
~~وكذلك قول أبي حنيفة وأصحابه إلا أنهم جعلوا مكان الحيضة ثلاث حيضات بناء
~~علي أصلهم في استبراء أم الولد وقال ابن المنذر حكمها حكم الإماء وعليها
~~شهران وخمسة أيام ولا أنقلها إلى حكم الحرائر الا باحاطة أن لزوج مات بعد
~~المولى وقيل إن هذا قول أبي بكر عبد العزيز أيضا والذي ذكرناه أحوط (فصل)
~~فأما الميراث فإنها لا ترث من زوجها شيئا لأن الأصل الرق والحرية مشكوك
~~فيها فلم ترث مع الشك والفرق بين العدة والإرث إن إيجاب العدة عليها
~~استظهار لا ضرر فيه على غيرها وإيجاب الإرث إسقاط لحق غيرها ولأن الأصل
~~تحريم النكاح عليها فلا يزول ms4116 إلا بيقين والأصل عدم الميراث لها فلا يزول
~~إلا بيقين فان قيل أليس زوجة المفقود لو مات وقف ميراثه مع الشك في إرثه؟
~~قلنا الفرق بينهما أن الأصل ههنا الرق والشك في زواله وحدوث الحال التي يرث
~~فيها والمفقود الأصل حياته والشك في موته وخروجه عن كونه وارثا فافترقا.
# (فصل) فإن اعتق أم ولده أو أمته التي كان يصيبها أو غيرهما ممن تحل له
~~إصابتها ثم أراد أن يتزوجها فله ذلك في الحال من غير استبراء لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أعتق صفية وتزوجها وجعل عتقها صداقها وقال صلى الله عليه
~~وسلم " ثلاثة يؤتون أجرهم مرتين رجل كانت له أمة فأدبها فأحسن تأديبها
~~وعلمها فأحسن PageV09P186
~~تعليمها ثم أعتقها وتزوجها، ولم يذكر استبراء ولأن الاستبراء لصيانة مائه
~~وحفظ نسبه عن الاختلاط
# بماء غيره ولا يصان ماؤه عن مائه ولهذا كان له أن يتزوج مختلفة في عدتها.
# وقد روي عن أحمد في الأمة التي لا يطؤها: إذا أعتقها لا يتزوجها بغير
~~استبراء، لأنه لو باعها لم تحل للمشتري بغير استبراء، والصحيح أنها لا تحل
~~له لأنه يحل له وطؤها بملك اليمين فكذلك بالنكاح كالتي كان يصيبها ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعتق صفية وتزوجها ولم يقل أنه كان قد اصابها،
~~والحديث الآخر يدل على حلها له بظاهره لدخولها في العموم ولأنها تحل لمن
~~يتزوجها سواه فله أولى ولأنه لو استبرأها ثم أعتقها ثم تزوجها في الحال كان
~~جائزا حسنا فكذلك هذه فإنه تارك لوطئها ولأن وجوب الاستبراء في حق غيره
~~إنما كان لصيانة مائه عن الاختلاط بغيره ولا يوجد ذلك ههنا وكلام أحمد
~~محمول على من استبرأها ثم تزوجها قبل استبرائها.
# (فصل) إذا كانت له أمة يطؤها فاستبرأها ثم أعتقها لم يلزمها استبراء
~~لأنها خرجت عن كونها فراشا باستبرائها وإن باعها فأعتقها المشتري قبل وطئها
~~لم تحتج إلى استبراء لذلك وإن باعها قبل استبرائها فأعقتها المشتري قبل
~~وطئها واستبرائها فعليها استبراء نفسها فإن مضى بعض الاستبراء في ملك
~~المشتري لزمها ms4117 إتمامه بعد عتقها ولا ينقطع بانتقال الملك فيها لأنها لم تصر
~~فراشا للمشتري ولم يلزمها استبراء بإعتاقه (مسألة) (وإن اشترك رجلان في وطئ
~~أمة لزمها استبراءان) وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يلزمها استبراء
~~واحد لأن القصد معرفة براءة الرحم ولذلك لا يجب استبراء بأكثر من حيضة
~~واحدة وبراءة الرحم تعلم باستبراء واحد ولنا أنهما حقان مقصودان لآدميين
~~فلم يتداخلا كالعدتين ولأنهما استبراءان من رجلين فأشبها العدتين وما ذكروه
~~يبطل بالعدتين من رجلين (فصل) قال شيخنا رحمه الله (والاستبراء يحصل بوضع
~~الحمل إن كانت حاملا)
PageV09P187
### || CHECK [مسألة وإن اشترك رجلان في وطء أمة لزمها استبراءان]
# ولا خلاف في ذلك بحمد الله لقول الله تعالى (وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا توطأ حامل حتى تضع حملها "
~~ولأن عدة الحرة والأمة والمتوفى عنها والمطلقة واستبراء كل أمة إذا كانت
~~حاملا بوضع حملها ولأن المقصود من العدة والاستبراء معرفة براءة الرحم من
# الوضع وهذا يحصل بوضعه ومتى كانت حاملا بأكثر من واحد فلا ينقضي
~~استبراؤها حتى تضع آخر حملها على ما ذكرناه في المعتدة (مسألة) (أو بحيضة
~~إن كانت ممن تحيض) وقد اختلف أهل العلم في أم الولد مات عنها سيدها ولم تكن
~~حاملا فالمشهور عن أحمد أن استبراءها يحصل بحيضة روى ذلك عن ابن عمر وعثمان
~~وعائشة والحسن والشعبي والقاسم بن محمد وأبي قلابة ومالك والشافعي وأبي ثور
~~وروى عن أحمد أنها تعتد عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا، وهو قول سعيد بن
~~المسيب وابن سيرين وسعيد بن جبير ومجاهد وخلاس بن عمرو وعمر بن ابن عبد
~~العزيز والزهري والاوزاعي واسحاق لما روي عن عمرو بن العاص أنه قال لا
~~تفسدوا علينا سنة نبينا صلى الله عليه وسلم عدة أم الولد إذا توفي عتدها
~~سيدها أربعة أشهر وعشر رواه أبو داود ولأنها حرة تعتد للوفاة فكانت عدتها
~~أربعة أشهر وعشر كالزوجة الحرة.
# وحكى أبو الخطاب رواية ثالثة أنها تعتد شهرين وخمسة أيام.
# قال شيخنا ولم أجد ms4118 هذه الرواية عن أحمد في الجامع ولا أظنها صحيحة عن
~~أحمد وروي ذلك عن عطاء وطاوس وقتادة لأنها حين الموت أمة فكانت عدتها عدة
~~أمه كما لو مات رجل عن زوجته الأمة فعتقت بعد موته ويروى عن علي وابن مسعود
~~وعطاء والنخعي والثوري وأصحاب الرأي إن عدتها ثلاث حيض لانها حرة تستبرئ
~~فكان استبراؤها ثلاث حيض كالحرة المطلقة ولنا أنه استبراء لزوال الملك عن
~~الرقبة فكان حيضة في حق من تحيض كسائر استبراء المعتقات والمملوكات ولأنه
~~استبراء الغير لزوجات والموطوءات فأشبه ما ذكرنا قال القاسم بن محمد سبحان
~~الله يقول الله تعالى في كتابه (والذين يتوفون منكم ويذرون ازواجا) ما هن
~~بأزواج وأما حديث عمرو بن
PageV09P188
### || CHECK [مسألة أو بحيضة إن كانت ممن تحيض]
# العاص فضعيف قال إبن المنذر ضعف احمد وأبو عبيد حديث عمرو بن العاص وقال
~~محمد بن موسى سألت أبا عبد الله عن حديث عمرو بن العاص فقال لا يصح وقال
~~الميموني رأيت أبا عبد الله يعجب من حديث عمرو بن العاص هذا ثم قال أين سنة
~~النبي صلى الله عليه وسلم عليه وسلم في هذا؟ وقال أربعة شهر وعشر
# إنما هي عدة الحرة من النكاح وإنما هذه امة خرجت من الرق إلى الحرية
~~ويلزم من قال بهذا أن يورثها وليس لقول من قال تعتد بثلاث حيض وجه وإنما
~~تعتد بذلك المطلقة وليست هذه مطلقة ولا في معنى المطلقة وأما قياسهم إياها
~~على الزوجات فلا يصح فإنها ليست زوجة ولا في حكم لزوجة ولا مطقة ولا في حكم
~~المطلقة (فصل) ولا يكفي في الاستبراء طهر ولا بعض حيضة وهو قول أكثر أهل
~~العلم وقال بعض أصحاب مالك متى طعنت في الحيضة فقد تم استبراؤها وزعم أنه
~~مذهب مالك وقال الشافعي في أحد قوليه يكفي طهر واحد إذا كان كاملا وهو أن
~~يموت في حيضها فإذا رأت الدم من الحيضة الثانية وتم استبراؤها وهكذا الخلاف
~~في الاستبراء كله وبنوا هذا على أن القروء الأطهار وهذا يرده قول رسول ms4119 الله
~~صلى الله عليه وسلم " لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة "
~~وقال رويفع بن ثابت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول يوم خيبر " من
~~كان يؤمر بالله واليوم الآخر فلا يطأ جارية من السبي حتى يستبرئها بحيضة "
~~رواه الأثرم وهذا صريح فلا يعول على ما خالفه ولأن الواجب الذي يدل على
~~البراءة هو الحيض لأن الحامل لا تحيض فأما الطهر فلا دلالة فيه على البراءة
~~فلا يجوز أن يعول في الاستبراء على ما لا دلالة فيه عليه دون ما يدل عليه
~~وبناؤهم قولهم هذا على أن القروء الاطهار وبناء للخلاف على الخلاف وليس ذلك
~~بحجة ثم لم يمكنهم بناء هذا على ذاك حتى خالفوه فجعلوا الطهر الذي طلقها
~~فيه قرءا ولم يجعلوا الطهر الذي مات فيه سيد أم الولد قرءا فخالفوا الحديث
~~والمعنى فإن قالوا إن بعض الحيضة المقترن بالطهر يدل على البراءة قلنا
~~فيكون الاعتماد حينئذ على بعض الحيضة وليس ذلك قرءا عند أحد إذا تقرر هذا
~~فمات عنها وهي طاهر فإذا طهرت من الحيضة المستقبلة حلت فإن كانت حائضا لم
~~تعتد ببقية ملك الحيضة ولكن متى طهرت من الحيضة الثانية حلت لان الاستبراء
~~هذه بحيضة فلا بد من حيضية كاملة (مسألة) (أو يمضي شهر إن كانت آيسة أو
~~صغيرة وعنه بثلاثة أشهر اختارها الخرقي) يروى عن أحمد رحمه الله في ذلك
~~ثلاث روايات (أحدهما) ثلاثة أشهر وهو قول الحسن وابن سيرين والنخعي وأبي
~~قلابة وأحد قولي الشافعي وسأل عمر بن العزيز أهل المدينة والقوابل فقالوا
PageV09P189
### || CHECK [مسألة أو يمضي شهر إن كانت آيسة أو صغيرة وعنه بثلاثة أشهر
~~اختارها الخرقي]
# لا تستبرئ الحبلى في أقل من ثلاثة أشهر فأعجبه قولهم، والثانية أنها
~~تستبرأ بشهر وهو قول
# ثان للشافعي لأن الشهر قائم مقام القرء في حق الحرة والأمة المطلقة فكذلك
~~في الاستبراء وذكر القاضي رواية ثالثة أنها تستبرأ بشهرين كعدة الامة
~~المطلقة قال شيخنا ولم ار لذلك وجها ولو كان استبراؤها بشهرين لكان ms4120 استبراء
~~ذات القرء بقرأين ولم نعلم به قائلا وقال سعيد بن المسيب وعطاء والضحاك
~~والحكم في الأمة التي لا تحيض تسبترأ بشهر ونصف ورواه حنبل عن أحمد أنه قال.
# قال عطاء إن كانت لا تحيض فخمس وأربعون ليلة قال عمي كذلك اذهب لأن عدة
~~الأمة المطلقة الآيسة كذلك والمشهور عن أحمد الأول قال أحمد بن القسم قلت
~~لأبي عبد الله كيف جعلت ثلاثة اشهر مكان حيضة وإنما جعل الله في القرآن
~~مكان كل حيضة شهرا؟ فقال إنما قلنا أشهر من أجل الحمل فإنه لا يبين في أقل
~~من ذلك فإن عمر بن العزيز سأل عن ذلك وجمع أهل العلم والقوابل فأخبروا أن
~~الحمل لا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر فأعجبه ذلك ثم قال إلا تسمع قول ابن
~~مسعود إن النطفة أربعين يوما ثم علقه أربعين يوما ثم مضغة بعد ذلك قال أبو
~~عبد الله فإذا خرجت الثمانون صار بعدها مضغة وهي لحم فتبين حينئذ وقال لي
~~هذا معروف عند النساء فاما شهر فلا معنى فيه ولا نعلم به قائلا ووجه
~~استبرائها بشهر أن الله تعالى جعل الشهر مكان الحيضة وكذلك اختلفت الشهور
~~باختلاف الحيضات فكانت عدة الحرة الآيسة ثلاثة اشهر مكان ثلاثة قروء وعدة
~~الأمة شهرين مكان قرأين وللأمة المستبرأة التي ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه
~~عشرة أشهر تسعة للحمل وشهر مكان الحيضة فيجب ان يكون مكان الحيضة ههنا شهرا
~~كما في حق من ارتفع حيضها فإن قيل فقد وجدتم ما دل على البراءة وهو تسعة
~~أشهر قلنا وههنا ما يدل على البراءة وهو الإياس فاستويا (مسألة) (ومن ارتفع
~~حيضها لا تدري ما رفعه اعتدت بتسعة أشهر للحمل وشهر مكان الحيضة) وفي هذه
~~المسألة روايتان: (إحداهما) أنها تستبرأ بعشرة أشهر (والثانية) بسنة، تسعة
~~أشهر للحمل لأنه غالب عادات النساء في الحمل، وثلاثة أشهر مكان الثلاثة
~~التي تستبرأ بها الآيسات وقد ذكرنا أن المختار عند أحمد في الآيسة
~~استبراؤها بثلاثة أشهر واختار ههنا أن جعل مكان
PageV09P190
### || CHECK [مسألة ومن ms4121 ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه اعتدت بتسعة أشهر
~~للحمل وشهر مكان الحيض]
# الحيضة شهرا لأن اعتبار تكرارها في الآيسة لنعلم براءتها من الحمل وقد
~~علمت براءتها منه ههنا بمضي
# غالب مدته فجعل الشهر مكان الحيضة على وفق القياس، فأما إن علمت ما رفع
~~حيضها من مرض أو غيره فإنها لا تزال في الاستبراء حتى يعود الحيض فتستبرئ
~~نفسها بحيضة إلا أن تصير آيسة فتستبرئ نفسها استبراء الآيسات فإن ارتابت
~~بنفسها فهي كالحرة المستبرئة وقد ذكرنا حكمها في العدد والله سبحانه وتعالى
~~أعلم كتاب الرضاع الأصل في التحريم بالرضاع الكتاب والسنة والإجماع أما
~~الكتاب فقول الله سبحانه وتعالى (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من
~~الرضاعة) ذكرهما الله سبحانه في جملة المحرمات وأما السنة فما روت عائشة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " إن الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة " متفق
~~عليه وفي لفظ " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " رواه النسائي وعن ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في بنت حمزة " لا تحل لي يحرم
~~من الرضاع ما يحرم من النسب وهي ابنة أخي من الرضاعة " متفق عليه في أخبار
~~كثيرة نذكر أكثرها في تضاعيف الباب إن شاء الله تعالى وأجمع علماء الأمة
~~على التحريم بالرضاع إذا ثبت ذلك فإن تحريم الأم والاخت ثبت بنص الكتاب
~~وتحريم البنت بالبينة فإنه إذا حرمت الأخت فالبنت أولى وسائر المحرمات ثبت
~~تحريمهن بالسنة وتثبت المحرمية لأنها فرع على التحريم إذا كان
PageV09P191
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الرضاع]
# بسبب مباح وأما بقية أحكام النسب من النفقة والإرث والعتق ورد الشهادة
~~وغير ذلك فلا يتعلق به لأن النسب أقوى منه فلا يقاس عليه في جميع أحكامه
~~وإنما شبه به فيما نص عليه فيه (مسألة) (إذا حملت المرأة من رجل ثبت نسب
~~ولدها منه فثاب لها لبن فارضعت به طفلا صار ولدا لهما في تحريم النكاح
~~وإباحة النظر والخلوة وثبوت المحرمية وأولاده وإن سلفوا أولاد أولادهما
~~وصار أبويه وآباؤهما أجداده وجداته وإخوة المرأة وأخواتها ms4122 أخواله وخالاته
~~وإخوة الرجل وأخواته أعمامه وعماته وتنتشر حرمة الرضاع من المرتضع إلى
~~أولاده وأولاد أولاده وإن سفلوا فيصيرون أولادا لهما) وجملة ذلك أن المرأة
~~إذا حملت من رجل يثبت نسب ولدها منه وثاب لها منه لبن فارضعت به طفلا رضاعا
~~محرما صار الطفل المرضع ابنا للمرضعة بغير خلاف وصار أيضا ابنا لمن نسب
~~الحمل إليه فصار في التحريم وإباحة النظر والخلوة ولدا لهما وأولاده من
~~البنين والبنات وأولاد أولادهما وإن نزلت
# درجتهم وجميع أولاد المرأة المرضعة من زوجها ومن غيره وجميع أولاد الرجل
~~الذي نسب الحمل إليه من المرضعة وغيرها إخوة المرتضع وأخواته وأولاد
~~أولادهما أولاد إخوته وأخواته وإن نزلت درجتهم وأم المرضعة جدته وأبوها جده
~~وإخوتها أخواله وأخواتها خالاته وأبو الرجل جده وأمه جدته واخوته أعمامه
~~وأخواته عماته وجميع أقاربهما ينسبون إلى المرتضع كما ينسبون إلى ولدهما من
~~النسب لأن اللبن الذي ثاب للمرأة مخلوق من ماء الرجل والمرأة فنشر التحريم
~~أليهما ونشر الحرمة إلى الرجل وإلى PageV09P192
~~أقاربه وهو الذي يسمى لبن الفحل وفي التحريم به اختلاف ذكر في باب المحرمات
~~في النكاح، والحجة فيه ما روت عائشة أن أفلح أخا أبي القعيس استأذن علي بعد
~~ما أنزل الحجاب فقلت والله لا آذن له حتى استأذن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقلت يا رسول الله إن الرجل ليس هو أرضعني ولكن أرضعتني المرأة فقال "
~~ائذني له فإنه عمك تربت يمينك " قال عروة فبذلك كانت عائشة تأخذ بقول "
~~حرموا من الرضاع ما تحرموا من النسب " متفق عليه وسئل ابن عباس عن رجل تزوج
~~امرأتين فأرضعت إحداهما جارية والأخرى غلاما هل يتزوج الغلام الجارية؟ فقال
~~لا اللقاح واحد.
# قال مالك اختلف قديما في الرضاعة من قبل الأب ونزل برجال من أهل المدينة
~~في أزواجهم منهم محمد بن المنكدر وابن أبي حبيبة فاستفتوا في ذلك فاختلف
~~عليهم ففارقوا زوجاتهم، فأما الولد المرتضع فإن الحرمة تنتشر إليه وإلى
~~أولاده وإن نزلوا (مسألة) (ولا ينتشر إلى من في درجته من إخوته وأخواته ms4123 ولا
~~من هو أعلى منه من آبائه وأمهاته وأعمامه وعماته وأخواله وخالاته فلا تحرم
~~المرضعة على أبي المرتضع ولا أخيه، ولا تحرم أم المرتضع ولا أخته على أبيه
~~من الرضاع ولا أخيه فيجوز للمرضعة نكاح أبي الطفل المرتضع وأخيه وعمه
~~وخاله، ولا يحرم على زوج المرضعة نكاح أم الطفل المرتضع ولا أخته ولا عمته
~~ولا خالته، ولا بأس أن يتزوج أولاد المرضعة وأولاد زوجها إخوة الطفل
~~المرتضع وأخواته)
PageV09P193
### || CHECK [مسألة ولا ينتشر إلى من في درجته من إخوته وأخواته ولا من هو
~~أعلى منه من آبائه وأمهاته وأعمامه وعماته]
# قال أحمد لا بأس أن يتزوج الرجل أخت أخيه من الرضاع ليس بينهما رضاع ولا
~~نسب وإنما الرضاع بين الجارية وأخيه
# (مسألة) (وإن أرضعت بلبن ولدها من الزنا طفلا صار ولدا لها وحرم على
~~الزاني تحريم المصاهرة ولم تثبت حرمة الرضاع في حقه في قول الخرقي وقال أبو
~~بكر تثبت) قال أبو الخطاب وكذلك الولد المنفي باللعان الذي ذكره شيخنا في
~~الكتاب المشروح أن من شرط ثبوت الحرمة بين المرتضع وبين الرجل الذي ثاب
~~اللبن بوطئه أن يكون لبن حمل ينسب إلى الواطئ كالوطئ في نكاح أو وطئ يملك
~~يمين أو شبهة، فأما لبن الزاني والولد المنفي باللعان فلا ينشر الحرمة
~~بينهما في مفهوم كلام الخرقي وهو قول ابن حامد ومذهب الشافعي، وقال أبو بكر
~~عبد العزيز ينشر الحرمة بينهما لأنه معنى ينشر الحرمة فاستوى فيه مباحة
~~ومحظورة كالوطئ، يحققه ان الوطئ حصل منه لبن وولد ثم إن الولد ينشر الحرمة
~~بينه وبين الواطئ كذلك اللبن، ولأنه رضاع ينشر الحرمة إلى المرضعة فينشرها
~~إلى الواطئ كصورة الإجماع، ووجه القول الأول أن التحريم بينهما فرع لحرمة
~~الأبوة فلما لم تثبت حرمة الأبوة لم يثبت ما هو فرع لها، ويفارق تحريم
~~ابنته من الزنا لأنها من نطفته حقيقة بخلاف مسئلته، ويفارق تحريم المصاهرة
~~فإن التحريم ثم لا يقف على ثبوا النسب ولهذا تحرم أم زوجته وابنتها من غير
~~نسب وتحريم الرضاع مبني على ms4124 النسب ولهذا قال عليه الصلاة السلام " يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب "
PageV09P194
### || CHECK [مسألة وإن أرضعت بلبن ولدها من الزنا طفلا صار ولدا لها وحرم
~~على الزاني تحريم المصاهرة ولم تثبت حرمة]
# وقال أبو الخطاب في الولد المنفي باللعان انه في تحريم الرضاع على
~~الملاعن كتحريم ولد الزنا على الزاني، قال شيخنا ويحتمل أن لا يثبت حكم
~~الرضاع في حق الملاعن بحال لأنه ليس بولده حقيقة ولا حكما، فأما المرضعة
~~فإن الطفل المرتضع محرم عليها ومنسوب إليها عند الجميع وكذلك يحرم جميع
~~أولادها واقاربها الذين يحرمون على أولادها على هذا المرتضع كما في الرضاعة
~~باللبن المباح، وإن كان المرتضع جارية حرمت على الملاعن بغير خلاف أيضا
~~لانها ريبته فإنها بنت امرأته من الرضاع وتحرم على الزاني عند من برى تحريم
~~المصاهرة وكذلك تحريم بناتها وبنات المرضع من العلماء كذلك (مسألة) (وإن
~~وطئ رجلان امرأة بشبهة فأتت بولد فأرضعت بلبنه طفلا صار ابنا لمن يثبت نسب
~~المولود منه سواء ثبت بالقافة أو بغيرها) لأن تحريم الرضاع فرع على ثبوت
~~النسب وإن ألحق بهما كان المرتضع ابنا لهما لأن المرتضع في
# كل موضع تبع للمناسب فمتى لحق المناسب بشخص فالمرتضع مثله وإن لم يلحق
~~بواحد منهما ثبت التحريم بالرضاع في حقهما وإذا لم يثبت نسبه منهما لتعذر
~~القافة أو لاشتباهه عليهم أو نحو ذلك حرم عليهما تغليبا للحظر فإنه يحتمل
~~أن يكون منهما ويحتمل أن يكون ابن أحدهما فيحرم عليه أقاربه دون أقارب
PageV09P195
### || CHECK [مسألة وإن وطىء رجلان امرأة بشبهة بولد فأرضعت بلبنه طفلا
~~صار ابنا لمن يثبت نسب المولود منه سواء ثبت]
# الآخر فقد اختلطت اخته بغيرها فحرم الجميع كما لو علم أخته بعينها ثم
~~اختطلت بأجنبيات، وإن انتفى عنهما جميعا بأن تأتي به لدون ستة أشهر من
~~وطئهما أو لأكثر من أربع سنين من وطئ الآخر انتفى المرتضع عنهما ايضا، فإن
~~كان المرتضع جارية حرمت عليهما تحريم المصاهرة وتحرم أولادهما عليهما أيضا
~~لأنها ابنة موطوءتهما فهي ابنة لهما (مسألة) ms4125 (وإن ثاب لامرأة لبن من غير
~~حمل تقدم لم ينشر الحرمة نص عليه في لبن البكر وعنه ينشرها ذكرها ابن أبي
~~موسى) قال شيخنا والظاهر أنه قول ابن حامد ومذهب مالك والثوري والشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي وابن المنذر لقول الله تعالى (وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم) ولأنه لبن امرأة فتعلق به التحريم كما لو ثاب بوطئ ولأن ألبان
~~النساء خلقت لغذاء الأطفال وإن كان هذا نادرا فجنسه معتاد (والرواية
~~الثانية) لا ينشر الحرمة لأنه نادر لم تجر العادة به لتغذية الأطفال فأشبه
~~لبن الرجال والأول أصح (مسألة) (ولا ينشر الحرمة غير لبن المرأة فلو ارتضع
~~طفلان من رجل أو بهيمة أو خنثى مشكل لم ينشر الحرمة وقال ابن حامد يوقف أمر
~~الخنثى حتى يتبين أمره) وجملة ذلك أن ابنين لو ارتضعا من بهيمة لم يصيرا
~~أخوين في قول عامة أهل العلم منهم الشافعي
PageV09P196
### || CHECK [مسألة ولا ينشر الحرمة غير لبن المرأة فلو ارتضع طفلان من
~~رجل أو بهيمة أو خنثى مشكل لم ينشر الحرمة]
### || CHECK [مسألة وإن ثاب لامرأة لبن من غير حمل تقدم لم ينشر الحرمة نص
~~عليه في لبن البكر وعنه ذكرها ابن أبي موسى]
# وابن القاسم وأبو ثور وأصحاب الرأي وكذلك لو ارتضعا من رجل لم يصيرا
~~أخوين ولم تنشر الحرمة بينه وبينهما في قول علمتهم وقال الكرابيسي يتعلق به
~~التحريم لأنه لبن آدمي اشبه لبن المرأة، وحكي عن بعض السلف أنهما إذا
~~ارتضعا من لبن بهيمة صارا أخوين وليس ذلك صحيحا لأن هذا لا يتعلق به تحريم
~~الأمومة فلا يثبت به تحريم الأخوة لأن الأخوة فرع على الأمومة، وكذلك لا
~~يتعلق به تحريم
# الأبوة ولأن هذا اللبن لم يخلق لغذاء المولود الآدمي فلم يتعلق به
~~التحريم كسائر الطعام، فإن ثاب لخنثى مشكل لبن لم يثبت به التحريم لأنه لم
~~يثبت كونه امرأة فلا يثبت التحريم مع الشك، وقال ابن حامد يقف الأمر حتى
~~ينكشف أمر الخنثى، فعلى هذا يثبت التحريم إلى أن يتقين كونه رجلا لأنه لا ms4126
~~يأمن كونه محرما (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ولا تثبت الحرمة بالرضاع إلا
~~بشرطين) (أحدهما) أن يرتضع في الحولين فلو ارتضع بعدهما بلحظة لم يثبت هذا
~~قول أكثر أهل العلم روي نحو ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وابن مسعود وابن عباس
~~وأبي هريرة وأزواج النبي صلى الله عليه وسلم سوى عائشة وإليه ذهب الشعبي
~~وابن شبرمة والاوزاعي والشافعي واسحاق وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور ورواية عن
~~مالك، وروي عنه إن زاد شهرا جاز، وروي شهران وقال أبو حنيفة: يحرم الرضاع
~~في ثلاثين شهرا لقوله سبحانه (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا) ولم يرد بالحمل
~~حمل الأحشاء لأنه يكون سنتين فعلم أنه أراد الحمل في الفصال، وقال زفر: مدة
~~الرضاع ثلاث سنين وكانت عائشة رضي الله عنها PageV09P197
~~ترى رضاعة الكبير تحرم ويروى هذا عن عطاء والليث وداود لما روي أن سهلة بنت
~~سهيل قالت: يا رسول الله إنا كنا نرى سالما ولدا فكان يأوي معي ومع أبي
~~حذيفة في بيت واحد ويراني فضلا وقد أنزل الله فيهم ما قد علمت فكيف ترى
~~فيه؟ فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم " أرضيعه " فأرضعته خمس رضعات فكان
~~بمنزلة ولدها فبذلك كانت عائشة تأخذ: تأمر بنات أخواتها وبنات إخوتها يرضعن
~~من أحبت عائشة أن يراها ويدخل عليها وإن كان كبيرا، وأبت ذلك أم سلمة وسائر
~~أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يدخل عليهن بتلك الرضاعة أحد من
~~الناس حتى يرضع في المهد وقلن لعائشة والله ما ندري لعلها رخصة من النبي
~~صلى الله عليه وسلم لسالم دون الناس رواه النسائي وأبو داود وغيرهما ولنا
~~قول الله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم
~~الرضاعة) فجعل تمام الرضاعة حولين كاملين فيدل على أنه لا حكم لها بعدهما،
~~وعن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل عليها وعندها
~~رجل فتغير وجه النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله أنه أخي من
~~الرضاع فقال رسول الله ms4127 صلى الله عليه وسلم " انظرن من إخوانكن فإنما
~~الرضاعة من المجاعة " متفق عليه وعن أم سلمة
# قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحرم من الرضاع إلا ما فتق
~~الأمعاء وكان قبل الفطام " أخرجه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وعند هذا
~~يتعين حمل خبر أبي حذيفة على أنه خاص له دون الناس كما قال سائر أزواج
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقول أبي حنيفة تحكم يخالف ظاهر الكتاب والسنة
~~وقول الصحابة PageV09P198
~~فقد روينا عن ابن عباس أن المراد بالحمل البطن وبه استدل على أن أقل الحمل
~~ستة أشهر، وقد دل على هذا قول الله تعالى (وفصاله في عامين) فلو حمل على ما
~~قاله أبو حنيفة لكان مخالفا لهذه الآية: إذا ثبت هذا فالاعتبار بالعامين لا
~~بالفطام فلو فطم قبل الحولين ثم ارتضع فيهما حصل التحريم ولو لم يفطم حتى
~~يجاوز الحولين ثم ارتضع بعدهما قبل الفطام لم يثبت التحريم، وقال ابن
~~القاسم صاحب مالك لو ارتضع بعد الفطام في الحولين لم يحرم لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " وكان قبل الفطام " ولنا قوله سبحانه (والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين) وروي عنه عليه الصلاة والسلام " لا رضاع إلا ما كان
~~في الحولين " والفطام معتبر بمدته لا بنفسه (مسألة) (فلو ارتضع بعدهما
~~بلحظة لم يثبت التحريم وقال أبو الخطاب إذا ارتضع بعد الحولين بساعة لم
~~يحرم وقال القاضي لو شرع في الخامسة فحال الحول قبل كمالها لم يثبت
~~التحريم) ولا يصح هذا لأن ما وجد من الرضعة في الحولين كاف في التحريم
~~بدليل ما لو انفصل مما بعده فلا ينبغي أن يسقط حكمه باتصال ما لا أثر له به
~~(الثاني) (أن يرتضع خمس رضعات وعنه ثلاث يحرمن وعنه واحدة) الصحيح من
~~المذهب أن الذي يتعلق به التحريم خمس رضعات فصاعدا روي هذا عن عائشة وابن
~~مسعود وابن الزبير وعطاء وطاوس وهو قول الشافعي، وعن أحمد رواية ثانية أن
~~قليل الرضاع يحرم كما يحرم كثيره وروي ذلك عن
PageV09P199
### || CHECK [مسألة فلو ارتضع بعدهما ms4128 بلحظة لم يثبت التحريم وقال أبو
~~الخطاب إذا ارتضع بعد الحولين بساعة لم يحرم وقال]
# علي وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب والحسن ومكحول والزهري وقتادة
~~والحكم وحماد ومالك والاوزاعي والثوري والليث وأصحاب الرأي وزعم الليث أن
~~المسلمين أجمعوا على أن قليل الرضاع وكثيره يحرم في المهد ما يفطر به
~~الصائم، واحتجوا بقول الله تعالى (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم
# وأخواتكم من الرضاعة) وقوله عليه الصلاة والسلام " يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب " وعن عقبة بن الحارث أنه تزوج أم يحيى بنت أبي أهاب فجاءت
~~سوداء فقالت قد أرضعتكما فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال " وكيف
~~وقد زعمت أن قد أرضعتكما؟ " متفق عليه ولأنه فعل يتعلق به تحريم مؤبد فلم
~~يعتبر فيه العدد كحريم أمهات النساء ولا يلزم اللعان لأنه قول (والرواية
~~الثالثة) لا يحرم إلا ثلاث رضعات وبه قال أبو ثور وأبو عبيد وداود وابن
~~المنذر لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا تحرم المصة ولا المصتان " وعن
~~أم الفضل بنت الحارث قالت قال نبي الله صلى الله عليه وسلم " لا تحرم إلا
~~ملاجة ولا الا ملاجتان " رواهما مسلم ولأن ما يعتبر فيه العدد والتكرار
~~يعتبر فيه الثلاث، وروي عن حفصة لا يحرم دون عشر رضعات وروي ذلك عن عائشة
~~لأن عروة روي في حديث سهلة فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما
~~بلغنا " أرضعيه عشر رضعات فيحرم بلبنها " ولنا ما روى عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت: أنزل في القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن فنسخ من ذلك خمس
~~وصار إلى خمس رضعات معلومات يحرمن فتوفي رسول الله صلى الله عليه وسلم والأمر PageV09P200
~~على ذلك رواه مسلم، وروى مالك عن الزهري عن عروة عن عائشة عن سهلة بنت سهيل
~~" أرضعي سالما خمس رضعات " فتحرم بلبنها ولأنها فسرتها السنة وبينت الرضاعة
~~المحرمة وصريح ما رويناه يخص مفهوم ما رووه فيجمع بين الأخبار بحملها على
~~الصريح الذي رويناه (مسألة) (ومتى أخذ الثدي فامتص منه ثم تركه ms4129 أو قطع فهي
~~رضعة فإن عاد فأخذه فهي رضعة أخرى بعد ما بينهما أو قرب) يشترط أن تكون
~~الرضعات متفرقات، وبه قال الشافعي والمرجع في معرفة الرضعة إلى العرف لأن
~~الشرع ورد به مطلقا ولم يحدها بزمن ولا مقدار فدل على أنه ردهم إلى العرف
~~فإذا ارتضع الصبي وقطع قطعا بينا باختياره كان ذلك رضعة فإذا عاد كانت رضعة
~~أخرى فأما إن قطع لضيق نفس أو للانتقال من ثدي إلى ثدي أو لشئ يلهيه أو
~~قطعت عليه المرضعة فإن لم يعد قريبا فهي رضعة فإن عاد في الحال ففيه وجهان
~~(أحدهما) أن الأول رضعة فإذا عاد فهي رضعة أخرى وهذا اختيار أبي بكر وظاهر
~~كلام أحمد
# في رواية حنبل فإنه قال أما ترى الصبي يرضع من الثدي فإذا أدركه النفس
~~أمسك عن الثدي ليتنفس ويستريح؟ فإذا فعل ذلك فهي رضعة وذلك لأن الأولى رضعة
~~لو لم يعد فكانت رضعة وإن عاد كما لو قطع باختياره
PageV09P201
### || CHECK [مسألة ومتى أخذ الثدني فامتص منه ثم تركه أوقطع عليه فهي
~~رضعة فإن عاد فأخذه فهي رضعة أخرى بعد ما]
# (والوجه الآخر) ان جميع ذلك رضعة وهو مذهب الشافعي إلا فيما إذا قطعت
~~عليه المرضعة ففيه وجهان لأنه لو حلف لا أكلت اليوم إلا أكلة واحدة فاستدام
~~الأكل زمنا أو قطع لشرب ماء أو انتقال من لون إلى لون أو انتظار لما يحمل
~~إليه من الطعام لم يعد إلا أكلة واحدة فكذا ههنا والأولى أولى لأن اليسير
~~من السعوط والوجور رضعة فكذا هذا، وقال ابن حامد إن قطع لعارض وعاد في
~~الحال فهي رضعة وإن تباعدوا وانتقل من امرأة إلى أخرى فهما رضعتان كما
~~ذكرنا في الأكل (مسألة) (والسعوط والوجور كالرضاع في إحدى الروايتين)
~~السعوط أن يصيب في أنفه اللبن من إناء أو غيره فيدخل والوجور أن يصيب في
~~حلقه من غير الثدي) واختلفت الرواية في التحريم بها فأصبح الروايتين أن
~~التحريم يثبت بهما كما يثبت بالرضاع، وهو قول الشعبي والثوري وأصحاب الرأي
~~وبه ms4130 قال مالك في الوجور (والثانية) لا يثبت التحريم بهما وهو اختيار أبي
~~بكر ومذهب داود وعطاء الخراساني في السعوط لأن هذا ليس برضعا وإنما حرم
~~الله تعالى ورسوله بالرضاع، ولأنه حصل من غير ارتضاع فأشبه مال وحصل من جرح
~~في بدنه ولنا ما روى ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم " لا رضاع إلا
~~ما أنشز العظم وأنبت اللحم " رواه أبو داود ولأن هذا يصل إليه اللبن كما
~~يصل بالارتضاع ويحصل به من إنبات اللحم وإنشاز العظم ما يحصل بالرضاع فيجب
~~أن يساويه في التحريم والأنف سبيل لفطر الصائم فكان سبيلا للتحريم كالرضاع بالفم
PageV09P202
### || CHECK [مسألة والسعوط والوجور كالرضاع في إحدى الروايتين]
# (فصل) وإنما يحرم من ذلك كالذي يحرم بالرضاع وهو خمس في الرواية المشهورة
~~فإنه فرع على الرضاع فيأخذ حكمه فإن ارتضع دون الخمس وكمل الخمس بسعوط
~~ووجور أو أسعط وأوجر وكمل الخمس برضاع ثبت التحريم لأنا جعلناه كالرضاع في
~~أصل التحريم فكذلك في إكمال العدد ولو حلب
# في إناء لبنا دفعة واحدة ثم سقى الغلام في خمسة أوقات فهو خمس رضعات فإنه
~~لو أكل من طعام خمس دفعات متفرقات لكان قد أكل خمس أكلات وإن حلب في إناء
~~خمس حلبات في خمسة أوقات ثم سقي دفعة واحدة كان رضعة واحدة كما لو جعل
~~الطعام في إناء واحد في خمسة أوقات ثم أكله دفعة واحدة كان أكلة واحدة،
~~وحكي عن الشافعي في الصورتين عكس ما قلناه اعتبارا بخروجه من المرأة لأن
~~الاعتبار بالرضاع والوجور فرعه ولنا أن الاعتبار بشرب الصبي له لأنه المحرم
~~ولهذا يثبت التحريم به من غير رضاع، ولو ارتضع بحيث يصل إلى فيه ثم مجه لم
~~يثبت التحريم فكان الاعتبار به وما وجد منه إلا دفعة واحدة فكان رضعة واحدة
~~وإن سقاه في أوقات فقد وجد في خمسة أوقات فكان خمس رضعات فأما إن سقاه
~~اللبن المجموع جرعة بعد جرعة متتابعة، فظاهر قول الخرقي أنه رضعة واحدة لأن
~~المعتبر في الرضعة العرف وهم لا يعدون ms4131 هذا رضعات فأشبه ما لو أكل الطعام
~~لقمة بعد لقمة فإنه لا يعد أكلات ويحتمل أن يخرج على ما إذا قطعت عليه
~~المرضعة الرضاع على ما قدمناه PageV09P203
~~(فصل) فإن عمل اللبن جبنا ثم أطعمه الصبي ثبت به التحريم، وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا يحرم به لزوال الإسم، وكذلك على الرواية التي نقول لا
~~يثبت التحريم بالوجور لا يثبت ههنا بطريق الأولى.
# ولنا أنه واصل من الحلق يحصل به إنبات اللحم وإنشاز العظم فحصل به
~~التحريم كما لو شربه (مسألة) (ويحرم لبن الميتة واللبن المشوب ذكره الخرقي
~~وقال أبو بكر لا يثبت التحريم بهما) المنصوص عن أحمد في رواية إبراهيم
~~الحربي في لبن الميتة أنه ينشر الحرمة، وهو اختيار أبي بكر وقول أبي ثور
~~والاوزاعي وابن القاسم وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال أبو بكر الخلال لا
~~ينشر الحرمة وتوقف عنه أحمد في رواية مهنا، وهو مذهب الشافعي لأنه لبن ممن
~~ليس هو بمحل للولادة فلم يتعلق به التحريم كلبن الرجل ولنا أنه وجد الرضاع
~~على وجه يثبت اللحم وينشز العظم من امرأة فأثبت التحريم كحال الحياة
# ولانه لا فارق بين شربه في حياتها وموتها إلا الحياة والموت أو النجاسة
~~وهذا لا أثر له فإن اللبن لا يموت والنجاسة لا تؤثر كما لو حلب في إناء نجس
~~ولأنه لو حلب منها في حياتها فشربه به بعد موتها لنشر الحرمة وبقاؤه في
~~ثديها لا يمنع ثبوت الحرمة لأن ثديها لا يزيد على الاتاء في عدم الحياة وهي
~~لا تزيد على عظم الميتة في ثبوت النجاسة
PageV09P204
### || CHECK [مسألة ويحرم لبن الميتة واللبن المشوب ذكره الخرقي وقال أبو
~~بكر لا يثبت التحريم بهما]
# (فصل) ولو حلبت المرأة لبنها في إناء ثم ماتت فشربه صبي نشر الحرمة في
~~قول كل من جعل الوجور محرما، وبه قال أبو ثور والشافعي وأصحاب الرأي وذلك
~~لأنه لبن امرأة حلب في حياتها فأشبه ما لو شربه وهي في الحياة.
# (مسألة) (ويحرم اللبن المشوب) ذكره الخرقي والمشوب المختلط بغيره ms4132 وسواء
~~اختلط بطعام أو شراب أو غيره في قول الخرقي وبه قال الشافعي وقال أبو بكر
~~قياس قوله أحمد أنه لا يحرم لأنه وجور وقال ابن حامد إن غلب اللبن حرم وإلا
~~فلا وهو قول أبي ثور والمزني لأن الحكم للأغلب ولأنه يزول بذلك الإسم
~~والمعنى، ونحوه قول أصحاب الرأي وزادوا فقالوا إن كانت النار مست اللبن حتى
~~أنضجت الطعام أو حتى تغير فليس برضاع ووجه الأول أن اللبن متى كان ظاهرا
~~فقد حصل شربه ويحصل به إنبات اللحم وإنشاز العظم فحرم كما لو كان غالبا
~~وهذا فيما إذا كانت صفات اللبن باقية فأما إن صب في ماء كثير لم يتغير به
~~لم يثبت به التحريم لأن هذا ليس بمشوب ولا يحصل به التغذي ولا إنبات اللحم
~~وإنشاز العظم، وحكي عن القاضي أن التحريم يثبت به وهو قول الشافعي لأن
~~أجزاء اللبن حصلت في بطته أشبه ما لو كان لونه ظاهرا ولنا أن هذا ليس برضاع
~~ولا في معناه فوجب أن لا يثبت حكمه فيه (فصل) فإن حلب من نسوة وسقي الصبي
~~فهو كما لو ارتضع من كل واحدة منهن لأنه لو شيب
PageV09P205
### || CHECK [مسألة ويحرم اللبن المشوب]
# بماء أو عسل لم يخرج عن كونه رضاعا محرما فكذلك إذا شيب بلبن آخر (مسألة)
~~(والحقنة لا تنشر الحرمة نص عليه وقال ابن حامد ينشرها) المنصوص عن أحمد أن
~~الحقنة لا تحرم قاله أبو الخطاب وهو مذهب أبي حنيفة ومالك وقال ابن حامد
# وابن أبي موسى يحرم وهو من مذهب الشافي لأنه سبيل يحصل بالواصل منه الفطر
~~فتعلق به التحريم كالرضاع ولنا أن هذا ليس برضاع ولا يحصل به التغذي فلم
~~ينشر الحرمة كما لو قطر في إحليله ولأنه ليس برضاع ولا في معناه فلم يجز
~~إثبات حكمه ويفارق فطر الصائم فإنه لا يعتبر فيه إثبات اللحم ولا إنشاز
~~العظم وهذا لا يحرم فيه إلا ما أنبت اللحم وأنشز العظم ولأنه وصل اللبن إلى
~~الباطن من غير الحلق أشبه ما لو وصل ms4133 من جرح.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا تزوج كبيرة لم يدخل بها وثلاث صغائر
~~فأرضعت الكبيرة إحداهن في الحولين حرمت الكبيرة على التأبيد وثبت نكاح
~~الصغيرة وعنه ينفسخ نكاحهما) ، إذا تزوج كبيرة وصغيرة فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرة قبل دخوله بها فسد نكاح الكبيرة في الحال وحرمت على التأبيد وبه
~~قال الثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال الأوزاعي نكاح الكبيرة
~~ثابت وتنزع منه الصغيرة ولا يصح ذلك فإن الكبيرة صارت من أمهات النساء
~~فتحرم أبدا
PageV09P206
### || CHECK [مسألة والحقنة لا تنشر الحرمة نص عليه وقال ابن حامد ينشرها]
# لقول الله (وأمهات نسائكم) ولم يشترط دخوله بها فأما الصغيرة ففيها
~~روايتان (إحداهما) نكاحها ثابت لأنها ربيبة ولم يدخل بأمها فلا تحرم لقول
~~الله (فإن لم تكونوا دخلتهم بهن فلا جناح عليكم) (والرواية الثانية) ينفسخ
~~نكاحها، وهو قول الشافعي وأبي حنيفة لأنهما صارتا إماء وبنتا واجتمعتا في
~~نكاحه والجمع بينهما محرم فانفسخ نكاحهما كما لو صارتا أختين وكما لو عقد
~~عليهما بعد الرضاع عقدا واحدا ولنا أنه أمكن إزالة الجمع بانفساخ نكاح
~~الكبيرة وهي أولى به لأن نكاحها محرم على التأبيد فلم يبطل نكاحهما به كما
~~لو ابتدأ العقد على أخته وأجنبية ولأن الجمع طرأ على نكاح الأم والبنت
~~فاختص الفسخ بنكاح الأم كما لو أسلم وتحته امرأة وبنتها وفارق الأختين لأنه
~~ليست إحداهما أولى بالفسخ من الأخرى وفارق ما لو ابتدأ العقد عليهما لأن
~~الدوام أقوى من الابتداء (مسألة) (وإن أرضعت اثنتين منفردتين انفسخ نكاحهما
~~على الرواية الأولى وعلى الثانية ينفسخ
# نكاح الأولى ويثبت نكاح الثانية) أما انفساخ نكاح الصغيرتين فلأنهما
~~صارتا أختين واجتمعتا في الزوجية فينفسخ نكاحهما كما لو
PageV09P207
### || CHECK [مسألة وإن أرضعت اثنتين منفردتين انفسخ نكاحهما على الرواية
~~الأولى وعلى الثانية ينفسخ نكاح الأولى ويثبت]
# أرضعتها معا، وهذا على الرواية الأولى التي تقول ينفسخ نكاح الكبيرة
~~وحدها فأما على الرواية التي تقول ينفسخ نكاحهما معا فإنه يثبت نكاح
~~الأخيرة من الصغيرتين لأن الكبيرة لما أرضعت الصغيرة أولا انفسخ نكاحها ثم ms4134
~~أرضعت الأخرى فلم تجتمع معهما في النكاح فلم ينفسخ نكاحها (فصل) إذا أرضعت
~~الصغيرة أجنبية انفسخ نكاحهما أيضا، وهذا قول أبي حنيفة والمزني وهو أحد
~~قولي الشافعي وقال في الآخر ينفسخ نكاح الأخيرة وحدها لأن سبب البطلان حصل
~~بها وهو الجمع فأشبه ما لو تزوج إحدى الأختين بعد الأخرى ولنا أنه جمع بين
~~الأختين في النكاح فانفسخ نكاحهما كما لو أرضعتهما معا وفارق ما لو عقد على
~~واحدة بعد أخرى فإن عقد الثانية لم يصح فلم يصير به جامعا بينهما وههنا حصل
~~الجمع برضاع الثانية ولا يمكن القول بأنه لم يصح فحصلتا معا في نكاحه وهما
~~أختان لا محالة (مسألة) (وإن أرضعت الثلاث متفرقات انفسخ نكاح الأولتين
~~وثبت نكاح الثالثة على الرواية الأولى وعلى الثانية ينفسخ نكاح الجميع
~~لأنهما صارتا أختين في نكاحه وثبت نكاح الثالثة لأن رضاعها بعد انفساخ نكاح
~~الكبيرة والصغيرتين اللتين قبلها فلم يصادف اخوتها جمعا في النكاح) (مسألة)
~~(وأن أرضعت إحداهن منفردة واثنتين بعدها معا بأن تلقم كل واحدة منهما ثديا
~~فيمتصان معا أو تحلب من لبنها في إناء فتسقيهما معا انفسخ نكاح الجميع
~~لأنهن صرن أخوات في نكاحه)
PageV09P208
### || CHECK [مسألة وإن أرضعت إحداهن منفردة واثنتين بعدها معا بأن تلقم
~~كل واحدة منهما ثديا فيمتصان معا أو تحلب من]
### || CHECK [مسألة وإن أرضعت الثلاث متفرقات انفسخ نكاح الأولتين وثبت
~~نكاح الثالثة على الرواية الأولى وعلى الثانية]
# لأنها إذا أرضعت إحداهن منفردة لم ينفسخ نكاحها لأنها منفردة ثم إذا
~~أرضعت اثنتين بعد ذلك مجتمعات انفسخ نكاح الجميع لأنهن أخوات في النكاح،
~~هذا على الرواية الأولى، وعلى الثانية ينفسخ نكاح الأم والأولى بالاجتماع
~~ثم ينفسخ نكاح الأثنتين لكونهما صارتا أختين معا.
# (مسألة) (وله أن يتزوج من شاء من الأصاغر)
# لأن تحريمهن تحريم جمع لا تحريم تأبيد فإنهن ربائب لم يدخل بأمهن وإن كان
~~دخل بالأم حرم الكل عليه على الأبد لأنهن ربائب مدخول بأمهن.
# (مسألة) (وكل امرأة تحرم ابنتها عليه كأمه وأخته وجدته وربيبته إذا أرضعت
~~طفلة حرمتها ms4135 عليه) لأنها تصير ابنتها وكل رجل تحرم ابنته كأخيه وابنه وأبيه
~~إذا أرضعت امرأته بلبنه طفلة حرمتها عليه وفسخت نكاحها لأنها صارت ابنة من
~~تحرم ابنته عليه، وإن أرضعتها امرأة أحد هؤلاء بلبن غيره لم تحرم عليه
~~لأنها صارت ربيبة زوجها، وإن أرضعتها من لا تحرم بنتها كعمته وخالته لم
~~تحرمها عليه، ولو تزوج بنت عمه فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح
~~لأنها إن أرضعت الزوج صار عم زوجته وإن ارضعت الزوجة صارت عمته وإن
~~أرضعتهما جميعا صار عمها وصارت عمته.
# وإن تزوج بنت عمته فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح لأنها إن
~~أرضعت الزوج صار خالها وإن أرضعت الزوجة صارت عمته.
# وإن تزوج بنت خاله فأرضعت جدتهما الزوج صار عم زوجته
PageV09P209
### || CHECK [مسألة وكل امرأة تحرم ابنتها عليه كأمه وأخته وجدته وربيبته
~~إذا أرضعت طفلة حرمتها عليه]
### || CHECK [مسألة وله أن يتزوج من شاء من الأصاغر]
# وإن أرضعتها صارت خالته، وإن تزوج ابنة خالته فأرضعت الزوج صار خال زوجته
~~وإن أرضعتها صارت خالة زوجها (فصل) وكل من أفسد نكاح امرأة برضاع قبل
~~الدخول فإن الزوج يرجع عليه نصف مهرها الذي يلزمه لها لأنه قرره عليه بعد
~~أن كان بعرض السقوط وفرق بينه وبين زوجته فلزمه ذلك كشهود الطلاق إذا رجعوا
~~وإنما لزمه نصف مهر الصغيرة لأن نكاحها انفسخ قبل دخوله بها من غير جهتها
~~والفسخ إذا جاء من أجنبي كان كطلاق الزوج في وجوب الصداق عليه (مسألة) (وإن
~~أفسدت نكاحها قبل الدخول فلا مهر لها لأن فسخ نكاحها بسبب من وجهتها فسقط
~~صداقها كما لو ارتدت وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا
~~نعلم فيه خلافا، فعلى هذا إذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى فانفسخ نكاح
~~الصغرى فعلى الزوج نصف مهر الصغرى يرجع به على الكبرى لما ذكرنا، وبهذا قال
~~الشافعي وحكي عن بعض أصحابه أنه يرجع بجميع صداقها لأنها اتلفت البضع فوجب
~~ضمانه، وقال أصحاب الرأي إن كانت المرضعة أرادت الفساد رجع عليها بنصف
~~الصداق وإلا فلا ms4136 يرجع بشئ وقال مالك لا يرجع بشئ
# ولنا على أنه يرجع عليها بالنصف انها قررته عليه وألزمته إياه وأتلفت
~~عليه ما في مقابلته فوجب عليها الضمان كما لو أتلفت عليه المبيع.
PageV09P210
### || CHECK [مسألة وإن أفسدت نكاحها قبل الدخول فلا مهر لها]
# ولنا على أبي حنيفة إن ما ضمن في العدة ضمن في الخطأ كالمال ولأنها أفسدت
~~نكاحه وقررت عليه نصف الصداق فأشبه ما لو قصدت الإفساد.
# ولنا على أن الزوج إنما يرجع بالنصف أنه لم يغرم إلا النصف فلم يجب لم
~~أكثر مما غرم ولأنه بالفسخ رجع اليه بدل النصف الآخر فلم يجب له بدل ما أخذ
~~بدله مرة أخرى، ولأن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له وإنما ضمنت
~~المرضعة ههنا لما ألزمت الزوج ما كان معرضا للسقوط بسبب يوجد من الزوجة فلم
~~يرجع ههنا أكثر مما ألزمته.
# (فصل) والواجب نصف المسمى لا نصف مهر المثل لأنه إنما يرجع بما غرم والذي
~~غرم نصف ما فرض لها فرجع به وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي يرجع بنصف
~~مهر المثل لأنه ضمان متلف فكان الاعتبار بقيمته دون ما ملكه به كسائر
~~الأعيان ولنا أن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له بدليل ما لو قتلت
~~نفسها أو ارتدت أو أرضعت من ينفسخ نكاحها بارضاعه فانها لا نغرم له شيئا
~~انما الرجوع ههنا بما غرم فلا يرجع بغيره ولأنه لو رجع بقيمة المتلف لرجع
~~بمهر المثل كله ولم يختص بالنصف ولأن شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا
~~لزمهم نصف المسمى كذلك ههنا.
# (مسألة) وإن أفسدت نكاح نفسها بعد الدخول لم يسقط مهرها ويجب على زوجها
~~وإن أفسده PageV09P211
~~غيرها وجب مهرها ولم يرجع به على أحد ونص أحمد على أنه يرجع بالمهر كله)
~~قال القاضي وهو مذهب الشافعي لأن المرأة تستحق المهر كله على زوجها فيرجع
~~بما لزمه كنصف المهر في غير المدخول بها، قال شيخنا والصحيح إن شاء الله
~~أنه لا يرجع على من أفسده بعد الدخول بشئ لأنه ms4137 لم يقرر على الزوج شيئا ولم
~~يلزمه إياه فلم يرجع عليه بشئ كما لو أفسدت المرأة نكاح نفسها ولأنه
# لو ملك الرجوع بالصداق بعد الدخول لسقط إذا كانت المرأة هي المفسدة
~~للنكاح كما قبل الدخول ولأن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم على ما
~~ذكرناه فيما مضى وكذلك لا يجب مهر المثل وإنما رجع الزوج بنصف المسمى قبل
~~الدخول لأنها قررته عليه وكذلك يسقط إذا كانت هي المفسدة لنكاحها قبل
~~الدخول ولم يوجد ذلك ههنا وهذا قول بعض أصحاب الشافعي ولأنه لو رجع بالمهر
~~بعد الدخول لم يخل إما أن يكون رجوعه ببدل البضع الذي فوتته أو بالمهر الذي
~~أداه: لا يجوز أن يكون ببدل البضع لأنه لو وجب بدله لوجب له على الزوجة إذا
~~فات بفعلها أو بقتلها ولكان الواجب لها مهر مثلها ولا يجوز أن يجب لها بدل
~~ما أداه إليها لذلك ولأنها ما أوجبته ولا لها أثر في إيجابه ولا تقريره
~~(مسألة) (وإن أفسدت نكاح نفسها بعد الدخول لم يسقط مهرها)
PageV09P212
### || CHECK [مسألة وإن أفسدت نكاح نفسها بعد الدخول لم يسقط مهرها ويجب
~~على زوجها وإن أفسده غيرها وجب]
# قال شيخنا لا نعلم بينهم خلافا في ذلك وإن الزوج لا يرجع عليها بشئ إذا
~~كان أداه إليها ولا في أنها إذا أفسدته قبل الدخول أنه يسقط وأنه يرجع
~~عليها بما أعطاها (مسألة) (فإذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى فانفسخ نكاحها
~~فعليه نصف مهر الصغرى يرجع به على الكبرى) ولا مهر للكبرى إن كان قبل
~~الدخول لأنها أفسدت نكاح نفسها وقد ذكرنا وجه ذلك إن كان المفسدة غيرهما
~~(مسألة) (فلو دبت الصغرى إلى الكبرى وهي نائمة فارتضعت منها خمس رضعات
~~انفسخ نكاح الكبيرة وحرمت على التأبيد، فإن كان دخل بالكبيرة حرمت الصغيرة
~~وانفسخ نكاحها ولا مهر للصغيرة) لأنها فسخت نكاح نفسها وعليه مهر الكبيرة
~~يرجع به على الصغيرة عند أصحابنا ولا يرجع به على ما اخترناه وإن لم يكن
~~دخل بالكبيرة فعليه نصف صداقها يرجع به في مال ms4138 الصغيرة لأنها فسخت نكاحها،
~~وإن ارتضعت الصغيرة منها رضعتين وهي نائمة ثم أنتهبت الكبيرة فأنمت لها
~~ثلاث رضعات فقد حصل الفساد بفعليهما فينقسط الواجب عليهما وعليه مهر
~~الكبيرة وثلاثة أعشار مهر الصغيرة ويرجع به على الكبيرة وإن لم يكن دخل
~~بالكبيرة فعليه خمس مهرها يرجع به على الصغيرة وهل ينفسخ نكاح الصغيرة؟ على
~~روايتين
PageV09P213
### || CHECK [مسألة فلو دبت الصغرى إلى الكبرى وهي نائمة فارتضعت منها خمس
~~رضعات انفسخ نكاح الكبيرة وحرمت]
### || CHECK [مسألة فإذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى فانفسخ نكاحها فعليه
~~نصف مهر الصغرى يرجع به على الكبرى]
### || CHECK [مسألة وإن أفسدت نكاح نفسها بعد الدخول لم يسقط مهرها]
# (فصل) وإن أرضعت بنت الكبيرة الصغيرة فالحكم في التحريم والفسخ حكم ما لو
~~أرضعتها الكبيرة لأنها صارت جدتها والرجوع بالصداق على المرضعة التي أفسدت
~~النكاح، وإن ارضعتها أم الكبيرة انفسخ نكاحهما معا لأنهما صارتا أختين، فإن
~~كان لم يدخل بالكبيرة فله أن ينكح من شاء منهما ويرجع على المرضعة بنصف
~~صداقها وإن كان دخل بالكبيرة فله نكاحها لأن الصغيرة لا عدة عليها وليس له
~~نكاح الصغيرة حتى تنقضي عدة الكبيرة لأنها قد صارت أختها فلا ينكحها في
~~عدتها وكذلك الحكم إن أرضعتها جدة الكبيرة لأنها تصير عمة الكبيرة أو
~~خالتها والجمع بينهما محرم، وكذلك إن أرضعتها أختها أو زوجة أخيها بلبنه
~~لأنها صارت بنت أخت الكبيرة أو بنت أخيه وكذلك إن أرضعتها أختها أو بنت
~~أختها ولا يحرم في شئ من هذا واحدة منهن على التأبيد لانه تحريم جمع إلا
~~إذا ارضعتها بنت الكبيرة وقد دخل بأمها (مسألة) (وإذا كان لرجل خمس أمهات
~~أولاد لهن منه لبن فأرضعن امرأة الصغرى كل واحدة منهن رضعة حرمت عليه في
~~أحد الوجهين) لأنها ارتضعت من لبنه خمس رضعات فكمل رضاعها من لبنه فصار أبا
~~لها كما لو أرضعتها واحدة منهن والوجه الثاني لا يصير أبا لها لأنه رضاع لم
~~تثبت به الأمومة فلم يثبت به الابوة كلبن البهيمة ولا تحرم أمهات الأولاد
~~لأنه لم ms4139 يثبت لهن أمومة (فصل) فإن أرضعن طفلا كذلك لم يصرن أمهات له وصار
~~المولى أبا له وهذا قول ابن حامد لأنه
PageV09P214
### || CHECK [مسألة وإذا كان لرجل خمس أمهات أولاد لهن منه لبن فأرضعن
~~امرأة له صغرى كل واحدة منهن رضعة حرمت]
# ارتضع من لبنه خمس رضعات، وفيه وجه آخر لا نثبت الأبوة لأنه رضاع لم يثبت
~~إلا مرمة فلم يثبت الأبوة كالارتضاع بلبن الرجل، والأول أصح لأن الأبوة
~~إنما تثبت لكونه رضع من لبنه لا لكون المرضعة أما له، ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين وإذا قلنا بثبوت الأبوة حرمت عليه المرضعات لأنه ربيبهن وهن
~~موطوءات أبيه.
# (فصل) وإن كان لرجل خمس بنات فأرضعن طفلا كل واحدة رضعة لم يصرن أمهات له
~~وهل يصير الرجل جدا له وأولاده أخوالا له وخالات؟ على وجهين: (أحدهما) يصير
~~جدا وأخوهن خالا لأنه قد كمل للمرتضع خمس رضعات من لبن بناته فأشبه ما لو كان
# من واحدة (والآخر) لا يثبت ذلك لأن كونه جدا فرع كون ابنته أما وكونه
~~خالا فرع كون أخته أما ولم يثبت فلا يثبت ذلك الفرع، وهذا الوجه يترجح في
~~هذه المسألة لأن الفرعية متحققة بخلاف التي قبلها.
# فإن قلنا يصير أخوهن خالا لم تثبت الخؤولة في حق واحدة منهن لأنه لم
~~يرتضع من لبن أخواتها خمس رضعات ولكن يحتمل التحريم لأنه قد اجتمع من بنت
~~المحرم خمس رضعات، ولو كمل للطفل خمس رضعات من أمه وأخته وابنته وزوجته
~~وزوجة أبيه من كل واحدة رضعة خرج على الوجهين (فصل) إذا كان لامرأة لبن من
~~زوج فأرضعت به طفلا ثلاث رضعات وانقطع لبنها فتزوجت آخر فصار PageV09P215
~~لها منه لبن فأرضعت منه الصبي رضعتين صارت أما له بغير خلاف علمناه عند
~~القائلين بأن الخمس محرمات ولم يصيروا حد من الزوجين أبا له لأنه لم يكمل
~~عدد الرضاع من لبنه ويحرم على الرجلين لكونه ربيبهما لا لكونه ولدهما
~~(مسألة) (ولو كان له ثلاث نسوة لهن لبن منه فأرضعن امرأة له صغرى كل واحدة
~~رضعتين لم ms4140 تحرم المرضعات) لأنه لم تكمل عدد الرضعات لكل واحدة منهن وهل
~~تحرم الصغرى؟ على وجهين أصحهما تحرم لأنها ارتضعت من لبنه خمس رضعات وعليه
~~نصف مهرها يرجع به عليهن على قدر رضاعهن يقسم بينهن أخماسا لأن الرضعات
~~الخمس محرمة وقد وجد من الأولى رضعتان ومن الثانية رضعتان والخامسة وجدت من
~~الثانية فيجب على الأولى خمس مهرها وعلى الثانية خمس وعلى الثالثة عشر
~~(مسألة) (فإن كل لرجل ثلاث بنات امرأة لهن لبن فأرضعن ثلاث نسوة له صغار
~~حرمت الكبيرة) لأنها من جدات النساء وجدة الزوجة محرمة ولم ينفسخ نكاح
~~الصغار لأنهن لسن أخوات وإنما هن بنات خالات ولبن الربيبة لا يحرم إلا
~~بالدخول بالأم وإن كان دخل بالأم حرم الاصغار أيضا لأنهن ربائب مدخول بأمهن
~~وإن لم يكن دخل بها فهل ينفسخ نكاح من كمل رضاعها أولا؟ على روايتين بناء
~~على ما إذا أرضعت زوجته الكبرى زوجته الصغرى فإن الكبرى تحرم وهل ينفسخ
~~نكاح الصغرى؟ على روايتين ذكرنا توجيههما فيما مضى
PageV09P216
### || CHECK [مسألة فإن كان لرجل ثلاث بنات امرأة لهن لبن فأرضعن ثلاث
~~نسوة له صغار حرمت الكبيرة]
### || CHECK [مسألة ولو كان له ثلاث نسوة لهن لبن منه فأرضعن امرأة له
~~صغرى كل واحدة رضعتين لم تحرم المرضعات]
# (مسألة) (وإن أرضعن واحدة كل واحدة منهن رضعتين فهل تحرم الكبرى بذلك؟
~~على وجهين) (أحدهما) تحرم لأنها صارت جدة بكون الصغيرة قد كمل لها خمس
~~رضعات من لبن بناتها (والثاني) لا تصير جدة ولا ينفسخ نكاحها لأن كونها جدة
~~فرع على كون ابنتها أما ولم تثبت الأموة فما هو فرع عليها أولى أن لا يثبت
~~وهذا أولى والله أعلم (فصل) إذا تزوج كبيرة ثم طلقها فأرضعت صغيرة بلبنه
~~صارت بنتا له وإن أرضعتها بلبن غيره صارت ربيبته فإن كان قد دخل بالكبيرة
~~حرمت الصغيرة على التأبيد وإن كان لم يدخل بها لم تحرم لأنها ربيبة لم يدخل
~~بأمها وإن تزوج صغيرة ثم طلقها فأرضعت امرأة له حرمت المرضعة على التأبيد
~~لأنها من أمهات ms4141 نسائه وإن تزوج كبيرة وصغيرة ثم طلق الصغيرة فأرضعتها
~~الكبيرة حرمت الكبيرة وانفسخ نكاحها فإن كان لم يدخل بها فلا مهر لها وله
~~نكاح الصغيرة وإن كان دخل بها فلها مهرها وتحرم هي والصغيرة على التأبيد
~~وإن طلق الكبيرة وحدها قبل الرضاع فأرضعت الصغيرة ولم يكن دخل بالكبيرة ثبت
~~نكاح الصغيرة وإن كان دخل بها حرمت الصغيرة وانفسخ نكاحها ويرجع على
~~الكبيرة بنصف صداقها وإن طلقهما جميعا فالحكم في التحريم على ما مضى (فصل)
~~ولو تزوج رجل كبيرة وآخر صغيرة ثم طلقاهما ونكح كل واحد منهما زوجة الآخر ثم
PageV09P217
### || CHECK [مسألة وإن أرضعن واحدة كل واحدة منهن رضعتين فهل تحرم الكبرى
~~بذلك؟ على وجهين]
# أرضعت الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة عليهما وانفسخ نكاحها وإن كان زوج
~~الصغيرة دخل بالكبيرة حرمت عليه وانفسخ نكاحها وإلا فلا (فصل) قال الشيخ
~~رحمه الله إذا طلق امرأته ولها منه لبن فتزوجت بصبي فأرضعته بلبنه انفسخ
~~نكاحها منه لأنها صارت أمه من الرضاع وحرمت عليه لأنها صارت أمه من الرضاع
~~وإن تزوجت بآخره دخل بها ومات عنها لم يجز أن يتزوجها الأول لأنها صارت من
~~حلائل الأبناء لما أرضعت الصبي الذي تزوجت به (مسألة) (ولو تزوجت الصبي
~~أولا ثم فسخت نكاحه لعيب ثم تزوجت كبيرا فصار لها منه لبن فأرضعت به الصبي
~~حرمت عليهما على الأبد على الزوج الثاني لأنها صارت من حلائل أبنائه وعلى
~~الصبي لأنها صارت أمه (فصل) ولو زوج رجل أم ولده أو أمته بصبي مملوك
~~فأرضعته بلبن سيدها خمس رضعات انفسخ نكاحه
# وحرمت على سيدها على التأبيد لأنها صارت من حلائل أبنائه فإن كان الصبي
~~حرا لم يتصور هذا الفرع عندنا لأنه لا يصح نكاحه لأن من شرط نكاح الحر
~~للأمة خوف العنت ولا يوجد ذلك في الطفل فإن تزوج بها كان النكاح فاسدا وإن
~~أرضعته لم تحرم على سيدها لأنه ليس بزوج في الحقيقة (فصل) قال الشيخ رحمه
~~الله فإن أفسد النكاح جماعة يسقط المهر عليهم فلو جاء خمس فسقين زوجة ms4142 صغيرة
~~من لبن أم الزوج خمس مرات انفسخ نكاحها ولزمهن نصف مهرها بينهن فإن سقتها
~~واحدة شربتين وأخرى ثلاثا فعلى الأولى الخمس وعلى الثانية خمس وعشر وإن
~~اسقاها واحدة شربتين وسقاها
PageV09P218
### || CHECK [مسألة ولو تزوجت الصبي أولا ثم فسخت نكاحه لعيب ثم تزوجت
~~كبيرا فصار لها منه لبن فأرضعت به الصبي]
# ثلاث ثلاث شربات فعلى الأولى الخمس وعلى كل واحدة من الثلاث عشر وإن كان
~~له ثلاث نسوة كبار وواحدة صغيرة فأرضعت كل واحدة من الثلاث الصغيرة أربع
~~رضعات ثم حلبن في إناء وسقينه الصغيرة حرم الكبار وانفسخ نكاحهن فإن لم يكن
~~دخل بهن فنكاح الصغيرة ثابت على إحدى الروايتين وعليه لكل واحدة منهن ثلث
~~صداقها ترجع به على ضرتيها لأن فساد نكاحها حصل بفعلها وفعلهما فسقط ما
~~قابل فعلها وهو سدس الصداق وبقي عليه الثلث فرجع به على ضرتيها فإن كان
~~صداقهن متساويا سقط ولم يجب شئ لأنه يتقاص ما لها على الزوج بما يرجع به
~~عليها إذ لا فائدة في أن يجب لها عليه ما يرجع به عليها وإن كان مختلفا وهو
~~من جنس واحد تقاص منه بقدر أقلهما ووجبت الفضلة لصاحبها وإن كان من أجناس
~~ثبت التراجع على ما ذكرنا وإن كان قد دخل بإحدى الكبار حرمت الصغيرة أيضا
~~وانفسخ نكاحها ووجب لها نصف صداقها ترجع به عليهن أثلاثا وللتي دخل بها
~~المهر كاملا وفي الرجوع به ما أسلفناه من الخلاف.
# وإن حلبن في إناء فسقته إحداهن الصغيرة خمس مرات كان صداق ضراتها يرجع به
~~عليها إن كان قبل الدخول بهن لأنها أفسدت نكاحهن ويسقط مهرها إن لم يكن PageV09P219
~~دخل بها وإن كان دخل بها فلها مهرها لا يرجع به على أحد وإن كانت كل واحدة
~~من الكبار أرضعت الصغيرة خمس رضعات حرم الثلاث فإن كان لم يدخل بهن فلا مهر
~~لهن عليه وإن كان دخل بهن فعليه لكل واحدة مهرها لا يرجع به على أحد وتحرم
~~الصغيرة ويرجع بما لزمه من صداقها على المرضعة الأولى لأنها ms4143
# التي حرمتها عليه وفسخت نكاحها ولو أرضع الثلاث الصغيرة بلبن الزوج
~~فأرضعتها كل واحدة رضعتين صارت بنتا لزوجها في الصحيح وينفسخ نكاحها وترجع
~~بنصف صداقها عليهن على المرضعتين الأولتين أربعة أخماسه وعلى الثالثة خمسة
~~لأن رضعتها الأولى هي التي حصل بها التحريم والثانية لا أثر لها ولا ينفسخ
~~نكاح الأكابر لأنهن لم يصرن أمهات لها.
# فإن قيل فلم لا ترجع به عليهن على عددهن لكون الرضاع مفسدا فيستوي قليله
~~وكثيره كما لو طرح الجماعة نجاسة في مائع في حالة واحدة؟ قلنا لأن التحريم
~~يتعلق بعدد الرضعات فكان الضمان متعلقا بالعدد بخلاف النجاسة فان النتجيس
~~لا يتعلق بقدر فيستوي قليله وكثيره لكون الكثير والقليل سواء في الإفساد
~~فنظير ذلك أن يشرب في الرضعة من إحداهما أكثر ما يشرب من الأخرى (فصل) وإن
~~كانت له زوجة أمة فأرضعت امرأته الصغيرة فحرمتها عليه وفسخت نكاحها كان ما
~~لزمه من صداق الصغيرة له في رقبة الأمة لأن ذلك من جنايتها وإن أرضعتها أم
~~ولده أفسدت نكاحها وحرمتها PageV09P220
~~عليها لأنها ربيبته دخل بأمها وتحرم أم الولد عليه أبدا لأنها من أمهات
~~نسائه ولا غرامة عليها لأنها أفسدت على سيدها وإن كانت مكاتبته رجع عليها
~~لأن المكاتبة يلزمها أرش جنايتها وإن أرضعت أم امرأة ابنة بلبنه فسخت
~~نكاحها وحرمتها عليه لأنها صارت أخته وإن أرضعت زوجة أبيه بلبنه حرمتها
~~عليه لأنها صارت بنت ابنه ويرجع الأب على ابنه باقل الأمرين مما غرمه
~~لزوجتها أو قيمتها لأن ذلك من جناية أم ولده.
# وإن أرضعت واحدة منهما بغير لبن سيدها لم تحرمها لأن كل واحدة منهما صارت
~~بنت أم ولده (فصل) قال رضي الله عنه إذا شك في الرضاع أو عدده بني على
~~اليقين فلم يحرم لأن الأصل عدم الرضاع في مسألة الأولى وعدم وجود الرضاع
~~المحرم في الثانية فهو كما لو شك في وجود الطلاق أو عدده (مسألة) (وإن شهدت
~~به امرأة مرضية ثبت بشهادتها وعنه أنها إن كانت مرضية استحلفت فإن كانت
~~كاذبة لم يحل الحول ms4144 حتى تبيض ثدياها وذهب فيه إلى قول ابن عباس) وجملة ذلك
~~أن الرضاع إذا شهدت به امرأة مرضعة حرم النكاح وثبت الرضاع بشهادتها وعنه
~~رواية أخرى كالتي ذكرناها عن ابن عباس فإن ابن عباس قال في امرأة زعمت أنها
~~أرضعت رجلا
# وأهله قال إن كانت مرضية استحلفت وفارق أهله وقال إن كانت كاذبة لم يحل
~~الحول حتى تبيض ثدياها أي يصيها فيهما برص عقوبة على كذبها وهذا لا يقتضيه
~~القياس ولا يهتدى اليه رأي فالظاهر أنه لا يقوله إلا توقيفا وممن ذهب إلى
~~أن شهادة المرأة الواحدة مقبولة في الرضاع إذا كانت مرضية طاوس
PageV09P221
### || CHECK [مسألة وإن شهدت به امرأة مرضية ثبت بشهادتها وعنه أنها إن
~~كانت مرضية استحلفت فإن كانت كاذبة لم يحل]
# والزهري والاوزاعي وابن أبي ذئب وسعيد بن عبد العزيز، وعن أحمد رواية
~~أخرى لا تقبل إلا شهادة امرأتين، وهو قول الحكم لأن الرجال أكمل من النساء
~~ولا تقبل إلا شهادة رجلين فالنساء أولى وقال عطاء والشافعي لا يقبل من
~~النساء أقل من أربع لأن كل امرأتين كرجل، وقال أصحاب الرأي لا يقبل فيه إلا
~~رجلان أو رجل وامرأتان، وروي ذلك عن عمر لقول الله تعالى (واستشهدوا شهيدين
~~من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) ولنا ما روى عقبة بن الحارث
~~قال تزوجت أم يحيى بنت أبي أهاب فجاءت أمة سوداء فقالت قد أرضعتكما فأتينا
~~النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال " وكيف وقد زعمت ذلك " متفق
~~عليه، وفي لفظ رواه النسائي قال فأتيته من قبل وجهه فقلت إنها كاذبة فقال "
~~وكيف وقد زعمت أنها قد أرضعتكما؟ خل سبيلها " وهذا يدل على الاكتفاء
~~بالمرأة الواحدة، وقال الزهري فرق بين أهل ابيات في زمن عثمان بشهادة امرأة
~~في الرضاع، وقال الشعبي كان القضاء يفرقون بين الرجل والمرأة بشهادة امرأة
~~واحدة في الرضاع ولأن هذه شهادة على عورة فتقبل فيه شهادة المنفردات
~~كالولادة وعلى الشافعي أنه معنى يقبل فيه قول PageV09P222
~~النساء المنفردات فيقبل فيه امرأة منفردة ms4145 كالخبر (فصل) وتقبل فيه شهادة
~~المرضعة على فعل نفسها لما ذكرنا من حديث عقبة من أن الاما السوداء قالت قد
~~أرضعتكما فقبل النبي صلى الله عليه وسلم شهادتها ولأنه فعل لا يحصل لها به
~~نفع مقصود ولا يدفع عنها به ضررا فقبلت شهادتها كفعل غيرها فإن قيل فإنها
~~تستبيح الخلوة به والسفر معه وتصير محرما له قلنا ليس هذا من الأمور
~~المقصودة التي ترد بها الشهادة الا ترى أن رجلين لو شهدا أن فلانا طلق
~~زوجته أو أعتق أمته قبلت شهادتهما وإن حل لهما نكاحها بذلك
# (مسألة) (وإن تزوج امرأة ثم قال قبل الدخول هي أختي من الرضاع انفسخ
~~النكاح فإن صدقته فلا مهر لها وإن كذبته فلها نصف المهر وجملته أن التزوج
~~إذا أقر أن زوجته أخته من الرضاع انفسخ نكاحه ويفرق بينهما وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة إذا قال وهمت أو أخطأت قبل قوله ذلك يتضمن أنه لم
~~يكن بينهما نكاح ولو جحد النكاح ثم أقر به قبل كذلك ههنا
PageV09P223
### || CHECK [مسألة وإن تزوج امرأة ثم قال قبل الدخول هي أختي من الرضاع
~~انفسخ النكاح فإن صدقته فلا مهر لها وإن]
# ولنا أنه أقر بما يتضمن تحريمها عليه فلم يقبل رجوعه عنه كما لو أقر
~~بالطلاق ثم رجع أو أقر أن أمته أخته من النسب وما قاسوا عليه ممنوع وهذا
~~الكلام في الحكم فأما فيما بينه وبين الله تعالى فينبني ذلك على علمه بصدقه
~~فإن علم أن الأمر كما قال فهي محرمة عليه ولا نكاح بينهما وإن علم كذب نفسه
~~فالنكاح باق بحاله وقوله كذب لا يحرمها عليه لأن المحرم حقيقة الرضاع لا
~~القول وإن شك في ذلك لم يزل عن اليقين بالشك وقيل في حلها له إذا علم كذب
~~نفسه روايتان، والصحيح ما قلناه لأن قوله ذلك إذا كان كذبا لم يثبت التحريم
~~كما لو قال لها وهي أكبر منه هي ابنتي من الرضاعة إذا ثبت هذا فإنه إن كان
~~قبل الدخول وصدقته المرأة فلا شئ ms4146 لها لأنهما اتفقا على أن النكاح باطل من
~~أصله لا تستحق فيه مهرا فأشبه ما لو ئبت ذلك ببينة وإن أكذبته فالقول قولها
~~لأن قوله غير مقبول عليها في إسقاط حقوقها فلزمه إقراره فيما هو حق له وهو
~~يحرمها عليه وفسخ نكاحه ولم يقبل قوله فيما عليه من المهر (فصل) وإن قال
~~ذلك بعد الدخول انفسخ النكاح لما ذكرنا ولها المهر بكل حال لأن المهر يستقر
~~بالدخول "
PageV09P224
# (فصل) وإن قال هي عمتي أو خالتي أو ابنه أخي أو أختي أو أمي من الرضاع
~~وأمكن صدقه فالحكم فيه كما لو قال هي أختي، وإن لم يمكن صدقه مثل أن يقول
~~لهن هي مثله هذه أمي أو لأكبر منه أو لمثله هذه ابنتي لم تحرم عليه وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو يوسف ومحمد تحرم عليه لأنه أقر بما يحرمها فقبل كما
~~لو أمكن
# ولنا أنه أقر بما يتحقق كذبه فأشبه ما لو قال أرضعتني وإياها حواء أو كما
~~قال هذه حواء وما ذكروه تنتقض بهذه الصور، ويفارق ما إذا أمكن فإنه لا
~~يتحقق كذبه والحكم في لاقرار بقرابة من النسب تحرمها عليه كالحكم في لاقرار
~~بالرضاع لأنه في معناه (فصل) إذا ادعى أن زوجته أخته من الرضاع فأنكرته
~~فشهدت بذلك أمة أو ابنته لم تقبل شهادتهما لان شهادة الولد لوالده والوالد
~~لولده لا تقبل، وإن شهدت بذلك أمها أو ابنتها قبلت وعنه لا تقبل بناء على
~~شهادة الوالد على ولده والد على والده وهي مقبولة في أصح الروايتين، وإن
~~ادعت ذلك المرأة وأنكرها الزوج فشهدت لها أمها أو ابنتها لم تقبل وإن شهدت
~~لها أم الزوج أو ابنته قبل في أصح الروايتين (مسألة) (وإن كانت هي التي
~~قبلت هو أخي من الرضاع وأكذبها فهي زوجته في الحكم لأنه لا يقبل قولها في
~~فسخ النكاح)
PageV09P225
### || CHECK [مسألة وإن كانت هي التي قالت هو أخي من الرضاع وأكذبها فهي
~~زوجته في الحكم لأنه لا يقبل قولها في فسخ]
# لأنه حق عليها فإن كان قبل ms4147 الدخول فلا مهر لها لأنها تقر بأنها لا تستحقه
~~وإن كانت قد قبضته لم يكن المزوج أخذه منها لأنه يقر بأنه حق لها، وإن كان
~~بعد الدخول فأقرت أنها كانت عالمة بأنها أخته وبتحريمها عليه وطاوعته في
~~الوطئ فلا مهر لها أيضا لإقرارها بأنها زانية مطاوعة، وإن أنكرت شيئا من
~~ذلك فلها المهر لأنه وطئ بشبهة وهي زوجته في ظاهر الحكم لأن قولها غير
~~مقبول، فأما فيما بينها وبين الله تعالى فإن علمت صحة ما أقرت به لم يحل
~~لها مساكنته وتمكينه من وطئها وعليها أن تفر منه وتفتدي نفسها بما أمكنها
~~لأن وطأه لها زنا فعليها التخلص منه مهما أمكنها كما قلنا في التي علمت أن
~~زوجها طلقها ثلاثا وأنكر وينبغي أن يكون الواجب لها من المهر بعد الدخول
~~أقل الأمرين من المسمى أو مهر المثل لأنه إن كان المسمى أقل فلا يقبل قولها
~~في وجوب زائد عليه، وإن كان الأقل مهر المثل لم يستحق أكثر منه لاعترافها
~~بأن استحقاقها له بوطئها لا بالعقد فلا تستحق أكثر منه، وان كان إقرارها
~~بأخوته قبل النكاح لم يجز لها نكاحه ولا يقبل رجوعها عن إقرارها في ظاهر
~~الحكم لأن إقرارها لم يصادف زوجية عليها يبطلها فقبل إقرارها على نفسه
~~بتحريمه عليها، وكذلك لو أقر الرجل أن هذه أخته من الرضاع أو محرمة عليه
~~برضاع أو غيره وأمكن صدقه لم يحل له تزوجها فيما بعد ذلك في ظاهر الحكم،
~~وأما فيما بينه وبين الله تعالى فينبني
# على علمه بحقيقة الحال على ما ذكرنا (مسألة) (ولو قال الزوج هي ابنتي من
~~الرضاع وهي في سنه أو أكبر منه لم تحرم) لتحققتا كذبه وقد ذكرناه.
# (مسألة) (ولو تزوج رجل امرأة لها لبن من زوج قبله فحملت منه ولم يزد
~~لبنها فهو للأول وإن
PageV09P226
### || CHECK [مسألة ولو تزوج رجل امرأة لها لبن من زوج قبله فحملت منه ولم
~~يزد لبنها فهو للأول وإن زاد لبنها فأرضعت]
### || CHECK [مسألة ولو قال الزوج هي ابنتي من الرضاع ms4148 وهي في سنه أو أكبر
~~منه لم تحرم لتحققنا كذبه وقد ذكرناه]
# زاد لبنها فأرضعت به طفلا صار ابنا لهما وإن انقطع من الأول ثم ثاب
~~بحملها من الثاني فكذلك عند أبي بكر وعند أبي الخطاب هو ابن الثاني وحده)
~~وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق زوجته ولها منه لبن فتزوجت آخر لم يخل من خمسة
~~أحوال (أحدها) أن يبقى الأول بحاله لم يزد ولم ينقص ولم تلد من الثاني فهو
~~للأول سواء حملت من الثاني أو لم تحمل لا نعلم فيه خلافا لأن اللبن كان
~~للأول ولم يتجدد ما يجعله من الثاني فبقي للأول (الثاني) أن لا تحمل من
~~الثاني فهو للأول سواء زاد أو لم يزد أو انقطع ثم عاد أو لم ينقطع (الثالث)
~~أن تلد من الثاني فاللبن له خاصة، قال إبن المنذر أجمع على هذا كل من أحفظ
~~عنه وهو قول أبي حنيفة والشافعي سواء زاد أو لم يزد انقطع أو لم ينقطع، لأن
~~لبن الأول ينقطع بالولادة من الثاني فإن حا جة المولود تمنع كونه لغيره
~~(الرابع) أن يكون لبن الأول باقيا وزاد بالحمل من الثاني فاللبن منهما
~~جميعا في قول أصحابنا، وقال أبو حنيفة هو للأول ما لم تلد من الثاني، وقال
~~الشافعي إن لم ينته الحمل إلى حال ينزل به اللبن فهو للأول وإن بلغ إلى حال
~~ينزل به اللبن فزاد به ففيه قولان (أحدهما) هو للأول والثاني هو لهما ولنا
~~أن زيادته عند حدوث الحمل ظاهر في أنها منه وبقاء لبن الأول يقتضي كون أصله
~~منه فيجب أن يضاف إليهما كما لو كان الولد منهما (الحال الخامس) انقطع من
~~الأول ثم ثاب بالحمل من الثاني فقال أبو بكر هو منهما وهو أحد أقوال
~~الشافعي إذا انتهى الحمل إلى حال ينزل به اللبن وذلك لأن اللبن كان للأول
~~فلما عاد بحدوث الحمل فالظاهر أن لبن الأول ثاب بسبب الحمل PageV09P227
~~الثاني فكان مضافا إليهما كما لو يقطع، واختار أبو الخطاب أنه من الثاني
~~وهو ms4149 القول الثاني للشافعي لان ليس الأول انقطع فزال حكمه بانقطاعه وحدث
~~بالحمل من الثاني فكان له كما لو لم يكن لها لبن من الأول، وقال أبو حنيفة
~~هو للأول ما لم تلد من الثاني وهو القول الثالث للشافعي لأن الحمل لا يقتضي
~~اللبن وإنما يخلفه الله تعالى للولد عند وجوده لحاجته إليه وقد سبق الكلام
~~عليه (فصل) وإذا ادعى أحد الزوجين على الآخر أنه أقر أنه أخو صاحبه من
~~الرضاع فأنكر لم يقبل في ذلك شهادة النساء المنفردات لأنها شهادة على
~~الاقرار والافرار مما يطلع عليه الرجال فلم يحتج فيه إلى شهادة النساء
~~المنفردات فلم يقبل ذلك بخلاف الرضاع نفسه (فصل) كره أبو عبد الله الارتضاع
~~بلبن الفجور والمشركات وقال عمر بن الخطاب وعمر بن عبد العزيز رضي الله
~~عنهما: اللبن يشتبه فلا تستق من يهودية ولا نصرانية ولا زانية ولا يقل أهل
~~الذمة المسلمة ولا يرى شعورهن، ولان لبن مفاجرة ربما أفضى إلى شبه المرضعة
~~في الفجور ويجعلها أما لولده فيتعير بها ويتضرر طبعا وتعيرا والارتضاع من
~~المشركة يجعلها أما لها حرمة الأم مع شركها وربما مال إليها في محبة دينها،
~~وبكره الارتضاع بلبن الحمقاء كيلا يشبهها الولد في الحمق فإنه يقال إن
~~الرضاء يغير الطباع PageV09P228
~~(كتاب النفقات) (يجب على الرجال نفقة زوجته وما لا غناء لها عنه وكسوتها
~~ومسكنها بما يصلح مثلها) نفقة الزوجة واجبة بالكتاب والسنة والإجماع أما
~~الكتاب فقول الله سبحانه وتعالى (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه
~~فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها) ومعنى قدر ضيق وقال
~~سبحانه (قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم وما ملكت أيمانهم) ، وأما
~~السنة فما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال "
~~اتقوا الله في النساء فإنهن عوان عندكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم
~~فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم نفقتهن وكسوتهن بالمعروف " رواه مسلم ورواه
~~الترمذي بإسناده عن عمرو بن الأحوص قال " ألا إن لكم على نسائكم ms4150 حقا
~~ولنسائكم عليكم حقا فأما حقكم على نسائكم فلا يوطئن فرشكم من تكرهون ولا
~~يأذن في بيوتكم لمن تكرهون، ألا وحقهن عليكم أن تحسنوا
# إليهن في كسوتهن وطعامهن " وقال حديث حسن صحيح وجاءت هند إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني
~~من النفقة ما يكفيني وولدي فقال " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " متفق عليه
~~وفيه دلالة على وجوب النفقة لها على زوجها وأن ذلك مقدر بكفايتها
PageV09P229
### | AUTO ### || CHECK [كتاب النفقات]
# وأن نفقة ولده عليه دونها مقدر بكفايتهم وأن ذلك بالمعروف وأن لها أن
~~تأخذ ذلك بنفسها من غير علمه إذا لم يعطها إياه، واتفق أهل العلم على وجوب
~~نفقات الزوجات على أزواجهن إذا كانوا بالغين إلا الناشز منهن ذكره ابن
~~المنذر وغيره وفيه ضرب من العبرة وهو المرأة محبوسة على الزوج يمنعها من
~~التصرف والاكتساب فلا بد من أن ينفق عليها كالعبد مع سيده، فمتى سلمت نفسها
~~إلى الزوج على الوجه الواجب عليها فلها عليه جميع حاجتها من مأكول وملبوس
~~ومسكن (مسألة) (وليس ذلك مقدرا لكنه معتبر بحال الزوجين جميعا) .
# هكذا ذكره أصحابنا فإن كانا موسرين فعليه لها نفقة الموسرين وإن كانا
~~معسرين فعليه نفقة المتوسطين وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فعليه نفقة
~~المتوسطين أيهما كان الموسر، وقال أبو حنيفة ومالك تعتبر حال المرأة على
~~قدر كفايتها لقول الله تعالى " وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف "
~~والمعروف الكفاية ولأنه سوى بين النفقة والكسوة على قدر حالها فكذلك الفقة
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف "
~~فاعتبر كفايتها دون حال زوجها ولأن نفقتها واجبة لدفع حاجتها فكان الاعتبار
~~بما تندفع به حاجتها دون حال من وجبت عليه كنفقة المماليك ولأنه واجب
~~للمرأة على زوجها بحكم الزوجية لم يقدر فكان معتبرا بها كمهرها، وقال
~~الشافعي الاعتبار بحال الزوج وحده لقول الله تعالى (لينفق ذو سعة من سعته
~~ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله ms4151 لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها) PageV09P230
~~ولنا أن فيما ذكرناه جمعا بين الدليلين وعملا بكلا النصين ورعاية لكلا
~~الجانبين فكان أولى (فصل) والنفقة مقدرة بالكفاية وتختلف باختلاف من تجب له
~~النفقة في مقدارها، وبهذا قال
# أبو حنيفة ومالك وقال القاضي هي مقدرة بمقدار لا يختلف في الكثرة والقلة،
~~والواجب رطلان من الخبز في كل يوم في حق الموسر والمعسر اعتبارا بالكفارات،
~~وإنما يختلفان في صفته وجودته لأن الموسر والمعسر سواء في قدر المأكول وما
~~تقوم به البنية وإنما يختلفان في جودته فكذلك النفقة الواجبة، وقال الشافعي
~~نفقة المقتر مد بمد النبي صلى الله عليه وسلم لأن أقل ما يدفع في الكفارة
~~مد والله سبحانه اعتبر الكفارة بالنفقة على الأهل فقال سبحانه (من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم) وعلى الموسر مدان، لأن أكثر ما أوجب الله سبحانه للواحد
~~مدين في فدية الأذى، وعلى المتوسط مد ونصف، نصف نفقة الفقير ونصف نفقة
~~الموسر ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف " فأمرها باخذ ما يكفيها من غير تقدير ورد الاجتهاد في ذلك إليها،
~~ومن المعلوم أن قدر كفايتها لا ينحصر في المدين بحيث لا يزيد عنهما ولا
~~ينقص ولأن الله تعالى قال (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف " وإيجاب
~~أقل من الكفاية من الرزق ترك للمعروف وإيجاب قدر الكفاية وإن كان أقل من مد
~~أو رطلي خبر إنفاق بالمعروف فيكون ذلك واجبا بالكتاب والسنة PageV09P231
~~واعتبار النفقة بالكفارة في القدر لا يصح لأن الكفارة لا تختلف باليسار
~~والإعسار ولا هي مقدرة بالكفاية وإنما اعتبرها الشرع بها في الجنس دون
~~القدر ولهذا لا يجب فيها الأدم (فصل) ولا يجب فيها الحب وقال الشافعي يجب
~~فيها الحب اعتبارا بالإيجاب في الكفارة حتى لو دفع إليها دقيقا أو سويقا أو
~~خبزا لم يلزمها قبوله كما لا يلزم المسكين في الكفارة، وقال بعضهم يجئ على
~~قول اصحابنا أنه لا يجوز وإن ms4152 تراضيا عليه لأنه بيع حنطة بجنسها متفاضلا
~~ولنا قول ابن عباس في قول الله تعالى (من أوسط ما تطعمون أهليكم) قال الخبز
~~والزيت وعن ان عمر الخبز والسمن والخبز والزيت والخبز والتمر وأفضل ما
~~تطعمونهن الخبز واللحم ففسر طعام الأهل بالخبز مع غيره من الأدم، ولأن
~~الشرع ورد بالايجاب مطلقا من غير تقدير ولا تقييد فوجب أن يرد إلى العرف
~~كما في القبض والإحراز، وأهل العرف إنما يتعارفون فيما بينهم في الإنفاق
~~على أهليهم
# الخبز والأدم دون الحب والنبي صلى الله عليه وسلم وصحابته إنما كانوا
~~ينفقون ذلك دون ما ذكروه فكان ذلك هو الواجب ولأنها نفقة قدرها الشرع
~~بالكفاية فكان الواجب الخبز كنفقة العبيد ولأن الحب تحتاج فيه إلى طحنه
~~وخبزه فمتى احتاجت إلى تكلف ذلك من مالها لم تحصل الكفاية بنفقته، وفارق
~~الإطعام فإنها لا تتقدر بالكفاية ولا يجب فيها الأدم، فعلى هذا لو طلبت
~~مكان الخبز حبا أو دراهم أو دقيقا أو غير ذلك لم يلزمه بذله ولو عرض عليها
~~بدل الواجب لها لم يلزمها قبوله لانها معارضة فلا يجبر واحد منهما على PageV09P232
~~قبولها كالبيع وإن تراضيا على ذلك جاز لأنه طعام وجب في الذمة لآدمي معين
~~فجازت المعاوضعة عنه كالطعام في القرض ويفارق الطعام في الكفارة فانه حق
~~لله تعالى وليس هو لآدمي معين فيرضى بالعوض عنه وإن أعطاها مكان الخبز حبا
~~أو دقيقا جاز إذا تراضيا عليه لأن هذا ليس بمعاوضة حقيقة فإن الشارع لم
~~يعين الواجب بأكثر من الكفاية فبأي شئ حصلت الكفاية كان ذلك هو الواجب
~~وإنما صرنا إلى إيجاب الخبز عند الاختلاف لترجحه بكونه القوت المعتاد
~~(مسألة) (فان تنازعا رجع الأمر إلى الحاكم) وجملة ذلك أن الأمر يرجع في
~~تقدير الواجب للزوجة إلى اجتهاد الحاكم أو نائبه إن لم يتراضيا على شئ
~~فيفرض للمرأة قدر كفايتها من الخبز والأدم فيفرض للموسرة تحت الموسر قدر
~~حاجتها من أرفع خبز البلد الذي يأكله أمثالها وللمعسرة تحت المعسر قدر
~~كفايتها من أدنى خبز البلد وللمتوسطة ms4153 تحت المتوسط من أوسطه لكل أحد على حسب
~~حاله على ما جرت العادة في حق أمثاله وكذلك الأدم للموسرة تحت الموسر قدر
~~كفايتها من أرفع الأدم من الأرز واللحم واللبن وما ينطبخ به اللحم والدهن
~~على اختلاف أنواعه في بلدانه السمن في موضع والزيت في آخر والشحم في آخر
~~والشيرج في آخر وللمعسرة تحت المعسر من الأدم أدونه كالباقلاء والخل والبقل
~~والكامخ وما جرت به عادة أمثالهم وما يحتاج إليه من الدهن وللمتوسطة تحت
~~المتوسط أوسط ذلك من الخبز والإدام على حسب عادته
PageV09P233
### || CHECK [مسألة فإن تنازعا فيها رجع الأمر إلى الحاكم]
# وقال الشافعي الواجب من جنس قوت البلد لا يختلف باليسار والإعسار سوى
~~المقدار والأدم
# هو الدهن خاصة لأنه أصلح للابدان وأجود في المؤنة لأنه لا يحتاج إلى طبخ
~~وكلفة ويعتبر الأدم بغالب عادة أهل البلد كالزيت بالشام والشيرج بالعراق
~~والسمن بخراسان ويعتبر قدر الأدم بالقوت فإذا قيل إن الرطل يكفيه الأوقية
~~من الدهن فرض ذلك وفي كل يوم جمعة رطل لحم فان كان في موضع يرخص اللحم
~~زادها على الرطل شيئا وذكر القاضي مثل هذا في الأدم وهذا مخالف لقول الله
~~تعالى (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله)
~~ولقول النبي صلى الله عليه وسلم " ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف "
~~ومتى أنفق الموسر نفقة المعسر فما أنفق من سعته ولا رزقها بالمعروف وقد فرق
~~الله تعالى بين الموسر والمعسر في الإنفاق وفي هذا جمع بين ما فرقه الله
~~تعالى وتقدير الأدم بما ذكروه تحكيم لا دليل عليه وخلاف العادة والعرف بين
~~الناس في إنفاقهم فلا يعرج على مثل هذا وقد قال ابن عمر من أفضل ما تطعمون
~~أهليكم الخبز واللحم والصحيح ما ذكرناه من رد النفقة المطلقة في الشرع إلى
~~العرف فيما بين الناس في نفقاتهم في حق الموسر والمعسر والمتوسط كما
~~رددناهم في الكسوة إلى ذلك ولأن النفقة من مؤنة المرأة على الزوج فاختلف
~~جنسها باليسار والإعسار كالكسوة وحكم المكاتب والعبد ms4154 كالمعسر لأنهما ليسا
~~بأحسن حالا منه ومن نصفه حر إن كان موسرا فحكمه حكم المتوسط لأنه متوسط
~~نصفه موسر ونصفه معسر PageV09P234
~~(مسألة) (ويجب عليه كسوتها بإجماع أهل العلم) لما ذكرنا من النصوص ولأنها
~~لا بد لها منها على الدوام فلزمته كالنفقة وهي معتبرة بكفايتها وليست مقدرة
~~بالشرع كما قلنا في النفقة وهو قول أصحاب الشافعي ويرجع في ذلك إلى اجتهاد
~~الحاكم فيفرض لها قدر كفايتها على قدر يسرها وعسرها وما جرت عادة أمثالها
~~به من الكسوة فيجتهد الحاكم في ذلك نحو اجتهاده في المتعة للمطلقة كما قلنا
~~في النفقة فيفرض للوسرة تحت الموسر من أرفع ثياب البلد من الكتان والقطن
~~والخز والإبريسم وللمعسرة تحت المعسر غليظ القطن والكتان وللمتوسطة تحت
~~المتوسط من ذلك وأقل ما يجب من ذلك قميص وسراويل ومقنعة ومداس وجبة للشتاء
~~ويزيد من عدد الثياب ما جرت العادة بلبسه مما لا غناء عنه دون ما للتجمل
~~والزينة وذلك لقول الله تعالى (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف)
# والكسوة بالمعروف هي الكسوة التى جرت عادة أمثالها بلبسه وعليه ما يحتاج
~~إليه للنوم من الفراش واللحاف والوسادة كل على حسب عادته فان كانت ممن
~~عادته النوم في الأكسية والبسط فعليه لها لنومها ما جرت عادتهم به ولجلوسها
~~بالنهار البساط والزلى ولحصير الرفيع أو الخشن الموسر على حسب يساره
~~والمعسر على قدر إعساره والمتوسط بين ذلك على حسب العوائد (مسألة) (وعليه
~~ما يعود بنظافة المرأة من الدهن والسدر وثمن الماء مما تغسل به رأسها وما
~~يعود بنظافتها) لأن ذلك يراد للتنظيف فكان عليه كما أن على المستأجر كنس
~~الدار وتنظيفها ولا تجب عليه الأدوية وأجرة الطبيب لأنه يراد لإصلاح الجسم
~~فلا يلزمه كما لا يلزم المستأجر بناء ما يقع من الدار وحفظ أصولها وكذلك
~~أجرة الحجام والفاصد
PageV09P235
### || CHECK [مسألة وعليه ما يعود بنظافة المرأة من الدهن والسدر وثمن مما
~~تغسل به رأسها وما يعود بنظافتها]
### || CHECK [مسألة ويجب عليه كسوتها بإجماع أهل العلم]
# (مسألة) (فأما الطيب والخضاب والحناء ونحوه فلا ms4155 يلزمه إلا أن يريد منها
~~التزين به) أما الخضاب فإنه إن لم يطلبه الزوج منها لم يلزمه وإن طلبه منها
~~فهو عليه وأما الطيب فما يراد لقطع السهوكة كدواء العرق يلزمه لأنه يراد
~~للتنظيف وما يراد للتلذذ أو الاستمتاع لا يلزمه لأن الاستمتاع حق له فلا
~~يجب عليه ما يدعوه إليه (فصل) ويجب لها مسكن بدليل قوله تعالى (أسكنوهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم) فإذا وجبت السكنى للمطلقة فللتي في صلب النكاح أولى
~~قال الله تعالى (وعاشروهن بالمعروف) ومن المعروف أن يسكنها في مسكن ولأنها
~~لا تستغني عن المسكن للسترة عن العيون في التصرف والاستمتاع وحفظ المتاع
~~ويكون المسكن على قدر يسارهما وإعسارهما لقول الله تعالى (من وجدكم) ولأنه
~~واجب لها لمصلحتها في الدوام فجرى مجرى النفقة والكسوة (مسألة) (وإن احتاجت
~~إلى من يخدمها لكون مثلها لا تخدم نفسها أو لمرضها لزمه ذلك) لقول الله
~~تعالى (وعاشروهن بالمعروف) ومن العشرة بالمعروف ان يقم لها خادمها لأنها
~~مما يحتاج إليه في الدوام فأشبه النفقة (مسألة) (فإن كان لها خادم وإلا
~~أقام لها خادما بشراء أو كراء أو عارية ولا يلزم الزوج
# أن يملكها خادما)
PageV09P236
### || CHECK [مسألة وإن احتاجت إلى من يخدمها لكون مثلها لا تخدم نفسها أو
~~لمرضها لومه ذلك]
### || CHECK [مسألة فأما الطيب والخضاب والحناء ونحوه فلا يلزمه إلا أن
~~يريد منها التزين به]
# لأن المقصود الخدمة فإذا حصلت من غير تمليك جاز كما أنه إذا أسكنها دارا
~~بأجرة جاز ولا يلزمه تمليكها مسكنا فإن ملكها الخادم فقد زاد خيرا وإن
~~أخدمها من يلازم خدمتها من غير تمليك جاز سواء كان له أو استأجره حرا كان
~~أو عبدا فإن كان الخادم لها فرضيت بخدمته لها ونفقته على الزوج جاز وإن
~~طلبت منه أجر خادمها فوافقها جاز وإن أبى وقال أنا آتيك بخادم سواه فله ذلك
~~إذا أتاها بمن يصلح لها.
# ولا يكون الخادم إلا ممن يحل له النظر إليها إما امرأة وإما ذو رحم محرم
~~لأن الخادم يلزم المخدوم في ms4156 غالب أحواله فلا يسلم من النظر وهل يجوز أن
~~يكون خادم المسلمة من أهل الكتاب؟ فيه وجهان أصحهما جوازه لأن استخدامهم
~~مباح ولأن الصحيح إباحة النظر لهم (والثاني) لا يجوز لأن في إباحة نظرهم
~~اختلافا وتعافهم النفس ولا يتنظفون من النجاسة (مسألة) (وعليه نفقته بقدر
~~نفقة الفقيرين إلا في النظافة) يجب على الزوج نفقة الخادم وكسوته مثل ما
~~لامرأة المعسر إلا أنه لا يجب لها المشط والدهن والسدر لرأسها لأن ذلك مما
~~يراد للزينة والتنظيف ولا يراد ذلك من الخادم.
# فإن احتاجت إلى خف لتخرج إلى شراء الحوائج لزمه ذلك (مسألة) (ولا يلزمه
~~أكثر من نفقة خادم واحد، لأن المستحق خدمتها في نفسها ويحصل ذلك بواحد) ،
~~وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك إن كان لا يصلح المرأة إلا
PageV09P237
### || CHECK [مسألة وعليه نفقته بقدر نفقة الفقيرين إلا في النظافة]
### || CHECK [مسألة فإن كان لها خادم وإلا أقام لها خادما بشراء أو كراء
~~أو عارية ولا يلزم الزوج أن يملكها خادما]
# أكثر من خادم فعليه أن ينفق على أكثر من خادم واحد ونحوه قال أبو ثور إذا
~~احتمل الزوج ذلك فرض لخادمين.
# ولنا أن الخادم الواحد يكفيها لنفسها والزيادة تراد لحفظ ملكها وللتجمل
~~وليس عليه ذلك (مسألة) فإن قالت أنا أخدم نفسي وآخذ ما يلزمك لخادمي لم يكن
~~لها ذلك ولم يلزمه) لأن الأجر عليه فتعيين الخادم إليه ولأن في خدمة غيرها
~~إياها توفيرها على حقوقه وترفهها ورفع قدرها وذلك
# يفوت بخدمتها لنفسها.
# (مسألة) فإن قال الزوج أنا أخدمك بنفسي لم يلزمها) لأنها تحتشمه وفيه
~~غضاضة عليها لكون زوجها خادما وفيه وجه آخر أنه يلزمها الرضى به لأن
~~الكفاية تحصل به (فصل) ويلزمه نفقة المطلقة الرجعية وكسوتها ومسكنها
~~كالزوجة سواء، لأنها زوجة بدليل قوله سبحانه (وبعولتهن أحق بردهن) ولأنه
~~يلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه فأشبه ما قبل الطلاق وللأدلة الدالة على وجوب
~~نفقة الزوجة من الكتاب والسنة والإجماع (مسألة) (وأما البائن بفسخ أو طلاق
~~فإن كانت حاملا فلها النفقة والسكنى وإلا ms4157 فلا شئ لها وعنه لها السكنى)
~~وجملة ذلك أن الرجل إذا طلق امرأته طلاقا بائنا إما أن يكون ثلاثا أو بخلع
~~أو بانت بفسخ وكانت حاملا فلها النفقة والسكنى بإجماع أهل العلم لقول الله
~~تعالى (أسكنوهن من حيث سكنتم من من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وإن كن
~~أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) وفي
PageV09P238
### || CHECK [مسألة وأما البائن بفسخ أو طلاق فإن كانت حاملا فلها النفقة
~~والسكنى وإلا فلا شيء لها وعنه لها السكنى]
### || CHECK [مسألة فإن قال الزوج أنا أخدمك بنفسي لم يلزمها]
### || CHECK [مسألة فإن قالت أنا أخدم نفسي وآخذ ما يلزمك لخادمي لم يكن
~~لها ذلك ولم يلزمه]
### || CHECK [مسألة ولا يلزمه أكثر من نفقة خادم واحد لأن المستحق خدمتها
~~في نفسها ويحصل ذلك بواحد]
# بعض ألفاظ حديث فاطمة بنت قيس " لا نفقة لك " إلا أن تكون حاملا ولأن
~~الحمل ولده فيلزمه الإنفاق عليه ولا تمكنه النفقة عليه إلا بالإنفاق عليها
~~فوجب كما وجبت أجرة الرضاع وإن كانت حائلا فلا نفقة لها وفي السكنى روايتان
~~(إحداهما) لا يجب لها ذلك وهو قول علي وابن عباس وجابر وبه قال عطاء وطاوس
~~والحسن وعمر بن ميمون وعكرمة وإسحاق وأبو ثور وداود (والثانية) يجب لها وهو
~~قول عمر وابن مسعود وابن عمر وعائشة وسعيد بن المسيب والقاسم وسالم
~~والفقهاء السبعة ومالك والشافعي لقول الله تعالى (أسكنوهن من حيث سكنتم من
~~وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن
~~حملهن) فأوجب لها السكنى مطلقا ثم خص الحامل بالإنفاق عليها، وقال أكثر
~~فقهاء العراق: لها السكنى والنفقة وبه قال ابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري
~~والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأصحابه والبتي والعنبري ويروى ذلك عن عمر وابن
# مسعود لأنها مطلقة فوجبت لها النفقة والسكنى كالرجعية وردوا خبر فاطمة
~~بنت قيس بما روي عن عمر أنه قال لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة
~~وأنكرته عائشة وسعيد بن المسيب وتأولوه، قال عروة لقد عابت ms4158 عائشة ذلك أشد
~~العيب وقالت أنها كانت في مكان وحش فخيف على ناحيتها، وقال سعيد بن المسيب
~~تلك امرأة فتنت الناس بلسانها كانت لسنة فوضعت على يدي ابن أم مكتوم الأعمى PageV09P239
~~ولنا ما روت فاطمة بنت قيس أن زوجها طلقها البتة وهو غائب فأرسل إليها
~~وكيله بشعير فتسخطنه فقال والله ما لك علينا من شئ فجاءت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال " ليس لك عليه نفقة ولا سكنى " فأمرها أن
~~تعتد في بيت أم شريك متفق عليه وفي لفظ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" انظري يا ابنة قيس إنما النفقة للمرأة على زوجها ما كانت له عليها
~~الرجعية فإذا لم يكن له عليها الرجعة فلا نفقة ولا سكنى " رواه الإمام أحمد
~~والاثرم والحميدي، قال ابن عبد البر من طريق الحجة وما يلزم منها: قول أحمد
~~بن حنبل ومن تابعه اصح وأحج لأنه ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم نصا
~~صريحا فأي شئ يعارض هذا إلا مثله عن النبي صلى الله عليه وسلم الذي هو
~~المبين عن الله تعالى مراده ولا شئ يدفع ذلك ومعلوم أنه أعلم بتأويل قول
~~الله تعالى (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم) ؟ وأما قول عمر ومن وافقه فقد
~~خالفه علي وابن عباس وجابر ومن وافقهم والحجة معهم ولو لم يخالفه أحد منهم
~~لما قبل قوله المخالف لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن قول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حجة على عمر وغيره ولم يصح عن عمر أنه قال لا ندع كتاب
~~ربنا وسنة نبينا لقول امرأة فإن أحمد أنكره وقال أما هذا فلا فإنه قال لا
~~نقبل في ديننا قول امرأة وهذا يرده الإجماع على قبول قول المرأة في الرواية
~~فقد أجد تقول فريعة وهي امرأة وتخبر عائشة وأزواج رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وصار خبر فاطمة إذا لم تكن حاملا مثل نظر المرأة إلى الرجال وخطبة
~~الرجل على خطبة أخيه إذا لم تكن سكنت ms4159 إلى الأول وأما تأويل من تأول حديثها
~~فليس بشئ فإنها تخالفهم في ذلك وهي أعلم بحالها ولم يتفق المتأولون PageV09P240
~~على شئ وقد رد على من رد عليها فقال ميمون بن مهران لسعيد بن المسيب لما
~~قال تلك امرأة فتنت الناس بلسانها: لئن كانت إنما أخذت بما أفتاها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ما فنت الناس وإن لنا في رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أسوة
# حسنة مع أنها أحرم الناس عليه ليس له عليها رجعة ولا بينهما ميراث، وقول
~~عائشة أنها كانت في مكان وحش لا يصح فإن النبي صلى الله عليه وسلم علل بغير
~~ذلك فقال " يا ابنة آل قيس إنما النفقة والسكنى ما كان لزوجك عليك الرجعة "
~~هكذا رواه الحميدي والاثرم ولو صح ما قالته عائشة ما احتاج عمر في رده إلى
~~أن يعتذر بأنه قول امرأة وهي أعرف بنفسها وبحالها، وأما قول عمر رضي الله
~~عنه لا ندع كتاب ربنا فقد قال اسماعيل بن إسحاق نحن نعلم أن عمر لا يقول لا
~~ندع كتاب ربنا إلا لما هو موجود في كتاب الله تعالى والذي في الكتاب أن لها
~~النفقة إذا كانت حاملا بقوله سبحانه (وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى
~~يضعن حملهن) وأما غير ذوات الحمل فلا يدل الكتاب إلا على أنهن لا نفقة لهن
~~لاشتراطه الحمل في الأمر بالإنفاق وقد روى أبو داود وغيره بإسنادهم عن ابن
~~عباس في حديث المتلاعنين قال ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~وقضى أن لا بيت لها ولا قوت ولأن هذه محرمة عليه تحريما لا تزيله الرجعة
~~فلم يكن لها سكنى ولا نفقة كالملاعنة وتفارق الرجعية فانها زوجية يلحقها
~~طلاقه وظهاره وإيلاؤه بخلاف البائن (فصل) ولا سكنى للملاعنة ولا نفقة إن
~~كانت حائلا للخبر وكذلك إن كانت حاملا فنفى حملها وقلنا PageV09P241
~~أنه ينتفي عنه أو قلنا إنه ينتفي بزوال الفراش وإن قلنا لا ينتفي أو لم
~~ينفه وقلنا إنه يلحقه نسبه فلها السكنى والنفقة لأن ذلك ms4160 للحمل أو لها بسببه
~~وهو موجود فأشبهت المطلقة البائن، فإن نفى الحمل فأنفقت أمه وسكنت من غير
~~الزوج وأرضعت ثم استحقه الملاعن لحقه ولزمته النفقة وأجر المسكن والرضاع
~~لأنها فعلت ذلك على أنه لا أب له فإذا ثبت أب لزمه ذلك ورجع به عليه، فإن
~~قيل النفقة لاجل الحمل فقة الأقارب وهي تسقط بمضي الزمان فكيف يرجع عليه
~~بما يسقط عنه؟ قلنا بل النفقة للحامل لأجل الحمل فلا تسقط كنفقتها في
~~الحياة وإن سلمنا أنها للحمل إلا أنها مصروفة إليها ويتعلق به حقها فلا
~~تسقط بمضي الزمان كنفقتها (مسألة) (فإن طلق زوجته ولم ينفق عليها يظنها
~~حائلا ثم تبين أنها كانت حاملا فعليه نفقة ما مضى) لأننا تبينا استحقاقها
~~له فرجعت به عليه كالدين (مسألة) (وإن أنفق عليها يظنها حاملا وبانت حائلا
~~مثل من ادعت الحمل لتكون لها النفقة أنفق عليها ثلاثة أشهر ثم أريت الفوايل
~~بعد ذلك)
# لأن الحمل يتبين بعد ثلاثة أشهر إلا أن تظهر براءتها من الحمل بالحيض أو
~~بغيره فتنقطع نفقتها كما تنقطع إذا قال القوابل ليست حاملا رجع عليها بما
~~أنفق لأنها أخذت منه ما لا تستحق فرجع عليها كما لو ادعت عليه دينا وأخذته
~~منه ثم تبين كذبها، وعن أحمد رواية أخرى لا يرجع بشئ لأنه أنفق عليها بحكم
~~آثار النكاح فلم يرجع به كالنفقة في النكاح الفاسد إذا تبين فساده وإن علمت
~~براءتها من الحمل بالحيض فكتمته فينبغي أن يرجع عليها قولا واحدا لأنها
~~أخذت النفقة مع علمها ببراءته منها كما لو أخذتها من ماله بغير علمه، وإن
~~ادعت الرجعية الحمل فأنفق عليها أكثر من مدة عدتها رجع عليها
PageV09P242
### || CHECK [مسألة وإن أنفق عيها يظنها حاملا وبانت حائلا مثل من ادعت
~~الحمل لتكون لها النفقة أنفق عليها ثلاثة أشهر ثم]
### || CHECK [مسألة فإن طلق زوجته ولم ينفق عيها يظنها حائلا ثم تبين أنها
~~كانت حاملا فعليه نفقة ما مضى]
# بالزيادة ويرجع في مدة العدة إليها لأنها أعلم بها فالقول قولها فيها مع
~~يمينها ms4161 فإن قالت قد ارتفع حيضي فلم أدر ما رفعه فعدتها سنة إن كانت حرة،
~~وإن قالت قد انقضت بثلاثة قروء وذكرت آخرها فلها النفقة إلى ذلك ويرجع
~~عليها بالزائد وإن قالت لا أدري متى آخرها رجعنا إلى عادتها فحسبنا لها بها
~~وإن قالت عادي تختف فتطول وتقصر انقضت العدة بالأقصر لأنه اليقين وإن قالت
~~عادتي تختلف ولا أعلم رددناها إلى غالب عادات النساء في كل شهر قرء كما
~~رددنا المتحيرة الى ذلك في أحكامها كذلك هذه، فإن بان أنها حامل من غيره
~~مثل أن تلده لأكثر من أربع سنين فلا نفقة عليه كمدة حملها لأنه من غيره وإن
~~كانت رجعية فلها النفقة في مدة عدتها فان كانت انقطعت قبل حملها فلها
~~النفقة إلى انقضائها وان حملت في أثناء عدتها فلها النفقة إلى الوطئ الذي
~~حملت منه ثم لا نفقة لها حتى تضع حملها ثم تكون لها النفقة في تمام عدتها
~~وإن وطئها زوجها في العدة الرجعية حصلت الرجعة، وإن قلنا لا تحصل فالنسب
~~لاحق به وعليه النفقة لمدة حملها، وإن وطئها بعد انقضاء عدتها أوطئ البائن
~~عالما بذلك وبتحريمه فهو زنا لا يلحقه نسب الولد ولا نفقة له عليه من أجله
~~وإن جهل بينونتها أو انقضاء عدة الرجعية أو تحريم ذلك وهو ممن يجهله لحقه
~~النسب وفي وجوب النفقة عليه روايتان PageV09P243
~~(مسألة) (وهل تجب النفقة للحامل لحملها أو لها من أجله؟ على روايتين)
~~(إحداهما) تجب للحمل اختارها أبو بكر لأنها تجب بوجوده وتسقط عند انقضائه
~~فدل على أنها
# له (والثانية) تجب لها من أجله لأنها تجب مع اليسار والإعسار فكانت لها
~~كنفقة الزواجات ولأنها لا تسقط بمضي الزمان فأشبهت نفقتها في حياته
~~وللشافعي قولان كالروايتين.
# وينبني على هذا الاختلاف فروع (منها) أنها إذا كانت المطلقة الحامل أمة
~~وقلنا النفقة للحمل فنفقها على سيدها لأنه ملكه وإن قلنا لها فعلى الزوج
~~لأن نفقتها عليه، وإن كان الزوج عبدا وقلنا هي للحمل فليس عليه نفقة لأنه
~~لا يلزمه نفقة ولده، وإن قلنا ms4162 لها فالنفقة عليه لما ذكرنا وإن كانت حاملا
~~من نكاح فاسد أو وطئ شبهة وقلنا النفقة للحمل فعلى الزوج والوطئ لأنه ولده
~~فلزمته نفقته كما بعد الوضع، وإن قلنا للحامل فلا نفقة عليه لأنها ليست
~~زوجة يجب الإنفاق عليها، وإن نشزت امرأة إنسان وهي حامل وقلنا النفقة للحمل
~~لم تسقط نفقتها لأن نفقة ولده لا تسقط بنشوز أمه وإن قلنا لها فلا نفقة لها
~~لأنها ناشز (فصل) ويلزم الزوج دفع نفقة الحامل المطلقة إليها يوما فيوما
~~كما يلزمه دفع نفقة الرجعية وقال الشافعي في أحد قوليه لا يلزمه دفعها
~~إليها حتى تضع لأن الحمل غير متحقق ولهذا أوقفنا الميراث وهذا خلاف قول
~~الله تعالى (وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) ولأنها محكوم
~~لها بالنفقة فوجب دفعها إليها كالرجعية وما ذكره لا يصح فإن الحمل يثبت
~~بالأمارات وتثبت أحكامه في منع النكاح والحد والقصاص وفسخ البيع في الجارية
~~المبيعة والمنع من الأخذ في الزكاة ووجوب الدفع في الدية فهو كالمتحقق، ولا
~~يشبه هذا الميراث فإن الميراث لا يثبت بمجرد الحمل فإنه يشترط له الوضع
~~والاستهلال بعد
PageV09P244
### || CHECK [مسألة وهل تجب النفقة للحامل لحملها أو لها من أجله على
~~روايتين]
# الوضع ولا يوجد ذلك قبله ولأننا لا نعلم صفة الحمل ووجود شرط توريثه
~~بخلاف مسئلتنا فإن النفقة تجب بمجرد الحمل ولا تختلف باختلافه.
# إذا ثبت هذا فمتى ادعت الحمل فصدقها دفع إليها فإن كان حملا فقد استوفت
~~حقها وإن بان أنها ليست حاملا رجع عليها سواء دفع إليها بحكم حاكم أو بغيره
~~وسواء شرط أنها نفقة أو لم يشترط وعنه لا يرجع، والصحيح الأول لأنه دفعه
~~على أنه واجب فإذا بان أنه ليس بواجب استرجعه كما لو قضاها دينا فبان أنه
~~لم يكن عليه دين، وإن أنكر حملها نظر النساء الثقات فرجع إلى قولهن ويقبل
~~قول المرأة الواحدة إذا كانت من أهل الخبرة والعدالة لأنها شهادة على ما لا
~~يطلع عليه الرجال غالبا اشبه الرضاع وقد ثبت الأصل بالخبر ms4163 المذكور
# (مسألة) (وأما المتوفى عنها زوجها فإن كانت حائلا فلا سكنى لها ولا نفقة
~~في مدة العدة لأن النكاح قد زال بالموت وإن كانت حاملا ففيها روايتان)
~~(إحداهما) لها السكنى والنفقة لأنها حامل من زوجها فكانت لها السكنى
~~والنفقة كالمفارقة في الحياة (والثانية) لا سكنى لها ولا نفقة لأنه قد صار
~~للورثة ونفقة الحامل وسكناها إنما هو للحمل أو من أجله ولا يلزم ذلك الورثة
~~لأنه إن كان للميت ميراث فنفقة الحمل من نصيبه وإن لم يكن له ميراث لم يلزم
~~وارث الميت الإنفاق على حمل امرأته كما بعد الولادة قال القاضي وهذه
~~الرواية أصح (فصل) ولا تجب النفقة على الزوج في النكاح الفاسد لأنه ليس
~~بينهما نكاح صحيح فإن طلقها
PageV09P245
### || CHECK [مسألة وأما المتوفى عنها زوجها فإن كانت حائلا فلا سكنى لها
~~ولا نفقة في مدة العدة لأن النكاح قد زال بالموت]
# أو فرق بينهما قبل الوطئ فلا عدة عليها وإن كان بعده فعليها العدة ولا
~~نفقة لها ولا سكنى إن كانت حائلا لأنه إذا لم يجب ذلك قبل التفريق فبعده
~~أولى، وإن كانت حاملا فعلى ما ذكرنا فإن قلنا لها النفقة إذا كانت حاملا
~~فلها ذلك قبل التفريق لأنه إذا وجب بعد التفريق فقبله أولى، ومتى أنفق
~~عليها قبل مفارقتها أو بعدها لم يرجع عليها بشئ لأنه إن كان عالما بعدم
~~الوجوب فهو متطوع به وإن لم يكن عالما فهو مفرط فلم يرجع به كما لو أنفق
~~على أجنبية، وكل معتدة من وطئ من غير نكاح صحيح كالموطوءة بشهة وغيرها إن
~~كان يلحق الواطئ نسب ولدها فهي كالموطوة في النكاح الفاسد وإن كان لا يلحقه
~~نسب ولدها كالزاني فليس عليه نفقتها حاملا كانت أولا لأنه لا نكاح بينهما
~~ولا بينهما ولد ينسب إليه (فصل) ولا تجب على الزوج نفقة الناشز فان كان لها
~~منه ولد أعطاها نفقة ولدها، والنشوز معصيتها إياه فيما يجب عليها مما أوجبه
~~الشرع بسبب النكاح، فمتى امتنعت من فراشه أو من الانتقال معه إلى ms4164 مسكن
~~مثلها أو خرجت من منزله بغير إذنه أو أبت السفر معه إذا لم تشترط بلدها فلا
~~نفقة لها ولا سكنى في قول عامة أهل العلم منهم الشعبي وحماد ومالك
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وأبو ثور وقال الحكم لها النفقة قال إبن
~~المنذر ولا أعلم أحدا خالف هؤلاء إلا الحكم ولعله يحتج بأن نشوزها لا يسقط
~~مهرها فكذلك نفقتها ولنا أن النفقة إنما تجب في مقابلة تمكينها بدليل أنها
~~لا تجب قبل تسليمها إليه ولأنه إذا منعها النفقة PageV09P246
~~كان لها منعه التمكين فكذلك إذا منعته التمكين كان له منعها النفقة كما قبل
~~الدخول، ويخالف المهر فإنه يجب بمجرد العقد كذلك لو مات أحدهما قبل الدخول
~~وجب المهر دون النفقة فأما نفقة ولدها منه فهي واجبة عليه فلا يسقط حقه
~~بمعصيتها كالكبير وعليه دفعها إليها إذا كانت هي الحاضنة له أو المرضعة
~~وكذلك أجر رضاعها يلزمه تسليمه إليها لأنه أجر ملكته عليه بالإرضاع لا في
~~مقابلة الاستمتاع فلا يزول بزواله (فصل) وإذا سقطت نفقتها بالنشوز فعادت عن
~~النشوز والزوج حاضر عادت نفقتها لزوال المسقط لها ووجود التمكين المقتضي
~~لها وإن كان غائبا لم تعد نفقتها حتى يعود التسليم بحضوره أو حضور وكيله أو
~~حكم الحاكم بالوجوب إذا مضى زمن الإمكان، ولو ارتدت سقطت نفقتها فإن عادت
~~الى الاسلام عادت بمجرد عودها لأن المرتدة إنما سقطت النفقة بخروجها عن
~~الإسلام فإذا عادت إليه زال المعنى المسقط فعادت النفقة وفي النشوز سقطت
~~النفقة بخروجها عن يده أو منعها له من التمكين المستحق عليها ولا يزول ذلك
~~إلا بعودها إلى يده وتمكينه منها ولا تحصيل ذلك في غيبته وكذلك لو بذلت
~~تسليم نفسها قبل دخوله بها وهو غائب لم تستحق النفقة بمجرد البذل كذا ههنا
~~(فصل) إذا خالعت المرأة زوجها وهي حامل ولم تبرئه من حملها فلها النفقة
~~كالمطلقة ثلاثا وهي حامل لأن الحمل ولده فعليه نفقته وإن أبرأته من الحمل
~~عوضا في الخلع صح سواء كان العوض كله أو بعضه وقد ذكرناه في ms4165 الخلع وذكرنا
~~الخلاف فيه ولا تبرأ حتى تفطمه إذا كانت قدا برأته من نفقة PageV09P247
~~الحمل وكفالة الولد إلى ذلك أو أطلقت البراءة من نفقة الحمل وكفالة لأن
~~البراءة المطلقة تنصرف إلى المدة التي تستحق المرأة العوض عليه فيها وهي
~~مدة الحمل والرضاع لأن المطلق إذا كان له عرف انصرف إليه، وإن اختلفا في
~~مدة الرضاع انصرف إلى حولين لقول الله سبحانه (وفصاله في عامين) وقال تعالى
~~(والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة) ثم قال
~~تعالى (فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح علهيما) فدل على أنه
~~لا يجوز فصاله قبل الحولين إلا بتراض
# منهما وتشاور، وإن قدرا مدة البراءة بزمن الحمل أو بعام نحو ذلك فهو على
~~ما قدراه وهو أولى لأنه أقطع للنزاع وأبعد من اللبس والاشتباه، ولو أبرأته
~~من نفقة الحمل انصرف ذلك إلى زمن الحمل قبل وضعه قال القاضي إنما صح
~~مخالعتها على نفقة الولد وهي الولد دونها لأنها في حكم المالكة لها لأنها
~~التي تقبضها وتستحقها وتتصرف فيها فإنها في مدة الحمل هي الآكلة لها
~~المنتفعة بها وبعد الولادة هي أجر رضاعها إياه وهي الآخذة لها المتصرفة
~~فيها كملك من أملاكها فصح جعلها عوضا، فأما النفقة الزائدة على هذا من كسوة
~~الطفل ودهنه ونحو ذلك فلا يصح أن تعاوض به في الخلع لأنه ليس هو لها ولا في
~~حكم ما هو لها (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ويجب دفع النفقة إليها في صدر
~~نهار كل يوم ذلك إذا طلعت الشمس) PageV09P248
~~لانه أزل وقت الحاجة فإن اتفقا على تأخيرها او تعجيلها لمدة قليلة أو كثيرة
~~جاز لأن الحق لهما لا يخرج عنهما فجاز من تعجيله وتأخيره ما انفقا عليه
~~كالدين ولا خلاف بين أهل العلم هذا فيما علمنا (مسألة) (فإن طلب أحدهما دفع
~~القيمة لم يلزم الآخر) لأنه طلب غير الوجب فلم يلزم الآخر لأنها معاوضة فلا
~~يجبر عليها واحد منهما كالبيع، وإن تراضيا على ذلك جاز لأنه طعام وجب في ms4166
~~الذمة لآدمي معين فجازت المعاوضة عنه كالطعام في القرض (مسألة) (وعليه
~~كسوتها في كل عام مرة) لانه العادة ويكون الدفع إليها في أوله لأنه أول وقت
~~الوجوب (مسألة) (فإذا قبضتها فسرقت أو تلفت لم يلزمه عوضها) إذا تلفت
~~الكسوة أو سرقت بعد قبضها لم يلزمه عوضها لأنها قبضت حقها فلم يلزمه غيره
~~كالدين إذا وفاها إياه ثم ضاع منها (مسألة) (وإن انقضت السنة وهي صحيحة
~~فعليه كسوة السنة الأخرى ويحتمل أن لا يلزمه) وجملة ذلك أنه إذا دفع إليها
~~كسوة العام برئ منها كما إذا دفع إليها نفقة اليوم فإن بليت قبل ذلك لكثرة
~~خروجها ودخولها أو استعمالها لم يلزمه إبدالها لأنه ليس بوقت الحاجة إلى
~~الكسوة في
PageV09P249
### || CHECK [مسألة وإن انقضت السنة وهي صحيحة فعليه كسوة السنة الأخرى
~~ويحتمل أن لا يلزمه]
### || CHECK [مسألة فإذا قبضتها فسرقت أو تلفت لم يلزمه عوضها]
### || CHECK [مسألة وعليه كسوتها في كل عام مرة]
### || CHECK [مسألة فإن طلب أحدهما دفع القيمة لم يلزم الآخر]
# العرف، وإن مضى الزمان الذي يلي في مثله بالاستعمال ولم يهل فهل يلزمه
~~بدلها؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يلزمه لأنها غير محتاجة إلى الكسوة (والثاني)
~~يلزمه لأن الاعتبار بمضي الزمان دون حقيقة الحاجة بدليل أنها لو بليت قبل
~~ذلك لم يلزمه بدلها ولو أهدي إليها كسوة لم تسقط كسوتها وكذلك لو أهدي
~~إليها طعام فأكلته وبقي قوتها إلى الغد لم يسقط قوتها فيه (مسألة) (وإن
~~ماتت أو طلقها قبل مضي السنة فهل يرجع عليها بقسط بقية السنة؟ على وجهين)
~~(أحدهما) له الرجوع لأنه دفعها للزمان المستقبل فإذا طلقها قبل مضيه كان له
~~استرجاعها كما لو دفع إليها نفقة مدة ثم طلقها قبل انقضائها (والثاني) ليس
~~له الاسترجاع لأنه دفع إليها الكسوة بعد وجوبها عليه فلم يكن له الرجوع
~~فيها كما لو دفع إليها النفقة بعد وجوبها ثم طلقها قبل أكلها بخلاف النفقة
~~الستقبلة.
# (مسألة) (وإذا قبضت النفقة فلها التصرف فيها على وجه لا يضر بها ولا ينهك
~~بدنها فيجوز ms4167 لها بيعها وهبتها والصدقة بها وغير ذلك) لأنها حقها فملكت
~~التصرف فيه كسائر ما لها فإن عاد ذلك عليها بضرر في بدنها ونقص في
~~استمتاعها فلا تملكه لأنها تفوت حقه بذلك، وكذلك الحكم في الكسوة في أحد
~~الوجهين قياسا على النفقة واحتمل المنع لأن له استرجاعها لو طلقها في أحد
~~الوجهين بخلاف النفقة
PageV09P250
### || CHECK [مسألة وإذا قبضت النفقة فلها التصرف فيها على وجه لا يضر بها
~~ولا ينهك بدنها فيجوز لها بيعها وهبتها]
### || CHECK [مسألة وإن ماتت أو طلقها قبل مضي السنة فهل يرجع عليها بقسط
~~بقية السنة على وجهين]
# (مسالة) (وإن غاب مدة ولم ينفق نفقة ما مضى سواء تركها لعذر أو غير عذر
~~في أظهر الروايتين) وبه قال الحسن والشافعي وإسحاق وابن المنذر والرواية
~~الأخرى تسقط ما لم يكن الحاكم قد فرضها لها وهو مذهب أبي حنيفة لأنها نفقة
~~تجب يوما فيوما فتسقط بتأخيرها إذا لم يفرضها الحاكم كنفقة الأقارب ولأن
~~نفقة الماضي قد استغني عنها بمضي وقتها أشبهت نفقة الأقارب ولنا أن عمر رضي
~~الله عنه كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم يأمرهم بأن ينفقوا
~~أو يطلقوا فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى ولأنها حق يجب مع اليسار والإعسار
~~فلم يسقط بمضي الزمان
# كأجرة العقار والديون قال إبن المنذر: هذه نفقة وجبت بالكتاب والسنة
~~والإجماع ولا يزول ما وجب بهذه الحجج إلا بمثلها وفارق نفقة الأقارب فإنها
~~صلة يعتبر فيها اليسار من المنفق والإعسار ممن تجب له وجبت لتزجية الحال
~~فإذا مضى زمنها استغنى عنها فأشبه ما لو استغنى عنها بيساره وهذا بخلاف ذلك.
# إذا ثبت هذا فإنه إن ترك النفقة عليها مع يساره فعليه النفقة بكمالها،
~~وإن تركها لإعساره لم يلزمه إلا نفقة المعسر لأن الزائد سقط بالإعسار (فصل)
~~والذمية كالمسلمة في النفقة والمسكن والكسوة في قول عامة أهل العلم وبه
~~يقول مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لعموم النصوص والمعنى (فصل) قال
~~الشيخ رحمه الله إذا بذلت المرأة تسليم نفسها إليه وهي ms4168 ممن يوطأ مثلها أو يتعذر
PageV09P251
### || CHECK [مسألة وإن غاب مدة ولم ينفق فعليه نفقة ما مضى تركها لتعذر
~~أو غير عذر في أظهر الروايتين]
# وطؤها لمرض أو حيض أو رتق أو نحوه لزم زوجها نفقتها سواء كان الزوج صغيرا
~~أو كبيرا يمكنه الوطئ أو لا يمكنه كالمجبوب والعنين والمريض) وجملته أن
~~المرأة إذا بذلت تسليم نفسها وهي ممن يوطأ مثلها لزم زوجها نفقتها لما روى
~~جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " اتقوا الله في النساء فإنهن
~~عوان عندكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف " رواه مسلم (مسألة) (وإن سلمت نفسها وهي ممن يتعذر
~~وطؤها لرتق أو حيض أو نفاس أو لكونها نضوة الخلق لا يمكنه وطؤها لذلك أو
~~لمرضها لزمته نفقتها أيضا وإن حدث بها شئ من ذلك لم تسقط نفقتها) لأن
~~الاستمتاع ممكن ولا تفريط من جهتها وإن منع من الوطئ فإن قيل فالصغيرة التي
~~لا يمكن وطؤها إذا سلمت نفسها لا تجب نفقتها قلنا الصغيرة لها حال يتمكن من
~~الاستمتاع بها فيها استمتاعا تاما والظاهر أنه تزوجها انتظارا لملك الحال
~~بخلاف هؤلاء وكذلك لو طلب تسليم هؤلاء وجب تسليمهن ولا يجب تسليم الصغيرة
~~إذا طلبها فإن قيل فلو بذلت الصحيحة الاستمتاع مما دون الوطئ لم تجب نفقتها
~~فكذلك هؤلاء، قلنا تلك متعة مما يجب عليها وهؤلاء لا يجب عليهن التمكين مما
~~فيه ضرر، فإن ادعت أن عليها ضررا في وطئه لضيق فرجها أو قروح به أو نحو ذلك
~~وأنكره أريت امرأة ثقة وعمل بقولها وإن ادعت
PageV09P252
### || CHECK [مسألة وإن سلمت نفسها وهي ممن يتعذر وطؤها لرتق أوحيض أو
~~نفاس أو لكونها نضوة الخلق لا يمكنه وطؤها]
# عيالة ذكره وعظمه جاز أن تنظر المرأة إليهما حال اجتماعهما لأنه موضع
~~حاجة ويجوز النظر إلى العورة للحاجة والشهادة.
# (مسألة) (وإن أسلمت نفسها وهي صغيرة وجبت عليه نفقتها إذا كانت كبيرة
~~يمكن وطؤها) وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي في أحد ms4169 قوليه
~~وقال في الآخر لا نفقة لها وهو قول مالك لأن الزوج لا يتمكن من الاستمتاع
~~بها فلم يلزمه نفقتها كما لو كانت صغيرة ولنا أنها سلمت نفسها تسليما صحيحا
~~فوجبت لها النفقة كما لو كان الزوج كبيرا ولأن الاستمتاع بها ممكن وإنما
~~تعذر من جهة الزوج فهو كما لو تعذر لغيبته بخلاف ما إذا كانت صغيرة فإنها
~~لم تسلم نفسها تسليما صحيحا ولم تبذل ذلك وكذلك إذ كان يتعذر عليه الوطئ
~~إذا كان مريضا أو مجبوبا أو عنينا لأن التمكين وجد من جهتها وإنما تعذر من
~~جهته فوجبت النفقة كما لو سلمت إليه نفسها وهو كبير فهرب، إذا ثبت هذا فإن
~~الولي يجبر على نفقتها من مال الصبي لأن النفقة عليه وإنما الولي ينوب عنه
~~في أداء الواجبات عليه كما يؤدي أروش جناياته وزكواته (مسألة) (فإن كانت
~~صغيرة لا يمكن وطؤها لم تجب نفقتها ولا تسليمها إليه إذا طلبها) وبهذا قال
~~الحسن وبكر بن عبد الله المزني والنخعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وهو
~~نص الشافعي وقال في موضع لو قيل لها النفقة كان مذهبا وهو قول الثوري لان
~~تعذر الوطئ لم يكن بفعلها ولم يمنع وجوب النفقة كالمرض.
PageV09P253
### || CHECK [مسألة فإن كانت صغيرة لا يمكن وطؤها لم تجب نفقتها ولا
~~تسليمها إليه إذا طلبها]
### || CHECK [مسألة وإن أسلمت نفسها وهي صغيرة وجبت عليه نفقتها إذا كانت
~~كبيرة يمكن وطؤها]
# ولنا أن النفقة تجب بالتمكين من الاستمتاع ولا يتصور ذلك مع تعذر
~~الاستمتاع فلم تجب نفقتها كما لو منعه أولياؤها من تسليم نفسها وبهذا يبطل
~~ما ذكروه وتفارق المريضة فإن الاستمتاع بها ممكن وإنما نقص بالمرض ولأن من
~~لا تمكن الزوج من نفسها لا تلزمه نفقتها فهذه أولى لأن تلك يمكن الزوج
~~قهرها ووطؤها كرها وهذه لا يمكن فيها ذلك بحال وعلى هذا لا يجب على الزوج
~~تسلمها ولا تسليمها إليه إذا طلبها لأنه لا يمكنه استيفاء حقه منها.
# (مسألة) (وإن بذلته والزوج غائب لم يفرض لها حتى يراسله ms4170 الحاكم ويمضي زمن
~~يمكن أن يقدم في مثله) .
# وجملة ذلك أن المرأة بذلت التسليم والزوج غائب لم تستحق النفقة لأنها
~~بذلته في حال لا يمكنه التسليم فيه فإن مضت إلى الحاكم فبذلت التسليم كتب
~~الحاكم إلى حاكم البلد الذي هو فيه ليستدعيه ويعلمه ذلك فإن سار إليها أو
~~وكل من يسلمها إليه فوصل وتسلمها هو أو نائبه وجبت النفقة حينئذ وإن لم
~~يفعل فرض الحاكم عليه نفقتها من الوقت الذي كان يمكن الوصول إليها وتسلمها
~~فيه لأن الزوج امتنع من تسلمها وإمكان ذلك وبذلها إياه له فلزمته نفقتها
~~كما لو كان حاضرا فأما إن غاب الزوج بعد تمكينها ووجوب نفقتها عليه لم تسقط
~~عنه بل تجب عليه في زمن غيبة لأنها استحقت النفقة بالتمكين ولم يوجد منها
~~ما يسقطها (فصل) فإن سلمت الصغيرة التي يمكن وطؤها نفسها أو المجنونة
~~فتسلمها لزمته نفقتها كالكبيرة وإن
PageV09P254
### || CHECK [مسألة وإن بذلته والزوج غائب لم يفرض لها حتى يراسله الحاكم
~~ويمضي زمن يمكن أن يقدم في مثله]
# لم يتسلمها لمنعها نفسها أو لمنع أوليائها فلا نفقة لها عليه كالكبيرة
~~وإن غاب الزوج فبذل وليها تسليمها فهو كما لو بذلت المكلفة التسليم لأن
~~وليها يقوم مقامها وإن بذلت هي دون وليها لم يفرض الحاكم لها نفقة لأنه لا
~~حكم لكلامها (مسألة) (وإن منعت نفسها أو منعها أهلها فلا نفقة لها وإن
~~تساكنا بعد العقد فلم تبذل ولم يطلب فلا نفقة لها وإن طال مقامها على ذلك)
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها ودخلت عليه بعد
~~سنتين ولم ينفق إلا بعد دخوله ولم يلتزم نفقتها لما مضى ولأن النفقة تجب في
~~مقابلة التمكين المستحق بعقد النكاح فإذا وجد استحقت وإذا فقد لم تستحق
~~شيئا (فصل) ولو بذلت تسليمها غير تام بأن تقول أسلم إليك نفسي في منزلي دون
~~غيره أو في المنزل الفلاني دون غيره لم تستحق شيئا إلا أن تكون قد اشترطت
~~ذلك في العقد لأنها لم تبذل التسليم الواجب ms4171 بالعقد فلم تستحق النفقة كما لو
~~قال البائع أسلم إليك السلعة على أن تتركها في موضعها أو في مكان يعينه فان
~~شرطت دارها أو بلدها فسلمت نفسها في ذلك استحقت النفقة لأنها فعلت الواجب
~~عليها ولذلك
# لو سلم السيد أمته المزوجة في الليل دون النهار استحقت النفقة بخلاف
~~الحرة فإنها لو بذلت نفسها في بعض الزمان لم تستحق شيئا لأنها لم تسلم
~~التسليم الواجب بالعقد وكذلك إن أمكنته من استمتاع ومنعته استمتاعا لم
~~تستحق شيئا كذلك (مسألة) (إلا أن تمنع نفسها قبل الدخول حتى تقبض صداقها
~~الحال فلها ذلك وتجب نفقتها)
PageV09P255
### || CHECK [مسألة إلا أن تمنع نفسها قبل الدخول حتى تقبض صداقها الحال
~~فلها ذلك وتحب نفقتها]
### || CHECK [مسألة وإن منعت نفسها أو معها أهلها فلا نفقة لها وإن تساكنا
~~بعد العقد فلم تبذل ولم يطلب فلا نفقة لها وإن طال مقامها على ذلك]
# وجملة ذلك أن امرأة تمنع نفسها حتى تتسلم صداقها لأن تسليم نفسها قبل
~~صداقها يفضي إلى أن يتسلم منفعتها المعقود عليها بالوطئ ثم لا يسلم صداقها
~~فلا يمكنها الرجوع فيما استوفى منها بخلاف المبيع إذا سلمه المشتري ثم أعسر
~~بالثمن فإنه يمكنه الرجوع فيه فلهذا ألزمناه تسليم صداقها أولا وجعلنا لها
~~أن تمتتع من تسليم نفسها حتى تقبض صداقها لأنه إذا سلم إليها الصداق ثم
~~امتنعت من التسليم أمكن الرجوع فيه.
# إذا ثبت هذا فمتى امتنعت من تسليم نفسها لتقبض صداقها فلها نفقتها لأنها
~~امتنعت لحق فإن قيل فلو امتنعت لصغر أو مرض لم يلزمه نفقتها، قلنا الفرق
~~بينهما أن امتناعها لمرض لمعنى من جهتها وكذلك الامتناع لصغر وههنا
~~الامتناع لمعنى من جهة الزوج هو منعه لما وجب عليه فأشبه ما لو تعذر
~~الاستمتاع لصغر الزوج فإنه لا يسقط نفقتها عنه ولو تعذر لصغرها لم يلزمه
~~نفقتها (مسألة) (وإن كان بعد الدخول فكذلك في أحد الوجهين قياسا على ما قبل
~~الدخول (والثاني) ليس لها ذلك كما لو سلم المبيع إلى المشتري ثم أراد منعه
~~بعد ذلك ms4172 (مسألة) (فأما الصداق المؤجل فليس لها منع نفسها حتى تقبضه كالثمن
~~المؤجل في البيع وقد ذكرنا هذه المسائل في كتاب الصداق بأبسط من هذا وذكرنا
~~الخلاف فاختصرنا ههنا) (مسألة) (وإن سلمت الأمة نفسها ليلا أو نهارا فهي
~~كالحرة في وجوب النفقة) وجملة ذلك أن زوج الأمة لا يخلو إما أن يكون حرا أو
~~عبدا أو بعضه حر وبعضه عبد فإن كان حرا فنفقتها
PageV09P256
### || CHECK [مسألة وإن سلمت الأمة نفسها ليلا أو نهارا فهي كالحرة في
~~وجوب النفقة]
### || CHECK [مسألة فأما الصداق المؤجل فليس لها منع نفسها حتى تقبضه
~~كالثمن المؤجل في البيع وقد ذكرنا هذه المسائل في]
### || CHECK [مسألة وإن كان بعد الدخول فكذلك في أحد الوجهين قياسا على ما
~~قبل الدخول والثاني ليس لها ذلك]
# عليه للنص ولاتفاق أهل العلم على وجوب نفقة الزوجات على أزواجهن البالغين
~~والأمة داخلة في عمومهن ولأنها زوجة ممكنة من نفسها فوجب على زوجها نفقتها
~~كالحرة، وإن كان زوجها مملوكا فالنفقة واجبة
# لزوجته كذلك، قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~على العبد نفقة زوجته هذا قول الشعبي والحكم والشافعي وبه قال أصحاب الرأي
~~إذا بوأها بينا، وحكي عن مالك أنه قال ليس عليه نفقتها لأن النفقة مواساة
~~وليس هو من أهلها وكذلك لا يجب عليه نفقة أقاربه ولا زكاة ماله ولنا أنه
~~عوض واجب في النكاح فوجب على العبد كالمهر، والدليل على أنها عوض أنها تجب
~~في مقابلة التمكين ولهذا تسقط عن الحر بفوات التمكين، وبذلك فارقت نفقة
~~الأقارب.
# إذا ثبت وجوبها على العبد فإنها تلزم سيده لأن السيد أذن في النكاح
~~المفضي إلى إيجابها، وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى أنها تجب في كسب
~~العبد وهو قول أصحاب الشافعي لأنه لم يمكن إيجابها في ذمته ولا رقبته ولا
~~ذمة سيده ولا إسقاطها فلم يبق إلا أن تتعلق بكسبه، وقال القاضي تتعلق
~~برقبته لأن الوطئ في النكاح بمنزلة الجناية وأرش جناية العبد يتعلق برقبته
~~يباع فيها ms4173 أو يفديه سيده وهذا قول أصحاب الرأي ولنا أنه أذن السيد فيه
~~فيلزم ذمته كالذي استدانه وكيله وقولهم إنه في مقابلة الوطئ لا يصح فإنه
~~يجب من غير وطئ ويجب للرتقاء والحائض والنفساء وزوجة المجبوب والصغيرة
~~وإنما تجب بالتمكين وليس PageV09P257
~~ذلك بجناية ولا قائم مقامها، وقول من قال إنه تعذر إيجابها في ذمة السيد
~~غير صحيح فإنه لا مانع من إيجابها وقد ذكرنا وجود مقتضيه فلا معنى لدعوى
~~التعذر (مسألة) (وإن كانت تأوي إليه ليلا وعند السيد نهارا فعلى كل واحد
~~منهما النفقة بقدر مقامها عنده) وقد تقدم ذكر هذه المسألة، وقد ذكرنا أن
~~النفقة تجب في مقابلة التمكين وقد وجد منها في الليل فيجب على الزوج النفقة
~~فيه والباقي منها على السيد بحكم أنها مملوكته ولم تجب نفقتها على غيره في
~~هذا الزمن، فعلى هذا على كل واحد منهما نصف النفقة وهذا أحد قولي الشافعي
~~وقال الآخر لا نفقة لها على الزوج لأنها لم تمكن من نفسها في جميع الزمان
~~فلم يجب لها شئ من النفقة كالحرة إذا بذلت نفسها في زمن دون غيره ولنا أنه
~~وجد التمكين الواجب بعقد النكاح فاستحقت النفقة كالحرة إذا أمكنت من نفسها
~~في غير أوقات الصلوات المفروضات والصوم الواجب والحج المفروض، وفارق الحرة
~~إذا امتنعت في أحد
# الزمانين فإنها لم تبذل الواجب فتكون ناشزا وهذه ليست ناشزا ولا عاصية
~~(فصل) وإذا طلق الأمة طلاقا رجعيا فلها النفقة في العدة لأنها زوجة فإن
~~أبانها وهي حائل فلا نفقة لها لأنها لو كانت حرة لم تجب لها نفقة فالأمة
~~أولى وإن كانت حاملا فلها النفقة لقول الله تعالى
PageV09P258
### || CHECK [مسألة وإن كانت تأوي إليه ليلا وعند السيد نهارا فعلى كل
~~واحد منهما النفقة بقدر مقامها عنده]
# (وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) نص على هذا أحمد وبه
~~قال إسحاق وقد ذكرنا في نفقة الحامل هل هي للحمل أو للحامل؟ على روايتين عن
~~أحمد رحمه الله إحداهما أنها للحمل فعلى هذا لا تجب ms4174 للمملوكة الحامل البائن
~~لأن الحمل مملوك لسيدها فنفقته عليه وعلى الرواية الأخرى تجب وللشافعي في
~~هذا قولان كالروايتين (فصل) فإن كان المطلق عبدا فطلقها ثانيا وهي حامل
~~انبنى وجوب النفقة على الروايتين في النفقة هل هي للحمل أو للحامل؟ فإن
~~قلنا هي للحمل فلا نفقة على العبد وبه قال مالك وروي ذلك عن الشعبي لأنه لا
~~يجب عليه نفقة ولده وإن قلنا هي للحامل بسببه وجبت لها النفقة وهذا قول
~~الأوزاعي للآية ولأنها حامل فوجبت لها النفقة كما لو كان زوجها حرا (فصل)
~~والمعتق بعضه عليه من نفقة امرأته بقدر ما فيه من الحرية وباقيها على سيده
~~أو في ضريته أو في رقبته على ما ذكرنا في العبد القن، والقدر الذي يجب عليه
~~بالحرية يعتبر فيه حاله إن كان موسرا فنفقة الموسرين وإن كان معسرا فنفقه
~~المعسرين والباقي يجب فيه نفقة المعسرين، لأن النفقة مما يتبعض وما يتبعض
~~بعضناه في حق المعتق بعضه كالميراث والديات وما لا يتبعض فهو فيه كالعبد
~~لان الحرية إما شرط فيه أو سبب له ولم يكمل وهذا اختيار المزني، وقال
~~الشافعي حكمه حكم القن في الجميع إلحاقا لأحد الحكمين بالآخر.
PageV09P259
# ولنا أنه يملك بنصفه الحر ملكا تاما ولهذا يورث عنه ويكفر بالإطعام ويجب
~~فيه نصف دية الحر فوجب أن تتبعض فنفقته لأنها من جملة الأحكام القابلة
~~للتبعيض (فصل) وحكم المكاتب في نفقة الزوجات حكم العبد القن لأنه عبد ما
~~بقي عليه درهم ويجب عليه
# نفقة زوجته من كسبه، لأن نفقة الزوجة واجبة بحكم المعاوضة مع اليسار
~~والإعسار ولذلك وجبت على العبد فعلى المكاتب أولى، ولأن نفقة المرأة لا
~~تسقط عن أحمد من الناس إذا لم يوجد منها ما يسقط نفقتها ولا يمكن إيجابها
~~على سيده لأن نفقة المكاتب لا تجب على سيده فنفقة امرأته أولى (مسألة)
~~(وإذا نشزت المرأة أو سافرت بغير إذنه أو تطوعت بحج أو صوم أو أحرمت بحج
~~منذور في الذمة بغير إذنه فلا نفقة لها) لا تجب نفقة الناشز في قول ms4175 عامة
~~أهل العلم، قال ابن المنذر لا نعلم احدا خالف فيه إلا الحكم ولعله قاسه على
~~المهر ولا يصح القياس، لأن النفقة وجبت في مقابلة التمكين من نفسها فإذا لم
~~يوجد منها التمكين لا تستحقها بخلاف المهر فإنه يجب بمجرد العقد، وكذلك لو
~~مات أحدهما قبل الدخول وجب المهر دون النفقة وقد ذكرناه، فأما إذا سافرت
~~المرأة بغير إذن زوجها فإن نفقتها تسقط لأنها ناشز وكذلك إن انتقلت من
~~منزله بغير إذنه وإن سافرت في حاجة نفسها بإذنه سقطت نفقتها، ذكره الخرقي
~~لأنها فوتت التمكين لحظ نفسها وقضاء أربها فأشبه ما لو استنظرته قبل الدخول
~~مدة فأنظرها إلا أن يكون مسافرا
PageV09P260
### || CHECK [مسألة وإذا نشزت المرأة أو سافرت بغير إذنه أو تطوعت بحج أو
~~صوم أو أحرمت بحج منذور في الذمة بغير إذنه]
# معها متمكنا من استمتاعها فلا تسقط نفقتها لأنها لم تفوت التمكين فأشبهت
~~غير المسافرة، ويحتمل أن لا تسقط نفقتها وإن لم يكن معها لأنها مسافرة
~~بإذنه أشبه ما لو سافرت في حاجته وسواء كان سفرها للتجارة أو حج تطوع أو
~~زيارة وإن أحرمت بحج تطوع بغير إذنه سقطت نفقتها لأنها في معنى المسافرة
~~فإن أحرمت به بإذنه فقال القاضي لها النفقة والصحيح أنها كالمسافرة لأنها
~~باحرامها مانعة له من التمكين (مسألة) (وإن بعثها في حاجته فهي على نفقتها)
~~لأنها سافرت في شغلة ومراده وإن أحرمت بالحج الواجب أو العمرة الواجبة في
~~الوقت الواجب من الميقات فلها النفقة لأنها فعلت الواجب عليها بأصل الشرع
~~في وقته فلم تسقط نفقتها كصيام رمضان، وإن قدمت الإحرام على الميقات أو قبل
~~الوقت خرج فيها من القول مثل ما في المحرمة بحج التطوع لأنها فوتت عليه
~~التمكين بشئ تستغني عنه، فإن اعتكفت فالقياس أنه كفرها ان كان بغير إذنه
~~فهي ناشز لخروجها من منزل زوجها بغير إذنه فيما ليس واجبا بأصل الشرع وإن
~~كان بإذنه فلا نفقة لها على
# قول الخرقي وعند القاضي لها النفقة، وإن صامت رمضان لم تسقط نفقتها لأنه ms4176
~~واجب مضيق بأصل الشرع لا يملك منعها منه فهو كالصلاة، ولأنه يكون صائما
~~معها فيمتنع الاستمتاع لمعنى وجد فيه، وإن كان تطوعا تسقط
PageV09P261
### || CHECK [مسألة وإن بعثها في حاجته فهي على نفقتها]
# نفقتها لأنها لم تأت ما يمنعه من استمتاعها فإنه يمكنه تفطيرها ووطؤها
~~إلا أن يريد ذلك منها فتمنعه فتسقط نفقتها بامتناعها من التمكين الواجب.
# (مسألة) (وإن أحرمت بمنذور معين في وقته فعلى وجهين) (أحدهما) لها
~~النفقة، ذكره القاضي لأن أحمد نص على أنه ليس له منعها (والثاني) أنه إن
~~كان نذرها قبل النكاح أو كان النذر بإذنه لم تسقط نفقتها لأنه كان واجبا
~~عليها بحق سابق على نكاحه أو واجب أذن في سببه وإن كان النذر في نكاحه بغير
~~إذنه فلا نفقة لها لأنها فوتت عليه حقه من الاستمتاع باختيارها بالنذر الذي
~~لم يوجبه الشرع عليها ولا ندبها إليه وإن كان النذر مطلقا أو كان صوم كفارة
~~فصامت بإذنه فلها النفقة لأنها أدت الواجب بإذنه فأشبه ما لو صامت المعين
~~بإذنه في وقته وإن صامت بغير إذنه فقال القاضي لا نفقة لها لأنها يمكنها
~~تأخيره فإنه على التراخي، وحق الزوج على الفور وإن كان قضاء رمضان قبل ضيق
~~وقته فكذلك وإن كان وقته مضيقا مثل أن قرب رمضان آخر فعليه نفقتها لأنه
~~واجب مضيق بأصل الشرع أشبه أداء رمضان (مسألة) (وإن اختلفا في نشوزها فادعى
~~أنها نشزت وأنكرت الزوجة فالقول قولها مع يمينها) لأن الأصل عدم النشوز
~~(مسألة) (وكذلك إن ادعى تسليم النفقة فأنكرته فالقول قولها كذلك)
PageV09P262
### || CHECK [مسألة وكذلك إن ادعى تسليم النفقة إليها فأنكرته فالقول
~~قولها كذلك]
### || CHECK [مسألة وإن اختلفا في نشوزها فادعى أنها نشزت وأنكرت الزوجة
~~فالقول قولها مع يمينها لأن الأصل عدم]
### || CHECK [مسألة وإن أحرمت بمنذور معين في وقته فعلى وجهين]
# (مسألة) (وإن اختلفا في بذل التسليم فقالت بذلت لك تسليم نفسي فأنكرها
~~فالقول قوله) لأنه منكرا والأصل عدم التسليم (فصل) وإن أعسر الزوج بنفقتها
~~أو بعضها أو بالكسوة خيرت بين فسخ ms4177 النكاح والمقام وتكون النفقة دينا في
~~ذمته، وعن أحمد ما يدل على أنها لا تملك الفسخ بإعساره، والأول المذهب، إذا
~~منع الرجل
# نفقة امرأته لعسرته وعدم ما ينفقه خيرت بين الصبر عليه وبين فراقه روي
~~نحو ذلك عن عمر وعلي وأبي هريرة وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد
~~العزيز وربيعة وحماد ومالك وعبد الرحمن بن مهدي والشافعي واسحاق وأبو عبيد
~~وأبو ثور وعن أحمد أنها لا تملك الفسخ بالإعسار والأول المذهب وذهب عطاء
~~والزهري وابن شبرمة وأبو حنيفة وصاحباه إلى أنها لا تملك فراقه بذلك ولكن
~~يرفع يده عنها لتكتسب لأنه حق لها عليه فلا يفسخ النكاح لعجزه عنه كالدين،
~~وقال العنبري يحبس إلى أن ينفق ولنا قول الله تعالى (فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان) وليس الإمساك مع ترك الإنفاق إمساكا بمعروف فتعين التسريح،
~~وروى سعيد عن سفيان عن أبي الزنا وقال سألت سعيد بن المسيب عن الرجل لا يجد
~~ما ينفق على امرأته أيفرق بينهما؟ قال نعم قلت سنة قال سنة؟ وهذا ينصرف إلى
~~سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إبن المنذر ثبت أن عمر بن الخطاب كتب
~~إلى أمراء الاجناد في رجال غابوا من نسائهم فأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقوا
~~فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى، ولأنه إذا ثبت الفسخ بالبجر عن الوطئ
PageV09P263
### || CHECK [مسألة وإن اختلفا في بذل التسليم فقالت: بذلت لك تسليم نفسي
~~فأنكرها فالقول قوله]
# والضرر فيه أقل لأنه إنما هو فقد لذة وشهوة يقوم البدن بدونه، فلأن يثبت
~~بالعجز عن النفقة التي لا يقوم البدن إلا بها أولى إذا ثبت هذا فانه متى
~~ثبت الإعسار بالنفقة على الاطلاق فللمرأة المطالبة بالفسخ من غير إنظار،
~~وهذا أحد قولي الشافعي، وقال حماد بن أبي سليمان يؤجل سنة قياسا على
~~العنين، وقال عمر بن عبد العزيز اضربوا له شهرا أو شهرين، وقال مالك الشهر
~~ونحوه، وقال الشافعي في القول الآخر يؤجل ثلاثا لأنه قريب.
# ولنا ظاهر حديث عمر رضي الله عنه ولأنه ms4178 معنى يثبت الفسخ ولم يرد الشرع
~~بالانظار فيه فأثبت الفسخ في الحال كالعيب ولأن سبب الفسخ الإعسار وقد وجد
~~فلا يلزم التأخير (فصل) فإن لم يجد إلا نفقة يوم بيوم فليس ذلك إعسارا يثبت
~~به الفسخ، لأن ذلك هو الواجب عليه وقد قدر عليه، وإن وجد في أول النهار ما
~~يغديها وفي آخره ما يعشيها لم يكن لها الفسخ لأنها تصل إلى كفايتها وما
~~يقوم به بدنها وإن كان صانعا يعمل في الإسبوع ما يبيعه يوم بقدر كفايتها في
~~الإسبوع كله لم يثبت الفسخ، لأن هذا يحصل الكفاية في جميع زمانه وإن تعذر
~~عليه الكسب في بعض زمانه
# أو تعذر البيع لم يثبت الفسخ لأنه يمكنه الاقتراض إلى زوال العارض وحصول
~~الاكتساب وكذلك إن عجز عن الاقتراض أياما يسيرة، ولأن ذلك يزول عن قريب ولا
~~يكاد يسلم منه كثير من الناس، وإن مرض مرضا يرجى برؤه في أيام يسيرة فلم
~~يفسخ لما ذكرناه وإن كان ذلك يطول فلها الفسخ لأن PageV09P264
~~الضرر الغالب يلحقها ولا يمكنها الصبر وكذلك إن كان لا يجد من النفقة إلا
~~يوما دون يوم لأنها لا يمكنها الصبر على هذا فهو كمن لا يجد إلا بعض الفوت
~~وإن اعسر ببعض نفقة المعسر ثبت لها الخيار لأن البدن لا يقوم بما دونها فإن
~~أعسر بما زاد على نفقة المعسر فلا خيار لها لأن تلك الزيادة تسقط بإعساره
~~ويمكن الصبر عنها (مسألة) (وإن رضيت بالمقام معه مع عسرته وترك المطالبة
~~جاز) لأن الحق لها وتكون النفقة دينا في ذمته ثم إن بدا لها الفسخ أو تزوجت
~~معسرا عالمة بحاله راضية بعسرته وترك إنفاقه أو شرط عليها أن لا ينفق عليها
~~ثم عن لها الفسخ فلها ذلك وبه قال الشافعي وقال القاضي: كلام أحمد أنه ليس
~~لها الفسخ ويبطل خيارها في الموضعين وهو قول مالك لأنها رضيت بعيبه ودخلت
~~في العقد عالمة به فلم تملك الفسخ كما لو تزوجت عنينا عالمة بعيبه أو قالت
~~بعد العقد قد رضيت به عنينا ms4179 ولنا أن وجوب النفقة تتجدد كل يوم فتجدد لها
~~الفسخ ولا يصح إسقاط حقها فيما لم يجب لها كإسقاط شفعتها قبل البيع، وكذلك
~~لو أسقطت النفقة المستقبلة لم تسقط ولو أسقطها أو أسقطت المهر قبل النكاح
~~لم يسقط وإذا لم يسقط وجوبها لم يسقط الفسخ الثابت به وإن أعسر بالمهر
~~وقلنا لها الفسخ لإعساره به فرضيت بالمقام لم يكن لها الفسخ لأن وجوبه لم
~~يتجدد بخلاف النفقة فإن
PageV09P265
### || CHECK [مسألة وإن رضيت بالمقام معه مع عسرته وترك المطالبة جاز]
# تزوجته عالمة بإعساره بالمهر راضية فينبغي أن لا تملك الفسخ بإعساره
~~لأنها رضيت بذلك في وقت لو أسقطته فيه سقط.
# (فصل) وإذا رضيت بالمقام مع ذلك لم يلزمها التمكين من الاستمتاع لأنه لم
~~يسلم إليها عوضه فلم يلزمها تسليمه كما لو أعسر المشتري بثمن المبيع لم يجب
~~تسليمه إليه وعليه تخلية سبيلها لتكتسب لها
# وتحصل ما تنفقه عليها لأن في حبسها بغير نفقة إضرارا بها، وإن كانت موسرة
~~لم يكن له حبسها لأنه إنما يملك حبسها إذا كفاها المؤنة وأغناها عنما لابد
~~لها منه ولحاجته إلى الاستمتاع الواجب له عليها فإذا انتفي الامر إن لم
~~يملك حبسها (مسألة) (وإن أعسر بنفقة الخادم أو النفقة الماضية أو نفقة
~~الموسر أو المتوسط أو الأدم فلا فسخ لها وتكون النفقة دينا في ذمته، وقال
~~القاضي تسقط) إذا أعسر بالنفقة الماضية لم يكن لها الفسخ لأنها دين يقوم
~~البدن بدونها فأشبهت سائر الديون وكذلك إن أعسر بنفقة الموسر أو المتوسط
~~فلا فسخ لها لأن الزيادة تسقط بإعساره ويمكن الصبر عنها وكذلك إن أعسر
~~بنفقة الخادم أو الأدم كذلك (مسألة) (ويثبت ذلك في ذمته، وكذلك إن أعسر
~~بالسكن وقلنا لا يثبت لها الفسخ) وبهذا قال الشافعي، وقال القاضي لا يثبت
~~لأنه من الزوائد فلم يثبت في ذمته كالزوائد عن الواجب عليه
PageV09P266
### || CHECK [مسألة ويثبت ذلك في ذمته وكذلك إن أعسر بالمسكن وقلنا لا
~~يثبت لها الفسخ]
### || CHECK [مسألة وإن أعسر بنفقة الخادم أو النفقة الماضية أو ms4180 نفقة
~~الموسر أو المتوسط أو الأدم فلا فسخ لها وتكون النفقة]
# ولنا أنها نفقة تجب على سبيل العوض فتثبت في الذمة كالنفقة الواجبة
~~للمرأة قوتا وهذا فيما عدا الزائد على نفقة المعسر فإن ذلك يسقط بالإعسار
~~(مسألة) (وإن أعسر بالسكنى أو المهر فهل لها الفسخ؟ يحتمل وجهين) إذا أعسر
~~بأجرة المسكن فلها الخيار في أحد الوجهين لأنه مما لابد منه أشبه النفقة
~~والكسوة (والثاني) لا خيار لها لأن البينة تقوم بدونه، وهذا الوجه الذي
~~ذكره القاضي، وإن أعسر بالصداق ففيه ثلاثة أوجه (أحدهما) ليس لها الفسخ
~~اختاره ابن حامد (والثاني) لها الفسخ اختاره أبو بكر لأنه أعسر بالعوض فكان
~~لها الرجوع في المعوض كما لو أعسر بثمن مبيعها (والثالث) إن أعسر قبل
~~الدخول فلها الفسخ كما لو أفلس المشتري والمبيع بحاله، وإن كان بعد الدخول
~~لم يملك الفسخ لأن المعقود عليه قد استوفي فأشبه ما لو أفلس المشتري بعد
~~تلف المبيع أو بعضه وهذا المشهور في المذهب واختار شيخنا الرواية الأولى
~~لأنه دين فلم يفسخ النكاح، للإعسار به كالنفقة الماضية ولأن تأخيره ليس فيه
~~ضرر ومجحف فأشبه نفقة الخادم ولأنه لا نص فيه ولا يصح قياسه على الثمن في
~~المبيع لأن الثمن
# كل مقصود البائع والعادة تعجيله والصداق فضلة ونحلة ليس هو المقصود في
~~النكاح وكذلك لا يفسد النكاح بفساده ولا بترك ذكره والعادة تأخيره ولأن
~~أكثر من يشتري بثمن حال يكون موسرا به يشتري بثمن حال يكون موسرا به وليس
~~الأكثر أن من يتزوج بمهر يكون موسرا به ولا يصح قياسه على النفقة لأن
~~الضرورة لا تندفع
PageV09P267
### || CHECK [مسألة وإن أعسر بالسكنى أو المهر فهل لها الفسخ يحتمل وجهين]
# إلا بها بخلاف الصداق فأشبه شئ به النفقة الماضية وللشافعي نحو هذه
~~الوجوه، وإنما قلنا لها الفسخ للإعسار به فتزوجته عالمة بعسرته فلا خيار
~~لها وجها واحدا لانها رضيت به كذلك، وكذا إن علمت عسرته فرضيت بالمقام سقط
~~حقها من الفسخ لأنها رضيت بإسقاط حقها بعد وجوبه فسقط كما لو ms4181 رضيت بعثته
~~(مسألة) (وإن أعسر زوج الأمة فرضيت لم يكن لسيدها الفسخ ويحتمل أن له ذلك)
~~وجملة ذلك أن نفقة الأمة المزوجة حق لها ولسيدها لأن كل واحد منهما ينتفع
~~بها ولكل واحد منهما طلبها إذا امتنع الزوج من أدائها ولا يملك واحد منهما
~~إسقاطها لأن في سقوطه بإسقاط إحداهما ضررا بالآخر فعلى هذا إن أعسر الزوج
~~فلها الفسخ لأنه عجز عن نفقتها فملكت الفسخ كالحرة، وإن لم تفسخ فقال
~~القاضي: لسيدها الفسخ لأن عليه ضررا في عدمها لما يتعلق بفواتها من فوات
~~ملكه وتلفه فان أتفق عليها سيدها محتسبا بالرجوع فله الرجوع بها على الزوج
~~رضيت بذلك أو كرهت لأن الدين خالص حقه لا حق لها فيه وإن تعلق حقها بالنفقة
~~الحاضرة لوجوب صرفها إليها وقوام بدنها به بخلاف الماضية، وقال أبو الخطاب
~~وأصحاب الشافعي ليس لسيدها الفسخ لعسرة زوجها بالنفقة لانها حق لها فلم
~~يملك سيدها الفسخ دونها كالفسخ للعنة فإن كانت معتوهة أنفق المولى وتكون
~~النفقة دينا في ذمة الزوج، وإن كانت عاقلة قال لها السيد: إن أردت النففة
~~فافسخي النكاح وإلا فلا نفقة لك عندي (مسألة) (وإن أعسر زوج الصغيرة أو
~~المجنونة لم يكن لوليهما الفسخ)
PageV09P268
### || CHECK [مسألة وإن أعسر زوج الأمة فرضيت لم يكن لسيدها الفسخ ويحتمل
~~أن له ذلك]
# لأنه فسخ نكاحها فلم يكن له ذلك كالفسخ بالعيب، ويحتمل أن يملك الفسخ
~~لأنه فسخ لفوات
# العوض فملكه كفسخ لتعذر الثمن (فصل) وإن اختلف الزوجان في الإنفاق عليها
~~أو في تقبيضها نفقتها فالقول قول المرأة لأنها منكرة والأصل معها، وإن
~~اختلفا في يساره فادعته المرأة ليفرض لها نفقة الموسرين أو قالت كنت موسرا
~~وأنكر ذلك فإن عرف له مال فالقول قولها وإلا فالقول قوله وبهذا كله قال
~~الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وإن اختلفا في فرض الحاكم للنفقة أو في
~~وقتها فقال فرضها منذ شهرين قالت بل منذ عام فالقول قوله، وبه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وقال مالك إن كان مقيما معها فالقول قوله وإن ms4182 كان غائبا عنها
~~فالقول قول المرأة من يوم رفعت أمرها إلى الحاكم ولنا أن قوله يوافق الأصل
~~فقدم كما لو كان مقيما معها وكل من قلنا القول قوله فلخصمه عليه اليمين
~~لأنها دعاو في المال فأشبهت دعوى الدين ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~" ولكن اليمين على المدعى عليه " وإن دفع الزوج إلى امرأته نفقة وكسوة أو
~~بعث به إليها فقالت إنما فعلت ذلك تبرعا وهبة قال بل وفاء للواجب علي
~~فالقول قوله لأنه أعلم بنية أشبه ما لو قضى دينه فاختلف هو وغريمه في نيته،
~~وإن طلق امرأته وكانت حاملا فوضعت فقال طلقتك حاملا فانقضت عدتك بوضع الحمل
~~وانقطعت نفقتك ورجعتك قالت بل بعد الوضع فلي النفقة ولك الرجعة فالقول
~~قولها لأن الأصل بقاء النفقة وعدم المسقط PageV09P269
~~لها وعليها العدة ولا رجعة للزوج لإقراره بعدمها، وإن رجع فصدقها فله
~~الرجعة لأنها مقرة لديها، ولو قال طلقتك بعد الوضع فلي الرجعة ولك النفقة
~~قالت بل وأنا حامل فالقول قولها فيها فإن عاد فصدقها سقطت رجعته ووجبت لها
~~النفقة هذا في ظاهر الحكم فأما فيما بينه وبين الله تعالى فيبني على ما
~~يعلمه من حقيقة الأمر دون ما قاله (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإن منعها
~~النفقة أو بعضها مع اليسار وقدرت له على مال أخذت منه ما يكفيها ويكفي
~~ولدها بالمعروف بغير إذنه لقول النبي صلى الله عليه وسلم لهند حين قالت أن
~~أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي " خذي ما يكفيك
~~وولدك بالمعروف " وجملة ذلك أن الزوج إذا لم يدفع إلى زوجته ما يجب لها
~~عليه من النفقة والكسوة أو دفع إليها
# أقل من كفايتها فلها أن تأخذ من ماله الواجب أو تمامه بإذنه وبغير إذنه
~~لما ذكرنا من حديث هند وهو إذن لها في الأخذ من ماله بغير إذنه ورد لها إلى
~~اجتهادها في قدر كفايتها وكفاية ولدها وهو متناول لأخذ تمام الكفاية فإن
~~ظاهر الحديث دل على أنه كان يعطيها بعض ms4183 الكفاية ولا يتممها لها فرخص النبي
~~صلى الله عليه وسلم لها في أخذ تمام الكفاية بغير علمه لأنه موضع حاجة فإن
~~النفقة لا غنى عنها ولا قوام إلا بها فإذا لم يدفعها الزوج ولم تأخذها أفضى
~~إلى ضياعها وهلاكها فرخص لها في أخذ قدر نفقتها دفعا لحاجتها ولأن النفقة
~~تتجدد بتجدد الزمان شيئا فشيئا فتشق الرافعة إلى الحاكم والمطالبة PageV09P270
~~بها في كل الأوقات فلذلك رخص لها في أخذها بغير إذن من هي عليه وذكر القاضي
~~بينها وبين الدين فرقا آخر وهو أن نفقة الزوجة تسقط بفوات وقتها عند بعض
~~أهل العلم ما لم يكن الحاكم فرضها لها فلو لم تأخذ حقها أفضى إلى سقوطها
~~والإضرار بها بخلاف الدين فإنه لا يسقط عند أحد بترك المطالبة فلا يؤدي ترك
~~الأخذ إلى الإسقاط (مسألة) (فإن لم تقدر أجبره الحاكم وحبسه فإن صبر على
~~الحبس ولم ينفق أخذ الحاكم النفقة من ماله فدفعها إلى المرأة فان لم يجد
~~إلا عروضا أو عقار اباعه في ذلك) وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد
~~وقال أبو حنيفة النفقة في ماله من الدنانير والدراهم ولا يبيع عرضا لأن بيع
~~مال الإنسان لا ينفذ إلا بإذنه أو إذن وليه ولا ولاية على الرشيد ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك " ولم يفرق ولأن ذلك مال له
~~فتؤخذ منه النفقة كالدراهم والدنانير وللحاكم ولاية عليه إذا امتنع بدليل
~~ولايته على دراهمه ودنانيره وإن تعذرت النفقة في حال غيبته وله وكيل فحكم
~~وكيله حكمه في المطالبة والأخذ من المال عند امتناعه وإن لم يكن له وكيل
~~ولم تقدر المرأة على الأخذ أخذ لها الحاكم من ماله ويجوز بيع عقاره وعروضه
~~في ذلك إذا لم يجد ما ينفق سواه وينفق على المرأة يوما بيوم وبه قال
~~الشافعي ويحيى بن آدم وقال أصحاب الرأي يفرض لها في كل شهر
PageV09P271
### || CHECK [مسألة فإن لم تقدر أجبره الحاكم وحبسه فإن صبر على الحبس ولم
~~ينفق أخذ الحاكم النفقة من ms4184 ماله فدفعها إلى]
# ولنا أن هذا تعجيل للنفقة قبل وجوبها فلم يجز كما لو عجل لها أكثر من شهر
~~(مسألة) (فإن غيب ماله وصبر على الحبس فلها الفسخ إذا لم يقدر الحاكم له
~~على مال يأخذه أو لم يقدر على النفقة من مال الغائب في ظاهر قول الخرقي
~~واختيار أبي الخطاب) واختار القاضي أنها لا تملك الفسخ وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي لأن الفسخ في المعسر لعيب الإعسار ولم يوجد ههنا ولأن الموسر في
~~مظنة الأخذ من ماله وإذا امتنع فربما لا يمتنع في غده بخلاف المعسر ولنا أن
~~عمر رضي الله عنه كتب في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقو
~~أو هذا اجبار على الطلاق عند الامتناع من الإنفاق ولأن الإنفاق عليها من
~~ماله متعذر فكان لها الخيار كحال الإعسار بل هذا أولى بالفسخ فإنه إذا جاز
~~الفسخ على المعذور فعلى غيره أولى، ولأن في الصبر ضررا أمكن إزالته بالفسخ
~~فوجبت إزالته دفعا للضرر ولأنه نوع تعذر يجوز الفسخ فلم يفترق الحال بين
~~المعسر والموسر كأداء ثمن المبيع فإنه لا فرق في جواز لفسخ بين أن يكون
~~المشتري معسرا وبين أن يهرب قبل أداء الثمن ولأن عيب الإعسار إنما جوز
~~الفسخ لتعذر الإنفاق بدليل أنه لو اقترض ما ينفق عليها أو تبرع له إنسان
~~بدفع ما ينفقه لم تملك الفسخ، وقولهم أنه يحتمل أن ينفق فيما بعد هذا قلنا
~~وكذلك المعسر يحتمل أن يعينه الله تعالى وإن يقترض أو يعطى ما ينفقه
~~فاستويا (مسألة) (وإن غاب زوجها ولم يترك لها نفقة فإن قدرت له على مال
~~أخذت بقدر حاجتها
PageV09P272
### || CHECK [مسألة وإن غاب زوجها ولم يترك لها نفقة فإن قدرت له على مال
~~أخذت بقدر حاجتها لحديث هند]
### || CHECK [مسألة فإن غيب ماله وصبر على الحبس فلها الفسخ إذا لم يقدر
~~الحاكم له على مال يأخذه أو لم يقدر على النفقة]
# لحديث هند، وإن لم تقدر ولا قدرت على الاستدالة عليه فلها الفسخ إلا عند
~~القاضي فيما ms4185 إذا لم يثبت إعساره وهذا ظاهر مذهب الشافعي، لأن الفسخ ثبت
~~لعيب الإعسار ولم يثبت الاعسار ههنا وقد دللنا على جواز الفسخ في المسألة
~~التي قبلها، وهذه مثلها بل هي أولى لان الحاضر ربما إذا أطال عليه الحبس
~~اتفق وهذا قد تكون غيبته بحيث لا يعلم خبره فيكون الضرر فيه أكثر (فصل) ومن
~~وجب عليه نفقة زوجته وكان له عليها دين فأراد أن يحتسب عليها بدينه مكان
~~نفقتها فله ذلك إن كانت موسرة لأن من له عليه حق فله أن يقتضيه من أي
~~أمواله وشاء وهذا من ماله وإن كانت معسرة لم يكن له ذلك لأن قضاء الدين
~~إنما يجب في الفاضل من قوته وهذا لا يفضل عنها ولأن الله تعالى أمر بإنظار
~~المعسر بقوله سبحانه (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) فيجب أنظارها بما عليها
# (فصل) إذا أنفقت المرأة على نفسها من مال زوجها الغائب ثم بان أنه قد مات
~~قبل انفاقها حسب عليها ما أنفقته من ميراثها سواء أنفقته بنفسها أو بأمر
~~الحاكم، وبه قال أبو العالية وابن سيرين والشافعي وابن المنذر ولا نعلم عن
~~غيرهم خلافهم لأنها أنفقت ما لا تستحق وإن فضل لها شئ أخذته وإن فضل عليها
~~شئ وكان لها صداق أو دين على زوجها حسب منه وإن لم يكن لها شئ كان الفضل
~~دينا عليها والله أعلم.
PageV09P273
# (مسألة) (ولا يجوز الفسخ في ذلك كله إلا بحكم الحاكم) كل موضع وجب لها
~~الفسخ لأجل النفقة لم يجز إلا بحكم حاكم لأنه فسخ مختلف فيه فافتقر إلى
~~الحاكم كالفسخ بالعنة ولا يجوز له الفسخ إلا أن تطلب المرأة ذلك لأنه لحقها
~~فلم يجز من غير طلبها كالفسخ للعنة فإذا فرق الحاكم بينهما فهو فسخ لا رجعة
~~له فيه، وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال مالك هو تطليقة وهو أحق بها أن
~~أيسر في عدتها لانه تفريق لامتاع، من الواجب عليه لما فأشبه تفريقه بين
~~المولى وامرأته إذا امتنع من العنة والطلاق ولنا أنها فرقة لعجزه ms4186 عن الواجب
~~عليه أشبهت فرقة العنة، فأما إن أجبره الحاكم على الطلاق فطلق اقل من ثلاث
~~فله الرجعة عليها مادامت في العدة فإن راجعها وهو معسر أو امتنع من الإنفاق
~~عليها ولم يمكن الأخذ من ماله فطلبت المرأة الفسخ فللحاكم الفسخ لبقاء
~~المقتضي له أشبه ما قبل الطلاق (باب نفقة الأقارب والمماليك) يجب على
~~الإنسان نفقة والديه وولده بالمعروف إذا كانوا فقراء وله ما ينفق عليهم
~~فاضلا عن نفقة نفسه وامرأته، والأصل في وجوب نفقة الوالدين والمولودين
~~الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف) وقال سبحانه (وقضى ربك أن لا تعبدوا
PageV09P274
### || CHECK [باب نفقة الأقارب والمماليك]
### || CHECK [مسألة ولا يجوز الفسخ في ذلك كله إلا بحكم الحاكم]
# إلا إياه وبالوالدين إحسانا) ومن الإحسان الإنفاق عليهما عند حاجتهما،
~~وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف " متفق عليه، وروت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إن أطيب
# ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه " رواه أبو داود، وأما الإجماع
~~فحكاه ابن المنذر وقال أجمع أهل العلم على أن نفقة الوالدين الفقيرين الذين
~~لا كسب لهما ولا مال واجبة في مال الولد، وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم على أن على المرء نفقة أولاده الأطفال الذين لا مال لهم، ولأن ولد
~~الانسان بعضه والده كما يجب عليه أن ينفق على نفسه وأهله كذلك على بعضه
~~وأصله، إذا ثبت هذا فإن الأم تجب نفقتها ويجب عليها نفقة ولدها إذا لم يكن
~~له أب، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك أنه لا نفقة لها ولا
~~عليها لأنها ليست عصبة لولدها ولنا قوله سبحانه (وبالوالدين إحسانا) وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لرجل سأله من أبر؟ قال " أمك ثم أمك ثم أمك ثم
~~أباك ثم الأقرب فالأقرب " رواه أبو داود ولانها أحد الولدين فأشبهت الأب
~~ولأن بينهما قرابة توجب رد الشهادة ووجوب العفو فأشبهت ms4187 الأب فان أعسر الاب
~~وجبت النفقة على الأم ولم ترجع بها عليه إن أيسر، وقال أبو يوسف ومحمد ترجع
~~عليه ولنا أن من وجب عليه الإنفاق بالقرابة لم يرجع به كالأب PageV09P275
~~(مسألة) (ويلزمه نفقة سائر آبائه وإن علوا وأولاده وإن سلفوا) وبذلك قال
~~الشافعي والثوري وأصحاب الرأي، وقال مالك لا تجب النقة عليهم ولا لهم لأن
~~الجد ليس بأب حقيقي.
# ولنا قوله سبحانه (وعلى الوارث مثل ذلك) ولا يدخل في مطلق اسم الولد
~~والولد بدليل أن الله تعالى قال (يوصيكم الله في أولادكم الذكر مثل حظ
~~الاثنين) فيدخل فيهم ولد البنين وقال (ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما
~~ترك إن كان له ولد) وقال (ملة أبيكم إبراهيم) ولأن بينهما قرابة توجب العتق
~~ورد الشهادة فأشبه الولد والوالدين القريبين (فصل) ويشترط لوجوب الإنفاق
~~ثلاثة شروط (أحدهما) أن يكونوا فقراء لا مال لهم ولا كسب يستغنون به عن
~~إنفاق غيرهم فإن كانوا موسرين بمال أو كسب يكفيهم فلا نفقة لهم لأنها تجب
~~على سبيل المواساة والموسر مستغن عن المواساة (الثاني) أن يكون لمن تجب
~~عليه النفقة ما ينفق عليهم فاضلا
# عن نفقة نفسه إما من ماله وإما من كسبه فأما من لا يفضل عنه شئ فلا يجب
~~عليه شئ لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا كان أحدكم
~~فقيرا فليبدأ بنفسه فإن فضل فعلى عياله فإن كان فضل فعلى قرابته " وفي لفظ
~~" ابدأ بنفسك ثم بمن تعول " حديث صحيح وروى أبو هريرة أن رجلا جاء إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله عندي دينار قال " تصدق به على
~~نفسك " قال عندي آخر قال " تصدق به على
PageV09P276
### || CHECK [مسألة ويلزمه نفقة سائر آبائه وإن علوا وأولاده وإن سفلوا]
# ولدك " قال عندي آخر قال " تصدق به على زوجك " قال عندي آخر قال " تصدق
~~به على خادمك " قال عندي آخر قال " أنت أبصر " رواه أبو داود ولأنها مواساة
~~فلا تجب على المحتاج كالزكاة (والثالث) أن يكون المنفق وارثا ms4188 لقول الله
~~تعالى (وعلى الوارث مثل ذلك) ولأن بين المتوارثين قرابة يقتضي كون الوارث
~~أحق بمال الموروث من سائر الناس فينبغي أن يختص بوجوب صلته بالنفقة دونهم
~~فإن لم يكن وارثا لعدم القرابة لم تجب عليه النفقة كذلك (فصل) ولا يشترط في
~~نفقة الوالدين والمولودين نقص الخلقة ولا نقص الأحكام في ظاهر المذهب وهو
~~ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي لا يشترط ذلك في الوالدين وهل يشترط ذلك في
~~الولد؟ فكلام أحمد يقتضي روايتين (إحداهما) تلزم نفقته لأنه فقير
~~(والثانية) أنه إن كان يكتسب فينفق على نفسه لم تلزم نفقته وهذا القول يرجع
~~إلى أن الذي لا يقدر على كسب ما يقوم به تلزم نفقته رواية واحدة سواء كان
~~ناقص الأحكام كالصغير والمجنون أو ناقص الخلقة كالزمن، وإنما الروايتان
~~فيمن لا حرفة له ممن يقدر على الكسب بيديه، وقال الشافعي يشترط نقصانه إما
~~من طريق الحكم أو من طريق الخلقة وقال أبو حنيفة ينفق على الغلام حتى يبلغ
~~فإذا بلغ صحيحا انقطعت نفقته، ولا تسقط نفقة الجارية حتى PageV09P277
~~تزوج ونحوه قال مالك إلا أنه قال ينفق على النساء حتى يتزوجن ويدخل بهن
~~الأزواج ثم لا نفقة لهن وإن طلقن قبل البناء بهن فهن على نفقتهن ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " ولم يستثن
~~منهم صحيحا ولا بالغا ولأنه والد أو ولد فقير فاستحق النفقة على والده أو
~~ولده الغني كما لو كان زمنا، ووافق أبو حنيفة
# على وجوب نفقة الوالد وإن كان صحيحا إذا لم يكن ذا كسب وللشافعي في ذلك
~~قولان ولنا أنه والد محتاج فأشبه الزمن (مسألة) (وتلزمه نفقة كل من يرثه
~~بفرض أو تعصيب ممن سواهم سواء ورثه الآخر لولا كعمته وعتيقه وحكي عنه ان لم
~~يرثه الآخر فلا نفقة له) ظاهر المذهب أن النفقة تجب على كل وارث لورثته إذا
~~اجتمعت الشروط التي تقدم ذكرها وهو الذي ذكره الخرقي، وبه قال الحسن ومجاهد
~~والنخعي وقتادة والحسن بن صالح وابن أبي ms4189 ليلى وأبو ثور، وحكى ابن المنذر عن
~~أحمد في الصبي المرضع لا أب له نفقته وأجر رضاعه على الرجال دون النساء
~~وكذلك روى عن أبيه عن أحمد النفقة على العصبات وبه قال الأوزاعي وإسحاق،
~~وذلك لما روى عن عمر رضي الله عنه أنه قضى على بني عم منفوس بنفقة احتج به
~~أحمد قال إبن المنذر وروي عن عمر أنه حبس عصبة ينفقون على صبي الرجال دون
~~النساء، ولأنها مواساة ومعونة تختص القرابة فاختصت بالعصبات كالعقل، وقال
~~أصحاب الرأي تجب النفقة على كل ذي رحم محرم ولا تجب على غيرهم
PageV09P278
### || CHECK [مسألة وتلزمه نفقة كل من يرثه بفرض أو تعصيب ممن سواهم سواء
~~ورثه الآخر أو لا كعمته وعتيقه]
# لقول الله تعالى (وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) وقال مالك
~~والشافعي وابن المنذر لا نفقة إلا على المولودين والوالدين لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لرجل سأله عندي دينار قال " أنفقه على نفسك - قال عندي
~~آخر قال - أنفقه على ولدك - قال عندي آخر قال - أنفقه على زوجك - قال عندي
~~آخر قال - أنفقه على خادمك - قال عندي آخر قال - أنت أبصر " رواه أبو داود
~~ولم يأمره بإنفاقه على غير هؤلاء ولأن الشرع إنما ورد بنفقة الوالدين
~~والمولودين ومن سواهم لا يحلق بهم في الولادة وأحكامها فلا يصح قياسه عليهم
~~ولنا قول الله تعالى وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) ثم قال (وعلى
~~الوارث مثل ذلك) فأوجب على الأب نفقة الرضاع ثم عطف الوارث عليه وأوجب على
~~الوارث مثل ما أوجب على الوالد وروي ان رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم
~~من أبر؟ قال " أمك وأباك وأختك وأخاك " وفي لفظ " ومولاك الذي هو أدناك حقا
~~واجبا ورحما موصولا " رواه أبو داود وهذا نص لأن النبي صلى الله عليه وسلم
# ألزمه الصلة والبر والنفقة من الصلة جعلها حقا واجبا، وما احتج به أبو
~~حنيفة حجة عليه فإن اللفظ عام في كل ذي رحم محرم فيكون حجة عليه فيمن عدا
~~الرحم ms4190 المحرم وقد اختصت بالوارث في الإرث فكذلك في الانفاق وأما خبر أصحاب
~~الشافعي فقضية في عين يحتمل أنه لم يكن له غير من أمر بالإنفاق عليه ولهذا
~~لم يذكر الوالد والاجداد وأولاد الأولاد، وقولهم لا يصح القياس قلنا إنما
~~أثبتناه بالنص ثم أنهم قد ألحقوا أولاد الأولاد بالأولاد مع التفاوت ما قالوا.
# إذا ثبت هذا فإنه يختص بالوارث بفرض أو تعصيب لعموم الآية ولا يتناول ذوي
~~الأرحام على ما نذكره (فصل) فإن كان اثنان يرث أحدهما قريبة ولا يرثه الآخر
~~كالرجل مع عمته أو ابته عمه وابنة أخيه والمرأة مع ابنة بنتها وابن بنتها
~~فالنفقة على الوارث دون الموروث نص عليه أحمد في رواية PageV09P279
~~ابن زياد فقال يلزم الرجل نفقة بنت عمه ولا يلزمه نفقة بنت أخته، وذكر
~~أصحابنا رواية أخرى لا تجب النفقة على الوارث ههنا لأنها قرابة ضغيفة
~~لكونها لا يثبت التوارث من الجهتين لقول أحمد العمة والخالة لا نفقة لهما
~~إلا أن القاضي قال: هذه الرواية محمولة على العمة من الأم فإنه لا يرثها
~~لكونها ابن أخيها من أمها، وذكر الخرقي أن على الرجل نفقة معتقه لأنه وارث،
~~ومعلوم أن المعتق لا يرث معتقه ولا يلزمه نفقته فعلى هذا يلزم الرجل نفقة
~~عمته لأبويه أو لأبيه وابنة عمه وابنة أخيه كذلك ولا يلزمهن نفقته وهذا هو
~~الصحيح إن شاء الله تعالى لقول سبحانه وتعالى (وعلى الوارث مثل ذلك) وكل
~~واحد من هؤلاء وارث (مسألة) (فأما ذوو الأرحام فلا نفقة عليهم رواية واحدة
~~ذكره القاضي وقال أبو الخطاب يخرج في وجوبها عليهم روايتان) أما ذوو
~~الأرحام الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب فإن كانوا من غير عمودي النسب فلا
~~نفقة عليهم نص عليه أحمد فقال الخالة والعمة لا نفقة عليهما قال القاضي لا
~~نفقة لهم رواية واحدة لأن قرابتهم ضعيفة وإنما يأخذون ماله عند عدم الوارث
~~فهم كسائر المسلمين فإن المال يصرف إليهم إذا لم يكن للميت وارث وذلك الذي
~~يأخذه بيت المال ولذلك يقدم الرد عليهم
# وقال ms4191 أبو الخطاب يخرج في وجوبها عليهم رواية أخرى أن النفقة تلزمهم عند
~~عدم العصبات
PageV09P280
### || CHECK [مسألة فأما ذوو الأرحام فلا نفقة عليهم رواية واحدة ذكره
~~القاضي وقال أبو الخطاب يخرج في وجوبها عليهم]
# وذوي الفرض لأنهم وارثون في تلك الحال.
# قال ابن أبي موسى هذا يتوجه على معنى قوله، والأول هو المنصوص عنه، وأما
~~عمود النسب فذكر القاضي ما يدل على أنه يجب الإنفاق عليهم سواء كانوا من
~~ذوي الأرحام كأبي الأم وابن البنت أو من غيرهم وسواء كانوا محجوبين أو
~~وارثين وهذا مذهب الشافعي وذلك لأن قرابتهم قرابة جزئية وبعضيه تقتضي رد
~~الشهادة وتمنع جريان القصاص على الوالد بقتل الولد، وإن سفل فأوجبت النفقة
~~على كل حال كقرابة الأب الأدنى (مسألة) (وإن كان للفقير وارث فنفقته عليهم
~~على قدر ميراثهم منه لأن الله تعالى رتب النفقة على الإرث لقوله سبحانه
~~وعلى الوارث مثل ذلك فيجب أن يترتب في المقدار عليه) وجملة ذلك أن الصبي
~~إذا لم يكن له أب فالنفقة على وارثه لما ذكرنا فإن كان له وارثان فالنفقة
~~عليهما على قدر إرثهما منه، وإن كانوا ثلاثة أو أكثر فالنفقة عليهم على قدر
~~ارثهم منه (مسألة) (فإذا كان له أم ولد فعلى الأم الثلث والباقي على الجد)
~~لانهما يرثانه كذلك، وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي النفقة كلها على
~~الجد لأنه يتفرد بالتعصيب فأشبه الأب، وقد ذكرنا عن أحمد رواية أخرى أن
~~النفقة على العصبات خاصة، ووجه الأول ما ذكرنا من الآية والأم وارثة فكان
~~عليها بالنص ولأنه معنى يستحق بالنسب فلم يختص به العصبة دون الأم كالوراثة
PageV09P281
### || CHECK [مسألة فإن كان له أم وجد فعلى الأم الثلث والباقي على الجد]
### || CHECK [مسألة وإن كان للفقير وارث فنفقته عليهم على قدر ميراثهم منه
~~لأن الله تعالى رتب النفقة على الإرث]
# (فصل) فإن اجتمع ابن وبنت فالنفقة بينهما أثلاثا كالميراث، وقال أبو
~~حنيفة النفقة عليهما سواء لاستوائهما في القرب، وإن كانت أم وابن فعلى الأم
~~السدس والباقي، إن كانت بنت ms4192 وابن ابن فالنفقة عليهما نصفين، وعند أبي حنيفة
~~هي على البنت لأنها أقرب، وقال الشافعي في المسائل الثلاث: النفقة على
~~الابن لأنه العصبة فإن كانت له أم وبنت فالنفقة عليهما أرباعا كميراثهما
~~منه وبه قال أبو حنيفة، وعند الشافعي النفقة على البنت لانهما تكون عصبة مع
~~أخيها فإن كان له بنت
# وابن بنت فالنفقة على البنت، وقال أصحاب الشافعي النفقة على الابن في أحد
~~الوجهين لأنه ذكر ولنا قول الله تعالى (وعلى الوارث مثل ذلك) فرتب النفقة
~~على الإرث فيجب أن تترتب في المقدار عليه وإيجابها على ابن البنت يخالف
~~النص والمعنى فإنه ليس بعصبة ولا وارث فلا معنى لإيجابها عليه دون البنت
~~الوارثة (مسألة) (وان اجتمع جدة وأخ فعلى الجدة السدس والباقي على الأخ لأن
~~ميراثهما منه كذلك وعلى هذا المعنى حساب النفقات) يعني أن ترتيب النفقات
~~على ترتيب الميراث فكما أن للجدة السدس من الميراث فكذلك عليها سدس النفقة
~~والباقي على الأخ لأن باقي الميراث له وعند من لا يرى النفقة على غير عمودي
~~النسب يجعل النفقة كلها على الجدة وهذا أصل قد سبق الكلام فيه فان اجتمع
~~بنت وأخت
PageV09P282
### || CHECK [مسألة وان اجتمع جدة وأخ فعلى الجدة السدس والباقي على الأخ
~~لأن ميراثهما منه كذلك وعلى هذا المعنى]
# أو بنت وأخ أو بنت وعصبة أو أخت وعصبة أو أخت وأم أو بنت وبنت ابن أو أخت
~~لأبوين وأخت لأب أو ثلاث أخوات متفرقات فالنفقة بينهم على قدر الميراث في
~~ذلك سواء كان في المسألة رد أو عول أو لم يكن، وعلى هذا تحسب ما آتاكك من
~~المسائل.
# فإن اجتمع أم أم وأم أب فهما سواء في النفقة لاستوائهما في الميراث (فصل)
~~فإن اجتمع معها أبو أم فالنفقة على أم الأم لأنها الوارثة، وإن اجتمع أم أب
~~وأبوان فعلى الأب السدس والباقي على الجد، وإن اجتمع جد وأخ فهما سواء، وإن
~~اجتمعت أم وجد وأخ فالنفقة عليهم أثلاثا وعند الشافعي النفقة على الجد في
~~هذه المسائل كلها إلا ms4193 المسألة الأولى فالنفقة عليهما بالسوية وقد مضى
~~الكلام في هذا (فصل) فإن كان فيمن عليه النفقة خنثى مشكل فالنفقة عليه على
~~قدر ميراثه فإن انكشف بعد ذلك حاله فبان أنه أنفق.
# أكثر من الواجب عليه رجع بالزيادة على شريكه في الإنفاق، وإن بان أنه
~~أنفق أقل رجع عليه فلو كان للرجل ابن وولد خنثى عليهما نفقته فأنفقا عليه
~~ثم بان أن الخنثى ابن رجع عليه أخوه بالزيادة، وإن بان بنتا رجعت على أخيها
~~بفضل نفقتها لأن من له الفضل أدى ما لا
# يجب عليه أداؤه معتقدا وجوبه فإذا تبين خلافه رجع بذلك كما لو ادى ما
~~يعتقده دينا فبان خلافه (مسألة) (إلا أن يكون له أب فتكون النفقة عليه وحده)
PageV09P283
### || CHECK [مسألة إلا أن يكون له أب فتكون النفقة عليه وحده]
# لأن الله تعالى قال (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن - وقال - وعلى المولود
~~رزقهن وكسوتهن) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف " فجعل النفقة عليه دونها ولا خلاف في هذا نعلمه إلا أن لأصحاب
~~الشافعي فيما إذا اجتمع للفقير أب وابن موسران وجهين (أحدهما) أن النفقة
~~على الأب وحده (والثاني) عليهما لأنهما سواء في القرب ولنا أن النفقة على
~~الأب منصوص عليها فيجب اتباع النص وترك ما عداه (مسألة) (ومن له ابن فقير
~~وأخ موسر فلا نفقة له عليهما وهكذا ذكره القاضي وأبو الخطاب) لأن الابن لا
~~نفقة عليه لعسرته والأخ لا نفقة عليه لعدم إرثه ولأن قرابته ضعيفة لا تمنع
~~شهادته له فإذا لم يكن وارثا لم تجب عليه النفقة كذوي الرحم.
# قال شيخنا ويتخرج في كل وارث لولا الحجب إذا كان من يحجبه معسرا وجهان
~~(أحدهما) لا نفقة عليه لأنه غير وارث أشبه الأجنبي (والثاني) عليه النفقة
~~لوجود القرابة المقتضية للإرث والإنفاق والمانع من الإرث لا يمنع من
~~الإنفاق لأنه معسر لا يمكنه الإنفاق فوجوده بالنسبة إلى الإنفاق كعدمه
~~(مسألة) (ومن له أم فقيرة وجدة موسرة فالنفقة عليها يعني على الجدة) وجملة
~~ذلك أن ms4194 الوارث القريب إذا كان معسرا وكان البعيد الموسر من عمودي النسب
~~كهذه المسألة وجبت نفقته على الموسر ذكر القاضي في أب معسر وجد موسر أن
~~النفقة على الجد، وقال في
PageV09P284
### || CHECK [مسألة ومن له أم فقيرة وجدة موسرة فالنفقة عليها يعني على الجدة]
### || CHECK [مسألة ومن له ابن فقير وأخ موسر فلا نفقة له عليهما وهكذا
~~ذكره القاضي وأبو الخطاب]
# أم معسرة وجدة موسرة النفقة على الجدة وقد قال أحمد لا تدفع الزكاة إلى
~~ولد ابنته لقول النبي صلى الله عليه وسلم للحسن " إن ابني هذا سيد " فسماه
~~ابنه وهو ابن بنته وإذا منع من دفع الزكاة إليهم لقرابتهم يجب أن تلزمه
~~نفقتهم مع حاجتهم وهذا مذهب الشافعي (فصل) فإن كان له قرابتان موسران
~~وأحدهما محجوب عن ميراثه بفقير فقد ذكرنا أن المحجوب إذا كان من عمودي
~~النسب فالظاهر أن الحجب لا يسقط النفة عنه في المسألة قبل هذا الفصل، وإن
~~كان من غيرهما فلا نفقة عليه في الظاهر فعلى هذا إذا كان له أبوان وجد
~~والأب معسر فالأب
# كالمعدم فيكون على الأم ثلث النفقة والباقي على الجد، وإن كان معهم زوجة
~~فكذلك، وإن قلنا لا نفقة على المحجوب فليس على الأم ههنا الاربع النفقة ولا
~~شئ على الجد، وإن كان أبوان وأخوان وجد والأب معسر فلا شئ على الاخوين
~~لأنهما محجوبان وليسا من عمودي النسب ويكون على الأم الثلث والباقي على
~~الجد كما لو لم يكن أحد غيرهما ويحتمل أن لا يجب على الأم إلا السدس لأنه
~~لو كان الأب معدوما لم يرث إلا السدس، وإن قلنا أن كل محجوب لا نفقة عليه
~~فعلى الأم السدس حسب ولا شئ على غيرها وإن لم يكن في المسألة جد فالنفقة
~~كلها على الأم على القول الأول وعلى الثاني ليس عليها إلا السدس وإن قلنا
~~أن على المحجوب بالعسر النفقة وإن كان من غير عمودي النسب فعلى الأم السدس
~~والباقي على الجد والأخوين أثلاثا كما يرثون إذا كان الأب معدوما فإن كان ms4195 بعض من PageV09P285
~~عليه النفقة غائبا وله مال حاضر أنفق الحاكم منه حصته وإن لم يوجد له مال
~~حاضر فأمكن الحاكم الاقتراض عليه اقترض فإذا قدم فعليه وفاؤه (مسألة) (ومن
~~كان صحيحا مكلفا لا حرفة له سوى الوالدين فهل تجب نفقة؟ على روايتين)
~~(إحداهما) تجب إذا كان فقيرا عاجزا عن الكسب لعموم قول النبي صلى لله عليه
~~وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " ولم يستثن بالغا ولا صحيحا
~~ولأنه ولد فقير فاستحق النفقة على والده الغني كالزمن (والثانية) لا يجب
~~وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الولد الذكر فأما الجارية فقال أبو حنيفة لا
~~تسقط نفقتها حتى تتزوج ونحوه قول مالك لأنه في مظنة الكسب يقدر عليه غائبا
~~أشبه الغني والأول أولى (مسألة) (ومن لم يفضل عنده لا نفقة شخص واحد بدأ
~~بالأقرب فالأقرب فإن كان له أبوان ان جعله بينهما) إذا لم يفضل عن الرجل
~~إلا نفقة شخص واحد وله امرأة فالنفقة لها دون الأقارب لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم في حديث جابر " إذا كان أحدكم فقيرا فليبدأ بنفسه فإن كان له فضل
~~فعلى عياله فإن كان له فضل فعلى قرابته " ولأن نفقة القريب مواساة ونفقة
~~المرأة تجب على سبيل المعارضة فقدمت على مجرد المواساة وكذلك وجبت مع يساره
~~وإعساره بخلاف نفقة القريب ثم بعدها نفقة الرقيق لأنها تجب مع اليسار
~~والإعسار فقدمت على مجرد المواساة ثم من بعد ذلك الأقرب فالأقرب
# (مسألة) (فإن كان له أبوان فهو بينهما)
PageV09P286
### || CHECK [مسألة ومن لم يفضل عنده إلا نفقة شخص واحد بدأ بالأقرب
~~فالأقرب فإن كان له أبوان جعله بينهما]
### || CHECK [مسألة ومن كان صحيحا مكلفا لا حرفة له سوى الوالدين فهل تجب
~~نفقته على روايتين]
# هذا أحد الوجوه لتساويهما في القرب (والثاني تقدم الأم لأنها أحق بالبر
~~ولها فضيلة الحمل والرضاع والتربية وزيادة الشفقة وهي أضعف وأعجز (والثالث)
~~يقدم الاب لفضيلته وانفرده بالولاية على ولده واستحقاق الأخذ من ماله
~~واضافة النبي صلى الله عليه وسلم الولد وماله إليه بقوله ms4196 " أنت ومالك لأبيك
~~" والأول أولى (مسألة) (وإن كان معهما ابن فقال القاضي إن كان الابن صغيرا
~~أو مجنونا قدم) لأن نفقة وجبت بالنص مع أنه عاجز عن الكسب والكبير في مظنة
~~الكسب وإن كان الابن كبيرا والأب زمن فهو أحق لانه لأن حرمته آكد وحاجته
~~أشد ويحتمل تقديم لابن لان نفقته وجبت بالنص وإن كانا صحيحين فقيرين ففيه
~~ثلاثا أوجه (أحدها) التسوية لتساويهما في القرب (والثاني) تقديم الابن
~~لوجوب نفقته بالنص (والثالث) تقديم الوالد لتأكد حرمته (مسألة) (وإن كان له
~~أب وجد أو ابن وابن ابن فالأب والابن أحق) وقال أصحاب الشافعي يستوي الأب
~~والجد في أحد الوجهين وكذلك الابن وابنه لتساويهم في الولادة والتعصيب ولنا
~~ان الابن والأب أقرب وأحق بميراثه فكانا أحق الاب مع الأخ (فصل) وإن اجتمع
~~ابن وجد أو أب ابن ابن احتمل وجهين (أحدهما) تقديم الابن والأب
PageV09P287
### || CHECK [مسألة وليس له منع المرأة من رضاع ولدها إذا طلبت ذلك]
### || CHECK [مسألة وإن كان له أب وجد أو ابن وابن ابن فالأب والابن أحق]
### || CHECK [مسألة وإن كان معهما ابن فقال القاضي إن كان الابن صغيرا أو
~~مجنونا قدم]
### || CHECK [مسألة فإن كان له أبوان فهو بينهما]
# لانهما أقرب فانما يليانه بنبر واسطة ولا يسقط إرثهما بحال والجد وابن
~~الابن بخلافهما ويحتمل التسوية بينهما لأنهما سواء في الإرث والتعصيب
~~والولادة والأول أولى فإن اجتمع جد وابن ابن فهما سواء لتساويهما في القرب
~~والإرث والولادة والتعصيب ويحتمل تقديم الابن لأن نفقة ثبتت بالنص ولأنه
~~يسقط تعصيب الجد ويحتمل تقدم الجد لتأكد حرمته بالأبوة وإن اجتمع جد وأخ
~~احتمل التسوية بينهما لتساويهما في استحقاق الميراث والصحيح تقديم الجد لأن
~~له مزية الولادة والأبوة ولأن ابن ابنه
# يرثه ميراث ابن والأخ ميراث أخ وميراث الابن آكد فالنفقة الواجبة به تكون
~~آكد وإن كان مكان الأخ ابن أخ أو عم فالجد أحق بكل حال لأنه يقدم عليهما في
~~الميراث (مسألة) (ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين) وقبل في عمودي النسب ms4197
~~روايتان ذكرهما القاضي (إحداهما) تجب مع اختلاف الدين وهو مذهب الشافعي
~~لأنها نفقة مع اتفاق الدين فتجب مع اختلافه كنفقة لزوجة والمملوك ولأنه
~~يعتق عليه فيجب عليه لانفاق عليه كما لو انفق دينهما ولنا أنها مواساة على
~~سبيل البر والصلة فلم تجب مع اختلاف الدين كنفقة غير عمودي النسب ولانهما
~~لا يتوارثان فلم يجب لأحدهما على الآخر نفقة القرابة كما لو كان أحدهما
~~رقيقا ويفارق نفقة الزوجات لأنها عوض يجب مع الإعسار فلم ينافها اختلاف
~~الدين كالصداق والأجرة وكذلك يجب
PageV09P288
### || CHECK [مسألة ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين]
# مع الرق فبهما أو في أحدهما وكذلك النفقة المماليك ولأن هذه النفقة صلة
~~ومواساة فلا تجب مع اختلاف الدين كأداء زكاته إليه ونقله عنه وارثه منه
~~(مسألة) (وإن ترك الإنفاق الواجب مدة لم يلزمه عوضه) لأن نفقة القريب وجبت
~~لدفع الحاجة وإحياء النفس وتزجية الحال وقد حصل له ذلك في الماضي بدونها
~~فإن كان الحاكم قد فرضها فينبغي أن تلزمه لأنها تأكدت بفرض الحاكم فلزمته
~~كنفقة الزوجة (فصل) ويلزم الرجل إعفاف أبيه إذا احتاج إلى النكاح، وهذا
~~ظاهر مذهب الشافعي ولهم في إعفاف الأب الصحيح وجه أنه لا يجب، وقال أبو
~~حنيفة لا يلزم الرجل إعفاف أبيه سواء وجبت نفقته أو لم تجب لأن ذلك من
~~املاذ فلم تجب للأب كالحلوى، ولانه أحد الأبوين فلم يجب ذلك له كالأم ولنا
~~أن ذلك مما تدعو حاجته إليه ويستضر بفقده فلزم ابنه له كالنفقة ولا يشبه
~~الحلوى فإنه لا يستضر بفقدها وإنما يشبه الطعام والأدم، وأما الأم فإن
~~إعفافها إنما هو بتزويجها إذا طلبت ذلك وخطبها كفء لها ونحن نقول بوجوبه
~~عليه وهم يوافقوننا في ذلك إذا ثبت ذلك.
# فإنه يجب إعفاف من وجبت نفقته من الآباء والأجداد فإن اجتمع جدان ولم يكن
~~إلا إعفاف أحدهما قدم الأقرب إلا
# أن يكون أحدهما من جهة الأب والآخر من جهة الأم فيقدم الذي من جهة الأب
~~وإن بعد لأنه عصبة والشرع قد اعتبر جهته في التوريث ms4198 والتعصيب فكذلك في
~~الانفاق والاستحقاق
PageV09P289
### || CHECK [مسألة إن ترك الإنفاق الواجب مدة لم يلزمه عوضه]
# (فصل) واذا وجب عليه إعفاف أبيه فهو مخير إن شاء زوجه وان شاء ملكه أمة
~~أو دفع إليه ما يتزوج به حرة أو يشتري به أمة وليس للأب التخيير عليه إلا
~~أن الأب إذا عين امرأة وعين الابن أخرى وصداقهما واحد قدم تعيين الأب لأن
~~النكاح له والمؤنة واحد فقدم قوله كما لو عينت البنت كفؤا ولاب غيره قدم
~~تعينها فإن اختلفا في الصداق لم يلزم الابن الأكثر لأنه إنما يلزمه أقل ما
~~يحصل به الكفاية وليس له أن يزوجه قبيحة ولا يملكه إياها ولا كبيرة لا
~~استمتاع فيها ولان يزوجه أمة لأن فيه ضررا بإرقاق ولده والنقص في استمتاعه
~~فإن رضي الأب بذلك لم يجز لأن الضرر يلحق بغيره وهو الولد وكذلك لم يكن
~~للموسر أن يتزوج أمة، ومتى أيسر الأب لم يكن للولد استرجاع ما دفعه إليه
~~ولا عرض ما زوجه به لأنه دفعه إليه في حال وجوبه عليه فلم يملك استرجاعه
~~كالزكاة فإن زوجه أو ملكه أمة فطلق لزوجة أو أعتق الأمة لم يكن عليه أن
~~يزوجه أو يملكه ثانيا لأنه فوت ذلك على نفسه فإن ماتتا فعليه إعفافه ثانيا
~~لأنه لا صنع له في ذلك، وعلى الأب إعفاف ابنه إذا كانت عليه نفقته وكان
~~محتاجا إلى الأعفاف ذكره أصحابنا وهو قول بعض أصحاب الشافعي، وقال بعضهم لا
~~يجب ذلك.
# ولنا أنه من عمودي نسبه فلزمه نفقته فيلزمه إعفافه عند حاجته إليه كأبيه،
~~قال القاضي وكذلك يجئ في كل من لزمته نفقته من أخ وعم وغيرهم، لأن أحمد نص
~~في العبد يلزمه أن يزوجه إذا طلب ذلك وإلا بيع عليه.
PageV09P290
# (مسألة) (ومن لزمته نفقة رجل فهل يلزمه نفقة امرأته؟ على روايتين) كل من
~~لزمه إعفاف رجل لزمته نفقة امرأته.
# لأنه لا يتمكن من الإعفاف إلا بذلك، وقد روي عن أحمد أنه لا يلزم الأب
~~نفقة زوجة الأبن وهذا محمول على أن الابن ms4199 كان يجد نفقتها.
# (فصل) والواجب في نفقة القريب قدر الكفاية من الخبز والأدم والكسوة بقدر
~~العادة كما
# ذكرنا في الزوجة لأنها وجبت للحاجة فتقدرت بما تندفع به الحاجة، وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لهند " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " فقدر
~~نفقتها ونفقة ولدها بالكفارة فإن احتاج إلى خادم فعليه إخدامه كقولنا في
~~الزوجة لأن ذلك من تمام الكفاية (فصل) ويجب على المعتق نفقة عتيقه على
~~قولنا إن النفقة تجب على الوارث على ما قررناه والمعتق وارث عتيقه فوجبت
~~عليه نفقته إذا كان فقيرا ولمولاه يسار ينفق عليه منه وقال مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي لا تجب عليه نفقته بناء على أصولهم المذكورة ولنا قوله تعالى
~~(وعلى الوارث مثل ذلك) وقول النبي صلى الله عليه وسلم " أمك وأباك، وأختك
~~وأخاك، ثم أدناك أدناك ومولاك الذي يلي ذاك، حقا واجبا ورحما موصولا "
~~ولأنه يرثه بالتعصيب فكانت عليه نفقته كالأب، ويشترط في وجوب الإنفاق عليه
~~الشروط المذكورة في غيره
PageV09P291
### || CHECK [مسألة ومن لزمته نفقة رجل فهل يلزمه امرأته على روايتين]
# (فصل) فإن مات مولاه فالنفقة على الوارث من عصباته على ما ذكرناه في
~~الولاء ويجب على السيد نفقة أولاد عتيقه إذا كان له عليهم ولاء لأنه عصبتهم
~~ووارثهم وعليه نفقة أولاد معتقيه إذا كان أبوهم عبدا كذلك فإن أعتق أبوهم
~~فاتجر الولاء إلى معتقه صار ولاؤهم لمعتق أبيهم ونفقتهم عليه إذا كملت
~~الشروط وليس على العتيق نفقة معتقه وإن كان فقيرا لأنه لا يرثه، فإن كان
~~واحد منهما مولى الآخر فعلى كل واحد منهما نفقة الآخر لأنه يرثه (فصل) وليس
~~على العبد نفقة ولده حرة كانت الزوجة أو أمة لأن الحرة ولدها أحرار وليس
~~على العبد نفقة أقاربه الأحرار لأن نفقتهم تجب على سبيل المواساة وليس هو
~~من أهلها وإن كانت زوجته مملوكة فولدها عبيد لسيدها لأنهم يتبعونها فتكون
~~نفقتهم على مالكهم (فصل) ونفقة أولاد المكاتب الأحرار وأقاربه لا تجب عليه
~~لأنها تجب على سبيل المواساة وليس هو من أهلها وكذلك لا ms4200 تجب عليه الزكاة في
~~ماله فإن كانت زوجته حرة فنفقة أولادها عليها لأنهم يتبعونها في الحرية،
~~وإن كان لهم أقارب أحرار كجد وأخ حر مع الأم أنفق كل واحد منهم بحسب ميراثه
~~والمكتب كالمعمدوم بالنسبة إلى النفقة، فأما ولد المكاتب من أمته فنفقتهم
~~عليه لأن ولده من
# أمته تابع له يعتق بعتقه فجرى مجرى نفسه في النفقة فكما أنه ينفق على
~~نفسه فكذلك على ولده الذي هذا حاله وهذا الولد ليس له من ينفق عليه سوى
~~أبيه فإن أمه أمة للمكاتب وليس له من الأحرار أقارب PageV09P292
~~فيتعين على المكاتب الانفاق عليه كأنه ولأنه لا ضرر على السيد في إنفاق
~~المكاتب على ولده من أمته لأنه إذا أدى وعتق فقد في مال الكتابة وليس للسيد
~~أكثر منه وان عجز ورق عاد إليه المكاتب وولده الذي أنفق عليه فكأنه إنما
~~أنفق على عبده وتصير نفقته عليه كنفقته على سائر رقيقه (فصل) فأما ولد
~~المكاتب إذا كان من زوجته المكاتبة فإنهم يتبعونها في الكتابة ويكون حكمهم
~~حكمها إن رقت رقوا وإن عتقت بالأداء.
# عتقوا فتكون نفقتهم عليها مما في يديها في حكم نفسها ونفقتها على نفسها
~~مما في يدها فكذلك نفقة ولدها، وأما زوجها المكاتب فليس عليه نفقتهم لأنهم
~~عبيد لسيد المكاتبة فإن أراد المكاتب التبرع بالنفقة على ولده من أمة أو
~~مكاتبة لغير سيده أو حرة فليس له ذلك لأن فيه تغريرا بمال سيده، وإن كان من
~~أمة لسيده جاز لأنه مملوك لسيده فهو ينفق عليه من المال الذي تعلق به حق
~~سيده وإن كان من مكاتبة لسيده احتمل الجواز لأنه في الحال بمنزلة أمه وأمه
~~مملوكة لسيدها واحتمل أن لا يجوز لأن فيه تغريرا ويحتمل أن يعجز هو وتؤدي
~~المكاتبة فيعتق لدها فيحصل الإنفاق عليه من مال سيده ويصير حرا (فصل) ويجب
~~نفقة ظئر الصبي على من تلزمه نفقته، لأن نفقة ظئر الصغير كنفقة الكبير
~~ويختص وجوب النفقة بالأب وحده كالكبير (مسألة) (وليس له منع المرأة من رضاع
~~ولدها إذا طلبت ms4201 ذلك) PageV09P293
~~إذا طلبت الأم رضاع ولدها بأجر مثلها فهي أحق به سواء كانت في حال الزوجية
~~أو بعدها وسواء وجد الأب مرضعة متبرعة أو لم يجد، وقال أصحاب الشافعي إن
~~كانت في حبال الزوج فلزوجها منعها من رضاعة لأنه يفوت حق الاستمتاع بها في
~~بعض الأحيان، وإن استأجرها على رضاعه لم يجر لان النافع حق له فلا يجوز أن
~~يستأجر ما هو أو بعضه حق له، وان ارضعت الولد فهل لها أجر المثل؟ على وجهين
# وإن كانت مطلقة فطلبت أجر المثل فأراد انتزاعه منها ليسلمه إلى من يرضعه
~~بأجر المثل أو أكثر لم يكن له ذلك، وإن وجد متبرعة أو مرضعة بدون أجر المثل
~~فله انتزاعه منها في ظاهر المذهب لأنه لا يلزمه التزام المؤنة مع دفع حاجة
~~الولد بدونها، وقال أبو حنيفة إن طلبت الأجرة لم يلزم الأب بذلها ولا يسقط
~~حقها من الحضانة وتأتي المرضعة ترضعه عندها لأنه أمكن الجمع بين الحقين فلم
~~يجز الإخلال بأحدهما ولنا قوله سبحانه (والوالدات يرضعن أولادهن حولين
~~كاملين) فقدمهن على غيرهن وهذا خبر يراد به الأمر وهو عام في كل والده
~~وقوله فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) ولنا على جواز الاستئجار أنه عقد اجارة
~~يجوز مع غير الزوج إذا أذن فيه فجاز مع الزوج كإجارة نفسها للخياطة، وقولهم
~~إن المنافع مملوكة له لا يصح لأنه لو ملك منفعة الحضانة لملك إجبارها عليها
~~ولم يجز إجارة نفسها لغيره بإذنه ولكانت الأجرة له وإنما امتنع إجارة نفسها
~~لأجنبي بغير إذنه لما فيه من تفويت الاستمتاع في بعض الزمان ولهذا جازت
~~بإذنه وإذا استأجرها فقد أذن لها في إجارة نفسها فصح كما يصح من الأجنبي،
~~أما الدليل على وجوب تقديم الأم إذا PageV09P294
~~طلبت أجر المثل على المتبرعة فما ذكرنا من الآيتين، ولان الام حتى وأشفق
~~ولبنها أمرأ من لبن غيرها فكانت أحق به من غيرها كما لو طلبت الأجنبية رضاعه.
# بأجر مثلها ولأن في رضاع غيرها تفويتا لحق الأم من الحضانة وإضرارا
~~بالولد ولا يجوز ms4202 تفويت حق الحضانة الواجب والإضرار بالولد لغرض إسقاط حق
~~أوجبه الله تعالى على الأب، وقول أبي حنيفة يفضي الى تفويت حق الولد من لبن
~~أمه وتفويت الأم في إرضاعه لبنها فلم يجز ذلك كما لو تبرعت برضاعه.
# فأما إن طلبت الأم أكثر من أجر مثلها ووجد الأب من يرضعه بأجر مثلها أو
~~متبرعة جاز انتزاعه منها لأنها أسقطت حقها باشتطاطها وطلبها ما ليس لها
~~فدخلت في قوله تعالى (وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى) وإن لم يجد مرضعة إلا
~~بتلك الأجرة فالأم أحق لأنهما تساوتا في الآجر فقدمت الأم كما لو طلبت كل
~~واحدة منهما أجر مثلها (فصل) وإن طلبت المزوجة بأجنبي إرضاع ولدها بأجر
~~مثلها بإذن زوجها ثبت حقها وكانت
# أحق به من غيرها لأن الأم إنما منعت من الإرضاع لحق الزوج فإذا أذن فيه
~~زال المانع فصارت كغير ذات الزوج وإن منعها الزوج سقط حقها لتعذر وصولها
~~إليه (فصل) وإن أرضعت المرأة ولدها وهي في حبال والده فاحتاجت إلى زيادة
~~نفقة لزمه لقول الله
PageV09P295
### || CHECK [مسألة وإن أعسر زوج الصغيرة أو المجنونة لم يكن لوليهما الفسخ]
# تعالى (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) ولأنها تستحق عليه قدر
~~كفايتها فإذا زادت حاجتها زادت كفايتها (مسألة) (وإن امتنعت من رضاعه لم
~~تجب إلا أن يضطر إليها ويخشى عليه) ليس للزوج إجبار أم الولد على ارضاعه
~~دنية كانت أو شريفة وسواء كانت في حبال الزوج أو مطلقة قال شيخنا ولا نعلم
~~في عدم إجبارها على ذلك إذا كانت مفارقة خلافا وكذلك إن كانت مع الزوج
~~عندنا، وبه يقول الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال ابن أبي ليلى والحسن بن
~~صالح له إجبارها على ذلك وهو قول أبي ثور ورواية عن مالك لقول الله تعالى
~~(والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة) والمشهور
~~عن مالك أنها إن كان شريفة لم تجر عادة مثلها بالرضاع لولدها لم تجبر عليه
~~وإن كانت ممن ترضع في العادة أجبرت عليه ولنا قول الله تعالى (وإن ms4203 تعاسرهم
~~فسترضع له أخرى) وإذا اختلفا فقد تعاسرا ولأن الإجبار على الرضاع إما أن
~~يكون لحق الولد أو لحق الزوج أو لهما لا يجوز أن يكون لحق الزوج فإنه لا
~~يملك إجبارها على رضاع ولده من غيرها ولا على خدمته فيما يختص به، ولا يجوز
~~أن يكون لحق الولد لأنه لو كان له للزمها بعد الفرقة ولأنه مما يلزم الوالد
~~لولده فلزم الأب على الخصوص كالنفقة أو كما بعد الفرقة، ولا يجوز أن يكون
~~لهما لأن مالا مناسبة فيه لا يثبت الحكم بانضمام بعضه إلى بعض
PageV09P296
### || CHECK [مسألة وإن امتنعت من رضاعه لم تجبر إلا أن يضطر إليها ويخشى عليه]
# ولأنه لو كان لهما لثبت الحكم به بعد الفرقة والآية محمولة على حالة
~~الإنفاق وعدم التعاسر فأما إن اضطر الولد إليها بأن لا توجد مرضعة سواها أو
~~لا يقبل الولد الارتضاع من غيرها وجب عليها التمكين من إرضاعه لأنها حال
~~ضرورة وحفظ لنفس ولدها كما لو لم يكن أحد غيرها
# (مسألة) (ولا يجب عليه أجرة الظئر لما زاد على الحولين لقول الله تعالى
~~(والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة) (مسألة)
~~(وإن تزوجت المرأة فلزوجها منعها من رضاع ولدها إلا أن يضطر إليها) وجملة
~~ذلك أن للزوج منع امرأته من رضاع ولدها من غيره ومن رضاع ولد غيرها إلا أن
~~يضطر إليها لأن عقد النكاح يقتضي تمليك الزوج الاستمتاع في كل الزمان من كل
~~الجهات سوى أوقات الصلوات والرضاع يفوت عليه الاستمتاع في بعض الأوقات فكان
~~له منعها كالخروج من منزله فأما إن اضطر إليه بأن لا توجد من ترضعه غيرها
~~أو لا يقبل الارتضاع من غيرها وجب التمكين من إرضاعه لأنها حال ضرورة وحفظ
~~لنفس ولدها فقدم على حق الزوج كتقديم المضطر على المالك إذا لم يكن بالمالك
~~مثل ضرورته.
# (فصل) فإن أرادت إرضاع ولدها فكلام الخرقي يحتمل وجهين:
PageV09P297
### || CHECK [مسألة وإن تزوجت المرأة فلزوجها منعها من رضاع ولدها إلا أن
~~يضطر إليها]
### || CHECK [مسألة ولا ms4204 يجب عليه أجرة الظئر لما زاد على الحولين]
# (أحدهما) له منعها لعموم لفظه في هذه المسألة وهو قول الشافعي لأنه يخل
~~بالاستمتاع منها فأشبه ولد غيرها (والثاني) ليس له منعها فإنه قال ألا إن
~~تشاء الأم أن ترضعه بأجر مثلها فتكون أحق به من غيرها سواء كانت في حبال
~~الزوج أو مطلقة وذلك لقول الله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين
~~كاملين) وهو خبر يراد به الأمر وهو عام في كل والده، وقال أصحاب الشافعي
~~يحمل على المطلقات ولا يصح ذلك لأنه جعل لهن رزقهن وكسوتهن وهم لا يجيزون
~~جعل ذلك أجر الرضاع ولا غيره وقولنا في الوجه الأول أنه يخل باستمتاعه.
# قلنا: ولكن لإيفاء حق عليه وليس ذلك ممتنعا كما أن قضاء دينه بدفع ما له
~~فيه واجب لا سيما إذا تعلق به حق الولد مع كونه مع أمه وحق الأم في الجميع
~~بينهما وبين ولدها، وهذا الوجه ظاهر كلام ابن أبي موسى والأول ظاهر كلام
~~القاضي أبي يعلى.
# (فصل) فإن أجرت المرأة نفسها للرضاع ثم تزوجت صح النكاح ولم يملك الزوج
~~فسخ الإجارة ولا منعها من الرضاع حتى تمضي المدة لأن منافعها ملكت بعقد
~~سابق على نكاحه أشبه ما لو اشترى
# أمة مستأجرة، وإن نام الصبي أو اشتغل بغيرها فللزوج الاستمتاع وليس لولي
~~الصبي منعه وبهذا قال الشافعي وقال مالك ليس له وطؤها إلا برضى الولي لأن
~~ذلك ينقص اللبن ولنا أن وطئ الزوج مستحق بالعقد فلا يسقط بأمر مشكوك فيه
~~كما لو أذن فيه الولي، ولأنه PageV09P298
~~يجوز له الوطئ مع إذن الولي فجاز مع عدمه لأنه ليس للولي الاذن فيما يضر
~~بالصبي ويسقط حقه (فصل) فإن أجرت المرأة المزوجة نفسها للرضاع بإذن زوجها
~~جاز ولزم العقد لأن الحق لهما لا يخرج عنهما.
# وإن اجرتها بغير إذنه لم يصح لتضمنه تفويت حق زوجها وهذا أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي، والآخر يصح لأنه يتأول محلا غير محل النكاح لكن للزوج فسخه
~~لأنه يفوت به الاستمتاع ويختل.
# ولنا أنه عقد يفوت به ms4205 حق من ثبت له الحق بعقد سابق فلم يصح كإجارة
~~المستأجر (فصل) قال الشيخ رحمه الله وعلى السيد الإنفاق على رقيقه قدر
~~كفايتهم وكسوتهم بالمعروف نفقة المملوكين على ملاكهم ثابتة بالسنة والإجماع
~~أما السنة فروى أبو ذر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إخوانكم
~~خولكم جعلهم الله تحت أيديكم فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه مما يأكل
~~وليلبسه مما يلبس ولا تكلفوهم ما يغلبهم فان كلفتموهم فأعينوهم عليه " متفق عليه.
# وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " للمملوك طعامه وكسوته
~~بالمعروف ولا يكلف من العمل ما لا يطيق " رواه الشافعي في مسنده.
# وأجمع العلماء على وجوب نفقة المملوك على سيده، ولانه لابد له من نفقة
~~ومنافعه لسيده وهو أخص الناس به فوجبت نفقته عليه كبهيمته (فصل) والواجب من
~~ذلك قدر كفايته من غالب قوت البلد سواء كان قوت سيده أو دونه أو فوقه وأدم
~~مثله بالمعروف لحديث أبي هريرة، والمستحب أن يطعمه من جنس طعامه لقوله "
~~فليطعمه PageV09P299
~~مما يأكل فجمعنا بين الخبرين فحملنا خبر أبي هريرة على الإجزاء وحديث أبي
~~ذر على الاستحباب والسيد مخير بين أن يجعل نفقته من كسبه إن كان له كسب وأن
~~ينفق عليه من ماله ويأخذ كسبه أو يجعله برسم نفقة خدمته وينفق عليه من ماله
~~لأن الكل ماله فإن جعل نفقته في كسبه وكانت
# وفق الكسب صرفها إليه وإن فضل من الكسب شئ فهو لسيده وإن أعوز فعليه
~~تمامه، وأما الكسوة فبالمعروف من غالب الكسوة لأمثال العبد في ذلك البلد
~~الذي هو به والمستحب أن يلبسه من لباسه لحديث أبي ذر، ويستحب أن يستوي بين
~~عبيده الذكور في الكسوة والإطعام وبين إمائه إن كن للخدمة أو للاستمتاع وإن
~~كان فيهن من هو للخدمة ومن هو للاستمتاع فلا بأس بزيادة من هي للاستمتاع في
~~الكسوة لانه للعرف ولان غرضه تجميل من يستمتع بها بخلاف الخادمة (مسألة)
~~(وعليه تزويجهم إذا طلبوا ذلك) وهذا أحد قولي الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك
~~لا ms4206 يجبر عليه لأن فيه ضررا عليه وليس مما تقوم به البنية فلم يلزمه كإطعام
~~الحلواء ولنا قول الله تعالى (وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم
~~وإمائكم) والأمر يقتضي الوجوب ولا يجب إلا عند الطلب وروى عكرمة عن ابن
~~عباس قال من كانت له جارية فلم يزوجها ولم يصبها أو عبد فلم يزوجه فما صنعا
~~من شئ كان على السيد ولولا وجوب إعفافهما لما لحق السيد
PageV09P300
### || CHECK [مسألة وعليه تزويجهم إذا طلبوا ذلك]
# الإثم بفعلهما ولأنه مكلف محجور عليه دعي إلى تزويجه فلزمت إجابته
~~كالمحجور عليه للسفه ولأن النكاح مما تدعوا الحاجة إليه غالبا ويتضرر
~~بفواته فأجبر عليه كالنفقة ولأنه يخاف من ترك إعفافه الوقوع في المحظور
~~بخلاف الحلواء.
# إذا ثبت هذا فالسيد مخير بين تزويجه أو تملكيه أمة يتسراها وله أن يزوجه
~~أمة لان النكاح الأمة مباح للعبد من غير شرط ولا يجب عليه تزويجه إلا عند
~~طلبه لأن هذا مما يختلف الناس فيه وفي الحاجة إليه ولا نعلم حاجته إلا
~~بطلبه ولا يجوز تزويجه إلا باختياره إذا كان عبدا كبيرا وإذا كان للعبد
~~زوجة فعلى سيده تمكينه من الاستمتاع بها ليلا لأن إذنه في النكاح إذن في
~~الاستمتاع المعتاد والعادة جارية بذلك ليلا وعليه نفقة زوجته على ما قدمناه
~~(مسألة) (إلا الأمة إذا كان يستمتع بها) وجملته أن السيد مخير في الأمة بين
~~تزويجها إذا طلبت ذلك وبين الاستمتاع بها فيغنيها باستمتاعه عن غيره لأن
~~المقصود قضاء الحاجة وإزالة ضرر الشهوة وذلك يحصل بأحدهما فلم يتعين الآخر
# (مسألة) (ولا يكلفهم من العمل ما لا يطيقون) وهو ما يشق عليه ويقرب من
~~العجز عنه لحديث أبي ذر ولأن ذلك يضر به ويؤذيه وهو ممنوع من ذلك (مسألة)
~~(ويريحهم وقت القيلولة والنوم وأوقات الصلوات)
PageV09P301
### || CHECK [مسألة ويريحهم وقت القيلولة والنوم وأوقات الصلوات]
### || CHECK [مسألة ولا يكلفهم من العمل ما لا يطيقون]
### || CHECK [مسألة إلا الأمة إذا كان يستمتع بها]
# لأن العادة جارية بذلك ولأن عليهم في ترك ذلك ضررا ولا يحل ms4207 الإضرار بهم
~~(مسألة) (ويداويهم إذا مرضوا) إذا مرض المملوك أو زمن أو عمى أو انقطع كسبه
~~فعلى سيده القيام به والإنفاق عليه لأن نفقته تجب بالملك ولهذا تجب مع
~~الصغر والملك باق مع المرض والعمى والزمانة فتجب نفقته معهما لعموم النصوص
~~المذكورة (مسألة) (وإذا ولي أحدهم طعامه أطعمه معه فإن أبى أطعمه منه) لما
~~روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " اذا كفى احدكم خادمه حره
~~ودخانه فليدعه وليجاسه معه فإن أبى فليروغ له اللقمة واللقمتين " رواه
~~البخاري ومعنى ترويغ اللقمة غمسها في المرق والدسم وترويتها بذلك ودفعها
~~إليه ولأنه يشتهيه لحضوره فيه وتوليه إياه وقد قال الله تعالى (وإذا حضر
~~القسمة أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه) ولأن نفس الحاضر تتوق
~~ما لا تتوق نفس الغائب (مسألة) (ولا يسترضع الأمة لغير ولدها إلا أن يكون
~~فيها فضل عن ريه) لأن فيه إضرارا بولدها لنقصه في كفايته وصرف اللبن
~~المخلوق له إلى غيره مع حاجته اليه فلم يجز كما لو أراد أن ينقص الكبير عن
~~كفايته ومؤنته فإن كان فيها فضل عن ري ولدها جاز لأنه
PageV09P302
### || CHECK [مسألة ولا يسترضع الأمة لغير ولدها إلا أن يكون فيها فضل عن ريه]
### || CHECK [مسألة وإذا ولي أحدهم طعامه أطعمه معه فإن أبى أطعمه منه]
### || CHECK [مسألة ويداويهم إذا مرضوا]
# ملكه وقد استغنى عنه الولد فكان له استبقاؤه كالفاضل من كسبه أو كما لو
~~مات ولدها وبقي لبنها (مسألة) (ولا يجبر العبد على المخارجة وإن اتفقا
~~عليها جاز)
# معنى المخارجة أن يضرب عليه خراجا معلوما يؤديه إلى سيده وما فضل للعبد
~~لأن ذلك عقد بينهما فلا يجبر عليه كالكتابة، وإن طلب العبد ذلك وأباه السيد
~~لم يجبر عليه لما ذكرنا فإن اتفقا على ذلك جاز لما روى أن أبا طيبة حجم
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأعطاه أجره وأمر مواليه أن يخلفوا عنه من خراجه
~~وكان كثير من الصحابة يضربون على رقيقهم خراجا فروي أن الزبير كان له ألف
~~مملوك ms4208 على كل واحد منهم كل يوم درهم وجاء أبو لؤلؤة إلى أمير المؤمنين عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه فسأله أن يسأل المغيرة بن شعبة يخفف عنه من خراجه،
~~ثم ينظر فإن كان ذا كسب فجعل عليه بقدر ما يفضل عن كسبه عن نفقته وخراجه شئ
~~جاز فإن لهما به نفعا فإن العبد يحرص على الكسب وربما فضل معه شئ يزيده في
~~النفقة ويتسع به، وإن وضع عليه أكثر من كسبه بعد نفقته لم يجز وكذلك إن كلف
~~من لا كسب له المخارجة لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال: لا تكلفوا
~~الصغير الكسب فإنكم متى كلفتموه الكسب سرق ولا تكلفوا المرأة غير ذات
~~الصنعة الكسب فإنكم متى كلفتموها الكسب كسبت بفرجها ولأنه متى كلف غير ذي
~~الكسب خراجا كلفه ما يغلبه وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا تكلفوهم
~~ما يغلبهم وربما حمله ذلك على أن يأتي به من غير وجهه فلم يكن للسيد أخذه
PageV09P303
### || CHECK [مسألة ولا يجبر العبد على المخارجة وإن اتفقا عليها جاز]
# (مسألة) (ومتى امتنع السيد من الواجب عليه وطلب العبد البيع لزمه بيعه)
~~وجملة ذلك أن السيد إذا امتنع مما يجب للعبد عليه من نفقة أو كسوة أو تزويج
~~فطلب العبد البيع أجبر سيده عليه سواء كان امتناع السيد من ذلك لعجزه عنه
~~أو مع قدرته عليه لأن بقاء ملكه عليه مع الإخلال بسد خلاته إضرار به وإزالة
~~الضرر واجبة فوجب إزالته وكذلك أبحنا للمرأة فسخ النكاح عند عجز زوجها عن
~~الإنفاق عليها وقد روي في بعض الحديث عن النبي صلى الله عليه أنه قال "
~~عبدك يقول أطعمني وإلا فبعني وامرأتك تقول أطعمني أو طلقني وهذا يدل
~~بمفهومه على أن السيد متى وفى بحقوق عبده وطلب العبد لم يجبر السيد عليه،
~~وقد روي أبو داود عن أحمد أنه قبل له استباعت المملوكة وهو يكسوها مما
~~يكتسي ويطعمها مما يأكل؟ قال لاتباع وإن أكثرت من ذلك إلا أن تحتاج إلى زوج
# فتقول ms4209 زوجني، وقال عطاء واسحاق في العبد يحسن إليه سيده وهو يستبيع لا
~~يبعه لأن الملك للسيد واعتق له فلا يجبر على إزالتة من غير ضرر بالعبد كما
~~لا يجبر على طلاق زوجته مع القيام بما يجب لها ولا على بيع بهيمته مع
~~الإنفاق عليها.
# (مسألة) (وله تأديب رقيقه بما يؤدب به ولده وامرأته) له تأديب عبده وأمته
~~إذا اذنبا بالتوبيخ والضرب الخفيف كما يؤدب ولده وامرأته في النشوز وليس له
~~ضربه على غير ذنب ولا أن يضربه ضربا مبرحا وإن أذنب ولا لطمه في وجهه، وقد روي
PageV09P304
### || CHECK [مسألة وله تأديب رقيقه بما يؤدب به ولده وامرأته]
### || CHECK [مسألة ومتى امتنع السيد من الواجب عليه وطلب العبد البيع
~~لزمه بيعه]
# عن ابن مقرن المزني قال قد رأيتني سابع سبعة ما لنا إلا خادم واحد فلطمها
~~أحدنا فأمرنا النبي صلى الله عليه وسلم باعتاقها وروي عن أبي مسعود قال كنت
~~أضرب غلاما لي وإذا رجل من خلفي يقول اعلم أبا مسعود اعلم أبا مسعود فالتفت
~~فإذا النبي صلى الله عليه وسلم يقول " اعلم أبا مسعود الله أقدر عليك منك
~~على هذا الغلام " (مسألة) (وللعبد التسري بإذن سيده ولو ملكه سيده جارية لم
~~يكن له التسري بها إلا بإذنه) هذا هو المنصوص عن أحمد في رواية الجماعة وهو
~~قول ابن عمر وابن عباس والشعبي والنخعي والزهري، ومالك والاوزاعي وأبي ثور،
~~وكره ذلك ابن سيرين وحماد بن أبي سليمان والثوري وأصحاب الرأي، وللشافعي
~~فيه قولان مبنيان على أن العبد هل يملك بتمليك سيده او لا، وقال القاضي يجب
~~أن يكون في مذهب أحمد في تسري العبد وجهان مبنيان على الروايتين في ثبوت
~~الملك بتمليك سيده واحتج من منع ذلك بأن العبد لا يملك المال ولا يجوز
~~الوطئ إلا في نكاح أو تمليك يمين لقول الله تعالى (إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون) ولنا
~~قول ابن عمر وابن عباس ولا نعرف لهما في ms4210 الصحابة مخالفا، وروى الأثرم عن
~~ابن عمر بإسناده أنه كان لا يرى بأسا أن يتسرى العبد ونحوه عن ابن عباس،
~~ولأن العبد يملك في النكاح فملك التسري كالحر، وقولهم أن العبد لا يملك
~~المال ممنوع، فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من باع عبدا وله مال "
~~فجعل المال له ولأنه آدمي فيملك المال كالحر وذلك لأنه بآدميته يتمهد
~~لأهلية الملك إذ كان الله
PageV09P305
### || CHECK [مسألة وللعبد التسري بإذن سيده ولو ملكه جارية لم يكن له
~~التسري بها إلا بأذنه]
# تعالى خلق الأموال للآدميين ليستعينوا بها على القيام بوظائف التكليف
~~وأداء العبادات، قال الله تعالى (خلق لكم ما في الأرض جميعا) والعبد داخل
~~في العموم ومن أهل التكاليف والعبادات فيكون أهلا للملك وكذلك ملك في
~~النكاح، وإذا ثبت الملك للجنين مع كونه نطفة لا حياة فيها باعتبار مآ له
~~إلى الآدمية فالعبد الذي هو آدمي ملكف أولى ولا يجوز له التسري إلا بإذن
~~سيده ولو ملكه سيده جارية لم يكن له وطؤها حتى يأذن له فيه لأن ملكه ناقص
~~ولسيده نزعه منه متى شاء من غير فسخ قد فلم يكن له التصرف فيه إلا بإذن
~~سيده فإن أذن له فقال تسراها أو أذنت لك في وطئها أو ما دل عليه أبيح له،
~~وما ولد له من التسري فحكمه حكم ملكه لأن الجارية مملوكة له فكذلك ولدها
~~وإن تسرى بغير إذن سيده فالولد ملك لسيده (فصل) وإذا أذن له السيد في أكثر
~~من واحدة فله التسري بما شاء نص عليه أحمد لا زمن جاز له التسري جاز له
~~بغير حصر كالحر وإن أذن له وأطلق فله التسري واحدة وكذلك إذا أذن له في في
~~التزويج ولم يجز أن يتزوج أكثر من واحدة وبهذا قال أصحاب الرأي، وقال أبو
~~ثور إذا أذن له في التزويج فعقد على اثنتين في عقد جاز ولنا أن الإذن الطلق
~~يتناول أقل ما يقع عليه الاسم يقينا وما زاد مشكوك فيه فيبقى على الأصل PageV09P306
~~كما لو أذن ms4211 له في طلاق امرأته لم يكن له أن يطلق أكثر من طلقة ولأن الزائد
~~عن الواحدة يحتمل أن يكون غير مراد فيبقى على أصل التحريم كما لو شك في أصل
~~الإذن (فصل) نقل محمد بن ماهان عن أحمد لا بأس للعبد أن يتسرى إذا أذن له
~~سيده فإن رجع السيد فليس له أن يرجع إذا أذن له مرة وتسرى وكذلك نقل عنه
~~إبراهيم بن هانئ ويعقوب بن بختان ولم PageV09P307
~~أو عنه خلاف هذا فظاهره أنه إذا تسرى بإذن السيد لم يملك السيد الرجوع لأنه
~~يملك به البضع فلم يملك سيده فسخه قياسا على النكاح، وقال القاضي يحتمل أنه
~~أراد بالتسري ههنا التزويج وسماه تسريا PageV09P308
~~مجازا ويكون للسيد الرجوع فيما ملك عبده وظاهر كلام أحمد خلاف هذا وذلك
~~لأنه ملكه بضعا أبيح له وطؤه فلم يملك رجوعه فيه كما لو زوجه PageV09P309
~~(فصل) وعليه إطعام بهائمه وسقيها والقيام بها والإنفاق عليها وما تحتاج
~~إليه من علفها وسقيها لو PageV09P310
~~إقامة من يرعاها لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " عذبت
~~امرأة في هرة حبستها حتى ماتت جوعا فلا هي أطعمتها ولا هي أرسلتها تأكل من
~~خشاش الأرض " متفق عليه PageV09P311
~~(مسألة) (ولا يحملها ما لا تطيق) لأنها في معنى العبد وقد منع النبي صلى
~~الله عليه وسلم تكليف العبد ما لا يطيق، ولأن فيه تعذيب الحيوان الذي
PageV09P312
### || CHECK [مسألة ولا يحملها ما لا تطيق]
# له حرمة في نفسه ولا يحلب من لبنها ما يضرب ولدها لأن كفايته واجبة على
~~مالكه ولن أمه مخلوق PageV09P313
~~له فأشبه ولد الأمة فإن امتنع عن الانفاق عليهما أجبر على ذلك فإن ابى أو
~~عجز أجبر على بيعها أو ذبحها إن كانت مما تذبح، وقال أبو حنيفة لا يجبره
~~السلطان بل يأمره به كما يأمره بالمعروف وينهاه عن المنكر PageV09P314
~~لأن البهيمة لا يثبت لها حق من جهة الحكم ألا ترى أنه لا يصح منها الدعوى
~~ولا ينصب عنها خصم فصارت كالزرع والشجر PageV09P315
~~ولنا أنها نفقة حيوان ms4212 واجبة عليه فكان للسلطان إجباره عليها كنفقة العبد
~~فإن عجز عن الإنفاق PageV09P316
~~وامتنع من البيع بيعت عليه كما يباع العبد إذا طلب البيع عند إعسار سيده
~~بنفقة وكما يفسخ نكاحه PageV09P317
~~إذا أعسر بنفقة امرأته فإن عطبت البهيمة فلم ينتفع بها فإن كانت مما لا
~~يؤكل أجبر على الأنفاق عليها كالعبد الزمن وإن كانت مما يؤكل خير بين ذبحها
~~والإنفاق عليها على ما ذكرناه (كتاب الجنايات) الجنايات كل فعل عدوان على
~~نفس أو مال لكنها في العرف مخصوصة بما يحصل فيه التعدي على الأبدان وسموا
~~الجنايات على الأموال غصبا ونهبها وسرقة وخيانة وإتلافا وأجمع المسلمون على
~~تحريم القتل بغير حق والأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول
~~الله تعالى (ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق ومن قتل مظلوما فقد
~~جعلنا لوليه سلطانا) وقال (وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ) وقال (ومن
~~يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم) الآية وأما السنة فروى عبد الله بن مسعود
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا يحل دم امرئ مسلم يشهد أن لا
~~إله إلا الله وأني رسول الله الا باحدى ثلاث الثيب الزاني والنفس بالنفس
~~والتارك لدينه والمفارق للجماعة " متفق عليه وروى عثمان وعائشة
PageV09P318
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الجنايات]
# عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله في آي وأخبار كثيرة ولا خلاف بين الأمة
~~في تحريمه فإن فعله إنسان متعمدا فسق وأمره إلى الله إن شاء عذبه وإن شاء
~~غفر له وتوبته مقبولة في قول أكثر أهل العلم وقال ابن عباس لا تقبل توبته
~~للآية التي ذكرناها وهي في آخر ما نزل ولم ينسخها شئ ولان لفظ لآية لفظ
~~الخبر والأخبار لا يدخلها نسخ ولا تغيير لأن خبر الله تعالى لا يكون إلا
~~صدقا ولنا قول الله تعالى (إن الله لا يغفر ان يشترك به ويغفر ما دون ذلك
~~لمن يشاء) فجعله داخلا في المشيئة وقال تعالى (إن الله يغفر الذنوب جميعا)
~~وفي الحديث عن النبي صلى الله عليه ms4213 وسلم " ان رجلا قتل مائة رجل ظلما ثم
~~سئل هل له من توبة؟ فدل على عالم فسأل فقال ومن يحول بينك وبين التوبة ولكن
~~خرج من قرية لسوء إلى القرية الصالحة فا عبد الله فيها فخرج تائبا فأدركه
~~الموت في الطريق فاختصمت فيه ملائكة الرحمة وملائكة العذاب فبعث الله عزوجل
~~ملكا فقال قيسوا ما بين القريتين فإلى أيهما أقرب فاجعلوه من أهلها فوجدوه
~~أقرب إلى القرية الصالحة بشبر فجعلوه من أهلها " أخرجه مسلم ولأن
# الثوبة تصح من الكفر فمن القتل أولى والآية محمولة على من قتله مستحلا
~~ولم يتب أو على أن هذا جزاؤه إن جازاه الله وله العفو إن شاء وقوله لا
~~يدخلها النسخ قلنا يدخلها التخصيص والتأويل (مسألة) (والقتل على أربعة أضرب
~~عمد وشبه وخطأ وما أجري مجرى الخطأ) أكثر أهل العلم يرون القتل منقسما إلى
~~عمد وشبه عمد وخطأ روى ذلك عن عمر وعلي وبه قال
PageV09P319
### || CHECK [مسألة والقتل على أربعة أضرب عمد وشبه عمد وخطأ وما أجري
~~مجرى الخطأ]
# الشعبي والنخعي وقتادة وحماد وأهل العراق والثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وأنكر مالك شبه العمد وقال ليس في كتاب الله إلا العمد والخطأ فأما شبه
~~العمد فلا يعلم به عندنا وجعله من قسم العمد وحكي عنه مثل قول الجماعة وهو
~~الصواب لما روى عبد الله بن عمر وإن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال "
~~ألا إن في دية الخطأ شبه العمد ما كان بالسوط والعصى مائة من الإبل منها
~~أربعون في بطونها أولادها " رواه أبو داود وفي لفظ " قتيل خطأ العمد، وهذا
~~نص يقدم على ما ذكره وقسمه شيخنا في هذا الكتاب أربعة أقسام فزاد ما أجري
~~مجرى الخطأ على ما ذكرناه وكذلك قسمه أبو الخطاب وهو أن ينقلب النائم على
~~شخص فيقتله ومن يقتل بالسبب كحفر البئر ونحوه وكذلك قتل غير المكلف وهذه
~~الصور عند الأكثرين من قسم الخطأ أعطوه حكمه (مسألة) (والعمد أن يقتله بما
~~يغلب على الظن موته به عالما بكونه آدميا معصوما وهو ms4214 تسعة أقسام) (أحدهما)
~~أن يجرحه بما له مور في البدن من حديد أو غيره مثل أن يجرحه بسكين أو يغزره
~~بمسلة أو ما في معناه مما يحدد ويجرح من الحديد والنخاس والرصاص الذهب
~~والفضة والزجاج والحجر والخشب والقصب والعظم فهذا كله إذا جرح به جرحا
~~كبيرا فمات فهو قتل عمد لا اختلاف فيه بين العلماء فيما علمنا فأما إن جرحه
~~جرحا صغيرا كشرطة الحجام أو غرزه بإبرة أو شوكة أو جرحه جرحا صغيرا بكبر في
~~غير مقتل فمات في الحال ففي كونه عمدا وجهان (أحدهما) لا قصاص فيه قاله ابن
~~حامد لأن الظاهر أنه لم يمت منه ولأنه لا يقتل غلبا أشبه العصى والسوط
PageV09P320
### || CHECK [مسألة والعمد أن يقتله بما يغلب على الظن موته به عالما
~~بكونه آدميا معصوما وهو تسعة أقسام]
# (والثاني) فيه القصاص لان لمحدد لا يعتبر فيه غلبة الظن في حصول القتل به
~~بدليل ما لو قطع شحمة
# أذنه أو أنملته ولأنه لما لم تكن ادارة الحكم وضبطه بغلبة الظن وجب ربطه
~~بكونه محددا ولا يعتبر ظهور الحكمة في آحاد صور المظنة بل يكفي احتمال
~~الحكمة ولذلك ثبت الحكم به فيما إذا بقي ضمنا مع أن العمد لا يختلف مع
~~اتحاد لآية والفعل بسرعة الافضاء وإبطائه ولأن في البدن مقاتل خفية وهذا له
~~سراية وصور فأشبه الجرح الكبير وهذا ظاهر كلام الخرقي فإنه لم يفرق بين
~~الصغير والكبير وهذا مذهب أبي حنيفة وللشافعي من التفصيل نحو مما ذكرنا
~~(مسألة) (فإن بقي من ذلك ضمنا حتى مات أو كان الغرز بها في مقتل كالفؤاد
~~والخصيتين فهو عمد محض) أما إذا كان الجرح في مقتل كالعين والفؤاد والخاصرة
~~والصدغ أو أصل الأذن فمات فهو عمد محض يجب به القصاص وكذلك إن بالغ في إدخل
~~الإبرة ونحوها في البدن لأنه يشتد ألمه ويفضي إلى القتل كالكبير، وإن بقي
~~من ذلك ضمنا حتى مات ففيه القود لأن الظاهر أنه مات به قاله أصحابنا وقيل
~~لا يجب به القصاص لان لما احتمل ms4215 حصول الموت بغيره ظاهرا كان شبهة في درء
~~القصاص ولو كانت العلة أن القتل لا يحصل به غالبا لما افترق بين موته في
~~الحال وموته الحال وموته ومتراخيا كسائر ما لا يجب به قصاص (مسألة) (وان
~~قطع سلعة من أجنبي بغير إذنه فمات فعليه القود لأنه جرحه بغير إذنه جرحا لا
~~يجوز له
PageV09P321
### || CHECK [مسألة وإن قطع سلعة من أجنبي بغير إذنه فمات فعليه القود
~~لأنه جرحه بغير إذنه جرحا لا يجوز له فكان عليه]
### || CHECK [مسألة فإن بقي من ذلك ضمناحتى مات أو كان الغرز بها في مقتل
~~كالفؤاد والخصيتين فهو عمد محض]
# فكان عليه القود اذا تعمد كغيره وإن قطعها حاكم من صغير أو وليه فمات فلا
~~قود لأن له فعل ذلك وقد فعله لمصلحته فأشبه ما لو ختنه (الثاني) أن يضربه
~~بمثقل فوق عمود الفسطاط أو بما يغلب على الظن موته به كاللت والكوذين
~~والسندان أو حجر كبير أو يلقي عليه حائطا أسقفا أو يلقيه من شاهق أو يكرر
~~الضرب بصغير أو يضربه في مقتل أو في حال ضعف قوة من مرض أو صغر أو كبر أو
~~برد أو نحوه وجملة ذلك أنه إذا قتله بغير محدد يغلب على الظن حصول الزهوق
~~به عند استعماله فهو عمد موجب للقصاص وبه قال النخعي والزهري وابن سيرين
~~وجماد وعمرو بن دينار وابن أبي ليلى ومالك والشافعي واسحاق وأبو يوسف وأبو
~~محمد وقال الحسن لا قود في ذلك وروي ذلك عن الشعبي وقال ابن المسيب وعطاء
~~وطاوس العمد ما كان بالسلاح وقال أبو حنيفة لا قود إلا أن يكون قتله بالنار
~~وعنه في مثقل الحديد
# روايتان، واحتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم " ألا إن في قتيل عمد
~~الخطأ قيتل السوط والعصا والحجر مائة من الإبل " فسماه عمدا لخطأ وأوجب فيه
~~الدية دون القصاص ولأن العمد لا يمكن اعتباره بنفسه فيجب ضبطه يمظنته ولا
~~يمكن ضبطه بما يقتل غالبا لحصول العمد بدونه في الجرح الصغير فوجب ضبطه
~~بالجرح ولنا قول ms4216 الله تعالى (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا) وهذا
~~مقتول ظلما وقوله سبحانه (كتب عليكم القصاص في القتلى) وروى أنس أن يهوديا
~~قتل جارية على أوضاح لما بحجر فقتله رسول PageV09P322
~~الله صلى الله عليه وسلم بين حجرين متعق عليه، وروى أبو هريرة قال قام رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال " ومن قتل له قتيل فهو بخير النظرين إما أن
~~يودى وإما أن يقاد " متفق عليه ولأنه يقتل غالبا أشبه المحدد وأما الحديث
~~فمحمول على المثل الصغير لأنه ذكر العصى والسوط وقرن به الحجر فدل على أنه
~~أراد ما اشبههما وقولهم لا يمكن ضبطه ممنوع فاما توجب القصاص بما يتقين
~~حصول الغلبة به وإذا شككنا لم نوجبه مع الشك والجرح الصغير قد سبق القول
~~فيه ولأنه لا يصح ضبطه بالجرح بدليل ما لو قتله بالنار، والمراد بعمود
~~الفسطاط الذي ذكره ههنا العمد التي تتخذها العرب لببوتها وفيها دتة وانما
~~حد الواجب للقصاص بفوق عمود الفسطاط لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل
~~عن المرأة التي ضربت جاريتها بعمود الفسطاط فقتلتها وجنينها قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في الجنين بغرة وقضى بالدية على عاقلتها والغافلة لا
~~تحمل العمد فدل على أن القتل بعمود الفسطاط ليس بعمد، وإن كان أعظم منه
~~بعمد الخيام فهو كبير يقتل غالبا فيجب فيه القصاص، ومن هذا النوع أن يلقي
~~عليه جدارا أو صخرة أو خشبة عظيمة أو يلقيه من شاهق فيهلكه ففيه القود لأنه
~~يقتل غالبا، ومن ذلك أن يضربه بمقتل صغير أو حجر صغير أو يلكزه ببده في
~~مقتل أو في حال ضعف المضروب لمرض أو صغر أو في حر مفرط أو برد شديد بحيث
~~يقتله بتلك الضربة أو كرر الضرب حتى قتله بما يقتل غالبا فقتله ففيه القود
~~لأنه قتله بما يقتل غالبا أشبه المثقل PageV09P323
~~الكبير وإن لم يكن كذلك ففيه الدية لأنه عمد الخطأ إلا أن يصغر جدا كالضربة
~~بالقلم والأصبع في غير مقتل ونحو هذا مما لا يتوهم ms4217 القتل به فلا قود فيه
~~ولا دية لأنه لم يمت به وكذلك إن مسه بالكبير ولم يضربه
# به لأن الدية انما تجب بالقتل فليس هذا قتلا (النوع الثالث) (ألقاه في
~~زبية أسد أو أنهشه كلبا أو سبعا أو حية أو ألسعه عقربا من القواتل ونحو ذلك
~~فقتله فيجب به القصاص) إذا جمع بينه وبين أسد أو نحو في مكان ضيق كزبية أو
~~نحوها فقتله فهو عمد فيه القصاص إذا فعل به السبع فعلا يقتل مثله وان فعل
~~وإن فعل به فعلا لو فعله الآدمي لم يكن عمدا لم يجب القصاص به لأن السبع
~~صار آلة للآدمي فكان فعله كفعله فإن ألقاه مكتوفا بين يدي الأسد أو النمر
~~في فضاء فقتل فعليه القود وكذلك إن جمع بينه وبين حية في مكان ضبق فنهشته
~~فقتلته فعليه القود، وقال القاضي لا ضمان عليه في الصورتين وهو قول أصحاب
~~الشافعي لأن الأسد والحية يهربان من الآدمي، ولأن هذا سبب غير ملجئ ولنا أن
~~هذا يقتل غالبا فكان عمدا محضا كسائر الصور، وقولهم أنهما يهربان لا يصح
~~فإن الأسد يأخذ الآدمي المطلق فكيف يهرب من مكتوف ألقي له ليأكله؟ والحية
~~إنما تهرب في مكان واسع أما إذا ضاق المكان فالغالب أنها تدفع عن نفسها
~~بالهش على ما هو العادة، وقد ذكر القاضي فيمن ألقي PageV09P324
~~مكتوفا في أرض مسبعة أو ذات حيات فقتلته أن في وجوب القصاص روايتين وهذا
~~تناقص شديد فإنه نفى الضمان بالكلية في صورة كان القتل فيها أغلب واوجب
~~القصاص في صورة كان فيها أنذر، والصحيح أنه لا قصاص ههنا ويجب الضمان لأنه
~~فعل به فعلا متعمدا تلف به لأنه يقتل مثله غالبا وإن أنهشه حية أو سبعا
~~فقتله فعليه القود إذا كان ذلك مما يقتل غالبا فإن كان مما لا يقتل غالبا
~~كثبعان الحجاز أو سبع صغير ففيه وجهان (أحدهما) فيه القود لأن الجرح لا
~~يعتبر فيه غلبة حصول القتل به وهذا جرح ولأن الحية من جنس ما يقتل غالبا
~~(والثاني) هو ms4218 شبه عمد لأنه لا يقتل غالبا أشبه الضرب بالسوط والعصا والحجر
~~الصغير وإن ألسعه عقربا من القواتل فقتلته فهو كما لو انهشته حية يوجب
~~القصاص لأنه يقتل غالبا، فإن كتفه وألقاه في أرض غير مسبعة فأكله سبع أو
~~نهشته حية فمات فهو شبه عمد وقال أصحاب الشافعي هو خطأ محض ولنا أنه فعل به
~~فعلا لا يقتل مثله غالبا فأفضى إلى إهلاكه أشبه ما لو ضربه بعصا فمات وكذلك إن
# ألقاه مشدودا في موضع لم يعهد وصول زيادة الماء إليه فان كان في موضع
~~يعلم وصول زيادة الماء إليه في ذلك الوقت فمات به فهو عمد محض وإن كانت
~~الزيادة غير معلومة إما لكونها تحتمل الوجود وعدمه أو لا تعهد أصلا فهو شبه
~~عمد (النوع الرابع) ألقاه في ماء يغرقه أو نار لا يمكنه التخلص منها إما
~~لكثرة الماء والنار وإما لعجزه PageV09P325
~~عن التخلص لمرض أو ضعف أو صغر أو كونه في حفرة لا يقدر على الصعود منها
~~ونحو هذا أو ألقاه في بئر ذات نفس فمات عالما بذلك فهذا كله عمد لأنه يقتل
~~غالبا، وإن ألقاه في ماء يسير فقدر على الخروج منه فلبث فيه اختيارا حتى
~~مات فلا شئ فيه لأن هذا الفعل لم يقتله وإنما حصل موته بلبثه فيه وهو فعل
~~نفسه فلم يضمنه غيره، فإن تركه في نار يمكنه التخلص منها لقلتها أو كونه في
~~طرف منها يمكنه الخروج بأدنى حركة فلم يخرج حتى مات فلا قود لأن هذا لا
~~يقتل غالبا وهل يضمنه؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يضمنه لأنه مهلك لنفسه
~~بإقامته فلم يضمنه كما لو ألقاه في ماء يسير لكن يضمن ما أصابت النار منه
~~(والثاني) يضمنه لأنه جان بالإلقاء المفضي إلى الهلاك وترك التخلص لا يسقط
~~الضمان كما لو فصده فترك شد فصاده مع إمكانه أو جرحه فترك مداواة جرحه،
~~وفارق الماء اليسير لأنه لا يهلك بنفسه ولهذا يدخله الناس للغسل والسباحة
~~وأما النار فيسيرها مهلك وإنما تعلم قدرته على التخلص بقوله أنا ms4219 قادر على
~~التخلص أو نحو هذا لأن النار لها حرارة شديدة فربما أزعجته حرارتها عن
~~معرفة ما يتخلص به أو اذهبت عقله بألمها وروعتها (الخامس) (خنفقه بحبل أو
~~غيره أو سد فمه وأنفه أو عصر خصيتيه حتى مات) إذا منع خروج نفسه بأن يخنقه
~~بحبل أو غيره وهو نوعان (أحدهما) أن يخنقه بأن يجعل في عنقه PageV09P326
~~خراطة ثم يعلقه في خشبة أو شئ بحيث يرتفع عن الأرض فيختنق ويموت فهذا عمد
~~سواء مات في الحال أو بقي زمنا لأن هذا أوحى أنواع الخنق وهو الذي جرت
~~العادة بفعله في اللصوص
# واشباههم من المفسدين (الثاني) أن يخنقه وهو على الأرض بيديه أو حبل أو
~~يغمه بوسادة أو شئ يضعه على فيه وأنفه أو يضع يديه عليهما فيموت فهذا إن
~~فعل به ذلك في مدة يموت في مثلها غالبا فمات فهو عمد فيه القصاص وبه قال
~~عمر بن عبد العزيز والنخعي والشافعي، وإن كان في مدة لا يموت في مثلها
~~غالبا فهو عمد الخطأ ويلتحق بذلك ما لو عصر خصيته عصرا شديدا فقتله بعصر
~~يقتل مثله غالبا، وإن لم يكن كذلك فهو شبه عمد إلا أن يكون ذلك يسيرا في
~~الغاية بحيث لا يتوهم الموت منه فلا يوجب ضمانا لأنه بمنزلة لمسه، ومتى
~~خنقه وتركه متألما حتى مات ففيه القود لأنه مات من سراية جناية كسراية
~~الجرح وإن تنفس وصح ثم مات فلا قود لأن الظاهر أنه لم يمت منه فأشبه ما لو
~~اندمل الجرح ثم مات (السادس) حبسه ومنعه الطعام أو الشرب حتى مات جوعا
~~وعطشا في مدة يموت في مثلها غالبا فعليه القود لأن هذا يقتل غالبا، وهذا
~~يختلف باختلاف الناس والزمان والأحوال فإذا عطشه في شدة الحرمات في الزمن
~~القليل وإن كان ريان والزمن بارد أو معتدل لم يمت إلا في زمن طويل فيعتبر
~~هذا فيه، فان كان في مدة يموت في مثلها غالبا ففيه القود إن كان في مدة لا
~~يموت في مثلها غالبا فهو عمد الخطأ PageV09P327
~~وإن ms4220 شككنا فيها لم يجب القود لأنا شككنا في السبب ولا يثبت الحكم مع اشك في
~~سببه سيما القصاص الذي يسقط بالشبهات (السابع) سقاه سما لا يعلم به أو خلطه
~~بطعام فأطعمه أو خلطه بطعامه فأكله وهو لا يعلمه فمات فعليه القود إذا كان
~~مثله يقتل غالبا وقال الشافعي في أحد قوليه لا قود عليه لأنه أكله مختارا
~~فأشبه ما لو قدم إليه سكينا فطعن بها نفسه، ولأن أنس بن مالك روى أن يهودية
~~أتت النبي صلى الله عليه وسلم بشاة مسمومة فأكل منها النبي صلى الله عليه
~~وسلم وبشر بن البراء فلم يقتلها النبي صلى الله عليه وسلم قال وهل تجب
~~الدية؟ فيه قولان، قلنا حديث اليهودية حجة لنا فإن ابا سلمة قال فيه فمات
~~بشر فأمر بها النبي صلى الله عليه وسلم فقتلت أخرجه أبو داود ولأن هذا يقتل
~~غالبا ويتخذ طريقا إلى القتل كثيرا فأوجب القصاص كما لو اثرهه على شربه،
~~فأما حديث أنس فلم يذكر فيه أن أحدا مات منعه ولا يجب القصاص إلا ان يقتل
~~به ويجوز
# أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم لم يقتلها قبل أن يموت بشر فلما مات
~~أرسل إليها النبي صلى الله عليه وسلم فاعترفت فقتلها فنقل أنس صدر القصة
~~دون آخرها، ويتعين حمله عليه جميعا بين الخبرين ويجوز أن يترك قتلها لكونها
~~ما قصدت قتل بشر إنما قصدت قتل النبي صلى الله عليه وسلم فاختل العمد
~~بالنسبة إلى بشر، وفارق تقديم السكين فإنها لا تقدم إلى الإنسان ليقتل بها
~~نفسه إنما تقدم إليه لينتفع وهو عالم بمضرتها ونفعها فأشبه ما لو قدم PageV09P328
~~إليه السم وهو عالم به فأما إن أكله وهو عالم به وهو بالغ عاقل فلا ضمان
~~عليه كما لو قدم إليه سكينا فوجأ بها نفسه (مسألة) (فإن خلط السم بطعام
~~نفسه فدخل إنسان منزله فأكله فلا ضمان عليه) لأنه لم يفعله وإنما الداخل
~~قتل نفسه فأشبه ما لو حفر في داره بئرا فدخل رجل فوقع فيها وسواء قصد ms4221 بذلك
~~قتل الداخل مثل أن يعلم أن ظالما يريد هجوم داره فترك السم في الطعام
~~ليقتله فهو كما لو حفر بئرا في داره ليقع فيها اللص إذا دخل ليسرق منها ولو
~~دخل رجل بإذنه فأكل الطعام المسموم بغير إذنه لم يضمنه لذلك (مسألة) (وإن
~~ادعى القاتل بالسم أنني لم أعلم أنه سم قاتل لم يقبل قوله في أحد الوجهين)
~~لأن السم من جنس ما يقتل غالبا فأشبه ما لو جرحه وقال لم أعلم أنه يموت منه
~~(والثاني) لا قود عليه لأنه لا يجوز أن يخفى عليه أنه قاتل وهذا شبهة ليسقط
~~به القود فيكون شبه عمد (فصل) فإن سقى إنسانا سما أو خلطه بطعامه فأكل وهو
~~لا يعلم به وهو مما لا يقتل مثله غالبا فهو شبه عمد فإن اختلف فيه هل يقتل
~~غالبا اولا وثم بينة تشهد عمل بها وإن قالت تقتل النضو الضعيف دون القوي أو
~~غير ذلك عمل على حسب ذلك فإن لم يكن مع أحدهما بينة فالقول قولا الساقي لأن
PageV09P329
### || CHECK [مسألة وإن ادعى القاتل بالسم أنني لم أعلم أنه سم قاتل لم
~~يقبل قوله في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة فإن خلط السم بطعام نفسه فدخل إنسان منزله فأكله فلا
~~ضمان عليه]
# الأصل عدم وجوب القصاص فلا يثبت بالشك ولأنه أعلم بصفة ما يسقي فإن ثبت
~~أنه قاتل فقال لم أعلم به ففيه الوجهان المذكوران (الثامن) أن يقتله بسحر
~~يقتل غالبا فيلزمه القود لأنه قتله بما يقتل غالبا فأشبه قتله بالسكين وإن
# كان مما لا يقتل غالبا أو كان مما يقتل ولا يقتل ففيه الدية دون القصاص
~~لأنه عمد الخطأ فأشبه ضرب العصا (التاسع) أن يشهدا على رجل بقتل عمد أو زنا
~~أو ردة فيقتل بذلك ثم يرجعا ويقولا عمدنا قتله أو يقول الحاكم علمت كذبهما
~~وعمدت قتله أو يقول ذلك الولي فهذا فكله عمد محض موجب للقصاص إذا كلمت
~~شروطه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قصاص عليهما لانه بسبب غير ملجئ
~~فلا وجب ms4222 القصاص كحفر البئر ولنا ما روى القاسم بن عبد الرحمن أن رجلين شهدا
~~عند علي كرم الله وجهه على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعان عن شهادتهما فقال
~~علي لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما وغرمهما دية يده ولأنهما توصلا
~~الى قتله بسبب يقتل غالبا فوجب عليهما القصاص كالمكره وكذلك الحاكم إذا حكم
~~على على رجل بالقتل عالما بذلك متعمدا فقتله واعترف بذلك وجب القصاص
~~والكلام فيه كالكلام في الشاهدين ولو أن الولي الذي باشر قتله أقر بعلمه
~~بكذب الشهود وتعمد قتله فعليه القصاص لا نعلم PageV09P330
~~فيه خلافا فان أقر الشاهدان والحاكم والولي جميعا بذلك فعلى الولي القصاص
~~لأنه باشر القتل عمدا وعدوانا وينبغي أن لا يجب على غيره شئ لأنهم متسببون
~~والمباشرة تبطل حكم التسبب كالدافع مع الحافر ويفارق هذا ما إذا لم يقر
~~لأنه لم يثبت حكم مباشرة القتل في حقه ظلما فكان وجوده كعدمه ويكون القصاص
~~على الشاهدين والحاكم لأن الجمع متسببون وإن صار الأمر الى الدية فهي عليهم
~~أثلاثا ويحتمل أن يتعلق الحكم بالحاكم وحده لأن سببه أخص من سببهم فإن حكمه
~~واسطة بين شهادتهم وقتله فأشبه المباشر مع المتسبب فإن كان الولي المقر
~~بالتعمد لم يباشر القتل وإنما وكل فيه فأقر الوكيل بالعلم وتعمد القتل ظلما
~~فهو القاتل وحده لأنه المباشر للقتل عمدا ظلما من غير إكراه فتعلق الحكم به
~~كما لو قتل في غيره هذه الصورة وإن لم يعترف بذلك فالحكم يتعلق بالولي كما
~~لو باشره (فصل) قال رضي الله عنه وشبه العمد أن يقصد الجناية بما لا يقتل
~~غالبا فيقتل إما لقصد العدوان عليه أو لقصد التأديب له فيسرف فيه كالضرب
~~بالسوط والعصا والحجر الصغير أو يلكزه بيده أو يلقيه في ماء يسير أو يقتله
~~بسحر لا يقتل غالبا وسائر ما لا يقتل غالبا أو يصيح بصبي أو معتوه وهما على
# سطح فيسقطان أو يغتفل عاقلا فيصيح به فيسقط فهو شبه عمد إذا قتل لأنه قصد
~~الضرب دون القتل ويسمى خطأ العمد وعمد ms4223 الخطأ لاجتماع العمد والخطأ فيه فإنه
~~عمد الفعل وأخطأ في القتل فهذا لا قود فيه والدية على العاقلة في قول أكثر
~~أهل العلم وجعله مالك عمدا في بعض ما حكي عنه موجبا للقصاص PageV09P331
~~لأنه ليس في كتاب الله إلا العمد والخطأ فمن زاد قسما ثالثا زاد على النص
~~ولانه قبله بفعل عمده فكان عمدا كما لو غرزه بإبرة وحكي عنه مثل قول
~~الجماعة وقال أبو بكر عبد العزيز تجب الدية في مال القاتل وهو قول ابن
~~شبرمة لأنه موجب فعل عمد فكان في مال القاتل كسائر جنايات العمد ولنا ما
~~روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى بحجر
~~فقتلتها وما في بطنها يقضى النبي صلى الله عليه وسلم " إن دية جنينها عبد
~~أو وليدة وقضى بدية المرأة على عاقلتها " متفق عليه فأوجب ديتها على
~~العاقلة، والعاقلة لا تحمل العمد وأيضا قول النبي صلى الله عليه وسلم " ألا
~~إن في قتل خطأ العمد قتيل السوط والحجر والعصى مائة من الإبل " وفي لفظ أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " عقل شبه العمد تغلظ مثل عقل العمد ولا يقتل
~~صاحبه " رواه أبو داود وهذا نص وقوله هذا قسم ثالث قلنا نعم هذا ثبت بالسنة
~~والقسمان الأولان ثبتا بالكتاب ولأنه قتل لا يوجب القود فكانت ديته على
~~العاقلة كقتل الخطأ (فصل) والخطأ على ضربين (أحدهما) أن يرمي الصيد ويفعل
~~ماله فعله فيتول الى إتلاف إنسان معصوم فعليه الكفارة والدفع على العاقلة
~~بغير خلاف قال إبن المنذر أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم أن القتل الخطأ
~~أن يرمي الرامي شيئا فيصيب غيره لا أعلمهم يختلفون فيه هذا قول عمر بن عبد
~~العزيز وقتادة والنخعي والزهري وابن شبرمة والثوري ومالك والشافعي واصحاب
~~الرأي والأصل في وجوب الدية والكفارة قول الله سبحانه وتعالى (ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة PageV09P332
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى اصله إلا أن يصدقوا) وسواء كان المقتول مسلما أو
~~كافرا له عهد لقول الله تعالى (فإن كان ms4224 من قول بينكم وبينهم ميثق فدية
~~مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة) ولا قصاص في شئ من هذا لأن الله تعالى
~~أوجب به الدية ولم يذكر قصاصا وقال النبي صلى الله عليه وسلم " رفع عن أمتي الخطأ
# والنسيان وما استكرهوا عليه، ولأنه لم يوجب القصاص في عمد الخطأ ففي
~~الخطأ أولى (الضرب الثاني) أن يقتل في دار الحرب من يظنه حربيا ويكون مسلما
~~أو يرمي إلى صف الكفار فيصيب مسلما أو يتترس من الكفار بمسلم ويخاف على
~~المسلمين إن لم يرمهم فيرميهم فيقتل المسلم فهذا تجب به الكفارة روى ذلك عن
~~ابن عباس وبه قال عطاء ومجاهد وعكرمة وقتادة والاوزاعي وأبو حنيفة وفي وجوب
~~الدية على العاقلة روايتان (إحداهما) تجب وهو قول مالك والشافعي لقول الله
~~تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله أن
~~يصدقوا) وقال عليه السلام " ألا إن في قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصى
~~مائة من الإبل " ولأنه قتل مسلما خطأ فوجبت ديته كما لو كان في دار الإسلام
~~(والثانية) لا تجب الدية لقول الله تعالى (وإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن
~~فتحرير رقبة مؤمنة) ولم يذكر دية وتركه ذكرها في هذا القسم مع ذكرها في
~~الذي قبله وبعد ظاهر في أنها غير واجبة وذكره لهذا قسما مفردا يدل على أنه
~~لم يدخل في عموم في الآية التي احتجوا بها ويخص بها عموم الخبر الذي رووه
~~وهذا ظاهر المذهب.
PageV09P333
# (مسألة) (والذي أجري مجرى الخطأ كالنائم ينقلب على إنسان فيقتله أو يقتل
~~بالسبب مثل أن يحفر بئرا أو ينصب سكينا أو حجرا فيئول الى إتلاف إنسان وعمد
~~الصبي والمجنون) فهذا كله لا قصاص فيه والدية على العاقلة وعليه الكفارة في
~~ما له لأنه خطأ فيكون هذا حكمه لما ذكرناه (فصل) قال رحمه الله (ويقتل
~~الجماعة بالواحد إذا كان فعل كل واحد منهم لو انفرد أوجب القصاص عليه، روي
~~ذلك عن عمر وعلي والمغيرة بن شعبة وابن عباس وبه قال سعيد بن ms4225 المسيب والحسن
~~وأبو سلمة وعطاء وقتادة وهو مذهب مالك والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي، وعن أحمد رواية أخرى لا يقتلون وتجب الدية عليهم
~~والمذهب الأول يروي ذلك عن ابن الزبير والزهري وابن سيرين وحبيب بن أبي
~~ثابت وعبد الملك وربيعة وداود وابن المنذر وحكاه ابن أبي موسى عن ابن عباس
~~وروي ذلك عن معاذ وابن الزبير والزهري أنه يقتل منهم واحد ويأخذ من
# الباقين حصصهم من الدية لأن كل واحد منهم مكافئ له فلا يستوفى أبدا إلا
~~ببدل واحد كما لا تجب ديات لمقتول واحد ولأن الله تعالى قال (الحر بالحر)
~~(وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس) ومقتضاه أنه لا يؤخذ بالنفس أكثر من
~~نفس واحدة ولأن التفاوت في الأوصاف يمنع بدليل أن الحر لا يؤخذ بالعبد
~~فالتفاوت في العدد أولى قال إبن المنذر لا حجة مع من أوجب قتل الجماعة
~~بواحد ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فروى سعيد بن المسيب أن عمر بن
~~الخطاب قتل سبعة من
PageV09P334
### || CHECK [مسألة والذي أجري مجرى الخطأ كالنائم ينقلب على إنسان فيقتله
~~أو يقتل بالسبب مثل أن يحفر بئرا أو ينصب]
# أهل صنعاء قتلوا رجلا وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلهم جميعا وعن علي
~~انه قتل ثلاثة قتلوا رجلا وعن ابن عباس أنه قتل جماعة بواحد ولم يعرف لهم
~~في عصرهم مخالف فكان إجماعا لأنها عقوبة تجب للواحد على الواحد فوجبت
~~للواحد على الجماعة كحد القذف ويفارق الدية فإنها تتبعض والقصاص لا يتبعض
~~ولأن القصاص لو سقط بالاشتراك أدى إلى التسارع إلى القتل به فيؤدي إلى
~~إسقاط حكمه الردع والزجز.
# (مسألة) (وان جرحه أحدهما جرحا والآخر مائة فهما سواء في القصاص والدية)
~~جملة ذلك أنه لا يعتبر في وجوب القصاص على المشتركين التساوي في سببه فلو
~~جرحه أحدهما جرحا والآخر مائة أو أوضحه أحدهما وشجه الآخر آمة أو أحدهما
~~جائفة والآخر غير جائفة فمات كانا سواء في القصاص والدية لأن اعتبار
~~التساوي يفضي إلى سقوط القصاص عن المشتركين ms4226 إذ لا يكاد جرحان يتساويان من
~~كل وجه ولو احتمل التساوي لم يثبت الحكم، لأن الشرط يعتبر العلم بوجوده ولا
~~يكتفى باحتمال الوجود بل الجهل بوجوده كالعلم بعدمه في إسقاط الحكم لأن
~~الجرح الواحد يحتمل أن يموت منه دون المائة كما يحتمل أن يموت من الموضحة
~~دون الآمة ومن غير الجائفة دون الجائفة ولأن الجراح
PageV09P335
### || CHECK [مسألة وإن جرحه أحدهما جرحا والآخر مائة فهما سواء في القصاص
~~والدية]
# إذا صارت نفسا سقط اعتبارها فكان حكم الجماعة كحكم الواحد ألا ترى أنه لو
~~قطع أطرافه كلها فمات وجبت دية واحدة كما لو قطع طرفه فمات (فصل) إذا اشترك
~~ثلاثة في قتل رجل فقطع أحدهم يده والآخر رجله وأوضحه ثالث فمات
# فللولي قتل جميعهم والعفو عنهم إلى الدية فيأخذ من كل واحد ثلثها وله أن
~~يعفو عن واحد فيأخذ منه ثلث الدية ويقتل الآخرين وان يعفوا عن اثنين فيأخذ
~~منهما ثلثي الدية ويقتل الثالث وان برأت جراحة أحدهم ومات من الجرحين
~~الآخرين فله أن يقتص من الذي برأ جرحه بمثل جرحه ويقتل الآخرين أو يأخذ
~~منهما دية كاملة أو يقتل أحدهما ويأخذ من الآخر نصف الدية وله أن يعفوا عن
~~الذي برأ جرحه ويأخذ منه دية جرحه وإن ادعى الموضح أن جرحه برأ قبل موته
~~وكذبه شريكاه نظرت في الولي فإن صدقه ثبت حكم البرء بالنسبة اليه فلا يملك
~~قتله والا مطالبته بثلث الدية وله ان يقتص منه موضحة أو يأخذ منه أرشها ولم
~~يقبل قوله في حق شريكيه، لأن الأصل عدم البرء فيها لكن إن اختار الولي
~~القصاص فلا فائدة لهما في إنكار ذلك لأن له أن يقتلهما سواء برأت أو لم
~~تبرأ وان اختار الدية لم يلزمهما أكثر من ثلثيها وإن كذبه الولي حلف وله
~~الاقتصاص منه أو مطالبته بثلث الدية ولم يكن له مطالبة شريكه بأكثر من
~~ثلثيها وإن شهد له شريكاء ببرئها لزمهما الدية كاملة لإقرارهما بوجوبها
~~وللولي أخذها منهما إن صدقهما وإن لم يصدقهما وعفى إلى الدية ms4227 لم يكن له
~~أكثر من ثلثها لأنه يدعي PageV09P336
~~أكثر من ذلك وتقبل شهادتهما إن كانا قد تابا وعدلا لأنهما لا يجران إلى
~~أنفسهما بذلك نفعا فيسقط القصاص ولا يلزمه أكثر من أرش موضحة (مسألة) (وإن
~~قطع أحدهما يده من الكوع والآخر من المرفق فهما قاتلان) أما إذا ابرأت
~~جراحة الأول قبل قطع الثاني فالقاتل الثاني وحده وعليه القود أو الدية
~~كاملة إن عفا عن قتله فله قطع يد الأول أو نصف الدية، وإن لم تبرأ فهما
~~قاتلان وعليهما القصاص في النفس أو الدية ان عفا عنهما وبهذا قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة القاتل هو الثاني وحده ولا قصاص على الأول في النفس لأن قطع
~~الثاني قطع سراية قطعه ومات بعد زوال جناية فأشبه ما لو اندمل جرحه، وقال
~~مالك إن قطعه الثاني عقيب قطع الأول قتلا جميعا وإن عاش بعد قطع الأول حتى
~~أكل وشرب ومات عقيب قطع الثاني فالقاتل هو الثاني وحده وإن عاش بعدهما حتى
~~أكل وشرب فللأولياء أن يقسموا على أيهما شاء ويقتلوه ولنا أنهما قطعان لو
~~مات بعد كل واحد منهما وحده لوجب عليه القصاص فإذا مات بعدهما وجب
# عليهما القصاص كما لو كانا في يدين ولأن القطع الثاني لا يمنع حياته بعده
~~فلا يسقط حكم ما قبله كما لو كانا في يدين ولا نسلم زوال جنايته ولا قطع
~~سرايته فإن الألم الحاصل بالقطع الأول لم يزل وإنما انضم اليه الألم الثاني
~~فضعفت النفس عن احتمالهما فزهقت بهما فكان القتل بهما، ويخالف الاندمال
~~فإنه لا يبقى
PageV09P337
### || CHECK [مسألة وإن قطع أحدهما يده من الكوع والآخر من المرفق فهما
~~قاتلان]
# معه الألم الذي حصل في الأعضاء الشريفة فافترقا، وإن ادعى الأول أن جرحه
~~اندمل فصدقه الولي سقط عنه القتل ولزمه القصاص في اليد أو نصف الدية وإن
~~كذبه شريكه واختار الولي القصاص فلا فائدة له في تكذيبه لأن قتله واجب، وإن
~~عفا عنه إلى الدية فالقول قوله مع يمينه ولا يلزمه أكثر من نصف الدية وإن
~~كذب ms4228 الولي الأول حلف وكان له قتله، لأن الأصل عدم ما ادعاه وإن ادعى الثاني
~~اندمال جرحه فالحكم فيه كالحكم في الأول إذا ادعى ذلك (مسألة) (وإن فعل
~~أحدهما فعلا لا تبقى معه الحياة كقطع حشوته أو مريئه أو ودجيه ثم ضرب عنقه
~~آخر فالقاتل هو الاول يعزر الثاني، وإن شق الأول بطنه أو قطع يده ثم ضرب
~~الثاني عنقه فالثاني هو القاتل وعلى الأول ضمان ما أتلف بالقصاص والدية)
~~وجملة ذلك أنه إذا جنى عليه اثنان جنايتين نظرنا فإن كانت الأولى أخرجته من
~~حكم الحياة مثل قطع حشوته وابنها منه أو ذبحه ثم ضرب عنقه الثاني فالأول هو
~~القاتل لأنه لا يبقى مع جنايته وحياة والقود عليه خاصة ويعزر الثاني كما لو
~~جنى على ميت وإن عفا الولي الى الدية فهي على الأول وحده، وإن كان جرح
~~الأول تبقى الحياة معه مثل شق البطن من غير إبانة الحشوة أو قطع طرف ثم ضرب
~~عنقه آخر فالثاني هو القاتل لأنه لم يخرج بجرح الأول عن حكم الحياة فيكون
~~الثاني هو المفوت لها فعليه القصاص في النفس والدية كاملة إن عفا عنه ثم
~~ينظر في جرح الأول فإن كان موجبا للقصاص كقطع الطرف فالولي مخير بين قطع طرفه
PageV09P338
### || CHECK [مسألة وإن فعل أحدهما فعلا لا تبقى معه الحياة كقطع حشوته أو
~~مريئه أو ودجيه ثم ضرب عنقه آخر فالقاتل]
# والعفو على ديته أو العفو مطلقا، وإن كان لا يوجب القصاص كالجائفة ونحوها
~~فعليه الأرش وإنما جعلنا عليه القصاص لأن الثاني بفعله قطع سراية الأول
~~فصار كالمندمل الذي لا يسري وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا، ولو
~~كان جرح الأول يفضي إلى الموت لا محالة إلا أنه لا يخرج به من حكم الحياة
# وتبقى معه الحياة المستقرة مثل خرق المعى أو أم الدماغ فضرب الثاني عنقه
~~فالقاتل هو الثاني لأنه فوت حياة مستقرة وقتل من هو في حكم الحياة بدليل أن
~~عمر رضي الله عنه لما جرح دخل عليه الطبيب فسقاه لبنا ms4229 فخرج يصلد فعلم
~~الطبيب أنه ميت فقال أعهد إلى الناس فعهد إليهم وأوصى وجعل الخلافة إلى أهل
~~الشورى فقبل الصحابة عهده وأجمعوا على قبول وصاياه لما كان حكم الحياة
~~باقيا كان الثاني مفوتا لها فكان هو القاتل كما لو قتل عليلا لا يرجى برء
~~علته (مسألة) (فإن رماه من شاهق فتلقاه آخر بسيف فقده فالقصاص على الثاني)
~~لأنه فوت حياته قبل المصير إلى حياة ييئس فيها من حياته فأشبه ما لو رماه
~~إنسان بسهم قاتل فقطع آخر عنقه قبل وقوع السهم به أو القى عليه صخرة فأطار
~~آخر رأسه بالسيف قبل وقوعها عليه وبهذا قال الشافعي إن رماه من مكان يجوز
~~أن يسلم منه وإن رماه من شاهق لا يسلم منه الواقع ففيه وجهان (أحدهما)
~~كقولنا (والثاني) الضمان عليهما بالقصاص والدية عند سقوطه لأن كل واحد
~~منهما سبب للإتلاف ولنا أن الرمي سبب والقتل مباشرة فانقطع حكم السبب
~~كالدافع مع الحافر والجارح مع الذابح وكالصور التي ذكرناها وما ذكروه باطل
~~بالأصول المذكورة (مسألة) (وإن ألقاه في لجة فالتقمه الحوت فالقود على
~~الرامي في أحد الوجهين) إذا كانت اللجة لا يمكنه التخلص منها فالقود على
~~الرامي لأنه ألقاه في مهلكة هلك بها من غير
PageV09P339
### || CHECK [مسألة وإن ألقاه في لجة فالتقمه الحوت فالقود على الرامي في
~~أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة فإن رماه من شاهق فتلقاه آخر بسيف فقده فالقصاص على
~~الثاني]
# واسطة يمكن إحالة الحكم عليها أشبه ما لو مات بالغرق أو هلك بوقوعه على
~~صخرة (والثاني) لا قود عليه لأنه لم يهلك بها أشبه ما لو قتله آدمي آخر،
~~فأما إن ألقاه في ماء يسير فأكله سبع أو التقمه حوت أو تمساح فلا قود عليه
~~لأن الذي فعله لا يقتل غالبا وعليه ضمانه لأنه هلك بفعله (مسألة) (وإن أكره
~~إنسانا على القتل فقتل فالقصاص عليهما) وقال أبو حنيفة يجب القصاص على
~~الآمر دون المأمور لأن المأمور صار بالإكراه بمنزلة الآلة والقصاص إنما يجب
~~على مستعمل الآلة لا على الآلة، وقال ms4230 أبو يوسف لا يجب على واحد منهما لأن
~~الآمر غير مباشر إنما هو متسبب والقصاص لا يجب على المتسبب مع المباشر
~~دليله الدافع مع الحافر
# والمأمور مسلوب الاختيار، وقال زفر يجب على المأمور ولا يجب على الآمر
~~لأن المأمور مباشر فيجب عليه وحده كالدافع مع الحافر ولنا على أبي حنيفة أن
~~المأمور قاتل فوجب عليه القصاص كما لو لم يأمر، والدليل على أنه قاتل أنه
~~ضرب بالسيف ولأن القتل جرح أو فعل يتعقبه الزهوق وهذا كذلك ولأنه يأثم إثم
~~القاتل قولهم إنه بمنزلة الآلة لا يصح فإنه يأثم والآلة لا تأثم قولهم إنه
~~مسلوب الاختيار لا يصح فإنه قصد استبقاء نفسه بقتل هذا، وهذا يدل على قصده
~~واختيار نفسه ولا خلاف في أنه يأثم ولو سلم الاختيار لم يأثم كالمجنون،
~~والدليل على أن الآمر قاتل أنه تسبب الى قتله بما
PageV09P340
### || CHECK [مسألة وإن أكره أنسانا على القتل فقتل فالقصاص عليهما]
# يفضي إليه غالبا فوجب عليه القصاص كما لو أنهشه حية أو أسدا أو رماه بسهم
~~ولأنه ألجأه إلى الهلاك أشبه ما لو ألقاه عليه.
# (مسألة) (وإن أمر من لا يميز أو مجنونا أو عبده الذي لا يعلم أن القتل
~~محرم فالقصاص على الآمر) إذا امر عبده بقتل رجل وكان العبد ممن لا يعلم
~~تحريم القتل كمن نشأ في غير بلاد الإسلام وجب القصاص على الآمر، فأما إن
~~أقام في بلاد الإسلام بين أهله فلا يخفى عليه تحريم القتل ولا يعذر في
~~فعله، ومتى كان عالما بذلك فالقصاص على العبد، ويؤدب سيده لامر بما أفضى
~~إلى القتل بما يراه الإمام من الحبس والتعزير وإذا لم يكن عالما أدب العبد،
~~نقل أبو طالب عن أحمد قال: يقتل المولى ويحبس العبد حتى يموت لأن العبد سوط
~~المولى وسيفه، كذا قال علي وابو هريرة قال علي رضي الله عنه يستودع السجن،
~~وممن قال بهذه الجملة الشافعي وممن قال أن السيد يقتل علي وابو هريرة وقال
~~قتادة يقتلان جميعا وقال سليمان بن موسى لا يقتل ms4231 الآمر ولكن يديه ويعاقب
~~ويحبس لأنه لم يباشر القتل ولا ألجأ له اليه فلم يجب عليه القصاص كما لو
~~علم العبد خطر القتل ولنا أن العبد إذا لم يكن عالما بخطر القتل فهو معتقد
~~إباحته وذلك شبهة تمنع القصاص كما لو اعتقده صيدا فرماه فقتل إنسانا ولأن
~~حكمة القصاص الزجر والردع ولا يحصل ذلك في معتقد الإباحة وإذا لم يجب عليه
~~وجب على السيد لأنه آلة لا يمكن ايجاب القصاص عليه فوجب على المتسبب به كما
~~لو أنهشه
PageV09P341
### || CHECK [مسألة وإن أمر من لا يميز أو مجنونا أو عبده الذي لا يعلم أن
~~القتل محرم فقتل القصاص على الآمر]
# حية فقتلته أو ألقاه في زبية أسد فأكله، ويفارق هذا ما إذا علم خطر القتل
~~فالقصاص على العبد لامكان إيجابه عليه وهو مباشر له فانقطع حكم الآمر
~~كالدافع مع الحافر، ولو أمر صبيا لا يميز أو مجنونا أو أعجميا لا يعلم خطر
~~القتل فقتل فالحكم فيه كالحكم في العبد يقتل الأمر دون المباشر، فأما إن
~~أمره بزنا أو سرقة ففعل لم يجب الحد على الآمر لأن الحد لا يجب إلا على
~~المباشر والقصاص يجب بالتسبب ولذلك وجب على المكره والشهود في القصاص
~~(مسألة) (وإن أمر كبيرا عاقلا عالما بتحريم القتل به فقتل فالقصاص على
~~القاتل) لا نعلم فيه خلافا لأنه قاتل ظلما فوجب عليه القصاص كما لو لم يؤمر
~~(مسألة) (وإن أمر السلطان بقتل إنسان بغير حق من يعلم ذلك فالقصاص على
~~القاتل وإن لم يعلم فعلى الآمر) إذا كان المأمور يعلم أن المأمور بقتله لا
~~يستحق القتل فالقصاص عليه لأنه غير معذور في فعله فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق " وعنه عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال " من أمركم من الولاة بمعصية الله فلا تطيعوه " فلزم القصاص كما لو
~~أمره غير السلطان وإن لم يعلم ذلك فالقصاص على الآمر دون المأمور لأن
~~المأمور معذور لوجوب طاعة الإمام في غير المعصية، والظاهر أنه لا يأمر ms4232 إلا
~~بالحق وإن كان الآمر غير السلطان فالقصاص على القاتل بكل حال علم أو لم
~~يعلم لأنه لا يلزمه
PageV09P342
### || CHECK [مسألة وإن أمر السلطان بقتل إنسان بغير حق من يعلم ذلك
~~فالقصاص على القتل وإن لم يعلم فعلى الآمر]
### || CHECK [مسألة وإن أمر كبيرا عاقلا عالما بتحريم القتل به فقتل
~~فالقصاص على القاتل]
# طاعته وليس له القتل بحال بخلاف السلطان فإن إليه القتل في الردة والزنا
~~وقطع الطريق إذا قتل القاطع ويستوفي القصاص للناس وهذا ليس اليه شئ من ذلك
~~(فصل) إذا أكرهه السلطان على قتل أحد أو جلده بغير حق فمات فالقصاص عليهما
~~وقد ذكرناه وإن وجبت الدية كانت عليهما فإن كان الإمام يعتقد جواز القتل
~~دون المأمور كمسلم قتل ذميا أو حر قتل عبدا فقتله فقال القاضي الضمان عليه
~~دون الإمام لأن الإمام أمره بما أدى اجتهاده إليه والمأمور يعتقد تحريمه
~~فلم يكن له أن يقبل أمره فإذا قبله لزمه الضمان لأنه قتل من لا يحل له قتله.
# قال شيخنا
# وينبغي أن يفرق بين العامي والمجتهد فإن كان مجتهدا فالحكم فيه على ما
~~ذكره القاضي وإن كان مقلدا فلا ضمان عليه لأن له تقليد الإمام فيما رآه وإن
~~كان الإمام يعتقد تحريمه والقاتل يعتقد حله فالضمان على الآمر كما لو أمر
~~السيد عبده الذي لا يعتقد تحريم القتل به (مسألة) (وإن أمسك إنسانا لآخر
~~فقتله قتل القاتل وحبس الممسك حتى يموت في إحدى الروايتين) أما وجوب القصاص
~~على القاتل فلا خلاف فيه لأنه قتل من يكافئه عمدا بغير حق وأما الممسك فإن
~~لم يعلم أن القاتل بقتله فلا شئ لأنه متسبب والقاتل مباشر فيسقط حكم
~~المتسبب، وإن أمسكه له ليقتله مثل أن أمسكه حتى ذبحه فاختلفت الرواية فيه
~~عن احمد فروي عنه أنه يحبس حتى يموت وهذا قول عطاء وربيعة وروي ذلك عن
PageV09P343
### || CHECK [مسألة وإن أمسك إنسانا لآخر فقتله قتل القاتل وحبس الممسك
~~حتى يموت في إحدى الروايتين]
# علي وروى عن أحمد أنه يقتل أيضا وهو قول ms4233 مالك قال سليمان بن موسى
~~الاجتماع فينا أن يقتلا لأنه لو لم يمسكه ما قدر على قتله وبإمساكه تمكن من
~~قتله فالقتل حاصل بفعلهما فيكونان شريكين فيه فيجب عليهما القصاص كما لو
~~جرحاه، وقال أبو حنيفة والشافعي وابو ثور وابن المنذر يعاقب ويأثم ولا يقتل
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إن أعتى الناس على الله من قتل غير
~~قاتله " والممسك غير قاتل ولان لامساك سبب غير ملجئ فإذا اجتمعت معه
~~المباشرة كان الضمان على المباشر كما لو لم يعلم الممسك أنه يقتله ولنا ما
~~روى الدارقطني بإسناده عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا
~~أمسك الرجل وقتله الآخر يقتل الذي قتل ويحبس الذي أمسك لأنه حبسه إلى الموت
~~فيحبس الآخر إلى الموت كما لو حبسه عن الطعام والشراب حتى مات فإنا نفعل به
~~ذلك حتى يموت.
# (فصل) فإن اتبع رجلا ليقتله فهرب منه فأدركه آخر فقطع رجله ثم أدركه
~~الثاني فقتله فإن كان الأول حبسه بالقطع ليأتيه الثاني فعليه القصاص في
~~القطع وحكمه في القصاص في النفس حكم الممسك لأنه حبسه على القتل، وإن لم
~~يقصد حبسه فعليه القطع دون القاتل كالذي أمسكه غير عالم وفيه وجه آخر ليس
~~عليه إلا القطع بكل حال، والأول أصح لأنه الحابس له بفعله فأشبه الحابس
~~بإمساكه، فإن قيل فلم أعتبرتم قصد لا مسك ههنا وأنتم لا تعتبرون إرادة
~~القتل في الجارح قلنا إذا مات من الجرح فقد مات PageV09P344
~~من سرايته وأثره فيعتبر قصد الجرح الذي هو السبب دون قصد الأثر وفي مسئلتنا
~~إنما كان موته بأمر غير السراية والفعل ممكن له فاعتبر قصده لذلك الفعل كما
~~لو أمسكه.
# (مسألة) (وإن كتفه وطرحه في أرض مسبعة أو ذات حيات فقتلته فحكمه حكم
~~الممسك) ذكره القاضي وقد مضى الكلام فيه قال شيخنا والصحيح أنه لا قصاص فيه
~~لأنه مما لا يقتل غالبا وتجب فيه الدية لأنه فعل به فعلا متعمدا لا يقتل
~~غالبا لتلف به فهو شبه عمد وهكذا ms4234 ذكره في كتابه الكافي (فصل) وإن اشترك في
~~القتل اثنان لا يجب القصاص على أحدهما كالأب والأجنبي في قتل الولد والحر
~~والعبد في قتل العبد والخاطئ والعامد ففي وجوب القصاص على الشريك روايتان
~~أظهرهما وجوبه على شريك الأب والعبد وسقوطه عن شريك الخاطئ ظاهر المذهب
~~وجوب القصاص على شريك الأب وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور وعن أحمد رواية
~~أخرى لا قصاص على واحد منهما وهو قول أصحاب الرأي لأنه قتل تركب من موجب
~~وغير موجب فلم يوجب كقتل العامد والخاطئ والصبي والبالغ والمجنون والعاقل
~~ولنا أنه شارك في القتل العمد العدوان فيمن يقتل به لو انفرد بقتله فوجب
~~عليه القصاص كشريك الأجنبي وقولهم إن فعل الأب غير موجب ممنوع فإنه يقتضي
~~الإيجاب لكونه تمحض عمدا
PageV09P345
### || CHECK [مسألة وإن كتفه وطرحه في أرض مسبعة أو ذات حيات فقتلته فحكمه
~~حكم الممسك]
# عدوانا والجناية أعظم اثما وأكبر جرما ولذلك خصه الله تعالى بالنهي فقال
~~(ولا تقتلوا أولادكم) ثم قال (إن قتلهم كان خطأ كبيرا) ولما سئل النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن أعظم الذنب قال " أن تجعل لله ندا وهو خلقك ثم أن تقتل
~~ولدك خشية أن يطعم معك " فجعله أعظم الذنوب بعد الشرك ولأنه قطع للرحم التي
~~أمر الله بوصلها ووضع الإساءة موضع الإحسان فهو أولى بإيجاب العقوبة والزجر
~~عنه وإنما امتنع الوجوب في حق الأب لمعنى مختص بالمحل لا لقصور في السبب
~~الموجب فلا يمنع عمله في المحل الذي لا مانع فيه واما شريك الخاطئ ففيه
~~روايتان (إحداهما) يجب القصاص فهو كمسئلتنا ومع التسليم فامتناع الوجوب فيه
~~لقصور السبب عن الإيجاب فان فعل الخاطئ غير موجب للقصاص ولا صالح له والقتل
~~منه ومن شريكه غير متمحض عمد الوقوع الخطأ في الفعل الذي حصل به زهرق الروح
~~بخلاف مسئلتنا وكذلك
# كل شريكين امتنع القصاص في حق أحدهما لمعنى فيه من غير قصور في السبب فهو
~~في وجوب القصاص على شريكه كالأب وشريكه كالمسلم والذمي في قتل ذمي والحر
~~والعبد في ms4235 قتل العبد إذا كان القتل عدوانا فإن القصاص لا يجب على المسلم
~~ولا على الحر ويجب على الذمي والعبد إذا قلنا بوجوبه على شريك الأب لان
~~امتناع القصاص عن المسلم لاسلامه وعن الحر لحريته وانتفاء مكافأة المقتول
~~له وهذا المعنى لا يتعدى إلى فعل شريكه فلم يسقط القصاص عنه وقد روي عن أبي
~~عبد الله أنه سئل عن حر وعبد قتلا عبدا عمدا قال أما الحر فلا يقتل بالعبد
~~والعبد إن شاء سيده أسلمه وإلا فداه PageV09P346
~~بنصف قيمة العبد وظاهر هذا ان لا قصاص على العبد فيخرج مثل هذا في كل قتل
~~شارك فيه من لا يجب عليه القصاص (فصل) فان اشترك في القتل صبي ومجنون وبالغ
~~فالصحيح من المذهب أنه لا قصاص على البالغ وبهذا قال الحسن والاوزاعي
~~واسحاق وأبو حنيفة وأصحابه وهو أحد قولي الشافعي وعن أحمد رواية أخرى أن
~~القود يجب على البالغ العاقل حكاه ابن المنذر عن أحمد وحكي ذلك عن مالك وهو
~~القول الثاني للشافعي وروي عن قتادة والزهري وحماد لأن القصاص عقوبة يجب
~~عليه جزاء لفعله فمتى كان فعله عمدا وعدوانا وجب عليه القصاص ولا نظر إلى
~~فعل شريكه بحال ولأنه شارك في القتل عمدا عدوانا فوجب عليه القصاص كشريك
~~الأجنبي وذلك لأن الإنسان إنما يؤخذ بفعل نفسه لا بفعل غيره فعلى هذا يعتبر
~~فعل الشريك منفردا فمتى تمحض عمدا عدوانا وكان المقتول مكافئا له وجب عليه
~~القصاص وبنى الشافعي قوله على أن عمد الصبي والمجنون إذا تعمداه عمد لأنهما
~~يقصدان القتل وإنما سقوط القصاص عنهما لمعنى فيهما وهو عدم التكليف فلم
~~يقتض سقوطه عن شريكهما كالأبوة ولنا أنه شارك من لا إثم عليه في فعله فلم
~~يلزمه قصاص كشريك الخاطئ ولأن الصبي والمجنون ليس لهما قصد صحيح ولهذا لا
~~يصح إقرارهما فكان حكم فعلها حكم الخطأ ولهذا تحمله العاقلة فيكون الأولى
~~عدم وجوب القصاص PageV09P347
~~(فصل) ولا يجب القصاص على شريك الخاطئ في قول أكثر أهل العلم وبه قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد ms4236 أن عليه القصاص وحكي عن مالك لأنه شارك في
~~القتل عمدا عدوانا فأشبه شريك العامد ولأن مؤاخذته بفعله وفعله عمد عدوان
~~ولنا أنه قتل لم يتمحض عمدا فلم يجب به القصاص كشبه العمد وكما لو قتله
~~واحد بجرحين عمدا وخطأ ولأن كل واحد من الشريكين مباشر ومتسبب فإذا كانا
~~عابدين فكل واحد متسبب إلى فعل موجب للقصاص فقام فعل شريكه مقام فعله
~~لتسببه إليه وههنا إذا أقمنا فعل الخاطئ مقام فعل العامد صار كأنه قتله
~~بعمد وخطأ وهذا غير موجب والله أعلم (مسألة) (وفي شريك السبع وشريك نفسه
~~وجهان) وصورة ذلك أن يجرحه أسد أو نمر أو جرحه إنسان ثم جرح هو نفسه متعمدا
~~فهل يجب على شريكه؟ قصاص فيه وجهان ذكرهما أبو عبد الله بن حامد واختلف فيه
~~عن الشافعي وقال أصحاب الرأي لا قصاص عليه لأنه شارك من لا قصاص عليه فلم
~~يلزمه القصاص كشريك الخاطئ ولأنه قتل تركب من يوجب وغير موجب فلم يوجب
~~كالقتل الحاصل من عمد وخطأ ولأنه إذا لم يجب على شريك الخاطئ وفعله مضمون
~~فلأن لا يجب على شريك من لا يضمن فعله أولى (والوجه الثاني) عليه القصاص
~~وهو قول أبي بكر، وروى عن أحمد أنه قال إذا جرحه رجل ثم جرح الرجل نفسه
~~فمات فعلى شريكه
PageV09P348
### || CHECK [مسألة وفي شريك السبع وشريك نفسه وجهان]
# القصاص لأنه قتل عمد متمحض فوجب القصاص على الشريك فيه كشريك الأب فأما
~~إن جرح الرجل نفسه خطأ منه كأن أراد ضرب غيره فأصاب نفسه فلا قصاص على
~~شريكه في أصح الوجهين وفيه وجه آخر أن عليه القصاص بناء على الروايتين في
~~شريك الخاطئ (مسألة) (ولو جرحه إنسان عمدا فداوى جرحه بسم أو خاطه في اللحم
~~أو فعل ذلك وليه أو الإمام فمات ففي وجوب القصاص على الجارح وجهان) إذا
~~جرحه إنسان فتداوى بسم وكان سم ساعة يقتل في الحال فقد قتل نفسه وقطع سراية
~~الجرح وجرى مجرى من ذبح نفسه بعد أن جرح وينظر في الجرح فإن ms4237 كان موجبا
~~للقصاص فلوليه استيفاؤه وإن لم
# يكن موجبا فلوليه الأرش وإن كان السم لا يقتل غالبا وقد يقتل ففعل الرجل
~~في نفسه عمد خطأ والحكم في شريكه كالحكم في شريك الخاطئ وإذا لم يجب القصاص
~~فعلى الجارح نصف الدية وإذا كان السم يقتل غالبا بعد مدة احتمل أن يكون عمد
~~الخطأ أيضا لأنه لم يقصد القتل إنما قصد التداوي فيكون كالذي قبله واحتمل
~~أن يكون في حكم العمد فيكون في شريكه الوجهان المذكوران في المسألة قبلها
~~وإن جرح رجلا فخاط جرحه أو أمر غيره فخاطه له وكان ذلك مما يجوز أن يقتل
~~فحكمه حكم ما لو شرب سما يجوز أن يقتل على ما مضى فيه، وإن خاطه غيره بغير
~~إذنه كرها فهما قاتلان عليهما القود وإن خاطه وليه والإمام وهو ممن لا
~~ولاية عليه فهما كالأجنبي وإن كان لهما عليه ولاية فلا قود عليهما، لأن
~~فعلهما جائز إذ لهما مداوته فيكون ذلك خطأ وهل على الجارح القود؟ فيه وجهان
PageV09P349
### || CHECK [مسألة ولو جرحه إنسان عمدا فداوى جرحه بسم أو خاطه في اللحم
~~أو فعل ذلك وليه أو الإمام فمات ففي]
# باب شروط القصاص وهي أربعة (أحدهما) أن يكون الجاني مكلفا فأما الصبي
~~والمجنون فلا قصاص عليهما، لا خلاف بين أهل العلم في أنه لا قصاص على صبي
~~ولا مجنون وكذلك كل زائل العقل بسبب يعذر فيه كالنائم والمغمى عليه ونحوها
~~لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " رفع القلم عن ثلاثة عن
~~النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق " ولأن القصاص
~~عقوبة مغلظة فلم تجب على الصبي وزائل العقل كالحدود ولأنهم ليس لهم قصد
~~صحيح فهم كالعقل خطأ (فصل) فان اختلف الجاني وولي الجناية فقال الجاني كنت
~~صبيا حال الجناية، وقال ولي الجناية كنت بالغا فالقول قول الجاني مع يمينه
~~إذا احتمل الصدق، لأن الاصل الصغر وبراءة ذمته من القصاص وإن قال قتلته
~~وأما مجنون وأنكر الولي جنونه فإن عرف له حال ms4238 جنون فالقول قوله مع يمينه
~~أيضا لذلك، وإن لم يعرف له حال جنون فالقول قول الولي لأن الأصل السلامة
~~وكذلك إن عرف له حال جنون ثم عرف زواله قبل القتل وإن ثبت لأحدهما بما
~~ادعاه بينة حكم له وإن أقاما بينتين تعارضتا فإن شهدت البينة أنه كان زائل
~~العقل فقال الولي كنت سكران وقال القاتل كنت مجنونا فالقول قول القاتل مع
~~يمينه لأنه أعرف بنفسه، ولأن الأصل براءة ذمته واجتناب المسلم فعل ما يحرم
~~عليه فأما إن قتله وهو عاقل ثم جن لم
PageV09P350
### || CHECK [باب شروط القصاص]
# يسقط عنه سواء ثبت ذلك ببينة أو إقرار، لأن رجوعه غير مقبول ويقتص منه في
~~حال جنونه ولو ثبت عليه الحد بإقراره ثم جن لم يقم عليه حال جنونه لأن
~~رجوعه يقبل فيحتمل أنه لو كان صحيحا رجع (مسألة) (وفي السكران وشبهه
~~روايتان (أصحهما) وجوبه عليه) إذا قتل السكران وجب عليه القصاص، ذكره
~~القاضي وذكر أبو الخطاب أن وجوب القصاص عليه مبني على طلاقه وفيه روايتان
~~فيكون في وجوب القصاص عليه وجهان (أحدهما) لا يجب عليه لأنه زائل العقل
~~أشبه المجنون ولأنه غير مكلف فأشبه الصبي.
# ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم أقاموا سكره مقام قذفه فأجبوا عليه حد
~~القاذف فلولا أن قذفه موجب للحد عليه لما وجب الحد بمظنته واذا وجب الحد
~~فالقصاص المتمحض حق آدمي أولى ولأنه حكم لو لم يوجب عليه القصاص والحد
~~لأفضى إلى أن من أراد أن يعصي الله تعالى شرب ما يسكره ثم يقتل ويزني ويسرق
~~ولا يلزمه عقوبة ولا مأثم ويصير عصيانه سببا لسقوط عقوبة الدنيا والآخرة
~~عنه ولا وجه لهذا وفارق الطلاق لأنه قول يمكن الغاؤه بخلاف القتل فإن شرب
~~أو أكل ما يزيل عقله غير الخمر على وجه محرم فإن زال عقله بالكلية بحيث صار
~~مجنونا فلا قصاص عليه وإن كان يزول قريبا ويعود من غير تداو فهو كالسكران
~~على ما فصل فيه (فصل) (الثاني) أن يكون المقتول معصوما فلا يجب القصاص بقتل
~~حربي ms4239 لا نعلم فيه خلافا ولا PageV09P351
~~يجب بقتله دية ولا كفارة لأنه مباح الدم على الإطلاق أشبه الخنزير، ولأن
~~الله تعالى أمر بقتله فقال تعالى (اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) وسواء كان
~~القاتل مسلما أو ذميا لما ذكرنا وكذلك المرتد لا يجب بقتله قصاص ولا دية
~~ولا كفارة وإن قتله ذمي، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم يجب القصاص
~~على الذمي بقتله والدية إذا عفي عنه لأنه لا ولاية له في قتله، وقال بعضهم
~~يجب القصاص دون الدية لأنه لا قيمة له.
# ولنا أنه مباح الدم أشبه الحربي ولأن من لا يضمنه المسلم لا يضمنه الذمي
~~كالحربي وليس على
# قاتل الزاني المحض قصاص ولا دية ولا كفارة، وهذا ظاهر مذهب الشافعي وحكى
~~بعضهم وجها أن على قاتله القود ان قتله إلى الأمام فيجب القتل على من قتله
~~سواه كمن عليه القصاص إذا قتله غير مستحقه ولنا أنه مباح الدم قتله متحتم
~~فلم يضمن كالحربي وببطل ما قاله بالمرتد وفارق القاتل فإن قتله غير متحتم
~~وهو مستحق على طريق المعاوضة فاختص بمستحقه وههنا يجب قتله لله تعالى فأشبه
~~المرتد وكذلك الحكم في المحارب الذي تحتم قتله (مسألة) (وإن قطع مسلم أو
~~ذمي يد مرتد أو حربي فأسلم ثم مات فلا شئ على القاطع لأنه لم يجن على معصوم
~~وإن رمى حربيا فأسلم قبل، أن يقع السهم فلا شئ عليه لأنه رمى رميا مأمورا به
PageV09P352
### || CHECK [مسألة وإن قطع مسلم أو ذمي يد مرتد أو حربي فأسلم ثم مات فلا
~~شيء على القاطع لأنه لم يجن على معصوم]
# وإن رمى مرتدا فأسلم قبل وقوع السهم به فلا قصاص لأنه رمى من ليس بمعصوم
~~أشبه الحربي وفي وجوب الدية وجهان) (أحدهما) لا تجب قياسا على الحربي
~~(والثاني) تجب لأن الذمي ههنا محرم لما فيه من الافتيات على الإمام.
# (مسألة) (ولو قطع يد مسلم فارتد ثم مات فلا شئ على القاطع في أحد
~~الوجهين) لأنها نفس مرتد غير معصوم ولا مضمون وكذلك لو قطع يد ms4240 ذمي فصار
~~حربيا ثم مات من جراحه وأما اليد فالصحيح أنه لا قصاص فيها، وذكر القاضي
~~وجها في وجوب القصاص فيها، لأن القطع مستقر حكمه بانقطاع حكم سرايته فأشبه
~~ما لو قطع طرفه ثم قتله أو جاء آخر فقتله وللشافعي في وجوب القصاص قولان.
# ولنا أنه قطع صار قتلا لم يجب به القتل فلم يجب به القطع كما لو قطع من
~~غير مفصل، وفارق ما قاسوا عليه فإن القطع لم يصر قتلا وهل تجب دية الطرف؟
~~فيه وجهان (أحدهما) لا ضمان فيه لانه قتل لغير معصوم (والثاني) يجب لأن
~~سقوط حكم سراية الجرح لا يسقط ضمانة كما لو قطع طرف رجل ثم قتله آخر، فعلى
~~هذا هل يجب ضمانه بدية المقطوع أو بأقل الأمرين من ديته أو دية النفس فيه وجهان
PageV09P353
### || CHECK [مسألة ولو قطع يد مسلم فارتد ثم مات فلا شيء على القاطع في
~~أحد الوجهين]
# (أحدهما) تجب دية المقطوع فلو قطع يديه ورجليه ثم ارتد ومات ففيه ديتان،
~~لأن الردة قطعت
# حكم السراية فأشبه انقطاع حكمها باندمالها أو بقتل الآخر له (والثاني)
~~يجب أقل الأمرين لأنه لو لم يرتد، لم يجب أكثر من دية النفس فمع الردة أولى
~~ولانه قطع صار قتلا فلا يوجب أكثر من دية كما لو لم يرتد وفارق الوجه الأول
~~فإنه لم يصر قتلا، ولأن الاندمال والقتل منع وجود السراية والردة منعت
~~ضمانها ولم يمنع جعلها قتلا وللشافعي من التفصيل نحو ما قلنا (مسألة) (وإن
~~عاد إلى الإسلام ثم مات وجب القصاص على قاتله) نص عليه أحمد في رواية محمد
~~بن الحكم وقال القاضي يتوجه عندي أن زمن الردة إن كان مما تسري فيه الجناية
~~لم يجب القصاص في النفس: وهل يجب في الطرف الذي قطع في إسلامه؟ على وجهين
~~وهذا مذهب الشافعي لأن القصاص يجب بالجناية والسراية كلها فإذا لم يوجد
~~جميعها في الإسلام لم يجب القصاص كما لو جرحه أحدهما في الإسلام والآخر في
~~الردة فمات منهما ولنا أنه مسلم حال الجناية ms4241 والموت فوجب القصاص بقتله كما
~~لو لم يرتد واحتمال السراية حال الردة لا يمنع لأنها غير معلومة فلا يجوز
~~ترك السبب المعلوم احتمال المانع كما لو لم يرتد فإنه يحتمل أن يموت بمرض
~~أو سبب آخر أو بالجرح مع شئ آخر يؤثر في الموت، فأما الدية فتجب كاملة
~~ويحتمل وجوب نصفها لأنه مات من جرح مضمون وسراية غير مضمونة فيوجب نصف
~~الدية كما لو جرحه إنسان
PageV09P354
### || CHECK [مسألة وإن عاد إلى الإسلام ثم مات وجب القصاص على قاتله]
# وجرح نفسه فمات منهما، فأما إن كان زمن الردة لا تسري في مثله الجناية
~~ففيه الدية والقصاص وقال الشافعي في أحد قوليه لا قصاص فيه لأنه انتهى إلى
~~حال لو مات لم يجب القصاص ولنا أنهما متكافئان في حال الجناية والسراية
~~والموت فأشبه ما لو لم يرتد، وإن كان الجرح خطأ وجبت الكفارة بكل حال لأنه
~~فوت نفسا معصومة (فصل) وإن جرحه وهو مسلم فارتد ثم جرحه جرحا آخر ثم اسلم
~~ومات منهما فلا قصاص فيه لأنه مات من جرحين مضمون وغير مضمون ويجب فيه نصف
~~الدية لذلك، وسواء تساوى الجرحان أو زاد أحدهما مثل ان قطع يديه وهو مسلم
~~فارتد فقطع رجله أو كان بالعكس لأن الجرح في الحالين كجرح رجلين، وهل يجب
~~القصاص في الطرف الذي قطعه في حال إسلامه؟ يحتمل وجهين بناء على من قطع طرفه
# وهو مسلم فارتد ومات في ردته، ولو قطع طرفه في ردته أولا فأسلم ثم قطع
~~طرفه الآخر ومات منهما فالحكم فيها كالتي قبلها (فصل) وإن قطع مسلم يد
~~نصراني فتمجس وقلنا لا يقر فهو كما لو جنى على مسلم فارتد وإن قلنا يقر
~~عليه وجبت دية مجوسي وإن قطع يد مجوسي فتنصر ثم مات وقلنا يقر وجبت دية
~~نصراني، ويجئ على قول أبي بكر والقاضي أن تجب دية نصراني في الأولى ودية
~~مجوسي في الثانية كقولهم فيمن جنى على عبد ذمي فأسلم وعتق ثم مات من
~~الجناية ضمة بقيمة عبد ذمي اعتبارا بحال ms4242 الجناية وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى PageV09P355
~~(فصل) الثالث أن يكون عليه مكافئا للجاني وهو أن يساويه في الدين والحرية
~~أو الرق فيقتل الحر المسلم بالحر المسلم ذكرا كان أو أنثى لقول الله تعالى
~~(كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد) (مسألة) (ويقتل
~~العبد المسلم بالعبد المسلم تساوت قيمتهما أو اختلفت) هذا قول أكثر أهل
~~العلم روي ذلك عن عمر بن عبد العزيز وسالم والنخعي والشعبي والزهري وقتادة
~~والثوري ومالك والشافعي وأبي حنيفة وعن أحمد رواية أخرى أن من شرط القصاص
~~تساوي قيمتهم وإن اختلفت قيمتهم لم يجر بينهم قصاص، وينبغي أن يختص هذا بما
~~إذا كانت قيمة القاتل أكثر فان كانت أقل فلا وهذا قول عطاء وقال ابن عباس
~~ليس في العبيد قصاص في نفس ولا جرح لأنهم أموال ولنا قول الله تعالى (يا
~~أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد)
~~وهذا نص الكتاب فلا يجوز خلافه ولأن تفاوت القيمة كتفاوت الدية والفضائل
~~فلا يمنع القصاص كالعلم والشرف والذكورية والأنوثية (فصل) ويجري القصاص
~~بينهم فيما دون النفس به قال عمر بن عبد العزيز وسالم والزهري وقتادة ومالك
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وعن أحمد رواية أخرى لا يجري القصاص بينهم
~~فيما دون النفس وهو قول الشعبي والنخعي والثوري وأبي حنيفة لان الاطرف مال
~~فلا يجري القصاص فيها كالبهائم ولأن التساوي في الأطراف معتبر في جريان
~~القصاص بدليل أنه لا يأخذ الصحيحة بالشلاء
# ولا كاملة الأصابع بالناقصة وأطراف العبيد لا تتساوى
PageV09P356
### || CHECK [مسألة وبقتل العبد المسلم بالعبد المسلم تساوت قيمتهما أو
~~اختلفت]
# ولنا قول الله تعالى (وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين)
~~الآية ولأنه أحد أنواع القصاص فجرى بين العبيد كالقصاص في النفس (فصل) واذا
~~وجب القصاص في طرف العبيد فللعبد استيفاؤه والعفو عنه دون السيد (فصل)
~~ويقتل البعد القن بالمكاتب والمكاتب به ويقتل كل واحد منهما بالمدبر وأم
~~الولد ويقتل المدبر وأم الولد بكل واحد منهم لأن الكل عبيد فيدخلون ms4243 في قوله
~~تعالى (والعبد بالعبد) وقد دل على كون المكاتب عبدا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " المكاتب عبد ما بقي عليه درهم " وسواء كان قد أدى من كتابته
~~شيئا أو لم يؤد وسواء ملك ما يؤدي أو لم يملك إلا إذا قلنا إنه إذا ملك ما
~~يؤدي صار حرا فلا يقتل بالعبد لأن الحر لا يقتل بالعبد وإن أدى ثلاثة أرباع
~~الكتابة لم يقتل أيضا أذا قلنا إنه يصيرا حرا ومن لم يحكم بحريته إلا بأداء
~~جميع الكتابة قال يقتل به، وقال أبو حنيفة اذا قتل العبد مكاتب له وفا
~~ووارث سوى مولاه لم يقتل به لأنه حين الجرح كان المستحق المولى وحين الموت
~~الوارث ولا يجب القصاص إلا لمن يثبت حقه في الطرفين ولنا قوله تعالى (النفس
~~بالنفس) وقوله (العبد بالعبد) ولأنه لو كان قتل لوجب بقاء القصاص فإذا كان
~~مكاتبا كان أولى كما لو لم يخلف وارثا وما ذكروه فشئ بنوه على أصولهم ولا
~~نسلمه (فصل) إذا قتل الكافر الحر عبدا مسلما لم يقتل لأن الحر لا يقتل
~~بالعبد لعدم التكافؤ ولأنه PageV09P357
~~لا يحد بقذفه فلا يقتل به كالأب مع الابن وعليه قيمته ويقتل لنقض العهد إن
~~قلنا ينتقض عهده وفيه روايتان ذكرناهما في موضع ذلك وعلى الرواية الأخرى لا
~~يقتل وعليه قيمته ويؤدب بما يراه الإمام أو نائبه (فصل) وان قتل عبد مسلم
~~حرا كافرا لم يقتل به لأن المسلم لا يقتل بالكافر وان قتل من نصفه حر عبدا
~~لم يقتل به لانا لا يقتل نصف الحر بعبد وإن قتله حر لم يقتل به لأن النصف
~~الرقيق لا يقتل به الحر وان قتل من نصفه حر مثله قتل به لأن القصاص يقع بين
~~الجمعتين من غير تفصيل وهما متساويان (مسألة) ويقتل الذكر بالأنثى والأنثى
~~بالذكر)
# هذا قول عامة أهل العلم أنهم النخعي والشعبي والزهري وعمر بن عبد العزيز
~~ومالك وأهل المدينة والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وغيرهم وروي عن علي رضي
~~الله عنه أنه قال يقتل الرجل ms4244 بالمرأة ويعطى أولياؤه نصف الدية رواه سعيد
~~وروي نحوه عن أحمد وحكي ذلك عن الحسن وعطاء وحكي عنهما مثل قوله الجماعة
~~ولعل من ذهب إلى القول الثاني يحتج بقول علي ولنا قول الله تعالى (النفس
~~بالنفس) وقوله (الحر بالحر) مع عموم سائر النصوص وقد ثبت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قتل يهوديا رض رأس جارية من الانصار وروى أبو بكر بن محمد بن
~~عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل
~~اليمن بكتاب فيه الفرائض والسنن وأن الرجل يقتل بالمرأة وهو كتاب مشهور عند
~~أهل العلم متلقى بالقبول عندهم، ولأنهما شخصان يحد كل واحد منهما بقذف
~~صاحبه فقتل كل واحد منهما بالآخر كالرجلين ولا يجب مع القصاص شئ لأنه قصاص
PageV09P358
### || CHECK [مسألة ويقتل الذكر بالأنثى والأنثى بالذكر]
# واجب فلم يجب معه شئ على المقنص كسائر القصاص واختلاف الأبدال لا عبرة به
~~في القصاص بدليل أن الجماعة يقتلون بالواحد والنصراني مؤخذ بالمجوسي مع
~~اختلاف دينهما ويؤخذ العبد بالعبد مع اخلاف قيمتهما وقتل كل واحد من الرجل
~~والمرأة بالخنثى ويقتل بهما لأنه لا يخلو إما أن يكون رجلا أو امرأة
~~(مسألة) (وعن أحمد لا يقتل العبد بالعبد لا أن تستوي قيمتهما، ولا عمل عليه
~~وقد ذكرناه) (مسألة) (ويقتل الكافر بالمسلم) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قتل اليهودي الذي رض رأس جارية من الأنصار على ارضاح لها ولأنه إذا قتل
~~بمثل فيمن هو فوفه أولى وكذلك يقتل العبد بالحره المرتد بالذمي وإن عاد إلى
~~لاسلام نص عليه لذلك (فصل) ويقتل المرتد بالذمي ويقدم القصاص على القتل
~~بالردة لأنه حق آدمي وإن عفا عنه لي القصاص فله دية المقتول فإن أسلم
~~المرتد فهو في ذمته وإن قتل بالردة أو مات تعلقت بماله وإن قطع طرفا من
~~مسلم أو ذمي فعليه القصاص فيه أيضا وقال بعض أصحاب الشافعي لا يقتل المرتد
~~بالذمي ولا يقطع طرفه بطرفه لأن أحكام الاسلام في حقه باقية بدليل وجوب ms4245
~~العبادات عليه ومطالبته بالإسلام
PageV09P359
### || CHECK [مسألة ويقتل الكافر بالمسلم]
### || CHECK [مسألة وعن أحمد لا يقتل العبد بالعبد إلا أن تستوي قيمتهما
~~ولا عمل عليه وقد ذكرناه]
# ولنا أنه كافر فيقتل بالذمي الأصلي وقولهم أن أحكام باقية غير صحيح فإنه
~~قد زالت عصمته وحرمته وحل نكاح المسلمات وشراء العبيد المسلمين وصحة
~~العبادات وغيرهما، وأما مطالبته بالإسلام فهو حجة عليهم لأنه يدل على تغليظ
~~كفره وأنه لا يقر على ردته لسوء حاله فإذا قال بالذمي مثله فمن هو دونه
~~أولى ولا يمنع إسلامه وجوب القصاص عليه لأنه بعد استقرار وجوب القصاص عليه
~~والأصل في كل واجب بقاؤه فأشبه ما لو قتله وهو عاقل ثم جن (مسألة) (ولا
~~يقتل مسلم بكافر أي كافر كان) هذا قول أكثر أهل العلم وروى ذلك عن عمر
~~وعثمان وعلي وزيد بن ثابت ومعاوية رضي الله عنهم وبه قال عمر بن عبد العزيز
~~وعطاء والحسن وعكرمة والزهري وابن شبرمة ومالك والثوري والاوزاعي والشافعي
~~واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر، وقال النخعي والشعبي وأصحاب الراي
~~يقتل المسلم بالذمي خاصة قال أحمد الشعبي والنخعي قالا: دية المجوسي
~~والنصراني مثل دية المسلم وإن قتله يقتل به سبحان الله هذا عجب يصير
~~المجوسي مثل المسلم ما هذا القول؟ واستبشعه وقال: النبي صلى الله عليه وسلم
~~يقول " لا يقتل مسلم بكافر " وهو يقول يقتل بكافر فاي شئ أشد من هذا؟
~~واحتجوا بالعمومات التي ذكرناها لقول تعالى (النفس بالنفس) وقوله (الحر
~~بالحر) وبما روى ابن البيلماني أن النبي صلى الله عليه وسلم أقاد مسلما
~~بذمي وقال " أنا أحق من وفى بذمته " ولأنه معصوم عصمة مؤبدة فيقتل به قاتله
~~كالمسلم
PageV09P360
### || CHECK [مسألة ولا يقتل مسلم بكافر أي كافر كان]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " المسلمون متكافأ دماؤهم ويسعى
~~بذمتهم أدناهم لا يقتل مؤمن بكافر " رواه أحمد وابو داود وفي لفظ " لا يقتل
~~مسلم بكافر " رواه البخاري وأبو داود وعن علي أنه قال من السنة أن لا يقتل
~~مؤمن بكافر رواه الإمام أحمد ms4246 ولانه منقوص بالكفر فلا يقتل به المسلم
~~كالمستأمن والعمومات مخصوصات بحديثنا وحديثهم ليس له إسناد قاله أحمد وقال
~~الدارقطني: يرويه ابن البيلماني وهو ضعيف إذا أسند فكيف إذا ارسل؟ والمعنى
~~في المسلم أنه مكافئ للمسلم بخلاف الذمي ووافق أبو حنيفة الجماعة في
~~المستأمن أن المسلم لا يقاد به وهو المشهور عن أبي يوسف وعنه يقتل به لما
~~سبق في الذمي
# ولنا أنه ليس بمحقون الدم على التأبيد فأشبه الحربي مع ما ذكرنا من
~~الأدلة في الأدلة التي قبلها (فصل) ويقتل الذمي بالذمي سواء اتفقت أديانهم
~~أو اختلفت فيقتل النصراني باليهودي والمجوسي نص عليه أحمد في النصراني يقتل
~~بالمجوسي إذا قتله قتل فكيف يقتل به وأديانهما مختلفة؟ قال أذهب الى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قتل رجل بامرأة يعني أنه قتله بها مع اختلاف
~~دينهما ولأنهما تكافآ في العصمة بالذمة ونقيصه الكفر فجرى مجرى القصاص
~~بينهما كما لو تساوى دينهما وهذا مذهب الشافعي (مسألة) (ولا يقتل حر بعبد)
~~روي هذا عن ابي بكر وعمر وعلي وزيد وابن الزبير رضي الله عنهم وبه قال
~~الحسن وعطاء وعمر بن عبد العزيز وعكرمة وعمر وبن دينار ومالك والشافعي
~~اسحاق وأبو ثور وروي ذلك عن الشعبي وروي عن سعيد بن
PageV09P361
### || CHECK [مسألة ولا يقتل حر بعبد]
# المسيب والنخعي وقتادة والثوري وأصحاب الرأي أنه يقتل به لعموم الآيات
~~والأخبار لقول النبي صلى الله عليه وسلم " المؤمنون تتكافأ دماؤهم " ولأنه
~~آدمي معصوم أشبه الحر ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن علي رضي الله عنه
~~أنه قال من السنة أن لا يقتل حر بعبد وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " لا يقتل حر بعبد " رواه الدارقطني ولأنه لا يقطع طرفه بطرفه مع
~~التساوي في السلامة فلا يقتل به كالأب مع ابنه ولأن العبد منقوص بالرق فلم
~~يقتل به كالمكاتب إذا ملك ما يؤدي والعمومات مخصوصة بهذا فنقيس عليه
~~(مسألة) (إلا أن يجرجه وهو مثله أو يقتله ثم يسلم القاتل أو الجارح أو ms4247 يعتق
~~فيموت المجروح فإنه يقتل به) وجملة ذلك أن الاعتبار في التكافؤ بحالة
~~الوجوب كالحد فعلى هذا إذا قتل ذمي ذميا أو جرحه ثم أسلم الجارح ومات
~~المجروح أو قتل عبد عبدا أو جرحه ثم عتق القاتل أو الجارح ومات المجروح وجب
~~القصاص لأنهما متكافئان حال الجناية ولأن القصاص قد وجب فلا يسقط بما طرأ
~~كما لو جن (فصل) ولا يقتل السيد بعبده في قول أكثر أهل العلم وحكي عن
~~النخعي وداود أنه يقتل به لما روى قتادة عن الحسن عن سمرة قال أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " من قتل عبده قتلناه ومن جدعه
# جدعناه " رواه سعيد والامام أحمد والترمذي وقال حديث حسن غريب مع
~~العمومات والمعنى في التي قبلها
PageV09P362
### || CHECK [مسألة إلا أن يجرحه وهو مثله أو يقتله ثم يسلم القاتل أو
~~الجارح أو يعتق فيموت المجروح فإنه يقتل به]
# ولنا ما ذكرناه في التي قبلها وعن عمر رضي الله عنه أنه قال لو لم أسمع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يقاد الملوك من مولاه والوالد من
~~ولده لأقدته منك " رواه النسائي وعن علي رضي الله عنه أن رجلا قتل عبده
~~فجلده النبي صلى الله عليه وسلم مائة ونفاه عاما ومحي اسمه من المسلمين
~~رواه سعيد والخلال قال أحمد ليس بشئ من قبل إسحاق بن أبي فروة وراه عمر
~~وابن شعيب عن أبيه عن جده عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما قالا " من قتل
~~عبده جلد مائة وحرم سهمه مع المسلمين " فأما حديث سمرة فلم يثبت قال أحمد:
~~الحسن لم يسمع من سمرة إنما هي صحيفة وقال غيره: إنما سمع الحسن من سمرة
~~ثلاثة أحاديث ليس هذا منها ولأن الحسن أفتى بخلافه فإنه يقول لا يقتل الحر
~~بالعبد وقال إذا قتل السيد عبده يضرب ومخالفته له تدل على ضعفه (فصل) ولا
~~يقطع طرف الحر بطرف العبد بغير خلاف علمناه بينهم ويقتل العبد بالحر وسيده
~~لأنه إذا قتل بمثله هو أكمل منه أولى مع ms4248 عموم النصوص الواردة في ذلك ومتى
~~وجب القصاص على العبد فعفا ولي الجناية إلى المال فله ذلك ويتعلق أرشها
~~برقبته لأنه موجب جنايته فتعلق برقبته كالقصاص فإن شاء سيده إن يسلمه إلى
~~ولي الجناية لم يلزمه أكثر من ذلك لأنه سلم إليه ما تعلق حقه به وإن قال
~~ولي الجناية معه وادفع إلي ثمنه لم يلزمه ذلك لأنه لم يتعلق بذمته شئ وإنما
~~يتعلق بالرقبة التي سلمها فبرئ منها وفيه وجه آخر أنه يلزمه ذلك كما لو
~~يلزمه بيع الرهن، وإن امتنع من تسليمه PageV09P363
~~واختار فداءه فهل تلزمه قيمته أو أرش الجناية؟ على روايتين تذكران في غير
~~هذا الموضع (مسألة) (وإن جرح مسلم كافرا فأسلم المجروح ثم مات مسلما بسراية
~~الجرح لم يقتل به قاتله لعدم التكافؤ حال الجناية وعليه دية مسلم لأن
~~اعتبار الأرش بحال استقرار الجناية وهذا قول ابن حامد بدليل ما لو قطع يدي
~~رجل ورجليه فسرى إلى نفسه ففيه دية واحدة ولو اعتبر حال الجناية وجب ديتان
~~ولو قطع حر يد عبد ثم عتق مات لم يجب القود لعدم التكافؤ حال الجناية وعلى
~~الجاني دية حر
# اعتبارا بحال الاستقرار وهو قول ابن حامد كالمسألة قبلها ومذهب الشافعي
~~وللسيد أقل الأمرين من نصف قيمته أو نصف دية حر والباقي لورثته لأن نصف
~~قيمته إن كانت أقل فهي التي وجدت في ملكه فلا يكون له أكثر منها لأن الزائد
~~حصل بحريته ولا حق له فيما حصل بها وإن كان الأقل الدية لم يستحق أكثر منها
~~لأن نقص القيمة حصل بسبب من جهة السيد وهو العتق وذكر القاضي أن أحمد نص في
~~رواية حنبل فيمن فقأ عيني عبد ثم عتق ومات أن على الجاني قيمته للسيد وهذا
~~يدل على ان الاعتبار بحال الجناية وهو اختيار أبي بكر والقاضي وأبي الخطاب
~~قال أبو الخطاب من قطع يد ذمي ثم اسلم ومات ضمنه بدية ذمي ولو قطع يد عبد
~~فأعتقه سيده ومات فعلى الجاني قيمته للسيد لأن حكم القصاص معتبر بحال ms4249
~~الجناية دن حال السراية
PageV09P364
### || CHECK [مسألة وإن جرح مسلم كافرا فأسلم المجروح ثم مات مسلما بسراية
~~الجرح لم يقتل به قاتله لعدم التكافؤ]
# وكذلك الدية والأول أصح إن شاء الله تعالى قاله شيخنا لأن سراية الجرح
~~مضمونة فإذا اتلفت حرا مسلما وجب ضمانه بدية كاملة كما لو قتله بجرح ثان
~~وقول أحمد فيمن فقأ عيني عبد عليه قيمته للسيد لا خلاف فيه وإنما الخلاف في
~~وجوب الزائد على القيمة من دية الحر للورثة ولم يذكره أحمد ولأن الواجب
~~مقدر بما تقضي إليه السراية دون ما تتلفه الجناية بدليل أن من قطعت يداه
~~ورجلاه فسرى القطع إلى نفسه لم يلزم الجاني أكثر من دية ولو قطع أصبعا فسرى
~~إلى نفسه لوجبت الدية كاملة فكذلك إذا سرت إلى نفس حر مسلم تجب دية كاملة
~~فأما إن قطع يد مرتد أو حربي فسرى ذلك الى نفسه لم يجب قصاص ولا دية ولا
~~كفارة سوا أسلم قبل السراية أو لم يسلم لان الجراح غير مضمون فلم تضمن
~~سرايته بخلاف التي قبلها (مسألة) (وإن رمى مسلم ذميا عبدا فلم يقع السهم به
~~حتى عتق وأسلم فلا قود وعليه دية حر مسلم إذا مات من الرمية) هذا قول ابن
~~حامد ومذهب الشافعي وقال أبو بكر يجب القصاص لأنه قتل مكافئا له عمدا
~~عدوانا فوجب القصاص كما لو كان حرا مسلما كذلك حال الرمي يحقفه ان الاعتبار
~~بحال الإصابة بدليل ما لو رمى فلم يصبه حتى ارتد أو مات لم يلزمه شئ، ولو
~~رمى عبدا كافرا فعتق أو أسلم
# غرمه بدية حر مسلم.
PageV09P365
### || CHECK [مسألة وإن رمى مسلم ذميا عبدا فلم يقع السهم به حتى عتق
~~وأسلم فلا قود وعليه دية حر مسلم إذا مات من]
# ولنا على درء القصاص أنه لم يقصد إلى نفس مكافئه فلم يجب عليه قصاص كما
~~لو رمى حربيا أو مرتدا فأسلم وقال أبو حنيفة يلزمه في العبد دية عبد لمولاه
~~لأن الإصابة ناشئة عن إرسال السهم فكان الاعتبار بها كحالة الجرح ms4250 ولنا أن
~~الاصابة حصلت في حر فكان ضمانه ضمان الأحرار كما لو قصد هدفا أو طائرا
~~فأصاب حرا ثم يبطل، بما إذا رمى حيا فأصابه ميتا أو عبدا صحيحا فأصابه بعد
~~قطع يديه لم تجب ديته لورثته وعنده تجب لمولاه ولو رمى كافرا فأصابه السهم
~~بعد أن أسلم كانت ديته لورثته المسلمين وعند أبي حنيفة لورثته الكفار ولنا
~~أنه مات مسلما حرا فكانت ديته للمسلمين كما لو كان حال الرمي فوجوب المال
~~معتبر بحال الإصابة لأنه يدل على المحل فيعتبر عن المحل الذي فات بها فيجب
~~بقدره وقد فات بها نفس مسلم حر والقصاص جزء الفعل فيعتبر الفعل فيه
~~والإصابة معا لأنهما طرفاه فلذلك لم يجب القصاص بقتله (فصل) ولو قطع يد عبد
~~ثم عتق ومات أو يد ذمي ثم اسلم ومات ففيه وجهان (أحدهما) الواجب دية حر
~~مسلم لورثته ولسيده منها أقل الأمرين من ديته أو أرش جنايته اعتبارا بحال
~~استقرار الجناية وقال القاضي وأبو بكر تجب قيمة العبد بالغة ما بلغت مصروفة
~~إلى السيد اعتبارا بحال الجناية لأنها الموجب للضمان فاعتبرت حال وجودها
~~ومقتضى قولهما ضمان الذمي الذي أسلم بدية ذمي ويلزمها على هذا أن يصرفاها
~~إلى ورثته من أهل الذمة وهو غير صحيح لأن الدية PageV09P366
~~لا تخلو من أن تكون مستحقة للمجني عليه أو لورثته فإن كانت له وجب أن تكون
~~لورثته المسلمين كسائر أمواله وأملاكه كالذي كسبه بعد جرحه، وإن كانت تحدث
~~على ملك ورثته فورثته هم المسلمون دون الكفار (فصل) وإن قطع ألف عبد قيمته
~~ألف دينار فاندمل ثم أعتقه السيد وجبت قيمته بكمالها للسيد، وإن اعتقه ثم
~~اندمل فكذلك لأنه إنما استقر بالاندمال ما وجب بالجناية والجناية كانت في
~~ملك سيده
# وإن مات من سراية الجرح فكذلك في قول أبي بكر والقاضي وهو قول المزني لأن
~~الجناية يراعى فيها حال وجودها وذكر القاضي أن أحمد نص عليه في رواية حنبل
~~فيمن فقأ عيني عبد ثم أعتق ومات ففيه قيمته لا الدية ومقتضى قول الخرقي ms4251 أن
~~الواجب فيه دية حر وهو مذهب الشافعي لأن اعتبار الجناية بحالة الاستقرار
~~وقد ذكرناه (فصل) فإن قطع يد عبد فأعتق عاد فقطع رجله واندمل القطعان فلا
~~قصاص في اليد لأنها قطعت في حال رقه ويجب فيها نصف قيمته أو ما نقصه العبد
~~لسيده إذ فلما إن العبد يضمن بما نقصه ويجب القصاص في الرجل التي قطعها حال
~~حريته أو نصف الدية إن عفا عن القصاص لورثته وإن اندمل قطع اليد وسرى قطع
~~الرجل إلى نفسه ففي الولد نصف القيمة لسيده وعلى القاطع القصاص في النفس أو
~~الدية كاملة لورثته وان اندمل لرجل وسرى قطع اليد ففي الرجل القصاص بقطعها
~~أو نصف الدية لورثته ولا قصاص في اليد ولا في سرايتها وعلى الجاني دية حر
~~لسيده منها قل لامرين من أرش القطع أو دية الحر على قول ابن حامد وعلى قول
~~أبي بكر والقاضي تجب قيمة العبد لسيده PageV09P367
~~اعتبارا بحال جنايته وإن سرى الجرحان لم يجب القصاص في النفس ولا اليد لأنه
~~مات من جرحين موجب وغير موجب فلم يجب القصاص كما لو جرحه جرحين خطأ وعمدا
~~ولكن يجب القصاص في الرجل لأنه قطعها من حر فإن قتص منه وجب نصف الدية لأنه
~~مات من جنايته وقد استوفي منه ما يقابل نصف الدية وللسيد أقل الأمرين من
~~نصف القيمة أو نصف الدية فإن زاد نصف الدية على نصف القيمة كان الزائد
~~للورثة وإن عفا ورثته عن القصاص فلهم أيضا نصف الدية فإن كان قاطع الرجل
~~غير قاطع اليد واندمل الجرحان فعلى قاطع اليد نصف القيمة لسيده وعلى قاطع
~~الرجل القصاص فيها أو نصف الدية وإن سرى الجرحان إلى نفسه فلا قصاص على
~~الأول لأنه قطع يد عبد وعليه نصف دية حر لأن المجني عليه حر في حال استقرار
~~الجناية وعلى الثاني القصاص في النفس إذا كانا عمدا القطع لأنه شارك في
~~القتل عمدا عدوانا فهو كشريك الأب ويتخرج أن لا قصاص عليه في النفس لأن
~~الروح خرجت من سراية قطعين ms4252 موجب وغير موجب بناء على شريك الأب وإن عفا
# عنه إلى الدية فعليه نصف دية حر وإن قلنا بوجوب القصاص في النفس خرج في
~~وجوبه في الطرف روايتان وإن قلنا لا يجب في النفس وجب في الرجل (فصل) وإن
~~قطع عين عبد ثم عتق قطع آخر يده ثم قطع آخر رجله فلا قوه على الاول سواه
~~اندمل جرحه أو سرى وأما الآخران فعليهما القصاص في الطرفين إن وقف قطعهما
~~أو ديتهما PageV09P368
~~إن عفا عنهما، وإن سرت الجراحات كلها فعليهما القصاص في النفس لأن جنايتهما
~~صارت أنفسا وفي ذلك وفي القصاص في الطرف اختلاف ذكرناه وإن عفا عنهما
~~فعليمهما الدية أثلاثا وفيما يستحقه السيد وجهان (أحدهما) أقل الأمرين من
~~نصف القيمة أو ثلث الدية على قياس قول أبي بكر لأنه بالقطع استحق نصف
~~القيمة فإذا صارت نفسا وجب فيها ثلث الدية فكان له أقل الأمرين (والثاني)
~~له أقل الأمرين من ثلث القيمة أو ثلث الدية لأن الجناية إذا صارت نفسا كان
~~الاعتبار بما آلت إليه ألا ترى أنه لو جنى الجانيان الآخران قبل العتق أيضا
~~لم يكن على الأول إلا ثلث القيمة ولا يزيد حقه بالعتق كما لو قلع رجل عينه
~~ثم باعه سيده ثم قطع آخر يده وآخر رجله ثم مات فإنه يكون للأول ثلث القيمة
~~وإن كان أرش الجناية نصف القيمة فإذا قلنا بالوجه الأول قطع أصبعه أو هشمه،
~~أو الجانيان في الحرية قطعا يديه فالدية عليهم أثلاثا للسيد منها أقل
~~الأمرين من أرش الإصبع وهو عشر القيمة أو ثلث الدية، ولو كان الجاني في حال
~~الرق قطع يديه والجانيان في الحرية قطعا رجليه وجبت الدية أثلاثا وكان
~~للسيد منها أقل الأمرين من جميع قيمته أو ثلث الدية وعلى الوجه الآخر يكون
~~له في الفرعين أقل الأمرين من ثلث القيمة أو ثلث الدية (فصل) فإن كان
~~الجانيان في حال الرق والواحد في حال الحرية فمات فعليهم الدية وللسيد من
~~ذلك من أحد الوجهين أقل الأمرين من أرش الجنايتين أو ms4253 ثلثي الدية وعلى الآخر
~~أقل الأمرين من ثلثي القيمة أو ثلثي الدية.
# (فصل) فإن كان الجناة أربعة واحد في الرق وثلاثة في الحرية ومات كان
~~للسيد في أحد الوجهين PageV09P369
~~الأقل من أرش الجناية أو ربع الدية، وان كان الثلاثة في الرق والواحد في
~~الحرية كان للسيد أقل الأمرين من أرش الجنايات أو ثلاثة أرباع الدية في أحد
~~الوجهين وفي الآخر الأقل من ثلاثة أرباع القيمة أو ثلاثة أرباع الدية، ولو
~~كانوا عشرة واحد في الرق وتسعة في الحرية فالدية عليهم فللسيد فيها بحساب
~~ما ذكرنا على اختلاف الوجهين (فصل) وإن قطع يده ثم عتق فقطع آخر رجله ثم
~~عاد الأول فقتله بعد الاندمال فعليه القصاص للورثة ونصف القيمة للسيد وعلى
~~الآخر القصاص للورثة في الرجل أو نصف الدية فإن كان قبل الاندمال فعلى
~~الجاني الأول القصاص في النفس دون اليد لأنه قطعها في رقه، فإن اختار
~~الورثة القصاص في النفس سقط حق السيد لأنه لا يجوز أن يستحق عليه النفس
~~وأرش الطرف قبل الاندمال فإن الطرف داخل في النفس في الأرش، فإن اختاروا
~~العفو فعليه الدية دون أرش الطرف لأن أرش الطرف يدخل في النفس، وللسيد أقل
~~الأمرين من نصف القيمة أو أرش الطرف والباقي للورثة، وأما الثاني فعليه
~~القصاص في الرجل لأن القتل قطع سرايتها فصار كما لو اندملت، فإن عفا عنه
~~فعليه نصف الدية وإن كان الثاني هو الذي قتله قبل الاندمال فعليه القصاص في
~~النفس وهل يقطع طرفه؟ على روايتين فإن عفا الورثة فعليه دية واحدة وأما
~~الأول فعليه نصف القيمة للسيد ولا قصاص عليه، وإن كان القاتل ثالثا فقد
~~استقر القطعان ويكون على الأول نصف القيمة لسيده وعلى الثاني القصاص في
~~الرجل أو نصف الدية لورثته وعلى الثالث القصاص في النفس أو الدية (فصل)
~~وإذا قطع رجل يد عبد ثم أعتقه ثم اندمل جرحه فلا قصاص عليه ولا ضمان لأنه انما PageV09P370
~~قطع يد عبده وإنما استقر بالاندمال ما وجب بالجراح، وإن مات بعد العتق
~~بسراية الجرح ms4254 فلا قصاص فيه لأن الجناية كانت على مملوكه، وفي وجوب الضمان
~~وجهان (أحدهما) لا يجب شئ لأنه مات بسراية جرح غير مضمون أشبه ما لو مات
~~بسراية القطع في الحد وسراية القود، ولأننا تبينا أن القطع كان قتلا فيكون
~~قاتلا لعبده فلا يلزمه ضمانة كما لو يعتقه، وهذا مقتضى قول أبي بكر
~~(والثاني) يضمنه بما زاد على ارش القطع من الدية لأنه مات وهو حر بسراية
~~قطع عدوان فيضمن كما لو كان القاطع
# أجنبيا لكن يسقط أرش القطع لأنه في ملكه ويجب الزائد لورثته فإن لم يكن
~~وارث سواه وجب لبيت المال ولا يرث السيد شيئا لأن القاتل لا يرث (مسألة)
~~(ولو قتل من يعرفه ذميا عبدا فبان أنه قد عتق وأسلم فعليه القصاص) لأنه قتل
~~من يكافئه بغير حق أشبه ما لو علم حاله (مسألة) (وإن كان يعرفه مرتدا فكذلك
~~عند أبي بكر) لما ذكرنا قال ويحتمل أن لا يلزمه إلا الدية لأنه لم يقصد قتل
~~معصوم فلم يلزمه قصاص كما لو قتل في دار الحرب من يظنه حربيا فبان أنه بعد
~~أن أسلم (فصل) (الرابع أن لا يكون ابا للمقتول فلا يقتل الوالد بولده وإن
~~سفل والأب والأم في ذلك سواء) وجملة ذلك أن الأب لا يقتل بولده ولا بولد
~~ولده وإن نزلت درجته وسواء في ذلك ولد البنين
PageV09P371
### || CHECK [مسألة وإن كان يعرفه مرتدا فكذلك عند أبي بكر]
### || CHECK [مسألة ولو قتل من يعرفه ذميا عبدا فبان أنه قد عتق وأسلم
~~فعليه القصاص]
# وولد البنات، وممن نقل عنه أن الوالد لا يقتل بولده ولده عمر بن الخطاب
~~وبه قال ربيعة والثوري والاوزاعي والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وقال ابن
~~نافع وابن عبد الحكم وابن المنذر يقتل به لظاهر آي الكتاب والأخبار الموجبة
~~للقصاص، ولأنهما حران مسلمان من أهل القصاص فوجب أن يقتل كما واحد منهما
~~بصاحبه كالاجنببين، وقال ابن المنذر قد رووا في هذا الباب أخبارا وقال مالك
~~إن قتله حذفا بالسيف ونحوه لم يقتل به، وإن ذبحه ms4255 أو قتله قتلا لا يشك في
~~أنه عمد إلى قتله دون تأديبه أقيد به.
# ولنا ما روى عمر بن الخطاب وان عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" لا يقتل والد بولده " أخرج النسائي حديث عمر ورواهما ابن ماجة وذكرهما
~~ابن عبد البر وقال هو حديث مشهور عند أهل العلم بالحجاز والعراق مستفيض
~~عندهم يستغنى بشهرته وقبوله والعمل به عن الاسناد فيه حتى يكون الاسناد في
~~مثله مع شهرته تكلفا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أنت ومالك لأبيك
~~" وقضية هذه الإضافة تمليكه إياه فإذا لم تثبت حقيقة الملكية ثبتت الاضافة
~~شبهة في درء القصاص لأنه يدرأ بالشبهات ولأنه سبب ايجاده فلا ينبغي أن
~~يتسلط بسببه على إعدامه وما ذكرناه يخص العمومات، ويفارق الاب سائر
# الناس فإنهم لو قتلوا بالخذف بالسيف وجب عليهم القصاص والأب بخلافه.
PageV09P372
# (فصل) والجد إن علا كالأب في هذا وسواء كان من قبل الأب أو من قبل الأم في
~~قول أكثر مسقطي القصاص عن الاب، وقال الحسن بن حي يقتل به ولنا أنه والد
~~فيدخل في عموم النص ولأن ذلك حكم يتعلق بالولادة فاستوى فيه القريب والبعيد
~~كالمحرمية والعتق إذا تملكه، والجد من قبل الأم كالذي من قبل الأب، وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " إن ابني هذا سيد " (فصل) ويستوي في ذلك الأب
~~والأم في الصحيح من المذهب وعليه العمل عند مسقطي القصاص عن الأب، وعن أحمد
~~ما يدل على أنه لا يسقط عن الأم فإن مهنا نقل عنه في أم ولد قتلت سيدها
~~عمدا تقتل قال من يقتلها؟ قال ولدها وخرجها أبو بكر على روايتين (إحداهما)
~~إن الأم تقتل بولدها لأنها لا ولاية لها عليه أشبه الأخ، والصحيح الأول
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يقتل والد بولده ولأنها أحد الأبوين
~~فأشبهت الأب ولأنها أولى بالبر فكانت أولى بنفي القصاص عنها والولاية غير
~~معتبرة بدليل انتفاء القصاص عن الاب بقتل ولده الكبير الذي لا ولاية له
~~عليه وعن الأب المخالف ms4256 في الدين أو الرقيق، والجدة وإن علت في ذلك كالأم
~~وسواء في ذلك من قبل الأب أو من قبل الأم لما ذكرنا في الجد (فصل) وسواء في
~~ذلك اتفاقهما في الدين والحرية واختلافهما فيه لأن انتفاء القصاص لشرف PageV09P373
~~الأبوة وهو موجود في كل حال فلو قتل الكافر ولده المسلم أو قتل المسلم أباه
~~الكافر أو قتل العبد ولده الحر أو قتل الحر ولده العبد لم يجب القصاص لشرف
~~الأبوة فيما إذا قتل ولده وانتفاء المكافأة فيما إذا قتل والده (فصل) إذا
~~تداعى نفسان نسب صغير مجهول النسب ثم قتلاه قبل الحاقة بواحد منهما فلا
~~قصاص عليهما لأنه يجوز أن يكون ابن كل واحد منهما أو ابنهما وإن ألحقه
~~القافة بأحدهما ثم قتلاه لم يقتل
# أبوه وقتل الآخر لأنه شريك الأب في قتل الابن، وإن رجعا جميعا عن الدعوى
~~لم يقبل رجوعهما لأن النسب حق للولد فلم يقبل رجوعهما عن إقرارهما به كما
~~لو أقرا له بحق سواه أو كما لو ادعاه واحد فألحق به ثم جحده، وإن رجع
~~أحدهما صح رجوعه وثبت نسبه من الآخر لأن رجوعه لا يبطل نسبه ويسقط القصاص
~~عن الذي لم يرجع ويجب على الراجع لأنه شارك الأب، وإن عفا عنه فعليه نصف
~~الدية، ولو اشترك رجلان في وطئ امرأة في طهر واحد وأتت بولد يمكن أن يكون
~~منهما فقتلاه قبل إلحاقه بأحدهما لم يجب القصاص، وإن نفيا نسبه لم ينتف
~~بقوله لأنه لحق بالفراش فلا ينتفي إلا باللعان وفارق التي قبلها من وجهين
~~(أحدهما) أن أحدهما إذا رجع عن دعواه لحق الآخر وههنا لا يلحق بذلك PageV09P374
~~(والثاني) أن ثبوت نسبه ثم بالاعتراف فيسقط بالجحد وههنا ثبت بالاشتراك فلا
~~ينتفي بالجحد ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا سواء (مسألة) (ويقتل
~~الولد بكل واحد منهما في أظهر الروايتين) هذا قول جماعة أهل العلم منهم
~~مالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وحكى بعض اصحابنا عن أحمد أن الابن لا
~~يقتل بأبيه لأنه لا تقبل شهادته له بحق النسب ms4257 فلا يقتل به كالأب مع ابنه،
~~والصحيح أنه يقتل به للآيات والأخبار وموافقة القياس ولأن الأب أعظم حرمة
~~وحقا من الأجنبي فإذا قتل بالأجنبي فبالأب أولى ولانه يجد بقذفه فيقتل به
~~كالأجنبي، ولا يصح قياس الابن على الأب لأن حرمة الوالد على الولد آكد
~~والابن مضاف إلى أبيه بلام التمليك بخلاف الولد مع الوالد، وقد ذكر أصحابنا
~~حديثين متعارضين عن سراقة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا يقاد
~~الأب من ابنه ولا الابن من أبيه " والثاني: أنه كان يقيد الأب من ابنه ولا
~~يقيد لابن من أبيه، وهذا الحديث لا نعرفه ولم تجده في كتاب السنن المشهورة
~~ولا ظن له اصلا فهما متعارضان ومتدافعان يجب اطراحهما والعمل بالنصوص
~~الواضحة الثابتة والإجماع الذي لا تجوز مخالفته (مسألة) (ومتى ورث ولده
~~القصاص أو شيئا منه أو ورث القاتل شيئا من دمه سقط القصاص
# فلو قتل أحد الزوجين صاحبه ولهما ولد لم يجب القصاص)
PageV09P375
### || CHECK [مسألة ومتى ورث ولده القصاص أو شيئا منه أو ورث القاتل شيئا
~~من دمه سقط القصاص فلو قتل أحد الزوجين]
### || CHECK [مسألة ويقتل الولد بكل واحد منهما في أظهر الروايتين]
# لأنه لو وجب لوجب لولده ولا يجب للولد قصاص على أبيه لأنه إذا لم
~~بالجناية عليه فلأن لا يجب له بالجناية على غيره أولى وسواء كان الولد ذكرا
~~أو انثى أو كان لعقول ولد سواه أو من يشاركه في الميراث أو لم يكن لأنه لو
~~ثبت القصاص لوجب له جزء منه ولا يمكن وجوبه وإذا لم يثبت بعضه سقط كله لأنه
~~لا يتبعض وصار كما لو عفا بعض مستحقي القصاص عن نصيبه منه، فإن لم يكن
~~للمقتول ولد منهما وجب القصاص في قول أكثر أهل العلم منهم عمر بن عبد
~~العزيز والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الزهري لا يقتل الزوج
~~بامرأته لأنه ملكها بعقد النكاح أشيه الأمة ولنا عموم النصوص ولأنهما شخصان
~~متكافئان يحد كل واحد منهما بقذف صاحبه فقتل به كالاجنبين، قوله إنها ms4258 ملكه
~~غير صحيح فإنها حرة وإنما ملك منفعة الاستمتاع فأشبه المستأجرة ولهذا تجب
~~عليه ديتها ويرثها ورثتها ولا يرث منها إلا قدر ميراثه ولو قتلها غيره كانت
~~ديتها أو القصاص لورثتها بخلاف الأمة (مسألة) (ولو قتل رجل أخا زوجته
~~فورثته ثم ماتت فورثها ولده سقط عنه القصاص وسواء كان لها ولد من غيره أو
~~لا) لأن القصاص فيما ورثه ولده فيسقط جميعه لأن القصاص لا يتبعض فأشبه ما
~~لو عفا أحد الشريكين وكذلك لو قتلت المرأة أخا زوجها فصار القصاص أو جزء
~~منه لابنها سقط القصاص سواء صار إليه ابتداء أو انتقل إليه من أبيه أو من
~~غيره لما ذكرنا
PageV09P376
### || CHECK [مسألة ولو قتل رجل أخازوجته فورثته ثم ماتت فورثها ولده سقط
~~عنه القصاص وسواء كان لها ولد من غيره أو لا]
# (فصل) ولو قتل رجل أخاه فورثه ابن القاتل أو أحد يرث ابنه منه شيئا لم
~~يجب القصاص لما ذكرنا (فصل) وإذا قتل أحد أبوي المكاتب المكاتب أو عبدا له
~~لم يجب القصاص لأن الوالد لا يقتل بولده ولا يثبت للولد على والد قصاص، وإن
~~اشترى المكاتب أحد أبويه ثم قتله لم يجب القصاص لأن السيد لا يقتل بعبده
# (مسألة) (ولو قتل أباه أو أخاه فورثه أخواه ثم قتل أحدهما صاحبه سقط
~~القصاص عن الأول لأنه ورث بعض دم نفسه) (مسألة) (وإن قتل أحد الابنين اباه
~~والآخر أمه وهي زوجة الأب سقط القصاص عن الأول لذلك وله أن يقتص من أخيه
~~ويرثه لأن القتل بحق لا يمنع الميراث) إذا قتل أحد الابنين اباه والآخر أمه
~~ولزوجية بينهما موجودة حال قتل الأول فالقصاص على القاتل الثاني دون الأول
~~لأن القتيل الثاني ورث جزء من دم الأول فلما قتل ورثه قاتل الأول فصار له
~~جزء من دم نفسه فسقط القصاص ووجب له القصاص على أخيه فإن قتله ورثه إن لم
~~يكن له وارث سواه لأنه قتل بحق وإن عفا عنه إلى الدية وجبت وتقاصا بما
~~بينهما وما فضل لأحدهما فهو على ms4259 أخيه
PageV09P377
### || CHECK [مسألة وإن قتل أحد الابنين اباه والآخر أمه وهي زوجة الأب
~~سقط القصاص عن الأول لذلك، وله أن يقتص]
### || CHECK [مسألة: ولو قتل أباه أو أخاه فورثه أخواه ثم قتل أحدهما
~~صاحبه سقط القصاص عن الأول لأنه ورث بعض دم نفسه]
# (فصل) وإن لم تكن زوجة الأب فعلى كل واحد منهما القصاص لأخيه لأنه ورث
~~الذي قتله أخوه وحده دون قاله، فإن بادر أحدهما فقتل أخاه فقد استوفى حقه
~~وسقط عنه القصاص لأنه يرث اخاه لكونه فلا يحق فلا يمنع الميراث إلا أن يكون
~~للمقتول ابن أو ابن ابن يحجب القاتل فيكون له قتل عمه ويرثه إن لم يكن له
~~وارث سواه فان تشاحاني المبتدئ منهما بالقتل احتمل أن يبدأ بقتل القاتل
~~الأول لأنه أسبق واحتمل أن يقرع بينهما وهو قول القاضي ومذهب الشافعي
~~لأنهما تساويا في الاستحقاق فصرنا إلى القرعة وأيهما قتل صاحبه أولا إما
~~بمبادرة أو قرعة ورثه في قياس المذهب إن لم يكن له وارث سواه وسقط عنه
~~القصاص وإن كان محجوبا عن ميراثه كله فلو ارث القتيل قتل الآخر وان عفى
~~أحدهما عن الآخر ثم قتل المعفو عنه العافي ورثه أيضا وسقط عنه ما وجب عليه
~~من الدية وإن تعافيا جميعا على الدية تقاصا بما استويا فيه ووجب لقاتل الأم
~~الفضل على قاتل الأب لأن عقلها نصف عقل الأب ويتخرج أن يسقط القصاص عنهما
~~في استحقاقه كسقوط الديتين إذا تساوتا ولأنه لا سبيل إلى استيفائهما معا
~~واستيفاء أحدهما دون الآخر حيف لا يجوز فتعين السقوط وإن كان لكل واحد
~~منهما ابن يحجب عمه عن ميراث ابيه فإذا قتل أحدهما صاحبه ورثه ابنه وللان
~~أن يقتل عمه ويرثه ابنه ويرث كل واحد من الابنين مال أبيه ومال جده الذي
~~قتله عمه دون الذي قتله أبوه وإن كان لكل واحد منهما بنت
# فقتل أحدهما صاحبه سقط القصاص عنه لأنه ورث نصف مال اخيه ونصف قصاص نفسه
~~فسقط عنه PageV09P378
~~القصاص وورث مال أبيه الذي قتله أخره ونصف ms4260 مال أخته ونصف مال أبيه الذي
~~قتله هو وورثت البنت التي قتل أبوها نصف مال أبيها ونصف مال جدها الذي قتله
~~عمها ولها على عمها نصف دية قتيله (فصل) أربعة أخوة قتل الأول والثاني
~~والثالث والرابع فالقصاص على الثالث لأنه لما قتل الرابع لم يرثه وورثه
~~الأول وحده وقد كان للرابع نصف قصاص الأول فرجع نصف قصاصه إليه فسقط ووجب
~~الثالث نصف الدية وكان للأول قتل الثالث لأنه لم يرث من دم نفسه شيئا فإن
~~قتله ورثه في ظاهر المذهب ويرث ما يرثه عن أخيه الثاني فإن عفا عنه إلى
~~الدية وجبت عليه بكمالها يقاصه بنصفها وإن كان لهما ورثه كل فيها من
~~التفصيل مثل الذي في التي قبلها (مسألة) (وان قتل من لا يعرفه وادعى كفره
~~لم يقبل) لأنه محكوم بإسلامه بالدار ولهذا يحكم بإسلام اللقيط ويكون القول
~~قول الولي وكذلك إن ادعى رقه لأن الأصل الحرية والرق طارئ وكذلك لو ضرب
~~ملفوفا فقده وادعى أنه كان ميتا لم يقبل لأن الأصل الحياة وإن قطع طرف
~~إنسان وادعى شلله لم يقبل لأن الأصل السلامة (مسألة) (وان قتل رجلا في داره
~~وادعى أنه دخل يكابره على أهله أو ماله فقتله دفعا عن نفسه وأنكر وليه
~~فالقول قول الولي)
PageV09P379
### || CHECK [مسألة وإن قتل من لا يعرفه وادعى كفره لم يقبل]
# وجملة ذلك أنه إذا قتل رجلا وادعى أنه وجده مع امرأته أو أنه قتله دفعا
~~عن نفسه أو أنه دخل منزله يكابره على ماله فلم يقدر على دفعه إلا بقتله لم
~~يقبل قولا إلا ببينة ولزمه القصاص إذا أنكر وليه روي نحو ذلك عن علي رضي
~~الله عنه وبه قال الشافعي وابو ثور وابن المنذر ولا أعلم فيه مخالفا وسواء
~~وجد في دار القاتل أو في غيرها وجد معه سلاح أو لم يوجد لما روي عن علي رضي
~~الله عنه أنه سئل عمن وجد مع امرأته رجلا فقتله فقال ان يأت بأربعة شهداء
~~فليعط برمته ولأن الأصل عدم ما يدعيه فلا ms4261 يثبت بمجرد الدعوى فأما إن اعترف
~~الولي بذلك فلا قصاص عليه ولا دية لما روي عن عمر رضي
# الله عنه أنه كان يوما يتغدى إذ جاء رجل يعدو وفي يده سيف ملطخ بالدم
~~ووراءه قوم يعدون خلفه فجاء حتى جلس مع عمر فجاء الآخرون فقالو يا أمير
~~المؤمنين أن هذا قتل صاحبنا فقال له عمر ما يقولون؟ فقال يا أمير المؤمنين
~~إني ضربت فخذي امرأتي فإن كان بينهما أحد فقد قتلته فقال عمر ما يقول؟
~~قالوا يا أمير المؤمنين إنه ضرب بالسيف فوقع في وسط الرجل وفخذي المرأة
~~فأخذ عمر سيفه فهذه ثم دفعه إليه وقال ان عادوا فعد رواه سعيد في سننه وروي
~~عن الزبير أنه كان يوما قد تخلف عن الجيش ومعه جارية له فأتاه رجلا ن فقالا
~~أعطنا شيئا فأعطاهما طعاما كان معه فقالا خل عن الجارية فضربهما بسيفه
~~فقطعهما بضربة واحدة ولأن الخصم اعترف بما يبيح قتله فسقط حقه كما لو أقر
~~بقتله قصاصا أو في حد يوجب قتله وإن ثبت فكذلك
PageV09P380
### || CHECK [مسألة وإن قتل رجلا في داره وادعى أنه دخل يكابره على أهله
~~أو ماله فقتله دفعا عن نفسه وانكر وليه فالقول]
# (مسألة) (وان تخارج اثنان وادعى كل واحد منهما أنه جرح صاحبه دفعا عن
~~نفسه وانكر الآخر وجب القصاص والقول قول المنكر) لأن سبب القصاص قد وجد وهو
~~الجرح والأصل عدم ما يدعيه الآخر وقال شيخنا يجب الضمان لذلك والقول قول كل
~~واحد منهما مع يمينه في نفي القصاص لأن ما يدعيه محتمل فيندرئ به القصاص
~~لأنه يندرئ بالشبهات هذا الذي ذكره في كتاب الكافي والأول أقيس لأنه لو كان
~~دعوى ما يمنع القصاص إذا احتمل مانع منه لما وجب القصاص في المسائل
~~المتقدمة والحكم بخلافه والله أعلم (فصل) أجمع أهل العلم على أن القود لا
~~يجب إلا بالعمد ولا نعلم في وجوبه بقتل العمد إذا اجتمعت شروطه وانتفت
~~الموانع خلافا وقد دل عليه الآيات والأخبار بعمومها فقال تعالى ومن (قتل
~~مظلوما فقد ms4262 جعلنا لوليه طعاما فلا يسرف في القتل) وقال تعالى (كتب عليكم
~~القصاص في القتلى) وقال تعالى (ولكم في القصاص حياة) يريد والله أعلم أن
~~وجوب القصاص يمنع الإقدام على القتل خوفا على نفسه من القتل فتبقى الحياة
~~فيمن أريد قتله، وقال تعالى (وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس) ، وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من قتل له قتيل فهو بخير النظرين إما أن يقتل
~~وإما أن يفدي " متفق عليه وروى أبو شريح الخزاعي قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " من أصيب بدم فهو بالخيار بين إحدى ثلاث فإن أراد الرابعة
~~فخذوا على يديه
# أن يقتل أو يعفو أو يأخذ الدية " رواه أبو داود (فصل) وأجمع أهل العلم
~~على أن الحر المسلم يقاد به قاتله وإن كان مجدع الأطراف معدوم الحواس
PageV09P381
### || CHECK [مسألة وإن تجارح اثنان وادعى كل واحد منهما أنه جرح صاحبه
~~دفعا عن نفسه وأنكر الآخر وجب القصاص]
# والقاتل صحيح سوي الخلق أو كان بالعكس وكذلك إن تفاوتا في العلم والشرف
~~والغنى والفقر والصحة والمرض والقوة والضعف والكبر والصغر ونحو ذلك لا يمنع
~~القصاص بالاتفاق وقد دلت عليه العمومات التي تلوناها، وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " المؤمنون تتكافأ دماؤهم " ولأن اعتبار التساوي في الصفات
~~والفضائل يفضي الى اسقاط القصاص بالكلية وفوات حكمه الردع والزجر فوجب أن
~~يسقط اعتباره كالطول والقصر والسواد والبياض.
# (فصل) ويجري القصاص بين الولاة والعمال وبين رعيتهم لعموم الآيات
~~والأخبار التي ذكرناها لا نعلم في هذا خلافا وثبت عن أبي بكر رضي الله عنه
~~أنه قال لرجل شكا إليه عاملا أنه قطع يده ظلما لئن كنت صادقا لأقدتك منه
~~وثبت أن عمر كان يقيد من نفسه وروى أبو داود قال خطب عمر فقال إني لم أبعث
~~عما لي ليضربوا أبشاركم ولا ليأخذوا أموالكم فمن فعل به ذلك فليرفعه إلي
~~أقصه منه فقال عمرو بن العاص لو أن رجلا أدب بعض رعيته أتقصه منه؟ قال أي
~~والذي نفسي بيده أقصه وقد رأيت رسول الله ms4263 صلى الله عليه وسلم أقص من نفسه
~~ولأن المؤمنين تتكافأ دماؤهم وهذان حران مسلمان ليس بينهما إيلاد فيجرى
~~القصاص بينهما كسائر الرعية (فصل) ولا يشترط في وجوب القصاص كون القتل في
~~دار الإسلام بل متى قتل في دار الحرب مسلما عالما بإسلامه عامدا فعليه
~~القود سواء كان قد هاجر أو لم يهاجر، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة PageV09P382
~~لا يجب القصاص بالقتل في غير دار الإسلام فإن لم يكن المقتول هاجر لم يضمنه
~~بقصاص ولا دية عمدا قتله أو خطأ، وإن كان قد هاجر ثم عاد إلى دار الحرب
~~كرجلين مسلمين دخلا دار الحرب بأمان فقتل أحدهما صاحبه ضمنه بالدية ولم يجب
~~القود وحكي عن أحمد رواية كقوله ولو قتل رجل أسيرا مسلما في دار الحرب لم
~~يضمنه إلا بالدية ولم يجب القود عمدا قتله أو خطأ
# ولنا ما ذكرنا من الآيات والأخبار ولأنه قتل من يكافئه عمدا ظلما فوجب
~~عليه القود كما لو قتله في دار الإسلام ولأن كل دار يجب فيها القصاص إذا
~~كان فيها إمام يجب وإن لم يكن إمام كدار الإسلام (فصل) وقتل الغيلة وغيره
~~سواء في القصاص والعفو وذلك للولي دون السلطان، وبه قال أبو حنيفة والشافعي
~~وابن المنذر، وقال مالك الأمر عندنا ان يقتل به وليس لولي الدم أن يعفو عنه
~~وذلك إلى السلطان والغلية عنده أن يخدع الإنسان فيدخل بيتا أو نحوه فيقتل
~~أو يؤخذ ماله ولعله يحتج بحديث عمر رضي الله عنه في الذي قتل غيلة لو تمالأ
~~عليه أهل صنعاء لأقدتهم به وبقياسه على المحارب ولنا عموم قوله تعالى (فقد
~~جعلنا لوليه سلطانا) ، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " فأهله بين خيرتين "
~~ولأنه قتيل في غير المحاربة فكان أمره إلى وليه كسائر القتلى، وقول عمر
~~لأقدتهم به أي أمكنت الولي من استيفاء القود منهم.
# باب استيفاء القصاص ويشترط له ثلاثة شروط (أحدهما) أن يكون من يستحقه
~~مكلفا فإن كان صبيا أو مجنونا لم يجز استيفاؤه ويحبس القاتل حتى يبلغ الصبي
~~ويعقل ms4264 المجنون إذا كان من يستحق القصاص واحدا غير مكلف صغيرا أو مجنونا
~~كصبي قتلت أمه وليست زوجة لأبيه فالقصاص له وليس لأبيه ولا لغيره استيفاؤه
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ومالك له استيفاؤه وكذلك الحكم في الوصي
~~والحاكم في الطرف دون النفس، وذكر أبو الخطاب في موضع في الأب روايتين وفي
~~موضع وجهين (أحدهما) كقولهما ولأن القصاص أحد بدلي النفس فكان للأب
~~استيفاؤه كالدية
PageV09P383
### || CHECK [باب استيفاء القصاص]
# ولنا أنه لا يملك ايقاع الطلاق بزوجته فلا يملك استيفاء القصاص له كالوصي
~~ولأن القصد التشفي ودرك الغيظ ولا يحصل ذلك باستيفاء الولي ويخالف الدية
~~فإن الغرض يحصل باستيفاء الأب فافترقا ولأن الدية إنما يملك استيفاءها إذا
~~تعينت والقصاص لا يتعين فإنه يجوز العفو إلى الدية والصلح إلى مال أكثر
~~منها أو أقل والدية بخلاف ذلك (فصل) وكل موضع يجب تأخير الاستيفاء فإن
~~القاتل يحبس حتى يبلغ الصبي ويعقل المجنون ويقدم
# الغائب، وقد حبس معاوية هدية بن خشرم في قصاص حتى بلغ ابن القتيل في عصر
~~الصحابة فلم ينكر ذلك وبذل الحسن والحسين وسعيد بن العاص لابن القتيل سبع
~~ديات فلم يقبلها فإن قيل فلم لا يخلى سبيله كالعسر بالدين قلنا لأن في
~~تخليته تضييعا للحق لأنه لا يؤمن هربه والفرق بينه وبين المعسر من وجوه
~~(أحدهما) أن قضاء الدين لا يجب مع الإعسار فلا يحبس بما لا يجب والقصاص
~~ههنا واجب وإنما تعذر المستوفي (الثاني) أن المعسر إذا حبسناه تعذر الكسب
~~لقضاء الدين فلا يفيد بل يضر من الجانبين وههنا الحق نفسه يفوت بالتخلية لا
~~بالحبس (الثالث) أنه قد استحق قتله وفيه تفويت نفسه ونفعه فإذا تعذر تفويت
~~نفسه جاز تفويت نفعه لامكانه فان قبل فلم يحبس من أجل الغائب وليس للحاكم
~~عليه ولاية إذا كان مكلفا رشيدا ولذلك لو وجد بعض ماله مغصوبا لم يملك
~~انتزاعه؟ قلنا لأن في القصاص حقا للميت وللحاكم عليه ولاية ولهذا ينفذ
~~وصاياه من الدية ويقضي ديونه منها فنظيره أن يجد الحاكم من تركة ms4265 PageV09P384
~~الميت في يد إنسان شيئا غصبا والوارث غائب فإنه يأخذه، ولو كان القصاص لحي
~~في طرفه لم يتعرض لمن هو عليه فان أقام القاتل كفيلا بنفسه ليخلي سبيله له
~~لم يجز لأن الكفالة لا تصح في القصاص فإن فائدتها استيفاء الحق من الكفيل،
~~فإن تعذر إحضار المكفول به فلا يمكن استيفاؤه من غير القاتل فلم تصح
~~الكفالة به كالحد ولأن فيه تغريرا بحق المولى عليه فإنه ربما خلى سبيله
~~فهرب فضاع الحق (مسألة) (وإن كانا محتاجين إلى النفقة فهل لوليهما الفعو
~~إلى الدية؟ يحتمل وجهين) إذا وجب القصاص لصغير أو مجنون فليس لوليه العفو
~~عن القصاص إلى غير مال لأنه لا يملك اسقاط حقه وكذلك إن عفا إلى مال وكان
~~الصبي في كفاية وقد ذكرناه، فإن كان فقيرا محتاجا إلى النفقة جاز ذلك في
~~أحد الوجهين، قال القاضي وهو الصحيح (والثاني) لا يجوز لأنه لا يملك اسقاط
~~قصاصه ونفقته في بيت المال، والصحيح الأول فإن وجوب النفقة في بيت المال لا
~~يغنيه إذا لم يحصل، وأما إذا كان مستحق القصاص مجنونا فقيرا فلوليه العفو
~~إلى المال لأنه ليست له حالة معتادة ينتظر فيها اباقته ورجوع عقله بخلاف
~~الصبي (مسألة) (فإن قتلا قاتل أبيهما أو قطعا قاطعهما قهرا احتمل أن يسقط
~~حقهما واحتمل أن تجب
# دية أبيهما لهما في مال الجاني ويرجع ورثة الجاني على عاقلتهما) إذا وثب
~~الصبي أو المجنون على القاتل فقتله أو على القاطع فقطعه ففيه وجهان:
PageV09P385
### || CHECK [مسألة فإن قتلا قاتل أبيهما أو قطعا قاطعهما قهرا احتمل أن
~~يسقط حقهما واحتمل أن تجب دية أبيهما]
# (أحدهما) يصير مستوفيا لحقه لأنه عين حقه أتلفه فأشبه ما لو كانت وديعة
~~عند رجل (والثاني) لا يصير مستوفيا لحقه لأنه ليس من أهل الاستيفاء فتجب له
~~دية أبيه في مال الجاني لأن عمد الصبي خطأ وعلى عاقلته دية القاتل كما لو
~~اتلف أجنبيا بخلاف الوديعة فإنها لو تلفت من غير تعد برئ منها المودع ولو
~~هلك من غير فعل لم يبرأ ms4266 من الجناية (مسألة) (وإن اقتصا ممن لا تحمل ديته
~~العاقلة كالعبد سقط حقهما وجها واحدا لأنه لا يمكن ايجاب ديته على العاقلة
~~فلم يكن إلا سقوطه (فصل) الثاني اتفاق جميع الأولياء على استيفائه وليس
~~لبعضهم الاستيفاء دون بعض) لأنه يكون مستوفيا لحق غيره بغير إذنه ولا ولاية
~~عليه فأشبه الدين (مسألة) (فان فعل فلا قصاص عليه) وبه قال أبو حنيفة وهو
~~أحد قولي الشافعي والقول الآخر عليه القصاص لأنه ممنوع من قتله وبعضه غير
~~مستحق له وقد يجب القصاص بإتلاف بعض النفس بدليل ما لو اشترك الجماعة في
~~قتل واحد ولنا أنه مشارك في استحقاق القتل فلم يجب عليه القصاص كما لو كان
~~مشاركا في ملك الجارية ووطئها ولأنه محل يملك بعضه فلم تجب العقوبة المقدرة
~~باستيفائه كالأصل، ويفارق إذا قتل الجماعة واحد فإنا لم نوجب القصاص بقتل
~~بعض النفس وإنما نجعل كل واحد منهم قاتلا لجميعها وإن سلمنا وجوبه
PageV09P386
### || CHECK [مسألة فإن فعل فلا قصاص عليه]
### || CHECK [مسألة وإن اقتصا ممن لا تحمل ديته العاقلة كالعبد سقط حقهما
~~وجها واحدا لأنه لا يمكن إيجاب ديته على العاقلة]
# عليه لقتل بعض النفس فمن شرطه المشاركة لمن فعله كفعله في العمد والعدوان
~~ولا يتحقق ذلك ههنا (مسألة) (وعليه لشركائه حقهم من الدية ويسقط عن الجاني
~~في أحد الوجهين وفي الآخر لهم ذلك في تركة الجاني ويرجع ورثة الجاني على
~~قاتله) وجملة ذلك أنه يجب للولي الذي لم يقتل قسطه من الدية لأن حقه من
~~القصاص سقط بغير اختياره
# فأشبه ما لو مات القاتل أو عفا بعض الأولياء، وهل يجب ذلك على قاتل
~~الجاني أو في تركة الجاني؟ فيه وجهان وللشافعي قولان (أحدهما) يرجع على
~~قاتل الجاني لأنه أتلف محل حقه فكان الرجوع عليه بعض نصيبه كما لو كانت له
~~وديعة فأتلفها (والثاني) يرجع في تركة الجاني كما لو أتلفه أجنبي أو عفا
~~شريكه عن القصاص، وقولنا أتلف محل حقه يبطل بما إذا أتلف مستأجره أو غريمه
~~أو امرأته أو كان المتلف ms4267 أجنبيا، ويفارق الوديعة فإنها مملوكة لهما فوجب
~~عوض ملكه أما الجاني فليس بمملوك للمجني عليه وانما عليه حق فأشبه ما لو
~~أتلف غريمه، فعلى هذا يرجع ورثة الجاني على قاتله بدية مورثهم إلا قدر حقه
~~منها، فعلى هذا لو كان الجاني أقل دية من قاتله مثل امرأة قتلت رجلا له
~~ابنان قتلها أحدهما بغير إذن الآخر فللآخر نصف دية أبيه في تركة المرأة
~~التي قتلته ويرجع ورثتها بنصف ديتها على قاتلها وهو ربع دية الرجل وعلى
~~الوجه الأول يرجع الابن الذي لم يقتل على أخيه بنصف دية المرأة لأنه لم
~~يفوت على أخيه إلا نصف
PageV09P387
### || CHECK [مسألة وعليه لشركائه حقهم من الدية ويسقط عن الجاني في أحد
~~الوجهين وفي الآخر لهم ذلك في تركة الجاني]
# المرأة ولا يمكن أن يرجع على ورثة المرأة بشئ لأن أخاه الذي قتلها أتلف
~~جميع الحق، وهذا يدل على ضعف هذا الوجه، ومن فوائده أيضا صحة إبراء من
~~حكمنا بالرجوع عليه وملك مطالبته وإن قلنا يرجع على ورثة الجاني صح ابراؤهم
~~وملكوا الرجوع على قاتل موروثهم بقسط أخيه العافي وإن قلنا يرجع على شريكه
~~ملك مطالبته وصح ابراؤهم ولم يكن لورثة الجاني مطالبته بشئ (ومنها) أننا
~~إذا قلنا يرجع على تركة الجاني وله تركة فله الاخذ منها سواء أمكن ورثته أن
~~يستوفوا من الشريك أو لم يمكنهم وإن قلنا يرجع على شريكه لم يكن له مطالبته
~~ورثة الجاني سواء كان شريكه موسرا أو معسرا (فصل) وان عفا سقط القصاص وإن
~~كان العافي زوجا أو زوجة، أجمع أهل العلم على إجازة العفو عن القصاص وأنه
~~أفضل لما نذكره.
# والقصاص حق لجميع الورثة من ذوي الأنساب والأسباب الرجال والنساء والصغار
~~والكبار فمن عفا منهم صح عفوه وسقط القصاص ولم يكن لأحد عليه سبيل وهذا قول
~~أكثر أهل العلم منهم عطاء والنخعي والحكم وحماد والثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي وروي معنى ذلك عن عمر وطاوس والشعبي وقال الحسن وقتادة والزهري
~~وابن شبرمة والليث
# والاوزاعي ليس للنساء عفو والمشهور عن ms4268 مالك أنه موروث للعصبات خاصة وهو
~~وجه لأصحاب الشافعي لأنه ثبت لدفع النار فاختص به العصبات كولاية النكاح
~~ولهم وجه ثالث أنه لذوي الأنساب دون الزوجين لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين بين أن يقتلوا أو يأخذوا العقل "
PageV09P388
# وأهله ذوو رحمة وذهب بعض أهل المدينة إلى أن القصاص لا يسقط بعفو بعض
~~الشركاء وقيل هو رواية عن مالك لأن حق غير العافي لم يرض باسقاطه وقد تؤخذ
~~النفس ببعض النفس بدليل قتل الجماعة بالواحد ولنا عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام " فأهله بين خيرتين " وهذا عام في جميع أهله والمرأة من أهله بدليل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم " من يعذرني من رجل بلغ أذاه في أهلي وما
~~علمت على أهلي إلا خيرا وما كان يدخل على أهلي إلا معي " يريد عائشة وقال
~~له أسامة يا رسول الله أهلك ولا نعلم إلا خيرا وروى زيد بن وهب أن عمر اتى
~~برجل قتل قتيلا فجاء ورثة المقتول ليقتلوه فقالت امرأة المقتول وهي أخت
~~القاتل قد عفوت عن حقي فقال عمر الله أكبر عتق القتيل رواه أبو داود، وفي
~~رواية عن زيد قال دخل رجل على امرأته فوجد عندها رجلا فقتلها فقال بعض
~~إخوتها قد تصدقت فقضى لسائرهم بالدية وروى قتادة أن عمر رفع إليه رجل قتل
~~رجلا فجاء أولاد المقتول وقد عفا بعضهم فقال عمر لابن مسعود ما تقول؟ فقال
~~إنه قد أحرز من القتل فضرب على كتفه فقال كتيف ملئ علما، والدليل على أن
~~القصاص لجميع الورثة ما ذكرناه في مسألة القصاص بين الصغير والكبير ولأن من
~~ورث الدية ورث القصاص كالعصبة وإذا عفا بعضهم صح عفوه كعفوه عن سائر حقوقه،
~~وزوال الزوجية لا يمنع استحقاق القصاص كما لو يمنع استحقاق الدية وسائر
~~حقوقه الموروثة، ومتى ثبت أنه حق مشترك بين جميعهم سقط بإسقاط من كان من
~~أهل الإسقاط PageV09P389
~~منهم لأن حقه منه له فينفذ تصرفه فيه فإذا سقط سقط جميعه لأنه مما ms4269 لا يتبعض
~~كالطلاق والعتقاق ولأن القصاص حق مشترك بينهم لا يتبعض مبناه على الدور
~~والإسقاط فإذا اسقط بعضهم سرى إلى الباقي كالعتق، والمرأة أحد المستحقين
~~فسقط بإسقاطها كالرجل، ومتى عفا أحدهم فللباقين حقهم من الدية سواء عفا
~~مطلقا أو إلى الدية وبه قال أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم لهم مخالفا ممن
~~قال بسقوط القصاص وذلك
# لأن حقه من القصاص سقط بغير رضاه فيثبت له البدل كما لو ورث القاتل بعض
~~دمه أو مات ولما ذكرنا من خبر عمر رضي الله عنه (مسألة) (وإن قتله الباقون
~~عالمين بالعفو وسقوط القصاص به فعليهم القود وإلا فلا قود وعليهم ديته)
~~وجملة ذلك أنه إذا قتله الشريك الذي لم يعف عالما بعفو شريكه وسقوط القصاص
~~به فعليه القصاص سواء حكم به الحاكم أو لم يحكم وبهذا قال أبو حنيفة وأبو
~~ثور وهو الظاهر من مذهب الشافعي وقيل له قول آخر لا يجب القصاص لأن فيه
~~شبهة لوقوع الخلاف فيه.
# ولنا أنه قتل معصوما مكافئا له عمدا يعلم أن لا حق له فيه فوجب عليه
~~القصاص كما لو حكم بالعفو حاكم والاختلاف لا يسقط القصاص فإنه لو قتل مسلما
~~بكافر قتلناه به مع الاختلاف في قتله، فأما إن قتله قبل العلم بالعفو فلا
~~قصاص عليه وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه عليه القصاص
PageV09P390
### || CHECK [مسألة وإن قتله الباقون عالمين بالعفو وسقوط القصاص به
~~فعليهم القود وإلا فلا قود وعليهم ديته]
# لأنه قتل عمد عدوان لمن لا حق له في قتله ولنا أنه معتقد ثبوت حق فيه مع
~~أن الأصل بقاؤه فلم يلزمه قصاص كالوكيل إذا قتل بعد عفو الموكل قبل علمه
~~بعفوه، ولا فرق بين أن يكون الحاكم قد حكم بالعفو أو لم يحكم به لأن الشبهة
~~موجودة مع انتفاء العلم معدومة عند وجوده، وقال الشافعي متى قتله بعد حكم
~~الحاكم لزمه القصاص علم بالعفو أو لم يعلم وقد بينا الفرق بينهما، ومتى
~~حكمنا عليه بوجوب الدية إما لكونه معذورا وإما للعفو ms4270 عن القصاص فإنه يسقط
~~عنه منها ما قابل حقه على القاتل قصاصا ويجب عليه الباقي، فإن كان الولي
~~عفا إلى غير مال فالواجب لورثة القاتل ولا شئ عليه وإن كان عفا إلى الدية
~~فالواجب لورثة القاتل وعليهم نصيب العافي من الدية وقيل فيه إن حق العافي
~~من الدية على القاتل ولا يصح لأن الحق لم يبق متعلقا بعينه وإنما الدية
~~واجبة في ذمته فلم تنقل إلى القاتل كما لو قتل غريمه (مسألة) (وسواء كان
~~الجميع حاضرين أو بعضهم غائب لما ذكرناه) (فصل) فإن كان القاتل هو العافي
~~فعليه القصاص سواء عفا مطلقا أو إلى مال وبهذا قال عكرمة
# والثوري ومالك والشافعي وابن المنذر وروي عن الحسن تؤخذ منه الدية ولا
~~يقتل وقال عمر بن عبد العزيز الحكم فيه إلى السلطان ولنا قوله تعالى (فمن
~~اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم) قال ابن عباس وعطاء والحسن وقتادته في
PageV09P391
### || CHECK [مسألة وسواء كان الجميع حاضرين أو بعضهم غائب لما ذكرناه]
# تفسيرها أي بعد أخذه الدية وعن الحسن عن جابر بن عبد الله قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " لا أعفي من قتل بعد أخذه الدية " ولأنه قتل
~~معصوما مكافئا فوجب عليه القصاص كما لو لم يكن قتل (فصل) وإذا عفا عن
~~القاتل مطلقا صح ولم يلزمه عقوبة وبهذا قال الشافعي وإسحاق وابن المنذر
~~وأبو ثور وقال مالك والليث والاوزاعي يضرب ويحبس سنة ولنا أنه إنما كان
~~عليه حق واحد وقد أسقطه مستحقه فلم يجب عليه شئ آخر كما لو أسقط الدية عن
~~القاتل خطأ (مسألة) (وإن كان بعضهم صغيرا أو مجنونا فليس للبالغ العاقل
~~استيفاء حتى يصيرا مكلفين في المشهور وعنه له ذلك) وجملة ذلك أن ورثة
~~القتيل إذا كانوا أكثر من واحد لم يجز لبعضهم استيفاء القود إلا بإذن
~~الباقين فإن كان بعضهم غائبا انتظر قدومه ولم يجز للحاضر الاستقلال
~~بالاستيفاء بغير خلاف علمناه وإن كان بعضهم صغيرا أو مجنونا فظاهر مذهب
~~أحمد أنه ليس لغيرهما الاستيفاء حتى يبلغ ms4271 الصغير ويفيق المجنون وبه قال ابن
~~شبرمة وابن أبي ليلى والشافعي وأبو يوسف واسحاق ويروى ذلك عن عمر بن عبد
~~العزيز رحمه الله، وعن أحمد رواية أخرى للكبار والعقلاء استيفاؤه وبه قال
~~حماد ومالك والاوزاعي والليث وابو حنيفة لأن الحسن بن علي رضي الله عنهما
~~قتل ابن ملجم قصاصا
PageV09P392
### || CHECK [مسألة وإن كان بعضهم صغيرا أومجنونا فليس للبالغ العاقل
~~استيفاء حتى يصيرا مكلفين في المشهور وعنه له ذلك]
# وفي الورثة صغار فلم ينكر ذلك ولان ولاية القصاص هي استحقاق استيفائه
~~وليس للصغير هذه الولاية ولنا أنه قصاص غير متحتم ثبت لجماعة معينين فلم
~~يجز لأحدهم استيفاؤه استقلالا كما لو كان لحاضر وغائب ولأنه أحد بدلي النفس
~~فلم ينفرد به بعضهم كالدية والدليل على أن للصغير والمجنون فيه حقا اربعة أمور
# (أحدهما) أنه لو كان منفردا لاستحقه ولو نافاه الصغر مع غيره لنافاه
~~منفردا كولاية النكاح (الثاني) أنه لو بلغ لاستحق ولو لم يكن مستحقا عند
~~الموت لم يكن مستحقا بعده كالرقيق إذا أعتق بعد موت أبيه (الثالث) أنه لو
~~صار الأمر الى المال لاستحق ولو لم يكن مستحقا للقصاص لما استحق بدله
~~كالأجنبي (الرابع) أنه لو مات الصغير لاستحق ورثته ولو لم يكن حقا له لم
~~يرثه كسائر ما لا يستحقه وأما ابن ملجم فقد قيل إنه قتله لكفره لأنه قتل
~~عليا مستحلا لدمه معتقدا كفره متقربا إلى الله تعالى بذلك وقيل قتله لسعيه
~~في الارض بالفساد وإظهار السلاح فيكون كقاطع الطريق إذا قتله وقتله متحتم
~~وهو إلى الإمام والحسن هو الإمام ولذلك لم ينتظر الغائبين من الورثة ولا
~~خلاف بيننا في وجوب انتظارهم وإن قدرنا أنه قتله قصاصا فقد اتفقنا على
~~خلافه فكيف يحتج به بعضنا على بعض؟ (مسألة) (وكل من ورث المال ورث القصاص
~~على حسب ميراثه من المال حتى الزوجين وذوي الأرحام) لأنه حق يستحقه الوارث
~~من جهة مورثه فأشبه المال PageV09P393
~~(مسألة) (ومن لا وارث له وليه الإمام إن شاء اقتص وإن شاء عفا فله أن يفعل ms4272
~~من ذلك ما يرى فيه المصلحة للمسلمين فإن أحب القصاص فله ذلك وإن أحب العفو
~~إلى مال فله ذلك وان أحب العفو إلى غير مال لم يملكه لأن ذلك للمسلمين ولا
~~حظ لهم في هذا، وهذا قول أصحاب الرأي لأنهم لا يرون العفو إلى مال الا برضى
~~الجاني (فصل) وإذا اشترك جماعة في قتل واحد فعفي عنهم إلى الدية فعليهم دية
~~واحدة وإن عفي عن بعضهم فعلى العفو عنه قسطه من الدية لأن الدية بدل المحل
~~وهو واحد فتكون ديته واحدة سواء أتلفه واحد أو جماعة وقال ابن أبي موسى فيه
~~رواية أخرى أن على كل واحد دية كاملة لأن له قتل كل واحد منهم فكان على كل
~~واحد منهم دية نفس كاملة كما لو قلع الأعور عين صحيح فانه يجب عليه دية
~~عينه وهو دية كاملة والصحيح الأول لأن الواجب بدل المتلف ولا يختلف باختلاف المتلف
# ولذلك لو قتل عبد قيمته الفان حرا لم يملك العفو على أكثر من الدية وأما
~~القصاص فهو عقوبة على الفعل فيتعدد بعدده (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(الثالث) أن يؤمن في الاستيفاء التعدي إلى غير القاتل فلو وجب القصاص على
~~حامل أو حملت بعد وجوبه لم تقتل حتى تضع الولد وتسقيه اللبن لا نعلم في ذلك
~~خلافا وسواء كان القصاص في النفس أو في الطرف أما في النفس فلقول الله
~~تعالى (فلا يسرف في القتل) وقتل
PageV09P394
### || CHECK [مسألة ومن لاوارث له وليه الإمام إن شاء اقتص وإن شاء عفا
~~فله أن يفعل من ذلك ما يرى فيه المصلحة]
### || CHECK [مسألة وكل من ورث المال ورث القصاص على حسب ميراثه من المال
~~حتى الزوجين وذوي الأرحام]
# الحامل قتل لغير الحامل اسرافا وروى ابن ماجة باسناده عن عبد الرحمن بن
~~غنم قال حدثنا نساء ومعاذ بن جبل وأبو عبيدة بن الجراح وعبادة بن الصامت
~~وشداد بن أوس قالوا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا قتلت المرأة
~~عمدا لم تقتل حتى تضع ما ms4273 في بطنها إن كانت حاملا وحتى تكفل ولدها وإن زنت
~~لم ترجم حتى تضع ما في بطنها وحتى تكفل ولدها " وهذا نص ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال للغامدية المقرة بالزنا " ارجعي حتى تضعن ما في بطنك -
~~ثم قال لها - ارجعي حتى ترضيعه " ولأن هذا إجماع من أهل العلم لا نعلم فيه
~~اختلافا وأما لا قصاص في الطرف فلا لنا منعنا الاستيفاء فيه خشية السراية
~~إلى الجاني وإلى زيادة في حقه فلأن تمنع منه خشية السراية إلى غير الجاني
~~وتفويت نفس معصومة أولى وأحرى ولان في القصاص منها قتلا لغير الجاني وهو
~~حرام وإذا وضعت لم تقتل حتى تسقي الولد اللبن لأن الولد يتضرر لتركه ضررا
~~كبيرا ثم إن لم يكن للولد من يرضعه لم يجز قتلها حتى يجئ أو ان فطامه لما
~~ذكرنا من الخبرين ولأنه لما أخر الاستيفاء لحفظه وهو حمل فلأن يؤخر لحفظه
~~بعد وضعه أولى إلا أن يكون القصاص فيما دون النفس ويكون الغالب بقاؤها وعدم
~~ضرر الاستيفاء منها فيستوفى وإن وجد له مرضعة راتبة جاز الاستيفاء منها
~~لأنه يستغني عنها بلبن المرضعة وكذلك إن كانت مترددة أو نساء يتناوبنه
~~يرضعنه أو أمكن أن يسقى من لبن شاة أو نحوها ويستحب للولي تأخيرها لما على
~~الولد من الضرر في اختلاف اللبن عليه وشرب لبن البهيمة PageV09P395
~~(مسألة) (وحكم الحد في ذلك حكم القصاص لما ذكرنا من الحديث ولأنه في معنى القصاص
# (مسألة) وإن ادعت الحمل ففيه وجهان (أحدهما) تحبس حتى يبين حملها لأن
~~للحمل امارات خفية تعلمها من نفسها ولا يعلمها غيرها فوجب أن يحتاط للحمل
~~حتى يتبين انتفاء ما ادعته ولأنه امر يختصها فقبل قولها فيه كالحيض
~~(والثاني) أنها ترى أهل الخبرة ذكره القاضي فان شهدن بحملها أخرت وان شهدن
~~ببراءتها لم تؤخر لأن الحق حال عليها فلا يؤخر بمجرد دعواها فإن أشكل على
~~القوابل أو لم يوجد من يعرف ذلك أخرت حتى يتبين لأننا إذا أسقطنا القصاص من
~~خوف الزيادة فتأخيره أولى (مسألة) (وإن ms4274 اقتص من حامل وجب ضمان جنبيها على
~~قاتلها) وقال أبو الخطاب يجب على السلطان الذي مكنه من الاستيفاء وعليهما
~~الإثم إن كانا عالمين أو كان منهما تفريط وإن علم أحدهما أو فرط فالإثم
~~عليه فإن لم تلق الولد فلا ضمان فيه لأنا لا نعلم وجوده وحياته وإن انفصل
~~ميتا أو حيا لوقت لا يعيش فيه مثله ففيه غرة وإن انفصل حيا لوقت يعيش مثله
~~فيه ثم مات من الجناية وجبت ديته وينظر فإن كان الإمام والولي عالمين
~~بالحمل وتحريم الاستيفاء أو جاهلين بالأمرين أو بأحدهما أو كان الولي عالما
~~بذلك دون الممكن له من الاستيفاء فالضمان عليه وحده لأنه مباشر والحاكم
~~الذي مكنه صاحب سبب فكان الضمان على المباشر دون المسيب كالحافر مع الدافع
PageV09P396
### || CHECK [مسألة وإن اقتص من حامل وجب ضمان حنايتها على قاتلها]
### || CHECK [مسألة وإن ادعت الحمل ففيه وجهان]
### || CHECK [مسألة وحكم الحد في ذلك حكم القصاص لما ذكرنا من الحديث
~~ولأنه في معنى القصاص]
# فإن علم الحاكم دون الولي فالضمان على الحاكم وحده لأن المباشر معذور
~~فكان الضمان على المسبب كالسيد إذا امر عبده الأعجمي الذي لا يعرف تحريم
~~القتل به وكشهود القصاص إذا ارجعوا عن الشهادة بعد الاستيفاء وقال القاضي
~~إن كان أحدهما عالما وحده فالضمان عليه وحده وإن كانا غير عالمين فالضمان
~~على الحاكم لأنه الذي يعرف الأحكام والولي إنما يرجع إلى حكمه واجتهاده وإن
~~كانا جاهلين ففيه وجهان (أحدهما) الضمان على الإمام كما لو كانا عالمين
~~(والثاني) على الولي وهو مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب الضمان على الحاكم
~~ولم يفرق وقال المزني الضمان على الولي في كل حال لأنه المباشر والسبب غير
~~ملجئ فكان الضمان عليه كالدافع مع الحافر وكما لو أمر من يعلم تحريم القتل
~~به فقتل وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق وهو اختيار شيخنا
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله ولا يستوفي القصاص إلا بحضرة السلطان وحكاه عن
~~أبي بكر وهو مذهب الشافعي لأنه أمر يفتقر إلى الاجتهاد ويحرم الحيف فيه فلا ms4275
~~يؤمن الحيف مع قصد التشفي فإن استوفاه من غير حضرة السلطان وقع الموقع
~~ويعزر لافتياته بفعل ما منع فعله ويحتمل أن يجوز الاستيفاء بغير حضور
~~السلطان إذا كان القصاص في النفس لأن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~برجل يقوده بنسعة فقال أن هذا قتل أخي فاعترف بقتله فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " اذهب فاقتله " رواه مسلم بمعناه ولان اشتراط حضور السلطان لا
~~يثبت إلا بنص أو إجماع أو قياس ولم يثبت ذلك ويستحب أن يحضر شاهدين لئلا
~~يجحد المجني عليه الاستيفاء (مسألة) (وعليه تفقد الآلة فإن كانت كالة منعه
~~الاستيفاء بها لئلا يعذب المقتول) وقد روى شداد بن أوس أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " إن الله كتب الاحسان على كل شئ
PageV09P397
### || CHECK [مسألة وعليه تفقد الآلة فإن كانت كالة منعه الاستيفاء بها
~~لئلا يعذب المقتول]
# فاذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فاحسنوا الذبحة ليحد أحدكم شفرته
~~وليرح ذبحته " رواه مسلم ويمنعه من الاستيفاء بآلة مسمومة لأنها تفسد البدن
~~وربما منعت غسله فإن عجل فاستوفى بآلة كالة أو مسمومة عزر لفعله ما لا يجوز
~~(مسألة) (وبنظر السلطان في الولي فان كان يحسن الاستيفاء ويقدر عليه بالقوة
~~والمعرفة مكنه منه) لقول الله تعالى (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا فلا يسرف في القتل) وقال عليه الصلاة والسلام " من قتل له قتيل
~~فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية " ولأنه حق له
~~متميز فكان له استيفاؤه بنفسه إذا أمكنه كسائر الحقوق ولأن المقصود التشفي
~~وتمكينه منه أبلغ في ذلك (مسألة) (وإن كان الولي لا يحسن الاستيفاء أمره
~~بالتوكيل) لأنه عاجز عن استيفاء حقه فيوكل من يحسن فإن ادعى الولي المعرفة
~~بالاستيفاء فأمكنه السلطان من ضرب عنقه فضرب عنقه فأبانه فقد استوفى حقه
~~وإن أصاب غيره وأقر بتعمد ذلك عزر فإن قال أخطأت وكانت الضربة قريبا من
~~العنق كالرأس والمنكب قبل قوله مع يمينه لأن هذا مما يجوز الخطأ في مثله
~~وإن كان بعيدا ms4276 كالوسط والرجلين لم يقبل قوله لأن مثل هذا لا يقع الخطأ فيه
~~ثم إن أراد العود
# ففيه وجهان (أحدهما) لا يمكن منه لأنه ظهر منه أنه لا يحسن الاستيفاء
~~ويحتمل إن يعود إلى مثل فعله (والثاني) يمكن منه قاله القاضي لأن الظاهر
~~تحرزه عن مثل ذلك ثانيا
PageV09P398
### || CHECK [مسألة وإن كان الولي لا يحسن الاستيفاء أمره بالتوكيل]
### || CHECK [مسألة وينظر السلطان في الولي فإن كان يحسن الاستيفاء ويقدر
~~عليه بالقوة والمعرفة مكنه منه]
# (مسألة) (فإن احتاج الوكيل إلى أجرة فمن مال الجاني فقد قيل يؤخذ العوض
~~من بيت المال) قال بعض أصحابنا يرزق من بيت المال رجل يستوفي الحدود
~~والقصاص لأن هذا من مصالح العامة فان لم يحصل ذلك فالأجرة على الجاني لأنها
~~أجرة لايفاء الحق الذي عليه فكانت الأجرة عليه كأجرة الكيال في بيع المكيل
~~ويحتمل أن تكون على المقتص لأنه وكيله فكانت الأجرة على موكله كسائر الموضع
~~والذي على الجاني لتمكين دون الفعل ولهذا لو أراد ان يقتص منه نفس لم يمكن
~~منه ولأنه لو كانت عليه أجرة الوكيل الزمته أجرة الولي إذا استوفى بنفسه
~~وإن قال الجاني أنا أقتص لك من نفسي لم يلزم تمكينه ولم يجز له ذلك قال
~~الله تعالى (ولا تقتلوا أنفسكم) ولأن معنى القصاص أن يفعل به كما فعل ولأن
~~القصاص حق عليه لغيره فلم يكن هو المستوفي له كالبائع لا يستوفى من نفسه
~~(مسألة) (والولي مخير بين الاستيفاء بنفسه إن كان يحسن وبين التوكيل) لأن
~~الحق له فيتصرف فيه على حسب اختياره كسائر الحقوق وقيل ليس له أن يستوفي في
~~الطرف بنفسه بحال لأنه لا يؤمن أن يجني عليه بما لا يمكن تلافيه وقال
~~القاضي ظاهر كلام أحمد أنه يمكن منه لأنه أحد نوعي القصاص فيمكن منه
~~كالقصاص في النفس (مسألة) (وإن تشاح أولياء المقتول في الاستيفاء قدم أحدهم
~~بالقرعة) إذا تشاح الأولياء في المتولي للاستيفاء أمروا بتوكيل واحد منهم
~~أو من غيرهم ولم يجز أن يتولاه
PageV09P399
### || CHECK [مسألة وإن تشاح أولياء ms4277 المقتول في الاستيفاء قدم أحدهم
~~بالقرعة]
### || CHECK [مسألة والولي مخير بين الاستيفاء بنفسه إن كان يحسن وبين
~~التوكيل]
### || CHECK [مسألة فإن احتاج الوكيل إلى أجرة فمن مال الجاني فقد قيل
~~يؤخذ العوض من بيت المال]
# جميعهم لما فيه من تعذيب الجاني وتعدد أفعالهم فإن لم يتفقوا على أحد
~~وتشاحوا وكان كل واحد منهم يحسن الاستيفاء اقرع بينهم لأن الحقوق إذا تساوت
~~وعدم الترجيح صرنا إلى القرعة كما لو تشاحوا في تزويج موليتهم فمن خرجت له
~~القرعة أمر الباقون بتوكيله ولا يجوز له الاستيفاء بغير أذنهم فإن لم
~~يتفقوا على التوكيل منعوا الاستيفاء حتى يوكلوا
# (فصل) قال رحمه الله ولا يستوفي القصاص في النفس إلا بالسيف في إحدى
~~الروايتين والأخرى يفعل به كما فعل فلو قطع يديه ثم قتله فعل به كذلك وإن
~~قتله بحجر أو غرقة أو غير ذلك فعل به مثل فعله وإن قطع يده من مفصل أو غيره
~~أو أوضحه فمات فعل به كفعله فإن مات وإلا ضربت عنقه وقال القاضي يقتل ولا
~~يزاد على ذلك رواية واحدة وجملة ذلك أن الرجل إذا جرح رجلا ثم ضرب عنقه
~~فالكلام في المسألة في حالين أحدهما أن يختار لمولي القصاص فاختلفت الرواية
~~عن أحمد في كيفية الاستيفاء فروي عنه لا يستوفى إلا بالسيف في العنق وبه
~~قال عطاء والثوري وأبو يوسف ومحمد لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " لا قود إلا بالسيف " رواه ابن ماجه ولأن القصاص أحد بدلي النفس فدخل
~~الطرف في حكم الجملة كالدية فإنه لو صار الأمر الى الدية لم يجب إلا دية
~~النفس ولأن القصد من القصاص في النفس تعطيل وإتلاف الجملة وقد أمكن هذا
~~بضرب العنق فلا يجوز تعذيبه بإتلاف أطرافه كما لو قتله بسيف كال فانه لا
~~يقتل بمثله (والرواية الثانية) عن أحمد أنه قال إنه لا حل أن يفعل به كما فعل PageV09P400
~~يعني أن للمستوفي أن يقطع أطرافه ثم يقتله وهذا مذهب عمر بن عبد العزيز
~~ومالك والشافعي وأبي ms4278 حنيفة وأبي ثور لقول الله تعالى (وإن عاقبتم فعاقبوا
~~بمثل ما عوقبتم به) وقوله سبحانه (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم) ولأن النبي صلى الله عليه وسلم رض رأس يهودي لرضه رأس جارية
~~من لا يصار بين حجرين ولأن الله تعالى قال (والعين بالعين) وهذا قد قلع
~~عينه فيجب أن يقلع عينه للآية وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه " ولأن القصاص موضوع على المماثلة ولفظه مشعر
~~به فيجب ان يستوفى منه مثل ما فعل كما لو ضرب العنق آخر غيره فأما حديث "
~~لا قود لا بالسيف " فقال أحمد ليس اسناده بجيد (الحال الثاني) أن يصير
~~الأمر الى الدية اما بعفو الولي أو كون الفعل خطأ أو شبه عمد أو غير ذلك
~~فالواجب دية واحد وهو ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم تجب دية الأطراف
~~المقطوعة ودية النفس لأنه لما قطع سراية الجرح بقتله صار كالمستقر فأشبه ما
~~لو قتله غيره ولنا أنه قاتل قبل استقرار الجرح فدخل أرش الجراحة في أرش
~~النفس كما لو سرت إلى نفسه
# والقصاص في الأطراف لا يجب على إحدى الروايتين وإن وجب فإن القصاص لا
~~يشبه الدية لأن سراية الجرح لا تسقط القصاص فيه وتسقط ديته PageV09P401
~~(فصل) وإذا قلنا للولي أن يستوفي مثل ما فعل بوليه فأحب أن يقتصر على ضرب
~~عنقه فله ذلك وهو أفضل وإن قطع أطرافه التي قطعها الجاني أو بعضها ثم عفا
~~عن قتله جاز لأنه تارك بعض حقه وان قطع بعض أطرافه ثم عفا إلى الدية لم يكن
~~له ذلك لأن جميع ما فعل به لم يجب به إلا دية واحدة فلا يجوز أن يستوفي
~~بعضه ويستحق كمال الدية، فإن فعل فله ما بقي من الدية فإن لم يبق منها شئ
~~فلا شئ له وإن قلنا ليس له أن يستوفي إلا بضرب العنق فاستوفى بمثل ما فعل
~~فقد أساء ولا شئ عليه سوى المأثم لأن فعل الجاني في الأطراف ms4279 لم يوجب شيئا
~~يختص بها فكذلك فعل المستوفي وإن قطع طرفا واحدا ثم عفا إلى الدية لم يكن
~~له إلا تمامها وإن قطع ما يجب به أكثر من الدية ثم عفا احتمل أنه يلزمه ما
~~زاد على الدية لأنه لا يستحق أكثر من الدية وقد فعل ما يوجب أكثر منها
~~فكانت الزيادة عليه، واحتمل أن لا يلزمه شئ فإذا ترك قتله وعفا عنه فأولى
~~أن لا يلزمه شئ ولأنه فعل بعض ما فعل موليه فلم يلزمه شئ لأنه لو قتله لم
~~يلزمه شئ كما لو قلنا إن له أن يستوفي مثل ما فعل به (فصل) فإن قطع يديه أو
~~رجليه أو جرحه جرحا يوجب القصاص إذا انفرد فسرى الى النفس فله القصاص في
~~النفس، وهل له أن يستوفي القطع قبل القتل؟ على روايتين ذكرهما القاضي
~~وبناهما على الروايتين المذكورتين في المسألة (أحدهما) ليس له قطع الطرف
~~وهو مذهب أبي حنيفة، لأن ذلك يفضي إلى الزيادة على جناية الأول والقصاص
~~يعتمد المماثلة فمتى خيف فيه الزيادة سقط كما لو قطع يده PageV09P402
~~من نصف الذراع (والثانية) يجب القصاص في الطرف فإن مات وإلا ضربت عنقه،
~~وهذا مذهب الشافعي لما ذكرناه في أول المسألة، وذكر أبو الخطاب أنه لا يقتص
~~منه في الطرف رواية واحدة وأنه لا يصح تجرحه على الروايتين في المسألة
~~لافضاء هذا إلى الزيادة بخلاف المسألة، قال شيخنا والصحيح تخريجه على
~~الروايتين وليس هذا بزيادة لأن فوات النفس بسراية فعله وسراية فعله كفعله
~~فأشبه ما لو
# قطعه ثم قتله، ولأن زيادة الفعل في الصورة محتمل في الاستيفاء كما لو
~~قتله بضربة فلم يمكن قتله في الاستيفاء إلا بضربتين.
# (فصل) فإن جرحه جرحا لا قصاص فيه ولا يلزم فوات الحياة به كالجائفة أو
~~قطع اليد من نصف الذراع أو الرجل من نصف الساق فمات منه أو قطع يدا ناقصة
~~الأصابع أو شلاء أو زائدة ويد القاطع أصلية صحيحة فالصحيح في المذهب أنه
~~ليس له فعل ما فعل ولا يقتص إلا بالسيف ms4280 في العنق ذكره أبو بكر والقاضي،
~~وقال غيرهما فيه رواية أخرى أن له أن يقتص بمثل فعله لأنه صار قتلا فكان له
~~القصاص بمثل فعله كما لو رض رأسه بحجر فقتله به، والصحيح الأول لأن هذا لو
~~انفرد لم يكن فيه قصاص فلم يجز القصاص فيه مع القتل كما لو قطع يمينه ولم
~~يكن للقاطع يمين لم يكن له أن يقطع يساره، وفارق ما إذا رض رأسه فمات لأن
~~ذلك الفعل قتل مفرد وههنا قطع وقتل والقطع لا يوجب قصاصا فبقي مجرد القتل فإذا PageV09P403
~~جمع المستوفي بينهما فقد زاد قطعا لم يرد الشرع باستيفائه فيكون حراما
~~وسواء في هذا ما إذا قطع ثم قتل عقيبه وبين ما إذا قطع فسرى الى النفس
~~(فصل) فأما إن قطع اليمنى ولا يمنى للقاطع أو اليد ولا يد له أو قطع العين
~~ولا عين له فمات المجني عليه فإنه يقتل بالسيف في العنق ولا قصاص في طرفه
~~لا أعلم فيه خلافا، لأن القصاص إنما يكون في مثل العضو المتلف وهو ههنا
~~معدوم ولأن القصاص فعل مثل ما فعل الجاني ولا سبيل إليه ولأنه لو قطع ثم
~~عفا عن القتل لصار مستوفيا رجلا ممن لم يقطع له مثلها وهذا غير جائز (فصل)
~~وإن قتله بغير السيف مثل أن قتله بحجر أو هدم أو تغريق أو خنق فهل يستوفى
~~القصاص بمثل ما فعله على روايتين (إحدهما) يستوفى وهو قول مالك والشافعي
~~(والثانية) لا يستوفى إلا بالسيف في العنق، وهو مذهب أبي حنيفة فيما إذا
~~قتله بمثقل الحديد على إحدى الروايتين عنده أو جرحه فمات ووجه الروايتين ما
~~تقدم في أول المسألة ولأن هذا لا يؤمن معه الزيادة على ما فعله القاتل فلا
~~يجب القصاص بمثل آلته كما لو قطع الطرف بآلة كالة أو مسمومة أو بالسيف فانه
~~لا يستوفى بمثله ولأن هذا لا يقتل به المرتد فلا يستوفى به القصاص كما لو
~~قتله بتجريع الخمر أو السحر ولا تفريع على هذه
# الرواية، فأما على الرواية الأخرى ms4281 فإنه إذا فعل به مثل فعله فلم يمت قتله
~~بالسيف، وهذا أحد قولي الشافعي (والقول الثاني) أنه يكرر عليه ذلك الفعل
~~حتى يموت به لأنه قتله بذلك فله قتله بمثله PageV09P404
~~ولنا أنه قد فعل به مثل فعله فلم يزد عليه كما لو جرحه جرحا أو قطع منه
~~طرفا فاستوفى منه الولي مثله فلم يمت به فإنه لا يكرر عليه الجرح بغير خلاف
~~ويعدل إلى ضرب عنقه (مسألة) (فان قتله بمحرم في نفسه كتجريع الخمر واللواط
~~ونحوه قتل بالسيف رواية واحدة) إذا قتله بما يحرم لعينه كتجريع الخمر
~~واللواط أو سحره لم يقتل بمثله اتفاقا ويقتل بالسيف، وحكى أصحاب الشافعي
~~فيمن قتله باللواط وتجريع الخمر وجها أنه يدخل في دبره خشبة يقتله بها
~~ويجرعه الماء حتى يموت ولنا أن هذا محرم لعينه فوجب العدول عنه إلى القتل
~~بالسيف كما لو قتله بالسحر وإن حرقه فقال بعض أصحابنا لا يحرق لأن التحريق
~~محرم لحق الله تعالى لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا يعذب بالنار إلا
~~رب النار " وهذا داخل في عموم الخبر وهذا مذهب أبي حنيفة وقال القاضي
~~الصحيح أن فيه روايتين كالتغريق (إحداهما) يحرق وهو مذهب الشافعي لما روى
~~البراء بن عازب قال من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه وحملوا الحديث الأول على
~~غير القصاص (مسألة) (ولا يجوز الزيادة على ما أتى به رواية واحدة ولا قطع
~~شئ من أطرافه فإن فعل فلا قصاص فيه وتجب فيه ديته سواء عفا عنه أو قتله)
~~إذا زاد مستوفي القصاص في النفس على حقه مثل أن يقتل وليه فيقطع المقتص
~~أطرافه أو بعضها
PageV09P405
### || CHECK [مسألة ولا يجوز الزيادة على ما أتى به رواية واحدة ولا قطع
~~شيء من أطرافه فإن فعل فلا قصاص فيه وتجب فيه]
### || CHECK [مسألة فإن قتله بمحرم في نفسه كتجريع الخمر واللواط ونحوه
~~قتل بالسيف رواية واحدة]
# نظرنا فإن عفا عنه بعد قطع طرفه فعليه ضمان ما أتلف بديته وبهذا قال أبو
~~حنيفة، وقال مالك والشافعي وابن المنذر وأبو ms4282 يوسف ومحمد لا ضمان عليه ولكن
~~قد أساء ويعزر وسواء عفا عن القاتل أو قتله لأنه قطع طرفا من جملة استحق
~~اتلافها فلم يضمنه كما لو قطع اصبعا من يد استحق قطعها ولنا أنه قطع طرفا
~~له قيمة حال القطع بغير حق فوجب عليه ضمانة كما لو عفا عنه ثم قطعه أو كما
# لو قطعه أجنبي، فأما إن قطعه ثم قتله احتمل أن يضمنه أيضا لأنه يضمنه إذا
~~عفا عنه فكذلك إذا لم يعف لأن العفو إحسان فلا يكون موجبا للضمان واحتمل أن
~~لا يضمنه وهو قول أبي حنيفة لأنه لو قطع متعديا ثم قتل لم يضمن الطرف فلأن
~~لا يضمنه إذا كان القتل مستحقا أولى، فأما القصاص فلا يجب في الطرف بحال
~~ولا نعلم فيه خلافا، لأن القصاص عقوبة تدرأ بالشبهات والشبهة ههنا متحققة
~~لأنه مستحق لاتلاف هذا الطرف ضمنا لاستحقاقه اتلاف الجملة ولا يلزم من سقوط
~~القصاص ان لا تجب الدية بدليل امتناعه لعدم المكافأة، فأما إن كان الجاني
~~قطع طرفه ثم قتله فاستوفى منه بمثل فعله فقد ذكرناه فيما مضى وإن قطع طرفا
~~غير الذي قطعه الجاني كان الجاني قطع يده فقطع المستوفي رجله احتمل أن يكون
~~بمنزلة ما لو قطع يده لاستواء ديتهما واحتمل أن تلزمه دية الرجل لأن الجاني
~~لم يقطعها فأشبه ما لو لم يقطع يده.
# (فصل) فأما إن كانت الزيادة في الاستيفاء من الطرف مثل أن يستحق قطع أصبع
~~فقطع اثنتين PageV09P406
~~فحكمه حكم القاطع ابتداء إن كان عمدا من مفصل أو شجه يجب في مثلها القصاص
~~فعليه القصاص في الزيادة وإن كان خطأ أو جرحا لا يوجب القصاص مثل من يستحق
~~موضحة فاستوفى هاشمة فعليه أرش الزيادة إلا أن يكون ذلك بسبب من الجاني
~~كاضطرابه حال الاستيفاء فلا شئ على المقتص لأنه حصل بفعل الجاني، قال
~~اختلفا هل فعله عمدا أو خطأ؟ فالقول قول المختص مع يمينه لأن هذا مما لا
~~يمكن الخطأ فيه وهو أعلم بمقصده، وإن قال المقتص حصل هذا باضطرابك ms4283 أو فعل
~~من جهتك فالقول قول المقتص منه لأنه منكر فإن سرى الاستيفاء الذي حصلت فيه
~~الزيادة إلى نفس المقتص منه أو الى بعض أعضائه مثل ان قطع اصبعه فسرى الى
~~جميع يده أو اقتص منه بآلة كالة أو مسمومة أو في حال حر مفرط أو برد شديد
~~فسرى فقال القاضي على المقتص نصف الدية لأنه تلف بفعلين جائز ومحرم ومضمون
~~وغير مضمون فانقسم الواجب عليها نصفين كما لو جرحه جرحا في ردته وجرحا بعد
~~إسلامه فمات منهما وهذا كله مذهب الشافعي.
# قال شيخنا: ويحتمل أن يلزمه ضمان السراية كلها فيما إذا اقتص بآلة مسمومة
~~أو كالة لأن الفعل كله محرم بخلاف قطع الأصبعين
# (فصل) فأما إن قطع بعض أعضائه ثم قتله بعد أن برأت الجراح مثل من قطع
~~يديه ورجليه فبرأت جراحته ثم قتله فقد استقر حكم القطع ولولي القتيل الخيار
~~إن شاء عفا وأخذ ثلاث ديات لنفسه ويديه ورجليه لكل واحد دية وإن شاء قتله
~~قصاصا بالقتل وأخذ ديتين لأطرافه.
# وإن أحب قطع اطرافه PageV09P407
~~الأربعة وأخذ دية لنفسه، وإن أحب قطع يديه وأخذ ديتين لنفسه ورجليه، وإن
~~أحب قطع طرفا واحدا وأخذ دية الباقي وكذلك سائر فروعها لأن حكم القطع استقر
~~قبل القتل بالاندمال فلم يتغير حكمه بالقتل الحادث بعده كما لو قتله أجنبي
~~ولا نعلم خلافا في هذا (فصل) فان اختلف الجاني والولي في اندمال الجرح قبل
~~القتل وكانت المدة بينهما يسيرة لا يحتمل اندماله في مثلها فالقول قول
~~الجاني بغير يمين، وإن اختلفا في مضي المدة فالقول قول الجاني مع يمينه لأن
~~الأصل عدم مضيها، وان كانت المدة مما يحتمل البرء فيها فالقول قول الولي مع
~~يمينه لأنه قد وجد سبب وجوب دية اليدين بقطعهما والجاني يدعي سقوط ديتهما
~~بالقتل والأصل عدم ذلك، فإن كانت للجاني بينة ببقاء المجني عليه ضمنا حتى
~~قتله حكم له ببينته، وإن كانت للولي ببرئه حكم له أيضا فإن تعارضتا قدمت
~~بينة الولي لأنها مثبتة للبرء ويحتمل أن يكون القول قول ms4284 الجاني إذا لم يكن
~~لهما بينة لأن الأصل بقاء الجراحة وعدم اندمالها، وإن قطع أطرافه فمات
~~واختلفا هل برأ قبل الموت أو مات بسراية الجرح أو قال الولي إنه مات بسبب
~~آخر كأن لدغ أو ذبح نفسه أو ذبحه غيره فالحكم فيما إذا مات بغير سبب كالحكم
~~فيما إذا قتله سواء، وأما إذا مات بقتل أو سبب آخر ففيه وجهان (أحدهما)
~~تقديم قول الجاني لأن الظاهر ابقاء الجناية والأصل عدم سبب آخر فيكون
~~الظاهر معه (والثاني) القول قول ولي الجناية لأن الأصل بقاء الديتين اللتين
~~وجد سببهما حتى يوجد ما يزيلهما PageV09P408
~~فإن كانت دعواهما بالعكس فقال الولي مات من سراية قطعك فعليك القصاص في
~~النفس فقال الجاني بل اندملت جراحته قبل موته أو ادعى موته بسبب آخر فالقول
~~قول الولي مع يمينه لأن الجرح سبب للموت وقد تحقق والأصل عدم الاندمال وعدم
~~سبب آخر يحصل الزهوق به وسواء كان الجرح
# مما يجب به القصاص في الطرف كقطع اليد من مفصل أو لا يوجبه كالجائفة
~~والقطع من غير مفصل وهذا كله مذهب الشافعي (فصل) فإن قتل واحد جماعة فرضوا
~~بقتله قتل لهم ولا شئ لهم سواه وجملة ذلك أنه إذا قتل واحد اثنين أو أكثر
~~فاتفق أولياؤهم على قتله بهم قتل لهم لأن الحق لهم وقد رضوا به ولا شئ لهم
~~سواه لأن الحق لا يتسع لأكثر من واحد فإن أراد أحدهم القود والآخرون الدية
~~قتل لمن اختار القود وأعطي الباقون دية قتلاهم من مال القاتل سواء كان
~~المختار للقود الأول أو الثاني أو من بعده وسواء قتلهم دفعة واحدة أو
~~دفعتين أو دفعات فإن بادر أحدهم فقتله وجب للباقين دية قتلاهم في ماله أيهم
~~كان وقال أبو حنيفة ومالك يقتل بالجماعة وليس لهم إلا ذلك فإن طلب بعضهم
~~الدية فليس له وإن بادر أحدهم فقتله سقط حق الباقين لأن الجماعة لو قتلوا
~~واحدا قتلوا به فكذلك إذا قتلهم واحد قتل بهم كالواحد بالواحد وقال الشافعي
~~لا يقتل إلا بواحد سواء ms4285 PageV09P409
~~اتفقوا على الطلب للقصاص أو لم يتفقوا لأنه إذا كان لكل واحد استيفاء
~~القصاص فاشتراكهم في المطالبة لا يوجب تداخل حقوقهم كسائر الحقوق ولنا على
~~أبي حنيفة قول النبي صلى الله عليه وسلم " فمن قتل له قتيل فأهله بين
~~خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا العقد " فظاهر هذا أن أهل كل قتيل
~~يستحقون ما اختاروه من القتل أو الدية فإذا اتفقوا على القتل وجب لهم وإن
~~اختار بعضهم الدية وجبت له بظاهر الخبر ولا نهما جنايتان لا تتداخلان إذا
~~كانتا خطأ أو إحداهما فلم تتداخل في العمد كالجناية على الأطراف وقد سلموها
~~ولنا على الشافعي أنه محل تعلقت به حقوق لا يتسع لها مع رضى المستحقين به
~~عنها فيكتفى به كما لو قتل عبد عبيدا خطأ فرضي سيدهم بأخذه عنهم ولأنهم
~~رضوا بدون حقهم فجاز كما لو رضي صاحب الصحيحة بالشلاء وولي الحر بالعبد
~~والمسلم بالكافر وفارق ما إذا كان القتل خطأ فإن أرش الجناية يجب في الذمة
~~والذمة تتسع لحقوق كثيرة وما ذكره أبو حنيفة ومالك فلا يصح لأن الجماعة
~~إنما قتلوا بالواحد لئلا يؤدي الاشتراك إلى إسقاط القصاص تغليظا للقصاص
~~ومبالغة في الزجر وفي مسئلتنا
# ينعكس هذا فإنه إذا علم أن القصاص واجب عليه بقتل واحد ولا يزاد بقتل
~~الثاني والثالث بادر إلى قتل من يريد قتله فيصير هذا كإسقاط القصاص عنه
~~ابتداء مع الدية (مسألة) (وإن تشاحوا فيمن يقتله منهم على الكمال اقيد للأول)
PageV09P410
### || CHECK [مسألة وإن تشاحوا فيمن يقتله منهم على الكمال اقيد للأول]
# لأن حقه أسبق ولأن المحل صار مستحقا له بالقتل الاول فان عفى ولي الأول
~~فلولي الثاني قتله وإن طالب ولي الثاني قبل طلب الأول بعث الحاكم إلى ولي
~~الأول فأعلمه، وإن بادر الثاني فقتله فقد أساء وسقط حق الأول إلى الدية فإن
~~كان ولي الأول غائبا أو صغيرا أو مجنونا انتظر، وإن عفى أولياء الجميع إلى
~~الديات فلهم ذلك فإن قتلهم دفعة واحدة وتشاحوا في المستوفي أقرع بينهم
~~فيقدم من تقع ms4286 له القرعة لتساوي حقوقهم فإن بادر غيره فقتله استوفى حقه وسقط
~~حق الباقين إلى الدية فإن قتلهم متفرقا وأشكل الأول وادعى ولي كل واحد أنه
~~الأول ولا بينة لهم فأقر القاتل لأحدهم قدم باقراره وإلا أقرعنا بينهم
~~لاستواء حقوقهم.
# (مسألة) (وان قتل وقطع طرفا قطع طرفه أولا ثم قتل لولي المقتول سواء تقدم
~~القتل أو تأخر) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك يقتل ولا يقطع لأنه
~~إذا قتل تلف الطرف فلا فائدة في القطع فأشبه ما لو كان لواحد ولنا أنهما
~~جنايتان على رجلين فلم تداخلا كقطع يدي رجلين وما ذكره من القياس لا يصح
~~فإنه قد قال لو قطع يد رجل ثم قتله يقصد المثلة به قطع ونحن نوافقه على هذا
~~في رواية فقد حصل الإجماع منا ومنه على التفاء التداخل في الأصل فكيف نقيس
~~عليه؟ ولكنه ينقلب دليلا عليه فنقول قطع وقتل فيستوفي منه مثل ما فعل كما
~~لو فعله برجل واحد يقصد المثلة ويثبت الحكم في محل
PageV09P411
### || CHECK [مسألة وإن قتل وقطع طرفا قطع طرفه أولا ثم قتل لولي المقتول
~~سواء تقدم القتل أو تأخر]
# النزاع بطريق التنبيه فإنه إذا لم يتداخل حق الواحد فحق الإثنين أولى
~~ويبطل بهذا فانه ما فانه من المعنى (فصل) فأما إن قطع يد رجل ثم قتل آخر ثم
~~سرى القطع إلى نفس المقطوع فمات فهو قاتل لهما فإذا تشاحنا في المستوفي
~~لقتل قتل بالذي قتله لأن وجوب القتل عليه به أسبق فإن القتل بالذي قطعه
# إنما وجب عند السراية وهي متأخرة عن قتل الآخر وأما القطع فان قلنا انه
~~يستوفى منه مثل ما فعل فإنه يقطع له أولا ثم يقتل للذي قتله ويجب للأول نصف
~~الدية وإن قلنا لا يستوفى القطع وجبت له الدية كاملة ولم يقطع طرفه ويحتمل
~~أن يجب له القطع على كل حال لأن القطع إنما يدخل في القتل عند استيفاء
~~القتل فإذا تعذر استيفاء القتل وجب استيفاء الطرف لوجود مقتضيه وعدم المانع
~~من استيفائه كما لو ms4287 لم يسرف (فصل) وإن قطع أصبعا من يمين لرجل ويمينا لآخر
~~وكان قطع الإصبع أسبق قطعت أصبعه قصاصا وخير الآخر بين العفو إلى الدية
~~وبين القصاص وأخذ دية الأصبع، ذكره القاضي وهو اختيار ابن حامد ومذهب
~~الشافعي لأنه وجد بعض حقه فكان له استيفاء الموجود وأخذ بدل المفقود كمن
~~أتلف مثليا لرجل فوجد بعض المثل وقال أبو بكر يتخير بين القصاص ولا شئ له
~~معه وبين الدية هذا قياس قوله وهو مذهب أبي حنيفة لأنه لا يجمع في عضو واحد
~~بين قصاص ودية كالنفس، وإن كان قطع اليد سابقا على قطع الإصبع قطعت يمينه
~~قصاصا ولصاحب الإصبع أرشها ويفارق هذا ما إذا قتل رجلا ثم قطع يد آخر حيث
~~قدمنا استيفاء القطع مع تأخره لأن قطع اليد لا يمنع التكافؤ في النفس PageV09P412
~~بدليل أننا نأخذ كامل الأطراف بناقصها فإن ديتهما واحدة وبعض الإصبع يمنع
~~التكافؤ في اليد بدليل أنا لا نأخذ الكاملة بالناقصة واختلاف ديتهما، وإن
~~عفا صاحب اليد قطعت الاصبع لصاحبها إن اختار قطعها (مسألة) (وان قطع أيدي
~~جماعة فحكمهم حكم القتل على ما ذكرنا من التفصيل والاختلاف) إلا أن أصحاب
~~الراي قالوا إذا قطع يميني رجلين يقاد لهما جميعا ويغرم لهما دية اليد في
~~ماله نصفين وهذا لا يصح لأنه يفضي إلى إيجاب القود في بعض العضو والدية في
~~بعضه والجمع بين البدل والمبدل في محل واحد ولم يرد الشرع به ولا نظير له
~~يقاس عليه باب العفو عن القصاص أجمع أهل العلم على إجازة العفو عن القصاص
~~وأنه أفضل والأصل في ذلك الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى في
~~سياق قوله (كتب عليكم القصاص في القتلى) (فمن عفي له من أخيه شئ فاتباع
~~بالمعروف وأداء إليه بإحسان) وقال تعالى (وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس) الآية إلى قوله
# (فمن تصدق به فهو كفارة له) قيل في تفسيره فهو كفارة للجاني بعفو صاحب
~~الحق عنه وقيل فهو كفارة للعافي بصدقته.
# وأما السنة فان أنس بن مالك قال ms4288 ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رفع إليه من شئ فيه قصاص إلا أمر
PageV09P413
### || CHECK [باب العفو عن القصاص]
### || CHECK [مسألة وإن قطع أيدي جماعة فحكمهم حكم القتل على ما ذكرنا من
~~التفصيل الاختلاف]
# فيه بالعفو رواه أبو داود، وفي حديثه في قصة الربيع بنت النضر حين كسرت
~~سن جارية فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بالقصاص فعفا القوم (مسألة)
~~(والواجب بقتل أحد شيئين القصاص أو الدية في ظاهر المذهب والخيرة في ذلك
~~إلى الولي إن شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية وإن شاء عفا إلى غير شئ والعفو
~~أفضل لما ذكرنا) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في موجب العمد فروي عنه
~~أن موجبه القصاص عينا لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من قتل عمدا فهو قود
~~" ولقوله سبحانه (كتب عليكم القصاص) والمكتوب لا يتخير فيه ولأنه متلف يجب
~~به البدل فكان معينا كسائر أبدال التلفات وبه قال النخعي ومالك وأبو حنيفة،
~~قالوا ليس للأولياء إلا القتل إلا أن يصطلحا على الدية برضي الجاني،
~~والمشهور في المذهب أن الواجب أحد شيئين وأن الخيرة في ذلك الى الولي إن
~~شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية وإن شاء قتل البعض إذا كان القاتلون جماعة لأن
~~كل من لهم قتله فلهم العفو عنه كالمنفرد ولا يسقط القصاص عن البعض بعفو
~~البعض لأنهما شخصان فلا يسقط القصاص عن أحدهما بإسقاطه عن الآخر كما لو قتل
~~واحد رجلا، ومتى اختار الأولياء أخذ الدية من القاتل أو من بعض القتلة فإن
~~لهم هذا متى رضي الجاني وبهذا قال سعيد بن المسيب وابن سيرين وعطاء ومجاهد
~~والشافعي واسحاق وأبو ثور وابن المنذر وهي رواية عن مالك لقول الله تعالى
~~(فمن عفي له من أخيه شئ فاتباع بالمعروف وأداء PageV09P414
~~إليه بإحسان) قال ابن عباس كان في بني اسرائيل القصاص ولم تكن فيهم الدية
~~فانزل الله تعالى هذه الآية (كتب عليكم القصاص في القتلى) الآية، (فمن عفي
~~له من أخيه شئ فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان) ms4289 والعفو أن يقبل في العمد
~~الدية فاتباع بالمعروف يتبع الطالب بمعروف ويؤدى اليه المطلوب
# بإحسان (ذلك تخفيف من ربكم ورحمة) مما كتب على من قبلكم رواه البخاري،
~~وروي أبو هريرة قال قام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " من قتل له
~~قتيل فهو بخير النظرين إما أن يودى وإما أن يقاد " متفق عليه.
# وروى أبو شريح أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ثم أنتم يا خزاعة قد
~~قتلتم هذا القتيل " وأنا والله عاقله، فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين
~~إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية " رواه أبو داود وغيره ولأن القتل
~~المضمون إذا سقط فيه القصاص من غير ابراء ثبت المال كما لو عفا بعض الورثة
~~ويخالف سائر المتلفات لأن بدلها يجب من جنسها وههنا يجب في الخطأ وعمد
~~الخطأ من غير الجنس فإذا رضي في العمد ببدل الخطأ كان له ذلك لأنه أسقط بعض
~~حقه، ولأن القاتل أمكنه إحياء نفسه ببذل الدية فلزمة وينتقض ما ذكروه بما
~~إذا كان رأس الشاج أصغر أو يد القاطع أنقص فإنهم سلموا فيهما، وأما الخبر
~~الذي ذكروه فالمراد به وجوب القود ونحن نقول به وللشافعي قولان كالروايتين
~~فإذا قلنا موجبه القصاص فله العفو إلى الدية والعفو مطلقا فإذا عفا مطلقا
~~لم يجب شئ وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال بعضهم تجب الدية لئلا يطل الدم وليس
~~بشئ لأنه لو عفا عن الدية بعد وجوبها صح عفوه فمتى عفا عن القصاص مطلقا إلى
~~غير مال لم يجب شئ إذا قلنا الواجب القصاص عينا، فإن عفا عن الدية لم يصح
~~عفوه لأنها لم تجب وإن قلنا الواجب أحد شيئين لا بعينه فعفا عن PageV09P415
~~القصاص مطلقا أو إلى الدية وجبت الدية لأن الواجب غير معين، فإذا ترك
~~أحدهما تعين الآخر وان اختار الدية سقط القصاص ولم يملك طلبه لأن الواجب
~~أحد شيئين فإذا تعين أحدهما سقط الآخر فان اختار القصاص تعين لذلك فإن
~~اختار بعد ذلك العفو إلى الدية فله ذلك ذكره القاضي ms4290 لأن القصاص أعلى فكان
~~له الانتقال الى الأدنى ويكون بدلا عن القصاص وليست التي وجبت بالقتل كما
~~قلنا في الرواية الأولى أن الواجب القصاص عينا وله العفو إلى الدية ويحتمل
~~أنه ليس له ذلك لأنه أسقطها باختياره القود فلم يعد إليها عنه أن الواجب
~~القصاص عينا وله العفو الى الدية وإن سخط الجاني لما ذكرنا (فصل) إذا جنى
~~عبد على حر جناية موجبة للقصاص فاشتراه المجني عليه بأرش الجناية سقط
~~القصاص لأن عدو له الى الشراء اختيار للمال ولا يصح الشراء لأنهما إن لم
~~يعرفا قدر الأرش فالثمن
# مجهول وإن عرفا عدد الإبل وأسنانها فصفتها مجهولة والجهل بالصفة كالجهل
~~بالذات في فساد البيع، ولذلك لو باعه شيئا بحمل جذع غير معروف الصفة لم يصح
~~فإن قدر الأرش بذهب أو فضة فباعه به صح (فصل) ومتى كان القصاص لمجنون أو
~~لصغير لم يجز العفو إلى غير مال للولي لأنه لا يملك اسقاط حقه وقد ذكرناه.
# (فصل) ويصح عفو المفلس والمحجور عليه لسفه عن القصاص لأنه ليس بمال، وإن
~~أراد المفلس PageV09P416
~~القصاص لم يكن.
# لغرمائه إجباره على تركه، وإن أحب العفو عنه الى مال فله ذلك لأن فيه حظا
~~للغرماء وإن اراد العفو إلى غير مال انبنى على الروايتين إن قلنا إن الواجب
~~القصاص عينا فله ذلك لأنه لم يثبت له مال يتعلق به حق الغرماء، وإن قلنا
~~الواجب أحد شيئين لم يملكه لأن المال يجب بقوله عفوت عن القصاص فقوله على
~~غير مال إسقاط له بعد وجوبه وتعينه ولا يملك ذلك وهكذا الحكم في السفيه
~~ووارث المفلس، وإن عفا المريض على غير مال فذكر القاضي في موضع أنه يصح
~~سواء خرج من الثلث أو لم يخرج وذكر أن أحمد نص على ذلك وقال في موضع يعتبر
~~خروجه من ثلثه ولعله ينبني على الروايتين في موجب العمد على ما مضى (مسألة)
~~(وإن مات القاتل وجبت الدية في تركته) لأنه تعذر استيفاء القصاص من غير
~~إسقاط فوجبت الدية كقتل غير المكافئ وإن لم ms4291 يخلف تركه سقط الحق لتعذر
~~استيفائه (مسألة) (وان قطع أصبعا عمدا فعفا عنه ثم سرت إلى الكف أو النفس
~~وكان العفو على مال فله تمام الدية وإن عفا على غير مال فلا شئ له على ظاهر
~~كلامه ويحتمل أن له تمام الدية وإن عفا مطلقا انبنى على الروايتين في موجب العمد)
PageV09P417
### || CHECK [مسألة وإن قطع اصبعا عمدا فعفا عنه ثم سرت إلى الكف أو النفس
~~وكان العفو على مال فله تمام الدية وإن]
### || CHECK [مسألة وإن مات القاتل وجبت الدية في تركته]
# وجملة ذلك أنه إذا جنى على إنسان فيما دون النفس جناية توجب القصاص
~~كالأصبع فعفا عن القصاص ثم سرت الجناية الى نفسه فمات لم يجب القصاص وبه
~~قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك أن
# القصاص يجب لأن الجناية صارت نفسا ولم يعف عنها ولنا أنه يتعذر استيفاء
~~القصاص في النفس دون ما عفا عنه فسقط في النفس كما لو عفا بعض الأولياء
~~ولأن الجناية إذا لم يكن فيها قصاص مع إمكانه لم يجب في سرايتها كما لو قطع
~~يد مرتد فأسلم ثم مات منها ثم ينظر فإن كان عفا على مال فله الدية كاملة
~~وإن عفا على غير مال وجبت الدية إلا أرش الجرح الذي عفا عنه وبهذا قال
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة تجب الدية كاملة لأن الجناية صارت نفسا وحقه في
~~النفس لا فيما عفا عنه وإنما سقط القصاص للشبهة، وإن قال عفوت عن الجناية
~~لم يجب شئ لأن الجناية لا تختص القطع وقال القاضي فيما إذا عفا عن القطع
~~ظاهر كلام أحمد ال لا يجب شئ وبه قال أبو يوسف ومحمد لأنه قطع غير مضمون
~~فكذلك سرايته ولنا أنها سراية جناية أوجبت الضمان فكانت مضمونة كما لو لم
~~يعف وإنما سقطت دينها بعفوه عنها فيختص السقوط بما عفا عنه دون غيره والعفو
~~عنه عشر الدية لأن الجناية أوجبته فإذا عفا سقط ما وجب دون ما لم يجب فإذا
~~صارت نفسا وجب بالسراية ما لم يعف ms4292 عنه ولم يسقط أرش الجرح إذا لم يعف وإنما
~~تكملت الدية بالسراية PageV09P418
~~(فصل) فإن كان الجرح لا قصاص فيه كالجائفة ونحوها فعفا عن القصاص فيه ثم
~~سرى إلى النفس فلوليه القصاص لأن القصاص لم يجب في الجرح فلم يصح العفو عنه
~~وإنما وجب القصاص بعد عفوه وله العفو عن القصاص وله كمال الدية، وان عفا عن
~~دية الجرح صح وله بعد السراية دية النفس الارش الجرح، ولا يمتنع وجوب
~~القصاص في النفس مع انه لا يجب كمال الدية بالعفو عنه كما لو قطع يدا
~~فاندملت واقتص منها ثم انتقضت وسرت الى النفس فله القصاص في النفس وليس له
~~العفو إلا على نصف الدية، فإن قطع يده من نصف الساعد فعفا عن القصاص ثم سرى
~~فعلى قول أبي بكر لا يسقط قصاص في النفس لأن القصاص لم يجب فهو كالجائفة
~~ومن جزر القصاص من الكوع اسقط القصاص في النفس كما لو كان القطع من الكوع،
~~وقال المزني لا يصح العفو عن دية الجرح قبل اندماله فلو قطع يدا فعفا عن
~~ديتها وقصاصها ثم اندملت لم تسقط ديتها وسقط قصاصها لأن القصاص قد وجب فيها
~~فصح العفو
# عنه بخلاف الدية ولا يصح لأن دية الجرح إنما وجبت بالجناية إذ هي السبب
~~ولهذا لو جنى على طرف عبد ثم باعه قبل برثه كان أرش الطرف لبائعه لا
~~لمشتريه وتأخير المطالبة به لا يلزم منه عدم الوجوب وامتناع صحة العفو
~~كالدين المؤجل لا يملك المطالبة به ويصح اسقاطه كذا ههنا (فصل) وان قطع
~~اصبعا فعفا المجني عليه عن القصاص ثم سرت إلى الكف ثم اندمل لم يجب القصاص
~~لما ذكرنا في النفس ولأن القصاص سقط في الاصبع بالعفو فصارت اليد ناقصة لا
~~تؤخذ بها PageV09P419
~~الكاملة ثم إن كان العفو الى الدية وجبت دية اليد كاملة، وان كان على غير
~~مال خرج فيه من الخلاف ما ذكرنا فيما إذا سرت الى النفس، فعلى هذا يجب ههنا
~~دية الكف إلا دية الاصبع ذكره أبو الخطاب وهو ms4293 مذهب الشافعي، وقال القاضي
~~ظاهر كلام أحمد أنه لا يجب شئ وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن العفو عن الجناية
~~عفو عما يحدث منها وقد قال القاضي إن القياس فيما إذا قطع اليد ثم سرى إلى
~~النفس أن يجب نصف الدية فيلزمه أن يقول مثل ذلك ههنا (فصل) فإن قال عفوت عن
~~الجناية وما يحدث منها صح ولم يكن له في سرايتها قصاص، ولا دية في كلام
~~أحمد (مسألة) (وإن قال الجاني عفوت مطلقا أو عفوت عنها وعن سرايتها قال بل
~~عفوت الى مال أو عفوت عنها دون سرايتها فالقول قول المجني عليه أو وليه إن
~~كان الخلاف معه) لأن الأصل عدم العفو عن الجميع وقد ثبت العفو عن البعض
~~باقراره فيكون القول في عدم سواء قوله (مسألة) (وإن قتل الجاني العافي عمدا
~~فلوليه القصاص أو الدية كاملة وقال القاضي له القصاص أو تمام الدية) إذا
~~قطع يده فعفا عنه ثم عاد الجاني فقتل العافي فلو ليه القصاص وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي، وقال بعضهم لا قصاص لان العفو حصل عن بعضه فلا يقتل به كما لو سرى
~~القطع الى نفسه ولنا أن القتل انفرد عن القطع فعفوه عن القطع لا يمنع ما
~~وجب بالقتل كما لو كان القاطع غيره
PageV09P420
### || CHECK [مسألة وإن قتل الجاني العافي عمدا فلوليه القصاص أو الدية
~~كاملة وقال القاضي له القصاص أو تمام الدية]
### || CHECK [مسألة وإن قال الجاني عفوت مطلقا أو عفوت عنها وعن سرايتها
~~قال بل عفوت الى مال أو عفوت عنها دون]
# وان اختار الدية فقال القاضي إن كان العفو عن الطرف الى غير دية فله
~~بالقتل نصف الدية وهو ظاهر
# مذهب الشافعي لأن القتل إذا تعقب الجناية قبل الاندمال كان كالسراية
~~ولذلك لو لم يعف لم يجب أكثر من دية والقطع يدخل في القتل في الدية دون
~~القصاص، ولذلك لو أراد القصاص كان له أن يقطع ثم يقتل ولو صار الأمر الى
~~الدية لم يجب إلا دية واحدة وقال أبو الخطاب له ms4294 العفو الى دية كاملة وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي لأن القطع منفرد عن القتل فلم يدخل حكم أحدهما في
~~الآخر كما لو اندمل ولأن القتل موجوب للقتل فأوجب الدية كاملة كما لو لم
~~يتقدمه عفو، وفارق السراية فإنها لم توجب قتلا ولأن السراية عفي عن سببها
~~والقتل لم يعف عن شئ منه ولا عن سببه وسواء فيما ذكرنا كان العافي عن الجرح
~~أخذ دية طرفه أو لم يأخذها (مسألة) (وإذا وكل رجلا في القصاص ثم عفا ولم
~~يعلم الوكيل حتى اقتص فلا شئ.
# عليه وهل يضمن العافي؟ يحتمل وجهين ويتخرج أن يضمن الوكيل ويرجع به على
~~الموكل في أحد الوجهين لأنه غره والآخر لا يرجع به ويكون الواجب حالا في
~~ماله، وقال أبو الخطاب يكون على عاقلته) إذا وكل من يستوفي القصاص صح نص
~~عليه أحمد فإن وكله ثم غاب وعفا الموكل عن القصاص واستوفى الوكيل نظرنا فإن
~~كان عفوه بعد القتل لم يصح لأنه حقه قد استوفي وإن كان قبله وقد علم الوكيل
~~به فقد قتله ظلما فعليه القود كما لو قتله ابتداء وإن كان قتله قبل العلم
~~بعفو الموكل فقال أبو بكر لا ضمان
PageV09P421
### || CHECK [مسألة وإذا وكل رجلا في القصاص ثم عفا ولم يعلم الوكيل حتى
~~اقتص فلا شيء عليه وهل يضمن العافي؟]
# على الوكيل فإنه لا تفريط منه فإن العفو حصل على وجه لا يمكن الوكيل
~~استدراكه فلم تلزمه ضمان كما لو عفا بعد ما رماه وهل يلزم الموكل الضمان؟
~~فيه قولان (أحدهما) لا ضمان عليه لأن عفوه لم يصح لما ذكرنا من حصوله في
~~حال لا يمكنه استدراك الفعل فوقع القتل مستحقا له فلم يلزمه ضمان ولأن
~~العفو إحسان فلا يقتضي وجوب والضمان (والثاني) عليه الضمان لأن قتل المعفو
~~عنه حصل بأمره وتسليطه على وجه لا ذنب المباشر فيه فكان الضمان على الآمر
~~كما لو أمره عبده الأعجمي بقتل معصوم، وقال غير أبي بكر يخرج في صحة العفو
~~وجهاز بناء على الروايتين وهل تعزل بعزل ms4295 الموكل قبل علمه أو لا؟ وللشافعي
~~قولان كالوجهين، فإن قلنا لا يصح العفو فلا ضمان على أحد لأنه قتل من يجب
~~قتله بأمر مستحقه وإن قلنا يصح العفو فلا قصاص فيه لأن الوكيل
# قتل من يعتقد إباحة قتله بسبب هو معذور فيه فأشبه ما لو قتل في دار الحرب
~~من يعتقده حربيا وتجب الدية على الوكيل لأنه لو علم لوجب عليه القصاص فاذا
~~لم يعلم تعلق به الضمان كما لو قتل مرتدا قبل علمه بإسلامه ويرجع بها على
~~الموكل لأنه غره بتسليطه على القتل وتفريطه في ترك إعلامه بالعفو فيرجع
~~عليه كالغار في النكاح بحرية أمه ويحتمل أن لا يرجع عليه، لأن العفو إحسان
~~منه فلا يقتضي الرجوع عليه بخلاف الغار بالحرية، فعلى هذا تكون الدية في
~~مال الوكيل اختاره القاضي وتكون حالة لأنه متعمد للقتل لكونه قصده وإنما
~~سقط عنه القصاص لمعنى آخر فهو كقتل الأب، وقال أبو الخطاب PageV09P422
~~تكون على عاقلته لأنه أجري مجرى الخطا فأشبه ما لو قتل في دار الحرب مسلما
~~يعتقده حربيا، وهذا ظاهر كلام الخرقي لأنه ليس بعمد محض ولهذا لم يجب به
~~القصاص فيكون عمدا لخطأ فتحمله العاقلة وهذا اختيار شيخنا وقد دل على ذلك
~~خبر المرأة التي قتلت جارتها وجنينها بمسطح فقضى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالدية على عاقلتها، فعلى قول القاضي أن كان الموكل عفا الى الدية فله
~~الدية في تركة الجاني ولورثة الجاني مطالبة الوكيل بديته وليس للموكل
~~مطالبة الوكيل بشئ، فإن قيل فلم قلتم فيما إذا كان القصاص لأخوين فقتله
~~أحدهما فعليه نصف الدية ولأخيه مطالبته به في وجه؟ قلنا ثم أتلف حقه فرجع
~~ببدله عليه ههنا أتلفه بعد سقوط حق الموكل عنه فافترقا، وإن قلنا أن الوكيل
~~يرجع على الموكل احتمل أن يسقط الديتان لأنه لا فائدة في أن يأخذها الورثة
~~من الوكيل ثم يدفعوها إلى الموكل ثم يردها الموكل الى الوكيل فيكون تكليفا
~~لكل واحد منهم بغير فائدة ويحتمل أن يجب ذلك، لأن الدية الواجبة في ms4296 ذمة
~~الوكيل لغير من للوكيل الرجوع عليه وإنما يتساقط الديتان إذا كان لكل واحد
~~من الغريمين على صاحبه مثل ما له عليه ولأنه قد يكون الديتان مختلفتين بأن
~~يكون أحد المقتولين رجلا والآخر امرأة، فعلى هذا يأخذ ورثة الجاني ديته من
~~الوكيل ويدفعون إلى الموكل دية وليه ثم يرد الموكل الى الوكيل قدر ما غرمه،
~~وإن أحال ورثة الجاني على الوكيل صح فإن كان الجاني أقل دية مثل أن يكون
~~امرأة قتلت رجلا فقتلها الوكيل فلورثتها إحالة الموكل بديتها لأنه القدر
~~الواجب لهم على الوكيل فيسقط عن الوكيل والموكل جميعا PageV09P423
~~ويرجع الموكل على ورثتها بنصف دية وليه وإن كان الجاني رجلا قتل امرأة
~~فقتله الوكيل فلورثة الجاني إحالة الموكل بدية المرأة، لأن الموكل لا يستحق
~~عليهم أكثر من ديتها ويطالبون الوكيل بنصف دية الجاني ثم يرجع به على
~~الموكل.
# (مسألة) (وإن عفا قاتله بعد الجرح صح وسواء عفا بلفظ العفو أو الوصية)
~~لأن الحق له فصح العفو عنه كما له وممن قال بصحة عفو المجروح عن دمه مالك
~~وطاوس والحسن وقتادة والاوزاعي فإن قال عفوت عن الجناية وما يحدث منها ولم
~~يكن له في سرايتها قصاص ولا دية في كلام أحمد، وقال أصحاب الشافعي إذا قال
~~عفوت عن الجناية وما يحدث منها ففيه قولان (أحدهما) أنه وصية فينبني على
~~الوصية للقاتل وفيه قولان (أحدهما) لا يصح فتجب دية النفس إلا دية الجرح
~~(والثاني) يصح فإن خرج من الثلث سقطت وإلا سقط منها بقدر الثلث ووجب الباقي
~~(والقول الثاني) ليس بوصية لأنه إسقاط في الحياة فلم يصح ويلزمه دية النفس
~~إلا دية الجرح ولنا أنه أسقط حقه بعد انعقاد سببه فسقط كما لو أسقط الشفعة
~~بعد البيع، إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يخرج من الثلث أو لا يخرج لأن موجب
~~العمد القود في إحدى الروايتين أو أحد شيئين في الرواية الأخرى فما تعينت
~~الدية ولا تعينت الوصية بمال ولذلك صح العفو من المفلس إلى غير مال، وأما
~~جناية الخطأ ms4297 فإذا عفا عنها ويحدث منها اعتبر خروجها من الثلث سواء عفا بلفظ
~~العفو أو الوصية أو
PageV09P424
### || CHECK [مسألة وإن عفا قاتله بعد الجرح صح وسواء عفا بلفظ العفو أو
~~الوصية]
# الابراء أو غير ذلك، فإن خرجت من الثلث صح عفوه عن الجميع وإن لم تخرج من
~~الثلث سقط عنه من ديتها ما احتمله الثلث وبهذا قال مالك والثوري وأصحاب
~~الرأي ونحوه قال عمر بن عبد العزيز والاوزاعي وإسحاق لأن الوصية ههنا بمال
~~(مسألة) (وإن ابرأه من الدية أو وصي له بها فهي وصية لقاتل هل تصح لقاتل؟
~~على روايتين) (إحداهما) تصح لكونها له لأنها بدل عنه وتعتبر من الثلث كبقية
~~أمواله هكذا ذكره في كتاب المقنع ولم يفرق بين العمد والخطأ والذي ذكره في
~~كتاب المغني ما ذكر في التي قبل هذه المسألة (مسألة) (ولا يحتمل أن يصح
~~عفوه عن المال ولا وصية، به لقاتل ولا غيره إذا قلنا انه
# يحدث على ملك الورثة لأنه يكون مال غيره فلم يكن له التصرف فيه كسائر
~~أموال الورثة) (مسألة) (وإن أبرأه القاتل من الدية الواجبة على عاقلته أو
~~العبد من الجناية المتعلق أرشها برقبته لم يصح) لأنه أبرأه من حق على غيره
~~أشبه ما لو أبرأ زيدا من دين على عمرو، وإن أبرأ العاقلة أو السيد صح لأنه
~~أبرأهما من حق عليهما فصح كالدين الواجب عليهما (مسألة) (وان وجب لعبد قصاص
~~في الطرف أو جرح أو تعزير قذف فله طلبه والعفو عنه) لأنه مختص به وليس ذلك
~~لسيده لانه ليس يحق له إلا أن يموت العبد فإذا مات العبد انتقل عنه إلى
~~السيد وصح عفوه عنه.
PageV09P425
### || CHECK [مسألة وإن وجب لعبد قصاص في الطرف أو جرح أو تعزير قذف فله
~~طلبه والعفو عنه]
### || CHECK [مسألة وإن أبرأ القاتل من الدية الواجبة على عاقلته أو العبد
~~من الجناية المتعلق أرشها برقبته لم يصح]
### || CHECK [مسألة ولا يحتمل أن يصح عفوه عن المال ولا وصية به لقاتل ولا
~~غيره إذا قلنا إنه يحدث على ms4298 ملك الورثة لأنه]
### || CHECK [مسألة وإن أبرأه من الدية أو وصى له بها فهي وصية لقاتل هل
~~تصح لقاتل؟ على روايتين]
# باب ما يوجب القصاص فيما دون النفس كل من أقيد بغيره في النفس أقيد به
~~فيما دونها ومن لا فلا لأن النفس أعلى فإذا أقيد في الأعلى ففي الأدنى
~~بطريق الاولى وعنه لا قصاص بين العبيد في الأطراف لأنها أموال وقد ذكرناه
~~والمذهب الأول، ومن لا يجري القصاص بينهما في الطرف كالأب مع ابنه والحر مع
~~العبد والمسلم مع الكافر فلا يقطع طرفه بطرفه لعدم المكافأة فيقطع الحر
~~المسلم بالحر المسلم والعبد بالعبد والذمي بالذمي والذكر بالأنثى والأنثى
~~بالذكر ويقطع الناقص بالكامل كالعبد بالحر والكافر بالمسلم وبهذا قال مالك
~~والثوري والشافعي وأبو ثور وإسحاق وابن المنذر وقال أبو حنيفة لا قصاص في
~~الطرف بين مختلفي البدل فلا يقطع الكامل بالناقص والا الناقص بالكامل ولا
~~الرجل بالمرأة ولا المرأة بالرجل ولا الحر بالعبد ولا العبد بالحر ولا
~~العبد بالعبد ويقطع المسلم بالكافر والكافر بالمسلم لأن التكافؤ معتبر في
~~الأطراف بدليل أن الصحيحة لا تؤخذ بالشلاء ولا الكاملة بالناقصة فلذا لا
~~يؤخذ طرف الرجل بطرف المرأة ولا طرفها بطرفه كما لا تؤخذ اليسرى باليمنى
~~ولنا أن من جرى القصاص بينهما في النفس جرى في الطرف كالحرين وما ذكروه
~~يبطل بالقصاص في النفس فإن التكافؤ معتبر بدليل أن المسلم لا يقتل بمستأمن
~~يلزمه أن يأخذ الناقصة بالكاملة لأن
PageV09P426
### || CHECK [باب ما يوجب القصاص فيما دون النفس]
# المماثلة قد وجدت وزيادة فوجب أخذها بها إذا رضي المستحق كما تؤخذ ناقصة
~~الأصابع بكاملة الأصابع
# وأما اليسار واليمنى فيجريان مجرى النفسين لاختلاف محلبهما ولهذا يستوي
~~بدلهما فعلم أنها ليست بناقصة عنها شرعا ولا العلة فيهما ذلك (مسألة) (ولا
~~يجب إلا بمثل الموجب في النفس وهو العمد المحض كما لا يجب في النفس إلا
~~بذلك ووجوب القصاص فيما دون النفس والأطراف إذا أمكن ثابت بالنص والإجماع)
~~أما النص فقول الله تعالى (والجروح قصاص) وقوله تعالى (وكتبنا ms4299 عليهم فيها
~~أن النفس بالنفس والعين بالعين) الآية.
# وروى أنس بن مالك أن الربيع بنت النضر كسرت ثنية جارية فعرضوا عليهم
~~الإرش فأبوا إلا القصاص فجاء أخوها أنس بن النضر فقال يا رسول الله نكسر
~~ثنية الربيع؟ والذي بعثك بالحق لا تكسر ثنيتها، فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " يا أنس كتاب الله القصاص " فإن فعفا القوم فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " أن من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره " متفق عليه.
# وأجمع المسلمون على جريان القصاص فيما دون النفس إذا أمكن ولأن ما دون
~~النفس كالنفس في الحاجة إلى حفظه بالقصاص فكان كالنفس في وجوبه.
# (فصل) فأما الخطأ فلا قصاص فيه إجماعا لأنه لا يوجب القصاص في النفس وهي
~~الأصل ففيما PageV09P427
~~دونها أولى ولا يجب في شبه العمد وهو أن يقصد ضربه بما لا يفضي إلى ذلك
~~غالبا مثل أن يضربه بحصاة لا يوضح مثلها فتوضحه فلا يجب به القصاص لأنه شبه
~~عمد ولا يجب القصاص إلا بالعمد المحض وقال أبو بكر يجب به القصاص ولا يراعى
~~فيه ذلك لعموم الآية والصحيح الأول والآية مخصوصة بالخطأ فكذلك هذا ولأنه
~~لا يجب به القصاص في النفس فكذلك الجراح (مسألة) (وهو نوعان) (أحدهما)
~~الأطراف فتؤخذ العين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن
~~والجفن بالجفن والشفة بالشفة واليد باليد والرجل بالرجل أجمع أهل العلم على
~~جريان القصاص في الأطراف وقد ثبت ذلك بالآية وبخبر الربيع الذي ذكرناه
~~(مسألة) (ويشترط للقصاص في الطرف ثلاثة شروط (أحدهما) أن يكون القطع من
~~مفصل أو له حد ينتهي إليه كما أن الأنف وهو ما لان منه فإن قطع القصبة أو
~~قطع من نصف الساعد أو الساق فلا
# قصاص في أحد الوجهين وفي الآخر يقتص من حد المارن ومن الكوع والكعب وهل
~~يجب له أرش الباقي؟ على وجهين أجمعوا على جريان القصاص في الأنف للآية
~~والمعنى ويؤخذ الكبير بالصغير والاقنى بالأفطس وأنف الأشم بأنف الأخشم الذي
~~لا شم له لأن ذلك لعلة في ms4300 الدماغ والأنف صحيح كما تؤخذ أذن السميع بأذن
~~الأصم فإن
PageV09P428
### || CHECK [مسألة ويشترط للقصاص في الطرف ثلاثة شروط أحدها أن يكون
~~القطع من مفصل أو له حد ينتهي اليه كمارن]
### || CHECK [مسألة وهو نوعان أحدهما الأطراف فتؤخذ العين بالعين والأنف
~~بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجفن]
# كان بأنفه جذام أخذ به الأنف الصحيح ما لم يسقط منه شئ لأن ذلك مرض فإن
~~سقط منه شئ لم يؤخذ به الصحيح إلا أن يكون من أحد جانبيه فيؤخذ من الصحيح
~~مثل ما بقي منه أو يأخذ أرش ذلك والذي يجب فيه القصاص أو الدية هو المارن
~~وهو ما لان منه دون القصبة لأن ذلك حد ينتهي إليه فهو كاليد يجب القصاص
~~فيما انتهى الى الكوع فإن قطع الأنف كله مع القصبة فعليه القصاص في المارن
~~وحكومة للقصبة هذا قول ابن حامد ومذهب الشافعي، وفيه وجه آخر انه لا يجب مع
~~القصاص حكومة كيلا يجمع في عضو واحد بين قصاص ودية وقياس قول أبي بكر أنه
~~لا يجب القصاص ههنا لأنه يضع الحديدة في غير الموضع الذي وضعها الجاني فيه
~~فلم يملك ذلك لقوله فيمن قطع اليد من نصف الذراع أو الكف: وذكر القاضي ههنا
~~كقول ابي بكر وفي نظائره مثل قول ابن حامد ولا يصح التفريق مع التساوي، وان
~~قطع بعض الأنف قدر بالأجزاء وأخذ منه بقدر ذلك ولا يؤخذ بالمساحة لئلا يفضي
~~إلى قطع جميع أنف الجاني ببعض أنف المجني عليه لكبره ويؤخذ المنخر الأيمن
~~بالأيمن والأيسر بمثله ويؤخذ الحاجز بالحاجز لأنه يمكن القصاص فيه لانتهائه
~~إلى حد (فصل) وتؤخذ العين بالعين للآية ولا يشترط التساوي في الصغر والكبر
~~والصحة والمرض لأن اعتبار ذلك يفضي إلى سقوط القصاص بالكلية PageV09P429
~~(فصل) وتؤخذ الأذن بالأذن، أجمع أهل العلم على أن الأذن تؤخذ بالأذن وقد
~~دلت الآية على ذلك ولأنها تنتهي إلى حد فاصل فاشبهت اليد وتؤخذ الكبيرة
~~بالصغيرة وتؤخذ أذن السميع بمثلها وبأذن الأصم وتؤخذ أذن الأصم بكل واحد
~~منهما لتساويهما فإن ذهاب ms4301 السمع نقص في الرأس لأنه
# محله وليس بنقص فيهما وتؤخذ الصحيحة بالمثقوبة لأن الثقب ليس بعيب وإنما
~~يفعل في العادة للقرط والتزين به فإن كان الثقب في غير محله أو كانت مخرومة
~~أخذت بالصحيحة ولم تؤخذ الصحيحة بها لأن الثقب إذا انخرم صار نقصا فيها
~~والثقب في غير محله عيب ويخير المجني عليه بين أخذ الدية إلا قدر النقص
~~وبين أن يقتص فيما سوى المعيب ويتركه من أذن الجاني وقد وجوب الحكومة له في
~~قدر النقص وجهان، وإن قطعت بعض اذنه فله أن يقتص من أذن الجاني بقدر ما قطع
~~من أذنه ويقدر ذلك بالأجزاء فيؤخذ النصف بالنصف وعلى حسب ذلك، وقال بعض
~~أصحاب الشافعي لا يجري القصاص في البعض لأنه لا ينتهي الى حد ولنا أنه يمكن
~~تقدير المقطوع وليس فيها كسر عظم فجرى القصاص في بعضها كالذكر وبهذا ينتقض
~~ما ذكروه (فصل) ونؤخذ الاذن المستخشفة بالصحيحة، وهل تؤخذ الصحيحة بها؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) لا تؤخذ بها لأنها ناقصة معيبة فلم تؤخذ بها الصحيحة كاليد
~~الشلاء وسائر الاعضاء PageV09P430
~~(والثاني) تؤخذها بها لأن المقصود منها جمع الصوت وحفظ محل السمع والجمال،
~~وهذا يحصل بها كحصوله بالصحيحة بخلاف سائر الأعضاء (فصل) فإن قطع أذنه
~~فأبانها فألصقها صاحبها فالتصقت وثبتت فقال القاضي يجب القصاص وهو قول
~~الثوري والشافعي وإسحاق لأنه وجب بالإبانة وقد وجدت، وقال أبو بكر لا قصاص
~~فيها وهو قول مالك لا نها لم تبن على الدوام فلم يستحق إبانة أذن الجاني
~~دواما فإن سقطت بعد ذلك قريبا أو بعيدا فله القصاص ويرد ما أخذ وعلى قول
~~أبي بكر إذا لم تسقط له دية الأذن وهو قول أصحاب الرأي، وكذلك قول الأولين
~~إذا اختار الدية وقال مالك لا عقل لها إذا عادت مكانها فأما إن قطع بعض
~~أذنه فالتصق فله أرش الجرح ولا قصاص فيه، وإن قطع أذن إنسان فاستوفى منه
~~فألصق الجاني أذنه فالتصقت فطلب المجني عليه إبانتها لم يكن له ذلك لأن
~~الإبانة قد حصلت والقصاص قد استوفى ms4302 فلم يبق قبله حق فأما إن كان المجني
~~عليه لم يقطع جميع الأذن إنما قطع بعضها فالتصق كان للمجني عليه قطع جميها
~~لأنه استحق إبانة جميعها ولم يكن أبانه والحكم في السن كالحكم في الأذن
# (فصل) ومن ألصق أذنه بعد إبانتها أو سنة فهل تلزم إبانتها؟ فيه وجهان
~~مبنيان على الروايتين فيما بإن من الآدمي هل هو نجس أو طاهر؟! إن قلنا هو
~~نجس لزمته إزالتها ما لم يخف الضرر بذلك كما لو جبر ساقه بعظم نجس، وإن
~~قلنا بطهارتها لم تلزمه إزالتها اختاره أبو بكر.
# وهو قول عطاء بن
PageV09P431
### || AUTO أبي رباح وعطاء الخراساني وهو الصحيح لأنه جزء آدمي طاهر في
~~حياته وموته فكان طاهرا كحالة اتصاله فأما إن قطع بعض أذنه فالتصقت لم
~~يلزمه إبانتها على الروايتين جميعا لأنها لم تصر ميتة لعدم إبانتها ولا
~~قصاص فيها قاله القاضي وهذا مذهب الشافعي لأنه لا تمكن المماثلة في المقطوع
~~منها (مسألة) (وتقطع العين بالعين) إجتمع أهل العلم على القصاص في العينين
~~يروي ذلك عن مسروق والحسن وابن سيرين والشعبي والزهري والثوري ومالك
~~والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، وروي عن علي رضي الله عنه لقول الله تعالى
~~(والعين بالعين) ولأنها تنتهي إلى مفصل فجرى القصاص كاليد وتؤخذ عين الشاب
~~بعين الشيخ المريضة وعين الكبير بعين الصغير والأعمش ولا تؤخذ الصحيحة
~~بالقائمة لأنه يأخذ أكثر من حقه وتؤخذ القائمة بالصحيحة لأنها دون حقه كما
~~تؤخذ الشلاء بالصحيحة ولا أرش له معها لأن التفاوت في الصفة (فصل) فإن قلع
~~عينه بأصبعه لم يجز أن يقتص بأصبعه لأنه لا تمكن المماثلة فيه فإن لطمه
~~فأذهب ضوء عينه لم يجز أن يقتص منه باللطمة لأن المماثلة فيها غير ممكنة
~~ولهذا لو انفردت من إذهاب الضوء لم يجب فيها قصاص ويجب القصاص في البصر
~~فيعالجه بما يذهب بصره من غير أن يقلع عينه وسنذكر ذلك وذكر القاضي أنه
~~يقتص منه بالطمة فيلطمه المجني عليه مثل لطمته فإن ذهب ضوء عينه وإلا كان
~~له أن يذهبه ms4303 بما نذكره وهو مذهب الشافعي ولا يصح هذا فإن اللطمة لا يقتص
~~منها منفردة فلا يقتص منها PageV09P432
~~إذا سرت إلى العين كالشجة دون الموضحة ولان الطمة إذا لم تكن في العين لا
~~يقتص منها بمثلها مع الأمن من إفساد العضو ففي العين مع وجود ذلك أولى
~~ولأنه قصاص فيما دون النفس فلم يجز بغير الآلة المعدة له كالموضحة، وقال
~~القاضي لا يجب القصاص إلا أن تكون اللطمة تذهب بذلك غالبا فإن كانت
# لا تذهب بالنظر غالبا فذهبت بها فهو شبه عمد لا قصاص فيه وهو قول الشافعي
~~لأنه فعل لا يفضي إلى الفوات غالبا فلم يجب به القصاص بكل حال لعموم قوله
~~تعالى (والعين بالعين) ولان الطمة إذا أسالت العين كانت بمنزلة الجرح ولا
~~يعتبر فيه الإفضاء الى التلف غالبا (فصل) فإن لطم عينه فذهب بصرها أو ابيضت
~~وشخصت فإن أمكن معالجة عين الجاني حتى يذهب بصرها وتبيض وتشخص من غير جناية
~~على الحدقة فعل ذلك وإن لم يمكن إلا ذهاب بعض ذلك مثل ذهاب البصر دون أن
~~تبيض وتشخص فعليه حكومة للذي لم يمكن القصاص فيه كما لو جرحه هاشمة فإنه
~~يقتص موضحة ويأخذ ارش باقي جرحه، وعلى قول أبي بكر لا يستحق مع القصاص أرش
~~قال القاضي إذا لطمه مثل لطمته فذهب ضوء عينه ولم تبيض ولم تشخص فإن أمكن
~~معالجتها حتى تبيض وتشخص من غير ذهاب الحدقة فعله فإن تعذر ذلك فلا شئ عليه
~~كما لو اندملت موضحة المجني عليه وحشة قبيحة وموضحة الجاني حسنة جميلة لم
~~يجب شئ كذلك ههنا وبناء هذا على أن اللطمة حصل بها القصاص كما حصل بجرح
~~الموضحة وقد بينا فساد هذا PageV09P433
~~(مسألة) (ويؤخذ السن بالسن) وهو إجتماع أهل العلم للآية وحديث الربيع ولأن
~~القصاص فيها ممكن لأنها محدودة في نفسها وتؤخذ الصحيحة بالصحيحة والمكسورة
~~بالصحيحة لأنه يأخذ بعض حقه وهل له أرش الباقي؟ فيه وجهان ذكرناهما (فصل)
~~ولا يقتص إلا من سن من اثغر أي سقطت رواضعه ثم نبتت يقال لمن ms4304 سقطت رواضعه
~~ثغر فهو مثغور فإذا نبتت قيل اثغر واتغر لغتان، وإن قلع سن من لم يثغر لم
~~يقتص من الجاني في الحال وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الراي لأنها تعود
~~بحكم العادة فلا يقتص منها كالشعرة، فإن عاد بدل السن في محلها مثلها على
~~صفتها فلا شئ على الجاني كما لو قلع شعره ثم نبت، وإن عادت مائلة عن محلها
~~او متغيرة عن صفتها كان عليه حكومة لأنها لو لم تعد ضمن السن فإذا عادت
~~ناقصة ضمن ناقص وإن عادت قصيرة ضمن ما نقص بالحساب ففي ثلثها ثلث ديتها
~~وعلى هذا الحساب، وإن عادت والدم يسيل ففيها حكومة لأنه نقص
# حصل بفعله، وإن مضى زمن عودها ولم تعد سئل أهل العلم بالطب فإن قالوا قد
~~يئس من عودها فالمجني عليه مخير بين القصاص أو الدية، فإن مات المجني عليه
~~قبل الإياس من عودها فلا قصاص لأن الاستحقاق له غير متحقق فيكون ذلك شبهة
~~في درئه وتجب الدية لأن القلع موجود والعود مشكوك فيه ويحتمل أنه إذا مات
~~قبل مجئ وقت عودها أن لا يجب شئ لأن العادة عودها فأشبه ما لو حلق شعره
~~فمات قبل
PageV09P434
### || CHECK [مسألة ويؤخذ السن بالسن]
# نباته، فأما ان قلع سن من قد أثغر وجب القصاص له في الحال لأن الظاهر عدم
~~عودها وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، وقال القاضي يسئل أهل الخبرة فإن قالوا
~~لا تعود فله القصاص في الحال وإن قالوا يرجى عودها إلى وقت ذكروه لم يقتص
~~حتى يأتي ذلك الوقت وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لأنها تحتمل العود فأشبهت
~~سن من لم يثغر.
# إذا ثبت هذا فإنها إن لم تعد فلا كلام وإن عادت لم يجب قصاص ولا دية وهذا
~~قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يسقط الأرش لأن هذه السن
~~لا تستخلف عادة فإذا عادت كانت هبة مجددة ولذلك لا ينتظر عودها في الضمان
~~ولنا أنها سن عادت فسقط الأرش كسن من لم يثغر وندرة وجودها ms4305 لا يمنع ثبوت
~~حكمها إذا وجدت فعلى هذا إن كان أخذ الأرش رده وإن كان استوفى القصاص لم
~~يجز قلع هذه قصاصا لأنه لم يقصد العدوان، وإن عادت سن الجاني دون من المجني
~~عليه لم تقلع في أحد الوجهين لئلا يأخذ سنين بسن وإنما قال الله تعالى
~~(السن بالسن) والثاني تقلع وإن عادت مرات اعدم سنه بالقلع فكان له اعدام
~~سنة ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) فإن قلع سنا فاقتص منه ثم عادت سن
~~المجني عليه فقلعها الجاني ثانية فلا شئ عليه لأن سن المجني عليه لما عادت
~~وجب للجاني عليه دية سنة فلما قلعها وجب على الجاني ديتها للمجني عليه فقد
~~وجب لكل واحد منهما دية سن فيتقاصان PageV09P435
~~(مسألة) (ويؤخذ الجفن بالجفن) لقوله تعالى والجروح قصاص ولأنه يمكن
~~الاقتصاص فيه لانتهائه إلى مفصل وهذا مذهب الشافعي
# ويؤخذ جفن البصير بمثله وبجفن الضرير ويؤخذ جفن الضرير بمثله وبجفن
~~البصير لأنهما تساويا في السلامة من النقص وعدم البصير نقص في غيره لا يمنع
~~أخذ أحدهما بالآخر كأذن الأصم (مسألة) (وتؤخذ الشفة بالشفة) وهي ما جاوز
~~الذقن والخدين علوا وسفلا لقول الله تعالى والجروح قصاص ولأن لها حدا تنتهي
~~اليه يمكن القصاص منه فوجب كاليدين (فصل) ويؤخذ اللسان باللسان للآية ولأن
~~له حدا ينتتهي اليه فاقتص منه كالعين ولا نعلم في هذا خلافا ولا يؤخذ لسان
~~ناطق بأخرس لأنه أفضل منه ويؤخذ الأخرس بالناطق لأنه دون حقه ويؤخذ بعض
~~اللسان بالبعض لأنه أمكن القصاص في جميعه فأمكن في بعضه كالسن ويقدر ذلك
~~بالأجزاء ويؤخذ منه بالحساب (مسألة) (وتؤخذ اليد باليد) لقول الله تعالى
~~(والجروح قصاص) وقد أجمع أهل العلم على جريان القصاص في الأطراف للآية
~~ولحديث الربيع ويشترط لذلك ثلاثة شروط
PageV09P436
### || CHECK [مسألة وتؤخذ اليد باليد]
### || CHECK [مسألة وتؤخذ الشفة بالشفة]
### || CHECK [مسألة ويؤخذ الجفن بالجفن]
# (أحدها) (1) الأمن من الحيف وهو أن يكون القطع من مفصل فإن كان من غير
~~مفصل فلا قصاص فيه من موضع القطع بغير خلاف نعلمه لما روى ms4306 نمر بن جابر عن
~~أبيه أن رجلا ضرب رجلا على ساعده بالسيف فقطعها من غير مفصل فاستعدى عليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأمر له بالدية فقال أني أريد القصاص فقال " خذ
~~الدية بارك الله لك فيها " ولم يقض له بالقصاص رواه ابن ماجه.
# وفي قطع اليد ثمان مسائل (أحدها) قطع الأصابع من مفاصلها فالقصاص واجب
~~فيها لأن لها مفاصل ويمكن القصاص فيها من غير حيف وان اختار الدية فله
~~نصفها لأن في كل اصبع عشر الدية (الثانية) قطعها من نصف الكف فليس له
~~القصاص من موضع القطع لأنه ليس بمفصل فلا يؤمن الحيف فيه، وإن أراد قطع
~~الأصابع ففيه وجهان (أحدهما) ليس له ذلك اختاره أبو بكر لأنه يقتص من غير
~~موضع الجناية فلم يجز كما لو كان
# القطع، من الكوع، يحققه أن امتناع قطع الأصابع إذا قطع من الكوع إنما كان
~~لعدم المقتضي أو وجود مانع وايهما كان فهو متحقق إذا كان القطع من نصف الكف
~~(والثاني) له قطع الأصابع ذكره أصحابنا وهو مذهب الشافعي لأنه يأخذ دون حقه
~~لعجزه عن استيفاء حقه فأشبه ما لو شجه هاشمة فاستوفى موضحة، ويفارق ما إذا
~~قطع من الكوع لأنه أمكنه استيفاء حقه فلم يجز العدول الى غيره وهل له حكومة
~~في نصف الكف؟ فيه وجهان PageV09P437
~~(أحدهما) ليس له ذلك لأنه يجمع بين القصاص والأرش في عضو واحد فلم يجز كما
~~لو قطع من الكوع (والثاني) له أرش نصف الكف لانه حق تعذر استيفاؤه فوجب
~~ارشه كسائر ما هذا حاله، وان اختار الدية فله نصفها لأن قطع اليد من الكوع
~~لا يوجب أكثر من نصف الدية فما دونه أولى (الثالثة) قطع من الكوع فله قطع
~~يده من الكوع لأنه مفصل وليس له قطع الأصابع لأنه غير محل الجناية ولا
~~يستوفى منه مع امكان الاستيفاء من محلها (الرابعة) قطع من نصف الذارع فليس
~~له أن يقطع من ذلك الوضع ليس بمفصل وقد ذكرنا الخبر الوارد فيه وله نصف
~~الدية وحكومة في المقطوع ms4307 من الذراع وهل له القطع من الكوع؟ فيه وجهان كما
~~ذكرنا فيمن قطع من نصف الكف، ومن جوز القطع من الكوع فعنده في وجوب الحكومة
~~لما قطع من الذراع وجهان، ويخرج أيضا في جواز قطع الأصابع وجهان فإن قطع
~~منها لم يكن له حكومة في الكف لأنه أمكنه أخذه قصاصا فلم يكن له طلب أرشه
~~كما لو كانت الجناية من الكوع (الخامسة) قطع من المرفق فله القصاص منه لأنه
~~مفصل وليس له القطع من الكوع لأنه أمكنه استيفاء حقه بكماله والاقتصاص من
~~محل الجناية عليه فلم يجز العدول الى غيره، وان عفا الى الدية فله دية اليد
~~وحكومة للساعد (السادسة) قطعها من العضد فلا قصاص فيها في أحد الوجهين وله
~~دية اليد وحكومة للساعد PageV09P438
~~وبعض العضد (والثاني) له القصاص من المرفق وهل له حكومة في الزائد؟ على
~~وجهين، وهل له القطع من الكوع؟ يحتمل وجهين
# (السابعة) قطع من المنكب فالواجب القصاص لأنه مفصل إذا لم يخف جائفة وان
~~اختار الدية فله دية اليد وحكومة لما زاد (الثامنة) خلع عظم المنكب ويقال
~~له مشط الكتف فيرجع فيه إلى اثنين من ثقات أهل الخبرة فإن قالوا، يمكن
~~الاستيفاء من غير أن تصير جائفة استوفى وإلا صار الأمر إلى الدية وفي جواز
~~الاستيفاء من المرفق أو إما دونه مثل ما ذكرنا في نظائره، ومثل هذه المسائل
~~في الرجل فالساق كالذراع، والفخذ كالعضد والورك كعظم الكتف، والقيام كالكف،
~~فتقاس عليها للنص والمعنى (مسألة) (ويؤخذ كل واحد من الأصابع والكف والمرفق
~~والذكر والانثيين بمثله) لقوله تعالى (والجروح قصاص) ولما ذكرنا في اليد
~~باليد ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في ان القصاص يجري في الذكر ولأن له
~~حدا ينتهي اليه ويمكن القصاص فيه من غير حيف فوجب فيه القصاص كالأنف ويستوي
~~في ذلك ذكر الصغير والكبير والشيخ والشاب والذكر والكبير والصغير والصحيح
~~والمريض لأن ما وجب فيه القصاص من الأطراف لم يختلف بهذه المعاني كذلك
~~الذكر، ويؤخذ كل واحد من المجبوب والأغلف بصاحبه لأن الغلفة ms4308 زيادة يستحق
~~إزالهتا فهي كالمعدومة ويؤخذ كل واحد من الخصي
PageV09P439
### || CHECK [مسألة ويؤخذ كل واحد من الأصابع والكف والمرفق والذكر
~~والانثيين بمثله]
# والعنين بمثله التساويهما كما يؤخذ العبد بالعبد والذمي بالذمي، ويؤخذ
~~بعضه ببعض ويعتبر بالأجزاء دون المساحة فيؤخذ النصف بالنصف وما زاد ونقص
~~فحساب ذلك كالأنف والأذن على ما ذكرناه (مسألة) (ويجري القصاص في الانثيين
~~لما ذكرنا من النص والمعنى) ولا نعلم فيه خلافا فإن قطع احداهما وقال اهل
~~الخبرة أنه يمكن أخذها مع سلامة الأخرى جاز وان قالوا لا يؤمن تلف الأخرى
~~لم يقتص منها خشية الحيف ويجب فيها نصف الدية وإن أمن تلف الأخرى أخذت
~~اليمنى باليمنى واليسرى باليسرى كاليدين (مسألة) (وهل يجري القصاص في
~~الالية والشفر؟ على وجهين) يجب في القصاص الأليين النابتين بين الفخذ
~~والظهر بجانبي الدبر في أحد الوجهين وهو ظاهر مذهب الشافعي والوجه الثاني
~~لا يجب وهو قول المزني لأنهما لحم متصل بلحم.
# أشبه لحم الفخذ، ووجه الأول
# قوله تعالى (والجروح قصاص) ولأن لهما حدا ينتهيان إليه فجرى القصاص فيهما
~~كالذكر (مسألة) (وفي القصاص في شفري المرأة وجهان) (أحدهما) لا قصاص فيهما
~~لأنه لحم لا مفصل له ينتهي اليه فأشبه لحم الفخذين وهو قول القاضي
~~(والثاني) فيهما القصاص لأن انتهاءهما معروف فأشبها الشفتين وجفني العينين
~~وهو قول أبي الخطاب ولا أصحاب الشافعي وجهان كهذين
PageV09P440
### || CHECK [مسألة وفي القصاص في شفري المرأة وجهان]
### || CHECK [مسألة وهل يجري القصاص في الألية؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة ويجري القصاص في الانثيين كما ذكرنا من النص والمعنى]
# (فصل) فإن قطع ذكر خنثى مشكل أو أنثييه أو شفريه فطلب القصاص لم يجب إليه
~~في الحال ونقف الأمر حتى تبين حاله لأننا لا نعلم أن المقطوع عضو أصلي وان
~~اختار الدية وكان يرجى انكشاف حاله أعطيناه اليقين وتكون له حكومة في
~~المقطوع وإن كان قطع جميعها فله دية امرأة في الشفرين وحكومة في الذكر
~~والأنثيين وإن يئس من انكشاف حاله أعطي نصف دية الذكر والأنثيين ونصف دية
~~الشفرين وحكومة في ms4309 نصف ذلك كله (مسألة) (وإذا وضح إنسانا فذهب ضوء عينه أو
~~سمعه أو شمه فإنه يوضحه فإنه جرح يمكن الاقتصاص منه من غير حيف) لانه له
~~حدا ينتهي اليه ثم إن ذهب ذلك والا استعمل فيه ما يذهبه من غير أن يجني على
~~حدقته أو أذنه او أنفه لأنه يستوفي حقه من غير زيادة فيعالج بما يذهب بصره
~~من غير أن يقلع عينه كما روى يحيى بن جعدة أن أعرابيا قدم بجلوبة له الى
~~المدينة فساومه فيها مولى لعثمان رضي الله عنه فنازعه فلطمه ففقأ عينه فقال
~~له عثمان: هل لك أن اضعف لك الدية وتعفو عنه؟ فأبى فرفعهما إلى علي رضي
~~الله عنه فدعا علي بمرآة فأحماها ثم وضع القطن على عينه الأخرى ثم أخذ
~~المرآة بكلبتين فأدناها حتى سال إنسان عينه، وإن وضع فيها كافورا يذهب
~~بضوئها من غير أن يجبني على الحدقة جاز، وكذلك السمع والشم، وإن لم يمكن
~~الا بالجناية على هذه الأعضاء سقط القصاص لتعذر المماثلة ولأن توهم الزيادة
~~يسقط القود فحقيقته أولى
PageV09P441
### || CHECK [مسألة وإذا وصح إنسانا فذهب ضوء عينه أو سمعه أو شمه فإنه
~~يوضحه فإنه جرح يمكن الاقتصاص منه من غير]
# (فصل) وإن شجه دون الموضحة فأذهب ضوء عينه لم يقتص منه مثل شجته بغير
~~خلاف علمناه لأنها لا قصاص فيها إذا لم يذهب ضوء العين فكذلك إذا ذهب
~~ويعالج ضوء العين بمثل لما ذكرنا فإن كانت الشجة فوق الموضحة فله أن يقتص
~~موضحة فإن ذهب ضوء العين والا استعمل فيه ما يزيله من غير أن يجبني على
~~الحدقة، واختلف أصحاب الشافعي في القصاص في البصر في هذه المواضع فقال
~~بعضهم لا قصاص فيه لأنه لا يجب بالسراية عندهم كما لو قطع اصبعه فسرى القطع
~~إلى التي تليها فأذهبها وقال بعضهم يجب القصاص ههنا قولا واحدا لأن ضوء
~~العين لا تمكن مباشرته بالجناية فيقتص منه بالسراية كالنفس فيقتص من البصر
~~بما ذكرنا في مثل هذا (فصل) (الشرط الثاني في المماثلة في الموضع) ms4310 فيؤخذ كل
~~واحدة من اليمنى واليسرى والعليا والسفلى من الشفتين والاجفان بمثلها لأن
~~القصاص يعتمد المماثلة هذا قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وأصحاب
~~الرأي، وحكى عن ابن سيرين وشريك أن احداهما تؤخذ بالأخرى لاستوائهما في
~~الخلقة والمنفعة ولنا أن كل واحدة منهما تختص باسم فلا تؤخذ احداهما
~~بالأخرى كاليد مع الرجل، وكذلك كل ما انقسم الى يمين ويسار كاليدين
~~والرجلين والاذنين والمنخرين والثديين والاليتين والانثيين لا تؤخذ احداهما
~~بالأخرى، وكذلك كل ما انقسم الى أعلى وأسفل كالجفنين والشفتين لا يؤخذ
~~الأعلى بالأسفل ولا الأسفل بالأعلى لذلك PageV09P442
~~(مسألة) (وتؤخذ الأصبع والسن والأنملة بمثلها في الموضع والاسم ولا تؤخذ
~~أنملة بأنملة إلا أن يتفقا في الموضع والاسم) ولا تؤخذ عليا بسفلى ولا وسطى
~~والوسطى والسفلى لا تؤخذان بغيرهما (مسألة) فلو قطع أنملة رجل العليا وقطع
~~الوسطى من آخر ليس له عليا فصاحب الوسطى مخير بين أخذ عقل أنملة وبين أن
~~يصبر حتى تقطع العليا ثم يقتص من الوسطى) لأنه يستوفي حقه بذلك (فصل) فإن
~~قطع من ثالث السفلى فلاول أن يقتص من العليا ثم للثاني أن يقتص من الوسطى
~~ثم للثالث أن يقتص من السفلى سواء جاءوا جميعا أو واحدا بعد واحد، وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قصاص إلا في العليا لأنه لم يجب في غيرها
~~حال الجناية لتعذر استيفائه فلم يجب بعد ذلك
# كما لو كان غير مكافئ حال الجناية صار مكافئا بعده ولنا أن تعذر القصاص
~~لاتصال محله بغيره لا يمنعه إذا زال الاتصال كالحامل إذا جنث ثم وضعت
~~ويفارق عدم التكافؤ لأنه تعذر لمعنى فيه ههنا تعذر لاتصال غيره به فأما إن
~~جاء صاحب الوسطى أو السفلى يطلب القصاص قبل صاحب العليا لم يجب إليه لأن في
~~استيفائه إتلاف أنمله لا يستحقها وقيل لهما إما أن تصبرا حتى تعلما ما يكون
~~من الأول فإن اقتص فلكما القصاص، وإن عفا فلا قصاص لكما وإما أن ترضيا
~~بالعقل فإن جاء صاحب العليا فاقتص فللثاني الاقتصاص وحكم الثالث ms4311 مع الثاني
~~حكم الثاني مع الأول فإن عفا فلكما العقل وإن قالا نحن نصبره وتنتظر
~~بالقصاص ان تسقط العليا بمرض أو
PageV09P443
### || CHECK [مسألة فلو قطع أنملة رجل العليا وقطع الوسطى من آخر ليس له
~~عليا فصاحب الوسطى مخير بين أخذ عقل]
### || CHECK [مسألة وتؤخذ الأصبع والسن والأنملة بمثلها في الموضع والاسم
~~ولا تؤخذ أنملة بأنملة إلا أن يتفقا في الموضع والاسم]
# نحوه ثم نقتص لم يمنعا من ذلك فإن قطع صاحب الوسطى الوسطى والعليا فعليه
~~دية لعليا تدفع إلى صاحب العليا، وإن قطع الاصبع كلها فعليه القصاص في
~~الانملة الثالثة وعليه أرش العليا للأول وارش السفلى على الجاني لصاحبها،
~~وإن عفا الجاني عن قصاصها وجب أرشها يدفعه إليه ليدفعه إلى المجني عليه
~~(فصل) فإن قطع أنملة رجل العليا ثم قطع أنملتي آخر العليا والوسطى من تلك
~~الاصبع فللأول قطع العليا لأن حقه أسبق ثم يقطع الثاني الوسطى ويأخذ أرش
~~العليا من الجاني فإن بادر الثاني فقطع الانملتين فقد استوفى حقه وتعذر
~~استيفاء القصاص للأول وله الأرش على الجاني، وإن كان قطع الأنملتين أولا
~~قدمنا صاحبهما في القصاص ووجب لصاحب العليا أرشها، وإن بادر صاحبها فقطعها
~~فقد استوفى حقه وتقطع الوسطى للأول ويأخذ الأرش للعليا ولو قطع أنملة رجل
~~العليا ولم يكن للقاطع عليا فاستوفى الجاني من الوسطى فإن عفا إلى الدية
~~تقاضا وتساقطا لأن ديتهما واحدة، وإن اختار الجاني القصاص فله ذلك ويدفع
~~ارش العليا ويجئ على قول أبي بكر أن لا يجب القصاص لأن ديتهما واحدة واسم
~~الانملة يشملهما فتساقطا كقوله في إحدى اليدين بدلا عن الأخرى (مسألة) (ولا
~~تؤخذ أصلية بزائدة ولا زائدة بأصلية ولا زائدة بزائدة في غير محلها لعدم
~~التماثل وإن تراضيا عليه لم يجز) وجملة ذلك أن ما لا يجوز أخذه قصاصا لا
~~يجوز بتراضيهما لان الدماء لا تستباح بالإباحة
PageV09P444
### || CHECK [مسألة ولا تؤخذ أصلية بزائدة ولا زائدة بأصلية ولا زائدة
~~بزائدة في غير محلها لعدم التماثل وإن تراضيا عليه]
# والبذل ولذلك لو بذلها ابتداء ms4312 لم يحل له أخذها ولا يحل لأحد قتل نفسه ولا
~~قطع طرفه فلا يحل لغيره ببذله (مسألة) (فلو تراضيا على قطع إحدى اليدين
~~بدلا عن الأخرى فقطعها المقتص سقط القود) لان القود سقط في الأولى باسقاط
~~صاحبها وفي الثانية بإذن صاحبها في قطعها وديتهما متساوية وهذا قول أبي بكر
~~وكذلك لو قطعها تعديا سقط القصاص لأنهما تساويا في الدية والألم والاسم
~~فتقاصا وتساقطا ولأن ايجاب القصاص يفضي الى قطع يدي كل واحد منهما واذهاب
~~منفعة الجنس والحاق الضرر العظيم بهما جميعا ولا تفريع على هذا القول
~~لوضوحه وكل واحد من القطعين مضمون سرايته لانه عدوان وقال ابن حامد إن كان
~~أحدهما عدوانا فلكل واحد منهما القصاص على صاحبه وإن أخذها بتراضيهما فلا
~~قصاص في الثانية لرضى صاحبها ببذلها وإذنه في قطعها وفي وجوبه في الأولى
~~وجهان (أحدهما) يسقط لما ذكرناه (والثاني) لا يسقط لأنه رضي بتركه بعوض لم
~~يثبت له فكان له الرجوع إلى حقه كما لو باعه سلعة بخمر وقبضه اياه فعلى هذا
~~له القصاص بعد اندمال الأخرى وللجاني دية يده فإذا وجب للمجني عليه دية يده
~~وكانت الديتان واحدة تقاصا وإن كانت إحداهما أكثر من الأخرى كالرجل مع
~~المرأة وجب الفضل لصاحبه (مسألة) (وإن قال له أخرج يمينك فاخرج يساره
~~فقطعها أجزأت على قول أبي بكر سواء قطعها عالما بها أو جاهلا)
PageV09P445
### || CHECK [مسألة وإن قال له أخرج يمينك فاخرج يساره فقطعها أجزأت على
~~قول أبي بكر سواء قطعها عالما بها أو جاهلا]
### || CHECK [مسألة فلو تراضيا على إحدى اليدين بدلا عن الأخرى فقطعها
~~المقتص سقط القود]
# وعلى قول ابن حامد، وإن أخرجها عمدا عالما أنها يساره وأنها لا تجزئ فلا
~~ضمان على قاطعها ولا قود لأنه بذلها باخراجه لها لا على سبيل العوض وقد
~~يقوم الفعل في ذلك مقام النطق بدليل أنه لا فرق بين قوله خذ هذا فكله وبين
~~استدعاء ذلك منه فيعطيه إياه ويفارق هذا ما إذا قطع يد انسان وهو ساكت لأنه
~~لم يوجد ms4313 منه البذل وينظر في المقتص فان فعل ذلك عالما بالحال عزر لأنه
~~ممنوع منه لحق الله تعالى وهل يسقط القصاص في اليمنى؟ على وجهين (أحدهما)
~~يسقط لأن قاطع اليسار تعدى بقطعها فلم يملك قطع اليد الأخرى كما لو قطع يد
~~السارق اليسرى مكان يمينه فإنه لا يملك قطع يمينه
# (والوجه الثاني) لا يسقط وهو مذهب الشافعي وفرقوا بين القصاص وقطع السارق
~~من وجوه ثلاثة (أحدها) أن الحد مبني على الإسقاط بخلاف القصاص (الثاني) أن
~~اليسار لا تقطع في السرقة وإن عدمت يمينه لأنه يفوت منفعة الجنس بخلاف
~~القصاص (الثالث) أن اليد لو سقطت بأكلة أو قصاص سقط القطع في السرقة فجاز
~~أن يسقط بقطع اليسار بخلاف القصاص فإنه لا يسقط وينتقل الى البدل ولكن لا
~~تقطع يمينه حتى تندمل يساره لئلا يؤدي الى ذهاب نفسه فان قيل أليس لو قطع
~~يمين رجل ويسار آخر لم يؤخر أحدهما الى اندمال الآخر؟ قلنا الفرق بينهما أن
~~القطعين مستحقان قصاصا فلهذا جمعنا بينهما وفي مسئلتنا أحدهما غير مستحق
~~فلا نجمع بينهما فإذا اندملت اليسار قطعنا اليمين فإن سرى قطع اليسار الى
~~نفسه كانت هدرا ويجب في تركته دية اليمنى لتعذر الاستيفاء فيها بموته PageV09P446
~~(مسألة) (وإن أخرجها دهشة أو ظنا منه أنها تجزئ فعلى القاطع ديتها إن علم
~~أنها يسار وأنها لا تجزئ ويعزر) وقال بعض الشافعية عليه القصاص لأنه قطعها
~~مع العلم أنه ليس له قطعها ولنا أنه قطعها ببذل صاحبها فلم يجب عليه القصاص
~~كما لو علم باذلها وإن كان جاهلا فلا تعزير عليه وعليه الضمان بالدية لأنه
~~بذلها له على وجه البذل فكانت مضمونة عليه لأنه كان عالما بها كانت مضمونة
~~عليه وما وجب ضمانه في العمد وجب في الخطأ كإتلاف المال والقصاص باق له في
~~اليمين ولا يقتص حتى تندمل اليسار فإن عفا وجب بدلها ويتقاصان وإن سرت
~~اليسار الى نفسه كانت مضمونة بدية كاملة وقد تعذر قطع اليمنى ووجب له نصف
~~الدية فيتقاصان به ويبقى نصف الدية لورثة الجاني، ms4314 فإن اختلفا في بذلها فقال
~~الجاني إنما بذلها بدلا عن اليمين، وقال المجني عليه بذلتها بغير عوض أو
~~قال أخرجتها دهشة قال بل عالما فالقول قول الجاني لأنه أعلم بنيته، ولأن
~~الظاهر أن الإنسان لا يبذل طرفه للقطع تبرعا مع أن عليه قطعا مستحقا، وهذا
~~مذهب الشافعي.
# (مسألة) (وإن كان من عليه القصاص مجنونا مثل من يجن بعد وجوب القصاص عليه
PageV09P447
### || CHECK [مسألة وإن كان من عليه القصاص مجنونا مثل من يجن بعد وجوب
~~القصاص عليه فعلى قاطعها للقود]
### || CHECK [مسألة وإن أخرجها دهشة أو ظنا منه أنها تجزىء فعلى القاطع
~~ديتها إن علم أنها يسار وأنها لا تجزىء ويعزر]
# فعلى قاطعها القود إن كان عالما بها وأنها لا تجزئ لأنه قطعها تعديا بغير
~~حق وإن جهل أحدهما فعليه الدية لأن بذل المجنون ليس بشبهة) (مسألة) (وإن
~~كان من له القصاص مجنونا ومن عليه القصاص عاقلا فأخرج إليه يساره أو يمينه
~~فقطعها ذهبت هدرا) لأنه لا يصح منه الاستيفاء ولا يجوز البذل له ولا ضمان
~~عليه لأنه اتلفها ببذل صاحبها لكن إن كان المقطوع اليمنى فقد تعذر استيفاء
~~القصاص فيها لتلفها فتكون المجنون ديتها (فصل) فإن وثب المجنون عليه فقطع
~~يده التي لا قصاص فيها فعلى عاقلته ديتها وله القصاص في الأخرى وان قطع
~~الأخرى فهو مستوف حقه في أحد الوجهين، لأن حقه متعين فيها فإذا اخذها قهرا
~~سقط حقه كما لو أتلف وديعته (والثاني) لا يسقط حقه وله عقل يده وعقل يد
~~الجاني على عاقلته لأن المجنون لا يصح منه الاستيفاء ويفارق الوديعة إذا
~~أتلفها لأنها تلفت بغير تفريط وليس لها بدل إذا تلفت بذلك واليد بخلافه
~~فإنها لو تلفت بغير تفريط كانت عليه ديتها وكذلك الحكم في الصغير فإن اقتصا
~~مما لا تحمله العاقلة سقط حقهما وجها واحدا وقد ذكرناه (فصل) الثالث
~~استواؤهما في الصحة والكمال لأن القصاص يعتمد المماثلة فلا تؤخذ صحيحة بشلاء
PageV09P448
### || CHECK [مسألة وإن كان من له القصاص مجنونا ومن عليه القصاص عاقلا
~~فأخرج إليه ms4315 يساره أو يمينه فقطعها ذهبت هدرا]
# ولا كاملة الأصابع بناقصة ولا ذات أظفار بما لا أظفار لها ولا عين صحيحة
~~بقائمة ولا لسان ناطق بأخرس، لا نعلم أحدا من أهل العلم قال بوجوب قطع يد
~~أو رجل أو لسان صحيح بأشل إلا ما حكي داود أنه أوجب ذلك لاشتراكهما في
~~الاسم فأخذ به كالأذنين ولنا ان الشلاء لا نفع فيها سوى الجمال فلا تؤخذ
~~بما فيه نفعة كالعين الصحيحة لا تؤخذ بالقائمة وما ذكر له قياس وهو لا يقول
~~بالقياس وإذا لم يوجب القصاص في العينين مع قوله تعالى (والعين بالعين)
~~لأجل تفاوتهما في الصحة والعمى فلأن لا يوجب ذلك فيما لا نص فيه أولى (فصل)
~~ولا تؤخذ يد كاملة الأصابع بناقصة الأصابع فلو قطع من له خمس أصابع يد من
~~له أربع أو ثلاث أو قطع من له أربع أصابع يد من له ثلاث لم يجب القصاص
~~لأنها فوق حقه، وهل له أن يقطع
# من أصابع الجاني بعدد أصابعه؟ فيه وجهان ذكرناهما فيما إذا قطع من نصف
~~الكف، وان قطع ذو اليد الكاملة يدا فيها اصبع شلاء وباقيها صحاح لم يجز أخذ
~~الصحيحة بها لأنه أخذ كامل بناقص، وفي الاقتصاص مع الأصابع الصحاح وجهان؟
~~فإن قلنا له أن يقتص فله الحكومة في الشلاء وأرش ما تحتها من الكف وهل يدخل
~~ما تحت الأصابع الصحاح في قصاصها أو تجب به حكومة؟ فيه وجهان:
PageV09P449
# (فصل) وإن قطع اليد الكاملة ذو يد فيها اصبع زائدة وجب القصاص فيها ذكره
~~ابن حامد لأن الزائدة عيب ونقص في المعنى فلم يمنع وجودها القصاص منها
~~كالسلعة فيها والجراح، واختار القاضي أنها لا تقطع بها وهو مذهب الشافعي
~~لأنها زيادة، فعلى هذا إن كان للمجني عليه أيضا أصبع زائدة في محل الزائدة
~~من الجاني وجب القصاص لاستوائهما وإن كانت في غير محلها ولم يكن للمجني
~~عليه اصبع زائدة لم تؤخذ يد الجاني وهل يملك قطع الأصابع؟ ينظر فإن كانت
~~الزائدة ملصقة بإحدى الأصابع فليس له قطع ms4316 تلك الاصبع لأن في قطعها إضرارا
~~بالزائدة وهل له قطع الأصابع الأربع؟ على وجهين وإن لم تكن ملصقة بواحدة
~~منهن فهل له قطع الخمس؟ على وجهين، وإن كانت الزائدة نابتة في اصبع في
~~انملتها العليا لم يجز قطعها وإن كانت نابتة في السفلى أو الوسطى فله قطع
~~ما فوقها من الأنامل في أحد الوجهين ويأخذ ارش الأنملة التي تعذر قطعها في
~~أحد الوجهين ويتبع ذلك خمس الكف PageV09P450
~~(فصل) وإن قطع ذو يد لها أظفار يد من لا أظفار له لم يجز القصاص لأن
~~الكاملة لا تؤخذ بالناقصة وإن كانت المقطوعة ذات أظفار إلا أنها خضراء أو
~~مستحشفة أخذت بها السليمة لأن ذلك علة ومرض والمرض لا يمنع القصاص بدليل
~~أنا نأخذ الصحيح بالسقيم (مسألة) (ولا تؤخذ عين صحيحة بقائمة ولا لسان ناطق
~~بأخرس ولا ذكر صحيح بأشل) لأنها ليست مماثلة لها ولأنه يأخذ أكثر من حقه
~~فاشبهت اليد الصحيحة بالشلاء لا تؤخذ بها (مسألة) (ولا يؤخذ ذكر فحل بذكر
~~خصي ولا عنين) ذكره الشريف وهو قول مالك لأنه لا منفعة فيهما فإن ذكر
~~العنين لا يوجد منه وطئ ولا انزال
# والخصي لا يولد له ولا يكاد يقدر على الوطئ ولا ينزل فهما كالأشل، ولأن
~~كل واحد منهما ناقص فلا يؤخذ به الكامل كاليد الناقصة بالكاملة، ويحتمل أن
~~يؤخذ بهما قال أبو الخطاب يؤخذ غيرهما بهما في أحد الوجهين وهو مذهب
~~الشافعي لأنهما عضوان صحيحان ينقبضان به وينبسطان فيؤخذ بهما غيرهما كذكر
~~الفحل غير العنين وإنما عدم الإنزال لذهاب الخصية والعنة لعلة في الظهر فلم
~~يمنع ذلك
PageV09P451
### || CHECK [مسألة ولا يؤخذ ذكر فحل بذكر خصي ولا عنين]
### || CHECK [مسألة ولا تؤخذ عين صحيحة بقائمة ولا لسان ناطق بأخرس ولا
~~ذكر صحيح بأشل]
# من القصاص بهما كأذن الأصم وأنف الأخشم، وقال القاضي لا يؤخذ ذكر الفحل
~~بالخصي لتحقق نقصه والاياس من برئه وفي أخذ بذكر العنين وجهان (أحدهما)
~~يؤخذ به الصحيح لأنه غير مأيوس من زوال عنته ولذلك يؤجل سنة بخلاف الخطأ، ms4317
~~والصحيح الأول لأنه إذا ترددت الحال بين كونه مساويا للآخر وعدمه لم يجب
~~القصاص لأن الأصل عدمه فلا يجب بالشك سيما وقد حكمنا بانتفاء التساوي لقيام
~~الدليل على عنته وثبوت عنته، ويؤخذ كل واحد من الخصي والعنين بمثله
~~لتساويهما كما يؤخذ العبد بالعبد والذمي بالذمي (مسألة) (إلا مارن الأشم
~~الصحيح فإنه يؤخذ بأنف الأخشم الذي لا يشم) لأن ذلك لعلة في الدماغ والأنف
~~صحيح كما تؤخذ أذن السميع بأذن الأصم لكون ذهاب السمع نقص في الرأس لأنه
~~محله وليس بنقص في الأذن، ويؤخذ الصحيح بالمحروم والمستحشف لأن كونه
~~مستحشفا مرض فلا يمنع من أخذه به لأنه يقوم مقام الصحيح (مسألة) (وتؤخذ أذن
~~السميع بأذن الأصم لما ذكرنا) وتؤخذ الأذن المستحشفة بالصحيحة وهل تؤخذ بها
~~الصحيحة؟ كاليد الشلاء وسائر الأعضاء والثاني تؤخذ بها لأن المقصود جمع
~~الصوت وحفظ محل السمع والجمال وهذا يحصل بها كحصوله بالصحيحة بخلاف سائر
~~الأعضاء
PageV09P452
### || CHECK [مسألة وتؤخذ أذن السميع بأذن الأصم لما ذكرنا]
### || CHECK [مسألة إلا مارن الأشم الصحيح فإنه يؤخذ بأنف الأخشم الذي لا يشم]
# (مسألة) (ويؤخذ المعيب من ذلك كله بالصحيح وبمثله إذا أمن من قطع الشلاء
~~التلف) إذا كان القاطع أشل والمقطوعة سالمة فإن شاء المجني عليه أخذ الدية
~~فله أخذ دية لا نعلم فيه خلافا
# لأنه عجز عن استيفاء حقه على الكمال بالقصاص فكانت له الدية كما لو لم
~~يكن للقاطع يد وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي، وان اختار القصاص سئل
~~أهل الخبرة فإن قالوا إنه إذا قطع لم تنسد العروق، ويدخل الهواء الى البدن
~~فيفسده سقط القصاص لأنه لا يجوز أخذ نفس بطرف، وإن أمن هذا فله القصاص لأنه
~~رضي بدون حقه فكان له ذلك كما لو رضي المسلم القصاص من الذمي والحر من
~~العبد ولا يجب له مع القصاص أرش لأن الشلاء كالصحيحة في الخلقة وإنما نقصت
~~في الصفة فلم يكن له أرش كالصورتين المذكورتين.
# واختار أبو الخطاب أن له الأرش مع القصاص على قياس قوله في عين الأعور ms4318
~~إذا قلعت لأنه أخذ الناقص بالزائد والأول أصح، وهو اختيار الخرقي فإن الحاق
~~هذا الفرع بالأصول المتفق عليها أولى من الحاقه بفرع مختلف فيه خارج عن
~~الأصول مخالف للقياس (فصل) تؤخذ الشلاء بالشلاء إذا أمن في الاستيفاء
~~الزيادة، وقال أصحاب الشافعي لا تؤخذ بها في أحد الوجهين لأن الشلل علة
~~والعلل يختلف تأثيرها في البدن فلا تتحقق المماثلة بينهما ولنا أنهما
~~متماثلان في ذات العضو وصفته فجاز أخذ إحداهما بالأخرى كالصحيحة بالصحيحة
PageV09P453
### || CHECK [مسألة ويؤخذ المعيب من ذلك كله بالصحيح وبمثله إذا أمن من
~~قطع الشلاء التلف]
# (مسألة) (وتؤخذ الناقصة بالناقصة إذا تساويا فيه بأن يكون المقطوع من يد
~~الجاني كالمقطوع من يد المجني عليه) لأنهما تساوتا في الذات والصفة، فإن
~~اختلفا فكان المقطوع من يد أحدهما الابهام ومن الأخرى أصبع غيرها لم يجب
~~القصاص لأن فيه أخذ اصبع بغيرها وإن كانت إحداهما ناقصة أصبعا والأخرى
~~ناقصة تلك الاصبع وغيرها جاز أخذ الناقصة أصبعين بالناقصة اصبعا وهل له أخذ
~~اصبعه الزائد؟ فيه وجهان، ولا يجوز أخذ الأخرى بها لأن الكاملة لا تؤخذ
~~بالناقصة (مسألة) (وتؤخذ الناقصة بالكاملة لأنها دون حقه وهل له أخذ دية
~~الأصابع الناقصة؟ على وجهين) (إحداهما) له ذلك وهو قول الشافعي واختيار ابن
~~حامد (والثاني) ليس له مع القصاص أرش، وهو مذهب أبي حنيفة وقياس قول أبي
~~بكر لئلا يفضي إلى الجمع بين قصاص ودية في عضو واحد وقال القاضي قياس قوله
~~سقوط القصاص كقوله فيمن قطعت يده من نصف الذراع وليس هذا
# كذلك لأنه يقتص من موضع الجناية ويضع الحديدة في موضع وضعها الجاني فملك
~~ذلك كما لو جنى عليه فوق الموضحة أو كان رأس الشاج أصغر أو أخذ الشلاء
~~بالصحيحة، ويفارق القاطع من نصف الذراع لأنه لا يمكنه القصاص من موضع
~~الجناية هكذا حكاه الشريف عن أبي بكر
PageV09P454
### || CHECK [مسألة وتؤخذ الناقصة بالكاملة لأنها دون حقه، وهل له أخذ دية
~~الأصابع الناقصة على وجهين]
### || CHECK [مسألة وتؤخذ الناقصة بالناقصة إذا تساوتا فيه بأن يكون
~~المقطوع ms4319 من يد الجاني كالمقطوع من يد المجني عليه]
# (فصل) وإن كانت يد القاطع والمجني عليه كاملتين وفي يد المجني عليه اصبع
~~زائدة فعلى قول ابن حامد لا عبرة بالزائدة لأنها بمنزلة الخراج والسلعة
~~وعلى قول غيره له قطع يد الجاني وله حكومة في الزائدة؟ على وجهين، وإن قطع
~~من له خمس أصابع اصلية كف من له أربع أصابع اصلية وأصبع زائدة أو قطع من له
~~أربع أصابع اصلية وأصبع زائدة كف من له خمس أصابع أصلية فلا قصاص في الصورة
~~الأولى لأن الأصلية لا تؤخذ بالزائدة وله القصاص في الصورة الثانية في قول
~~ابن حامد لأن الزائدة لا عبرة بها، وقال غيره إن لم تكن الزائدة في محل
~~الأصلية فلا قصاص أيضا لأن الأصبعين مختلفان، وإن كانت في محل الأصلية فقال
~~القاضي يجري القصاص وهو مذهب الشافعي ولا شئ له لنقص الزائدة، قال شيخنا
~~وهذا فيه نظر لأنها متى كانت في محل الأصلية كانت أصلية لأن الزائدة هي
~~التي زادت عن عدد الاصابع أو كانت في غير محل الأصابع وهذا له خمس أصابع في
~~محلها فكانت كلها أصلية، فإن قالوا معنى كونها زائدة أنها ضعيفة مائلة عن
~~سمت الأصابع، قلنا ضعفها لا يوجب كونها زائدة كذكر العنين وأما ميلها عن
~~سمت الأصابع فإنها إن لم تكن نابتة من محل الاصبع المعدونة فسد قولهم أنها
~~في محلها وإن كانت نابتة في موضعها وإنما مال راسها أو اعوجت فهو مرض لا
~~يخرجها عن كونها أصلية (فصل) إذا قطع أصبعه فأصابه من جرحها أكلة في يده
~~وسقطت من مفصل ففيها القصاص على ما نذكره في سراية الجناية وإن بادر صاحبها
~~فقطعها من الكوع لئلا تسري الى سائر جسده ثم اندمل PageV09P455
~~جرحه فعليى الجاني القصاص في الأصبع والحكومة فيما تأكل من الكف ولا شئ
~~عليه فيما قطعه المجني عليه لأنه تلف بفعله، وإن لم تندمل ومات من ذلك
~~فالجاني شريك نفسه فيحتمل وجوب القصاص عليه ويحتمل أن لا يجب بحال لأن فعل
~~المجني عليه ms4320 إنما قصد به المصلحة فهو عمد الخطأ وشريك الخاطئ لا قصاص عليه
# ويكون عليه نصف الدية، وإن قطع المجني عليه موضع الأكلة نظرت فإن قطع
~~لحما ميتا ثم سرت الجناية فالقصاص على الجاني لأنه سراية جرحه خاصة وإن كان
~~في لحم حي فمات فهو كما لو قطعها خوفا من سرايتها وقد ذكرناه (فصل) إذا قطع
~~أنملة لها طرفان إحداهما زائدة والأخرى أصلية فإن كانت أنملة القاطع ذات
~~طرفين أيضا أخذت بها وإن لم تكن ذات طرفين قطعت وعليه حكومة في الزائدة وإن
~~كانت المقطوعة ذات طرف واحد وأنملة القاطع ذات طرفين أخذت بها في قول ابن
~~حامد، وعلى قول غيره لا قصاص فيها وله دية أنملة وإن ذهب الطرف الزائد فله
~~الاستيفاء وإن قال أنا أصبر حتى يذهب الزائد ثم اقتص فله ذلك لأنه القصاص
~~حقه فلا يجبر على تعجيل استيفائه (مسألة) (وإن اختلفا في شلل العضو وصحته
~~فالقول قول المجني عليه في أحد الوجهين) لأن الظاهر من الناس سلامة الأعضاء
~~وخلق الله تعالى لهم بصفة الكمال، والثاني القول قول الجاني لأن الأصل
~~براءة ذمته من دية عضو سالم ولأنه لو كان سالما يخف لأنه يظهر فيراه الناس
PageV09P456
### || CHECK [مسألة وان اختلفا في شلل العضو وضحته فالقول قول المجني عليه
~~في أحد الوجهين]
# (فصل) قال رحمه الله وان قطع بعض لسانه أو مارنه أو شفته أو حشفته أو
~~أذنه أخذ مثله يقدر بالأجزاء كالنصف والثلث والربع لقول الله تعالى
~~(والجروح قصاص) وقال أبو الخطاب لا يؤخذ بعض اللسان بالبعض ذكره صاحب
~~المحرر ولنا أنه يؤخذ جميعه بجميعه فأخذ بعضه ببعضه كالأنف ولا يؤخذ
~~بالمساحة لأنه يفضي إلى أخذ لسان الجاني جميعه ببعض لسان المجني عليه
~~(مسألة) (وإن كسر بعض سنه برد من سن الجاني مثله إذا أمن قلعها) يجري
~~القصاص في بعض السن لحديث الربيع حين كسرت سن جارية فأمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالقصاص ويقدر بذلك بالأجزاء النصف بالنصف وكل جزء بمثله ولا
~~يؤخذ بالمساحة لئلا يفضيي الى ms4321 أخذ جميع سن الجاني ببعض سن المجني عليه
~~ويكون القصاص بالمبرد لتؤمن الزيادة فإما لو أخذناها بالكسر لم نأمن أن
~~ينصدع أو ينقلع أو ينكسر من غير موضع القصاص ولا يقتص حتى يقول أهل الخبرة انه
# يؤمن انقلاعها أو السواد فيها لأن توهم الزيادة يمنع القصاص في الأعضاء
~~كما لو قطعت يده من غير مفصل فإن قيل فقد أجزتم القصاص في الأطراف مع توهم
~~سرايتها الى النفس فلم منعتم منها لتوهم السراية منه الى بعض العضو قلنا
~~وهم السراية الى النفس لا سبيل إلى التحرز منه فلو اعتبرناه في المنع افضى الى
PageV09P457
### || CHECK [مسألة وإن كسر بعض سنه برد من سن الجاني مثله إذا أمن قلعها]
# سقوط القصاص في الأطراف بالكلية فسقط اعتباره أما السراية الى بعض العضو
~~فتارة نقول انما يمنع القصاص فيها إحتمال الزيادة في الفعل لا في السراية
~~مثل من يستوفي من بعض الذراع فإنه يحتمل أكثر مما فعل به وكذلك من كسر سنا
~~ولم يصدعها فكسر المستوفي سنه وصدعها أو قطعها أو كسر أكثر مما كسر من سنه
~~فقد زاد على المثل والقصاص يعتمد المماثلة وتارة نقول إن السراية في بعض
~~العضو إنما تمنع إذا كانت ظاهرة ومثل هذا يمنع في النفس ولهذا منعناه من
~~الاستيفاء بآلة كالة أو مسمومة وفي وقت افراط الحر والبرد تحرزا من السراية
~~(فصل) وإن قلع سنا زائدة وهي التي تنبت فضلة في غير سمت الأسنان خارجة عنها
~~الى داخل الفم أو الى الشفة وكانت للجاني مثلها في موضعها فللمجني عليه
~~القصاص أو حكومة في سنه وإن لم لم يكن له مثلها في محلها فليس له إلا
~~الحكومة وان كانت احدى الزائدتين أكبر من الأخرى ففيه وجهان (أحدهما) لا
~~تؤخذ بها لأن الحكومة فيها أكثر فلا يقلع بها ما هو أقل قيمة منها
~~(والثاني) تؤخذ بها لأنهما سنان متساويتان في الموضع فتؤخذ كل واحدة منهما
~~بالأخرى كالاصلتين ولأن الله تعالى قال (والسن بالسن) وهو عام فيدخل فيه
~~محل النزاع وإن قلنا ms4322 يثبت القياس في الزائدتين بالاجتهاد فالثابت بالاجتهاد
~~معتبر بما ثبت بالنص واختلاف القيمة لا يمنع القصاص بدليل جريانه بين العبد
~~وبين الذكر والأنثى في النفس والأطراف على أن كبر السن لا يوجب كبر قيمتها
~~فإن السن الزائدة نقص PageV09P458
~~وعيب وكثرة العيب زيادة في النقص لا في القيمة ولأن كبر السن الأصلية لا
~~يزيد في قيمتها فالزائدة كذلك (مسألة) (ولا يقتص من السن حتى ييئس من عودها
~~وهي سن من قد اثغر أي سقطت رواضعه ثم نبتت فإن قلع سن من لم يثغر لم يقتص
~~من الجاني في الحال لأنها تعود بحكم العادة فلم يجب ضمانها كالشعر
# (مسألة) (فإن عاد بدل السن على صفتها في موضعها فلا شئ على الجاني وإن
~~مضى زمن عودها ولم تعد سئل أهل الخبرة فإن قالوا قد يئس من عودها خير المجي
~~عليه بين القصاص وبين دية السن (مسألة) (وإن مات المجني عليه قبل الإياس من
~~عودها فلا قصاص) لأن الاستحقاق غير متحقق فيكون ذلك شبهة في درء القصاص
~~وتجب الدية لأن القطع موجود والعود مشكوك فيه (مسألة) (فإن قطع سن كبير
~~فقال القاضي يسأل أهل الخبرة) فإن قالوا لا تعود فله القصاص في الحال وإن
~~قالوا يرجى عودها الى وقت معلوم لم يقتص حتى يأتي ذلك الوقت فإن لم تعد وجب
~~القصاص (مسألة) (وإن اقتص من سن فعادت غرم سن الجاني لأنه قد تبين أن
~~القصاص لم يكن يجب ويضمنها بالدية دون القصاص لأنه لم يقصد التعدي وإن عادت
~~سن الجاني رد ما أخذ إذا لم تعد سن المجني عليه (مسألة) (وإن عادت سن
~~المجني عليه قصيرة أو معيبة فعلى الجاني أرش نقصها بالحساب)
PageV09P459
### || CHECK [مسألة وإن عادت سن المجني عليه قصيرة أو معيبة فعلى الجاني
~~أرش نقصها بالحساب]
### || CHECK [مسألة وإن اقتص من سن فعادت غرم سن الجاني لأنه قد تبين أن
~~القصاص لم يكن يجب ويضمنها بالدية دون]
### || CHECK [مسألة فإن قطع سن كبير فقال القاضي يسأل أهل الخبرة]
### || CHECK [مسألة وإن مات ms4323 المجني عليه قبل الإياس من عودها فلا قصاص]
### || CHECK [مسألة فإن عاد بدل السن على صفتها في موضعها فلا شييء على
~~الجاني وإن مضى زمن عودها ولم تعد]
### || CHECK [مسألة ولا يقتص من السن حتى ييأس من عودها وهي سن من قد أثغر
~~أي سقطت رواضعه ثم نبتت فإن قلع]
# ففي نصفها نصف ديتها ونحو ذلك وإن عادت والدم يسيل منها أو مائلة عن
~~محلها ففيها حكومة لأنه نقص حصل بفعله، وقد ذكرنا هذه المسائل في مسألة
~~ويؤخذ السن بالسن (فصل) قال رحمه الله النوع الثاني الجراح فيجب القصاص في
~~كل جرح ينتهي الى عظم كالموضحة وجرح العضد والفخذ الساق والقدم لقول الله
~~تعالى (والجروح قصاص) فيجب في كل جرح ينتهي الى عظم يمكن استيفاؤه من غير
~~زيادة كالموضحة في الرأس والوجه وذلك لأن الله تعالى نص على القصاص في
~~الجروح فلو لم يجب ههنا لسقط حكم الآية وفي معنى الموضحة كل جرح ينتهي الى
~~عظم فيما سوى الرأس والوجه كالساعد والعضد والفخذ والساق يجب فيه القصاص في
~~قول أكثر أهل العلم وهو منصوص الشافعي وقال بعض أصحابه لا قصاص فيها لأنه
~~لا مقدر فيها وهو غير صحيح لمخالفته قول تعالى (والجروح قصاص) ولأنه أمكن
~~استيفاؤه بغير حيف ولا زيادة لكونه ينتهي الى عظم فأشبه الموضحة والتقدير
~~في الموضحة ليس هو المقتضي للقصاص ولا عدمه
# مانعا وإنما كان التقدير في الموضحة لكثرة شينها وشرف محلها ولهذا قدر ما
~~فوقها من شجاج الرأس والوجه ولا قصاص فيه.
# (فصل) ولا يستوفى القصاص فيما دون النفس بالسيف ولا بآلة يخشى منها
~~الزيادة سواء كان الجرح بها أو بغيرها، لأن القتل إنما استوفي بالسيف لأنه
~~آلته وليس ثم شئ يخشى التعدي اليه PageV09P460
~~فيجب أن يستوفى فيما دون النفس بآلته ويتوقى ما يخشى منه الزيادة الى محل
~~لا يجوز استيفاؤه ولأنا منعنا القصاص بالكلية فيما تخشى الزيادة في
~~استيفائه فلأن نمنع الآلة التي يخشى منها ذلك أولى فإن كان الجرح موضحة أو
~~ما أشبهها فبالموسى ms4324 أو حديدة ماضية معدة لذلك ولا يستوفي إلا من له علم
~~بذلك كالجرائحي ومن أشبهه، فإن لم يكن للولي علم بذلك أمر بالاستنابة، وإن
~~كان له علم فقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه يمكن منه لأنه أحد نوعي القصاص
~~فيمكن من استيفائه إذا كان يحسن كالقتل ويحتمل أن لا يمكن من استيفائه
~~بنفسه ولا يليه إلا نائب الإمام أو من يستنيبه ولي الجناية وهو مذهب
~~الشافعي لأنه لا يؤمن مع العداوة وقصد التشفي أن يحيف في الاستيفاء بما لا
~~يمكن تلافيه وربما أفضى إلى النزاع والاختلاف بأن يدعي الجاني الزيادة
~~وينكرها المستوفي (مسألة) (ولا يجب القصاص فيما سوى ذلك من الشجاج والجروح
~~كما دون الموضحة أو أعظم منها وممن روي عنه منع القصاص فيما دون الموضحة
~~الحسن وأبو عبيد وأصحاب الرأي ومنعه فيما فوقها عمر بن العزيز وعطاء
~~والنخعي والزهري والحكم وإبن شبرمة والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي
~~ولا نعلم أحدا أوجب القصاص فيما فوق الموضحة إلا ما روي عن ابن
PageV09P461
### || CHECK [مسألة ولا يجب القصاص فيما سوى ذلك من الشجاج والجروح كما
~~دون الموضحة أو أعظم منها]
# الزبير أنه اقاد من المنقلة وليس بثابت عنه، قال إبن المنذر ولا أعلم
~~أحدا خالف ذلك ولأنها جراحات لا تؤمن الزيادة فيها فأشبه الجائفة وأما دون
~~الموضحة فقد روي عن مالك أن القصاص يجب في الدامية والباضعة والسمحاق وروي
~~نحوه عن أصحاب الرأي ولنا أنها جراحة لا تنتهي الى عظم فلم يجب فيما قصاص
~~كالجائفة ولأنه لا يؤمن فيما الزيادة
# فأشبه كسر العظام وبيان ذلك أنه إن اقتص من غير تقدير أفضى إلى أن يأخذ
~~أكثر من حقه وإن اعتبر مقدار العمق أفضى إلى أن يقتص من الباضعة والسمحاق
~~موضحة ومن الباضعة سمحاقا لأنه قد يكون لحم المشجوج كثيرا بحيث يكون عمق
~~باضعته كعمق موضحة الشاج أو سمحاقة ولأننا لم نعتبر في الموضحة قدر عمقا
~~فكذلك في غيرها (فصل) ولا قصاص في المأمومة من شجاج الرأس ولا في الجائفة،
~~والمأمومة هي التي ms4325 تصل الى جلدة الدماغ والجائفة هي التي تصل الى الجوف
~~وليس فيهما قصاص عند أحد من أهل العلم نعلمه إلا ما روي عن ابن الزبير انه
~~أقص من المأمومة فأنكر الناس عليه وقالوا ما سمعنا أحدا أقص منها قبل ابن
~~الزبير، وروي عن علي رضي الله عنه لا قصاص في المأمومة وهو قول مكحول
~~والزهري والشعبى وقال عطاء والنخعي لا قصاص في الجائفة، وروى ابن ماجة في
~~سننه عن العباس بن عبد المطلب
PageV09P462
### || AUTO عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا قود في المأمومة ولا
~~في الجائفة ولا في المنقلة " ولأنهما جرحان لا تؤمن الزيادة فيهما فلم يجب
~~فيهما قصاص ككسر العظام " (مسألة) (إلا أن تكون أعظم من الموضحة كالهاشمة
~~والمنقلة والمأمومة فله أن يقتص موضحة بغير خلاف بين أصحابنا) .
# وهو مذهب الشافعي لأنه يقتصر على بعض حقه ويقتص من محل جنايته فإنه إنما
~~وضع السكين في موضع وضعها الجاني، لأن سكين الجاني وصلت الى العظم ثم
~~تجاوزته بخلاف قاطع الساعد فإنه لم يضع سكينه في الكوع.
# (مسألة) (ولا شئ له مع القصاص على قول أبي بكر) لأنه جرح واحد فلا يجمع
~~فيه بين قصاص ودية كما لو قطع الشلاء بالصحيحة وكما في الأنفس إذا قتل
~~الكافر بالمسلم والعبد بالحر، وقال ابن حامد له ما بين دية موضحة ودية تلك
~~الشجة، وهو مذهب الشافعي لأنه تعذر القصاص فيه فانتقل الى البدل كما لو قطع
~~أصبعيه فلم يمكن الاستيفاء إلا من واحدة وفارق الشلاء بالصحيحة فإن الزيادة
~~ثم من حيث المعنى وليست مميزة بخلاف مسئلتنا
# فيأخذ في الهاشمة خمسا من الإبل وفي المنقلة عشرا (مسألة) (ويعتبر قدر
~~الجرح بالمساحة فلو أوضح إنسانا في بعض رأسه، مقدار ذلك البعض جميع رأس
~~الشاج وزيادة كان له أن يوضحه في جميع رأسه وفي الأرش للزائد وجهان)
PageV09P463
### || CHECK [مسألة ويعتبر قدر الجرح بالمساحة فلو أوضح إنسانا في بعض
~~رأسه مقدار ذلك البعض جمع رأس الشاج وزيادة]
### || CHECK [مسألة ولا شيء له مع القصاص ms4326 على قول أبي بكر]
# وجملة ذلك أنه أراد الاستيفاء من موضحة وشبهها فإن كان على موضعها شعر
~~أزاله ويعمد إلى موضع الشجة من رأس المشجوج فيعلم طولها وعرضها بخشبة أو
~~خيط ويضعها على راس الشاج ويعلم طرفيه بسواد أو غيره ويأخذ حديدة عرضها
~~كعرض الشجة فيضعها في أول الشجة ويجرها الى آخرها فيأخذها مثل الشجة طوعلا
~~وعرضا ولا يراعي العمق لأن حده العظم ولو روعي لتعذر الاستيفاء، لأن الناس
~~يختلفون في قلة اللحم وكثرته وهذا كما يستوفى الطرف بمثله وإن اختلفا في
~~الصغر والكبر والرقة والغلظة فإن كان رأس الشاج والمشجوج سواء استوفى قدر
~~الشجة وإن كان رأس الشاج أصغر لكنه يتسع للشجة استوفيت وإن استوعبت رأس
~~الشاج كله لأنه استوفاها بالمساحة ولا يمنع الاستيفاء زيادتها على مثل
~~موضعها من رأس الجاني لأن الجميع رأس وإن كان قدر الشجة يزيد على رأس
~~الجاني فإنه يستوفي الشجة في جميع رأس الشاج ولا يجوز أن تنزل إلى جبهته
~~لأنه يقتص في عضو آخر غير العضو المجني عليه ولا ينزل الى قفاه لما ذكرنا
~~ولا يستوفي بقية الشجة في موضع آخر من رأسه لأنه يكون مستوفيا موضحتين
~~واضعا للحديدة في غير الموضع الذي وضعها فيه الجاني واختلف أصحابنا فيماذا
~~يصنع؟ فذكر القاضي أن ظاهر كلام أبي بكر أنه لا أرش له فيما بقي كيلا يجمع
~~بين قصاص ودية في جرح واحد، وهذا مذهب أبي حنيفة فعلى هذا يتخير بين
~~الاستيفاء في جميع رأس الشاج ولا أرش له وبين العفو الى دية موضحة، وقال
~~ابن حامد وبعض أصحابنا PageV09P464
~~له أرش ما بقي وهو مذهب الشافعي، لأن القصاص تعذر فيما جنى عليه فكان له
~~أرش كما لو تعذر في الجميع، فعلى هذا تقدر شجة الجاني من الشجة في رأس
~~المجني عليه ويستوفي أرش الباقي فإن كانت بقدر ثلثيها فله أرش ثلث موضحة
~~وإن زادت على هذا أو نقصت فبالحساب من أرش الموضحة
# ولا يجب له أرش موضحة كاملة لئلا يفضي إلى إيجاب القصاص ودية موضحة ms4327 وإن
~~أوضحه في جميع رأسه ورأس الجاني أكبر فللمجني عليه أن يوضح منه بقدر مساحة
~~موضحة من أي الطرفين شاء لأنه جنى عليه في ذلك الموضع كله وإن استوفى قدر
~~موضحته ثم تجاوزها واعترف أنه عمد ذلك فعليه القصاص في ذلك القدر، فإذا
~~اندملت موضحته استوفى منه القصاص في موضع الاندمال لأنه موضع الجناية، وان
~~ادعى الخطأ فالقول قوله لأنه محتمل وهو أعلم بقصده وعليه أرش موضحة، فإن
~~قيل فهذه الموضحة كلها لو كانت عدوانا لم يجب فيها إلا دية موضحة فكيف يجب
~~في بعضها دية موضحة قلنا لأن المستوفى لم يكن جناية إنما الجناية الزائد،
~~والزائد لو انفرد لكان موضحة فكذلك إذا كان معه ما ليس بجناية بخلاف ما إذا
~~كانت كلها عدوانا فإن الجميع جناية واحدة (فصل) إذا أوضحه في جميع رأسه
~~ورأس الجاني أكبر فأراد أن يستوفي القصاص بعضه من مقدم الرأس وبعضه من
~~مؤخرة منع ذلك لأنه يأخذ موضحتين بواحدة وديتهما مختلفة، ويحتمل PageV09P465
~~الجواز لأنه لا يجاوز موضع الجناية ولا قدرها، فإن أهل الخبرة إن في ذلك
~~زيادة ضرر أو شين لم يجز ولأصحاب الشافعي كهذين القولين، فإن كان رأس
~~المجني عليه أكبر فأوضحه الجاني في مقدمه ومؤخره موضحتين قدرهما جميع رأس
~~الجاني فله الخيار بين أن يوضحه موضحة واحدة في جميع رأسه أو يوضحه موضحتين
~~يقتصر في كل واحدة منهما على قدر موضحته ولا أرش لذلك وجها واحدة لأنه ترك
~~استيفاء مع امكانه، وان عفا الى الأرش فله أرش موضحتين، وإن شاء اقتص من
~~احداهما وأخذ أرش الأخرى (فصل) فإن كانت الجناية في غير الرأس والوجه وكانت
~~في ساعد فزادت على ساعد الجاني لم ينزل الى الكف ولم يصعد الى العضد وإن
~~كانت في الساق لم ينزل الى القدم ولم يصعد الى الفخذ لأنه عضو آخر فلا يقتص
~~منه كما لم ينزل من الرأس الى الوجه ولم يصعد من الوجه الى الرأس (فصل) إذا
~~شج في مقدم رأسه أو مؤخره عرضا شجه لا يتسع لها ms4328 مثل موضعها من رأس الشاج
~~فأراد أن يستوفي من وسط الرأس فيما بين الاذنين لكونه يتسع لمثل تلك الشجة
~~ففيه وجهان
# (أحدهما) لا يجوز لأنه غير الموضع الذي شجه فيه فلم يجز له الاستيفاء منه
~~كما لو أمكنه استيفاء حقه من محل الشجة، واحتمل الجواز لأن الرأس عضو واحد
~~فإذا لم يمكنه استيفاء حقه من محل شجته PageV09P466
~~جاز من غيره كما لو شجه في مقدم رأسه شجة قدرها جميع رأس الشاج جاز إتمام
~~استيفائها من مؤخر رأس الجاني، وهذا منصوص الشافعي وهكذا يخرج فيما إذا كان
~~الجرح في موضع من الساق والقدم والذراع والعضد، وإن أمكن الاستيفاء من محل
~~الجناية لم يجز العدول عنه وجها واحدا (فصل) قال (وإذا اشترك جماعة في قطع
~~طرف أو جرح موجب للقصاص وتساوت أفعالهم مثل أن يضعوا الحديدة على يده
~~ويتحاملوا عليها جميعا حتى تبين فعلى جميعهم القصاص في أشهر الروايتين وهي
~~التي ذكرها الخرقي) وبذلك قال مالك وأبو ثور وقال الحسن والزهرى والثوري
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر لا يقطع يدان بيد واحدة وهي الرواية الأخرى لأنه
~~روي عنه أن الجماعة لا يقتلون بالواحد، وهذا تنبيه على أن الأطراف لا تؤخذ
~~بطرف واحد لأن الأطراف يعتبر التساوي فيها بدليل أنا لا نأخذ الصحيحة
~~بالشلاء ولا كاملة الأصابع بناقصة ولا أصلية بزائدة ولا يمينا بيسار ولا
~~يسارا بيمين، ولا تساوي بين الطرف والأطراف فوجب امتناع القصاص بينهما ولا
~~يعتبر التساوي في النفس فإنا نأخذ الصحيح بالمريض وصحيح الأطراف بمقطوعها
~~وأشلها ولأنه يعتبر في القصاص في الأطراف التساوي في نفس PageV09P467
~~القطع بحيث لو قطع كل واحد من جانب الآخر لم يجب القصاص بخلاف النفس ولأن
~~الاشتراك الموجب للقصاص في النفس يقع كثيرا فوجب القصاص زجرا عنه كي لا
~~يتخذ وسيلة إلى كثرة القتل والاشتراك المختلف فيه ولا يقع إلا في غاية
~~الندرة فلا حاجة الى الزجر عنه، ولأن إيجاب القصاص على المشتركين في النفس
~~يحصل به الزجر عن كل اشتراك أو عن الاشتراك المعتاد وإيجابه على ms4329 المشركين
~~في الطرف لا يحصل به الزجر عن الاشتراك المعتاد ولا عن شئ من الاشتراك إلا
~~عن صورة نادرة الوقوع بعيدة الوجود يحتاج في وجودها إلى تكلف فإيجاب القصاص
~~الزجر عنها يكون منعا لشئ لا يكاد يقع
# لصعوبته وإطلاقا في القطع السهل المعتاد بنفي القصاص عن فاعله وهذا لا
~~فائدة فيه بخلاف الاشتراك في النفس، يحققه أن وجوب القصاص في الطرف والنفس
~~على الجماعة بواحد على خلاف الأصل لكونه أخذ في الاستيفاء زيادة على ما فوت
~~عليه ويخل بالتماثل المنصوص على النهي عما عداه، وإنما خولف هذا الأصل زجرا
~~عن الاشتراك الذي يقع القتل به غالبا ففيما عداه يجب البقاء على أصل
~~التحريم ولأن النفس أشرف من الطرف ولا يلزم من المحافظة عليها بأخذ الجماعة
~~بالواحد المحافظة على ما دونها بذلك ولنا ما روى أن شاهدين شهدا عند علي
~~رضي الله عنه على رجل بالسرقة فقطع يده ثم جاءا بآخر فقالا PageV09P468
~~هو السارق وأخطأنا في الأول فرد شهادتهما على الثاني وغرمهما دية يد الأول
~~وقال لو علمت أنكما تعمدتما لقطعتكما فأخبر أن القصاص على كل واحد منهما لو
~~تعمدا قطع يد واحدة، ولأنه أحد نوعي القصاص فيؤخذ فيه الجماعة بالواحد
~~كالأنفس، وأما اعتبار التساوي فمثله في الأنفس فإنا نعتبر التساوي فيها فلا
~~نأخذ مسلما بكافر ولا حرا بعبد، وأما أخذ صحيح الأطراف بمقطوعها فلأن الطرف
~~ليس هو من النفس المقتص منها وإنما يؤخذ تبعا ولذلك كانت ديتهما واحدة
~~بخلاف اليد الناقصة والشلاء مع الصحيحة فإن ديتهما مختلفة، وأما اعتبار
~~التساوي في الفعل فإنما اعتبر في اليد لأنه يمكن مباشرتهما بالقطع فإذا قطع
~~كل واحد منهما من جانب فإن فعل كل واحد منهما متميزا عن فعل الآخر فلا يجب
~~على انسان قطع محل لم يقطع مثله، وأما النفس فلا يمكن مباشرتها بالفعل
~~وإنما أفعالهم في البدن فيفضي ألمه اليها فيزهق ولا تميز ألم فعل أحدهما من
~~ألم فعل الآخر فكانا كالقاطعين في محل واحد ولذلك لا يستوفى من الطرف إلا
~~في ms4330 المفصل الذي قطع الجاني منه ولا يجوز تجاوزه في النفس لو قتله بجرح في
~~جنبه أو بطنه أو غير ذلك كان الاستيفاء من العنق دون المحل الذي وقعت
~~الجناية فيه.
# إذا PageV09P469
~~ثبت هذا فإن الجناية إنما تجب على المشتركين في الطرف إذا اشتركوا فيه على
~~وجه لا يتميز فعل أحدهم من فعل الآخر إما بأن شهدوا عليه بما يوجب قطعه
~~فيقطع ثم يرجعوا عن الشهادة أو يكرهوا انسانا على قطع طرف فيجب قطع
~~المكرهين والمكره أو يلقوا صخرة على طرف انسان فيقطعه أو يقطعوا يدا
# أو يقلعوا عينا بضربة واحدة أو يضعوا حديدة على مفصل ويتحاملوا عليها
~~جميعا أو يمدوها فتبين ونحو ذلك (مسألة) (وإن تفرقت أفعالهم أو قطع كل واحد
~~من جانب فلا قصاص عليهم رواية واحدة) لأن كل واحد منهم لم يقطع اليد ولم
~~يشارك في قطع جميعها وإن كان فعل كل واحد منهم يمكن الاقتصاص بمفرده اقتص
~~منه وهذا مذهب الشافعي (مسألة) (وسراية الجناية مضمونة بالقصاص أو الدية)
~~سراية الجناية مضمونة بغير خلاف لأنها أثر جناية والجناية مضمونة فكذلك
~~أثرها ثم ان سرت الى النفس أو ما لا يمكن مباشرته بالاتلاف مثل ان هشمه في
~~راسه فيذهب ضوء عينه وجب القصاص فيه ولا خلاف في ذلك في النفس، وفي ضوء
~~العين خلاف ذكرناه فيما مضى، وإن سرت الى ما يمكن مباشرته بالاتلاف مثل ان
~~قطع اصبعا فتأكلت أخرى وسقطت ففيه القصاص أيضا في قول امامنا
PageV09P470
### || CHECK [مسألة وسراية الجناية مضمونة بالقصاص أو الدية]
### || CHECK [مسألة وإن تفرقت أفعالهم أو قطع كل واحد من جانب فلا قصاص
~~عليهم رواية واحدة]
# وأبي حنيفة ومحمد بن الحسن، وقال أكثر الفقهاء لا قصاص في الانية وتجب
~~ديتها لأن ما أمكن مباشرته بالجناية لا يجب القود فيه بالسراية كما لو رمى
~~سهما الى شخص فمرق منه الى آخر ولنا أن ما وجب فيه القود بالجناية وجب
~~بالسراية كالنفس ولأنه أحد نوعي القصاص فأشبه ما ذكرنا، وفارق ما ذكروه فإن
~~ذلك فعل وليس ms4331 بسراية ولأنه لو قصد ضرب رجل فأصاب آخر لم يجب القصاص ولو قصد
~~قطع إبهامه فقطع سبابته وجب القصاص، ولو ضرب ابهامه فمرق الى سبابته وجب
~~القصاص فيها فافترقا، ولأن الثانية تلفت بفعل أوجب القصاص فوجب القصاص فيها
~~كما لو رمى أحدهما فمرق الى الأخرى (مسألة) (وان شل ففيه ديته) وبهذا قال
~~الشافعي قالوا يجب الأرش في الثانية التي شلت والقصاص في الأولى، وقال PageV09P471
~~أبو حنيفة لا يجب القصاص فيها ويجب أرشهما جميعا لأن الحكم السراية لا
~~ينفرد عن الجناية بدليل ما لو سرت الى النفس فاذا لم يجب القصاص في إحداها
~~لم يجب في الأخرى.
# ولنا أنها جناية موجبة
# للقصاص لو لم تسرفا وجبته إذا سرت كالتي تسري الى سقوط أخرى وكما قطع يد
~~حبلى فسرى الى جنينها وبهذا يبطل ما ذكره، وارق الأصل لأن السراية مقتضية
~~للقصاص كاقتضاء الفعل له فاستوى حكمهما وههنا بخلافه ولأن ما ذكره غير صحيح
~~فإن القطع إذا سرى إلى النفس وجب القصاص في النفس وسقط في القطع فخالف حكم
~~الجناية حكم السراية فسقط ما قاله.
# إذا ثبت ذلك فإن الأرش يجب في ماله فلا تحمله العاقلة لأنه جناية عمد
~~وإنما لم يجب القصاص فيه لعدم المماثلة في القطع فإذا قطع اصبعه فشلت
~~أصابعه الباقية وكفه فعفا عن القصاص وجب له نصف الدية وإن اقتص من الأصبع
~~فله في الأصابع الباقية أربعون من الإبل ويتبعها ما حاذاها من الكف وهو
~~أربعة أخماسه فيدخل أرشه فيها ويبقى خمس الكف فيه وجهان (أحدهما) يتبعها في
~~الارش فلا شئ له فيه (والثاني)
PageV09P472
### || CHECK [مسألة وإن شل ففيه ديته]
# فيه الحكومة لأن ما يقابل الأربع يتبعها في الأرش لاستوائهما في الحكم
~~وحكم التي اقتص منها مخالف لحكم الأرش فلم يتبعها (مسألة) (وسراية القود
~~غير مضمونة فلو قطع اليد قصاصا فسرى الى النفس فلا شئ على القاطع) وبهذا
~~قال الحسن وإبن سيرين ومالك والشافعي واسحاق وأبو يوسف ومحمد وإبن المنذر
~~وري ذلك عن أبي بكر وعمر وعلي رضي الله ms4332 عنهم وقال عطاء وطاوس وعمرو بن
~~دينار والحادث العكلي والشعبي والنخعي والزهري وأبو حنيفة: عليه الضمان قال
~~أبو حنيفة عليه كمال الدية في ماله، وقال غيره هي على عاقلته لأنه فوت نفسه
~~ولا يستحق إلا طرفه فلزمته ديته كما لو ضرب عنقه
PageV09P473
### || CHECK [مسألة وسراية القود غير مضمونة فلو قطع اليد قصاصا فسرى إلى
~~النفس فلا شيء على القاطع]
# ولأنها سراية قطع مضمون فكانت مضمونة كسراية الجناية والدليل على أنه
~~مضمون أنه مضمون بالقطع الأول لأنه في مقابلته ولنا أن عمر وعليا رضي الله
~~عنهما قال من مات من حد أو قصاص لا دية له الحق قتله رواه سعيد بمعناه
~~ولأنه قطع مستحق مقدر فلا تضمن سرايته كقطع السارق وفارق ما قاسوا عليه
~~فإنه ليس ما فعله مستحقا: إذا ثبت هذا فلا فرق بين سرايته الى النفس بأن
~~يموت منها أو ألى ما دونها مثل أن يقطع
# أصبعا فتسري الى كفه (مسألة) (ولا يقتص في الطرف إلا بعد برئه) في قول
~~أكثر أهل العلم منهم النخعي والثوري وأبو حنيفة ومالك وإسحاق وأبو ثور وروي
~~ذلك عن عطاء والحسن قال إبن المنذر كل من أحفظ عنه من أهل العلم يرى
~~الانتظار بالجرح حتى يبرأ ويتخرج لنا أنه يجوز الاقتصاص قبل البرء وبناء
~~على قولنا إنه إذا سرى إلى النفس يفعل به كما لو
PageV09P474
### || CHECK [مسألة ولا يقتص في الطرف إلا بعد برئه]
# فعل وهذا قول الشافعي قال ولو سأل القود ساعة قطعت أصبعه أقدته لما روى
~~جابر أن رجلا طعن رجلا بقرن في ركبته فقال يا رسول الله أقدني قال " حتى
~~تبرأ " فأني وعجل فاستقاد له رسول الله صلى الله عليه وسلم فعييت رجل
~~المستقيد وبرأت رجل المستقيد منه فقال له النبي صلى الله عليه وسلم " ليس
~~لك شئ إنك عجلت " رواه سعيد مرسلا ولأن القصاص في الطرف لا يسقط بالسراية
~~فوجب أن يملكه في الحال كما لو برأ ولنا ما روى جابر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى أن ms4333 يستقاد من الحرج حتى يبرأ المجروح رواه الدارقطني عن عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم ولأن الجرح لا يدرى
~~أقتل هو أو لا فينبغي أن ينتظر ليعلم ما حكمه فقد رواه وفي سياقه فقال يا
~~رسول الله عرجت فقال " قد نهيتك فعصيتني فأبعدك الله وبطل عرجك " ثم نهى أن
~~يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه وهذه زيادة يجب قبولها وهي متأخرة PageV09P475
~~عن الاقتصاص فتكون ناسخة له وفي نفس الحديث ما يدل على أن استقادته قبل
~~البرء معصية لقوله " قد نهيتك فعصيتني " وما ذكروه ممنوع وهو مبنى الخلاف
~~(مسألة) (فان فعل ذلك سقط حقه من سرايته فلو سرى إلى نفسه كان هدرا ولو سرى
~~القصاص الى نفس الجاني كان هدرا أيضا وقال الشافعي هي مضمونة لأنها سراية
~~جناية فكانت مضمونة كما لو لم يقتص) ولنا الخبر المذكور ولأنه استعجل ما لم
~~يكن له إستعجاله فبطل حقه كقاتل موروثه.
# وبهذا فارق من لم يقتص فعلى هذا لو سرى القطعان جميعا فمات الجاني
~~والمستوفي فهما هدر.
# وقال أبو حنيفة يجب ضمان كل واحد
# منهما لأن سراية كل واحد منهما مضمونة ثم يتقاصان وقال الشافعي إن مات
~~المجني عليه أولا ثم مات الجاني كان قصاصا به لأنه مات من سراية القطع فقد
~~مات بفعل المجني عليه وإن مات الجاني فكذلك في أحد الوجهين وفي الآخر يكون
~~موت الجاني هدرا ولولي المجني عليه نصف الدية فلما إن
PageV09P476
### || CHECK [مسألة فإن فعل ذلك سقط حقه من سرايته فلو سرى إلى نفسه كان
~~هدرا ولو سرى القصاص الى نفس الجاني]
# سرى أحد القطعين دون صاحبه فعندنا هو هدر لا ضمان فيه وعند أبي حنيفة يجب
~~ضمان سرايته وعند الشافعي أن سرت الجناية فهي مضمونة وإن سرى الاستيفاء لم
~~يجب ضمانه ومبنى ذلك على ما تقدم من الخلاف (فصل) وإن اندمل جرح الجناية
~~فاقتص منه ثم انتقض فسرى فسرايته مضمونة وسراية الاستيفاء غير مضمونة لأنه
~~إقتص بعد جواز القصاص فعلى هذا ms4334 لو قطع يدي رجل فبرأ فاقتص ثم انتقض جرح
~~المجني عليه فمات فلوليه الجاني لأنه مات من جنايته وقال ابن أبي موسى إذا
~~جرحه فبرأ ثم انتقض فمات فلا قود فيه ولنا أن الجناية لو سرت إلى النفس قبل
~~الاندمال وجب القصاص فكذلك بعده وان عفا الى الدية فلا شئ له لأنه استوفى
~~بالقطع ما قيمته دية وهو يداه وإن سرى الاستيفاء لم يجب ايضا شئ لأن القصاص
~~قد سقط بموته والدية لا يمكن ايجابها لما ذكرنا وإن كان المقطوع بالجناية
~~يدا قوليه بالخيار PageV09P477
~~بين القصاص في النفس وبين العفو الى نصف الدية ومتى سقط القصاص بموت الجاني
~~أو غيره وجب نصف الدية في تركة الجاني أو ماله إن كان حيا (فصل) ولو قطع
~~كتابي يد مسلم فبرأ واقتص ثم انتقض جرح المسلم ومات فلوليه قتل الكتابي
~~والعفو الى أرش الجرح وفي قدره وجهان: (احدهما) نصف الدية لأنه قد استوفى
~~بدل يده بالقصاص وبدلها نصف ديته فبقي له نصفها كما لو كان القاطع مسلما
~~(والثاني) له ثلاثة أرباعها لأن يد اليهودي تعدل نصف ديته وذلك ربع دية
~~المسلم فقد استوفى
# ربع ديته وبقي له ثلاثة أرباعها وإن كان قطع يدي المسلم فاقتص منه ثم مات
~~المسلم فعفا وليه الى مال انبنى على الوجهين وإن قلنا تعتبر قيمة يد
~~اليهودي فله ههنا نصف الدية وإن قلنا الاعتبار بقيمة يد المسلم فلا شئ له
~~ههنا لأنه قد استوفى بدل يديه وهما جميع ديته ولو كان القطع في يديه ورجليه
~~فعفا الى PageV09P478
~~الدية لم يكن له شئ وجهان واحدا لأن دية لك دية المسلم ولو كان الجاني
~~امرأة فالحكم على ما ذكرنا سواء لأن ديتها نصف دية الرجل (فصل) إذا قطع يد
~~رجل من الكوع ثم قطعها آخر من المرفق فمات بسرايتهما فللولي قتل القاطعين
~~وليس له أن يقطع طرفيهما في أحد الوجهين وفي الآخر له قطع يد القاطع من
~~الكوع فإن قطعها ثم عفا عنه فله نصف الدية، وأما الآخر فإن كانت ms4335 يده مقطوعة
~~من الكوع قطعها من PageV09P479
~~المرفق ثم عفا فله دية إلا قدر الحكومة في الذراع ولو كانت يد القاطع من
~~المرفق صحيحة لم يجز قطعها رواية واحدة لأنه يأخذ صحيحة بمقطوعة وإن قطع
~~أيديهما وهما صحيحان أو قطع رجلان يديه فقطع أيديهما ثم سرت الجناية فمات
~~من قطعهما فليس لوليهما العفو إلى الدية لأنه قد استوفى ما قيمته دية وإن
~~اختار قتلهما فله ذلك (كتاب الديات) الأصل في وجوب الدية الكتاب والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة
~~ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا) وأما السنة فروى أبو بكر بن محمد ابن
~~عمر بن حزم أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم كتابا إلى أهل
~~اليمن فيه الفرائض والسنن والديات وقال فيه " وفي النفس مائة من الإبل "
~~رواه النسائي في سننه ومالك وفي موطئه قال ابن عبد البر وهو كتاب مشهور عند
~~أهل السير ومعروف عند أهل العلم معرفة يستغنى بشهرتها عن الإسناد
PageV09P480
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الديات]
# لانه أشبه المتواتر في مجيئه في أحاديث كثيرة تأتي في مواضعها من الباب
~~إن شاء الله تعالى وأجمع أهل
# العلم على وجوب الدية في الجملة (مسألة) (كل من أتلف إنسانا أو جزأ منه
~~بمباشرة أو سبب فعليه ديته وسواء كان مسلما أو ذميا أو مستأمنا أو مهادنا
~~لما ذكرنا من الآية وفيها (وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة
~~إلى أهله) وعبر عن الذمة بالميثاق وحديث أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم
~~حين كتب له النبي صلى الله عليه وسلم كتابا إلى أهل اليمن ذكر فيه الديات
~~وأجمع أهل العلم عن ذلك في الجملة (مسألة) (فإن كان القتل عمدا محضا فهي في
~~مال الجاني حالة) أجمع أهل العلم على أن دية العمد تجب في مال القاتل لا
~~تحملها العاقلة، وهذا يقتضيه الأصل وهو أن بدل المتلف يجب على المتلف وأرش
~~الجناية على الجاني قال النبي صلى الله عليه ms4336 وسلم " لا يجني جان إلا على
~~نفسه " وقال لبعض أصحابه حين رأى معه ولده " ابنك هذا؟ - قال نعم قال - أما
~~إنه لا لا يجني عليك ولا تجني عليه " ولأن موجب الجناية أثر فعل الجاني
~~فيجب أن يختص بضررها كما يختص بنفعها فإنه لو كسب كان كسبه لغيره وقد ثبت
~~حكم ذلك في سائر الجنايات والاكساب، وإنما خولف هذا الأصل في قتل الحر
~~المعذور فيه لكثرة الواجب وعجز الجاني في الغالب عن تحمله مع
PageV09P481
### || CHECK [مسألة فإن كان القتل عمدا محضا فهي في مال الجاني حالة]
# وجوب الكفارة عليه وقيام عذره تخفيفا عنه ورفقا به والعامد لا عذر له فلا
~~يستحق التخفيف ولا يوجد فيه المعنى المقتضي للمواساة في الخطأ.
# إذا ثبت هذا فإنها تجب حالة وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة تجب
~~في ثلاث سنين لانها دية آدمي فكانت مؤجلة كدية شبه العمد ولنا أن ما وجب
~~بالعمد المحض كان حالا كالقصاص وأرش اطراف العبد ولا يشبه شبه العمد لأن
~~القاتل معذور لكونه لم يقصد القتل وإنما أفضى إليه من غير اختيار منه فأشبه
~~الخطأ ولهذا تحمله العاقلة ولأن القصد التخفيف عن العاقلة الذين لم يصدر
~~منهم جناية وحملوا أداء مال مواساة فلاق بحالهم التخفيف عنهم، وهذا موجود
~~في الخطأ وشبه العمد على السواء، وأما العمد فإنما يحمله الجاني في غير حال
~~العذر فوجب أن يكون ملحقا ببدل سائر المتلفات ويتصور الخلاف معه فيما إذا
~~قتل ابنه أو قتل
# اجنبيا وتعذر استيفاء القصاص لعفو بعضهم أو غير ذلك (مسألة) (وإن كان شبه
~~عمد أو خطأ او ما جرى مجراه فعلى عاقلته) دية شبه العمد على العاقلة في
~~ظاهر المذهب وبه قال الشعبي والنخعي والحكم والشافعي والثوري واسحاق وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر، وقال ابن سيرين والزهري وإبن شبرمة وقتادة وأبو ثور: هي
~~على القاتل في ماله واختاره أبو بكر عبد العزيز لأنها موجب فعل قصده فلم
~~تحمله العاقلته كالعمد المحض ولأنها
PageV09P482
### || CHECK [مسألة وإن كان شبه عمد أو خطأ أو ms4337 ما جرى مجراه فعلى عاقتله]
# دية مغلظة فأشبهت دية العمد وهكذا يجب أن يكون مذهب مالك لأن شبه العمد
~~عنده من باب العمد ولنا ما روى أبو هريرة قال: اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت
~~إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فقضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بدية المرأة على عاقلتها متفق عليه، ولأنه نوع قتل لا يوجب قصاصا
~~فوجبت ديته على العاقلة كالخطأ، ويخالف العمد لأنه يغلظ من كل وجه لقصده
~~الفعل وارادته القتل، وعمد الخطأ يغلظ من وجه وهو قصده الفعل ويخفف من وجه
~~وهو كونه لم يرد القصاص فاقتضى تغليظها من وجه وهو الانسان وتخفيفها من وجه
~~وهو حمل العاقلة لها وتأجيلها، ولا نعلم في أنها تجب مؤجلة خلافا بين أهل
~~العلم، وروي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس رضي الله عنهم، وبه قال الشعبي
~~والنخعي وقتادة وأبو هاشم وعبيد الله بن عمر ومالك والشافعي واسحاق وأبو
~~ثور وابن المنذر، وقد حكي عن قوم من الخوارج أنهم قالوا الدية حالة لأنها
~~بدل متلف ولم ينقل الينا ذلك عمن يعد خلافه خلافا، وتخالف الدية سائر
~~المتلفات لأنها تجب على غير الجاني على سبيل المواساة له فاقتضت الحكمة
~~تخفيفها عليهم، وقد روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما قضيا بالدية على
~~العاقلة في ثلاث سنين ولا مخالف لهما في عصرهما فكان إجماعا، وأما دية
~~الخطأ فلا نعلم خلافا في أنها على العاقلة، قال إبن المنذر أجمع على هذا كل
~~من تحفظ عنه من أهل العم، وقد ثبتت الأخبار عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قضى PageV09P483
~~بدية الخطأ على العاقلة وأجمع أهل العلم على القول به ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم جعل دية عمد الخطأ على العاقلة بما قد روينا من الحديث وفيه
~~تنبيه على أن العاقلة تحمل دية الخطأ والحكمة في ذلك إن جنايات
# الخطأ تكثر ودية الآدمي كثيرة فإيجابها على الجاني في ماله يجحف به
~~فاقتضت الحكمة ايجابها على العاقلة على سبيل المواساة ms4338 للقاتل وللاعانة
~~تخفيفا عنه إذا كان معذورا في فعله (فصل) فأما الكفارة ففي مال القاتل لا
~~يدخلها تحمل وقال أصحاب الشافعي تكون في بيت المال في أحد الوجهين لأنها
~~تكثر فإيجابها عليه يجحف به ولنا أنه كفارة فاختصت بمن وجد منه سببها كسائر
~~الكفارات وكما لو كانت صوما ولأن الكفارة شرعت للتكفير عن الجاني ولا يكفر
~~عنه بفعل غيره وتفارق الدية فإنها إنما شرعت لجبر المحل وذلك يحصل بها
~~كيفما كان ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لما قضى بالدية على العاقلة لم
~~يكفر عن العاقلة، وما ذكروه لا أصل له، ولا يصح قياسه على الدية لوجوه
~~(أحدها) أن الدية لم تجب في بيت المال انما وجبت على العاقلة ولا يجوز أن
~~يثبت حكم الفرع مخالفا لحكم الأصل (الثاني) أن الدية كثيرة فإيجابها على
~~القاتل بجحف به والكفارة بخلافها (الثالث) أن الدية وجبت مواساة للقاتل
~~وجعل حظ القاتل من الواجب الكفارة فإيجابها على غيره قطع للمواساة ويوجب
~~على الجاني أكثر مما وجب عليه وهذا لا يجوز PageV09P484
~~(فصل) ولا يلزم القاتل شئ من دية الخطأ وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة هو كواحد من العاقلة لأنها وجبت عليهم إعانة له فلا يزيدون عليه فيها
~~ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بدية المرأة على
~~عاقلتها متفق عليه وهذا يقتضي أنه قضى عليهم جميعها ولأنه قاتل لم تلزمه
~~الدية فلم يلزمه بعضها كما لو أمره الإمام بقتل رجل فقتله يعتقد أنه لحق
~~فبان مظلوما، ولأن الكفارة تلزم القاتل في ماله وذلك يعدل قسطه من الدية
~~وأكثر منه فلا حاجة الى إيجاب شئ من الدية عليه (مسألة) (وإن القى انسانا
~~على أفعى أو ألقاها عليه فقتلته أو طلب انسانا بسيف مجرد فهرب فوقع في شئ
~~تلف به بصيرا أو ضريرا، أو حفر بئرا في فنائه أو وضع حجرا أو صب ماء في
~~طريقه أو بالت فيها دابته ويده عليها أو رمى فيها قشر بطيخ فتلف به إنسان ms4339
~~وجبت عليه ديته)
# يجب الضمان بالسبب كما يجب بالمباشرة فإذا القى انسانا على أفعى أو
~~ألقاها عليه فقتلته فعليه ضمانه لأنه تلف بعدوانه فأشبه ما لو جنى عليه
~~(مسألة) (فإن طلب إنسانا بالسيف مشهورا فهرب منه فتلف في هربه ضمنه) سواء
~~سقط من شاهق أو انخسف به سقف أو خر في بئرا ولقيه سبع فافترسه أو غرق في
~~ماء أو احترق بنار وسواء كان المطلوب صغيرا أو كبيرا أعمى أو بصيرا عاقلا
~~أو مجنونا، وقال الشافعي لا يضمن البالغ العاقل
PageV09P485
### || CHECK [مسألة فإن طلب إنسانا بالسيف مشهورا فهرب منه فتلف في هربه ضمنه]
### || CHECK [مسألة وان القى انسانا على أفعى أوألقاها عليه فقتلته أوطلب
~~انسانا بسيف مجرد فهرب فوقع في شيء تلف به]
# البصير إلا أن ينخسف به سقف فإن فيه وفي الصغير والمجنون والأعمى قولين
~~لأنه هلك بفعل نفسه فلم يضمنه الطالب كما لو لم يطلبه ولنا أنه هلك بسبب
~~عدوانه فضمنه كما لو حفر له بئرا أو نصب له سكينا أو سم طعامه ووضعه وما
~~ذكروه يبطل بهذه الأصول، وإن طلبه بشئ يخفيه به كالكلب ونحوه فهو كما لو
~~طلبه بسيف مشهور لأنه في معناه.
# (فصل) ولو شهر سيفا في وجه انسان أو دلاه من شاهق فمات من روعته أو ذهب
~~عقله فعليه ديته، فإن صاح بصبي أو مجنون صيحة شديدة فخر من سطح أو نحوه
~~فمات أو ذهب عقله، أو تغفل عاقلا فصاح به فأصابه ذلك فعليه ديته تحملها
~~العاقلة فإن تعمد ذلك فهو شبه عمد وإلا فهو خطأ ووافق الشافعي في الصبي وله
~~في البالغ قولان، ولنا أنه تسبب إلى إتلافه فضمنه كالصبي (فصل) وإن قدم
~~انسانا الى هدف يرميه الناس فأصابه سهم من غير تعمد فضمانه على عاقله الذمي
~~قدمه، لأن الرامي كالحافر والذي قدمه كالدافع فكان الضمان على عاقلته وإن
~~عمد الرامي رميه فالضمان عليه لأنه باشر وذلك متسبب فأشبه الممسك والقاتل،
~~وان لم يقدمه أحد فالضمان على الرامي وتحمله عاقلته وإن كان خطأ ms4340 لأنه قتله.
PageV09P486
# (مسألة) (وإن حفر في فنائه بئرا لنفسه أو في طريق لغير مصلحة المسلمين أو
~~في ملك غيره بغير إذنه أو وضع في ذلك حجرا أو صب فيه ماء، أو رمى قشر بطيخ
~~فهلك به إنسان ضمنه)
# لأنه تلف بعدوانه وروي عن شريح أنه ضمن رجلا حفر بئرا فوقع فيها رجل
~~فمات، وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وهو قول الثوري والشافعي وإسحاق
~~(مسألة) (وإن بالت فيها دابته فزلق به حيوان فمات به فقال أصحابنا على صاحب
~~الدابة الضمان إذا كان راكبا أو قائدا أو سائقا) لأنه تلف حصل من جهة دابته
~~التي يده عليها فأشبه ما لو جنت بيدها او فمها، وقياس المذهب أنه لا يضمن
~~ما تلف بذلك لأنه لا يدله على ذلك ولا يمكن التحرز منه فهو كما لو أتلفت
~~برجلها، ويفارق ما إذا تلفت بيدها أو فمها لأنه يمكنه حفظهما.
# (مسألة) (وإن حفر بئر أو وضع آخر مجرا أو نصب سكينا فعثر بالحجر فوقع في
~~البئر أو على على السكين فالضمان على واضع الحجر وناصب السكين دون الحافر،
~~لأن الحجر كالدافع له وإذا اجتمع الحافر والدافع فالضمان على الدافع وحده)
~~وبهذا قال الشافعي ولو وضع رجل حجرا ثم حفر آخر عنده بئرا أو نصب سكينا
~~فعثر بالحجر فسقط عليهما فهلك احتمل أن يكون الحكم كذلك لما ذكرنا واحتمل
~~أن يضمن الحافر وناصب السكين لأن
PageV09P487
### || CHECK [مسألة وإن حفر بئرا ووضع آخر حجرا أو نصب سكينا فعثر بالحجر
~~فوقع في البئر أو على السكين فالضمان]
### || CHECK [مسألة وإن بالت فيها دابته فزلق به حيوان فمات به فقال
~~أصحابنا على صاحب الدابة الضمان إذا كان راكبا]
### || CHECK [مسألة وإن حفر في فنائه بئرا لنفسه أو في طريق لغير مصلحة
~~المسلمين أو في ملك غيره بغير إذنه أو وضع في]
# فعلهما متأخر عن فعله فأشبه ما لو كان زق فيه مائع وهو واقف فحل وكاء
~~إنسان وأماله آخر فسال ما فيه كان الضمان على الآخر منهما، وإن ms4341 وضع إنسان
~~حجرا أو حديدة في ملكه وحفر فيه بئرا فدخل إنسان بغير إذنه فهلك به فلا
~~ضمان على المالك لأنه لم يتعد وإنما الداخل هلك بعد وإن نفسه وإن وضع حجرا
~~في ملكه ونصب أجنبي فيه سكينا أو حفر بئرا بغير إذنه فعثر رجل بالحجر فوقع
~~على السكين أو في البئر فالضمان على الحافر وناصب السكين لتعديهما إذا لم
~~يتعلق الضمان بواضع الحجر لانتفاء عدوانه وإن اشترك جماعة في عدوان تلف به
~~شئ فالضمان عليهم فلو وضع اثنان حجرا وواحد حجرا فعثر بهما انسان فهلك
~~فالدية على عواقلهم أثلاثا في قياس المذهب وهو قول أبي يوسف لأن السبب حصل
~~من الثلاثة أثلاثا فوجب الضمان عليهم سواء، وإن اختلفت أفعالهم كما لو جرحه
~~واحد جرحين وجرحه اثنان جرحين فمات بها، وقال زفر على الاثنين النصف وعلى
~~واضع الحجر وحده النصف لأن فعله مساو لفعلهما وإن
# حفر انسان بئرا ونصب آخر فيها سكينا فوقع انسان في البئر على السكين فمات
~~فقال ابن حامد الضمان على الحافر لأنه بمنزلة الدافع:، وهذا قياس المسائل
~~التي قبلها ونص أحمد على أن الضمان عليهما قال أبو بكر لأنهما في معنى
~~الممسك والقاتل الحافر كالممسك وناصب السكين كالقاتل فيخرج من هذا أن يجب
~~الضمان على جميع المتسببين في المسائل السابقة (فصل) وان حفر بئرا في ملك
~~نفسه أو في ملك غيره بإذنه فلا ضمان عليه لأنه غير متعد وكذلك PageV09P488
~~ان حفرها في موات أو وضع حجرا أو نصب شركا أو شبكة أو منجلا ليصيد بها لأنه
~~لم يتعد بذلك وإن فعل شيئا من ذلك في طريق ضيق فعليه ضمان ما تلف به لأنه
~~متعد وسواء أذن له الامام أو لم يأذن لأنه ليس للإمام أن يأذن فيما يضر
~~بالمسلمين ولو فعل ذلك الإمام لضمن ما يتلف به فإن كان الطريق واسعا فحفر
~~في مكان منها يضر بالمسلمين ضمن وإن حفر في مكان لا يضر بالمسلمين وكان
~~حفرها لنفسه ضمن ما تلف بها سواء حفرها بإذن الإمام ms4342 أو بغير إذنه وقال
~~أصحاب الشافعي إن حفرها بإذن الإمام لم يضمن لأن للإمام أن يأذن في
~~الانتفاع بما لا ضرر فيه بدليل أنه يجوز أن يأذن في القعود فيه ويقطعه لمن
~~يبتاع فيه ولنا أنه تلف بحفر حفرة في حق مشترك بغير إذن أهله لغيره مصلحتهم
~~فضمن كما لو لم يأذن الإمام ولا نسلم أن للإمام أن يأذن في هذا فإنما يأذن
~~في القعود لأن ذلك لا يدوم ويمكن إزالته في الحال فأشبه القعود في المسجد
~~ولأن القعود جائز من غير إذن الإمام فكذلك الحفر (فصل) وإن حفر بئرا في ملك
~~مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه ضمن ما تلف به جميعه وهذا قياس مذهب
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يضمن ما قابل نصيب شريكه فلو كان شريكان ضمن ثلثي
~~التالف لأنه تعدي في نصيب شريكه وقال أبو يوسف عليه نصف الضمان لأنه تلف
~~بجهتين فكان الضمان نصفين كما لو جرحه أحدهما جرحا وجرحه الآخر جرحين PageV09P489
~~ولنا أنه متعد بالحفر فضمن الواقع فيها كما لو كان في ملك غيره والشركة
~~أوجب تعدية لجميع الحفر فكان موجب الجميع الضمان ويبطل ما ذكره أبو يوسف
~~بما لو حفره في طريق مشترك فإن له فيها حقا
# ومع ذلك يضمن الجميع والحكم فيما إذا أذن له بعض الشركاء في الحفر دون
~~بعض كالحكم فيما إذا حفر في ملك مشترك بينه وبين غيره لكونه لا يباح الحفر
~~ولا التصرف حتى يأذن الجميع (فصل) وإن حفر إنسان في ملكه بئرا فوقع فيها
~~انسان أو دابة فهلك به وكان الداخل دخل بغير إذنه فلا ضمان على الحافر لأنه
~~لا عدوان منه وان دخل بإذنه والبئر ظاهرة مكشوفة والداخل بصير يبصرها فلا
~~ضمان أيضا لأن الواقع هو الذي أهلك نفسه فأشبه ما لو قدم إليه سكينا فقتل
~~بها نفسه فإن كان الداخل أعمى أو كانت في ظلمة لا يبصرها الداخل أو غطى
~~رأسها فلم يعلم الداخل حتى وقع فيها ضمنه وبهذا قال شريح والشعبي والنخعي
~~وحماد ومالك وهو ms4343 أحد الوجهين لأصحاب الشافعي وقالوا في الآخر لا يضمنه لأنه
~~هلك بفعل نفسه ولنا أنه تلف بسببه فضمنه كما لو قدم له طعاما مسموما فأكله
~~وبهذا ينتقض ما ذكروه، وإن اختلفا فقال صاحب الدار ما أذنت لك في الدخول
~~وادعى ولي الهالك أنه أذن له فالقول قول المالك لأنه منكر، وإن قال كانت
~~مكشوفة وقال الآخر كانت مغطاة فالقول قول ولي الواقع لأن الظاهر معه PageV09P490
~~فإن الظاهر أنها كانت مكشوفة لم يسقط فيها ويحتمل أن القول قول المالك لأن
~~الأصل براءة ذمته فلا تشتغل بالشك.
# (مسألة) (وان غصب صغيرا فنهشة حية أو أصابته صاعقة ففيه الدية وإن مات
~~بمرض فعلى وجهين) لأنه تلف في يده العادية (أحدهما) يضمنه كالعبد الصغير،
~~(والثاني) لا يضمنه لأنه حر لا نثبت اليد عليه في الغصب أشبه الكبير
~~(مسألة) (وان اصطدم نفسان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما دية الآخر) روي
~~هذا عن علي رضي الله ولا يجب القصاص سواء كان إصطدامها عمدا أو خطأ لأن
~~الصدمة لا تقتل غالبا فالقتل الحاصل بها مع العمد عمد الخطأ ولا فرق بين
~~البصيرين، والأعميين، والبصير والأعمى، فإن كان امرأتين حاملين فهما
~~كالرجلين فإن أسقطت كل واحدة منهما جنبيا فعلى كل واحدة نصف ضمان جنينها
~~ونصف ضمان جنين صاحبتها لانهما اشتركتا في قتله وعلى كل واحدة منهما عتق
# ثلاث رقاب واحدة لقتل صاحبتها واثنتان لمشاركتها في الجنينين، فإن أسقطت
~~إحداهما دون الأخرى اشتركتا في ضمانه وعلى كل واحدة منهما عتق رقبتين، وإن
~~اصطدم راكب وماش فهو كما لو كانا ماشيين وإن اصطدم راكبان فماتا فهو كما لو
~~كانا ماشيين (مسألة) (وإن كانا راكبين فماتت الدابتان فعلى كل واحد منهما
~~قيمة دابة الآخر)
PageV09P491
### || CHECK [مسألة وإن كانا راكبين فماتت الدابتان فعلى كل واحد منهما
~~قيمة دابة الآخر]
### || CHECK [مسألة وان اصطدم نفسان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما دية الآخر]
### || CHECK [مسألة وان غصب صغيرا فنهشته حية أو أصابته صاعقة ففيه الدية
~~وإن مات بمرض فعلى وجهين]
# وجملة ذلك ms4344 أن على كل واحد من المصطدمين ضمان ما تلف من الآخر من نفس أو
~~دابة أو مال سواء كانت الدابتان فرسين أو بغلين أو حمارين أو جملين أو كان
~~أحدهما فرسا والآخر غيره مقبلين كانا أو مدبرين، وبهذا قال أبو حنيفة
~~وصاحباه وإسحاق، وقال مالك والشافعي على كل واحد منهما نصف قيمة ما تلف من
~~الآخر لأن التلف حصل بفعلهما فكان الضمان منقسما عليهما كما لو جرح إنسان
~~نفسه وجرحه غيره فمات منهما ولنا أن كل واحد منهما مات من صدمة صاحبه وإنما
~~هو قربها إلى محل الجناية فلزم الآخر ضمانها كما لو كانت واقفة بخلاف
~~الجراحة إذا ثبت هذا فإن قيمة الدابتين إن تساوتا تقاصتا وسقطتا وإن كانت
~~إحداهما أكثر من الأخرى فلصاحبها الزيادة وإن ماتت إحدى الدابتين فعلى
~~الآخر قيمتها وإن نقصت فعليه نقصها فإن كل أحدهما يسير بين يدي الآخر
~~فأدركه الثاني فصدمه فماتت الدابتان أو إحداهما فالضمان على اللاحق لأنه
~~الصادم والآخر مصدوم (مسألة) (إلا أن يكون أحدهما يسير والآخر واقفا فعلى
~~السائر ضمان الواقف ودابته) نص أحمد على هذا لأن السائر هو الصادم المتلف
~~فكان الضمان عليه فإن مات هو أو دابته فهو هدر لأنه أتلف نفسه ودابته، وإن
~~انحرف الواقف فصادفت الصدمة انحرافه فهما كالسائرين لأن التلف حصل من فعلهما
PageV09P492
### || CHECK [مسألة إلا أن يكون أحدهما يسير والآخر واقفا فعلى السائر
~~ضمان الواقف ودابته]
# (مسألة) (إلا أن يكون في طريق ضيق قاعدا أو واقفا فلا ضمان عليه فيه
~~وعليه ضمان ما تلف به) إذا كان الواقف متعديا بوقوفه مثل أن يقف في طريق
~~ضيق فالضمان عليه دون السائر لأن التلف
# حصل بتعديه فكان الضمان عليه كما لو وضع حجرا في الطريق او جلس في طريق
~~ضيق فعثر به إنسان (مسألة) (وإن أركب صبيين لا ولاية له عليهما فاصطدما
~~فماتا فعلى عاقلته ديتهما) لأنه متعد بذلك وتلفهما بسبب جنايته (مسألة)
~~(وإن رمى ثلاثة بمنجنيق فقتل الحجر إنسانا فعلى عاقلة كل واحد منهم ثلث
~~ديته) لا ms4345 يخلو ذلك من حالين (أحدهما) أن يكون المقتول واحدا منهم (والثاني)
~~أن يكون من غيرهم فإن كان من غيرهم فالدية على عواقلهم أثلاثا لأن العاقلة
~~تحمل الثلث فما زاد وسواء قصدوا رمي واحد بعينه أو قصدوا رمي جماعة أو لم
~~يقصدوا ذلك لأنهم إن لم يقصدوا قتل آدمي معصوم فهو خطأ ديته دية الخطأ، وإن
~~قصدوا رمي جماعة أو واحدا بعينه فهو شبه عمد لأن قصد الواحد بالمنجنيق لا
~~يكاد يفضي إلى إتلافه فيكون شبه عمد تحمله العاقلة في ثلاث سنين وعلى قول
~~أبي بكر لا تحمل العاقلة شبه العمد فلا تحمله ههنا.
# (الحال الثاني) أن يصيب واحدا منهم فعلى كل واحد كفارة ولا تسقط عمن
~~أصابه الحجر لأنه شارك في قتل نفس مؤمنة والكفارة إنما تجب لحق الله تعالى
~~فوجبت عليه بالمشاركة في نفسه كوجوبها بالمشاركة في قتل غيره، وأما الدية
~~ففيها ثلاثة أوجه
PageV09P493
### || CHECK [مسألة وإن رمى ثلاثة بمنجنيق فقتل الحجر إنسانا فعلى عاقلة
~~كل واحد منهم ثلث ديته]
### || CHECK [مسألة وإن أركب صبيين لا ولاية له عليهما فاصطدما فماتا فعلى
~~عاقلته ديتهما]
### || CHECK [مسألة إلا أن يكون في طريق ضيق قاعدا أو واقفا فلا ضمان عليه
~~فيه وعليه ضمان ما تلف به]
# (أحدهما) أن على عاقلة كل واحد منهم ثلث دية المقتول لورثته لأن كل واحد
~~منهم مشارك في قتل نفس مؤمنة خطأ فلزمته ديتها كالأجانب وهذا ينبني على أن
~~جناية المرء على نفسه وأهله خطأ تتحمل عقلها عاقلته (الوجه الثاني) أن ما
~~قابل فعل المقتول ساقط لا يضمنه أحد لأنه شارك في إتلاف حقه فلم يضمن ما
~~قابل فعله كما لو شارك في قتل بهيمته أو عبده، وهذا الذي ذكره القاضي في
~~المجرد ولم يذكر غيره وهو مذهب الشافعي (الثالث) أن يلغى فعل المقتول في
~~نفسه وتجب ديته بكمالها على عاقلة الآخرين نصفين.
# قال أبو الخطاب هذا قياس المذهب بناء على مسألة المتصادمين قال شيخنا
~~والذي ذكره القاضي أحسن وأصح في النظر، وقد روي نحو ذلك ms4346 عن علي رضي الله
~~عنه في مسألة القارضة والقابضة والواقصة
# قال الشعبي وذلك أن ثلاث جوار اجتمعن فارن فركبت إحداهن على عتق أخرى
~~وقرصت الثالثة المركوبة فقمصت فسقطت الراكبة فوقصت عنقها فماتت فرفع ذلك
~~إلى علي رضي الله عنه فقضى بالدية أثلاثا على عواقلهن وألغى الثلث الذي
~~قابل فعل الواقصة لأنها أعانت على قتل نفسها وهذا شبيهة بمسئلتنا ولأن
~~المقتول شارك في القتل فلم تكمل الدية على شريكيه كما لو قتلوا واحدا من
~~غيرهم فإن رجع الحجر فقتل اثنين من الرماة فعلى الوجه الأول تجب ديتهما على
~~عواقلتهم أثلاثا وعلى كل واحد منهم كفارتان، وعلى الوجه الثاني يجب على
~~عاقلة الحي منهم لكل ميت ثلث ديته وعلى عاقلة كل واحد PageV09P494
~~من الميتين ثلث دية صاحبه ويلغى فعل نفسه وعلى الوجه الثالث على عاقلة الحي
~~لكل واحد منهم نصف الدية وتجب على عاقلة كل واحد من الميتين نصف الدية
~~لصاحبه (مسألة) (وإن كانوا أكثر من ثلاثة فالدية حالة في اموالهم في الصحيح
~~من الذهب إلا على الوجه الذي اختاره أبو الخطاب فإنهم إذا كانوا اربعة فقتل
~~الحجر أحدهم فإنه يجب على عاقلة كل واحد من الثلاثة الباقين ثلث الدية
~~لأنهم يحملونها كلها فأما إن كانوا أكثر من أربعة أو كان المقتول من غيرهم
~~وهم أربعة فإن الدية حالة في اموالهم لأن المقتول يلغى فعله في نفسه ويكون
~~هدرا لأنه لا يجب عليه لنفسه شئ ويكون باقي الدية في أموال شركائه حالا لأن
~~التأجيل في الديات إنما يكون فيما تحمله النافية وهذا دون الثلث والعاقلة
~~لا تحمل ما دون الثلث، وذكر أبو بكر فيها رواية أخرى أن العاقلة تحملها لأن
~~الجناية فعل واحد أوجب دية تزيد على الثلث والصحيح الأول لأن كل واحد منهم
~~يختص بموجب فعله دون فعل شركائه وحمل العاقلة إنما شرع لتخفيف على الجاني
~~فيما يشق ويثقل وما دون الثلث يسير على ما تذكره والذي يلزم كل واحد أقل من
~~الثلث وقوله إنه لعل واحد قلنا بل هي أفعال ms4347 فإن فعل واحد غير فعل الآخر
~~وإنما موجب الجميع واحد فأشبه ما لو حرمه كل واحد جرحا فماتت النفس بجميعها
~~إذا ثبت هذا فالضمان معلق بمن مد الحبال ورمى الحجر دون من وضعه في الكفة
~~وأمسك الخشب اعتبارا بالمباشر كمن وضع سهما في قوس إنسان ورماه صاحب القوس
~~فالضمان على الرمي دون الواضع
PageV09P495
### || CHECK [مسألة وان كانوا أكثر من ثلاثة فالدية حالة في اموالهم في
~~الصحيح من المذهب]
# (مسألة) (وإن جنى إنسان على نفسه أو طرفه خطأ فلا شئ له وعنه على عاقلته
~~ديته لورثته ودية طرفه لنفسه) أما إذا كانت الجناية عمدا فلا شئ له إجماعا
~~وإن كانت خطأ فكذلك في إحدى الروايتين قياسا على العمد ولما روي ان عامر بن
~~الأكوع يوم خيبر رجع سيفه عليه فقتله ولم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قضى فيه بدية ولا غيرها ولو كانت واجية لبينها النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولنقل ظاهرا (والرواية الثانية) أن ديته على عاقلته لورثته ودية طرفه لنفسه
~~وهو ظاهر كلام الخرقي ذكره فيما اذا رمى ثلاثة بالمنجنيق فرجع الحجر فقتل
~~احدهم لما روي أن رجلا ساق حمارا فضربه بعصا كانت معه فطارت منها شظية
~~فاصابت عينه ففقأتها فجعل عمر بن الخطاب رضي الله عنه ديته على عاقلته وقال
~~هي يد من أيدي المسلمين لم يصبها اعتداء على أحد لم يعرف له مخالف ولأنه
~~قتل خطأ فكانت ديته على عاقلته كما لو قتل غيره والأول أصح في القياس، وهذا
~~قول أكثر أهل العلم منهم ربيعة ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي لما
~~ذكرنا من حديث عامر بن الأكوع حين رجع سيفه عليه يوم خيبر فمات ولأن وجوب
~~الدية على العاقلة على خلاف الأصل مواساة للجاني وتخفيفا عنه وليس ههنا على
~~الجاني شئ يخفف عنه ولا يقتضي النظر أن تكون جنايته على نفسه على غيره
~~ويفارق هذا ما إذا كانت الجناية على غيره فإنه لو لم تحمله العاقلة لا *
~~جحف به وجوب الدية لكثرتها وقال القاضي الرواية ms4348 الثانية
PageV09P496
### || CHECK [مسألة وإن جنى إنسان على نفسه أو طرفه خطأ فلا شيء له وعنه
~~على عاقلته ديته فلورثته ودية طرفه لنفسه]
# أظهر عنه فعلى هذه الرواية أن كانت العاقلة هي الوارثة لم يجب شئ لأنه لا
~~يجب للانسان شئ على نفسه فإن كان بعضهم وارثا سقط عن الوارث ما يقابل
~~ميراثه فإن كانت جنايته على نفسه شبه عمد فهو كالخطأ في أحد الوجهين وفي
~~الآخر لا تحمله العاقلة بحال (مسألة) (وإن نزل رجل في بئر فخر عليه آخر
~~فمات الاول من سقطه فعلى عاقلته ديته) وجملة ذلك أنه إذا نزل رجل في بئر
~~فسقط عليه آخر فقتله فعليه ضمانة كما لو رمى عليه حجرا ثم ينظر فإن كان عمد
~~رمي نفسه عليه وهو مما يقتل غالبا فعليه القصاص، وإن كان مما لا يقتل غالبا
# فهو شبه عمد، وإن وقع خطأ فالدية على عاقلته محققة، وإن مات الثاني
~~بوقوعه على الأول فدمه هدر لأنه مات بفعله، وقد روى علي بن رباح اللخمي أن
~~رجلا كان يقود أعمى فوقعا في بئر خر البصير فوقع الأعمى فوق البصير فقتله
~~فقضى عمر بعقل البصير على الأعمى فكان الاعمى بنشد في الموسم يا أيها الناس
~~لقيت منكرا * هل يعقل الأعمى الصحيح المبصرا؟ * خرا معا كلاهما تكسرا وهذا
~~قول ابن الزبير وشريح والنخعي والشافعي وإسحاق قال شيخنا: ولو قال قاتل ليس
~~على الأعمى ضمان البصير لأنه الذي قاده الى المكان الذي وقعا فيه وكان سبب
~~وقوعه عليه ولذلك لو فعله قصدا لم يضمنه بغير خلاف وكان عليه ضمان الأعمى
~~إلا أن يكون مجمعا عليه فلا يجوز مخالفة الاجماع، ويحتمل أنه إنما لم يجب
~~الضمان على القائد لوجهين
PageV09P497
### || CHECK [مسألة وإذا نزل رجل في بئر فحر عليه آخر فمات الأول من سقطته
~~فعلى عاقلته ديته]
# (أحدهما) أنه مأذون فيه من جهة الاعمى فلم يضمن ما تلف به كما لو حفر له
~~بئرا في داره بإذنه فتلف بها (الثاني) أنه فعل مندوب اليه مأمور به فأشبه
~~ما ms4349 لو حفر بئرا في سابلة ينتفع بها المسلمون فإنه لا يضمن ما تلف، بها وإن
~~مات الثاني فدمه هدر لأنه لا صنع لغيره في هلاكه (مسألة) (وإن وقع عليهما
~~ثالث فمات الثاني به فعلى عاقلة الثالث ديته) لأنه تلف من سقطته، وإن مات
~~الأول من سقطتهما فديته على عاقلتهما لأنه مات بوقوعهما عليه ودية الثاني
~~على الثالث لأنه انفرد بالوقوع عليه فانفرد بديته، ودم الثالث هدر لأنه لا
~~صنع لغيره في هلاكه هذا إذا كان الوقوع هو الذي قتله، فإن كان البئر عميقا
~~يموت الواقع بمجرد وقوعه لم يجب ضمان على أحد لأن كل واحد منهم مات بوقعته
~~لا بفعل غيره، وإن احتمل الأمرين فكذلك لأن الأصل عدم الضمان.
# (مسألة) (وإن كان الأول جذب الثاني وجذب الثاني الثالث فلا شئ على
~~الثالث) لأنه لا فعل له ووجبت ديته على الثاني في أحد الوجهين لأنه هو جذبه
~~وباشره بذلك والمباشرة تقطع حكم المتسبب كالحافر مع الدافع (والثاني) ديته
~~على الأول والثاني نصفين لأن الأول جذب الثاني الجاذب للثالث فصار مشاركا
~~للثاني في إتلافه، ودية الثاني على عاقلة الأول في أحد الوجهين لأنه هلك
# بجذبته، وإن هلك بسقوط الثالث عليه فقد هلك بجذبة الاول وجذبة نفسه
~~للثالث فسقط فعل نفسه
PageV09P498
### || CHECK [مسألة وإن كان الأول جذب الثاني وجذب الثاني الثالث فلا شيء
~~على الثالث]
### || CHECK [مسألة وإن وقع عليهما ثالث فمات الثاني به فعلى عاقلة الثالث ديته]
# كالمصطدمين وتجب ديته بكمالها على الأول ذكره القاضي (والوجه الثاني) يجب
~~على الأول نصف ديته ويهدر نصفها في مقابلة فعل نفسه وهذا مذهب الشافعي،
~~ويتخرج وجه ثالث وهو وجوب نصف ديته على عاقلته لورثته كما قلنا فيما اذا
~~رمى ثلاثة بالمنجنيق فقتل الحجر احدهم، وأما الأول إذا مات بوقوعهما عليه
~~ففيه الأوجه الثلاثة لأنه مات من جذبته وجذبة الثاني للثالث فتجب ديته كلها
~~على عاقلة الثاني ويلغى فعل نفسه على الوجه الأول وعلى الثاني يهدر نصف
~~ديته المقابل لفعل نفسه ويجب نصفها على الثاني وعلى ms4350 الثالث يجب نصفها على
~~عاقلته لورثته (فصل) وإن جذب الثالث رابعا فمات جميعهم بوقوع بعضهم على بعض
~~فلا شئ على الرابع لأنه لم يفعل شيئا في نفسه ولا غيره وفي ديته وجهان
~~(أحدهما) إنها على عاقلة الثالث المباشر لجذبه (والثاني) على عاقلة الأول
~~والثاني والثالث لأنه مات من جذب الثلاثة فكانت ديته على عواقلهم، وأما
~~الأول فقد مات بجذبته وجذبة الثاني وجذبة الثالث ففيه ثلاثة أوجه (أحدهما)
~~أنه يلغى فعل نفسه وتجب ديته على عاقلة الثاني والثالث نصفين (والثاني) يجب
~~على عاقلتهما ثلثاها ويسقط ما قابل فعل نفسه (والثالث) يجب ثلثها على
~~عاقلته لورثته وأما الجاذب فقد مات بالأفعال الثلاثة وفيه هذه الأوجه
~~الثلاثة المذكورة في الأول سواء، وأما الثالث ففيه مثل هذه الأوجه الثلاثة
~~ووجهان آخران PageV09P499
~~(أحدهما) أن ديته بكمالها على الثاني لأنه المباشر لجذبه فسقط فعل غيره
~~بفعله (والثاني) أن على عاقلته نصفها ويسقط النصف الثاني في مقابلة فعله في
~~نفسه (فصل) وإن وقع بعضهم على بعض فماتوا نظرت فإن كان موتهم بغير وقوع
~~بعضهم على بعض مثل أن يكون البئر عميقا يموت الواقع فيه بنفس الوقوع أو كان
~~فيه ما يغرق الواقع فيقتله أو أسد يأكلهم فليس على بعضهم ضمان بعض لعدم
~~تاثير فعل بعضهم في هلاك بعض، وإن شككنا في ذلك لم يضمن بعضهم بعضا لأن
~~الأصل براءة الذمة فلا نشغلها بالشك، وإن كان موتهم بوقوع بعضهم على
# بعض فدم الرابع هدر لأن غيره لم يفعل فيه شيئا وإنما هلك بفعله وعليه دية
~~الثالث لأنه قتله بوقوعه عليه ودية الثاني عليه وعلى الثالث نصفين ودية
~~الأول على الثلاثة أثلاثا (مسألة) (وإن خر رجل في زبية أسد فجذب آخر وجذب
~~الثاني، ثالثا وجذب الثالث رابعا فقتلهم الأسد فالقياس أن دم الأول هدر
~~وعلى عاقلته دية الثاني وعلى عاقلة الثاني دية الثالث وعلى عاقلة الثالث
~~دية الرابع، وفيه وجه آخر أن دية الثالث على عاقلة الأول والثاني نصفين
~~ودية الرابع على عاقلة الثلاثة أثلاثا) الحكم في هذه المسألة ms4351 أنه لا شئ على
~~الرابع لأنه لم يفعل شيئا وديته على عاقلة الثالث في أحد الوجهين وفي
~~الثاني على عواقل الثلاثة أثلاثا ودم الأول هدر وعلى عاقلته دية الثاني،
~~وأما دية الثالث فعلى الثاني
PageV09P500
### || CHECK [مسألة وإن خر رجل في زبية أسد فجذب آخر وجذب الثاني ثالثا
~~وجذب الثالث رابعا فقتلهم الأسد فالقياس]
# في أحد الوجهين وفي الآخر على الأول والثاني نصفين هذه تسمى مسألة الزبية
~~وقد روى حنش الصنعاني أن قوما من أهل اليمن حفروا زبية للأسد فاجتمع الناس
~~على رأسها فهوى فيها واحد فجذب ثانيا وجذب الثاني ثالثا ثم جذب الثالث
~~رابعا فقتلهم الأسد فرفع ذلك إلى علي رضي الله عنه فقال للأول ربع الدية
~~لأنه هلك فوقه ثلاثة وللثاني ثلث الدية لأنه هلك فوق اثنان وللثالث نصف
~~الدية لأنه هلك فوقه واحد وللرابع كمال الدية وقال فإني أجعل الدية على من
~~حضر راس البئر فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال هو كما قال رواه
~~سعيد بن منصور ثنا أبو عوانة وأبو الاحوص عن سماك بن حرب عن أنس بنحو هذا
~~المعنى قال أبو الخطاب فذهب أحمد إلى ذلك توقيفا على خلاف القياس وقد ذكر
~~بعض أهل العلم أن هذا الحديث لا يثبته أهل النقل وأنه ضعيف والقياس ما
~~قلناه فلا ينتقل عنه إلى ما لا يدري ثبوته ولا معناه (مسألة) (ومن اضطر إلى
~~طعام إنسان أو شرابه وليس به مثل ضروره فمنعه حتى مات ضمنه نص عليه) وجملة
~~ذلك ان من أخذ طعام إنسان أو شرابه في برية أو مكان لا يقدر فيه على طعام
~~وشراب فهلك بذلك او هلكت بهيمته فعليه ضمان ما تلف به لأنه سبب هلاكه وكذلك
~~إن اضطر إلى طعام وشراب لغيره فطلبه منه فمنعه إياه مع غناه عنه في تلك
~~الحال فمات بذلك ضمنه المطلوب منه لما روي
# عن عمر رضي الله عنه أنه قضى بذلك ولأنه إذا اضطر فصار أحق به ممن هو في
~~يده وله أخذه قهرا ms4352 فإذا
PageV09P501
### || CHECK [مسألة ومن اضطر الى طعام إنسان أو شرابه به مثل ضرورته فمنعه
~~حتى مات ضمنه نص عليه]
# منعه إياه تسبب الى هلاكه بمنعه ما يستحقه فلزمه ضمانة كما لو أخذ طعامه
~~وشرابه فهلك بذلك وظاهر كلام أحمد أن الدية في ماله لأنه تعمد هذا الفعل
~~الذي يقتل مثله غالبا وقال القاضي يكون على عاقلته لأن هذا لا يوجب القصاص
~~فيكون شبه عمد وإن لم يطلبه منه لم يضمنه لأنه لم يمنعه ولم يوجد منه فعل
~~تسبب به إلى هلاكه، وخرج عليه أو الخصاب كل من أمكنه انجاء انسان من مهلكة
~~فلم ينجه منها مع قدرته على ذلك أنه يجب عليه ضمانه قياسا على ما إذا طلب
~~الطعام فمنعه إياه مع غناه عنه حتى هلك ولنا أن هذا لم يهلكه ولم يكن سببا
~~في هلاكه فلا يضمنه كما لو لم يعلم بحاله، وقياس هذا على المسألة التي
~~ذكرها غير صحيح لأنه في الأولى منعه منعا كان سببا في هلاكه فيضمنه بفعله
~~الذي تعدى به وههنا لم يفعل شيئا يكون سببا (مسألة) (وإن افزع إنسانا فأحدث
~~بغائط فعليه ثلث ديته وعنه لا شئ عليه) وجملة ذلك أنه إذا ضرب إنسانا حتى
~~أحدث فإن عثمان رضي الله عنه قضى فيه بثلث الدية قال أحمد لا اعرف شيئا
~~يدفعه وبه قال إسحاق وعنه لا شئ عليه وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لأن
~~الدية انما تجب لإتلاف منفعة أو عضو أو إزالة جمال وليس ههنا شئ من ذلك
~~وهذا هو القياس وإنما ذهب من ذهب إلى إيجاب الثلث لقضية عثمان لأنه في مظنة
~~الشهرة ولم ينقل خلافهما فيكون إجماعا ولأن قضاء الصحابي فيما يخالف القياس
~~يدل على أنه توقيف وسواء كان الحديث ببول او غائط أو ريح قاله القاضي وكذلك
~~الحكم فيما إذا افزعه حتى أحدث والأولى إن شاء الله التفريق بين الريح
~~وغيرها إن كان قضاء عثمان في الغائط والبول لأن ذلك أفحش فلا يقاس عليه
PageV09P502
### || CHECK [مسألة وإن افزع انسانا ms4353 فأحدث بغائظ فعليه ثلث ديته وعنه لا
~~شيء عليه]
# (فصل) إذا أكره رجلا على قتل إنسان فقتله فصار الأمر الى الدية فهي
~~عليهما لأنهما كالشريكين ولو أكره رجل امرأة على الزنا فحملت وماتت من
~~الولادة ضمنها لأنها ماتت بسبب فعله وتحمله العاقلة إلا أن لا يثبت ذلك إلا
~~باعترافه فتكون الدية عليه لأن العاقلة لا تحمل اعترافا ولذلك إن شهد شاهدان
# على رجل بقتل عمد فقتل ثم رجعا عن الشهادة لزمهما الضمان كالشريكين في
~~الفعل ويكون الضمان في مالهما لا تحمله العاقلة لانها الاعتراف وهذا ثبت
~~باعترافهما (فصل) إذا قتل رجلا وادعى أنه كان عبدا أو القى عليه حائطا
~~وادعى أنه كان ميتا وأنكر وليه فالقول قول الولي مع يمينه وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر القول قول الجاني لأن الأصل براءة ذمته وما ادعاه
~~محتمل فلا يزول عن اليقين بالشك ولنا أن الأصل حياة المجني عليه وحريته
~~فيجب الحكم ببقائه كما لو قتل مسلما وادعى أنه ارتد قبل قتله وبهذا يبطل ما
~~ذكره، وإن قطع عضو أو إدعى شلله أو قلع عينا وادعى عماها وأنكر المجني عليه
~~فالقول قوله لأن الأصل السلامة وهكذ لو قطع ساعدا وادعى أنه لم يكن عليه كف
~~أو ساقا وادعى أنه لم يكن لها قدم، وقال القاضي إن اتفقا على أنه كان بصيرا
~~فالقول قول المجني عليه وإلا فالقول قول الجاني وهذا مذهب الشافعي لأن هذا
~~مما يتعذر إقامة البينة عليه فإنه لا يخفى على اهله وجيرانه ومعامليه PageV09P503
~~وصفة أداء الشهادة عليه أنه كان يتبع الشخص بسره يتوقى ما يتوقاه البصير
~~ويتجنب البئر واشباهه في طريقه ويعدل في العطفات * خف من يطلبه ولنا أن
~~الأصل السلامة فكان القول قول من يدعيها كما لو اختلفا في إسلام المقتول في
~~دار الإسلام وفي حياته، قولهم لا يتعذر إقامة البينة عليه قلنا وكذلك لا
~~يتعذر إقامة البينة على ما يدعيه الجاني فإيجابها عليه أولى من إيجابها على
~~من يشهد له الأصل، ثم البطل بسائر المواضع التي ms4354 سلموها، فإن قالوا ههنا ما
~~يثبت أن الأصل وجود البصر، قلنا الظاهر يقوم مقام الأصل ولهذا رجحنا قول من
~~يدعي حريته وإسلامه (فصل) ومن إدب ولده امرأته في النشوز أو المعلم صبيه أو
~~السلطان رعيته ولم يسرف فأفضى الى تلفه لم يضمنه لأنه أدب مأذون فيه شرعا
~~فلم يضمن ما تلف به كالحد والتعزير (مسألة) (ويتخرج وجوب الضمان على ما
~~قاله إذا أرسل السلطان الى امرأة ليحضرها فاجهضت جنينا أو ماتت فعلى عاقلته
~~الدية) وجملة ذلك أن السلطان اذا بعث الى امرأة ليحضرها فأسقطت جنينا فمات
~~ضمنه لما روي أن
# عمر رضي الله عنه بعث الى امرأة مغيبة كان يدخل عليها فقالت يا ويلها ما
~~لها ولعمر فبينا هي في الطريق إذ فزعت فضر بها الطلق فألقت ولدا فصاح الصبي
~~صيحتين ثم مات فاستشار عمر أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فأشار بعضهم ان
~~ليس عليك شئ إنما أنت وال ومؤدب وصمت علي فأقبل عليه عمر فقال ما تقول يا أبا
PageV09P504
### || CHECK [مسألة ويتخرج وجوب الضمان على ما قاله فيما إذا أرسل السلطان
~~الى امرأة ليحضرها فاجهضت جنينا أو]
# الحسن فقال إن كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأوا رأيهم وإن كانوا قالوا في
~~هواك فلم ينصحوا لك ان ديته عليك لأنك أفزعتها فألقته فقال عمر أقسمت عليك
~~أن لا تبرح حتى تقسمها على قومك، ولو فزعت المرأة فماتت وجبت ديتها أيضا
~~ووافق الشافعي في ضمان الجنين وقال لا تضمن المرأة لأن ذلك ليس بسبب لهلاكه
~~في العادة ولنا أنها نفس هلكت بإرساله اليها فضمنها كجنينها أو نفس هلكت
~~بسببه فعزمها كما لو ضربها فماتت.
# قوله إنه ليس بسبب عادة قلنا إذا كانت حاملا فهو سبب للإسقاط والإسقاط
~~سبب للهلاك ثم لا يعتبر في الضمان كونه سببا معتاد فإن الضربة والضربتين
~~بالسوط ليست سببا للهلاك في العادة ومتى أفضت أليه وجب الضمان وإن استعدى
~~إنسان على المرأة فألقت جنينها أو ماتت فزعا فعلى عاقلة المستعدي الضمان إن
~~كان ظالما لها وإن كانت ms4355 هي الظالمة فاحضرها عند الحاكم فينبغي أن لا يضمنها
~~لأنها سبب إحضارها بظلمها فلا يضمنها غيرها ولأنه استوفى حقه فلم يضمن ما
~~تلف به كالقصاص ولكن يضمن جنينها لأنه تلف بفعله فأشبه ما لو اقتص منها
~~(مسألة) (وإن سلم ولده الى السابح ليعلمه فغرق لم يضمنه ويحتمل أن تضمنه
~~العاقلة) أما إذا سلم ولده الصغير الى السابح ليعلمه السباحة فغرق فالضمان
~~على عاقلته السابح لأنه سلمه اليه
PageV09P505
### || CHECK [مسألة وإن سلم ولده الى السابح ليعلمه فغرق لم يضمنه ويحتمل
~~أن تضمنه العاقلة]
# ليحتاط في حفظه فإذا غرق نسب الى التفريط في حفظه وقال القاضي قياس
~~المذهب أنه لا يضمنه لأنه فعل ما جرت العادة به لمصلحته فلم يضمن ما تلف به
~~كما إذا ضرب العلم الصبي ضربا معتادا فتلف به فأما الكبير إذا غرق فليس على
~~السابح شئ إذا لم يفرط لأن الكبير في يد نفسه لا ينسب التفريط في هلاكه إلى غيره
# (مسألة) (وإن أمر إنسانا أن ينزل بئرا أو يصعد شجرة فهلك بذلك لم يضمنه)
~~لأنه لم يجن ولم يتعد فأشبه ما لو أذن له ولم يأمره إلا أن يكون الآمر
~~السلطان فهل يضمنه؟ على وجهين (أحدهما) لا يضمنه كغيره (والثاني) يضمنه
~~لأنه يخاف منه إذا خالفه وهو مأمور بطاعته إلا أن يكون المأمور صغير إلا
~~يميز فيضمنه لأنه تسبب إلى إتلافه (مسألة) (وإن وضع جرة على سطحه أو حائطه
~~أو حجرا فرمته الريح على إنسان فقتله أو شئ أتلفه لم يضمنه) لأن ذلك بغير
~~فعله ووضعه ذلك كان في ملكه، ويحتمل أن يضمن إذا وضعها متطرفة لأنه تسبب
~~إلى إلقائها وتعدى بوضعا فأشبه ما لو بنى حائطا مائلا (مسألة) (وإن أخرج
~~جناحا إلى الطريق أو ميزابا فسقط على إنسان فأتلفه ضمنه) لأن إخراج الجناح
~~الى الطريق غير جائز لأنه تصرف في غير ملكه إذا كان الطريق نافذا أو غير
~~نافذ ولم يأذن فيه أصحابه إذا سقط على شئ فأتلفه ضمنه لأنه تلف بعدوانه
~~فضمنه كما لو وضع ms4356 البناء على أرض الطريق وكذلك الحكم في الميزاب وفي ذلك
~~اختلاف وتفصيل ذكرناه في الغصب والله أعلم
PageV09P506
### || CHECK [مسألة وإن أخرج جناحا إلى الطريق أو ميزانا فسقط على إنسان
~~فاتأفه ضمنه]
### || CHECK [مسألة وإن وضع جرة على سطحه أو حائطه أو حجرا فرمته الريح
~~على إنسان فقتله أو شيء أتلفه لم يضمنه]
### || CHECK [مسألة وإن أمر إنسانا أن ينزل بئرا أو يصعد شجرة فهلك بذلك
~~لم يضمنه]
# باب مقادير ديات النفس دية الحر المسلم مائة من الإبل أو مائتا بقرة أو
~~ألفا شاة ألف مثقال أو أثنا عشر ألف درهم فهذه الخمس أصول في الدية إذا
~~أحضر من عليه الدية شيئا منها لزم قبوله وجملة ذلك أنا إذا قلنا إن هذه
~~الخمس أصول في الدية إذا أحضر من عليه الدية من القاتل أو العاقلة شيئا
~~منها لزم الولي أخذه ولم يكن له المطالبة بغيره سواء كان من أهل ذلك النوع
~~أو لم يكن لأنها أصول في قضاء الواجب يجزئ واحد منها فكانت الخيرة الى من
~~وجبت عليه كخصال الكفارة وشاتي الجيران في الزكاة مع الدراهم وكذلك الحكم
~~في الحال إذا قلنا إنها أصل (فصل) ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن
~~الإبل أصول في الدية وأن دية الحر المسلم مائة من الإبل وقد دلت عليه
~~الأحاديث الواردة منها حديث عمرو بن حزم وحديث عبد الله بن عمر وفي دية
# خطأ العمد وحديث ابن مسعود في دية الخطأ وسنذكرها إن شاء الله تعالى.
# قال القاضي لا يختلف المذهب أن أصول الدية الإبل والذهب والورق والبقر
~~والغنم فهذه خمسة لا يختلف المذهب فيها، وهذا قول عمر وعطاء وطاوس والفقهاء
~~السبعة، وبه قال الثوري وابن أبي ليلى وأبو يوسف، ومحمد بن عمرو بن حزم روى
~~في كتابه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن " وإن في النفس
PageV09P507
### || CHECK [باب مقادير ديات النفس]
# المؤمنة مائة من الإبل وعلى أهل الورق ألف دينار " رواه النسائي وروى ابن
~~عباس أن رجلا ms4357 من بني عدي قبل فجعل النبي صلى الله عليه وسلم ديته اثني عشر
~~ألفا، رواه أبو داود وابن ماجة وروى الشعبي أن عمر جعل على أهل الذهب ألف
~~دينار، وعن عمرو بن شيب عن أبيه عن جده أن عمر قام خطيبا فقال: ألا أن
~~الإبل قد غلت قال فقوم على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثني عشر
~~ألفا وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الشاء ألفي شاة وعلى أهل الحال
~~مائتي حلة رواه أبو داود (مسألة) (وفي الحلل روايتان) (إحداهما) ليست أصلا
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ألا إن في قيل عمد الخطأ قيل السوط والعصا
~~مائة من الإبل.
# (الثانية) أنها أصل لما ذكرنا من قول عمر حين قام خطيبا فجعل على أهل
~~الحلل مائتي حلة رواه أبو داود وهذا كان بمحضر من الصحابة فكان إجماعا وكل
~~حلة بردان (مسألة) (وعن أحمد رحمه الله أن الإبل هي الأصل خاصة) وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي وذكرها أبو الخطاب عن أحمد وهو قول طاوس والشافعي وابن المنذر
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ألا إن في قتيل عمد الخطأ قتيل السوط مائة
~~من الإبل " ولأن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين دية العمد والخطأ فغلظ
~~بعضها وخفف بعضها ولا يتحقق هذا في غير الإبل ولأنه بدل متلف حقا لآدمي
~~فكان متعينا كعوض الأموال وحديث ابن عباس يحتمل أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أوجب الورق بدلا
PageV09P508
### || CHECK [مسألة وعن أحمد رحمه الله أن الإبل هي الأصل خاصة]
# عن الإبل وإنما الخلاف في كونها أصلا وحديث عمرو بن شعيب يدل على أن
~~الأصل الإبل فإن إيجابه لهذه المذكورات على سبيل التقويم لغلاء الإبل ولو
~~كانت أصولا بنفسها لم يكن إيجابها تقويما للإبل،
# ولا كان لغلاء الإبل أثر في ذلك ولا لذكره معنى.
# وقد روي أنه كان يقوم الإبل قبل أن تغلو ثمانية آلاف درهم ولذلك قيل إن
~~دية الذمي أربعة آلاف وديته نصف الدية فكان ذلك أربعة آلاف حين ms4358 كانت الدية
~~ثمانية آلاف (فصل) إذا قلنا أن الأصول خمسة فإن قدرها ما ذكرنا في المسألة
~~في أول الباب ولم يختلف القائلون بهذه الأصول في قدرها من الذهب ولا من
~~سائرها إلا الورق فإن الثوري وأبا حنيفة قالوا: قدرها من الورق عشرة آلاف،
~~وحكي ذلك عن ابن شبرمة لما روى الشعبي أن عمر جعل على أهل الورق عشرة آلاف
~~ولأن الدينار معدول في الشرع بعشرة دراهم بدليل أن نصاب الذهب عشرون مثقالا
~~ونصاب الفضة مائتا درهم وبما ذكرناه قال الحسن وعروة مالك والشافعي في قول
~~وروي ذلك عن عمر وعلي وابن عباس لما ذكرنا من حديث ابن عباس وحديث عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده عن عمر ولأن الدينار معدول باثني عشر درهما بدليل أن
~~عمر فرض الجزية على الغني أربعة دنانير أو ثمانية وأربعين درهما وعلى
~~المتوسط دينارين أو اربعه وعشرين درهما وعلى الفقير دينارين أو اثني عشر
~~درهما وهذا أولى مما ذكروه في نصاب الزكاة لأنه لا يلزم أن يكون نصاب
~~أحدهما معدولا بنصاب الآخر PageV09P509
~~كما أن السائمة من بهيمة الأنعام ليس نصاب شئ منها معدولا بنصاب غيره قال
~~ابن عبد البر: ليس في جعل الدية عشرة آلاف عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~حديث مرسل ولا مسند وحديث الشعبي عن عمر يخالفه حديث عمرو بن شعيب عن أبيه
~~جده عنه (مسألة) (وإذا قلنا إن الإبل هي الأصل خاصة فعلى من عليه الدية
~~تسليمها إلى مستحقها سليمة من العيوب وأيهما أراد العدول عنها إلى غيرها
~~فللآخر منعه) لأن الحق متعين فيها فاستحقت كالمثل في المتلفات المتلفة، وإن
~~اعوزت الإبل أو لم توجد إلا بأكثر من ثمن المثل فله العدول ألى ألف دينار
~~أو اثني عشر ألف درهم وهذا قول الشافعي في القديم وقال في الجديد تجب قيمة
~~الإبل بالغة ما بلغت لحديث عمرو بن شعيب عن عمر في تقويم الإبل ولأن ما ضمن
~~بنوع من المال وجبت قيمته عند تعذره كذوات الأمثال ولأن الإبل إذا أجزأت
~~إذا ms4359 قلت
# قيمتها فينبغي أن تجب، وإن كثرت قيمتها كالدنانير إذا غلت أو رخصت وهكذا
~~ينبغي أن يقول إذا غلت الإبل كلها فأما إن كانت الإبل موجودة بثمن مثلها
~~إلا أن هذا لم يجدها لكونها في غير ولده فان عمر قوم الدية من الدراهم
~~باثني عشر ألفا ومن الذهب ألف دينار (مسألة) (فإن كان القتل عمدا أو شبه
~~عمد وجبت أرباعا خمس وعشرون بنت مخاض وخمس
PageV09P510
### || CHECK [مسألة فإن كان القتل عمدا أو شبه عمد وجبت أرباعا خمس وعشرون
~~بنت مخاض وخمس وعشرون بنت لبون]
### || CHECK [مسألة وإذا قلنا إن الإبل هي الأصل خاصة فعلى من عليه الدية
~~تسليمها إلى مستحقها سليمة من العيوب وأيهما]
# وعشرون لبون بنت وخمس وعشرون حقة وخمس جذعة وعنه أنها ثلاثون حقة وثلاثون
~~جذعة وأربعون خلفة في بطونها أولادها) اختلفت الرواية عن احمد في مقدارها
~~فروى جماعة عن أحمد أنها أرباع وكذلك ذكره الخرقي وهو قول الزهري وربيعة
~~ومالك وسليمان بن يسار وأبي حنيفة وروي ذلك عن ابو مسعود رضي الله عنه،
~~وروى جماعة عن أحمد أنها ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة في بطونها
~~أولادها، وبهذا قال عطاء ومحمد بن الحسن والشافعي وروي ذلك عن عمر وزيد
~~وابي موسى ولغيرة رضي الله عنهم لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من قتل مؤمنا متعمدا دفع إلى أولياء
~~المقتول فان شاءوا قتلوا وإن شاءوا أخذوا الدية وهي ثلاثون حقة وثلاثون
~~جذعة وأربعون خلفة " وما صولحوا عليه فهو لهم وذلك لتشديد القتل رواه
~~الترمذي وقال هو حديث حسن غريب وعن عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " ألا إن في قتيل عمد الخطأ قتيل السوط والعصا مائة من الإبل
~~منها أربعون خلفة في بطونها أولادها " رواه الإمام أحمد وأبو داود وعن عمرو
~~بن شعيب أن رجلا يقال له قتادة حذف ابنه بالسيف فقتله فأخذ عمر منه الدية
~~ثلاثين حقة وثلاثين جذعة وأربعين ms4360 خلفة رواه مالك في الموطأ.
# ووجه الأول ما روى الزهري عن السائب بن يزيد قال كانت الدية على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أرباعا خمسا وعشرين جذعة وخمسا وعشرين حقة وخمسا
~~وعشرين بنت لبون وعشرين مخاض PageV09P511
~~ولأنه حق يتعلق بجنس الحيوان فلا يعتبر فيه الحمل كالزكاة والأضحية والخلفة
~~الحامل وقول النبي صلى الله عليه وسلم " في بطونها أولادها " تأكيد وهل
~~يعتبر في الخلفات كونها ثنايا؟ على وجهين (أحدهما) لا يعتبر لأن
# النبي صلى الله عليه وسلم أطلق الخلفات ولم يقيدها فأي فاقة حملت فهي
~~خلفة تجزئ في الدية واعتبار السن تقييد لا يصار إليه إلا بدليل (والثاني)
~~يشترط لأن في بعض ألفاظ الحديث " أربعون خلفة ما بين ثنية عامها إلى بازل "
~~ولأن سائر أنواع الإبل مقدرة السن فكذلك الخلفة والذي ذكره القاضي هو الأول
~~والثنية التي لها خمس سنين ودخلت السادسة وقلما تحمل الاثنية ولو أحضرها
~~خلفة سقطت قبل قبضها فعليه بدلها (فصل) فإن اختلفا في حملها رجع الى أهل
~~الخبرة كما يرجع الى حمل المرأة في القوابل وإن تسلمها الولي ثم قال لم تكن
~~حوامل وقد ضمرت أجوافها فقال الجاني بل قد ولدت عندك نظرت فإن قبضها بقول
~~أهل الخبرة فالقول قول الجاني لأن الظاهر إصابتهم وإن قبضها بغير قولهم
~~فالقول قول الولي لأن الأصل عدم الحمل.
# (مسألة) (وإن كان القتل خطأ وجبت أخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض
~~وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جزعة) لا يختلف المذهب أن دية الخطأ
~~أخماس كما ذكرنا وهذا قول ابن مسعود والنخعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~عمر بن عبد العزيز وسليمان بن يسار والزهري والليث وربيعة ومالك والشافعي
PageV09P512
### || CHECK [مسألة وإن كان القتل خطأ وجبت أخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون
~~ابن مخاض وعشرون بنت لبون]
# هي أخماس إلا أنهم جعلوا مكان بني مخاض بني لبون، وهكذا رواه سعيد في
~~سننه عن النخعي عن ابن مسعود قال الخطابي روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ودى الذي قتل ms4361 بخيبر بمائة من إبل الصدقة وليس في أسنان الصدقة ابن مخاض،
~~وروي عن علي والحسن والشعبي والحارث العكلي وإسحاق انها ارباع كدية العمد
~~سواء وعن زيد انها ثلاثون حقة وثلاثون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون بنت
~~مخاض، قال طاوس ثلاثون حقة وثلاثون بنت لبون وثلاثون بنت مخاض وعشر بني
~~لبون ذكور لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قضى أن من قتل خطأ فديته من الإبل ثلاثون بنت مخاض وثلاثون بنت لبون
~~وثلاثون حقة وعشر بني لبون ذكور، رواه أبو داود وابن ماجة، وقال أبو ثور
~~الديات كلها أخماس كدية الخطأ لأنها بدل متلف فلا يختلف بالعمد والخطأ
~~كسائر المتلفات وحكي عنه ان دية العمد مغلظة ودية شبه الخطأ والعمد اخماس
~~لأن شبه العمد تحمله العاقلة فكان أخماسا كدية الخطأ
# ولنا ما روى عبد الله بن مسعود قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~في دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت مخاض وعشرون بني مخاض
~~وعشرون بنت لبون " رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة ولأن ابن لبون يجب على
~~طريق البدل عن ابنة مخاض في الزكاة إذا لم يجدها فلا يجمع بين البدل
~~والمبدل في واجب ولأن موجبهما واحد فيصير كانه أوجب اربعين ابنة مخاض، ولأن
~~ما قلناه الأقل والزيادة PageV09P513
~~عليه لا نثبت إلا بتوقيف على من ادعاه الدليل، فأما قتيل خيبر فلا حجة لهم
~~فيه لأنهم لم يدعوا القتل إلا عمدا فتكون ديته دية العمد وهي من أسنان
~~الصدقة والخلاف في دية الخطأ، وقول أبي ثور يخالف الآثار المروية التي
~~ذكرناها فلا يعول عليه (مسألة) (ويؤخذ في البقر النصف مسنات والنصف أتبعة
~~وفي الغنم النصف ثنايا والنصف أجذعة إذا كانت الغنم ضأنا) لأن دية الإبل من
~~الاسنان من المقدرة في الزكاة فكذلك للبقر والغنم (مسألة) (ولا تعتبر
~~القيمة في شئ من ذلك إذا كان سليما من العيوب وقال أبو الخطاب تعتبر أن
~~تكون القيمة لكل بعير ms4362 مائة وعشرين درهما، وظاهر هذا أنه يعتبر في الأصول
~~كلها أن تبلغ دية من الأثمان والأول أولى) الصحيح أنه لا تعتبر قيمة الإبل
~~بل متى وجدت على الصفة المشروطية وجب أخذها وهو ظاهر كلام الخرقي وسواء قلت
~~قيمتها أو كثرت وهو ظاهر مذهب الشافعي وذكر أصحابنا أن مذهب احمد ان تؤخذ
~~مائة من الإبل قيمة كل بعير منها مائة وعشرون درهما فإن لم يقدر على ذلك
~~أدى اثني عشر ألف درهم أو الف دينار لأن عمر قوم الإبل على أهل الذهب ألف
~~مثقال وعلى أهل الورق اثني عشر ألف درهم فدل على أن ذلك قيمتها ولأن هذه
~~أبدال محل واحد فيجب أن تتساوى في القيمة كالمثل والقيمة في بدل القرض
~~المتلف في المثليات
PageV09P514
### || CHECK [مسألة ولا تعتبر القيمة في شيء من ذلك إذا كان سليما من
~~العيوب وقال أبو الخطاب تعتبر أن تكون القيمة]
### || CHECK [مسألة ويؤخذ في البقر النصف مسنات والنصف أتبعة وفي الغنم
~~النصف ثنايا والنصف أجذعة إذا كانت الغنم ضأنا]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " في النفس المؤمنة مائة من الإبل "
~~وهذا مطلق فتقييده يخالف اطلاقه فلم يجب إلا بدليل ولأنها كانت تؤخذ على
~~عهد النبي صلى الله عليه وسلم وقيمتها ثمانية آلاف، وقول عمر في حديثه
# أن الإبل قد غلت فقومها على أهل الورق اثني عشر ألفا دليل على أنها في
~~حال رخصها أقل قيمة من ذلك وقد كانت تؤخذ في زمن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأبي بكر وصدرا من خلافه عمر مع رخصها وقلة قيمتها ونقصها عن مائة وعشرين
~~فإيجاب ذلك فيها خلاف سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم فرق بين دية الخطأ والعمد فغلظ دية العمد وخفف دية الخطأ
~~وأجمع عليه أهل العلم، واعتبارها بقيمة واحدة تسوية بينهما وجمع بين ما فرق
~~الشارع وإزالة التخفيف والتغليظ جميعا بل هو تغليظ لدية الخطأ لأن اعتبار
~~ابنة مخاض بقيمة ثنية أو جذعة يشق جدا فيكون تغليظا ms4363 لدية الخطأ وتخفيفا
~~لدية العمد وهذا خلاف ما قصده الشارع وورد به، ولأن العادة نقص قيمة بنات
~~المخاض عن قيمة الحقاق والجذعات فلو كانت تؤدى على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بقيمة واحدة ويعتبر فيها ذلك النقل ولم يجز الإخلال به لأن ما
~~ورد الشرع به مطلقا إنما يحمل على العرف والعادة فإذا أريد به ما يخالف
~~العادة وجب بيانه وايضاحه لئلا يكون تلبيسا في الشريعة وإيهامهم أن حكم
~~الله خلاف ما هو حكمه على الحقيقة والنبي صلى الله عليه وسلم بعث للبيان
~~قال الله تعالى (لتبين للناس ما نزل إليهم) فكيف يحمل قولهم على الإلباس
~~والألغاز هذا لا يحل لو حمل الأمر على ذلك لكان ذكر الأسنان عبثا غير مفيد
~~فإن فائدة ذلك إنما هو لكون PageV09P515
~~اختلاف أسنانها مظنة لا ختلاف القيم فأقيم مقامه ولأن الإبل الأصل في الدية
~~فلا يعتبر قيمتها بغيرها كالذهب والورق، ولانها أصل في الوجوب فلا تعتبر
~~قيمتها كالإبل في السلم وشاة الجيران، وحديث عمرو بن شعيب حجة لنا فإن
~~الإبل كانت تؤخذ قبل أن تغلو ويقومها عمر وقيمتها أكثر من اثني عشر ألفا
~~وقد قيل إن قيمتها كانت ثمانية آلاف ولذلك قال عمر دية الكتابي أربعة آلاف،
~~وقولهم انها أبدال محل واحد فلنا أن نمنع ونقول البدل انما هو الإبل وغير
~~ها معتبر بها وإن سلمنا فهو منتقض بالذهب والورق فإنه لا يعتبر تساويهما،
~~وينتقض أيضا بشاة الجيران مع الدراهم، وأما بدل القرض والمتلف فإنما هو
~~المثل خاصة والقيمة بدل عنه ولذلك لا تجب إلا عند المعجز عنه بخلاف
~~مسئلتنا، فإن قيل فهذا حجة عليكم لقولكم أن الإبل هي الأصل وغيرها بدل عنها
~~فيجب أن يساويهما كالمثل والقيمة، قلنا إذا ثبت لنا هذا ينبغي أن يقوم
~~غيرها بها ولا تقوم هي بغيرها لأن البدل يتبع الأصل ولا يتبع الأصل البدل
~~على أنا نقول إنما صير الى التقدير بهذا
# لأن عمر رضي الله عنه قومها في وقته بذلك فوجب المصير اليه كيلا يؤدي ms4364 إلى
~~التنازع والاختلاف في قيمة الإبل الواجبة كما قدر لبن المصراة بصاع من
~~التمر نفيا للتنازع في قيمته فلا يوجب هذا ان يرد الأصل الى التقويم فيفضي
~~الى عكس حكمة الشرع ووقوع التنازع في قيمة الإبل مع وجودها بعينها على أن
~~المعتبر في بدلي القرض مساواة المقرض فاعتبر كل واحد من بدليه به والدية
~~غير معتبرة بقيمة المتلف ولهذا لا تعتبر صفاته، وهكذا قول أصحابنا في تقويم
~~البقر والشاء والحلل يجب أن يكون مبلغ الواجب من PageV09P516
~~كل صنف منها اثني ألفا فتكون قيمة كل بقرة أو حلة ستين درهما وقيمة كل شاة
~~ستة دراهم لتتساوى الأبدال كلها.
# (مسألة) (ويؤخذ في الحلل المتعارف من ذلك باليمن) وهي مائتا حلة كل بردان
~~فتكون اربعمائة بردة، فإن تنازعا جعلت قيمة كل حلة ستين درهما ليبلغ قيمة
~~الجميع اثني ألف درهم.
# (فصل) ولا يقبل في الإبل معيب ولا أعجف ولا يعتبر فيها أن تكون من جنس
~~إبله ولا إبل بلده.
# وقال القاضي وأصحاب الشافعي الواجب عليه من جنس إبله سواء كان القاتل أو
~~العاقلة لأن وجوبها على سبيل المواساة فيجب كونها من جنس مالهم كالزكاة
~~فإذا كان عند بعض العاقلة عراب وعند بعضهم نجاتي أخذ من كل واحد من جنس ما
~~عنده وإن كان عند واحد صنفان ففيه وجهان (أحدهما) يؤخذ من كل صنف بقسطه
~~(والثاني) يؤخذ من الأكثر فإن استويا دفع من أيهما شاء فإن دفع من غير إبله
~~خيرا من إبله أو مثلها جاز كما لو أخرج في الزكاة خيرا من الواجب، وان أدون
~~لم يقبل إلا أن يرضي المستحق، وإن لم يكن له إبل فمن غالب إبل البلد فإن لم
~~يكن في البلد إبل وجبت من غالب إبل أقرب البلاد اليه فإن كانت إبله عجافا
~~أو مراضا كلف تحصيل صحاح من صنف ما عنده لأنه بدل متلف فلا يؤخذ فيه معيب
~~كقيمة الثوب المتلف ونحو هذا قال أصحابنا في البقر والغنم
PageV09P517
### || CHECK [مسألة ويؤخذ في الحلل المتعارف من ذلك باليمن]
# ولنا ms4365 قول النبي صلى الله عليه وسلم في النفس المؤمنة مائة من الإبل أطلق
~~الإبل فمن قيدها احتاج الى دليل ولأنها بدل متلف فلم يختص بجنس ماله كبدل
~~سائر المتلفات، ولأنها حق ليس سببه المال فلم يعتبر فيه كونه من
# جنس ما * له كالمسلم فيه والقرض ولأن المقصود بالدية جبر المفوت والجبر
~~لا يختص بجنس مال من وجب عليه، وفارق الزكاة فإنها وجبت على سبيل المواساة
~~ليشارك الفقراء لا غنياء فيما أنعم الله عليهم به فاقتضى كونه من جنس
~~أموالهم وهذا بدل متلف فلا وجه لتخصيصه بماله وقولهم انها مواساة لا يصح
~~وانما وجبت جبرا للفائت كبدل المال المتلف، وانما العاقلة تواسي القاتل
~~فيما وجب بجناية ولهذا لا تجب من جنس أموالهم اذا لم يكونوا ذوي إبل
~~والواجب بجنايته ابل مطلقة فتواسيه في تحملها ولأنها لو وجبت من جنس مالهم
~~لوجبت المريضة من المراض والصغيرة من الصغار كالزكاة (فصل) ودية المرأة نصف
~~دية الرجل، إذا كانت المرأة حرة مسلمة فديتها نصف دية الحر المسلم أجمع على
~~ذلك أهل العلم ذكره ابن المنذر وابن عبد البر وحكى غيرهما عن ابن عليه
~~والأصم أنهما قالا ديتها كدية الرجل لقوله عليه الصلاة والسلام " في النفس
~~المؤمنة مائة من الإبل " وهذا قول شاذ يخالف إجماع الصحابة وسنة النبي صلى
~~الله عليه وسلم فإن في كتاب عمرو بن حزم دية المرأة على النصف من دية الرجل
~~وهو أخص مما ذكروه وهما في كتاب واحد فيكون ما ذكرنا مفسرا لما ذكروه مخصصا
~~له (مسألة) (وتساوي جراح المرأة جراح الرجل إلى ثلث الدية فإذا زادت صارت
~~على النصف) PageV09P518
~~روي هذا عن عمر وابنه وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب وعمر بن عبد
~~العزيز وعروة والزهري وقتادة وربيعة ومالك قال ابن عبد البر وهو قول فقهاء
~~المدينة السبعة وجمهور أهل المدينة وحكي عن الشافعي في القديم وقال الحسن
~~يستويان الى النصف، وروي عن علي رضي الله عنه انها على النصف فيما قل أو
~~أكثر، وروي ذلك عن ms4366 ابن سيرين وبه قال الثوري والليث وابن أبي ليلى وابن
~~شبرمة وأبي حنيفة وأصحابه والشافعي في ظاهر مذهبه.
# واختاره ابن المنذر لأنهما شخصان تختلف ديتهما فاختلف أرش أطرافهما
~~كالمسلم والكافر ولانهما جناية لها أرش فكان من المرأة على النصف من الرجل
~~كاليد، وروي عن ابن مسعود أنه قال تعاقل المرأة الرجل الى نصف عشر الدية
~~فإذا زاد على ذلك فهي على النصف كأنها تساويه في الموضحة، وروى عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " عقل المرأة
~~مثل عقل الرجل حتى يبلغ الثلث من ديتها " أخرجه النسائي وهو
# نص يقدم على ما سواه قال ربيعة قلت لسعيد بن المسيب كم في أصبع المرأة؟
~~قال عشر قلت ففي اصبعين قال عشرون قلت ففي ثلاث أصابع؟ قال ثلاثون قلت ففي
~~أربع قال عشرون قال فقلت لما عظمت مصيبتها قل عقلها؟ قال هكذا السنة يا ابن
~~أخي وهذا مقتضى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه سعيد ولأنه إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم إذ لم ينقل عنهم خلاف ذلك إلا عن علي ولا نعلم ثبوت
~~ذلك عنه ولأن ما دون الثلث يستوي فيه الذكر والأنثى بدليل الجنين فإنه
~~يستوي فيه دية الذكر والأنثى، فأما الثلث
PageV09P519
### || CHECK [مسألة وتساوي جراح المرأة جراح الرجل إلى ثلث الدية فإذا
~~زادت صارت على النصف]
# نفسه ففيه روايتان (إحداهما) يستويان فيه لأنه لم يعتبر حد القلة ولهذا
~~صحت الوصية به (والثانية) يختلفان فيه وهو الصحيح لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " حتى يبلغ الثلث " وحتى للغاية ويجب أن تكون مخالفة لما قبلها
~~لقول الله تعالى (حتى يعطوا الجزية) ولأن الثلث في حد الكثرة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " والثلث كثير " ولأن العاقلة تحمله فدل على أنه مخالف لما
~~دونه، فأما دية نساء سائر أهل الأديان فقال أصحابنا تساوي دياتهن ديات
~~رجالهم الى الثلث لعموم قوله عليه الصلاة والسلام " عقل المرأة مثل عقل
~~الرجل حتى يبلغ الثلث من ديتها " ولأن الواجب دية امرأة فساوت ms4367 دية الرجل من
~~أهل ديتها كالمسلمين ويحتمل أن تساوي المرأة الرجل إلى ثلث دية الرجل
~~المسلم لأنه القدر الكثير الذي ثبت له النصيف في الأصل وهو دية وهكذا أرش
~~جراحة المسلمين (مسألة) (ودية الخنثى المشكل نصف دية ذكر ونصف دية أنثى
~~وذلك ثلاثة أرباع دية الذكر لأنه يتحمل الذكورية والأنوثية) وهذا قول أصحاب
~~الرأي وعند الشافعي الواجب دية أنثى لأنها اليقين فلا يجب الزائد بالشك
~~ولنا أنه يحتمل الذكورية والأنوثية احتمالا واحدا وقد يئسنا من انكشاف حاله
~~فيجب التوسط بينهما والعمل بكلا الاحتمالين
PageV09P520
### || CHECK [مسألة ودية الخنثى المشكل نصف دية ذكر ونصف دية أنثى وذلك
~~ثلاثة أرباع دية الذكرلأنه يحتمل الذكورية]
# (فصل) ويفاد به الذكر والأنثى لأنهما لا يختلفان في القود ويفاد هو بكل
~~واحد منهما فأما جراحه فإن كانت دون الثلث استوى الذكر والأنثى لأن أدنى
~~حاليه أن يكون امرأة وهي تساوي الذكر على
# ما بينا وفيما زاد ثلاثة أرباع حر ذكر (فصل) ودية الكتابي نصف دية المسلم
~~إذا كان حرا ونساؤهم على النصف من دياتهم هذا ظاهر المذهب وهو قول عمر بن
~~عبد العزيز وعروة ومالك وعمرو بن شعيب عنه أنها ثلث دية المسلم إلا أنه رجع
~~عنها فروى عنه صالح أنه قال: كنت أقول دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف
~~وأنا اليوم أذهب الى نصف دية المسلم حديث عمرو بن شعيب وحديث عثمان الذي
~~يرويه الزهري عن سالم عن ابيه وهذا صريح في الرجوع عنه، وروي عن عمر وعثمان
~~أن ديته أربعة آلاف درهم، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء وعكرمة وعمرو بن
~~دينار والشافعي واسحاق وأبو ثور لما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف أربعة آلاف " وروي أن
~~عمر رضي الله عنه جعل دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف ودية المجوسي
~~ثمانمائة درهم وقال علقمة ومجاهد والشعبي والنخعي والثوري وأبو حنيفة: ديته
~~كدية المسلم، وروي ذلك عن عمر وعثمان وابن مسعود ومعاوية رضي الله عنهم،
~~وقال ابن عبد ms4368 البر هو قول سعيد بن المسيب والزهري PageV09P521
~~لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أنه قال " دية اليهودي والنصراني مثل
~~دية المسلم " ولأن الله سبحانه ذكر في كتابه دية المسلم وقال (ودية مسلمة
~~إلى أهله) قال في الذمي مثل ذلك ولم يفرق فدل لى أن ديتهما واحدة ولأنه حر
~~ذكر معصوم فتكمل ديته كالمسلم ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " دية المعاهد نصف دية المسلم " وفي لفظ أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى أن عقل أهل الكتاب نصف عقل المسلمين رواه
~~الإمام أحمد وفي لفظ دية المعاهد نصف دية الحر قال الخطابي ليس في دية أهل
~~الكتاب شئ أبين من هذا ولا بأس باسناده وقد قال به أحمد وقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أولى.
# فأما حديث عبادة فلم يذكره أصحاب السنن والظاهر أنه ليس بصحيح وحديث عمر
~~إنما كان ذلك حين كانت الدية ثمانية آلاف فأوجب فيه نصفها أربعة آلاف ودليل
~~ذلك ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال كانت قيمة الدية على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثمانمائة دينار وثمانية آلاف درهم ودية أهل الكتاب
~~يؤمئذ النصف
# فهذا بيان وشرح يزيل الاشكال وفيه جمع للاحاديث فيكون دليلا لنا ولو لم
~~يكن كذلك لكان قول النبي صلى الله عليه وسلم مقدما على قول عمر وغيره بغير
~~إشكال فقد كان عمر رضي الله عنه إذا بلغه عن النبي صلى الله عليه وسلم سنة
~~ترك قوله وعمل بها فكيف يسوغ لأحد أن يحتج بقوله في ترك قول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم، وأما ما احتج به الآخرون فإن الصحيح من حديث عمرو بن شعيب
~~ما رويناه أخرجه الأئمة في كتبهم دون ما رووه، وأما ما رووه من قول الصحابة
~~فقد روي عنهم خلافه فيحمل قولهم في إيجاب الدية PageV09P522
~~كاملة على سبيل التغليظ.
# قال أحمد إنما غلظ عثمان الدية عليه لأنه ms4369 كان عمدا فلما ترك القود غلظ
~~عليه وكذلك حديث معاوية، ومثل هذا ما روي عن عمر رضي الله عنه حين انتحر
~~رقيق حاطب ناقة لرجل مزني فقال عمر لحاطب: إني أراك تجمعهم لأغرمنك غرما
~~يشق عليك فغرمه مثلي قيمتها.
# (مسألة) (وجراحاتهم على النصف من دياتهم كجراحات المسلمين من دياتهم
~~قياسا عليهم) قال الأثرم قيل لأبي عبد الله جني على مجوسي في عينه وفي يده؟
~~قال يكون بحساب ديته كما أن المسلم يؤخذ بالحساب فكذلك هذا قيل قطع يده؟
~~قال بالنصف من ديته (مسألة) (ونساؤهم على النصف من دياتهم) لا نعلم في هذا
~~خلافا قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن دية المرأة نصف دية الرجل
~~ولأنه لما كان دية نساء المسلمين على النصف من دياتهم كذلك نساء أهل الكتاب
~~قياسا عليهم.
# (مسألة) (ودية المجوسي والوثني ثمان مائة درهم) ذهب أكثر أهل العلم في
~~دية المجوسي قال احمد ما أقل من اختلف في دية المجوسي وممن قال ذلك عمر
~~وعثمان وابن مسعود وسعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وعطاء وعكرمة والحسن
~~ومالك والشافعي وإسحاق ويروى عن عمر بن عبد العزيز أنه قال ديته نصف دية
~~المسلم كدية الكتابي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " سنوا بهم سنة أهل
~~الكتاب "، وقال النخعي والشعبي وأصحاب الرأي: ديته كدية المسلم لأنه آدمي
~~حر معصوم فأشبه المسلم
PageV09P523
### || CHECK [مسألة ودية المجوسي والوثني ثمانمائة درهم]
### || CHECK [مسألة ونساؤهم على النصف من دياتهم]
### || CHECK [مسألة وجراحاتهم على النصف من دياتهم كجراحات المسلمين من
~~دياتهم قياسا عليهم]
# ولنا قول من سمينا من الصحابة ولم نعرف لهم في عصرهم مخالفا فكان إجماعا
~~وقوله " سنوا بهم سنة أهل الكتاب " يعني في أخذ جزيتهم وحقن دمائهم بدليل
~~أن ذبائحهم ونساءهم لا تحل لنا ولا يجوز اعتباره بالمسلم ولا بالكتابي
~~لنقصان ديته وأحكامه عنهما فينبغي أن تنقص ديته كنقص المرأة عن دية الرجل
~~وسواء كان المجوسي ذميا أو مستأمنا لأنه محقون الدم، ونساؤهم على النصف من
~~دياتهم وجراح كل واحد معتبرة ms4370 من ديته كالمسلم (مسألة) (فأما عبدة الأوثان
~~وسائر من ليس له كتاب كالترك ومن عبد ما استحسن فلا ذمة لهم وإنما تحقن
~~دماؤهم بالأمان) فإذا قتل من له أمان منهم فديته دية مجوسي لأنها أقل
~~الديات فلا ينقص عنها ولأنه كافر ذو عهد لا تحل منا كحته فأشبه المجوسي
~~(مسألة) (ومن لم تبلغه الدعوة فلا ضمان فيه) من لم تبلغه الدعوة من الكفار
~~إن وجد لم يجز قتله حتى يدعى فإن قتل الدعوة من غير أن يعطى أمانا فلا ضمان
~~فيه لأنه لا عهد له ولا ايمان فأشبه امرأة الحربي وابنه الصغير وانما حرم
~~قله لتبلغه الدعوة وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو الخطاب إن كان ذا دين فديته
~~دية أهل دينه وهو مذهب الشافعي لأنه محقون الدم أشبه من له أمان والأول
~~أولى فإن هذا ينتقض بصبيان أهل الحرب ومجانينهم
PageV09P524
### || CHECK [مسألة ومن لم تبلغه الدعوة فلا ضمان فيه]
### || CHECK [مسألة فأما عبدة الأوثان وسائر من ليس له كتاب كالترك ومن
~~عبد ما استحسن فلا ذمة لهم وإنما تحقن دماؤهم]
# ولأنه كافر لا عهد له فلم يضمن كالصبيان فأما إن كان له عهد ففيه دية أهل
~~ديته فإن لم يعرف ديته ففيه دية المجوسي لأنه اليقين والزيادة مشكوك فيها
~~(فصل) ودية العبد والأمة قيمتهما بالغة وعنه لا يبلغ بها دية الحر أجمع أهل
~~العلم على أن في العبد الذي لا تبلغ قيمة دية الحر قيمته فإن بلغت قيمته
~~دية أو زادت عليهما فذهب أحمد رحمه الله في المشهور عنه الى ان فيه قيمته
~~بالغة ما بلغت عمدا كان القتل او خطأ سواء ضمن باليد أو بالجناية وهذا قول
~~سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وعمر بن عبد العزيز وأياس بن معاوية
~~والزهري ومكحول ومالك والاوزاعي والشافعي وإسحاق وأبي يوسف وقال النخعي
~~والشعبي والثوري وأبو حنيفة ومحمد لا يبلغ به دية الحر وحكاها أبو الخطاب
~~رواية عن أحمد وقال أبو حنيفة ينقص عن دية الحر دينارا وعشرة دراهم القدر الذي ms4371
# يقطع به السارق هذا إذا ضمن بالجناية وان ضمن باليد مثل ان يعصب عبدا
~~فيموت في يده فإن قيمته تجب وإن زادت على دية الحر واحتجوا بأنه ضمان آدمي
~~فلم يزد على دية الحر كضمان الحر وذلك لأن الله تعالى لما اوجب في الحر دية
~~لا نزيد وهو أشرف لخلوه عن نقص الرق كان تنبيها على أن العبد المنقوص لا
~~يزاد عليها فتجعل مالية العبد معيارا للقدر الواجب فيه ما لم يزد على الدية
~~فإن زاد علمنا خطأ ذلك فنرده إلى دية الحر كأرش ما دون الموضح يجب فيه ما
~~تخرجه الحكومة ما لم يزد على أرش الموضحة فنرده اليها PageV09P525
~~ولنا أنه مال متقوم فيضمن بكمال قيمته بالغة ما بلغت كالفرس او مضمون
~~بقيمته فكانت جميع القيمة مضمونة كما لو ضمنه باليد ويخالف الحر فإنه ليس
~~مضمونا بالقيمة وإنما ضمن بما قدره الشرع فلم يتجاوزه ولأن ضمان الحر ليس
~~بضمان مال ولذلك لم يختلف باختلاف صفاته وهذا ضمان مال يزيد بزيادة المالية
~~وينقص بنقصانها فاختلفا (فصل) ولا فرق في هذا الحكم بين القن من العبيد
~~والمدبر والمكاتب وأم الولد قال الخطابي أجمع عوام الفقهاء على أن المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم في جنايته والجناية عليه ألا إبراهيم النخعي فإنه قال
~~في المكاتب يودى بقدر ما أدى من كتابة دية الحر وما بقي دية العبد وروي في
~~ذلك شئ عن علي رضي الله عنه وقد روى أبو داود في سننه والإمام أحمد في
~~مسنده حدثنا محمد بن عبد الله ثنا هشام بن أبي عبد الله قال حدثني يحيى بن
~~أبي كثير عن عكرمة عن ابن عباس قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~المكاتب يقتل أنه يودى ما أدى من كتابته دية الحر وما بقي دية العبد وقال
~~الخطابي إذا صح الحديث وجب القول به إذا لم يكن منسوخا أو معارضا بما هو
~~أولى منه (مسألة) (وفي جراحه إن لم يكن مقدرا ما في الحر ما نقصه بعد ms4372
~~التئام الجرح كسائر الأموال وإن كان مقدرا في الحر فهو مقدر في العبد من
~~قيمته ففي يده نصف قيمته وفي موضحة نصف عشر قيمته نقصته الجناية أقل من ذلك
~~أو اكثر وعنه أنه يضمن بما نقص اختاره الخلال وجملة ذلك أن الجناية على
~~العبد يجب ضمانها بما نقص من قيمته لأن الواجب إنما وجب جبرا لما فات
~~بالجناية ولا تجبر إلا بايجاب ما نقص
PageV09P526
### || CHECK [مسألة وفي جراحه إن لم يكن مقدرا في الحر ما نقصه بعد التئام
~~الجرح كسائر الأموال وإن كان مقدرا في الحر]
# من القيمة فيجب ذلك كما لو كانت الجناية على غيره من الحيوانات وسائر
~~المال ولا يجب زيادة على ذلك لأن حق المجني عليه قد انجبر فلا تجب له زيادة
~~على ما فوته الجاني عليه هذا هو الأصل ولا نعلم فيه خلافا فيما ليس فيه
~~مقدر شرعي فإن كان الفائت بالجناية مؤقتا في الحر كيده وموضحته ففيه عن
~~أحمد روايتان (إحداهما) ان فيه أيضا ما نقصه بالغا ما بلغ وذكر أبو الخطاب
~~أنه اختيار الخلال وروى الميموني عن أحمد أنه قال انما يأخذ قيمة ما نقص
~~منه على قول ابن عباس وروى هذا عن مالك فيما عدا موضحته ومنقلته وهاشمته
~~وجائفته لأن ضمانه ضمان الامور فيجب فيه ما نقص كالبهائم ولأن ما ضمن
~~بالقيمة بالغا ما بلغ ضمن نقصه بما نقص كسائر الأموال ولأن مقتضى الدليل
~~ضمان الفائت بما نقص خالفناه فيما وقت الحر كما خالفناه في ضمان نفسه
~~بالدية المؤقتة ففي الوقت يبقى فيهما على مقتضى الدليل والرواية الأخرى أن
~~ما كان موقتا في الحر فهو موقت في العبد من قيمته ففي يده أو عينه أو شفته
~~نصف قيمته وفي موضحته نصف عشر قيمته وما أوجب الدية في الحر كالأنف واللسان
~~واليدين والرجلين والعينين والأذنين أوجب قيمة العبد مع العبد بقاء ملك
~~السيد عليه وروى هذا عن علي رضي الله عنه وروي نحوه عن سعيد بن المسيب وبه
~~قال ابن سيرين وعمر بن عبد ms4373 العزيز والشافعي والثوري قال أحمد هذا قول سعيد
~~بن المسيب وقال آخرون ما اصيب به العبد فهو على ما نقص من قيمته والظاهر أن
~~هذا لو كان قول علي لما احتج أحمد إلا به دون غيره إلا أن أبا حنيفة
~~والثوري قالا ما أوجب الدية من الحر PageV09P527
~~يتخير سيد العبد فيه بين أن يغرمه قيمته ويصير ملكا للجاني وبين أن لا
~~يضمنه شيئا لئلا يؤدي الى اجتماع البدل والمبدل لرجل واحد وروي عن إياس بن
~~معاوية فيمن قطع يد عبد عمدا أو قلع عينه هو له وعليه ثمنه ووجه هذه
~~الرواية قول علي رضي الله عنه ولم يعرف له من الصحابة مخالف ولأنه آدمي
~~يضمن بالقصاص والكفارة فكان في أطرافه مقدر كالحر ولأن اطرافه فيها مقدر من
~~الحر فكان فيها مقدر من العبد كالشجاج الأربع عند مالك وما وجب في شجاجه
~~مقدر وجب في أطرافه كالحر وعلى أبي حنيفة قول علي وإن هذه الأعضاء فيها
~~مقدر فوجب ذلك مع بقاء ملك السيد في العبد كاليد الواحدة وسائر الأعضاء
~~وقولهم إنه اجتمع البدل والمبدل لواحد لا يصح لأن القيمة ههنا بدل العضو واحدة
# والرواية الأولى أقيس وأولى إن شاء الله تعالى ولم يثبت ما روي عن علي
~~وان ثبت فقد روي عن ابن عباس خلافه فلا يبقى حجة والقياس على الحر لا يصح
~~لأنهم لم يسووا بينه وبين الحر فيما ليس فيه مقدر شرعي فإنهم أوجبوا فيه ما
~~نقصه وإن كان في عضو فيه مقدر شرعي فإنهم أوجبوا فيه ما نقصه وإن كان في
~~عضو فيه مقدر كالجناية على الإصبع من غير قطع إذا نقصت قيمته العشر أو أكثر
~~بخلاف الحر وقد ذكرنا دليل ذلك في صدر المسألة (فصل) والأمة مثل العبد فيما
~~ذكرنا وفيه من الخلاف ما فيه إلا أنها تشبه بالحرة ولا تفريع على الرواية
~~الأولى فأما على الثانية فإن بلغت قيمتها احتمل أن ترد الى النصف فيكون في
~~ثلاثة أصابع ثلاثة PageV09P528
~~أعشار قيمتها وفي أربعة أصابع خمسها كما ms4374 أن المرأة تساوي الرجل في الجراح
~~الى ثلث ديتها فإذا بلغت الثلث ردت الى النصف والأمة امرأة فيكون أرشها من
~~قيمتها كأرش الحرة، ويحتمل أن لا ترد الى النصف لأن ذلك في الحرة على خلاف
~~الأصل لكون الأصل زيادة الأرش بزيادة الجناية وإن كل ما زاد نقصها وضررها
~~زاد في ضمانها فإذا خولف في الحرة بقينا في الأمة على وفق الأصل (مسألة)
~~(ومن نصفه حر ففيه نصف دية حر ونصف قيمته وكذلك في جراحه) وجملة ذلك أن من
~~نصفه حرا إذا جنى عليه الحر فلا قود عليه لأنه ناقص بالرق فأشبه ما لو كان
~~كله رقيقا وان كان قاتله عبدا أقيد منه لأنه أكمل من الجاني، وإن كان نصف
~~القاتل حرا وجب القود لتساويهما وإن كانت الحرية في القاتل أكثر لم يجب
~~القود لعدم المساواة بينهما، وفي ذلك كله إذا لم يكن القاتل عبدا فعليه نصف
~~دية حر ونصف قيمته إذا كان عمدا وإن كان خطأ ففي ماله نصف قيمته لأن
~~العاقلة لا تحمل العبد والنصف على العاقلة لأنها دية حر في الخطأ، وهكذا
~~الحكم في جراحه إذا كان قدر الدية من أرشها يبلغ ثلث الدية مثل أن يقطع
~~أنفه أو يديه وإن قطع إحدى يديه فالجميع على الجاني لأن نصف دية اليد ربع
~~ديته فلا تحملها العاقلة لنقصها عن الثلث (مسألة) (وإذا قطع خصيتي عبد أو
~~أنفه أو اذنيه لزمته قيمته للسيد ولم يزل ملك السيد عنه وإن قطع ذكره ثم
~~خصاه لزمته قيمته لقطع الذكر وقيمته مقطوع الذكر وملك سيده باق عليه)
PageV09P529
### || CHECK [مسألة وإذا قطع خصيتي عبد أو أنفه أو اذنيه لزمته قيمته
~~للسيد ولم يزل ملك السيد عنه وإن قطع ذكره ثم]
### || CHECK [مسألة ومن نصفه حر ففيه نصف دية حر ونصف قيمته وكذلك في جراحه]
# وفي ذلك اختلاف ذكرناه وعلى الرواية الأخرى يلزمه ما نقص من قيمته
~~ودليلهما ما سبق (فصل) (ودية الجنين الحر المسلم إذا سقط ميتا غرة عبدا أو
~~أمة قيمتها خمس من ms4375 الإبل مورثة عنه كأنه سقط حيا ذكرا أو انثى، وهو نصف عشر
~~الدية) يقال غرة عبد بالصفة وغرة عبد بالإضافة والصفة أحسن لأن الغرة اسم
~~للعبد نفسه قال مهلهل كل قتيل في كليب غره * حتى ينال القتل آل مره وجملة
~~ذلك أن في جنين المسلمة غرة هذا قول أكثر أهل العلم منهم عمر رضي الله عنه
~~وعطاء والشعبي والنخعي والزهري ومالك والثوري والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وقد روي أن عمر استشار الناس في املاص المرأة فقال المغيرة بن
~~شعبة شهدت النبي صلى الله عليه وسلم قضى فيه بغرة عبد أو أمة قال لتأتين
~~بمن يشهد معك فشهد له محمد بن مسلمة، وعن أبي هريرة قال اقتتلت امرأتان من
~~هذيل فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن دية جنينها
~~عبد أو أمة وقضى بدية المرأة على عاقلتها وورثها ولدها ومن معهم متفق عليه،
~~والغرة عبد أو أمة سميا بذلك لانهن أنفس الاموال، والاصل في الغرة الخيار،
~~فإن قيل فقد روي في هذا الخبر " أو فرس أو بغل " قلنا هذا لم يثبت رواه
~~عيسى بن يونس ووهم فيه قاله أهل النقل والحديث الصحيح إنما فيه عبد أو أمة PageV09P530
~~(فصل) وإنما تجب الغرة إذا سقط من الضربة، ويعلم ذلك بأن يسقط عقيب الضرب
~~أو تبقى منها متألمة الى أن يسقط، ولو قتل حاملا ولم يسقط جنينها أو ضرب من
~~في جوفها حركة او انتفاخ فسكن الحركة واذهبها لم يضمن الجنين وبهذا قال
~~مالك وقتادة والاوزاعي والشافعي وابن المنذر وحكي عن الزهري ان عليه غرة
~~لأن الظاهر أنه قتل الجنين فوجبت الغرة كما لو أسقطت ولنا أنه لا يثبت حكم
~~الولد إلا بخروجه ولذلك لا يصح له وصية ولا ميراث ولأن الحركة يجوز أن تكون
~~لريح في البطن سكنت فلا يجب الضمان بالشك، وأما إذا القته ميتا فقد تحقق
~~والظاهر تلفه من الضربة فيجب ضمانه ms4376 سواء ألقته في حياتها أو بعد موتها
~~وبهذا قال الشافعي، وقال مالك وأبو حنيفة ان
# القته بعد موتها لم يضمنه لأنه يجري مجرى اعضائها وبموتها سقط حكم
~~أعضائها ولنا أنه جنين تلف بجنايته وعلم ذلك بخروجه كما لو سقط في حياتها
~~ولأنه لو سقط حيا ضمنه فكذلك إذا سقط ميتا كما لو أسقطته في حياتها، وما
~~ذكروه غير صحيح لأنه لو كان كذلك لكان إذا سقط ميتا ثم ماتت لم يضمنه
~~كامضائها ولأنه آدمي موروث فلا يدخل في ضمان أمه كما لو خرج حيا، فإن ظهر
~~بعضه من بطن أمه ولم يخرج باقية ففيه الغرة وبه قال الشافعي، وقال مالك
~~وابن المنذر لا تجب PageV09P531
~~حتى تلقيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أوجب الغرة في الجنين الذي
~~ألقته المرأة وهذه لم تلق شيئا فأشبه ما لم يظهر منه شئ.
# ولنا أنه قاتل لجنينها فلزمته الغرة كما لو ظهر جميعه، ويفارق ما لو لم
~~يظهر منه شئ فانه لم يتيقن قتله ولا وجوده وكذلك إن ألقت يدا أو رجلا أو
~~رأسا أو جزءا من أجزاء الآدمي تجب الغرة لانا تيقنا أنه من جنين، وإن ألقت
~~رأسين أو أربع أيد لم يجب أكثر من غرة لأن ذلك يجوز أن يكون من جنين واحد
~~ويجوز أن يكون من جنينين فلم تجب الزيادة مع الشك لأن الأصل براءة الذمة
~~ولذلك لم يجب ضمانه إذا لم يظهر، فإن أسقطت ما ليس فيه صورة آدمي فلا شئ
~~فيه لأنه لا يعلم أنه جنين، وأن ألقت مضغة فشهد ثقات من القوابل أن فيه
~~صورة خفية ففيه غرة، وإن شهدن أنه مبتدأ خلق آدمي لو بقي تصور ففيه وجهان
~~(أصحهما) لا شئ فيه لأنه لم يتصور فلم يجب فيه شئ كالعلقة ولأن الأصل براءة
~~الذمة فلا نشغلها بالشك (والثاني) فيه غرة لأنه مبتدأ خلق آدمي أشبه ما لو
~~تصور وهذا يبطل بالمضغة والعلقة (فصل) والغرة عبد أو أمة وهو قول أكثر أهل
~~العلم وقال عروة وطاوس ومجاهد ms4377 عبد أو أمة أو فرس لأن الغرة اسم لذلك وقد
~~جاء في حديث أبي هريرة قال: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في الجنين
~~بغرة أو أمة أو فرس أو بغل، وجعل ابن سيرين مكان الفرس مائة شاة ونحوه قال
~~الشعبي لأنه روي في حديث النبي صلى الله عليه وسلم أنه جعل في ولدها مائة
~~شاة رواه أبو داود، وروي عن عبد الملك PageV09P532
~~ابن مروان أنه قضى في الجنين إذا أملص بعشرين دينارا فإذا كان مضغة فأربعين
~~فإذا كان عظما
# فستين فإذا كان العظم قد كسي لحما فثمانين فإن تم خلفه وكسي شعره فمائة
~~دينار، وقال قتادة إذا كان علقة فثلث غرة وإذا كان مضغة فثلثي غرة ولنا
~~قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم في املاص المرأة بعبد أو أمة وسنة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قاضية على ما خالفها، وذكر الفرس والبغل وهم انفرد
~~به عيسى بن يونس عن سائر الرواة وهو متروك في البغل بغير خلاف فكذلك في
~~الفرس والحديث الذي ذكرناه أصح ما روي فيه وهو متفق عليه وقد قاله به أكثر
~~أهل العلم فلا يلتفت الى ما خالفه وقول عبد الملك بن مروان تحكم بتقدير لم
~~يرد به الشرع وكذلك قتادة وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق بالاتباع
~~من قولهما إذا ثبت هذا فإنه يلزمه الغرة فإن أراد دفع بدلها ورضي المدفوع
~~اليه جاز لأنه حق آدمي فجاز ما تراضيا عليه وأيهما امتنع من قبول البدل فله
~~ذلك لأن الحق لهما فلا يقبل بدلها إلا برضاهما (فصل) وقيمة الغرة خمس من
~~الإبل وذلك نصف عشر الدية روى ذلك عن عمر وزيد رضي الله عنهما، وبه قال
~~النخعي والشعبي وربيعة ومالك والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي ولأن ذلك أقل ما
~~قدره الشرع في الجنايات وهو أرش موضحة ودية السن فرددناه اليه، فإن قيل فقد وجب في PageV09P533
~~الأنملة ثلاثة أبعرة وثلث ذلك دون ما ذكروه قلنا الذي نص عليه صاحب الشريعة
~~صلى الله عليه ms4378 وسلم أرش الموضحة وهو خمس من الإبل، وإذا كان أبوا الجنين
~~كتابيين ففيه غرة قيمتها نصف قيمة الغرة الواجبة في المسلم، وفي جنين
~~المجوسية غرة قيمتها أربعون درهما فاما تعذر وجود غرة بهذه الدراهم وجبت
~~الدراهم لأنه موضع حاجة وإذا اتفق نصف عشر الدية من الأصول كلها بأن تكون
~~قيمتها خمسا من الإبل وخمسين دينارا أو ستمائة درهم فلا كلام، وإن اختلفت
~~قيمة الإبل ونصف عشر الدية من غيرها مثل إن كانت قيمة الإبل اربعين دينارا
~~أو أربعمائة درهم فظاهر كلام الخرقي أنها تقوم بالإبل لأنها الأصل، وعلى
~~قول غيره من أصحابنا تقوم بالذهب أو الورق فتجعل قيمتها خمسين دينارا أو
~~ستمائة درهم فإن اختلفا قومت على أهل الذهب به وعلى اهل الورق به، فإن كان
~~من أهل الذهب والورق جميعا قوما من هي عليه بما شاء منهما لأن الخيرة الى
~~الجاني في دفع ما شاء من سائر الأصول
# ويحتمل أن تقوم بأدعاهما على كل حال لذلك وإذا لم يجد الغرة انتقل الى
~~خمس من الإبل على قول الخرقي وعلى قول غيره ينتقل الى خمسين دينارا أو
~~ستمائة درهم (فصل) والغرة موروثة عنه كأنه سقط حيا لأنها دية له وبدله عنه
~~فيرثها ورثته كما لو قتل بعد الولادة وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي، وقال
~~الليث: لا تورث بل يكون بدله لأمه كعضو من أعضائها فأشبه يدها.
# ولنا أنها دية آدمي حر فوجب أن تكون موروثة عنه كما لو ولدته حيا ثم مات
~~وقوله إنه كعضو PageV09P534
~~من اعضائها لا يصح لأنه لو كان عضو لدخل بدله في دية أمه كيدها ولما منع من
~~القصاص من أمه وإقامة الحد عليها من أجله ولما وجبت الكفارة من أجله بقتله
~~ولما صح عتقه دونها ولا عتقها دونه، ولأن كل نفس تضمن بالدية تورث كدية
~~الحي، فعلى هذا إذا اسقطت جنينا ميتا ثم ماتت فإنها ترث نصيبها من الغرة ثم
~~يرثها ورثتها، وإن اسقطته حيا ثم مات قبلها ثم ماتت فإنها ترث نصيبها من
~~ديته ms4379 ثم يرثها ورثتها، وإن ماتت قبله ثم القته ميتا لم يرث أحدهما صاحبه،
~~وإن خرج حيا ثم ماتت قبله ثم مات، أو ماتت ثم خرج حيا ثم مات ورثها ثم يرثه
~~ورثته، وان اختلف ورائهما في أولهما موتا فحكمهما حكم الغرقى على ما ذكر في
~~موضعه، ويجئ على قول الخرقي في المسألة التي ذكرها اذا ماتت امرأة وابنها
~~ان يحلف ورثة كل واحد منهما ويختصوا بميراثه، وان ألقت جنينا ميتا أو حيا
~~ثم مات ثم ألقت آخر حيا ففي الميت غرة وفي الحي الأول دية إذا كان سقوطه
~~لوقت يعيش مثله ويرثهما الآخر يرثه ورثته ان مات، وإن كانت الأم قد ماتت
~~بعد الأول وقبل الثاني فإن دية الاول ترث منها الأم والجنين الثاني ثم إذا
~~ماتت الام ورثها الثاني ثم يصير ميراثه لورثته فإن ماتت الأم بعدهما
~~ورثتهما جميعا (فصل) إذا ضرب بطن امرأة فألقت أجنة ففي كل واحد غرة وبهذا
~~قال الزهري ومالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر قال لا أحفظ عن غيرهم خلافهم
~~وذلك لأنه ضمان آدمي فتعدد بتعدده كالديات PageV09P535
~~وان القتهم احياء لوقت يعيشون في مثله ثم ماتوا ففي كل واحد منهم دية
~~كاملة، وإن كان بعضهم حيا فمات وبعضهم ميتا ففي الحي دية وفي الميت غرة
~~(فصل) ويستوي في ذلك الذكر والأنثى في أنه يجب في كل واحد غرة لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قضى في الجنين بغرة وهو يطلق على الذكر والأنثى ولأن
~~المرأة تساوي الذكر فيما دون الثلث (مسألة) (ولا يقبل في الغرة خنثى ولا
~~معيب ولا من له دون سبع سنين) وجملة ذلك أن الغرة تجب سليمة من العيوب وإن
~~قل العيب لأنه حيوان يجب بالشرع فم يقبل فيه المعيب كالشاة في الزكاة ولأن
~~الغرة الخيار والمعيب ليس من الخيار، ولا يقبل فيها هرمة ولا معيبة ولا
~~خنثى ولا خصي وان كثرت قيمته لأن ذلك عيب، ولا من له دون سبع سنين قاله
~~القاضي وابو الخطاب وأصحاب الشافعي لأنه محتاج الى من ms4380 يكفله ويحضنه وليس من
~~الخيار، وظاهر كلام الخرقي ان سنها غير مقدر وهو قول أبي حنيفة وذكر بعض
~~أصحاب الشافعي أنه لا يقبل فيها غلام بلغ خمس عشرة سنة لأنه لا يدخل على
~~النساء ولا ابنة عشرين لأنها تتغير وهذا تحكم لم يرد الشرع به فيجب ان لا
~~يقيل وما ذكروه من الحاجة إلى الكفاية باصل بمن له فوق السبع ولأن بلوغه
~~قيمة الكبير مع صغره يدل على أنه خيار ولم يشهد لما ذكروه نص ولا له أصل
~~يقاس عليه والشاب البالغ أكمل من الصبي عقلا وبنية وأقدر على التصرف وأنفع
~~في الخدمة وأقضى للحاجة، وكونه لا يدخل على النساء إن أريد به النساء
~~الأجنبيات فلا حاجة الى
PageV09P536
### || CHECK [مسألة ولا يقبل في الغرة خنثى ولا معيب ولا من له دون سبع سنين]
# دخوله عليهن، وان أريد به سيدته فليس بصحيح فإن الله تعالى قال
~~(ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات) الى
~~قوله (ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض) ثم لو
~~لم يدخل على النساء لحصل من منعه أضعاف ما يحصل من دخوله وفوات شئ الى ما
~~هو أنفع منه لا يعد فواتا كمن اشترى بدرهم ما يساوي درهمين لا يعد فواتا
~~ولا خسرانا (فصل) ولا يعتبر لون الغرة، وذكر عن ابي عمرو بن العلاء ان
~~الغرة لا تكون إلا بيضاء ولا يقبل عبد أسود ولا جارية سوداء ولنا أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قضى بعبد أو أمة وأطلق والسواد غالب على عبيدهم وإمائهم
~~ولأنه حيوان
# تجب ديته فلم يعتبر لونه كالإبل في الدية (مسألة) (وإن كان الجنين مملوكا
~~ففيه عشر قيمة أمه ذكرا كان أو أنثى) وجملته أنه إذا كان جنين الأمة مملوكا
~~فسقط من الضربة ميتا ففيه عشر قيمة أمه هذا قول الحسن وقتادة ومالك
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر وبنحوه قال النخعي والزهري.
# وقال زيد بن أسلم يجب فيه عشر قيمة غرة وهو خمسة دنانير، وقال الثوري ms4381
~~وأبو حنيفة وأصحابه يجب فيه نصف عشر قيمته إن كان ذكرا أو عشر قيمته إن كان
~~أنثى لأن الغرة الواجبة في جنين الحرة هي نصف عشر دية الرجل
PageV09P537
### || CHECK [مسألة وإن كان الجنين مملوكا ففيه عشر قيمة أمه ذكرا كان أو أنثى]
# وعشر دية الأنثى وهذا متلف فاعتباره بنفسه أولى من اعتباره بأمه ولأنه
~~جنين مضمون تلف بالضربة فكان فيه نصف الواجب إذا كان ذكرا كبيرا أو عشر
~~الواجب إذا كان أنثى كجنين الحرة، وقال محمد بن الحسن: مذهب أهل المدينة
~~يفضي إلى أن يجب في الجنين الميت أكثر من قيمته اذا كان حيا ولنا أنه جنين
~~مات بالجناية في بطن أمه فلم يختلف ضمانه بالذكورية والأنوثية كجنين الحرة،
~~ودليلهم نقلبه عليهم فنقول جنين مضمون تلف بالجناية فكان الواجب فيه عشر ما
~~يجب في أمه كجنين الحرة، وما ذكروه من مخالفة الأصل معارض بأن مذهبهم يفضي
~~الى تفضيل الأنثى على الذكر وهو خلاف الأصول ولأنه لو اعتبر بنفسه لوجبت
~~قيمته كلها كسائر المضمونات بالقيمة ومخالفتهم أشد من مخالفتنا لأننا
~~اعتبرناه إذا كان ميتا بأمه وإذا كان حيا بنفسه فجاز أن تزيد قيمة الميت
~~على الحي مع اختلاف الجهتين كما جاز أن يزيد البعض على الكل في أن من قطع
~~اطراف إنسان الأربعة كان الواجب عليه أكثر من دية النفس كلها وهم فضلوا
~~الأنثى على الذكر مع اتحاد الجهة وأوجبوا فيما يضمن بالقيمة عشر قيمة أمه
~~تارة ونصف عشر اخرى وهذا لا نظير له إذا ثبت هذا فإن قيمة أمه معتبرة يوم
~~الجناية عليها وهذا منصوص الشافعي، وقال بعض أصحابه حين أسقطت لأن الاعتبار
~~في ضمان الجناية بالاستقرار ويتخرج لنا وجه مثل ذلك ولنا أنه لم يتخلل بين
~~الجناية وحال الاستقرار ما يوجب تغيير بدل النفس فكان الاعتبار بحال PageV09P538
~~الجناية كما لو جرح عبدا ثم نقصت السوق لكثرة الجلب ثم مات فإن الاعتبار
~~بقيمته يوم الجناية ولأن قيمتها تتغير بالجناية وتنقص فلم تقوم في حال
~~نقصها الحاصل بالجناية كما لو قطع ms4382 يدها فمات من سرايتها أو قطع يدها فمرضت
~~بذلك ثم اندملت جراحتها (فصل) وولد المدبرة والمكاتبة والمعتقة بصفة وأم
~~الولد إذا حملت من غير مولاها حكمه حكم ولد الأمة لأنه مملوك فأما جنين
~~المعتق بعضها فهو مثلها فيه من الحرية مثل ما فيها وإذا كان نصفها حرا
~~فتصفه حر فيه نصف غرة لورثته وفي النصف الباقي نصف عشر قيمة أمه لسيده
~~(فصل) وإن وطئ أمه بشبهة أو غر بأمه فتزوجها وأحبلها فضربها ضارب فألقت
~~جنينا فهو حر وفيه غرة موروثة عنه لورثته وعلى الوطئ عشر قيمتها لسيدها
~~لأنه لولا اعتقاد الحرية لكان هذا الجنين مملوكا لسيده على ضاربه عشر قيمة
~~أمه فلما انعتق بسبب الوطئ فقد حال بين سيدها وبين هذا القدر فالزمناه ذلك
~~للسيد سواء كان بقدر الغرة أو أكثر منها أو أقل (فصل) إذا أسقط جنين ذمية
~~قد وطئها مسلم وذمي في طهر واحد وجب فيه اليقين وهو ما في الجنين الذمي فإن
~~ألحق بعد ذلك بالذمي فقد وفى ما عليه وإن الحق بمسلم فعليه تمام الغرة وان
~~ضرب بطن نصرانية فأسقطت فادعت أو ادعى ورثته أنه من مسلم حملت به من وطئ
~~شبهة او زنا فاعترف الجاني فعليه غرة كاملة وإن كان مما تحمله العاقلة
~~فاعترفت ايضا فالغرة عليها وان انكرت حلفت وعليها ما في جنين PageV09P539
~~الذميين والباقي على الجاني لأنه ثبت باعترافه والعاقلة لا تحمل اعترافا
~~وإن اعترفت العاقلة دون الجاني فالغرة عليها مع دية امه وان أنكر الجاني
~~والعاقلة فالقول قولهم مع أيمانهم أنا لا نعلم أن هذا الجنين من مسلم ولا
~~يلزمهما اليمين مع البت لأنها يمين على النفي في فعل الغير فإذا اختلفوا
~~وجبت دية ذمي لأن الأصل أن ولدها تابع لها ولأن الأصل براءة الذمة وإن كان
~~مما لا تحمله العاقلة فالقول قول الجاني وحده مع يمينه ولو كانت النصرانية
~~امرأة مسلم فادعى الجاني ان الجنين من ذمي بوطئ شبهة او زنا فالقول قول
~~ورثة الجنين لأن الجنين محكوم بإسلامه فإن الولد ms4383 للفراش (فصل) إذا كانت
~~الأمة بين شريكين فحملت بمملوك فضربها أحدهما فأسقطت فعليه كفارة لأنه
# اتلف آدميا ويضمن لشريكه نصف عشر قيمة أمه ويسقط ضمان نصيبه لأنه ملكه
~~وإن أعتقها الضارب بعد ضربها وكان معسرا ثم اسقطت عتق نصيبه منه ومن ولدها
~~وعليه لشريكه نصف عشر قيمة الأم وعليه نصف غرة من أجل النصف الذي صار حرا
~~يورث عنه بمنزلة مال الجنين ترث أمه منه بقدر ما فيها من الحرية والباقي
~~لورثته هذا قول القاضي وقياس قول ابن حامد وهو مذهب الشافعي وقياس قول أبي
~~بكر وابي الخطاب لا يجب على الضارب ضمان ما أعتقه لأنه حين الجناية لم يكن
~~مضمونا عليه والاعتبار في الضمان بحال الجناية وهي الضرب ولهذا اعتبرنا
~~قيمة الأم حال الضرب وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وهو الصحيح إن شاء الله
~~تعالى لأن الإتلاف حصل بفعل غير مضمون فأشبه ما لو جرح PageV09P540
~~حربيا فأسلم ثم مات بالسراية ولأن موته يحتمل أن يكون قد حصل بالضرب فلا
~~يتجدد ضمانه بعد موته والأصل براءة ذمته وإن كان المعتق موسرا سرى العتق
~~اليها والى جنينها وفي الضمان الوجهان فعلى قول القاضي في الجنين غرة.
# موروثة عنه وعلى قياس قول ابي بكر عليه ضمان نصيب شريكه من الجنين بنصف
~~عشر قيمة أمه ولا يضمن أمه لأنه قد ضمنها باعتاقها فلا يضمنها بتلفها وإن
~~كان المعتق الشريك الذي لم يضرب وكان معسرا فلا ضمان على الشريك في نصيبه
~~لأن العتق لم يسر اليه وعليه في نصيب شريكه من الجنين نصف غرة يرثها ورثته
~~على قول القاضي وعلى قياس قول ابي بكر يضمن نصيب شريكه بنصف عشر قمية أمه
~~ويكون لسيده اعتبارا بحال الجناية وكذلك الحكم في ضمان الأم إذا ماتت من
~~الضربة وإن كان المعتق موسرا سرى العتق اليهما وصارا حرين وعلى المعتق ضمان
~~نصف الأم ولا يضمن نصف الجنين لأنه يدخل في ضمان الأم كما يدخل في بيعها
~~وعلى الضارب ضمان الجنين بغرة موروثة عنه على قول القاضي وعلى قياس ms4384 قول ابي
~~بكر يضمن نصيب الشريك بنصف عشر قيمة أمه وليس عليه ضمان نصيبه لأنه ملكه
~~حال الجناية عليه وأما ضمان الأم ففي أحد الوجهين فيها دية حرة لسيدها منها
~~أقل الأمرين من ديتها أو قيمتها وعلى الآخر يضمنها بقيمتها لسيدها كما تقدم
~~من قطع يد عبد ثم عتق ومات (فصل) ولو ضرب بطن أمته ثم أعتقها ثم اسقطت
~~جنينا ميتا لم يضمنه في قياس قول أبي بكر لأن PageV09P541
~~جنايته لم تكن مضمونة في ابتدائها فلم تضمن سرايتها كما لو جرح مرتدا فاسلم
~~ثم مات ولأن موت الجنين يحتمل أنه حصل بالضربة في مملوكه ولم يتجدد بعد
~~العتق ما يوجب الضمان وعلى قول ابن حامد عليه غرة لا يرث منها شيئا لأن
~~اعتبار الجناية بحال استقرارها، ولو كانت الأمة لشريكين فضرباها ثم أعتقاها
~~معا فولدت جنينا ميتا فعلى قول أبي بكر على كل واحد منهما نصف عشر قيمة أمه
~~لشريكه لأن كلا منهما جنى عليه الجنين ونصفه لشريكه فسقط عنه ضمانه ولزمه
~~ضمان نصفه الذي لشريكه بنصف عشر قيمة أمه اعتبارا بحال الجناية وعلى قول
~~ابن حامد على كل واحد منهما نصف الغرة للأم منها الثلث وباقيها للورثة ولا
~~يرث القاتل منها شيئا (مسألة) (وإن ضرب بطن أمه فعتقت ثم أسقطت الجنين ففيه
~~غرة) على قول ابن حامد والقاضي لأنه كان حرا اعتبارا بحال الاستقرار وعلى
~~قول أبي بكر وابي الخطاب فيه عشر قيمة أمه اعتبارا بحال الجناية لأنها كانت
~~في حال كونه عبدا ويمكن منع كونه صار حرا لأن الظاهر تلفه بالجناية وبعد
~~تلفه لا يمكن تحريره فعلى قول هذين يكون الواجب فيه لسيده وعلى قول ابن
~~حامد يكون الواجب فيه أقل الأمرين من الغرة وعشر قيمة أمه لأن الغرة إن
~~كانت اكثر لم يستحق الزيادة لأنها زادت بالحرية الحاصلة لزوال ملكه وإن
~~كانت أقل لم يكن له أكثر منها لأن النقص حصل باعافه فلا يضمن له كما لو قلع
~~يد عبد فأعتقه سيده ثم مات بسراية الجناية كان ms4385 له
PageV09P542
### || CHECK [مسألة وإن ضرب بطن أمه فعتقت ثم أسقطت الجنين ففيه غرة]
# أقل الأمرين من دية حر أو نصف قيمته وما فضل عن حق السيد لورثة الجنين
~~فأما إن ضرب بطن الأمة فاعتق السيد جنينها وحده نظرت فإن أسقطته حيا لوقت
~~يعيش مثله ففيه دية حر نص عليه أحمد وإن كان لوقت لا يعيش مثله ففيه غرة
~~لأنه حر على قول ابن حامد وعلى قول أبي بكر عليه عشر قيمة أمه وإن أسقطته
~~ميتا ففيه عشر قيمة أمه لأننا لا نعلم كونه حيا حال إعتاقه ويحتمل أن تجب
~~عليه الغرة لأن الأصل بقاء حياته ما لو أعتق أمه (فصل) إذا ضرب ابن المعتقة
~~الذي ابوه عبد بطن امرأة ثم عتق ابوه ثم أسقطت جنينا وماتت
# احتمل ان تكون ديتهما في مال الجاني على ما تقدم ذكره واحتمل أن تكون
~~الدية على مولى الأم وعصباته في قياس قول ابي بكر اعتبارا بحال الجناية
~~وعلى قياس ابن حامد على مولى الأب وأقاربه اعتبارا بحال ألإسقاط وإن ضرب
~~ذمي بطن امرأته الذمية ثم أسلم ثم أسقطت لم تحمله عاقلته وإن ماتت معه
~~فكذلك لأن عاقلته المسلمين لا يعقلون عنه لأنه كان حين الجناية ذميا وأهل
~~الذمة لا يعقلون عنه لأنه حين الإسقاط مسلم ويحتمل أن يكون عقله على عاقلته
~~من أهل الذمة في قياس قول ابي بكر اعتبارا بحال الجناية ويكون في الجنين ما
~~يجب في الجنين الكافر لأنه حين الجناية محكوم بكفره وعلى قياس قول ابن حامد
~~يجب فيه غرة كاملة ويكون عقله وعقل أمه على عاقلته المسلمين اعتبارا بحال
~~الاستقرار (مسألة) (وإن كان الجنين محكوما بكفره ففيه عشر دية) PageV09P543
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي قال إبن المنذر لم أحفظ عن غيرهم
~~خلافهم لأن جنين الحرة المسلمة مضمون بعشر دية أمه فكذلك جنين الكافرة إلا
~~أن أصحاب الرأي يرون دية الكافرة كدية المسلمة فلا يتحقق عندهم بينهما
~~اختلاف (مسألة) (وإن كان أحد أبويه كتابيا والآخر مجوسيا اعتبر أكثرهما دية ms4386
~~فيجب عشر دية كتابية على كل حال) لأن ولد المسلم من الكافرة يعتبر بأكثرهما
~~دية كذا ههنا ولأن الضمان إذا وجد في أحد أبويه ما يوجب وفي الآخر ما يسقط
~~غلب الإيجاب بدليل ما لو قتل المحرم صيدا متولدا من مأكول وغيره ولا فرق
~~فيما ذكرنا بين الذكر والأنثى لأن السنة لم تفريق بينهما وبه يقول الشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وعامة أهل العلم (فصل) لو ضرب بطن كتابية
~~حامل من كتابي فأسلم أحد أبويه ثم أسقطته ففيه الغرة في قول ابن حامد
~~والقاضي وهو ظاهر كلام أحمد ومذهب الشافعي لأن الضمان بحال استقرار الجناية
~~والجنين محكوم بإسلامه عند استقرارها وفي قول أبي بكر وابي الخطاب فيه عشر
~~دية كتابية لأن الجناية عليه في حال كفره (مسألة) (وان سقط الجنين حيا ثم
~~مات ففيه دية حر إن كان لحرا أو قيمته أن كان مملوكا)
# إذا كان سقوطه لوقت يعيش مثله وهو ان تضعه لستة أشهر فصاعدا وإلا فحكمه
~~حكم الميت هذا
PageV09P544
### || CHECK [مسألة وان سقط الجنين حيا ثم مات ففيه دية حر ان كان حرا أو
~~قيمته أن كان مملوكا]
### || CHECK [مسألة وان كان أحد أبويه كتابيا والآخر مجوسيا اعتبر أكثرهما
~~دية فيجب عشر دية كتابية على كل حال]
### || CHECK [مسألة وإن كان الجنين محكوما بكفره ففيه عشر دية]
# قول عامة أهل العلم قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على
~~أن في الجنين يسقط حيا من الضرب دية كاملة منهم زيد بن ثابت وعروة والزهري
~~والشعبي وقتادة ابن شبرمة ومالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~وذلك لأنه مات من جنايته بعد ولادته في وقت يعيش لمثله فأشبه قتله بعد وضعه
~~في هذه المسائل ثلاثة فصول (أحدهما) أنه انما يضمن بالدية إذا وضعته حيا
~~فمن علمت حياته ثبت له هذا الحكم سواء ثبت باستهلاله أو ارتضاعه أو تنفسه
~~او عطاسه أو غير ذلك مما تعلم به حياته هذا ظاهر قول الخرقي وهو مذهب
~~الشافعي، ms4387 وروى عن أحمد أنه لا يثبت له حكم الحياة إلا بأن يستهل وهذا قول
~~الزهري وقتادة ومالك وإسحاق وروي معنى ذلك عن عمرو ابن عباس والحسن بن علي
~~وجابر بن عبد الله رضي الله عنهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا
~~استهل المولود ورث وورث " مفهومه أنه لا يرث إذا لم يستهل، والاستهلال
~~الصياح قاله ابن عباس والقاسم والنخعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال "
~~ما من مولود يولد لا مسه الشيطان فيستهل صارخا إلا مريم وابنها) فلا يجوز
~~غير ما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم والأصل في تسمية الصياح استهلال
~~ان من عادة الناس إذا رأو الهلال صاحوا وأراه بعضهم بعضنا فسمي صياح
~~المولود استهلالا لأنه في ظهوره بعد خفائه كالهلال وصياحه كصياح من يتراآه PageV09P545
~~ولنا أنه قد علمت حياته فأشبه المستهل والخبر يدل بمعناه وتنبيهه على ثبوت
~~الحكم في سائر الصور فإن شربه اللبن أدل على حياته من صياحه وعطاسه ضرب منه
~~فهو كصياحه، وأما الحركة والاختلاج المنفرد فلا يثبت به حكم الحياة لأنه قد
~~يتحرك بالاختلاج وبسبب آخر وهو خرجه من مضيق فإن اللحم يختلج سيما إذا عصر
~~ثم ترك فلم نثبت بذلك حياته (الفصل الثاني) أنه إنما يجب ضمانه إذا علم
~~موته بسبب الضربة ويحصل ذلك بسقوطه في الحال أو موته أو بقاؤه متألما الى
~~أن يموت أو بقاء أمه متألمة الى أن تسقطه فيعلم بذلك موته بالجناية كما لو
# ضرب رجلا فمات عقيب ضربه أو بقي ضمنا حتى مات، وإن ألقته حيا فجاء آخر
~~فقتله وكانت فيه حياة مستقرة فعلى الثاني القصاص إذا كان عمدا أو الدية
~~كاملة وإن لم تكن فيه حياه مستقرة بل كانت حركته كحركة المذبوح فالقاتل هو
~~الأول وعليه الدية كاملة يؤدب الثاني وإن بقي الجنين حيا وبقي زمنا سالما
~~لا ألم به لم يضمنه الضارب لأن الظاهر أنه لم يمت من جنايته (الفصل الثالث)
~~إن الدية انما تجب فيه إذا كان سقوطه لستة أشهر فصاعدا فإن ms4388 كان لدون ذلك
~~ففيه غرة كما لو سقط ميتا وبهذا قال المزني، وقال الشافعي فيه دية كاملة
~~لأننا علمنا حياته وقد تلف من جنايته ولنا أنه لم تعلم فيه حياة يتصور
~~بقاؤه بها فلم تجب فيه دية كما لو ألقته ميتا وكالمذبوح، وقولهم إنا علمنا
~~حياته قلنا وإذا أسقط ميتا وله ستة أشهر فقد علمنا حياته أيضا PageV09P546
~~(مسألة) (وإن اختلفا في حياته ولا بينة لهما ففي أيهما يقدم قوله؟ وجهان)
~~(أحدهما) يقدم قول الولي لأن الأصل حياته فإن الجنين إذا بلغ أربعة أشهر
~~نفخ فيه الروح (والثاني) قول الجاني لأن الأصل براءة ذمته من الدية الكاملة
~~(فصل) إذا دعت المرأة على رجل أنه ضربها فأسقط جنينها فأنكر الضرب فالقول
~~قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الضرب، وإن أقر بالضرب أو قامت به بينة وأنكر
~~أن تكون أسقطت فالقول قوله أيضا مع يمينه لأنه لا يعلم أنها أسقطت، ولا
~~يلزمه اليمين على البت لأنها يمين على نفي فعل الغير والأصل عدمه، وإن ثبت
~~الإسقاط والضرب ببينة أو إقرار فادعى أنها أسقطته من غير ضربه فإن كانت
~~أسقطته عقيب ضربه فالقول قولها لأن الظاهر أنه منه لوجوده عقيب شئ يصلح أن
~~يكون سببا له، وإن ادعى أنها ضربت نفسها أو شربت دواء أو فعل ذلك غيرها
~~فحصل الإسقاط فأنكرته فالقول قولها مع يمينها لأن الأصل عدم ذلك، وإن أسقطت
~~بعد الضرب بأيام وكانت متألمة الى حين الإسقاط فالقول قولها، وإن لم تكن
~~متألمة فالقول قوله مع يمينه كما لو ضرب إنسانا فلم يبق متألما ولا ضمنا
~~ومات بعد أيام، وإن اختلفا في وجود التألم فالقول قوله لأن الأصل عدمه، وإن
~~كانت متألمة في بعض المدة فدعى أنها برأت وزال ألمها وأنكرت ذلك فالقول
~~قولها لأن الأصل بقاؤه، وإن ثبت إسقاطها من الضربة
PageV09P547
### || CHECK [مسألة وان اختلفا في حياته ولا بينة لهما ففي أيهما يقدم
~~قوله؟ وجهان]
# فادعت سقوطه حيا وأنكرها فالقول قوله مع يمينه إلا أن تقوم لها بينة
~~باستهلاله لأن الأصل ms4389 عدم ذلك وإن ثبتت حياته فادعت أنه لوقت يعيش مثله
~~فأنكرها فالقول قولها مع يمينها لأن ذلك لا يعلم إلا من جهتها ولا يمكن
~~إقامة البينة عليه فقيل قولها فيه كانقضاء عدتها ووجود حيضها وطهرها، وإن
~~أقامت بينة باستهلاله وأقام الجاني بينة بخلافها قدمت بينتها لأنها مثبتة
~~فقدمت على النافية لان المثبتة معها زيادة اعلم، وإن ادعت أنه مات عقيب
~~إسقاطه وادعى أنه عاش مدة فالقول قولها لأن الأصل عدم حياته، وإن أقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه قدمت بينة الجاني لأن معها زيادة علم، وإن ثبت أنه
~~عاش مدة فما دعت أنه بقي متألما حتى مات أنكر فالقول قوله لأن الأصل عدم
~~التألم، فإن أقاما بينتين قدمت بينتها الان معها زيادة علم، ويقبل في
~~استهلال الجنين وسقوطه وبقائه متألما وبقاء أمه متألمة قول امرأة واحدة
~~لأنه مما لا يطلع عليه الرجال غالبا لأن الغالب أنه لا يشهد الولادة الا
~~النساء والاستهلال يتصل بها، وهن يشهدن حال المرأة وولادتها وحال الطفل
~~ويعرفن علله وأمراضه وقوته وضعفه دون الرجال، وإن اعترف الجاني باستهلاله
~~أو ما يوجب فيه دية كاملة فالدية في مال الجاني لا تحمله العاقلة لأنها لا
~~تحمل اعترافا، وإن كانت مما تحمل العاقلة فيه الغرة فهي على العاقلة وباقي
~~الدية في مال القاتل (فصل) وإن انفصل منها جنينان ذكر وأنثى فاستهل أحدهما
~~واتفقوا على ذلك واختلفوا في المستهل فقال الجاني هو الأنثى وقال وارث
~~الجنين هو الذكر فالقول قول الجاني مع يمينه لأن اصل براءة PageV09P548
~~ذمته من الزائد على دية الأنثى، فإن كان لأحدهما بينة قدم بها وإن كان لهما
~~بينتان وجبت دية الذكر لأن البينة قد قامت باستهلاله والبينة المعارضة لها
~~نافية له والإثبات مقدم على النفي، فإن قيل فينبغي أن تجب ديتهما، قلنا لا
~~تجب دية الأنثى لأن المستحق لها لم يدعها وهو مكذب للبينة الشاهدة بها فإن
~~ادعى الاستهلال منها ثبت ذلك بالبينتين، وإن لم تكن بينة فاعترف الجاني
~~باستهلال الذكر فأنكرت العاقلة فالقول قولهم مع ms4390 أيمانهم فإذا حلفوا كان
~~عليهم دية الأنثى وغرة إن كانت تحمل الغرة، وعلى الضارب تمام دية الذكر وهو
~~نصف الدية لا تحمله العاقلة لأنه ثبت باعترافه، وإن اتفقوا على أن أحدهما استهل
# ولم يعرف بعينه لزم العاقلة دية أنثى لأنها متيقنة وتمام دية الذكر مشكوك
~~فيه والأصل براءة الذمة منه فلم يجب بالشك وتجب الغرة في الذي لم يستهل
~~(فصل) إذا ضربها فألقت يدا ثم ألقت جنينا فإن كان القاؤهما متقاربا أو بقيت
~~المرأة متألمة الى أن ألقته دخلت اليد في ضمان الجنين لأن الظاهر أن الضرب
~~قطع يده وسرى الى نفسه فأشبه ما لو قطع يد رجل فسرى القطع إلى نفسه، ثم إن
~~كان الجنين سقط ميتا أو حيا لوقت لا يعيش مثله ففيه غرة، وان ألقته حيا
~~لوقت يعيش لمثله ففيه دية كاملة، وان بقي حيا فلم يمت فعلى الضارب ضمان
~~اليد بديتها بمنزلة من قطع يد رجل فاندملت، وقال القاضي وبعض أصحاب الشافعي
~~يسئل القوابل فإن قلن إنها يد من لم تخلق فيه الحياة ففيها نصف الغرة وإن
~~قلن يد من خلقت فيه الحياة ففيها نصف الدية PageV09P549
~~ولنا أن الجنين إنما يتصور بقاء الحياة فيه إذا كان حيا قبل ولادته بمدة
~~طويلة أقلها شهران على ما دل عليه حديث الصادق الصدوق في أنه ينفخ فيه
~~الروح بعد أربعة أشهر وأقل ما يبقى بعد ذلك شهران لأنه لا يحي إذا وضعته
~~لأقل من ستة أشهر، والكلام فيما إذا لم يتخلل بين الضربة والإسقاط مدة
~~طويلة تزيل ظن سقوطه بها فيعلم حنيئذ أنها كانت بعد وجود الحياة فيه، وأما
~~إن ألقت اليد وزال الألم ثم ألقت الجنين ضمن اليد وحدها بمنزلة من قطع يدا
~~فاندملت ثم مات صاحبها ثم ينظر فإن ألقته ميتا أو لوقت لا يعيش لمثله ففي
~~اليد نصف غرة لأن في جميعه غرة ففي يده نصف ديته، وإن ألقته حيا لوقت يعيش
~~لمثله ثم مات أو عاش وكان بين القاء اليد وبين القائه مدة يحتمل أن ms4391 تكون
~~الحياة لم تخلق فيه قبلها أري القوابل ههنا، فإن قلن إنها يد من لم تخلق
~~فيه الحياة وجب نصف غرة وإن قلن إنها يد من خلقت فيه الحياة ولم يمض له ستة
~~أشهر وجب فيه نصف الغرة لأنها يد من لا يجب فيه أكثر من غرة فأشبهت يد من
~~لم تنفخ فيه الروح، وإن اشكل الأمر عليهن وجب نصف الغرة لأنه اليقين وما
~~زاد مشكوك فيه فلا يجب بالشك (فصل) وإذا شربت الحامل دواه فألقت جنينا
~~فعليها غرة لا ترث منها شيئا لا نعلم بين أهل العلم خلافا في ذلك لأنها
~~أسقطت الجنين بفعلها وجنايتها فلزمها ضمانه بالغرة كما لو جنى عليه غيرها
~~ولا ترث PageV09P550
~~من الغرة شيئا لأن القاتل لا يرث من دية المقتول ويرثها سائر ورثته، فإن
~~كان الجاني المسقط للجنين أباه أو غيره فعليه غرة لا يرث منها شيئا لما
~~ذكرنا (فصل) وإن جني على بهيمة فألقت جنينها ففيه ما نقصها في قول عامة أهل
~~العلم، وحكي عن أبي بكر ان فيه عشر قيمة أمه لانها جناية على حيوان يملك
~~بيعه اسقطت جنينه أشبه جنين الأمة وهذا لا يصح لأن الجناية على الأمة تقدر
~~من قيمتها في ظاهر المذهب ففي يدها نصف قيمتها وفي موضحتها نصف عشر قيمتها
~~وقد وافق أبو بكر على ذلك فقدر جنينها من قيمتها كبعض أعضائها.
# والبهيمة انما يجب بالجناية عليها قدر نقصها فكذلك في جنينها ولأن الأمة
~~آدمية ألحقت بالأحرار في تقدير أعضائها من قيمتها بخلاف البهيمة (فصل) ودية
~~الأعضاء كدية النفس فإن كان الواجب من الذهب والورق لم تختلف بعمد ولا خطأ،
~~وإن كان من الإبل وجبت في العمد ارباعا على إحدى الروايتين، وفي الأخرى يجب
~~خمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وخمساها خلفات وفي الخطأ تجب أخماسا فإن
~~لم تمكن قيمته مثل ان يوضحه عمدا فإنه يجب أربعة ارباعا والخامس من أحد
~~الأجناس الاربعة قيمته ربع قيمة الأربع، وإن قلنا بالرواية الأخرى وجب
~~خلفتان وحقة وجذعة ويعتبر قيمته نصف ms4392 قيمة حقة ونصف قيمة جذعة، وإن كانت خطأ
~~وجب الخمس من الأجناس الخمسة من كل جنس بعير، وإن كان PageV09P551
~~الواجب دية أنملة وقلنا تجب من ثلاثة أجناس وجب بعير وثلث من الخلفات وحقة
~~وجذعة وإن قلنا ارباعا وجب ثلاثة وثلث قيمتها نصف قيمة الأربعة وثلثها، وإن
~~كان خطأ فقيمتها ثلثا قيمة الخمس وعند أصحابنا ان قيمة كل بعير مائة وعشرون
~~درهما أو عشرة دنانير فلا فائدة في تعيين أسنانها، وان اختلفت قيمة
~~الدنانير والدراهم مثل ان كانت العشرة الدنانير تساوي مائة درهم فقياس
~~قولهم إذا جاء بما قيمته عشرة دنانير لزم المجني عليه قبوله لأنه لو جاءه
~~بالدنانير لزمه قبولها فلزمه قبول ما يساويها (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(وذكر أصحابنا أن القتل تغلظ ديته بالحرم والإحرام والأشهر
# الحرم الرحم المحرم فيزاد لكل واحد ثلث الدية فإذا اجتمعت الحرمات الأربع
~~وجب ديتان وثلث) وجملة ذلك أن الدية تغلظ بثلاثة أشياء: إذا قتل في الحرم
~~والأشهر الحرم وإذا قتل محرما، ونص أحمد على التغليظ فيما إذا قتل محرما في
~~الحرم وفي الشهر الحرام، فأما ان قتل ذا رحم محرم فقال أبو بكر تغلظ ديته،
~~وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنها لا تغلظ، وقال أصحاب الشافعي تغلظ بالحرم
~~والأشهر الحرم وذي الرحم، وفي التغليظ بالإحرام وجهان، وممن روي عنه
~~التغليظ عثمان وابن عباس والسعيدان وعطاء وطاوس ومجاهد وسليمان بن يسار
~~وجابر بن زيد وقتادة والاوزاعي ومالك والشافعي وإسحاق واختلف القائلون
~~بالتغليظ في صفته فقال اصحابنا يغلظ لكل واحد من الحرمات ثلث الدية فإذا
~~اجتمعت الحرمات الأربع وجبت ديتان وثلث PageV09P552
~~قال أحمد في رواية ابن منصور فيمن قتل محرما في الحرم في الشهر الحرام
~~فعليه اربعة وعشرون الفا وهذا قول التابعين القائلين بالتغليظ.
# وقال أصحاب الشافعي صفة التغليظ ايجاب دية العمد في الخطأ ولا يتصور
~~التغليظ في غير الخطأ ولا يجمع بين تغليظين وهذا قول مالك إلا أنه يغلظ في
~~العمد فإذا قتل ذا رحم محرم عمدا فعليه ثلاثون حقة وثلاثون جذعة واربعون ms4393
~~خلفة وتغليظها في الذهب الفضة أن ينظركم قيمة اسنان الإبل غير مغلظة
~~وقيمتها مغلظة؟ ثم يحكم بزيادة ما بينهما كانت قيمتها مخففة ستمائة وفي
~~العمد ثمانمائة وذلك ثلث الدية المخففة، وعند مالك تغلظ في الأب والأم
~~والجد دون غيرهم واحتجا على صفة التغليظ بما روي عن عمر رضي الله عنه انه
~~اخذ من قتادة المدلجي دية ابنه حين حذفه بالسيف ثلاثين حقة وثلاثين جذعة
~~واربعين خلفة ولم يزد عليه في العدد شيئا وهذه قصة اشتهرت فلم تنكر فكانت
~~إجماعا، ولأن ما أوجب التغليظ أوجبه في الأسنان دون القدر كالضمان ولا يجمع
~~بين تغليظين لأن ما أوجب التغليظ بالضمان إذا اجتمع سببان تداخلا كالحرام
~~والإحرام في قتل الصيد وعلى أنه لا يغلظ بالإحرام لأن الشرع لم يرد
~~بتغليظه.
# واحتج أصحابنا بما روى ابن أبي نجيح ان امرأة وطئت في الطواف فقضى عثمان
~~رضي الله عنه فيها آلاف وألفين تغليظا للحرم وعن ابن عمر أنه قال: من قتل
~~في الحرم او ذا رحم او في الشهر الحرام فعليه دية وثلث PageV09P553
~~وعن ابن عباس أن رجلا في الشهر الحرام وفي البلد الحرام فقال ديته اثنا عشر
~~ألفا وللشهر الحرام أربعة آلاف وللبلد الحرام أربعة آلاف وهذا مما يظهر
~~وينتشر ولم ينكر فثبت إجماعا وهذا فيه الجمع بين تغليظات ثلاث ولأنه قول
~~التابعين والقائلين بالتغليظ واحتجوا على التغليظ في العمد أنه إذا غلظ
~~الخطأ مع العذر فيه ففي العمد مع عدم العذر أولى وكل من غلظ الدية أوجب
~~التغليظ في بدل الطرف بهذه الأسباب لأن ما أوجب تغليظ دية النفس أوجب تغليظ
~~دية الطرف (مسألة) (وظاهر كلام الخرقي ان الدية لا تغلظ لشئ من ذلك وهو قول
~~الحسن والشعبي والنخعي وأبي حنيفة وابن المنذر) وروي ذلك عن الفقهاء السبعة
~~وعمر بن عبد العزيز وغيرهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " في النفس
~~المؤمنة مائة من الإبل " لم يزد على ذلك، وعلى أهل الذهب ألف مثقال.
# وفي حديث ابن شريح أن النبي صلى الله ms4394 عليه وسلم قال " وأنتم يا خزاعة قد
~~قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله فمن قتل له قتيل بعد ذلك فأهله
~~بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية " وهذا القتيل كان بمكة
~~في حرم الله تعالى ولم يزد النبي صلى الله عليه وسلم على الدية ولم يفرق
~~بين الحرم وغيره.
# وقال الله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى
~~أهله) وهذا يقتضي أن تكون الدية واحدة في كل مكان وكل حال ولأن عمر أخذ من
~~قتادة المدلجي دية ابنه لم يزد على مائة
PageV09P554
### || CHECK [مسألة وظاهر كلام الخرقي أن الدية لا تغلظ لشيء من ذلك وهو
~~قول الحسن والشعبي والنخعي وأبي حنيفة]
# وروى الجوزجاني بإسناده عن أبي الزناد أن عمر بن عبد العزيز كان يجمع
~~الفقهاء فكان مما احيا من تلك السنن بقول فقهاء المدينة السبعة ونظرائهم ان
~~تاسا كانوا يقولون ان الدية تغلظ في الشهر الحرام اربعة آلاف فتكون ستة عشر
~~ألفا فألغى عمر ذلك بقول الفقهاء وأثبتها اثني عشر ألف درهم في الشهر
~~الحرام والبلد الحرام وغيرهم.
# قال إبن المنذر وليس بثابت ما روي عن الصحابة في هذا ولو صح ففعل عمر في
~~حديث قتادة أولى وهو مخالف لغيره فيقدم على قول من خالفه وهو أصح في
~~الرواية مع موافقة الكتاب والسنة والقياس
# (فصل) ولا تغلظ الدية بموضع غير حرم مكة وقال أصحاب الشافعي تغلظ الدية
~~بالقتل في المدينة على قوله القديم لأنها مكان يحرم صيده فأشبهت حرم مكة
~~ولا يصح القياس لأنها ليست محلا للمناسك فأشبهت سائر البلدان.
# ولا يصح قياسها على الحرام لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " أي بلد
~~هذا؟ أليست البلدة - قال - فإن دماءكم وأموالكم بينكم حرام كحرمة يومكم هذا
~~في شهركم هذا في بلدكم هذا " وهذا يدل على أنه أعظم البلاد حرمة.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن أعتى الناس على الله رجل قتل في
~~الحرم، ورجل قتل غير قاتله ورجل قتل بدخل في ms4395 الجاهلية " وتحريم الصيد ليس
~~هو العلة في التغليظ وإن كان من جملة المؤثر فقد خالف تحريمه تحريم الحرم
~~فإنه لا يجب الجزاء على من قتل فيه صيدا ولا يحرم الرعي فيه ولا الاحتشاش
~~منه ولا ما يحتاج إليه من الرحل والعارضة والقائمة وشبهه PageV09P555
~~(مسألة) (وان قتل مسلم كافرا عمدا ضعفت الدية على قاتله لإزالة القود كما
~~حكم عثمان رضي الله عنه) روى احمد عن عبد الرزاق عن معمر عن الزهري عن سالم
~~عن أبيه أن رجلا قتل رجلا من أهل الذمة فرفع الى عثمان فلم يقتله وغلظ عليه
~~الف دينار فذهب اليه أحمد رحمه الله وله نظائر في مذهبه فإنه أوجب على
~~الأعور إذا قلع عين صحيح مماثلة لعينه دية كاملة لما درأ عنه القصاص وأوجب
~~على سارق التمر المعلق مثلي قيمته لما درأ عنه القطع.
# وذهب جمهور العلماء الى إن دية الذمي في العمد والخطأ واحد لعموم الأخبار
~~فيها وكما لو قتل حرا عبدا عمدا فإنه لا تضعف القيمة عليه ولأنه بدل متلف
~~فلم يتضاعف بالعمد كسائر الأبدال (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وإن جنى العبد
~~خطأ فسيده بالخيار بين فدائه بالأقل من قيمته أو أرش جنايته أو تسليمه
~~ليباع في الجناية) وجملة ذلك أن جناية إذا كانت موجبة للمال أو كانت موجبة
~~للقصاص فعفا عنها الى المال تتعلق برقبته لأنه لا يخلو من أن تتعلق برقبته
~~أو ذمة سيده او لا يجب شئ ولا يمكن إلغاؤها لانها جنايتها آدمي فوجب
~~اعتبارها كجناية الحر، ولأن جناية الصغير والمجنون غير ملغاة مع عذره
# وعدم تكليفه فالعبد أولى ولا يمكن تعليقها بذمته لأنه يفضي إلى الغائها
~~أو تأخير حق المجني عليه
PageV09P556
### || CHECK [مسألة إن قتل مسلم كافرا عمدا ضعفت الدية على قاتله لإزالة
~~القود كما حكم عثمان رضي الله عنه]
# الى غير غاية ولا بذمة السيد لأنه لمم يجن فتعين تعليقها برقبة العبد
~~ولأن الضمان موجب جنايته فتعلق برقبتة كالقصاص ثم لا يخلو أرش الجناية من
~~أن يكون بقدر قيمته أو ms4396 أقل أو أكثر فإن كان بقدرها فما دون فالسيد مخير بين
~~أن يفديه بأرش جنايته أو يسلمه إلى ولي الجناية فيملكه وبهذا قال الثوري
~~ومحمد بن الحسن واسحاق، وروي ذلك عن الشعبي وعطاء ومجاهد وعروة والحسن
~~والزهري وحماد لأنه ان دفع أرش الجناية فهو الذي وجب للمجني عليه فلم يملك
~~المطالبة بأكثر منه، وإن سلم العبد فقد أدى المحل الذي تعلق الحق به ولأن
~~حق المجني عليه لا يتعلق بأكثر من الرقبة وقد أداها وإن طالب المجني عليه
~~السيد بتسليمه اليه لم يجبر عليه السيد لما ذكرنا (مسألة) (وإن كانت
~~الجناية أكثر من قيمته ففيه روايتان) (إحداهما) هي كالتي قبلها يخير بين
~~تسليمه أو أن يفديه بقيمته أو أرش جنايته لأنه إذا أدى قيمته فقد أدى قدر
~~الواجب عليه فلم يلزمه أكثر من ذلك كما لو كانت الجناية بقدر قيمته
~~والرواية الثانية يلزمه تسليمه أو أن يفديه بأرش الجناية بالغة ما بلغت
~~وهذا قول مالك لأنه إذا عرض للبيع ربما رغب فيه راغب بأكثر من قيمته فإذا
~~أمسكه فقد فوت تلك الزيادة على المجني عليه وللشافعي قولان كالروايتين ووجه
~~الرواية الأولى أن الشرع قد جعل له فداءه فكان الواجب قدر قيمته كسائر
~~المتلفات
PageV09P557
### || CHECK [مسألة وإن كانت الجناية أكثر من قيمته ففيه روايتان]
# (مسألة) (وإن سلمه اليه السيد فأبى ولي الجناية الجناية قبوله وقال بعه
~~أنت وادفع ثمنه الي فهل يلزم السيد ذلك؟ على روايتين) (إحداهما) لا يلزمه
~~لأنه إذا سلم العبد فقد أدى المحل الذي تعلق الحق به، ولأن حق المجني عليه
~~لا يتعلق بأكثر من الرقبة، وقد أدها.
# (والثانية) يلزمه لأن الجناية تقتضي وجوب أرشها وأرشها هو قيمة العبد
~~(مسألة) (وإن جنى عمدا فعفا الولي على القصاص على رقبته فهل يملكه بغير رضا
~~السيد؟ على روايتين)
# (إحداهما) لا يملكه لأنه إذا لم يملكه بالجناية فلأن لا يملكه بالعفو
~~أولى، ولأنه أحد من عليه قصاص فلا يملك بالعفو كالحر ولأنه إذا عفا عن
~~القصاص انتقل حقه الى المال فصار ms4397 كالجاني جناية موجبة للمال (والثانية) أنه
~~يملكه لأنه مملوك استحق اتلافه فاستحق ابقاء على ملكه كعبده الجاني عليه
~~(فصل) قال أبو طالب سمعت أبا عبد الله يقول إذا أمر غلامه فجنى فعليه ما
~~جنى، وإن كان أكثر من ثمنه، وإن قطع يد حر فعليه يد الحر، وإن كان ثمنه أقل
~~وإن أمره سيده أن يجرح رجلا فما جنى فعليه قيمة جناية، وإن كان أكثر من
~~ثمنه، وإن قطع يد حر لأنه بأمره وكان علي وابو هريرة يقولان إذا امر عبده
~~ان يقتل فإنما هو سوطه يقتل الولي ويحبس العبد، وقال احمد بن بهز ثنا حماد
~~بن سلمة ثنا قتادة عن حلاس ان عليا قال: إذا أمر الرجل عبده فقل إنما هو
PageV09P558
### || CHECK [مسألة وان جنى عمدا فعفا الولي على القصاص على رقبته فهل
~~يملكه بغير رضا السيد؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة وإن سلمه اليه السيد فأبى ولي الجناية قبوله وقال: بعه
~~أنت وادفع ثمنه الي فهل يلزم السيد ذلك]
# كسوطه أو كسيفه يقتل المولى، والعبد يستودع السجن ولأنه فوت شيئا بأمره
~~فكان على السيد ضماه كما لو استدان بأمره (مسألة) (وإن جنى على اثنين خطأ
~~اشتركا فيه بالحصص وإن كان بعضها بعد بعض) وبهذا قال الحسن وحماد ربيعة
~~وأصحاب الرأي والشافعي، وعن شريح أنه قال يقضى لآخرهم وبه قال الشعبي
~~وقتادة لانها جناية وردت على محل مستحق فقدم صاحبها على المستحق قبله
~~كجناية المملوك الذي لم يجز، وقال شريح في عبد شج رجلا ثم آخر ثم آخر فقال
~~شريح يدفع إلى الأول إلا أن يفديه مولاه ثم يدفع الى الثاني ثم يدفع الى
~~الثالث ولنا أنهم تساووا في سبب تعلق الحق فتساووا في الاستحقاق كما لو جنى
~~عليهم دفعة واحدة بل لو قدم بعضهم كان الأول أولى لأن حقه أسبق (مسألة)
~~(وإن عفا أحدهما أو مات المجني عليه فعفا بعض ورثته فهل يتعلق حق الباقين
~~بجميع العبد أو بحصتهم منه؟ على وجهين) (أحدهما) يستحق جميع العبد لأن سبب
~~استحقاقه موجود ms4398 وإنما امتنع ذلك لمزاحمة الآخر له وقد زال المزاحم فثبت له
~~الحق جميعه لوجود المقتضي وزوال المانع فهو كما لو جنى عليه إنسان ففداه
~~سيده ثم جنى
PageV09P559
### || CHECK [مسألة وإن عفا أحدهما أو مات المجني عليه فعفا بعض ورثته فهل
~~يتعلق حق الباقين بجميع العبد أو بحصتهم منه]
### || CHECK [مسألة وإن جنى على اثنين خطأ اشتركا فيه بالحصص وإن كان
~~بعضها بعد بعض]
# على آخر (والثاني) لا يستحق إلا حصته لأنه لم يثبت له قبل العفو إلا حصته
~~فكذلك بعده لأن العفو عما يلزم السيد عفو عنه لا عن غيره (فصل) فإن أعتق
~~السيد عبده الجاني عتق وضمن ما تعلق به من الأرش لأنه أتلف محل الجناية على
~~من تعلق حقه به فلزمه غرامته كما لو قتله وينبني قدر الضمان على الروايتين
~~فيما إذا اختار إمساكه بعد الجناية لأنه منع من تسليمه بإعتاقه فهو بمنزلة
~~امتناعه من تسليمه باختيار فدائه، ونقل ابن منصور عن أحمد أنه أعتقه عالما
~~بجنايته فعليه دية المقتول، وإن لم يكن عالما بها فعليه قيمة العبد لأنه
~~إذا أعتقه مع العلم كان مختارا لفدائه بخلاف ما إذا لم يعلم فإنه لم يختر
~~الفداء لعدم علمه به فلم يلزمه أكثر من قيمة ما فوته (فصل) وإن باعه أو
~~وهبه صح لما ذكرنا في البيع ولم يزل تعلق الجناية عن رقبته فإن كان المشتري
~~عالما بحاله فلا خيار له لأنه دخل على بصيرة وينتقل الخيار في فدائه
~~وتسليمه اليه كالسيد الأول وإن لم يعلم فله الخيار بين امساكه ورده كسائر
~~المعيبات (مسألة) (وإن جرح العبد حرا فعفا عنه ثم مات من الجراحة ولا مال
~~له وقيمة العبد عشر دية الحر واختار السيد فداءه وقلنا يفديه بقيمته صح
~~العفو في ثلثه) لأنه ثلث ما مات عنه ويبقى الثلثان للورثة، وإن قلنا يفديه
~~بديته صح العفو في خمسة أسداسه
PageV09P560
### || CHECK [مسألة وإن جرح العبد حرا فعفا عنه ثم مات من الجراحة ولا مال
~~له وقيمة العبد عشر دية الحر واختار ms4399 السيد]
# وللورثة سدسه لأن العفو صح في شئ من قيمته وله بزيادة الفداء تسعة أشياء
~~بقي للورثة ألف إلا عشرة أشياء تعدل شيئين اجبر وقابل يصر ألف يعدل اثني
~~عشر شيئا فالشئ إذا يعدل نصف سدس الدية وللورثة شيئان فتعدل السدس والله أعلم.
# (فصل في الجناية على العبد) إذا قتل عبد مثله عمدا فسيد المقتول مخير بين
~~القصاص والعفو فإن عفا إلى مال تعلق المال برقبة القاتل لأنه وجب بجنايته
~~وسيده مخير بين فدائه وتسليمه فإن اختار فداه بأقل الامرين من قيمته أو
~~قيمة المقتول لأنه إن كان الأقل قيمته لم يلزمه أكثر منها لأنها
# بدل عنه وإن كان الأقل قيمة المقتول فليس لسيده أكثر منها لأنها بدل عبده
~~وعنه رواية أخرى أن سيده إن اختار فداءه بأرش الجناية بالغا ما بلغ وقد
~~ذكرناه (فصل) فإن قتل عشرة أعبد عبدا عمدا فعليهم القصاص فإن اختار السيد
~~قتلهم فله ذلك وان عفا إلى مال تعلقت قيمة عبده برقابهم على كل واحد منهم
~~عشرها يباع منه بقدرها أو يفديه سيده وإن اختار قتل بعضهم والعفو عن البعض
~~فله ذلك لأن له قتل الجميع والعفو عنهم، وان قتل عبد عبدين لرجل واحد فله
~~قتله والعفو عنه فإن قتله سقط حقه وإن عفا إلى مال تعلقت قيمة العبدين
~~برقبته فإن كانا لرجلين فكذلك إلا أن القاتل يقتل بالأول منهما لأن حقه
~~اسبق فإن عفا عنه الأول قتل بالثاني وان PageV09P561
~~قتلهما دفعة واحدة اقرع بين السيدين فمن وقعت له القرعة اقتص وسقط حق الآخر
~~وان عفا عن القصاص أو عفا سيد القتيل الأول الى مال تعلق برقبة العبد
~~وللثاني ان يقتص لأن تعلق المال بالرقبة لا يسقط حق القصاص كما لو جنى
~~العبد المرهون فإن قتله الآخر سقط حق الأول من القيمة لأنه لم يبق محل
~~يتعلق به وان عفا الثاني تعلقت قيمة القتيل الثاني برقبته أيضا ويباع فيهما
~~ويقسم ثمنه على قدر القيمتين ولم يقدم الأول بالقيمة كما قدمناه بالقصاص
~~لأن القصاص لان يتبعض ms4400 بينهما والقيمة يمكن تبعيضها، فإن قيل فحق الأول أسبق
~~قلنا لا يراعى السبق كما لو اتلف اموالا لجماعة واحدا بعد واحد (فصل) فإن
~~قتل العبد عبدا بين شريكين كان لهما القصاص والعفو فإن عفا أحدهما سقط
~~القصاص وينتقل حقهما الى القيمة لأن القصاص لا يتبعض فإن قتل عبدين لرجل
~~واحد فله أن يقتص منه لأحدهما أيهما كان وسقط حقه من الآخر وله أن يعفو عنه
~~الى مال وتتعلق قيمتهما جميعا برقبته PageV09P562
~~(باب ديات الأعضاء ومنافعها) وهي نوعان (أحدهما) الشجاج وهي ما كان في
~~الرأس والوجه وسنذكرها في بابها (الثاني) ما كان في سائر البدن وينقسم
~~قسمين (أحدهما) قطع عضو (والثاني) قطع لحم والمضمون في الآدمي ضربان
~~(احدهما) ما ذكرنا (والثاني) تفويت منفعة كإذهاب السمع والبصر والشم والذوق
~~والعقل ونحو ذلك
# (من تلف ما في الإنسان منه شئ واحد ففيه الدية، وهو الذكر والأنف واللسان
~~الناطق ولسان الصبي الذي يحركه بالبكاء) وجملة ذلك أن كل عضو لم يخلق الله
~~سبحانه منه إلا واحدا كالأنف واللسان فيه دية كاملة لأن في اتلافه اذهاب
~~منفعة الجنس واذهابها كالنفس (مسألة) (وما فيه منه شيئان ففيهما الدية وفي
~~أحدهما نصفهما كالعينين والأذنين والشفتين واللحيين وثديي المرأة وتندوتي
~~الرجل واليدين والرجلين والخصيتين والاليتين) لأن في إتلافهما اذهاب منفعة
~~الجنس فكان فيهما الدية وفي أحدهما نصفها وهذه الجملة مذهب الشافعي ولا
~~نعلم فيه مخالفا وقد روى الزهري عن أبي بكر بن محمد بن عمر بن حزم عن أبيه
~~عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب له وكان في كتابه " وفي الأنف
~~إذا أوعب جذعه الدية وفي اللسان الدية وفي الشفتين الدية وفي البيضتين
~~الدية وفي الذكر الدية وفي الصلب الدية وفي العينين الدية وفي الرجل
PageV09P563
### || CHECK [باب ديات الأعضاء ومنافعها]
# الواحدة نصف الدية " رواه النسائي ورواه ابن عبد البر وقال كتاب عمرو بن
~~حزم معروف عند العلماء وما فيه متفق عليه إلا قليلا، وعن أحمد في الشفة
~~السفلى ثلثا الدية وفي العليا ثلثها يروى ms4401 هذا عن زيد بن ثابت لأن النفع
~~بالسفلى أعظم لأنها تدور لأنها تدور وتتحرك وتحفظ الريق والطعام، والأولى
~~أصح لقول أبي بكر الصديق وعلي رضي الله عنهما ولأن كل شيئين وجبت الدية
~~فيهما وجب نصفها في أحدهما كاليدين ولا عبرة بزيادة النفع كاليمنى مع
~~اليسرى (مسألة) (وفي المنخرين ثلثا الدية وفي الحاجز ثلثها وعنه في
~~المنخرين الدية وفي الحاجز حكومة) وجملة ذلك أن ما في البدن منه ثلاثة
~~ففيها الدية وفي كل واحد ثلثها وذلك المنخران والحاجز بينهما وبهذا قال
~~إسحاق وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن المارن يشتمل على ثلاثة أشياء من
~~جنس فتوزعت الدية على عددها كسائر ما فيه عدد من الأصابع والأجفان، وعنه
~~المنخرين الدية وفي الحاجز حكومة حكاها أبو الخطاب قال أحمد في كل زوجين من
~~الانسان الدية وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأن المنخرين ليس في البدن
~~لهما ثالث فأشبها اليدين ولأنه بقطع المنخرين اذهب
# الجمال كله والمنفعة فأشبه قطع اليدين، فعلى هذا الوجه في قطع أحد
~~المنخرين نصف الدية وإن قطع معه الحاجز ففيه حكومة، وان قطع نصف الحاجز أو
~~أقل أو أكثر لم يزد على حكومة، وعلى الأول في قطع أحد المنخرين ونصف الحاجز
~~نصف الدية وفي قطع جميعه مع المنخر ثلثا الدية وفي قطع
PageV09P564
### || CHECK [مسألة وفي المنخرين ثلثا الدية وفي الحاجز ثلثها وعنه في
~~المنخزين الدية وفي الحاجز حكومة]
# جزء من الحاجز أو أحد المنخرين بقدره من ثلث الدية يقدر بالمساحة، وان
~~اشق الحاجز ففيه حكومة وان بقي منفرجا فالحكومة فيه أكثر والأول أظهر لأن
~~ما كان فيه ثلاثة أشياء ينبغي أن يوزع على جميعها كما وزعت الدية ارباعا
~~على ما هو أربعة أشياء كأجفان العينين وانصافا على ما هو اثنان كاليدين
~~(مسألة) (وفي الأجفان الأربعة الدية وفي كل واحد ربعها) كما ذكرنا فيما فيه
~~منه اثنان (مسألة) وفي اصابع اليدين الدية وكذلك أصابع الرجلين وفي كل اصبع
~~عشرها) لانها عشر الدية على عددها كما قسمت على عدد الأجفان ولما روى ms4402 ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " دية أصابع اليدين والرجلين
~~عشر من الإبل لكل أصبع " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وفي لفظ قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " هذه وهذه سواء " يعني الإبهام والخنصر
~~أخرجه البخاري (مسألة) (وفي كل أنملة ثلث عقلها) لأن في كل اصبع ثلاث أنامل
~~فتقسم دية الأصبع عليها كما قسمت دية اليد على الأصابع بالسوية إلا الإبهام
~~فإنها مفصلان ففي كل مفصل نصف عقلها وهو خمس من الإبل (مسألة) (وفي الظفر
~~خمس دية الأصبع وهكذا ذكره أبو الخطاب) يعني إذا قلعه ولم يعد والتقديرات
~~يرجع فيها الى التوقيف فإن لم يكن فيها توقيف فالقياس أن فيه حكومة كسائر
~~الجراح التي ليس فيها مقدر
PageV09P565
### || CHECK [مسألة وفي الظفر خمس دية الأصبع وهكذا ذكره أبو الخطاب]
### || CHECK [مسألة وفي كل أنملة ثلث عقلها]
### || CHECK [مسألة وفي اصابع اليدين الدية وكذلك أصابع الرجلين وفي كل
~~اصبع عشرها]
### || CHECK [مسألة وفي الأجفان الأربعة الدية وفي كل واحد ربعها]
# (مسألة) وفي كل سن خمس من الإبل إذا قلعت ممن قد أثغر يعني ألقى أسنانه
~~ثم عادت والأضراس والأنياب كالأسنان ويحتمل أن يجب فيها دية واحدة)
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن دية الأسنان خمس خمس في كل سن، وقد
~~روى ذلك عن عمرو بن الخطاب وابن عباس ومعاوية وسعيد بن المسيب وعروة وعطاء
~~وطاوس وقتادة والزهري ومالك والثوري والشافعي واسحاق وأبي حنيفة ومحمد بن
~~الحسن، وفي كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم " في السن خمس من
~~الإبل " رواه النسائي وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن البني صلى الله
~~عليه وسلم قال " في الأسنان خمس خمس " رواه أبو داود، فأما الأضراس فأكثر
~~أهل العلم على أنها مثل الأسنان منهم عروة وطاوس وقتادة والزهري ومالك
~~والثوري والشافعي واسحاق وأبو حنيفة ومحمد ابن الحسن، وروي ذلك عن ابن عباس
~~ومعاوية، وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى ms4403 في الاضراس ببعير بعير، وروي عن
~~سعيد بن المسيب أنه قال: لو كنت انا لجعلت في الاضراس بعيرين بعيرين فتلك
~~الدية سواء رواه مالك في موطئه وعن عطاء نحوه، وحكي عن أحمد أن فيها دية
~~واحدة فيتعين حمل هذه الرواية على مثل قول سعيد للإجماع على أن في كل سن
~~خمسا من الإبل وورود الحديث به فيكون في الأسنان والأنياب ستون بعيرا لأن
~~فيه أربع ثانيا واربع رباعيات واربعة انياب فيها خمس خمس وفيه عشرون ضرسا
~~في كل جانب عشرة خمسة من فوق وخمسة من أسفل فيكون فيها أربعون بعيرا
PageV09P566
### || CHECK [مسألة وفي كل سن خمس من الإبل إذا قلعت ممن قد أثغر يعني
~~ألقى أسنانه ثم عادت والأضراس والأنياب]
# في كل ضراس بعيران فتكمل الدية وحجة من قال هذا انه ذو عدد تجب فيه الدية
~~فلم تزد ديته على دية الإنسان كالأصابع والأجفان وسائر مال في البدن ولأنها
~~تشتمل على منفعة جنس فلم تزد ديتها على الدية كسائر منافع الجنس ولأن
~~الأضراس تختص بالمنفعة دون الجمال والأسنان فيها منفعة وجمال فاختلفا في
~~الأرش ولنا ما روى أبو داود بإسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " الأصابع سواء الثنية والضرس سواء والأسنان سواء هذه وهذه سواء "
~~وهذا نص وقوله في الأحاديث المتقدمة " في الأسنان خمس خمس " ولم يفصل يدخل
~~في عمومها الأضراس لأنها أسنان ولأن كل دية وجبت في جملة كانت مقسومة على
~~العدد دون المنافع كالأصابع والأجفان، وقد أومأ ابن عباس إلى هذا فقال لا
~~اعتبرها بالأصابع، فأما ما ذكروه من المعنى فلا بد من مخالفة القياس فيه
~~فمن ذهب الى قولنا خالف المعنى الذي ذكروه ومن ذهب الى قولهم خالف التسوية
~~الثانية بقياس سائر الأعضاء من جنس واحد فكان ما
# ذكرناه مع موافقة الأخبار وقول أكثر أهل العلم أولى، وأما على قول عمر إن
~~في كل ضرس بعيرا فيخالف القياس والأخبار جميعا فإنه لا يوجب الدية كاملة
~~وإنما يوجب ثمانين بعيرا ويخالف بين الأعضاء ms4404 المتجانسة والله أعلم (مسألة)
~~قال (إذا قلعت ممن قد ثغر وهو الذي أبدل أسنانه وبلغ حدا إذا قلعت سنه لم
~~يعد بدلها) يقال ثغر وأثغر إذا كان كذلك فأما سن الصبي الذي لم يثغر فلا
~~يجب بقلعها في الحال شئ PageV09P567
~~هذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا أعلم فيه مخالفا وذلك لأن العادة
~~عود سنه فلم يجب فيها في الحال شئ كنتف شعره لكن ينظر عودها فإن مضت مدة
~~يئس من عودها وجبت ديتها قال احمد يتوقف سنة لأنها الغالب في نباتها وقال
~~القاضي إذا سقطت أخواتها ولم تعد هي أخذت الدية، وإن نبت مكانها أخرى لم
~~تجب ديتها كما لو نتف شعره فعاد مثله لكن ان عادت قصيرة او مشوهة ففيها
~~حكومة لأن الظاهر أن ذلك بسبب الجناية عليها فإن أمكن تقدير نقصها عن
~~نظيرتها ففيها ديتها بقدر ما نقص وكذلك إن كانت فيها ثلمة أمكن تقديرها
~~ففيه بقدر ما ذهب منها كما لو كسر من سنه ذلك القدر، وإن نبتت أطول من
~~أخواتها ففيها حكومة لأن ذلك عيب وقيل لا شئ فيها لأن هذا زيادة والصحيح
~~الأول لأن ذلك شين حصل بسبب الجناية فأشبه نقصها، وإن نبتت مائلة عن صف
~~الأسنان حيث لا ينتفع بها ففيها ديتها لأن ذلك كذهابها، وإن كانت ينتفع بها
~~ففيها حكومة للشين الحاصل بها ونقص نفعها وإن نبتت صفراء أو حمراء أو
~~متغيرة ففيها حكومة لنقص جمالها، وإن نبتت سوداء، أو خضراء ففيها روايتان
~~حكاهما القاضي (إحداهما) فيها دية (والثانية) حكومة كما لو سودها من غير
~~قلعها وإن مات الصبي قبل اليأس من عودها فعلى وجهين (أحدهما) لا شئ له لأن
~~الظاهر أنه لو عاش عادت فلم يجب فيها شئ كما لو نتف شعره (والثاني) فيه
~~الدية لأنه قلع سنا يئس من عودها فوجبت ديتها كما لو مضى زمن تعود في مثله
~~فلم تعد، وإن قلع سن من قد ثغر وجبت ديتها في الحال لأن الظاهر
PageV09P568
### || CHECK [مسألة قال إذا قلعت ممن قد ms4405 ثغر وهو الذي أبدل أسنانه وبلغ
~~حدا إذا قلعت سنه لم يعد بدلها]
# أنها لا تعود فإن عادت لم تجب الدية وإن كان قد أخذها ردها وبهذا قال
~~أصحاب الرأي وقال مالك
# لا يرد شيئا لأن العادة أنها لا تعود فمتى هبة من الله مجددة فلا يسقط
~~بذلك ما وجب له بقلع سنه وعن الشافعي كالمذهبين ولنا انه عادله في مكانها
~~مثل التي قلعت فلم يجب له شئ كالذي لم يثغر وإن عادت ناقصة أو مشوهة فحكمها
~~حكم سن الصغير إذا عادت على ما ذكرنا ولو قلع سن من لم يثغر فمضت مدة يئس
~~من عودها وحكم بوجوب الدية فعادت بعد ذلك فهي كسن الكبير إذا عادت (فصل)
~~وإن قلع سنا مضطربة لكبر أو مرض فكانت منافعها باقية من المضع وحفظ الطعام
~~والريق وجبت ديتها وكذلك إن ذهب بعض منافعها وبقي بعضها لأن جمالها وبعض
~~منافعها باق فكملت ديتها كاليد المريضة ويد الكبير وإن ذهبت منافعها كلها
~~فهي كاليد الشلاء على ما نذكره إن شاء الله تعالى، وإن قلع سنا فيها داء
~~آكلة فإن لم يذهب شئ من اجزائها ففيها دية السن الصحيحة لأنها كاليد
~~المريضة، وإن سقط من اجزائها شئ سقط من ديتها بقدر الذاهب منها ووجب الباقي
~~وإن كانت أحد ثنيتيه قصيرة نقص من ديتها بقدر نقصها كما لو نقصت بكسرها
~~(فصل) وإن جنى على سنه جان فاضطربت وطالت عن الأسنان وقيل أنها تعود الى
~~مدة الى PageV09P569
~~ما كانت عليه انتظرت اليها فإن ذهبت وسقطت وجبت ديتها، وإن عادت كما كانت
~~فلا شئ فيها كما لو جنى على يد فمرضت ثم برأت، وإن بقي فيها اضطراب ففيها
~~حكومة وإن قلعها قالع فعليه ديتها كاملة كما ذكرنا في الفصل الذي قبل هذا
~~وعلى الأول حكومة لجنايته، وإن مضت المدة ولم تعد إلى ما كانت عليه ففيها
~~حكومة وإن قلعها قالع فعليه ديتها كما ذكرنا وإن قالوا يرجى عودها من غير
~~تقدير مدة وجبت الحكومة فيها لئلا يفضي إلى إهدار ms4406 الجناية وإن عادت سقطت
~~الحكومة كما ذكرنا في غيرها (مسألة) (وتجب دية اليد والرجل في قطعهما من
~~الكوع والكعب فإن قطعهما من فوق ذلك لم يزد على الدية وقال القاضي في
~~الزائد حكومة أجمع أهل العلم على وجوب الدية في اليدين والرجلين ووجوب
~~نصفها في إحداهما وقد روي عن معاذ بن جبل أن النبي صلى الله علي وسلم قال "
~~في اليدين الدية وفي الرجلين الدية " وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو
# ابن حزم " وفي اليد خمسون من الإبل " واليد التي تجب فيها الدية من الكوع
~~لأن اسم اليد عند الاطلاق ينصرف اليها لأن الله تعالى لما أمر بقطع يد
~~السارق كان الواجب قطعها من الكوع فإن قطع يده من فوق الكوع فقطعها من
~~المرفق أو نصف الساعد فليس عليه إلا دية واحدة نص عليه في رواية أبي طالب
~~وهذا قول عطاء وقتادة وابن أبي ليلى ومالك وهو قول بعض اصحاب الشافعي وظاهر
~~مذهبه عند اصحابه انه يجب مع دية اليد حكومة لما زاد لأن اسم اليد لها الى
~~الكوع ولأن المنفعة المقصودة في اليد من
PageV09P570
### || CHECK [مسألة وتجب دية اليد والرجل في قطعهما من الكوع والكعب فإن
~~قطعهما من فوق ذلك لم يزد على الدية]
# البطش والأخذ والدفع بالكف وما زاد تابع للكف والدية تجب في قطعها من
~~الكوع فيجب في الزائد حكومة قال أبو الخطاب وهو قول القاضي ولنا أن اليد
~~اسم للجميع الى المنكب بدليل قوله تعالى (وأيديكم إلى المرفق) ولما نزلت
~~آية التيمم مسح الصحابة الى المناكب وقال ثعلب اليد الى المنكب وفي عرف
~~الناس ان جميع ذلك يسمى يدا فإذا قطعها من فوق الكوع فما قطع إلا يدا فلا
~~يلزمه أكثر من ديتها فأما قطعها في السرقة فلأن المقصود يحصل به وقطع بعض
~~الشئ يسمى قطعا له كما يقال قطع ثوبه إذا قطع جانبا منه وقولهم إن الدية
~~تجب في قطعها من الكوع قلنا ولذلك تجب بقطع الأصابع منفردة ولا يجب بقطعها
~~من الكوع ms4407 أكثر مما يجب بقطع الأصابع والذكر يجب في قطعه من أصله مثل ما يجب
~~في قطع حشفته وأما إذا قطع يده من الكوع ثم قطعها من المرفق وجب في المقطوع
~~ثانيا حكومة لأنه وجبت عليه دية اليد بالقطع الأول فوجب بالثاني حكومة كما
~~لو قطع الأصابع ثم قطع الكف أو كما لو فعل ذلك اثنان (فصل) وإن كان له كفان
~~في ذراع او يدان على عضد وإحداهما بطشة دون الأخرى أو احداهما أكثر بطشا أو
~~في سمت الذراع والأخرى منحرفة عنه او إحداهما تامة والأخرى ناقصة فالأولى
~~هي الأصلية والأخرى زائدة ففي الأصلية ديتها والقصاص بقطعها عمدا وفي
~~الزائد حكومة سواء قطعها مفردة أو مع الأصلية وعلى قول ابن حامد لا شئ فيها
~~لأنها عيب فهي كالسلعة في اليد وان استويا من PageV09P571
~~كل الوجوده وكانتا غير باطشتين ففيهما ثلث دية اليد او حكومة ولا تجب دية
~~اليد كاملة لأنهما لا نفع فيهما
# فهما كاليد الشلاء وان كانتا باطشتين ففيهما جميعا دية اليد وهل تجب
~~حكومة مع ذلك؟ على وجهين بناء على أن الزائدة هل فيها حكومة أو لا؟ وإن قطع
~~إحداهما فلا قود لاحتمال أن تكون هي الزائدة فلا تقطع الأصلية بها وفيها
~~نصف ما فيهما لتساويهما وان قطع اصبعا من إحداهما وجب ارش نصف اصبع وفي
~~الحكومة وجهان وان قطع ذو اليد التي لها طرفان وجب القصاص فيهما على قول
~~ابن حامد لأن هذا نقص لا يمنع القصاص كالسلعة في اليد وعلى قول غيره لا يجب
~~لئلا يأخذ يدين بيد واحدة ولا نقطع احداهما لأننا لا نعرف الاصلية فنأخذها
~~زائدة بأصلية (فصل) وفي الرجلين الدية خلاف وفي احداهما نصفها لما ذكرنا من
~~الحديث والمعنى في اليدين وفي تفصيلها كما ذكرنا من التفصيل في اليدين
~~ومفصل الكعبين ههنا مثل مفصل الكوعين في اليدين وفي قدم الأعرج ويد الأعسم
~~الدية لأن العرج لمعنى في غير القدم والعسم اعوجاج في الرسغ وليس ذلك عيبا
~~في قدم ولا كف فلم يمنع كمال الدية ms4408 فيهما وذكر أبو بكر أن في كل واحد منهما
~~ثلث الدية كاليد الشلاء ولا يصح لأنهما لم تبطل منفعتهما فلم تنقص ديتهما
~~بخلاف اليد الشلاء فإن كان له قدمان في رجل واحدة فالحكم على ما ذكرنا في
~~اليدين وان كانت احدى القدمين أطول من الأخرى وكان الطويل مساويا للرجل
~~الأخرى فهو الأصلي وان كان زائدا عنها والآخر مساو للرجل الأخرى فهو PageV09P572
~~الأصلي وإن كان له في كل رجل قدمان يمكنه المشي على الطويلتين مشيا مستقيما
~~فيهما الأصليتان وإن لم يمكنه فقطع وأمكنه المشي على القصيرين فيهما
~~الاصليان والآخران زائدين فإن أشل الطويلين ففيهما الدية لأن الظاهر انهما
~~الاصليان فإن قطعهما قاطع فأمكنه المشي على القصيرين تبين انهما الأصليان
~~وإن لم يمكنه فالطويلان هما الأصليان (مسألة) (وفي مارن الأنف وحشفة الذكر
~~وحلمتي الثديين دية العضو كاملة) في الأنف الدية إذا قطع مارنه بغير خلاف
~~بينهم حكاه ابن المنذر وابن عبد البر عمن يحفظه من أهل العلم وفي كتاب عمرو
~~بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال وفي الأنف إذا أوعب جدعا الدية
~~وفي رواية مالك في الموطأ اذا اوعى جدعا يعني استوعب واستوصل ولأنه عضو فيه جمال
# ومثفقة ليس في البدن منه الا شئ واحد فأشبه اللسان (فصل) وإنما الدية في
~~مارنه وهو مالان منه هكذا قال الخليل وغيره ولأنه يروى عن طاوس أنه قال:
~~كان في كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في الأنف إذا أوعب مارنه جدعا
~~الدية وفي بعضه اذا قطع بقدره من الدية يمسح ويعرف قدر ذلك يروى هذا عن عمر
~~بن عبد العزيز والشعبي والشافعي (مسألة) (ويحتمل أن يجب على من استوعب
~~الأنف جدعا دية وحكومة في القصبة) اذا قطع المارن مع القصبة ففيه الدية في
~~قياس المذهب ويحتمل أن يجب في المارن الدية وحكومة
PageV09P573
### || CHECK [مسألة ويحتمل ان يجب على من استوعب الأنف جدعا دية وحكومة في
~~القصبة]
### || CHECK [مسألة وفي مارن الأنف وحشفة الذكر وحلمتي الثديين دية العضو كاملة]
# في ms4409 القصبة وهذا مذهب الشافعي لأن المارن وحده موجب للدية فوجبت الحكومة
~~في الزائد كما لو قطع القصبة وحدها مع قطع لسانه ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام " في الأنف إذا أوعب جدعا الدية " ولأنه عضو واحد فلم يجب فيه أكثر
~~من دية واحدة كالذكر إذا قطع من أصله وبهذا يبطل ما ذكروه ويفارق اذا قطع
~~لسانه وقصبته لأنهما عضوان فلا تدخل دية أحدهما في الآخر أما العضو الواحد
~~فلا يبعد أن يجب في جميعه ما يجب في بعضه كالذكر تجب في حشفته الدية التي
~~تجب في جميعه وفي الثدي كله ما في حلمته، فأما ان قلع الأنف وما تحته من
~~اللحم ففي اللحم حكومة لأنه ليس من الأنف فأشبه ما لو قطع الذكر واللحم
~~الذي تحته (مسألة) (وفي الذكر الدية) أجمع أهل العلم على ذلك لأن في كتاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الذكر الدية " وذكر الصغير
~~والكبير والشيخ والشاب سواء في الدية لعموم الحديث وسواء قدر على الجماع أو
~~لم يقدر وفي حشفة الذكر الدية وهو قول جماعة من أهل العلم ولا نعلم فيه
~~مخالفا لأن منفعته تكمل بالحشفة كما
PageV09P574
### || CHECK [مسألة وفي الذكر الدية]
# تكمل منافع اليد بالأصابع فكملت الدية بقطعها كالأصابع، وان قطع الذكر
~~كله او الحشفة وبعض العصبة لم يجب أكثر من الدية كما لو قطع الأصابع وبعض
~~الكف (مسألة) (وفي الثديين الدية) ولا نعلم خلافا في أن في ثديي المرأة وفي
~~الواحد منهما نصف الدية قال إبن المنذر أجمع كل
# من نحفظ عنه من أهل العلم على أن في ثدي المرأة نصف الدية وفي الثديين
~~الدية وممن حفظنا عنه ذلك الحسن والشعبي والزهري ومكحول وقتادة ومالك
~~والثوري والشافعي واصحاب الرأي ولأن فيهما جمالا ونفعا فأشبها اليدين
~~والرجلين (مسألة) (وفي قطع حلمتي الثديين ديتهما) نص عليه أحمد وروي نحو
~~هذا عن الشعبي والنخعي والشافعي وقال مالك والثوري ان ذهب اللبن وجبت
~~ديتهما وإلا وجبت حكومة بقدر شينه.
# ونحوه قال قتادة: اذا ذهب الرضاع ms4410 بقطعهما ففيهما الدية ولنا أنه ذهب
~~منهما ما تذهب المنفعة بذهابه فوجبت ديتهما كالأصابع مع الكف وحشفة الذكر
~~وبيان ذهاب المنفعة ان بهما يشرب الصبي ويرتضع فهما كالأصابع في الكف وان
~~قطع الثديين كلهما فليس فيهما الا دية كما لو قطع الذكر كله وان حصل مع
~~قطعهما جائفة وجب فيها ثلث الدية مع ديتهما
PageV09P575
### || CHECK [مسألة وفي قطع حلمتي الثديين ديتهما]
### || CHECK [مسألة وفي الثديين الدية]
# وان ضربهما فأشلهما ففيهما الدية كما لو أشل يديه، وان جنى عليهما من
~~صغيرة ثم ولدت فلم ينزل لها لبن سئل أهل الخبرة فإن قالوا إن الجناية سبب
~~قطع اللبن فعليه ما على من ذهب باللبن بعد وجوده وإن قالوا ينقطع بغير
~~الجناية لم يجب عليه أرشه لأن الأصل براءة ذمته فلا يجب فيها شئ بالشك وان
~~جنى عليهما فنقص لبنهما او جنى على ثديين ناهدين فكسرهما أو صار بهما مرض
~~ففيه حكومة لنقصه الذي نقصهما (مسألة) (وفي ثديي الرجل وهما التندوتان
~~الدية) وبه قال إسحاق وحكي ذلك قولا للشافعي لأنه ذهب بالجمال من منفعة فلم
~~يجب دية كما لو أتلف العين القائمة واليد الشلاء، وقال الزهري في حلمة
~~الرجل خمس من الإبل، وعن زيد بن ثابت فيه ثمن الدية.
# ولنا أن ما وجب فيه الدية من المرأة وجب فيه الرجل كسائر الأعضاء ولأنهما
~~عضوان في البدن يحصل بهما الجمال ليس في البدن غيرهما.
# من جنسهما فوجب فيهما الدية كاليدين ولأنه أذهب
# الجمال على الكمال فوجبت فيهما الدية كالشعور الأربعة عند أبي حنيفة
~~وكأذني الأصم وأنف الأخشم عند الجميع ويفارق العين القائمة لانه ليس فيهما
~~جمال كامل ولأنها عضو قد ذهب منه ما تجب فيه الدية فلم تكمل ديته كاليدين
~~إذا شلتا بخلاف مسئلتنا
PageV09P576
### || CHECK [مسألة وفي ثديي الرجل وهما التندوتان الدية]
# وما في اللثة منها يسمى سنخا فإذا كسر السن ثم جاء آخر فقلع السنخ ففي
~~السن ديتها وفي السنخ حكومة كما لو قطع إنسان أصابع رجل ثم قطع آخر كفه،
~~وإن قلعها ms4411 الأول بسنخها لم يجب فيها أكثر من ديتها كما لو قطع اليد من
~~كوعها، وان فعل ذلك في مرتين فكسر السن ثم عاد فقلع السنخ ففيه ديتها
~~وحكومة لأن ديتها وجبت بالأول ثم وجب عليه بالثاني حكومة كما لو فعله غيره
~~وكذلك لو قطع الأصابع ثم قطع الكف، وإن كسر بعض الظاهر ففيه من دية السن
~~بقدره إن كان ذهب النصف وجب نصف الأرش وإن كان الذاهب الثلث وجب الثلث، وإن
~~جاء آخر فكسر بقيتها فعليه بقية الأرش، فإن قلع الثاني سنخها نظرنا فإن كان
~~الأول كسرها عرضا فليس على الثاني للسنخ شئ لأنه تابع لما قلعه من ظاهر
~~السن فصار كما لو قطع الأول من كل أصبع من أصابعه أنملة ثم قطع الثاني يده
~~من الكوع، وإن كان الأول كسر نصف السن طولا دون سنخه فجاء الثاني فقلع
~~الباقي بالسنخ كله فعليه دية النصف الباقي وحكومة لنصف السنخ الذي بقي من
~~كسر الأول كما لو قطع الأول اصبعين من يد ثم جاء الثاني فقطع الكف كله، فإن
~~اختلف الثاني والمجني عليه فيما قلعه الأول فالقول قول المجني عليه لأن
~~الأصل سلامة السن، وانكشفت اللثة عن بعض السن فالدية في قدر الظاهر عادة
~~دون ما انكشف على خلاف العادة، وإن اختلفا في قدر الظاهر اعتبر ذلك
~~بأخواتها فإن PageV09P577
~~لم يكن لها شئ تعتبر به ولم يكن أن يعرف ذلك من أهل الخبرة فالقول قول
~~الجاني لأن الأصل براءة ذمته ويحتمل أن يجب على من استوعب جدعا دية وحكومة
~~في القصبة وهذا مذهب الشافعي وقد ذكر كقطع اليد من نصف الساعد (مسألة) (وفي
~~العينين الدية)
# أجمع أهل العلم على ذلك وعلى أن في العين الواحدة نصفها لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " وفي العينين الدية " وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " وفي العين الواحدة خمسون من الإبل " رواه مالك في الموطأ ولأن
~~العينين من أعظم الجوارح نفعا فكانت فيهما الدية وفي احدهما نصفها كاليدين.
# إذا ثبت هذا فيستوي ms4412 في ذلك الصغيرتان والكبيرتان والمليحتان والقبيحتان
~~والصحيحتان والمريضتان والحولاء والرمصاء فإن كان فيهما بياض لا ينقص البصر
~~لم تنقص الدية وان نقص من البصر نقص من الدية بقدره (مسألة) (وفي الأذنين
~~الدية) روى ذلك عن عمر وعلي وبه قال عطاء ومجاهد والحسن وقتادة والثوري
~~والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ومالك في إحدى الروايتين عنه، وقال في
~~الأخرى فيها حكومة لأن الشرع لم يرد فيهما بتقدير ولا يثبت التقدير بالقياس
~~ولنا أن في كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الأذنين
~~الدية " ولأن عمر وعليا قضيا فيهما بالدية، فإن قيل فقد روي عن أبي بكر
~~الصديق أنه قضى في الاذنين بخمسة عشر بعيرا قلنا لم يثبت
PageV09P578
### || CHECK [مسألة وفي الأذنين الدية]
### || CHECK [مسألة وفي العينين الدية]
# ذلك قاله ابن المنذر ولأن ما كان في البدن منه عضوان كان فيهما الدية وفي
~~احدهما نصف الدية بغير خلاف بين القائلين بوجوب الدية فيهما (مسألة) (وفي
~~اللحيين الدية) وهما العظمان اللذان فيهما الأسنان السفلى لأن فيهما نفعا
~~وجمالا وليس في البدن مثلهما فكانت فيهما الدية كسائر ما في البدن منه
~~شيئان، وفي أحدهما نصفها كإحدى اليدين والرجلين ونحوهما مما في البدن منه
~~شيئان (مسألة) (وفي الأليتين الدية) قال إبن المنذر كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم يقولون في الأليتين الدية وفي كل واحد منهما نصفها منهم عمرو بن شعيب
~~والنخعي والشافعي وأصحاب الرأي ولأنهما عضوان من جنس فيهما جمال ظاهر
~~ومنفعة كاملة فإنه يجلس عليهما كالوسادتين فوجبت فيهما الدية وفي احداهما
~~نصفها كاليدين،
# والأليتان هما ما علا وأشرف عن الظهر وعن استواء الفخذين وفيهما الدية
~~إذا اخذتا الى العظم الذي تحتهما، وفي ذهاب بعضهما بقدره لأن ما وجب فيه
~~الدية وجب في بعضه بقدره فإن جهل المقدار وجبت حكومة لأنه نقص لم يعرف قدره
PageV09P579
### || CHECK [مسألة وفي الأليتين الدية]
### || CHECK [مسألة وفي اللحيين الدية]
# (مسألة) (وفي الأنثيين الدية) لا نعلم في هذا خلافا وفي كتاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعمرو ms4413 بن حزم " وفي البيضتين " الدية ولأن فيهما الجمال
~~المنفعة فإن النسل يكون بهما فاشبهما اليدين، وروى الزهري عن سعيد بن
~~المسيب أنه قال مضت السنة أن في الصلب الدية وفي الأنثيين الدية وفي
~~احداهما نصف الدية في قول أكثر أهل العلم وحكي عن سعيد بن المسيب ان في
~~اليسرى ثلثي الدية وفي اليمنى ثلثها لأن نفع اليسرى اكثر لأن النسل يكون
~~منها ولنا أن ما وجبت الدية في شيئين منه وجب في احدهما نصفها كاليدين
~~وسائر الأعضاء ولأنهما ذوا عدد تجب فيه الدية فاستوت ديتهما كالأصابع وما
~~ذكروه ينتقض بالأصابع، وكذلك الأجفان تستوي ديتهما مع اختلاف نفعهما ثم
~~يحتاج الى إثبات الذي ذكره وان رض أنثييه أو أشلهما كملت ديتهما كما لو أشل
~~يديه أو ذكره وإن قطع أنثييه فذهب نسله لم يجب أكثر من دية لأن ذلك نفعهما
~~فلم تزدد الدية بذهابه معهما كالبصر مع ذهاب العينين وان قطع احداهما فذهب
~~النسل لم يجب أكثر من نصف الدية لأن ذهابه غير متحقق (مسألة) (وفي إسكتي
~~المرأة الدية) والإسكتان هما اللحم المحيط بالفرج من جانبيه إحاطة الشفتين
~~بالفم وأهل اللغة يقولون الشفران
PageV09P580
### || CHECK [مسألة وفي إسكتي المرأة الدية]
### || CHECK [مسألة وفي الأنثيين الدية]
# حاشيتا الاسكتان كما ان أشفار العينين أهدابهما وفيهما دية المرأة إذا
~~قطعا، وبهذا قال الشافعي وقاله الثوري إذا لم يقدر على جماعها وقضى به محمد
~~بن سفيان اذا بلغا العظم وذلك لأن فيهما جمالا ومنفعة وليس في البدن غيرهما
~~من جنسهما فوجبت فيهما الدية كسائر ما في البدن منه شيئان، وفي احداهما
# نصف الدية كما ذكرنا في غيرهما، وان جنى عليهما فأشلهما وجبت ديتهما كما
~~لو جنى على شفتيه فأشلهما ولا فرق بين كونهما غليظتين أو دقيقتين قصيرتين
~~أو طويلتين من بكر او ثيب او صغيرة او كبيرة أو محفوظة او غير محفوظة
~~لأنهما عضوان فيهما الدية فاستوى فيه جميع ما ذكرنا كسائر أعضائها ولا فرق
~~بين الرتقاء وغيرها لأن الرتق عيب في غيرهما فلم ينقص ذلك ms4414 من ديتهما كما أن
~~الصمم لم ينقص دية الاذنين والحفظ هو الختان في حق المرأة (مسألة) (وفي ركب
~~المرأة حكومة وهو عانة المرأة وكذلك عانة الرجل) لأنه لا مقدر فيه ولا هو
~~نظير لما قدر فيه فإن أخذ منه شئ مع فرج المرأة وذكر الرجل ففيه الحكومة مع
~~الدية كما لو أخذ مع الأنف أو الشفتين من اللحم الذي حولها (مسألة) (وفي
~~اللسان الدية اذا كان ناطقا) أجمع أهل العلم على وجوب الدية في لسان
~~الناطق، وروي ذلك عن ابي بكر وعمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم، وبه قال
~~أهل المدينة وأهل الكوفة واصحاب الرأي واهل الحديث وغيرهم
PageV09P581
### || CHECK [مسألة وفي اللسان الدية اذا كان ناطقا]
### || CHECK [مسألة وفي ركب المرأة حكومة وهو عانة المرأة وكذلك عانة الرجل]
# وفي كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي اللسان الدية "
~~ولان فيه جمالا ومنفعة فأشبه الأنف فأما الجمال فقد روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن الجمال فقال " في اللسان " ويقال جمال الرجل في لسانه والمرء
~~بأصغريه قلبه ولسانه ويقال ما الإنسان لولا اللسان الا صورة ممثلة أو بهيمة
~~مهملة، وأما النفع فإن به تبلغ الأغراض وتستخلص الحقوق وتدفع الآفات وتقتضي
~~الحاجات وتتم العبادات في القراءة والذكر والشكر والأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر والتعليم والدلالة على الحق البين والصراط المستقيم وبه يذوق الطعام
~~ويستعين في مضغه وتقليبه وتنقية الفم وتنظيفه فهو أعظم الأعضاء نفعا وأتمها
~~جمالا فإيجاب الدية في غيره تنبيه على إيجابها فيه.
# وانما تجب الدية في اللسان الناطق وأما الأخرس فسنذكره في موضعه إن شاء
~~الله تعالى (فصل) فإن قطع لسان صغير لم يتكلم لطفوليته وجبت ديته وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب لأنه لسان لا كلام فيه فأشبه الأخرس
# ولنا أن ظاهره السلامة وانما لم يتكلم لأنه لا يحسن الكلام فوجبت به
~~الدية كالكبير ويخالف الأخرس فإنه علم أن لسانه أشل الا ترى أن اعضاءه لا
~~يبطش بها وتجب فيها الدية؟ فإن ms4415 بلغ حدا يتكلم مثله فلم يتكلم فقطع لسانه
~~فلم تجب فيه الدية لأن الظاهر أنه لا يقدر على الكلام فهو كلسان الأخرس وان
~~كبر فنطق ببعض الحروف وجبت فيه بقدر ما ذهب من الحروف لأننا تبينا أنه كان
~~ناطقا وإن كان قد بلغ الى حد يتحرك بالكباء وغيره فلم يتحرك فقطعه فلا دية
~~فيه لأن الظاهر أنه لو كان صحيحا لتحرك، وان لم يبلغ الى حد يتحرك ففيه
~~الدية لأن الظاهر سلامته وان PageV09P582
~~قطع لسان كبير وادعى أنه كان أخرس ففيه ما ذكرنا فيما إذا اختلفا في شلل
~~العضو بعد قطعه من الخلاف.
# (فصل) وفي أجفان العينين الدية وفي أحدهما ربع الدية لأن كل عدد تجب في
~~جميعه الدية يجب في الواحد منها بحصته كالأصابع وهذا قول الثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي وعن مالك أنه لا مقدر فيها بل يرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم
~~ولنا أنها أعضاء فيها جمال ظاهر ونفع كامل فإنها تكن العين وتقيها وتحفظها
~~من الحر والبرد ولولاها لقبح منظرها فوجبت فيها الدية كاليدين وعن الشعبي
~~أنه يجب في الأعلى ثلثا الدية وفي الأسفل ثلثها لأنه أكثر نفعا ولنا أن كل
~~عدد تجب الدية في جميعه تجب بالحصة في الواحد منه كالأصابع فإن قلع العينين
~~بأشفارهما وجبت ديتان لأنهما جنسان تجب الدية بكل واحد منهما منفردا فوجب
~~بإتلافهما جملة ديتان كاليدين والرجلين، وتجب الدية في أشفار عين الأعمى
~~وهي الأجفان لأن ذهاب بصره عيب في غير الأجفان فلم يمنع وجوب الدية فيهما
~~كذهاب الشم لا يمنع وجوب الدية في الأنف.
# (مسألة) (وفي قطع بعض المارن والاذن والحلم واللسان والشفة والحشفة
~~والأنملة وشق الحشفة طولا بالحساب من ديته يقدر بالأجزاء كالثلث والربع ثم
~~يؤخذ مثله من الدية)
# لأن ما وجبت الدية في جميعه وجبت في بعضه فإن كان الذاهب النصف وجب نصف
~~الدية وإن كان الثلث وجب ثلثها، وإن كان أقل أو أكثر وجب بحساب ذلك كما
~~بقسط دية اليد على الأصابع.
PageV09P583
### || CHECK [مسألة وفي قطع بعض المارن والأذن ms4416 والحلمة واللسان والشفة
~~والحشفة والأنملة وشق الحشفة طولا بالحساب]
# (مسألة) (وفي شلل العضو وإذهاب نفعه والجناية على الشفتين بحيث لا يطبقان
~~على الأسنان الدية) لأنه عطل نفعهما فأشبه ما لو أشل يده وكذلك ان استرختا
~~فصارتا لا ينفصلان عن الأسنان لأنه عطل جمالها.
# (فصل) وإن جنى على يديه فأشلهما وجبت ديتهما لأنه فوت منفعتهما فهو كما
~~لو أعمى عينيه أو أخرس لسانه وإن أشل الذكر ففيه ديته لأنه ذهب بنفعه أشبه
~~ما لو أشل لسانه وكذلك إن أشل انثييه كما لو اشل يديه وكذلك إن جنى على
~~الاسكتين فأشلهما ففيهما الدية كما لو جنى على الشفتين فأشلهما ففيهما
~~الدية وكذلك الأصابع إذا أشلهما لما ذكرنا وسائر الأعضاء إلا الاذن والانف
~~وسنذكرهما إن شاء الله تعالى (مسألة) (وفي تسويد السن والظفر بحيث لا يزول
~~ديته وعنه في تسويد السن ثلث ديتها وقال أبو بكر فيها حكومة) إذا جنى على
~~سنه فسودها فحكي عن أحمد في ذلك روايتان
PageV09P584
### || CHECK [مسألة وفي تسويد السن والظفر بحيث لا يزول ديته وعنه في
~~تسويد السن ثلث ديتها وقال أبو بكر فيها حكومة]
### || CHECK [مسألة وفي شلل العضو وإذهاب نفعه والجناية على الشفتين بحيث
~~لا يطبقان على الأسنان الدية]
# (إحداهما) تجب ديتهما كاملة وهو ظاهر كلام الخرقي ويروى عن زيد بن ثابت
~~وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وشريح والزهري وعبد الملك بن
~~مروان والنخعي ومالك والليث والثوري وأصحاب الراي وهو أحد قولي الشافعي
~~(والرواية الثانية) عن أحمد أنه إن اذهب منفعتها من المضغ عليها ونحوه
~~ففيها ديتها وان لم يذهب نفعها ففيها حكومة وهذا قول القاضي والقول الثاني
~~للشافعي وهو المختار عند اصحابه وهو اقيس لأنه لم يذهبها بمنفعتها فلم تكمل
~~ديتها كما لو اصفرت وهذا قول أبي بكر ولنا أنه قول زيد بن ثابت ولم يعرف له
~~مخالف من الصحابة فكان إجماعا ولأنه أذهب الجمال على
# الكمال فكلمت ديتها كما لو قطع اذن الأصم وأنف الأخشم والظفر كذلك قياسا
~~على السن وعن ms4417 أحمد (رواية ثالثة) ان في تسويد السن ثلث ديتها والتقدير لا
~~يثبت إلا بالتوقيف (فصل) فأما إن اصفرت او احمرت لم تكمل ديتها لأنه لم
~~يذهب الجمال على الكمال وفيها حكومة وإن اخضرت احتمل أن يكون كتسويدها لأنه
~~ذهب بجمالها واحتمل أن لا يكون فيه إلا حكومة لأن ذهاب جمالها لتسويدها
~~أكثر فلم يلحق به غيرها كما لو حمرها فعلى قول من أوجب ديتها متى قلعت بعد
~~تسويدها ففيها ثلث ديتها أو حكومة على ما نذكره إن شاء الله تعالى وعلى قول
~~من لم يوجب فيها إلا حكومة يجب في قلعها ديتها كما لو صفرها PageV09P585
~~(فصل) فإن جنى على سنه فذهبت حدتها وكلت ففي ذلك حكومة وعلى قالعها بعد ذلك
~~دية كاملة لأنها سن صحيحة كاملة فكملت ديتها كالمضطربة وإن ذهب منها جزء
~~ففي الذاهب بقدره وإن قلعها قالع نقص من ديتها بقدر ما ذهب كما لو كسر منها
~~جزءا (مسألة) (وفي العضو الأشل من اليد والرجل والذكر والثدي ولسان الأخرس
~~والعين القائمة وشحمة الأذن وذكر الخصي والعينين والسن السوداء والثدي دون
~~حلمته والذكر دون حشفته وقصبة الأنف واليد والأصبع الزائدتين حكومة وعنه
~~ثلث ديته) أما اليد الشلاء وهي اليابسة التي ذهبت منها منفعة البطش وكذلك
~~الرجل مثلها في الحكم قياسا عليها والعين القائمة التي ذهب بصرها وصورتها
~~باقية كصورة الصحيحة والسن السوداء فعن أحمد رحمه الله فيهن حكومة لأنه لا
~~يمكن دية كاملة لكونها قد ذهبت منفعتها ولا مقدر فيها فتجب الحكومة كاليد
~~الزائدة وعنه فيهن ثلث الدية كما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قضى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في العين القائمة السادة لمكانها بثلث الدية
~~وفي اليد الشلاء إذا قطعت ثلث ديتها وفي السن السوداء إذا قلعت بثلث ديتها
~~رواه النسائي واخرجه أبو داود في العين وحدها وهو قول عمر ورواه قتادة عن
~~خلاس عن عبد الله بن جريدة عن يحيى بن يعمر عن أبيه عن ابن عباس أن عمر رضي
~~الله ms4418 عنه قضى في العين القائمة اذا قلعت واليد الشلاء إذا قطعت والسن
~~السوداء اذا كسرت بثلث دية كل واحد منهن
# ولأنها كاملة الصورة فكان فيها مقدر كالصحيحة وقولهم لا يمكن ايجاب مقدر
~~ممنوع فإننا قد ذكرنا التقدير وبيناه
PageV09P586
### || CHECK [مسألة وفي العضو الأشل من اليد والرجل والذكر والثدي ولسان
~~الأخرس والعين القائمة وشحمة الأذن]
# (فصل) قال القاضي قول أحمد في السن السوداء ثلث ديتها محمول على سن ذهبت
~~منفعتها بحيث لا يمكنه ان بعض بها شيئا أو كانت تتفتت فأما إن كانت منفعتها
~~باقية ولم يذهب منها إلا لونها ففيه كمال ديتها سواء قلت منفعتها بأن يعجز
~~عن عض الاشيئاء الصلبة أو لم يعجز لأنها باقية المنفعة فكملت ديتها كسائر
~~الأعضاء وليس على من سودها إلا حكومة وهذا مذهب الشافعي قال شيخنا والصحيح
~~من مذهب أحمد ما يوافق ظاهر كلامه لظاهر الأخبار وقضاء عمر وقول أكثر أهل
~~العلم ولأنه ذهب جمالها بتسويدها فكملت ديتها على من سودها كتسويد الوجه
~~ولم يجب على متلفها أكثر من ثلث ديتها كاليد الشلاء وكالسن البيضاء اذا
~~انقلعت ونبتت مكانها سوداء لمرض فيها فإن القاضي وأصحاب الشافعي سلموا انها
~~لا تكمل ديتها (فصل) فإن نبتت أسنان صبي سوداء ثم ثغر ثم عادت سوداء فديتها
~~تامة لأن هذا جنس خلق على هذه الصورة اشبه من خلق اسود الجسم والوجه جميعا
~~وان نبتت اولا بيضاء ثم ثغر ثم عادت سوداء سئل أهل الخبرة فإن قالوا ليس
~~السوداء لعلة ولا مرض ففيها كمال ديتها وان قالوا ذلك لمرض فعلى قالعها ثلث
~~ديتها أو حكومة وقد سلم القاضي وأصحاب الشافعي الحكم في هذه الصورة وهو حجة
~~عليهم فيما خالفوا فيه ويحتمل أن يكون الحكم فيما كانت سوداء من ابتداء
~~الخلقة هكذا لأن المرض قد يكون في فيه من ابتداء خلقته فيثبت حكمه في نقص
~~ديتها كما لو كان طارئا PageV09P587
~~(فصل) وفي لسان الأخرس روايتان أيضا كاليد الشلاء وكذلك كل عضو ذهبت منفعته
~~وبقيت صورته كالرجل الشلاء والأصبع والذكر إذا ms4419 شلا وذكر الخصي والعينين إذا
~~قلنا لا تكمل ديتهما وأشباه هذا كله يتخرج على روايتين (إحداهما) فيه ثلث
~~الدية والأخرى حكومة (فصل) فأما اليد والرجل والأصبع أو السن الزوائد ونحو
~~ذلك فليس فيه إلا حكومة وقال القاضي هو في معنى اليد الشلاء فيخرج على
~~الروايتين والذي ذكره شيخنا اصح لأنه لا تقدير في
# هذا ولا هو في معنى المقدر ولا يصح قياس هذا على العضو الذي ذهبت منفعته
~~وبقي جماله لأن هذه الزوائد لا جمال فيها انما هي شين في الخلقة وعيب يرد
~~به المبيع وتنقص بالقيمة فيكيف يصح قياسه على ما يحصل به الجمال؟ ثم لو حصل
~~به جمال ما لكنه يخالف جمال العضو الذي يحصل به تمام الخلقة ويختلف في نفسه
~~اختلافا كثيرا فوجبت فيه الحكومة ويحتمل أن لا يجب فيه شئ لما ذكرنا (فصل)
~~قد ذكرنا أن في الأصبع الزائدة حكومة وبه قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي
~~وعن زيد بن ثابت ان فيها ثلث دية الأصبع وذكر القاضي أنه قياس المذهب على
~~رواية ايجاب ثلث دية اليد في اليد الشلاء والأول اصح على ما ذكرنا ولا يصح
~~قياسها على اليد الشلاء لما ذكرنا من الفرق بينهما والله أعلم (فصل)
~~واختلفت الرواية في قطع الذكر دون حشفته وعلى قياسيه الثدي دون حلمته وقطع
~~الكف بعد اصابعه فروى أبو طالب عن أحمد فيه ثلث ديته وكذلك شحمة الأذن وعن
~~أحمد في ذلك كله PageV09P588
~~حكومة وهذا هو الصحيح لعدم التقدير فيه وامتناع قياسه على ما فيه تقدير لأن
~~الأشل بقيت صورته وهذا لم تبق صورته انما بقي بعض ما فيه الدية أو أصل ما
~~فيه الدية فأما قطع الذراع بعد قطع الكف والساق بعد قطع القدم فينبغي أن
~~تجب الحكومة فيه وجها واحدا لأن ايجاب ثلث دية اليد فيه يفضي إلى أن يكون
~~الواجب فيه مع بقاء الكف والقدم وذهابهما واحدا مع تفاوتهما وعدم النص
~~فيهما (مسألة) (وعنه في ذكر الخصي والعنين كمال ديته) أما ذكر العنين فأكثر
~~أهل العلم ms4420 على وجوب الدية فيه لأن في كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو
~~بن حزم " وفي الذكر الدية " ولأنه غير مأيوس من جماعة وهو عضو سليم في نفسه
~~فكملت ديته كذكر الشيخ وذكر القاضي فيه عن أحمد روايتين (إحداهما) تجب فيه
~~الدية لذلك (والثانية) لا تكمل ديته وهو قول قتادة لأن منفعته الإنزال
~~والإحبال والجماع وقد عدم ذلك منه في حال الكمال فلم تكمل ديته كالأشل
~~وبهذا فارق ذكر الصبي والشيخ واختلفت الرواية في ذكر الخصي فعنه فيه دية
~~كاملة وهو قول سعيد ابن عبد العزيز والشافعي وابن المنذر للخبر ولأن منفعة
~~الذكر الجماع وهو باق فيه (والثانية) لا يجب فيه
# وهو قول مالك والثوري وأصحاب الرأي وقتادة وإسحاق لما ذكرنا في ذكر
~~العنين ولأن المقصود منه تحصيل النسل ولا يوجد ذلك منه فلم تكمل ديته
~~كالأشل والجماع يذهب في الغالب بدليل أن البهائم يذهب جماعها بخصائها
~~والفرق بين ذكر العنين وذكر الخصي ان الجماع في ذكر العنين ابعد منه في ذكر
~~الخصي واليأس من الإنزال متحقق في ذكر الخصي دون ذكر العنين
PageV09P589
### || CHECK [مسألة وعنه في ذكر الخصي والعنين كمال ديته]
# (مسألة) (فإذا قلنا لا تكمل الدية في قطع ذكر الخصي ان قطع الذكر
~~والأنثيين دفعة واحدة أو قطع الذكر ثم قطع الأنثيين لزمته ديتان وإن قطع
~~الأنثيين ثم قطع الذكر لزمته دية واحدة للأنثيين وفي الذكر حكومة أو ثلث
~~الدية) قال القاضي ونص أحمد على هذا وان قطع نصف الذكر بالطول فقال اصحابنا
~~فيه نصف الدية والأولى ان تجب الدية كاملة لأنه ذهب بمنفعة الجماع به فوجبت
~~الدية كاملة كما لو أشله أو كسر صلبه فذهب جماعه وان قطع قطعة منه مما دون
~~الحشفة وكان البول يخرج على ما كان عليه وجب بقدر القطعة من جميع الذكر من
~~الدية وإن خرج البول من موضع القطع وجب الأكثر من حصة القطعة من الدية أو
~~الحكومة وان ثقب ذكره فيما دون الحشفة فصار البول يخرج من الثقب ففيه حكومة
~~لذلك ms4421 (مسألة) (وإن أشل الأنف أو الأذن أو عوجهما ففيه حكومة وفي قطع الأشل
~~منهما كمال الدية) إذا ضرب أنفه فأشله ففيه حكومة وان قطعه قاطع بعد ذلك
~~ديته وكذلك الأذن اذا جنى عليها فاستحشفت واستحشافها كشلل سائر الأعضاء
~~ففيها حكومة وهذا أحد قولي الشافعي وقال في الآخر في ذلك ديتها وكذلك قوله
~~في الأنف إذا أشله لأن ما وجبت ديته بقطعه وجبت بشلله كاليد والرجل ولنا ان
~~نفع الأذن باق بعد استحشافها وجمالها فإن نفعها جمع الصوت ومنع دخول الماء
~~والهوام
PageV09P590
### || CHECK [مسألة وان أشل الأنف أو الأذن أو عوجهما ففيه حكومة وفي قطع
~~الأشل منهما كمال الدية]
### || CHECK [مسألة فإذا قلنا لا تكمل الدية في قطع ذكر الخصي ان قطع
~~الذكر والأنثيين دفعة واحدة أو قطع الذكر ثم قطع]
# في صماخه وهذا باق بعد شللها فإن قطعها قاطع بعد شللها ففيها ديتها لأنه
~~قطع أذنا فيها جمالها ونفعها فوجبت ديتها كالصحيحة وكما لو قلع عينا عمياء
~~أو حولاء وكذلك الأنف نفعه جمع الرائحة ومنع وصول الهوام الى دماغه وهذا
~~باق بعد الشلل بخلاف سائر الأعضاء فإن جنى على الأنف فعوجه
# أو غير لونه ففيه حكومة في قولهم جميعا وكذلك الأذن إذا عوجها او غير
~~لونها ففيها حكومة كالأنف (فصل) فإن قطع الأنف إلا جلدة بقي معلقا بها فلم
~~يلتحم واحتيج الى قطع الجلدة ففيه ديته لأنه قطع جميعه بعضه بالمباشرة
~~وبعضه بالسبب فأشبه ما لو سرى قطع بعضه الى قطع جميعه وان رده فالتحم ففيه
~~حكومة لأنه لم يبن وإن أبانه فرده فالتحم فقال أبو بكر ليس فيه إلا حكومة
~~كالتي قبلها وقال القاضي فيه ديته وهو مذهب الشافعي لأنه أبان أنفه فلزمته
~~ديته كما لو لم يلتحم ولأن ما أبين قد نجس فيلزمه ان يبينه بعد التحامه ومن
~~قال بقول أبي بكر منع نجاسته ووجوب إبانته لأن أجزاء الآدمي كجملته بدليل
~~سائر الحيوانات جملته طاهرة فكذلك أجزاؤه (مسألة) (وتجب الدية في أنف
~~الأخشم والمخزوم) PageV09P591
~~لأن أنف الأخشم لا ms4422 عيب فيه وانما العيب في غيره فوجبت ديته كأنف غير الأخشم
~~وأما المخزوم فأنفه كامل غير أنه معيب فأشبه العضو المريض ولذلك تجب في أذن
~~الأصم لأن الصمم نقص في غير الأذن فلم يؤثر في ديتها كالعمى لا يؤثر في دية
~~الأجفان وهذا قول الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا (مسألة) (وان قطع أنفه فذهب
~~شمه وجبت ديتان لأن الشم في غير الأنف فلا تدخل دية أحدهما في الآخر وكذلك
~~إذا قطع أذنه فذهب سمعه يجب ديتان لأن السمع في غير الأذن فهو كالبصر مع
~~الأجفان والنطق مع الشفتين) (مسألة) (وسائر الأعضاء إذا أذهبها بمنفعتها لم
~~يجب إلا دية واحدة كالعين إذا قلعت فذهب ضوؤها لم يجب إلا دية واحدة) لأن
~~الضوء فيها ومثل ذلك سائر الأعضاء إذا أذهبها بنفعها لم يجب إلا دية واحدة
~~لأن نفعها فيها فدخلت ديته في ديتها ولأن منافعها تابعة لها تذهب بذهابها
~~فوجبت دية العضو دون المنفعة كما لو قتله لم يجب إلا ديته (فصل) في دية
~~المنافع قال الشيخ رحمه الله في كل حاسة دية كاملة وهي السمع والبصر والشم
~~والذوق لا خلاف في وجوب الدية بذهاب السمع قال إبن المنذر اجمع عوام أهل
~~العلم على أن في السمع الدية روى ذلك عن عمر وبه قال مجاهد وقتادة والثوري
~~والاوزاعي وأهل الشام وأهل العراق ومالك
PageV09P592
### || CHECK [مسألة وسائر الأعضاء إذا أذهبها بمنفعتها لم يجب إلا دية
~~واحدة كالعين إذا قلعت فذهب ضوؤها لم يجب إلا دية]
### || CHECK [مسألة وان قطع أنفه فذهب شمه وجبت ديتان لأن الشم في غير
~~الأنف فلا تدخل دية أحدهما في الآخر]
### || CHECK [مسألة وتجب الدية في أنف الأخشم والمخزوم]
# والشافعي وابن المنذر ولا أعلم عن غيرهم خلافهم وقد روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال " وفي السمع الدية " وروى ابو المهلب عن أبي قلابة ان
~~رجلا رمى رجلا بحجر في رأسه فذهب سمعه وعقله ولسانه ونكاحه فقضى فيه عمر
~~بأربع ديات والرجل حي ولأنها حاسة تختص بنفع فكان ms4423 فيها الدية كالبصر، وإن
~~ذهب السمع من إحدى الأذنين وجب نصف الدية كما لو ذهب البصر من إحدى العينين
~~(مسألة) (وفي البصر الدية) لأن كل عضوين وجبت الدية بذهابهما وجبت بإذهاب
~~نفعهما كاليدين إذا أشلهما وفي ذهاب بصر إحداهما نصف الدية كما لو أشل يدا
~~واحدة، وليس في اذهابهما بنفعهما اكثر من دية واحدة كاليدين، وإن جني على
~~رأسه جناية ذهب بها بصره فعليه ديته لأنه ذهب بسبب جنايته وان لم يذهب بها
~~فداواها فذهب بالمداواة فعليه الدية ذهب بسبب فعله (مسألة) (وفي الشم
~~الدية) لأنه حاسة يختص بمنفعة فكان في ذهابها الدية كسائر الحواس ولا نعلم
~~في هذا خلافا قال القاضي في كتاب عمرو بن حزم عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " وفي المشام الدية " (فصل) وفي الذوق الدية وكذلك قال أبو الخطاب
~~لأن الذوق حاسة فأشبه الشم وقياس المذهب
PageV09P593
### || CHECK [مسألة وفي الشم الدية]
### || CHECK [مسألة وفي البصر الدية]
# أنه لا دية فيه فإنه لا يختلف في لسان الأخرس لا دية فيه، وقد نص أحمد
~~على أن فيه ثلث الدية ولو وجب في الذوق دية لوجبت في ذهابه مع ذهاب اللسان
~~بطريق الأولى، واختلف أصحابنا الشافعي فمنهم من قال قد نص الشافعي على وجوب
~~الدية فيه ومنهم من قال لا نص له فيه ومنهم من قال قد نص على أن في لسان
~~الأخرس حكومة وإن ذهب الذوق بذهابه قال شيخنا: والصحيح إن شاء الله أنه لا
~~دية فيه لأن في إجماعهم على أن لسان الأخرس لا تكمل الدية فيه اجماعا على
~~أنه لا تكمل في ذهاب الذوق بمفرده لأن كل عضو لا تكمل الدية فيه بمنفعته لا
~~تكمل في منفعته دونه كسائر الأعضاء ولا تفريع على هذا القول
# (مسألة) (وكذلك تجب في الكلام والعقل والمشي والأكل والنكاح) إذا جنى
~~عليه فخرس وجبت ديته لأن كل ما تعلقت الدية بإتلافه تعلقت بإتلاف منفعته
~~كاليد (مسألة) (وفي ذهاب العقل الدية) ولا نعلم فيه خلافا روى ذلك عن عمر ms4424
~~وزيد رضي الله عنهما وإليه ذهب من بلغنا قوله من الفقهاء وفي كتاب النبي
~~صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي العقل الدية " ولأنه أكبر المعاني
~~قدر أو أعظم الحواس نفعا فإنه يتميز من البهيمة ويعرف به حقائق المعلومات
~~ويهتدي إلى مصالحه ويتقي ما يضره ويدخل به في التكليف
PageV09P594
### || CHECK [مسألة وفي ذهاب العقل الدية]
### || CHECK [مسألة وكذلك تجب في الكلام والعقل والمشي والأكل والنكاح]
# وهو شرط في ثبوت الولايات وصحة التصرفات وأداء العبادات فكان بإيجاب
~~الدية أحق من بقية الحواس فإن نقص عقله نقصا معلوما وجب بقدره (فصل) فإن
~~ذهب عقله بجناية لا توجب أرشا كاللطمة والتخويف ونحو ذلك ففيه الدية لا غير
~~وإن أذهبه بجناية توجب أرشا كالجراح أو قطع عضو وجبت الدية وأرش الجرح
~~وبهذا قال مالك والشافعي في الجديد، وقال أبو حنيفة والشافعي في القديم
~~يدخل الأقل منهما في الأكثر فإن كانت الدية أكثر من أرش الجرح وجبت وحدها
~~وإن كان أرش الجرح أكثر كأن قطع يديه ورجليه فذهب عقله وجبت دية الجرح
~~ودخلت دية العقل فيه لأن ذهاب العقل تخل معه منافع الأعضاء فدخل أرشها فيه
~~كالموت ولنا أن هذه جناية أذهبت منفعة من غير محلها مع بقاء النفس فلم
~~يتداخل الأرشان كما لو أوضحه فذهب بصره أو سمعه، ولأنه لو جنى على أذنه او
~~أنفه فذهب شمه لم يدخل أرشهما في دية الأنف والأذن مع قربهما منهما فههنا
~~أولى، وما ذكروه لا يصح لأنه لو دخل أرش الجرح في دية العقل لم يجب أرشه
~~إذا زاد على دية العقل كما أن دية الأعضاء كلها مع القتل لا يجب أكثر من
~~دية النفس فلا يصح قولهم إن منافع الأعضاء تبطل بذهاب العقل فإن المجنون
~~تضمن منافعه وأعضاؤه بعد ذهاب عقله بما تضمن به منافع الصحيح وأعضاؤه، ولو
~~ذهبت منافعه وأعضاؤه لم تضمن كما لا تضمن منافع الميت وأعضاؤه وإذا جاز أن
~~تضمن بالجناية عليها بعد الجناية عليه جاز ضمانها مع الجناية عليه كما لو ms4425
~~جنى عليه فأذهب سمعه وبصره بجراحة في غير محلها PageV09P595
~~(فصل) فإن جنى عليه فأذهب عقله وشمه وبصره وكلامه وجب أربع ديات مع أرش
~~الجرح قال ابو قلابة رمى رجل رجلا بحجر فذهب عقله وسمعه وبصره ولسانه فقضى
~~عليه عمر بأربع ديات وهو حي، ولأنه أذهب منافع في كل واحد منهما دية فوجبت
~~عليه دياتها كما لو أذهبها بجنايات فإن مات من الجناية لم يجب إلا دية
~~واحدة لأن ديات المنافع كلها تدخل في دية النفس كديات الأعضاء (مسألة) (وفي
~~ذهاب المشي الدية) لأنها منفعة مقصودة فوجبت فيها الدية كالكلام (فصل) وفي
~~كسر الصلب الدية إذا لم ينجبر لما روي في كتاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعمرو بن حزم " وفي الصلب الدية " وعن سعيد بن المسيب قال: مضت السنة أن في
~~الصلب الدية وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وبه قال زيد
~~بن ثابت وعطاء والحسن والزهري ومالك وقال القاضي وأصحاب الشافعي ليس في كسر
~~الصلب دية إلا أن يذهب مشيه أو جماعة فتجب الدية لتلك المنفعة لأنه عضو لم
~~تذهب منفعته فلم يجب فيه دية كاملة كسائر الأعضاء ولنا الخبر ولأنه عضو ليس
~~في البدن مثله فيه جمال ومنفعة فوجبت فيه الدية بمفرده كالأنف، وإن ذهب
~~مشيه بكسر صلبه ففيه الدية في قول الجميع ولا يجب أكثر من دية لأنها منفعة
~~تلزم كسر الصلب غالبا فأشبه ما لو قطع رجليه (مسألة) (وفي ذهاب الأكل
~~الدية) لأنها منفعة مقصودة فوجبت فيه لدية كالشم والنكاح (مسألة) (فإن كسر
~~صلبه فذهب نكاحه ففيه الدية) روى ذلك عن علي رضي الله عنه لأنه نفع مقصود
~~فأشبه ذهاب المشي، وإن ذهب جماعه ومشيه
PageV09P596
### || CHECK [مسألة فإن كسر صلبه فذهب نكاحه ففيه الدية]
### || CHECK [مسألة وفي ذهاب الأكل الدية]
### || CHECK [مسألة وفي ذهاب المشي الدية]
# وجبت ديتان في ظاهر كلام أحمد في رواية ابنه عبد الله لأنهما منفعتان تجب
~~الدية بذهاب كل واحدة منهما منفردة فإذا اجتمعتا وجبت ديتان كالسمع والبصر، ms4426
~~وعن أحمد فيهما دية واحدة لأنهما نفع عضو واحد فلم يجب فيهما أكثر من دية
~~واحدة كما لو قطع لسانه فذهب كلامه وذوقه، وان جبر صلبه فعادت احدى
~~المنفعتين دون الأخرى لم يجب إلا دية إلا أن تنقص الأخرى فتجب حكومة لنقصها
~~أو تنقص من
# جهة أخرى فيكون فيه حكومة لنقصها لذلك، وان ادعى ذهاب جماعه فقال رجلان
~~من أهل الخبرة ان مثل هذه الجناية تذهب الجماع فالقول قول المجني عليه مع
~~يمينه لأنه لا يتوصل الى معرفة ذلك إلا من جهته، وان كسر صلبه فشل ذكره
~~اقتضى كلام أحمد وجوب ديتين لكسر الصلب واحدة وللذكر اخرى، وفي قول القاضي
~~ومذهب الشافعي في الذكر دية وحكومة لكسر الصلب، وان اذهب ماءه دون جماعة
~~احتمل وجوب الدية، ويروى هذا عن مجاهد قال بعض أصحاب الشافعي هو الذي
~~يقتضيه مذهب الشافعي لأنه ذهب بمنفعة مقصودة فوجبت الدية كما لو ذهب بجماعة
~~أو كما لو قطع أنثييه أو رضهما واحتمل أن لا تجب الدية كاملة لأنه لم يذهب
~~بالمنفعة كلها (مسألة) (ويجب في الحدب) تجب الدية في الحدب لأن في كتاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الصلب الدية " ولأنه أبطل
~~عليه منفعة مقصودة وجمالا أشبه ما لو أذهب مشيه
PageV09P597
### || CHECK [مسألة ويجب في الحدب]
# (مسألة) (وفي الصعر الدية وهو ان يضربه فيصير الوجه إلى جانب) وأصل الصعر
~~داء يأخذ البعير فيلتوي منه عنقه قال الله تعالى (ولا تصعر خدك للناس) أي
~~لا تعرض عنهم بوجهك تكبرا كإمالة وجه البعير الذي به الصعر، فمن جنى على
~~إنسان جناية فعوج عنقه حتى صار وجهه في جانب فعليه دية كاملة روى ذلك عن
~~زيد ثابت رضي الله عنه وقال الشافعي: ليس فيه إلا حكومة لأنه إذهاب جمال عن
~~غير منفعة ولنا ماروى مكحول عن زيد بن ثابت انه قال: وفي الصعر الدية ولم
~~يعرف له في الصحابة مخالف فكان إجماعا ولأنه أذهب الجمال والمنفعة فوجبت
~~فيه دية كسائر المنافع، وقولهم لم تذهب ms4427 منفعة لا يصح فإنه لا يقدر على
~~النظر امامه وانقاء ما يحذره اذا مشى وإذا نابه أمر أو دهمه عدو لم يمكنه
~~العلم به ولا اتقاؤه ولا يمكنه لي عنقه ليتعرف ما يريد نظره ويتعرف ما يضره
~~مما ينفعه (فصل) فإن جنى عليه فصار الالتفات او ابتلاع الماء عليه شاقا فيه
~~حكومة لأنه لم يذهب بالمنفعة كلها ولا يمكن تقديرها، وان صار بحيث لا يمكنه
~~ازدراد ريقه فهذا لا يكاد يتقى وان بقي مع ذلك ففيه
# الدية لأنه تفويت منفعة ليس لها مثل في البدن (مسألة) (وفي تسويد الوجه
~~اذا لم يزل الدية وقال الشافعي فيه حكومة) لأنه لا مقدر فيه ولا هو نظير
~~لمقدر ولنا أنه فوت الجمال على الكمال فضمنه بديته كما لو قطع أذني الأصم
~~او أنف الأخشم وقوله ليس
PageV09P598
### || CHECK [مسألة وفي تسويد الوجه اذا لم يزل الدية]
### || CHECK [مسألة وفي الصعر الدية وهو ان يضربه فيصير الوجه الى جانب]
# بنظير لمقدر ممنوع فإنه نظير لقطع الأذنين في ذهاب الجمال بل هو أعظم في
~~ذلك فيكون بإيجاب الدية أولى، فإن زال السواد رد ما أخذه لسواده لزوال سبب
~~الضمان، فإما إن صفر وجهه أو حمره ففيه حكومة لأنه لم يذهب بالجمال على
~~الكمال (مسألة) (واذا لم يستمسك الغائط والبول ففي كل واحد من ذلك دية
~~كاملة) وجملة ذلك أنه إذا ضرب بطنه فلم يستمسك الغائط أو المثانة فلم
~~يستمسك البول وجب فيه الدية وبهذا قال ابن جريح وأبو ثور وأبو حنيفة ولا
~~نعلم فيه مخالفا إلا أن ابن ابي موسى ذكر في المثانة رواية أخرى أن فيها
~~ثلث الدية لأنها باطنة فهي كافضاء المرأة، والصحيح الاول كل واحد من هذين
~~المحلين عضو فيه منفعة كبيرة ليس في البدن مثله فوجب في تفويت منفعته دية
~~كاملة كسائر الأعضاء المذكورة فإن نفع المثانة حبس البول وحبس البطن الغائط
~~منفعة مثلها والنفع بهما كثير والضرر بفواتهما عظيم فكان في كل واحد منهما
~~الدية كالسمع والبصر، وإن فاتت المنفعتان بجناية ms4428 واحدة وجب على الجاني
~~ديتان كما لو ذهب سمعه وبصره بجناية واحدة (مسألة) (وفي نقص شئ من ذلك ان
~~علم بقدره مثل نقص العقل بأن يجن يوما ويفيق يوما أو ذهاب بصر إحدى العينين
~~أو سمع إحدى الأذنين) لأن ما وجب فيه الدية وجب بعضها في بعضه كالأصابع
~~واليدين
PageV09P599
### || CHECK [مسألة وفي نقص شيء من ذلك ان علم بقدره مثل نقص العقل بأن
~~يجن يوما ويفيق يوما أو ذهاب بصر]
### || CHECK [مسألة واذا لم يستمسك الغائظ والبول ففي كل واحد من ذلك دية كاملة]
# (فصل) وإن نقص الذوق نقصا يتقدر بأن لا يدرك أحد المذاق الخمس وهي
~~الحلاوة والحموضة والمرارة والملوحة والعذوبة فإذا لم يدرك أحدها وأدرك
~~الباقي ففيه خمس الدية وفي اثنين خمساها
# وفي ثلاث ثلاثة أخماسها وإن لم يدرك واحدة فعليه الدية إذا قلنا تجب
~~الدية في ذهاب الذوق وإلا ففيه حكومة (مسألة) (وفي بعض الكلام بالحساب يقسم
~~على ثمانية وعشرين حرفا) يعتبر ذلك بحروف المعجم هي ثمانية وعشرون حرفا سوى
~~لا فإن مخرجها مخرج الام والألف فمهما نقص من الحروف نقص من الدية بقدره
~~لأن الكلام تم، بجميعها فالذاهب يجب أن يكون عوضه من الدية كقدره من الكلام
~~ففي الحرف الواحد ربع سبع الدية وفي الحرفين نصف سبعها وفي الأربعة سبعها،
~~ولا فرق بين ما خف على اللسان من الحروف أو ثقل لأن كل ما وجب فيه المقدر
~~لم يختلف لاختلاف قدره كالأصابع ويحتمل ان تقسم الدية على الحروف التي
~~للسان فيها عمل دون الشفوية وهي الباء والميم والفاء والواو، ودون حروف
~~الحلق السنة الهمز والحاء والخاء والعين والغين، فهذه عشرة بقي ثمانية عشر
~~حرفا للسان تقسم ديته عليها لأن الدية تجب بقطع اللسان وذهاب هذه الحروف
~~وحدها مع بقائه فإذا وجبت الدية فيها بمفردها وجب في بعضها بقسطه منها، ففي
~~الواحد نصف تسع الدية وفي الاثنين تسعها وفي الثلاثة سدسها وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي، وإن جني على شفته فذهب بعض الحروف وجب فيه بقدره وكذلك ms4429 إن
~~ذهب بعض حروف الحلق بجنايته، وينبغي ان يجب بقدره من
PageV09P600
### || CHECK [مسألة وفي بعض الكلام بالحساب يقسم على ثمانية وعشرين حرفا]
# ثمانية وعشرين وجها واحدا وان ذهب حرف فعجز عن كلمة لم يجب غير ارش الحرف
~~لأن الضمان إنما يجب لما تلف وان ذهب حرف فأبدل مكانه حرفا آخر كان كأن
~~يقول درهم فصار يقول دلهم أو دعهم أو ديهم فعليه ضمان الحرف الذاهب لأن ما
~~يبدل لا يقوم مقام الذاهب في القراءة ولا غيرها فإن جنى عليه فذهب البدل
~~وجبت ديته أيضا لأنه أصل وإن جنى عليه جان فأذهب بعض الحروف وجنى عليه آخر
~~فأذهب بقية الكلام فعلى كل واحد منهما بقسطه كما لو ذهب الأول ببصر إحدى
~~العينين وذهب الآخر ببصر الأخرى وإن كان الثغ من غير جناية عليه فذهب انسان
~~بكلامه كله فإن كان مأيؤسا من ذهاب لثغته ففيه بقسط ما ذهب من الحروف وإن
~~كان غير مأيوس من زوالها كالصبي ففيه الدية الكاملة لأن الظاهر زوالها
~~وكذلك الكبير إذا أمكن إزالة لثغته بالتعليم (مسألة) (وإن لم يعلم قدره مثل
~~أن صار مدهوشا يفزع مما لا يفزع ويستوحش إذا خلا فهذا
# لا يمكن تقديره) فيجب فيه ما تخرجه الحكومة لأنه لا تقدير فيه (مسألة)
~~(فإن نقص سمعه أو بصره أو شمه أو حصل في كلامه تمتمة أو عجلة أو فأفأة ففيه
~~حكومة لما حصل من النقص والشين ولم تجب الدية) لأن المنفعة باقية فإن جنى
~~عليه جان آخر فأذهب كلامه ففيه الدية كاملة كما لو جنى على عينه جان فعمشت
~~ثم جنى عليه آخر فأذهب بصرها فإن نقص ذوقه نقصا غير مقدر بأن يحس المذاق
~~كله إلا أنه لا يدركه على الكمال ففيه حكومة كما لو نقص بصره أو سمعه نقصا
~~لا يتقدر
PageV09P601
### || CHECK [مسألة فإن نقص سمعه أو بصره أو شمه أو حصل في كلامه تمتمة أو
~~عجلة أو فأفأة ففيه حكومة لما حصل من]
### || CHECK [مسألة وإن لم يعلم قدره مثل أن صار مدهوشا ms4430 يفزع مما لا يفزع
~~ويستوحش إذا خلا فهذا لا يمكن تقديره]
# (مسألة) (وإن نقص مشيه أو انحنى قليلا أو تقلست شفته بعض التقلس أو تحركت
~~سنه أو ذهب اللبن من ثدي المرأة ونحو ذلك ففيه حكومة) لما ذكرنا (مسألة)
~~(وإن قطع بعض اللسان فذهب بعض الكلام اعتبر أكثرهما فلو ذهب ربع اللسان
~~ونصف الكلام أو ربع الكلام ونصف اللسان وجب نصف الدية) إذا قطع بعض لسانه
~~فذهب بعض كلامه فإن استويا مثل ان يقطع ربع لسانه فيذهب ربع كلامه وجب ربع
~~الدية بقدر الذاهب منهما كما لو قطع احدى عينيه فذهب بصرها وان ذهب من
~~أحدهما أكثر من الآخر كأن قطع ربع لسانه فذهب نصف كلامه او قطع نصف لسانه
~~فذهب ربع كلامه وجب بقدر الأكثر وهو نصف الدية في الحالين لأن كل واحد من
~~اللسان والكلام مضمون بالدية منفردا فإذا انفرد نصفه بالذهاب وجب النصف ألا
~~ترى أنه لو ذهب نصف الكلام ولم يذهب من اللسان شئ وجب نصف الدية؟ ولو ذهب
~~نصف اللسان ولم يذهب من الكلام شئ وجب نصف الدية (مسألة) (وان قطع ربع
~~اللسان فذهب نصف الكلام ثم الآخر بقيته فذهب بقية الكلام فعلى الأول نصف
~~الدية وعلى الثاني نصفها ويحتمل أن يجب عليه نصف الدية وحكومة لربع اللسان)
~~في هذه المسألة ثلاثة أوجه (أحدها على الثاني نصف الدية وهذا قول القاضي
~~وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن السالم نصف اللسان وباقية اشل بدليل
~~ذهاب نصف الكلام (والثاني) عليه نصف
PageV09P602
### || CHECK [مسألة وان قطع ربع اللسان فذهب نصف الكلام ثم قطع الآخر
~~بقيته فذهب بقية الكلام فعلى الأول نصف]
### || CHECK [مسألة وان قطع بعض اللسان فذهب بعض الكلام اعتبر أكثرهما فلو
~~ذهب ربع اللسان ونصف الكلام أو ربع]
### || CHECK [مسألة وإن نقص مشيه أو انحنى قليلا أوتقلست شفته بعض التقلس
~~أو تحركت سنه أو ذهب اللبن من ثدي المرأة]
# الدية وحكومة للربع الأشل لأنه لو كان جميعه اشل لكانت فيه حكومة أو ثلث
~~الدية فإذا كان ms4431 بعضه أشل ففي ذلك البعض حكومة أيضا (والثالث) عليه ثلاثة
~~أرباع الدية وهذا الوجه الثاني لأصحاب الشافعي لأنه قطع ثلاثة أرباع لسانه
~~فذهب نصف كلامه فوجب عليه ثلاثة أرباع الدية كما لو قطعه أولا ولا يصح
~~القول بأن بعضه أشل لأن العضو متى كان فيه بعض النفع لم يكن بضعه اشل
~~كالعين إذا كان بصرها ضعيفا واليد إذا كان بطشها ضعيفا (فصل) وان قطع نصف
~~لسانه فذهب ربع كلامه فعليه نصف ديته وإن قطع الآخر بقيته فعليه ثلاثة
~~أرباع الدية وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والآخر عليه نصف الدية لأنه
~~لم يقطع إلا نصف لسانه ولنا أنه ذهب بثلاثة أرباع الكلام فلزمته ثلاثة
~~أرباع ديته كما لو ذهب ثلاثة أرباع الكلام بقطع نصف اللسان في الأول ولأنه
~~لو ذهب ثلاثة أرباع الكلام مع بقاء اللسان لزمته ثلاثة أرباع الدية فلأن
~~يجب بقطع نصف اللسان أولى ولو لم يقطع الثاني نصف اللسان لكن جنى عليه
~~جنايته أذهب بقية كلامه مع بقاء لسانه لكان عليه ثلاثة أرباع ديته لأنه ذهب
~~بثلاثة أرباع ما فيه الدية فكان عليه ثلاثة أرباع الدية كما لو جنى على
~~صحيح فذهب ثلاثة أرباع كلامه مع بقاء لسانه (فصل) إذا قطع بعض لسانه عمدا
~~فاقتص المجني عليه من مثل ما جنى عليه فذهب من كلام الجاني PageV09P603
~~مثل ما ذهب من كلام المجني عليه أو أكثر فقد استوفى حقه ولا شئ في الزائد
~~من سراية القود وهي غير مضمونة وأن ذهب أقل فللمقتص دية ما بقي لأنه لم
~~يستوف بدله (فصل) إذا كان للسانه طرفان فقطع احدهما فذهب كلامه ففيه الدية
~~لأن ذهاب الكلام بمفرده يوجب الدية وان ذهب بعض الكلام نظرت فإن كان
~~الطرفان متساويين وكان ما قطعه بقدر ما ذهب من الكلام وجب فإن كان أحدهما
~~اكثر وجب الأكثر على ما مضى وان لم يذهب من الكلام شئ وجب بقدر ما ذهب من
~~اللسان من الدية وإن كان احدهما منحرفا عن سمت اللسان فهو خلقة زائدة وفيه ms4432
~~حكومة وان قطع جميع اللسان وجبت الدية من غير زيادة سواء كان الطرفان
~~متساويين أو مختلفين وقال القاضي إن كانا متساويين ففيهما الدية وإن كان
~~احدهما منحرفا عن سمت اللسان وجبت الدية
# وحكومة في الخلقة الزائدة ولنا أن هذه الزيادة عيب نقص يرد بها المبيع
~~وينقص من ثمنه فلم يجب شئ كالسلعة في اليد وربما عاد القولان إلى شئ واحد
~~لأن الحكومة لا يخرج بها شئ إذا كانت الزيادة عيبا (مسألة) (وان قطع لسانه
~~فذهب نطقه وذوقه لم يجب إلا دية وان ذهبا مع بقاء اللسان وجبت ديتان) إذا
~~جنى على لسان ناطق فاذهب كلامه وذوقه ففيه ديتان وإن قطع لسانه فذهبا معا
~~يجب إلا
PageV09P604
### || CHECK [مسألة وان قطع لسانه فذهب نطقه وذوقه لم يجب إلا دية وان
~~ذهبا مع بقاء اللسان وجبت ديتان]
# دية واحد لأنهما يذهبان تبعا لذهابه فوجبت ديته دون ديتهما كما لو قتل
~~إنسانا لم يجب إلا دية واحدة ولو ذهبت منافعه مع بقائه ففي كل منفعة دية
~~(فصل) فإن جنى على لسانه فذهب كلامه أو ذوقه ثم عاد لم تجب الدية لأننا
~~تبينا أنه لم يذهب ولو ذهب لم يعد وإن كان قد قبض الدية ردها وان قطع لسانه
~~فعاد لم تجب الدية وإن كان قد أخذها ردها قاله أبو بكر وظاهر مذهب الشافعي
~~أنه لا يرد لأن العادة لم تجر بعوده واختصاص هذا بعوده يدل على أنها هبة
~~مجددة ولنا أنه عاد ما وجبت فيه الدية فوجب رد الدية كالأسنان وسائر ما
~~يعود وأن قطع إنسان نصف لسانه فذهب كلامه ثم قطع آخر بقيته فعاد كلامه لم
~~يجب رد الدية لأن الكلام الذي كان باللسان قد ذهب ولم يعد الى اللسان وانما
~~عاد في آخر بخلاف التي قبلها وان قطع لسانه فذهب كلامه ثم عاد اللسان دون
~~الكلام لم يرد الدية لأنه قد ذهب ما تجب الدية فيه بانفراده وان عاد كلامه
~~دون لسانه لم يردها أيضا لذلك (مسألة) (وإن كسر صلبه فذهب مشيه ms4433 ونكاحه ففيه
~~ديتان لأجل ذهاب المشي والجماع) وعن أحمد فيهما دية واحدة لأنهما نفع عضو
~~واحد فلم يجب فيهما أكثر من دية واحدة كما لو قطع لسانه فذهب نطقه وذوقه
PageV09P605
### || CHECK [مسألة وإن اختلفا في نقص سمعه وبصره فالقول قول المجني عليه
~~مع يمينه]
### || CHECK [مسألة وان كسر صلبه فذهب مشيه ونكاحه ففيه ديتان لأجل ذهاب
~~المشي والجماع]
# (مسألة) (وإن اختلفا في نقص سمعه وبصر فالقول قول المجني عليه مع يمينه)
# لأن ذلك لا يعرف إلا من جهته فيحلفه الحاكم ويوجب حكومة (فصل) فإن ادعى
~~أن إحدى عينيه نقص ضوء ما عصبت المريضة وأطلقت الصحيحة ونصب له شخص وتباعد
~~عنه فكلما قال قد رأيته ووصف لونه علم صدقه حتى ينتهي فإذا انتهت رؤيته علم
~~موضعها ثم تشد الصحيحة وتطلق المريضة وينصب له شخص ثم يذهب حتى تنتهي رؤيته
~~ثم يدار الشخص الى جانب آخر فيضع به مثل ذلك ثم يعلم عند المسافتين وتذرعان
~~ويقابل بينهما فإن كانا سواء فقد صدق وينظركم بين مسافة رؤية العليلة
~~والصحيحة؟ ويحكم له من الدية بقدر ما بينهما وان اختلفت المسافتان فقد كذب
~~وعلم أنه قصر مسافة المريضة لكثير الواجب له فيردد حتى تستوي المسافة بين
~~الجانبين والأصل في هذا ما روي عن علي رضي الله عنه قال إبن المنذر أحسن ما
~~قيل في ذلك ما قاله علي أمر بعينه فعصبت وأعطى رجلا بيضة فانطلق بها وهو
~~ينظر حتى انتهى بصره ثم أمر فخط عند ذلك ثم أمر بعينه الأخرى فعصبت وفتحت
~~الصحيحة وأعطى رجلا بيضة فانطلق بها وهو ينظر حتى انتهى بصره ثم خط عند ذلك
~~ثم حول الى مكان آخر ففعل مثل ذلك فوجدوه سواء فأعطاه بقدر ما نقص من بصره
~~من مال الآخر قال القاضي وإذا زعم أهل الطب أن بصره يقل اذا بعدت المسافة
~~ويكثر اذا قربت وأمكن هذا في المذارعة عمل عليه وبيانه أنهم اذا قالوا ان
~~الرجل إن كان يبصر الى مائة ذراع ثم أراد أن يبصر PageV09P606
~~الى مائتي ms4434 ذراع احتاج للمائة الثانية الى ضعفي ما يحتاج إليه للمائة الأولى
~~من البصر فعلى هذا إذا ابصر بالصحيحة الى مائتين وأبصر بالعليلة الى مائة
~~علمنا انه قد نقص ثلثا بصر عينه فيجب له ثلثا ديتها قال شيخنا وهذا لا يكاد
~~ينضبط في الغالب وكل ما لا ينضبط فيه حكومة وإن جني على عينيه فندرتا أو
~~أحولتا أو عمشتا ففي ذلك حكومة كما لو ضرب يده فأعوجت والجناية على الصبي
~~والمجنون كالجناية على البالغ والعاقل لكن يفترقان في أن البالغ العاقل خصم
~~لنفسه والخصم للصبي والمجنون وليهما فإذا توجهت اليمين عليهما لم يلحفا ولم
~~يحلف الولي عنهما فإن بلغ الصبي وأفاق المجنون حلفا حينئذ ومذهب الشافعي في
~~هذا الفصل كله كمذهبنا (فصل) فإن ادعى المجني عليه نقصا في سمع أحد أذنيه
~~سددنا العليلة وأطلقنا الصحيحة وأقمنا من
# يصح يحدثه وهو متباعد إلى جنب يقول اني لا اسمع فإذا قال ذلك غير عليه
~~الصوت والكلام فإن بان انه يسمع وإلا فقد كذب فإذا انتهى الى آخر سماعه
~~قدرت المسافة وسدت الصحيحة وأطلقت المريضة وحدثه وهو يتباعد حتى يقول اني
~~لا اسمع فإذا قال ذلك غير عليه الكلام فإن تغيرت صفته لم يقبل قوله وإن لم
~~تتغير صفته حلف وقبل قوله وتمسح المسافتان وينظر ما تنقص العليلة فيجب
~~بقدره فإن قال اني أسمع العالي ولا أسمع الخفي فهذا لا يمكن تقديره فيجب
~~فيه حكومة (فصل) فإن قال أهل الخبرة أنه يرجى عود سمعه الى مدة النظر إليها
~~وان يكن لذلك غاية لم ينظر
PageV09P607
### || CHECK [مسألة وان اختلفا في ذهاب بصره أري أهل الخبرة]
# (مسألة) (وإن اختلفا في ذهاب بصره أري أهل الخبرة فيرجع في ذلك إلى قول
~~مسلمين عدلين منهم لأن لهما طريقا الى معرفة ذلك لمشاهدتهما العين التي هي
~~محل البصر بخلاف السمع فإن لم يوجد أهل الخبرة أو تعذر معرفة ذلك اعتبر بأن
~~يوقف في عين الشمس ويقرب الشئ الى عينه في أوقات غفلته فإن طرف عينه وخاف
~~من الذي يخوف ms4435 به فهو كاذب ولا حكم له واذا علم ذهاب بصره وقال اهل الخبرة
~~لا يرجى عوده وجبت الدية وان قالوا يرجى عوده الى مدة عينوها انتظر اليها
~~ولم يعط الدية حتى تنقضي المدة فإن لم يعد استقرت على الجاني الدية فإن مات
~~المجني عليه قبل العود استقرت الدية سواء مات في المدة أو بعدها فإن جاء
~~اجنبي فقلع عينه في المدة استقرت على الأول الدية أو القصاص لأنه أذهب
~~البصر فلم يعدو على الثاني حكومة لأنه أذهب عينا لا ضوء لها يرجى عود ضوئها
~~وان قال الأول عاد ضوؤها وأنكر الثاني فالقول قول المنكر لأن الأصل معه وأن
~~صدق المجني عليه الأول سقط حقه عنه ولم يقبل قوله على الثاني فأما إن قال
~~أهل الخبرة يرجى عوده لكن لا يعرف له مدة وجبت الدية أو القصاص لأن انتظار
~~ذلك الى غير غاية يفضي الى اسقاط موجب الجناية والظاهر في البصر عدم العود
~~والأصل يؤيده فإن عاد قبل استيفاء الواجب سقط وان عاد بعد الاستيفاء وجب رد
~~ما أخذ منه لأننا تبينا أنه لم يكن واجبا (مسألة) (وإن اختلفا في ذهاب سمعه
~~فانه ينفعل ويصاح به وينتظر اضطرابه ويتأمل عند صوت
PageV09P608
### || CHECK [مسألة وان اختلفا في ذهاب سمعه فإنه يتغفل ويصاح به وينتظر
~~اضطرابه ويتأمل عند صوت الرعد والأصوات]
# الرعد والأصوات المزعجة فإن ظهر منه ازعاج أو التفات أو ما يدل على السمع فالقول
# قول الجاني مع يمينه) لأن ظهور الأمارات يدل على أنه سميع فغلبت جنبة
~~المدعي وحلف لجواز أن يكون ما ظهر منه اتفاقا وإن لم يوجد شئ منه ذلك
~~فالقول قول المجني عليه مع يمينه لأن الظاهر عدم السمع وحلف لجواز أن يكون
~~احترز وتصبر وان ادعى ذلك في إحداهما سدت الأخرى وتغفل على ما ذكرنا
~~(مسألة) (وإن ادعى ذهاب شمه جربناه بالروائح الطيبة والمنتنة فإن هش للطيب
~~وتنكر للمنتن فالقول قول الجاني مع يمينه وإن لم يبن منه ذلك فالقول قول
~~المجني عليه) لقولنا في اختلافهم في ms4436 السمع والبصر وان ادعى المجني عليه نقص
~~شمه فالقول قوله مع يمينه لأنه لا يتوصل الى معرفة ذلك إلا من جهته فقبل
~~قوله فيه كما يقبل قول المرأة في انقضاء عدتها بالإقراء ويجب له من الدية
~~ما تخرجه الحكومة، وان ذهب شمه ثم عاد قبل أخذ الدية سقطت وإن كان بعد
~~أخذها ردها لأننا تبينا أنه لم يكن ذهب وان رجي عود شمه الى مدة انظر اليها
~~وان ذهب شمه من أحد منخريه ففيه نصف الدية كما لو ذهب بصره من إحدى عينيه
~~(مسألة) (وإن اختلفا في ذهاب ذوقه أطعم الأشياء المرة فإن عبس للطعم المر
~~سقطت دعواه) لظهور ما يدل على خلاف ما ادعاه وإلا فالقول قوله مع يمينه
~~لأنه لا يعلم إلا من جهته فقبل قوله فيه كالمسألة التي قبلها (فصل) ولا تجب
~~دية الجرح حتى يندمل لأنه لا يدرى أقتل هو أم ليس بقتل فينبغي أن ينتظر
~~حكمه وما الواجب فيه ولهذا لا يجوز الاستيفاء في العمد قبل الاندمال فكذلك
~~لا يجوز أخذ الدية قبله فنقول أحد موجبي الجناية فلا يجوز قبل الاندمال كالآخر
PageV09P609
### || CHECK [مسألة وان اختلفا في ذهاب ذوقه أطعم الأشياء المرة فإن عبس
~~للطعم المر سقطت دعواه]
### || CHECK [مسألة وان ادعى ذهاب شمه جربناه بالروائح الطيبة والمنتنة
~~فإن هش للطيب وتنكر للمنتن فالقول قول الجاني]
# (مسألة) (ولا تجب دية سن ولا ظفر ولا منفعة حتى ييئس من عودها) لأن ذلك
~~مما يعود فلا يجب شئ مع احتمال العود كالشعر وإنما يعرف ذلك بقول عدلين من
~~أهل الخبرة أنها لا تعود أبدا (مسألة) (فلو قطع سن كبير أو ظفرا ثم نبت او
~~رده فالتحم فلم تجب الدية)
# نص أحمد في السن على ذلك في رواية جعفر بن محمد وهو قول أبي بكر والظفر
~~في معناها وقال القاضي تجب ديتها وهو مذهب الشافعي وقد ذكرنا توجيههما فيما
~~إذا قطع أنفه فرده فالتحم فعلى قول أبي بكر يجب عليه حكومة لنقصها إن نقصت
~~وضعفها ان ضعفت، وإن ms4437 قلعها قالع بعد ذلك وجبت ديتها لأنها ذات جمال ومنفعة
~~فوجبت ديتها كما لو لم تنقلع، وعلى قول القاضي ينبني حكمها على وجوب قلعها
~~فإن قلنا يجب فلا شئ على قالعها لأنه قد أحسن بقلع ما يجب قلعه وإن قلنا لا
~~يجب قلعها احتمل أن تؤخذ ديتها لما ذكرنا واحتمل أن لا تؤخذ ديتها لأنه قد
~~وجبت له ديتها مرة فلا تجب ثانية ولكن فيها حكومة، فأما إن جعل مكانها سنا
~~أخرى أو سن حيوان أو عظما فثبتت وجبت ديتها وجها واحد لأن سنه ذهبت بالكلية
~~فوجبت ديتها كما لو لم يجعل مكانها شيئا، وان قلعت هذه الثانية لم تجب
~~ديتها لأنها ليست سنا له ولا هي من بدن ولكن يجب فيها حكومة لأنها جناية
~~أزالت جماله ومنفعته فأشبه ما لو خاط جرحه بخيط فالتحم فقامه إنسان فانفتح
PageV09P610
### || CHECK [مسألة فلو قطع سن كبير أو ظفرا ثم نبت او رده فالتحم فلم تجب الدية]
### || CHECK [مسألة ولا تجب دية سن ولا ظفر ولا منفعة حتى ييأس من عودها]
# الجرح وزال التحامه، ويحتمل أن لا يجب شئ لأنه أزال ما ليس من بدنه فأشبه
~~ما لو قلع انف الذهب الذي جعله المجدوع مكان انفه، والأول أولى لأن هذا كان
~~قد التحم بخلاف أنف الذهب فإنه يمكن اعادته كما كان وهذا إذا أعاده قد لا
~~يلتحم (مسألة) (وان ذهب سمعه أو بصره أو شمه أو ذوقه أو عقله ثم عاد سقطت
~~ديته) لزوال سببها وإن كان قد أخذها ردها لأنا تبينا أنه أخذها بغير حق
~~(مسألة) (وإن عاد ناقصا أو عادت السن أو الظفر قصيرا أو متغير فله أرش
~~نقصه) لأنه نقص حصل بجنايته أشبه ما لو نقصه مع بقائه (مسألة) (وان قلع سنا
~~صغيرا ويئس من عودها وجبت ديتها) لأنه أذهبها بجنايته إذهابا مستمرا فوجبت
~~ديتها كالسن الكبير وقال القاضي فيها حكومة لأن العادة عودها فلم تكمل
~~ديتها كالشعر، والصحيح الأول لأن الشعر لو لم يعد وجبت ديته مع أن العادة ms4438
~~عوده (مسألة) (وعنه في الظفر إذا نبت على صفته خمسة دنانير وإن نبت متغيرا عشرة)
# والتقديرات بابها التوقيف ولا نعلم فيه توقيفا والقياس أنه لا شئ فيه إذا
~~عاد على صفته وإن نبت متغيرا ففيه حكومة (مسألة) (وإن مات المجني عليه
~~فادعى الجاني عود ما أذهبه فأنكر الولي فالقول قوله) لأن الأصل عدم العود،
~~وإن جني على سنه اثنان فاختلفا فالقول قول المجني عليه في قدر ما أتلف كل
~~واحد منهما لأن ذلك لا يعرف إلا من جهته فأشبه ما لو ادعى نقص سمعه أو بصره
PageV09P611
### || CHECK [مسألة وان مات المجني عليه فادعى الجاني عود ما أذهبه فأنكر
~~الولي فالقول قوله]
### || CHECK [مسألة وعنه في الظفر إذا نبت على صفته خمسة دنانير وإن نبت
~~متغيرا عشرة]
### || CHECK [مسألة وان قلع سنا صغيرا ويئس من عودها وجبت ديتها]
### || CHECK [مسألة وان عاد ناقصا أو عادت السن أو الظفر قصيرا أو متغيرا
~~فله أرش نقصه]
### || CHECK [مسألة وان ذهب سمعه أو بصره أو شمه أو ذوقه أو عقله ثم عاد
~~سقطت ديته]
# (فصل) قال رضي الله عنه (وفي كل واحد من الشعور الاربعة الدية وهي شعر
~~الراس واللحية والحاجبين وأهداب العينين) وبهذا قال أبو حنيفة والثوري وممن
~~اوجب في الحاجبين الدية سعيد بن المسيب وشريح والحسن وقتادة وروي عن علي
~~وزيد بن ثابت رضي الله عنهما أنهما قالا في الشعر الدية وقال مالك والشافعي
~~فيه حكومة واختاره ابن المنذر لأنه إتلاف جمال من غير منفعة فلم تجب الدية
~~كاليد الشلاء والعين القائمة ولنا أنه أذهب الجمال على الكمال فوجب فيه دية
~~كاملة كأذن الأصم وأنف الأخشم وقولهم لا منفعة فيه ممنوع فإن الحاجب يرد
~~العرق عين العين ويفرقه وهدب العين يرد عنها ويصونها فجرى مجرى أجفانها وما
~~ذكروه ينتقض بالأصل الذي قسنا عليه واليد الشلاء ليس جمالها كاملا (مسألة)
~~(وفي كل حاجب نصفها وفي كل هدب ربعها) وجملة ذلك أن في إحدى الحاجبين نصف
~~الدية لأن كل شيئين فيهما الدية في احدهما ms4439 نصفها كاليدين وفي كل هدب ربعها
~~لأن الدية إذا وجبت في أربعة أشياء وجب في كل واحد ربعها كالأجفان (مسألة)
~~(وفي بعض ذلك بقسطه من الدية يقدر بالمساحة كالأذنين ومارن الأنف ولا فرق
~~في هذه الشعور بين كونها كثيفة أو خفيفة جملية أو قبيحة أو كونها من صغير
~~أو كبير) لأن سائر ما فيه الدية من الأعضاء لا تفترق الحال فيه بذلك
PageV09P612
### || CHECK [مسألة وفي بعض ذلك بقسطه من الدية يقدر بالمساحة كالأذنين
~~ومارن الأنف ولا فرق في هذه الشعور بين]
### || CHECK [مسألة وفي كل حاجب نصفها وفي كل هدب ربعها]
# (مسألة) (وإنما تجب ديته إذا أزاله على وجه لا يعود)
# مثل أن يقلب على رأسه ماء حارا فيتلف منبت الشعر فينقطع بالكلية بحيث لا
~~يعود وإن رجي عوده الى مدة انتظر اليها (مسألة) (فإن عاد سقطت الدية) إذا
~~عاد قبل أخذ الدية لم تجب فإن عاد بعد أخذها ردها والحكم فيه كالحكم في
~~ذهاب السمع والبصر فيها يرجى عوده ما لا يرجى (مسألة) (وإن بقي من لحيته ما
~~لا جمال فيه أو من غيره من الشعور ففيه وجهان) (أحدهما) يؤخذ بالقسط لأنه
~~محل يجب في بعضه بحصته فأشبه الأذن ومارن الأنف (والثاني) تجب الدية كاملة
~~لأنه أذهب المقصود كله فأشبه ما لو أذهب ضوء العينين ولأن جنايته ربما
~~أحوجت الى إذهاب الباقي لزيادته في القبح على ذهاب الكل فتكون جنايته سببا
~~لذهاب الكل فأوجبت ديته كما لو ذهب بسراية الفعل أو كما لو احتاج في دواء
~~شجة الرأس الى ما أذهب ضوء عينه (مسألة) (ولا قصاص في شئ من هذه الشعور)
~~لأن إتلافها إنما يكون بالجناية على محلها وهو غير معلوم المقدار ولا تمكن
~~المساواة فيه فلا يجب القصاص فيه (مسألة) (وإن قلع الجفن بهدبه لم يجب إلا
~~دية الجفن) لأن الشعور تزول تبعا لزوال الأجفان فلم يجب فيه شئ كالأصابع
~~إذا قطع الكف وهي عليه
PageV09P613
### || CHECK [مسألة ولا قصاص في شيء من هذه الشعور]
### || CHECK [مسألة وان بقي ms4440 من لحيته ما لا جمال فيه أو من غيره من الشعور
~~ففيه وجهان]
### || CHECK [مسألة فإن عاد سقطت الدية]
### || CHECK [مسألة وإنما تجب ديته إذا أزاله على وجه لا يعود]
# (مسألة) (وإن قلع اللحنين بما عليهما من الأسنان وجبت ديتهما ودية
~~الأسنان) ولم تدخل دية الأسنان في الجنين كما تدخل دية الأصابع في اليد
~~لوجوه (أحدها) أن الأسنان ليست متصلة باللحيين وإنما هي مغرزة فيها بخلاف
~~الأصابع (الثاني) أن أحدهما ينفرد باسمه عن الآخر بخلاف الأصابع مع الكف
~~فإن اسم اليد بشملهما (الثالث ان اللحيين يوجدان منفردين عن الأسنان فإنهما
~~يوجدان قبل وجود الأسنان ويبقيان بعد قلعهما بخلاف الكف مع الأصابع (مسألة)
~~(وان قطع كفا بأصابعه لم يجب إلا دية الأصابع) لدخول الجميع في مسمى اليد
~~وكما لو قطع ذكرا بحشفته لم يجب إلا دية الحشفة لدخولها في مسمى الذكر
~~(مسألة) (وان قطع كفا عليه بعض الأصابع دخل ما حاذى الأصابع في ديتها وعليه
~~أرش باقي الكف)
# لأن الأصابع لو كانت سالمة كلها لدخل أرش الكف كله في دية الأصابع فكذلك
~~ما حاذى الأصابع السالمة يدخل في ديتها وما حاذى المقطوعات ليس ما يدخل في
~~ديته فوجب أرشه كما لو كانت الأصابع كلها مقطوعة (مسألة) (وان قطع أنملة
~~بظفرها فليس عليه إلا ديتها) كما لو قطع كفا بأصابعها أو جفنا بهدبه (فصل)
~~وفي عين الأعور دية كاملة نص عليه وبذلك قال الزهري ومالك والليث وقتادة
~~وإسحاق وقال مسروق وعبد الله بن مغفل والنخعي والثوري وأبو حنيفة والشافعي
~~فيها نصف الدية لقوله عليه
PageV09P614
### || CHECK [مسألة وإن قطع أنملة بظفرها فليس عليه إلا ديتها]
### || CHECK [مسألة وان قطع كفا عليه بعض الأصابع دخل ما حاذى الأصابع في
~~ديتها وعليه أرش باقي الكف]
### || CHECK [مسألة وان قطع كفا بأصابعه لم يجب إلا دية الأصابع]
### || CHECK [مسألة وان قلع اللحيين بما عليهما من الأسنان وجبت ديتهما
~~ودية الأسنان]
### || CHECK [مسألة وان قلع الجفن بهدبه لم يجب إلا دية الجفن]
# الصلاة السلام " وفي العين خمسون ms4441 من الإبل " وقوله عليه السلام " وفي
~~العينين الدية " يقتضي أن لا يجب فيها أكثر من ذلك سواء قلعهما واحد أو ثان
~~في وقت واحد أو في وقتين وقالع الثانية قالع عين أعور فلو وجب عليه دية
~~لوجب فيهما دية ونصف، ولأن ما يضمن بنصف الدية مع نظيره يضمن به مع ذهابه
~~كالأذن ويحتمل هذا كلام الخرقي لقوله وفي العين الواحدة نصف الدية ولم يفرق
~~ولنا أن عمر وعثمان وعليا وابن عمر قضوا في عين الأعور بالدية ولا نعلم لهم
~~في الصحابة مخالفا فتكون إجماعا ولأن قلع عين الأعور يتضمن إذهاب البصر كله
~~فوجبت الدية كما لو أذهبه من العينين، ودليل ذلك أنه يحصل بها ما يحصل
~~بالعينين فإنه يرى الأشياء البعيدة ويدرك الأشياء اللطفية ويعمل اعمال
~~البصراء ويجوز أن يكون قاضيا ويجزي في الكفارة وفي الأضحية إذا لم تكن
~~العين مخسوفة فوجب في بصره دية كاملة كذي العينين: فإن قيل فعلى هذا ينبغي
~~أن لا يجب في ذهاب احدى العينين نصف الدية لأنه لم ينقص، قلنا لأنه لا يلزم
~~من وجوب شئ من دية العينين نقص دية الباقي بدليل ما لو جنى عليهما فاحول *
~~نا أو عمشا أو نقص ضوؤهما فإنه يجب أرش النقص ولا تنقص ديتهما بذلك ولأن
~~النقص الحاصل لم يؤثر في تنقيص أحكامه ولا هو مضبوط في تفويت النفع فلم
~~يؤثر في تنقيص الدية، قلت ولولا ما روي عن الصحابة لكان القول الآخر أولى
~~لظاهر النص والقياس على ذهاب سمع إحدى الأذنين وما ذكر من المعاني فهو
~~موجود فيما إذا ذهب سمع أحد الأذنين ولم يوجبوا في الباقي دية كاملة PageV09P615
~~(مسألة) (وإن قلع الأعور عين صحيح مماثلة لعينه الصحيحة عمدا فلا قصاص
~~وعليه دية كاملة) إذا قلع الأعور عين صحيح نظرنا فإن قلع العين التي لا
~~تماثل عينه الصحيحة أو قلع المماثلة خطأ فليس عليه إلا نصف الدية لا نعلم
~~فيه خلافا لأن ذلك هو الأصل، وأن قلع المماثلة لعينه الصحيحة عمدا فلا قصاص
~~وعليه دية كاملة ms4442 وبهذا قال سعيد بن المسيب وعطاء ومالك في إحدى روايتيه
~~وقال في الأخرى عليه نصف الدية ولا قصاص، وقال المخالفون في المسألة الأولى
~~له القصاص لقوله تعالى (والعين بالعين) وان اخبار الدية فله نصفها للخبر
~~ولأنه لو قلعها غيره لم يجب فيها إلا نصف الدية فلم يجب فيه إلا نصفها
~~كالعين الأخرى ولنا عن عمر وعثمان رضي الله عنهما قضيا بمثل مذهبنا ولا
~~نعرف لهما مخالفا في الصحابة فكان إجماعا ولأننا منعناه من إتلاف ضوء يضمن
~~بدية كاملة فوجبت عليه دية كاملة كما لو قلع عيني سليم ثم عمي الجاني
~~ويتحمل أن يقلع عينه ويعطى نصف الدية لأن ذلك يروي فيه أثر وقد روي عن علي
~~رضي الله عنه في الرجل إذا قتل امرأة يقتل بها ويعطى نصف الدية (مسألة)
~~(وإن قلع عيني صحيح عمدا خير بين قلع عينه ولا شئ له غيرها وبين الدية) إذا
~~قلع الأعور عيني صحيح عمدا فإن شاء قلع عينه ولا شئ له لأن عينه له فيها
~~دية كاملة لما ذكرنا من قضاء الصحابة رضي الله عنهم فيها بالدية ولأنه أذهب
~~بصره كله فلم يكن له أكثر من إذهاب بصره
PageV09P616
### || CHECK [مسألة وان قلع عيني صحيح عمدا خير بين قلع عينه ولا شيء له
~~غيرها وبين الدية]
### || CHECK [مسألة وان قلع الأعور عين صحيح مماثلة لعينه الصحيحة عمدا
~~فلا قصاص وعليه دية كاملة]
# وهو مبني على قضاء الصحابة وأن عين الأعور تقوم مقام العينين وأكثر أهل
~~العلم على أن له القصاص ونصف الدية للعين الأخرى وهو مقتضى الدليل والله
~~أعلم فأما إن قلعهما خطأ فليس له إلا الدية كاملة كما لو قلعها صحيح
~~العينين وذكر القاضي فيما إذا قلعهما عمدا إن قياس المذهب وجوب ديتين
~~إحداهما في العين التي استحق بها قلع عين الأعور والأخرى في الأخرى لأنها
~~عين الأعور ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " وفي العينين الدية " ولأنه
~~قلع عينين فلم يلزمه أكثر من الدية كما لو كان القالع صحيحا ولأنه لم ms4443 يزد
~~على تفويت منفعة الجنس فلم يزد على الدية كما لو قطع أذنيه وما ذكره القاضي
~~لا يصح لأن وجوب الدية في إحدى عينيه لا يجعل الأخرى عين أعور على أن وجوب
~~الدية بقلع إحدى العينين
# قضية مخالفة للخبر والقياس صرنا إليها لإجماع الصحابة عليها فيما عدا
~~موضع الإجماع يجب العمل بهما والبقاء عليهما (مسألة) (وفي يد الا * قطع نصف
~~الدية وكذلك في رجله وعنه فيها دية كاملة وان اختار القصاص فله ذلك) لأنه
~~عضو أمكن القصاص في مثله فكان الواجب فيه القصاص أو دية مثله كما لو قطع
~~أذن من له أذن واحدة وعن أحمد رواية أخرى أن الأولى إن كانت قطعت ظلما وأخذ
~~ديتها أو قطعت قصاصا ففيها نصف ديتها وإن قطعت في سبيل الله ففي الباقية
~~دية كاملة لأنه عطل منافعه من العضوين جملة فأشبه
PageV09P617
### || CHECK [مسألة وفي يد الأقطع نصف الدية وكذلك في رجله وعنه فيها دية
~~كاملة وان اختار القصاص فله ذلك]
# قلع عين الأعور والصحيح الأول لأن هذا أحد العضوين الذين تحصل بهما منفعة
~~الجنس لا يقوم مقام العضوين فلم يجب فيه دية كاملة كسائر الأعضاء وكما لو
~~كانت الأولى أخذت قصاصا أو في غير سبيل الله ولا يصح القياس على عين الأعور
~~لثلاثة وجوه (أحدها) أن عين الأعور حصل فيها ما يحصل بالعينين ولم يختلفا
~~في الحقيقة والأحكام إلا اختلافا يسيرا بخلاف أقطع اليد الرجل (والثاني) أن
~~عين الأعور لم يختلف الحكم فيها باختلاف صفة ذهاب الأولى وههنا اختلف
~~(الثالث) أن هذا التقدير والتعيين على هذا الوجه أمر لا يصار اليه بمجرد
~~الرأي ولا توقيف فيه فيصار اليه ولا نظير له فيقاس عليه فالمصير إليه تحكم
~~بغير دليل فيجب اطراحه فأما أن قطعت أذن من قطعت أذنه أو منخر من قطع منخره
~~لم يجب فيه أكثر من نصف الدية رواية واحدة لأن منفعة كل أذن لا تتعلق
~~بالأخرى بخلاف العينين PageV09P618
~~(باب الشجاج وكسر العظام) الشجة اسم لجرح الرأس الوجه خاصة وهي عشر، خمس ms4444 لا
~~مقدر فيها (أولها) الحارصة وهي التي تحرص الجلد أي تشقه قليلا ولا تدميه
~~(ثم البازلة) وهي الدامية التي يخرج منها دم يسير (ثم الباضعة) وهي التي
~~تشق اللحم بعد الجلد ثم (المتلاحمة) وهي التي تترك في اللحم ثم السمحاق
~~التي بينها وبين العظم قشرة رقيقة فهذه الخمس فيها حكومة في ظاهر المذهب
# وجملة ذلك أن الشجاع عشر خمس لا توقيت فهيا، أولها الحارصة قاله الأصمعي
~~وهي التي تشق الجلد قليلا يعني تقشر شيئا يسيرا من الجلد لا يظهر منه دم
~~ومنه حرص الفصار الثوب إذا شقه قليلا وقال بعضهم هي الحرصة ثم البازلة وهي
~~التي ينزل منها الدم أي يسيل وتسمى الدامية أيضا والدامعة لقلة سيلان دمها
~~تشبيها له بخروج الدمع من العين ثم الباضعة وهي التي تشق اللحم بعد الجلد
~~ثم المتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم يعني دخلت فيه دخولا كثيرا تزيد على
~~الباضعة ولم تبلغ السمحاق ثم السمحاق وهي التي تصل الى قشرة رقيقة فوق
~~العظم تسمى تلك القشرة سمحاقا وسميت الجراح الواصلة اليها بها ويسميها أهل
~~المدينة الملطا والملطاة وهي تأخذ اللحم كله حتى تخلص منه وهذه الشجاج
~~الخمس لا توقيت فيها في ظاهر المذهب وهو قول أكثر الفقهاء يروي ذلك عن عمر
~~بن عبد العزيز ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وروي عن أحمد رواية
~~أخرى أن في الدامية بعيرا وفي الباضعة بعيرين وفي المتلاحمة ثلاثة وفي
~~المسحاق أربعة أبعرة لأن ذلك يروي عن زيد بن ثابت وروي عن علي رضي الله عنه
~~في السمحاق مثل ذلك رواه سعيد عنهما وعن عمر وعثمان فيها نصف أرش الموضحة
~~والصحيح الأول فإنها جراحات لم يرد فيها توقيت في الشرع فكان الواجب فيها
~~حكومة كجراحات البدن
PageV09P619
### || CHECK [باب الشجاج وكسر العظام]
# روي عن مكحول قال قضى النبي صلى الله عليه وسلم في الموضحة بخمس من الإبل
~~ولم يقض فيها دونها ولأنه لم يثبت فيها مقدر له بتوقيف ولا قياس يصح فوجب
~~الرجوع الى الحكومة كالحارصة وذكر القاضي أنه ms4445 متى أمكن اعتبار هذه الجراحات
~~من الموضحة مثل أن يكون في رأس المجني عليه موضحة الى جانبها قدرت هذه
~~الجراحة منها فإن كانت بقدر النصف وجب نصف أرش الموضحة وإن كانت بقدر الثلث
~~وجب ثلث الأرش وعلى هذا إلا أن تزيد الحكومة على قدر ذلك فيوجب ما تخرجه
~~الحكومة فإذا كانت الجراحة قدر نصف الموضحة وشينها ينقص قدر ثلثيها فيوجب
~~ثلثي ارش الموضحة وان نقصت الحكومة أقل من النصف أوجب النصف فيوجب الأكثر
~~مما تخرجه الحكومة أو قدرها من الموضحة لأنه اجتمع سببان موجبان الشين
~~وقدرها من الموضحة فوجب فيها والدليل على إيجاب هذا المقدار ان هذا اللحم
~~فيه مقدر فكان في بعضه بقدره من ديته كالمارن والحشفة والشفة والجفن وهذا
~~مذهب الشافعي قال شيخنا: وهذا لا نعلمه
# مذهبا لاحمد ولا يقتضيه مذهبه ولا يصح لأن هذه جراحة تجب فيها الحكومة
~~فلا يجب فيها مقدر كجراحات البدن ولا يصح قياس هذا على ما ذكروه فإنه لا
~~تجب فيه الحكومة ولا نعلم لما ذكروه نظيرا وما لم يكن فيه من الجراح توقيف
~~ولم يكن نظيرا لما وقتت ديته ففيه حكومة أما الذي فيه توقيت فهو الذي نص
~~النبي صلى الله عليه وسلم عليه بين قدر ديته كقوله " في الأنف وفي اللسان
~~الدية " وأما نظيره فهو ما كان في معناه ومقيسا عليه كالاليتين والثديين
~~والحاجين وقد ذكرناه فما لم يكن من الموقت ولا مما يمكن قياسه PageV09P620
~~كالشجاج التي دون الموضحة وجراح البدن سوى الجائفة وقطع الأعضاء وكسر
~~العظام فليس فيه إلا الحكومة (فصل) قال الشيخ رحمه الله (وخمس فيها مقدر
~~أولها الموضحة وهي التي توضح العظم أي تبرزه والوضح البياض) يعني أنها أبدت
~~وضح العظم أي بياضه وأجمع أهل العلم على أن أرشها مقدر قاله ابن المنذر وفي
~~كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي الموضحة خمس من الإبل "
~~وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~في المواضح خمس خمس ms4446 " رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حديث حسن وأنما
~~يجب ذلك في موضحة الحر فأما موضحة العبد فقد ذكرنا الخلاف فيها وموضحة
~~المرأة كموضحة الرجل فيما يجب فيها عند أحمد رحمه الله لأن المرأة تساوي
~~جراحها جراح الرجل إلى ثلث الدية وعند الشافعي أن موضحة المرأة إنما يجب
~~فيها نصف ما وجب في موضحة الرجل بناء على مذهبه في أن جراح المرأة على
~~النصف من جراح الرجل في القليل والكثير والحديث الذي ذكرناه حجة عليه وفيه
~~كفاية وأكثر أهل العلم على أن الموضحة في الرأس والوجه سواء وهو ظاهر
~~المذهب روى ذلك عن ابي بكر وعمر رضي الله عنهما، وبه قال شريح ومكحول
~~والشعبي والنخعي والزهري وربيعة وأبو حنيفة والشافعي وإسحاق، وعن أحمد أن
~~في موضحة الوجه عشرة أبعرة روى ذلك عن سعيد بن المسيب لأن شينها أكثر
~~وموضحة الرأس يسترها الشعر والعمامة وقال مالك: إذا كانت في أنف أو في
~~اللحي الأسفل ففيها حكومة لأنها تبعد عن الدماغ فأشبهت موضحة سائر البدن PageV09P621
~~ولنا عموم الأحاديث وقول ابي بكر وعمر رضي الله عنهما: الموضحة في الرأس
~~والوجه سواء
# ولأنها موضحة فكان أرشها خمسا من الإبل كغيرها مما سلموه ولا عبرة بكثرة
~~الشين بدليل التسوية بين الكبيرة والصغيرة وما ذكرناه مالك لا يصح فإن
~~الموضحة في الصدر أكثر ضررا وأقرب الى القلب ولا مقدر فيها ولأن ما قاله
~~مخالف لظاهر النص، وقد روي عن أحمد أنه قال موضحة الوجه أحرى أن يزاد في
~~ديتها وليس معنى هذا أنه يجب فيها أكثر إنما معناه والله أعلم أولى بإيجاب
~~الدية فإنها إذا وجبت في موضحة الراس مع قلة شينها واستتارها بالشعر وغطاء
~~الرأس خمس من الإبل فلأن يجب ذلك في الوجه الظاهر الذي هو مجمع المحاسن
~~وعنوان الجمال أولى وحمل كلام أحمد على هذا أولى من من حمله على ما يخالف
~~الخبر والأثر وقول أكثر أهل العلم بغير توقيف ولا قياس صحيح (فصل) ويجب أرش
~~الموضحة في الصغيرة والكبيرة والبارزة والمستورة بالشعر لأن ms4447 اسم الموضحة
~~يشمل الجميع وحد الموضحة ما أفضى الى العظم ولو بقدر ابرة ذكره ابن القاسم
~~والقاضي (فصل) وليس في الموضحة غير الرأس والوجه مقدر في قول أكثر أهل
~~العلم منهم إمامنا ومالك والثوري والشافعي واسحاق وابن المنذر قال ابن عبد
~~البر ولا يكون في البدن موضحة يعني ليس فيها مقدر، على ذلك جماعة العلماء
~~إلا الليث بن سعد قال الموضحة تكون في الجسد ايضا وقال الأوزاعي PageV09P622
~~في جراحة الجسد: على النصف من جراحة الرأس، وحكي نحو ذلك عن عطاء الخراساني
~~قال في الموضحة في سائر الجسد خمسة وعشرون دينارا ولنا أن اسم الموضحة انما
~~يطلق على الجراحة المخصوصة في الوجه والرأس وقول الخليفتين الراشدين
~~الموضحة في الرأس والوجه سواء يدل على أن باقي الجسد بخلافه ولأن الشين
~~فيما في الراس والوجه اكثر واخطر مما في سائر البدن فلا يلحق به ثم ايجاب
~~ذلك في سائر البدن يفضي إلى أن يجب في موضحة العضو أكثر من ديته مثل أن
~~يوضح أنملة ديتها ثلاثة وثلث وية الموضحة خمس وأما قول الاوزاعي وعطاء
~~الخراساني فتحكم لا نص فيه ولا يقتضيه القياس فيجب اطراحه (مسألة) (قال عمت
~~الرأس ونزلت إلى الوجه فهل هي موضحة أو موضحتان؟ على وجهين) إذا أوضحه في
~~رأسه ومدها الى وجهه فعلى وجهين (أحدهما) هي موضحة واحدة لأن الوجه
# والرأس سواء في الموضحة فصارا كالعضو الواحد (والثاني) هما موضحتان لأنه
~~أوضحه في عضوين فكان لكل واحد منهما حكم نفسه كما لو أوضحه في راسه ونزل
~~الى القفا ذكر شيخنا في الكتاب المشروح قال: إذا عمت الرأس ولم يذكره في
~~كتابيه المغني والكافي أطلق القول فيما إذا كان بعضها في الرأس وبعضها في
~~الوجه وان لم تعم الرأس فيها الوجهان وهو الذي يقتضيه الدليل المذكور والله
~~أعلم (مسألة) (وان أوضحه موضحتين بينهما حاجز فعليه عشرة من الإبل أرش
~~موضحتين) لأنهما موضحتان فإن خرق ما بينهما أو ذهب بالسراية صارا موضحة
~~واحدة فيجب ارش موضحة
PageV09P623
### || CHECK [مسألة وان أوضحه موضحتين بينهما ms4448 حاجز فعليه عشرة من الإبل
~~أرش موضحتين]
# فصار كما لو أوضح الكل من غير حاجز فإن اندملتا ثم أزال الحاجز بينهما
~~فعليه أرش ثلاث مواضح لأنه استقر عليه أرش الأولتين بالاندمال ثم لزمته دية
~~الثالثة وان اندملت إحداهما وزال الحاجز بفعله او سراية الأخرى فعليه أرش
~~موضحتين (مسألة) (فإن خرقه أجنبي فعلى الأول أرش موضحتين وعلى الثاني أرش
~~موضحة) لأن فعل احداهما لا يبني على فعل الآخر فانفرد كل واحد منهما بحكم
~~جنايته وإن أزاله المجني عليه وجب على الأول أرش موضحتين لأن ما وجب
~~بجنايته لا يسقط بفعل غيره (مسألة) (فإن اختلفنا فيمن خرقه فالقول قول
~~المجني عليه) إذا قال الجاني أنا شققت ما بينهما وقال المجني عليه بل أنا
~~أو أزالها آخر سواك كان القول قول المجني عليه لأن سبب أرش موضحتين قد وجد
~~والجاني يدعي زواله والمجني عليه ينكره فالقول قول المنكر لأن الأصل معه.
# ومثله لو قطع ثلاث اصابع امرأة فعليه ثلاثون من الإبل فإن قطع الرابعة
~~عاد الى عشرين فإن اختلفا في قاطعها فالقول قول المجني عليه لما ذكرنا وهذا
~~على مذهبنا لأن عندنا أن جراح المرأة تساوي جراح الرجل إلى الثلث فإذا زادت
~~صارت الى النصف (مسألة) (وإن خرق ما بينهما في الباطن بأن قطع اللحم الذي
~~بينهما وترك الجلد الذي فوقهما ففيها وجهان) (أحدهما) يلزمه أرش موضحتين
~~لانفصالهما في الظاهر
PageV09P624
### || CHECK [مسألة وإن خرق ما بينها في الباطن بأن قطع اللحم بينها وترك
~~الجلد الذي فوقهما ففيها وجهان]
### || CHECK [مسألة فإن اختلفا فيمن خرقه فالقول قول المجني عليه]
### || CHECK [مسألة فإن خرقه أجنبي فعلى الأول أرش موضحتين وعلى الثاني
~~أرش موضحة]
# (والثاني) أرش موضحة لاتصالهما في الباطن، وإن جرحه جراحا واحدة أوضحه في
~~طرفها وباقيها دون الموضحة ففيه أرش موضحتين لأن ما بينهما ليس بموضحة
~~(مسألة) (وإن شج جميع رأسه سمحاقا إلا موضعا منه أوضحه فعليه أرش موضحة)
~~إذا شجه في رأسه شجة بعضها موضحة وبعضها دون الموضحة لم يلزمه أكثر من أرش ms4449
~~موضحة لأنه لو أوضح الجميع لم يلزمه أكثر من ذلك فلأن لا يلزمه في الإيضاح
~~في البعض أكثر من ذلك أولى وهكذا لو شجه شجة بعضها هاشمة وباقيها دونها لم
~~يلزمه أكثر من أرش هاشمة، وإن كانت منقلة وما دونها أو مأمومة وما دونها
~~فعليه أرش منقلة أو مأمومة لما ذكرنا (مسألة) (ثم الهاشمة وهي التي توضح
~~العظم وتهشمه ففيها عشر من الإبل) سميت هاشمة لهشمها العظم ولم يبلغنا عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم فيها تقدير وأكثر من بلغنا قوله من أهل العلم على
~~أن أرشها مقدرة بعشر من الإبل روى ذلك قبيصة بن ذويب عن زيد بن ثابت وبه
~~قال قتادة والشافعي والعنبري ونحوه قول الثوري وأصحاب الرأي إلا أنهم
~~قدروها بعشر الدية من الدراهم وذلك على قولهم ألف درهم وكان الحسن لا يوقت
~~فيها شيئا، وحكي عن مالك أنه قال لا أعرف الهاشمة لكن في الإيضاح خمس وفي
~~الهشم حكومة قال إبن المنذر والنظر يدل على قول الحسن إذ لا سنة فيها ولا
~~إجماع ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم فيها تقدير فوجبت فيها الحكومة
~~كما دون الموضحة
PageV09P625
### || CHECK [مسألة ثم الهاشمة وهي التي توضح العظم وتهشمه ففيها عشر من الإبل]
### || CHECK [مسألة وإن شج جميع رأسه سمحاقا إلا موضعا منه أوضحه فعليه
~~أرش موضحة]
# ولنا قول زيد ومثل ذلك الظاهر أنه توقيف ولأنه لا يعرف له مخالف في عصره
~~ولأنها شجة فوق الموضحة تختص باسم فكان فيها مقدر كالمأمومة (فصل) والهاشمة
~~في الوجه والرأس خاصة كما ذكرنا في الموضحة فإن هشمه هاشمتين بينهما حاجز
~~ففيهما عشرون من الإبل على ما ذكرنا من التفصيل في الموضحة وتنوى الهاشمة
~~الصغيرة والكبيرة كالموضحة وان شجه شجة بعضها موضحة وبعضها هاشمة وبعضها
~~سمحاق وبعضها متلاحمة وجب أرش الهاشمة لأنه لو كان جميعها هاشمة أجزأ أرشها
~~ولو انفرد القدر المهشوم وجب أرشها فلا ينتقص ذلك بما زاد من الأرش في غيرها
# (مسألة) (فإن ضربه بمنقل فهشمه من غير أن ms4450 يوضحه ففيه حكومة ولا تجب دية
~~الهاشمة بغير خلاف) لأن الأرش المقدر وجب في هاشمة معها موضحة وفي الواجب
~~فيها وجهان (أحدهما) حكومة لأنه كسر عظم لا جرح معه فأشبه كسر قصبة الأنف
~~(والثاني) فيها خمس من الإبل لأنه لو أوضح وهشم لوجب عشر خمس في الإيضاح
~~وخمس في الهشم فإذا وجد أحدهما وجب خمس كالإيضاح وحده (فصل) فإن أوضحه
~~موضحتين هشم العظم في كل واحدة منهما واتصل الهشم في الباطن فهما
PageV09P626
### || CHECK [مسألة فإن ضربه بمنقل فهشمه من غير أن يوضحه ففيه حكومة ولا
~~تجب دية الهاشمة بغير خلاف]
# هاشمتان لأن الهشم إنما يكون تبعا للإيضاح فإذا كانتا موضحتين كان الهشم
~~هاشمتين بخلاف الموضحة فإنها ليست تبعا لغيرها فافترقا (مسألة) (ثم المنقلة
~~وهي التي توضح وتهشم وتنقل عظامها وفيها خمس عشرة من الإبل) المنقلة زائدة
~~على الهاشمة وهي التي تكسر العظام وتزيلها عن مواضعها فيحتاج الى نقل العظم
~~ليلتئم وفيها خمس عشرة من الإبل بإجماع من أهل العلم حكاه ابن المنذر وفي
~~كتاب النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم " وفي المنقلة خمس عشرة من
~~الإبل " وفي تفصيلها ما في تفصيل الموضحة والهاشمة على ما مضى (مسألة) (ثم
~~المأمومة وهي التي تصل الى جلدة الدماغ وتسم أم الدماغ وتسمى المأمومة آمة)
~~قال ابن عبد البر أهل العراق يقولون الآمة وأهل الحجاز المأمومة وهي
~~الجراحة الواصلة الى أم الدماغ وهي جلدة فيها الدماغ تسمى أم الدماغ لأنها
~~تحوطه وتجمعه فإذا وصلت الجراحة اليها سميت آمة ومأمومة وأرشها ثلث الدية
~~في قول عامة أهل العلم إلا مكحولا فإنه قال إن كانت عمدا ففيها ثلثا الدية
~~وإن كانت خطأ ففيها ثلثها ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب عمرو
~~بن حزم " وفي المأمومة ثلث الدية " وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مثل ذلك وروي نحوه عن علي ولأنها شجة فلم يختلف ارشها بالعمد والخطأ
~~في المقدار كسائر
PageV09P627
### || CHECK [مسألة ثم المأمومة وهي التي تصل الى جلدة ms4451 الدماغ وتسمى أم
~~الدماغ وتسمى المأمومة آمة]
### || CHECK [مسألة ثم المنقلة وهي التي توضح وتهشم وتنقل عظامها وفيها
~~خمس عشرة من الإبل]
# الشجاج، ثم الدامغة وهي التي تجرح الجلد ففيها ما في المأمومة، قال
~~القاضي لم يذكر أصحابنا الدامغة لمساواتها المأمومة في ارشها وقيل فيها مع
~~ذلك حكومة لخرق جلدة الدماغ ويحتمل أنهم تركوا ذكرها لكونها لا يسلم صاحبها
~~في الغالب (فصل) فإن أوضحه رجل ثم هشمه الثاني ثم جعلها الثالث منقلة ثم
~~جعلها الرابع مأمومة فعلى الأول ارش موضحة وعلى الثاني خمس تمام أرش
~~الهاشمة وعلى الثالث خمس تمام أرش المنقلة وعلى الرابع ثمانية عشر وثلث
~~تمام أرش المأمومة (فصل) وفي الجائفة ثلث الدية وهي التي تصل الى باطن
~~الجوف من بطن أو ظهر أو صدر او نحر وهذا قول عامة أهل العلم منهم أهل
~~المدينة والكوفة وأهل الحديث وأصحاب الرأي إلا مكحولا قال فيها في العمد
~~ثلثا الدية ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب عمرو بن حزم " وفي
~~الجائفة ثلث الدية " وعن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل ذلك
~~ولانهما جراحة فيها مقدر فلم يختلف قدر ارشها بالعمد والخطأ كالموضحة ولا
~~نعلم في جراح البدن الحالية عن قطع الأعضاء وكسر العظام مقدرا غير الجائفة،
~~وذكر ابن عبد البر ان مالكا وأبا حنيفة والشافعي والتى واصحابهم اتفقوا على
~~أن الجائفة لا تكون إلى في الجوف وقال ابن القاسم الجائفة ما أفضى الى
~~الجوف ولو بمغرز إبرة PageV09P628
~~(فصل) وإن أجافه جائفتين بينهما حاجز فعليه ثلثا الدية وان خرق الجاني ما
~~بينهما أو ذهب بالسراية صارا جائفة واحدة فيها ثلث الدية لا غير، وإن خرق
~~ما بينهما اجنبي او المجني عليه فعلى الأول ثلثا الدية وعلى الأجنبي الثاني
~~ثلثها ويسقط ما قابل فعل المجني عليه، وإن احتاج الى خرق ما بينهما
~~للمداواة فخرقها المجني عليه أو غيره بأمره أو خرقها ولي المجني عليه لذلك
~~أو الطبيب بأمره فلا شئ عليه في خرق الحاجز وعلى الأول ms4452 ثلثا الدية (مسألة)
~~(وإن خرقه من جانب فخرج من الجانب الآخر فهي جائفتان) هذا قول أكثر أهل
~~العلم منهم عطاء وقتادة ومجاهد ومالك والشافعي وأصحاب الرأي قال
# ابن عبد البر لا أعلمهم يختلفون في ذلك وحكي عن بعض أصحاب الشافعي أنه
~~قال هي جائفة واحدة وحكي أيضا عن أبي حنيفة لأن الجائفة هي التي تنفذ من
~~ظاهر البدن الى الجوف وهذه الثانية انما نفذت من الباطن الى الظاهر ولنا ما
~~روى سعيد بن المسيب ان رجلا رمى رجلا بسهم فأنفذه فقضى ابو بكر رضي الله
~~عنه بثلثي الدية ولا مخالف له فيكون إجماعا أخرجه سعيد بن منصور في سننه
~~وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن عمر رضي الله عنه قضى في الجائفة
~~إذا نفذت الى الجوف بأرش جائفتين ولأنه أنفذه من موضعين فكان جائفتين كما
~~لو أنفذه بضربتين، وما ذكروه لا يصح فإن الاعتبار بوصول الجرح الى
PageV09P629
### || CHECK [مسألة وان خرقه من جانب فخرج من الجانب الآخر فهي جائفتان]
# الجوف لا بكيفية ايصاله إذ لا أثر لصورة لفعل مع التساوي في المعنى ولأن
~~ما ذكروه من الكيفية ليس بمذكور في خبر وانما الغالب والعادة وقوع الجائفة
~~هكذا فلا يعتبر كما أن العادة والغالب حصولها بالحديد ولو حصلت بغيره لكانت
~~جائفة ثم ينتقض ما ذكروه بما لو أدخل يده في جائفة انسان فخرق بطنه من موضع
~~آخر فإنه يلزمه أرش جائفة بغير خلاف نعلمه ولذلك يخرج فيمن أوضح إنسانا في
~~رأسه ثم أخرج رأس السكين من موضع آخر فهي موضحتان وإن هشمه هاشمة لها
~~مخرجان فهي هاشمتان وكذلك ما أشبهه (فصل) فإن أدخل اصبعه في فرج بكر فأذهب
~~بكارتها فليس بجائفة لأن ذلك ليس بجوف (مسألة) (وان طعنه في خده فوصل إلى
~~فيه ففيه حكومة) لأن باطن الفم حكمه حكم الظاهر لا حكم الباطن ويحتمل أن
~~تكون جائفة لان جرح وصل الى جوف مجوف فأشبه ما لو وصل إلى البطن (فصل) فإن
~~طعنه في وجنته فكسر العظم ms4453 ووصل الى فيه فليس بجائفة لما ذكرنا وقال الشافعي
~~في أحد قوليه هو جائفة لأنه قد وصل الى جوف وقد ذكرنا أن باطن الفم في حكم
~~الظاهر بخلاف الجوف، فعلى هذا يكون عليه دية هاشمة لكسر العظم وفيما زاد
~~حكومة، وان جرحه في أنفه فأنفذه فهو كما لو جرح في وجنته فأنفذه الى فيه في
~~الحكم والخلاف، وان جرحه في ذكره فوصل الى مجرى البول من الذكر فليس بجائفة
~~لأنه ليس بجوف يخاف التلف من الوصول إليه بخلاف غيره
# (مسألة) (وإن جرحه في وركه فوصل الجرح إلى جوفه او أوضحه فوصل الجرح إلى
~~قفاه فعليه دية جائفة وموضحة وحكومة لجرح القفا والورك)
PageV09P630
### || CHECK [مسألة وان جرحه في وركه فوصل الجرح إلى جوفه او أوضحه فوصل
~~الجرح الى قفاه فعليه دية جائفة وموضحة]
### || CHECK [مسألة وان طعنه في خده فوصل إلى فيه ففيه حكومة]
# إذا جرحه في فخذه ومد السكين حتى بلغ الورك فأجافه فيه أو جرح الكتف ومد
~~السكين حتى بلغ الصدر فأجافه فيه فعليه أرش الجائفة وحكومة في الجرح لأن
~~الجرح في غير موضع الجائفة فانفردت بالضمان كما لو لم يكن معها جائفة، وأن
~~أوضحه فوصل الى قفاه فعليه دية موضحة لأنه أوضحه وعليه حكومة لجرح القفا
~~كما لو انفرد (مسألة) (وان أجافه ووسع آخر الجرح فهما جائفتان وعلى كل واحد
~~منهما أرش جائفة) لأن فعل كل واحد منهما لو انفرد كان جائفة فلا يسقط حكمه
~~بانضمامه الى فعل غيره لأن فعل الإنسان لا ينبني على فعل غيره، وإن وسعها
~~الطبيب بإذنه أو إذن وليه فلا شئ عليه (مسألة) (وإن وسع ظاهره دون باطنه أو
~~باطنه دون ظاهره فعليه حكومة) لأن جنايته لم تبلغ الجائفة (فصل) وإن أدخل
~~السكين في الجائفة ثم أخرجها عزر ولا شئ عليه وإن خاطها فجاء آخر فقطع
~~الخيط وأدخل السكين فيها قبل أن تلتحم عزر أشد من التعزير الذي قبله وغرم
~~ثمن الخيوط وأجر الخياط ولم يلزمه أرش جائفة لأنه لم يجفه (مسألة) (وإن ms4454
~~التحمت الجائفة ففتحها آخر فهي جائفة أخرى عليه أرشها) لأنه عاد إلى الصحة
~~فصار كالذي لم يجرح وان التحم بعضها دون بعض ففتق ما التحم فعليه أرش جائفة
~~لما ذكرنا، وإن فتق غير ما التحم فليس عليه أرش الجائفة وحكمه حكم من فعل
~~مثل فعله قبل
PageV09P631
### || CHECK [مسألة وإن التحمت الجائفة ففتحها آخر فهي جائفة أخرى عليه أرشها]
### || CHECK [مسألة وإن وسع ظاهره دون باطنه أو باطنه دون ظاهره فعليه حكومة]
### || CHECK [مسألة وان أجافه ووسع آخر الجرح فهما جائفتان وعلى كل واحد
~~منهما أرش جائفة]
# أن يلتحم منها شئ، وان فتق بعض ما التحم في الظاهر دون الباطن أو الباطن
~~دون الظاهر فعليه حكومة كما لو وسع جرحه كذلك (فصل) ومن وطئ زوجته وهي
~~صغيرة ففتقها لزمه ثلث الدية، ومعنى الفتق خرق ما بين مسلك البول والمني
~~وقيل بل معناه خرق ما بين القبل والدبر إلا ان هذا بعيد لأنه يبعد أن يذهب بالوطئ
# ما بينهما من الحاجز فإنه حاجز غليظ قوي.
# والكلام في ذلك في أمرين (احدهما) في أصل وجوب الضمان (والثاني) في قدره
~~أما الأول فإن الضمان إنما يجب بوطئ الصغيرة أو النحيفة التي لا تحمل الوطئ
~~دون الكبيرة التحملة له وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي يجب الضمان في
~~الجميع لأنه جناية فيجب الضمان به كما لو كان في أجنبية ولنا أنه وطئ مستحق
~~فلم يجب ضمان ما تلف به كالبكارة ولأنه فعل مأذون فيه ممن يصح إذنه فلم
~~يضمن ما تلف بسرايته كما لو أذنت في مداواتها بما يفضي إلى ذلك، وكقطع
~~السارق واستيفاء القصاص وعكسه الصغيرة والمكرهة على الزنا.
# إذا ثبت هذا فإنه يلزمه المهر المسمى في النكاح مع أرش الجناية ويكون أرش
~~الجناية في ماله إن كان عمدا محضا وهو أن يعلم أنها لا تطيقه وإن وطأه
~~يفضيها، فأما ان علم ذلك وكان مما يحتمل أن لا يفضي اليه فهو عمد الخطأ
~~فيكون عاقلته إلا على قول من قال إن العاقلة لا تحمل ms4455 عمد الخطأ فيكون في
~~ماله (الثاني) في قدر الواجب وهو ثلث الدية وبه قال قتادة PageV09P632
~~وأبو حنيفة وقال الشافعي تجب الدية كاملة وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز
~~لأنه أتلف منفعة الوطئ فلزمته الدية كما لو قطع إسكتيها ولنا ما روى عن عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه أنه قضى في الإفضاء بثلث الدية ولم نعرف له في
~~الصحابة مخالفا ولأن هذه جناية تخرق الحاجز بين مسلك البول والذكر فكان
~~موجبها ثلث الدية كالجائفة ولا نسلم أنها تمنع الوطئ وأما قطع الإسكتين
~~فإنما أوجب الدية لأنه قطع عضوين فيهما نفع وجمال فأشبه الشفتين (فصل) فإن
~~استطلق بولها مع ذلك لزمته دية من غير زيادة وبهذا قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي تجب دية وحكومة لأنه فوت منفعتين فلزمه أرشهما كما لو فوت كلامه
~~وذوقه ولنا أنه إتلاف عضو واحد لم يفت غير منافعه فلم يضمنه بأكثر من دية
~~واحدة كما لو قطع لسانه فذهب ذوقه وكلامه وما قاله لا يصح لأنه لو أوجب دية
~~المنفعتين لأوجب ديتين لأن استطلاق البول موجب لدية والإفضاء عنده موجب
~~للدية منفردا ولم يقل به وإنما أوجب الحكومة ولم يوجد مقتضيها فإنا لا نعلم
~~أحدا أوجب في الإفضاء حكومة فإن اندمل الحاجز وانسد وزال الافضاء لم يحدث ثلث
# الدية ووجبت حكومة لجبر ما حصل من النقص PageV09P633
~~(فصل) وإن أكره امرأة على الزنا فأفضاها لزمه ثلث ديتها ومهر مثلها لانه
~~حصل بوطئ غير مستحق ولا مأذون فيه فلزمه ضمان ما تلف به كسائر الجنايات وهل
~~يلزمه أرش البكارة مع ذلك؟ فيه روايتان (إحداهما) لا يلزمه لأن أرش البكارة
~~داخل في مهر المثل فإن مهر البكر أكثر من مهر الثيب فالتفاوت بينهما هو أرش
~~عوض البكارة فلم يضمنه مرتين كما في حق الزوجة (والثانية) يضمنه لأنه محل
~~اتلفه بعدوانه فلزمه أرشه كما لو أتلفه بأصبعه فأما المطاوعة على الزنا إذا
~~كانت كبيرة ففتقها فلا ضمان عليه في فتقها وقال الشافعي يضمن لأن المأذون
~~فيه الوطئ دون الفتق ms4456 فأشبه كما لو قطع يدها ولنا أنه ضرر حصل من فعل مأذون
~~فيه فلم يضمنه كأرش بكارتها ومهر مثلها وكما لو أذنت في قطع يدها فسرى
~~القطع إلى نفسها وفارق ما إذا أذنت في وطئها فقطع يدها لأن ذلك ليس من
~~المأذون فيه ولا من ضرورته.
# (فصل) وإن وطئ امرأة بشبهة فافضاها فعليه أرش إفضائها مع مهر مثلها لأن
~~الفعل إنما أذن فيه اعتقادا أن المستوفي له هو المستحق فإذا كان غيره ثبت
~~في حقه وجوب الضمان لما أتلف كما لو أذن في أخذ الدين لمن يعتقد أنه مستحقه
~~فبان أنه غيره وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يجب لها أكثر الأمرين من
~~مهر مثلها أو أرش إفضائها لأن الإرش لإتلاف العضو فلا يجمع بين ضمانه وضمان
~~منفعته كما لو قلع عينا PageV09P634
~~ولنا أن هذه جناية تنفك عن الوطئ فلم يدخل بدله فيها كما لو كسر صدرها وما
~~ذكره غير صحيح فإن المهر يجب لاستيفاء منفعة البضع والأرش يجب لإتلاف
~~الحاجز فلا تدخل المنفعة فيه (فصل) وإن استطلق بول المكرهة على الزنا
~~والموطوءة بشبهة مع افضائها فعليه ديتهما والمهر وقال أبو حنيفة في
~~الموطوءة بشبهة لا يجمع بينهما ويجب أكثرهما وقد سبق الكلام معه في ذلك
~~(فصل) وفي الضلع بعير وفي الترقوتين بعيران روى سعيد عن مطر عن قتادة عن
~~سليمان بن عمر
# وسفيان عن زيد بن أسلم عن أسلم عن عمر في الضلع جمل والترقوة جمل وقال
~~الخرقي في الترقوة بعيران فظاهر قوله أن في كل ترقوة بعيرين فيكون في
~~الترقوتين أربعة أبعرة وهذا قول زيد بن ثابت والترقوة العظم المستدير حول
~~العنق من النحر الى الكتف ولكل واحد ترقوتان وقال القاضي المراد بقول
~~الخرقي الترقوتان معا وإنما اكتفى بلفظ الواحد لإدخال الألف واللام
~~المقتضية للاستغراق فيكون في كل ترقوة بعير وهذا قول عمر رضي الله عنه وبه
~~قال سعيد بن المسيب ومجاهد وعبد الملك بن مروان وسعيد بن جبير وقتادة
~~وإسحاق وهو قول للشافعي والمشهور من قوله عند ms4457 أصحابه ان في كل واحد مما
~~ذكرنا حكومة وهو قول مسروق وأبي حنيفة ومالك وابن المنذر لأنه عظم باطن لا
~~يختص بجمال ومنفعة فلم يجب فيه أرش مقدر كسائر أعضاء البدن ولأن التقدير
~~إنما يكون بتوقيف أو قياس صحيح وليس في هذا توقيف ولا قياس وروي عن الشعبي
~~أن في الترقوة أربعين دينارا وقال عمرو بن PageV09P635
~~شعيب في الترقوتين الدية وفي احداهما نصفها لأنهما عضوان ومنفعة وليس في
~~البدن غيرهما من جنسهما فكملت فيها الدية كاليدين ولنا قول عمر وزيد بن
~~ثابت رضي الله عنهما وما ذكروه ينتقض بالهاشمة فإنها كسر عظام باطنة وفيها
~~مقدر ولا يصح قولهم إنها لا تختص بجمال ومنفعة فإن جمال هذه العظام ونفعها
~~لا يوجد في غيرها ولا مشارك لها فيه وأما قول عمرو بن شعيب فمخالف للإجماع
~~فإنا لا نعلم أحدا قبله ولا بعده وافقه فيه (مسألة) (وفي كل واحد من الذراع
~~والزند والعضد والساق بعيران) قال القاضي في الزند أربعة أبعرة لأن فيها
~~اربعة عظام ففي كل عظم بعير وهذا يروى عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وقال
~~أبو حنيفة ومالك والشافعي فيه حكومة لما تقدم ولنا ما روى سعيد ثنا هشيم
~~أنا يحيى بن سعيد عن عمرو بن شعيب أن عمرو بن العاص كتب الى عمر في أحد
~~الزندين إذا كسر فكتب اليه عمر ان فيه بعيرين، وإذا كسر الزندين ففيهما
~~أربعة من الإبل ورواه أيضا من طريق آخر مثل ذلك وهذا لم يظهر له مخالف في
~~الصحابه فكان إجماعا (فصل) ولا مقدر في غير هذه العظام في ظاهر قول الخرقي
~~وهو قول أكثر أهل العلم وقال
# القاضي في عظم الساق بعيران وفي الساقين أربعة أبعرة وفي الفخذ بعيران
~~وفي الفخذين أربعة أبعرة فهذه تسعة عظام فيها مقدر الضلع والترقوتان
~~والزندان والساقان والفخذان وما عداهما لا مقدر فيه
PageV09P636
### || CHECK [مسألة وفي كل واحد من الذراع والزند والعضد والساق بعيران]
# وقال ابن عقيل وابو الخطاب وجماعة من أصحاب القاضي في كل واحد ms4458 من الذراع
~~والعضد بعيران وزاد ابو الخطاب عظم القدم لما روى سليمان بن يسار ان عمر
~~قضى في الذراع والفخذ والساق والزند إذا كسر واحد منهما فجبر ولم يكن به
~~دحور يعني عوجا بعير وإن كان فيها دحور فبحساب ذلك وهذا الخبر ان صح فهو
~~مخالف لما ذهبوا اليه فلا يصلح دليلا عليه قال شيخنا: والصحيح إن شاء الله
~~أنه لا تقدير في غير الخمس الضلع والترقوتين والزندين لأن التقدير إنما
~~يثبت بالتوقيف ومقتضى الدليل وجوب الحكومة في هذه العظام الباطنة كلها
~~وإنما خالفناه في هذه العظام لقضاء عمر رضي الله عنه ففي ما عداه يبقى على
~~مقتضى الدليل (مسألة) (وما عدا ما ذكرنا من الجروح وكسر العظام مثل خرزة
~~الصلب والعصعص ففيه الحكومة) ولا نعلم فيها مخالفا، وان خالف فيها أحد فهو
~~قول شاذ لا يستند الى دليل يعتمد عليه ولا يصار اليه وخرزة الصلب ان أريد
~~بها كسر الصلب ففيه الدية وقال القاضي فيه حكومة وهو مذهب الشافعي وقد
~~ذكرناه (مسألة) (والحكومة ان يقوم المجني عليه كأنه عبد لا جناية به ثم
~~يقوم وهي به قد برأت فما نقص فله مثله من الدية فإن كان قيمته وهو صحيح
~~عشرون وقيمته وبه الجناية تسعة عشر ففيه نصف عشر ديته)
PageV09P637
### || CHECK [مسألة والحكومة ان يقوم المجني عليه كأنه عبد لا جناية به ثم
~~يقوم وهي به قد برأت فما نقص فله مثله من الدية]
### || CHECK [مسألة وما عدا ما ذكرنا من الجروح وكسر العظام مثل خرزة
~~الصلب والعصعص ففيه الحكومة]
# وهذا الذي ذكره في تفسير الحكومة قول أهل العلم لا نعلم بينهم فيه خلافا،
~~وبه قال الشافعي والعنبري وأصحاب الرأي وغيرهم، قال إبن المنذر: كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم يرى أن معنى قولهم حكومة أن يقال اذا أصيب الإنسان بجرح
~~لا عقل له معلوم كم قيمة هذا الجرح لو كان عبدا لم يجرح هذا الجرح؟ فإذا
~~قيل مائة دينار قيل وكم قيمته وقد أصابه هذا الجرح وانتهى برؤه؟ ms4459 قيل خمسة
~~وتسعون فالذي يجب على الجاني نصف عشر الدية وان قالوا تسعون فعشر الدية وان
~~زاد أو نقص فعلى هذا المثال وإنما كان كذلك لأن جملته مضمونة بالدية
~~فأجزاؤه مضمونة منها كما أن البيع لما كان مضمونا على البائع بالثمن كان
# أرش عيبه مقدرا من الثمن فيقال كم قيمته لا عيب فيه؟ فإذا قالوا عشرة
~~فيقال كم قيمته وفيه العيب؟ فإذا قيل تسعة علم أنه نقص عشر قيمته فيجب ان
~~يرد من الثمن عشرة أي قدر كان ونقدره عبدا ليمكن تقويمه ويجعل العبد اصلا
~~للحر فيما لا موقت فيه والحر أصلا للعبد فيما فيه توقيت في المشهور من
~~المذهب.
# (مسألة) إلا أن يكون في شئ فيه مقدر فلا يبلغ به أرش المقدر فإن كانت في
~~الشجاج التي دون الموضحة لم يبلغ بها أرش الموضحة فلو جرحه في وجهه سمحاقا
~~فنقصته عشر قيمته فمقتضى الحكومة وجوب عشر من الإبل ودية الموضحة خمس)
PageV09P638
### || CHECK [مسألة إلا أن يكون في شيء فيه مقدر فلا يبلغ به أرش المقدر
~~فإن كانت في الشجاج التي دون الموضحة لم يبلغ]
# فههنا يعلم غلظ المقوم لأن الجراحة لو كانت موضحة لم يزد على خمس مع أنها
~~سمحاق وزيادة عليها فلأن لا يجب في بعضها زيادة على خمس أولى وهذا قول أكثر
~~أهل العلم وبه يقول الشافعي وأصحاب الرأي، وحكي عن مالك انه يجب ما تخرجه
~~الحكومة كائنا ما كان لأنها جراحة لا مقدر فيها فوجب فيها ما نقص كما لو
~~كانت في سائر البدن ولنا أنها بعض الموضحة لأنه لو أوضحه لقطع ما قطعته هذه
~~الجراحة ولا يجوز أن يجب في بعض الشئ أكثر مما يجب فيه ولأن الضرر في
~~الموضحة أكبر والشين أعظم والمحل واحد فإذا لم يزد أرش الموضحة على خمس كان
~~ذلك تنبيها على أن لا يزاد ما دونها عليها واما سائر البدن فما كان فيه
~~موقت كالأعضاء والعظام المعلومة والجائفة فلا يزاد جرح عظم على ديته مثاله
~~جرح أنملة فبلغ أرشها بالحكومة ms4460 خمسا من الإبل فإنه يرد الى دية الأنملة وإن
~~كان في اصبع فبلغ ما زاد على العشر بالحكومة رد الى العشر وإن جنى عليه في
~~جوفه دون الجائفة لم يزد على أرش الجائفة وما لم يكن كذلك وجب ما أخرجته
~~الحكومة لأن المحل مختلف فإن قيل فقد وجب في بعض البدن أكثر مما وجب في
~~جميعه ووجب في منافع اللسان أكثر من الواجب فيه قلنا إنما وجبت دية النفس
~~دية عن الروح وليست الأطراف بعضها بخلاف مسئلتنا هذا ذكره القاضي ويحتمل
~~كلام الخرقي إن يختص امتناع الزيادة بالرأس والوجه لقوله إلا أن تكون
~~الجناية في وجه أو رأس فلا يجاوز به أرش الموقت PageV09P639
~~(فصل) إذا خرجت الحكومة في شجاج الرأس التي دون الموضحة قدر أرش الموضحة أو
~~زيادة عليه فظاهر كلام الخرقي أنه يجب أرش الموضحة وقال القاضي يجب أن ينقص
~~عنها شيئا على حسب ما يؤدي اليه الاجتهاد وهذا مذهب الشافعي وهو الذي ذكره
~~شيخنا في كتاب الكافي المقنع لئلا يجب في بعضها ما يجب في جميعها ووجه قول
~~الخرقي أن مقتضى الدليل وجوب ما اخرجته الحكومة وانما سقط الزائد على أرش
~~الموضحة لمخالفته النص أو تنبيه النص ففيما لم يزد يجب البقاء على الأصل
~~ولأن ما ثبت بالتنبيه يجوز ان يساوي المنصوص عليه في الحكم ولا يلزم ان
~~يزيد عليه كما انه لما نص على وجوب فدية الأدنى في حق العذور لم يلزم
~~زيادتها في حق من لا عذر له ولا يمنع أن يجب في البعض ما يجب في الكل بدليل
~~وجوب دية الأصابع مثل دية اليد كلها وفي حشفة الذكر مثل ما في جميعه فإن
~~قيل هذا وجب بالتقدير الشرعي لا بالتقويم قلنا إذا ثبت الحكم بنص الشارع لم
~~يمتنع ثبوت مثله بالقياس عليه والاجتهاد ما يؤدي إليه وفي الجملة فالحكومة
~~دليل على ترك العمل بها في الزائد لمعنى مقصود في المساوي فيجب العمل بها
~~لعدم المعارض ثم وان صح ما ذكروه فينبغي أن ينقص ادنى ما ms4461 تزول به المساواة
~~المحدودة ويجب الباقي عمد بالدليل الموجب له (فصل) ولا يكون التقويم إلا
~~بعد برء الجرح لأن ارش الجرح المقدر أنما يستقر بعد برئه (مسألة) فإن كانت
~~الجراحة مما لا تنقص شيئا بعد الاندمال مثل ان قطع اصبعا زائدة أو يدا او
PageV09P640
### || CHECK [مسألة فإن كانت الجراحة مما لا تنقص شيئا بعد الاندمال]
# قطع لحية امرأة فلم ينقصه ذلك بل زاده حسنا فالجاني محسن بجنايته فلم
~~يضمن كما لو قطع سلعة أو تؤلولا أو بط خراجا ويحتمل أن يضمن قال القاضي نص
~~أحمد على هذا لأن هذا جزء من مضمون فلم يعر عن ضمان كما لو اتلف مقدر الأرش
~~فزاد به جمالا أو لم ينقصه شيئا، فعلى هذا يقوم في أقرب الأحوال الى البرء
~~لأنه لما سقط اعتبار قيمته بعد برئه قوم في أقرب الأحوال اليه كولد المغرور
~~لما تعذر تقويمه في البطن قوم عند الوضع لأنه أقرب الأحوال التي أمكن
~~تقويمه الى كونه في البطن (مسألة) (فإن لم ينقص في تلك الحال قوم حال جريان
~~الدم) لانه لابد من نقص للخوف عليه ذكره القاضي ولأصحاب الشافعي وجهان كما
~~ذكرنا وتقوم
# لحية المرأة كأنها لحية رجل في حال تنقصه ذهاب لحية وان أتلف سنا زائدة
~~قوم وليست له سن زائدة ولا خلفها اصلية ثم يقوم وقد ذهبت الزائدة فإن كانت
~~المرأة اذا قدرناها ابن عشرين نقصها ذهاب
PageV09P641
### || CHECK [مسألة فإن لم ينقص في تلك الحال قوم حال جريان الدم]
# لحيتها يسيرا وإن قدرناها ابن اربعين نقصها كثيرا قدرناها ابن عشرين لأنه
~~أقرب الأحوال الى حال المجني عليه فأشبه تقويم الجرح الذي لا ينقص بعد
~~الاندمال فإننا نقرمه في أقرب أحوال النقص الى حال الاندمال والأول أصح إن
~~شاء الله تعالى فإن هذا لا مقدر فيه ولم ينقص شيئا فأشبه الضرب وتضمين
~~النقص الحاصل حال جريان الدم إنما هو تضمين الخوف عليه وقد زال فأشبه ما لو
~~لطمه فاصفر وجه حالة اللطمة أو احمر ثم زال وتقدير المرأة رجلا ms4462 لا يصح لأن
~~اللحية زين للرجل وعيب في المرأة وتقدير ما يعيب بما يزين لا يصح وكذلك
~~تقدير السن في حالة يراد زوالها بحالة يكره لا يجوز فإن الشئ يقدر بنظيره
~~ويقاس على مثله لا على ضده ومن قال بهذا الوجه فإنما يوجب أدنى ما يمكن
~~ايجابه وهو أقل نقص يمكن تقديره (فصل) فإن لطمه على وجهه فلم يؤثر في وجهه
~~فلا ضمان لأنه لم ينقص به جمال ولا منفعة ولم يكن له حال ينقص فيها فلم
~~يضمنه كما لو شتمه PageV09P642
~~(باب العاقلة وما تحلمه) (عاقلة الإنسان عصباته كلهم قريبهم وبعيدهم من
~~النسب والولاء إلا عمودي نسبه آباؤه وأبناؤه وعنه أنهم من العاقلة أيضا)
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في العاقلة فروي عنه أنهم جميع العصبات
~~من النسب والولاء يدخل فيهم الآباء والأبناء والإخوة وسائر العصبات من
~~العمومة وأبنائهم اختاره أبو بكر والشريف أبو جعفر، وهو مذهب مالك وأبي
~~حنيفة لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إن عقل المرأة بين عصبتها من كانوا لا يرثون منها شيئا إلا ما
~~فضل عن ورثتها وإن قتلت فعقلها بين ورثتها، رواه أبو داود ولأنهم عصبة
~~فأشبهوا سائر العصبات، يحققه ان العقل
# موضوع على التناصر وهم من أهله ولأن العصبة في تحمل العقل كهم في الميراث
~~في تقديم الأقرب فالأقرب وأبناؤه وآباؤه أحق العصبات بميراثه فكانوا أولى
~~بتحمل عقله، وفيه رواية ثانية أن الآباء والأبناء ليسوا من العاقلة وهو قول
~~الشافعي لما روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى
~~بحجر فقتلتها فاختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بدية المرأة على عاقلتها وورثها ولدها ومن معهم متفق
~~عليه وفي رواية ثم ماتت القاتلة فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثها
~~لبنيها والعقل
PageV09P643
### || CHECK [باب العاقلة وما تحمله]
# على العصبة وفي رواية عن جابر بن عبد الله قال فجعل رسول ms4463 الله صلى الله
~~عليه وسلم دية المقتولة على عاقلتها وبرأ زوجها وولدها قال فقالت عاقلة
~~المقتولة ميراثها لنا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ميراثها لزوجها
~~وولدها " رواه أبو داود.
# إذا ثبت هذا في الأولاد قسنا عليه الوالد لانه معناه ولأن مال ولده
~~ووالده كما له ولهذا لم تقبل شهادتهم له ولا شهادته لهم ووجب على كل واحد
~~منهم الإنفاق على الآخر إذا كان محتاجا والآخر موسرا فلا يجب في ماله دية
~~كما لو تجب في مال القاتل وفيه رواية ثالثة أن الإخوة ليسوا من العاقلة
~~كالوالد والولد وهي ظاهر كلام الخرقي، وغيره من اصحابنا يجعلونهم من
~~العاقلة بكل حال ولا نعلم عن غيرهم خلافهم (فصل) فإن كان الولد ابن ابن عم
~~أو كان الوالد والولد، مولى أو عصبة مولى فإنه يعقل في ظاهر كلام أحمد قاله
~~القاضي وقال أصحاب الشافعي لا يعقل لأنه والد وولد فلم يعقل كما لو لم يكن
~~كذلك ولنا أنه ابن ابن عم أو مولى فيعقل كما لو لم يكن ولدا وذلك لأن هذه
~~القرابة أو الولاء سبب يستقل بالحكم منفردا فإذا وجد مع ما لا يثبت الحكم
~~أثبته كما لو وجد مع الرحم المجرد ولأنه يثبت حكمه في القرابة الأخرى بدليل
~~أنه يلي نكاحها مع أن الابن لا يلي النكاح عندهم.
# (فصل) وسائر العصبات من العاقلة بعدوا أو قربوا من النسب والمولى وعصبته
~~وبهذا قال عمر ابن عبد العزيز والنخعي وحماد ومالك والشافعي ولا أعلم عن
~~غيرهم خلافهم وذلك لأنهم عصبة يرثون المال إذا لم يكن وارث اقرب منهم
~~فيدخلون في العقل كالقريب، ولا يعتبر ان يكونوا وارثين في الحال بل PageV09P644
~~متى كانوا يرثون لولا الحجب عقلوا لأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالدية
~~بين عصبة المرأة من كانوا لا يرثون
# منها إلا ما فضل عن ورثتها ولأن الموالي من العصبات فأشبهوا المناسبين.
# (فصل) العاقلة من يحمل العقل والعقل الدية سميت عاقلة لأنها تعقل لسان
~~ولي المقتول وقيل إنما سميت العاقلة لأنهم ms4464 يمنعون عن القاتل والمنع العقل
~~ولهذا سمي بعض العلوم عقلا لأنه يمنع من الإقدام من المضار، ولا خلاف بين
~~أهل العلم في أن العاقلة العصبات وان غيرهم من الإخوة من الأم وسائر ذوي
~~الأرحام والزوج وكل من عد العصبات ليسوا من العاقلة ولا يعقل المولى من
~~أسفل وبه قال أبو حنيفة واصحاب مالك وقال الشافعي في أحد قوليه يعقل لأنهما
~~شخصان يعقل أحدهما صاحبه فيعقل الآخر عنه كالآخرين ولنا أنه ليس بعصبة له
~~ولا وارث فلم يعقل عنه كالأجنبي وما ذكروه يبطل بالذكر مع الانثى والصغير
~~مع الكبير والعاقل مع المجنون (فصل) ولا يعقل مولى الموالاة وهو الذي يوالي
~~رجلا يجعل له ولاءه ونصرته، ولا الحليف وهو الرجل يحالف آخر على أن يتناصرا
~~على دفع الظلم ويتضافرا على من قصدهما او قصد أحدهما ولا العديد وهو الذي
~~لا عشيرة له ينضم الى العشيرة فيعد نفسه وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة
~~يعقل مولى الموالاة ويرث وقال مالك إذا كان الرجل في غير عشيرته فعقله على
~~القوم الذين هو معهم PageV09P645
~~ولنا أنه معنى يتعلق بالتعصيب فلا يستحق بذلك كولاية النكاح (فصل) ولا مدخل
~~لأهل الديوان في العاقلة وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يتحملون جميع
~~الدية فإن عدموا فالاقارب حنيئذ يعقلون لأن عمر رضي الله عنه جعل الدية على
~~اهل الديوان في الأعطية الى ثلاث سنين.
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالدية على عصبة القاتلة ولانه
~~معنى لا يستحق به الميراث فلم يحمل به العقل كالجوار واتفاق المذاهب وقضاء
~~النبي صلى الله عليه وسلم أولى من قضاء عمر على أنه صح ما ذكر عنه فيحتمل
~~انهم كانوا عشيرة القاتل.
# (مسألة) (وليس على فقير ولا صبي ولا زائل العقل ولا امرأة ولا خنثى مشكل
~~ولا رقيق ولا مخالف لدين الجاني حمل شئ من الدية وعنه أن الفقير يحمل من العقل)
# أكثر أهل العلم على أنه لا مدخل لأحد من هؤلاء في تحمل العقل قال إبن
~~المنذر أجمع كل من ms4465 تحفظ عنه من أهل العلم على أن المرأة والصبي الذي لم
~~يبلغ لا يعقلان مع العاقلة واجمعوا على الفقير لا يلزمه شئ وهذا قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي وحكى بعض اصحابنا عن مالك وأبي حنيفة أن للفقير
~~مدخلا في التحمل وعن أحمد مثل ذلك وحكاها ابو الخطاب لأنه من أهل النصرة
~~فكان من العاقلة كالنثي، والصحيح الأول لأن تحمل العقل مواساة فلا تلزم الفقير PageV09P646
~~كالزكاة ولأنها وجبت على العاقلة تخفيفا على العاقل فلا يجوز التثقيل بها
~~على من لا جناية منه وفي إيجابها على الفقير تثقيل عليه وتكليف له ما لا
~~يقدر عليه ولأننا اجمعنا على أنه لا يكلف أحد من العاقلة ما يثقل عليه
~~ويجحف به وتحميل الفقير شيئا منها يثقل عليه ويجحف بماله وربما كان الواجب
~~عليه جميع ماله أو أكثر منه أو لا يكون له شئ اصلا، واما الصبي والمجنون
~~والمرأة فلا يحملون منها لأن فيها معنى التناصر وليس هم من أهل النصرة
~~وكذلك المخالف في الدين ليس هو من أهل النصرة أيضا (مسألة) (ويحمل الغائب
~~كما يحمل الحاضر) وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك يختص به الحاضر لأن التحمل
~~بالنصرة وانما هي من الحاضرين ولأن في قسمه على الجميع مشقة وعن الشافعي
~~كالمذهبين ولنا الخبر وانهم استووا في التعصيب والإرث فاستووا في تحمل
~~العقل كالحاضرين ولأنه معنى يتعلق بالتعصيب فاستوى فيه الحاضر والغائب
~~كالميراث والولاية (فصل) ويعقل المريض اذا لم يبلغ حد الزمانة، والشيخ اذا
~~لم يبلغ حد الهرم لأنهما من اهل النصرة والمواساة، وفي الزمن والشيخ
~~والفاني وجهان (أحدهما) لا يعقلان لأنهما ليسا من أهل النصرة ولهذا لا يجب
~~عليهما الجهاد ولا يقنلان اذا كانا من أهل الحرب، وكذلك يخرج في الأعمى
~~لأنه مثلهما في هذا المعنى (والثاني) يعقلون لأنهم من أهل المواساة ولهذا
~~تجب عليهم الزكاة وهذا منتقض بالصبي والمجنون ومذهب الشافعي كمذهبنا
PageV09P647
### || CHECK [مسألة ويحمل الغائب كما يحمل الحاضر]
### || AUTO (مسألة) (وخطأ الإمام والحاكم في احكامه في بيت المال وعنه على
~~عاقلته) لأن ms4466 خطأه يكثر في احكامه فإيجاب ما يجب به على عاقلته يجحف بهم،
~~وبه قال الأوزاعي والثوري وأبو حنيفة واسحاق ولأن الإمام والحاكم نائب عن
~~الله تعالى في احكامه وأفعاله فكان أرش جنايته في مال الله سبحانه وللشافعي
~~قولان كالروايتين وفيه رواية أخرى أنه يجب على عاقلته لما روي أن عمر رضي
~~الله عنه بعث إلى امرأة مغيبة كان يدخل عليها فقالت يا ويلها ما لها ولعمر
~~فأسقطت ولدا فصاح الصبي صيحتين ثم مات فاستشار عمر رضي الله عنه أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأشار بعضهم ان ليس عليك شئ إنما أنت وال ومؤدب
~~فقال علي إن كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأوا رأيهم وإن كانوا في هواك فلم
~~ينصحوا لك ان ديته عليك لأنك أفزعتها فألقته فقال عمر أفسمت عليك أن لا
~~تبرح حتى تقسمها على قومك (مسألة) (وهل يتعاقل أهل الذمة؟ على روايتين)
~~(إحداهما) يتعاقلون قياسا على المسلمين لأن قرابتهم تقتضي التوريث فاقتضت
~~التعاقل كالمسلمين ولأن دياتهم ديات أحرار معصومين فأشبهت ديات المسلمين
~~(والثانية) لا يتعاقلون لأن حمل العاقلة ثبت على خلاف الأصل لحرمة قرابة
~~المسلمين فلا يقاس عليهم غيرهم لانهم لا يساوونهم في الحرمة (مسألة) (ولا
~~يعقل حربي عن ذمي ولا ذمي عن حربي)
PageV09P648
### || CHECK [مسألة ولا يعقل حربي عن ذمي ولا ذمي عن حربي]
### || CHECK [مسألة وهل يتعاقل اهل الذمة على روايتين]
# لأنه لا يرث بعضهم من بعض فلا يعقل بعضهم عن بعض كغير العصبات وفي
~~الميراث احتمال أنهما يتوارثان فيخرج في التعاقل مثل ذلك ولا يعقل يهودي عن
~~نصراني ولا نصراني عن يهودي لأنه لا موالاة بينهم وهم أهل ملتين مختلفتين
~~ويحتمل أن يتعاقلا بناء على الروايتين في توارثهما فإن تهود نصراني أو تنصر
~~يهودي وقلنا إنه يقر عقل عنه عصبته من أهل الدين الذي انتقل اليه وهل يعقل
~~عنه الذين انتقل عن دينهم؟ على وجهين وإن قلنا لا يقر لم يعقل عنه أحد لأنه
~~كالمرتد والمرتد لا يعقل عنه أحد لأنه ليس بمسلم فيعقل ms4467 عنه المسلمون ولا
~~ذمي فيعقل عنه أهل الذمة فتكون جنايته في ماله وكذلك كل من لا تحمل عاقلته
~~جنايته يكون موجبها في ماله كسائر الجنايات التي لا تحملها العاقلة
# (مسألة) (ومن لا عاقلة له أو لم يكن له عاقلة تحمل الجميع فالدية أو
~~باقيها عليه ان كان ذميا) لأن بيت المال لا يعقل عنه وإن كان مسلما ففيه
~~روايتان (إحداهما) يؤدى عنه من بيت المال وهو مذهب الزهري والشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودى الأنصاري الذي قتل بخيبر من بيت المال وروي
~~ان رجلا قتل في زحام في زمن عمر فلم يعرف قاتله فقال علي لعمر يا أمير
~~المؤمنين لا يطل دم امرى مسلم فأدى ديته من بيت المال ولأن المسلمين يرثون
~~من لا وارث
PageV09P649
### || CHECK [مسألة ومن لا عاقلة له أو لم يكن له عاقلة تحمل الجميع
~~فالدية أو باقيها عليه ان كان ذميا]
# له فيعقلون عنه عدم عاقلته كعصباته ومواليه (والثانية) لا يجب ذلك لأن
~~بيت المال فيه حق النساء والصبيان والمجانين والفقراء ومن لا عقل عليه فلا
~~يجب صرفه فيما لا يجب عليهم ولأن العقل على العصبات وليس بيت المال عصبة
~~ولا هو لعصبة هذا فأما قتيل الأنصار فغير لازم لأن ذلك قتيل اليهود وبيت
~~المال لا يعقل عن الكفار بحال وانما النبي صلى الله عليه وسلم تفضل بذلك
~~عليهم وقولهم إنهم يرثونه قلنا ليس صرفه الى بيت المال ميراثا بل هو فبئ
~~ولهذا يؤخذ مال من لا وارث له من أهل الذمة الى بيت المال ولا يرثه
~~المسلمون ثم ان العقل لا يجب على الوارث إذا لم يكن عصبة ويجب على العصبة
~~وإن لم يكن وارثا فعلى الرواية الأولى إذا لم يكن له عاقلته أديت الدية
~~كلها عنه من بيت المال وإن كان له عاقلة لا تحمل الجميع أخذ الباقي من بيت
~~المال وهل يؤدى من بيت المال دفعة واحدة أو في ثلاث سنين؟ على وجهين
~~(أحدهما) في ثلاث سنين كما يؤخذ من العاقلة ms4468 (والثاني) يؤدى دفعة واحدة وهو
~~الصحيح لأن النبي صلى الله عليه وسلم أدى دية الأنصاري دفعة واحدة وكذلك
~~عمر ولأن الدية بدل متلف لا تؤديه العاقلة فيجب كله في الحال كسائر ابدال
~~المتلفات وإنما أجل على العاقلة تخفيفا عنهم ولا حاجة الى ذلك في بيت المال
~~ولهذا يؤدى الجميع.
# (فصل) فإن لم يكن الأخذ من بيت المال فليس على القاتل شئ وهذا أحد قولي
~~الشافعي ولأن الدية لزمت العاقلة ابتداء بدليل أنها لا يطالب بها غيرهم ولا
~~يعتبر تحملهم ولا رضاهم ولا تجب على غير PageV09P650
~~من وجبت عليه كما لو عدم القاتل فإن الدية لا تجب على أحد كذا ههنا فعلى
~~هذا إن وجد بعض العاقلة
# حملوا بقسطهم وسقط الباقي فلا يجب على أحد قال شيخنا ويحتمل أن تجب في
~~مال القاتل اذا تعذر حملها عنه وهذا القول الثاني للشافعي لعموم قوله تعالى
~~(ودية مسلمة) إلى أهله ولأن قضية الدليل وجوبها على الجاني جبرا للمحل الذي
~~فوته وأنما سقط عن القاتل لقيام العاقلة مقامه في جبر المحل فإذا لم يوجد
~~ذلك بقي واجبا عليه بمقتضى الدليل ولأن الأمر دائر بين ان يطل دم المقتول
~~وبين ايجاب ديته على المتلف لا يجوز الأول لأن فيه مخالفة الكتاب والسنة
~~وقياس أصول الشريعة فتعين الثاني ولأن إهدار الدم المضمون لا نظير له
~~وايجاب الدية على قاتل الخطأ له نظائر وقد قالوا في المرتد تجب الدية في
~~ماله لما لم يكن عاقلة والذمي الذي لا عاقلة له تلزمه الدية ومن رمى سهما
~~ثم أسلم أو كان مسلما فارتد أو كان عليه الولاء لموالي امه فانجر الى موالي
~~ابيه ثم اصاب سهمه انسانا فنقول قتيل في دار الإسلام معصوم تعذر حمل عاقلته
~~عقله فوجب على قاتله كهذه الصور وهذا أولى من إهدار دماء الأحرار في غالب
~~الأحوال فإنه لا يكاد يوجد عاقلة تحمل الدية كلها ولا سبيل إلى الأخذ من
~~بيت المال فتضيع الدماء وتفوت حكمة ايجاب الدية قولهم إن الدية تجب على
~~العاقلة عنه ms4469 ابتداء ممنوع وانما تجب على القاتل ثم تحملها العاقلة وان
~~سلمنا وجوبها عليهم ابتداء لكن مع وجودهم اما مع عدمهم فلا يمكن القول
~~بوجوبها عليهم ثم ما ذكروه منقوض بما أبديناه من الصور فعلى هذا تجب الدية
~~على القاتل إن تعذر حمل جميعها أو باقيها إن حملت العاقلة بعضها PageV09P651
~~(فصل) ولو رمى ذمي صيدا ثم أسلم ثم أصاب السهم آدميا فقتله لم يعقله
~~المسلمون لأنه لم يكن مسلما حال رميه ولا المعاهدون لأنه قتل مسلما فتكون
~~الدية في مال الجاني وهكذا لو رمى وهو مسلم ثم ارتد ثم قتل السهم انسانا لم
~~يعقله أحد ولو جرح ذمي ذميا ثم أسلم الجارح ومات المجروح وكان ارش جراحه
~~يزيد على الثلث فعقله على عصبته من أهل الذمة وما زاد على ارش الجرح لا
~~يحمله احد ويكون في مال الجاني لما ذكرنا فإن لم يكن أرش الجرح مما تحمله
~~العاقلة فجيمع الدية على الجاني وكذلك الحكم اذا جرح مسلم ثم ارتد ويحتمل
~~ان تحمل العاقلة الدية كلها في المسئلتين لأن الجناية وجدت وهو ممن تحمل
~~العاقلة جنايته ولهذا وجب القصاص في المسألة الأولى اذا قتله عمدا ويحتمل
~~أن لا تحمل العاقلة شيئا لأن الأرش انما يستقر باندمال الجرح وسرايته.
# (فصل) إذا تزوج عبد معتقه فاولدها أولادا فولاؤهم لمولى أمهم فإن جنى
~~أحدهم فالعقل على مولى أمه لأنه عصبته ووارثه فإن عتق ابوه ثم سرت الجناية
~~أو رمى بسهم فلم يقع السهم حتى عتق ابوه لم يحمل عقله أحد لأن موالي الأم
~~قد زال ولاؤهم عنه قبل قتله وموالي الأب لم يكن لهم عليه ولاء حال جنايته
~~فتكون الدية عليه في ماله إلا أن يكون أرش الجرح مما تحمله العاقلة منفردا
~~فيخرج فيه مثل ما قلناه في المسألة التي قبلها.
# (مسألة) (ولا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما
~~دون ثلث الدية ويكون
PageV09P652
### || CHECK [مسألة ولا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا
~~ولا ما دون ثلث الدية ms4470 ويكون ذلك في مال الجاني]
# ذلك في مال الجاني حالا إلا غرة الجنين إذا مات مع أمه فإن العاقلة
~~تحملها مع دية امه وإن ماتا منفردين لم تحملهما العاقلة لنقصهما عن الثلث)
~~وجملة ذلك أن العاقلة لا تحمل العمد سواء كان مما يجب القصاص فيه او لا يجب
~~ولا خلاف في أنها لا تحمل دية ما تجب فيه القصاص وأكثر أهل العلم على أنها
~~لا تحمل العمد بحال وحكي عن مالك أنها تحمل الجنايات التي لا قصاص فيها
~~كالمأمومة والجائفة وهذا قول قتادة لأنها جناية لا قصاص فيها فأشبهت جناية
~~الخطأ ولنا ما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تحمل
~~العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا " وروي عن ابن عباس موقوفا ولم
~~نعرف له في الصحابة مخالفا فيكون إجماعا ولأنها جناية عمد فلا تحملها
~~العاقلة كالموجبة للقصاص وجناية الأب على ابنه ولأن حمل العاقلة انما يثبت
~~في الخطأ لكون الجاني معذورا تخفيفا عنه ومواساة له والعامد غير معذور فلا
~~يستحق المواساة ولا التخفيف فلم يوجد فيه المقتضي وبهذا فارق العمد الخطأ
~~ثم يبطل ما ذكروه بقتل الأب ابنه فإنه لا قصاص فيه ولا تحمله العاقلة (فصل)
~~فإن اقتص بحديدة مسمومة فسرى الى النفس ففيه وجهان (أحدهما) تحمله العاقلة
~~لأنه فسرى الى النفس ففيه وجهان (أحدهما) تحمله العاقلة لأنه ليس بعمد محض
~~اشبه عمد الخطأ (والثانية) لا تحمله لأنه قتل بآلة يقتل مثلها غالبا فأشبه
~~من له القصاص ولو وكل في استيفاء القصاص ثم عفى عنه فقتله الوكيل من غير
~~علم بعفوه فقال القاضي لا تحمله العاقلة لأنه عمد قتله وقال أبو الخطاب
~~تحمله لأنه لم يقصد الجناية ومثل هذا يعد خطأ بدليل ما لو قتل في PageV09P653
~~دار الحرب مسلما يظنه حربيا فإنه عمد قتله وهو أحد نوعي الخطأ وهذا أصح
~~ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) ولا تحمل العاقلة العبد يعني اذا قتل
~~العبد قاتل وجبت قيمته في مال القاتل ولا شئ على ms4471 عاقلته خطأ كان أو عمدا
~~وهذا قول ابن عباس والشعبي والثوري ومكحول والنخعي والبتي ومالك والليث
~~وابن أبي ليلى وإسحاق وأبي ثور وقال عطاء والزهري والحكم وحماد وأبو حنيفة
~~تحمله العاقلة لأنه آدمي يجب بقتله القصاص والكفارة فحملت العاقلة بدله
~~كالحر وعن الشافعي كالمذهبين ووافقنا أبو حنيفة في دية اطرافه ولنا حديث
~~ابن عباس ولأن الواجب فيه قيمة تختلف باختلاف صفاته فلم تحمله العاقلة
~~كسائر القيم ولأنه حيوان لا تحمل العاقلة دية أطرافه فلم تحمل الواجب في
~~نفسه كالفرس (فصل) ولا تحمل الصلح ومعناه ان يدعى عليه القتل فينكره ويصالح
~~المدعي على مال فلا تحمله العاقلة لأنه مال ثبت بمصالحته واختياره فلم
~~تحمله العاقلة كالذي ثبت باعترافه وقال القاضي معناه أن يصالح الأولياء عن
~~دم العمد الى الدية والتفسير الأول أولى لأن هذا عمد يستغنى عنه بذكر العمد
~~وممن قال لا تحمل العاقلة الصلح ابن عباس والزهري والشعبي والثوري والليث
~~والشافعي وقد ذكرنا حديث ابن عباس فيه ولأنه لو حملته العاقلة أدى الى أن
~~يصالح بمال غيره ويوجب عليه حقا بقوله PageV09P654
~~(فصل) ولا تحمل الاعتراف وهو ان يقر الإنسان على نفسه بقتل خطأ أو شبه عمد
~~فتجب الدية عليه فلا تحمله العاقلة لا نعلم فيه خلافا وبه قال ابن عباس
~~والشعبي والحسن وعمر بن عبد العزيز والزهري والثوري ومالك والاوزاعي
~~والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وقد ذكرنا حديث ابن عباس فيه ولأنه لو وجب
~~عليهم لوجب باقرار غيرهم ولا يقبل اقرار شخص على غيره ولأنه متهم في أن
~~يواطئ من يقر له بذلك ليأخذ الدية من عاقلته فيقاسمه اياها إذا ثبت هذا
~~فإنه يلزمه ما اعترف به وتجب الدية عليه حالة في ماله في قول الأكثرين وقال
~~أبو ثور وابن عبد الحكم لا يلزمه شئ ولا يصح إقراره
# لأنه مقر على غيره لا على نفسه لأنه لم يثبت موجب اقراره فكان باطلا كما
~~لو أقر على غيره بالقتل ولنا قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى ms4472 أهله) ولأنه مقر على نفسه بالجناية الموجبة للمال فصح
~~اقراره كما لو أقر باتلاف مال أو بما لا تحمل ديته العاقلة ولأنه محل مضمون
~~فيضمن اذا اعترف به كسائر المحال وإنما سقطت عنه الدية في محل الوفاق لتحمل
~~العاقلة لها فإذا لم تحملها وجبت عليه كجناية المرتد (فصل) ولا تحمل
~~العاقلة ما دون الثلث وبهذا قال سعيد بن المسيب وعطاء ومالك وإسحاق وعبد
~~العزيز بن أبي سلمة وقال الزهري لا تحمل الثلث ايضا وقال الثوري وأبو حنيفة
~~تحمل السن والموضحة وما فوقهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الغرة
~~التي في الجنين على العاقلة وقيمتها نصف عشر الدية ولا تحمل PageV09P655
~~ما دون ذلك ولأنه ليس فيه أرش مقدر والصحيح عن الشافعي أنها تحمل القليل
~~والكثير لأن من حمل الكثير حمل القليل كالجاني في العمد ولنا ما روى عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قضى في الدية ان لا يحمل منها شئ حتى تبلغ عقل المأمومة
~~ولأن مقتضى الأصل وجوب الضمان على الجاني لأنه موجب جنايته وبدل متلفه فكان
~~عليه كسائر الجنايات والمتلفات وإنما خولف في الثلث تخفيفا عن الجاني لكونه
~~كثيرا يجحف به قال النبي صلى الله عليه وسلم " الثلث كثير " ففيما دونه
~~يبقى على قضية الأصل ومقتضى الدليل وهذا حجة على الزهري لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم جعل الثلث كثيرا فأما دية الجنين فلا تحملها العاقلة إلا إذا مات
~~مع أمه من الضربة لكون ديتهما جميعا موجب جناية تزيد على الثلث وإن سلمنا
~~وجوبها على العاقلة فلأنها دية آدمي كاملة (فصل) وتحمل العاقلة دية الطرف
~~إذا بلغ الثلث وهو قول من سمينا في الفصل الذي قبل هذا وحكي عن الشافعي أنه
~~قال في القديم لا تحمل ما دون الدية لأن ذلك يجري مجرى ضمان الأموال بدليل
~~أنه لا يجب فيه كفارة ولنا قول عمر رضي الله عنه ولأن الواجب دية جناية على
~~حر تزيد على الثلث فحملتها العاقلة كدية النفس ولأنه كثير يجب ضمانا لحر
~~اشبه ما ms4473 ذكرنا وما ذكروه يبطل بما إذا جنى على الأطراف بما يوجب
# الدية أو زيادة عليها PageV09P656
~~(فصل) وتحمل العاقلة دية المرأة بغير خلاف بينهم فيها وتحمل من جراحها ما
~~يبلغ ارشه ثلث دية الرجل كدية أنفها، فأما ما دون ذلك كدية يدها فلا تحمله
~~العاقلة وكذلك الحكم في دية الكتابي ولا تحمل دية المجوسي لأنها دون الثلث
~~(مسألة) (وتحمل غرة الجنين) إذا مات مع أمه فإن العاقلة تحملها مع دية أمه
~~نص عليه لأن ديتهما وجبت في حال واحدة بجناية واحدة مع زيادتهما على الثلث
~~فحملتهما العاقلة كالدية الواحدة ولا تحملها إن مات منفردا أو مات قبل موت
~~أمه نص عليه أحمد لأنه دون الثلث (مسألة) (وتحمل جناية الخطأ عن الحر إذا
~~بلغت الثلث) وحكي عن الشافعي لا تحمل ما دون الدية وقد ذكرناه وذكرنا دليله
~~(مسألة) (قال أبو بكر ولا تحمل العاقلة شبه العمد ويكون في مال القاتل في
~~ثلاث سنين) وهي رواية عن أحمد وبه قال ابن سيرين والزهري والحارث العكلي
~~وابن شبرمة وقتادة وأبو ثور وهي على القاتل في ماله لأنها موجب فعل قصده
~~فلم تحمله العاقلة كالعمد المحض، ولأنها دية مغلظة فأشبهت دية العمد وهكذا
~~يجب أن يكون مذهب مالك لأن شبه العمد عنده من باب العمد (والثانية) تحملها
~~العاقلة ذكرها الخرقي وهي ظاهر المذهب وبه قال الشعبي والنخعي والحكم
~~والشافعي والثوري واسحاق وأصحاب
PageV09P657
### || CHECK [مسألة وقال ابو بكر ولا تحمل العاقلة شبه العمد ويكون في مال
~~القاتل في ثلاث سنين]
### || CHECK [مسألة وتحمل جناية الخطأ عن الحر إذا بلغت الثلث]
### || CHECK [مسألة وتحمل غرة الجنين]
# الرأي وابن المنذر لما روى أبو هريرة قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت
~~إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فقضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بدية المرأة على عاقلتها متفق عليه، ولأنه نوع قتل لا يوجب القصاص
~~فوجبت ديته على العاقلة كالخطأ، ويخالف العمد المحض فإنه يغلظ من كل وجه
~~لقصده الفعل وارادته القتل، وعمد الخطأ يغلظ من وجه ms4474 وهو الأسنان وهو قصده
~~الفعل ويخف من وجه وهو كونه لم يرد القتل فاقتضى تغليظها من وجه وهو
~~الأسنان وتخفيفها من وجه
# وهو حمل العاقلة لها وتأجيلها ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنها تجب
~~مؤجلة روى ذلك عن عمر وعلي وابن عباس، وبه قال الشعبي والنخعي وقتادة وعبيد
~~الله بن عمر ومالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وقد حكي عن قوم
~~من الخوارج أنهم قالوا الدية حالة لأنها بدل متلف ولم ينقل الينا ذلك عمن
~~يعد خلافه خلافا والدية تخالف سائر المتلفات لأنها تجب على غير الجاني على
~~سبيل المواساة له فاقتضت الحكمة تخفيفها عليهم وقد روي عن عمر وعلي رضي
~~الله عنهما أنهما قضيا بالدية على العاقلة في ثلاث سنين ولا مخالف لهما في
~~عصرهما فكان إجماعا (مسألة) (وما يحمله كل واحد من العاقلة غير مقدر لكن
~~يرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم فيحمل كل إنسان ما يسهل ولا يشق وجملة ذلك أنه
~~لا خلاف بين أهل العلم في إن العاقلة لا تكلف من العقل ما يجحف بها ويشق عليها
PageV09P658
### || CHECK [مسألة وما يحمله كل واحد من العاقلة غير مقدر لكن يرجع فيه
~~الى اجتهاد الحاكم فيحمل كل إنسان ما يسهل]
# لأنه لازم لها من غير جنايتها على سبيل المواساة للقاتل والتخفيف عنه فلا
~~يخفف عن الجاني بما يثقل على غيره ويحجف به كالزكاة، ولأنه لو كان الاحجاف
~~مشروعا كان الجاني أحق به لأنه موجب جنايته وجزاء فعله فإذا لم يشرع في حقه
~~ففي حق غيره أولى، واختلف أهل العلم فيما يحمله كل واحد منهم فقال أحمد
~~يحملون على قد ما يطيقون فعلى هذا لا يتقدر شرعا وإنما يرجع فيه إلى اجتهاد
~~الحاكم فيفرض على كل واحد قدرا يسهل ولا يؤذي وهذا مذهب مالك لأن التقدير
~~لا يثبت إلا بتوقيف ولا يثبت بالرأي والتحكم ولا نص في هذه المسألة فوجب
~~الرجوع فيها الى اجتهاد الحاكم كمقادير النفقات، وعن أحمد رواية أخرى أنه
~~يفرض على الموسر نصف مثقال ms4475 لأنه أقل ما يتقدر في الزكاة فكان معتبرا بها
~~ويجب على المتوسط ربع مثقال لأن ما دون ذلك تافه لكون اليد لا تقطع فيه
~~بدليل قول عائشة رضي الله عنها لا يقطع في الشئ التافه وما دون ربع دينار
~~لا قطع فيه، وهذا اختيار أبي بكر ومذهب الشافعي وقال أبو حنيفة أكثر ما
~~يجعل على الواحد أربعة دراهم وليس لا فله حد لأن ذلك يجب على سبيل المواساة
~~للقرابة فلم يتقدر اقله كالنفقة قال ويسوى بين الغني والمتوسط لذلك،
~~والصحيح الأول لما ذكرنا من أن التقدير انما يصار إليه بتوقيف فيه وانما
~~يختلف بالغنى والتوسط كالزكاة والنفقة ولا يختلف بالبعد والقرب لذلك
# (مسألة) (واختلف القائلون بالتقدير بنصف دينار وربعه فقال بعضهم يتكرر
~~الواجب في الأحوال الثلاثة فيكون الواجب على الغني فيها دينارا ونصفا وعلى
~~المتوسط ثلاثة أرباع دينار)
PageV09P659
### || CHECK [مسألة: واختلف القائلون بالتقدير بنصف دينار وربعه فقال
~~بعضهم: يتكرر الواجب في الأحوال الثلاثة، فيكون الواجب فيها دينارا ونصفا
~~وعلى المتوسط ثلاثة أرباع دينار]
# لأنه حق يتعلق بالحول على سبيل المواساة فيتكرر بتكرر الحول كالزكاة وقال
~~بعضهم لا يتكرر لأن في الإيجاب زيادة على النصف ايجاب الزيادة على أقل
~~الزكاة فيكون مضرا، ويعتبر الغنى والتوسط عند رأس الحول لأنه حال الوجوب
~~فاعتبر الحول عنده كالزكاة، وإن اجتمع من العاقلة في درجة واحدة عدد كثير
~~قسم الواجب على جميعهم فيلزم الحاكم كل إنسان على حسب ما يراه وإن قل، وعلى
~~الوجه الآخر يجعل على المتوسط نصف ما على الغني ويعم بذلك جميعهم وهو أحد
~~قولي الشافعي وقال في الآخر يختص الحاكم من شاء منهم فيفرض عليهم هذا القدر
~~الواجب لئلا ينقص عن القدر الواجب ويصير إلى الشئ التافه ولأنه يشق فربما
~~أصاب كل واحد قيراط فيشق جمعه ولنا أنهم استووا في القرابة فكانوا سواء كما
~~لو قلوا كالميراث وأما التعلق بمشقة الجمع فلا يصح لأن مشقة زيادة الواجب
~~أعظم من الجمع ثم هذا تعلق بالحكمة من غير أصل يشهد لها فلا يترك ms4476 لها
~~الدليل ثم هي معارضة بحقه الواجب على كل واحد منهم وسهولة الواجب عليهم، ثم
~~لا يخلو من أن يخص الحاكم بعضهم بالاجتهاد أو بغير اجتهاد فإن خصه
~~بالاجتهاد ففيه مشقة عليه وربما لا يحصل له معرفة الأولى منهم بذلك فيتعذر
~~الإيجاب وإن خصه بالتحكم أفضى إلى أنه يتخير بين أن يوجب على إنسان شيئا
~~بشهوته من غير دليل وبين أن لا يوجب عليه ولا نظير له وربما ارتشى من بعضهم
~~واتهم وربما امتنع من فرض عليه شئ من أدائه لكونه يرى مثله لا يؤدي شيئا مع
~~التساوي من كل الوجوه (مسألة) (ويبدأ بالأقرب فالأقرب فمتى اتسعت أموال
~~الأقربين لها لم يتجاوزهم وإلا ننقل الى من يليهم)
PageV09P660
### || CHECK [مسألة ويبدأ بالأقرب فالأقرب فمتى اتسعت أموال الأقربين لها
~~لم يتجاوزهم وإلا ننقل الى من يليهم]
# وجملة ذلك أنه يبدأ في قسمة الدية بين العاقلة الاقرب فالأقرب فيقسم على
~~الإخوة وبنيهم والأعمام وبنيهم ثم أعمام الأب ثم بنيهم ثم أعمام الجد ثم
~~بنيهم كذلك أبدا حتى إذا انقرض الناسبون فعلى المولى المعتق ثم على
# عصباته ثم على مولى المولى ثم على عصباته الأقرب فالأقرب كالميراث سواء
~~وان قلنا الآباء والأبناء من العاقلة بدئ بهم لأنهم أقرب ومتى اتسعت أموال
~~قوم للعقل لم يعدهم الى من بعدهم لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم الأقرب
~~فالأقرب كالميراث وولاية النكاح، وهل يقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي
~~بالأب؟ على وجهين (أحدهما) يقدم كالميراث وكتقديم الأخ على ابنه (والثاني)
~~يستويان لأن ذلك يستفاد بالتعصيب ولا اثر لقرابة الأم في التعصيب والأول
~~أولى إن شاء الله تعالى لأن قرابة الأم تؤثر في الترجيح والتقديم وقوة
~~التعصيب لاجتماع القرابتين على وجه لا تنفرد كل واحدة بحكم وذلك لأن
~~القرابتين تنقسم الى ما ينفرد كل واحدة منهما بحكم كابن العم اذا كان أخا
~~لأم فإنه يرث بكل واحدة من القرابتين ميراثا منفردا يرث السدس بالاخوة ويرث
~~بالتعصب ببنوة العم، وحجب إحدى القرابتين لا يؤثر في حجب الأخرى فهذا لا ms4477
~~يؤثر في قوة ولا ترجيح ولذلك لا يقدم ابن العم الذي هو اخ لأم على غيره،
~~والى ما لا تنفرد كل واحدة منهما بحكم كابن العم من ابوين من ابن عم من اب
~~لا تنفرد إحدى القرابتين بميراث عن الأخرى فتؤثر في الترجيح وقوة التعصيب
~~ولذلك أثرث في التقديم في الميراث فكذلك في غيره، وبما ذكرنا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة يسوى بين القريب والبعيد ويقسم على جميهم لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم جعل دية المقتولة على عصبة القاتلة ولنا أنه حكم تعلق
~~بالتعصيب فوجب ان يقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراث والخبر لا حجة فيه
~~لأننا نقسمه على الجماعة إذا لم يف به الأقرب فنحمله على ذلك PageV09P661
~~(مسألة) (وإن تساوى جماعة في القرب وزع القدر الذي يلزمهم بينهم) لأنهم
~~استووا في القرابة المقتضية للعقل عنه فتساووا في حكمه كسائر الأحكام وقد
~~ذكرنا ذلك في مسألة وما يحمله كل واحد من العاقلة غير مقدر (فصل) ولا يحمل
~~العقل من لا يعرف نسبه من القاتل إلا أن يعلم أنهم من قوم يدخلون كلهم في
~~العقل ومن لا يعرف ذلك منه لا يحمل وإن كان من قبيلته فلو كان القاتل قرشيا
~~لم يلزم قريشا كلهم التحمل فإن قريشا وان كانوا كلهم يرجعون الى أب واحد
~~إلا أن قبائلهم تفرقت وصار كل قوم ينتسبون الى اب يتميزون به فيقل عنهم من
~~يشاركهم في نسبتهم الى الأب الأدنى، الا ترى أن الناس
# كلهم بنو آدم فهم راجعون الى أب واحد لكن إن كان من فخذ يعلم ان جميعهم
~~يتحملون وجب ان يتحمل جميعهم سواء عرف احدهم أو لم يعرف للعلم بأنه متحمل
~~على أي وجه كان وإن لم يثبت نسب القاتل من أحد فالدية في بيت المال لأن
~~المسلمين يرثونه إذا لم يكن وارث بمعنى أنه يؤخذ ميراثه لبيت المال فلذلك
~~يعقلونه على هذا الوجه فإن وجد له من يحمل بعض العقل فالباقي في بيت المال
~~لذلك، فإن قيل فهذا ينتقض بالذمي الذي لا ms4478 وارث له فإن ميراثه لبيت المال
~~ولا يعقلون عنه، قلنا إنما لم يعقلون عنه لوجود المانع وهو اختلاف الدين
~~ولذلك لا يعقله عصباته المسلمون
PageV09P662
### || CHECK [مسألة وإن تساوى جماعة في القرب وزع القدر الذي يلزمهم بينهم]
# (مسألة) (وما تحمله العاقلة يجب مؤجلا في ثلاث سنين في كل سنة ثلثه ان
~~كان دية كاملة) لا خلاف بين أهل العلم في أن دية الخطأ على العاقلة حكاه
~~ابن المنذر وأنها مؤجلة في ثلاث سنين فإن عمر وعليا رضي الله عنهما جعلا
~~دية الخطأ على العاقلة في ثلاث سنين ولا نعرف لهم في الصحابة مخالفا
~~واتبعهم أهل العلم على ذلك لأنه مال يجب على سبيل المواساة فلم يجب حالا
~~كالزكاة ويجب في آخر كل حرل ثلثها ويعتبر ابتداء السنة من حين وجوب الدية
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة ابتداؤها من حين حكم الحاكم لأنها مدة
~~مختلف فيها فكان ابتداؤها من حين حكم الحاكم كمدة العنة ولنا أنه مال مؤجل
~~فكان ابتداء أجله من حين وجوبه كالدين المؤجل والسلم ولا نسلم الخلاف فيها
~~فإن الخوارج لا يعتد بخلافهم (مسألة) (وإن كان الواجب ثلث الدية وجب في رأس
~~الحول الأول وإن كان نصفها كدية اليد وجب في رأس الحول الأول الثلث وباقيه
~~في رأس الحول الثاني وإن كان دية امرأة أو كتابي فكذلك ويحتمل أن يقسم في
~~ثلاث سنين، وإن كان أكثر من دية كما لو جنى عليه فأذهب سمعه وبصره لم يزد
~~في كل حول على الثلث) .
# وجملة ذلك أن الواجب إذا كان دية كاملة فإنها تقسم في ثلاث سنين في كل
~~سنة ثلثها سواء كانت دية النفس أو دية الطرف كدية جدع الأنف والأذنين، وإن
~~كان دون الدية فان نظرنا فإن كان الثلث كدية المأمومة وجب في آخر السنة
~~الأولى ولم يجب منه شئ حال لأن العاقلة لا تحمل
# حالا وإن كان نصف الدية أو ثلثيها كدية المرأة دية المنخرين وجب الثلث في
~~آخر السنة الأولى
PageV09P663
### || CHECK [مسألة وان كان الواجب ثلث ms4479 الدية وجب في رأس الحول الأول وإن
~~كان نصفها كدية اليد وجب في رأس]
### || CHECK [مسألة وما تحمله العاقلة يجب مؤجلا في ثلاث سنين في كل سنة
~~ثلثه ان كان دية كاملة]
# والباقي في آخر السنة الثانية، وإن كان أكثر من دية مثل ان ذهب سمع إنسان
~~وبصره ففي كل سنة ثلث لأن الواجب لو كان دون الدية لم ينقص في السنة عن
~~الثلث فكذلك لا يزيد عليه إذا زاد على الثلث، وإن كان الواجب بالجناية على
~~اثنين وجب لكل واحد ثلث في كل سنة لأن كل واحد له دية فيستحق ثلثها كما لو
~~انفرد حقه، وإن كان الواجب دون ثلث الدية كدية الأصبع لم تحمله العاقلة
~~لأنها لا تحمل ما دون الثلث ويجب حالا لأنه متلف لا تحمله فكان حالا
~~كالجناية على المال (مسألة) (فإن كانت الدية ناقصة كدية المرأة والكتابي
~~ففيها وجهان) (أحدهما) تنقسم في ثلاث سنين بدل النفس فأشبهت الدية كاملة
~~(والثاني) يجب منها في العام الأول قدر ثلث الدية الكاملة وباقيها في العام
~~الثاني لأن هذه تنقص عن الدية فلم تنقسم في ثلاث سنين كأرش الطرف وهذا مذهب
~~أبي حنيفة وللشافعي كالوجهين، فإن كانت الدية لا تبلغ ثلث الدية الكاملة
~~كدية المجوسي وهي ثمانمائة درهم ودية الجنين وهي خمس من الإبل لم تحمله
~~العاقلة لأنه ينقص عن الثلث فأشبه دية السن والموضحة إلا ان يقتل الجنين مع
~~امه فتحمله العاقلة لأنها جناية واحدة وتكون دية الأم على الوجهين، فإن
~~قلنا هي في عاملين كانت دية الجنين واجبة مع ثلث دية الأم في العام الأول
~~لأنها دية أخرى ويحتمل أن يجب مع باقي دية الأم في العام الثاني وإن قلنا
~~دية الأم في ثلاث سنين فهل تجب دية الجنين في ثلاثة أعوام أو لا؟ على وجهين
~~فإذا قلنا بوجوبها في ثلاث سنين وجبت في السنين التي وجبت فيها دية الأم
~~لأنهما ديتان لمستحقين فيجب في كل سنة ثلث ديتها وثلث ديته، ويحتمل أن تجب
~~في ثلاث سنين ms4480 أخرى لأن تلفهما موجب جناية واحدة
PageV09P664
### || CHECK [مسألة فإن كانت الدية ناقصة كدية المرأة والكتابي ففيها وجهان]
# (مسألة) (وابتداء الحول في الجرح من حين الاندمال وفي القتل من حين الموت
~~وقال القاضي إن لم يسر الجرح إلى شئ فحوله من حين القطع) وجملة ذلك أنه إذا
~~كان الواجب دية نفس فابتداء حولها من حين الموت سواء كان قتلا موجبا او عن
~~سراية جرح وإن كان الواجب دية جرح نظرت فإن كان عن جرح اندمل من غير
# سراية مثل ان قطع يده فبرأت بعد مدة فابتداء المدة من حين القطع لأن تلك
~~حالة الوجوب ولهذا لو قطع يده وهو ذمي فأسلم ثم اندملت وجب نصف دية يهودي
~~وأما إن كان الجرح ساريا مثل أن قطع أصبعه فسرى ذلك الى كفه ثم اندمل
~~فابتداء المدة من حين الاندمال لأنها إذا سرت فما استقر الأرش إلا من حين
~~الاندمال هكذا ذكره القاضي وأصحاب الشافعي وقال أبو الخطاب تعتبر المدة من
~~حين الاندمال فيهما لأن الأرش لا يستقر إلا بالاندمال فيها (مسألة) (ومن
~~مات من العاقلة قبل الحول أو افتقر سقط ما عليه وإن مات بعد الحول لم يسقط
~~ما عليه) من مات من العاقلة أو افتقر أو جن قبل الحول لم يلزمه شئ لا نعلم
~~في هذا خلافا لأنه مال يجب في آخر الحول على سبيل المواساة فأشبه الزكاة
~~وإن كان ذلك بعد الحول لم يسقط الواجب وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يسقط بالموت لأنه خرج عن أهلية الوجوب فأشبه ما لو مات قبل الحول ولنا أنه
~~حق تدخله النيابة لا يملك إسقاطه في حياته فأشبه الديون وفارق ما قبل الحول
~~لأنه لم يجب ولم يستمر الشرط الى حين الوجوب فأما إن كان فقيرا عند القتل
~~فاستغنى عند الحول فقال القاضي يجب عليه لأنه وجد وقت الوجوب وهو من أهله
~~وبخرج على هذا من كان صبيا
PageV09P665
### || CHECK [مسألة ومن مات من العاقلة قبل الحول أو افتقر سقط ما عليه
~~وإن مات بعد ms4481 الحول لم يسقط ما عليه]
### || CHECK [مسألة وابتداء الحول في الجرح من حين الاندمال وفي القتل من
~~حين الموت وقال القاضي إن لم يسر الجرح الى]
# فبلغ أو مجنونا فأفاق عند الحول وجب عليه لذلك ويحتمل أن لا يجب لأنه لم
~~يكن من أهل الوجوب حالة السبب فلم يثبت الحكم فيه حالة الشرط كالكافر إذا
~~ملك مالا ثم أسلم عند الحول لم تلزمه الزكاة فيه (مسألة) (وعمد الصبي
~~والمجنون خطأ تحمله العاقلة) لأنه لم يتحقق منه كمال القصد فتحلمه العاقلة
~~كشبه العمد ولأنه قتل لا يوجب القصاص لأجل العذر فأشبه الخطأ وعنه في الصبي
~~العاقل أن عمده في ماله وهو أحد قولي الشافعي لأنه عمد يجوز تأديبه عليه
~~فأشبه القتل من البالغ والأول أولى وما ذكروه ينتقض بشبه العمد والله
~~سبحانه وتعالى أعلم (باب كفارة القتل) من قتل نفسا محرمة خطأ او ما أجري
~~مجرى الخطأ أو شارك فيها أو ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا أو حيا ثم مات
~~فعليه الكفارة
# الأصل في كفارة القتل قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة)
~~الآية وأجمع أهل العلم على ان على القاتل خطأ كفارة سواء كان المقتول ذكرا
~~أو انثى ويجب في قتل الصغير والكبير سواء باشره بالقتل او تسبب الى قتله
~~بسبب تضمن به النفس كحفر البئر ونصب السكين وشهادة الزور وبهذا قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة لا تجب بالتسبب لأنه ليس بقتل ولأنه ضمن بدله بغير
~~مباشرة القتل فلم تلزمه الكفارة كالعاقلة ولنا أنه كالمباشرة في الضمان
~~فكان كالمباشرة في الكفارة ولأنه سبب لإتلاف الآدمي يتعلق به ضمان فتعلقت
~~به الكفارة كما لو كان راكبا فأوطأ دابته إنسانا وقياسهم ينتقض بالأب إذا
~~أكره إنسانا على قتل ابنه فإن الكفارة تجب عليه من غير مباشرة وفارق
~~العاقلة فإنها تحمل من غيرها ولم يصدر منها قتل ولا تسبب إليه وقولهم ليس
~~بقتل ممنوع قال القاضي ويلزم الشهود الكفارة سواء قالوا أخطأنا أو تعمدنا
~~وهذا يدل على أن القتل ms4482 بالسبب تجب به الكفارة بكل حال ولا يعتبر فيه الخطأ
~~والعمد لأنه وان قصد القتل فهو جار مجرى الخطأ في أنه لا يجب به القصاص
PageV09P666
### || CHECK [باب كفارة القتل]
### || CHECK [مسألة وعمد الصبي والمجنون خطأ تحمله العاقلة]
# (مسألة) (ومن شارك في قتل يوجب الكفارة لزمته كفارة ويلزم كل واحد من
~~شركائه كفارة) هذا قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وعكرمة والنخعي والثوري
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد أن على المشتركين كفارة واحدة حكاها
~~أبو الخطاب وهو قول أبي ثور وحكي عن الأوزاعي وحكاه أبو علي الطبري عن
~~الشافعي وأنكره سائر أصحابه واحتج لمن أوجب كفارة واحدة بقوله تعالى (ومن
~~قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) ومن تتناول الواحد والجماعة ولم يوجب إلا
~~كفارة واحدة ودية، والدية لا تتعدد فكذلك الكفارة وإنها كفارة قتل فلم
~~تتعدد بتعدد القاتلين إذا كان المقتول واحد ككفارة الصيد الحرمي ولنا أنها
~~لا تتبعض وهي من موجب قتل الآدمي فكملت في حق كل واحد من المشتركين كالقصاص
~~وتخالف كفارة الصيد فإنها تجب بدلا ولهذا تجب في ابعاضه فكذلك الدية
~~(مسألة) (ولو ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا أو حيا ثم مات فعليه الكفارة)
~~تجب الكفارة بإلقاء الجنين الميت إذا كان من ضرب بطنها وبه قال الحسن وعطاء
~~والزهري والنخعي
# والحكم ومالك والشافعي واسحاق وقال أبو حنيفة لا تجب وقد مضت هذه المسألة
~~في دية الجنين (مسألة) (مسلما كان المقتول أو كافرا حرا أو عبدا) تجب
~~الكفارة بقتل الكافر المضمون سواء كان ذميا أو مستأمنا وبهذا قال أكثر أهل
~~العلم وقال الحسن ومالك لا كفارة فيه لقول الله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ)
~~فمفهومه انه لا كفارة في غير
PageV09P667
### || CHECK [مسألة مسلما كان المقتول أو كافرا حرا أو عبدا]
### || CHECK [مسألة ولو ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا أو حيا ثم مات
~~فعليه الكفارة]
# ولنا قوله تعالى (وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله
~~وتحرير رقبة مؤمنة) والذمي له ميثاق وهذا منطوق ms4483 يقدم على دليل الخطاب ولأنه
~~آدمي مقتول ظلما فوجبت الكفارة بقتله كالمسلم (مسألة) (وتجب الكفارة بقتل
~~العبد) وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا تجب لأنه مضمون بالقيمة
~~أشبه البهيمة ولنا عموم قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة)
~~ولأنه يجب القصاص بقتله فتجب الكفارة به كالحر ولأنه مؤمن فأشبه الحر
~~ويفارق البهائم بذلك (مسألة) (وسواء كان القاتل كبيرا عاقلا أو صبيا أو
~~مجنونا حرا أو عبدا) إذا كان القاتل صبيا أو مجنونا وجبت الكفارة في
~~أموالهما وكذلك الكافر تجب عليه الكفارة وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا كفارة على واحد منهم لأنها عبادة محضة تجب بالشرع فلا تجب على الصبي
~~والمجنون والكافر كالصوم والصلاة وقياسا على كفارة اليمين ولنا أنه حق مالي
~~يتعلق بالقتل فتعلقت بهم كالدية ويفارق الصوم والصلاة فإنهما عبادتان
~~بدنيتان وهذه مالية أشبهت نفقة الأقارب وأما كفارة اليمين فلا تجب على
~~الصبي والمجنون لأنها تتعلق بالقول ولا قول لهما وهذه تتعلق بالفعل وفعلهما
~~متحقق قد أوجب الضمان عليهما ويتعلق بالفعل مالا يتعلق بالقول بدليل أن
~~العتق يتعلق باحبالهما دون اعتاقهما بقولهما وأما الكافر فتجب عليه وتكون
~~عقوبة له كالحدود والحر والعبد سواء لدخولهما في عموم الآية (مسألة) (ويكفر
~~العبد بالصيام لأنه) لا مال له وقد ذكرنا كفارة العبد فيما مضى (فصل) ومن
~~قتل في دار الحرب مسلما يعتقده كافرا أو رمى الى صف الكفار فأصاب فيهم مسلما
# فقتله فعليه كفارة لقوله تعالى (وإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة)
PageV09P668
### || CHECK [مسألة ويكفر العبد بالصيام لأنه لا مال له وقد ذكرنا كفارة
~~العبد فيما مضى]
### || CHECK [مسألة وسواء كان القاتل كبيرا عاقلا أو صبيا أو مجنونا حرا
~~او عبدا]
### || CHECK [مسألة وتجب الكفارة بقتل العبد]
# (مسألة) (فأما القتل المباح كالقصاص والحد وقتل الباغي والصائل فلا كفارة
~~فيه) وجملة ذلك أن كل قتل مباح لا كفارة فيه كقتل الحربي والباغي والزاني
~~المحض والقتل قصاصا وحدا لأنه قتل مأمور به والكفارة لا ms4484 تجب لمحو المأمور
~~به وأما الخطأ فلا يوصف بتحريم ولا إباحة لأنه كقتل المجنون والبهيمة لكن
~~النفس الذاهبة به معصومة محرمة فلذلك وجبت الكفارة فيها وقال قوم الخطأ
~~محرم لا إثم فيه وقيل ليس بمحرم لأن المحرم ما إثم فاعله.
# وقوله تعالى (وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ) هذا استثاء منقطع
~~وإلا في موضع لكن والتقدير لكن قد يقتله خطأ وقيل إلا بمعنى ولا أي ولا خطأ
~~وهذا يبعد لأن الخطأ لا يتوجه إليه النهي لعدم إمكان التحرز منه وكونه لا
~~يدخل تحت الوسع ولأنها لو كانت بمعنى ولا لكانت عاطفة للخطأ على ما قبله
~~وليس قبله ما يصلح عطفه عليه فأما قتل نساء أهل الحرب وصبيانهم فلا كفارة
~~فيه لأنهم ليس لهم أيمان ولا أمان وإنما منع من قتلهم لانتفاع المسلمين بهم
~~لكونهم يصيرون بالسبي رقيقا ينتفع بهم وكذلك قتل من لم تبلغه الدعوة لا
~~كفارة فيه لذلك ولذلك لم يضمنوا بشئ فاشبهوا من قتله مباح (فصل) ومن قتل
~~نفسه خطأ وجبت الكفارة في ماله وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تجب
~~لأن ضمان نفسه لا يجب فلم تجب الكفارة به كقتل نساء أهل الحرب وصبيانهم
~~ووجه الأول عموم قوله تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) ولأنه
~~آدمي مؤمن مقتول خطأ فوجبت الكفارة على قاتله كما لو قتله غيره قال شيخنا
~~وقول أبي حنيفة أقرب الى الصواب إن شاء الله تعالى فإن عامر بن الأكوع قتل
~~نفسه خطأ فلم بأمرالنبي صلى الله عليه وسلم فيه بكفارة فأما قوله تعالى
~~(ومن قتل مؤمنا خطأ) فإنما
PageV09P669
### || CHECK [مسألة فأما قتل المباح كالقصاص والحد وقتل الباغي والصائل
~~فلا كفارة فيه]
# أريد بها إذا قتل غيره بدليل قوله (ودية مسلمة إلى أهله) وقاتل نفسه لا
~~تجب فيه دية بدليل قتل عامر بن الأكوع (مسألة) (وفي العمد وشبهه روايتان
~~(إحداهما) لا كفارة فيه اختارها أبو بكر والقاضي والأخرى فيه الكفارة)
# المشهور في المذهب أنه لا كفارة في قتل العمد ms4485 وبه قال مالك والثوري ومالك
~~وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وعن أحمد رواية أخرى تجب فيه الكفاة
~~وحكي ذلك عن الزهري وهو قول الشافعي لما روى واثلة بن الاسقع قال أتينا
~~النبي صلى الله عليه وسلم بصاحب لنا قد أوجب بالقتل فقال " اعتقوا عنه رقبة
~~يعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار " ولأنها إذا وجبت في قتل الخطأ
~~ففي العمد أولى لأنه أعظم جرما وحاجته الى تكفير ذنبه أعظم ولنا مفهوم قوله
~~تعالى (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) ثم ذكر قتل العمد فلم يوجب
~~فيه كفارة وجعل جزاءه جهنم فمفهومه أنه لا كفارة فيه وروي أن سويد بن
~~الصامت قتل رجلا فأوجب النبي صلى الله عليه وسلم القود ولم يوجب كفارة
~~وعمرو بن أمية الضمري قتل رجلين كانا في عهد النبي صلى الله عليه وسلم
~~فوداهما النبي صلى الله عليه وسلم ولم يأمره بكفارة ولأنه فعل يوجب القتل
~~فلا يوجب كفارة كزنا المحصن وحديث واثلة يحتمل أنه كان خطأ وسماه موجبا أي
~~فوت النفس بالقتل ويحتمل أنه كان شبه عمد ويحتمل أنه أمرهم بالإعتاق تبرعا
~~ولذلك أمر غير القاتل بالإعتاق وما ذكروه من المعنى لا يصح لأنها وجبت في
~~الخطأ لتمحو إئمه لكونه لا يخلو من تفريط فلا يلزم من ذلك ايجابها في موضع
~~عظم الإثم فيه بحيث لا يرتفع بها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين العمد الموجب للقصاص وما لا قصاص فيه كقتل
~~الوالد ولده والسيد عبده والحر العبد والمسلم الكافر لأن هذا من أنواع العمد
PageV09P670
### || CHECK [مسألة وفي العمد وشبهه روايتان]
# (فصل) فأما شبه العمد فقال شيخنا تجب فيه الكفارة ولم أعلم لأصحابنا فيه
~~قولا لكن مقتضى الدليل ما ذكرناه لأنه أجري مجرى الخطأ في نفي القصاص وحمل
~~العاقلة ديته وتأجيلها في ثلاث سنين فجرى مجراه في وجوب الكفارة ولأن
~~القاتل إنما لم يحمل شيئا من الدية لتحمله الكفارة فلو لم تجب عليه الكفارة
~~لحمل من الدية لئلا يخلو القاتل عن وجوب ms4486 شئ أصلا ولم يرد الشرع بهذا وقد
~~ذكر في الكتاب المشروح رواية أنه كالعمد لأن ديته مغلظة وهي اختيار أبي بكر
~~لأن عنده أن الدية فيه يحملها القاتل فقد اشبه العمد في ذلك فكان حكمه حكمه
~~(فصل) وكفارة القتل عتق رقبة مؤمنة بنص القرآن سواء كان القاتل أو المقتول
~~مسلما أو كافرا
# النبي صلى الله عليه وسلم القود ولم يوجب كفارة وعمرو بن أمية الضمري قتل
~~رجلين كانا في عهد النبي صلى الله عليه وسلم فوداهما النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولم يأمره بكفارة ولأنه فعل يوجب القتل فلا يوجب كفارة كزنا المحصن
~~وحديث واثلة يحتمل أنه كان خطأ وسماه موجبا أي فوت النفس بالقتل ويحتمل أنه
~~كان شبه عمد ويحتمل أنه أمرهم بالإعتاق تبرعا ولذلك أمر غير القاتل
~~بالإعتاق وما ذكروه من المعنى لا يصح لأنها وجبت في الخطأ لتمحو إئمه لكونه
~~لا يخلو من تفريط فلا يلزم من ذلك ايجابها في موضع عظم الإثم فيه بحيث لا
~~يرتفع بها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين العمد الموجب للقصاص وما لا قصاص فيه كقتل
~~الوالد ولده والسيد عبده والحر العبد والمسلم الكافر لأن هذا من أنواع العمد PageV09P671
~~(فصل) فأما شبه العمد فقال شيخنا تجب فيه الكفارة ولم أعلم لأصحابنا فيه
~~قولا لكن مقتضى الدليل ما ذكرناه لأنه أجري مجرى الخطأ في نفي القصاص وحمل
~~العاقلة ديته وتأجيلها في ثلاث سنين فجرى مجراه في وجوب الكفارة ولأن
~~القاتل إنما لم يحمل شيئا من الدية لتحمله الكفارة فلو لم تجب عليه الكفارة
~~لحمل من الدية لئلا يخلو القاتل عن وجوب شئ أصلا ولم يرد الشرع بهذا وقد
~~ذكر في الكتاب المشروح رواية أنه كالعمد لأن ديته مغلظة وهي اختيار أبي بكر
~~لأن عنده أن الدية فيه يحملها القاتل فقد اشبه العمد في ذلك فكان حكمه حكمه
~~(فصل) وكفارة القتل عتق رقبة مؤمنة بنص القرآن سواء كان القاتل أو المقتول
~~مسلما أو كافرا فإن لم يجدها في ملكه فاضلة عن حاجته أو ms4487 يجد ثمنها فاضلا عن
~~كفايته فصيام شهرين متتابعين توبة من الله وهذا ثابت بالنص أيضا فإن لم
~~يستطع ففيه روايتان (إحداهما) يثبت الصيام في ذمته ولا يجب شئ آخر لأن الله
~~تعالى لم يذكره ولو وجب لذكره (والثانية) يجب إطعام ستين مسكينا عند العجز
~~عن الصوم ككفارة الظهار والفطر في رمضان وإن لم يكن مذكورا في نص القرآن
~~فقد ذكر في نظيره فيقاس عليه فعلى هذه الرواية إن عجز عن الإطعام ثبت في
~~ذمته حتى يقدر عليه وللشافعي في هذا قولان كالروايتين والله أعلم (تم بحمد
~~الله وعونه الجزء التاسع..) PageV09P671
~~بسم الله الرحمن الرحيم باب القسامة وهي الأيمان المكررة في دعوى القتل
~~والقسامة مصدر أقسم قسامة ومعناه حلف حلفا، والمراد بالقسامة ههنا الأيمان
~~المكررة في دعوى القتل، وقال القاضي هي الأيمان اذا كثرت على وجه المبالغة،
~~قال وأهل اللغة يذهبون الى أنها القوم الذين يحلفون سموا باسم المصدر كما
~~يقال رجل عدل ورضى، وأي الأمرين كان فهو من القسم الذي هو الحلف، والأصل في
~~القسامة ماروي عن سهل بن أبي حثمة ورافع بن خديج أن محيصة بن مسعود وعبد
~~الله بن سهل انطلقا الى خيبر فتفرقا في النخيل فقتل عبد الله بن سهل
~~فاتهموا اليهود فجاء أخوه عبد الرحمن وأبناء عمه حويصة ومحيصة إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فتكلم عبد الرحمن في أمر أخيه وهو أصغرهم فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم (كبر الكبر) أو قال
PageV10P002
### || CHECK [باب القسامة]
# (ليبدأ الأكبر) فتكلما في أمر صاحبهما فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(يقسم خمسون منكم على رجل منهم فيدفع إليكم برمته) فقالوا أمر لم نشهده كيف
~~نحلف؟ قال (فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم) قالوا يا رسول الله قوم كفار
~~ضلال قال فوداه رسول الله صلى الله عليه وسلم من قبله قال سهل فدخلت مربدا لهم
# فركضتني ناقة من تلك الابل) متفق عليه (مسألة) (ولا يثبت إلا بشروط
~~أربعة: أحدها دعوى القتل ذكرا كان المقتول أو أنثى حرا أو عبدا ms4488 مسلما أو
~~ذميا وأما الجراح فلا قسامة فيها) دعوى القتل شرط في القسامة ولا تسمع
~~الدعوى إلا محررة بأن يقول ادعي أن هذا قتل وليي فلان ابن فلان عمدا أو خطأ
~~أو شبه عمد، ويصف القتل فان كان عمدا قال قصد اليه بسيف أو بما يقتل مثله غالبا.
# فان كانت الدعوى على واحد فأقر ثبت القتل فإن أنكر وثم بينة حكم بها وإلا
~~صار الأمر الى الأيمان، وإن كانت الدعوى على أكثر من واحد لم يخل من أربعة
~~أحوال (أحدها) أن يقول قتله هذا وهذا تعمد قتله، ويصف العمد بصفته فيقال له
~~عين واحدا فان القسامة الموجبة للقود لا تكون على أكثر من واحد (الحال
~~الثاني) أن يقول تعمد هذا وهذا كان خاطئا فهو يدعي قتلا غير.
# موجب للقود فيقسم عليهما ويأخذ نصف الدية من مال العامد ونصفها من مال
~~الخاطئ (الحال الثالث) أن يقول عمد هذا ولا أدري أكان قتل الثاني عمدا أو
~~خطأ فقيل لا تسوغ القسامة
PageV10P003
### || CHECK [مسألة: ولا يثبت إلا بشروط أربعة: أحدها دعوى القتل ذكرا كان
~~المقتول أو أنثى، حرا أو عبدا مسلما أو ذميا، وأما الجراح فلا قسامة فيها]
# ههنا لأنه يحتمل أن يكون الآخر مخطئا فيكون موجبها الدية عليهما ويحتمل
~~أن يكون عامدا فلا يسوغ ههنا ويجب تعيين واحد والقسامة عليه فيكون موجبها
~~القود فلم تجز القسامة مع هذا، فان عاد فقال علمت أن الآخر كان عامدا فله
~~أن يعين واجدا ويقسم عليه، وإن قال كان مخطئا ثبتت القسامة حينئذ ويسئل
~~الآخر فان أنكر ثبتت القسامة وإن أقر ثبت عليه القتل ويكون عليه نصف الدية
~~في ماله لأنه ثبت باقراره لا بالقسامة، وقال القاضي يكون على عاقلته والأول
~~أصح لأن العاقلة لا تحمل اعترافا (الحال الرابع) أن يقول قتلاه خطأ أو شبه
~~عمدا أو أحدهما خاطئا والآخر شبهه العمد فله أن يقسم عليهما، فإن ادعى أنه
~~قتل وليه عمدا فسئل عن تفسيره العمد ففسره بعمد الخطأ قبل تفسيره وأقسم على
~~ما فسره به ms4489 لأنه أخطأ في وصف القتل بالعمدية، ونقل المزني عن الشافعي لا
~~يحلف عليه لأنه بدعوى العمد برأ العاقلة فلم تسمع دعواه بعد ذلك ما يوجب
~~عليهم المال ولنا أن دعواه قد تحررت وإنما غلط في تسمية شبه العمد عمدا
~~وهذا مما يشتبه فلا يؤاخذ به
# ولو أحلفه الحاكم قبل تحرير الدعوى وتبيين نوع القتل لم يعتد باليمين لأن
~~الدعوى لا تسمع غير محررة فكأنه أحلفه قبل الدعوى ولأنه إنما يحلفه ليوجب
~~له ما يستحقه فاذا لم يعلم ما يستحقه بدعواه لم يحصل المقصود باليمين فلم
~~يصح (فصل) قال القاضي يجوز للأولياء أن يقسموا على القاتل اذا غلب على ظنهم
~~أنه قتله وإن كانوا PageV10P004
~~غائبين عن مكان القتل لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للأنصار (تحلفون
~~وتستحقون دم صاحبكم) وكانوا بالمدينة والقتل بخيبر، ولأن للانسان أن يحلف
~~على غالب ظنه كما ان من اشترى من إنسان شيئا فجاء آخر يدعيه جاز أن يحلف
~~أنه لا يستحقه لأن الظاهر أنه ملك الذي باعه وكذلك اذا وجد شيئا بخطه أو خط
~~أبيه ودفتره جاز أن يحلف، وكذلك إذا باع شيئا لم يعلم فيه عيبا فادعى عليه
~~المشتري أنه معيب وأراد رده كان له أن يحلف أنه باعه بريئا من العيب، ولا
~~ينبغي أن يحلف المدعي إلا بعد الاستثبات وغلبة ظن يقارب اليقين، وينبغي
~~للحاكم أن يقول لهم اتقوا الله واستثبتوا ويعظهم ويحذرهم ويقرأ عليهم (إن
~~الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا) ويعرفهم ما في اليمين الكاذبة
~~وظلم البرئ وقتل النفس بغير الحق ويعرفهم ان عذاب الدنيا أهون من عذاب
~~الآخرة وهذا كله مذهب الشافعي (مسألة) (وسواء كان المقتول ذكرا أو أنثى حرا
~~أو عبدا مسلما أو ذميا) أما إذا كان المقتول مسلما حرا فليس فيه اختلاف
~~سواء كان المدعى عليه مسلما أو كافرا فان الأصل في القسامة قصة عبد الله بن
~~سهل حين قتل بخيبر فاتهم اليهود بقتله فأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالقسامة وأما إن كان المقتول كافرا أو ms4490 عبدا وكان قاتله ممن يجب عليه
~~القصاص بقتله وهو المماثل له في حالة أو دونه ففيه القسامة، وهذا قول
~~الشافعي وأصحاب الرأي، وقال الزهري والثوري ومالك والاوزاعي لا قسامة في
~~العبد لأنه مال فلم تجب القسامة فيه كالبهيمة PageV10P005
~~ولنا أنه قتل موجب للقصاص فأوجب القسامة كقتل الحر بخلاف البهيمة فانه لا
~~قصاص فيها
# ويقسم على العبد سيده لأنه المستحق لدمه، وأم الود والمدبر والمكاتب
~~والمعلق عتقه بصفة كالقن لأن الرق ثابت فيهم، فإن كان القاتل ممن لا قصاص
~~عليه كالمسلم يقتل كافرا والحر يقتل عبدا فلا قسامة فيه في ظاهر قول الخرقي
~~وهو قول مالك لأن القسامة إنما تكون فيما يوجب القود وقال القاضي فيها
~~القسامة وهو قول الشافعي وأصحاب الرأي لأنه قتل آدمي يوجب الكفارة فشرعت
~~القسامة فيه كقتل الحر المسلم، ولأن ما كان حجة في قتل الحر المسلم كان حجة
~~في قتل العبد والكافر كالبينة، ووجه قول الخرقي أنه قتل لا يوجب القصاص
~~فأشبه قتل البهيمة ولا يلزم من شرعها فيما يوجب القصاص شرعها مع عدمه بدليل
~~أن العبد لو اتهم بقتل سيده وجبت القسامة إذا كان القتل موجبا للقصاص ذكره
~~القاضي لأنه لا يجوز قتله قبل ذلك ولو لم يكن موجبا للقصاص لم تشرع القسامة
~~(فصل) وان قتل عبد المكاتب فللمكاتب أن يقسم على الجاني لأنه مالك العبد
~~يملك التصرف فيه وفي بدله وليس لسيده انتزاعه منه وله شراؤه منه، ولو اشترى
~~المأذون له في التجارة عبدا فقتل فالقسامة لسيده دونه لأن ما اشتراه
~~المأذون يملكه سيده دونه ولهذا يملك انتزاعه منه، وإن عجز المكاتب قبل أن
~~يقسم فلسيده أن يقسم لأنه صاو المستحق لبدل المقتول بمنزلة ورثة الحر إذا
~~مات قبل أن يقسم، ولو ملك السيد عبده أو أم ولده عبدا فقتل فالقسامة للسيد
~~سواء قلنا يملك العبد
PageV10P006
### || CHECK [مسألة: وسواء كان المقتول ذكرا أو أنثى حرا أو عبدا مسلما أو ذميا]
# بالتمليك أولا يملك لأنه إن لم يملك فالملك لسيده وإن ملك فهو ملك غير ms4491
~~ثابت ولهذا يملك سيده انتزاعه منه ولا يجوز له التصرف بغير إذن سيده بخلاف
~~المكاتب، وإن أوصى لأم ولده ببدل العبد صحت الوصية وإن كان لم يجب بعد كما
~~تصح الوصية بثمرة لم تخلق والقسامة للورثة لأنهم القائمون مقام الموصي في
~~إثبات حقوقه فإذا حلفوا ثبت لها البدل بالوصية فإن لم يحلفوا لم يكن لها أن
~~تحلف كما اذا امتنع الورثة باليمين مع الشاهد لم يكن للغرماء أن يحلفوا معه
~~(فصل) والمحجور عليه لسفه أو فلس كغير المحجور عليه في دعوى القتل والدعوى
~~عليه لأنه إذا أقر بمال أو لزمته الدية بالنكول عن اليمين لم تلزمه في حال
~~حجره لأن اقراره بالمال في الحال غير مقبول بالنسبة الى أخذ شئ من ماله في
~~الحال على ما عرف في موضعه
# (فصل) ولو جرح مسلم فارتد فمات على الردة فلا قسامة فيه لأن نفسه غير
~~مضمونة ولا قسامة فيما دون النفس ولأن ماله يصير فيأ والفئ ليس له مستحق
~~معين فتثبت القسامة له، وإن مات مسلما فارتد وارثه قبل القسامة فقال أبو
~~بكر ليس له أن يقسم وإن أقسم لم يصح لأن ملكه يزول عن ماله وحقوقه فلا يبقى
~~مستحقا للقسامة وهذا قول المزني ولأن المرتد قد أقدم على الكفر الذي لا ذنب
~~أعظم منه فلا يستحق بيمينه دم مسلم ولا يثبت بها قتل، وقال القاضي الأولى
~~أن تعرض عليه القسامة فان أقسم وجبت الدية وهذا قول الشافعي لأن استحقاق
~~المال بالقسامة حق له فلا يبطل PageV10P007
~~بردته كاكتساب المال بوجوه الاكتساب وكفره لا يمنع يمينه لأن الكافر تصح
~~يمينه ويعرض عليه في الدعاوى فإن حلف ثبت القصاص أو الدية، فإن عاد إلى
~~الإسلام كان له وإن مات كان فيئا والصحيح إن شاء الله ما قاله أبو بكر لأن
~~مال المرتد إما أن يكون ملكه قد زال عنه واما موقوف وحقوق المال حكمها
~~حكمه، فإن قلنا يزول ملكه فلا حق له وإن قلنا هو موقوف فهو قبل انكشاف حاله
~~مشكوك فيه فلا يثبت ms4492 الحكم بشئ مشكوك فيه كيف وقتل المسلم أمر كبير لا يثبت
~~مع الشبهات ولا يستوفى مع الشك؟ فأما إن ارتد قبل موت مورثه لم يكن وارثا
~~ولا حق له وتكون القسامة لغيره من الوارث فإن لم يكن للميت وارث سواه فلا
~~قسامة فيه لما ذكرنا، فإن عاد إلى الإسلام قبل قسامة غيره فقياس المذهب أنه
~~يدخل في القسامة لأنه متى رجع قبل قسم الميراث قسم له.
# وقال القاضي لا تعود القاسمة اليه لأنها استحقت على غيره وإن ارتد رجل
~~فقتل عبده أو قتل عبده ثم ارتد فهل له أن يقسم؟ عل وجهين بناء على الاختلاف
~~المتقدم فإن عاد إلى الإسلام عادت القسامة لأنه يستحق بدل العبد (مسألة)
~~(فأما الجراح فلا قسامة فيها) لا قسامة فيما دون النفس من الأطراف والجراح
~~لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم وبه قال مالك وأبو حنيفة والشافعي لأن
~~القسامة تثبت في النفس لحرمتها فاختصت بها دون الأطراف كالكفارة PageV10P008
~~ولأنها تثبت حيث كان المجني عليه لا يمكنه التعبير عن نفسه وتعيين قاتله
~~ومن قطع طرفه يمكنه ذلك وحكم الدعوى فيه حكم الدعوى في سائر الحقوق،
~~والبينه على المدعي واليمين على المنكر يمينا واحدة لأنها دعوى لا قسامة
~~فيها فلا تغلظ بالعدد كالدعوى في المال (الثاني) اللوث وهو العداوة الظاهرة
~~كنحو ما كان بين الأنصار وأهل خيبر وكما بين القبائل التي يطلب بعضها بعضا
~~بثأر في ظار المذهب، اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في اللوث فروي عنه
~~أن العداوة الظاهرة بين المقتول والمدعى عليه كنحو ما كان بين الأنصار
~~ويهود خيبر وما بين القبائل والأحياء وأهل القرى الذين بينهم الدماء
~~والحروب وما بين البغاة وأهل العدل وما بين الشرطة واللصوص وكل من بينه
~~وبين المقتول ضغن يغلب على الظن أنه قتله نقل مهنا عن أحمد فيمن وجد قتيلا
~~في المسجد الحرام ينظر من بينه وبينه في حياته شئ يعني ضغنا يؤخذون به ولم
~~يذكر القاضي في اللوث غير العداوة الا أنه قد قال في الفريقين ms4493 يقتتلان
~~فينكشفون عن قتيل فاللوث على الطائفة التي القتيل من غيرها سواء كان القتال
~~بالتحام أو مراماة بالسهام وان لم تبلغ السهام فاللوث على طائفة القتيل إذا
~~ثبت هذا فانه لا يشترط مع العداوة أن لا يكون في الموضع الذي به القتيل غير
~~العدو نص عليه أحمد في رواية مهنا التي ذكرناها وكلام الخرقي يدل عليه أيضا
~~واشترط القاضي أن يوجد القتيل في موضع عدو PageV10P009
~~لا يختلط بهم غيرهم وهذا مذهب الشافعي لأن الأنصاري قتل في خيبر ولم يكن
~~بها الا اليهود وجميعهم أعداء ولأنه متى اختلط بهم غيرهم احتمل أن يكون
~~القاتل ذلك الغير ثم ناقض قوله فقال في قوم ازدحموا في مضيق فافترقوا عن
~~قتيل فقال إن كان في القوم من بينه وبينه عداوة وأمكن أن يكون هو قتله
~~لكونه بقربه فهو لوث فجعل العداوة لوثا مع وجود غير العدو ولنا أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يسأل الأنصار هل كان بخيبر غير اليهود أم لا؟ مع أن
~~الظاهر وجود غيرهم فيها لأنها كانت أملاكا للمسلمين يقصدونها لأخذ غلات
~~أملاكهم منها وعمارتها والاطلاع عليها والامتيار منها ويبعد أن تكون مدينة
~~على جادة تخلو من غير أهلها وقول الأنصار ليس لنا بخيبر عدو إلا اليهود يدل
~~على أنها قد كان بها غيرهم ممن ليس بعدو ولأن اشتراكهم في العداوة لا يمنع من
# وجود اللوث في حق واحد وتخصيصه بالدعوى مع مشاركة غيره في احتمال قتله
~~فلأن لا يمنع ذلك وجود من يبعد منه القتل أولى وما ذكروه من الاحتمال لا
~~ينفي اللوث فان اللوث لا يشترط فيه يقين القتل من المدعى عليه فلا ينافيه
~~الاحتمال ولو تيقن القتل من المدعى عليه لما احتيح إلى الأيمان ولو اشترط
~~نفي الاحتمال لما صحت الدعوى على واحد من جماعة لاحتمال أن القاتل غيره ولا
~~على الجماعة كلهم لأنه يحتمل أن لا يشترك الجميع في قتله والرواية الثانية
~~عن أحمد أن اللوث ما يغلب على الظن صدق المدعي ذلك من وجوه
PageV10P010
### || CHECK ms4494 [مسألة: فأما الجراح فلا قسامة فيها]
# (أحدها) العداوة المذكورة (الثاني) أن يتفرق جماعة عن قتيل فيكون ذلك
~~لوثا في حق كل واحد منهم فإن ادعى الولي على واحد فأنكر كونه مع المجاعة
~~فالقول قوله مع يمينه ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأن الأصل عدم ذلك إلا
~~أن يثبت ببينة (الثالث) أن يزدحم الناس في مضيق فيوجد بينهم قتيل فظاهر
~~كلام أحمد أن هذا ليس بلوث فإنه قال فيمن مات من الزحام يوم الجمعة: فديته
~~في بيت المال وهذا قول إسحاق وروي ذلك عن عمر وعلي فان سعيدا روى في سننه
~~عن ابراهيم قال قتل رجل في زحام الناس بعرفة فجاء أهله الى عمر فقال:
~~بينتكم على من قتله فقال علي يا أمير المؤمنين لا تطل دم امرئ مسلم إن علمت
~~قاتله وإلا فأعط ديته من بيت المال وقال أحمد فيمن وجد مقتولا في المسجد
~~الحرام ينظر من كان بينه وبينه شئ في حياته يعني عداوة فلم يجعل الحضور
~~لوثا وإنما جعل اللوث العداوة وقال الحسن والزهري فيمن مات في الزحام ديته
~~على من حضر لأن قتله حصل منهم، وقال مالك دمه هدر لأنه لا يعلم له قاتل ولا
~~وجد لوث فيحكم بالقسامة فيه وقد روي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب اليه في
~~رجل وجد قتيلا ولم يعرف قاتله فكتب اليهم إن من القضايا قضايا لا يحكم فيها
~~الافي الدار الآخر ة وهذا منها (الرابع) أن يوجد قتيل لا يوجد بقربه إلا
~~رجل معه سيف أو سكين ملطخ بدم ولا يوجد غيره ممن يغلب على الظن قتله مثل أن
~~يرى رجلا هاربا يحتمل أنه قاتل أو سبعا يحتمل ذلك فيه PageV10P011
~~(الخامس) أن تقتتل فئتان فيفترقون عن قتيل من إحداهما فاللوث على الأخرى.
# ذكره القاضي فان كانوا بحيث لا يصل سهام بعضهم بعضا فاللوث على طائفة
~~القتيل وهذا قول الشافعي، وروى عن أحمد أن عقل القتيل على الذين نازعوهم
~~فيما إذا اقتتلت الفئتان إلا أن يدعوا على واحد بعينه وهذا ms4495 قول مالك.
# وقال ابن أبي ليلى: عقله على الفريقين جميعا لأنه يجتمل أنه مات من فعل
~~أصحابه فاستوى الجميع فيه وعن أحمد في قوم اقتتلوا فقتل بعضهم وجرح بعضهم:
~~فدية المقتولين على المجروحين يسقط منه دية الجراح وإن كان فيهم من لا جرح
~~فيه فهل عليه من الديات شئ على وجهين ذكرهما ابن حامد (السادس) أن يشهد
~~بالقتل عبيد ونساء ففيه عن أحمد روايتان (إحداهما) أنه لوث لأنه يغلب على
~~الظن صدق المدعي فأشبه العداوة (والثانية) ليس بلوث لأنها شهادة مردودة فلم
~~تكن لوثا كما لو شهد به كفار وإن شهد به فساق أو صبيان ففيه وجهان (أحدهما)
~~ليس بلوث لأنه لا يتعلق بشهادتهم حكم فلا يثبت اللوث بها كشهادة الأطفال
~~والمجانين (والثاني) يثبت بها اللوث لأنها شهادة فغلب على الظن صدق المدعي
~~فأشبه شهادة النساء والعبيد وقول الصبيان معتبر في الأدب في دخول الدار
~~وقبول الهدية ونحوها وهذا مذهب الشافعي.
# ويعتبر أن يجئ الصبيان متفرقين لئلا يتطرق إليهم التواطؤ على الكذب.
# فهذه الوجوه قد ذكر عن أحمد أنها لوث لأنها تغلب على الظن صدق المدعي
~~أشبهت العداوة.
# وروي أن هذا ليس بلوث وهو ظاهر كلامه في الذي قتل في الزحام PageV10P012
~~لأن اللوث إنما يثبت بالعداوة بقضية الأنصاري القتيل بخيبر ولا يجوز القياس
~~عليها لأن الحكم ثبت بالمظنة ولا يجوز القياس على المظان لأن الحكم إنما
~~يتعدى بتعدي سببه والقياس بالمظان جمع بمجرد الحكمة وغلبة الظنون والحكم
~~والظنون تختلف ولا تأتلف وتنخبط ولا تنضبط وتختلف باختلاف القرائن والأحوال
~~والأشخاص فلا يمكن ربط الحكم بها ولا تعديته بتعديها ولأنه يعتبر في
~~التعدية والقياس التساوي بين الأصل والفرع والمقتضي ولا سبيل إلى تغير
~~التساوي بين الظنين مع كثرة الاحتمالات وترددها.
# فعلى هذه الرواية حكم هذه الصور حكم غيرها مما لا لوث فيه
# (فصل) وإن شهد رجلان على رجل أنه قتل أحد هذين القتيلين لم تثبت هذه
~~الشهادة ولم يكن لوثا عند أحد علمنا قوله وإن شهدا أن هذا القتيل قتله أحد
~~هذين ms4496 الرجلين أو شهد أحدهما أن هذا قتله وشهد الآخر أنه أقر بقتله أو شهد
~~أحدهما أنه قتله بسيف وشهد الآخر أنه قتله بسكين لم تكمل الشهادة ولم يكن لوثا.
# هذا قول القاضي واختياره.
# والمنصوص عن أحمد فيما إذا شهد أحدهما بقتله والآخر بالاقرار بقتله أنه
~~يثبت القتل واختار أبو بكر ثبوت القتل ههنا وفيما إذا شهد أحدهما أنه قتله
~~بسيف وشهد الآخر أنه قتله بسكين لأنهما اتفقا على القتل واختلفا في صفته
~~وقال الشافعي هو لوث في هذه الصورة في أحد القولين وفي الصورتين اللتين
~~قبلها هو لوث لأنها شهادة يغلب على الظن صدق المدعي أشبهت شهادة النساء
~~والعبيد.
# ولنا انها شهادة مردودة للاختلاف فيها فلم تكن لوثا كالصورة الأولى PageV10P013
~~(فصل) وليس من شرط اللوث أن يكون بالقتيل أثر وبهذا قال مالك والشافعي.
# وعن أحمد أنه شرط وهذا قول حماد وأبي حنيفة والثوري لأنه إذا لم يكن به
~~أثر احتمل أنه مات حتف أنفه ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسأل
~~الأنصار هل كان بقتيلهم أثر أو لا؟ ولأن القتل يحصل بما لا أثر له كغم
~~الوجه والخنق وعصر الخصيتين وضربة الفؤاد فأشبه من به أثر، وم به أثر قد
~~يموت حتف أنفه لسقطته أو صرعته أو يقتل نفسه.
# فعلى قول من اعتبر الأثر ان خرج الدم من أذنه فهو لوث لأنه لا يكون إلا
~~لخنق أو أمر أصيب به، وإن خرج من أنفه فهل يكون لوثا على وجهين (مسألة)
~~(فأما قول القتيل فلان قتلني فليس بلوث) هذا قول أكثر أهل العلم منهم
~~الثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي.
# وقال مالك والليث هو لوث لأن قتيل بني اسرائيل قال قتلني فلان فكان حجة.
# ويروى هذا القول عن عبد الملك بن مروان ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لا دعى، قوم دماء رجال وأموالهم) ولأنه يدعي
~~حقا لنفسه فلم يقبل قوله كما لو لم يمت، ولأنه خصم فلم تكن دعواه لوثا
~~كالولي فأما قتيل بني اسرائيل ms4497 فلا حجة فيه فإنه لا قسامة فيه فإن ذلك كان
~~من آيات الله ومعجزات نبيه موسى عليه السلام حيث
# أحياه الله تعالى بعد موته وانطقه بقدرته بما اختلفوا فيه ولم يكن الله
~~تعالى لينطقه بالكذب بخلاف الحي ولا سبيل إلى مثل هذا اليوم، ثم ذاك في
~~تبرئة المتهمين فلا يجوز تعديته الى تهمة البريئين PageV10P014
~~(مسألة) (ومتى ادعى القتل مع عدم اللوث عمدا فقال الخرقي لا يحكم له بيمين
~~ولاغيرها وعن أحمد أنه يحلف يمينا واحدة وهي الأولى.
# وإن كان خطأ حلف يمينا واحدة) إذا ادعى القتل مع عدم اللوث لم يخل من
~~حالين (أحدهما) إذا وجد قتيل في موضع فادعى أولياؤه قتله على رجل أو جماعة
~~ولم يكن بينهم عداوة ولا لوث فهي كسائر الدعاوى إن كانت لهم بينة حكم لهم
~~بها وإلا فالقول قول المنكر وبهذا قال مالك والشافعي وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: اذا ادعى اولياؤه قتله على أهل المحلة أو على
~~معين فللولي أن يختار من الموضع خمسين رجلا يحلفون خمسين يمينا والله ما
~~قتلناه ولا علمنا قاتله فإذا نقصوا عن الخمسين كررت الأيمان عليهم حتى تتم
~~فاذا حلفوا وجبت الدية على باقي الخطة فإن لم يكن وجبت على سكان الموضع فإن
~~لم يحلفوا حبسوا حتى يحلفوا أو يقروا لما روي أن رجلا وجد قتيلا بين حيين
~~فحلفهم عمر رضي الله عنه خمسين يمينا وقضى بالدية على أقربهما يعني أقرب
~~الحيين فقالوا: والله ما وقت أيماننا أموالنا ولا أموالنا ايماننا.
# فقال عمر حقنتم بأموالكم دماءكم ولنا حديث عبد الله بن سهل وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم
~~ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(البينة على المدعي واليمين على من أنكر) ولأن المدعى عليه الأصل براءة
~~ذمته ولم يظهر كذبه فكان القول قوله كسائر الدعاوى
PageV10P015
### || CHECK [مسألة: فأما قول القتيل فلان قتلني فليس بلوث]
# ولأنه مدعى عليه فلم تلزمه اليمين والغرم ms4498 كسائر الدعاوى وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم أولى من قول عمر وأحق بالاتباع.
# ثم قضية عمر يحتمل أنهم اعترفوا بالقتل خطأ وأنكروا العمد فأحلفوا على
~~العمد ثم أنهم لا يعلمون بخبر النبي صلى الله عليه وسلم المخالف للاصول وقد
~~صاروا ههنا إلى ظاهر قول عمر المخالف للأصول وهو إيجاب الأيمان على غير
~~المدعى عليه وإلزامهم الغرم مع عدم الدعوى عليهم والجمع بين تحليفهم
# وتغريمهم وحبسهم على الأيمان قال إبن المنذر: سن النبي صلى الله عليه
~~وسلم البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه وسن القسامة في القتيل
~~الذي وجد بخيبر، وقول أصحاب الرأي خارج عن هذه السنن (فصل) ولا تسمع الدعوى
~~على غير معين فلو كانت الدعوى على أهل مدينة أو محلة أو واحد غير معين أو
~~جماعة منهم بغير أعيانهم لم تسمع وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي تسمع
~~ويستحلف خمسون منهم لأن الأنصار ادعوا القتل على يهود خيبر ولم يعينوا
~~القاتل فسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم دعواهم ولنا أنها دعوى في حق فلم
~~تسمع على غير معين كسائر الدعاوى فأما الخبر فأن دعوى الأنصار التي سمعها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لم تكن الدعوى التي بين الخصمين المختلف فيها
~~فان تلك من شرطها حضور المدعى عليه عليه عندهم أو تعذر حضوره عندنا وقد بين
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن الدعوى لا تصح إلا على واحد بقوله (تقسمون على
~~رجل منهم فيدفع إليكم برمته) وفي هذا بيان أن الدعوى لا تصح على غير معين
PageV10P016
### || CHECK [مسألة: ومتى ادعى القتل مع عدم اللوث عمدا، فقال الخرقي: لا
~~يحكم له بيمين ولا غيرها، وعن أحمد أنه يحلف يمينا واحدة وهي الأولى، وإن
~~كان خطأ حلف يمينا واحدة]
# [فصل] فأما ادعى القتل من غير وجود قتل ولا عداوة فهي كسائر الدعاوى في
~~اشتراط تعيين المدعى عليه وإن القول قوله لا نعلم فيه خلافا (الحال الثاني)
~~أنه إذا ادعى القتل ولم يكن عداوة ولا لوث فإنه لا يحكم ms4499 على المدعى عليه
~~بيمين ولا بشئ في إحدى الروايتين ويخلى سبيله هذا الذي ذكره الخرقي، سواء
~~كانت الدعوى خطأ أو عمدا لأنها دعوى فيما لا يجوز بذله فلم يستحلف فيها
~~كالحدود، ولأنه لا يقضى في هذه الدعوى بالنكول فلم يحلف فيها كالحدود
~~(والثانية) يستحلف وبه قال الشافعي وهو الصحيح لعموم قوله عليه السلام
~~(اليمين على المدعي عليه) وقوله عليه السلام (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى
~~قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم ظاهر في
~~ايجاب اليمين ههنا لوجهين (أحدهما) عموم اللفظ فيه (والثاني) أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذكره في صدر الخبر بقوله (لا دعى قوم دماء رجال واموالهم -
~~ثم عقبه بقوله - ولكن اليمين على المدعى عليه) فيعود الى المدعى عليه
~~المذكور في الحديث، ولايجوز اخراجه منه الا بدليل أقوى منه، ولأنها دعوى في
~~حق آدمي فيستحلف كدعوى
# المال ولأنها دعوى لو أقر بها لم يقبل رجوعه عنها فيجب اليمين فيها
~~كالأصل المذكور.
# إذا ثبت هذا فالمشروع يمين واحدة وعن أحمد أنه يشرع خمسون يمينا لأنها
~~دعوى في القتل فيشرع فيها خمسون يمينا كما لو كان بينهم لوث وللشافعي فيها
~~كالروايتين PageV10P017
~~ولنا أن قوله عليه الصلاة والسلام (ولكن اليمين على المدعى عليه) ظاهر في
~~أنها يمين واحدة لوجهين (أحدهما) أنه وحد اليمين فينصرف الى واحدة (الثاني)
~~أنه لم يفرق في اليمين المشروعة في الدم والمال ولأنها يمين يعضدها الظاهر
~~والأصل فلم تغلظ كسائر الأيمان، ولأنها يمين مشروعة في جنبة المنكر ابتداء
~~فلم تغلظ بالتكرير كسائر الأيمان وبهذا فارق ما ذكروه (فصل) فان نكل المدعى
~~عليه عن اليمين لم يجب القصاص بغير خلاف في المذهب، وقال أصحاب الشافعي إن
~~نكل المدعى عليه ردت اليمين على المدعي فحلف خمسين يمينا واستحق القصاص أو
~~الدية ان كانت الدعوى عمدا موجبا للقتل لأن يمين المدعي مع نكول المدعى
~~عليه كالبينة أو الاقرار والقصاص يجب بكل واحد منهما ولنا أن القتل يثبت
~~ببينة ولا اقرار ولم يعضده لوث فلم يجب ms4500 القصاص كما لو لم ينكل ولا يصح
~~الحاق الأيمان مع النكول ببينة ولا اقرار لأنها أضعف منها بدليل انها
~~لاتشرع الاعند عدمهما فتكون بدلا عنهما والبدل أضعف من المبدل ولا يلزم من
~~ثبوت الحكم بالاقوى ثبوته بالاضعف ولا يلزم من وجوب الدية وجوب القصاص لأنه
~~لا يثبت بشهادة النساء مع الرجال ولا بالشاهد واليمين ويحتاط له ويدرأ
~~بالشبهات والدية بخلافه، فأما الدية فتثبت بالنكول عند من يثبت المال به أو
~~يرد اليمين على المدعي PageV10P018
~~فيحلف يمينا واحدة ويستحقها كما لو كانت الدعوى في مال وسواء كانت الدعوى
~~عمدا أو خطأ فان العمد متى تعذر ايجاب القصاص فيه وجب به المال وتكون
~~الدعوى ههنا كسائر الدعاوى والله علم (الثالث) اتفاق الأولياء في الدعوى
~~فإن ادعى بعضهم وأنكر بعض لم تثبت القسامة) من شرط ثبوت القسامة اتفاق
~~الأولياء على الدعوى فان كذب بعضهم بعضا فقال أحدهم قتله
# هذا وقال الآخر لم يقتله هذا أو قال بل قتله هذا الآخر لم تثبت القسامة
~~نص عليه أحمد، وسواء كان المكذب عدلا أو فاسقا، وعن الشافعي أن القسامة لا
~~تبطل بتكذيب الفاسق لأن قوله غير مقبول ولنا أنه مقر على نفسه بتبرئة من
~~ادعى عليه أخوه فقبل كما لو ادعيا دينا لهما وإنما لا يقبل قوله على غيره
~~وأما على نفسه فهو كالعدل لأنه لا يتهم في حقها، فأما إن لم يكذبه ولم
~~يوافقه في الدعوى مثل أن قال أحدهما قتله هذا وقال الآخر لا نعلم قاتله
~~فظاهر قوله ههنا أن القسامة لا تثبت وهو ظاهر كلام الخرقي لاشتراط دعاء
~~الأولياء على واحد وهذا قول مالك، وكذلك إن كان أحد الوليين غائبا فادعى
~~الحاضر دون الغائب أو ادعيا جميعا على واحد ونكل أحدهما عن الأيمان لم يثبت
~~القتل في قياس قول الخرقي، ومقتضى قول أبي بكر والقاضي ثبوت القسامة وكذلك
~~مذهب الشافعي لأن أحدهما لم يكذب الآخر فلم تبطل القسامة كما لو كان أحد
~~الوارثين امرأة أو صغيرا، فعلى قولهم يحلف المدعي خمسين يمينا ويستحق ms4501 نصف
~~الدية لأن الأيمان ههنا بمنزلة البينة لا يثبت PageV10P019
~~شئ من الحق إلا بعد كمال البينة فأشبه ما لو أدعى أحدهما دينا لأبيهما فانه
~~لا يستحق نصيبه من الدين إلا أن يقيم بينة كاملة ولنا أنهما لم يتفقا في
~~الدعوى فلم تثبت القسامة كما لو كذبه ولأن الحق في محل الوفاق إنما ثبت
~~بأيمانهما التي أقيمت مقام البينة ولا يجوز أن يقوم أحدهما مقام الآخر في
~~الأيمان كما في سائر الدعاوى فعلى هذا إن قدم الغائب فوافق أخاه أو عاد من
~~لم يعلم فقال قد عرفنه هو الذي عينه أخي أقسما حينئذ وإن قال أحدهما قتله
~~هذا وقال الآخر قتله هذا وفلان فعلى قول الخرقي لا تثبت القسامة لأنها لا
~~تكون إلاعلى واحد وعلى قول غيره يحلفان على من اتفقا عليه ويستحقان نصف
~~الدية ولا يجب القود لأنه إنما يجب في الدعوى على واحد ويحلفان جميعا على
~~هذا الذي اتفقا عليه على حسب دعواهما ويستحقان نصف الدية ولا يجب أكثر من
~~نصف الدية لأن أحدهما يكذب الآخر في النصف الآخر فبقي اللوث في حقه في نصف
~~الدم الذي اتفقا عليه ولم يثبت في النصف الذي كذبه أخوه فيه، ولا يحلف
~~الآخر على الآخر لأن أخاه كذبه في دعواه عليه، وإن قال أحدهما قتل أبي زيد
~~وآخر لاأعرفه وقال الآخر قتله
# عمرو وآخر لا أعرفه لم تثبت القسامة في ظاهر قول الخرقي لأنها لا تكون
~~إلا على واحد ولأنهما ما اتفقا في الدعوى على أحد ولا يمكن أن يحلفا على من
~~لم يتفقا على الدعوى عليه والحق إنما يثبت في محل الوفاق بايمان الجميع
~~فكيف يثبت في الفرع بيامان البعض؟ وقال أبو بكر والقاضي تثبت القسامة وهذا
~~مذهب الشافعي لأنه ليس ههنا تكذيب فإنه يجوز أن يكون الذي جهله كل واحد منهما PageV10P020
~~هو الذي عرفه أخوه فيحلف كل واحد منهما على الذي عينه خمسين يمينا ويستحق
~~ربع الدية وان عاد كل واحد منهما فقال قد عرفت الذي جهلته وهو الذي عينه ms4502
~~أخي حلف أيضا على الذي حلف عليه أخوه وأخذ منه ربع الدية، ويحلف خمسا
~~وعشرين يمينا لأنه يبني على أيمان أخيه فلم يلزمه أكثر من خمس وعشرين كما
~~لو عرفه ابتداء، وفيه وجه آخر يحلف خمسين لأن أخاه حلف خمسين يمينا،
~~وللشافعي في هذا قولان كالوجهين، ويجئ في المسألة وجه آخر أن الأول لا يحلف
~~أكثر من خمس وعشرين يمينا لأنه إنما يحلف على ما يستحقه والذي يستحقه النصف
~~فيكون عليه نصف الأيمان كما لو حلف أخوه معه، وإن قال كل واحد منهما الذي
~~كنت جهلته غير الذي عينه أخي بطلت القسامة التي أقسماها لأن التكذيب يقدح
~~في اللوث فيرد كل واحد منهما ما أخذ من الدية، وإن كذب أحدهما اخاه ولم
~~يكذبه الآخر بطلت قسامة المكذب دون الذي لم يكذب (فصل) إذا قال الولي بعد
~~القسامة غلطت ما هذا الذي قتله، أو ظلمته بدعواي القتل عليه أو قال كان هذا
~~المدعى عليه في بلد آخر يوم قتل وليي وكان بينهما بعد ولا يمكنه أن يقتله
~~إذا كان فيه بطلت القسامة ولزمه رد ما أخذه لأنه مقر على نفسه فقبل إقراره،
~~وإن قال ما أخذته حرام سئل عن ذلك فإن قال أردت انني كذبت في دعواي عليه
~~بطلت قسامته أيضا، فإن قال أردت أن الأيمان تكون في جنبة المدعي عليه كمذهب
~~أبي حنيفة لم تبطل القسامة لأنها تثبت باجتهاد الحاكم فيقدم على اجتهاده،
~~وإن قال هذا مغصوب وأقر بمن غصبه منه لزمه رده عليه ولا يقبل قوله على من PageV10P021
~~أخذ منه لأن الانسان لا يقبل إقراره على غيره وإن لم يقر به لأحد لم ترفع
~~يده عنه لأنه لم يتعين مستحقه
# وإن اختلفا في مراده فالقول قوله لأنه أعرف بقصده (فصل) وإن أقام المدعي
~~عليه بينة أنه كان يوم القتل في بلد بعيد من بلد المقتول لا يمكن مجيئه منه
~~اليه في يوم واحد بطلت الدعوى، وإن قالت البينة نشهد أن فلانا لم يقتله لم
~~تسمع هذه الشهادة لأنه نفي ms4503 مجرد، فان قالا ما قتله فلان بل قتله فلان سمعت
~~لأنها شهدت باثبات ضتمن النفي فسمعت كما لو قالت ما قتله فلان لأنه كان يوم
~~القتل في بلد بعيد (فصل) فإن جاء انسان فقال ما قتله المدعى عليه بل أنا
~~قتلته فكذبه الولي لم تبطل دعواه وله القسامة ولا يلزمه رد الدية وإن كان
~~أخذها لأنه قول واحد ولا يلزم المقر شئ لأنه أقر لمن يكذبه وان صدقه الولي
~~أو طالبه بموجب القتل لزمه رد ما أخذ وبطلت دعواه على الأول لأن ذلك جرى
~~مجرى الاقرار ببطلان الدعوى وهل له مطالبة المقر؟ فيه وجهان (أحدهما) له
~~مطالبته لأنه أقر له بحق فملك مطالبته به كسائر حقوق (والثاني) ليس له
~~مطالبته لأن دعواه على الاول انفراده بالقتل ابراء لغيره فلا يملك مطالبة
~~من أبرأه والمنصوص عن أحمد أنه يسقط القود عنهما وله مطالبة الثاني بالدية
~~فإنه قال في رجل شهد عليه شاهدان بالقتل فأخذ ليقاد منه فقام رجل فقال ما
~~قتله هذا أنا قتلته فالقود يسقط عنهما والدية على الثاني، ووجه ذلك ما روى
~~أن رجلا PageV10P022
~~ذبح رجلا في خربة وتركه وهرب وكان قصاب يذبح شاة وأراد ذبح أخرى فهربت منه
~~الى الخربة فتبعها حتى وقف على القتيل والسكين بيده عليها الدم فأخذ على
~~تلك الحال وجئ به الى عمر فأمر بقتله، فقال القاتل في نفسه يا ويله قتلت
~~نفسا ويقتل بسبي آخر فقام فقال أنا قتلته لم يقتله هذا فقال عمر: إن كان قد
~~قتل نفسا فقد أحيا نفسا، ودرأ عنه القصاص، ولأن الدعوى على الأول شبهة في
~~درء القصاص عن الثاني وتجب الدية عليه لا قراره بالقتل الموجب لها، وهذا
~~القول أصح وأعدل مع شهادة الأثر بصحته (الرابع) أن يكون في المدعين رجال
~~عقلاء ولا مدخل للنساء والصبيان والمجانين في القسامة عمدا كان القتل او
~~خطأ أما الصبيان فلا خلاف بين أهل العلم أنهم لا يقسمون سواء كانوا من
# الأولياء أو مدعى عليهم لأن الأيمان حجة على الحالف والصبي ms4504 لا يثبت بقوله
~~حجة، ولو أقر على نفسه لم يقبل فلأن لا يقبل قوله في حق غيره أولى،
~~والمجنون في معناه لأنه غير مكلف فلا حكم لقوله وأما النساء فاذا كن من أهل
~~القتيل لم يستحلفن وبهذا قال ربيعة والثوري والليث والاوزاعي، وقال مالك
~~لهن مدخل في قسامة الخطأ دون العمد.
# قال ابن القاسم: ولا يقسم في العمد إلا اثنان فصاعدا كما أنه لا يقتل إلا
~~بشاهدين، وقال الشافعي يقسم كل وارث بالغ لأنها يمين في دعوى فتشرع في حق
~~النساء كسائر الأيمان PageV10P023
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (يقسم خمسون رجلا منكم ويستحقون دم
~~صاحبكم) ولأنها حجة يثبت بها قتل العمد فلم تسمع من النساء كالشهادة، ولأن
~~الجناية المدعاة التي تجب القسامة عليها هي القتل ولا مدخل للنساء في
~~إثباته وإنما يثبت المال ضمنا، فجرى ذلك مجرى رجل ادعى زوجية امرأة بعد
~~موتها ليرثها فإن ذلك لا يثبت بشاهد ويمين ولا بشهادة رجل وامرأتين وإن كان
~~مقصودها المال، فأما إن كانت المرأة مدعى عليها القتل فان قلنا انه يقسم من
~~العصبة رجال لم تقسم المرأة أيضا لأن ذلك مختص بالرجال، وإن قلنا يقسم
~~المدعى عليه فينبغي أن تستحلف لأنها لا تثبت بقولها حقا ولا قتلا وانما هي
~~كتبرئتها منه فتشرع في حقها اليمين كما لو لم يكن لوث، فعلى هذا إذا كان في
~~الأولياء نساء ورجال أقسم الرجال وسقط حكم النساء، وإن كان منهم صبيان
~~ورجال بالغون أو كان منهم حاضرون وغائبون فان القسامة لا تثبت حتى يحضر
~~الغائب ويبلغ الصبي لأن الحق لا يثبت الا بالبينة الكاملة، والبينة أيمان
~~الأولياء كلهم والأيمان لا تدخلها النيابة ولأن الحق إن كان قصاصا فلا يمكن
~~تبعيضه فلا فائدة في قسامة الحاضر والبالغ، وإن كان غيره فلا يثبت إلا
~~بواسطة ثبوت القتل وهو لا يتبعض أيضا، وقال القاضي إن كان القتل عمدا لم
~~يقسم الكبير حتى يبلغ الصغير ولا الحاضر حتى يقدم الغائب لأن حلف الكبير
~~الحاضر لا يفيد شيئا في ms4505 الحال، وإن كان موجبا للمال كالخطأ وشبه العمد
~~فللحاضر المكلف أن يحلف ويستحق قسطه من الدية وهذا قول PageV10P024
~~أبي بكر ومذهب الشافعي، واختلفوا في كم يقسم الحاضر؟ فقال ابن حامد يقسم
~~بقسطه من الأيمان وان كان الاولياء اثنين أقسم الحاضر خمسة وعشرين يمينا،
~~وإن كانوا ثلاثة أقسم سبع عشرة يمينا، وإن كانوا أربعة أقسم ثلاث عشرة
~~يمينا وكلما قدم غائب أقسم بقدر ما عليه واستوفى حقه لأنه لو كان الجميع
~~حاضرين لم يلزمه أكثر من قسطه فكذلك إذا غاب بعضهم كما في سائر الحقوق
~~ولأنه لا يستحق أكثر من قسطه من الدية فلا يلزمه أكثر من قسطه من الأيمان
~~وقال أبو بكر يحلف الأول خمسين يمينا وهو قول الشافعي لأن الحكم لا يثبت
~~إلا بالبينة الكاملة والبينة هي الأيمان كلها، وكذلك لو أدعى أحدهما دينا
~~لابيهما لم يستحق نصيبه منه إلا بالبينة المثبتة لجميعه ولأن الخمسين في
~~القسامة كاليمين الواحدة في سائر الحقوق، ولو ادعى مالا له فيه شركة له به
~~شاهد يحلف يمينا كاملة فاذا قدم الثاني أقسم خمسا وعشرين يمينا وجها واحدا
~~عند أبي بكر لأنه يبني على أيمان أخيه المتقدمة وقال الشافعي فيه قول آخر
~~يحلف خمسين يمينا أيضا لأن أخاه إنما استحق بخمسين فكذلك هو، وحكي ذلك عن
~~ابي بكر والقاضي أيضا فاذا قدم ثالث وبلغ فعلى قول أبي بكر يحلف سبع عشرة
~~يمينا لأنه يبني على أيمان أخويه وكذلك على أحد قولي الشافعي وعلى الثاني
~~يقسم خمسين يمينا وان قدم رابع فهل يحلف ثلاثة عشر يمينا أو خمسين؟ فيه قولان
PageV10P025
### || AUTO (فصل) والخنثى المشكل يحتمل أن يقسم لأن سبب القسامة وجد في
~~حقه وهو الاستحقاق من الدية ولم يتحقق المانع من يمينه ويحتمل أن لا يقسم
~~لأنه لا يحمل من العقل فلا يثبت القتل بيمينه كالمرأة (مسألة) (وذكر الخرقي
~~من شروط القسامة أن تكون الدعوى عمدا يوجب القصاص إذا ثبت القتل وأن تكون
~~الدعوى على واحد) لا يختلف المذهب أنه لا يستحق بالقسامة أكثر من ms4506 قتل واحد
~~وبهذا قال الزهري ومالك وبعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم يستحق بها قتل
~~الجماعة لأنها بينة موجبة للقود فاستوى فيها الواحد والجماعة كالبينة وقول
~~أبي ثور نحو هذا ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (يقسم خمسون منكم على
~~رجل منهم فيدفع إليكم برمته) فخص بها الواحد ولأنها بينة ضعيفة
# خولف بها الأصول في قتل الواحد فيقتصر عليه ويبقى على الأصل فيما عداه
~~وبيان مخالفة الأصل بها أنها تثبت باللوث واللوث شبهة مغلبة على الظن صدق
~~المدعي والقود يسقط بالشبهات فكيف يثبت بها؟ ولأن الايمان ثبتت ابتداء في
~~سائر الدعاوي في جانب المدعى عليه وهذه بخلافه وبيان ضعفها أنها تثبت بقول
~~المدعي ويمينه مع التهمة في حقه والشك في صدقه وقيام العداوة المانعة من
~~صحة الشهادة عليه في اثبات حق لغيره فلأن يمنع من قبول قوله وحده في إثبات
~~حق له أولى وأحرى وفارق البينة فانها قويت بالعدد وعدالة الشهود وانتفاء
~~التهمة في حقهم من الجهتين في كونهم لا يثبتون لأنفسهم حقا ولا نفعا PageV10P026
~~فلا يدفعون عنها ضررا ولا عداوة بينهم وبين المشهود عليه ولهذا يثبت بها
~~سائر الحقوق والحدود التي تنتفي بالشبهات.
# إذا ثبت هذا فلا قسامة فيما لا قود فيه في قول الخرقي فيطرد قوله في أن
~~القسامة لا تسوغ إلا في حق واحد، وعند غيره من أصحابنا أن القسامة تجري
~~فيما لاقود فيه فيجوز أن يقسموا على جماعة وهذا قول مالك والشافعي فعلى هذا
~~إذا ادعى على رجلين على أحدهما لوث دون الآخر حلف على من عليه اللوث خمسين
~~يمينا واستحق الدية عليه وحلف على الآخر يمينا واحدة وبرئ، وإن نكل عن
~~اليمين فعليه نصف الدية وإن ادعى على ثلاثة عليهم لوث ولم يحضر إلا أحدهم
~~حلف على الحاضر منهم خمسين يمينا واستحق ثلث الدية فإذا حضر الثاني ففيه
~~وجهان (أحدهما) يحلف عليه خمسين يمينا أيضا ويستحق ثلث الدية لأن الحق لا
~~يثبت على احد الرجلين الا بما يثبت على صاحبه كالبينة فانه يحتاج الى اقامة ms4507
~~البينة الكاملة على الثاني كاقامتها على الأول (والثاني) يحلف عليه خمسا
~~وعشرين يمينا لأنهما لو حضرا معا لحلف عليهما خمسينا حصة كل واحد منهما خمس
~~وعشرون وهذا الوجه ضعيف فان اليمين لا تقسم عليهم إذا حضروا ولو حلف على كل
~~واحد منفردا حصته من الأيمان لم يصح ولم يثبت له حق وإنما الأيمان عليهم
~~جميعهم وتتناولهم PageV10P027
~~تناولا واحدا ولأنها لو قسمت عليهم بالحصص لوجب أن لا يقسم على الأول أكثر
~~من سبع عشرة يمينا وإن قيل إنما حلف بقدر حصته وحصة الثالث فينبغي أن يحلف
~~أربعا وثلاثين يمينا، واذا قدم
# الثالث ففيه وجهان (أصحهما) يحلف عليه خمسين يمينا ويستحق ثلث الدية
~~(والآخر) يحلف سبع عشرة يمينا وإن حضروا جميعا حلف عليهم خمسين يمينا
~~واستحق الدية عليهم أثلاثا وهذا التفريع يدل على اشتراط حضور المدعى عليه
~~وقت الأيمان وذلك أنها أقيمت مقام البينة فاشترط حضور من أقيمت عليه
~~كالبينة وكذلك إن ردت الأيمان على المدعى عليهم اشترط حضور المدعين وقت حلف
~~المدعى عليهم لأن الأيمان له عليهم فيعتبر رضاه بها وحضوره إلا أن يوكل
~~وكيلا فيقوم مقام الموكل (فصل) ويبدأ في القسامة بأيمان المدعين فيحلفون
~~خمسين يمينا، الكلام في هذا الفصل في أمرين (أحدهما) أن الأيمان تشرع في حق
~~المدعين أولا فيحلفون خمسين يمينا على المدعى عليه أنه قتلهم ويثبت حقهم
~~فان لم يحلفوا حلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرئ وهذا قول يحيى بن PageV10P028
~~سعيد وربيعة وأبي الزناد والليث ومالك والشافعي وقال الحسن يستحلف المدعى
~~عليهم أولا خمسين يمينا ويبرءون فان أبوا أن يحلفوا استحلف خمسين من
~~المدعين أن حقنا قبلكم ثم يعطون الدية لقول النبي صلى الله عليه وسلم (ولكن
~~اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم، وفي لفظ (البينة على المدعي واليمين
~~على المدعى عليه) رواه الشافعي في مسنده وروى أبو داود باسناده عن سليمان
~~بن يسار عن رجال من الانصار أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليهود وبدأ
~~بهم (يحلف منكم خمسون رجلا) فأبوا فقال للانصار (استحقوا) قالوا ms4508 نحلف على
~~الغيب يارسول الله فجعلها رسول الله صلى الله عليه وسلم على اليهود ابتداء
~~ولأنه وجد بين أظهرهم ولأنها يمين في دعوى فوجبت في جانب المدعى عليه
~~ابتداء كسائر الدعاوى، وقال الشعبي والنخعي والثوري وأصحاب الرأي يستحلف
~~خمسون رجلا من أهل المحلة التي وجد فيها القتيل بالله ما قتلنا ولا علمنا
~~قاتلا ويغرمون الدية لقضاء عمر رضي الله عنه بذلك ولم نعرف له في الصحابة
~~مخالفا فكان إجماعا وتكلموا في حديث سهل بما روى أبو داود عن محمد بن
~~ابراهيم بن الحارث التيمي عن عبد الرحمن بن بجيد بن قنطى أحد بني حارثة قال
~~ابن ابراهيم ويم الله ماكان سهل بأعلم منه ولكنه كان أسن منه قال والله ما قال
# رسول الله صلى الله عليه وسلم (احلفوا على ما لا علم لكم به) ولكنه كتب
~~الى يهود حين كلمته الأنصار أنه وجد PageV10P029
~~بين أبنائكم قتيل فدوه فكتبوا يحلفون بالله ما قتلوه ولا يعلمون له قاتلا
~~فوداه رسول الله صلى الله عليه وسلم من عنده ولنا حديث سهل وهو صحيح متفق
~~عليه، ورواه مالك في موطئه وعمل به وما عارضه من الحديث لا يصح لوجوه
~~(أحدها) انه نفي فلا يرد به قول المثبت (والثاني) أن سهلا من أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم شاهد القصة وعرفها حتى انه قال: ركضتني ناقة من
~~الابل والآخر يقول برأيه وظنه من غير أن يرويه عن أحد ولا حضر القصة
~~(والثالث) أن حديثنا مخرج في الصحيحين وحديثهم بخلافه (الرابع) أنهم لا
~~يعلمون بحديثهم ولا حديثنا فكيف يحتجون بما هو حجة عليهم فيما خالفوه PageV10P030
~~فيه؟ وحديث سليمان بن يسار عن رجال من الانصار لم يذكر لهم صحبة فهو أدنى
~~حالا من حديث محمد ابن ابرايهم وقد خالف الحديثين جميعا فكيف يجوز أن يعتمد
~~عليه وحديث اليمين على المدعي عليه لم يرد به هذه القضية لأنه يدل على أن
~~الناس لا يعطون بدعواهم وههنا قد أعطوا بدعواهم على أن حديثنا أخص منه فيجب
~~تقديمه وهو ms4509 حجة عليهم لكون المدعين أعطوا بمجرد دعواهم من غير بينة ولا
~~يمين منهم وقد رواه ابن عبد البر بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (البينة على المدعي واليمين على من أنكر
~~إلا في القسامة) وهذه الزيادة يتعين العمل بها لأن الزيادة PageV10P031
~~من الثقة مقبولة ولأنها أيمان مكررة فيبدأ فيها بأيمان المدعين كاللعان.
# إذا ثبت هذا فإن أيمان القسامة خمسون على ما جاءت به الأحاديث الصحيحة.
# وأجمع عليه أهل العلم لا نعلم احدا خالف فيه
# (الامر الثاني) أن الايمان تختص بالوارث دون غيرهم هذا ظاهر المذهب وظاهر
~~قول الخرقي واختيار ابن حامد وهو قول الشافعي لأنها يمين في دعوى حق فلا
~~تشرع في حق غير المتداعيين كسائر الأيمان فعلى هذه الرواية يقسم بين الورثة
~~من الرجال من ذوي الفروض والعصبات على قدر ارثهم إن كانوا جماعة وإن كان
~~واحدا حلفها فإن انقسمت من غير كسر مثل أن يخلف المقتول PageV10P032
~~ابنين أو أخا وزوجا حلف كل واحد منهم خمسا وعشرين يمينا، وإن كان فيها كسر
~~جبر عليهم مثل زوج وابن يحلف الزوج ثلاثة عشر يمينا والابن ثمانية وثلاثين
~~يمينا لأن تكميل الخمسين واجب ولا يمكن تبعيض اليمين ولا حمل بعضهم لها عن
~~بعض فوجب تكميل اليمين المنكسرة في حق كل واحد منهم فان كانوا ثلاثة بنين
~~أو جدا وأخوين جبر الكسر فحلف كل واحد سبع عشرة يمينا، وإن خلف أخا من أب
~~وأخا من أم فعلى الأخ من الأم سدس الأيمان ثم يجبر الكسر فيكون عليه تسع
~~أيمان وعلى الأخ من الأب اثنان وأربعون وهذا أحد قولي الشافعي، وقال في
~~الآخر يحلف كل PageV10P033
~~واحد من المدعين خمسين يمينا سواء تساووا في الميراث أو اختلفوا فيه لأن ما
~~حلفه الواحد إذا انفرد حلفه كل واحد من الجماعة كاليمين الواحدة في سائر
~~الدعاوي وعن مالك أنه قال ينظر إلى من عليه أكثر اليمين فيجبر عليه ويسقط
~~عن الآخر ولنا على أن الخمسين تقسم بينهم ms4510 قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~للانصاريين (تحلفون خمسين يمينا وتستحقون دم صاحبكم) وأكثر ماروي عنه في
~~الأيمان خمسون ولو حلف كل واحد خمسين لكانت مائة ومائتين وهذا خلاف النص،
~~ولأنها حجة للمدعين فلم تزد على ما يشرع في حق الواحد كالبينة ويفارق اليمين PageV10P034
~~على المدعى عليه فانها ليست حجة للمدعي ولأنها لم يمكن قسمتها فكملت في حق
~~كل واحد كاليمين المنكسرة في القسامة فانها تجبر وتكمل في حق كل واحد
~~لكونها لاتتبعض ومالا يتبعض يكمل كالطلاق والعتق، وما ذكره مالك لا يصح
~~لأنه اسقاط لليمين عمن عليه بعضها فلم يجز كما لو تساوى الكسران
# بأن يكون على كل واحد نصفها أو ثلثها إن كانوا ثلاثة وبالقياس على من
~~عليه أكثرها، ولان اليمين في سائر الدعاوي تكمل في حق كل واحد ويستوي من له
~~في المدعى قليل وكثير كذا ههنا ولأنه يفضي إلى أن يتحمل اليمين غير من وجبت
~~عليه عمن وجبت عليه فلم يجز ذلك كاليمين الكاملة وكالجزء الأكبر PageV10P035
~~(فصل) فإن كان فيهم من لاقسامة عليه بحال وهو النساء سقط حكمه فإذا كان ابن
~~وبنت حلف الابن الخمسين كلها وان كان أخ وأخت لأم وأخ وأخت لأب قسمت
~~الأيمان بين الأخوين على احد عشر: على الأخ من الأم ثلاثة وعلى الآخر
~~ثمانية ثم يجبر الكسر عليهما فيحلف الأخ من الأب سبعا وثلاثين يمينا والأخ
~~من الأم أربع عشرة يمينا (فصل) فإن مات المستحق انتقل إلى وارثه ما عليه من
~~الأيمان وكانت الايمان بينهم على حسب مواريثهم ويجبر الكسر فيها عليهم كما
~~يجبر في حق ورثة القتيل.
# فان مات بعضهم قسم نصيبه من الأيمان بين ورثته فلو كان للقتيل ثلاثة بنين
~~كان على كل واحد سبع عشرة يمينا، فان مات بعضهم قبل PageV10P036
~~أن يقسم وخلف ثلاثة بنين قسمت أيمانه بينهم فكان على كل واحد منهم ستة
~~أيمان، وان خلف اثنين حلف كل واحد تسعة أيمان.
# وانما قلنا هذا لأن الوارث يقوم مقام الموروث في إثبات حججه كما يقوم
~~مقامه في ms4511 استحقاق ماله وهذا من حججه ولذلك يملك إقامة البينة والحلف في
~~الانكار ومع الشاهد الواحد في دعوى المال، فإن كان موته بعد شروعه في
~~الايمان فحلف بعضها فان ورثته يستأنفون الايمان ولا يبنون على أيمانه لان
~~الخمسين جرت مجرى اليمين الواحدة ولأنه لا يجوز أن يستحق أحد شيئا بيمين
~~غيره ولا يبطل هذا بما إذا حلف جميع الايمان ثم مات لأنه لا يستحق المال
~~إرثا عنه، لابيمينه ولا بما إذا حلف الوارثان كل واحد منهما خمسا وعشرين
~~يمينا فان الدية تستحق PageV10P037
~~بيمينهما لانهما يشتركان في الايمان ويستحق كل واحد بقدر أيمانه ولا يستحق
~~بأيمان غيره وإن
# كان اجتماع العدد شرطا في استحقاقها (فصل) ولو حلف بعض الايمان ثم جن ثم
~~أفاق فانه يتمم ولا يلزمه الاستئناف لأن أيمانه وقعت موقعها بخلاف الموت
~~فان الموت يتعذر معه إتمام الأيمان منه وغيره لايبني على يمينه وههنا يمكنه
~~أن يتمها إذا أفاق ولا يبطل بالتفريق بدليل أن الحاكم إذا أحلفه بعض
~~الأيمان ثم تشاغل عنه لم يبطل ويتمها وما لا يبطله التفريق لا يبطله تخلل
~~الجنون كالسعي بين الصفا والمروة.
# وان حلف بعض الايمان
PageV10P038
### || CHECK [مسألة: وعن أحمد يحلف من العصبة الوارث منهم وغير الوارث
~~خمسون رجلا كل واحد يمينا]
# ثم عزل الحاكم وولي غيره أتمها عند الثاني ولم يلزمه استئنافها لان
~~الايمان وقعت موقعها، وكذلك لو حلف بعضها ثم سأل احاكم إنظاره فأنظره بنى
~~على ما مضى ولم يلزمه الاستئناف لما ذكرنا (فصل) وإذا حلف الاولياء استحقوا
~~القود إذا كانت الدعوى عمدا إلا أن يمنع منه مانع، روى ذلك عن ابن الزبير
~~وعمر بن عبد العزيز وبه قال مالك وأبو ثور وابن المنذر، وعن معاوية وابن
~~عباس والحسن وإسحاق لا يجب بها لا الدية لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لليهود (إما أن تدوا صاحبكم وإما أن تؤذنوا بحرب من الله ورسوله) ولأن
~~أيمان المدعين إنما هي لغلبة الظن وحكم الظاهر فلا يجوز إشاطة الدم بها
~~لقيام الشبهة المتمكنة ولانها حجة لا ms4512 يثبت بها النكاح فلا يجب بها القصاص
~~كالشاهد واليمين وللشافعي قولان كالمذهبين PageV10P039
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (يقسم خمسون منكم على رجل منهم فيدفع
~~إليكم برمته وفي رواية مسلم ويسلم اليكم وفي لفظ وتستحقون دم صاحبكم) وأراد
~~دم القاتل لان دم القتيل ثابت لهم قبل اليمين، ولرمة الحبل الذي يربط به من
~~عليه القود، ولأنها حجة يثبت بها العمد فيجب بها القود كالبينة، وقد روى
~~الأثرم بإسناده عن عامر الاحول أن النبي صلى الله عليه وسلم اقاد بالقسامة
~~بالطائف وهذا نص، ولأن الشارع جعل القول قول المدعي مع يمينه احتياطا للدم
~~فان لم يجب القود سقط هذا المعنى (مسألة) (وعن أحمد يحلف من العصبة الوارث
~~منهم وغير الوارث خمسون رجلا كل واحد يمينا) اختلفت الرواية عن أحمد فيمن
~~تجب عليه ايمان القسامة فروي أنها تختص بالذكور من الوارث
# وهو ظاهر المذهب وقد ذكرناه وروي عنه رواية ثانية أنه يحلف من العصبة
~~وغير الوارث خمسون PageV10P040
~~رجلا كل واحد يمينا واحدة وهذا قول لمالك فعلى هذا يحلف الوراث منهم الذين
~~يستحقون دمه فان لم يبلغوا خمسين تمموا من سائر العصبة يؤخذ الاقرب منهم
~~فالأقرب من قبيلته التي ينتسب اليها ويعرف كيفية نسبه من المقتول، فأما من
~~عرف انه من القبيلة ولم يعرف وجه النسب لم يقسم مثل أن يكون الرجل قرشيا
~~والمقتول قرشي ولا يعرف كيفية نسبه منه فلا يقسم لأننا نعلم أن الناس كلهم
~~من آدم ونوح وكلهم يرجعون إلى أب واحد، ولو قتل من لا يعرف نسبه لم يقسم
~~عنه سائر الناس فان لم يوجد من نسبه خمسون رددت الأيمان عليهم وقسمت عليهم
~~فان انكسرت بينهم عليهم جبر كسرها
PageV10P041
### || CHECK [مسألة: فان لم يحلف المدعون حلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرىء]
# عليهم حتى تبلغ خمسين لقول النبي صلى الله عليه وسلم للانصار (يحلف خمسون
~~رجلا منكم وتستحقون دم صاحبكم) وقد علم النبي صلى الله عليه وسلم أنه لم
~~يكن لعبد الله بن سهل خمسون رجلا وارثا فانه لا ms4513 يرثه إلا اخوة أو من هو في
~~درجته) أو أقرب منه نسبا ولأنه خاطب بهذا ابني عمه وهما غير وارثين (فصل)
~~ويستحب أن يستظهر في ألفاظ اليمين في القسامة تأكيدا فيقول: والله الذي لا
~~إله إلا هو عالم خائنة الأعين وما تخفي الصدور فان اقتصر على لفظة والله
~~كفى ويقول والله أو بالله أو تالله بالجر كما تقتضيه العربية فان قاله
~~مضموما أو منصوبا فقد لحن، قال القاضي ويجزئه تعمده أو لم يتعمده لانه لحن
~~لا يحيل المعنى وهو قول الشافعي وما زاد على هذا تأكيد ويقول لقد قتل فلان
~~بن فلان الفلاني ويشير اليه فلانا ابني أو أخي منفردا بقتله ما شركه غيره
~~وان كنا اثنين قال منفردين بقتله ما شركهما غيرهما، ثم يقول عمدا أو خطأ
~~وبأي اسم من أسماء الله سبحانه أو صفة من صفات ذاته PageV10P042
~~حلف أجزأ اذا كان اطلاقه ينصرف إلى الله تعالى، ويقول المدعى عليه في
~~اليمين والله ما قتلته ولا شاركت في قتله ولافعلت سببا مات منه ولا كان
~~سببا في موته ولا معينا على موته (مسألة) (فإن لم يحلف المدعون حلف المدعى
~~عليه خمسين يمينا وبرئ)
# هذا ظاهر المذهب وهو الذي ذكره الخرقي وبه قال يحيى الانصاري وربيعة وأبو
~~الزناد والليث والشافعي وأبو ثور وحكى أبو الخطاب رواية أخرى عن أحمد أنهم
~~يحلفون ويغرمون الدية لقضية عمر وخبر سليمان بن يسار وهو قول أصحاب الرأي
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم) اي
~~يبرءون منكم وفي لفظ قال (فيحلفون خمسين يمينا ويبرءون من دمه) وقد ثبت أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يغرم اليهود وانه أداها من عنده ولانها أيمان
~~مشروعة في حق المدعى عليه فيبرأ بها كسائر الايمان ولان ذلك إعطاء بمجرد
PageV10P043
### || CHECK [مسألة: وإن طلبوا أيمانهم فنكلوا لم يحبسوا وهل تلزمهم الدية
~~أو تكون في بيت المال؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة: فان لم يحلف المدعون ولم يرضوا بيمين المدعى عليه
~~فداه الامام من بيت ms4514 المال]
# الدعوى فلم يجز للخبر ومخالفة مقتضى الدليل فان قول الانسان لا يقبل على
~~غيره بمجرده كدعوى المال وسائر الحقوق ولأن في ذلك جمعا ين اليمين والغرم
~~فلم يشرع كغيره من الحقوق (فصل) وإذا ردت الأيمان على المدعى عليهم وكان
~~عمدا لم يجز على أكثر من واحد فيحلف خمسين يمينا وإن كانت على غير عمد
~~كالخطأ وشبه العمد فلا قسامة في ظاهر كلام الخرقي لأن القسامة من شرطها
~~اللوث والعداوة وهي إنما تؤثر في تعمد القتل لا في خطئه فان احتمال الخطأ
~~في العدو وغيره سواء وقال غيره ومن أصحابنا فيه قسامة وهو قول الشافعي لأن
~~اللوث يختص العداوة عندهم فعلى هذا تجوز الدعوى على جماعة فاذا ادعى على
~~جماعة حلف كل واحد منهم خمسين يمينا وقال بعض أصحابنا تقسم الأيمان بينهم
~~بالحصص كقسمها بين المدعين إلا انها ههنا تقسم بالسوية لأن المدعى PageV10P044
~~عليهم متساوون فيها فه كبني الميت وللشافعي قولان كالوجهين والحجة لهذا
~~القول قول النبي صلى الله عليه وسلم (تبرئكم يهود بخمسين يمينا) وفي لفظ
~~قال (فيحلفون لكم خمسين يمينا ويبرءون من دمه) ولأنهم أحد المتداعبين في
~~القسامة فنقسط الأيمان على عددهم كالمدعين، وقال مالك يحلف من المدعى عليهم
~~خمسون رجلا خمسين يمينا فان لم يبلغوا خمسين رجلا رددت على من حلف منهم حتى
~~تكمل خمسين يمينا فان لم يجد أحدا يحلف إلا الذي ادعى عليه حلف وحده خمسين
~~يمينا ولنا أن هذه أيمان يبرئ بها كل واحد نفسه من التقل فكان على كل واحد
~~خمسون كما لو ادعى
# على كل واحد وحده قتيل ولأنه لا يبرئ المدعى عليه حال الاشتراك إلا ما
~~يبرئه حالة الانفراد ولأن كل واحد منهم يحلف على غير ما حلف عليه صاحبه
~~بخلاف المدعين فان أيمانهم على شئ واحد فلا يلزم من تلفيقها تلفيق ما يختلف
~~مدلوله ومقصوده
PageV10P045
### || CHECK [باب قتال أهل البغي]
# (مسألة) (فإن لم يحلف المدعون ولم يرضوا بيمين المدعى عليه فداه الامام
~~من بيت المال) يعني أدى ديته لقضية عبد ms4515 الله بن سهل حين قتل بخيبر فأبى
~~الانصار أن يحلفوا وقالوا كيف نقبل أيمان قوم كفار؟ فوداه النبي صلى الله
~~عليه وسلم من عنده كراهية أن يطل دمه فان تعذر فداؤه من بيت المال لم يجب
~~على المدعى عليهم شئ لان الذي توجه عليهم اليمين، وقد امتنع مستحقوها من
~~استيفائها فلم يجب لهم شئ كدعوى المال (مسألة) (وإن طلبوا أيمانهم فنكلوا
~~لم يحبسوا وهل تلزمهم الدية أو تكون في بيت المال؟ على روايتين) إذا امتنع
~~المدعى عليهم من اليمين لم يحبسوا حتى يحلفوا، وعن أحمد رواية أخرى أنهم
~~يحبسون حتى يحلفوا وهو قول أبي حنيفة ولنا أنها يمين مشروعة في حق المدعى
~~عليه فلم يحبس عليها كسائر الايمان.
# إذا ثبت هذا PageV10P046
~~فإنه لا يجب القصاص بالنكول لأنه حجة ضعيفة فلا يناط بها الدم كالشهاد
~~واليمين قال القاضي ويديه الامام من بيت المال نص عليه أحمد وروي عنه حرب
~~بن اسماعيل أن الدية تجب عليهم وهذا والصحيح وهو اختيار أبي بكر لأنه حكم
~~يثبت بالنكول فيثبت في حقهم ههنا كسائر الدعاوى ولأن وجوبها في بيت المال
~~يفضي إلى إهدار الدم وإسقاط حق المدعين مع إمكان جبره فلم يجز كما في سائر
~~الدعاوى وههنا لو لم يجب على المدعى عليه مال بنكوله ولم يجبر على اليمين
~~لخلا من وجوب شئ عليه بالكلية، وقال أصحاب الشافعي إذا نكل المدعى عليهم
~~ردت الأيمان على المدعين إن قلنا موجبها المال فان حلفوا استحقوا وإن نكلوا
~~فلا شئ لهم، وإن قلنا موجبها القصاص فهل ترد على المدعين؟ فيه قولان وهذا
~~القول لا يصح لأن اليمين إنما شرعت في حق المدعى عليه إذا نكل عنها المدعي فلا
# ترد عليه كما لاترد على المدعى عليه إذا نكل المدعى عنها بعد ردها عليه
~~في سائر الدعاوى ولانه يمين مردودة على أحد المتداعبين فلا ترد على من ردها
~~كدعوى المال PageV10P047
~~(باب قتال أهل البغي) والاصل في هذا قول الله تعالى (وإن طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت إحداهما ms4516 على الأخرى فقاتلوا التي
~~تبغي حتى تفئ إلى أمر الله - إلى قوله - إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين
~~أخويكم) ففيها خمس فوائد (أحدها) أنهم لم يخرجوا بالبغي عن الإيمان فانه
~~سماهم مؤمنين (الثانية) أنه أوجب قتالهم (الثالثة) أنه أسقط قتالهم اذا
~~فاءوا الى أمر الله (الرابعة) أنه أسقط عنهم التبعة فيما أتلفوه في قتالهم
~~اذا فاءوا إلى أمر الله (الخامسة) ان الآية أفادت جواز قتال كل من منع حقا
~~عليه وروى عبد الله بن عمرو قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول
~~(من أعطى اماما صفقة يده وثمرة قبله فليطعه ما استطاع فان جاء أحد ينازعه
~~فاضربوا عنق الآخر) رواه مسلم.
# وروى عرفجة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ستكون هنات وهنات
~~(ورفع صوته) ألا من خرج على أمتي وهم جميع فاضربوا عنقه بالسيف كائنا من
~~كان) فكل من ثبتت إمامته وجبت طاعته وحرم الخروج عليه وقتاله لقول الله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم) PageV10P048
~~وروى عبادة بن الصامت قال: بايعنا رسول الله صلى الله عليه وسلم على السمع
~~والطاعة في المنشط والمكره وأن لا ننازع الامر أهله وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال (من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فمات فميتته جاهلية))
~~رواه ابن عبد البر من حديث أبي هريرة وأبي ذر وابن عباس كلها بمعنى واحد
~~وأجمعت الصحابة رضي الله عنهم على قتال البغاة فان أبا بكر رضي الله انه
~~قاتل ما نعي الزكاة، وعلي رضي الله عنه قاتل أهل الجمل وأهل صفين وأهل
~~النهروان
### || AUTO (مسألة) (وهم القوم الذين يخرجون على الامام بتأويل سائغ ولهم
~~منعة وشوكة) الخارجون عن قبضة الامام أصناف أربعة (أحدها) قوم امتنعوا من
~~طاعته وخرجوا عن قبضته بغير تأويل فهؤلاء قطاع الطريق ساعون في الارض
~~بالفساد وقد ذكرنا حكمهم (الثاني) قوم لهم تأويل إلا أنهم نفر يسير لامنعة
~~لهم كالعشيرة ونحوهم فهؤلاء حكمهم حكم الصنف الذي قبلهم في قول أكثر
~~الاصحاب ms4517 ومذهب الشافعي لأن ابن ملجم لما جرح عليا قال للحسن إن برئت رأيت
~~رأيي وأن مت فلا تمثلوا به فلم يثبت لفعله حكم البغاة، ولأننا لو أثبتنا
~~للعدد اليسير PageV10P049
~~حكم البغاة في سقوط ضمان ما أتلفوه أفضى إلى اتلاف أموال الناس، وقال أبو
~~بكر لا فرق بين الكثير والقليل وحكمهم حكم البغاة اذا خرجوا عن قبضة الامام
~~(الثالث) الخوارج الذين يكفرون بالذنب ويكفرون عليا وعثمان وطلحة والزبير
~~وكثيرا من الصحابة ويستحلون دماء المسلمين وأموالهم ألا من خرج معهم فظاهر
~~قول الفقهاء المتأخرين من أصحابنا أنهم بغاة لهم حكمهم وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي وجمهور الفقهاء وكثير من أهل الحديث وأما مالك فيرى استتابتهم فان
~~تابوا وإلا قتلوا على افسادهم لاعلى كفرهم، وذهبت طائفة من أهل الحديث إلى
~~أنهم كفار مرتدون حكمهم حكم المرتدين تباح دماؤهم وأموالهم فان تحيزوا في
~~مكان وكانت لهم منعة وشوكة صاروا أهل حرب كسائر الكفار، وإن كانوا في قبضة
~~الامام استتابهم كاستتابة المرتدين فان تابوا وإلا قتلوا وكانت أموالهم فيأ
~~لا يرثهم ورثتهم المسلمون لما روى أبو سعيد قال: سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول (يخرج قوم تحقرون صلاتكم مع صلاتهم وصيامكم مع صيامهم
~~وأعمالكم مع أعمالهم يقرءون القرآن لا يجاوز حناجرهم، ويمرقون من الدين كما
~~يمرق السهم من الرمية ينظر في النصل فلا يرى شيئا، وينظر في الريش فلا يرى
~~شيئا ويتمارى في الفوق) وهو حديث صحيح ثابت الاسناد رواه البخاري ومالك في
~~موطئه وفي لفظ قال (يخرج في آخر الزمان أحداث الاسنان سفهاء الاحلام يقولون
~~من خير قول الاية يقرءون القرآن لا يجاوز تراقيهم يمرقون من الاسلام كما
~~يمرق السهم
PageV10P050
### || CHECK [مسألة: وعلى الامام أن يراسلهم ويسألهم ما ينقمون منه ويزيل
~~ما يذكرونه من مظلمة ويكشف من شبهة فان فاؤوا والا قاتلهم]
# من الرمية فأينما لقيتهم فاقتلهم فان قتلهم أجر لمن قتلهم يوم القيامة)
~~رواه البخاري، وروي معناه من وجوه، يقول كما خرج هذا السهم نقيا خاليا من
~~الدم والفرث لم يتعلق ms4518 منهما شئ كذلك خروج هؤلاء من الدين يعني الخوارج وعن
~~أبي أمامة انه رأى رءوسا منصوبة على درج مسجد دمشق فقال: كلاب النار، شر
~~قتلى تحت أديم السماء، خير قتلى من قتلوه، ثم قرأ (يوم تبيض وجوه وتسود
~~وجوه) إلى آخر الآية فقيل له أنت سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم؟
~~قال لو لم أسمعه الامرة أو مرتين أو ثلاثا أو أربعا حتى عد سبعا ما
~~حدثتكموه قال الترمذي هذا حديث حسن ورواه مالك عن سهل عن ابن عيينة عن أبي
~~غالب أنه سمع أبا أمامة يقول شر قتلى تحت أديم السماء وخير قتلى من قتلوه،
~~كلاب أهل النار كلاب أهل النار كلاب أهل النار كانوا مسلمين فصار واكفارا.
# قلت يا أبا امامة هذا شئ تقوله؟ قال بل سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعن علي في قوله تعالى (قل هل ننبئكم بالأخسرين أعمالا) قال هم أهل
~~النهروان وعن أبي سعيد في حديث آخر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (هم شر
~~الخلق والخليقة لئن أدركتهم لا قتلنهم قتل عاد) وقيل لا يجاوز ايمانهم
~~حناجرهم، وأكثر الفقهاء على أنهم بغاة ولا يرون تكفيرهم، قال إبن المنذر لا
~~أعلم أحدا وافق أهل الحديث على تكفيرهم وجعلهم كالمرتدين، وقال ابن عبد
~~البر في الحديث الذي رويناه قوله عليه السلام (يتمارى في الفوق) يدل على
~~أنه لم يكفرهم لأنهم علقوا من الإسلام بشئ بحيث يشك في
PageV10P051
### || CHECK [مسألة: فان ظن أنها مكيدة لم ينظرهم وقاتلهم]
### || CHECK [مسألة: فان استنظروه مدة رجا رجوعهم فيها أنظرهم ويكشف عن
~~حالهم ويبحث عن أمرهم، فان بان له أن قصدهم الرجوع إلى الطاعة ومعرفة الحق
~~أمهلهم، قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم]
### || CHECK [مسألة: وعلى رعيته معونته على حربهم للآية]
# خروجهم: وروي أن عليا لما قاتل أهل النهر قال لاصحابه لا تبدوءهم بالقتال
~~وبعث اليهم اقيدونا بعبد الله بن خباب قالوا كلنا قتله فحينئذ استحل قتالهم
~~لا ms4519 قرارهم على أنفسهم بما يوجب قتلهم وذكر ابن عبد البر عن علي رضي الله
~~عنه أنه سئل عن أهل النهر أكفار هم؟ قال من الكفر فروا قيل فمنافقون؟ قال
~~إن المنافقين لا يذكرون الله إلا قليلا قال فماهم؟ قال هم قوم أصابتهم فتنة
~~فعموا فيها وصموا وبغوا علينا وقاتلونا فقاتلناهم، ولما جرحه ابن ملجم قال
~~للحسن أحسنوا إساره وان عشت فانا ولي دمي وان مت فضربة كضربتي وهذا رأي عمر
~~بن عبد العزيز فيهم وكثير من العلماء، وقال شيخنا رحمه الله والصحيح إن شاء
~~الله تعالى ان الخوارج يجوز قتلهم فان عليا رضي الله عنه قال لولا أن
# يتظروا لحدثتكم بما وعد الله الذين يقتلونهم على لسان محمد صلى الله عليه
~~وسلم ولأن بدعتهم وسوء فعلهم يقتضي حل دمائهم بدليل ما أخبر به النبي صلى
~~الله عليه وسلم من عظم ذنبهم وانهم شر الخلق والخليقة وأنهم يمرقون من
~~الدين وأنهم كلاب النار، وحثه على قتالهم واخباره بأنه لو ادركهم لقتلهم
~~قتل عاد فلا يجوز الحاقهم من أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالكف عنهم،
~~وتورع كثير من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قتالهم ولا بدعة فيهم PageV10P052
~~(الصنف الرابع) (قوم من أهل الحق يخرجون عن قبضة الامام ويرومون خلعه
~~لتأويل سائغ وفيهم منعة يحتاج في كفهم الى جمع الجيش فهؤلاء البغاة الذين
~~يذكر في الباب حكمهم) وجملة الامران من اتفق المسلمون على إمامته وبيعته
~~ثبتت امامة ووجبت معونته لما ذكرنا من النص في أول الباب مع الاجماع على
~~ذلك وفي معناه من ثبتت إمامته بعهد من النبي صلى الله عليه وسلم أو بعهد
~~امام قبله اليه، فان أبا بكر رضي الله عنه ثبتت امامته باجماع الصحابة على
~~بيعته وعمر ثبتت إمامته بعهد أبي بكر إليه واجماع الصحابة على قبوله، ولو
~~خرج رجل على إمام فقهره وغلب الناس بسيفه حتى أقروا له وأذعنوا بطاعته
~~وبايعوه صار اماما يحرم قتاله والخروج عليه، فان عبد الملك بن مروان خرج
~~على ابن ms4520 الزبير فقتله واستولى على البلاد وأهلها حتى بايعوه طوعا وكرها
~~وصار إماما يحرم الخروج عليه، وذلك لما في الخروج عليه من شق عصا المسلمين
~~إراقة دمائهم وذهاب أموالهم، ويدخل الخارج عليه في عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام (من خرج على أمتي وهم جميع فاضربوا عنقه بالسيف كائنا من كان) فمن
~~خرج على من ثبتت إمامته بأحد هذه الوجوه باغيا وجب قتاله (مسألة) (وعلى
~~الامام أن يراسلهم ويسألهم ما ينقمون منه ويزل ما يذكرونه من مظلمة ويكشف
~~من شبهة فان فاؤا والا قاتلهم) وجملة ذلك أن الامام لا يجوز له قتالهم حتى
~~يبعث اليهم من يسألهم ويكشف لهم الصواب إلا PageV10P053
~~أن يخاف كلبهم فلا يمكن ذلك في حقهم، فأما إن أمكن تعريفهم عرفهم ذلك وأزال
~~يذكرونه من المظالم وأزال حججهم فان لجوا قاتلهم حينئذ لأن الله تعالى بدأ
~~بالأمر بالاصلاح قبل القتال فقال سبحانه (وإن طائفتان من
# المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا
~~التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله) وروي أن عليا رضي الله عنه راسل أهل
~~البصرة قبل وقعة الجمل ثم أمر أصحابه أن لا يبدء وهم بالقتال ثم قال: إن
~~هذا يوم من فلج فيه فلج يوم القيامة ثم سمعهم يقولون الله أكبر يا ثارات
~~عثمان فقال اللهم أكب قتلة عثمان لوجوهم.
# وروى عبد الله بن شداد بن الهادي أن عليا لما اعتزله الحرورية بعث إليهم
~~عبد الله بن عباس فواضعوه كتاب الله ثلاثة أيام فرجع منهم أربعة آلاف (فصل)
~~فان أبوا الرجوع وعظهم وخوفهم القتال وإنما كان ذلك لأن المقصود كفهم ودفع
~~شرهم لا قتلهم فاذا أمكن بمجرد القول كان أولى من القتال لما فيه من الضرر
~~بالفريقين فان فاؤا والا قاتلهم لقوله سبحانه (فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ
~~إلى أمر الله) (مسألة) (وعلى رعيته معونته على حربهم) للآية (مسألة) (فان
~~استنظروه مدة رجا رجوعهم فيها أنظرهم ويكشف عن حالهم ويبحث عن أمرهم فان
~~بان له أن قصدهم الرجوع إلى الطاعة ومعرفة الحق ms4521 أمهلهم، قال إبن المنذر
~~أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم (مسألة) (فان ظن أنها مكيدة لم
~~ينظرهم وقاتلهم) اذا ظهر له أن اتسنظارهم مكيدة ليجتمعوا على قتاله وان لهم
~~مددا ينتظرونه ليتقووا به أو خديعة
PageV10P054
### || CHECK [مسألة: ولا يقاتلهم بما يعم إتلافه كالمنجنيق والنار إلا
~~لضرورة]
# الامام ليأخذوه على غرة ويفترق عسكره عاجلهم بالقتال لأنه لا يأمن أن
~~يصير هذا طريقا إلى قهر أهل الحق والعدل، وهذا لا يجوز، وإن أعطوه عليه
~~مالا لأنه لا يجوز أن يأخذ المال على إقرارهم على مالا يحل إقرارهم عليه،
~~وان بذلوا له رهائن على إنظارهم لم يجز أخذها لذلك ولأن الرهائن لا يجوز
~~قتلهم لغدر أهلهم عليه فلا يفيد شيئا، وإن كان في أيديهم أسارى من أهل
~~العدل وأعطوا بذلك رهائن منهم قتلهم الامام واستظهر للمسلمين فان اطلقوا
~~أسرى المسلمين الذين عندهم أطلقت رهائنهم وإن قتلوا من عندهم لم يجز قتل
~~رهائنهم لانهم لا يقتلون بقتل غيرهم وإذا انقضت الحرب خلى الرهائن كما يخلى
~~الأسارى منهم، وان خاف الامام على الفئة العادلة الضعف عنهم أخر قتالهم إلى
~~أن تمكنه
# القوة عليهم لأنه لا يأمن الاصطلام والاستئصال فيؤخرهم حتى تقوى شوكة أهل
~~العدل ثم يقاتلهم وان سألوه أن ينظرهم أبداو يدعهم وماهم عليه ويكفوا عن
~~المسلمين نظرت فان لم تعلم قوته عليهم وخاف قهرهم له إن قاتلهم تركهم وان
~~قوي عليهم لم يجز إقرارهم على ذلك لأنه لا يجوز أن يترك بعض المسلمين طاعة
~~الامام لا يأمن قوة شوكتهم بحيث يفضي إلى قهر الامام العادل ومن معه، ثم ان
~~أمكن دفعهم بدون القتل لم يجز قتلهم لأن المقصود دفعهم ولأن الدفع إذا حصل
~~بغير القتل لم يجز القتل من غير حاجة وإن حضر معهم من لا يقاتل لم يجز
~~قتله، وقال أصحاب الشافعي فيه وجه آخر يجوز
PageV10P055
### || CHECK [مسألة: وذكر القاضي أن أحمد أومأ الى جواز الانتفاع به حال الحرب]
### || CHECK [مسألة: وهل يجوز أن يستعين عليهم بسلاحهم وكراعهم؟ على ms4522 وجهين]
### || CHECK [مسألة: ولا يستعين في حربهم بكافر ولا بمن يرى قتلهم مدبرين]
# لأن عليا رضي الله عنه نهى أصحابه عن قتل محمد بن طلحة السجاد وقال:
~~إياكم وصاحب البرنس فقتله رجل وأنشأ يقول: وأشعث قوام بآيات ربه * كثير
~~التقى فيما ترى العين مسلم هتكت له بالرمح جيب قميصه * فخر صريعا لليدين
~~وللفم على غير ذنب غير أن ليس تابعا * عليا ومن لايتبع الحق يظلم يناشدني
~~حم والرمح شاجر * فهلا تلاحم قبل التقدم وكان السجاد حامل راية أبيه ولم
~~يكن يقاتل فلم ينكر علي قتله ولأنه صار ردءا لهم ولنا قوله تعالى (ومن يقتل
~~مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم) والأخبار الواردة في تحريم قتل المسلم والاجماع
~~على تحريمه وإنما خص من ذلك ما حصل ضرورة دفع الباغي والصائل ففيما عداه
~~يبقى على العموم والاجماع، ولهذا حرم قتل مدبرهم وأسرهم والإجهاز على
~~جريحهم مع أنهم إنما تركوا القتال عجزا عنه ومتى ما قدر عليه عادو اليه،
~~فمن لا يقاتل تورعا عنه مع قدرته عليه ولا يخالف منه القتال بعد ذلك أولى،
~~ولأنه مسلم لم يحتج إلى دفعه ولا صدر منه أحد الثلاثة فلم يحل دمه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام (لا يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث) فأما حديث علي
~~في نهيه عن قتل السجاد فهو حجة عليهم فان نهي علي أولى من فعل من خالفه ولم
~~يمتثل قول الله تعالى ولا قول رسوله ولا قول إمامه وقولهم فلم ينكر قتله
~~قلنا لم ينقل الينا أن عليا علم حقيقة الحال في قتله ولا حضر قتله فينكره،
~~وقد جاء
# أن عليا رضي الله عنه حين طاف في القتلى رآه فقال السجاد ورب الكعبة هذا
~~الذي قتله بره بأبيه وهذا يدل على أنه لم يشعر بقتله ورأى كعب بن سور فقال:
~~يزعمون إنما خرج الينا الرعاع وهذا
PageV10P056
### || CHECK [مسألة: ولا يتبع لهم مدبر ولا يجاز على جريح]
# الحبر بين أظهرهم ويجوز أن يكون تركه الانكار عليهم اجتزاء بالنهي
~~المتقدم ولأن القصد من قتالهم كفهم ms4523 وهذا كاف لنفسه فلم يجز قتله كالمنهزم
~~(فصل) واذا قاتل معهم عبيد ونساء وصبيان فهم كالرجل الحر البالغ يقاتلون
~~مقبلين ويتركون مدبرين لأن قتالهم للدفع، ولو أراد أحد هؤلاء قتل إنسان جاز
~~دفعه وقتاله وإن أتى على نفسه ولذلك قلنا في أهل الحرب اذا كان معهم النساء
~~والصبيان قوتلوا وقتلوا (مسألة) (ولا يقاتلهم بما يعم إتلافه كالمنجنيق
~~والنار إلا لضرورة) لأنه لا يجوز قتل من لا يقاتل وما يعم اتلافه يقع على
~~من لا يقاتل فان دعت إلى ذلك ضرورة مثل أن يحتاط بهم البغاة ولا يمكنهم
~~المتخلص الابرميهم بما يعم إتلافه جاز وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة اذا
~~تحصن الخوارج واحتاج الإمام إلى رميهم بالمجنيق فعل ذلك ما كان لهم عسكر
~~وما لم ينهزموا وان رماهم البغاة بالمنجنيق والنار جاز رميهم بمثله (فصل)
~~قال أبو بكر اذا اقتتلت طائفتان من أهل البغي فقدر الامام على قهرهما لم
~~يعن واحدة منهما لأنهما جميعا على الخطأ وإن عجز عن ذلك وخاف اجتماعهما على
~~حربه ضم اليه أقربهما إلى الحق فان استويا اجتهد برأيه في ضم إحداهما ولا
~~يقصد بذلك معونة احداها بل الاستعانة على الآخر فإذا هزمها لم يقاتل من معه
~~حتى يدعوهم إلى الطاعة لأنهم قد حصلوا في أمانة وهذا مذهب الشافعي (مسألة)
~~(ولا يستعين في حربهم بكافر ولا بمن يرى قتلهم مدبرين) وبهذا قال الشافعي
~~وقال أصحاب الرأي لا بأس ان يستعين عليهم بأهل الذمة والمستأمنين وصنف آخر
~~منهم اذا كان أهل العدل هم الظاهرين على من يستعينون به
PageV10P057
### || CHECK [مسألة: ومن أسر من رجالهم حبس حتى تنقضي الحرب ثم يرسل]
### || CHECK [مسألة: ولا يغنم لهم مال ولا يسبى لهم ذرية]
# ولنا ان القصد كفهم وردهم الى الطاعة لاقتلهم وهؤلاء يقصدون قتلهم فان
~~دعت الحاجة الى
# الاستعانة بهم فان كان يقدر على كفهم عن فعل مالا يجوز استعان بهم وإن لم
~~يقدر لم يجز (مسألة) (وهل يجوز أن يستعين عليهم بسلاحهم وكراعهم؟ على
~~وجهين) (أحدهما) لا يجوز لأنه ms4524 لا يحل أخذ مالهم لكونه معصوما بالاسلام
~~وإنما أبيح قتالهم لردهم الى الطاعة يبقى المال على العصمة كمال قاطع
~~الطريق إلا أن تدعو ضرورة فيجوز كما يجوز أكل مال الغير في المخمصة (والوجه
~~الثاني) يجوز قياسا على أسلحة الكفار (مسألة) (وذكر القاضي أن أحمد أومأ
~~الى جواز الانتفاع به حال الحرب) وهذا أحد الوجهين الذين ذكرناهما ولايجوز
~~في غير قتالهم وهو قول أبي حنيفة لأن هذه الحال لا يجوز فيها اتلاف نفوسهم
~~وحبس سلاحهم وكراعهم فجاز الانتفاع به كسلاح أهل الحرب، وقال الشافعي لا
~~يجوز ذلك الامن ضرورة اليه لأنه مال مسلم فلم يجز الانتفاع به بغير إذنه
~~كغيره من أموالهم ومتى انقضت الحرب وجب رده اليهم كما ترد سائر أموالهم
~~لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس
~~منه) والله أعلم [مسألة] (ولا يتبع لهم مدبر ولا يجاز على جريح) وجملة ذلك
~~أن أهل البغي إذا تركوا القتال إما بالرجوع إلى الطاعة وإما بالقاء السلاح
~~أو بالهزيمة إلى فئة أو الى غير فئة وإما بالعجز لجراح أو مرض أو أسر فانه
~~يحرم قتالهم واتباع مدبرهم وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة اذا هزموا ولا فئة لهم كقولنا وان كانت لهم فئة يلجأون
~~اليها جاز قتل مدبرهم وأسرهم والاجازة على جريحهم، فأما إذا لم تكن لهم فئة
~~لا يقتلون ولكن يضربون ضربا وجيعا
PageV10P058
### || CHECK [مسألة: ولا يضمن أهل العدل ما أتلفوه عليهم حال الحرب من نفس
~~أو مال، وهل يضمن البغاة ما أتلفوه على أهل العدل في الحرب؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة: وإذا انقضى الحرب فمن وجد ماله في يد انسان أخذه]
### || CHECK [مسألة: وان أسر صبي أو امرأة فهل يفعل به ذلك أو يخلى سبيله
~~في الحال؟ يحتمل وجهين]
# ويحبسون حتى يقلعوا عما هم عليه ويحدثوا توبة، ذكر هذا في الخوارج ويروى
~~عن ابن عباس نحو هذا واختاره بعض أصحاب الشافعي لأنه متى لم يقتلهم اجتمعوا
~~وعادوا الى المحاربة ولنا ماروي ms4525 عن علي رضي الله عنه أنه قال يوم الجمل (لا
~~يذفف على جريح ولا يهتك ستر ولا يفتح باب ومن أغلق بابا - أو بابه - فهو
~~آمن ولا يتبع مدبر) وروي نحو ذلك عن عمار وعن علي انه ودى قوما من بيت مال
~~المسلمين قتلوا مدبرين.
# وعن أبي أمامة قال شهدت صفين فكانوا لا
# يجيزون على جريح ولا يقتلون موليا ولا يسلبون قتيلا وروى القاضي في شرحه
~~عن عبد الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (يا ابن أم عبد
~~ماحكم من بغى على أمتي؟) فقلت الله ورسوله أعلم فقال (لا يتبع مدبرهم ولا
~~يجاز على جريحهم ولا يقتل أسيرهم ولا يقسم فيئهم) لأن المقصود دفعهم وكفهم
~~وقد حصل فلم يجز قتلهم كالصائل ولا يقتلون لما يخاف في ثاني الحال كما لو
~~لم تكن لهم فئة، فعلى هذا إذا قتل إنسانا منع من قتله ضمنه لأنه قتل معصوما
~~لم يؤمر بقتله ويجب عليه القصاص في أحد الوجهين لأنه قتل مكافئا معصوما
~~(والثاني) لا يجب لأن في قتلهم اختلافا بين الأئمة فكان ذلك شبهة دارئة
~~للقصاص لانه مما يندرئ بالشبهات، وأما أسيرهم فان دخل في الطاعة خلي سبيله
~~(مسألة) (ولا يغنم لهم مال ولا يسبى لهم ذرية) ولا نعلم في تحريمه بين أهل
~~العلم خلافا لما ذكرنا من حديث أبي امامة وابن مسعود ولأنهم معصومون وإنما
~~أبيح من دمائهم وأموالهم ما حصل من ضرورة دفعهم وقتالهم وما عداه يبقى على
~~أصل التحريم وقد روي أن عليا يوم الجمل قال من عرف شيئا من ماله مع أحد
~~فليأخذه وكان بعض أصحاب PageV10P059
~~علي قد أخذ قدرا وهو يطبخ فيها فجاء صاحبها ليأخذها فسأله الذي يطبخ فيها
~~إمهاله حتى ينضج الطبيخ فأبى وكبه وأخذها وهذا من جملة مانقم الخوارج من
~~علي فانهم قالوا انه قاتل ولم يسب ولم يغنم فان حلت له دماؤهم فقد حلت له
~~أموالهم وان حرمت عليه أموالهم فقد حرمت عليه دماؤهم فقال لهم ابن عباس
~~أفتسبون أمكم عائشة ms4526 رضي الله عنها أم تستحلون منها ما تستحلون من غيرها فان
~~قلتم ليست أمكم كفرتم وان قلتم انها أمكم واستحللتم سبيها فقد كفرتم يعني
~~بقوله انكم إن جحدتم أنها أمكم فقد قال الله تعالى (النبي أولى بالمؤمنين
~~من أنفسهم وأزواجه أمهاتهم) فإن لم تكن أما لكم لم تكونوا من المؤمنين،
~~ولأن قتال البغاة انما هو كدفعهم وردهم إلى الحق لا لكفرهم فلا يستباح منهم
~~الا ما حصل ضرورة الدفع كالصائل وقاطع الطريق ويبقى حكم المال والذرية على
~~أصل العصمة وما أخذ من سلاحهم وكراعهم لم يرد اليهم حال الحرب لئلا
~~يقاتلونا به
# (مسألة) (ومن أسر من رجالهم حبس حتى تنقضي الحرب ثم يرسل) وجملة ذلك أن
~~حكم من أسر منهم أنه يخلى سبيله إن دخل في الطاعة وان أبى ذلك وكان رجلا
~~جلدا من أهل القتال حبس ما دامت الحرب قائمة فاذا انقضت الحرب خلي سبيله
~~وشرط عليه أن لا يعود إلى القتال (مسألة) (وإن أسر صبي أو امرأة فهل يفعل
~~به ذلك أو يخلى سبيله في الحال؟ يحتمل وجهين) (احدهما) يخلى سبيلهم في
~~الحال (والثاني) يحبسون لأن فيه كسر قلوب البغاة والأول أصح (فصل) فان أسر
~~كل واحد من الفريقين أسارى من الفريق الآخر جاز فداء أسارى أهل العدل
~~بأسارى البغاة فان قتل أهل البغي أسارى أهل العدل لم يجز لأهل العدل قتل
~~أساراهم لأنهم لا يقتلون بجناية غيرهم ولا يزرون وزر غيرهم فان أبى أهل
~~البغي مفاداة الأسرى الذين معهم وحبسوهم
PageV10P060
### || CHECK [مسألة: ومن أتلف في غير حال الحرب شيئا ضمنه سواء كان قبل
~~الحرب أوبعده]
# احتمل أن لا يجوز لأهل العدل حبس من معهم ليتوصلوا الى تخليص أساراهم
~~بحبس الأسارى الذين معهم واحتمل أن لا يجوز حبسهم ويطلقون لأن الذنب في حبس
~~أسارى أهل العدل لغيرهم مسألة (وإذا انقضى الحرب فمن وجد ماله في يد إنسان
~~أخذه) لما ذكرنا من قول علي: من عرف شيئا أخذه ولأنه مال معصوم بالاسلام
~~فأشبه مال غير البغاة مسألة (ولا يضمن ms4527 أهل العدل ما أتلفوه عليهم حال الحرب
~~من نفس أو مال وهل يضمن البغاة ما أتلفوه على أهل العدل في الحرب؟ على
~~روايتين) وجملة ذلك أنه إذا لم يمكن دفع أهل البغي إلا بقتلهم جاز ولا شئ
~~على من قتلهم من إثم ولا ضمان ولا كفارة لأنه فعل ما أمر به وقتل من أحل
~~الله قتله وكذلك ما أتلفه أهل العدل على أهل البغي حال الحرب من المال لا
~~ضمان فيه لأنهم إذا لم يضمنوا الأنفس فالأموال أولى (فصل) وان قتل العادل
~~كان شهيدا لأنه قتل في قتال أمره الله تعالى به بقوله سبحانه (فقاتلوا التي
~~تبغي) وهل يغسل ويصلى عليه؟ فيه روايتان [إحداهما] لا يغسل ولا يصلى عليه
~~لأنه شهيد معركة أمر بالقتال فيها فأشبه شهيد معركة الكفار [والأخرى] يغسل
~~ويصلى عليه وهو قول الأوزاعي وابن المنذر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بالصلاة على من قال لا إله إلا الله واستثنى قتيل الكفار في المركة ففيما عداه
# يبقى على الأصل ولأن شهيد معركة الكفار اجره اعظم وفضله أكثر وقد جاء أنه
~~يشفع في سبعين من أهل بيته وهذا لا يلحق به في فضله فلا يثبت فيه مثل حكمه
~~لان الشئ إنما يقاس على مثله (فصل) وليس على أهل البغي أيضا ضمان ما أتلفوه
~~حال الحرب من نفس ولا مال وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه وعن
~~أحمد رواية ثانية أنهم يضمنون وهو القول الثاني للشافعي PageV10P061
~~لقول أبي بكر رضي الله عنه لأهل الردة: تدون قتلانا ولاندي قتلاكم ولأنها
~~نفوس وأموال معصومة أتلفت بغير حق ولا ضرورة دفع مباح فوجب ضمانه كالذي تلف
~~في غير حال الحرب ولنا ماروى الزهري أنه قال كانت الفتنة العظمى بين الناس
~~وفيهم البدريون فأجمعوا على ان لايقام حد على رجل ارتكب فرجا حراما بتأويل
~~القرآن ولا يلزم مالا اتلفه بتأويل القرآن.
# ولأنها طائفة ممتنعة بالحرب بتأويل سائغ فلم تضمن ما اتلفت على الأخرى
~~كأهل العدل ولأن تضمينهم يفضي الى تنفيرهم ms4528 عن الرجوع الى الطاعة فلا يشرع
~~كتضمين أهل الحرب.
# فأما قول أبي بكر رضي الله عنه فقد رجع عنه ولم يمضه فان عمر قال له اما
~~ان يدوا قتلانا فلا فإن قتلانا قتلوا في سبيل الله على ما أمر الله فوافقه
~~أبو بكر ورجع الى قوله فصار إجماعا حجة ولم ينقل أنه غرم أحدا شيئا من ذلك
~~وقد قتل طليحة عكاشة بن محصن وثابت بن أرقم ثم أسلم فلم يغرم شيئا ثم لو
~~وجب التغريم في حق المرتدين لم يلزم مثله ههنا فإن أولئك كفار لا تأويل لهم
~~وهؤلاء طائفة من المسلمين لهم تأويل سائغ فكيف يصح إلحاقهم به؟ مسألة (ومن
~~أتلف في غير حال الحرب شيئا ضمنه سواء كان قبل الحرب أو بعده) وبهذا قال
~~الشافعي ولذلك لما قتل الخوارج عبد الله بن خباب أرسل اليهم علي أقيدونا من
~~عبد الله بن حباب ولما قتل ابن ملجم عليا في غير المعركة قتل به وهل يتحتم
~~قتل الباغي إذا قتل احدا من أهل العدل في غير المعركة؟ فيه وجهان [أحدهما]
~~يتحتم لأنه قتل باشهار السلاح والسعي في الأرض بالفساد فأشبه قطاع الطريق
~~[والثاني] لا يتحتم وهو الصحيح لقول علي رضي الله عنه ان شئت اعفو وان شئت
~~استقدت.
# فاما الخواجر فالصحيح على ما ذكرنا إباحة قتلهم فلا قصاص على واحد منهم
~~ولاضمان عليه في ماله
PageV10P062
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى ذمي جزيته اليهم لم يقبل الا ببينة]
### || CHECK [مسألة: ومن ادعى زكاته اليهم قبل بغير يمين]
### || CHECK [مسألة: وما أخذوا في حال امتناعهم من زكاة او خراج أو جزية
~~لم يعد عليهم، ولا على صاحبه]
# (فصل) ومن قتل من أهل البغي غسل وصلي عليه وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب
~~الرأي إن لم يكن لهم فئة صلي عليهم وان كانت لهم فئة لم يصل عليهم لأنه
~~يجوز قتلهم في هذه الحالة فلم يصل عليهم كالكفار ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (صلوا على من قال لا إله إلا الله) رواه الخلال ms4529 في جامعه ولأنهم
~~مسلمون لم يثبت لهم حكم الشهادة فيغسلون ويصلى عليهم كما لو لم تكن لهم فئة.
# وما ذكروه ينتقض بالزاني المحصن والمقتص منه والقاتل في المحاربة (فصل)
~~ولم يفرق أصحابنا بين الخوارج وغيرهم في هذا وهو مذهب الشافعي وأصحاب الرأي
~~وظاهر كلام أحمد رحمه الله أنه لا يصلى على الخوارج فانه قال أهل البدع إن
~~مرضوا فلا تعودوهم وإن ماتوا فلا تصلوا عليهم، وقال أحمد رضي الله عنه
~~الجهمية والرافضة لا يصلى عليهم قد ترك النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة
~~بأقل من هذا وذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تقاتل خيبر ناحية من
~~نواحيها فقاتل رجل من تلك الناحية فقتل فلم يصل عليه النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقيل له فان كان في قرية أهلها نصارى ليس فيها من يصلي عليه قال أنا
~~لا أشهده يشهده من شاء وقال مالك: لا يصلى على الاباضية ولا القدرية وسائر
~~أهل الاهواء ولا تتبع جنائزهم ولا تعاد مرضاهم، والاباضية صنف من الخوارج
~~نسبوا إلى عبد الله بن اباض صاحب مقالتهم والازارقة أصحاب نافع بن الأزرق
~~والنجدات أصحاب نجدة الحروري والبيهسية أصحاب بيهس والصفرية قيل انهم نسبوا
~~إلى صفرة ألوانهم وأصنافهم كثيرة
PageV10P063
### || CHECK [مسألة: ولا ينقض من حكم حاكمهم الا ما ينقض من حكم غيره]
### || CHECK [مسألة: وتجوز شهادتهم]
### || CHECK [مسألأة: وإن ادعى دفع خراجه اليهم فهل يقبل بغير بينة؟ على وجهين]
# والحرورية نسبوا إلى أرض يقال لها حروراء خرجوا بها قال أبو بكر بن عياش:
~~لا أصلي على الرافضي لأنه يزعم أن عمر كافر ولا على الحروري لأنه يزعم أن
~~عليا كافر، وقال الفريابي: من سب أبا بكر فهو كافر لا يصلى عليه، ووجه ترك
~~الصلاة عليهم أنهم يكفرون أهل الاسلام ولا يرون الصلاة عليهم فلا يصلى
~~عليهم كالكفار من أهل الذمة وغيرهم لأنهم مرقوا من الدين فأشبهوا المرتدين
~~(فصل) والبغاة إذا لم يكونوا من أهل البدع ليسوا بفاسقين وانما هم مخطئون
~~في تأويلهم والامام وأهل العدل ms4530 مصيبون في قتالهم فهم جميعا كالمجتهدين من
~~الفقهاء في الاحكام من شهد منهم قبلت شهادته إذا كان عدلا وهذا مذهب
~~الشافعي ولا أعلم في قبول شهادتهم خلافا فأما الخوارج وأهل
# البدع إذا خرجوا على الامام لم تقبل شهادتهم لأنهم فساق، وقال أبو حنيفة
~~يفسقون بالبغي وخروجهم ولكن تقبل شهادتهم لأن فسقهم من جهة الدين فلا ترد
~~به الشهادة والاختلاف في ذلك يذكر في كتاب الشهادة إن شاء الله تعالى (فصل)
~~ذكر القاضي أنه لا يكره للعادل قتل ذوي رحمه الباغين لأنه قتل بحق أشبه
~~إقامة الحد عليه وكرهت طائفة من أهل العلم القصد الى ذلك قال شيخنا وهو
~~الصحيح إن شاء الله تعالى PageV10P064
~~لقول الله تعالى (وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما
~~وصاحبهما في الدنيا معروفا) وقال الشافعي كف النبي صلى الله عليه وسلم أبا
~~حذيفة بن عتبة عن قتل أبيه وقال بعضهم لا يحل ذلك لأن الله تعالى أمر
~~بمصاحبته بالمعروف وليس هذا من المعروف فان قتله فهل يرثه؟ على روايتين
~~(إحداهما) يرثه اختارها أبو بكر وهو مذهب أبي حنيفة لأنه قتل بحق فلم يمنع
~~الميراث كالقصاص والقتل في الحد (والثانية) لا يرثه وهو قول ابن حامد ومذهب
~~الشافعي لعموم قوله عليه الصلاة والسلام (ليس لقاتل شئ) فأما الباغي إذا
~~قتل العادل فلا يرثه وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة يرثه لأنه قتل بتأويل
~~أشبه قتل العادل الباغي ولنا أنه قتله بغير حق فلم يرثه كالقتل خطأ، وفارق
~~ما إذا قتله العادل لأنه قتله بحق وقال قوم إذا تعمد العادل قتل قريبه
~~فقتله ابتداء لم يرثه وان قصد ضربه ليصير غير ممتنع فجرحه ومات من هذا
~~الضرب ورثه ولأنه قتله بحق وهذا قول ابن المنذر وهو أقرب الاقاويل (مسألة)
~~(وما أخذوا في حال امتناعهم من زكاة او خراج أو جزية لم يعد عليهم، ولا على
~~صاحبه) إذا غلب أهل البغي على بلد فجبوا الخراج والزكاة والجزية وأقاموا
~~الحدود وقع ذلك موقعه فإذا ms4531 ظهر
PageV10P065
### || CHECK [مسألة: وإن استعانوا بأهل الذمة فأعانوهم انتقض عهدهم، إلا
~~أن يدعوا أنهم ظنوا أنه تجب عليهم معونة من استعان بهم من المسلمين ونحو
~~ذلك فلا ينتقض عهدهم]
# أهل العدل بعد على البلد وظفروا بأهل البغي لم يطالبوا بشئ مما جبوه ولم
~~يرجع به على من أخذ منه وروي نحو هذا عن ابن عمر وسلمة بن الاكوع وهو قول
~~الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي سواء كان من الخوارج أو من غيرهم وقال أبو
~~عبيد على من أخذوا منه الزكاة الاعادة لأن أخذها
# ممن لا ولاية له صحيحة فأشبه ما لو أخذها آحاد الرعية ولنا أن عليا رضي
~~الله عنه لما ظهر على أهل البصرة لم يطالبهم بشئ مما جبوه وكان ابن عمر إذا
~~أتاه ساعي نجدة الحروري دفع اليه الزكاة وكذلك سلمة بن الاكوع ولأن في ترك
~~الاحتساب بها ضررا عظيما ومشقة كبيرة فانهم قد يغلبون على البلاد السنين
~~الكثيرة فلو لم يحتسب بما أخذوه أدى إلى ثنا الصدقات في تلك المدة كلها
~~(مسألة) (ومن ادعى دفع زكاته اليهم قبل بغير يمين) قال أحمد لا يستخلف
~~الناس على صدقاتهم (مسألة) (وإن ادعى ذمي دفع جزيته اليهم لم يقبل الا
~~ببينة) لأنهم غير مأمونين ولأن ما يجب عوض وليس بمواساة فلم يقبل قولهم فيه
~~كأجرة الدار ويحتمل أن يقبل قولهم إذا مضى الحول لأن الظاهر أن البغاة لا
~~يدعون الجزية لهم فكان القول قولهم
PageV10P066
### || CHECK [مسألة: وان أظهر قوم رأي الخوارج ولم يجتمعوا لحرب لم يتعرض لهم]
### || CHECK [مسألة: وان استعانوا بأهل الحرب وآمنوهم لم يصح امانهم وابيح قتلهم]
# لأن الظاهر معهم ولأنه إذا مضى لذلك سنون كثيرة شق عليهم اقامة البينة
~~على كل عام فيؤدي ذلك إلى تغريمهم الجزية مرتين (مسألة) (وإن ادعى دفع
~~خراجه اليهم فهل يقبل بغير بينة؟ على وجهين) (أحدهما) يقبل لأنه حق على
~~مسلم فقبل قوله فيه كالزكاة (والثاني) لا يقبل لأنه عوض فأشبه الجزية
~~(مسألة) (وتجوز شهادتهم) لأنهم أخطئوا في فروع الاسلام باجتهادهم فأشبه ms4532
~~المجتهدين من الفقهاء في الأحكام وإذا لم يكونوا من أهل البدع قبلت شهادتهم
~~كأهل العدل وهو قول الشافعي ولا نعلم فيه خلافا (مسألة) (ولا ينقض من حكم
~~حاكمهم الا ما ينقض من حكم غيره) إذا نصب أهل البغي قاضيا يصلح للقضاء فهو
~~كقاضي أهل العدل ينفذ من أحكامه ما ينفذ من أحكام قاضي أهل العدل ويرد منه
~~ما يرد فإن كان ممن يستحل دماء أهل العدل وأموالهم لم يجز قضاؤه لأنه ليس
~~بعدل وهذا قول الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجوز قضاؤه بحال لأن أهل البغي
~~يفسقون ببغيهم والفسق ينافي القضاء
PageV10P067
### || CHECK [مسألة: وان سبوا الامام عزرهم وكذلك إن سبوا غيره من أهل العدل]
# ولنا أنه اختلاف في الفروع بتأويل سائغ فلم يمنع صحة القضاء ولم يفسق به
~~كاختلاف الفقهاء إذا ثبت هذا فانه إذا حكم بما لا يخالف نصا ولا إجماعا نفذ
~~حكمه وإن خالف ذلك نقض حكمه كقاضي أهل العدل، فان حكم بسقوط الضمان على أهل
~~البغي فيما اتلفوه حال الحرب جاز حكمه لأنه موضع اجتهاد، وان كان حكمه فيما
~~أتلفوه قبل قيام الحرب لم ينفذ لأنه مخالف للاجماع، وان حكم على أهل العدل
~~بوجوب الضمان فيما أتلفوه حال الحرب لم ينفذ حكمه لمخالفته للإجماع وإن حكم
~~بوجوب ضمان ما أتلفوه في غير حال الحرب نفذ حكمه، وإن كتب قاضيهم الى قاضي
~~أهل العدل جاز قبول كتابه لأنه قاض ثابت القضايا نافذ الاحكام، والأولى أنه
~~لا يقبله كسرا لقلوبهم وقال أصحاب الرأي لا يجوز وقد سبق الكلام في هذا
~~فأما الخوارج إذا ولوا قاضيا لم يجز قضاؤه لأن أقل أحوالهم الفسق وهو يمنع
~~القضاء ويحتمل أن يصح قضاؤه وتنفذ أحكامه لأن هذا مما يتطاول وفي القضاء
~~بفساد قضاياه وعقوده الانكحة وغيرها ضرر كثير فجاز دفعا للضرر كما لو أقام
~~الحدود وأخذ الجزية والخراج والزكاة (فصل) وإذا ارتكب أهل البغي في حال
~~امتناعهم ما يوجب الحد ثم قدر عليهم أقيمت فيهم حدود الله تعالى ولا تسقط
~~باختلاف الدار، وبهذا ms4533 قال مالك والشافعي وابن المنذر وقال أبو حنيفة: إذا
~~امتنعوا بدار لم يجب الحد على أحد منهم ولا على من تاجر أو أسر لأنهم
~~خارجون عن دار الامام فأشبهوا من دار الحرب ولنا عموم الآيات والأخبار ولأن
~~كل موضع تجب فيه العبادات في أوقاتها تجب الحدود فيه PageV10P068
~~عند وجود أسبابها كدار أهل العدل، ولأنه زان أو سارق ولا شبهة في زناه
~~وسرقته فوجب عليه الحد كالذي في دار العدل، وهكذا القول فيمن أتى حدا في
~~دار الحرب فانه يجب عليه لكن لا يقام الا في دار الإسلام على ما ذكرناه في
~~موضعه (مسألة) (وإن استعانوا بأهل الذمة فأعانوهم انتقض عندهم إلا أن يدعوا
~~أنهم ظنوا أنه تجب عليهم معونة من استعان بهم من المسلمين ونحو ذلك فلا
~~ينتقض عهدهم)
# اذا استعان البغاة بأهل الذمة في قتال أهل العدل وقاتلوا معهم فقد ذكر
~~أبو بكر فيهم وجهين (أحدهما) ينتقض عهدهم لأنهم قاتلوا أهل الحق فانتقض
~~عهدهم كما لو انفردوا بقتالهم (والثاني) لا ينتقض لأن أهل الذمة لا يعرفون
~~المحق من المبطل فيكون ذلك شبهة لهم وللشافعي قولان كالوجهين فان قلنا
~~ينتقض عدهم صاروا كأهل الحرب فيما نذكره وإن قلنا لا ينتقض عهدهم فحكمهم
~~حكم أهل البغي في قتل مقبلهم والكف عن اسريهم ومدبرهم وجريحهم، وان أكرههم
~~البغاة على معونتهم أو ادعوا ذلك قبل منهم لأنهم تحت ايديهم وقدرتهم، وكذلك
~~إن قالو ظننا أن من استعان من استعان بنا من المسلمين لزمتنا معونته لأن ما
~~ادعوه محتمل فلا ينتقض عهدهم مع الشبهة (فصل) ويغرمون ما أتلفو من نفس ومال
~~حال القتال وغيره بخلاف أهل البغي فانهم لا يضمنون
PageV10P069
### || CHECK [مسألة: وان جنوا جناية أو أتوا حدا اقامه عليهم]
# ما اتلفوا حال الحرب لأنهم اتلفوه بتأويل سائغ وهؤلاء لا تأويل لهم ولأن
~~سقوط الضمان عن المسلمين كيلا يؤدي الى تنفيرهم عن الرجوع الى الطاعة وأهل
~~الذمة لا حاجة بنا الى ذلك فيهم (مسألة) (وإن استعانوا بأهل الحرب وآمنوهم
~~لم يصح امانهم وابيح قتلهم) ms4534 إذا استعان أهل البغي بالكفار لم يخل من ثلاثة
~~أصناف (أحدها) أهل الذمة وقد ذكرنا حكمهم (الثاني) أهل الحرب فاذا استعانو
~~بهم وآمنوهم وعقدوا لهم ذمة لم يصح واحد منهما لأن الأمان من شرط صحته
~~التزام كفهم عن المسلمين وهؤلاء يشترطون عليهم قتال المسلمين فلا يصح ولأهل
~~العدل قتلهم كمن لم يؤمنوه سواء وحكم اسيرهم حكم اسير سائر أهل الحرب قبل
~~الاستعانة بهم فأما البغاة فلا يجوز لهم قتلهم لأنهم آمنوهم فلا يجوز لهم
~~الغدر بهم (الثالث) المستأمنون فمتى استعانوا بهم فأعانوهم نقضوا عهدهم
~~وصاروا كأهل الحرب لأنهم تركوا الشرط وهو كفهم عن المسلمين، فان فعلوا ذلك
~~مكرهين لم ينتقض أمانهم لان لهم عذر أو ان ادعو الاكراه لم يقبل إلا ببينة
~~لأن الأصل عدمه فإن ادعوا أنهم ظنوا أنه يجب عليهم معونة من
PageV10P070
### || CHECK [مسألة: وان اقتتلت طائفتان لعصبية أو طلب رئاسة فهما ظالمتان
~~وتضمن كل واحدة منهما ما اتلفت على الأخرى]
# استعان بهم من المسلمين انتقض عهدهم ولم يكن ذلك عذرا لهم والفرق بينهم
~~وبين أهل الذمة أن إن أهل الذمة أقوى حكما لأن عهدهم مؤبد ولا يجوز نقضه
~~بخوف الخيانة منهم ويلزم الامام الدفع
# عنهم والمستأمنون بخلاف ذلك (مسألة) (وإن أظهر قوم رأي الخوارج ولم
~~يجتمعوا لحرب لم يتعرض لهم) مثل تكفير من ارتكب كبيرة وترك الجماعة
~~واستحلال دماء المسلمين وأموالهم إلا أنهم لم يجتمعوا لحرب ولم يخرجوا عن
~~قبضة الامام ولم يسفكوا الدم الحرام، فحكى القاضي عن أبي بكر أنه لا يحل
~~بذلك قتلهم ولا قتالهم وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور أهل الفقه روى
~~ذلك عن عمر ابن عبد العزيز فعى هذا حكمهم في ضمان النفس والمسلمين (مسألة)
~~(وان سبوا الامام عزرهم وكذلك إن سبوا غيره من أهل العدل) لأنهم ارتكبوا
~~محرما لا حد فيه وان عرضوا بالسب فهل يعزرون؟ على وجهين، وقال مالك في
~~الاباضية وسائر أهل البدع يستتابون فان تابوا وإلا ضربت أعناقهم قال
~~اسماعيل بن إسحاق رأى مالك قتل الخوارج وأهل القدر ms4535 من أجل الفساد الداخل في
~~الدين كقطاع الطريق فان تابوا وإلا
PageV10P071
### || CHECK [مسألة: فمن أشرك بالله تعالى جحد ربوبيته أو وحدانيته أو صفة
~~من صفاته أو اتخذ صاحبة أو ولدا أو جحد نبيا أو كتابا من كتب الله أو شيئا
~~منه أو سب الله سبحانه وتعالى أو رسوله كفر]
### || CHECK [باب حكم المرتد]
# قتلوا على افسادهم لا على كفرهم، وأما من رأى تكفيرهم فمقتضى قوله انهم
~~يستتابون فان تابوا وإلا قتلوا لكفرهم كما يقتل المرتد، وحجتهم قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في الذي أنكر عليه وقال انها قسمة ما أريد بها وجه الله
~~لأبي بكر (اذهب فاقتله) ثم قال لعمر مثل ذلك فأمر بقتله قبل قتاله وهو الذي
~~قال (يخرج من ضئضئ هذا قوم) يعني الخوارج وقول عمر لضبيع لو وجدتك محلوقا
~~لضربت الذي فيه عيناك بالسيف يعني لقتلتك وإنما يقتله لكونه من الخوارج فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال سيماهم التسبيد يعني حلق رؤوسهم واحتج
~~الاولون بفعل علي رضي الله عنه فروي عنه أنه كان يخطب يوما فقال رجل بباب
~~المسجد لاحكم إلا الله فقال علي كلمة حق اريد بها باطل ثم قال لكم علينا
~~ثلاث لا نمنعكم مساجد الله ان تذكروا فيها اسم الله ولا نمنعكم الفئ ما
~~دامت أيديكم معنا ولا نبدؤكم بقتال، وروى أبويحيى قال صلى علي صلاة فناداه
~~رجل (لئن أشركت ليحبطن عملك ولتكونن من الخاسرين) فأجابه علي (فاصبر إن وعد
~~الله حق ولا يستخفنك الذين لا يوقنون) وكتب علي بن أرطاة إلى عمر بن عبد
~~العزيز أن الخوارج يسبونك فكتب اليه إن سبوني فسبوهم أو اعفوا عنهم وإن
~~شهروا السلاح فاشهروا وان ضربوا
# فاضربوا، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يتعرض للمنافقين الذين معه في
~~المدينة فلأن يتعرض لغيرهم أولى
PageV10P072
### || CHECK [مسألة: فان جحد وجوب العبادات الخمس أو شيئا منها أو أحل
~~الزنا أو الخمر أو شيئا من المحرمات الظاهرة المجمع على تحريمها لجهل عرف
~~ذلك فان كان ممن لا يجهل ms4536 ذلك كفر]
# وقد روي في خبر الخارجي الذي أنكر عليه ان خالدا قال يا رسول الله الا
~~اضرب عنقه قال (لا لعله يصلي؟) قال رب مصل لا خير فيه قال (اني لم أومر أن
~~انقب على قلوب الناس) (مسألة) (وان جنوا جناية أو أتوا حدا اقامه عليهم)
~~لأن ابن ملجم جرح عليا فقال أطعموه واسقوه واحبسوه فان عشت فانا ولي دمي
~~اعفوا ان شئت وإن شئت استقدت وإن مت فاقتلوه ولا تمثلوا به (مسألة) (وإن
~~اقتتلت طائفتان لعصبية أو طلب رئاسة فهما ظالمتان وتضمن كل واحدة منهما ما
~~اتلفت على الأخرى) لأنها اتلفت نفسها معصومة أو مالا معصوما هذا إذا لم تكن
~~واحدة منهما في طاعة الامام فإن كانت احداهما في طاعة الامام تقاتل بأمره
~~فهي محقة وحكم الاخرى حكم من يقاتل الامام لأنهم يقاتلون من أذن له الامام
~~في قتالهم فاشبه المقاتل لجيش الامام فيكون حكمهم حكم البغاة PageV10P073
~~باب حكم المرتد المرتد هو الذي يكفر بعد إسلامه قال الله تعالى (ومن يرتدد
~~منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك
~~أصحاب النار هم فيها خالدون) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (من بدل دينه
~~فاقتلوه) وأجمع أهل العلم على وجوب قتل المرتدين روى ذلك عن ابي بكر وعمر
~~وعثمان وعلي عليه السلام ومعاذ وأبي موسى وإبن عباس وخالد رضي الله عنهم
~~وغيرهم فلم ينكر فكان إجماعا (مسألة) (فمن أشرك بالله تعالى أو جحد ربوبيته
~~أو وحد وحدانيته أو صفة من صفاته أو اتخذ صاحبة أو ولدا أو جحد نبيا أو
~~كتابا من كتب الله أو شيئا منه أو سب الله سبحانه وتعالى أو رسوله كفر)
~~وجملة ذلك أن المرتد هو الراجع عن دين الاسلام إلى الكفر فمن أقر بالاسلام
~~ثم أنكره وأنكر الشهادتين او إحداهما كفر بغير خلاف
# (مسألة) (فإن جحد وجوب العبادات الخمس أو شيئا منها أو أحل الزنا أو
~~الخمر أو شيئا من المحرمات الظاهرة المجمع على تحريمها لجهل عرف ذلك فإن ms4537
~~كان ممن لا يجهل ذلك كفر) وجملة ذلك أنه قد مضى شرح حكم وجوب الصلاة وغيرها
~~من العبادات الخمس في كتاب
PageV10P074
### || CHECK [مسألة: ومن ترك شيئا من العبادات الخمس تهاونا لم يكفر وعنه يكفر]
# الصلاة ولا خلاف بين أهل العلم في كفر من ترك الصلاة جاحدا لوجوبها إذا
~~كان ممن لا يجهل مثله ذلك فإن كان ممن لايعرف الوجوب كحديث الاسلام والناشئ
~~بغير دار الإسلام أو بادية بعيدة عن الامصار وأهل العلم لم يحكم بكفره وعرف
~~ذلك وثبتت له أدلة وجوبها فان جحدها بعد ذلك كفر وأما ذا كان الجاحد ناشئا
~~بين المسلمين في الامصار بين أهل العلم فان يكفر بمجرد جحدها وكذلك الحكم
~~في مباني الإسلام كلها وهي الزكاة والصيام والحج لأنها مباني الاسلام وأدلة
~~وجوبها لاتكاد تخفى إذا كان الكتاب والسنة مشحونين بأدلتها والاجماع منعقد
~~عليها فلا يجحدها إلا معاند للاسلام ممتنع من التزام الاحكام غير قابل
~~لكتاب الله تعالى وسنة رسوله وإجماع الأمة وكذلك من اعتقد حل شئ أجمع
~~المسلمون على تحريمه وظهر حكمه بين المسلمين وزالت الشبهة فيه للنصوص
~~الواردة فيه كلحم الخنزير والزنا الخمر واشباه هذه مما لا خلاف فيه كفر إذا
~~كان قد نشأ بين المسلمين وهو ممن لا يجهل مثله ذلك وقد ذكرناه في تارك
~~الصلاة (فصل) ومن سب الله تعالى أو رسوله كفر سواء كان جادا أو مازحا وكذلك
~~من استهزأ بالله سبحانه وتعالى أو بآياته أو برسله أو كتبه لقوله تعالى
~~(ولئن سألتهم ليقولن إنما كنا نخوص ونلعب قل أبالله وآياته ورسوله كنتم
~~تستهزئون لا تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم) وينبغي أن لا يكتفى من الهازئ
~~بذلك بمجرد الاسلام حتى يؤدب أدبا يزجره عن ذلك لأنه إذا لم يكتف ممن سب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالتوبة فهذا أولى
PageV10P075
### || CHECK [مسألة: ومن ارتد عن الاسلام من الرجال والنساء وهو بالغ عاقل
~~دعي اليه ثلاثة أيام وضيق عليه فان لم يتب قتل]
# (فصل) فان استحل قتل المعصومين وأخذ أموالهم بغير شبهة ms4538 ولا تأويل كفر لما
~~ذكرنا وإن كان بتأويل كالخوارج فقد ذكرنا أن كثيرا من العلماء لم يحكموا
~~بكفرهم مع استحلالهم دماء المسلمين
# وأموالهم وفعلهم ذلك متقربين إلى الله تعالى وكذلك لم يحكم بكفر ابن ملجم
~~مع قتله أفضل الخلق في زمنه ولا يكفر الماذح له على ذلك أيضا المتمني مثل
~~فعله وهو عمران بن حطان قال بمدحه لقتل علي يا ضربة من تقي ما أراد بها *
~~إلا ليبلغ عند الله رضوانا اني لأذكره يوما فأحسبه * أوفى البرية عند الله
~~ميزانا وقد عرف من مذهب الخوارج تكفير كثير من الصحابة ومن بعدهم واستحلال
~~دمائهم وأموالهم واعتقادهم التقرب إلى ربهم بقتلهم ومع هذا لم يحكم أكثر
~~الفقهاء بكفرهم لتأويلهم وكذلك يخرج في كل محرم استحل بتأويل مثل هذا فقد
~~روي أن قدامة بن مظعون شرب الخمر مستحلا فأقام عمر عليه الحد ولم يكفره
~~وكذلك أبو جندل بن سهيل وجماعة شربوا الخمر بالشام مستحلين لها مستدلين
~~بقول الله تعالى (ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا)
~~الآية فلم يكفروا وعرفوا تحريهما فتابوا وأقيم عليهم حدها فيخرج فيمن كان
~~مثلهم مثل حكمهم وكذلك كل جاهل بشئ يمكن أن يجهله لا يحكم بكفره حتى يعرف
~~ذلك وتزول عنه الشبهة ويستحله بعد ذلك، وقد PageV10P076
~~قال أحمد من قال الخمر حلال فهو كافر يستتاب فإن تاب والاضربت عنقه وهذا
~~محمول على من لا يخفى على مثله تحريمه لما ذكرنا، فأما إن أكل لحم الخنزير
~~أو ميتة أو شرب خمرا لم يحكم بردته بمجرد ذلك سواء فعله في دار الحرب أو
~~دار الاسلام لأنه يجوز أن يكون فعله معتقدا تحريمه كما يفعل غير ذلك من
~~المحرمات (فصل) والإسلام شهادة ان لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله
~~وإقام الصلوات الخمس، وإيتاء الزكاة، وصوم رمضان، وحج البيت فمن أقر بهذا
~~فهو مسلم وتجري عليه أحكام الاسلام ومن أنكر هذا أو شيئا منه كفر لأن
~~الإقرار بالجميع واجب بالاتفاق ولا يكون مسلما إلا بذلك فمن أنكر ذلك ms4539 لم
~~يكن مسلما ومن أنكر البعض كان كمن أنكر الجميع لأنه اذا أنكر البعض كان
~~البعض الآخر كالمعدوم والدليل على ذلك أن من ترك ركنا من أركان الصلاة
~~عامدا بطلت وكان وجود باقي الاركان كالمعدوم ولهذا قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم للمسئ في صلاته (ارجع فصل فانك لم تصل) فجعل وجود صلاته
# كعدمها حيث ترك بعض أركانها وقال تعالى (كذبت قوم نوح المرسلين) وإنما
~~كذبوا نوحا وحده فكان تكذيبهم إياه كتكذيبهم جميع المرسلين، وعلى هذا لو
~~جحد حكما من أحكام الاسلام مجمعا عليه كان كمن جحده جميعه PageV10P077
~~(مسألة) (ومن ترك شيئا من العبادات الخمس تهاونا لم يكفر وعنه يكفر) وقد
~~ذكرنا توجيه الروايتين في باب من ترك الصلاة فأما الحج فلا يكفر بتأخيره
~~بحال لان في وجوبه على الفور خلافا بين العلماء على ما ذكر في موضعه
~~(مسألة) (ومن ارتد عن الاسلام من الرجال والنساء وهو بالغ عاقل دعي اليه
~~ثلاثة أيام وضيق عليه فإن لم يتب قتل) الكلام في هذه المسألة في خمسة فصول:
~~(أحدها) أنه لا فرق بين الرجال والنساء في وجوب القتل، وروي ذلك عن ابي بكر
~~وعمر رضي الله عنهما وبه قال الحسن والزهري والنخعي ومكحول وحماد ومالك
~~والليث والشافعي واسحاق وروي عن علي والحسن وقتادة أنها تسترق ولا تقتل لأن
~~أبا بكر استرق نساء بني حنيفة وذراريهم وأعطى عليا امرأة منهم فولدت له
~~محمد بن الحنفية وهذا بمحضر من الصحابة فلم ينكر فكان اجماعا وقال أبو
~~حنيفة تجبر على الاسلام بالحبس والضرب ولا تقتل لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا تقتلوا امرأة) ولأنها لا تقتل بالكفر الاصلي فلا تقتل بالطارئ
~~كالصبي ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من بدل دينه فاقتلوه) رواه
~~البخاري وأبو داود، وقال عليه الصلاة والسلام (لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~باحدى ثلاث: الثيب الزاني، والنفس بالنفس، والتارك لدينه المفارق للجماعة)
~~متفق عليه PageV10P078
~~وروى الدارقطني ان امرأة يقال لها أم مروان ارتدت عن الإسلام فبلغ أمرها
~~إلى النبي ms4540 صلى الله عليه وسلم فأمر أن تستتاب فإن تابت وإلا قتلت ولأنها
~~شخص مكلف بدل دين الحق بالباطل فتقتل كالرجل وأما نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن قتل المرأة فالمراد به الاصلية قال ذلك حين رأى امرة مقتولة وكانت كافرة
# أصلية وكذلك نهى النبي صلى الله عليه وسلم الذين بعثهم إلى ابن أبي
~~الحقيقق عن قتل النساء ولم يكن فيهم مرتد ويخالف الكفر الاصلي الطارئ بدليل
~~أن الرجل يقر عليه ولا يقتل الشيوخ ولا المكافيف ولا تجبر المرأة على تركه
~~بضرب ولا حبس والكفر الاصلي بخلافه والصبي غير مكلف بخلاف المرأة وأما بنو
~~حنيفة فلم يثبت أن من استرق منهم تقدم له إسلام ولم يكن بنو حنيفة أسلموا
~~كلهم وإنما أسلم بعضهم والظاهر أن الذين أسلموا كانوا رجالا فمنهم من ثبت
~~على إسلامه منهم ثمامة بن أثال ومنهم من ارتد منهم الدجال الحنفي (الفصل
~~الثاني) إن الردة لا تصح إلا من عاقل فأما الطفل الذي لا يعقل والمجنون ومن
~~زال عقله بنوم أو إغماء أو شرب دواء مباح شربه فلا تصح ردته ولا حكم لكلامه
~~بغير خلاف، قال ابن لمنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ان المجنون
~~إذا ارتد في حال جنونه مسلم على ما كان عليه قبل ذلك ولو قتله قاتل عمدا
~~كان عليه القود اذا طلب أولياؤه، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم (رفع
~~القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون
~~حتى يفيق) أخرجه
PageV10P079
### || CHECK [مسألة: ولا يقتله إلا الإمام أو نائبه حرا كان المرتد أو عبدا]
### || CHECK [مسألة: ويقتل بالسيف لأنه آلة القتل ولا يحرق بالنار]
# أبو داود والترمذي وقال حديث حسن ولأنه غير مكلف فلم يؤاخذ بكلامه كما لو
~~يؤاخذ به في اقراره ولا طلاقه ولا عتاقه.
# وأما السكران والصبي العاقل فيذكر حكمهما فيما بعد إن شاء الله تعالى
~~(الصفل الثالث) أنه لا يقتل حتى يستتاب ثلاثا وهذا قول أكثر أهل العلم منهم
~~عمر ms4541 وعصاء والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي وهذا أحد
~~قولي الشافعي، وعن أحمد رواية أخرى لا تجب استتابته قيل تستحب وهو القول
~~الثاني للشافعي وبه قال عبيد بن عمير وطاوس ويروى عن الحسن لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (من بدل دينه فاقتلوه) ولم يذكر استتابته وروي أن معاذا قدم
~~على أبي موسى فوجد عنده رجلا موثقا فقال ما هذا؟ قال رجل كان يهوديا فأسلم
~~ثم راجع دينه دين السوء فتهود فقال لا أجلسن حتى يقتل قضاء الله ورسوله
~~ثلاث مرات فأمر به فقتل.
# متفق عليه ولم يذكر استتابته، ولأنه يقتل لكفره فلم تجب استتابته كالأصلي
~~ولأنه لو قتل قبل الاستتابة لم يضمن ولو حرم قتله قبله ضمن، وقال عطاء إن
~~كان مسلما أصليا لم يستتب،
# وإن كان أسلم ثم ارتد استتيب ولنا حديث أم مروان فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أن تستتاب وروى مالك في الموطأ عن عبد الرحمن ابن محمد بن عبد
~~الله بن عبد القاري عن أبيه أنه قدم على عمر رجل من قبل أبي موسى فقال له
~~عمر هل كان من معربة خيبر؟ قال نعم رجل كفر بعد اسلامه فقال ما فعلتم به؟
~~قال قربناه فضربنا
PageV10P080
### || CHECK [مسألة: وان عقل الصبي الاسلام صح اسلامه وردته وعنه يصح
~~اسلامه دون ردته وعنه لا يصح منهما شيء حتى يبلغ]
### || CHECK [مسألة: فان قتله غيره بغير إذنه أساء وعزر لاساءته وافتياته
~~على الامام ولا ضمان عليه لأنه محل غير معصوم وسواء قتله قبل الاستتابة أو
~~بعدها لذلك]
# عنقه فقال عمر فهلا حبستموه ثلاثا فأطعمتموه كل يوم رغيفا واستتبتموه
~~لعله يتوب أو يراجع أمر الله اللهم لم أحضر ولم آمر ولم أرض إذ بلغني، ولو
~~لم تجب استتابته لما برئ من فعلهم ولأنه أمكن ستصلاحه فلم يجز إتلافه قبل
~~استصلاحه كالثوب النجس، وأما الأمر بقتله فالمراد به بعد الاستتابة بدليل
~~ما ذكرناه، وأما حديث معاذ فإنه قد جاء فيه وكان قد استتيب، ويروى أن أبا
~~موسى استتابه ms4542 شهرين قبل قدوم معاذ عليه وفي رواية فدعاه عشرين ليلة أو
~~قريبا من ذلك فجاء معاذ فدعاه وأبى فضربت عنقه رواهن أبو داود، ولا يلزم من
~~تحريم القتل وجوب الضمان بدليل نساء أهل الحرب وصبيانهم إذا ثبت وجوب
~~الاستتابة فمدتها ثلاثة أيام روى ذلك عن عمر رضي الله عنه، وبه قال مالك
~~واسحاق وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي وقال في الآخر ان تاب والاقتل
~~مكانه وهذا أصح قوليه وهو قول ابن المنذر لحديث أم مروان لأنه مصر على كفره
~~اشبه بعد الثلاث، وقال الزهري يدعى ثلاث مرات فان أبى ضربت عنقه وهذا يشبه
~~قول الشافعي، وقال النخعي يستتاب أبدا وهذا يفضي إلى أنه لا يقتل أبدا وهو
~~مخالف للسنة والاجماع وعن علي أنه استتاب رجلا شهرا ولنا حديث علي ولأن
~~الردة إنما تكون لشبهة ولا تزول في الحال فوجب أن ينظر مدة؟ رتئي، فيها
~~وأولى كل ذلك ثلاثة أيام للاثر فيها وانها مدة قريبة وينبغي أن يضيق عليه في مدة PageV10P081
~~لاستتابة ويحبس لقول عمر: هلا حبستموه وأطعمتوه كل يوم رغيفا؟ وتتكرر
~~دعايته لعله ينعطف قلبه فيراجع دينه.
# (الفصل الرابع) إن لم يتب قتل لما تقدم ذكره وهو قول عامة الفقهاء
~~(مسألة) (ويقتل بالسيف لأنه آلة القتل ولا يحرق بالنار)
# وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه أمر بتحريق المرتدين وفعل ذلك
~~بهم خالد والأولى أولى لقول النبي صلى الله عليه وسلم (من بدل دينه فاقتلوه
~~ولا تعذبوا بعذاب الله) يعني النار أخرجه البخاري وقال عليه الصلاة والسلام
~~(ان الله كتب الاحسان على كل شئ فاذا قتلتم فأحسنوا القتلة) (الفصل الخامس)
~~أن مفهوم كلام المصنف في هذه المسألة إذا تاب قبلت توبته وسنذكره إن شاء
~~الله تعالى (مسألة) (ولا يقتله إلا الإمام أو نائبه حرا كان المرتد أو
~~عبدا) وهذا قول عامة أهل العلم إلا الشافعي في أحد الوجهين في العبد أن
~~لسيده قتله، وعن أحمد رحمه الله أن له قتله في الردة وقطعه في السرقة لقول
~~النبي ms4543 صلى الله عليه وسلم (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم) ولأن حفصة
~~قتلت جارية سحرتها وابن عمر قطع عبدا سرق ولأنه حد لله تعالى فملك السيد
~~إقامته كحد الزاني.
# ولنا أنه قتل لحق الله تعالى فكان إلى الامام كقتل الحر، فأما قوله
~~(أقيموا الحدود على ما PageV10P082
~~ملكت أيمانكم) فلا يتناول القتل في الردة فانه قتل لكفره لا حدا في حقه،
~~وأما خبر حفصة فان عثمان تغيظ عليها وشق عليه، فأما الجلد في الزنا فانه
~~تأديب عبده بخلاف القتل وقد ذكرنا ذلك في الحدود (مسألة) (فان قتله غيره
~~بغير إذنه أساء وعزر لاساءته وافتياته على الامام ولاضمان عليه) لأنه محل
~~غير معصوم وسواء قتله قبل الاستتابة أو بعدها لذلك (مسألة) (وإن عقل الصبي
~~الاسلام صح اسلامه وردته وعنه يصح اسلامه دون ردته وعنه لا يصح منهما شئ
~~حتى يبلغ) والمذهب الأول يصح إسلام الصبي في الجملة وبهذا قال أبو حنيفة
~~واسحاق وابن ابي شيبة وابو أيوب، وقال الشافعي وزفر لا يصح اسلامه حتى يبلغ
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم (رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ)
~~حديث حسن ولأنه قول تثبت به الاحكام فلم يصح من الصبي كالهبة والعتق ولأنه
~~أحد من رفع عنه القلم فلم يصح إسلامه كالنائم والمجنون ولأنه غير مكلف أشبه
~~الطفل ولنا عموم قوله عليه الصلاة والسلام (من قال لا إله إلا الله دخل
~~الجنة) وقوله (أمرت أن
# أقاتل الناس حق يقولوا لا إله إلا الله فاذا قالوها عصموا مني دماءهم إلا
~~بحقها وحسابهم على الله) وقال عليه الصلاة والسلام (كل مولود يولد على
~~الفطرة فأبواه يهودانه وينصرانه حتى يعرب عنه لسانه إما شاكرا وإما كفورا)
~~وهذه الأخبار يدخل في عمومها الصبي ولأن الاسلام عبادة محضة فصحت
PageV10P083
### || CHECK [مسألة: وإن أسلم ثم قال: لم أدر ما قلت لم يلتفت إلى قوله
~~وأجبر على الاسلام]
# من الصبي العاقل كالصلاة والحج، ولأن الله تعالى دعا عباده الى دار
~~السلام وجعل طريقها الاسلام وجعل من لم يجب دعوته ms4544 في الجحيم والعذاب
~~الاليم، فلا يجوز منع الصبي من إجابة دعوة الله تعالى مع إجابته اليها
~~وسلوكه طريقها ولا الزامه بعذاب الله والحكم عليه بالنار وسد طريق النجاة
~~عليه مع هربه منها ولأن ما ذكرناه إجماع فان عليا رضي الله عنه أسلم صبيا
~~وقال سبقتكم إلى الاسلام طرا صبيا ما بغلت اوان حلمي ولهذا قيل: أول من
~~أسلم من الرجال أبو بكر، ومن الصبيان علي، ومن النساء خديجة، ومن العبيد
~~بلال، وقال عروة أسلم علي والزبير وهما ابنا ثمان سنين وبايع النبي صلى
~~الله عليه وسلم ابن الزبير لسبع او ثمان سنين ولم يرد النبي صلى الله عليه
~~وسلم على أحد اسلامه من صغير أو كبير، فأما قوله عليه السلام (رفع القلم عن
~~ثلاثة) فلا حجة لهم فيه فانه يقتضي أن لا يكتب عليه ذنب والاسلام يكتب له
~~لا عليه ويسعد به في الدنيا والآخرة فهو كالصلاة تصح منه وتكتب له وإن لم
~~تجب عليه وكذلك غيرها من العبادات المحضة، فان قيل فالاسلام يوجب عليه
~~الزكاة في ماله ونفقة قريبه المسلم ويحرمه ميراث قريبه الكفار ويفسخ نكاحه،
~~قلنا أما الزكاة فإنها نفع لأنها سبب الزيادة والنماء وتحصين المال
~~والثواب، وأما الميراث والنفقة فأمر متوهم وهو مجبور بميراثه من أقاربه
~~المسلمين وسقوط نفقة أقاربه الكفار ثم هذا الضرر مغمور في جنب ما يحصل له
~~من سعادة الدنيا والآخرة وخلاصه من شقاء الدارين والخلود في الجحيم منزل
~~منزلة الضرر في أكل القوت المتضمن فوت ما يأكله وكلفة تحريك فيه لما كان
~~بقاؤه لم يعد ضررا والضرر في مسئلتنا في جنب ما يحصل من النفع أدنى من ذلك بكثير
PageV10P084
### || CHECK [مسألة: ومن ارتد وهو سكران لم يقتل حتى يصحو ويتم له ثلاثة
~~أيام من وقت ردته فان مات في سكره مات كافرا وعنه لا تصح ردته]
### || CHECK [مسألة: ولا يقتل حتى يبلغ ويجاوز ثلاثة أ] ام من وقت بلوغه
~~فان ثبت على كفره قتل]
# (فصل) واشترط الخرقي لصحة إسلامه: أن يكون له عشر ms4545 سنين لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بضربه
# على الصلاة لعشر، وأن يكون ممن يعقل الاسلام ومعناه أن يعلم أن الله
~~تعالى ربه لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وهذا لا خلاف في اشتراطه فان
~~الطفل الذي لا يعقل لا يتحقق منه اعتقاد الإسلام وإنما كلامه لقلقة بلسانه
~~لا يدل على شئ، فأما اشتراط العشر فان أكثر المصححين لإسلامه لم يشترطوا
~~ذلك ولم يحدوا له حدا من السنين، وحكاه ابن المنذر عن أحمد لأن المقصود متى
~~حصل لم يحتج إلى زيادة عليه، وروى عن أحمد إذا كان ابن سبع سنين فاسلامه
~~إسلام وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال (مروهم بالصلاة لسبع) فدل على
~~أن ذلك حد لامرهم وصحة عبادتهم فيكون حدا لصحة إسلامهم، وقال ابن أبي شيبة
~~إذا أسلم وهو ابن خمس سنين جعل إسلامه إسلاما ولعله يقول أن عليا عليه
~~السلام أسلم وهو ابن خمس لأنه قد قيل انه قد مات وهو ابن ثمان وخمسين سنة
~~فعلى هذا يكون اسلامه وهو ابن خمس لأن مدة النبي منذ بعث إلى أن مات ثلاث
~~وعشرون سنة وعاش علي بعده ثلاثين سنة فذلك ثلاث وخمسون فاذا ضممنا اليها
~~خمسا كانت ثمانيا وخمسين وقال أبو أيوب أجيز اسلام ابن ثلاث سنين من أصاب
~~الحق من صغير أو كبير أجزناه وهذا لا يكاد يعقل الاسلام ولا يدري ما يقول
~~ولا يثبت لقوله حكم فان وجد ذلك منه ودلت أحواله وأقواله على معرفة الاسلام
~~وعقله إياه صح منه كغيره (مسألة) (وإن أسلم ثم قال لم أدر ما قلت لم يلتفت
~~إلى قوله وأجبر على الاسلام) متى حكمنا بصحة إسلام الصبي لمعرفتنا بفعله
~~بأدلته فرجع وقال لم أدر ما قلت لم يقبل قوله ولم يبطل إسلامه الاول، وروى
~~عن أحمد أنه يقبل منه ولا يجبر على الاسلام PageV10P085
~~قال أبو بكر هذا قول محتمل لأن الصبي في مظنة النقص فيجوز أن يكون صادقا
~~قال والعمل على الأول لأنه قد ثبت عقله للاسلام ومعرفته ms4546 به بأفعاله أفعال
~~العقلاء وتصرفاته تصرفاتهم وتكلمه بكلامهم وهذا يحصل به معرفة عقله، ولهذا
~~اعتبرنا رشده بعد بلوغه بأفعاله وتصرفاته، وعرفنا جنون المجنون وعقل العاقل
~~بما يصدر عنه من أقواله وأفعاله وأحواله فلا يزول ما عرفناه بمجرد دعواه
~~وهكذا كل من تلفظ بالاسلام أو اخبر عن نفسه ثم أنكر معرفته بما قال لم يقبل
~~إنكاره وكان مرتدا نص عليه أحمد في مواضع، فعلى هذا إذا ارتد صحت ردته
~~وأجبر على الاسلام وهو قول
# أبي حنيفة والظاهر من مذهب مالك، وعند الشافعي لا يصح اسلامه ولا ردته
~~وقد روي أنه يصح اسلامه ولا تصح ردته لقوله عليه الصلاة والسلام (رفع القلم
~~عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ) وهذا يقتضي أنه لا يكتب عليه ذنب ولا شئ ولو
~~صحت ردته لكتبت، وأما الاسلام فلا يكتب عليه إنما يكتب له ولأن الردة أمر
~~يوجب القتل فلم يثبت حكمه في حق الصبي كالزنا، ولان الاسلام إنما صح منه
~~لانه تمحض مصلحة فأشبه الوصية والتدبير، والردة تمحضت مضرة ومفسدة فلم يلزم
~~صحتها، منه فعلى هذا حكمه حكم من لم يرتد فاذا بلغ فان أصر على الكفر كان
~~مرتدا حينئذ (مسألة) (ولا يقتل حتى يبلغ ويجاوز ثلاثة أيام من وقت بلوغه
~~فان ثبت على كفره قتل) وجملة ذلك أن الصبي لا يقتل إذا ارتد سواء قلنا بصحة
~~ردته أو لا لأن الغلام لا يجب عليه عقوبة
PageV10P086
### || CHECK [مسألة: وهل تقبل توبة الزنديق ومن تكررت ردته أو من سب الله
~~تعالى أو رسوله أو الساحر؟ على روايتين: إحداهما لا تقبل توبته ويقتل بكل
~~حال، إحداهما لا تقبل توبته ويقتل بكل حال، والأخرى تقبل توبته كغيره]
# بدليل أنه لا يتعلق به حكم الزنا والسرقة وسائر الحدود ولا يقتل قصاصا
~~فاذا بلغ وثبت على ردته ثبت حكم الردة حينئذ فيستتاب ثلاثا فإن تاب وإلا
~~قتل سواء قلنا انه كان مرتدا قبل بلوغه أو لم نقل وسواء كان مسلما أصليا
~~فارتد أو كان كافرا فأسلم صبيا ثم ارتد [مسألة] (ومن ms4547 ارتد وهو سكران لم
~~يقتل حتى يصحو ويتم له ثلاثة أيام من وقت ردته فإن مات في سكره مات كافرا
~~وعنه لا تصح ردته) اختلفت الرواية عن احمد في ردة السكران فروي عنه أنها
~~تصح قال أبو الخطاب وهو أظهر الروايتين عنه وهو مذهب الشافعي وعنه لا تصح
~~ردته وهو قول أبي حنيفة لأن ذلك يعلق بالاعتقاد والقصد والسكران لا يصح
~~عقده فأشبه المعتوه ولأنه زائل العقل فلم تصح ردته كالنائم والمجنون ولأنه
~~غير مكلف فاشبه المجنون.
# ووجه الرواية الأولى أن الصحابة قالوا في السكران إذا سكر هذى وإذا هذى
~~افترى فحدوه حد المفتري وأوجبوا عليه حد الفرية التي يأتي بها في سكره
~~وأقاموا مظنتها (مظلتها) مقامها ولأنه يقع طلاقه فصحت ردته كالصاحي، وقولهم
~~ليس بمكلف ممنوع فان الصلاة واجبة عليه وكذلك سائر أركان الإسلام، ويأثم
~~بفعل المحرمات وهذا معنى التكليف، ولأن السكران لا يزول عقله بالكلية ولهذا يتقي
# المحذورات ويفرح بما يسره ويساء بما يضره ويزول سكره عن قريب من الزمان
~~فأشبه الناعس بخلاف المجنون، وأما استتابته فتؤخر إلى حين صحوه فيكمل عقله
~~ويفهم ما يقال له وتزول شبهته إن كان قد قال الكفر معتقدا له كما تؤخر
~~استتابته إلى حين زوال شدة عطشه وجوعه ويؤخر الصبي PageV10P087
~~إلى حين بلوغه وكمال عقله ولأن القتل جعل للزجر ولا يحصل في حال سكره وإن
~~قتله قاتل في حال سكره لم يضمنه لأن عصمته زالت بردته وإن مات أو قتل لم
~~يرثه ورثته، ولا يقتل حتى يتم له ثلاثة أيام من وقت ردته فان استمر سكره
~~أكثر من ثلاث لم يقتل حتى يصحو ثم يستتاب عقيب صحوه فإن تاب وإلا قتل في
~~الحال (فصل) فان أسلم في سكره صح إسلامه كما صحت ردته ثم يسئل بعد صحوه فان
~~ثبت على إسلامه فهو مسلم من حين أسلم لأن إسلامه صح وإنما يسئل استظهارا
~~فان مات بعد إسلامه في سكره مات مسلما ويصح إسلامه في سكره سواء كان أصليا
~~أو مرتدا لأنه إذا صحت ms4548 ردته مع أنها محض مضرة وقول باطل فلأن يصح إسلامه
~~الذي هو محض مصلحة أولى، ويتخرج أن لا يصح فان من لا تصح ردته لا يصح
~~اسلامه كالمجنون (فصل) ولا تصح ردة المجنون ولا إسلامه لأنه لا قول له فان
~~ارتد في صحته ثم جن لم يقتل في حال جنونه لأنه يقتل بالاصرار على الردة
~~والمجنون لا يوصف بالاصرار ولا يمكن استتابته، ولو وجب عليه القصاص فجن قتل
~~لأن القصاص لا يسقط عنه بسبب من جهته وههنا يسقط برجوعه ولأن القصاص إنما
~~يسقط بسبب من جهة المستحق له فنظير مسئلتنا أن يجن المستحق للقصاص فانه لا
~~يستوفى في حال جنونه.
PageV10P088
# (مسألة) (وهل تقبل توبة الزنديق ومن تكررت ردته أو من سب الله تعالى أو
~~رسوله أو الساحر؟ على روايتين: (إحداهما) لاتقبل توبته ويقتل بكل حال
~~والأخرى تقبل توبته كغيره) مفهوم كلام الشيخ رحمه الله أن المرتد إذا تاب
~~تقبل توبته ولم يقتل أي كافر كان وهو ظاهر كلام الخرقي سواء كان زنديقا أو
~~لم يكن وهذا مذهب الشافعي والعنبري ويروى ذلك عن علي وابن
# مسعود وهو إحدى الروايتين عن أحمد واختيار أبي بكر الخلال وقال انه أولى
~~على مذهب أبي عبد الله (والرواية الأخرى) لا تقبل توبة الزنديق ومن تكررت
~~ردته وهو قول مالك والليث واسحاق وعن أبي حنيفة روايتان كهاتين واختيار أبي
~~بكر أنها لا تقبل لقول الله تعالى (إلا الذين تابوا وأصلحوا وبينوا)
~~والزنديق لا يظهر منه ما يبين به رجوعه وتوبته لأنه كان مظهرا للاسلام مسرا
~~للكفر فاذا أظهر التوبة لم يزد على ما كان منه قبلها وهو إظهار الاسلام
~~وأما من تكررت ردته فقد قال الله تعالى (إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا
~~ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم ولا ليهديهم سبيلا) وروى
~~الأثرم باسناده عن ظبيان بن عمارة أن رجلا من بني سعد مر على مسجد بني
~~حنيفة فاذا هم يقرءون برجز مسيلمة فرجع الى ابن مسعود فذكر ذلك له ms4549 فبعث
~~اليهم فاتي بهم فاستتابهم PageV10P089
~~فتابوا فخلى سبيلهم إلا رجلا منهم يقال له ابن النواحة قال اتيت بك مرة
~~فزعمت أنك قد تبت وأراك قد عدت فقتله ووجه الرواية الأولى قول الله تعالى
~~(قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف) وروى أن رجلا سار رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم يدر ماساره به فاذا هو يستأذنه في قتل رجل من
~~المنافقين فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (اليس يشهد ان لا إله إلا
~~الله؟) قال بلى ولا شهادة له قال (أليس يصلي؟) قال بلى ولا صلاة له فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (أولئك الذين نهاني الله عن قتلهم) وقد قال
~~الله تعالى (ان المنافقين في الدرك الأسفل من النار ولن تجد لهم نصيرا إلا
~~الذين تابوا) وروي أن محش بن حمير كان في النفر الذين أنزل فيهم (ولئن
~~سألتهم ليقولن إنما كنا نخوض ونلعب) فأتى النبي صلى الله عليه وسلم وتاب
~~الى إلى الله تعالى فقبل توبته وهو الطائفة التي عفا الله عنها بقوله
~~سبحانه (إن نعف عن طائفة منكم نعذب طائفة) وروي أنه سأل الله تعالى أن يقتل
~~شهيدا في سبيله ولا يعلم بمكانه فقتل يوم اليمامة ولم يعلم موضعه ولأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كف عن المنافقين بما أظهروا من الشهادة مع اخبار
~~الله تعالى له بباطنهم بقوله تعالى (يحلفون بالله إنهم لمنكم وماهم منكم
~~ولكنهم قوم يفرقون) وغيرها من الآيات وحديث ابن مسعود حجة في قبول توبتهم
~~مع اسرارهم بكفرهم فأما قتل ابن النواحة فيحتمل أنه قتله لظهور كذبه في
~~توبته لأنه أظهرها وتبين أنه ما زال عما كان عليه من كفره ويحتمل انه قتله
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم له حين جاء رسولا لمسيلمة (لولا أن
# الرسل لا تقتل لقتلتك) تحقيقا لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد روي
~~انه قتله لذلك (فصل) فأما من سب الله سبحانه وتعالى ورسوله فروى القاضي عن
~~أحمد أنه قال ms4550 لا توبة لمن سب رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر أبو الخطاب
~~رواية أخرى أن توبته مقبولة لقول الله تعالى (قل للذين
PageV10P090
### || CHECK [مسألة: وتوبة المرتد إسلامه وهو أن يشهد أن لا إله إلا الله
~~محمدا عبده ورسوله، الا أن تكون ردته بانكار فرض أو احلال محرم، أو جحد نبي
~~أو كتاب، أو إلى دين من يعتقد أن محمدا بعث الى العرب خاصة، فلا يصح إسلامه
~~حتى يقر بما جحده ويشهد أن محمدا بعث الى الع]
# كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف) ولحديث محش ابن حمير ولأن من زعم أن
~~لله ولدا فقد سب الله تعالى بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم إخبارا عن
~~ربه تعالى أنه قال (شتمني ابن آدم وما ينبغي له أن يشتمني أما شتمه إياي
~~فزعم أن لي ولدا) وتوبته مقبولة بغير خلاف وإذا قبلت توبة من سب الله تعالى
~~فمن سب نبيه صلى الله عليه وسلم أولى أن تقبل توبته (فصل) وهل تقبل توبة
~~الساحر؟ فيه روايتان (إحداهما) لا يستتاب وهو ظاهر ما نقل عن الصحابة رضي
~~الله عنهم فانه لم ينقل عن أحد منهم أنه استتاب ساحرا وفي الحديث الذي رواه
~~هشام عن عروة عن عائشة أن امرأة جاءتها فقالت يا أم المؤمنين ان عجوز اذهبت
~~بي الى هاروت وماروت فقلت علماني السحر فقالا اتقي الله ولا تكفري فانك على
~~رأس أمرك فقلت علماني السحر فقالا اذهبي الى ذلك التنور فبولي فيه ففعلت
~~فرأيت كأن فارسا مقنعا في الحديد خرج مني حتى طار فغاب في السماء فرجعت
~~اليهما فأخبرتهما فقالا: ذلك إيمانك وذكرت باقي القصة إلى أن قالت والله يا
~~أمير المؤمنين ما صنعت شيئا غير هذا ولا أصنعه أبدا فهل لي من توبة؟ قالت
~~عائشة رأيتها تبكي بكاء شديدا فكانت في أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهم متوافرون تسألهم هل لها من توبة؟ فما أفتاها أحد إلا ابن عباس قال إن
~~كان أحد من أبويك حيا فبريه ms4551 وأكثري من عمل البر ما استطعت ولأن السحر معنى
~~في قلبه لا يزول بالتوبة فيشبه من لم يتب (والرواية الثانية) يستتاب فإن
~~تاب قبلت توبته فإن الله تعالى قبل توبة سحرة فرعون وجعلهم من أوليائه في
~~ساعة ولأن الساحر لو كان كافرا فأسلم صح إسلامه وتوبته فإذا صحت التوبة
~~منهما صحت من أحدهما كالكفر ولانه الكفر والقتل ما هو إلا بعمله بالسحر
~~بدليل الساحر إذا أسلم والعمل به تمكن التوبة منه وكذلك اعتقاد ما يكفر
~~باعتقاده تمكن التوبة منه كالشرك PageV10P091
~~(فصل) والخلاف بين الأئمة في قبول توبتهم إنما هو في الظاهر من أحكام
~~الدنيا من ترك قتلهم وثبوت أحكام الاسلام في حقهم فأما قبول الله تعالى لها
~~في الباطن وغفران ذنوبهم لمن تاب وأقلع ظاهرا وباطنا فلا خلاف فيه فإن الله
~~تعالى قال في المنافقين (إلا الذين تابوا وأصلحوا واعتصموا بالله وأخلصوا
~~دينهم لله فأولئك مع المؤمنين وسوف يؤتي الله المؤمنين أجرا عظيما) [مسألة]
~~(وتوبة المرتد إسلامه وهو أن يشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده
~~ورسوله إلا أن تكون ردته بانكار فرض أو احلال محرم أو جحد نبي أو كتاب أو
~~إلى دين من يعتقد أن محمدا بعث الى العرب خاصة فلا يصح إسلامه حتى يقر بما
~~جحده ويشهد أن محمدا بعث الى العالمين أو يقول انا برئ من كل دين يخالف
~~الاسلام) من ثبتت ردته باقرار أو بينة فتوبته أن يشهد أن لا إله إلا الله
~~ولا يكشف عن صحة ما شهد به عليه ويخلى سبيله ولا يكلف الاقرار لما نسب اليه
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لاإله إلا
~~الله فاذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم الا بحقها وحسابهم على الله)
~~متفق عليه.
# ولأن هذا يثبت به إسلام الكافر الأصلي فكذلك إسلام المرتد ولا حاجة مع
~~ثبوت إسلامه إلى الكشف عن صحة ردته وهذا يكفي فيمن كانت ردته بجحد
~~الوحدانية أو جحد رسالة محمد صلى الله عليه وسلم أو ms4552 جحدهما معا، فأما من
~~كفر بغير هذا فلا يحصل اسلامه إلا بالاقرار بما جحده فمن أقر برسالة محمد
~~صلى الله عليه وسلم وأنكر أنه مبعوث إلى العالمين فلا يثبت إسلامه حتى يشهد
~~أن محمدا رسول الله PageV10P092
~~بعث إلى الخلق أجمعين أو تبرأ مع الشهادتين من كل دين يخالف الاسلام، فإن
~~زعم أن محمدا رسول مبعوث بعد غير هذا لزمه الاقرار بأن هذا المبعوث هو رسول
~~الله لأنه إذا اقتصر على الشهادتين احتمل انه أراد ما اعتقدوه وإن ارتد
~~بجحود فرض لم يسلم حتى يقر بما جحده ويعيد الشهادتين لأنه كذب الله ورسوله
~~بما اعتقده وكذلك إن جحد نبيا أو آية من كتاب الله تعالى أو كتابا من كتبه
~~أو ملكا من ملائكته الذين ثبت أنهم ملائكة الله أو استباح محرما فلابد في
~~إسلامه من الإقرار بما
# جحده، وأما الكافر بجحد الدين من أصله اذا شهد أن محمدا رسول الله واقتصر
~~على ذلك ففيه روايتان (إحداهما) يحكم باسلامه لأنه روي أن يهوديا قال أشهد
~~أن محمدا رسول الله ثم مات فقال النبي صلى الله عليه وسلم (صلوا على
~~صاحبكم) ولأنه يقر برسالة محمد صلى الله عليه وسلم فيما جاء به وقد جاء
~~بتوحيده (والثانية) إن كان مقرا بالتوحيد كاليهود حكم باسلامه لأن توحيد
~~الله ثابت في حقه وقد ضم إليه الإقرار برسالة محمد صلى الله عليه وسلم فكمل
~~إسلامه وإن كان غير موحد كالنصارى والمجوس وعبدة الأوثان لم يحكم باسلامه
~~حتى يشهد أن لا إله إلا الله وبهذا جاءت أكثر الأخبار وهو الصحيح لأن من
~~يجحد شيئين لا يزول جحدهما إلا باقراره بهما جميعا وإن قال أشهد أن النبي
~~رسول الله لم يحكم باسلامه لأنه يحتمل أنه يريد غير نبينا.
# وإن قال أنا مؤمن أو أنا مسلم فقال القاضي يحكم باسلامه
PageV10P093
### || AUTO بهذا وإن لم يأت بلفظ الشهادتين لانهما اسمان لشئ معلوم معروف
~~وهو الشهادتان فاذا أخبر عن نفسه بما تضمن الشهادتين كان مخبرا بهما وروى
~~المقداد أنه قال يارسول الله: ms4553 إن لقيت رجلا من الكفار فقاتلني فضرب إحدى
~~يدي بالسيف فقطعها ثم لاذ مني بشجرة فقال أسلمت أفأقتله يارسول الله بعد أن
~~قالها؟ قال (لا تقتله فان قتلته فانه بمنزلتك قبل أن تقتله وانك بمنزلته
~~قبل أن يقول كلمته التي قالها) وعن عمر إن ابن حصين قال: أصاب المسلمون
~~رجلا من بني عقيل فأتوا به النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا محمد إني مسلم
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لو كنت قلت وأنت تملك أمرك أفلحت كل
~~الفلاح) رواهما مسلم ويحتمل أن هذا في الكافر الاصلي أو من جحد الوحدانية
~~أما من كفر بجحد نبي أو كتاب أو فريضة أو نحو هذا فانه لا يصير مسلما بذلك
~~لأنه ربما اعتقد أن الاسلام ما هو عليه فان أهل البدع يعتقدون أنهم هم
~~المسلمون ومنهم من هو كافر [مسألة] (وإذا أتى الكافر بالشهادتين ثم قال لم
~~أرد الاسلام صار بذلك مرتدا ويجبر على الاسلام) نص عليه أحمد في رواية
~~جماعة ونقل عن أحمد أنه يقبل منه ولا يجبر على الاسلام لأنه يحتمل الصدق
~~فلا يراق دمه بالشهادة والأول أولى لأنه قد حكم بإسلامه فلم يقبل إذا رجع
~~كما لو طالت مدته
# [مسألة] (واذا مات المرتد فأقام وارثه بينة أنه صلى بعد الردة حكم
~~باسلامه)
PageV10P094
### || CHECK [مسألة: واذا مات المرتد وارثه بينة أنه صلى بعد الردة حكم
~~باسلامه]
# متى صلى الكافر حكم بإسلامه أصليا كان أو مرتدا جماعة أو فرادى في دار
~~الحرب أو في دار الإسلام، وقال الشافعي يحكم باسلامه إذا صلى في دار الحرب
~~ولا نحكم باسلامه في دار الإسلام لأنه يحتمل أنه صلى رياء وتقية.
# ولنا أن ما كان اسلاما في دار الحرب كان اسلاما في دار الإسلام
~~كالشهادتين واحتمال التقية والرياء يبطل بالشهادتين وأما سائر أركان
~~الإسلام من الزكاة والصيام والحج فلا يحكم باسلامه به فان المشركين كانوا
~~يحجون في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى منعهم فقال (لا يحج بعد
~~العام مشرك) والزكاة ms4554 صدقة وهم يتصدقون وقد فرض على نصارى بني تغلب من
~~الزكاة مثلا ما يؤخذ من المسلمين فلم يصيروا بذلك مسلمين وأما الصيام فلكل
~~أهل دين صيام ولأن الصيام ليس بفعل إنما هو امساك عن أفعال مخصوصة وقد يتفق
~~هذا من الكافر كاتفاقه من المسلم ولا عبرة بالنية فإنها أمر باطن لا علم به
~~بخلاف الصلاة فإنها أفعال تتميز عن أفعال الكفار ويختص بها أهل الاسلام ولا
~~يثبت بها الاسلام حتى يأتي بصلاة يتميز بها عن صلاة الكفار من استقبال
~~قبلتنا والركوع والسجود ولا يحصل بمجرد القيام لأنهم يقومون في صلاتهم إذا
~~ثبت هذا فإنه متى مات المرتد فأقام وارثه بينة أنه صلى بعد ردته حكم لهم
~~بالميراث إلا أن يثبت أنه ارتد بعد صلاته أو تكون ردته بجحد فريضة PageV10P095
~~أو كتاب أو نبي أو ملك أو نحو ذلك من البدع التي ينسب أهلها إلى الاسلام
~~فانه لا يحكم باسلامه بصلاته لأنه يعتقد وجوب الصلاة ويعتقدها مع كفره
~~فأشبه فعله غيرها [مسألة] (ولا يبطل إحصان المسلم بردته ولا عباداته التي
~~فعلها في إسلامه إذا عاد إلى الإسلام) يعني إذا كان محصنا فارتد ثم أسلم لم
~~يصر غير محصن بل متى زنا رجم لأنه يثبت له حكم الإحصان والأصل بقاء ما كان
~~على ما كان ولا تبطل عباداته التي فعلها في إسلامه إذا عاد إلى الإسلام
~~لأنه فعلها على وجهها وبرئت ذمته منها فلم تعد الى ذمته كديون الآدميين وإن
~~كان قد حج حجة
# الإسلام قبل ردته لم يجب عليه إعادتها إذا عاد إلى الإسلام لما ذكرنا
~~[فصل] قال الشيخ رحمه الله (ومن ارتد لم يزل ملكه بل يكون موقوفا وتصرفاته
~~موقوفة فان أسلم ثبت ملكه وتصرفاته وإلا بطلت) لا يحكم بزوال ملك المرتد
~~بردته في قول أكثر أهل العلم فعلى هذا إن قتل أو مات زال ملكه بموته وإن
~~راجع الإسلام فملكه باق له فعلى هذا تصرفاته في ردته بالبيع والهبة والعتق
~~والتدبير والوصية ونحو ذلك موقوفة إن أسلم تبينا أن ms4555 تصرفه كان صحيحا فان
~~قتل أو مات كان باطلا وقال مالك يزول ملكه بردته فان راجع الاسلام رد اليه
~~تمليكا مستأنفا لأن عصمة نفسه وماله إنما تثبت PageV10P096
~~باسلامه فزوال اسلامه يزيل عصمتهما كما لو لحق بدار الحرب ولأن المسلمين
~~ملكوا إراقة دمه بردته فوجب أن يملكوا أمواله بها وقال أصحاب أبي حنيفة
~~ماله موقوف إن أسلم تبينا بقاء ملكه وإن مات أو قتل تبينا زواله من حين
~~ردته، وقال الشريف أبو جعفر: هذا ظاهر كلام أحمد وعن الشافعي الاقول ا؟
~~(الأقوال) الثلاثة ولنا ان الردة سبب يبيح دمه كزنا المحصن، وقتل من يكافئه
~~عمدا لا يلزم منه زوال الملك بدليل الزاني المحصن والقاتل في المحاربة فان
~~ملكهم ثابت مع عدم عصمتهم، ولو لحق المرتد بدار الحرب لم يزل ملكه لكن يباح
~~لكل احد قتله بغير استتابة وأخذ ماله لمن قدر عليه لأنه صار حربيا حكمه حكم
~~أهل الحرب، ولو ارتد جماعة وامتنعوا في دارهم عن طاعة الامام زالت عصمتهم
~~في أنفسهم وأموالهم لأن الكفار الاصليين لا عصمة لهم في دارهم فالمرتدون
~~أولى (فصل) فأما على قول أبي بكر فتصرف المرتد باطل لانه ملكه قد زال بردته
~~وهذ أحد أقوال الشافعي وعن الشافعي قول آخر إنه ان تصرف قبل الحجر عليه
~~انبنى على الاقوال الثلاثة وان تصرف بعد الحجر عليه لم يصح تصرفه كالسفيه
~~ولنا ان ملكه تعلق به حق غيره مع بقاء ملكه فيه فكان تصرفه موقوفا كتبرع المريض
PageV10P097
### || CHECK [مسألة: ولا يبطل إحصان المسلم بردته ولا عباداته التي فعلها
~~في إسلامه إذا عاد الى الاسلام]
# (فصل) وان تزوج لم يصح تزوجه لأنه لا يقر على النكاح وما منع الاقرار على
~~النكاح منع انعقاده كنكاح الكافر المسلمة وان زوج موليته لم يصح لأن ولايته
~~على موليته قد زالت بردته وكذلك ان زوج امته لأن النكاح لا يكون موقوفا
~~ولأن النكاح وإن كان في الامة فلابد في عقده من ولاية صحيحة بدليل أن
~~المرأة لا يجوز أن تزوج امتها وكذلك الفاسق ms4556 والمرتد لا ولاية له فانه أدنى
~~حالا من الفاسق الكافر (فصل) ويوخذ مال المرتد فيترك عند ثقة من المسلمين
~~فإن كان له اماء جعلن عند امرأة ثقة لأنهن محرمات عليه فلا يمكن منهن، وذكر
~~القاضي أنه يؤجر عقاره وعبيده واماءه، قال شيخنا والأولى أن لا يفعل ذلك
~~لأن مدة انتظاره قريبة ليس في انتظاره فيها ضرر فلا يفوت عليه منافع ملكه
~~فيما لا يرضاه من أجلها فانه ربما راجع الاسلام فيمتنع عليه التصرف في ماله
~~باجارة الحاكم له، وان لحق بدار الحرب أو تعذر قتله مدة طويلة فعل الحاكم
~~له ما يرى الحظ فيه من بيع الحيوان الذي يحتاج الى النفقة وغيره واجارة ما
~~يرى ابقاءه والمكاتب يؤدي إلى الحاكم ويعتق بالاداء لأنه نائب عنه (مسألة)
~~(ويقضي ديونه واروش جناياته وينفق على من تلزمه مؤنته) يعني إذا مات أو قتل
~~فانه يبدأ بقضاء ديونه وارش جنايته ونفقة زوجته واقاربه الذين تلزمه مؤنتهم
~~لأن هذه الحقوق لا يجوز تعطيلها وأولى ما يؤخذ من ماله في الصحيح من المذهب وعنه PageV10P098
~~انه لورثته من المسلمين وعنه انه لورثته من أهل الدين الذي انتقل اليه وقد
~~ذكرنا ذلك في الفرائض (فصل) واذا وجد من المرتد سبب يقتضي الملك كالصيد
~~والاحتشاش والاتهاب والشراء وايجار نفسه اجارة خاصة أو مشتركة ثبت الملك له
~~لأنه أهل للملك ولذلك بقيت أملاكه الثابتة له ومن قال ان ملكه يزول لم يثبت
~~له ملكا لأنه ليس بأهل للملك ولهذا زالت املاكه الثابتة، فان اسلم احتمل أن
~~لا يثبت له شئ أيضا لأن السبب لم يثبت حكمه واحتمل ان يثبت الملك له حينئذ
~~لأن السبب موجود وإنما امتنع ثبوت حكمه لعدم أهليته فاذا وجدت تحقق الشرط
~~فيثبت الملك حينئذ كما تعود اليه املاكه التي زالت عنه عند عود أهليته،
~~فعلى هذا إن مات أو قتل انتقل الملك الى من ينتقل اليه ماله لأن هذا في معناه
# (فصل) وان لحق المرتد بدار الحرب فالحكم فيه حكم من هو في دار الإسلام
~~الا ms4557 أن ما كان معه من ماله يصير مباحا لمن قدر عليه كما أبيح دمه، واما
~~املاكه وماله الذي في دار الإسلام فملكه ثابت فيه ويتصرف فيه الحاكم بما
~~يرى المصلحة فيه وقال أبو حنيفة يورث ماله كما لو مات لأنه قد صار في حكم
~~الموتى بدليل حل دمه وماله الذي معه لكل من قدر عليه ولنا أنه حي فلم يورث
~~كالحربي الأصلي وحل دمه لا يوجب توريث ماله بدليل الحربي الأصلي وانما حل
~~ماله الذي معه لأنه زال العاصم له فأشبه مال الحربي الذي في دار الحرب وأما
~~الذي في دار الإسلام فهو باق على العصمة كمال الحربي الذي مع مضاربه في دار
~~الإسلام أو عند مودعه (مسألة) (وما أتلف من شئ ضمنه ويتخرج في الجماعة
~~الممتنعة أن لا يضمن ما اتلفه
PageV10P099
### || CHECK [مسألة: ويقضي ديونه واروش جناياته وينفق على من تلزمه مؤنته]
# اذا ارتد قوم فأتلفوا مالا للمسلمين لزم ضمان ما أتلفوه سواء تحيزوا
~~وصاروا في منعة أو لم يصيروا ذكره أبو بكر قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد
~~وقال الشافعي حكمهم حكم أهل البغي فيما اتلفوه من الأنفس والأموال لأن
~~تضمينهم يؤدي الى تنفيرهم عن الرجوع الى الاسلام فأشبهوا أهل البغي ولنا ما
~~روى عن أبي بكر رضي الله عنه انه قال لأهل الردة حين رجعوا تردون علينا ما
~~أخذتم منا ولا نرد عليكم ما أخذنا منكم وان تدوا قتلانا ولا ندي قتلاكم
~~قالوا نعم يا خليفة رسول الله قال عمر كل ما قلت كما قلت الا أن يدوا ما
~~قتل منافلا لأنهم قوم قتلوا في سبيل الله واستشهدوا، ولأنهم اتلفوه بغير
~~تأويل فأشبهوا هل الذمة، فاما القتلى فحكمهم حكم أهل البغي لما ذكرنا من
~~خبر أبي بكر وعمر ولأن طليحة الأسدي قتل عكاشة بن محصن وثابت بن أرقم
~~الاسديين فلم يغر مهما وبنو حنيفة قتلوا من قتلوا من المسلمين يوم اليمامة
~~فلم يغرموا شيئا، ويحتمل أن يحمل قول أحمد وكلامه في المال على وجوب رد ما
~~هو ms4558 في أيديهم دون ما أتلفوه وعلى من اتلف من غير أن تكون له منعة او اتلف
~~في غير الحرب وما أتلفوه حال الحرب فلا ضمان عليهم فيه لأنه إذا سقط ذلك عن
~~اهل البغي كيلا يؤدي الى تنفيرهم عن الرجوع إلى الطاعة فلأن يسقط ذلك كيلا
~~يؤي الى التنفير عن الاسلام أولى لأنهم اذا امتنعوا صاروا كفارا ممتنعين
~~بدارهم فأشبهوا أهل الحرب ويحمل قول أبي بكر على ما بقي في أيديهم من المال
# فيكون مذهب أحمد ومذهب الشافعي في هذا سواء وهذا أعدل وأصح إن شاء الله
~~تعالى، فأما من لا منعة له
PageV10P100
### || CHECK [مسألة: وما أتلف من شيء ضمنه ويتخرج في الجماعة الممتنعة ان
~~لا يضمن ما اتلفه]
# فيضمن ما اتلف من نفس ومال كالواحد من المسلمين أو اهل الذمة لأنه لا
~~منعة له ولا يكثر ذلك منه فبقي المال والنفس بالنسبة اليه على عصمته ووجوب
~~ضمانه والله أعلم (مسألة) (واذا أسلم فهل يلزمه قضاء ما ترك من العبادات؟
~~على روايتين) (إحداهما) عليه القضاء لأنها عبادة واجبة التزم بوجوبها
~~واعترف به في زمن إسلامه فلزم قضاؤها عند فواتها كغير المرتد (والثانية) لا
~~يلزمه قضاؤها لقول الله تعالى (قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد
~~سلف) ولأنه كافر أسلم فلم يلزمه قضاء العبادات التي كانت في كفره كالحربي
~~ولأن أبا بكر لم يأمر المرتدين حين أسلموا بقضاء ما فاتهم (مسألة) (وإذا
~~ارتد الزوجان ولحقا بدار الحرب لم يجز استرقاقهما ولا استرقاق أولادهما
~~الذين ولدوا في الاسلام ومن لم يسلم منهم قتل ويجوز استرقاق من ولد بعد
~~الردة وهل يقرون على كفرهم؟ على روايتين) وجملة ذلك أن الرق لا يجري على
~~المرتد سواء كان رجلا أو امرأة وسواء لحق بدار الحرب أو أقام بدار الاسلام
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا لحقت المرتدة بدار الحرب جاز
~~استرقاقها لان أبا بكر سبى بني حنفية واسترق نساءهم وأم محمد بن الحنفية
~~منهم ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم من ms4559 بدل دينه فاقتلوه ولأنه لا يجوز
~~اقراره على كفره فلم يجز استرقاقه كالرجل ولم ينقل ان الذين سباهم ابو بكر
~~رضي الله عنه كانوا أسلموا ولا ثبت لهم حكم الردة، فإن قيل فقد روي عن علي
~~رضي الله عنه أن المرتدة تسبى قلنا هذا الحديث ضعفه أحمد، فأما اولاد
~~المرتدين فان كانوا ولدوا قبل الردة فانهم محكوم باسلامهم تبعا لآبائهم ولا
~~يتبعونهم في الردة لأن الاسلام يعلو وقد تبعوهم فيه فلا يتبعونهم
PageV10P101
### || CHECK [مسألة: واذا أسلم فهل يلزمه قضاء ما ترك من العبادات؟ على
~~روايتين]
# في الكفر فلا يجوز استرقاقهم صغارا لأنهم مسلمون ولا كبارا لأنهم إن
~~ثبتوا على إسلامهم بعد كفرهم فهم مسلمون وإن كفروا فهم مرتدون حكمهم حكم
~~آبائهم في الاستتابة وتحريم الاسترقاق، وأما من حديث بعد الردة فهو محكوم
~~بكفره لأنه ولد بين أبوين كافرين، ويجوز استرقاقه لأنه ليس بمرتد نص عليه
~~أحمد وهو
# ظاهر كلام الخرقي وأبي بكر، ويحتمل أن لا يجوز استرقاقهم لأن آباءهم لا
~~يجوز استرقاقهم ولأنهم لا يقرون بالجزية فلا يقرون بالاسترقاق وهذا مذهب
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة: إن ولدوا في دار الإسلام لم يجز استرقاقهم وإن
~~ولدوا في دار الحرب جاز استرقاقهم كولد الحربيين بخلاف آبائهم فعلى هذا إذا
~~وقع في الأسر بعد لحوقه بدار الحرب فحكمه حكم سائر أهل الحرب وإن كان في
~~دار الإسلام لم يقر بالجزية وكذلك لو بذل الجزية بعد لحوقه بدار الحرب لم
~~يقر بها لأنه انتقل إلى الكفر بعد نزول القرآن، فأما من كان حملا حال ردته
~~فظاهر كلام الخرقي أنه كالحادث بعد كفره وعند الشافعي هو كالمولود ولهذا
~~يرث ولنا أن أكثر الأحكام إنما تتعلق بعد الوضع فكذلك هذا الحكم، وهل يقر
~~من ولد بعد الردة على كفره؟ فيه روايتان (إحداهما) يقر كأولاد اهل الحرب
~~(والثانية) لا يقرون فاذا أسلموا رقوا لانهم أولاد من لا يقر على كفره فلا
~~يقرون على كفرهم كالموجودين قبل ردتهم (فصل) ومن لم يسلم من الذين كانوا
~~موجودين قبل الردة ms4560 فقدر عليهم أو على آبائهم استتيب منهم من كان بالغا
~~عاقلا فمن لم يتب قتل ومن لم يبلغ انتظر بلوغه فان لم يتب قتل إذا استتيب
~~وينبغي أن يحبس حتى لا يهرب (فصل) ومتى ارتد أهل بلد وجرت فيهم أحكامهم
~~صاروا دار خرب في اغتنام أموالهم وسبي
PageV10P102
### || CHECK [مسألة: وإذا ارتد الزوجان ولحقا بدار الحرب لم يجز
~~استرقاقهما ولا استرقاق أولادهما الذين ولدوا في الاسلام، ومن لم يسلم منهم
~~قتل ويجوز استرقاق من ولد بعد الردة وهل يقرون على كفرهم؟ على روايتين]
# ذراريهم الحادثين بعد الردة، وعلى الامام قتالهم فان أبا بكر رضي الله
~~عنه قاتل أهل الردة بجماعة من الصحابة ولأن الله تعالى قد أمر بقتال الكفار
~~في مواضع من كتابه وهؤلاء أحقهم بالقتال لأن تركهم ربما أغرى أمثالهم
~~بالتشبه بهم والارتداد معهم فيكثر الضرر بهم، واذا قاتلهم قتل من قدر عليه
~~ويتبع مدبرهم ويجاز على جريحهم وتغنم أموالهم وبهذا قال الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة: لا تصير دار حرب حتى يجتمع فيها ثلاثة أشياء: إن تكون متاخمة لدار
~~الحرب لا شئ بينهما من دار الاسلام (الثاني) لا يبقى فيها مسلم ولا ذمي آمن
~~(الثالث) أن تجري فيها أحكامهم ولنا أنها دار كفار فيها أحكامهم فكانت دار
~~حرب كما لو اجتمع فيها هذه الحصال أو
# دار الكفرة الاصليين.
# (فصل) وإن قتل المرتد من يكافئه عمدا فعليه القصاص نص عليه أحمد والولي
~~مخير بين قتله والعفو عنه فان اختار القصاص قدم على قتل الردة سواء تقدمت
~~الردة أو تأخرت لأنه حق آدمي وإن عفا على مال وجبت الدية في ماله وكذلك إن
~~كان القتل خطأ تجب الدية في ماله أيضا لأنه لا عاقلة له قال القاضي: وتؤخذ
~~منه الدية في ثلاث سنين لانها دية الخطأ وإن قتل أو مات اخذت من ماله في
~~الحال لأن الدين المؤجل يحل بالموت في حق من لا وارث له ويحتمل أن تجب
~~الدية حالة عليه لأنها إنما أجلت في حق العاقلة تخفيفا عليهم لأنهم يحملون ms4561
~~عن غيرهم على سبيل المواساة فأما لجاني فتجب عليه حالة لأنها بدل عن متلف
~~فكانت حالة كسائر ابدال المتلفات PageV10P103
~~(فصل) ومن أسلم من الأبوين كان أولاده الأصاغر تبعا له وبهذا قال الشافعي
~~وقال أصحاب الرأي إذا أسلم أبواه أو أحدهما وأدرك فأبى الاسلام أجبر عليه
~~ولم يقتل، وقال مالك إن أسلم الأب تبعه أولاده وان أسلمت الأم لم يتبعوها
~~لأن ولد الحرين يتبع أباه دون امه بدليل الموليين إذا كان لهما ولد كان
~~ولاؤه لمولى ابيه دون أمه ولو كان الأب عبدا والأم مولاة فأعتق العبد لجر
~~ولاء ولده إلي مواليه، ولأن الولد يشرف بشرف أبيه وينسب إلى قبيلته دون
~~قبيلة أمه فوجب أن يتبع أباه في دينه أي دين كان، وقال الثوري إذا بلغ خير
~~بين دين أبيه ودين أمه فأيهما اختاره كان على دينه ولعله يحتج بحديث الغلام
~~الذي أسلم أبوه وأبت أمه أن تسلم فخيره النبي صلى الله عليه وسلم بين أبيه
~~وأمه ولنا أن الولد يتبع أبويه في الدين فإذا اختلفا وجب أن يتبع المسلم
~~منهما كولد المسلم من الكتابية ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى، ويترجح بأشياء
~~(منها) أنه دين الله الذي رضيه لعباده وبعث به رسله ودعا خلقه اليه (ومنها)
~~أنه تحصل به السعادة في الدنيا والآخرة ويتخلص به في الدنيا من القتل
~~والاسترقاق واداء الجزية وفي الآخرة من سخط الله وعذابه (ومنها) أن الدار
~~دار الإسلام يحكم بإسلام لقيطها ومن لا تعرف حاله فيها، وإذا كان محكوما
~~باسلامه أجبر عليه إذا امتنع منه بالقتل كولد المسلمين ولأنه مسلم فاذا رجع
~~عن إسلامه وجب قتله لقوله عليه الصلاة والسلام (من بدل دينه فاقتلوه)
~~وبالقياس على غيره
# ولنا على مالك أن الأم أحد الأبوين فتبعها ولدها في الاسلام كالأب بل
~~الأم أولى لأنها أخص به لأنه مخلوق منها حقيقة وتختص بحمله ورضاعه ويتبعها
~~في الرق والحرية والتدبير والكتابة ولأن سائر الحيوانات يتبع الولد أمه دون
~~أبيه وهذا يعارض ما ذكره، وأما تخيير الغلام فهو في الحضانة ms4562 لا في الدين PageV10P104
~~(فصل) ومن مات من الأبوين الكافرين على كفره قسم للولد الميراث وكان مسلما
~~بموت من مات منهما وأكثر الفقهاء على أنه لا يحكم باسلامه بموتهما ولا بموت
~~أحدهما لأنه ثبت كفره تبعا ولم يوجد منه إسلام ولا ممن هو تابع له فوجب
~~بقاؤه على ما كان عليه لأنه لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن
~~أحد من خلفائه أنه أجبر احدا من أهل الذمة على الاسلام بموت أبيه مع أنه لم
~~يخل زمنه عن موت بعض أهل الذمة عن بنيهم ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه) متفق عليه
~~فجعل كفره بفعل أبويه فإذا مات أحدهما انقطعت التبعية فوجب ابقاؤه على
~~الفطرة التي ولد عليها ولأن المسألة مفروضة فيمن مات أبوه في دار الإسلام
~~وقضية الدار الحكم باسلام أهلها وكذلك حكمنا باسلام لقيطها وإنما ثبت الكفر
~~للطفل الذي له أبوان فاذا عدما أو أحدهما وجب ابقاؤه على حكم الدار لانقطاع
~~تبعيته لمن يكفر بها وإنما قسم له الميراث لأن اسلامه إنما ثبت بموت أبيه
~~الذي استحق به الميراث فهو سبب لهما فلم يتقدم الاسلام المانع من الميراث
~~على استحقاقه ولأن الحرية المعلقة بالموت لا توجب الميراث فيما إذا قال سيد
~~العبد له إذا مات أبوك فأنت حر فمات ابوه فانه يعتق ولا يرث فيجب ان يكون
~~الاسلام المعلق بالموت لا يمنع الميراث وهذا فيما إذا كان في دار الإسلام
~~لأنه متى قطعت تبعيته لأبويه او أحدهما ثبت له حكم الدار فأما دار الحرب
~~فلا يحكم باسلام ولد الكافر فيها بموتهما ولا موت احدهما لأن الدار لا يحكم
~~باسلام أهلها ولذلك لم يحكم بإسلام لقيطها PageV10P105
~~(فصل) وتثبت الردة بشيئين: الإقرار والبينة فمتى شهد بالردة على المرتد من
~~ثبتت الردة بشهادته فأنكر لم يسمع انكاره واستتيب فإن تاب وإلا قتل، وحكي
~~عن بعض أصحاب أبي حنيفة
# ان انكاره يكفي في الرجوع إلى الاسلام ولا يلزمه النطق بالشهادة ms4563 لأنه لو
~~أقر بالكفر ثم أنكره قبل منه ولم يكلف الشهادتين فكذلك هذا ولنا ما روى
~~الأثرم بإسناده عن علي رضي الله عنه أنه أتي برجل عربي فاستتابه فأبى أن
~~يتوب فقتله واتى برهط يصلون وهم زنادقة وقد قامت عليهم بذلك الشهود العدول
~~فجحدوا وقالوا ليس لنا دين إلا الاسلام فقتلهم ولم يستتبهم ثم قال: تدرون
~~لم استتبت النصراني؟ استتبته لأنه أظهر دينه فأما الزنادقة الذين قامت
~~عليهم البينة فإنما قتلهم لأنهم جحدوا وقد قامت عليهم البينة ولأنه قد ثبت
~~كفره فلم يحكم باسلامه بدون الشهادتين كالكافر الاصلي ولأن إنكاره تكذيب
~~للبينة فلم يسمع كسائر الدعاوى فأما إذا اقر بالكفر ثم أنكر فيحتمل أن
~~القول فيه كمسئلتنا وإن سلمنا فالفرق بينهما أن الحد وجب بقوله فقبل رجوعه
~~عنه وما ثبت بالبينة لم يثبت بقوله فلا يقبل رجوعه عنه كالزنا والسرقة
~~وتقبل الشهادة على الردة من عدلين في قول أكثر أهل العلم منهم مالك
~~والشافعي والاوزاعي وأصحاب الرأي قال ابن المنذر ولا نعلم احدا خالفهم الا
~~الحسن قال: لا يقبل في القتل إلا أربعة لأنها شهادة بما يوجب القتل فلم
~~يقبل فيها إلا أربعة قياسا على الزنا.
# ولنا انها شهادة بغير الزنا فقبلت من عدلين كالشهادة على السرقة ولا يصح
~~قياسه على الزنا فلم PageV10P106
~~يعتبر فيه إلا أربعة لعلة القتل بدليل اعتبار ذلك في زنا البكر ولا قتل فيه
~~وإنما العلة كونه زنا ولم يوجد ذلك في الردة ثم الفرق بينهما أن القذف
~~بالزنا يوجب ثمانين جلدة بخلاف القذف بالردة (فصل) وإذا أكره على الاسلام
~~من يجوز إكراهه كالذمي والمستأمن فأسلم لم يثبت له حكم الاسلام حتى يوجد
~~منه ما يدل على إسلامه طوعا مثل أن يثبت على الاسلام بعد زوال الاكراه عنه
~~وإن مات قبل ذلك فحكمه حكم الكفار، وإن رجع إلى دين الكفر لم يجز قتله ولا
~~إكراهه على الاسلام وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال محمد بن الحسن يصير
~~مسلما في الظاهر وإن رجع عنه قتل إذا امتنع ms4564 من الاسلام لعموم قوله عليه
~~السلام (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فاذا قالوها عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم الا بحقها) ولأنه أتى بقول الحق فلزمه حكمه كالحربي
# إذا أكره عليه.
# ولنا أنه أكره على ما لا يجوز إكراهه عليه فلم يثبت حكمه في حقه كالمسلم
~~اذا أكره على الكفر والدليل على تحريم الإكراه قول الله تعالى (لا إكراه في
~~الدين) وأجمع أهل العلم على ان الذمي إذا قام على ما هو عليه والمستأمن لا
~~يجوز نقض عهده ولا إكراهه على ما لم يلتزمه ولأنه أكره على ما لا يجوز
~~إكراهه عليه فلم يثبت حكمه في حقه كالاقرار والعتق وفارق الحربي والمرتد
~~فانه يجوز قتلهما وإكراههما على الاسلام بان يقول إن أسلمت وإلا قتلناك
~~فمتى أسلم حكم باسلامه ظاهر وإن مات قبل زوال الاكراه عنه فحكمه حكم
~~المسلمين لأنه أكره بحق فحكم بصحة ما يأتي به كما لو اكره المسلم على
~~الصلاة فصلى.
# وأما في الباطن فبينهم وبين ربهم فمن اعتقد الاسلام بقلبه وأسلم فيما
~~بينه وبين ربه فهو مسلم PageV10P107
~~عند الله موعود بما وعد به من اسلم طائعا ومن لم يعتقد الاسلام بقلبه فهو
~~باق على كفره لاحظ له في الاسلام وسواء في هذا من يجوز إكراهه ومن لا يجوز
~~فان الاسلام لا يحصل بدون اعتقاده من العاقل بدليل أن المنافقين كانوا
~~يظهرون الاسلام ويقومون بفرائضه ولم يكونوا مسلمين (فصل) ومن أكره على
~~الكفر لم يصر كافرا وبهذا قال مالك وابو حنيفة والشافعي وقال محمد بن الحسن
~~هو كافر في الظاهر تبين منه امرأته ولا يرثه المسلمون إن مات ولا يغسل ولا
~~يصلى عليه وهو مسلم فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نطق بكلمة الكفر فأشبه
~~المختار ولنا قول الله تعالى (إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان ولكن من
~~شرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله) ويروى ان عمارا أكرهه المشركون فضربوه
~~حتى تكلم بما طلبوا منه ثم أتى النبي صلى الله عليه وسلم وهو يبكي ms4565 فأخبره
~~فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (إن عادوا فعد) وروي أن الكفار كانوا
~~يعذبون المستضعفين من المؤمنين فما منهم أحد إلا أجلبهم إلا بلالا فانه كان
~~يقول أحد أحد وقال النبي صلى الله عليه وسلم (عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه) ولأنه قول أكره عليه بغير حق فلم يثبت في حقه كما لو
~~أكره على الاقرار وفارق ما إذا أكره بحق فانه خير بين أمرين يلزمه أحدهما
~~فأيهما اختاره ثبت حكمه في حقه فاذا ثبت أنه لم يكفر فمتى زال
# عنه الإكراه أمر باظهار إسلامه فان أظهره فهو باق على اسلامه وإن أظهر
~~الكفر حكم أنه كفر من حين نطق به لأننا تبينا بذلك أنه كان منشرح الصدر
~~بالكفر من حين نطق به مختارا له وإن قامت عليه بينة أنه نطق بكلمة الكفر
~~وكان محبوسا عند الكفار ومقيدا عندهم في حالة خوف لم يحكم بردته PageV10P108
~~لأن ذلك ظاهر في الإكراه، وإن شهدت أنه كان آمنا حال نطقه بردته فإن ادعى
~~ورثته رجوعه إلى الاسلام لم يقبل إلا ببينة لأن الاصل بقاؤه على ما هو عليه
~~وإن شهدت البينة عليه بأكل لحم الخنزير لم يحكم بردته لأنه قد يأكله معتقدا
~~تحريمه كما يشرب الخمر من يعتقد تحريمها، وإن قال بعض ورثته أكله مستحلا له
~~او أقر بردته حرم ميراثه لأنه مقر بأنه لا يستحقه ويدفع إلى مدعي إسلامه
~~قدر ميراثه لأنه لا يدعي أكثر منه ويدفع الباقي الى بيت المال لعدم من
~~يستحقه فان كان في الورثة صغير أو مجنون دفع اليه نصيبه ونصيب المقر بردة
~~الموروث لأنه لم تثبت ردته بالنسبة اليه (فصل) ومن أكره على كلمة الكفر
~~فالأفضل أن يصبر ولا يقولها وإن أتى ذلك على نفسه لما روى خباب عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال (إن كان الرجل ممن قبلكم ليحفر له في الارض
~~فيجعل فيها فيجاء بمنشار فيوضع على شق رأسه ويشق باثنتين ما يمنعه ذلك عن
~~دينه ويمشط بامشاط الحديد ms4566 ما دون عظمه من لحم ما يصرفه ذلك عن دينه) وجاء
~~في تفسير قوله تعالى (قتل أصحاب الأخدود النار ذات الوقود إذ هم عليها قعود.
# وهم على ما يفعلون بالمؤمنين شهود) أن بعض ملوك الكفار أخذ قوما من
~~المؤمنين فحفر لهم أخدودا في الارض وأوقدوا فيها نارا ثم قال من لم يرجع عن
~~دينه فألقوه في النار فجعلوا يلقونهم فيها حتى جاءت امرأة على كتفها صبي
~~لها فتقاعست من أجل الصبي فقال يا أمه اصبري فانك على الحق فذكرهم الله
~~تعالى في كتابه وروى الأثرم عن أبي عبد الله أنه سئل عن رجل يؤسر فيعرض على
~~الكفر ويكره عليه أله أن يرتد؟ فكرهه كراهة شديدة وقال ما يشبه هذا عندي
~~الذي أنزلت فيهم الآية من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم PageV10P109
~~أولئك كانوا يرادون على الكلمة ثم يتركون يعملون ما شاءوا وهؤلاء يريدونهم
~~على الإقامة على الكفر
# وترك دينهم وذلك أن الذي يكره على الكلمة يقولها ثم يخلى لا ضرر فيها
~~وهذا المقيم بينهم يلتزم باجابتهم الى الكفر المقام عليه واستحلال المحرمات
~~وترك الفرائض والواجبات وفعل المنكرات والمحظورات وإن كانت امرأة يزوجونها
~~ويستولدونها أولادا كفارا وكذلك الرجل وظاهر حالهم المصير الى الكفر
~~الحقيقي والانسلاخ من الدين الحنيفي (فصل) ومن أصاب حدا ثم ارتد ثم أسلم
~~أقيم عليه حده وبهذا قال الشافعي سواء لحق بدار الحرب في ردته أو لم يلحق
~~بها، وقال قتادة في مسلم احدث حدثا ثم لحق بالروم ثم قدر عليه ان كان ارتد
~~درئ عنه الحد وإن لم يكن ارتد أقيم عليه ونحو هذا قال أبو حنيفة والثوري
~~إلا حقوق الناس لأن ردته احبطت عمله فأسقطت ما عليه من حقوق الله تعالى كمن
~~فعل ذلك في حال شركه فانه لم يثبت حكمه في حقه.
# وأما قوله الاسلام (يجب ما قبله) فالمراد به ما فعله في كفره لأنه لو
~~أراد ما قبل ردته أفضى إلى كون الردة التي هي اعظم الذنوب مكفرة للذنوب وأن
~~من كثرت ذنوبه ولزمته ms4567 حدود يكفر ثم يسلم فتكفر ذنوبه وتسقط حدوده (فصل)
~~فأما فعله في ردته فقد نقل مهنا عن أحمد قال: سألته عن رجل ارتد عن الاسلام
~~فقطع الطريق ثم لحق بدار الحرب وأخذه المسلمون قال تقام عليه الحدود ويقتص
~~منه وسألته عن رجل ارتد فلحق بدار الحرب فقتل بها مسلما ثم رجع تائبا وقد
~~أسلم فأخذه وليه يكون عليه القصاص؟ فقال قد زال عنه الحكم لأنه إنما قتل
~~وهو مشرك ثم توقف بعد ذلك وقال لا أقول في هذا شيئا PageV10P110
~~وقال القاضي ما أصاب في ردته من نفس أو مال أو جرح فعليه ضمانه سواء كان في
~~منعة وجماعة أو لم يكن لأنه التزم حكم الاسلام باقراره فلم يسقط بجحده كما
~~لا يسقط ما التزمه عند الحاكم بجحده.
# قال شيخنا والصحيح إن ما أصابه المرتد بعد لحوقه بدار الحرب أو كونه في
~~جماعة ممتنعة لا يضمنه لما ذكرناه فيما تقدم في مسألة وما أتلف من شئ ضمنه
~~وما فعله قبل هذا أخذ به إذا كان مما يتعلق به حق آدمي كالجناية على نفس أو
~~مال لأنه في دار الإسلام فلزمه حكم جنايته كالذمي والمستأمن وأما من ارتكب
~~حدا خالصا لله تعالى كالزنا وشرب الخمر والسرقة فإنه إن قتل بالردة سقط ما
~~سوى القتل
# من الحدود لأنه متى اجتمع مع القتل حد انتفى بالقتل، وإن رجع إلى الاسلام
~~أخذ بحد الزنا والسرقة لأنه من أهل دار الاسلام فأخذ بهما كالذمي
~~والمستأمن.
# فأما حد الخمر فيحتمل انه لا يجب عليه لأنه كافر فلا يقام عليه حد الخمر
~~كسائر الكفار ويحتمل أن يجب لأنه أقر بحكم الاسلام قبل ردته وهذا من أحكامه
~~فلم يسقط بجحده بعده (فصل) ومن ادعى النبوة أو صدق من ادعاها فقد ارتد لأن
~~مسيلمة لما ادعى النبوة فصدقه قومه صاروا بذلك مرتدين وكذلك طليحة الاسدي
~~ومصدقوه وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لا تقوم الساعة حتى يخرج ثلاثون
~~كذابون كلهم يدعي أنه رسول الله) (فصل) قال رحمه الله والساحر الذي ms4568 يركب
~~المكنسة فتسير به في الهواء ونحوه يكفر ويقتل فأما الذي يسحر بالأدوية
~~والتدخين ويتقي شيئا يضر فلا يكفر ولا يقتل ولكن يعذر ويقتص منه PageV10P111
~~إن فعل ما يوجب القصاص.
# وجملة ذلك أن السحر عقد ورقى وكلام يتكلم به ويكتبه أو يعمل شيئا يؤثر في
~~بدن المسحور أو قلبه أو عقله من غير مباشرة له وله حقيقة فمنه ما يقتل وما
~~يمرض وما يأخذ الرجل عن امرأته فيمنعه وطأها ومنه ما يفرق به بين المرء
~~وزوجه وما يبغض أحدهما إلى الآخر أو يجب بين اثنين وهذا قول الشافعي وذهب
~~بعض أصحابه إلى أنه لا حقيقة له إنما هو تخييل قال الله تعالى (يخيل إليه
~~من سحرهم أنها تسعى) وقال أصحاب أبي حنيفة إن كان شيئا يصل الى بدن المسحور
~~كدخان ونحوه جاز أن يحصل منه ذلك فأما ان يحصل المرض والموت من غير أن يصل
~~انى بدنه شئ فلا يجوز ذلك لأنه لو جاز لبطلت معجزات الأنبياء عليهم السلام
~~لأن ذلك يخرق العادات فاذا جاز من غير الأنبياء بطلت معجزاتهم وأدلتهم ولنا
~~قول الله تعالى (قل أعوذ برب الفلق من شر ما خلق ومن شر غاسق إذا وقب ومن
~~شر النفاثات في العقد) يعني السواحر اللاتي يعقدن في سحرهن وينفثن عليه
~~ولولا أن السحر حقيقة لما أمر بالاستعاذة منه وقال الله تعالى (يعلمون
~~الناس السحر وما أنزل على الملكين ببابل هاروت وماروت) الى قوله (فيتعلمون
~~منهما ما يفرقون به بين المرء وزوجه) وروت عائشة رضي الله عنها
# أن النبي صلى الله عليه وسلم سحر حتى إنه ليخيل اليه أنه يفعل الشئ وما
~~يفعله وأنه قال لها ذات يوم (أشعرت أن
PageV10P112
### || CHECK [مسألة: وأما الذي يعزم على الجن ويزعم أنه يجمعها فتطيعه فلا
~~يكفر ولا يقتل]
### || CHECK [مسألة: فأما الذي يسحر بالأدوية والتدخين وسقي شيء يضر فلا
~~يكفر ولا يقتل]
# الله أفتاني فيما استفتيته؟ إنه اتاني ملكان فجلس أحدهما عند رأسي والآخر
~~عند رجلي فقال ما وجع الرجل؟ قال مطبوب قال ms4569 من طبه؟ قال لبيد بن الأعصم في
~~مشط ومشاطة في جف طلعة ذكر في بئر ذي اروان) ذكره البخاري وغيره جف الطلعة
~~وعاؤها والمشاطة الشعر الذي يخرج من شعر الرأس أو غيره إذا مشط، فقد أثبت
~~لهم سحرا، وقد اشتهر بين الناس وجود عقد الرجل عن امرأته حين يتزوجها فلا
~~يقدر على إتيانها وحل عقده فيقدر عليها بعد عجزه عنها حتى صار متوترا لا
~~يمكن جحده، وروي من أخبار السحرة ما لا يكاد يمكن التواطؤ على الكذب فيه،
~~وأما إبطال المعجزات فلا يلزم من هذا لأنه لا يبلغ ما تأتي به الأنبياء
~~عليهم السلام وليس يلزم أن ينتهي إلى أن تسعى العصا والحبال (فصل) وتعليم
~~السحر وتعلمه حرام لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم قال أصحابنا ويكفر
~~الساحر بتعلمه وفعله سواء اعتقد تحريمه أو إباحته، وروى عن أحمد ما يدل على
~~أنه لا يكفر فان حنبلا روى عنه قال قال عمي في العراف والكاهن والساحر: أرى
~~أن يستتاب من هذه الافاعيل كلها فإنه عندي في معنى المرتد فإن تاب وراجع
~~يعني خلي سبيله قلت له يقتل؟ قال لا لعله يراجع قلت له لم لا تقتله؟ قال
~~إذا كان يصلي لعله يتوب ويرجع، وهذا يدل على أنه لم يكفره لأنه لو كفره
~~لقتله، وقوله في معنى المرتد PageV10P113
~~يعني في الاستتابة وقال أصحاب أبي حنيفة إن اعتقد أن الشياطين تفعل له ما
~~يشاء كفر وإن اعتقد أنه تخييل لم يكفر وقال الشافعي إن اعتقد ما يوجب الكفر
~~مثل التقرب الى الكواكب السبعة أنها تفعل ما يلتمس أو اعتقد حل السحر كفر
~~لأن القرآن نطق بتحريمه وثبت بالنقل المتواتر والاجماع وإلا فسق ولم يكفر
~~لأن عائشة رضي الله عنها باعت مدبرة لها سحرتها بمحضر من الصحابة ولو كفرت
~~لصارت مرتدة يجب قتلها ولم يجز استرقاقها ولانه شئ يضر بالناس فلم يكفر
~~بمجرده كأذاهم ووجه قول الاصحاب قول الله تعالى (واتبعوا ما تتلوا الشياطين
~~على ملك سليمان وما كفر سليمان الى قوله وما ms4570 يعلمان من أحد حتى يقولا إنما
~~نحن فتنة فلا تكفر) وقوله تعالى (وما كفر سليمان)
# أي ماكان ساحرا كفر بسحره وقولهما إنما نحن فتنة فلا تكفر أي لا تتعلمه
~~فتكفر بذلك وقد ذكرنا حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة أن الساحرة سألت
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم متوافرون هل لها من توبة فما
~~أفتاها أحد (فصل) وحد الساحر القتل روى ذلك عن عمر وعثمان وابن عمر وحفصة
~~وجندب بن عبد الله وجندب بن كعب وقيس بن سعد وعمر بن عبد العزيز وهو قول
~~أبي حنيفة، ومالك ولم ير الشافعي عليه القتل بمجرد السحر وهو قول ابن
~~المنذر ورواية عن أحمد وقد ذكرناها ووجهها ما ذكرنا من حديث عائشة في
~~المدبرة التي سحرتها فباعتها، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا يحل
~~دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث:
PageV10P114
# كفر بعد إيمان أو زنا بعد إحصان أو قتل نفس بغير حق) ولم يصدر منه أحد
~~الثلاثة فوجب أن لا يحل دمه ولنا ما روى جندب بن عبد الله عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (حد الساحر ضربه بالسيف) قال إبن المنذر رواه
~~اسماعيل بن مسلم وهو ضعيف وروى سعيد وابو داود في كتابيهما عن بجالة قال
~~كنت كاتبا لجزء بن معاوية عم الاحنف بن قيس إذ جاء كتاب عمر قبل موته بسنة:
~~اقتلوا كل ساحر فقتلنا ثلاث سواحر في يوم، وهذا اشتهر فلم ينكر فكان إجماعا
~~وقتلت حفصة جارية لها سحرتها وقتل جندب بن كعب ساحرا كان يسحر بين يدي
~~الوليد بن عقبة ولأنه كافر فقتل للخبر المروي (فصل) والسحر الذي ذكرنا حكمه
~~هو الذي يعد في العرف سحرا مثل فعل لبيد بن الأعصم حين سحر النبي صلى الله
~~عليه وسلم في مشط ومشاطة، وروينا في مغازي الأموي أن النجاشي دعا السواحر
~~فنفخن في احليل عمارة بن الويد فهام مع الوحش فلم يزل معها إلى إمارة عمر
~~بن الخطاب فأمسكه إنسان فقال خلني وإلا ms4571 مت فلم يخله فمات من ساعته، وبلغنا
~~أن بعض الأمراء أخذ ساحرة فجاء زوجها كأنه محترق فقال قولوا لها تحل عني
~~فقالت ائتوني بخيوط وباب فأتوها به فجلست على الباب وجعلت تعقد فطار بها
~~الباب فلم يقدروا عليها، فهذا وأمثاله مثل أن يعقد الرجل المتزوج فلا يطيق
~~وطئ امرأته هو السحر المختلف في حكم صاحبه
PageV10P115
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الحدود مسألة: ولا يجب الحد الا على بالغ
~~عاقل عالم بالتحريم]
# (مسألة) (فأما الذي يسحر بالاودية والتدخين وسقي شئ يضر فلا يكفر ولا
~~يقتل) لأن الله تعالى وصف الساحرين الكافرين بأنهم يفرقون بين المرء وزوجه
~~فيختص الكفر بهم ويبقى من سواهم من الذين يسحرون بالادوية والتدخين على أصل
~~العصمة لا يجب قتلهم ولا يكفرون بسحرهم لكن يعزرون إن ارتكبوا معصية ويقتص
~~منهم ما يوجب القصاص كما يقتص من غيرهم من المسلمين (مسألة) (وأما الذي
~~يعزم على الجن ويزعم أنه يجمعها فتطيعه فلا يكفر ولا يقتل)
PageV10P116
### || CHECK [مسألة: ولا يجب الحد إلا على عالم بالتحريم]
# وذكره أبو الخطاب في السحرة الذين يقتلون وكذلك ذكره القاضي.
# فأما الذي يحل بالسحر فان كان بشئ من القرآن أو شئ من الذكر والأقسام
~~والكلام المباح فلا بأس به فإن كان بشئ من السحر فقد توقف أحمد عنه، قال
~~الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن رجل يزعم انه يحل السحر فقال قد رخص فيه
~~بعض الناس، قيل لأبي عبد الله انه يجعل في الطنجير ماء ويغيب فيه ويعمل كذا
~~فنفض يده كالمنكر وقال ما أدري ما هذا، قيل له فترى ان يؤتى مثل هذا يحل
~~السحر؟ فقال ما أدري ما هذا، وروي عن محمد بن سيرين أنه سئل عن امرأة
~~تعذبها السحرة فقال رجل أخط خطا عليها واغرز السكين عند مجمع الخط واقرأ
~~القرآن فقال محمد ما أعلم بقراءة القرآن بأسا على حال ولا أدري
PageV10P117
### || CHECK [مسألة: إلا السيد فإن له إقامة الحد بالجلد خاصة على رقيقه
~~القن، وهل له القتل في الردة والقطع في السرقة؟ على ms4572 روايتين]
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز أن يقيم الحد إلا الإمام أو نائبه]
# ما الخط والسكين، وروي عن سعيد بن المسيب في الرجل يؤخذ عن امرأته فيلتمس
~~من يداويه فقال إنما نهى الله عما يضر ولم ينه عما ينفع وقال أيضا إن
~~استطعت أن تنفع أخاك فافعل فهذا من قولهم يدل على أن المعزم ونحوه لم
~~يدخلوا في حكم السحرة لأنهم لا يسمون به وهو مما ينفع ولا يضر (فصل) فأما
~~الكافر الذي له رئي من الجن يأتيه بالأخبار، والعراف الذي يحدس ويتخرص فقد
~~قال أحمد في رواية حنبل في العراف والساحر والكاهن أرى أن يستتاب من هذه
~~الافاعيل، قيل له يقتل قال لا، يحبس لعله يرجع، قال والعرافة طرف من السحر
~~والساحر أخبث لأن السحر شعبة من الكفر وقال الساحر والكاهن حكمهما القتل أو
~~الحبس حتى يتوبا لأنهما يلبسان أمرهما وحديث عمر اقتلوا كل ساحر وكاهن وليس
~~هو من أمر الاسلام، وهذا يدل على أن كل واحد فيه روايتان (إحداهما)
# أنه يقتل إذا لم يتب (والثانية) لا يقتل لأن حكمه أخف من حكم الساحر وقد
~~اختلف فيه فهذا بدرء القتل عنه أولى (فصل) فأما ساحر أهل الكتاب فلا يقتل
~~لسحره إلا ان يقتل به ويكون مما يقتل غالبا فيقتل قصاصا، وقال أبو حنيفة
~~يقتل لعموم ما تقدم من الأخبار ولأنه جناية أوجبت قتل المسلم فأوجبت قتل
~~الذمي كالقتل قصاصا ولنا أن لبيد بن الأعصم سحر النبي صلى الله عليه وسلم
~~فلم يقتله ولأن الشرك أعظم من سحره فلا يقتل به والاخبار وردت في ساحر
~~المسلمين لأنه يكفر بسحره وهذا كافر أصلي وقياسهم ينتقض باعتقاد الكفر
~~والتكلم به وينتقض بالزنا من المحصن فانه لا يقتل به الذمي عندهم ويقتل به
~~المسلم والله أعلم PageV10P118
~~كتاب الحدود (مسألة) (ولا يجب الحد الا على بالغ عاقل عالم بالتحريم) أما
~~البلوغ والعقل فلا خلاف في اعتبارهما في وجوب الحد وصحة الاقرار لأنهما قد
~~رفع القلم عنهما قال عليه الصلاة والسلام (رفع القلم عن الصبي حتى ms4573 يبلغ وعن
~~المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ) رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن، وفي حديث ابن عباس في قصة ماعز أن النبي صلى الله عليه وسلم سأل قومه
~~(أمجنون هو؟) قالوا ليس به بأس.
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له حين أقر عنده (أبك جنون؟) وروى
~~أبو داود باسناده قال أتي عمر بمجنونة قد زنت فاستشار فيها أناسا فأمر بها
~~عمر أن ترجم فمر بها علي بن أبي طالب فقال ما شأن هذه؟ فقالوا مجنونة بني
~~فلان زنت فأمر بها عمر أن ترجم، فقال ارجعوا بها ثم أتاه فقال يا أمير
~~المؤمنين أما علمت ان القلم قد رفع عن ثلاثة: عن المجنون حتى يبرأ وعن
~~النائم حتى يستيقظ وعن الصبي حتى يعقل؟ قال بلى، قال فما بال هذه؟ قال لا
~~شئ، قال فأرسلها فأرسلها، قال فجعل عمر (يك؟) ولانه اذا سقط عنه التكليف في
~~العبادات والاثم في المعاصي فالحد المبني على الدرء بالشبهات أولى بالاسقاط
~~(فصل) ولا يجب على النائم لما ذكرنا من الحديث، فلو زنى بنائمة أو استدخلت
~~ذكر نائم PageV10P119
~~إن وجد منه الزنا حال نومه فلا حد عليه لأنه مرفوع عنه القلم، ولو أقر حال
~~نومه لم يلتفت إلى
# اقراره لأن كلامه ليس بمعتبر ولا يدل على صحة مدلوله (فصل) فإن كان يجن
~~مرة ويفيق أخرى فأقر في إفاقته أنه زنى وهو مفيق أو قامت عليه بينة أنه زنى
~~في إفاقته فعليه الحد لا نعلم فيه خلافا وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي لأن الزنا الموجب للحد وجد منه في حال إفاقته وهو مكلف والقلم غير
~~مرفوع عنه وإقراره وجد في حال اعتبار كلامه، فان أقر في إفاقته ولم يضفه
~~الى حال أو شهدت عليه البينة بالزنى ولم تضفه إلى حال إفاقته لم يجب الحد
~~لأنه يحتمل أنه وجد في حال جنونه فلم يجب الحد مع الاحتمال، وقد روى أبو
~~داود في حديث المجنونة التي أتي بها عمر أن عليا قال ms4574 هذه معتوهة بني فلان
~~لعل الذي أتاها أتاها في بلائها، فقال عمر لا أدري فقال علي وأنا لا أدري
~~(مسألة) (ولا يجب الحد إلا على عالم بالتحريم) قال عمر وعلي وعثمان لا حد
~~إلا على من علمه وبهذا قال عامة أهل العلم، وقد روى سعيد بن المسيب قال ذكر
~~الزنا بالشام فقال رجل زنيت البارحة، قالوا ما تقول؟ قال ما علمت أن الله
~~حرمه فكتب بها الى عمر فكتب إن كان يعلم أن الله حرمه فحدوه وإن لم يكن علم
~~فأعلموه فان عاد
PageV10P120
### || CHECK [مسألة: فان كان السيد فاسقا أو امرأة فله اقامته في ظاهر
~~كلامه ويحتمل أن لا يملكه]
### || CHECK [مسألة: ولا يملك إقامته على من بعضه حر ولا أمته المزوجة]
# فارجموه، وسواء جهل تحريم الزنا أو تحريم عين المرأة مثل أن يزف اليه غير
~~امرأته فيظنها زوجته أو يدفع اليه جارية فيظنها جاريته فيطؤها فلا حد عليه
~~(مسألة) (ولا يجوز أن يقيم الحد إلا الإمام أو نائبه) لأنه حق لله تعالى
~~فيفتقر الى الإجتهاد ولا يؤمن من إستيفائه الحيف فوجب تفويضه الى نائب الله
~~تعالى في خلقه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقيم الحد في حياته
~~وخلفاؤه بعده ولا يلزم حضور الإمام إقامته لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال (واغد يا أنيس الى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) وأمر برجم ماعز ولم
~~يحضر وأتي بسارق فقال (اذهبوا به فاقطعوه) وجميع الحدود في هذا سواء حد
~~القذف وغيره لأنه لا يؤمن فيه الحيف والزيادة على الواجب ويفتقر الى
~~الإجتهاد فأشبه سائر الحدود (مسألة) (إلا السيد فإن له إقامة الحد بالجلد
~~خاصة على رقيقه القن وهل له القتل في الردة
# والقطع في السرقة؟ على روايتين) وجملة ذلك ان للسيد إقامة الحد بالجلد
~~على رقيقه القن في قول أكثر العلماء، روي نحو ذلك علي وابن مسعود وابن عمر
~~وأبي حميد وأبي أسيد الساعديين وفاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وعلقمة والاسود والزهري وهبيرة والحسن بن أبي ms4575 مريم وأبي ميسرة ومالك
~~والثوري والشافعي وأبي ثور وابن المنذر
PageV10P121
### || CHECK [مسألة: وسواء ثبت ببينة أو إقرار]
### || CHECK [مسألة: ولا يملكه المكاتب لأنه ليس من أهل الولاية، وفيه وجه
~~أنه يملكه]
# وقال ابن أبي ليلى أدركت بقايا الأنصار يجلدون ولائدهم في مجالسهم الحدود
~~إذا زنوا، وعن الحسن بن محمد أن فاطمة حدت جارية لها زنت وعن ابراهيم أن
~~علقمة والأسود كانا يقيمان الحدود على من زنا من خدم عشائرهم روى ذلك سعيد
~~في سننه، وقال أصحاب الرأي ليس له ذلك لأن الحدود الى السلطان ولأن من لا
~~يملك إقامة الحد على الحر لا يملكه على العبد كالصبي ولأن الحد لا يجب إلا
~~ببينة أو إقرار وتعتبر لذلك شروط من عدالة الشهود ومجيئهم مجتمعين أو في
~~مجلس واحد وذكر حقيقة الزنا وغير ذلك من الشروط التي تحتاج الى فقيه يعرفها
~~ويعرف الخلاف فيها وكذلك الاقرار، فينبغي أن يفوض ذلك إلى الامام أو نائبه
~~كحد الأحرار ولأنه حد هو حق الله تعالى فيفوض إلى الامام كالقتل والقطع
~~ولنا ما روى سعيد ثنا سفيان عن أيوب بن موسى عن سعيد بن سعيد عن أبي هريرة
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (إذا زنت أمة احدكم فتبين زناها
~~فليجلدها ولا يثرب بها فان عادت فليجلدها ولا يثرب بها فان عادت فليجلدها
~~ولا يثرب بها فان عادت الرابعة فليجلدها وليبعها ولو بضفير) وقال حدثنا أبو
~~الأحوص ثنا عبد الأعلى عن أبي جميلة عن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (وأقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم) ورواه الدارقطني ولأن السيد
~~يملك تأديب أمته وتزويجها فلمك اقامة الحد عليها كالسلطان وبهذا فارق الصبي
~~إذا ثبت هذا فإنما يملك الحد بشروط أربعة
PageV10P122
### || CHECK [مسألة: ولا يقيم الامام الحد بعلمه]
### || CHECK [مسألة: وإن ثبت بعلمه فله إقامته نص عليه، ويحتمل أن لا
~~يملكه كالامام]
# (أحدها) أن يكون جلدا كحد الزنا والشرب وحد القذف، فأما القتل في الردة
~~والقطع في السرقة فلا يملكهما إلا الامام، ms4576 وهذا قول أكثر أهل العلم وفيها
~~رواية أخرى أن السيد يملكهما
# وهو ظاهر مذهب الشافعي لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم (أقيموا
~~الحدود على ما ملكت أيمانكم) وروي أن ابن عمر قطع عبدا سرق وكذلك عائشة،
~~وعن حفصة أنها قتلت أمة لها سحرتها ولأن ذلك حدا يشبهه الجلد ولنا أن الأصل
~~تفويض الحد إلى الامام لأنه حق لله تعالى فيفوض إلى نائبه كما في حق
~~الاحرار ولما ذكره أصحاب أبي حنيفة وإنما فوض إلى السيد الجلد خاصة لأنه
~~تأديب والسيد يملك تأديب عبده وضربه على الذنب وهذا من جنسه وإنما افترقا
~~في أن هذا مقدر والتأديب غير مقدر، وهذا لا أثر له في منع السيد منه بخلاف
~~القطع والقتل فانهما اتلاف لجملته أو بعضه الصحيح ولا يملك السيد هذا من
~~عبده ولا شيئا من جنسه والخبر الوارد في حد السيد عبده إنما جاء في الزنا
~~خاصة وانما قسنا عليه ما يشبهه من الجلد وقوله (أقيموا الحدود على ما ملكت
~~أيمانكم) إنما جاء في سياق الحد في الزنا فان أول الحديث عن علي رضي الله
~~عنه قال: أخبر النبي صلى الله عليه وسلم بأمة له فجرت فأرسلني اليها فقال
~~(اجلدها الحد - قال فانطلقت فوجدتها لم تجف من دمها فرجعت اليه فقال -
~~أفرغت؟ فقلت وجدتها لم تجف من دمها قال - إذا جفت من دمها فاجلدها الحد
~~وأقيموا الحدود على ما
PageV10P123
### || CHECK [مسألة: ويضرب الرجل قائما]
### || CHECK [مسألة: ولا تقام الحدود في المساجد]
# ملكت أيمانكم) فالظاهر أنه إنما أراد ذلك الحد وشبهه، وأما فعل حفصة فقد
~~أنكره عثمان عليها وشق عليه، وما روي عن ابن عمر فلا نعلم ثبوته عنه
~~(مسألة) (ولا يملك إقامته على من بعضه حر ولا أمته المزوجة) وقال مالك
~~والشافعي يملك السيد إقامة الحد على الأمة المزوجة لعموم الخبر ولأنه مختص
~~بملكها وإنما يملك الزوج بعض منافعها فأشبهت المستأجرة ولنا ما روى عن ابن
~~عمر أنه قال: إذا كانت الأمة ذات زوج رفعت إلى السلطان، وإن لم يكن ms4577 لها زوج
~~جلدها سيدها نصف ما على المحصن ولا نعرف له مخالفا في عصره ولأن نفعها
~~مملوك لغيره مطلقا أشبهت المشتركة ولأن المشترك إنما منع من إقامة الحد
~~عليه لأنه يقيمه في غير ملكه لأن الجزء الحر أو المملوك لغيره ليس بمملوك
~~له وهذا شبهه لأن محل الحد هو محل استمتاع
# الزوج وهو بدنها فلا يملكه والخبر مخصوص بالمشترك فنقيس عليه والمستأجرة
~~إجارتها مؤقتة تنقضي، ويحتمل أن نقول لا يملك إقامة الحد عليها في حال
~~إجارتها لأنه ربما أفضى إلى تفويت حق المستأجر وكذلك الامة المرهونة يخرج
~~فيها وجهان (فصل) ويشترط أن يكون السيد بالغا عاقلا عالما بالحدود وكيفية
~~إقامتها لأن الصبي والمجنون ليسا من أهل الولايات والجاهل بالحد لا يمكنه
~~اقامته على الوجه الشرعي فلا يفوض اليه
PageV10P124
### || CHECK [مسألة: ولا يمد ولا يربط ولا يجرد قال ابن مسعود ليس في
~~ديننا مد ولا قيد ولا تجريد]
# (مسألة) (فإن كان السيد فاسقا أو امرأة فله اقامته في ظاهر كلامه ويحتمل
~~أن لا يملكه) في الفاسق وجهان (أحدهما) لا يملكه لأن هذه ولاية فنافاها
~~الفسق كولاية التزويج (والثاني) يملكه لأنها ولاية استفادها بالملك فلم
~~ينافها الفسق كبيع العبد وفي المرأة أيضا وجهان (أحدهما) لا تملكه لأنها
~~ليست من أهل الولايات (والثاني) تملكه لأن فاطمة جلدت أمة لها وعائشة قطعت
~~أمة لها سرقت وحفصة قتلت أمة لها سحرتها ولأنها مالكة تامة الملك من أهل
~~التصرفات أشبهت الرجل وفيه وجه ثالث أن الحد يفوض إلى وليها لأنه يزوج
~~أمتها (مسألة) (ولا يملكه المكاتب لأنه ليس من أهل الولاية، وفيه وجه أنه
~~يملكه) لأنه يستفاد بالملك فأشبه سائر تصرفاته (مسألة) (وسواء ثبت ببينة أو
~~إقرار) إذا ثبت باعتراف فللسيد إقامته إن كان يعترف الاعتراف الذي يثبت به
~~الحد وشروطه، وإن ثبت ببينة اعتبر أن تثبت عند الحاكم لأن البينة تحتاج الى
~~البحث في العدالة ومعرفة شروط سماعها ولفظها ولا يقوم بذلك إلا الحاكم،
~~وقال القاضي يعقوب: إن كان السيد يحسن سماع البينة ويعرف شروط ms4578 العدالة جاز
~~أن يسمعها ويقيم الحد بها كما يقيمه بالاقرار وهذا ظاهر نص الشافعي لأنها
~~احد ما يثبت به الحد فأشبهت الاقرار.
PageV10P125
### || CHECK [مسألة: والجلد في الزنا أشد الجلد ثم جلد القذف ثم الشرب ثم
~~التعزير]
### || CHECK [مسألة: والمرأة كذلك فيما ذكرنا من صفة الجلد، إلا أنها تضرب
~~جالسة وتشد عليها ثيابها وتمسك يداها لئلا تنكشف]
### || CHECK [مسألة: ولا يبالغ في ضربه بحيث يشق الجلد]
# (مسألة) (وإن ثبت بعلمه فله إقامته نص عليه، ويحتمل أن لا يملكه كالامام)
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي عنه أن السيد لا يقيمه بعلمه
~~وهذا قول مالك
# لأن الامام لا يقيمه بعلمه فالسيد أولى ولأن ولاية الامام للحد أقوى من
~~ولاية السيد لكونها متفقا عليها وثابتة بالاجماع فإذا لم يثبت الحد في حقه
~~بالعلم فههنا أولى، وعن أحمد رواية أخرى انه يقيمه بعلمه لأنه قد ثبت عنده
~~فملك اقامته كما لو أقر به ولانه يملك تأديب عبده بعلمه وهذا يجري مجرى
~~التأديب ويفارق الحاكم لأن الحاكم متهم لا يملك محل إقامته وهذا بخلافه
~~وهذا ظاهر المذهب (مسألة) (ولا يقيم الامام الحد بعلمه) هذا ظاهر المذهب
~~روى ذلك عن ابي بكر الصديق رضي الله عنه، وبه قال مالك وأصحاب الرأي وهو
~~أحد قولي الشافعي وقال في الآخر: له إقامته بعلمه وهو قول أبي ثور وعن أحمد
~~رحمه الله نحو ذلك لأنه اذا جازت له اقامته بالبينة والاعترف (والاعتراف)
~~الذي لا يفيد فبما يفيد العلم أولى ولنا قول الله تعالى (فاستشهدوا عليهن
~~أربعة منكم) وقال سبحانه (فإذا لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم
~~الكاذبون) وقال عمر أو كان الحبل أو الاعتراف ولأنه لا يجوز له أن يتكلم
PageV10P126
### || CHECK [مسألة: قال أصحابنا ولا يؤخر الحد للمرض، فإن كان جلدا وخشي
~~عليه من السوط أقيم بأطراف الثياب والعثكول، ويحتمل أن يؤخر للمرض المرجو زواله]
### || CHECK [مسألة: وان رأى الامام الجلد في حد الخمر بالجريد والنعال
~~فله ذلك]
# به ولو رماه بما علمه منه لكان ms4579 قاذفا يلزمه حد القذف فلم تجز اقامة الحد
~~لقول غيره ولأنه إذا حرم النطق به فالعمل به أولى (مسألة) (ولا تقام الحدود
~~في المساجد) لما روى حكيم بن حزام أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى أن
~~يستقاد في المسجد وأن ينشد فيه الاشعار وأن تقام فيه الحدود لأنه لا يؤمن
~~أن يحدث من المحدود شئ يتلوث به المسجد فان أقيم فيه سقط الفرض لحصول
~~المقصود وهو الزجر ولأن المرتكب للنهي غير الحدود فلم يمنع ذلك سقوط الفرض
~~عنه كما لو اقتص في المسجد (مسألة) (ويضرب الرجل قائما) وبه قال أبو حنيفة
~~والشافعي وقال مالك يضرب جالسا قال أبو الخطاب، وقد روى حنبل أنه يضرب
~~قاعدا لأن الله تعالى لم يأمر بالقيام ولأنه مجلود في حد أشبه المرأة ولنا
~~قول علي رضي الله عنه: لكل موضع من الحسد حظ الا الوجه والفرج، وقال للجلاد
# اضرب وأوجع واتق الرأس والوجه ولأن قيامه وسيلة إلى إعطاء كل عضو حظه من
~~الضرب وقوله إن الله لم يأمر بالقيام قلنا ولم يأمر بالجلوس ولم يذكر
~~الكيفية فعلمناها من دليل آخر ولا يصح قياس الرجل على المرأة في هذا لأن
~~المرأة يقصد سترها ويخشى هتكها.
# إذا ثبت هذا فانه يضرب PageV10P127
~~بسوط، وحكي عن بعضهم أن حد الشرب يقام بالأيدي والنعال وأطراف الثياب لما
~~روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي برجل قد شرب فقال (اضربوه)
~~قال أبو هريرة فمنا الضارب بيده والضارب بنعله والضارب بثوبه رواه أبو داود
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (اذا شرب الخمر فاجلدوه) والجلد إنما
~~يفهم من إطلاقه الضرب بالسوط والخلفاء الراشدون ضربوا فيه بالسياط وكذلك
~~غيرهم فصار إجماعا ولأنه جلد في حد فكان بالسوط كغيره فأما حديث أبي هريرة
~~فكان في بدء الاسلام ثم جلد النبي صلى الله عليه وسلم واستقرت الامور فقد
~~صح أن النبي صلى الله عليه وسلم جلد أربعين وجلد أبو بكر أربعين وجلد عمر
~~ثمانين وفي حديث ابن عمر ms4580 قال ائتوني بسوط فجاءه أسلم مولاه بسوط دقيق فأخذه
~~عمر فمسحه بيده ثم قال لأسلم ائتني بسوط غير هذا فأتاه به تاما فأمر عمر
~~بقدامة فجلد.
# إذا ثبت هذا فان السوط يكون وسطا لا حديدا فيجرح ولا خلعا فلا يؤلم لما
~~روي أن رجلا اعترف عند النبي صلى الله عليه وسلم فأتى بسوط مسكور فقال فوق
~~هذا مأتي بسوط حديد لم يكسر بموته فقال بين هذين رواه مالك عن زيد بن أسلم
~~مرسلا وروي عن أبي هريرة مسندا وقد روي عن علي رضي الله عنه أنه قال ضرب
~~بين ضربين وسوط بين سوطين يعني وسطا لا شديد فيقتل ولا ضعيف فلا يردع
~~(مسألة) (ولا يمد ولا يربط ولا يجرد قال ابن مسعود ليس في ديننا مد ولا قيد
~~ولا تجريد) PageV10P128
~~وجلد أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم ينقل عن أحد منهم مد ولا قيد
~~ولا تجريد بل يكون عليه القميص والقميصان، وان كان عليه فرو أو جبة محشوة
~~نزعت لأنه لو ترك عليه ذلك لم يبال بالضرب قال أحمد لو تركت عليه ثياب
~~الشتاء ما بالى بالضرب، وقال مالك يجرد لأن الامر بجلده يقتضي مباشرة جسمه
# ولنا قول ابن مسعود ولم نعلم عن أحد من الصحابة خلافه والله تعالى لم
~~يأمر بتجريده وإنما أمر بجلده ومن جلد من فوق الثوب فقد جلد (مسألة) (ولا
~~يبالغ في ضربه بحيث يشق الجلد) لأن المقصود أدبه لا هلاكه، ويفرق الضرب على
~~اعضائه وجسده فيأخذ كل عضو منه حصته ويكثر منه في مواضع اللحم كالأليتين
~~والفخذين ويتقى المقاتل وهي الرأس والوجه والفرج من المرأة والرجل جميعا
~~لقول علي رضي الله عنه لكل موضع من الجسد حظ الا الوجه والفرج لأن ما عدا
~~الاعضاء الثلاثة ليس بمقتل فأشبه الظهر ولأن الرأس مقتل فأشبه الوجه ولأنه
~~ربما أدى في رأسه الى ذهاب سمعه أو بصره أو عقله أو قتله والمقصود أدبه لا
~~قتله (مسألة) (والمرأة كذلك فيما ذكرنا من صفة الجلد إلا أنها تضرب ms4581 جالسة
~~وتشد عليها ثيابها وتمسك يداها لئلا تنكشف) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~ومالك وقال أبو يوسف تحد المرأة قائمة كاللعان PageV10P129
~~ولنا قول علي ويفارق اللعان فإنه لا يؤدي إلى كشف العورة وما عدا الاعضاء
~~الثلاثة (مسألة) (والجلد في الزنا أشد الجلد ثم جلد القذف ثم الشرب ثم
~~التعزير) وكذلك قال أصحابنا وقال مالك كلها واحد لأن الله تعالى أمر بجلد
~~الزاني والقاذف أمرا واحدا ثم مقصود جميعها واحد وهو الزجر فيجب تساويها في
~~الصفة، وعن أبي حنيفة التعزير أشدها ثم حد الزاني ثم الشرب ثم حد القذف
~~ولنا أن الله تعالى خص الزنا بمزيد تأكيد بقوله (ولا تأخذكم بهما رأفة في
~~دين الله) فاقتضى مزيد تأكيد ولا يمكن ذلك في العدد فجعل في الصفة، ولأن ما
~~دونه أخف منه في العدد فلا يجوز أن يزيد عليه في إيلامه ووجعه وهذا دليل
~~على أن ماخف في عدده كان أخف في صفته ولأن ما دونه أخف منه عددا فلا يجوز
~~أن يزيد عليه في إيلامه ووجعه لأنه يفضي إلى التسوية أو زيادة القليل على
~~ألم الكثير
# (مسألة) (وإن رأى الامام الجلد في حد الخمر بالجريد والنعال فله ذلك) لما
~~ذكرنا من حديث أبي هريرة قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم برجل قد شرب
~~فقال (اضربوه) قال أبو هريرة فمنا الضارب بيده والضارب بنعلين والضارب
~~بثوبه، رواه أبو داود (مسألة) (قال أصحابنا ولا يؤخر الحد للمرض فإن كان
~~جلدا وخشي عليه من السوط أقيم
PageV10P130
### || CHECK [مسألة: وإذا مات المحدود في الجلد فالحق قتله ولا يجب على
~~أحد ضمانه جلدا كان أو غيره]
# بأطراف الثياب والعثكول ويحتمل أن يؤخر للمرض المرجو زواله أما إذا كان
~~الحد رجما لم يؤخر لأنه لا فائدة فيه إذا كان قتله متحتما وإذا كان جلدا
~~فالمريض على ضربين (أحدهما) يرجى برؤه فقال أصحابنا يقام عليه الحد ولا
~~يؤخر فان خشي عليه من السوط ضرب بسوط يؤمن معه التلف فان خيف من السوط أقيم
~~بالعثكول وهذا قول أبي ms4582 بكر وبه قال إسحاق وأبو ثور لأن عمر رضي الله عنه
~~أقام الحد على قدامة بن مظعون في مرضه ولم يؤخره وانتشر ذلك في الصحابة ولم
~~ينكروه فكان أجماعا، ولأن الحد واجب على الفور فلا يؤخر ما أوجبه الله
~~تعالى بغير حجة قال القاضي ظاهر قول الخرقي تأخيره لقوله من يجب عليه الحد
~~وهو صحيح عاقل وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لحديث علي رضي الله عنه
~~في التي هي حديثة عهد بنفاس ولأن في تأخيره إقامة الحد على الكمال من غير
~~إتلاف فكان أولى، وأما حديث عمر في جلد قدامة فإنه يحتمل أنه كان مرضا
~~خفيفا لا يمنع من إقامة الحد على الكمال ولهذا لم ينقل عنه أنه خفف عنه في
~~السوط وإنما اختار له سوطا وسطا كالذي يضرب به الصحيح، ثم ان فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم يقدم على فعل عمر مع أنه اختيار علي وفعله وكذلك الحكم في
~~تأخيره في الحر والبرد المفرط (الضرب الثاني) المريض الذي لا يرجى برؤه
~~فهذا يقام عليه الحد في الحال ولا يؤخر بسوط يؤمن معه التلف كالقضيب الصغير
PageV10P131
### || CHECK [مسألة: وان زاد على الحد سوطا أو أكثر فتلف ضمنه وهل يضمن
~~جميع الدية أو نصفها؟ على وجهين؟]
# وشمراخ النخل فان خيف عليه من ذلك جمع ضغثا فيه مائة شمراخ فضربه ضربة
~~واحدة وبهذا قال الشافعي وأنكر مالك هذا وقال قد قال الله تعالى (فاجلدوا
~~كل واحد منهما مائة جلدة) وهذا جلدة واحدة ولنا ماروى أبو أمامة بن سهل بن
~~حنيف عن بعض أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أن رجلا اشتكى
# حتى ضني فدخلت عليه امرأة فهش لها فوقع بها فسئل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأخذوا مائة شمراخ فيضربوه ضربة
~~واحدة، رواه أبو داود والنسائي وقال ابن المنذر في إسناده مقال، ولأنه لا
~~يخلو من أن يقام عليه الحد على ما ذكرنا أو لا يقام أصلا أو يضرب ضربا ms4583
~~كاملا: لا يجوز تركه بالكلية لأنه يخالف الكتاب والسنة ولا أن يجلد جلدا
~~تاما لأنه يفضي إلى إتلافه فتعين ما ذكرناه، وقولهم هذا جلدة واحدة قلنا
~~يجوز أن يقام ذلك في حال العذر كما قال الله تعالى في حق أيوب (وخذ بيدك
~~ضغثا فاضرب به ولا تحنث) وهذا أولى من ترك حده بالكلية أو قتله بما لا يوجب
~~القتل (فصل) واذا وجب الحد على حامل لم يقم عليها حتى تضع سواء كان الحمل
~~من زنا أو غيره قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن الحامل لا ترجم حتى
~~تضع، وروى بريدة أن امرأة من بني غامد قالت يا رسول الله طهرني قال
~~(وماذاك) قالت انها حبلى من زنا قال (انت) قالت نعم فقال (لها ارجعي حتى PageV10P132
~~تضعي ما في بطنك) قال فكفلها رجل من الأنصار حتى وضعت قال فأتى النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال قد وضعت الغامدية فقال (إذا لا نرجمها وتدع ولدها صغيرا
~~ليس له من يرضعه) فقام رجل من الأنصار فقال إلي رضاعه يا نبي الله قال
~~فرجمها رواه مسلم وأبو داود، وروي أن امرأة زنت في أيام عمر رضي الله عنه
~~فهم عمر برجمها وهي حامل فقال معاذ إن كان لك سبيل عليها فليس لك سبيل على
~~حملها فقال عجز النساء أن يلدن مثلك ولم يرجمها وعن علي مثله، ولان في
~~اقامة الحد عليها في حال حملها إتلافا لمعصوم ولا سبيل إليه وسواء كان الحد
~~رجما أو غيره لأنه لا يؤمن تلف الولد من سراية الضرب وربما سرى إلى نفس
~~المضروب فيفوت الولد بفواته، فإذا وضعت الولد فإن كان الحد رجما لم ترجم
~~حتى تسقيه اللبأ لأن الولد لا يكاد يعيش إلا به، ثم إن كان له من يرضعه أو
~~تكفل احد برضاعه رجمعت وإلا تركت حتى تفطمه لما ذكرنا من حديث الغامدية
~~ولما روى أبو داود باسناده عن بريدة أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقالت إني فجرت فوالله إني لحبلى فقال ms4584 لها (ارجعي حتى تلدي) فرجعت فلما
~~ولدت أتت بالصبي فقال (ارجعي فأرضعيه حتى تفطميه) فجاءت به قد فطمته وفي
~~يده شئ يأكله فأمر بالصبي فدفع إلى رجل من المسلمين وأمر بها فحفر لها وأمر
~~بها فرجمت وأمر بها فصلي عليها ودفنت.
# وإن لم يظهر حملها لم تؤخر لاحتمال
# أن تكون حملت من الزنا لأن النبي صلى الله عليه وسلم رجم اليهودية
~~والجهنية ولم يسأل عن استبرائهما وقال لأنيس (اذهب الى امرأة هذا فان
~~اعترفت فارجمها) ولم يأمره بسؤالها عن استبرائها، ورجم علي رضي
PageV10P133
### || CHECK [مسألة: واما المرأة فان كان ثبت باقرارها لم يحفر لها، وإن
~~ثبت ببينة حفر لها الى الصدر]
### || CHECK [مسألة: وإذا كان الحد رجما لم يحفر له رجلا كان أو امرأة في
~~أحد الوجهين]
# الله عنه شراحة ولم يستبرئها، وإن ادعت الحمل قبل قولها كما قبل قول
~~الغامدية، فان كان الحد جلدا فإذا وضعت الولد وانقطع النفاس وكانت قوية
~~يؤمن تلفها أقيم عليها الحد وإن كانت في نفاسها أو ضعيفة يخاف تلفها لم يقم
~~عليها الحد حتى تطهر وتقوى وهذا قول الشافعي وأبي حنيفة وذكر القاضي أنه
~~ظاهر كلام الخرقي وقال أبو بكر يقام عليها الحد في الحال بسوط يؤمن معه
~~التلف فان خيف عليها من السوط أقيم بالعثكول وأطراف الثياب لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر بضرب المريض الذي زنى فقال (خذوا له مائة شمراخ فاضربوه
~~بها ضربة واحدة) ولنا ماروى علي رضي الله عنه أنه قال إن أمة لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم زنت فأمرني أن أجلدها فاذا هي حديثة عهد بنفاس فخشيت إن
~~أنا جلدتها أن اقتلها فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~(أحسنت) رواه مسلم وأبو داود ولفظه قال فأتيته فقال يا علي (أفرغت؟) فقلت
~~أتيتها ودمها يسيل فقال (دعها حتى ينقطع عنها الدم ثم أقم عليها الحد) وفي
~~حديث أبي بكرة أن المرأة انطلقت فولدت غلاما فجاءت به النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال لها (انطلقي فتطهري ms4585 من الدم) رواه أبو داود ولأنه لو توالى عليه
~~حدان فاستوفي أحدهما لم يستوف الثاني حتى يبرأ من الأول (مسألة) (واذا مات
~~المحدود في الجلد فالحق قتله ولا يجب على أحد ضمانه جلدا كان أو غيره) لأنه
~~حد وجب لله عزوجل فلم يود من مات به كالقطع في السرقة وهذا قول مالك وأصحاب
PageV10P134
### || CHECK [مسألة: ويستحب أن يبدأ الشهود بالرجم وإن ثبت بالاقرار استحب
~~أن يبدأ الامام]
# الرأي وبه قال الشافعي إذا لم يزد في حد الخمر على الاربعين وإن زاد على
~~الاربعين فمات فعليه الضمان لأن ذلك تعزير إنما يفعله الامام برأيه، وفي
~~قدر الضمان قولان (احدهما) نصف الدية لأنه تلف من فعلين مضمون وغير مضمون
~~فكان عليه نصف الضمان (والثاني) تقسط الدية على عدد الضربات كلها فيجب من
~~الدية بقدر زيادته على الأربعين روي عن علي رضي الله عنه انه قال ما كنت لاقيم
# حدا على أحد فيموت فأجد في نفسي الا صاحب الخمر لو مات وديته لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يسنه ولنا أنه حد وجب لله تعالى فلم يجب ضمان من مات
~~به كسائر الحدود وما زاد على الاربعين فهو من الحد على ما نذكره، وإن كان
~~تعزيرا فالتعزير يجب فهو بمنزلة الحد، وأما حديث علي فقد صح عنه أنه قال
~~جلد رسول الله صلى الله عليه وسلم أربعين وأبو بكر أربعين وثبت الحد
~~بالاجماع فلم يبق فيه شبهة (فصل) ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في سائر
~~الحدود أنه إذا أتي بها على الوجه المشروع من غير زيادة أنه لا يضمن من تلف
~~بها لأنه فعلها بأمر الله وأمر رسوله فلا يؤاخذ به ولأنه نائب عن الله
~~تعالى فكان التلف منسوبا الى الله سبحانه (مسألة) (وإن زاد على الحد سوطا
~~أو أكثر فتلف ضمنه وهل يضمن جميع الدية أو نصفها؟ على وجهين) إذا زاد على
~~الحد فتلف المحدود وجب الضمان بغير خلاف نعلمه لأنه تلف بعدوانه فأشبه ما
~~لو ضربه في غير الحد، ms4586 قال أبو بكر وفي قدر الضمان وجهان (أحدهما) كمال
~~الدية لأنه قتل حصل من جهة الله تعالى وعدوان الضارب فكان الضمان على
~~العادي كما لو ضرب مريضا سوطا فمات به ولأنه
PageV10P135
### || CHECK [مسألة: وإن رجم ببينة فهرب لم يترك وإن كان باقرار ترك]
### || CHECK [مسألة: ومتى رجع المقر بالحد عن إقراره قبل منه، وان رجع في
~~اثناء الحد لم يتمم]
# تلف بعدوان وغيره أشبه مالو ألقى على سفينة موقرة حجرا فغرقها (والثاني)
~~عليه نصف الضمان لأنه تلف بفعل مضمون وغير مضمون فوجب نصف الدية حسب كما لو
~~جرح نفسه وجرحه غيره فمات وبهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي في أحد قوليه
~~وقال في الآخر يجب من الدية بقدر ما تعدى به تقسط الدية على الأسواط كلها
~~وسواء زاد خطأ أو عمدا لأن الضمان يجب في الخطأ والعمد، ثم ينظر فإن كان
~~الجلاد زاده من عند نفسه بغير أمر فالضمان على عاقلته لأن العدوان منه
~~وكذلك إن قال له الامام اضرب ما شئت، وإن كان له من يعد عليه فزاد في العدد
~~ولم يجبره فالضمان على من يعد سواء تعمد ذلك أو أخطأ في العدد لأن الخطأ
~~منه، وإن أمره الامام بالزيادة على الحد فزاد فقال القاضي الضمان على
~~الإمام، وقياس المذهب أنه إن اعتقد وجوب طاعة الامام وجهل تحريم الزيادة
~~فالضمان على الامام وإن كان عالما بذلك فالضمان عليه كما لو أمره الإمام
~~بقتل رجل ظلما فقتله، وكل موضع قلنا يضمن الامام فهل يلزم عاقلته أو بيت
~~المال؟ فيه روايتان (إحداهما) هو في بيت المال لأن
# خطأه يكثر فلو وجب ضمانه على عاقلته أجحف بهم قال القاضي هذا أصح
~~(والثاني) هو على عاقلته لانها وجبت بخطائه فكانت على عاقلته كما لو رمى
~~صيدا فقتل آدميا، ويحتمل أن تكون الروايتان فيما إذا وقعت الزيادة منه خطأ
~~أما إذا تعمدها فهذا ظلم قصده فلا وجه لتعلق ضمان ببيت المال بحال كما لو
~~تعمد جلد من لاحد عليه، وأما الكفارة التي تلزم الإمام ms4587 فلا يحملها عنه غيره
~~لأنها عبادة فلا PageV10P136
~~تتعلق بغير من وجد منه سببها ولأنها كفارة لفعله فلا تحصل إلا بتحمله إياها
~~ولهذا لا يدخلها التحمل بحال (مسألة) (وإذا كان الحد رجما لم يحفر له رجلا
~~كان أو امرأة في أحد الوجهين) سواء ثبت ببينة أو إقرار أما إذا كان الزاني
~~رجلا لم يوثق بشئ ولم يحفر له سواء ثبت الزنا ببينة أو إقرار لا نعلم فيه
~~خلافا لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحفر لماعز قال أبو سعيد لما أمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم برجم ماعز خرجنا به إلى البقيع فو الله ما
~~حفرنا له ولا أوثقناه ولكنه قام لنا رواه أبو داود ولأن الحفر له ودفن بعضه
~~عقوبة لم يرد بها الشرع في حقه فوجب أن لا يثبت (مسألة) (واما المرأة فإن
~~كان ثبت باقرارها لم يحفر لها وإن ثبت ببينة حفر لها الى الصدر) ظاهر كلام
~~أحمد أن المرأة لا يحفر لها أيضا وهو الذي ذكره القاضي في الخلاف وذكر في
~~المجرد أنه إن ثبت الحد باقرارها لم يحفر لها وإن ثبت بالبينة حفر لها الى
~~الصدر قال أبو الخطاب وهذا أصح عندي وهو قول أصحاب الشافعي لما روى أبو
~~بكرة وبريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم رجم امرأة فحفر لها الى الثندوة
~~رواه أبو داود ولا حاجة الى تمكينها من الهرب لكون الحد ثبت بالبينة فلا
~~يسقط بفعل من جهتها بخلاف الثابت بالاقرار فإنها تترك على حال لو أرادت
~~الهرب تمكنت منه لأن رجوعها عن إقرارها مقبول PageV10P137
~~ولنا أن أكثر الأحاديث على ترك الحفر فإن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحفر
~~للجهنية ولا لليهوديين والحديث الذي احتجوا به غير معمول به ولا يقولون به
~~فان التي نقل عنه الحفر لها ثبت حدها باقرارها ولا خلاف بيننا فيها فلا
~~يسوغ لهم الاحتجاج به مع مخالفتهم إياه، إذا ثبت هذا فان ثياب المرأة تشد
# عليها لئلا تنكشف وقد روى أبو داود باسناده عن عمران ms4588 بن حصين قال فأمر
~~بها النبي صلى الله عليه وسلم فشدت عليها ثيابها ولأن ذلك استر لها (مسألة)
~~(ويستحب أن يبدأ الشهود بالرجم وإن ثبت بالاقرار استحب أن يبدأ الامام)
~~السنة أن يدور الناس حول المرجوم فان كان الزنا ثبت ببينة استحب أن يبدأ
~~الشهود بالرجم وإن كان ثبت بإقرار بدأ به الإمام أو الحاكم إن كان ثبت عنده
~~ثم يرجم الناس بعده وقد روى سعيد باسناده عن علي رضي الله عنه أنه قال
~~الرجم رجمان فما كان منه بإقرار فأول من يرجم الامام ثم الناس وما كان
~~ببينة فأول من يرجم البينة ثم الناس ولأن فعل ذلك ابعد لهم من التهمة في
~~الكذب عليه (مسألة) (ومتى رجع المقر بالحد عن إقراره قبل منه، وإن رجع في
~~اثناء الحد لم يتمم) وجملة ذلك أن من شرط إقامة الحد بالاقرار البقاء عليه
~~إلى تمام الحد فان رجع عن إقراره كف عنه وبهذا قال عطاء ويحيى بن يعمر
~~والزهري وحماد ومالك والثوري واسحاق وابو حنيفة وأبو يوسف وقال الحسن وسعيد
~~بن جبير وابن أبي ليلى يقام عليه الحد لا يترك لأن ماعزا هرب
PageV10P138
### || CHECK [مسألة: وأما حقوق الآدميين فتستوفى كلها سواء كان فيها قتل
~~أو لم يكن]
# فقتلوه، وروي أنه قال ردوني إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فان قومي
~~هم غروني من نفسي وأخبروني أن النبي صلى الله عليه وسلم غير قاتلي فلم
~~ينزعوا عنه حتى قتلوه رواه أبو داود ولو قبل رجوعه للزمتهم ديته ولأنه حق
~~وجب باقراره فلم يقبل رجوعه كسائر الحقوق، وحكي عن الأوزاعي أنه إن رجع حد
~~للفرية على نفسه، وإن رجع عن السرقة أو الشرب ضرب دون الحد.
# ولنا أن ماعزا هرب فذكر النبي صلى الله عليه وسلم فقال (هل لا تركتموه
~~يتوب فيتوب الله عليه؟) قال لما بن عبد البر: ثبت من حديث أبي هريرة وجابر
~~ونعيم بن هزال ونصر بن داهر وغيرهم أن ماعزا هرب فقال لهم ردوني إلى رسول
~~الله صلى الله ms4589 عليه وسلم قال (فهلا تركتموه يتوب فيتوب الله عليه؟) ففي هذا
~~أوضح الدلائل على أنه يقبل رجوعه وعن بريدة قال: كنا أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نتحدث أن الغامدية وماعز بن مالك لو رجعا بعد اعترافهما أو
~~قال لو لم يرجعا بعد اعترافهما لم يطلقهما وإنما رجمهما عند الرابعة رواه
~~أبو داود
# ولأن رجوعه شبهة والحد يدرأ بالشبهات ولأن الإقرار أحد بينتي الحد فيسقط
~~بالرجوع عنه كالبينة إذا رجعت قبل إقامة الحد وفارق سائر الحقوق فانها لا
~~تدرأ بالشبهات وإنما لم يجب ضمان ماعز على الذين قتلوه بعد هريه لأنه ليس
~~بصريح في الرجوع (مسألة) (وإن رجم ببينة فهرب لم يترك وإن كان باقرار ترك)
PageV10P139
### || CHECK [مسألة: فان اجتمعت مع حدود الله بدىء بها]
# إذا ثبت الحد عليه باقراره فهرب لم يتبع لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (هلا تركتموه؟) وإن لم يترك وقتل لم يضمن لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يضمن ماعزا من قتله ولأن هربه ليس بصريح في رجوعه فإن قال ردوني
~~إلى الحاكم وجب رده ولم يجز إتمام الحد فان أتم فلا ضمان على من أتمه لما
~~ذكرنا في هربه وإن رجع عن إقراره وقال كذبت في إقراري أو رجعت عنه أو لم
~~أفعل ما أقررت به وجب تركه فان قتله قاتل بعد ذلك فعليه ضمانه لأنه قد زال
~~إقراره بالرجوع عنه فصار كمن لم يقر ولا قصاص على قاتله لأن العلماء
~~اختلفوا في صحة رجوعه فكان اختلافهم شبهة درئ به القصاص ولأن صحة الرجوع ما
~~يخفى فيكون ذلك عذرا مانعا من وجوب القصاص فأما إن رجم ببينة فهرب لم يترك
~~لأن زناه ثبت على وجه لا يبطل برجوعه فلم يؤثر فيه هربه كسائر الأحكام
~~والله أعلم (فصل) وإذا اجتمعت حدود لله تعالى فيها قتل استوفي وسقط سائرها
~~إذا اجتمعت الحدود لم تخل من ثلاثة أقسام: (أحدها) أن تكون خالصة لله تعالى
~~فهي نوعان (أحدها) أن يكون فيها قتل مثل أن يسرق ms4590 ويزني وهو محصن ويشرب
~~ويقتل في المحاربة فهذا يقتل ويسقط سائرها وهذا قول ابن مسعود وعطاء
~~والشعبي والنخعي والاوزاعي ومالك وحماد وأبي حنيفة وقال الشافعي تستوفى
~~جميعها لأن ما وجب مع غير القتل وجب مع القتل كقطع اليد قصاصا ولنا قول ابن
~~مسعود قال سعيد ثنا حسان بن منصور ثنا مجالد عن عامر عن مسروق عن PageV10P140
~~عبد الله قال: إذا اجتمع حدان أحدها القتل أحاط القتل بذلك، وقال إبراهيم
~~يكفيه القتل وثنا هشيم انا حجاج عن ابراهيم والشعبي وعطاء أنهم قالوا مثل
~~ذلك، وهذه أقوال انتشرت في عهد الصحابة والتابعين ولم يظهر لها مخالف فكان
~~إجماعا ولأنها حدود لله فيها قتل فسقط ما دونه
# كالمحارب إذا قتل وأخذ المال فانه يكتفى بقتله ولأن هذه الحدود تراد
~~لمجرد الزجر ومع القتل لا حاجة إلى زجره لأنه لا فائدة فلا يشرع فيه ويفارق
~~القصاص فان فيه غرض التشفي والانتقام ولا يقصد فيه مجرد الزجر إذا ثبت هذا
~~فانه إذا وجد ما يوجب الرجم والقتل للمحاربة أو القتل للردة أو لترك الصلاة
~~فينبغي أن يقتل للمحاربة ويسقط الرجم لأن في القتل للمحاربة حق آدمي في
~~القصاص، وإنما أثرت المحاربة تحتمه وحق الآدمي يجب تقديمه (النوع الثاني)
~~أن لا يكون فيها قتل فان كانت من جنس مثل أن زنى أو سرق أو شرب مرارا قبل
~~إقامة الحد عليه أجزأ حد واحد بغير خلاف علمناه.
# قال إبن المنذر.
# أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم عطاء والزهري ومالك وأبو
~~حنيفة وأحمد واسحاق وأبو يوسف وأبو ثور وهو مذهب الشافعي فان أقيم عليه
~~الحد ثم حدثت منه جناية أخرى ففيها حدها لا نعلم فيه خلافا، وقد سئل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن الأمة تزني قبل أن تحيض فقال (اجلدوها إن زنت
~~ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها) ولأن تداخل الحدود إنما يكون مع
~~اجتماعها والحد الثاني وجب بعد سقوط الحد الأول باستيفائه، وان كانت من
~~أجناس استوفيت كلها ms4591 من غير خلاف PageV10P141
~~ويبدأ وبالاخف فالأخف فاذا شرب وزنى وسرق حد للشرب أولا تم حد للزنا ثم قطع
~~للسرقة وان أخذ المال في المحاربة قطع لذلك ويدخل فيه القطع للسرقة لأن محل
~~القطعين واحد فتداخلا كالقتلين، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يتخير
~~بين البداءة بحد الزنا وقطع السرقة لأن كل واحد منهما ثبت بنص القرآن ثم
~~بحد الشرب ولنا أن حد الشرب أخف فيقدم كحد القذف ولا نسلم أن حد الشرب غير
~~منصوص عليه فإنه منصوص عليه في السنة ومجمع على وجوبه وهذا التقدير على
~~سبيل الاستحباب ولو بدأ بغيره جاز ووقع الموقع ولا يوالي بين هذه الحدود
~~لأنه ربما أفضى الى تلفه بل متى برأ من حد أقيم عليه الذي يليه (مسألة)
~~(وأما حقوق الآدميين فتستوفى كلها سواء كان فيها قتل أو لم يكن) ويبدأ بغير
~~القتل وهي القصاص وحد القذف فهذه تستوفى كلها ويبدأ بأخفها فيحد للقذف ثم
# يقطع ثم يقتل لأنها حقوق لآدميين أمكن استيفاؤها فوجب كسائر حقوقهم وهذا
~~قول الأوزاعي والشافعي وقال أبو حنيفة يدخل ما دون القتل فيه لما روي عن
~~عبد الله بن مسعود أنه قال: إذا اجتمع حدان أحدهما القتل أحاط القتل بذلك
~~رواه سعيد في سننه وقياسا على الحدود الخالصة لله تعالى ولنا أن ما دون
~~القتل حق لآدمي فلم يسقط به كديونهم وفارق حق الله تعالى فإنه مبني على
~~المسامحة (مسألة) (فان اجتمعت مع حدود الله بدئ بها) PageV10P142
~~إذا اجتمعت حدود الله تعالى وحدود الآدميين فهذه ثلاثة أنواع (أحدها) أن لا
~~يكون فيها قتل فهذه تستوفى كلها وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وعن مالك إن
~~حد الشرب والقذف يتداحلان لاستوائهما فهما كالقتلين والقطعين ولنا أنهما
~~حدان من جنسين لا يفوت بهما المحل فلم يتداخلا كحد الزنا والشرب ولا نسلم
~~استواءهما فان حد الشرب أربعون وحد القذف ثمانون وإن سلم استواءهما لم يلزم
~~تداخلهما لأن ذلك لو اقتضى تداخلهما لوجب دخولهما في حد الزاني لأن الأقل
~~مما يتداخل يدخل في الأكثر ms4592 وفارق القتلين والقطعين فان المحل يفوت بالأول
~~فيتعذر استيفاء الثاني فهذا بخلافه فعلى هذا يبدأ بحد القذف لأنه اجتمع فيه
~~معنيان خفته وكونه حقا لآدمي صحيح إلا إذا قلنا حد الشرب أربعون فانه يبدأ
~~به لخفته ثم بحد القذف وأيهما قدم فالآخر يليه ثم بحد الزنا لأنه لا إتلاف
~~فيه ثم بالقطع هكذا ذكره القاضي وقال أبو الخطاب يبدأ بالقطع قصاصا لأنه حق
~~آدمي يتمحض فإذا بر أحد للقذف إذا قلنا هو حق آدمي ثم بحد الشرب فاذا برأ
~~حد للزنا لأن حق الآدمي يجب تقديمه لتأكده (النوع الثاني) ان تجتمع حدود
~~الله تعالى وحدود لآدمي وفيها قتل فان حدود الله تعالى تدخل في القتل سواء
~~كان من حدود الله تعالى كالرجم في الزنا والقتل في المحاربة أو الردة أو
~~لحق آدمي كالقصاص لما قدمنا.
# وأما حقوق الآدمي فتستوفى كلها ثم إن كان القتل حقا لله تعالى استوفيت PageV10P143
~~الحقوق كلها متوالية لانه لابد من فوات نفسه فلا فائدة في التأخير وإن كان
~~القتل حقا لآدمي انتظر باستيفاء الثاني برؤه من الاول لوجهين (أحدهما) أن
~~الموالاة بينهما يحتمل أن تفوت نفسه قبل القصاص
# فيفوت حق الآدمي (والثاني) أن العفو جائز فتأخيره يحتمل أن يعفو الولي
~~فيحيى بخلاف القتل حقا لله سبحانه (النوع الثالث) أن يتفق الحقان في محل
~~واحد كالقتل والقطع قصاصا وحدا فأما القتل فان كان فيه ما هو خالص لحق الله
~~تعالى كالرجم في الزنا وما هو حق لآدمي كالقصاص قدم القصاص لتأكد حق الآدمي
~~وإن اجتمع القتل في المحاربة والقصاص بدئ بأسبقهما لأن القتل في المحاربة
~~فيه حق لآدمي أيضا فقدم أسبقهما فإن سبق القتل في المحاربة استوفي ووجب
~~لولي المقتول الآخر ديته في مال الجاني وإن سبق القصاص قتل قصاصا ولم يصلب
~~لأن الصلب من تمام الحد وقد سقط الحد بالقصاص فسقط الصلب كما لو مات ويجب
~~لولي المقتول في المحاربة ديته لأن القتل تعذر استيفاؤه وهو قصاص فصار
~~الوجوب الى الدية وهكذا لو مات القاتل في ms4593 المحاربة وجبت الدية في تركته
~~لتعذر استيفاء القتل من القاتل ولو كان القصاص سابقا فعفى ولي المقتول
~~استوفي القتل للمحاربة سواء عفى مطلقا أو إلى الدية وهذا مذهب الشافعي وأما
~~القطع فإذا اجتمع وجوب القطع في يد أو رجل قصاصا PageV10P144
~~وحدا قدم القصاص على الحد المتمحض لله تعالى لما ذكرناه وسواء تقدم سببه أو
~~تأخر، وإن عفا ولي الجناية استوفى الحد فاذا قطع يدا وأخذ المال في
~~المحاربة قطعت يده قصاصا وينتظر برؤه فاذا برأ قطعت رجله للمحاربة لأنهما
~~حدان وإنما قدم القصاص في القطع دون القتل لأن القطع في المحاربة حد محض
~~وليس بقصاص والقتل فيهما يتضمن القصاص ولهذا لو فات القتل في المحاربة وجبت
~~الدية ولو فات القطع لم يجب له بدل، وإذا ثبت أنه تقدم القصاص على القطع في
~~المحاربة فقطع اليد قصاصا فان رجله تقطع وهل تقطع يده الأخرى؟ نظرنا فإن
~~كان المقطوع بالقصاص قد كان مستحق القطع بالمحاربة قبل الجناية الموجبة
~~للقصاص فيه لم يقطع أكثر من العضو الباقي من العضوين اللذين استحق قطعهما
~~لأن محل القطع ذهب بعارض حادث فلم يجب قطع بدله كما لو ذهب بعدوان أو مرض،
~~وعلى هذا لو ذهب العضوان جميعا سقط القطع عنه بالكلية، وإن كان سبب القطع
~~قصاصا سابقا على محاربته أو كان المقطوع غير العضو الذي وجب قطعه في
~~المحاربة مثل ان وجب عليه القصاص في يساره بعد
# وجوب قطع يمناه في المحاربة فهل تقطع اليد الأخرى للمحاربة؟ على وجهين
~~بناء على الروايتين في قطع يسرى السارق بعد قطع يمينه إن قلنا تقطع ثم قطعت
~~ههنا وإلا فلا، وإن سرق وأخذ المال في المحاربة قطعت يده اليمنى لأسبقهما
~~فإن كانت المحاربة سابقة قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى في مقام واحد وحسمتا
PageV10P145
### || CHECK [مسألة: فان فعل ذلك في الحرم استوفي منه فيه]
# وهل تقطع يسرى يديه للسرقة؟ على الروايتين فإن قلنا تقطع انتظر برؤه من
~~القطع للمحاربة لأنهما حدان وإن كانت السرقة سابقة قطعت يمناه للسرقة ولا
~~تقطع ms4594 رجله للمحاربة حتى تبرأ يده وهل تقطع يسرى يديه للمحاربة على وجهين
~~(فصل) وان سرق وقتل في المحاربة ولم يأخذ المال قتل حتما ولم يصلب ولم تقطع
~~يده لأنهما حدان فيهما قتل فدخل ما دون القتل فيه ولم يصلب لأن الصلب من
~~تمام حد قاطع الطريق إذا أخذ المال مع القتل ولم يوجد وهذان حدان كل واحد
~~منهما منفصل عن صاحبه فاذا اجتمعا تداخلا، وإن قتل في المحاربة جماعة قتل
~~بالأول حتما وللباقين ديات أوليائهم لأن قتله استحق بقتل الأول وتحتم بحيث
~~لا يسقط فتعينت حقوق الباقين في الدية كما لو مات (فصل) ومن قتل أو أتى حدا
~~خارج الحرم ثم لجأ اليه لم يستوف منه فيه ولكن لا يبايع ولا يشارى حتى يخرج
~~فيقام عليه الحد وجملة ذلك أن من قتل خارج الحرم ثم لجأ اليه لم يستوف منه
~~فيه، هذا قول ابن عباس وعطاء وعبيد بن عمير والزهري ومجاهد وإسحاق والشعبي
~~وأبي حنيفة وأصحابه، وأما غير القتل من الحدود كلها والقصاص فيما دون النفس
~~فعن أحمد فيه روايتان (إحداهما) لا يستوفى من الملتجئ الى الحرم فيه
~~(والثانية) يستوفى وهذا مذهب أبي حنيفة لأن المروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم النهي عن القتل بقوله
PageV10P146
### || CHECK [مسألة: وإن أتى حدا في الغزو ولم يستوف منه في أرض العدو حتى
~~يرجع إلى دار الإسلام فيقام عليه]
# عليه السلام (فلا يسفك فيها دم) وحرمة النفس أعظم فلا يقاس عليها غيرها
~~ولأن الحد بالجلد جرى مجرى التأديب فلم يمنع منه كتأديب السيد عبده:
~~والأولى ظاهر المذهب وظاهر قول الخرقي، قال أبو بكر هذه مسألة وجدتها لحنبل
~~عن عمه أن الحدود كلها تقام في الحرم إلا القتل والعمل على
# أن كل جان دخل الحرم لم يقم عليه الحد حتى يخرج منه، وقال مالك والشافعي
~~وابن المنذر يستوفى منه لعموم الامر بجلد الزاني وقطع السارق واستيفاء
~~القصاص من غير تخصيص بمكان دون مكان وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (ان ms4595 الحرم لا يعيذ عاصيا ولا فارا بجزية ولا دم) وقد أمر النبي صلى
~~الله عليه وسلم بقتل ابن خطل وهو متعلق بأستار الكعبة حديث صحيح ولأنه
~~حيوان ابيح قتله لعصيانه فأشبه الكلب العقور ولنا قول الله تعالى (ومن دخله
~~كان آمنا) يعني الحرم بدليل قوله تعالى (فيه آيات بينات مقام إبراهيم)
~~والخبر أريد به الأمر لأنه لو أريد الخبر لأفضى إلى وقوع الخبر خلاف المخبر
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم (إن الله حرم مكة ولم يحرمها الناس فلا يحل
~~لا مرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسفك فيها دما ولا يعضد بها شجرة فان
~~أحد ترخص لقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقولوا ان الله أذن لرسوله
~~ولم يأذن لكم وإنما أذن لي ساعة من نهار وقد عادت حرمتها اليوم كحرمتها
~~بالأمس فليبلغ الشاهد الغائب) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (إن الله حرم
~~مكة يوم خلق السموات والأرض وانما أحلت لي PageV10P147
~~ساعة من نهار ثم عادت الى حرمتها فلا يسفك فيه دم) متفق عليهما، والحجة فيه
~~من وجهين (أحدهما) أنه حرم سفك الدم بها على الاطلاق وتخصيص مكة بهذا يدل
~~على أنه أراد العموم فإنه لو أراد سفك الدم الحرام لم تختص به مكة فلا يكون
~~التخصيص مفيدا (والثاني) قوله (انما حلت لي ساعة من نهار) ثم عادت حرمتها
~~ومعلوم أنه إنما أحل له سفك دم حلال في غير الحرم فحرمها الحرم ثم أحلت له
~~ساعة ثم عادت الحرمة ثم أكد هذا بمنه قياس غيره عليه والاقتداء به بقوله
~~(فان أحد ترخص بقتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقولوا ان الله أذن
~~لرسوله ولم يأذن لكم) وهذا يدفع ما احتجوا به من قتل ابن خطل فانه من رخصة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم التي منع الناس أن يقتدوا به فيها وبين أنها
~~له على الخصوص وما رووه من الحديث فهو من كلام عمرو بن سعيد الاشدق يرد به
~~قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ms4596 حين روى له أبو شريح هذا الحديث وقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أحق أن يتبع، وأما جلد الزاني وقطع السارق
~~والأمر بالقصاص فإنما هو مطلق في الأمكنة والأزمنة فإنه يتناول مكانا غير
~~معين ضرورة أنه لابد من مكان فيمكن إقامته
# في مكان غير الحرم ثم لو كان عاما فإنما رويناه خاصا يختص به مع أنه قد
~~خص مما ذكروه الحامل والمريض المرجو برؤه فتأخر الحد عنه وتأخر قتل الحامل
~~فجاز أن يخص أيضا بما ذكرناه، والقياس على الكلب العقور لا يصح فإن ذلك
~~طبعه الأذى فلم يحرمه الحرم ليدفع أذاه عن أهله، وأما الآدمي فالأصل فيه
~~الحرمة وحرمته عظيمة وإنما أبيح لعارض فأشبه الصائل من الحيوانات المباحة من
PageV10P148
### || CHECK [باب حد الزنا]
# المأكولات فان الحرم يعصمها.
# إذا ثبت هذا فانه لا يبايع ولا يشارى ولا يطعم ولا يؤوى ويقال له اتق
~~الله واخرج إلى الحل يستوفى منك الحق الذي قبلك فاذا خرج استوفي حق الله
~~منه وهذا قول جميع من ذكرناه، وإنما كان كذلك لأنه لو أطعم أو أووي لتمكن
~~من الاقامة دائما فيضيع الحق الذي عليه وإذا منع من ذلك كان وسيلة إلى
~~خروجه فيقام فيه حق الله تعالى وليس علينا إطعامه كما أن الصيد لا يصاد في
~~الحرم وليس علينا القيام به، قال ابن عباس رحمه الله من أصاب حدا فلجأ إلى
~~الحرم فإنه لا يجالس ولا يبايع ولا يؤوى ويأتيه الذي يطلبه فيقول أي فلان
~~اتق الله فاذا خرج من الحرم أقيم عليه الحد، رواه الأثرم، فان قتل من له
~~عليه قصاص في الحرم أو أقام حد الجلد أو قتل أو قطع طرفا أساء ولا شئ عليه
~~لأنه استوفى حقه في حال لم يكن له استيفاؤه فيه فأشبه مالو اقتص في حر شديد
~~أو برد مفرط.
# (مسألة) (فان فعل ذلك في الحرم استوفي منه فيه) وجملة ذلك أن من انتهك
~~حرمة الحرم بجناية فيه توجب حدا أو قصاصا فانه يقام عليه حدها لا نعلم فيه ms4597
~~خلافا، وقد روى الأثرم بإسناده عن ابن عباس أنه قال من أحدث حدثا في الحرم
~~أقيم عليه ما أحدث فيه من شئ وقد أمر الله تعالى بقتال من قاتل في الحرم
~~فقال تعالى (ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتى يقاتلوكم فيه فإن قاتلوكم
~~فاقتلوهم) فأباح قتلهم عند قتالهم في الحرم، ولأن PageV10P149
~~أهل الحرم يحتاجون إلى الزجر عن ارتكاب المعاصي كغيرهم حفظا لأنفسهم
~~وأموالهم وأعراضهم فلو لم يشرع الحد في حق من ارتكب الحد في الحرم لتعطلت
~~حدود الله تعالى في حقهم وفاتت
# هذه المصالح التي لابد منها ولا يجوز الإخلال بها، ولأن الجاني في الحرم
~~هاتك لحرمته فلا تنتهض الحرمة لتحريم دمه وصيانته بمنزلة الجاني في دار
~~الملك لا يعصم لحرمة الملك بخلاف الملتجئ إليها لجناية صدرت منه في غيرها.
# (فصل) فأما حرم مدينة النبي صلى الله عليه وسلم فلا يمنع إقامة حد ولا
~~قصاص، لأن النص إنما ورد في حرم الله تعالى، وحرم المدينة دونه في الحرمة
~~فلا يصح قياسه عليه وكذلك سائر البقاع لا تمنع من استيفاء حق ولا إقامة حد،
~~لأن أمر الله تعالى باستيفاء الحقوق وإقامة الحد مطلق في الأمكنة والأزمنة
~~خرج منها الحرم لمعنى لا يلفى في غيره لأنه محل الانساك وقبلة المسلمين
~~وفيه بيت الله المحجوج وأول بيت وضع للناس ومقام ابراهيم وآيات بينات فلا
~~يلحق به سواه ولا يقاس عليه لأنه ليس في معناه والله سبحانه أعلم.
# (مسألة) (وان أتى حدا في الغزو لم يستوف منه في أرض العدو حتى يرجع إلى
~~دار الإسلام فيقام عليه) وجملة ذلك أن من أتى حدا من الغزاة أو ما يوجب
~~قصاصا في أرض الحرب لم يقم عليه حتى
PageV10P150
### || CHECK [مسألة: إذا زنى الحر المحصن فحده الرجم حتى يموت، وهل يجلد
~~قبل الرجم؟ على روايتين]
# يقفل فيقام عليه حده وبهذا قال الأوزاعي واسحاق وقال مالك والشافعي وأبو
~~ثور وابن المنذر يقام الحد في كل موضع، لأن أمر الله تعالى باقامته مطلق في
~~كل مكان وزمان إلا أن ms4598 الشافعي قال إذا لم يكن أمير الجيش الإمام أو أمير
~~اقليم ليس له إقامته يؤخر حتى يأتي الامام لأن إقامة الحدود إليه وكذلك إن
~~كان بالمسلمين حاجة إلى المحدود أو قوة به أو شغل عنه أخر وقال أبو حنيفة
~~لاحد ولا قصاص في دار الحرب ولا إذا رجع ولنا على وجوب الحد أمر الله تعالى
~~ورسوله به وعلى تأخيره ماروى بسر بن أبي أرطأة أنه أتي برجل في الغزاة قد
~~سرق جنيبة فقال لولا أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لا تقطع
~~الأيدي في الغزاة) قطعتك أخرجه أبو داود وغيره، ولأنه إجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فروى سعيد بإسناده عن الأحوص بن حكيم عن أبيه أن عمر كتب إلى
~~الناس أن لا يجلدن أمير جيش ولا سرية ولا
# رجلا من المسلمين حدا وهو غاز حتى يقطع الدرب قافلا لئلا تلحقه حمية
~~الشيطان فيلحق بالكفار PageV10P151
~~وعن أبي الدرداء، مثل ذلك وعن علقمة قال كنا في جيش في أرض الروم ومعنا
~~حذيفة بن اليمان وعلينا والوليد بن عقبة فشرب الخمر فأردنا أن نحده فقال
~~حذيفة اتحدون أميركم وقد دنوتم من عدوكم فيطمعوا فيكم؟ وأني سعد بأبي محجن
~~يوم القادسية وقد شرب الخمر فأمر به إلى القيد فلما التقى الناس قال أبو محجن.
# كفى حزنا أن تطرد الخيل بالقنا وأترك مشدودا علي وثاقيا وقال لابنة حفصة
~~امرأة سعد أطلقيني ولك الله على إن سلمني الله أن ارجع حتى أضع رجلي في
~~القيد وإن قتلت استرحتم مني، قال فحلته حتى التقى الناس وكانت بسعد جراحة
~~فلم يخرج يومئذ إلى الناس قال وصعدوا به فوق العذيب ينظر الى الناس واستعمل
~~على الخيل خالد بن عرفطة فوثب أبو محجن على فرس لسعد يقال لها البلقاء ثم
~~أخذ رمحا فجعل لا يحمل على ناحية من العدو إلا هزمهم وجعل الناس يقولون هذا
~~ملك لما يرونه يصنع وجعل سعد يقول الصبر صبر البلقاء والطعن طعن PageV10P152
~~أبي محجن وأبو محجن في القيد فلما هزم العدو رجع ms4599 أبو محجن حتى وضع رجله في
~~القيد فأخبرت ابنة حصفة سعدا بما كان من أمره فقال سعد لا والله لا أضرب
~~اليوم رجلا أبلى الله المسلمين على يديه ما أبلاهم فخلى سبيله، فقال أبو
~~محجن قد كنت أشربها إذ تقام علي الحد وأطهر منها فأما إذ بهرجتني فوالله لا
~~أشربها ابدا.
# وهذا اتفاق لم يظهر خلافه فأما إذا رجع فإنه يقام عليه الحد لعموم الآيات
~~والأخبار وإنما أخر لعارض كما يؤخر لمرض أو شغل فاذا زال العارض أقيم الحد
~~لوجود مقتضيه وانتفاء معارضه ولهذا قال عمر حتى يقطع الدرب قافلا (فصل)
~~وتقام الحدود في الثغور بغير خلاف نعلمه لأنها من بلاد الاسلام والحاجة
~~داعية إلى زجر أهلها كالحاجة إلى زجر غيرهم، وقد كتب عمر إلى أبي عبيدة أن
~~يجلد من شرب الخمر ثمانين وهو بالشام وهو من الثغور.
# باب حد الزنا الزنا حرام وهو من الكبائر العظام بدليل قوله تعالى (ولا
~~تقربو الزنا إنه كان فاحشة وساء سبيلا) وقال تعالى (والذين لا يدعون مع
~~الله إلها آخر ولا يقتلون النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا يزنون ومن
~~يفعل ذلك يلق أثاما يضاعف له العذاب يوم القيامة ويخلد فيه مهانا) وعن عبد
~~الله بن مسعود
PageV10P153
### || CHECK [مسألة: والمحصن من وطىء امرأته في قبلها في نكاح صحيح وهما
~~بالغان عاقلان حران فان اختل شرط منها فلا إحصان لواحد منهما]
# قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الذنب؟ أعظم قال (أن تجعل لله
~~ندا وهو خلقك) قال قلت ثم أي قال (أن تقتل ولدك مخافة أن يطعم معك) قال قلت
~~ثم أي قال (أن تزاني حليلة جارك) متفق عليه وكان حد الزاني في صدر الاسلام
~~الحبس في البيت والأذى بالكلام من التقريع والتوبيخ للبكر لقوله سبحانه
~~(واللائي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا
~~فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا واللذان
~~يأتيانها منكم فآذوهما فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما إن الله كان ms4600 توابا
~~رحيما) قال بعض أهل العلم المراد بقوله من نسائكم الثيب لأن قوله من نسائكم
~~إضافة الى زوجية كقوله (للذين يؤلون من نسائهم) ولا فائدة في اضافته ههنا
~~نعلمها إلا إعتبار الثيوبة ولأنه قد ذكر عقوبتين (إحداهما) أغلظ من الأخرى
~~فكانت الأغلظ للثيب والأخرى للبكر كالرجم والجلد ثم نسخ هذا بما روى عبادة
~~بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (خذوا عني خذوا عني قد جعل الله
~~لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب بالثيب جلد مائة
~~والرجم) رواه مسلم فإن قيل فكيف ينسخ القرآن بالسنة؟ قلنا قد ذهب أصحابنا
~~إلى جوازه لأن الكل من عند الله وإن اختلفت طريقه ومن منع ذلك قال ليس هذا
~~نسخا إنما هو تفسير للقرآن وتبيين له لأن النسخ رفع حكم ظاهره الاطلاق PageV10P154
~~فأما ما كان مشروطا بشرط وزال الشرط لا يكون نسخا وههنا شرط الله سبحانه
~~حبسهن إلى أن يجعل الله لهن سبيلا فبينت السنة السبيل فكان بيانا لا نسخا
~~ويمكن أن يقال ان نسخه حصل بالقرآن فان الجلد كان في كتاب الله تعالى
~~والرجم كان فيه فنسخ رسمه وبقي حكمه
# (مسألة) (إذا زنى الحر المحصن فحده الرجم حتى يموت وهل يجلد قبل الرجم؟
~~على روايتين) الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة (أحدها) في وجوب الرجم
~~على الزاني المحصن رجلا كان أو امرأة هذا قول عامة أعمل العلم من الصحابة
~~والتابعين من بعدهم من علماء الأمصار في جميع الأعصار ولا نعلم احدا خالف
~~فيه إلا الخوارج فانهم قالوا الجلد للبكر والثيب لقول الله تعالى (الزانية
~~والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) وقال لا يجوز ترك كتاب الله
~~تعالى الثابت بالقطع واليقين لأخبار آحاد يجوز الكذب فيها ولأن هذا يفضي
~~إلى نسخ الكتاب بالسنة وهو غير جائز ولنا أنه قد ثبت الرجم عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بقوله وفعله في أخبار تشبه المتواتر وأجمع عليه أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما نذكره في ms4601 أثناء الباب في موضعه إن شاء
~~الله تعالى قد أنزله الله تعالى في كتابه وإنما نسخ رسمه دون حكمه فروي عن
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال أن الله تعالى بعث محمدا صلى الله عليه
~~وسلم بالحق وأنزل عليه الكتاب فكان فيما أنزل عليه آية الرجم فقرأتها
~~وعقلتها ووعيتها ورجم رسول الله صلى الله عليه وسلم ورجمنا بعده، فأخشى إن
~~طال بالناس زمان يقول قائل ما نجد الرجم في كتاب الله فيضلوا بترك فريضة
~~أنزلها الله تعالى فالرجم حق على من زنى إذا أحصن من الرجال PageV10P155
~~والنساء إذا قامت به البينة أو كان الحبل أو الاعتراف وقد قرأتها (الشيخ
~~والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة نكالا من الله والله عزيز حكيم) متفق
~~عليه وأما آية الجلد فنقول بها فان الزاني يجب جلده فان كان ثيبا رجم مع
~~الجلد والآية لم تتعرض إلى كيفية والى هذا أشار علي رضي الله عنه حين جلد
~~ثم رجمها جلدتها بكتاب الله ثم رجمتها بسنة رسول الله ثم لو قلنا ان الثيب
~~لا تجلد لكان هذا شراحة تخصيصا للآية العامة وهذا سائغ بغير خلاف فإن
~~عمومات القرآن في الاثبات كلها مخصصة وقولهم ان هذ نسخ ليس بصحيح وإنما هو
~~تخصيص ثم لو كان نسخا لكان نسخا بالآية التي ذكرها عمر رضي الله عنه وقد
~~روينا أن رسل الخوارج جاءوا عمر بن عبد العزيز رحمه الله فكان من جملة ما
~~عابوا عليه الرجم وقالوا ليس في كتاب الله إلا الجلد وقالوا الحائض أوجبتم
~~عليها قضاء الصوم دون الصلاة والصلاة أوكد فقال لهم عمر وأنتم لا تأخذون
~~إلا بما في كتاب الله؟ قالوا نعم قال فأخبروني عن عدد
# الصلوات المفروضات وعدد ركعاتها وأركنها وواجباتها أين تجدونه في كتاب
~~الله؟ وأخبروني عما تجب الزكاة فيه ونصبها ومقاديرها؟ قالوا أنظرنا فرجعوا
~~يومهم ذلك فلم يجدوا شيئا مما سألهم عنه في القرآن فقالوا لم نجده في
~~القرآن قال فكيف ذهبتم إليه؟ قالوا لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله ms4602
~~وفعله المسلمون بعده فقال لهم فكذلك الرجم وقضاء الصوم فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجم ورجم خلفاؤه بعده والمسلمون وأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بقضاء الصوم دون الصلاة وفعل ذلك نساؤه ونساء أصحابه.
# إذا ثبت هذا فمعنى
PageV10P156
### || CHECK [مسألة: ويثبت الاحصان للذميين وهل تحصن الذمية مسلما؟ على
~~روايتين]
# الرجم أن يرمى بالحجارة وغيرها حتى يموت بذلك قال إبن المنذر أجمع أهل
~~العلم على أن المرجوم يداوم عليه الرجم حتى يموت ولأن اطلاق الرجم يقتضي
~~القتل به لقوله تعالى (لتكونن من المرجومين) وقد رجم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اليهوديين للذين زنيا وماعزا والغامدية حتى ماتوا (الفصل الثاني)
~~أنه يجلد ثم يرجم في إحدى الروايتين فعل ذلك علي رضي الله عنه وبه قال ابن
~~عباس وأبي بن كعب وأبو ذر رضي الله عنهم واختاره وذكر ذلك أبو بكر عبد
~~العزيز عنهم وبه قال الحسن وداود وابن المنذر (والرواية الثانية) يرجم ولا
~~يجلد روي عن عمر وعثمان انهما رجما ولم يجلدا وروي عن ابن مسعود أنه قال
~~إذا اجتمع حدان لله فيهما القتل أحاط القتل بذلك وبهذا قال النخعي والزهري
~~والاوزاعي ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي واختاره الجوزجاني والاثرم
~~ونصراه في سننهما لأن جابرا روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا ولم
~~يجلده ورجم الغامدية ولم يجلدها وقال (واغد يا أنيس الى امرأة هذا فان
~~اعترفت فارجمها) متفق عليه ولم يأمره بجلدها وكان هذا آخر الأمرين من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فيجب تقديمه، قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يقول
~~في حديث عبادة أنه اول حديث نزل وأن حديث ماعز بعده رجمه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولم يجلده وعمر رجم ولم يجلد ونقل عنه اسماعيل بن سعيد نحو
~~هذا ولأنه حد فيه قتل فلم يجتمع معه جلد كالردة ولأن الحدود إذا اجتمعت
PageV10P157
### || CHECK [مسألة: وإن كان لرجل ولد من امرأة، فقال ما وطئتها لم يثبت
~~إحصانه ولا يرجم إذا زنى]
# وفيها قتل ms4603 سقط ما سواه فالحد الواحد أولى ووجه الرواية الأولى قوله تعالى
~~(الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) وهذا عام ثم جاءت السنة
~~بالرجم في حق الثيب والتغريب في حق البكر
# فوجب الجمع بينهما وإلى هذا أشار علي بقوله جلدتها بكتاب الله ورجمتها
~~بسنة رسول الله وقد صرح النبي صلى الله عليه وسلم بقوله في حديث عبادة
~~(والثيب بالثيب الجلد والرجم) وهذا الصريح الثابت بيقين لا يترك إلا بمثله
~~والأحاديث الباقية ليست صريحة فإنه ذكر الرجم ولم يذكر الجلد فلا يعارض به
~~الصريح بدليل أن التغريب يجب بذكره في هذا الحديث وليس بمذكور في الآية
~~ولأنه زان فيجلد كالبكر ولأنه قد شرع في حق البكر عقوبتان الجلد والتغريب
~~فيكون الجلد في مكان التغريب فعلى هذه الرواية يبدأ بالجلد أولا ثم يرجم
~~فإن والى بينهما جاز لأن إتلافه مقصود فلا تضر الموالاة بينهما وإن جلده
~~يوما ثم رجمه في آخر جاز كما فعل علي رضي الله عنه جلد شراحة يوم الخميس ثم
~~رجمها يوم الجمعة (الفصل الثالث) إن الرجم لا يجب إلا على المحصن بإجماع
~~أهل العلم وفي حديث عمران (الرجم حق على من زنى وقد احصن) وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم (لا يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث) ذكر منها (أو زنا بعد
~~إحصان) (مسألة) (والمحصن من وطئ امرأته في قبلها في نكاح صحيح وهما بالغان
~~عاقلان حران فان اختل شرط منها فلا إحصان لواحد منهما) يشترط للاحصان شروط
~~سبعة (احدها) الوطئ في القبل ولا خلاف في اشتراطه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (والثيب بالثيب الجلد والرجم) والثيابة تحصل بالوطئ في القبل فوجب
~~اعتباره ولا خلاف في أن النكاح PageV10P158
~~الخالي عن الوطئ لا يحصل به إحصان سواء حصلت فيه خلوة أو وطئ فيما دون
~~الفرج أو في الدبر أو لم يحصل شئ من ذلك لأن هذا لا تصير به المرأة ثيبا
~~ولا تخرج به عن حد الابكار الذين حدهم جلد مائة وتغريب عام بمقتضى الخبر ms4604
~~ولابد أن يكون وطأ حصل به تغييب الحشفة في الفرج لأن ذلك الوطء الذي تتعلق
~~به أحكامه (الثاني) أن يكون في نكاح لأن النكاح يسمى إحصانا بدليل قوله
~~تعالى (والمحصنات من النساء) يعني المتزوجات ولا خلاف بين أهل العلم في ان
~~وطئ الزنا ووطئ الشبهة لا يصير به الواطئ محصنا ولا نعلم خلافا في أن
~~التسري لا يحصل به الإحصان لواحد منهما لكونه ليس بنكاح ولا تثبت فيه
~~أحكامه.
# (الثالث) أن يكون النكاح صحيحا وهو قول أكثر أهل العلم منهم عطاء وقتادة
~~ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال ابو ثور يحصل الاحصان بالوطئ في نكاح
~~فاسد، وحكي ذلك عن الليث والاوزاعي لأن الصحيح والفاسد سواء في أكثر
~~الاحكام من وجوب المهر والعدة وتحريم الربيبة وأم المرأة ولحاق الولد فكذلك
~~الإحصان ولنا أنه وطئ في غير ملك فلم يحصل به الإحصان كوطئ الشبهة ولا نسلم
~~ثبوت ما ذكروه من الأحكام وإنما ثبت بالوطئ فيه وهذه ثبتت في كل وطئ وليست
~~مختصة النكاح إلا أن النكاح ههنا صار شبهة فصار الوطئ فيه كوطئ الشبهة سواء PageV10P159
~~(الرابع) الحرية وهي شرط في قول جميع أهل العلم الا ابا ثور قال: العبد
~~والأمة هما محصنان يرجمان إذا زنيا إلا أن يكون الإجماع يخالف ذلك، وحكي عن
~~الأوزاعي في العبد تحته حرة هو محصن يرجم إذا زنى، وإن كان تحته أمة لم
~~يرجم وهذه أقوال تخالف النص والإجماع فإن الله تعالى قال (فإن أتين بفاحشة
~~فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) والرجم لا يتنصف وإيجابه كله يخالف
~~النص مع مخالفة الاجماع المنعقد قبله إلا أن يكون إذا عتقا بعد الاصابة
~~فهذا فيه اختلاف سنذكره إن شاء الله، وقد وافق الأوزاعي على أن العبد إذا
~~وطئ الأمة ثم عتقا لم يصيرا محصنين وهو قول الجمهور وزاد فقال في
~~المملوكين: إذا عتقا وهما متزوجان ثم وطئها الزوج لا يصيران محصنين بذلك،
~~وهذا أيضا قول شاذ خالف أهل العلم به فان الوطئ وجد منهما حال كمالهما
~~فحصنهما كالصبيين إذا ms4605 بلغا (الشرط الخامس والسادس) البلوغ والعقل فلو وطئ
~~وهو صبي أو مجنون ثم بلغ أو عقل لم يكن محصنا.
# هذا قول أكثر أهل العلم وقول الشافعي ومن أصحابه من قال يكون محصنا وكذلك
~~العبد إذا وطئ ثم عتق يصير محصنا لأن هذا وطئ يحصل به الإحلال للمطلق ثلاثا
~~فحصل به الإحصان كالموجود حال الكمال ولنا قوله عليه السلام (والثيب بالثيب
~~جلد مائة والرجم) فاعتبر الثيوبة خاصة، ولو كانت
# تحصل قبل ذلك لكان يجب عليه الرجم قبل بلوغه وعقله وهو خلاف الاجماع،
~~ويفارق الإحصان
PageV10P160
### || CHECK [مسألة: وإن زنى الحر غير المحصن جلد مائة وغرب عاما إلى
~~مسافة القصر وان كان ثيبا]
# الإحلال لأن اعتبار الوطئ في حق المطلق يحتمل أن يكون عقوبة له بتحريمها
~~عليه حتى يطأها غيره لأن هذا مما تأباه الطباع ويشق على النفوس فاعتبره
~~الشارع زجرا عن الطلاق الثلاث، وهذا يستوي فيه العاقل والمجنون بخلاف
~~الإحصان فانه اعتبر لكمال النعمة فإن من كملت النعمة في حقه كانت جنايته
~~أفحش وأحق بزيادة العقوبة والنعمة في العاقل البالغ أكمل (الشرط السابع) أن
~~يوجد الكمال فيهما جمعا (جميعا) حال الوطئ فيطأ الرجل العاقل الحر امرأة
~~عاقلة حرة، وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه، ونحوه قول عطاء والحسن وابن سيرين
~~والنخعي وقتادة والثوري واسحاق قالوه في الرقيق، وقال مالك: إذا كان أحدهما
~~كاملا صار محصنا إلا الصبي إذا وطئ الكبيرة لم يحصنها، ونحوه عن الأوزاعي،
~~واختلف عن الشافعي فقيل له قولان (أحدهما) كقولنا (والثاني) الكامل يصير
~~محصنا وهو قول ابن المنذر، وذكر ابن أبي موسى نحو ذلك في الارشاد فقال: إذا
~~وطئ الحر البالغ حرة صغيرة في نكاح صحيح صار محصنا دونها وإذا وطئ الصبي
~~الحر الصغير الكبيرة صارت محصنة دونه كما أنه لا يجب على الصغير الحد ويجب
~~على الكبير ولنا أنه وطئ لم يحصن أحد المتواطئين فلم يحصن الآخر كالتسري
~~ولأنه متى كان أحدهما ناقصا لم يكمل الوطئ فلا يحصل به الإحصان كما لو كانا
~~غير كاملين وبهذا فارق ما قاسوا ms4606 عليه (مسألة) (ويثبت الاحسان للذميين وهل
~~تحصن الذمية مسلما؟ على روايتين) PageV10P161
~~لا يشترط الإسلام في الإحصان، وبه قال الزهري والشافعي فعلى هذا يكون
~~الذميان محصنين فان تزوج المسلم ذمية فوطئها صارا محصنين وفيه رواية أخرى
~~أن الذمية لا تحصن المسلم، وقال عطاء والنخعي والشعبي ومجاهد والثوري هو
~~شرط في الإحصان فلا يكون الكافر محصنا ولا تحصن الذمية مسلما لأن ابن عمر
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من أشرك بالله فليس بمحصن) ولأنه
~~إحصان من شروطه الحرية فكان الاسلام شرطا فيه كاحصان القذف وقال مالك
~~كقولهم إلا أن
# الذمية تحصن المسلم بناء على أصله في أنه لا يعتبر الكمال في الزوجين
~~وينبغي أن يكون ذلك قولا للشافعي ولنا ما روى مالك عن نافع عن ابن عمر أنه
~~قال: جاء اليهود إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكروا له أن رجلا
~~وامرأة زنيا وذكر الحديث فأمر بهما رسول الله صلى الله عليه وسلم فرجما
~~متفق عليه ولأن الجناية بالزنا استوت من المسلم والذمي فيجب أن يستويا في
~~الحد، وحديثهم لم يصح ولا نعرفه في مسند وقيل هو موقوف على ابن عمر ثم
~~يتعين حمله على إحصان القذف جمعا بين الحديثين فان راويهما واحد وحديثنا
~~صريح في الرجم فيتعين حمل خبرهم على الاحصان الآخر فإن قالوا إنما رجم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم اليهوديين بحكم التوراة بدليل أنه راجعها فلما
~~تبين له أن ذلك حكم الله تعالى عليهم اقامه فيهم وفيها أنزل الله سبحانه
~~(إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون الذين أسلموا
PageV10P162
### || CHECK [مسألة: وعنه أن المرأة تنفى إلى دون مسافة القصر]
# للذين هادوا) قلنا إنما حكم عليهم بما أنزل الله عزوجل إليه بدليل قوله
~~تعالى (وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم عما جاءك من الحق
~~لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا) ولأنه لا يسوغ للنبي صلى الله عليه وسلم
~~الحكم بغير شريعته ولو ساغ ذلك له ساغ لغيره وإنما راجع التوراة لتعريفهم ms4607
~~أن حكم التوراة موافق لما يحكم به عليهم وأنهم تاركون شريعتهم مخالفون
~~لحكمهم ثم هذا حجة لنا فان حكم الله في وجوب الرجم إن كان ثابتا في حقهم
~~يجب أن يحكم به عليهم فقد ثبت وجود الاحصان فيهم فانه لا معنى له سوى وجوب
~~الرجم على من زنى منهم بعد وجود شروط الاحصان فيه وإن منعوا ثبوت الحكم في
~~حقهم فلم حكم به النبي صلى الله عليه وسلم؟ ولا يصح القياس على إحصان القذف
~~لأن من شرطه العفة وليست شرطا ههنا (مسألة) (وإن كان لرجل ولد من امرأة
~~فقال ما وطئتها لم يثبت إحصانه ولا يرجم إذا زنى) وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة يرجم لأن الولد لا يكون إلا من وطئ فقد حكم بالوطئ ضرورة الحكم
~~بالولد.
# ولنا أن الولد يلحق بامكان الوطئ واحتماله والإحصان لا يثبت إلا بحقيقة
~~الوطئ فلا يلزم من ثبوت ما يكتفى فيه بالامكان وجود ما يعتبر فيه الحقيقة
~~وهو أحق الناس بهذا فانه قال لو
# تزوج امرأة بحضرة الحاكم في مجلسه ثم طلقها فيه فأتت بولد لحقه مع العلم
~~بأنه لم يطأها في الزوجية
PageV10P163
### || CHECK [مسألة: ويخرج مع المرأة محرمها ليسكنها في موضع، ثم إن شاء
~~رجع إذا أمن عليها، وإن شاء أقام معها حتى يكمل حولها، وإن أبى الخروج معها
~~بذلت له الاجرة]
# فكيف يحكم بحقيقة الوطئ مع تحقق انتفائه؟ وهكذا لو كان لامرأة ولد من زوج
~~فأنكرت أن يكون وطئها لم يثبت إحصانها لذلك (فصل) ولو شهدت بينة الاحصان
~~أنه دخل بزوجته فقال أصحابنا يثبت الاحصان به لأن المفهوم من لفظ الدخول
~~كالمفهوم من لفظ المجامعة (وقول) محمد بن الحسن لا يكتفى به حتى تقول
~~جامعها أو باضعها أو نحوها لأن الدخول يطلق على الخلوة بها ولهذا تثبت بها
~~أحكامه قال شيخنا وهذا أصح القولين إن شاء الله تعالى، أما إذا قالت جامعها
~~أو باضعها أو نحوه فلا نعلم خلافا في ثبوت الاحصان وكذلك ينبغي إذا قالت
~~وطئها وان قالت باشرها أو ms4608 مسها أو أصابها أو أتاها فينبغي أن لا يثبت به
~~الاحصان لأن هذا يستعمل فيما دون الجماع في الفرج كثيرا فلا يثبت به
~~الإحصان الذي يندرئ بالاحتمال (فصل) وإذا جلد الزاني على أنه بكر ثم بان
~~محصنا رجم لما روى جابر أن رجلا زنى بامرأة فأمر به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم به فجلد الحد ثم أخبر أنه محصن فرجم رواه أبو داود، ولأنه إن وجب
~~الجمع بينهما فقد أتى ببعض الواجب فيجب إتمامه وإن لم يجب الجمع بينهما
~~تبين أنه لم يأت بالحد الواجب (فصل) وإذا رجم الزانيان غسلا وصلي عليهما
~~ودفنا إذا كانا مسلمين، أما غسلهما ودفنهما فلا خلاف فيه بين أهل العلم،
~~وأكثر أهل العلم يرون الصلاة عليهما قال الامام أحمد سئل علي عن شراحة وكان
~~رجمها فقال اصنعوا بها ما تصنعون بموتاكم وصلى علي عليها وقال مالك من قتله
~~الامام في حد فلا PageV10P164
~~يصلي عليه لأن جابرا قال في حديث ماعز فرجم حتى مات فقال له النبي صلى الله
~~عليه وسلم خيرا ولم يصل عليه متفق عليه، ووجه الاول ماروى أبو داود بإسناده
~~عن عمران بن الحصين في حديث الجهنية فأمر بها النبي صلى الله عليه وسلم
~~فرجمت ثم أمرهم فصلوا عليها فقال عمر يارسول الله تصلي عليها وقد زنت؟ فقال
~~والذي نفسي بيده لقد تابت توبة لو قسمت بين سبعين من أهل المدينة لوسعتهم
~~وهل وجدت افضل من أن جادت بنفسها؟) ورواه الترمذي وفيه فرجمت وصلي عليها
~~وقال حديث حسن صحيح وقال النبي صلى الله عليه وسلم
# (صلوا على من قال لا إله إلا الله) ولأنه مسلم لو مات قبل الحد صلي عليه
~~فصلي عليه بعده كالسارق وأما حديث ماعز فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يحضره أو اشتغل عنه بأمر أو غير ذلك فلا يعارض مارويناه (مسألة) (وإن
~~زنى الحر غير المحصن جلد مائة وغرب عاما إلى مسافة القصر وان كان ثيبا) ولا
~~خلاف في وجوب الجلد على الزاني إذا لم ms4609 يكن محصنا وقد جاء بيان ذلك في كتاب
~~الله تعالى بقوله سبحانه وتعالى (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة) وجاءت لاحاديث عن النبي صلى الله عليه وسلم موافقة لما جاء به
~~الكتاب، ويجب مع الجلد تغريبه عاما في قول الجمهور روى ذلك عن الخلفاء
~~الراشدين وعن أبي وأبي ذر وابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهم وإليه ذهب
~~عطاء وطاوس وابن أبي ليلى والشافعي واسحاق وأبو ثور، وقال مالك والاوزاعي
~~يغرب الرجل دون المرأة لأن المرأة تحتاج إلى حفظ وصيانة ولأنها لا تخلو من
~~التغريب بمحرم أو بغير محرم: لا يجوز بغير محرم لقول رسول الله
PageV10P165
### || CHECK [مسألة: وإن كان الزاني رقيقا فحده خمسون جلدة بكل حال ولا يغرب]
# صلى الله عليه وسلم (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر
~~مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم) ولأن تغريبها بغير محرم إغراء لها بالفجور
~~وتضييع لها وإن غربت بمحرم أفضى الى تغريب من ليس بزان ونفي من لاذنب له
~~وإن كلفت أجرته ففي ذلك زيادة على عقوبتها بما لم يرد الشرع به كما لو زاد
~~ذلك على الرجل، والخبر الخاص في التغريب إنما هو في حق الرجل وكذلك فعل
~~الصحابة رضي الله عنهم والعام يجوز تخصيصه لأنه يلزم من العمل بعمومه
~~مخالفة مفهومه فانه دل بمفهومه على أنه ليس على الزاني أكثر من العقوبة
~~المذكورة فيه وإيجاب التغريب على المرأة يلزم منه الزيادة على ذلك وفوات
~~حكمه لأن الحد وجب زجرا عن الزيادة وفي تغريبها إغراء به وتمكين منه مع أنه
~~قد يخصص في حق الثيب باسقاط الجلد في قول الأكثرين فتخصيصه ههنا أولى قال
~~أبو حنيفة ومحمد بن الحسن لا يجب التغريب لأن عليا رضي الله عنه قال حسبهما
~~من الفتنة أن ينفيا وعن ابن المسيب أن عمر غرب ربيعة بن أمية بن خلف في
~~الخر الى خيبر فلحق بهرقل فتنصر فقال عمر لا أغرب مسلما بعد هذا ابدا ولأن
~~الله تعالى أمر بالجلد دون ms4610 التغريب فايجاب التغريب زيادة على النص ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام) وروى ابو
~~هريرة وزيد بن
# خالد أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أحدهما إن
~~ابني كان عسيفا على هذا فزنى بامرأته وانني افتديت منه بمائة شاة ووليدة
~~فسألت رجالا من أهل العلم فقالوا إنما على ابنك جلد مائة وتغريب PageV10P166
~~عام والرجم على امرأة هذا، فقال النبي صلى الله عليه وسلم (والذي نفسي بيده
~~لأقضين بينكما بكتاب الله: على ابنك جلد مائة وتغريب عام) وجلد ابنه وغربه
~~عاما وأمر أنيسا الاسلمي يأتي امرأة الآخر فان اعترفت رجمها فاعترفت فرجمها
~~متفق عليه وفي الحديث فسألت رجالا من أهل العلم فقالوا إنما على ابنك جلد
~~مائة وتغريب عام، وهذا يدل على أن هذا كان مشهورا عندهم من حكم الله وقضاء
~~رسوله صلى الله عليه وسلم وقد قيل إن الذي قال لهم هذا أبو بكر وعمر رضي
~~الله عنهما، ولأن التغريب فعله الخلفاء الراشدون ولا يعرف لهم في الصحابة
~~مخالف فكان أجماعا، ولأن الخبر يدل على عقوبتين في حق الثيب فكذلك في حق
~~البكر وما رووه عن علي لا يثبت لضعف روايه وإرساله وقول عمر لا أغرب بعده
~~مسلما فلعله أراد تغريبه في الخمر الذي أصابت الفتنة ربيعة فيه.
# قال شيخنا وقول مالك يخالف عموم الخبر والقياس لان ماكان حدا في الرجل
~~يكون حدا في المرأة كسائر الحدود، وقال مالك فيما يقع لي أصح الأقوال
~~وأعدلها، وعموم الخبر مخصوص بخبر النهي عن سفر المرأة بغير محرم، والقياس
~~على سائر الحدود لا يصح لأنه يستوي الرجل والمرأة في الضرر الحاصل بها
~~بخلاف هذا الحد ويمكن قلب هذا القياس بأنه حد فلا تزاد فيه المرأة على ما
~~على الرجل كسائر الحدود (فصل) ويغرب البكر الزاني حولا فان عاد قبل مضي
~~الحول أعيد تغريبه حتى يكمل الحول مسافرا ويبني على ما مضى، ويغرب الرجل
~~إلى مسافة القصر لأن ما دونها في حكم الحضر ms4611 بدليل أنه لا يثبت في حقه أحكام
~~المسافرين ولا يستبيح شيئا من رخصهم PageV10P167
~~(مسألة) (وعنه أن المرأة تنفى إلى دون مسافة القصر) وقيل عنه إن خرج معها
~~محرمها نفيت إلى مسافة القصر وإن لم يخرج معها محرمها فنقل عن أحمد أن
~~المرأة تغرب إلى مسافة القصر كالرجل وهذا مذهب الشافعي وروي عنه أنها تغرب
~~الى دون
# مسافة القصر لتقرب من أهلها فيحفظوها، ويحتمل كلام أحمد أن لا يشترط في
~~التغريب مسافة القصر فيهما فإنه قال في رواية الأثرم ينفى من عمله إلى عمل
~~غيره وقال أبو ثور وابن المنذر لو نفي من قرية إلى قرية اخرى بينهما ميل أو
~~أقل جاز وقال إسحاق يجوز من مصر الى مصر ونحوه قال ابن أبي ليلى لأن النفي
~~ورد مطلقا غير مقدر فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم، والقصر يسمى سفرا تجوز
~~فيه صلاة النافلة على الراحة ولا يحبس في البلد الذي نفي إليه وبهذا قال
~~الشافعي وقال مالك يحبس ولنا أنها زيادة لم يرد بها الشرع فلم تشرع
~~كالزيادة على العام (فصل) وإن زنى الغريب غرب إلى بلد غير وطنه وإن زنى في
~~البلد الذي غرب إليه غرب منه إلى غير البلد الذي غرب منه لأن الأمر
~~بالتغريب حيث كان لأنه قد أنس بالبلد الذي يسكنه (فيبعد) عنه (مسألة)
~~(ويخرج مع المرأة محرمها ليسكنها في موضع ثم إن شاء رجع إذا أمن عليها وإن
~~شاء أقام معها حتى يكمل حولها، وإن أبى الخروج معها بذلت له الاجرة) قال
~~أصحابنا: وتبذل من مالها لأن هذا من مؤونة سفرها ويحتمل أن لا يجب ذلك
~~عليها لأن الواجب عليها التغريب بنفسها فلم يلزمها زيادة عليه كالرجل ولأن
~~هذا من مؤونة إقامة الحد فلم يلزمها كأجرة الجلاد.
# فعلى هذا تبذل الاجرة من بيت المال وعلى قول اصحابنا إن لم يكن لها مال بذلت
PageV10P168
### || CHECK [مسألة: وإن كان نصفه حرا فحده خمس وسبعون جلدة، ويغرب نصف
~~عام ويحتمل أن لا يغرب أما الرجم فلا يجب عليه وإن ms4612 كان محصنا]
# من بيت المال فان أبى محرمها الخروج معها لم يجبر، وإن لم يكن لها محرم
~~غربت مع نساء ثقات والقول في أجرة من يسافر معها منهن كالقول في أجرة
~~المحرم فان اعوز فقال أحمد تنفى بغير محرم وهو قول الشافعي لأنه لا سبيل
~~إلى تأخيره فأشبه سفر الهجرة والحج إذا مات المحرم في الطريق، ويحتمل أن
~~يسقط النفي إذا لم تجد محرما كما يسقط سفر الحج إذا لم يكن لها محرم فان
~~تغريبها على هذه الحال إغراء لها بالفجور وتعريض لها للفتنة وعموم الحديث
~~مخصوص بعوم النهي عن سفرها بغير محرم (فصل) ويجب أن يحضر الحد طائفة من
~~المؤمنين لقول الله تعالى (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) قال اصحابنا:
~~والطائفة واحد فما فوقه وهذا قول ابن عباس ومجاهد، والظاهر أنهم أرادوا
~~واحدا مع الذي يقيم الحد لأن الذي يقيم الحد حاصل ضرورة فيتعين صرف الأمر
~~إلى غيره، وقال عطاء
# واسحاق اثنان فان اراد به واحدا مع الذي يقيم الحد فهو كالقول الأول وإن
~~أراد اثنين غيره فوجهه أن الطائفة اسم لما زاد على الواحد وأقله اثنان،
~~وقال الزهري ثلاثة لأن الطائفة جماعة وأقل الجمع ثلاثة، وقال مالك أربعة
~~لأنه العدد الذي يثبت به الزنا وللشافعي قولان كقولي الزهري ومالك، وقال
~~ربيعة خمسة وقال الحسن عشرة وقال قتادة نفر واحتج اصحابنا بقول ابن عباس
~~فان اسم الطائفة يقع على الواحد بدليل قول الله تعالى (وإن طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا - ثم قال - فأصلحوا بين أخويكم) وقيل في قوله تعالى (إن
~~نعف عن طائفة منكم) إنه محش بن حمير وحده ولا يجب
PageV10P169
### || CHECK [مسألة: وحد اللوطي كحد الزاني سواء وعنه حده الرجم بكل حال]
# أن يحضر الامام ولا الشهود وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال أبو حنيفة
~~إن ثبت الحد ببينة فعليها الحضور والبداءة بالرجم، وإن ثبت باعتراف وجب على
~~الامام الحضور والبداءة بالرجم لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال: الرجم
~~رجمان فما كان منه بإقرار فأول من ms4613 يرجم الامام ثم الناس وما كان ببينة فأول
~~من يرجم البينة ثم الناس رواه سعيد باسناده ولأنه إذا لم يحضر البينة ولا
~~الإمام كان في ذلك شبهة والحد يسقط بالشبهات ولنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر برجم ماعز والغامدية ولم يحضرهما والحد ثبت باعترافهما وقال (يا
~~أنيس اذهب إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) ولم يحضرها ولأنه حد فلم يلزم
~~أن يحضره الامام ولا البينة كسائر الحدود ولا نسلم أن تخلفهم عن الحضور ولا
~~امتناعهم من البداءة بالرجم شبهة، وأما قول علي رضي الله عنه فهو على سبيل
~~الاستحباب والفضيلة قال أحمد: سنة الاعتراف أن يرجم الامام ثم الناس ولا
~~نعلم خلافا في استحباب ذلك والأصل فيه قول علي، وقد روي في حديث رواه أبو
~~بكر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه رجم امرأة فحفر لها الى الثندوة ثم
~~رماها بحصاة مثل الحمصة ثم قال (ارموا واتقوا الوجه) رواه أبو داود (مسألة)
~~(وإن كان الزاني رقيقا فحده خمسون جلدة بكل حال ولا يغرب) حد العبد والامة
~~خمسون جلدة بكرين كانا أو ثيبين في قول أكثر العلماء منهم
PageV10P170
### || CHECK [مسألة: ومن أتى بهيمة فحده حد اللوطي عند القاضي، واختار
~~الخرقي وأبو بكر أنه يعزر وتقتل البهيمة]
# عمر وعلي وابن مسعود والحسن والنخعي ومالك والاوزاعي وابو حنيفة والشافعي
~~والبتي والعنبري وقال ابن عباس وابو عبيد إن كانا مزوجين فعليهما نصف الحد
~~ولا حد على غيرهما لقول الله تعالى (فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف
~~ما على المحصنات من العذاب) فيدل بخطابه على أنه لا حد على غير المحصنات،
~~وقال داود، على الأمة نصف الحد إذا زنت بعد ما زوجت، وعلى العبد جلد مائة
~~بكل حال وفي الأمة إذا لم تتزوج روايتان (إحداهما) لا حد عليها (والأخرى)
~~تجلد مائة لأن قول الله تعالى (فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) عام خرجت
~~منه الأمة المحصنة بقوله (فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب) فيبقى العبد ms4614 والأمة التي لم تحصن على مقتضى العموم،
~~ويحتمل دليل الأمر في الخطاب أن لا حد عليها كقول ابن عباس وقال أبو ثور:
~~إذا لم يحصنا بالتزويج فعليهما نصف الحد، وإن أحصنا فعليهما الرجم لعموم
~~الأخبار فيه ولأنه حد لا يتبعض فوجب تكميله كالقطع في السرقة ولنا ما روى
~~ابن شهاب عن عبيد الله بن عبد الله وزيد بن خالد قالوا: سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن الأمة إذا زنت ولم تحصن فقال (إذا زنت فاجلدوها ثم إن
~~زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فبيعوها ولو بضفير) متفق عليه
~~قال ابن شهاب: وهذا نص في جلد الأمة إذا لم تحصن وهو حجة على ابن عباس
~~وموافقيه وداود وجعل داود عليها مائة إذا لم تحصن وخمسين إذا كانت محصنة خلاف PageV10P171
~~ما شرع الله تعالى فإن الله تعالى ضاعف عقوبة المحصنة على غيرها فجعل الرجم
~~على المحصنة والجلد على الكبر وداود ضاعف عقوبة البكر على المحصنة واتباع
~~شرع الله تعالى أولى، وأما دليل الخطاب فقد روي عن ابن مسعود أنه قال
~~إحصانها اسلامها وقرأها بفتح الالف ثم دليل الخطاب إنما يكون دليلا إذا لم
~~تكن (للتخصيص) بالذكر فائدة سوى اختصاصه بالحكم، ومتى كانت له فائدة أخرى
~~لم يكن دليلا مثل أن يخرج مخرج الغالب أو للتنبيه أو لمعنى من المعاني
~~ولهذا قال الله تعالى (وربائبكم اللاتي في حجوركم) ولم يختص التحريم
~~باللائي في حجورهم وقال (وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم) وحرم حلائل
~~الابناء من الرضاع وأبناء الابناء وقال (ليس عليكم أن تقصروا من الصلاة أن يفتنكم
# الذين كفروا) وأبيح القصر بدون الخوف، وأما العبد فلا فرق بينه وبين
~~الأمة فالتنصيص على أحدهما يثبت حكمه في حق الآخر كما أن قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (من أعتق شركا له في عبد ثبت حكمه في حق الامة) ثم المنطوق
~~أولى منه على كل حال، وأما أبو ثور فخالف نص قوله تعالى (فإذا أحصن فإن
~~أتين بفاحشة فعليهن نصف ما ms4615 على المحصنات من العذاب) وعمل به فيما لم
~~يتناوله النص وخرق الاجماع في إيجاب الرجم على المحصنات كما خرق داود
~~الاجماع في تكميل الجلد على العبد وتضعيف حد الابكار على المحصنات (فصل)
~~ولا تغريب على عبد ولا أمة وبهذا قال الحسن وحماد ومالك واسحاق وقال الثوري
PageV10P172
### || CHECK [مسألة: وكره أحمد أكل لحمها وهل يحرم؟ على وجهين]
# وابو ثور يغرب نصف عام لقوله تعالى (فعليهن نصف ما على المحصنات من
~~العذاب) وجلد بن عمر مملوكا ونفاه إلى فدك، وعن الشافعي قولان، واحتج من
~~أوجبه بعموم قوله عليه السلام (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام) ولنا
~~الحديث المذكور في حجتنا ولم يذكر فيه تغريبا ولو كان واجبا لذكره لأنه لا
~~يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة، وحديث علي رضي الله عنه أنه قال: يا أيها
~~الناس أقيموا على ارقائكم الحد من أحصن ومن لم يحصن فإن أمة لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم زنت فأمرني أن أجلدها فذكر الحديث رواه أبو داود ولم يذكر
~~أنه غربها وأما الآية فانها حجة لنا فان العذاب المذكور في القرآن مائة
~~جلدة لا غير فينصرف التنصيف إليه دون غيره بدليل أنه لم ينصرف إلى تنصيف
~~الرجم ولأن التغريب في حق العبد عقوبة لسيده دونه فلم يجب في الزنا
~~كالتغريم ثم بيان ذلك أن العبد لا ضرر عليه في تغريبه لأنه غريب في موضعه
~~ويترفه بتغريبه من الخدمة ويتضرر سيده بتفويت خدمته والخطر بخروجه من تحت
~~يده والكلفة في حفظه والإنفاق عليه مع بعده عنه فيصير الحد مشروعا في حق
~~غير الزاني والضرر على غير الجاني وما فعل ابن عمر ففي حق نفسه وإسقاط حقه
~~وله فعل ذلك من غير زنا ولا جناية فلا يكون حجة في حق غيره (فصل) إذا زنى
~~العبد ثم عتق فعليه حد الرقيق لأنه إنما يقام عليه الحد الذي وجب عليه ولو زنى
PageV10P173
### || CHECK [مسألة: وان أتت المرأة المرأة فلا حد عليهما]
### || CHECK [مسألة: وإن وطىء دون الفرج فلاحد عليه]
### || CHECK [مسألة: ms4616 وأقل ذلك تغييب الحشفة في الفرج لأن أحكام الوطء
~~تتعلق به ولا تتعلق بما دونه]
# حر ذمي ثم لحق بدار الحرب ثم سبي فاسترق حد حد الاحرار لأنه وجب عليه وهو
~~حر، ولو كان أحد الزانيين رقيقا والآخر حرا فعلى كل واحد منهما حده لأن كل
~~واحد منهما إنما تلزمه عقوبة جنايته، ولو زنى بعد العتق وقبل العلم به
~~فعليه حد الاحرار لأنه زنى وهو حر وإن أقيم عليه حد الرقيق قبل العلم
~~بحريته ثم علمت بعد تمم عليه حد الأحرار وإن عفى السيد عن عبده لم يسقط عنه
~~الحد في قول عامة أهل العلم إلا الحسن فإنه قال يصح عفوه وليس بصحيح لأنه
~~حق لله تعالى فلا يسقط باسقاط سيده كالعبادات وكالحر إذا عفا عنه الامام
~~(فصل) فان فجر بأمة ثم قتلها فعليه الحد وقيمتها وبهذا قال الشافعي وابو
~~حنيفة وأبو ثور وقال أبو يوسف إذا وجبت عليه قيمتها أسقطت الحد عنه لأنه
~~يملكها بغرامته إياها فيكون ذلك شبهة في سقوط الحد ولنا أن الحد وجب عليه
~~فلم يسقط بقتل المزني بها كما لو كانت حرة فغرم ديتها وقوله إنه يملكها غير
~~صحيح لأنه إنما غرمها بعد قتلها ولم يبق محلا للملك ثم لو ثبت أنه ملكها
~~فإنما ملكها بعد وجوب الحد فلم يسقط عنه كما لو اشتراها (مسألة) (وإن كان
~~نصفه حرا فحده خمس وسبعون جلدة ويغرب نصف عام ويحتمل أن لا يغرب أما الرجم
~~فلا يجب عليه وإن كان محصنا) لأن الحرية لم تكمل فيه وعليه نصف حد الحر
~~خمسون جلدة ونصف حد العبد خمس وعشرون PageV10P174
~~فيكون عليه خمس وسبعون جلدة ويغرب نصف عام نص عليه أحمد ويحتمل أن لا يغرب
~~لأن حق السيد في جميعه في كل الزمان ونصيبه من العبد لا تغريب عليه فلا
~~يلزمه ترك حقه في بعض الزمان بما لا يلزمه ولا تأخير حقه بالمهايأة من غير
~~رضاه، وإن قلنا بوجوب تغريبه فينبغي أن يكون زمن التغريب محسوبا على العبد
~~من نصيبه الحر ms4617 وللسيد نصف عام بدلا عنه وما زاد عن الحرية أو نقص عنها
~~فبحساب ذلك، فإن كان فيها كسر مثل أن يكون ثلثه حرا فيلزم بمقتضى ما ذكرنا
~~أن يلزمه ثلثا حد الحر وهو ست وستون جلدة وثلثان فينبغي أن يسقط
# الكسر لأن الحد متى دار بين الوجوب والإسقاط سقط، والمدبر والمكاتب وأم
~~الولد بمنزلة القن في الحد لأنه رقيق كله وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) (مسألة) (وحد اللوطي كحد
~~الزاني سواء وعنه حده الرجم بكل حال) أجمع أهل العلم على تحريم اللواط وقد
~~ذمه الله تعالى في كتابه وعاب من فعله وذمه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال تعالى (ولوطا إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من أحد من
~~العالمين أئنكم لتأتون الرجال شهوة من دون النساء بل أنتم قوم مسرفون) وروي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لعن الله من عمل عمل قوم لوط، لعن
~~الله من عمل عمل قوم لوط) واختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في حده فروي
~~عنه أن حده الرجم بكرا كان أو ثيبا وهذا قول علي وابن عباس وجابر بن زيد
~~وعبيد الله ابن معمر والزهري وأبى حبيب وربيعة ومالك وإسحاق وأحد قولي
~~الشافعي (والرواية الثانية)
PageV10P175
### || CHECK [مسألة: أو وجد امرأة نائمة على فراشه ظنها امرأته أو جاريته،
~~أو دعا الضرير امرأته أو جاريته فأجابه غيرها فوطئها فلا حد عليه]
# أن حده حد الزنا وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والحسن والنخعي وقتادة
~~والاوزاعي وأبو يوسف ومحمد ابن الحسن وهو المشهور من قولي الشافعي لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (اذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان) ولأنه
~~ايلاج في فرج آدمي لا ملك له فيه ولا شبهة ملك فكان زنا كالايلاج في فرج
~~المرأة.
# إذا ثبت كونه زنا دخل في عموم الآية والأخبار فيه لأنه فاحشة فكان زنا
~~كالفاحشة بين الرجل والمرأة وروي عن أبي بكر الصديق ms4618 رضي الله عنه أنه أمر
~~بتحريق اللوطي وهو قول ابن الزبير لما روى صفوان بن سليم عن خالد بن الوليد
~~أنه وجد في بعض ضواحي العرب رجلا ينكح كما تنكح المرأة فكتب إلى أبي بكر
~~فاستشار أبو بكر الصحابة فيه فكان علي أشدهم قولا فيه فقال ما فعل هذا إلا
~~أمة من الأمم واحدة وقد علمتم ما فعل الله بها أرى أن يحرق بالنار فكتب أبو
~~بكر الى خالد فحرقه وقال الحكم وأبو حنيفة لا حد عليه لأنه ليس بمحل للوطئ
~~أشبه غير الفرج ووجه الرواية الأولى قول النبي صلى الله عليه وسلم (من
~~وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به) رواه أبو داود وفي
~~لفظ فارجموا الأعلى والأسفل ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم فانهم
~~أجمعوا على قتله وإنما اختلفوا في صفته واحتج أحمد بعلي رضي الله عنه انه
~~كان يرى رجمه ولأن الله تعالى عذب قوم لوط بالرجم
# فينبغي أن يعاقب من فعل فعلهم بمثل عقوبتهم وقول من أسقط الحد عنه يخالف
~~النص والاجماع وقياس الفرج على غيره لا يصح لما بينهما من الفرق.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يكون في مملوك له
PageV10P176
### || CHECK [مسألة: أو وطىء في نكاه مختلف في صحته، أو وطىء في دبرها أو
~~حيضها أو نفاسها]
# أو أجنبي لأن الذكر ليس بمحل لوطئ الذكر فلا يؤثر ملكه له، ولو وطئ زوجته
~~أو مملوكته في دبرها كان محرما ولا حد فيه لأن المرأة محل للوطئ في الجملة
~~وقد ذهب بعض العلماء إلى حله فكان ذلك شبهة مانعة من الحد بخلاف التلوط
~~(مسألة) (ومن أتى بهيمة فحده حد اللوطي عند القاضي واختار الخرقي وأبو بكر
~~أنه يعزر وتقتل البهيمة) اختلفت الرواية عن احمد في الذي يأتي البهيمة فروي
~~عنه أنه يعزر ولا حد عليه اختاره الخرقي وأبو بكر وروي ذلك عن ابن عباس
~~وعطاء والشعبي والنخعي والحكم ومالك والثوري وأصحاب الرأي وإسحاق وهو قول
~~الشافعي (والرواية الثانية) حكمه حكم اللائط سواء، وقال ms4619 الحسن حده حد
~~الزاني وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن يقتل هو والبهيمة لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه) رواه أبو داود.
# ووجه الرواية الأولى أنه لم يصح فيه نص ولا يمكن قياسه على الوطئ في فرج
~~الآدمي لانه لاحرمة لها وليس بمقصود يحتاج في الزجر عنه إلى الحد فإن
~~النفوس تعافه وعامتها تنفر منه فيبقى على الأصل في انتفاء الحد والحديث
~~يرويه عمر وبن أبي عمر ولم يثبته أحمد وقال الطحاوي هو ضعيف ومذهب ابن عباس
~~خلافه وهو الذي روى عنه قال أبو داود هذا يضعف الحديث عنه قال اسماعيل بن
~~سعيد سألت
PageV10P177
### || CHECK [مسألة: أو أكره على الزنا فلا حد عليه وقال أصحابنا إن أكره
~~الرجل فزنى حد]
### || CHECK [مسألة: ولا حد على من لم يعلم بتحريم الزنا]
# أحمد عن الرجل يأتي البهيمة فوقف عندها ولم يثبت حديث عمرو بن أبي عمرو
~~في ذلك ولأن الحد يدرأ بالشبهات فلا يجوز أن يثت بحديث فيه هذه الشبهة
~~والضعف لكنه يعزر ويبالغ في تعزيره لأنه وطئ في فرج محرم لا شبهة له فيه لم
~~يوجب الحد فاوجب التعزير كوطئ الميتة (فصل) وتقتل البهيمة وهذا قول أبي
~~سلمة بن عبد الرحمن وأحد قولي الشافعي وسواء كانت مملوكة له أو لغيره
~~مأكولة أو غير مأكولة، وذكر ابن أبي موسى في الإرشاد في وجوب قتلها روايتين
~~وقال أبو بكرالاختيار قتلها وإن تركت فلا بأس، وقال الطحاوي إن كانت مأكولة
~~ذبحت وإلا لم
# تقتل وهذا القول الثاني للشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ذبح
~~الحيوان لغير مأكلة.
# ووجه الأول الحديث المذكور وفيه الأمر بقتل البهيمة فلم يفرق بين كونها
~~مأكولة وغير مأكولة ولا بين ملكه وملك غيره، فإن قيل الحديث ضعيف ولم
~~يعملوا به في قتل الفاعل الجاني ففي حق حيوان لا جناية منه أولى، قلنا إنما
~~لم يعمل به في قتل الفاعل على إحدى الروايتين لوجهين (أحدهما) لأنه حد
~~والحد يدرأ بالشبهات وهذا ms4620 اتلاف مال فلا تؤثر الشبهة فيه (الثاني) أنه
~~اتلاف آدمي وهو أعظم المخلوقات حرمة فلم يجز التهجم على إتلافه إلا بدليل
~~في غاية القوة ولا يلزم مثل هذا في إتلاف مال ولا حيوان سواه، فعلى هذا إن
~~كان الحيوان للفاعل ذهبت هدرا وإن كان لغيره فعلى الفاعل غرامته لأنه سبب
~~إتلافه فيضمنه كما لو نصب له شبكة فتلف بها PageV10P178
~~(مسألة) (وكره أحمد أكل لحمها وهل يحرم؟ على وجهين) وللشافعي أيضا في ذلك
~~وجهان (أحدهما) يحل أكلها لقول الله تعالى (أحلت لكم بهيمة الأنعام) ولأنه
~~حيوان ذبحه من هو أهل للذكاة يجوز أكله فأشبه ما لو لم يفعل به هذا الفعل
~~ولكن يكره أكله لشبهة التحريم (والثاني) لا يحل أكلها لما روي عن ابن عباس
~~أنه قيل له ما شأن البهيمة؟ قال ما اراه قال ذلك إلا أنه كره أكلها وقد فعل
~~بها هذا الفعل، ولأنه حيوان يجب قتله لحق الله تعالى فلم يجز أكله كسائر
~~المقتولات، واختلف في علة قتلها فقيل إنما قتلت لئلا يعير فاعلها ويذكر
~~برؤيتها وقد روى ابن بطة بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من
~~وجدتموه على بهيمة فاقتلوه واقتلوا البهيمة) قالوا يا رسول الله ما بال
~~البهيمة.
# قال (لا يقال هذه وهذه) وقيل لئلا تلد خلقا مشوها وقيل لئلا تؤكل وإليه
~~أشار ابن عباس في تعليله ولا يجب قتلها حتى يثبت هذا العمل بها ببينة فأما
~~إن أقر الفاعل فان كانت البهيمة له ثبت بإقراره وإن كانت لغيره لم يجز
~~قتلها بقوله لأنه اقرار على ملك غيره فلم يقبل كما لو أقر بها لغير مالكها
~~وهل يثبت هذا بشاهدين عدلين وإقرار مرة ويعتبر فيه ما يعتبر في الزنا على
~~وجهين نذكرهما في موضعهما إن شاء الله تعالى (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~(ولا يجب الحد إلا بشروط ثلاثة (أحدها) أن يطأ
# في الفرج قبلا أو دبرا) .
PageV10P179
### || CHECK [مسألة: وإن وطىء في نكاح مجمع على بطلانه، كنكاح المزوجة
~~والمعتدة والخامسة وذوات المحارم من ms4621 النسب والرضاع فعليه الحد]
### || CHECK [مسألة: وان وطىء ميتة أو ملك أمه أو أخته من الرضاع فوطئها
~~فهل يحد أو يعزر؟ على وجهين]
# لا خلاف بين أهل العلم في أن من وطئ امرأة في قبلها حراما لاشبهة له في
~~وطئها أنه يجب عليه حد الزنا إذا كملت شروطه والوطئ في الدبر مثله في كونه
~~زنا لأنه وطئ في فرج امرأة لا ملك له ولا شبهة ملك فكان زنا كالوطئ في
~~القبل، ولأن الله تعالى قال (واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم) الآية ثم
~~بين النبي صلى الله عليه وسلم أنه قد جعل لهن سبيلا (البكر بالبكر جلد مائة
~~وتغريب عام) والوطئ في الدبر فاحشة لقول الله تعالى في قوم لوط (أتأتون
~~الفاحشة؟) يعني الوطئ في أدبار الرجال ويقال أول ما بدأ قوم لوط بوطئ
~~النساء في أدبارهن ثم صاروا إلى ذلك في الرجال (مسألة) (وأقل ذلك تغييب
~~الحشفة في الفرج) لأن أحكام الوطئ تتعلق به ولا تتعلق بما دونه (مسألة)
~~(وإن وطئ دون الفرج فلا حد عليه) لما روى ابن مسعود أن رجلا جاء إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال إني وجدت امرأة في البستان فأصبت منها كل شئ غير
~~أني لم أنكحها فافعل بي ما شئت فقرأ عليه (وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا
~~من الليل إن الحسنات يذهبن السيئات) الآية رواه النسائي وعليه التعزير لأنه
~~معصية ليس فيها حد ولا كفارة فأشبه ضرب الناس والتعدي عليهم وظاهر الحديث
~~يدل على أنه لا تعزير عليه إذا جاء تائبا، لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم
~~يفعله، ويفارق ضرب الناس والتعدي عليهم لأنه حق آدمي PageV10P180
~~(مسألة) (وان أتت المرأة المرأة فلا حد عليهما) اذا تدالكت امرأتان فهما
~~ملعونتان لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (إذا أتت المرأة
~~المرأة فهما زانيتان) ولاحد عليهما لان لا يتضمن إيلاجا فأشبه المباشرة دون
~~الفرج وعليهما التعزير لأنه زنا لا حد فيه فأشبه مباشرة الرجل المرأة من
~~غير جماع.
# (فصل) ولو وجد ms4622 رجل مع امرأة يقبل كل واحد منهما صاحبه ولم يعلم هل وطئها
~~أولا فلا حد عليهما، وفان قالا نحن زوجان واتفقا على ذلك فالقول قولهما،
~~وبه قال الحكم وحماد والشافعي
# وأصحاب الرأي، فإن شهد عليهما بالزنا فقالا نحن زوجان فقيل عليهما الحد
~~إن لم تكن بينة بالنكاح وبه قال أبو ثور وابن المنذر لأن الشهادة بالزنا
~~تنفي كونهما زوجين فلا تبطل بمجرد قولهما ويحتمل أن لا يجب الحد إذا لم
~~يعلم كونها اجنبية منه لأن ما ادعياه محتمل فيكون ذلك شبهة كما لو شهد عليه
~~بالسرقة فادعى ان المسروق ملكه.
# (فصل) الثاني انتفاء الشبهة فان وطئ (جارية) ولده أو جارية له فيها شرك
~~أو لولده فلا حد عليه، وجملة ذلك أن من وطئ جارية ولده فإنه لا حد عليه في
~~قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأهل المدينة والاوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي وقال أبو ثور وابن المنذر عليه الحد إلا أن يمنع منه إجماع لأنه وطئ
~~في غير ملك أشبه وطئ جارية أبيه PageV10P181
~~ولنا أنه وطئ تمكنت الشبهة منه فلا يجب به الحد كوطئ الامة المشتركة،
~~والدليل على تمكن الشبهة قول النبي صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لأبيك)
~~فأضاف مال ولده إليه وجعله له فإذا لم تثبت حقيقة الملك فلا أقل من جعله
~~شبهة دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات ولأن القائلين بانتفاء الحد في عصر
~~مالك والاوزاعي ومن وافقهما قد اشتهر قولهم ولم يعرف لهم مخالف فكان ذلك
~~إجماعا وكذلك إن كان لولده فيها شرك لما ذكرنا ولا حد على الجارية لأن الحد
~~انتفى عن الواطئ لشبهة الملك فينتفي عن الموطوءة كوطئ الجارية المشتركة
~~ولأن الملك من قبيل المتضايفات إذا ثبت في أحد المتضايفين ثبت في الآخر
~~فكذلك شبهته ولا يصح القياس على وطئ جارية الأب لأنه لاملك للولد فيها ولا
~~شبهة ملك بخلاف مسئلتنا وحكي عن ابن أبي موسى قول في وطئ جارية الأب والأم
~~أنه لا يحد لأنه لا يقطع بسرقة ماله أشبه الأب والأول أصح وعليه ms4623 عامة أهل
~~العلم فيما علمنا (فصل) ولا يجب الحد بوطئ جارية مشتركة بينه وبين غيره وبه
~~قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور يجب.
# ولنا أنه فرج له فيه ملك فلا يجد بوطئه كالمكاتبة والمرهونة (مسألة) (أو
~~وجد امرأة نائمة على فراشه ظنها امرأته أو جاريته، أو (دعا) الضرير امرأته
~~أو جاريته فأجابه غيرها فوطئها فلا حد عليه)
PageV10P182
### || CHECK [مسألة: أو استأجر امرأة للزنا أو لغيره فزنى بها أو زنى
~~بامرأة له عليها القصاص، أو بصغيرة أو مجنونة أو بامرأة ثم تزوجها، أو بأمة
~~ثم اشتراها، أو أمكنت العاقلة البالغة من نفسها مجنونا أو صغيرا فوطئها
~~فعليهم الحد]
# وجملة ذلك أن من زفت إليه غير زوجته وقيل له هذه زوجتك فوطئها يعتقدها
~~زوجته فلا حد عليه لا نعلم فيه خلافا.
# وإن لم يقل له هذه زوجتك أو وجد على فراشه امرأة ظنها امرأته أو جاريته
~~فوطئها أو دعا زوجته فجاءته غيرها فوطئها يظنها المدعوة أو اشتبه عليه ذلك
~~لعماه يعتقدها زوجته فلا حد عليه وبه قال الشافعي، وحكي عن أبي حنيفة أن
~~عليه الحد لأنه وطئ في محل لا ملك له فيه ولنا أنه وطئ اعتقد إباحته بما
~~تعذر مثله فيه فأشبه مالو قيل له هذه زوجتك ولأن الحدود تدرأ بالشبهات وهذه
~~من أعظمها، فأما إن دعا محرمة عليه فأجابه غيرها فوطئها يظنها المدعوة
~~فعليه الحد سواء كانت المدعوة ممن له شبهة كالجارية المشتركة أو لم يكن
~~لأنه لا يعذر بهذا فأشبه ما لو قتل رجلا يظنه ابنه فبان أجنبيا.
# (مسألة) (أو وطئ في نكاح مختلف في صحته أو وطئ امرأته في دبرها أو حيضها
~~أو نفاسها) لا يجب الحد بالوطئ في نكاح مختلف في صحته كنكاح المتعة والشغار
~~والنكاح بلا ولي والتحليل والنكاح بغير شهود ونكاح الأخت في عدة أختها
~~والخامسة في عدة الرابعة والبائن: ونكاح المجوسية وهذا قول أكثر أهل العلم
~~لأن الاختلاف في إباحة الوطئ فيه شبهة والحدود تدرأ بالشبهات وحكي عن ابن
~~حامد وجوب الحد ms4624 بالوطئ في النكاح بلا ولي والمذهب الأول قال إبن المنذر أجمع PageV10P183
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن الحدود تدرأ بالشبهات وكذلك ان وطئ امرأته
~~في دبرها أو جاريته فهو محرم ولا يجب به الحد لأن المرأة محل للوطئ في
~~الجملة، وقد ذهب بعض العلماء إلى حله فكان ذلك شبهة مانعة من الحد والوطئ
~~في الحيض والنفاس صادف ملكا فكان شبهة (مسألة) (ولا حد على من لم يعلم
~~بتحريم الزنا) قال عمر وعلي وعثمان لا حد إلا على من علمه وهو قول عامة أهل
~~العلم فإن ادعى الجهل بالتحريم وكان يحتمل أن يجهله كحديث العهد بالاسلام
~~والناشئ ببادية قبل منه لأنه يجوز أن يكون صادقا وإن كان ممن لا يخفي عليه
~~ذلك كالمسلم الناشئ بين المسلمين وأهل العلم لم يقبل لأن تحريم الزنا لا يخفى
# على من هو كذلك فقد علم كذبه فإن ادعى الجهل بفساد نكاح باطل قبل قوله
~~لأن عمر قبل قول المدعي الجهل بتحريم النكاح في العدة ولأن مثل هذا يجهل
~~كثيرا ويخفى على غير أهل العلم.
# (مسألة) (أو أكره على الزنا فلا حد عليه وقال أصحابنا إن أكره الرجل فزنى
~~حد) لا يجب الحد على مكرهة على الزنا في قول عامة أهل العلم روي ذلك عن عمر
~~والزهري وقتادة والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه مخالفا لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه) رواه النسائي وعن عبد الجبار بن وائل عن أبيه أن امرأة استكرهت على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فدرأ عنها الحد رواه الأثرم قال وأتي عمر
~~بإماء من اماء PageV10P184
~~الامارة استكرههن غلمان من غلمان الامارة فضرب الغلمان ولم يضرب الاماء،
~~وروى سعيد بإسناده عن طارق بن شهاب قال: أتي عمر بامرأة قد زنت قالت إني
~~كنت نائمة فلم استيقظ إلا برجل قد جثم علي فخلى سبيلها ولم يضربها ولأن هذه
~~شبهة والحدود تدرأ بالشبهات ولا فرق بين الاكراه بالإلجاء وهو أن ms4625 يغلبها
~~على نفسها وبين الإكراه بالتهديد بالقتل ونحوه نص عليه أحمد في راع جاءته
~~امرأة قد عطشت فسألته ان يسقيها فقال لها امكنيني من نفسك قال هذه مضطرة،
~~وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه ان امرأة استسقت راعيا فأبى أن
~~يسقيها إلا أن تمكنه من نفسها ففعلت فرفع ذلك إلى عمر فقال لعلي ما ترى
~~فيها؟ قال انها مضطرة فأعطاها عمر شيئا وتركها، فان أكره الرجل فزنى فقال
~~أصحابنا عليه الحد وبه قال محمد بن الحسن وابو ثور لان الوطئ لا يكون إلا
~~بالانتشار والإكراه ينافيه فاذا وجد الانتشار انتفى الإكراه فيلزمه الحد
~~كما لو أكره على غير الزنا فزنى، وقال أبو حنيفة ان أكرهه السلطان فلا حد
~~عليه وإن أكرهه غيره حد استحسانا، وقال الشافعي وابن المنذر لا حد عليه
~~لعموم الخبر ولأن الحدود تدرأ بالشبهات والإكراه شبهة فيمنع الحد كما لو
~~كانت امرأة، يحققه أن الاكراه إذا كان بالتخويف أو بمنع ما تفوت حياته
~~بمنعه كان الرجل فيه كالمرأة فاذا لم يجب عليها الحد لم يجب عليه، وقولهم
~~ان التخويف ينافي الانتشار لا يصح لأن التخويف بترك الفعل والفعل لا يخاف
~~منه فلا يمنع ذلك وهذا أصح الأقوال إن شاء الله تعالى
# (مسألة) (وإن وطئ ميتة أو ملك أمه أو أخته من الرضاع فوطئها فهل يحد أو
~~يعزر؟ على وجهين) PageV10P185
~~إذا وطئ ميتة فعليه الحد في أحد الوجهين وهو قول الأوزاعي لأنه وطئ في فرج
~~آدمية أشبه وطئ الحية ولأنه أعظم ذنبا وأكثر إثما لأنه انضم إلى فاحشته هتك
~~حرمة الميتة (الثاني) لا حد عليه وهو قول الحسن، قال أبو بكر وبهذا أقول
~~لأن الوطئ في الميتة كلا وطئ لأنه عوض مستهلك ولأنها لا يشتهى مثلها
~~وتعافها النفس فلا حاجة الى تسرع (شرع) الزاجر عنها، وأما إذا ملك أمة
~~(أمه) أو أخته من الرضاع فوطئها فذكر القاضي عن أصحابنا أن عليه الحد لأنه
~~فرج لا يستباح بحال فوجب الحد بالوطئ فيه كفرج الغلام وقال بعض ms4626 أصحابنا لا
~~حد فيه وهو قول أصحاب الرأي، الشافعي لأنه وطئ في فرج مملوك له يملك
~~المعاوضة عنه وأخذ صداقه فلم يجب الحد عليه كالوط في الجارية المشتركة فأما
~~إن اشترى ذات محرمه من النسب ممن يعتق عليه ووطئها فعليه الحد لا نعلم فيه
~~خلافا لأن الملك لا يثبت فيها فلم توجد الشبهة (مسألة) (وإن وطئ في نكاح
~~مجمع على بطلانه كنكاح المزوجة والمعتدة والخامسة وذوات المحارم من النسب
~~والرضاع فعليه الحد) إذا تزوج ذات محرمه فالنكاح باطل بالاجماع فإن وطئها
~~فعليه الحد في قول أكثر أهل العلم منهم الحسن وجابر بن زيد ومالك والشافعي
~~وأبو يوسف ومحمد واسحاق، وقال أبو حنيفة والثوري لا حد عليه لأنه وطئ تمكنت
~~الشبهة منه فلم يوجب الحد كما لو اشترى أخته من الرضاع ثم وطئها وبيان
~~الشبهة أنه قد وجدت صورة المبيح وهو عقد النكاح الذي هو سبب للاباحة فإذا
~~لم يثبت PageV10P186
~~حكمه وهو الإباحة بقيت صورته دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات.
# ولنا أنه وطئ في فرج امرأة مجمع على تحريمه من غير ملك ولا شبهة ملك
~~والواطئ من أهل الحد عالم بالتحريم فلزمه الحد كما لو لم يوجد العقد، وصورة
~~المبيح إنما تكون شبهة إذا كانت صحيحة والعقد ههنا باطل محرم وفعله جناية
~~تقتضي العقوبة انضمت إلى الزنا فلم تكن شبهة كما لو أكرهها
# وعاقبها ثم زنى بها ثم يبطل بالاستيلاء عليها فإن الاستيلاء سبب للملك في
~~المباحات وليس بشبهة، وأما إذا اشترى أخته من الرضاع فهو ممنوع وإن سلمناه
~~فان الملك المقتضي للاباحة صحيح ثابت وإنما تخلفت الإباحة لمعارض بخلاف
~~مسئلتنا فان المبيح غير موجود فإن عقد النكاح باطل والملك به غير ثابت
~~فالمقتضي معدوم فهو كما لو اشترى خمرا فشربه، إذا ثبت هذا فاختلف في الحد
~~فروي عن أحمد أنه يقتل على كل حال وبهذا قال جابر بن زيد واسحاق وأبو أيوب
~~وابن أبي خيثمة، وروى اسماعيل بن سعيد عن أحمد في رجل تزوج امرأة أبيه فقال
~~يقتل ويؤخذ ماله ms4627 إلى بيت المال (والرواية (الثانية) حده حد الزنا وبه قال
~~الحسن ومالك والشافعي لعموم الآية والخبر، ووجه الأولى ما روى البراء قال:
~~لقيت عمي ومعه الراية فقلت إلى أين تريد؟ فقال بعثني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الى رجل تزوج امرأة أبيه من بعده أن ضرب عنقه وآخذ ماله رواه أبو
~~داود والجوزاني والترمذي، وقال حديث حسن وسمى الجوزجاني عمه الحارث بن
~~عمرو، وروى الجوزجاني وابن ماجة باسنادهما إلى ابن عباس قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (من وقع على ذات محرم فاقتلوه) ورفع إلى الحجاج رجل
~~اغتصب اخته على نفسها فقال احبسوه وسلوا من ههنا من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فسألوا عبد الله ابن أبي مطرف فقال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول (من تخطى المؤمنين فخطوا رأسه بالسيف) وهذه PageV10P187
~~الأحاديث مما ورد في الزنا فتقدم، والقول فيمن زنى بذات محرمه من غير عقد
~~كالقول فيمن وطئها بعد العقد (فصل) وكل عقد أجمع على بطلانه كنكاح الخامسة
~~أو مزوجة أو معتدة أو نكاح المطلقة ثلاثا إذا وطئ فيه عالما بالتحريم فهو
~~زنا موجب للحد المشروع فيه قبل العقد، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~وصاحباه لا حد فيه لما ذكروه فيما إذا عقد على ذوات محارمه.
# وقال النخعي يجلد مائة ولا ينفى ولنا ما ذكرناه فيما مضى وروي أبو نصر
~~المروزي باسناده عن عبيد بن نضيلة قال: رفع إلى عمر بن الخطاب امرأة تزوجت
~~في عدتها فقال هل علمتها؟ قالا لا قال لو علمتما لرجمتكما فجلده أسواطا ثم
~~فرق بينهما، وروى أبو بكر باسناده قال: رفع الى علي عليه السلام امرأة
~~تزوجت ولها زوج كتمته فرجمها وجلد زوجها الأخير مائة جلدة، فإن لم يعلم
~~تحريم ذلك فلا حد عليه لعذر الجهل ولذلك
# درأ عمر عنهما الحد لجهلهما.
# (مسألة) (أو استأجر امرأة للزنا أو لغيره فزنى بها أو زنى بامرأة له
~~عليها القصاص أو بصغيرة أو مجنونة أو بامرأة ثم تزوجها أو ms4628 بأمة ثم اشتراها
~~أو أمكنت العاقلة البالغة من نفسها مجنونا أو صغيرا فوطئها فعليهم الحد)
~~إذا استأجر امرأة لعمل شئ فزنى بها أو استأجرها ليزني بها وفعل ذلك أو زنى
~~بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم اشتراها فعليهما الحد، وبه قال أكثر أهل العلم
~~وقال أبو حنيفة لا حد عليهما في هذه المواضع إلا إذا استأجرها لعمل شئ لأن
~~ملكه لمنفعتها شبهة دارئة للحد ولا يحد بوطئ امزأة هو مالك لها.
PageV10P188
# ولنا عموم الآية والاخبار ووجود المعنى المقتضي لوجوب الحد، وقوله ان ملكه
~~لمنفعتها شبهة لا يصح فإنه إذا لم يسقط عنه الحد ببذلها نفسها له ومطاوعتها
~~إياه فلأن لا يسقط بملك محل آخر اولى وأما إذا استأجر امرأة للزنا لم تصح
~~الإجارة فوجود ذلك كعدمه فأشبه وطئ من لم يستأجرها، وأما إذا زنى بامرأة له
~~عليها قصاص فعليه الحد لأنه وطئ في غير ملك ولا شبهة ملك أشبه ما لو لم يكن
~~له عليها قصاص وكما لو كان له عليها دين، وأما إذا زنى بامرأة ثم تزوجها أو
~~بأمة ثم اشتراها فانه ما وجب عليه الحد بوطئ مملوكته ولا زوجته وإنما وجب
~~بوطئ أجنبية فتغير حالها لا يسقطه كما لو ماتت، وأما إذا أمكنت المكلفة من
~~نفسها صغيرا أو مجنونا فوطئها أو استدخلت ذكر نائم فعليها الحد دونه، وقال
~~أبو حنيفة لا حد عليها لأن فعل الصبي والمجنون ليس زنا فلم يجب عليها الحد
~~اذا أمكنته منه كما لو أمكنته من ادخال اصبعه في فرجها.
# ولنا أن سقوط الحد عن أحد الواطئين لمعنى يخصه لا يوجب سقوطه عن الآخر
~~كما لو زنى المستأمن بمسلمة أو زنى بمجنونة أو نائمة، وقولهم ليس بزنا لا
~~يصح لأنه لا يلحق به النسب وإنما لم يجب الحد عليه لعذره وزوال تكليفه،
~~وكذلك الحكم في الرجل يظن أن المرأة زوجته فيطؤها وهي تعلم أنه أجنبي وفي
~~المرأة تظنه زوجها وهو يعلم أنها أجنبية
# (فصل) فأما الصغيرة فان كانت ممن يمكن وطؤها فهو زنا يوجب ms4629 الحد لأنها
~~كالكبيرة في ذلك وإن كانت ممن لا تصلح للوطئ ففيها وجهان كالميتة على ما
~~ذكرنا، وقال القاضي لا حد على من وطئ صغيرة لم تبلغ تسعا لأنها لا ينتهي
~~مثلها أشبه ما لو أدخل اصبعه في فرجها، وكذلك لو استدخلت المرأة ذكر صبي لم
~~يبلغ عشرا فلا حد عليها.
# قال شيخنا والصحيح أنه متى وطئ من أمكن وطؤها PageV10P189
~~أو أمكنت المرأة من يمكنه الوطئ فوطئها أن الحد يجب على المكلف منهما ولا
~~يصح تحديد ذلك بتسع ولا عشر لأن التحديد إنما يكون بالتوقيف ولا توقيف في
~~هذا، وكون التسع وقتا لامكان الاستمتاع غالبا لايمنع وجوده قبله كما أن
~~البلوغ يوجد في خمس عشرة عاما غالبا ولا يمنع من وجوده قبله (فصل) الثالث
~~أن يثبت الزنا ولا يثبت إلا بأحد شيئين (أحدهما) أن يقر اربع مرات في مجلس
~~او مجالس وهو بالغ عاقل ويصرح بذكر حقيقة الوطئ ولا ينزع عن اقراره حتى يتم
~~الحد، لا يثبت الزنا الا باقرار أو بينة فإن ثبت باقرار اعتبر إقرار اربع
~~مرات وبهذا قال الحكم وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي، وقال الحسن وحماد ومالك
~~والشافعي وأبو ثور وابن المنذر يحد باقراره مرة لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (واغد يا أنيس الى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) واعتراف مرة
~~اعتراف وقد أوجب عليها الرجم به ورجم الجهنية وإنما اعترفت مرة، وقال عمران
~~الرجم حق واجب على من زنى وقد احصن اذا قامت البينة أو كان الحبل أو
~~الاعتراف ولأنه حق فثبت باعتراف مرة كالاقرار بالقتل ولنا ما روى أبو هريرة
~~قال أتى رجل من الاسلميين رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو في المسجد فقال
~~يا رسول الله إني زنيت فأعرض عنه فتنحى تلقاء وجهه فقال يا رسول الله إني
~~زنيت فأعرض عنه حتى ثنى ذلك أربع مرات فلما شهد على نفسه أربع شهادات دعاه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (أبك جنون - قال لا - قال هل أحصنت؟ -
~~قال نعم فقال ms4630 رسول الله صلى الله عليه وسلم - ارجموه) متفق عليه PageV10P190
~~ولو وجب الحد بمرة لم يعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه لا يجوز
~~ترك حد وجب لله تعالى، وروى نعيم بن هزال حديثه وفيه حتى قالها أربع مرات
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (إنك قد قلتها أربع مرات
# فبمن؟) قال بفلانة رواه أبو داود وهذا تعليل منه يدل على أن إقرار الأربع
~~هو الموجب، وروى أبو برزة الأسلمي أن أبا بكر الصديق قال له عند النبي صلى
~~الله عليه وسلم إن أقررت أربعا رجمك رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا يدل
~~من وجهين (أحدهما) أن النبي صلى الله عليه وسلم أقره على هذا ولم ينكره
~~فكان بمنزلة قوله لأنه لا يقر على الخطأ (الثاني) أنه قد علم هذا من حكم
~~النبي صلى الله عليه وسلم لولا ذلك ما تجاسر على قوله بين يديه، فأما
~~أحاديثهم فإن الاعتراف لفظ للمصدر يقع على القليل والكثير وحديثنا يفسره
~~ويبين أن الاعتراف الذي يثبت به كان أربعا (فصل) وسواء كان في مجلس واحد أو
~~مجالس متفرقة، قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسأل عن الزاني يردد أربع
~~مرات؟ قال نعم على حديث ماعز هو أحوط، قلت له في مجلس واحد أو في مجالس
~~شتى؟ قال أما الأحاديث فليست تدل إلا على مجلس واحد إلا على ذلك الشيخ بشير
~~بن المهاجر عن عبد الله بن بريدة عن أبيه وذلك عندي منكر الحديث، وقال أبو
~~حنيفة لا يثبت إلا بأربع إقرارات في أربعة مجالس لأن ماعزا أقر في أربعة
~~مجالس ولنا أن الحديث الصحيح إنما يدل أنه أقر أربعا في مجلس واحد وقد
~~ذكرنا الحديث ولأنه أحد حجتي الزنا فاكتفي به في مجلس واحد كالبينة (فصل)
~~ويعتبر في صحة الإقرار أن يذكر حقيقة الفعل لتزول الشبهة، لأن الزنا يعبر
~~به عن ما ليس بموجب للحد وقد روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لماعز (لعلك قبلت أو غمزت؟) ms4631 قال لا قال
PageV10P191
### || CHECK [مسألة: ومتى رجع المقر بالحد عن اقراره، قبل منه وقد ذكرنا
~~الخلاف فيه، والله أعلم]
# (افنكتها؟) قال نعم قال (حتى غاب ذاك منك في ذاك منها؟) قال نعم قال (كما
~~يغيب المرود في المكحلة والرشاء في البئر؟) قال نعم قال (أتدري ما الزنا؟)
~~قال نعم أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من امرأته حلالا وذكر الحديث رواه
~~أبو داود (فصل) وإن أقر أنه زنى بامرأة فكذبته فعليه الحد دونها وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا حد عليه لأنا صدقناها في إنكارها فصار
~~محكوما بكذبه ولنا ماروى أبو داود بإسناده عن سهل بن سعد عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن رجلا أتاه فاقر عنده أنه
# زنى بامرأة فسماها له فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى المرأة
~~فسألها عن ذلك فانكرت أن تكون زنت فجلده الحد وتركها، ولأن انتفاء ثبوته في
~~حقها لا يبطل قراره كما لو سكتت أو كما لو لم تسأل ولأن عموم الخبر يقتضي
~~وجوب الحد عليه باعترافه وهو قول عمر إذا كان الحبل أو الاعتراف، وقولهم
~~انا صدقناها في إنكارها غير صحيح فانا لم نحكم بصدقها وانتفاء الحد إنما
~~كان لعدم المقتضى وهو الاقرار أو البينة لا لوجود التصديق بدليل مالو سكتت
~~أو لم تكمل البينة.
# إذا ثبت هذا فإن الحر والعبد والبكر والثيب في الإقرار سواء لأنه أحد
~~حجتي الزنا فاستوى الكل فيه كالبينة (فصل) ويشترط أن يكون المقر بالغا
~~عاقلا ولا خلاف في اعتبار ذلك في وجوب الحد وصحة الإقرار لأن الصي والمجنون
~~قد رفع القلم عنهما ولا حكم لكلامهما لما روى علي رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ وعن
~~الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يعقل) رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن (فصل) والنائم مرفوع عنه القلم، فلو زنى بنائمة أو استدخلت امرأة ذكر
~~نائم أو وجد منه PageV10P192
~~الزنى حال نومه ms4632 فلا حد عليه لان القلم مرفوع عنه، ولو أقر في حال نومه لم
~~يلتفت إلى اقراره لأن كلامه غير معتبر ولا يدل على صحة مدلوله: وأما
~~السكران ونحوه فعليه حد الزنى والسرقة والشرب والقذف اذا فعله في حال سكره
~~لأن الصحابة رضي الله عنهم أوجبوا عليه حد الفرية لكون السكر مظنة لها
~~ولأنه تسبب إلى هذه المحرمات بسبب لا يعذر فيه فأشبه من لا عذر له، وفيه
~~وجه آخر لا يجب عليه الحد لأنه غير عاقل فيكون ذلك شبهة في درء ما يندري
~~بالشبهات ولأن طلاقه لا يقع في رواية فأشبه النائم، والأول أولى لأن إسقاط
~~الحد عنه يفضي إلى أن من أراد فعل هذه المحرمات شرب الخمر وفعل ما أحب فلا
~~يلزمه شئ ولأن السكر مظنة لفعل المحارم وسبب اليه فقد تسبب الى فعلها حال
~~صحوه فأما إن أقر بالزنا وهو سكران لم يعتبر إقراره لأنه لا يدري ما يقول
~~ولا يدل قوله على صحة خبره فأشبه قول النائم والمجنون وقد روى بريدة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم استنكه ماعزا، رواه أبو داود وإنما فعل ذلك ليعلم
~~هل هو سكران أو لا ولو كان السكران مقبول الإقرار لما احتيج الى تعرف
~~براءته منه
# (فصل) وأما الأخرس فإن لم تفهم إشارته فلا يتصور منه إقرار وإن فهمت
~~إشارته فقال القاضي عليه الحد وهو قول الشافعي وابن القاسم صاحب مالك وأبو
~~ثور وابن المنذر لأن من صح إقراره بغير الزنا صح إقراره به كالناطق وقال
~~أصحاب أبي حنيفة لا يحد باقرار ولا بينة لأن الإشارة تحتمل ما فهم منها
~~وغيره فيكون ذلك شبهة في درء الحد لكونه مما يندرئ بالشبهات ولا يجب
~~بالبينة لاحتمال أن يكون له شبهة لم يمكنه التعبير عنها ولم يعرف كونها
~~شبهة ويحتمل كلام الخرقي إن لا يلزمه الحد بإقراره لأنه شرط أن يكون صحيحا
~~وهذا غير صحيح ولأن الحد لا يجب بالشبهة فأما الإشارة فلا تنتفي معها
~~الشبهات وأما البينة فيجب عليه بها الحد لأن ms4633 قوله معها غير معتبر PageV10P193
~~(فصل) ولا يصح الإقرار من المكره فلو ضرب الرجل ليقر بالزنى لم يجب عليه
~~الحد ولم يثبت عليه الزنى ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن إقرار المكره
~~لا يجب به حد، وروي عن عمر رضي الله عنه قال ليس الرجل مأمونا على نفسه إذا
~~جوعته أو ضربته أو أوثقته رواه سعيد وقال ابن شهاب في رجل اعترف بعد جلده
~~ليس عليه حد ولأن الاقرار إنما يثبت به المقر به لوجود الداعي الى الصدق
~~وانتفاء التهمة عنه فان العاقل لايتهم بقصد الإضرار بنفسه ومع الإكراه يغلب
~~على الظن أن إقراره لدفع ضرر الإكراه فانتفى ظن الصدق عنه فلم يقبل (فصل)
~~وإن أقر بوطئ امرأة وادعى أنها امرأته فأنكرت المرأة الزوجية نظرنا فإن لم
~~تقر المرأة بوطئه إياها فلا حد عليه لأنه لم يقر بالزنى ولا مهر لها لأنها
~~لا تدعيه، وان اعترفت بوطئه اياها أو اعترفت بأنه زنى بها مطاوعة فلا مهر
~~عليه أيضا ولا حد على واحد منهما إلا أن يقر اربع مرات لأن الحد لا يجب
~~بدون إقرار أربع، وإن ادعت أنه أكرهها عليه أو اشتبه عليه فعليه المهر لأنه
~~أقر بسببه وقد روى منها عن أحمد أنه سأله عن رجل وطئ امرأة وزعم أنها زوجته
~~وأنكرت هي أن يكون زوجها واقرت بالوطئ فقال هذه قد أقرت على نفسها بالزنا
~~ولكن يدرأ عنه الحد بقوله انها امرأته ولا مهر عليه وأدرأ عنها الحد حتى
~~تعترف مرارا، قال أحمد وأهل المدينة يرون عليها الحد يذهبون الى قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (واغد يا أنيس الى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها) وقد
~~تقدم الجواب عن قولهم
# (فصل) ولا ينزع عن اقراره حتى يتم الحد لأن من شروط إقامة الحد بالاقرار
~~البقاء عليه على تمام الحد فان رجع عن إقراره أو هرب كف عنه وبهذا قال عطاء
~~ويحيى بن يعمر والزهري وحماد ومالك والشافعي والثوري وإسحاق وابو حنيفة
~~وأبو يوسف وقال الحسن وسعيد بن جبير ms4634 وابن
PageV10P194
### || CHECK [مسألة: وإن جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم، أو شهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع من الشهادة، أو لم يكملها فهم قذفة وعليهم الحد]
# أبي ليلى يقام الحد ولا يترك لأن ماعزا هرب فقتلوه وروي أنه قال ردوني
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فان قومي هم غروني من نفسي وأخبروني أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم غير قاتلي فلم ينزعوا عنه حتى قتلوه رواه أبو
~~داود وقد ذكرنا ذلك في كتاب الحدود (مسألة) (ومتى رجع المقر بالحد عن
~~إقراره قبل منه) وقد ذكرنا الخلاف فيه والله أعلم (الثاني) أن يشهد عليه
~~أربعة رجال أحرار عدول يصفون الزنا ويجيئون في مجلس واحد سواء جاءوا
~~مجتمعين أو متفرقين يشترط في شهود الزنا سبعة شروط ذكرها الخرقي (احدها) أن
~~يكونوا أربعة وهذا إجماع ليس فيه اختلاف بين أهل العلم لقول الله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
~~وقال تعالى (لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك
~~عند الله هم الكاذبون) وقال سعد بن عبادة لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ارأيت لو وجدت مع امرأتي رجلا امهله حتى آتي بأربعة شهداء؟ فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم (نعم) رواه مالك في الموطأ وابو داود (الشرط الثاني) أن
~~يكونوا رجالا كلهم ولا تقبل فيه شهادة النساء بحال ولا نعلم فيه خلافا إلا
~~شيئا يروى عن عطاء وحماد أنه يقبل فيه ثلاثة رجال وامرأتان وهو قول شاذ لا
~~يعول عليه لأن لفظ الأربعة اسم لعدد المذكورين ويقتضي أن يكتفى فيه بأربعة
~~ولا خلاف في أن الاربعة إذا كان بعضهم نساء أنه لا يكتفى بهم وإن أقل ما
~~يجزئ خمسة وهذا خلاف النص ولأن في شهادتهن شبهة لتطرق الضلال اليهن قال
~~الله تعالى (أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى) والحدود تدرأ بالشبهات
~~(الشرط الثالث) الحرية فلا تقبل شهادة العبيد ولا نعلم في ذلك خلافا إلا
~~رواية حكيت عن PageV10P195
~~أحمد وهو قول أبي ثور لعموم النصوص ms4635 فيه ولأنه عدل مسلم ذكر فتقبل شهادته
~~كالحر ولنا أنه مختلف في شهادته في سائر الحقوق فيكون ذلك شبهة تمنع من
~~قبول شهادته في الحد لأنه يندرئ بالشبهات (الشرط الرابع) العدالة ولا خلاف
~~في اشتراطها فانها تشترط في سائر الشهادات فههنا مع مزيد الاحتياط فيها
~~أولى فلا تقبل شهادة الفاسق ولا مستور الحال الذي لا تعلم عدالته لجواز أن
~~يكون فاسقا (الشرط الخامس) أن يكونوا مسلمين فلا تقبل شهادة أهل الذمة فيه
~~سواء كانت الشهادة على مسلم أو ذمي لأن أهل الذمة كفار لا تتحقق العدالة
~~فيهم فلا تقبل روايتهم ولا أخبارهم الدينية ولا تقبل شهادتهم كعبدة الأوثان
~~(الشرط السادس) أن يصفوا الزنى فيقولوا رأينا ذكره في فرجها كالمرود في
~~المكحلة والرشاء في البئر وهذا قول معاوية بن أبي سفيان والزهري والشافعي
~~وأبي ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي لما روينا في قصة ماعز أنه لما اقر عند
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالزنى فقال (انكتها؟ - فقال نعم قال - حتى غاب
~~ذلك منك في ذلك منها كما يغيب المرود في المكحلة والرشاء في البئر؟) قال
~~نعم واذا اعتبر التصريح في الاقرار كان اعتباره في الشهادة أولى وروى أبو
~~داود باسناده عن جابر قال جاءت اليهود برجل منهم وامرأة زنيا فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (ائتوني باعلم رجلين منكم) فأتوه بابني صوريا
~~فنشدهما (كيف تجدان أمر هذين في التوراة؟) قالا إذا شهد أربعة أنهم رأوا
~~ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة رجما قال (فما يمنعكم أن ترجموهما؟)
~~قالوا ذهب سلطاننا وكرهنا القتل فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشهود
~~(فجاؤا له)
PageV10P196
### || CHECK [مسألة: وإن كان أحدهم زوجا حد الثلاثة، ولا عن الزوج إن شاء]
### || CHECK [مسألة: وان كانوا فساقا أو عميانا أوبعضهم، فعليهم الحد،
~~وعنه أنه لا حد عليهم]
# أربعة فشهدوا أنهم رأوا ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة فأمر النبي
~~صلى الله عليه وسلم برجمهما ولأنهم إذا لم يصفوا الزنا احتمل أن يكون
~~المشهود به لا ms4636 يوجب الحد فاعتبر كشفه قال بعض أهل العلم يجوز للشهود أن
~~ينظروا الى ذلك منهما لاقامة الشهادة عليهما فيحصل الردع بالحد فان شهدوا
~~أنهم رأوا ذكره قد غيبه في فرجها كفى والتشبيه تأكيد (فصل) فأما تعيين
~~المزني بها إن كانت الشهادة على رجل أو الزاني إن كانت الشهادة على امرأة
# ومكان الزنا فذكر القاضي أنه يشترط لئلا تكون المرأة ممن اختلف في
~~إباحتها ويعتبر ذكر المكان لئلا تكون شهادة أحدهم على غير الفعل الذي شهد
~~به الآخر ولهذا سأل النبي صلى الله عليه وسلم (إنك أقررت أربعا فبمن؟) وقال
~~ابن حامد لا يعتبر ذكر هذين لأنه لا يعتبر ذكرهما في الإقرار ولم يأت
~~ذكرهما في الحديث الصحيح وليس في حديث الشهادة في رجم اليهوديين ذكر المكان
~~ولأن ما لا يشترط فيه ذكر الزمان لا يشترط فيه ذكر المكان كالنكاح ويبطل ما
~~ذكروه بالزمان (الشرط السابع) مجئ الشهود كلهم في مجلس واحد ذكره الخرقي
~~فقال: وإن جاءوا أربعة متفرقين والحاكم جالس في مجلس حكمه لم يقم قبل
~~شهادتهم وإن جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم كانوا قذفة وعليهم الحد وبهذا قال
~~مالك وأبو حنيفة، وقال الشافعي والبتي وابن المنذر لا يشترط ذلك لقول الله
~~تعالى (لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء) ولم يذكر المجلس، وقال تعالى
~~(فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت) ولأن كل شهادة
~~مقبولة إذا اتفقت (وغير) مقبولة إذا افترقت في مجالس كسائر الشهادات ولنا
~~أن أبا بكرة ونافعا وسهل بن معبد شهدوا عند عمر على المغيرة بن شعبة بالزنا
~~ولم يشهد
PageV10P197
### || CHECK [مسألة: وإن شهد اثنان أنه زنى بها في بيت أو بلد، واثنان أنه
~~زنى بها في بيت أو بلد آخر، فهم قذفة وعليهم الحد، وعنه يحد المشهود عليه،
~~وهو بعيد]
# زياد فحد الثلاثة ولو كان المجلس غير مشترط لم يجز أن يحدهم لجواز أن
~~يكملوا برابع في مجلس آخر ولأنه لو شهد ثلاثة فحدهم ثم جاء رابع فشهد لم
~~تقبل شهادته ولولا اشتراط المجلس ms4637 لكملت شهادتهم وبهذا فارق سائر الشهادات،
~~وأما الآية فانها لم تتعرض للشروط ولهذا لم يذكروا العدالة وصفة الزنا ولأن
~~قوله (ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم) لا يخلو من أن يكون مطلقا في
~~الزمان كله أو مقيدا لا يجوز أن يكون مطلقا لأنه يمنع من جواز جلدهم لأنه
~~ما من زمن إلا يجوز أن يأتي فيه بأربعة شهداء أو بكمالهم إن كان قد شهد
~~بعضهم فيمتنع جلدهم المأمور به فيكون متناقضا، وإذا ثبت أنه مقيد بالمجلس
~~لأن المجلس كله بمنزلة الحالة الواحدة ولهذا ثبت فيه خيار المجلس واكتفي
~~فيه بالقبض فيما يعتبر القبض فيه إذا ثبت هذا فإنه لا يشترط اجتماعهم حال
~~مجيئهم ولو جاءوا متفرقين واحدا بعد واحد في مجلس واحد قبل شهادتهم وقال
~~مالك وأبو حنيفة إن جاءوا متفرقين فهم قذفة لأنهم لم يجتمعوا
# في مجيئهم فلم تقبل شهادتهم كالذين لم يشهدوا في مجلس واحد ولنا قصة
~~المغيرة فان الشهود جاءوا واحدا بعد واحد وسمعت شهادتهم وإنما حدوا لعدم
~~كمالها في المجلس وفي حديثه أن أبا بكرة قال أرأيت لو جاء آخر يشهد أكنت
~~ترجمه؟ قال عمر: أي والذي نفسي بيده ولأنهم اجتمعوا في مجلس واحد أشبه مالو
~~جاءوا مجتمعين ولأن المجلس كله بمنزلة ابتدائه لما ذكرنا وإذا تفرقوا في
~~مجالس فعليهم الحد لأن من شهد بالزنا ولم تكمل الشهادة يلزمه الحد لقول
~~الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة) (مسألة) (وإن جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم أو شهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع من الشهادة
PageV10P198
### || CHECK [مسألة: وإن شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية بيت وشهد اثنان
~~أنه زنى بها في زاوية منه أخرى، كملت شهادتهم إن كانت الزاويتان متقاربتين،
~~وحد المشهود عليه]
# أو لم يكملها فهم قذفة وعليهم الحد) إذا لم يكمل شهود الزنا فعليهم الحد
~~في قول أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وأصحاب الرأي وذكر أبو الخطاب
~~فيهم روايتين وحكي عن الشافعي فيهم قولان (أحدهما) لا حد عليهم ms4638 لأنهم شهود
~~فلم يجب عليهم الحد كما لو كانوا أربعة أحدهم فاسق ولنا قول الله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
~~وهذا يوجب الجلد على كل رام لم يشهد بما قال أربعة ولأنه إجماع الصحابة فان
~~عمر جلد أبا بكرة وأصحابه حين لم يكمل الرابع شهادته بمحضر من الصحابة فلم
~~ينكره أحد وروى صالح بإسناده عن أبي عثمان النهدي قال جاء رجل إلى عمر فشهد
~~على المغيرة بن شعبة فتغير لون عمر ثم جاء آخر فشهد فتغير لون عمر ثم جاء
~~آخر فشهد فاستنكر ذلك عمر ثم جاء شاب يخطر بيديه فقال عمر ما عندك يا سلح
~~العقاب؟ وصاح به عمر صيحة فقال أبو عثمان: والله لقد كدت يغشى علي فقال يا
~~أمير المؤمنين: رأيت أمرا قبيحا فقال الحمد لله الذي لم يشمت الشيطان
~~بأصحاب محمد قال فأمر بأولئك النفر فجلدوا، وفي رواية أن عمر لما شهد عنده
~~على المغيرة شهد ثلاثة وبقي زياد فقال عمر أرى شابا حسنا وأرجو ألا يفضح
~~الله على لسانه رجلا من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم فقال: يا أمير
~~المؤمنين رأيت استا تنبو ونفسا يعلو ورأيت رجليها فوق عنقه كأنهما أذنا
~~حمار ولا أدري
# ما وراء ذلك فقال عمر: الله اكبر الله اكبر وامر بالثلاثة فضربوا، وقول
~~عمر يا سلح العقاب معناه أنه يشبه سلح العقاب الذي يحرق كل شئ أصابه كذلك
~~هو يوقع العقوبة بأحد الفريقين لا محالة، إن كملت شهادته حد المشهود عليه
~~وإن لم تكمل حد أصحابه، فإن قيل فقد خالفهم أبو بكرة وأصحابه الذين شهدوا
~~قلنا لم يخالفوا في وجوب الحد عليهم إنما خالفوهم في صحة ما شهدوا به ولأنه
PageV10P199
### || CHECK [مسألة: وإن شهد اثنان أنه زنى بها في قميص أبيض، وشهد آخران
~~أنه زنى بها في قميص أحمر، كملت شهادتهم، ويحتمل أن لا تكمل، كما لو شهد كل
~~اثنين أنه زنى بها في بيت غير الذي شهد به صاحباهما]
# رام بالزنا لم ms4639 يأت بأربعة شهداء فيجب عليه الحد كما لو لم يأت بأحد
~~(مسألة) (وإن كانوا افساقا أو عميانا أو بعضهم فعليهم الحد وعنه انه لاحد
~~عليهم) إذا كانوا اربعة غير مرضيين كالعبيد والفساق والعميان ففيهم ثلاث
~~روايات (إحداهن) عليهم الحد وهو قول مالك قال القاضي وهو الصحيح لأنها
~~شهادة لم تكمل فوجب الحد على الشهود كما لو لم يكمل العدد (والثانية) لا حد
~~عليهم وهو قال الحسن والشعبي وابي حنيفة ومحمد لأن هؤلاء قد جاءوا بأربعة
~~شهداء فدخلوا في عموم الآية ولأن عددهم قد كمل ورد الشهادة لمعنى غير
~~تفريطهم فأشبه ما لو شهد أربعة مستورون ولم تثبت عدالتهم ولا فسقهم
~~(الثالث) إن كانوا عميانا أو بعضهم جلدوا وإن كانوا عبيدا أو فساقا فلا حد
~~عليهم وهو قول الثوري واسحاق لأن العميان معلوم كذبهم لكونهم شهدوا بما لم
~~يروه يقينا والآخرون يجوز صدقهم وقد كمل عددهم فأشبهوا مستوري الحال.
# وقال أصحاب الشافعي إن كان رد الشهادة لمعنى ظاهر كالعمى والرق والفسق
~~الظاهر ففيهم قولان وإن كان لمعنى خفي فلا حد عليهم لأن ما يخفى يخفى على
~~الشهود فلا يكون ذلك تفريطا منهم بخلاف ما يظهر، فان شهد ثلاثة رجال
~~وامرأتان حد الجميع لأن شهادة النساء في هذا الباب كعدمها وبهذا قال الثوري
~~وأصحاب الرأي وهذا يقوي رواية إيجاب الحد على الأولين وينبه على إيجاب الحد
~~فيما إذا كانوا عميانا أو بعضهم لأن المرأتين يحتمل صدقهما وهما من أهل
~~الشهادة في الجملة والأعمى كاذب يقينا وليس من أهل الشهادة على الأفعال
~~فوجوب الحد عليهم وعلى من معهم أولى
PageV10P200
### || CHECK [مسألة: وهل يحد الجميع أو شاهدا المطاوعة؟ على وجهين؟]
### || CHECK [مسألة: وإن شهدا أنه زنى بها مطاوعة، وشهد آخران أنه زنى بها
~~مكرهة، فلا حد عليها إجماعا، لأن الشهادة لم تكمل على فعل موجب للحد، وفي
~~الرجل وجهان]
# (مسألة) (وإن كان أحدهم زوجا حد لثلاثة ولاعن الزوج إن شاء) لأن الزوج لا
~~تقبل شهادته على امرأته لأنه بشهادته مقر بعداونه لها فلا تقبل ms4640 شهادته
~~عليها فيبقى الشهود ثلاثة فيحدون كما يحد شهود المغيرة بن شعبة ولأن الله
~~سبحانه قال (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة) (مسألة) (وإن شهد اثنان أنه زنى بها في بيت أو بلد واثنان أنه
~~زنا بها في بيت أو بلد آخر فهم فذفة وعليهم الحد وعنه يحد المشهود عليه وهو
~~بعيد) وجملة ذلك أنه إذا شهد اثنان أنه زنا بها في هذا البيت واثنان أنه
~~زنا بها في بيت آخر وشهد كل اثنين عليه بالزنا في بلد غير البلد الذي شهد
~~صاحباهما أو اختلفوا في اليوم فالجميع قذفة وعليهم الحد وبهذا قال مالك
~~والشافعي، واختار أبو بكر: أنه لا حد عليهم وبه قال النخعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي لأنهم كملوا أربعة ولنا أنه لم يكمل أربعة على زنا واحد فوجب عليهم
~~الحد كما لو انفرد بالشهادة اثنان وأما المشهود عليه فلا حد عليه في قولهم
~~جميعا، وقال أبو بكر عليه الحد، وحكاه قولا لأحمد وهو بعيد لأنه لم يثبت
~~زنا واحد بشهادة أربعة فلم يجب الحد ولأن جميع ما يعتبر له البينة يعتبر
~~كمالها في حق واحد فالموجب للحد اول لأنه مما يحتاط له ويدرء بالشبهات وقد
~~قال أبو بكر أنه لو شهد اثنان أنه زنى بامرأة بيضاء وشهد اثنان انه زنا
~~بسوداء فهم قذفة ذكره القاضي وهذا ينقض قوله (مسألة) وإن شهد اثنان أنه زنى
~~بها في زاوية بيت وشهد اثنان أنه زنى بها في زواية منه أخرى كملت شهادتهم
~~إن كانت الزاويتان متقاربتين وحد المشهود عليه)
PageV10P201
### || CHECK [مسألة: وإن شهد اربعة فرجع احدهم، فلا شيء على الراجع ويحد
~~الثلاثة، وإن كان رجوعه بعد الحد، فلا حد على الثلاثة، ويغرم الرابع ربع ما
~~أتلفوه]
# وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا حد عليه لأن شهادتهم لم تكمل ولانهم
~~اختلفو في المكان أشبه ما لو اختلفا في البيتين، فأما إن كانت الزاويتان
~~متباعدتين فالقول فيهما كالقول في البيتين وعلى قول أبي بكر تكمل الشهادة ms4641
~~سواء تقاربت الزاويتان أو تباعدتا
# ولنا أنهما إذا تقاربتا أمكن صدق الشهود بأن يكون ابتداء الفعل في
~~إحداهما وتمامه في الأخرى أو ينسبه كل اثنين الى إحدى الزوايتين لقربه منها
~~فيجب قبول شهادتهم كما لو اتفقوا بخلاف ما إذا كانتا متباعدتين فإنه لا
~~يمكن كون المشهود به فعلا واحدا، فإن قيل فقد يمكن أن يكون المشهود به
~~فعلين فلم أوجبتهم الحد مع الاحتمال والحد يدرأ بالشبهات، قلنا ليس هذا
~~شبهة بدليل ما لو اتفقوا على موضع واحد فان هذا يحتمل فيه والحد واجب
~~والقول في الزمان كالقول في هذا متى كان بينهما زمن متباعد لا يمكن وجود
~~الفعل الواحد في جميعه كطرفي النهار لم تكمل شهادتهم ومتى تقاربا كملت
~~شهادتهم.
# (مسألة) (وإن شهد اثنان أنه زنى بها في قميص أبيض وشهد آخران أنه زنى بها
~~في قميص أحمر كملت شهادتهم ويحتمل أن لا تكمل كما لو شهد كل اثنان أنه زنى
~~بها في بيت غير الذي شهد به صاحباهما) وكذلك إن شهد اثنان أنه زنى بها في
~~قميص كتان أو شهد إثنان أنه زنى بها في قميص خز تكمل الشهادة، وقال الشافعي
~~لا تكمل لتنافي الشهادتين.
# ولنا أنه لا تنافي بينهما فإنه يمكن أن يكون عليه قميصان فذكر كل اثنين
~~واحدا وتركا ذكر الآخر ويمكن أن يكون عليه قميص أبيض وعليها قميص أحمر وإذا
~~أمكن التصديق لم يجز التكذيب.
# (مسألة) (وإن شهد أنه زنى بها مطاوعة وشهد آخران أنه زنى بها مكرهة فلا
~~حد عليها إجماعا، لأن الشهادة لم تكمل على فعل موجب للحد وفي الرجل وجهان.
PageV10P202
# (أحدهما) لا حد عليه وهو قول أبي بكر والقاضي وأكثر الأصحاب وهو قول أبي
~~حنيفة وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي، لأن البينة لا تكمل على فعل واحد فان
~~فعل المطاوعة غير فعل المكرهة ولم يتم العدد على كل واحد من الفعلين ولأن
~~كل شاهدين منهما يكذبان الآخرين وذلك يمنع قبول الشهادة أو يكون شبهة في
~~درء الحد ولا يخرج عن أن يكون كل واحد ms4642 منهما مكذبا للآخر إلا بتقدير فعلين
~~تكون مطاوعة في أحدهما ومكرهة في الآخر وهذا يمنع كون الشهادة كاملة على
~~فعل واحد، ولأن شاهدي المطاوعة قاذفان لها ولا تكمل البينة عليها فلا تقبل
~~شهادتهم على غيرها والوجه الثاني يجب الحد على الرجل اختاره أبو الخطاب وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد ووجه ثان
# للشافعي، لأن الشهادة كملت على وجود الزنا منه واختلافهما إنما هو في
~~فعلها لا في فعله فلا يمنع كمال الشهادة عليه.
# (مسألة) (وهل يحد الجميع أو شاهد المطاوعة؟ على وجهين) في الشهود ثلاثة
~~أوجه (أحدها) لا حد عليهم وهو قول من أوجب الحد على الرجل بشهادتهم
~~(والثاني) عليهم الحد لأنهم شهدوا بالزنا فلم تكمل شهادتهم فلزمهم الحد كما
~~لو لم يكمل عددهم (والثالث) يجب الحد على شاهدي المطاوعة لأنهما قذفا
~~المرأة بالزنا فلم تكمل شهادتهما عليها ولا يجب على شاهدي الاكراه لأنهما
~~لم يقذفا المرأة وقد كملت شهادتهم على الرجل وإنما انتفى عنه الحد للشبهة
~~وعند أبي الخطاب يحد الزاني المشهود عليه دون المرأة والشهود وقد ذكرناه.
# (مسألة) (وإن شهد أربعة فرجع احدهم فلا شئ على الراجع ويحد الثلاثة وإن
~~كان رجوعه بعد الحد فلا حد على الثلاثة ويغرم الرابع ربع ما أتلفوه) .
PageV10P203
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أربعة بالزنا بامرأة، ثقات من النساء أنها
~~عذراء، فلا حد عليها ولا الشهود نص عليه]
# وجملة ذلك أن الشهود إذا رجعوا عن الشهادة أو واحد منهم ففيهم روايتان
~~(إحداهما) يجب الحد على الجميع لأنه نقص عدد الشهود فلزمهم الحد كما كانوا
~~ثلاثة وإن رجعوا كلهم فعليهم الحد لأنهم يقرون أنهم قذفة، وهو قول أبي
~~حنيفة (والثانية) يحد الثلاثة دون الراجع اختارها أبو بكر وابن حامد لأنه
~~إذا رجع قبل الحد فهو كالتائب قبل تنفيذ الحكم بقوله فيسقط عنه الحد لأن في
~~درء الحد عنه تمكينا له من الرجوع الذي يحصل به مصلحة الشهود وفي إيجاب
~~الحد عليه زجر له عن الرجوع خوفا من الحد فتفوت تلك المصلحة وتتحقق المفسدة
~~فناسب ذلك نفي ms4643 الحد عنه، وقال الشافعي يحد الراجع دون الثلاثة لأنه أقر على
~~نفسه بالكذب في قذفه وأما الثلاثة فقد وجب الحد بشهادتهم وإنما سقط بعد
~~وجوبه برجوع الرابع ومن وجب الحد بشهادته لم يكن قاذفا فلم يحد كما لو لم
~~يرجع أحد.
# ولنا أنه نقص العدد بالرجوع قبل إقامة الحد فلزمهم الحد كما لو شهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع من الشهادة وقولهم وجب الحد بشهادتهم يبطل بما إذا رجعوا
~~كلهم وبالراجع وحده فان الحد وجب ثم
# سقط ووجب الحد بسقوطه ولأن الحد إذا وجب على الراجع مع المصلحة في رجوعه
~~باسقاط الحد عن المشهود عليه بعد وجوبه واحيائه المشهود عليه بعد إشرافه
~~على التلف فعلى غيره أولى فأما إن كان رجوعه بعد الحد فلا حد على الثلاثة
~~لأن إقامة الحد كحكم الحاكم الحاكم لا تسقط برجوع الشاهد بعده وعلى الراجع
~~ربع ما تلف بشهادتهم ويذكر ذلك في الرجوع عن الشهادة إن شاء الله تعالى.
# (فصل) وإذا ثبتت الشهادة بالزنا فصدقهم المشهود عليه لم يسقط الحد وقال
~~أبو حنيفة يسقط لأن صحة البينة يشترط لها الإنكار وما كمل بالاقرار.
# ولنا قول الله (فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل
~~الله لهن سبيلا)
PageV10P204
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أربعة أنه زنى بامرأة، وشهد أربعة آخرون أنهم
~~هم الزناة بها لم يحد المشهود عليه، وهل يحد الشهود الأولون حد الزنا؟ على
~~روايتين]
# وبين النبي صلى الله عليه وسلم (السبيل بالحد فتجب إقامته ولأن البينة
~~تمت عليه فوجب الحد كما لو لم يعترف ولأن البينة أحد حجتي الزنا فلم تبطل
~~بوجود الحجة الأخرى وبعضها كالاقرار يحققه أن وجود الاقرار يؤكد البينة
~~ويوافقها ولا ينافيها فلا يقدح فيها كتزكية الشهود والثناء عليهم ولا نسلم
~~اشتراط الانكار وإنما يكتفى بالإقرار في غير الحد إذا وجد بكماله وههنا لم
~~يكمل فلم يجب الإكتفاء به ووجب سماع البينة والعمل بها وعلى هذا لو أقر مرة
~~أو دون الأربع لم يمنع ذلك سماع البينة عليه ولو تمت البينة وأقر ms4644 على نفسه
~~إقرارا تاما ثم رجع عن إقراره لم يسقط عنه الحد برجوعه وقوله يقتصي خلاف
~~ذلك (فصل) فإن شهد شاهدان واعترف هو مرتين لم تكمل البينة ولم يجب الحد لا
~~نعلم في ذلك خلافا بين من اعتبر اقرار اربع مرات وهو قول أصحاب الرأي لأن
~~احدى الحجتين لم تكمل ولا تلفق إحداهما بالأخرى كاقرار بعض مرة.
# (فصل) فان كملت البينة ثم مات الشهود أو غابوا جاز الحكم بها وإقامة
~~الحد، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقام الحد لجواز أن يكونوا رجعوا
~~وهذا شبهة تدرأ الحد ولنا أن كل شهادة جاز الحكم بها مع حضور الشهود جاز
~~الحكم مع غيبتهم كسائر الشهادات واحتمال رجوعهم ليس بشبهة كما لو حكم
~~بشادتهم.
# (فصل) وان شهدوا بزنا قديم أو أقر به وجب الحد، وبهذا قال مالك والاوزاعي
~~والثوري
# واسحاق وأبو ثور وقال أبو حنيفة لا أقبل بينة على زنا قديم وأحده
~~بالاقرار به وهذا قول ابن حامد وذكره ابن موسى مذهبا لأحمد لما روي عن عمر
~~أنه قال أيما شهود شهدوا بحد لم يشهدوا بحضرته فانما هم شهود ضغن ولأن
~~تأخيره للشهادة إلى هذا الوقت يدل على التهمة فيدرأ ذلك الحد ولنا عموم
~~الآية وانه حق ثبت على الفور فيثبت بالبينة بعد تطاول الزمان كسائر الحقوق
~~والحديث
PageV10P205
### || CHECK [مسألة: وإن حملت امرأة لا زوج لها ولا سيد، لم تحد بذلك
~~بمجرده، لكنها تسأل، فان ادعت أنها أكرهت ووطئت بشبهة، أو لم تعترف بالزنا
~~لم تحد]
# مرسل رواه الحسن ومراسيل الحسن ليست بالقوية والتأخير يجوز أن يكون لعذر
~~أو غيبة والحد لا يسقط بمجرد الاحتمال فانه لو سقط بكل احتمال لم يجب حد أصلا.
# (فصل) وتجوز الشهادة بالحد من غير مدع لا نعلم فيه اختلافا ونص عليه أحمد
~~واحتج بقصة أبي بكرة حيث شهد هو وأصحابه على المغيرة من غير تقدم دعوى وشهد
~~الجارود وصاحبه على قدامة بن مظعون بشرب الخمر ولم يتقدمه دعوى، ولأن الحد
~~حق لله تعالى لم تفتقر الشهادة ms4645 به إلى تقدم دعوى كسائر العبادات يبينه ان
~~الدعوى في سائر الحقوق إنما تكون من المستحقين وهذا لا حق فيه لأحد من
~~الآدميين فيدعيه فلو وقفت الشهادة به على الدعوى لامتنع إقامتها (مسألة)
~~(وإن شهد أربعة بالزنا بامرأة فشهد ثقات من النساء أنها عذراء فلا حد عليها
~~ولا الشهود نص عليه) وبهذا قال الشعبي والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب
~~الرأي وقال مالك عليها الحد، لأن شهادة النساء لا مدخل لها في الحدود فلا
~~يسقط بشهادتهن ولنا أن البكارة تثبت بشهادة النساء ووجودها يمنع من الزنا
~~ظاهرا لان الزنا لا يحصل بدون الايلاج في الفرج ولا يتصور ذلك مع بقاء
~~البكارة لأن البكر هي التي لم توطأ في قبلها وإذا انتفى الزنا لم يجب الحد
~~كما لو قامت البينة بأن المشهود عليه بالزنا مجبوب وإنما لم يجب الحد على
~~الشهود لكمال عدتهم مع احتمال صدقهم بأنه يحتمل أن يكون وطئها ثم عادت
~~عذرتها فيكون ذلك شبهة في درء الحد عنهم غير موجب له عليها فإن الحد لا يجب
~~بالشهات ويكتفى بشهادة امرأة واحدة لأن شهادتها مقبولة فيما لا يطلع عليه
~~الرجال فأما إن شهدت بأنها رتقاء أو ثبت أن الرجل المشهود عليه
# مجبوب فينبغي أن يجب الحد على الشهود لأنه يتيقن كذبهم في شهادتهم بأمر
~~لا يعلمه كثير من الناس فوجب عليهم الحد.
PageV10P206
# (مسألة) (وإن شهد أربعة أنه زنى بامرأة وشهد أربعة آخرون أنهم هم الزناة
~~بها لم يحد المشهود عليه وهل يحد الشهود الأولون حد الزنا؟ على روايتين)
~~(إحداهما) لا يجب الحد على واحد منهم، وهذا قول أبي حنيفة لأن الأولين قد
~~جرحهم الآخرون بشهادتهم عليهم والآخرون تتطرق اليهم التهمة (والثانية) يجب
~~الحد على الشهود الأولين اختارها أبو الخطاب لأن شهادة الآخرين صحيحة فيجب
~~الحكم بها، وهذا قول أبي يوسف وذكر أبو الخطاب في صدر المسألة كلاما معناه
~~لا يحد أحد منهم حد الزنا وهل يحد الاولون حدالقذف؟ على وجهين بناء على
~~القاذف إذا جاء مجئ الشاهد هل يحد على ms4646 روايتين (فصل) وكل زنا أوجب الحد لا
~~يقبل فيه إلا أربعة شهود باتفاق العلماء لتناول النص له بقوله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
~~ويدخل فيه اللواط ووطئ المرأة في دبرها لأنه زنا وعند أبي حنيفة يثبت
~~بشهاهدين بناء على أصله بأنه لا يوجب الحد وقد بينا وجوب الحد به ويخص هذا
~~بأن الوطئ في الدبر فاحشة بدليل قوله تعالى (أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها
~~من أحد من العالمين؟ وقال تعالى (واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم
~~فاستشهدوا عليهن أربعة منكم) فاذا وطئت في الدبر دخلت في عموم الآية.
# واما وطئ البهيمة إن قلنا بوجوب الحد به لم يثبت إلا بشهود أربعة، وإن
~~قلنا لا يوجب الا التعزير ففيه وجهان: (أحدهما) يثبت بشاهدين لأنه لا يوجب
~~الحد فيثبت بشاهدين كسائر الحقوق (والثاني) لا يثبت الا بأربعة وهو قول
~~القاضي لانه فاحشة ولأنه إيلاج في فرج محرم فأشبه الزنا وعلى قياس هذا كل
~~وطئ يوجب التعزير ولا يوجب الحد كوطئ الأمة المشتركة وأمته المزوجة فإن لم
~~يكن وطئا كالمباشرة دون الفرج ونحوها ثبت بشاهدين وجها واحدا لأنه ليس بوطئ
~~أشبه سائر الحقوق
PageV10P207
### || CHECK [مسألة: ومن قذف حرا محصنا فعليه جلد ثمانين جلدة إن كان
~~القاذف حرا، وأربعين إن كان عبدا، وقذف غير المحصن يوجب التعزير]
### || CHECK [باب القذف]
# (مسألة) (وإن حملت امرة لا زوج لها ولا سيد لم تحد بذلك بمجرده لكنها
~~تسأل فان ادعت أنها أكرهت ووطئت بشبهة أو لم تعرف بالزنا لم تحد) وهذا قول
~~أبي حنيفة والشافعي، وقال مالك عليها الحد إذا كانت مقيمة غير غريبة إلا أن
~~تظهر إمارات الإكراه بأن تأتي مستغيثة أو صارخة لقول عمر رضي الله عنه
~~والرجم واجب على كل من زنى من الرجال والنساء إذا كان محصنا إذا قلعت
~~البينة أو كان الحبل أو الاعتراف، وروي أن عثمان أتي بامرأة ولدت لستة أشهر
~~فأمر بها عثمان أن ترجم فقال علي ليس لك عليها سبيل.
# قال الله تعالى ms4647 (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا) وهذا يدل على أنه كان يرجمها
~~بحملها، وعن عمر نحو من هذا وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال أيها الناس
~~إن الزنا زناآن زنا سر وزنا علانية فزنا السر أن يشهد الشهود فيكون الشهود
~~أول من يرمي وزنا العلانية أن يظهر الحبل أو الاعتراف فيكون الامام أول من
~~يرمي، وهذا قول سادة الصحابة لم يظهر لهم في عصرهم مخالف فيكون إجماعا ولنا
~~أنه يحتمل أنه من وطئ اكراه أو شبهة والحد يسقط بالشبهات وقد قيل إن المرأة
~~تحمل من غير وطئ بأن يدخل ماء الرجل في فرجها اما بفعلها أو فعل غيرها
~~ولهذا تصور حمل البكر وقد وجد ذلك، وأما قول الصحابة فقد اختلفت الرواية
~~عنهم فروى سعيد ثنا خلف بن خليفة ثنا أبو هشام أن امرأة رفعت الى عمر رضي
~~الله عنه ليس لها زوج وقد حملت فسألها عمر فقالت إني امرأة ثقيلة الرأس وقع
~~علي رجل وأنا نائمة فما استيقظت حتى فرغ فدرأ عنها الحد، وروى النوال بن
~~سبرة عن عمر أنه أتي بامرأة حامل فادعت أنها أكرهت فقال خل سبيلها وكتب إلى
~~أمراء الاجناد أن لا يقتل احد الا بإذنه، وروي عن علي وابن عباس أنهما قالا
~~إذا كان في الحد لعل وعسى فهو معطل وروى الدارقطني بإسناده عن عبد الله بن
~~مسعود ومعاذ بن جبل وعقبة بن عامر أنهم
PageV10P208
### || CHECK [مسألة: والمحصن هو الحر المسلم العاقل العفيف الذي يجامع
~~مثله، وهل يشترط البلوغ؟ على روايتين؟]
# قالوا إذا اشتبه عليك الحد فادرأ ما استطعت ولا خلاف أن الحد يدرأ
~~بالشبهات وهي متحققة ههنا (فصل) ويستحب للامام أو الحاكم الذي يثبت عنده
~~الحد بالاقرار التعريض له بالرجوع إذا تم والوقوف عن اتمامه إذا لم يتم كما
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أعرض عن ماعز حين أقر عنده ثم
# جاءه من الناحية الأخرى فأعرض عنه حتى تمم إقراره أربعا ثم قال (لعلك
~~قبلت لعلك لمست) وروي أنه قال للذي أقر ms4648 بالسرقة (ما أخالك فعلت) رواه سعيد
~~عن سفيان عن يزيد بن خصفة عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقال ثنا هشيم عن الحكم بن عتبة عن يزيد بن أبي كبشة عن أبي
~~الدرداء أنه أتي بجارية سوداء سرقت فقال لها أسرقت قولي لا فقالت لا فخلى
~~سبيلها، ولا بأس أن يعرض بعض الحاضرين بالرجوع أو بأن لا يقر وروينا عن
~~الأحنف أنه كان جالسا عند معاوية فأتي بسارق فقال له معاوية أسرقت؟ فقال له
~~بعض الشرطة اصدق الامير فقال الأحنف الصدق في كل المواطن معجزة فعرض له
~~بترك الاقرار وروي عن بعض السلف أنه قال: لا يقطع ظريف يعني أنه إذا قامت
~~عليه بينة ادعى شبهة فدفع عنه القطع فلا يقطع، ويكره لمن علم حاله أن يحثه
~~على الاقرار لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لهزال وقد كان
~~قال لماعز بادر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل أن ينزل فيك قرآن
~~(ألا سترته بثوبك كان خيرا لك؟) رواه سعيد وروى باسناده أيضا عن سعيد بن
~~المسيب قال جاء ماعز بن مالك إلى عمر بن الخطاب فقال له إنه أصاب فاحشة
~~فقال له أخبرت بهذا أحدا قبلي؟ قال لا قال فاستر يستر الله وتب إلى الله
~~فان الناس يعيرون ولا يغيرون والله يغير ولا يعير فتب الى الله ولا تخبر به
~~أحدا فانطلق إلى أبي بكر فقال له مثل ما قال عمر فلم تقره نفسه حتى أتى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك
PageV10P209
### || CHECK [مسألة: وقذف غير المحصن يوجب التعزير، فاذا قذف مشتركا أو
~~عبدا، أو مسلما له دون عشر سنين، أو مسلمة لها دون تسع، أو من ليس بعفيف،
~~فعليه التعزير]
# (باب القذف) وهو الرمي بالزنا وهو محرم باجماع الامة والأصل في تحريمه
~~الكتاب والسنة.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم ms4649 شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون)
~~وقال سبحانه (إن الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات لعنوا في الدنيا
~~والآخرة ولهم عذاب عظيم) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(اجتنبوا السبع الموبقات) قالوا: وما هن يارسول الله؟ قال (الشرك بالله
~~والسحر وقتل النفس التي حرم الله واكل الرابا وأكل
# مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقدف المحصنات الغافلات المؤمنات) متفق عليه.
# (مسألة) (ومن قذف حرا محصنا فعليه جلد ثمانين جلدة إن كان القاذف حرا
~~وأربعين إن كان عبدا وقذف غير المحصن يوجب التعزير) المحصنات في القرآن
~~جاءت بأربعة معان (أحدها) العفائف وهو المراد ههنا.
# (الثاني) بمعنى المزوجات كقوله تعالى (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم) وقوله تعالى (ومحصنات غير مسافحات) .
# (والثالث) بمعنى الحرائر كقوله تعالى (فمن لم يستطع منكم طولا أن ينكح
~~المحصنات المؤمنات) وقوله تعالى (والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين
~~أوتوا الكتاب من قبلكم) وقوله [فعليهن نصف ما على المحصنات] (والرابع)
~~بمعنى الاسلام كقوله (فإذا أحصن) قال ابن مسعود إحصانها إسلامها.
# وأجمع العلماء على وجوب الحد على من قذف محصنا إذا كان القاذف مكلفا PageV10P210
~~(مسألة) (والمحصن هو الحر المسلم العاقل العفيف الذي يجامع مثله، وهل يشترط
~~البلوغ؟ على روايتين) فهذه الخمسة شروط الاحصان وبه يقول جماعة الفقهاء
~~قديما وحديثا سوى ماروي عن داود أنه أوجب الحد على قاذف العبد.
# وقال ابن أبي موسى إذا قذف أم ولد رجل وله منها ولد حد.
# وعن ابن المسيب وابن أبي ليلى قالوا إذا قذف ذمية لها ولد مسلم يحد، وقال
~~ابن أبي موسى إذا قذف مسلم ذمية تحت مسلم أو لها منه ولد حد في إحدى
~~الروايتين، والأول أولى لأن ما لا يحد قاذفه إذا لم يكن له ولد لا يحد وله
~~ولد كالمجنونة واختلفت الرواية عن أحمد في اشتراط البلوغ فروي عنه أنه شرط
~~وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لأنه أحد شرطي التكليف فأشبه العقل،
~~ولأن زنا الصبي لا يوجب عليه الحد فلا يجب الحد بالقذف به كزنا المجنون ms4650
~~(والثانية) لا يشترط لأنه حر عاقل عفيف يتعير بهذا القول الممكن صدقه فأشبه
~~الكبير وهذا قول مالك واسحاق، فعلى هذه الرواية لابد أن يكون كبيرا يجامع
~~مثله وأدناه
# أن يكون للغلام عشر وللجارية سبع (فصل) ويجب بقذف المحصن ثمانون جلدة إذا
~~كان القاذف حرا وأربعون إن كان عبدا كما ذكره وقد أجمع العلماء على وجوب
~~الحد على من قذف محصنا وان حده ثمانون إن كان حرا وقد دل عليه قوله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
~~وإن كان القاذف عبدا فحده أربعون جلدة، وأجمعوا على وجوب الحد على العبد
~~إذا قذف محصنا لدخوله في
PageV10P211
### || CHECK [مسألة: وإن قال: زنيت وانت صغيرة، وفسره بصغر عن تسع لم يحد،
~~والا خرج على روايتين]
# عموم الآية وحده أربعون في قول أكثر العلماء فروي عن عبد الله بن عامر بن
~~ربيعة أنه قال: أدركت أبا بكر وعمر وعثمان ومن بعدهم من الخلفاء فلم أرهم
~~يضربون المملوك إذا قذف إلا أربعين.
# وروى خلاس ان عليا قال في عبد قذف حرا عليه نصف الحد، وجلد أبو بكر بن
~~محمد بن عمرو بن حزم عبدا قذف حرا ثمانين وبه قال قبيصة وعمر بن عبد العزيز
~~عملا بعموم الآية، والصحيح الأول للاجماع المنقول عن الصحابة رضي الله عنهم
~~ولأنه حد يتبعض فكان العبد فيه على النصف من حد الحر كحد الزنا وهذا يخص
~~عموم الآية وقد عيب على أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم جلده العبد ثمانين
~~فقال عبد الله بن عامر بن ربيعة ما رأيت أحدا جلد العبد ثمانين قبله وقال
~~سعيد ثنا عبد الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه قال حضرت عمر بن عبد العزيز جلد
~~عبدا في فرية ثمانين فأنكر ذلك من حضره من الناس وغيرهم من الفقهاء فقال لي
~~عبد الله بن عامر بن ربيعة إني رأيت والله عمر بن الخطاب فما رأيت أحدا جلد
~~عبدا في فرية فوق أربعين قال الخرقي ويكون بدون السوط الذي ms4651 يجلد به الحر
~~لأنه لما خفف في عدده خفف في سوطه كما أن الحدود في نفسها كلما قل منها كان
~~سوطه أخف، وظاهر ما ذكره شيخنا أنه يكون بسوط الحر فيتساووا في الجلد
~~ليتحقق التنصيف لأنه إنما يتحقق بذلك (مسألة) (وقذف غير المحصن يوجب
~~التعزير فاذا قذف مشركا أو عبدا أو مسلما له دون عشر سنين أو مسلمة لها دون
~~تسع أو من ليس بعفيف فعليه التعزير)
PageV10P212
### || CHECK [مسألة: وإن قال لحرة مسلمة: زنيت وانت نصرانية، أو أمة، ولم
~~تكن كذلك، فعليه الحد]
# لأنه لما انتفى وجوب الحد عن القاذف وجب التأديب ردعا له عن أعراض
~~المعصومين وكفا له عن أذاهم (فصل) ويجب الحد على قاذف الخصي والمجبوب
~~والمريض المدنف والرتقاء والقرناء.
# وقال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لا حد على قاذف مجبوب.
# قال إبن المنذر وكذلك الرتقاء.
# وقال الحسن لا حد على قاذف الخصي لأن العار منتف على المقذوف بدون الحد
~~للمسلم بكذب القاذف، والحد إنما يجب لنفي العار ولنا عموم قوله تعالى
~~(والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة)
~~والرتقاء داخلة في عموم الآية ولأنه قاذف محصنا فيلزمه الحد كالقاذف للقادر
~~على الوطئ ولان إمكان الوطئ أمر خفي لا يعلمه كثير من الناس فلا ينتفي
~~العار عند من لم يعلمه بدون الحد فيجب كقذف المريض (فصل) ويجب الحد على
~~القاذف في غير دار الاسلام وبهذا قال الشافعي.
# وقال أصحاب الرأي لا حد عليه لأنه في دار لا حد على أهلها.
# ولنا عموم الآية ولأنه مسلم مكلف حر قذف محصنا فأشبه من في دار الإسلام
~~(فصل) ويشترط لاقامة الحد على القاذف شرطان (أحدهما) مطالبة المقذوف لأنه
~~حق له فلا يستوفى قبل طلبه كسائر حقوقه (الثاني) أن لا يأتي ببينة لقول
~~الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء) الآية ولذلك
~~يشترط عدم إقرار المقذوف لأنه في معنى البينة.
# وإن كان القادف زوجا اعتبر شرط آخر وهو امتناعه من اللعان، ولا نعلم في
~~هذا ms4652 كله خلافا ويعتبر استدامة
PageV10P213
### || CHECK [مسألة: ومن قذف محصنا، فزال إحصانه قبل إقامة الحد عليه، لم
~~يسقط الحد عن القاذف]
# الطلب إلى إقامة الحد فلو طلب ثم عفا عن الحد سقط وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور، وقال الحسن وأصحاب الرأي لا يسقط بعفوه لأنه حد فلم يسقط بالعفو كسائر
~~الحدود ولنا أنه حد لا يستوفى إلا بعد مطالبة الآدمي باستيفائه فسقط بعفوه
~~كالقصاص.
# وفارق سائر الحدود فإنه لا يعتبر في إقامتها الطلب باستيفائها، فأما حد
~~السرقة فإنما يعتبر فيه المطالبة بالمسروق لا استيفاء الحد ولأنهم قالوا
~~تصح دعواه ويستحلف فيه ويحكم الحاكم فيه بعلمه ولا يقبل رجوعه بعد الاعتراف
~~فدل على أنه حق لآدمي (فصل) وإذا قلنا بوجوب الحد بقذف من لم يبلغ لم تجز
~~إقامته حتى يبلغ ويطالب به بعد بلوغه
# لأن مطالبته قبل البلوغ لا توجب الحد لعدم اعتبار كلامه وليس لوليه
~~المطالبة عنه لأنه حق شرع للتشفي فلم يقم غيره مقامه في استيفائه كالقصاص
~~فاذا بلغ وطالب اقيم حينئذ، ولو قذف غائبا لم يقم عليه الحد حتى يقدم
~~ويطالب إلا أن يثبت أنه طالب في غيبته، ويحتمل أن لا تجوز إقامته في غيبته
~~بحال لأنه يحتمل أن يعفو بعد المطالبة فيكون ذلك شبهة في درء الحد لكونه
~~يندرئ بالشبهات، ولو جن المقذوف بعد قذفه وقبل طلبه لم تجز إقامته حتى يفيق
~~ويطالب وكذلك إن اغمي عليه فإن كان قد طالب به قبل جنونه وإغمائه جازت
~~اقامته كما لو وكل في استيفاء القصاص ثم جن أو أغمي عليه قبل استيفائه
~~(فصل) وإذا قذف ولده لم يجب عليه الحد وإن نزل سواء كان القاذف رجلا أو
~~امرأة وبهذا PageV10P214
~~قال الحسن وعطاء والشافعي وأصحاب الرأي، وقال عمر بن عبد العزيز ومالك وأبو
~~ثور وابن المنذر عليه الحد لعموم الآية ولأنه حد فلا تمنع من وجوبه قرابة
~~الولادة كالزنا ولنا أنه عقوبة تجب حقا لآدمي فلا تجب للولد على الوالد
~~كالقصاص أو نقول أنه حق لا يستوفى إلا بالمطالبة باستيفائه فأشبه ms4653 القصاص
~~ولأن الحد يدرأ بالشبهات فلا يجب للابن على أبيه كالقصاص ولأن الابوة معنى
~~يسقط القصاص فمنعت الحد كالكفر وبهذا خص عموم الآية، ثم ما ذكروه ينتقض
~~بالسرقة فان الأب لا يقطع بالسرقة من مال ابنه، والفرق بين القذف والزنا أن
~~حد الزنا خالص لحق الله تعالى لا حق للآدمي فيه وحد القذف حق لآدمي فلا
~~يثبت للابن على أبيه كالقصاص وعلى أنه لو زنى بجارية ابنه لم يجب عليه حد
~~إذا ثبت هذا فإنه لو قذف أم ابنه وهي أجنبية منه فماتت قبل استيفائه لم يكن
~~لابنه المطالبة لأن ما منع ثبوته ابتداء أسقطه طارئا كالقصاص فان كان لها
~~ابن آخر من غيره كان له استيفاؤه إذا ماتت بعد المطالبة به لأن الحد يملك
~~بعض الورثة استيفاءه كله بخلاف القصاص وأما قذف سائر الأقارب فيوجب الحد
~~على القاذف في قولهم جميعا (مسألة) (وإن قال زنيت وانت صغيرة وفسره بصغر عن
~~تسع لم يحد والا خرج على روايتين) أما إذا فسره بصغر عن تسع سنين فانه لا
~~يحد فإنه لا يجب بقذفها الحد على ما ذكرنا وكذلك
PageV10P215
### || CHECK [مسألة: وإن أتت بولد يخالف لونه لونهما، لم يبح نفيه بذلك،
~~وقال أبو الخطاب: ظاهر كلامه اباحته]
# إن قذف صغيرا له دون عشر سنين وإن لم يفسره بذلك وفسره بما زاد عليه خرج
~~على الروايتين في اشتراط البلوغ فان قلنا هو شرط في الإحصان لم يحد وعليه
~~التعزير وإن قلنا ليس بشرط لزمه الحد كالبالغ لأنه قذف محصنا (فصل) فان
~~اختلف القاذف والمقذوف فقال القاذف كنت صغيرا حين قذفتك وقال المقذوف كنت
~~كبيرا فذكر القاضي أن القول قول القاذف لأن الاصل الصغر وبراءة الذمة من
~~الحد فإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه وكانتا مطلقتين أو مؤرختين
~~تاريخين مختلفين فهما قذفان موجب أحدهما التعزير والآخر الحد وإن ثبنتا
~~تاريخا واحدا وقالت إحداهما وهو صغير وقالت الأخرى وهو كبير تعارضتا وسقطتا
~~وكذلك لو كان تاريخ بينة المقذوف قبل تاريخ بينة القاذف (مسألة) وإن ms4654 قال
~~لحرة مسلمة زنيت وانت نصرانية أو أمة ولم تكن كذلك فعليه الحد) إذا قال
~~زنيت إذ كنت مشركا أو إذ كنت رقيقا فقال المقذوف ما كنت رقيقا ولا مشركا
~~نظرنا فإن ثبت أنه كان مشركا أو رقيقا فهي كالتي قبلها وإن ثبت أنه لم يكن
~~كذلك فعليه الحد لأنه يعلم كذبه في وصفه بذلك، وإن لم يثبت واحد منهما وجب
~~عليه الحد في إحدى الروايتين، لأن الأصل عدم الشرك والرق ولأن الأصل الحرية
~~وإسلام أهل دار الاسلام (والثانية) لا يجب لأن الأصل براءة ذمته، وأما اذا
~~قال زنيت وانت مشرك فقال المقذوف اردت قذفي بالزنا والشرك معا وقال القاذف
~~بل أردت قذفك بالزنا إذ PageV10P216
~~كنت مشركا فقال أبو الخطاب القول قول القاذف وهو قول بعض الشافعية لأن
~~الخلاف في نيته وهو أعلم بها، وقوله وأنت مشرك مبتدأ وخبر وهو حال لقوله
~~زنيت كقوله تعالى (إلا استموه وهم يلعبون) وقال القاضي: يجب الحد وهو قول
~~بعض الشافعية لأن قول زنيت خطاب في الحال والظاهر أنه أراد زناه في الحال
~~وهكذا إن قال زنيت وانت عبد، فأما إن قال زنيت وقال اردت أنه زنى وهو مشرك
~~فقال الخرقي جيب عليه الحد، وكذلك إن كان عبدا لأنه قذفه في حال كونه حرا
~~مسلما محصنا وكذلك يقتضي وجوب الحد عليه لعموم الآية ووجود المعنى، فإذا
~~ادعى ما يسقط
# الحد عنه لم يقبل منه كما لو قذف كبيرا ثم قال أردت أنه زنى وهو صغير،
~~فأما إن قال زنيت في شركك أو وأنت مشرك ففيه وجهان (أحدهما) لا حد عليه وهو
~~قول الزهري وأبي ثور وأصحاب الرأي، وعن أحمد رواية أخرى وعن مالك أنه يحد
~~وهو قول الثوري لأن القذف وجد في حال كونه محصنا.
# ووجه الأول أنه أضاف القذف الى حال ناقصة أشبه مالو قذفه في حال الشرك
~~ولأنه قذفه بما لا يوجب الحد على المقذوف أشبه مالو قذفه بالوطئ دون الفرج،
~~وهكذا الحكم لو قذف من كان رقيقا، فان قال زنيت وانت ms4655 صبي أو صغير سئل عن
~~الصغر فإن فسره بما لا يجامع مثله ففيها الوجهان، وإن فسره بصغر يجامع في
~~مثله خرج على الروايتين في اشتراط البلوغ للاحصان (فصل) وإن قذف مجهولا
~~وادعى أنه رقيق أو مشرك وقال المقذوف بل أنا حر مسلم
PageV10P217
### || CHECK [مسألة: وإن قال: يا لوطي، أو يا معفوج، فهو صريح في المنصوص
~~عن أحمد، وعليه الحد]
# فالقول قوله، وقال أبو بكر القول قول القاذف في الرق لأن الأصل براءة
~~ذمته من الحد وهو يدرأ بالشبهات وما ادعاه محتمل فيكون شبهة وعن الشافعي
~~كالوجهين ولنا أن الأصل الحرية وهو الظاهر فلم يلتفت الى ما خالفه كما لو
~~فسر صريح القذف بما يحيله (مسألة) (ومن قذف محصنا فزال إحصانه قبل إقامة
~~الحد عليه لم يسقط الحد عن القاذف) وبهذا قال الثوري وابو ثور والمزني
~~وداود، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لاحد عليه لأن الشروط تجب استدامتها
~~إلى حال إقامة الحد بدليل أنه لو ارتد أو جن لم يقم الحد لأن وجود الزنا
~~يقوي قول القاذف ويدل على تقدم الفسق منه فأشبه الشهادة اذا طرأ الفسق بعد
~~أدائها قبل الحكم بها ولنا أن الحد قد وجب وتم بشروطه فلم يسقط بزوال شرط
~~الوجوب كما لو زنى بأمة ثم اشتراها أو سرق عينا فنقصت قيمتها أو ملكها أو
~~كما لو جن المقذوف بعد المطالبة، وقولهم إن الشروط تعتبر استدامتها قلنا
~~الشروط ههنا للوجوب فيعتبر وجودها إلى حين الوجوب وقد وجب الحد بدليل أنه
~~ملك المطالبة به وتبطل الأصول التي ذكروها بالأصول التي قسنا عليها، وأما
~~إذا جن من وجب له الحد فلا يسقط الحد وإنما يتأخر استيفاؤه لتعذر المطالبة
~~فأشبه مالو غاب من له الحد، فان ارتد من وجب له
# الحد لم يملك المطالبة لأن حقوقه واملاكه تزول أو تكون موقوفة، وفارق
~~الشهادة فان العدالة شرط للحكم بها فيعتبر وجودها إلى حين الحكم بها بخلاف
~~مسئلتنا فان العفة شرط للوجوب فلا تعتبر إلا الى حين الوجوب (فصل) ولو وجب
~~الحد على ms4656 ذمي أو مرتد ملحق بدار الحرب ثم عاد لم يسقط عنه وقال أبو حنيفة
~~يسقط ولنا أنه حد وجب فلم يسقط بدخول دار الحرب كما لو كان مسلما دخل بأمان
~~(فصل) ويحد من قذف ابن الملاعنة نص عليه أحمد، وهو قول ابن عمر وابن عباس والحسن
PageV10P218
### || CHECK [مسألة: فان قال: اردت أنك تعمل عمل قوم لوط، غير إتيان
~~الرجال. احتمل وجهين]
### || CHECK [مسألة: فان قال: اردت بقولي: يا لوطي، انك تعمل عمل قوم لوط،
~~فقال الخرقي، لا حد عليه وهو بعيد]
# والشعيي وطاوس ومجاهد ومالك والشافعي وجمهور العلماء ولا نعلم فيه خلافا،
~~وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في الملاعنة أن ترمى ولا يرمى
~~ولدها ومن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد رواه أبو داود ولأن حضانتها لم
~~تسقط باللعان ولا يثبت الزنا به ولذلك لم يلزمها به حد، ومن قذف ابن
~~الملاعنة فقال هو ولد زنا فعليه الحد للخبر والمعنى، وكذلك إن قال هو من
~~الذي رميت به، فأما إن قال ليس هو ابن فلان يعني الملاعن وأراد أنه منفي
~~عنه شرعا فلا حد عليه لأنه صادق (فصل) فأما إن ثبت زناه ببينة أو إقرار أو
~~حد للزنا فلا حد على قاذفه لأنه صادق ولأن إحصان المقذوف قد زال بالزنا.
# ولو قال لمن زنى في شركه أو من كان مجوسيا تزوج بذات محرم بعد أن أسلم يا
~~زاني فلا حد عليه إذا فسره بذلك وقال مالك عليه الحد لأنه قذف مسلما لم
~~يثبت زناه في إسلامه ولنا أنه قذف من ثبت زناه أشبه ما لو ثبت زناه في
~~الاسلام لانه صادق ومقتضى كلام الخرقي وجوب الحد عليه لقوله ومن قذف من كان
~~مشركا وقال أردت أنه زنى وهو مشرك لم يلتفت إلى قوله وحد.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (والقذف محرم ما ذكرنا من الآية والخبر
~~والاجماع الا في موضعين (أحدهما) أن يرى امرأته تزني في طهر لم يصبها فيه
~~فيعتزلها وتأتي بولد يمكن أن يكون ms4657 من الزاني فيجب عليه قذفها ونفيه لأن ذلك
~~يجري مجرى اليقين في أن الولد من الزاني لكونها أتت به لستة أشهر من حين
~~الوطئ فإذا لم ينفه لحقه الولد وورثه وورث أقاربه وورثوا منه ونظر إلى
~~بناته وأخواته وليس ذلك بجائز فيجب نفيه لازالة ذلك، وقد روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من
~~الله في شئ ولن يدخلها جنته، وأيما رجل جحد ولده
# وهو ينظر اليه احتجب الله منه وفضحه على رؤوس الأولين والآخرين) رواه أبو
~~داود وقوله (وهو ينظر اليه) يعني يراه منه فكما حرم على المرأة أن تدخل على
~~قوم من ليس منهم فالرجل مثلها وكذا لو أقرت بالزنا ووقع في نفسه صدقها فهو
~~كما لو رآها
PageV10P219
### || CHECK [مسألة: وإن قال: لست بولد فلان، فقد قذف أمه]
# (الثاني) أن لا تأتي بولد يجب نفيه مثل أن يراها تزني ولا تأتي بولد
~~يلحقه نسبه أو يكون ثم ولد لكن لا يعلم أنه من الزنا أو استفاض زناها في
~~الناس أو أخبره ثقة ورأى رجلا يعرف بالفجور يدخل عليها فيباح قذفها لأنه
~~يغلب على ظنه فجورها ولا يجب لأنه يمكنه مفارقتها وقد روى علقمة أن رجلا
~~أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال له أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا فتكلم
~~جلدتموه أو قتل قتلتموه أو سكت سكت على غيظ فذكر أنه يتكلم أو يسكت فلم
~~ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم والسكوت ههنا أولى إن شاء الله تعالى
~~لأنه أستر ولأن قذفها يلزم منه أن يحلف أحدهما كاذبا أو يقر فيفتضح)
~~(مسألة) (وان أتت بولد يخالف لونه لونهما لم يبح نفيه بذلك وقال أبو الخطاب
~~ظاهر كلامه اباحته) إذا أتت بولد يخالف لونه لونهما ويشبه رجلا غير والديه
~~لم يبح نفيه بذلك لما روى أبو هريرة قال جاء رجل من بني فزارة إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال إن امرأتي جاءت بولد أسود يعرض بنفيه ms4658 - فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم (هل لك من ابل قال نعم قال - فما الوانها؟ - قال
~~- حمر قال - هل فيها من أورق؟ قال ان فيها لورقا قال - فانى (فانى) أتاها
~~ذلك؟ قال عسى أن يكون نزعه عرق قال - وهذا عسى أن يكون نزعه عرق) قال ولم
~~يرخص له في الانتفاء منه متفق عليه ولأن الناس كلهم من آدم وحواء وألوانهم
~~وخلقهم مختلفة ولولا مخالفتهم شبه والديهم لكانوا على صفة واحدة ولأن دلالة
~~الشبه ضعيفة ودلالة ولادته على الفراش قوية فلا يجوز ترك القوي لمعارضة
~~الضعيف ولذلك لما تنازع سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة في ابن وليدة زمعة
~~ورأى النبي صلى الله عليه وسلم شبها بينا بعتبة الحق الولد بالفراش وترك
~~الشبه وهذا اختيار أبي عبد الله بن حامد وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي وذكر
~~القاضي وأبو الخطاب أن ظاهر كلام أحمد جواز نفيه وهو الوجه الثاني لأصحاب
~~الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث اللعان (إن جاءت به أورق
~~جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الاليتين فهو للذي رميت به) فأتت به على
~~النعت المكروه فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لولا الأيمان لكان
# لي ولها شأن) فجعل الشبه دليلا على نفيه عنه والصحيح الأول وهذا الحديث
~~إنما يدل على نفيه
PageV10P220
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أنت أزنى الناس، أو ازنى من فلانة، فهو قاذف
~~له لأنه أضاف إليه الزنا بصفة المبالغة، وهذا قول أبي بكر]
### || CHECK [مسألة: وإن قال: لست بولدي، فعلى وجهين]
# عنه مع ما تقدم من لعانه ونفيه اياه عن نفسه فجعل الشبه مرجحا لقوله
~~دليلا على تصديقه وما تقدم من الأحاديث يدل على عدم استقلال الشبه بالنفي،
~~ولأن هذا كان في موضع زال الفراش وانقطع نسب الولد عن صاحبه فلا يثبت مع
~~بقاء الفراش المقتضي لحوق النسب بصاحبه وإن كان يعزل عن امرأته لم يبح له
~~نفيه لما روى أبو سعيد أنه قال يا رسول الله إنا نصيب النساء ونحب الأثمان
~~أفنعزل عنهن؟ فقال ms4659 (إن الله إذا قضى خلق نسمة خلقها) ولأنه قد يسبق من
~~الماء ما لا يحس به فيعلق) (فصل) ولا يجوز قذفها بخبر من لا يوثق بخبره
~~لأنه غير مأمون على الكذب عليها ولا برؤيته رجلا خارجا من عندها من غير أن
~~يستفيض زناها لأنه يجوز أن يكون دخل سارقا أو هاربا أو لحاجة أو لغرض فاسد
~~فلم تمكنه ولا لاستفاضة ذلك في الناس من غير قرينة تدل على صدقهم لاحتمال
~~أن يكون أعداؤها أشاعوا ذلك عنها، وفيه وجه أنه يجوز لأن الاستفاضة أقوى من
~~خبر الثقة (فصل) قال رحمه الله والفاظ القذف تنقسم إلى صريح وكناية فالصريح
~~قوله يا زاني يا عاهر زنى فرجك مما لا يحتمل غير القذف فلا يقبل قوله بما
~~يحيله لأنه صريح فيه فأشبه التصريح بالطلاق (مسألة) (وإن قال يا لوطي أو يا
~~معفوج فهو صريح في المنصوص عن أحمد وعليه الحد) إذا قذفه بعمل قوم لوط إما
~~فاعلا أو مفعولا به فعليه حد القذف وبه قال الحسن والنخعي والزهري ومالك
~~وأبو يوسف ومحمد وأبو ثور وقال عطاء وقتادة وأبو حنيفة لا حد عليه لأنه قذف
~~بما لا يوجب الحد عنده، وعندنا هو موجب للحد وقد بيناه فيما مضى وكذلك لو
~~قذف امرأة أنها وطئت في دبرها أو قذف رجلا بوطئ امرأة في دبرها فعليه الحد
~~عندنا وعند أبي حنيفة لا حد عليه، ومبنى الخلاف ههنا على الخلاف في وجوب حد
~~الزنى على فاعل ذلك وقد تقدم الكلام فيه، فان قذف رجلا باتيان بهيمة انبنى
~~ذلك على وجوب الحد على فاعله فمن أوجب عليه الحد أوجب حد القذف على قاذفه
~~ومن لا فلا، وكل مالا يجب الحد بفعله لا يجب الحد على القاذف به كما لو قذف
~~انسانا بالمباشرة فيما دون الفرج أو بالوطئ بالشبهة أو قذف امرأة بالمساحقة
~~أو بالوطئ مستكرهة
# لم يجب الحد على القاذف لأنه رماه بما لا يوجب الحد فاشبه مالو قذفه
~~باللمس والنظر وكذلك لو قال
PageV10P221
### || CHECK [مسألة: وإن قال: زنأت ms4660 في الجبل مهموزا، فهو صريح عند أبي
~~بكر، وقال ابن حامد: إن كان يعرف العربية فليس بصريح]
### || CHECK [مسألة: وإن قال لرجل: يا زانية، أو لامرأة: يا زان، أو قال:
~~زنت يداك ورجلاك، فهو صريح في القذف في قول أبي بكر، وليس بصريح عند ابن حامد]
# يا كافر يا فاسق يا سارق يا منافق يا فاجر يا خبيث يا أعور يا أقطع يا
~~أعمى يا مقعد يا ابن الزمن الاعمى الاعرج فلاحد في ذلك كله لأنه قذفه بما
~~لا يوجب الحد فهو كما لو قال يا كاذب يانمام ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل
~~العلم ولكنه يعزر لسب الناس وأذاهم فاشبه مالو قذف من لا يوجب قذفه الحد
~~(مسألة) (فإن قال اردت بقولي يا لوطي انك تعمل عمل قوم لوط فقال الخرقي لا
~~حد عليه وهو بعيد) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروى عنه جماعة
~~أنه يجب عليه الحد بقوله يا لوطي ولا يسمع تفسيره بما يحيل القذف وهو
~~اختيار أبي بكر ونحوه قال الزهري ومالك (والثانية) لا حد عليه نقلها
~~المروذي ونحو هذا قال الحسن والنخعي، قال الحسن إذا قال نويت أن دينه دين
~~لوط فلا حد عليه، وإن قال أردت أنه يعمل عمل قوم لوط فعليه الحد.
# ووجه ذلك أنه فسر كلامه بما لا يوجب الحد فلم يجب عليه حد كما لو فسره به
~~متصلا بكلامه.
# وعن أحمد رواية ثالثة أنه إذا كان في غضبه قال إنه لأهل أن يقام عليه
~~الحد لأن قرينة الغضب تبدل على إرادة القذف بخلاف حال الرضاء والصحيح في
~~المذهب الرواية الأولى لأن هذه الكلمة لا يفهم منها إلا القذف بعمل قوم لوط
~~فكانت صريحة فيه كقوله يا زاني ولأن قوم لوط لم يبق منهم أحد فلا يحتمل أن
~~ينسب إليهم (مسألة) (فإن قال اردت أنك تعمل عمل قوم لوط غير إتيان الرجال
~~احتمل وجهين) نحو أن يقول أردت أنك على دين لوط أو أنك تحب الصبيان وتقبلهم
~~أو ms4661 تنظر اليهم أو انك تتخلق باخلاق قوم لوط في أنديتهم غير إتيان الفاحشة
~~أو أنك تنهى عن الفاحشة كنهي لوط عنها ونحو ذلك خرج في ذلك كله وجهان بناء
~~على الروايتين المنصوصتين في المسألة المذكورة لأن هذا في معناه (فصل) وإن
~~قال يا معفوج فالمنصوص عن أحمد أن عليه الحد وكلام الخرقي يقتضي أنه يرجع
~~إلى تفسيره فان فسره بغير الفاحشة مثل أن قال أردت يا مفلوج أو مصابا دون
~~الفرج ونحو ذلك فلا حد عليه لأنه فسره بما لا حد فيه، وإن فسره بعمل قوم
~~لوط فعليه الحد كما لو صرح به ووجه القولين ما تقدم في التي قبلها PageV10P222
~~(مسألة) (وإن قال لست بولد فلان فقد قذف أمه) إذا نفى رجلا عن أبيه فعليه
~~الحد لأنه قذف أمه نص عليه أحمد إلا أنه يسأل عما أراد فان فسره بالقذف فهو
~~قاذف وإن كان منفيا باللعان ثم استلحقه أبوه فهو قذف أيضا نص عليه، وإن لم
~~يكن استلحقه فلا حد لأن النبي صلى الله عليه وسلم نفى الولد المنفي باللعان
~~عن أبيه إلا أن يفسره بأن أمه زنت فيكون قاذفا وإن لم يكن كذلك فهو قذف في
~~الظاهر للأم لأنه لا يكون لغير أبيه الا بزنى أمه ويحتمل أن لا يكون قذفا
~~لأنه يجوز أن يريد أنك لا تشبهه في كرمه وأخلاقه وكذلك إن نفاه عن قبيلته،
~~وبهذا قال النخعي وإسحاق وبه قال أبو حنيفة والثوري وحماد إذا نفاه عن أمه
~~وكانت أمه مسلمة حرة، وإن كانت ذمية أو رقيقة فلا حد عليه لأن القذف لها
~~ووجه الأول ما روى الأشعث بن قيس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول
~~(لا أوتى برجل يقول ان كنانة ليست من قريش الا جلدته) وعن ابن مسعود أنه
~~قال لا جلد إلا في اثنين رجل قذف محصنة أو نفى رجلا عن أبيه وهذا لا يقوله
~~إلا توقيفا فأما إن نفاه عن أمه فلا حد عليه لأنه لم يقذف احدا بالزنى،
~~وكذلك ms4662 إن قال إن لم تفعل كذا فلست بابن فلان لأن القذف لا يتعلق بالشرط قال
~~شيخنا والقياس يقتضي أن لا يجب الحد بنفي الرجل عن قبيلته لأن ذلك لا يتعين
~~فيه الرمي بالزنا فاشبه مالو قال للأعجمي إنك عربي (مسألة) (وإن قال لست
~~بولدي فعلى وجهين) (أحدهما) أنه يكون قذفا لها لأنه إذا لم يكن ولده كان
~~لغيره فأشبه مالو قال لأجنبي لست بولد فلان فإنه يكون قذفا لأمه كذا ههنا
~~(والثاني) لا يكون قاذفا قاله القاضي لأن للرجل أن يغلظ لولده في القول
~~والفعل (مسألة) (وإن قال أنت أزنى الناس أو ازنى من فلانة فهو قاذف له لأنه
~~أضاف إليه الزنا بصفة المبالغة وهذا قول أبي بكر
PageV10P223
### || CHECK [مسألة: والكنايات نحو قوله لامرأته: قد فضحته وغطيت أو نكست
~~رأسه، وجعلت له قرونا، وعلقت عليه أولادا من غيره، وأفسدت فراشه، أو يقول
~~لمن يخاصمه: يا حلال ابن الحلال، ما يعرفك الناس بالزنا يا عفيفة يا فاجرة،
~~يا قحبة، يا خبيثة، أو يقول لعربي: يا نبطي، يا]
# وأما الثاني ففيه وجهان (أحدهما) يكون قاذفا له اختاره القاضي لأنه أضاف
~~الزنا إليهما وجعل أحدهما فيه أبلغ من الآخر فان لفظة أفعل التفضيل تقتضي
~~اشتراك المذكورين في أصل الفعل وتفضيل أحدهما على الآخر فيه كقوله أجود من حاتم
# (والثاني) يكون قاذفا للمخاطب خاصة لأن لفظة أفعل تستعمل للمنفرد بالفعل
~~كقوله تعالى (أفمن يهدي إلى الحق أحق أن يتبع أمن لا يهدي إلا أن يهدى؟)
~~وقال تعالى (فأي الفريقين أحق بالأمن؟) وقال لوط (بناتي هن أطهر لكم) أي من
~~أدبار الرجال ولا طهارة فيهم وقال الشافعي وأصحاب الرأي ليس بقذف للأول ولا
~~للثاني إلا أن يريد به القذف وهو قول ابن حامد ولنا أن موضوع اللفظ يقتضي
~~ما ذكرنا فحمل عليه كما لو قال أنت زان (مسألة) (وإن قال لرجل يا زانية أو
~~لامرأة يازان أو قال زنت يداك ورجلاك فهو صريح في القذف في قول أبي بكر
~~وليس بصريح عند ابن حامد) أما ms4663 إذا قال لرجل يا زانية أو لامرأة يازان
~~فاختار أبو بكر أنه صريح في قذفهما وهو مذهب الشافعي واختار ابن حامد أنه
~~ليس بقذف إلا ان يفسره به وهو قول أبي حنيفة لأنه يحتمل أنه يريد بقوله يا
~~زانية أي يا علامة في الزنا كما يقال للعالم علامة وللكثير الرواية راوية
~~ولكثير الحفظ حفظة ولنا أن ما كان قذفا لأحد الجنسين كان قذفا للآخر كقوله
~~زنيت بفتح التاء وبكسرها لهما جميعا ولأن هذا اللفظ خطاب لهما وإشارة
~~اليهما بلفظ الزنا وذلك يغني عن التمييز بتاء التأنيث وحذفها وكذلك لو قال
~~للمرأة يا شخصا زانيا وللرجل يانسمة زانية كان قاذفا، وقولهم إنه يريد بذلك
~~أنه علامة في الزنا لا يصح فإن ما كان اسما للفعل إذا دخلته الهاء كانت
~~للمبالغة كقولهم حفظة وراوية للمبالغة في الرواية كذلك همزة ولمزة وصرعة
~~ولأن كثيرا من الناس يذكر المؤنث ويؤنث المذكر ولا يخرج بذلك عن كون
~~المخاطب به مرادا بما يراد باللفظ الصحيح، وإن قال زنت يداك أو رجلاك لم
~~يكن قاذفا في ظاهر المذهب وهو قول ابن حامد لأن زنا هذه الأعضاء لا يوجب
~~الحد بدليل PageV10P224
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم (العينان تزنيان وزناهما النظر، واليدان
~~تزنيان وزناهما البطش، والرجلان تزنيان وزناهما المشي) ويصدق ذلك الفرج أو
~~يكذبه وفيه وجه آخر أنه يكون قذفا لأنه اضاف الزنى إلى عضو منه فأشبه مالو
~~أضافه إلى الفرج والأولى أن يرجع إلى تفسيره (مسألة) (وإن قال زنأت في
~~الجبل مهموزا فهو صريح عند أبي بكر، وقال ابن حامد
# إن كان يعرف العربية فليس بصريح) إذا قال زنأت في الجبل بالهمز فهو صريح
~~عند أبي بكر وابي الخطاب لأن عامة الناس لا يفهمون من ذلك إلا القذف فكان
~~قذفا كما لو قال زنيت وقال ابن حامد إن كان عاميا فهو قذف لأنه لا يريد به
~~إلا القذف وإن كان من أهل العربية لم يكن قذفا لأن معناه في العربية طلعت
~~كقول الشاعر * وارق الى الخيرات زنأ ms4664 في الجبل * فالظاهر أنه يريد موضوعه
~~ولأصحاب الشافعي في كونه قذفا وجهان، وإن قال زنأت ولم يقل في الجبل فالحكم
~~كالتي قبلها، وقال الشافعي ومحمد بن الحسن ليس بقذف، قال الشافعي ويستحلف
~~على ذلك ولنا أنه إذا كان عاميا لا يعرف موضوعه في اللغة تعين مراده في
~~القذف ولم يفهم منه سواه فوجب أن يكون قذفا كما لو فسره بالقذف أو لحن لحنا
~~غير هذا (فصل) إذا قال لرجل زنيت بفلانة كان قذفا لهما وقد نقل عن أبي عبد
~~الله أنه سئل عن رجل قال لرجل يا ناكح أمه ما عليه؟ قال إن كانت أمة حية
~~فعليه للرجل حد ولأمه حد، وقال مهنا: سألت أبا عبد الله إذا قال الرجل
~~للرجل يا زاني ابن الزاني؟ قال: عليه حدان قلت أبلغك في هذا
PageV10P225
### || CHECK [مسألة: أو يسمع رجلا يقذف فيقول: صدقت، أو أخبرني فلان أنك
~~زنيت وكذبه الآخر، فهو كناية إذا فسره بما يحتمله غير القذف، قبل في قوله
~~في أحد الوجهين، وفي الآخر صريح]
# شئ؟ قال مكحول قال فيه حدان، وإن أقر إنسان أنه زنى بامرأة فهو قاذف لها
~~سواء لزمه حد الزنا باقراره أو لم يلزمه، وبهذا قال ابن المنذر وأبو ثور
~~ونسبه مذهبا للشافعي، وقال أبو حنيفة لا يلزمه حد القذف لأنه يتصور منه
~~الزنا بغير زناها لاحتمال أن تكون مكرهة أو موطوءة بشبهة ولنا ما روى ابن
~~عباس أن رجلا من بكر بن ليث أتى النبي صلى الله عليه وسلم فأقر أنه زنى
~~بامرأة أربع مرات فجلده النبي صلى الله عليه وسلم مائة وكان بكرا ثم سأله
~~البينة على المرأة فقال كذب والله يا رسول الله فجلده حد الفرية ثمانين،
~~والاحتمال الذي ذكره لا ينافي الحد بدليل ما لو قال يا نايك أمه فانه يلزمه
~~الحد مع احتمال أن يكون فعل ذلك بشبهة، وقد روي عن أبي هريرة أنه جلد رجلا
~~قال لرجل ذلك ويتخرج لنا مثل قول أبي حنيفة بناء على ما إذا قال لامرأته يا ms4665
~~زانية فقالت بك زنيت، فان أصحابنا قالوا لا حد عليها في قولها: بك زنيت،
~~لاحتمال وجود الزنا به مع كونه واطئا بشبهة ولا يجب الحد عليه لتصديقها
# إياه وقال الشافعي عليه الحد دونها وليس هذا باقرار صحيح ولنا أنها صدقته
~~فلم يلزمه حد كما لو قال يا زانية أنت أزنى مني فقال أبو بكر هي كالتي
~~قبلها في سقوط الحد ويلزمها له ههنا حد القذف بخلاف التي قبلها فانها أضافت
~~الزنا إليه، وفي التي قبلها أضافته إلى نفسها.
# (مسألة) (والكنايات نحو قوله لامرأته قد فضحته وغطيت أو نكست رأسه وجعلت
~~له قرونا وعلقت عليه أولادا من غيره وأفسدت فراشه أو يقول لمن يخاصمه يا
~~حلال ابن الحلال ما يعرفك الناس بالزنا يا عفيفة أو يا فاجرة يا قحبة يا
~~خبيثة أو يقول لعربي يا نبطي يا فارسي يا رومي، أو يسمع رجلا يقذف رجلا
~~فيقول صدقت أو أخبرني فلان أنك زنيت وكذبه الآخر فهذا كناية أن فسره بما
~~يحتمله غير القذف قبل قوله في أحد الوجهين وفي الآخر هذا كله صريح)
PageV10P226
### || CHECK [مسألة: وإن قال لرجل: اقذفني، فقذفه، فهل يحد أو يعزر؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: وإن قال لامرأته: يا زانية، قالت: بك زنيت، لم تكن قاذفة]
### || CHECK [مسألة: وإن قذف أهل بلد، أو جماعة لا يتصور الزنا من جميعهم،
~~عزر ولم يحد]
# ظاهر كلام الخرقي أن الحد لا يجب على القاذف إلا باللفظ الصريح الذي لا
~~يحتمل غير القذف وهو أن يقول يا زاني أو ينطق باللفظ الحقيقي في الجماع،
~~فأما ما عداه من الالفاظ فيرجع فيه إلى تفسيره كما ذكر في قوله يا لوطي يا
~~معفوج، فلو قال لرجل يا مخنث ولامرأة يا قحبة وفسره بما ليس بقذف نحو أن
~~يريد بالمخنث أن فيه طباع التأنيث والتشبه بالنساء ويا قحبة أنها تستعد
~~لذلك فلا حد عليه وكذلك إذا قال يا فاجرة يا خبيثة.
# وحكى أبو الخطاب في هذا رواية أخرى أنه كله صريح يجب به الحد، والصحيح الأول. ms4666
# قال أحمد في رواية حنبل: لا أرى الحد إلا على من صرح بالقذف والشتيمة،
~~وقال ابن المنذر الحد على من نصب الحد نصبا ولأنه قول يحتمل غير الزنا فلم
~~يكن صريحا في القذف كقوله: يا فاسق، وكذلك إذا قال أردت بالنبطي نبطي
~~اللسان أو فارسي الطبع أو رومي الخلقة فإنه لا حد عليه، وعنه فيمن قال يا
~~فارسي أنه يحد لأنه جعله لغير أبيه، والأول أصح لأنه يحتمل ما ذكرناه فلا
~~يكون قذفا وكذلك إن قال أفسدت عليه فراشه أي خرقت فراشه أو أتلفته، وفي
~~قوله علقت عليه أولادا من غيره أي التقطت ولدا وذكرت أنه ولده فان فسر شيئا
~~من ذلك بالزنا فلا شك في كونه قذفا.
# ومن
# صور التعريض أن يقول لزوجة الآخر قد فضحته وغطيت أو نكست رأسه وجعلت له
~~قرونا وعلقت عليه أولادا من غيره وأفسدت فراشه فذكر أبو الخطاب في جميع ذلك
~~روايتين، وذكر أبو بكر عبد العزيز أن أبا عبد الله رجع عن القول بوجوب الحد
~~في التعريض (فصل) واختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في التعريض بالقذف مثل
~~أن يقول لمن يخاصمه ما أنت بزان ما يعرفك الناس بالزنا يا حلال ابن الحلال
~~ويقول ما انا بزان ولا أمي بزانية فروى عنه حنبل أنه لا حد عليه وهو ظاهر
~~كلام الخرقي واختيار أبي بكر وبه قال عطاء وعمروبن دينار وقتادة والثوري
~~والشافعي وأبو ثور
PageV10P227
### || CHECK [مسألة: وإذا قذفت المرأة، لم يكن لولدها المطالبة إذا كانت
~~الأم في الحياة، وإن قذفت وهي ميتة، مسلمة كانت أو كافرة، أو أمة، إذا طالب
~~الابن، وكان حرا مسلما، ذكره الخرقي، وقال أبو بكر: لا يجب الحد بقذف ميتة]
# وأصحاب الرأي وابن المنذر لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له
~~رجل إن امرأتي ولدت غلاما أسود يعرض بنفيه فلم يلزمه بذلك حد ولاغيره، وقد
~~فرق الله تعالى بين التعريض بالخطبة والتصريح بها فأباح التعريض وحرم
~~التصريح وكذلك في القذف ولأن كل كلام يحتمل معنيين لم ms4667 يكن قذفا كقوله يا فاسق.
# وروى الأثرم وغيره أن عليه الحد روى ذلك عن عمر رضي الله عنه وبه قال
~~إسحاق لأن عمر حين شاورهم في الذي قال لصاحبه ما أبي بزان ولا أمي بزانية
~~فقالوا قد مدح أباه وأمه فقال عمر قد عرض بصاحبه فجلده الحد وروى الأثرم أن
~~عثمان جلد رجلا قال لآخر يا ابن سافة (1) الوذر يعرض له بزنا أمه والوذر
~~قدر اللحم يعرض بكمر الرجال ولأن الكناية مع القرينة الصارفة إلى أحد
~~محتملاتها كالتصريح الذي لا يحتمل إلا ذلك المعنى ولذلك وقع الطلاق بها،
~~فأما إن لم يكن في حال الخصومة ولا وجدت قرينة تصرف الى القذف فلا شك في
~~أنه لا يكون قذفا (فصل) فأما إن قال لرجل يا ديوث يا كشحان فقال أحمد يعزر
~~قال ابراهيم الحربي الديوث الذي يدخل الرجال على امرأته وقال ثعلب القرطبان
~~الذي يرضى أن يدخل الرجال على نسائه وقال القرنان والكشحان لم أرهما في
~~كلام العرب ومعناه عند العامة مثل معنى الديوث أو قريبا منه فعلى القاذف به
~~التعزيز على قياس قوله في الديوث لأنه قذفه بما لا حد فيه وقال خالد بن
~~يزيد عن أبيه في الرجل يقول للرجل يا قرنان إذا كان له أخوات أو بنات في
~~الاسلام ضرب الحد يعني أنه قاذف لهن وقال خالد عن أبيه القرنان عند العامة
~~من له بنات والكشحان من له أخوات يعني والله أعلم إذا كان يدخل الرجال عليهن
# والقواد عند العامة السمسار في الزنا، والقذف بذلك كله يوجب التعزير لأنه
~~قذف بما لا يوجب الحد (مسألة) (أو يسمع رجلا يقذف فيقول صدقت أو أخبرني
~~فلان أنك زنيت وكذبه
PageV10P228
### || CHECK [مسألة: وإن قذف أم النبي صلى الله عليه وسلم قتل، مسلما كان
~~أو كافرا]
### || CHECK [مسألة: وإن مات المقذوف سقط الحد عن القاذف]
# الآخر فهو كناية إذا فسره بما يحتمله غير القذف قبل في قوله في أحد
~~الوجهين وفي الآخر صريح) إذا سمع رجلا يقذف فقال صدقت فالمصدق قاذف في ms4668 أحد
~~الوجهين لأن تصديقه ينصرف الى ما قاله، بدليل ما لو قال لي عليك الف فقال
~~صدقت كان اقرارا بها، ولو قال أعطني ثوبي هذا قال صدقت كان إقرارا، وفيه
~~وجه آخر لا يكون قاذفا وهو قول زفر لأنه يحتمل أن يكون أراد تصديقه في غير
~~القذف، ولو قال أخبرني فلان أنك زنيت لم يكن قاذفا سواء صدقه المخبر عنه أو
~~كذبه وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وفيه وجه آخر أنه يكون قاذفا
~~إذا كذبه الآخر وذكره أبو الخطاب وبه قال عطاء ومالك ونحوه عن الزهري لأنه
~~أخبر بزناه ولنا أنه إنما أخبر أنه مقذوف فلم يكن قذفا كما لو شهد على رجل
~~أنه قذف رجلا (مسألة) (وإن قذف أهل بلد أو جماعة لا يتصور الزنا من جميعهم
~~عزر ولم يحد) لأنه لا عار على المقذوف بذلك للقطع بكذب القاذف ويعزر على ما
~~أتى به من المعصية والزور فهو كما لو سبهم بغير القذف (مسألة) (وإن قال
~~لامرأته يا زانية قالت بك زنيت لم تكن قاذفة) لأنها صدقته فيما قال فلم يجب
~~عليه حد كما لو قالت صدقت، ولا يجب عليها حد القذف لأنه يمكن الزنا منها به
~~من غير أن يكون زانيا بأن يكون قد وطئها بشبهة ولا يجب عليها حد الزنا
~~لأنها لم تقر أربع مرات (مسألة) (وإن قال لرجل اقذفني فقذفه فهل يحد أو
~~يعزر؟ على وجهين) وهذا مبني على الاختلاف في حد القذف إن قلنا هو حق لله
~~تعالى وجب عليه ولم يسقط بالإذن فيه كالزنا، وإن قلنا هو حق لآدمي لم يجب
~~عليه الحد كما لو أذن في اتلاف ماله ويعزر لأنه فعل محرما لا حد فيه.
PageV10P229
### || CHECK [مسألة: ومن قذف الجماعة بكلمة واحدة، فحد واحد إذا طالبوا أو
~~واحد منهم، وعنه إن طالبوا متفرقين، حد لكل واحد حدا]
# (مسألة) (وإذا قذفت المرأة لم يكن لولدها المطالبة إذا كانت الأم في
~~الحياة، وإن قذفت وهي ميتة مسلمة كانت أو كافرة حرة أو أمة ms4669 حد القاذف إذا
~~طالب الابن وكان حرا مسلما ذكره الخرقي وقال أبو بكر لا يجب الحد بقذف
~~ميتة) أما إذا قذفت وهي في الحياة فليس لولدها المطالبة لأن الحق لها فلا
~~يطالب به غيرها ولا يقوم غيرها مقامها سواء كان محجورا عليها أو غير محجور
~~عليها لأنه حق ثبت للتشفي فلا يقوم فيه غير المستحق مقامه كالقصاص، وتعتبر
~~حصانتها لأن الحق لها فتعتبر حصانتها كما لو لم يكن لها ولد، وأما إن قذفت
~~وهي ميتة فان لولدها المطالبة لأنه قدح في نسبه لأنه بقذف أمه ينسبه الى
~~أنه من زنا ولا يستحق ذلك بطريق الارث فلذلك تعتبر الحصانة فيه ولا تعتبر
~~الحصانة في أمه لأن القذف له، وقال أبو بكر: لا يجب الحد بقذف ميتة بحال
~~وهو قول أصحاب الرأي لأنه قذف لمن لا تصح منه المطالبة فأشبه قذف المجنون،
~~وقال الشافعي إن كان الميت محصنا فلوليه المطالبة وينقسم بانقسام الميراث،
~~وإن لم يكن محصنا فلا حد على قاذفه لأنه ليس بمحصن فلا يجب الحد بقذفه كما
~~لو كان حيا، وأكثر أهل العلم لا يرون الحد على من لم يقذف محصنا حيا ولا
~~ميتا لأنه إذا لم يحد بقذف غير المحصن إذا كان حيا فلأن لا يحد بقذفه بعد
~~موته أولى ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في ابن الملاعنة (من رمى
~~ولدها فعليه الحد) يعني من رماه بأنه ولد زنا، واذا وجب بقذف ابن الملاعنة
~~بذلك فبقذف غيره أولى، ولأن أصحاب الرأي أوجبوا الحد على من نفى رجلا عن
~~أبيه إذا كان أبواه حرين مسلمين وإن كانا ميتين والحد إنما وجب للولد لأن
~~الحد لا يورث عندهم، فأما إن قذفت أمه بعد موتها وهو مشرك أو عبد فلا حد
~~عليه في ظاهر
PageV10P230
### || CHECK [مسألة: وإن قذفهم بكلمات حد لكل واحد حدا]
# كلام الخرقي سواء كانت الأم حرة مسلمة أو لم تكن، وقال أبو ثور وأصحاب
~~الرأي إذا قال لكافر أو عبد لست لأبيك وأبواه حران مسلمان فعليه الحد، ms4670 وإن
~~قال لعبد أمه حرة وأبوه عبد لست لأبيك فعليه الحد، وإن كان العبد للقاذف
~~عند أبي ثور، وقال أصحاب الرأي يستقبح أن يحد المولى لعبده
# واحتجوا بأن هذا قذف لأمه فيعتبر احصانها دون إحصانه لأنها لو كانت حية
~~كان القذف لها فكذلك إذا كانت ميتة ولأن معنى هذا أن أمك زنت فأتت بك من
~~الزنا وإذا كان الزنا منسوبا إليها كانت هي المقذوفة دون ولدها ولنا ما
~~ذكرناه ولأنه لو كان القذف لها لم يجب الحد لأن الكافر لا يرث المسلم
~~والعبد لا يرث الحر ولأنهم لا يوجبون الحد بقذف ميتة بحال فثبت أن القذف له
~~فيعتبر إحصانه دون إحصانها (فصل) فان قذفت جدته فقياس قول الخرقي أنه كقذف
~~أمه إن كانت حية فالحق لها وتعتبر حصانتها وليس لغيرها المطالبة عنها، وإن
~~كانت ميتة فله المطالبة إذا كان محصنا لأن ذلك قدح في نسبه، فأما إن قذف
~~أباه أو جده أو أحدا من أقاربه غير أمهاته بعد موته لم يجب الحد بقذفه في
~~ظاهر كلام الخرقي لأنه إنما وجب الحد بقذف أمه حقا له لنفي نسبه لا حقا
~~للميت ولهذا لم يعتبر إحصان المقذوفة واعتبر إحصان الولد وإذا كان المقذوف
~~من غير أمهاته لم يتضمن نفي نسبه فلم يجب الحد وهذا قول أبي بكر وأصحاب
~~الرأي، وقال الشافعي إن كان الميت محصنا فلوليه المطالبة به وينقسم انقسام
~~الميراث لأنه قذف محصنا فيجب الحد على قاذفه كالحي ولنا أنه قذف من لا
~~يتصور منه المطالبة فلم يجب الحد بقذفه كالمجنون أو نقول قذف من لا يجب
~~الحد له فلم يجب كقذف غير المحصن وفارق قذف الحي فان الحد يجب له (مسألة)
~~(وإن مات المقذوف سقط الحد عن القاذف) إذا كان قبل المطالبة بالحد ولم يجب،
~~وإن مات بعد المطالبة قام وارثه مقامه ولأنه حق له
PageV10P231
### || CHECK [مسألة: وإن حد للقذف فأعاده، لم يعد عليه الحد، أما إذا قذف
~~رجل مرات ولم يحد، فحد واحد رواية واحدة]
# يجب بالمطالبة أشبه رجوع ms4671 الأب فيما وهب ولده وكالشفعة تسقط بموت الشفيع
~~قبل المطالبة دون ما بعدها (مسألة) (وإن قذف أم النبي صلى الله عليه وسلم
~~قتل مسلما كان أو كافرا) يعني أن حده القتل ولا تقبل توبته نص عليه أحمد،
~~وحكى أبو الخطاب رواية أخرى أن توبته تقبل، وبه قال أبو حنيفة والشافعي
~~مسلما كان أو كافرا لأن هذا منه ردة والمرتد يستتاب وتصح توبته.
# ولنا أن هذا حد قذف فلا يسقط بالتوبة كقذف غير أم النبي صلى الله عليه
~~وسلم ولأنه لو قبلت توبته وسقط حده لكان أخف حكما من قذف آحاد الناس لأن
~~قذف غيره لا يسقط بالتوبة ولابد من إقامته واختلفت الرواية فيما إذا كان
~~القاذف كافرا فأسلم فروي أنه لا يسقط باسلامه لأنه حد قذف فلم يسقط
~~بالاسلام كقذف غيرها، وروي أنه يسقط لأنه لو سب الله سبحانه وتعالى في كفره
~~ثم أسلم سقط عنه القتل فسب نبيه أولى ولأن الاسلام يجب ما قبله والخلاف في
~~سقوط القتل عنه، فأما توبته فيما بينه وبين الله تعالى فمقبولة فإن الله
~~تعالى يقبل التوبة من الذنوب كلها والحكم في قذف النبي صلى الله عليه وسلم
~~كالحكم في قذف امه لأن قذف امه إنما أوجب القتل لكونه قذفا للنبي صلى الله
~~عليه وسلم وقدحا في نسبه.
# (فصل) وقذف النبي صلى الله عليه وسلم وقذف أمه ردة عن الاسلام وخروج عن
~~الملة وكذلك سبه بغير القذف إلا أن سبه بغير القذف يسقط بالإسلام لأن سب
~~الله سبحانه وتعالى يسقط بالاسلام فسب النبي صلى الله عليه وسلم أولى وقد
~~جاء في الأثر أن الله تعالى يقول (شتمني ابن آدم وما ينبغي له أن يشتمني
~~أما شتمه إياي فقوله اني اتخذت ولدا وأنا لم ألد ولم أولد) ولا خلاف في أن
~~إسلام النصراني القائل لهذا القول يصح.
PageV10P232
# (مسألة) (ومن قذف الجماعة بكلمة واحدة فحد واحد إذا طالبوا أو واحد منهم
~~وعنه إن طالبوا متفرقين حد لكل واحد حدا) أما اذا قذف الجماعة بكلمة واحدة
~~فالمشهور ms4672 في المذهب أنه لا يلزمه إلا حد واحد إذا طالبوا أو واحد منهم،
~~وبهذا قال طاوس والزهري والشعبي والنخعي وقتادة وحماد ومالك والثوري وأبو
~~حنيفة وصاحباه وابن أبي ليلى واسحاق وعنه رواية ثانية أنه يحد لكل واحد حدا
~~كاملا وبه قال الحسن وأبو ثور وابن المنذر، وللشافعي قولان كالروايتين،
~~ووجه هذا أنه قذف كل واحد منهم فلزمه له حد كامل كما لو قذفهم بكلمات.
# ولنا قول الله تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة)
# لم يفرق بين قذف واحد أو جماعة ولأن الذين شهدوا على المغيرة قذفوا امرأة
~~فلم يحدهم عمر إلا حدا واحدا، ولأنه قذف واحد فلم يجب إلا حد واحد كما لو
~~قذف واحدا ولأن الحد إنما وجب بادخال المعرة على المقذوف بقذفه وبحد واحد
~~يظهر كذب هذا القاذف وتزول المعرة فوجب أن يكتفي به بخلاف مااذا قذف كل
~~واحد قذفا مفردا فان كذبه في قذف لا يلزم منه كذبه في الآخر ولا تزول
~~المعرة عن أحد المقذوفين بحده الآخر.
# إذا ثبت هذا فانهم ان طلبوا جملة حد لهم وان طلبه واحد أقيم الحد لأن
~~الحق ثابت لهم على سبيل البدل فأيهم طالب به استوفي وسقط فلم يكن لغيره
~~الطلب به كحق المرأة على اوليائها في تزويجها اذا قام به واحد سقط عن
~~الباقين وان أسقطه أحدهم فلغيره المطالبة به واستيفاؤه لأن المعرة لم تزل
~~عنه بعفو صاحبه وليس للعافي الطلب به لأنه قد أسقط حقه منه وعن أحمد رواية
~~ثالثة أنهم إن طلبوه دفعة واحدة فحد واحد وكذلك إن طلبوه واحدا بعد PageV10P233
~~واحد إلا أنه إن لم يقم حتى طلبه الكل فحد واحد وان طلبه فأقيم له ثم طلبه
~~آخر أقيم له وكذلك جميعهم وهذا قول عروة لأنهم إذا اجتمعوا على طلبه وقع
~~استيفاؤه لجميعهم فإذا طلبه واحد منهم كان استيفاؤه له وحده فلم يسقط حق
~~الباقين بغير استيفائهم ولا إسقاطهم.
# (مسألة) (وإن قذفهم بكلمات حد لكل واحد حدا) .
# وبهذا قال عطاء ms4673 والشعبي وقتادة وابن أبي ليلى وابو حنيفة والشافعي وقال
~~حماد ومالك لا يجب إلا حد واحد لأنها جناية توجب حدا فاذا تكررت كفى حد
~~واحد كما لو سرق من جماعة أو زنى بنساء أو شرب أنواعا من المسكر ولنا أنها
~~حقوق لآدميين فلم تتداخل كالديون والقصاص وفارق ما قاسوا عليه فانه حق الله
~~تعالى (فصل) إذا قال لرجل يا ابن الزانيين فهو قاذف لما بكلمة واحدة، فان
~~كانا ميتين ثبت الحق لولدهما ولم يجب إلا حد واحد وجها واحدا، وإن قال يا
~~زاني ابن الزاني فهو قذف لهما بكلمتين فان كان أبوه حيا فلكل واحد منهما حد
~~وإن كان ميتا فالظاهر في المذهب أنه لا يجب الحد بقذفه وإن قال يا زاني ابن
~~الزانية وكانت أمة (أمه) في الحياة فكل واحد حد، وإن كانت ميتة فالقذفان
~~جميعا له، وان قال زنيت
# بفلانة فهو قذف لهما بكلمة واحدة وكذلك إذا قال يا ناكح امه ويخرج فيها
~~الروايات الثلاث (مسألة) (وإن حد للقذف فأعاده لم يعد عليه الحد أما اذا
~~قذف رجل مرات ولم يحد فحد واحد رواية واحدة سواء قذفه بزنا واحد أو بزنيات،
~~وإن قذفه فحد ثم أعاد قذفه وكان قذفه بذلك الزنا الذي حد من أجله لم يعد
~~عليه الحد في قول عامة أهل العلم وحكي عن ابن القسم أنه أوجب حدا ثانيا
~~وهذا يخالف إجماع الصحابة فإن أبا بكرة لما حد بقذف المغيرة أعاد قذفه فلم
~~يروا عليه حدا ثانيا فروى الأثرم بإسناده عن ظبيان بن عمارة قال شهد على
~~المغيرة بن شعبة ثلاثة نفر أنه زنى
PageV10P234
### || CHECK [مسألة: ولا قطع على منتهب، ولا مختلس، ولا غاصب، ولا خائن،
~~ولا جاحد وديعة، ولا عارية، وعنه يقطع جاحد العارية]
### || CHECK [مسألة: ولا يجب إلا بسبعة شروط: احدها السرقة، وهي أخذ المال
~~على وجه الاختفاء، ومنه استرق السمع ومسارقة النظر، إذا كان يستخفي بذلك]
### || CHECK [باب القطع في السرقة]
# فبلغ ذلك عمر فكبر عليه وقال شاط ثلاثة أرباع المغيرة بن ms4674 شعبة وجاء زياد
~~فقال ما عندك؟ فلم يثبت فأمر بهم فجلدوا وقال شهود زور فقال أبو بكرة أليس
~~ترضى ان أتاك رجل عدل يشهد برجمه؟ قال نعم والذي نفسي بيده قال أبو بكرة
~~وأنا أشهد أنه زان فأراد أن يعيد عليه الجلد فقال علي يا أمير المؤمنين إنك
~~إن أعدت عليه الجلد أوجبت عليه الرجم وفي حديث آخر فلا يعاد في فرية جلد
~~مرتين قال الأثرم قلت لأبي عبد الله قول علي إن جلدته فارجم صاحبك قال كأنه
~~جعل شهادته شهادة رجلين قال أبو عبد الله وكنت أنا أفسره على هذا حتى رأيته
~~في الحديث فأعجبني ثم قال يقول إذا PageV10P235
~~جلدته ثانية فكأنك جعلته شاهدا آخر، فأما إن حد له ثم قذفه بزنا ثان نظرت
~~فان قذفه بعد طول الفصل فحد ثان لأنه لا يسقط حرمة المقذوف بالنسبة الى
~~القاذف ابدا بحيث يتمكن من قذفه بكل حال، وإن قذفه عقيب حده ففيه روايتان.
# (إحداهما) يحد أيضا لأنه قذف لم يظهر كذبه فيه بحد فيلزمه فيه حد كما لو
~~طال الفصل ولأن
PageV10P236
### || CHECK [مسألة: ويقطع الطرار، وهو الذي يبط الجيب وغيره ويأخذ منه،
~~وعنه ولا يقطع]
# سائر أسباب الحد إذا تكررت بعد أن حد للأول ثبت للثاني حكمه كالزنا
~~والسرقة وغيرهما من الاسباب (والثانية) لا يحد لأنه قد حد له مرة فلم يحد
~~له بالقذف عقيبه كما لو قذفه بالزنا الأول (فصل) إذا قال من رماني فهو ابن
~~الزانية فرماه رجل فلا حد عليه في قول أحد من أهل العلم
# وكذلك ان اختلف رجلان في شئ فقال أحدهما الكاذب هو ابن الزانية فلا حد
~~عليه، نص عليه أحمد لأنه لم يعين احدا بالقذف وكذلك ما أشبه هذا.
# (فصل) إذا ادعى على رجل أنه قذفه فأنكر لم يستحلف وبه قال الشعبي وحماد
~~والثوري PageV10P237
~~وأصحاب الرأي وعن أحمد أنه يستحلف حكاها ابن المنذر وهو قول الزهري ومالك
~~والشافعي واسحاق وأبي ثور وابن المنذر لقول النبي صلى الله عليه وسلم ولكن
~~اليمين على المدعى ms4675 عليه ولأنه حق لآدمي فيستحلف فيه كالدين ووجه الأول أنه
~~حد فلا يستحلف فيه كالزنا والسرقة فإن نكل عن اليمين لم يقم عليه الحد لأن
~~الحد يدرأ بالشبهات فلا يقضى فيه بالنكول كسائر الحدود.
PageV10P238
### || CHECK [مسألة: ويقطع بسرقة العبد الصغير في قول عامة أهل العلم]
# باب القطع في السرقة الأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقول
~~الله تعالى (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) وأما السنة فروت عائشة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (تقطع اليد في ربع دينار) فصاعدا وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم (إنما هلك من كان قبلكم بأنهم كانوا إذا سرق فيهم
~~الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه) متفق عليه في أخبار سوى هذه
~~نذكرها إن شاء الله تعالى في مواضعها، وأجمع المسلمون على وجوب قطع السارق
~~في الجملة (مسألة) (ولا يجب إلا بسبعة شروط) (احدها) السرقة وهي أخذ المال
~~على وجه الاختفاء ومنه استراق السمع ومسارقة النظر إذا كان يستخفي بذلك
~~(مسألة) ولا قطع على منتهب ولا مختلس ولا غاصب ولا خائن ولا جاحد وديعة ولا
~~عارية وعنه يقطع جاحد العارية) لا يقطع مختطف ولا مختلس عند أحد علمناه غير
~~إياس بن معاوية قال أقطع المختلس ولأنه يستخفي بأخذه فيكون سارقا، وأهل
~~الفقه والفتوى من علماء الأمصار على خلافه وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (ليس على الخائن ولا المختلس قطع) وعن جابر قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (ليس على
PageV10P239
### || CHECK [مسألة: ولا يقطع بسرقة حر وإن كان صغيرا، وعنه أنه يقطع
~~بسرقة الصغير]
# المنتهب قطع) وعنه صلى الله عليه وسلم أنه قال (ليس على الخائن والمختلس
~~قطع) رواهما أبو داود وقال لم يسمعهما ابن جريج من أبي الزبير ولأن الواجب
~~قطع السارق وهذا غير سارق ولأن الاختلاس نوع من الخطف والنهب، إنما استخفى
~~في ابتداء اختلاسه بخلاف السارق (فصل) ولا يقطع جاحد الوديعة ولا غيرها من
~~الأمانات لا نعلم فيه خلافا فأما جاحد العارية فقد ms4676 اختلف عن أحمد رحمه الله
~~فيه فعنه أنه يقطع وهو قول إسحاق لما روت عائشة قالت كانت امرأة تستعير
~~المتاع وتجحده فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بقطع يدها فأتى أهلها أسامة
~~فكلموه فكلم النبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم (ألا
~~أراك تكلمني في حد من حدود الله؟) ثم قام النبي صلى الله عليه وسلم خطيبا
~~فقال (إنما هلك من كان من قبلكم بأنه إذا سرق فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق
~~فيهم الضعيف قطعوه، والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد لقطعت يدها)
~~قالت فقطع يدها، قال أحمد لا اعرف شيئا يدفعه متفق عليه وعن أحمد رواية
~~ثانية أنه لا قطع عليه وهو قول الخرقي وأبي إسحاق بن شاقلا وأبي الخطاب
~~وسائر الفقهاء وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لقول رسول صلى الله عليه وسلم
~~(لا قطع على الخائن) ولأن الواجب قطع السارق والخائن ليس بسارق فأشبه جاحد
~~الوديعة فأما المرأة التي كانت تستعير المتاع فانما قطعت لسرقتها لا
~~لجحدها: ألا تسمع قوله (ذا سرق فيهم الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف
~~قطعوه) وقوله (والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد لقطعت يدها) وفي بعض ألفاظ
PageV10P240
### || CHECK [مسألة: فإن كان عليه حلي أو ثياب تبلغ نصابا، لم يقطع وبه
~~قال أبو حنيفة وأكثر أصحاب الشافعي]
# رواة هذه القصة عن عائشة أن قريشا أهمهم شأن المخزومية التي سرقت وذكر
~~القصة رواه البخاري وفي حديث أنها سرقت قطيفة فروى الأثرم بإسناده عن مسعود
~~بن الأسود قال لما سرقت المرأة تلك القطيفة من بيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أعظمنا ذلك وكانت امرأة من قريش فجئنا إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقلنا نحن نفديها بأربعين أوقية فقال (تطهر خير لها) فلما سمعنا لين كلام
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أتينا اسامة فقلنا كلم لنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وذكر الحديث بنحو سياق حديث عائشة وهذا ظاهر في أن القصة
~~واحدة وأنها ms4677 سرقت فقطعت لسرقتها وإنما عرفتها عائشة بجحدها للعارية لكونها
~~مشهورة بذلك ولا يلزم
# أن يكون ذلك سببا كما لو عرفتها بصفة من صفاتها، وفيما ذكرناه جمع بين
~~الأحاديث وموافقة لظاهر الأحاديث والقياس وفقهاء الامصار فيكون أولى
~~(مسألة) (ويقطع الطرار وهو الذي يبط الجيب وغيره ويأخذ منه وعنه لا يقطع)
~~قال أحمد الطرار سرا يقطع وإن اختلس لم يقطع، ومعنى الطرار الذي يسرق من
~~جيب الرجل أو كمه أو صفنه وسواء بط ما أخذ منه المسروق أو قطع الصفن فأخذه
~~أو أدخل يده في الجيب فأخذ ما فيه فان عليه القطع، وروى عن أحمد في الذي
~~يأخذ من جيب الرجل وكمه لاقطع عليه وفي ذلك روايتان (إحداهما) يقطع لأنه
~~سرق من حرز (والثانية) لا يقطع كالمختلس
PageV10P241
### || CHECK [مسألة: ويقطع بسرقة سائر كتب العلم]
### || CHECK [مسألة: ولا يقطع بسرقة مصحف وعند أبي الخطاب يقطع]
# (فصل) الثاني أن يكون المسروق مالا محترما سواء كان مما يسرع اليه الفساد
~~كالفاكهة والبطيخ اولا وسواء كان ثمينا كالمتاع والذهب أو غير ثمين كالخشب
~~والقصب وكذلك يقطع بسرقة الأحجار والصيد والنورة والجص والزرنيخ والتوابل
~~والفخار والزجاج وغيره وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور، وقال أبو حنيفة لا
~~قطع على سارق الطعام الرطب الذي يتسارع إليه الفساد كالفواكه والطبائخ لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (لا قطع في ثمر ولا كثر) رواه أبو داود ولأن هذا
~~معرض للهلاك أشبه ما لم يحرز، ولا قطع فيما كان أصله مباحا في دار الإسلام
~~كالصيود والخشب إلا في الساج والابنوس والصندل والقنا والمعمول من الخشب
~~فانه يقطع به وما عدا هذا لا يقطع به لأنه يوجد كثيرا مباحا في دار الإسلام
~~فأشبه التراب، ولا قطع في القرون وإن كانت معمولة لأن الصنعة لا تكون غالبة
~~عليها بل القيمة لها بخلاف معمول الخشب ولا قطع عنده في التوابل والنورة
~~والجص والزرنيخ والملح والحجارة واللبن والزجاج والفخار وقال الثوري ما
~~يفسد في يومه كالثريد واللحم لا قطع فيه ولنا عموم قوله تعالى (والسارق ms4678
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما) وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن الثمر المعلق فذكر الحديث ثم قال (ومن سرق منه
~~شيئا بعد ان يؤويه الجرين فبلغ ثمن المجن ففيه القطع) رواه أبو داود وغيره
~~وروي أن عثمان رضي الله عنه أتي برجل قد سرق اترجة فأمر بها عثمان فأقيمت
~~فبلغت قيمتها ربع دينار فأمر به عثمان فقطع رواه
PageV10P242
### || CHECK [مسألة: ولا يقطع بسرقة آلة لهو ولا محرم كالخمر]
# سعيد ولأن هذا مال يتمول عادة ويرغب فيه فيقطع سارقه إذا اجتمعت الشروط
~~كالمجفف ولأن ما وجب القطع في معموله وجب فيه قبل العمل كالذهب والفضة،
~~وحديثهم أراد به الثمر المعلق بدليل حديثنا فانه مفسر له وتشبيهه بغير
~~المحرز لا يصح لأن غير المحرز مضيع وهذا محفوظ ولهذا افترق سائر الاموال
~~بالحرز وعدمه، وقولهم يوجد مباحا في دار الإسلام ينتقض بالذهب والفضة
~~والحديد والنحاس وسائر المعادن (مسألة) (ويقطع بسرقة العبد الصغير في قول
~~عامة أهل العلم) قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~منهم الحسن ومالك والثوري والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، والصغير الذي
~~يقطع بسرقته هو الذي لا يميز فان كان كبيرا لم يقطع سارقه إلا أن يكون
~~نائما أو مجنونا أو أعجميا لا يميز بين سيده وغيره في الطاعة فيقطع سارقه،
~~وقال أبو يوسف لا يقطع سارق العبد وان كان صغيرا لأن من لا يقطع بسرقته
~~كبيرا لا يقطع بسرقته صغيرا كالحر ولنا أنه سرق مالا مملوكا تبلغ قيمته
~~نصابا فوجب القطع عليه كسائر الحيوانات وفارق الحر فإنه ليس بمال ولا مملوك
~~وفارق الكبير لأنه لا يسرق وإنما يخدع بشئ فإن كان المسروق في حال نومه أو
~~جنونه أم ولد ففي قطع سارقها وجهان (أحدهما) لا يقطع لأنها لا يحل بيعها
~~ولا نقل الملك
PageV10P243
### || CHECK [مسألة: وإن سرق آنية فيها الخمر، أو صليبا أو صنم ذهب لم
~~يقطع، وعند أبي الخطاب يقطع]
# فيها فأشبهت الحرة ms4679 (والثاني) يقطع لأنها مملوكة تضمن بالقيمة فأشبهت القن
~~وحكم المدبر حكم القن لأنه يجوز بيعه ويضمن بقيمته، فأما المكاتب فلا يقطع
~~سارقه لأن ملك سيده ليس بتام عليه لكونه لا يملك منافعه ولا استخدامه ولا
~~أخذ ارش الجناية عليه ولو جنى السيد عليه لزمه له الأرش ولو استوفى منافعه
~~كرها لزمه عوضها ولو حبسه لزمه اجرة مدة حبسه أو انظاره مقدار تلك المدة،
~~ولا يجب القطع لأجل ملك المكاتب في نفسه لأن الانسان لا يملك نفسه فأشبه
~~الحر فأما إن سرق مال المكاتب فعليه القطع لأن ملك المكاتب ثابت في مال
~~نفسه إلا أن يكون السارق سيده فلا قطع عليه لأن له في ماله حقا وشبهة تدرأ
~~الحد ولذلك لو وطئ جاريته لم يحد
# (مسألة) (ولا يقطع بسرقة حر وإن كان صغيرا وعنه أنه يقطع بسرقة الصغير)
~~ظاهر المذهب أنه لا يقطع بسرقة الحر الصغير وبهذا قال الثوري والشافعي
~~وأصحاب الرأي وابن المنذر وعن أحمد رواية ثانية أنه يقطع بسرقة الصغير
~~وذكرها أبو الخطاب وهو قول الحسن والشعبي ومالك وإسحاق لأنه غير مميز أشبه
~~العبد ولنا أنه ليس بمال فلا يقطع بسرقته كالكبير النائم (مسألة) (فإن كان
~~عليه حلي أو ثياب تبلغ نصابا لم يقطع وبه قال أبو حنيفة وأكثر أصحاب
~~الشافعي) وفيه وجه آخر أنه يقطع حكاه أبو الخطاب وبه قال أبو يوسف وابن
~~المنذر لظاهر الكتاب ولأنه سرق نصابا من المال فأشبه مالو سرقه منفردا PageV10P244
~~ولنا أنه تابع لما لا قطع في سرقته فأشبه ثياب الكبير ولأن يد الصبي على ما
~~عليه بدليل أن ما يوجد مع اللقيط يكون له وهكذا لو كان الكبير نائما على
~~متاع فسرقه وثيابه لم يقطع لأن يده عليه (فصل) وإن سرق ماء فلا قطع فيه
~~قاله أبو بكر وابو إسحاق بن شاقلا لأنه لا يتمول عادة ولا نعلم فيه خلافا
~~فان سرق كلأ أو ملحا فقال أبو بكر لاقطع عليه لأنه مما ورد الشرع باشتراك
~~الناس فيه فأشبه المال، وقال أبو إسحاق ms4680 عليه القطع لأنه يتمول عادة فأشبه
~~التبن والشعير، وأما الثلج فقال القاضي هو كالماء لأنه ماء جامد فأشبه
~~الجليد قال شيخنا والأشبه أنه كالملح لأنه يتمول عادة فأشبه الملح المنعقد
~~من الماء، وأما التراب فإن كان مما تقل الرغبات فيه كالمعد للتطيين والبناء
~~فلا قطع فيه لأنه لا يتمول وإن كان مما له قيمة كثيرة كالطين الارمني الذي
~~يعد للدواء أو المعد للغسل به أو الصبغ كالمغرة احتمل وجهين (أحدهما) لا
~~قطع فيه لأنه من جنس ما لا يتمول أشبه الماء (والثاني) فيه القطع لأنه
~~يتمول عادة ويحمل إلى البلدان للتجارة فيه فأشبه العود الهندي ولا يقطع
~~بسرقة السرجين لأنه إن كان نجسا فلا قيمة له وإن كان طاهرا فلا يتمول عادة
~~ولا تكثر الرغبات فيه أشبه التراب الذي للبناء وما عمل من التراب كاللبن
~~والفخار ففيه القطع لأنه يتمول عادة
# (مسألة) (ولا يقطع بسرقة مصحف وعند أبي الخطاب يقطع) PageV10P245
~~قال أبو بكر والقاضي لا قطع فيه وهو قول أبي حنيفة لأن المقصود منه ما فيه
~~من كلام الله تعالى وهو مما لا يجوز أخذ العوض عنه، واختار أبو الخطاب وجوب
~~قطعه، وقال هو ظاهر كلام أحمد فانه سئل عمن سرق كتابا فيه علم لينظر فيه
~~فقال كلما بلغت قيمته ثلاثة دراهم قطع، وهذا قول مالك والشافعي وأبي ثور
~~وابن المنذر لعموم الآية في كل سارق ولأنه متقوم تبلغ قيمته نصابا فوجب
~~القطع بسرقته ككتب الفقه (مسألة) (ويقطع بسرقة سائر كتب العلم) ولا نعلم
~~فيه خلافا بين أصحابنا في القطع بسرقة كتب الفقه والحديث وسائر العلوم
~~الشرعية لعموم الأدلة (فصل) فإن قلنا لا يقطع بسرقة المصحف وكان عليه حلية
~~تبلغ نصابا خرج فيه وجهان (أحدهما) لا يقطع وهو قياس قول أبي إسحاق بن
~~شاقلا ومذهب أبي حنيفة لأن الحلي تابع لما لا يقطع بسرقته فأشبهت ثياب الحر
~~(والثاني) يقطع وهو قول القاضي لأنه سرق نصابا من الحلي فأشبه مالو سرقه
~~منفردا وأصل هذين الوجهين من سرق صبيا عليه حلي (فصل) ms4681 وإن سرق عينا موقوفة
~~وجب القطع لأنها مملوكة للموقوف عليه ويحتمل أن لا يقطع بناء على الوجه
~~الذي يقول إن الموقوف لا يملكه الموقوف عليه، فعلى هذا إن كان وقفا غير
~~معين لم يقطع بسرقته.
PageV10P246
# (مسألة) (ولا يقطع بسرقة آلة لهو ولا محرم كالخمر) لا يقطع بسرقة آلة لهو
~~كالطنبور والمزمار والشبابة وإن بلغت قيمته مفصلا نصابا وبهذا قال أبو
~~حنيفة، وقال أصحاب الشافعي إن كانت قيمته بعد زوال تأليفه نصابا ففيه القطع
~~وإلا فلا لأنه سرق ما قيمته نصابا لاشبهة له فيه من حرز مثله وهو من أهل
~~القطع فوجب قطعه كما لو كان ذهبا مكسورا
# ولنا أنه آلة للمعصية بالاجماع فلم يقطع بسرقته كالخمر ولأن له حقا في
~~أخذها لكسرها فكان ذلك شبهة مانعة من القطع كاستحقاقه مال ولده فان كانت
~~عليه حلية تبلغ نصابا فلا قطع فيه أيضا في قياس قول أبي بكر لأنه متصل بما
~~لا قطع فيه أشبه الخشب والاوتار وقال القاضي فيه القطع وهو مذهب الشافعي
~~لأنه سرق نصابا من حرزه أشبه المنفرد (فصل) ولا يقطع بسرقة محرم كالخمر
~~والخنزير والميتة ونحوها سواء سرقة من مسلم أو كافر وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي، وحكي عن عطاء أن سارق خمر الذمي يقطع وإن كان مسلما لأنه
~~مال لهم أشبه مالو سرق دراهمهم ولنا أنها عين محرمة فلا يقطع بسرقتها
~~كالخنزير ولأن ما لا يقطع بسرقته من المسلم لا يقطع بسرقته من الذمي
~~كالميتة والدم، وما ذكروه ينتقص بالخنزير ولا اعتبار به فإن الاعتبار بحكم
~~الاسلام وهو يجري عليهم دون أحكامهم (مسألة) (وإن سرق آنية فيها الخمر أو
~~صليبا أو صنم ذهب لم يقطع وعند أبي الخطاب يقطع)
PageV10P247
### || CHECK [مسألة: وإن سرق نصابا ثم نقصت قيمته، أو ملكه ببيع أو هبة،
~~أو غيرهما لم يسقط القطع]
# إذا سرق إناء فيه خمر يقطع وهو مذهب الشافعي كما لو سرقه ولا شئ فيه،
~~وقال غيره من أصحابنا لا يقطع لأنه متصل بما لا قطع فيه فأشبه ms4682 مالو سرق
~~شيئا مشتركا بينه وبين غيره بحيث تبلغ قيمته بالشركة نصابا وقال ابن شاقلا
~~لو سرق اداوة فيها ماء لم يقطع لاتصالها بما لا قطع فيه ووجه الأول أنه سرق
~~نصابا من حرز لا شبهة له فيه أشبه مالو سرقه فارغا، وإن سرق صليبا أو صنما
~~من ذهب أو فضة يبلغ نصابا متصلا فقال القاضي لا قطع فيه وهو قول أبي حنيفة،
~~وقال أبو الخطاب يقطع سارقه وهو مذهب الشافعي، ووجه الوجهين ما تقدم فيما
~~إذا سرق آلة لهو محلاة والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها أن التي قبلها
~~له كسره بحيث لا يبقى له قيمة تبلغ نصابا وههنا لو كسر الذهب والفضة بكل
~~وجه لم تنقص قيمته عن النصاب ولأن الذهب والفضة جوهرهما غالب على الصنعة
~~المحرمة فكانت الصناعة فيها مغمورة بالنسبة إلى قيمة جوهرهما وغيرهما
~~بخلافهما فتكون الصناعة غالبة عليه فيكون تابعا للصناعة المحرمة فأشبه
~~الأوتار
# (فصل) ولو سرق إناء من ذهب أو فضة قيمته نصابا إذا كان منكسرا فعليه
~~القطع لأنه غير مجمع على تحريمه وقيمته بدون الصناعة المختلف فيها نصاب وإن
~~سرق إناء معدا لحمل الخمر ووضعه فيه ففيه القطع لأن الإناء لا تحريم فيه
~~وإنما يحرم عليه نيته وقصده فأشبه مالو سرق سكينا معدة لذبح
PageV10P248
### || CHECK [مسألة: إن دخل الحرز فذبح شاة قيمتها نصاب، فنقصت عن النصاب
~~ثم أخرجها، لم يقطع]
### || CHECK [مسألة: وإن ملك العين المسروقة بهبة أو بيع، أو غير ذلك من
~~أسباب الملك، وكان ملكها قبل رفعه إلى الحاكم والمطالبة بها عنده لم يجب القطع]
# الخنازير أو سيفا يعد لقطع الطريق ولو سرق منديلا في طرفه دينار مشدود
~~يعلم به فعليه القطع وإن لم يعلم به فلا قطع فيه لأنه لم يقصد سرقته فأشبه
~~مالو تعلق بثوبه، وقال الشافعي يقطع لأنه سرق نصابا فأشبه مالو سرق ما لا
~~يعلم أن قيمته نصاب والفرق بينهما أنه علم بالمسروق ههنا وقصد سرقته بخلاف
~~الدينار فانه لم يرده ولم يقصد أخذه فلا يؤاخذ به ms4683 بايجاب الحد عليه (فصل)
~~الثالث أن يسرق نصابا وهو ثلاثة دراهم أو قيمة ذلك من الذهب والعروض، وعنه
~~أنه ثلاثة دراهم أو ربع دينار أو ما يبلغ قيمة أحدهما من غيرهما وعنه لا
~~تقوم العروض إلا بالدراهم فلا يجب القطع بسرقة دون النصاب في قول الفقهاء
~~كلهم إلا الحسن وداود وابن بنت الشافعي والخوارج فإنهم قالوا يقطع في
~~القليل والكثير لعموم الآية ولما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (لعن الله السارق يسرق الحبل فتقطع يده ويسرق البيضة فتقطع يده)
~~متفق عليه ولأنه سارق من حرز فتقطع يده كسارق الكبير ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (لا تقطع اليد إلا في ربع دينار فصاعدا) متفق عليه واجماع
~~الصحابة على ما سنذكره وهذا يخص عموم الآية، والحبل يحتمل أن يساوي ذلك،
~~وكذلك البيضة يحتمل أن يراد بها البيضة السلاح وهي تساوي ذلك، واختلفت
~~الرواية عن أحمد رحمه الله في قدر النصاب الذي
PageV10P249
### || CHECK [مسألة: وإن اشتركوا في سرقة نصاب قطعوا، سواء أخرجوه جملة،
~~أو أخرج كل واحد جزءا]
### || CHECK [مسألة: وإن سرق فرد خف منفردا درهمان، وقيمته مع الآخر
~~أربعة، لم يقطع]
# يجب القطع بسرقته فروى عنه أبو إسحاق الجوزجاني أنه ربع دينار من الذهب
~~أو ثلاثة دراهم من الورق أو ما قيمته ثلاثة دراهم من غيرهما وهذا قول مالك
~~واسحاق وروى عنه الأثرم أنه إن سرق من غير الذهب والفضة ما قيمته ربع دينار
~~أو ثلاثة دراهم قطع وعنه أن الأصل الورق ويقوم الذهب به فإن نقص ربع دينار
~~عن ثلاثة دراهم لم يقطع سارقه وهذا يحكى عن الليث وأبي ثور وقالت عائشة لا قطع
# إلا في ربع دينار فصاعدا، وروى هذا عن عمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم،
~~وبه قال الفقهاء السبعة وعمر بن عبد العزيز والاوزاعي والشافعي وابن المنذر
~~لحديث عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (لا قطع
~~إلا في ربع دينار فصاعدا) وقال عثمان البتي تقطع ms4684 اليد في درهم فما فوقه وعن
~~أبي هريرة وأبي سعيد أن اليد تقطع في أربعة دراهم فصاعدا، وعن عمر رضي الله
~~عنه أن الخمس لا تقطع إلا في الخمس وبه قال سليمان بن يسار وابن أبي ليلى
~~وابن شبرمة.
# وروي ذلك عن الحسن قال أنس رضي الله عنه قطع أبو بكر في مجن قيمته خمس
~~دراهم رواه الجوزجاني باسناده وقال عطاء وأبو حنيفة وأصحابه لا تقطع اليد
~~إلا في دينار أو عشرة دراهم لما روى الحجاج ابن أرطأة عن عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا قطع إلا في عشرة
~~دراهم) وروى ابن عباس قال قطع رسول الله صلى الله عليه وسلم يد رجل في مجن
~~قيمته دينار أو عشرة دراهم وعن النخعي لا تقطع اليد إلا في أربعين درهما
PageV10P250
### || CHECK [مسألة: وإن هتك اثنان حرزا ودخلاه، فأخرج أحدهما نصابا وحده،
~~أو دخل أحدهما فقدمه إلى باب النقب، وأدخل الآخر يده فأخرجه، قطعا]
# ولنا ما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قطع في
~~مجن ثمنه قيمته ثلاثة دراهم متفق عليه قال ابن عبد البر هذا أصح حديث يروى
~~في هذا الباب لا يختلف أهل العلم في ذلك وحديث أبي حنيفة الأول يرويه
~~الحجاج بن أرطاة وهو ضعيف، والذي روي عن الحجاج ضعيف أيضا والحديث الثاني
~~لا دلالة فيه على أنه لا يقطع بما دونه فإن من أوجب القطع بثلاثة دراهم
~~أوجبه بعشرة ويدل هذا الحديث على أن العرض يقوم بالدارهم لأن المجن قوم بها
~~ولأن ما كان الذهب فيه أصلا كان الورق فيه أصلا كنصب الزكوات والديات وقيم
~~المتلفات، وقد روى أنس أن سارقا سرق مجنا ما يسرني أنه لي بثلاثة دراهم أو
~~ما يساوي ثلاثة دراهم فقطعه أبو بكر وأتي عثمان برجل قد سرق اترجة فأمر بها
~~عثمان فقومت فبلغت قيمتها ربع دينار فقطع (فصل) وإذا سرق ربع دينار من
~~المضروب الخالص ففيه القطع ms4685 وإن كان فيه غش أو تبر يحتاج إلى تصفية لم يجب
~~القطع حتى يبلغ ما فيه من الذهب ربع دينار لأن السبك ينقصه وان سرق ربع
~~دينار قراضة أو تبرا خالصأ او حليا ففيه القطع نص عليه أحمد في رواية
~~الجوزجاني قال قلت
# له كيف يسرق ربع دينار فقال قطعة ذهب أو خاتما او حليا وهذا قول أكثر
~~أصحاب الشافعي وذكر القاضي في وجوب القطع احتمالين (أحدهما) لا قطع عليه
~~وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأن الدينار اسم للمضروب
PageV10P251
### || CHECK [مسألة: وإن رماه الداخل إلى خارج، فأخذه الآخر، فالقطع على
~~الداخل وحده]
### || CHECK [مسألة: فإن نقبا حرزا، فدخل أحدهما فقرب المتاع من النقب،
~~وأدخل الآخر يده فأخرجه، فقال أصحابنا: قياس قول أحمد أن القطع عليهما]
# ولنا أن ذلك ربع دينار لأنه يقال له دينار قراضة ومكسور أو دينار خلاص
~~ولأنه لا يمكنه سرقة ربع دينار مفرد في الغالب إلا مكسورا، وقد أوجب عليه
~~القطع بذلك ولأنه حق لله تعالى تعلق بالمضروب فتعلق بما ليس بمضروب كالزكاة
~~والخلاف فيما إذا سرق من المكسور والتبر ما لا يساوي ربع دينار صحيح فإن
~~بلغ ذلك ففيه القطع، والدينار هو المثقال من مثاقيل الناس اليوم وهو الذي
~~كل سبعة منها عشرة دراهم وهو الذي كان على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقبله ولم يتغير وإنما كانت الدراهم مختلفة فجمعت وجعلت كل عشرة منها
~~سبعة مثاقيل فهي التي يتعلق القطع بثلاثة منها إذا كانت خالصة مضروبة كانت
~~أو غير مضروبة على ما ذكرناه في الذهب وعند أبي حنيفة أن النصاب إنما يتعلق
~~بالمضروب منها، وقد ذكر مادل عليه ويحتمل ماقاله في الدراهم لأن إطلاقها
~~يتناول الصحاح المضروبة بخلاف ربع الدينار على أننا قد ذكرنا فيها احتمالا
~~متقدما فههنا أولى وما قوم من غيرهما بهما فلا قطع فيه حتى يبلغ ثلاثة
~~دراهم صحاحا لأن إطلاقها ينصرف إلى المضروب دون المكسر (مسألة) (وإن سرق
~~نصابا ثم نقصت قيمته أو ملكه ببيع أو هبة أو غيرهما ms4686 لم يسقط القطع) إذا
~~نقصت قيمة العين عن النصاب بعد إخراجها من الحرز لم يسقط القطع وبهذا قال
~~مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يسقط لأن النصاب شرط فتعتبر استدامته ولنا
~~قول الله تعالى (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) ولأنه نقص حدث في العين
~~فلم يمنع
PageV10P252
### || CHECK [مسألة: إلا أن ينقب أحدهما ويذهب، فيأتي الآخر من غير علم
~~فيسرق، فلا قطع]
### || CHECK [مسألة: وإن نقب أحدهما، ودخل الآخر فأخرجه، فلا قطع عليهما،
~~ويحتمل أن يقطعا]
# القطع كما لو حدث باستعماله، والنصاب شرط لوجوب القطع فلا تعتبر استدامته
~~كالحرز وما ذكره يبطل بالحرز فإنه لو زال الحرز لم يسقط عنه القطع وسواء
~~نقصت قيمتها بعد الحكم أو قبله لأن سبب الوجوب السرقة فيعتبر النصاب حينئذ.
# فأما إن نقص النصاب قبل الاخراج لم يجب القطع لعدم
# الشرط قبل تمام السبب وسواء نقصت بفعله أو بغير فعله.
# فإن وجدت ناقصة ولم يدر هل كانت ناقصة حين السرقة أو حدث النقص بعدها لم
~~يجب القطع لأن الوجوب لا يثبت مع الشك في شرطه ولأن الاصل عدمه (مسألة)
~~(وإن ملك العين المسروقة بهبة أو بيع أو غير ذلك من أسباب الملك وكان ملكها
~~قبل رفعه إلى الحاكم والمطالبة بها عنده لم يجب القطع) وبهذا قال مالك
~~والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه خلافا، وإن ملكها بعده لم يسقط
~~القطع عند مالك والشافعي وإسحاق، وقال أصحاب الرأي يسقط لأنها صارت ملكه
~~فلا يقطع في عين هي ملكه كما لو ملكها قبل المطالبة بها ولأن المطالبة شرط
~~والشروط يعتبر دوامها ولم يبق لهذه العين مطالب ولنا ما روى الزهري عن ابن
~~صفوان عن صفوان بن أمية أنه نام في المسجد وتوسد رداءه فأخذ من تحت رأسه
~~فجاء بسارقه إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأمر به النبي صلى الله عليه
~~وسلم إن يقطع فقال صفوان
PageV10P253
### || CHECK [مسألة: وإن ابتلع جوهرا أو ذهبا فخرج به، أو نقب ودخل فترك
~~المتاع على بهيمة فخرجت به، أو في ماء جار فأخرجه، ms4687 أو قال لصغير أو معتوه:
~~ادخل فأخرجه، ففعل، فعليه القطع]
### || CHECK [مسألة: فان دخل الحرز، فأتلف فيه نصابا ولم يخرجه، فلا قطع عليه]
### || CHECK [مسألة: فان سرق من غير حرز فلا قطع عليه، لقوات شرطه، مثل أن
~~يجد حرزا مهتوكا، أو بابا مفتوحا فيأخذ منه، فلا قطع عليه لذلك]
# يارسول الله لم أرد هذا، ردائي عليه صدقة فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (فهلا كان قبل أن تأتيني به؟) رواه ابن ماجه والجوزجاني وفي لفظ قال
~~فأتيته فقلت اتقطعه من أجل ثلاثين درهم؟ أنا أبيعه وانسئه ثمنها قال (فهلا
~~كان قبل أن تأتيني به؟) رواه الاثرم وأبو داود فهذا يدل على أنه لو وجد قبل
~~رفعه اليه لدرأ القطع وبعده لا يسقطه، وقولهم ان المطالبة شرط قلنا هي شرط
~~الحكم لا شرط القطع بدليل أنه لو استرد العين لم يسقط القطع وقد زالت
~~المطالبة (مسألة) (وإن دخل الحرز فذبح شاة قيمتها نصاب فنقصت عن النصاب ثم
~~أخرجها لم يقطع) لأن من شرط وجوب القطع أن يخرج من الحرز العين وهي نصاب
~~ولم يوجد الشرط (مسألة) (وإن سرق فرد خف قيمته منفردا درهمان وقيمته مع
~~الآخر أربعة لم يقطع) لأنه لم يسرق نصابا فلم يوجد الشرط (مسألة) (وإن
~~اشتركوا في سرقة نصاب قطعوا سواء أخرجوه جملة أو أخرج كل واحد جزءا)
# إذا اشترك جماعة في سرقة نصاب قطعوا ذكره الخرقي وهو قول أصحابنا وبه قال
~~مالك وأبو ثور وقال الثوري وأبو حنيفة والشافعي واسحاق لا قطع عليهم الا ان
~~تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا لأن كل واحد لم يسرق نصابا فلم يجب عليه قطع
~~كما لو انفرد بدون النصاب.
# قال شيخنا: وهذا القول أحب إلي لأن القطع ههنا لا نص فيه ولا هو في معنى
~~المنصوص والمجمع عليه فلا يجب والاحتياط باسقاطه PageV10P254
~~أولى من الاحتياط بايجابه ولأنه مما يدرأ بالشبهات، واحتج من أوجبه بأن
~~النصاب أحد شرطي القطع فاذا اشترك الجماعة كانوا كالواحد قياسا على هتك
~~الحرز ولأن سرقة ms4688 النصاب فعل يوجب القطع فاستوى فيه الواحد والجماعة كالقصاص
~~ولم يفرق أصحابنا بين كون المسروق ثقيلا يشترك الجماعة في حملة وبين أن
~~يخرج كل واحد منهم جزءا ونص أحمد على هذا وقال مالك: إن انفرد كل واحد منهم
~~بجزء لم يقطع واحد منهم كما لو انفرد كل واحد من قاطعي اليد بقطع جزء منها
~~لم يجب القصاص.
# ولنا أنهم اشتركوا في هتك الحرز واخراج النصاب فلزمهم القطع كما لو كان
~~ثقيلا فحملوه وفارق القصاص فانه يعتمد المماثلة ولا توجد المماثلة إلا أن
~~توجد أفعالهم في جميع اجزاء اليد وفي مسئلتنا القصد الزجر من غير إعتبار
~~مماثلة والحاجة إلى الزجر عن إخراج المال موجودة وسواء دخلا الحرز معا أو
~~دخل أحدهما فاخرج بعض النصاب ثم دخل الآخر فأخرج باقيه لأنهما اشتركا في
~~هتك الحرز واخراج النصاب فوجب عليهما القطع كما لو حملاه معا (فصل) فإن كان
~~أحد الشريكين مما لاقطع عليه كأبي المسروق منه قطع شريكه في أحد الوجهين
~~كما لو شاركه في قطع يد ابنه والثاني لا يقطع وهو أصح لأن سرقتهما جميعا
~~صارت علة لقطعهما سرقة الأب لا تصلح موجبة للقطع لأنه أخذ ماله أخذه بخلاف
~~قطع يد ابنه فان الفعل تمحض PageV10P255
~~عدوانا وإنما سقط القصاص لفضيلة الأب لا لمعنى في فعله وههنا فعله قد تمكنت
~~الشبهة منه فوجب أن لا يجب القطع به كاشتراك العامد والخاطئ فأما إن أخرج
~~كل واحد منهما نصابا وجب القطع
# على شريك الأب لأنه انفرد بما يوجب القطع فان أخرج الأب نصابا وشريكه دون
~~النصاب ففيه الوجهان، وإن اعترف اثنان بسرقة نصاب ثم رجع أحدهما فالقطع على
~~الآخر لأنه اختص بالاسقاط فيختص بالسقوط ويحتمل أن يسقط عن شريكه، لأن
~~السبب السرقة منهما وقد اختل أحد جزأيها وكذلك لو أقر بمشاركة آخر في سرقة
~~نصاب ولم يقر الآخر ففي القطع وجهان.
# (مسألة) (وإن هتك اثنان حرزا ودخلاه فأخرج أحدهما نصابا وحده أو دخل
~~أحدهما فقدمه إلى باب النقب وأدخل الآخر يده فأخرجه قطعا) أما ms4689 إذا هتك
~~اثنان حرزا ودخلاه فأخرج أحدهما نصابا وحده فقال أصحابنا القطع عليهما.
# وبه قال أبو حنيفة وصاحباه إذا أخرج نصابين وقال مالك والشافعي وأبو ثور
~~وابن المنذر يختص القطع بالمخرج لأنه هو السارق، وإن أخرج أحدهما دون
~~النصاب والآخر أكثر من نصاب فما نصابين فعند أصحابنا وأبي حنيفة وصاحبيه
~~يجب القطع عليهما وعند الشافعي وموافقيه لاقطع على من لم يخرج نصابا وإن
~~أخرج أحدهما نصابا والآخر دون النصاب فعند أصحابنا عليهما القطع وعند PageV10P256
~~الشافعي القطع على مخرج النصاب وحده وعند أبي حنيفة لا قطع على واحد منهما
~~لأن المخرج لم يبلغ نصبا بعدد السارقين وقد ذكرنا وجه ما قلنا فيما تقدم.
# (مسألة) (فإن نقبا حرزا فدخل أحدهما فقرب المتاع من النقب وأدخل الآخر
~~يده فأخرجه فقال أصحابنا قياس قول أحمد أن القطع عليهما) .
# وقال الشافعي القطع على الخارج لأنه مخرج للمتاع وقال أبو حنيفة لا قطع
~~على واحد منهما ولنا أنهما اشتركا في هتك الحرز وإخراج المتاع فلزمهما
~~القطع كما لو حملاه معا فأخرجاه، وإن وضعه في النقب فمد الآخر يده فأخرجه
~~فأخذه فالقطع عليهما ونقل عن الشافعي في هذه المسألة قولان كالمذهبين في
~~الصورة التي قبلها.
# (فصل) قال أحمد في رجلين دخلا دارا أحدهما في سفلها جمع المتاع وشده بحبل
~~والآخر في علوها مد الحبل فرمى به وراء الدار فالقطع عليهما لأنهما اشتركا
~~في إخراجه.
# (مسألة) (وإن رماه الداخل إلى خارج فأخذه الآخر فالقطع على الداخل وحده)
~~وإن اشتركا في النقب، لأن الداخل أخرج المتاع وحده فاختص القطع به.
# (مسألة) (وإن نقب أحدهما ودخل الآخر فأخرجه فلا قطع عليهما ويحتمل أن يقطعا)
PageV10P257
### || CHECK [مسألة: والحرز ما جرت العادة بحفظ المال فيه، ويختلف باختلاف
~~الاموال والبلدان، وعدل السلطان وجوره، وقوته وضعفه]
# وإنما لم يقطعا لأن الاول لم يسرق والثاني لم يهتك الحرز وإنما سرق من
~~حرز هتكه غيره فأشبه مالو نقب رجل وانصرف وجاء آخر فصادف الحرز مهتوكا فسرق
~~منه، ويحتمل أن يقطعا لأنهما اشتركا في سرقة نصاب أشبه ms4690 مالو دخلا معا فأخرج
~~أحدهما المتاع (مسألة) (إلا أن ينقب أحدهما ويذهب فيأتي الآخر من غير علم
~~فيسرق فلا قطع) لأنه لم يهتك الحرز ومن شرط وجوب القطع هتكه فقد فات الشرط
~~فيفوت المشروط.
# (فصل) فان اشترك رجلان في النقب ودخل أحدهما فاخرج المتاع وحده أو أخذه
~~وناوله لآخر خارجا من الحرز فالقطع على الداخل وحده لأنه أخرج المتاع وحده
~~مع مشاركته في النقب وبهذا قال الشافعي وابو ثور وابن المنذر وقال أبو
~~حنيفة لاقطع عليهما، لأن الداخل لم ينفصل عن الحزر ويده على السرقة فلم
~~يلزمه القطع كما لو أتلفه داخل الحرز ولنا أن المسروق خرج من الحرز ويده
~~عليه فوجب عليه القطع كما لو خرج به بخلاف مالو أتلفه لأنه لم يخرجه من الحرز.
# (فصل) الرابع أن يخرجه من الحرز، يشترط أن يسرق من حرز ويخرجه منه وهذا
~~قول أكثر أهل العلم منهم عطاء والشعبي وأبو الاسود الديلي وعمر بن عبد
~~العزيز والزهري وعمرو بن دينار
PageV10P258
### || CHECK [مسألة: وحرز البقل والباقلا. ونحوه وقدوره وراء الشرائج، إذا
~~كان في السوق حارس. والشرائج تكون من القصب والخشب]
# والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم عن أحد من أهل العلم
~~خلافهم إلا قولا حكي عن عائشة والحسن والنخعي فيمن جمع المتاع فلم يخرج به
~~من الحرز: عليه القطع وعن الحسن مثل قول الجماعة وحكي عن داود أنه لا يعتبر
~~الحرز لأن الآية لا تفصيل فيها وهذه أقوال شاذة غير ثابتة عمن نقلت عنه قال
~~إبن المنذر ليس في خبر ثابت ولا مقال لأهل العلم إلا ما ذكرناه فهو
~~كالاجماع
# والإجماع حجة على من خالفه وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رجلا من
~~مزينة سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الثمر فقال (ما أخذ من غير
~~اكمامه واحتمل ففيه قيمته ومثله معه، وما كان في الجران ففيه القطع إذا بلغ
~~ثمن المجن) رواه أبو داود وابن ماجة وهذا الخبر يخص الآية كما خصصناها في
~~اعتبار النصاب.
# (مسألة) ms4691 (فان سرق من غير حرز فلا قطع عليه) لفوات شرطه مثل أن يجد حرزا
~~مهتوكا أو بابا مفتوحا فيأخذ منه فلا قطع عليه لذلك.
# (مسألة) (فان دخل الحرز فأتلف فيه نصابا ولم يخرجه فلا قطع عليه) لأنه لم
~~يسرق لكن يلزمه ضمانه لأنه أتلفه ولا يقطع حتى يخرجه من الحرز فمتى أخرجه
~~من الحرز فعليه القطع سواء حمله إلى منزله أو تركه خارجا من الحرز.
# (مسألة) (وإن ابتلع جوهرا أو ذهبا فخرج به أو نقب ودخل فترك المتاع على
~~بهيمة فخرجت به
PageV10P259
### || CHECK [مسألة: وحرز حمولة الابل بتقطيرها، وقائدها وسائقها إذا كان يراها]
### || CHECK [مسألة: وحرز المواشي الصير، وحرزها في المراعي بالراعي ونظره إليها]
### || CHECK [مسألة: وحرز الخشب والحطب الحظائر]
# أو في ماء جار فأخرجه أو قال لصغير أو معتوه ادخل فأخرجه ففعل فعليه
~~القطع) أما إذا دخل الحرز فابتلع جوهرة أو ذهبا وخرج فان لم يخرج ما ابتلعه
~~فلا قطع عليه لأنه أتلفه في الحرز، وإن خرج ففيه وجهان (أحدهما) يجب لأنه
~~أخرجها في وعائها فأشبه إخراجها في كمه (والثاني) لا يجب القطع لأنه ضمنها
~~بالبلع فكان اتلافا لها ولأنه ملجأ الى اخراجها لأنه لا يمكنه الخروج
~~بدونها، وإن ترك المتاع على دابة فخرجت بنفسها من غير سوقها أو ترك المتاع
~~في ماء راكد فانفتح فخرج المتاع أو على حائط في الدار فأطارته الريح ففي
~~ذلك وجهان (أحدهما) عليه القطع لأن فعله سبب خروجه فأشبه مالو ساق البهيمة
~~أو فتح الماء وحلق الثوب في الهواء (والثاني) لا قطع عليه لأن الماء لم يكن
~~آلة للاخراج وإنما خرج المتاع بسبب حادث من غير فعله والبهيمة لها اختيار
~~لنفسها، فأما إن ساق الدابة فخرجت بالمسروق أو تركه في ماء جار فخرج به
~~فعليه القطع لأنه هو المخرج إما بنفسه وإما بآلته فوجب عليه القطع كما لو
~~حمله فأخرجه وكذلك لو أمر صبيا لا يميز أو معتوها فأخرجه فعليه القطع لأنه
~~آلة له.
# (فصل) وسواء دخل الحرز فأخرجه أو نقبه ثم أدخل ms4692 إليه يده أو عصا لها شجنة
~~فاجتذبه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا حد عليه إلا أن يكون البيت
~~صغيرا لا يمكنه دخوله لأنه لم يهتك الحرز بما أمكنه فأشبه المختلس.
# ولنا أنه سرق نصابا من حرز مثله لا شبهة له فيه وهو من أهل القطع فوجب
~~عليه كما لو كان
PageV10P260
### || CHECK [مسألة: وحرز الثياب في الحمام بالحافظ، فان سرق من الحمام
~~ولا حافظ فيه، فلا قطع عليه في قول عامتهم]
# البيت ضيقا ويخالف المختلس لأنه يهتك الحرز، وإن رمى المتاع فأطارته
~~الريح فأخرجته فعليه القطع لأنه متى كان إبتداء الفعل منه لم يؤثر فعل
~~الريح كما لو رمى صيدا فأعانت الريح السهم حتى قتل الصيد حل، ولو رمى
~~الجمار فأعانتها الريح حتى وقعت في المرمى احتسب به وصار هذا كما لو ترك
~~المتاع في الماء فجرى به فأخرجه.
# (فصل) إذا أخرج المتاع من بيت في الدار أو الخان إلى الصحن فان كان باب
~~البيت مغلقا ففتحه أو نقبه فقد أخرج المتاع من الحرز وإن لم يكن مغلقا فما
~~أخرجه من الحرز، وقد قال أحمد إذا أخرج المتاع من البيت إلى الدار يقطع وهو
~~محمول على الصورة الاولى (فصل) إذا دخل السارق الحرز فاحتلب لبنا من ماشية
~~وأخرجه فعليه القطع وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا قطع عليه لأنه من
~~الأشياء الرطبة وقد مضى الكلام معه في هذا وإن شربه في الحرز أو شرب منه
~~فانتقص النصاب فلا قطع عليه لأنه لم يخرج من الحرز نصابا، وإن ذبح الشاة في
~~الحرز أو شق الثوب ثم أخرجهما وقيمتهما بعد الشق والذبح نصاب فعليه القطع
~~وبه قال الشافعي وقال الثوري لا قطع عليه في الشاة لأن اللحم لا يقطع
~~بسرقته عنده والثوب إن شق أكثره فلا قطع فيه لأن صاحبه مخير بين (1) أن
~~يضمنه قيمة جميعه فيكون قد أخرجه وهو ملكه وقد تقدم الكلام معه في هذه
~~الأصول، وان تطيب وخرج ولم يبق عليه من الطيب ما إذا جمع كان ms4693 نصابا فلا قطع عليه PageV10P261
~~لأن ما لا يجتمع قد أتلفه باستعماله فأشبه ما لو أكل الطعام، وإن كان يبلغ
~~نصابا فعليه القطع لأنه
# أخرج نصابا وذكر فيه وجه آخر فيما إذا كان ما تطيب به يبلغ نصبا فعليه
~~القطع وإن نقص ما يجتمع عن النصاب لأنه أخرج نصابا والأول أولى لأنه حين
~~الإخراج ناقص عن النصاب، وإن جر خشبة فألقاها بعد أن خرج بعضها من الحرز
~~فلا قطع عليه سواء خرج منها ما يساوي نصابا أو لا لأن بعضها لا ينفرد عن
~~البعض وكذلك لو أمسك الغاصب طرف عمامته والطرف الآخر في يد مالكها لم
~~يضمنها وكذلك لو سرق ثوبا أو عمامة فأخرج بعضهما (فصل) فان نقب الحرز ثم
~~دخل فأخرج ما دون النصاب ثم دخل فأخرج ما بقي من النصاب وكان في وقتين
~~متباعدين أو ليلتين لم يجب القطع لأن كل واحدة منهما سرقة منفردة لا تبلغ
~~نصابا وكذلك إن كانا في ليلة واحدة وبينهما مدة طويلة وإن تقاربا وجب القطع
~~لأنها سرقة واحدة ولأنه إذا بني فعل أحد الشريكين على فعل شريكه إذا سرقا
~~نصابا فبناء فعل الواحد بعضه على بعض أولى (مسألة) (والحرز ما جرت العادة
~~بحفظ المال فيه ويختلف باختلاف الاموال والبلدان وعدل السلطان وجوره وقوته
~~وضعفه) الحرز ما عدا حرزا في العرف فانه لم ثبت اعتباره في الشرع من غير
~~تنصيص على بيانه علم أنه
PageV10P262
### || CHECK [مسألة: وحرز الكفن في القبر على الميت، فلو نبش قببرا وأخذ
~~الكفن قطع]
# رد ذلك إلى أهل العرف لأنه لا طريق إلى معرفته إلا من جهته فرجع اليه كما
~~رجعنا اليه في معرفة القبض والفرقة في البيع وأشباه ذلك.
# إذا ثبت ذلك فحرز الاثمان والجواهر والقماش في الدور والدكاكين في
~~العمران وراء الأبواب والأغلاق الوثيقة، وحرز الثياب وما خف من المتاع
~~كالصفر والنحاس والرصاص في الدكاكين والبيوت المقفلة في العمران أو يكون
~~فيها حافظ فيكون حرزا وإن كانت مفتوحة إن لم تكن مغلقة ولا فيها حافظ فليست
~~بحرز وإن ms4694 كانت فيها خزائن مغلقة فالخزائن حرز لما فيها وما خرج عنها فليس
~~بحرز وقد روي عن أحمد في البيت الذي ليس عليه غلق فسرق منه: أراه سارقا
~~وهذا محمول على أن أهله فيه فأما البيوت التي في البساتين أو الطرق أو
~~الصحراء فإن لم يكن فيها أحد فليست حرزا سواء كانت مغلقة أو مفتوحة لأن من
~~ترك متاعه في مكان خال من الناس والعمران وانصرف عنه
# لا يعد حافظا له وإن أغلق عليه، وإن كان فيها أهلها أو حافظ فهو حرز سواء
~~كانت مغلقة أو مفتوحة وإذا كان لابسا للثوب أو متوسدا له نائما أو مستيقظا
~~أو مفترشا له أو متكئا عليه في أي موضع كان من البلد أو برية فهو محرز
~~بدليل رداء صفوان سرق وهو متوسده فقطع النبي صلى الله عليه وسلم سارقه وإن
~~تدحرج عن الثوب زال الحرز إن كان نائما، وإن كان الثوب بين يديه أو غيره من
~~المتاع كبز PageV10P263
~~البزازين وقماش الباعة وخبز الخبازين بحيث يشاهده وينظر إليه فهو محرز وإن
~~نام أو كان غائبا عن موضع مشاهدته فليس بمرحز وإن جعل المتاع في الغرائر
~~وعكم عليها ومعها حافظ يشاهدها فهي محرزة وإلا فلا.
# (فصل) والخيمة والخركاة إن نصبت وكان فيها أحد نائما أو منتبها فهي محرزة
~~وما فيها لأنها هكذا تحرز في العادة وإن لم يكن فيها أحد ولا عندها حافظ
~~فلا قطع على سارقها، وممن أوجب القطع في السرقة من الفسطاط الثوري والشافعي
~~واسحاق وأصحاب الرأي إلا أن أصحاب الرأي قالوا: يقطع السارق من الفسطاط دون
~~سارق الفسطاط.
# ولنا أنه محرز بما جرت به العادة أشبه ما فيه (مسألة) (وحرز البقل
~~والباقلا ونحوه وقدوره وراء الشرائج إذا كان في السوق حارس) والشرائج تكون
~~من القصب والخشب (مسألة) (وحرز الخشب الحطب الحظائر) وكذلك القصب وتعبئة
~~بعضه على بعض وتقييده بقيد بحيث يعسر أخذ شئ منه على ما جرت العادة إلا أن
~~يكون في فندق مغلق عليه فيكون محرزا وإن لم يقيد (مسألة) (وحرز المواشي ms4695
~~الصير وحرزها في المراعي بالراعي ونظره إليها) PageV10P264
~~فما غاب منها عن مشاهدته فقد خرج عن الحرز لأن الراعية هكذا تحرز (مسألة)
~~(وحرز حمولة الابل بتقطيرها وقائدها وسائقها إذا كان يراها) الإبل على
~~ثلاثة أضرب: باركة وراعية وسائرة فأما الباركة فان كان معها حافظ لها وهي معقولة
# فهي محرزة وإن لم تكن معقولة وكان الحافظ ناظرا اليها أو مستيقظا بحيث
~~يراها فهي محرزة وإن كان نائما أو مشغولا عنها فليست محرزة لأن العادة أن
~~الرعاة إذا أرادوا النوم عقلوا إبلهم ولأن المعقولة تنبه النائم والمشتغل،
~~وإن لم يكن معها أحد فهي غير محرزة سواء كانت معقولة أو لم تكن.
# وأما الراعية فحرزها بنظر الراعي إليها فما غاب عن نظره أو نام عنه فليس
~~بمحرز لأن الراعية إنما تحرز بالراعي ونظره.
# وأما السائرة فان كان معها من يسوقها فحرزها بنظره إليها سواء كانت مقطرة
~~أو غير مقطرة فما كان منها بحيث لا يراه فليس بمحرز وإن كان معها قائد
~~فحرزها أن يكثر الالتفات إليها والمراعاة لها وتكون بحيث يراها إذا التفت
~~وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يحرز القائد إلا التي زمامها بيده لأنه يوليها ظهره
~~ولا يراها إلا نادرا فيمكن أخذها من حيث لا يشعر ولنا أن العادة في حفظ
~~الابل المقطرة بمراعاتها بالالتفات وإمساك زمام الأول فكان ذلك حرزا
PageV10P265
### || CHECK [مسألة: وإن سرق قناديل المسجد، أو حصره، فعلى وجهين]
### || CHECK [مسألة: فلو سرق رتاج الكعبة، أو باب مسجد، أو تأزيره، قطع]
### || CHECK [مسألة: وحرز الباب تركيبه في موضعه]
# لها كالتي زمامها في يده فإن سرق من أحمال الجمال السائرة المحرزة متاعا
~~قيمته نصاب قطع وكذلك إن سرق الحمل وإن سرق الجمل بما عليه وصاحبه نائم
~~عليه لم يقطع لأنه في يد صاحبه وإن لم يكن صاحبه عليه قطع وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه لأن ما في الحمل محرز به فاذا أخذ جميعه لم
~~يهتك حرز المتاع فصار كما لو سرق أجزاء الحرز ولنا أن الجمل ms4696 محرز بصاحبه
~~ولهذا لو لم يكن معه لم يكن محرزا فقد سرقه من حرز مثله فأشبه ما لو سرق
~~المتاع ولا نسلم أن سرقة الحرز من حرزه لا توجب القطع فانه لو سرق الصندوق
~~بما فيه من بيت هو محرز فيه وجب قطعه وهذا التفصيل في الإبل التي في
~~الصحراء فأما التي في البيوت والمكان المحصن على الوجه الذي ذكرناه في
~~الثياب فهي محرزة والحكم في سائر المواشي كالحكم في الإبل على ما ذكرنا من
~~التفصيل فيها (مسألة) (وحرز الثياب في الحمام بالحافظ) فان سرق من الحمام
~~ولا حافظ فيه فلا قطع عليه في قول عامتهم وإن كان ثم حافظ فقال أحمد ليس
~~على سارق الحمام قطع.
# وقال في رواية ابن
# منصور لا يقطع سارق الحمام إلا أن يكون على المتاع قاعد مثل ما صنع
~~بصفوان وهذا قول أبي حنيفة لأنه مأذون للناس في دخوله فجرى مجرى سرقة الضيف
~~من البيت المأذون له في دخوله ولأن دخول الناس اليه يكثر فلا يتمكن الحافظ
~~من حفظ ما فيه، وفيه رواية أخرى أنه يجب القطع إذا كان فيه
PageV10P266
### || CHECK [مسألة: ومن سرق من النخل أو الشجر من غير حرز، فلا قطع عليه،
~~ويضمن عوضهما مرتين]
### || CHECK [مسألة: وإن سرق من السوق غزلا، وثم حافظ، قطع، لأن حرزه
~~بحافظه، فاذا سرقه قطع، كما يقطع بسرقة الثياب من الحمام، إذا كان ثم حافظ]
### || CHECK [مسألة: وإن نام إنسان على ردائه في المسجد، فسرقه سارق، قطع]
# حافظ حكاها القاضي وهو قول مالك والشافعي واسحاق وأبي ثور وابن المنذر
~~لأنه متاع له حافظ فيجب قطع سارقه كما لو كان في البيت.
# قال شيخنا: والصحيح الأول وهذا يفارق ما في البيت من الوجهين اللذين
~~ذكرناهما، فأما إن كان صاحب الثياب قاعدا عليها أو متوسدا لها أو جالسا وهي
~~بين يديه يحفظها قطع سارقها بكل حال كما قطع سارق رداء صفوان من المسجد وهو
~~متوسد له، وكذلك إن كان صاحب الثياب إما الحمامي وإما غيره حافظا لها على ms4697
~~هذا الوجه قطع سارقها لأنها محرزة وإن لم تكن كذلك فقال القاضي إن نزع
~~الداخل ثيابه على ما جرت به العادة ولم يستحفظها لأحد فلا قطع على سارقها
~~ولا غرم على الحمامي لأنه غير مودع فيضمن ولا هي محرزة فيقطع سارقها، وإن
~~استحفظها الحمامي فهو مودع تلزمه مراعاتها بالنظر والحفظ فان تشاغل عنها
~~وترك النظر إليها فسرقت فعليه الغرم لتفريطه ولا قطع على السارق لأنه لم
~~يسرق من حرز وإن تعاهدها الحمامي بالحفظ والنظر فسرقت فلا غرم عليه لعدم
~~تفريطه وعلى السارق القطع لأنها محرزة وهذا مذهب الشافعي وظاهر مذهب أحمد
~~أنه لا قطع عليه أيضا في هذه الصورة لما تقدم.
# قال إبن المنذر قال أحمد أرجو أن لا قطع عليه لأنه مأذون للناس في دخوله.
# ولو استحفظ رجل آخر متاعه في المسجد فسرق فإن كان قد فرط في مراعاته
~~ونظره إليه فعليه الغرم إذا كان التزم حفظه وأجابه إلى ما سأله وإن لم يجبه
~~لكن سكت لم يلزمه غرم لأنه ما قبل الاستيداع ولا قبض المتاع، ولا قطع على
~~السارق في الموضعين لأنه غير محرز، وإن حفظ المتاع بنظره إليه وقربه منه
~~فسرق فلا غرم عليه وعلى السارق القطع لأنه سرق من حرز PageV10P267
~~ويفارق المتاع في الحمام فإن الحفظ فيه غير ممكن لأن الناس يضع بعضهم ثيابه
~~عند ثياب بعض ويشتبه على الحمامي صاحب الثياب فلا يمكنه منع أخذها لعدم
~~علمه بمالكها
# (مسألة) (وحرز الكفن في القبر على الميت فلو نبش قبرا وأخذ الكفن قطع)
~~روي عن ابن الزبير أنه قطع نباشا، وبه قال الحسن وعمر بن عبد العزيز وقتادة
~~والشعبي والنخعي وحماد ومالك والشافعي واسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال
~~أبو حنيفة والثوري لا قطع عليه لأن القبر ليس بحرز لأن الحرز ما يوضع فيه
~~المتاع للحفظ والكفن لا يوضع في القبر لذلك ولأنه ليس بحرز لغيره فلا يكون
~~حرزا لغيره، ولأن الكفن لامالك له ولأنه لا يخلو إما أن يكون ملكا للميت أو
~~لوارثه وليس ملكا لواحد ms4698 منهما لأن الميت لا يملك شيئا ولم يبق أهلا للملك
~~والوارث إنما يملك ما فضل عن حاجة الميت ولأنه لا يجب القطع الا بمطالبة
~~المالك أو نائبه ولم يوجد ذلك ولنا قول الله تعالى (والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما) وهذا سارق ولأن عائشة رضي الله عنها قالت: سارق امواتنا
~~كسارق احيائنا وما ذكروه لا يصح فإن الكفن يحتاج الى تركه في القبر دون
~~غيره ويكتفى به في حرزه ألا ترى أنه لا يترك الميت في غير القبر من غير أن
~~يحفظ كفنه ويترك في القبر وينصرف عنه؟ وقولهم انه لا مالك له ممنوع بل هو
~~مملوك للميت لأنه كان مالكا
PageV10P268
### || CHECK [مسألة: قال أبو بكر: ما كان حرزا لمال، فهو حرز لمال آخر،
~~قياسا لأحدهما على الآخر، والصحيح خلاف ذلك. لأنا إنما رجعنا في الحرز إلى
~~العرف والعادة، أن الجواهر والدراهم والدنانير لا تحرز في الصير والحظائر،
~~ومن أحرزها أو نحوها في ذلك عد مفرطا، فكان العم]
# له في حياته ولا يزول ملكه إلا عما لا حاجة به اليه ووليه يقوم مقامه في
~~المطالبة كقيام ولي الصبي في الطلب بماله.
# إذا ثبت هذا فلابد من إخراج الكفن من القبر لأنه الحرز فان أخرجه من
~~اللحد ووضعه في القبر فلا قطع عليه فيه لأنه لم يخرجه من الحرز فأشبه مالو
~~نقل المتاع في البيت من جانب إلى جانب فإن النبي صلى الله عليه وسلم سمى
~~القبر بيتا (فصل) والكفن الذي يقطع بسرقته ما كان مشروعا فان كفن الرجل في
~~أكثر من ثلاث لفائف أو المرأة في أكثر من خمس فسرق الزائد عن ذلك أو ترك في
~~تابوت فسرق التابوت أو ترك معه طيبا مجموعا أو ذهبا أو فضة أو جوهرا لم
~~يقطع بأخذ شئ من ذلك لأنه ليس بكفن مشروع فتركه فيه سفه وتضييع فلا يكون
~~محرزا ولا يقطع سارقه (فصل) وهل يفتقر في قطع النباش إلى المطالبة؟ يحتمل
~~وجهين (احدهما) يفتقر الى المطالبة كسائر المسروقات فعلى هذا المطالب
~~الوارث لأنه يقوم ms4699 مقام
# الميت في حقوقه وهذا من حقوقه (والثاني) لا يفتقر إلى طلب لأن الطلب في
~~السرقة من الأحياء شرط لئلا يكون المسروق مملوكا للسارق وقد يئس من ذلك ههنا PageV10P269
~~(فصل) وحرز جدار الدار كونه مبنيا فيها إذا كانت في العمران أو كانت في
~~الصحراء وفيها حافظ فإن أخذ من أجزاء الجدار أو خشبة تبلغ نصابا في هذه
~~الحال وجب قطعه لأن الحائط حرز لغيره فيكون حرزا لنفسه، وإن هدم الحائط ولم
~~يأخذه فلا قطع فيه كما لو تلف المتاع في الحرز ولم يسرقه وإن كانت الدار
~~بحيث لا تكون حرزا لما فيها كدار في الصحراء لا حافظ لها فلا قطع على من
~~أخذ من جدارها شيئا لأنها إذا لم تكن حرزا لما فيها فلنفسها أولى (مسألة)
~~(وحرز الباب تركيبه في موضعه) سواء كان مغلقا أو مفتوحا لأنه هكذا يحفظ
~~وعلى سارقه القطع إذا كانت الدار محرزة بما ذكرناه، وأما أبواب الخزائن في
~~الدار فإن كان باب الدار مغلقا فهي محرزة سواء كانت مغلقة أو مفتوحة وإن
~~كان مفتوحا لم تكن محرزة إلا أن تكون مغلقة أو يكون في الدار حافظ والفرق
~~بين الدار وباب الخزانة أن ابواب الخزائن تحرز بباب الدار وباب الدار لا
~~يحرز إلا بنصبه ولا يحرز بغيره، وأما حلقة الباب فإن كانت مسمورة فهي كحرزه
~~وإلا فلا لأنها تحرز بتسميرها (مسألة) (فلو سرق رتاج الكعبة أو باب مسجد أو
~~تأزيره قطع) إذا سرق باب مسجد منصوبا أو باب الكعبة المنصوب أو سرق من سقفه
~~شيئا أو تأزيره ففيه وجهان (أحدهما) عليه القطع وهو مذهب الشافعي وابن
~~القاسم صاحب مالك وأبي ثور وابن المنذر PageV10P270
~~لأنه سرق نصابا محرزا بحرز مثله لا شبهة له فيه فلزمه القطع كباب بيت
~~الآدمي (والثاني) لا قطع عليه وهو قول أصحاب الرأي لأنه لا مالك له من
~~المخلوقين فلا يقطع كحصر المسجد وقناديله فإنه لا يقطع بسرقة ذلك وجها
~~واحدا ولأنه مما ينتفع به الناس فيكون له فيه شبهة فلم يقطع به كالسرقة ms4700 من
# بيت المال وقال أحمد لا يقطع بسرقة ستارة الكعبة الخارجة منها قال
~~القاضي: هذا محمول على ما ليست بمخيطة لأنها إنما تحرز بخياطتها وقال أبو
~~حنيفة لا قطع فيها بحال لما ذكرنا في الباب (مسألة) (وإن سرق قناديل المسجد
~~أو حصره فعلى وجهين) (أحدهما) يقطع لأن المسجد حرز لها فقطع بسرقتها كالباب
~~(والثاني) لا يقطع وهو قول أبي حنيفة لأن له فيه حقا وشبهة فأشبه السرقة من
~~بيت المال.
# ولأنه لا مالك له من المخلوقين، وهذا أصح إن شاء الله تعالى.
# وذكر شيخنا في كتاب المغني أنه لا يقطع بسرقة ذلك وجها واحدا (مسألة)
~~(وإن نام إنسان على ردائه في المسجد فسرقه سارق قطع) لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قطع سارق رداء صفوان، وإن مال رأسه عنه فسرقه لم يقطع لأنه لم
~~يبق محرزا (مسألة) (وإن سرق من السوق غزلا وثم حافظ قطع) لأن حرزه بحافظه
~~فاذا سرقه قطع كما يقطع بسرقة الثياب من الحمام إذا كان ثم حافظ (مسألة)
~~(ومن سرق من النخل أو الشجر من غير حرز فلا قطع عليه ويضمن عوضهما مرتين
PageV10P271
### || CHECK [مسألة: ولا يقطع العبد بالسرقة من مال سيده في قول الجميع،
~~ووافقهم أبو ثور فيه وحكي عن داود أنه يقطع لعموم الآية]
# يعني بذلك الثمر في البستان قبل إدخاله الحرز.
# وهذا قول أكثر الفقهاء وكذلك جمار النخل ويسمى الكثر، وروي معنى هذا
~~القول عن ابن عمر وبه قال عطاء ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وقال
~~أبو ثور إن كان من بستان محرز ففيه القطع وبه قال ابن المنذر إذا لم يصح
~~خبر رافع ولا أحسبه ثابتا واحتجا بظاهر الآية وبقياسه على سائر المحرزات
~~ولنا ما روى رافع بن خديج عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا قطع في
~~ثمرولا كثر) أخرجه أبو داود وابن ماجة، وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن
~~عبد الله بن عمرو عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الثمر المعلق ms4701
~~فقال (من أصاب بفيه من ذي حاجة غير متخذ خبنة فلا شئ عليه ومن خرج بشئ منه
~~فعليه غرامة مثليه والعقوبة ومن سرق منه شيئا بعد ان يؤويه الجرين فبلغ ثمن
~~المجن فعليه القطع) وهذا يخص عموم الآية ولأن البستان ليس بحرز لغير الثمر
~~فلم يكن حرزا له كما لو لم يكن
# محفوظا، فأما إن كانت شجرة في دار محرزة فسرق منها نصابا فعليه القطع
~~والله أعلم (فصل) وإذا سرق من الثمر المعلق فعليه غرامة مثليه وبه قال
~~إسحاق للخبر المذكور، قال أحمد لا أعلم شيئا يدفعه، وقال أكثر الفقهاء لا
~~يجب أكثر من مثله قال ابن عبد البر لا أعلم أحدا من
PageV10P272
### || CHECK [مسألة: ولا يقطع مسلم بالسرقة من بيت المال]
# من الفقهاء قال بوجوب غرامة مثليه واعتذر بعض أصحاب الشافعي عن هذا الخبر
~~بأنه كان حين كانت العقوبة في الاموال ثم نسخ ذلك.
# ولنا أن قول النبي صلى الله عليه وسلم حجة لا تجوز مخالفته إلا بمعارضة
~~مثله أو أقوى منه وهذا الذي اعتذر به هذا القائل دعوى للنسخ بالاحتمال من
~~غير دليل عليه وهو فاسد بالإجماع ثم هو فاسد من وجه آخر لقوله ومن سرق منه
~~شيئا بعد ان يؤويه الجرين فبلغ ثمن المجن فعليه القطع فقد بين وجوب القطع
~~مع إيجاب غرامة مثليه وهذا يبطل ما قاله وقد احتج أحمد بأن عمر أغرم حاطب
~~بن أبي بلتعة حين نحر غلمانه ناقة رجل من مزينة مثلي قيمتها روى الأثرم
~~الحديثين في سننه قال أصحابنا وفي الماشية تسرق من المرعى من غير أن تكون
~~محرزة: مثلا قيمتها لأن في سياق حديث عمرو بن شعيب أن السائل قال الشاه
~~الحريسة منهن يا نبي الله، قال (ثمنها ومثله معه والفكاك وما كان من المراح
~~ففيه القطع إذا كان ما يأخذ من ذلك ثمن المجن) هذا لفظ رواية ابن ماجة وما
~~عدا هذين لا يضمن بأكثر من قيمته أو مثله إن كان مثليا، وهذا قول أصحابنا
~~وغيرهم إلا أبا بكر فانه ms4702 ذهب إلى غرامة المسروق من غير حرز بمثيله قياسا
~~على الثمر المعلق وحريسة الحبل واستدلا بحديث حاطب.
# ولنا أن الأصل وجوب غرامة المثلي بمثله والمتقوم بقيمته بدليل المتلف
~~والمغصوب والمنتهب
PageV10P273
### || CHECK [مسألة: ولا يقطع بالسرقة من مال له فيه شرك، أو لأحد ممن لا
~~يقطع بالسرقة منه]
# والمختلس وسائر ما تجب غرامته خولف في هذين الموضعين للأثر ففيما عداهما
~~يبقى على الأصل.
# (مسألة) (قال أبو بكر ما كان حرزا لمال فهو حرز لمال آخر قياسا لأحدهما
~~على الآخر والصحيح خلاف ذلك) لأنا إنما رجعنا في الحرز إلى العرف والعادة
~~أن الجواهر والدراهم والدنانير لا تحرز في الصبر والحظائر ومن أحرزها أو
~~نحوها في ذلك عد مفرطا فكان العمل بالمعروف أولى
# (فصل) واذا سرق الضيف من مال مضيفه شيئا نظرت، فإن كان من الموضع الذي
~~أنزل فيه أو موضع لم يحرزه عنه لم يقطع لأنه لم يسرق من حرز وإن سرق من
~~موضع محرز دونه فإن كان منعه فرآه سرق بقدره فلا قطع عليه أيضا وإن لم يمنع
~~فرآه فعليه القطع، وقد روي عن أحمد أنه لا قطع على الضيف وهو محمول على
~~إحدى الحالتين الأوليين وقال أبو حنيفة لا قطع عليه بحال لأن المضيف بسطه
~~في بيته وماله فأشبه ابنه.
# ولنا أنه سرق مالا محرزا عنه لا شبهة له فيه فلزمه القطع كالأجنبي وقوله
~~أنه بسطه فيه لا يصح فإنه أحرز عنه هذا المال ولم يبسطه فيه وبسطه في غيره
~~لا يوجب بسطه فيه كما لو تصدق على مسكين بصدقة أو أهدى الى صديقه هدية فإنه
~~لا يسقط عنه القطع بالسرقة من غير ما تصدق به عليه أو أهدى اليه (فصل) وإذا
~~أحرز المضارب مال المضاربة أو الوديعة أو العارية أو المال الذي وكل فيه
~~فسرقه أجنبي فعليه القطع لا نعلم فيه مخالفا لأنه ينوب مناب المالك في حفظ
~~المال واحرازه ويده كيده وإن
PageV10P274
### || CHECK [مسألة: وهل يقطع أحد الزوجين بالسرقة من مال الآخر المحرز
~~عنه؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة: ms4703 ومن سرق من الغنيمة ممن له حق، أو لولده، أو لسيده لم
~~يقطع. لما ذكرنا من المسألة قبلها]
# غصب عينا وأحرزها أو سرقها وأحرزها فسرقها سارق فلا قطع عليه وقال مالك
~~عليه القطع لأنه سرق نصابا من حرز مثله لا شبهة له فيه وللشافعي قولان
~~كالمذهبين وقال أبو حنيفة كقولنا في السارق وكقول مالك في الغاصب.
# ولنا أنه لم يسرق المال من مالكه ولا ممن يقوم مقامه فأشبه مالو وجده
~~ضائعا فأخذه وفارق السارق من المالك أو نائبه فانه أزال يده الشرعية وسرق
~~من حرزه.
# (فصل) فإن غصب شيئا فأحرز فيه ماله فسرقه منه أجنبي فلا قطع عليه لأنه لا
~~حكم لحرزه إذا كان متعديا به ظالما فيه.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (الخامس انتفاء الشبه فلا يقطع بالسرقة من مال
~~ابنه وان سفل ولا الولد من مال أبيه وإن علا والأب والأم في ذلك سواء) .
# وجملة ذلك أن الوالد لا يقطع بالسرقة من مال ولده وإن سفل وسواء في ذلك
~~الأب والأم والابن والبنت والجد والجدة من قبل الأب والأم هذا قول عامة أهل
~~العلم منهم مالك والثوري
# والشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور وابن المنذر القطع على كل سارق بظاهر
~~الكتاب إلا أن يجمعوا على شئ فيستثنى.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لأبيك) وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (إن أطيب ما أكل الرجل من
PageV10P275
### || CHECK [مسألة: ومن سرق عينا وادعى أنها ملكه لم يقطع، وعنه يقطع،
~~وعنه لا يقطع، إلا أن يكون معروفا بالسرقة]
### || CHECK [مسألة: ويقطع المسلم بالسرقة من مال الذمي والمستأمن،
~~ويقطعان بسرقة ماله]
### || CHECK [مسألة: ويقطع سائر الاقارب بالسرقة من مال أقاربهم، كالإخوة
~~والأخوات ومن عداهم]
# كسبه وإن ولده من كسبه) وفي لفظ (فكلوا من كسب أولادكم) ولا يجوز قطع
~~الانسان بقطع ما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بأخذه ولا أخذ ما جعله النبي
~~صلى الله عليه وسلم مالا له مضافا إليه ولأن الحدود تدرأ بالشبهات وأعظم
~~الشبهات أخذ ms4704 الانسان من مال جعله الشرع له وأمره بأخذه وأكله.
# (فصل) ولا يقطع الابن وإن سفل بسرقة مال والده وإن علا وبه قال الحسن
~~والشافعي واسحاق والثوري وأصحاب الرأي وظاهر قول الخرقي أنه يقطع لأنه لم
~~يذكره فيمن لا قطع عليه وهو قول مالك وأبي ثور وابن المنذر لظاهر الكتاب
~~ولأنه يقاد بقتله ويحد بالزنا بجاريته فيقطع بسرقته ماله كالأجنبي ووجه
~~الأول أن بينهما قرابة تمنع قبول شهادة أحدهما لصاحبه فلم يقطع بسرقة ماله
~~كالاب ولان الفقة تجب في مال الأب لابنه حفظا له فلا يجوز إتلافه حفظا
~~للمال وأما الزنا بجاريته ففيه منع وإن سلم فإنما وجب عليه الحد لأنه لا
~~شبهة له فيها.
# (مسألة) (ولا يقطع العبد بالسرقة من مال سيده في قول الجميع ووافقهم أبو
~~ثور فيه وحكي عن داود أنه يقطع لعموم الآية.
# ولنا ما روى السائب بن يزيد قال شهدت عمر بن الخطاب قد جاءه عبد الله بن
~~عمر والحضرمي بغلام له فقال إن غلامي هذا سرق فاقطع يده فقال عمر ما سرق؟
~~قال سرق مرآة امرأتي ثمنها ستون درهما فقال أرسله لا قطع عليه خادمكم أخذ
~~متاعكم، ولكنه لو سرق من غيره قطع وفي لفظ
PageV10P276
### || CHECK [مسألة: وإذا سرق المسروق منه مال السارق، أو المغصوب منه مال
~~الغاصب، من الحرز الذي فيه العين المسروقة، أو المغصوبة، لم يقطع، وإن سرق
~~من غير ذلك، أو سرق من مال من له عليه دين قطع؟، إلا أن يعجز عن أخذه منه،
~~فيسرق قدر حقه فلا يقطع، وقال القاضي: يقطع]
# قال مالكم سرق بعضه بعضا لا قطع عليه رواه سعيد، وعن ابن مسعود أن رجلا
~~جاءه فقال عبد لي سرق قباء لعبد لي آخر فقال لا قطع مالك وسرق مالك وهذه
~~قضايا تشتهر ولم يخالفها أحد فتكون اجماعا وهذا يخص عموم الآية ولأن هذا
~~إجماع من أهل العلم لأنه قول من سمينا من الأئمة ولم يخالفهم
# في عصرهم أحد فلا يجوز خلافه بقول من بعدهم كما لا يجوز ترك ms4705 إجماع
~~الصحابة بقول واحد من التابعين (فصل) وأم الولد والمدبر والمكاتب كالقن في
~~هذا وبه قال الثوري واسحاق وأصحاب الرأي ولا يقطع سيد المكاتب بسرقة ماله
~~لأنه عبد ما بقي عليه درهم، وكل من لا يقطع الإنسان بسرقة ماله لا يقطع
~~عبده بسرقة ماله كآبائه وأولاده وغيرهم وقال أبو ثور يقطع بسرقة من عدا
~~سيده ونحوه قول مالك وابن المنذر.
# ولنا حديث عمر رضي الله عنه، ولأن مالهم ينزل منزلة ماله في قطعه فكذلك
~~في قطع عبده.
# (مسألة) (ولا يقطع مسلم بالسرقة من بيت المال) يروي ذلك عن عمر وعلي رضي
~~الله عنهما وبه قال الشعبي والنخعي والحكم والشافعي وأصحاب الرأي، وقال
~~حماد ومالك وابن المنذر يقطع لظاهر الكتاب.
# ولنا ماروى ابن ماجة بإسناده عن ابن عباس أن عبدا من رقيق الخمس سرق من
~~الخمس فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فلم يقطعه وقال (مال الله سرق
~~بعضه بعضا) ويروى ذلك عن عمر رضي الله PageV10P277
~~عنه وسأل ابن مسعود عمر عمن سرق من بيت المال فقال أرسله فما من أحد إلا
~~وله في هذا المال حق، وقال سعيد ثنا هشيم ثنا مغيرة عن الشعبي عن علي عليه
~~السلام أنه كان يقول ليس على من سرق من بيت المال قطع ولأن له في المال حقا
~~فيكون شبهة تمنع وجوب القطع كما لو سرق من مال له فيه شركة (مسألة) (ولا
~~يقطع بالسرقة من مال له فيه شرك أو لأحد ممن لا يقطع بالسرقة منه) كالأب لا
~~يقطع بسرقة مال ابنه والعبد لا يقطع بسرقة مال سيده فكذلك إذا سرق من مال
~~لابنه فيه شرك أو لسيده فلا قطع عليه لذلك.
# (فصل) ومن سرق من الوقف أو من غلته وكان من الموقوف عليهم كالمسكين يسرق
~~من مال وقف المساكين أو من قوم معينين عليهم وقف لم يقطع لأنه شريك، وإن
~~كان من غيرهم قطع لأنه لا حق له فيه فإن قيل فقد قلتم لا يقطع بالسرقة من
~~بيت المال من ms4706 غير تفريق بين غني وفقير فلم فرقتم ههنا؟ قلنا لأن للغني في
~~بيت المال حقا بدليل قول عمر رضي الله عنه ما من أحد إلا وله في هذا
# المال حق بخلاف وقف المساكين فإنه لا حق للغني فيه.
# (مسألة) (ومن سرق من الغنيمة ممن له حق أو لولده أو لسيده لم يقطع) لما
~~ذكرنا من المسألة قبلها.
PageV10P278
### || CHECK [مسألة: ومن أجر داره أو أعارها، ثم سرق منها مال المستعير أو
~~المستأجر قطع]
# وحكي عن ابن أبي موسى أنه يحرق رحله كالغال، وإن لم يكن من الغانمين ولا
~~أحد ممن ذكرنا فسرق منها قبل إخراج الخمس لم يقطع لأن له في الخمس حقا، وان
~~أخرج الخمس فسرق من أربعة الأخماس قطع وإن سرق من الخمس لم يقطع لأن له فيه
~~شركة فان قسم الخمس خمسة أقسام فسرق من خمس الله ورسوله لم يقطع، وإن سرق
~~من غيره قطع إلا أن يكون من أهل ذلك الخمس (مسألة) (وهل يقطع أحد الزوجين
~~بالسرقة من مال الآخر المحرز عنه؟ على روايتين) (إحداهما) لا قطع عليه وهو
~~اختيار أبي بكر ومذهب أبي حنيفة لقول عمر رضي الله عنه لعبد الله بن عمرو
~~الحضرمي حين قال له أن غلامي سرق مرآة امرأتي أرسله لا قطع عليه خادمكم أخذ
~~متاعكم، وإذا لم يقطع عبده بسرقة مالها فهو أولى ولأن كل واحد منهما يرث
~~صاحبه بغير حجب ويسقط في مال الآخر عادة فأشبه الوالد والولد (والثانية)
~~يقطع وهو مذهب مالك وأبي ثور وابن المنذر وهو ظاهر كلام الخرقي لعموم الآية
~~ولأنه سرق مالا محرزا عنه لا شبهة له فيه فأشبه الأجنبي وللشافعي
~~كالروايتين وقول ثالث ان الزوج يقطع بسرقة مال الزوجة لأنه لا حق له فيه
~~ولا تقطع بسرقة ماله لأن لها النفقة فيه، فأما إن لم يكن مال أحدهما محرزا
~~عن الآخر لم يقطع رواية واحدة لأنه لم يسرق من حرز (مسألة) (ويقطع سائر
~~الاقارب بالسرقة من مال أقاربهم كالإخوة والأخوات ومن عداهم)
PageV10P279
### || CHECK [مسألة: وإن استعار ms4707 دارا، فنقبها المعير وسرق مال المستعير
~~منها، قطع أيضا]
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يقطع بالسرقة من ذي رحم وحكاه ابن أبي
~~موسى في الارشاد مذهبا لأحمد لأنها قرابة تمنع النكاح وتبيح النظر وتوجب
~~النفقة أشبه قرابة الولادة ولنا أنها قرابة لا تمنع الشهادة فلا تمنع القطع
~~لغير ذي الرحم وبهذا فارق قرابة الولادة (مسألة) (ويقطع المسلم بالسرقة من
~~مال الذمي والمستأمن ويقطعان بسرقة ماله)
# أما قطع المسلم بالسرقة من مال الذمي وقطع الذمي بالسرقة من مال مسلم فلا
~~نعلم فيه خلافا وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وأما الحربي إذا دخل إلينا
~~مستأمنا فسرق فانه يقطع أيضا وقال ابن حامد لا يقطع وهو قول أبي حنيفة
~~ومحمد لأنه حد لله تعالى فلا يقام الحد عليه كالزنا ونص أحمد على أنه
~~لايقام عليه حد الزنا وللشافعي قولان كالمذهبين ولنا أنه حد يطالب به فوجب
~~كحد القذف يحققه أن القطع يجب صيانة للأموال وحد القذف يجب صيانة للأعراض
~~فإذا وجب في حقه أحدهما وجب الآخر، فأما الزنا فإنما لم يجب لأنه يجب به
~~قتله لنقض العهد ولا يجب مع القتل حد سواه إذا ثبت هذا فإن المسلم يقطع
~~بسرقة ماله وعند أبي حنيفة لا يجب PageV10P280
~~ولنا أنه سرق مالا معصوما لا شبهة له فيه من حرز مثله فوجب قطعه كسرقة مال
~~الذمي ويقطع المرتد إذا سرق فإن أحكام الاسلام جارية عليه (مسألة) (ومن سرق
~~عينا وادعى أنها ملكه لم يقطع وعنه يقطع وعنه لا يقطع إلا أن يكون معروفا
~~بالسرقة) من ثبتت عليه السرقة ببينة فأنكر لم يسمع انكاره، وإن قال أحلفوه
~~لي أني سرقت منه لم يحلف لأن السرقة قد ثبتت بالبينة وفي إحلافه عليها قدح
~~في الشهادة فإن قال الذي أخذته ملكي كان لي عنده وديعة أو رهنا أو ابتعته
~~منه أو وهبه لي أو أذن لي في أخذه أو غصبه مني أو من أبي أو بعضه لي فالقول
~~قول المسروق منه مع يمينه لأن اليد ثبتت له ms4708 فإن حلف سقطت دعوى السارق ولا
~~قطع عليه لأن صدقه محتمل ولهذا أحلفنا المسروق منه وإن نكل قضينا عليه
~~بنكوله وهذا إحدى الروايات عن أحمد وهو منصوص الشافعي وعن أحمد رواية أخرى
~~أنه يقطع لأن سقوط القطع بدعواه يؤدي إلى أن لا يجب قطع سارق فتفوت مصلحة
~~الزجر وعنه رواية ثالثة أنه إن كان معروفا بالسرقة قطع لأنه يعلم كذبه وإلا
~~سقط عنه القطع والأولى أولى لأن الحدود تدرأ بالشبهات وافضاؤه الى سقوط
~~القطع لا يمنع اعتباره كما أن الشرع اعتبر في شهادة الزنا شروطا لا يكاد
~~يقع معها إقامة حد ببينة أبدا على أنه لا يفضي اليه لازما فان السراق لا
~~يعلمون هذا ولا يهتدون إليه في الغالب وإنما يختص بعلم هذا
# الفقهاء الذين لا يسرقون غالبا فان لم يحلف المسروق منه سقط القطع وجها
~~واحدا لأنه يقضى عليه بالنكول PageV10P281
~~(مسألة) (وإذا سرق المسروق منه مال السارق أو المغصوب منه مال الغاصب من
~~الحرز الذي فيه العين المسروقة أو المغصوبة لم يقطع وإن سرق من غير ذلك أو
~~سرق من مال من له عليه دين قطع إلا أن يعجز عن أخذه منه فيسرق قدر حقه فلا
~~يقطع وقال القاضي يقطع) إذا سرق من مال إنسان أو غصبه فأحرزه فجاء المالك
~~فهتك الحرز وأخذ ماله فلا قطع فيه عند أحده سواء أخذه سرقة أو غيرها لأنه
~~أخذ ماله وإن سرق غيره ففيه وجهان (أحدهما) لا قطع عليه لأن له شبهة في هتك
~~الحرز وأخذ ماله فصار كالسارق من غير حرز ولأن له شبهة في أخذ قدر ماله
~~لذهاب بعض أهل العلم إلى جواز أخذ الانسان قدر دينه من مال من هو عليه
~~(والثاني) عليه القطع لأنه سرق نصابا من حرزه لاشبهة له فيه وإنما يجوز له
~~أخذ قدر ماله إذا عجز عن أخذ ماله وهذا أمكنه أخذ ماله فلم يجز له أخذ غيره
~~وكذلك الحكم إذا أخذ ماله وأخذ نصابا من غيره متميزا عن ماله فإن كان
~~مختلطا بماله غير ms4709 متميز منه فلا قطع عليه لأنه أخذ ماله الذي له أخذه وحصل
~~غيره مأخوذا ضرورة أخذه فيجب أن لا يضع فيه، ولأن له في أخذه شبهة والحد
~~يدرأ بالشبهات فأما إن سرق منه مالا من غير الحرز الذي فيه ماله أو كان له
~~دين على إنسان فسرق من ماله قدر دينه من حرزه نظرت فإن كان الغاصب أو
~~الغريم باذلا لما عليه غير ممتنع من أدائه أو قدر المالك على اخذ ماله
~~فتركه وسرق مال الغاصب أو الغريم فعليه القطع لأنه لا شبهة له فيه، وإن عجز
~~عن استيفاء
PageV10P282
### || CHECK [مسألة: ولا ينزع عن إقراره حتى يقطع]
# دينه أو أرش جنايته فسرق قدر دينه أو حقه فلا قطع عليه وقال القاضي عليه
~~القطع بناء على أصلنا في أنه ليس له أخذ قدر دينه ولنا أن هذا مختلف في حله
~~فلم يجب الحد به كالوطئ في نكاح مختلف فيه وتحريم الأخذ لا يمنع الشبهة
~~الناشئة عن الاختلاف والحدود تدرأ بالشبهات فان سرق أكثر من دينه فهو
~~كالمغصوب منه إذا سرق أكثر من دينه على ما مضى
# (فصل) ومن قطع بسرقة عين فعاد فسرقها قطع، إذا سرق سارق فقطع ثم سرق
~~ثانيا قطع ثانيا سواء سرق من الذي سرق منه أو من غيره وسواء سرق تلك العين
~~التي قطع بسرقتها أو غيرها وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا قطع
~~بسرقة عين مرة لم يقطع بسرقتها مرة ثانية إلا أن يكون قد قطع بسرقة غزل ثم
~~سرقه منسوجا أو قطع بسرقة رطب ثم سرقه تمرا واحتج بأن هذا يتعلق استيفاؤه
~~بمطالبة آدمي فاذا تكرر سببه في العين الواحدة لم يتكرر كحد القذف ولنا أنه
~~حد يجب بفعل في عين فتكرره في عين واحدة كتكرره في الأعيان كالزنا وما
~~ذكروه يبطل بالغزل إذا نسج وبالرطب إذا أتمر ولا نسلم حد القذف فإنه متى
~~قذفه بغير ذلك الزنا حد، وإن قذفه بذلك الزنا حد، وإن قذفه بذلك الزنا عقيب
~~حده لم يحد لأن الغرض ms4710 إظهار كذبه وقد ظهر وههنا الغرض ردعه عن السرقة ولم
~~يرتدع فيردع بالثاني كما لو سرق عينا أخرى PageV10P283
~~(فصل) فان سرق مرات قبل القطع أجزأ حد واحد عن جميعها وتداخلت حدودها لأنه
~~حد من حدود الله فاذا اجتمعت أسبابه تداخل كحد الزنا، وذكر القاضي فيما إذا
~~سرق من جماعة وجاءوا متفرقين رواية أخرى أنها لا تتداخل ولعله يقيس ذلك على
~~حد القذف والصحيح أنها تتداخل لأن القطع خالص حق لله تعالى فيتداخل كحد
~~الزنا والشرب، وفارق حد القذف فانه لآدمي ولهذا يتوقف على المطالبة
~~باستيفائه ويسقط بالعفو عنه (مسألة) (ومن أجر داره أو أعارها ثم سرق منها
~~مال المستعير أو المستأجر قطع) اذا سرق مال المستأجر من العين المستأجرة
~~فعليه القطع وبهذا قال الشافعي، وأبو حنيفة وقال صاحباه لا قطع عليه لأن
~~المنفعة تحدث في ملك المؤجر ثم تنقل الى المستأجر ولنا أنه هتك حرزا وسرق
~~منه نصابا لا شبهة له فيه فوجب القطع كما لو سرق من ملك المستأجر وما قالاه
~~غير مسلم (مسألة) (وإن استعار دارا فنقبها المعير وسرق مال المستعير منها
~~قطع أيضا) وبهذا قال الشافعي في أحد الوجهين وقال أبو حنيفة لا قطع عليه
~~لأن المنفعة ملك له فما هتك
# حرز غيره ولأن له الرجوع متى شاء وهذا يكون رجوعا PageV10P284
~~ولنا ما تقدم في التي قبلها ولا يصح ما ذكروه لأن هذا قد صار حرز المال
~~غيره فلا يجوز له الدخول اليه وإنما يجوز له الرجوع في العارية والمطالبة
~~برده اليه (فصل) قال أحمد رحمه الله لا قطع في المجاعة، يعني أن المحتاج
~~إذا سرق ما يأكله لا قطع عليه لأنه كالمضطر وروى الجوزجاني عن عمر أنه قال
~~لا قطع في عام سنة وقال سألت أحمد عنه فقلت تقول به؟ فقال أي لعمري إذا
~~حملته الحاجة والناس في شدة ومجاعة، وعن الأوزاعي مثل ذلك وهذا محمول على
~~من لا يجد ما يشتري به ما يأكله وقد روي عن عمر رضي الله عنه ان غلمان حاطب
~~بن ms4711 أبي بلتعة انتحروا ناقة للمزني فأمر عمر بقطعهم ثم قال لحاطب إني أراك
~~تجيعهم فدرأ عنهم الحد لما ظنه يجيعهم فأما الواجد لما يأكله والواجد لما
~~يشتري به فعليه القطع وإن كان بالثمن الغالي ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي
~~فصل ولا قطع على المرأة إذا منعها الزوج قدر كفايتها أو كفاية ولدها إذا
~~أخذت من ماله سواء أخذت قدر ذلك أو أكثر منه لانها تستحتق قدر ذلك فالزائد
~~يكون مشتركا بما يستحق أخذه (فصل) السادس ثبوت السرقة بشهادة عدلين أو
~~إقرار مرتين ولا ينزع عن اقراره حتى يقطع وجملة ذلك أن القطع إنما يجب بأحد
~~شيئين بينة أو إقرار لا غير، فأما البينة فيشترط فيها أن يكونا رجلين
~~مسلمين حرين عدلين سواء كان السارق مسلما أو ذيما وقد ذكرنا ذلك في شهود
~~الزنا بما PageV10P285
~~يغني عن إعادته ههنا ويشترط أن يصفا السرقة والحرز وجنس النصاب وقدره ليزول
~~الاختلاف فيه فيقولان نشهد أن هذا سرق كدا قيمته كذا من حرز ويصفا الحرز
~~فإن كان المسروق منه غائبا فحضر وكيله وطالب بالسرقة احتاج الشاهدان أن
~~يرفعا في نسبه فيقولان من حرز فلان بن فلان ابن فلان بحيث يتميز عن غيره
~~فإذا اجتمعت هذه الشروط وجب القطع في قول عامتهم، وقال ابن المنذر أجمع كل
~~من نحفظ عنه من أهل العلم على أن قطع السارق يجب إذا شهد بالسرقة شاهدان
# حران مسلمان ووصفا ما يوجب القطع وإذا وجب القطع بشهادتهما لم يسقط
~~بغيبتهما ولا موتهما على ما مضى في الشهادة بالزنا وإذا شهد بسرقة مال غائب
~~فإن كان له وكيل حاضر فطالب به قطع السارق وإلا فلا وقال القاضي يحبس ولا
~~يقطع حتى يحضر الغائب (فصل) وإذا اختلف الشاهدان في الوقت أو الزمان أو
~~المسروق فشهد أحدهما أنه سرق يوم الخميس والآخر أنه سرق يوم الجمعة أو شهد
~~أحدهما أنه سرق من هذا البيت والآخر أنه سرق من هذا البيت الآخر أو قال
~~أحدهما سرق ثورا وقال الآخر سرق بقرة أو قال الآخر ms4712 سرق حمارا لم يقطع في
~~قولهم جميعا وبه قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وإن قال أحدهما سرق
~~ثوبا أبيض وقال الآخر أسود أو قال أحدهما سرق هرويا وقال الآخر سرق مرويا
~~لم يقطع أيضا وبه قال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر لأنهما لم يتفقا على
~~الشهادة بشئ واحد فأشبه مالو اختلفا في الذكورية
PageV10P286
### || CHECK [مسألة: وإذا وجب القطع، قطعت يده اليمنى من مفصل الكف وحسمت،
~~وهو أن تغمس في زيت مغلي، فان عاد، قطعت رجله اليسرى من مفصل الكف وحسمت]
# والأنوثية وقال أبو الخطاب يقطع وهو قول أصحاب الرأي لأن الاختلاف لم
~~يرجع إلى نفس الشهادة فيحتمل أن أحدهما غلب على ظنه أنه هروي والآخر أنه
~~مروي أو كان الثوب فيه سواد وبياض قال إبن المنذر اللون أقرب إلى الظهور من
~~الذكورية والأنوثية فإذا كان اختلافهم فيما يخفى يبطل شهادتهما ففيما يظهر
~~أولى ويحتمل أن أحدهما ظن المسروق ذكرا وظنه الآخر انثى وقد أوجب هذا رد
~~شهادتهما فكذلك ههنا (الأمر الثاني) الاعتراف ويشترط فيه أن يعترف مرتين
~~روى ذلك عن علي رضي الله عنه، وبه قال ابن أبي ليلى وأبو يوسف وزفر وابن
~~شبرمة، وقال عطاء والثوري وأبو حنيفة والشافعي ومحمد بن الحسن يقطع باعتراف
~~مرة لأنه حق يثبت بالاقرار فلم يعتبر فيه التكرار كحق الآدمي ولنا ماروى
~~أبو داود بإسناده عن أبي أمية المخزومي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي
~~بلص قد اعترف فقال له (ما إخالك سرقت) قال بلى فأعاد عليه مرتين أو ثلاثا
~~فأمر به فقطع ولو وجب القطع بأول مرة لما أخره وروى سعيد عن هشيم وسفيان
~~وأبي الأحوص وأبي معاوية عن الأعمش عن عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه قال
~~شهدت عليا وأتاه رجل فأقر بالسرقة فرده وفي لفظ فانتهره وفي لفظ فسكت عنه
~~وقال غير هؤلاء فطرده ثم PageV10P287
~~عاد بعد ذلك فأقر فقال له علي شهدت على نفسك مرتين وأمر به فقطع وفي لفظ قد
~~أقررت على نفسك مرتين ومثل هذا يشتهر فلم ms4713 ينكر ولأنه يتضمن إتلافا في حد
~~فكان من شرطه التكرار كحد الزنا ولأنه أحد حجتي القطع فيعتبر فيه التكرار
~~كالشهادة وقياسهم ينتقض بالزنا عند من اعتبر التكرار ويفارق حق الآدمي لأن
~~حقه مبني على الشح والضيق ولا يقبل رجوعه عنه بخلاف مسئلتنا (فصل) ويعتبر
~~أن يذكر في إقراره شروط السرقة من النصاب والحرز وإخراجه منه، والحر والعبد
~~في هذا سواء نص عليه أحمد لعموم النص فيهما ولما روى الأعمش عن القاسم عن
~~أبيه أن عليا قطع عبدا أقر عنده بالسرقة وفي رواية قال كان عبدا يعني الذي
~~قطعه علي ويعتبر أن يقر مرتين.
# وروى منها عن أحمد: إذا أقر العبد أنه سرق أربع مرات قطع فظاهر هذا أنه
~~اعتبر إقراره أربع مرات ليكون على النصف من الحر، والاول أصح لخبر علي
~~ولأنه إقرار بحد فاستوى فيه الحر والعبد كسائر الحدود (مسألة) (ولا ينزع عن
~~إقراره حتى يقطع) هذا قول أكثر الفقهاء وقال ابن أبي ليلي وداود لا يقبل
~~رجوعه لأنه لو أقر لآدمي بحد قصاص لم يقبل رجوعه عنه ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم للسارق (ما إخالك سرقت) يعرض له ليرجع ولأن حديثه ثبت
~~بالاعتراف فقبل رجوعه عنه كحد الزنا ولأن الحدود تدرأ بالشبهات ورجوعه شبهة
~~لاحتمال أن يكون كذب PageV10P288
~~على نفسه في اعترافه ولأنه أحد حجتي القطع فيبطل بالرجوع عنه كالشهادة ولأن
~~حجة القطع زالت قبل استيفائه فسقط كما لو رجع الشهود وفارق حق الآدمي لأنه
~~مبني على الشح والضيق، ولو رجع الشهود عن الشهادة بعد الحكم في حق الآدمي
~~لم يبطل برجوعهم ولم يمنع استيفاءها، إذا ثبت هذا فإنه إذا رجع قبل القطع
~~سقط القطع ولم يسقط غرم المسروق لأنه حق آدمي، ولو أقر مرة واحدة لزمه
~~غرامة المسروق دون القطع، وإن كان رجوعه وقد قطع بعض المفصل لم يتممه إن
~~كان يرجى برؤه لكونه قطع الأقل وإن قطع الأكثر فالمقطوع بالخيار إن شاء
~~قطعه ويستريح من تعليق كفه
# ولا يلزم القاطع قطعه لأن قطعه تداو ms4714 وليس بحد (فصل) قال أحمد لا بأس
~~بتلقين السارق ليرجع عن إقراره وهذا قول عامة الفقهاء روي عن عمر أنه أتي
~~بسارق فسأله أسرقت؟ قل لا فقال لا فتركه وروي ذلك عن ابي بكر الصديق وأبي
~~هريرة وابن مسعود وأبي الدرداء رضي الله عنهم وبه قال إسحاق وأبو ثور، وقد
~~روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للسارق (ما إخالك سرقت) وقال لماعز
~~(لعلك قبلت أو لمست) وعن علي أن رجلا أقر عنده بالسرقة فانتهره.
# ولا بأس بالشفاعة في السارق اذا لم يبلغ الامام فإنه روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (تعافوا الحدود فيما بينكم فما بلغني من حد وجب)
~~وقال الزبير بن العوام في الشفاعة في الحد يفعل ذلك دون السطان فإذا بلغ
~~الامام فلا أعفاه الله إن أعفاه، وممن رأى ذلك عمار وابن عباس وسعيد بن
~~جبير والزهري والاوزاعي وقال مالك إن لم يعرف بشر فلا بأس أن يشفع له ما لم
~~يبلغ الامام وأما من عرف بشر وفساد فلا أحب أن يشفع له ولكن يترك حتى يقام
~~عليه الحد وأجمعوا على أنه إذا بلغ
PageV10P289
### || CHECK [مسألة: فان عاد حبس ولم يقطع، وعنه أنه تقطع يده اليسرى في
~~الثالثة، ورجله اليمنى في الرابعة]
# الإمام لم تجز الشفاعة فيه لأن ذلك اسقاط حق وجب لله تعالى وقد غضب النبي
~~صلى الله عليه وسلم حين شفع أسامة في المخزومية التي سرقت وقال (أتشفع في
~~حد من حدود الله تعالى؟) وقال ابن عمر من حالت شفاعته دون حد من حدود الله
~~فقد ضاد الله في حكمه (فصل) السابع مطالبة المسروق منه بما له وقال أبو بكر
~~ليس ذلك بشرط وجملة ذلك أن السارق لا يقطع وإن اعترف أو قامت بينة حتى يأتي
~~مالك المسروق يدعيه وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال أبو بكر: ولا يفتقر
~~إلى دعوى ولا مطالبة وهذا قول مالك وأبي ثور وابن المنذر لعموم الآية ولأن
~~موجب القطع ثبت فوجب من غير مطالبة كحد ms4715 الزنا ولنا أن المال يباح بالبذل
~~والإباحة فيحتمل أن مالكه أباحه إياه أو وقفه على المسلمين أو على طائفة
~~السارق منهم أو أذن له في دخول حرزه فاعتبرت المطالبة لتزول هذه الشبهة
~~وعلى هذا يخرج الزنا فإنه لا يباح بالإباحة ولأن القطع أوسع في الإسقاط ألا
~~ترى أنه اذا سرق مال أبيه لم يقطع ولو زنى بجاريته حد؟ ولأن القطع شرع
~~لصيانة مال الآدمي فله به تعلق فلم يستوف من غير حضور مطالب به والزنا
# حق لله تعالى محض فلم يفتقر إلى طلب به.
# إذا ثبت هذا فإن وكيل الغائب يقوم مقامه في الطلب وقال القاضي إذا أقر
~~بسرقة مال غائب حبس حتى يحضر الغائب لأنه يحتمل أن يكون قد أباحه ولو أقر
~~بحق مطلق لغائب لم يحبس لأنه لا حق عليه لغير الغائب ولم يأمر بحبسه فلم
~~يحبس وفي مسئلتنا تعلق به حق الله تعالى وحق الآدمي فحبس لما عليه من حق
~~الله تعالى، فإن كانت العين في يده أخذها الحكام وحفظها للغائب وإن لم يكن
~~في يده شئ فإذا جاء الغائب كان الخصم فيها (فصل) ولو أقر بسرقة لرجل فقال
~~المالك لم تسرق مني ولكن غصبتني أو كان لي قبلك وديعة فجحدتني لم يقطع لأن
~~اقراره لم يوافق دعوى المدعي، وهذا قال أبو ثور وأصحاب الرأي وإن
PageV10P290
### || CHECK [مسألة: ومن سرق وليس له يد يمنى، قطعت رجله اليسرى، وإن سرق
~~وله يمنى فذهبت، سقط القطع، وإن ذهبت يده اليسرى، لم تقطع اليمنى على
~~الرواية الأولى وتقطع على الأخرى]
# أقر أنه سرق نصابا من رجلين فصدقة أحدهما دون الآخر أو قال الآخر بل
~~غصبتنيه أو جحدتنيه لم يقطع وبه قال أصحاب الرأي وقال أبو ثور يقطع ولنا
~~أنه لم يوافق على سرقة نصاب فلم يقطع كالتي قبلها وإن وافقاه جميعا قطع وإن
~~حضر أحدهما فطالب ولم يحضر الآخر لم يقطع لأن ما حصلت المطالبة به لا يوجب
~~القطع بمفرده، وإن أقر أنه سرق من رجل شيئا فقال الرجل قد ms4716 فقدته من مالي
~~فينبغي أن يقطع لما روي عن عبد الرحمن بن ثعلبة الانصاري عن أبيه أن عمرو
~~بن سمرة بن حبيب بن عبد شمس جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا
~~رسول الله إني سرقت جملا لبني فلان فطهرني فأرسل اليهم النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقالوا إنا افتقدنا جملا لنا فأمر به النبي صلى الله عليه وسلم فقطعت
~~يده، قال ثعلبة أنا أنظر إليه حين وقعت يده وهو يقول الحمد لله الذي طهرني
~~منك أردت أن تدخلي جسدي النار رواه ابن ماجه (مسألة) (وإذا وجب القطع قطعت
~~يده اليمنى من مفصل الكف وحسمت وهو أن تغمس في زيت مغلي فان عاد قطعت رجله
~~اليسرى من مفصل الكف وحسمت) لا خلاف بين أهل العلم في أن السارق أول ما
~~يقطع منه يده اليمنى من مفصل الكف وهو الكوع وفي قراءة عبد الله بن مسعود
~~(فاقطعوا أيمانهما) وهذا إن كان قراءة وإلا فهو تفسير، وقد روي عن ابي بكر
~~وعمر رضي الله عنهما أنهما قالا إذا سرق السارق فاقطعوا يمينه من الكوع ولا مخالف
# لهما في الصحابة ولأن البطش بها أقوى فكانت البداءة بها أردع ولأنها آلة
~~السرقة فناسبت عقوبته باعدام آلتها، وإذا سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى وبذلك
~~قال الجماعة الاعطاء حكي عنه أنه تقطع
PageV10P291
### || CHECK [مسألة: وان ذهبت يده اليسرى، أو كانت مقطوعة، أو شلاء، أو
~~مقطوعة الاصابع، أو شلت قبل قطع يمناه، لم تقطع يمناه على الرواية الأولى،
~~وتقطع على الثانية]
### || CHECK [مسألة: وان سرق وله يمنى فذهبت، سقط القطع]
# يده اليسرى لقوله سبحانه (فاقطعوا أيديهما) ولأنها آلة السرقة والبطش
~~فكانت العقوبة بقطعها أولى، وروي ذلك عن ربيعة وداود وهذا شذوذ يخالف قول
~~جماعة الفقهاء من الصحابة والتابعين ومن بعدهم وقول ابي بكر وعمر رضي الله
~~عنهما، وقد روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في السارق
~~(اذا سرق فاقطعوا يده ثم ان سرق فاقطعوا رجله) ولأنه في المحاربة الموجبة ms4717
~~قطع عضوين إنما تقطع يده ورجله ولا تقطع يداه فنقول جناية أوجبت قطع عضوين
~~فكانا يدا ورجلا كالمحاربة ولأن قطع يديه يفوت منفعة الجنس فلا تبقى له يد
~~يأكل بها ولا يتوضأ ولا يستطيب ولا يدفع عن نفسه فيصير كالهالك فكان قطع
~~الرجل الذي لا يشتمل على هذه المفسدة أولى، وأما الآية فالمراد بها قطع يد
~~كل واحد منهما بدليل أنه لا تقطع اليد ان في المرة الأولى، وفي قراءة عبد
~~الله (فاقطعوا أيمانهما) وإنما ذكر بلفظ الجمع لأن المثنى إذا أضيف الى
~~المثنى ذكر بلفظ الجمع كقوله تعالى (فقد صغت قلوبكما) إذا ثبت هذا فانه
~~تقطع رجله اليسرى لقول الله تعالى (أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف) ولأن
~~قطع اليسرى أرفق به لأنه يمكنه المشي على خشبة ولو قطعت رجله اليمنى لم
~~يمكنه المشي بحال، وتقطع الرجل من مفصل الكعب في قول أكثر أهل العلم وفعل
~~ذلك عمر رضي الله عنه وكان علي رضي الله عنه بقطع من نصف القدم من معقد
~~الشراك ويدع له عقبا يمشي عليها وهو قول أبي ثور ولنا أنه أحد العضوين
~~المقطوعين في السرقة فيقطع من المفصل كاليد، وإذا قطع حسم وهو أن أن يغلى
~~الزيت فاذا قطع غمس عضوه في الزيت لتنسد أفواه العروق لئلا ينزف الدم فيموت
~~وقد روي أن
PageV10P292
### || CHECK [مسألة: وإذا وجب قطع يمناه، فقطع القاطع يسراه بدلا عن يمينه
~~أجزأت، ولا شيء على القاطع إلا الأدب]
# النبي صلى الله عليه وسلم أتي بسارق سرق شملة فقال (اقطعوه واحسموه) وهو
~~حديث فيه مقال قاله ابن المنذر وممن استحب ذلك الشافعي وأبو ثور وغيرهما من
~~أهل العلم (فصل) ويقطع السارق بأسهل ما يمكن فيجلس ويضبط لئلا يتحرك فيجني
~~على نفسه وتشد يده بحبل
# ويجر حتى يبين مفصل الكف من مفصل الذراع ثم توضع بينهما سكين حادة ويدق
~~فوقها بقوة ليقطع في مرة واحدة أو توضع السكين على المفصل وتمد مدة واحدة
~~وإن علم قطع أوحى من هذا قطع به (فصل) ويسن ms4718 تعليق اليد في عنقه لما روى
~~فضالة بن عبيد أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بسارق فقطعت يده ثم أمر بها
~~فعلقت في عنقه رواه أبو داود وابن ماجة وفعل ذلك علي رضي الله عنه ولأن فيه
~~ردعا وزجرا.
# (فصل) ولا يقطع في شدة حر ولا برد لأن الزمان ربما أعان على قتله والغرض
~~الزجر دون القتل، ولا يقطع مريض في مرضه لئلا يأتي ذلك على نفسه، ولو سرق
~~فقطعت يده ثم سرق قبل اندمال يده لم يقطع ثانيا حتى يندمل القطع الأول
~~وكذلك لو قطعت رجله قصاصا لم تقطع اليد في السرقة حتى تبرأ الرجل فان قيل
~~أليس لو وجب عليه قصاص في اليد الأخرى لقطعت قبل الاندمال والمحارب تقطع
~~يده ورجله دفعة واحدة وقد قلتم في المريض الذي وجب عليه الحد لا ينتظر برؤه
~~فلم خالفتم ذلك ههنا؟ قلنا القصاص حق آدمي يخاف فوته وهو مبني على الضيق
~~لحاجته إليه ولأن القصاص قد يجب في يد ويجب في يدين وأكثر في حالة واحدة
~~فلهذا جاز أن يوالى بين قصاصين بخلاف الحد فإن كل معصية لها حد مقدر ولا
~~تجوز الزيادة عليه فإذا والى بين حدين صار
PageV10P293
### || CHECK [مسألة: ويجتمع القطع الضمان فترد العين المسروقة الى مالكها،
~~وإن كانت تالفة غرم قيمتها وقطع]
# كالزيادة على الحد فلم يجز، فأما قطاع الطريق فان قطع اليد والرجل حد
~~واحد بخلاف ما نحن فيه وأما تأخير الحد للمرض فممنوع وإن سلم فان الجلد
~~يمكن تخفيفه فيؤتى به في المرض على وجه يؤمن معه التلف والقطع لا يمكن
~~تخفيفه (مسألة) (فإن عاد حبس ولم يقطع وعنه أنه تقطع يده اليسرى في الثالثة
~~ورجله اليمنى في الرابعة) وجملة ذلك أنه إذا سرق بعد قطع يديه ورجليه لم
~~يقطع منه شئ آخر وحبس وبهذا قال علي رضي الله عنه والحسن والشعبي والنخعي
~~والزهري وحماد والثوري وأصحاب الرأي، وعن أحمد أنه يقطع في الثالثة يده
~~اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى وفي الخامسة يعزر ويحبس، وروي ms4719 عن أبي بكر
~~وعمر رضي الله عنهما أنهما قطعا يد أقطع اليد والرجل وهو قول قنادة ومالك
~~والشافعي وأبي ثور
# وابن المنذر، وروي عن عثمان وعمرو بن العاص وعمر بن عبد العزيز أنه تقطع
~~يده اليسرى في الثالثة والرجل اليمنى في الرابعة ويقتل في الخامسة لأن
~~جابرا قال: جئ إلى النبي صلى الله عليه وسلم بسارق فقال (اقتلوه) قالوا يا
~~رسول الله انما سرق قال (اقطعوه) قال فقطع ثم جئ به الثانية فقال (اقتلوه)
~~فقالوا يا رسول الله انما سرق فقال (اقطعوه) قال فقطع ثم جئ به الثالثة
~~فقال (اقتلوه) قالوا يارسول الله انما سرق قال (اقطعوه) قال ثم أتي به
~~الرابعة فقال (اقتلوه) ، قالوا يا رسول الله انما سرق قال (اقطعوه) ثم أتي
~~به الخامسة فقال (اقتلوه) فانطلقنا به فقتلناه ثم اجتررناه فألقيناه في بئر
~~رواه أبو داود والنسائي، وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال في السارق (إن سرق فاقطعوا يده ثم ان سرق فاقطعوا رجله ثم إن سرق
~~فاقطعوا يده ثم ان سرق فاقطعوا رجله) ولأن PageV10P294
~~اليسار تقطع قودا فجاز قطعها في السرقة كاليمنى ولأنه فعل أبي بكر رضي الله
~~عنهما، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم (اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر
~~وعمر) ولنا ماروى سعيد ثنا أبو معشر عن سعيد بن أبي سعيد المقبري عن أبيه
~~قال حضرت علي بن أبي طالب رضي الله عنه أتي برجل مقطوع اليد والرجل قد سرق
~~فقال لأصحابه ما ترون في هذا؟ قالوا اقطعه يا أمير المؤمنين قال قتلته إذا
~~وما عليه القتل باي شئ يأكل الطعام؟ بأي شئ يتوضأ للصلاة؟ بأي شئ يغتسل من
~~جنابته؟ بأي شئ يقوم على حاجته؟ فرده إلى السجن أياما ثم أخرجه فاستشار
~~أصحابه فقالوا مثل قولهم الأول وقال مثل ما قال أول مرة فجلده جلدا شديدا
~~ثم أرسله وروي عنه أنه قال إني لاستحي من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها
~~ولا رجلا يمشي عليها ولأن ms4720 في قطع اليدين تفويت منفعة الجنس فلم يشرع في حد
~~كالقتل، ولأنه لو جاز قطع اليدين لقطعت اليسرى في المرة الثالثة لأنها آلة
~~البطش كاليمنى وإنما لم تقطع للمفسدة في قطعها لأن ذلك بمنزلة الإهلاك فانه
~~لا يمكنه أن يتوضأ ويغتسل ولا يستنجي ولا يحترز من نجاسة ولا يزيلها عنه
~~ولا يدفع عن نفسه ولا يأكل ولا يبطش وهذه المفسدة حاصلة بقطعها في المرة
~~الثالثة، فأما حديث جابر ففي حق رجل استحق القتل بدليل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر به في أول مرة وفي كل مرة وقال النسائي فيه: حديث منكر وأما الحديث
# الآخر فلم يكره أصحاب السنن ولم نعلم صحته وفعل ابي بكر وعمر قد عارضه
~~قول علي وروي عن عمر أنه رجع إلى قول علي فروى سعيد حدثنا أبو الاحوص عن
~~سماك بن حرب عن عبد الرحمن
PageV10P295
### || CHECK [مسألة: وهل يجب الزيت الذي يحسم به من بيت المال، أو من مال
~~السارق؟ على وجهين]
# بن عائذ قال أتي عمر برجل أقطع اليد والرجل قد سرق فأمر به عمر أن تقطع
~~رجله فقال علي إنما قال الله تعالى (إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله)
~~إلى آخر الآية وقد قطعت يد هذا ورجله فلا ينبغي أن تقطع رجله فتدعه ليس له
~~قائمة يمشي عليها إما أن تعزره أو تستودعه السجن فاستودعه السجن (مسألة)
~~(ومن سرق وليس له يد يمنى قطعت رجله اليسرى وإن سرق وله يمنى فذهبت سقط
~~القطع، وإن ذهبت يده اليسرى لم تقطع اليمنى على الرواية الأولى وتقطع على
~~الأخرى) اذا سرق ولا يمنى له قطعت رجله اليسرى كما تقطع في السرقة الثانية
~~فان كانت يمناه شلاء ففيه روايتان (إحداهما) تقطع رجله اليسرى لأن الشلاء
~~لا نفع فيها ولا جمال فأشبهت كفا لاأصابع عليه قال ابراهيم الحربي عن أحمد
~~فيمن سرق ويمناه جافة تقطع رجله (والثانية) أنه يسئل أهل الخبرة فإن قالوا
~~إنها اذا قطعت رقأ دمها وانحسمت عروقها قطعت لأنه أمكن قطع يمينه فوجب كما ms4721
~~لو كانت صحيحة وان قالوا لا يرقأ دمها لم تقطع لأنه يخاف تلفه وتقطع رجله
~~وهذا مذهب الشافعي، وفان كانت أصابع اليمنى كلها ذاهبة ففيها وجهان
~~(أحدهما) لا تقطع وتقطع الرجل لان الكف لا يجب فيه دية اليد فأشبه الذراع
~~(والثاني) تقع لأن الراحة بعض ما يقطع في السرقة فاذا كان موجودا قطع كما
~~لو ذهب الخنصر أو البنصر، وإن ذهب بعض الاصابع وكان الذاهب الخنصر أو
~~البنصر أو واحدة سواهما قطعت لأن معظم نفعها باق، وإن لم يبق إلا واحدة فهي
~~كالتي ذهب جميع أصابعها وإن بقي اثنتان فهل تلحق بالصحيحة أو بما قطع جميع
~~أصابعها؟ على وجهين والأولى قطعها لأن نفعها لم يذهب بالكلية (مسألة) (وان
~~سرق وله يمنى فذهبت سقط القطع) أما اذا سرق وله يمنى قطعت في قصاص أو ذهبت
~~بأكلة أو تعدى عليها متعد فقطعها سقط القطع ولا شئ على العادي إلا الأدب
~~وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال قتادة يقتص من القاطع
~~وتقطع رجل
# السارق وهذا غير صحيح فإن يد السارق ذهبت والقاطع قطع عضوا غير معصوم،
~~وإن قطعها قاطع بعد السرقة وقبل ثبوتها والحكم بالقطع ثم ثبت ذلك فكذلك،
~~ولو شهد بالسرقة فحبسه الحاكم ليعدل
PageV10P296
### || CHECK [باب حد المحاربين وهم قطاع الطريق]
# الشهود فقطعه قاطع ثم عدلوا فكذلك وإن لم يعدلوا وجب القصاص على القاطع،
~~وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي لا قصاص عليه، لأن صدقهم محتمل فيكون
~~ذلك شبهة.
# ولنا أنه قطع طرفا ممن يكافئه عمدا بغير حق فلزمه القطع كما لو قطعه ولم
~~تقم بينة.
# (مسألة) (وإن ذهبت يده اليسرى أو كانت مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة الاصابع
~~أو شلت قبل قطع يمناه لم تقطع يمناه على الرواية الأولى وتقطع على الثانية.
# (فصل) وإن قطع قاطع يسراه عمدا فعليه القود لأنه قطع طرفا معصوما وإن
~~قطعه غير متعمد فعليه ديته ولا تقطع يمين السارق، وبه قال أبو ثور وأصحاب
~~الرأي وفيه وجه آخر أنها تقطع بناء على قطعها ms4722 في المرة الثالثة وإن قلنا لا
~~تقطع فهل تقطع رجله؟ فيه وجهان (أصحهما) لا يجب لأنه لم يجب بالسرقة وسقوط
~~القطع عن يمينه لا يقتضي قطع رجليه كما لو كان المقطوع يمينه (والثاني)
~~تقطع رجله لأنه تعذر قطع يمينه فقطعت رجله كما لو كانت اليسرى مقطوعة حال
~~السرقة وإن كانت يمناه صحيحة ويسراه ناقصة نقصا يذهب بمعظم نفعها مثل أن
~~تذهب منها الوسطى أو السبابة أو الابهام احتمل أنه كقطعها وينتقل إلى رجله،
~~وهذا قول أصحاب الرأي واحتمل أن تقطع يمناه لأن له يدا ينتفع بها أشبه مالو
~~قطعت خنصرها، وإن كانت يداه صحيحتين ورجله اليمنى شلاء أو مقطوعة فقال
~~شيخنا لا أعلم فيها قولا لأصحابنا ويحتمل وجهين (أحدهما) تقطع يمينه وهو
~~مذهب الشافعي ولأنه سارق له يمنى فقطعت عملا بالكتاب والسنة ولأنه سارق له
~~يدان فقطعت يمناه كما لو كانت المقطوعة رجله اليسرى (والثاني) لا يقطع منه
~~شئ وهو قول أصحاب الرأي، لأن قطع يمناه يذهب بمنفعة المشي من الرجلين فأما
~~إن كانت رجله اليسرى شلاء ويداه صحيحتان قطعت
PageV10P297
### || CHECK [مسألة: وإن فعلوا ذلك في البنيان، لم يكونوا محاربين]
### || CHECK [مسألة: وهم الذين يعرضون للناس بالسلاح في الصحراء فيغضبونهم
~~المال مجاهرة، فأما من يأخذه على وجه السرقة فليس بمحارب]
# يده اليمنى لأنه لا يخشى تعدي ضرر القطع إلى غير المقطوع، وعلى قياس هذه
~~المسألة لو سرق ويده
# اليسرى مقطوعة أو شلاء لم يقطع منه شئ لذلك وأنكر هذا ابن المنذر، وقال:
~~أصحاب الرأي بقولهم هذا خالفوا كتاب الله وسنة رسوله.
# (مسألة) (وإذا وجب قطع يمناه فقطع القاطع يسراه بدلا عن يمينه أجزأت ولا
~~شئ على القاطع إلا الأدب) وهو قول الشعبي وأصحاب الرأي لأن قطع يمنى السارق
~~يفضي الى تفويت منفعة الجنس وقطع يديه بسرقة واحدة فلا يشرع فإذا انتفى قطع
~~يمينه حصل قطع يساره مجزئا عن القطع الواجب فلا يجب على فاعله قصاص، وقال
~~أصحابنا في وجوب قطع يمنى السارق وجهان وللشافعي فيما إذا لم يعلم القاطع
~~كونها ms4723 يسار وظن أن قطعها يجزئ قولان (أحدهما) لا تقطع يمين السارق كيلا
~~تقطع يداه بسرقة واحدة (والثاني) تقطع كما لو قطعت يسراه قصاصا، فأما
~~القاطع فاتفق أصحابنا وأصحاب الشافعي على أنه ان قطعها من غير اختيار من
~~السارق أو كان السارق أخرجها دهشة أو ظنا منه أنها تجزئ وقطعها القاطع
~~عالما بأنها يسراه وأنها لا تجزئ فعليه القصاص وإن لم يعلم أنها يسراه أو
~~ظن أنها مجزئة فعليه ديتها، وإن كان السارق أخرجها مختارا عالما بالامرين
~~فلا شئ على القاطع لأنه أذن في قطعها فأشبه غير السارق والذي اختاره شيخنا
~~ما ذكرناه في أول الفصل.
# (مسألة) (ويجتمع القطع والضمان فترد العين المسروقة الى مالكها وإن كانت
~~تالفة غرم قيمتها وقطع) لا يختلف أهل العلم في وجوب رد العين المسروقة على
~~مالكها إذا كانت باقية وإن كانت تالفة فعلى السارق رد قيمتها أو مثلها إن
~~كانت مثلية قطع أو لم يقطع موسرا كان أو معسرا، وهذا قول الحسن والنخعي
~~وحماد والبتي والليث والشافعي واسحاق وأبي ثور وقال الثوري وأبو حنيفة لا
~~يجتمع الغرم PageV10P298
~~والقطع، إن غرمها قبل القطع سقط القطع وإن قطع قبل الغرم سقط الغرم وقال
~~عطاء وابن سيرين والشعبي ومكحول لا غرم على السارق إذا قطع ووافقهم مالك في
~~المعسر ووافقنا في الموسر.
# قال أبو حنيفة في رجل سرق مرات ثم قطع يغرم الكل إلا الأخيرة، وقال أبو
~~يوسف لا يغرم شيئا لأنه قطع بالكل فلا يغرم شيئا منه كالسرقة الأخيرة
~~واحتجا بما روي عن عبد الرحمن بن عوف عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (إذا أقمتم الحد على السارق فلا غرم عليه) ولأن التضمين يقتضي التمليك
~~والملك يمنع القطع فلا يجمع بينهما
# ولنا أنها عين يجب ضمانها بالرد لو كانت باقية فيجب ضمانها إذا كانت
~~تالفة كما لو لم يقطع ولأن القطع والغرم حقان يجبان لمستحقين فجاز
~~اجتماعهما كالجزاء والقيمة في الصيد الحرمي المملوك وحديثهم ويرويه سعد بن
~~ابراهيم عن ابن منصور وسعد بن ابراهيم ms4724 مجهول قاله ابن المنذر، وقال ابن عبد
~~البر الحديث ليس بالقوي ويحتمل أنه أراد ليس عليه اجرة القاطع وما ذكروه
~~فهو بناء على أصولهم ولا نسلمها لهم.
# (فصل) اذا فعل في العين فعلا نقصها به كقطع الثوب ونحوه وجب رده ورد نقصه
~~ووجب القطع وقال أبو حنيفة ان كان نقصا لا يقطع حق المغصوب منه إذا فعله
~~الغاصب رد العين ولا ضمان عليه وإن كان يقطع حق المالك كقطع الثوب وخياطته
~~فلا ضمان عليه ويسقط حق المسروق منه من العين وإن كان زيادة في العين كصبغه
~~أحمر أو أصفر فلا يرد العين ولا يحل له التصرف فيها وقال أبو يوسف ومحمد
~~يرد العين وبنى هذا على أصله في أن الغرم يسقط عنه القطع، وأما إذا صبغه
~~فقال لا يرده لأنه
PageV10P299
### || CHECK [مسألة: فاذا قدر عليهم، فمن كان منهم قد قتل من يكافئه وأخذ
~~المال، قتل حتما وصلب حتى يشتهر، وقال أبو بكر: يصلب قدر ما يقع عليه اسم
~~الصلب، وعن أحمد أنه يقطع مع ذلك]
# لو رده لكان شريكا فيه بصبغه ولا يجوز أن يقطع فيما هو شريك فيه وهذا ليس
~~بصحيح لأن صبغه كان قبل القطع فلو كان شريكا بالصبغ لسقط القطع وإن كان
~~يصير شريكا بالرد فالشركة الطارئة بعد القطع لا تؤثر كما لو اشترى نصفه من
~~مالكه بعد القطع، وقد سلم أبو حنيفة أنه لو سرق فضة فضربها دراهم قطع ولزمه
~~ردها وقال صاحباه لا يقطع ويسقط حق صاحبها منها بضربها وهذا شئ بنيناه على
~~أصولهما في أن تغيير اسمها يزيل ملك صاحبها وإن ملك السارق لها يسقط القطع
~~عنه وهو غير مسلم لهما.
# (فصل) ويستوي في وجوب الحد على السارق الحر والحرة والعبد والامة ولا
~~خلاف في وجوب الحد على الحر والحرة لقول الله تعالى (والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما) ولأنهما استويا في سائر الحدود فكذلك في هذا وقد قطع
~~النبي صلى الله عليه وسلم سارق رداء صفوان وقطع المخزومية التي سرقت
~~القطيفة فأما العبد والأمة فإن ms4725 جمهور الفقهاء وأهل الفتوى على وجوب القطع
~~عليهما بالسرقة إلا ما حكي عن ابن عباس أنه قال لا قطع عليهما لأنه حد ولا
~~يمكن تنصيفه فلم يجب في حقهما كالرجم ولأنه حد فلا يساوي العبد فيه الحر
~~كسائر الحدود ولنا عموم الآية وروى الأثرم أن رقيقا لحاطب بن أبي بلتعة
~~سرقوا ناقة لرجل من مزينة فانتحروها فامر كثير بن الصلت أن يقطع أيديهم ثم
~~قال عمر والله إني لا أراك تجيعهم ولكن لأغرمنك
PageV10P300
### || CHECK [مسألة: وان قتل من لا يكافئه، فهل يقتل، على روايتين]
# غرما يشق عليك ثم قال للمزني كم ثمن ناقتك؟ قال أربعمائة درهم قال عمر
~~أعطه ثمانمائة درهم، وروى القاسم عن أبيه أن عبدا أقر بالسرقة عند علي
~~فقطعه، وفي رواية قال كان عبدا يعني الذي قطعه علي رواه الإمام أحمد في
~~مسنده وهذه قصص تنتشر وتشهر ولم تنكر فتكون إجماعا، وقولهم لا يمكن تنصيفه
~~قلنا ولا يمكن تعطيله فيجب تكميله وقياسهم نقلبه عليهم فنقول حق فلا يتعطل
~~في حق العبد والامة كسائر الحدود، وفارق الرجم فان حد الزنا لا يتعطل
~~بتعطيله بخلاف القطع فإن حد السرقة يتعطل بتعطيله (فصل) ويقطع الآبق بسرقته
~~روى ذلك عن ابن عمر وعمر بن عبد العزيز وبه قال مالك والشافعي وقالا مروان
~~وسعيد بن العاص وأبو حنيفة لا يقطع لأن قطعه قضاء على سيده ولا يقضى على
~~الغائب ولنا عموم الكتاب والسنة وانه مكلف سرق نصابا من حرز مثله فيقطع
~~كغير الآبق، وقولهم انه قضاء على سيده ممنوع فانه لا يعتبر فيه إقرار السيد
~~ولا يضر إنكاره وإنما يعتبر ذلك من العبد ثم القضاء على الغائب بالبينة
~~جائز على ما ذكر في موضعه (مسألة) (وهل يجب الزيت الذي يحسم به من بيت
~~المال أو من مال السارق؟ على وجهين) (أحدهما) من بيت المال لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أمر به القاطع في حديث سارق الشملة فقال (اقطعوه واحسموه)
~~ولأنه من المصالح وذلك يقتضي أن يكون من بيت المال فان لم ms4726 يحسم فذكر القاضي
~~أنه لا شئ عليه لأن عليه القطع لا مداواة المحدود (والثاني) من مال السارق
~~لأنه مداواة له فكان في ماله كمداواته في مرضه، ويستحب للمقطوع حسم نفسه
~~فان لم يفعل لم يأثم لأنه ترك التداوي في المرض وهذا مذهب الشافعي PageV10P301
~~باب حد المحاربين (وهم قطاع الطريق) والأصل في حكمهم قول الله تعالى (إنما
~~جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا
~~أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الأرض) وهذه الآية في قول ابن
~~عباس وكثير من العلماء نزلت في قطاع الطريق من المسلمين وبه يقول مالك
~~والشافعي
# وأبو ثور وأصحاب الرأي وحكي عن ابن عمر أنه قال نزلت هذه الآية في
~~المرتدين وحكي ذلك عن الحسن وعطاء وعبد الكريم لأن سبب نزولها قصة العرنيين
~~وكانوا ارتدوا عن الاسلام وقتلوا الرعاة واستاقوا إبل الصدقة فبعث النبي
~~صلى الله عليه وسلم من جاء بهم فقطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم وألقاهم في
~~الحرة حتى ماتوا، قال أنس فانزل الله تعالى في ذلك (إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله) الآية أخرجه أبو داود والنسائي ولأن محاربة الله
~~ورسوله إنما تكون من الكفار لا من المسلمين ولنا قول الله تعالى (إلا الذين
~~تابوا من قبل أن تقدروا عليهم) والكفار تقبل توبتهم بعد القدرة كما تقبل
~~قبلها ويسقط عنهم القتل والقطع في كل حال والمحاربة قد تكون من المسلمين
~~بدليل قوله تعالى (يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا
~~إن كنتم مؤمنين فإن لم تفعلوا فائذنوا (فأذنوا) بحرب من الله ورسوله)
PageV10P302
### || CHECK [مسألة: وحكم الردء حكم المباشر]
### || CHECK [مسألة: وان جنى جناية توجب القصاص فيما دون النفس، فهل يتحتم
~~استيفاؤه؟ على روايتين]
# (مسألة) (وهم الذين يعرضون للناس بالسلاح في الصحراء فيغصبونهم المال
~~مجاهرة، فأما من يأخذه على وجه السرقة فليس بمحارب) المحاربون الذين تثبت
~~لهم أحكام المحاربة التي نذكرها بعد إن شاء الله تعالى يعتبر لهم ثلاثة
~~شروط: (أحدها) لا يكون ms4727 ذلك في الصحراء (مسألة) (وإن فعلوا ذلك في البنيان
~~لم يكونا محاربين) في قول الخرقي وقد توقف أحمد رحمه الله فيهم فظاهر كلام
~~أحمد أنهم غير محاربين، وبه قال أبو حنيفة والثوري لأن الواجب يسمى حد قطاع
~~الطريق وقطع الطريق إنما هو في الصحراء ولان من في المصر يلحق به الغوث
~~غالبا فتذهب شوكة المعتدين ويكونون مختلسين والمختلس ليس بقاطع ولا حد
~~عليه، وقال أبو بكر وكثير من أصحابنا حكمهم في المصر والصحراء واحد، وبه
~~قال الأوزاعي والليث والشافعي وابو ثور لتناول الآية بعمومها كل محارب،
~~ولأن ذلك إذا وجد في المصر كان أعظم جورا وأكثر ضررا فكان بذلك أولى، وذكر
~~القاضي أن هذا إن كان في المصر بحيث لو كبسوا دارا فكان أهل الدار بحيث لو
~~صاحوا جاءهم الغوث فليس هؤلاء قطاع طريق لأنهم في موضع يلحقهم الغوث
# عادة فان حضروا قرية أو بلدة ففتحوه وغلبوا على أهله أو محله مفردة بحيث
~~لا يلحقهم الغوث عادة فهم محاربون لأنهم لا يلحقهم الغوث عادة فأشبه قطاع
~~الطريق في الصحراء (الشرط الثاني) أن يكون معهم سلاح فإن لم يكن سلاح
~~فليسوا محاربين لأنهم لا يمنعون من يقصدهم ولا نعلم في هذا خلافا، فإن
~~عرضوا بالعصي والحجارة فهم محاربون وبه قال الشافعي وأبو ثور وقال أبو
~~حنيفة ليسوا محاربين لأنهم لا سلاح معهم PageV10P303
~~ولنا أن ذلك من جملة السلاح الذي يأتي على النفس والطرف فأشبه الحد (الشرط
~~الثالث) ان يأتوا مجاهرة ويأخذوا المال قهرا، فأما إن أخذوه مختفين فهم
~~سراق وإن اختطفوه وهربوا فهم منتهبون لا قطع عليهم وكذلك إن خرج الواحد
~~والاثنان على آخر قافلة فاستلبوا منها شيئا فليسوا بمحاربين لأنهم لا
~~يرجعون إلى منعة وقوة، وإن خرجوا على عدد يسير فقهروهم فهم قطاع طريق
~~(مسألة) (فاذا قدر عليهم فمن كان منهم قد قتل من يكافئه وأخذ المال قتل
~~حتما وصلب حتى يشتهر وقال أبو بكر يصلب قدر ما يقع عليه اسم الصلب وعن أحمد
~~أنه يقطع مع ذلك) وجملة ذلك ms4728 أن المحارب إذا قتل من يكافئه وأخذ المال قتل
~~حتما وصلب حتى يشتهر، روي نحو هذا عن ابن عباس وبه قال قتادة وأبو مجلز
~~وحماد والليث والشافعي، وعن أحمد أنه إذا قتل وأخذ المال قتل وقطع لأن كل
~~واحدة من الجنايتين توجب حدا منفردا فاذا اجتمعا وجب حدهما معا كما لو زنى
~~وسرق وذهبت طائفة إلى أن الامام مخير فيهم بين القتل والصلب والقطع والنفي
~~لأن أو تقتضي التخيير كقوله تعالى (فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة) وهذا قول سعيد بن المسيب ومجاهد
~~وعطا والحسن والضحاك والنخعي وأبي الزناد وأبي ثور وداود PageV10P304
~~وروي عن ابن عباس ما كان في القرآن (أو) فصاحبه بالخيار وقال أصحاب الرأي
~~ان قتل قتل وإن أخذ المال قطع وإن قتل وأخذ المال فالإمام مخير بين قتله
~~وصلبه وبين قتله وقطعه وبين أن يجمع ذلك كله لأنه
# قد وجه منه ما يوجب القتل والقطع فكان للامام فعلهما كما لو قتل وقطع في
~~غير قطع طريق، وقال مالك إذا قطع الطريق فراه الامام جلدا ذا رأي قتله وإن
~~كان جلدا لا رأي له قطعه ولم يعتبر فعله ولنا على أنه لا يقتل إذا لم يقتل
~~قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث: كفر
~~بعد إيمان أو زنا بعد إحصان أو قتل نفس بغير حق) فأما أو فقد قال ابن عباس
~~مثل قولنا فأما أن يكون توقيفا أو لغة وايهما كان فهو حجة يدل عليه أنه بدأ
~~بالأغلظ فالأغلظ وعرف القرآن فيما أريد به التخيير البداءة بالاخف ككفارة
~~اليمين وما أريد به الترتيب بدأ بالأغلظ ككفارة الظهار والقتل، ويدل عليه
~~أيضا أن العقوبات تختلف باختلاف الاجرام ولذلك اختلف حكم الزاني والقاذف
~~والسارق وقد سووا بينهم ههنا مع اختلاف جناياتهم، وهذا يرد على مالك فانه
~~إنما اعتبر الجلد والرأي دون الجنايات وهو مخالف للأصول التي ذكرناها، وأما
~~قول أبي حنيفة فلا يصح لأن القتل ms4729 لو وجب لحق الله تعالى لم يخير الامام فيه
~~كقطع السارق وكما لو انفرد بأخذ المال ولان حدود الله تعالى إذا كان فيها
~~قتل سقط سائرها كما لو سرق وزنى وهو محصن وقد روي عن ابن عباس قال وادع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا برزة (1) الاسلمي فجاء ناس يريدون
~~الاسلام فقطع عليهم أصحابه فنزل جبريل عليه السلام بالحد فيهم أن من قتل
~~وأخذ المال قتل وصلب ومن قتل ولم يأخذ المال قتل ومن أخذ المال ولم يقتل
~~قطعت يده ورجله من خلاف وقيل انه رواه أبو داود وهو كالمسند وهو نص.
# إذا
PageV10P305
### || CHECK [مسألة: ومن أخذ المال ولم يقتل، قطعت يده اليمنى ورجله
~~اليسرى في مقام واحد وحسمتا]
### || CHECK [مسألة: ومن قتل ولم يأخذ المال، قتل، وهل يصلب؟ على روايتين]
# ثبت هذا فإن قاطع الطريق لا يخلو من خمسة أحوال (الأولى) إذا قتل وأخذ
~~المال فانه يقتل ويصلب في ظاهر المذهب وقتله متحتم لا يدخله عفو أجمع على
~~هذا كل أهل العلم حكاه ابن المنذر وروي ذلك عن ابن عمر وبه قال سليمان بن
~~موسى والزهري ومالك وأصحاب الرأي ولأنه حد من حدود الله فلم يسقط بالعفو
~~كسائر الحدود (مسألة) (وان قتل من لا يكافئه فهفل يقتل؟ على روايتين)
~~(إحداهما) لا يعتبر بل يؤخذ الحر بالعبد والمسلم بالذمي والأب بالابن لأن
~~هذا القتل حق لله تعالى فلا تعتبر فيه المكافأة كالزنا والسرقة (والثانية)
~~تعتبر المكافأة لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يقتل
# مسلم بكافر) والحد فيه انحتامه بدليل أنه لو مات قبل القدرة عليه سقط عنه
~~الانحتام ولم يسقط القصاص فعلى هذه الرواية إذا قتل المسلم ذميا والحر عبدا
~~وأخذ ماله قطعت يده ورجله لأخذه المال وغرم دية الذمي وقيمة العبد وان قتله
~~ولم يأخذ مالا غرم ديته ونفي، وذكر القاضي أنه إنما يتحتم قتله إذا قتله
~~ليأخذ المال وان قتله لغير ذلك مثل أن يقصد قتله لعداوة بينهما فالواجب
~~قصاص غير متحتم، وإذا قتل صلب لقول ms4730 الله تعالى (أو يصلبوا) والكلام فيه في
~~ثلاثة أمور (أحدها) في وقته وهو بعد القتل وبهذا قال الشافعي وقال الأوزاعي
~~ومالك والليث وابو حنيفة وأبو يوسف يصلب حيا ثم يقتل مصلوبا، يطعن بالحربة
~~لأن الصلب عقوبة وإنما يعاقب الحي لا الميت ولأنه جزاء على المحاربة فيشرع
~~في الحياة كسائر الا جزية ولأن الصلب بعد قتله يمنع دفنه وتكفينه فلا يجوز
~~ولنا أن الله تعالى قدم القتل على الصلب لفظا والترتيب بينهما ثابت بغير
~~خلاف فيجب تقديم الأول في اللفظ كقوله تعالى (إن الصفا والمروة من شعائر
~~الله) ولأن القتل إذا اطلق على لسان الشرع
PageV10P306
### || CHECK [مسألة: ولا يقطع منهم إلا من أخذ ما يقطع السارق في مثله]
# كان قتلا بالسيف ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم (ان الله كتب
~~الاحسان على كل شئ فاذا قتلتم فأحسنوا القتل) وحسن القتل هو القتل بالسيف
~~وفي صلبه حيا تعذيب له وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن تعذيب الحيوان،
~~وقولهم انه جزاء على المحاربة قلنا لو شرع لردعه لسقط بقتله كما تسقط سائر
~~الحدود مع القتل وإنما شرع الصلب ردعا لغيره ليشتهر أمره وهذا يحصل بصلبه
~~بعد قتله، وقولهم يمنع تكفينه ودفنه قلنا هذا لازم لهم لأنهم يتركونه بعد
~~قتله مصلوبا (الثاني) في قدره ولا توقيت فيه إلا قدر ما يشتهر أمره هكذا
~~ذكره الخرقي وقال أبو بكر يصلب قدر ما يقع عليه اسم الصلب لأن أحمد لم يوقت
~~في الصلب شيئا، والصحيح توقيته بما ذكره الخرقي من الشهرة لأن المقصود يحصل
~~به وقال الشافعي وابو حنيفة يصلب ثلاثا وهذا توقيت بغير توقيف فلا يجوز مع
~~أنه في الظاهر يفضي إلى تغيره ونتنه وأذى المسلمين برائحته ونظره ويمنع
~~تغسيله وتكفينه ودفنه فلا يجوز بغير دليل (الثالث) في وجوبه وهو واجب حتم
~~في حق من قتل وأخذ المال لا يسقط بعفو ولا غيره وقال
# أصحاب الرأي إن شاء الامام صلب وان شاء لم يصلب ولنا حديث ابن عباس أن
~~جبريل نزل بأن ms4731 من قتل وأخذ المال صلب ولأنه شرع حدا فلم يتخير بين فعله
~~وتركه كالقتل وسائر الحدود.
# إذا ثبت هذا فانه إذا اشتهر أنزل ودفع الى اهله فيغسل ويكفن ويصلى عليه
~~ويدفن (فصل) فإن مات قبل قتله لم يصلب لأن الصلب من تمام الحد وقد فات الحد
~~بموته فيسقط
PageV10P307
### || CHECK [مسألة: ومن لم يقتل ولا أخذ المال، نفي وشرد، فلا يترك يأوي
~~إلى بلد، وعنه إن نفيه تعزيره بما يردعه]
### || CHECK [مسألة: فان كانت يمينه مقطوعة، أو مستحقة في قصاص، أو شلاء،
~~قطعت رجله اليسرى، وهل تقطع يسرى يديه؟ ينبني على الرويتين في قطع يسرى
~~السارق في المرة الثالثة]
# ما هو من تمامه، وإن قتل في المحاربة بمثقل قتل كما لو قتل بمحدد لا
~~ستوائهما في وجوب القصاص بهما وإن قتل بآلة لا يجب القصاص بالقتل بها
~~كالسوط والعصا والحجر الصغير فالظاهر أنهم يقتلون أيضا لأنهم دخلوا في
~~العموم (مسألة) (وإن جنى جناية توجب القصاص فيما دون النفس فهل يتحتم
~~استيفاؤه؟ على روايتين) إذا جرح المحارب جرحا في مثله القصاص فهل يتحتم فيه
~~القصاص؟ على روايتين (إحداهما) لا يتحتم لأن الشرع لم يرد بشرع الحد في حقه
~~بالجراح فإن الله تعالى ذكر في حدود المحاربين القتل والصلب والقطع والنفي
~~فلم يتعلق بالمحاربة غيرها فلا يتحتم بخلاف القتل فانه حد فتحتم كسائر
~~الحدود فحينئذ لا يجب فيه أكثر من القصاص (والثانية) يتحتم لأن الجراح
~~تابعة للقتل فيثبت فيها مثل حكمه ولأنه نوع قود أشبه القود في النفس
~~والأولى أولى، فإن جرحه جرحا لا قصاص فيه كالجائفة فليس فيه إلا الدية، وان
~~جرح إنسانا وقتل آخر اقتص منه للجراح وقتل للمحاربة وقال أبو حنيفة تسقط
~~الجراح لأن الحدود إذا اجتمعت وفيها قتل سقط ما سوى القتل ولنا أنها جناية
~~يجب بها القصاص في غير المحاربة فيجب بها في المحاربة كالقتل ولا نسلم أن
~~القصاص في الجراح حد إنما هو قصاص متمحض فأشبه مالو كان الجرح في غير
~~المحاربة، وإن سلمنا أنه حد فإنه ms4732 مشروع مع القتل فلم يسقط به كالصلب وقطع
~~اليد والرجل عندهم (مسألة) (وحكم الردء حكم المباشر.
# )
PageV10P308
### || CHECK [مسألة: ومن تاب منهم قبل القدرة عليه سقطت عنه حدود الله
~~تعالى من الصلب والقطع والنفي وانحتام القتل، وأخذوا بحقوق الآدميين من
~~الأنفس والجراح والأموال، إلا أن يعفى له عنها]
# وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وقال الشافعي ليس على الردء إلا التعزير، ولأن
~~الحد يجب بارتكاب المعصية فلا يتعلق بالمعين كسائر الحدود.
# ولنا أنه حكم يتعلق بالمحاربة فاستوى فيه الردء والمباشر كاستحقاق
~~الغنيمة، ولأن المحاربة مبنية على حصول المنفعة والمعاضدة والمناصرة فلا
~~يتمكن المباشر من فعله إلا بقوة الردء بخلاف سائر الحدود فعلى هذا إذا قتل
~~واحد منهم ثبت حكم القتل في حق جميعهم فيجب قتل الكل وإن قتل بعضهم وأخذ
~~بعضهم المال جاز قتلهم وصلبهم كما لو فعل الامرين كل واحد منهم.
# (فصل) وإن كان فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم من المقطوع عليه لم يسقط الحد
~~عن غيره في قول أكثر أهل العلم وقال أبو حنيفة يسقط عن جميعهم ويصير القتل
~~للأولياء إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا لأن حكم الجميع واحد فالشبهة في
~~فعل واحد شبهة في حق الجميع.
# ولنا أنها شبهة اختص بها واحد فلم يسقط الحد عن الباقين كما لو اشتركوا
~~في وطئ امرأة وما ذكروه لا أصل له، فعلى هذا لا حد على الصبي والمجنون وإن
~~باشرا القتل وأخذا المال لأنهما ليسا من أهل الحدود وعليهما ضمان ما أخذا
~~من المال في اموالهما ودية قتلهما على عاقلتهما ولا شئ على الردء لهما لأنه
~~إذا لم يثبت ذلك للمباشر لم يثبت لمن هو تبع له بطريق الأولى، وإن كان
~~المباشر غيرهما لم يلزمهما شئ لأنهما لم يثبت في حقهما حكم المحاربة، (فصل)
~~فإن كان فيهم امرأة ثبت لها حكم المحاربة فمتى قتلت أو أخذت المال فحكمها حكم
PageV10P309
### || CHECK [مسألة: ومن مات وعليه حد سقط عنه لفوات محله، كما يسقط غسل
~~ما ذهب من أعضاء الطهارة في الوضوء ms4733 والغسل]
### || CHECK [مسألة: ومن وجب عليه حد سوى ذلك، فتاب قبل إقامته لم يسقط
~~عنه، وعنه أنه يسقط بمجرد التوبة قبل إصلاح العمل]
# قطاع الطريق، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب عليها الحد ولا
~~على من معها لأنها ليست من أهل المحاربة فأشبهت الصبي والمجنون.
# ولنا أنها تحد في السرقة فيلزمها حكم المحاربة كالرجل، وتخالف الصبي
~~والمجنون لانها مكلفة يلزمها سائر القصاص وسائر الحدود فيلزمها هذا الحد
~~كالرجل.
# إذا ثبت هذا فإنها إن باشرت القتل أو أخذ المال ثبت حكم المحاربة في حق
~~من معها لأنهم ردء لها، وإن فعل ذلك غيرها ثبت حكمه في حقها لأنها ردء له
~~كالرجل سواء، وإن قطع أهل الذمة الطريق أو كان مع المسلمين المحاربين ذمي
~~فهل ينتقض عهدهم بذلك؟ فيه روايتان، فان قلنا ينتقض عهدهم حلت دماؤهم
~~وأموالهم بكل حال وإن قلنا
# لا ينتقض عهدهم حكمنا عليهم بما يجب على المسلمين.
# (مسألة) (ومن قتل ولم يأخذ المال قتل وهل يصلب؟ على روايتين) (إحداهما)
~~يصلبون لأنهم محاربون يجب قتلهم فيصلبون كالذين أخذوا المال (والثانية) لا
~~يصلبون وهي أصح لأن الخبر المروي فيهم قال فيه (ومن قتل ولم يأخذ المال
~~قتل) ولم يذكر صلبا ولأن جنايتهم بأخذ المال مع القتل تزيد على الجناية
~~بالقتل وحده فيجب أن تكون عقوبتهم أغلظ ولو شرع الصلب ههنا لاستويا والحكم
~~في تحتم القتل وكونه حدا ههنا كالحكم فيه إذا قتل وأخذ المال (مسألة) (ومن
~~أخذ المال ولم يقتل قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى في مقام واحد وحسمتا)
~~وهذا معنى قوله سبحانه (من خلاف) وإنما قطعنا يده اليمنى للمعنى الذي قطعنا
~~به يمين السارق ثم قطعنا رجله اليسرى لتتحقق المخالفة.
# ويكون أرفق به في امكان مشيه ولا ينتظر اندمال PageV10P310
~~اليد في قطع الرجل بل يقطعان معا يبدأ بيمينه فتقطع وتحسم ثم برجله، لأن
~~الله تعالى بدأ بذكر الأيدي، ولا خلاف بين أهل العلم في أنه لا يقطع منه
~~غير يد ورجل إذا كانت يداه ورجلاه صحيحتين (مسألة) (ولا ms4734 يذطع منهم إلا من
~~أخذ ما يقطع السارق في مثله) .
# وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك وأبو ثور وابن المنذر للامام
~~أن يحكم عليه حكم المحارب لانه محارب لله ورسوله يسارع في الارض بالفساد
~~فيدخل في عموم الآية، ولأنه لا يعتبر الحرز فكذلك النصاب.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا قطع إلا في ربع دينار فصاعدا) ولم
~~يفصل ولأن هذه جناية تعلقت بها عقوبة في حق غير المحارب فلا تتغلظ في
~~المحارب بأكثر من وجه واحد كالقتل يغلظ بالانحتام كذلك ههنا يغلظ بقطع
~~الرجل معها ولا يتغلظ بما دون النصاب، وأما الحرز فهو معتبر فانهم لو أخذوا
~~مالا مضيعا لاحافظ له لم يجب القطع، فإن اخذوا مالا يبلغ نصابا ولا تبلغ
~~حصة كل واحد منهم نصابا قطعوا على قياس قولنا في السرقة، وقياس قول الشافعي
~~وأصحاب الرأي انه لا يجب القطع حتى تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا، ويشترط
~~أيضا أن لا تكون لهم شبهة فيما يأخذونه من المال على ما ذكرنا في المسروق
# (مسألة) (فإن كانت يمينه مقطوعة أو مستحقة في قصاص أو شلاء قطعت رجله
~~اليسرى وهل تقطع يسرى يديه؟ ينبني على الروايتين في قطع يسرى السارق في
~~المرة الثالثة) إذا كان معدوم اليد أو الرجل إما لكونه قد قطع في قطع طريق
~~أو سرقة أو قصاص أو بمرض أو تكون مستحقة في قصاص أو شلاء قطعت رجله اليسرى
~~كما لو كانت يمناه موجودة وكذلك
PageV10P311
### || CHECK [مسألة: فان أريدت نفسه، لم يلزمه الدفع]
# إن كانت يده اليمنى موجودة ورجله اليسرى معدومة فإنا نقطع الموجود منهما
~~حسب، ويسقط في المعدوم لأن ما تعلق به الغرض معدوم فسقط كالغسل في الوضوء،
~~وهل تقطع يسرى يديه ينبني؟ على الروايتين في قطع يسرى السارق في المرة
~~الثالثة، فإن قلنا تقطع ثم قطعت ههنا، وإن قلنا لا تقطع وهو المختار سقط
~~قطعها لأن قطعها يفضي الى تفويت منفعة البطش وإن كان ما وجب قطعه أشل فذكر
~~أهل الطب أن قطعه ms4735 يفضي إلى تلفه لم يقطع وكان حكمه حكم المعدوم وإن قالوا
~~لا يفضي إلى تلفه ففي قطعه روايتان ذكرناهما في قطع السارق.
# (مسألة) (ومن لم يقتل ولا أخذ المال نفي وشرد فلا يترك يأوي إلى بلد،
~~وعنه إن نفيه تعزيره بما يردعه) .
# وجملته أن المحاربين إذا أخافوا السبيل ولم يقتلوا ولا أخذوا المال فانهم
~~ينفون من الأرض لقوله سبحانه (أو ينفوا من الأرض) يروي عن ابن عباس أن
~~النفي يكون في هذا الحالة وهو قول النخعي وقتادة وعطاء الخراساني والنفي هو
~~تشريدهم عن الامصار والبدان فلا يتركون يأوون بلدا، يروى نحو هذا عن الحسن
~~والزهري وعن ابن عباس أنه ينفى من بلده الى غيره كنفي الزاني، وبه قال
~~طائفة من أهل العلم.
# قال أبو الزناد كان منفى الناس الى باضع من ارض الحبشة وذلك اقصى تهامة
~~اليمن وقال مالك يحبس في البلد الذي نفي اليه كقوله في الزاني وقال أبو
~~حنيفة يحبس حتى يحدث توبة ونحو هذا قال الشافعي فإنه قال في هذه الحال
~~يعزرهم الامام وإن رأى أن يحبسهم حبسهم وقيل عنه النفي طلب الامام لهم
~~ليقيم فيهم حدود الله وروي ذلك عن ابن عباس وقال ابن شريح يحبسهم في غير
~~بلدهم وهذا مثل قول مالك، لأن تشريدهم إخراج لهم إلى مكان يقطعون فيه الطريق PageV10P312
~~ويؤذون به الناس فكان حبسهم أولى وعن أحمد رواية اخرى حكاها أبو الخطاب
~~معناها أن نفيهم طلب الامام لهم فاذا ظفر بهم عزرهم بما يردعهم.
# ولنا ظاهر الآية فان النفي الطرد والابعاد والحبس إمساك وهما يتنافيان
~~فأما نفيهم إلى مكان غير معين فلقوله تعالى (أو ينفوا من الأرض) وهذا
~~يتناول نفيه من جميعها وما ذكروه يبطل بنفي الزاني فانه ينفى الى مكان
~~يحتمل أن يوجد فيه الزنا ولم يذكر أصحابنا قدر مدة نفيهم فيحتمل أن تتقدر
~~مدته بما يظهر فيه توبتهم وتحسن سيرتهم ويحتمل أن ينفوا عاما كنفي الزنا.
# (مسألة) (ومن تاب منهم قبل القدرة عليه سقطت عنه حدود الله تعالى من
~~الصلب والقطع ms4736 والنفي وانحتام القتل وأخذوا بحقوق الآدميين من الأنفس
~~والجراح والأموال إلا أن يعفى له عنها) لا نعلم في هذا خلافا.
# وبه قال مالك والشافعي وأصحاب الرأي وأبو ثور، والأصل في هذا قول الله
~~تعالى (إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور
~~رحيم)) فأما إن تاب بعد القدرة عليه لم يسقط عنه شئ من الحدود للآية فأوجب
~~عليهم الحد ثم استثنى التائبين بعد القدرة فمن عداهم يبقى على قضية العموم
~~لأنه إذا تاب قبل القدرة فالظاهر أنها توبة إخلاص، وبعدها الظاهر أنها تقية
~~من إقامة الحد عليه ولأن في قبول توبته وإسقاط الحد عنه قبل القدرة ترغيبا
~~في توبته والرجوع عن محاربته وافساده فناسب ذلك الاسقاط عنه، وأما بعدها
~~فلا حاجة إلى ترغيبه لأنه قد عجز عن الفساد والمحاربة (فصل) فان فعل
~~المحارب ما يوجب حدا لا يختص المحاربة كالزنا والقذف وشرب الخمر والسرقة PageV10P313
~~فذكر القاضي أنها تسقط بالتوبة لأنها حدود الله تعالى فسقطت التوبة كحد
~~المحاربة إلا حد القذف فإنه لا يسقط لأنه حق آدمي ولأن في إسقاطها ترغيبا
~~في التوبة، ويحتمل أن لا تسقط لأنها لا تختص المحاربة فكانت في حقه كهي في
~~حق غيره، فان أتى حدا قبل المحاربة ثم حارب وتاب قبل القدرة لم يسقط الحد
~~الأول لأن التوبة إنما يسقط بها الذنب الذي تاب منه دون غيره (مسألة) (ومن
~~وجب عليه حد سوى ذلك فتاب قبل إقامته لم يسقط عنه، وعنه أنه يسقط
# بمجرد التوبة قبل إصلاح العمل) من تاب وعليه حد من المحاربين وأصلح ففيه
~~روايتان (إحداهما) يسقط عنه لقول الله تعالى (واللذان يأتيانها منكم
~~فآذوهما فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما) وذكر حديث السارق ثم قال (فمن تاب
~~من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب عليه) وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(التائب من الذنب كمن لا ذنب له) ومن لاذنب له لا حد عليه وقال في ماعز لما
~~أخبر بهربه (هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه؟) ولأنه خالص ms4737 حق الله
~~تعالى فيسقط بالتوبة كحد المحارب (والثانية) لا يسقط وهو قول مالك وابي
~~حنيفة وأحد قولي الشافعي لقول الله تعالى (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة) وهو عام في التائب وغيره وقال الله تعالى (والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما) ولأن النبي صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا
~~والغامدية وقطع الذي أقر بالسرقة، وقد
PageV10P314
### || CHECK [مسألة: وإن عض انسان انسانا، فانتزع يده من فيه، فسقطت
~~ثناياه ذهبت هدرا]
# جاءوا تائبين يطلبون التطهير باقامة الحد، وقد سمى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعلم توبة فقال في حق المرأة (لقد تابت توبة لو قسمت على أهل المدينة
~~لوسعتهم) وجاء عمرو بن سمرة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يارسول الله
~~إني سرقت جملا لبني فلان فطهرني وقد أقام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عليه الحد، ولأن الحد كفارة فلم يسقط بالتوبة ككفارة اليمين والقتل ولأنه
~~مقدور عليه فلم يسقط الحد عنه كالمحارب بعد القدرة عليه فان قلنا يسقط الحد
~~بالتوبة فهل يسقط بمجرد التوبة أو بها مع إصلاح العمل؟ فيه وجهان (أحدهما)
~~يسقط بمجردها وهو ظاهر قول أصحابنا لأنها توبة مسقطة للحد فأشبهت توبة
~~المحارب قبل القدرة عليه (والثاني يعتبر إصلاح العمل لقول الله تعالى (فإن
~~تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما) وقال تعالى (فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن
~~الله يتوب عليه) فعلى هذا الوجه يعتبر مضي مدة يعلم بها صدق توبته وصلاح
~~نيته وليست مقدرة بمدة معلومة، وقال بعض أصحاب الشافعي مدة ذلك سنة وهذا
~~توقيت بغير توقيف فلا يجوز (مسألة) (ومن مات وعليه حد سقط عنه) لفوات محله
~~كما يسقط غسل ما ذهب من أعضاء الطهارة في الوضوء والغسل
# (فصل) (ومن أريدت نفسه أو حرمته أو ماله فله الدفع عن ذلك بأسهل ما يعلم
~~دفعه به فان لم يحصل إلا بالقتل فله ذلك ولا شي عليه، وإن قتل كان شهيدا،
~~وهل يلزمه الدفع عن نفسه؟ على روايتين وسواء كان الصائل آدميا أو غيره، وإن
~~دخل رجل منزله ms4738 متلصصا أو صائلا فحكمه حكم ما ذكرنا) وجملة ذلك أن الرجل إذا
~~دخل منزل غيره بغير إذنه فلصاحب المنزل أمره بالخروج من منزله سواء كان معه
~~سلاح أو لم يكن لأنه متعد بدخول ملك غيره فكان لصاحب المنزل مطالبته بترك
~~التعدي كما لو PageV10P315
~~غصب منه شيئا فان خرج بالأمر لم يكن له ضربه لأن المقصود إخراجه، وقد روي
~~عن ابن عمر أنه رأى لصا فأصلت عليه السيف قال الراوي فلو تركناه لقتله،
~~وجاء رجل إلى الحسن فقال لص دخل يبتي ومعه حديدة أقتله؟ قال نعم بأي قتلة
~~قدرت أن تقتله ولنا أنه أمكن إزالة العدوان بغير القتل فلم يجز القتل كما
~~لو غصب منه شيئا فأمكن أخذه بغير القتل وفعل ابن عمر يحمل على قصد الترهيب
~~لا على أنه قصد إيقاع الفعل، فان لم يخرج بالامر فله ضربه بأسهل ما يعلم
~~أنه يندفع به لان المقصود دفعه، فإذا اندفع بقليل فلا حاجة الى أكثر منه،
~~فان علم أنه يخرج بالعصا لم يكن له ضربه بالحديد لأن الحديد آلة للقتل
~~بخلاف العصا، وإن ذهب هاربا لم يكن له قتله ولا اتباعه كالبغاة، وإن ضربه
~~ضربة عصلته لم يكن له أن يثني عليه لأنه كفى شره، وإن ضربه فقطع يمينه فولى
~~مدبرا فضربه فقطع فالرجل مضمونة بالقصاص أو الدية لانه في حال لا يحل له
~~ضربه وقطع اليد غير مضمون، فإن مات من سراية القطع فعليه نصف الدية كما لو
~~مات من جراحة اثنين، وإن عاد إليه بعد قطع رجله فقطع يده الاخرى فاليدان
~~غير مضمونتين فان مات فعليه ثلث الدية كما لو مات من جراحة ثلاثة أنفس،
~~وقياس المذهب أن يضمن نصف الدية لأن الجرحين قطع رجل واحد فكان حكمهما
~~واحدا كما لو جرح رجل رجلا جراحات وجرحه آخر جرحا واحدا ومات كانت ديته
~~بينهما نصفين، ولا تقسم الدية على عدد الجراحات كذا هذا فان لم يمكنه دفعه
~~إلا بالقتل أو خاف أن يبدره بالقتل إن لم يعاجله بالدفع فله ضربه ms4739 بما يقتله
~~ويقطع طرفه، وما أتلف منه فهو هدر لأنه يتلف لدفع شره فلم يضمنه كالباغي
~~ولأنه اضطر صاحب المنزل إلى قتله فصار كالقاتل لنفسه
PageV10P316
### || CHECK [مسألة: وإن نظر في بيته من خصاص الباب، أو نحوه، فحذف عينه
~~ففقأها، فلا شيء عليه]
# وإن قتل صاحب المنزل فهو شهيد لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من أريد ماله بغير حق فقاتل فقتل فهو
~~شهيد) رواه الخلال باسناده ولأنه قتل لدفع ظالم فكان شهيدا كالعادل إذا
~~قتله الباغي (فصل) وكل من عرض لإنسان يريد ماله أو نفسه فحكمه ما ذكرنا
~~فيمن دخل منزله من دفعهم بأسهل ما يمكن دفعه به، فإن كان بينهما نهر كبير
~~أو خندق أو حصن لا يقدرون على اقتحامه فليس له رميهم، فإن لم يمكن إلا
~~بقتالهم فله قتالهم وقتلهم.
# قال أحمد في اللصوص يريدون نفسك ومالك: قاتلهم تمنع نفسك ومالك، وقال
~~عطاء في المحرم يلقاه اللصوص يقاتلهم أشد القتال، وقال ابن سيرين ما أعلم
~~أحدا ترك قتال الحرورية واللصوص تأثما إلا أن يجبن، وقال الصلت بن طريف قلت
~~للحسن إني أخرج في هذه الوجوه، أخوف شئ عندي يلقاني اللصوص يعرضون لي في
~~مالي فإن كففت يدي ذهبوا بمالي، وإن قاتلت اللص ففيه ما قد علمت، قال أي
~~بني من عرض لك في مالك فإن قتلته فإلى النار، وإن قتلك فشهيد، ونحو ذلك عن
~~أنس والنخعي والشعبي، وقال أحمد في امرأة أرادها رجل على نفسها فقتلته
~~لتحصن نفسها قال إذا عملت أنه لا يريد إلا نفسها فقاتلته لتدفع عن نفسها
~~فلا شئ عليها وذكر حديثا يرويه الزهري عن القاسم بن محمد عن عبيد بن عمير
~~أن رجلا أضاف ناسا من هذيل فأراد امرأة على نفسها فرمته بحجر فقتلته فقال
~~عمر والله لا يودى أبدا، ولأنه إذا جاز الدفع عن ماله الذي يجوز له بذله
~~وإباحته فدفع المرأة عن نفسها وصيانتها عن الفاحشة التي لا تباح بحال أولى.
# إذا ms4740 ثبت هذا فإنه يجب عليها أن تدفع عن نفسها إن أمكنها ذلك لأن التمكين
~~منها محرم وفي ترك الدفع نوع تمكين فأما من أريد ماله فلا يجب عليه الدفع
~~لأن بذل المال مباح PageV10P317
~~(مسألة) (فان أريدت نفسه لم يلزمه الدفع) لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~في الفتنة (اجلس في بيتك فان خفت أن يبهرك شعاع السيف فغط وجهك) وفي لفظ
~~(فكن عبد الله المقتول ولا تكن عبد الله القاتل) وفي لفظ (كن كخير ابني
~~آدم) ولأن عثمان رضي
# الله عنه لم يدفع عن نفسه وترك القتال مع إمكانه، فان قيل قلتم في المضطر
~~إذا وجد ما يدفع به الضرورة لزمه الأكل منه في أحد الوجهين، (1) قلنا الأكل
~~تحيى به نفسه من غير تفويت غيره (2) فلزمه كالأكل في المخمصة (والثاني) لا
~~يلزمه لأنه دفع عن نفسه فلم يلزمه كالدفع بالقتال وفيه رواية أخرى يلزمه
~~الدفع عن نفسه لأنه لا يجوز إقرار المنكر مع إمكان دفعه.
# والأولى إن شاء الله أنه يلزمه الدفع عن حرمته ولا يلزمه الدفع عن ماله
~~لأنه يجوز له بذله، فان أريدت نفسه فالأولى في الفتنة ترك الدفع لما ذكرنا
~~من الاحاديث والأثر في دفع اللصوص، وإذا صالت عليه بهيمة ففيه روايتان
~~أولاهما وجوب الدفع إذا أمكنه كما لو خاف من سيل أو نار وأمكنه أن يتنحى عن
~~ذلك، وإن أمكنه الهرب ففيه وجهان (أولاهما) يلزمه كالأكل في المخمصة
~~(والثاني) لا يلزمه كالدفع بالقتال (فصل) وإذا صال على إنسان صائل يريد
~~نفسه أو ماله ظلما أو يريد امرأة ليفجر بها فلغير المصول عليه معونته في
~~الدفع، ولو عرض اللصوص لقافلة جاز لغير أهل القافلة، الدفع عنهم لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال (انصر أخاك ظالما أو مظلوما) وفي حديث (إن المؤمنين
~~يتعاونون على القتال) ولأنه لولا التعاون لذهبت اموال الناس وأنفسهم لأن
~~قطاع الطريق إذا انفردوا بأخذ مال إنسان ولم يعنه غيره فانهم يأخذون أموال
~~الكل واحدا واحدا وكذلك غيرهم (فصل) إذا وجد رجلا يزني ms4741 بامرأته فقتله فلا
~~قصاص عليه لما روي أن عمر رضي الله عنه بينما PageV10P318
~~هو يتعدى يوما إذ أقبل رجل يعدو ومعه سيف مجرد ملطخ بالدم فجاء حتى قعد مع
~~عمر فجعل يأكل وأقبل جماعة من الناس فقالوا يا أمير المؤمنين إن هذا قتل
~~صاحبنا مع امرأته فقال عمر ما يقول هؤلاء؟ قال ضرب الآخر فخذ امرأته
~~بالسيف، فإن كان بينهما أحد فقد قتله فقال لهم عمر ما يقول؟ قالوا ضرب
~~بسيفه فقطع فخذي امرأته فأصاب وسط الرجل فقطعه باثنين فقال عمر إن عادوا فعد.
# رواه هشيم عن مغيرة عن ابراهيم أخرجه سعيد، فإن كانت المرأة مطاوعة فلا
~~ضمان عليه فيها، وإن كانت مكرهة فعليه القصاص، فأما إن قتل رجلا وادعى أنه
~~وجده مع امرأته فقتلها أو قتله فقال علي إن جاءوا باربعة شهداء وإلا فليعط
~~برقبته، فعلى هذا يفتقر إلى أربعة شهود لحديث علي، وروي أنه يكفي شاهدان
~~لان البينة تشهد على وجوده مع المرأة وهذا يثبت بشاهدين وإنما الذي يحتاج
~~الى أربعة الزنا وهذا لا يحتاج إلى إثبات الزنا، فإن قبل فحديث عمر في الذي
~~وجد مع امرأته رجلا ليس فيه بينة وكذلك روي أن رجلا من المسلمين خرج غازيا
~~وأوصى بأهله رجلا فبلغ الرجل أن يهوديا يختلف إلى امرأته فكمن له حتى جاء
~~فجعل ينشد واشعث غره الاسلام مني * خلوت بفرسه ليل التمام أبيت على ترائبها
~~ويصحي * على جرداء لاحقة الحزام كأن مواضع الرتلات منها * فئام ينهضون الى
~~فئام فقام اليه فقتله فرفع ذلك إلى عمر فأهدر دمه، فالجواب ان ذلك ثبت عنده
~~باقرار الولي، وإن لم تكن بينة فادعى علم الولي بذلك فالقول قول الولي مع يمينه PageV10P319
~~(فصل) فإن قتل رجل رجلا وادعى أنه قد هجم منزله فلم يمكنه دفعه إلا بالقتل
~~لم يقبل قوله
# إلا ببينة وعليه القود سواء كان المقتول يعرف بسرقة او عيارة أو لا يعرف
~~بذلك فإن شهدت البينة أنهم رأوا هذا مقبلا إلى هذا بسلاح مشهور فضربه هذا
~~فقد هدر دمه وإن ms4742 شهدوا أنهم رأوه داخلا داره ولم يذكروا سلاحا أو ذكروا
~~سلاحا غير مشهور لم يسقط القود بذلك لأنه قد يدخل لحاجة ومجرد الدخول
~~المشهود به لا يوجب اهدار دمه (مسألة) (وإن عض انسان انسانا فانتزع يده من
~~فيه فسقطت ثناياه ذهبت هدرا) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وروى سعيد عن
~~هشيم عن محمد بن عبد الله أن رجلا عض رجلا فانتزع يده من فيه فسقطت بعض
~~اسنان العاض فاختصما الى شريح فقال شريح انزع يدك من في السبع وابطل أسنانه
~~وحكي عن مالك وابن أبي ليلى عليه الضمان لقول النبي صلى الله عليه وسلم في
~~السن خمس من الإبل ولنا ماروى يعلى بن أمية قال كان لي أجير فقاتل رجلا فعض
~~أحدهما يد الآخر قال فانتزع المعضوض يده من في العاض فانتزع احد ثنيتيه
~~فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فأهدر ثنيته فحسبت أنه قال: قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم أفيدع يده في فمك تقضمها قضم الفحل) متفق عليه ولأنه عضو
~~تلف ضرورة دفع شر صاحبه فلم يضمن كما لو صال عليه فلم يمكنه دفعه إلا بقطع
~~عضوه وحديثهم يدل على دية السن إذا قلعت ظلما وهذه لم تقلع ظلما وسواء كان
~~المعضوض ظالما أو مظلوما لأن العض محرم، إلا أن يكون العض مباحا له مثل أن
~~يمسكه في موضع يتضرر بامساكه أو يعصر يده بما لا يقدر على التخلص من ضرره
~~إلا بعضه فيعضه فما سقط من أسنانه ضمنه لأنه عاد وكذلك لو عض أحدهما يد
~~الآخر ولم يمكن المعضوض تخليص يده إلا بعضه فله عضه ويضمن الظالم منهما ما
~~تلف من المظلوم وما تلف من الظالم كان هدرا وكذلك الحكم فيما إذا عضه في
~~غير يده أو عمل به عملا غير العض أفضى الى تلف شئ من الفاعل لم يضمنه وقد
~~روى محمد بن عبيد الله أن غلاما اخذ قمعا من أقماع الزياتين فأدخله بين
~~رجلي رجل ونفخ فيه فذعر الرجل من ذلك وخبط برجله فوقع على ms4743 الغلام فكسر بعض
~~أسنانه فاختصموا الى شريح فقال شريح لا أعقل الكلب الهرار قال القاضي يخلص
~~المعضوض يده بأسهل ما يمكنه، فإن أمكنه فك لحييه بيده
PageV10P320
### || CHECK [باب حد المسكر]
# الأخرى فعل وإن لم يمكنه لكمه على فكه فإن لم يمكنه فله أن يبعج بطنه وإن
~~أتى على نفسه، قال شيخنا
# والصحيح أن هذا الترتيب غير معتبر وله أن يجذب يده اولا لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لم يستفصل ولأنه لا يلزمه ترك يده في فم العاض حتى يتحيل
~~بهذه الأشياء المذكورة ولأن جذب يده تخليص وما حصل من سقوط الأسنان حصل
~~ضرورة التخليص الجائز ولكم فكه جناية غير التخليص وربما تضمنت التخليص
~~وربما أتلفت الأسنان التي لم يحصل العض بها فكانت البداءة بجذب يده أولى
~~وينبغي أنه متى أمكنه جذب يده فعدل إلى لكم فكه فأتلف سنا ضمنه لأمكان
~~التخلص بما هو أولى منه (مسألة) (وإن نظر في بيته من خصاص الباب أو نحوه
~~فحذف عينه ففقأها فلا شئ عليه) وجملة ذلك أن من اطلع في بيت إنسان من ثقب
~~أو شق باب أو نحوه فرماه صاحب الدار بحصاة أو طعنه بعود فقلع عينه لم يكن
~~عليه جناح ولا يضمنها، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يضمنها لأنه لو دخل
~~منزله ونظر فيه أو نال من امرأته ما دون الفرج لم يجز قلع عينه فبمجرد
~~النظر أولى.
# ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (لو أن امرأ
~~اطلع عليك بغير اذن فحذفته بحصاة ففقأت عينه لم يكن عليك جناح) وعن سهل بن
~~سعد أن رجلا اطلع في جحر من باب النبي صلى الله عليه وسلم يحك رأسه بمدرى
~~في يده فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لو علمت أنك تنظرني لطمت - أو -
~~لطعنت بها عينك) متفق عليهما، ويفارق ما قاسوا عليه لأن من دخل المنزل يعلم
~~به فيستتر منه بخلاف الناظر من ثقب فانه يرى من غير علم به ثم الخبر أولى ms4744
~~من القياس، وظاهر كلام أحمد أنه لا يعتبر في هذا أنه PageV10P321
~~لا يمكنه دفعه إلا بذلك لظاهر الخبر، وقال ابن حامد يدفعه بأسهل ما يمكنه
~~دفعه يقول له اولا انصرف فان لم يفعل أشار اليه أنه يحذفه فإن لم ينصرف فله
~~حذفه حينئذ واتباع السنة أولى، فإن ترك الاطلاع ومضى لم يجز رميه لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يطعن الذي اطلع ثم انصرف، ولأنه ترك الجناية فأشبه
~~من عض ثم ترك العض لم يجز قلع اسنانه وسواء كان المكان المطلع منه صغيرا
~~كثقب أو شق أو واسعا كنقب كبير، وذكر بعض أصحابنا أن الباب المفتوح كذلك،
~~والأولى أنه لا يجوز حذف من نظر من باب مفتوح، لأن التفريط من تارك الباب
~~مفتوجا (مفتوحا) والظاهر أن من ترك الباب مفتوحا أنه يستتر لعلمه أن الناس
~~ينظرون منه وبعلم بالناظر فيه والواقف عليه فلم (يجز رميه) كداخل الدار وان اطلع
PageV10P322
### || CHECK [كل شراب أسكر كثيره فقليله حرام، من أي شي كان ويسمى خمرا،
~~حكمه حكم عصير العنب في تحريمه، ووجوب الحد على شاربه]
# فرماه صاحب الدار فقال المطلع ما تعمدته لم يضمنه على ظاهر كلام أحمد،
~~لأن الاطلاع قد وجد والرامي لا يعلم ما في قلبه وعلى قول ابن حامد يضمنه
~~لأنه لم يدفعه بما هو أسهل وكذلك لو قال لم أر شيئا حين اطلعت، وإن كان
~~المطلع أعمى لم يجز رميه لأنه لا يرى شيئا ولو كان إنسان عريانا في طريق لم
~~يكن له رمي من نظر اليه لأنه المفرط، وإن كان المطلع في الدار من محارم
~~النساء اللائي فيها، فقال PageV10P323
~~بعض أصحابنا ليس لصاحب الدار رميه إلا أن يكن متجردات فيصرن كالاجانب،
~~وظاهر الخبر أن لصاحب الدار رميه سواء كان فيها نساء أو لم يكن لأنه لم
~~يذكر أنه كان في الدار التي اطلع فيها على النبي صلى الله عليه وسلم نساء
~~وقوله (لو أن امرأ اطلع عليك بغير اذن فحذفته) عام في الدار التي فيها نساء
~~وغيرها ms4745 (فصل) وليس لصاحب الدار رمي الناظر بما يقتله ابتداء فان رماه بحجر
~~يقتله أو حديدة تقتله ضمنه بالقصاص لأنه إنما له ما يقلع به العين المبصرة
~~التي حصل الأذى منها دون ما يتعدى إلى غيرها فان لم يندفع المطلع برميه
~~بالشئ اليسير جاز رميه بأكبر منه حتى يأتي ذلك على نفسه وسواء كان الناظر
~~في الطريق او ملك نفسه أو غير ذلك.
PageV10P324
### || CHECK [ولا يجوز شربه للذة، ولا للتداوي، ولا لعطش، ولا غيره، إلا
~~أن يضطر إليه لدفع لقمة غص بها، فيجوز]
# باب حد المسكر الخمر محرم بالكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر
~~والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون) والآية التي
~~بعدها إلى قوله (فهل أنتم منتهون) وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (كل مسكر خمر وكل خمر حرام) رواه الإمام أحمد وأبو داود، وروى عبد
~~الله بن عمران النبي صلى الله عليه وسلم قال (لعن الله الخمر وشاربها
~~وساقيها وبائعها ومبتاعها وعاصرها ومعتصرها وحاملها والمحمولة إليه) رواه
~~أبو داود وثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم تحريم الخمر بأخبار تبلغ
~~بمجموعها رتبة التواتر وأجمعت الأمة على تحريمه، وإنما حكي عن قدامة ابن
~~مظعون وعمرو بن معد يكرب وأبي جندل بن سهل أنهم قالوا هي حلال لقول الله
~~تعالى (ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا) الآية فبين
~~لهم علماء الصحابة معنى هذه الآية
# وتحريم الخمر واقاموا عليهم الحد لشربهم إياه فرجعوا إلى ذلك فانعقد
~~الاجماع فمن استحلها الآن فقد كذب النبي صلى الله عليه وسلم لأنه قد علم
~~ضرورة من جهة النقل تحريمه فيكفر بذلك ويستتاب فإن تاب
PageV10P325
### || CHECK [ومن شربه مختارا عالما أن كثيره يسكر، قليلا كان أو كثيرا،
~~فعليه الحد ثمانين جلدة، وعنه أربعون]
# وإلا قتل روى الجوزجاني بإسناده عن ابن عباس أن قدامة بن مظعون شرب الخمر
~~فقال له عمر: ما حملك على ذلك فقال إن الله عزوجل يقول [ليس ms4746 على الذين
~~آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا] الآية وإني من المهاجرين الأولين
~~من أهل بدر وأحد فقال عمر للقوم أجيبوا الرجل فسكتوا عنه فقال لابن عباس
~~أجبه فقال إنما أنزلها الله عذرا للماضين لمن شربها قبل أن تحرم وأنزل
~~(إنما الخمر والميسر) حجة على الناس، ثم سأل عمر عن الحد فيها فقال علي بن
~~أبي طالب إذا شرب هذي وإذا هذى افترى فاجلدوا ثمانين فجلده عمر ثمانين:
~~وروى الواقدي أن عمر قال له أخطأت التأويل يا قدامة إذا اتقيت اجتنبت ما
~~حرم الله عليك، وروى الخلال بإسناده عن محارب بن دثار أن اناسا شربوا
~~بالشام الخمر فقال لهم يزيد بن أبي سفيان شربتم الخمر؟ قالوا نعم يقول الله
~~تعالى (ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا) الآية فكتب
~~فيهم إلى عمر بن الخطاب فكتب إليه إن أتاك كتابي هذا نهارا فلا تنتظر بهم
~~إلى الليل وإن أتاك ليلا فلا تنتظر بهم نهارا حتى تبعث بهم إلي لئلا يفتنوا
~~عباد الله فبعث بهم إلى عمر فشاور فيهم الناس فقال لعلي ما ترى؟ فقال أرى أنهم PageV10P326
~~قد شرعوا في دين الله ما لم يأذن الله فيه فإن زعموا أنها حلال فاقتلهم فقد
~~أحلوا ما حرم الله وإن زعموا أنها حرام فاجلدهم ثمانين ثمانين فقد افتروا
~~على الله وقد أخبرنا الله بحد ما يفتري بعضنا على بعض قال فجلدهم عمر
~~ثمانين ثمانين.
# إذا ثبت هذا فالمجمع على تحريمه عصير العنب إذا اشتد وقذف زبده وما عداه
~~من الأشربة المسكرة فهو محرم وفيه اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى (مسألة)
~~(كل شراب أسكر كثيره فقليله حرام من أي شئ كان ويسمى خمرا حكمه حكم عصير
~~العنب في تحريمه ووجوب الحد على شاربه) روى تحريم ذلك عن عمر وعلي وابن
~~مسعود وابن عمر وأبي هريرة وسعد بن أبي وقاص وأبي
# ابن كعب وأنس وعائشة رضي الله عنهم، وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والقاسم
~~وقتادة وعمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي وأبو ثور ms4747 وأبو عبيد واسحاق، وقال
~~أبو حنيفة في عصير العنب إذا طبخ وذهب ثلثاه ونقيع التمر والزبيب إذا طبخ
~~وان لم يذهب ثلثاه ونبيذ الحنطة والذرة والشعير ونحو ذلك نقيعا كان أو
~~مطبوخا كل ذلك حلال إلا ما بلغ السكر، فأما عصير العنب إذا اشتد وقذف زبده
~~أو طبخ فذهب أقل من ثلثيه ونقيع التمر والزبيب إذا اشتد بغير طبخ فهذا محرم
~~قليله وكثيره لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (حرمت
~~الخمرة لعينها والمسكر من كل شراب) PageV10P327
~~ولنا ماروى ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (كل مسكر خمر
~~وكل خمر حرام) وعن جابر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (ما أسكر
~~كثيره فقليله حرام) رواهما أبو داود والاثرم وغيرهما وعن عائشة قالت سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (كل مسكر حرام وما أسكر منه الفرق فملء
~~الكف منه حرام) رواه أبو داود وغيره وقال عمر رضي الله عنه نزل تحريم الخمر
~~وهي من العنب والتمر والعسل والبر والشعير، والخمر ما خامر العقل متفق
~~عليه، ولأنه مسكر فأشبه عصير العنب فأما حديثهم فقال أحمد ليس في الرخصة في
~~المسكر حديث صحيح وحديث ابن عباس رواه سعيد عن مسعر عن أبي عون عن ابن شداد
~~عن ابن عباس قال والمسكر من كل شراب، وقال ابن المنذر جاء أهل الكوفة
~~بأحاديث معلولة ذكرناها مع عللها وذكر الأثرم أحاديثهم التي يحتجون بها عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم والصحابة فضعفها كلها وبين عللها، وقد قيل إن خبر
~~ابن عباس موقوف عليه مع أنه يحتمل أنه أراد بالسكر المسكر من كل شراب فإنه
~~يروي هو وغيره عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال (كل مسكر حرام) (مسألة)
~~(ولا يجوز شربه للذة ولا للتداوي ولا لعطش ولا غيره إلا أن يضطر إليه لدفع
~~لقمة غص بها فيجوز)
PageV10P328
### || CHECK [والرقيق على النصف من ذلك]
# لا يجوز شربه للذة لما ذكرنا ولا للتداوي بها لذلك، ms4748 فإن فعل فعليه الحد
~~وقال أبو حنيفة يباح شربها للتداوي، وللشافعي وجهان كالمذهبين، وله وجه
~~ثالث يباح للتداوي دون العطش لأنها حال
# ضرورة فأبيح فيها كدفع الغصة وسائر ما يضطر إليه ولنا ماروى الإمام أحمد
~~بإسناده عن طارق بن سويد أنه سأل النبي صلى الله عليه وسلم وقال إنما
~~أصنعها للدواء فقال (إنه ليس بدواء ولكنه داء) وبإسناده عن مخارق أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم دخل على أم سلمة وقد نبذت نبيذا في جرة فخرج والنبيذ
~~يهدر فقال (ما هذا؟) فقالت فلانة اشتكت بطنها فنقعت لها فدفعه برجله فكسره
~~وقال (إن الله لم يجعل فيما حرم عليكم شفاء) ولأنه محرم لعينه فلم يبح
~~للتداوي كلحم الخنزير، ان شربها للعطش وكانت ممزوجة بما يروي من العطش
~~أبيحت لدفعة عند الضرورة كما تباح الميتة عند المخمصة وكاباحتها لدفع
~~الغصة، وقد روينا في حديث عبد الله بن حذافة أنه حبسه طاغية الروم في بيت
~~فيه ماء ممزوج بخمر ولحم خنزير مشوي ليأكله ويشرب الخمر وتركه ثلاثة أيام
~~فلم يفعل ثم أخرجوه حين خشوا موته فقال والله لقد كان الله أحله لي فإني
~~مضطر ولكن لم اكن
PageV10P329
### || CHECK [وهل يجب الحد بوجود الرائحة؟ على روايتين]
### || CHECK [والذمي لا يحد بشربه في الصحيح عنه]
# أشمتكم بدين الإسلام وإن كانت صرفا أو ممزوجة بشئ يسير لا يروي من العطش
~~لم تبح وعليه الحد وقال أبو حنيفة تباح وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~لأنه حال ضرورة ولنا أن العطش لا يندفع به فلم يبح كما لو تداوى بها فيما
~~لا يصلح له فأما شربها لدفع الغصة فيجوز كما يجوز أكل الميتة في حال
~~المخمصة ولا نعلم في ذلك خلافا (مسألة) (ومن شربه مختارا عالما أن كثيره
~~يسكر قليلا كان أو كثيرا فعليه الحد ثمانين جلدة وعنه أربعون) ولا نعلم
~~بينهم خلافا في عصير العنب غير المطبوخ، واختلفوا في سائرها فمذهب أحمد
~~التسوية بين عصير العنب وغيره من المسكرات وهو قول الحسن وعمر بن عبد
~~العزيز وقتادة ms4749 والاوزاعي ومالك والشافعي، وقالت طائفة لا يحد إلا أن يسكر،
~~منهم أبو وائل والنخعي وكثير من أهل الكوفة وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور من
~~شربه معتقدا تحريمه حد، ومن شربه متأولا فلا حد عليه لأنه مختلف فيه فأشبه
~~النكاح بلا ولي ولنا ماروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من شرب
~~الخمر فاجلدوه) رواه أبو داود وغيره وقد PageV10P330
~~ثبت أن كل مسكر خمر فيتناول الحديث قليله وكثيره ولأنه شراب فيه شدة مطربة
~~فوجب الحد بقليله كالخمر والاختلاف فيها لا يمنع وجوب الحد فيها بدليل مالو
~~اعتقد تحريهما، وبهذا فارق النكاح بلا ولي وغيره من المختلف فيه وقد حد عمر
~~رضي الله عنه قدامة بن مظعون وأصحابه مع اعتقادهم حل ما شربوه والفرق بين
~~هذا وبين سائر المختلف فيه من وجهين (أحدهما) أن فعل المختلف فيه ههنا
~~داعية إلى فعل ما أجمع على تحريمه وفعل سائر المختلف فيه يصرف عن جنسه من
~~المجمع على تحريمه (الثاني) أن السنة عن النبي صلى الله عليه وسلم قد
~~استفاضت بتحريم المختلف فيه فلم يبق فيه لأحد عذر في اعتقاد إباحته بخلاف
~~غيره من المجتهدات.
# قال أحمد بن القاسم سمعت أبا عبد الله يقول في تحريم المسكر عشرون وجها
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم في بعضها (كل مسكر خمر) وبعضها (كل مسكر حرام)
~~(فصل) وحده ثمانون في إحدى الروايتين، وبهذا قال مالك والثوري وأبو حنيفة
~~ومن تبعهم لإجماع الصحابة فإنه روي أن عمر استشار الناس في حد الخمر فقال
~~عبد الرحمن أجعله كأخف PageV10P331
~~الحدود ثمانين فضرب عمر ثمانين وكتب به إلى خالد وابي عبيدة بالشام، وروي
~~أن عليا قال في المشورة إنه إذا سكر هذى وإذا هذى افترى فحدوه حد المفتري
~~روى ذلك الجوزجاني والدارقطني وغيرهما (والرواية الثانية) أن الحد أربعون
~~وهو اختيار أبي بكر ومذهب الشافعي لأن عليا رضي الله عنه جلد الوليد بن
~~عقبة أربعين ثم قال جلد النبي صلى الله عليه وسلم أربعين وأبو بكر أربعين
~~وعمر ثمانين وكل ms4750 سنة وهذا أحب إلي رواه مسلم، وعن أنس قال أتي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم برجل قد شرب الخمر فضربه بالنعال نحوا من أربعين ثم أتي
~~به أبو بكر فصنع مثل ذلك ثم أتى به عمر فاستشار الناس في الحدود فقال ابن
~~عوف أقل الحدود ثمانون فضربه عمر متفق عليه وفعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~حجة لا يجوز تركه لفعل غيره ولا ينعقد الاجماع على ما خالف فعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأبي بكر وعلي رضي الله عنهما فتحمل الزيادة على أنها تعزير
~~يجوز فعلها إذا رآها الإمام (فصل) وإنما يلزم الحد من شربها مختارا لشربها
~~فإن شربها مكرها فلا حد عليه ولا إثم سواء
# أكره بالوعيد أو الضرب أو ألجئ إلى شربها بأن يفتح فوه وتصب فيه فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال PageV10P332
~~(عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) رواه النسائي وكذلك من
~~اضطر إليها لدفع غصة بها إذا لم يجد مائعا سواها فإن الله تعالى قال في آية
~~التحريم (فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه) وكذلك إن شربها لعطش شديد
~~وكانت ممزوجة بما يروي من العطش فإنها تباح بذلك عند الضرورة كما تباح
~~الميتة في المخمصة (فصل) فإذا ثرد في الخمر أو اصطبغ به أو طبخ به لحما
~~فأكل من مرقه فعليه الحد لأن عين الخمر موجودة وكذلك إن لت به سويقا فأكله
~~فإن عجن به دقيقا فخبزه وأكله لم يحد لأن النار أكلت أجزاء الخمر فلم يبق
~~إلا أثره، وإن احتقن بالخمر لم يحد لأنه ليس بشرب ولا أكل ولأنه لم يصل إلى
~~حلقه فأشبه مالو داوى به جرحه فإن استعط به فعليه الحد لأنه أوصله إلى
~~باطنه من حلقه ولذلك نشر الحرمة في الرضاع دون الحقنة، وحكي عن أحمد أن على
~~من احتقن به الحد لأنه أوصله إلى جوفه والأول أولى لما ذكرنا (فصل) ويشترط
~~لوجوب الحد على من شربها أن يعلم أن كثيرها يسكر فإن لم ms4751 يعلم فلا حد عليه
~~لأنه غير عالم بالتحريم ولا قصد ارتكاب المعصية بها فأشبه من رفت اليه غير
~~امرأته وهذا قول عامة
PageV10P333
### || CHECK [والعصير إذا أتت عليه ثلاثة أيام حرم، إلا أن يغلى قبل ذلك
~~فيحرم، نص عليه]
# أهل العلم فأما من شربها غير عالم بتحريمها فلا حد فيه أيضا لأن عمر
~~وعثمان قالا لا حد إلا على من علمه ولأنه غير عالم بالتحريم أشبه من لم
~~يعلم أنها خمر، ومتى ادعى الجهل بتحريمها وكان ناشئا ببلد الاسلام بين
~~المسلمين لم تقبل دعواه لأن هذا لا يكاد يخفى على مثله فلم تقبل دعواه فيه
~~وإن كان حديث عهد بالإسلام أو ناشئا ببادية بعيده عن البلد قبل منه لأنه
~~يحتمل ماقاله (مسألة) (والرقيق على النصف من ذلك) أي على النصف من حد الحر
~~وهو أربعون إن قلنا إن الحد ثمانون ويستوي في ذلك العبد والأمة وعلى
~~الرواية الأخرى عشرون (فصل) ويجلد العبد والأمة بدون سوط الحر ذكره الخرقي
~~لأنه لما خفف عنه في عدده خفف
# عنه في صفته كالتعزير مع الحد ويحتمل أن يكون سوطه كسوط الحر لأنه إنما
~~يتحقق التنصيف إذا كان السوط مثل السوط، أما إذا كان نصفا في عدده وأخف منه
~~في سوطه كان أقل من النصف والله سبحانه قد أوجب النصف بقوله (فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب) (مسألة) (والذمي لا يحد بشربه في الصحيح عنه) لأنه
~~يعتقد حله فلم يحد بفعله كنكاح المجوس ذوات محارمهم، وعنه يحد لأنه شرب
~~مسكرا عالما به مختارا أشبه شارب النبيذ إذا اعتقد حله
PageV10P334
### || CHECK [ولا يكره أن يترك في الماء تمر، أو زبيب ونحوه ليأخذ ملوحته،
~~ما لم يشتد أو يأتي عليه ثلاث]
### || CHECK [وقال أبو الخطاب: عندي أن كلام أحمد في ذلك محمول على عصير،
~~الغالب أنه يتخمر في ثلاثة أيام]
# (فصل) ولا يجب الحد حتى يثبت شربه بأحد شيئين الاقرار أو البينة ويكفي
~~الاقرار مرة واحدة في قول عامة أهل العلم لأنه لا يتضمن اتلافا فأشبه حد ms4752
~~القذف، ومتى رجع عن إقراره قبل رجوعه لأنه حد لله سبحانه فقبل رجوعه كسائر
~~الحدود ولا يعتبر مع الإقرار وجود الرائحة وحكي عن أبي حنيفة لا حد عليه
~~إلا أن توجد رائحة ولنا أنه أحد بينتي الشرب فلم يعتبر معه وجود الرائحة
~~كالشهادة ولأنه قد يقر بعد زوال الرائحة عنه ولأنه إقرار بحد فاكتفى به
~~كسائر الحدود (مسألة) (وهل يجب الحد بوجود الرائحة؟ على روايتين) لا يجب
~~الحد برائحة الخمر من فيه في قول أكثر أهل العلم منهم الثوري وأبو حنيفة
~~والشافعي وعن أحمد أنه يحد بذلك رواها عنه أبو طالب وهو قول مالك لأن ابن
~~مسعود جلد رجلا وجد منه رائحة الخمر، وروي عن عمر أنه قال إني وجدت من عبيد
~~الله ريح شراب فأقر أنه شرب الطلاء فقال عمر إني سائل عنه فإن كان ينكر
~~جلدته، ولأن الرائحة تدل على شربه فجرى مجرى الإقرار والأول أولى لأن
~~الرائحة يحتمل أنه تمضمض بها أو ظنها ماء فلما صارت في فيه مجها أو ظنها لا
~~تسكر أو كان مكرها أو أكل نبقا بالغا أو شرب شراب التفاح فإنه يكون منه
~~كرائحة الخمر وإذا
PageV10P335
### || CHECK [ولا يكره الانتباذ في الدباء والحنتم والنقير والمزفت]
# احتمل ذلك لم يجب الحد الذي يدرأ بالشبهات وحديث عمر حجة لنا فإنه لم
~~يكتف بوجود الرائحة
# ولو وجب ذلك لبادر إليه عمر (فصل) وإن وجد سكران أو تقيأ الخمر فعن أحمد
~~لا حد عليه لاحتمال أن يكون مكرها أو لم يعلم أنها تسكر وهذا مذهب الشافعي،
~~ورواية أبي طالب عنه في الحد بالرائحة تدل على وجوب الحد ههنا بطريق الأولى
~~لأن ذلك لا يكون إلا بعد شربها فأشبه ما لو قامت البينة عليه بشربها وقد
~~روى سعيد ثنا هشيم ثنا المغيرة عن الشعبي قال لما كان من أمر قدامة ما كان
~~جاء علقمة الخصي قال أشهد أني رأيته يتقيؤها فقال عمر من قاءها فقد شربها
~~فضربه الحد، وروى حصين بن المنذر الرقاشي قال شهدت عثمان وأتى بالوليد ms4753 بن
~~عقبة فشهد عليه حمران ورجل آخر فشهد أحدهما أنه رآه شربها وشهد الآخر أنه
~~رآه يتقيؤها فقال عثمان أنه لم يتقيأها حتى شربها فقال لعلي أقم عليه الحد
~~فأمر علي عبد الله بن جعفر فضربه رواه مسلم وفي رواية قال له عثمان لقد
~~تنطعت في الشهادة وهذا بمحضر من علماء الصحابة وسادتهم فلم ينكر فكان
~~إجماعا ولأنه يكتفى بالشهادة عليه أنه شربها ولا يتقايؤها أو لا يسكر منها
~~حتى يشربها
PageV10P336
### || CHECK [ويكره الخليطان وهو أن ينبذ شيئين كالتمر والزبيب]
# (فصل) وأما البينة فلا تكون إلا رجلين عدلين مسلمين يشهدان أنه شرب مسكرا
~~ولا يحتاجان إلى بيان نوعه لأنه لا ينقسم إلى ما يوجب الحد والى مالا يوجبه
~~بخلاف الزنا فإنه يطلق على الصريح وعلى دواعيه ولهذا قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم (العينان تزنيان واليدان تزنيان والفرج يصدق ذلك أو يكذبه) فلهذا
~~احتاج الشاهد إلى تفسيره وفي مسئلتنا لا يسمى غير المسكر مسكرا فلم يفتقر
~~إلى ذكر نوعه، ولا يفتقر في الشهادة إلى ذكر عدم الإكراه ولا ذكر علمه أنه
~~مسكر لأن الظاهر الاختيار والعلم وما عداهما نادر فلم يحتج إلى إثباته
~~ولذلك لم يعتبر في شئ من الشهادات ولم يعتبره عثمان في الشهادة على الوليد
~~بن عقبة ولا عمر في الشهادة على قدامة بن مظعون ولا في الشهادة على المغيرة
~~بن شعبة ولو شهد بعتق أو طلاق لم يفتقر إلى ذكر الاختيار كذا ههنا
PageV10P337
### || CHECK [وإن قتله اثنان فسلبه غنيمة]
# (مسألة) (والعصير إذا أتت عليه ثلاثة أيام حرم إلا أن يغلى قبل ذلك فيحرم
~~نص عليه) أما إذا غلي العصير كغليان القدر وقذف بزبده فلا خلاف في تحريمه،
~~وإن أتت عليه ثلاثة أيام
# ولم يغل فقال أصحابنا هو حرام وقال أحمد اشربه ثلاثا ما لم يغل فإذا أتت
~~عليه أكثر من ثلاثة أيام فلا تشربه، وأكثر أهل العلم يقولون هو مباح ما لم
~~يغل ويسكر لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (اشربوا في كل وعاء ولا تشربو ms4754
~~مسكرا) أخرجه أبو داود، ولأن علة تحريمه الشدة المطربة وإنما ذلك في المسكر
~~خاصة ووجه الأول ما روى أبو داود بإسناده عن ابن عباس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان ينبذ له الزبيب فيشربه اليوم والغد وبعد الغد إلى مساء
~~الثالثة ثم يأمر به فيسقى الخدم أو يهراق، وروى الشالنجي بإسناده عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (اشربوا العصير ثلاثا ما لم يغل) وقال ابن عمر
~~اشربه ما لم يأخذه شيطانه قيل وفي كم يأخذه شيطانه؟ قال في ثلاث ولأن الشدة
~~تحصل في الثلاث غالبا وهي خفية تحتاج
PageV10P338
### || CHECK [ولا بأس بالفقاع، وبه قال إسحاق وابن المنذر، قال شيخنا: ولا
~~أعلم فيه خلافا، لأنه لا يسكر وإذا ترك يفسد بخلاف الخمر، والأشياء على
~~الإباحة، ما لم يرد بتحريمها حجة]
# إلى ضابط فجاز جعل الثلاث ضابطا لها، قال شيخنا ويحتمل أن يكون شربه بعد
~~الثلاث إذا لم يغل مكروها غير محرم فإن أحمد لم يصرح بالتحريم وقال في موضع
~~أكرهه وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يشربه بعد ثلاث (مسألة)
~~(وقال أبو الخطاب عندي أن كلام أحمد في ذلك محمول على عصير الغالب أنه
~~يتخمر في ثلاثة أيام) (فصل) وكذلك النبيذ مباح ما لم يغل أو يأتي عليه
~~ثلاثة أيام والنبيذ ما يلقى فيه تمر أو زبيب أو نحوهما ليحلوا به الماء
~~وتذهب ملوحته فلا بأس به ما لم يغل أو يأتي عليه ثلاثة أيام لما روينا عن
~~ابن عباس، وقال أبو هريرة علمت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصوم
~~فتحينت فطره بنبيذ صنعته في دباء ثم أتيته به فإذا هو ينش فقال (اضرب بهذا
~~الحائط فإن هذا شراب من لا يؤمن بالله واليوم الآخر) رواه أبو داود ولأنه
~~إذا بلغ ذلك صار مسكرا وكل مسكر حرام PageV10P339
~~(مسألة) (ولا يكره أن يترك في الماء تمر أو زبيب ونحوه ليأخذ ملوحته ما لم
~~يشتد أو يأتي عليه ثلاث لما ذكرنا في الفصل الذي ms4755 قبله (مسألة) (ولا يكره
~~الانتباذ في الدباء والختم (والحنتم) والنقير والمزفت) يجوز الانتباذ في
~~الأوعية كلها وعن أحمد أن يكره الانتباذ في الدباء والختم (والحنتم)
~~والنقير والمزفت
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الانتباذ فيها والدباء اليقطين
~~والختم (والحنتم) الجرار والنقير الخشب والمزفت الذي يطلى بالزفت والصحيح
~~أنه لا يكره لما روى بريدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (نهيتكم عن
~~ثلاث وأنا آمركم بهن نهيتكم عن الأشربة أن لا تشربوا إلا في ظروف الادم
~~فاشربوا في كل وعاء ولا تشربوا مسكرا) رواه مسلم وهذا دليل على نسخ النهي
~~ولا حكم للمنسوخ (فصل) وما طبخ من النبيذ والعصير قبل غليانه حتى صار غير
~~مسكر كالدبس ورب الخروب وغيرهما من المربيات والسكر فهو مباح لأن التحريم
~~إنما ثبت في المسكر ففيما عداه يبقى على أصل PageV10P340
~~الإباحة وما أسكر كثيره فقليله حرام سواء ذهب منه الثلثان أو أقل أو أكثر
~~قال أبو داود سألت أحمد عن شرب الطلاء إذا ذهب ثلثه وبقي ثلثه قال لا بأس
~~به قيل لاحمد إنهم يقولون إنه يسكر قال لا يسكر لو كان يسكر ما أحله عمر
~~(مسألة) (ويكره الخليطان وهو أن ينبذ شيئين كالتمر والزبيب) لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن الخليطين، وقال أحمد الخليطان حرام وقال في رجل ينقع
~~الزبيب والتمر الهندي والعناب ونحوه ينقعه غدوة ويشربه عشية للدواء: أكرهه
~~لأنه نبيذ ولكن يطبخه ويشربه على المكان وقد روى أبو داود بإسناده عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن ينبذ الرطب والبسر جميعا ونهى أن ينتبذ
~~التمر والزبيب جميعا، وفي رواية انتبذوا كل واحد على حدة وعن أبي قتادة قال
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم أن يجمع بين التمر والزهو والتمر والزبيب
~~ولينتبذ كل واحد منهما على حدة متفق عليه قال القاضي يعني أحمد بقوله هو
~~حرام إذا اشتد وأسكر وإذا لم يسكر لم يحرم وهذا هو الصحيح إن شاء PageV10P341
~~الله وانا نهى النبي صلى ms4756 الله عليه وسلم لعلة إسراعه إلى السكر المحرم فإذا
~~لم يوجد لم يثبت التحريم كما أنه عليه السلام نهى عن الانتباذ في الأوعية
~~المذكورة لهذه العلة ثم أمرهم بالشرب فيها ما لم توجد حقيقة الاسكار وقد دل
~~على صحة هذا ماروي عن عائشة قالت كنا ننبذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فنأخذ قبضة من تمر وقبضة من زبيب فنطرحها فيه ثم نصب عليه الماء فننبذه
~~غدوة فيشربه عشية وننبذه عشية
# فيشربة غدوة رواه أبو داود وابن ماجة فلما كانت مدة الانتباذ قريبة وهي
~~يوم وليلة لا يتوهم الاسكار فيها لم يكره ولو كان مكروها لما فعل هذا في
~~بيت النبي صلى الله عليه وسلم له فعلى هذا لا يكره ما كان في المدة اليسيرة
~~ويكره ماكان في مدة يحتمل إفضاؤه إلى الاسكار ولا يثبت التحريم ما لم يغل
~~أو تمضي عليه ثلاثة أيام (مسألة) (ولا بأس بالفقاع وبه قال إسحاق وابن
~~المنذر) قال شيخنا ولا أعلم فيه خلافا لأنه لا يسكر وإذا ترك يفسد بخلاف
~~الخمر والأشياء على الإباحة ما لم يرد بتحريمها حجة (فصل) والخمرة إذا
~~افسدت فصيرت خلا لم تحل، وإن قلب الله عينها فصارت خلا فهي حلال
PageV10P342
### || CHECK [ومن وطئ جارية امرأته، فعليه الحد إلا أن تكون قد احلتها له،
~~فيجلد مائة وهل يلحقه نسب ولدها؟ على روايتين]
### || CHECK [باب التعزير]
# روي هذا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وبه قال الزهري ونحوه قول مالك
~~وقال الشافعي إن القي فيها شئ يفسدها كالملح فتخللت فهي على تحريمها وإن
~~نقلت من شمس إلى ظل أو من ظل إلى شمس فتخللت ففي إباحتها قولان وقال أبو
~~حنيفة تطهر في الحالين لأن علة تحريمها زالت بتخليلها فطهرت كما لو تخللت
~~بنفسها يحققه أن التطهير لا فرق فيه بين ما حصل بفعل الله تعالى وفعل
~~الآدمي كتطهير الثوب والبدن والأرض ونحو هذا قول عطاء وعمرو بن دينار
~~والحارث العكلي وذكره أبو الخطاب وجها في مذهبنا PageV10P343
~~ولنا ماروى أبو سعيد ms4757 قال كان عندنا خمر ليتيم فلما نزلت المائدة سألت النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقلت يا رسول الله إنه ليتيم قال (أهريقوه) رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن وعن أنس قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم ايتخذ
~~الخمر خلا؟ قال (لا) رواه مسلم والترمذي وقال حديث حسن صحيح وعن أبي طلحة
~~أنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فقال (أهرقها)
~~قال: أفلا أخللها؟ قال (لا) رواه أبو داود وهذا نهي يقتضي التحريم ولو كان
~~إلى استصلاحها سبيل لم تجز PageV10P344
~~إراقتها بل أرشدهم إليه سيما وهي لأيتام يحرم التفريط في أموالهم ولأنه
~~إجماع الصحابة فروي أن عمر رضي الله عنه صعد المنبر فقال لا يحل خل خمر
~~أفسدت حتى يكون الله تعالى هو الذي تولى إفسادها
# ولا بأس على مسلم ابتاع من أهل الكتاب خلا ما لم يتعمد لافسادها، رواه
~~أبو عبيد في الأموال بنحو من هذا المعنى وهذا قول يشتهر لأنه خطب به الناس
~~على المنبر فلم ينكر، فأما إذا انقلبت بنفسها فإنها تطهر وتحل في قول
~~جميعهم فقد روي عن جماعة من الأوائل أنهم اصطبغوا بخل خمر منهم علي وأبو
~~الدرداء ورخص فيه الحسن وسعيد بن جبير وليس في شئ من أخبارهم أنهم اتخذوه
~~خلا ولأنه انقلب بنفسه لكن قد بينة عمر بقوله لا يحل خل خمرأفسدت حتى يكون
~~الله تعالى هو الذي يتولى
PageV10P345
### || CHECK [ولا يسقط الحد بالإباحة في غير هذا الوضع]
### || CHECK [وهل يلحقه نسب ولدها إذا حملت من هذا الوطء؟ على روايتين]
# إفسادها ولأنها إذا انقلبت بنفسها فقد زالت علة تحريمها من غير علة
~~خلفتها فطهرت كالماء إذا زال تغيره بمكثه، وإذا ألقي فيها شئ ينجس بها ثم
~~انقلبت بقي ما ألقي فيها نجسا فنجسها وحرمها فأما إن نقلها من موضع إلى آخر
~~فتخللت من غير أن يلقي فيها شيئا فإن لم يكن قصد تخليلها حلت بذلك لأنها
~~تخللت بفعل الله تعالى فيها، وإن قصد بذلك تخليلها احتمل أن تطهر ms4758 لأنه لا
~~فرق بينهما إلا القصد فلا يقتضي تحريمها ويحتمل أن لا تطهر لأنها خللت فلم
~~تطهر كما لو ألقي فيها شئ
PageV10P346
### || CHECK [ولا يزاد في التعزير على عشر جلدات في غير هذا الموضع]
# باب التعزير وهو التأديب وهو واجب في كل معصية لاحد فيها ولا كفارة
~~كالاستمتاع الذي لا يوجب الحد واتيان المرأة المرأة وسرقة مالا يوجب القطع
~~والجناية على الناس بما لاقصاص فيه والقذف بغير الزنا ونحوه والنهب والغصب
~~والاختلاس، وسمي تعزيرا لأنه يمنع من الجناية والأصل في التعزير المنع ومنه
~~التعزير بمعنى النصرة لأنه منع لعدوه من أذاه PageV10P347
~~(مسألة) (ومن وطئ جارية امرأته فعليه الحد إلا أن تكون قد احلتها له فيجلد
~~مائة وهل يلحقه نسب ولدها؟ على روايتين) أما إذا وطئ جارية امرأته بإذنها
~~فإنه يجلد مائة ولا يرجم إن كان ثيبا وإن كان بكرا لم يغرب وإن لم تكن
~~احلتها له فهو زان حكمه حكم الزاني بجارية الأجنبي، وحكي عن النخعي أنه
~~يعزر ولا حد
# عليه لأنه يملك امرأته فكانت له شبهة في مملوكتها، وعن عمر وعلي وعطاء
~~وقتادة ومالك والشافعي PageV10P348
~~أنه كوطئ الأجنبية سواء احلتها له أو لم تحلها لأنه لا شبهة له فيها فأشبه
~~جارية اخته ولانه إباحة لوطئ محرمة عليه فلم تكن شبهة كإباحة سائر الملاك
~~وعن ابن مسعود والحسن إن كان استكرهها فعليه غرم مثلها وتعتق وإن كانت
~~طاوعته فعليه غرم مثلها ويملكها لأن هذا يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقد رواه ابن عبد البر وقال هذا حديث صحيح ولنا ماروى أبو داود بإسناده عن
~~حبيب بن سالم أن رجلا يقال له عبد الرحمن بن حنين وقع PageV10P349
~~على جارية امرأته فرفع إلى النعمان بن بشير وهو أمير الكوفة فقال لأقضين
~~فيك بقضية رسول الله صلى الله عليه وسلم إن كانت أحلتها لك جلدتك مائة وإن
~~لم تكن أحلتها لك رجمتك بالحجارة فوجدوها أحلتها له فجلدوه مائة PageV10P350
~~(مسألة) (وهل يلحقه نسب ولدها إذا حملت من هذا الوطئ؟ على روايتين)
~~(إحداهما) ms4759 يلحق لانه وطئ لا يجب به الحد فلحق به النسب كوطئ الجارية
~~المشتركة (والأخرى) لا يلحق به لأنه وطئ في غير ملك ولا شبهة ملك أشبه
~~الزنا المحض (مسألة) (ولا يسقط الحد بالإباحة في غير هذا الموضع) لعموم
~~النصوص الدالة على وجوب الحد على الزاني وإنما سقط الحد في هذا الموضع
~~لحديث النعمان PageV10P351
~~(مسألة) (ولا يزاد في التعزير على عشر جلدات في غير هذا الموضع) اختلفت
~~الرواية عن أحمد رحمه الله في قدر التعزير فروي عنه أنه لا يزاد على عشر
~~جلدات نص عليه في مواضع وهو قول إسحاق لما روى أبو بردة قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول (لا يجلد أحد فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود
~~الله) متفق عليه PageV10P352
~~(والرواية الثانية) لا يبلغ به الحد وهو الذي ذكره الخرقي فيحتمل أنه أراد
~~لا يبلغ به أدنى حد مشروع وهذا قول أبي حنيفة والشافعي، فعلى هذا لا يبلغ
~~به أربعين سوطا لأنها حد العبد في الخمر وهذا قول أبي حنيفة وإن قلنا أن حد
~~الخمر أربعون لم يبلغ به عشرين سوطا في حق العبد وأربعين PageV10P353
~~في حق الحر وهذا مذهب الشافعي فلا يزاد العبد على تسعة عشر سوطا ولا الحر
~~على تسعة وثلاثين وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف ادنى الحدود ثمانون فلا يزاد
~~في التعزير على تسعة وسبعين ويحتمل كلام احمد والخرقي أن لا يبلغ بكل جناية
~~حدا مشروعا في جنسها ويجوز أن يزيد على حد غير جنسها، فعلى هذا ماكان سببه
~~الوطئ جاز أن يجلد مائة إلا سوطا لينقص عن حد الزنا، وما كان سببه غير
~~الوطئ لم يبلغ به أدنى الحدود لما ذكرنا من حديث النعمان بن بشير في الذي
~~وطئ جارية امرأته بإذنها انه يجلد PageV10P354
~~مائة وهذا تعزيز لأنه في حق المحصن إنما هو الرجم، وعن سعيد بن المسيب عن
~~عمر في أمة بين رجلين وطئها أحدهما يجلد الحد إلا سوطا واحدا رواه الأثرم
~~واحتج به أحمد قال القاضي هذا ms4760 عندي من نص أحمد لا يقتضي اختلافا في التعزير
~~بل المذهب أنه لا يزاد على عشر جلدات اتباعا للأثر الا في وطئ PageV10P355
~~جارية امرأته لحديث النعمان وفي الجارية المشتركة لحديث عمر وما عداهما
~~يبقى على العموم لحديث أبي برده وهذا قول حسن، إذا ثبت تقدير أكثره فليس
~~أقله مقدرا لأنه لو يقدر لكان حدا ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قدر أكثره
~~ولم يقدر أقله فيرجع فيه إلى اجتهاد الإمام أو الحاكم فيما يراه وما يقتضيه PageV10P356
~~حال الشخص وقال مالك يجوز أن يزاد التعزير على الحد إذا رأى الإمام لما روي
~~أن معن بن زائدة عمل خاتما على نقش خاتم بيت المال ثم جاء به صاحب بيت
~~المال فأخذ منه مالا فبلغ عمر رضي الله عنه فضربه مائة وحبسه وكلم فيه
~~فضربة مائة أخرى فكلم فيه من بعد فضربه مائة ونفاه، وروى أحمد بإسناده
PageV10P357
### || CHECK [وإن استمنى بيده لغير حاجة عزر]
# إن عليا أتى بالنجاشي قد شرب خمرا في رمضان فضربة ثمانين الحد وعشرين
~~سوطا لفطره في رمضان وروي أن أبا الأسود استخلفه ابن عباس على قضاء البصرة
~~فأتي بسارق قد كان جمع المتاع في البيت ولم يخرجه فقال أبو الأسود أعجلتم
~~المسكين فضربه خمسة وعشرين سوطا وخلى سبيله
PageV10P358
### || CHECK [وهو فرض كفاية، إذا قام به قوم سقط عن الباقين]
# ولنا حديث أبي بردة وهو صحيح متفق عليه وروى الشالنجي بإسناده عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين) ولأن
~~العقوبة على قدر الإجرام والمعاصي المنصوص على حدودها أعظم من غيرها فلا
~~يجوز أن يبلغ في أهون الأمرين عقوبة أعظمهما وما قالوه يفضي إلى أن PageV10P359
~~من قبل امرأة حراما يضرب أكثر من حد الزنا وهذا غير جائز لأن الزنا مع عظمه
~~وفحشه لا يجوز أن يزاد على حده فما دونه أولى، فما حديث معن فلعله كانت له
~~ذنوب كثيرة فأدب على جميعها أو تكرر منه الأخذ أو كان ذنبه مشتملا على ms4761
~~جنايات (أحدها) تزويره (والثاني) أخذه لمال بيت المال بغير حقه (والثالث)
~~فتحه باب هذه الحيلة لغيره وغير هذا، وأما حديث النجاشي فإن عليا ضربه الحد
~~لشربه ثم عزره عشرين لفطره فلم يبلغ بتعزيره حدا وقد ذهب أحمد إلى هذا ورأى أن من
PageV10P360
### || CHECK [ولا يجب إلا على ذكر حر مكلف مستطيع، وهو الصحيح الواجد
~~لزاده، وما يحمله إذا كان بعيدا]
# شرب الخمر في رمضان يحد ثم يعزر لجنايته من وجهين والذي يدل عل صحة ما
~~ذكرناه ما روي أن عمر رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى أن لا يبلغ بنكال أكثر
~~من عشرين سوطا (فصل) والتعزير يكون بالضرب والحبس والتوبيخ ولا يجوز قطع شئ
~~منه ولا جرحه ولا أخذ ماله لأن الشرع لم يرد بشئ من ذلك عن أحد يقتدى به
~~ولأن الواجب أدب والتأديب لا يكون بالاتلاف وإن رأى الإمام العفو عنه جاز PageV10P361
~~(فصل) والتعزير فيما شرع فيه التعزير واجب إذا رآه الإمام وبه قال مالك
~~وابو حنيفة وقال
# الشافعي ليس بواجب لأن رجلا جاء النبي صلى الله عليه وسلم فقال (إني لقيت
~~امرأة فأصبت منها ما دون أن أطأها فقال (أصليت معنا؟) قال نعم فتلى عليه
~~(إن الحسنات يذهبن السيئات) وقال في الأنصار (اقبلوا من محسنهم وتجاوزوا عن
~~مسيئهم) وقال رجل للنبي صلى الله عليه وسلم في حكم حكم به للزبير: إن كان
~~ابن عمتك؟ فغضب النبي صلى الله عليه وسلم فلم يعزره على مقالته وقال له
~~رجل: ان هذه لقسمة ما أريد بها وجه الله
PageV10P362
### || CHECK [وأقل ما يفعل مرة في كل عام، إلا أن تدعو الحاجة إلى تأخيره]
# ولنا أن ما كان من التعزير منصوصا عليه كوطئ جارية امرأته وجارية مشتركة
~~فيحب امتثال الأمر فيه، وما لم يكن منصوصا عليه إذا رأى الإمام المصلحة فيه
~~أو علم أنه لا ينزجر إلا به وجب فإنه زجر مشروع لحق الله تعالى فوجب كالحد،
~~وإن رأى الإمام العفو عنه جاز لما ذكرنا من النصوص والله أعلم وإن كان ms4762
~~التعزير لحق آدمي فطلبه لزم إجابته كسائر حقوق الآدميين (مسألة) (وإن
~~استمنى بيده لغير حاجة عزر) لأنه معصية وإن فعله خوفا من الزنا فلا شئ عليه
~~لأنه لو فعل ذلك خوفا على بدنه لم يلزمه شئ ففعله خوفا على دينه أولى
PageV10P363
### || CHECK [وأفضل ما يتطوع به الجهاد]
# كتاب الجهاد روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(انتدب الله لمن خرج في سبيله لا يخرجه إلا جهاد في سبيلي وإيمان بي وتصديق
~~برسولي فهو علي ضامن أن أدخله الجنة أو أرجعه إلى مسكنه الذي خرج منه نائلا
~~ما نال من أجر أو غنيمة) متفق عليه ولمسلم (مثل المجاهد في سبيل الله كمثل
~~الصائم القائم) وعن أنس رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(لغدوة أو روحة في سبيل الله خير من الدنيا وما فيها) رواه البخاري (مسألة)
~~(وهو فرض كفاية إذا قام به قوم سقط عن الباقين) معنى فرض الكفاية الذي اذا
~~قام به من يكفي سقط عن سائر الناس وإن لم يقم به من يكفي أثم الناس كلهم
~~فالخطاب في ابتدائه يتناول الجميع كفرض الأعيان ثم يختلفان في أن فرض
~~الكفاية يسقط بفعل البعض وفرض الأعيان لا يسقط عن أحد بفعل غيره، والجهاد
~~من فروض الكفايات في قول
# عوام أهل العلم، وحكي عن ابن المسيب أنه فرض عين لقوله تعالى (انفروا
~~خفافا وثقالا وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم في سبيل الله - ثم قال - إلا تنفروا
~~يعذبكم عذابا أليما) وقال سبحانه (كتب
PageV10P364
### || CHECK [وغزو البحر أفضل من غزو البر]
# عليكم القتال) وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من مات
~~ولم يغز ولم يحدث نفسه بالغزو مات على شعبة من النفاق) رواه أبو داود ولنا
~~قول الله تعالى (لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون
~~في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم، فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على
~~القاعدين درجة، وكلا وعد الله الحسنى) وهذا يدل على أن القاعدين غير ms4763 آثمين
~~مع جهاد غيرهم، وقال تعالى (وما كان المؤمنون لينفروا كافة فلولا نفر من كل
~~فرقة منهم طائفة) ولأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يبعث السرايا
~~ويقيم هو وأصحابه.
# فأما الآية التي احتجوا بها فقد قال ابن عباس رضي الله عنهما نسخها قوله
~~تعالى (وما كان المؤمنون لينفروا كافة) رواه الاثرم وأبو داود.
# ويحتمل أنه أراد حين استنفرهم النبي صلى الله عليه وسلم الى غزوة تبوك
~~وكانت إجابتهم إلى ذلك واجبة عليهم ولذلك هجر النبي صلى الله عليه وسلم كعب
~~بن مالك وأصحابه الذين خلفوا حتى تاب الله عليهم، وكذلك يجب على من استنفره
~~الإمام لقول النبي صلى الله عليه وسلم (وإذا استنفرتم فانفروا) متفق عليه
~~ومعنى الكفاية في الجهاد أن ينهض للجهاد قوم يكفون في قتالهم إما أن يكونوا
~~جندا لهم دواوين من أجل ذلك أو يكونوا قد أعدوا أنفسهم له تبرعا بحيث إذا
~~قصدهم العدو حصلت المنعة بهم ويكون في الثغور من يدفع العدو عنها ويبعث في
~~كل سنة جيش يغيرون على العدو
PageV10P365
### || CHECK [ويقاتل كل قوم من يليهم من العدو]
# (مسألة) (ولا يجب إلا على ذكر حر مكلف مستطيع وهو الصحيح الواجد لزاده
~~وما يحمله إذا كان بعيدا) يشترط لوجوب الجهاد سبعة شروط: الإسلام والبلوغ
~~والعقل والحرية والذكورية والسلامة من الضرر ووجود النفقة، فأما الإسلام
~~والبلوغ والعقل فهي شروط لوجوب سائر الفروع، ولأن
# الكافر غير مأمون في الجهاد، والمجنون لا يتأتى منه الجهاد، والصبي ضعيف
~~البنية، وقد روي عن ابن عمر رضي الله عنهما قال: عرضت على النبي صلى الله
~~عليه وسلم يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فلم يجزني في المقاتلة: متفق عليه،
~~وأما الحرية فتشترط لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يبايع الحر
~~على الإسلام والجهاد ويبايع العبد على الإسلام دون الجهاد، ولأن الجهاد
~~عبادة تتعلق بقطع مسافة فلم تجب على العبد كالحج، وأما الذكورية فتشترط لما
~~روت عائشة رضي الله عنها قالت قلت يا رسول الله هل على النساء ms4764 جهاد؟ فقال
~~(جهاد لا قتال فيه، الحج والعمرة) ولأنها ليست من أهل القتال لضعفها وخورها
~~ولذلك لا يسهم لها، ولا يجب على خنثى مشكل لأنه لا يعلم كونه ذكرا فلا يجب
~~عليه مع الشك في شرطه، وأما السلامة من الضرر فمعناه السلامة من العمى
~~والعرج والمرض وذلك شرط لقول الله سبحانه (ليس على الأعمى حرج ولا على
~~الأعرج حرج ولا على المريض حرج) ولأن هذه الأعذار يمنعه من الجهاد، فأما
~~العمى فمعروف، وأما العرج فالمانع منه هو الفاحش الذي يمنع المشي الجيد PageV10P366
~~والركوب كالزمانة ونحوها، اما اليسير الذي يتمكن معه من الركوب والمشي
~~وإنما يتعذر عليه شدة العدو فلا يمنع وجوب الجهاد لأنه ممكن منه فأشبه
~~الأعور، والمرض المانع هو الشديد، فأما اليسير الذي لا يمنع الجهاد كوجع
~~الضرس والصداع الخفيف فلا يمنع الوجوب كالعور، وأما وجود النفقة فيشترط
~~لقول الله تعالى [ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون
~~ما ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله] ولأن الجهاد لا يمكن إلا بآلة فاعتبرت
~~القدرة عليها، فإن كان الجهاد على مسافة قريبة اشترط أن يجد الزاد ونفقة
~~عياله في مدة غيبته وسلاحا يقاتل به، ولا تعتبر الراحلة لقرب السفر، وإن
~~كانت المسافة تقصر فيها الصلاة اعتبر مع ذلك الراحلة لقول الله تعالى [ولا
~~على الذين إذا ما أتوك لتحملهم قلت لا أجد ما أحملكم عليه تولوا وأعينهم
~~تفيض من الدمع حزناألا يجدوا ما ينفقون] (مسألة) (وأقل ما يفعل مرة في كل
~~عام إلا أن تدعو الحاجة إلى تأخيره) أقل ما يفعل الجهاد في كل عام مرة لأن
~~الجزية تجب على أهل الذمة مرة في كل عام وهي بدل عن النصرة فكذلك مبدلها
~~وهو الجهاد فإن دعت الحاجة إلى تأخيره مثل أن يكون بالمسلمين ضعف في عدد أو
# عدة أو يكون متنظرا لمدد يستعين به أو يكون في الطريق إليهم مانع أو ليس
~~فيها علف أو ماء أو يعلم من عدوه حسن الرأي في الإسلام ويطمع في إسلامهم ms4765 إن
~~أخر قتالهم ونحو ذلك مما يرى المصلحة معه في ترك القتال فيجوز تركه بهدنة
~~وبغير هدنة فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد صالح قريشا عشر سنين وأخر
PageV10P367
### || CHECK [وتمام الرباط أربعون يوما وهو لزوم الثغر للجهاد]
# قتالهم حتى نقضوا عهده وأخر قتال قبائل من العرب بغير هدنة، وإن دعت
~~الحاجة الى القتال في عام أكثر من مرة وجب لأنه فرض كفاية فوجب منه ما تدعو
~~الحاجة اليه (فصل) (ومن حضر الصف من أهل فرض الجهاد أو حضر العدو بلده تعين
~~عليه) وجملة ذلك أن الجهاد يتعين في ثلاثة مواضع (أحدها) إذا التقى الزحفان
~~وتقابل الصفان يحرم على من حضر الانصراف ويتعين عليه المقام لقول الله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا - وقوله - يا أيها الذين
~~آمنوا إذا لقيتم الذين كفروازحفا فلا تولوهم الأدبار) الآية (الثاني) إذا
~~نزل الكفار ببلد تعين على أهله قتالهم ودفعهم (الثالث) إذا استنفر الإمام
~~قوما لزمهم النفير معه لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا مالكم إذا قيل
~~لكم انفروا في سبيل الله اثاقلتم إلى الأرض؟) الآية ولقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (وإذا استنفرتم فانفروا) متفق عليه (مسألة) (وأفضل ما يتطوع به
~~الجهاد) قال أحمد رحمه الله لا أعلم شيئا من العمل بعد الفرائض أفضل من
~~الجهاد روى ذلك عنه جماعة من أصحابه قال الأثرم قال أحمد لا نعلم شيئا من
~~أبواب البر أفضل من السبيل وقال الفضل بن زياد سمعت أبا عبد الله وذكر له
~~أمر الغزو فجعل يبكي ويقول ما من أعمال البر أفضل منه وقال عنه غيره ليس
~~يعدل لقاء العدو شئ ومباشرة القتال بنفسه أفضل الأعمال والذين يقاتلون
~~العدو هم الذين PageV10P368
~~يدفعون عن الإسلام وعن حريمهم فأي عمل أفضل منه؟ الناس آمنون وهم خائفون قد
~~بذلوا مهج أنفسهم، وقد روى ابن مسعود رضي الله عنه قال سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل؟ قال (الصلاة بمواقيتها - قلت ثم أي؟ قال -
~~بر الوالدين - قلت ms4766 - ثم أي؟ قال - الجهاد في سبيل الله) متفق على معناه
# وقال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى أبو هريرة قال سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أي الاعمال افضل؟ اواي الأعمال خير؟ قال (الإيمان بالله
~~ورسوله - قيل ثم أي شئ؟ قال - الجهاد سنام العمل - قيل ثم أي قال - حج
~~مبرور) قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى أبو سعيد قال قيل يا رسول الله
~~أي الناس أفضل قال (من يجاهد في سبيل الله بنفسه وماله) متفق عليه وعن ابن
~~عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (ألا أخبركم بخير الناس؟ رجل ممسك
~~بعنان فرسه في سبيل الله) قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى الخلال
~~بإسناده عن الحسن قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (والذي نفسي بيده
~~مابين السماء والأرض من عمل أفضل من جهاد في سبيل الله أو حجة مبرورة لارفث
~~فيها ولافسوق ولا جدال) ولأن الجهاد بذل المهجة والمال ونفعه يعم المسلمين
~~كلهم صغيرهم وكبيرهم وقويهم وضعيفهم ذكرهم وأنثاهم وغيره لا يساويه في نفعه
~~وخطره فلا يساويه في فضله PageV10P369
~~(مسألة) [وغزو البحر أفضل من البر] غزو البحر مشروع وفضله كبير قال أنس بن
~~مالك نام رسول الله؟ صلى الله عليه وسلم ثم استيقظ وهو يضحك قالت أم حرام
~~فقلت ما يضحكك يارسول الله؟ قال (ناس من أمتي عرضوا علي غزاة في سبيل الله
~~يركبون ثبح هذا البحر ملوكا على الأسرة - أو - مثل الملوك على الأسرة) متفق
~~عليه قال ابن عبد البر: أم حرام بنت ملحان أخت أم سليم خالة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من الرضاعة أرضعته أخت لهما ثالثة ولم يرو هذا عن أحد سواه
~~وأظنه إنما قال هذا لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينام في بيتها وينظر
~~إلى شعرها ولعل هذا كان قبل نزول الحجاب وروى أبو داود باسناده عن أم حرام
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (المائد في البحر الذي يصيبه القئ له
~~أجر شهيد ms4767 والغرق له أجر شهيدين) وروى ابن ماجة بإسناده عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال (شهيد البحر مثل شهيدي البر والمائد في البحر كالمتشحط
~~في دمه في البر وما بين الموجتين كقاطع الدنيا في طاعة الله وإن الله وكل
~~ملك الموت بقبض الأرواح إلا شهيد البحر فإنه يتولى قبض أرواحهم ويغفر لشهيد
~~البر الذنوب كلها إلا الدين ويغفر لشهيد البحر الذنوب والدين) ولأن البحر
~~اعظم خطراومشقة فإنه بين خطر العدو وخطر الغرق ولا يتمكن من الفرار إلا مع
# أصحابه فكان أفضل من غيره [فصل] وقتال أهل الكتاب أفضل من قتال غيرهم
~~وكان ابن المبارك رضي الله عنه يأتي من مرو لغزو الروم فقيل له في ذلك فقال
~~إن هؤلاء يقاتلون على دين وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لأم
~~خلاد (إن ابنك له أجر شهيدين) قالت ولم ذاك يا رسول الله؟ قال (لأنه قتله
~~أهل الكتاب) رواه أبو داود PageV10P370
~~(مسألة) (ويغزى مع كل بر وفاجر) يعني مع كل إمام برا كان أو فاجرا وقد سئل
~~أحمد عن الرجل يقول أنا لا أغزو ويأخذه ولد العباس إنما يوفر الفئ عليهم
~~فقال سبحان الله هؤلاء قوم سوء هؤلاء القعدة مثبطون جهال فيقال أرأيتم لو
~~أن الناس كلهم قعدوا كما قعدتم من كان يغزو؟ أليس كان قد ذهب الإسلام؟ ما
~~كانت تصنع الروم؟ وقد روى أبو داود بإسناده عن أبي هريرة رضي الله عنه قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (الجهاد واجب عليكم مع كل أمير برا كان
~~أو فاجرا) وبإسناده عن أنس رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (ثلاث من أصل الإيمان الكف عمن قال لا إله الا الله لا نكفره بذنب ولا
~~نخرجه من الإسلام بعمل والجهاد ماض منذ بعثني الله إلى أن يقاتل آخر أمتي
~~الدجال لا يبطله جور جائر ولا عدل عادل والإيمان بالأقدار) ولأن ترك الجهاد
~~مع الفاجر يفضي إلى قطعه وظهور الكفار على المسلمين واستئصالهم ms4768 وظهور كلمة
~~الكافر وفيه فساد عظيم، قال الله تعالى (ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض
~~لفسدت الأرض) (فصل) قال أحمد لا يعجبني أن يخرج مع الإمام أو القائد إذا
~~عرف بالهزيمة وتضييع المسلمين وإنما يغزو مع من له شفقة وحيطة على المسلمين
~~فإن كان يعرف بشرب الخمر والغلول يغزى معه إنما ذلك في نفسه ويروى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم (إن الله ليؤيد هذا الدين بالرجل الفاجر) (مسألة)
~~(ويقاتل كل قوم من يليهم من العدو) .
PageV10P371
### || CHECK [ولا يستحب نقل أهله إليه، وقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم: رباط في سبيل الله خير من ألف يوم فيما سواه من المنازل]
# الأصل في هذا قول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا قاتلوا الذين يلونكم
~~من الكفار) ولأن الأقرب أكثر ضررا وفي قتاله دفع ضرره عن المقاتل له وعمن
~~وراءه ولأن الأشتغال بالبعيد عنه
# يمكنه من انتهاز الفرصة في المسلمين لاشتغالهم عنه قيل لأحمد رحمه الله:
~~يحكون عن ابن المبارك أنه قيل له تركت قتال العدو عندك وجئت إلى ههنا قال؟
~~هؤلاء أهل كتاب؟ فقال أبو عبد الله سبحان الله ما أدري ما هذا القول يترك
~~العدو عنده ويجئ إلى ههنا؟ أفيكون هذا؟ أو يستقيم هذا؟ وقد قال الله تعالى
~~[قاتلوا الذين يلونكم من الكفار] ولو أن أهل خراسان كلهم عملوا على هذا لم
~~يجاهد الترك أحد وهذا والله أعلم إنما فعله ابن المبارك لكونه متبرعا
~~بالجهاد والكفاية حاصلة بغيره من أهل الديوان واجناد المسلمين والمتبرع له
~~ترك الجهاد بالكلية فكان له أن يجاهد حيث شاء ومع من شاء.
# إذا ثبت هذا فإن كان له عذر في البداية بالأبعد لكونه أخوف أو لمصلحة في
~~البداية به لقربه وامكان الفرصة منه أو لكون الأقرب مهادنا أو يمنع مانع من
~~قتاله فلا بأس بالبداية بالأبعد للحاجة.
# (فصل) وأمر الجهاد موكول إلى الإمام واجتهاده ويلزم الرعية طاعته فيما
~~يراه من ذلك وينبغي أن يبتدئ بترتيب قوم في أطراف البلاد يكفون من بازائهم
~~من المشركين ms4769 ويأمر بعمل حصونهم وحفر خنادقم وجميع مصالحهم ويؤمر في كل
~~ناحية أميرا يقلدهم أمر الحرب وتدبير الجهاد ويكون ممن له رأي وعقل ونجدة
~~وبصر بالحرب ومكايدة العدو مع أمانة ورفق بالمسلمين ونصح لهم وإنما يبدأ
PageV10P372
### || CHECK [وتجب الهجرة على من يعجز عن إظهار دينه في دار الحرب، وتستحب
~~لمن قدر عليه]
# بذلك لأنه لا يأمن عليها من المشركين، ويغزو كل قوم من يليهم إلا أن يكون
~~في بعض الجهات من لا يكفيه من يليه فينجدهم بقوم آخرين ويكونون معهم ويوصي
~~من يؤمره أن لا يحمل المسلمين على مهلكة ولا يأمرهم بدخول مطمورة يخاف أن
~~يقتلوا تحتها فان فعل ذلك فقد أساء ويستغفر الله تعالى ولا عقل عليه ولا
~~كفارة إذا أصيب واحد منهم بطاعته لأنه فعل ذلك باختياره، فإن عدم الإمام لم
~~يؤخر الجهاد لأن مصلحته تفوت بتأخيره، وإن حصلت غنيمة قسموها على موجب
~~الشرع، قال القاضي وتؤخر قسمه الإماء حتى يقوم إمام احتياطا للفروج فإن بعث
~~الإمام جيشا وأمر عليهم أميرا فقتل أو مات فللجيش أن يؤمروا أحدهم كما فعل
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم في جيش مؤتة لما قتل أمراؤهم أمروا عليهم
~~خالد بن الوليد فبلغ النبي صلى الله عليه وسلم فرضي أمرهم وصوب رأيهم وسمى
~~خالدا يومئذ (سيف الله) [فصل] قال أحمد قال عمر رضي الله عنه وفروا الأظفار
~~في أرض العدو فإنه سلاح قال أحمد
# يحتاج إليها في أرض العدو ألا ترى أنه إذا أراد أن يحل الحبل أو الشئ
~~فإذا لم يكن له اظفار لم يستطع وقال عن الحكم بن عمرو أمرنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن لا نحفي الأظفار في الجهاد فإن القوة الأظفار [فصل] قال
~~أحمد يشيع الرجل إذا خرج ولا يتلقونه شيع علي رضي الله عنه إن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك ولم يتلقه، وروي عن أبي بكر الصديق رضي
~~الله عنه أنه شيع يزيد بن أبي سفيان حين بعثه إلى الشام ويزيد راكب وأبو ms4770
~~بكر رضي الله عنه يمشي فقال PageV10P373
~~له يزيد يا خليفة رسول إما أن تركب وإما أن أنزل انا فامشي معك فقال لا
~~أركب ولا تنزل إني أحتسب خطاي هذه في سبيل الله تعالى، وشيع أبو عبد الله
~~أبا الحارث الصائغ ونعلاه في يديه وذهب إلى فعل أبي بكر رضي الله عنه أراد
~~أن تغبر قدماه في سبيل الله وقال عن عوف بن مالك الخثعمي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم (من اغبرت قدماه في سبيل الله حرمه الله على النار) قال أحمد ليس
~~للخثعمي صحبة وهو قديم (مسألة) (وتمام الرباط أربعون يوما وهو لزوم الثغر
~~للجهاد) معنى الرباط الإقامة بالثغر مقويا للمسلمين على الكفار والثغر كل
~~مكان يخيف أهل العدو ويخيفهم وأصله من رباط الخيل لأن هؤلاء يربطون خيولهم
~~وهؤلاء يربطون خيولهم كل يعد لصاحبه فسمي المقام بالثغر رباطا وإن لم يكن
~~خيل، وفيه فضل عظيم وأجر كبير قال أحمد ليس يعدل الجهاد والرباط شئ والرباط
~~دفع عن المسليمن وعن حريمهم وقوة لأهل الثغر ولأهل الغزو فالرباط عندي أصل
~~الجهاد وفرعه والجهاد أفضل منه للعناء والتعب والمشقة وقد روي في فضل
~~الرباط أخبار منها ما روى سلمان رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول (رباط ليلة في سبيل الله خير من صيام شهر وقيامه فإن مات
~~جرى عليه عمله الذي كان يعمل وأجري عليه رزقه وأمن الفتان) رواه مسلم وعن
~~فضالة بن عبيد رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (كل ميت
~~يختم على عمله إلا المرابط في سبيل الله فإنه PageV10P374
~~ينمو له عمله إلى يوم القيامة ويؤمن من فتان القبر) رواه أبو داود والترمذي
~~وقال حديث حسن
# صحيح وعن عثمان بن عثمان رضي الله عنه أنه قال على المنبر: إني كنت
~~كتمتكم حديثا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم كراهية تفرقكم عني ثم
~~بدا لي أن أحدثكموه ليختار أمرؤ منكم لنفسه سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms4771 يقول (رباط يوم في سبيل الله خير من ألف يوم فيما سواه من المنازل)
~~رواه أبو داود والاثرم وغيرهما.
# إذا ثبت هذا فإن الرباط يقل ويكثر فكل مدة أقامها بنية الرباط فهي رباط
~~قلت أو كثرت ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم (رباط يوم - ورباط ليلة)
~~قال أحمد يوم رباط وليلة رباط وساعة رباط وقال عن أبي هريرة رضي الله عنه
~~من رابط يوما في سبيل الله كتب له أجر الصائم القائم ومن زاد زاده الله،
~~وروى سعيد بإسناده عن أبي هريرة قال رباط يوم في سبيل الله أحب إلي من أن
~~أوافق ليلة القدر في أحد المسجدين مسجد الحرام ومسجد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ومن رابط أربعين يوما فقد استكمل الرباط وتمام الرباط أربعون
~~يوما روى ذلك عن أبي هريرة رضي الله عنه وقد ذكرنا خبر أبي هريرة، وروى أبو
~~الشيخ في كتاب الثواب بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (تمام
~~الرباط أربعون يوما) وروى نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قدم على عمر
~~بن الخطاب من الرباط فقال له كم رابطت قال ثلاثين يوما قال عزمت عليك إلا
~~رجعت حتى تتمها أربعين يوما فإن رابط أكثر فله أجره كما قال أبو هريرة ومن
~~زاد زاده الله (فصل) وأفضل الرباط المقام بأشد الثغور خوفا لأنهم أحوج
~~ومقامه به أنفع قال أحمد رحمه
PageV10P375
### || CHECK [وما أخذوا من دار الحرب من ركاز أو مباح له قيمة فهو غنيمة]
### || CHECK [ولا يجاهد من عليه دين لا وفاء له، ومن أحد أبويه مسلم إلا
~~بإذن غريمه وأبيه، إلا أن يتعين عليه الجهاد، فإنه لا طاعة لهما في ترك فريضة]
# الله: أفضل الرباط أشدهم كلبا وقيل لأبي عبد الله فأين أحب إليك أن ينزل
~~الرجل بأهله؟ قال كل مدينة معقل للمسلمين مثل دمشق وقال أرض الشام أرض
~~المحشر ودمشق موضع يجتمع الناس إليه إذا غلبت الروم، قيل لأبي عبد الله
~~فهذه الأحاديث التي جاءت (إن الله ms4772 تكفل لي بأهل الشام) ونحو هذا قال ما
~~أكثر ما جاء فيه، وقيل له إن هذا في الثغور فأنكره وقال أرض القدس أين هي
~~ولا يزال أهل الغرب ظاهرين؟ هم أهل الشام ففسر أحمد الغرب في هذا الحديث
~~بالشام وهو صحيح رواه مسلم وإنما فسره بذلك لأن الشام يسمى مغربا لأنه مغرب
~~للعراق كما يسمى العراق مشرقا ولهذا قيل ولأهل المشرق ذات عرق وقد جاء في
~~حديث مصرحا به (لا تزال طائفة من أمتي ظاهرين على الحق لا يضرهم
# من خذلهم حتى يأتي أمر الله وهم بالشام) وفي حديث مالك بن يخامر عن معاذ
~~رضي الله عنه قال (وهم بالشام) رواه البخاري وروى في تاريخه عن أبي هريرة
~~رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا تزال طائفة بدمشق
~~ظاهرين) وقد روي في الشام أخبار كثيرة منها حديث عبد الله بن حوالة الأزدي
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (ستجندون أجنادا جندا بالشام
~~وجندا بالعراق وجندا باليمن فقلت خرلي يا رسول الله قال عليك بالشام فإنها
~~خيرة الله من أرضه يجتبي إليها خيرته من عباده فمن أبى فليلحق باليمن ويشق
~~من غدره فإن الله تكفل لي بالشام وأهله) رواه أبو داود بمعناه وكان أبو
~~إدريس إذا روى هذا الحديث قال ومن تكفل الله به فلا ضيعة عليه وروي عن
~~الأوزاعي قال أتيت المدينة فسألت من
PageV10P376
### || CHECK [ويغزى مع كل بر وفاخر]
# بها من العلماء؟ فقيل محمد بن المنكدر ومحمد بن كعب القرظي ومحمد بن علي
~~بن عبد الله بن العباس ومحمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب فقلت
~~والله لأبدأن بهذا قبلهم فدخلت إليه فأخذ بيدي وقال من أي إخواننا أنت؟ قلت
~~من أهل الشام قال من أيهم؟ قلت من أهل دمشق قال حدثني أبي عن جدي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال (يكون للمسلمين ثلاث معاقل فمعقلهم في
~~الملحمة الكبرى التي تكون بعمق أنطاكية دمشق، ومعقلهم ms4773 من الدجال بيت
~~المقدس، ومعقلهم من يأجوج ومأجوج طور سيناء)) رواه أبو نعيم في الحلية وعن
~~أبي الدرداء رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (إن فسطاط
~~المسلمين يوم الملحمة بالغوطة إلى جانب مدينة يقال لها دمشق من خير مدائن
~~الشام) رواه أبو داود (مسألة) (ولا يستحب نقل أهله إليه وقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (رباط يوم في سبيل الله خير من ألف يوم فيما سواه من
~~المنازل) قد ذكرنا هذا الحديث وهو صحيح رواه أبو داود وغيره واراد بالثغر
~~ههنا الثغر المخوف وهذا قول الحسن والاوزاعي لما روى يزيد بن عبد الله قال
~~قال: عمر رضي الله عنه لا تنزلوا المسلمين ضفة البحر رواه الأثرم، ولأن
~~الثغور المخوفة لا يؤمن ظفر العدو بها وبمن فيها واستيلاؤهم على الذرية
~~والنساء PageV10P377
~~قيل لأبي عبد الله رحمه الله فتخاف على المنتقل بعياله إلى الثغر الإثم؟
~~قال كيف لا أخاف الأثم وهو يعرض ذريته للمشركين؟ وقال كنت آمر بالتحول
~~بالأهل والعيال إلى الشام قبل اليوم فأنا أنهى عنه الآن لأن الأمر قد
~~اقترب، وقال لابد لهؤلاء القوم من يوم قيل فذلك في آخر الزمان قال فهذا آخر
~~الزمان قيل له فالنبي صلى الله عليه وسلم كان يقرع بين نسائه فأيتهن خرج
~~سهمها خرج بها قال هذا للواحدة ليس الذرية قال الشيخ رحمه الله وهذا من
~~كلام أحمد محمول على أن غير أهل الثغر لا يستحب لهم الانتقال بأهلهم إلى
~~ثغر مخوف فأما أهل الثغر فلابد لهم من السكنى بأهلهم لولا ذلك لخربت الثغور
~~وتعطلت وخص الثغر المخوف بالكراهة لأن الخوف عليها أكثر ولأن الغالب من غير
~~المخوفة سلامتها وسلامة أهلها (فصل) ويستحب لأهل الثغر أن يجتمعوا في مسجد
~~واحد بحيث إذا حضر النفير صادفهم مجتمعين فيبلغ الخبر جميعهم ويراهم عين
~~الكفار فيعلم كثرتهم فيخوف بهم لأنهم إذا كانوا متفرقين رأى الجاسوس قلتهم،
~~وروي عن الأوزاعي أنه قال في المساجد التي بالثغر لو أن لي عليها ولاية
~~لسمرت ms4774 أبوابها حتى تكون صلاتهم في مسجد واحد حتى إذا جاء النفير وهم
~~متفرقون لم يكونوا مثلهم إذا كانوا في موضع واحد (فصل) في الحرس في سبيل
~~الله وفيه ثواب عظيم وفضل كبير قال ابن عباس رضي الله عنهما سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (يقول عينان لا تمسهما النار عين بكت من حشية الله وعين
~~باتت تحرس في سبيل الله) رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب وعن سهل بن
~~الحنظلية أنهم سارو مع رسول
PageV10P378
### || CHECK [ولا يجوز للمسلمين الفرار من ضعفهم، إلا متحرفين لقتال أو
~~متحيزين إلى فئة، فإن زاد الكفار فلهم الفرار، ألا أن يغلب على ظنهم الظفر]
# الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين فأطنبوا السير حتى كان عشية قال من
~~يحرسنا الليلة؟) قال أنس بن أبي مرثد الغنوي أنا يا رسول الله قال (فاركب)
~~فركب فرسا له وجاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له (استقبل هذا
~~الشعب حتى تكون في أعلاه ولا نغرن من قبلك الليلة) فلما أصبحنا جاء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الى مصلاه فركع ركعتين ثم قال (هل أحسستم فارسكم؟)
~~قالوا لا فثوب بالصلاة فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي وهو يلتفت
~~إلى الشعب حتى إذا قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (ابشروا قد جاء
~~فارسكم) فإذا هو قد جاء حتى إذا وقف علي رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~إني انطلفت حتى كنت في أعلى هذا الشعب حيث أمرني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلما أصبحت اطلعت الشعبين كليهما فنظرت فلم أر أحدا فقال له
# رسول الله (هل نزلت الليلة؟) قال لا إلا مصليا أو قاضي حاجة فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (قد أوجبت فلا عليك أن لا تعمل بعدها) رواه أبو
~~داود، وعن عثمان رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى عليه وسلم يقول (حرس
~~ليلة في سبيل الله أفضل من ألف ليلة قيام ليلها وصيام نهارها) ms4775 رواه ابن
~~سنجر (مسألة) (وتجب الهجرة على من يعجز عن إظهار دينه في دار الحرب وتستحب
~~لمن قدر عليه) الهجرة هي الخروج من دار الكفر إلى دار الإسلام قال الله
~~تعالى (إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم؟ قالوا كنا
~~مستضعفين في الأرض قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها؟) الآيات.
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (أنا برئ من مسلم بين مشركين) PageV10P379
~~رواه أبو داود والنسائي والترمذي، ومعناه لا يكون بموضع يرى نارهم ويرون
~~ناره إذا أوقدت في آي وأخبار سوى هذين كثير (فصل) وحكم الهجرة باق لا ينقطع
~~إلى يوم القيامة في قول عامة أهل العلم، وقال قوم قد انقطعت الهجرة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (لاهجرة بعد الفتح) وقال (قد انقطعت الهجرة
~~ولكن جهاد ونية) وروى أن صفوان بن أمية لما أسلم قيل له لا دين لمن لم
~~يهاجر فأتى المدينة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (ما جاء بك أبا وهب؟)
~~قال قيل إنه لا دين لمن لم يهاجر قال (ارجع أبا وهب إلى أباطح مكة أقروا
~~على مساكنكم فقد انقطعت الهجرة ولكن جهاد ونية) روى ذلك كله سعيد ولنا ما
~~روى معاوية رضي الله عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لا
~~تنقطع الهجرة حتى تنقطع التوبة ولا تنقطع التوبة حتى تطلع الشمس من مغربها)
~~رواه أبو داود، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا تنقطع الهجرة ما
~~كان الجهاد) رواه سعيد وغيره مع إطلاق الآيات والأخبار الدالة عليها، وتحقق
~~المعنى المقتضي لها في كل زمان وأما الاحاديث الأول فأراد بها لا هجرة بعد
~~الفتح من بلد قد فتح، وقوله لصفوان (إن الهجرة قد انقطعت) يعنى من مكة لأن
~~الهجرة الخروج من بلد الكفار فإذا فتح لم يبق بلد الكفار فلا تبقى منه
~~هجرة، وهكذا كل بلد فتح لا تبقى منه هجرة إنما الهجرة النية PageV10P380
~~(فصل) والناس في الهجرة على ثلاثة ms4776 أضرب [أحدها] من تجب عليه وهو ممن يقدر
~~عليها ولا يمكنه إظهار دينه أو لا يمكنه إقامة واجبات دينه مع المقام بين
~~الكفار فهذا تجب عليه الهجرة لقول الله تعالى (إن الذين توفاهم الملائكة
~~ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم؟ قالوا كنا مستضعفين في الأرض قالوا ألم تكن
~~أرض الله واسعة فتهاجروا فيها؟ فأولئك مأواهم جهنم وساءت مصيرا) وهذا وعيد
~~شديد يدل على الوجوب، ولأن القيام بواجب دينه واجب على من قدر عليه والهجرة
~~من ضرورة الواجب وتتمته وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب [الثاني] من
~~لاهجرة عليه وهو من يعجز عنها إما لمرض أو إكراه على الإقامة أو ضعف من
~~النساء والولدان وشبههم فهذا لا هجرة عليه لقول الله تعالى (إلا المستضعفين
~~من الرجال والنساء والولدان لا يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا * فأولئك
~~عسى الله أن يعفو عنهم وكان الله عفوا غفورا) فهذه لا توصف باستحباب لعدم
~~القدرة عليها (الثالث) من تستحب له ولا تجب عليه وهو من يقدر عليها لكنه
~~يتمكن من إظهار دينه مع إقامته في دار الكفار فيستحب له ليتمكن من جهادهم
~~وتكثير المسلمين ومعونتهم ويتخلص من تكثير الكفار ومخالطتهم ورؤية المنكر
~~بينهم، ولا تجب عليه لإمكان إقامة واجب دينه بدون الهجرة وقد كان العباس عم
~~النبي صلى الله عليه وسلم رضي الله عنه مقيما بمكة مع إسلامه PageV10P381
~~وروي أن نعيم النحام حين أراد أن يهاجر جاءه قومه بنو عدي فقالوا له أقم
~~عندنا وأنت على دينك ونحن نمنعك ممن يريد أذاك واكفنا ما كنت تكفينا وكان
~~يقوم بيتامى بني عدي وأراملهم فتخلف عن الهجرة مدة ثم هاجر بعد وقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم (قومك كانوا خيرا لك من قومي لي: قومي أخرجوني
~~وأرادوا قتلي وقومك حفظوك ومنعوك) فقال يا رسول الله قومك أخرجوك إلى طاعة
~~الله وجهاد عدوه وقومي ثبطوني عن الهجرة وطاعة الله أو نحو هذا القول
~~(مسألة) (ولا يجاهد من عليه دين لا وفاء له، ومن أحد أبويه مسلم إلا ms4777 بإذن
~~غريمه وأبيه إلا
# أن يتعين عليه الجهاد فإنه لا طاعة لهما في ترك فريضة من كان عليه دين
~~حال أو مؤجل لم يجز له الخروج إلى الغزو إلا بإذن غريمه إلا أن يترك وفاء
~~أو يقيم به كفيلا أو يوثقه برهن وبهذا قال الشافعي، ورخص مالك في الغزو لمن
~~لا يقدر على قضاء دينه لأنه لا تتوجه عليه المطالبة به ولا حبسه من أجله
~~فلم يمنع من الغزو كما لو لم يكن عليه دين ولنا أن الجهاد تقصد منه الشهادة
~~التي تفوت بها النفس فيفوت الحق بفواتها، وقد روي أن رجلا جاء إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إن قتلت في سبيل الله صابرا
~~محتسبا يكفر عني خطاياي؟ قال (نعم إلا الدين فإن جبريل قال لي ذلك) وأما
~~إذا تعين عليه الجهاد فلا إذن لغريمه لأنه تعلق بعينه فكان مقدما على ما في
~~ذمته كسائر فروض الأعيان، ولكن يستحب له أن لا يتعرض لمظان القتل من
~~المبارزة والوقوف في أول المقاتلة لأن فيه تغريرا
PageV10P382
### || CHECK [فإن القي في مركبهم نار فاشتعلت فيه، فالذي يغلب على ظنهم
~~السلامة فيه من المقام، أو إلقاء، أنفسهم في الماء، فالأولى لهم فعله وإن
~~استوى عندهم الأمران، فقال أحمد رحمه الله: كيف شاء صنع]
# بتفويت الحق، فإن ترك وفاء أو أقام كفيلا فله الغزو بغير إذن نص عليه
~~أحمد فيمن ترك وفاء لأن عبد الله بن عمرو بن حرام خرج إلى أحد وعليه دين
~~كثير فاستشهد وقضاه عنه ابنه جابر بعلم النبي صلى الله عليه وسلم ولم يلمه
~~النبي صلى الله عليه وسلم على ذلك ولم ينكر فعله بل مدحه وقال (مازالت
~~الملائكة تظله بأجنحتها حتى رفعتموه) وقال لابنه جابر (أشعرت أن الله أحيا
~~أباك وكلمه كفاحا) (فصل) ومن كان أبواه مسلمين لم يجاهد بغير إذنهما تطوعا
~~روى نحو ذلك عمر وعثمان رضي الله عنهما وبه قال مالك والاوزاعي والثوري
~~والشافعي وسائر أهل العلم لما روى عبد الله بن ms4778 عمرو بن العاص رضي الله عنه
~~قال جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أجاهد؟
~~قال (ألك أبوان؟) قال نعم قال (ففيهما فجاهد) وروى ابن عباس نحوه قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح وفي رواية قال: جئت أبايعك على الهجرة وتركت
~~أبوي يبكيان قال (ارجع إليهما فأضحكهما كما أبكيتهما) وعن أبي سعيد أن رجلا
~~هاجر إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (هل لك باليمن أحد؟) قال نعم أبواي، قال (أذنا لك؟) قال لا، قال
~~(فارجع فاستأذنهما فإن أذنا لك فجاهد وإلا فبرهما) رواهن أبو داود، ولأن
# بر الوالدين فرض عين والجهاد فرض كفاية وفرض العين يقدم وكذلك إن كان
~~أحدهما مسلما لم يجاهد بغير إذنه لأن بره فرض عين فقدم على الجهاد
~~كالأبوين، فأما إن كانا غير مسلمين فلا إذن لهما وهذا قول الشافعي وقال
~~الثوري لا يغزو إلا بإذنهما لعموم الأخبار
PageV10P383
### || CHECK [ولا يجوز إحراق نحل ولا تغرقه]
# ولنا أن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كانوا يجاهدون وفيهم من أبواه
~~كافران ولم يستأذنهما منهم أبو بكر الصديق وأبو حذيفة بن عتبة كان مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم يوم بدر وأبوه رئيس المشركين يومئذ وأبو عبيدة قتل أباه
~~في الجهاد فأنزل الله تعالى (لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر) الآية
~~وهذا يخص عموم الأخبار فإن كانا رقيقين فعموم كلامه ههنا يقتضي وجوب
~~استئذانهما وهو ظاهر كلام الخرقي لظاهر الأخبار ولأنهما مسلمان أشبها
~~الحرين ويحتمل أن لا يعتبر إذنهما لأنه لا ولاية لهما فإن كانا مجنونين فلا
~~إذن لهما لعدم اعتبار قولهما.
# (فصل) فإن تعين عليه الجهاد سقط إذنهما وكذلك كل فرائض الأعيان لا طاعة
~~لهما في تركها لأن تركها معصية ولاطاعة لأحد في معصية الله وكذلك كل ما وجب
~~كالحج وصلاة الجماعة والجمع والسفر للعلم الواجب لأنها فرض عين فلم يعتبر
~~إذن الأبوين فيها كالصلاة ولأن الله تعالى قال (ولله على الناس ms4779 حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا) ولم يشترط إذن الوالدين.
# (فصل) فإن خرج في جهاد تطوع بإذنهما فمنعاه منه بعد سيره وقبل تعينه عليه
~~فعليه الرجوع لأنه معنى لو وجد في الابتداء منع فمنع إذا وجد في أثنائه
~~كسائر الموانع إلا أن يخاف على نفسه في الرجوع أو يحدث له عذر من مرض أو
~~نحوه فإن أمكنه الإقامة في الطريق وإلا مضى مع الجيش وإذا حضر الصف تعين
~~عليه لحضوره وسقط إذنهما وإن كان رجوعهما عن الأذن بعد تعين الجهاد عليه لم يؤثر
PageV10P384
### || CHECK [ولا يجوز عقر دابة ولا ذبح شاة، إلا لأكل يحتاج إليه]
# شيئا وإن كانا كافرين فأسلما ومنعاه كان كمنعهما بعد إذنهما سواء، وحكم
~~الغريم يأذن في الجاد ثم يمنع منه حكم الوالد على ما فصلناه، فأما إن حدث
~~للإنسان في نفسه مرض أو عمى أو عرج فله الانصراف سواء التقى الصفان أو لا
~~لأنه لا يمكنه القتال فلا فائدة في مقامه.
# (فصل) فإن أذن له والداه في الجهاد وشرطا عليه أن لا يقاتل فحضر القتال
~~تعين عليه وسقط شرطهما كذلك قال الاوزاعي وابن المنذر لأنه صار واجبا عليه
~~فلم يبق لهما في تركه طاعة ولو خرج بغير إذنهما فحضر القتال ثم بدا له
~~الرجوع لم يجز له ذلك.
# (مسألة) (ولا يجوز للمسلمين الفرار من ضعفهم إلا متحرفين لقتال أو
~~متحيزين إلى فئة فإن زاد الكفار فلهم الفرار ألا أن يغلب على ظنهم الظفر)
~~وجملة ذلك أنه إذا التقى المسلمون والكفار وجب الثبات وحرم الفرار لقوله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا) وقوله سبحانه (يا أيها
~~الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار) الآية، وقد عد
~~النبي صلى الله عليه وسلم الفرار من الزحف من الكبائر وحكي عن الحسن
~~والضحاك أن هذا كان يوم بدر خاصة ولا يجب في غيرها.
PageV10P385
# ولنا أن الأمر مطلق والخبر عام فلا يجوز التقييد والتخصيص إلا بدليل، وإنما
~~يجب الثبات بشرطين (أحدهما) أن لا يزيد الكفار ms4780 على ضعف المسلمين فإن زادوا
~~جاز الفرار لقول الله تعالى (الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن
~~منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين) وهذا وإن كان لفظة لفظ الخبر فهو أمر بدليل
~~قوله (الآن خفف الله عنكم) ولو كان خبرا على حقيقته لم يكن ردنا من غلبة
~~الواحد للعشرة إلى غلبة الاثنين تخفيفا ولأن خبر الله تعالى صدق لا يقع
~~بخلاف مخبره وقد علم أن الظفر والغلبة لا يحصل للمسلمين في كل موطن يكون
~~العدو فيه ضعف المسلمين فما دون فعلم أنه أمر وفرض ولم يأت شئ ينسخ هذه
~~الآية في كتاب ولا سنة فوجب الحكم بها، قال ابن عباس رضي الله عنهما نزلت
~~(إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين) فشق ذلك على المسلمين حين فرض
~~عليهم أن لا يفر واحد من عشرة ثم جاء تخفيف فقال (الآن خفف الله عنكم - إلى
~~قوله - يغلبوا مائتين) فلما خفف الله عنهم من العدد نقص من الصبر بقدر ما
~~خفف من العدد، رواه أبو دواد وقال ابن عباس من فر من اثنين فقد فر ومن فر
~~من ثلاثة فما فر (الثاني) أن لا يقصد بفراره التحيز إلى فئة ولا التحرف
~~لقتال فإن قصد أحد هذين أبيح له لأن الله تعالى قال (إلا متحرفا
# لقتال أو متحيزا إلى فئة) ومعنى التحرف للقتال أن ينحاز إلى موضع يكون
~~القتال فيه أمكن مثل أن ينحاز من مواجهة الشمس أو الريح إلى استدبارهما أو
~~من نزول إلى علو أو من معطشة إلى موضع PageV10P386
~~ماء أو يفر بين أيديهم لتنتقض صفوفهم أو تنفرد خيلهم من رجالتهم أو ليجد
~~فيهم فرصة أو ليستند إلى جبل ونحو ذلك مما جرت به عادة أهل الحرب، وقد روي
~~عن عمر رضي الله عنه أنه كان يوما في خطبته إذا قال يا سارية بن زنيم الجبل
~~ظلم الذئب من استرعاه الغنم فأنكرها الناس، فقال علي رضي الله عنه دعوه
~~فلما نزل سألوه عما قال لهم فلم يعترف به وكان بعث ms4781 سارية إلى ناحية العراق
~~لغزوهم فلما قدم ذلك الجيش أخبروا أنهم لقوا عدوهم يوم الجمعة فظفر عليهم
~~فسمعوا صوت عمر فتحيزوا إلى الجبل فنجوا من عدوهم وانتصروا عليهم وأما
~~التحيز إلى فئة فهو أن يصير إلى فئة من المسلمين ليكون معهم فيقوى بهم على
~~عدوه وسواء بعدت المسافة أو قربت قال القاضي لو كانت الفئة بخراسان والفئة
~~بالحجاز جاز التحيز إليها ونحوه ذكر أصحاب الشافعي لأن ابن عمر رضي الله
~~عنهما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (إني فئة لكم) كانوا بمكان بعيد
~~عنه وقال عمر رضي الله عنه أنا فئة كل مسلم وكانوا بالمدينة وجيوشه بمصر
~~والشام والعراق وخراسان رواهما سعيد، وقال عمر رضي الله عنه رحم الله أبا
~~عبيد لو كان تحيز إلي لكنت له فئة.
# وإذا خشي الأسر فالأولى أن يقاتل حتى يقتل ولا يسلم نفسه للأسر لأنه يفوز
~~بالثواب والدرجة الرفيعة ويسلم من تحكم الكفار عليه بالتعذيب والاستخدام
~~والفتنة، فإن استأسر جاز لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعث عشرة عينا وأمر عليهم عاصم بن ثابت فنفرت
PageV10P387
### || CHECK [وفي حرق شجرهم وزرعهم وقطعه روايتان: إحداهما]
# إليهم هذيل بقريب من مائة رجل رام فلما أحس بهم عاصم وأصحابه لجؤا إلى
~~فدفد فقالوا لهم انزلوا فأعطونا أيديكم ولكم العهد والميثاق أن لا نقتل
~~منكم أحدا فقال عاصم أما أنا فلا أنزل في ذمة مشرك فرموهم بالنبل فقتلوا
~~عاصما مع سبعة معه ونزل إليهم ثلاثة على العهد والميثاق منهم خبيب وزيد بن
~~الدثنة فلما استمكنوا منهم أطلقوا أوتار قسيهم فربطوهم بها متفق عليه فعاصم
~~أخذ بالعزيمة وخبيب
# وزيد أخذا بالرخصة وكلهم محمود غير مذموم ولا ملوم (فصل) فإن كان العدو
~~أكثر من ضعف المسلمين فغلب عن ظن المسلمين الظفر فالأولى لهم الثبات لما في
~~ذلك من المصلحة ويجوز لهم الانصراف لأنهم لا يأمنون العطب والحكم علق على
~~مظنته وهو كونهم أقل من نصف عدوهم ولذلك لزمهم الثبات إذا كانوا أكثر ms4782 من
~~النصف وإن كان غلب عل ظنهم الهلاك فيه، ويحتمل أن يلزمهم الثبات إذا غلب
~~على ظنهم الظفر لما فيه من المصلحة فإن غلب على ظنهم الهلاك في الإقامة
~~والسلامة في الانصراف فالأولى لهم الانصراف وإن ثبتوا جاز لأن لهم غرضا في
~~الشهادة مع جواز الغلبة أيضا وإن غلب على ظنهم الهلاك في الإقامة والانصراف
~~فالأولى لهم الثبات لينالوا درجة الشهداء المقبلين على القتال محتسبين
~~فيكونوا أفضل من المولين ولأنه يجوز أن يغلبوا أيضا فقد قال تعالى (كم من
~~فئة قليلة غلبت فئة كثيرة بإذن الله) الآية ولذلك صبر عاصم وأصحابه فقاتلوا
~~حتى أكرمهم الله بالشهادة PageV10P388
~~[فصل] فان جاء العدو بلدا فلأهله التحصن منهم وإن كانوا أكثر من نصفهم
~~ليلحقهم مدد أو قوة ولا يكون ذلك توليا ولا فرارا إنما التولي بعد اللقاء
~~فإن لقوهم خارج الحصن فلهم التحيز إلى الحصن لأنه بمنزلة التحرف للقتال أو
~~التحيز إلى فئة، وان غزوا فذهبت دوابهم فليس ذلك عذرا في الفرار لأن القتال
~~ممكن للرجالة وإن تحيزو إلى جبل ليقاتلوا فيه رجالة فلا بأس لأنه تحرف
~~للقتال وإن ذهب سلاحهم فتحيزوا إلى مكان يمكنهم القتال فيه بالحجارة
~~والتستر بالشجر ونحوه أولهم في التحيز إليه فائدة جاز (فصل) وإن فروا قبل
~~إحراز الغنيمة فلا شئ لهم إذا أحرزها غيرهم لأن ملكها لمن أحرزها وإن ادعوا
~~أنهم فروا متحيزين إلى فئة أو متحرفين للقتال فلا شئ لهم أيضا لذلك وإن
~~فروا بعد إحراز الغنيمة لم يسقط سهمهم منها لأنهم ملكوا الغنيمة بحيازتها
~~فلم يزل ملكهم عنها بفرارهم (مسألة) (فإن ألقي في مركبهم نار فاشتعلت فيه
~~فالذي يغلب على ظنهم السلامة فيه من المقام أو إلقاء أنفسهم في الماء
~~فالأولى لهم فعله وإن استوى عندهم الأمران فقال أحمد رحمه الله كيف شاء صنع)
# قال الأوزاعي هما موتتان فاختر أيسرهما وعنه يلزمهم المقام ذكرها أبو
~~الخطاب لأنهم إذا رموا أنفسهم بالماء كان موتهم بفعلهم وإذا أقاموا فموتهم
~~بفعل غيرهم (فصل) قال رضي الله عنه (ويجوز تبييت الكفار ms4783 ورميهم بالمنجنيق
~~وقطع المياه عنهم وهدم حصونهم) معنى تبييت الكفار كبسهم ليلا وقتلهم وهم
~~غارون قال أحمد لا بأس بالبيات وهل غزو
PageV10P389
### || CHECK [وإذا ظفر بهم، لم يقتل صبي ولا امرأة، ولا راهب ولا شيخ فان
~~ولا أعمى، لا رأي لهم إلا أن يقاتلوا]
# الروم إلا بالبيات؟ قال ولا نعلم أحدا كره بيات العدو وذلك لما روى الصعب
~~بن جثامة الليثي رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسئل
~~عن الديار من ديار المشركين يبيتون فيصيبون من نسائهم وذراريهم فقال (هم
~~منهم) متفق عليه وقد قال سلمة بن الأكوع رضي الله عنه أمر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أبا بكر رضي الله عنه فغزونا ناسا من المشركين فبيتناهم
~~رواه أبو داود، فإن قيل فقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قتل النساء
~~والذرية، قلنا هذا محمول على التعمد قتلهم (لقتلهم) قال أحمد أما أن يتعمد
~~قتلهم فلا قال وحديث الصعب بعد نهيه وعن قتل النساء لأن نهيه عن قتل النساء
~~حين بعث إلى ابن أبي الحقيق وعلى أن الجمع بينهما يحمل النهي على التعمد
~~والإباحة على ما عداه ويجوز رميهم بالمنجنيق لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نصب المنجنيق على أهل الطائف، وظاهر كلامه ههنا أنه يجوز مع الحاجة وعدمها
~~للحديث وممن رأى ذلك الثوري والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وقد روي عن
~~عمرو بن العاص أنه نصب المنجنيق على الإسكندرية ولأن القتال به معتاد أشبه
~~الرمي بالسهام وبجوز رميهم بالنار وهدم حصونهم وقطع المياه عنهم وإن تضمن
~~ذلك إتلاف النساء والصبيان لحديث الصعب بن جثامة في البيات وهذا في معناه
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نصب المنجنيق وهو يهدم الحصون عادة (مسألة)
~~(ولا يجوز إحراق نحل ولا تغريقه) هذا قول عامة أهل العلم منهم الأوزاعي
~~والليث والشافعي وقيل لمالك أنحرق بيوت نحلهم؟ فقال PageV10P390
~~ما النحل فلا أدري ما هو؟ ومقتضى مذهب أبي حنيفة إباحته لأن فيه غيظا لهم
~~واضعافا فأشبه قتل بهائمهم حال ms4784 قتالهم
# ولنا ماروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه انه قال ليزيد بن أبي سفيان
~~حين بعثه اميرا على على القتال بالشام ولا تحرقن نحلا ولا تغرقنه وروي عن
~~ابن مسعود رضي الله عنه أنه قدم عليه ابن اخيه من غزاة غزاها فقال لعلك
~~حرقت حرثا؟ قال نعم قال لعلك حرقت نحلا؟ قال نعم قال لعلك قتلت صبيا قال
~~نعم قال ليكن غزوك كفافا أخرجهما سعيد ونحو ذلك عن ثوبان ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن قتل النحلة ولأنه إفساد فيدخل في عموم قوله تعالى
~~(وإذا تولى سعى في الأرض ليفسد فيها ويهلك الحرث والنسل والله لا يجب
~~الفساد) ولأنه حيوان ذو روح فلم يجز قتله ليغيظهم كنسائهم وصبيانهم فأما
~~أخذ العسل وأكله فمباح لأنه من الطعام المباح، وهل يجوز أخذ الشهد كله؟ فيه
~~روايتان [إحداهما] لا يجوز لأن فيه هلاك النحل [والثانية] يجوز لأن هلاكه
~~إنما يحصل ضمنا غير مقصود فأشبه قتل النساء في البيات (مسألة) (ولا يجوز
~~عقر دابة ولا ذبح شاة إلا لأكل يحتاج إليه) أما عقر دوابهم في غير حال
~~الحرب لمغايظتهم والافساد عليهم فلا يجوز سواء خفنا أخذهم لها أو PageV10P391
~~لم نخف وبهذا قال الليث والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وقال أبو حنيفة ومالك
~~يجوز لأن فيه غيظا لهم واضعافا لقوتهم فأشبه قتلها حال قتالهم ولنا أن أبا
~~بكر الصديق رضي الله عنه قال في وصيته ليزيد حين بعثه أميرا: يا يزيد لا
~~تقتل صبيا ولا امرأة ولا هرما ولا تخربن عامرا ولا تعقرن شجرا مثمرا ولا
~~دابة عجماء ولا شاة إلا لمأكلة ولا تحرقن نحلا ولا تغرقنه ولا تغلل ولا
~~تجبن فإن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل شئ من الدواب صبرا، ولانه
~~حيوان ذوحرمة فأشبه قتل النساء والصبيان، فأما حال الحرب فيجوز فيها قتل
~~المشركين كيف أمكن بخلاف حالهم إذا قدر عليهم ولهذا جاز قتل النساء
~~والصبيان في البيات وفي المطمورة وإذا لم يتعمد قتلهم منفردين بخلاف حالة
~~القدرة ms4785 عليهم، وقتل بهائمهم حال القتال يتوصل به إلى قتلهم وهزيمتهم وقد
~~روي أن حنظلة بن الراهب عقر فرس أبي سفيان به يوم أحد فرمت به فخلصه ابن
~~شعوب وليس في هذا خلاف
# (فصل) فأما عقرها للآكل فإن كانت الحاجة داعية إليه ولابد منه فمباح لأن
~~الحاجة تبيح مال المعصوم فمال الكفار أولى، وإن لم تكن الحاجة داعية وكان
~~الحيوان لا يراد إلا للأكل كالدجاج والحمام وسائر الطير والصيود فحكمه حكم
~~الطعام في قول الجميع لأنه لا يراد لغير الأكل وتقل قيمته فأشبه الطعام،
~~وإن كان مما يحتاج إليه في القتال كالخيل لم يجز ذبحه للأكل في قولهم جميعا
~~وإن كان غير PageV10P392
~~ذلك كالبقر والغنم لم يبح وهذا ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي ظاهر كلام
~~أحمد إباحته لأن هذا الحيوان في باب الأكل مثل الطعام فكان مثله في إباحته
~~كالطير وإذا ذبح الحيوان أكل لحمه وليس له الانتفاع بجلده لأنه إنما أبيح
~~له ما يأكله دون غيره قال عبد الرحمن بن معاذ كلوا لحم الشاة وردوا إهابها
~~إلى المغنم.
# ووجه الاول ماروى سعيد عن أبي الاحوص عن سماك بن حرب عن ثعلبة بن الحكم
~~قال أصبنا غنما للعدو فانتهبناها فنصبنا قدورنا فمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالقدور وهي تغلي فأمر بها فاكفئت ثم قال لهم (إن النهبة لا تحل) ولأن
~~هذه الحيوانات تكثر قيمتها وتشح بها أنفس الغانمين ويمكن حملها إلى دار
~~الإسلام بخلاف الطير والطعام لكن إن أذن الأمير فيها جاز لما روى عطية بن
~~قيس قال كنا إذا خرجنا في سرية فأصبنا غنما نادى منادي الإمام ألا من أراد
~~أن يتناول شيئا من هذه الغنم فليتناول إنا لا نستطيع سياقتها رواه سعيد
~~وكذلك قسمها لما روى معاذ رضي الله عنه قال غزونا مع النبي صلى الله عليه
~~وسلم خيبر فأصبنا غنما فقسم بيننا النبي صلى الله عليه وسلم طائفة وجعل
~~بقيتها في المغنم رواه أبو داود وروى سعيد بإسناده أن رجلا نحر جزورا بأرض
~~الروم فلما بردت قال ms4786 أيها الناس خذوا من لحم هذا الجزور فقد أذنا لكم فقال
~~مكحول يا غساني ألا تأتينا من لحم هذا الجزور فقال يا أبا عبد الله ألا ترى
~~ما عليها من النهي؟ قال محكول لا نهي في المأذون فيه PageV10P393
~~قال شيخنا ولم يفرق أصحابنا بين جميع البهائم في هذ المسألة، ويقوى عندي أن
~~ما عجز المسلمون عن سياقته وأخذه إن كان مما يستعين به الكفار كالخيل جاز
~~عقره وإتلافه لأنه مما يحرم إيصاله إلى الكفار بالبيع فتركه لهم بلا عوض
~~أولى بالتحريم، وإن كان مما يصلح للأكل فللمسلمين ذبحه والأكل منه مع
# الحاجة وعدمها، وما عدا هذين القسمين لا يجوز إتلافه لأنه مجرد إفساد
~~وإتلاف وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ذبح الحيوان لغير مأكله
~~(مسألة) (وفي حرق شجرهم، وزرعهم وقطعه روايتان (إحداهما) يجوز إن لم يضر
~~بالمسلمين (والثانية) لا يجوز إلا أن لا يقدر عليهم إلا به أو يكونوا
~~يفعلونه بنا وكذلك رميهم بالنار وفتح الماء ليغرقهم وجملة ذلك أن الزرع
~~والشجر ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) ما تدعو الحاجة إلى إتلافه كالذي يقرب من
~~حصونهم ويمنع من قتالهم أو يستترون به من المسلمين أو يحتاج إلى قطعه
~~لتوسعة الطريق أو تمكن من قتال أو سد شئ أو اصلاح طريق أو ستارة منجنيق أو
~~غيره أو لا يقدر عليهم إلا به أو يكونوا يفعلون ذلك بنا فيفعل ذلك بهم
~~لينتهوا فهذا يجوز بغير خلاف نعلمه (الثاني) ما يتضرر المسلمون بقطعه
~~لكونهم ينتفعون ببقائه لعلوفهم أو يستظلون به أو يأكلون
PageV10P394
### || CHECK [وإن تترسوا بالمسلمين لم يجز رميهم، إلا أن يخاف على
~~المسلمين فيرميهم، ويقصد الكفار]
### || CHECK [فإن تترسوا بهم جاز رميهم ويقصد المقاتلة]
# من ثمرة أو تكون العادة لم تجر بذلك بيننا وبين عدونا فإذا فعلناه بهم
~~فعلوه بنا فهذا يحرم لما فيه من الاضرار بالمسلمين (الثالث) ما عدا هذين
~~القسمين مما لا ضرر فيه بالمسلمين فلا نفع سوى غيظ الكفار والاضرار بهم
~~ففيه روايتان (إحداهما) لا يجوز لحديث أبي ms4787 بكر رضي الله عنه ووصيته وقد روي
~~نحو ذلك مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم ولأن فيه إتلافا محضا فلم يجز
~~كعقر الحيوان، وبه قال الأوزاعي والليث وأبو ثور (والرواية الثانية) يجوز
~~به قال مالك والشافعي وإسحاق وابن المنذر، قال إسحاق التحريق سنة إذا كان
~~أنكى في العدو ولقول الله تعالى (ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على
~~أصولها فبإذن الله وليخزي الفاسقين] وروى ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حرق نخل بني النضير وقطعه وهي البويرة فأنزل الله
~~تعالى (ما قطعتهم من لينة) ولها يقول حسان وهان على سراة بني لؤي * حريق
~~بالبويرة مستطير متفق عليه.
# وعن الزهري قال: فحدثني عروة قال فحدثني أسامة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان عهد إليه
# فقال (أغر على أبناء صباحا وحرق) رواه أبو داود، قيل لأبي مسهر ابناء؟
~~قال نحن أعلم هي ببنا فلسطين والصحيح أنها ابناء كما جاءت الرواية وهي
~~قريبة من أرض الكرك في أطراف الشام في الناحية التي قتل فيها أبوه، فأما
~~ببنا فهي من أرض فلسطين ولم يكن أسامة ليصل إليها ولا أمره النبي صلى الله
~~عليه وسلم
PageV10P395
### || CHECK [ومن أسر أسيرا، لم يجز له قتله حتى يأتي به الإمام إلا أن
~~يمتنع من السير معه، ولا يمكنه إكراهة]
# بالإغارة عليها لبعدها والخطر بالمصير إليها لتوسطها في البلاد وبعدها من
~~أطراف الشام، فما كان النبي صلى الله عليه وسلم ليأمره بالتغرير بالمسلمين
~~فكيف يحمل الخبر عليها مع مخالفة لفظ الرواية وفساد المعنى؟ (فصل) ومتى قدر
~~على العدو لم يجز تحريقه بالنار بغير خلاف نعلمه وقد كان أبو بكر الصديق
~~رضي الله عنه يأمر بتحريق أهل الردة بالنار وفعله خالد بن الوليد بأمره.
# فأما اليوم فلا نعلم فيه خلافا بين الناس، وقد روى حمزة الأسلمي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أمره على سرية قال فخرجت فيها فقال إن أخذتم فلانا
~~فاحرقوه بالنار فوليت فناداني فرجعت فقال (إن ms4788 أخذتم فلانا فاقتلوه ولا
~~تحرقوه فإنه لا يعذب بالنار إلا رب النار) رواه أبو داود وسعيد، وروي
~~البخاري عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو حديث
~~حمزة فأما رميهم بالنار قبل أخذهم فإن أمكن أخذهم بدونها لم يجز لأنهم في
~~معنى المقدور عليه وأما عند العجز عنهم بغيرها فجائز في قول أكثر أهل العلم
~~منهم الاوزاعي والثوري والشافعي وقد روى سعيد بإسناده عن صفوان بن عمرو
~~وجرير بن عثمان أن جنادة بن ابي أمية الازدي وعبد الله بن قيس الفزاري
~~وغيرهما من ولاة البحر ومن بعدهم كانوا يرمون العدو من الروم وغيرهم بالنار
~~ويحرقونهم هؤلاء لهؤلاء وهؤلاء لهؤلاء، قال عبد الله بن قيس ولم يزل أمر
~~المسلمين على ذلك PageV10P396
~~وكذلك الحكم في فتح البثوق عليهم لغرقهم وإن قدر عليهم بغيره لم يجز إذا
~~تضمن ذلك إتلاف النساء والذرية الذين يحرم إتلافهم قصدا، وإن لم يقدر عليهم
~~إلا به جاز كما يجوز البيات المتضمن لذلك (فصل) قال الأوزاعي: إذا كان
~~العدو في المطمورة فعلمت أنك تقدر عليهم بغير النار فأحب إلي أن يكف عن
~~النار وإن لم يمكن ذلك وأبوا أن يخرجوا فلا أرى بأسا وإن كان معهم ذرية قد كان
# المسلمون يقاتلون بها ونحو ذلك قال سفيان وهشام ويدخن عليهم قال أحمد أهل
~~الشام أعلم بهذا (مسألة) (وإذا ظفر بهم لم يقتل صبي ولا امرة ولا راهب ولا
~~شيخ فان ولا أعمى، لا رأي لهم إلا أن يقاتلوا) إذا ظفر بالكفار لم يجز قتل
~~صبي لم يبلع بغير خلاف لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن قتل النساء والصبيان، متفق عليه ولأن الصبي يصير رقيقا
~~بنفس السبي ففي قتله إتلاف المال وإذا سبي منفردا صار مسلما فإتلافه إتلاف
~~من يمكن جعله مسلما، والبلوغ يحصل بثلاثة أشياء الاحتلام وهو خروج المني من
~~ذكر الرجل أو قبل المرأة في يقظة أو منام ولا خلاف فيه وقد دل عليه ms4789 قوله
~~تعالى (وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما استأذن الذين من قبلهم)
~~وقال صلى الله عليه وسلم لمعاذ (خذ من كل حالم دينارا) وقال (لا يتم بعد
~~احتلام) رواهما أبو داود (الثاني) نبات الشعر الخشن حول القبل وهو علامة
~~على البلوغ لما روى عطية القرظي قال: كنت من سبي قريظة فكانوا ينظرون فمن
~~أنبت الشعر قتل ومن لم ينبت لم يقتل فكنت فيمن لم
PageV10P397
### || CHECK [ويخير الأمير في الأسرى بين القتل والاسترقاق، والمن،
~~والفداء بمسلم أو بمال، وعنه لا يجوز بمال إلا غير الكتابي، ففي استرقاقه
~~روايتان، ولا يجوز أن يختار إلا الأصلح للمسلمين]
# ينبت رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح، وعن كثير بن السائب قال حدثني
~~أبناء قريظة أنهم عرضوا على النبي صلى الله عليه وسلم فمن كان منهم محتلما
~~أو نبتت عانته قتل، ومن لا ترك اخرجه الأثرم وحكي عن الشافعي أن هذا بلوغ
~~في حق الكفار لأنه لا يمكن الرجوع إلى قولهم في الإحتلام وعدد السنين وليس
~~بعلامة عليه في المسلمين لإمكان ذلك فيهم ولنا قول أبي بصرة وعقبة بن عامر
~~رضي الله عنهما حين اختلف في بلوغ قرع المهري: انظروا فإن كان قد أشعر
~~فاقسموا له فنظر إليه بعض القوم فإذا هو قد أنبت فقسموا له ولم يظهر خلافه
~~فكان أجماعا، ولأن ما كان علما على البلوغ في حق الكفار كان علما عليه في
~~حق المسلم كالاحتلام والسن وقولهم أنه يتعذر في حق الكافر معرفة الاحتلام والسن.
# قلنا لا يتعذر معرفة السن في الذمي الناشئ بين المسلمين ثم تعذر المعرفة
~~لا يوجب جعل ما ليس بعلامة علامة بغير الإثبات (الثالث) بلوغ خمس عشرة سنة
~~لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال: عرضت على النبي
# صلى الله عليه وسلم وأنا ابن أربع عشرة فلم يجزني في القتال وعرضت عليه
~~وأنا ابن خمس عشرة فأجازني في المقاتلة قال نافع فحدثت عمر بن عبد العزيز
~~بهذا الحديث فقال هذا فصل ما بين الرجل وبين الغلمان متفق عليه ms4790 وهذه
~~العلامات الثلاث في حق الذكر والأنثى وتزيد الأنثى بالحمل والحيض فمن لم
~~يوجد فيه علامة منهن فهو صبي يحرم قتله PageV10P398
~~(فصل) ولا تقتل امرأة ولاشيخ فان وبذلك قال مالك وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن
~~أبي بكر الصديق ومجاهد، وروي عن ابن عباس في قوله تعالى (ولا تعتدوا) يقول
~~تقتلوا النساء والصبيان والشيخ الكبير، وقال الشافعي في أحد قوليه وابن
~~المنذر يجوز قتل الشيوخ لقول النبي صلى الله عليه وسلم (اقتلوا شيوخ
~~المشركين واستحيوا شرخهم) رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح ولأنه
~~يدخل في عموم قوله تعالى (اقتلوا المشركين) ولأنه كافر لا نفع في حياته
~~فيقتل كالشاب ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا تقتلوا شيخا فانيا
~~ولا طفلا ولا امرأة) رواه أبو داود، وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه
~~انه أوصى يزيد حين وجهه إلى الشام فقال: لا تقتل امرأة ولا صبيا ولاهرما،
~~وعن عمر رضي الله عنه أنه أوصى سلمة بن قيس فقال لا تقتل امرأة ولا صبيا
~~ولا شيخا هرما رواهما سعيد ولأنه ليس من أهل القتال فلا يقتل كالمرأة، وقد
~~أومأ النبي صلى الله عليه وسلم إلى هذه العلة في المرأة فقال (ما بالها
~~قتلت وهي لا تقاتل؟) والآية مخصوصة بما روينا ولأنه قد خرج عن عمومها
~~المرأة والشيخ الهرم في معناها وحديثهم أراد به الشيوخ الذين فيهم قوة على
~~القتال ومعونة عليه برأي أو تدبير جمعا بين الأحاديث، ولأن حديثنا خاص في
~~الشيخ الهرم، وحديثم عام في الشيوخ والخاص يقدم على العام.
# وقياسهم ينتقض بالعجوز التي لا نفع فيها، ولا يقتل خنثى مشكل لأنه لا
~~يعلم كونه رجلا PageV10P399
~~(فصل) ولا يقتل زمن ولا أعمى ولا راهب والخلاف فيهم كالخلاف في الشيخ
~~وحجتهم فيه ولنا أن الزمن والأعمى ليسا من أهل القتال أشبها المرأة ولأن في
~~حديث أبي بكر الصديق رضي الله
# عنه وستمرون على أقوام في صوامع لهم احتبسوا أنفسهم فيها فدعهم يحتى
~~يميتهم الله على ضلالتهم ولانهم لا ms4791 يقاتلوه تدينا فأشبهوا من لا يقدر على
~~القتال (فصل) ولا يقتل العبيد وبه قال الشافعي لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (أدركوا خالدا فمروه أن لا يقتل ذرية ولاعسيفا وهم العبيد) ولانهم
~~يصيرون رقيقا للمسلمين بنفس السبي أشبهوا النساء والصبيان (فصل) ومن قاتل
~~مما ذكرنا جميعهم جاز قتله.
# لا نعلم فيه خلافا لأن النبي صلى الله عليه وسلم قتل يوم قريظة امرأة
~~ألقت رحى على محمود بن سلمة وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما قال: مر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بامرأة مقتولة يوم الخندق فقال (من قتل هذه؟) قال رجل
~~أنا يارسول الله قال (ولم؟) قال نازعتني قائم سيفي قال فسكت ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقف على امرأة مقتولة فقال (ما بالها قتلت وهي لا تقاتل؟)
~~وفيه دليل على أنه إنما نهى عن قتل المرأة اذالم تقاتل وكذلك من كان من
~~هؤلاء الرجال المذكورين ذا رأي يعين به في الحرب جاز قتله لأن دريد بن
~~الصمة قتل يوم حنين وهو شيخ لا قتال فيه وكانوا خرجوا به معهم PageV10P400
~~يتيمنون به ويستعينون برأيه فلم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم قتله ولأن
~~الرأي من أعظم المعونة في الحرب وربما كان أبلغ من القتال كما قال المتنبي
~~الرأي قبل شجاعة الشجعان * هو أول وهي المحل الثاني فإذا هما اجتمعا لنفس
~~مرة * بلغت من العلياء كل مكان ولربما طعن الفتى أقرانه * بالرأي قبل تطاعن
~~الفرسان وقد جاء عن معاوية رضي الله عنه انه قال لمروان والأسود أمددتما
~~عليا بقيس بن سعد وبرأيه ومكايدته فوالله لو أنكما أمددتماه بثمانية آلاف
~~مقاتل ما كان بأغيظ لي من ذلك، فأما المريض فيقتل إذا كان ممن لو كان صحيحا
~~قاتل لأنه كالاجهاز على الجريح فان كان مأيوسا من برئة فهو بمنزلة الزمن
~~فلا يقتل لأنه لا يخاف منه أن يصير إلى حال يقاتل فيها (فصل) فأما الفلاح
~~الذي لا يقاتل فينبغي أن لا يقتل لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال ms4792
# (اتقوا الله في الفلاحين الذين لا ينصبون لكم الحرب) وقال الأوزاعي لا
~~يقتل الحراث إذا علم أنه ليس من المقاتلة وقال الشافعي يقتل إلا أن يؤدي
~~الجزية لدخوله في عموم المشريكن ولنا قول عمر ولأن الصحابة رضي الله عنهم
~~لم يقتلوهم حين فتحوا البلاد ولأنهم لا يقاتلون أشبهوا الشيوخ والرهبان PageV10P401
~~(مسألة) (فإن تترسوا بهم جاز رميهم ويقصد المقاتلة) إذا تترسوا في الحرب
~~بالنساء والصبيان ومن لا يجوز قتله جاز رميهم ويقصد المقاتلة لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رماهم بالمنجنيق ومعهم النساء والصبيان ولأن كف المسلمين
~~عنهم يفضي إلى تعطيل الجهاد لأنهم متى علموا ذلك تترسوا بهم عند خوفهم
~~وسواء كانت الحرب ملتحمة أو لا لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يكن يتحين
~~بالرمي حال التحام الحرب (فصل) ولو وقفت امرأة في صف الكفار أو على حصنهم
~~فشتمت المسلمين أو تكشفت لهم جاز رميها قصدا لما روى سعيد حدثنا حماد بن
~~زيد عن أيوب عن عكرمة قال لما حاصر رسول الله صلى الله عليه وسلم الطائف
~~أشرفت امرأة فكشفت عن قبلها فقالت (ها دونكم فارموا) فرماها رجل من
~~المسلمين فما أخطأ ذاك منها ويجوز النظر إلى فرجها للحاجة إلى رميها لأنه
~~من ضرورته وكذلك يجوز رميها إذا كانت تلتقط لهم السهام أو تسقيهم الماء أو
~~تحرضهم على القتال لأنها في معنى المقاتل وكذلك الحكم في الصبي والشيخ
~~وسائر من منعنا قتله منهم (مسألة) (وإن تترسوا بالمسلمين لم يجز رميهم إلا
~~أن يخاف على المسلمين فيرميهم ويقصد الكفار) إذا تترسوا بمسلم ولم تدع حاجة
~~إلى رميهم لكون الحرب غير قائمة أو لإمكان القدرة عليهم بدونه أو للأمن من
~~شرهم لم يجز رميهم فإن رماهم فأصاب مسلما فعليه ضمانه وإن دعت الحاجة إلى
PageV10P402
### || CHECK [ومن سبي من أطفالهم منفردا، أو مع أحد أبويه فهو مسلم ومن
~~سبي مع أبويه فهو على دينهما]
### || CHECK [فإن اسلموا رقوا في الحال]
# رميهم للخوف على المسلمين جاز رميهم للضرورة ويقصد الكفار فإن لم يخف على ms4793
~~المسلمين لكن لم يقدر عليهم إلا بالرمي فقال الاوزاعي والليث لا يجوز رميهم
~~وهو ظاهر كلامه في هذا الكتاب لقول
# الله تعالى (ولولا رجال مؤمنون ونساء مؤمنات) الآية قال الليث ترك فتح
~~حصن يقدر على فتحه أفضل من قتل مسلم بغير حق وقال القاضي يجوز رميهم حال
~~قيام الحرب لأن تركه يفضي إلى تعطيل الجهاد فعلى هذا إن قتل مسلما فعليه
~~الكفارة وفي وجوب الدية على العاقلة روايتان ووجههما يذكر في موضعه وقال
~~أبو حنيفة لا دية ولا كفارة فيه لأنه رمي أبيح مع العلم بحقيقة الحال فلم
~~يوجب شيئا كرمي من أبيح رميه ولنا قوله تعالى (وإن كان من قوم عدو لكم وهو
~~مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة) ولأنه قتل معصوما بالإيمان وهو من أهل الضمان أشبه
~~مالو لم يتترس به (مسألة) (ومن أسر أسيرا لم يجز له قتله حتى يأتي به
~~الإمام إلا أن يمتنع من السير معه ولا يمكنه إكراهة) لا يجوز لمن أسر أسيرا
~~قتله حتى يأتي به الإمام فيرى فيه رأيه لأنه إذا صار أسيرا فالخيرة فيه إلى
~~الإمام وقد روي عن أحمد كلام يدل على إباحة قتله فإنه قال لا يقتل أسير
~~غيره إلا أن يشاء الوالي PageV10P403
~~فمفهومة أن له قتل أسيره بغير إذن الوالي لأن له أن يقتله ابتداء فكان له
~~قتله دواما كما لو هرب منه أو قاتله، فإن امتنع الأسير أن ينقاد معه فله
~~إكراهه بالضرب وغيره فإن لم يمكن إكراهة فله قتله وكذلك إن خافه أو خاف
~~هربه وإن امتنع من الإنقياد معه بجرح أو مرض فله قتله وتوقف أحمد عن قتله
~~والصحيح الأول كالتذفيف على الجريح ولأن تركه حيا ضرر على المسلمين وتقوية
~~للكفار فتعيين القتل كحالة الابتداء وكجريحهم إذا لم يأسره.
# فأما أسير غيره فلا يجوز قتله إلا أن يصير إلى حال يجوز قتله لمن أسره
~~وقد روى يحيى بن أبي بكير أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا يتعاطين
~~أحدكم أسير صاحبه إذا أخذه فيقتله) رواه سعيد ms4794 فإن قتل أسيره أو أسير غيره
~~قبل ذلك أساء ولا ضمان عليه وبه قال الشافعي وقال الأوزاعي إن قتله قبل أن
~~يأتي به الإمام لم يضمنه وإن قتله بعد ذلك ضمنه لأنه أتلف من الغنيمة ماله
~~قيمة فضمنه بقيمته كما لو قتل امرأة ولنا أن عبد الرحمن بن عوف أسر أمية بن
~~خلف وابنه عليا يوم بدر فرآهما بلال فاستصرخ
# الأنصار عليهما حتى قتلوهما ولم يغرموا شيئا ولأنه أتلف ما ليس بمال فلم
~~يغرمه كما لو أتلفه قبل أن يأتي به الإمام ولأنه أتلف ما لا قيمة له قبل أن
~~يأتي به الإمام فلم يغرمه كما لو اتلف كلبا فأما إن قتل امرأة أو صبيا ضمنه
~~لانه صار رقيقا بنفس السبي
PageV10P404
### || CHECK [ولا ينفسخ النكاح باسترقاق الزوجين، وإن سبيت المرأة وحدها
~~انفسخ نكاحها وحلت لسابيها]
# (فصل) ومن أسر أسيرا فادعى أنه كان مسلما لم يقبل قوله إلا ببينة لأنه
~~يدعي أمرا الظاهر خلافه يتعلق به اسقاط حق تعلق برقبته، فإن شهد له واحد
~~حلف معه وخلي سبيله وقال الشافعي لا يقبل إلا شهادة عدلين لأنه ليس بمال
~~ولا يقصد منه المال ولنا ما روى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال يوم بدر (لا يبقى منهم أحد إلا أن يفدي أو يضرب
~~عنقه) فقال عبد الله بن مسعود إلا سهيل بن بيضاء فإني سمعته يذكر الإسلام
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم (إلا سهيل بن بيضاء) فقبل شهادة عبد الله
~~وحده (مسألة) (ويخير الأمير في الأسرى بين القتل والاسترقاق والمن والفداء
~~بمسلم أو بمال وعنه لا يجوز بمال إلا غير الكتابي ففي استرقاقه روايتان
~~ولايجوز أن يختار إلا الأصلح للمسلمين) وجملة ذلك أن من أسر من دار الحرب
~~على ثلاثة أضرب (أحدها) النساء والصبيان فلا يجوز قتلهم بغير خلاف ويصيرون
~~رقيقا للمسلمين بنفس السبي لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل النساء
~~والولدان متفق عليه وكان عليه الصلاة والسلام يسترقهم إذا ms4795 سباهم (الثاني)
~~الرجال من أهل الكتاب والمجوس الذين يقرون بالجزية فيتخير الإمام فيهم بين
~~أربعة أشياء القتل والمن بغير عوض والمفاداة بهم واسترقاقهم (الثالث)
~~الرجال ممن لايقر بالجزية فيخير الإمام فيهم بين القتل والمن والفداء
~~ولايجوز PageV10P405
~~استرقاقهم في إحدى الروايتين اختارها الخرقي وهو قول الشافعي [والثانية]
~~يجوز استرقاقهم لأنه كافر أصلي أشبه أهل الكتاب ويحتمل أن يكون جواز
~~استرقاقهم مبنيا على أخذ الجزية منهم فإن قلنا بجوازها جاز استرقاقهم وإلا
~~فلا وقال أبو حنيفة يجوز في العجم دون العرب بناء على قوله في
# أخذ الجزية منهم ولنا أنه كافر لا يقر بالجزية فلم يجز استرقاقه كالمرتد،
~~والدليل على أنه لا يقر بالجزية يذكر في باب عقد الذمة إن شاء الله تعالى
~~(فصل) وبما ذكرنا في أهل الكتاب قال الاوزاعي والشافعي وأبو ثور وعن مالك
~~كمذهبنا وعنه لا يجوز المن بغير عوض لأنه لا مصلحة فيه وإنما يجوز للإمام
~~فعل ما فيه المصلحة وحكي عن الحسن وعطاء وسعيد بن جبير كراهية قتل الأسرى
~~وقالوا لو من عليه أو فاداه كما صنع بأسارى بدر ولأن الله تعالى قال (فشدوا
~~الوثاق فإما منا بعد وإما فداء) فخيره بعد الاسربين هذين لا غير وقال أصحاب
~~الرأي إن شاء قتلهم وإن شاء استرقهم لاغير ولافداء لأن الله تعالى قال
~~(اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) بعد قوله (فإما منا بعد وإما فداء) وكان
~~عمر بن عبد العزيز وعياض بن عقبة يقتلان الأسارى ولنا على جواز المن
~~والفداء الآية المذكورة وأن النبي صلى الله عليه وسلم من على ثمامة بن أثال
~~وأبي عزة الشاعر وأبي العاص بن الربيع وقال في أسارى بدر (لو كان مطعم بن
~~عدي حيا ثم سألني هؤلاء PageV10P406
~~النتنى لا طلقتهم له) وفادى أسرى بدر وفادى يوم أحد رجلا برجلين وصاحب
~~العضباء برجلين وأما القتل فإن النبي صلى الله عليه وسلم قتل رجال بني
~~قريظة وقتل يوم بدر النضر بن الحارث وعقبة بن أبي معيط صبرا وقتل أبا عزة
~~يوم أحد وهذه قصص اشتهرت وعلمت ms4796 وفعلها النبي صلى الله عليه وسلم مرات وهو
~~دليل على جوازها، ولأن كل خصلة من هذه الخصال قد تكون أصلح في بعض الأسرى
~~فإن فيهم من له قوة ونكاية في المسلمين فقتله أصلح، ومنهم الضعيف الذي له
~~مال كثير ففداؤه أصلح ومنهم حسن الرأي في المسلمين يرجى اسلامه بالمن عليه
~~أو معونته للمسلمين بتخليص أسراهم أو الدفع عنهم فالمن عليه أصلح ومنهم من
~~ينتفع بخدمته ويؤمن شره فاسترقاقه أصلح كالنساء والصبيان والإمام أعلم
~~بالمصلحة ففوض ذلك إليه.
# إذا ثبت ذلك فإن هذا تخيير مصلحة واجتهاد لا تخيير شهوة فمتى رأى المصلحة
~~في خصلة لم يجز اختيار غيرها لأنه يتصرف لهم على سبيل النظر لهم فلم يجز له ترك
# ما فيه الحظ كولي اليتيم ومتى حصل عنده تردد في هذه الخصال فالقتل أولى
~~قال مجاهد في اميرين (أحدهما) يقتل الأسرى وهو أفضل وكذلك قال مالك وقال
~~إسحاق الإثخان أحب إلي إلا أن يكون معروفا يطمع به في الكثير فمتى رأى
~~القتل ضرب عنقه بالسيف لقول الله تعالى [فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب
~~الرقاب] ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بضرب أعناق الذين قتلهم ولا
~~يجوز التمثيل به لما روى بريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أمر
~~رجلا على جيش أو سرية قال (اغزوا
PageV10P407
### || CHECK [ولا يفرق في البيع بين ذوي رحم محرم، إلا بعد البلوغ على
~~إحدى الروايتين]
### || CHECK [وهل يجوز بيع من استرق منهم للمشركين؟ على روايتين]
# بسم الله قاتلوا من كفر بالله ولا تعذبوا ولا تمثلوا) وإن اختار الفداء
~~جاز أن يفدي بهم أسارى المسلمين وجاز بالمال لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعل الأمرين وفيه رواية أخرى أنه لا يجوز بمال كمالا يجوز بيع رقيق
~~المسلمين للكفار في إحدى الروايتين ولأنه إذا لم يجز أن نبيعهم السلاح لما
~~فيه من تقويتهم على المسلمين فبيع أنفسهم أولى ومنع أحمد رحمه الله من فداء
~~النساء بالمال لأن في بقائهن تعريضا لهن للإسلام لبقائهن عند المسلمين وجوز ms4797
~~أن يفادى بهن أسارى المسلمين لأن النبي صلى الله عليه وسلم فادى بالمرأة
~~التي أخذها من سلمة بن الاكوع ولأن في ذلك استنقاذ مسلم متحقق اسلاما
~~فاحتمل تفويت غرضية الإسلام من أجله ولا يلزم من ذلك احتمال فدائها لتحصيل
~~المال فأما الصبيان فقال أحمد لا يفادى بهم لأن الصبي يصير مسلما باسلام
~~سابيه فلا يجوز رده إلى المشركين وكذلك المرأة إذا أسلمت لا يجوز ردها إلى
~~الكفار لقول الله تعالى (فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون
~~لهن) وإن كان الصبي غير محكوم باسلامه كمن سبي مع أبويه فلا يجوز فداؤه
~~بمال كالمرأة ويجوز فداؤه بمسلم في أحد الوجهين (فصل) ومن استرق منهم أو
~~بلغ فودي بمال وكان الرقيق والمال للغانمين حكمه حكم الغنيمة.
# لا نعلم في هذا خلافا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قسم فداء أسارى بدر
~~بين الغانمين ولأنه مال غنمه المسلمون أشبه الخيل والسلاح، فإن قيل فالأسير
~~لم يكن للغانمين فيه حق فكيف تعلق حقهم ببدله؟
PageV10P408
# قلنا إنما يفعل الإمام في الأسير ما يرى فيه المصلحة لأنه لم يصر مالا فإذا
~~صار مالا تعلق حق الغانمين به لأنهم
# أسروه وقهروه وهذا غير ممتنع الا ترى أن من عليه دين إذا قتل قتلا يوجب
~~القصاص كان لورثته الخيار بين القتل والعفو إلى الدية فإذا اختاروا الدية
~~تعلق حق الغرماء بها (فصل) فإن سأل الأسارى من أهل الكتاب تخليتهم على
~~إعطاء الجزية لم يجز ذلك في صبيانهم ونسائهم لأنهم صاروا غنيمة بالسبي
~~ويجوز في الرجال ولا يزول التخيير الثابت فيهم قال أصحاب الشافعي يحرم
~~قتلهم كما لو أسلموا ولنا أنه بدل تجوز الإجابة إليه فلم يحرم قتلهم كبدل
~~عبدة الأوثان (فصل) وإذا أسر العبد صار رقيقا للمسلمين لأنه مال لهم استولي
~~عليه فكان للغانمين كالبهيمة فإن رأى الإمام قتله لضرر في إبقائه جاز لأن
~~مثل هذا لا قيمة له فهو كالمرتد، وأما من يحرم قتلهم غير النساء والصبيان
~~كالشيخ والزمن والأعمى والراهب فلا يحل ms4798 سبيهم لأن قتلهم حرام ولا نفع في
~~اقتنائه (فصل) ذكر أبو بكر إن الكافر إذا كان مولى مسلم لم يجز استرقاقه
~~لأن في استرقاقه تفويت ولاء المسلم المعصوم، وعلى قوله لا يسترق ولده أيضا
~~إذا كان عليه ولاء لذلك، وإن كان معتقه ذميا PageV10P409
~~جاز استرقاقه لأن سيده يجوز استرقاقه فاسترقاق مولاه أولى وهذا مذهب
~~الشافعي، وظاهر كلام الخرقي جواز استرقاقه لأنه لا يجوز قتله وهو من أهل
~~الكتاب فجاز استرقاقه كغيره، ولأن سبب جواز الاسترقاق قد تحقق فيه وهو
~~الاستيلاء عليه مع كون مصلحة المسلمين في استرقاقه ولأنه إن كان السبي
~~امرأة أو صبيا لم يجز فيه سوى الاسترقاق فيتعين ذلك فيه، وما ذكروه يبطل
~~بالقتل فإنه يفوت الولاء وهو جائز فيه، وكذلك يجوز استرقاق من عليه ولاء
~~الذمي وقوله إن سيده الذمي يجوز استرقاقه غير صحيح فإن الذمي لا يجوز
~~استرقاقه ولا تفويت حقوقه وقد قال علي رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية
~~لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كاموالنا (مسألة) (فإن اسلموا رقوا في
~~الحال) يعني إذا أسلم الاسير صار رقيقا في الحال وزال التخيير فيه وصار
~~حكمه حكم النساء وبه قال
# الشافعي في أحد قوليه لأنه أسير يحرم قتله فصار رقيقا كالمرأة وفيه قول
~~آخر إنه يحرم قتله لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~باحدى ثلاث) ويتخير بين الخصال الثلاث الباقية المن والفداء والاسترقاق وهو
~~القول الثاني للشافعي لأنه إذا جاز المن عليه في حال كفره ففي حال إسلامه
~~أولى لأن الإسلام حسنه يقتضي إكرامه والإنعام عليه لا منع ذلك في حقه وهذا
~~هو الصحيح إن شاء الله تعالى، ولا يجوز رده إلى الكفار إلا أن يكون له من
~~يمنعه من المشركين PageV10P410
~~من عشيرة أو نحوها، وإنما جاز فداؤه لأنه يتخلص به من الرق، فأما إن أسلم
~~قبل أسره حرم قتله واسترقاقه والمفاداة به سواء أسلم وهو في حصن أو جوف أو
~~مضيق أو غير ذلك لأنه لم يحصل في أيدي الغانمين (مسألة) ms4799 (ومن سبي من
~~أطفالهم منفردا أو مع أحد أبويه فهو مسلم.
# ومن سبي مع أبويه فهو على دينهما) المسبي من أطفال المشركين ينقسم ثلاثة
~~أقسام (أحدها) أن يسبى منفردا عن أبويه فيصير مسلما بالإجماع لأن الدين
~~إنما يثبت له تبعا، وقد انقطعت تبعيته لأبويه لانقطاعه عنهما وإخراجه عن
~~دارهما ومصيره إلى دار الإسلام تبعا لسابيه المسلم فكان تابعا له في دينه
~~(الثاني) أن يسبى مع أحد أبويه فيحكم باسلامه أيضا وبه قال الأوزاعي وقال
~~أبو الخطاب يتبع أباه، وقال القاضي فيه روايتان أشهرهما أنه يحكم بإسلامه
~~[والثانية يتبع أباه، وقال أبو حنيفة والشافعي يكون تابعا لأبيه في الكفر
~~لأنه لم ينفرد عن أحد أبويه فلم يحكم بإسلامه كما لو سبي معهما وقال مالك
~~إن سبي مع أبيه تبعه لأن الولد يتبع أباه في الدين كما يتبعه في النسب وإن
~~سبي مع أمه فهو مسلم لأنه لا يتبعها في النسب فكذلك في الدين
PageV10P411
### || CHECK [وإذا حصر الإمام حصنا، لزمه مصابرته إذا رأى المصلحة فيها]
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (كل مولود يولد على الفطرة فأبواه
~~يهودانه وينصرانه ويمجسانه) رواه
# مالك فمفهومه انه لا يتبع أحدهما لأن الحكم متى علق بشيئين لا يثبت
~~بأحدهما ولأنه يتبع سابيه منفردا فيتبعه مع أحد أبويه قياسا على مالو أسلم
~~أحد الأبوين، تحقيقه أن كل شخص غلب حكم اسلامه منفردا غلب مع أحد الأبوين
~~كالمسلم من الأبوين (الثالث) أن يسبى مع أحد أبويه فيكون على دينهما وبه
~~قال أبو حنيفة ومالك والشافعي، وقال الأوزاعي يكون مسلما لأن السابي أحق به
~~لكونه ملكه بالسبي وزالت ولاية أبويه عنه وانقطع ميراثهما منه وميراثه
~~منهما فكان أولى به منهما ولنا قوله عليه الصلاة والسلام (فأبواه يهودانه
~~وينصرانه ويمجسانه) وهما معه وملك السابي له لا يمنع اتباعه لابويه بدليل
~~مالو ولد في ملكه من عبده وأمته الكافرين (مسألة) (ولا ينفسخ النكاح
~~باسترقاق الزوجين وإن سبيت المرأة وحدها انفسخ نكاحها وحلت لسابيها) إذا
~~سبي المتزوج من الكفار لم يخل ms4800 من ثلاثة أحوال (أحدها) أن يسبى الزوجان معا
~~فلا ينفسخ نكاحهما وبهذا قال أبو حنيفة والاوزاعي ويحتمل أن ينفسخ وبه قال
~~مالك والثوري والليث والشافعي
PageV10P412
### || CHECK [ومن أسلم منهم، أحرز دمه وماله وأولاده الصغار]
# وأبو ثور لقول الله تعالى (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم)
~~والمحصنات المتزوجات [إلا ما ملكت أيمانكم] بالسبي قال أبو سعيد الخدري رضي
~~الله عنه نزلت هذه الآية في سبي أوطاس، وقال ابن عباس رضي الله عنهما إلا
~~ذوات الأزواج من المسبيات ولأنه استولى على محل حق الكافر فزال ملكه كما لو
~~سباها وحدها ولنا أن الرق معنى لا يمنع ابتداء النكاح فلا يقطع استدامته
~~كالعتق، والآية نزلت في سبايا أو طاوس وكانوا أخذوا النساء دون أزواجهن،
~~وعموم الآية مخصوص بالمملوكة المزوجة في دار الإسلام فيخص منه محل النزاع
~~بالقياس عليه (الحال الثاني) أن تسبى المرأة وحدها فينفسخ النكاح بلا خلاف
~~علمناه والآية دالة عليه وقد روي أبو سعيد الخدري قال أصبنا سبايا يوم
~~أوطاس ولهن أزواج في قومهن فذكروا ذلك لرسول
# الله صلى الله عليه وسلم فنزلت [والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم] رواه الترمذي وقال حديث حسن إلا أن أبا حنيفة قال إذا سبيت المرأة
~~وحدها ثم سبي زوجها بعدها بيوم لم ينفسخ النكاح، ولنا أن السبي المقتضي
~~للفسخ وجد فانفسخ النكاح كما لو سبيت قبله بشهر (الحال الثالث) سبي الرجل
~~وحده فلا ينفسخ النكاح لأنه لانص فيه ولا القياس يقتضيه وقد سبى النبي صلى
~~الله عليه وسلم سبعين رجلا من الكفار يوم بدر فمن على بعضهم وفادى بعضا فلم
~~يحكم عليهم بفسخ PageV10P413
~~أنكحتهم، ولأننا إذا لم نحكم بفسخ النكاح فيما إذا سبيا معا مع الاستيلاء
~~على محل حقه فلأن لا ينفسخ نكاحه مع عدم الاستيلاء عليه أولى وقال أبو
~~الخطاب إذا سبي أحد الزوجين انفسخ النكاح ولم يفرق وبه قال أبو حنيفة لأن
~~الزوجين افترقت بهما الدار وطرأ الملك على أحدهما فانفسخ النكاح كما لو
~~سبيت المرأة وحدها، وقال الشافعي إن ms4801 سبي واسترق انفسخ نكاحه وإن من عليه أو
~~فودي لم ينفسخ، ولنا ما ذكرناه وأن السبي لم يزل ملكه عن ماله في دار الحرب
~~فلم يزل عن زوجته كما لو لم يزل عن أمته (فصل) ولم يفرق أصحابنا في سبي
~~الزوجين بين أن يسبيهما رجل واحد أو رجلان وينبغي أن يفرق بينهما فإنهما
~~إذا كانا مع رجلين كان مالك المرأة منفردا بها ولا زوج معها فتحل له لقوله
~~تعالى (إلا ما ملكت أيمانكم) وذكر الأوزاعي أن الزوجين إذا سبيا فهما على
~~النكاح في المقاسم فإن اشتراهما رجل فله أن يفرق بينهما إن شاء أو يقرهما
~~على النكاح ولنا أن تجدد الملك في الزوجين لرجل لا يقتضي جواز الفسخ كما لو
~~اشترى زوجين مسلمين، إذا ثبت هذا فإنه لا يحرم التفريق بينهما في القسمة
~~والبيع لأن الشرع لم يرد بذلك
PageV10P414
### || CHECK [وإن نزلوا على حكم حاكم، جاز إذا كان حرا مسلما بالغا عاقلا
~~من أهل الإجتهاد]
### || CHECK [وإن سألوا الموادعة بمال أو غيره جاز إن كانت المصلحة فيه،
~~وقد ذكرنا ذلك]
# (مسألة) (وهل يجوز بيع من استرق منهم للمشركين؟ على روايتين) لا يجوز بيع
~~شئ من رقيق المسلمين لكافر سواء كان مسلما أو كافرا وهذا قول الحسن، وقال
# أحمد ليس لأهل الذمة أن يشتروا مما سبى المسلمون قال وكتب عمر بن الخطاب
~~ينهى عنه أمراء الأمصار هكذا حكى أهل الشام، وعنه أنه يجوز ذلك وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي لأنه لا يمنع من إثبات يده عليه فلا يمنع من ابتدائه
~~كالمسلم، ولأنه رد الكافر إلى الكفار فجاز كالمفاداة بهم قبل الاسترقاق
~~والأول أولى لأنه قول عمر رضي الله عنه ولم ينكره منكر فكان إجماعا ولأن
~~فيه تفويتا للاسلام الذي يظهر وجوده فإنه إذا بقي رقيقا للمسلمين الظاهر
~~أنه يسلم فيفوت ذلك ببيعه لكافر بخلاف ما إذا كان رقيقا لكافر في ابتدائه
~~فإنه لم تثبت له هذه الغرضية (مسألة) (ولا فرق في البيع بين ذي رحم محرم
~~إلا بعد البلوغ على إحدى ms4802 الروايتين) أجمع أهل العلم على أن التفريق بين
~~الأم وولدها الطفل غير جائز منهم مالك والاوزاعي والليث والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وغيرهم لما روى أبو أيوب قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول (من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة)
~~قال الترمذي هذا حديث حسن غريب، وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لا توله
~~والدة عن ولدها) قال أحمد لا يفرق بين الأم وولدها وإن
PageV10P415
### || CHECK [ولا يحكم إلا بما فيه الحظ للمسلمين من القتل والسبي والفداء
~~فإن حكم بالمن لزم قبوله في أحد الوجهين]
# رضيت وذلك والله أعلم لما فيه من الأضرار بالولد ولأن المرأة قد ترضى بما
~~فيه ضررها ثم يتغير قلبها فتندم، ولا يجوز التفريق بين الأب وولده هذا قول
~~أصحاب الرأي والشافعي وقال مالك والليث يجوز وبه قال بعض الشافعية لأنه ليس
~~من أهل الحضانة بنفسه ولأنه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه لأن
~~الأم أشفق منه ولنا أنه أحد الأبوين أشبه الأم ولا نسلم أنه ليس من أهل
~~الحضانة، ولا فرق بين أن يكون الولد بالغا أو طفلا في ظاهر كلام الخرقي
~~وإحدى الروايتين عن أحمد لعموم الخبر ولأن الوالدة تتضرر بمفارقة ولدها
~~الكبير ولهذا حرم عليه الجهاد إلا بإذنها (والثانية) يختص تحريم التفريق
~~بالصغير وهو قول الأكثرين منهم مالك والاوزاعي والليث وأبو ثور وهو قول
~~الشافعي لأن سلمة بن الأكوع أتى بامرأة وابنتها فنفله أبو بكر ابنتها
~~فاستوهبها منه النبي صلى الله عليه وسلم فوهبها له ولم ينكر التفريق بينهما
~~ولأن الأحرار يتفرقون بعد الكبر فإن المرأة تزوج ابنتها وتفارقها فالعبيد
~~أولى، واختلفوا في حد
# الكبر الذي يجوز التفريق فعن أحمد رحمه الله حده بلوغ الولد وهو قول سعيد
~~بن عبد العزيز وأصحاب الرأي وقول للشافعي، وقال مالك إذا أثغر وقال
~~الأوزاعي والليث إذا استغنى عن أمه ونفع نفسه وللشافعي قول إذا صار ابن سبع
~~أو ثمان، وقال أبو ثور إذا كان يلبس ms4803 وحده ويتوضأ وحده لأنه
PageV10P416
### || CHECK [وإن حكم بقتل أو سبي فأسلموا، عصموا دماءهم وفي استرقاقهم وجهان]
# إذا كان كذلك استغنى عن أمه ولذلك خير الغلام بين أمه وأبيه إذا كان كذلك
~~ولأنه جاز التفريق بينهما بتخييره فجاز ببيعه وقسمته ولنا ما روى عن عبادة
~~بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (لا يفرق بين الوالدة وولدها)
~~فقيل إلى متى؟ قال (حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية) ولأن من دون البلوغ
~~يولى عليه أشبه الطفل (فصل) فإن فرق بينهما بالبيع فالبيع فاسد وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يصح البيع لأن النهي لمعنى في غير المعقود عليه
~~فأشبه البيع في وقت النداء ولنا ماروى أبو داود في سننه عن علي رضي الله
~~عنه أنه فرق بين الأم وولدها فنهاه رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
~~ورد البيع والأصل ممنوع وما ذكروه لا يصح فإنه نهي عنه لما يلحق المبيع من
~~الضرر فهو لمعنى فيه (فصل) والجد والجدة في تحريم التفريق بينهما وبين ولد
~~ولدهما كالابوين لأن الجد أب والجدة أم ولذلك يقومان مقام الأبوين في
~~استحقاق الحضانة والميراث والنفقة فقاما مقامهما في تحريم التفريق ويستوي
~~في ذلك الجد والجدة من قبل الأب والأم لأن لهم ولادة ومحرميه فاستووا في
~~ذلك كاستوائهم في منع شهادة بعضهم لبعض (فصل) ويحرم التفريق بين الأخوة في
~~القسمة والبيع أيضا كما يحرم بين الولد ووالده وبهذا
PageV10P417
### || CHECK [ويمنع المخذل والمرجف]
### || CHECK [باب ما يلزم الإمام والجيش]
# قال أصحاب الرأي وقال مالك والليث والشافعي وابن المنذر لا يحرم لأنها
~~قرابة لا تمنع قبول شهادته فلم يحرم التفريق كابن العم ولنا ما روى عن علي
~~رضي الله عنه قال وهب لي رسول الله صلى الله عليه وسلم غلامين أخوين فبعت
~~أحدهما فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم (ما فعل غلامك؟) فأخبرته فقال
~~(رده رده) رواه الترمذي
# وقال حديث حسن غريب، وروى عبد الرحمن بن فروخ عن أبيه قال كتب إلينا عمر
~~بن الخطاب ms4804 رضي الله عنه: لا تفرقوا بين الأخوين ولا بين الأم وولدها في
~~البيع، ولأنه ذو رحم محرم فحرم التفريق بينهما كالوالد والولد وانما يحرم
~~التفريق بينهما في حال الصغر وما بعده فيه الروايتان كالأصل والأولى الجواز
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم أهديت له مارية وأختها سيرين فأمسك مارية
~~ووهب سيرين لحسان بن ثابت.
# (فصل) فأما سائر الأقارب فظاهر كلام الخرقي جواز التفريق بينهم وقال غيره
~~من أصحابنا لا يجوز التفريق بين ذوي رحم محرم كالعمة مع ابن أخيها والخالة
~~مع ابن أختها لما ذكرنا من القياس والأولى جواز التفريق لأن الأصل حل البيع
~~والتفريق ولا يصح القياس على الإخوة لأنهم أقرب
PageV10P418
### || CHECK [ويمنع النساء إلا طاعنة في السن، لسقي الماء ومعالجة الجرحى]
# ولذلك يحجبون غيرهم عن الميراث وهم أقرب فيبقى من عداهم على الأصل، فأما
~~من ليس بينهما رحم محرم فلا يمنع من التفريق بينهما عند أحد علمناه لعدم
~~النص فيهم وامتناع قياسهم على المنصوص وكذلك يجوز التفريق بين الأم من
~~الرضاع وولدها والأخت وأخيها لما ذكرنا ولأن قرابة الرضاع لا توجب عتق
~~أحدهما على الآخر ولا نفقة ولا ميراثا فاشبهت الصداقة (مسألة) (وإذا حصر
~~الإمام حصنا لزمه مصابرته إذا رأى المصلحة فيها) إذا حصر الإمام حصنا لزمه
~~مصابرته ولا ينصرف عنه إلا بخصلة من خصال خمس (أحدها) أن يسلموا فيحرزوا
~~بالاسلام دماءهم وأموالهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم (أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فاذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم
~~الا بحقها) (الثانية) أن يبذلوا مالا على الموادعة فيجوز قبوله منهم سواء
~~أعطوه جملة أو جعلوه خراجا مستمرا يؤخذ منهم كل عام، فإن كانوا ممن تقبل
~~منهم الجزية فبذلوها لزم قبولها منهم وحرم قتالهم لقوله تعالى (حتى يعطوا
~~الجزية عن يد وهم صاغرون) فان بذلوا مالا على غير وجه الجزية فرأى المصلحة
~~في قبوله له قبله ولا يلزمه إذا لم ير المصلحة (الثالثة) أن يفتحه
~~(الرابعة) أن يرى المصلحة في الانصراف إما لضرر ms4805 في الإقامة وإما لليأس منه
~~أو لغير ذلك فينصرف عنهم لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم حاصر
# أهل الطائف فلم ينل منهم شيئا فقال (إنا قافلون إن شاء الله غدا) فقال
~~المسلمون أنرجع ولم نفتحه؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (اغدوا على
~~القتال) فغدوا عليه فأصابهم الجراح، فقال لهم
PageV10P419
### || CHECK [ولا يستعين بمشرك إلا عند الحاجة إليه]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم (إنا قافلون غدا) فأعجبهم، فقفل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم متفق عليه (الخامسة) أن ينزلوا على حكم حاكم وسنذكره في
~~موضعه إن شاء الله (مسألة) (ومن أسلم منهم أحرز دمه وماله وأولاده الصغار)
~~متى أسلم أهل الحصن أو بعضهم أحرز دمه وماله وأولاده الصغار كما ذكر لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث المذكور (فقد عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم الا بحقها) ويحرز أولاده الصغار من السبي لأنهم تبع له ولذلك يحكم
~~بإسلامهم تبعا لاسلامه وكذلك كل من أسلم في دار الحرب وإن دخل دار الإسلام
~~فأسلم وله أولاد صغار في دار الحرب صاروا مسلمين ولم يجز سبيهم وبه قال
~~مالك والشافعي والاوزاعي وقال أبو حنيفة ما كان في يده من ماله ورقيقه
~~ومتاعه وولده الصغار ترك له وما كان من أولاده وأمواله بدار الحرب جاز
~~سبيهم لأنهم لم يثبت إسلامهم بإسلامه لاختلاف الدارين بينهم ولهذا إذا سبي
~~الطفل وأبواه في دار الكفر لم يتبعهما وتبع سابيه في الإسلام وما كان من
~~أرض أو دار فهو فئ وكذلك زوجته إذا كانت كافرة وما على بطنها فئ ولنا ان
~~اولاده أولاد مسلم فوجب أن يتبعوه في الإسلام كما لو كانوا معه في الدار
~~ولأن ماله مال مسلم ولايجوز اغتنامه كما لو كان في دار الإسلام، وبذلك
~~يفارق مال الحربي وأولاده وما ذكره أبو حنيفة لا يلزم فانا تجعله تبعا
~~للسابي لأنا لا نعلم بقاء أبويه فأما أولاده الكبار فلا يعصمهم لأنهم لا
~~يتبعونه ولا يعصم PageV10P420
~~زوجته لذلك فإن سبيت صارت رقيقة ولم ينفسخ ms4806 نكاحه برقها ولكن يكون حكمها في
~~النكاح وفسخه حكم مالو لم تسب على ما نذكر في نكاح أهل الشرك فإن كانت
~~حاملا من زوجها لم يجز استرقاق الحمل وكان حرا مسلما وبه قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة يحكم برقه مع امه لأن ما سرى إليه العتق سرى إليه الرق كسائر
~~أعضائها
# ولنا أنه محكوم بحريته وإسلامه فلم يجز استرقاقه كالمنفصل بخلاف الأعضاء
~~فإنها لا تنفرد عن حكم الأصل (فصل) إذا أسلم الحربي في دار الحرب وله مال
~~وعقار أو دخل إليها مسلم فابتاع عقارا ومالا فظهر المسلمون على ماله وعقاره
~~لم يملكوه وكان له وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة يغنم العقار وأما
~~غيره فما كان في يده أو يد مسلم لم يغنم، واحتج بأنها بقعة من دار الحرب
~~فجاز اغتنامها كما لو كانت لحربي.
# ولنا أنه مال مسلم فأشبه مالو كانت في دار الإسلام (فصل) إذا استأجر
~~المسلم أرضا من حربي ثم استولى عليها المسلمون فهي غنيمة ومنافعها للمستأجر
~~لأن المنافع ملك المسلم، فإن قيل فلم أجزتم استرقاق الكفارة الحربية إذا
~~كان قد أسلم زوجها وفي استرقاقها ابطال حق زوجها؟ قلنا يجوز استرقاقها
~~لأنها كافرة ولا أمان لها فجاز استرقاقها كما لو لم تكن زوجة مسلم ولا يبطل
~~نكاحة بل هو باق ولأن منفعة النكاح لا تجري مجرى الأموال بدليل أنها لا
~~تضمن باليد فلا يجوز أخذ العوض عنها بخلاف حق الإجارة (فصل) إذا أسلم عبد
~~الحربي أو أمته وخرج إلينا فهو حر وإن أسر سيده وأولاده وخرج إلينا
PageV10P421
### || CHECK [ويرفق بهم في المسير، فيسير بهم سير أضعفهم لئلا يشق عليهم،
~~فإن دعت الحاجة إلى الجد في السير جاز]
# فهو حر والمال له والسبي رقيقة، وإن أسلم وأقام بدار الحرب فهو على رقة،
~~وإن أسلمت أم ولد الحربي وخرجت الينا عتقت واستبرأت نفسها وهذا قول أكثر
~~العلماء، قال إبن المنذر وقال به كل من نحفظ عنه من أهل العلم إلا أن أبا
~~حنيفة قال في أم الولد تزوج ms4807 إن شاءت من غير استبراء وأهل العلم على خلافه
~~لأنها أم ولد عتقت فلم يجز أن تزوج قبل الاستبراء كما لو كانت لذمي، وروى
~~سعيد بن منصور بإسناده عن ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يعتق العبيد إذا جاءوا قبل مواليهم وعن أبي سعيد الاعسم قال قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في العبد وسيده قضيتين قضى أن العبد إذا خرج من دار
~~الحرب قبل سيده أنه حر فإن خرج سيده بعد لم يرد عليه، وقضى أن السيد إذا
~~خرج قبل العبد ثم خرج العبد رد على سيده رواه سعيد، وعن الشعبي عن رجل من
~~ثقيف قال سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يرد علينا أبا بكرة وكان
~~عبدا لنا أتى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو محاصر ثقيف فأسلم فأبى
~~أن يرده علينا وقال (هو طليق الله ثم طليق رسوله) فلم يرده علينا
# (مسألة) (وإن سألوا الموادعة بمال أو غيره جاز إن كانت المصلحة فيه) وقد
~~ذكرنا ذلك (مسألة) (وإن نزلوا على حكم حاكم جاز إذا كان حرا مسلما بالغا
~~عاقلا من أهل الإجتهاد) إذا نزل أهل الحصن على حكم حاكم جاز لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما حاصر بني قريظة ورضوا بأن ينزلوا على حكم سعد بن معاذ
~~فأجابهم إلى ذلك، والكلام فيه في فصلين (أحدهما) في صفة PageV10P422
~~الحاكم (والثاني) في صفة الحكم، فأما الحاكم فيتعين فيه سبعة أوصاف:
~~الاسلام والحرية والذكورية والعقل والبلوغ والعدالة والاجتهاد كما يشترط في
~~حاكم المسلمين، ولا يشترط البصر لأن عدمه لا يضر في مسئلتنا لان لمقصود
~~(المقصود) رأيه ومعرفته المصلحة في أحد أقسام الحكم وهذا لا يضر عدم البصر
~~فيه بخلاف القضاء فإنه لا يستغني عن البصر ليعرف المدعي من المدعي عليه
~~والشاهد من المشهود عليه والمقر من المقر له ويعتبر من الفقه ما يتعلق به
~~هذا الحكم مما يجوز فيه ويعتبر له ويجوز ذلك ولا يحتاج أن يكون مجتهدا في
~~جميع ms4808 الاحكام التي لا تعلق لها بهذا وقد حكم سعد ابن معاذ ولم يثبت أنه كان
~~عالما بجميع الأحكام، فإن حكم رجلين جاز ويكون الحكم ما اجتمعا عليه وإن
~~جعلوا الحكم إلى رجل يعينه الإمام جاز لأنه لا يختار إلا من يصلح وإن نزلوا
~~على حكم رجل منهم أو جعلوا التعيين إليهم لم يجز لأنهم ربما اختاروا من لا
~~يصلح، وإن عينوا رجلا يصلح.
# فرضيه الإمام جاز لأن بني قريظة عينوا سعد بن معاذ فرضيه النبي صلى الله
~~عليه وسلم واجاز حكمه وتدل (لقد حكمت بحكم الله) وإن مات من انفقوا عليه
~~فاتفقوا على غيره ممن يصلح قام مقامه وإن لم يتفقوا وطلبوا حكما لا يصلح
~~ردهم إلى مأمنهم وكانوا على الحصار حتى يتفقوا وكذلك إن رضوا باثنين فمات
~~أحدهما فاتفقوا على من يقوم مقامه جاز وإلا ردوا إلى مأمنهم وكذلك إذا رضوا
~~بتحكيم من لا تجتمع الشرائط فيه ووافقهم الامام عليه ثم بان أنه لا يصلح لم
~~يحكم ويردون إلى مأمنهم كما كانوا PageV10P423
~~(مسألة) (ولا يحكم إلا بما فيه الحظ للمسلمين من القتل والسبي والفداء فإن
~~حكم بالمن لزم قبوله في أحد الوجهين)
# إذا حكم بقتل مقاتلهم وسبي ذراريهم نفذ حكمه لأن سعد بن معاذ حكم في
~~قريظة بذلك فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لقد حكمت فيهم بحكم الله من فوق
~~سبعة أرقعة) وإن حكم بالفداء جاز لأن الإمام يخير في الأسرى بين القتل
~~والمن والفداء والاسترقاق فكذلك الحاكم، وإن حكم عليهم باعطاء الجزية لم
~~يلزم حكمه لأن عقد الذمة عقد معاوضة فلا يثبت إلا بالتراضي ولذلك لا يملك
~~الإمام إجبار الأسير على إعطاء الجزية، وإن حكم بالمن على المقاتلة وسبي
~~الذرية فقال القاضي يلزم حكمه وهو مذهب الشافعي لأن الحكم إليه فيما يرى
~~المصلحة فيه فكان له المن كالامام في الاسرى واختار أبو الخطاب أن حكمه لا
~~يلزم لأن عليه أن يحكم بما فيه الحظ ولا حظ في المن، وإن حكم بالمن على
~~الذرية فينبغي أن لا يجوز ms4809 لأن الامام لا يملك المن على الذرية إذا سبوا
~~فكذلك الحاكم ويحتمل الجواز لأن هؤلاء لا يتعين السبي فيهم بخلاف من سبي
~~فإنه يصير رقيقا بنفس السبي (مسألة) (وإن حكم بقتل أو سبي فأسلموا عصموا
~~دماءهم وفي استرقاقهم وجهان) إذا حكم عليهم بالقتل والسبي جاز للإمام المن
~~على بعضهم لأن ثابت بن قيس سأل في الزبير ابن باطا من قريظة وماله وأولاده
~~رسول الله صلى الله عليه فأجابه، ويخالف مال الغنيمة إذا حازه الإمام لأن
~~ملكهم قد استقر عليه ومتى أسلموا قبل الحكم عليهم عصموا دماءهم وأموالهم لانهم
PageV10P424
### || CHECK [ويجوز أن يبذل جعلا لمن يدله على طريق أو قلعه أو ماء، ويجب
~~أن يكون معلوما، إلا أن يكون من مال الكفار فيجوز أن يكون مجهولا]
# فلم يجز استرقاقهم بخلاف الأسير، وإن اسلموا بعد الحكم عليهم بالقتل سقط
~~لأن من أسلم فقد عصم دمه ولم يجز استرقاقهم لأنهم أسلموا قبل استرقاقهم قال
~~أبو الخطاب ويحتمل أن يجوز كما لو أسلموا بعد الأسر ويكون المال على ما حكم
~~فيه وإن حكم بأن المال للمسلمين كان غنمية لأنهم أخذوه بالقهر والحصر (باب
~~ما يلزم الإمام والجيش) (مسألة) (يلزم الإمام عند مسير الجيش تعاهد الخيل
~~والرجال فما لا يصلح للحرب يمنعه من الدخول) يستحب للإمام أو الأمير إذا
~~أراد الغزو أن يعرض الجيش ويتعاهد الخيل والرجال فلا يدع فرسا حطما وهو
~~الكسير ولا قحما وهو الكبير ولا ضرعا وهو الصغير ولا هزيلا يدخل معه أرض
# العدو لئلا ينقطع فيها وربما كان سببا للهزيمة (مسألة) (ويمنع المخذل
~~والمرجف) والمخذل هو الذي يفند الناس عن الغزو ويزهدهم في الخروج إليه
~~والقتال ومثل من يقول الحر أو البرد شديد والمشقة شديدة ولا يؤمن هزيمة هذا
~~الجيش ونحو هذا والمرجف هو الذي يقول قد هلكت سرية المسلمين ومالهم مدد ولا
~~طاقة لهم بالكفار والكفار لهم قوة ومدد وصبر ولا يثبت
PageV10P425
### || CHECK [فإن شرط له جارية معينة على قلعة يفتحها، نحو أن يشرط بنت
~~فلان من أهل القلعة، لم ms4810 يستحق شيئا حتى يفتح القلعة]
# لهم أحد وأشباه هذا ولا يأذن لمن يعين على المسلمين بالتجسس للكفار
~~واطلاعهم على عورات المسلمين ولا لمن يوقع العداوة بين المسلمين ويسعى
~~بالفساد بينهم ولا لمن يعرف بالنفاق والزندقة لقول الله تعالى (فإن رجعك
~~الله إلى طائفة منهم فاستأذنوك للخروج فقل لن تخرجوا معي أبدا ولن تقاتلوا
~~معي عدوا - وقوله تعالى - ولكن كره الله انبعاثهم فثبطهم وقيل اقعدوا مع
~~القاعدين لو خرجوا فيكم ما زادوكم إلا خبالا ولأوضعوا خلالكم يبغونكم
~~الفتنة) قيل معناه لأوقعوا بينكم الاختلاف وقيل لأسرعوا في تفريق جمعكم
~~ولأن في حضورهم ضررا فيجب صيانة المسلمين عنه ولا يأذن لطفل ولا مجنون لأن
~~دخولهم تعرض للهلاك بغير فائدة ويجوز أن يأذن لمن اشتد من الصبيان لأن فيهم
~~معونة ونفعا (مسألة) (ويمنع النساء إلا طاعنة في السن لسقي الماء ومعالجة
~~الجرحى) يكره دخول النساء الشواب أرض العدو لأنهن لسن من أهل القتال وقلما
~~ينتفع بهن فيه لاستيلاء الجبن والخور عليهن ولا يؤمن ظفر العدو بهن
~~فيستحلون ما حرم الله منهن وقد روى حشرج بن زياد عن جدته أم أبيه أنها خرجت
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة خيبر سادسة ست نسوة فبلغ رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فبعث إلينا فجئنا فرأينا فيه الغضب فقال) (مع من
~~خرجتن؟) فقلنا يارسول الله خرجنا نغزل الشعر ونعين به في سبيل الله ومعنا
~~دواء للجرحى ونناول
PageV10P426
### || CHECK [وإن فتحت صلحا ولم يشترطوا الجارية فله قيمتها إن رضي بها
~~وإن أبى إلا الجارية وأبى صاحب القلعة تسليمها، فقال القاضي: يفسخ الصلح]
# السهام ونسقي السويق فقال (قمن) حتى إذا فتح الله خيبر أسهم لنا كما أسهم
~~للرجال، قلت لها يا جدة
# ماكان ذاك؟ قالت تمرا قيل للاوزاعي هل كانوا يغزون معهم بالنساء في
~~الصوائف؟ قال لا إلا بالجواري، فأما المرأة الطاعنة في السن وهي الكبيرة
~~إذا كان فيها نفع مثل سقي الماء ومعالجة الجرحى فلا بأس به لما روينا من
~~الخبر وقد كانت أم سليم ms4811 ونسيبة بنت كعب تغروان مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأما نسيبة فكانت تقاتل وقطعت يدها يوم اليمامة وقالت الربيع كنا نغزو مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم لسقي الماء ومعالجة الجرحى.
# وقال أنس كان رسول الله (ص) يغزو بأم سليم ونسوة معها من الأنصار يسقين
~~الماء ويداوين الجرحى قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح، فإن قيل فقد كان
~~النبي (ص) يخرج معه من تقع عليه القرعة من نسائه، قلنا تلك امرأة واحدة
~~يأخذها للحاجة إليها ويجوز مثل ذلك للأمير عند حاجته، ولا يرخص لسائر
~~الرعية لئلا يفضي إلى ما ذكرنا (مسألة) (ولا يستعين بمشرك إلا عند الحاجة
~~إليه) لما روت عائشة قالت خرج رسول الله (ص) إلى بدر حتى إذا كان بحرة
~~الوبر أدركه رجل من المشركين كان يذكر منه جراءة ونجدة فسر المسلمون به
~~فقال يا رسول الله جئت لأتبعك وأصيب
PageV10P427
### || CHECK [وله أن ينفل في البداءة الربع بعد الخمس، وفي الرجعة الثلث
~~بعده، وذلك أنه إذا دخل الجيش، بعث سرية تغير، وإذا رجع بعث أخرى، فما أتت
~~به أخرج خمسه، وأعطى السرية ما جعل لها، وقسم الباقي للجيش والسرية معا]
# معك فقال له رسول الله (ص) (أتؤمن بالله ورسوله؟) قال لا قال (فارجع فإنا
~~لا نستعين بمشرك) ثم مضى رسول الله (ص) حتى إذا كان بالبيداء أدركه ذلك
~~الرجل فقال له رسول الله (ص) (أتؤمن بالله ورسوله؟) قال نعم قال (فانطلق)
~~متفق عليه وروى الإمام أحمد بإسناده عن عبد الرحمن بن حبيب قال أتيت رسول
~~الله (ص) وهو يريد غزوة أنا ورجل من قومي ولم نسلم فقلنا إنا نستحي أن يشهد
~~قومنا مشهدا لا نشهده معهم قال (فأسلمتما؟) قلنا لا قال (فإنا لا نستعين
~~بالمشركين على المشركين) قال فأسلمنا وشهدنا معه، وهذا اختيار ابن المنذر
~~والجوزجاني في جماعة من أهل العلم وعن أحمد ما يدل على جواز الاستعانة بهم،
~~وكلام الخرقي يدل على جواز الاستعانة بهم عند
# الحاجة وهو الذي ذكره شيخنا في هذا الكتاب وبه قال ms4812 الشافعي لما روى
~~الزهري أن رسول الله (ص) استعان بناس من اليهود في حربه فأسهم لهم رواه
~~سعيد، وروي أن صفوان بن أمية خرج مع النبي (ص) يوم حنين وهو على شركه فأسهم
~~له وأعطاه من سهم المؤلفة، وذكر الحديث إذا ثبت هذا فيشترط أن يكون من
~~يستعان به حسن الرأي في المسلمين فإن كان غير مأمون عليهم لم تجز الاستعانة
~~بهم لأننا إذا منعنا الاستعانة بمن لا يؤمن من المسلمين كالمخذل والمرجف
~~فالكافر أون PageV10P428
~~(فصل) ويستحب أن يخرج يوم الخميس لما روى كعب بن مالك قال قلما كان رسول
~~الله [ص] يخرج في سفر إلا يوم الخميس (مسألة) (ويرفق بهم في المسير فيسير
~~بهم سير أضعفهم لئلا يشق عليهم فان دعت الحاجة إلى الجد في السير جاز) لأن
~~النبي [ص] جد في السير حين بلغه قول عبد الله بن أبي ليخرجن الأعز منها
~~الأذل ليشغل الناس عن الخوض فيه، ويعدلهم الزاد لانه لابد منه في الغزو وفي
~~غيره وبه قوامهم ويقوي نفوسهم بما يخيل إليهم من أسباب النصر لأنه مما
~~يطمعهم في عدوهم، ويعرف عليهم العرفاء وهو أن يكون لكل طائفة من يكون
~~كالمقدم عليهم ينظر في حالهم ويفتقدهم ويعقد لهم الألوية والرايات، ويجعل
~~لكل طائفة لواء لما روى ابن عباس أن أبا سفيان حين أسلم قال النبي (ص)
~~للعباس إحبسه على الوادي حتى تمر به جنود الله فيراها قال فحبسته حيث أمرني
~~رسول الله [ص [ومرت به القبائل على راياتها وهو مخير في ألوانها لكنه يغاير
~~ألوانها ليعرف كل قوم رايتهم ويجعل لكل طائفة شعارا يتداعون به عند الحرب
~~لئلا يقع بعضهم على بعض وهي علامة بينهم يعرفونها، ويتخير لهم من المنازل
~~أصلحها لهم ويتتبع مكانها فيحفظها لئلا يؤتوا منها، ولا يغفل الحرس
~~والطلائع ليحفظهم من البيات، ويبعث العيون على العدو حتى لا يخفي عليه
~~أمرهم فيحترز منهم ويتمكن PageV10P429
~~من الفرصة فيهم، ويمنع جيشه من الفساد والمعاصي ومن التجارة المانعة لهم من
~~القتال، ولأن
# المعاصي من أسباب الخذلان، ms4813 ويعد ذا الصبر بالاجر والنفل ترغيبا في
~~الجهاد، ويخفي من أمره ما أمكن اخفاؤه لئلا يعلم به عدوه فقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا أراد غزوة ورى بغيرها ويشاور ذا الرأي منهم لقول الله
~~تعالى (وشاورهم في الأمر) وكان النبي صلى الله عليه وسلم أكثر الناس مشاورة
~~لأصحابه (فصل) واذا وجد رجل رجلا قد أصيبت فرسه ومعه فرس فضل استحب حمله
~~ولم يجب نص عليه فإن خاف تلفه فقال القاضي يجب عليه بذل فضل مركوبه ليحيى
~~به صاحبه كما يلزمه بذل فضل طعامه للمضطر إليه وتخليصه من عدوه، ويصف جيشه
~~لقول الله تعالى (إن الله يحب الذين يقاتلون في سبيله صفا كأنهم بنيان
~~مرصوص) ويجعل في كل جنبة كفؤا لما روى أبو هريرة قال كنت مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم فجعل خالدا على إحدى الجنبتين وجعل الزبير على الأخرى وجعل أبا
~~عبيدة على الساقة، ولأن ذلك أحوط للحرب وأبلغ في إرهاب العدو، ولا يميل مع
~~قريبة وذي مذهبه على غيره لئلا تنكسر قلوبهم فيخذلوه عند الحاجة ويراعي
~~أصحابه ويرزق كل واحد بقدر حاجته (فصل) ويقاتل أهل الكتاب والمجوس حتى
~~يسلموا أو يعطوا الجزية لقول الله تعالى (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من PageV10P430
~~الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) والمجوس حكمهم في
~~قبول الجزية منهم حكم أهل الكتاب لقول النبي صلى الله عليه وسلم (سنوا بهم
~~سنة أهل الكتاب) ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في هذين القسمين.
# فأما من سواهم من الكفار كعبدة الأوثان ونحوهم فلا يقبل منهم إلا الإسلام
~~في ظاهر المذهب وفيه اختلاف يذكر في باب عقد الذمة إن شاء الله تعالى (فصل)
~~ومن بلغته الدعوة من الكفار يجوز قتاله من غير دعاء ومن لم تبلغه الدعوة
~~يدعى قبل القتال، ولا يجوز قتالهم قبل الدعاء لما روى بريدة قال: كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا بعث أميرا ms4814 على سرية أو جيش أمره بتقوى الله في
~~خاصته وبمن معه من المسلمين، وقال (إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى
~~إحدى ثلاث خصال فأيتهن أجابوك إليها فاقبل منهم وكف عنهم: ادعهم
# إلى الإسلام فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم فإن هم أبوا فادعهم إلى
~~إعطاء الجزية فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم فإن أبوا فاستعن بالله
~~وقاتلهم) رواه مسلم وهذا والله أعلم كان في بدء الأمر قبل انتشار الدعوة
~~وظهور الإسلام فأما اليوم فقد انتشرت الدعوة واستغنى بذلك عن الدعاء عند
~~القتال قال أحمد إن الدعوة قد بلغت وانتشرت لكن إن جاز أن يكون قوم خلف
~~الروم وخلف الترك بهذه الصفة لم يجز قتالهم قبل الدعوة، ومن بلغته الدعوة
~~يجوز قتالهم قبل ذلك، وإن دعاهم فحسن لما ذكرنا من الحديث PageV10P431
~~وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا حين أعطاه الراية يوم خيبر
~~وأمره بقتالهم أن يدعوهم وهم ممن قد بلغته الدعوة رواه البخاري ودعا خالد
~~بن الوليد طليحة حين ادعى النبوة فلم يرجع فأظهره الله عليه ودعا سلمان أهل
~~فارس (مسألة) (ويجوز أن يبذل جعلا لمن يدله على طريق أو قلعه أو ماء ويجب
~~أن يكون معلوما إلا أن يكون من مال الكفار فيجوز أن يكون مجهولا) لا نعلم
~~خلافا في أنه يجوز للامام ونائبه أن يبذل جعلا لمن يدله على ما فيه مصلحة
~~للمسلمين مثل طريق سهل أو ماء في مغازة (مفازة) أو قلعة يفتحها أو مال
~~يأخذه أو عدو يغير عليه أو ثغرة يدخل منها.
# لا نعلم في هذا خلافا لأنه جعل في مصلحة فجاز كأجرة الدليل، وقد استأجر
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأبو بكر رضي الله عنه في الهجرة من دلهم على
~~الطريق، ويستحق الجعل بفعل ما جعل له فيه سواء كان مسلما أو كافرا من الجيش
~~أو من غيره، فإن جعل له الجعل مما في يده وجب أن يكون معلوما لأنها جعالة
~~بعوض من مال معلوم فوجب أن يكون معلوما كالجعالة ms4815 في رد الآبق، فإن كان
~~الجعل من مال الكفار جاز أن يكون مجهولا لا يمنع التسليم ولا يفضي إلى
~~التنازع لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل للسرية الثلث والربع مما غنموه
~~وهو مجهول لأن الغنيمة كلها مجهولة ولأنه مما تدعو الحاجة إليه، والجعالة
~~إنما تجوز بحسب الحاجة PageV10P432
~~(مسألة) (فإن شرط له جارية معينة على قلعة يفتحها نحو أن يشرط له بنت فلان
~~من أهل القلعة لم يستحق شيئا حتى يفتح القلعة) لأن جعالة شئ منها اقتضت
~~اشتراط فتحها فمتى فتحت القلعة عنوة سلمت إليه فإن ماتت قبل الفتح أو بعده
~~فلا شئ له لأنه تعلق حقه بمعين وقد تلفت بغير تفريط فسقط حقه كالوديعة، وإن
~~أسلمت قبل الفتح فله قيمتها لانها عصمت نفسها باسلامها فتعذر دفعها إليه
~~فاستحق القيمة لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما صالح أهل مكة عام الحديبية
~~على أن من جاءه مسلما رده إليهم فجاءه نساء مسلمات فمنعه الله من ردهن
~~وكذلك لو كان الجعل رجلا فأسلم قبل الفتح لأنه عصم نفسه فلم يجز دفعه إليه
~~وله قيمته كالجارية وإن كان اسلامهما بعد الفتح سلما إليه إن كان مسلما
~~لأنهما أسلما بعد أسرهما فصارا رقيقين، وإن كان كافرا فله قيمتهما لأنه لا
~~يجوز للكفار أن يبتدئ الملك على المسلم وإنما لم.
# تجب له القيمة إذا ماتا وتجب إذا أسلما لأن تسليمهما ممكن إذا أسلما لكن
~~منع الشرع منه (مسألة) (وإن فتحت صلحا ولم يشترطوا الجارية فله قيمتها إن
~~رضي بها وإن أبى إلا الجارية وأبى صاحب القلعة تسليمها فقال القاضي يفسخ الصلح) PageV10P433
~~لأنه قد تعذر امضاء الصلح لأن حق صاحب الجعل سابق ولا يمكن الجمع بينه وبين
~~الصلح ونحو هذا مذهب الشافعي ولصاحب القلعة أن يحصنها مثلما كانت من غير
~~زيادة ويحتمل أن لا يكون له إلا قيمتها ويمضي الصلح لأنه تعذر دفعها إليه
~~مع بقائها فدفعت إليه القيمة كما لو أسلمت قبل الفتح قولهم إن حق صاحب
~~الجعل سابق قلنا إلا أن المفسدة في ms4816 فسخ الصلح أعظم لأن ضرره يعود على الجيش
~~كله وربما تعدى إلى غيره من المسلمين في كون هذه القلعة يتعذر فتحها بعد
~~ذلك ويبقى ضررها على المسلمين ولا يجوز تحمل هذه المضرة لدفع ضرر يسير عن
~~واحد فإن ضرر صاحب الجعل إنما هو في فوات عين الجعل وتفاوت ما بين عين الشئ
~~وقيمته يسير لا سيما وهو في حق شخص واحد ومراعاة حق المسلمين بدفع الضرر
~~الكثير عنهم أولى من دفع الضرر اليسير عن واحد منهم أو من غيرهم ولهذا قلنا
~~لمن وجد ماله قبل قسمه أنه أحق به فإن وجده بعد قسمه لم يأخذه إلا بثمن
# لئلا يؤدي الى الضرر بنقض القسمة أو حرمان من وقع ذلك في سهمه (مسألة)
~~وله أن ينفل في البداءة الربع بعد الخمس وفي الرجعة الثلث بعده وذلك أنه
~~إذا دخل الجيش بعث سرية تغير وإذا رجع بعث أخرى فما أتت به أخرج خمسه وأعطى
~~السرية ما جعل لها وقسم الباقي للجيش والسرية معا) النفل الزيادة على السهم
~~المستحق ومنه نفل الصلاة وهو ما زيد على الفرض وقول الله تعالى PageV10P434
~~(ووهبنا له إسحاق ويعقوب نافلة) كأنه سأل الله ولدا فأعطاه ما سأل وزاده
~~الله ولد الولد، والمراد بالبداءة هنا ابتداء دخول دار الحرب والرجعة رجوعه
~~عنها، والنفل في الغزو ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) هذا وهو أن الإمام أو
~~نائبه إذا دخل دار الحرب غازيا بعث بين يديه سرية تغير على العد ويجعل لهم
~~الربع بعد الخمس فما قدمت به السرية أخرج خمسة ثم أعطى السرية ما جعل لهم
~~وهو ربع الباقي ثم قسم ما بقي في الجيش والسرية معا فإذا قفل بعث سرية تغير
~~وجعل لهم الثلث بعد الخمس فما قدمت به السرية أخرج خمسة ثم أعطى السرية ثلث
~~ما بقي ثم قسم سائره في الجيش والسرية معه وبهذا قال حبيب بن مسلمة والحسن
~~والاوزاعي وجماعة من أهل العلم وروى عن عمرو بن شعيب أنه لا نفل بعد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ms4817 ولعله احتج بقوله تعالى (قل الأنفال لله والرسول)
~~فخصه بها، وكان ابن المسيب ومالك يقولان: لا نفل إلا من الخمس.
# وقال الشافعي يخرج من خمس الخمس لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بعث سرية فيها عبد الله بن عمر فغنموا إبلا كثيرا فكانت سهمانهم
~~اثني عشر بعيرا ونفلوا بعيرا بعيرا متفق عليه.
# ولو أعطاهم من أربعة أخماس الغنيمة التي هي لهم لم يكن نفلا وكان من
~~سهمانهم ولنا ما روى حبيب بن مسلمة الفهري قال شهدت رسول الله (ص) نفل
~~الربع في البداءة والثلث
PageV10P435
### || CHECK [ولا يجوز لأحد أن يتعلف ولا يحتطب ولا يبارز، ولا يخرج من
~~العسكر، ولا يحدق حدثا لا بإذن الأمير]
# في الرجعة، وفي لفظ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان ينفل الربع بعد
~~الخمس والثلث بعد الخمس إذا قفل.
# رواهما أبو داود
# وعن عبادة بن الصامت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان ينفل في
~~البداءة الربع وفي القفول الثلث، رواه الترمذي وقال حديث حسن غريب، وروى
~~الأثرم باسناده عن جرير بن عبد الله البجلي أنه لما قدم على عمر في قومه
~~قال له عمر هل لك أن تأتي الكوفة ولك الثلث بعد الخمس من كل أرض وشئ؟ فأما
~~قول عمرو بن شعيب فإن مكحولا قال له حين قال لا نفل بعد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وذكر له حديث حبيب بن سلمة: شغلك أكل الزبيب بالطائف، وما ثبت
~~للنبي صلى الله عليه وسلم ثبت للأئمة بعده ما لم يقم على تخصيصه به دليل
~~وأما حديث ابن عمر فهو حجة عليهم فإن بعيرا على اثني عشر يكون جزءا من
~~ثلاثة عشر، وخمس الخمس جزء من خمسة وعشرين جزءا وجزء من ثلاثة عشر أكثر فلا
~~يتصور أخذ الشئ من أقل منه فيتعين أن يكون من غيره أو أن النفل كان للسرية
~~دون سائر الجيش، على أن ما رويناه صريح في الحكم ولا يعارض بشئ مستنبط
~~يحتمل غير ما ms4818 حمله عليه من استنبطه إذا ثبت هذا فظاهر كلام أحمد أنهم إنما
~~يستحقون هذا بالشرط السابق فإن لم يكن شرطه لهم PageV10P436
~~فلا، قيل له أليس قد نفل النبي صلى الله عليه وسلم في البداءة الربع وفي
~~الرجعة الثلث؟ قال نعم ذاك إذا نفل وتقدم القول فيه، فعلى هذا إن رأى
~~الإمام أن لا ينفلهم فله ذلك، وان رأى أن ينفلهم دون الثلث والربع فله ذلك
~~لأنه إذا جاز ترك النفل كله جاز ترك البعض ولا يجوز أن ينفل أكثر من الثلث
~~نص عليه أحمد وهذا قول مكحول والاوزاعي وجمهور العلماء، وقال الشافعي لا حد
~~للنفل بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام لأن النبي (ص) نفل مرة الثلث ومرة
~~الربع، وفي حديث ابن عمر نفل نصف السدس فهذا يدل على أنه ليس للنفل حد لا
~~يتجاوزه الإمام فينبغي أن يكون موكولا إلى اجتهاده ولنا أن نفل النبي صلى
~~الله عليه وسلم انتهى إلى الثلث فينبغي أن لا يتجاوزه، وما ذكره الشافعي
~~يدل على أنه ليس لأقل النفل حد وأنه يجوز أن ينفل أقل من الثلث والربع ونحن
~~نقول به، على أن هذا القول مع قوله أن النفل من خمس الخمس تناقض، فإن شرط
~~لهم الإمام زيادة على الثلث ردوا إليه
# وقال الأوزاعي لا ينبغي أن يشترط النصف فإن زادهم على ذلك فليف لهم به
~~ويجعل ذلك من الخمس وإنما زيد في الرجعة على البداءة في النفل لمشقتها فإن
~~الجيش في البداءة ردء للسرية تابع لها والعدو خائف وربما كان غارا وفي
~~الرجعة لا ردء للسرية لأن الجيش منصرف عنهم والعدو مستيقظ كلب قال أحمد في
~~البداءة إذا كان ذاهبا الربع في القفلة إذا كان في الرجوع الثلث لأنهم
~~يشتاقون إلى أهليهم فهنا (فهذا) أكثر
PageV10P437
### || CHECK [فإن دعا كافر إلى البراز، استحب لمن يعلم من نفسه القوة
~~والشجاعة أن يبارزه بإذن الأمير]
# (القسم الثاني) أن ينفل الإمام بعض الجيش لغنائه وبأسه وبلائه أو لمكروه
~~تحمله دون سائر الجيش قال أحمد في الرجل ms4819 يأمره الأمير يكون طليعة أو عنده
~~يدفع إليه رأسا من السبي أو دابة قال إذا كان رجل له غناء أو يقاتل فلا بأس
~~ذلك أنفع لهم يحرض هو وغيره ويقاتلون ويغنمون وقال إذا نفذ الإمام صبيحة
~~المغار الخيل فيصيب بعضهم وبعضهم لا يأتي بشئ فللوالي أن يخص بعض هؤلاء
~~الذين جاءوا بشئ دون هؤلاء وظاهر هذا أن له إعطاء من هذا حاله من غير شرط
~~وحجة هذا حديث سلمة بن الاكوع أنه قال غار عبد الرحمن بن عيينة على إبل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فاتبعتهم فذكر الحديث فأعطاني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم سهم الفارس والراجل رواه مسلم وعنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أمر أبا بكر قال فبيتنا عدونا فقتلت ليلتئذ تسعة أهل أبيات وأخذت منهم
~~امرأة فنفلنيها أبو بكر فلما قدمت المدينة استوهبنيها النبي صلى الله عليه
~~وسلم فوهبتها له رواه مسلم (القسم الثالث) أن يقول الأمير من طلع هذا الحصن
~~أو هدم هذا السور أو نقب هذا النقب أو فعل كذا فله كذا أو من جاء بأسير فله
~~كذا فهذا جائز في قول أكثر أهل العلم منهم الثوري قال أحمد إذا قال من جاء
~~بعشر دواب أو بقر أو غنم فله واحد فمن جاء بخمسة أعطاه نصف ما قال لهم ومن
~~جاء بشئ أعطاه بقدره قيل له إذا قال من جاء بعلج فله كذا وكذى فجاء بعلج
~~يطيب له ما يعطى؟ قال نعم وكره مالك هذا القسم ولم يره وقال قتالهم على هذا
~~الوجه إنما هو للدنيا وقال هو وأصحابه
PageV10P438
### || CHECK [فإن انهزم المسلم، أو أثخن بالجراح، جاز الدفع عنه]
### || CHECK [فإن شرط الكافر أن لا يقاتله غير الخارج إليه فله شرطه]
# لا نفل إلا بعد إحراز الغنيمة وقال مالك: ولم يقل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (من قتل قتيلا فله سلبه) إلا
# بعد أن برد القتال ولنا ما تقدم من حديث حبيب وعبادة وما شرطه عمر لجرير
~~بن عبد الله وقول ms4820 النبي صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا فله سلبه) ولأن
~~فيه تحريضا على القتال فجاز كاستحقاق الغنيمة وزيادة السهم للفارس واستحقاق
~~السلب وما ذكره يبطل بهذه المسائل، وقوله أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما
~~جعل السلب للقاتل بعد أن برد القتال قلنا قوله ذلك ثابت الحكم فيما يأتي من
~~الغزوات بعد قوله فهو بالنسبة إليها كالمشروط في أول الغزاة، قال القاضي لا
~~يجوز هذا إلا إذا كان فيه مصلحة للمسلمين فإن لم تكن فيه فائدة لم يجز لأنه
~~إنما يخرج على وجه المصلحة فاعتبرت الحاجة فيه كأجرة الحمال والحافظ.
# إذا ثبت هذا فإن النفل لا يختص بنوع من المال وذكر الخلال أنه لا نفل في
~~الدراهم والدنانير وهو قول الأوزاعي لأن القاتل لا يستحق شيئا منها فكذلك
~~غيره لنا حديث حبيب بن مسلمة وعبادة فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل لهم
~~الثلث والربع وهو عام في كل ما غنمره ولأنه نوع مال فجاز النفل فيه كسائر
~~الأموال وأما القاتل فإنما نفل السلب وليست الدراهم والدنانير من السلب فلم
~~يستحق غير ما جعل له (فصل) نقل أبو داود عن أحمد أنه قال له: إذا قال من
~~رجع إلى الساقة فله دينار والرجل
PageV10P439
### || CHECK [وإن قتله المسلم فله سلبه]
# يعمل في سياقة الغنم قال لم يزل أهل الشام يفعلون هذا وقد يكون في رجوعهم
~~إلى الساقة وسياقة الغنم منفعة، قيل له فإن أغار على قرية فنزل فيها والسبي
~~والدواب والخرثي معهم في القرية ويمنع الناس من جمعه الكسل لا يخافون عليه
~~العدو فيقول الإمام من جاء بعشرة أثواب فله ثوب ومن جاء بعشرة رؤوس فله رأس
~~قال أرجو أن لا يكون به بأس، قيل له فإن قيل من جاء بعدل من دقيق الروم فله
~~دينار يريده لطعام السبي ما ترى في أخذ الدينار؟ فما رأى به بأسا، قيل
~~فالامام يخرج السرية وقد نفلهم جميعا فلما كان يوم المغار نادى من جاء
~~بعشرة رؤوس فله رأس ومن جاء بكذا فله ms4821 كذا فذهب الناس فطلبوا فما ترى في هذا
~~النفل؟ قال لا بأس به إذا كان يحرضهم على ذلك ما لم يستغرق الثلث قلت لا
~~بأس بنفلين في شئ واحد قال نعم ما لم يستغرق الثلث سمعته غير مرة يقول ذلك
# (فصل) قال أحمد والنفل من أربعة أخماس الغنيمة، هذا قول أنس بن مالك
~~وفقهاء الشام منهم رجاء بن حيوة وعبادة بن نسي وعدي بن عدي ومكحول والقاسم
~~بن عبد الرحمن ويزيد بن أبي مالك ويحيى بن جابر والاوزاعي وبه قال إسحاق
~~وأبو عبيد قال أبو عبيد والناس اليوم على هذا، قال أحمد وكان سعيد بن
~~المسيب ومالك بن أنس يقولان لا نفل إلا من الخمس فكيف خفي عنهما هذا مع
~~علمهما؟ وقال النخعي وطائفة إن شاء الإمام نفلهم قبل الخمس وإن شاء بعده
~~وقال أبو ثور إنما النفل قبل الخمس واحتج من ذهب إلى هذا بحديث ابن عمر
~~الذي أوردناه
PageV10P440
### || CHECK [وكل من قتل قتيلا فله سلبه غير مخموس، إذا قتله حال الحرب
~~منهمكا على القتال غير مثخن، وغرر بنفسه في قتله، وعنه لا يستحقه إلا من
~~شرط له]
# ولنا ماروى معن بن يزيد السلمي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول (لا نفل إلا بعد الخمس) رواه أبو داود وابن عبد البر وهذا صريح وحديث
~~حبيب بن أبي مسلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفل الربع بعد الخمس
~~والثلث بعد الخمس وحديث جرير حين قال له عمر لك الثلث بعد الخمس ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نفل الثلث ولا يتصور إخراجه من الخمس ولأن الله تعالى
~~قال (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) يقتضي أن يكون الخمس خارجا من
~~الغنيمة كلها وأما حديث ابن عمر فقد رواه شعيب عن نافع عن ابن عمر قال
~~بعثنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في جيش قبل نجد وابتعث سرية من الجيش
~~فكان سهمهمان الجيش اثني عشر بعيرا ونفل أهل السرية بعيرا بعيرا فكانت
~~سهمانهم ms4822 ثلاثة عشر بعيرا فهذا يمكن أن يكون نفلهم من أربعة أخماس الغنيمة
~~دون بقية الجيش كما يفعل السرايا ويتعين حمل هذا الخبر على هذا لأنه لو
~~أعطى جميع الجيش لم يكن ذلك نفلا وكان قد قسم لهم أكثر من أربعة الاخماس
~~وخو خلاف الآية والأخبار (فصل) وكلام أحمد في أن النفل من أربعة الأخماس
~~عام لعموم الخبر فيه ويحتمل أن يحمل على PageV10P441
~~القسمين الأولين من النفل، فأما القسم الثالث وهو أن يقول من جاء بشئ فله
~~كذا أو من جاء بعشرة رؤوس فله رأس منها فيحتمل أن يستحق ذلك من الغنيمة
~~كلها لأنه ينزل منزلة الجعل فأشبه السلب فإنه غير مخموس ويحتمل في القسم
~~الثاني وهو زيادة بعض الغانمين على سهمه أن يكون
# من خمس الخمس المعد للمصالح لأن عطية هذا من المصالح والمذهب الأول لأن
~~عطية سلمة بن الأكوع سهم الفارس زيادة على سهمه إنما كان من أربعة الأخماس
~~(فصل) قال الخرقي ويرد من نفل على من معه في السرية إذ بقوتهم صار إليه
~~ومعناه إذا بعث سرية ونفلها الثلث أو الربع فخص به بعضهم أو جاء بعضهم بشئ
~~فنفله ولم يأت بعضهم بشئ فلم ينفله شارك من نفل من لم ينفل، وقد نص أحمد
~~على هذا لأن هؤلاء إنما أخذوا بقوة هؤلاء ولأنهم استحقوا النفل على وجه
~~الإشاعة بينهم بالشرط السابق فلم يختص به واحد منهم كالغنيمة، فأما النفل
~~في القسمين الأخيرين مثل أن يخص بعض الجيش بنفل لغنائه أو يجعله له كقوله
~~من جاء بعشر رؤوس فله رأس فجاء واحد بعشرة دون سائر الجيش فيختص بنفله دون
~~غيره لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما خص من قتل بسلب قتيله اختص به ولما
~~خص سلمة بن الأكوع بسهم الفارس والراجل اختص به ولذلك اختص بالمرأة التي
~~نفلها إياه أبو بكر دون الناس ولأن هذا جعل تحريضا على القتال وحثا على فعل
~~ما يحتاج المسلمون إليه لتحمل فاعله كلفة فعله رغبة فيما جعل له فلو لم
~~يختص به ms4823 فاعله ما خاطر أحد بنفسه فيه ولا حصلت مصلحة النفل فوجب أن يختص
~~الفاعل لذلك بنفله كثواب الآخرة PageV10P442
~~(فصل) قال رضي الله عنه ويلزم الجيش طاعة الأمير والنصح له والصبر معه لقول
~~الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر
~~منكم) وقول النبي صلى الله عليه وسلم (من أطاعني فقد أطاع الله ومن أطاع
~~أميري فقد أطاعني ومن عصاني فقد عصى الله ومن عصى أميري فقد عصاني) رواه
~~النسائي.
# (مسألة) (ولا يجوز لأحد أن يتعلف ولا يحتطب ولا يبارز ولا يخرج من العسكر
~~ولا تحدث حدثا إلا بإذن الأمير) يعني لا يحرج لتعلف وهو تحصيل العلف ولا
~~احتطاب ولا غيره إلا بإذن الأمير لقول الله تعالى (إنما المؤمنون الذين
~~آمنوا بالله ورسوله وإذا كانوا معه على أمر جامع لم يذهبوا حتى يستأذنوه)
~~ولأن الأمير أعرف بحال الناس وحال العدو ومكامنهم وقربهم وبعدهم فإذا خرج
~~أحد بغير إذنه
# لم يأمن أن يصادف كمينا للعدو أو طليعة لهم فيأخذوه أو يرحل الأمير ويدعه
~~فيهلك فإذا كان بإذن الأمير لم يأذن لهم إلا إلى مكان آمن وربما يبعث معهم
~~من الجيش من يحرسهم (فصل) فأما المبارزة فتجوز بإذن الأمير في قول عامة أهل
~~العلم إلا الحسن فإنه كرهها.
# ولنا أن حمزة وعليا وعبيدة بن الحارث بارزوا يوم بدر بإذن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبارز على عمرو بن عبدود في غزوة الخندق وبارز مرحبا يوم خيبر
~~وقيل بارزه محمد بن مسلمة وبارز البراء بن مالك مرزبان المرازبة فقتله PageV10P443
~~وأخذ سلبه فبلغ ثلاثين ألفا، وروي عنه أنه قال قتلت تسعة وتسعين رئيسا من
~~المشركين مبارزة سوى من شاركت فيهم ولم يزل أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~يبارزون في عصر النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعده لم ينكره منكر فكان
~~إجماعا وكان أبو ذر يقسم أن قوله تعالى (هذان خصمان اختصموا في ربهم) نزلت
~~في الذين تبارزوا يوم بدر وهم حمزة وعلي وعبيدة، بارزوا عتبة وشيبة والوليد
~~بن عتبة ms4824 رواه البخاري.
# إذا ثبت هذا فإنه ينبغي أن يستأذن الأمير في المبارزة إذا أمكن وبه قال
~~الثوري وإسحاق ورخص فيها مالك والشافعي وابن المنذر لأن أبا قتادة قال
~~بارزت رجلا يوم حنين وقتلته ولم يعلم أنه استأذن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وكذلك أكثر من حكينا عنهم المبارزة لم نعلم منهم استئذانا ولنا أن الإمام
~~أعلم بفرسانه وفرسان عدوه، ومتى برز الإنسان لمن لا يطيقه كان معرضا نفسه
~~للهلاك فتنكسر قلوب المسلمين فينبغي أن يفوض ذلك إلى الإمام ليختار
~~للمبارزة من يرضاه لها فيكون أقرب إلى الظفر وجبر قلوب المسلمين وكسر قلوب
~~الكافرين، فإن قيل فقد أبحتم له أن ينغمس في الكفار وهو سبب قتله قلنا إذا
~~كان مبارزا تعلقت قلوب الجيش به وارتقبوا ظفره، فإن ظفر جبر قلوبهم وسرهم
~~وكسر قلوب الكافرين وإن قتل كان بالعكس والمنغمس يطلب الشهادة لا يترقب منه
~~ظفره ولا مقاومته PageV10P444
~~فافترقا وأمبارزة (وأما مبارزة) أبي قتادة فغير لازمة فإنها كانت بعد
~~التحام الحرب رأى رجلا يريد أن يقتل مسلما فضربه أبو قتادة فالتفت إلى أبي
~~قتادة فضمه ضمه كاد يقتله وليس هذا هو المبارزة المختلف فيها بل المبارزة
~~المختلف فيها أن يبرز رجل بين الصفين قبل التحام الحرب يدعو إلى المبارزة
~~فهذا هو الذي
# يتعين له إذن الإمام لأن أعين الطائفتين تمتد إليهما وقلوب الفريقين
~~تتعلق بهما بخلاف غير ذلك.
# (مسألة) (فإن دعي كافر إلى البراز استحب لمن يعلم من نفسه القوة والشجاعة
~~أن يبارزه بإذن الأمير) .
# المبارزة تنقسم ثلاثة أقسام مستحبة ومباحة ومكروهة (فالمستحبة) إذا خرج
~~كافر يطلب البراز فيستحب لمن يعلم من نفسه القوة والشجاعة أن يبارزه بإذن
~~الأمير، لأن فيه ردا عن المسلمين وإظهارا لقوتهم (والمباحة) أن يبتدئ الرجل
~~الشجاع فيطلبها فتباح ولا تستحب لأنه لا حاجة إليها ولا يؤمن أن يغلب فيكسر
~~فلوب المسلمين إلا أنه لما كان شجاعا واثقا من نفسه أبيحت له لأنه بحكم
~~الظاهر غالب، (والمكروهة) أن يبرز الضعيف البنية الذي لا يثق من نفسه فتكره
~~له ms4825 المبارزة لما فيه من كسر قلوب المسلمين بقتله ظاهرا.
# (مسألة) (فإن شرط الكافر أن لا يقاتله غير الخارج إليه فله شرطه) إذا خرج
~~كافر يطلب البراز فشرط أن لا يعين الذي يبارزه غيره فله شرطه لقول الله
~~تعالى (يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(المؤمنون عند شروطهم) ويجوز رميه وقتله قبل المبارزة لأنه كافر لاعهد له
~~ولا أمان فأبيح قتله كغيره إلا أن تكون العادة جارية بينهم أن من خرج يطلب
~~المبارزة لا يعرض له فيجري ذلك مجرى الشرط.
PageV10P445
# (مسألة) (فإن انهزم المسلم أو أثخن بالجراح جاز الدفع عنه) إذا انهزم
~~المسلم تاركا للقتال أو مثخنا بالجراح جاز لكل أحد قتال الكافر لأن المسلم
~~إذا صار إلى هذه الحال فقد انقضى قتاله والأمان إنما كان حال القتال وقد
~~زال وإن كان المسلم شرط عليه أن لا يقاتل حتى يرجع إلى صفة وفي له بالشرط
~~إلا أن يترك قتاله أو يثخنه بالجراح فيتبعه ليقتله أو يجهز عليه فيجوز أن
~~يحولوا بينه وبينه، وإن قاتلهم قاتلوه لأنه إذا منعهم انقاذه فقد نقض أمانه
~~وإن أعان الكفار صاحبهم فعلى المسلمين أن يعينوا صاحبهم ويقاتلوا من أعان
~~عليه ولا يقاتلون المبارز لأنه ليس بسبب من جهته فإن كان قد استنجدهم أو
~~علم منه الرضا بفعلهم انتقض أمانه وجاز قتله وذكر
# الأوزاعي أنه ليس للمسلمين معاونة صاحبهم وإن أثخن بالجراح قيل له فخاف
~~المسلمون على صاحبهم قال وإن، لأن المبارزة إنما تكون هكذا ولكن لو حجزوا
~~بينهما وخلوا سبيل العلج قال فإن أعان العدو صاحبهم فلا بأس أن يعين
~~المسلمون صاحبهم ولنا أن حمزة وعليا أعانا عبيدة بن الحارث على قتل شيبة بن
~~ربيعة حين ثخن عبيدة.
# (فصل) وتجوز الخدعة في الحرب للمبارز وغيره، لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (الحرب خدعة وهو حديث حسن صحيح، وروي أن عمرو بن عبدود لما بارز
~~عليا رضي الله عنه قال علي ما برزت لا قاتل اثنين فالتفت عمرو فوثب عليه ms4826
~~فضربه فقال عمرو خدعتني فقال الحرب خدعة.
PageV10P446
# (فصل قال أحمد وإذا غزوا في البحر فأراد رجل أن يقيم بالساحل يستأذن الوالي
~~الذي هو على جميع المراكب ولا يكفيه أن يستأذن الوالي الذي في مركبه.
# (مسألة) (وإن قتله المسلم فله سلبه) .
# أما استحقاق سلب القتيل في الجملة فلا نعلم فيه خلافا وقد دل عليه قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من قتل كافرا فله سلبه، رواه جماعة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم منهم أنس وسمرة بن جندب وغيرهما، وروي أبو قتادة قال خرجنا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام حنين فلما التقينا رأيت رجلا من
~~المشركين قد علا رجلا من المسلمين فاستدرت له حتى أتيته من ورائه فضربته
~~بالسيف على حبل عاتقه ضربة فأدركه الموت ثم إن الناس رجعوا وقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا له عليه بينه فله سلبه) قال فقمت فقلت من
~~يشهد لي؟ فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم (مالك يا أبا قتادة،
~~فاقتصصت عليه القصة فقال رجل من القوم صدق يا رسول سلب ذلك القتيل عندي
~~فارضه منه فقال أبو بكر الصديق لاها الله إذا تعمد إلى أسد من أسد الله
~~يقاتل عن الله وعن رسول الله يعطيك سلبه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(صدق فأسلمه إليه) قال فأعطانيه متفق عليه، وعن أنس قال قال رسول
PageV10P447
### || CHECK [وإن قطع أربعته وقتله آخر، فسلبه للقاطع دون القاتل]
# الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين (من قتل قتيلا فله سلبه) فقتل أبو طلحة
~~يومئذ عشرين رجلا
# فأخذ أسلابهم، رواه أبو داود.
# (مسألة) (وكل من قتل قتيلا فله سلبه غير مخموس إذا قتله حال الحرب منهمكا
~~على القتال غير مثخن وغرر بنفسه في قتله وعنه لا يستحقه إلا من شرط له) .
# الكلام في هذه المسألة في فصول (إحداها) في أن القاتل يستحق السلب وقد
~~ذكرناه (الثاني) أن السلب لكل قاتل يستحق السهم أو الرضخ كالعبد والمرأة
~~والصبي والمشرك وقال ms4827 ابن أبي موسى من بارز بغير إذن الإمام لم يستحق السلب
~~ذكره في الإرشاد وروي عن ابن عمر أن العبد إذا بارز بإذن مولاه لم يستحق
~~السلب ويرضخ له منه وللشافعي فيمن لا سهم له قولان (أحدهما) لا يستحق السلب
~~لأن السهم آكد منه للإجماع عليه فإذا لم يستحقه فالسلب أولى ولنا عموم
~~الخبر ولأنه قاتل من أهل الغنيمة فاستحق السلب كذي السهم ولأن الأمير لو
~~جعل جعلا لمن منع شيئا فيه نفع للمسلمين لاستحقه فاعله من هؤلاء فالذي جعله
~~النبي صلى الله عليه وسلم أولى وفارق السهم لأنه علق على المظنة ولهذا
~~يستحق بالحضور ويستوي فيه الفاعل وغيره والسلب يستحق بحقيقة الفعل وقد وجد
~~منه ذلك فاستحقه كالمجعول له جعلا على فعل إذا فعله فإن كان القاتل ممن لا
~~يستحق سهما ولا رضخا كالمرجف والمخذل والمعين على المسلمين لم يستحق السلب
~~وإن قل وهو قول الشافعي لأنه
PageV10P448
### || CHECK [وإن قطع يده ورجله وقتله آخر فسلبه غنيمة، وقيل: هو للقاتل]
### || CHECK [وإن أسره وقتله الإمام فسلبه غنيمة]
# ليس من أهل الجهاد وكذلك إن بارز العبد بغير إذن مولاه لا يستحق السلب
~~لأنه عاص وكذلك كل عاص مثل من دخل بغير إذن الأمير وعن أحمد فيمن دخل بغير
~~إذن أنه يؤخذ منه الخمس وباقيه له كالغنيمة ويخرج مثل ذلك في العبد المبارز
~~بغير إذن سيده ويحتمل أن يكون سلب قتيل العبد له على كل حال لأن ما كان له
~~فهو لسيد ففي حرمانه حرمان سيده ولم يعص (الفصل الثالث) السلب للقاتل في كل
~~حال إلا أن ينهزم العدو وبه قال الشافعي وابو ثور وداود وابن المنذر وقال
~~مسروق إذا التقى الزحفان فلا سلب له إنما النفل قبل وبعد ونحوه قول نافع
~~وكذلك قال الأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز وأبو بكر بن أبي مريم: السلب
~~للقاتل ما لم تمتد الصفوف بعضها إلى بعض فإذا كان كذلك فلا سلب لأحد
# ولنا عموم قوله عليه السلام من قتل قتيلا فله سلبه ولأن أبا قتادة ms4828 إنما
~~قتل الذي أخذ سلبه في حال التقاء الزحفين ألا تراه يقول فلما التقينا رأيت
~~رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين؟ وكذلك قول أنس قتل أبو طلحة
~~يومئذ عشرين رجلا وأخذ أسلابهم وكان ذلك بعد التقاء الزحفين لأن هوازن لقوا
~~المسلمين فجأة فألحموا الحرب قبل تقدم مبارزة
PageV10P449
### || CHECK [والسلب ما كان عليه من ثياب وحلي وسلاح والدابة بآلتها، عنه
~~أن الدابة ليست من السلب، ونفقته وخيمته ورحله غنيمة]
# (الفصل الرابع) أنه إنما يستحق السلب بشروط أربعة [أحدها] أن يكون
~~المقتول من المقاتلة الذين يجوز قتلهم فأما إن قتل امرأة أو صبيا أو شيخا
~~فاينا أو ضعيفا مهينا ونحوهم ممن لا يقاتل لم يستحق سلبه لا نعلم فيه خلافا
~~وإن كان أحد هؤلاء يقاتل استحق قاتله سلبه لجواز قتله ومن قتل أسيرا له أو
~~لغيره لم يستحق سلبه لذلك [الثاني] أن يكون المقتول فيه منعه غير مثخن
~~بالجراح فإن كان مثخنا فليس لقاتله شئ من سلبه وبهذا قال مكحول وجرير بن
~~عثمان والشافعي لأن معاذ بن عمرو بن الجموح أثبت أبا جهل وذفف عليه ابن
~~مسعود فقضى النبي صلى الله عليه وسلم بسلبه لمعاذ بن عمرو بن الجموح ولم
~~يعط ابن مسعود شيئا [الثالث] أن يقتله أو يثخنه بالجراح فيعجله في حكم
~~المقتول فيستحق سلبه لحديث معاذ ابن عمرو بن الجموح [الرابع] أن يغرر بنفسه
~~في قتله فإن رماه بسهم من صف المسلمين فقتله فلا سلب له قال أحمد السلب
~~للقاتل إنما هو في المبارزة لا يكون في الهزيمة وإن حمل جماعة من المسلمين
~~على واحد فقتلوه فسلبه غنيمة لأنهم لم يغرروا بأنفسهم في قتله (فصل) وإنما
~~يستحق السلب إذا قتله حال الحرب فإن انهزم الكفار كلهم فأدرك انسانا منهزما PageV10P450
~~فقتله فلا سلب له لأنه لم يغرر في قتله، وإن كانت الحرب قائمة فانهزم أحدهم
~~فقتله انسان فله سلبه لان الحرب كروفر وقد قتل سلمة بن الأكوع طليعة للكفار
~~وهو منهزم وقال النبي صلى الله عليه وسلم (من
# قتله؟) ms4829 قالوا ابن الأكوع قال (له سلبه أجمع) وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~ثور وداود وابن المنذر السلب لكل قاتل لعموم الخبر واحتجاجا بحديث سلمة هذا
~~ولنا أن ابن مسعود ذفف على أبي جهل فلم يعطه النبي صلى الله عليه وسلم سلبه
~~وأمر بقتل عقبة بن أبي معيط والنضر ابن الحارث صبرا ولم يعط سلبهما من
~~قتلهما وقتل بني قريظة صبرا فلم يعط من قتلهم أسلابهم وإنما أعطي السلب من
~~قتل مبارزا وكفى المسلمين شره وغرر في قتله والمنهزم بعد انقضاء الحرب قد
~~كفى المسلمين شر نفسه ولم يغرر قاتله بنفسه في قتله فهو كالأسير وأما الذي
~~قتله سلمة فكان متحيزا إلى فئة وكذلك من قتل حال قيام الحرب فإنه وإن كان
~~منهزما فهو متحيز إلى فئة وراجع إلى القتال فأشبه الكار فان القتال كر وفر.
# إذا ثبت هذا فانه لا يشترط في استحقاق السلب أن تكون المبارزة بإذن
~~الأمير لأن كل من قضي له بالسلب في عصر النبي صلى الله عليه وسلم ليس فيهم
~~من نقل إلينا أنه أذن له في المبارزة مع أن عموم الخبر يقتضي استحقاق السلب
~~لكل قاتل إلا من خصه الدليل (الفصل الخامس) أن السلب لا يخمس روى ذلك عن
~~سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وبه قال الشافعي وابن المنذر وقال ابن عباس
~~يخمس وبه قال الأوزاعي ومكحول لعموم قوله تعالى (واعلموا PageV10P451
~~أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) وقال إسحاق أن استكثر الإمام السلب خمسه
~~وذلك إليه لما روى ابن سيرين أن البراء ابن مالك بارز مرزبان المرازبه
~~بالبحرين فطعنه فدق صلبه وأخذ سواريه وسلبه، فلما صلى عمر الظهر أتى أبا
~~طلحة في داره فقال إنا كنا لا نخمس السلب وإن سلب البراء قد بلغ مالا وأنا
~~خامسة، فكان أول سلب خمس في الإسلام سلب البراء.
# رواه سعيد في السنن وفيها أن سلب البراء بلغ ثلاثين ألفا ولنا ماروى عوف
~~بن مالك وخالد بن الوليد أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في ms4830 السلب للقاتل
~~ولم يخمس السلب.
# رواه أبو داود، وخبر عمر حجة لنا فإنه قال إنا كنا لا نخمس السلب وقول
~~الراوي كان أول سلب خمس في الإسلام يعني أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا
~~بكر وعمر صدرا من خلافته لم يخمسوا سلبا واتباعهم أولى، قال الجوزجاني: لا
~~أظنه يجوز لأحد في شئ سبق فيه من رسول الله صلى الله عليه وسلم شئ
# إلا اتباعه ولا حجة في قول أحد مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم، وما
~~ذكرناه يصلح أن يخصص به عموم الآية إذا ثبت هذا فإن السلب من أصل الغنيمة،
~~وقال مالك يحسب من خمس الخمس ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى به
~~للقاتل مطلقا ولم ينقل عنه أنه احتسب به من خمس الخمس، ولأنه لو احتسب به
~~من خمس الخمس احتيج إلى معرفة قيمته وقدره ولم ينقل ذلك، ولأن سببه لا
~~يفتقر إلى اجتهاد الإمام فلم يكن من خمس الخمس كسهم الراجل والفارس PageV10P452
~~(الفصل السادس) أن القاتل يستحق السلب قال الإمام ذلك أو لم يقله وبه قال
~~الأوزاعي والليث والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وقال أبو حنيفة
~~والثوري لا يستحقه إلا أن يشرطه الإمام وكذلك قال مالك ولم ير أن يقول
~~الإمام ذلك إلا بعد انقضاء الحرب على ما تقدم من مذهبه في النفل وجعلوا
~~السلب ههنا من جملة الأنفال، وقد روي عن أحمد مثل قولهم وهو اختيار أبي بكر
~~لما روى عوف بن مالك أن مدديا تبعهم فقتل علجا فأخذ خالد بعض سلبه وأعطاه
~~بعضه فذكر ذلك لرسول الله (ص) فقال (لا تعطه يا خالد) رواه سعيد وأبو داود
~~بمعناه بأطول من هذا وروينا بإسنادهما عن شبر بن علقمة قال بارزت رجلا يوم
~~القادسية فقتلته وأخذت سلبه فأتيت به سعدا فخطب سعد أصحابه وقال إن هذا سلب
~~شبر خير من اثني عشر ألفا وإنا قد نفلناه إياه ولو كان حقا لم يحتج أن
~~ينفله ولأن عمر أخذ الخمس من سلب البراء ms4831 ولو كان حقا له لم يجز أن يأخذ منه
~~شيئا ولان النبي (ص) دفع سلب أبي قتادة إليه من غير بينة ولا يمين ولنا قول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا فله سلبه) وهذا من قضايا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم المشهورة التي عمل بها الخلفاء بعده، وأخبارهم
~~التي احتجوا بها تدل على ذلك فإن عوف بن مالك احتج على خالد حين أخذ بعض
~~سلب المددي فقال له عوف أما تعلم أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب
~~للقاتل؟ قال PageV10P453
~~بلى، وقول عمر إنا كنا لا نخمس السلب يدل على أن هذه قضية عامة في كل غزوة
~~وحكم مستمر
# لكل قاتل وإنما أمر النبي صلى الله عليه وسلم خالدا أن لا يرد على المددي
~~عقوبة حين أغضبه عوف بتقريعه خالدا بين يديه وقوله قد أنجزت لك ما ذكرت لك
~~من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم وأما خبر شبر فإنما أنفذ له سعد ما
~~قضى له به رسول الله صلى الله عليه وسلم وسماه نفلا لأنه في الحقيقة نفل
~~لأنه زيادة على سهمه، وأما أبو قتادة فإن خصمه اعترف له به وصدقه فجرى مجرى
~~البينة ولأن السلب مأخوذ من الغنيمة بغير تقدير الإمام واجتهاده فلم يفتقر
~~إلى شرطه كالسهم إذا ثبت هذا فإن أحمد قال لا يعجبني أن يأخذ السلب إلا
~~بإذن الإمام وهو قول الأوزاعي، وقال ابن المنذر والشافعي له أخذه بغير إذن
~~لأنه استحقه بجعل النبي صلى الله عليه وسلم له ذلك ولا يأمن أن أظهره عليه
~~أن لا يعطاه ووجه قول أحمد أنه فعل مجتهد فيه فلم ينفذ أمره فيه إلا بإذن
~~الإمام كأخذ سهمه، ويحتمل أن يكون هذا من حمد على سبيل الاستحباب ليخرج من
~~الخلاف لا على سبيل الإيجاب، فعلى هذا إن أخذه بغير إذن ترك الفضيلة وله ما
~~أخذه (مسألة) (وان قطع أربعته وقتله آخر فسلبه للقاطع دون القاتل) لان
~~القاطع هو الذي كفى المسلمين شره ولأن معاذ ms4832 بن عمرو بن الجموح أثبت أبا جهل
~~وذفف عليه ابن مسعود فقضى النبي صلى الله عليه وسلم بسلبه لمعاذ PageV10P454
~~(مسألة) (وإن قتله اثنان فسلبه غنيمة) هذا ظاهر كلام أحمد فإنه قال في
~~رواية حرب له السلب إذا انفرد بقتله.
# وقال القاضي إنهما يشتركان في سلبه لقوله (من قتل قتيلا فله سلبه) وهو
~~يتناول الاثنين، ولأنهما اشتركا في السبب فاشتركا في السلب ولنا أن السلب
~~إنما يستحق بالتغرير في قتله ولا يحصل ذلك بقتل الاثنين أشبه مالو قتله
~~جماعة ولم يبلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم شرك بين اثنين في سلب، فإن
~~اشترك اثنان في ضربه وكان أحدهما أبلغ في قتله من الآخر فالسلب له لأن معاذ
~~بن عمرو بن الجموح ومعاذ بن عفراء ضربا أبا جهل وأتيا النبي
# صلى الله عليه وسلم فأخبراه فقال (كلاكما قتله) وقضى بسلبه لمعاذ بن عمرو
~~بن الجموح (مسألة) (وإن أسره وقتله الإمام فسلبه غنيمة) إذا أسر رجلا لم
~~يستحق سلبه سواء قتله الإمام أو لم يقتله، وقال مكحول: لا يكون السلب إلا
~~لمن أسر علجا أو قتله وقال القاضي إذا أسر رجلا فقتله الإمام صبرا فسلبه
~~لمن اسره لان الأسر أصعب من القتل فإذا استحق سلبه بالقتل كان تنبيها على
~~استحقاقه بالأسر قال وان استبقاه الإمام كان له فداؤه أو رقبته وسلبه لأنه
~~كفى المسلمين شره ولنا أن المسلمين أسروا أسرى يوم بدر فقتل النبي صلى الله
~~عليه وسلم عقبة والنضر بن الحارث
PageV10P455
### || CHECK [باب الأمان]
# واستبقى سائرهم فلم يعط من أسرهم أسلابهم ولا فداءهم وكان فداؤهم غنيمة
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما جعل السلب للقاتل وليس الأسر بقتل ولأن
~~الإمام مخير في الاسرى ولو كان لمن أسره كان أمره إليه دون الإمام (مسألة)
~~(وان قطع يده ورجله وقتله آخر فسلبه غنيمة وقيل هو للقاتل) إذا قطع يده
~~ورجله وقتله آخر فالسلب للقاطع في أحد الوجهين لأنه عطله فأشبه الذي قتله
~~(والثاني) هو غنيمة لأنه لم ينفرد أحدهما بقتله ولا يستحقه ms4833 القاتل لأنه
~~مثخن بالجراح وقيل هو للقاتل لعموم الخبر وكذلك إن قطع يديه أو رجليه وإن
~~قطع إحدى يديه أو إحدى رجليه ثم قتله آخر احتمل أن يكون سلبه غنيمية لأنهما
~~اشتركا في قتله فلم ينفرد به أحدهما واحتمل أنه للقاتل لأنه قتل من لم يكتف
~~المسلمون شره وإن عانق رجلا فقتله آخر فالسلب للقاتل وبهذا قال الشافعي
~~وقال الأوزاعي هو للمعانق ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا
~~فله سلبه) ولأنه كفى المسلمين شره أشبه ما لو لم يعانقه الآخر وكذلك لو كان
~~الكافر مقبلا على رجل يقاتله فجاء آخر من ورائه فضربه فقتله فسلبه لقاتله
~~بدليل قصة قتيل أبي قتادة
PageV10P456
### || CHECK [وإن دخل قوم لا منعه لهم دار الحرب بغير إذن الإمام فغنموا،
~~فعن أحمد فيها ثلاث روايات]
# (فصل) ولا تقبل دعوى القتل إلا ببينة وقال الأوزاعي يعطي السلب إذا قال
~~أنا قتلته ولا يسأل بينه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قبل قول أبي قتادة
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من قتل قتيلا له عليه بينه فله سلبه)
~~متفق عليه وأما أبو قتادة فإن خصمه اعترف له فاكتفى بإقراره قال أحمد لا
~~يقبل إلا شاهدان وقالت طائفة من أهل الحديث يقبل شاهد ويمين لأنها دعوى في
~~المال ويحتمل أن يقبل شاهد بغير يمين لأن النبي صلى الله عليه وسلم قبل قول
~~الذي شهد لابي قتادة من غير يميز ووجه الأول أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~اعتبر البينة واطلاقها ينصرف إلى شاهدين ولأنها دعوى للقتل فاعتبر شاهدان
~~كدعوى قتل العمد (مسألة) (والسلب ما كان عليه من ثياب وحلي وسلاح والدابة
~~بآلتها وعنه أن الدابة ليست من السلب ونفقته وخيمته ورحله غنيمة) سلب
~~القتيل ما كان لابسه من ثياب وعمامة وقلنسوة ومنطقة ودرع ومغفر وبيضة وتاج
~~وأسورة وران وخف بما في ذلك من حلية لأن المفهوم من السلب اللباس وكذلك
~~السلاح من السيف والرمح واللت والقوس ونحوه لأنه يستعين به في قتال فهو ms4834
~~أولى بالأخذ من اللباس فأما المال الذي معه في هميانه وخريطته فليس بسلب
~~لأنه ليس من الملبوس ولا مما يستعين به في الحرب وكذلك PageV10P457
~~رحله وإناؤه وما ليست يده عليه من ماله وبه قال الأوزاعي ومكحول والشافعي
~~إلا أن الشافعي قال مالا يحتاج إليه في الحرب كالتاج والسوار والطوق
~~والهميان الذي للنفقة ليس من السلب في أحد القولين لأنه مما لا يستعان به
~~في الحرب فأشبه المال الذي في خريطته ولنا أن البراء بارز مرزبان المرازبة
~~فقتله فبلغ سواره ومنطقته ثلاثين ألفا فخمسه عمر ودفعة إليه وفي حديث عمرو
~~بن معدي كرب أنه حمل على سوار فطنعه فدق صلبه فصرعه فنزل إليه فقطع يده
~~وأخذ سوارين كانا عليه ويلقا من ديباج وسيفا ومنطقة فسلم ذلك إليه ولأنه من
~~ملبوسة أشبه ثيابه ولأنه داخل في اسم السلب أشبه الثياب والمنطقة ويدخل في
~~عموم قوله صلى الله عليه وسلم (فله سلبه) واختلفت
# الرواية عن أحمد رحمه الله في الدابة فنقل عنه أنها ليست من السلب اختاره
~~أبو بكر لأن السلب ما كان على بدنه والدابة ليست كذلك فلا تدخل في الخبر
~~وذكر أبو عبد الله حديث عمرو بن معدي كرب فأخذ سواريه ومنطقته يعني ولم
~~يذكر الدابة ونقل عنه أنها من السلب وهو ظاهر المذهب وبه قال الشافعي لما
~~روى عوف بن مالك قال خرجت مع زيد بن حارثة في غزوة مؤتة ورافقني مددي من
~~أهل اليمن فلقينا جموع الروم وفيهم رجل على فرس أشقر عليه سرج مذهب وسلاح
~~مذهب فجعل يغري بالمسلمين وقعد له المددي خلف صخرة فمر به الرومي فعرقب
~~فرسه فعلاه ققتله وحاز فرسه وسلاحه فلما فتح الله للمسلمين بعث إليه خالد
~~بن الوليد فأخذ من السلب قال عوف فأتيته فقلت يا خالد أما علمت أن
PageV10P458
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الجهاد]
# رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب للقاتل؟ قال بلى رواه الأثرم
~~وفي حديث شبر بن علقمة أنه أخذ فرسه كذلك قال أحمد كقوله فيه ولأن الفرس
~~يستعان ms4835 بها في الحرب فأشبهت السلاح وما ذكروه يبطل بالرمح والقوس واللت
~~فإنها من السلب وليست ملبوسة إذا ثبت هذا فإن الدابة وما عليها من سرجها
~~ولجامها وتحقيبها وحلية إن كانت عليه وجميع آلتها من السلب لأنه تابع لها
~~ويستعان به في الحرب وإنما تكون من السلب إذا كان راكبا عليها فإن كانت في
~~منزلة أو مع غيره أو منقلبة لم تكن من السلب كالسلاح الذي ليس معه وإن كان
~~عليها فصرعه عنها أو أشعره عليها ثم قتله بعد نزوله عنها فهي من السلب وهذا
~~قول الأوزاعي وإن كان ممسكا بعنانها غير راكب عليها فعن أحمد فيها روايتان
~~(إحداهما) هي سلب وهو قول الشافعي لأنه متمكن من القتال عليها فأشبهت سيفه
~~ورمحه في يده (والثانية) ليست من السلب وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه ليس
~~براكب عليها فاشبه مالو كانت مع غلامه وان كان على فرس وفي يده جنيبه لم
~~تكن الجنيبة من السلب لان لا يمكنه ركوبهما معا (فصل) ويجوز سلب القتلى
~~وتركهم عراة وهذا قول الأوزاعي وكرهه الثوري وابن المنذر لما فيه من كشف
~~عوراتهم ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم في قتيل سلمة بن الاكوع له سلبه
~~أجمع وقال (من قتل قتيلا فله سلبه) وهذا يتناول جميعه
# (فصل) ويكره نقل رؤوس المشركين من بلد إلى بلد والمثلة بقتلاهم وتعذيبهم
~~لما روى سلمة
PageV10P459
### || CHECK [ومن أخذ من دار الحرب طعاما أو علفا، فله أكله وعلف دابته
~~بغير إذن، وليس له بيعه فإن باعه رد ثمنه في المغنم]
# ابن جندب قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يحثنا على الصدقة وينهانا عن
~~المثلة وعن عبد الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (أن أعف الناس
~~قتلة أهل الإيمان) رواهما أبو داود وعن شداد بن أوس عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (إن الله كتب الاحسان على كل شئ فاذا قتلتم فأحسنوا القتلة
~~وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة) رواه النسائي وعن عقبة بن عامر أنه قدم على أبي ms4836
~~بكر الصديق رضي الله عنه برأس بباق البطريق فأنكر ذلك فقال يا خليفة رسول
~~فإنهم يفعلون ذلك بنا قال (فاستنان بفارس والروم) لا يحمل إلي رأس فإنما
~~يكفي الكتاب والخبر وقال الزهري لم يحمل إلى النبي صلى الله عليه وسلم رأس
~~قط وحمل إلى أبي بكر فأنكره وأول من حملت إليه الرؤوس عبد الله بن الزبير
~~ويكره رميها في المنجنيق نص عليه أحمد وإن فعلوا ذلك لمصلحة جاز لما روينا
~~أن عمرو بن العاص حين حاصر الاسكندرية ظفر أهلها برجل من المسلمين فأخذوا
~~رأسه فجاء قومه عمرا متعصبين فقال لهم عمرو خذوا رجلا منهم فاقطعوا رأسه
~~فارموا به إليهم في المنجنيق ففعلوا ذلك فرمى أهل الاسكندرية رأس المسلم
~~إلى قومه (فصل) ولا يجوز الغزو إلا بإذن الأمير إلا أن يفجأهم عدو يخافون
~~كلبه) إذا جاء العدو لزم جميع الناس ممن هو من أهل القتال الخروج إليهم إذا
~~احتيج إليهم ولا يجوز لأحد التخلف إلا من يحتاج إلى التخلف لحفظ المكان
~~والأهل والمال ومن يمنعه الأمير الخروج ومن لا قدرة له على الخروج لقول
~~الله تعالى (انفروا خفافا وثقالا) وقول النبي صلى الله عليه وسلم (إذا
~~استنفرتم فانفروا) وقد ذم الله PageV10P460
~~تعالى الذين أرادوا الرجوع إلى منازلهم يوم الأحزاب فقال (ويستأذن فريق
~~منهم النبي يقولون إن بيوتنا عورة وماهي بعورة إن يريدون إلا فرارا) ولأنهم
~~يصير الجهاد عليهم فرض عين إذا جاء العدو فلا يجوز لأحد التخلف عنه.
# إذا ثبت هذا فانهم لا يخرجون إلا بإذن الأمير لأن أمر الحرب موكول إليه
~~وهو أعلم بقلة العدو وكثرتهم ومكامنهم وكيدهم فينبغي أن يرجع إلى رأيه لأنه
~~أحوط للمسلمين إلا أن يتعذر استئذانه لمفاجأة عدوهم فلا يجب استئذانه حينئذ
~~لأن المصلحة تتعين في قتالهم
# والخروج إليهم لتعين الفساد في تركهم ولذلك لما أغار الكفار على لقاح
~~النبي صلى الله عليه وسلم فصادفهم سلمة ابن الأكوع خارجا من المدينة تبعهم
~~فقاتلهم من غير إذن فمدحه النبي صلى الله عليه وسلم وقال (خير رجالنا سلمة ms4837
~~بن الاكوع) وأعطاه سهم فارس وراجل وكذلك إن عرضت لهم فرصة يخافون فوتها إن
~~تركوها حتى يستأذنوا الأمير فلهم الخروج بغير إذنه لئلا تفوتهم (فصل) وسئل
~~أحمد عن الإمام إذا غضب على الرجل فقال أحرج عليك أن لا تصحبني فنادى
~~بالنفير يكون اذنا له؟ قال لا إنما قصد له وحده فلا يصحبه حتى يأذن له، قال
~~وإذا نودي بالصلاة والنفير فإن كان العدو بالبعد إنما جاءهم طليعة العدو
~~صلوا ونفروا إليهم وإذا استغاثوهم وقد جاء العدو أغاثوا ونصروا وصلوا على
~~ظهور دوابهم ويؤمون الغياث عندي أفضل من صلاة الجماعة والطالب والمطلوب في
~~هذا الموضع يصلي على ظهر دابته وهو يسير إن شاء الله وإذا سمع النفير وقد
~~أقيمت الصلاة يصلي ويخفف ويتم الركوع والسجود ويقرأ بسور قصار وقد نفر من
~~أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وهو جنب PageV10P461
~~يعني حنظلة بن الراهب غسيل الملائكة قال ولا يقطع الصلاة إذا كان فيها،
~~وإذا جاء النفير والإمام يخطب يوم الجمعة لا نرى أن ينفروا قال ولا تنفر
~~الخيل الا على حقيقة ولا تنفر على الغلام إذا أبق إذا نفروهم ولا يكون هلاك
~~الناس بسبب غلام وإذا نادى الإمام الصلاة جامعة لأمر يحدث فيشاور فيه لم
~~يتخلف عنه أحد إلا لعذر (فصل) وسئل أحمد عن الرجلين يشتريان الفرس بينهما
~~يغزوان عليه يركب هذا عقبة وهذا عقبة فقال ما سمعت فيه بشئ وأرجو أن لا
~~يكون به بأس قيل له أيما أحب إليك يعتزل الرجل في الطعام أو يرافق؟ قال
~~يرافق هذا أرفق يتعاونون وإذا كنت وحدك لم يمكنك الطبخ ولا غيره ولا بأس
~~بالنهد قد تناهد الصالحون كان الحسن إذا سافر ألقى معهم ويزيد أيضا بعدما
~~يلقي ومعنى النهد أن يخرج كل واحد من الرفقة شيئا من النفقة يدفعونه إلى
~~رجل ينفق عليهم منه ويأكلون جميعا وكان الحسن يدفع إلى وكيلهم مثل واحد
~~منهم ثم يعود فيأتي سرا بمثل ذلك يدفعه إليه قال احمد ما أرى أن يغزو ومعه
~~مصحف يعني لا يدخل ms4838 به أرض العدو لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا تسافروا
~~بالقرآن إلى أرض العدو
# رواه أبو داود والاثرم.
# (فصل) ومن أعطي شيئا يستعين به في غزاته فما فضل فهو له إذا كان قد أعطي
~~لغزوة بعينها PageV10P462
~~هذا قول عطاء ومجاهد وسعيد بن المسيب وكان ابن عمر إذا أعطي شيئا في الغزو
~~يقول لصاحبه إذا بلغت وادي القرى فشأنك به ولأنه أعطاه على سبيل المعاونة
~~والنفقة لا على سبيل الإجارة فكان الفاضل له كما لو وصى له أن يحج عنه فلان
~~حجة بألف وإن أعطاه شيئا لينفقه في سبيل الله أو في الغزو مطلقا ففضل منه
~~فضل أنفقه في غزاة أخرى لأنه أعطاه الجميع لينفقه في جهة قربة فلزمه انفاق
~~الجميع فيها كما لو وصى أن يحج عنه بألف.
# (فصل) ومن أعطي شيئا يستعين به في الغزو فقال أحمد لا يترك لأهله منه
~~شيئا لأنه ليس بملكه إلا أن يصير إلى رأس مغزاة فيكون كهيئة ماله فيبعث إلى
~~عياله منه ولا يتصرف فيه قبل الخروج لئلا يتخلف عن الغزو فلا يكون مستحقا
~~لما أنفقه إلا أن يشتري منه سلاحا أو آلة الغزو فإن قصد اعطاءه لمن يغزو به
~~فقال أحمد لا يتخذ منها سفرة فيها طعام فيطعم منها أحدا لأنه إنما أعطيها
~~لينفقها في جهة مخصوصة وهي الجهاد.
# (فصل) وإذا أعطي الرجل دابة ليغزو عليها فإذا غزا عليها ملكها كما يملك
~~النفقة المدفوعة إليه إلا أن تكون عارية فتكون لصاحبها أو حبسا فيكون حبسا
~~بحاله قال عمر رضي الله عنه حملت على فرس عتيق في سبيل الله فأضاعه صاحبه
~~الذي كان عنده فأردت أن اشتريه وظنت أنه بائعه برخص فسألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال (لا تشتره ولا تعد في صدقتك وإن أعطاكه بدرهم فإن
~~العائد في صدقته كالكلب يعود في قيئه) متفق عليه، وهذا يدل على أنه ملكه
~~لولا ذلك ما باعه PageV10P463
~~ويدل على أنه ملكه بعد الغزو لأنه أقامه للبيع بالمدينة ولم يكن ليأخذه من
~~عمر ms4839 ثم يقيمه للبيع في الحال فدل على أنه أقامه للبيع بعد غزوه عليه ذكر
~~أحمد نحو هذا الكلام وسئل متى تطيب له الفرس؟ قال إذا غزا عليه قيل له فإن
~~العدو جاءنا فخرج على هذا الفرس في الطلب إلى خمس فراسخ ثم رجع؟
# قال لا حتى يكون غزا قيل له فحديث ابن عمر إذا بلغت وادي القرى فشأنك به
~~قال ابن عمر كان يضع ذلك في ماله وروي أنه إنما يستحقه إذا غزا عليه وهذا
~~قول أكثر أهل العلم منهم سعيد بن المسيب ومالك وسالم والقاسم والانصاري
~~والليث والثوري ونحوه عن الأوزاعي قال إبن المنذر ولم أعلم أن أحدا قال له
~~أن يبيعه في مكانه وكان مالك لا يرى أن ينتفع بثمنه في غير سبيل الله إلا
~~أن يقول له شأنك به ما أردت.
# ولنا أن حديث عمر ليس فيه ما اشترط مالك فأما إن قال هي حبس فلا يجوز
~~بيعها وسنذكر ذلك في الوقف إن شاء الله تعالى، (فصل) قال أحمد لا يركب دواب
~~السبيل في حاجة ويركبها ويستعملها في سبيل الله ولا يركب في الأمصار والقرى
~~ولا بان يركبها ويعلفها وأكره سباق الرمك على الفرس الحبس وسهم الفرس
~~الحبيس لمن غزا عليه، وإذا أراد أن يشتري فرسا ليحمل عليه فقال أحمد يستحب
~~شراؤها من غير الثغر ليكون توسعه على أهل الثغر في الجلب
PageV10P464
### || CHECK [فإن فضل معه منه شيء فأدخله البلد، رده في الغنيمة إلا أن
~~يكون يسيرا فله أكله في إحدى الروايتين]
# (مسألة) (وإن دخل قوم لا منعه لهم دار الحرب بغير إذن الإمام فغنموا فعن
~~أحمد فيها ثلاث روايات) [إحداهن] أن غنيمتهم كغنيمة غيرهم يخمسه الإمام
~~ويقسم باقيه بينهم هذا قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي لعموم قوله سبحانه
~~(واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) الآية، والقياس على ما إذا دخلوا
~~بإذن الإمام [والثانية] هو لهم من غير أن يخمس وهو قول أبي حنيفة لأنه
~~اكتساب مباح من غير جهاد فأشبه الاحتطاب فإن الجهاد ms4840 بإذن الإمام أو من
~~طائفة لهم منعه وقوة، فأما هذا فتلصص وسرقة ومجرد اكتساب [الثالثة] أنه لا
~~حق لهم فيه قال أحمد في عبد أبق إلى الروم ثم رجع ومعه متاع: العبد لمولاه
~~وما معه من المتاع والمال فهو للمسلمين، لأنهم عصاة بفعلهم فلم يكن لهم فيه
~~حق والأولى أولى
# قال الأوزاعي لما أقفل عمر بن عبد العزيز الجيش الذين كانوا مع مسلمة كسر
~~مركب بعضهم فأخذ المشركون ناسا من القبط فكانوا خدما لهم فخرجوا يوما إلى
~~عيد لهم وخلفوا القبط في مركبهم وشرب الآخرون ورفع القبط القلع وفي المركب
~~متاع الآخرين وسلاحهم فلم يضعوا قلعهم حتى PageV10P465
~~أتوا بيروت فكتب في ذلك إلى عمر بن عبد العزيز فكتب عمر نفلوهم القلع وكل
~~شئ جاءوا به إلا الخمس، رواه سعيد والاثرم، فإن كانت الطائفة ذات منعه غزوا
~~بغير إذن الإمام ففيهم روايتان (إحداهما) لا شئ لهم وهو فئ المسلمين
~~(والثانية) يخمس والباقي لهم وهي أصح، ووجه الروايتين ما تقدم ويخرج فيه
~~وجه كالرواية الثالثة وهو أن الجميع لهم لكونه اكتسابا مباحا من غير جهاد
~~(فصل) قال الخرقي ولا يتزوج في أرض العدو إلا أن تغلب عليه الشهوة فيتزوج
~~مسلمة ويعزل عنها ولا يتزوج منهم ومن اشترى جارية لم يطأها في الفرج وهو في
~~أرضهم قال شيخنا رحمه الله تعالى يريد والله أعلم من دخل أرض العدو بأمان،
~~فأما إن كان في جيش المسلمين فله أن يتزوج لما روي عن سعيد عن أبي هلال أنه
~~بلغه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج أسماء بنت عميس أبا بكر وهم تحت
~~الرايات، أخرجه سعيد ولأن الكفار لا يد لهم عليه أشبه من في دار الإسلام،
~~وأما الأسير فظاهر كلام أحمد أنه لا يحل له التزوج ما دام أسيرا لأنه منعه
~~من وطئ امرأته إذا أسرت معه مع صحة نكاحهما وهذا قول الزهري فإنه قال لا
~~يحل للأسير أن يتزوج ما كان في أرض المشركين ولأن الأسير إذا ولد له ولد
~~كان رقيقا ms4841 لهم ولا يأمر أن يطأ امرأته غيره منهم، وسئل أحمد عن أسير أسرت
~~معه امرأته أيطؤها؟ فقال كيف يطؤها ولعل غيره منهم يطؤها؟ قال الأثرم قلت
~~له فلعلها تعلق بولد فيكون معهم فقال وهذا أيضا وأما الذي يدخل إليهم بأمان
~~كالتاجر ونحوه فهو الذي أراد الخرقي إن شاء الله تعالى فلا ينبغي
PageV10P466
### || CHECK [ومن أخذ سلاحا، فله أن يقاتله به حتى تنقضي الحرب ثم يرده،
~~وليس له ركوب الفرس في إحدى الروايتين]
# له أن يتزوج لأنه لا يأمن أن تأتي امرأته بولد فيستولي عليه الكفار وربما
~~نشأ بينهم فيصير على دينهم فإن غلبت عليه الشهوة أبيح له نكاح مسلمة لأنه
~~حال ضرورة ويعزل عنها كيلا تأتي بولد
# ولا يتزوج منهم لأنها تغلبه على ولدها فيتبعها على دينها قال القاضي قول
~~الخرقي هذا نهي كراهة لا نهي تحريم لأن الله تعالى قال (وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم) ولأن الأصل الحل فلا يحرم بالشك والتوهم وإنما كرهنا له التزوج منهم
~~مخافة أن يغلبوا على ولده فيسترقوه ويعلموه الكفر ففي تزويجه تعريضه لهذا
~~الفساد العظيم وازدادت الكراهة إذا تزوج منهم لأن الظاهر أن امرأته تغلبه
~~على ولدها فتكفره كما أن حكم الإسلام يغلب للإسلام فيما إذا أسلم أحد
~~الأبوين أو تزوج مسلم ذمية، وإذا اشترى منهم جارية لم يطأها في الفرج في
~~أرضهم مخافة أن يغلبوه على ولدها فيسترقوه ويكفروه (مسألة) (ومن أخذ من دار
~~الحرب طعاما أو علفا فله أكله وعلف دابته بغير إذن وليس له بيعه فإن باعه
~~رد ثمنه في المغنم) أجمع أهل العلم إلا من شذ منهم على أن للغزاة إذا دخلوا
~~أرض الحرب أن يأكلوا ما وجدوا من الطعام ويعلفوا دوابهم من علفهم منهم سعيد
~~بن المسيب وعطاء والحسن والشعبي والقاسم وسالم والثوري والاوزاعي ومالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الزهري لا يؤخذ إلا بإذن الإمام وقال سليمان
~~بن موسى لا يترك إلا أن ينهى عنه الإمام فيتبع نهيه
PageV10P467
### || CHECK [وإن أخذ منهم مال مسلم فأدركه صاحبه قبل قسمه ms4842 فهو أحق به،
~~وإن أدركه مقسوما فهو أحق به بثمنه، وعنه لا حق لهم فيه، وإن أخذه منهم أحد
~~الرعية بثمن، فصاحبه أحق به بثمنه وإن أخذه بغير عوض، فصاحبه أحق به بغير شيء]
### || CHECK [باب قسمة الغنائم]
# ولنا ما روى عبد الله بن أبي أوفى قال أصبنا طعاما يوم خيبر فكان الرجل
~~يأخذ منه مقدار ما يكفيه ثم ينصرف.
# رواه سعيد وأبو داود وروي أن صاحب جيش الشام كتب الى عمر إنا أصبنا أرضا
~~كثيرة الطعام والعلف وكرهت أن أتقدم في شئ من ذلك فكتب إليه دع الناس
~~يأكلون ويعلفون فمن باع منهم شيئا بذهب أو فضة ففيه خمس الله وسهام
~~المسلمين، رواه أبو سعيد وقد روى عبد الله بن مغفل قال دلي جراب من شحم يوم
~~خيبر فالتزمته وقلت والله لا أعطي أحدا منه شيئا فالتفت فإذا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يضحك فاستحييت منه، متفق عليه، ولأن الحاجة تدعو إلى هذا
~~وفي المنع منه مضرة بالجيش وبدوابهم فإنه يعسر عليهم نقل الطعام والعلف من دار
# الإسلام ولا يجدون بدار الحرب ما يشترونه ولو وجدوه لم يجدوا ثمنه ولا
~~يمكن قسمه ما يأخذه الواحد منهم ولو قسم لم يحصل للواحد منهم شئ ينتفع به
~~ولا يدفع به حاجته فأبيح لهم ذلك فمن أخذ من الطعام شيئا مما يقتات أو يصلح
~~به القوت من الأدم أو غيره أو العلف لدابته فهو أحق به سواء كان له ما
~~يستغني به عنه أولا.
# ويكون أحق بما يأخذه من غيره فإن فضل منه مالا حاجة به اليه رده على
~~المسلمين لأنه إنما أبيح له ما يحتاج إليه، وإن أعطاه أحد من أهل الجيش ما
~~يحتاج إليه جاز له أخذه وصار أحق به من غيره PageV10P468
~~وإن باع شيئا من الطعام أو العلف رد قيمته في الغنيمة لما ذكرنا من حديث
~~عمر وبه قال سليمان بن موسى والثوري والشافعي، وكره القاسم وسالم ومالك
~~بيعه، وقال القاضي لا يخلو إما أن يبيعه من غاز ms4843 أو غيره فإن باعه لغيره
~~فالبيع باطل لأنه باع مال الغنيمة بغير ولاية ولا نيابة فيجب رد المبيع
~~ورفض البيع فإن تعذر رده رد قيمته أو ثمنه إن كان أكثر من قيمته إلى المغنم
~~وإن باعه لغاز لم يخل من أن يبدله بطعام أو علف مما له الانتفاع به أو
~~بغيره فإن باعه بمثله فليس هذا بيعا في الحقيقة إنما سلم إليه مباحا وأخذ
~~مثله مباحا، ولكل واحد منهما الانتفاع بما أخذه وصار أحق به من غيره لثبوت
~~يده عليه، فعلى هذا لو باع صاعا بصاعين أو افترقا قبل القبض جاز، وإن باعه
~~به نسيئة أو أقرضه إياه فأخذه فهو أحق به ولا يلزمه ايفاؤه فإن وفاه ورده
~~إليه عادت اليد إليه وإن باعه بغير الطعام والعلف فالبيع غير صحيح ويصير
~~المشتري أحق به لثبوت يده عليه ولا ثمن عليه وإن أخذه منه وجب رده إليه
~~(فصل) (وإن وجد دهنا فهو كسائر الطعام) لما ذكرنا من حديث عبد الله بن مغفل
~~ولأنه طعام فأشبه البر والشعير وإن كان غير مأكول فاحتاج أن يدهن به أو
~~يدهن دابته فظاهر كلام أحمد جوازه إذا كان من حاجة قال في زيت الروم إذا
~~كان من ضرورة أو صداع فلا بأس فأما التزين فلا يعجبني وقال الشافعي ليس له
~~دهن دابته من جرب إلا بالقيمة لأن ذلك لا تعم الحاجة إليه ويحتمل PageV10P469
~~كلام أحمد مثل هذا لأنه ليس بطعام ولا علف ووجه الأول أن هذا مما يحتاج
~~إليه لاصلاح نفسه ودابته أشبه الطعام والعلف وله أكل ما يتداوى به ويشرب
~~الشراب من الجلاب والسكنجبين وغيرهما عند الحاجة إليه لأنه من الطعام وقال
~~أصحاب الشافعي ليس له تناوله لأنه ليس من القوت ولا يصلح به القوت ولأنه لا
~~يباح مع عدم الحاجة إليه فلم يبح مع الحاجة كغير الطعام ولنا أنه طعام
~~احتيج إليه أشبه الفواكه وما ذكروه يبطل بالفاكهة وإنما اعتبرنا الحاجة
~~ههنا لأن هذا لا يتناول في العادة إلا عند الحاجة إليه (فصل) ms4844 وللغازي أن
~~يطعم دوابه ورقيقه مما يجوز له الأكل منه سواء كانوا للقنية أو للتجارة قال
~~أبو داود قلت لأبي عبد الله يشتري الرجل السبي في بلاد الروم يطعمهم من
~~طعام الروم؟ قال نعم وروى عنه ابنه عبد الله أنه قال سألت أبي عن الرجل
~~يدخل بلاد الروم ومعه الجارية والدابة للتجارة أيطعمها يعني الجارية وعلف
~~الدابة؟ قال لا يعجبني ذلك فإن لم يكن للتجارة فلم ير به بأسا فظاهر هذا
~~أنه لا يجوز إطعام ما كان للتجارة لأنه ليس مما يستعين به على الغزو وقال
~~الخلال رجع أحمد عن هذه الرواية وروى عنه جماعة بعد هذا أنه لا بأس به وذلك
~~لأن الحاجة داعية إليه فاشبه مالا يراد به التجارة (فصل) قال أحمد ولا يغسل
~~ثوبه بالصابون لأن ذلك ليس بطعام ولا علف ويراد للتحسين والزينة ولا يكون
~~في معناهما ولو كان مع الغازي فهد وكلب للصيد لم يكن له إطعامه من الغنيمة PageV10P470
~~فإن أطعمه غرم قيمة ما أطعمه لأن هذا يراد للتفرج والزينة وليس مما يحتاج
~~إليه في الغزو بخلاف الدواب (فصل) ولا يجوز لبس الثياب ولا ركوب دابة من
~~دواب المغنم لما روى رويفع بن ثابت الأنصاري عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يركب دابة من فئ
~~المسلمين حتى إذا أعجفها ردها فيه ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يلبس ثوبا من فئ المسلمين حتى إذا اخلقه رده فيه) رواه سعيد (فصل) ولا يجوز
~~الانتفاع بجلودهم واتخاذ النعل والجرب (والجورب) منها ولا الخيوط ولا
~~الحبال وبهذا
# قال ابن محيريز ويحيى بن أبي كثير واسماعيل بن عياش والشافعي ورخص في
~~اتخاد الجرب من جلود الغنم سليمان بن موسى ورخص مالك في الإبرة وفي الحبل
~~يتخذ من الشعر والنعل والخف يتخذ من جلود البقر.
# ولنا ماروى قيس بن أبي حازم أن رجلا أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بكمنة شعر من المغنم فقال يا رسول الله إنا ms4845 نعمل الشعر فهبها لي فقال
~~(نصيبي منها لك) رواه سعيد وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (أدوا
~~الخيط والمخيط فإن الغلول نار وشنان يوم القيامة) ولأن ذلك من الغنيمة ولا
~~تدعو إلى أخذه حاجة عامة فأشبه الثياب (فصل) فأما كتبهم فإن كانت مما ينتفع
~~به ككتب الطب واللغة والشعر فهي غنيمة وإن كانت PageV10P471
~~مما لا ينتفع به ككتب التوراة والانجيل وأمكن الانتفاع بجلودها أو ورقها
~~بعد غسله غسل وهو غنيمة وإلا فلا ولا يحوز بيعها (فصل) وإن أخذوا من الكفار
~~جوارح للصيد كالفهد والبزاة فهي غنيمة تقسم وإن كانت كلابا لم يجز بيعها
~~وإن لم يردها أحد من الغانمين جاز إرسالها وإعطاوها غير الغانمين وإن رغب
~~فيها بعض الغانمين دون بعض دفعت إليه ولم تحسب عليه لأنها لا قيمة لها وإن
~~رغب فيها الجميع أو جماعة كثيرة فأمكن قسمتها قسمت عددا من غير تقويم، وإن
~~تعذر ذلك أو تنازعوا في الجيد منها فطلبه كل واحد منهم أقرع بينهما وإن
~~وجدوا خنازير قتلوها لأنها مؤذية ولا نفع فيها وإن وجدوا خمرا أراقوه فان
~~كان في أوعيته نفع للمسلمين أخذوها وإلا كسروها لئلا يعودوا إلى استعمالها
~~(مسألة) فإن فضل معه منه شئ فأدخله البلد رده في الغنيمة إلا أن يكون يسيرا
~~فله أكله في إحدى الروايتين) أما الكثير فيجب رده بغير خلاف علمناه لأن ما
~~كان مباحا له في حال الحرب فإذا أخذه على وجه ففضل منه كثير إلى دار
~~الإسلام فقد أخذ مالا يحتاج إليه فيلزمه رده لأن الأصل تحريمه لكونه مشتركا
~~بين الغانمين فهو كسائر المال وإنما أبيح منه ما دعت الحاجة إليه فما زاد
~~يبقى على أصل التحريم
# ولهذا لم يبح بيعه وأما اليسير ففيه روايتان
PageV10P472
### || CHECK [ويملك الكفار أموال المسلمين بالقهر ذكره القاضي، وقال أبو
~~الخطاب: ظاهر كلام أحمد أنهم يملكونها، روي عن أحمد في ذلك روايتان]
# (إحداهما) يجب رده أيضا اختاره أبو بكر وهو قول أبي حنيفة وابن المنذر
~~وأبي ثور وهو أحد قولي ms4846 الشافعي لما ذكرنا في الكثير ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (أدوا الخيط والمخيط) ولأنه من الغنيمة ولم يقسم فلم يبح في
~~دار الإسلام كالكثير وكما لو أخذه في دار الإسلام (والثانية) يباح وهو قول
~~مكحول وخالد بن معدان وعطاء الخراساني ومالك والاوزاعي، قال أحمد أهل الشام
~~يتساهلون في هذه وقد روى القاسم بن عبد بن الرحمن عن بعض أصحاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال كنا نأكل الجزر في الغزو ولا نقسمه حتى إن كنا لنرجع
~~إلى رحالنا وأخرجتنا منه مملوءة رواه أبو داود وسعيد، وعن عبد الله بن يسار
~~السلمي قال دخلت على رجل من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فقدم إلى
~~تميرا من تمير الروم فقلت لقد سبقت الناس بهذا؟ قال ليس هذا من العام هذا
~~من العام الأول رواه الأثرم في سننه، وقال الأوزاعي أدركت الناس يقدمون
~~بالقديد فيهديه بعضهم إلى بعض لا ينكره إمام ولا عامل ولا جماعة، وهذا نقل
~~للإجماع ولأنه أبيح إمساكه عن القسمة فأبيح في دار الإسلام كمباحات دار
~~الحرب التي لا قيمة لها فيها ويفارق الكثير لأنه لا يجوز إمساكه عن القسمة
~~ولأن اليسير تجري فيه المسامحة ونفعه قليل بخلاف الكثير PageV10P473
~~(فصل) وإذا جمعت المغانم وفيها طعام أو علف لم يجز لأحد أخذه إلا للضرورة
~~لأننا إنما أبحنا أخذه قبل جمعه لأنه لم يثبت فيه ملك المسلمين بعد فأشبه
~~المباحات من الحطب والحشيش فإذا جمعت ثبت ملك المسلمين فيها فخرجت عن حيز
~~المباحات وصارت كسائر أملاكهم فلم يجز الأكل منها إلا لضرورة وهو أن لا
~~يجدوا ما يأكلونه فحينئذ يجوز لأن حفظ نفوسهم ودوابهم أهم وسواء حيزت في
~~دار الحرب أو في دار الإسلام، وقال القاضي يجوز الأكل منها ما كانت في دار
~~الحرب، وإن حيزت لأن دار الحرب مظنة الحاجة لعسر نقل الميرة إليها بخلاف
~~دار الإسلام والأولى أولى لأن ما ثبت عليه أيدي المسلمين وتحقق ملكهم له لا
~~ينبغي أن يؤخذ إلا برضاهم كسائر أملاكهم ولأن ms4847
# حيازته في دار الحرب تثبت الملك فيه بدليل يجواز قسمته وثبوت أحكام الملك
~~فيه بخلاف ما قبل الحيازة فإن الملك لم يثبت فيه بعد (مسألة) (ومن أخذ
~~سلاحا فله أن يقاتل به حتى تنقضي الحرب ثم يرده وليس له ركوب الفرس في إحدى
~~الروايتين) إذا دعت الحاجة الى القتال بسلاحهم فلا بأس قال أحمد إذا كان
~~أبلى فيهم أو خاف على نفسه فنعم وذكر ما روي عن عبد الله بن مسعود قال
~~انتهيت إلى أبي جهل يوم بدر وقد ضربت رجله PageV10P474
~~فقلت الحمد لله الذي أخزاك يا أبا جهل فأضربه بسيف معي غير طائل فوقع سيفه
~~من يده فأخذت سيفه فضربته به حتى برد رواه الأثرم ولأنهم أجمعوا على أنه
~~يجوز أن يلتقط النشاب ثم يرمي به العدو وهذا أبلغ من الذي يقاتل بسيف ثم
~~يرده إلى المغنم أو يطعن برمح ثم يرده لأن النشاب يرمي به فلا يرجع إليه
~~والسيف يرده في الغنيمة وفي ركوب الفرس للجهاد عليه روايتان (إحداهما) يجوز
~~كالسلاح (والثانية) لا يجوز لحديث رويفع بن ثابت ولأنها تتعرض للعطب غالبا
~~وقيمتها كثيرة بخلاف السلاح والله تعالى أعلم (باب قسمة الغنائم) الغيمة كل
~~ما أخذ من المشركين قهرا بالقتال واشتقاقها من الغنم وهي الفائدة وخمسها
~~لأهل الخمس وأربعة أخماسها للغانمين لقول الله تعالى (واعلموا أنما غنمتم
~~من شئ فأن لله خمسه) فأضافها إليهم ثم جعل خمسها لله فدل على أن أربعة
~~أخماسها لهم ثم قال (فكلوا مما غنتم حلالا طيبا) ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قسم الغنائم كذلك (فصل) ولم تكن الغنائم تحل لمن مضى بدليل قوله عليه
~~السلام (أعطيت خمسا لم يعطهن نبي قبلي) فذكر منها (أحلت لي الغنائم) متفق
~~عليه وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV10P475
~~(لم تحل الغنائم لقوم سود الرؤوس غيركم كانت تنزل نار من السماء تأكلها)
~~متفق عليه ثم كانت في أول
# الإسلام لرسول الله بقوله تعالى (يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله ms4848
~~والرسول) ثم صار أربعة أخماسها للغانمين وخمسها لغيرهم لما ذكرنا وقال
~~تعالى (فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا) (مسألة) (وإن أخذ منهم مال مسلم فأدركه
~~صاحبه قبل قسمه فهو أحق به، وإن أدركه مقسوما فهو أحق به بثمنه وعنه لا حق
~~لهم فيه، وإن أخذه منهم أحد الرعية بثمن فصاحبه أحق به بثمنه وإن أخذه بغير
~~عوض فصاحبه أحق به بغير شئ) إذا أخذ الكفار أموال المسلمين ثم أخذها
~~المسلمون منهم قهرا فإن علم صاحبها قبل قسمها ردت إليه بغير شئ في قول عامة
~~أهل العلم منهم عمر رضي الله عنه وسلمان بن ربيعة وعطاء والنخعي والليث
~~والثوري ومالك والاوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي وقال الزهري لا يرد إليه
~~وهو للجيش ونحوه عن عمرو بن دينار لأن الكفار ملكوه باستيلائهم فصار غنيمة
~~كسائر أموالهم ولنا ما روى بن عمران غلاما له أبق إلى العدو فظهر عليه
~~المسلمون فرده النبي صلى الله عليه وسلم الى ابن عمر ولم يقسم وعنه قال ذهب
~~فرس له فأخذها العدو فظهر عليه المسلمون فرد عليه في زمن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رواهما أبو داود وعن رجاء بن حيوة أن أبا عبيدة كتب إلى عمر بن
~~الخطاب فيما أحرز المشركون من المسلمين ثم ظهر المسلمون عليه بعد قال من
~~وجد ماله بعينه فهو أحق به ما لم يقسم رواه سعيد والاثرم PageV10P476
~~وكذلك إن علم الإمام بمال مسلم قبل قسمه فقسمه وجب رده وصاحبه أحق به بغير
~~شئ لأن قسمته كانت باطلة من أصلها فهو كما لو لم يقسم فأما إن أدركه بعد
~~القسم ففيه روايتان (إحداهما) يكون صاحبه أحق به بالثمن الذي حسب به على
~~آخذه وكذلك إن بيع ثم قسم ثمنه فهو أحق به بالثمن وهذا قول أبي حنيفة
~~والثوري والاوزاعي ومالك لما روى ابن عباس أن رجلا وجد بعيرا له كان
~~المشركون أصابوه فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (إن أصبته قبل أن نقسمه
~~فهو لك وإن أصبته بعد ما قسم أخذته بالقيمة) ولأنه ms4849 إنما امتنع أخذه له بشئ
~~كيلا يفضي إلى حرمان آخذه من الغنيمة أو تضييع الثمن على المشتري وحقهما
~~ينجبر بالثمن فيرجع صاحب المال في عين ماله بمنزلة مشتري الشقص المشفوع إلا
~~أن المحكي عن مالك وأبي حنيفة أنه يأخذه بالقيمة ونحوه عن مجاهد
# (والرواية الثانية أنه لا حق له فيه بعد القسم بحال نص عليه أحمد في
~~رواية أبي داود وغيره وهو قول عمر وعلي وسلمان بن ربيعة وعطاء والنخعي
~~والليث قال أحمد أما قول من قال فهو أحق به بالقيمة فهو قول ضعيف عن مجاهد
~~وقال الشافعي وابن المنذر يأخذه صاحبه قبل القسمة و؟ ويعطي مشتريه ثمنه من
~~خمس المصالح لأنه لم يزل عن ملك صاحبه فوجب أن يستحق أخذه بغير شئ كما قبل
~~القسمة ويعطي من حسب عليه القيمة لئلا يفضي إلى حرمان أخذه حقه من الغنيمة
~~وجعل من بهم؟ المصالح لأن هذا منها
PageV10P477
### || CHECK [وتملك الغنيمة بالاستيلاء عليها في دار الحرب ويجوز قسمها فيها]
# ولنا ما روى أن عمر رضي الله عنه كتب إلى السائب أيما رجل من المسلمين
~~أصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو أحق به من غيره، وإن أصابه في أيدي التجار
~~بعدما اقتسم فلا سبيل إليه وقال سلمان بن ربيعة إذا قسم فلا حق له فيه
~~رواهما سعيد في سننه ولأنه إجماع قال أحمد إنما قال الناس فيها قولين إذا
~~اقتسم فلا شئ له وقال قوم إذا اقتسم فهو له بالثمن فأما أن يكون له بعد
~~القسمة بغير ذلك فلم يقله أحد ومتى انقسم أهل العصر على قولين في حكم لم
~~يجز إحداث قول ثالث لمخالفته الإجماع وقد روى أصحابنا عن ابن عمران رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال (من أدرك ماله قبل أن يقسم فهو له) وإن أدركه
~~بعد أن قسم فليس له فيه شئ والمعول على ما ذكرنا من الإجماع وقولهم لم يزل
~~ملك صاحبه ممنوع (فصل) فإن أخذه أحد من الرعية بهبة أو سرقة أو بغير شئ
~~فصاحبه أحق به بغير ms4850 شئ وقال أبو حنيفة لا يأخذه إلا بقيمة لأنه صار ملكا
~~لواحد بعينه أشبه ما لو قسم ولنا ما روى أن قوما أغاروا على سرح النبي صلى
~~الله عليه وسلم فأخذوا ناقة وجارية من الأنصار فأقامت عندهم أياما ثم خرجت
~~في بعض الليل قالت فما وضعت يدي على ناقة إلا رغت حتى وضعتها على ناقة ذلول
~~فامتطيتها ثم توجهت إلى المدينة ونذرت إن نجاني الله عليها أن انحرها فلما
~~قدمت المدينة استعرفت الناقة فإذا هي ناقة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فاخذها فقلت يا رسول الله إني نذرت إن أنحرها
PageV10P478
### || CHECK [وهي لمن شهد الوقعة من أهل القتال، قاتل أو لم يقاتل من تجار
~~العسكر وأجرائهم الذين يستعدون للقتال]
# قال (بئس ما جازيتها لا نذر في معصية الله) وفي رواية (لا نذر فيما لا
~~يملك ابن آدم) أخرجه مسلم
# ولأنه لم يحصل في يده بعوض فكان صاحبه أحق به بغير شئ كما لو أدركه في
~~الغنيمة قبل القسمة فأما إن اشتراه رجل من العدو فليس لصاحبه أخذه إلا
~~بثمنه وقال القاضي وما حصل في يده بهبة أو سرقة أو شراء فهو كما لو وجده
~~صاحبه بعد القسمة هل يكون صاحبه أحق به بالقيمة؟ على روايتين ولنا الحديث
~~المذكور وما روى سعيد بإسناده قال أغار أهل ماه وجلولا على العرب فأصابوا
~~شيئا من سبايا العرب ورقيقا ومتاعا ثم أن السائب بن الأكوع عامل عمر غزاهم
~~ففتح ماه فكتب إلى عمر في سبايا المسلمين ورقيقهم ومتاعهم قد اشتراه التجار
~~من أهل ماه فكتب اليه عمر ان المسلم أخو المسلم لا يحزنه ولا يخذله فأيما
~~رجل من المسلمين أصاب رقيقه ومتاعه بعينه فهو أحق به وإن أصابه في أيدي
~~التجار بعد ما انقسم فلا سبيل إليه وأيما حر اشتراه التجار فإنه يرد عليهم
~~رؤوس أموالهم فإن الحر لا يباع ولا يشترى (فصل) وحكم أموال أهل الذمة إذا
~~استولى عليها الكفار ثم قدر عليها حكم أموال المسلمين فيما ذكرنا قال علي
~~رضي الله ms4851 عنه إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا
~~ولأن أموالهم معصومة فأشبهت أموال المسلمين
PageV10P479
### || CHECK [فأما المريض العاجز عن القتال، والمخذل والمرجف، والفرس
~~الضعيف العجيف فلا حق له]
# (فصل) فإن غنم المسلمون من المشركين شيئا عليه علامة المسلمين ولم يعلم
~~صاحبه فهو غنيمة قال أحمد في مركب يجئ من مصر يقطع عليها الروم فيأخذونها
~~ثم يأخذها المسلمون منهم إن عرف صاحبها فلا يؤكل منها وهذا يدل على جواز
~~الأكل منها إذا لم يعرف صاحبها ونحو هذا قول الثوري والاوزاعي قال في
~~المصحف يحصل في الغنائم يباع وقال الشافعي يوقف حتى يجئ صاحبه وإن وجد شئ
~~موسوم عليه حبس في سبيل الله رد كما كان نص عليه أحمد وبه قال الأوزاعي
~~والشافعي وقال الثوري يقسم ما لم يأت صاحبه ولنا أن هذا قد عرف هذا مصرفه
~~وهو الحبس فهو بمنزلة مالو عرف صاحبه قيل لأحمد فالجواميس تدرك قد ساقها
~~العدو للمسلمين وقد ردت يؤكل منها؟ قال إذا عرف لمن هي فلا يوكل منها قيل
~~فما حازه العدو للمسلمين فأصابه المسلمون أعليهم أن يقفوه حتى يبين صاحبه؟
~~قال إذا عرف فقيل هذا لفلان وكان صاحبه بالقرب
# قيل له أصيب غلام في بلاد الروم فقال أنا لفلان رجل بمصر؟ قال إذا عرف
~~الرجل لم يقسم ورد على صاحبه قيل له أصبنا مركبا في بلاد الروم فيها
~~النواتية قالوا هذا لفلان وهذا لفلان؟ قال هذا قد عرف صاحبه لا يقسم.
# (مسألة) (وبذلك الكفار أموال المسلمين بالقهر ذكره القاضي وقال أبو
~~الخطاب ظاهر كلام أحمد انهم لا يملكونها، وروى عن أحمد في ذلك روايتان) .
PageV10P480
### || CHECK [وإذا ألحق مدد وهرب أسير، فأدركوا الحرب قبل تقضيها أسهم
~~لهم، وإن جاءوا بعد إحراز الغنيمة فلا شيء لهم]
# (إحداهما) أن الكفار يملكون أموال المسلمين بالقهر هذا قول مالك وأبي حنيفة.
# (والرواية الثانية) لا يملكونها وهو قول الشافعي لحديث ناقة النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أبو الخطاب وهو ظاهر كلام أحمد حيث قال إن أدركه صاحبه
~~قبل القسم ms4852 فهو أحق به قال إنما منعه أخذه بعد القسمة لأن قسمة الإمام له
~~تجري مجرى الحكم ومتى صادف الحكم أمرا مجتهدا فيه نفذ حكمه ولأنه مال معصوم
~~طرأت عليه يد عادية فلم يملك بها كالغصب ولأن من لا يملك رقبة غيره بالقهر
~~لا يملك ماله به كالمسلم مع المسلم.
# ووجه الأول أن القهر سبب يملك به المسلم مال الكافر فملك به الكفار مال
~~المسلم كالبيع، فأما الناقة فإنما أخذها النبي صلى الله عليه وسلم لأنه
~~أدركها غير مقسومة ولا مشتراة فعلى هذا يملكونها قبل حيازتها إلى دار الكفر
~~وهو قول مالك، وذكر القاضي أنهم إنما يملكونها بالحيازة إلى دارهم وهو قول
~~أبي حنيفة وحكي عن أحمد في ذلك روايتان: ووجه الأول أن الاستيلاء سبب للملك
~~فيثبت قبل الحيازة إلى الدار كاستيلاء المسلمين على مال الكافر، ولأن ما
~~كان سببا للملك أثبته حيث وجد كالهبة والبيع، وفائدة الخلاف في ثبوت الملك
~~وعدمه أن من أثبت الملك للكافر في أموال المسلمين أباح للمسلمين إذا ظهروا
~~عليها قسمتها والتصرف فيها ما لم يعلم صاحبها وأن الكافر إذا أسلم وهي في
~~يده فهو أحق بها، ومن لم يثبت الملك اقتضى مذهبه عكس ذلك، قال الشيخ رحمه
~~الله ولا أعلم خلافا PageV10P481
~~في أن الكافر الحربي إذا أسلم أو دخل إلينا بأمان بعد أن استولى على مال
~~مسلم فاتلفه أنه لا يلزمه ضمانه فإن أسلم وهو في يده فهو له بغير خلاف في
~~المذهب لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (من أسلم على شئ فهو له) وإن كان
~~أخذه من المستولى
# عليه بهبة أو سرقة أو شراء فكذلك لأنه استولى عليه في حال كفره فأشبه ما
~~لو استولى عليه بقهره المسلم، وعن أحمد أن صاحبه يكون أحق به بالقيمة وإن
~~استولى على جارية مسلم فاستولدها ثم اسلم فهي له وهي أم ولده، نص عليه أحمد
~~لأنها مال فأشبهت سائر الاموال وإن غنمها المسلمون وأولادها قبل إسلام
~~سابيها فعلم صاحبها ردت إليه وكان أولادها غنيمة لأنهم ms4853 أولاد كافر حدثوا
~~بعد ملك الكافر لها.
# (فصل) وإن استولوا على حر لم يملكوه مسلما كان أو ذميا، لا نعلم فيه
~~خلافا لأنه لا يضمن بالقيمة ولا تثبت عليه اليد بحال، وإذا قدر المسلمون
~~على أهل الذمة بعد ذلك وجب ردهم إلى ذمتهم ولم يجز استرقاقهم في قول عامة
~~العلماء منهم الشعبي ومالك والليث والاوزاعي والشافعي واسحاق ولا نعلم لهم
~~مخالفا لان ذمتهم باقية ولم يوجد منهم ما يوجب نقضها وكلما يضمن بالقيمة
~~كالعروض يملكونه بالقهر وكذلك العبد القن والمدبر والمكاتب وأم الولد، وقال
~~أبو حنيفة لا يملكون المكاتب وأم الود لأنه لا يجوز نقل الملك فيهما فهما كالحر.
# ولنا أنهما يضمنان بالقيمة فملكوهما كالقن ويحتمل أن لا يملكوا أم الولد
~~لأنها لا يجوز نقل الملك فيها ولا يثبت فيها لغير سيدها، وفائدة الخلاف أن
~~من قال بثبوت الملك فيهما قال متى قسما أو PageV10P482
~~اشتراهما انسان لم يكن لسيدهما أخذهما إلا بالثمن قال الزهري في أم الولد
~~يأخذها سيدها بقيمة عدل وقال مالك يفديها الإمام فان لم يفعل يأخذها سيدها
~~بقيمة عدل ولا يدعها يستحل فرجها من لا تحل له، ومن قال لا يثبت الملك
~~فيهما ردا إلى ما كانا عليه على كل حال كالحر وإن اشتراهما انسان فالحكم
~~فيهما كالحكم في الحر إذا اشتراه على ما نذكره إن شاء الله تعالى.
# (فصل) وإذا ابق عبد المسلم إلى دار الحرب فأخذوه ملكوه كالدابة وهو قول
~~مالك وأبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يملكونه وعن أحمد مثل ذلك لأنه إذا
~~صار في دار الحرب زالت يد مولاه عنه وصار في يد نفسه فلم يملك كالحر.
# ولنا أنه مال لو أخذوه من دار الإسلام ملكوه فإذا أخذوه من دار الحرب
~~ملكوه كالبهيمة (مسألة) (وما أخذوا من دار الحرب من ركاز أو مباح له قيمة
~~فهو غنيمة)
# أما الركاز إذا وجده في موضع يقدر عليه بنفسه فهو له كما لو وجده في دار
~~الإسلام فيه الخمس وباقيه له، وإن لم يقدر عليه ms4854 إلا بجماعة من المسلمين فهو
~~غنيمة، ونحو هذا قول مالك والاوزاعي والليث وقال الشافعي إن وجده في مواتهم
~~فهو كما لو وجده في دار الإسلام.
# ولنا ما روى عاصم بن كليب عن أبي الجوين الحرمي قال لقيت بأرض الروم جرة
~~فيها ذهب في PageV10P483
~~إمرة معاوية وعلينا معن بن يزيد السلمي فأتيته بها فقسمها بين المسلمين
~~وأعطاني مثل ما أعطى رجلا منهم ثم قال لولا أني سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول (لا نفل إلا بعد الخمس لأعطيتك) ثم أخذ يعرض علي من نصيبه
~~فأبيت أخرجه أبو داود ولأنه مال مشترك مظهور عليه بقوة جيش المسلمين فكان
~~غنيمة كأموالهم الظاهرة.
# (فصل) ومن وجد في دارهم لقطة فإن كانت من متاع المسلمين فهو كما وجده في
~~غير دار الحرب وإن كانت من متاع المشركين فهي غنيمة، وإن احتمل الأمرين
~~عرفها حولا ثم جعلها في الغنيمة نص عليه أحمد، ويعرفها في بلد المسلمين
~~لأنها تحتمل الأمرين فغلب فيها حكم مال المسلمين في التعريف وحكم مال أهل
~~الحرب في كونها غنيمة احتياطا (فصل) وأما غير الركاز من المباح فما كان له
~~قيمة في دار الحرب كالصيود والحجارة والخشب فالمسلمون شركاؤه فيه وبه قال
~~أبو حنيفة والثوري.
# وقال الشافعي ينفرد آخذه بملكه لأنه لو أخذه من دار الإسلام ملكه فكذلك
~~إذا أخذه من دار الحرب كالشئ التافه وهذا قول مكحول والاوزاعي ونقل ذلك عن
~~القاسم وسالم
PageV10P484
### || CHECK [ثم يخمس الباقي، فيقسم خمسه على خمسة أسهم]
### || CHECK [وإذا أراد القسمة بدأ بالأسلاب فدفعها إلى أهلها]
# ولنا أنه مال ذو قيمة مأخوذ من دار الحرب بقوة المسلمين فكان غنيمة
~~كالمطعومات، وفارق ما أخذه من دار الإسلام لأنه لا يحتاج إلى الجيش في أخذه
~~فإن احتاج إلى أكله والانتفاع به فله أكله ولا يرده لأنه لو وجد طعاما
~~مملوكا للكافر كان له أكله إذا احتاج إليه فما أخذه من الصيود والمباحات
~~فهو أولى (فصل) فإن أخذ ما لا قيمة له في أرضهم كالمسن والأقلام والأدوية
~~فله ms4855 أخذه وهو أحق به وإن صارت له قيمة بمعالجته أو نقله نص أحمد رحمه الله
~~على نحو هذا وبه قال مكحول والاوزاعي
# والشافعي، وقال الثوري إذا جاء به إلى دار الإسلام رده في المقسم وإن
~~عالجه فصار له ثمن أعطي بقدر علمه فيه وبقيته في المقسم، ولنا أن القيمة
~~إنما صارت له بعمله أو بنقله فلم يكن غنيمة كما لو لم تصر له قيمة (فصل)
~~وإن ترك صاحب المقسم شيئا من الغنيمة عجزا عن حمله فقال من أخذ شيئا فهو له
~~فمن أخذ شيئا ملكه نص عليه أحمد، وسئل عن قوم غنموا غنائم كثيرة فبقي خرثي
~~المتاع مما لا يباع ولا يشتري فيدعه الوالي بمنزلة الفخار وما أشبه ذلك
~~أيأخذه الإنسان لنفسه؟ قال نعم إذا ترك ولم يشتر ونحو هذا قول مالك، ونقل
~~عنه أبو الخطاب في المتاع لا يقدرون على حمله إذا حمله رجل: يقسم وهذا قول
~~ابراهيم، قال الخلال روى أبو طالب هذه في ثلاثة مواضع في موضع منها وافق
~~أصحابه وفي موضع خالفهم قال ولا اشك أن أبا عبد الله قال هذا أولا ثم تبين
~~له بعد ذلك أن للإمام أن يبيحه وأن يحرمه وإن لهم أن يأخذوه إذا تركه
~~الإمام إذا لم يجد من يحمله لأنه إذا لم يجد من يحمله ولم يقدر على حمله
~~بمنزلة ما لا قيمة له فصار كالذي ذكرناه في الفصل قبل هذا PageV10P485
~~(مسألة) وتملك الغنيمة بالاستيلاء عليها في دار الحرب ويجوز قسمها فيها)
~~والدليل على ثبوت الملك عليها في دار الحرب ثلاثة أمور [أحدها] أن سبب
~~الملك الاستيلاء التام وقد وجد فإن أيدينا قد ثبتت عليها حقيقة وقهرناهم
~~ونفيناهم عنها والاستيلاء يدل على حاجة المستولي فيثبت به الملك كما في
~~المباحات [الثاني] أن ملك الكفار قد زال عنها بدليل أنه لا ينفذ عتقهم في
~~العبيد الذين حصلوا في الغنيمة ولا ينفذ تصرفهم فيها ولا يزول ملكهم إلى
~~غير مالك إذ ليست في هذه الحال مباحة علم أن ملكهم زال إلى الغانمين ms4856
~~[الثالث] أنه لو اسلم عبد الحربي ولحق بجيش المسلمين صار حرا وهذا يدل على
~~زوال ملك الكافر وثبوت الملك لمن قهره (فصل) وإذا ثبت الملك فيها جازت
~~قسمتها وبهذا قال مالك والاوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وقال
~~أصحاب الرأي لا يقسم الا في دار الإسلام لأن الملك لا يتم عليها إلا
~~بالاستيلاء
# التام ولا يحصل إلا باحرازها في دار الإسلام فإن قسمت أساء قاسمها وجازت
~~قسمته لأنها مسألة مجتهد فيها فإذا حكم فيها الإمام بما يوافق قول بعض
~~المجتهدين نفذ حكمه ولنا ماروى أبو إسحاق الفزاري قال قلت للاوزاعي هل قسم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا من الغنائم بالمدينة؟ قال لا أعلمه إنما
~~كان الناس يبتغون غنائمهم ويقسمونها في أرض عدوهم ولم يقفل PageV10P486
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن غزاة قط أصاب فيها غنيمة إلا خمسه وقسمه
~~من قبل أن يققل، ومن ذلك غزوة بني المصطلق وهوازن وخيبر، ولأن كل دار صحت
~~القسمة فيها جارت كدار الإسلام ولأن الملك ثبت فيها بالقهر بما ذكرنا من
~~الأدلة فصحت قسمتها كما لو أحرزت بدار الإسلام، وبهذا يحصل الجواب عما
~~ذكروه (مسألة) (وهي لمن شهد الوقعة من أهل القتال، قاتل أو لم يقاتل من
~~تجار العسكر وأجرائهم الذين يستعدون للقتال) قوله: وأجرائهم يعني أجراء
~~التجار، وإنما كانت الغنيمة لمن شهد الوقعة وإن لم يقاتل لما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قال: الغنيمة لمن شهد الوقعة ولأن غير المقاتل ردء له
~~معين فشاركه كردء المحارب فصل والتاجر والصانع كالخياط والخباز والبيطار
~~ونحوهم يسهم لهم إذا حضروا نص عليه أحمد قال أصحابنا قاتلوا أو لم يقاتلوا
~~وبه قال في التاجر الحسن وابن سيرين والثوري والاوزاعي والشافعي وقال مالك
~~وابو حنيفة لا يسهم لهم إلا أن يقاتلوا، وعن الشافعي لا يسهم لهم بحال PageV10P487
~~قال القاضي في التاجر والأجير إذا كانا مع المجاهدين وقصدهما الجهاد وإنما
~~معه المتاع أن طلب؟ منه باعه والأجير قصده الجهاد أيضا فهذان يسهم لهما
~~لأنهما غازيان ms4857 والصناع بمنزلة التجار متى كانوا مستعدين للقتال ومعهم
~~السلاح فمتى عرض اشتغلوا به أسهم لهم لما ذكرنا من حديث عمر ولأنهم في
~~الجهاد بمنزلة غيرهم وإنما يشتغلون بغيره عند فراغهم منه، وإن لم يكونوا
~~مستعدين للقتال لم يسهم
# لهم لأنهم لا نفع في حضورهم أشبهوا المخذل (مسألة) (فأما المريض العاجز
~~عن القتال والمخذل والمرجف والفرس الضعيف العجيف فلا حق له) أما المريض
~~الذي لا يتمكن من القتال فإن خرج بمرضه عن أهلية الجهاد كالزمن والأشل
~~والمفلوج فلا سهم له لأنه لم يبق من أهل الجهاد، وإن لم يخرج بمرضه عن ذلك
~~كالمحموم ومن به الصداع فإنه يسهم له ويعين برأيه وتكثيره ودعائه وكذلك
~~المخذل والمرجف ومن في معناه ممن يدل على عوارات المسلمين وبؤوي جواسيس
~~الكفار ويوقع بينهم العداوة لا يسهم له وإن قاتل لأن ضرره أكثر من نفعه،
~~وكذلك لا يسهم لفرس ينبغي للإمام منعه كالحطم والصدع والأعجف وإن شهد عليه
~~الوقعة وبهذا قال مالك وقال الشافعي يسهم له كما يسهم للمريض ولنا أنه لا
~~ينتفع به فلم يسهم له كالمخذل والمرجف ولأنه حيوان يتعين منعه من الدخول
~~فلم يسهم له كالمرجف وأما المريض فإنه يعين برأيه وتكثيره ودعائه بخلاف الفرس PageV10P488
~~(مسألة) (وإذا ألحق مدد وهرب أسير فأدركوا الحرب قبل تقضيها أسهم لهم، وإن
~~جاءوا بعد إحراز الغنيمة فلا شئ لهم) وجملة ذلك أن الغنيمة إنما هي لمن شهد
~~الوقعة لما ذكرنا من قول عمر رضي الله عنه لأنهم إذا قدموا قبل انقضاء
~~الحرب فقد شاركوا الغانمين في السبب فشاركوهم في الاستحقاق كما لو قدموا
~~قبل الحرب فمن تجدد بعد ذلك من مدد يلحق بالمسلمين أو أسير ينفلت من الكفار
~~فيلحق بجيش المسلمين أو كافر يسلم فلا حق له فيها وبهذا قال الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة في المدد يلحقهم قبل القسمة أو إحرازها بدار الإسلام: شاركهم لأن
~~ملكها لا يتم إلا بتمام الاستيلا وهو الإحراز إلى دار الإسلام أو قسمها فمن
~~جاء قبل ذلك فقد أدركها قبل ملكها فاستحق ms4858 منها كما لو جاء في أثناء الحرب،
~~وإن مات أحد من العسكر قبل ذلك فلا شئ له لما ذكرنا وقد روى الشعبي أن عمر
~~رضي الله عنه كتب إلى سعد أسهم لمن أتاك قبل أن تتفقا قتلى فارس.
# ولنا ما روى أبو هريرة أن أبان بن سعيد بن العاص وأصحابه قدموا علي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بخيبر
# بعد أن فتحها فقال أبان أقسم لنا يا رسول الله فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (اجلس يا أبان) ولم يقسم له رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه
~~أبو داود وعن طارق بن شهاب أن أهل البصرة غزوا نهاوند فأمدهم أهل الكوفة
~~فكتب في ذلك الى عمر رضي الله عنه فكتب عمر أن الغنيمة لمن شهد الوقعة،
~~رواه سعيد PageV10P489
~~في سننه وروي نحوه عن عثمان رضي الله عنه في غزوة أرمينية ولأنه مدد لحق
~~بعد تقضي الحرب أشبه ما لو جاء بعد القسمة أو بعد إحرازها بدار الإسلام
~~وقولهم إن ملكها باحرازها إلى دار الإسلام ممنوع بل هو بالاستيلاء وقد
~~استولى عليها الجيش قبل المدد وحديث الشعبي مرسل يرويه مجالد وقد تكلم فيه
~~ثم هم لا يعملون به ولا نحن فقد حصل الإجماع على خلافه فكيف يحتج به؟ (فصل)
~~وحكم الأسير يهرب إلى المسلمين حكم المدد سواء قاتل أو لم يقاتل في أنه
~~يستحق من الغنيمة إذا هرب قبل تقضي الحرب، وقال أبو حنيفة لا يسهم له إلا
~~أن يقاتل لأنه لم يأت للقتال بخلاف المدد.
# ولنا أن من استحق إذا قاتل إستحق وإن لم يقاتل كالمدد وسائر من حضر
~~الوقعة.
# (فصل) فإن لحقهم المدد بعد تقضي الحرب وقبل إحراز الغنيمة أو جاءهم
~~الأسير فظاهر كلام الخرقي أنه يشاركهم لأنه جاء قبل إحرازها، وقال القاضي
~~تملك الغنيمة بانقضاء الحرب قبل حيازتها فعلى هذا لا يسهم لهم، وإن حازوا
~~الغنيمة ثم جاءهم قوم من الكفار يقاتلونهم فأدركهم المدد فقاتلوا معهم فقد
~~قال أحمد إذا غنم المسلمون غنيمة فلحقهم العدو وجاء ms4859 المسلمين مدد فقاتلوا
~~العدو معهم حتى سلموا الغنيمة فلا شئ لهم في الغنيمة لأنهم إنما قاتلوا عن
~~أصحابهم دون الغنيمة لأن الغنيمة قد صارت في أيديهم وحووها قيل له فإن أهل
~~المصيصة غنموا ثم استنقذه منهم العدو فجاء أهل طرسوس فقاتلوا معهم حتى
~~استنقذوه فقال أحب إلي (إلي) أن يصطلحوا، أما في الصورة الأولى فإن الأولين PageV10P490
~~قد أحرزوا الغنيمة وملكوها بحيازتها فكانت لهم دون من قاتل معهم وأما في
~~الصورة الثانية فإنما حصلت الغنيمة بقتال الذين استنقذوها في المرة الثانية
~~فينبغي أن يشتركوا فيها لأن الإحراز الأول
# قد زال باخذ الكفار لها ويحتمل أن الأولين قد ملكوها بالحيازة الأولى ولم
~~يزل ملكهم باخذ الكفار لها منهم فلهذا أحب أحمد أن يصطلحوا على هذا.
# (فصل) ومن بعثه الأمير لمصلحة الجيش مثل الرسول والدليل والجاسوس
~~وأشباههم فإنه يسهم له وإن لم يحضر لأنه في مصلحه الجيش أشبه السرية ولأنه
~~إذا أسهم للمتخلف عن الجيش فهؤلاء أولى وبهذا قال أبو بكر بن أبي مريم
~~وراشد بن سعد وعطية بن قيس قالوا وقد تخلف عثمان رضي الله عنه يوم بدر
~~فأجرى له رسول الله صلى الله عليه وسلم سهما من الغنيمة ويروى عن عمر رضي
~~الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قام يعني يوم بدر فقال (إن عثمان
~~انطلق في حاجة الله وحاجة رسوله وإني أبايع له) فضرب له رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بسهمه ولم يضرب لأحد غاب غيره رواه أبو داود وعن ابن عمر قال
~~إنما تغيب عثمان عن بدر لأنه كانت تحته ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وكانت مريضة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم (إن لك أجر رجل ممن شهد بدار
~~وسهمه) رواه البخاري (فصل) وسئل أحمد عن قوم خلفهم الأمير في بلاد العدو
~~وغزا وغنم ولم يمر بهم فرجعوا هل يسهم لهم؟ قال نعم يسهم لهم لأن الأمير
~~خلفهم قيل له وإن نادى الأمير من كان صبيا فليتخلف فتخلف قوم PageV10P491
~~فصاروا إلى ms4860 لؤلؤة وفيها المسلمون فأقاموا حتى فصلوا فقال إذا كانوا قد
~~التجئوا إلى مأمن لهم لم يسهم لهم، ولو تخلفوا وأقاموا في موضع خوف أسهم
~~لهم، وقال في قوم خلفهم الأمير وأغار في جلد الخيل فقال إن أقاموا في بلد
~~العدو حتى رجع أسهم لهم، وإن رجعوا حتى صاروا إلى مأمنهم فلا شئ لهم قيل له
~~فإن اعتل رجل أو اعتلت دابته وقد أدرب فقال له الأمير أقم أسهم لك أو انصرف
~~إلى أهلك أسهم لك فكرهه وقال هذا ينصرف إلى أهله فكيف يسهم له؟ (مسألة)
~~(وإذا أراد القسمة بدأ بالأسلاب فدفعها إلى أهلها) وإن كان فيها مال لمسلم
~~أو لذمي دفع إليه لأن صاحبه متعين ولأنه استحقه بسبب سابق ثم بمؤنة الغنيمة
~~من أجرة النقال والجمال والحافظ والمخزن والحاسب لأنه لمصلحة الغنيمة ثم
~~بالرضخ في أحد الوجهين لانه استحق بالمعاونة في تحصيل الغنيمة أشبه أجرة
~~النقالين والحافظين في الآخر يبدأ
# بالخمس قبله لأنه استحق بحضور الوقعة فأشبه سهام الغانمين وهذا اقيس
~~وللشافعي قولان كالروايتين (مسألة) (ثم يخمس الباقي فيقسم خمسه على خمسة
~~أسهم سهم لله تعالى ولرسوله صلى الله عليه وسلم يصرف مصرف الفئ وسهم لذوي
~~القربى وهم بنو هاشم وبنو المطالب حيث كانوا للذكر مثل حظ الأنثيين غنيهم
~~وفقيرهم فيه سواء وسهم لليتامى الفقراء وسهم للمساكين وسهم لأبناء السبيل
~~من المسلمين) لا خلاف بين أهل العلم في أن الغنيمية مخموسة بقوله تعالى
~~(واعلموا ان ما غنمتم من شئ فأن لله PageV10P492
~~خمسه) الآية لكن اختلف في اشياء منها سلب القاتل والأكثرون على أنه مخموس
~~ومنها إذا قال الإمام من جاء بعشرة رؤوس فله رأس ومن طلع الحصن فله كذا
~~والظاهر أن هذا غير مخموس لأنه في معنى السلب وقد ذكرنا الاختلاف في السلب
~~ومنها إذا قال الإمام من أخذ شيئا فهو له وقلنا بجواز ذلك فقد قيل لا خمس
~~فيه لأنه في معنى ما قبله قال شيخنا والصحيح أن الخمس لا يسقط ههنا لدخوله
~~في عموم الآية وليس هو في ms4861 معنى السلب والنفل لأن ترك تخميسها لا يسقط خمس
~~الغنيمة بالكلية وهذا يسقطه بالكلية فلا يكون تخصيصا للآية بل نسخا لحكمها
~~ونسخا بالقياس غير جائز اتفاقا ومنها إن دخل قوم لا منعه لهم دار الحرب
~~فغنموا بغير إذن الإمام وقد ذكرناه (فصل) والخمس مقسوم على خمسة أسهم كما
~~ذكرنا ههنا وبه قال عطاء ومجاهد والشعبي والنخعي وقتادة وابن جريج والشافعي
~~وقيل يقسم على ستة أسهم سهم لله تعالى وسهم لرسوله لظاهر قوله تعالى
~~(واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى
~~والمساكين وابن السبيل) فعد ستة وجعل الله تعالى لنفسه سهما سادسا وهو
~~مردود على عباد الله أهل الحاجة، وقال أبو العالية سهم الله عزوجل هو أنه
~~إذا عزل الخمس ضرب بيده فيه فما قبض عليه من شئ جعله للكعبة فهو الذي سمى
~~الله لا تجعلوا لله نصبيا فإن لله الدنيا والآخرة ثم يقسم بقية السهم الذي
~~عزله على خمسة أسهم وروي عن الحسن وقتادة في سهم ذوي القربى: كانت طعمه
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم في حياته فلما توفي حمل عليه أبو بكر وعمر
~~في سبيل الله وروى ابن عباس أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما قسما الخمس على
~~ثلاثة أسهم وهو قول أصحاب الرأي قالوا يقسم الخمس على ثلاثة اليتامى
~~والمساكين وابن السبيل
PageV10P493
### || CHECK [ثم يعطي النفل بعد ذلك]
# واسقطوا سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بموته وسهم قرابته أيضا وقال
~~مالك الفيئ والخمس واحد يجعلان في بيت المال قال ابن القاسم وبلغني عن من
~~أثق به أن مالكا قال يعطي الإمام أقرباء رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~ما يرى وقال الثوروي الخمس يضعه الإمام حيث أراه الله ولنا قوله تعالى
~~(واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى
~~والمساكين وابن السبيل) وسهم الله والرسول واحد كذا قال عطاء والشعبي، وقال
~~الحسن بن محمد ابن الحنيفة وغيره قوله (فأن لله خمسه) افتتاح كلام يعني أن ms4862
~~ذكر الله تعالى لافتتاح الكلام باسمه تبركا به لا لافراده بسهم فإن لله
~~تعالى الدنيا والآخرة وقد روي عن ابن عمر وابن عباس قالا كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقسم الخمس على خمسة، وما ذكره أبو العالية فشئ لا يدل عليه
~~رأي ولا يقتضيه قياس فلا يصار إليه إلا بنص صحيح ولا نعلم في ذلك أثرا
~~صحيحا سوى قوله، فلا يترك له ظاهر النص وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وفعله من أجل قول أبي العالية، وما قاله أبو حنيفة فمخالف لظاهر الآية فإن
~~الله تعالى سمى لرسوله وقرابته شيئا وجعل لهما في الخمس حقا كما سمى
~~الثلاثة الأصناف الباقية فمن خالف ذلك فقد خالف نص الكتاب، وأما حمل ابي
~~بكر وعمر رضي الله عنهما سهم ذي القربى في سبيل الله فقد ذكر لأحمد فسكت
~~ولم يذهب إليه ورأى أن قول ابن عباس ومن وافقه أولى لموافقته كتاب الله
~~وسنة رسوله الله صلى الله عليه وسلم فإن ابن عباس لما سئل عن سهم ذي القربى
~~فقال إنا كنا نزعم أنه لنا فأبى ذلك علينا قومنا، ولعله أراد
PageV10P494
### || CHECK [ويرضخ لمن لا سهم له، وهم العبيد والنساء والصبيان]
# بقوله أبى ذلك علينا قومنا فعل ابي بكر وعمر في حملهما عليه في سبيل الله
~~ومن تبعهما على ذلك، ومتى اختلف الصحابة وكان قول بعضهم يوافق الكتاب
~~والسنة كان أولى وقول ابن عباس موافق للكتاب والسنة فإن جبير بن مطعم روي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقسم لبني عبد شمس ولا لبني نوفل من
~~الخمس شيئا كما كان يقسم لبني هاشم وبني المطلب، وإن أبا بكر كان يقسم
~~الخمس نحو قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم غير أنه لم يكن يعطي قربى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كما كان يعطيهم وكان عمر يعطيهم
# وعثمان من بعده، رواه أحمد في مسنده وقد تكلم في رواية ابن عباس عن أبي
~~بكر وعمر أنهما حملا على سهم ذي ms4863 القربى في سبيل الله فقيل إنه يرويه محمد
~~بن مروان وهو ضعيف عن الكلبي وهو ضعيف أيضا ولا يصح عند أهل النقل فإن
~~قالوا فالنبي صلى الله عليه وسلم ليس بباق فكيف يبقى سهمه؟ قلنا جهة صرفه
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم مصلحة المسلمين والمصالح باقية، قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (ما يحل لي مما أفاء الله عليكم ولا مثل هذه إلا
~~الخمس وهو مردود عليكم) رواه سعيد (فصل) فسهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصرف في مصالح المسلمين لما روى جبير بن مطعم أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم تناول بيده وبرة من بعير ثم قال (والذي نفسي بيده مالي مما أفاء الله
~~إلا الخمس، والخمس مردود عليكم) فجعله لجميع المسلمين ولا يمكن صرفه إلى
~~جميعهم إلا بصرفه في مصالحهم من سد الثغور PageV10P495
~~وكفاية أهلها وشراء الكراع والسلاح ثم الأهم فالأهم على ما نذكره في الفيئ
~~إن شاء الله تعالى ونحوه قول الشافعي فإنه قال أختار أن يضعه الإمام في كل
~~أمر خص به الإسلام وأهله من سد ثغر وإعداد كراع وسلاح وإعطائه أهل البلاء
~~في الإسلام نفلا عند الحرب وغير الحرب وعن أحمد أن سهم الرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يختص بأهل الديوان لأن النبي صلى الله عليه وسلم استحقه
~~بحصول النصرة فيكون لمن يقوم مقامه في النصرة، وعنه أنه يصرف في الكراع
~~والسلاح لأن ذلك يروي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما، وهذا السهم كان
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم من الغنيمة حضر أو لم يحضر كما ان بقية
~~أصحاب الخمس يستحقون وان لم يحضروا وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصنع
~~به ما شاء فلما توفي وليه أبو بكر ولم يسقط بموته، وقد قيل إنما أضافه الله
~~تعالى إلى نفسه وإلى رسوله ليعلم أن جهته جهة المصلحة وانه ليس بمختص
~~بالنبي صلى الله عليه وسلم فيسقط بموته وقد زعم قوم أنه سقط بموته ويرد على
~~الانصباء الباقية ms4864 من الخمس لأنهم شركاؤه، وقال آخرون بل يرد على الغانمين
~~لأنهم استحلوها بقتالهم وحرمت منها سهام منها سهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما دام حيا فلما مات وجب رده إلى من وجد فيه سبب الاستحقاق كما أن
~~تركه الميت إذا خرج منها سهم بوصية ثم بطلت الوصية رد إلى التركة،
# وقالت طائفة هو للخليفة بعده لأن أبا بكر رضي الله عنه روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال (إذا أطعم الله نبيا طعمة ثم قبضه فهي للذي يقوم
~~بها من بعده وقد رأيت أن أرده على المسلمين) والصحيح أنه باق وأنه يصرف في
~~مصالح المسلمين لكن الإمام يقوم مقام النبي صلى الله عليه وسلم في صرفه
~~فيما يرى فإن أبا بكر PageV10P496
~~قال لا أدع أمرا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصنعه فيه إلا صنعته،
~~متفق عليه، واتفق هو وعمر والصحابة رضي الله عنهم على وضعه في الخيل والعدة
~~في سببل الله، هكذا روي عن الحسن بن محمد بن الحنفية (فصل) وكان لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم من المغنم الصفي وهو شئ يخناره من المغنم قبل القسمة
~~كالجارية والعبد والثوب والسيف ونحوه هذا قول محمد بن سيرين والشعبي وقتادة
~~وغيرهم من أهل العلم وقال أكثرهم إن ذلك انقطع بموت النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال أحمد الصفي إنما كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم خاصا لم يبق
~~بعده لا نعلم مخالفا لهذا إلا أبا ثور فإنه قال كان الصفي ثابتا للنبي صلى
~~الله عليه وسلم فللامام أن يأخذه على نحو ماكان يأخذه النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويجعله مجعل سهم النبي صلى الله عليه وسلم من خمس الخمس فجمع بين الشك
~~فيه في حياة النبي صلى الله عليه وسلم ومخالفة الإجماع في ابقائه بعد موته،
~~قال إبن المنذر لا أعلم أحدا سبق أبا ثور إلى هذا القول وقد أنكر قوم كون
~~الصفي لرسول الله صلى الله عليه وسلم واحتجوا بحديث جبير بن مطعم ms4865 وقد روى
~~أبو داود بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم نحوه ولأن الله تعالى قال
~~(واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) فمفهومه إن باقيها للغانمين ولنا
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى بني زهير بن قيس (إنكم إن شهدتم أن لا
~~إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وآتيتم الزكاة وأديتم الخمس من المغنم
~~وسهم الصفي إنكم آمنون بأمان الله ورسوله)) رواه PageV10P497
~~أبو داود، وفي حديث وفد عبد القبيس (عبد القيس) الذي رواه ابن عباس (وإن
~~تعطوا سهم النبي صلى الله عليه وسلم والصفي) وقالت عائشة رضي الله عنها
~~كانت صفية من الصفي رواه أبو داود، وأما انقطاعه بعد النبي صلى الله عليه
~~وسلم فثابت بإجماع الأمة قبل أبي ثور وبعده وكون الخلفاء الراشدين ومن
~~بعدهم لم يأخذوه ولا يجمعون الاعلى الحق (فصل) (والسهم الثاني) لذي القربى
~~وهم بنو هاشم وبنو المطلب حيث كانوا غنيهم وفقيرهم
# فيه سواء للذكر مثل حظ الأنثيين وسهم ذوي القربى ثابت بعد موت النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه وقد دل عليه ماروى جبيربن مطعم
~~قال وضع رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم ذوي القربى في بني هاشم وبني
~~المطلب وذكر الحديث وهو حديث صحيح رواه أبو داود ولم يأت لذلك نسخ ولا
~~تغيير فوجب القول به والعمل بحكمه (فصل) وهم بنو هاشم وبنو المطلب ابنا عبد
~~مناف دون غيرهم لما روى جبير بن مطعم قال لما قسم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سهم ذوي القربى من حنين بين بني هاشم وبني المطلب أتيت أنا وعثمان بن
~~عفان فقلنا يارسول الله أما بنو هاشم فلا ننكر فضلهم لمكانك الذي وضعك الله
~~به منهم فما بال إخواننا من بني المطلب أعطيتهم وتركتنا وإنما نحن وهم منك
~~بمنزلة واحدة؟ فقال (إنهم لم يفارقوني في
PageV10P498
### || CHECK [وفي الكافر روايتان: إحداهما يرضخ له والأخرى يسهم له]
# جاهلية ولا إسلام، وإنما بنو هاشم وبنو المطلب شئ واحد) وشبك بين ms4866 أصابعه
~~رواه أحمد وروى البخاري فراعى لهم النبي صلى الله عليه وسلم نصرتهم
~~وموافقتهم بني هاشم، ولا يستحق من كانت أمه منهم وأبوه من غيرهم لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يدفع إلى أقارب أمه وهو بنو زهرة شيئا ولم يدفع أيضا
~~إلى بني عماته كالزبير بن العوام وعبد الله بن جحش ونحوهم (فصل) ويستوي فيه
~~الذكر والأنثى لدخولهم في اسم القرابة واختلفت الرواية في قسمه بينهم فعن
~~أحمد أنه يقسم للذكر مثل حظ الأنثيين هذا اختيار الخرقي ومذهب الشافعي لأنه
~~سهم استحق بالقرابة من الأب شرعا ففضل فيه الذكر على الأنثى كالميراث
~~ويفارق الوصية وولد الأم لأن الوصية استحقت بقول الموصي وولد الأم استحقوا
~~الميراث بقرابة الأم وعنه أنه يساوي بين الذكر والأنثى وهو قول أبي ثور
~~والمزني وابن المنذر لأنهم أعطوا باسم القرابة والذكر والأنثى فيها سواء
~~فاشبه مالو وقف على قرابة فلان الا ترى أن الجد يأخذ مع الأب وابن الأب
~~يأخذ مع الابن وهذا يدل على مخالفة المواريث ولأنه سهم من خمس الخمس لجماعة
~~فاستوى فيه الذكر والأنثى كسهم اليتامى ويسوى بين الصغير والكبير على
~~الروايتين لاستوائهم في القرابة وقياسا على الميراث (فصل) ويفرق فيهم حيث
~~كانوا ويجب تعميمهم به حسب الإمكان وهذا قول الشافعي وقال
# قوم يختص كل أهل ناحية بخمس مغزاها الذي ليس لهم مغزى سواه فما يوجد من
~~مغزى الروم لأهل الشام والعراق وما يوجد من مغزى الترك لمن في خراسان من
~~ذوي القربى لما يلحق من المشقة في نقله ولأنه بتعذر تعميمهم فلم يجب كأصناف
~~الزكاة ووجه الأول أنه سهم مستحق بقرابة الأب فوجب
PageV10P499
### || CHECK [وإن غزا العبد على فرس لسيده، قسم للفرس ورضخ العبد]
### || CHECK [فإن تغيرت حالهم قبل تقضي الحرب أسهم لهم]
### || CHECK [ولا يبلغ بالرضخ للراجل سهم راجل، ولا للفارس سهم فارس]
# دفعه إلى كل المستحقين كالميراث فعلى هذا يبعث الإمام إلى عماله في
~~الأقاليم وينظر كم حصل من ذلك فإن استوت فيه فرق كل خمس خمس فيمن ms4867 قاربه وإن
~~اختلفت أمر بحمل الفضل ليدفع إلى مستحقه كالميراث وفارق الصدقة حيث لا تنقل
~~لأن كل بلد لا يكاد يخلو من صدقة تفرق على فقراء أهله والخمس يوجد في بعض
~~الأقاليم فلو لم ينقل لأدى إلى إعطاء البعض وحرمان البعض قال شيخنا والصحيح
~~إن شاء الله أنه لا يجب التعميم لأنه يتعذر فلم يجب كتعميم المساكين وما
~~ذكر من بعث الإمام عماله فهو متعذر في زماننا لأن الإمام لم يبق له حكم إلا
~~في بعض بلاد الإسلام ولم يبق له جهة في الغزو ولا له فيه أمر ولان هذا سهم
~~من سهام الخمس فلم يجب تعميمه كسائر سهامه فعلى هذا يفرقه كل سلطان فيما
~~أمكن من بلاده (فصل) ويستوي فيه غنيهم وفقيرهم، وهذا قول الشافعي وأبي ثور.
# وقيل يختص بالفقير كبقية السهام.
# ولنا عموم قوله تعالى (ولذي القربى) وهو عام لا يجوز تخصيصه بغير دليل
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعطي أقاربه كلهم وفيهم الغني كالعباس
~~وغيره ولم ينقل عنه تخصيص الفقراء منهم ولأنه مال مستحق بالقرابة فاستوى
~~فيه الغني والفقير كالميراث والوصية للأقارب ولأن عثمان وجبيرا طلبا حقهما
~~وسألا عن علة المنع لهما ولأقاربهما وهما موسران فعلله النبي صلى الله عليه
~~وسلم بنصرة بني المطلب دونهم PageV10P500
~~وكونهم مع بني هاشم كالشئ الواحد ولو كان اليسار مانعا والفقر شرطا لم
~~يطلبا مع عدمه ولعل النبي صلى الله عليه وسلم منعهما بيسارهما وانتفاء
~~فقرهما (فصل) والسهم الثالث لليتامى واليتيم الذي لا أب له ولم يبلغ الحلم
~~لقول النبي (لايتم بعد
# احتلام) قال بعض أصحابنا لا يستحقون إلا مع الفقر وهو المشهور من مذهب
~~الشافعي لأن ذا الأب لا يستحق والمال أنفع من وجود الأب، ولأنه صرف إليهم
~~لحاجتهم فإن اسم اليتيم يطلق عليهم في العرف للرحمة ومن كان اعطاؤه لذلك
~~اعتبرت الحاجة وفارق ذوي القربى فإنهم استحقوا لقربهم من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم تكرمة لهم والغني والفقير في القرب سواء فاستويا في
~~الاستحقاق.
# قال شيخنا: ولم ms4868 أعلم هذا نصا عن أحمد والآية تقتضي تعميمهم وقال بعض
~~أصحاب الشافعي له قول آحر أنه للغني والفقير لعموم النص في كل يتيم ولأنه
~~لو خص به الفقير لكان داخلا في جملة المساكين الذين هم أصحاب السهم الرابع
~~وكان يستغني عن ذكرهم وتسميتهم، وقال أصحابنا ويفرقه الإمام في جميع
~~الأقطار ولا يختص به أهل ذلك المغزى، والقول فيه كالقول في سهم ذي القربى
~~وقد تقدم القول فيه: (فصل) والسهم الرابع للمساكين للآية وهم أهل الحاجة
~~فيدخل فيهم الفقراء فالفقراء والمساكين صنفان في الزكاة وصنف واحد ههنا وفي
~~سائر الأحكام وإنما يقع التميز بينهما إذا جمع بينهما بلفظين ولم يرد ذلك
~~إلا في الزكاة، وقد ذكرناهم في اصنافها.
# قال أصحابنا: ويعم بها جميعهم في جميع
PageV10P501
### || CHECK [ثم يقسم باقي الغنيمة للراجل سهم وللفارس ثلاثة أسهم، سهم له
~~وسهمان لفرسه]
# البلاد كقولهم في سهم ذي القربى واليتامى وقد تقدم القول في ذلك ولأن
~~تعميمهم يتعذر فلم يجب كما لا يجب تعميمهم في الزكاة (فصل) والسهم الخامس
~~لأبناء السبيل وقد ذكرناه في الزكاة ويعطي كل واحد منهم قدر ما يصل به إلى
~~بلده كما ذكرنا في الزكاة فإن اجتمع في واحد اسباب كالمسكين واليتيم وابن
~~السبيل استحق بكل واحد منهما لأنها اسباب لأحكام فوجب أن تثبت أحكامها كما
~~لو انفردت، فإن أعطاه ليتمه فزال فقره لم يعط لفقره شيئا (فصل) ولا حق في
~~الخمس لكافر لانه عطية من الله تعالى فلم يكن لكافر فيه حق كالزكاة ولا
~~لعبد لأن ما يعطاه لسيده فكانت العطية لسيده دونه (مسألة) (ثم يعطي النفل
~~بعد ذلك)
# لأنه حق ينفرد به بعض الغانمين فقدم على القسمة كالاسلاب والنفل من أربعة
~~أخماس الغنيمة وفيه اختلاف ذكرناه فيما مضى (مسألة) (ويرضخ لمن لا سهم له
~~وهم العبيد والنساء والصبيان) ومعنى الرضخ أن يعطوا شيئا من الغنيمة دون
~~السهم ولا تقدير لما يعطونه بل ذلك إلى اجتهاد الإمام فإن رأي التسوية
~~بينهم سوى، وإن رأى التفضيل فضل وهذا قول أكثر العلماء ms4869 منهم سعيد ابن
~~المسيب والثوري والليث واسحاق والشافعي وبه قال مالك في المرأة والعبد وروي
~~عن ابن عباس PageV10P502
~~وقال أبو ثور يسهم للعبد، وروي عن عمر بن عبد العزيز والحسن والنخعي لما
~~روي عن الأسود بن يزيد أنه شهد فتح القادسية عبيد فضرب لهم سهامهم ولأن
~~حرمه العبد في الدين كحرمة الحر وفيه من الغناء مثل ما فيه فوجب أن يسهم له
~~كالحر وحكي عن الأوزاعي ليس للعبيد سهم ولا رضخ إلا أن يجيئوا بغنيمة أو
~~يكون لهم غناء فيرضخ لهم قال ويسهم للمرأة لما روى جبير بن زياد عن جدته
~~أنها حضرت فتح خيبر قالت فأسهم لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم كما أسهم
~~للرجال وأسهم أبو موسى في غزوة تستر لنسوة معه، وقال أبو بكر بن أبي مريم
~~أسهم للنساء يوم اليرموك، وروى سعيد بإسناده عن ابن شبل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ضرب لسهلة بنت عاصم يوم حنين فقال رجل من القوم أعطيت سهلة مثل سهمي.
# ولنا ماروى ابن عباس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزوا بالنساء
~~فيداوين الجرحى ويحذين من الغنيمة وأما سهم فلم يضرب لهن رواه مسلم، وروى
~~سعيد عن يزيد بن هارون أن نجدة كتب إلى ابن عباس يسأله عن المرأة والمملوك
~~يحضران الفتح ألهما من الغنيمة شئ؟ وفي رواية ليس لهما سهم وقد يرضخ لهما
~~وعن عمير مولى أبي اللحم قال شهدت خيبر مع سادتي فكلموا في رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأخبر أبي مملوك فأمر لي بشئ من خرثي المتاع رواه أبو داود
~~واحتج به أحمد ولانهما ليسا من أهل وجوب القتال أشبها الصبي فأما ما روي في
~~سهام النساء فيحتمل أن الراوي سمى الرضخ سهما بدليل أن في حديث حشرج أنه
~~جعل لهن نصيبا تمرا ولو كان سهما ما اختص التمر ولأن خيبر قسمت على أهل
PageV10P503
### || CHECK [إلا أن يكون فرسه هجينا أو برذونا، فيكون له سهم، وعنه له
~~سهمان كالعربي]
# الحديبية نفر مخصوصين في ms4870 غير حديثها ولم يذكرن منهم ويحتمل أنه أسهم لهن
~~مثل سهم الرجال من التمر خاصة أو من المتاع دون الأرض وأما حديث سهلة فإن
~~في الحديث أنها ولدت فأعطاها النبي صلى الله عليه وسلم لها ولولدها فبلغ
~~رضخهما سهم رجل ولذلك عجب الرجل فقال أعطيت سهلة مثل سهمي ولو كان هذا
~~مشهورا من فعل النبي صلى الله عليه وسلم ما عجب منه (فصل) والمدبر والمكاتب
~~كالقن لأنهم عبيد فمن عتق منهم قبل تقضي الحرب أسهم له وكذلك إن قتل سيد
~~المدبر قبل تقضي الحرب فخرج من الثلث فأما من بعضه حر فقال أبو بكر يرضخ له
~~بقدر ما فيه من الرق ويسهم له بقدر ما فيه من الحرية فإذا كان نصفه حرا
~~أعطي نصف سهم ونصف رضخ لأن هذا مما يمكن تبعيضه فقسم على قدر ما فيه من
~~الحرية والرق كالميراث وظاهر كلام أحمد أنه يرضخ له لأنه ليس من أهل وجوب
~~القتال فأشبه الرقيق (فصل) والخنثى المشكل يرضخ له لأنه لم يثبت أنه رجل
~~فيسهم له ولأنه ليس من أهل وجوب الجهاد فأشبه المرأة ويحتمل أن يقسم له نصف
~~سهم ونصف الرضخ كالميراث فإن انكشف حالة فتبين أنه رجل أتم له سهم رجل سواء
~~انكشف قبل تقضي الحرب أو بعد أو قبل القسمة أو بعدها لأنا تبينا أنه كان
~~مستحقا للسهم وأنه أعطي دون حقه قأشبه مالو أعطى بعض الرجال دون حقه غلطا
~~(فصل) والصبي يرضخ له وبه قال الثوري والليث وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور
~~وعن القاسم في الصبي يغزو أنه ليس له شئ وقال مالك يسهم له إذا قاتل وأطاق
~~ذلك ومثله قد بلغ القتال لأنه حر PageV10P504
~~ذكر مقاتل فيسهم له كالرجل وقال الأوزاعي يسهم له وقال أسهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم للصبيان بخيبر وأسهم أئمة المسلمين لكل مولود ولد في أرض
~~الحرب وروى الجوزجاني بإسناده عن الوضين بن عطاء قال حدثتني جدتي قالت كنت
~~مع حبيب بن سلمة وكان يسهم لأمهات الأولاد لما في ms4871 بطونهن ولنا ما روى عن
~~سعيد بن المسيب قال كان الصبيان والعبيد يحذون من الغنيمة إذا حضروا الغزو
~~في صدر هذه الأمة وروى الجوزجاني بإسناده أن تميم بن قرع المهري كان في
~~الجيش الذي فتح
# الاسكندرية في المرة الأخيرة قال فلم يقسم لي عمرو من الفئ شيئا وقال
~~غلام لم يحتلم حتى كاد يكون بين قومي وبين أناس من قريش لذلك ثائرة فقال
~~بعض القوم فيكم أناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فاسألوهم
~~فسألوا أبا نضرة الغفاري وعقبة بن عامر فقالوا انظروا فإن كان قد أشعر
~~فاقسموا له فنظر إلي بعض القوم فإذا أنا قد انبت فقسم لي قال الجوزجاني هذا
~~من مشاهير حديث مضر وجيدة ولأنه ليس من أهل القتال فلم يسهم له كالعبد ولم
~~يثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم لصبي بل كان لا يجيزهم في القتال قال
~~ابن عمر عرضت على النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابن أربع عشرة فلم يجزني
~~في القتال وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني وما ذكروه يحتمل أن الراوي
~~سمى الرضخ سهما بدليل ما ذكرناه (فصل) فان انفرد بالغنيمة من لا يسهم له
~~مثل عبيد دخلوا دار الحرب فغنموا أو صبيان أو
PageV10P505
### || CHECK [ولا يسهم لأكثر من فرسين]
# عبيد وصبيان أخذ خمسه وما بقي لهم فيحتمل أن يقسم بينهم للفارس ثلاثة
~~أسهم وللراجل سهم لأنهم تساووا فاشبهوا الرجال الأحرار ويحتمل أن يقسم
~~بينهم على ما يراه الإمام من المفاضلة لأنه لا تجب التسوية بينهم مع غيرهم
~~فلا تجب مع الانفراد قياسا لاحدى الحالتين على الأخرى، وإن كان فيهم رجل حر
~~أعطي سهما وفضل عليهم بقدر ما يفضل الأحرار على العبيد والصبيان في غير هذا
~~الموضع ويقسم الباقي بين من بقي على ما يراه الإمام من التفضيل لان فيهم من
~~له سهم بخلاف التي قبلها (مسألة) (وفي الكافر روايتان إحداهما يرضخ له
~~والأخرى يسهم له) اختلفت الرواية في الكافر يغزو مع الإمام بإذنه فروي عن
~~أحمد ms4872 أنه يسهم له كالمسلم وبهذا قال الزهري والاوزاعي والثوري واسحاق قال
~~الجوزجاني هذا قول أهل الثغور وأهل العلم بالصوائف والبعوث وعن أحمد لا
~~يسهم له وهو مذهب مالك وابي حنيفة والشافعي لأنه من غير أهل الجهاد فلم
~~يسهم له ولكن يرضخ له كالعبد ولنا ماروى الزهري أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم استعان بناس من اليهود في حربه فأسهم لهم رواه سعيد في سننه وروي أن
~~صفوان بن أمية خرج مع النبي صلى الله عليه وسلم يوم حنين وهو على شركه
~~فأسهم له وأعطاه من سهم المؤلفة ولأن الكفر نقص في الدين فلم يمنع استحقاق
~~السهم كالفسق وبهذا فارق
# العبد فإن نقصه في دنياه وأحكامه، وإن غزا بغير إذن الإمام فلا سهم له
~~لأنه غير مأمون على الدين فهو كالمرجف وشر منه وإن غزا جماعة من الكفار
~~وحدهم فغنموا احتمل أن تكون غنيمتهم لهم لا خمس
PageV10P506
### || CHECK [ولا يسهم لغير الخيل، وقال الخرقي: من غزا على بعير لا يقدر
~~على غيره، قسم له ولبعيره سهمان]
# فيها لأن هذا اكتساب مباح لم يوجد على وجه الجهاد فكان لهم لا خمس فيه
~~كالاحتشاش والاحتطاب ويحتمل أن يؤخذ خمسة والباقي لهم لائه غنيمة قوم من
~~أهل دار الاسلام فاشبهت غنيمة المسلمين (مسألة) (ولا يبلغ بالرضخ للراجل
~~سهم راجل ولا للفارس سهم فارس) كما لا يبلغ بالتعزير الحد ولا بالحكومة دية
~~العضو، ويقسم الإمام بين أهل الرضخ كما يرى فيفضل العبد المقاتل ذو البأس
~~على من ليس مثله ويفضل المرأة المقاتلة والتي تسقي الماء وتداوي الجرحى
~~وتنفع على غيرها، فإن قيل هلا سويتم بينهم كما سويتم بين أهل السهمان؟ قلنا
~~السهم منصوص عليه غير موكول إلى الاجتهاد فلم يختلف كالحد ودية الحر،
~~والرضخ غير مقدر بل هو مجتهد فيه مردود إلى اجتهاد الإمام فاختلف كالتعزير
~~وقيمة العبد والرضخ بعد الخمس في أحد الوجهين، وفيه وجه آخر أنه من أصل
~~الغنيمة وقد ذكرناه (مسألة) (فإن تغيرت حالهم قبل تقضي الحرب أسهم لهم)
~~يعني إن ms4873 بلغ الصبي أو عتق العبد أو أسلم الكافر أسهم لهم لأنهم شهدوا
~~الوقعة وهم من أهل القتال فأسهم لهم كغيرهم ولقول عمر رضي الله عنه:
~~الغنيمة لمن شهد الوقعة (مسألة) (وإن غزا العبد على فرس لسيده قسم لفرس
~~ورضخ للعبد) أما الرضخ للعبد فلما تقدم.
# وأما الفرس الذي تحته فيستحق مالكها سهمها، فإن كان معه فرسان PageV10P507
~~أو أكثر أسهم لفرسين كما لو كانتا مع السيد.
# ويرضخ للعبد نص على هذا أحمد، وقال أبو حنيفة والشافعي لا يسهم للفرس
~~لأنه تحت من لا يسهم له فلم يسهم له كما لو كان تحت مخذل ولنا أنه فرس حضر
~~الوقعة وقوتل عليه فأسهم له كما لو كان السيد راكبه.
# إذا ثبت هذا فإن سهم الفرس ورضخ العبد لسيده لأنه مالكه ومالك فرسه وسواء
~~حضر السيد القتال أو غاب عنه،
# وفارق فرس المخذل لأن الفرس له فإذا لم يستحق شيئا بحضوره فلأن لا يستحق
~~بحضور فرسه أولى (فصل) فإن غزا الصبي على فرس أو المرأة أو الكافر إذا قلنا
~~لا يسهم له لم يسهم للفرس في ظاهر قول أصحابنا لأنهم قالوا لا يبلغ بالرضخ
~~للفرس سهم فارس وظاهر هذا أنه يرضخ له ولفرسه ما لم يبلغ سهم الفارس، ولأن
~~سهم الفرس له فإذا لم يستحق السهم بحضوره فبفرسه أولى بخلاف العبد فإن
~~الفرس لغيره (فصل) وإن غزا المخذل أو المرجف على فرس فلا شئ له ولا للفرس
~~لما ذكرنا، وإن غزا العبد بغير إذن سيده لم يرضخ له لأنه عاص بغزوه فهو
~~كالمخذل والمرجف، وإن غزا الرجل بغير إذن والدية أو بغير إذن غريمه استحق
~~السهم لأن الجهاد تعين عليه بحضور الصف فلا يبقى عاصيا به بخلاف العبد
~~(فصل) ومن استعار فرسا ليغزو عليه فسهم الفرس للمستعير وبهذا قال الشافعي
~~لأنه متمكن
PageV10P508
### || CHECK [ومن غصب فرسا فقاتل عليه، فسهم الفرس لمالكه]
### || CHECK [ومن دخل دار الحرب راجلا، ثم ملك فرسا أو استعاره أو أستأجره
~~فشهد به الوقعة، فله سهم فارس، ومن دخل فارسا فنفق ms4874 فرسه، أو شرد حتى تقضي
~~الحرب، فله سهم راجل]
# من الغزو عليه بإذن صحيح شرعي أشبه مالو استأجره وعن أحمد أن سهم الفرس
~~لمالكه لأنه من نمائه فأشبه ولده وبهذا قال بعض الحنفية، وقال بعضهم لا سهم
~~للفرس لأن مالكه لم يستحق سهما فلم يستحق الفرس شيئا كالمخذل والمرجف،
~~والأول أصح لأنه فرس قاتل عليه من يستحق سهما وهو مالك نفعه فاستحق سهم
~~الفرس كالمستأجر ولأن سهم الفرس مستحق بمنفعته وهي للمستعير بإذن المالك
~~فيها، وفارق النماء فإنه غير مأذون فيه، فأما إن استعاره لغير الغزو ثم غزا
~~عليه فهو كالفرس المغصوب عليه ما سنذكره إن شاء الله تعالى (فصل) فإن
~~استأجر فرسا للغزو فغزا عليه فسهم الفرس له، لا نعلم فيه خلافا لأنه مستحق
~~لنفعه استحقاقا لازما أشبه المالك وإن كان المستأجر والمستعير ممن لا سهم
~~له إما لكونه لا شئ له كالمخذل والمرجف أو ممن يرضخ له كالصبي فحكمه حكم
~~فرسه على ما ذكرنا، وإن غزا على فرس حبيس فسهم الفرس له كما لو استأجره
~~(فصل) ينبغي أن يقدم قسم اربعة الأخماس على قسم الخمس لأن أهلها حاضرون
~~وأهل الخمس غائبون ولأن رجوع الغانمين إلى أوطانهم يقف على قسمه الغنيمة
~~وأهل الخمس في أوطانهم، ولأن
# الغنيمة حصلت بتحصيل الغانمين وتعبهم وأهل الخمس بخلاف ذلك فكان الغانمون
~~أولى بالتقديم، ولأن الغنيمة إذا قسمت بين الغانمين أخذ كل واحد نصيبه فكفي
~~الإمام همه ومؤنته بخلاف الخمس PageV10P509
~~فإن الإمام لا يكتفي مؤنته بقسمه فلا تحصل الفائدة به، ولأن الخمس لا يمكن
~~قسمه بين أهله كلهم لأنه يحتاج إلى معرفتهم وعددهم ولا يمكن ذلك مع غيبتهم،
~~ولأن الغانمين ينتفعون بسهامهم ويتمكنون من التصرف فيها والله تعالى أعلم
~~(مسألة) (ثم يقسم باقي الغنيمة للراجل سهم وللفارس ثلاثة أسهم سهم له
~~وسهمان لفرسه) أجمع أهل العلم على أن للغانمين أربعة أخماس الغنيمة، وقد دل
~~النص على ذلك بقوله تعالى (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه) يفهم
~~منه أن أربعة أخماسها الباقية لهم ms4875 لأنه أضافها إليهم ثم أخذ منها سهما
~~لغيرهم فبقي سائرها لهم كقوله تعالى (وورثه أبواه فلأمه الثلث) ففهم منه أن
~~الباقي للأب وقال عمر رضي الله عنه الغنيمة لمن شهد الوقعة (فصل) (ويقسم
~~بينهم للراجل سهم وللفارس ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه) هذا قول أكثر
~~أهل العلم أن الغنيمة تقسم للفارس ثلاثة أسهم له سهم ولفرسه سهمان وللراجل
~~سهم، قال إبن المنذر هذا مذهب عمر بن عبد العزيز والحسن وابن سيرين وحبيب
~~بن أبي ثابت وعوام علماء الإسلام قي القديم والحديث منهم مالك ومن تبعه من
~~أهل المدينة والثوري ومن وافقه من أهل العراق والليث ومن تبعه من أهل مصر
~~والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة للفرس سهم
~~واحد لما روى مجمع بن حارثة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قسم خيبر على
~~أهل الحديبية فأعطى الفارس
PageV10P510
### || CHECK [وإذا قال الإمام من أخذ شيئا فهو له، أو فضل بعض الغانمين
~~على بعض لم يجز في إحدى الروايتين، ويجوز في الأخرى]
# سهمين وأعطى الراجل سهما، رواه أبو داود ولأنه حيوان ذو سهم فلم يزد على
~~سهم كالآدمي ولنا ما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أسهم يوم
~~خيبر للفارس ثلاثة أسهم سهمان لفرسه وسهم له متفق عليه وعن أبي رهم وأخيه
~~أنهما كانا فارسين يوم خيبر فأعطيا ستة أسهم أربعة أسهم لفرسيهما وسهمين
~~لهما رواه سعيد بن منصور وعن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى
~~الفارس ثلاثة
# أسهم وأعطى الرجال سهما وقال خالد الحذاء لا يختلف فيه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه أسهم هكذا للفرس سهمين ولصاحبه سهما وللراجل سهما، وكتب عمر
~~بن عبد العزيز إلى عبد الحميد بن عبد الرحمن: أما بعد فإن سهمان الخيل فرض
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سهمين للفرس وسهما للراجل ولعمري لقد كان
~~حديثا ما أشعر أن أحدا من المسلمين هم بانتقاص ذلك والسلام عليك رواهما
~~سعيد والاثرم ms4876 وهذا يدل على ثبوت سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذا
~~وأنه أجمع عليه فلا يعول على ما خالفه، فأما حديث مجمع فيحتمل أنه أراد
~~أعطى الفارس سهمين لفرسه وأعطى الراجل سهما يعني صاحبه فيكون ثلاثة أسهم
~~على أن حديث ابن عمر أصح منه وقد وافقه حديث أبي رهم وأخيه وابن عباس
~~وهؤلاء أحفظ وأعلم وابن عمر وأبورهم وأخوه ممن شهدوا وأخذوا السهمان
~~وأخبروا عن أنفسهم فلا يعارض ذلك بخبر شاذ تعين غلطه أو حمله على ما ذكرنا
~~وقياس الفرس على الآدمي لا يصح لأن أثرها في الحرب أكثر وكلفتها أعظم
~~فينبغي أن يكون سهما أكثر
PageV10P511
### || CHECK [ومن استؤجر للجهاد ممن لا يلزمه من العبيد والكفار فليس له
~~إلا الأجرة]
# (مسألة) (إلا أن يكون فرسه هجينا أو برذونا فيكون له سهم وعنه له سهمان
~~كالعربي) الهجين الذي أبوه عربي وأمه برذونه والعربي بالعكس قالت هند بنت
~~النعمان ابن (1) بشير وما هند إلا مهرة عربية سليلة أفراس تحللها بغسل فإن
~~ولدت مهرا كريما فبالحري وإن يك أقراف فما اتجب الفحل وقد حكي عن أحمد أنه
~~قال الهجين البرذون واختلفت الرواية عنه في سهمانها فقال الخلال تواترت
~~الروايات عن أبي عبد الله في سهام البرذون أنه سهم واحد واختاره أبو بكر
~~والخرقي وهو قول الحسن، قال الخلال وروى عنه ثلاثة منقطعون أنه يسهم
~~للبرذون سهم العربي اختاره الخلال وبه قال عمر بن عبد العزيز ومالك
~~والشافعي والثوري لأن الله تعالى قال (والخيل والبغال) وهذا من الخيل، ولأن
~~الرواة رووا أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم للفرس سهمين ولصاحبه سهما
~~وهذا عام في كل فرس ولأنه حيوان ذو سهم فاستوى فيه العربي وغيره كالآدمي
~~وحكى أبو بكر عن أحمد رواية ثالثة ان البرازين إن أدركت إدراك العراب أسهم
~~لها سهم العربي وإلا فلا وهذا قول ابن أبي شيبة وابن
# ابي خثيمة وأبي ايوب ولجوزجاني لأنها من الخيل وقد عملت عمل العراب
~~فأعطيت سهما كالعربي وحكي القاضي رواية رابعة أنها لا سهم ms4877 لها وهو قول مالك
~~بن عبد الله الخثعمي لأنه حيوان لا يعمل عمل الخيل العراب فأشبه البغال
~~ويحتمل أن تكون هذه الرواية فيما لا يقارب العتاق منها لما روى الجوزجاني
~~بإسناده عن أبي موسى أنه كتب إلى عمر بن الخطاب إنا وجدنا بالعراق خيلا
~~عرابا دكنا فما PageV10P512
~~ترى يا أمير المؤمنين في سهمانها؟ فكتب إليه تلك البراذين بما قارب العتاق
~~منها فاجعل له سهما واحدا وألغ ما سوى ذلك ووجه الأولى ما روى سعيد بإسناده
~~عن أبي الأقمر قال أغارت الخيل على الشام فأدركت العراب من يومها وأدركت
~~الكوادن صحي الغدو على الخيل رجل من همدان يقال له المنذر ابن أبي حميضة
~~فقال لا أجعل الذي أدرك من يومه مثل الذي لم يدرك ففضل الخيل العراب فقال
~~عمر هبلت الوادعي أمه أمضوها على ما قال ولم يعرف عن الصحابة خلاف هذا
~~القول وروى مكحول أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الفرس العربي سهمين
~~وأعطى الهجين سهما رواه سعيد ولأن نفع العربي وأثره في الحرب أكثر فيكون
~~سهمه أرجح كتفاضل من يرضخ له وأما قولهم إنه من الخيل قلنا الخيل في أنفسها
~~تتفاضل فتتفاضل سهامها وقولهم أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم للفرس سهمين
~~من غير تفريق قلنا هذه قضية في عين لا عموم لها فيحتمل أنه لم يكن فيها
~~برذون وهو الظاهر فإنها من خيل العرب ولا براذين فيها ويدل على صحة ذلك
~~أنهم لما وجدوا البراذين في العراق أشكل عليهم أمرها وإن عمر فرض لها سهما
~~واحدا وأمضى ما قال المنذر بن أبي حميضة في تفضيل العراب عليها ولو خالفه
~~لما سكت الصحابة عن انكاره عليه سيما وابنه هو راوي الخبر فكيف يخفى عليه
~~ذلك؟ ويحتمل أنه فضل العراب فلم يذكر الرواي ذلك لغلبة العراب وقلة
~~البراذين وقد دل على ذلك التأويل خبر مكحول الذي رويناه PageV10P513
~~وقياسها على الآدمي لا يصح لأن العربي منهم لا أثر له في الحرب زيادة على
~~غيره بخلاف العربي من الخيل فإنه ms4878 يفضل على غيره والله أعلم
# (فصل) ويعطى الراجل سهما بغير خلاف لما ذكرنا من الأخبار ولأن الراجل لا
~~يحتاج إلى ما يحتاج إليه الفارس من النفقة ولا يغني كغنائة فاقتضى ان ينقص
~~سهمه عن سهمه وسواء كانت الغنيمة من فتح مدينة أو حصن وبه قال الشافعي وقال
~~الوليد بن مسلم سألت الأوزاعي عن إسهام الخيل من غنائم الحصون فقال كانت
~~الولاة قبل عمر بن عبد العزيز لا يسهمون للخيل من الحصون ويجعلون الناس
~~كلهم رجالة حتى ولي عمر فأنكر ذلك وأمر باسهام الخيل من الحصون والمدائن
~~ووجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم غنائم خيبر ففضل الفارس وهي حصون
~~ولأن الخيل ربما احتيح إليها إن خرج أهلا الحصن ويلزم صاحبه مؤنة له فأشبه
~~الغنيمة من غير الحصن (مسألة) (ولا يسهم لأكثر من فرسين) .
# يعني إذا كان مع الرجل خيل أسهم لفرسين أربعة أسهم ولصاحبهما سهما ولم
~~يزد على ذلك، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا يسهم لأكثر من فرس واحد
~~لأنه لا يمكن أن يقاتل على أكثر منها فلم يسهم لما زاد عليها كالزائد على
~~الفرسين.
# ولنا ما روى الأوزاعي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يسهم للخيل
~~وكان لا يسهم للرجل فوق فرسين
PageV10P514
### || CHECK [ومن مات بعد انقضاء الحرب فسهمه لوارثه]
# وإن كانت معه عشرة أفراس، وعن أزهر بن عبد الله أن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح إن يسهم للفرس سهمين وللفرسين أربعة
~~أسهم ولصاحبها سهما فذلك خمسة أسهم وما كان فوق الفرسين فهي جنائب رواهما
~~سعيد ولأن به إلى الثاني حاجة فإن إدامة ركوب واحد تضعفه وتمنع القتال عليه
~~فيسهم له كالأول بخلاف الثالث فإنه مستغنى عنه.
# (مسألة) (ولا يسهم لغير الخيل، وقال الخرقي من غزا على بعير لا يقدر على
~~غيره قسم له ولبعيره سهمان) .
# أما ما عدا الخيل والإبل من البغال والحمير والفيلة وغيرها فلا سهم لها
~~وإن عظم غناؤها وقامت مقام الخيل، وذكر القاضي أن ms4879 الفيلة حكمها حكم الهجين
~~لها سهم ذكره في الأحكام السلطانية والأول أولى لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يسهم لها ولا أحد من خلفائه ولأنها مما لا تجوز المسابقة عليه بعوض فلم
# يسهم لها كالبقر، وأما الابل فقدروي عن أحمد أنه يسهم للبعير سهم ولم
~~يشترط عجز صاحبه عن غيره وحكي نحو هذا عن الحسن لأن الله تعالى قال (فما
~~أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب) ولأنه خيل تجوز المسابقة عليه بعوض فيسهم له
~~كالفرس.
# يحققه أن تجويز المسابقة بعوض إنما أبيح في ثلاثة أشياء دون غيرها لأنها
~~آلات الجهاد فأبيح أخذ الرهن في المسابقة بها تحريضا على رباطها وتعلم
~~الاتقان فيها، وروى عن أحمد مثل ما ذكر الخرقي وظاهر ذلك أن لا يسهم للبعير
~~مع إمكان الغزو
PageV10P515
### || CHECK [ويشارك الجيش سراياه فيما غنمت ويشاركونه فيما غنم]
# على فرس إذا ثبت ذلك فلا يزاد على سهم البرذون لأنه دونه ولا يسهم له إلا
~~أن يشهد الوقعة عليه ويكون مما يمكن القتال عليه فأما هذه الإبل الثقيلة
~~التي لا تصلح إلا للحمل فلا تستحق شيئا لأن راكبها لا يكر ولا يفر فهو أدنى
~~حالا من الراجل، واختار أبو الخطاب أنه لا سهم له وهو قول الأكثرين قال إبن
~~المنذر أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم أن من غزا على بعير فله سهم راجل
~~كذلك قال الحسن ومكحول والثوري والشافعي وأصحاب الراي وهو الصحيح إن شاء
~~الله تعالى لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينقل عنه أنه أسهم لغير الخيل
~~من البهائم وقد كان معه يوم بدر سبعون بعيرا ولم تخل غزوة من غزواته من
~~الابل بل هي كانت غالب دوابهم فلم ينقل أنه أسهم لها ولو اسهم لها لنقل
~~وكذلك من بعد النبي صلى الله عليه وسلم من خلفائه وغيرهم مع كثرة غزواتهم
~~لم ينقل عن أحد منهم فيما علمناه أنه أسهم لبعير ولو أسهم لم يخف ذلك ولأنه
~~لا يمكن صاحبه الكر والفر فلم يسهم له ms4880 كالبغل.
# (مسألة) (ومن دخل دار الحرب راجلا ثم ملك فرسا أو استعاره أو أستأجره
~~فشهد به الوقعة فله سهم فارس ومن دخل فارسا فنفق فرسه أو شرد حتى تقضي
~~الحرب فله سهم راجل) .
# قال أحمد أرى أن كل من شهد الوقعة على أي حالة كان يعطى إن كان فارسا
~~ففارس وإن كان راجلا فراجل لأن عمر رضي الله عنه قال الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة، وبهذا قال الأوزاعي والشافعي وابو ثور وإسحاق ونحوه قال ابن عمر
~~وقال أبو حنيفة الاعتبار بدخول دار الحرب فإن دخل
PageV10P516
### || CHECK [وإذا قسمت الغنيمة في أرض الحرب فتبايعوها ثم غلب عليها
~~العدو، فهي مال المشتري في إحدى الروايتين اختارها الخلال وصاحبه، والأخرى
~~هي من مال البائع اختارها الخرقي]
# فارسا فله سهم فارس وإن نفق فرسه قبل القتال وإن دخل راجلا فله سهم
~~الرجال وإن استفاد فرسا
# فقاتل عليه وعنه رواية أخرى كقولنا قال أحمد كان سليمان بن موسى يعرضهم
~~إذا أدركوا الفارس فارس والراجل راجل لأنه دخل في الحرب بنية القتال فلا
~~يتغير سهمه بذهاب دابته أو حصول دابة له كما لو كان بعد القتال وقال الخرقي
~~الاعتبار بحال إحراز الغنيمة فإن احرزت الغنيمة وهو راجل فله سهم راجل وإن
~~أحرزت وهو فارس فله سهم فارس فيحتمل أنه أراد بحيازة الغنيمة الاستيلاء
~~عليها فيكون كما ذكرنا ويحتمل أن يكون أراد جمع الغنيمة وضمها وإحرازها وقد
~~ذكرنا فيما إذا لحق مدد أو هرب أسير بعد تقضي الحرب وقبل إحراز الغنيمة هل
~~يسهم له منها؟ على وجهين فيخرج ههنا مثل ذلك والله أعلم.
# ولنا أن الفرس حيوان يسهم له فاعتبر وجوده حالة القتال فيسهم له مع
~~الوجود فيه ولا يسهم له مع العدم كالآدمي والأصل في هذا أن حالة استحقاق
~~السهم حال تقضي الحرب بدليل قول عمر الغنيمة لمن شهد الوقعة ولأنها الحال
~~التي يحصل فيها الاستيلاء الذي هو سبب الملك بخلاف ما قبل ذلك فإن الأموال
~~في أيدي أصحابها فلا ندري هل يظفر بهم أولى ولأنه لو ms4881 مات بعض المسلمين قبل
~~الاستيلاء لم يستحق شيئا ولو وجد مددا في تلك الحال استحقوا السهم فدل على
~~أن الاعتبار بحالة الاستيلاء فوجب اعتباره دون غيره PageV10P517
~~(مسألة) (ومن غصب فرسا فقاتل عليه فسهم الفرس لمالكه) نص عليه أحمد وقال
~~بعض الحنفية لا سهم للفرس وهو وجه لأصحاب الشافعي وقال بعضهم سهم الفرس
~~للغاصب وعليه أجرته لمالكه لأنه آلة فكان الحاصل بها لمستعملها كما لو غصب
~~منجلا فاحتش بها أو سيفا فقاتل به.
# ولنا أنه فرس قاتل عليه من يستحق السهم فاستحق السهم كما لو كان مع صاحبه
~~فإذا ثبت أن له سهما كان لمالكه، لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل للفرس
~~سهمين ولصاحبه سهما وما كان للفرس كان لصاحبه وفارق ما يحتش به فإنه لا شئ
~~له ولأن السهم مستحق بنفع الفرس ونفعه لمالكه فوجب أن يكون ما يستحق به له.
# (فصل) فإن الغاصب ممن لا سهم له إما لكونه لا شئ له كالمخذل أو ممن يرضخ
~~له كالصبي احتمل أن يكون حكم فرسه حكمه على ما ذكرنا لان الفرس تتبع الفارس
~~في حكمه فتتبعه إذا كان مغصوبا قياسا على فرسه واحتمل أن يكون سهم الفرس
~~لمالكه لأن الجناية من راكبه والنقص فيه فيخص المنع به وبما هو تابع له
~~وفرسه تابعه له لأن ما كان لها فهو له والفرس ههنا لغيره وسهمها لمالكها
~~فلا ينقص سهمها بنقص سهمه كما لو قاتل العبد على فرس لسيده ولو قاتل العبد
~~بغير إذن سيده على فرس لسيده خرج فيه الاحتمالان اللذان ذكرناهما فيما إذا
~~غصب فرسا فقاتل عليه لأنه ههنا بمنزلة المغصوب.
PageV10P518
# (مسألة) (وإذا قال الإمام من أخذ شيئا فهو له أو فضل بعض الفانمين على بعض
~~لم يجز في إحدى الروايتين ويجوز في الأخرى) إذا قال الإمام من أخذ شيئا فهو
~~له جاز في إحدى الروايتين وبه قال أبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي، قال
~~أحمد في السرية تخرج فيقول الوالي من جاء بشئ فهو له ومن لم يجئ بشئ ms4882 فلا شئ
~~له: الأنفال إلى الإمام ما فعل من شئ جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~في يوم بدر (من أخذ شيئا فهو له) ولانهم على هذا غزوا ورضوا به (والثانية)
~~لا يجوز وهو القول الثاني للشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقسم
~~الغنائم والخلفاء بعده ولأن ذلك يفضي إلى اشتغالهم بالنهب عن القتال وظفر
~~العدو بهم فلا يجوز ولأن الاغتنام سبب لاستحقاقهم لها على سبيل التساوي فلا
~~يزول ذلك بقول الإمام كسائر الاكتساب فأما قضية بدر فإنها منسوخة فإنهم
~~اختلفوا فيها فأنزل الله تعالى (يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله
~~والرسول) الآية (فصل) فأما تفضيل بعض الغانمين على بعض فإن كان على سبيل
~~النفل لبعضهم زيادة على سهمه فقد ذكرناه في الأنفال فأما غير ذلك فلا يجوز
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قسم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما وسوى
~~بينهم ولأنهم اشتركوا في الغنيمة على سبيل التسوية فتجب التسوية بينهم
~~كسائر الشركاء ولأنه يفضي إلى إيقاع العداوة بينهم وافساد قلوبهم PageV10P519
~~(مسألة) (ومن استؤجر للجهاد ممن لا يلزمه من العبيد والكفار فليس له إلا
~~الأجرة إذا استأجر الإمام قوما يغزون مع المسلمين لم يسهم لهم وأعطوا ما
~~استؤجروا به نص عليه أحمد في رواية جماعة فقال في رواية عبد الله وحنبل في
~~الإمام يستأجر قوما يدخل بهم في بلاد العدو: لا يسهم لهم ويوفي لهم بما
~~استؤجروا عليه وقال القاضي هذا محمول على استئجار من لا يجب عليه الجهاد
~~كالعبيد والكفار، اما الرجال المسلمون الأحرار فلا يصح استئجارهم على
~~الجهاد لأن الغزو يتعين بحضوره على من كان من أهله، فإذا تعين عليه الفرض
~~لم يجز أن يفعله عنه غيره كمن عليه حجة الإسلام لا يجوز أن يحج عنه غيره،
~~وهذا مذهب الشافعي قال شيخنا ويحتمل أن يحمل كلام أحمد على ظاهره في صحة
~~الاستئجار على الغزو لمن لم يتعين عليه وهو ظاهر ما ذكره الخرقي لما روى
~~أبو داود بإسناده عن عبد الله بن عمر ms4883 أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~للغازي أجره وللجاعل أجره وأجر الغازي وروى سعيد بن منصور عن جبير بن نفير
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (مثل الذين يغزون من أمتى ويأخذون
~~الجعل ويتقوون به على عدوهم مثل أم موسى ترضع ولدها وتأخذ أجرها) ولأنه أمر
~~لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة فصح الاستئجار عليه كبناء المساجد أو
~~لم يتعين عليه الجهاد فصح أن يؤجر نفسه عليه كالعبد، ويفارق الحج حيث انه
PageV10P520
### || CHECK [وإن وطئ جارية من المغنم ممن له فيها حق أو لولده، أدب ولم
~~يبلغ به الحد، وعليه مهرها، إلا أن تلد منه فيكون عليه قيمتها، وتصير أم
~~ولد له، والولد حر ثابت النسب]
# ليست بفرض عين وإن الحاجة داعية إليه، وفي المنع من أخذ الجعل عليه تعطيل
~~له ومنع له مما للمسلمين فيه نفع وبهم إليه حاجة فينبغي أن يجوز بخلاف الحج
~~إذا ثبت هذا فإن قلنا بالأول فالإجارة فاسدة وعليه رد الأجرة وله سهمه لأن
~~غزوة بغير أجرة وإن قلنا بصحة الإجارة فظاهر كلام أحمد والخرقي انه لا يسهم
~~له لما روى أبو داود بإسناده عن يعلى ابن منير قال أذن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالغزو وأنا شيخ كبير ليس لي خادم فالتمست أجيرا يكفيني وأجري له
~~سهمه فوجدت رجلا فلما دنى الرحيل قال ما أدري ما السهمان؟ وما يبلغ سهمي؟
~~فسم لي شيئا
# كان السهم أو لم يكن فسميت له ثلاثة دنانير فلما حضرت غنيمة أردت أن أجري
~~له سهمه فذكرت الدنانير فجئت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له أمره
~~فقال (ما أجد له في غزوته هذه في الدنيا والآخرة إلا دنانيره التي سمى)
~~ولأن غزوه بعوض فكأنه واقع من غيره فلم يستحق شيئا ويحتمل أن يسهم له وهذا
~~اختيار الخلال قال وروى جماعة عن أحمد أن للأجير السهم إذا قاتل وروي عنه
~~جماعة أن كل من شهد القتال فله السهم إذا قاتل قال وهذا اعتمد ms4884 عليه من قول
~~أبي عبد الله ووجهه ما تقدم من حديث عبد الله بن عمرو وحديث جبير بن نفير
~~وقول عمر الغنيمة لمن شهد الوقعة ولأنه حضر الوقعة وهو من أهل القتال فيسهم
~~له كغير الأجير PageV10P521
~~فأما الذين يعطون حقهم من الفئ فلهم سهامهم لأن ذلك حق جعله الله لهم
~~ليغزوا ولأنه عوض عن جهادهم بل نفع جهادهم لهم لا لغيرهم، وكذلك من يعطى من
~~الصدقات للغزو فإنهم يعطون معونة لهم لاعوضا، وكذلك إذا دفع دافع إلى
~~الغزاة ما يتقوون به ويستعينون به كان له فيه الثواب ولم يكن عوضا فقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم (من جهز غازيا كان له مثل أجره) (فصل) فأما
~~الأجير للخدمة في الغزو والذي يكري دابة له ويخرج معها ويشهد الوقعة فعن
~~أحمد فيه روايتان (إحداهما) لا سهم له وهو قول الأوزاعي وإسحاق قالا:
~~المستأجر على خدمة القوم لا سهم له لحديث يعلى بن منبه (والثانية) يسهم له
~~إذا شهد القتال مع المسلمين وهو قول مالك وابن المنذر وبه قال الليث إذا
~~قاتل، وإن اشتغل بالخدمة فلا سهم له واحتج ابن المنذر بحديث سلمة بن الأكوع
~~أنه كان أجيرا لطلحة حين أدرك عبد الرحمن بن عيينه حين أغار على سرح النبي
~~صلى الله عليه وسلم فأعطاه النبي صلى الله عليه وسلم سهم الفارس والراجل
~~وقال القاضي يسهم له إذا كان مع المجاهدين وقصد الجهاد فأما لغير ذلك فلا،
~~وقال الثوري يسهم له إذا قاتل ويرفع عمن استأجره نفقة ما اشتغل عنه (فصل)
~~ومن أجر نفسه بعد أن غنموا على حفظ الغنيمة وحملها وسوق الدواب ورعيها أبيح له
PageV10P522
### || CHECK [ومن أعتق منهم عبدا، عتق عليه قد حصته، وقوم عليه باقيه إن
~~كان موسرا وكذلك إن كان فيهم من يعتق عليه]
# أخذ الأجرة على ذلك ولم يسقط من سهمه شئ لأن ذلك من مؤنة الغنيمة فهو
~~كعلف الدواب وطعام السبي يجوز للإمام بذله ويباح للأجير أخذ الأجرة عليه
~~لأنه أجر نفسه لفعل بالمسلمين إليه حاجة ms4885 فحلت له الأجرة كالدلالة على
~~الطريق ولا يجوز له أن يركب من دواب المغنم لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يركب دابة من فيئ المسلمين حتى
~~إذا أعجفها ردها) قال أحمد لا بأس أن يؤجر الرجل نفسه على دابته وكره أن
~~يستأجر القوم على سباق الرمك على فرس حبس لأنه يستعمل الفرس الموقوفه
~~للجهاد فيما يختص نفعه بنفسه فإن آجر نفسه فركب الدابة الحبيس أو دابة من
~~المغنم لم تطب له أجرة لأن المعين له على العمل يختص نفع نفسه فلا يجوز أن
~~يستعمل فيه دواب المغنم ولا دواب الحبس وينبغي أن يلزمه بقدر أجره الدابة
~~ترد في الغنيمة إن كانت من الغنيمة أو تصرف في نفقة دواب الجيش إن كانت
~~جيشا فإن شرط في الإجارة ركوب دابة من الحبس لم يجز لأنها إنما حبست على
~~الجهاد وليس هذا بجهاد وإنما هو نفع لأهل الغنيمة وإن شرط ركوب دابة من
~~الغنيمة جاز لأن ذلك بمنزلة أجرة تدفع إليه من المغنم ولو أجر نفسه بدابة
~~معينه من المغنم صح فإذا جعلت أجرته ركوبها كان أولى ويشترط أن يكون العمل
~~معلوما فإن كان مجهولا لم يجز لأن من شرط صحة إجارتها كون عوضها معلوما
PageV10P523
### || CHECK [والغال من الغنيمة يحرق كله، إلا السلاح والمصحف والحيوان]
# (مسألة) (ومن مات بعد انقضاء الحرب فسهمه لوارثه) إذا مات الغازي أو قتل
~~قبل حيازة الغنيمة فلا سهم له في ظاهر كلام الخرقي لأنه مات قبل ثبوت ملك
~~المسلمين عليها وسواء مات حال القتال أو قبله وإن مات بعد ذلك فسهمه لورثته
~~لأنه مات بعد ثبوت ملكه عليها فكان سهمه لورثته كسائر أمواله، وإن مات بعد
~~انقضاء الحرب وقبل حيازة الغنيمة فقال الشافعي وأبو ثور متى حضر القتال
~~اسهم سواء مات قبل حيازة الغنيمة أو بعدها وإن لم يحضر فلا سهم له ونحوه
~~قال مالك والليث، والذي ذكر شيخنا في هذا الكتاب أنه إذا مات بعد انقضاء
~~الحرب أنه يستحق ms4886 السهم ويقتضيه كلام القاضي لأنه قال في الأسير يهرب بعد
~~انقضاء الحرب وقبل حيازة الغنيمة لا يستحق شيئا فدل على أنهم بملكونها
~~بالاستيلاء عليها ونفي الكفار عنها
# ووجه الأول أنه إذا مات قبل حيازتها فقد مات قبل ثبوت اليد عليها فلم
~~يستحق شيئا كما لو مات قبل انقضاء الحرب، وقال أبو حنيفة إن مات قبل إحراز
~~الغنيمة في دار الإسلام أو قسهما (قسمها) في دار الحرب فلا شئ له لأن ملك
~~المسلمين لا يتم عليها إلا بذلك، وقال الأوزاعي إن مات بعد ما يدرب فاصلا
~~في سبيل الله قبل أو بعد أسهم له ولنا على أبي حنيفة أنه مات بعد الاستيلاء
~~عليها في حال لو قسمت صحت قسمتها وكان له سهمه منها فيجب أن يستحق سهمه
~~فيها كما لو مات بعد إحرازها في دار الإسلام وعلى الأوزاعي أنه مات PageV10P524
~~قبل الاستيلاء عليها فلم يتسحق شيئا كما لو مات قبل دخول الدرب وإن أسر أو
~~مات أو قتل قبل تقضي الحرب فلا شي له بغير خلاف في المذهب لأنه لم يملك
~~شيئا والله أعلم (مسألة) (ويشارك الجيش سراياه فيما غنمت ويشاركونه فيما
~~غنم) وجملة ذلك أن الجيش إذا فصل غازيا فخرجت منه سرية أو أكثر فأيهما غنم
~~شاركه الآخر في قول عامة العلماء منهم مالك والثوري والاوزاعي والليث وحماد
~~والشافعي واسحق وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال النخعي إن شاء الإمام خمس ما
~~تأتي به السرية وإن شاء نفلهم إياه كله ولنا ماروي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما غزا هوازن بعث سرية من الجيش قبل أوطاس فغنمت السرية فأشرك بينها
~~وبين الجيش قال إبن المنذر روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (وترد
~~سراياهم على قعدهم) رفي وفي تنفيل النبي صلى الله عليه وسلم في البداءة
~~الربع وفي الرجعة الثلث دليل على اشتراكهم فيما سوى ذلك لأنهم لو اختصوا
~~بما غنموه لما كان ثلثه نفلا ولأنهم جيش واحد وكل واحد منهم ردء لصاحبه
~~فيشتركون كما لو غنم أحد جانبي ms4887 الجيش وان أقام الأمير ببلاد الإسلام وبعث
~~سرية أو جيشا فما غنمت السرية فهو لها وحدها لأنه إنما يشترك المجاهدون
~~والمقيم في بلد الإسلام ليس بمجاهد، وإن نفذ من بلد الإسلام جيشين أو
~~سريتين فكل واحدة تنفرد بما غنمته لأن كل واحدة منهما انفردت بالغزو
~~فانفردت بالغنيمة بخلاف ما إذا فصل الجيش فدخل بجملته بلاد الكفار فان
~~جميعهم اشتركوا في الجهاد فاشتركوا في الغنيمة PageV10P525
~~(مسألة) (وإذا قسمت الغنيمة في أرض الحرب فتبايعوها ثم غلب عليها العدو فهي
~~مال المشتري في إحدى الروايتين اختارها الخلال وصاحبه والأخرى هي من مال
~~البائع اختارها الخرقي) يجوز للأمير البيع في الغنيمة قبل القسمة للغانمين
~~ولغيرهم إذا رأى المصلحة فيه لأن الولاية ثابتة له عليها وقد تدعوا الحاجة
~~إلى ذلك لإزالة كلفة نقلها أو تعذر قسمتها بعينها ويجوز لكل واحد من
~~الغانمين بيع ما يحصل له بعد القسم والتصرف فيه كيف شاء لأن ملكه ثابت فيه
~~فإن باع الأمير أو بعض الغانمين في دار الحرب شيئا فغلب عليه العدو قبل
~~إخراجه إلى دار الإسلام فإن كان التفريط من المشتري مثل أن يخرج به منه
~~العسكر ونحو ذلك فضمانه عليه لان ذهابه حصل بتفريطه فكان من ضمانة كما لو
~~أتلفه وإن كان بغير تفريطه ففيه روايتان (إحداهما) ينفسخ البيع ويرد الثمن
~~إلى المشتري من الغنيمة إن باعه الإمام أو من مال البائع وإن كان الثمن لم
~~يؤخذ من المشتري سقط عنه وهي اختيار الخرقي لأن القبض لم يكمل لكون المال
~~في دار الحرب غير محرز وكونه على خطر من العدو فأشبه الثمر المبيع على رؤوس
~~النخل إذا تلف قبل الجذاذ (والثانية) هو من ضمان المشتري وعليه ثمنه وهذا
~~أكثر الروايات عن أحمد رحمه الله واختاره الخلال وصاحبه أبو بكر وهو مذهب
~~الشافعي لأنه مال مقبوض أبيح لمشتريه فكان عليه ضمانة كما لو أحرز إلى دار
~~الإسلام ولأن أخذ العدو له تلف فلم يضمنه البائع كسائر أنواع التلف ولأن PageV10P526
~~نماءه للمشتري فكان ضمانه عليه لقول النبي صلى ms4888 الله عليه وسلم (الخراج
~~بالضمان) وإن اشتراه مشتر من المشتري الأول وقلنا هو من ضمان البائع رجع
~~البائع الثاني على البائع الأول بما رجع به عليه (فصل) قال أحمد في الرجل
~~يشتري الجارية من المغنم معها الحلي في عنقها والثياب: يرد ذلك في المغنم
~~إلا شيئا تلبسه من قميص ومقنعة وإزار وهذا قول حكيم بن حزام ومكحول ويزيد
~~بن أبي مالك وإسحاق وابن المنذر ويشبه قول الشافعي واحتج إسحاق بقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (من باع عبدا وله مال فماله للبائع) وقال الشعبي يجعله
~~في بيت المال وكان مالك يرخص في اليسير كالقرطين وأشباههما ولا
# يرد ذلك في الكثير، قال شيخنا ويمكن التفصيل في ذلك فيقال ما كان ظاهرا
~~يشاهده البائع والمشتري كالقرط والخاتم والقلادة فهو للمشتري لأن الظاهر أن
~~البائع إنما باعها بما عليها والمشتري اشتراها بذلك فيدخل في البيع كثياب
~~البذلة وحلية السيف، وما خفي فلم يعلم به البائع رده لأن البيع وقع عليها
~~بدونه فلم يدخل في البيع كجارية أخرى.
# (فصل) قال أحمد لا يجوز لأمير الجيش أن يشتري من مغنم المسلمين شيئا لأنه
~~يحابي ولأن عمر رضي الله عنه رد ما اشتراه ابنه في غزوة جلولاء وقال أنه
~~يحابى احتج به أحمد ولأنه هو البائع أو وكيله فكأنه يشتري من نفسه أو من
~~وكيله قال أبو داود قيل لأبي عبد الله إذا قوم أصحاب المغانم شيئا معروفا
~~فقالوا في جلود المعاعز بكذا وفي جلود الخرفان بكذا يحتاج إليه يأخذه بتلك
~~القيمة ولا يأتي المغانم فرخص فيه PageV10P527
~~لأنه يشق الاستئذان فيه فسومح فيه كما سومح في دخول الحمام وركوب سفينة
~~الملاح من غير تقدير أجرة (فصل) ومن اشترى من المغنم اثنين أو أكثر أو
~~حسبوا عليه بنصيبه بناء على أنهم أقارب يحرم التفريق بينهم فبان أنه لا نسب
~~بينهم رد الفضل الذي فيهم على المغنم لأن قيمتهم تزيد بذلك فإن من اشترى
~~اثنتين بناء على أن إحداهما أم الأخرى لا يحل له الجمع بينهما في الوطئ ms4889 ولا
~~بيع إحداهما دون الأخرى كانت قيمتهما قليلة لذلك فإذا أبان أن إحداهما
~~أجنبية من الأخرى أبيح له وطؤهما وبيع إحداهما فتكثر قيمتهما فيجب رد الفضل
~~كما لو اشتراهما فوجد معهما حليا أو ذهبا وكما لو أخذ دراهم فبانت أكثر مما
~~حسب عليه.
# (مسألة) .
# (وإن وطئ جارية من المغنم ممن له فيها حق أو لولده أدب ولم يبلغ به الحد
~~وعليه مهرها إلا أن تلد منه فيكون عليه قيمتها وتصير أم ولد له والولد حر
~~ثابت النسب) .
# إذا وطئ جارية من المغنم وكان له في الغنيمة حق أو لولده أدب لأنه فعل ما
~~لا يحل له ولم يبلغ به الحد، لأن الملك ثبت للغانمين في الغنيمة فيكون
~~للواطئ حق في الجارية الموطوءة وإن قل فيدرأ عنه الحد للشبهة، وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي وقال مالك وابو ثور عليه الحد لقول الله تعالى (الزانية
# والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) وهذا زان ولأنه وطئ في غير ملك
~~عامدا عالما بالتحريم
PageV10P528
### || CHECK [باب حكم الأرضين المغنومة]
### || CHECK [وما أخذ من الفدية أو أهداه الكفار إلى أمير الجيش أوبعض
~~قواده فهو غنيمة]
# فلزمه الحد كما لو وطئ جارية غيره وقال الأوزاعي كل من سلف من علمائنا
~~يقول عليه أدنى الحدين مائة جلدة ومنع بعض الفقهاء ثبوت الملك في الغنيمة
~~وقال إنما يثبت بالاحتياز بدليل أن أحدهم لو قال اسقطت حقي سقط ولو ثبت
~~ملكه لم يزل بذلك كالوارث.
# ولنا ان له فيها شبهة ملك فلم يجب عليه الحد كوطئ جارية له فيها شرك
~~والآية مخصوصة بوطئ الجارية المشتركة وجارية ابنه فنقيس عليه هذا ومنع
~~الملك لا يصح لأن ملك الكفار قد زال ولا يزول إلا إلى مالك ولأنه تصح قسمته
~~ويملك الغانمون طلب قسمتها فأشبهت حال الوارث وإنما كثر الغانمون فقل نصيب
~~الواطئ ولم يستقر في شئ بعينه وكان للإمام تعيين نصيب كل واحد بغير اختياره
~~فلذلك جاز أن يسقط بالإسقاط بخلاف الميراث وضعف الملك لا يخرجه عن كونه
~~شبهة في الحد ms4890 الذي يدرأ بالشبهات ولهذا أسقط الحد بادنى شئ وإن لم يكن
~~حقيقة الملك فهو شبهة.
# إذا ثبت هذا فإنه يعزر ولا يبلغ بالتعزير الحد على ما نذكره إن شاء الله
~~تعالى ويؤخذ منه مهرها فيطرح في المغنم، وبهذا قال الشافعي وقال القاضي إنه
~~يسقط عنه من المهر قدر حصته منها وتجب عليه بقيته كالجارية المشتركة بينه
~~وبين غيره ولا يصح ذلك لأننا إذا أسقطنا عنه حصته وأخذنا الباقي فطرحناه في
~~المغنم ثم قسمناه على الجميع وهو فيهم عاد إليه سهمه من حصة غيره ولأن حصته
~~قد لا تمكن معرفتها PageV10P529
~~لقلة المهر وكثرة الغانمين ثم إذا أخذناه فإن قسمناه مفردا على من سواه لم
~~يمكن وإن خلطناه بالغنيمة ثم قسمنا الجميع أخذ سهما مما ليس فيه حقه فإن
~~ولدت منه فالولد حر يلحقه نسبه، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة هو رقيق لا
~~يلحقه نسبه، لأن الغانمين إنما يملكون بالقسمة فقد صادف وطؤه غير ملكه ولنا
~~أنه وطئ سقط فيه الحد بشبهة الملك فيلحق فيه النسب كوطئ جارية ابنه وما
~~ذكره غير مسلم ثم يبطل بوطئ جارية ابنه وفارق الزنا فإنه يوجب الحد، وإذا
~~ثبت ذلك فإن الأمة تصير أم ولد
# له في الحال وقال الشافعي لا تصير أم ولد له في الحال لأنها ليست ملكا له
~~فإذا ملكها بعد ذلك فهل تصير أم ولد له؟ فيها قولان ولنا أنه وطئ يلحق به
~~النسب لشبهة الملك فتصير به أم ولد كوطئ جارية ابنه وبه يبطل ما ذكروه ولا
~~نسلم أنه ليس له فيها ملك فإنا قد تبينا أن الملك قد ثبت في الغنيمة بمجرد
~~الاغتنام وعليه قيمتها تطرح في المغنم لأنه فرتها؟ عليهم بفعله فلزمته
~~قيمتها كما لو قتلها فإن كان معسرا كان في ذمته قيمتها وقال القاضي إن كان
~~معسرا حسب قدر حصته من الغنيمة فصارت أم ولد وباقيها رقيق للغانمين لأن
~~كونها أم ولد إنما يثبت بالسراية إلى ملك غيره فلم يسر في حق المعسر
~~كالاعتاق.
PageV10P530
# ولنا أنه استيلاء ms4891 جعل بعضها أم ولد فيجعل جميعها أم ولد كاستيلاء جارية
~~الابن وفارق العتق لأن الاستيلاء أقوى لكونه فعلا وينفذ من المجنون فأما
~~قيمة الولد فقال أبو بكر فيها روايتان (إحداهما) تلزمه قيمته حين وضعه تطرح
~~في المغنم لأنه فوت رقه فأشبه ولد المغرور (والثانية) لا تلزمه لأنه ملكها
~~حين علقت ولم يثبت ملك الغانمين في الولد بحال فأشبه ولد الأب من جارية
~~ابنه إذا وطئها ولأنه يعتق حين علوقها به ولا قيمة حينئذ وقال القاضي إذا
~~صار نصفها أم ولد يكون الولد كله حرا وعليه قيمة نصفه (مسألة) (ومن أعتق
~~منهم عبدا عتق عليه قدر حصته وقوم عليه باقيه إن كان موسرا وكذلك إن كان
~~فيهم من يعتق عليه) إذا أعتق بعض الغانمين أسيرا من الغنيمة وكان رجلا لم
~~يعتق لأن العباس عم النبي صلى الله عليه وسلم وعم علي وعقيلا أخا علي كانا
~~في أسرى بدر فلم يعتقا عليهما ولأن الرجل لا يصير رقيقا بنفس السبي وإن
~~استرق وقلنا بجواز استرقاقه أو كان امرأة أو صبيا عتق منه قدر نصيبه وسرى
~~إلى باقيه إن كان موسرا وإن كان معسرا لم يعتق عليه إلا ما ملكه منه ويؤخذ
~~منه قيمة باقيه تطرح في المغنم إذا كان موسرا فإن كان بقدر حقه من الغنيمة
~~عتق ولم يأخذ شيئا وإن كان دون حقه أخذ باقي حقه فإن أعتق عبدا ثانيا وفضل
~~من حقه عن الاول شئ عتق بقدره من الثاني وإن لم يفضل شئ لم يعتق
# من الثاني شئ وكذلك الحكم اذا كان فيهم من يعتق عليه لأنه نسب إلى ملكه
~~أشبه مالو اشتراه PageV10P531
~~وقال ابن أبي موسى في الإرشاد لا يعتق إلا أن يحصل في سهمه أو بعضه وقال
~~الشافعي لا يعتق منه شئ وهذا مقتضى قول أبي حنيفة لأنه لا يملكه بمجرد
~~الاغتنام ولو ملك لم يتعين ملكه فيه وإن قسم وحصل في نصيبه واختار تملكه
~~عتق عليه وإلا فلا وإن جعل له بعضه فاختار تملكه عتق عليه وقوم عليه ms4892 الباقي
~~ولنا ما بيناه من أن الملك يثبت للغانمين لكون الاستيلاء التام وجد منهم
~~وهو سبب للملك ولأن ملك الكفار زال ولا يزول إلا إلى المسلمين (مسألة)
~~(والغال من الغنيمة يحرق رحله كله إلا السلاح والمصحف والحيوان) الغال الذي
~~يكتم ما يأخذه من الغنيمة ولا يطلع الإمام عليه ولا يطرحه في الغنيمة فحكمه
~~أن يحرق رحله كله وبه قال الحسن وفقهاء الشام منهم مكحول والاوزاعي والوليد
~~بن هشام ويزيد بن يزيد بن جابر وأني سعيد بن عبد الملك بغال فجمع ماله
~~وأحرقه وعمر بن عبد العزيز حاضر فلم يعبه وقال يزيد بن يزيد بن جابر السنة
~~في الذي يغل أن يحرق رحله رواهما سعيد في سننه وقال مالك والليث والشافعي
~~وأصحاب الرأي لا يحرق لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحرق فإن عبد الله
~~بن عمرو روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا أصاب غنيمة أمر بلالا
~~فنادى في الناس فيجيئون بغنائمهم فيخمسه ويقسمه فجاء رجل بعد ذلك بزمام من
~~شعر فقال يا رسول الله هذا فيما كنا أصبنا من الغنيمة فقال (سمعت بلالا ينادي
PageV10P532
### || CHECK [الضرب الثاني]
# ثلاثا قال نعم قال (فما منعك ان تجئ به) فاعتذر فقال (كن انت تجئ به يوم
~~القيامة فلن أقبله منك) رواه أبو داود ولأن إحراق المتاع إضاعة له وقد نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال ولنا ماروى صالح بن محمد بن زائدة
~~قال دخلت مع مسلمة أرض الروم فأتي برجل قد غل فسأل سالما عنه فقال سمعت أبي
~~يحدث عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (إذا
~~وجدتم الرجل قد غل فأحرقوا متاعه واضربوه) قال فوجدنا في متاعه مصحفا فسأل
~~سالما عنه فقال
# بعه وتصدق بثمنه رواه سعيد وابو داود والاثرم وروى عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر أحرقوا متاع الغال
~~رواه أبو داود فإما حديثهم فلا ms4893 حجة لهم فيه فإن الرجل لم يعترف أنه أخذ ما
~~أخذ على سبيل الغلول ولا أخذه لنفسه وإنما توانى في المجئ به وليس الخلاف
~~فيه ولأن الرجل جاء به من عند نفسه تائبا معتذرا والتوبة تجب ما قبلها وأما
~~النهي عن إضاعة المال فإنما نهي عنه إذا لم يكن فيه مصلحة فأما إذا كان فيه
~~مصلحة فلا بأس ولا يعد تضييعا كإلقاء المتاع في البحر عند خوف الغرق وقطع
~~يد العبد السارق مع أن المال لا تكاد المصلحة تحصل به إلا بذهابه فأكله
~~إتلافه وإيقافه اذهابه ولا يعد شئ من ذلك تضييعا ولا إفسادا ولا ينهى عنه.
# إذا ثبت ذلك فإن السلاح لا يحرق لأنه يحتاج إليه في القتال ولا نفقته
~~لأنه مما لا يحرق عادة ولا يحرق المصحف لحرمته ولما ذكرنا من حديث سالم فيه
~~فعلى هذا يحتمل أن يباع ويتصدق بثمنه لما ذكرنا
PageV10P533
### || CHECK [والمرجع في الخراج والجزية إلى اجتهاد الإمام، في الزيادة
~~والنقصان على قدر الطاقة وعنه يرجع إلى ما ضربه عمر رضي الله عنه لا يزاد
~~ولا ينقص، وعنه تجوز الزيادة دون النقص]
### || CHECK [ويقرون فيها بغير جزية]
# من حديث سالم ويحتمل أن يكون له كالحيوان والسلاح وكذلك الحيوان لا يحرق
~~لنهي النبي صلى الله عليه وسلم إن يعذب بالنار إلا ربها ولحرمة الحيوان في
~~نفسه ولأنه لا يدخل في اسم المتاع المأمور بإحراقه وهذا لا خلاف فيه ولا
~~تحرق آلة الدابة أيضا نص عليه أحمد لأنه يحتاج إليها للانتفاع بها ولأنها
~~تابعة لما لا يحرق أشبه جلد المصحف وكيسه وقال الأوزاعي يحرق سرجه واكافه
~~ولنا أنه ملبوس حيوان فلا يحرق كثياب الغال فانه لا تحرق ثيابه التي عليه
~~لأنه لا يجوز أن يترك عريانا ولا يحرق ما غل لأنه من غنيمة المسلمين قيل
~~لأحمد فالذي أصاب في الغلول أي شئ يصنع به قال يرفع إلى المغنم وكذلك قال
~~الأوزاعي وجميع ما لا يحرق وما أبقت النار من حديد أو غيره فهو لصاحبه لأن
~~ملكه كان ms4894 ثابتا عليه ولم يوجد ما يلزمه وإنما عوقب بإحراق متاعه فما لم
~~يحترق يبقى على ما كان، وإن كان معه شئ من كتب العلم والحديث فينبغي أن لا
~~يحرق أيضا لأن نفع ذلك يعود إلى الدين وليس المقصود الإضرار به في دينه
~~وإنما القصد الإضرار به في بعض دنياه (فصل) فإن لم يحرق رحله حتى استحدث
~~متاعا آخر أو رجع إلى بلده أحرق ما كان معه حال الغلول، نص عليه أحمد في
~~الذي يرجع إلى بلده قال ينبغي أن يحرق ما كان معه في أرض العدو فإن
# مات قبل إحراق رحله لم يحرق نص عليه لأنه عقوبة فيسقط بالموت كالحدود
~~ولأنه بالموت انتقل إلى ورثته وإحراقه عقوبة لغير الجاني PageV10P534
~~وإن باع متاعه أو وهبه احتمل أن لا يحرق لأنه صار لغيره أشبه انتقاله
~~بالموت واحتمل أن ينقض البيع والهبة ويحرق لأنه تعلق به حق سابق على البيع
~~والهبة فوجب تقديمه كالقصاص في حق الجاني (فصل) وإن كان العال صبيا لم يحرق
~~متاعه وبه قال الأوزاعي لان الاحراق عقوبة وليس هو من أهلها فأشبه الحد،
~~وإن كان عبدا لم يحرق متاعه لأنه لسيده فلا يعاقب سيده بجناية عبده، وإن
~~استهلك ما غله فهو في رقبته لأنه من جنايته وإن غلت المرأة أو ذمي أحرق
~~متاعهما لأنهما من أهل العقوبة ولذلك يقطعان في السرقة ويحدان في الزنا،
~~وإن أنكر الغلول وذكر أنه ابتاع ما بيده لم يحرق متاعه حتى يثبت غلوله
~~ببينة أو إقرار لأنه عقوبة قلا يجب قبل ثبوته بذلك كالحد ولا يقبل في بينته
~~إلا عدلان لذلك (فصل) ولا يحرم الغال سهمه، وقال أبو بكر في ذلك روايتان
~~(إحداهما) يحرم سهمه لأنه قد جاء في الحديث يحرم سهمه فإن صح فالحكم له،
~~وقال الأوزاعي في الصبي يغل يحرم سهمه ولا يحرق متاعه ولنا أن سبب
~~الاستحقاق موجود فيستحق كما لو لم يغل ولم يثبت حرمان سهمه في خبر ولا يدل
~~عليه قياس فيبقى بحاله ولا يحرق سهمه لأنه ليس من ms4895 رحله (فصل) إذا تاب الغال
~~قبل القسمة رد ما أخذه في المقسم بغير خلاف لأنه حق تعين رده إلى أهله فإن
~~تاب بعد القسمة فمقتضى المذهب أن يؤدي خمسه إلى الإمام ويتصدق بالباقي وهذا قول
PageV10P535
### || CHECK [ومن عجز عن عمارة أرضه، أجبر على إجارتها أو رفع يده عنها]
### || CHECK [والخراج كالدين، يحبس به الموسر وينظر المعسر]
### || CHECK [ويجب الخراج على المالك دون المستأجر]
### || CHECK [فإن أمكن زرعه عاما بعد عام، وجب نصف خراجه في كل عام]
# الحسن والزهري ومالك والاوزاعي والثوري والليث.
# وقال الشافعي لا أعرف للصدقة وجها، وحديث الغال أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال له (لا أقبله منك حتى تجئ به إلى يوم القيامة) ولنا ماروى سعيد بن
~~منصور عن عبد الله بن المبارك عن صفوان بن عمرو عن حوشب بن سيف قال غزا
~~الناس الروم وعليهم عبد الرحمن بن خالد بن الوليد فغل رجل مائة دينار فلما
~~قسمت الغنيمة
# وتفرق الناس ندم فأتى عبد الرحمن فقال قد غللت مائة دينار فامضها فقال قد
~~تفرق الناس فلن أقبضها منك حتى توافي الله بها يوم القيامة، فأتى معاوية
~~فذكر ذلك له فقال له مثل ذلك فخرج وهو يبكي فمر بعبد الله بن الشاعر
~~السكسكي فقال ما يبكيك؟ فأخبره فقال إنا لله وإنا إليه راجعون أمطيع أنت يا
~~عبد الله؟ قال نعم قال فانطلق إلى معاوية فقل له خذ مني خمسك فأعطه عشرين
~~دينارا وانظر إلى الثمانين الباقية فتصدق بها عن ذلك الجيش فإن الله تعالى
~~يعلم أسماءهم ومكانهم وإن الله يقبل التوبة عن عبادة، فقال معاوية: أحسن
~~والله لأن أكون أنا أفتيته بهذا أحب إلي من أن يكون لي مثل كل شئ امتلكت
~~وعن ابن مسعود رضي الله عنه أنه رأى أن يتصدق بالمال الذي لا يعرف صاحبه
~~فقد قال به ابن مسعود ومعاوية ومن بعدهم ولا يعرف لهم مخالف في عصرهم فيكون
~~إجماعا، ولأن تركه تضييع له وتعطيل لمنفعته التي خلق لها ولا يتخفف به شئ
~~من ms4896 إثم الغال، وفي الصدقة به نفع لمن يصل إليه من
PageV10P536
### || CHECK [باب الفيء]
### || CHECK [وإن رأى الإمام المصلحة في إسقاط الخراج، أو تخفيفه عن إنسان
~~جاز لأنه فيء فكان النظر فيه إلى الإمام]
# المساكين، وما يحصل من أجر الصدقة يصل إلى صاحبه فيذهب به الإثم عن الغال
~~فيكون أولى (مسألة) (وما أخذ من الفدية أو أهداه الكفار إلى أمير الجيش أو
~~بعض قواده فهو غنيمة) ما أخذ من فدية الأسارى فهو غنيمة، لا نعلم فيه خلافا
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم قسم فداء أسارى بدر بين الغانمين ولأنه مال
~~حصل بقوة الجيش أشبه الخيل والسلاح وأما الهدية للإمام والقواد فان كان في
~~حال الغزو فهي غنيمة وهكذا ذكر أبو الخطاب لأن الظاهر أنه لا يفعل ذلك إلا
~~لخوف من المسلمين فظاهر هذا يدل على أن ما أهدي لآحاد الرعية فهو له، وقال
~~القاضي هو غنيمة لما ذكرنا، وإن كانت الهدية من دار الحرب إلى دار الإسلام
~~فهي لمن أهديت له سواء كان الإمام أو غيره لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قبل هدية المقوقس فكانت له دون غيره، وهذا قول الشافعي ومحمد بن الحسن،
~~وقال أبو حنيفة هو للمهدي له بكل حال لأنه خص بها أشبه ما إذا كان في دار
~~الإسلام، وحكي ذلك رواية عن أحمد ولنا أنه أخذ ذلك بظهر الجيش أشبه مالو
~~أخذه قهرا ولأنه إذا أهدى إلى الإمام أو أمير فالظاهر
# أنه يداري عن نفسه به فأشبه ما أخذ منه قهرا، وأما الهدية لآحاد المسلمين
~~فلا يقصد بها ذلك في الظاهر لعدم الخوف منه فيكون كما لو أهدى إليه إلى دار
~~الإسلام، ويحتمل أن ينظر فإن كانت بينهما مهاداة قبل ذلك فله ما أهدى إليه.
# وان تجدد ذلك بالدخول إلى دارهم فهو للمسلمين كقولنا في الهدية إلى القاضي PageV10P537
~~(باب حكم الأرضين المغنومة) وهي على ثلاثة أضرب (أحدها) ما فتح عنوة وهي ما
~~أجلي عنها أهلها بالسيف فيخير الإمام بين قسمها ووقفها للمسلمين ويضرب
~~عليها خراجا ms4897 مستمرا يؤخذ ممن هي في يده يكون أجرة لها.
# وعنه تصير وقفا بنفس الاستيلاء وعنه تقسم بين الغانمين الأرضون المغنومة
~~تنقسم قسمين عنوة وصلح (فالعنوة) ما أجلي عنها أهلها بالسيف وهي نوعان
~~(أحدهما) ما فتح ولم يقسم بين الغانمين فتصير وقفا للمسلمين يضرب عليها
~~خراج معلوم يؤخذ منها في كل عام يكون أجرة لها وتقر بأيدي أربابها ما دامو
~~يؤدون خراجها مسلمين كانوا أو من أهل الذمة لا يسقط خراجها بإسلام أربابها
~~ولا بانتقالها إلى مسلم لأنه بمنزلة أجرتها ولم نعلم أن شيئا مما فتح عنوة
~~قسم بين الغانمين إلا خيبر فإن النبي صلى الله عليه وسلم قسم نصفها فصار
~~لأهله لاخراج عليه وسائر ما فتح عنوة مما فتحه عمر رضي الله عنه ومن بعده
~~كأرض الشام والعراق ومصر وغيرها لم يقسم منه شئ فروى أبو عبيد في كتاب
~~الاصول أن عمر رضي الله عنه قدم الجابية فأراد قسم الأرض بين المسلمين فقال
~~له معاذ رضي الله عنه والله إذا ليكونن ما تكره إنك إن قسمتها اليوم صار
~~الريع العظيم في أيدي القوم ثم يبيدون فيصير ذلك إلى الرجل الواحد والمرأة
~~ثم يأتي من بعدهم قوم يمدون من الإسلام
PageV10P538
### || CHECK [ولا يخمس وقال الخرقي: يخمس فيصرف خمسه إلى أهل الخمس،
~~وباقيه في المصالح]
# الإسلام مسداهم لا يجدون شيئا فانظر أمرا يسع أولهم وآخرهم فصار عمر إلى
~~قول معاذ وروي أيضا قال قال: الماجشون قال بلال لعمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه في القرى التي افتتحوها عنوة اقسمها بيننا وخذ خمسها فقال عمر لا هذا
~~عن المال ولكني أحبسه فيئا يجري عليهم وعلى المسلمين فقال بلال
# وأصحابه اقسمها بيننا فقال عمر اللهم اكفني بلالا وذويه قال فما جاء
~~الحول وفيهم عين تطرف وروى بإسناده عن سفيان بن وهب الخولاني قال لما افتتح
~~عمرو بن العاص مصر قال الزبير يا عمرو بن العاص اقسمها فقال عمرو لاأقسمها
~~فقال الزبير لتقسمنها كما قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر فقال عمرو
~~لا ms4898 أقسمها حتى أكتب إلى أمير المؤمنين فكتب إلى عمر فكتب إليه دعها حتى
~~يغزو منها حبل الحبلة قال القاضي ولم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~عن أحد من الصحابة أنه قسم أرضا عنوة إلا خيبر (فصل) قال أحمد ومن يقوم على
~~أرض الصلح وأرض العنوة؟ ومن أين هي؟ وإلى أين هي؟ وقال أرض الشام عنوة إلا
~~حمص وموضعا آخر وقال ما دون النهر صلح وما وراء عنوة وقال فتح المسلمون
~~السواد عنوة إلا ما كان منه صلح وهي أرض الحيرة وأرض بانقيا وقال أرض الري
~~خلطوا في أمرها فأما ما فتح عنوة فمن نهاوند وطبرستان خراج وقال أبو عبيد
~~أرض الشام عنوة ما خلا مدنها فإنها فتحت صلحا إلا قيسارية افتتحت عنوة وأرض
~~السواد والجبل ونهاوند والأهواز ومصر والمغرب وقال موسى بن علي بن رباع عن
~~أبيه: المغرب كله عنوة فأما أرض الصلح فأرض هجر والبحر بن PageV10P539
~~وأيله ودومه الجندل وأذرح فهذه القرى التي أدت إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الجزية ومدن الشام ما خلا أرضيها إلا قيسارية وبلاد الجزيرة كلها
~~وبلاد خراسان كلها أو أكثرها صلح وكل موضع فتح عنوة فإنه وقف على المسلمين
~~(النوع الثاني) ما استأنف المسلمون فتحه عنوة ففيه ثلاث روايات (إحداهما)
~~أن الامام مخير بين قسمها على الغانمين وبين وقفها على جميع المسلمين ويضرب
~~عليها خراجا مستمرا على ما ذكرنا هذا ظاهر المذهب لأن كلا الأمرين قد ثبت
~~فيه حجة عن النبي صلى الله عليه وسلم فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم قسم
~~نصف خيبر ووقف نصفها لنوائبه ووقف عمو الشام والعراق ومصر وسائر ما فتحه
~~وأقره على ذلك علماء الصحابة وأشاروا عليه به، وكذلك من بعده من الخلفاء
~~ولم نعلم أن أحدا منهم قسم شيئا من الأرض التي افتتحوها
# (والثانية) أنها تصير وقفا بنفس الاستيلاء عليها لاتفاق الصحابة رضي الله
~~عنهم عليه وقسمة النبي صلى الله عليه وسلم خيبر كانت قي بدء الإسلام وشدة
~~الحاجة وكانت المصلحة فيه ms4899 وقد تعينت المصلحة فيما بعد ذلك في وقف الأرض
~~فكان هو الواجب (والثالثة) أن الوجب قسمها وهو قول مالك وأبي ثور لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعل ذلك وفعله أولى من فعل غيره مع عموم قوله تعالى
~~(واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه يفهم من ذلك أن أربعة أخماسها
~~للغانمين
PageV10P540
### || CHECK [فإن فضل منه فضلة قسمه بين المسلمين ويبدأ بالمهاجرين ويقدم
~~الأقرب فالأقرب من رسول الله صلى الله عليه وسلم]
# (والرواية الأولى) أولى لما ذكرنا من فعل النبي صلى الله عليه وسلم ولأن
~~عمر رضي الله عنه قال لولا آخر الناس لفسمت الأرض كما قسم النبي صلى الله
~~عليه وسلم خيبر فقد وقف الأرض مع علمه بفعل النبي صلى الله عليه وسلم، فدل
~~على أن فعله ذلك لم يكن متعينا كيف والنبي صلى الله عليه وسلم قد وقف نصف
~~خيبر ولو كانت للغانمين لم يكن له وقفها، قال أبو عبيد تواترت الأخبار في
~~افتتاح الارض عنوة بهذين الحكمين، حكم رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~خيبر حين قسمها، وبه أشار بلال وأصحابه على عمر في أرض الشام والزبير في
~~أرض مصر وحكم عمر في أرض السواد وغيره حين وقفه، وبه أشار علي ومعاذ على
~~عمر وليس فعل النبي صلى الله عليه وسلم رادا لفعل عمر لأن كل واحد منهما
~~اتبع آية محكمة قال الله تعالى (واعلموا أنما غنمتم منه شئ فأن لله خمسه -
~~وقال - ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى) الآية فكان كل واحد من
~~الأمرين جائزا والنظر في ذلك إلى الامام فما رأى منه ذلك فعليه وهذا قول
~~الثوري وأبي عبيد.
# إذا ثبت هذا فإن التخيير المفوض إلى الإمام تخيير مصلحة لا تخيير تشهي
~~فيلزمه فعل ما يرى فيه المصلحة لا يجوز له العدول عنه كالخيرة في الأسرى
~~بين القتل والاسترقاق والمن والفداء ولا يحتاج إلى النطق بالوقف بل تركه
~~لها من غير قسمه وقف لها كما أن قسمتها بين الغانمين لا يحتاج ms4900 معه إلى لفظ
~~ولأن عمر وغيره لم ينقل عنهم في وقف الأرض لفظ بالوقف ولأن معنى وقفها
PageV10P541
### || CHECK [ثم الأنصار ثم سائر المسلمين وهل يفاضل بينهم؟ على روايتين]
# هاههنا أنها باقية لجميع المسلمين يؤخذ خراجها يصرف في مصالحهم ولا يخص
~~أحد بملك شئ منها وهذا حاصل بتركها
# (فصل) وكلما فعله النبي صلى الله عليه وسلم من وقف وقسمه أو فعله الأئمة
~~بعده فليس لأحد نقضه ولا تغييره وإنما الروايات فيما استؤنف فتحه على ما
~~ذكرنا والذي قسم بين الغانمين ليس عليه خراج، وكذلك ما أسلم أهله عليه
~~كالمدينة ونحوها فهي ملك لأربابها لهم التصرف فيها كيف شاؤا، وكذلك ما صولح
~~أهله على أن الأرض لهم كأرض اليمن والحيرة وبانقيا وما أحياه المسلمون كأرض
~~البصرة كانت سبخة أحياها عتبة بن غزوان وعثمان بن أبي العاص (مسألة) (الضرب
~~الثاني) ما جلا عنها أهلها خوفا وفزعا فهذه تصير وقفا بنفس الظهور عليها
~~لأن ذلك يتعين فيها لأنها ليست غنيمة فنقسم فكان حكمها حكم الفيئ يكون
~~للمسلمين كلهم، وعنه يكون حكمها حكم العنوة قياسا عليها، فعلى هذا لا تصير
~~وقفا حتى يقفها الإمام لأن الوقف لا يثبت بنفسه (الضرب الثالث) ما صولحوا
~~عليه وهو قسمان (أحدهما) أن يصالحهم على أن الأرض لنا ونقرها معهم بالخراج
~~فهذه تصير وقفا أيضا حكمها حكم ما ذكرنا لأن النبي صلى الله عليه وسلم فتح
~~خيبر وصالح أهلها على أن يعمروا أرضها ولهم نصف ثمرتها فكانت للمسلمين
~~دونهم، وصالح بني النضير على أن يجليهم من المدينة PageV10P542
~~ولهم ما أقلت الابل من المتعة والأموال إلا الحلقة يعني السلاح وكانت مما
~~أفاء الله على رسوله (القسم الثاني) أن يصالحم على الارض لهم ويؤدون إلينا
~~خراجها معلوما فهذه ملك لأربابها وهذا الخراج في حكم الجزية متى أسلموا
~~اسقط عنهم لأن الخراج الذي ضرب عليها إنما كان من أجل كفرهم فهو كالجزية
~~على رؤوسهم فإذا أسلموا سقط كما تسقط الجزية وتبقى الأرض ملكا لهم لا خراج
~~عليها يتصرفون فيها كيف شاءوا بالبيع والهبة ms4901 والرهن، وإن انتقل إلى مسلم
~~فلا خراج عليه لما ذكرنا (مسألة) (ويقرون فيها بغير جزية) لأنهم في غير دار
~~الإسلام بخلاف التي قبلها (مسألة) (والمرجع في الخراج والجزية إلى اجتهاد
~~الإمام في الزيادة والنقصان على قدر الطاقة وعنه يرجع إلى ما ضربه عمر رضي
~~الله عنه لا يزاد ولا ينقص وعنه تجوز الزيادة دون النقص) ظاهر المذهب أن
~~المرجع في الخراج إلى اجتهاد الإمام وهو اختيار الخلال وعامة شيوخنا لأنه
~~أجرة فلم يقدر بمقدار لا يختلف كأجرة المساكن وفيه رواية ثانية أنه يرجع
~~إلى ما ضربه عمر رضي
# الله عنه لا يزاد عليه ولا ينقص منه لأن اجتهاد عمر أولى من قول غيره كيف
~~ولم ينكره أحد من الصحابة مع شهرته فكان إجماعا؟ وعنه رواية ثالثة أن
~~الزيادة تجوز دون النقص لما روى عمر بن ميمون أنه سمع عمر يقول لحذيفة
~~وعثمان بن حنيف لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق فقال عثمان والله لو زدت
~~عليهم فلا تجهدهم فدل على إباحة الزيادة ما لم تجهدهم وأما الجزية فتذكر في
~~باب عقد الذمة إن شاء الله تعالى
PageV10P543
### || CHECK [ومن مات من أجناد المسلمين، دفع إلى امرأته وأولاده الصغار
~~ما يكفيهم]
### || CHECK [ومن مات بعد حلول وقت العطاء دفع إلى ورثته حقه، لأه مات بعد
~~الاستحقاق فانتفل حقه إلى وارثه كسائر الموروثات]
# قال أحمد رضي الله عنه وأبو عبيد القاسم بن سلام: أعلى وأصح حديث في أرض
~~السواد حديث عمرو بن ميمون، ويعني أن عمر رضي الله عنه وضع على كل جريب
~~درهما وقفيزا، وقدر القفيز ثمانية أرطال يعني بالمكي، نص عليه أحمد واختاره
~~القاضي فيكون ستة عشر رطلا بالعراقي، وقال أبو بكر قد قيل أن قدره ثلاثون
~~رطلا وينبغي أن يكون من جنس ما تخرجه الأرض لأنه روي عن عمر أنه ضرب على
~~الطعام درهما وقفيز حنطة وعلى الشعير درهما وقفيز شعير ويقاس عليه غيره من
~~الحبوب.
# والجريب عشر قصبات في عشر قصبات والقصبة ستة أذرع بذراع عمر وهو ذراع وسط ms4902
~~لا أطول ذراع ولا أقصرها وقبضة وإبهام قائمة، وما بين الشجر من بياض الأرض
~~تبع لها، فان ظلم في خراجه لم يحتسبه من العشر لانه ظلم فلم يحتسب به من
~~العشر كالغصب، وعنه يحتسبه من العشر لأن الأخذ لهما واحد اختاره أبو بكر
~~وقد اختلف عن عمر رضي الله عنه قي قدر الخراج فروى أبو عبيد بإسناده عن
~~الشعبي أن عمر بعث ان حنيف إلى السواد فضرب الخراج على جريب الشعير درهمين
~~وعلى جريب الحنطة أربعة دراهم وعلى جريب القضب وهو الرطبة ستة دراهم وعلى
~~جريب النخل ثمانية دراهم وعلى جريب الكرم عشرة دراهم وعلى جريب الزيتون
~~أثني عشر درهما، هذا ذكره أبو الخطاب في كتاب الهداية وذكر بعده حديث عمرو
~~بن ميمون الذي ذكرناه وهو اصح على ما ذكره أحمد وأبو عبيد
PageV10P544
### || CHECK [فإذا بلغ ذكورهم، فاختاروا أن يكونوا في المقاتلة فرض لهم
~~وإن لم يختاروا تركوا وسقط حقهم من عطاء المقاتلة]
# (مسألة) (وما لا يناله الماء مما لا يمكن زرعه فلا خراج عليه) لأن الخراج
~~أجرة الأرض وما لا منفعة فيه لا أجرة له، وعنه يجب فيه الخراج إذا كان على صفة
# يمكن إحياؤه ليحييه من هو في يده أو يرفع يده عنه فيحييه غيره وينتفع به
~~(مسألة) (فإن أمكن زرعه عاما بعد عام وجب نصف خراجه في كل عام) لأن نفع هذه
~~الأرض على النصف فكذلك الخراج لكونه في مقابلة النفع (مسألة) (ويجب الخراج
~~على المالك دون المستأجر) لأنه يجب على رقبة الأرض فكان على مالكها كما تجب
~~الفطرة على مالك العبد وعنه أنه على المستأجر كالعشر والأول أصح (مسألة)
~~(والخراج كالدين يحبس به الموسر وينظر المعسر) لأنه أجرة أشبه أجرة المساكن
~~(مسألة) (ومن عجز عن عمارة أرضه أجبر على إجارتها أو رفع يده عنها) من كانت
~~في يده أرض فهو أحق بها بالخراج كالمستأجر وتنتقل إلى وارثه بعده على الوجه
~~الذي كانت في يد موروثه فإن آثر بها أحدا صار الثاني أحق بها، فإن عجز من ms4903
~~هي في يده عن عمارتها
PageV10P545
### || CHECK [وما لا يناله الماء مما لا يمكن زرعه فلا خراج عليه]
# وأداء خراجها أجبر على رفع يده عنها بإجارة أو غيرها ويدفعها إلى من
~~يعمرها ويقوم بخراجها لأن الأرض للمسلمين فلا يجوز تعطيلها عليهم (فصل)
~~ويكره للمسلم أن يشتري من أرض الخراج المزارع لأن في الخراج معنى الذلة
~~وبهذا وردت الأخبار عن عمر رضي الله عنه وغيره ومعنى الشراء ههنا ان يتقبل
~~الأرض بما عليها من خراجها لأن شراء هذه الأرض غير جائز أو يكون على
~~الرواية التي أجازت شراءها لكونه استنقاذا لها فهو كاستنقاذ الأسير (فصل)
~~ويجوز لصاحب الأرض أن يرشو العامل ليدفع عنه الظلم في خراجه لأنه يتوصل
~~بماله إلى كف اليد العادية عنه ولا يجوز له ذلك ليدفع له شيئا من خراجه
~~لأنه رشوة لابطال حق فحرمت على الآخذ والمعطي كرشوة الحاكم ليحكم له بغير
~~الحق (مسألة) (وإن رأى الإمام المصلحة في إسقاط الخراج أو تخفيفه عن إنسان
~~جاز لانه فيئ فكان النظر فيه إلى الإمام) ولأنه لو أخذ الخراج وصار في يده
~~جاز له أن يخص به شخصا إذا رأى المصلحة فيه فجاز له تركه بطريق الأولى
PageV10P546
### || CHECK [ويصح أمان الإمام لجميع الكفار وآحادهم]
# باب الفيئ وهو ما أخذ من مال المشركين بغير قتال كالجزية والخراج والعشر
~~وما تركوه فزعا وخمس الغنيمة ومال من مات لا وارث له فهو معروف في مصالح
~~المسلمين لهم كلهم فيه حق غنيهم وفقيرهم إلا العبيد هذا ظاهر كلام أحمد
~~والخرقي وذكر أحمد رحمه الله الفيئ فقال فيه حق لكل المسلمين وهو بين الغني
~~والفقير وقال عمر رضي الله عنه ما من أحد من المسلمين إلا له في هذا المال
~~نصيب إلا العبيد ليس لهم فيه شئ وقرأ عمر (ما أفاء الله على رسوله من أهل
~~القرى - حتى بلغ - والذين جاءوا من بعدهم) فقل استوعبت المسلمين عامة ولان
~~عشت ليأتين الراعي بستر وحمير نصيبه منها لم تعرق فيه جبينه وذكر القاضي أن
~~الفيئ مختص بأهل ms4904 الجهاد من المرابطين في الثغور وجند المسلمين ومن يقوم
~~بمصالحهم لأن ذلك كان للنبي صلى الله عليه وسلم في حياته لحصول النصرة
~~والمصلحة به فلما مات صارت مختصة بالجند ومن يحتاج إليه المسلمون فصار لهم
~~ذلك دون غيرهم فأما الأعراب ونحوهم ممن لا يعد نفسه للجهاد فلا حق لهم فيه
~~والذين يعرضون إذا نشطوا يعطون من سهم سبيل الله من الصدقة قال القاضي
~~ومعنى كلام أحمد أنه بين الغني والفقير يعني الذي فيه مصلحة للمسلمين من
~~المجاهدين والقضاة والفقهاء قال ويحتمل أن يكون معنى كلامه أن لجميع
~~المسلمين الانتفاع بذلك المال لكونه يصرف إلى من يعود نفعه إلى جميع
~~المسلمين وكذلك ينتفعون بالعبور على القناطر والجسور المعقودة بذلك المال
~~وبالأنهار
PageV10P547
### || CHECK [ومن قال لكافر: أنت آمن، أولا بأس عليك أو اجرتك أو قف أو
~~ألق سلاحك أو مترس نفذ أمنه]
# والطرقات التي أصلحت به وسياق كلام أحمد يدل على أنه غير مختص بالجند
~~وإنما هو معروف في مصالح المسلمين لكن يبدأ بجند المسلمين لأنهم أهم
~~المصالح لكونهم يحفظون المسلمين فيعطون كفاياتهم فما فضل قدم الأهم فالأهم
~~من عمارة الثغور وكفايتها بالكراع والسلاح وما يحتاج إليه ثم الأهم فالأهم
~~من عمارة المساجد والقناطر وإصلاح الطرق وكراء الأنهار وسد بثوقها وأرزاق
~~القضاه والأئمة والمؤذنين والفقهاء وما يحتاج إليه المسلمون وكلما يعود
~~نفعه على المسلمين ثم يقسم ما فضل على المسلمين لما ذكرنا من الآية وقول
~~عمر رضي الله عنه وللشافعي قولان كنحو ما ذكرناه
# واستدلوا على أن أربعة أخماس الفيئ كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~حياته بما روى مالك بن أوس بن الحدثان قال سمعت عمر بن الخطاب والعباس
~~وعليا يختصمان إليه في أموال النبي صلى الله عليه وسلم فقال عمر كانت أموال
~~بني النضير مما أفاء الله على رسوله مما لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب وكانت
~~لرسول صلى الله عليه وسلم خالصا دون المسلمين وكان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ينفق منها على أهله نفقة سنة ms4905 فما فضل جعله في الكراع والسلاح ثم توفي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فوليها أبو بكر بمثل ماوليها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم وليتها بمثل ماوليها رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو
~~بكر متفق عليه إلا أن فيه فيجعل ما بقي أسوة المال قال شيخنا وظاهر أخبار
~~عمر تدل على أن لجميع المسلمين في الفيئ حقا وهو ظاهر الآية فانه لما قرأ
~~الآية التي في سورة الحشر قال هذه استوعبت جميع المسلمين وقال ما أحد إلا
~~له في هذا المال نصيب فأما أموال PageV10P548
~~بني النضير فيحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفق منها على أهله لأن
~~ذلك من أهم المصالح فبدأ بهم ثم جعل باقيه أسوة المال ويحتمل أن تكون أموال
~~بني النضير اختص بها رسول الله صلى الله عليه وسلم من الفيئ وترك سائرة لمن
~~سمي في الآية وهذا مبين في قول عمر كانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خالصا دون المسلمين (مسألة) (ولا يخمس وقال الخرقي يخمس فيصرف خمسه إلى أهل
~~الخمس وباقيه في المصالح) ظاهر المذهب أن الفيئ لا يخمس نقلها أبو طالب
~~فقال إنما تخمس الغنيمة وعنه يخمس كما تخمس الغنيمة اختارها الخرقي وهو قول
~~الشافعي لقول الله تعالى (ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله
~~وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل) فظاهر هذا أن جميعه
~~لهؤلاء وهو أهل الخمس وجاءت الأخبار دالة على اشتراك جميع المسلمين فيه عن
~~عمر رضي الله عنه مستدلا بالآيات التي بعدها فوجب الجمع بينهما كيلا تتناقض
~~الآية والاخبار وتتعارض وفي إيجاب الخمس فيه جمع بينهما وتوقيف فإن خمسه
~~لمن سمي في الآية وسائره يصرف إلى ما ذكر في الآيتين الآخيرتين والأخبار
~~وقد روى البراء بن عازب قال لقيت خالي ومعه الراية فقلت إلى أين؟ قال بعثني
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الى رجل عرس بامرأة أبيه أن أضرب عنقه وأخمس
~~ماله والرواية الأولى هي
# المشهورة قال القاضي لم أجد ms4906 بما قال الخرقي من أن الفيئ مخموس نصا فأحكيه
~~وإنما نص على أنه غير PageV10P549
~~مخموس وهذا قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر لانحفظ عن أحد قبل الشافعي
~~في أن في الفيئ خمسا كخمس الغنيمة والدليل على ذلك قوله تعالى (وما أفاء
~~الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب) الآيات إلى قوله
~~(والذين جاءوا من بعدهم) فجعله كله لهم ولم يذكر خمسا ولما قرأ عمر هذه
~~الآية قال هذه استوعبت جميع المسلمين (فصل) فان قلنا إنه يخمس صرف خمسه إلى
~~أهل الخمس في الغنيمة عند من يرى تخميس الفيئ من أصحابنا وأصحاب الشافعي
~~وحكمهما واحد لااختلاف بينهم في هذا لأنه في معنى خمس الغنيمة ثم يصرف
~~الباقي في مصالح المسلمين على ما ذكرنا ويبدأ بالأهم فالأهم من سد الثغور
~~وأرزاق الجند ونحو ذلك.
# (مسألة) (فإن فضل منه فضلة قسمه بين المسلمين ويبدأ بالمهاجرين ويقدم
~~الأقرب فالأقرب من رسول الله صلى الله عليه وسلم) .
# ينبغي أن يبدأ في القسمة بالمهاجرين ويقدم الأقرب فالأقرب من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لما روى أبو هريرة قال قدمت على عمر رضي الله عنه
~~ثمانمائة ألف درهم فلما أصبح أرسل إلى نفر من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال لهم قد جاء الناس مال لم يأتهم مثله منذ كان الإسلام أشيروا
~~علي بمن أبدأ؟ قالوا بك يا أمير المؤمنين إنك ولي ذلك قال لا ولكن أبدأ
~~برسول الله صلى الله عليه وسلم الاقرب فالاقرب
PageV10P550
### || CHECK [ومن جاء بمشرك فادعى أنه أمنه فأنكره فالقول قوله وعنه القول
~~قول الأسير، وعنه قول من يدل الحال على صدقة]
# فوضع الديوان على ذلك وينبغي للإمام أن يضع ديوانا يكتب فيه أسماء
~~المقاتلة وقدر أرزاقهم ويجعل لكل طائفة عريفا يقوم بأمرهم ويجمعهم وقت
~~العطاء ووقت الغزو لأنه يروى أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل عام خيبر على
~~كل عشرة عريفا ويجعل العطاء في كل عام مرة أو مرتين ولا يجعل في أقل ms4907 من ذلك
~~لئلا يشغلهم عن الغزو ويبدأ ببني هاشم لأنهم أقارب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لما ذكرنا من خبر عمر ثم ببني المطلب لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (انما بنوا هاشم وبنوا المطلب شئ واحد) وشبك بين أصابعه ثم ببني عبد
~~شمس لأنه أخو هاشم لأبيه وأمه ثم بني نوفل لأنه أخو هاشم لأبيه ثم يعطي بني
~~عبد الدار
# وعبد العزى ويقدم عبد العزى لأن فيهم أصهار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فإن خديجة منهم وعلى هذا يعطى الأقرب فالأقرب حتى تنقضي قريش وهم بنو النضر
~~بن كنانة وقيل بنو فهر بن مالك (مسألة) (ثم الأنصار ثم سائر المسلمين وهل
~~يفاضل بينهم؟ على روايتين) .
# يقدم الأنصار بعد قريش لفضلهم وسابقتهم وآثارهم الجميلة ثم سائر العرب ثم
~~العجم والموالي فإن استوى اثنان في الدرجة قدم أسنهما ثم أقدمهما هجرة
~~وسابقة ويخص في كل ذا الحاجة.
# (فصل) واختلف الخلفاء الراشدون رضي الله عنهم في قسم الفئ بين أهله فذهب
~~ابو بكر رضي الله عنه إلى التسوية بينهم وهو المشهور عن علي رضي الله عنه
~~فروي أن أبا بكر سوى بين الناس في العطاء وأدخل فيه العبيد فقال له عمر يا
~~خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم أتجعل الذين جاهدوا في سبيل
PageV10P551
### || CHECK [ومن أعطي أمانا ليفتح حصنا ففتحه واشتبه علينا حرم قتلهم
~~واسترقاقهم]
# الله بأموالهم وأنفسهم وهجروا ديارهم له كمن إنما دخلوا في الإسلام كرها؟
~~فقال أبو بكر إنما عملوا لله وإنما أجورهم على الله وانما الدنيا بلاغ فلما
~~ولي عمر رضي الله عنه فاضل بينهم وأخرج العبيد فلما ولي علي رضي الله عنه
~~سوى بينهم وأخرج العبيد وذكر عن عثمان رضي الله عنه أنه فضل بينهم في
~~القسمة فعلى هذا مذهب اثنين منهم أبي بكر وعلي التسوية ومذهب اثنين عمر
~~وعثمان التفضيل وقد روي عن أحمد رحمه الله فروى عنه الحسن بن (علي) بن
~~الحسن أنه قال للإمام أن يفضل قوما على قوم لأن عمر ms4908 قسم بينهم على السوابق
~~وقال لا أجعل من قاتل على الإسلام كمن قوتل عليه، ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قسم النفل بين أهله متفاضلا على قدر غنائهم وهذا في معناه وروي عنه
~~أنه لا يجوز التفضيل قال أبو بكر اختار أبو عبد الله أن لا يفضلوا وهو قول
~~الشافعي لما ذكرنا من فعل أبي بكر رضي الله عنه قال الشافعي إني رأيت أنه
~~قسم المواريث على العدد يكون الأخوة متفاضلين في الغناء عن الميت والصلة في
~~الحياة والحفظ بعد الموت فلا يفضلون وقسم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أربعة أخماس الغنيمة على العدد ومنهم من يغني غاية الغناء ويكون الفتح على
~~يديه ومنهم من يكون محضره إما غير نافع وإما ضرر ابا لجبن والهزيمة وذلك
~~إنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو انتصابهم للجهاد فصاروا كالغانمين، قال
~~شيخنا والصحيح إن شاء الله أن ذلك مفوض إلى اجتهاد الإمام يفعل ما يراه
# من تسوية وتفضيل لما ذكرنا من فعل النبي صلى الله عليه وسلم في الأنفال
~~وهذا في معناه وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه فرض للمهاجرين من أهل بدر
~~خمسة آلاف خمسة آلاف ولأهل بدر من الأنصار أربعة آلاف أربعة آلاف وفرض لأهل
~~الحديبية ثلاثة آلاف ثلاثة آلاف ولاهل الفتح ألفين ألفين.
# (فصل) قال القاضي ويتعرف قدر حاجة أهل العطاء وكفايتهم ويزيد ذا الولد من
~~أجل ولده
PageV10P552
### || CHECK [ويجوز عقد الأمان للرسول والمستأمن، ويقيمون مدة الهدنة بغير
~~جزية، وعند أبي الخطاب لا يقيمون سنة إلا بجزية]
# وذا الفرس من أجل فرسه وإن كان له عبيد في مصالح الحرب حسبت مؤنتهم في
~~كفايتهم وإن كانوا لزينة أو تجارة لم تحسب مؤنتهم وينظر في أسعارهم في
~~بلدانهم لأن أسعار البلاد تختلف والغرض الكفاية ولهذا تعتبر الذرية والولد
~~فيختلف عطاؤهم لاختلاف ذلك وإن كانوا سواء في الكفاية لا يفضل بعضهم على
~~بعض وإنما تتفاضل كفايتهم ويعطون قدر كفايتهم في كل عام مرة وهذا والله
~~أعلم على قول من رأى التسوية، ms4909 فأما من رأى التفضيل فإنه يفضل أهل السوابق
~~والغناء في الإسلام على غيرهم بحسب ما يراه كما فعل عمر رضي الله عنه ولم
~~يقدر ذلك بالكفاية والعطاء الواجب لا يكون إلا لبالغ يطيق مثله القتال
~~ويكون عاقلا حرا بصيرا صحيحا ليس به مرض يمنعه القتال فإن مرض الصحيح مرضا
~~غير مرجو الزوال كالزمانة ونحوها خرج من المقاتلة وسقط سهمه فإن كان مرضا
~~مرجو الزوال كالحمى والصداع والبرسام لم يسقط عطاؤه لأنه في حكم الصحيح
~~ولذلك لا يستنيب في الحج كالصحيح.
# (مسألة) (ومن مات بعد حلول وقت العطاء دفع إلى ورثته حقه لأنه مات بعد
~~الاستحقاق فانتقل حقه إلى وارثه كسائر الموروثات) (مسألة) (ومن مات من
~~أجناد المسلمين دفع إلى امرأته وأولاده الصغار ما يكفيهم) لان فيه تطييب
~~قلوب المجاهدين فمتى علموا أن عيالهم يكفون المؤنة بعد موتهم توفروا على
PageV10P553
### || CHECK [ومن دخل دار الإسلام بغير أمان وادعى أنه رسول أو تاجر معه
~~متاع يبيعه قبل منه]
# الجهاد وإذا علموا خلاف ذلك توفروا على الكسب وآثروه على الجهاد مخافة
~~الضيعة على عيالهم ولهذا قال أبو خالد الهناي:
# لقد زاد الحياة إلي حبا بناتي أنهن من الضعاف مخافة أن يرين الفقر بعدي
~~وأن يشربن رنقا بعد صافي وأن يعرين إن كسي الجواري فتنبو العين عن كرم عجاف
~~ولولا ذاك قد سومت مهري وفي الرحمن للضعفاء كافي ومتى تزوجت المرأة سقط
~~حقها لأنها خرجت عن عيال الميت (مسألة) (فإذا بلغ ذكورهم فاختاروا أن
~~يكونوا في المقاتلة فرض لهم وإن لم يختاروا تركوا سقط حقهم من عطاء
~~المقاتلة PageV10P554
~~(باب الأمان) يصح أمان المسلم المكلف ذكرا كان أو أنثى حرا أو عبدا مطلقا
~~أو أسيرا، وفي أمان الصبي المميز روايتان) وجملة ذلك أن الأمان إذا أعطي
~~أهل الحرب حرم قتلهم ومالهم والتعرض لهم، ويصح من كل مسلم بالغ عاقل مختار
~~ذكرا كان أو انثى حرا أو عبدا وبهذا قال الثوري والشافعي والاوزاعي واسحاق
~~وابن القاسم وأكثر أهل العلم وروي ذلك عن عمر رضي الله عنه. ms4910
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: لا يصح أمان العبد إلا أن يكون مأذونا له في
~~القتال لأنه لا يجب عليه الجهاد فلا يصح أمانة كالصبي ولأنه مجلوب من دار
~~الحرب فلا يؤمن أن ينظر لهم في تقديم مصلحتهم ولنا ما روى علي رضي الله عنه
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (ذمة المسلمين واحدة يسعى بها أدناهم
~~فمن أخفر مسلما فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل منهم صرف
~~ولا عدل) رواه البخاري والعبد إما أن يكون أدناهم فيصح أمانه بالحديث أو
~~يكون غيره أدنى منه فيصح أمانة بطريق التنبيه.
# وروى فضيل بن يزيد الرقاشي قال جهز عمر بن الخطاب جيشا فكنت فيهم فحضرنا
~~موضعا فرأينا أنا نستفتحها اليوم وجعلنا نقبل ونروح وبقي عبد منا فراطنهم
~~وراطنوه فكتب لهم الأمان في صحيفة وشدها على سهم ورمى بها إليهم فأخذوها
~~وخرجوا فكتب بذلك إلى عمر بن الخطاب فقال:
# العبد المسلم رجل من المسلمين ذمته ذمتهم، رواه سعيد ولأنه مسلم مكلف فصح
~~أمانه كالحر والمرأة، وما ذكروه من التهمة يبطل بما إذا أذن له في القتال
~~فإنه يصح أمانه وبالمرأة.
PageV10P555
### || CHECK [وإذا أودع المستأمن ماله مسلما، أو أقرضه إياه، ثم عاد إلى
~~دار الحرب، بقي الأمان في ماله يبعث إليه إن طلبه]
# (فصل) ويصح أمان المرأة في قول الجميع.
# قالت عائشة رضي الله عنها ان كانت المرأة لتجير على المسلمين فيجوز وعن
~~أم هانئ أنها قالت يارسول الله قد أجرت أحمائي وأغلقت عليهم وإن ابن أمي
~~أراد قتلهم فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم (قد أجرنا من أجرت يا أم
~~هانئ إنما يجير على المسلمين أدناهم) رواهما سعيد.
# وأجارت زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا العاص بن الربيع
~~فأمضاه رسول الله صلى الله عليه وسلم (فصل) ويصح أمان الأسير إذا عقده غير
~~مكره لدخوله في عموم الخبر، ولأنه مسلم مكلف مختار أشبه غير الأسير، وكذلك
~~يصح أمان الأجير والتاجر في دار الحرب وبهذا قال ms4911 الشافعي، وقال الثوري لا
~~يصح أمان أحد منهم ولنا عموم الحديث والقياس.
# فأما الصيي المميز ففيه روايتان (إحداهما) لا يصح أمانه وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي لأنه غير مكلف ولا يلزمه بقوله حكم فلا يلزم غيره كالمجنون
~~(والثانية) يصح أمانه وهو قول مالك.
# قال أبو بكر يصح أمانه رواية واحدة وحمل رواية المنع على غير المكلف
~~واحتج بعموم الحديث ولأنه مسلم عاقل فصح أمانه كالبالغ بخلاف المجنون فإنه
~~لا قول له أصلا (فصل) ولا يصح أمان كافر وإن كان ذميا لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (ذمة المسلمين واحدة يسعى بها أدناهم) فجعل الذمة للمسلمين
~~فلا تحصل لغيرهم، ولانه تهم على الإسلام وأهله فأشبه الحربي ولا يصح أمان
~~مجنون ولا طفل لأن كلامه غير معتبر فلا يثبت به حكم.
# ولا يصح أمان زائل العقل بنوم أو سكر أو إغماء لذلك ولانه لايعرف المصلحة
~~من غيرها أشبه المجنون.
# ولا يصح من مكره لانه قول أكره عليه بغير حق فلم يصح كالاقرار (مسألة)
~~(ويصح أمان الإمام لجميع الكفار وآحادهم) PageV10P556
~~لأن ولايته عامة على المسلمين.
# ويصح أمان الأمير لمن جعل باذائه من الكفار فأما في حق
# غيرهم فهو كآحاد المسلمين لأن ولايته على قتال أولئك دون غيرهم، ويصح
~~أمان أحد الرعية للواحد والعشرة والقافلة الصغيرة والحصن الصغير لأن عمر
~~رضي الله عنه أجاز أمان العبد لأهل الحصن الذي ذكرنا حديثه ولا يصح امانه
~~لاهل بلدة ورستاق وجمع كثير لأن ذلك يفضي إلى تعطيل الجهاد والافتيات على
~~الإمام.
# ويصح أمان الإمام للأسير بعد الاستيلاء عليه لأن عمر رضي الله عنه أمن
~~الهرمزان وهو أسير.
# رواه سعيد.
# ولأن الأمان دون المن عليه وقد جاز المن عليه.
# فأما أحد الرعية فليس له ذلك وهذا مذهب الشافعي وذكر أبو الخطاب أنه يصح
~~أمانه لأن زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم أجارت زوجها أبا العاص
~~بعد أسره فأمضاه النبي صلى الله عليه وسلم وحكي عن الأوزاعي ولنا أن أمر
~~الأسير مفوض إلى الإمام فلم يجز ms4912 الافتيات عليه بما يمنعه ذلك كقتله.
# وحديث زينب رضي الله عنها في أمانها إنما صح بإجازة النبي صلى الله عليه
~~وسلم (فصل) وإذا شهد للأسير اثنان أو أكثر من المسلمين أنهم أمنوه قبل إذا
~~كانوا بصفة الشهود وقال الشافعي لاتقبل شهادتهم لانهم يشهدون على فعل
~~أنفسهم ولنا أنهم عدول من المسلمين غير متهمين شهدوا بأمانه فوجب أن يقبل
~~كما لو شهدوا على غيرهم أنه أمنه وما ذكره لا يصح لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قبل شهادة المرضعة على فعلها في حديث عقبة بن الحارث فإن شهد واحد:
~~إني أمنته فقال القاضي قياس قول أحمد أنه يقبل كما لو قال الحاكم بعد عزله
~~كنت حكمت لفلان على فلان بحق فإنه يقبل قوله وعلى قول أبي الخطاب يصح امانه
~~فقبل خبره لانه كالحاكم PageV10P557
~~في حال ولايته وهو قول الأوزاعي ويحتمل أن لا يقبل لأنه ليس له أن يؤمنه في
~~الحال فلم يقبل إقراره به كما لو اقر بحق على غيره وهذا قول الشافعي
~~(مسألة) (ومن قال لكافر أنت آمن أو لا بأس عليك أو اجرتك أوقف أو ألق سلاحك
~~أو مترس نفذ أمنه) قد ذكرنا من يصح امانه وقد ذكرنا ههنا صفة الأمان والذي
~~ورد به الشرع لفظتان أجرتك وأمنتك قال الله تعالى (وإن أحد من المشركين
~~استجارك فأجره) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (قد أجرنا من
# أجرت وأمنا من أمنت - وقال - من دخل دار أبي سفيان فهو آمن) وفي معنى ذلك
~~قوله (لا تخف لا تذهل لا تخش لاخوف عليك لا بأس عليك) وقد روي عن عمر أنه
~~قال إذا قلتم لا بأس أو لا تذهل أو مترس فقد أمنتموهم فإن الله تعالى يعلم
~~الألسنة وروي عن عمر رضي الله عنه انه قال للهرمزان تكلم ولا بأس عليك فلما
~~تكلم أمر عمر بقتله فقال أنس بن مالك ليس لك إلى ذلك سبيل قد أمنته قال عمر
~~كلا قال الزبير إنك قد قلت تكلم ولا بأس عليك فدرأ عنه عمر ms4913 القتل رواه سعيد
~~وغيره ولا نعلم في هذا كله خلافا وأما إن قال له قف أو قم أو ألق سلاحك
~~فقال أصحابنا هو أمان أيضا لأن الكافر يعتقد هذا أمانا فأشبه قوله أمنتك
~~وقال الأوزاعي إن ادعى الكافر أنه أمان وقال
PageV10P558
### || CHECK [وإذا أسر الكفار مسلما، فأطلقوه بشرط أن يقيم عندهم مدة لزمه
~~الوفاء لهم ولم يكن له أن يهرب]
# إنما وقفت لذلك فهو آمن وإن لم يدع ذلك فلا يقبل قال شيخنا ويحتمل أن هذا
~~ليس بأمان لان لفظه لايشعر به وهو يستعمل للارهاب والتخويف فأشبه قوله
~~لاقتلنك لكن يرجع إلى القائل فإن قال نويت به الأمان فهو أمان وإن قال لم
~~أرد أمانه نظرنا في الكافر فإن قال اعتقدته أمانا رد إلى مأمنه ولم يجز
~~قتله وإن لم يعتقده أمانا فليس بأمان كما لو أشار إليهم بما اعتقدوه أمانا
~~(فصل) فإن أشار إليهم بما اعتقدوه أمانا وقال أردت به الأمان فهو أمان، وإن
~~قال لم أرد به الأمان فالقول قوله لأنه أعلم بنيته فإن خرج الكفار من حصنهم
~~بناء على أن هذه الإشارة أمان لم يجز قتلهم ويردون إلى مأمنهم فقد قال عمر
~~رضي الله عنه والله لو أن أحدكم أشار بأصبعه إلى السماء إلى مشرك فنزل
~~بأمانة فقتله لقتلته به رواه سعيد وإن مات المسلم أو غاب فإنهم يردون إلى
~~مأمنهم وبهذا قال مالك والشافعي وابن المنذر فإن قيل فكيف صححتم الأمان
~~بالإشارة مع القدرة على النطق بخلاف البيع والطلاق والعتق؟ قلنا تغليبا
~~لحقن الدم كما حقن دم من له شبهة كتاب تغليبا لحقن دمه ولان الكفار في
~~الغالب لا يفهمون كلام المسلمين ولا يفهم المسلمون كلامهم فدعت الحاجة إلى
~~الاشار بخلاف غيره ومن قال لكافر أنت آمن فرد الأمان لم ينعقد لأنه إيجاب
~~حق بقد (بعقد) فلم يصح مع الرد كالبيع وإن قبله ثم رده انتقض لأنه حق له
~~فسقط بإسقاطه كالرق (فصل) إذا سبيت كافرة وجاء ابنها يطلبها وقال ان عندي
~~أسيرا مسلما فاطلقوها حتى ms4914 أحضره
# فقال الإمام أحضره فأحضره لزم إطلاقها لأن المفهوم من هذا إجابته إلى ما
~~سأل فإن قال الامام لم
PageV10P559
### || CHECK [وإن أطلقوه بشرط أن يبعث إليهم مالا، وإن عجز عنه عاد إليهم،
~~لزمه الوفاء لهم إلا أن تكون امرأة فلا ترجع إليهم وقال الخرقي: لا يرجع
~~الرجل أيضا]
### || CHECK [فإن لم يشترطوا شيئا، أو شرطوا كونه رقيقا فله أن يقتل ويسرق ويهرب]
# أراد إجابته لم يجبر على ترك أسيره ورد إلى مأمنه وقال أصحاب الشافعي
~~يطلق الأسير ولا تطلق المشركة لأن المسلم حر لا يجوز أن يكون ثمن مملوكة
~~ويقال إن اخترت شراءها فائت بثمنها ولنا أن هذا يفهم منه الشرط فوجب الوفاء
~~به كما لو صرح به ولأن الكافر فهم منه ذلك وبنى عليه فأشبه ما لو فهم
~~الأمان من الإشارة وقولهم لا يكون الحر ثمن مملوكة قلنا لكن يصلح أن يفادى
~~بها فقد فادى النبي صلى الله عليه وسلم بالأسيرة التي أخذها من سلمة بن
~~الاكوع برجلين من المسلمين وفادى برجلين من المسلمين بأسير من الكفار ووفي
~~لهم برد من جاء مسلما وقال (إنه لا يصلح في ديننا الغدر) وإن كان رد المسلم
~~إليهم ليس بحق لهم، ولأنه التزم اطلاقها فلزمه ذلك لقوله عليه الصلاة
~~والسلام (المسلمون على شروطهم - وقوله - إنه لا يصلح في ديننا الغدر)
~~(مسألة) (ومن جاء بمشرك فادعى أنه أمنه فأنكره فالقول قوله وعنه القول قول
~~الأسير وعنه قول من يدل الحال على صدقة) إذا جاء المسلم بمشرك فادعى المشرك
~~أنه أمنه وادعى المسلم أسره ففيه ثلاث روايات (إحداهن) القول قول المسلم
~~لأن الأصل إباحة دم الكافر وعدم الأمان (والثانية) القول قول الأسير لأن
~~صدقة محتمل فيكون ذلك شبهة تمنع قتله وهذا اختيار أبي بكر (والثالثة) يرجع
~~إلى قول من يدل ظاهر الحال على صدقة فإن كان الكافر ذا قوة معه سلاحه
~~فالظاهر صدقه وإن كان ضعيفا مسلوب السلاح فالظاهر كذبه فلا يلتفت الى قوله
~~وقال أصحاب PageV10P560
~~الشافعي لا يقبل قوله وإن صدقه المسلم لأنه ms4915 لا يقدر على أمانه فلم يقبل
~~إقراره به ولنا أنه كافر لم يثبت أسره ولا نازعه فيه منازع فقبل قوله في
~~الأمان كالرسول (فصل) ومن طلب الامان ليسمع كلام الله تعالى ويعرف شرائع
~~الاسلام لزمه اجابتهم ثم يرد إلى مأمنه لا نعلم فيه خلافا وبه قال قتادة
~~ومكحول والاوزاعي والشافعي وكتب بذلك عمر بن عبد العزيز إلى الناس لقول
~~الله تعالى (وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام
# الله ثم أبلغه مأمنه) قال الأوزاعي هي إلى يوم القيامة (مسألة) (ومن أعطي
~~أمانا ليفتح حصنا ففتحه واشتبه علينا حرم قتلهم واسترقاقهم) .
# إذا حصر المسلمون حصنا فناداهم رجل أمنوني افتح لكم الحصن جاز أن يعطوه
~~أمانا فإن زياد بن لبيد لما حصر النحير قال الأشعث بن قيس أعطوني الأمان
~~لعشرة افتح لكم الحصن ففعلوا فإن أشكل عليهم وادعى كل واحد من الحصن أنه
~~الذي أمنوه لم يجز قتل واحد منهم، لأن كل واحد منهم يحتمل صدقه وقد اشتبه
~~المباح بالمحرم فيما لاضرورة إليه فحرم الكل كما لو اشتبهت ميته بمذكاة
~~وأخته بأجنبيات أو زان محصن بمعصومين، وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه
~~خلافا ويحرم استرقاقهم أيضا في أحد الوجهين وذكر القاضي أن أحمد نص عليه
~~وهو مذهب الشافعي لما ذكرنا في تحريم PageV10P561
~~القتل فإن استرقاق من لا يحل استرقاقه محرم (والوجه الثاني) يقرع فيخرج
~~صاحب الأمان بالقرعة ويسترق الباقون، قاله أبو بكر لأن الحق لواحد منهم غير
~~معلوم فأخرج بالقرعة كما لو أعتق عبدا من عبيده وأشكل ويخالف القتل فإنه
~~إراقة دم يندرئ بالشبهات بخلاف الرق، ولهذا يمتنع القتل في النساء والصبيان
~~دون الاسترقاق، وقال الأوزاعي إذا أسلم واحد من أهل الحصن قبل فتحه أشرف
~~علينا ثم أشكل فادعى كل واحد منهم أنه الذي أسلم سعى كل واحد منهم في قيمة
~~نفسه ويترك له عشر قيمته وقياس المذهب أن فيها وجهين كالتي قبلها.
# (فصل) قال أحمد إذا قال الرجل كف عني حتى أدلك على كذا فبعث معه قوما
~~ليدلهم فامتنع ms4916 من الدلالة فلهم ضرب عنقه لأن أمانه بشرط ولم يوجد.
# قال أحمد إذا لقي علجا وطلب منه الأمان فلا يؤمنه لأنه يخاف شره وإن
~~كانوا سرية فلهم أمانه يعني أن السرية لا يخافون من غدر العلج بخلاف الواحد
~~وإن لقيت السرية اعلاجا فادعوا أنهم جاءوا مستأمنين فإن كان معهم سلاح لم
~~يقبل منهم لأن حملهم السلاح يدل على محاربتهم وإن لم يكن معهم سلاح قبل
~~قوله لأنه دليل على صدقهم.
# (مسألة) (ويجوز عقد الأمان للرسول والمستأمن ويقيمون مدة الهدنة بغير
~~جزية وعند أبي
# الخطاب لا يقيمون سنة إلا بجزية) .
PageV10P562
# يجوز عقد الأمان للرسول والمستأمن، لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يؤمن
~~رسل المشركين ولما جاءه رسولا مسليمة (مسيلمة) قال لولا أن الرسل لا تقتل
~~لقتلتكما ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك لأننا لو قتلنا رسلهم لقتلوا رسلنا
~~فتفوت مصلحة المراسلة ويجوز عقد الأمان لكل واحد منهما مطلقا ومقيدا بمدة
~~سواء كانت طويلة أو قصيرة بخلاف الهدنة فإنها لا تجوز إلا مقيدة لأن في
~~جوازها مطلقة ترك للجهاد وهذا بخلافه ويجوز أن يقيموا مدة الهدنة بغير
~~جزية، ذكره القاضي، قال أبو بكر هذا ظاهر كلام أحمد.
# وقال أبو الخطاب عندي أنه لا يجوز أن يقيم سنة بغير جزية وهو قول
~~الأوزاعي والشافعي لقول الله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون)
~~ووجه الأول أنه كافر أبيح له الاقامة في دار الإسلام من غير التزام جزية
~~فلم يلزمه كالنساء والصبيان ولأن الرسول لو كان مما لا يجوز أخذ الجزية منه
~~لاستوى في حقه السنة وما دونها في أن الجزية لا تؤخذ منه في المدتين فإذا
~~جازت له الإقامة في إحداهما جازت في الأخرى قياسا لها عليها وقوله تعالى
~~(حتى يعطوا الجزية عن يد وهو صاغرون) أي يلتزمونها ولم يرد حقيقة الإعطاء
~~وهذا مخصوص منها بالاتفاق فإنه تجوز له الإقامة من غير التزام لها ولأن
~~الآية تخصصت بما دون الحول فنقيس على المحل المخصوص.
PageV10P563
### || CHECK [باب الهدنة]
# (مسألة) (ومن دخل دار الإسلام ms4917 بغير أمان وادعى أنه رسول أو تاجر معه متاع
~~يبيعه قبل منه) .
# إذا دخل حربي دار الإسلام بغير أمان وادعى أنه رسول قبل منه ولم يجز
~~التعرض له لقول النبي صلى الله عليه وسلم لرسولي مسيلمة (لولا أن الرسل لا
~~تقتل لقتلتكما) ولأن العادة جارية بذلك وإن ادعى أنه تاجر وقد جرت العادة
~~بدخول تجارهم إلينا لم يعرض له إذا كان معه ما يبيعه لأنهم دخلوا يعتقدون
~~الامان أشبه مالو دخلوا بإشارة مسلم.
# قال أحمد إذا ركب القوم في البحر فاستقبلهم فيه تجار مشركون من أرض العدو
~~ويريدون بلاد الاسلام لم يعرضوا لهم ولم يقاتلوهم وكل من دخل بلاد المسلمين
~~من أرض الحرب بتجارة بويع ولم يسأل عن شئ وإن لم يكن معه تجارة فقال جئت
~~مستأمنا لم يقبل منه وكان الإمام فيه مخيرا ونحو هذا قول الاوزاعي والشافعي
~~وكذلك إن كان جاسوسا لأنه حربي أخذ بغير أمان فأشبه المأخوذ في حال الحرب
~~وإن كان ممن ضل الطريق أو حملته الريح في مركب إلينا فهو لمن أخذه في إحدى
~~الروايتين لأنه أخذ بغير قتال في دار الإسلام فكان لآخذه كالصيد والحشيش
~~والأخرى يكون فيئا للمسلمين لأنه أخذ بغير قتال أشبه مالو أخذ في دار
~~الحرب، وقد روي عن أحمد رحمه الله أنه سئل عن الدابة تخرج من بلد الروم أو
~~تنفلت فتدخل القرية وعن القوم يضلون عن الطريق فيدخلون القرية من
PageV10P564
### || CHECK [ولا يجوز عقد الهدنة إلا من الإمام أو نائبه]
# قرى المسلمين فيأخذونهم فقال يكون لأهل القرية كلهم وسئل عن مركب بعث به
~~ملك الروم وفيه رجاله فطرحته الريح إلى طرسوس فخرج إليه أهل طرسوس فقتلوا
~~الرجالة واخذوا الأموال فقال هذا فيئ للمسلمين مما أفاء الله عليهم، وقال
~~الزهري هو غنيمة وفيه الخمس.
# (فصل) ومن دخل دار الحرب رسولا أو تاجرا بأمانهم فخيانتهم محرمة عليه
~~لانهم إنما أعطوه الأمان مشروطا بترك خيانتهم وأمنه إياهم من نفسه وإن لم
~~يكن ذلك مذكورا في اللفظ فهو معلوم في المعنى وكذلك من ms4918 جاءنا منهم بأمان
~~فخاننا فهو ناقض لأمانه ولأن خيانتهم غدر ولا يصلح في ديننا الغدر فإن
~~خانهم أو سرق منهم أو اقترض شيئا وجب عليه رد ما أخذ إلى أربابه فإن جاء
~~أربابه إلى دار الإسلام بأمان أو إيمان رده إليهم وإلا بعث به إليهم لأنه
~~أخذه على وجه يحرم عليه أخذه فلزمه رده كما لو أخذه من مال مسلم.
# (مسألة) (وإذا أودع المستأمن ماله مسلما أو أقرضه إياه ثم عاد إلى دار
~~الحرب بقي الأمان في ماله يبعث إليه إن طلبه) وجملة ذك (ذلك) أن من دخل من
~~أهل الحرب إلى دار الإسلام بأمان فأودع ماله مسلما أو ذميا أو أقرضهما إياه
~~ثم عاد إلى دار الحرب لحاجة يقضيها أو رسولا ثم يعود إلى دار الاسلام فهو
~~على أمانه في
# نفسه وماله لأنه لم يخرج بذلك عن نية الإقامة بدار الإسلام فأشبه الذمي
~~إذا دخل لذلك، وإن دخل مستوطنا PageV10P565
~~أو محاربا بطل الأمان في نفسه وبقي في ماله لأنه بدخوله دار الإسلام بأمان
~~ثبت الأمان لماله الذي معه تبعا فإذا بطل في نفسه بدخوله دار الحرب بقي في
~~ماله لاختصاص المبطل في نفسه فيختص البطلان به، فإن قيل إنما يثبت الأمان
~~لماله تبعا فإذا بطل في المتبوع بطل في التبع قلنا بل يثبت له الامان لمعنى
~~وجد فيه وهو إدخاله معه وهذا يقتضي ثبوت الأمان له وإن لم يثبت في نفسه
~~بدليل مالو بعثه مع مضارب له أو وكيل فإنه يثبت له الأمان وإن لم يثبت في
~~نفسه ولم يوجد فيه ههنا ما يقتضي نقض الأمان فيه فبقي على ما كان عليه فإن
~~أخذه معه إلى دار الحرب انتقض الأمان فيه كما انتقض في نفسه لوجود المبطل فيهما.
# إذا ثبت هذا فإذا طلبه صاحبه بعث إليه وإن تصرف فيه ببيع أو هبة أو
~~نحوهما صح تصرفه لأنه ملكه وإن مات في دار الحرب انتقل المال إلى وارثه ولم
~~يبطل الأمان فيه، وقال أبو حنيفة يبطل وهو قول الشافعي لأنه ms4919 قد صار لوارثه
~~ولم يعقد فيه أمانا فوجب أن يبطل فيه كسائر أمواله ولنا أن الأمان حق واجب
~~لازم متعلق بالمال فإذا انتقل إلى الوارث انتقل بحقه كسائر الحقوق من الرهن
~~والضمين والشفعة وهذا اختيار المزني ولأنه مال له أمان فينقل إلى وارثه مع
~~بقاء الأمان فيه كالمال الذي مع مضاربه وإن لم يكن له وارث صار فيئا لبيت
~~المال كمال الذمي إذا مات وليس له وارث فإن كان له وارث في دار الإسلام لم
~~يرثه ذكره القاضي لاختلاف الدارين والأولى أنه يرثه
PageV10P566
### || CHECK [فمتى رأى المصلحة جاز له عقدها مدة معلومة وإن طالت، وعنه لا
~~يجوز في زيادة على العشر، فإن زاد على عشر بطل في الزيادة وفي العشر وجهان]
# لأن ملتهما واحدة فورثه كالمسلمين فإن مات المستأمن في دار الإسلام فهو
~~كموته في دار الحرب سواء لأن المستأمن حربي تجري عليه أحكامهم وإن رجع إلى
~~دار الحرب فسبي واسترق فقال القاضي يكون أمره موقوفا حتى يعلم آخر أمره فإن
~~مات كان فيئا لأن الرقيق لا يورث وإن عتق كان له وإن لم يسترق ولكن من عليه
~~الإمام أو فاداه فماله له وإن قتله فماله لورثته كما لو مات إن لم يسب لكن
~~دخل دار الإسلام بغير أمان ليأخذ ماله جاز قتله وسبيه لأن ثبوت الأمان
~~لماله لا يثبت الأمان لنفسه كما لو كان ماله وديعة بدار الإسلام وهو مقيم
~~بدار الحرب
# (فصل) وإن أخذ المسلم من الحربي في دار الحرب مالا مضاربه أو وديعة ودخل
~~به دار الاسلام فهو في أمان حكمه حكم ما ذكرنا وإن أخذه ببيع في الذمة أو
~~قرض فالثمن في ذمته عليه أداؤه إليه وإن اقترض حربي من حربي مالا ثم دخل
~~الينا فأسلم فعليه رد البدل لأنه أخذه على سبيل المعاوضة فأشبه ما لو تزوج
~~حربية ثم أسلم لزمه مهرها (فصل) وإذا سرق المستأمن في دار الإسلام أو قتل
~~أو غصب ثم عاد إلى دار الحرب ثم خرج مستأمنا مرة ثانية استوفي منه ms4920 ما لزمه
~~في أمانه الأول كما لو لم يدخل دار الحرب وإن اشترى عبدا مسلما فخرج به إلى
~~دار الحرب ثم قدر عليه لم يغنم لأنه لم يثبت ملكه عليه لكون الشراء باطلا
PageV10P567
### || CHECK [وإن شرط فيها شرطا فاسدا، كنقضها متى شاء، أو رد النساء
~~إليهم أو صداقهن، أو سلاحهم أو ادخالهم الحرم، لم يصح الشرط وقي العقد وجهان]
### || CHECK [وإن هادنهم مطلقا لم يصح]
# ويرد بائعه الثمن إلى الحرب لأنه حصل في أمان فإن كان العبد تالفا فعلى
~~الحربي قيمته ويترادان الفضل (فصل) وإذا دخلت الحربية إلينا بأمان فتزوجت
~~ذميا في دارنا ثم أرادت الرجوع لم تمنع إذا رضي زوجها أو فارقها وقال أبو
~~حنيفة تمنع ولنا أنه عقد لا يلزم الرجل به المقام فلا يلزم المرأة كعقد
~~الاجارة (مسألة) (وإذا أسر الكفار مسلما فأطلقوه بشرط أن يقيم عندهم مدة
~~لزمه الوفاء لهم ولم يكن له أن يهرب) نص عليه لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (المؤمنون عند شروطهم) وقال الشافعي لا يلزمه، وإن أطلقوه وأمنوه
~~صاروا في أمان منه لأن أمانهم له يقتضي سلامتهم منه فإن أمكنه المضي إلى
~~دار الإسلام لزمه وإن تعذر عليه أقام وكان حكمه حكم من أسلم في دار الحرب
~~فإن خرج فأدركوه وتبعوه قاتلهم وبطل الأمان لأنهم طلبوا منه الأمان وهو
~~معصية (مسألة) (فإن لم يشترطوا شيئا أو شرطوا كونه رقيقا فله أن يقتل ويسرق
~~ويهرب) أما إذا أطلقوه ولم يؤمنوه فله أن يأخذ منهم ما قدر عليه ويسرق
~~ويهرب لم يؤمنهم ولم يؤمنوه وكذلك إن شرطوا كونه رقيقا فرضي بذلك أولم يرض
~~لأن كونه رقيقا حكم شرعي لا يثبت عليه بقوله ولو ثبت لم يقتض أمانا له منهم
~~ولا لهم منه وهذا مذهب الشافعي وإن أحلفوه على ذلك وكان مكرها لم تنعقد
~~يمينه وإن كان مختارا انعقدت يمينه ويحتمل أن تلزمه الإقامة إذا قلنا يلزمه
# الرجوع إليهم على ما نذكره في المسألة التي بعدها وهو قول الليث PageV10P568
~~(مسألة) (وإن أطلقوه بشرط أن ms4921 يبعث إليهم مالا وإن عجز عنه عاد إليهم لزمه
~~الوفاء لهم إلا أن تكون امرأة فلا ترجع إليهم وقال الخرقي لا يرجع الرجل
~~أيضا) وجملة ذلك أن الأسير إذا أطلقه الكفار وشرطوا عليه أن يبعث إليهم
~~بفدائه أو يعود إليهم واحلفوه فإن كان مكرها لم يلزمه الوفاء لهم برجوع ولا
~~فداء لقول النبي صلى الله عليه وسلم (عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~استكرهو عليه، وإن لم يكره وقدر على الفداء الذي شرط على نفسه لزمه أداؤه
~~وبه قال الحسن وعطاء والزهري والنخعي والثوري والاوزاعي ونص الشافعي على
~~أنه لا يلزمه لأنه حر لا يستحقون بدله ولنا قول الله تعالى (وأوفو بعهد
~~الله إذا عاهدتم) ولما صالح النبي صلى الله عليه وسلم أهل الحديبية على رد
~~من جاءه مسلما وفي لهم وقال (إنا لا يصلح في ديننا الغدر) ولأن في الوفاء
~~مصلحة للأسارى وفي الغدر مفسدة في حقهم لأنهم لا يأمنون بعده والحاجة داعية
~~إليه فلزمه الوفاء كما يلزمه الوفاء بعقد الهدنة ولأنه عاهدهم على أداء مال
~~فلزمه الوفاء لهم كثمن المبيع والمشروط في عقد الهدنة في موضع يجوز شرطه
~~فإن عجز عن الفداء وكانت امرأة لم ترجع إليهم ولم يحل لها ذلك لقول الله
~~تعالى (فلا ترجعونهن إلى الكفار) ولأن في رجوعها تسليطا لهم على وطئها
~~حراما وقد منع الله رسوله رد النساء إلى الكفار PageV10P569
~~بعد صلحه على ردهن في قضية الحديبية وفيها فجاء نسوة مؤمنات فنهاهم الله أن
~~يردوهن رواه أبو دواد وغيره وإن كان المفادى رجلا فقيه روايتان (إحداهما)
~~لا يرجع اختاره الخرقي وهو قول الحسن والنخعي والثوري والشافعي لأن الرجوع
~~إليهم معصية فلم يلزم بالشرط كما لو كان امرأة وكما لو شرط قتل مسلم أو شرب
~~الخمر (والثانية) يلزمه وهو قول عثمان والزهري والاوزاعي لما ذكرنا في بعث
~~الفداء ولأن النبي صلى الله عليه وسلم عاهد قريشا على رد من جاءه مسلما فرد
~~أبا بصير وأبا جندل وقال (إنا لا يصلح في ديننا الغدر) وفارق
# رد ms4922 المرأة فإن الله تعالى فرق بينهما في هذا الحكم حين صالح النبي صلى
~~الله عليه وسلم قريشا على رد من جاءه منهم مسلما فأمضى الله سبحانه ذلك في
~~الرجال ونسخه في النساء وسنذكر الفرق بينهما في هذا الباب الذي بعده انشاء
~~الله تعالى (فصل) فإن اشترى الأسير شيئا مختارا أو اقترضه فالعقد صحيح
~~ويلزمه الوفاء لهم لأنه عقد معاوضة فأشبه مالو فعله غير الأسير وإن كان
~~مكرها لم يصح وإن أكرهوه على قبضه لم يضمنه ولكن عليه رده إليهم إن كان
~~باقيا لأنهم دفعوه إليه بحكم العقد وإن قبضه باختياره ضمنه لأنه قبضه
~~باختياره عن عقد فاسد وإن باعه والعين قائمة لزمه ردها وإن عدمت رد قيمتها
~~(فصل) وإذا اشترى المسلم أسيرا من أيدي العدو فإن كان بإذنه لزمه أن يؤدي
~~إلى الذي اشتراه ما أداه فيه بغير خلاف علمناه لأنه إذا أذن فيه كان نائبه
~~في شراء نفسه فكان الثمن على الآمر كالوكيل، وإن كان بغير إذنه لزم الأسير
~~الثمن أيضا وبه قال الحسن والزهري والنخعي
PageV10P570
### || CHECK [وإن شرط رد من جاء من الرجال مسلما جاز، ولا يمنعهم أخذه ولا
~~يجبره على ذلك، وله أن يأمرهم بقتالهم والفرار منهم]
# ومالك والاوزاعي، وقال الثوري والشافعي وابن المنذر لا يلزمه لأنه تبرع
~~بما لا يلزمه ولم يؤذن له فيه أشبه ما لو عمر داره ولنا ما روى سعيد بن
~~عثمان بن مطر ثنا أبو جرير عن الشبعي (الشعبي) قال أغار أهل ماه وأهل
~~جلولاء على العرب فأصابوا سبايا العرب فكتب السائب بن الأكوع إلى عمر في
~~سبايا المسلمين ورقيقهم ومتاعهم فكتب عمر: أيما رجل أصاب رقيقه ومتاعه
~~بعينه فهو أحق به من غيره، وإن أصابه في أيدي التجار بعد ما قسم فلا سبيل إليه.
# وأيما حر اشتراه التجار فإنه يرد إليهم رؤوس أموالهم فإن الحر لا يباع
~~ولا يشترى.
# فحكم للتجار برؤوس أموالهم، ولأن الأسير يجب عليه فداء نفسه ليتخلص من
~~حكم الكفار فإذا ناب عنه غيره في ذلك وجب عليه ms4923 قضاؤه كما لو قضى الحاكم عنه
~~حقا امتنع من أدائه، فعلى هذا إذا اختلفا في قدر الثمن فالقول قول الأسير
~~وهو قول الشافعي إذا أذن له، وقال الأوزاعي القول قول المشتري لأنهما
~~اختلفا في فعله وهو أعلم به ولنا ان الأسير منكر للزيادة والقول قول المنكر
~~ولأن الأصل براءة ذمته من الزيادة فيرجح قوله بالأصل
# (فصل) ويجب فداء أسير المسلمين إذا أمكن وبه قال عمر بن عبد العزيز ومالك
~~وإسحاق.
# ويروى عن ابن الزبير أنه سأل الحسن بن علي رضي الله عنهما على من فكاك
~~الأسير؟ قال على الأرض التي يقاتل عليها وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(أطعموا الجائع وعودوا المريض وفكوا العاني) PageV10P571
~~وروى سعيد بإسناده عن حبان بن أبي جبلة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال (إن على المسلمين في فيئهم أن يفادوا أسيرهم ويؤدوا عن غارمهم) وفادي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلين من المسلمين بالرجل الذي أخذه من بني
~~عقيل، وفادى بالمرأة التي استوهب من سلمة بن الاكوع رجلين.
# ويجب فداء أسير أهل الذمة سواء كانوا في معونتنا أو لا هذا ظاهر كلام
~~الخرقي وهو قول عمر بن عبد العزيز والليث لأننا التزمنا حفظهم بمعاهدتهم
~~وأخذ جزيتهم فلزمنا المدافعة من ورائهم والقيام دونهم فإذا عجزنا عن ذلك
~~وأمكننا تخليصهم لزمنا ذلك كمن يحرم عليه إتلاف شئ فإذا أتلفه ضمن غرمه
~~وقال القاضي إنما يجب فداؤهم إذا استعان بهم الامام في قتالهم فسبوا وجب
~~عليه ذلك لأن أسرهم كان لمعنى من جهته وهو المنصوص عن أحمد، ومتى وجب
~~فداؤهم فإنه يبدأ بفداء المسلمين قبلهم لأن حرمة المسلم أعظم والخوف عليه
~~أشد وهو معرض لفتنته عن دينه الحق بخلاف أهل الذمة
PageV10P572
### || CHECK [وإن خاف نقض العهد منهم، نبذ إليهم عهدهم لقول الله تعالى: "
~~وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء"]
### || CHECK [وعلى الإمام حماية من هادنه من المسلمين دون غيرهم وإن سباهم
~~كفار آخرون لم يجز لنا شراؤهم]
# (باب الهدنة) ومعناها أن ms4924 يعقد الإمام أو نائبه عقدا على ترك القتال مدة
~~بعوض وبغير عوض ويسمى مهادنة وموادعة ومعاهدة وهي جائزة لقوله تعالى (براءة
~~من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من المشركين) وقوله تعالى (فإن جنحوا
~~للسلم فاجنح لها) وروى مروان والمسور بن مخرمة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صالح سهيل بن عمرو على وضع القتال عشر سنين، ولأنه قد يكون بالمسلمين ضعف
~~فيهادنهم حتى يقوى المسلمون، وإنما تجوز للنظر للمسلمين أما لضعفهم عن
~~القتال أو للطمع في إسلامهم بهدنتهم أو في أدائهم الجزية أو غير ذلك من
~~المصالح، وتجوز على غير مال لأن النبي صلى الله عليه وسلم صالح يوم
~~الحديبية على غير مال، وتجوز على مال يأخذه منهم فإنها إذا جازت على غير
~~مال فعلى مال أولى، فأما إن
# صالحهم على ما يبذله لهم فقد أطلق أحمد القول بالمنع منه وهو مذهب
~~الشافعي لأن فيه صغارا للمسلمين قال شيخنا وهذا محمول على غير حال الضرورة
~~مثل أن يخاف على المسلمين الهلاك والاسر فيحوز لأنه يجوز للأسير فداء نفسه
~~بالمال كذا هذا.
# ولأن بذل المال وإن كان صغارا فإنه يجوز تحمله لدفع صغار أعظم منه وهو
~~القتل والأسر وسبي الذرية الذين يفضي سبيهم إلى كفرهم PageV10P573
~~وقد روى عبد الرزاق في المغازي عن الزهري قال أرسل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى عبينة بن حصن وهو مع أبي سفيان يعني يوم الأحزاب (أرأيت إن جعلت
~~لك ثلث ثمر الأنصار أترجع بمن معك من غطفان وتخذل بين الأحزاب؟) فأرسل إليه
~~عبينة إن جعلت لي الشطر فعلت قال فحدثني ابن أبي نجيح أن سعد بن معاذ وسعد
~~بن عبادة قالا يا رسول الله والله لقد كان يجر سرمه في الجاهلية في عام
~~السنة حول المدينة ما يطيق أن يدخلها فالآن حين جاء الله بالإسلام نعطيهم
~~ذلك؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم (فنعم إذا) ولولا أن ذلك جائز لما بذله
~~النبي صلى الله عليه وسلم (مسألة) (ولا يجوز عقد الهدنة إلا من الإمام ms4925 أو
~~نائبه) لأنه عقد مع جملة الكفار وليس ذلك لغيره ولأنه يتعلق بنظر الإمام
~~وما يراد من المصلحة على ما قدمنا، ولأن تجويزه لغير الإمام يتضمن تعطيل
~~الجهاد بالكلية أو إلى تلك الناحية وفيه إفتيات على الإمام، فإن هادنهم غير
~~الإمام أو نائبه لم يصح، فإن دخل بعضم دار الإسلام بهذا الصلح كان آمنا
~~لأنه دخل معتقدا للأمان ويرد إلى دار الحرب ولا يقر في دار الإسلام لأن
~~الأمان لم يصح، وإن عقد الإمام الهدنة ثم مات أو عزل لم ينتقض عهده وعلى من
~~بعده الوفاء به لان الإمام عقده باجتهاده فلم يجز نقضه اجتهاد غيره كما لا
~~يجوز للحاكم نقض أحكام من قبله باجتهاده، وإذا عقد الهدنة لزمه الوفاء بها
~~لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود) وقال تعالى (فأتموا
~~إليهم عهدهم إلى
PageV10P574
### || CHECK [باب عقد الذمة]
# مدتهم) ولأنه إذا لم يف بها لم يسكن إلى عهده وقد يحتاج إلى عقدها (فصل)
~~فان نقضوا العهد بقتال أو مظاهرة أو قتل مسلم أو أخذ مال انتقض عهدهم لأن
# الهدنة تقتضي الكف فانتقضت بتركه ولا يحتاج في نقضها إلى حكم الإمام لأنه
~~إنما يحتاج إلى حكمه في أمر محتمل وفعلهم لا يحتمل غير نقض العهد وإذا
~~انتقض جاز قتالهم لقول الله تعالى (وإن نكثوا أيمانهم من بعد عهدهم وطعنوا
~~في دينكم فقاتلوا أئمة الكفر) الآيتين.
# وقال تعالى (فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم) ولما نقضت قريش عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم سار إليهم وقاتلهم وفتح مكة، وإن نقض بعضهم دون
~~بعض فسكت باقيهم عن الناقض ولم يوجد منهم انكار ولا مراسلة الإمام ولا تبرؤ
~~فالكل ناقضون لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما هادن قريشا دخلت خزاعة في
~~حلف النبي صلى الله عليه وسلم وبنو بكر في حلف قريش فعدت بنو بكر على خزاعة
~~وأعانهم بعض قريش وسكت الباقون فكان ذلك نقص عهدهم وسار إليهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقاتلهم ولأن سكوتهم يدل على رضاهم كما ms4926 أن عقد الهدنة
~~مع بعضهم يدخل فيه جميعهم لدلالة سكوتهم على رضاهم كذلك في النقض، فإن أنكر
~~من لم ينقض على الباقين بقول أو فعل ظاهر أو اعتزال أو راسل الإمام بأني
~~منكر لما فعله الناقض مقيم على العهد لم ينتقض في حقه ويأمره الإمام
~~بالتمييز ليأخذ الناقض وحده فإن امتنع من التميز أو إسلام الناقض صار ناقضا
~~لأنه منع من أخذ الناقض فصار بمنزلته، وإن
PageV10P575
### || CHECK [ولا يجوز عقدها إلا لأهل الكتاب، وهم اليهود والنصارى، ومن
~~يوافقهم في التدين بالتوراة الإنجيل، كالسامرة والفرنج، ومن له شبهة كتاب
~~وهم المجوس، وعنه يجوز عقدها لجميع الكفار إلا عبدة الأوثان من العرب]
# لم يمكنه التميز لم ينتقض عهده لأنه كالأسير.
# فإن أسر الإمام منهم قوما فادعى الأسير أنه لم ينقض وأشكل ذلك عليه قبل
~~قول الأسير لأنه لا يتوصل إلى ذلك إلا من قبله (مسألة) (فمتى رأى المصلحة
~~جاز له عقدها مدة معلومة وإن طالت وعنه لا يجوز في زيادة على العشر فإن زاد
~~على عشر بطل في الزيادة وفي العشر وجهان) إذا رأى الإمام المصلحة في عقد
~~الهدنة جاز عقدها لما ذكرنا من أن النبي صلى الله عليه وسلم هادن قريشا ولا
~~يجوز عقدها إذا لم يرى المصلحة فيه لأنه يتصرف لهم على وجه النظر أشبه ولى
~~اليتيم ولايجوز عقدها إلا على مدة معلومة لأن مهادنتهم مطلقا تفضي إلى
~~تعطيل الجهاد بالكلية لكونها تقتضي التأييد فلم يجز ذلك وتجوز على المدة
~~القصيرة والطويلة على حسب ما يراه الإمام من المصلحة في إحدى الروايتين
~~وبهذا قال أبو حنيفة لأنه عقد يجوز في العشر فجاز في الزيادة عليها كعقد
~~الإجارة (والرواية
# الثانية) لا يجوز على أكثر من عشر سنين قال القاضي وهو ظاهر كلام أحمد
~~واختاره أبو بكر وهو مذهب الشافعي لأن قوله تعالى (اقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم) عام خص منه مدة العشر لمصالحة النبي صلى الله عليه وسلم قريشا
~~يوم الحديبية عشرا فما زاد يبقى على مقتضى العموم فعلى هذا إن زاد ms4927 على
~~العشر يبطل في الزيادة وهل يبطل في العشر؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة
~~وكذلك إن هادنهم أكثر من قدر الحاجة PageV10P576
~~(مسألة) (وإن هادنهم مطلقا لم يصح) لأن ذلك يقتضي التأبيد فيفضي إلى ترك
~~الجهاد بالكلية وذلك لا يجوز (مسألة) (وإن شرط فيها شرطا فاسدا كنقضها متى
~~شاء أو رد النساء إليهم أو صداقهن أو سلاحهم أو ادخالهم الحرم لم يصح الشرط
~~وفي العقد وجهان) الشروط في عقد الهدنة تنقسم قسمين صحيح وفاسد فالفاسد مثل
~~أن يشترط نقضها لمن شاء منهما فلا يصح ذلك لأنه يفضي الى ضد المقصود منها
~~وإن قال هادنتكم ما شئتم لم يصح لأنه جعل الكفار متحكمين على المسلمين، وإن
~~قال ما شئنا أو شاء فلان أو شرط ذلك لنفسه دونهم لم يجز أيضا ذكره أبو بكر
~~لأنه ينافي مقتضى العقد فلم يصح كما لو شرط ذلك في البيع والنكاح وقال
~~القاضي يصح وهذا قول الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم صالح أهل خيبر
~~على أن يقرهم ما أقرهم الله تعالى ولنا أنه عقد لازم فلم يجز اشتراط نقضه
~~كسائر العقود اللازمه ولم يكن بين النبي صلى الله عليه وسلم وبين أهل خيبر
~~هدنة فإنه فتحها عنوة وإنما ساقاهم وقال لهم ذلك وإنما يدل ذلك على جواز
~~المساقاة وليس هو بهدنة اتفاقا، وقد واقفوا الجماعة في أنه لو شرط في عقد
~~الهدنة إني أقركم ما أقركم الله لم يصح فكيف يصح منهم الاحتجاج به مع
~~الإجماع على أنه لا يجوز اشتراط؟ وكذلك إن شرط رد النساء المسلمات إليهم PageV10P577
~~أو مهورهن أو رد سلاحهم أو إعطائهم شيئا من سلاحنا أو من آلة الحرب أو يشرط
~~لهم مالا في موضع لا يجوز بذله أو يشترط رد الصبيان أو رد الرجال مع عدم
~~الحاجة إليه فهذه كلها شروط فاسدة
# وكذلك إن شرط ادخالهم الحرم لقول الله تعالى (إنما المشركون نجس فلا
~~يقربو المسجد الحرام بعد عامهم هذا) ولا يجوز الوفاء بشئ من هذه الشروط
~~وإنما لم يصح ms4928 شرط رد النساء المسلمات لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا
~~إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنونهن الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن
~~مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (إن الله
~~منع الصلح في النساء) وتفارق المرأة الرجل من ثلاثة أوجه (أحدها) أنها لا
~~تأمن أن تزوج كافرا يستحلها أو يكرهها من ينالها واليه أشار الله سبحانه
~~بقوله (لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن) (الثاني) إنها ربما فتنت عن دينها
~~لأنها أضعف قلبا وأقل معرفة من الرجل (الثالث) أن المرأة لا يمكنها الهرب
~~عادة بخلاف الرجل ولا يجوز رد الصبيان العقلاء إذا جاءوا مسلمين لانهم
~~بمنزلة المرأة في ضعف العقل والمعرفة والعجز عن التخلص والهرب، فأما الطفل
~~الذي لا يصح اسلامه فيجوز شرط رده لأنه ليس بمسلم وهل يفسد العقد بالشروط
~~الفاسدة؟ على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في البيع إلا فيما إذا شرط أن
~~لكل واحد منهما نقضها متى شاء فينبغي أن لا يصح العقد وجها واحدا لأن طائفة
~~الكفار يبنون على هذا الشرط فلا يحصل الأمن منهم ولا أمنهم PageV10P578
~~منا فيفوت معنى الهدنة ومتى وقع العقد باطلا فدخل بعض الكفار دار الإسلام
~~معتقدا للأمان كان آمنا لأنه دخل بناء على العقد ويرد إلى دار الحرب ولا
~~يقر في دار الإسلام لأن الأمان لم يصح (فصل) وإذا عقد الهدنة من غير شرط
~~فجاءنا منهم إنسان مسلما أو بأمان لم يجب رده إليهم ولم يجز ذلك سواء كان
~~حرا أو عبدا أو رجلا أو امرأة ولا يجب رد مهر المرأة، وقال أصحاب الشافعي
~~إن خرج العبد إلينا لم يصر حرا لأنهم في أمان منا والهدنة تمنع من جواز
~~القهر وقال الشافعي في قول له: إذا جاءت امرأة مسلمة وجب رد مهرها لقول
~~الله تعالى (وآتوهم ما أنفقوا) يعني رد المهر إلى زوجها إذا جاء يطلبها وإن
~~جاء غيره لم يرد اليه شئ ولنا أنه من غير أهل دار الإسلام خرج إلينا فلم
~~يجب رده ولا ms4929 رد شئ عنه كالحر من الرجال
# وكالعبد إذا خرج ثم أسلم، قولهم إنهم في أمان منا.
# قلنا إنما أمناهم ممن هو في دار الإسلام الذين هم في قبضة الامام فأما من
~~هو في دارهم ومن ليس في قبضته فلا يمنع منه بدليل ما لو خرج العبد قبل
~~إسلامه ولهذا لما قتل أبو بصير الرجل الذي جاء ليرده لم ينكره النبي صلى
~~الله عليه وسلم ولم يضمنه ولما انفرد هو وأبو جندل وأصحابهما عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم في صلح الحديبية فقطعوا الطريق عليهم وقتلوا من قتلوا منهم
~~واخذوا المال لم ينكر ذلك النبي صلى الله عليه وسلم ولم يأمرهم برد ما
~~أخذوه ولا غرامه ما أتلفوه وهذا الذي أسلم كان في دارهم وقبضتهم وقهرهم على
~~نفسه فصار حرا كما لو أسلم بعد خروجه وأما المرأة فلا يجب رد مهرها لأنها
~~لم تأخذ منهم شيئا ولو أخذته كانت قد قهرتهم عليه في
PageV10P579
### || CHECK [فأما الصابئ فينظر فيه، فإن انتسب إلى أحد الكتابين فهو من
~~أهله، وإلا فلا]
# دار القهر، ولو وجب عليها عوضه لوجب مهر المثل دون المسمى، وأما الآية
~~فقد قال قتادة نسخ رد المهر، وقال عطاء والزهري والثوري لا يعمل بها اليوم،
~~وعلى أن الآية إنما نزلت في قضية الحديبية حين كان النبي صلى الله عليه
~~وسلم شرط رد من جاءه مسلما، فلما منع الله رد النساء وجب رد مهورهن،
~~وكلامنا فيما إذا وقع الصلح من غير شرط فليس هو في معنى ما تناوله الأمر،
~~وإن وقع الكلام فيما إذا شرط رد النساء لم يصح أيضا لأن الشرط الذي كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم شرطه كان صحيحا وقد نسخ فإذا شرط الآن كان باطلا
~~ولا يجوز قياسه على الصحيح والالحاق به.
# (مسألة) (وإن شرط رد من جاء من الرجال مسلما جاز ولا يمنعهم أخذه ولا
~~يجبره على ذلك وله أن يأمرهم بقتالهم والفرار منهم) .
# قد ذكر قسم الشروط الفاسدة والشروط الصحيحة مثل أن يشترط عليهم مالا أو ms4930
~~معونة المسلمين عند حاجتهم إليهم أو يشترط رد من جاء من الرجال مسلما أو
~~بأمان فهذا صحيح وقال أصحاب الشافعي لا يصح شرط رد المسلم إلا أن تكون له
~~عشيرة تحميه وتمنعه ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم شرط ذلك في صلح
~~الحديبية ووفى لهم به فرد أبا جندل وأبا بصير ولم يخص بالشرط ذا العشيرة
~~ولأن ذا العشيرة إذا كانت عشيرته هي التي تفتنه وتؤذيه فهو كمن لا عشيرة له
~~لكن إنما يجوز هذا الشرط عند شدة الحاجة إليه وتعين المصلحة فيه ومتى شرط
~~لهم ذلك لزم الوفاء به
# بمعنى أنهم إذا جاءوا في طلبه لم يمنعهم أخذه ولا يجبره عل المضي معهم،
~~وله أن يأمره سرا بالهرب.
PageV10P580
### || CHECK [ولا تؤخذ الجزية من نصارى بني تغلب، وتؤخذ الزكاة من
~~أموالهم، مثلي ما تؤخذ من أموال المسلمين]
### || CHECK [ومن تهود أو تنصر بعد بعث نبينا محمد صلى الله عليه وسلم أو
~~ولد بين أبوين لا تقبل الجزية من حدهما، فعلى وجهين]
# منهم ومقاتلتهم فان أبا بصير لما جاء النبي صلى الله عليه وسلم وجاء
~~الكفار في طلبه قال له النبي صلى الله عليه وسلم (إنا لا يصلح في ديننا
~~الغدر وقد علمت ما عاهدناهم عليه ولعل الله أن يجعل لك فرجا ومخرجا) فلما
~~رجع مع الرجلين قتل أحدهما في طريقه ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول قد أوفى الله ذمتك قد رددتني إليهم وأنجاني الله منهم فلم
~~ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم ولم يلمه بل قال (ويل أمه مسعر حرب لو
~~كان معه رجال) فلما سمع ذلك أبو بصير لحق بساحل البحر وأنحاز إليه أبو جندل
~~بن سهيل ومن معه من المستضعفين بمكة، فجعلوا لا تمر عير لقريش إلا عرضوا
~~لها فأخذوها وقتلوا من معها، فارسلت قريش إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~تناشده الله والرحم ان يضمهم إليه ولا يرد إليهم أحدا جاءه ففعل، فيجوز
~~حينئذ لمن أسلم من الكفار أن ms4931 يتحيزوا ناحية ويقتلوا من قدروا عليه من
~~الكفار ويأخذوا أموالهم ولا يدخلون في الصلح، فإن ضمهم الإمام إليه بإذن
~~الكفار دخلوا في الصلح وحرم عليهم قتل الكفار وأخذ اموالهم، وروي عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أنه لما جاء أبو جندل إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~هاربا من الكفار يرسف في قيوده قام إليه أبوه فلطمه وجعل يرده قال عمر فقمت
~~إلى جانب أبي جندل وقلت إنهم الكفار وإنما دم أحدهم دم كلب وجعلت أدني منه
~~قائم السيف لعله أن يأخذه فيضرب به أباه قال فضن الرجل بأبيه، (فصل) وإذا
~~طلبت امرأة أو صبية مسلمة الخروج من عند الكفار جاز لكل مسلم إخراجها لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما خرج من مكة وقفت ابنة حمزة على الطريق
~~فلما مر بها علي قالت يا ابن عم إلى من تدعني فتناولها فدفعها إلى فاطمة
~~حتى قدم بها المدينة.
PageV10P581
# (مسألة) (وعلى الامام حماية من هادنه من المسلمين دون غيرهم وإن سباهم كفار
~~آخرون لم يجز لنا شراؤهم) .
# وذلك أن الإمام إذا عقد الهدنة لقوم فعليه حمايتهم من المسلمين وأهل
~~الذمة، لأنه امنه ممن هو
# في قبضته وتحت يده كما أمن من في قبضته منهم، ومن أتلف من المسلمين أو من
~~أهل الذمة عليهم شيئا فعليه ضمانه ولا يلزمه حمايتهم من أهل الحرب ولا
~~حماية بعضهم من بعض، لأن الهدنة التزام الكف عنهم فقط، فإن أغار عليهم قوم
~~آخرون فسبوهم لم يلزمه استنقاذهم وليس للمسلمين شراؤهم لأنهم في عهدهم ولا
~~يجوز لهم شراؤهم ولا استرقاقهم، وذكر عن الشافعي ما يدل على هذا ويحتمل
~~جواز ذلك، وهو مذهب أبي حنيفة لأنه لا يجب عليه من يدفع عنهم فلم يحرم
~~استرقاقهم بخلاف أهل الذمة، فعلى هذا إن استولى المسلمون على الذين اشتروهم
~~وأخذوا اموالهم لم يلزم رده إليهم على هذا القول، ومقتضى القول الأول وجوب
~~رده كما يجب رد أموال أهل الذمة.
# (مسألة) (وإن خاف نقض العهد منهم نبذ إليهم عهدهم ms4932 لقول الله تعالى (وإما
~~تخافن من قوم خيانة فانبذ إليم على سواء) .
# أي أعلمهم بنقض عهدهم حتى تصير أنت وهم سواء في العلم، ولا يكفي وقوع ذلك
~~في قلبه حتى يكون عن امارة تدل عليه، ولا يفعل ذلك إلا الإمام لأن نقضها
~~لخوف الخيانة يحتاج إلى نظر واجتهاد فافتقر إلى الحاكم ومتى
PageV10P582
### || CHECK [ومصرفه مصرف الجزية اختاره القاضي]
# نقضها وفي دارنا منهم أحد وجب ردهم إلى مأمنهم لانهم دخلوا بأمان فوجب
~~ردهم إلى مأمنهم كما لو أفردهم بالأمان، وإن كان عليهم حق استوفي منهم، ولا
~~يجوز أن يبدأهم بقتال ولا غارة قبل إعلامهم بنقض العهد للآية، ولأنهم آمنون
~~منه بحكم العهد فلا يجوز قتلهم ولا أخذ مالهم، فإن قيل فقد قلتم أن الذمي
~~إذا خيف منه الخيانة لم ينتقض عهده؟ قلنا عقد الذمة آكد لأنه يجب على
~~الإمام إجابتهم إليه وهو نوع معاوضة وعقده مؤبد يخلاف الهدنة والأمان،
~~ولهذا لو نقض بعض أهل الذمة لم ينتقض عهد الباقين بخلاف الهدنة، ولأن أهل
~~الذمة في قبضه الإمام وتحت ولايته ولا يخشى الضرر كثيرا من نقضهم بخلاف أهل
~~الهدنة فإنه يخشى منهم الغارة والضرر الكثير (فصل) ومن أتلف منهم شيئا على
~~مسلم فعليه ضمانه وإن قتله فعليه القصاص وإن قذفه فعليه الحد، لأن الهدنة
~~تقتضي أمان المسلمين منهم وأمانهم من المسلمين في النفس والمال والعرض
~~فلزمهم ما يجب في ذلك ومن شرب منهم خمرا أو زنى لم يحد لأنه حق لله تعالى
~~ولم يلتزموه بالهدنة، وإن سرق مال مسلم
# ففيه وجهان (أحدهما) لا يقطع لأنه حد خالص لله تعالى أشبه حد الزنا
~~(والثاني) يقطع لأنه يجب صيانة لحق الآدمي فهو كحد القذف (فصل) وإذا نقضوا
~~العهد حلت دماؤهم وأموالهم وسبي ذراريهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم قتل
~~رجال بني قريظة حين نقضوا عهدهم وسبى ذراريهم وأخذ أموالهم ولما هادن قريشا
~~فنقضوا عهده حل له منهم ما كان حرم عليه منهم، ولأن الهدنة عقد مؤقت ينتهي
~~بانقضاء مدته فيزول بنقضه وفسخه كعقد ms4933 الإجارة بخلاف عقد الذمة
PageV10P583
### || CHECK [ولا يؤخذ ذلك من كتابي غيرهم، وقال القاضي: تؤخذ من نصارى
~~العرب ويهودهم]
# (باب عقد الذمة) لا يجوز عقد الذمة إلا من الإمام أو نائبه وبهذا قال
~~الشافعي، ولا نعلم فيه خلافا لأن ذلك يتعلق بنظر الإمام وما يراه من
~~المصلحة، ولأنه عقد مؤبد فلم يجز أن يفتات به على الإمام، فإن فعله غيرهما
~~لم يصح لكن إن عقده على مال لا يجوز أن يطلب منهم أكثر منه لزم الإمام
~~إجابتهم إليه وعقدها عليه، والأصل في جواز عقد الذمة وأخذ الجزية الكتاب
~~والسنة والإجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق
~~من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) وأما السنة فما
~~روى المغيرة بن شعبة رضي الله عنه انه قال لجند كسرى يوم نهاوند: أمرنا
~~نبينا رسول ربنا أن نقاتلكم حتى تعبدوا الله وحده، أو تؤدوا الجزية رواه
~~البخاري: وعن بريدة رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~بعث أميرا على سرية أو جيش أوصاه بتقوى الله في خاصة نفسه وبمن معه من
~~المسلمين خيرا وقال له إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى إحدى خصال
~~ثلاث ادعهم إلى الإسلام، فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم، فإن أبوا فادعهم
~~إلى إعطاء الجزية، فإن أجابوك فاقبل منه وكف عنهم، فإن أبوا فاستعن بالله
~~وقاتلهم) رواه مسلم في أخبار كثيرة وأجمع المسلمون على جواز أخذ الجزية في
~~الجملة (مسألة) (ولا يجوز عقدها إلا لأهل الكتاب وهم اليهود والنصارى ومن
~~يوافقهم في التدين PageV10P584
~~بالتوارة والإنجيل كالسامرة والفرنج ومن له شبهة كتاب وهم المجوس وعنه يجوز
~~عقدها لجميع الكفار إلا
# عبدة الأوثان من العرب) وجملة ذلك أن الذين تقبل منهم الجزية صنفان أهل
~~كتاب ومن له شبهة كتاب في ظاهر المذهب فأهل الكتاب اليهود والنصارى ومن دان
~~بدينهم كالسامرة يدينون بالتوارة ويعملون بشريعة موسى ms4934 وإنما خالفوهم في
~~فروع دينهم وفرق النصارى من اليعقوبية والنسطورية والملكية والفرتج والروم
~~والأرمن وغيرهم ممن دان بالأنجيل وانتسب إلى دين عيسى والعمل بشريعته فكلهم
~~من أهل الأنجيل ومن عدا هؤلاء من الكفار فليسوا من أهل الكتاب بدليل قوله
~~تعالى (أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا) فأما أهل صحف
~~إبراهيم وشيث وزبور داود فلا تقبل منهم الجزية لأنهم من غير الطائفتين ولأن
~~هذه الصحف لم تكن فيها شرائع إنما هي مواعظ وأمثال كذلك وصف النبي صلى الله
~~عليه وسلم صحف إبراهيم وزبور داود في حديث أبي ذر، وأما الذين لهم شبهة
~~كتاب فهم المجوس فإنه يروى أنه كان لهم كتاب فرفع فصار بذلك شبهة أوجبت حقن
~~دمائهم وأخذ الجزية منهم ولم ينتهض في إباحة نكاح نسائهم ولا ذبائحهم هذا
~~قول أكثر أهل العلم ونقل عن أبي ثور أنهم من أهل الكتاب وتحل ذبائحهم
~~ونساؤهم لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال أنا أعلم الناس بالمجوس كان
~~لهم علم يعلمونه وكتاب يدرسونه وإن ملكهم سكر فوقع على ابنته أو أخته فاطلع
~~عليه بعض أهل مملكته فلما صحا جاءوا يقيمون عليه الحد فامتنع منهم ودعي أهل
~~مملكته وقال أتعلمون دينا خيرا من دين آدم وقد أنكح بنيه بناته؟ فأنا على
~~دين آدم قال فتابعه قوم وقاتلوا الذين يخالفونه حتى قتلوهم فأصبحوا وقد
~~أسري بكتابهم ورفع العلم الذي
PageV10P585
### || CHECK [ولا جزية على صبي، ولا امرأة ولا مجنون ولا زمن ولا أعمى ولا
~~عبد، ولا فقير يعجز عنها]
# في صدورهم فهم أهل كتاب وقد أخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو بكر -
~~وأراه قال - وعمر منهم الجزية رواه الشافعي وسعيد وغيرهما ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال سنوا بهم سنة أهل الكتاب ولنا قول الله تعالى (ان
~~تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا) والمجوس من غير الطائفتين،
~~وقول النبي صلى الله عليه وسلم (سنوا بهم سنة أهل الكتاب) فدل على أنهم
~~غيرهم وروى البخاري بإسناده ms4935 عن بجالة أنه قال: ولم يكن عمر رضي الله عنه
~~أخذ الجزية من المجوس
# حتى قال له عبد الرحمن بن عوف أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذها من مجوس
~~هجر ولو كانوا اهل كتاب لما وقف عمر في أخذ الجزية منهم مع أمر الله تعالى
~~بأخذ الجزية من أهل الكتاب.
# وما ذكروه هو الذي صار لهم به شبهة كتاب.
# وما رووه عن علي فقد قال أبو عبيد لا أحسبه محفوظا ولو كان له أصل لما
~~حرم النبي صلى الله عليه وسلم نساءهم وهو كان أولى بعلم ذلك، ويحوز أن يصح
~~هذا الذي ذكر عن علي مع تحريم نسائهم لأن الكتاب المبيح لذلك هو الكتاب
~~المنزل على إحدى الطائفتين وليس هؤلاء منهم ولأن كتابهم رفع فلم ينتهض
~~للإباحة وثبت به حقن دمائهم، فأما قول أبي ثور في حل ذبائحهم ونسائهم
~~فيخالف الإجماع فلا يلتفت إليه، وقول النبي صلى الله عليه وسلم (سنو بهم
~~سنة أهل الكتاب) أي في أخذ الجزية منهم إذا ثبت ذلك فإن أخذ الجزية من أهل
~~الكتابين والمجوس اذا لم يكونوا من العرب ثابت بالإجماع لا نعلم فيه خلافا
~~فان الصحابة رضي الله عنه أجمعوا على ذلك وعمل به الخلفاء الراشدون ومن
~~بعدهم مع دلالة الكتاب العزيز على أخذ الجزية من أهل الكتابين ودلالة السنة
~~المذكورة على أخذها من المجوس فإن كانوا من العرب فحكمهم حكم العجم فيما
~~ذكرنا وبه قال مالك والشافعي والاوزاعي وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو يوسف
~~لا تؤخذ الجزية من العرب لأنهم شرفوا بكونهم من رهط النبي صلى الله عليه وسلم PageV10P586
~~ولنا عموم الآية وأن النبي صلى الله عليه وسلم بعث خالد بن الوليد إلى دومة
~~الجندل فأخذ أكيدر دومة فصالحه على الجزية وهو من العرب رواه ابودواد وأخذ
~~الجزية من نصارى نجران وهم عرب وبعث معاذا إلى اليمن فقال إنك تأتي قوما من
~~أهل كتاب وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا ولو كانوا عربا ولأن ذلك إجماع
~~فإن عمر أراد ms4936 أخذ الجزية من نصارى بني تغلب وابوا ذلك وسألوه أن يأخذ منهم
~~مثلما يأخذ من المسلمين فأبى ذلك عليهم حتى لحقوا بالروم ثم صالحهم على ما
~~يأخذ منهم عوضا عن الجزية فالمأخوذ منهم جزية غير أنه على غير صفة جزية
~~غيرهم ولم ينكر ذلك أحد فكان إجماعا.
# وقد ثبت بطريق القطع أن كثيرا من نصارى العرب ويهودهم كانوا في عصر
~~الصحابة في بلاد الإسلام ولايجوز إقرارهم
# فيها بغير جزية فثبت يقينا انهم أخذوا الجزية منهم (فصل) ولا يجوز عقد
~~الذمة المؤبدة إلا بشرطين (أحدهما) التزام إعطاء الجزية في كل حول
~~(والثاني) التزام أحكام الإسلام وهو قبول ما يحكم به عليهم من أداء حق أو
~~ترك محرم لقول الله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) ولقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم في حديث بريدة (فادعهم إلى أداء الجزية فإن أجابوك
~~فاقبل منهم وكف عنهم) ولا تعتبر حقيقة الإعطاء ولا جريان الأحكام لأن
~~الإعطاء إنما يكون في آخر الحول والكف عنهم في ابتدائه عند البذل.
# والمراد بقوله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد) أي يلتزموا وهذا كقوله
~~(فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم) فإن المراد به
~~التزام ذلك فإن الزكاة إنما يجب أداؤها عند الحول PageV10P587
~~(فصل) فأما غير اليهود والنصارى والمجوس من الكفار فلا تقبل منهم الجزية
~~ولا يقرون بها ولا يقبل منهم إلا الإسلام أو القتل هذا ظاهر المذهب.
# وروى عنه الحسن بن ثواب أنها تقبل من جميع الكفار إلا عبدة الأوثان من
~~العرب لأن حديث بريدة يدل بعمومه على قبول الجزية من كل كافر إلا أنه خرج
~~منه عبدة الأوثان من العرب لتغليظ كفرهم من وجهين (أحدهما) دينهم (والثاني)
~~كونهم من رهط النبي صلى الله عليه وسلم.
# وقال الشافعي لا تقبل الجزية إلا من أهل الكتاب والمجوس لكن في أهل الكتب
~~غير اليهود والنصارى مثل أهل صحف إبراهيم وشيث وزبور داود ومن تمسك بدين
~~آدم وجهان (أحدهما) يقرون بالجزية لأنهم أهل كتاب فأشبهوا اليهود والنصارى.
# وقال ms4937 أبو حنيفة تقبل من جميع الكفار إلا العرب لأنهم رهط النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلا يقرون على غير دينه وغيرهم يقر بالجزية لأنه يقر بالاسترقاق
~~فأقر بالجزية كالمجوس.
# وعن مالك أنها تقبل من جميعهم إلا مشركي قريش لأنهم ارتدوا.
# وعن الاوزاعي وسعيد بن عبد العزيز أنها تقبل من جميعهم وهو قول عبد
~~الرحمن ابن يزيد بن جابر لحديث بريدة ولأنه كافر فأقر بالجزية كأهل الكتاب
~~ولنا قول الله تعالى (فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فاذا قالوها
~~عصموا مني دماءهم وأموالهم الا بحقها) وهذا عام خص منه جميع أهل الكتاب
~~بالآية والمجوس بالسنة فمن عداهم من الكفار يبقى على قضية العموم وقد بينا أن
# أهل الصحف من غير أهل الكتاب المراد بالآية PageV10P588
~~(فصل) وإذا عقد الذمة لكفار زعموا انهم أهل كتاب ثم تبين أنهم عبدة أوثان
~~فالعقد باطل من أصله وإن شككنا فيهم لم ينتقض عهدهم بالشك لأن الأصل صحته
~~فإن أقر بعضهم بذلك دون بعض قبل من المقر في نفسه فانتقض عهده وبقي فيمن لم
~~يقر بحاله (مسألة) (فأما الصابئ فينظر فيه فإن انتسب إلى أحد الكتابين فهو
~~من أهله وإلا فلا) اختلف أهل العلم في الصابئين فروي عن أحمد أنهم جنس من
~~النصارى وقال في موضع آخر بلغني أنهم يسبتون فإذا اسبتوا فهم من اليهود
~~وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال هم يسبتون وقال مجاهد هم بين اليهود
~~والنصارى وقال السدي والربيع هم بين أهل الكتاب وتوقف الشافعي في أمرهم
~~والصحيح ما ذكر ههنا من أنه ينظر فيهم فإن كانوا يوافقون أحد أهل الكتابين
~~في نبيهم وكتابهم فهم منهم، وإن خالفوهم في ذلك فليسوا منهم ويروى عنهم
~~أنهم يقولون الفلك حي ناطق وإن الكواكب السبعة آلهة فإن كانوا كذلك فهم
~~كعبدة الأوثان (مسألة) (ومن تهود أو تنصر بعد بعث نبينا محمد صلى الله عليه
~~وسلم أو ولد بين أبوين لا يقبل ms4938 الجزية من أحدهما فعلى وجهين) (أحدهما) أنه
~~لا فرق بين من دخل في دينهم قبل تبديل كتابهم أو بعده ولا بين أن يكون ابن
~~كتابيين أو كتابي ووثني وهذا ظاهر كلام الخرقي وقال أبو الخطاب من دخل في
~~دينهم بعد تبديل كتابهم لم تقبل منهم الجزية لأنه دخل في دين باطل ومن ولد
~~بين أبوين احدهما تقبل من
PageV10P589
### || CHECK [ومن بلغ أو أفاق أو استغنى، فهو من أهلها بالعقد الأول،
~~ويؤخذ منه في آخر الحول بقدر ما أدرك]
# الجزية والآخر لا تقبل منه ففيه وجهان وهذا مذهب الشافعي والصحيح الأول
~~لعموم النص فيهم ولأنهم من أهل دين تقبل منه الجزية فيقرون بها كغيرهم
~~وإنما تقبل منهم الجزية إذا كانوا مقيمين على ما عوهدوا عليه من بذل الجزية
~~والتزام أحكام الملة لأن الله تعالى أمر بقتالهم حتى يعطوا الجزية أي
~~يلتزموا أداءها فما لم يوجد ذلك يبقوا على إباحة دمائهم وأموالهم
# (مسألة) (ولا تؤخذ الجزية من نصارى بني تغلب وتؤخذ الزكاة من أموالهم
~~مثلي ما تؤخذ من أموال المسلمين) بنو تغلب بن وائل من العرب من ولد ربيعة
~~بن نزار انتقلوا في الجاهلية إلى النصرانية فدعاهم عمر رضي الله عنه إلى
~~بذل الجزية فأبوا وأنفوا وقالوا نحن عرب خذ منا كما يأخذ بعضكم من بعض باسم
~~الصدقة فقال عمر لا آخذ من مشرك صدقة فلحق بعضهم بالروم فقال النعمان بن
~~زرعة يا أمير المؤمنين إن القوم لهم بأس وشدة وهم عرب يأنفون من الجزية فلا
~~تعن عدوك عليك بهم وخذ منهم الجزية باسم الصدقة فبعث عمر في طلبهم فردهم
~~وضعف عليهم من الابل من كل خمس شاتين ومن كل ثلاثين بقرة تبيعين ومن كل
~~عشرين دينارا دينارا ومن كل مائتي درهم عشرة دراهم وفيما
PageV10P590
### || CHECK [ومن كان يجن ويفيق لفقت إفاقته، فإذا بلغت حولا أخذت منه،
~~ويحتمل أن يؤخذ في آخر كل حول، بقدر إفاقته منه]
# سقت السماء الخمس وفيما سقي بنضح أو غرب أو دولاب العشر فاستقر ذلك من
~~قول ms4939 عمر ولم يخالفه أحد من الصحابة فكان اجماعا وقال به العلماء بعد
~~الصحابة منهم ابن أبي ليلى والحسن بن صالح وابو حنيفة وأبو يوسف والشافعي
~~ويروى عن عمر بن عبد العزيز أنه أبى على نصارى بني تغلب الا الجزية وقال لا
~~والله إلا الجزية وإلا فقد آذنتكم بالحرب وحجته عموم الاية فيهم وروي عن
~~علي رضي الله عنه انه قال لأن تفرغت لبني تغلب ليكونن لي فيهم رأي لاقتلن
~~مقاتلتهم ولأسبين ذراريهم فقد نقضوا العهد وبرئت منهم الذمة حين نصروا
~~أولادهم وذلك أن عمر رضي الله عنه صالحهم على أن لا ينصروا أولادهم والعمل
~~على الأول لما ذكرنا من الإجماع وأما الآية فإن هذا المأخوذ منهم جزية باسم
~~الصدقة فإن الجزية يجوز أخذها عروضا (مسألة) (ويؤخذ ذلك من نسائهم وصبيانهم
~~ومجانينهم) كذلك قال أصحابنا تؤخذ الزكاة منهم مضاعفة من مال من تؤخذ منه
~~الزكاة لو كان مسلما وبه قال أبو حنيفة وأبو عبيد وذكر أنه قول أهل الحجاز
~~فعلى هذا تؤخذ من نسائهم وصبيانهم ومجانينهم.
# زمناهم ومكافيفهم وشيوخهم إلا أن أبا حنيفة لا يوجب الزكاة في مال صبي
~~ولا مجنون من المسلمين فكذلك الواجب في مال بني تغلب لا يجب على صبي ولا
~~مجنون إلا في الارض خاصة وذهب الشافعي إلى أن هذا جزية تؤخذ باسم الصدقة
~~فعنده لا تؤخذ ممن لا جزية عليه كالنساء
# والصبيان والمجانين قال وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال هؤلاء حمقى
~~رضوا بالمعنى وأبوا الاسم
PageV10P591
### || CHECK [وتقسم الجزية بينهم، فيجعل على الغني ثمانية وأربعون درهما
~~وعلى المتوسط أربعة وعشرون، وعلى الفقير اثنا عشر]
# وقال النعمان بن زرعة خذ منهم الجزية باسم الصدقة ولأنهم أهل ذمة فكان
~~الواجب عليهم جزية لا صدقة كغيرهم من أهل الذمة ولأنه مال يؤخذ من أهل
~~الكتاب لحقن دمائهم فكان جزية كما لو أخذ باسم الجزية، يحققه أن الزكاة
~~طهرة وهؤلاء لاطهرة لهم قال شيخنا وهذا أقيس وحجة أصحابنا أنهم سألوا عمر
~~أن يأخذ منهم ما يأخذ بعضهم ms4940 من بعض فأجابهم عمر إليه بعد الامتناع منه
~~والذي يأخذه بعضنا من بعض هو الزكاة من كل مال زكوي لأي مسلم كان من صغير
~~وكبير وصحيح ومريض كذلك المأخوذ من بني تغلب ولأن نساءهم وصبيانهم صينوا عن
~~السبي بهذا الصلح ودخلوا في حكمه فجاز أن يدخلوا في الواجب به كالرجال
~~والعقلاء وعلى هذا من كان منهم فقيرا أو له مال غير زكوي كالرقيق والدور
~~وثياب البذلة فلا شئ عليه كما لا يجب ذلك على أهل الزكاة من المسلمين ولا
~~تؤخذ من مال لم يبلغ نصابا (مسألة) (ومصرفه مصرف الجزية اختاره القاضي) وهو
~~مذهب الشافعي لأنه مأخوذ من مشرك ولأنه جزية مسماة بالصدقة وقال أبو الخطاب
~~مصرفه مصرف الصدقات لأنه مسمى باسم الصدقة مسلوك به فيمن يؤخذ منه مسلك
~~الصدقة فيكون مصرفه مصرفها والأول أقيس وأصح لأن معنى الشئ أخص به من اسمه
~~ولهذا لو سمي رجل أسدا PageV10P592
~~لم يصر له حكم المسمى بذلك ولأنه لو كان صدقة على الحقيقة لجاز دفعها إلى
~~فقراء من أخذت منهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم في الصدقة (تؤخذ من
~~اغنائهم فترد في فقرائهم) (فصل) فإن بذل التغلبي أداء الجزية وتحط عنه
~~الصدقة لم يقبل منه لأن الصلح وقع على هذا فلا يغير، ويحتمل أن يقبل لقول
~~الله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) أي يبذلوها وهذا قد أعطى
~~الجزية وإن كان الذي بذلها منهم حربيا قبلت منه للآية وخبر بريدة ولأنه لم
~~يدخل في صلح الأولين فلم يلزمه حكمه وهو كتابي باذل للجزية فيحقن بها دمه
~~فإن أراد الإمام نقض العهد
# وتجديد الجزية عليهم كفعل عمر بن عبد العزيز لم يكن له ذلك لأن عقد الذمة
~~على التأبيد وقد عقده معهم عمر بن الخطاب رضي الله عنه فلم يكن لأحد نقضه
~~ماداموا على العهد.
# (مسألة) (ولا يؤخذ ذلك من كتابي غيرهم، وقال القاضي تؤخذ من نصارى العرب
~~ويهودهم) وجملته أن سائر أهل الكتاب من اليهود والنصارى العرب وغيرهم تقبل
~~منهم الجزية ms4941 إذا بذلوها ولا يؤخذون بما يؤخذ به نصارى بني تغلب، نص عليه
~~أحمد رواه عن الزهري قال ونذهب إلى أن يأخذ من مواشي بني تغلب خاصة الصدقة
~~وتضعف عليهم كما فعل عمر رضي الله عنه وذكر القاضي وابو الخطاب ان حكم من
~~تنصر من تنوخ وبهرا وتهود من كنانة وحمير وتمجس من
PageV10P593
### || CHECK [وإذا بذلوا الواجب عليهم لزم قبوله وحرم قتالهم]
### || CHECK [والغني منهم من عده الناس غنيا في ظاهر المذهب]
# تميم حكم بني تغلب سواء وذكر أن الشافعي نص عليه في تنوخ وبهرا لأنهم من
~~العرب فأشبهوا بني تغلب.
# ولنا عموم قوله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) وأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال (خذ من كل حالم دينارا) وهم عرب
~~وقبل الجزية من أهل نجران وكانوا نصارى وأخذ الجزية من اكيدر دومة وهو عربي
~~ولأن حكم الجزية ثابت بالكتاب والسنة في كل كتابي عربيا كان أو غير عربي
~~إلا ما خص به بنو تغلب لمصالحة عمر إياهم ففيما عداهم يبقى الحكم على عموم
~~الكتاب وشواهد السنة ولم يكن بين غير بني تغلب وبين أحد من الأئمة صلح كصلح
~~بني تغلب فيما بلغنا ولا يصح قياس غير بني تغلب عليهم لوجوه (أحدها) أن
~~قياس سائر العرب عليهم يخالف النصوص التي ذكرناها ولا يصح قياس المنصوص
~~عليه على ما يلزم منه مخالفة النص (الثاني) أن العلة في بني تغلب الصلح ولم
~~يوجد في غيرهم ولا يصح القياس مع تخلف العلة (الثالث) أن بني تغلب كانوا
~~ذوي قوة وشوكة لحقوا بالروم وخيف منهم الضرر إن لم يصالحوا ولم يوجد هذا في
~~غيرهم فإن وجد في غيرهم فامتنعوا من أداء الجزية أو خيف الضرر بترك
~~مصالحتهم فرأى الإمام مصالحتهم على أداء الجزية باسم الصدقة جاز إذا كان
~~المأخوذ منهم بقدر ما يجب عليهم PageV10P594
~~من الجزية أو زيادة، وذكر هذا أبو إسحاق في كتابه المهذب والحجة في هذا قصة
~~بني تغلب وقياسهم عليهم قال علي بن ms4942 سعيد سمعت أحمد يقول أهل الكتاب ليس
~~عليهم في مواشيهم صدقة ولا في أموالهم إنما تؤخذ منهم الجزية، إلا أن
~~يكونوا صولحوا على أن تؤخذ منهم كما صنع عمر بنصارى بني تغلب حين أضعف
~~عليهم الصدقة في صلحه إياهم إذا كانوا في معناهم، أما قياس من لم يصالح
~~عليهم في جعل جزيتهم صدقة فلا يصح (مسألة) (ولا جزية على صبي ولا امرأة ولا
~~مجنون ولا زمن ولا أعمى ولا عبد ولا فقير يعجز عنها) لا نعلم خلافا بين أهل
~~العلم في أن الجزية لا تجب على صبي ولا امرأة ولا زائل العقل وهو قول مالك
~~وأبي حنيفة وأصحاب الشافعي وأبي ثور وقال ابن المنذر لا أعلم من غيرهم
~~خلافا وقد دل على هذا أن عمر رضي الله عنه كتب إلى أمراء الأجناد أن اضربوا
~~الجزية ولا تضربوها على النساء والصبيان ولا تضربوها إلا على من جرت عليه
~~الموسى رواه سعيد وابو عبيد والاثرم والمجنون كالصبي لأنه غير ملكف وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ (خذ من كل حالم دينارا) دليل على أنها لا
~~تجب على غير بالغ ولأن الجزية تؤخذ لحقن الدم وهؤلاء دماؤهم محقونة بدونها
~~ولا تجب على خنثى مشكل لأنه لا يعلم كونه رجلا (فصل) فإن بذلت المرأة
~~الجزية أخبرت أنها لا جزية عليها، فإن قالت أنا أتبرع بها أو أنا أؤديها
~~قبلت منها ولم تكن جزية بل هبة تلزم بالقبض فإن شرطته على نفسها ثم رجعت
~~فلها ذلك وإن بذلت
PageV10P595
### || CHECK [ومن أسلم بعد الحول سقطت عنه الجزية وإن مات أخذت من تركته،
~~وقال القاضي: تسقط]
# الجزية لتصير إلى دار الإسلام مكنت من ذلك بغير شئ ولكن يشترط عليها
~~التزام أحكام الإسلام وتعقد لها الذمة ولا يؤخذ منها شئ إلا أن تتبرع به
~~بعد معرفتها ان لا شئ عليها وإن أخذ منها على غير ذلك رد إليها لأنها بذلته
~~معتقدة أنه عليها وأن دمها لا يحقن إلا به فأشبه من أدى مالا إلى من يعتقد
~~أنه ms4943 له فتبين أنه ليس له.
# ولو حاصر المسلمون حصنا ليس فيه إلا نساء فبذلن الجزية لتعقد لهن الذمة
~~عقدت لهن بغير شئ وحرم استرقاقهن كالتي قبلها سواء، فان كان في الحصن رجال
~~فسألوا الصلح لتكون الجزية على النساء والصبيان دون الرجال لم يصح لأنهم
~~جعلوها على غير من هي عليه
# وبرءوا من تجب عليه، وان بذلوا جارية عن الرجال ويؤدوا عن النساء
~~والصبيان من أموالهم جاز وكان ذلك زيادة في جزيتهم وإن كان من أموال النساء
~~والصبيان لم يجز لأنهم يجعلون الجزية على من لا تلزمه فإن كان القدر الذي
~~بذلوه من أموالهم مما يجزئ في الجزية أخذوه وسقط الباقي (فصل) ولا تجب على
~~زمن ولا أعمى ولا شيخ فان ولا على من هو في معناهم كمن به داء لا يستطيع
~~معه القتال ولا يرجى برؤه وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه تجب
~~عليهم الجزية بناء على قتلهم وقد سبق قولنا في أنهم لا يقتلون فلا تجب
~~عليهم الجزية كالنساء والصبيان (فصل) وأما العبد فإن كان لمسلم لم تجب عليه
~~الجزية بغير خلاف علمناه لأنه يروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~(لا جزية على العبد) وعن ابن عمر مثله ولأن ما لزم العبد إنما يؤديه سيده
~~فيؤدي إيجابها على
PageV10P596
### || CHECK [وإن اجتمعت عليه جزية سنين، استوفيت كلها ولم تتداخل]
# العبد المسلم إلى إيجابها على المسلم وإن كان لكافر فكذلك نص عليه أحمد
~~وهو قول عامة أهل العلم قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على أنه لا جزية على العبد وذلك لما ذكرنا من الحديث ولأنه محقون الدم أشبه
~~النساء والصبيان، أو لا مال له أشبه الفقير العاجز ويحتمل كلام الخرقي وجوب
~~الجزية عليه وروي ذلك عن أحمد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال لا
~~تشتروا رقيق أهل الذمة ولا مما في أيديهم لأنهم أهل خراج يبيع بعضهم بعضا
~~ولا يقرن أحدكم بالصغار بعد إذا نفذه الله ms4944 منه قال أحمد رضي الله عنه أراد
~~عمر أن تتوفر الجزية لأن المسلم إذا اشتراه سقط عنه أداء ما يؤخذ منه
~~والذمي يؤدي عنه وعن مملوكة خراج جماجمهم وروي عن علي مثل حديث عمر ولأنه
~~ذكر مكلف قوي مكتسب فوجبت عليه الجزية كالحر والأول أولى (فصل) واذا اعتق
~~لزمته الجزية لما يستقبل سواء كان معتقه مسلما أو كافرا هذا الصحيح عن أحمد
~~وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز وبه قال سفيان والليث والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وعنه يقر بغير جزية وروي نحوه عن الشعبي لأن الولاء شعبة
~~كشعبة الرق وهو ثابت عليه ووهن الخلال هذه الرواية وقال هذا قول قديم رجع
~~عنه وعن مالك كقول الجماعة وعنه إن كان المعتق له مسلما فلا جزية عليه لأن
~~عليه الولاء لمسلم أشبه ما لو كان عليه الرق
# ولنا أنه حر مكلف موسر من أهل القتال فلم يقر في دارنا بغير جزية كالحر
~~الأصلي.
# إذا ثبت
PageV10P597
### || CHECK [وتؤخذ الجزية منهم في آخر الحول، ويمتهنون عند أخذها، ويطال
~~قيامهم وتجر أيديهم]
# هذا فإن حكمه فيما يستقبل من جزيته حكم من بلغ من صبيانهم أو أفاق من
~~مجانينهم على ما ذكرناه (فصل) ومن بعضه حر فقياس المذهب أن عليه من الجزية
~~بقدر ما فيه من الحرية لأنه حكم يختلف بالرق والحرية فينقسم على قدر ما فيه
~~كالإرث ولا جزية على أهل الصوامع من الرهبان ويحتمل أن تجب عليهم وهذا أحد
~~قولي الشافعي وروي عن بن عبد العزيز أنه فرض على رهبان الديارات الجزية على
~~كل راهب دينارا لعموم النصوص ولأنه كافر صحيح حر قادر على أداء الجزية
~~فأشبه الشماس.
# ووجه الأول أنهم محقونون بدون الجزية فلم تجب عليهم كالنساء وقد ذكرنا
~~دليل تحريم قتلهم والنصوص مخصوصة بالنساء وهؤلاء في معناهن ولأنه لا كسب له
~~أشبه الفقير غير المعتمل (فصل) ولا تجب على فقير عاجز عنها وهذا أحد قولي
~~الشافعي وله قول أنها تجب عليه لقوله عليه السلام (خذ من كل حالم دينارا)
~~ولأن ms4945 دمه غير محقون فلا تسقط عنه الجزية كالقادر ولنا أن عمر رضي الله عنه
~~جعل الجزية على ثلاث طبقات جعل أدناها على الفقير المعتمل فدل على أن غير
~~المعتمل لا شئ عليه ولأن الله تعالى قال (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها)
~~ولأنه مال يجب بحلول الحول فلم يلزم الفقير العاجز كالزكاة ولأن الخراج
~~ينقسم إلى خراج أرض وخراج رؤوس وقد ثبت أن خراج الأرض على قدر طاقتها وما
~~لا طاقة له لا شئ عليه كذلك خراج الرؤوس وأما الحديث فيتناول الأخذ ممن
~~يمكن الأخذ منه والأخذ ممن لا يقدر على شئ مستحيل فكيف يؤمر به ويؤخذ منه
~~بقدر ما أدرك؟
PageV10P598
### || CHECK [ويجوز أن يشترط عليهم ضيافة من يمر بهم من المسلمين ويبين
~~أيام الضيافة، وقدر الطعام والادام والعلف، وعدد من يضاف، ولا يجب ذلك من
~~غير شرط، وقيل: يجب]
# (مسألة) (ومن بلغ أو أفاق أو استغنى فهو من أهلها بالعقد الأول ويؤخذ منه
~~في آخر الحول بقدر ما أدرك) ولا يحتاج إلى استئناف عقد له وقال القاضي في
~~موضع هو مخير بين التزام العقد وبين أن يرد
# إلى مأمنه فيجاب إلى ما يختار وهو قول الشافعي ولنا أنه لم يأت عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من خلفائه تجديد عقد لهؤلاء ولأن العقد يكون
~~مع سادتهم فدخل فيه سائرهم ولأنه عقد مع الكفار فلم يحتج إلى استئنافه كذلك
~~كالهدنة ولأن الصغار والمجانين دخلوا في العقد فلم يحتج إلى تجديده له عند
~~تغير أحوالهم كغيرهم.
# إذا ثبت هذا فإن كان البلوغ والافاقة في أول أحوال قومه أخذ منه في آخره
~~معهم، وإن كان في أثناء الحول أخذ منه عند تمام الحول بقسطه ولم يترك حتى
~~يتم لئلا يحتاج إلى أفراده بحول وضبط حول كل إنسان منهم وربما أفضى إلى أن
~~يصير لكل واحد حول مفرد وذلك يشق.
# (مسألة) (ومن كان يجن ويفيق لفقت إفاقته فإذا بلغت حولا أخذت منه ويحتمل
~~أن يؤخذ في آخر كل حول بقدر ms4946 إفاقته منه) .
# إذا كان يجن ويفيق لم يخل من ثلاثة أحوال (أحدها) أن يكون غير مضبوط مثل
~~من يفيق ساعة من أيام أو من يوم أو يصرع ساعة من يوم أو من أيام فهذا يعتبر
~~حالة بالأغلب لأن هذه الإفاقة غير ممكن ضبطها فلم تمكن مراعاتها.
PageV10P599
# (الثاني) أن يكون مضبوطا مثل من يجن يوما ويفيق يومين أو أقل من ذلك أو
~~أكثر إلا أنه مضبوط ففيه وجهان (أحدهما) يعتبر الأغلب من حاله وهذا مذهب
~~أبي حنيفة لأنه يجن ويفيق فاعتبر الأغلب من حاله كالأول.
# (والوجه الثاني) تلفق أيام إفاقته لأنه لو كان مفيقا في الكل وجبت الجزية
~~فإذا وجدت الإفاقة في بعض الحول وجب فيه ما يجب به لو انفرد فعلى هذا الوجه
~~في أخذ الجزية وجهان (أحدهما) أن الأيام تلفق فإذا بلغت حولا أخذت منه لأن
~~أخذها قبل ذلك أخذ لجزيته قبل كمال الحول فلم يجز كالصحيح (والثاني) يؤخذ
~~منه في آخر كل حول بقدر ما أفاق منه كما لو أفاق في بعض الحول إفاقة
~~مستمرة، وإن كان يجن ثلث الحول ويفيق ثلثيه أو بالعكس ففيه الوجهان كما
~~ذكرنا، فإن استوت إفاقته وجنونه مثل من يجن يوما ويفيق يوما أو يجن نصف
~~الحول ويفيق نصفه عادة لفقت إفاقته لأنه تعذر
# اعتبار الأغلب لعدمه فتعين الوجه الآخر.
# (الحال الثالث) أن يجن نصف حول ثم يفيق إفاقة مستمرة أو يفيق نصفه ثم يجن
~~جنونا مستمرا فلا جزية عليه في الثاني وعليه في الأول من الجزية بقدر ما
~~أفاق كما تقدم.
PageV10P600
### || CHECK [وإذا عقد الذمة معهم، كتب أسماءهم وأسماء آبائهم، وعددهم
~~وحلاهم ودينهم]
### || CHECK [وإذا تولى إمام، فعرف قدر جزيتهم وما شرط عليهم، أقرهم عليه،
~~فإن لم يعرف، رجع إلى قولهم، فإن بان كذبهم رجع عليهم. وعند أبي الخطاب أنه
~~يستأنف العقد معهم]
# (مسألة) (وتقسم الجزية بينهم فيجعل على الغني ثمانية وأربعون درهما وعلى
~~المتوسط أربعة وعشرون وعلى الفقير اثنا عشر) .
# الكلام في هذه المسألة في فصلين (أحدهما) في تقدير الجزية (والثاني) ms4947 في
~~كمية مقدارها فأما الأول ففيه ثلاث روايات.
# (إحداهن) أنها مقدرة بمقدار لا يزاد عليه ولا ينقص منه، وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم فرضها مقدرة بقوله لمعاذ (خذ
~~من كل حالم دينارا أو عدله معافر) وفرضها عمر بمحضر من الصحابة فلم ينكر
~~فيكون إجماعا.
# [والثانية] أنها غير مقدرة بل يرجع فيها الى اجتهاد الإمام في الزيادة
~~والنقصان قال الأثرم قيل لأبي عبد الله فيزاد اليوم وينقص؟ يعني من الجزية
~~قال نعم يزاد فيها وينقص على قدر طاقتهم على قدر ما يرى الإمام وذكر أنه
~~زيد عليهم فيما مضى درهمان فجعله خمسين، قال الخلال العمل في قول أبي عبد
~~الله على ما رواه الجماعة بأنه لا بأس للإمام أن يزيد في ذلك وينقص على ما
~~رواه عنه أصحابه في عشرة مواضع فاستقر قوله على ذلك وهو قول الثوري وابي
~~عبيد لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر معاذا أن يأخذ من كل حالم دينارا
~~وصالح أهل نجران على ألفي حلة النصف في صفر والنصف في رجب، رواهما أبو
~~داود، وعمر رضي الله عنه جعل الجزية على ثلاث طبقات على الغني ثمانية
~~وأربعين درهما وعلى المتوسط
PageV10P601
### || CHECK [باب أحكام الذمة]
# اربعه وعشرين درهما وعلى الفقير اثني عشر درهما وصالح بني تغلب على مثلي
~~ما على المسلمين من الزكاة وهذا يدل على أنها إلى رأي الإمام لولا ذلك
~~لكانت على قدر واحد في جميع هذه المواضع ولم يجز أن يختلف فيها، قال
~~البخاري قال ابن عيينة عن ابن أبي نجيح قلت لمجاهد ما شأن أهل الشام عليهم
# أربعة دنانير وأهل اليمن عليهم دينار؟ قال جعل ذلك من قبل اليسار ولأنها
~~عوض فلم تتقدر كالأجرة.
# (والرواية الثالثة) إن أقلها مقدر بدينار وأكثرها غير مقدر وهو اختيار
~~أبي بكر فتجوز الزيادة ولا يجوز النقص لأن عمر زاد على ما فرض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولم ينقص منه وروي أنه زاد على ثمانية وأربعين فجعلها خمسين.
# (والفصل الثاني) ms4948 أننا إذا قلنا بالرواية الأولى وإنها مقدرة فقدرها في حق
~~الموسر ثمانية وأربعون درهما وفي حق المتوسط أربعة وعشرون وفي حق الفقير
~~اثنا عشر وهذا قول أبي حنيفة، وقال مالك هي في حق الغني أربعون درهما أو
~~أربعة دنانير وفي حق الفقير عشرة دراهم أو دينار وروي ذلك عن عمر وقال
~~الشافعي الواجب دينار في حق كل أحد لحديث معاذ إلا أن المستحب جعلها على
~~ثلاث طبقات كما ذكرناه لنخرج من الخلاف قالوا وقضاء النبي صلى الله عليه
~~وسلم أولى بالاتباع من غيره.
# ولنا حديث عمر رضي الله عنه وهو حديث لا شك في صحته وشهرته بين الصحابة
~~رضي الله عنهم وغيرهم ولم ينكره منكر ولا خالف فيه وعمل به من بعده من
~~الخلفاء رحمة الله عليهم فكان PageV10P602
~~إجماعا لا يجوز الخطأ عليه وقد وافق الشافعي على استحباب العمل به وأما
~~حديث معاذ فلا يخلوا من وجهين (أحدهما) أنه فعل ذلك لغلبة الفقر عليهم
~~بدليل قول مجاهد أن ذلك من أجل اليسار (والوجه الثاني) أن يكون التقدير غير
~~واجب بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام ولأن الجزية وجبت صغارا وعقوبة فتخلف
~~(فتختلف) باختلاف أحوالهم كالعقوبة في البدن منهم من يقتل ومنهم من يسترق
~~ولا يصح كونها عوضا عن سكنى الدار لأنها لو كانت كذلك لوجبت على النساء
~~والصبيان والزمنى والمكافيف (مسألة) (والغني منهم من عده الناس غنيا في
~~ظاهر المذهب) وليس ذلك بمقدر لأن التقديرات بابها التوقيف ولا توقيف في هذا
~~فيرجع فيه إلى العادة والعرف (مسألة) (وإذا بذلوا الواجب عليهم لزم قبوله
~~وحرم قتالهم) لقول الله تعالى (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم
~~الآخر) الآية إلى قوله (حتى يعطوا الجزية
# عن يد وهم صاغرون) فجعل إعطاء الجزية غاية لقتالهم فمتى بذلوها لم يجز
~~قتادة (قتالهم) للآية ولقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث بريدة
~~(فادعهم إلى أداء الجزية فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم) فإن قلنا أن
~~الجزية غير مقدرة الأكثر لم يحرم قتالهم حتى يجيبوا إلى ms4949 بذل مالا يجوز طلب
~~أكثر منه (فصل) وتجب الجزية في آخر كل حول وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~تجب بأوله ويطالب بها عقيب العقد وتجب الثانية في أول الحول الثاني لقول
~~تعالى (حتى يعطوا الجزية) ولنا أنه مال يتكرر بتكرر الحول أو يؤخذ في آخر
~~كل حول فلم يجب بأوله كالزكاة والدية
PageV10P603
### || CHECK [ويلزمهم التميز عن المسلمين في شعورهم، بحذف مقادم رؤوسهم
~~وترك الفرق، وكناهم فلا يتكنون بكنى المسلمين]
# وأما الآية فالمراد بها التزام إعطائها دون نفس الإعطاء ولهذا يحرم
~~قتالهم بمجرد بذلها قبل أخذها (فصل) وتؤخذ الجزية مما يسر من أموالهم ولا
~~يتعين أخذها من ذهب ولا فضة نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وأبي عبيد وغيرهم
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما بعث معاذا رضي الله عنه إلى اليمن أمره
~~أن يأخذ من كل حالم دينارا أو عدله معافر وكان النبي صلى الله عليه وسلم
~~يأخذ من نصارى نجران ألفي حلة وكان عمر رضي الله عنه يؤتى بنعم كثيرة
~~يأخذها من الجزية وروي عن علي رضي الله عنه أنه كان يأخذ الجزية من كل ذي
~~صنعة من متاعه من صاحب الإبر إبرا ومن صاحب المسال مسالا ومن صاحب الحبال
~~حبالا ثم يدعوا الناس فيعطيهم الذهب والفضة فيقتسمونه ثم يقول خذوا أو
~~اقتسموا فيقولون لا حاجة لنا فيه فيقول أخذتم خياره وتركتم شراره لتحملنه.
# إذا ثبت هذا فإنه يؤخذ بالقيمة لقوله عليه السلام (أو عدله معافر) ويجوز
~~أخذ ثمن الخمر والخنزير منهم عن جزية رؤوسهم وخراج أرضهم لقول عمر رضي الله
~~عنه ولوهم ببيعها وخذوا أنتم من الثمن ولأنها من أموالهم التي نقرهم على
~~اقتنائها فجاز أخذ أثمانها كثيابهم (مسألة) (ومن أسلم بعد الحول سقطت عنه
~~الجزية وإن مات اخذت من تركته وقال القاضي تسقط) إذا أسلم من عليه الجزية
~~في أثناء الحول لم تجب الجزية عليه وإن أسلم بعده سقطت عنه وهذا قول مالك
~~والثوري وأبي عبيد وأصحاب الرأي وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر إن ms4950 أسلم
~~بعد الحول PageV10P604
~~لم تقسط لأنه دين استحقه صاحبه واستحق المطالبة به في حال الكفر فلم يسقط
~~بالاسلام كالخراج وسائر الديون وللشافعي فيما إذا أسلم في أثناء الحول
~~قولان (أحدهما) عليه من الجزية بالقسط كما لو أفاق بعض الحول ولنا قول الله
~~تعالى (قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف) وروى ابن عباس عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (ليس على المسلمين جزية) رواه الخلال
~~وذكر أن أحمد سئل عنه فقال ليس يرويه غير جرير قال وقد روي عن عمر رضي الله
~~عنه أنه قال إن أخذها في كفه ثم أسلم ردها عليه وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال (لا ينبغي للمسلم أن يؤدي الخراج) يعني الجزية وروي أن
~~ذميا أسلم فطولب بالجزية وقيل إنما أسلم تعوذا قال إن في الإسلام معاذا
~~فرفع إلى عمر فقال عمر إن في الإسلام معاذا وكتب أن لا تؤخذ منه الجزية
~~رواه أبو عبيد بنحو من هذا المعنى ولأن الجزية صغار فلا تؤخذ منه كما لو
~~أسلم قبل الحول ولأن الجزية عقوبة تجب بسبب الكفر فيسقطها الإسلام كالقتل
~~وبهذا فارق الخراج وسائر الديون (فضل) فان مات بعد الحول لم تسقط عنه
~~الجزية في ظاهر كلام أحمد وهو مذهب الشافعي وحكي عن القاضي أنها تسقط
~~بالموت وهو قول أبي حنيفة ورواه أبو عبيد عن عمر بن عبد العزيز لأنها عقوبة
~~فتسقط بالموت كالحدود ولأنها تسقط بالإسلام فسقطت بالموت كما قبل الحول
~~ولنا أنه دين وجب عليه في حياته فلم يسقط بموته كديون الآدميين والحد إنما
~~سقط لفوات محله وتعذر استيفائه بخلاف الجزية وفارق الإسلام فإنه الأصل
~~والجزية بدل عنه فإذا أتى بالأصل استغنى
PageV10P605
### || CHECK [ولا يجوز تصديرهم في المجالس، ولا بداءنهم بالسلام، فإن سلم
~~أحدهم قيل له: عليكم]
# عن البدل كمن وجد الماء لا يحتاج معه إلى التيمم بخلاف الموت ولأن
~~الإسلام قربة وطاعة يصلح أن يكون معاذا من الجزية كما ذكر عمر رضي الله عنه
~~والموت ms4951 بخلافه (مسألة) (وإن اجتمعت عليه جزية سنين استوفيت كلها ولم
~~تتداخل) وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة تتداخل لأنها عقوبة فتتداخل
~~كالحدود.
# ولنا انها حق مال يجب في آخر كل حول فلم يتداخل كالدية
# (مسألة) (وتؤخذ الجزية منهم في آخر الحول ويمتهنون عند أخذها ويطال
~~قيامهم وتجر أيديهم) وإنما تؤخذ منهم في آخر الحول لانه مال يتكرر بتكرر
~~الحول فلم يؤخذ قبل حولان الحول كالزكاة ويمتهنون عند أخذها منهم وهكذا ذكر
~~أبو الخطاب، ويطال قيامهم وتجر أيديهم عند أخذها لقول الله تعالى (حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) وقد قيل الصغار التزام الجزية وجريان
~~أحكامنا عليهم، ولا يقبل منهم إرسالها بل يحضر الذمي بنفسه ويؤديها وهو
~~قائم والآخذ جالس (فصل) ولا يعذبون في أخذها ولا يشط عليهم فإن عمر رضي
~~الله عنه أتي بمال كثير قال أبو عبيد أحسبه من الجزية فقال إني لأظنكم قد
~~أهلكتم الناس، قالوا لا والله ما أخذنا إلا عفوا صفوا قال فلا سوط ولا بوط؟
~~قالوا نعم قال الحمد لله الذي لم يجعل ذلك على يدي ولا في سلطاني، وقدم
~~عليه سعيد بن عامر بن خريم فعلاه عمر بالدرة فقال سعيد سبق سيلك مطرك إن
~~تعاقب نصبر وإن PageV10P606
~~تعف نشكر وإن تستعتب نعتب فقال ما على المسلمين إلا هذا مالك تبطئ بالخراج
~~فقال أمرتنا أن لا نزيد الفلاحين على اربعة دنانير فلسنا نزيدهم على ذلك
~~ولكنا نؤخرهم إلى غلاتهم فقال عمر: لا أعزلنك ماحييت.
# رواهما أبو عبيد وقال إنما وجه التأخير إلى الغلة الرفق بهم، وقال ولم
~~نسمع في استيداء الجزية والخراج وقتا غير هذا واستعمل علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه رجلا على عكبرى فقال له علي رءوس الناس لا تدعن لهم درهما من
~~الخراج وشدد عليه القول ثم قال ائتني عند انتصاف النهار فأتا فقال اتي كنت
~~أمرتك بأمر وإني أتقدم إليك الآن فإن عصيتني نزعتك لا تبيعن لم في خراجهم
~~حمارا ولا بقرة ولا كسوة شتاء ولا صيف وارفق بهم ms4952 وافعل بهم (مسألة) (ويجوز
~~أن يشترط عليهم ضيافة من يمر بهم من المسلمين ويبين أيام الضيافة وقدر
~~الطعام والادام والعلف وعدد من يضاف ولا يجب ذلك من غير شرط وقيل يجب) يجوز
~~أن يشترط في عقد الذمة ضيافة من يمر بهم من المسلمين لما روى الإمام أحمد
~~رضي الله عنه بإسناده عن الأحنف بن قيس أن عمر شرط على أهل الذمة ضيافة يوم
~~وليلة وأن يصلحوا
# القناطر وإن قتل رجل من المسلمين بأرضهم فعليهم ديته قال إبن المنذر وروي
~~عن عمر أنه قضى على أهل الذمة ضيافة من يمر بهم من المسلمين ثلاثة أيام
~~وعلف دوابهم وما يصلحهم.
# روي أن النبي صلى الله عليه وسلم ضرب على نصارى أيلة ثلثمائة دينار وكانوا
PageV10P607
### || CHECK [وإن ملكوا دارا عالية من مسلم، لم يجب نقضها، لأنهم ملكوها
~~على هذه الصفة]
### || CHECK [ويمنعون من تعلية البنيان على المسلمين، وفي مساواتهم وجهان]
### || CHECK [وفي تهنئتهم وتعزيتهم وعيادتهم روايتان]
# ثلثمائة نفس في كل سنة وأن يضيفوا من يمر بهم من المسلمين ثلاثة أيام،
~~ولأن في هذا ضربا من المصلحة لأنهم ربما امتنعوا من مبايعة المسلمين إضرارا
~~بهم فإذا شرطت عليهم الضيافة أمن ذلك فإن لم يشرط عليهم الضيافة لم يجب
~~ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي.
# ومن أصحابنا من قال تجب بغير شرط لوجوبها على المسلمين والأول أصح لأنه
~~أداء مال لم يجب بغير رضاهم كالجزية، فإن شرطها عليهم فامتنعوا من قبولها
~~لم تعقد لهم الذمة، وقال الشافعي لا يجوز قتالهم عليها (فصل) قال القاضي
~~إذا شرط الضيافة فإنه يشترط أن يبين أيام الضيافة وعدد من يضاف من الرجالة
~~والفرسان فيقول تضيفون في كل سنة مائة يوم في كل يوم عشرة من المسلمين من
~~خبز كذا وادم كذا وللفرس من الشعير كذا ومن التبن كذا لأنه من الجزية
~~فاعتبر العلم به كالنقود فإن شرط الضيافة مطلقا صح في الظاهر لأن عمر رضي
~~الله عنه شرط عليهم ذلك من غير عدد ولا تقدير قال أبو بكر وإذا أطلق ms4953 مدة
~~الضيافة فالواجب يوم وليلة لأن ذلك الواجب على المسلمين ولا يكلفون الذبيحة
~~ولا أن يضيفوهم بأرفع من طعامهم لأنه يروي عن عمر رضي الله عنه انه شكى
~~إليه أهل الذمة أن المسلمين يكلفونهم الذبيحة فقال أطعموهم مما تأكلون وقال
~~الأوزاعي ولا يكلفون الذبيحة ولا الشعير، وقال القاضي إذا وقع الشرط مطلقا
~~لم يلزمهم الشعير ويحتمل أن يلزمهم ذلك للخيل لأن العادة جارية به فهو
~~كالخبز للرجل.
# وللمسلمين النزول في الكنائس والبيع فإن عمر رضي الله عنه صالح أهل الشام
~~على أن يوسعوا أبواب بيعهم وكنائسهم
PageV10P608
### || CHECK [ويمنعون من إحداث الكنائس والبيع، ولا يمنعون رم شعثها، وفي
~~بناء ما استهدم منها روايتان]
# لمن يجتاز بهم من المسلمين ليدخلوا ركبانا، فإن لم يجدوا مكانا فلهم
~~النزول في الأفنية وفضول المنازل، وليس لهم تحويل صاحب المنزل منه، والسابق
~~إلى منزل أحق به ممن يأتي بعده فإن امتنع
# بعضهم من القيام بما يجب عليه أجبر عليه، فإن امتنع الجميع أجبروا، فإن
~~لم يكن إلا بالقتال قوتلوا فإن قاتلوا انتقض عهدهم (فصل) وتقسم الضيافة
~~بينهم على قدر جزيتهم فإن جعل الضيافة مكان الجزية جاز لما روي أن عمر رضي
~~الله عنه كتب لراهب من أهل الشام إني إن وليت هذه الأرض اسقطت عنك خراجك
~~فلما قدم الجابية وهو أمير المؤمنين جاءه بكتابة فعرفه وقال إني جعلت لك ما
~~ليس لي ولكن اختر إن شئت أداء الجزية وإن شئت أن تضيف المسلمين فاختار
~~الضيافة ويشترط أن تكون الضيافة يبلغ قدرها أقل الجزية إذا قلنا مقدرة
~~الأقل لئلا ينقص خراجه عن أقل الجزية وذكر أن من الشروط الفاسدة لاكتفاء
~~بضيافتهم عن جزيتهم لأن الله تعالى أمر بقتالهم حتى يعطوا الجزية فإذا لم
~~يعطوها كان قتالهم مباحا.
# ولنا أن هذا اشتراط مال يبلغ قدر الجزية فجاز كما لو شرط عليهم عدل
~~الجزية معافر.
# وإذا شرط في عقد الذمة شرطا فاسدا مثل أن يشترط أن لا جزية عليهم أو
~~إظهار المنكر أو اسكانهم الحجاز أو إدخالهم الحرم أو ms4954 نحو هذا فقال القاضي
~~يفسد به العقد لأنه شرط فعل محرم فأفسد العقد كما لو شرط قتال المسلمين
~~ويحتمل أن يبطل الشرط وحده بناء على الشروط الفاسدة في البيع والمضاربة.
PageV10P609
# (مسألة) (وإذا تولى إمام فعرف قدر جزيتهم وما شرط عليهم أقرهم عليه، فإن لم
~~يعرف رجع إلى قولهم فإن بان كذبهم رجع عليهم وعند أبي الخطاب أنه يسأنف
~~العقد معهم) إذا مات الإمام أو عزل وتولى غيره فإن عرف ما عقد عليه عقد
~~الذمة الذي قبله وكان عقدا صحيحا أقرهم عليه ولم يحتج إلى تجديد عقد لأن
~~الخلفاء رضي الله عنهم أقروا عهد عمر ولم يجددوا عقدا سواه ولأن عقد الذمة
~~مؤبد، وإن كان فاسدا رده إلى الصحة وإن لم يعرف فشهد به مسلمان أو كان أمره
~~ظاهرا عمل به، وإن أشكل عليهم سألهم فإن ادعوا العقد بما يصلح أن يكون جزية
~~قبل قولهم وعمل به، وإن شاء استحلفهم استظهارا فإن بان له بعد ذلك انهم
~~نقصوا من المشروط رجع
# عليهم بما نقصوا، وإن قالوا كنا نؤدي كذا وكذا جزية وكذا كذا هدية
~~استحلفهم يمينا واحدة لأن الظاهر فيما يدفعونه أنه جزية وإن قال بعضهم كنا
~~نؤدي دينارا وقال بعضهم كنا نؤدي دينارين أخذ كل واحد منهم بإقراره ولم
~~يقبل قول بعضهم على بعض لأن أقوالهم غير مقبولة واختار أبو الخطاب أنه إذا
~~لم يعرف ما عوهدوا عليه استأنف العقد معهم، لأن عقد الاول لم يثبب عنده
~~فصار كالمعدوم (فصل) وما يذكره بعض أهل الذمة من أن معهم كتاب النبي صلى
~~الله عليه وسلم بإسقاط الجزية عنهم لا يصح وسئل عن ذلك أبو العباس بن سريج
~~فقال ما نقل ذلك أحد من المسلمين وروي أنهم طولبوا بذلك فأخرجوا كتابا
~~وذكروا أنه بخط علي كتبه عن النبي صلى الله عليه وسلم كان فيه شهادة سعد بن معاذ
PageV10P610
### || CHECK [ويمنعون من دخول الحرم]
### || CHECK [وإن صولحوا في بلادهم على إعطاء الجزية، لم يمنعوا شيئا من
~~ذلك، ولم يؤخذوا بغيار ولا زنا، ولا ms4955 تغيير شعورهم ولا مراكبهم]
### || CHECK [ويمنعون من إظهار المنكر وضرب الناقوس، والجهر بكتابهم]
# ومعاوية وتاريخه بعد موت سعد قبل إسلام معاوية فاستدل بذلك على بطلانه
~~ولأن قولهم غير مقبول ولم يرو ذلك من يعتمد على روايته.
# (مسألة) (وإذا عقد الذمة معهم كتب أسماءهم وأسماء آبائهم وعددهم وحلاهم
~~ودينهم) .
# فيقول فلان بن فلان الفلاني طويل أو قصير أو ربعة أسمر أو أبيض أدعج
~~العين أقنى الأنف مقرون الحاجبين ونحو هذا من صفاتهم التي يتميز بها كل
~~واحد عن الآخر ويجعل لكل طائفة عريفا يجمعهم عند أداء الجزية ويعرف من يبلغ
~~من غلمانهم ويفيق من مجانينهم ويقدم من غيابهم ومن يوت أو يسلم أو يستغني
~~أو يسافر لأنه أمكن لاستيفاء الجزية وأحوط ويبين حال من خرق شيئا من أحكام
~~الذمة أو نقض العهد ليفعل فيه الإمام ما يجب عليه ومن أخذت منه الجزية كتب
~~له براءة لتكون له حجة إذا احتاج إليها.
# (باب أحكام الذمة) يلزم الإمام أن يأخذهم بأحكام المسلمين في ضمان النفس
~~والمال والعرض وإقامة الحدود عليهم فيما يعتقدون تحريمه دون ما يعتقدون حله.
# لا يجوز عقد الذمة إلا بشرطين بذل الجزية والتزام أحكام الملة من حقوق
~~الآدميين في العقود والمعاملات وأروش الجنايات وقيم المتلفات فإن عقد على
~~غير هذا من الشروط لم يصح لقول الله تعالى
PageV10P611
### || CHECK [ويمنعون من الإقامة بالحجاز، كالمدينة واليمامة، وخيبر وفدك
~~وما والاها]
### || CHECK [فإن قدم رسول، لا بد له من لقاء الإمام، خرج إليه ولم يأذن
~~له، فإن دخل عزر وهدد وأخرج، فإن مرض أو مات أخرج، وإن دفن نبش وأخرج إلا
~~أن يكون قد بلي]
# (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) ، قيل الصغار جريان أحكام المسلمين
~~عليهم وتلزمه إقامة الحدود عليهم فيما يعتقدون تحريمه في دينهم كالزنا
~~والسرقة والقتل والقذف سواء كان الحد واجبا في دينهم أو لا لما روى أنس أن
~~يهوديا قتل جارية على أوضاح لها فقتله رسول الله صلى الله عليه وسلم متفق
~~عليه وروى ابن عمر رضي الله ms4956 عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي
~~بيهوديين قد فجرا بعد إحصانهما فرجمهما ولأنه محرم في دينه وقد التزم حكم
~~الإسلام فأما ما يعتقدون حله كشرب الخمر وأكل لحم الخنزير ونكاح ذوات
~~المحارم للمجوس فيقرون عليه ولا حد عليهم فيه لأنهم يعتقدون حله ولأنهم
~~يقرون على كفرهم وهو أعظم إثما من ذلك إلا أنهم يمنعون من إظهاره بين
~~المسلمين لأنهم يتأذون بذلك والمأخوذ من أحكام الذمة ينقسم خمسة أقسام.
# (أحدهما) ما لا يتم العقد إلا بذكره وهو التزام الجزية وجريان أحكامنا
~~عليهم فإن أخل بذكر واحد منها لم يصح العقد لما ذكرنا وفي معنى ذلك ترك
~~قتال المسلمين فإنه وإن لم يذكر لفظه فذكر المعاهدة يقتضيه.
# (القسم الثاني) ما فيه ضرر على المسلمين في أنفسهم وذلك ثمانية خصال تذكر
~~في نقض العهد إن شاء الله تعالى.
# (القسم الثالث) ما فيه غضاضة على المسلمين وهو ذكر ربهم أو كتابهم أو
~~رسولهم بسوء (القسم الرابع) ما فيه إظهار منكر كإحداث الكنائس والبيع ورفع
~~أصواتهم بكتابهم وإظهار
PageV10P612
### || CHECK [فإن دخلوا بتجارة، لم يقيموا في موضع واحد أكثر من أربعة أيام]
# الخمر والخنزير والضرب بالنواقيس وتعليه البنيان على أبنيه المسلمين
~~والإقامة بالحجاز ودخول الحرم فيلزمهم الكف عنه سواء شرط عليهم أو لم يشرط
~~في جميع هذه الأقسام الأربعة [القسم الخامس] التميز عن المسلمين في أربعة
~~أشياء لباسهم وشعورهم وركوبهم وكناهم (مسألة) (ويلزمهم التميز عن المسلمين
~~في شعورهم بحذف مقادم رؤوسهم وترك الفرق وكناهم فلا يتكنون بكنى المسلمين
~~كأبي القاسم وأبي عبد الله وركوبهم بترك الركوب على السروج وركوبهم عرضا
~~على الأكف، ولباسهم فيلبسون ثيابا تخالف ثيابهم كالعسلي والأدكن، وتشد الخرق
# في قلانسهم وعمائمهم، ويؤمر النصارى بشد الزنار فوق ثيابهم ويجعل في
~~رقابهم خواتيم الرصاص وجلجل يدخل معهم الحمام) ينبغي للإمام إذا عقد الذمة
~~أن يشرط عليهم شروطا نحو ما شرطه عمر رضي الله عنه، وقد رويت عن عمر رضي
~~الله عنه أخبار منها ما رواه الخلال باسناده عن إسماعيل بن عياش قال حدثنا ms4957
~~غير واحد من أهل العلم قالوا كتب أهل الجزيرة إلى عبد الرحمن بن غنم: إنا
~~حين قدمنا بلادنا طلبنا إليك الأمان لأنفسنا وأهل ملتنا على أنا شرطنا لك
~~على أنفسنا وأهل ملتنا إنا لا نحدث في مدينتنا كنيسة ولا فيما حولها ديرا
~~ولا قلاية ولا صومعه راهب ولا نجدد ما خرب من كنائسنا ولا ماكان منها في
~~خطط المسلمين ولا نمنع كنائسنا من المسلمين أن ينزلوها في الليل والنهار
~~وإن نوسع أبوابها للمارة وابن السبيل، ولا نؤوي فيها ولا في منازلنا جاسوسا
~~وأن لا نكتم أمر من غش المسلمين وأن لا نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا في جوف
~~كنائسنا، ولا نظهر علينا صليبا
PageV10P613
### || CHECK [وهل لهم دخول المساجد بإذن مسلم؟ على روايتين]
### || CHECK [ولا يمنعون من تيماء وفيد ونحوهما]
### || CHECK [فإن مرض لم يخرج حتى يبرأ وإن مات دفن به]
# ولا نرفع أصواتنا في الصلاة ولا القراءة في كنائسنا فيما يحضره المسلمون
~~ولا نخرج صليبنا ولا كتابنا في سوق المسلمين وأن لا نخرج باعوثا ولا شعانين
~~ولا نرفع أصواتنا مع أمواتنا، ولا نظهر النيران معهم في أسواق المسلمين،
~~وأن لانجاورهم بالخنازير ولا نبيع الخمور ولا نظهر شركا ولا نرغب في ديننا
~~ولا ندعوا إليه أحدا ولا نتخذ شيئا من الرقيق الذين جرت عليهم سهام
~~المسلمين وأن لا نمنع أحدا من أقربائنا إذا أرادوا الدخول في الإسلام، وأن
~~نلزم زينا حيثما كنا وأن لا نتشبه بالمسلمين في لبس قلنسوة ولا عمامة ولا
~~نعلين ولا فرق شعر ولا في مراكبهم ولا نتكلم بكلامهم ولا نتكنى بكناهم، وأن
~~نجز مقادم رؤوسنا ولا نفرق نواصينا ونشد الزنانير على اوساطنا ولاننقش
~~خواتيمنا بالعربية ولا نركب السروج ولا نتخذ شيئا من السلاح ولا نحمله ولا
~~نتقلد السيوف وأن نوقر المسلمين في مجالسهم ونرشد الطريق ونقوم لهم عن
~~المجالس إذا أرادوا المجالس ولا نطلع عليهم في منازلهم ولا نعلم أولادنا
~~القرآن ولا يشارك أحد منا مسلما في تجارة إلا أن يكون إلى المسلم أمر
~~التجارة، وأن نضيف ms4958 كل مسلم عابر سبيل ثلاثة أيام ونطعمه من أوسط ما نجد،
~~ضمنا ذلك على أنفسنا
# وذرارينا وأزواجنا ومساكننا، وأن نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على
~~أنفسنا وقبلنا الأمان عليه فلا ذمة لنا وقد حل لك منا ما يحل لأهل المعاندة
~~والشقاق.
# فكتب بذلك عبد الرحمن بن غنم إلى عمر بن الخطاب فكتب إليه عمر أن امض لهم
~~ما سألوا وألحق فيها حرفين اشترطها عليهم مع ما شرطوا على أنفسهم أن لا
~~يشتروا من سبايانا شيئا ومن ضرب مسلما عمدا فقد خلع عهده.
# فأنفذ عبد الرحمن بن غنم ذلك وأقر من أقام من الروم في مدائن الشام على
~~هذا الشرط PageV10P614
~~فهذه جملة شروط عمر رضي الله عنه فلذلك يلزمهم التميز عن المسلمين في
~~شعورهم بحذف مقادم رؤوسهم ويجزون شعورهم ولا يفرقونها لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فرق شعره وأما في الكنى فلا يتكنوا بكنى المسلمين كأبي القاسم
~~وأبي عبد الله وأبي محمد وأبي بكر وأبي الحسن وشبهها.
# ولا يمنعون الكنى بالكلية فإن أحمد قال لطبيب نصراني يا أبا إسحاق وقال
~~أليس النبي صلى الله عليه وسلم حين دخل على سعد بن عبادة قال (ألا ترى ما
~~يقول أبو الحباب؟) وقال لأسقف نجران (أسلم يا أبا الحارث) وقال عمر لنصراني
~~يا أبا حسان أسلم تسلم وأما الركوب فلا يركبون الخيل لأن ركوبها عز، ولهم
~~ركوب ما سواها، ولا يركبون السروج ويركبون عرضا، رجلاه إلى جانب وظهره إلى
~~آخر لما روى الخلال أن عمر رضي الله عنه أمر بجز نواصي أهل الذمة وإن يشدوا
~~المناطق وأن يركبوا الأكف بالعرض وأما في اللباس فهو أن يلبسوا ما يخالف
~~لونه لون سائر الثياب فعاده اليهود العسلي وعادة النصارى الأدكن وهو
~~الفاختي وبكون هذا في ثوب واحد لا في جميعها ليقع الفرق ويضيف إلى هذا شد
~~الزنار فوق ثوبه إن كان نصرانيا أو علامة أخرى إن لم يكن نصرانيا كخرقة
~~يجعلها في عمامته أو قلنسوة يخالف لونه لونها ويختم في رقبته خاتم رصاص أو ms4959
~~حديد وجلجل يدخل معه الحمام ليفرق بينه وبين
PageV10P615
### || CHECK [فإن اتجر حربي إلينا، أخذ منه العشر، ولا يؤخذ من أقل من
~~عشرة دنانير]
# المسلمين، ويلبس نساؤهم ثوبا ملونا وتشد الزنار تحت ثيابها وتختم في
~~رقبتها، ولا يمنعون فاخر الثياب ولا العمائم ولا الطيلسان لحصول التميز
~~بالغيار والزنار
# (مسألة) (ولا يجوز تصديرهم في المجالس ولا بداءتهم بالسلام فإن سلم أحدهم
~~قيل له عليكم) لا يتصدرون في المجالس عند المسلمين لأن في كتاب عبد الرحمن
~~بن غنم وأن نوقر المسلمين في مجالسهم ونقوم لهم عن المجالس إذا أرادوا
~~المجالس ولا يبدؤون بالسلام وذلك لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال (لا تبدءوا اليهود والنصارى بالسلام فإذا لقيتم أحدهم في
~~الطريق فاضطروهم إلى أضيقها) أخرجه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (أنا غادون غدا فلا تبدءوهم بالسلام وإن
~~سلموا عليكم فقولوا وعليكم) رواه الإمام أحمد بإسناده عن أنس رضي الله عنه
~~أنه قال نهينا أو أمرنا أن لا نزيد أهل الكتاب على وعليكم وقال أبو داود
~~قلت لأبي عبد الله رحمه الله تكره أن يقول الرجل للذمي كيف أصبحت؟ أو كيف؟
~~أنت أو كيف حالك؟ قال نعم أكرهه هذا عندي أكثر من السلام وقال أبو عبد الله
~~رحمه الله إذا لقيته في طريق فلا توسع له لما تقدم من حديث أبي هريرة وروي
~~عن ابن عمر أنه مر على رجل فسلم عليه فقيل إنه كافر فقال رد علي ما سلمت
~~عليك فرد عليه فقال أكثر الله مالك وولدك ثم التفت إلى أصحابه فقال أكثر
~~للجزية وقال يعقوب بن يحيى سألت أبا عبد الله ققلت نعامل اليهود والنصارى
~~ونأتيهم في منازلهم وعندهم قوم PageV10P616
~~مسلمون انسلم عليهم قال نعم تنوي السلام على المسلمين وسئل عن مصافحة أهل
~~الذمة فكرهه (فصل) ولا يجوز تمكينهم من شراء مصحف ولا حديث رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولا فقه وإن فعل فالشراء باطل لأن ذلك ms4960 يتضمن ابتذاله وكره
~~أحمد بيعهم الثياب المكتوب عليها ذكر الله تعالى قال منها سألت أبا عبد
~~الله هل يكره للمسلم أن يعلم غلاما مجوسيا شيئا من القرآن؟ قال إن أسلم
~~فنعم وإلا فأكره أن يضع القرآن في غير موضعه قلت فنعلمه أن يصلي على النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال نعم وقال الفضل ابن زياد سألت أبا عبد الله عن
~~الرجل يرهن المصحف عند أهل الذمة قال لا نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أن يسافر بالقرآن إلى أرض العدو مخافة أن يناله العدو (مسألة) (وفي تهنئتهم
~~وتعزيتهم وعيادتهم روايتان) تهنئتهم وتعزيتهم تخرج على عيادتهم فيها
~~روايتان (إحداهما) لا نعودهم لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
# عن بداءتهم بالسلام وهذا في معناه (والثانية) تجوز لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتى غلاما من اليهود كان مريضا يعوده فقعد عند رأسه فقال (له
~~أسلم) فنظر إلى أبيه وهو عند رأسه فقال أطع أبا القاسم فأسلم فقام النبي
~~صلى الله عليه وسلم فقال (الحمد لله الذي أنقذه بي من النار) رواه البخاري
~~(مسألة) (ويمنعون من تعلية البنيان على المسلمين وفي مساواتهم وجهان)
~~لقولهم في شروطهم ولا نطلع عليهم في منازلهم ولما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال (الإسلام
PageV10P617
### || CHECK [ويؤخذ منه في كل عام مرة وقال ابن حامد: يؤخذ من الحربي كلما
~~دخل إلينا]
# يعلو ولا يعلى) ولأن في ذلك رتبة على المسلمين فمنعوا منه كما يمنعون
~~التصدير في المجالس وإنما يمنع من تعليته على المسلم المجاور له ولا يمنع
~~من تعليتها على من ليس بمجاور له لأن الضرر إنما يحصل عليه دون غيره وفي
~~المساواة وجهان (أحدهما) يجوز لأنه لا يفضي إلى علو الكفر (والثاني) المنع
~~لقوله عليه السلام (الإسلام يعلو ولا يعلى) ولأنهم منعوا من مساواة
~~المسلمين في لباسهم وشعورهم وركوبهم وكذلك في بنيانهم فإن كان للذمي دار
~~عالية فملك المسلم دارا إلى جانبها أو بنى المسلم إلى جنب دار الذمي دارا
~~دونها أو اشترى ms4961 ذمي دارا عالية من المسلم فله سكنى داره ولا يلزمه هدمها
~~لأنه ملكها على هذه الصفة ولأنه لم يعل على المسلمين شيئا ويحتمل أن يلزمه
~~لقوله عليه السلام (الإسلام يعلو ولا يعلى) فإن انهدمت داره العالية ثم جدد
~~بناءه لم تجز له تعليته على بناء المسلمين وإن انهدم ما علا منها لم تكن له
~~اعادته فإن تشعث منه شئ ولم ينهدم فله رمه وإصلاحه لأنه ملك استدامته فملك
~~رم شعثه كالكنيسة (مسألة) (وإن ملكوا دارا عالية من مسلم لم يجب نقضها
~~لأنهم ملكوها على هذه الصفة) ويحتمل أن يجب لقولهم فيما شرطوا على أنفسهم
~~ولا نطلع عليهم في منازلهم ولقوله عليه السلام (الإسلام يعلو ولا يعلى)
~~(مسألة) (ويمنعون من إحداث الكنائس والبيع ولا يمنعون رم شعثها وفي بناء ما
~~استهدم منها روايتان) أمصار المسلمين ثلاثة أقسام (أحدها) ما مصره المسلمون
~~كالبصرة والكوفة وبغداد
# وواسط فلا يجوز فيه إحداث كنيسة ولا بيعة ولا مجتمع لصلاتهم ولا يجوز
~~صلحهم على ذلك لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال أيما مصر مصرته
~~العرب فليس للعجم أن يبنوا فيه بيعة ولا يضربوا فيه ناقوسا ولا يشربوا فيه
~~خمرا ولا يتخذوا فيه خنزيرا رواه الإمام أحمد واحتج
PageV10P618
### || CHECK [وعلى الإمام حفظهم والمنع من أذاهم، واستنقاذ من أسر منهم]
# به ولأن هذا البلد ملك للمسلمين ولا يجوز أن يبنوا فيه مجامع للكفر وما
~~وجد في هذه البلاد من البيع والكنائس مثل كنيسة الروم في بغداد فهذه كانت
~~في قرى أهل الذمة فأقرت على ما كانت عليه (القسم الثاني) ما فتحه المسلمون
~~عنوة فلا يجوز احداث شئ من ذلك فيه لأنها صارت ملكا للمسلمين وما فيه من
~~ذلك ففيه وجهان (أحدهما) يجب هدما (هدمها) وتحرم تبقينه (تبقيته) لأنها
~~بلاد مملوكة للمسلمين فلم يجز أن تكون فيها بيعة كالبلاد التي اختطها
~~المسلمون (والثاني) يجوز لأن في حديث ابن عباس أيما مصر مصرته العجم ثم
~~فتحه الله على العرب فنزلوه فإن للعجم ما في عهدهم ولأن ms4962 الصحابة رضي الله
~~عنهم فتحوا كثيرا من البلاد عنوة فلم يهدموا شيئا من الكنائس ويشهد بصحة
~~هذا وجود الكنائس والبيع في البلاد التي فتحت عنوة ومعلوم أنها لم تحدث
~~فلزم أن تكون موجودة فأبقيت، وقد كتب عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه إلى
~~عماله أن لا تهدموا بيعه ولا كنيسة ولا بيت نار ولأن الإجماع قد حصل على
~~ذلك فإنها موجودة في بلاد المسلمين من غير نكير (القسم الثالث) ما فتح صلحا
~~وهو نوعان (أحدهما) أن يصالحهم على أن الأرض لهم، ولنا الخراج عنها فلم
~~احداث ما يخنارون لأن الدار لهم (الثاني) أن يصالحهم على أن الدار للمسلمين
~~فالحكم في البيع والكنائس على ما يقع عليه الصلح من إحداث ذلك وعمارته لأنه
~~إذا جاز أن يصالحهم على أن الكل لهم جاز أن يصالحوا على أن بعض البلد لهم
~~ويكون موضع الكنائس والبيع معنا والاولى أن يصالحهم على ما صالحهم عليه عمر
~~رضي الله
PageV10P619
### || CHECK [وإن تبايعوا بيوعا فاسدة وتقابضوا لم ينقض فعلهم، لأنه عقد
~~تم قبل إسلامهم، على ما يجوز ابتداء العقد عليه، فأقروا عليه ولم ينقض
~~كأنكحتهم، وإن لم يتقابضوا فسخه، سواء كان قد حكم بينهم حاكمهم أم لا]
### || CHECK [وإن تحاكموا إلى الحاكم مع مسلم، لزمه الحكم بينهم، وإن
~~تحاكم بعضهم مع بعض، أو استعدى بعضهم على بعض، خير بين الحكم بينهم وبين تركهم]
# عنه ويشترط عليهم الشروط المذكورة في كتاب عبد الرحمن بن غنم وفيه أن لا
~~تحدثوا كنيسة ولا
# بيعة ولا صومعة راهب ولا قلاية، وإن وقع الصلح مطلقا من غير شرط عمل على
~~ما وقع عليه صلح عمر وأخذوا بشروطه، فأما الذين صالحهم عمر وعقد معهم الذمة
~~فهم على ما في كتاب عبد الرحمن بن غنم مأخوذون بشروطه كلها وما وجدوا في
~~بلاد المسلمين من الكنائس والبيع فهي على ما كانت عليه في زمن من فتحها ومن
~~بعدهم وكل موضع قلنا بجواز إقرارها لم يجز هدمها ولهم رم ما تشعث منها
~~وإصلاحها لأن المنع ms4963 من ذلك يفضي إلى خرابها فجرى مجرى هدمها فأما إن
~~استهدمت كلها ففيها روايتان (إحداهما) لا يجوز وهو قول بعض أصحاب الشافعي
~~(والثانية) يجوز وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنه بناء لما استهدم أشبه
~~بناء بعضها إذا انهدم ورم شعثها ولأن استدامتها جائزة وبناؤها كاستدامتها
~~وحمل الخلال قول أحمد لهم أن يبنوا ما انهدم منها على ماذا انهدم بعضها
~~ومنعه من بناء ما انهدم على ما إذا انهدمت كلها فجمع بين الروايتين.
# ووجه الرواية الأولى أن في كتاب أهل الجزيرة لعياض بن غنم ولا نجدد ما
~~خرب من كنائسنا، وروى كثير بن مرة قال علي سمعت عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~يقول قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا تبنى الكنيسة في الإسلام ولا
~~يجدد ما خرب منها) ولأنه بناء كنيسة في دار الإسلام فلم يجز كما لو ابتدأ
~~بناءها وفارق رم ماشعث فإنه إبقاء واستدامة وهذا إحداث (مسألة) (ويمنعون من
~~إظهار المنكر وضرب الناقوس والجهر بكتابهم) يمنعون من إظهار المنكر كالخمر
~~والخنزير وضرب الناقوس ورفع أصواتهم بكتابهم وإظهار أعيادهم
PageV10P620
### || CHECK [وإن تهود نصراني، أو تنصر يهودي، لم يقر ولم يقبل منه إلا
~~الإسلام، أو الدين الذي كان عليه، ويحتمل أن لا يقبل منه إلا الإسلام، فإن
~~أبى هدد ويحبس، ويحتمل أن يقبل، وعنه أنه يقر]
# وصلبهم لأن في شروطهم لعبد الدحمن بن غنم أن لا نضرب نواقيسنا إلا ضربا
~~خفيا في جوف كنائسنا ولا نظهر عليها صليبا ولا نرفع أصواتنا في صلاة ولا
~~القراءة في كنائسنا فيما يحضره المسلمون وأن لا نخرج صليبا ولا كتابا في
~~سوق المسلمين وأن لا نخرج باعوثا ولا شعانين ولا نرفع أصواتنا مع موتانا
~~وأن لا نجاورهم بالخنازير ولا نظهر شركا وقد ذكرنا بقية الكتاب (مسألة)
~~(وإن صولحوا في بلادهم على إعطاء الجزية لم يمنعوا شيئا من ذلك ولم يؤخذوا
~~بغيار ولا زنار ولا تغيير شعورهم ولا مراكبهم) لأنهم في بلدانهم فلم يمنعوا
~~من إظهار دينهم كأهل
# الحرب في الهدنة (مسألة) (ويمنعون ms4964 من دخول الحرم) وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة لهم دخوله كالحجاز ولا يستوطنون به ولهم دخول الكعبة والمنع من
~~الاستيطان لا يمنع الدخول والتصرف كالحجاز ولنا قوله تعالى (إنما المشركون
~~نجس فلا يقوبوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا) والمراد به الحرم بدليل قوله
~~(سبحانه سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى)
~~وإنما أسري به من بيت أم هانئ وهو خارج المسجد ويخالفه الحجاز لأن الله
~~تعالى منع منه مع إذنه في الحجاز فإن هذه الآية نزلت واليهود بخيبر
~~والمدينة وغيرهما من الحجاز ولم يمنعوا الإقامة به وأول من أجلاهم عمر رضي
~~الله عنه ولأن الحرم أشرف لتعلق النسك به ويحرم شجرة وصيده والملتجئ إليه
~~فلا يصح قياس غيره عليه (مسألة) (فإن قدم رسول لا بدله من لقاء الإمام خرج
~~إليه ولم يأذن له فإن دخل عزر وهدد وأخرج فإن مرض أو مات أخرج وإن دفن نبش
~~وأخرج إلا أن يكون قد بلي)
PageV10P621
### || CHECK [وإن انتقل غير الكتابي إلى دين أهل الكتاب، أقر، ويحتمل أن
~~لا يقبل منه إلا الإسلام]
### || CHECK [وإن انتقل إلى غير دين أهل الكتاب، أو انتقل المجوسي إلى غير
~~دين أهل الكتاب، لم يقر وأمر أن يسلم، فإن أبى قتل]
# إذا أراد كافر الدخول إلى الحرم منع على ما ذكرنا فإن كانت معه تجارة أو
~~ميرة خرج إليه من يشتري منه ولم يمكن من الدخول للآية وإن كان رسولا إلى
~~الإمام بالحرم خرج إليه من يسمع رسالته فإن قال لابد لي من لقاء الإمام خرج
~~إليه الإمام ولم يأذن له فإن دخل عالما بالمنع عزر وإن دخل جاهلا هدد وأخرج
~~فإن مرض بالحرم أو مات أخرج ولم يدفن به لأن حرمه الحرم أعظم ويفارق الحجاز
~~من وجهين (أحدهما) أن دخوله إلى الحرم حرام وإقامته به حرام بخلاف الحجاز
~~(والثاني) أن خروجه من الحرم سهل ممكن لقرب الحل منه وخروجه من الحجاز في
~~مرضه صعب ممتنع وإن دفن نبش وأخرج لأنه إذا لم ms4965 يجز دخوله في حياته فدفن
~~جيفته أولى أن لا يجوز فإن كان قد بلي أو يصعب إخراجه لنتنه وتقطعه ترك
~~للمشقة فيه (فصل) فإن صالحهم الامام على دخول الحرم بعوض فالصلح باطل فان
~~دخلوا إلى الموضع
# الذي صالحهم عليه لم يرد عليهم العوض لانهم قد استوفوا ما صالحهم عليه،
~~وان وصلوا إلى بعضه أخذ من العوض بقدره، ويحتمل أن يرد عليهم العوض بكل حال
~~لأن ما استوفوه لا قيمة له، والعقد لم يوجب العوض لبطلانه (مسألة) (ويمنعون
~~من الإقامة بالحجاز كالمدينة واليمامة وخيبر وفدك وما والاها) وبهذا قال
~~مالك والشافعي إلا أن مالكا قال أرى أن يجلوا من أرض العرب كلها لأن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال (لا يجتمع دينان في جزيرة العرب) وروى أبو
~~داود بإسناده عن عمر رضي الله عنه أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول (لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب فلا أترك فيها إلا مسلما) قال
~~الترمذي هذا حديث حسن صحيح، وعن ابن عباس قال: أوصى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بثلاثة أشياء قال (أخرجوا المشركين من جزيرة العرب وأجيزوا الوفد
~~بنحو ما كنت أجيزهم) وسكت عن الثالث رواه أبو داود
PageV10P622
### || CHECK [وإن تعدى على مسلم بقتل، أو قذف أو زنا، أو قطع طريق، أو
~~تجسس أو إيواء جاسوس، أو ذكر الله تعالى أو كتباه أو رسوله بسوء، فعلى
~~روايتين]
### || CHECK [وإن تمجس الوثني فهل يقر]
# وجزيرة العرب مابين الوادي إلى أقصى اليمن قاله سعيد بن عبد العزيز، وقال
~~الاصمعي وابو عبيد هي من ريف العراق إلى عدن طولا ومن تهامة وما وراها إلى
~~أطراف الشام عرضا وقال أبو عبيدة هي من حفر أبي موسى إلى اليمن طولا ومن
~~رمل تبرين إلى منقطع السماوة عرضا وقال الخيل إنما قيل لها جزيرة العرب لأن
~~بحر الحبش وبحر فارس والفرات قد أحاطت بها ونسبت إلى العرب لأنها أرضها
~~ومسكنها ومعدنها.
# قال أحمد جزيرة العرب المدينة وما والاها يعني أن الممنوع من سكنى ms4966 الكفار
~~به المدينة وما والاها وهو مكة والمدينة وخيبر والينبع وقيل ومخاليفها وما
~~والاها وهو قول الشافعي لأنهم لم يجلوا من تيماء ولا من اليمن، وقد روي عن
~~أبي عبيدة بن الجراح أنه قال آخر ما تكلم به النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال (أخرجوا اليهود من الحجاز) وأما إخراج أهل نجران منه فلأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صالحهم على ترك الربا فنقضوا عهده فكأن جزيرة العرب في تلك
~~الأحاديث أريد بها الحجاز وإنما سمي حجازا لأنه؟ حجز بين تهامة ونجد
~~(مسألة) (فإن دخلوا بتجارة لم يقيموا في موضع واحد أكثر من أربعة أيام)
# يجوز لهم دخول الحجاز لتجارة لأن النصارى كانوا يتجرون إلى المدينة في
~~زمن عمر رضي الله عنه وأتاه شيخ بالمدينة وقال: أنا الشيخ النصراني وإن
~~عاملك عشرني مرتين فقال عمر وأنا الشيخ الحنيف، وكتب له عمر ألا يعشروا في
~~السنة إلا مرة فعلى هذا لا يأذن لهم في الإقامة أكثر من ثلاثة أيام على
~~ماروى عمر رضي الله عنه ثم ينتقل عنه، وقال القاضي يقيمون أربعة أيام حد ما
~~يتم المسافر الصلاة والحكم في دخولهم إلى الحجاز في اعتبار الإذن كالحكم في
~~دخول أهل الحرب دار الإسلام لا يجوز إلا بإذن الإمام فيأذن لهم إذا رأى
~~المصلحة فيه (مسألة) (فإن مرض لم يخرج حتى يبرأ وإن مات دفن به) إذا مرض
~~بالحجاز جازت له الإقامة لمشقة الانتقال على المريض وتجوز الإقامة
PageV10P623
### || CHECK [ولا ينتقض عهد نسائه وأولاده بنقض عهده وإذا انتقض عهده حير
~~الإمام فيه كالأسير الحربي]
### || CHECK [وإن أظهر منكرا، أو رفع صوته بكتابه، لم ينتقض عهده]
# لمن يمرضه لأنه لا يستغني عنه فإن كان له دين حال أجبر غريمة على وفائه
~~فإن تعذر لمطل أو تغيب فينبغي أن تجوز له الاقامة ليستوفي دينه لأن التعدي
~~من غيره، وفي إخراجه ذهاب ماله، وإن كان الدين مؤجلا لم يمكن من الإقامة
~~ويوكل من يستوفيه له لأن التفريط منه، وإن دعت الحاجة إلى الإقامة ليبيع ms4967
~~بضاعته احتمل الجواز لأن في تكليفه تركها وحملها معه ضياع ماله وذلك مما
~~يمنع من الدخول إلى الحجاز بالبضائع فتفوت مصلحتهم وتلحقهم المضرة بانقطاع
~~الجلب عنهم، ويحتمل أن يمنع من الإقامة لأن له من الإقامة بدا فإن أراد
~~الانتقال إلى مكان آخر من الحجاز جاز ويقيم فيه أيضا ثلاثة أيام أو أربعة
~~على الخلاف فيه وكذلك إن انتقل منه الى مكان آخر، ولو حصلت الإقامة في
~~الجميع شهرا، وإذا مات بالحجاز دفن لأنه يشق نقله وإذا جازت الإقامة للمريض
~~فدفن الميت أولى (مسألة) (ولا يمنعون من تيماء وفيد ونحوهما) لأن عمر لم
~~يمنعهم من ذلك (مسألة) (وهل لهم دخول المساجد بإذن مسلم؟ على روايتين) لا
~~يجوز لهم دخول مساجد الحل بغير إذن المسلمين لما روت ام عراب قالت رأيت
~~عليا رضي الله عنه على المنبر وبصر بمجوسي فنزل فضربه وأخرجه من أبواب
~~كندة، فإن أذن لهم في دخولها جاز في الصحيح من المذهب لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قدم عليه وفد من أهل الطائف فأنزلهم
# في المسجد قبل إسلامهم وقال سعيد بن المسيب كان أبو سفيان يدخل مسجد
~~المدينة وهو على شركه وقدم عمير بن وهب فدخل المسجد والنبي صلى الله عليه
~~وسلم فيه ليفتك به فرزقه الله الإسلام وفيه رواية أخرى ليس لهم دخوله بحال
~~لأن أبا موسى دخل على عمر ومعه كتاب قد كتب فيه حساب عمله فقال له عمر ادع
~~الذي كتبه ليقرأه قال إنه لا يدخل المسجد قال ولم لا يدخل المسجد؟ قال أنه
~~نصراني فانتهره عمر وهذا اتفاق منهم على إنه لا يدخل المسجد وفيه دليل على
~~شهرة ذلك بينهم وتقريره عندهم لأن حدث الحيض
PageV10P624
### || CHECK [وماله فيء عند الخرقي وقال أبو بكر: هو لورثته]
# والجنابة والنفاس يمنع الإقامة في المسجد فحدث الشرك أولى والأول أصح
~~لأنه لو كان محرما لما أقرهم عليه النبي صلى الله عليه وسلم (فصل) قال أحمد
~~في الرجل له المرأة النصرانية لا يأذن لها أن تخرج إلى عيد أو ms4968 تذهب إلى
~~بيعه وله أن يمنعها ذلك وكذلك في الأمة قيل له أله أن يمنعها من شرب الخمر؟
~~قال يأمرها فإن لم تقبل فليس له منعها قيل له فإن طلبت منه أن يشتري لها
~~زنارا قال لا يشتري زنارا؟ تخرج هي تشتري لنفسها (فصل) قال رضي الله عنه
~~وإن اتجر ذمي الى غير بلده ثم عاد فعليه نصف العشر وقال الشافعي ليس عليه
~~إلا الجزية إلا أن يدخل أرض الحجاز فينظر في حاله فإن كان لرسالة أو نقل
~~ميرة أذن له بغير شئ وإن كان لتجارة لا حاجة بأهل الحجاز إليها لم يأذن له
~~إلا أن يشترط عليه عوضا بحسب ما يراه.
# والأولى أن يشترط نصف العشر لأن عمر شرط نصف العشر على من دخل الحجاز من
~~أهل الذمة ولنا ما روى أبو داود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (ليس على
~~المسلمين عشور إنما العشور على اليهود والنصارى) وعن أنس بن سيرين قال
~~بعثني أنس بن مالك إلى العشور فقلت بعثتني إلى العشور من بين عمالك قال ألا
~~ترضى أن أجعلك على ما جعلني عليه عمر بن الخطاب رضي الله عنه أمرني إن أخذ
~~من المسلمين ربع العشر ومن أهل الذمة نصف العشر رواه الإمام أحمد وهذا كان
~~بالعراق وروى أبو عبيد في كتاب الأموال بإسناده عن لاحق بن عميد أن عمر بعث
~~عثمان بن حنيف
# إلى الكوفة فجعل على أهل الذمة في أموالهم التي يختلفون فيها في كل عشرين
~~درهما درهما وهذا كان بالعراق واشتهرت هذه القصص وعمل بها الخلفاء بعده ولم
~~ينكر ذلك فكان إجماعا ولم يأت تخصيص الحجاز بنصف العشر في شئ من الأحاديث
~~عن عمر ولا غيره فيما علمنا ولأن ما وجب في الحجاز من الأموال وجب في غيره
~~كالديون والصدقات إذا ثبت هذا فلا فرق في ذلك بين بني تغلب ولا غيرهم.
# وروى عن أحمد أن التغلبي يؤخذ منه العشر ضعف ما يؤخذ من أهل الذمة لما
~~روي بإسناده عن زياد بن حدير ms4969 أن عمر رضي الله عنه PageV10P625
~~بعثه مصدقا فأمره أن يأخذ من نصارى بني تغلب العشر ومن نصارى أهل الذمة نصف
~~العشر رواه أبو عبيد قال: والعمل على حديث داود بن كردوس والنعمان بن زرعة
~~وهو أن يكون عليهم الضعف مما على المسلمين ألا تسمعه يقول من كل عشرين
~~درهما درهم؟ وإنما يؤخذ من المسلمين من كل أربعين درهما درهم فذلك ضعف هذا
~~وهو ظاهر كلام الخرقي وهو أقيس فإن الواجب في سائر أموالهم ضعف ما على
~~المسلمين لا ضعف ما على أهل الذمة (فصل) ولا يؤخذ من غير مال التجارة شئ
~~فلو مر بالعاشر منهم منتقل ومعه أمواله أو سائمة لم يؤخذ منه شئ نص عليه
~~أحمد رحمه الله إلا أن تكون الماشية للتجارة فيؤخذ منها نصف العشر (فصل)
~~واختلفت الرواية عن أحمد في العاشر يمر عليه الذمي بخمر أو خنزير فقال عمر:
~~قال في موضع ولو هم بيعها ولا يكون إلا على الأخذ منها وروي بإسناده عن
~~سويد بن غفلة في قول عمر ولو هم بيع الخمر والخنزير لعشرها قال أحمد إسناده
~~جيد، وممن رأى ذلك مسروق والنخعي وابو حنيفة وبه قال محمد بن الحسن في
~~الخمر خاصة وذكر القاضي أن أحمد نص على أنه لا يؤخذ وبه قال عمر بن عبد
~~العزيز وأبو عبيد وأبو ثور قال عمر بن عبد العزيز الخمر لا يعشرها مسلم.
# وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن عتبة بن فرقد بعث إليه بأربعين
~~ألف درهم صدقة الخمر فكتب إليه عمر بعث إلي بصدقة الخمر وأنت أحق بها من
~~المهاجرين فأخبر بذلك الناس
# وقال والله لااستعملتك علي شئ بعدها قال فنزعه قال أبو عبيد معنى قول عمر
~~ولوهم بيعها وخذوا أنتم من الثمن أن المسلمين كانوا يأخذون من أهل الذمة
~~الخمر والخنازير من جزيتهم وخراج أرضهم بقيمتها ثم يتولى المسلمون بيعها
~~فأنكره عمر ثم رخص لهم أن يأخذوا من أثمانها اذا كان أهل الذمة المتولين
~~لبيعها وروى بإسناده عن سويد بن غفلة ms4970 أن بلالا قال لعمر إن عمالك يأخذون
~~الخمر والخنازير في الخراج فقال لا تأخذوه ولكن ولوهم بيعها وخذوا أنتم من الثمن PageV10P626
~~(فصل) وإذا مر الذمي بالعشر وعليه دين بقدر ما معه أو ينقص ما معه عن
~~النصاب فظاهر كلام أحمد أن ذلك يمنع أخذ نصف العشر منه لأنه حق يعتبر له
~~النصاب والحول فمنعه الدين كالزكاة فإن ادعى الدين احتاج إلى بينة مسلمين
~~وإن مر بجارية فادعى أنها ابنته أو أخته قبل قوله في إحدى الروايتين لأن
~~الأصل عدم ملكه.
# (والثانية) لا يقبل لأنها في يده أشبهت البهيمة ولأنه تمكنه إقامة
~~البينة.
# (مسألة) (فان انجر حربي إلينا أخذ منه العشر ولا يؤخذ من أقل من عشرة
~~دنانير) .
# هذا قول أحمد رحمه الله وقال أبو حنيفة لا يؤخذ منهم شئ إلا أن يكونوا
~~يأخذون منا شيئا فنأخذ منهم مثله لما روي عن أبي مجلزقال قالوا لعمر كيف
~~نأخذ من أهل الحرب إذا قدموا علينا؟ قال كيف يأخذون منكم إذا دخلتم إليهم؟
~~قالوا العشر قال فكذلك خذوا منهم وعن زياد بن حدير قال كنا لانعشر مسلما
~~ولا معاهدا قال من كنتم تعشرون؟ قال كفار أهل الحرب نأخذ منهم كما يأخذون
~~منا، وقال الشافعي إن دخل إلينا لتجارة لا يحتاج إليها المسلمون لم يأذن له
~~الإمام إلا بعوض يشرطه وما شرطه جاز ويستحب أن يشرط العشر ليوافق فعل عمر
~~رضي الله عنه، وإن أذن مطلقا من غير شرط فالمذهب أنه لا يؤخذ منهم شئ لأنه
~~أمان من غير شرط فلم يستحق به شئ كالهدنة ويحتمل أن يجب عشر لأن عمر أخذه.
# ولنا ما رويناه في المسألة التي قبلها ولأن عمر أخذ منهم العشر واشتهر
~~ذلك فيما بين الصحابة وعمل به الخلفاء بعده والأئمة في كل عصر من غير
~~نكيرفاي إجماع يكون أقوى من هذا؟ ولم ينقل عنه أنه شرط عليهم ذلك عند
~~دخولهم ولا يثبت ذلك بالظن من غير نقل ولأن مطلق الأمر
# يحمل على المعهود في الشرع وقد اشتهر أخذ العشر منهم ms4971 في زمن الخلفاء
~~الراشدين فيجب أخذه فأما سؤال عمر عما يأخذون منا فإنما كان لأنهم سألوا عن
~~كيفية الأخذ ومقداره ثم استمر الأخذ من غير سؤال، ولو تقيد أخذنا منهم
~~بأخذهم منا لوحب أن يسأل عنه في كل وقت PageV10P627
~~(فصل) ويؤخذ منهم العشر لكل مال للتجارة في ظاهر كلامه ههنا وهو ظاهر قول
~~الخرقي،.
# وقال القاضي إن دخلوا في نقل ميرة بالناس إليها حاجة أذن لهم في الدخول
~~بغير عشر وهو قول الشافعي لأن في دخولهم نفع المسلمين.
# ولنا عموم مارويناه، وقد روى صالح عن أبيه عن عبد الرحمن بن مهدي عن
~~الزهري عن سالم عن أبيه عن عمر أنه كان يأخذ من النبط من القطنية العشر ومن
~~الحنطة والزبيب نصف العشر ليكثر الحمل إلى المدينة فعلى هذا يجوز للإمام
~~التخفيف عنهم إذا رأى المصلحة فيه وله الترك أيضا إذا رأى المصلحة لانه فيئ
~~فملك تخفيفه وتركه كالخراج.
# (فصل) ويؤخذ العشر من كل حربي تاجر ونصف العشر من كل ذمي تاجر ذكرا كان
~~أو انثى صغيرا أو كبيرا، وقال القاضي ليس على المرأة عشر ولا نصف عشر سواء
~~كانت حربية أو ذمية لكن إن دخلت الحجاز عشرت لأنها ممنوعة من الإقامة به،
~~قال شيخنا ولا نعرف هذا التفصيل عن أحمد ولا يقتضيه مذهبه لأنه يوجب الصدقة
~~في أموال نساء بني تغلب وصبيانهم فكذلك يوجب العشر ونصفه في مال النساء
~~وعموم الأحاديث المروية ليس فيها تخصيص للرجال دون النساء وليس هذا بجزية
~~إنما هو حق يختص بمال التجارة لتوسعه في دار الإسلام وانتفاعه بالتجارة فيه
~~فيستوي فيه الذكر والأنثى كالزكاة في حق المسلمين.
# (فصل) واختلفت الرواية في القدر الذي يؤخذ منه العشر ونصف العشر فروى
~~صالح عنه في نصف العشر من كل عشرين دينارا دينارا يعني فإذا نقصت عن
~~العشرين فليس عليه شئ لأن ما دون النصاب لا يجب فيه زكاة على مسلم ولا على
~~تغلبي فلا يجب على ذمي كالذي دون العشرة وروى صالح أيضا أنه قال إذا مروا
~~بالعاشر ms4972 فإن كانوا أهل الحرب أخذ منهم العشر من العشرة واحدا فإن كانوا من
# أهل الذمة أخذ منهم نصف العشر من كل عشرين دينارا دينارا فإذا نقصت فليس
~~عليه شئ وإن نقص مال الحربي عن عشرة دنانير لم يؤخذ منه شئ ولا يؤخذ منهم
~~إلا مرة واحدة المسلم والذمي في ذلك سواء وروى عن أحمد أن في العشرة نصف
~~مثقال وليس فيما دون العشرة شئ، نص عليه PageV10P628
~~في رواية أبي الحارث قال قلت إذا كان مع الذمي عشرة دنانير قال نأخذ منه
~~نصف دينار قلت فإن كان معه أقل من عشرة دنانير، قال إذا نقصت لم يؤخذ منه
~~شئ وذلك لأن العشرة مال يبلغ واجبه نصف دينار فوجب فيه كالعشرين في حق
~~المسلم ولأنه مال معشور فوجب في العشرة منه كمال الحربي وقال ابن حامد يؤخذ
~~عشر الحربي ونصف عشر الذمي من كل مال قل أو كثر لأن عمر قال خذ من كل عشرين
~~درهما درهما ولأنه حق عليه فوجب في قليلة وكثيره نصيب المالك في أرضه التي
~~عامله عليها.
# ولنا أنه عشر ونصف عشر وجب بالشرع فاعتبر له نصاب كزكاة الزرع والثمرة
~~ولأنه حق يقدر بالحول فاعتبر له النصاب كالزكاة، وأما قول عمر فالمراد به
~~والله أعلم بيان قدر المأخوذ وأنه نصف العشر ومعناه إذا كان معه عشرة
~~دنانير فخذ من كل عشرين درهما درهما لأن في صدر الحديث أن عمر أمر مصدقا
~~وأمره أن يأخذ من المسلمين من كل أربعين درهما درهما ومن أهل الذمة من كل
~~عشرين درهما درهما ومن أهل الحرب من كل عشرة واحدا، وإنما يؤخذ ذلك من
~~المسلم إذا كان معه نصاب فكذلك من غيرهم (مسألة) (ويؤخذ منه في كل عام مرة،
~~وقال ابن حامد يؤخذ من الحربي كلما دخل إلينا لا يعشر الذمي ولا الحربي في
~~السنة إلا مرة، نص عليه أحمد لما روي الإمام أحمد بإسناده قال جاء شيخ
~~نصراني إلى عمر فقال إن عاملك عشرني في السنة مرتين، قال ومن أنت؟ قال ms4973 أنا
~~الشيخ النصراني فقال وأنا الشيخ الحنيف ثم كتب إلى عامله لا تعشروا في
~~السنة إلا مرة، ولأن الجزية والزكاة إنما تؤخذ في السنة مرة فكذلك هذا،
~~ومتى أخذ منهم ذلك مرة كتب لهم حجة بأدائهم لتكون وثيقة لهم وحجة على من
~~يمرون عليه فلا يعشرهم ثانية إلا أن يكون معه أكثر من المال الأول فيأخد
~~منه الزيادة لأنها لم تعشر وحكي عن أبي عبد الله بن حامد أن الحربي يعشر
~~كلما دخل إلينا وهو قول بعض أصحاب
# الشافعي لأننا لو أخذنا منه واحدة لا يأمن أن يدخلوا فإذا جاء وقت السنة
~~لم يدخلوا فيتعذر الأخذ منهم PageV10P629
~~ولنا أنه حق يؤخذ من التجارة فلا يؤخذ في السنة إلا مرة كنصف العشر من
~~الذمي، وقولهم يفوت لا يصلح فإنه يؤخذ منه أول ما يدخل مرة ويكتب الآخذ له
~~بما أخذ منه ثم لا يؤخذ منه شئ حتى تمضي تلك السنة فإذا جاء في العام
~~الثاني أخذ منه في أول ما يدخل فإن لم يدخل فما فات من حق السنة الأولى شئ
~~(مسألة) (وعلى الامام حفظهم والمنع من أذاهم واستنقاذ من أسر منهم) تلزمه
~~حمايتهم من المسلمين وأهل الحرب وأهل الذمة لأنه التزم بالعهد حفظهم ولهذا
~~قال علي رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم
~~كأموالنا وقال عمر رضي الله عنه في وصيته للخليفة بعده وأوصيه بأهل ذمة
~~المسلمين خيرا أن يوفى لهم بعهدهم ويحاطوا من ورائهم ويجب فداء أسراهم سواء
~~كانوا في معونتنا أو لم يكونوا وهذا ظاهر قول الخرقي وهو قول عمر بن عبد
~~العزيز والليث لأننا التزمنا حفظهم بمعاهدتهم وأخذ جزيتهم فلزمنا القتال من
~~ورائهم والقيام دونهم فإذا عجزنا عن ذلك وأمكننا تخليصهم لزمنا ذلك وقال
~~القاضي إنما يجب فداؤهم إذا استعان بهم الإمام في قتال فسبوا وجب عليه
~~فداءهم لأن أسرهم كان لمعنى من جهته وهو المنصوص عن أحمد ومتى وجب فداؤهم
~~فإنه يبدأ بفداء المسلمين قبلهم ولأن حرمة المسلم أعظم والخوف عليه أشد وهو ms4974
~~معرض الفتنة عن دين الحق بخلاف أهل الذمة (فصل) ومن هرب منهم إلى دار الحرب
~~ناقضا للعهد عاد حربيا حكمه حكم الحربي سواء كان رجلا أو امرأة ومتى قدر
~~عليه أبيح منه ما يباح من الحربي من القتل والأسر وأخذ المال فإن هرب بأهله
~~وذريته أبيح من الهاربين منهم ما يباح من أهل الحرب ولم يبح سبي الذرية لأن
~~النقض إنما وجد من البالغين دون الذرية، وإن نقضت طائفة من أهل الذمة جاز
~~غزوهم وقتالهم، وإن نقص بعضهم دون بعض اختص حكم النقض بالناقض وإن لم
~~ينقضوا لكن خاف النقض منهم لم يجز أن ينبذ إليهم عهدهم لأن عقد الذمة لحقهم
~~بدليل أن الإمام تلزمه إجابتهم بخلاف عقد الأمان والهدنة فإنه لمصلحة
# المسلمين ولأن عقد الذمة آكد لأنه مؤبد وهو معاوضة وكذلك إذا نقض بعض أهل
~~الذمة العهد PageV10P630
~~وسكت بقيتهم لم يكن سكوتهم نقضا وفي عقد الهدنة يكون نقضا (مسألة) وإن
~~تحاكموا إلى الحاكم مع مسلم لزمه الحكم بينهم وإن تحاكم بعضهم مع بعض أو
~~استعدى بعضهم على بعض خير بين الحكم بينهم وبين تركهم) لأن إنصاف المسلم
~~والإنصاف منه واحب وطريقه الحكم لقول الله تعالى (فإن جاءوك فاحكم بينهم أو
~~أعرض عنهم) ولأنهما كافران فلم يجب الحكم بينهما كالمستأمنين ولا يحكم
~~بينهم إلا بحكم الإسلام لقول الله تعالى (وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط)
~~وعنه يلزمه الحكم بينهم لقول الله تعالى وأن احكم بينهم بما أنزل الله)
~~ولأن رفع الظلم عنهم واجب وطريقه الحكم فوجب كالحكم بين المسلمين (فإن
~~استعدت المرأة على زوجها في طلاق أو إيلاء أو ظهار فإن شاء أعداهما وإن شاء
~~تركهما على الرواية الأولى فإن أحضرت زوجها حكم عليه بحكم المسلمين في مثل
~~ذلك، فإن كان قد ظاهر منها منعه وطأها حتى يكفر وتكفيره بالإطعام لأنه لا
~~يصح منه الصوم ولا يصح شراؤه للعبد المسلم ولا تملكه (مسألة) (وإن تبايعوا
~~بيوعا فاسدة وتقابضوا لم ينقض فعلهم لانه عقدتم قبل إسلامهم على ما يجوز
~~ابتداء العقد عليه ms4975 فأقروا عليه ولم ينقض كأنكحتهم وإن لم يتقابضوا فسخه
~~سواء كان قد حكم بينهم حاكمهم أم لا) لأنه عقد لم يتم ولا يجوز الحكم
~~بإتمامه لكونه فاسدا فتعين نقضه وحكم حاكمهم وجوده كعدمه لأن من شرط الحاكم
~~النافذة أحكامه الإسلام ولم يوجد (فصل) سئل أحمد رحمه الله عن الذمي يعامل
~~بالربا ويبيع الخمر والخنزير ثم يسلم وذلك المال في يده فقال لا يلزمه أن
~~يخرج منه شيئا لأن ذلك مضى في حال كفره فأشبه نكاحه في الكفر إذا أسلم،
~~وسئل عن المجوسيين يجعلان ولدهما مسلما فيموت وهو ابن خمس سنين، فقال يدفن
~~في مقابر المسلمين لقول النبي صلى الله عليه وسلم (فأبواه يهودانه أو
~~ينصرانه اويمجسانه)) يعني أن هذين لم يمجساه فبقي على الفطر (الفطرة) :،
~~وسئل عن أطفال المشركين فقال: اذهب إلى قول النبي صلى الله عليه وسلم (أعلم
~~بما كانوا عاملين) قال وكان ابن عباس يقول (وأبواه يهودانه وينصرانه - حتى
~~سمع - الله أعلم بما كانوا عاملين) فترك قوله
# وسأله ابن الشافعي فقال يا أبا عبد الله ذراري المشركين والمسلمين؟ فقال
~~هذه مسائل أهل الزيغ وقال أبو عبد الله سأل بشر بن السري سفيان الثوري عن
~~أطفال المشركين فصاح به وقال PageV10P631
~~يا صبي أنت تسأل عن هذا؟ قال أحمد ونحن نمر هذه الأحاديث على ما جاءت ولا
~~نقول شيئا وسئل عن أطفال المسلمين فقال ليس فيه اختلاف أنهم في الجنة
~~وذكروا له حديث عائشة الذي قالت فيه عصفور من عصافير الجنة فقال وهذا حديث؟
~~وذكر فيه رجلا ضعفه طلحة وسئل عن الرجل يسلم بشرط أن لا يصلي إلا صلاتين
~~فقال يصح إسلامه ويؤخذ بالخمس وقال معنى حديث حكيم بن حزام بايعت النبي صلى
~~الله عليه وسلم ألا أخر إلا قائما أنه لا يركع في الصلاة بل يقرأ ثم يسجد
~~من غير ركوع قال وحديث قتادة عن نصر بن عاصم أن رجلا منهم بايع النبي صلى
~~الله عليه وسلم على أن لا يصلي طرفي النهار.
# (مسألة) (وإن تهود نصراني أو تنصر ms4976 يهودي لم يقر ولم يقبل منه إلا الإسلام
~~أو الدين الذي كان عليه ويحتمل أن لا يقبل منه إلا الإسلام فإن أبى هدد
~~ويحبس ويحتمل أن يقبل وعنه أنه يقر) إذا انتقل الكتابي إلى دين آخر من دين
~~أهل الكتاب ففيه ثلاث روايات (إحداهن) لا يقر لأنه انتقل إلى دين باطل قد
~~أقر ببطلانه فلم يقر عليه كالمرتد.
# فعلى هذا يجبر على الإسلام ولأن ما سواه باطل اعترف ببطلانه قبل ينتقل
~~إليه ثم اعترف ببطلان دينه حين انتقل عنه فلم يبق إلا الاسلام (والثانية)
~~لا يقبل منه إلا الإسلام أو الدين الذي كان عليه لأننا أقررناه عليه أولا
~~فنقره عليه ثانيا (والثالثة) يقر نص عليه أحمد وهو ظاهر كلام الخرقي
~~واختيار الخلال وصاحبه وقول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي لأنه لم يخرج عن
~~دين أهل الكتاب فأشبه غير المنتقل ولأنه دين أهل الكتاب فيقر عليه كأهل ذلك
~~الدين وفي صفة إجباره على ترك ما انتقل إليه روايتان (احدهما) يجبر عليه
~~بالقتل لعموم قوله عليه الصلاة والسلام (من بدل دينه فاقتلوه) ولأنه ذمي
~~نقض العهد فأشبه ما لو نقضه بترك التزام الذمة وهل يستتاب؟ يحتمل وجهين
~~(احدهما) يستتاب لأنه استرجع عن دين باطل انتقل إليه فيستتاب كالمرتد
# (والثاني) لا يستتاب لأنه كافر أصلي أبيح دمه فأشبه الحربي فعلى هذا إن
~~بادر وأسلم أو رجع إلى ما يقر عليه عصم دمه وإلا قتل (والثانية) أنه يجبر
~~بالضرب والحبس فإن أحمد قال إذا دخل اليهودي في النصرانية رددته إلى
~~اليهودية فقيل له اتفقله (أتقتله) قال لا ولكن يضرب ويحبس لأنه لم يخرج عن
~~دين أهل الكتاب فلم يقتل كالباقي على دينه ولأنه مختلف فيه فلا يقتل للشبهة PageV10P632
~~(مسألة) (وإن انتقل إلى غير دين أهل الكتاب أو انتقل المجوسي إلى غير دين
~~أهل الكتاب لم يقر وأمر أن يسلم فإن أبى قتل إذا انتقل الكتابي إلى غير دين
~~أهل الكتاب لم يقر عليه لا نعلم فيه خلافا لأنه انتقل إلى دين لا يقر عليه ms4977
~~بالجزية كعبدة الأوثان فالأصلي منهم لا يقر فالمنتقل أولى وإن انتقل إلى
~~المجوسية لم يقر لأنه انتقل إلى أدنى من دينه فلم يقر كالمسلم إذا أرتد
~~وكذلك الحكم في المجوسي إذا انتقل إلى إلى أدنى من دينه كعبادة الأوثان
~~كذلك وإذا قلنا لا يقر ففيه ثلاث روايات (إحداهن) لا يقبل منه إلا الإسلام،
~~نص عليه أحمد واختاره الخلال وصاحبه وهو أحد قولي الشافعي لأن غير الإسلام
~~أديان باطلة فقد أقر ببطلانها فلم يقر عليها كالمرتد وإذا قلنا لا يقبل منه
~~إلا الإسلام فأبى أجبر عليه بالقتل لأنه انتقل إلى دين أدنى من دينه أشبه
~~المرتد.
# (والثانية) لا يقبل منه إلا الإسلام أو الدين الذي كان عليه لأن دينه
~~الأول قد أقررناه عليه مرة ولم ينتقل إلى خير منه فنقره عليه إن رجع إليه
~~ولأنه انتقل من دين يقر عليه إلى دين لا يقر عليه فقبل رجوعه إلى دينه
~~كالمرتد إذا رجع إلى الإسلام.
# (والثالثة) أنه يقبل منه أحد ثلاثة أشياء الإسلام أو الدين الذي كان عليه
~~أو دين أهل الكتاب لأنه دين أهل الكتاب فيقر عليه كغيره من أهل ذلك الدين
~~وإذا انتقل المجوسي إلى غير دين أهل الكتاب ثم رجع إلى المجوسية أقر عليه
~~في إحدى الروايتين لأنه أقر عليه أولا فيقر عليه ثانيا.
# (مسألة) (وإن انتقل غير الكتابي إلى دين أهل الكتاب أقر ويحتمل أن لا
~~يقبل منه إلا الإسلام) إذا انتقل المجوسي إلى دين أهل الكتاب ففيه أيضا
~~الروايات الثلاث (إحداهن) لا يقبل منه
# إلا الاسلام لما ذكرنا (والثانية) يقر على ما انتقل إليه لأنه أعلى من
~~دينه ولأنه انتقل إلى دين يقر عليه أهله والثالثة لا يقبل منه إلا الإسلام
~~أو دينه الذي كان عليه لما تقدم (مسألة) (وإن تمجس الوثني فهل يقر؟ على
~~روايتين) إحداهما يقر لما ذكرنا والثانية لا يقر لأنه انتقل إلى دين لا تحل
~~ذبائح أهله ولا تنكح نساؤهم أشبه ما لو انتقل إلى دين لا يقر عليه أهله
~~والأولى أولى (فصل) ms4978 (في نقض العهد وإذا امتنع الذمي من بذل الجزية أو
~~التزام أحكام الملة انتقض عهده) PageV10P633
~~إذا امتنع الذمي من بذل الجزية أو التزام أحكام الملة إذا حكم بها حاكم
~~انتقض عهده بغير خلاف في المذهب سواء شرط عليهم أو لا، وهو مذهب الشافعي
~~لقول الله تعالى (حتى يعطوا الجزية عن يدوهم صاغرون) قيل الصغار التزام
~~أحكام المسلمين فأمر بقتالهم حتى يعطوا الجزية ويلتزموا أحكام الملة، فإذا
~~امتنعوا من ذلك وجب قتالهم فإذا قاتلوا فقد نقضوا العهد وفي معنى هذين
~~قتالهم للمسلمين منفردين أو مع الحرب لأن إطلاق الأمان يقتضي ذلك وقال أبو
~~حنيفة لا ينتقض العهد إلا بالامتناع من الإمام بحيث يتعذر أخذ الجزية منهم
~~ولنا ما ذكرناه ولأنه ينافي الأمان أشبه مالو امتنعوا من بذل الجزية
~~(مسألة) وإن تعدى على مسلم بقتل أو قذف أو زنا أو قطع طريق أو تجسس أو
~~إيواء جاسوس أو ذكر الله تعالى أو كتابة أو رسوله بسوء فعلى روايتين)
~~ويلتحق بذلك أو فتن مسلم عن دينه أو إصابة المسلمة باسم نكاح (إحداهما)
~~ينتقض عهده اختاره القاضي والشريف أبو جعفر سواء شرط عليهم أو لم يشرط
~~ومذهب الشافعي نحو هذا فيما إذا شرط عليهم لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~رفع إليه رجل أراد استكراه امرأة مسلمة على الزنا فقال ما على هذا صالحناكم
~~وأمر به فصلب في بيت المقدس وقيل لأبن عمر إن راهبا يشتم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال لو سمعته لقتلته إنا لم نعط الأمان على هذا ولما روي
~~عن عمر أنه أمر عبد الرحمن بن غنم أن يلحق في كتاب صلح الجزيرة ومن ضرب
~~مسلما عمدا فقد خلع عهده ولأن فيه ضررا على المسلمين فأشبه الامتناع من بذل
~~الجزية ولأنه لم يف
# بمقتضى الذمة وهو الأمن من جانبه فانتقض عهده كما لو قاتل المسلمين
~~(والثاينة) لا ينتقض العهد به لكن يقام عليه الحد فيما يوجب الحد أو يقتص
~~منه فيما يوجب القصاص ويعذر فيما سوى ذلك ms4979 بما ينكف به أمثاله عن فعله لأن
~~ما يقتضيه العهد من التزام الجزية وأحكام المسلمين والكف عن قتالهم باق
~~فوجب بقاء العهد (مسألة) (وان أظهر منكرا أو رفع صوته بكتابه لم ينتض عهده)
~~وظاهر كلام الخرقي أنه ينتقض إن كان مشروطا عليهم أما ما سوى الخصال
~~المذكورة في المسألة PageV10P634
~~التي قبلها كالتميز عن المسلمين وترك إظهار المنكر ونحو ذلك فإن لم يشرط
~~عليهم لم ينتقض عهدهم به لأن العقد لا يقتضيها ولا ضرر فيها على المسلمين
~~وإن شرطت عليهم فظاهر كلام الخرقي إن عهدهم ينتقض بمخالفتنا لقوله ومن نقض
~~العهد بمخالفة شئ مما صولحوا عليه حل دمه وماله.
# ووجه ذلك أن في كتاب صلح الجزيرة لعبد الرحمن بن غنم بعد استيفاء الشروط:
~~وأن نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على أنفسنا وقبلنا الأمان عليه فلا ذمة
~~لنا وقد حل لك منا ما يحل من أهل المعاندة والشقاق ولأنه عقد بشرط فزال
~~بزوال الشرط كما لو امتنع من بذل الجزية وقال غيره من أصحابنا لا ينتقض
~~العهد به لأنه لا ضرر على المسلمين فيه ولا ينافي عقد الذمة أشبه ما لو لم
~~يشرطه ولكنه يعزر ويلزم ما تركه (مسألة) (ولا ينتقض عهد نسائه وأولاده بنقض
~~عهده وإذا انتقض عهده خير الإمام فيه كالأسير الحربي) لأن النقض وجد منه
~~دونهم فاختص حكمه به قال شيخنا في كتاب العمدة إلا أن يذهب بهم إلى دار
~~الحرب وذكر في كتاب المغني أنه لا يباح سبي الذرية وإن ذهب بهم إلى دار
~~الحرب وإذا انتقض عهده خير الإمام فيه كالأسير الحربي فيخير فيه بين القتل
~~والاسترقاق والمن والفداء لأن عمر رضي الله عنه صلب الذي أراد استكراه
~~امرأة ولأنه كافر لا أمان له قدرنا عليه في دارنا بغير عقد ولا عهد ولا
~~شبهة ذلك فأشبه اللص الحربي هذا اختيار القاضي، وقال بعض أصحابنا فيمن سب
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه يقتل بكل حال وذكر أن أحمد نص عليه (مسألة)
~~(وماله فيئ عند الخرقي وقال ms4980 أبو بكر هو لورثته) PageV10P635
~~التي قبلها كالتميز عن المسلمين وترك إظهار المنكر ونحو ذلك فإن لم يشرط
~~عليهم لم ينتقض عهدهم به لأن العقد لا يقتضيها ولا ضرر فيها على المسلمين
~~وإن شرطت عليهم فظاهر كلام الخرقي إن عهدهم ينتقض بمخالفتنا لقوله ومن نقض
~~العهد بمخالفة شئ مما صولحوا عليه حل دمه وماله.
# ووجه ذلك أن في كتاب صلح الجزيرة لعبد الرحمن بن غنم بعد استيفاء الشروط:
~~وأن نحن غيرنا أو خالفنا عما شرطنا على أنفسنا وقبلنا الأمان عليه فلا ذمة
~~لنا وقد حل لك منا ما يحل من أهل المعاندة والشقاق ولأنه عقد بشرط فزال
~~بزوال الشرط كما لو امتنع من بذل الجزية وقال غيره من أصحابنا لا ينتقض
~~العهد به لأنه لا ضرر على المسلمين فيه ولا ينافي عقد الذمة أشبه ما لو لم
~~يشرطه ولكنه يعزر ويلزم ما تركه (مسألة) (ولا ينتقض عهد نسائه وأولاده بنقض
~~عهده وإذا انتقض عهده خير الإمام فيه كالأسير الحربي) لأن النقض وجد منه
~~دونهم فاختص حكمه به قال شيخنا في كتاب العمدة إلا أن يذهب بهم إلى دار
~~الحرب وذكر في كتاب المغني أنه لا يباح سبي الذرية وإن ذهب بهم إلى دار
~~الحرب وإذا انتقض عهده خير الإمام فيه كالأسير الحربي فيخير فيه بين القتل
~~والاسترقاق والمن والفداء لأن عمر رضي الله عنه صلب الذي أراد استكراه
~~امرأة ولأنه كافر لا أمان له قدرنا عليه في دارنا بغير عقد ولا عهد ولا
~~شبهة ذلك فأشبه اللص الحربي هذا اختيار القاضي، وقال بعض أصحابنا فيمن سب
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه يقتل بكل حال وذكر أن أحمد نص عليه (مسألة)
~~(وماله فيئ عند الخرقي وقال أبو بكر هو لورثته) لأنه إنما عصم بعقد الذمة
~~فزال بزواله كالمرتد لأن ماله كان معصوما فلا تزول عصمته بنقضه العهد
~~كأولاده الصغار (آخر كتاب الجهاد والحمد لله رب العالمين وصلى الله على
~~سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم) (تسليما كثيرا) (تم بحمد الله وعونه ms4981 الجزء
~~العاشر من كتابي المغني والشرح الكبير) (ويليه بمشيئة الله وتوفيقه الجزء
~~الحادي عشر منهما وأوله (كتاب الصيد والذبائح) PageV10P635
~~بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الصيد الأصل في إباحة الكتاب والسنة والإجماع،
~~أما الكتاب فقول الله تعالى (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة
~~وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما) وقال سبحانه (وإذا حللتم فاصطادوا) وقال
~~سبحانه (يسئلونك ماذا أحل لهم؟ قل أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا اسم الله
~~عليه) وأما السنة فروى أبو ثعلبة الخشني قال أتيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقلت يا رسول الله أنا بأرض صيد أصيد بقوسي وأصيد بكلبي المعلم وأصيد
~~بكلبي الذي ليس بمعلم فأخبرني ماذا يصلح لي؟ " قال أما ما ذكرت أنكم بأرض
PageV11P002
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الصيد]
# صيد فما صدت بقوسك وذكرت اسم الله عليه فكل، وما صدت بكلبك المعلم والذي
~~ليس بمعلم فأدركت ذكاته فكل " متفق عليه وعن عدي بن حاتم قال قلت يا رسول
~~الله إنا نرسل الكلب المعلم فيمسك علينا قال " كل " قلت فإن قتل؟ قال " وإن
~~قتل ما لم يشركه كلب غيره " قال وسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد
~~المعراض قال " ما خرق فكل وما قتل بعرضه فلا تأكل " متفق عليه أيضا وأجمع
~~أهل العلم على إباحة الإصطياد والأكل من الصيد
# * (مسألة) * (ومن صاد صيدا فأدركه حيا حياة مستقرة لم يحل إلا بالذكاة)
~~أما ما ادرك ذكاته من الصيد فلا يشترط في إباحته سوى صحة التذكية ولذلك قال
~~عليه الصلاة والسلام " وما صدت بكلبك الذي ليس بمعلم فأدركت ذكاته فكل "
~~فأما إن أدركه وفيه حياة مستقرة فلم يذبحه حتى مات نظرت، فإن كان الزمان لا
~~يتسع لذكاته فمات فإنه يحل أيضا قال قتادة يأكله ما لم يتوان في ذكاته أو
~~يتركه عمدا وهو قادر على ذكاته ونحوه قول مالك والشافعي وروي ذلك عن الحسن
~~والنخمي، وقال أبو حنيفة لا يحل لأنه أدركه ms4982 وفيه حياة مستقرة فتعلقت إباحته
~~بتذكيته كما لو اتسع الزمان PageV11P003
~~ولنا أنه لم يقدر على ذكاته كالذي قتله الصائد، ويفارق ما قاسوا عليه لأنه
~~أمكنه ذكاته وفرط بتركها، لو أدركه وفيه حياة مستقرة يعيش بها زمنا طويلا
~~وأمكنه ذكاته ولم يذكه حتى مات لم يبح سواء كان به جرح يعيش معه أولا وبه
~~قال مالك والليث والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي لأن ما كان كذلك
~~فهو في حكم الحي بدليل أن عمر رضي الله عنه كانت جراحاته موجبة فأوصى
~~واجيزت وصاياه وأقواله في تلك الحال ولم تسقط عنه الصلاة ولا العبادات
~~ولأنه ترك تذكيته مع القدرة عليها فأشبه غير الصيد * (مسألة) * (فإن لم يجد
~~ما يذكيه به أرسل الصائد له عليه حتى يقتله في إحدى الروايتين) واختاره
~~الخرقي * (مسألة) * (فإن لم يفعل وتركه حتى مات لم يحل وقال القاضي يحل
~~والأخرى لا يحل إلا أن يذكيه) اختلف قول أحمد في هذه المسألة فعنه مثل قول
~~الخرقي وهو قول الحسن وابراهيم وقال في موضع إني لأقشعر من هذا يعني أنه لا
~~يراه وهو قول أكثر أهل العلم لأنه مقدور عليه فلم يبح بقتل الجارح كالأنعام
~~وكما لو أخذه سليما.
# ووجه الأول أنه صيد قتله الجارح له من غير إمكان ذكاته فأبيح كما لو
~~أدركه ميتا ولأنها حال تتعذر فيها الذكاة في الحلق واللبة غالبا فجاز أن
~~تكون ذكاته على حسب الإمكان
PageV11P004
### || CHECK [مسألة فإن لم يفعل وتركه حتى مات لم يحل وقال القاضي يحل
~~والأخرى يحل إلا أن يذكيه]
### || CHECK [مسألة فإن لم يجد ما يذكيه به]
# كالمتردية في بئر، وحكي عن القاضي أنه قال في هذا يتركه حتى يموت فيحل
~~لأنه صيد تعذرت تذكيته
# فأبيح بموته من غير عقر الصائد له كالذي تعذرت تذكيته لقلة لبثه، والأول
~~أصح لأنه حيوان لا يباح بغير التذكية إذا كان معه آلة الذكاة فلم يبح
~~بغيرها إذا لم تكن آلة كسائر المقدور على تذكيته، ومسألة الخرقي محمولة على
~~ما يخاف موته إن لم ms4983 يقتله الحيوان أو يذكى فإن كان به حياة يمكن بقاؤه إلى
~~أن يأتي به منزله فليس فيه اختلاف لأنه لا يباح إلا بالذكاة * (مسألة) *
~~(وإن رمى صيدا فأثبته ثم رماه آخر فقتله لم يحل ولمن أثبته قيمته مجروحا
~~على قاتله إلا أن يصيب الأول مقتله دور الثاني أو يصيب الثاني مذبحه فيحل
~~وعلى الثاني ما خرق من جلده) إذا رمى صيدا فأثبته ثم رماه آخر فأصابه لم
~~تخل رمية الأول من قسمين (أحدهما) أن تكون موجئة مثل أن ينحره أو يذبحه أو
~~تقع في خاصرته أو قلبه فينظر في رمية الثاني فإن كانت غير موجئة فهو حلال
~~ولا ضمان على الثاني إلا أن ينقصه برميه شيئا فيضمن ما نقصه وبالرمية
~~الأولى صار مذبوحا، وإن كانت رمية الثاني موجئة فقال القاضي وأصحابه يحل
~~كالتي قبلها وهو مذهب الشافعي
PageV11P005
### || CHECK [مسألة وإن رمى صيدا فأثبته ثم رماه آخر فقتله لم يحل ولمن
~~أثبته قيمته مجروحا على قاتله]
# ويجئ على قول الخرقي أن يكون حراما كما لو ذبح حيوان فغرق في ماء أو ولئ
~~عليه شئ فقتله وقد ذكرناه (القسم الثاني) أن يكون جرح الأول غير موجئ فينظر
~~في رمية الثاني فإن كانت موجئة فهو محرم لما ذكرنا إلا أن تكون رمية الثاني
~~ذبحته أو نحرته (فصل) فإن لم تكن جراحة الثاني موجئة فله ثلاث صور (أحدها)
~~أن يذكى بعد ذلك فيحل (الثانية) لم يذك حتى مات فهو حرام لأنه مات من جرحين
~~مبيح ومحرم فحرم كما لو مات من جرح مسلم ومجوسي وعلى الثاني ضمان جميعه لأن
~~جرحه هو الذي حرمه فكان جميع الضمان عليه (الثانية) قدر على ذكاته فلم يذكه
~~حتى مات فيحرم لمعنيين (أحدهما) أنه ترك ذكاته مع إمكانه (الثاني) أنه مات
~~من جرحين مبيح ومحرم ويلزم الثاني الضمان وفي قدره احتمالان (أحدهما) يضمن
~~جميعه كالتي قبلها (الاحتمال الثاني) يضمن بقسط جرحه لأن الأول إذا ترك
~~الذبح مع إمكانه كان جرحه حاضرا أيضا بدليل ما لو انفرد وقتل الصيد فيكون ms4984
~~الضمان منقسما عليهما، وذكر القاضي في قسمه عليهما أن يقسط أرش جرح الأول
~~وعلى الثاني أرش جراحته ثم يقسم ما بقي من القيمة بينهما نصفين، وفرض
# المسألة في صيد قيمته عشرة دراهم نقصه جرح الأول درهما ونقصه جرح الثاني
~~درهما فعليه درهم PageV11P006
~~ويقسم الباقي وهو ثمانية بينهما نصفين فيكون على الثاني خمسة دراهم درهم
~~بالمباشرة وأربعة بالسراية وتسقط حصة الأول وهي خمسة، وإن كان أرش جرح
~~الثاني درهمين لزماه ويلزمه نصف السبعة الباقية ثلاثة ونصف وذلك خمسة ونصف
~~وتسقط حصة الأول أربعة ونصف، فإن كانت جنايتهما مملوكة لغيرهما قسم الضمان
~~عليهم كذلك، قال شيخنا: ويتوجه على هذه الطريقة أنه سوى بين الجنايتين مع
~~أن الثاني جنى عليه وقيمته دون قيمته يوم جنى عليه الأول وإن لم يدخل أرش
~~الجناية في بدل النفس كما يدخل في الجناية على الآدمي قال شيخنا والجواب عن
~~هذا أن كل واحد منهما انفرد باتلاف ما قيمته درهم وتساويا في إتلاف الباقي
~~بالسراية وتساويا في الضمان وإنما يدخل أرش الجناية في بدل النفس التي لا
~~ينتقص بدلها باتلاف بعضها وهو الآدمي، أما البهائم فإذا جنى عليها جناية
~~أرشها درهم نقص ذلك من قيمتها فإذا سرى إلى النفس أوجبنا ما بقي من قيمة
~~النفس ولم يدخل الارش فيها وذكر أصحاب الشافعي في قسمة الضمان طرقا ستة
~~(أصحها) عندهم أن يقال أن الأول اتلف نصف نفس قيمتها تسعة فيلزمه أربعة
~~ونصف فيكون المجوع تسعة ونصفا وهي أقل من قيمته لأنها عشرة فتقسم العشرة
~~على تسعة ونصف فيسقط عن الأول ما يقابل أربعة ونصفا، ويتوجه على هذا أن كل PageV11P007
~~واحد منهما يلزمه أكثر من قيمة نصف الصيد حين جنى عليه، وإن كانت الجراحات
~~من ثلاثة فإن كان الأول أثبته فعلى طريقة القاضي على كل واحد أرش جرحه
~~وتقسم السراية عليهم أثلاثا وإن كان المثبت له الثاني فجراحة الأول هدر لا
~~عبرة بها والحكم في جرجي الآخرين كما ذكرنا وعلى الطريقة الأخرى الأول أتلف
~~ثلث نفس قيمتها عشرة فيلزمه ثلاثة ms4985 وثلث والثاني أتلف ثلثها وقيمتها تسعة
~~فيلزمه ثلاثة (والثالث) أتلف ثلثها وقيمتها ثمانية فيلزمه درهمان وثلثان
~~فمجموع ذلك تسعة تقسم عليها العشرة حصة كل واحد منهم ما يقابل ما أتلفه،
~~وإن أتلفوا شاة مملوكة لغيره ضمنوها كذلك (فصل) فإن رمياه معا فقتلاه كان
~~حلالا وملكاه لا نهما اشتركا في سبب الملك والحلل تساوى
# الجرحان أو تفاوتا لأن موته كان بهما فإن كان أحدهما موجئا والآخر غير
~~موجئ ولا يثبته مثله فهو لصاحب الجرح الموجئ لأنه الذي أثبته وقتله، ولا شئ
~~على الآخر لأن جرحه كان قبل ثبوت ملك الآخر فيه وإن أصابه أحدهما بعد صاحبه
~~فوجدناه ميتا لم نعلم هل صار بالأول ممتنعا أولا؟ حل لأن الأصل الامتناع
~~ويكون بينهما لأن أيديهما عليه، فإن قال كل واحد منهما أنا أثبته ثم قتلته
~~أنت حرم لأنهما اتفقا على تحريمه ويتخالفان لاجل الضمان، ان اتفقا على
~~الأول منهما فادعى الأول أنه أثبته PageV11P008
~~ثم قتله الآخر وأنكر الثاني إثبات الأول له فالقول قول الثاني لأن الأصل
~~امتناعه ويحرم على الأول لإقراره بتحريمه والقول قول الثاني في عدم
~~الامتناع مع يمينه، وإن علمت جراحة كل واحد منهما نظر فيها فإن علم أن
~~جراحة الأول لا يبقى معها امتناع مثل أن كسر جناح الطير أو ساق الظبي
~~فالقول قول الأول بغير يمين، وإن علم أنه لا يزيل الامتناع مثل خدش الجلد
~~فالقول قول الثاني وإن احتمل الأمرين فالقول قول الثاني لأن الأصل معه
~~وعليه اليمين لأن ما ادعاه الأول محتمل * (مسألة) * (وإن أدرك الصيد متحركا
~~كحركة المذبوح فحكمه حكم الميت لا يحتاج إلى ذكاة) لأن عقره كذكاته، ومتى
~~أدركه ميتا حل بشروط أربعة (أحدها) أن يكون من أهل الذكاة وهو أن يكون
~~مسلما عاقلا أو كتابيا فإن كان وثنيا أو مجوسيا أو مرتدا أو من غير
~~المسلمين وأهل الكتاب أو مجنونا لم يبح صيده لأن الاصطياد أقيم مقام الذكاة
~~والجارح مقام الآلة كالسكين وعقره للحيوان بمنزلة افراء الأوداج قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " فإن ms4986 أخذ الكلب له ذكاة " والصائد بمنزلة المذكي
~~فتشترط الأهلية فيه
PageV11P009
### || CHECK [مسألة وإن أدرك الصيد متحركا كحركة المذبوح فحكمه حكم الميت
~~لا يحتاج إلى ذكاة]
# (فصل) فأما ما لا يفتقر إلى الذكاة كالحوت والجراد فيباح إذا صاده
~~المجوسي ومن لا تباح ذبيحته وقد أجمع على ذلك أهل العلم غير ان مالكا
~~والليث وأبا ثور شذوا عن الجماعة وأفرطوا فقال مالك والليث لا نرى أن يؤكل
~~الجراد إذا صاده المجوسي ورخصا في السمك، وأباح أبو ثور صيد المجوسي
~~وذبيحته وقد ذكرنا ذلك في باب الذكاة
# * (مسألة) * (فإن رمى مسلم ومجوسي صيدا أو أرسلا عليه جارحا أو شارك كلب
~~المجوسي كلب المسلم في قتله لم يحل، وإن أصاب أحدهما المقتل دون الآخر حل
~~ويحتمل أن لا يحل) متى رمى مسلم ومجوسي أو من ليس من أهل الذكاة صيدا أو
~~أرسلا عليه جارحا فمات بذلك لم يحل لأنه اجتمع في قتله مبيح ومحرم فغلب
~~التحريم كالمتدلد بين ما يؤكل وبين مالا يؤكل، وكذلك إن شارك كلب المجوسي
~~كلب المسلم في قتله لما ذكرنا ولأن الأصل الحظر، والحل موقوف على شرط وهو
~~أن يذكيه من هو من أهل الذكاة أو صيده الذي حصلت التذكية به ولم يتحقق ذلك
~~وكذلك إن رمياه بسهميهما فأصاباه فمات لما ذكرناه ولا فرق بين أن يقع
~~سهماهما فيه دفعة واحدة أو يقع أحدهما قبل الآخر، فإن أصاب أحدهما مقتله
~~دون الآخر مثل أن يكون قد عقره (1) عقرا موحيا مثل أن ذبحه أو جعله في حكم
~~المذبوح ثم أصابه الثاني وهو غير موح ويجئ، على قول الخرقي أن لا يباح فإنه قال
PageV11P010
### || CHECK [مسألة فإن رمى مسلم ومجوسي صيدا أو أرسلا عليه جارحا أو شارك
~~كلب المسلم في قتله لم يحل]
# إذا ذبح فأتى على المقاتل فلم تخرج الروح حتى وقعت في الماء لم تؤكل ولأن
~~الروح خرجت بالجرحين فأشبه ما لو جرحاه معا وإن كان الأول ليس بموح فالحكم
~~للثاني في الحظر والإباحة (فصل) فإن أرسل مسلمان كلبيهما على ms4987 صيد وسمى
~~أحدهما دون الآخر وكان أحد الكلبين غير معلم فقتلا صيدا لم يحل، وكذلك إن
~~أرسل كلبه المعلم فاستهل معه معلم آخر بنفسه فقتلا الصيد في قول أكثر أهل
~~العلم منهم ربيعة ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال الأوزاعي يحل
~~ههنا ولنا أن إرسال الكلب على الصيد شرط لما نذكره ولم يوجد في أحدهما.
# (فصل) إذا أرسل جماعة كلابا وسموا فوجدوا الصيد قتيلا لا يدرون من قتله
~~حل أكله فإن اختلفوا في قاتله وكانت الكلاب متعلقة به فهو بينهم على السواء
~~لأن الجميع مشتركة في إمساكه فأشبه ما لو كان في أيدي الصيادين وعبيدهم،
~~وان كان البعض متعلقا به دون باقيها فهو لمن كلبه معلق PageV11P011
~~به وعلى من حكمنا له به اليمين في المسئلتين، لأن دعواه محتملة فكانت
~~اليمين عليه كصاحب، اليد وإن كان قتيلا والكلاب ناحية وقف الأمر حتى
~~يصطلحوا ويحتمل أن يقرع بينهم فمن قرع صاحبه حلف وكان له، وهذا قول أبي ثور
~~قياسا على ما لو تداعيا دابة في يد غيرهما وعلى الأول إذا خيف فساده قبل
~~اصطلاحهم عليه باعوه ثم اصطلحوا على ثمنه.
# * (مسألة) * (وإن رد كلب المجوسي إلى كلب المسلم فقتله حل أكله) وهذا قول
~~الشافعي وأبي ثور وقال أبو حنيفة لا يحل لأن كلب المجوسي عاون في اصطياده
~~فأشبه إذا عقره.
# ولنا أن جارحة المسلم انفردت بقتله فأبيح كما لو رمى المجوسي سهمه فرد
~~الصيد فأصابه سهم المسلم فقتله أو أمسك مجوسي شاة فذبحها مسلم وبهذا يبطل
~~ما قاله.
# * (مسألة) * (وإن صاد المسلم بكلب المجوسي حل صيده) .
# وعنه لا يحل صيد المسلم بكلب المجوسي في الصحيح من المذهب، وبه قال سعيد
~~بن المسيب والحكم ومالك والشافعي وأبو ثور واسحاق وأصحاب الرأي وعنه لا
~~يباح وكرهه جابر والحسن ومجاهد والنخعي والثوري لقول الله تعالى (وما علمتم
~~من الجوارح) وهذا لم يعلمه وعن الحسن أنه كره الصيد بكلب اليهودي والنصراني
~~لهذه الآية.
PageV11P012
### || CHECK [مسألة وإن صاد المسلم بكلب المجوسي حل صيده]
### || CHECK [وإن رد ms4988 كلب المجوسي إلى كلب المسلم فقتله حل أكله]
# ولنا أنه آلة صاد بها المسلم فحل صيده كالقوس والسهم، وقال ابن المسيب هو
~~بمنزلة شفرته والآية دلت على إباحة الصيد بما علمناه وما علمه غيرنا فهو
~~فيثبت الحكم بالقياس الذي ذكرناه، يحققه أن التعليم إنما اثر في جعله آلة
~~ولا تشترط الأهلية في ذلك هنا كعمل القوس والسهم وإنما أثر فيما أقيم مقام
~~الزكاة وهو إرسال الآلة من الكلب والسهم وقد وجد الشرط هنا.
# * (مسألة) * (وإن صاد المجوسي بكلب المسلم لم يحل صيده في قول الجميع) *
~~(مسألة) * (وإن أرسل المسلم كلبا فزجره المجوسي حل صيده لأن الصائد هو
~~المسلم وإن أرسله مجوسي فزجره مسلم لم يحل لأن الصائد هو المجوسي) .
# (فصل) الثاني الآلة وهي نوعان: محدد فيشترط له ما يشترط لآلة الذكاة
~~ولابد أن يجرحه
# فإن قتله بثقله لم يحل لأنه وقذ فيدخل في عموم قوله تعالى (والموقوذة) *
~~(مسألة) * (وإن أصاب بالمعراض أكل ما قتل بحده دون عرضه) المعراض عود محدد
~~وربما جعل في راسه حديدة.
# قال أحمد المعراض يشبه السهم يحذف به الصيد فربما أصاب الصيد بحده فخرق
~~وقتل فيباح.
PageV11P013
### || CHECK [مسألة وإن أرسل المسلم كلبا فزجره المجوسي حل صيده لأن
~~الصائد هو المسلم]
### || CHECK [مسألة وإن صاد المجوسي بكلب المسلم لم يحل صيده في قول
~~الجميع]
# وربما أصاب بعرضه فقتل بثقله فيكون موقوذا فلا يباح وهذا قول علي وسليمان
~~وعمار وابن عباس وبه قال النخعي والحكم ومالك والثوري والشافعي وابو حنيفة
~~واسحاق وأبو ثور وقال الاوزاعي والحكم وأهل الشام يباح ما قتل بحده وعرضه
~~وقال ابن عمر ما رمي من الصيد بحلاهق أو معراض فهو من الموقوذة وبه قال الحسن.
# ولنا ما روى عدي بن حاتم قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد
~~المعراض فقال " ما خرق فكل وما قتل بعرضه فهو وقيذ فلا تأكل " متفق عليه،
~~وهذا نص صريح ولأن ما قتل بحده بمنزلة ما طعنه برمحه أو رماه بسهمه، ولأنه
~~محدد خرق وقتل بحده ms4989 وما قتل بعرضه إنما يقتله بثقله فهو موقوذ كالذي رماه
~~بحجر أو بندق ويحمل قول ابن عمر في تحريم ما قتل بالمعراض على ما قتل بعرضه
~~ولأنه شبهه بالبندق.
# (فصل) وحكم آلات الصيد حكم المعراض في أنها إذا قتلت بعرضها ولم تجرح لم
~~يبح الصيد كالسهم يصيب الطائر بعرضه فيقتله أو الرمح والحربة والسيف يضرب
~~به صفحا فيقتل فكل ذلك حرام، وكذا أن أصاب بحده فلم يجرح وقتل بثقله لم يبح
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما خرق فكل " ولأنه إذا لم يجرحه فإنما
~~يقتل بثقله فاشبه ما أصاب بعرضه.
PageV11P014
### || CHECK [مسألة وإن أصاب بالمعراض أكل ما قتل بحده دون عرضه]
# * (مسألة) * (وإن نصب مناجل أو سكاكين وسمى عند نصبها فقتلت صيدا أبيح
~~فإن بان منه عضو فحكمه حكم البائن بضربة الصائد على ما نذكره) .
# وروي نحو هذا عن ابن عمر وهو قول الحسن وقتادة، وقال الشافعي لا يباح
~~بحال لأنه لم يذكه أحد وإنما قتلت المناجل بنفسها ولم يوجد من الصائد إلا
~~السبب فجرى ذلك مجرى من نصب سكينا
# فذ بحث شاة ولأنه لو رمى سهما وهو لا يرى صيدا فقتل صيدا لم يحل فذا أولى
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " كل ما ردت عليك يدك " ولأنه قصد قتل
~~الصيد بما له حد جرت العادة بالصيد به أشبه ما ذكرنا والتسبب يجري مجرى
~~المباشرة في الضمان فكذلك في إباحة الصيد، وفارق ما إذا نصب سكينا فإن
~~العادة لم تجر بالصيد بها وإذا رمى سهما ولم يرم صيدا فليس ذلك بمعتاد
~~والظاهر أنه لا يصيب صيدا فلم يصح قصده بخلاف هذا.
# * (مسألة) * (وإذا قتله بسهم مسموم لم يبح إذا غلب على الظن أن السم أعان
~~على قتله) إنما كان كذلك لأن ما قتله السم محرم وما قتله السهم مباح فإذا
~~مات بسبب مباح ومحرم حرم كما لو مات بسهمي مسلم، فأما ان علم أن السم لم
~~يعن على قتله لكون السهم أوحى منه فهو مباح.
PageV11P015
### || CHECK [مسألة ms4990 وإن نصب مناجل أو سكاكين وسمى عند نصبها فقتلت صيدا
~~أبيح فإن بان منه عضو فحكم حكم البائن]
# * (مسألة) * (وإن رماه فوقع في ماء أو تردى من جبل أو وطئ عليه شئ فقتله
~~لم يبح إلا أن تكون الجراح موحية كالذكاة فهل يحل؟ على روايتين) .
# إذا وقع في ماء يقتله مثله أو تردى ترديا يقتله مثله فلا يحل إذا لم تكن
~~الجراح موحية فإن كانت الجراح موحية كالذكاة ففيه روايتان (إحداهما) لا يحل
~~وهو الذي ذكره الخرقي، وهي المشهورة عن أحمد وهو ظاهر قول ابن مسعود وعطاء
~~وأصحاب الراي (والرواية الثانية) يحل وهو قول أكثر أصحابنا المتأخرين ولا
~~يضر وقوعه في الماء ولا ترديه، هو قول الشافعي ومالك والليث وقتادة وأبي
~~ثور لان هذا صار في حكم الميت بالذبح فلا يؤثر فيه ما أصابه.
# ووجه الأولى قوله عليه الصلاة والسلام " وإن وجدته غريقا في الماء فلا
~~تأكل " ولأنه يحتمل أن الماء أعان على خروج روحه فصار بمنزلة ما لو كانت
~~الجراحة غير موحية ولا خلاف في تحريمه إذا كانت الجراح غير موحية، فأما إن
~~وقع في الماء على وجه لا يقتله مثل أن يكون رأسه خارجا من الماء أو يكون من
~~طير الماء الذي لا يقتله الماء أو كان التردي لا يقتل مثل ذلك الحيوان فلا
~~خلاف في إباحته، لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم
PageV11P016
### || CHECK [مسألة وإن رماه فوقع في ماء أو تردى من جبل أو وطىء عليه شيء
~~فقتله لم يبح إلا أن تكون الجراح]
### || CHECK [مسألة وإذا قتله بسهم مسموم لم يبح إذا غلب على الظن أن السم
~~أعان على قتله]
# " وإن وجدته غريقا في الماء فلا تأكله " يقتضي أن يغرق جميعه، ولأن
~~الوقوع في الماء والتردي
# إنما حرم خشية أن يكون قاتلا أو معينا على القتل وهذا منتف فيما ذكرناه *
~~(مسألة) * (فإن رماه في الهواء فوقع على الأرض فمات حل) إذا رمى طائرا في
~~الهواء أو على شجرة أو جبل فوقع على الأرض فمات به ms4991 حل وبه قال الشافعي وأبو
~~ثور وأصحاب الرأي، وقال مالك لا يحل إلا أن تكون الجراح موحية أو يموت قبل
~~سقوطه وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية نحو ذلك لقوله تعالى (والمتردية)
~~ولأنه اجتمع المبيح والحاظر فغلب الحاظر كما لو غرق.
# ولنا أنه صيد سقط بالإصابة سقوطا لا يمكن الاحتراز عن سقوطه عليه فوجب أن
~~يحل كما لو أصاب الصيد فوقع على جنبه ويخالف ما ذكروه فإن الماء يمكن
~~التحرز عنه بخلاف الأرض.
# * (مسألة) * (وإن رمى صيدا فغاب ثم وجده ميتا لا أثر به غير سهمه حل وعنه
~~إن كانت الجراح موحية حل وإلا فلا وعنه إن جده في يومه حل وإلا فلا وإن وجد
~~به غير أثر سهمه مما يحتمل أنه أعان على قتله لم يبح)
PageV11P017
### || CHECK [مسألة فإن رماه في الهواء فوقع على الأرض فمات حل]
# متى رمى صيدا فغاب عن عينه فوجده ميتا وسهمه فيه لا أثر به غيره حل أكله.
# هذا المشهور عن أحمد وكذلك لو أرسل كلبه على صيد فغاب عن عينه ثم وجده
~~ميتا ومعه كلبه حل وهذا قول الحسن وقتادة عن أحمد أن كانت الجراح موحية حل
~~وإلا فلا لأنها إذا كانت موحية لم يتأخر الموت عنها ولم تجز نسبة الموت إلى
~~غيرها إلا بوجود مثلها أو أوحى بخلاف غيرها، وعنه أن وجده في يومه حل وإلا
~~فلا قال أحمد إن غاب نهارا فلا بأس وإن غاب ليلا لم يأكله وعن مالك
~~كالروايتين وعن أحمد ما يدل على أنه ان غاب مدة طويلة لم يبح وإن كانت
~~يسيرة أبيح قيل له إن غاب يوما؟ قال يوم كثير، ووجه ذلك قول ابن عباس إذا
~~رميت فاقعصت فكل وإن رميت فوجدت فيه سهمك من يومك أو ليلتك فكل وإن غاب عنك
~~ليلة فلا تأكل فإنك لا تدري ما حدث به بعدك.
# وكره عطاء والثوري أكل ما غاب وعن أحمد مثل ذلك وللشافعي فيه قولان لأن
~~ابن عباس قال: كل ما أصميت وما أنميت فلا ms4992 تأكل، قال الحكم الأصماء الأقعاص
~~يعني أنه يموت في الحال والانماء أن يغيب عنك يعني أنه لا يموت في الحال
~~قال الشاعر فهو لا تنمي رميته * ماله لا عد من نفره
# وقال أبو حنيفة يباح إن لم يكن ترك طلبه وإن تشاغل عنه ثم وجده لم يبح
PageV11P018
### || CHECK [مسألة وإن رمى صيدا فغاب ثم وجده ميتا لا أثر به غير سهمه حل
~~وعنه إن كانت الجراح موحية حل]
# ولنا ما روى عدي بن حاتم عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا رميت
~~الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس به إلا أثر سهمك فكل، وإن وجدته غريقا
~~في الماء فلا تأكل " متفق عليه، وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رجلا
~~أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله افتني في سهمي قال " ما رد
~~عليك سهمك فكل " قال وإن تغيب عني؟ قال " وإن تغيب عنك ما لم تجد فيه أثرا
~~غير سهمك أو تجده قد صل " رواه أبو داود وعن أبي ثعلبة عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " إذا رميت الصيد فادركته بعد ثلاث وسهمك فيه فكله ما لم
~~ينتن " ولأن جرحه سبب إباحته وقد وجد يقينا والمعارض له مشكوك فيه فلا نزول
~~عن اليقين بالشك ولانه جده وسهمه فيه ولم يجد به أثرا آخر فأشبه ما لو لم
~~يترك طلبه عند أبي حنيفة أو كما لو غاب نهارا أو مدة يسيرة أو كما لو لم يغب.
# إذا ثبت هذا فإنه يشترط لحله شرطان (أحدهما) أن يجد سهمه فيه أو أثره
~~ويعلم أنه أثر سهمه لأنه إذا لم يكن كذلك فهو شاك في وجود المبيح فلا يثبت
~~بالشك (والثاني) أن لا يجد به أثرا غير أثر سهمه مما يحتمل أنه أعان على
~~قتله لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما لم تجد فيه أثرا غير سهمك " وفي
~~لفظ " إن وجدت فيه أثر غير سهمك فلا تأكله فإنك لا تدري أقتلته أنت ms4993 أو غيرك
~~" رواه الدارقطني وفي لفظ " إذا وجدت فيه سهمك ولم يأكل منه سبع فكل منه "
~~رواه النسائي وفي حديث عدي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " فإن رميت
~~الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس به إلا أثر سهمك فكل وإن وقع في PageV11P019
~~الماء فلا تأكل " رواه البخاري ولأنه إذا وجد به أثرا يصلح أن يكون قد قتله
~~أو أعان على قتله فقد تحقق المعارض فلم يبح كما لو جد مع كلبه كلبا سواه،
~~فأما إن كان الأثر مما لا يقتل مثله مثل أكل حيوان ضعيف كالسنور والثعلب من
~~حيوان قوي فهو مباح لأن هذا يعلم أنه لم يقتله فهو كما لو تهشم من وقعته *
~~(مسألة) * (وإن ضربه فأبان منه عضو أو بقيت فيه حياة مستقرة لم يبح ما أبان
~~منه وإن بقي معلقا بجلده حل وإن أبانه ومات في الحال حل الجميع وعنه لا
~~يباح ما أبان منه) وجملة ذلك أنه إذا رمى صيدا أو ضربه فأبان منه بعضه لم
~~يخل من ثلاثة أقسام (أحدها) أن يقطعه
# قطعتين أو يقطع رأسه فيحل جميعه سواء كانت القطعتان متساويتين أو
~~متفاوتتين وبهذا قال الشافعي وروي ذلك عن عكرمة والنخعي وقتادة، قال أبو
~~حنيفة إن كانتا متساويتين أو التي مع الرأس أقل حلتا وإن كانت الأخرى أقل
~~لم تحل وحل الرأس وما معه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ما أبين من
~~حي فهو ميت " ولنا أنه جزء لا تبقى الحياة مع فقده فأبيح كما لو تساوت
~~القطعتان (والثاني) أن يبين منه عضو وتبقى فيه حياة مستقرة فالبائن محرم
~~بكل حال سواء بقي الحيوان حيا أو أدركه فذكاه أو رماه
PageV11P020
### || CHECK [مسألة وإن ضربه فأبان منه عضوا وبقيت فيه حياة مستقرة لم يبح
~~ما أبان وإن بقي معلقا بجلده حل]
# بسهم آخر فقتله إلا أنه إن ذكاه حل بكل حال دون ما أبان منه، وإن ضربه في
~~غير مذبحه فقتله نظرت، فإن لم يكن أثبته بالضربة الأولى حل دون ms4994 ما أبان
~~منه، وإن كان اثتبه لم يحل شئ منه لأن ذكاة المقدور في الحلق واللبة
~~(الثالث) أبان منه عضوا ولم تبق فيه حياة مستقرة ففيها روايتان (أشهرهما)
~~عن أحمد إباحتها قال أحمد إنما حديث النبي صلى الله عليه وسلم " ما قطعت من
~~الحي ميتة إذا قطعت وهي حية تمشي وتذهب " أما إذا كانت البينونة والموت
~~جميعا أو بعده بقليل إذا كان في علاج الموت فلا بأس به ألا ترى الذي يذبح
~~ربما مكث ساعة وربما مشى حتى يموت، وهذا مذهب الشافعي وروي ذلك عن علي
~~وعطاء والحسن وقال قتادة وابراهيم وعكرمة أن وقعا معا أكلهما وإن مشى بعد
~~قطع العضو أكله ولم يأكل العضو (والرواية الثانية) لا يباح ما بان منه وهو
~~مذهب أبي حنيفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما أبين من حي فهو ميت "
~~ولأن هذه البينونة لا تمنع بقاء الحيوان في العادة فلم يبح أكل البائن كما
~~لو أدركه الصياد وفيه حياة مستقرة والأولى المشهورة لأن ما كان ذكاة لبعض
~~الحيوان كان ذكاة لجميعه كما لو قده نصفين والخبر يقتضي أن يكون الباقي حيا
~~حتى يكون المنفصل منه ميتا وكذا نقول قال فإن بقي معلقا بجلده حل رواية
~~واحدة ذكره أبو الخطاب لأنه لم يبن PageV11P021
~~(فصل) قال أحمد ثنا هشيم عن منصور عن الحسن أنه كان لا يرى بالطريدة بأسا
~~كان المسلمون يفعلون ذلك في مغازيهم واستحسنه أبو عبد الله قال والطريدة
~~الصيد يقع بين القوم فيقطع ذامنه بسيفه قطعة ويقطع الآخر أيضا حتى يؤتى
~~عليه وهو حي قال وليس هو عندي إلا أن الصيد يقع بينهم
# لا يقدرون على ذكاته فيقطعونه قطعا * (مسألة) * (وإن أخذ قطعة من حوت
~~وأفلت حيا أبيح ما أخذ منه) لأن أقصى ما فيه أنه ميت وميتته حلال لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في البحر " هو الطهور ماؤه الحل ميتته " * (مسألة) *
~~(وأما ما ليس بمحدد كالبندق والعصي والحجر والشبكة والفخ فلا يباح ما قتل
~~به) لأنه وقيذ أما ما قتلته الشبكة ms4995 والحبل فهو محرم لا نعلم فيه خلافا إلا
~~عن الحسن أنه مباح إذا قتله الحبل إذا سمى فدخل فيه وجرحه وهذا قول شاذ
~~يخالف عوام أهل العلم ولأنه قتل بما ليس له حد أشبه ما قتله بالبندق (فصل)
~~فأما ما قتل البندق والحجر الذي لا حد له فلا يؤكل وهذا قول عامة الفقهاء
~~فأما الحجر المحدد كالصوان فهو كالمعراض إن قتل بحده ابيح وان قتل بعضره أو
~~ثقله فهو وقيذ لا يباح قال PageV11P022
~~ابن عمر في المقتولة بالبندق: تلك الموقوذة وكره ذلك سالم والقاسم ومجاهد
~~وعطاء والحسن وابراهيم ومالك والثوري والشافعي وأبو ثور.
# ورخص فيما قتل بها ابن المسيب أيضا وعمار وعبد الرحمن ابن أبي ليلى ولنا
~~قوله تعالى (حرمت عليكم الميتة - إلى قوله - والموقوذة) وروى سعيد بإسناده
~~عن إبراهيم عن عدي قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ولا تأكل من
~~البندقة إلا ما ذكيت " وقال عمر رضي الله عنه ليتق أحدكم أن يحذف الأرنب
~~بالعصا والحجر ثم قال ولتذك لكم الأسل الرماح والنبل.
# إذا ثبت هذا فسواء شدخه أو لم يشدخه حتى لو رماه ببندقة فقطعت حلقوم طائر
~~ومريئه أو أطارت راسه لم يحل ومثله لو فعل ذلك بحجر غير محدد (فصل) أجمع
~~أهل العلم على تحريم صيد المجوسي إذا لم يذكه من هو من أهل الذكاة الا مالا
~~ذكاة له كالسمك والجراد، إلا أن مالكا والليث وأبا ثور شذوا عن الجماعة
~~وأفرطوا، فأما مالك والليث فقالا لا نرى يؤكل الجراد إذا صاده المجوسي
~~ورخصا في السمك، وأبا ثور أباح صيده لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب " وهذا قول يخالف الإجماع فلا عبرة به والحديث
~~إنما أريد به قبول الجزية منهم لا تحليل ذبائحهم ونسائهم لمخالفته الإجماع
PageV11P023
### || CHECK [مسألة وأما ما ليس بمحدد كالبندق والعصي والحجر والشبكة
~~والفخ فلا يباح ما قتل به لأنه وقيذ]
### || CHECK [مسألة وإن أخذ قطعة من حوت وأفلت حيا أبيح ما أخذ منه]
# (النوع الثاني) الجارحة ms4996 فيباح ما قتلته إن كانت معلمة إلا الكلب الأسود
~~البهيم فلا يباح صيده، ولا خلاف في اعتبار شرط التعليم في الجارحة لقوله
~~تعالى (وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما
~~أمسكن عليكم) فأما الكلب الأسود البهيم فلا يباح صيده، والبهيم الذي لا
~~يخالط لونه لون سواه قال أحمد الذي ليس فيه بياض قال ثعلب وإبراهيم الحربي
~~كل لون لم يخالطه لون آخر فهو بهيم قيل لهما من كل لون؟ قال نعم، وممن كره
~~صيده الحسن والنخعي وقتادة واسحاق قال احمد ما أعرف أحدا يرخص فيه يعني من
~~السلف واباح صيده أبو حنيفة ومالك والشافعي لعموم الآية والخبر والقياس على
~~غيره من الكلاب ولنا أنه كلب محرم اقتناؤه فلم يبح صيده كغير المعلم ودليل
~~تحريم اقتنائه قول النبي صلى الله عليه وسلم " فاقتلوا منها كل أسود بهيم "
~~رواه سعيد وغيره وروى مسلم في صحيحه باسناده عن عبد الله بن المغفل قال
~~أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بقتل الكلاب ثم نهى عن قتلها فقال "
~~عليكم بالأسود البهيم ذي النكتتين فإنه شيطان " فأمر بقتله وما وجب قتله
~~حرم اقتناؤه وتعليمه فلم يبح صيده كغير المعلم ولأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سماه شيطانا ولا يجوز اقتناء الشيطان، واباحة الصيد المقتول رخصة فلا
~~تستباح بمحرم PageV11P024
~~كسائر الرخص والعمومات مخصوصة بما ذكرناه، وإن كان فيه نكتتان فوق عينيه لم
~~يخرج بذلك عن كونه بهيما لما ذكرنا من الخبر * (مسألة) * (والجوارح نوعان
~~ما يصيد بنابه كالكلب والفهد فتعليمه بثلاثة أشياء، أن يسترسل إذا أرسل
~~وينزجر إذا زجر وإذا أرسل لم يأكل) * (مسألة) * (ولا يعتبر تكرر ذلك منه)
~~هذا قول الشريف أبي جعفر وأبي الخطاب بل يحصل ذلك بالمرة لأنه تعلم صنعة
~~فلا يعتبر فيه التكرار كسائر الصنائع، وقال القاضي يعتبر تكرار ذلك منه مرة
~~بعد أخرى حتى يصير معلما في العرف وأقل ذلك ثلاث وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~ولم يقدر أصحاب الشافعي عدد المرات لأن التقدير بالتوقيف ولا توقيف ms4997 في هذا
~~بل قدره بما يصير به في العرف معلما، وحكي عن أبي حنيفة أنه إذا
# تكرر مرتين صار معلما لأن التكرار يحصل بمرتين وإنما اشترطنا التكرار لأن
~~تركه للأكل يحتمل أن يكون لشبع ويحتمل أن يكون لتعليم فلا يتميز ذلك إلا
~~بالتكرار وما اعتبر فيه التكرار PageV11P025
~~اعتبر ثلاثا كالمسح في الاستحمار والإقرار والشهود في العدة والغسلات في
~~الوضوء.
# ويفارق الصنائع فإنه لا يتمكن من فعلها إلا من تعلمها فإذا فعلها علم أنه
~~تعلمها وعرفها، وترك الأكل ممكن الوجود من المتعلم وغيره فيوجد من الصنفين
~~جميعا فلا يتميز به أحدهما من الآخر حتى يتكرر (فصل) قد ذكرنا أن ترك الاكل
~~شرط لكون الجارح المذكور معلما وحكي عن ربيعة ومالك أنه لا يشترط ترك الأكل
~~لما روى أبو ثعلبة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إذا أرسلت كلبك
~~المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وإن أكل " ذكره الإمام أحمد ورواه أبو داود
~~ولنا أن العادة في المعلم ترك الأكل فاعتبر شرطا كالانزجار إذا زجر وحديث
~~أبي ثعلبة معارض بما روى عدي بن حاتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~" فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه " وهذا أولى
~~بالتقديم لأنه أصح وهو متفق عليه ولأنه متضمن للزيادة وهو ذكر الحكم معللا
~~ثم أن حديث أبي ثعلبة محمول على جارحة ثبت تعليمها لقوله " إذا أرسلت كلبك
~~المعلم " ولا يثبت التعليم حتى يترك الأكل، إذا ثبت هذا فإن الانزجار
~~بالزجر إنما يعتبر قبل إرساله على الصيد أو رؤيته أما بعد ذلك فإنه لا
~~يعتبر الانزجار بحال قال شيخنا ولا أحسب هذه الخصال تعتبر في
PageV11P026
### || CHECK [مسألة ولا يعتبر تكرر ذلك منه]
### || CHECK [مسألة: والجوارح نوعان ما يصيد بنابه كالكلب والفهد فتعليمه
~~بثلاثة أشياء، وإن يسترسل إذا أرسل]
# غير الكلب فإنه الذي يجيب صاحبه إذا دعاه وينزجر إذا زجره والفهد لا يكاد
~~يجيب داعيا وإن عد متعلما فيكون التعليم في حقه ترك الأكل خاصة أو ms4998 بما يعده
~~به أهل العرف معلما * (مسألة) * (فإن أكل بعد تعلمه لم يحرم ما تقدم من
~~صيده ولم يبح ما أكل منه في إحدى الروايتين والأخرى يحل) أصح الروايتين أن
~~ما أكل منه لا يباح ويروى ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة وبه قال عطاء وطاوس
~~وعبيد بن عمير والشعبي والنخعي وسويد بن عفلة وأبو بردة وسعيد بن جبير وعكرمة
# والضحاك وقتادة واسحاق وأبو حنيفة وأصحابه (والثانية) يباح روى ذلك عن
~~سعد بن أبي وقاص وسلمان وأبي هريرة وابن عمر حكاه عنهم الإمام أحمد وبه قال
~~مالك وللشافعي قولان كالمذهبين واحتج من أباحه بعموم قوله تعالى (فكلوا مما
~~أمسكن عليكم) ولحديث أبي ثعلبة ولأنه صيد جارح معلم فأبيح كما لو لم يأكل
~~فإن الأكل يحتمل أن يكون لفرط جوع أو غيظ على الصيد ولنا قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم في حديث عدي بن حاتم " إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم
~~الله فكل مما أمسك عليك " قلت وإن قتل؟ قال " وإن قتل إلا أن يأكل الكلب
~~فإن أكل فلا PageV11P027
~~تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه " متفق عليه ولأن ما كان شرطا
~~في الصيد الأول كان شرطا في سائر صيوده كالإرسال والتعليم فأما الآية فلا
~~تتناول هذا الصيد لأنه قال (مما أمسكن عليكم) وهذا إنما أمسك على نفسه وأما
~~حديث أبي ثعلبة فقال أحمد يختلفون عن هشيم فيه وحديثنا أصح لأنه متفق عليه
~~وحديث عدي أضبط ولفظه أبين لأنه ذكر الحكم والعلة، قال أحمد حديث الشعبي عن
~~عدي من أصح ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم الشعبي يقول كان جاري
~~وربيطي فحدثني والعمل عليه ويحتمل أنه أكل منه بعد أن قتله وانصرف عنه
~~(فصل) ولا يحرم ما تقدم من صيده في قول أكثر أهل العلم وقال أبو حنيفة يحرم
~~لأنه لو كان معلما ما أكل ولنا عموم الآية والاخبار وانما خص ما أكل منه
~~ففيما عداه يجب العمل بالعموم ولأن اجتماع شروط التعليم حاصل فوجب الحكم ms4999 به
~~ولهذا حكمنا بحل صيده فإذا وجد الأكل احتمل أن يكون لنسيان أو فرط جوع فلا
~~يترك ما ثبت يقينا بالاحتمال
PageV11P028
### || CHECK [مسألة فإن أكل بعد تعلمه لم يحرم ما تقدم من صيده ولم يبح ما
~~أكل منه في إحدى الروايتين والأخرى يحل]
# (فصل) ولا يحرم ما صاده الكلب بعد الصيد الذي أكل منه ويحتمل كلام الخرقي
~~أنه يخرج عن أن يكون معلما فتعتبر له شروط التعليم ابتداء والأول أولى لما
~~ذكرنا في صيده قبل الأكل
# (فصل) فإن شرب من دمه ولم يأكل منه لم يحرم نص عليه أحمد وبه قال عطاء
~~والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وكرهه الشعبي والثوري لأنه في معنى
~~الأكل ولنا عموم الآية والأخبار وإنما خرج منه ما أكل منه لحديث عدي وهو
~~قوله " فإن أكل منه فلا تأكل " وهذا لم يأكل ولأن الدم لا يقصده الصائد منه
~~ولا ينتفع به فلا يخرج بشربه عن أن يكون ممسكا على صائده (فصل) وكل ما يقبل
~~التعليم ويمكن الاصطياد به من سباع البهائم كالفهد وجوارح الطير فحكمه حكم
~~الكلب في إباحة صيده قال ابن عباس في قوله تعالى (وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين) هي الكلاب المعلمة وكل طير تعلم الصيد والفهود والصقور وأشباهها
~~وبمعنى ذلك قال طاووس ويحيى ابن أبي كثير والحسن ومالك والثوري وأبو حنيفة
~~ومحمد بن الحسن والشافعي وأبو ثور وحكي عن ابن عمر ومجاهد أنه لا يجوز
~~الصيد إلا بالكلب لقول الله تعالى (وما علمتم من الجوارح مكلبين) يعني
~~علمتم من الكلاب PageV11P029
~~ولنا ما روى عن عدي قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد البازي
~~فقال " إذا أمسك عليك فكل " ولانه جارح يصاد به عادة ويقبل التعليم فاشبه
~~الكلب، فأما الآية فإن الجوارح الكواسب قال الله تعالى (ويعلم ما جرحتم) أي
~~كسبتم وفلان جارحة أهله أي كاسبهم (مكلبين) من التكليب وهو الاغراء (النوع
~~الثاني) ذو المخلب كالبازي والصقر والعقاب والشاهين فتعليمه بأن يسترسل
~~ويجيب إذا دعي ولا يعتبر ترك الأكل، فعلى ms5000 هذا يباح صيده وإن أكل منه وبهذا
~~قال ابن عباس وإليه ذهب النخعي وحماد والثوري وأبو حنيفة وأصحابه ونص
~~الشافعي على أنه كالكلب في تحريم ما أكل منه من صيده، لأن مجالدا روى عن
~~الشعبي عن عدي عن النبي صلى الله عليه وسلم " فإن أكل الكلب والبازي PageV11P030
~~فلا تأكل " ولأنه جارح أكل مما صاده عقيب قتله فأشبه سباع البهائم.
# ولنا إجماع الصحابة فروي الخلاف بإسناده عن ابن عباس قال: إذا أكل الكلب
~~فلا تأكل
# وإن أكل الصقر فكل لأنك تستطيع أن تضرب الكلب ولا تستطيع أن تضرب الصقر
~~وقد ذكرنا عن أربعة من الصحابة إباحة ما أكل منه الكلب وخالفهم ابن عباس
~~ووافقهم في الصقر ولم ينقل عن أحد في عصرهم خلافهم ولأن جوارح الطير تعلم
~~بالأكل ويتعذر تعليمها بترك الأكل فلم يقدح في تعليمها بخلاف الكلب والفهد،
~~وأما الخبر فلا يصح برواية مجالد وهو ضعيف قال أحمد مجالد يضير القصة واحدة
~~كم من أعجوبة لمجالد؟ والرواية الصحيحة تخالفه، ولا يصح قياس الطير على
~~السباع لما بينهما من الفرق وعلى هذا كل ما أمكن تعليمه والاصطياد به من
~~جوارح الطير كالبازي والصقر والعقاب والباشق ونحوه حل صيدها على ما ذكرنا.
# * (مسألة) * (ولابد أن يجرح الصيد فإن قتله بصدمته أو خنقه لم يبح) قال
~~الشريف وبه قال أكثرهم وقال ابن حامد يباح وهو قول للشافعي لعموم الآية
~~والخبر.
# ولنا أنه قتله بغير جرح أشبه ما لو قتله بالحجر والبندق، ولأن الله تعالى
~~حرم الموقوذة وهذا PageV11P031
~~كذلك وهو يخص ما ذكروه، وقول النبي صلى الله عليه وسلم " ما أنهر الدم وذكر
~~اسم الله عليه فكل " يدل على أنه يباح ما لم ينهر الدم.
# * (مسألة) * (وما أصابه فم الكلب هل يجب غسله؟ على وجهين) [أحدهما] لا
~~يجب، لأن الله تعالى ورسوله أمرا بأكله ولم يأمرا بغسله [والثاني] يجب لأن
~~نجاسته قد ثبتت فيجب غسل ما أصابه كبوله.
# * (فصل) * قال رحمه الله (الثالث أن يرسل الآلة قاصدا للصيد فإن استرسل
~~الكلب أو غيره بنفسه ms5001 لم يبح صيده وإن زجره إلا أن يزيد عدوه بزجره فيحل،
~~وبهذا قال ربيعة ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال عطاء والاوزاعي
~~يؤكل صيده إذا جرح الصيد، وقال إسحاق إذا
PageV11P032
### || CHECK [مسألة ولا بد أن يجرح الصيد فإن قتله بصدمته أو خنقه لم يبح]
# سمى عند انفلاته أبيح وروى بإسناده عن ابن عمر أنه سئل عن الكلاب تنفلت
~~من مرابضها فتصيد الصيد قال إذا ذكر اسم الله فكل قال إسحاق فهذا الذي
~~اختار إذا لم يتعمد إرساله من غير اسم
# الله عليه قال الخلال هذا قول أبي عبد الله.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إذا أرسلت كلبك وسميت فكل، ولأن
~~إرسال الجارحة جعل بمنزلة الذبح ولهذا اعتبرت التسمية معه فإن استرسل بنفسه
~~فسمى صاحبه وزجره فزاد عدوه بزجره أبيح صيده، وبه قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي لا يباح وعن مالك كالمذهبين.
# ولنا أن زجره أثر في عدوه فصار كما لو أرسله، لأن فعل الآدمي إذا انضاف
~~إلى فعل البهيمة كان الاعتبار بفعل الإنسان بدليل أنه لو عدا على إنسان
~~فأغراه آدمي فاصابه ضمن الآدمي، وإن لم يزد عدوه بزجره لم يبح لأنه لم يؤثر
~~شيئا فهو كما لو لم يزجره
PageV11P033
### || CHECK [مسألة وما أصابه فم الكلب هل يجب غسله؟ على وجهين]
# (فصل) وإن أرسله بغير تسمية ثم سمى وزجره فزاد عدوه فظاهر كلام أحمد أنه
~~يباح فإنه قال إذا أرسل ثم سمى فانزجر أو أرسل وسمى فالمعنى قريب من السواء
~~وظاهر هذا الاباحة لأنه انزجر بتسميته وزجره فأشبه التي قبلها، وقال القاضي
~~لا يباح لأن الحكم يتعلق بالإرسال الأول بخلاف ما إذا استرسل بنفسه ولأنه
~~لا يتعلق به حظر ولا إباحة.
# * (مسألة) * (وإن أرسل كلبه إلى هدف فقتل صيدا أو أرسله يريد الصيد ولا
~~يرى صيدا لم يحل صيده إذا قتله) لأن قصد الصيد شرط ولم يوجد وكذلك أن قصد
~~إنسانا أو حجرا أو رمى عينا غير قاصد صيدا فقتله لم يحل لأنه لم يقصد صيدا
~~لكون ms5002 القصد لا يتحقق إلا بعلمه، وبهذا قال الشافعي في الكلب وقال الحسن
~~ومعاوية بن قرة يأكله لعموم الآية والخبر ولأنه قصد الصيد فحل له ما صاده
~~كما لو رآه ولنا أن قصد الصيد شرط ولا يصح مع عدم العلم فأشبه ما لو لم
~~يقصد الصيد.
PageV11P034
# * (مسألة) * (فإن رمى حجرا يظنه صيدا فأصاب صيدا لم يحل ويحتمل أن يحل ذكره
~~أبو الخطاب) لأنه لم يقصد شيئا على الحقيقة ويحتمل أن يحل اختاره شيخنا
~~لأنه قصد الصيد أشبه ما لو رآه، ولأن صحة القصد تبنى على الظن وقد وجد وصح
~~قصده فينبغي أن يحل صيده، فأما إن شك هل هو
# صيد أم لا؟ وغلب على ظنه أنه ليس بصيد لم يبح، لأن صحة القصد تنبني على
~~العلم ولم يوجد ذلك.
# (فصل) فان رأى سوادا أو سمع حسا فظنه آدميا أو بهيمة أو حجرا فرماه فقتله
~~فإذا هو صيد لم يبح، وبهذا قال مالك ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة
~~والشافعي يباح أن كان المرسل سهما ولا يباح أن كان جارحا واحتج من أباحه
~~بعموم الآية والخبر، ولأنه قصد الاصطياد وسمى فأشبه ما لو علمه صيدا.
# ولنا أنه لم يقصد فلم يبح كما لو رمى هدفا فأصاب صيدا أو كما في الجارح
~~عند الشافعي وإن ظنه كلبا أو خنزيرا لم يبح لذلك وقال محمد بن الحسن يباح
~~لأنه مما يباح قتله، ولنا ما تقدم
PageV11P035
### || CHECK [مسألة وإن أرسل كلبه إلى هدف فقتل صيدا أو أرسله يريد الصيد
~~ولا يرى صيدا لم يحل صيده إذا قتله]
# * (مسألة) * (وإن رمى صيدا فقتل غيره أو رمى صيدا فقتل جماعة حل) إذا رمى
~~صيدا فأصابه هو وغيره حلا جميعا والجارح في هذا بمنزلة السهم.
# نص أحمد على ذلك وبه قال الثوري وقتادة وأبو حنيفة والشافعي إلا أن
~~الشافعي قال إذا أرسل الكلب على صيد فأخذ آخر في طريقه حل وإن عدل عن طريقه
~~إليه ففيه وجهان، وإن أرسله على صيد فقتل غيره أبيح وقال مالك إذا ارسل ms5003
~~كلبه على صيد بعينه فأخذ غيره لم يبح لأنه لم يقصد صيده إلا أن يرسله على
~~صيود فتفرق عن صغار فإنها تباح إذا أخذها.
# ولنا عموم قوله تعالى (فكلوا مما أمسكن عليكم) وقوله عليه السلام " إذا
~~أرسلت كلبك وذكرت اسم الله عليه فكل مما أمسك عليك " وقوله عليه السلام "
~~كل ما ردت عليك قوسك " ولأنه أرسل آلة الصيد على صيد فحل ما صاده كما لو
~~أرسلها على كبار فتفرقت عن صغار فأخذها عند مالك أو كما لو أخذ صيدا في
~~طريقه عند الشافعي ولأنه لا يمكن تعليم الجارح اصطياد واحد بعينه دون واحد
~~فسقط اعتباره.
PageV11P036
### || CHECK [مسألة وإن رمى صيدا فقتل غيره أو رمى صيدا فقتل جماعة حل]
### || CHECK [مسألة فإن رمى حجرا يظنه صيدا لم يحل ويحتمل أن يحل ذكره أبو
~~الخطاب]
# * (مسألة) * (وإن أرسل سهمه على صيد فأعانته الريح فقتلته ولولاها ما وصل
~~حل) لأنه قتل الحيوان بسهمه ورميه فحل كما لو وقع سهمه في حجر فرده إلى
~~الصيد فقتله
# * (مسألة) * (وإن رمى صيدا فأثبته ملكه، فإن تحامل فأخذه غيره لزمه رده
~~كما يلزمه رد الشاة) * (مسألة) * (وإن لم يثبته فذخل خيمة إنسان فأخذه فهو
~~لآخذه) لأن الأول لم يملكه لكونه ممتنعا فملكه الثاني بأخذه، ولو رمى طيرا
~~على شجرة في دار قوم فطرحه في دارهم فأخذوه فهو للرامي دونهم لأنه ملكه
~~بإزالة امتناعه.
# * (مسألة) * (وإن وقع صيد في شبكة إنسان فخرقها وذهب بها فصاده آخر فهو
~~للثاني) أما إذا تعلق صيد في شرك إنسان أو شبكته ملكه لأنه أثبته بآلته
~~ذكره أصحابنا فإن أخذه إنسان لزمه رده عليه لأن آلته أثبتته فأشبه ما لو
~~أثبته بسهمه وإن لم تمسكه الشبكة بل انفلت منها في الحال أو PageV11P037
~~بعد حين لم يملكه لأنه لم يثبته وان أخذ الشبكة وذهب بها فصاده إنسان ملكه
~~ويرد الشبكة على صاحبها دون الصائد لأنه لم يثبته، وإن كان يمشي بالشبكة
~~على وجه لا يقدر على الامتناع فهو لصاحبها لأنها أزالت امتناعه، فأما أن ms5004
~~أمسكه الصائد وثبتت يده عليه ثم انفلت منه لم يزل ملكه عنه لأنه امتنع منه
~~بعد ثبوت ملكه عليه فلم يرد ملكه عنه.
# كما لو شردت فرسه أو ند بعيره.
# (فصل) فإن اصطاد صيدا فوجد عليه علامة مثل قلادة في عنقه أو في أذنه قرطا
~~لم يملكه لأن الذي صاده ملكه فلا يزول ملكه بالانفلات، وكذلك إن وجد طائرا
~~مقصوص الجناح ويكون لقطة فإن قيل يحتمل أن الذي أمسكه أولا محرم لم يملكه
~~أو أنه أرسله على سبيل التخلية وإزالة الملك عنه كالقاء الشئ التافه قلنا
~~أما الأول فنادر وهو مخالف للظاهر لأن ظاهر حال المحرم أنه لا يصيد ما حرم
~~الله تعالى عليه، وأما الثاني فخلاف الأصل فإن الأصل بقاء ملكه عليه وما
~~ذكروه محتمل فلا يزول الملك بالشك * (مسألة) * (ومن كان في سفينة فوثبت
~~سمكة فوقعت في حجره فهي له دون صاحب السفينة) وذلك لأن السمك من الصيد
~~المباح فملك بالسبق إليه وهذه حصلت في يد الذي هي في حجره
PageV11P038
### || CHECK [مسألة وإن وقع صيد في شبكة إنسان فخرقها وذهب بها فصاده آخر
~~فهو للثاني]
### || CHECK [مسألة وإن لم يثبته فدخل خيمة إنسان فأخذه فهو لآخذه لأن
~~الأول لم يملكه لكونه ممتنعا فمكله الثاني بأخذه]
### || CHECK [مسألة وإن رمى صيدا فأثبته ملكه، فإن تحامل فأخذه غيره لزمه
~~رده كما يلزمه رد الشاة]
### || CHECK [مسألة وإن أرسل سهمه على صيد فأعانته الريح فقتلته ولولاها
~~ما وصل حل]
# وحجره له ويده عليه دون صاحب السفينة ألم تر أنهما لو تنازعا كيسا في
~~حجره كان أحق به من صاحب السفينة؟ كذا ههنا، فأما إن وقعت السمكة في
~~السفينة فهي لصاحبها ذكره ابن أبي موسى
# وهو مفهوم كلام الخرقي لأن السفينة ملكه ويده عليها فما حصل من المباح
~~فيها كان أحق به كحجره (فصل) فإن كانت السمكة وثبت بفعل إنسان لقصد الصيد
~~كالصياد الذي يجعل في السفينة ضوأ بالليل وبدق بشئ كالجرس ليثب السمك في
~~السفينة فهذا للصياد دون من وقع في ms5005 حجره لأن الصائد أثبتها بذلك فصار كمن
~~رمى طائرا فألقاه في دار قوم وإن لم يقصد الصيد بهذا بل حصل اتفاقا كانت
~~لمن وقعت في حجره * (مسألة) * (وإن صنع بركة ليصيد بها السمك فما حصل فيها
~~ملكه وإن لم يقصد بها ذلك لم يملكه) كما لو توحل الصيد في ارضه وكذلك لو
~~حصل في أرضه سمك من مد الماء، وإن عشش فيها طائر لم يملكه ولغيره أخذه كما
~~يجوز له أخذ الماء والكلأ) * (مسألة) * (ويكره صيد السمك بالنجاسة) وهو أن
~~يترك في الماء شئ نجس كالعذرة والميتة وشبههما ليأكله السمك ليصيد به، كره أحمد PageV11P039
~~ذلك وقال هو حرام لابصادبه وإنما كره لما يتضمن من أكل السمك للنجاسة فيشبه
~~الجلالة وسواء في هذا ما يتفرق كالدم ومالا يتفرق كقطعة من الميتة، وكره
~~أحمد الصيد ببنات وردان وقال ان مأواها الحشوش وكره الصيد بالضفادع وقال
~~نهي عن قتل الضفدع * (مسألة) * [ويكره صيد الطير بالشباش] وهو طير يخيط
~~عينيه أو يربطه وكره أحمد الصيد بالخراطيم وكل شئ فيه روح لما فيه من تعذيب
~~الحيوان فإن صاده فالصيد مباح ولم ير بأسا بالصيد بالشبكة والشرك وبالدبق
~~الذي يمنع الحيوان من الطيران وإن يطعم شيئا إذا أكله سكر وأخذ * (مسألة) *
~~[وإن أرسل صيدا وقال أعتقتك لم يزل ملكه عنه ويحتمل أن يزول وهو لمن أخذه]
~~ظاهر المذهب أنه لا يزول ملكه عنه بالإرسال والإعتاق قاله أصحابنا كما لو
~~أرسل البعير والبقرة ويحتمل أن يزول الملك لأن الأصل الإباحة والإرسال يرده
~~إلى أصله ويفارق بهيمة الأنعام من وجهين [أحدهما] أن الأصل ههنا الإباحة
~~وبهيمة الأنعام بخلافه (الثاني) إن الإرسال ههنا يفيد وهو
# رد الصيد إلى الخلاص من أيدي الآدميين وحبسهم ولهذا روي عن أبي الدرداء
~~أنه اشترى عصفورا من صبي فأرسله ولأنه يجب إرسال الصيد عل المحرم إذا أحرم
~~بخلاف بهيمة الأنعام فإن إرساله تضييع له وربما هلك إذا لم يكن له من يقوم
~~به * (فصل) * قال رضي الله عنه (الرابع التسمية عند إرسال السهم أو ms5006 الجارحة
~~فقان تركها لم يبح سواء تركها عمدا أو سهوا في ظاهر المذهب وعنه إن نسيها
~~على السهم أبيح وإن نسيها على الجارحة لم يبح)
PageV11P040
### || CHECK [مسألة وإن قال الحاكم المعزول كنت حكمت في ولايتي لفلان على
~~فلان بحق قبل قوله وبه قال إسحاق]
### || CHECK [مسألة ويكره صيد السمك بالنجاسة]
### || CHECK [مسألة وإن صنع بركة ليصيد بها السمك فما حصل فيها ملكه وإن
~~لم يقصد بها ذلك لم يمكله]
### || CHECK [مسألة ومن كان في سفينة فوثبت سمكة فوقعت في حجره فهي له دون
~~صاحب السفينة]
# ظاهر المذهب أن التسمية شرط لإباحة الصيد وإنها لا تسقط بالسهو وهو قول
~~الشعبي وأبي ثور وداود وروى حنبل عن أحمد أن التسمية تسقط بالنسيان قال
~~الخلال سها أحمد في نقله، وممن أباح متروك التسمية في النسيان دون العمد
~~أبو حنيفة ومالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ
~~والنسيان " ولأن إرسال الجارحة جرى مجرى التذكية فعفي عن النسيان فيه
~~كالذكاة، وعن أحمد أن التسمية تشترط على إرسال الكلب والعمد والنسيان بخلاف
~~السهم فإن السهم آلة خفيفة وليس له اختيار فهو بمنزلة السكين بخلاف الحيوان
~~فإنه يفعل باختياره وقال الشافعي يباح متروك التسمية عمدا وسهوا لأن البراء
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " المسلم يذبح على اسم الله سمى أو لم
~~يسم " وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قيل له أرأيت الرجل منا
~~يذبح وينسى أن يسمي الله؟ فقال " اسم الله في قلب كل مسلم " وقد روي عن
~~أحمد مثل ذلك ولنا قوله تعالى (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) وقال
~~(فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا اسم الله عليه) وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم إذا أرسلت كلبك وذكرت اسم الله عليه فكل " قلت أرسل كلبي فأجد معه
~~كلبا آخر؟ قال " لا تأكل فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على الآخر " متفق
~~عليه وفي لفظ " إذا خالط كلابا لم يذكر اسم الله عليها فأمسكن ms5007 وقتلن فلا
~~تأكل " وفي حديث أبي ثعلبة " وما صدت بقوسك وذكرت اسم الله عليه فكل " وهذه
~~نصوص صحيحة فلا يعرج على ما خالفها وقوله " عفي لأمتي عن
PageV11P041
### || CHECK [مسألة وإن ارسل صيدا وقال أعتقتك لم يزل ملكه عنه ويحتمل أن
~~يزول وهو لمن أخذه]
### || CHECK [مسألة ويكره صيد الطير بالشباش]
# الخطأ والنسيان يقتضي نفي الإثم لا جعل الشرط المعدوم كالموجود بدليل ما
~~لو نسي شرط الصلاة والفرق
# بين الصيد والذبيحة أن الذبح وقع في محله فجاز أن يتسامح فيه بخلاف الصيد
~~وأحاديث أصحاب الشافعي لم يذكرها أصحاب السنن المشهورة وإن صحت فهي في
~~الذبيحة ولا يصح قياس الصيد على الذبيحة لما ذكرنا مع ما في الصيد من
~~النصوص الخاصة والله أعلم [فصل] إذا سمى الصائد على صيد فأصاب غيره حل وإن
~~سمى على سهم ثم ألقاه وأخذ غيره فرمى به لم يبح ما صاد به لأنه لما لم يمكن
~~اعتبار التسمية على صيد بعينه اعتبرت على الآلة التي يصيد بها بخلاف
~~الذبيحة ويحتمل إن يباح قياسا على ما لو سمى على سكين ثم ألقاها وأخذ غيرها
~~وسقوط اعتبار تعيين الصيد لمشقته لا يقتضي اعتبار تعيين الآلة فلا يعتبر.
# باب الذكاة * (مسألة) * (ولا يباح من الحيوان المقدور عليه بغير ذكاة إلا
~~الجراد وشبهه وسائر مالا يعيش إلا في الماء فلا ذكاة له، وعنه في السرطان
~~وسائر البحري أنه يباح بلا ذكاة) أما الحيوان المقدور عليه من الصيد
~~والأنعام فلا يباح إلا بالذكاة بغير خلاف بين أهل العلم لقول الله تعالى
~~(حرمت عليكم الميتة - إلى قوله - إلا ما ذكيتم) فأما السمك وشبهه مما لا
~~يعيش إلا في PageV11P042
~~الماء فإنه يباح بغير ذكاة لا نعلم في هذا خلافا لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في البحر " هو الطهور ماؤه الحل ميتته " وقد صح أن أبا عبيدة
~~وأصحابه وجدوا على ساحل البحر دابة يقال لها العنبر فأكلوا منها شهرا حتى
~~سمنوا وادهنوا فلما قدموا علي رسول الله صلى الله عليه وسلم اخبروه فقال ms5008 "
~~هو رزق أخرجه الله لكم فهل معكم من لحمه شئ تطعمونا؟ " متفق عليه (فصل) ولا
~~فرق في ذلك بين ما مات بسبب أو بغير سبب لما ذكرنا من الحديثين وقد أجمع
~~أهل العلم على إباحة ما مات بسبب مثل أن صاده إنسان أو نبذه البحر أو جزر
~~عنه وكذلك ما حبس في الماء بحظيرة حتى يموت فإنه يحل، قال أحمد في الطافي
~~يؤكل وما جزر عنه الماء أجود والسمك الذي نبذه البحر لم يختلف فيه، وإنما
~~اختلفوا في الطافي وليس به باس وممن أباح الطافي من السمك ابو بكر الصديق
~~وأبو أيوب رضي الله عنهما وبه قال مالك والشافعي وروي ذلك عن عطاء ومكحول
~~والثوري
# والنخعي وكره الطافي جابر وطاوس وابن سيرين وجابر بن زيد وأصحاب الرأي
~~لما روي أن جابرا قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما ألقى البحر أو
~~جزر عنه فكلوه وما مات فيه وطفا فلا تأكلوه " رواه أبو داود ولنا قول الله
~~تعالى (أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة) وقال ابن عباس طعامه
~~ما مات فيه وأيضا ما ذكر من الحديثين، وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه
~~الطافي حلال
PageV11P043
### || CHECK [باب الذكاة]
# ولأنه لو مات في البر أبيح كالجراد وأما حديث جابر فإنما هو موقوف عليه
~~وكذلك قال أبو داود رواه الثقات فأوقفوه على جابر وقد اسنه من وجه ضعيف فإن
~~صح فنحمله على نهي الكراهة لأنه إذا مات رسب في أسفله فإذا انتن طفا فكرهه
~~لنتنه لا لتحريمه.
# * (مسألة) * (وعنه في السرطان وسائر البحري أنه يحل بلا ذكاة) قال أحمد
~~السرطان لا بأس به قيل له يذبح؟ قال لا وذلك أن مقصود الذبح إنما هو إخراج
~~الدم منه وتطيب اللحم بإزالته عنه فما لا دم فيه لا حاجة إلى ذبحه، فإن
~~قلنا يذكى فذكاته أن يفعل به ما يموت فأما ما كان مأواه البحر وهو يعيش في
~~البر من دواب البحر كطير الماء والسلحفاة وكلب الماء فلا يحل إلا أن ms5009 يذبح
~~هذا الصحيح من المذهب، قال أحمد كلب الماء نذبحه ولا أرى بأسا بالسلحفاة
~~إذا ذبح، والرق نذبحه وفيه رواية أخرى أنه يحل بغير ذكاة وذهب إليه قوم من
~~أهل العلم لقول النبي صلى الله عليه وسلم في البحر " هو الطهور ماؤه الحل
~~ميتته " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح ولأنه من حيوان الماء فأبيح بغير
~~ذكاة كالسمك والسرطان وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه كل ما في البحر قد
~~ذكاه الله لكم وروى الإمام أحمد بإسناده عن شريح رجل أدرك النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " كل شئ في البحر مذبوح " وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " إن الله سبحانه ذبح كل شئ في البحر لابن آدم " والأولى أصح فيما
~~سوى السرطان لأنه حيوان يعيش في البر له نفس سائلة فلم يبح بغير ذكاة
~~كالطير، قال شيخنا ولا PageV11P044
~~خلاف فيما علمناه في الطير والأخبار محمولة على مالا يعيش إلا في البحر
~~كالسمك وشبهه لأنه لا يتمكن من تذكيته لأنه لا يذبح إلا بعد إخراجه من
~~الماء ومتى خرج مات
# * (مسألة) * (وعنه في الجراد لا يؤكل إلا أن يموت بسبب ككبه وتغريقه) لا
~~خلاف في إباحة الجراد وقد روى عبد الله بن أبي أوفى قال غزونا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سبع غزوات نأكل الجراد متفق عليه، ولا فرق بين أن يموت
~~بسبب أو بغير سبب في قول عامة أهل العلم منهم الشافعي وأصحاب الحديث وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر، وعن أحمد إذا قتله البرد لم يؤكل وعنه لا يؤكل إذا مات
~~بغير سبب وهو قول مالك ويروى عن سعيد بن المسيب ولنا عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام " أحلت لنا ميتتان ودمان فالميتتان السمك والجراد " رواه ابن ماجه
~~ولم يفصل ولأنه تباح ميتته فلم يعتبر له سبب كالسمك ولأنه لو افتقر إلى سبب
~~لافتقر إلى ذبح وآلة كبهيمة الأنعام (فصل) يجوز أكل الجراد بما فيه وكذلك
~~السمك يجوز أن يقلى من غير أن يشق جوفه ms5010 وقال أصحاب الشافعي في السمك لا
~~يجور لأن رجيعه نجس ولنا عموم النص في إباحته وما ذكروه غير مسلم وإن بلع
~~إنسان منه شيئا وهو حي كره لأن فيه تعذيب الحيوان (فصل) وسئل أحمد عن السمك
~~يلقى في النار فقال ما يعجبني والجراد فقال ما يعجبني والجراد
PageV11P045
### || CHECK [مسألة وعنه في السرطان وسائر البحري أنه يحل بلا ذكاة]
# أسهل فإن هذا له دم، ولم يكره أكل السمك إذا ألقي في النار إنما كره
~~تعذيبه بالنار وأما الجراد فسهل في إلقائه لأنه لا دم ولأن السمك لا حاجة
~~إلى إلقائه في النار لإمكان تركه حتى يموت بسرعة، والجراد لا يموت في الحال
~~بل يبقى مدة طويلة، وفي مسند الشافعي أن كعبا كان محرما فمرت به رجل من
~~جراد فنسي وأخذ جرادتين فألقاهما في النار فشواهما وذكر ذلك لعمر فلم ينكر
~~عمر تركهما في النار، وذكر له حديث ابن عمر كان الجراد يقلى له فقال إنما
~~يؤخذ الجراد فتقطع أجنحته فيلقى في الزيت وهو حي * (مسألة) * (ويشترط
~~للذكاة شروط أربعة (أحدها) أهلية الذابح وهو أن يكون عاقلا مسلما أو كتابيا
~~فتباح ذبيحته ذكرا كان أو أنثى وعنه لا تباح ذبيحه نصارى بني تغلب ولا من
~~أحد أبويه غير كتابي) أجمع أهل العلم على إباحة ذبائح أهل الكتاب لقول الله
~~تعالى (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) يعني ذبائحهم، قال البخاري قال
~~ابن عبسا طعامهم ذبائحهم وكذلك قال مجاهد وقتادة
# وروي معناه عن ابن مسعود وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي، ولا فرق
~~بين العدم والفاسق من المسلمين وأهل الكتاب وعن أحمد لا تباح ذبيحة الاقلف
~~وروي عن ابن عباس، والصحيح إباحته فإنه مسلم أشبه سائر المسلمين، وإذا
~~أبيحت ذبيحة القاذف والزاني وشارب الخمر مع تحقق فسقه وذبيحة النصراني وهو
~~كافر أقلف فالمسلم أولى (فصل) ولا فرق بين الحربي والذمي في إباحة ذبيحة
~~الكتابي منهم وتحريم ذبيحة من سواه وسئل أحمد عن ذبائح نصارى أهل الحرب
~~فقال لا باس بها حديث عبد الله ms5011 بن مغفل قال إسحاق أجاد قال إبن المنذر أجمع
~~على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم مجاهد والثوري والشافعي واحمد
~~واسحاق وأصحاب الرأي ولا فرق بين الكتابي العربي وغيره إلا أن في نصارى
~~العرب اختلافا ذكرناه في باب الجزية وسئل مكحول عن ذبائح نصارى العرب فقال
~~أما بهرا وتنوخ فلا باس
PageV11P046
### || CHECK [مسألة وعنه في الجراد لا يؤكل إلا أن يموت بسبب ككبه
~~وتغريقه]
# وأما بنو تغلب فلا خير في ذبائحهم لأنه يروي عن علي رضي الله عنه وهو
~~مذهب الشافعي ولا ذبائح العرب من أهل الكتاب كلهم، والصحيح إباحته لعموم
~~الآية فيهم، فأما من أحد أبويه غير كتابي ممن لا تحل ذبيحته فقال أصحابنا
~~لا تحل ذبيحته وبه قال الشافعي وإذا كان الأب كتابيا ففيه قولان (أحدهما)
~~تباح وهو قول مالك وابي ثور (والثاني) لا تباح لأنه وجد ما يقتضي الإباحة
~~والتحريم فغلب ما يقتضي التحريم كما لو جرحه مسلم ومجوسي، وبيان وجود ما
~~يقتضي التحريم إن كونه ابن مجوسي أو وثني يقتضي تحريم ذبيحته وعنه تباح
~~ذبيحته مطلقا وهو قول أبي حنيفة لعموم النص ولأنه كتابي يقر على دينه فتحل
~~ذبيحته كما لو كان ابن كتابيين، فإن كان ابن وثنيين أو مجوسيين فمقتضى قول
~~أصحابنا والشافعي ومالك تحريمه، ومقتضى قول أبي حنيفة حله لأن الاعتبار
~~بدين الذابح لا بدين أبيه بدليل أن الاعتبار في قبول الجزية بذلك ولعموم
~~النص والقياس * (مسألة) * (ولا تباح ذكاة مجنون ولا سكران ولا طفل غير مميز
~~ولا مجوسي ولا وثني ولا مرتد) أما المجنون والطفل والسكران فلا تحل ذبيحتهم
~~لأنه لا يصح مع القصد أشبه ما لو ضرب إنسانا بالسيف فقطع عنق شاة ولأنه أمر
~~يعتبر له الدين فاعتبر له العقل كالغسل وبهذا قال مالك وقال
# الشافعي لا يعتبر العقل والأولى أولى لأن الذكاة يعتبر لها العقل
~~كالعبادة ومن لا عقل له لا يصح منه القصد فيصير ذبحه كما لو وقعت الحديدة
~~بنفسها على حلق شاة فذبحتها (فصل) فأما ذكاة ms5012 المجوسي فلا تحل في قول أهل
~~العلم وشذ أبو ثور فأباح صيده وذبيحته لقول النبي صلى الله عليه وسلم "
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب " ولأنهم يقرون بالجزية فتباح ذبيحتهم وصيدهم
~~كاليهود والنصارى وهذا قول يخالف الإجماع فلا عبرة به قال ابراهيم الحربي
~~خرق أبو ثور الإجماع، قال
PageV11P047
### || CHECK [مسألة ويشترط للذكاة شروط أربعة]
# أحمد ههنا قوم لا يرون بذبائح المجوس بأسا ما أعجب هذا؟ يفرض بأبي ثور،
~~وممن كره ذبائحهم ابن مسعود وابن عباس وعلي وجابر وابو بردة وسعيد بن
~~المسيب وعكرمة والحسن بن محمد وعطاء ومجاهد وعبد الرحمن بن أبي ليلى وسعيد
~~بن جبير ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي قال أحمد ولا أعلم أحدا يقول
~~بخلافه إلا أن يكون صاحب بدعة ولأن الله تعالى قال (وطعام الذين أوتوا
~~الكتاب حل لكم) فمفهومه تحريم طعام غيرهم من الكفار لأنهم لا كتاب لهم فلم
~~تحل ذبائحهم كأهل الأوثان، وقد روى الإمام أحمد بإسناده عن قيس بن سكن
~~الأسدي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " إنكم قد تركتم بفارس من
~~النبط فإذا اشتريتم لحما فإن كان من يهودي أو نصراني فكلوا وإن كان من
~~ذبيحة مجوسي فلا تأكلوا " ولأن كفرهم مع كونهم غير أهل كتاب يقتضي تحريم
~~ذبائحهم ونسائهم بدليل سائر الكفار من غير أهل الكتاب وإنما أخذت منهم
~~الجزية لأن شبهة الكتاب تقتضي التحريم لدمائهم فلما غلبت في التحريم
~~لدمائهم فوجب أن يغلب عدم الكتاب في تحريم الذبائح والنساء احتياطا للتحريم
~~في الموضعين، ولأنه إجماع فإنه قول من سمينا ولا مخالف لهم في عصرهم ولا
~~فيمن بعدهم إلا رواية عن سعيد بن المسيب روي عنه خلافها (فصل) وسائر الكفار
~~من عبدة الأوثان والزنادقة وغيرهم حكمهم حكم المجوس في تحريم ذبائحهم قياسا
~~عليهم بل هم شر من المجوس لأن المجوس لهم شبهة كتاب بخلاف هؤلاء، قال أحمد
~~وطعام المجوس ليس به بأس أن يؤكل، وإذا أهدي إليه أن يقبل إنما كره ذبائحهم
~~أو شيئا فيه دسم.
# يعني من اللحم ولم ms5013 ير بالسمن والجبن بأسا، وسئل عما تصنع المجوس لأمواتهم
~~ويزمزمون عليهم
# أياما عشرا ثم يقسمون ذلك في الجيران قال لا بأس بذلك وعن الشعبي قال كل
~~مع المجوسي وإن
PageV11P048
### || CHECK [مسألة ولا تباح ذكاة مجنون ولا سران ولا طفل غير مميز ولا
~~مجوسي ولا وثني ولا مرتد]
# زمزم، وروى أحمد أن سعيد بن جبير كان يأكل من كواميخ المجوس فأعجبه ذلك،
~~وروى هشام عن الحسن أنه كان لا يرى بأسا بطعام المجوس في المصر ولا
~~بشواريزهم ولا بكواميخهم (فصل) ولا تباح ذبيحة المرتد وإن كانت ردته إلى
~~دين أهل الكتاب وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال إسحاق إن تدين
~~بدين أهل الكتاب حلت ذبيحته ويحكى ذلك عن الأوزاعي لأن عليا رضي الله عنه
~~قال: من تولى قوما فهو منهم ولنا أنه كافر لا يقر على دينه فلم تحل ذبيحته
~~كالوثني ولأنه لا تثبت له أحكام أهل الكتاب إذا تدين بدينهم فإنه لا يقر
~~بالجزية ولا يسترق ولا يحل له نكاح المرتدة، وأما قول علي فهو منهم لم يرد
~~أنه منهم في جميع الاحكام بدليل ما ذكرنا ولأنه لم يكن يرى حل ذبائح نصارى
~~بني تغلب ولا نكاح نسائهم مع توليهم للنصارى ودخولهم في دينهم ومع إقرارهم
~~على ما صولحوا عليه فلا يعتقد ذلك في المرتدين.
# إذا ثبت هذا فإنه إذا ذبح حيوانا لغيره بغير إذنه ضمنه بقيمته حيا لأنه
~~أتلفه وحرمة ولا يضمنه إذا كان باذنه لأنه أذن في إتلافه * (مسألة) * قال
~~رحمه الله (الثاني الآلة وهو أن يذبح بمحدد سواء كان من حديد أو حجر أو قصب
~~أو غيره إلا السن والظفر) الآلة لها شرطان (أحدها) أن تكون محددة تقطع أو
~~تخرق بحدها لا بثقلها (والثاني) أن لا تكون سنا ولا ظفرا فإذا اجتمع هذان
~~الشرطان في شئ حل الذبح به حديدا كان أو حجرا أو خشبا أو قصبا لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا ليس السن
~~والظفر "
PageV11P049
# متفق عليه. ms5014
# وعن عدي بن حاتم قال قلت يا رسول الله إن أحدنا صاد صيدا وليس معه سكين
~~أيذبح بالمروة وشقة العصا؟ فقال " أمرر الدم بما شئت واذكر اسم الله عليه "
~~والمروة الصوان، وعن رجل من بني حارثة أنه كان يرعى لقحة فأخذها الموت فلم
~~يجد شيئا ينحرها به فوجد وتدا فوجأها به في
# لبتها حتى أهريق دمها ثم جاء النبي صلى الله عليه وسلم فأمره بأكلها
~~رواهما أبو داود وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور ونحوه قول مالك وعمرو
~~بن دينار وهو قول أبي حنيفة إلا في السن والظفر فإنه قال إذا كانا متصلين
~~لم يجز الذبح بهما وإن كان منفصلين جاز ولنا عموم قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا إلا السن والظفر " ولأن ما
~~لم تجز الذكاة به متصلا لم تجز منفصلا كغير المحدد (فصل) فأما العظم غير
~~السن فمقتضى إطلاق قول أحمد والشافعي وأبي ثور إباحة الذبح به وهو قول مالك
~~وعمرو بن دينار وأصحاب الرأي وقال ابن جريج يذكى بعظم الحمار ولا يذكى بعظم
~~القرد لأنك تصلي على الحمار وتسقيه في جفنتك وعن أحمد لا يذكي بعظم ولا
~~ظفر، وقال النخعي لا يذكى بالعظم والقرن.
# ووجهه قول النبي صلى الله عليه وسلم " ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه
~~فكلوا ليس السن والظفر وسأحدثكم عن ذلك أما السن فعظم وأما الظفر فمدى
~~الحبشة " فعلله بكونه عظما فكل عظم فقد وجدت فيه العلة والأول أصح إن شاء
~~الله تعالى قاله شيخنا، لأن العظم دخل في عموم اللفظ المبيح ثم استثنى السن
~~والظفر خاصة فتبقى سائر العظام داخلة فيما يباح الذبح به والمنطوق مقدم على
~~التعليل ولهذا علل الظفر بكونه من مدى الحبشة ولا يحرم الذبح بالسكين وإن
~~كانت مدية لهم ولأن العظام يتناولها سائر الأحاديث العامة ويحصل بها
~~المقصود فأشبهث سائر الآلات.
PageV11P050
# * (مسألة) * (فإن ذبح بآلة مغصوبة حل في أصح الوجهين) .
# لأن الذكاة وجدت ممن له أهلية الذبح أشبه ما لو ms5015 ذبح شاة مغصوبة (والثاني)
~~لا يحل له لأنه منهي عنه لأن الآلة محرمة فلم يحصل مقصودها كما لو استجمر
~~بالروث والرمة.
# * (فصل) * (الثالث أن يقطع الحلقوم والمرئ وعنه يشترط مع ذلك قطع
~~الودجين) وجملة ذلك أن محل الذبح الحلق واللبة وهي الوهدة التي بين أصل
~~العنق الصدر ولا يجوز الذبح في غير هذا المحل بالاجماع وقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " الذكاة في الحلق واللبة " وقال أحمد الذكاة
~~في الحلق واللبة واحتج بحديث عمر وهو ما روى سعيد والاثرم باسنادهما عن
~~الفرافصة
# قال كنا عند عمر فنادى إن النحر في اللبة والحلق لمن قدر وانما نرى أن
~~الذكاة اختصت بهذا المحل لأنه مجمع العروق فينسفح الدم بالذبح فيه ويسرع
~~زهوق النفس فيكون اطيب للحم وأخف على الحيوان قال أحمد لو كان حديث أبي
~~العشراء حديثا يعني ما روى أبو العشراء عن أبيه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه سئل أما تكون الزكاة إلا في الحلق واللبة؟ فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " لو طعنت في فخذها أجزأ عنك " قال أحمد ابو العشراء هذا
~~ليس بمعروف.
# إذا ثبت ذلك فيشترط قطع الحلقوم والمرئ، وبهذا قال الشافعي وعن أحمد
~~رواية أخرى يشترط مع ذلك قطع الودجين، وبه قال مالك وأبو يوسف لما روى أبو
~~هريرة قال نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن شريطة الشيطان وهي التي تذبح
~~فتقطع الجلد ولا تفري الأوداج ثم تترك حتى تموت رواه أبو داود، وقال أبو
~~حنيفة يعتبر قطع الحلقوم والمرئ وأحد الودجين ولا خلاف في أن الاكمل قطع
~~الاربعة الحلقوم والمرئ والودجين فالحلقوم مجرى النفس والمرئ مجرى الطعام
~~والشراب والودجان هما عرقان محيطان بالحلقوم لأنه أسرع لخروج روح الحيوان
~~فيخف عليه ويخرج من الخلاف فيكون أولى والأول يجزئ لأنه قطع في محل الذبح
~~ما لا تبقى الحياة مع قطعه فأشبه ما لو قطع الأربعة والحديث محمول على من
~~لم يقطع المرئ.
PageV11P051
# * (مسألة) * (وإن نحره أجزأ وهو أن يطعنه بمحدد ms5016 في لبته، ويستحب أن ينحر
~~البعير ويذبح ما سواه) ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب نحر الإبل وذبح
~~ما سواها قال الله تعالى (فصل لربك وانحر) وقال تعالى (إن الله يأمركم أن
~~تذبحوا بقرة) قال مجاهد أمرنا بالنحر وأمر بنو إسرائيل بالذبح فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم بعث في قوم ماشيتهم الإبل فسن النحر وبنو إسرائيل
~~ماشيتهم البقر فأمروا بالذبح وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر بدنة
~~وضحى بكبشين أقرنين ذبحهما بيده متفق عليه، والنحر أن يطعنها بحربة أو
~~نحوها في الوهدة التي بين عنقها وصدرها.
# (فصل) فإن ذبح الإبل ونحر ما سواها أجزأه وهذا قول أكثر أهل العلم منهم
~~عطاء والزهري وقتادة ومالك والليث وابو حنيفة والشافعي واسحاق وأبو ثور،
~~وحكي عن داود أن الإبل لا تباح إلا بالنحر ولا يباح غيرها إلا بالذبح لأن
~~الله تعالى قال (إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة) والأمر يقتضي
# الوجوب وقال تعالى (فصل لربك وانحر) ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نحر
~~البدن وذبح الغنم وإنما نأخذ الأحكام من جهته، وحكي عن مالك أنه لا يجزئ في
~~الإبل إلا النحر لأن اعناقها طويلة فإذا ذبح تعذب بخروج روحه وحكى ابن أبي
~~موسى عن أحمد أنه توقف عن أكل البعير إذا ذبح ولم ينحر قال إبن المنذر إنما
~~كرهه ولم يحرمه.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أمرر الدم بما شئت " وقالت أسماء
~~نحرنا فرسا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكلناه ونحن بالمدينة
~~متفق عليه، عن عائشة قالت نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع
~~بقرة واحدة ولأنه ذكاه في محل الذكاة فجاز أكله كالحيوان الآخر.
# (فصل) وتصح ذبيحة المرأة حرة كانت أو أمة إذا أطاقت الذبح ووجدت الشروط
~~وكذلك ذبح الصبي العاقل إذا أطاق حرا كان أو عبدا لا نعلم في هذا خلافا قال
~~ابن المنذر أجمع كل من
PageV11P052
### || CHECK [مسألة فإن ذبح بآلة مغصوبة حل في أصح الوجهين]
# نحفظ عنه ms5017 من أهل العلم على إباحة ذبيحة المرأة والصبي وقد روي أن جارية
~~لكعب بن مالك كانت ترعى غنما بسلع فأصيبت شاة منها فأدركتها فذكتها بحجر
~~فسئل النبي صلى الله عليه وسلم فقال " خذوها " متفق عليه وفي هذا الحديث
~~فوائد سبع (أحدها) إباحة ذبيحة المرأة (والثانية) إباحة ذبيحة الامة
~~(والثالثة) إباحة ذبيحة الحائض لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يستفصل
~~(الرابعة) إباحة الذبح بالحجر (الخامسة) إباحة ذبح ما خيف عليه الموت
~~(السادسة) حل ما يذبحه غير مالكه بغير إذنه (السابعة) إباحة ذبحه لغير
~~مالكه * (مسألة) * (فإن عجز عن ذلك أي عن قطع الحلقوم والمرئ مثل أن يند
~~البعير أو يتردى في بئر فلا يقدر على ذبحه صار كالصيد إذا جرحه في أي موضع
~~أمكنه فقتله حل أكله إلا أن يموت بغيره مثل أن يكون رأسه في الماء فلا
~~يباح) هذا قول أكثر الفقهاء وروي ذلك عن علي وابن مسعود وابن عمر وابن عباس
~~وعائشة رضي الله عنهم وبه قال مسروق والحسن والاسود وعطاء وطاوس واسحاق
~~والشعبي والحكم وحماد والثوري وابو حنيفة والشافعي وأبو ثور وقال مالك لا
~~يجوز أكله إلا أن يذكى وهو قول ربيعة والليث قال أحمد لعل مالكا لم يسمع
~~حديث رافع بن خديج، واحتج مالك بان الحيوان الا نسي إذا توحش لم
# يثبت له حكم الوحشي بدليل أنه لا يجب على المحرم الجزاء بقتله ولا يصير
~~الحمار الأهلي مباحا إذا توحش.
# ولنا ما روى رافع بن خديج قال كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم فند بعير
~~وكان في القوم خيل يسيرة فطلبوه فأعياهم فأهوى إليه رجل بسهم فحبسه الله
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما
~~غلبكم منها فاصنعوا به هكذا " متفق عليه وحرب ثور في بعض دور الأنصار فضربه
~~رجل بالسيف وذكر اسم الله عليه فسئل عنه علي فقال ذكاة وحية فأمر بأكله،
~~وتردى بعير في بئر فذكي من قبل شاكلته فبيع بعشرين درهما فأخذ ابن عمر عشرة
~~بدرهمين، ms5018 ولأن الاعتبار في الذكاة بحال
PageV11P053
### || CHECK [مسألة وإن نحره أجزأ وهو أن يطعنه بمحدد في لبته ويستحب أن
~~ينحر البعير ويذبح ما سواه]
# الحيوان وقت ذبحه لا بأصله بدليل الوحشي إذا قدر عليه وجبت تذكيته في
~~الحلق واللبة فكذلك الأهلي إذا توحش اعتبر بحاله وبهذا فارق ما ذكره، فإذا
~~تردى فلم يقدر على تذكيته فهو معجوز عن تذكيته فأشبه الوحشي، فأما إن كان
~~رأس المتردي في الماء لم يبح لأن الماء يعين على قتله فيحصل قتله بمبيح
~~وحاظر فيحرم كما لو جرحه مسلم ومجوسي.
# * (مسألة) * (وإن ذبح من قفاها وهو مخطئ فأتت السكين على موضع ذبحها وهي
~~في الحياة أكلت، وإن فعله عمدا فعلى وجهين) قال القاضي معنى الخطأ أن تلتوي
~~الذبيحة عليه فتأتي السكين على القفا لأنها مع التوائها معجوز عن ذبحها في
~~محل الذبح فسقط اعتبار المحل كالمتردية في بئر، فأما مع عدم التوائها فلا
~~تباح بذلك لأن الجرح في القفا سبب للزهوق وهو في غير محل الذبح فإذا اجتمع
~~مع الذبح منع حله كما لو بقر بطنها وقد روي عن أحمد ما يدل على هذا المعنى
~~فإن الفضل بن زياد قال سألت أبا عبد الله عمن ذبح في القفا فقال عامدا أو
~~غير عامد؟ قلت عامدا قال لا تؤكل فإذا كان غير عامد كأن التوى عليه فلا بأس
~~(فصل) فإن ذبحها من قفاها اختيارا فقد ذكرنا عن أحمد أنها لا تؤكل وهو
~~مفهوم كلام الخرقي وحكي هذا عن علي وسعيد بن المسيب ومالك واسحاق وقال
~~ابراهيم والنخعي تسمى هذه الذبيحة القفينة وقال القاضي إن بقيت فيها حياة
~~مستقرة قبل قطع الحلقوم والمرئ حلت وإلا فلا ويعتبر ذلك بالحركة القوية
~~وهذا مذهب الشافعي وهذا أصح لأن الذبح إذا أتى على ما فيه حياة
# مستقرة أحله كأكيلة السبع والمتردية والنطيحة وعنه ما يدل على إباحتها
~~مطلقا، ولو ضرب عنقا بالسيف فأطار رأسها حلت بذلك فإن أحمد قال لو أن رجلا
~~ضرب رأس بطة أو شاة بالسيف يريد بذلك
PageV11P054
### || CHECK ms5019 [مسألة فإن عجز عن ذلك أي عن قطع الحلقوم والمريء مثل أن يند
~~البعير أو يتردى في بئر فلا يقدر على ذبحه]
# الذبيحة كان له أن يأكله، وروي عن علي رضي الله عنه انه قال تلك ذكاة
~~وحية وأفتى بأكلها عمران بن حصين وبه قال الشعبي وأبو حنيفة والثوري، وقال
~~أبو بكر: لأبي عبد الله فيها قولان الصحيح أنها مباحة لأنه اجتمع قطع مالا
~~تبقى الحياة معه مع الذبح فأبيح كما ذكرنا مع قول من ذكرنا قوله من الصحابة
~~من غير مخالف (فصل) فإن ذبحها من قفاها فلم يعلم هل كانت فيها حياة مستقرة
~~قبل قطع الحلقوم والمرئ أم لا؟ نظرت فإن كان الغالب بقاء ذلك لحدة الآلة
~~وسرعة القطع فالأولى إباحته لأنه بمنزلة ما قطعت عنقه بضربة السيف وإن كانت
~~الآلة كالة وابطأ قطعه وطال تعذيبه لم يبح لأنه مشكوك في وجود ما يحله
~~فيحرم كما لو أرسل كلبا على الصيد فوجد معه كلبا آخر لا يعرفه * (مسألة) *
~~(وكل ما وجد فيه سبب الموت كالمنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وأكيلة
~~السبع إذا أدرك ذكاتها وفيها حياة مستقرة أكثر من حركة المذبوح حلت وإن
~~صارت حركتها كحركة المذبوح لم تحل) وجملة ذلك أن المنخنقة الموقوذة وسائر
~~ما ذكر في هذه المسألة وما أصابها مرض فماتت بذلك فهي محرمة إلا أن تدرك
~~ذكاتها لقول الله تعالى (إلا ما ذكيتم) وفي حديث جارية كعب أنها كانت ترعى
~~غنما بسلع فأصيبت شاة من غنمها فأدركتها فذبحتها بحجر فسئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال " كلوها " فإن كانت لم يبق من حياتها إلا مثل حركة
~~المذبوح لم تبح الذكاة لأنه لو ذبح ما ذبحه المجوسي لم يبح وإن أدركها
~~وفيها حياة مستقرة بحيث يمكنه ذبحها حلت لعموم الآية والخبر وسواء كانت قد
~~انهت إلى حال يعلم أنها لا تعيش معه أو تعيش لعموم الآية والخبر ولأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يسأل ولم يستفصل وقد قال ابن عباس في ذئب عدا على
~~شاة ms5020 فعقرها فوضع قصبها بالأرض فأدركها فذبحها بحجر قال يلقي ما أصاب الأرض
~~ويأكل سائرها قال أحمد في بهيمة عقرت بهيمة حتى تبين فيها آثار الموت إلا
~~أن فيه الروح
# يعني فذبحت فقال إذا مصعت بذنبها وطرفت بعينها وسال الدم فأرجو إن شاء
~~الله أن لا يكون بأكلها بأس وروي ذلك بإسناده عن عقيل بن عمير وطاوس وقالا
~~تحركت ولم يقولا سال الدم
PageV11P055
### || CHECK [مسألة وإن ذبح من قفاها وهو مخطىء فأتت السكين على موضع
~~ذبحها وهي في الحياة أكلت وإن فعله عمدا]
# وهذا مذهب أبي حنيفة، وقال إسماعيل بن سعيد سألت أحمد عن شاة مريضة خافوا
~~عليها الموت فذبحوها فلم يعلم منها أكثر من أنها طرفت بعينها أو حركت يدها
~~أو رجلها أو ذنبها بضعف فنهر الدم قال لا بأس، وقال ابن أبي موسى إذا انتهت
~~إلى حد لا تعيش معه لم تبح بالذكاة ونص عليه أحمد فقال إذا شق الذئب بطنها
~~وخرج قصبها فذبحها لا تؤكل وقال إن كان يعلم أنها تموت من عقر السبع فلا
~~تؤكل وإن ذكاها وقد خاف على الشاة الموت من العلة والشئ يصيبها فبادرها
~~فذبحها يأكلها وليس هذا مثل هذه لا ندري لعلها تعيش والتي قد خرجت أمعاؤها
~~نعلم أنها لا تعيش وهذا قول أبي يوسف، والأول أصح لأن عمر رضي الله عنه
~~انتهى به الجرح إلى حد علم أنه لا يعيش معه فوصى فقبلت وصاياه ووجبت
~~العبادة عليه، وفيما ذكرنا من عموم الآية والخبر وكون النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يستفصل في جارية كعب ما يرد هذا، وتحمل نصوص أحمد على شاة خرجت
~~أمعاؤها وبانت منها فتلك لا تحل بالذكاة لأنها في حكم الميت ولا تبقى
~~حركتها إلا كحركة المذبوح، فأما ما خرجت أمعاؤها وبانت منها فهي في حكم
~~الحياة تباح بالذبح ولهذا قال الخرقي فيمن شق بطن رجل فأخرج حشوته فقطعها
~~فأبانها ثم ضرب عنقه آخر: فالقاتل هو الأول، ولو شق بطن رجل وضرب عنقه آخر
~~فالقاتل هو الثاني وقال بعض ms5021 أصحابنا إذا كانت تعيش معظم اليوم حلت بالذكاة
~~وهذا التحديد بعيد يخالف ظواهر النصوص ولا سبيل إلى معرفته، وقوله في حديث
~~جارية كعب فذكتها بحجر يدل على أنها بادرتها بالذكاة حين خافت موتها في
~~ساعتها، والصحيح أنها إذا كانت تعيش زمنا يكون الموت بالذبح أسرع منه حلت
~~بالذبح وأنها متى كانت مما لا يتيقن موتها كالمريضة أنها متى تحركت وسال
~~دمها حلت والله أعلم * (فصل) * (الشرط الرابع أن يذكر اسم الله تعالى عند
~~الذبح وهو أن يقول بسم الله لا يقوم غيرها مقامها) فهذه التسمية المعتبرة
~~عند الذبح لأن اطلاق التسمية ينصرف إليها وقد ثبت أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان إذا ذبح قال " بسم الله والله أكبر " وكان ابن عمر يقوله ولا
~~خلاف أن قول بسم الله يجزئه
# وإن قال اللهم اغفر لي لم يكف لأن ذلك طلب حاجة وإن هلل أو سبح أو كبر
~~الله أو حمد الله
PageV11P056
### || CHECK [مسألة وكل ما وجد سبب الموت كالمنخنقة والموقوذة والمتدرية
~~والنطيحة وأكيلة السبع إذا أدرك ذكاتها]
# احتمل الأجزاء لأنه ذكر اسم الله تعالى على وجه التعظيم واحتمل المنع لأن
~~اطلاق التسمية لا يتناوله وإن ذكر اسم الله بغير العربية أجزأه وإن أحسن
~~العربية لأن المقصود ذكر اسم الله وهو يحصل بجميع اللغات بخلاف التكبير
~~والسلام فإن المقصود لفظه * (مسألة) * (إلا الأخرس فانه يومئ برأسه إلى
~~السماء) قال إبن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إباحة ذبيحة
~~الأخرس منهم الليث والشافعي واسحاق وأبو ثور وهو قول الشعبي وقتادة والحسن
~~بن صالح.
# إذا ثبت هذا فإنه يشير إلى السماء برأسه لأن إشارته تقوم مقام نطق الناطق
~~وإشارته إلى السماء تدل على قصده تسمية الذي في السماء ونحو هذا قال الشعبي
~~وقد دل على هذا حديث أبي هريرة أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بجارية أعجمية فقال يا رسول الله إن علي رقبة مؤمنة أفأعتق هذه؟ فقال لها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " أين ms5022 الله؟ " فأشارت إلى السماء فقال " من
~~أنا؟ " فأشارت بأصبعها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وإلى السماء أي
~~أنت رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " أعتقها فإنها مؤمنة "
~~رواه الإمام أحمد والقاضي البرتي في مسنديهما فحكم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وبايمانها باشارتها إلى السماء تريد أن الله سبحانه فيها فأولى أن
~~يكتفى بذلك علما على التسمية ولو أنه أشار إشارة تدل على التسمية وعلم ذلك
~~كان كافيا (فصل) وإن كان المذكي جنبا جازت له التسمية لأنه إنما منع من
~~القرآن لا من الذكر ولهذا تشرع التسمية عند الاغتسال وليست الجناية أعظم من
~~الكفر والكافر يذبح ويسمي وممن رخص في ذبح الجنب الحسن والليث والحكم
~~والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي قال إبن المنذر لا أعلم أحدا كره
~~ذلك ولا منع منه، وتباح ذبيحة الحائض لأنها في معنى الجنب * (مسألة) * (فإن
~~ترك التسمية عمدا لم تبح وإن تركها ساهيا أبيحت وعنه تباح في الحالين وعنه
~~لا تباح فيهما)
PageV11P057
### || CHECK [مسألة إلا الأخرس فإنه يومىء برأسه إلى السماء]
# المشهور من مذهب أحمد أن التسمية على الذبيحة شرط في إباحة أكلها مع
~~الذكر وتسقط بالسهو وروي ذلك عن ابن عباس وبه قال مالك والثوري وأبو حنيفة
~~واسحاق وممن أباح ما نسيت التسمية عليه عطاء وطاوس وسعيد بن المسيب وعبد
~~الرحمن بن أبي ليلى وجعفر بن محمد وربيعة وعن أحمد أنها مستحبة وليست شرطا
~~في عمد ولا سهو وبه قال الشافعي لأن البراء روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " المسلم يذبح على اسم الله سمى أو لم يسم " وعن أبي هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سئل فقيل أرايت الرجل منا يذبح وينسى أن يذكر اسم
~~الله؟ فقال " اسم الله في قلب كل مسلم " قال أحمد إنما قال الله تعالى (ولا
~~تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) يعني الميتة وذكر ذلك عن ابن عباس، وعن
~~أحمد رواية ثالثة أنها تجب في العمد والسهو لقوله ms5023 سبحانه (ولا تأكلوا مما
~~لم يذكر اسم الله عليه) وهو عام في العمد والسهو، ودليل الرواية الأولى ما
~~روى راشد بن سعد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ذبيحة المسلم حلال
~~وإن لم يسم إذا لم يتعمد " أخرجه سعيد فأما الآية فمحمولة على ما إذا ترك
~~التسمية عمدا بدليل قوله تعالى (وإنه لفسق) والأكل مما نسيت التسمية عليه
~~ليس بفسق لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان ".
# إذا ثبت هذا فالتسمية مع العمد شرط سواء كان الذابح مسلما أو كتابيا فإن
~~ترك الكتابي التسمية عمدا وذكر اسم غير الله لم تبح ذبيحته روى ذلك علي وبه
~~قال الشافعي والنخعي وحماد واسحاق وأصحاب الرأي، وقال عطاء ومكحول إذا ذبح
~~الكتابي باسم المسيح حل لأن الله تعالى أحل لنا ذبيحتهم وقد علم أنهم
~~يقولون ذلك ولنا قول الله تعالى (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه)
~~وقوله (وما أهل لغير الله به) والآية أريد بها ما ذبحوه بشرطه كالمسلم، وإن
~~لم يعلم اسمى الذابح أم لا؟ أو ذكر اسم غير الله أو لا؟ فذبيحته حلال لأن
~~الله تعالى أباح لنا كل ما ذبحه المسلم والكتابي وقد علم أننا لا نقف على
~~كل ذابح
PageV11P058
### || CHECK [مسألة فإن ترك التسمية عمدا لم تبح وإن تركها ساهيا أبيحت
~~وعنه تباح في الحالين وعنه لا تباح فيهما]
# وقد روى عن عائشة أنهم قالوا يا رسول الله إن قوما حديثو عهد بشرك
~~يأتوننا بلحم لا ندري أذكروا اسم الله أم لم يذكروا؟ قال " سموا أنتم وكلوا
~~" أخرجه البخاري
# (فصل) والتسمية على الذبيحة معتبرة حال الذبح أو قريبا منه كما تعتبر، في
~~الطهارة وإن سمى على شاة ثم أخذ أخرى فذبحها بتلك التسمية لم يجز سواء أرسل
~~الأولى أو ذبحها لأنه لم يقصد الثانية بهذه التسمية، فإن رأى قطيعا من
~~الغنم فقال باسم الله ثم أخذ شاة فذبحها بغير تسمية لم تحل فإن جهل كون ذلك
~~لا يجزئ لم يجر مجرى ms5024 النسيان لأن النسيان يسقط المؤاخذة والجاهل مؤاخذ
~~ولذلك يفطر الجاهل بالأكل في الصوم دون الناسي وإن أضجع شاة ليذبحها وسمى
~~ثم ألقى السكين وأخذ اخرى أو رد سلاما أو كلم إنسانا أو استسقى ماء حل لأنه
~~سمى على تلك الشاة بعينها ولم يفصل بينهما إلا بفصل يسير فأشبه ما لو لم
~~يتكلم * (مسألة) * (وذكاة الجنين ذكاة أمه إذا خرج ميتا أو متحركا كحركة
~~المذبوح وإن كانت فيه حياة مستقرة لم يبح إلا بذبحه وسواء أشعر أو لم يشعر)
~~وجملة ذلك أن الجنين إذا خرج ميتا من بطن أمه بعد ذبحها أو وجد ميتا في
~~بطنها أو كانت حركته بعد خروجه كحركة المذبوح فهو حلال روي هذا عن عمر وعلي
~~وبه قال سعيد بن المسيب والنخعي والشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال ابن عمر
~~ذكاته ذكاة أمه إذا أشعر، وروي ذلك عن عطاء وطاوس ومجاهد والزهري والحسن
~~وقتادة ومالك والليث والحسن بن صالح وأبي ثور لأن عبد الله بن كعب بن مالك
~~قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يقولون إذا أشعر الجنين فذكاته
~~ذكاة أمه وهذا إشارة إلى جميعهم فكان إجماعا، وقال أبو حنيفة لا يحل إلا أن
~~يخرج حيا فيذكى لأنه حيوان ينفرد بحياته فلا يتذكى بذكاة غيره كما بعد
~~الوضع، قال إبن المنذر وكان الناس على إباحته لا نعلم أحدا منهم خالف ما
~~قالوا إلى أن جاء النعمان فقال لا يحل لأن ذكاة نفس لا تكون ذكاة لنفسين
~~ولنا ما روى أبو سعيد قال قيل يا رسول الله إن أحدنا ينحر الناقة ويذبح
~~البقرة والشاة فيجد
PageV11P059
### || CHECK [مسألة وذكاة الجنين ذكاة أمه إذا خرج ميتا أو متحركا كحركة
~~المذبوح وإن كانت فيه حياة مستقرة]
# في بطنها الجنين أيأكله أم يلقيه؟ قال " كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه
~~" وعن جابر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ذكاة الجنين ذكاة أمه "
~~رواه أبو داود ولأن هذا إجماع من الصحابة ومن بعدهم فلا يعول على ما خالفه ms5025
~~ولأن الجنين متصل بها اتصال خلقه يتغذى بغذائها فتكون ذكاته
# ذكاتها كاعضائها، ولأن الذكاة في الحيوان تختلف على حسب الإمكان فيه
~~والقدرة بدليل الصيد الممتنع والمقدور عليه والمتردية والجنين لا نتوصل إلى
~~ذبح بأكثر من ذبح أمه فيكون ذكاة له، فأما إن خرج حيا حياة مستقرة يمكن أن
~~يذكى فلم يذكه حتى مات فليس بذكي قال أحمد إن خرج حيا فلابد من ذكاته لأنه
~~نفس أخرى (فصل) واستحب أبو عبد الله أن يذبحه وإن خرج ميتا ليخرج الدم الذي
~~في جوفه ولأن ابن عمر كان يعحبه أن يريق من دمه وإن كان ميتا * (فصل) * قال
~~الشيخ رحمه الله (ويكره توجيه الذبيحة إلى غير القبلة وأن يذبح بآلة كالة
~~وأن يحد السكين والحيوان يبصره) وجملة ذلك أنه يستحب أن يستقبل بها القبلة
~~روى ذلك عن ابن عمر وابن سيرين وعطاء والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وكره
~~ابن عمر وابن سيرين أكل ما ذبح لغير القبلة والأكثرون على أنه لا يكره لأن
~~أهل الكتاب يذبحون لغير القبلة، وقد أحل الله سبحانه ذبائحهم، ويكره أن
~~يذبح بآلة كالة لما روى أبو داود بإسناده عن شداد بن أوس قال خصلتان سمعتها
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم " إن الله كتب الاحسان على كل شئ فاذا
~~قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فاحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح
~~ذبيحته " ويكره أن يحد السكين والحيوان يبصره، ورأى عمر رجلا قد وضع رجليه
~~على شاة وهو يحد السكين فضربه حتى أفلت الشاة، ويكره أن يذبح شاة والأخرى
~~تنظر إليه كذلك * (مسألة) * (ويكره أن يكسر عنق الحيوان أو يسلخه حتى يبرد
~~أي حتى تزهق نفسه) PageV11P060
~~وقد قال عمر رضي الله عنه لا تعجلوا الأنفس حتى تزهق، ولأن في ذلك تعذيب
~~الحيوان فأشبه قطع عضو منه، وممن كره قطع عضو منه قبل الزهوق عطاء وعمرو بن
~~دينار ومالك والشافعي ولا نعلم لهم مخالفا * (مسألة) * (فإن فعل أساء وأكلت
~~لأن ذلك حصل بعد ذبحها وحلها) وقد سئل أحمد عن رجل ذبح ms5026 دجاجة فأبان رأسها
~~فقال يأكلها قيل له والذي بان منها أيضا؟
# قال نعم قال البخاري قال ابن عمر وابن عباس إذا قطع الراس فلا بأس به وهو
~~قول الحسن والنخعي والشعبي والزهري والشافعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وذلك لأن قطع ذلك العضو بعد حصول الذكاة فأشبه ما لو قطعه بعد الموت، فأما
~~إن قطع من الحيوان شئ وفيه حياة مستقرة فهو ميتة لما روى أبو واقد الليثي
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ما قطع من البهيمة وهي حية فهو
~~ميتة " رواه أبو داود ولأن إباحته إنما تحصل بالذبح وليس هذا بذبح *
~~(مسألة) * (وإن ذبح الحيوان ثم غرق في ماء أو وطئ عليه شئ يقتله مثله فهل
~~يحل؟ على روايتين) (إحداهما) لا يحل وهو الذي ذكره الخرقي ونص عليه أحمد
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث عدي ابن حاتم في الصيد " وإن وقعت
~~في الماء فلا تأكل " وقال ابن مسعود من رمى طائرا فوقع في ماء فغرق فيه فلا
~~يأكله ولأن الغرق سبب يقتل فإذا اجتمع مع الذبح فقد اجتمع ما يبيح ويحرم
~~فيغلب الحظر ولأنه لا يؤمن أن يعين على خروج الروح فيكون قد خرجت بفعلين
~~مبيح ومحرم فأشبه ما لو وجد الأمران في حال واحدة أو رماه مسلم ومجوسي فمات
~~(والثانية) لا يحرم وبه قال أكثر أصحابنا المتأخرين وهو قول أكثر الفقهاء
~~لأنها إذا ذبحت فقد صارت في حكم الميت وكذلك لو أبين رأسها بعد الذبح لم
~~يحرم نص عليه أحمد ولأنه لو ذبح إنسان ثم ضربه آخر أو غرقه لم يلزمه قصاص
~~ولا دية * (مسألة) * (وإذا ذبح الكتابي ما يحرم عليه كذي الظفر لم يحرم علينا)
PageV11P061
### || CHECK [مسألة وإن ذبح الحيوان ثم غرق في ماء أو وطىء عليه شيء يقتله
~~فهل يحل؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة فإن فعل أساء وأكلت لأن ذلك حصل بعد ذبحها وحلها]
### || CHECK [مسألة ويكره أن يكسر عنق الحيوان أو يسلخه حتى يبرد أي حتى
~~تزهق نفسه]
# وذو ms5027 الظفر قال قتادة هي الإبل والأنعام والبط وما ليس بمشقوق الأصابع،
~~وإذا ذبح حيوانا غيره لم تحرم علينا الشحوم المحرمة عليهم وهي شحم الثرب
~~والكليتين في ظاهر كلام أحمد رحمه الله واختاره ابن حامد فإن أحمد حكى عن
~~مالك في اليهودي يذبح الشاة قال لا تأكل من شحمها قال أحمد هذا مذهب دقيق
~~وظاهر أنه لم يره صحيحا وهذا اختيار ابن حامد وأبي الخطاب وذهب أبو الحسن
~~التميمي والقاضي إلى تحريمها وحكاه التميمي عن الضحاك ومجاهد وهو قول مالك
~~لأن الله تعالى قال (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) وليس هذا من طعامهم
~~ولأنه جزء من البهيمة
# لم يبح لذابحها فلم يبح لغيره كالدم ولنا ما روى عبد الله بن مغفل قال
~~دلي جراب من شحم يوم خيبر فنزوت لآخذه فإذا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يتبسم إلي متفق عليه، ولأنها ذكاة أباحت اللحم فأباحت الشحم كذكاة المسلم
~~والآية حجة لنا فإن معنى طعامهم ذبائحهم كذلك فسره العلماء وقياسهم ينتقض
~~بما ذبحه الغاصب، وإن ذبح شيئا يزعم أنه يحرم عليه ولم يثبت أنه محرم عليه
~~حل لعموم الآية وقوله إنه حرام غير معقول * (مسألة) * (وان ذبح لعيده أو
~~ليتقرب به إلى شئ مما يعظمونه لم يحرم عليه لأنه من طعامهم فيدخل في عموم
~~الآية) وجملة ذلك أن ما ذبحوه لكنائسهم ينظر فيه فإن ذبح مسلم فهو مباح نص
~~عليه وقال أحمد وسفيان في المجوسي يذبح لآلهته ويدفع الشاة إلى المسلم
~~فيذبحها فيسمي: يجوز الأكل منها وقال إسماعيل بن سعيد سألت أحمد عما يقرب
~~لآلهتم يذبحه رجل مسلم قال لا بأس به وأن ذبحها الكتابي وسمى الله وحده حلت
~~أيضا لأن شرط الحل وجد، وإن علم أنه ذكر غير اسم الله عليها أو ترك التسمية
~~عمدا لم تحل، قال حنبل سمعت أبا عبد الله قال لا تؤكل يعني ما ذبح لأعيادهم
~~وكنائسهم لأنه أهل لغير الله به وقال في موضع يدعون التسمية عمدا أنما
~~يذبحون للمسيح، فأما ما سوى ذلك ms5028 فرويت عن أحمد الكراهة فيما ذبح لكنائسهم
~~وأعيادهم مطلقا وهو قول ميمون بن مهران لأنه ذبح لغير الله وروى عن أحمد
~~إباحته وسئل عنه العرباض بن سارية فقال كلوا وأطعموني وروي مثل ذلك عن أبي
~~أمامة الباهلي وأبي مسلم الخولاني وأكله أبو الدرداء
PageV11P062
### || CHECK [مسألة وإن ذبح ليعيده أو ليقرب به إلى شيء مما يعظمونه لم
~~يحرم عليه لأنه من طعامهم فيدخل في عموم الآية]
### || CHECK [مسألة وإذا ذبح الكتابي ما يحرم عليه كذي الظفر لم يحرم علينا]
# وجبير بن نفير ورخص فيه عمر بن الاسود ومكحول وضمرة بن حبيب لقول الله
~~تعالى (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم) وهذا من طعامهم قال القاضي ما
~~ذبحه الكتابي لعيده أو نجم أو صنم أو نبي فسماه على ذبيحته حرم لقول الله
~~تعالى (وما أهل لغير الله به) وإن سمى الله وحده حل لقول الله تعالى (فكلوا
~~مما ذكر اسم الله عليه) لكنه يكره لقصده بقلبه الذبح لغير الله تعالى (فصل)
~~قال أحمد لا تؤكل المصبورة ولا المجثمة وبه قال إسحاق والمجثمة هي الطائر
~~والأرنب يجعل غرضا يرمى حتى يقتل والمصبورة مثله إلا أن المجثمة لا تكون
~~إلا في الطائر أو الأرنب وأشباهها
# والمصبورة كل حيوان وأصل الصبر الحبس، والأصل في تحريمه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن صبر البهائم وقال " لا تتخذوا شيئا فيه الروح غرضا "
~~وروى سعيد بإسناده قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المجثمة وعن
~~أكلها ولأنه حيوان مقدور عليه فلم يبح بغير الذكاة كالبعير والبقرة *
~~(مسألة) * (ومن ذبح حيوانا فوجد في بطنه جرادا أو طائرا فوجد في حوصلته حبا
~~أو وجد الحب في بعر الجمل لم يحرم وعنه يحرم) قال أحمد في السمكة توجد في
~~بطن سمكة أخرى أو حوصلة طائر أو يوجد في حوصلته جراد فقال في موضع: كل شئ
~~أكل مرة لا يؤكل لأنه مستخبث وقال في موضع: الطافي أشد من هذا وقد رخص فيه
~~أبو بكر الصديق رضي الله عنه ms5029 قال شيخنا وهذا هو الصحيح وهو مذهب الشافعي
~~فيما في بطن السمكة دون ما في حوصلة الطائر لأنه كالرجيع ورجيع الطائر عنده
~~نجس ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أحلت لنا ميتتان ودمان " ولأنه
~~حيوان طاهر في محل طاهر لا تعتبر له ذكاة فأبيح كالطافي من السمك وهذا يخرج
~~في الشعير يوجد في بعر الجمل وخثي الجواميس ونحوها
PageV11P063
### || CHECK [مسألة ومن ذبح حيوان فوجد في بطنه جرادا أو طائرا فوجد في
~~حوصلته حبا أو وجد الحب في بعر الجمل]
# كتاب الأطعمة * (والأصل فيها الحل) * لقول الله تعالى (وخلق لكم ما في
~~الأرض جميعا) وقوله (ويحل لهم الطيبات) وقوله سبحانه (أحلت لكم بهيمة
~~الأنعام) * (مسألة) * (فيحل كل طعام طاهر لا مضرة به كالحبوب والثمار لانه
~~من الطيبات) فأما النجاسات كالميتة والدم وغيرهما فحرام لأنها من الخبائث
~~لقول الله تعالى (حرمت عليكم الميتة والدم) وقوله (ويحرم عليهم الخبائث)
~~ويحرم ما فيه مضرة من السموم ونحوها لمضرتها وأذيتها لأنها تقضي إلى هلاك
~~النفس وقد قال الله تعالى (ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة) * (مسألة) *
~~(والحيوانات مباحة لعموم النص الدال على الإباحة إلا الحمر الأهلية) أكثر
~~أهل العلم يرون تحريم الحمر الأهلية قال أحمد خمسة وعشرون من أصحاب رسول الله
PageV11P064
### || CHECK [مسألة والحيوانات مباحة لعموم النص الدل على الإباحة إلا
~~الحمر الأهلية]
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الأطعمة]
# صلى الله عليه وسلم وكرهوها، قال ابن عبد البر لا خلاف بين أهل العلم
~~اليوم في تحريمها، وحكي عن ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما أنهما كانا
~~يقولان بظاهر قوله تعالى (قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه
~~إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير) وتلاها ابن عباس وقال ما خلا
~~هذا فهو حلال، وسئلت عائشة عن الفأرة فقالت ما هي بحرام وتلت هذه الآية،
~~ولم ير عكرمة وأبو وائل بأكل لحم الخنزير بأسا، وروي عن غالب بن الحر قال
~~أصابتنا سنة فقلت يا رسول الله أصابتنا سنة ولم يكن في مالي ms5030 ما أطعم أهلي
~~إلا سمان حمر وأنت حرمت لحوم الحمر الأهلية قال " أطعم أهلك من سمين حمرك
~~فإنما حرمتها من أجل حوالي القرية "
PageV11P065
# ولنا ما روى جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى يوم
~~خيبر عن لحوم الحمر الأهلية وأذن في لحوم الخيل متفق عليه، قال ابن عبد
~~البر وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم تحريم الحمر الأهلية علي وعبد الله
~~ابن عمر وعبد الله بن عمر وجابر والبراء وعبد الله بن أبي أوفى وأنس وزاهر
~~الأسلمي بأسانيد صحاح حسان وحديث غالب بن الحر لا يعرج على مثله مع ما
~~عارضه، ويحتمل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص لهم في مجاعتهم وبين
~~علة تحريمها المطلق لكونها تأكل العذرات، قال عبد الله بن أبي أوفى حرمها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم البتة من أجل أنها تأكل العذرة (فصل) وألبان
~~الحمر محرمة في قول أكثرهم ورخص فيها عطاء وطاوس والزهري والأول أصح PageV11P066
~~* (مسألة) * (وما له ناب يفرس به كالاسد والتمر والذئب والفهد والكلب
~~والخنزير وابن آوى والسنور وابن عرس والنمس والقرد إلا الضبع) ذكر شيخنا في
~~هذه المسألة الخنزير ولأن له ناب يفرس به وهو محرم بالنص وقوله تعالى (حرمت
~~عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير) ولا خلاف في تحريمه بين أهل العلم، فأما
~~ما سوى الخنزير مما ذكرنا فأكثر أهل العلم يرون تحريم كل ذي ناب قوي من
~~السباع يعدو ويكسر إلا الضبع منهم مالك والشافعي - إلا أن الشافعي لا يحرم
~~ابن عرس - وأبو ثور وأصحاب الحديث، وقال سعيد بن جبير
# والشعبي وبعض أصحاب مالك هو مباح لعموم قوله (قل لا أجد فيما أوحي إلي
~~محرما - إلى قوله إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير)
PageV11P067
### || CHECK [مسألة وما له ناب يفرس به كالأسد والنمر والذئب والفهد
~~والكلب والخنزير وابن آوى والسنور وابن عرس]
# ولنا ما روى أبو ثعلبة الخشني قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~أكل كل ms5031 ذي ناب من السباع متفق عليه، وقال أبو هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال " أكل كل ذي ناب من السباع حرام " قال ابن عبد البر هذا حديث
~~ثابت صحيح مجمع على صحته وهو نص صريح يخص عموم الآيات فيدخل فيه الأسد
~~والنمر والذئب والفهد والكلب، وقد روي عن الشعبي أنه سئل عن رجل يتداوى
~~بلحم الكلب فقال لا شفاه الله وهذا يدل على أنه رأى تحريمه (فصل) والقرد
~~محرم كرهه ابن عمر وعطاء والحسن ولم يجيزوا بيعه، قال ابن عبد البر لا أعلم
~~خلافا بين علماء المسلمين في أن القرد لا يؤكل ولا يجوز بيعه، وروي عن
~~الشعبي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لحم القرد ولأنه سبع له ناب
~~فيدخل في عموم التحريم وهو مسخ أيضا فيكون من الخبائث المحرمة PageV11P068
~~(فصل) وابن آوى وابن عرس والنمس حرام وسئل عن ابن آوى وابن عرس فقال كل شئ
~~ينهش بأنيابه فهو من السباع وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه، وقال الشافعي ابن
~~عرس مباح لأنه ليس له ناب قوي فأشبه الضب ولأصحابه في ابن آوى وجهان ولنا
~~أنها من السباع فتدخل في عموم النهي ولانها مستخبثة غير مستطابة فإن ابن
~~آوى يشبه الكلب ورائحته كريهة فيدخل في عموم قوله تعالى (ويحرم عليهم
~~الخبائث) * (مسألة) * (وما له مخلب من الطير يصيد به كالبازي والصقر
~~والشاهين والحدأة والبومة) هذا قول أكثر أهل العلم منهم الشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي وقال مالك والليث والأوزاعي ويحيى بن سعيد لا يحرم من الطير
~~شئ، قال مالك لم أر أحدا من أهل العلم يكره سباع الطير، PageV11P069
~~واحتجوا بعموم الآيات المبيحة وقول أبي الدرداء وابن عباس ما سكت الله عنه
~~فهو مما عفي عنه
# ولنا ما روى ابن عباس قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كل ذي ناب
~~من السباع وكل ذي مخلب من الطير رواهما أبو داود، وهذا يخص عموم الآيات
~~ويقدم على ما ذكروه فيدخل في هذا كل ماله ms5032 مخلب يعدو به كالعقاب والبازي
~~والصقر والشاهين والباشق والحدأة والبومة وأشباهها * (مسألة) * (وما يأكل
~~الجيف كالنسر والرخم واللقلق وغراب البين والأبقع) قال عروة ومن يأكل
~~الغراب وقد سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم فاسقا؟ والله ما هو من
~~الطيبات ولعله أراد قول النبي صلى الله عليه وسلم " خمس فواسق يقتلن في
~~الحل والحرم: الغراب والحدأة والفأرة والعقرب والكلب العقور " فهذه الخمس
~~محرمة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أباح قتلها في الحرم، ولا يجوز قتل صيد
PageV11P070
### || CHECK [مسألة وما له مخلب من الطير يصيد به كالبازي والصقر والشاهين
~~والحدأة والبومة]
# مأكول في الحرم لان ما يؤكل لا يجوز قتله إذا قدر عليه بل يذبح ويؤكل،
~~وسئل أحمد عن العقعق فقال إن لم يكن يأكل الجيف فلا بأس به، قال أصحابنا هو
~~يأكل الجيف فيكون على هذا محرما (فصل) ويحرم الخطاف والخشاف والخفاش وهو
~~الوطواط قال الشاعر: مثل النهار يزيد أبصار الورى * نورا ويعمي أعين الخفاش
~~قال أحمد ومن يأكل الخشاف؟ وسئل عن الخطاف فقال ما أدري، وقال النخعي كل
~~الطير حلال إلا الخفاش، وإنما حرمت هذه لأنها مستخبثة لا تستطيبها العرب
~~ولا تأكلها، ويحرم الزنابير واليعاسيب والنحل وأشباهها لأنها مستخبثة غير
~~مستطابة * (مسألة) * (وما يستخبث كالقنفذ والفأر والحيات والحشرات كلها)
PageV11P071
### || CHECK [مسألة وما يأكل الجيف كالنسر والرخم واللقلق وغراب البين
~~والأبقع]
# القنفذ حرام قال أبو هريرة هو حرام وكرهه مالك وأبو حنيفة ورخص فيه
~~الشافعي والليث وأبو ثور ولنا ما روى عن أبي هريرة قال ذكر القنفذ لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال " هو خبيثة من الخبائث " رواه أبو داود ولأنه
~~يشبه المحرمات ويأكل الحشرات فأشبه الجرذ (فصل) وما استطابته العرب فهو
~~حلال لقول الله تعالى (ويحل لهم الطيبات) يعني ما يستطيبونه وما استخبثته
~~العرب فهو محرم لقول الله تعالى (ويحرم عليهم الخبائث) والذين تعتبر
~~استطابتهم
# واستخباثهم هم أهل الحجاز من أهل الأمصار لأنهم الذين نزل عليهم الكتاب
~~وخوطبوا به وبالسنة فرجع في مطلق ألفاظهما إلى عرفهم دون ms5033 غيرهم، ولم يعتبر
~~أهل البوادي لأنهم للضرورة والمجاعة يأكلون ما وجدوا ولهذا سئل بعضهم عما
~~يأكلون فقال: ما دب ودرج إلا أم حبين قال لتهن أم حبين
PageV11P072
### || CHECK [مسألة وما يستخبث كالقنفذ والفأر والحيات والحشرات كلها]
# العافية وما وجد في أمصار المسلمين مما لا يعرفه أهل الحجاز رد إلى أقرب
~~ما يشبهه في الحجاز فإن لم يشبهه شئ منها فهو مباح لدخوله في عموم قوله
~~تعالى (قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما) الآية ولقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " ما سكت الله عنه فهو مما عفي عنه " فعلى هذا من المستخبثات الحشرات
~~كالديدان والجعلان وبنات وردان والخنافس والفأر والأوزاغ والحرباء والعضا
~~والجراذين والعقارب والحيات وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ورخص مالك وابن
~~أبي ليلى، والاوزاعي في ذلك كله إلا الأوزاغ فإن ابن عبد البر قال هو مجمع
~~على تحريمه، وقال مالك الحية حلال إذا ذكيت واحتجوا بعموم الآية المبيحة،
~~ولنا قول الله تعالى (ويحرم عليهم الخبائث) وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~" خمس فواسق يقتلن في PageV11P073
~~الحل والحرم العقرب والفأرة والغراب والحدأة والكلب العقور " وفي الحديث "
~~الحية " مكان الفأرة ولو كانت من الصيد المباح لم يبح قتلها لأن الله تعالى
~~قال (لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) وقال سبحانه (وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما) ولأنها مستخبثة فحرمت كالاوزغ ومأمور بقلتها فأشبهت الوزغ (فصل)
~~والسنور الأهلي محرم وبه قال مالك وأبو حنيفة والشافعي وقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن أكل الهر.
# * (مسألة) * (وما تولد من مأكول وغيره كالبغل والسمع، والسمع ولدا الضبع
~~من الذئب وقيل سمي العسبار، والعسبار ولد الذئب من الذيخ ذكره صاحب الصحاح) PageV11P074
~~البغال محرمة عند كل من حرم الحمار الأهلي لأنها متولدة منه والمتولد من شئ
~~حكمه حكمه في
# التحريم وهكذا أن تولد بين الوحشي والأنسي ولد فهو محرم تغليبا للتحريم،
~~والسمع المتولد بين الذئب والضبع محرم وكذا العسبار ولد الذئبة من الذيخ
~~قال قتادة ما البغل إلا شئ من الحمار، ms5034 وعن جابر قال ذبحنا يوم خيبر الخيل
~~والبغال والحمير فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البغال والحمير
~~ولم ينهنا عن الخيل * (مسألة) * (وفي الثعلب والوبر وسنور البر واليربوع
~~روايتان) اختلفت الرواية عن احمد في الثعلب فأكثر الروايات عن أحمد تحريمه
~~وهذا قول أبي هريرة ومالك وأبي حنيفة لأنه سبع فيدخل في عموم النهي، وروى
~~عن أحمد رحمه الله إباحته اختاره
PageV11P075
### || CHECK [مسألة وما تولد من مأكول وغيره كالبغل والسمع، والسمع ولد
~~الضبع من الذئب وقيل سمي العسبار]
# الشريف أبو جعفر ورخص فيه عطاء وقتادة وطاوس والليث وسفيان بن عيينة
~~والشافعي لأنه يفدى في الحرم والإحرام، قال احمد وعطاء كل ما يودي إذا
~~اصابه المحرم فانه يؤكل، واختلفت الرواية في سنور البر كاختلافها في الثعلب
~~والقول فيه كالقول في الثعلب وللشافعي في سنور البر وجهان.
# فأما الوبر فمباح وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد وعمرو بن دينار والشافعي
~~وابن المنذر وأبو يوسف قال القاضي هو محرم وهو قول أبي حنيفة وأصحابه إلا
~~ابا يوسف ولنا أنه يفدى في الإحرام والحرم وهو كالأرنب يأكل النبات والبقول
~~وليس له ناب يفرس به ولا هو من المستخبثات فكان مباحا كالأرنب ولأن الأصل
~~الإباحة وعموم النص يقتضيها ولم يرد فيه تحريم فتجب إباحته.
# فأما اليربوع فسئل أحمد عنه فرخص فيه وهذا قول عروة وعطاء الخراساني
~~والشافعي وأبي ثور وابن المنذر وفيه رواية أخرى أنه محرم وروي ذلك عن ابن
~~سيرين والحكم وحماد وأصحاب الرأي لأنه يشبه الفأر
PageV11P076
### || CHECK [مسألة وفي الثعلب والوبر وسنور البر واليربوع روايتان]
# ولنا أن عمر رضي الله عنه حكم فيه بجفرة ولأن الأصل الإباحة ما لم يرد
~~فيه تحريم.
# وأما السنجاب فقال القاضي هو محرم لأنه ينهش بنابه فأشبه الجرد، ويحتمل
~~أنه مباح لأنه يشبه اليربوع ومتى تردد بين الإباحة والتحريم غلبت الإباحة
~~لأنها الأصل وعموم النصوص يقتضيها (فصل) والفيل محرم قال أحمد ليس هو من
~~أطعمة المسلمين وقال الحسن هو مسخ وكرهه أبو حنيفة
# والشافعي ورخص الشعبي في أكله ms5035 ولنا أن نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~أكل كل ذي ناب من السباع وهو من أعظمها نابا ولأنه مستخبث فيدخل في عموم
~~الآية المحرمة PageV11P077
~~(فصل) فأما الدب فينظر فيه فإن كان ذا ناب يفرس به فهو محرم وإلا فهو مباح،
~~قال أحمد إن لم يكن له ناب فلا بأس به وقال أصحاب أبي حنيفة هو سبع لأنه
~~اشبه شئ بالسباع فلا يؤكل ولنا أن الأصل الإباحة ولم يتحقق وجود المحرم
~~فيبقى على الأصل وشبهه بالسباع إنما يعتبر في وجود العلة المحرمة وهو كونه
~~ذا ناب يصيد به ويفرس فإذا لم يوجد ذلك كان داخلا في عموم النصوص المبيحة *
~~(مسألة) * (وما عدا هذا فمباح كبهيمة الأنعام والخيل والدجاج) لعموم النصوص
~~الدالة على الإباحة كبهيمة الأنعام وهي الإبل والبقر والغنم قال الله تعالى
~~(أحلت لكم بهيمة الأنعام) والخيل كلها عرابها وبراذينها، نص أحمد على ذلك
~~وبه قال ابن سيرين وروي ذلك عن ابن الزبير والحسن وعطاء والأسود بن يزيد
~~وبه قال حماد بن زيد والليث وابن المبارك PageV11P078
~~والشافعي وأبو ثور، وقال سعيد بن جبير ما أكلت شيئا أطيب من معرفة برذون،
~~وحرمها أبو حنيفة وكرهها مالك والاوزاعي وابو عبيد لقول الله تعالى (والخيل
~~والبغال والحمير لتركبوها) وعن خالد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" حرام عليكم الحمر الأهلية وخيلها وبغالها " ولأنه ذو حافر أشبه الحمار
~~ولنا قول جابر نهى النبي صلى الله عليه وسلم يوم خيبر عن لحوم الحمر
~~الأهلية وأذن في لحوم الخيل متفق عليه، وقالت أسماء نحرنا فرسا على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكلناه ونحن بالمدينة متفق عليه ولأنه حيوان
~~طاهر مستطاب ليس بذي ناب ولا مخلب فيحل كبهيمة الأنعام ولأنه داخل في عموم
~~الآيات والأخبار المبيحة، وأما الآية فإنهم إنما يتعلقون بدليل خطابها وهم
~~لا يقولون به، وحديث خالد ليس له إسناد جيد قاله أحمد قال وفيه رجلان لا
~~يعرفان يرويه ثور عن رجل ليس
PageV11P079
### || CHECK [مسألة وما عدا هذا فمباح كبهيمة ms5036 الأنعام والخيل والدجاج]
# بمعروف فلا نترك أحاديثنا لمثل هذا الحديث المنكر، والدجاج مباح قال أبو
~~موسى رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يأكل الدجاج متفق عليه * (مسألة) *
~~(والوحشي من البقر والظباء والحمر يباح) بقر الوحش على اختلاف أنواعها من
~~الإبل والتيتل والوعل والمها وكذلك الظباء وحمر الوحش من الصيود كلها مباحة
~~وتفدى في الاحرام وهذا كله مجمع عليه لا نعلم فيه خلافا إلا ما روي طلحة بن
~~مصرف أن الحمار الوحشي إذا أنس واعتلف فهو بمنزلة الأهلي، قال أحمد وما
~~ظننت أنه روي في هذا شئ وليس الأمر عندي كما قال وأهل العلم على خلافه لأن
~~الظباء إذا تأنست لم تحرم والأهلي إذا توحش لم يحل ولا يتغير منها شئ عن
~~أصله وما كان عليه، قال عطاء في حمار الوحش
PageV11P080
### || CHECK [مسألة والوحشي من البقر والظباء والحمر يباح]
# إذا تناسل في البيوت لا تزول عنه أسماء الوحش، فأما الزرافة فسئل أحمد
~~عنها تؤكل؟ قال نعم وهي دابة تشبه البعير إلا أن عنقها أطول من عنقه وجسمها
~~ألطف من جسمه وأعلى منه ويداها أطول من رجليها وهي مباحة لعموم النصوص
~~المبيحة ولأنها مستطابة ليس لها ناب ولا هي من المستخبثات أشبهت الإبل
~~وحرمها أبو الخطاب والأول أصح لما ذكرنا، والنعامة مباحة وقد قضى فيها
~~الصحابة رضي الله عنهم ببدنة إذا قتلها المحرم ولا نعلم في إباحتها خلافا *
~~(مسألة) * (والارنب مباحة) أكلها سعد بن أبي وقاص ورخص فيها أبو سعيد وعطاء
~~وابن المسيب والليث ومالك والشافعي وأبا ثور وابن المنذر ولا نعلم قائلا
~~بتحريمها إلا شيئا روي عن عمرو بن العاص وقد صح عن أنس PageV11P081
~~أنه قال أنفجنا أرنبا فسعى القوم فلعبوا فأخذتها وجئت بها أبا طلحة فذبحها
~~فبعث بوركها أو قال فخذها إلى النبي صلى الله عليه فقبله متفق عليه، وعن
~~محمد بن صفوان أو صفوان بن محمد قال صدت أرنبين فذبحتهما بمروة فسألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأمرني بأكلهما رواه أبو داود ولأنها حيوان مستطاب
~~ليس بذي ms5037 ناب فأشبه الضب
# * (مسألة) * (وسائر الوحش لعموم النص والضبع والضب) رويت الرخصة في الضبع
~~عن سعد وابن عمر وأبي هريرة وعروة بن الزبير وعكرمة وإسحاق، قال عروة ما
~~زالت العرب تأكل الضبع لا ترى بأكلها بأسا، وقال أبو حنيفة والثوري ومالك هي
PageV11P082
### || CHECK [مسألة والأرانب مباحة]
# حرام وروي نحو ذلك عن سعيد بن المسيب فإنها من السباع وقد نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع وهي من السباع فتدخل في عموم
~~النهي، وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الضبع فقال " ومن يأكل
~~الضبع؟ " ولنا ما روى جابر قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بأكل
~~الضبع فقلت صيد هي؟ قال " نعم " احتج به أحمد، وفي لفظ قال سألت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن الضبع فقال " هو صيد ويجعل فيه كبش إذا صاده المحرم
~~" رواه أبو داود، وعن عبد الرحمن بن أبي عمار قال قلت لجابر الضبع أصيد هي؟
~~قال نعم، قلت أقاله رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ قال نعم رواه النسائي
~~وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح قال ابن عبد البر هذا لا يعارض حديث
~~النهي عن كل ذي
PageV11P083
### || CHECK [مسألة وسائر الوحش لعموم النص والضبع والضب]
# ناب من السباع لأنه أقوى منه قلنا هذا تخصيص لا معارض ولا يعتبر في
~~التخصيص كون المخصص في رتبة المخصص بدليل تخصيص عموم الكتاب بأخبار الآحاد،
~~فأما الخبر الذي فيه " ومن يأكل الضبع؟ " فهو حديث طويل يرويه عبد الملك بن
~~المخارق تفرد به وهو متروك الحديث، وقد قيل أن الضبع ليس لها ناب فعلى هذا
~~لا تدخل في عموم النهي (فصل) والضب مباح في قول أكثر أهل العلم منهم عمر بن
~~الخطاب وابن عباس وأبو سعيد وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أبو
~~سعيد كنا معشر أصحاب محمد لأن يهدى إلى أحد ناضب أحب إليه من دجاجة وقال
~~عمر ما يسرني أن مكان كل ضب دجاجة ms5038 سمينة ولوددت أن في كل جحر ضب ضبين وبهذا
~~قال مالك والليث والشافعي وابن المنذر وقال الثوري وأبو حنيفة هو حرام لما روي PageV11P084
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن أكل لحم الضب وروي نحوه عن علي
~~ولأنه ينهش فأشبه ابن عرس ولنا ما روى ابن عباس قال دخلت أنا وخالد بن
~~الوليد مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بيت ميمونة فأتي بضب محنوذ فقيل هو
~~ضب يا رسول الله فرفع يده فقلت أحرام هو يا رسول الله؟ قال " لا ولكن لم
~~يكن بأرض قومي فأجدني أعافه " قال خالد فاجتررته فأكلته ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ينظر متفق عليه قال ابن عباس ترك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الضب تقذرا وأكل على مائدته ولو كان حرما ما أكل على مائدة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقال عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحرم الضب
~~ولكنه قذره ولو كان عندي لأكلته ولأن الاصل الحل ولم يوجد المحرم فبقي على
~~الإباحة ولم يثبت فيه عن النبي صلى الله عليه وسلم نهي ولا تحريم ولأن
~~إباحته قول من سمينا من الصحابة رضي الله عنهم ولم يثبت عنهم خلافه فيكون
~~إجماعا * (مسألة) * (والزاغ مباح)
PageV11P085
### || CHECK [مسألة والزاغ مباح]
# وبذلك قال الحكم وحماد ومحمد بن الحسن والشافعي في أحد قوليه ويباح غراب
~~الزرع وهو الأسود الكبير الذي يأكل الزرع ويطير مع الزاغ لأن مرعاهما الزرع
~~والحبوب فأشبها الحجل وسائر الطير كالحمام وأنواعه من الفواخت والجوازل
~~والرقاطي والدباسي والعصافير والقنابر والقطا والحبارى والحجل لما روى
~~سفينة قال أكلت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم لحم حباري رواه أبو داود،
~~والكركي والكروان والبط والأوز وما أشبهه مما يلتقط الحب أو يفدى في
~~الاحرام مباح لأنه مستطاب ويفدى في حق المحرم فكان مباحا كبقية ما يفدى
~~وكذلك الغرانيق والطواويس وطير الماء كله وأشباه ذلك لا نعلم فيه خلافا PageV11P086
~~(فصل) واختلفت الرواية عن أحمد في الهدهد والصرد فعنه أنهما حلال ms5039 لأنهما
~~ليسا من ذوات المخلب ولا مستخبثات وعنه تحريمهما لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن قتل الهدهد والصرد والنملة والنحلة وكل ما كان لا يصيد بمخلبه
~~ولا يأكل الجيف ولا يستخبث فهو حلال * (مسألة) * (وجميع حيوان البحر مباح
~~لقول الله تعالى (أحل لكم صيد البحر طعامه متاعا لكم)
# إلا الضفدع والحية والتمساح وقال ابن حامد إلا الكوسج) كل صيد البحر مباح
~~إلا الضفدع وهذا قول الشافعي وقال الشعبي لو أكل أهلي الضفادع لأطعمتهم
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل الضفدع رواه النسائي فيدل على
~~تحريمه ولأنها
PageV11P087
### || CHECK [مسألة وجميع حيوان البحر مباح لقول الله تعالى: "أحل لكم صيد
~~البحر وطعامه متاعا لكم" إلا الضفدع]
# مستخبثة، وكذلك الحية وقد ذكرنا الخلاف فيها، فأما التمساح فقال ابن حامد
~~لا يؤكل التمساح ولا الكوسج لأنهما يأكلان الناس وذكر ابن أبي موسى في
~~التمساح رواية أنه مكروه غير محرم للآية وروي عن إبراهيم النخعي أو غيره
~~أنهم كانوا يكرهون سباع البحر كما يكرهون سباع البر وذلك لنهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع وقال أبو علي النجاد لا يباح من
~~البحري ما يحرم نظيره في البر كخنزير الماء وانسانه وهو قول الليث إلا في
~~كلب الماء فإنه يرى إباحة كلب البر والبحر وقال أبو حنيفة لا يباح إلا
~~السمك وقال مالك كل ما في البحر مباح لعموم قوله سبحانه (أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه) (فصل) وكلب الماء مباح وركب الحسن بن علي سرجا عليه جلد من جلود
~~كلاب الماء PageV11P088
~~وهذا قول مالك والشافعي والليث ويقتضيه قول الشعبي والاوزاعي ولا يباح عند
~~أبي حنيفة وهو قول أبي علي النجاد وبعض أصحاب الشافعي ولنا عموم الآية
~~والخبر قال عبد الله سألت أبي عن كلب الماء فقال ثنا يحيى بن سعيد عن ابن
~~جريج عن عمر وبن دينار وأبي الزبير سمعا شريحا رجلا أدرك النبي صلى الله
~~عليه وسلم يقول " كل شئ في البحر فهو ms5040 مذبوح " فذكرت ذلك لعطاء فقال أما
~~الطير فنذبحه وقال أبو عبد الله كلب الماء نذبحه (فصل) قال أحمد لا أكره
~~الجري وكيف لنا بجري ورخص فيه علي والحسن ومالك والشافعي PageV11P089
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي وسائر أهل العلم وقال ابن عباس الجري لا نأكله
~~ورافقهم الرافضة ومخالفتهم صواب
# (فصل) وتحرم الجلالة التي أكثر علفها النجاسة وبيضها ولبنها وعنه يكره
~~ولا يحرم قال أحمد أكره لحوم الجلالة وألبانها قال القاضي هي التي تأكل
~~العذرة فإذا كان أكثر علفها النجاسة حرم لحمها ولبنها وفي بيضها روايتان
~~وإن كان أكثر علفها الطاهر لم يحرم أكلها ولا لبنها قال شيخنا وتحديد
~~الجلالة بكون أكثر علفها النجاسة لم نسمعه عن أحمد ولا هو ظاهر كلامه لكن
~~يمكن تحديده بأن يكون كثيرا في مأكولها ويعفى عن اليسير وقال الليث انما
~~كانوا يكرهون الجلالة التي لا طعام لها إلا الرجيع وما أشبهه وقال ابن أبي
~~موسى في الجلالة روايتان PageV11P090
~~(إحداهما) هي محرمة (والثانية) هي مكروهة غير محرمة وهذا قول الشافعي وكره
~~أبو حنيفة لحومها والعمل عليها حتى تحبس ورخص العمل في لحومها وألبانها لأن
~~الحيوان لا ينجس بأكل النجاسات بدليل أن شارب الخمر لا يحكم بتنجيس أعضائه
~~والكافر الذي يأكل الخنزير والمحرمات لا يكون ظاهره نجسا ولو نجس لما طهر
~~بالإسلام ولا الاغتسال ولو تنجست الجلالة لما طهرت بالحبس ولنا ما روى ابن
~~عمر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أكل الجلالة وألبانها، رواه
~~أبو داود وروي عبد الله بن عمرو بن العاص قال نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الإبل الجلالة أن يؤكل لحمها ولا يحمل عليها إلا الأدم ولا يركبها
~~الناس حتى تعلف أربعين ليلة رواه الخلال بإسناده PageV11P091
~~ولأن لحمها يتولد من النجاسة فيكون نجسا كرماد النجاسة وأما شارب الخمر
~~فليس ذلك أكثر غذائه وإنما يتغذى الطاهرات وكذلك الكافر في الغالب *
~~(مسألة) * (حتى تحبس وتزول الكراة بحبسها اتفاقا) واختلف في قدره فروي أنها
~~تحبس ثلاثا سواء كانت طائرا أو بهيمة وكان ms5041 ابن عمر إذا أراد أكلها حبسها
~~ثلاثا وهذا قول أبي ثور لأن ما طهر حيوانا يطهر الآخر كالذي نجس ظاهره،
~~والأخرى تحبس الدجاجة ثلاثا والبعير والبقرة ونحوهما يحبس أربعين يوما وهذا
~~قول عطاء في الناقة والبقرة لحديث عبد الله ابن عمر ولأنهما أعظم جسما
~~وبقاء علفهما فيهما أكثر من بقائه في الدجاجة والحيوان الصغير وعنه
# تحبس الشاة سبعا لأنها أكبر من الطائر ودون البعير والبقرة، ويكره ركوب
~~الجلالة وهو قول عمر
PageV11P092
### || CHECK [مسألة حتى تحبس وتزول الكراهة بحبسها اتفاقا]
# وابنه وأصحاب الرأي لحديث عبد الله بن عمرو أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن ركوبها ولأنها ربما عرقت فتلوث بعرقها * (مسألة) (وما يسقى بالماء
~~النجس من الزرع والثمار محرم وكذلك ما سمد به وقال ابن عقيل يحتمل أن يكره
~~ذلك ولا يحرم ولا يحكم بتنجيسها) لأن النجاسة تستحيل في بطنها فتطهر
~~بالاستحالة كالدم يستحيل في أعضاء الحيوان لحما ويصير لبنا وهذا قول أكثر
~~الفقهاء منهم أبو حنيفة والشافعي وكان سعد بن أبي وقاص يدمل أرضه بالعرة
~~ويقول مكيل عرة مكيل بر والعرة عذرة الناس ولنا ما روى ابن عباس قال كنا
~~نكري أراضي رسول الله صلى الله عليه وسلم ونشترط عليهم أن لا يدملوها بعذرة
~~الناس ولأنها تتغذى بالنجاسات وتسري فيها أجزاؤها والاستحالة لا تطهر فعلى
~~هذا تطهر إذا سقيت الطاهرات كالجلالة إذا حبست وأطعمت الطاهرات
PageV11P093
### || CHECK [مسألة وما يسقى بالماء النجس من الزرع والثمار محرم وكذلك ما
~~سمد به وقال ابن عقيل يحتمل أن يكره ذلك]
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ومن اضطر إلى محرم مما ذكرنا فله أن يأكل
~~منه ما يسد رمقه وهل له الشبع؟ على روايتين) أجمع العلماء على تحريم الميتة
~~والخنزير حالة الاختيار وعلى إباحة الأكل منها في الاضطرار وكذلك سائر
~~المحرمات والأصل في ذلك قوله تعالى (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير
~~وما أهل لغير الله به) وقوله (فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه)
~~ويباح له أكل ما يسد رمقه ms5042 ويأمن معه الموت بالإجماع ويحرم ما زاد على الشبع
~~بالإجماع أيضا وفي الشبع روايتان PageV11P094
~~(إحداهما) لا يباح وهو قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن مالك وأحد القولين
~~للشافعي قال الحسن يأكل قدر ما يقيمه لأن الآية دلت على تحريم الميتة
~~واستثني ما اضطر إليه فإذا اندفعت الضرورة
# لم يحل له الأكل كحالة الابتداء ولأنه بعد سد الرمق غير مضطر ولم يبح له
~~الأكل كذا ههنا (والثانية) أبيح له النشبع اختارها أبو بكر لما روى جابر
~~ابن سمرة أن رجلا نزل الحرة فنفقت عنده ناقة فقالت له امرأته اسلخها حتى
~~نقدد شحمها ولحمها ونأكله فقال حتى أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسأله فقال " هل عندك غنى يغنيك؟ " قال لا قال " فكلوها " ولم يفرق رواه
~~أبو داود ولأن ما جاز سد الرمق منه جاز الشبع منه كالمباح ويحتمل أن يفرق
~~بينما إذا كانت الضرورة مستمرة وبينما إذا كانت مرجوة الزوال فما كانت
~~مستمرة كحال الإعرابي الذي سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم جز الشبع لأنه إذا PageV11P095
~~اقتصر على سد الرمق عادت الضرورة إليه عن قريب ولا يتمكن من البعد عن
~~الميتة مخافة الضرورة المستقبلة ويفضي إلى ضعف بدنه وربما أدى ذلك إلى تلفه
~~بخلاف التي ليست مستمرة فإنه يرجى الغنى فيها بما يحل له.
# إذ ثبت هذا فإن الضرورة المبيحة هي التي يخاف التلف بها إن ترك الأكل قال
~~أحمد إذا كان يخشى على نفسه سواء كان من جوع أو يخاف أن ترك الأكل عجز عن
~~المشي وانقطع عن الرفقة فهلك أو يعجز عن الركوب فيهلك ولا يتقيد ذلك بزمن
~~محصور (فصل) وهل يجب الأكل من الميتة أو غيرها من الحرمات على المضطر؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يجب وهو قول مسروق وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي قال الأثرم
~~سئل أبو عبد الله PageV11P096
~~عن المضطر يجد الميتة ولم يأكل فذكر مسروق من اضطر فلم يأكل ولم يشرب فمات.
# دخل النار وهذا اختيار ابن حامد لقول الله تعالى (ولا تلقوا بأيديكم إلى
~~التهلكة) ms5043 وترك الأكل مع إمكانه في هذه الحال القاء بيده إلى التهلكة وقال
~~الله تعالى (ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما) ولأنه قادر على
~~إحياء نفسه بما أحله الله له فلزمه كما لو كان معه طعام حلال (والثاني) لا
~~يلزمه لما روي عن عبد الله بن حذافة السهمي صاحب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن طاغية الروم حبسه في بيت وجعل معه خمرا ممزوجا بماء ولحم خنزير
~~مشوي ثلاثة أيام فلم يأكل ولم يشرب حتى مال راسه من الجوع والعطش وخشوا
~~موته فاخرجوه فال قد كان الله أحله لي لأنني مضطر
# ولكن لم أكن لأشمتك بدين الإسلام، ولأن إباحة الأكل رخصة فلا تجب عليه
~~كسائر الرخص ولأن له غرضا في اجتناب النجاسة والأخذ بالعزيمة وربما لم تطلب
~~نفسه تناول الميتة وفارق الحلال في الأصل من هذه الوجوه (فصل) وتباح
~~المحرمات عند الاضطرار في الحضر والسفر جميعا لأن الآية مطلقة غير مقيدة
~~بإحدى الحالتين وقوله سبحانه (فمن اضطر) لفظ عام في كل مضطر ولأن الاضطرار
~~يكون في الحضر PageV11P097
~~في سنة المجاعة وسبب الإباحة الحاجة إلى حفظ النفس عن الهلاك لكون هذه
~~المصلحة أعظم من مصلحة اجتناب النجاسات والصيانة عن تناول المستخبثات وهذا
~~المعنى عام في الحالين وظاهر كلام أحمد أن الميتة لا تحل لمن يقدر على دفع
~~ضرورته بالمسألة وروى عن أحمد أنه قال أكل الميتة إنما يكون في السفر يعني
~~أنه في الحضر يمكنه السؤال وهذا عن أحمد خرج مخرج الغالب فإن الغالب أن
~~الحضر يوجد فيه الطعام الحلال ويمكن دفع الضرورة بالسؤال ولكن الضرورة امر
~~معبر بوجود حقيقته لا يكتفى فيه بالمظنة بل متى وجدت الضرورة أباحت سواء
~~وجدت المظنة أو لم توجد ومتى انتفت لم يبح الأكل لوجود مظنتها بحال (فصل)
~~قال أصحابنا ليس للمضطر في سفر المعصية الأكل من الميتة كقاطع الطريق والآبق PageV11P098
~~القول الله تعالى (فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه) قال مجاهد (غير
~~باغ) على المسلمين (ولا عاد) عليهم وقال ms5044 سعيد بن جبير إذا خرج يقطع الطريق
~~فلا رخصة له فإن تاب وأقلع عن معصيته حل له الأكل (فصل) وهل للمضطر التزود
~~من الميتة، على روايتين (أصحهما) له ذلك وهو قول مالك لأنه لا ضرر في
~~استصحابها ولا في إعدادها لدفع ضرورته وقضاء حاجته ولا يأكل منها إلا عند
~~ضرورته (والثانية) لا يجوز لأنه توسع فيما لم يبح إلا للضرورة فإن استصحبها
~~فلقيه مضطر لم يجز له بيعه إياه لأنه إنما يبح له منها ما يدفع به الضرورة
~~ولا ضرورة إلى البيع لأنه لا يملكه ويلزمه إعطاء الآخر بعير عوض PageV11P099
~~إذا لم يكن هو مضطرا في الحال إلى منعه لأن ضرورة الذي لقيه موجودة وحاملها
~~يخاف الضرر في ثاني الحال * (مسألة) * (وإن وجد طعاما لا يعرف مالكه وميتة
~~أو صيدا وهو محرم فقال أصحابنا يأكل الميتة) ويحتمل أن يحل له الطعام
~~والصيد إذا لم تقبل نفسه الميتة وكقول أصحابنا قال سعيد بن المسيب وزيد بن
~~اسلم، وقال مالك إن كانوا يصدقونه أنه مضطر أكل من الزرع والثمرة وشرب
~~اللبن وإن خاف أن تقطع يده أو لا يقبل منه أكل الميتة، ولأصحاب الشافعي
~~وجهان (أحدهما) يأكل الطعام وهو قول عبد الله بن ينار لأنه قادر على الطعام
~~الحلال فلم يجز له أكل الميتة كما لو بذل له صاحبه ولنا أن أكل الميتة
~~منصوص عليه ومال الآدمي مجتهد فيه فكان العدول إلى المنصوص
PageV11P100
### || CHECK [مسألة وإن وجد طعاما لا يعرف مالكه وميتة أو صيدا وهو محرم
~~فقال أصحابنا يأكل الميتة]
# عليه أولى لأن حقوق الله تعالى مبنية على المسامحة والمساهلة وحق الآدمي
~~مبني على الشح والضيق ولأن حق الآدمي تلزمه غرامته وحق الله تعالى لا عوض
~~له ويحتمل أن يحل له أكل الطعام والصيد إذا لم تقبل نفسه الميتة لأنه قادر
~~على الطعام الحلال فأشبه ما لو بذله له صاحبه (فصل) واذا وجد المضطر من
~~يطعمه ويسقيه لم يحل له الامتناع من الأكل والشرب ولا العدول إلى الميتة
~~إلا أن يخاف أن ms5045 يسمه فيه أو يكون الطعام الذي يطعمه مما يضره ويخاف أن
~~يهلكه أو يمرضه (فصل) وإن وجد طعاما مع مالكه وامتنع من بذله أو بيعه منه
~~ووجد ثمنه لم يجز له مكابرته عليه وأخذه منه وعدل إلى الميتة سواء كان قويا
~~يخاف من مكابرته التلف أو لم يخف فإن بذله بثمن مثله وقدر على الثمن لم يحل
~~له أكل الميتة لأنه قادر على طعام حلال، وإن بذله بزيادة على ثمن المثل لا
~~تجحف بماله لزمه شراؤه أيضا PageV11P101
~~لما ذكرناه وإن كان عاجزا عن الثمن فهو في حكم العادم وإن امتنع من بذله
~~إلا بأكثر من ثمن مثله فاشتراه المضطر بذلك لم يلزمه أكثر من ثمن مثله لأن
~~الزيادة احوج إلى بذلها بغير حق فلم يلزم كالمكره (فصل) وإن وجد المحرم
~~ميتة وصيدا أكل الميتة وبه قال الحسن ومالك وأبو حنيفة وأصحابه وقال
~~الشافعي في واحد قوليه يأكل الصيد ويفديه وهو قول الشعبي لأن الضرورة تبيحه
~~ومع القدرة
# عليه لا تحل الميتة لعناه عنها قال شيخنا ويحتمل أن يحل أكل الصيد إذا لم
~~تقبل نفسه الميتة ووجه الأول أن اباحة المية منصوص عليها واباحة الصيد
~~مجتهد فيها وتقديم المنصوص عليه أولى فان لم يجد ميتة ذبح الصيد واكله نص
~~عليه أحمد لانه مضطر إليه عينا، وقد قيل إن في الصيد تحريمات ثلاثا تحريم
~~قتله وتحريم أكله وتحريم الميتة لأن ما ذبحه المحرم من الصيد يكون ميتة فقد
~~ساوى الميتة في هذا وفضل هذا بتحريم القتل PageV11P102
~~والأكل لكن يقال على هذا أن الشارع إذا أباح له أكله لم يصر ميتة ولذا لو
~~لم يجد الميتة فذبحه كان ذكيا طاهرا وليس بنجس ولا ميتة ولهذا يتعين عليه
~~ذبحه في محل الذبح وتعتبر شروط الذكاة فيه ولا يجوز قتله ولو كان ميتة لم
~~يتعين ذلك عليه (فصل) إذا ذبح المحرم الصيد عند الضرورة جاز له أن يشبع منه
~~لأنه لحم ذكي ولا حق فيه لآدمي سواه فأبيح له الشبع منه كما لو ذبحه حلال ms5046
~~لا من أجله (فصل) فإن لم يجد المضطر شيئا لم يبح له بعض أعضائه، وقال بعض
~~أصحاب الشافعي له ذلك لأن له أن يحفظ الجملة بقطع عضو كما لو وقعت فيه
~~الأكلة.
# ولنا أن أكله من نفسه ربما قتله فيكون قاتلا لنفسه ولا يتيقن حصول البقاء
~~بأكله، أما قطع الأكلة فإنه يخاف الهلاك بذلك فابيح له إبعاده ودفع الضرر
~~المتوجه منه بتركه كما أبيح قتل الصائل عليه ولم يبح له قتله ليأكله.
PageV11P103
# * (مسألة) * (فإن لم يجد إلا طعاما لم يبذله مالكه فإن كان صاحبه مضطرا
~~إليه فهو أحق به وإلا لزمه بذله فإن أبى فللمضطر أخذه قهرا ويعطيه قيمته
~~فإن منعه فله قتاله على ما يسد رمقه أو قدر شبعه على اختلاف الروايتين، فإن
~~قتل صاحب الطعام لم يجب ضمانه وإن قتل المضطر فعليه ضمانه) .
# وجملة ذلك أنه إذا اضطر إلى طعام فان لم يجد إلا طعاما لغيره فإن كان
~~صاحبه مضطرا إليه فهو أحق به ولا يجوز لأحد أخذه منه لأنه ساواه في الضرورة
~~وانفرد بالملك فأشبه غير حال الضرورة وإن أخذه منه أحد فمات فعليه ضمانه
~~لأنه قتله بغير حق، وإن لم يكن صاحبه مضطرا إليه لزمه بذله
# للمضطر لأنه يتعلق به إحياء نفس آدمي معصوم فلزمه بذله كما يلزمه بذل
~~منافعه في إنجائه من الغرق والحرق فإن لم يفعل فللمضطر أخذه منه لأنه
~~يستحقه دون مالكه فجاز له أخذه كعين ماله فإن
PageV11P104
### || CHECK [مسألة فإن لم يجد إلا طعاما لم يبذله مالكه فإن كان صاحبه
~~مضطرا إليه فهو أحق به وإلا لزمه بذله]
# احتيج في ذلك إلى قتال فله المقاتلة عليه على ما يسد رمقه لأنه الذي اضطر
~~إليه وعنه له قتاله على قدر الشبع والاول أولى وذكر ابن أبي موسى في
~~الإرشاد أنه لا يجوز قتاله على شئ منه كما ذكر في دفع الصائل فإن قتل
~~المضطر فهو شهيد وعلى قاتله ضمانه وإن آل أخذه إلى قتل صاحبه فهو هدر لأنه
~~ظالم بقتاله فأشبه الصائل الا ms5047 ان يمكن أخذه بشراء أو استرضاء فليس له
~~المقاتلة عليه لإمكان الوصول إليه دونها، فإن لم يبعه إلا بأكثر من ثمنه لم
~~يلزمه إلا ثمن مثله وقد ذكرناه ويلزمه عوضه في كل موضع أخذه فإن لم يكن معه
~~في الحال لزمه في ذمته ولا يباح للمضطر من مال أخيه إلا ما يباح من الميتة،
~~قال أبو هريرة قلنا يا رسول الله ما يحل لأحدنا من مال أخيه إذا اضطر إليه؟
~~قال " يأكل ولا يحمل ويشرب ولا يحمل "
PageV11P105
# * (مسألة) * (فإن لم يجد إلا آدميا مباح الدم كالمرتد والزاني المحصن حل له
~~قتله وأكله) .
# وجملة ذلك أن المضطر إذا لم يجد إلا آدميا محقون الدم لم يبح له قتله
~~إجماعا ولا إتلاف عضو منه مسلما كان أو كافرا لأنه مثله فلا يجوز أن يقي
~~نفسه باتلاقه وهذا لا خلاف فيه، وإن كان مباح الدم كالحربي والمرتد فذكر
~~القاضي أن له قتله وأكله، لأن قتله مباح وهكذا قال أصحاب الشافعي لأنه لا
~~حرمة له فهو بمنزلة السباع وإن وجده ميتا أبيح أكله لأن أكله مباح قبله
~~فكذلك بعد موته وإن وجد معصوما ميتا لم يبح أكله في قول أكثر الأصحاب وقال
~~الشافعي وبعض الحنفية يباح قال شيخنا وهو أولى، لأن حرمة الحي أعظم قال أبو
~~بكر بن داود أباح الشافعي أكل لحوم الأنبياء واحتج أصحابنا بقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " كسر عظم الميت ككسره وهو حي " واختار أبو الخطاب أن له
~~أكله وقال لا حجة في الحديث ههنا لأن الأكل من اللحم لا من العظم والمراد
~~من الحديث التشبيه
PageV11P106
### || CHECK [مسألة فإن لم يجد إلا آدميا مباح الدم كالمرتد والزاني
~~المحصن حل له قتله وأكله]
# في أصل الحرمة لا بمقدارها بدليل اختلافهما في الضمان والقصاص ووجوب
~~صيانة الحي بما لا تجب به صيانة الميت.
# (فصل) وإذا اشتدت المخمصة في سنة المجاعة وأصابت الضرورة خلقا كثيرا وكان
~~عند بعض الناس قدر كفايته من غير فضلة لم يلزمه بذل ما معه للمضطرين ولم
~~يفرق ms5048 أصحابنا بين هذه الحال وبين كونه لا يتضرر بدفع ما معه إليهم في أن
~~ذلك واجب عليه لكونه غير مضطر في الحال والآخر مضطر فوجب تقديم حاجة
~~المضطر.
# ولنا أن هذا مفض به إلى هلاك نفسه وعياله فلم يلزمه كما لو أمكنه انجاء
~~الغريق بتغريق نفسه وليس في بذله القاء بيده إلى التهلكة وقد نهى عزوجل عن
~~ذلك وهذا اختيار شيخنا رحمه الله PageV11P107
~~(فصل) والترياق محرم وهو دواء يعالج به من السم يجعل فيه لحوم الحيات ويعجن
~~بالخمر لا يحل أكله ولا شربه لأن الخمر ولحوم الحيات حرام، وممن كرهه الحسن
~~وابن سيرين ورخص فيه الشعبي ومالك ويقتضيه مذهب الشافعي لإباحته التداوي
~~ببعض المحرمات.
# ولنا أن لحم الحية حرام على ما ذكرنا فيما مضى وكذلك الخمر لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إن الله لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها ".
# (فصل) ولا يجوز التداوي بشئ محرم ولا بشئ فيه محرم مثل ألبان الأتن ولحم
~~شئ من المحرمات ولا شرب الخمر للتداوي لما ذكرنا من الخبر، ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذكر له النبيذ يصنع للدواء فقال " إنه ليس بدواء ولكنه داء "
PageV11P108
# (فصل) (ومن مر بثمرة في شجر لا حائط عليه ولا ناظر فله أن يأكل ولا يحمل
~~وعنه لا يحل ذلك إلا لحاجة) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في ذلك فروي
~~عنه أنه قال إذا لم يكن عليها حافظ أكل إذا كان جائعا وإذا لم يكن جائعا
~~فلا يأكل وقال قد فعله غير واحد من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولكن إذا كان عليه حائط لم يأكل لأنه قد صار شبه الحريم وقال في موضع إنما
~~الرخصة للمسافر
# إلا أنه لم يعتبر ههنا الاضطرار لأن الاضطرار يبيح ما وراء الحائط، ورويت
~~عنه الرخصة في الأكل من غير المحفوظ مطلقا من غير إعتبار رجوع ولا غيره
~~وهذا المشهور في المذهب لما روي عن أبي زينب التيمي قال سافرت مع أنس بن
~~مالك وعبد الرحمن بن سمرة ms5049 وأبي برزة فكانوا يمرون بالثمار فيأكلون في
~~أفواههم وهو قول عمر وابن عباس وأبي برزة قال عمر يأكل ولا يتخذ خبنة، وروى
~~عن أحمد أنه قال يأكل مما تحت الشجر فإذا لم يكن تحت الشجر فلا PageV11P109
~~يأكل ثمار الناس وهو غني عنه ولا يضرب بحجر ولا يرمي لأن هذا يفسد وروي عن
~~نافع عن عبد الله بن عمر قال كنت أرمي نخل الأنصار فأخذوني فذهبوا بي إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال " يا نافع لم ترمي نخلهم؟ " فقلت يا رسول
~~الله الجوع قال " لا ترم وكل ما وقع أشبعك الله وأرواك "، أخرجه الترمذي
~~وقال هذا حديث حسن صحيح، وقال أكثر الفقهاء لا يباح الأكل إلا في الضرورة
~~لما روى العرباض بن سارية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ألا وإن
~~الله لم يحل لكم أن تدخلوا بيوت أهل الكتاب إلا بإذن ولا ضرب نسائهم ولا
~~أكل ثمارهم إذا أعطوكم الذي عليهم " رواه أبو داود وقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم حرام كحرمة يومكم هذا " متفق عليه.
PageV11P110
# ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~سئل عن الثمر المعلق فقال " ما أصاب منه من ذي الحاجة غير متخذ خبنة فلا شئ
~~عليه ومن أخرج منه شيئا فعليه غرامة مثليه والعقوبة " وقال الترمذي هذا
~~حديث حسن وروى أبو سعيد الخدري عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا
~~أتيت على حائط بستان فناد صاحب البستان ثلاثا فإن أجابك وإلا فكل من غير أن
~~تفيد " وروى سعيد بإسناده عن الحسن عن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مثله ولأنه قول من سمينا من الصحابة من غير مخالف فكان اجماعا، فإن قيل فقد
~~أبي سعد أن يأكل قلنا امتناع سعد من أكله ليس مخالفا لهم فإن الانسان قد
~~يترك المباح غنى عنه أو تورعا او تقذرا
# كترك النبي صلى الله عليه وسلم أكل الضب فأما أحاديثهم ms5050 فهي مخصوصة بما
~~رواه من الحديث PageV11P111
~~والاجماع فإن كانت محوطة لم يجز الدخول اليها لقول ابن عباس أن كان عليها
~~حائط فهي حريم فلا تأكل، وإن لم يكن عليها حائط فلا بأس، ولأن إحرازه
~~بالحائط يدل على شح صاحبه به وعدم المسامحة، قال بعض أصحابنا إذا كان عليه
~~ناطور فهو كالمحوط في أنه لا يدخل اليه ولا يأكل منه إلا في الضرورة.
# * (مسألة) * (وفي الزرع وشرب لبن الماشية روايتان) اختلفت الرواية عن
~~أحمد في الزرع فروي عنه أنه قال: لا يأكل انما رخص في الثمار ليس الزرع،
PageV11P112
### || CHECK [مسألة وفي الزرع وشرب لبن الماشية روايتان]
# وقال ما سمعنا في الزرع أن يمس منه وجهه أن الثمار خلقها الله تعلى للأكل
~~رطبة والنفوس تتوق اليها والزرع بخلافها.
# (والثانية) قال يأكل من الفريك لأن العادة جارية بأكله رطبا أشبه الثمر،
~~وكذلك الحكم في الباقلا والحمص وشبهه مما يؤكل رطبا، فأما الشعير وما لم
~~تجر العادة بأكله فلا يجوز الأكل منه والأولى في الثمار وغيرها أن لا يأكل
~~منها إلا باذن لما فيها من الخلاف والأخبار الدالة على التحريم.
# وكذلك روي عن أحمد رحمه الله في حلب لبن الماشية روايتان (إحداهما) يجوز
~~له أن يحلب ويشرب ولا يحمل لما روى الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال " إذا أتى أحدكم PageV11P113
~~على ماشية فإن كان فيها صاحبها فليستأذنه فإن أذن فليحلب وليشرب ولا يحمل "
~~رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح والعمل عليه عند بعض أهل العلم وهو قول
~~إسحاق (والرواية الثانية) لا يجوز له أن يحلب ولا يشرب لما روى ابن عمر أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " لا يحلبن أحد ماشية أحد الا بإذنه أيحب
~~أحدكم أن تؤتى مشربته وتكسر خزانته وينقل طعامه فإنما تخزن لهم ضروع
~~مواشيهم أطعمتهم فلا يحلبن أحد ماشية احد الا بإذنه " وفي لفظ " فإن ما في
~~ضروع مواشيهم مثل ما في مشاربهم " متفق عليه
# (فصل) قال أحمد أكره أكل الطين ولا يصح فيه ms5051 حديث الا أنه يضر بالبدن يقال
~~أنه ردي وتركه خير من أكله وانما كرهه أحمد من أجل مضرته فإن كان منه ما
~~يتداوى به كالطين الأرمني PageV11P114
~~فلا يكره وإن كان مما لا مضره فيه ولا نفع كالشئ اليسير جاز أكله لأن الأصل
~~الإباحة والمعنى الذي لأجله كره منتف ههنا فلم يكره (فصل) ويكره أكل البصل
~~والثوم والكراث والفجل وكل ذي رائحة كريهة من أجل رائحته سواء أراد دخول
~~المسجد أو لم يرد لما روى ابن ماجة أن النبي صلى الله عليه وسلم " قال إن
~~الملائكة تتأذى مما يتأذى منه الناس " فان أكله لم يقرب المسجد لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " من أكل من هاتين الشجرتين فلا يقربن مصلانا " وفي
~~رواية " فلا يقربنا في مساجدنا " رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وليس
~~أكلها محرما لما روى أبو أيوب أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث إليه بطعام PageV11P115
~~فلم يأكل منه النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له ذلك فقال " فيه الثوم "
~~فقال يا رسول الله أحرام هو؟ قال " لا ولكني أكرهه من أجل ريحه " رواه
~~الترمذي وقال حديث حسن وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعلي " كل
~~الثوم فلولا أن الملك يأتيني لأكلته " وإنما منع أكلها لئلا يؤذي الناس
~~برائحته ولذلك نهى عن قربان المسجد فإن أتى المسجد كره له ذلك ولم يحرم لما
~~روى المغيرة بن شعبة قال أكلت ثوما وأتيت مصلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقد سبقت بركعة فلما دخلت المسجد وجد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ريح الثوم فلما قضى صلاته قال من " أكل من هذه PageV11P116
~~الشجرة فلا يقربنا حتى يذهب ريحها " فجئت فقلت يا رسول الله لتعطني يدك قال
~~فأدخلت يده في كم قميصي إلى صدري فإذا أنا معصوب الصدر فقال " إن لك عذرا "
~~رواه أبو داود وقد روي عن أحمد أنه يأثم لأن ظاهر النهي التحريم ولأن أذى
~~المسلمين حرام وهذا فيه أذاهم (فصل) ويكره أكل الغذة وأذن القلب لما ms5052 روي عن
~~مجاهد قال كره رسول الله صلى الله عليه وسلم من
# الشاة ستا وذكر هذين ولأن النفس تعافهما وتستخبثهما قال الشيخ ولا أظن
~~أحمد كرههما إلا لذلك لا للخبر لأنه قال فيه حديث منكر ولان في الخبز ذكر
~~الطحال وقد قال أحمد لا بأس به ولا أكره منه شيئا (فصل) قيل لأبي عبد الله
~~الجبن؟ قال يؤكل من كل وسئل عن الجبن الذي يصنعه المجوس قال PageV11P117
~~وما أدري إلا أن أصح حديث فيه حديث الأعمش عن أبي وائل عن عمرو بن شرحبيل
~~قال سئل عمر عن الجبن وقيل له تعمل فيه الأنفحة الميتة فقال سموا أنتم
~~وكلوا رواه أبو معاوية عن الأعمش وقال أليس الجبن الذي يأكله عامتهم يصنعه
~~المجوس (فصل) ولا يجوز أن يشتري الجوز الذي يتقامر به الصبيان ولا البيض
~~الذي يتقامرون به يوم العيد لأنهم يأخذونه بغير حق والله أعلم * (مسألة) *
~~(ويجب على المسلم ضيافة المسلم المجتاز به يوما وليلة فإن ابى فللضيف طلبه
~~به عند الحاكم) قال أحمد الضيافة على المسلمين كل من نزل به ضيف كان عليه
~~أن يضيفه قيل أن ضاف الرجل
PageV11P118
### || CHECK [مسألة ويجب على المسلم ضيافة المسلم المجتاز به يوما وليلة
~~فإن ابى فللضيف طلبه به عند الحاكم]
# ضيف كافر يضيفه؟ قال قال النبي صلى الله عليه وسلم " ليلة الضيف حق واجب
~~على كل مسلم " ولما أضاف المشرك دل على أن المسلم يضاف وما أراه كذلك
~~والضيافة معناها معنى صدقة التطوع على المسلم والكافر، واليوم والليلة حق
~~واجب وقال الشافعي ذلك مستحب وليس بواجب لأنه غير مضطر إلى طعامه فلم يجب
~~عليه بذله كما لو لم يضفه ولنا ما ذكرناه من الحديث وروى المقدام ابن أبي
~~كريمة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " ليلة الضيف حق واجب فإن أصبح
~~بفنائه فهو دين عليه إن شاء اقتضى وإن شاء ترك " حديث صحيح وفي لفظ " أيما
~~رجل ضاف قوما فأصبح الضيف محروما فإن نصره على كل مسلم حتى PageV11P119
~~يأخذ بحقه من ms5053 زرعه وماله " رواه أبو داود، والواجب يوم وليلة والكمال ثلاثة
~~أيام وذكر ابن أبي موسى أن الواجب ثلاثة أيام لما روى أبو سريج قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " الضيافة ثلاثة
# أيام وجائزته يوم وليلة لا يحل لمسلم أن يقيم عند أخيه حتى يؤثمه " قالوا
~~يا رسول الله كيف يؤثمه؟ قال " يقيم عنده وليس عنده ما يقريه " متفق عليه
~~قال أحمد معنى قوله عليه السلام " جائزته يوم وليلة " كأنه أوكد من سائر
~~الثلاثة ولم يرد يوما وليلة سوى الثلاثة لأنه يصير أربعة أيام وقد قال وما
~~زاد على الثلاثة فهو صدقة، فإن امتنع من ضيافته فللضيف بقدر ضيافته قال
~~أحمد يطالبهم بحقه الذي جعله له النبي صلى الله PageV11P120
~~عليه وسلم ولا يأخذ شيئا إلا بعلم أهله وعنه رواية أخرى له أن يأخذ ما
~~يكفيه بغير إذنهم لما روى عقبة بن عامر قال قلنا يا رسول الله إنك تبعثنا
~~فننزل بقوم فلا يقرونا قال " إذا نزلتم بقوم فأمروا لكم بما ينبغي للضيف
~~فاقبلوا فإن لم يفعلوا فخذوا منهم حق الضيف الذي ينبغي لهم " متفق عليه *
~~(مسألة) * (وتستحب ضيافته ثلاثة أيام فما زاد فهو صدقة) وعن أحمد أن
~~الضيافة على أهل القرى دون أهل الأمصار قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يسئل
~~إلى أي شئ تذهب فيها؟ قال هي مؤكدة وكأنها على أهل القرى والطرق الذين يمر
~~بهم الناس أوكد
PageV11P121
### || CHECK [مسألة وتستحب ضيافته ثلاثة أيام فما زاد فهو صدقة]
# فأما مثلنا الآن فكأنه ليس مثل أولئك وذلك أهل القرى والله أعلم ليس
~~عادتهم بيع القوت فلو لم تلزمهم الضيافة بقي المسافر ليس له ما يقتات بخلاف
~~أهل الأمصار فإن عادتهم ذلك فيجد المسافر ما يشتري ويقتات فلا تلزمهم
~~الضيافة * (مسألة) * (وليس له إنزال الضيف في بيته) لما فيه من الحراج إلا
~~أن لا يجد مسجدا أو رباطا يبيت فيه فيبيت عنده للضرورة ولأن الخبر إنما ورد
~~في الضيافة لا غير فكان خاصا فيها دون غيرها (فصل) قال المروذي سألت ms5054 أبا
~~عبد الله قلت تكره الخبز الكبار؟ قال نعم أكرهه ليس فيه بركة إنما البركة
~~في الصغار وقال مرهم ان لا يخبزوا كبارا قال ورأيت أبا عبد الله يغسل يديه
~~قبل الطعام وبعده
PageV11P122
### || CHECK [مسألة وليس له إنزال الضيف في بيته]
# وان كان على وضوء وقال مهنا ذكرت ليحيى بن معين حديث قيس بن الربيع عن
~~أبي هاشم عن زاذان عن سلمان عن النبي صلى الله عليه وسلم " بركة الطعام
~~الوضوء قبله وبعده " وذكرت الحديث
# لأحمد فقال ما حدث به إلا قيس بن الربيع وهو منكر الحديث قلت بلغني عن
~~يحى بن سعيد قال كان سفيان يكره غسل اليد عند الطعام لم كره سفيان ذلك؟ قال
~~لأنه من زي العجم قلت بلغني عن يحيى بن سعيد قال كان سفيان يكره أن يكون
~~تحت القصعة الرغيف لم كرهه سفيان؟ قال كره أن يستعمل الطعام قلت تكرهه أنت؟
~~قال نعم وروى ابن عقيل قال حضرت مع ابن شهاب وليمة ففرشوا المائدة بالخبز
~~فقال لا تتخذوا الخبز بساطا وقال المروذي قلت لأبي عبد الله إن أبا معمر
~~قال أن أبا أسامة قدم إليهم خبزا فكسره فقال هذا لئلا تعرفوا كم تأكلون قيل
~~لأبي عبد الله يكره الأكل PageV11P123
~~متكئا؟ قال أليس قال النبي صلى الله عليه وسلم " لا آكل متكئا " رواه أبو
~~داود عن شعيب بن عبد الله بن عمرو عن أبيه قال ما رؤي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يأكل متكئا قط رواه أبو داود وعن ابن عمر قال نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يأكل الرجل منبطحا رواه أبو داود (فصل) وتستحب التسمية
~~عند الطعام وحمد الله تعالى عند آخره لما روى عمر بن أبي سلمة قال أكلت مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم فقال " بسم الله وكل بيمينك وكل مما يليك " فما
~~زالت أكلتي متفق عليه وروى الإمام أحمد بإسناده عن أبي هريرة قال لا أعلمه
~~إلا عن النبي صلى الله عليه وسلم انه قال " اطاعم الشاكر مثل ms5055 الصائم الصابر
~~" قال معناه إذا أكل وشرب بشكر الله ويحمده على ما رزقه " وعن عائشة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " إذا أكل أحدكم فليذكر اسم الله فإن نسي
~~أن يذكر اسم الله في أوله فليقل بسم الله أوله وآخره " رواه أبو داود وعن
~~معاذ بن أنس عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " من أكل طعاما فقال
~~الحمد لله الذي أطعمني هذا ورزقنيه من غير حول مني ولا قوة غفر له ما تقدم
~~من ذنبه " وعن أبي سعيد قال كان النبي صلى الله عليه وسلم PageV11P124
~~إذا أكل طعاما قال الحمد لله الذي أطعمنا وسقانا وجعلنا مسلمين " وعن أبي
~~أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رفع طعامه، أو ما بين يديه قال
~~" الحمد لله حمدا كثيرا مباركا فيه غير مكفى ولا مودع " رواهن ابن ماجة
~~(فصل) ويأكل بيمينه ويشرب بها روى ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " إذا
# أكل أحدكم فليأكل بيمينه وإذا شرب فليشرب بيمينه فإن الشيطان يأكل بشماله
~~ويشرب بشماله " رواه مسلم وأبو داود ويستحب الأكل بثلاث أصابع لما روى كعب
~~بن مالك قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يأكل بثلاث أصابع ولا يمسح يده
~~حتى يلعقها رواه الإمام أحمد وذكر له حديث ترويه ابنة الزهري أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يأكل بكفه كلها فلم يصححه ولم ير إلا ثلاث أصابع وروى
~~عن أحمد أنه أكل خبيصا بكفه كلها وروي عن عبد الله بن بريدة أنه كان ينهى
~~بناته ان يأكلن بثلاث أصابع وقال لا تشبهن بالرجال (فصل) قال مهنا سألت
~~أحمد عن حديث عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا تقطعوا اللحم
~~بالسكين فإن ذلك صنيع الأعاجم " فقال ليس بصحيح لا يعرف هذا وقال حديث عمرو
~~بن أمية الضمري خلاف هذا كان النبي صلى الله عليه وسلم يحتز من لحم الشاة
~~فقام إلى الصلاة وطرح السكين وحديث مسعر عن جامع بن شداد عن ms5056 المغيرة
~~اليشكري عن المغيرة ابن شعبة ضفت برسول الله صلى الله عليه وسلم ذات ليلة
~~فأمر بجنب فشوي ثم أخذ الشفرة فجعل يجز فجاء بلال يؤذنه بالصلاة فألقى
~~الشفرة قال وسألت أحمد عن حديث أبي جحيفة عن النبي صلى الله عليه وسلم انه
~~قال اكفف جشاءك يا أبا جحيفة فإن أكثركم شبعا اليوم أكثركم جوعا يوم
~~القيامة " فقال هو ويحيى جميعا ليس بصحيح PageV11P125
~~(فصل) وروي عن ابن عباس قال لم يكن رسول الله صلى الله عليه وسلم ينفخ في
~~طعام ولا شراب ولا يتنفس في الاناء وعن أنس قال: ما أكل النبي صلى الله
~~عليه وسلم على خوان ولا في سكرجة.
# قال قتادة فعلام كانوا يأكلون؟ قال: على السفر.
# حديث صحيح وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يقام عن الطعام
~~حتى يرفع وعن نبيشة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من أكل في قصعة
~~فلحسها استغفرت له القصعة " وعن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~" لا يمسح أحدكم يده حتى يلعقها فإنه لا يدري في أي طعامه البركة " رواهن
~~ابن ماجة (فصل) وسئل أبو عبد الله عن غسل اليد بالخالة قال: لا بأس به نحن
~~نفعلة وسئل عن الرجل يأتي القوم وهم على طعام فجاة لم يدع إليه فلما دخل
~~اليهم دعوة يأكل؟ قال نعم وما بأس وسئل عن حديث النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه ادخر لأهله قوت سنة هو صحيح؟ قال نعم ولكنهم يختلفون في لفظه
# (فصل) روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم جاء إلى سعد بن عبادة فجاء
~~بخبز وزيت فأكل ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم " أفطر عندكم الصائمون
~~وأكل طعامكم الأبرار وصلت عليكم الملائكة " وعن جابر قال صنع أبو الهيثم بن
~~التيهان للنبي صلى الله عليه وسلم طعاما فدعا النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه فلما فرغوا قال " أثيبوا أخاكم - قالوا: يا رسول الله وما إثابته؟
~~قال - ان الرجل اذا دخل بيته وأكل ms5057 طعامه وشرب شرابه فدعوا له فذلك إثابته "
~~رواهما أبو داود PageV11P126
~~باب السبق * (مسألة) * (تجوز المسابقة على الدواب والخيل والأقدام والسفن
~~والمزاريق وسائر الحيوانات) والأصل في ذلك السنة والإجماع.
# أما السنة فروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم سابق بين الخيل
~~المضمرة من الحفياء إلى ثنية الوداع وبين التي لم تضمر من الثنية إلى مسجد
~~بني زريق.
# متفق عليه قال موسى بن عقبة بين الحفياء إلى ثنية الوداع ستة أميال أو
~~سبعة أميال، وقال سفيان من الثنية إلى مسجد بني زريق ميل أو نحوه وأجمع
~~المسلمون على جواز المسابقة في الجملة والمسابقة على ضربين: مسابقة بغير
~~عوض ومسابقة بعوض، فأما المسابقة بغير عوض فتجوز مطلقا من غير تقييد بشئ
~~معين كالمسابقة على الأقدام والسفن والطيور والبغال والحمر والفيلة
~~والمزاريق وتجوز المصارعة ورفع الحجارة ليعرف الأشد وغير هذا لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان مع عائشة في سفر فسابقته على رجلها فسبقته قالت فلما
~~حملت اللحم سابقته فسبقني فقال " هذه بتلك " رواه أبو داود وسابق سلمة بن
~~الأكوع رجلا من الأنصار بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم في يوم ذي قرد،
~~وصارع النبي
PageV11P127
### || CHECK [باب السبق]
# صلى الله عليه وسلم ركانة فصرعه، ورواه الترمذي، ومر بقوم يربعون حجرا
~~يعني يرفعونه ليعرفوا الأشد منهم فلم ينكر عليهم، وسائر المسابقة يقاس على
~~هذا * (مسألة) * (ولا تجوز بعوض إلا في الخيل والإبل والسهام) لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر " رواه
~~أبو داود، فالسبق
# بسكون الباء المسابقة والسبق بفتحها الجعل المخرج في المسابقة، اختصت هذه
~~الثلاثة بتجويز العوض فيها لأنها من آلات الحرب المأمور بتعلمها وإحكامها
~~والتفوق فيها، وهي المسابقة بها مع العوض مبالغة في الاجتهاد فيها والأحكام
~~لها وقد ورد الشرع بالأمر بها والترغيب في فعلها، قال الله تعالى (وأعدوا
~~لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم) قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم ms5058 " ألا إن القوة الرمي ألا إن القوة الرمي وروى
~~سعيد في سننه عن خالد بن زيد قال كنت رجلا راميا وكان عقبة بن عامر الجهني
~~يمر فيقول يا خالد اخرج بنا نرمي فلما كان ذات يوم أبطأت عنه فقال هلم
~~أحدثك حديثا سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول " إن الله عزوجل يدخل بالسهم الواحد ثلاثة الجنة:
PageV11P128
### || CHECK [مسألة ولا تجوز بعوض إلا في الخيل والإبل والسهام]
# صانعه يحتسب في صنعته الخير والرامي به ومنبله، ارموا واركبوا وإن ترموا
~~أحب إلي من أن تركبوا وليس من اللهو إلا ثلاث: تأديب الرجل فرسه وملاعبته
~~أهله ورميه بقوسه ونبله ومن ترك الرمي بعد ما علمه رغبة عنه فإنها نعمة
~~تركها " رواه أبو داود وعن مجاهد قال قال رسول الله [ص] " إن الملائكة لا
~~تحضر من لهوكم إلا الرهان والنضال " قال الأزهري النضال في الرمي والرهان
~~في الخيل والسباق فيهما.
# وقال مجاهد أدركت ابن عمر يشتد بين الهدفين إذا أصاب خصلة قال أنا بها
~~أنا بها، وعن حذيفة مثله، فلا تجوز المسابقة بعوض إلا في هذه الثلاثة وبهذا
~~قال الزهري ومالك وقال أهل العراق نحو ذلك في المسابقة على الأقدام
~~والمصارعة لورود الأثر بهما فإن النبي صلى الله عليه وسلم سابق عائشة وصارع
~~ركانة ولأصحاب الشافعي وجهان كالمذهبين، ولهم بالمسابقة بالطيور والسفن
~~وجهان بناء على الوجهين في المسابقة على الأقدام والمصارعة ولنا ما ذكرنا
~~من الحديث فنفى السبق في غير هذه الثلاثة ويحتمل أنه أراد به نفي الجعل أي
~~لا يجوز الجعل إلا في هذه الثلاثة، ويحتمل أن يراد به نفي المسابقة بعوض
~~فإنه يتعين حمل الخبر على PageV11P129
~~أحد الأمرين للإجماع على جواز المسابقة بغير عوض في غير هذه الثلاثة، وعلى
~~كل تقدير فالحديث حجة
# لنا، ولأن غير هذه الثلاثة لا يحتاج إليها في الجهاد كالحاجة إلى الثلاثة
~~فلم تجز المسابقة عليها بعوض كالرمي بالحجارة ورفعها إذا ثبت هذا فالمراد
~~بالنصل السهام من النشاب ms5059 والنبل وغيرها وبالحافر الخيل وحدها وبالخف الإبل خاصة.
# وقال أصحاب الشافعي تجوز المسابقة بكل ماله فصل من المزاريق وفي الرمح
~~والسيف وجهان وفي الفيل والبغال والحمير وجهان لأن للمزاريق والرماح
~~والسيوف نصلا وللفيل خف وللبغال والحمير حوافر فتدخل في عموم الخبر ولنا أن
~~هذه الحيوانات المختلف فيها لا تصلح للكر والفر ولا يقاتل عليها ولا يسهم
~~لها، والفيل لا يقاتل عليه أهل الإسلام، والرماح والسيوف لا يرمى بها فلم
~~تجز المسابقة عليها كالبقر والتراس، والخبر ليس بعام فيما تجوز المسابقة به
~~لأنه نكرة في إثبات وإنما هو عام في نفي ما لا تجوز المسابقة به بعوض لكونه
~~نكرة في سياق النفي ثم لو كان عاما لحمل على ما عهدت المسابقة عليه، وورود
~~الشرع بالحث على تعلمه وهو ما ذكرناه PageV11P130
~~* (مسألة) * (ولا تصح إلا بشروط خمسة) (أحدها) تعيين المركوب والرماة لأن
~~القصد معرفة جوهر الدابتين وسرعة عدوهما معرفة حذق الرماة ولا يحصل إلا
~~بالتعيين لأن المقصود معرفة حذق رام بعينه لا معرفة حذق رام في الجملة فلو
~~عقد اثنان نضالا على أن مع كل واحد منهما ثلاثة غير متعينين لم يجز لذلك *
~~(مسألة) * (ولا يشترط تعيين الراكبين ولا القوسين) لا يشترط تعيين القوس
~~ولا السهام في المناضلة ولو عينها لم تتعين لأن القصد معرفة الحذق وهو لا
~~يختلف إلا بالرمي دون القوس والسهام، وفي الرهان يشترط تعيين الحيوان الذي
~~يسابق به لما ذكرنا ولا يعتبر تعيين الراكب لأن المقصود معرفة عدو الفرس لا
~~حذق الراكب وكل ما يتعين لا يجوز إبداله كالمتعين في البيع، وما لا يتعين
~~يجوز إبداله لعذره وغيره، فعلى هذه إن شرطا أن لا يرمي بغير هذا القوس ولا
~~بغير هذا السهم ولا يركب غير هذا الراكب فهي شروط فاسدة وهي تنافي مقتضى
# العقد فهو كما لو شرط أصابة باصابتين (فصل) ويجوز عقد النضال على اثنين
~~وعلى جماعة لأن النبي صلى الله عليه وسلم مر على أصحاب له ينتضلون
PageV11P131
### || CHECK [مسألة ولا يشترط تعيين الراكبين ولا القوسين]
### || CHECK ms5060 [مسألة ولا تصح إلا بشروط خمسة]
# فقال " ارموا وأنا مع ابن الأدرع - فأمسك الآخرون وقالوا كيف نرمي وأنت
~~مع ابن الأدرع؟ فقال - ارموا وأنا معكم كلكم " رواه البخاري، ولأنه إذا جاز
~~أن يكونا اثنين جاز أن يكونا جماعتين لأن المقصود معرفة الحذق وهو يحصل في
~~الجماعتين وكذلك في سباق الخيل وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم سابق
~~بين الخيل المضمرة وبين الخيل التي لم تضمر * (مسألة) * (الثاني أن يكون
~~المركوبان والقوسان من نوع واحد فلا يجوز بين عربي وهجين ولا بين قوس عربية
~~وفارسية ويحتمل الجواز) اذا كانا من جنسين كالفرس والبعير لم يجز لأن
~~البعير لا يكاد يسبق الفرس فلا يحصل الغرض من هذه المسابقة فإن كانا من
~~نوعين كالعربي والهجين والبختي والعرابي ففيه وجهان [أحدهما] لا يصح ذكره
~~أبو الخطاب لأن التفاوت بينهما في الجري معلوم بحكم العادة فأشبها الجنسين
~~[والثاني] يصح ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي (فصل) ولا بأس بالرمي بقوس
~~فارسية في ظاهر كلام أحمد، وقد نص على جواز المسابقة بها وقال أبو بكر يكره
~~لأنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه رأى مع رجل قوسا فارسية فقال
~~" ألقها فإنها ملعونة ولكن عليكم بالقسي العربية وبرماح القنا فبها يؤيد
~~الله الدين وبها يمكن الله لكم في الأرض " رواه الأثرم.
PageV11P132
### || CHECK [مسألة الثاني أن يكون المركوبان والقوسان من نوع واحد فلا
~~يجوز بين عربي وهجين ولا بين قوس عربية]
# ولنا انعقاد الإجماع على الرمي بها وإباحة حملها فإن ذلك جار في أكثر
~~الإعصار وهي التي يحصل الجهاد بها في عصرنا هذا وأما الخبر فيحتمل أنه
~~لعنها، لأن حملتها في ذلك العصر العجم ولم يكونوا أسلموا بعد ومنع العرب من
~~حملها لعدم معرفتهم بها ولهذا أمر برماح القنا ولو حمل إنسان رمحا غيرها لم
~~يكن مذموما وحكى أحمد أن قوما استدلوا على القسي الفارسية بقوله تعالى
~~(وأعدوا لهم ما استطعتم
# من قوة) لدخوله في عموم الآية.
# * (مسألة) * (الثالث تحديد المسافة والغاية ومدى الرمي ms5061 بما جرت به
~~العادة) يشترط في المسابقة بالحيوان تحديد المسافة وأن يكون لابتداء عدوهما
~~وآخره غاية لا يختلفان فيها لأن الغرض معرفة اسبقهما ولا يعلم ذلك ألا
~~بتساويهما في الغاية، لأن أحدهما قد يكون مقصرا في أول عدوه سريعا في
~~انتهائه وبالعكس فيحتاج إلى غاية تجمع حالتيه ومن الخيل ما هو أصبر والقارح
~~أصبر من غيره وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم سبق بين الخيل وفضل
~~القرح في الغاية، رواه أبو داود فإن استبقا بغير غاية لينظر أيهما يقف أولا
~~لم يجز لأنه يؤدي إلى أن لا يقف أحدهما حتى تنقطع فرسه ويتعذر الأشهاد على
~~السبق فيه، ولذلك يشترط معرفة مدى الرمي إما بالمشاهدة أو بالذرعان نحو
~~مائة ذراع أو مائتي ذراع لأن الإصابة به نختلف بالقرب والبعد ويجوز ما
~~يتفقان عليه إلا أن يجعلا مسافة بعيدة تتعذر الاصابة في مثلها غالبا وهو ما
~~زاد على ثلثمائة ذراع فلا يصح، لأن الغرض يفوت بذلك وقد قيل ما رمى في
~~أربعمائة ذراع إلا عقبة بن عامر الجهني رضي الله عنه.
PageV11P133
### || CHECK [مسألة الثالث تحديد المسافة والغاية ومدى الرمي بما جرت به
~~العادة]
# * (مسألة) * (الشرط الرابع كون العوض معلوما لأنه مال في عقد فوجب العلم
~~به كسائر العقود) إما بالمشاهدة أو بالقدر أو بالصفة على ما تقدم في غير
~~موضع وبجوز أن يكون حالا ومؤجلا وبعضه حالا وبعضه مؤجلا فلو قال ان فضلتني
~~فلك دينار حال وقفيز حنطة بعد شهر جاز لأن ما جاز أن يكون حالا ومؤجلا جاز
~~أن يكون بعضه حالا وبعضه مؤجلا كالبيع غير أنه يحتاج إلى صفة الحنطة بما
~~تعلم به كالسلم * (مسألة) * (الشرط الخامس الخروج عن شبه القمار بأن لا
~~يخرج جميعهم) متى استبق اثنان والجعل منهما فاخرج كل واحد منهما لم يجز
~~وكان قمارا، لأن كل واحد منهما لا يخلو من أن يغنم أو يغرم وهذا قمار.
# * (مسألة) * (فإن كان الجعل من الإمام أو أحد غيرهما أو أحدهما على أن من
~~سبق أخذه ms5062 جاز) .
# وجملة ذلك أن المسابقة إذا كانت بين اثنين أو حزبين لم بخل إما أن تكون
~~منهما أو من غيرهما فإن كان من غيرهما وكان من الإمام جاز سواء كان من ماله
~~أو من بيت المال لأن في ذلك
# مصلحة وحثا على تعلم الجهاد ونفعا للمسلمين، وإن كان غير الإمام فله بذل
~~العوض من ماله، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا يجوز، لأن هذا مما
~~يحتاج إليه في الجهاد فاختص به الإمام كتولية الولايات وتأمير الأمراء
PageV11P134
### || CHECK [مسألة فإن كان الجعل من الإمام أو أحد غيرهما أو أحدهما على
~~أن من سبق أخذه جاز]
### || CHECK [مسألة الشرط الخامس الخروج عن شبه القمار بأن لا يخرج
~~جميعهم]
### || CHECK [مسألة الشرط الرابع كون العوض معلوما لأنه مال في عقد فوجب
~~العلم به كسائر العقود]
# ولنا أنه بذل لماله فيما فيه مصلحة وقربة فجاز كا لو اشترى به خيلا أو
~~سلاحا فأما إن كان منهما اشترط كون الجعل من أحدهما فيقول أن سبقتني فلك
~~عشرة وإن سبقتك فلا شئ عليك فهو جائز وحكي عن مالك أنه لا يجوز لأنه قمار.
# ولنا أن أحدهما يختص بالسبق فجاز كما لو أخرجه الإمام ولا يصح ما ذكره
~~لأن القمار لا يخلو كل واحد منهما أن يغنم أو يغرم وههنا لا خطر احدهما فلا
~~يكون قمارا.
# * (مسألة) * (فإن جاءا معا فلا شئ لهما) لأنه لا سابق فيهما وإن سبق
~~المخرج أحرز سبقه ولا شئ له على صاحبه لأنه لو أخذ منه شيئا كان قمارا وإن
~~سبق الآخر احرز سبق المخرج فملكه وكان كسائر أمواله لأنه عوض في الجعالة
~~فملك فيها كالعوض المجهول في رد الضالة، فإن كان العوض في الذمة فهو دين
~~يقضى به عليه ويجبر على تسلميه إن كان موسرا وإن أفلس ضرب به مع الغرماء.
# * (مسألة) * (وإن أخرجا معا لم يجز إلا أن يدخلا بينهما محللا يكافئ فرسه
~~فرسيهما أو بعيره بعيريهما أو رميه رمييهما فإن سبقهما أحرز سبقهما وان
~~سبقاه احرز اسبقيهما ms5063 ولم يأخذا منه شيئا وإن سبق أحدهما أحرز السبقين وإن
~~سبق معه المحلل فسبق الآخر بينهما) السبق بفتح الباء الجعل الذي يسابق عليه
~~ويسمى الخطر والندب والقرع والرهن ويقال سبق
PageV11P135
### || CHECK [مسألة فإن جاءا معا فلا شيء لهما]
# إذا أخذ وإذا أعطى وهو من الأضداد، متى استبق اثنان فأخرج كل واحد منهما
~~لم يجز وكان قمارا، لأن كل واحد منهما لا يخلو من أن يغنم أو يغرم وسواء
~~كان ما أخرجاه متساويا أو متفاوتا مثل أن أخرج أحدهما عشرة والآخر خمسة ولو
~~قال أن سبقتني فلك عشرة وإن سبقتك فلي عليك قفيز حنطة أو قال أن سبقتني فلك
~~علي عشرة ولي عليك قفيز حنطة لم يجز لما ذكرناه.
# فإذا أدخلا بينهما محللا وهو ثالث لم يخرج شيئا
# جاز، وبهذا قال سعيد بن المسيب والزهري والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي،
~~وحكى أشهب عن مالك أنه قال في المحلل لا أحبه وعن جابر بن زيد أنه قيل له
~~أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا لا يرون بالدخيل بأسا قال هم
~~أعف من ذلك.
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من أدخل فرسا
~~بين فرسين وهو لا يؤمن أن يسبق فليس بقمار ومن أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن
~~أن يسبق فهو قمار " رواه أبو داود فجعله قمارا إذا أمن أن يسبق لأنه لا
~~يخلو كل واحد منهما أن يغنم أو يغرم وإذا لم يؤمن أن يسبق لم يكن قمارا،
~~لأن كل واحد منهما يجوز أن يخلو عن ذلك.
# ويشترط أن يكون فرس المحلل مكافئا لفرسيهما أو بعيره لبعيريهما أو رميه
~~لرمييهما فإن لم يكن مكافئا مثل أن تكون فرساهما أجود من فرسه فيكونا
PageV11P136
### || CHECK [مسألة وإن أخرجا معا لم يجز إلا أن يدخلا بينهما محللا
~~يكافىء فرسه فرسيهما أو بعيره بعيريهما]
# جوادين وهو بطئ فهو قمار للخبر ولأنه مأمون سبقه فوجوده كعدمه، وإن كان
~~مكافئا جاز فان جاءوا الغاية دفعة واحدة أحرز كل واحد ms5064 منهما سبق نفسه ولا
~~شئ للمحلل لأنه لا سابق فيهم وكذلك إن سبقا المحلل وإن سبق المحلل أحرز
~~السبقين بالاتفاق وإن سبق أحد المستبقين وحده أحرز سبق نفسه وأخذ سبق صاحبه
~~ولم يأخذ من المحلل شيئا وإن سبق أحد المستبقين والمحلل أحرز السابق مال
~~نفسه ويكون سبق المسبوق بين السابق والمحل نصفين وسواء كان المستبقون اثنين
~~أو أكثر حتى لو كانوا مائة وبينهم محلل لا سبق منه جاز ولذلك لو كان المحلل
~~جماعة جاز لأنه لا فرق بين الاثنين والجماعة وهذا مذهب الشافعي.
# * (مسألة) * (وإن قال المخرج من سبق فله عشرة ومن صلى فله ذلك لم يجز إذا
~~كانا اثنين وإن قال من صلى فله خمسة جاز) وجملة ذلك أنه إذا كان المخرج غير
~~المتسابقين فقال لهما أو لجماعة أيكم سبق فله عشرة جاز لأن كل واحد منهم
~~يطلب أن يكون سابقا فأيهم سبق استحق العشرة فان جاؤا جميعا فلا شئ لواحد
PageV11P137
### || CHECK [مسألة وإن قال المخرج من سبق فله عشرة ومن صلى فله ذلك لم
~~يجز إذا كانا اثنين وإن قال من صلى فله خمسة]
# منهم لأنه لا سابق فيهم وان قال لاثنين أيكما سبق فله عشرة وايكما صلى
~~فله ذلك لم يصح لأنه لا فائدة
# في طلب السبق فلا يحرص عليه، وان قال ومن صلى فله خمسة صح لأن كل واحد
~~منهما يطلب السبق لفائدته فيه بزيادة الجعل، وان كانوا أكثر من اثنين فقال
~~من سبق فله عشرة ومن صلى فله ذلك صح لأن كل واحد منهم يطلب أن يكون سابقا
~~أو مصليا والمصلي هو الثاني لأن رأسه عند صلي الآخر والصلوان هما العظمان
~~الناتئان من جانبي الذنب وفي الأثر عن علي أنه قال: سبق أبو بكر وصلى عمر
~~وخبطتنا فتنة قال الشاعر: إن تبتدر غاية يوما لمكرمة * تلق السوابق منا
~~والمصلينا فان قال للمجلي وهو الأول مائة، وللمصلي وهو الثاني تسعون،
~~وللتالي.
# هو للثالث ثمانون، وللنازع وهو الرابع سبعون، وللمرتاح وهو الخامس ستون،
~~وللحظي وهو السادس خمسون، ms5065 وللعاطف وهو السابع أربعون، وللمؤمل وهو الثامن
~~ثلاثون، وللطيم وهو التاسع عشرون، وللسكيت وهو العاشر عشرة، وللفسكل وهو
~~الأخير خمسة صح لأن كل واحد يطلب السبق فاذا فاته طلب ما يلي السابق PageV11P138
~~والفسكل اسم وللآخر ثم استعمل هذا في غير المسابقة بالخيل تجوزا كما روي ان
~~أسماء بنت عميس كانت تزوجت جعفر بن أبي طالب فولدت له عبد الله ومحمدا
~~وعونا، ثم تزوجها أبو بكر الصديق فولدت له محمد بن أبي بكر، ثم تزوجها علي
~~بن أبي طالب فقالت له ان ثلاثة أنت آخرهم لأخيار، فقال لولدها فسكلتني
~~أمكم، وإن جعل للمصلي أكثر من السابق أو جعل للتالي أكثر من المصلي أو لم
~~يجعل للمصلي شيئا لم يجز لأن ذلك يفضي إلى أن لا يقصد السبق بل يقصد التأخر
~~فيفوت المقصود (فصل) وإذا قال لعشرة من سبق منكم فله عشرة صح فان جاءوا معا
~~فلا شئ لهم لأنه لم يوجد الشرط الذي يستحق به الجعل في واحد منهم، وإن
~~سبقهم واحد فله العشرة لوجود الشرط فيه، وإن سبق اثنان فلهما العشرة وإن
~~سبق تسعة وتأخر واحد فالعشرة للتسعة لأن الشرط وجد فيهم فكان الجعل بينهم
~~كما لو قال من رد عبدي الآبق فله كذا فرده تسعة ويحتمل أن يكون لكل واحد من
~~السابقين عشرة لأن كل واحد منهم سابق فيستحق الجعل بكماله كما لو قال من رد
~~عبدا لي فله عشرة فرد كل واحد عبدا وفارق ما لو قال من رد عبدي فرده تسعة
~~لأن كل واحد منهم لم يرده انما PageV11P139
~~رده حصل من الكل ويصير هذا كما لو قال من قتل قتيلا فله سلبه فان قتل كل
~~واحد واحدا فلكل واحد سلب قتيله كاملا، وإن قتل الجماعة واحدا فلجميعهم سلب
~~واحد وههنا كل واحد له سبق مفرد فكان له الجعل كاملا، فعلى هذا لو قال من
~~سبق فله عشرة ومن صلى فله خمسة فسبق خمسة وصلى خمسة فعلى الوجه الأول
~~للمسابقين عشرة لكل واحد منهم درهمان وللمصلين خمسة لكل ms5066 واحد منهم درهم
~~وعلى الوجه الثاني لكل واحد من السابقين عشرة فيكون لهم خمسون ولكل واحد من
~~المصلين خمسة فيكون لهم خمسة وعشرون، ومن قال بالوجه الاول احتمل على قوله
~~أن لا يصح العقد على هذا الوجه لأنه يحتمل أن يسبق تسعة فيكون لهم عشرة لكل
~~واحد منهم درهم وتسع ويصلي واحد فيكون له خمسة فيكون للمصلي من الجعل أكثر
~~مما للسابق فيفوت المقصود * (مسألة) * (وإن شرطا أن السابق يطعم السبق
~~أصحابه أو غيرهم لم يصح الشرط) وفي صحة المسابقة وجهان لأنه عوض على عمل
~~فلا يستحقه غير العامل كالعوض في رد الآبق لا يفسد العقد وبه قال أبو حنيفة
~~وقال الشافعي يفسد
PageV11P140
### || CHECK [مسألة وإن شرطا أن السابق يطعم السبق أصحابه أو غيرهم لم يصح الشرط]
# ولنا أنه عقد لا تتوقف صحته على تسمية بدل فلم يفسد بالشرط الفاسد
~~كالنكاح، وذكر القاضي أن الشروط الفاسدة في المسابقة تنقسم قسمين -
~~(أحدهما) ما يخل بشرط صحة العقد نحو إن يعود إلى جهالة العوض أو المسافة
~~ونحوهما فيفسد العقد لأن العقد لا يصح مع فوات شرطه (والثاني) ما لا يخل
~~بشرط العقد نحو أن يشرط أن يطعم السبق أصحابه أو غيرهم أو يشترط أنه إذا
~~نضل لا يرمي أبدا أو لا يرمي شهرا أو شرطا أن لكل واحد منهما أو لأحدهما
~~فسخ العقد متى شاء بعد الشروع في العمل وأشباه هذا فهذه شروط باطلة في
~~نفسها وفي العقد المقترن بها وجهان (أحدهما) حصته لأن العقد تم بأركانه
~~وشروطه فإذا حذف الزائد الفاسد بقي العقد صحيحا (والثاني) لا يبطل لأنه بذل
~~العوض لهذا الغرض فإذا لم يحصل له غرضه لا يلزمه العوض وكل
# موضع فسدت المسابقة فإن كان السابق المخرج أمسك سبقه وإن كان الآخر فله
~~أجر عمله لأنه عمل بعوض لم يسلم له فاستحق أجر المثل كالإجارة الفاسدة *
~~(فصل) * قال رحمه الله (والمسابقة جعالة لكل واحد منهما فسخها إلا أن يظهر
~~الفضل لأحدهما فيكون له الفسخ دون صاحبه PageV11P141
~~ذكره ابن حامد وهو ms5067 قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، وقال في الآخر هو لازم
~~إن كان العوض منهما وجائز إن كان من أحدهما أو من غيرهما وذكر القاضي
~~احتمالا لأنه عقد من شرطه أن يكون العوض والمعوض معلوما فكان لازما
~~كالإجارة ولنا أنه عقد على ما لا تتحقق القدرة على تسليمه فكان جائزا كرد
~~الآبق وذلك لأنه عقد على الإصابة ولا يدخل تحت قدرته وبهذا فارق الإجارة.
# فعلى هذا لكل واحد من المتعاقدين الفسخ قبل الشروع في المسابقة، وإن أراد
~~أحدهما الزيادة فيها أو النقصان منها لم يلزم الآخر إجابته، فأما بعد
~~الشروع فيها فإن لم يظهر لأحدهما فضل مثل أن يسبقه بفرسه في بعض المسافة أو
~~يصيب بسهامه أكثر منه فللفاضل الفسخ دون المفضول لأنه لو جاز له ذلك لفات
~~غرض المسابقة فلا يحصل ا؟ قصود، وقال أصحاب الشافعي إذا قلنا العقد جائز
~~ففي جواز الفسخ وجهان * (مسألة) * (وتنفسخ بموت أحد المتعاقدين) إذا قلنا
~~أنها عقد جائز قياسا على العقود الجائزة من الوكالة والشركة والمضاربة
~~ونحوها وإن قلنا PageV11P142
~~بلزومها انفسخت بموت أحد المركوبين والراميين لأن العقد تعلق بعين المركوب
~~والرامي فانفسخ بتلفه كما لو تلف المعقود عليه في الإجارة، ولا تبطل بموت
~~الراكبين ولا تلف أحد القوسين لأنه غير المعقود عليه فلم ينفسخ العقد بتلفه
~~كموت أحد المتبايعين، فعلى هذا يقوم وارث الميت مقامه كما لو استأجر شيئا
~~ثم مات، فإن لم يكن له وارث أقام الحاكم مقامه من تركته كما لو أجر نفسه
~~لعمل معلوم ثم مات * (مسألة) * (والسبق في الخيل بالراس إذا تماثلت الأعناق
~~وفي مختلفي العنق والإبل بالكتف)
# وجملته أنه يشترط في المسابقة إرسال الفرسين والبعيرين دفعة واحدة فإن
~~أرسل أحدهما قبل الآخر ليعلم هل يدركه الآخر أولا؟ لم يجز هذا في المسابقة
~~بعوض لأنه قد لا يدركه مع كونه أسرع منه لبعد المسافة بينهما ويكون عند أول
~~المسافة من يشاهد إرسالهما ويرتبهما وعند الغاية من يضبط السابق منهما لئلا
~~يختلفا في ذلك ويحصل السبق في الخيل بالراس إذا ms5068 تماثلث الأعناق فإن اختلفا
~~في طول العنق أو كان ذلك في الإبل اعتبر السبق بالكتف لأن الاعتبار بالرأس
~~متعذر فإن طويل العنق قد يسبق رأسه لطول عنقه لا بسرعة عدوه وفي الإبل ما
~~يرفع رأسه وفيها ما يمد عنقه فربما سبق راسه لمد عنقه لا بسبقه فلذلك اعتبر بالكتف
PageV11P143
### || CHECK [مسألة والسبق في الخيل بالراس إذا تماثلت الأعناق وفي مختلفي
~~العنق والإبل بالكتف]
### || CHECK [مسألة وتنفسخ بموت أحد المتعاقدين]
# فإن سبق رأس قصير العنق فهو سابق بالضرورة وإن سبق رأس طويل العنق بأكثر
~~مما بينهما في طول العنق فقد سبق وإن كان بقدره لم يسبق وإن كان أقل فالآخر
~~سابق ونحو هذا كله قول الشافعي وقال الثوري إذا سبق أحدهما بالأذن كان
~~سابقا ولا يصح ذلك لأن أحدهما قد يرفع رأسه ويمد عنقه فيسبق بإذنه لذلك لا
~~لسبقه، وإن شرط السبق بإقدام معلومة كثلاثة أو أكثر أو أقل لم يصح وقال بعض
~~أصحاب الشافعي يصح ويتخاطان ذلك كما في الرمي ولا يصح لأن هذا لا ينضبط ولا
~~يقف الفرسان عند الغاية بحيث يعرف مساحة ما بينهما، وقد روى الدارقطني
~~باسناده عن علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعلي قد جعلت
~~لك هذه السبقة بين الناس فخرج علي فدعا سراقة ابن مالك فقال يا سراقة إني
~~قد جعلت إليك ما جعل النبي صلى الله عليه وسلم في عنقي من هذه السبقة في
~~عنقك فإذا أتيت الميطان - قال أبو عبد الرحمن الميطان مرسلها من الغاية -
~~فصف الخيل ثم ناد هل من مصلح للجام أو حامل لغلام أو طارح لجل فإذا لم يجبك
~~أحد فكبر ثلاثا ثم خلها عند الثالثة فيسعد الله بسبقه من شاء من خلقه وكان
~~علي يقعد عند منتهى الغاية يخط خطا ويقيم رجلين متقابلين عند طرف الخط
~~طرفيه بين إبهامي أرجلهما وتمر الخيل بين الرجلين ويقول لهما إذا خرج أحد
~~الفرسين على صاحبه بطرف أذنيه أو أذن أو عذار فاجعلا السبقة له وإن شككتما ms5069
~~فاجعلا سبقهما نصفين وهذا الأدب الذي ذكره PageV11P144
~~في هذا الحديث في ابتداء الإرسال وانتهاء الغاية من أحسن ما قيل في هذا مع
~~كونه مرويا عن أمير
# المؤمنين علي رضي الله عنه في قضية أمره بها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وفوضها إليه فينبغي أن تتبع ويعمل بها * (مسألة) * (ولا يجوز ان يجنب
~~أحدهما مع فرسه فرسا يحرضه على العدو ولا يصيح به في وقت سباقه لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " لا جلب ولا جنب " رواه أبو داود) معنى الجنب أن يجنب
~~المسابق إلى فرسه فرسا لا راكب عليه يحرض الذي تحته على العدو ويحثه عليه
~~وقال القاضي معناه أن يجنب فرسا يتحول عند الغاية عليها لكونها اقل كلالا
~~وإعياء قال إبن المنذر كذا قيل ولا أحسب هذا يصح لأن الفرس التي يسابق بها
~~لابد من تعيينها فإن كانت التي يتحول عنها فما حصل السبق بها وإن كانت التي
~~يتحول إليها فما حصلت المسابقة بها في جميع الحلبة ومن شرط السابق ذلك،
~~ولأن هذا متى احتاج إلى التحول والاشتغال به فربما سبق باشتغاله لا بسرعة
~~غيره ولأن المقصود معرفة عدو الفرس في الحلبة كلها، فمتى كان إنما يركبه في
~~آخر الحلبة فما حصل
PageV11P145
### || CHECK [مسألة ولا يجوز أن يجنب أحدهما مع فرسه فرسا يحرضه على العدو
~~ولا يصيح به في وقت سباقه]
# المقصود.
# وأما الجلب فهو أن يتبع الرجل فرسه تركض خلفه ويجلب عليه ويصيح وراءه
~~يستحثه بذلك على العدو هكذا فسره مالك وقال قتادة الجلب والجنب في الرهان
~~وعن أبي عبيد كقول مالك وحكي عنه أن الجلب أن يحشر الساعي أهل الماشية
~~ليصدقهم قال ولا يفعل ليأتهم على مياههم فيصدقهم والتفسير الأول أصح لما
~~روي عمران بن حصين أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " لا جلب ولا جنب في
~~الرهان " رواه أبو داود ويروى عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من أجلب على الخيل يوم الرهان فليس منا " (فصل في المناضلة) قال ms5070
~~الشيخ رحمه الله وهي المسابقة في الرمي بالسهام والمناضلة مصدر ناضلته
~~مناضلة ونضالا وسمي الرمي نضالا لأن السهم التام يسمى نضلا فالرمي به عمل
~~بالنضل فسمي نضالا ومناضلة مثل جادلته جدالا ومجادلة ويشترط لها شروط أربعة
~~(أحدها) أن تكون على من يحسن الرمي فان كان في احد الحزبين من لا يحسنه بطل
~~العقد فيه) واخرج من الحزب الآخر من جعل بازائه لأن كل واحد من الزعيمين
# يختار واحدا ويختار الآخر في مقابلته آخر كما لو بطل العقد في بعض المبيع
~~بطل في ثمنه وهل يبطل PageV11P146
~~في الباقين؟ على وجهين بناء على تفريق الصفقة فإن قلنا لا يبطل فلكل حزب
~~الخيار لتبعيض الصفقة في حقهم فان كان يحسن الرمي لكنه قليل الاصابة فقال
~~حزبه ظنناه كثير الإصابة أو لم نعلم حاله وإن بان كثير الإصابة فقال الحزب
~~الآخر ظنناه قليل الإصابة لم يسمع ذلك منهم لأن شرط دخوله في العقد أن يكون
~~من أهل الصنعة دون الحذق كما لو اشترى عبدا على أنه كاتب فبان حاذقا أو
~~ناقصا فيها لم يؤثر (الثاني معرفة عدد الرشق وعدد الاصابة) الرشق بكسر
~~الراء عدد الرمي وأهل العربية يقولون هو عبارة عما بين العشرين والثلاثين
~~والرشق بفتح الراء الرمي مصدر رشقت رشقا وإنما اشترط علمه لأنه لو كان
~~مجهولا لأفضى الى الاختلاف لأن أحدهما قد يريد القطع والآخر الزيادة ولابد
~~من معرفة عدد الاصابة فيقولان الرشق عشرون والإصابة خمسة أو ستة أو ما
~~يتفقا عليه إلا أنه لا يصح اشتراط إصابة تندر كإصابة جميع الرشق أو تسعة من
~~عشرة ونحو هذا لأن الظاهر أنه لا يوجد فيفوت الغرض وإنما اشترط العلم بعدد
~~الاصابة ليتبين حذقهما (فصل) ويشترط استواؤهما في عدد الرشق والاصابة
~~وصفتها وسائر احوال الرمي فان جعلا رشق احدهما عشرا والآخر عشرين أو شرطا
~~أن يصيب أحدهما خمسة والآخر ثلاثة أو شرطا إصابة PageV11P147
~~أحدهما خواسق والآخر خواصل أو شرطا أن يحط أحدهما من إصابته سهمين أو يحط
~~سهمين من إصابته بسهم من إصابة صاحبه ms5071 أو شرط أن يرمي أحدهما من بعد والآخر
~~من قرب أو أن يرمي أحدهما وبين إصابعه سهم والآخر بين أصابعه سهمان أو أن
~~يرمي أحدهما وعلى رأسه شئ والآخر خال عن شاغل أو أن يحط عن أحدهما واحدا من
~~خطئه لا عليه ولا له وأشباه هذا مما تفوت به المساواة لم يصح لأن موضوعها
~~على المساواة والغرض معرفة الحذق وزيادة أحدهما على الآخر فيه ومع التفاضل
~~لا يحصل فإنه ربما أصاب أحدهما لكثرة رميه لا لحذقه فاعتبر المساواة
~~كالمسابقة بالحيوان
# (فصل) ويشترط أن تكون المسابقة على الإصابة لا على البعد فلو قال السبق
~~لأبعدنا رميا لم يجز لأن الغرض من الرمي الإصابة لا بعد المسافة فإن
~~المقصود من الرمي إما قتل العدو أو جرحه أو الصيد ونحو ذلك وكل هذا إنما
~~يحصل من الإصابة لا من الإبعاد (فصل) إذا عقد النضال ولم يذكرا قوسا صح في
~~ظاهر كلام القاضي ويستويان في القوس إما بالعربية أو الفارسية وقال غيره لا
~~يصح حتى يذكرا نوع القوس الذي يرميان عليه في الابتداء لأن إطلاقه ربما
~~أفضى إلى الاختلاف وقد أمكن التحرز عنه بالتعيين للنوع فيجب ذلك، وإن اتفقا
~~على أنهما يرميان بالنشاب في الابتداء صح وينصرف إلى القوس الأعجمية لأن
~~سهامها هو المسمى بالنشاب وسهام العربية يسمى نبلا فإن عينا نوعا لم يجز
~~العدول عنها إلى غيرها لأن أحدهما قد يكون أحذق بالرمي بأحد النوعين دون
~~الآخر (الثالث معرفة الرمي هل هو مفاضلة أو مبادرة؟) المناضلة على ثلاثة
~~أضرب (أحدها) يسمى المبادرة وهي أن يقولا من سبق إلى خمس إصابات من عشرين
~~رمية فهو السابق فأيهما سبق إليها مع تساويهما في الرمي فقد سبق فأذا رميا
~~عشرة عشرة فأصاب أحدهما خمسا ولم يصب الآخر خمسا PageV11P148
~~فالمصيب خمسا هو السابق لأنه قد سبق إلى خمس وسواء أصاب الآخر أربعا أو ما
~~دونها أو لم يصب شيئا ولا حاجة إلى تمام الرمي لأن السبق قد حصل بسبقه إلى
~~ما شرطا السبق إليه فإن أصاب كل ms5072 واحد منها من العشر خمسا فلا سابق فيهما
~~ولا يكملان الرشق لأن جميع الإصابة المشروطة قد حصلت واستويا فيها فإن رمى
~~أحدهما عشرا فأصاب خمسا ورمى الآخر تسعا فأصاب أربعا لم يحكم بالسبق ولا
~~بعدمه حتى يرمي العاشر فإن أصاب به فلا سابق فيهما وإن أخطأ به فقد سبق
~~الأول فإن لم يكن أصاب من التسعة إلا ثلاثا فقد سبق ولا يحتاج إلى رمي
~~العاشر لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب به ولا يخرجه عن كونه مسبوقا (الثاني)
~~المفاضلة وهو أن يقول أينا فضل صاحبه بإصابة أو إصابتين أو ثلاث من عشرين
~~رمية فقد سبق وتسمى محاطة لأن ما تساويا فيه من الإصابة محطوط غير معتد به
~~ويلزم إكمال الرشق إذا كان فيه فائدة، فإذا قالا أينا فضل صاحبه بثلاث فهو
~~سابق فرميا اثني عشر سهما فأصاب بها أحدهما وأخطأ
# الآخر كلها لم يلزم إتمام الرشق لأن أكثر ما يمكن أن يصيب الآخر الثمانية
~~الباقية ويحطئها الأول ولا يخرج الأول بهذا عن كونه سابقا، وإن كان الأول
~~إنما أصاب من الأثني عشرة عشرا لزمهما أن يرميا الثالثة عشرة فإن أصابا بها
~~أو أخطأ أو أصابها الأول وحده فقد سبق ولا يحتاج إلى إتمام الرشق وإن
~~أصابها الآخر وحده فعليهما أن يرميا الرابعة عشرة والحكم فيها وفيما بعدها
~~كالحكم في الثالثة عشر فإنه متى ما أصاباها أو أخطأ أو أصابها الأول فقد
~~سبق ولا يرميان ما بعدها وإن أصابها الآخر وحده رميا بعدها وكذا كل موضع
~~يكون في إتمام الرشق فائدة لأحدهما يلزم إتمامه PageV11P149
~~وإن يئس من الفائدة لم يلزم إتمامه فإذا بقي من العدد ما يمكن أن يسبق
~~أحدهما به صاحبه أو يسقط به سبق صاحبه لزم الإتمام وإلا فلا، فإذا كان
~~السبق يحصل بثلاث إصابات من عشرين فرميا ثماني عشرة فأخطآها أو أصاباها أو
~~تساويا في الإصابة فيها لم يلزم الإتمام لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب أحدهما
~~هاتين الرميتين ويخطئهما الآخر ولا يحصل السبق بذلك وكذلك إن فضل ms5073 أحدهما
~~الآخر بخمس إصابات فما زاد لم يلزم الإتمام لأن إصابة الآخر السهمين
~~الباقيين لا يخرج الآخر عن كونه فاضلا بثلاث إصابات وإن لم يفضله إلا بأربع
~~رميا السهم الآخر فإن إصابه المفضول وحده فعليهما رمي الآخر فإن أصابه
~~المفضول أيضا أسقط سبق الأول وإن أخطأ في أحد السهمين أو أصاب الأول في
~~أحدهما فهو سابق (الثالث) أن يقول أينا أصاب خمسا من عشرين فهو سابق فمتى
~~أصاب أحدهما خمسا من العشرين ولم يصبها الآخر فالأول سابق وإن أصاب كل واحد
~~منهما خمسا أو لم يصب واحد منهما خمسا فلا سابق فيهما وهذه في معنى المحاطة
~~في أنه يلزم إتمام الرمي ما كان فيه فائدة ولا يلزم إذا خلا عنها ومتى أصاب
~~كل واحد منهما خمسا لم يلزم إتمامه ولم يكن فيهما سابق وإن رميا ست عشرة
~~رمية فلم يصب واحد منهما شيئا لم يلزم إتمامه ولا سابق فيهما لأن أكثر ما
~~يحتمل أن يصيبها أحدهما وحده ولا يحصل السبق بذلك، واختلف أصحابنا فقال أبو
~~الخطاب لابد من معرفة الرمي هل هو مبادرة أو محاطة أو مفاضلة لأن غرض
~~الرماة يختلف فمنهم من تكثر إصابته في الابتداء دون الانتهاء ومنهم بالعكس
~~فوجب بيان ذلك ليعلم ما دخل فيه وهذا الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وظاهر
# كلام القاضي أنه لا يحتاج إلى اشتراط ذلك لأن مقتضى النضال المبادرة وإن
~~من بادر إلى الإصابة فهو PageV11P150
~~السابق فإنه إذا شرط السبق لمن أصاب خمسة من عشرين فسبق إليها واحد فقد وجد
~~الشرط، ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) وإن شرطا إصابة موضع من الهدف
~~على أن يسقط ما قرب من إصابة أحدهما ما بعد من إصابة الآخر ففعل ثم فضل
~~أحدهما الآخر بما شرطاه كان سابقا ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأنه نوع
~~من المحاطة فإذا أصاب أحدهما موضعا بينه وبين الغرض شبر وأصاب الآخر موضعا
~~بينه وبين الغرض أقل من شبر سقط الأول، وإن اصاب الأول الغرض أسقط الثاني
~~وإن أصاب الثاني ms5074 الدائرة التي في الغرض لم يسقط الأول لأن الغرض كله موضع
~~الإصابة فلا يفضل أحدهما صاحبه إذا أصاباه إلا أن يشترطا ذلك، وإن شرطا أن
~~يحتسب كل واحد منهما خاسقه بإصابتين جاز لأن أحدهما لم يفضل صاحبه بشئ فقد
~~استويا (فصل) فإن عقد النضال جماعة ليتناضلوا حزبين فذكر القاضي أنه يجوز
~~وهو مذهب الشافعي ويحتمل أن لا يجوز لأن التعيين شرط وقبل التفاضل لم يتعين
~~من في كل واحد من الحزبين فعلى هذا إذا تفاضلوا عقدوا الناضل بعده، وعلى
~~قول القاضي يجوز العقد قبل التفاضل ولا يجوز أن يقتسموا بالقرعة لأنها قد
~~تقع على الحذاق في احد الحزبين وعلى الكوادن في الآخر فيبطل مقصود النضال
~~بل يكون لكل حزب زعيم فيختار أحدهما واحدا ثم يختار الآخر واحدا كذلك حتى
~~يتفاضلوا جميعا ولا يجوز أن يجعل الخيار إلى أحدهما في الجميع ولا ان يختار
~~جميع حزبه أولا لأنه يختار الحذاق في حزبه ولا يجوز أن يجعل رئيس الحزبين
~~واحدا لأنه يميل إلى حزبه فتلحقه التهمة ولا يجوز أن يختار كل PageV11P151
~~واحد من الرئيسين أكثر من واحد واحد لأنه أبعد من التساوي وإذا اختلفا في
~~المبتدئ بالخيار أقرع بينهما، ولو قال أحدهما انا أختار أولا وأخرج السبق
~~أو يخرجه أصحابي لم يجز لأن السبق إنما يستحق بالسبق لا في مقابلة تفضل
~~أحدهما بشئ
# (فصل) وإذا أخرج أحد الزعيمين السبق من عنده فسبق حزبه لم يكن على حزبه
~~شئ لأنه جعله على نفسه دونهم وإن شرطه عليهم فهو عليهم بالسوية ويقسم على
~~الحزب الآخر بالسوية من أصاب ومن أخطأ في أحد الوجهين كما أنه على الحزب
~~الآخر بالسوية وفي الوجه الآخر يقسم بينهم على قدر الاصابة ولا شئ لمن لم
~~يصب لأن استحقاقه بالإصابة فكان على قدرها واختص بمن وجدت فيه بخلاف
~~المسبوقين فإنه وجب عليهم لالتزامهم به وقد استووا في ذلك (فصل) ومتى كان
~~النضال بين حزبين اشترط كون الرشق يمكن قسمه بينهم بغير كسر ويتساووا فيه
~~فإن كانوا ثلاثة وجب أن ms5075 يكون له ثلث، وكذلك ما زاد لأنه إذا لم يكن كذلك
~~بقي سهم أو أكثر بينهم لا يمكن الجماعة الاشتراك فيه (فصل) ولا يجوز أن
~~يقولوا نقرع فمن خرجت قرعته فهو السابق ولا أن من خرجت قرعته فالسبق عليه
~~ولا أن يقولوا نرمي فأينا أصاب فالسبق على الآخر لأنه عوض في عقد فلا يستحق
~~بالقرعة ولا بالإصابة، وإن شرطوا أن يكون فلان مقدم حزب وفلان مقدم الآخر
~~ثم فلان ثانيا في الحزب الأول وفلان ثانيا من الحزب الثاني كان فاسدا لأن
~~تقديم كل واحد من الحزبين يكون إلى زعيمه وليس للحزب الآخر مشاركته في ذلك
~~فإذا شرطوه كان فاسدا (فصل) إذا تناضل اثنان وأخرج احداهما السبق فقال
~~أجنبي أنا شريكك في الغرم والغنم أن PageV11P152
~~نضلك فنصف السبق علي وإن نضلته فنصفه لي لم يجز وكذلك لو كان المتناضلون
~~ثلاثة منهما محلل فقال رابع للمستبقين أنا شريككما في الغنم والغرم كان
~~باطلا لأن الغنم والغرم إنما يكون من المناضل.
# فأما من لا يرمي فلا يكون له غنم ولا عليه غرم ولو شرطا في النضال إنه
~~إذا جلس المستبق كان عليه السبق لم يصح لأن السبق على النضال وهذا الشرط
~~يخالف مقتضى النضال فكان فاسدا (فصل) ولو فضل أحد المتناضلين صاحبه فاقل
~~المفضول اطرح فضلك واعطيك دينارا لم يجز لأن المقصود معرفة الحذق وذلك يمنع
~~منه وإن فسخا العقد وعقدا عقدا آخر جاز وإن لم يفسخاه ولكن رميا تمام الرشق
~~فتمت الإصابة له مع ما أسقطه استحق السبق ورد الدينار إن كان أخذه
# * (مسألة) * (وإذا أطلقا الإصابة تناولها على أي صفة كانت) لأنها إصابة
~~وذكر شيخنا صفة الإصابة شرطا لصحة المناضلة في كتاب المغني فإن قالا خواصل
~~كان تأكيدا لها لأنه اسم لها كيفما كانت.
# قال الأزهري يقال خصلت مناضلي خصلة وخصلا ويسمى ذلك القرع والقراطسة يقال
~~قرطس إذا أصاب * (مسألة) * (فإن قالا خواسق وهو ما خرق الغرض وثبت فيه أو
~~خوازق وهو ما خزقه ووقع بين يديه أو موارق وهو ما ms5076 نفذ الغرض ووقع وراءه أو
~~خوارم وهو ما خرم جانب الغرض أو حوابي وهو ما وقع بين يدي الغرض ثم وثب
~~إليه ومنه يقال حبا الصبي أو خواصر وهو ما كان في أحد جانبي الغرض ومنه قيل
~~الخاصرة لأنها في جانب الإنسان تقيدت المناضلة بذلك) لأن المرجع في
~~المسابقة إلى شرطهما فيقيد بما شرطاه ههنا وإن شرطا الخواسق والحوابي معا صح
PageV11P153
### || CHECK [مسألة وإن شرط إصابة موضع من الغرض كالدائرة فيه تقيد به]
### || CHECK [مسألة فإن قالا خواسق وهو ما خرق الغرض وثبت فيه أو خوازق
~~وهو ما خزقه ووقع بين يديه أو موارق]
### || CHECK [مسألة وإذا أطلقا الإصابة تناولها على أي صفة كانت]
# * (مسألة) * (وإن شرط إصابة موضع من الغرض كالدائرة فيه تفيد به) لما
~~ذكرنا (الرابع معرفة قدر الغرض طوله وعرضه وسمكه وارتفاعه من الأرض) الغرض
~~ما يقصد إصابته من قرطاس أو جلد أو خشب أو فرع أو غيره سمي غرضا لأنه يقصد
~~ويسمى شارة وشنا قال الأزهري ما نصب في الهدف فهو القرطاس وما نصب في
~~الهواء فهو الغرض ويجب أن يكون قدره معلوما بالمشاهدة أو بتقدير بشبر أو
~~نحوه بحسب الشرط فإن الإصابة تختلف باختلاف صغره وكبره وغلظه ورقته فوجب
~~اعتبار ذلك * (مسألة) * (وإن تشاحا في المبتدئ منهما أقرع بينهما وقيل يقدم
~~من له مزية بإخراج السبق) وجملة ذلك أنه لابد في المناضلة من أن يبتدئ
~~أحدهما بالرمي لأنهما لو رميا معا أفضى إلى الاختلاف ولم يعرف المصيب
~~منهما، فإن كان المخرج أجنبيا قدم من يختاره منهما فإن لم يختر وتشاحا أقرع
~~بينهما لأنهما تساويا في استحقاق هذا فصارا إلى القرعة كما لو تنازع
~~المتقاسمان في إستحقاق سهم معين أو في المبتدئ بالأخذ وأيهما كان أحق
~~بالتقديم فبدره الآخر فرمى لم يعتد له بسهمه أصاب أم أخطأ.
# * (مسألة) * (وإذا بدأ أحدهما في وجه بدأ الآخر في الثاني تعديلا بينهما
~~فإن شرطا البداءة لأحدهما في كل الوجوه لم يصح) لأن موضوع المناضلة على
~~المساواة وهذا تفاضل فإن ms5077 فعلا ذلك من غير شرط برضاهما جاز لان البداءة لا
~~أثر لها في الإصابة ولا في جودة الرمي، وإن شرطا أن يبدأ كل واحد منهما
~~وجهين متواليين
PageV11P154
### || CHECK [مسألة وإذا بدأ أحدهما في وجه بدأ الآخر في الثاني تعديلا
~~بينهما فإن شرطا البداءة لأحدهما في كل الوجوه]
### || CHECK [مسألة وإن تشاحا في المبتدىء منهما أقرع بينهما وقيل يقدم من
~~له مزية بإخراج السبق]
# جاز لتساويهما ويحتمل أن يكون اشتراط البداءة في كل موضع ذكرنا غير لازم
~~ولا يؤثر في العقد لأنه لا أثر له في تجويد رمي ولا كثرة إصابة وكثير من
~~الرماة يختار التأخر على البداية فيكون وجود هذا الشرط كعدمه، وإذا رمى
~~البادئ بسهم رمى الثاني بسهم كذلك حتى يقضيا رمييهما لأن إطلاق المناضلة
~~يقتضي المراسلة ولأنه أقرب إلى التساوي وانجز للرامي، لأن أحدهما يصلح فرسه
~~ويعدل سهمه حتى يرمي الآخر، وإن رميا سهمين سهمين فحسن وإن شرطا أن يرمي
~~أحدهما رشقه ثم يرمي الآخر أو يرمي أحدهما عددا ثم يرمي الآخر مثله جاز
~~لأنه لا يؤثر في مقصود المناضلة وإن خالف مقتضى الإطلاق كما يجوز أن يشترط
~~في البيع ما لا يقتضيه الإطلاق من النقود والخيار والأجل لما كان غير مانع
~~من المقصود.
# * (مسألة) * (والسنة يكون لهما غرضان يرميان أحدهما ثم يمضيان إليه
~~فيأخذان السهام يرميان الآخر) لأن هذا كان فعل أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " ما بين الغرضين
~~روضة من رياض الجنة " وقال إبراهيم التيمي رأيت حذيفة يشتد بين الهدفين
~~يقول أنابها أنابها في قميص وعن ابن عمر مثل ذلك، والهدف ما ينصب الغرض
~~عليه أما تراب مجموع أو حائط ويروى أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كانوا يشتدون بين الأغراض يضحك بعضهم إلى بعض فإذا جاء الليل كانوا رهبانا
~~فإن جعلوا غرضا واحدا جاز لأن المقصود يحصل به وهو عادة أهل عصرنا (فصل)
~~وإذا تشاحا في الوقوف فإن كان الموضع الذي ms5078 طلبه أحدهما أولى مثل أن يكون في
~~أحد الموقفين يستقبل الشمس أو ريحا يؤذيه استقبالها ونحو ذلك والآخر
~~يستدبرها قدم قول من طلب استدبارها لأنه العرف إلا أن يكون في شرطهما
~~استقبال ذلك فالشرط أولى كما لو اتفقا على الرمي ليلا
# فإن كان الموقفان سواء كان ذلك إلى الذي يبدأ فيتبعه الآخر فإذا كان في
~~الوجه الثاني وقف الثاني حيث شاء ويتبعه الأول
PageV11P155
### || CHECK [مسألة والسنة أن يكون لهما غرضان يرميان أحدهما ثم يمضيان
~~إليه فيأخذان السهام يرميان الآخر]
# (فصل) فإن أراد أحدهما التطويل والتشاغل عن الرمي بما لا حاجة إليه من
~~مسح القوس والوتر ونحو ذلك إرادة التطويل على صاحبه لعله ينسى القصد الذي
~~أصاب به أو يفتر منع من ذلك وطولب بالرمي ولا يزعج بالاستعجال بالكلية بحيث
~~يمنع من تحري الإصابة، ويمنع كل واحد منهما من الكلام الذي يغيظ به صاحبه
~~مثل أن يرتجز ويفتخر ويتبجح بالإصابة ويعنف صاحبه على الخطأ أو يظهر له أنه
~~يعلمه وهكذا الحاضر معهما مثل الأمين والشاهدين يكره لهم مدح المصيب وتعنيف
~~المخطئ وزجره لأن فيه كسر قلب أحدهما وغيظه * (مسألة) * (وإذا أطارت الريح
~~الغرض فوقع السهم موضعه فإن كان شرطهما خواصل احتسب له به) لعلمنا أنه لو
~~كان الغرض في موضعه أصابه) * (مسألة) * (وإن كان شرطهما خواسق لم يحتسب له
~~به ولا عليه) وهذا قول أبي الخطاب لأنا لا ندري هل يثبت في الغرض إن كان
~~موجودا اولا؟ وقال القاضي ينظر فإن كانت صلابة الهدف كصلابة الغرض فثبت في
~~الهدف احتسب له به لأنه لو بقي مكانه لثبت فيه كثبوته في الهدف وإن لم يثبت
~~فيه مع التساوي لم يحتسب وإن كان الهدف أصلب فلم يثبت فيه أو كان رخوا لم
~~يحتسب السهم له ولا عليه لأننا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض لو بقي مكانه
~~اولا وهذا مذهب الشافعي فإن وقع السهم في غير موضع الغرض احتسب به على
~~راميه لأنه أخطأ ولو وقع في الغرض في الموضع الذي طار ms5079 إليه حسب عليه أيضا
~~إلا أن يكونا اتفقا على رميه في الموضع الذي طار إليه وكذلك الحكم إذا ألقت
~~الريح الغرض وجهه (فصل) إذا كان شرطهما خواصل فأصاب بنصل السهم حسب له
~~كيفما كان فإن أصاب بعرضه أو بفوقه نحو أن ينقلب السهم بين يدي الغرض فيصيب
~~فوقه الغرص لم يعتد به لأن هذا من سيئ الخطأ فإن انقطع السهم قطعتين فاصابت
~~القطعة الأخرى لم يعتد به وإن كان الغرض جلدا خيط عليه
PageV11P156
### || CHECK [مسألة وإن كان شرطهما خواسق لم يحتسب له به ولا عليه]
### || CHECK [مسألة وإذا أطارت الريح الغرض فوقع السهم موضعه فإن كان
~~شرطهما خواصل احتسب له به]
# شنبر كشنبر المنخل وجعلا له عرى وخيوطا تعلق به في العرى فاصاب الشنبر أو
~~العرى نظرت في شرطهما فإن شرطا اصابة الغرض اعتدله لأن ذلك من الغرض فأما
~~المعاليق وهي الخيوط فلا يعتد له بإصابتها على كلا الشرطين لأنها ليست من
~~الجلدة ولا من الغرض فهي كالهدف (فصل) فإن كان شرطهما خواسق وهو ما نقب
~~الغرض وثبت فيه فمتى أصاب الغرض بنصله وثبت فيه احتسب به وإن خدشه ولم
~~ينقبه لم يحتسب له وحسب عليه وإن مرق منه احتسب له به لأن ذلك لقوة رميه
~~فهو أبلغ من الخاسق وإن خرقه ووقع بين يديه احتسب له به في أحد الوجهين
~~لأنه نقب نقبا يصلح للخسق وإنما لم يثبت السهم لسبب آخر من سعة النقب أو
~~غيره (والثاني) لا يحتسب له وهو أولى لأن الخاسق ما ثبت وهذا لم يثبت
~~وثبوته يكون لحذق الرامي وقصده برميه ما اتفقا عليه إلا أن يكون امتناع
~~السهم من الثبوت لوجود ما يمنع الثبوت من حصاة أو حجر أو عظم أو أرض غليظة
~~ففيه الوجهان أيضا إلا أنه إذا لم يحتسب له لم يحتسب عليه لكون العارض منعه
~~من الثبوت أشبه ما لو منعه عارض من الإصابة، فإن اختلفا في وجود العارض فإن
~~عرف موضع النقب باتفاقهما أو ببينة نظر في الموضع فإن لم ms5080 يكن فيه ما يمنع
~~فالقول قول المنكر وإن كان فيه ما يمنع فالقول قول المدعى بغير يمين لأن
~~الحال تشهد بصدق ما ادعاه وإن لم يعلما موضع النقب إلا أنهما اتفقا على أنه
~~خرق الغرض ولم يكن وراءه شئ يمنع فالقول قول المنكر بغير يمين أيضا لأنه لا
~~مانع وإن كان وراءه ما يمنع وادعى المصاب عليه أنه لم يكن السهم في موضع
~~وراءه ما يمنع فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الإصابة مع احتمال ما
~~يقوله المصيب وإن أنكر أن يكون خرق فالقول قوله أيضا مع يمينه لما ذكرنا
~~(فصل) إذا شرطا خاسقا فوقع السهم في نقب في الغرض أو موضع بال فنقبه وثبت
~~في الهدف PageV11P157
~~معلقا في الغرض فإن كان الهدف صلبا كصلابة الغرض حسب له لأنه علم أنه لو
~~كان الغرض صحيحا لثبت فيه وإن كان الهدف ترابا أهيل لم يحسب له ولا عليه
~~لأنا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض لو أصاب موضعا منه قويا أولا؟ وإن صادف
~~السهم في نقب الغرض قد ثبت في الهدف مع قطعة من الغرض
# فقال الرامي خسقت وهذه الجلدة قطعها سهمي لشدة الرمية فأنكر الآخر وقال
~~بل كانت مقطوعة فإن علم أن الغرض كا ن صحيحا فالقول قول الرامي وإن اختلفا
~~فذكر القاضي أنها كالتي قبلها إن كان الهدف رخوا وإن كان قويا صلبا اعتد
~~به، وإن وقع سهمه في سهم ثابت في الغرض اعتدله به إن كان شرطهما خواصل وإن
~~كان خواسق لم يحسب له ولا عليه لأنا لا نعلم يقينا أنه لولا فوق السهم
~~الثابت لخسق وإن أصاب السهم ثم سبح عنه فخسق احتسب له به * (مسألة) * (وإن
~~عرض عارض من كسر قوس أو قطع وتر أو ريح شديدة لم يحسب عليه بالسهم) إذا
~~أخطأ لعارض مما ذكرنا أو حيوان اعترض بين يديه أو ريح شديدة ترد السهم عرضا
~~يحسب عليه بذلك السهم لأن خطأه للعارض لا لسوء رميه قال القاضي ولو أصاب لم
~~يحسب لأنه ms5081 إذا لم يحسب عليه لم يحسب له لأن الريح الشديدة كما يجوز أن تصرف
~~الرمي الشديد فيخطئ يجوز أن تصرف السهم المخطئ عن خطئه فيقع مصيبا فتكون
~~إصابته بالريح لا بحذق رميه، فأما إن وقع السهم في حائل بينه وبين الغرض
~~فمرقه وأصاب الغرض حسب له لأن اصابته لسداد رميه ومروقه لقوته فهو أولى من
~~غيره وإن كانت الريح لينة لا ترد السهم عادة لم يمنع لأن الجو لا يخلو من
~~ريح ولأن الريح اللينة لا تؤثر إلا في الرمي الرخو الذي لا ينتفع به (فصل)
~~إذا قال رجل لآخر ارم هذا السهم فإن أصبت به فلك درهم صح وكان جعالة لأنه
~~بذل مالا في فعل له فيه غرض صحيح ولم يكن نضالا لأن النضال يكون بين اثنين
~~أو جماعة على أن يرموا جميعا ويكون الجعل لبعضهم إذا كان سابقا، وإن قال إن
~~أصبت به فلك درهم وإن أخطأت فعليك درهم لم يصح لأنه قمار وإن قال ارم عشرة
~~أسهم فإن كان صوابك أكثر من خطئك فلك درهم صح لأنه جعل الجعل في مقابلة
~~اصابة معلومة فإن أكثر العشرة أقله ستة وليس ذلك مجهولا لأنه بالأقل يستحق
PageV11P158
### || CHECK [مسألة وإن عرض عارض من كسر قوس أو قطع وتر أو ريح شديدة لم
~~يحسب عليه بالسهم]
# الجعل، وإن قال إن كان صوابك أكثر فلك بكل سهم أصبت به درهم صح وكذلك إن
~~قال ارم عشرة ولك بكل سهم أصبت به منها درهم.
# أو قال فلك بكل سهم زائد على النصف من المصيبات درهم لأن الجعل معلوم
~~بتقديره بالإصابة فأشبه ما لو قال استق لي من هذا البئر ولك بكل دلو تمرة
# أو قال من رد عبدا من عبيدي فله بكل عبد درهم، وإن قال إن كان خطؤك أكثر
~~فعليك درهم أو نحو هذا لم يجز لأنه قمار وإن قال ارم عشرة فإن أخطأتها
~~فعليك درهم أو نحو هذا لم يجز لأن الجعل يكون في مقابلة عمل ولم يوجد من
~~القابل عمل ms5082 فيستحق به شيئا ولذلك لو قال الرامي لأجنبي أن أخطأت فلك درهم
~~لم يجز لذلك (فصل) وإن شرط أن يرميا أرشاقا كثيرة جاز لأنه إذا جاز على
~~القليل جاز على الكثير ولابد أن تكون معلومة فإن شرطا أن يرميا منها كل يوم
~~قدرا اتفقا عليه جاز لأن الغرض في ذلك صحيح فإنهما أو أحدهما قد يضعف عن
~~الرمي كله مع حذقه، وإن أطلقا العقد جاز وحمل على التعجيل والحلول كسائر
~~العقود فيرميان من أول النهار إلى آخره إلا أن يعرض عذر يمنع من مرض أو عذر
~~كريح يشوش السهام أو لحاجة إلى طعام أو شراب أو صلاة أو قضاء حاجة لأن هذه
~~مستثناة بالعرف وإذا جاء الليل تركاه لأن العادة ترك الرمي بالليل فحمل
~~العقد عليه مع الإطلاق إلا أن يشترطاه ليلا فيلزم فإن كانت الليلة مقمرة
~~منيرة اكتفي بذلك وإلا رميا بضوء شمعة أو مشعل * (مسألة) * (وإن عرض مطر أو
~~ظلمة جاز تأخير الرمي) لأن المطر يرخي الوتر ويفسد الريش وإن عرض ظلمة كمجئ
~~الليل تركا الرمي إلى الغد لأن العادة الرمي نهارا إلا أن يشترطا الرمي
~~ليلا فيأخذ أحدهما صاحبه بذلك وقد ذكرناه في الفضل قبله ويكره للأمين
~~والشهود مدح أحدهما وزهرهته إذا أصاب وعيبه إذا أخطأ لما فيه من كسر قلب
~~صاحبه وقد ذكرناه
PageV11P159
### || CHECK [مسألة وإن عرض مطر أو ظلمة جاز تأخير الرمي]
# كتاب الأيمان والأصل في مشروعيتها وثبوت حكمها الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقول الله سبحانه (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان) الآية.
# وقال تعالى (ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها) وأمر نبيه صلى الله عليه
~~وسلم بالحلف في ثلاثة مواضع فقال (ويستنبئونك أحق هو؟ قل إي وربي إنه لحق)
~~وقال سبحانه (قل بلى وربي لتأتينكم) وقال (قل بلى وربي لتبعثن) وأما السنة
~~فقول النبي صلى الله عليه وسلم " إني والله إن شاء الله لا أحلف على يمين
~~فأرى غيرها خيرا منها إلا
# أتيت الذي هو خير وتحللتها " متفق عليه. ms5083
# وكان أكثر قسم النبي صلى الله عليه وسلم " ومصرف القلوب - ومقلب القلوب "
~~ثبت هذا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في آي وأخبار سوى هذين كثير،
~~وأجمعت الأمة على مشروعيه اليمين وثبوت أحكامها ووضعها في الأصل لتوكيد
~~المحلوف عليه (فصل) وتصح من كل مكلف مختار قاصد إلى اليمين ولا تصح من غير
~~مكلف كالصبي والمجنون والنائم كالإقرار وفي السكران وجهان بناء على أن هذا
~~مكلف أو غير مكلف، ولا تنعقد يمين مكره وبه قال مالك والشافعي وقال أبو
~~حنيفة تنعقد لأنها يمين مكلف فانعقدت كيمين المختار ولنا ما روى أبو أمامة
~~وواثلة بن الأسقع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " ليس على مقهور
~~يمين " ولأنه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح ككلمة الكفر (فصل) وتصح من
~~الكافر وتلزمه الكفارة بالحنث سواء حنث في كفره أو بعد إسلامه،
PageV11P160
### | AUTO ### || CHECK [كتاب الأيمان]
# وبه قال الشافعي وابو ثور وابن المنذر إذا حنث بعد إسلامه وقال الثوري
~~وأصحاب الرأي لا تنعقد يمينه لأنه ليس بمكلف ولنا أن عمر نذر في الجاهلية
~~أن يعتكف في المسجد الحرام فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بالوفاء بنذره
~~ولأنه من أهل القسم بدليل قوله تعالى (فيقسمان بالله) ولا نسلم أنه غير
~~مكلف وإنما تسقط عنه العبادات بإسلامه لأن الاسلام يجب ما قبله.
# فأما ما التزمه بنذره أو يمينه فينبغي أن يبقى حكمه في حقه لأنه من جهته.
# (فصل) والأيمان تنقسم خمسة أقسام (أحدها) واجب وهي التي ينجي بها إنسانا
~~معصوما من هلكة كما روي عن سويد بن حنظلة قال خرجنا نريد النبي صلى الله
~~عليه وسلم ومعنا وائل بن حجر فأخذه عدوله فتحرج القوم أن يحلفوا وحلفت أنا
~~أنه أخي فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~" صدقت المسلم أخو المسلم " رواه أبو داود فهذا وأشباهه واجب لأن انجاء
~~المعصوم واجب وقد تعين في اليمين فيجب وكذلك انجاء نفسه مثل أن تتوجه أيمان
~~القسامة في دعوى القتل ms5084 عليه وهو برئ
# (الثاني) مندوب وهو الحلف الذي تتعلق به مصلحة من إصلاح بين متخاصمين أو
~~إزالة حقد من قلب مسلم عن الحالف أو غيره أو في دفع شر فهذا مندوب لأن فعل
~~هذه الأمور مندوب إليه واليمين مفضية إليه، وإن حلف على فعل طاعة أو ترك
~~معصية ففيه وجهان (أحدهما) أنه مندوب إليه وهو قول بعض أصحابنا وأصحاب
~~الشافعي لأن ذلك يدعوه إلى فعل الطاعات وترك المعاصي PageV11P161
~~(والثاني) ليس بمندوب إليه لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لم يكونوا
~~يفعلون ذلك في الأكثر الأغلب ولا حث النبي صلى الله عليه وسلم أحدا عليه
~~ولا ندبهم إليه ولو كان ذلك طاعة لم يخلوا به ولأن ذلك يجري مجرى النذر وقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن النذر وقال " إنه لا يأتي بخير وإنما
~~يستخرج به من البخيل " متفق عليه.
# (الثالث المباح الحلف على فعل مباح أو تركه والحلف على الخبر بشئ هو صادق
~~فيه أو يظن أنه فيه صادق فإن الله تعالى قال (لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم) ومن صور اللغو أن يحلف على شئ يظنه كما حلف ويتبين بخلافه
~~(الرابع) المكروه وهو الحلف على مكروه أو ترك مندوب قال الله تعالى (ولا
~~تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس) وروي أن أبا
~~بكر الصديق رضي الله عنه حلف لا ينفق على مسطح بعد الذي قال لعائشة ما قال
~~وكان من اهل الإفك فانزل الله تعالى (ولا يأتل أولو الفضل منكم) الآية، قيل
~~المراد بقوله (ولا يأتل) أي لا يمتنع ولأن اليمين على ذلك مانعة من فعل
~~الطاعة أو حاملة على فعل المكروه فتكون مكروهة، فإن قيل لو كانت مكروهة
~~لانكر النبي صلى الله عليه وسلم على الإعرابي الذي سأله عن الصلوات فقال هل
~~علي غيرها؟ فقال " لا إلا أن تتطوع " فقال والذي بعثك بالحق لا أزيد عليها
~~ولا أنقص منها ولم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم بل قال " أفلح الرجل
~~إن ms5085 صدق " قلنا لا يلزم هذا فإن اليمين على تركها لا تزيد على تركها ولو
~~تركها لم ينكر عليه ويكفي في ذلك بيان إن ما تركه تطوع وقد بينه له النبي
~~صلى الله عليه وسلم بقوله " إلا أن تتطوع " ولأن هذه اليمين إن تضمنت ترك
~~المندوب فقد تناولت فعل الواجب والمحافظة عليه كله بحيث لا ينقص منه PageV11P162
~~منه شيئا وهذا في الفضل يزيد على ما قابله من ترك التطوع فيترجح جانب
~~الاتيان بها على تركها فيكون من قبل المندوب فكيف ينكر؟ ولأن في الإقرار
~~على هذه اليمين بيان حكم يحتاج إليه وهو بيان أن ترك التطوع غير مؤاخذ به
~~ولو أنكر على الحالف هذا لحصل ضد هذا وتوهم كثير من الناس لحوق الإثم بتركه
~~فيفوت الغرض، ومن قسم المكروه الحلف في البيع فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " الحلف منفق للسلعة ممحق للبركة " رواه ابن ماجه (القسم الخامس)
~~المحرم وهو الحلف الكاذب فإن الله تعالى ذمه بقوله سبحانه (ويحلفون على
~~الكذب وهم يعلمون) ولأن الكذب حرام فإذا كان محلوفا عليه كان أشد في
~~التحريم وإن أبطل به حقا واقتطع به مال معصوم كان أشد فإنه روى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال " من حلف على يمين فاجرة يقتطع بها مال مسلم
~~لقي الله وهو عليه غضبان " متفق على معناه وأنزل الله تعالى في ذلك (إن
~~الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في الآخرة
~~ولا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم)
~~ومن هذا القسم الحلف على معصية أو ترك واجب فإن المحلوف عليه حرام فكان
~~الحلف حراما لأنه وسيلة إليه والوسيلة تأخذ حكم المتوسل إليه (فصل) ومتى
~~كانت اليمين على فعل واجب أو ترك محرم كان حلها محرما لأن حلها بفعل المحرم
~~وهو محرم وإن كانت على مندوب أو ترك مكروه فحلها مكروه وإن كانت على مباح
~~فحلها مباح، فإن قيل فكيف يكون حلها مباحا وقد قال الله ms5086 سبحانه وتعالى (ولا
~~تنقضوا الأيمان بعد توكيدها - إلى قوله - تتخذون أيمانكم دخلا بينكم أن
~~تكون أمة هي أربى من أمة) والعهد يجب الوفاء به بغير تمين فمع اليمين أولى
~~فإن الله تعالى قال (وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم) وقال (يا أيها الذين
~~آمنوا أوفوا بالعقود) ولهذا نهى عن نقض اليمين والنهي يقتضي التحريم وذمهم
~~عليه وضرب لهم مثل التي PageV11P163
~~نقضت غزلها من بعد قوة أنكاثا، ولا خلاف في أن المحل المختلف فيه لا يدخله
~~شئ من هذا؟ وإن كانت على فعل مكروه أو ترك مندوب فحلها مندوب إليه فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال " اذا حلفت
# على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك " وقال
~~عليه السلام " إني والله إن شاء الله لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيرا
~~منها إلا أتيت الذي هو خير وتحللتها وإن كانت اليمين على فعل محرم أو ترك
~~واجب فحلها واجب لأن حلها بفعل الواجب وفعله واجب * (مسألة) * (واليمين
~~التي تجب بها الكفارة هي اليمين بالله تعالى أو صفة من صفاته) أجمع أهل
~~العلم على أن من حلف بالله تعالى فقال والله أو بالله أو تالله فحنث أن
~~عليه الكفارة، قال إبن المنذر وكان مالك وابو عبيد والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي يقولون من حلف باسم من أسماء الله تعالى فحنث فعليه الكفارة
~~ولا نعلم في هذا خلافا إذا كان من أسماء الله الذي لا يسمى بها سواه *
~~(مسألة) * (وأسماء الله تعالى قسمان) (أحدهما) مالا يسمى به غيره ونحو
~~والله والقديم الأزلي والأول الذي ليس قبله شئ والآخر الذي ليس بعده شئ
~~وخالق الخلق ورزاق العالمين، فهذا القسم به يمين بكل حال وكذلك قوله ورب
~~العالمين، ورب السموات، والحي الذي لا يموت (الثاني) ما يسمى به غيره
~~وإطلاقه ينصرف إلى الله تعالى كالعظيم والرحيم والرب والمولى والرازق ونحوه.
# فأما الرحمن فذكره شيخنا من هذا القسم في الكتاب المشروح وذكره في كتاب
~~المغني من القسم الأول وهو أولى لأن ms5087 ذلك إنما كان يسمى به غير الله تعالى
~~مضافا كقولهم في مسيلمة رحمان اليمامة أما إذا أطلق فلا ينصرف إلا إلى الله
~~تعالى، فهذا القسم الذي يسمى به غير الله مجازا بدليل قوله تعالى (ارجع إلى
~~ربك - واذكرني عند ربك فأنساه الشيطان ذكر ربه) وقال (فارزقوهم منه) وقال
~~(بالمؤمنين رئوف رحيم)
PageV11P164
### || CHECK [مسألة وأسماء الله تعالى قسمان]
### || CHECK [مسألة واليمين التي تجب بها الكفارة هي اليمين بالله تعالى
~~أو صفة من صفاته]
# * (مسألة) * (فهذا إن نوى بالقسم به اسم الله تعالى أو اطاق كان يمينا
~~لأنه باطلاقه ينصرف إليه بالنية) وهذا مذهب الشافعي، وقال طلحة العاقولي
~~إذا قال والرب والخالق والرازق كان يمينا على كل حال كالأول لا يستعمل مع
~~التعريف باللام إلا في اسم الله تعالى فأشبهت القسم الأول * (مسألة) *
~~(وأما مالا يعد من اسمائه كالشئ والموجود والحي والعالم والمؤمن والكريم
~~والشاكر فإن لم ينو به الله تعالى أو نوى غيره لم يكن يمينا وإن نواه كان يمينا)
# فيختلف هذا القسم والذي قبله في حالة الإطلاق ففي الأول يكون يمينا وفي
~~الثاني لا يكون يمينا، وقال القاضي والشافعي في هذا القسم لا يكون يمينا
~~أيضا وإن قصد به اسم الله تعالى لأن اليمين إنما تنعقد لحرمة الإسم فمع
~~الاشتراك لا يكون له حرمة والنية المجردة لا تنعقد بها اليمين ولنا أنه
~~أقسم بالله قاصدا به الحلف فكان يمينا مكفرة كالقسم الذي قبله، وقولهم أن
~~النية المجردة لا تنعقد بها اليمين نقول به وما انعقد بالنية المجردة وإنما
~~انعقد بالإسم المحتمل المراد به اسم الله تعالى فإن النية تصرف اللفظ
~~المحتمل إلى أحد محتملاته فيصير كالمصرح به كالكنايات ولهذا لو نوى بالقسم
~~الذي قبله غير الله لم يكن يمينا لنيته * (مسألة) * (وإن قال وحق الله وعهد
~~الله وايم الله وأمانة الله وميثاقه وقدرته وعظمته وكبريائه وجلاله وعزته
~~ونحو ذلك فهو يمين) وإن قال والعهد والميثاق وسائر ذلك ولم يضفه إلى الله
~~تعالى لم يكن يمينا إلا أن ينوي صفة الله ms5088 تعالى وعنه يكون يمينا، وإن قال
~~وحق الله فهي يمين مكفرة وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة لا كفارة
~~لها لأن حق الله طاعته ومفروضاته وليست صفة له ولنا أن لله حقوقا يستحقها
~~لنفسه من البقاء والعظمة والجلال والعزة وقد اقترن عرف الاستعمال
PageV11P165
### || CHECK [مسألة وأما ما لا يعد من اسمائه كالشيء والموجود والحي
~~والعالم والمؤمن والكريم والشاكر]
### || CHECK [مسألة فهذا إن نوى بالقسم به اسم الله تعالى أو اطلق كان
~~يمينا لأنه باطلاقه ينصرف إليه بالنية]
# بالحلف بهذه الصفة فينصرف إلى صفة الله تعالى كقوله وقدر الله، وإن نوى
~~بذك القسم بمخلوق فالقول فيه كالقول في الحلف بالعلم والقدرة إلا ان احتمال
~~المخلوق بهذا اللفظ أظهر، وإن قال وعهد الله وكفالته فذلك يمين يجب تكفيرها
~~إذا حنث فيها وبهذا قال الحسن وطاوس والشعبي والحارث العكلي وقتادة الحكم
~~والاوزاعي ومالك، وقال عطاء وابن المنذر وأبو عبيد لا يكون يمينا إلا أن
~~ينوي وقال الشافعي لا يكون يمينا إلا أن ينوي اليمين بعهد الله الذي هو
~~صفته، وقال أبو حنيفة ليس بيمين ولعلهم ذهبوا إلى أن العهد من صفات الفعل
~~فلا يكون الحلف به يمينا كما لو قال وحق الله، وقد وافقنا أبو حنيفة في أنه
~~إذا قال علي عهد الله وميثاقه ثم حنث أنه تلزمه الكفارة ولنا أن عهد الله
~~يحتمل كلامه الذي أمرنا به ونهانا عنه لقوله (ألم أعهد إليكم يا بني آدم؟)
# وكلامه قديم صفة له، ويحتمل أنه استحقاقه لما تعبدنا به وقد ثبت له عرف
~~الاستعمال فيجب أن يكون يمينا باطلاقه كما لو قال وكلام الله.
# إذا ثبت هذا فإنه إذا قال علي عهد الله وميثاقه لأفعلن أو قال وعهد الله
~~ميثاقه لاأفعلن فهو يمين * (مسألة) * (وإن قال وايم الله أو وايم الله فهي
~~يمين موجبة للكفارة) وهو كالحلف بعمر الله على ما نذكره، وقد كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يقسم به وانضم إليه عرف الاستعمال فوجب أن ينصرف إليه،
~~واختلف في اشتقاقه فقيل هو ms5089 جمع يمين وحذفت النون فيه في البعض تخفيفا لكثرة
~~الاستعمال وقيل هو من اليمن فكأنه قال ويمن الله لأفعلن وألفه ألف وصل *
~~(مسألة) * (وإن قال وأمانة الله فقال القاضي لا يختلف المذهب في أن الحلف
~~بأمانة الله يمين مكفرة وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا تنعقد اليمين
~~بها إلا أن ينوي الحلف بصفة الله) لأن الأمانة تطلق على الفرائض والودائع
~~والحقوق قال الله تعالى (إنا عرضنا الأمانة على
PageV11P166
### || CHECK [مسألة وإن قال وحق الله وعهد الله وايم وأمانة الله وميثاقه
~~وقدرته وعظمته وكبريائه وجلاله وعزته ونحو ذلك]
# السموات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها وحملها الإنسان)
~~وقال تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها) يعني الودائع
~~والحقوق، وقال النبي صلى الله عليه وسلم " أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا
~~تخن من خانك " وإذا كان اللفظ محتملا لم يصرف إلى أحد محتملاته إلا ببينة
~~أو دليل صارف إليه ولنا أن أمانة الله صفة من صفاته بدليل وجوب الكفارة على
~~من حلف بها إذا نوى حملها على ذلك عند الإطلاق لوجوه (أحدها) أن حملها على
~~غير ذلك صرف ليمين المسلم إلى المعصية أو المكروه لكونه قسما بمخلوق
~~والظاهر من حال المسلم خلافه (الثاني) إن القسم في العادة يكون بالمعظم
~~المحترم دون غيره وصفة الله أعظم حرمة وقدرا (الثالث) إن ما ذكروه من
~~الفرائض والودائع لم يعهد القسم بها ولا يستحسن ذلك لو صرح به فلذلك لا
~~يقسم بما هو عبارة عنه
# (الرابع) أن أمانة الله المضافة إليه هي صفته وغيرها يذكر غير مضاف إليه
~~كما ذكر في الآيات والخبر (الخامس) إن اللفظ عام في كل أمانة الله لأن اسم
~~الجنس إذا أضيف إلى معرفة أفاد الاستغراق فتدخل فيه أمانة الله التي هي
~~صفته فتنعقد اليمين بها موجبة للكفارة كما لو نواها (فصل) والقسم بصفات
~~الله تعالى كالقسم بأسمائه، وصفاته ينقسم ثلاثة أقسام (أحدها) ما هو صفات
~~لذات الله تعالى لا يحتمل غيرها كعزة الله وعظمته وجلاله وكبريائه وكلامه ms5090
~~فهذه تنعقد بها اليمين في قولهم جميعا وبه يقول الشافعي وأصحاب الرأي لأن
~~هذه من صفات ذاته ولم يزل موصوفا بها، وقد ورد الأثر بالقسم ببعضها فروي "
~~أن النار تقول قط قط وعزتك " رواه
PageV11P167
### || CHECK [مسألة وإن قال وأمانة الله فقال القاضي لا يختلف المذهب في
~~أن الحلف بأمانة الله يمين مكفرة]
### || CHECK [مسألة وإن قال وايم والله أو وايمن الله فهي يمين موجبة
~~للكفارة]
# البخاري والذي يخرج من النار يقول " وعزتك لا أسألك غيرها " وفي كتاب
~~الله تعالى قال (فبعزتك لأغوينهم أجمعين) (الثاني) ما هو صفة للذات إلا أنه
~~يعبر به عن غيرها مجازا كعلم الله وقدرته فهذه صفة للذات لم يزل موصوفا
~~بها، وقد تستعمل في المعلوم والمقدور أقساما كقولهم اللهم اغفر لنا علمك
~~فينا ويقال اللهم قد أريتنا قدرتك فأرنا عفوك ويقال انظروا إلى قدرة الله
~~أي مقدوره فمتى أقسم بهذا كان يمينا وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة اذا
~~قال وعلم الله لا يكون يمينا لأنه يحتمل المعلوم ولنا أن العلم من صفات
~~الله تعالى فكانت اليمين به يمينا موجبة للكفارة كالعظمة والعزة والقدرة
~~وينتقض ما ذكروه بالقدرة فانه قد سلموها وهي قرينتها، فأما إن نوى القسم
~~بالمعلوم والمقدور احتمل أن لا يكون يمينا وهو قول أصحاب الشافعي لأنه نوى
~~بالإسم غير صفة الله تعالى مع احتمال اللفظ ما نواه فأشبه ما لو نوى القسم
~~بمخلوق في الأسماء التي يسمى بها غير الله تعالى، وقد روي عن أحمد أن ذلك
~~يكون يمينا بكل حال ولا يقبل منه نية غير صفة الله كالعظمة وقد ذكر طلحة
~~العاقولي إن أسماء الله تعالى المعرفة بلام التعريف كالخالق والرازق أنها
~~تكون يمينا بكل حال لأنها لا تنصرف إلا إلى اسم الله تعالى كذا هذا
~~(الثالث) ما لا ينصرف بإطلاقه إلى صفة الله تعالى لكن ينصرف بإضافته إلى
~~الله سبحانه لفظا PageV11P168
~~أو نية كالعهد والميثاق والأمانة فهذا لا يكون يمينا مكفرة إلا بإضافته أو
~~نيته وسنذكره إن شاء الله * (مسألة) * (وإن ms5091 قال والعهد والميثاق وسائر ذلك
~~ولم يضفه إلى الله تعالى لم يكن يمينا إلا أن ينوي صفة الله تعالى وعنه
~~يكون يمينا) إذا قال والعهد والميثاق والأمانة والعظمة والكبرياء والقدرة
~~والجلال ونوى عهد الله كان يمينا وكذلك في سائرها لأنه نوى الحلف بصفة من
~~صفات الله، وإن أطلق فقال القاضي فيه روايتان [إحداهما] يكون يمينا لأن لام
~~التعريف إن كانت للعهد يجب أن تصرف إلى عهد الله تعالى لأنه الذي عهدت
~~اليمين به وإن كانت للاستغراق دخل فيه ذلك [والثانية] لا تكون يمينا لأنه
~~يحتمل غير ما وجبت به الكفارة ولم يصرفه إلى ذلك بنيته فلا تجب الكفارة لأن
~~الأصل عدمها (فصل) ويكره الحلف بالأمانة لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " من حلف بالأمانة فليس منا " رواه أبو داود، وروي زياد بن
~~خدير أن رجلا حلف عنده بالأمانة فجعل يبكي بكاء شديدا فقال له الرجل هل كان
~~هذا يكره؟ قال نعم كان عمر ينهى عن الحلف بالأمانة أشد النهي * (مسألة) *
~~(وإن قال لعمر الله كان يمينا وقال أبو بكر لا يكون يمينا إلا أن ينوي) .
# ظاهر المذهب أن ذلك يمين موجبة للكفارة وإن لم ينو وبه قال أبو حنيفة
~~وقال أبو بكر ان قصد اليمين فهو يمين وإلا فلا وهو قول الشافعي لأنها إنما
~~تكون يمينا بتقدير خبر محذوف فكأنه قال لعمر الله ما أقسم به فيكون مجازا
~~والمجاز لا ينصرف إليه الإطلاق.
# ولنا أنه أقسم بصفة من صفات الله فكانت يمينا موجبة للكفارة كالحلف ببقاء
~~الله وحياته
PageV11P169
### || CHECK [مسألة وإن قال والعهد والميثاق وسائر ذلك ولم يضفه إلى الله
~~تعالى لم يكن يمينا إلا أن ينوي صفة الله تعالى]
# ويقال العمر والعمر واحد وقيل معناه وحق الله وقد ثبت له عرف الشرع
~~والاستعمال قال الله تعالى (لعمرك إنهم لفي سكرتهم يعمهون) .
# وقال النابغة: فلا لعمر الذي قد زرته حججا * وما أريق على الأنصاب من جسد
# وقال آخر: إذا رضيت كرام بني قشير * لعمر الله أعجبني ms5092 رضاها وهذا في
~~الشعر والكلام كثير، وأما احتياجه إلى التقدير فلا يضر فإن اللفظ إذا اشتهر
~~في العرف صار من الأسماء العرفية ويجب حمله فيه عند الإطلاق دون موضوعة
~~الأصلي على ما عرف من سائر الأسماء العرفية ومتى احتاج اللفظ إلى التقدير
~~وجب التقدير له ولم يجز اطراحه ولهذا يفهم مراد المتكلم به ومن غير إطلاع
~~على نية قائله وقصده كما يفهم أن مراد المتكلم من المتقدمين القسم ويفهم من
~~القسم بغير حرف القسم في اشعارهم في مثل قولهم.
# فقلت يمين الله أبرح قاعدا ويفهم من القسم الذي حذف في جوابه حرف لأنه
~~مقدر مراد لهذا لبيت ويفهم من قول الله تعالى (واسئل القرية - وأشربوا في
~~قلوبهم العجل) التقدير فكذا ههنا وإن قال عمرك الله كما في قوله.
# أيها المنكح الثريا سهيلا * عمرك الله كيف يلتقيان؟ فقد قيل هو مثل قوله
~~نشدتك الله ولهذا ينصب اسم الله فيه وإن قال لعمري أو لعمرك أو عمرك فليس
~~بيمين في قول أكثرهم، وقال الحسن في قوله لعمري عليه الكفارة.
# ولنا أنه أقسم بحياة مخلوق فلم تلزمه كفارة كما لو قال وحياتي وذلك لأن
~~هذا اللفظ يكون قسما بحياة الذي أضيف إليه العمر فإن التقدير لعمرك قسمي أو
~~ما أقسم به والعمر الحياة والبقاء.
PageV11P170
### || CHECK [مسألة وإن قال لعمر الله كان يمينا وقال أبو بكر لا يكون
~~يمينا إلا أن ينوي]
# * (مسألة) * (وإن حلف بكلام الله أو بالمصحف أو بالقرآن فهي يمين فيها
~~كفارة واحدة وعنه عليه بكل آية كفارة.
# ) وجملة ذلك أن الحلف بكلام الله أو بالقرآن أو بآية منه يمين منعقدة تجب
~~الكفارة بالحنث فيها، وبه قال ابن مسعود والحسن وقتادة ومالك والشافعي وأبو
~~عبيد وعامة أهل العلم، وقال أبو حنيفة واصحابه ليس بيمين ولا تجب به كفارة
~~فمنهم من زعم أنه مخلوق ومنهم من قال لا تعهد اليمين به.
# ولنا أن القرآن كلام الله تعالى وصفة من صفات ذاته فتنعقد اليمين به كما
~~لو قال وجلال الله
# وعظمته وقولهم هو ms5093 مخلوق قلنا هذا كلام المعتزلة وإنما الخلاف مع الفقهاء
~~وقد روي عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " القرآن كلام الله
~~غير مخلوق " وقال ابن عباس في قوله تعالى (قرآنا عربيا غير ذي عوج) أي غير
~~مخلوق وأما قولهم لا تعهد اليمين به فيلزمهم قولهم: وكبرياء الله وعظمته
~~وجلاله إذا ثبت هذا فإن الحلف بآية منه كالحلف بجميعه لأنها من كلام الله
~~تعالى وكذلك الحلف بالمصحف تنعقد به اليمين وكان قتادة يحلف بالمصحف ولم
~~يكره ذلك امامنا واسحاق، لأن الحلف بالمصحف إنما قصد الحلف بالمكتوب فيه
~~وهو القرآن فإنه بين دفتي المصحف بإجماع المسلمين.
# (فصل) فإن حلف بالقرآن أو بحق القرآن أو بكلام الله لزمته كفارة واحدة،
~~ونص أحمد على أنه تلزمه بكل آية كفارة وهو الذي ذكره الخرقي وهو قول ابن
~~مسعود والحسن، وقياس المذهب أنه تلزمه كفارة واحدة وهو قياس مذهب الشافعي
~~وأبي عبيد، لأن الحلف بصفات الله تعالى وتكرر اليمين بالله سبحانه لا يوجب
~~أكثر من كفارة فالحلف بصفة من صفات الله أولى أن تجزئه كفارة واحدة.
# ووجه الأول ما روى مجاهد قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من حلف
~~بسورة من PageV11P171
~~القرآن فعليه بكل آية كفارة يمين صبر فمن شاء بر ومن شاء فجر " رواه
~~الأثرم، ولأن ابن مسعود قال ذلك ولم نعرف له مخالفا في الصحابة قال أحمد
~~وما أعلم شيئا يدفعه، قال شيخنا ويحتمل كلام أحمد أن في كل آية كفارة على
~~الاستحباب لمن قدر عليه فإنه قال عليه بكل آية كفارة لمن قدر عليها فان لم
~~يمكنه فكفارة واحدة ورده إلى واحدة عند العجز دليل على أن ما زاد عليه غير
~~واجب وكلام ابن مسعود أيضا يحمل على الاختيار لكلام الله والمبالغة في
~~تعظيمه كما روي عن عائشة أنها اعتقت أربعين رقبة حين حلفت بالعهد وليس ذلك
~~بواجب، فعلى هذا تجزئه كفارة واحدة لقول الله تعالى (ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الأيمان) فكفارته إطعام عشرة مساكين وهذه يمين فتدخل ms5094 في عموم الأيمان
~~المنعقدة وإنها يمين واحدة فلم توجب كفارات كسائر الأيمان، ولأن إيجاب
~~كفارات بعدد الآيات يفضي إلى المنع من البر والتقوى والإصلاح بين الناس،
~~لأن من علم أنه بحنثه تلزمه هذه الكفارات كلها يترك المحلوف عليه كائنا ما
~~كان وقد يكون برا وتقوى وإصلاحا فتمنعه يمينه وقد
# نهى الله تعالى عنه بقوله (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا
~~وتتقوا وتصلحوا بين الناس) وإن قلنا بوجوب كفارات بعدد الآيات فلم يطق ذلك
~~أجزأته كفارة واحدة نص عليه أحمد.
# * (مسألة) * (وإن قال أحلف بالله أو أشهد بالله أو أقسم بالله أو أعزم
~~بالله كان يمينا، وإن لم يذكر اسم الله لم يكن يمينا إلا أن ينوي وعنه يكون
~~يمينا) .
# هذا قول عامة الفقهاء لا نعلم فيه خلافا وسواء نوى اليمين أو أطلق لأنه
~~لو قال بالله ولم يقل أقسم ولا أشهد ولم يذكر الفعل كان يمينا وإنما كان
~~يمينا بتقدير الفعل قبله، لأن
PageV11P172
### || CHECK [مسألة وإن حلف بكلام الله أو بالمصحف أو بالقرآن فهي يمين
~~فيها كفارة واحدة وعنه عليه بكل آية كفارة]
# الباء تتعلق بفعل مقدر على ما ذكرناه فإن أظهر الفعل ونطق بالمقدر كان
~~أولى بثبوت حكمه وقد ثبت له عرف الاستعمال، قال الله تعالى (فيقسمان بالله)
~~وقال تعالى (وأقسموا بالله) وقال (فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الصادقين) ويقول الملاعن في لعانه أشهد بالله إني لمن الصادقين وتقول
~~المرأة أشهد بالله إنه لمن الكاذبين وأنشد أعرابي * أشهد بالله لتفعلنه *
~~وكذلك الحكم إن ذكر الفعل بلفظ الماضي فقال أقسمت أو شهدت بالله قال عبد
~~الله بن رواحة * أقسمت بالتنزلنه * إن أراد بقوله أقسمت بالله الخبر عن قسم
~~ماض أو بقوله أقسم بالله الخبر عن قسم يأتي به فلا كفارة عليه وإن ادعى ذلك
~~قبل منه، وقال القاضي لا يقبل في الحكم وهو قول بعض أصحاب الشافعي لأنه
~~خلاف الظاهر.
# ولنا أن هذا حكم فيما بينه وبين الله تعالى فإذا علم من نفسه أنه نوى
~~شيئا وأراده ms5095 مع احتمال اللفظ إياه لم يلزمه شئ وإن قال شهدت بالله أني آمنت
~~بالله فليس بيمين وذكر أبو بكر في قوله أعزم بالله أنه ليس بيمين مع
~~الإطلاق وهو قول الشافعي لأنه لم يثبت له عرف الشرع ولا الاستعمال فظاهره
~~غير اليمين، لأن معناه اقصد الله لأفعلن، ووجه الأول أنه يحتمل اليمين وقد
~~اقترن به ما يدل عليه وهو جوابه بجواب القسم فيكون يمينا فأما إن نوى بقوله
~~غير اليمين لم يكن يمينا.
# (فصل) وإن قال أولي بالله أو حلفت بالله أو آليت بالله أو ألية بالله أو
~~حلفا بالله أو قسما بالله فهو يمين سواء نوى به اليمين أو أطلق لما ذكرناه
~~في أقسم بالله وحكمه حكمه في تفصيله لأن الإيلاء والحلف والقسم واحد قال
~~الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر) وقال سعد بن معاذ أحلف
# بالله لقد جاءكم أسيد بغير الوجه الذي ذهب به وقال الشاعر: أولي برب
~~الراقصات إلى منى * ومطارح الأكوار حيث تبيت وقال ابن دريد: الية باليعملات
~~ترتمي * بها النجاء بين اجواز الفلا
PageV11P173
### || CHECK [مسألة وإن قال أحلف بالله أو أشهد بالله أو أقسم بالله أو
~~أعزم بالله كان يمينا وإن لم يذكر اسم الله لم يكن يمينا]
# وقال: بل قسما من يعرب هل لمقسم من بعد هذا منتهى؟ (فصل) فأما إن قال
~~أقسمت أو آليت أو شهدت لأفعلن ولم يذكر اسم الله فعن أحمد روايتان
~~(إحداهما) أنها يمين سواء نوى اليمين أو أطلق وروي ذلك عن عمر وابن عباس
~~والنخعي والثوري وأبي حنيفة وأصحابه وعن أحمد إن نوى اليمين بالله كان
~~يمينا وإلا فلا وهو قول مالك وإسحاق وابن المنذر لأنه يحتمل القسم بالله
~~وبغيره فلم يكن يمينا حتى يصرفه بنيته إلى ما تجب به الكفارة وقال الشافعي
~~ليس بيمين وإن نوى، وروي نحو ذلك عن عطاء والحسن والزهري وقتادة وأبي عبيد
~~لأنها عريت عن اسم الله تعالى وصفته فلم تكن يمينا كما لو قال أقسمت بالبيت
~~ولنا أنه قد ثبت ms5096 لها عرف الشرع والاستعمال فان أبا بكر قال أقسمت عليك يا
~~رسول الله لتخبرني بما أصبت مما أخطأت فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~تقسم يا أبا بكر " رواه أبو داود وقال العباس للنبي صلى الله عليه وسلم
~~أقسمت عليك يا رسول الله لتبايعنه فبايعه النبي صلى الله عليه وسلم وقال "
~~أبررت قسم عمي ولا هجرة " وفي كتاب الله تعالى (إذا جاءك المنافقون قالوا
~~نشهد إنك لرسول الله - إلى قوله - اتخذوا أيمانهم جنة فصدوا عن سبيل الله)
~~فسماها يمينا وسماها رسول الله صلى الله عليه وسلم قسما وقالت عاتكة بنت
~~عبد المطلب حلفت لئن عادوا لنصطلمنهم * لجاءو تردي حجرتيها المقانب وقالت
~~عاتكة بنت زيد بن عمرو بن نفيل فآليت لا تنفك عيني حزينة * عليك ولا ينفك
~~جلدي أغبرا وقولهم يحتمل القسم بغير الله قلنا إنما يحمل على القسم المشروع
~~ولهذا لم يكن مكروها ولو حمل PageV11P174
~~على القسم بغير الله كان مكروها ولو كان مكروها لم يفعله أبو بكر بين يدي
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولا أبر النبي صلى الله عليه وسلم
# قسم العباس حين أقسم عليه (فصل) وإن قال أعزم أو عزمت لم يكن قسما نوى به
~~القسم أو لم ينوه لأنه لم يثبت لهذا اللفظ عرف في الشرع ولا هو موضوع للقسم
~~ولا فيه دلالة عليه، ولذلك إن قال استعين بالله أو اعتصم بالله أو أتوكل
~~على الله أو علم الله أو عز الله أو تبارك الله أو نحو هذا لم يكن يمينا
~~نوى أو لم ينو لأنه ليس بموضوع للقسم لغة ولا ثبت له عرف في شرع ولا
~~استعمال فلم يجب به شئ كما لو قال سبحان الله وبحمده ولا إله إلا الله
~~والله أكبر (فصل) وحروف القسم ثلاثة: الباء والواو والتاء في اسم الله
~~تعالى خاصة والأصل في حروف القسم الباء وتدخل على المظهر والمضر جميعا
~~كقولك بالله وبك والواو وهي بدل من الباء تدخل على المظهر دون المضمر وهي
~~أكثر استعمالا ولأنها جاءت في ms5097 أكثر الأقسام في الكتاب والسنة، وإنما كانت
~~الباء الأصل لأنها الحرف الذي تصل به الأفعال القاصرة عن التعدي إلى
~~مفعولاتها والتقدير في القسم أقسم بالله كما قال الله سبحانه (وأقسموا
~~بالله جهد أيمانهم) والتاء بدل من الواو وتختص بإسم واحد من أسماء الله
~~تعالى وهو الله ولا تدخل على غيره فيقال تالله ولو قال تالرحمن أو تالرحيم
~~لم يكن قسما فإذا أقسم باحد هذه الحروف الثلاثة في موضعه كان قسما صحيحا
~~لأنه موضوع له وقد جاء في كتاب الله تعالى وكلام العرب قال الله تعالى
~~(تالله لتسئلن عما كنتم تفترون - تالله لقد آثرك الله علينا - تالله تفتؤ
~~تذكر يوسف - تالله لأكيدن أصنامكم) وقال الشاعر: تالله يبقى على الأيام ذو
~~حيد * بمشمخر به الضيان والآس PageV11P175
~~وإن قال ما أردت به القسم لم يقبل قوله لأنه أتى باللفظ الصريح في القسم
~~واقترنت به قرينة دالة عليه وهو الجواب بجواب القسم فيمنع صرفه إلى غيره *
~~(مسألة) * (ويجوز القسم بغير حرف القسم فيقول الله لأفعلن بالجر والنصب فإن
~~قال الله لأفعلن بالرفع كان يمينا إلا أن يكون عربيا ولا ينوي به اليمين)
~~إذا أقسم بغير حرف القسم فقال الله لأقومن بالجر والنصب فهو يمين وقال
~~الشافعي لا يكون
# يمينا إلا أن ينوي لأن ذكر الله تعالى بغير حرف القسم ليس بصريح في القسم
~~فلا ينصرف إلا بالنية ولنا أنه سائغ في العربية وقد ورد به عرف الاستعمال
~~في الشرع فروي أن عبد الله بن مسعود أخبر النبي صلى الله عليه وسلم أنه قتل
~~أبا جهل فقال " الله إنك قتلته؟ " قال الله إني قتلته ذكره البحاري وقال
~~لركانة ابن عبد يزيد " الله ما أردت إلا واحدة " قال الله ما أردت إلا
~~واحدة وقال امرؤ القيس * فقلت يمين الله أبرح قاعدا * - وقال أيضا * فقالت
~~يمين الله مالك حيلة * وقد اقترنت به قرينتان تدلان عليه (إحداهما) الجواب
~~بجواب القسم (والثانية) الجر والنصب واسم الله تعالى فوجب أن يكون يمينا
~~كما لو قال والله، فإن قال الله لأفعلن ms5098 بالرفع ونوى اليمين فهو يمين إلا أن
~~يكون قد لحن كما لو قال والله بالرفع ولم ينو اليمين فقال أبو الخطاب تكون
~~يمينا لأن قرينة الجواب بجواب القسم كافية والعامي لا يعرف الإعراب فيأتي
~~به إلا أن يكون من أهل العربية فان عدوله عن إعراب القسم دليل على أنه لم
~~يرده، قال شيخنا ويحتمل أن لا يكون قسما في حق العامي لأنه ليس بقسم في حق
~~أهل العربية فلم يكن قسما في حق غيرهم كما لو لم يجبه بجواب القسم ويجاب
~~القسم بأربعة أحرف: حرفان للنفي وهما ما ولا وحرفان للإثبات وهما أن واللام
~~المفتوحة وتقوم أن الخفيفة المكسورة مقام ما النافية مثل قوله (وليحلفن إن
~~أردنا إلا الحسنى) وإن قال والله افعل بغير حرف فالمحذوف ههنا لا
PageV11P176
### || CHECK [مسألة ويجوز القسم بغير حرف القسم فيقول الله لأفعلن بالجر
~~والنصب فإن قال الله لأفعلن بالرفع كان يمينا]
# ويكون يمينه على النفي لأن موضوعه في العربية لذلك قال الله تعالى (تفتؤ
~~تذكر يوسف) أي لا تفتؤ وقال الشاعر: * تالله تبقى على الأيام ذو حيد * وقال
~~آخر: * فقلت يمين الله أبرح قاعدا * أي لا أبرح (فصل) وإن قال لاها لله
~~ونوى اليمين كان يمينا لأن أبا بكر رضي الله عنه قال في سلب قتيل أبي قتادة
~~لاها لله إذا تعمد إلى أسد من أسد الله يقاتل عن الله وعن رسوله فيعطيك
~~سلبه فقال النبي صلى الله عليه وسلم " صدق " وإن لم ينو اليمين فالظاهر أنه
~~لا يكون يمينا لأنه لم يقترن به صرف ولا نية ولا في جوابه حرف يدل على
~~القسم وهذا مذهب الشافعي * (مسألة) * (ويكره الحلف بغير الله تعالى ويحتمل
~~أن يكون محرما وذلك نحو أن يحلف بأبيه أو
# بالكعبة أو بصحابي أو إمام أو غيره قال الشافعي أخشى أن يكون معصية قال
~~ابن عبد البر هذا أمر مجتمع عليه وقيل لا يكره ذلك لأن الله تعالى أقسم
~~بمخلوقاته فقال (والصافات صافا - والمرسلات عرفا) وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم ms5099 للأعرابي الذي سأل عن الصلاة " أفلح وأبيه إن صدق " وقال في حديث أبي
~~العشراء " وأبيك لو طعنت في فخذها لأجزأك " ولنا ما روى عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أدركه وهو يحلف بأبيه فقال " إن الله
~~ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم، من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت " قال عمر
~~فو الله ما حلفت بها بعد ذلك ذاكرا ولا آثرا متفق عليه يعني ولا حاكيا عن غيري PageV11P177
~~وعن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من حلف بغير الله فقد أشرك
~~" قال الترمذي هذا حديث حسن فأما قسم الله بمصنوعاته فأنما أقسم دالا على
~~قدرته وعظمته ولله تعالى أن يقسم بما شاء ولا وجه للقياس على إقسامه وقد
~~قيل إن في إقسامه اضمار القسم برب هذه المخلوقات فقوله (والضحى) أي ورب
~~الضحى وأما قول النبي صلى الله عليه وسلم للإعرابي " أفلح وأبيه إن صدق "
~~فقال ابن عبد البر هذا اللفظ غير محفوظ من وجه صحيح وحديث أبي العشراء قال
~~أحمد لو كان يثبت يعني أنه لم يثبت، ثم إن لم يكن الحلف بغير الله محرما
~~فهو مكروه لأن من حلف بغير الله فقد عظم غيره تعظيما يشبه تعظيم الرب تبارك
~~وتعالى ولهذا سمي شركا لكونه اشرك غير الله مع الله تعالى في تعظيمه بالقسم
~~به، فعلى هذا يستغفر الله إذا أقسم بغير الله قال الشافعي من حلف بغير الله
~~فليقل استغفر الله * (مسألة) * (ولا تجب به الكفارة سواء أضافه إلى الله
~~تعالى مثل قوله ومعلوم الله وخلقه ورزقه وبيته أو لم يضفه كقوله والكعبة
~~وأبي) ويعني لا تجب الكفارة بالحنث فيها وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو قول
~~أكثر الفقهاء * (مسألة) * (وقال أصحابنا تجب الكفارة بالحنث برسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خاصة) وروى عن أحمد أنه قال إذا حلف بحق رسول الله فحنث
~~فعليه الكفارة ولانه أخذ شرطي الشهادة فالحلف به موجب للكفارة كالحلف بالله
~~تعالى والأول أولى لقول النبي صلى الله عليه ms5100 وسلم " من كان حالفا
# فليحلف بالله أو ليصمت " ولأنه حلف بغير الله تعالى فلم توجب الكفارة
~~بالحنث فيه كسائر الأنبياء ولأنه مخلوق فلم تجب الكفارة بالحلف به كالحلف
~~بابراهيم عليه السلام ولأنه ليس بمنصوص عليه ولا هو في معنى المنصوص ولا
~~يصح قياس إسم غير الله على إسمه لعدم الشبه وانتفاء المماثلة وكلام أحمد
~~يحمل على الاستحباب
PageV11P178
### || CHECK [مسألة ويكره الحلف بغير الله تعالى ويحتمل أن يكون محرما
~~وذلك نحو أن يحلف بأبيه أو بالكعبة أو بصحابي]
# (فصل) ويشترط لوجوب الكفارة ثلاثة شروط (أحدها) أن تكون اليمين منعقدة
~~وهي التي يمكن فيها البر والحنث وذلك الحلف على مستقبل ممكن قال ابن عبد
~~البر اليمين التي فيها الكفارة بإجماع المسلمين هي التي على المستقبل من
~~الأفعال كمن حلف ليضربن غلامه أو لا يضربه فإن فعل فعليه الكفارة وذهبت
~~طائفة إلى أن الحنث إذا كان طاعة لم يوجب كفارة، وقال قوم من حلف على فعل
~~معصية فكفارتها تركها، وقال سعيد بن جبير اللغو أن يحلف فيما لا ينبغي له
~~يعني فلا كفارة عليه في الحنث وقد روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا نذر ولا يمين فيما لا يملك ابن آدم ولا
~~في معصية الله ولا في قطيعة رحم، ومن حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها
~~فليدعها وليأت الذي هو خير فإن تركها كفارة " رواه أبو داود ولأن الكفارة
~~إنما تجب لدفع الإثم ولا إثم في الطاعة ولأن اليمين كالنذر ولا نذر في
~~معصية الله ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " من حلف على يمين فرأى
~~غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه " وقال " إني والله إن
~~شاء الله لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيرا منها إلا أتيت الذي هو خير
~~وكفرت عن يميني " أخرجه البخاري وحديثهم لا يعارض حديثنا لأن حديثنا أصح
~~منه وأثبت ثم أنه يحتمل أن تركها كفارة لاثم الحلف والكفارة المختلف فيها ms5101
~~كفارة المخالفة وقولهم إن الحنث طاعة قلنا فاليمين غير طاعة فتلزمه الكفارة
~~للمخالفة ولتعظيم اسم الله عزوجل إذا حلف به ولم تبر يمينه، إذا ثبت ذلك
~~نظرنا في يمينه فإن كان على ترك شئ ففعله حنث ووجبت الكفارة، وإن كانت على
~~فعل شئ فلم يفعله وكانت يمينه مؤقتة بلفظ أو بنية أو قرينة حاله ففات الوقت
~~حنث، وإن كانت مطلقة لم يحنث إلا بفوات وقت الامكان لأنه مادام في الوقت والفعل
# ممكن فيحتمل أنه يفعل فلا يحنث * (مسألة) * (فأما اليمين على الماضي
~~فليست منعقدة وهي نوعان: الغموس وهي التي يحلف بها
PageV11P179
### || CHECK [مسألة وقال أصحابنا تجب الكفارة بالحنث برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم خاصة]
### || CHECK [مسألة ولا تجب به الكفارة سواء أضافه إلى الله تعالى مثل
~~قوله ومعلوم الله وخلقه ورزقه وبيته أو لم يضفه]
# كاذبا عالما بكذبه وعنه فيها الكفارة، ومثلها الحلف على مستحيل كقتل
~~الميت وإحيائه وشرب ماء الكوز ولا ماء فيه) ظاهر المذهب أن يمين الغموس لا
~~كفارة فيها نقله الجماعة عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود
~~وسعيد بن المسيب والحسن ومالك والاوزاعي والثوري والليث وابو عبيد وأصحاب
~~الحديث وأصحاب الرأي من أهل الكوفة.
# وإنما سميت هذه يمين الغموس لأنها تغمس صاحبها في الإثم قال ابن مسعود
~~كنا نعد اليمين التي لا كفارة لها اليمين الغموس، وعن سعيد بن المسيب قال
~~هي من الكبائر وهي أعظم من أن تكفر، وروى عن أحمد أن فيها الكفارة وروي ذلك
~~عن عطاء والزهري والحكم والبتي وهو قول الشافعي لأنه وجدت منه اليمين بالله
~~والمخالفة مع القصد فلزمته الكفارة ولنا أنها يمين غير منعقدة فلا توجب
~~الكفارة كاللغو أو يمين على ماض أشبهت اللغو، وبيان أنها غير منعقدة كونها
~~توجب برا ولا يمكن فيها ولأنه قارنها ما ينافيها فلم تنعقد كالنكاح الذي
~~قارنه الرضاع ولأن الكفارة لا ترفع إثمها فلا تشرع فيها، ودليل أنها كبيرة
~~ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من ms5102 الكبائر الإشراك بالله
~~عقوق الوالدين وقتل النفس واليمين الغموس " رواه البخاري وروي فيه " خمس من
~~الكبائر لا كفارة لهن: الإشراك بالله والفرار من الزحف وبهت المؤمن وقتل
~~النفس بغير حق والحلف على يمين فاجرة يقتطع بها مال امرئ مسلم " ولا يصح
~~القياس على المستقبلة لأنها يمين منعقدة يمكن حلها والبر فيها وهذه غير
~~منعقدة فلا حل لها وقول النبي صلى الله عليه وسلم " فليكفر عن يمينه وليأت
~~الذي هو خير " يدل على أن الكفارة إنما تجب على فعل يفعله فيما يستقبله
~~قاله ابن المنذر (فصل) والمستحيل نوعان (أحدهما) مستحيل عقلا كقتل الميت
~~وإحيائه وشرب ماء الكوز
PageV11P180
### || CHECK [مسألة فأما اليمين على لاماضي فليست منعقدة وهي نوعان الغموس
~~وهي التي يحلف بها كاذبا عالما بكذبه]
# ولا ماء فيه فقال أبو الخطاب لا تنعقد يمينه ولا تجب بها كفارة وهذا مذهب
~~مالك لأنها يمين قارنها
# مالا يتصور فلم تنعقد كيمين الغموس لأن اليمين إنما تنعقد على متصور أو
~~متوهم التصور وليس ههنا واحد منهما وقال القاضي ينعقد موجبا للكفارة في
~~الحال وهذا قول أبي يوسف والشافعي لأنه حلف على فعل نفسه في المستقبل ولم
~~يفعل فهو كما لو حلف ليطلقن امرأته فمات قبل طلاقها وبالقياس على المستحيل
~~عادة، ولا فرق بين أن يعلم أو لا يعلم مثل أن يحلف ليشربن الماء الذي في
~~الكوز ولا ماء فيه فالحكم واحد فيمن علم أنه لا ماء فيه ومن لم يعلم، ذكر
~~شيخنا في الكتاب المشروح إحياء الميت وقتله في المستحيل عقلا وإحياء الميت
~~متصور عقلا وإنما هو مستحيل عادة فهو من النوع الثاني.
# فأما قتل الميت فإن اراد قتله حال موته فهو من المستحيل عقلا فيه من
~~الخلاف ما ذكرنا، وإن حلف ليقتلن فلانا وهو ميت فهو كالمستحيل عادة فإنه
~~يتصور أن يحييه الله فيقتله فتنعقد يمينه على ما نذكره في المستحيل عادة
~~(النوع الثاني) المستحيل عادة كصعود السماء والطيران وقطع المسافة البعيدة
~~في المدة القليلة فإذا حلف على فعله انعقدت يمينه ذكره القاضي ms5103 وأبو الخطاب
~~لأنه يتصور وجوده فإذا حلف عليه انعقدت يمينه ولزمته الكفارة في الحال لأنه
~~مأيوس من البر فيها فوجبت الكفارة كما لو حلف ليطلقن امرأته فماتت.
# (فصل) إذا قال والله ليفعلن فلان كذا أو لا يفعل كذا أو حلف على حاضر
~~فقال والله لتفعلن كذا فأحنثه ولم يفعل فالكفارة على الحالف كذلك قال ابن
~~عمر وأهل المدينة وعطاء وقتادة والاوزاعي وأهل العراق والشافعي لأن الحالف
~~هو الحانث فكانت الكفارة عليه كما لو كان هو الفاعل لما يحنثه PageV11P181
~~ولأن سبب الكفارة إما اليمين أو الحنث أو هما وأي ذلك قدر فهو موجود في
~~الحالف، وإن قال اسألك بالله لتفعلن واراد اليمين فهي كالتي قبلها وإن أراد
~~الشفاعة إليه بالله فليس بيمين ولا كفارة على واحد منها، وإن قال بانه
~~لتفعلن فهي يمين لأنه أجاب بجواب القسم إلا أن ينوي ما يصرفها وإن قال
~~بالله أفعل فليست يمينا لأنه لم يجبها بجواب القسم ولذلك لا يصلح أن يقول
~~والله أفعل ولا تالله أفعل وإنما صلح ذلك في الباء لانه لا تختص القسم فيدل
~~على أنه سؤال فلا تجب به كفارة
# * (الثاني) * لغو اليمين وهو أن يحلف على شئ يظنه حقا فيبين بخلافه فلا
~~كفارة فيها أكثر أهل العلم على أن هذه اليمين لا كفارة فيها قاله ابن
~~المنذر يروى هذا عن ابن عباس وأبي هريرة وأبي مالك وزرارة بن أوفى والحسن
~~والنخعي ومالك وأبي حنيفة والثوري وممن قال هذا لغو اليمين مجاهد وسليمان
~~بن يسار والاوزاعي والثوري وأبو حنيفة وأصحابه، وأكثر أهل العلم على أن لغو
~~اليمين لا كفارة فيه وقال ابن عبد البر أجمع المسلمون على هذا وقد حكي عن
~~النخعي في اليمين على شئ يظنه حقا فيبين بخلافه أنه من لغو اليمين وفيه
~~الكفارة وهو أحد قولي الشافعي وروي عن أحمد أن فيه الكفارة وليس هو من لغو
~~اليمين لأن اليمين بالله وجدت مع المخالفة فأوجبت الكفارة كاليمين على
~~مستقبل.
# ولنا قول الله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في ms5104 أيمانكم) ولأنها يمين
~~غير منعقدة فلم تجب فيها كفارة كيمين الغموس ولأنه غير قاصد للمخالفة فأشبه
~~ما لو حلف ناسيا، وفي الجملة لا كفارة في يمين على ماض لأنها تنقسم ثلاثة
~~أقسام ما هو صادق فيه فلا كفارة فيه إجماعا وما تعمد الكذب فيه فهو يمين PageV11P182
~~الغموس لا كفارة فيها لأنها أعظم من أن تكون فيها كفارة وقد ذكرنا الخلاف
~~فيها وما يظنه حقا فيبين بخلافه فلا كفارة فيها لأنها من لغو اليمين *
~~(فصل) * (الشرط الثاني أن يحلف مختارا، فإن حلف مكرها لم تنعقد يمينه) وبه
~~قال مالك والشافعي وذكر فيها أبو الخطاب روايتين [إحداهما] تنعقد وهو قول
~~أبي حنيفة لأنها يمين مكلف فانعقدت كيمين المختار ولأن هذه الكفارة لا تسقط
~~بالشبهة فوجبت مع الإكراه ككفارة الصيد ولنا ما روى أبو أمامة وواثلة بن
~~الأسقع أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " ليس على مقهور يمين " ولأنه قول
~~حمل عليه بغير حق فلم يصح مع الإكراه ككلمة الكفر، وإما كفارة لصيد فلا تجب
~~مع الإكراه فهي كمسئلتنا.
# * (مسألة) * (وإن سبقت اليمين على لسانه كقوله لا والله وبلى والله في
~~عرض حديثه فلا كفارة عليه) هذا قول أكثر أهل العلم لأنها من لغو اليمين نقل
~~عبد الله عن أبيه أنه قال اللغو عندي أن يحلف على اليمين يرى أنها كذلك
~~والرجل يحلف فلا يعقد قلبه على شئ وممن قال أن اللغو اليمين
# التي لا ينعقد عليها قلبه عمر وعائشة رضي الله عنهما وبه قال عطاء
~~والقاسم وعكرمة والشعبي والشافعي لما روي عن عطاء قال قالت عائشة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال يعني في اللغو في اليمين " هو كلام الرجل في
~~بيته لا والله وبلى والله " أخرجه أبو داود قال ورواه الزهري وعبد الله بن
~~أبي سليمان ومالك بن
PageV11P183
### || CHECK [مسألة وإن سبقت اليمين على لسانه كقوله لا والله وبلى والله
~~في عرض حديثه فلا كفارة عليه]
# مغول عن عطاء عن عائشة موقوفا، وروى الزهري أن عروة حدثه عن ms5105 عائشة قالت
~~إنما اللغو ما كان في المراء والهزل والمزاحة والحديث الذي لا ينعقد عليه
~~القلب، وأيمان الكفارة كل يمين حلف عليها على وجه من الأمر في غضب أو غيره
~~ليفعلن أو ليتركن فذاك عقد الأيمان التي فرض الله عزوجل فيها الكفارة ولأن
~~اللغو في كلام العرب غير المعقود عليه وهذا كذلك، وممن قال لا كفارة في هذا
~~ابن عباس وأبو هريرة وأبو مالك وزرارة بن أوفى والحسن والنخعي ومالك وهو
~~قول من قال أنه من لغو اليمين ولا نعلم في هذا خلافا ووجه ذلك قول الله
~~تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان
~~فكفارته إطعام عشرة مساكين) فجعل الكفارة لليمين التي يؤاخذ بها ونفى
~~المؤاخذة باللغو فيلزم انتفاء الكفارة ولأن المؤاخذة يحتمل أن يكون معناها
~~إيجاب الكفارة بدليل أنها تجب في الأيمان التي لا يأتم فيها وإذا كانت
~~المؤاخذة إيجاب الكفارة فقد نفاها في اللغو فلا تجب لأنه قول من سمينا من
~~الصحابة ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم فكان أجماعا ولأن قول عائشة في تفسير
~~اللغو وبيان الأيمان التي فيها الكفارة خرج منها تفسيرا لكلام الله تعالى
~~وتفسير الصحابي مقبول: * (فصل) * (الشرط الثالث في الحنث في يمينه بأن يفعل
~~ما حلف عن تركه أو يترك ما حلف عن فعله مختارا ذاكرا وإن فعله مكرها أو
~~ناسيا فلا كفارة عليه وعنه على الناسي كفارة) إذا حلف لا يفعل شيئا ففعله
~~ناسيا فلا كفارة عليه، نقله عن أحمد الجماعة إذا كان في غير الطلاق والعتاق
~~وهذا ظاهر المذهب، اختاره الخلال وصاحبه فأما الطلاق والعتاق فإنه يحنث
~~فيهما في ظاهر المذهب وعنه لا يحنث في الطلاق والعتاق أيضا، وهو قول عطاء
~~وعمرو بن دينار واسحاق وهو ظاهر مذهب الشافعي لقوله تعالى (ليس عليكم جناح
~~فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم) وقال النبي صلى الله عليه وسلم PageV11P184
~~" إن الله تجاوز عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " ولأنه غير قاصد
~~للمخالفة فلم يحنث كالنائم والمجنون لأنه أحد ms5106 طرفي اليمين فاعتبر فيه القصد
~~كحالة الانتهاء بها وعن أحمد رواية أخرى انه يحنث وتلزمه الكفارة في اليمين
~~المكفرة وهو قول سعيد بن جبير ومجاهد والزهري وقتادة وربيعة ومالك وأصحاب
~~الرأي والقول الثاني للشافعي لأنه خالف ما حلف عليه قاصدا لفعله فلزمه
~~الحنث كالذاكر وكما لو كانت اليمين بالطلاق والعتاق ولنا على أن الكفارة لا
~~تجب في اليمين المكفر (1) ما تقدم من الآية والخبر، ولأنها تجب لمحو الإثم
~~ولا إثم على الناسي، وأما الطلاق والعتاق فهو معلق بشرط فيقع بوجود شرطه من
~~غير قصد كما لو قال أنت طالق إن طلعت الشمس أو قدم الحاج (فصل) فإن فعله
~~غير عالم بالمحلوف عليه كرجل حلف لا يكلم فلانا فسلم عليه يحسبه أجنبيا أو
~~حلف لا يفارقه حتى يستوفي حقه فأعطاه ففارقه ظنا منه أنه قد برأ فوجده
~~معيبا أو رديئا أو حلف لا بعت لزيد ثوبا فوكل زيد من يدفعه إلى من يبيعه
~~فدفعه إلى الحالف فباعه من غير علمه فهو كالناسي لأنه غير قاصد للمخالفة
~~أشبه الناسي (فصل) والمكره على الفعل ينقسم قسمين (أحدهما) أن يلجأ إليه
~~مثل من حلف لا يدخل دارا فحمل فأدخلها أو لا يخرج منها فأخرج محمولا ولم
~~يمكنه الامتناع فلا يحنث في قول الأكثرين وبه قال أصحاب الرأي وقال مالك إن
~~دخل مربوطا لم يحنث وذلك لأنه لم يفعل الدخول والخروج فلم يحنث كما لو لم
~~يوجد ذلك (الثاني) أن يكره بالضرب والتهديد بالقتل ونحوه فقال أبو الخطاب
~~فيه روايتان كالناسي وللشافعي قولان وقال أبو حنيفة ومالك يحنث لأن الكفارة
~~لا تسقط بالشبهة فوجبت مع الإكراه والنسيان ككفارة الصيد PageV11P185
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه " ولأنه نوع إكراه
# فلم يحنث به كما لو حمل ولم يمكنه الامتناع لأن الفعل لا ينسب إليه فأشبه
~~من لم يفعله ولا نسلم الكفارة في الصيد بل إنما تجب على المكره * (مسألة) *
~~(فإن حلف فقال إن شاء الله لم يحنث فعل ms5107 أو ترك إذا كان متصلا بيمينه) وجملة
~~ذلك أن الحالف إذا قال إن شاء الله مع يمينه فهذا يسمى استثناء.
# قال ابن عمر روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " من حلف فقال إن
~~شاء الله لم يحنث فعل أو ترك " رواه أبو داود، وأجمع العلماء على تسميته
~~استثناء وأنه متى استثنى في يمينه لم يحنث فيها لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث " رواه الترمذي وروى أبو داود " من
~~حلف فاستثنى فإن شاء رجع وإن شاء ترك " ولأنه متى قال لأفعلن إن شاء الله
~~فقد علمنا أنه متى شاء الله فعل ومتى لم يفعل لم يشاء الله ذلك فإن ما شاء
~~الله كان وما لم يشاء لم يكن.
# إذا ثبت هذا فإنه يشترط أن يكون الاستثناء متصلا باليمين بحيث لا يفصل
~~بينهما بكلام أجنبي ولا يسكت بينهما سكوتا يمكنه الكلام فيه فأما السكوت
~~لانقطاع نفسه أو صوته أوعي أو عارض من عطشة أو شئ غيرها فلا يمنع صحة
~~الاستثناء وثبوت حكمه وبهذا قال مالك والثوري وأبو عبيد واسحاق وأصحاب
~~الرأي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من حلف فاستثنى " وهذا يقتضي
~~كونه عقيبه ولان الاستثناء من تمام الكلام فاعتبر اتصاله به كالشرط وجوابه
~~وخبر المبتدأ والاستثناء بالا، ولأن الحالف إذا سكت ثبت حكم يمينه وانعقدت
~~موجبة لحكمها وبعد ثبوته لا يمكن رفعه ولا تغييره، قال أحمد حديث النبي صلى
~~الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سمرة " إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا
~~منها فكفر عن يمينك " ولم يقل فاستثن ولو جاز الاستثناء في كل حال لم
PageV11P186
### || CHECK [مسألة فإن حلف فقال إن شاء الله لم يحنث فعل أو ترك إذا كان
~~متصلا بيمينه]
# يحنث حالف به، وعن أحمد رواية أخرى أنه يجوز الاستثناء إذا لم يطل الفصل
~~بينهما قال في رواية المروذي حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " والله لأغزون قريشا " ثم سكت ثم ms5108 قال " إن شاء الله " إنما هو استثناء
~~بالقرب ولم يخلط كلامه بغيره، ونقل عنه اسماعيل بن سعيد مثل هذا وزاد ولا
~~أقول فيه بقول هؤلاء يعني لم ير ذلك إلا متصلا ويحتمله كلام الخرقي فإنه
~~قال إذا لم يكن بين اليمين والاستثناء كلام ولم يشترط اتصال الكلام وعدم
~~السكوت وهذا قول الأوزاعي قال في رجل قال لا أفعل
# كذا كذا ثم سكت ساعة لا يتكلم ولا يحدث نفسه بالاستثناء فقال له إنسان قل
~~إن شاء الله أيكفر عن يمينه؟ قال أراه قد استثنى وقال قتادة له أن يستثني
~~قبل أن يقوم أو يتكلم، ووجه ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم استثنى بعد
~~سكوته إذ قال " والله لأغزون قريشا " ثم سكت ثم قال " إن شاء الله " احتج
~~به أحمد ورواه أبو داود، وقال الوليد بن مسلم لم يغزهم، ويشترط على هذا
~~الرواية أن لا يطيل الفصل بينهما ولا يتكلم بينهما بكلام أجنبي، وحكى ابن
~~أبي موسى عن بعض أصحابنا أنه قال يصح الاستثناء مادام في المجلس وحكي ذلك
~~عن الحسن وعطاء.
# وعن عطاء أنه قال قدر حلب الناقة العزوزة، وعن ابن عباس أن له أن يستثني
~~بعد حين وهو قول مجاهد وهذا القول لا يصح لما ذكرناه وتقديره بمجلس أو غيره
~~لا يصح لأن التقديرات بابها التوقيف فلا يصار إليه بالتحكم (فصل) ويشترط أن
~~يستثني بلسانه ولا ينفعه الاستثناء بالقلب في قول عامة أهل العلم منهم
~~الحسن والنخعي ومالك والثوري والاوزاعي والليث والشافعي واسحاق وأبو ثور
~~وأبو حنيفة وابن المنذر ولا نعلم فيه مخالفا لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث " والقول هو النطق ولأن اليمين لا
~~تنعقد بالنية وكذلك الاستثناء، وقد روي عن أحمد إن كان مظلوما فاستثنى PageV11P187
~~في نفسه رجوت أن يجوز إذا خاف على نفسه فهذا في حق الخائف على نفسه لأن
~~يمينه غر منعقدة أو لأنه بمنزلة المتأول وأما في حق غيره فلا (فصل) واشترط
~~القاضي قصد الاستثناء ms5109 فلو أراد الجزم فسبق لسانه إلى الاستثناء من غير قصد
~~أو كانت بمادته جاربة بالاستثناء فجرى على لسانه من غير قصد لم يصح لأن
~~اليمين لما لم تنعقد من غير قصد فكذلك الاستثناء وهذا مذهب الشافعي وذكر
~~بعضهم أنه لا يصح الاستثناء حتى يقصده مع ابتدائه، فلو حلف غير قاصد
~~للاستثناء ثم عرض له بعد فراغه من اليمين فاستثنى لم ينفعه وهذا القول
~~يخالف عموم الخبر هو قوله عليه السلام " من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث "
~~فلا يصح ولأن لفظ الاستثناء يكون عقيب يمينه فكذلك نيته (فصل) ويصح
~~الاستثناء في كل يمين مكفرة كاليمين بالله تعالى والظهار والنذر قال ابن
~~أبي موسى
# من استثنى في يمين تدخلها كفارة فله ثنياه لأنها أيمان مكفرة فدخلها
~~الاستثناء كاليمين بالله تعالى فلو قال أنت علي كظهر أمي إن شاء الله أو
~~لله علي أن أتصدق بمائة درهم إن شاء الله لم يلزمه شئ لأنها أيمان فتدخل في
~~عموم قوله " من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث " (فصل) فإن قال والله لاشربن
~~اليوم إلا أن يشاء الله أو لا أشرب إلا أن يشاء الله لم يحنث بالشرب ولا
~~تركه لما ذكرنا في الإثبات ولا فرق بين تقديم الاستثناء وتأخيره في هذا
~~كله، فإذا قال والله إن شاء الله لا أشرب اليوم أو لا أشربن ففعل أو ترك لم
~~يحنث لأن تقديم الشرط وتأخيره سواء قال الله تعالى (ان امرؤ هلك ليس له ولد
~~وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد) (فصل) فإن قال والله
~~لاشربن اليوم إن شاء زيد فشاء زيد ولم يشرب حتى مضى اليوم حنث PageV11P188
~~وإن لم يشأ زيد تلزمه يمين، فإن لم تعلم مشيئته لغيبة أو جنون أو موت انحلت
~~اليمين لأنه لم يوجد الشرط، وإن قال والله لا أشرب إلا أن يشاء زيد فقد منع
~~نفسه الشرب إلا أن توجد مشيئة زيد فإن شاء فله الشرب وإن لم يشأ لم يشرب، ms5110
~~وإن خفيت مشيئته لغيبة أو موت أو جنون لم يشرب وإن شرب حنث لأنه منع نفسه
~~إلا أن توجد المشيئة (1) فيكذب ولكن غفر الله له بتوحيده، وأما الإفراط في
~~الحلف فإنه إنما كره لأنه لا يكاد يخلو من الكذب والله أعلم وأما قوله
~~تعالى (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم) فمعناه لا تجعلوا أيمانكم بالله
~~مانعة لكم من البر والتقوى والإصلاح بين الناس وهو أن يحلف بالله أن لا
~~يفعل برا ولا تقوى ولا يصلح بين الناس ثم يمتنع من فعله ليبر في يمينه ولا
~~يحنث فيها فنهوا عن المضي فيها، قال أحمد وذكر حديث ابن عباس بإسناده في
~~قوله تعالى (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم) الرجل يحلف أن لا يصل قربته
~~وقد جعل الله له مخرجا في التكفير فأمره أن لا يعتل بالله وليكفر وليبر
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لأن يستلج أحدكم في يمينه آثم له عند الله
~~من أن يؤدي الكفارة التي فرض الله عليه " وإن كان النهي عاد إلى اليمين
~~فالمنهي عنه الحلف على ترك البر والتقوى والإصلاح بين الناس لا على كل يمين
~~فلا حجة فيها لهم إذا * (مسألة) * (فإن دعي إلى الحلف عند الحاكم وهو محق
~~استحب له افتداء يمينه فإن حلف فلا بأس)
# قال أصحابنا تركه أولى فيكون مكروها وبه قال أصحاب الشافعي لما روى أن
~~المقداد وعثمان تحاكما الى عمر في مال استقرضه المقداد فجعل عمر اليمين على
~~المقداد فردها على عثمان فقال عمر: لقد أنصفك فأخذ عثمان ما أعطاه المقداد
~~ولم يحلف وقال خفت إن يوافق قدر بلاء فيقال بيمين عثمان.
# والصحيح أنه لا يكره بل مباح فعله كتركه لأن الله سبحانه وتعالى أمر نبيه
~~عليه السلام بالحلف على الحق في ثلاثة
PageV11P189
### || CHECK [مسألة فإن دعي إلى الحلف عند الحاكم وهو محق استحب له افتداء
~~يمينه فإن حلف فلا بأس]
# مواضع فقال (ويستنبئونك أحق هو؟ قل إي وربي إنه لحق) والثاني قوله (قل
~~بلى وربي لتأتينكم) والثالث (قل بلى وربي لتبعثن) ms5111 وروى محمد بن كعب القرظي
~~أن عمر قال على المنبر وفي يده عصا يا أيها الناس لا يمنعكم اليمين من
~~حقوقكم فو الذي نفسي بيده إن في يدي لعصا، وروى الشعبي أن عمرو أبيا احتكما
~~إلى زيد في نخل ادعاه أبي فتوجهت اليمين على عمر فقال زيد أعف أمير
~~المؤمنين فقال عمر ولم يعفي أمير المؤمنين؟ إن عرفت شيئا استحققته بيميني
~~وإلا تركته والذي لا إله إلا هو إن النخل لنخلي وما لأبي فيه حق فلما خرجا
~~وهب النخل لأبي فقيل له يا أمير المؤمنين هلا كان هذا قبل اليمين؟ فقال خفت
~~أن لا أحلف فلا يحلف الناس على حقوقهم بعدي فتكون سنة ولأنه حلف صدق على حق
~~فأشبه الحلف عن غير الحاكم * (فصل) * قال رحمه الله: وإن حرم أمته أو شيئا
~~من الحلال لم يحرم وعليه كفارة يمين أن فعله ويحتمل أن يحرم تحريما تزيله
~~الكفارة وقال أبو حنيفة يحرم لقول الله تعالى (لم تحرم ما أحل الله لك؟)
~~وقوله (قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) ولأنه تحريم للحلال فحرم كتحريم
~~الزوجة ولنا أنه إذا أراد التكفير فله فعل المحلوف عليه وحل فعله مع تركه
~~محرما تناقض، والعجب أن أبا حنيفة لا يجيز التكفير إلا بعد الحنث وقد فرض
~~الله تعالى تحلة اليمين، فعلى قوله يلزم كون المحرم مفروضا أو من ضرورة
~~المفروض لأنه لا تحصل التحلة إلا بفعل المحلوف وهو عنده محرم وهذا غير
~~جائز، ولأنه لو كان محرما لوجب تقديم الكفارة عليه كالظهار ولأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال
# " إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن
~~يمينك " فأمر بفعل المحلوف عليه ولو كان محرما لم يأمر بفعله وسماه خيرا
~~والمحرم ليس بخير PageV11P190
~~وأما الآية فالمراد بها قوله هو علي حرام أو منع نفسه منه وذلك ليس يسمى
~~تحريما قال الله تعالى (يحلونه عاما ويحرمونه عاما) وقال (وحرموا ما رزقهم
~~الله) ولم يثبت فيه التحريم حقيقة ولا شرعا فإذا قال ms5112 هذا حرام علي إن فعلت
~~وفعل أو ما أحل الله علي حرام إن فعلت ثم فعل فهو مخير إن شاء ترك ما حرمه
~~على نفسه وإن شاء كفر، وإن قال هذا الطعام حرام علي فهو كالحالف على تركه،
~~ويروى نحو هذا عن ابن مسعود والحسن وجابر بن زيد وقتادة واسحاق وأهل العراق
~~وقال سعيد بن جبير فيمن قال الحل علي حرام يمين من الأيمان يكفرها، وقال
~~الحسن هي يمين إلا أن ينوي امرأته، وعن إبراهيم مثله، وعنه إن نوى طلاقا
~~وإلا فليس بشئ، وعن الضحاك أن أبا بكر وعمر وابن مسعود قالوا الحرام يمين،
~~وقال طاوس هو ما نوى، وقال مالك والشافعي ليس بيمين ولا شئ عليه لأنه قصد
~~تغيير المشروع فلغا ما قصده كما لو قال هذه ابنتي ولنا قوله الله تعالى (يا
~~أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك - إلى قوله - قد فرض الله لكم تحلة
~~أيمانكم) سمى تحريم ما أحل الله يمينا وفرض له تحلة وهو الكفارة.
# وقالت عائشة: كان النبي صلى الله عليه وسلم يمكث عند زينب بنت جحش ويشرب
~~عندها عسلا فتواصيت أنا وحفصة أن أيتنا دخل عليها النبي صلى الله عليه وسلم
~~فلتقل إني أجد منك ريح مغافير فدخل على إحدانا فقالت له ذلك فقال " لا بل
~~شربت عسلا عند زينب بنت جحش ولن أعود " فنزلت (يا أيها النبي لم تحرم ما
~~أحل الله لك؟) متفق عليه فإن قيل إنما نزلت الآية في تحريم مارية القبطية
~~كذلك قال الحسن وقتادة قلنا ما ذكرناه أصح فإنه متفق عليه وقول عائشة صاحبه
~~القصة الحاضرة للتنزيل المشاهدة للحال أولى والحسن وقتادة لو سمعا قول
~~عائشة لم يعدلا به شيئا ولم يصيرا إلى غيره فكيف يصار إلى قولهما ويترك قولها؟
PageV11P191
# وقد روي عن ابن عباس وابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه جعل تحريم
~~الحلال يمينا ولو ثبت أن
# الآية نزلت في تحريم مارية كان حجة لنا لأنها من الحلال الذي حرم وليست
~~زوجة فوجوب ms5113 الكفارة بتحريمها يقتضي وجوبها بتحريم كل حلال بالقياس عليها
~~لأنه حرم الحلال فأوجب الكفارة كتحريم الأمة المزوجة وما ذكروه يبطل
~~بتحريمها.
# إذا ثبت هذا فعليه أن فعله كفارة يمين لقوله عليه السلام " إذا حلفت على
~~يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك " متفق عليه
~~ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لما حرم العسل أو مارية أنزل الله سبحانه
~~(قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) قال الحسن سمى تحريم ما أحل الله يمينا
~~وفرض له تحلة وهي الكفارة ويحتمل أن يحرم تحريما تزيله الكفارة لأنه تحريم
~~يوجب الكفارة بالفعل فحرم ما حرمه كالظهار * (مسألة) * (وإن قال هو يهودي
~~أو نصراني أو برئ من الله تعالى أو من القرآن أو الإسلام أو النبي عليه
~~السلام) إن فعل ذلك فقد فعل محرما لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " من حلف على ملة غير الاسلام كاذبا معتمدا فهو كما قال " متفق عليه،
~~وفي لفظ " من حلف انه برئ من الإسلام فإن كان قد كذب فهو كما قال، وإن كان
~~صادقا لم يرجع إلى الإسلام سالما " * (مسألة) * (وعليه كفارة إن فعل في
~~إحدى الروايتين) اختلفت الرواية عن احمد في الحالف بالخروج من الإسلام مثل
~~أن يقول هو يهودي أو نصراني أو مجوسي إن فعل كذا، وهو برئ من الإسلام أو من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أو يقول هو يعبد الصليب أو يعبد غير الله إن
~~فعل أو نحو هذا إن فعل فعن أحمد عليه الكفارة.
# إذا حنث يروى هذا عن
PageV11P192
### || CHECK [مسألة وعليه كفارة إن فعل في إحدى الروايتين]
### || CHECK [مسألة وإن قال هو يهودي أو نصراني أو برىء من الله تعالى أو
~~من القرآن أو الإسلام أو النبي عليه السلام]
# طاوس والحسن والشعبك والثوري والاوزاعي واسحاق وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن
~~زيد ابن ثابت رضي الله عنه (والثانية) لا كفارة عليه وهو قول مالك والشافعي
~~والليث وأبي ثور وابن المنذر لأنه لم يحلف ms5114 باسم الله ولا صفته فلم تلزمه
~~كفارة كما لو قال عصيت الله فيما أمرني به ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في
~~الرواية الأولى على الندب دون الإيجاب فإنه قال في رواية حنبل إذا قال أكفر
~~بالله أو أشرك
# بالله فأحب إلي أن يكفر كفارة يمين إذا حنث - ووجه الرواية الأولى ما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الرجل يقول هو يهودي أو نصراني أو
~~مجوسي أو برئ من الإسلام في اليمين يحلف بها فيحنث في هذه الأشياء؟ قال "
~~عليه كفارة يمين " أخرجه ابو بكر، ولا البراءة من هذه الأشياء توجب الكفر
~~بالله فكان الحلف بها يمينا كالحلف بالله تعالى.
# قال شيخنا والرواية الثانية أصح إن شاء الله تعالى فإن الوجوب من الشارع
~~ولم يرد في هذه اليمين نص ولا هي في قياس المنصوص فإن الكفارة إنما وجبت
~~بالحلف باسم الله تعظيما لإسمه وإظهارا لشرفه وعظمته ولا تتحقق التسوية *
~~(مسألة) * (وإن قال أنه أستحل الزنا ونحوه فعلى وجهين) وكذلك إن قال أنا
~~أستحل ترك الصلاة أو الزكاة أو الصيام فهو كالحلف بالبراءة من الإسلام لأن
~~استحلال ذلك يوجب الكفر فيخرج على الروايتين في المسألة قبلها * (مسألة) *
~~(وإن قال عصيت الله أو أنا أعصي الله في كل ما أمرني به أو محوت المصحف إن
~~فعلت كذا وحنث فلا كفارة)
PageV11P193
### || CHECK [مسألة وإن قال عصيت الله أو أنا أعصي الله في كل أمرني به أو
~~محوت المصحف إن فعلت كذا وحنث]
### || CHECK [مسألة وإن قال أنا أستحل الزنا ونحوه فعلى وجهين]
# نص عليه أحمد وبه قال عطاء والثوري وابو عبيد وأصحاب الرأي، وقال طاوس
~~والليث عليه الكفارة وبه قال الأوزاعي إذا قال عليه لعنة الله ولنا أن هذا
~~لا يوجب الكفر أشبه ما لو قال محوت المصحف، وإن قال لا يراني الله في موضع
~~كذا إن فعلت وحنث فقال القاضي عليه كفارة، وذكر أن أحمد نص عليه والصحيح أن
~~هذا لا كفارة فيه لأن إيجابها في هذا ومثله تحكم ms5115 بغير نص.
# لا قياس صحيح * (مسألة) * (وإن قال عبد فلان حر لافعلن فليس بشئ وعنه
~~عليه كفارة إن حنث) أما إذا قال عبد فلان حر من غير تعليق لم يلزمه شئ
~~وكذلك إن علقه لان تعليق الشئ بالشرط أثره في أن يصير عند الشرط كالمعلق
~~فإذا كان المعلق لا يوجب شيئا فكذلك المعلق، ولا يعتق العبد إذا حنث بغير
~~خلاف لأنه لا يعتق بغير تنجيز العتق فالتعليق أولى وهل تلزمه كفارة؟ فيه
~~روايتان
# عن أحمد ذكرهما ابن أبي موسى (إحداهما) عليه كفارة لأنه حلف بالعتق فيما
~~لا يقع بالحنث فلزمته كفارة كما لو قال فلله علي أن أعتق فلانا (والثانية)
~~لا كفارة عليه لأنه حلف بإخراج مال غيره فلم يلزمه شئ كما لو قال مال فلان
~~صدقة إن دخلت الدار ولأنه تعليق للعتق على صفة فلم تجب به كفارة كسائر
~~التعليق، أما إذا قال لله علي إن أعتق عبدا فإنه نذر فأوجب الكفارة بكون
~~النذر كاليمين وتعليق العتق خلافه (فصل) وإن قال إن فعلت كذا فمال فلان
~~صدقة أو فعلى فلان حجة أو فمال فلان حرام عليه
PageV11P194
### || CHECK [مسألة وإن قال عبد فلان حر لأفعلن فليس بشيء وعنه عليه كفارة
~~إن حنث]
# أو هو برئ من الإسلام وأشباه هذا فليس ذلك بيمين ولا تجب به كفارة لا
~~نعلم بين أهل العلم فه خلافا لأنه لم يرد الشرع فيه بكفارة ولا هو في معنى
~~ما ورد الشرع به * (مسألة) * (وإن قال أيمان البيعة تلزمني فهي يمين رتبها
~~الحجاج تشتمل على اليمين بالله تعالى والطلاق والعتاق وصدقة المال فإن كان
~~الحالف يعرفها ونواها انعقد يمينه بما فيها وإلا فلا شئ عليه، ويحتمل أن لا
~~تنعقد إلا في الطلاق والعتاق) قال أبو عبد الله بن بطة كنت عند أبي القاسم
~~الخرقي وقد سأله رجل عن أيمان البيعة فقال لست أفتي فيها بشئ ولا رأيت أحدا
~~من شيوخنا يفتي في هذه اليمين قال وكان أبي رحمه الله يعني الحسين يهاب
~~الكلام فيها، قال أبو ms5116 القاسم إلا أن يلتزم الحالف بها بجميع ما فيها من
~~الأيمان فقال له السائل عرفها أم لم يعرفها؟ قال نعم وكانت اليمين على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمصافحة فلما ولي الحجاج رتبها أيمانا
~~تشتمل على اليمين بالله تعالى والطلاق والعتاق وصدقة المال فمن لم يعرفها
~~لم تنعقد يمينه بشئ مما فيها لأن هذا ليس بصريح في القسم والكناية لا تصح
~~إلا بالنية ومن لم يعرف شيئا لم يصح أن ينويه وإن عرفها ولم ينو عقد اليمين
~~بما فيها لم يصح أيضا لما ذكرناه ومن عرفها ونوى اليمين بما فيها انعقد في
~~الطلاق والعتاق لأن اليمين بها تنعقد بالكناية، وما عدا الطلاق والعتاق
~~كاليمين بالله تعالى وصدقة المال فقال القاضي تنعقد يمينه ههنا أيضا لأنها
~~يمين فتنعقد بالكناية المنوية كالطلاق والعتاق وكما لو لفظ بكل واحدة وحدها
~~وقال في موضع لا تنعقد اليمين بالله بالكناية، وهو مذهب الشافعي، لأن
~~الكفارة إنما وجبت
# فيها لما ذكر فيها من اسم الله تعالى المعظم المحترم ولا يوجد ذلك في
~~الكناية.
# * (مسألة) * (وإن قال علي نذر أو يمين إن فعلت كذا وفعله فقال أصحابنا
~~عليه كفارة يمين) .
PageV11P195
### || CHECK [مسألة وإن قال علي نذر أو يمين إن فعلت كذا وفعله فقال
~~أصحابنا عليه كفارة يمين]
### || CHECK [مسألة وإن قال أيمان البيعة تلزمني فهي يمين رتبها الحجاج
~~تشتمل على اليمين بالله تعالى والطلاق والعتاق]
# لما روى ابن عامر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " كفارة النذر إذا
~~لم يسم كفارة اليمين " قال الترمذي هذا حديث صحيح.
# * (فصل) * في كفارة اليمين قال الشيخ رحمه الله: والأصل في كفارة اليمين
~~الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (لا يؤاخذكم الله
~~باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان) فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين من أوسط ما تطعمون اهيكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام
~~ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم) الآية، وأما السنة فقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إذا ms5117 حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فائت الذي هو
~~خير وكفر عن يمينك " في أخبار سوى هذا، وأجمع المسلمون على مشروعية الكفارة
~~في اليمين بالله تعالى.
# * (مسألة) * (وهي تجمع تخييرا وترتيبا فيخير بين ثلاثة أشياء إطعام عشرة
~~مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبة) لما ذكرنا في الآية.
# وقد سبق شرح العتق والإطعام في كفارة الظهار، كسوة المساكين للرجل ثوب
~~يجزئه إن يصلي فيه وللمرأة درع وخمار ولا خلاف في أن كسوة أحد أصناف
~~الكفارة لنص الله عليها في كتابه بقوله (أو كسوتهم) وتتقدر الكسوة بما تجزئ
~~الصلاة فيه على ما ذكرنا، وهذا قول مالك، وممن قال لا تجزئه السراويل وحدها
~~الاوزاعي وأبو يوسف وقال إبراهيم ثوب جامع، وقال الحسن كل مسكين حلة ازار
~~ورداء، وقال ابن عمر وعطاء وطاوس ومجاهد وعكرمة وأصحاب الرأي يجزئه ثوب ثوب
~~ولم يفرقوا بين الرجل والمرأة، وروى الحسن قال تجزئ العمامة، وقال سعيد بن
~~المسيب عباءة وعمامة، وفي القلنسوة وجهان، واحتجوا بأن ذلك يقع عليه اسم
~~الكسوة فأجزأ كالذي تجوز الصلاة فيه.
PageV11P196
### || CHECK [مسألة وهي تجمع تخييرا وترتيبا بين ثلاثة أشياء إطعام عشرة
~~مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبة]
# ولنا أن الكسوة أحد أنواع الكفارة فلم يجز فيه ما يقع عليه الإسم
~~كالإطعام والإعتاق ولأن التكفير عبادة تعتبر فيها الكسوة فلم يجز فيه أقل
~~مما ذكرناه كالصلاة ولأنه مصروف للمساكين في الكفارة فيقدر كالإطعام، ولأن
~~اللابس ما لا يستر عورته يسمى عريانا فلم يجزئه لقول الله تعالى (أو
~~كسوتهم) إذا ثبت هذا فإنه إذا كسا امرأة أعطاها درعا وخمارا على ما ذكرنا
~~لأنه أقل ما يستر عورتها وتجزئها الصلاة فيه، وإن أعطاها ثوبا واسعا يمكنها
~~أن تستر به بدنها ورأسها أجزأه ذلك والرجل يجزئه إذا كساه ثوب أو قميص
~~يمكنه أن يستر به عورته ويجعل على عاتقه منه شيئا أو ثوبين يأتزر باحدهما
~~ويرتدي بالآخر، ولا يجزئه مئزر وحده ولا سراويل لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم " لا يصلي أحدكم في ثوب واحد ms5118 ليس على عاتقه منه شئ " ويجوز أن
~~يكسوهم من جميع أصناف الكسوة من القطن والكتان والصوف والشعر والوبر والخز
~~والحرير، لأن الله تعالى أمر بكسوتهم ولم يعين جنسها فأي جنس كساهم منه خرج
~~عن العهدة لوجود الكسوة المأمور بها، ويجوز أن يكسوهم جديدا ولبيسا إلا أن
~~يكون قد بلي وذهبت منفعته فلا يجوز لأنه معيب فهو كالحب المعيب والرقبة إذا
~~ذهبت منفعتها وسواء كان ما أعطاهم مصبوغا أولا أو خاما أو مقصورا لأنه تحصل
~~به الكسوة المأمور بها والمنفعة المقصودة بها.
# (فصل) والذي تجزئ كسوتهم هم المساكين الذين يجزئ إطعامهم، لأن الله تعالى
~~قال (فاطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم) فينصرف
~~الضمير إليهم.
# و* (مسألة) * (فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام متتابعة إن شاء قبل الحنث وإن
~~شاء بعده ولا يجوز تقديمها على اليمين) .
# إذا عجز عن العتق والإطعام والكسوة أجزأه صيام ثلاثة أيام للآية وقد
~~ذكرنا صفة العجز
PageV11P197
### || CHECK [مسألة فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام متتابعة إن شاء قبل الحنث
~~وإن شاء بعده ولا يجوز تقديمها على اليمين]
# في كفارة الظهر في العجز عن الرقبة، ويشترط التتابع في صوم الأيام
~~الثلاثة وعنه لا يشترط لأن الأمر بصومها مطلق فلم يجز بغير دليل والأول
~~ظاهر المذهب لأن في قراءة أبي وابن مسعود (فصيام ثلاثة أيام متتابعات)
~~والظاهر أنهما سمعاه من رسول الله صلى الله عليه وسلم فيكون خبرا ولأنه صوم
~~في كفارة فلا ينتقل
# عنه إلا بعد العجز عن العتق فوجب التتابع كصوم المظاهر.
# * (مسألة) * (وهو مخير في التكفير إن شاء قبل الحنث وإن شاء بعده) سواء
~~كان صوما أو غيره فيما سوى الظهار في قول أكثر أهل العلم منهم مالك وممن
~~روي عنه تقديم التكفير على الحنث عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس وسلمان
~~الفارسي ومسلمة بن مخلد رضي الله عنهم، وبه قال الحسن وابن سيرين وربيعة
~~والاوزاعي والثوري وابن المبارك واسحاق وأبو عبيد وأبو خيثمة وسليمان بن
~~داود، وقال أصحاب الرأي لا تجزئ ms5119 الكفارة قبل الحنث لأنه تكفير قبل وجود
~~سببه فأشبه ما لو كفر قبل اليمين، ودليل ذلك أن سبب التكفير الحنث وهو هتك
~~الإسم المعظم المحترم ولم يوجد وقال الشافعي كقولك في الإعتاق والإطعام
~~والكسوة وكقولهم في الصيام من أجل أنه عبادة بدنية فلم يجز فعله قبل وجوبه
~~لغير مشقة كالصيام.
# ولنا ما روى عبد الرحمن بن سمرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فكفر عن يمينك ثم ائت الذي هو خير
~~" رواه أبو داود وقد روى أبو هريرة وأبو الدرداء وعدي بن حاتم رضي الله
~~عنهم عن النبي صلى الله عليه وسلم نحو ذلك، رواه الأثرم وعن أبي موسى عن النبي
PageV11P198
### || CHECK [مسألة وهو مخير في التكفير إن شاء قبل الحنث وإن شاء بعده]
# صلى الله عليه وسلم أنه قال " إني إن شاء الله لا أحلف على يمين فأرى
~~غيرها خيرا منها لا كفرت عن يميني وأتيت الذي هو خير، أو أتيت الذي هو خير
~~وكفرت عن يميني " رواه البخاري ولأنه كفر بعد وجود السبب فأجزأ كما لو كفر
~~بعد الجرح وقبل الزهوق والسبب هو اليمين بدليل قوله تعالى (ذلك كفارة
~~أيمانكم إذا حلفتم) وقوله سبحانه (قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم) وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " وكفرت عن يميني فكفر عن يمينك " وتسمية الكفارة
~~كفارة اليمين وبهذا ينفصل عما ذكروه وعلى هذا فالحنث شرط وليس بسبب، ولأن
~~تعجيل حق الله تعالى في المال بعد وجود سببه قبل وجود شرطه جائز بدليل
~~تعجيل الزكاة بعد وجوب النصاب وقبل الحول وكفارة القتل بعد الجرح وقبل
~~الزهوق، قال ابن عبد البر العجب من أصحاب أبي حنيفة أجازوا تعجيل الزكاة من
~~غير أن يرووا فيها مثل هذه الآثار الواردة في تقديم الكفارة وأبوا تقديم
~~الكفارة ههنا مع كثرة الرواية الواردة فيها والحجة
# في السنة ومن خالفها محجوج بها، فأما أصحاب الشافعي فهم محجوجون
~~بالأحاديث مع أنهم قد احتجوا بها في البعض وخالفوها ms5120 في البعض، وفرقوا ما
~~جمع بينه النص ولأن الصيام نوع تكفير فجاز قبل الحنث كالتكفير بالمال،
~~وقياس الكفارة على الكفارة أولى من قياسها على الصلاة المفروضة بأصل الوضع،
~~أما تقديمها على اليمين فلا يجوز عند أحد من العلماء لأنه تقديم للحكم قبل
~~سببه فلم يجز كتقديم الزكاة قبل ملك النصاب وكفارة القتل قبل الجرح.
# (فصل) والتكفير قبل الحنث وبعده سواء في الفضيلة، وقال ابن أبي موسى بعده
~~أفضل عند أحمد وهو قول مالك والثوري والشافعي لما فيه من الخروج من الخلاف
~~وحصول النفس ببراءة الذمة.
# ولنا أن الأحاديث الواردة فيه فيها التقديم مرة والتأخير أخرى وهذا دليل
~~التسوية، ولأنه PageV11P199
~~تعجيل مال يجوز تعجيله قبل وجوبه فلم يكن التأخير أفضل كتعجيل الزكاة
~~وكفارة القتل وما ذكروه معارض بتعجيل النفع للفقراء والتبرع بما لم يجب
~~عليه، والخلاف المخالف لا يوجب تفضيل المجمع عليه كترك الجمع بين الصلاتين.
# (فصل) فإن كان الحنث في اليمين محظورا فجعل الزكاة قبله ففيه وجهان
~~(أحدهما) يجزئه لأنه عجل الكفارة قبل سببها فأجزأته كما لو كان الحنث مباحا
~~(والثاني) لا يجزئه لأن التعجيل رخصة فلا يستباح بالمعصية كالقصر في سفر
~~المعصية والحديث لم يتناول المعصية فإنه قال " إذا حلفت على يمين فرأيت
~~غيرها خيرا منها " ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان كما ذكرنا * (مسألة) *
~~(ومن كرر أيمانا قبل التكفير فكفارة واحدة وعنه لكل يمين كفارة) وإذا كرر
~~أيمانا قبل التكفير مثل أن قال والله لأغزون قريشا والله لأغزون قريشا
~~والله لأغزون قريشا فحنث فليس عليه إلا كفارة واحدة، وكذلك إن حلف بأيمان
~~كقوله والله وعهد الله وميثاقه وقدرته وكلامه وكبريائه على شئ واحد روي نحو
~~هذا عن ابن عمر وبه قال الحسن وعروة واسحاق، وروي أيضا عن عطاء وعكرمة
~~والنخعي وحماد والاوزاعي، وقال أبو عبيد فيمن قال علي عهد الله وميثاقه
~~وكفالته
# ثم حنث فعليه ثلاث كفارات، وقال أصحاب الرأي عليه لكل يمين كفارة إلا أن
~~ينوي التأكيد أو التفهيم ونحوه عن الثوري وأبي ثور، وعن أحمد مثل ذلك ms5121 وعن
~~الشافعي قولان كالمذهبين، وعن عمرو بن دينار إن كان في مجلس واحد كقولنا
~~وإن كان في مجالس كقولهم، واحتجوا بأن أسباب الكفارات تكررت فتكرر في
~~الكفارات كالقتل لآدمي أو صيد حربي ولأن اليمين الثانية مثل الأولى فتقتضي
~~ما تقتضيه ولنا أنه حنث واحد أوجب جنسا واحدا من الكفارات فلم يجب به أكثر
~~من كفارة كما
PageV11P200
### || CHECK [مسألة ومن كرر أيمانا قبل التكفير فكفارة واحدة وعنه لكل
~~يمين كفارة]
# لو قصد التأكيد، قولهم أنها أسباب تكررت ممنوع فإن السبب الحنث وهو واحد
~~سلمنا فينتقض بما إذا كرر الوطئ في رمضان في أيام وبالحدود إذا تكررت
~~أسبابها، ولا يصح القياس على الصيد الحرمي لأن الكفارة بدل ولذلك تزداد
~~بكبر الصيد وتقدر بقدره فهي كدية القتل ولا على كفارة قتل الآدمي لأنها
~~أجريت مجرى البدل أيضا لحق الله تعالى لأنه لما أتلف آدميا عابدا لله تعالى
~~ناسب أن يوجد عبدا يقوم مقامه في العبادة فلما عجز عن الإيجاد لزمه إعتاق
~~رقبة لأن العتق إيجاد للعبد بتخليصه من رق العبودية وشغلها إلى فراغ البال
~~للعبادة بالحرية التي حصلت بالإعتاق ثم الفرق ظاهر لأن السبب ههنا تكرر
~~بكماله وشروطه وفي محل النزاع لم يوجد ذلك لأن الحنث، إما أن يكون هو السبب
~~أو جزءا منه أو شرطا له بدليل توقف الحكم على وجوده وأياما كان فلم يتكرر
~~فلم يجز وإن صح القياس فقياس كفارة اليمين على مثلها أولى من قياسها على
~~القتل لبعد ما بينهما * (مسألة) * (والظاهر فيما إذا كرر الأيمان أنها إن
~~كانت على فعل واحد فكفارة واحدة وإن كانت على أفعال فعلية لكل يمين كفارة)
~~ولأنها إذا كانت على فعل واحد كان سببها واحدا فالظاهر أنه أراد التوكيد
~~لذلك كقول النبي صلى الله عليه وسلم " والله لأغزون قريشا " قالها ثلاثا
~~وإن كانت على أفعال فعلية لكل يمين كفارة وهو ظاهر كلام الخرقي ورواه
~~المروذي عن أحمد وهو قول أكثر أهل العلم وقال أبو بكر تجزئه كفارة واحدة
~~رواها ابن منصور عن أحمد ms5122 قال القاضي هي الصحيحة وقال أبو بكر ما نقله
~~المروذي عن أحمد قول لأبي عبد الله، ومذهبه أن كفارة واحدة تجزئه وهو قول
~~إسحاق لأنها كفارات من
PageV11P201
### || CHECK [مسألة والظاهر فيما إذا تكرر الأيمان أنها إن كانت على فعل
~~واحد فكفارة واحدة وإن كانت على أفعال فعليه]
# جنس واحد فتداخلت كالحدود من جنس واحد وإن اختلفت محالها بأن سرق من
~~جماعة أو زنى بنساء ولنا أنهن أيمان لا يحنث في إحداهن بالحنث في الأخرى
~~فلم تكفر إحداهما بكفارة الأخرى كما لو كفر عن إحداهما قبل الحنث في الأخرى
~~وكالأيمان المختلفة الكفارة وبهذا فارق الأيمان على شئ واحد فإنه متى حنث
~~في إحداهما كان حانثا في الأخرى فلما كان الحنث واحدا كانت الكفارة واحدة
~~وههنا تعذر الحنث فتعذرت الكفارات، وفارق الحدود فإنها وجبت للزجر وتندرئ
~~بالشبهات بخلاف مسئلتنا ولأن الحدود عقوبة بدنية والموالاة بينها ربما أفضى
~~إلى التلف فاجتزئ بإحداها وههنا إخراج مال يسير أو صيام ثلاثة أيام فلا
~~يلزم الضرر الكبير بالموالاة فيه ولا يخشى منه التلف (فصل) إذا حلف يمينا
~~واحدة على أجناس مختلفة فقال والله لا أكلت ولا شربت ولا لبست فحنث في
~~الجميع فكفارة واحدة لا نعلم فيه خلافا لأن اليمين واحدة والحنث واحد فإنه
~~يحنث بفعل واحد من المحلوف عليه وتنحل يمينه، وإن حلف أيمانا على أجناس
~~فقال والله لا أكلت والله لا شربت والله لا لبست فحنث في واحدة منها فعليه
~~كفارة، فإن أخرجها ثم حنث في يمين أخرى لزمته كفارة أخرى لا نعلم في هذا
~~خلافا لأن الحنث في الثاني تجب به الكفارة بعد أن كفر عن الأولى فأشبه ما
~~لو وطئ في رمضان فكفر ثم وطئ مرة أخرى فإن حنث في الجميع قبل التكفير ففيه
~~روايتان ذكرناهما في المسألة قبل هذا الفصل * (مسألة) * (وإن كانت الأيمان
~~مختلفة الكفارة كالظهار واليمين بالله فلكل يمين كفارتها مثل أن يحلف بالله
~~تعالى وبالظهار وبعتق عبده فإذا وجبت فعليه كفارة يمين وكفارة ظهار ويعتق العبد)
PageV11P202
### || CHECK [مسألة ms5123 وإن كانت الأيمان مختلفة الكفارة كالظهار واليمين
~~بالله تعالى فلكل يمين كفارتها مثل أن يحلف بالله تعالى]
# لأن تداخل الأحكام إنما يكون مع اتحاد الجنس كالحدود من جنس فأما
~~الكفارات فمن أجناس وأسبابها مختلفة فلم تتداخل كحد الزنا والسرقة والقذف
~~والشرب * (مسألة) * (وكفارة العبد الصيام وليس لسيده منعه منه ومن بعضه حر
~~فحكمه في الكفارة حكم الأحرار) لا خلاف في أن العبد يجزئه الصيام في
~~الكفارة ولأن ذلك فرض المعسر من الأحرار وهو
# أحسن حالا من العبد فإنه لم يملك في الجملة ولأن العبد داخل في قول الله
~~تعالى (فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام) (فصل) فإن إذن السيد لعبده في التكفير
~~بالمال لم يلزمه لأنه ليس يملك لما أذن له فيه وهل يجزئه بإذن السيد؟ فيه
~~روايتان [إحداهما] لا يجزئه وهو ظاهر كلام الخرقي ولا يجزئه إلا الصيام
~~[والثانية] يجزئه لأن المنع لحق السيد وقد أذن أشبه ما لو أذن له أن يتصدق
~~بالمال وقد ذكرنا ذلك في الظهار والاختلاف فيه، وذكر القاضي أن أصل هذين
~~عنده الروايتان في ملك العبد بالتمليك فإن قلنا يملك بالتمليك فملكه سيده
~~وأذن له بالتكفير بالمال جاز لأنه مالك لما يكفر به وإن قلنا لا يملك
~~بالتمليك ففرضه الصيام لأنه لا يملك شيئا يكفره، وكذلك إن قلنا إنه يملك
~~ولم يأذن له سيده في التكفير بالمال ففرضه الصيام وإن ملك لأنه محجور عليه
~~ممنوع من التصرف فيما في يديه قال أصحابنا يجعلون في العبد روايتين مطلقا
~~سواء قلنا يملك أو لا يملك ثم على الرواية التي تجيز له التكفير بالمال له
~~أن يطعم،
PageV11P203
### || CHECK [مسألة وكفارة العبد الصيام وليس لسيده منعه منه ومن بعضه حر
~~فحكمه في الكفارة حكم الأحرار]
# وهل له أن يعتق؟ على روايتين [إحداهما] ليس له ذلك لأن العتق يقتضي
~~الولاء والولاية والإرث وليس ذلك للعبد وهذا رواية عن مالك وبه قال الشافعي
~~على القول الذي يجيز له التكفير بالمال أو الثانية له التكفير بالعتق لأن
~~من صح تكفيره بالمال ms5124 صح تكفيره بالعتق كالحرية ولأنه يملك العبد فصح تكفيره
~~بإعتاقه كالحر، وقولهم أن العتق يقتضي الولاء والولاية ممنوع إذا عتق في
~~الكفارة على ما أسلفناه وإن سلمنا فتخلف بعض الأحكام لا يمنع ثبوت المقتضي
~~فإن الحكم يتخلف لتخلف سببه لا لتخلف أحكامه كما أنه يثبت لوجود سببه، ولأن
~~تخلف بعض الأحكام مع وجود المقتضي أنما يكون لمانع ويجوز أن يختص المنع بها
~~دون غيرها وهذا السبب المقتضي لهذه الأحكام ولا يمنع ثبوته تخلفها عنه في
~~الرقيق على أن الولاء يثبت إعتاق العبد لكن لا يرث به كما لو اختلف ديناهما
~~وهذا اختيار أبي بكر ويفرع عليه إذا أذن له سيده فأعتق نفسه ففيه قولان
~~[أحدهما] يجزئه لانه رقبة تجزئ عن غيره فأجزأت عنه كغيره [والآخر] لا يجزئه
~~لأن الأذن له في الإعتاق ينصرف إلى إعتاق غيره وهذا التعليل يدل على
# أن سيده إذا أذن له في إعتاق نفسه عن كفارته جاز ومتى أطلق الأذن في
~~الإعتاق فليس له أن يعتق إلا أقل قبة تجزئ عن الواجب وليس له إعتاق نفسه
~~إذا كان مما يجزئ وهذا من أبي بكر يقتضي أن لا يعتبر في التكفير أن يملكه
~~سيده ما يكفر به لأنه لا يملك نفسه بل متى أذن له في التكفير بالإطعام أو
~~الإعتاق أجزأه لأنه لو اعتبر التمليك لما صح له أن يعتق نفسه لأنه لا
~~يملكها ولأن التمليك لا يكون إلا في معين فلا يصح أن يأذن فيه مطلقا PageV11P204
~~(فصل) إذا أعتق العبد عبدا عن كفارته بإذن سيده وقلنا أن الإعتاق في
~~الكفارة يثبت به الولاء، لمعتقه ثبت ولاؤه للعبد الذي اعتقه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم " إنما الولاء لمن أعتق " ويرث به لأنه ليس من اهل الميراث
~~وانتفاء الإرث لا يمنع ثبوت الولاء كما لو اختلف ديناهما أو قتل المعتق
~~عتيقه فإنه لا يرثه مع ثبوت الولاية عليه فإن عتق المعتق ورث بالولاء لزوال
~~المانع كما إذا كانا مختلفي الدين فأسلم الكافر منها ذكر هذا طلحة
~~العاقولي، ms5125 ومقتضى هذا ان سيد العبد لا يرث عتيقه في حياة عبده كما لا يرث
~~ولد عبده وإن أعتق عبده ثم مات ورث السيد مولى عبده لأنه مولى مولاه كما
~~أنه لو أعتق العبد وله ولد عليه الولاء لمولى أمه يجر ولاءه ويرثه سيده إذا
~~مات أبوه * (مسألة) * (وليس للسيد منع عبده من التكفير بالصيام سواء كان
~~الحنث والحلف بإذنه أو بغير إذنه وسواء أضربه الصيام أو لم يضربه) وقال
~~الشافعي إن حنث بغير إذنه والصوم يضربه فله منعه لأن السيد لم يأذن له فيما
~~ألزم نفسه مما يتعلق به ضرر على السيد فكان له منعه وتحليله كما لو احرم
~~بالحج بغير إذنه ولنا أنه صوم واجب لحق الله تعالى فلم يكن لسيده منعه
~~كصيام رمضان وقضائه، ويفارق الحج لأن ضرره كثير لطول مدته وغيبته عن سيده
~~وتفويت خدمته ولهذا ملك تحليل زوجته منه ولم يملك منعها صوم الكفارة، فأما
~~صوم التطوع فإن كان فيه ضرر عليه فللسيد منعه منه لأنه يفوت حقه وليس بواجب
~~عليه وإن كان لا يضر به لم يكن لسيده منعه منه لأنه يعبد ربه بما لا مضره
~~فيه فأشبه ذكر الله تعالى وصلاة النافلة في غير وقت خدمته، وللزوج منع
~~زوجته منه في كل حال لأنه يفوت حقه من
# الاستمتاع ويمنعه منه
PageV11P205
### || CHECK [مسألة وليس للسيد منع عبده من التكفير بالصيام سواء كان
~~الحنث والحلف بإذنه أو بغير إذنه]
# (فصل) ومن نصفه حر فحكمه في الكفارة حكم الأحرار، متى ملك لجزئه الحر ما
~~يكفر به لم يجز له الصيام وله التكفير بأحد الأمور الثلاثة وظاهر كلام
~~الشافعي أن له التكفير بالإطعام والكسوة دون الإعتاق لأنه لا يثبت له
~~الولاء ومنهم من قال لا يجزئه إلا الصيام لأنه منقوص بالرق أشبه القن ولنا
~~قول الله تعالى (فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام) وهذا واجد ولأنه يملك ملكا
~~تاما فأشبه الحر الكامل ولا نسلم أنه لا يثبت له الولاء ثم إن امتناع بعض
~~أحكامه لا يمنع صحته كعتق ms5126 المسلم رقيقه الكافر [فصل] والكفارة في حق الحر
~~والعبد والمسلم والكافر سواء لأن الله تعالى ذكر الكفارة بلفظ عام في جميع
~~المخاطبين فدخل الكل في عمومه إلا أن الكافر لا يصح منه التكفير بالصيام
~~لأنه عبادة وليس هو من أهلها ولا بالإعتاق لأن من شرطه الأيمان في الرقبة
~~ولا يجوز لكافر شراء مسلم إلا أن يتفق إسلامه في يديه أو يرث مسلما فيعتقه
~~فيصح إعتاقه وإن لم يتفق ذلك فتكفيره بالإطعام أو الكسوة فإذا كفر ثم أسلم
~~لم تلزمه إعادة التكفير وإن أسلم قبل التكفير كفر بما يجب عليه في تلك
~~الحال من إعتاق أو إطعام أو كسوة أو صيام ويحتمل على قول الخرقي أنه لا
~~يجزئه الصيام لأنه إنما يكفر بما وجب عليه حين الحنث ولم يكن الصيام مما
~~وجب عليه [فصل] إذا حلف رجل بالله لا يفعل شيئا فقال له آخر يميني في يمينك
~~لم يلزمه شئ لأن يمين PageV11P206
~~الأول ليست ظرفا ليمين الثاني، وإن نوى أنه يلزمني من اليمين ما يلزمك لم
~~يلزمه حكمها قاله القاضي وهو مذهب الشافعي لأن اليمين بالله لا تنعقد
~~بالكناية لأن تعليق الكفارة بها لحرمة اللفظ باسم الله المحترم أو صفة من
~~صفاته ولا يوجد ذلك بالكناية.
# فأما إن حلف بطلاق فقال آخر يميني في يمينك ينوي أنه يلزمني من اليمين ما
~~يلزمك انعقدت يمينه نص عليه أحمد وسئل عن رجل حلف بالطلاق لا يكلم رجلا
~~فقال رجل وأنا على مثل يمينك فقال عليه مثل الذي حلف لأن الكناية تدخل في
~~الطلاق، وكذلك يمين العتق وإن لم ينو شيئا لم تنعقد يمينه لأن الكناية لا
~~تقبل بغير نية وليس قوله
# هذا بصريح وإن كان المقول له لم يحلف بعد وإنما أراد أنه يلزم الآخر
~~يمينا يحلف بها فحلف المقول لم تنعقد يمين القائل وإن كان في الطلاق
~~والعتاق لانه لابد أن يكون هناك ما يكنى عنه وليس ههنا ما يكنى عنه (فصل)
~~وإذا قال حلفت ولم يكن حلف فقال أحمد هي كذبة ms5127 وليس عليه يمين وعنه عليه
~~الكفارة لأنه أقر على نفسه والأول المذهب لأنه حكم فيما بينه وبين الله فإن
~~كذب في الخبر به لم يلزمه حكمه كما لو قال ما صليت وقد صلى، ولو قال علي
~~يمين فهي كالتي قبلها وإن نوى القسم فقال أبو الخطاب هي يمين وهو قول أصحاب
~~الرأي وقال الشافعي ليس بيمين لأنه لم يأت باسم الله المعظم ولا صفته فلم
~~يكن يمينا كما لو قال حلفت وهذا أصح إن شاء الله تعالى فإن هذه ليست صيغة
~~اليمين والقسم وإنما هي صيغة الخبر فلا يكون بها حالفا وإن قدر ثبوت حكمها
~~لزمه أقل ما تناوله الاسم وهو يمين ما وليست كل يمين موجبة للكفارة فلا
~~يلزمه شئ، ووجه الأول أنه كناية عن اليمين وقد نوى بها اليمين فتكون يمينا
~~كالصريح [فصل] وثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أمر بإبرار المقسم أو
~~القسم رواه البخاري وهذا والله PageV11P207
~~أعلم على سبيل الندب لا سبيل الإيجاب بدليل أن أبا بكر رضي الله عنه قال
~~أقسمت عليك يا رسول الله لتخبرني بما أصبت مما أخطأت فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا تقسم يا أبا بكر " ولم يخبره ويحتمل أن يجب ابراره إذا لم
~~يكن فيه ضرر ويكون امتناع النبي صلى الله عليه وسلم من إبرار أبي بكر لما
~~علم من الضرر فيه، وإن أجابه إلى صورة ما أقسم عليه دون معناه عند تعذر
~~المعنى فحسن فإنه روى عن النبي صلى الله عليه وسلم إن العباس جاءه برجل
~~ليبايعه على الهجرة فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا هجرة بعد الفتح "
~~قال العباس أقسمت عليك يا رسول الله لتبايعنه فوضع النبي صلى الله عليه
~~وسلم يده في يده فقال " أبررت قسم عمي ولا هجرة " فأجابه إلى صورة المبايعة
~~دون ما قصد بيمينه [فصل] وتستحب إجابة من حلف بالله لما روى ابن عمر قال.
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " من استعاذ بالله فأعيذوه ومن سألكم
~~بالله فأعطوه ms5128 ومن استجار بالله فأجيروه ومن أتى إليكم معروفا فكافئوه فإن
~~لم تجدوا فادعوا له حتى تعلموا أن قد كافأتموه " وعن أبي ذر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم " ثلاثة يحبهم الله وثلاثة يبغضهم الله: أما الذين
~~يحبهم الله فرجل سأل قوما فسألهم بالله ولم يسألهم
# بقرابة بينه وبينهم فتخلف رجل بأعقابهم فأعطاه سرا لا يعلم بعطيته الا
~~الله عزوجل والذي أعطاه، وقوم ساروا ليلتهم حتى إذا كان النوم أحب إليهم
~~مما يعدل به فوضعوا رؤوسهم فقام يتملقني ويتلو كتابي، ورجل كان في سرية
~~فلقوا العدو فهزموا فأقبل بصدره حتى يقتل أو يفتح له، والثلاثة الذين
~~يبغضهم الله الشيخ الزاني والفقير المختال والغني الظلوم " رواهما النسائي PageV11P208
~~* (باب جامع الأيمان) * * (مسألة) * (ويرجع في الأيمان إلى النية فإن لم
~~تكن له نية رجع إلى سبب اليمين وما هيجها) الأيمان مبنية على نية الحالف
~~فإذا نوى بيمينه ما يحتمله انصرفت يمينه إليه سواء كان ما نواه موافقا
~~لظاهر اللفظ أو مخالفا له، فالموافق للظاهر أن ينوي باللفظ موضوعه الأصلي
~~مثل أن ينوي باللفظ العام العموم وبالمطلق الإطلاق وبسائر الألفاظ ما
~~يتبادر إلى الافهام منها.
# والحالف يتنوع أنواعا (أحدها) أن ينوي بالعام الخاص مثل أن يحلف لا يأكل
~~لحما ولا فاكهة يريد لحما بعينه وفاكهة بعينها (ومنها) أن يحلف على فعل شئ
~~أو تركه مطلقا وينوي فعله أو تركه في وقت بعينه مثل أن يحلف لا يتغدى ويريد
~~اليوم أولا أكلت يعني الساعة (ومنها) أن ينوي بيمينه غير ما يفهمه السامع
~~منه كما ذكرنا في المعاريض في مسألة إذا تأول في يمينه فله تأويله (ومنها)
~~أن يريد بالخاص العام مثل أن يحلف لا شربت لفلان الماء من العطش يعني قطع
~~كل ماله فيه منه أو لا يأوي مع امرأته في دار يريد حفاءها بترك اجتماعه بها
~~في جميع الدور أو حلف لا يلبس ثوبا من غزلها يريد قطع منتها به فتعلق يمينه
~~بالانتفاع به أو بثمنه منها مما لها فيه منة عليه وبهذا ms5129 قال مالك، وقال أبو
~~حنيفة والشافعي لا عبرة بالنية والسبب فيما يخالف لفظه لأن الحنث مخالفة ما
~~وقعت عليه اليمين واليمين لفظة فلو أحنثناه على ما سواه لاحنثناه على ما
~~نوى لا على ما حلف ولأن النية بمجردها لا تنعقد بها اليمين فكذلك لا يحنث
~~بمخالفتها ولنا أنه نوى بكلامه ما يحتمل ويسوغ في اللغة التعبير عنه فتنصرف
~~يمينه إليه كالمعاريض،
PageV11P209
### || CHECK [باب جامع الأيمان]
# وبيان احتمال اللفظ له أنه يسوغ في كلام العرب التعبير بالخاص عن العام
~~قال الله تعالى (ما يملكون
# من قطمير - ولا يظلمون فتيلا - وإذا لا يؤتون الناس نقيرا) والقطمير
~~لفافة النواة والفتيل ما في شقها والنقير النقرة التي في ظهرها ولم يرد ذلك
~~بعينه بل نفى كل شئ، وقال الحطيئة يهيج بني العجلان: * ولا يظلمون الناس
~~حبة خردل * ولم يرد الحبة بعينها إنما أراد لا يظلمونهم شيئا وقد يذكر
~~العام ويراد به الخاص كقوله تعالى (الذين قال لهم الناس) أراد رجلا واحدا
~~(إن الناس قد جمعوا لكم) يعني أبا سفيان وقال (تدمر كل شئ بأمر ربها) ولم
~~تدمر السماء والأرض ولا مساكنهم، وإذا احتمله اللفظ وجب صرف اليمين إليه
~~إذا نواه لقول النبي صلى الله عليه وسلم " وإنما لأمرئ ما نوى " ولأن كلام
~~الشارع يحمل على مراده به إذا ثبت ذلك بالدليل فكذلك كلام غيره.
# قولهم أن الحنث مخالفة ما عقد اليمين عليه قلنا وهذا كذلك فإن اليمين
~~إنما انعقدت على ما نواه ولفظه مصروف إليه وليست هذه نية مجردة بل لفظ منوي
~~به ما يحتمله (فصل) ومن شرائط انصراف اللفظ إلى ما نواه احتمال اللفظ له
~~فإن نوى ما لا يحتمله اللفظ مثل أن يحلف لا يأكل خبزا يعني به لا يدخل بيتا
~~فإن يمينه لا تنصرف إلى المنوي لأنها نية مجردة لا يحتملها اللفظ فأشبه ما
~~لو نوى ذلك بغير يمين * (مسألة) * [فإن لم تكن له نية رجع إلى سبب اليمين
~~وما هيجها] إذا عدمت البينة نظرنا في سبب اليمين وما أثارها لدلالتها ms5130 على
~~النية فإذا حلف ليقضينه حقه غدا فقضاه قبله لم يحنث إذا قصد أن لا يتجاوزه
~~أو كان السبب لا يقتضيه وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد
PageV11P210
### || CHECK [مسألة فإن لم تكن له نية رجع إلى سبب وما هيجها]
# وأبو ثور وقال الشافعي يحنث إذا قضاه قبله لأنه يترك ما حلف عليه مختارف
~~فحنث كما لو قضاه بعده ولنا أن مقضتى اليمين تعجيل القضاء قبل خروج الغد
~~فإذا قضاه قبله فقد قضى قبل خروج الغد وزاده خيرا ولأن مبنى الأيمان على
~~هذا ونية هذا بيمينه تعجيل القضاء قبل خروجه فتعلقت يمينه بهذا المعنى كما
~~لو صرح به، فإن لم تكن له نية رجع إلى سبب اليمين فإن كان يقتضي التعجيل
~~فهو كما لو نواه لأن السبب يدل على النية، وإن لم ينو ذلك ولا كان السبب
~~يقتضيه فظاهر كلام الخرقي أنه لا يبر إلا بقضائه قبله وقال القاضي يبر على
~~كل حال لأن اليمين للحنث على الفعل فمتى
# عجله فقد أتى بالمقصود فيه فيبر كما لو نوى ذلك، والأول أصح إن شاء الله
~~تعالى لأنه ترك فعل ما تناولته يمينه لفظا ولم تصرفها عنه نية ولا سبب فحنث
~~كما لو حلف ليصومن شعبان فصام رجبا ويحتمل أن ما قاله القاضي في القضاء
~~خاصة لأن عرف هذه اليمين في القضاء التعجيل فتنصرف اليمين المطلقة إليه.
# [فصل] فأما غير قضاء الحق كأكل شئ أو شربه أو بيع شئ أو شرائه أو ضرب
~~عبده أو نحوه فمتى عين وقتأ ولم ينو ما يقتضي تعجيله ولا كان سبب يمينه
~~يقتضيه لم يبر إلا بفعله في وقته، وذكر القاضي أنه يبر بتعجيله عن وقته
~~وحكي ذلك عن بعض أصحاب أبي حنيفة.
# ولنا أنه لم يفعل المحلوف عليه في وقته من غير نية تصرف يمينه ولا سبب
~~فيحنث كالصيام، ولو فعل بعض المحلوف عليه قبل وقته وبعضه في وقته لم يبر
~~لأن اليمين في الإثبات لا يبر فيها إلا بفعل جميع المحلوف عليه، فترك بعضه
~~في وقته ms5131 كترك جميعه إلا أن ينوي أن لا يجاوز ذلك الوقت أو يقتضي ذلك سببها.
PageV11P211
### || CHECK [مسألة وإن حلف أن لا يبيع ثوبه إلا بمائة فباعه باكثر لم
~~يحنث وإن باعه بأقل حنث]
# * (مسألة) * (وإن حلف أن لا يبيع ثوبه إلا بمائة فباعه باكثر لم يحنث أن
~~باعه بأقل حنث) لأن قصده أن لا يبيعه بأقل منها فحنث إذا باعه بالأقل ولا
~~يحنث إذا باعه بأكثر لأن قرينة الحال تدل على ذلك والعرف فهو كما لو حلف
~~ليقضينه حقه غذا فقضاه اليوم، ومقتضى مذهب الشافعي أنه يحنث إذا باعه بأكثر
~~لمخالفته اللفظ * (مسألة) * (ومن حلف لا يبيع ثوبه بعشرة فباعه بها أو بأقل
~~حنث وإن باعه بأكثر لم يحنث) وقال الشافعي لا يحنث إذا باعه بأقل لأنه لم
~~تتناوله يمينه ولنا أن العرف في هذا أن لا يبيعه بها ولا بأقل منها بدليل
~~أنه لو وكل في بيعه إنسانا وأمره أن لا يبيعه بعشرة لم يكن له بيعه بأقل
~~منها، وإن هذا تنبيه على امتناعه من بيعه بما دون العشرة والحكم يثبت
~~بالتنبيه كثبوته باللفظ، وإن حلف لا أشتريه بعشرة فاشتراه بأقل لم يحنث وإن
~~اشتراه بها أو بأكثر منها حنث لما ذكرنا، ومقتضى مذهب الشافعي أن لا يحنث
~~إذا اشتراه بأكثر منها لأن يمينه لم تتناوله لفظا
# ولنا أنها تناولته عرفا وتنبيها فكان حانثا كما لو حلف أن ماله علي حبة
~~فإنه يحنث إذا كان عليه أكثر منها، قيل لاحمد رجل حلف لا ينقص هذا الثوب من
~~كذا قال قد أخذته ولكن هب لي كذا؟ قال هذا حيلة، قيل له فإن قال البائع
~~أبيعك بكذا وأهب لفلان شيئا آخر؟ قال هذا كله ليس بشئ وكرهه.
# * (مسألة) * (وإن حلف لا يدخل دارا ونوى اليوم لم يحنث بالدخول في غيره)
PageV11P212
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يدخل دارا ونوى اليوم لم يحنث بالدخول في غيره]
### || CHECK [مسألة ومن حلف لا يبيع ثوبه بعشر فباعه بها أو بأقل حنث وإن
~~باعه بأكثر لم يحنث] ms5132
# لأن قصده يتعلق باليوم فاختص الحنث بالدخول فيه دون غيره * (مسألة) *
~~(وإن دعي إلى غداء فحلف لا يتغدى اختصت يمينه به إذا قصده لما ذكرنا) *
~~(مسألة) * (وإن حلف لا يشرب له الماء من العطش يقصد قطع منته حنث بأكل خبزه
~~واستعارة دابته وكل ما فيه المنة) لأن ذلك للتنبيه على ما هو أعلى منه كقول
~~الله تعالى (ولا يظلمون فتيلا) يريد لا يظلمون شيئا وقال الشاعر: * ولا
~~يظلمون الناس حبة خردل * * (مسألة) * (وإن حلف لا يلبس ثوبا من غزلها يقصد
~~قطع منتها فباعه واشترى بثمنه ثوبا فلبسه حنث وكذلك إن انتفع بثمنه) هذه
~~المسألة أصل فرع قد تقدم ذكره في أول الباب وهو أن الأسباب معتبرة في
~~الأيمان بتعدى الحكم بتعديها فإذا امتن عليه بثوب فحلف أن لا يلبسه لتنقطع
~~المنة به حنث بالانتفاع به في غير اللبس لأنه نوع انتفاع به تلحق المنة به،
~~فإن لم يقصد قطع المنة ولا كان سبب يمينه يقتضي ذلك لم يحنث الا بما
~~تناولته يمينه وهو لبسه خاصة، فلو أبدله بثوب غيره ثم لبسه أو باعه وأخذ
~~ثمنه لم يحنث لعدم تناول اليمين له لفظا ونية وسببا (فصل) فإن فعل شيئا لها
~~فيه منة عليه سوى الانتفاع بالثوب وبعوضه مثل أن سكن دارها أو أكل طعاما أو
~~لبس ثوبها لها غير الثوب المحلوف عليه لم يحنث لأن المحلوف عليه الثوب
~~فتعلقت يمينه به أو بما حصل به فلم يتعد إلى غيره لاختصاص اليمين والسبب به
PageV11P213
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يلبس ثوبا من غزلها يقصد منتها فباعه
~~واشترى بثمنه ثوبا فلبسه حنث]
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يشرب له الماء من العطش يقصد قطع منته حنث
~~بأكل خبزه واستعارة دابته]
### || CHECK [مسألة وإن دعي إلى غذاء فحلف لا يتغذى اختصت يمينه به إذا
~~قصده لما ذكرنا]
# (فصل) وإن امتنت امرأته عليه بثوب فحلف أن لا يلبسه قطعا لمنتها فاشتراه
~~غيرها ثم كساه إياه أو اشتراه الحالف ولبسه على وجه لا منه لها فيه ms5133 ففيه
~~وجهان (أحدهما) يحنث لمخالفته يمينه لفظا ولأن لفظ الشارع إذا كان أعم من
~~السبب وجب الأخذ بعموم اللفظ دون خصوص السبب كذا في اليمين ولأنه لو خاصمتة
~~امرأة له فقال نسائي طوالق طلقن كلهن وإن كان سبب الطلاق واحدة كذا ههنا
~~(والثاني) لا يحنث لأن السبب اقتضى تقييد لفظه بما وجد فيه السبب فصار
~~كالمنوي أو كما لو خصصه بقرينة لفظيه: * (مسألة) * (فإن حلف لا يأوي معها
~~في دار يرد جفاءها ولم يكن للدار سبب يهيج يمينه فأوى معها في غيرها حنث)
~~وهذه المسألة أيضا من فروع اعتبار النية وذلك أنه متى قصد جفاءها بترك
~~الأوي معها ولم يكن للدار أثر في يمينه كان ذكر الدار كعدمه وكأنه حلف لا
~~يأوي معها فإذا أوى معها في غيرها حنث لمخالفته ما حلف على تركه وصار هذا
~~بمنزلة سؤال الإعرابي رسول الله صلى الله عليه وسلم واقعت أهلي نهار رمضان
~~فقال " أعتق رقبة " لما كان ذكره أهله لا أثر له في إيجاب الكفارة حذفناه
~~من السبب وصار السبب الوقاع سواء كان للأهل أو لغيره، وإن كان للدار أثر في
~~يمينه مثل أن يكره سكناها أو خوصم من أجلها أو امتن عليه بها لم يحنث إذا
~~أوى معها في غيرها لأنه قصد بيمينه الجفاء في الدار بعينها فلم يخالف ما
~~حلف عليه
PageV11P214
### || CHECK [مسألة فإن حلف لا يأوي معها في دار يريد جفاءها ولم يكن
~~للدار سبب يهيج يمينه فأوى معها في غيرها حنث]
# وإن عدم السبب والنية لم يحنث إلا بفعل ما تناوله لفظه وهو الأوي معها في
~~تلك الدار بعينها لأنه لم يجب اتباع لفظه إذا لم يكن سبب ولا نية تصرف
~~اللفظ عن مقتضاه أو تقتضي زيادة عليه ومعنى الأوي الدخول فمن حلف لا يأوي
~~معها فدخل معها الدار حنث قليلا كان لبثهما أو كثيرا قال الله تعالى مخبرا
~~عن فتى موسى (إذ أوينا إلى الصخرة) قال أحمدكم كان ذلك إلا ساعة أو ما شاء
~~الله يقال أويت أنا ms5134 واويت غيري قال الله تعالى (إذ أوى الفتية إلى الكهف)
~~وقال تعالى (وآويناهما إلى ربوة)
# (فصل) وإن برها بهدية أو غيرها أو اجتمع معها فيما ليس بدار ولا بيت لم
~~يحنث سواء كان للدار سبب في يمينه أو لم يكن لأنه قصد جفاءها بهذا النوع
~~فلم يحنث بغيره فإن حلف أن لا يأوي معها في دار لسبب فزال السبب الموجب
~~ليمينه مثل أن كان السبب امتنانها بها عليه فملك الدار أو صارت لغيرها فأوى
~~معها فيها فهل يحنث؟ على وجهين مضى ذكرهما وتعليلهما (فصل) وإن حلف لا يدخل
~~عليها بيتا فدخل عليها فيما ليس ببيت فحكمه حكم المسألة التي قبلها إن قصد
~~جفاءها ولم يكن للبيت سبب هيج يمينه حنث وإلا فلا وإن دخل على جماعة هي
~~فيهم يقصد الدخول عليها معهم حنث وكذلك إن لم يقصد شيئا، وإن استثناها
~~بقلبه ففيه وجهان (أحدهما) لا يحنث كما لو حلف أن لا يسلم عليها فسلم على
~~جماعة هي فيهم يقصد بقلبه السلام على غيرها فإنه لا يحنث (والثاني) يحنث
~~لأن الدخول فعل لا يتميز فلا يصح تخصيصه بالقصد وقد وجد في حق الكل على
~~السواء وهي منهم فحنث به كما لو لم يقصد استثناءها، وفارق السلام فإنه قول
~~يصح تخصيصه بالقصد ولهذا يصح أن يقال السلام عليكم إلا فلانا ولأن السلام
~~قول يتناول ما يتناوله الضمير في عليكم PageV11P215
~~والضمير عام يصح أن يراد به الخاص فصح أن يراد به من سواها والفعل لا يتأتى
~~فيه هذا وإن دخل بيتا لم يعلم أنها فيه فوجدها فيه فهو كالدخول عليها ناسيا
~~ففيه روياتان فإن قلنا لا يحنث بذلك فخرج حين علم بها لم يحنث وكذلك إن حلف
~~لا يدخل عليها فدخلت هي عليه فخرج في الحال لم يحنث وأن أقام معها فهل
~~يحنث؟ على وجهين بناء على من حلف لا يدخل دارا هو فيه فاستدام المقام فهل
~~يحنث؟ على وجهين * (مسألة) * (وإن حلف لعامل لا يخرج إلا بإذنه فعزل أو على
~~زوجته فطلقها ms5135 أو على عبده فاعتقه ونحوه يريد ما دام كذلك انحلت يمينه وإن
~~لم تكن له نية انحلت يمينه أيضا) ذكره الخرقي لأن الحال تصرف اليمين إليه
~~وذكر في موضع آخر أن السبب إذا كان يقتضي التعميم عممناها به وإن اقتضى
~~الخصوص مثل من نذر لا يدخل بلدا لظلم رآه فيه فزال الظلم فقال أحمد النذر
~~يوفي به، قال شيخنا والأول أولى لأن السبب يدل على النية فصار كالمنوي
~~سواء، وإن حلف لا رأيت منكرا إلا رفعته إلى فلان القاضي فعزل انحلت يمينه
~~إن نوى مادام قاضيا وإن لم ينو
# احتمل وجهين وقد ذكرنا في أول الباب أن النية إذا عدمت نظرنا في سبب
~~اليمين وما أثارها لدلالته على النية فإذا حلف لا يأوي مع امرأته في هذه
~~الدار وكان سبب يمينه غيظا من جهة الدار لضرر لحقه منها أو منة عليه بها
~~اختصت يمينه بها، وإن كان لغيظ لحقه من المرأة يقتضي جفاءها لا أثر للدار
~~فيه تعلق بأويه معها في كل دار، ومثله إذا حلف لا يلبس ثوبا من غزلها إن
~~كان سببه المنة عليه منها فكيفما انتفع به أو بثمنه حنث، وإن كان سبب يمينه
~~خشونة غزلها أو رداءته لم تتعد يمينه لبسه وقد دللنا على تعلق اليمين بما
~~نواه والسبب دليل على النية فيتعلق اليمين به وقد ثبت أن كلام الشارع إذا
PageV11P216
### || CHECK [مسألة وإن حلف لعامل لا يخرج إلا بإذنه فعزل أو على زوجته
~~فطلقها أو على عبده فاعتقه ونحوه]
# كان خاصا في شئ لسبب عام تعدى إلى ما وجد فيه السبب لنصه على تحريم
~~التفاضل في أعيان ستة ثبت الحكم في كل ما وجد فيه معناها كذلك في كلام
~~الآدمي مثله، فأما إن كان اللفظ عاما والسبب خاصا مثل من دعي إلى غداء فحلف
~~لا يتغدى أو حلف أن لا يقعد فإن كانت له نية فيمينه على ما نوى وإن لم تكن
~~له نية فكلام أحمد يقتضي روايتين (إحداهما) إن اليمين محمولة على العموم
~~لأن ms5136 أحمد سئل عن رجل نذر لا يدخل بلدا لظلم رآه فيه فزال الظلم فقال النذر
~~يوفي به يعني لا يدخله.
# ووجه ذلك أن لفظ الشارع إذا كان عاما لسبب خاص وجب الأخذ بعوم اللفظ لا
~~بخصوص السبب كذلك يمين الحالف وذكر القاضي فيمن حلف على زوجته أو عبده أن
~~لا يخرج إلا بإذنه فعتق العبد وطلقت المرأة وخرجا بغير إذنه لا يحنث لأن
~~قرينة الحال تنقل حكم الكلام إلى نفسها وإنما يملك منع الزوجة أو العبد مع
~~ولايته عليهما فكأنه قال ما دمتما في ملكي، ولأن السبب يدل على النية في
~~الخصوص كدلالته عليها في العموم ولو نوى الخصوص لاختصت يمينه به فكذلك إذا
~~وجد ما يدل عليها.
# ولو حلف لعامل لا يخرج إلا بإذنه فعزل أو حلف لا يرى منكرا إلا رفعه إلى
~~فلان القاضي فعزل ففيه وجهان بناء على ما تقدم (أحدهما) لا تنحل اليمين
~~بعزله قال القاضي هذا قياس المذهب لأن اليمين إذا تعلقت بيمين موصوفة تعلقت
~~بالعين وإن تغيرت الصفة وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي (والوجه الآخر)
~~تنحل اليمين بعزله وهو مذهب أبي حنيفة لأنه لا يقال رفعه إليه إلا في حال
~~ولايته.
# فعلى هذا إن رأى المنكر في ولايته فأمكنه رفعه فلم يرفعه إليه حتى عزل لم
~~يبر برفعه إليه في حال العزل وهل يحنث بعزله؟ فيه وجهان PageV11P217
~~(أحدها) يحنث لأنه قد فات رفعه إليه فأشبه ما لو مات (والثاني) لا يحنث
~~لأنه لم يتحقق فواته لاحتمال أن يلي فيرفعه إليه بخلاف ما لو مات فإنه يحنث
~~لأنه قد تحقق فواته، وإن مات قبل إمكان رفعه إليه حنث أيضا لأنه قد فات
~~فأشبه ما لو حلف ليضر بن عبده في غد فمات العبد اليوم ويحتمل أن لا يحنث
~~لأنه لم يتمكن من فعل المحلوف عليه فأشبه المكره، وإن قلنا لا تنحل يمينه
~~فعزل فرفعه إليه بعد عزله بر بذلك (فصل) وإن اختلف السبب والنية مثل أن
~~امتنت عليه امرأته بغزلها فحلف أن لا يلبس ثوبا ms5137 من غزلها ينوي اجتناب اللبس
~~خاصة دون الانتفاع بثمنه وغيره قدمت النية على السبب وجها واحدا لأن النية
~~وافقت مقتضى اللفظ وإن نوى بيمينه ثوبا واحدا فكذلك في ظاهر كلام الخرقي
~~وقال القاضي يقدم السبب لأن اللفظ، ظاهر في العموم والسبب يؤكد ذلك الظاهر
~~ويقويه لأن السبب هو الامتنان وظاهر حاله قصد قطع المنة فلا يلتفت إلى نيته
~~المخالفة للظاهرين والأول أصح لأن السبب إنما اعتبر لدلالته على القصد فإذا
~~خالف حقيقة القصد لم يعتبر فكان وجوده كعدمه فلم يبق إلا اللفظ بعمومه
~~والنية تخصه على ما بيناه فيما مضى * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (فإن عدم
~~ذلك رجع إلى التعيين - يعني إذا عدمت النية والسبب رجع إلى التعيين - فإذا
~~حلف لا يدخل دار فلان هذه فدخلها وقد صارت فضاء أو حماما أو مسجدا أو باعها
~~فلان، أو لالبست هذا القميص فجعله سراويل أو رداء أو عمامة ولبسه، أو لا
~~كلمت هذا الصبي فصار شيخا أو امرأة فلان أو صديقة فلان أو غلامه سعدا فطلقت
~~الزوجة وزالت الصداقة وعتق العبد فكلمهم، أو لا أكلت لحم هذا الحمل فصار
~~كبشا أو لا أكلت هذا الرطب فصار تمرا أو دبسا أو خلا أو لا أكلت هذا اللبن
~~فتغير أو عمل منه شئ فأكله حنث في ذلك كله ويحتمل أن لا يحنث) PageV11P218
~~وجملة ذلك أنه إذا حلف على شئ عينه بالإشارة مثل إن حلف لا يأكل هذا الرطب
~~لم يخل من حالين (أحدهما) أن يأكله رطبا فيحنث بلا خلاف بين الجميع لكون
~~فعل ما حلف على تركه صريحا (الثاني) أن تتغير صفته فذلك خمسة أقسام
# (أحدها) أن تستحيل أجزاؤه ويتغير اسمه مثل إن حلف لا أكلت هذه البيضة
~~فصارت فرخا أو لا أكلت هذه الحنطة فصارت زرعا فأكله فلا يحنث لأنه زال اسمه
~~واستحالت أجزاؤه وعلى قياسه لا شربت هذا الخمر فصار خلا وشربه (القسم
~~الثاني) وتغيرت صفته وزال اسمه مع بقاء أجزائه مثل أن حلف لا أكلت هذا
~~الرطب فصار تمرا، أو ms5138 لا كلمت هذا الصبي فصار شيخا، أو لا أكلت هذا الحمل
~~فصار كبشا، أو لا دخلت هذه الدار فدخلها بعد تغيرها (1) وقاله أبو يوسف في
~~الحنطة إذا صارت دقيقا وللشافعي في الرطب إذا صار تمرا والصبي إذا صار شيخا
~~والحمل إذا صار كبشا وجهان وقالوا في سائر الصور لا يحنث لأن اسم المحلوف
~~عليه وصورته زالت فلم يحنث كما لو حلف لا يأكل هذه البيضة فصارت فرخا ولنا
~~أن عين المحلوف عليه باقية فحنث كما لو حلف لا أكلت هذا الحمل فأكل لحمه أو
~~لا لبست هذا الغزل فصار ثوبا ولبسه أو لا لبست هذا الرداء فلبسه بعد أن صار
~~قميصا أو سراويل، وفارق البيضة إذا صارت فرخا لان أجزاءها استحالب فصارت
~~عينا أخرى ولم تبق عينها ولأنه لا اعتبار بالاسم مع التعيين كما لو حلف لا
~~كلمت زيدا هذا فغير اسمه أو لا كلمت صاحب الطيلسان PageV11P219
~~فكلمه بعد بيعه ولأنه متى اجتمع التعيين مع غيره فما يعرف به كان الحكم
~~للتعيين كما لو اجتمع مع الإضافة (القسم الثالث) تبدلت الإضافة مثل أن حلف
~~لا كلمت زوجة زيد هذه ولا عبده هذا ولا دخلت داره هذه فعلق الزوجة وباع
~~العبد والدار فكلمهما ودخل حنث وبه قال مالك والشافعي ومحمد وزفر، وقال أبو
~~حنيفة وابو يوسف لا يحنث إلا في الزوجة لأن الدار لا توالى ولا تعادى وإنما
~~الامتناع لأجل مالكها فتعلقت اليمين بها مع بقاء ملكه عليه وكذلك العبد في
~~الغالب ولنا أنه إذا اجتمع في اليمين التعيين والإضافة كان الحكم للتعيين
~~كما لو قال والله لا كلمت زوجة فلان ولا صديقه.
# وما ذكروه لا يصح في العبد لأنه يوالى ويعادى ويلزمه في الدار إذا أطلق ولم
# يذكر مالكها فإنه يحنث بدخولها بعد بيع مالكها إياها (القسم الرابع) إذا
~~تغيرت صفته بما يزيل اسمه ثم عادت كمقص انكسر ثم أعيد وقلم كسر ثم بري
~~وسفينة نقضت ثم أعيدت فإنه يحنث لأن اجزاءها واسمها موجودان فأشبه ما لو لم
~~يتغير (القسم ms5139 الخامس) إذا تغيرت صفته بما لا يزيل اسمه كلحم شوي وعبد بيع
~~ورجل مرض فإنه يحنث به بلا خلاف نعلمه لأن الاسم الذي علق عليه اليمين لم
~~يزل، ولا زال التغيير فحنث به كما لو لم يتغير حاله (فصل) وإن قال والله لا
~~كلمت سعدا زوج هند او سيد صبيح أو صديق عمرو أو مالك هذا الدار أو صاحب
~~الطيلسان، أو لا كلمت هندا امرأة سعد أو صبيحا عبده او عمرا صديقه ف؟ لق
~~الزوجة وباع العبد والدار والطيلسان وعادى عمرا وكلمهم حنث لأنه متى اجتمع
~~الاسم والاضافة غلب الاسم بجريانه مجرى التعيين في تعريف المحل (فصل) ولو
~~حلف لا يلبس هذا الثوب وكان رداء في حال حلفه فارتدى به او اتزر أو اعتم به PageV11P220
~~أو جعله قميصا أو سراويل أو قباء فلبسه حنث، وكذلك إن كان قميصا فارتدى به
~~أو سراويل فاتزر بها وهذا هو الصحيح من مذهب الشافعي لأنه قد لبسه، وإن قال
~~في يمينه لا لبسته وهو رداء فغيره عن كونه رداء ولبسه لم يحنث لأن اليمين
~~وقعت على ترك لبسه رداء، وكذلك أن نوى بيمينه في شئ من هذه الأشياء مادام
~~على تلك الصفة والإضافة وما لم يتغير في هذه المسائل المذكورة في هذا الفصل
~~والذي قبله لقوله عليه السلام " وانما لا مرئ ما نوى) * (فصل) * قال الشيخ
~~رحمه الله (فإن عدم ذلك رجعنا إلى ما يتناوله الاسم.
# والأسماء تنقسم ثلاثة أقسام شرعية وحقيقية وعرفية) وجملة ذلك أن الأسماء
~~تنقسم على ستة أقسام (أحدها) ماله مسمى واحد كالرجل والمرأة والإنسان
~~والحيوان فهذا تنصرف اليمين إلى مسماه بيغر خلاف (والثاني) ماله موضوع شرعي
~~وموضوع لغوي كالوضوء والصلاة والطهارة والزكاة والصوم والحج والعمرة والبيع
~~فهذا ينصرف اليمين عند الاطلاق إلى الموضوع الشرعي دون اللغوي لا نعلم أيضا
~~فيه خلافا إلا ما ذكره فيما يأتي إن شاء الله
# (الثالث) ماله موضوع حقيقي ومجاز لم يستعمل أكثر من الحقيقة كالأسد
~~والبحر فيمين الحالف ينصرف عند الاطلاق إلى الحقيقة دون المجاز ms5140 لأن كلام
~~الشارع إذا ورد مثل هذا حمل على حقيقته دون مجازه كذلك اليمين (الرابع)
~~الأسماء العرفية، وهي ما يشتهر مجازه حتى تصير الحقيقة مغمورة فيه فهذا على
~~ضروب (أحدها) ما يغلب على الحقيقة بحيث لا يعلمها أكثر الناس كالرواية وهي
~~في العرف اسم للمزادة PageV11P221
~~وفي الحقيقة اسم لما يستقى عليه من الحيوانات، والظعينة في العرف المرأة
~~وفي الحقيقة الناقة التي يظعن عليها، والعذرة والغائط في العرف الفضلة
~~المستقذرة، وفي الحقيقة العذرة فناء الدار ولذلك قال علي رضي الله عنه لقوم
~~ما لكم لا تنظفون عذراتكم؟ يريد أفنيتكم، والغائط المطمئن من الأرض.
# فهذا وأشباهه يصرف يمين الحالف إلى المجاز دون الحقيقة لأنه الذي يريده
~~بيمينه ويفهم من كلامه فأشبه الحقيقة في غيره (الضرب الثاني) أن يخص عرف
~~الاستعمال بعض الحقيقة بالاسم الموضوع ويتنوع أنواعا نذكرها إن شاء الله في
~~المسائل كادابة والريحان وغير ذلك * (فصل) * في الأسماء الشرعية، إذا حلف
~~لا يبيع فباع بيعا فاسدا أو لا ينكح فنكح نكاحا فاسدا لم يحنث إلا أن يضيف
~~اليمين إلى شئ لا تتصور فيه الصحة مثل أن يحلف أن لا يبيع الحر أو الخمر
~~فيحنث بصورة البيع إذا حلف أن لا يبيع ولا ينكح انصرف إلى الصحيح دون
~~الفاسد وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة إذا قال لعبده إن زوجتك أو بعتك
~~فأنت حر فزوجه تزويجا فاسدا لم يعتق، وإن باعه بيعا فاسدا يملك به حنث لأن
~~البيع ينصرف إلى الصحيح بدليل قول الله تعالى (وأحل الله البيع) وأكثر
~~ألفاظه في البيع إنما تنصرف إلى الصحيح فلا يحنث بما دونه كما في النكاح
~~وكالصلاة وغيرهما وما ذكروه من ثبوت الملك به ممنوع، وقال ابن أبي موسى لا
~~يحنث بالنكاح الفاسد وهل يحنث بالبيع الفاسد؟ على PageV11P222
~~روايتين، وقال أبو الخطاب إن نكحها نكاحا مختلفا فيه مثل أن يتزوجها بلا
~~ولي ولا شهود أو باع في وقت النداء فعلى وجهين، وقال ابن أبي موسى إن
~~تزوجها زواجا مختلفا فيه أو ملك ملكا مختلفا فيه ms5141 حنث فيهما جميعا ولنا أنه
~~نكاح فاسد وبيع فاسد فلم يحنث بهما كالمتفق على فسادهما (فصل) والماضي
~~والمستقبل سواء في هذا وقال محمد بن الحسن إذا حلف ما تزوجت ولا صليت ولا
~~بعت وكان قد فعله فاسدا حنث لأن الماضي لا يقصد منه إلا الإسم والإسم
~~يتناوله، والمستقبل بخلافه فإنه يراد بالنكاح والبيع الملك وبالصلاة القربة
~~ولنا أن ما لا يتناوله الإسم في المستقبل لا يتناوله في الماضي وكغير
~~المسمى وما ذكره لا يصح لأن الإسم لا يتناول إلا الشرعي ولا يحصل (فصل) فإن
~~حلف لا يبيع فباع بيعا فيه الخيار حنث، وقال أبو حنيفة لا يحنث لأن الملك
~~لا يثبت في مدة الخيار فأشبه البيع الفاسد ولنا أنه بيع صحيح شرعي فيحنث به
~~كالبيع اللازم وما ذكره ممنوع فإن بيع الخيار يثبت الملك به بعد انقضاء
~~الخيار بالاتفاق وهو سبب له فكذلك قبله (فصل) وإن حلف لا يبيع أو لا يزوج
~~فأوجب البيع والنكاح ولم يقبل المتزوج والمشتري لم يحنث وبهذا قال أبو
~~حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لأن البيع والنكاح عقدان لا يتمان إلا
~~بالقبول فلم يقع الإسم على الإيجاب بدونه فلم يحنث به PageV11P223
~~(فصل) وإن أضاف اليمين في البيع والنكاح إلى ما تتصور فيه الصحة كالخمر
~~والخنزير والحر حنث كصورة البيع لأنه يتعذر حمل يمينه على عقد صحيح فتعين
~~محملا له ويحتمل أن لا يحنث لأنه ليس ببيع في الشرع * (مسألة) * (وذكر
~~الفاضي فيمن قال لامرأته إن سرقت مني شيئا ويعينه فأنت طالق ففعلت لم تطلق)
~~لأن البيع الشرعي لم يوجد (1) والأول أولى لأن صورة البيع وجدت
# (فصل) وإن حلف لا يتزوج حنث بمجرد الإيجاب والقبول الصحيح لا نعلم فيه
~~خلافا لأن ذلك يحصل به المسمى الشرعي فتناولته يمينه، وإن حلف ليتزوجن بر
~~بذلك سواء كانت له امرأة أو لم تكن وسواء تزوج نظيرتها أو أعلى منها إلا أن
~~يحتال على حل يمينه بتزوج لا يحصل المقصود مثل ان يواطئ امرأته على نكاح لا
~~يغيظها به ms5142 فلا يبر وبهذا قال أصحابنا إذا حلف ليتزوجن على امرأته لا يبر
~~حتى يتزوج نظيرتها ويدخل بها وهو قول مالك لأنه قصد غيظ زوجته ولا يحصل إلا
~~بذلك ولنا أنه تزوج تزويجا صحيحا فبر به كما لو تزوج نظيرتها والدخول غير
~~مسلم فإن الغيظ يحصل بمجرد الخطبة وإن حصل بما ذكروه زيادة في الغيظ فلا
~~يلزمه الزيادة على الغيظ الذي يحصل بما تناولته يمينه كما أنه لا يلزمه
~~نكاح اثنين ولا ثلاثة ولا أعلى من نظيرتها والذي تناولته يمينه مجرد
~~التزويج ولذلك لو حلف لا يتزوج على امرأة حنث بهذا فكذلك يحصل البر به لأن
~~المسمى واحد فما تناوله النفي تناوله في الإثبات وإنما لا يبر إذا زوج
~~تزويجا لا يحصل به الغيظ كما ذكرناه من الصورة ونظائرها لأن مبنى الأيمان
~~على المقاصد والنيات ولم يحصل مقصوده ولأن التزويج يحصل ههنا حيلة على
~~التخلص من
PageV11P224
### || CHECK [مسألة وذكر القاضي فيمن قال لامرأته إن سرقت مني شيئا ويعينه
~~فأنت طالق ففعلت لم تطلق]
# يمينه بما لا يحصل مقصودها فلم تقبل منه حيلته وقد نص أحمد على هذا فقال
~~إذا حلف ليتزوجن على امرأته فتزوج بعجوز أو زنجية لا يبر لأنه أراد أن
~~يغيظها ويغيرها ويغمها وبهذا لا تغار ولا تغتم فعلله أحمد بما يغيظ به
~~الزوجة ولأن الغيظ لا يتوقف على ذلك، ولو قدر أن تزوج العجوز يغيظها
~~والزنجية لبر به وإنما ذكره أحمد لأن الغالب أنه لا يغيظها لأنها تعلم أنه
~~أنما فعل ذلك حيلة لئلا يغيظها ويبر به (فصل) وإن حلف لا تسريت فوطئ جاريته
~~حنث ذكره أبو الخطاب وقال القاضي لا يحنث حتى يطأ فينزل فحلا كان أو خصيا
~~وقال أبو حنيفة لا يحنث حتى يحصنها ويحجبها عن الناس لأن التسري مأخوذ من
~~السر وهو الوطئ لأنه يكون في السر قال الله تعالى (ولكن لا تواعدوهن سرا)
~~وقال الشاعر: فلن تطلبوا سرها للغنى * ولن تسلموها لازهادها
# وقال الآخر لقد زعمت بسباسة القوم أنني * كبرت وأن لا يحسن السر ms5143 أمثالي
~~ولأن ذلك حكم تعلق بالوطئ فلم يعتبر فيه الأنزال ولا التحصن كسائر الأحكام
~~* (مسألة) * (إذا حلف لا يصوم لم يحنث حتى يصوم يوما) هذا اذا لم يسم عددا
~~ولم ينوه وأقل ذلك صوم يوم لا خلاف فيه لأنه ليس في الشرع صوم مفردا أقل من
~~يوم فلزمه لأنه اليقين
PageV11P225
### || CHECK [مسألة إذا حلف لا يصوم لم يحنث حتى يصوم يوما]
# * (مسألة) * (وإن حلف لا يصلي لم يحنث حتى يفرغ مما يقع عليه اسم الصلاة)
~~وفيه روايتان (إحداهما) يجزئه ركعة نقلها اسماعيل بن سعيد لأن أقل الصلاة
~~ركعة فإن الوتر صلاة مشروعة وهي ركعة واحدة وروي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~تطوع بركعة واحدة (والثانية) لا يجزئه إلا ركعتان وبه قال أبو حنيفة لأن
~~أقل صلاة وجبت بالشرع ركعتان فوجب حمل اليمين عليه وقد قيل إنما يجب ركعتان
~~في النذر لأنه واجب، أما الوتر فهو نفل ولأن الركعة لا تجزئ في الفرض فلا
~~تجزئ في النفل قياسا عليه وكالسجدة وللشافعي قولان كالروايتين وقال القاضي
~~إن حلف لا صليت صلاة لم يحنث حتى يفرغ من أقل ما يقع عليه اسم الصلاة على
~~ما ذكرنا وإن حلف لا يصلي حنث بالتكبير وهذا أشبه ما إذا قال لزوجته إن حضت
~~حيضة فأنت طالق فإنها لا تطلق حتى تحيض ثم تطهر، ولو قال إن حضت طلقت بأول
~~الحيض لأنه إذا شرع في الصلاة يسمى مصليا.
# قال شيخنا: يحتمل أن يخرج على هذا الروايتين فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعل
~~بعضه (فصل) وإن حلف لا يهب زيدا شيئا ولا يوصي له ولا يتصدق عليه ففعل ولم
~~يقبل زيد حنث إذا حلف لا يهب زيدا شيئا أو لا يعيره فأوجب ذلك ولم يقبل زيد
~~حنث ذكره القاضي وهو قول أبي حنيفة وابن شريح لأن الهبة والعارية لا عوض
~~فيهما فكان مسماهما الإيجاب والقبول شرط لنقل الملك وليس هو من السبب فيجب
~~بمجرد الإيجاب فيه كالوصية وقال الشافعي لا يحنث بمجرد الإيجاب لأنه عقد لا
~~يتم ms5144 إلا بالقبول فلم يجب بمجرد الإيجاب كالنكاح والبيع، فأما الهدية
~~والوصية والصدقة
PageV11P226
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يصلي لم يحنث حتى يفرغ مما يقع عليه اسم
~~الصلاة]
# فتجب بمجرد الإيجاب وذكره أبو الخطاب قال شيخنا ولا أعلم قولا للشافعي
~~إلا أن الظاهر أنه لا يخالف في الوصية والهدية لأن الإسم يقع عليها بدون
~~القبول ولهذا لما قال الله تعالى (كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك
~~خيرا الوصية للوالدين والأقربين) إنما أراد الإيجاب دون القبول ولان الوصية
~~تصح قبل موت الموصي ولا قبول لها حينئذ * (مسألة) * (وإن حلف لا يتصدق عليه
~~فوهبه لم يحنث لأن التصدق نوع من الهبة ولا يحنث الحالف على نوع آخر ولا
~~يثبت للجنس حكم النوع ولهذا حرمت الصدقة على النبي صلى الله عليه وسلم ولم
~~تحرم الهبة ولا الهدية بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم في اللحم الذي
~~تصدق به على بريرة " هو عليها صدقة ولنا هدية " وإن حلف لا يهبه شيئا فأسقط
~~عنه دينا لم يحنث إلا أن ينوي لأن الهبة تمليك عين وليس له إلا دين في ذمته
~~* (مسألة) * (وإن حلف لا يهبه فتصدق عليه حنث وكذلك إن اهدى له أو أعمره)
~~لأن ذلك من أنواع الهبة وإن أعطاه من الصدقة الواجبة يحنث لأن ذلك حق لله
~~تعالى عليه يجب إخراجه فليس هو هبة منه فإن تصدق عليه تطوعا حنث قال القاضي
~~هو مذهب الشافعي وقال أبو الخطاب لا يحنث وهو قول أصحاب الرأي لأنهما
~~يختلفان اسما وحكما بدليل قول النبي صلى الله عليه وسلم " هو عليها صدقة
~~ولنا هدية " وكانت الصدقة محرمة عليه والهدية حلال له ويقبل الهدية
PageV11P227
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يهبه فتصدق عليه حنث وكذلك إن اهدى له أو أعمره]
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يتصدق عليه فوهبه لم يحنث لأن التصدق نوع
~~من الهبة ولا يحنث الحالف على نوع آخر]
# ولا يقبل الصدقة ومع هذا الاختلاف لا يحنث في أحدهما بفعل الآخر، ووجه
~~الأول أنه تبرع ms5145 بعين في الحياة فحنث به كالهدية ولأن الصدقة تسمى هبة فلو
~~تصدق بدرهم قيل وهب درهما وتبرع بدرهم واختلاف التسمية لكون الصدقة نوعا من
~~الهبة فتخص باسم دونها كاختصاص الهدية والعمري باسمين ولم يخرجهما ذلك عن
~~كونهما هبة وكذلك اختلاف الأحكام فإنه قد يثبت للنوع ما لا يثبت للجنس كما
~~يثبت للآدمي من الأحكام ما لا يثبت لمطلق الحيوان * (مسألة) * (وإن أعاره
~~لم يحنث إلا عند أبي الخطاب)
# لأن العارية هبة المنفعة وقال القاضي لا يحنث وهو مذهب الشافعي وهو
~~الصحيح لأن الهبة تمليك الأعيان وليس في العارية تمليك عين ولأن المستعير
~~لا يملك المنفعة وإنما يستحقها ولهذا يملك المعير الرجوع ولا يملك المستعير
~~إجارتها * (مسألة) * [وإن وقف عليه حنث قاله أبو الخطاب] لأنه تبرع له بعين
~~في الحياة، ويحتمل أن لا يحنث لأن الوقف لا يملك في رواية ولأنه لا يطلق
~~عليه اسم الهبة * (مسألة) * (وإن وصى له لم يحنث) لأن الهبة تمليك في
~~الحياة والوصية إنما تملك بالقبول بعد الموت.
# * (مسألة) * (وإن باعه وحاباه حنث في أحد الوجهين) .
PageV11P228
### || CHECK [مسألة وإن باعه وحاباه حنث في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة وإن وصى له لم يحنث]
### || CHECK [مسألة وإن وقف عليه حنث، قاله أبو الخطاب]
### || CHECK [مسألة وإن أعاره لم يحنث إلا عند أبي الخطاب]
# لأنه ترك له بعض المبيع بغير عوض أو هبة بعض الثمن، والوجه الآخر أنه لا
~~يحنث وهو أولى لأنها معاوضة يملك الشفيع أخذ جميع المبيع ولو كان هبة أو
~~بعضه لم يملك أخذه كله وإن أضافه لم يحنث لأنه لا يملكه شيئا وإنما أباحه
~~الأكل ولهذا لا يملك التصرف بغيره.
# * (فصل) * قال رحمه الله (القسم الثاني الأسماء الحقيقية، فإذا حلف لا
~~يأكل اللحم فأكل الشحم أو المخ أو الكبد أو الطحال أو القلب أو الكرش أو
~~المصران أو الألية أو الدماغ أو القانصة لم يحنث) وجملة ذلك أن الحالف على
~~أكل اللحم لا يحنث بأكل ما ليس بلحم من الشحم والمخ وهو الذي في العظام ms5146
~~والدماغ وهو الذي في الرأس في قحفه ولا الكبد والطحال والرئة والقلب والكرش
~~والمصران والقانصة ونحوها، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يحنث
~~بأكل هذا كله لأنه لحم حقيقة ويتخذ منه ما يتخذ من اللحم فأشبه لحم الفخذ.
# ولنا أنه لا يسمى لحما وينفرد عنه باسمه وصفته، ولو أمر وكيله بشراء لحم
~~فاشترى هذا لم يكن ممتثلا لأمره ولا ينفذ الشراء للموكل فلم يحنث بأكله
~~كالبغل، وقد دل على أن الكبد والطحال ليسا لحما قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " أحلت لنا ميتتان ودمان أما الدمان فالكبد والطحال " ولا نسلم أنه
~~لحم حقيقة
# بل هو من الحيوان كالعظم والدم فأما أن قصد اجتناب الدسم حنث بأكل الشحم،
~~لأن له دسما وكذلك المخ وكل ما فيه دسم ولا يحنث بأكل الألية، قال بعض
~~أصحاب الشافعي يحنث لأنها نابته في اللحم وتشبهه في الصلابة ولا يصح ذلك
~~لأنها لا تسمى لحما ولا يقصد منها ما يقصد منه وتخالفه PageV11P229
~~في اللون والذوب والطعم فلم يحنث بأكلها كشحم البطن فأما الذي على الظهر
~~والجنب وفي تضاعيف اللحم فلا يحنث في أكله في ظاهر كلام الخرقي فإنه قال
~~اللحم لا يخلو من الشحم يشير إلى ما يخالط اللحم مما تذيبه النار وهذا كذلك
~~وهو قول طلحة العاقولي وممن قال هذا شحم أبو يوسف ومحمد، وقال القاضي هو
~~لحم يحنث بأكله من حلف لا يأكل شحما وهو مذهب الشافعي لأنه لا يسمى شحما
~~ولا بائعه شحاما ولا يفرد عن اللحم مع الشحم ويسمى بائعه لحاما ويسمى لحما
~~سمينا ولو وكل في شراء لحم فاشتراه الوكيل لزمه ولو اشتراه الوكيل في شراء
~~الشحم لم يلزمه.
# ولنا قول الله تعالى (ومن البقر والغنم حرمنا عليهم شحومها إلا ما حملت
~~ظهورهما أو الحوايا أو ما اختلط بعظم) ولأنه يشبه اللحم في صفته وذوبه
~~ويسمى دهنا فكان شحما كالذي في البطن ولا نسلم أنه لا يسمى شحما ولا أنه
~~يسمى بمفرده لحما وإنما يسمى اللحم الذي هو عليه لحما ms5147 سمينا ولا يسمى بائعه
~~شحاما لأنه لا يباع بمفرده وإنما يباع تبعا للحم وهو تابع له في الوجود
~~والبيع فلذلك سمي بائعه لحاما ولم يسم شحاما لأنه سمي بما هو الأصل دون التبع.
# * (مسألة) * (وإن أكل المرق لم يحنث) .
# وقد قال أحمد لا يعجبني قال أبو الخطاب هذا على سبيل الورع وقال ابن موسى
~~والقاضي يحنث لأن المرق لا يخلو من أجزاء اللحم الذائبة فيه، وقد قيل المرق
~~أحد اللحمين.
# ولنا أنه ليس بلحم حقيقة ولا يطلق عليه اسم اللحم فلا يحنث به كالكبد ولا
~~نسلم أن أجزاء اللحم
PageV11P230
### || CHECK [مسألة وإن أكل المرق لم يحنث]
# فيه وإنما فيه ماء اللحم ودهنه وليس ذلك بلحم وأما المثل فإنما أريد به
~~المجاز كما في نظائره من قولهم الدعاء أحد الصدقتين وقلة العيال أحد
~~اليسارين وهذا دليل على أنها ليست بلحم لأنه جعلها
# غير اللحم الحقيقي.
# (فصل) فإن أكل رأسا أو كراعا لا يحنث إلا أن ينوي لا يشتري من الشاة
~~شيئا، قال القاضي لأن إطلاق اسم اللحم لا يتناول الرؤوس والكوارع، ولو وكله
~~في شراء لحم فاشترى رأسا أو كارعا لم يلزمه ويسمى بائع ذلك رواسا ولا يسمى
~~لحاما، وقال أبو الخطاب يحنث بأكل لحم الخد لأنه لحم حقيقة وحكي عن ابن أبي
~~موسى أنه لا يحنث حتى ينويه باليمين، وإن أكل اللسان احتمل وجهين [أحدهما]
~~يحنث لأنه لحم حقيقة [والثاني] لا يحنث لأنه منفرد عن اللحم باسمه وصفته
~~فاشبه القلب.
# * (مسألة) * [وإن حلف لا يأكل الشحم فأكل شحم الظهر حنث] .
# ظاهر هذا أن الشحم كل ما يذوب بالنار مما في الحيوان وهو ظاهر كلام
~~الخرقي وظاهر الآية والعرف يشهد لذلك، وهو ظاهر قول أبي الخطاب وطلحة
~~العاقولي، وهو قول أبي يوسف ومحمد ابن الحسن، وقال القاضي الشحم هو الذي
~~يكون في الجوف من شحم الكلى أو غيره وإن أكل من كل شئ من الشاة من لحمها
~~الأحمر والأبيض والألية والكبد والطحال والقلب فقال شيخنا يعني
PageV11P231
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا ms5148 يأكل الشحم فأكل شحم الظهر حنث]
# ابن حامد لا يحنث لأن اسم الشحم لا يقع عليه وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~وقد سبق الكلام في أن شحم الظهر والجنب شحم فيحنث به، فأما إن أكل اللحم
~~الأحمر وحده ولم يظهر فيه شئ من الشحم فقال الخرقي يحنث لأنا قد ذكرنا أن
~~الشحم كل ما يذوب بالنار ولا يكاد اللحم يخلو من شئ منه وإن قل فيحنث به
~~ولأنه يظهر في الطبخ فيبين على وجه المرق وإن قل وهذا يفارق من حلف لا يأكل
~~سمنا فأكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه ولا لونه فإن هذا يظهر الدهن
~~فيه، وقال غير الخرقي من أصحابنا لا يحنث وهو الصحيح لأنه لا يسمى شحما ولا
~~يظهر فيه طعمه ولا لونه والذي يظهر في المرق قد فارق اللحم فلا يحنث بأكل
~~اللحم الذي كان فيه.
# (فصل) ويحنث بالأكل من الألية في ظاهر كلام الخرقي وموافقيه لأنها دهن
~~تذوب بالنار وتباع مع الشحم ولا تباع مع اللحم، وعلى قول القاضي وموافقيه
~~ليست شحما ولا لحما فلا
# يحنث به الحالف على تركهما.
# (فصل) إذا حلف لا يأكل لحما حنث بأكل اللحم المحرم كالميتة والخنزير
~~والمغصوب وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه لا يحنث بأكل اللحم
~~المحرم بأصله لأن يمينه تنصرف إلى ما يحل دون ما يحرم فلا يحنث بما لا يحل
~~كما لو حلف لا يبيع فباع بيعا فاسدا.
# ولنا أن هذا لحم حقيقة وعرفا فحنث به كالمغصوب وقد سماه الله تعالى لحما
~~فقال (ولحم الخنزير) PageV11P232
~~وما ذكروه يبطل بما إذا حلف لا يلبس ثوبا فلبس ثوب حرير، وأما البيع الفاسد
~~فلا يحنث به لأنه ليس ببيع في الحقيقة.
# * (مسألة) * (وإن حلف لا يأكل لبنا فأكل زبدا أو سمنا أو كشكا أو بصلا أو
~~جبنا لم يحنث وإن حلف على الزبد والسمن فأكل لبنا لم يحنث) إذا حلف لا يأكل
~~لبنا فأكل من لبن الأنعام أو الصيد أو لبن آدمية حنث لأن ms5149 الاسم يتناوله
~~حقيقة وعرفا وسواء كان حليبا أو رائبا أو مائعا أو مجمدا لأن الجميع لبن.
# ولا يحنث بأكل الجبن والسمن والبصل والأقط والكشك، وإن أكل زبدا فكذلك نص
~~عليه وقال القاضي يحتمل أن يقال في الزبد إن ظهر فيه لبن حنث بأكله وإلا
~~فلا كما لو حلف لا يأكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن وهذا مذهب الشافعي، وإن
~~حلف لا يأكل زبدا فأكل سمنا أو لبنا لم يظهر فيه الزبد لم يحنث وإن كان
~~الزبد فيه ظاهرا حنث وإن أكل لبنا لم يحنث وكذلك سائر ما يصنع من اللبن سوى
~~السمن لم يحنث وإن أكل السمن منفردا أو في عصيدة أو حلواء أو طبيخ يظهر فيه
~~طعمه حنث وكذلك إذا حلف لا يأكل لبنا فأكل طبيخا فيه لبن أو لا يأكل خلا
~~فأكل طبيخا فيه خل يظهر فيه طعمه حنث وبهذا قال
PageV11P233
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يأكل لبنا فأكل زبدا أو سمنا أو كشكا أو
~~بصلا أو جبنا لم يحنث]
# الشافعي وقال بعض أصحابنا لا يحنث لأنه لم يفرده بالأكل ولا يصح لأنه أكل
~~المحلوف عليه وأضاف إليه غيره فحنث كما لو أكله وأكل غيره * (مسألة) * (وإن
~~حلف على الفاكهة فأكل من ثمر الشجر كالجوز واللوز والتمر والرمان
# حنث وإن أكل البطيخ حنث ويحتمل أن لا يحنث) إذا حلف لا يأكل فاكهة حنث
~~بأكل ما يسمى فاكهة وذلك كل ثمرة تخرج من الشجر يتفكه بها من العنب والرطب
~~والرمان والسفرجل والتفاح والكمثرى والخوخ والمشمش والأترج والتوت والنبق
~~واللوز والجميز وبهذا قال الشافعي وأبويوسث ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة
~~وأبو ثور لا يحنث بأكل ثمرة النخل والرمان لقول الله تعالى (فيهما فاكهة
~~ونخل ورمان) والمعطوف يغاير المعطوف عليه ولنا أنها ثمرة شجرة يتفكه بها
~~فكانا من الفاكهة كسائر الأثمار ولأنهما فاكهة في عرف الناس ويسمى بائعهما
~~فاكهانيا وموضع بيعهما دار الفاكهة والأصل في العرف الحقيقة والعطف
~~لتشريفها وتخصيصهما كقوله تعالى (من كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل
~~وميكال) ms5150 وهما من الملائكة، فأما يابس هذه الفواكه كالزبيب والتمر والتين
~~والمشمش اليابس والاجاص ونحوها فهو من الفاكهة لأنه ثمر شجرة يتفكه به
~~ويحتمل أنه ليس منها لأنه يدخر ومنه ما يقتات فأشبه الحبوب، والزيتون ليس
~~بفاكهة لأنه لا يتفكه بأكله وإنما المقصود منه الأدم لا التفكه والبطم في
~~معناه لأن
PageV11P234
### || CHECK [مسألة وإن حلف على الفاكهة فأكل من ثمر الشجر كالجوز واللوز
~~والتمر والرمان حنث وإن أكل البطيخ حنث]
# المقصود زيته ويحتمل أنه فاكهة لأنه ثمر شجرة يؤكل غضا ويابسا على جهته
~~أشبه التوت، والبلوط ليس بفاكهة لأنه لا يتفكه به وإنما يؤكل عند المجاعة
~~أو للتداوي وكذلك سائر ثم الشجر البري الذي لا يستطاب كالزعرور الأحمر وثمر
~~القيقب والعفص وحب الآس ونحوه إن كان فيها ما يستطاب كحب الصنوبر والبندق
~~فهو فاكهة لأنه ثمر شجرة يتفكه به وفي البطيخ وجهان (أحدهما) هو من الفاكهة
~~ذكره القاضي وهو قول الشافعي وأبي ثور لأنه ينضج ويحلو أشبه ثمر الشجر
~~(والثاني) لا يحنث بأكله لأنه ثمر بقلة أشبه الخيار * (مسألة) * [ولا يحنث
~~بأكل القثاء والخيار ونحوه والقرع والباذنجان] لأنه من الخضر وليس من
~~الفاكهة وكذلك ما يكون في الأرض كالجزر واللفت والفجل والقلقاس والسوطل
~~ونحوه، ليس شئ من ذلك فاكهة لأنه لا يسمى بها ولا هو في معناها * (مسألة) *
~~[وإن حلف لا يأكل رطبا فأكل مذنبا حنث]
# وهو الذي بدأ فيه الأرطاب من ذنبه وباقيه بسر أو منصفا وهو الذي بعضه بسر
~~وبعضه رطب أو حلف لا يأكل بسرا فأكل ذلك حنث وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد
~~والشافعي وقال أبو يوسف وبعض أصحاب الشافعي لا يحنث لأنه لا يسمى رطبا ولا تمرا
PageV11P235
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يأكل رطبا فأكل مذنبا حنث]
### || CHECK [مسألة ولا يحنث بأكل القثاء والخيار ونحوه والقرع
~~والباذنجان]
# ولنا أنه أكل رطبا وبسرا فحنث كما لو أكل نصف رطبة ونصف بسرة منفردين وما
~~ذكروه لا يصح فإن القدر الذي أرطب رطب والباقي بسر ولو أنه حلف لا يأكل ms5151
~~البسر فأكل البسر الذي في المنصف حنث وإن أكل البسر من يمينه على الرطب
~~وأكل الرطب من يمينه على البسر لم يحنث واحد منهما وإن حلف واحد ليأكلن
~~رطبا وآخر ليأكلن بسرا فأكل الحالف على أكل الرطب ما في المنصف من الرطب
~~وأكل الآخر باقيها برا جميعا وإن حلف ليأكلن رطبة أو بسرة أو لا يأكل ذلك
~~فأكل منصفا لم يبر ولم يحنث لأنه ليس فيه رطبة ولا بسرة * (مسألة) * (وإن
~~أكل تمرا أو بسرا لم يحنث) لأنه ليس برطب [فصل] وإن حلف لا يأكل تمرا فأكل
~~رطبا لم يحنث لأنه لم يتناوله الأسم وكذلك لو أكل بسرا أو بلحا وهذا مذهب
~~الشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا [فصل] فإن حلف لا يأكل عنبا فأكل
~~زبيبا أو دبسا أو خلا أو ناطفا أو لا يكلم شابا فكلم شيخا أو لا يشتري جديا
~~فاشترى تيسا أو لا يضرب عبدا فضرب عتيقا لم يحنث بغير خلاف لأن اليمين
~~تعلقت بالصفة دون العين ولم توجد الصفة فجرى مجرى قوله لا أكلت هذه التمرة
~~فأكل غيرها فأما إن عين المحلوف عليه ففيه خلاف ذكرناه فيما مضى * (مسألة)
~~* [وإن حلف لا يأكل أدما حنث بأكل البيض والشواء والجبن والملح والزيتون
~~واللبن وسائر ما يصطبغ به وفي التمر وجهان]
PageV11P236
### || CHECK [مسألة وإن أكل تمرا أو بسرا لم يحنث لأنه ليس برطب]
# إذا حلف على ترك الأدم حنث بأكل ما جرت العادة بأكل الخبز به لأن هذا
~~معنى التأدم وسواء في هذا ما يصطبغ به كالطبيخ والمرق والخل والزيت والسمن
~~والشيرج واللبن قال الله تعالى (وصبغ
# للآكلين) وقال النبي صلى الله عليه وسلم " نعم الادام الخل - وقال -
~~ائتدموا بالزيت وادهنوا به فإنه من شجرة مباركة " رواه ابن ماجه - أو من
~~الجامدات كالشواء والجبن والباقلا والزيتون والبيض وبهذا قال الشافعي وأبو
~~ثور وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ما لا يصطبغ به فليس بأدم لأن كل واحد منهما
~~يرفع إلى الفم مفردا ولنا ما روى عن البني صلى ms5152 الله عليه وسلم أنه قال "
~~سيد الادام اللحم - وقال - سيد أدمكم الملح " رواه ابن ماجه ولأنه يؤكل به
~~الخبز عادة فكان أدما كالذي يصطبغ به ولأن كثير مما ذكرنا لا يؤكل في
~~العادة وحده إنما يعد للتأدم به فكان أدما كالخل واللبن وقولهم أنه يرفع
~~إلى الفم مفردا عنه جوابان (أحدهما) أن منه ما يرفع مع الخبز كالملح ونحوه
~~(والثاني) أنهما يجتمعان في الفم والمضغ والبلع الذي هو حقيقة الأكل فلا
~~يضر افتراقهما قبله وأما التمر ففيه وجهان (أحدهما) أنه أدم لما روى يوسف
~~عن عبد الله بن سلام قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وضع تمرة على
~~كسرة وقال " هذا إدام هذه " رواه أبو داود وذكره الإمام أحمد (والثاني) ليس
~~بأدم لأنه
PageV11P237
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يأكل أدما حنث بأكل البيض والشواء والجبن
~~والملح والزيتون واللبن وسائر ما يصطبغ به]
# لا يؤتدم به عادة وإنما يؤكل قوتا وحلاوة ولأنه فاكهة فأشبه الزبيب [فصل]
~~إذا حلف لا يأكل طعاما حنث بأكل كل ما يسمى طعاما من قوت وأدم وحلواء وجامع
~~ومائع قال الله تعالى (كل الطعام كان حلا لبني إسرائيل إلا ما حرم إسرائيل
~~على نفسه - وقال تعالى - ويطعمون الطعام على حبه) يعني على محبة الطعام
~~وحاجتهم إليه وقيل على حب الله تعالى وقال تعالى (قل لاجد فيما أوحي إلي
~~محرما على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير) وسمى
~~النبي صلى الله عليه وسلم اللبن طعاما فقال " إنما تخزن لهم ضروع مواشيهم
~~أطعمتهم " وفي الماء وجهان (أحدهما) هو طعام لقوله تعالى (ومن لم يطعمه
~~فإنه مني) والطعام ما يطعم ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سمى اللبن طعاما
~~وهو مشروب فكذلك الماء.
# [والثاني] ليس بطعام لأنه لا يسمى طعاما ولا يفهم من إطلاقه اسم الطعام
~~ولهذا يعطف عليه فيقال طعام وشراب وقال النبي صلى الله عليه وسلم " لا أعلم
~~ما يجزئ من الطعام والشراب إلا اللبن " رواه ابن ماجه ويقال باب ms5153
# الأطعمة والأشربة ولأنه إن كان طعاما في الحقيقة فليس بطعام في العرف فلا
~~يحنث بشربه لأن مبنى الأيمان على العرف لكون الحالف في الغالب لا يريد
~~بلفظه إلا ما يعرفه، فإن أكل دواء ففيه وجهان:
PageV11P238
# (أحدهما) يحنث لأنه يطعم حال الاختيار وهو مذهب الشافعي (والثاني) لا يحنث
~~لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الطعام ولا يوكل إلا عند الضرورة، فإن أكل من
~~نبات الأرض ما جرت العادة بأكله حنث وإن أكل ما لم تجر به عادة كورق الشجر
~~ونشارة الخشب والتراب احتمل وجهين (أحدهما) يحنث لأنه قد أكله فأشبه ما جرت
~~العادة بأكله ولأنه روي عن عتبة بن غزوان أنه قال لقد رأيتنا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم سابع سبعة ما لنا طعام إلا ورق الحبلة حتى قرحت أشداقنا
~~(والثاني) لا يحنث لأنه لا يتناوله اسم الطعام في العرف (فصل) وإن حلف لا
~~يأكل قوتا فأكل خبزا أو تمرا أو تينا او لحما أو لبنا حنث لأن كل واحد من
~~هذه يقتات في بعض البلدان، ويحتمل أن لا يحنث إلا بما يقتاته أهل بلده لأن
~~يمينه تنصرف إلى القوت المتعارف عندهم وفي بلدهم ولأصحاب الشافعي وجهان
~~كهذين وإن أكل سويقا أو استف دقيقا حنث لأنه يقتات كذلك، ولهذا قال بعض
~~اللصوص لا تخبزا خبزا وبسابسا * ولا تطيلا بمقام حبسا وإن أكل حبا يقتات
~~خبزه حنث ولذلك روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدخر قوت عياله سنة
~~وإنما يريد الحب، ويحتمل أن لا يحنث لأنه لا يقتات كذلك وإن أكل عنبا أو
~~حصرما أو خلا لم يحنث لأنه لم يصر قوتا.
# * (مسألة) * (وإن حلف لا يلبس شيئا فلبس ثوبا أو درعا أو جوشنا أو خفا أو
~~نعلا حنث) وكذلك إن لبس عمامة أو قلنسوة)
PageV11P239
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يلبس شيئا فلبس ثوبا أو درعا أو جوشنا أو
~~خفا أو نعلا حنث]
# وقال أصحاب الشافعي في الخف والنعل وجهان (أحدهما) لا يحنث ولنا أنه
~~ملبوس حقيقة وعرفا ms5154 فحنث كالثياب وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أهدى إليه النجاشي خفين فلبسهما.
# وقيل لأبن عمر: إنك تلبس هذه النعال فقال رأيت رسول الله
# صلى الله عليه وسلم يلبسهما.
# فإن ترك القلنسوة في رجله أو أدخل يده في الخف أو النعل لم يحنث لأن ذلك
~~ليس بلبسه لهما * (مسألة) * (وإن حلف لا يلبس حليا فلبس حلية ذهب أو فضة أو
~~جوهر حنث وإن لبس الدراهم والدنانير في مرسلة فعلى وجهين) إذا حلف لا يلبس
~~حليا فلبس حلية ذهب أو فضة حنث فإن لبس خاتما من فضة أو مخنقة من لؤلؤ أو
~~جوهر وحده حنث وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لأنه ليس بحلي
~~وحده ولنا قول الله تعالى (وتستخرجون منه حلية تلبسونها) وقال تعالى [يحلون
~~فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا] وجاء في الحديث عن عبد الله بن عمر أنه قال:
~~قال الله تعالى للبحر الشرقي إني جاعل فيك الحلية والصيد والطيب ولأن الفضة
~~حلي إذا كانت سوارا أو خلخالا فكانت حليا إذا كانت خاتما كالذهب والجوهر،
~~واللؤلؤ حلي مع غيره فكان حليا وحده كالذهب وإن لبس عقيقا أو سبجا لم يحنث
PageV11P240
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يلبس حليا فلبس حلية ذهب أو فضة أو جوهر
~~حنث وإن لبس الدراهم والدنانير]
# وقال الشافعي إن كان من أهل السواد حنث وفي غيرهم وجهان لأن هذا حلي في
~~عرفهم (ولنا) أن هذا ليس بحلي فلا يحنث به كالودع وخرز الزجاج وما ذكروه
~~ويبطل بالودع، وإن لبس الدراهم والدنانير في مرسلة فعلى وجهين (أحدهما) لا
~~يحنث لأنه ليس بحلي إذا لم يلبسه فكذلك إذا لبسه [والثاني] يحنث لأنه ذهب
~~وفضة لبسه فكان حليا كالسوار والخاتم وإن لبس سيفا محلى لم يحنث لأن السيف
~~ليس بحلي، وإن لبس منطقة محلاة ففيه وجهان [أحدهما] لا يحنث لأن الحلية لها
~~دونه فأشبهت السيف المحلى [والثاني] يحنث لأنها من حلي الرجال ولا يقصد
~~بلبسها محلاة في الغالب إلا التجمل بها، وإن حلف لا ms5155 يلبس خاتما فلبسه في
~~غير الخنصر من أصابعه حنث وقال الشافعي لا يحنث لأن اليمين تقتضي لبسا
~~معتادا وليس هذا معتادا فأشبه ما لو أدخل القلنسوة في رجله ولنا انه لابس
~~لما حلف على ترك لبسه فأشبه ما لو اتزر بالسراويل.
# وأما إدخال القلنسوة في رجله فهو عبث وسفه بخلاف هذا فإنه لا فرق بين
~~الخنصر وغيرها إلا من حيث الاصطلاح على تخصيصه بالخنصر PageV11P241
~~* (مسألة) * (وإن حلف لا يركب دابة فلان ولا يلبس ثوبه ولا يدخل داره فركب
~~دابة عبده ولبس ثوبه ودخل داره أو فعل ذلك فيما استأجره فلان حنث وإن ركب
~~دابة استعارها لم يحنث) إذا حلف لا يدخل دار فلان فدخل دار مملوكة له أو
~~دارا يسكنها بأجرة أو عارية أو غصب حنث وبذلك قال أبو ثور وأصحاب الرأي
~~وقال الشافعي لا يحنث إلا بدخول دار يملكها لأن الإضافة في الحقيقة إلى
~~المالك بدليل أنه لو قال هذه الدار لفلان كان مقرا له بملكها ولو قال أنه
~~يسكنها لم يقبل ولنا أن الدار تضاف إلى ساكنها كإضافتها إلى مالكها قال
~~الله تعالى (لا تخرجوهن من بيوتهن) وأراد بيوت أزواجهن اللائي يسكنها وقال
~~تعالى (وقرن في بيوتكن) ولأن الإضافة للاختصاص ولذلك يضاف الرجل إلى أخيه
~~بالإخوة وإلى أمه بالبنوة وإلى والده بالأبوة وإلى امرأته بالزوجية وساكن
~~الدار مختص بها فكانت إضافتها إليه صحيحة وهي مستعملة في العرف فوجب أن
~~يحنث بدخولها كالمملوكة له، وقولهم هذه الإضافة مجاز ممنوع بل هي حقيقة لما
~~ذكرناه ولو كانت مجازا لكنه مشهور فيتناوله اللفظ كما لو حلف لا شربت من
~~رواية فلان فإنه يحنث بالشرب من مزادته.
# أما الإقرار فإنه لو قال هذه دار زيد وفسر إقراره بسكناها احتمل أن لا
~~يقبل تفسيره، وإن سلمنا
PageV11P242
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يركب دابة فلان ولا يلبس ثوبه ولا يدخل
~~داره فركب دابة عبده ولبس ثوبه ودخل داره]
# فإن قرينة الإقرار تصرفه إلى الملك وكذلك لو حلف لا دخلت مسكن زيد حنث
~~بدخوله الدار ms5156 التي يسكنها، ولو قال هذا المسكن لزيد كان مقرا له به ولا
~~خلاف في هذه المسألة وهي نظيرة مسئلتنا [فصل] وإن ركب دابة عبده أو لبس
~~ثوبة أو دخل داره حنث لأن ما في يد العبد لسيده فهو كالذي في يده، وبه قال
~~أبو حنيفة والشافعي ولا نعلم فيه خلافا لان دار العبد ملك للسيد فإن حلف لا
~~يلبس ثوب السيد ولا يركب دابته فلبس ثوب عبده وركب دابته حنث وهو قول
~~الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لأن العبد بهما أخص ولنا أنهما مملوكان
~~للسيد فتناولتهما يمين الحالف كالدار وما ذكروه يبطل بالدار * (مسألة) *
~~(وإن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة استعارها لم يحنث وإن ركب دابة
~~استأجرها حنث)
# لأنه ملك منافعها بخلاف المستعير وهكذا ذكره أبو الخطاب ولو ركب دابة
~~غصبها فلان لم يحنث، وفارق مسألة الدار فإنه لم يحنث في الدار لكونه
~~استعارها ولا غصبها وإنما حنث لسكناه فيها فأضيفت الدار إليه لذلك ولو
~~غصبها أو استعارها من غير أن يسكنها لم تصح إضافتها إليه فلا يحنث الحالف
~~فيكون كمستعير الدابة وغاصبها * (مسألة) * (وإن حلف لا يركب دابة عبده فركب
~~دابة جعلت برسمه حنث)
PageV11P243
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يركب دابة عبده فركب دابة جعلت برسمه حنث]
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة استعارها لم يحنث
~~وإن ركب دابة استأجرها حنث]
# وكذلك إن حلف لا يدخل دار هذا العبد ولا يلبس ثوبه وعند الشافعي لا يحنث
~~لأنه لا يملك شيئا من ذلك والإضافة تقتضي الملك وقد قدمنا الكلام معه فيما
~~مضى ويخص هذا الفصل بأن الملكية لا تمكن ههنا فلا تصح الإضافة بمعناها
~~فتعين حمل الإضافة ههنا على إضافة الاختصاص دون الملك * (مسألة) * (وإن حلف
~~لا يدخل دارا فدخل سطحها حنث وإن دخل طاق الباب احتمل وجهين) إذا حلف لا
~~يدخل دارا فرقى سطحها حنث، وبه قال مالك وأبو ثور وأصحاب الرأي وقال
~~الشافعي لا يحنث ولأصحابه فيما إذا كان السطح محجرا ms5157 وجهان واحتجوا بأن
~~السطح يقيها الحر والبرد ويحرزها فهو كحيطانها، ولنا أن سطح الدار منها
~~وحكمه حكمها فحنث بدخوله كالمحجر أو كما لو دخل بين حيطانها ودليل ذلك أن
~~الاعتكاف يصح في سطح المسجد ويمنع الجنب من اللبث فيه، ولو حلف ليخرجن من
~~الدار فصعد سطحها لم يبر ولو حلف أن لا يخرج منها فصعد سطحها لم يحنث،
~~ولأنه داخل في حدود الدار ومملوك لصاحبها ويملك بشرائها ويخرج منها من ملك
~~صاحبها ببيعها، والبائت عليه يقال بات في داره وبهذا يفارق ما وراء حائطها،
~~فان كان في اليمين قرينة لفظية أو حالية تقتضي اختصاص الارادة بداخل الدار
~~مثل أن يكون بسطح الدار طريق وسبب يمينه يقتضي ترك وصلة أهل الدار لم يحنث
~~بالمرور على سطحها وكذلك
PageV11P244
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يدخل دارا فدخل سطحها حنث وإن دخل طاق
~~الباب احتمل وجهين]
# أن نوى بيمينه باطن الدار تقيدت يمينه بما نواه لانه ليس المرء الا ما
~~نواه، وإن دخل طلق الباب احتمل وجهين (أحدهما) يحنث لأنه دخل في حدها
~~(والثاني) لا يحنث لأنه لا يسمى داخلا وقال
# القاضي إذا قام على العتبة لم يحنث لأن الباب إذا أغلق حصل خارجا منها
~~ولا يسمى داخلا فيها (فصل) فإن تعلق بغصن شجرة في الدار لم يحنث لأنه لم
~~يدخلها فإن صعد حتى صار في مقابلة سطحها بين حيطانها حنث وإن لم ينزل بين
~~حيطانها احتمل أن لا يحنث لأنه في هوائها وهواؤها ملك لصاحبها فأشبه ما لو
~~قام على سطحها واحتمل أن لا يحنث لأنه لا يسمى داخلا ولا هو على شئ من
~~أجزائها وكذلك لو كانت الشجرة في غير الدار فتعلق بفرع ماد على الدار في
~~مقابلة سطحها وان قام على حائط احتمل وجهين (أحدهما) يحنث وهو قول أبي ثور
~~وأصحاب الرأي لأنه داخل في حدها فأشبه القائم على سطحها (والثاني) لا يحنث
~~لأنه لا يسمى دخولا (فصل) وان حلف لا يضع قدمه في الدار فدخلها راكبا أو
~~ماشيا أو حافيا ms5158 أو منتعلا حنث كما لو حلف لا يدخلها وبهذا قال أصحاب الرأي
~~وقال أبو ثور أن دخلها راكبا لم يحنث لأنه لم يضع قدمه فيها ولنا أنه قد
~~دخل الدار فيحنث كما لو دخلها ماشيا ولا نسلم أنه لم يضع قدمه فيها فإن قدمه PageV11P245
~~موضوعة على الدابة فيها فأشبه ما لو دخلها منتعلا وعلى أن هذا في العرف
~~عبارة عن اجتناب الدخول فتحمل عليه يمينه، فإن قيل هذا مجاز لا يحمل اليمين
~~عليه قلنا المجاز اذا اشتهر صار من الأسماء العرفية فينصرف اللفظ باطلاقه
~~اليه كلفظ الرواية والدابة وغيرهما * (مسألة) * (وإن حلف لا يكلم إنسانا
~~حنث بكلام كل إنسان - لأنه فعل المحلوف عليه - فإن زجره فقال تنح أو اسكت
~~حنث) لأنه كلمة وقال أصحاب أبي حنيفة لا يحنث بالقليل لأن هذا تمام الكلام
~~الأول والذي يقتضيه يمينه إن لا يكلمه كلاما مستأنفا ولنا أن هذا القليل
~~كلام منه له حقيقة وقد وجد بعد يمينه فيحنث به كما لو فصله ولأن ما يحنث به
~~إذا فصله يحنث به إذا وصله كالكبير، وقولهم أن اليمين تقتضي خطابا مستأنفا
~~قلنا هذا خطاب مستأنف وهو غير الأول بدليل أنه لو قطعه حنث به قال شيخنا
~~وقياس المذهب أن لا يحنث لأن قرينة صلته
# هذا الكلام بيمينه تدل على إرادة كلام يستانفه بعد انقضاء هذا الكلام
~~المتصل فلم يحنث كما لو وجدت النية حقيقة ولو نوى كلاما غير هذا لم يحنث
~~بهذا في المذهبين (فصل) فإن صلى بالمحلوف عليه إماما ثم سلم من الصلاة لم
~~يحنث نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة وقال أصحاب الشافعي يحنث لأنه شرع له
~~أن ينوي السلام على الحاضرين
PageV11P246
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يكلم إنسانا حنث كل إنسان لأنه فعل
~~المحلوف عليه فإن زجره فقال تنح أو اسكت]
# ولنا أنه قول مشروع في الصلاة فلم يحنث به كتكبيرها وليست نية الحاضرين
~~بسلامة واجبة في السلام وإن أرتج عليه في الصلاة ففتح عليه الحالف لم يحنث
~~لأن ذلك كلام ms5159 الله وليس بكلام الآدميين * (مسألة) * (وإن حلف لا يبتدئه
~~بكلام فتكلما معا حنث) لأن كل واحد منهما مبتدئ إذ لم يتقدم كلامه كلام
~~سواه (فصل) وإن كاتبه أو ارسل إليه رسولا حنث إلا أن يكون أراد أن لا
~~يشافهه وهذا قول الاصحاب ومذهب مالك والشافعي في القديم وقد روى الأثرم
~~وغيره عن أحمد في رجل حلف أن لا يكلم رجلا فكتب إليه كتابا فقال وأي شئ كان
~~سبب ذلك؟ إنما ننظر إلى سبب يمينه ولم حلف؟ إن الكتاب يجري مجرى الكلام وقد
~~يكون بمنزلة الكلام في بعض الحالات وهذا يدل على انه لا يحنث بالكتاب إلا
~~أن تكون نيته أو سبب يمينه يقتضي هجرانه وترك صلته فإن لم يكن كذلك لم يحنث
~~بكتاب ولا رسول لأن ذلك ليس بتكليم في الحقيقة وهذا يصح نفيه فيقال ما
~~كلمته إنما كاتبته أو راسلته ولذلك قال الله تعالى (تلك الرسل فضلنا بعضهم
~~على بعض منهم من كلم الله - وقال - يا موسى إني اصطفيتك على الناس برسالاتي
~~وبكلامي) ولو كانت الرسالة تكليما لشارك موسى غيره من الرسل ولم يختص بكونه
~~كليم الله ونجيه، وقد قال أحمد حين مات بشر الحافي لقد كان فيه أنس
PageV11P247
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يبتدئه بكلام فتكلما معا حنث]
# وما كلمته قط وقد كانت بينهما مراسلة وممن قال لا يحنث بهذا الثوري وأبو
~~حنيفة وابن المنذر والشافعي في الجديد، واحتج أصحابنا بقول الله تعالى (وما
~~كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا) فاستثنى
~~الرسول من التكلم والأصل أن يكون المستثنى من جنس
# المستثنى منه ولأنه موضوع لإفهام الآدميين أشبه الخطاب والصحيح أن هذا
~~ليس بتكليم وهذا الاستثناء من غير الجنس كما قال في الآية الأخرى (آيتك أن
~~لا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا) والرمز ليس بتكليم لكن أن نوى ترك
~~مواصلته أو كان سبب يمينه يقتضي هجرانه حنث ولذلك قال احمد الكتاب يجري
~~مجرى الكلام وقد يكون بمنزلة الكلام فلم يجعله ms5160 كلاما إنما قال هو بمنزلته
~~في بعض الحالات إذا كان السبب يقتضي ذلك وإن أطلق احتمل أن لا يحنث لأنه لم
~~يكلمه واحتمل أن يحنث لأن الغالب من الحالف بهذه اليمين قصد المواصلة فتعلق
~~يمينه بما يراد في الغالب (فصل) وإن اشار إليه ففيه وجهان (أحدهما) يحنث
~~قاله القاضي لأنه ليس بكلامه قال الله تعالى لمريم عليها السلام (فقولي إني
~~نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا - إلى قوله - فأشارت إليه) وقال في
~~زكريا (آيتك أن لا تكلم الناس ثلاث ليال سويا - إلى قوله - فخرج على قومه
~~من المحراب فأوحى إليهم أن سبحوا بكرة وعشيا) ولأن الكلام حروف وأصوات ولا
~~يوجد في الإشارة ولان PageV11P248
~~الكلام شئ مسموع وتبطل به الصلاة قال النبي صلى الله عليه وسلم " إن صلاتنا
~~هذه لا يصلح فيها شئ من كلام الناس " والإشارة خلاف هذا، فإن قيل فقد قال
~~الله تعالى (آيتك أن لا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا) قلنا هذا استثناء
~~من غير الجنس بدليل ما ذكرنا ولصحة نفيه عنه فيقال ما كلمه وإنما أشار إليه.
# (فصل) فإن ناداه بحيث يسمع فلم يسمع لتشاغله أو غفلته حنث نص عليه أحمد
~~فإنه سئل عن رجل حلف أن لا يكلم إنسانا فناداه والمحلوف عليه لا يس؟ ع قال
~~يحنث وهذا لكون ذلك يسمى تكليما يقال فلم يسمع (فصل) وإن سلم على المحلوف
~~عليه حنث لأن السلام كلام تبطل به الصلاة فحنث به كغيره من الكلام *
~~(مسألة) * (وإن حلف لا يكلمه حينا فذلك ستة أشهر نص عليه) وجملة ذلك أنه
~~إذا حلف لا يكلمه حينا فقيد ذلك بلفظه او نيته بزمن تقيد به وإن اطلق انصرف
PageV11P249
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يكلمه حينا فذلك ستة أشهر نص عليه]
# الى ستة أشهر روى ذلك عن ابن عباس وبه قال أصحاب الرأي وقال مجاهد والحكم
~~وحماد ومالك هو سنة لقوله تعالى (تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها) أي كل عام
~~وقال الشافعي وأبو ثور ليس هو مقدرا ويبر بأدنى ms5161 زمن لان الحين اسم مبهم يقع
~~على الكثير والقليل، قال الله تعالى (ولتعلمن نبأه بعد حين) قيل اراد يوم
~~القيامة، وقال (هل أتى على الإنسان حين من الدهر؟ - وقال - فذرهم في غمرتهم
~~حتى حين - وقال - حين تمسون وحين تصبحون) ويقال جئت منذ حين وإن كان اتاه
~~من ساعة ولنا أن الحين المطلق في كلام الله تعالى اقله ستة أشهر قال عكرمة
~~وسعيد بن جبير وأبو عبيد في قوله تعالى (تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها) إنه
~~ستة أشهر فيحمل مطلق كلام الآدمي على مطلق كلام الله تعالى ولأنه قول ابن
~~عباس ولا نعلم له في الصحابة مخالفا وما استشهدوا به من المطلق في كلام
~~الله تعالى فما ذكرناه أقله فيحمل عليه لأنه اليقين * (مسألة) * (وإن قال
~~زمنا أو دهرا أو بعيدا أو مليا أو الزمان رجع إلى أقل ما يتناوله اللفظ)
~~وكذلك وقتا أو طويلا أو بعيدا أو قريبا في قول أبي الخطاب وهو مذهب الشافعي
~~لأن هذه الأشياء لا حد لها في اللغة وتقع على القليل والكثير فوجب حمله على
~~أقل ما تناوله اسمه وقد يكون القريب بعيدا بالنسبة إلى ما هو أقرب منه أو
~~قريبا بالنسبة إلى ما هو أبعد منه ولا يجوز التحديد بالتحكم
PageV11P250
### || CHECK [مسألة وإن قال زمنا أو دهرا أو بعيدا أو مليا أو الزمان رجع
~~إلى أقل ما يتناوله اللفظ]
# وإنما يصار إليه بالتوقيف ولا توقيف ههنا فيجب حمله على اليقين وهو أقل
~~ما تناوله الاسم وقال ابن أبي موسى الزمان ثلاثة أشهر وقيل هو كالابد
~~والدهر وهو أقيس لأنه بالألف واللام فهو على معناهما وقال طلحة العاقولي:
~~الحين والعمر والزمان واحد لأنهم لا يفرقون في العادة بينها والناس يقصدون
~~بذلك البعيد فلو حمل على القليل حمل على خلاف قصد الحالف، ودهر يحتمل أنه
~~كالحين أيضا لهذا المعنى وقال في بعيد وطويل وملي هو على أكثر من شهر وهذا
~~قول أبي حنيفة لأن ذلك ضد القليل فلا يجوز حمله على ضده * (مسألة) * (وإن
~~قال ms5162 عمرا احتمل أنه كذلك واحتمل أن يكون أربعين عاما)
# واحتمل أن يكون كالحين وهو قول طلحة العاقولي واحتمل أن يكون أربعين عاما
~~لقول الله تعالى (فقد لبثت فيكم عمرا من قبله) وكان ذلك أربعين سنة فيجب
~~حمل الكلام عليه ولأن العمر في الغالب لا يكون إلا مدة طويلة فلا يحمل على
~~خلاف ذلك وهذا قول حسن قاله شيخنا وقال القاضي هذه الألفاظ كلها مثل الحين
~~قياسا إلا بعيدا ومليا فإنه على أكثر من شهر لأنه يقتضي البعيد * (مسألة) *
~~(وإن قال الابد والدهر فذلك على الزمان كله) لأن الألف واللام للاستغراق
~~تقتضي الدهر كله وكذلك الزمان في الصحيح وقد ذكرناه
PageV11P251
### || CHECK [مسألة وإن قال الابد والدهر فذلك على الزمان كله]
### || CHECK [مسألة وإن قال عمرا احتمل أنه كذلك واحتمل أن يكون أربعين عاما]
# * (مسألة) * (والحقب ثمانون عاما وقال مالك أربعون يوما) لأن ذلك يروي عن
~~ابن عباس وقال القاضي وأصحاب الشافعي هو أدنى زمان لأنه لم ينقل عن أهل
~~اللغة فيه تقدير ولنا ما روى عن ابن عباس أنه قال في تفسير قوله تعالى
~~(لابثين فيها أحقابا) الحقب ثمانون سنة وما ذكره القاضي وأصحاب الشافعي لا
~~يصح لأن قول ابن عباس حجة لأن ما ذكروه يفضي إلى حمل كلام الله تعالى
~~(لابثين فيها أحقابا - وقول موسى - أو أمضي حقبا) إلى اللكنة لأنه أخرج ذلك
~~مخرج التكثير فإذا صار معنى ذلك لابثين فيها ساعات أو لحظات أو أمضي لحظات
~~أو ساعات صار مقتضى ذلك التقليل وهو ضد ما أراد الله تعالى بكلامه وضد
~~المفهوم منه ولم يذكره أحد من المفسرين فيما نعلم فلا يجوز تفسير الحقب به
~~* (مسألة) * والشهور اثنا عشر عند القاضي وعند أبي الخطاب ثلاثة كالأشهر)
~~أما الأشهر فهي ثلاثة لأنها أقل الجمع وأما الشهور فاختار أبو الخطاب أنها
~~ثلاثة أيضا لذلك ولأن جمع الكثرة يستعمل بمعنى القلة كقوله تعالى (ثلاثة
~~قروء) وقال القاضي وغيره هي اثنا عشر شهرا ولأن الشهور جمع الكثرة وأقله
~~عشرة فلا يحمل على ما يحمل ms5163 عليه جمع القلة * (مسألة) * (والأيام ثلاثة)
~~لأنها أقل الجمع قال الله تعالى (واذكروا الله في أيام معدودات) وهي أيام
~~التشريق)
PageV11P252
### || CHECK [مسألة والأيام ثلاثة لأنها أقل الجمع قال الله تعالى
~~"واذكروا الله في أيام معدودات"]
### || CHECK [مسألة والشهور اثنا عشر عند القاضي وعند أبي الخطاب ثلاثة
~~كالأشهر]
### || CHECK [مسألة والحقب ثمانون عاما وقال مالك أربعون يوما]
# (فصل) وإن حلف لا يتكلم ثلاث ليال أو ثلاثة أيام لم يكن له أن يتكلم في
~~الأيام التي بين الليالي ولا في الليالي التي بين الأيام إلا أن ينوي قال
~~الله تعالى (آيتك أن لا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا) وفي موضع آخر ثلاث
~~ليال سويا فكان كل واحد من اللفظين عبارة عن الزمانين جميعا وقال تعالى
~~(وواعدنا موسى ثلاثين ليلة وأتممناها بعشر) فدخل فيه الليل والنهار *
~~(مسألة) * (وإن حلف لا يدخل باب هذه الدار فحول ودخله حنث) إذا حلف لا يدخل
~~هذه الدار من بابها فدخلها من غير الباب لم يحنث لأن يمينه لم تتناول غير
~~الباب ويتخرج أن يحنث إذا اراد بيمينه اجتناب الدار ولم يكن الباب سبب هيج
~~يمينه كما لو حلف لا يأوي مع زوجته في دار فأوى معها في غيرها وإن حول
~~بابها إلى مكان آخر فدخل منه حنث لأنه دخلها من بابها وهذا أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي.
# وإن حلف لا دخلت من باب هذه الدار فكذلك وإن جعل لها باب آخر مع بقاء
~~الأول فدخل منه حنث لأنه دخل من باب الدار وإن قلع الباب ونصب في دار أخرى
~~وبقي الممر حنث بدخوله ولم يحنث بالدخول من الموضع الذي نصب فيه الباب لأن
~~الدخول في الممر لا من المصراع * (مسألة) * (وإن حلف لا يكلمه إلى حين
~~الحصاد انتهت يمينه بأوله)
PageV11P253
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يدخل باب هذه الدار فحول ودخله حنث]
# لان إلى لانتهاء الغاية فتنتهي عند أول الغاية كقوله سبحانه (ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل) ويحتمل إن تتناول جميع مدته لان إلى تستعمل بمعنى مع ms5164
~~كقوله تعالى (ويزدكم قوة إلى قوتكم - وقوله - ولا تأكلوا أموالهم إلى
~~أموالكم - وقوله - وأيديكم إلى المرافق) * (مسألة) * (وإن حلف لا مال له
~~وله مال غير زكوي أو دين على الناس حنث) إذا حلف لا يملك مالا حنث بملك كل
~~ما يسمى مالا سواء كان من الأثمان أو غيرها من العقار والأثاث والحيوان
~~وبهذا قال الشافعي وعن أحمد أ؟؟ إذا نذر الصدقة بجميع ماله إنما يتناول
~~نذره الصامت من ماله ذكرها ابن أبي موسى لأن إطلاق المال ينصرف إليه وقال
~~أبو حنيفة لا يحنث إلا أن يملك مالا زكويا استحسانا لأن الله تعالى قال
~~(وفي أموالهم حق للسائل والمحروم) فلا يتناول إلا الزكوي
# ولنا أن غير الزكوية أموال قال الله تعالى (أن تبتغوا بأموالكم) وهي مما
~~يجوز ابتغاء النكاح بها وقال أبو طلحة للنبي صلى الله عليه وسلم إن أحب
~~أموالي إلي ببرحا يريد حديقة وقال عمر أصبت أرضا بخيبر لم أصب مالا قط هو
~~أنفس عندي منه وقال أبو قتادة اشتريت مخرفا فكان أول مال تأثلته وفي حديث
~~آخر " المال سكة مأثورة أو مهرة مأمورة " ويقال خير المال عين خرارة في أرض
~~خوارة ولأنه يسمى مالا فحنث به؟ لزكوي وأما قوله تعالى (وفي أموالهم حق)
~~فالحق ههنا غير الزكاة لأن هذه الآية
PageV11P254
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا مال له ولا مال غير زكوي أو دين على الناس حنث]
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يكلمه إلى حين الحصاد انتهت يمينه بأوله]
# مكية نزلت قبل فرض الزكاة لأن الزكاة إنما فرضت بالمدينة ثم لو كان لحق
~~الزكاة فلا حجة فيها فإن الحق إذا كان في بعض المال كان في المال كما أن من
~~هو في بيت في بلدة فهو في البيت وفي البلدة قال الله تعالى (وفي السماء
~~رزقكم وما توعدون) ولا يلزم أن يكون في جميع أقطارها، ثم لو اقتضى هذا
~~العموم لوجب تخصيصه فإن ما دون النصاب مال ولا زكاة فيه وإن كان له دين حنث
~~وهكذا ذكره أبو الخطاب ms5165 وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة لا يحنث لأنه لا
~~ينتفع به ولنا أنه ينعقد عليه حول الزكاة ويصح اخراجها عنه ويصح التصرف فيه
~~بالإبراء والحوالة والمعاوضة عنه لمن هو في ذمته والتوكيل في استيفائه فحنث
~~به كالمودع (فصل) وإن كان له مال مغصوب حنث لأنه باق على ملكه وإن كان له
~~مال ضائع ففيه وجهان (أحدهما) يحنث لأن الأصل بقاؤه على ملكه (والثاني) لا
~~يحنث لأنه لا يعلم بقاؤه فإن ضاع على وجه قد أيس من عوده كالذي سقط في بحر
~~لم يحنث لأن وجوده كعدمه، ويحتمل أن لا يحنث في كل موضع لا يقدر على أخذ
~~ماله كالمجحود والمغصوب والدين على غير ملئ لأنه لا نفع فيه وحكمه حكم
~~المعدوم في جواز الأخذ من الزكاة وانتفاء وجوب ادائها عنه وإن تزوج لم يحنث
~~لأن ما ملكه ليس بمال وكذلك إن وجب له حق شفعة لأنه لم يثبت له الملك به
~~وإن استأجر عقارا أو غيره لم يحنث لأنه لا يسمى مالكا لمال * (مسألة) *
~~(وإن حلف لا يفعل شيئا فوكل من يفعله حنث إلا أن ينوي) PageV11P255
~~لأن الفعل ينسب إلى الموكل كما ينسب إلى الوكيل فيحنث به كما لو حلف لا
~~يحلق راسه فأمر من يحلقه فإنه يحنث لأن الفعل منسوب إليه ولذلك تجب الفدية
~~على من حلق رأسه بأذنه في الإحرام وإن كانت نيته إن لا يباشر بنفسه لم يحنث
~~لأن الأيمان مبناها على النية (فصل) فأما الأسماء العرفية فهي أسماء اشتهر
~~مجازها حتى غلب على الحقيقة كالرواية والظعينة والدابة والغائط والعذرة
~~ونحوها فيتعلق اليمين بالعرف دون الحقيقة لأن الحقيقة صارت فيها مغمورة لا
~~يعرفها أكثر الناس كالراوية للمزادة في العرف وفي الحقيقة الجمل الذي يستقى
~~عليه، والغائط والعذرة في العرف للخارج المستقذر وفي الحقيقة الغائط المكان
~~المطمئن والعذرة فناء الدار، والظعينة في العرف للمرأة وفي الحقيقة الناقة
~~التي يظعن عليها والدابة في الحقيقة لكل ما يدب قال الله تعالى (والله خلق
~~كل دابة من ماء فمنهم من ms5166 يمشي على بطنه ومنهم من يمشي على رجلين ومنهم من
~~يمشي على أربع) وفي العرف اسم للبغال والخيل والحمير فلهذا قلنا اليمين
~~تنصرف إلى العرف دون الحقيقة لأنه لا يعلم أن الحالف لا يريد غيره فصار
~~كالمصرح به * (مسألة) * (وإن حلف على وطئ امرأة تعلقت يمينه بجماعها) لأنه
~~الذي يصرف اللفظ في العرف إليه وكذلك إذا حلف على وطئ زوجته صار موليا منها
PageV11P256
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يفعل شيئا فوكل من يفعله حنث إلا أن ينوي]
# * (مسألة) * (وإن حلف على وطئ دار تعلقت يمينه بدخولها راكبا أو ماشيا أو
~~حافيا أو منعلا) لأن هذا في العرف عبارة عن اجتناب الدخول فيحمل اليمين
~~عليه بإطلاقه كلفظ الرواية والدابة وغيرهما * (مسألة) * (وإن حلف لا يشم
~~الريحان فشم الورد والبنفسج والياسمين او لا يشم الورد والبنفسج فشم دهنهما
~~أو ماء الورد فالقياس أنه لا يحنث وقال بعض أصحابنا يحنث) إذا حلف لا يشم
~~الريحان فإنه في العرف اسم يختص الريحان الفارسي وفي الحقيقة اسم لكل نبت
~~أو زهر طيب الريح مثل الورد والبنفسج والنرجس وقال القاضي لا يحنث إلا بشم
~~الريحان الفارسي وهو مذهب الشافعي لأن الحالف لا يريد بيمينه في الظاهر
~~سواه وقال أبو الخطاب يحنث
# بشم ما يسمى في الحقيقة ريحانا ولا يحنث بشم الفاكهة وجها واحدا وان حلف
~~لا يشم وردا ولا بنفسجا فشم دهنهما أو ماء الورد فقال القاضي لا يحنث وهو
~~مذهب الشافعي لأنه لم يشم وردا ولا بنفسجا وقال أبو الخطاب يحنث لأن الشم
~~إنما هو للرائحة دون الذات ورائحة الورد والبنفسج موجودة فيهما
PageV11P257
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يشم الريحان فشم الورد والبنفسج والياسمين
~~او لا يشم الورد والبنفسج فشم دهنها]
### || CHECK [مسألة وإن حلف على وطء دار تعلقت يمينه بدخولها راكبا أو
~~ماشيا أو حافيا أو منتعلا]
### || CHECK [مسألة وإن حلف على وطء امرأة تعلقت يمينه بجماعها]
# وقال أبو حنيفة يحنث بشم دهن البنفسج لأنه يسمى وردا والأول أقرب إلى
~~الصحة إن شاء الله ms5167 تعالى فإن شم الورد والبنفسج اليابس حنث وقال بعض أصحاب
~~الشافعي لا يحنث كما لو حلف لا يأكل رطبا فأكل تمرا ولنا أن هذا اسمه
~~وحقيقته باقية فيحنث به كما لو حلف لا يأكل لحما فأكل قديدا وفارق ما ذكروه
~~فإن التمر ليس برطب ولا يسمى رطبا * (مسألة) * (وإن حلف لا يأكل لحما فأكل
~~سمكا حنث عند الخرقي ولم يحنث عند ابن أبي موسى) إذا حلف لا يأكل لحما ولم
~~يرد لحما بعينه فأكل من الأنعام أو الصيد أو الطير حنث في قول عامة علماء
~~الأمصار وأما السمك فظاهر المذهب أنه يحنث بأكله وبهذا قال قتادة والثوري
~~ومالك وأبو يوسف وقال ابن أبي موسى في الإرشاد لا يحنث إلا أن ينويه وهذا
~~قول أبي نيفة والشافعي لأنه لا ينصرف إليه اطلاق اسم اللحم ولو وكل وكيلا
~~في شراء اللحم فاشترى له سمكا لم يلزمه ويصح أن ينفى عنه الاسم فيقول ما
~~أكلت لحما إنما أكلت سمكا فلم يتعلق به الحنث عند الإطلاق كما
PageV11P258
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يأكل لحما فأكل سمكا حنث عند الخرقي ولم
~~يحنث عند ابن أبي موسى]
# لو حلف لاقعدت تحت سقف فإنه لا يحنث بقعوده تحت السماء وقد سماه الله
~~سقفا محفوظا لأنه مجاز كذا ههنا ولنا قول الله تعالى (وهو الذي سخر البحر
~~لتأكلوا منه لحما طريا) ولأنه من جسم حيوان ويسمى لحما فحنث بأكله كلحم
~~الطير وما ذكروه يبطل بلحم الطائر، وأما السماء فإن الحالف لا يقعد تحت سقف
~~لا يمكنه التحرز من القعود تحتها فيعلم أنه لم يردها بيمينه ولأن التسمية
~~ثم مجاز وههنا حقيقة لكونه من جسم حيوان يصلح للأكل فكان الإسم فيه حقيقة
~~كلحم الطير حيث قال الله تعالى (ولحم طير مما يشتهون)
# * (مسألة) * (وإن حلف لا يأكل راسا ولا بيضا حنث يأكل رءوس الطير والسمك
~~والجراد عند القاضي وعند أبي الخطاب لا يحنث إلا بأكل رأس كل حيوان جرت
~~العادة بأكله منفردا أو بيض بزايل بائضه في حال الحياة) ms5168 إذا حلف لا يأكل
~~راسا فانه يحنث باأكل رأس كل حيوان من الإبل والصيود والحيتان والجراد ذكره
~~القاضي وقال أبو الخطاب لا يحنث إلا بأكل رأس جرت العادة ببيعه للأكل منفردا
PageV11P259
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يأكل راسا ولا بيضا حنث بأكل رؤوس الطير
~~والسمك والجراد عند القاضي]
# وقال الشافعي لا يحنث إلا بأكل رءوس بهيمة الأنعام دون غيرها إلا أن يكون
~~ببلد تكثر فيه الصيود وتميز رؤوسها فيحنث بأكلها، وقال أبو حنيفة لا يحنث
~~بأكل روس الإبل لأن العادة لم تجر ببيعها للأكل منفردة وقال صاحباه لا يحنث
~~الا بأكل رءوس الغنم لأنها التي تباع في الأسواق دون غيرها فيمينه تنصرف
~~إليها، ووجه الأول أن هذه رءوس حقيقة وعرفا وهي مأكولة فيحنث بأكلها كما لو
~~حلف لا يأكل لحما فأكل من لحم النعام والزرافة وما يندر وجوده وبيعه، وأما
~~إذا حلف لا يأكل بيضا فيحنث بأكل بيض كل حيوان كثر وجوده كبيض الدجاج أو قل
~~كبيض النعام وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي لا يحنث بأكل بيض النعام
~~وقال أبو ثور لا يحنث إلا بأكل بيض الدجاج وما يباع في السوق ولنا أن هذا
~~كله بيض حقيقة وعرفا وهو مأكول فيحنث بأكله كبيض الدجاج ولأنه أو حلف لا
~~يشرب ماء فشرب ماء البحر أو ماء نجسا أو لا يأكل خبزا فأكل خبز الأرز
~~والذرة في مكان لا يعتاد أكله فيه حنث، فأما أن أكل بيض السمك والجراد فقال
~~القاضي يحنث لأنه بيض حيوان أشبه بيض النعام وقال أبو الخطاب لا يحنث إلا
~~بأكل بيض يزايل بائضه حال الحياة وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي
~~وأكثر العلماء وهو الصحيح لأن هذا لا يفهم من إطلاق PageV11P260
~~اسم البيض ولا يذكر إلا مضافا إلى بائضه ولا يحنث بأكل شئ يسمى بيضا غير
~~بيض الحيوان ولا شئ يسمى رأسا غير رءوس الحيوان لأن ذلك ليس برأس ولا بيض
~~في الحقيقة * (مسألة) * (وإن حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما أو بيت ms5169
~~شعر أو أدم أو لا يركب
# فركب سفينة حنث عند أصحابنا ويحتمل أن لا يحنث) وجملة ذلك أنه إذا حلف لا
~~يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما حنث نص عليه أحمد ويحتمل أن لا يحنث وهو قول
~~أكثر الفقهاء لأنه لا يسمى بيتا في العرف والأول المذهب لأنهما بيتان حقيقة
~~وقد سمى الله عزوجل المساجد بيوتا فقال (في بيوت أذن الله أن ترفع - وقال -
~~إن أول بيت وضع للناس للذي ببكة مباركا) وروي في حديث " المسجد بيت كل تقي
~~" وروي في الحديث " بئس البيت الحمام " فإذا كان في الحقيقة بيتا وفي عرف
~~الشرع حنث بدخوله كبيت الإنسان وإن دخل بيت شعر أو أدم حنث سواء كان الحالف
~~حضريا أو بدويا فإن اسم البيت يقع عليه حقيقة وعرفا قال الله تعالى (والله
~~جعل لكم من بيوتكم سكنا وجعل لكم من جلود الأنعام بيوتا تستخفونها) وأما
~~مالا يسمى في العرف بيتا كالخيمة فالأولى أن لا يحنث بدخوله من لا يسميه
~~بيتا لأن يمينه لا تنصرف إليه وإن دخل دهليز دار وصفتها لم يحنث وهو قول
~~بعض أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة يحنث لأن جميع الدار بيت
PageV11P261
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو حماما أو بيت شعر
~~أو أدم أو لا يركب فركب سفينة حنث]
# ولنا أنه لا يسمى بيتا ولهذا يقال ما دخل البيت وإنما وقف في الصحن فإن
~~حلف لا يركب فركب سفينة حنث وهو قول أبي الخطاب لأنه ركوب قال الله تعالى
~~(اركبوا فيها بسم الله مجريها) وقال (فإذا ركبوا في الفلك) ويحتمل أن لا
~~يحنث لأنه لا يسمى في العرف ركوبا.
# * (مسألة) * (وإن حلف لا يتكلم فقرأ أو سبح أو ذكر الله تعالى لم يحنث) .
# إذا حلف لا يتكلم فقرأ لم يحنث وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة ان قرأ في
~~الصلاة لم يحنث وإن قرأ خارجا منها حنث لأنه يتكلم بكلام الله تعالى وإن
~~ذكر الله تعالى لم يحنث ومقتضى مذهب أبي حنيفة أنه ms5170 يحنث ولأنه كلام الله
~~قال الله تعالى (وألزمهم كلمة التقوى) وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~كلمتان خفيفتان على اللسان ثقيلتان في الميزان حبيبتان إلى الرحمن: سبحان
~~الله وبحمده سبحان الله العظيم " ولنا أن الكلام في العرف لا يطلق إلا على
~~كلام الآدميين، ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وسلم " إن الله يحدث من
~~أمره ما شاء وإنه قد أحدث أن لا تتكلموا في الصلاة " لم يتناول المختلف فيه
~~وقال زيد بن
# أرقم كنا نتكلم في الصلاة حتى نزل (وقوموا لله قانتين) فأمرنا بالسكوت
~~ونهينا عن الكلام وقال الله تعالى (آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا)
~~وقال (آيتك أن لا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا - واذكر ربك كثيرا وسبح
~~بالعشي والإبكار) فأمره بالتسبيح مع قطع الكلام عنه ولان مالا
PageV11P262
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يتكلم فقرأ أو سبح أو ذكر الله تعالى لم يحنث]
# يحنث به في الصلاة لا يحنث به خارجا منها كالإشارة وما ذكروه يبطل
~~بالقراءة والتسبيح في الصلاة وذكر الله المشروع فيها وإن استأذن عليه إنسان
~~فقال (ادخلوها بسلام آمنين) يقصد القرآن لم يحنث، لأن هذا من القرآن فلا
~~يحنث به ولذلك لا تبطل الصلاة به وإن لم يقصد القرآن حنث لأنه من كلام الناس.
# * (مسألة) * (وإن حلف لا يضرب امرأته فخنقها أو نتف شعرها أو عضها حنث)
~~لأنه يقصد ترك تأليمها وقد آلمها فأما إن عضها بتلذذ ولم يقصد تأليمها لم
~~يحنث وإن حلف ليضربنها ففعل ذلك بر لوجود المقصود بالضرب.
# * (مسألة) * (وإن حلف ليضربنه مائة سوط فجمعها فضربه بها ضربة واحدة لم
~~يبر في يمينه) .
# وبهذا قال مالك وأصحاب الرأي وقال ابن حامد يبر، لأن أحمد قال في المريض
~~عليه الحد يضرب بعثكال النخل ويسقط عنه الحد، وبهذا قال الشافعي إذا علم
~~أنها مسته كلها وإن علم أنها لم تمسه كلها لم يبر وإن شك لم يحنث في الحكم
~~لأن الله تعالى قال (فخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث) وقال ms5171 النبي صلى الله
~~عليه وسلم في المريض الذي زنى " خذوا له عثكالا فيه مائة شمراخ فاضربوه بها
~~ضربة واحدة " ولأنه ضرب بمائة سوط فبر في يمينه كما لو فرق الضرب.
PageV11P263
### || CHECK [مسألة وإن حلف ليضربنه مائة سوط فجمعها فضربه بها ضربة واحدة
~~لم يبر في يمينه]
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يضرب امرأته فخنقها أو نتف شعرها أو عضها حنث]
# ولنا أن معنى يمينه أن يضربه مائة ضربة ولم يضربه إلا ضربة واحدة، الدليل
~~على هذا أنه لو ضربه مائة ضربة بسوط بر بغير خلاف ولو عاد العدد إلى السوط
~~لم يبر بالضرب بسوط واحد كما لو حلف ليضربنه بعشرة أسواط ولأن السوط ههنا
~~آلة أقيمت مقام المصدر وانتصب انتصابه لأن معنى كلامه لاضربنه مائة ضربة
~~بسوط وهذا هو المفهوم من يمنيه والذي يقتضيه لغة فلا يبر
# بما يخالف ذلك، وأما أيوب عليه السلام فإن الله تعالى أرخص له رفقا
~~بامرأته لبرها به وإحسانها إليه ليجمع له بين بره في يمينه ورفقه بامرأته
~~ولذلك امتن عليه بهذا وذكره في جملة ما من به عليه من معافاته من بلائه
~~وإخراج الماء له فيختص هذا به كاختصاصه بما ذكر معه ولو كان هذا الحكم عاما
~~بكل أحد لما خص أيوب بالمنة عليه، وكذلك المريض الذي يخاف تلفه أرخص له
~~بذلك في الحد دون غيره وإذا لم يتعده هذا الحكم في الحد الذي ورد النص به
~~فيه فلأن لا يتعداه إلى اليمين أولى ولو خص بالبر من له عذر يبيح العدول في
~~الحد إلى الضرب بالعثكال لكان له وجه أما بعد تعديته إلى غيره فبعيد جدا.
# [فصل] ولو حلف أن يضربه بعشرة أسواط فجمعها فضربه بها بر لأنه قد فعل ما
~~حلف عليه وإن حلف ليضربنه عشر ضربات فكذلك إلا وجها لأصحاب الشافعي أنه يبر
~~وليس بصحيح لأن PageV11P264
~~هذه ضربة واحدة بأسواط ولهذا يصح أن يقال ما ضربته واحدة ولو حلف لا يضربه
~~أكثر من ضربة واحدة ففعل هذا لم يحنث في يمينه. ms5172
# و[فصل] ولا يبر حتى يضربه ضربا يؤلمه، وبهذا قال مالك وقال الشافعي يبر
~~بما لم يؤلم لأن الإسم يتناوله فوقع البر به كالمؤلم.
# ولنا أن هذا يقصد به في العرف التأليم فلا يبر بغيره وكذلك كل موضع وجب
~~الضرب في الشرع في حد أو تعزير كان من شرطه التأليم كذا ههنا.
# * (فصل) * إذا حلف لا يأكل شيئا فأكله مستهلكا في غيره مثل أن لا يأكل
~~لبنا فأكل زبدا أو لا يأكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه أو لا
~~يأكل بيضا ناطفا أو لا يأكل شحما فأكل اللحم الأحمر أو لا يأكل شعيرا فأكل
~~حنطة فيها حبات شعير لم يحنث وإن ظهر طعم السمن أو طعم شئ من المحلوف عليه
~~حنث وقال الخرقي يحنث بأكل اللحم الأحمر وحده وقال غيره يحنث بأكل حنطة
~~فيها حبات شعير) أما إذا حلف لا يأكل لبنا فأكل زبدا لا يظهر فيه طعم اللبن
~~لم يحنث لأنه لم يأكل لبنا فأشبه ما لو أكل كشكا وكذلك إن حلف لا يأكل سمنا
~~فأكل خبيصا فيه سمن لا يظهر فيه طعمه
# لا يحنث لذلك، فأما إن ظهر طعم شئ من المحلوف عليه حنث كما لو أكل كل
~~واحد منفردا، وإن حلف لا يأكل بيضا فأكل ناطفا لم يحنث لأنه لا يسمى بيضا.
PageV11P265
# (مسألة) وإن حلف لا يأكل شحما فأكل اللحم الأحمر فقال الخرقي يحنث لأن
~~الشحم ما يذوب بالنار مما في الحيوان والعرف يشهد لقوله وهو ظاهر قول أبي
~~الخطاب واللحم لا يكاد يخلو من شئ منه فيحنث به، وإن قل لأنه يظهر في
~~الطبيخ فيبين على وجه المرق وفارق، من حلف لا يأكل سمنا فأكل خبيصا فيه سمن
~~لا يظهر فيه طعمه ولا لونه، لأن هذا قد يظهر الدهن فيه وقال غير الخرقي من
~~أصحابنا لا يحنث، قال شيخنا وهو الصحيح لأنه لا يسمى شحما ولا يظهر فيه
~~طعمه ولا لونه والذي يظهر في المرق قد فارق اللحم فلا يحنث بأكل اللحم الذي ms5173
~~كان فيه فإن حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها حبات شعير فقال غير الخرقي
~~يحنث لأنه أكل شعيرا فأشبه ما لو أكله منفردا أو حلف لا يأكل رطبا فأكل
~~منصفا والأولى أن لا يحنث لأنه مستهلك في الحنطة أشبه السمن في الخبيص الذي
~~لا يظهر طعمه، وإن نوى بيمينه أن لا يأكل الشعير منفردا أو كان السبب يقتضي
~~ذلك أو يقتضي أكل شعير يظهر أثر أكله لم يحنث بذلك * (فصل) * قال رضي الله
~~عنه (فإن حلف لا يأكل سويقا فشربه أو لا يشربه فأكله فقال الخرقي يحنث وقال
~~أحمد من حلف لا يشرب نبيذا فثرد فيه وأكله لا يحنث فيخرج في كل ما حلف لا
~~يأكله فشربه أو لا يشربه فأكله وجهان وقال القاضي إن عين المحلوف عليه حنث
~~وإلا فلا)
PageV11P266
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يأكل شحما فأكل اللحم الأحمر فقال الخرقي
~~يحنث لأن الشحم ما يذوب بالنار]
# وجملة ذلك أن من حلف لا يأكل شيئا فشربه أو لا يشربه فأكله فقد نقل عن
~~أحمد ما يدل على روايتين (إحداهما) يحنث لأن اليمين على ترك أكل شئ أو شربه
~~يقصد بها في العرف اجتناب ذلك الشئ فحملت اليمين عليه ألا ترى إلى قوله
~~تعالى (ولا تأكلوا اموالهم - وان الذين يأكلون أموال اليتامى) لم يرد به
~~الأكل على الخصوص؟ ولو قال طبيب لمريض لا تأكل العسل لكان ناهيا عن شربه
~~(والثانية) لا يحنث وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، لأن الأفعال أنواع
# كاليمين ولو حلف على نوع من الأعيان لم يحنث بغيره كذلك الأفعال، وقال
~~القاضي إنما الروايتان فيمن عين المحلوف عليه مثل من حلف لا أكلت هذا
~~السويق فشربه أو لا يشربه فأكله أما إذا أطلق فقال لا أكلت سويقا فشربه أو
~~لا يشربه فأكله لم يحنث رواية واحدة لا يختلف المذهب فيه وهذا يخالف ما
~~ذكرنا ههنا من الإطلاق ومخالف لما أطلقه الخرقي، وليس للتعيين أثر في الحنث
~~وعدمه فإن الحنث في المعين إنما كان لتناوله ms5174 ما حلف عليه وإجراء معنى الأكل
~~والشرب على التناول العام فيهما وهذا لا فرق فيه بين التعيين وعدمه وعدم
~~الحنث معلل بإنه لم يفعل الفعل الذي حلف على تركه وإنما فعل غيره وهذا في
~~المعين كهو في المطلق لعدم الفارق بينهما، ولأن الرواية في الحنث أحدث من
~~كلام الخرقي وليس فيه تعيين ورواية عدم الحنث أحدث من رواية مهنا عن أحمد
~~فيمن حلف لا يشرب هذا النبيذ فأكله لا يحنث لأنه لا يسمى شربا وهذا في
~~المعين فإن عديت كل رواية PageV11P267
~~إلى محل الأخرى وجب أن يكون في الجميع روايتان، وإن قصرت كل رواية على
~~محلها كان الأمر على خلاف ما قال القاضي وهو أن يحنث في المطلق ولا يحنث في
~~المعين.
# (فصل) فإن حلف ليشربن شيئا فأكله أو ليأكلنه فشربه خرج فيه وجهان بناء
~~على الروايتين في الحنث إذا حلف على الترك ومتى تقيدت يمينه بنية أو سبب
~~يدل عليها كانت يمينه على ما نواه أو دل عليه السبب لأن الأيمان على النية
~~(فصل) فإن حلف لا يشرب شيئا فمصه ورمى به فقد روي عن أحمد فيمن حلف لا يشرب
~~فمص قصب السكر لا يحنث وقال ابن أبي موسى إذا حلف لا يأكل ولا يشرب فمص قصب
~~السكر لا يحنث وهذا قول أصحاب الرأي فإنهم قالوا إذا حلف فمص حب رمان ورمى
~~بالتفل لا يحنث لأنه ليس بأكل ولا شرب ويجئ على قول الخرقي أنه يحنث لأنه
~~قد تناوله فوصل إلى حلقه وبطنه فيحنث به على ما قلناه فيمن حلف لا يأكل
~~شيئا فشربه أو لا يشربه فأكله وإن حلف لا يأكل سكرا فتركه في فيه حتى ذاب
~~وابتلعه خرج على الروايتين * (مسألة) * (فإن حلف لا يطعم شيئا حنث بأكله
~~وشربه ومصه)
# لأن ذلك كله طعم قال الله تعالى في النهر (من ولم يطعمه)
PageV11P268
### || CHECK [مسألة فإن حلف لا يطعم شيئا حنث بأكله وشربه ومصه]
# * (مسألة) * (وإن ذاقه ولم يبتلعه لم يحنث) في قولهم جميعا لأنه ليس بأكل
~~ولا ms5175 شرب ولذلك لا يفطر به الصائم، وإن حلف لا يذوقه فأكله أو شربه أو مصه
~~حنث لأنه ذوق وزيادة وكذلك إن مضغه ورمى به لأنه قد ذاقه * (مسألة) * (وإن
~~حلف لا يأكل مائعا فأكله بالخبز حنث) لأن ذلك يسمى أكلا ولهذا قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم " كلوا الزيت وادهنوا به " (فصل) وإن حلف ليأكلن أكلة
~~بالفتح لم يبر حتى يأكل ما يعده الناس أكلة وهي المرة من الأكل والأكلة
~~بالضم اللقمة ومنه " فليناوله في يده أكلة أو أكلتين " * (فصل) * وإن حلف
~~لا يتزوج ولا يتطهر ولا يتطيب فاستدام ذلك لم يحنث) في قولهم جميعا لأنه لا
~~يطلق اسم الفعل على مستديم هذه الثلاثة فلا يقال تزوجت شهرا ولا تطهرت شهرا
~~ولا تطيبت شهرا وإنما يقال منذ شهر ولم ينزل الشارع استدامة التزويج والطيب
~~منزلة ابتدائهما في تحريمه في الإحرام * (مسألة) * (وإن حلف لا يركب ولا
~~يلبس فاستدام ذلك حنث) من حلف لا يلبس ثوبا هو لابسه فنزعه في الحال وإلا
~~حنث وكذلك إن حلف لا يركب دابة هو راكبها فنزل في أول حالة الامكان والاحنث
~~وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور
PageV11P269
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يركب ولا يلبس فاستدام ذلك حنث]
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يأكل مائعا فأكله بالخبز حنث]
### || CHECK [مسألة وإن ذاقه ولم يبتلعه لم يحنث]
# لا يحنث باستدامة اللبس والركوب حتى يبتدئه لأنه لو حلف أن لا يتزوج ولا
~~يتطهر فاستدام ذلك لم يحنث كذا ههنا ولنا أن استدامة اللبس والركوب تسمى
~~لبسا وركوبا ويسمى لابسا وراكبا ولذلك يقال لبست هذا الثوب شهرا وركبت
~~دابتي يوما فحنث باستدامته كما لو حلف لا يسكن فاستدام السكنى وقد اعتبر
~~الشرع هذا في الإحرام حيث حرم لبس المخيط وأوجب الكفارة في استدامته كما أوجبها
# في ابتدائه، وفارق التزويج فإنه لا يطلق على الاستدامة فلا يقال تزوجت
~~شهرا وإنما يقال منذ شهر ولهذا لم تحرم استدامته في الإحرام ويحرم ابتداؤه
~~* (مسألة) * (وإن حلف لا يدخل دارا ms5176 هو داخلها فأقام فيها حنث عند القاضي
~~ولم يحنث عند أبي الخطاب) وجه قول القاضي أن استدامة المقام في ملك الغير
~~كابتدائه في التحريم قال أحمد في رجل حلف على امرأته لا دخلت أنا وأنت هذه
~~الدار وهما جميعا فيها قال أخاف أن يكون قد حنث [والثاني] لا يحنث اختاره
~~أبو الخطاب وهو قول أصحاب الرأي لأن الدخول لا يستعمل في الاستدامة ولهذا
~~يقال دخلتها منذ شهر ولا يقال دخلتها شهرا فجرى مجرى التزويج ولان الدخول
~~الانفصال من خارج إلى داخل ولا يوجد في الاقامة وللشافعي قولان كالوجهين،
~~ويحتمل أن من أحنثه
PageV11P270
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يدخل دارا هو داخلها فأقام فيها حنث عند
~~القاضي ولم يحنث عند أبي الخطاب]
# إنما كان لأن ظاهر حال الحالف أنه يقصد هجران الدار ومباينتها والإقامة
~~فيها تخالف ذلك فجرى مجرى الحالف على ترك السكنى بها (فصل) وإن حلف لا
~~يضاجع امرأته على فراش وهما متضاجعان فاستدام ذلك حنث لأن المضاجعة تقع على
~~الاستدامة ولهذا يقال اضطجع على الفراش ليلة وإن كان هو مضطجعا على الفراش
~~وحده فاضطجعت عنده عليه نظرت، فإن قام لوقته لم يحنث وإن استدام حنث لما
~~ذكرنا، وإن حلف لا يصوم وهو صائم فأتم يومه فقال القاضي لا يحنث ويحتمل أن
~~يحنث لان الصوم يقع على الاستدامة يقال صام يوما، ولو شرع في صوم يوم العيد
~~حرمت عليه استدامته وإن حلف لا يسافر وهو مسافر فأخذ في العود أو أقام لم
~~يحنث وإن مضى في سفره حنث لأن الاستدامة سفر ولهذا يقال سافرت شهرا *
~~(مسألة) * (وإن حلف لا يدخل على فلان بيتا فدخل فلان عليه فأقام معه فعلى
~~الوجهين) * (مسألة) * (وإن حلف لا يمكن دارا ولا يساكن فلانا وهما متساكنان
~~ولم يخرج في الحال حنث إلا أن يقيم لنقل متاعه أو يخشى على نفسه الخروج
~~فيقيم إلى أن يمكنه) وجملة ذلك أنه إذا حلف لا يسكن دارا هو ساكنها خرج من
~~وقته فإن أقام فيها بعد يمينه زمنا يمكنه ms5177 الخروج حنث لان استدامة السكنى
~~سكنى كابتدائها في وقع السكنى عليها ألا تراه
PageV11P271
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يدخل على فلان بيتا فدخل فلان عليه فأقام
~~معه فعلى الوجهين]
# يقول سكنت في هذه الدار شهرا كما يقول لبست هذا الثوب وبهذا قال الشافعي،
~~فإن أقام لنقل رحله وقماشه لم يحنث لأن الانتقال لا يكون إلا بالأهل والمال
~~فيحتاج إلى أن ينقل ذلك معه حتى يكون منتقلا وحكي عن مالك أنه إن أقام دون
~~اليوم والليلة لم يحنث لأن ذلك قليل يحتاج إليه في الانتقال فلم يحنث به
~~وعن زفر أنه يحنث وإن أنتقل في الحال لأنه لابد أن يكون ساكنا عقيب يمينه
~~ولو لحظة فحنث بها وليس بصحيح فإنه لا يمكن الاحتراز منه لأنه لا يراد
~~باليمين ولا تقع عليه أما إذا أقام زمنا يمكنه الانتقال فيه فإنه يحنث لأنه
~~فعل ما يقع عليه اسم السكنى فحنث به كموضع الاتفاق ألا ترى أنه لو حلف لا
~~يدخل الدار فدخل إلى أول جزء منها يحنث وإن كان قليلا * (مسألة) * (وإن
~~أقام لنقل أهله ومتاعه لم يحنث) وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي يحنث ولنا
~~أن الانتقال إنما يكون بالأهل والمال على ما سنذكره فلا يمكنه التحرز من
~~هذه الإقامة فلا يقع اليمين عليها وعلى هذا لو خرج بنفسه وترك أهله وماله
~~في المسكن مع إمكان نقلهم عنه حنث وقال الشافعي لا يحنث إذا خرج بنية
~~الانتقال لأنه إذا خرج بنية الانتقال فليس بساكن لأنه يجوز أن يريد السكنى
~~وحده دون أهله وماله
PageV11P272
### || CHECK [مسألة وإن أقام لنقل أهله ومتاعه لم يحنث]
# ولنا أن السكنى تكون بالأهل والمال ولهذا يقال فلان ساكن في البلد
~~الفلاني وهو غائب عنه بنفسه، وإذا نزل بلدا بأهله وماله يقال سكنه، وقولهم
~~أنه نوى السكنى بنفسه لا يصح فإن من خرج إلى مكان لينقل أهله إليه ولم ينو
~~السكنى به بنفسه منفردا عن أهله الذي في الدار لم يحنث فيما بينه وبين الله
~~تعالى ذكره القاضي وعن ms5178 مالك أنه اعتبر نقل عياله دون ماله والأولى إن شاء
~~الله أنه إذا انتقل بأهله فسكن في موضع آخر أنه لا يحنث وإن بقي متاعه في
~~الأولى لأن مسكنه حيث حل أهله به ونوى الإقامة به ولهذا لو حلف PageV11P273
~~لا يسكن دارا لم يكن ساكنا بها فنزلها بأهله ناويا للسكنى بها حنث وقال
~~القاضي إن نقل إليها ما يتأثث به ويستعمله في منزله فهو ساكن وإن سكنها
~~بنفسه * (مسألة) * (وإن خرج دون أهله ومتاعه حنث) لما ذكرنا في المسألة
~~قبلها إلا أن يودع متاعه أو بعيره أو تأبى امرأته الخروج معه ولا يمكنه
~~إكراهها فيخرج وحده فلا يحنث
PageV11P274
### || CHECK [مسألة وإن خرج دون أهله ومتاعه حنث]
# (فصل) وإن أكره على المقام لم يحنث لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي
~~لأمتي عن الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه " وكذلك إن كان في جوف الليل في
~~وقت لا يجد منزلا يتحول إليه أو تحول بينه وبين المنزل أبواب مغلقة لا
~~يمكنه فتحها أو خوف على نفسه أو أهله أو ماله فأقام في طلب النقلة أو
~~انتظار الزوال المانع منها أو خرج طالبا للنقلة فتعذرت عليه أما لكونه لم
~~يجد مسكنا يتحول اليه لتعذر الكراء أو غيره.
# أو لم يجد بهائم ينتقل عليها ولا يمكنه النقلة بدونها فأقام ناويا للنقلة
~~متى قدر PageV11P275
~~عليها لم يحنث وإن أقام أياما وليالي، لأن أقامته من غير اختيار منه لعدم
~~تمكنه من النقلة فإنه إذا لم يجد مسكنا لا يمكنه ترك أهله أو القاء متاعه
~~في الطريق فلم يحنث به كالمقيم للإكراه، فإن أقام في هذا الوقت غيرنا
~~وللنقلة حنث ويكون نقله لما يحتاج إلى نقله على ما جرت العادة فلو كان ذا
~~متاع كثير فنقله قليلا قليلا على العادة بحيث لا يترك النقل المعتاد لم
~~يحنث وإن أقام أياما، ولا يلزمه PageV11P276
~~جمع دواب البلد لنقله.
# ولا النقل بالليل ولا وقت الاستراحة عند التعب، ولا أوقات الصلوات لأن
~~العادة لم تجر بالنقل فيها (فصل) ولو وهب رحله ms5179 أو أودعه أو أعاره وخرج وحده
~~لم يحنث لأن يده زالت عن المتاع وكذلك إن أبت امرأته الخروج معه ولم يمكنه
~~إكراهها أو كان له عائلة فامتنعوا من الخروج والانتقال، ولم يمكنه إخراجهم
~~فتركهم لم يحنث لأن هذا مما لم يمكنه فأشبه ما لم يمكنه نقله من PageV11P277
~~رحله، وإن تردد إلى الدار لنقل المتاع أو عائدا أو زائرا لصديق لم يحنث،
~~وقال القاضي إن دخلها ومن رأيه الجلوس عنده حنث وإلا فلا ولنا أن هذا ليس
~~بسكنى ولذلك لو حلف ليسكنن دارا لم يبر بالجلوس فيها على هذا الوجه، ولا
~~يسمى ساكنا بها بهذا القدر فلم يحنث كما لو لم ينو الجلوس
PageV11P278
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا يساكن فلانا فبنيا بينهما حائطا وهما
~~متساكنان حنث وإن كان في الدار حجرتان]
# (فصل) وإن حلف لا يساكن فلانا وهو مساكنه فالحكم في الاستدامة على ما
~~ذكرنا في الحلف على السكنى وإن انتقل أحدهما وبقي الآخر لم يحنث لزوال
~~المساكنة * (مسألة) * (وإن حلف لا يساكن فلانا فبنيا بينهما حائط وهما
~~متساكنان حنث وإن كان في الدار حجرتان كل حجرة تختص ببابها وطريقها فسكن كل
~~واحد حجرة لم يحنث) إذا كان في دار واحدة حالة اليمين فخرج أحدهما منها
~~وقسماها حجرتين وفتحا لكل واحدة PageV11P279
~~منهما بابا وبينهما حاجز ثم سكن كل واحد منهما في حجره لم يحنث لأنهما غير
~~متساكنين، وإن بنيا الحاجز بينهما وهما متساكنان حنث لأنهما تساكنا قبل
~~انفراد إحدى الدارين من الأخرى وهذا قول الشافعي ولا نعمل فيه خلافا (فصل)
~~وإن سكنا في دار واحدة كل واحد في بيت ذي باب وغلق رجع إلى نيته بيمينه PageV11P280
~~أو إلى سببها، وما دلت عليه قرائن أحواله في المحلوف على المساكنة فيه.
# فإن عدم ذلك حنث وهذا قول مالك، وقال الشافعي إن كانت الدار صغيرة فهما
~~متساكنان، وإن كانا في بيتين كل واحد منهما له غلق أو كانا في خان فليسا
~~متساكنين.
# لأن كل واحد منهما ينفرد بمسكنه دون الآخر فأشبها المتجاورين PageV11P281
~~(فصل) وإن ms5180 حلف لا ساكنت فلانا في هذه الدار فقسماها ججرتين وبنيا بينهما
~~حائطا وفتح
# كل واحد منهما بابا لنفسه وسكناها لم يحنث كما ذكرنا في التي قبلها وهذا
~~قول الشافعي وابن المنذر وأبي ثور وأصحاب الرأي وقال مالك لا يعجبني ذلك
~~ويحتمله قياس المذهب لكونه عين الدار فلا تنحل يمينه بتغييرها كما لو حلف
~~لا يدخلها فصارت فضاء والأول أصح لأنه لا يساكنه فيها لكون المساكنة في
~~الدار لا تحصل مع كونها دارين وفارق الدخول فإنه دخلها متغيرة PageV11P282
~~* (مسألة) * (وإن حلف ليخرجن من هذه البلدة فخرج دون أهله لم يحنث وإن حلف
~~ليخرجن من هذه الدار فخرج دون أهله لم يبر) إذا حلف ليخرجن من هذه الدار
~~اقتضت يمينه الخروج بنفسه وأهله كما لو حلف لا يسكنها وإن حلف ليخرجن من
~~هذه البلدة تناولت يمينه الخروج بنفسه لان الدار يخرج منها صاحبها
PageV11P283
### || CHECK [مسألة وإن حلف ليخرجن من هذه البلدة فخرج دون أهله لم يحنث
~~وإن حلف ليخرجن من هذه الدار فخرج]
# في اليوم مرات عادة فظاهر حاله أنه لم يرد الخروج المعتاد، وإنما أراد
~~الخروج الذي هو النقلة.
# والخروج من البلد بخلاف ذلك * (مسألة) * (وإن حلف ليخرجن من هذه البلدة
~~أو ليرحلن عن هذه الدار ففعل فهل له العودة إليها؟ على روايتين (إحداهما)
~~لا شئ عليه في العود ولا يحنث به لأن يمينه على الخروج، وقد خرج فانحلت
~~يمينه لفعل ما حلف عليه فلم يحنث فيها بعد
PageV11P284
### || CHECK [مسألة وإن حلف ليخرجن من هذه البلدة أو ليرحلن عن هذه الدار
~~ففعل له العودة إليها على روايتين]
# (والثانية) يحنث بالعود لأن ظاهر حاله قصد هجران ما حلف على الرحيل منه
~~ولا يحصل ذلك بالعود ويمكن حمل هذه الرواية على أن المحلوف عليه شئ هيج
~~يمينه أو دلت قرينة حاله على إرادة هجرانه أو نوى ذلك بيمينه فاقتضت يمينه
~~دوام اجتنابها فإن لم يكن كذلك لم يحنث بالعود لان اليمين عند عدم ذلك على
~~مقتضى اللفظ ومقتضاه ههنا الخروج وقد فعله فانحلت ms5181 يمينه به وكذلك الحكم إذا
~~حلف على الرحيل من بلد لم يبر إلا بالرحيل بأهله PageV11P285
~~(فصل) (إذا حلف لا يدخل دارا فحمل فأدخلها أو يمكنه الامتناع فلم يمتنع أو
~~حلف لا يستخدم رجلا فخدمه وهو ساكت فقال القاضي يحنث) إذا حلف لا يدخل دارا
~~فحمل فأدخلها فلم يمكنه الامتناع لم يحنث نص عليه أحمد في رواية أبي طالب،
~~وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا لأن الفعل غير
~~موجود منه ولا منسوب إليه فإن حمل بأمره فأدخلها حنث لأنه دخل مختارا فأشبه
~~ما لو دخل راكبا.
# فإن حمل بغير أمره لكنه أمكنه الامتناع فلم يمتنع حنث أيضا PageV11P286
~~اختاره القاضي لأنه دخلها غير مكره فأشبه ما لو حمل بأمره، وقال أبو الخطاب
~~في الحنث وجهان (أحدهما) لا يحنث لأنه لم يفعل الدخول ولم يأمر به فأشبه ما
~~لو لم يمكنه الامتناع، ومتى دخل باختياره حنث سواء كان ماشيا أو راكبا أو
~~محمولا أو القى سفينة في ماء فجره إليها أو سبح فيها PageV11P287
~~فدخلها، وسواء دخل من بابها أو تسور حائطها أو دخل من طاقة فيها أو نقب
~~حائطها أو دخل من ظهرها أو غير ذلك (فصل) فإن أكره بالضرب وتحوه فدخلها لم
~~يحنث في أحد الوجهين وهذا أحد قولي الشافعي (والثاني) يحنث وهو قول أصحاب
~~الرأي ونحوه عن النخعي لانه دخلها وفعل ما حلف على تركه PageV11P288
~~والصحيح لاول لقول النبي صلى الله عليه وسلم " عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه " ولأنه دخلها مكرها أشبه ما لو حمل فأدخلها مكرها وكذلك
~~إن حلف لا يستخدم رجلا فخدمه وهو ساكت فيه من الخلاف ما ذكرناه في دخول
~~الدار لأنه في معناه (فصل) وان حلف لا يستخدم عبدا فخدمه وهو ساكت لم يأمره
~~ولم ينهه فقال القاضي إن كان عبده حنث وإن كان عبد غيره لم يحنث وهو قول
~~أبي حنيفة لأن عبده يخدمه عادة بحكم استحقاقه PageV11P289
~~ذلك عليه ويكون معنى يمينه لا منعتك خدمتي فإذا لم ينهه ms5182 لم يمنعه وعبد غيره
~~بخلافه وقال أبو الخطاب يحنث في الحالين لأن إقراره على الخدمة استخدام
~~ولهذا يقال فلان يستخدم عبده إذا خدمه وإن لم يأمره ولأنه ما حنث به في
~~عبده حنث به في عبد غيره كسائر الأشياء وقال الشافعي لا يحنث في الحالين
~~لأنه حلف على فعل نفسه فلا يحنث بفعل غيره كسائر الأفعال * (مسألة) * (وإن
~~حلف ليشربن هذا الماء أو ليضربن عبده غدا فتلف المحلوف عليه قبل الغد حنث
~~عند الخرقي ويحتمل أن لا يحنث وإن مات الحالف لم يحنث)
PageV11P290
### || CHECK [مسألة وإن حلف ليشربن هذا الماء أو ليضربن عبده غدا فتلف
~~المحلوف عليه قبل الغد حنث عند الخرقي]
# أما إذا مات الحالف من يومه فلا حنث عليه لأن الحنث إنما يحصل بفوات
~~المحلوف عليه وفي وقته وهو الغد والحالف قد خرج عن أهلية التكليف قبل الغد
~~فلا يمكنه حنثه وكذلك إن جن الحالف من يومه فلم يفق إلا بعد خروج الغد لأنه
~~خرج عن كونه من أهل التكليف، وإن هرب العبد أو مرض هو أو الحالف أو نحو ذلك
~~فلم يقدر على ضرب العبد حنث لأنه لم يفعل ما حلف عليه مع كونه من أهل
~~التكليف وإن لم يمت الحالف ففيه سبع مسائل PageV11P291
~~(أحدها) أن يضرب العبد في غد أي وقت كان منه فانه ببر في يمينه بلا خلاف.
# (الثانية) أمكنه ضربه في غد فلم يضربه حتى مضى الغد وهما في الغد فيحنث
~~بلا خلاف أيضا (الثالثة) مات العبد من يومه فإنه يحنث وهو أحد قولي الشافعي
~~ويتخرج أن لا يحنث وهو قول أبي حنيفة ومالك والقول الثاني للشافعي لأنه قد
~~ضربه بغير اختياره فمل يحنث كالمكره والناسي ولنا أنه لم يفعل ما حلف عليه
~~في وقته من غير إكراه ولا نسيان وهو من أهل الحنث فحنث PageV11P292
~~كما لو أحلفه باختياره وكما لو حلف ليحجن العام فلم يقدر على الحج لمرض أو
~~عدم النفقة وفارق الإكراه والنسيان فإن الامتناع لمعنى في الحلف وههنا
~~الامتناع لمعنى في ms5183 المحل فأشبه ما لو ترك ضربه لصعوبته
# أو ترك الحالف الحج لصعوبة الطريق وبعدها عليه فأما إن كان تلف المحلوف
~~عليه بفعله واختياره حنث وجها واحدا لأنه فوت الفعل على نفسه قال القاضي
~~ويحنث الحالف ساعة موته لأن يمينه انعقدت من حين حلفه وقد تعذر عليه الفعل
~~فحنث في الحال كما لو لم يؤقت ويتخرج أن لا يحنث قبل الغد لأن الحنث مخالفة
~~ما عقد يمينه عليه فلا يحصل المخالفة إلا بترك الفعل في وقته PageV11P293
~~(الرابعة) مات العبد في غد قبل التمكن من ضربه فهو كما لو مات في يومه
~~(الخامسة) مات العبد في غد بعد التمكن من ضربه قبل ضربه فإنه يحنث وجها
~~واحدا وهو قول بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم فيه قولان ولنا أنه تمكن من
~~ضربه في وقته فلم يضربه فحنث كما لو مضى الغد قبل ضربه PageV11P294
~~(السادسة) مات الحالف في غد بعد التمكن من ضربه فلم يضربه حنث وجها واحدا
~~لما ذكرنا (السابعة) ضربه في يومه فإنه لا يبر وهذا قول أصحاب الشافعي وقال
~~القاضي وأصحاب أبي حنيفة يبر لأن يمينه للحنث على ضربه فإذا ضربه اليوم فقد
~~فعل المحلوف عليه وزيادة فأشبه ما لو حلف ليقضيه غدا فقضاه اليوم PageV11P295
~~ولنا أنه لم يفعل المحلوف عليه في وقته فلم يبر كما لو حلف ليصومن يوم
~~الجمعة فصام يوم الخميس وفارق قضاء الدين فالمقصود تعجيله لا غير وفي قضاء
~~الدين زيادة في التعجيل فلا يحنث فيها لأنه علم من قصده إرادة أن لا يتجاوز
~~غدا بالقضاء فصار كالملفوظ به إذا كان مبنى الأيمان على النية ولا يصح PageV11P296
~~قياس ما ليس مثله عليه وسائر المحلوفات لا يعلم منها إرادة التعجيل عن
~~الوقت الذي وقته لها فامتنع الألحاق وتعين التمسك باللفظ (الثامنة) ضربه
~~بعد موته فلا يبر لأن اليمين تنصرف إلى ضربه حيا يتألم بالضرب وقد زال هذا بالموت PageV11P297
~~(التاسعة) ضربه ضربا لا يؤلمه لا يبر لما ذكرناه (العاشرة) خنقه أو نتف
~~شعره أو عصر ساقه بحيث يؤلمه فإنه ms5184 يبر لانه يسمى ضربا لما تقدم ذكرنا له
~~(الحادية عشر) جن العبد فضربه فإنه يبر لأنه حي يتألم بالضرب وإن لم يضربه
~~حنث وإن PageV11P298
~~حلف لا يضربه في غد ففيه نحو هذه المسائل ومتى فات ضربه بموته أو غيره لم
~~يحنث لأنه لم يضربه * (مسألة) * (وإن قال والله لأشربن ماء هذا الكوز غدا
~~فاندفق اليوم أو لآكلن هذا الخبز غدا فتلف فهو على ما نحو ما ذكرنا في العبد) PageV11P299
~~قال صالح سألت أبي عن الرجل يحلف أن يترب الماء ف؟ نصب فقال يحنث وكذا لو
~~حلف أن يأكل هذا الرغيف فأكله كلب قال يحنث لان ذا لا يقدر عليه (فصل) ومن
~~حلف لا يتكفل بمال فكفل ببدن فقال أصحابنا يحنث لأن المال يلزمه بكفالته
~~إذا تعذر إحضار المكفول به قال شيخنا والقياس أنه لا يحنث لأنه لم يكفل
~~بمال إنما يلزمه المال لتعذر إحضار المكفول به وأما قبل ذلك فلا يلزمه،
~~ولأن هذا لا يسمى كفالة بالمال ويصح نفيها عنه فيقال
PageV11P300
### || CHECK [مسألة وإن قال والله لأشربن ماء هذا الكوز غدا فاندفق اليوم
~~أو لآكلن هذا الخبز غدا فتلف]
# ما تكفل بمال إنما تكفل بالبدن وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي * (مسألة) *
~~(وإن حلف ليقضينه حقه فأبرأه فهل يحنث؟ على وجهين) وذلك مبني على ما إذا
~~حلف على فعل شئ فتلف قبل فعله وفيه وجهان
PageV11P301
### || CHECK [مسألة وإن حلف ليقضينه حقه فأبرأه فهل يحنث على وجهين]
# (أحدهما) يحنث لأنه لم يفعل ما حلف عليه (والثاني) لا يحنث لأنه منع من
~~فعله فأشبه المكره على فعل ما حلف على تركه وقد ذكرنا ذلك
# فيمن حلف ليضربن غلامه فتعذر ضربه * (مسألة) * (وإن مات المستحق فقضى
~~ورثته لم يحنث ذكره أبو الخطاب لأن قضاء ورثته يقوم مقام قضائه في إبراء
~~ذمته فكذلك في البر في يمينه) PageV11P302
~~وحكي عن القاضي أنه يحنث لأنه تعذر قضاؤه فأشبه ما لو حلف ليضربن عبده غدا
~~فمات العبد اليوم ومن نصر قول أبي الخطاب قال موت العبد يخالف ذلك ms5185 لأن ضرب
~~غيره لا يقوم مقام ضربه وقال أصحاب الرأي وأبو ثور تنحل اليمين بموت
~~المستحق ولا يحنث سواء قضى ورثته أو لم يقضهم لأنه تعذر عليه فعل ما حلف
~~عليه بغير اختياره أشبه المكره وقد سبق الكلام على هذا في مسألة من حلف
~~ليضربن عبده غدا فمات العبد اليوم
PageV11P303
### || CHECK [مسألة وإن مات المستحق فقضى ورثته لم يحنث ذكره أبو الخطاب
~~لأن قضاء ورثته يقوم مقام قضائه]
# * (مسألة) * (وإن باعه بحقه عرضا لم يحنث عند ابن حامد لأنه قد قضاه حقه)
~~وقال القاضي يحنث لأنه لم يقض الحق الذي عليه بعينه * (مسألة) * (وإن حلف
~~ليقضينه حقه عند رأس الهلال أو مع رأسه أو إلى رأس الهلال أو إلى
PageV11P304
### || CHECK [مسألة وإن باعه بحقه عرضا لم يحنث عند ابن حامد لأنه قد قضاه حقه]
# استهلاله أو عند رأس الشهر أو مع رأسه فقضاه عند غروب الشمس في أول الشهر
~~بر في يمينه وإن أخر ذلك مع امكانه حنث وإن شرع في عده أو وكيله أو وزنه
~~فتأخر القضاء لم يحنث) لأنه لم يترك القضاء وكذلك إذا حلف ليأكلن هذا
~~الطعام في هذا الوقت فشرع في أكله
PageV11P305
### || CHECK [مسألة وإن حلف ليقضينه حقه عند رأس الهلال أو مع رأسه أو إلى
~~رأس الهلال أو إلى استهلاله]
# فيه وتأخر الفراغ لكثرة لم يحنث لأن أكله كله غير ممكن في هذا الوقت
~~للعلم بالعجز عن غير ذلك ومذهب الشافعي في هذا كما ذكرنا PageV11P306
~~* (مسألة) * (وإن حلف لا فارقتك حتى استوفي حقي منك فهرب منه حنث نص عليه
~~وقال الخرقي
# لا يحنث وإن فلسه الحاكم وحكم عليه بفراقه خرج على روايتين) وإذا حلف لا
~~فارقتك ففيه عشر مسائل
PageV11P307
### || CHECK [مسألة وإن حلف لا فارقتك حتى استوفي حقي منك فهرب منه حنث]
# (أحدها) أن يفارقه الحالف مختارا فيحنث سواء أبرأه من الحق أو فارقه
~~والحق عليه لأنه فارقه قبل استيفاء حقه منه PageV11P308
~~(الثانية) فارقه مكرها فينظر فإن كان حمل مكرها حتى فارقه لم يحنث وإن ms5186 أكره
~~بالضرب والتهديد لم يحنث وفي قول أبي بكر يحنث وفي الناسي تفصيل ذكرناه
~~فيما مضى (الثالثة) هرب منه الغريم بغير اختياره فلا يحنث وبهذا قال مالك
~~وابو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي وروي عن أحمد أنه يحنث لأن معنى يمينه
~~أن لا تحصل بينهما فرقة وقد حصلت PageV11P309
~~ولنا أنه حلف على فعل نفسه في الفرقة ولا فعل باختياره فلم يحنث كما لو حلف
~~لا قمت فقام غيره (الرابعة) إذن له الحالف في الفرقة ففارقه فمفهوم كلام
~~الخرقي أنه يحنث وقال الشافعي لا يحنث قال القاضي وهو قول الخرقي لأنه لم
~~يفعل الفرقة التي حلف أنه لا يفعلها ولنا أن معنى يمينه لألزمنك فإذا فارقه
~~بإذنه فما لزمه ويفارق ما إذا هرب منه لأنه فر بغير اختياره وليس هو قول
~~الخرقي لأن الخرقي قال فهرب منه ففهومه انه إذا فارفه بغير هرب أنه يحنث PageV11P310
~~(الخامسة) فارقه من غير إذن ولا هرب على وجه تمكنه ملازمته والمشي معه أو
~~إمساكه فهي كالتي قبلها PageV11P311
~~(السادسة) قضاه قدر حقه ففارقه ظنا منه أنه قد وفاه فخرج رديئا أو بعضه
~~فيخرج في الحنث روايتان بناء على الناسي وللشافعي قولان كالروايتين
# (أحدهما) يحنث وهو قول مالك لأنه فارقه قبل استيفاء حقه مختارا
~~(والثانية) لا يحنث وهو قول أبي ثور وأصحاب الرأي إذا وجدها زيوفا وإن وجد أكثرها PageV11P312
~~نحاسا أنه يحنث وإن وجدها مستحقه فأخذها صاحبها خرج أيضا على الروايتين في
~~الناسي لأنه ظان أنه مستوف حقه فأشبه ما لو وجدها رديئة وقال أبو ثور
~~وأصحاب الرأي لا يحنث وإن علم بالحال ففارقه حنث لأنه لم يوفه حقه PageV11P313
~~(السابعة) فلسه الحاكم ففارقه فإن الزمه الحاكم فهو كالمكره وإن لم يلزمه
~~مفارقته لكن فارقه لعلمه بوجوب مفارقته حنث لأنه فارقه من غير إكراه فحنث
~~كما لو حلف لا يصلي فوجبت عليه صلاة فصلاها PageV11P314
~~(الثامنة) احاله الغريم بحقه ففارقه فإنه يحنث وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف
~~وأبو ثور وقال أبو حنيفة ومحمد لا يحنث لأنه قد برئ إليه ms5187 منه PageV11P315
~~ولنا أنه ما استوفى حقه منه بدليل أنه لم يصل إليه شئ ولذلك يملك المطالبة
~~به فحنث كما لو لم يحله فإن ظن أنه قد يريد بذلك مفارقته ففارقه خرج على
~~الروايتين ذكره أبو الخطاب، قال شيخنا PageV11P316
~~والصحيح أنه يحنث لأن هذا جهل بحكم الشرع فيه فلا يسقط الحنث كما لو جهل
~~كون اليمين موجبة للكفارة فأما إن كانت يمينه لا فارقتك ولي قبلك حق فاحاله
~~ففارقه لم يحنث لأن هذا لم PageV11P317
~~يبق له قبله حق فإن أخذ به ضمينا أو كفيلا أو رهنا ففارقه حنث بلا إشكال
~~لأنه يملك مطالبة الغريم (التاسعة) قضاه عن حق عوضا عنه ثم فارقه فقال ابن
~~حامد لا يحنث وهو قول أبي حنيفة PageV11P318
~~لأنه قد قضاه حقه وبرئ إليه منه بالقضاء وقال القاضي يحنث لأن يمينه على
~~نفس الحق وهذا بدله والأول أولى إن شاء الله تعالى لحصول المقصود به فإن
~~كانت يمينه لا فارقتك حتى تبرأ من حقي أو PageV11P319
~~ولي قبلك حق لم يحنث وجها واحدا لأنه لم يبق قبله حق وهذا مذهب الشافعي
~~(العاشرة) وكل وكيلا يستوفي له حقه فإن فارقه قبل استيفاء الوكيل حنث لأنه
~~فارقه قبل PageV11P320
~~استيفاء حقه، وإن استوفى الوكيل ثم فارقه لم يحنث لأن استيفاء وكيله
~~استيفاء له ببراءة غريمه ويصير PageV11P321
~~في ضمان الموكل فأما إن قال لا فارقتني حتى استوفي حقي منك ففارقه المحلوف
~~عليه مختارا حنث وإن PageV11P322
~~أكره على فراقه لم يحنث وإن فارقه الحالف مختارا حنث إلا على ما ذكره
~~القاضي في تأويل كلام الخرقي PageV11P323
~~وهو مذهب الشافعي وسائر الفروع تأتي ههنا على نحو ما ذكرنا PageV11P324
~~* (مسألة) * (فإن حلف لا فترقنا فهرب منه حنث)
PageV11P325
### || CHECK [مسألة فإن حلف لا فترقنا فهرب منه حنث]
# إذا هرب من المحلوف عليه لأن يمينه تقتضي أن لا تحصل بينهما فرقة بوجه
~~وقد حصلت الفرقة PageV11P326
~~بهربه وان أكرها على الفرقة لم يحنث إلا على قول من لا يرى الإكراه عذرا PageV11P327
~~(فصل) وإن حلف لا فارقتك حتى أوفيك حقك فأبرأه ms5188 الغريم منه فهل يحنث؟ على
~~وجهين بناء على المكره، وإن كان الحق عينا فوهبها له الغريم فقبلها حنث
~~لأنه ترك إيفاءها له باختياره PageV11P328
~~وإن قبضها منه ثم وهبها أياه لم يحنث، وإن كانت يمينه لا أفارقك ولك قبلي
~~حق لم يحنث إذا أبرأه أو وهب العين له PageV11P329
~~* (مسألة) * (وقدر الفرقة ما عده الناس فراقا كفرقة البيع وقد ذكرناه في
~~البيع) وما نواه بيمينه عما تحتمله لفظه فهو على ما نواه
PageV11P330
### || CHECK [مسألة وقدر الفرقة ما عده الناس فراقا كفرقة البيع وقد
~~ذكرناه في البيع]
# باب النذر الأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب فقول الله تعالى (يوفون بالنذر) وقال سبحانه (وليوفوا نذورهم)
~~وأما السنة فروت عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه " رواه
~~البخاري وعن عمران بن حصين رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال " خير القرون قرني ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يجئ قوم ينذرون
~~ولا يوفون ويخونون ولا يؤتمنون ويشهدون ولا يستشهدون ويظهر فيهم السمن "
~~رواه البخاري وأجمع المسلمون على صحة النذر في الجملة ووجوب الوفاء به
~~(فصل) ولا يستحب النذر لأن ابن عمر روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~نهى عن النذر وقال " إنه لا يأتي بخير وإنما يستخرج به من البخيل " متفق
~~عليه وهذا نهي كراهة لا نهي تحريم لأنه لو كان حراما لما مدح الموفين به
~~لأن ذنبهم في ارتكاب المحرم أشد من طاعتهم في وفائه ولأن النذر لو كان
~~مستحبا لفعله النبي صلى الله عليه وسلم وأفاضل أصحابه * (مسألة) * (وهو أن
~~يلزم نفسه لله تعالى شيئا فقول: لله علي أن أفعل كذا، وإن قال على
PageV11P331
### || CHECK [أن يلزم نفسه لله تعالى شيئا فيقول: لله علي أن أفعل كذا]
### || CHECK [باب النذر]
# نذر كذا لزمه أيضا) لأنه صرح بلفظ النذر ولا يصح إلا من مكلف مسلما كان
~~أو كافرا ms5189 لأنه قول يوجب على
# المكلف عبادة أو مالا فلم يصح من غير المكلف كالإقرار ولأنه غير مكلف
~~أشبه الطفل، ويصح من الكافر لحديث عمر حين قال للنبي صلى الله عليه وسلم
~~إني نذرت إن أعتكف ليلة في المسجد الحرام: قال " أوف بنذرك " متفق عليه *
~~(مسألة) * (ولا يصح إلا بالقول فإن نواه من غير قول لم يصح) لأنه موجب
~~للكفارة في أحد طرفيه فلم ينعقد بالنية كاليمين * (مسألة) * (ولا يصح في
~~محال ولا واجب فلو قال لله علي صوم أمس أو صوم رمضان لم ينعقد) لا ينعقد
~~نذر المستحيل كصوم أمس ولا يوجب شيئا لأنه لا يتصور انعقاده ولا الوفاء به
~~لأنه لو حلف على فعله لم تلزمه كفارة فالنذر أولى قال شيخنا وعقد الباب في
~~الصحيح من المذهب أن النذر كاليمين وموجبه موجبها إلا في لزوم الوفاء به
~~إذا كان قربة وأمكنه فعله، ودليل هذا الأصل قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~لأخت عقبة لما نذرت المشي ولم تطقه " ولتكفر يمينها " وفي رواية " فلتصم
~~ثلاثة أيام " قال أحمد إليه أذهب، وعن عقبة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " كفارة النذر كفارة اليمين " أخرجه مسلم وقول ابن عباس في التي نذرت
PageV11P332
### || CHECK [مسألة ولا يصح في محال ولا واجب فلو قال لله علي صوم أمس أو
~~صوم رمضان لم ينعقد]
### || CHECK [مسألة ولا يصح إلا بالقول فإن نواه من غير قول لم يصح]
# ذبح ابنها كفري يمينك ولأنه قد ثبت أن حكمه حكم اليمين في أحد أقسامه وهو
~~نذر اللجاج فكذلك في سائره سوى ما استثناه الشرع فإن نذر واجبا كالصلاة
~~المكتوبة فقال أصحابنا لا ينعقد نذره وهو قول أصحاب الشافعي لان النذر
~~التزام ولا يصح التزام ما هو لازم له ويحتمل ان ينعقد نذره موجبا لكفارة
~~يمين ان تكره كما لو حلف لا يفعله ففعله فإن النذر كاليمين وقد سماه النبي
~~صلى الله عليه وسلم يمينا ولذلك لو نذر معصية أو مباحا لم يلزمه ويكفر إذا
~~لم يفعله * (مسألة) ms5190 * (والنذر المنعقد على خمسة أقسام (أحدها) النذر المطلق
~~وهو أن يقول لله علي نذر فيجب به كفارة يمين في قول أكثر أهل العلم) روي
~~ذلك عن ابن مسعود وبان عباس وجابر وعائشة رضي الله عنهم وبه قال الحسن
~~وطاوس وسالم والقاسم والشعبي والنخعي وعكرمة وسعيد بن جبير ومالك والثوري
~~ومحمد بن الحسن ولا نعلم
# فيه محالفا إلا الشافعي قال: لا ينعقد نذره ولا كفارة فيه وأما ما روى
~~عقبة بن عامر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " كفارة النذر إذا لم
~~يسم كفارة يمين " رواه الترمذي وقال هذا حديث حسن صحيح غريب وهذا نص ولأنه
~~قول من سمينا من الصحابة والتابعين ولا نعرف لهم في عصرهم مخالفا فيكون إجماعا
PageV11P333
### || CHECK [مسألة والنذر المنعقد على خمسة أقسام]
# (الثاني) اللجاج والغضب وهو ما يقصد به المنع من شئ أو الحمل عليه كقوله
~~إن كلمتك فلله علي الحج أو صوم سنة أو عتق عبدي أو الصدقة بمالي فهذا يمين
~~يخير بين فعله وبين كفارة يمين لما روى عمران بن حصين قال سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول " لا نذر في غضب وكفارته كفارة يمين " رواه سعيد
~~في سننه، وعن أحمد أن الكفارة تتعين عليه ولا يجزئه غيرها للخبر والأول
~~ظاهر المذهب لأنها يمين فيخير فيها بين الأمرين كاليمين بالله تعالى ولأن
~~هذا جمع الصفتين فيخرج عن العهدة بكل واحدة منهما (الثالث) نذر المباح
~~كقوله لله علي أن البس ثوبي أو أركب دابتي فهذا كاليمين يتخير بين فعله
~~وبين كفارة يمين لما روى أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت إني
~~نذرت أن أضرب على رأسك بالدف فقال النبي صلى الله عليه وسلم " أوف بنذرك "
~~رواه أبو داود ولأنه لو حلف على فعل مباح بر بفعله فكذلك إذا نذره لأن
~~النذر كاليمين، وإن شاء تركه وعليه كفارة يمين كما لو حلف ليفعلنه فلم يفعل
~~ويتخرج أن لا كفارة فيه فإن أصحابنا قالوا من نذر أن يعتكف في مسجد ms5191 معين أو
~~يصلي فيه كان له أن يصلي ويعتكف في غيره ولا كفارة عليه ومن نذر أن يتصدق
~~بماله كله أجزأته الصدقة بثلثه بلا كفارة وهذا مثله وقال مالك والشافعي لا
~~ينعقد نذره لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا نذر إلا فيما يبتغى به وجه
~~الله " وروى ابن عباس قال بينا رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب إذا هو
~~برجل قائم فسأل عنه فقالوا أبو إسرائيل نذر أن يقوم في الشمس ولا يستظل ولا
~~يتكلم ويصوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم " مروه فليجلس ويستظل وليتكلم
~~وليتم صومه " رواه البخاري PageV11P334
~~وعن أنس قال نذرت امرأة أن تمشي إلى بيت الله فسئل نبي الله صلى الله عليه
~~وسلم عن ذلك فقال " إن الله لغني عن مشيها مروها فلتركب "، قال الترمذي هذا
~~حديث صحيح ولم يامر بكفارة وروي أن النبي
# صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يهادى بين اثنين فسأل عنه فقالوا نذر أن يحج
~~ماشيا فقال " إن الله لغني عن تعذيب هذا نفسه مروه فليركب " متفق عليه ولم
~~يأمره بكفارة ولأنه نذر غير واجب لفعل ما نذره فلم يوجب كفارة كنذر
~~المستحيل، ولنا ما تقدم في قسم نذر اللجاج ولا غضب فأما حديث التي نذرت
~~المشي فقد أمر فيه بالكفارة في حديث آخر فروى عقبة بن عامر أن أخته نذرت أن
~~تمشي إلى بيت الله الحرام فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال "
~~مروها فلتركب ولتكفر عن يمينها " أخرجه أبو داود وهذه زيادة يجب الأخذ بها
~~ويجوز أن يكون الراوي للحديث روى البعض وترك البعض أو يكون النبي صلى الله
~~عليه وسلم ترك ذكر الكفارة في بعض الحديث إحالة على ما علم من حديثه في
~~موضع آخر.
# * (مسألة) (فإن نذر مكروها كالطلاق فإنه مكروه لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم " أبغض الحلال إلى الله الطلاق " استحب أن يكفر ولا يفعله) لأن ترك
~~المكروه أولى من فعله فإن فعله فلا كفارة عليه والخلاف فيه كالذي قبله
~~(الرابع) ms5192
PageV11P335
### || CHECK [مسألة فإن نذر مكروها كالطلاق فإنه مكروه لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم أبغض الحلال إلى الله الطلاق]
# نذر المعصية كشرب الخمر وصوم يوم الحيض ويوم العيد فلا يجوز الوفاء به
~~ويكفر لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من نذر أن يعصي الله فلا يعصه "
~~ولأن معصية الله لا تباح في حال ويجب على الناذر كفارة يمين، روي نحو هذا
~~عن مسعود وابن عباس وعمران بن حصين وسمرة بن جندب، وبه قال الثوري وأبو
~~حنيفة وأصحابه، وروى عن أحمد ما يدل على أنه لا كفارة عليه وسنذكر ذلك إن
~~شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (إلا أن ينذر ذبح ولده ففيه روايتان (إحداهما) أنه كذلك
~~(والثانية) يلزمه ذبح كبش اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن قال إن
~~فعلت كذا فلله علي نحر ولدي أو يقول ولدي نحير إن فعلت كذا أو نذر ذبح ولده
~~مطلقا غير معلق بشرط فعن أحمد عليه كفارة يمين وهذا قياس المذهب لأن هذا
~~نذر معصية أو نذر لجاج وكلاهما يوجب الكفارة وهو قول ابن عباس فإنه قال
~~لامرأة نذرت أن تذبح ابنها لا تنحري ابنك كفري عن يمينك
# (والرواية الثانية) كفارته ذبح كبش ويطعمه المساكين وهو قول أبي حنيفة
~~ويروى ذلك عن ابن عباس أيضا، لأن نذر ذبح الولد جعل في الشرع كنذره ذبح شاة
~~بدليل أن الله تعالى أمر إبراهيم عليه السلام بذبح ولده وكان أمرا بذبح شاة
~~وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يثبت نسخه ودليل أنه أمر بذبح شاة أن الله لا
~~يأمر بالفحشاء ولا بالمعاصي وذبح الولد من كبائر المعاصي، قال الله
PageV11P336
### || CHECK [مسألة إلا أن ينذر ذبح ولده ففيه روايتان إحداهما أنه كذلك
~~والثانية يلزمه ذبح كبش]
# تعالى (ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق) وقال النبي صلى الله عليه وسلم "
~~أكبر الكبائر أن تجعل لله ندا وهو خلقك " قيل ثم أي؟ قال " أن تقتل ولدك
~~خشية أن يطعم معك "، وقال الشافعي ليس هذا بشئ ولا يجب به شئ لأنه ms5193 نذر
~~معصية لا يجوز الوفاء به ولا يجوز ولا تجب به كفارة لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " لا نذر في معصية ولا فيما لا يملك ابن آدم.
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين "
~~رواه سعيد في سننه ولأن النذر حكمه حكم اليمين بدليل قوله عليه الصلاة
~~والسلام " النذر حلفة " وكفارته كفارة يمين فيكون بمنزلة من حلف ليذبحن
~~ولده وقولهم أن النذر لذبح الولد كناية عن ذبح كبش لا يصح لأن ابراهيم عليه
~~السلام لو كان مأمورا بذبح كبش لم يكن الكبش فداء ولا كان مصدقا للرؤيا قبل
~~ذبح الكبش وإنما أمر بذبح ابنه ابتلاء ثم فدي بذبح الكبش وهذا أمر اختص به
~~ابراهيم عليه السلام لا يتعداه إلى غيره لحكمة علمها الله تعالى فيه ثم لو
~~كان ابراهيم مأمورا بذبح كبش فقد ورد شرعنا بخلافه فإن نذر ذبح الابن ليس
~~بقربة في شرعنا ولا مباح بل هو معصية فتكون كفارته كفارة سائر نذور
~~المعاصي.
# (فصل) فإن نذر ذبح نفسه أو أجنبي ففيها أيضا عن أحمد روايتان فنقل ابن
~~منصور عن أحمد PageV11P337
~~فيمن نذر ذبح نفسه إذا حنث يذبح شاة وكذلك إن نذر ذبح أجنبي لأن ذلك يروي
~~عن ابن عباس والذي قال أنا أنحر فلانا فقال عليه كبش ولأنه نذر ذبح آدمي
~~فكان عليه ذبح كبش كنذر ذبح ابنه (والثانية) عليه كفارة يمين لأنه نذر
~~معصية فكان موجبة كفارة لما ذكرنا فيما تقدم
# وروى الجوزجاني بإسناده عن الأوزاعي قال حدثني أبو عبيد قال جاء رجل إلى
~~ابن عمر فقال إني نذرت إن أنحر نفسي فتجهمه ابن عمر واقف منه ثم أتى ابن
~~عباس فقال أهد مائة بدنة ثم أتى عبد الرحمن بن الحارث بن هشام فقال أرأيت
~~لو نذرت أن لا تكلم أباك أو أخاك؟ إنما هذه خطوة من خطوات الشيطان استغفر
~~الله وتب إليه فرجع إلى ابن عباس فأخبره نقال أصاب عبد الرحمن ورجع ابن
~~عباس عن قوله والصحيح أن هذا نذر ms5194 معصية حكمه حكم سائر المعاصي لا غير.
# (فصل) قال أحمد في امرأة نذرت نحر ولدها ولها ثلاثة أولاد تذبح عن كل
~~واحد كبشا وتكفر عن يمينها وهذا على قولنا إن كفارة نذر ذبح الولد كبش فجعل
~~عن كل واحد لأن لفظ الواحد إذا أضيف اقتضى التعميم فكان عن كل واحد كبش فإن
~~عينت بنذرها واحدا فانما عليه كبش واحد بدليل إبراهيم عليه السلام لما أمر
~~بذبح ابنه الواحد فدى بكبش واحد ولم يفد غير من أمر بذبحه من أولاده كذا
~~ههنا وعبد المطلب لما نذر ذبح ابن من بنيه أن يبلغوا عشرة لم يفد منهم إلا
~~واحدا وسواء نذرت معينا أو عينت واحدا غير معين، فأما قول أحمد وتكفر
~~يمينها فيحتمل PageV11P338
~~أنه أراد أن تذبح الكباش كفارة ويحتمل أنه كان مع نذرها يمين فأما على
~~الرواية الأخرى تجزئها كفارة يمين على ما سبق.
# * (مسألة) * (ويحتمل أن لا ينعقد نذر المباح ولا المعصية ولا تجب به
~~كفارة ولهذا قال أصحابنا من نذر الاعتكاف أو الصلاة في مكان معين فله فعله
~~في غيره ولا كفارة وقد روي عن أحمد ما يدل على ذلك فإنه قال فيمن نذر
~~ليهدمن دار غيره لبنة لبنة لا كفارة عليه) وهذا في معناه وروى هذا عن مسروق
~~والشعبي وهو مذهب الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم " لا نذر في معصية
~~الله ولا فيما لا يملك العبد " رواه مسلم والمذهب أن عليه الكفارة وقد
~~ذكرناه في نذر المباح ووجهه ما روت عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين " رواه الإمام أحمد وأبو داود
~~والترمذي وقال هذا حديث غريب (فصل) وإن نذر فعل طاعة وليس بطاعة لزمه فعل
~~الطاعة كالذي في خبر أبي إسرائيل فإن
# النبي صلى الله عليه وسلم أمره بإتمام الصوم وترك ما سواه لكونه ليس
~~بطاعة وفي وجوب الكفارة لما تركه روايتان على ما ذكرناه وقد روى عقبة بن
~~عامر أن أخته نذرت أن تمشي إلى ms5195 بيت الله الحرام حافية غير مختمرة فذكر عقبة
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " مر أختك فلتركب ولتختمر ولتعصم ثلاثة
PageV11P339
### || CHECK [مسألة ويحتمل أن لا ينعقد نذر المباح ولا المعصية ولا تجب به كفارة]
# أيام "، رواه الجوزجاني والترمذي فإن كان المتروك خصالا كثيرة أجزأته
~~كفارة واحدة لأنه نذر واحد فتكون كفارته واحدة كاليمين الواحدة على أفعال
~~ولهذا لم يأمر النبي صلى الله عليه وسلم أخت عقبة بن عامر في ترك التحفي
~~والاختمار بأكثر من كفاة.
# * (مسألة) * (ولو نذر الصدقة بكل ماله فله الصدقة بثلثه ولا كفارة عليه
~~لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لأبي لبابة حين قال إن من
~~توبتي يا رسول الله إن أنخلع من مالي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~يجزيك الثلث " وبهذا قال الزهري ومالك وقال ربيعة يتصدق منه بقدر الزكاة
~~لأن المطلق يحمل على معهود الشرع ولا يجب في الشرع إلا قدر الزكاة وعن جابر
~~بن زيد قال إن كان كثيرا وهو ألفان تصدق بعشرة وإن كان متوسطا وهو ألف تصدق
~~بسبعة، وإن كان قليلا وهو خمسمائة تصدق بخمسة وقال أبو حنيفة يتصدق بالمال
~~الزكوي كله وعنه في غيره فيه روايتان.
# [إحداهما] يتصدق به (والثانية) لا يلزمه منه شئ وقال النخعي والبتي
~~والشافعي يتصدق بماله كله لقول النبي صلى الله عليه وسلم " من نذر أن يطيع
~~الله فليطعه " ولأنه نذر طاعة فلزمه الوفاء به كنذر الصلاة والصيام ولنا
~~حديث أبي لبابة المذكور وعن كعب أبن مالك قال قلت يا رسول الله إن من توبتي
~~أن أنخلع من مالي صدقة إلى الله وإلى رسوله فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم " أمسك عليك بعض مالك فهو خير لك " متفق عليه ولأبي داود يجزئ عنك
~~الثلث قالوا ليس هذا بنذر وإنما أراد الصدقة
PageV11P340
### || CHECK [مسألة ولو نذر الصدقة بكل ماله فله الصدقة بثلثه ولا كفارة عليه]
# بجميعه فأمره النبي صلى الله عليه وسلم؟ الاقتصار على الثلث وليس هذا محل
~~النزاع ms5196 إنما النزاع فيمن نذر الصدقة بجميعه فلنا عنه جوابان (احدهما) أن
~~قوله " يجزئك الثلث " دليل على أنه أتى بلفظ يقتضي الإيجاب لأنها إنما
~~تستعمل غالبا
# في الواجبات ولو كان مخيرا بإرادة الصدقة لما لزمه شئ يجزئ عنه بعضه
~~(الثاني) أن منعه من الصدقة بزيادة على الثلث دليل على أنه ليس بقربة لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يمنع أصحابه من القرب ونذر ما ليس بقربة لا
~~يلزم الوفاء به ولنا على أبي حنيفة أن غير الزكوي مال فتناوله النذر كغير
~~الزكوي وما قاله ربيعة لا يصح فإن هذا ليس بزكاة ولا في معناها فإن الصدقة
~~وجبت لاغناء الفقراء ومواساتهم وهذه صدقة تبرع بها صاحبها تقربا إلى الله
~~تعالى ثم إن المحمول على معهود الشرع المطلق وهذه صدقة معينة غير مطلقة ثم
~~تبطل بما لو نذر صياما فإنه لا يحمل على صوم رمضان وكذلك الصلاة وما ذكره
~~جابر بن زيد فهو تحكم بغير دليل * (مسألة) * (وإن نذر الصدقة بألف لزمه
~~جميعه) وعنه يجزئه ثلثه إذا نذر الصدقة بمعين من ماله أو بمقدر كألف فروي
~~عن أحمد أنه يجزئه ثلثه لأنه مال نذر الصدقة به فأجزأه ثلثه كجميع المال
~~والصحيح في المذهب لزوم الصدقة بجميعه لانه
PageV11P341
### || CHECK [مسألة وإن نذر الصدقة بألف لزمه جميعه]
# منذور هو قربة فلزمه الوفاء به كسائر المنذورات ولعموم قوله سبحانه
~~(يوفون بالنذر) وإنما خولف هذا في جميع المال للأثر فيه ولما في الصدقة
~~بالمال كله من الضرر اللاحق به اللهم إلا أن يكون المنذور ههنا يستغرق جميع
~~المال فيكون كنذر ذلك ويحتمل أنه إن كان المنذور ثلث المال فما دون لزمه
~~وفاء نذره وإن زاد على الثلث لزمه الصدقة بقدر الثلث منه لأنه حكم يعتبر
~~فيه الثلث فأشبه الوصية به (فصل) إذا نذر الصدقة بقدر من المال فأبرأ غريمه
~~من قدره يقصد به وفاء النذر لم يجزئه وإن كان الغريم من أهل الصدقة قال
~~أحمد لا يجزئه حتى يقبضه وذلك لأن الصدقة تقتضي التمليك وهذا إسقاط ms5197 فلم
~~يجزئه كما في الزكاة قال أحمد فيمن نذر أن يتصدق بمال وفي نفسه أنه ألف
~~أجزأه أن يخرج ما قلنا وذلك لأن اسم المال يقع على القليل وما نواه زيادة
~~على ما تناوله الاسم والنذر لا يلزم بالنية والقياس أنه يلزمه ما نواه لأنه
~~نوى بكلامه ما يحتمله فتعلق الحكم به كاليمين وقد نص أحمد فيمن نذر صوما أو
~~صلاة وفي نفسه أكثر مما تناوله لفظه أنه يلزمه ذلك وهذا كذلك
# * (فصل) * قال رحمه الله (الخامس نذر التبرر كنذر الصلاة والصيام والصدقة
~~والاعتكاف والحج والعمرة ونحوها من القرب سواء نذره مطلقا أو علقه بشرط
~~يرجوه فقال إن شفى الله مريضي أو سلم الامالي فلله علي كذا فمتى وجد شرطه
~~انعقد نذره ويلزمه الوفاء به) نذر التبرر يتنوع ثلاثة أنواع (أحدها) هذا
~~الذي ذكرناه إذا كان في مقابلة نعمة استجلبها أو نقمة PageV11P342
~~استدفعها كقوله إن شفى الله مريضي فعلي صوم شهر وتكون الطاعة الملتزمة مما
~~له أصل في الشرع كالصوم والصلاة والصدقة والحج فهذا يلزم الوفاء به بإجماع
~~أهل العلم (والنوع الثاني) التزام طاعة من غير شرط كقوله ابتداء لله علي
~~صوم شهر فيلزم الوفاء به في قول أكثر أهل العلم وهو قول أهل العراق وظاهر
~~مذهب الشافعي وقال بعض أصحابه لا يلزم الوفاء به لأن أبا عمر غلام ثعلبة
~~قال النذر عند العرب وعد بشرط ولأن ما التزمه الآدمي بعوض يلزمه كالبائع
~~والمستأجر وما التزمه بغير عوض لا يلزمه بمجرد العقد كالهبة (النوع الثالث)
~~نذر طاعة لا أصل لها في الوجوب كالاعتكاف وعيادة المريض فيلزم الوفاء به
~~عند عامة أهل العلم وحكي عن أبي حنيفة أنه لا يلزمه الوفاء به لأن النذر
~~فرع على المشروع فلا يجب به ما لا يجب له مالا نظير له بأصل الشرع ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " من نذر أن يطيع الله فليطعه " رواه البخاري
~~وذمه الذين ينذرون.
# ولا يوفون وقول الله تعالى (ومنهم من عاهد الله لان آتانا من فضله لنصدقن ms5198
~~ولنكونن من الصالحين) الآيات إلى قوله (بما أخلفوا الله ما وعدوه وبما
~~كانوا يكذبون) وقال عمر إني نذرت إن أعتكف ليلة في المسجد الحرام فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أوف بنذرك " ولانه الزم نفسه قربة على وجه
~~التبرر فلزمه كموضع الإجماع وكالعمرة فإنهم سلموها وهي غير واجبة عندهم
~~كالاعتكاف وما ذكروه يبطل بهذين الأصلين وما حكوه عن أبي عمر لا يصح فإن
~~العرب تسمي الملتزم نذرا وإن لم يكن بشرط قال جميل PageV11P343
~~فليت رجالا فيك قد نذروا دمي * وهموا بقتلي يابثين لقوني
# والجعالة وعد بشرط وليست بنذر * (مسألة) * (وإن نذر صوم سنة لم يدخل في
~~نذره رمضان ويوما العيد وفي أيام التشريق روايتان وعنه ما يدل على أنه يقضي
~~يومي العيدين وأيام التشريق) إذا نذر صوم سنة معينة لم يدخل في نذره رمضان،
~~ويوما العيدين لا يصح صومهما فلم يدخلا في نذره كالليل وفي أيام التشريق
~~روايتان (إحداهما) لا يدخل في نذره لأنه منهي عن صومها أشبهت يومي العيدين
~~(والثانية) تدخل في نذره ويصومها كالمتمتع إذا لم يجد الهدي وفيه رواية
~~أخرى أن يومي العيدين وأيام التشريق يدخل في نذره فعلى هذا لا يصومها ويقضي
~~بدلها وعليه كفارة يمين لقوله عليه السلام " لا نذر في معصية " وكفارته
~~كفارة يمين رواه أبو داود وإن قلنا يجوز صيام أيام التشريق عن نذره فصامها
~~فلا كفارة عليه لأنه أتى بالمنذور أشبه ما لو نذر غيرها مما يصح صومه *
~~(مسألة) * (وإن نذر صوم يوم الخميس فوافق يوم عيد أو حيض افطر وقضى وكفر)
~~لأن مثل هذا النذر ينعقد لأنه نذر نذرا يمكن الوفاء به غالبا فكان منعقدا
~~كما لو وافق غير
PageV11P344
### || CHECK [مسألة وإن نذر صوم يوم الخميس فوافق عيد أو حيض افطر وقضى وكفر]
### || CHECK [مسألة وإن نذر صوم سنة لم يدخل في نذره رمضان ويوما العيد
~~وفي أيام التشريق]
# يوم العيد أو غير يوم الحيض والنفاس ولا يجوز أن يصوم يوم العيد أن وافقه
~~لأن الشرع حرم صومه فأشبه زمن ms5199 الحيض ويلزمه القضاء لأنه نذر منعقد قد فاته
~~الصيام بالعذر فلزمته الكفارة كما لو فاته لمرض وعنه يكفر من غير قضاء لأنه
~~وافق يوم صومه معصية فأوجب الكفارة من غير قضاء كما لو نذرت المرأة صوم يوم
~~حيضها * (مسألة) * (ونقل عنه ما يدل على أنه أن صام يوم العيد صح صومه)
~~لأنه وفى بما نذر، فأما إن وافق نذره يوم حيض أو نفاس لم يصمه بغير خلاف
~~نعلمه بين أهل العلم ويتخرج في القضاء والكفارة مثل ما في يوم العيد قياسا
~~عليه * (مسألة) * (وإن وافق أيام التشريق فهل يصومها؟ على روايتين)
~~(إحداهما) يصومها لقول عائشة لم يرخص في هذه الأيام أن يصمن إلا للمتمتع
~~إذا لم يجد الهدي
# فسنا عليه سائر الواجبات (والثانية) لا يصومها للنهي عن ذلك * (مسألة) *
~~(وإن نذر صوم يوم يقدم فلان فقدم ليلا فلا شئ عليه وإن قدم نهارا فعنه ما
~~يدل على أنه لا ينعقد نذره ولا يلزمه إلا صيام ذلك اليوم إن لم يكن افطر
~~وعنهه أنه يقضي ويكفر سواء قدم وهو مفطر أو صائم وإن وافق قدومه يوما من
~~رمضان فقال الخرقي يجزئه صياما لرمضان ونذره وقال غيره عليه القضاء وفي
~~الكفارة روايتان)
PageV11P345
### || CHECK [مسألة وإن نذر صوم يوم يقدم فلان فقدم ليلا فلا شيء عليه وإن
~~قدم نهارا فعنه ما يدل على أنه لا ينعقد نذره]
### || CHECK [مسألة وإن وافق أيام التشريق فهل يصومها؟ على روايتين]
### || CHECK [مسألة ونقل عنه ما يدل على أنه أن صام يوم العيد صح صومه]
# وجملة ذلك أنه إذا نذر أن يصوم يوم يقدم فلان صح نذره وهو قول أبي حنيفة
~~وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر لا يصح نذره لأنه لا يمكن صومه بعد وجود
~~شرطه فلم يصم كما لو قال لله علي أن أصوم اليوم الذي قبل اليوم الذي يقدم
~~فيه زيد ولنا أنه زمن يصح فيه صوم التطوع فانعقد نذره لصومه كما لو أصبح
~~صائما تطوعا وقال لله علي أن أصوم يومي وقولهم لا ms5200 يصح صومه لا يصح لأنه قد
~~يعلم اليوم الذي يقدم فيه قبل قدومه فينوي صومه من الليل ولأنه قد يجب عليه
~~مالا يمكنه كالصبي يبلغ في اثناء يوم من رمضان والحائض تطهر فيه ولا نسلم
~~ما قاسوا عليه: إذا ثبت ذلك لم يخل من أقسام خمسة (أحدهما) أن يقدم ليلا
~~فلا شئ عليه في قول الجميع لأنه لم يقدم في اليوم ولا في وقت يصح فيه
~~الصيام (الثاني) أن يعلم قدومه من الليل فينوي صومه ويكون يوما يجوز فيه
~~صوم النذر فيصح صومه ويجزئه وفاء بنذره (الثالث) أن يقدم يوم فطر أو أضحى
~~فاختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة فعنه لا يصح ويقضي ويكفر نقله عن
~~أحمد جماعة وهو قول أكثر أصحابنا ومذهب الحكم وحماد (والرواية الثانية)
~~يقضي ولا كفارة عليه وهو قول الحسن والاوزاعي وأبي عبيد وقتادة وأبي ثور
~~وأحد قولي الشافعي لأنه فاته الصوم الواجب بالنذر فلزمه قضاؤه كما لو تركه
~~نسيانا ولم تلزمه كفارة لأن الشرع منعه PageV11P346
~~من صومه فهو كالمكره وعن أحمد رواية ثالثة ان صامه صح صومه وهو مذهب أبي
~~حنيفة لأنه
# قد وفى بما نذر فأشبه ما لو نذر معصية ففعلها ويتخرج أن يكفر من غير قضاء
~~لأنه وافق يوما صومه حرام فكان موجبة الكفارة كما لو نذرت المرأة صوم يوم
~~حيضها ويتخرج أن لا يلزمه شئ من كفارة ولا قضاء بناء على من نذر المعصية.
# ووجه قول الخرقي أن النذر ينعقد لأنه نذر نذرا يمكن الوفاء به غالبا فكان
~~منعقدا كما لو وافق غير يوم العيد ولا يجوز أن يصوم يوم العيد لان الشارع
~~حرم صومه فأصبه زمن الحيض ولزمه القضاء لأنه نذر منعقد قد فاته الصيام
~~بالعذر فلزمته الكفارة لفواته كما لو فاته بمرض، وإن وافق يوم حيض أو نفاس
~~فهو اكما لو وافق يوم فطر أو أضحى إلا أنها لا تصومه بغير خلاف بين أهل
~~العلم (الرابع) أن يقدم في يوم يصح صومه والناذر مفطر ففيه روايتان
~~(إحداهما) يلزمه القضاء ms5201 والكفارة لأنه نذر صوما نذرا صحيحا ولم يف به فلزمه
~~القضاء والكفارة كسائر المنذورات ويتخرج أن لا تلزمه كفارة وهو مذهب
~~الشافعي لأنه ترك المنذر لعذر (والثانية) لا يلزمه شئ من قضاء ولا غيره وهو
~~قول أبي يوسف وأصحاب الرأي وابن المنذر لأنه قدم في زمن لا يصح صومه فيه
~~فلم يلزمه شئ كما لو قدم ليلا PageV11P347
~~(الخامسة) قدم والناذر صائم فلا يخلو من أن يكون تطوعا أو فرضا فإن كان
~~تطوعا فقال القاضي يصوم بقيته ويعقده عن نذره ويجزئه ولا قضاء ولا كفارة
~~وهو قول أبي حنيفة لأنه يمكن صوم يوم بعضه تطوع وبعضه واجب كما لو نذر في
~~صوم التطوع إتمام صوم ذلك اليوم وإنما وجد سبب الوجوب في بعضه وذكر القاضي
~~احتمالا آخر أنه يلزمه القضاء والكفارة لأنه صوم واجب فلم يصح بنية من
~~النهار كقضاء رمضان وذكر أبو الخطاب هذين الاحتمالين روايتين وعند الشافعي
~~عليه القضاء فقط كما لو قدم وهو مفطر ويتخرج لنا مثله، وأما إن كان الصوم
~~واجبا مثل أن يوافق يوما من رمضان فقال الخرقي يجزئه لرمضان ونذره لأنه نذر
~~صومه وقد وفى به وقال غيره عليه القضاء لأنه لم يصمه عن نذره وفي الكفارة
~~روايتان (إحداهما) يجب لتأخر النذر (والثانية) لا يجب لأنه أخر أشبه ما لو
~~أخر صوم رمضان لعذر
# * (مسألة) * (وإن وافق يوم نذره وهو مجنون فلا قضاء عليه ولا كفارة) لأنه
~~خرج عن أهلية التكليف قبل وقت النذر أشبه ما لو فاته (فصل) وإن قال لله علي
~~صوم يوم العيد فهذا نذر معصية على ناذر الكفارة لا غير نقلها حنبل عن أحمد
~~وفيه رواية أخرى أن عليه القضاء مع الكفارة كما لو نذر يوم الخميس فوافق
~~يوم العيد والاولى هي الصحيحة قاله القاضي لأن هذا نذر معصية فلم يوجب قضاء
~~كسائر المعاصي وفارق ما
PageV11P348
### || CHECK [مسألة وإن وافق يوم نذره وهو مجنون فلا قضاء عليه ولا كفارة
~~لأنه خرج عن أهلية التكليف قبل وقت النذر]
# إذا نذر صوم يوم ms5202 الخميس فوافق يوم العيد لأنه لم يقصد بنذره المعصية
~~وإنما وقع اتفاقا وههنا وتعمدها بالنذر فلم ينعقد نذره ويدخل في قوله عليه
~~الصلاة والسلام " لا نذر في معصية " ويتخرج ألا يلزمه شئ بناء على نذر
~~المعصية فيما تقدم * (مسألة) * (وإن نذر صوم شهر معين فلم يصمه لغير عذر
~~فعليه القضاء وكفارة يمين) لأنه صوم واجب معين أخره فلزمه قضاؤه كرمضان
~~وتلزمه كفارة يمين لتأخير النذر عن وقته لأنه يمين وان لم يصمه لعذر فعليه
~~القضاء لأنه واجب أشبه رمضان وفي الكفارة روايتان (إحداهما) تلزمه لتأخير
~~النذر والأخرى لا تلزمه لأنه أخره لعذر أشبه تأخير رمضان ل؟ ذر * (مسألة) *
~~(وإن صام قبله لم يجزئه) وكذلك إن نذر الحج في عام فحج قبله وقال أبو يوسف
~~يجزئه كما لو حلف ليقضينه حقه في وقت فقضاه قبله ولنا ان المنذر محمول على
~~المشروع ولو صام قبل رمضان لم يجزئه فكذلك إذا صام المنذور قبله ولأنه لم
~~يأت بالمنذور في وقته فلم يجزئه كما لو لم يفعله أصلا * (مسألة) * (وإن
~~أفطر في أثنائه لغير عذر لزمه استئنافه ويكفر ويحتمل أن يتم باقيه ويقضي
~~ويكفر) إذا نذر صوم شهر معين فافطر في اثنائه لم يخل من حالين أحدهما الفطر
~~لغير عذر ففيه روايتان (إحداهما) ينقطع صومه ويلزمه استئنافه لانه صوم يجب
~~متتابعا بالنذر فأبطله الفطر لغير عذر وفارق
PageV11P349
### || CHECK [مسألة وإن أفطر في أثنائه لغير عذر لزمه استئنافه ويكفر
~~ويحتمل أن يتم باقيه ويقضي ويكفر]
### || CHECK [مسألة وإن صام قبله لم يجزئه وكذلك إن نذر الحج في عام فحج قبله]
### || CHECK [مسألة وإن نذر صوم شهر معين فلم يصمه لغير عذر فعليه القضاء
~~وكفارة يمين]
# رمضان فانه تتابعه بالشرع لا بالنذر وههنا أوجبه عل نفسه ثم فوته فأشبه
~~ما لو شرطه متتابعا
# (الثانية) لا يلزمه الاستئناف إلا أن يكون قد شرط التتابع وهذا قول
~~الشافعي لأن وجوب التتابع ضرورة التعيين لا بالشرط فلم يبطله الفطر في
~~اثنائه كشهر رمضان ولان الاستئناف يجعل الصوم في غير ms5203 الوقت الذي عينه
~~والوفاء بنذره في غير وقته وتفويت البعض لا يوجب تفويت الجميع فعلى هذا
~~يكفر عن فطره ويقضي أيام فطره بعد إتمام صومه وهذا أ؟ يس إن شاء الله تعالى
~~وأصح وعلى الرواية الأولى يلزمه الاستئناف عقيب الأيام التي أفطر فيها ولا
~~يجوز تأخيره لأن باقي الشهر منذور فلا يجوز ترك الصوم فيه وتلزمه كفارة
~~أيضا لا خلاله بصوم الأيام التي أفطرها (الحال الثاني) أفطر لعذر فإنه يبني
~~على ما مضى من صيامه ويكفر هذا قياس المذهب وفيه رواية أخرى أنه لا كفارة
~~عليه وهو مذهب مالك والشافعي وأبي ثور وابن المنذر لأن النذر محمول على
~~المشروع ولو أفطر رمضان لعذر لم يلزمه شئ ولنا أنه فات ما نذره فلزمته
~~كفارة لقول النبي صلى الله عليه وسلم لأخت عقبة بن عامر " ولتكفر بمينها "
~~وفارق رمضان فإنه لو أفطر لغير عذر لم تجب عليه كفارة إلا في الجماع بخلاف
~~هذا (فصل) وإن جن جميع الشهر المعين لم يلزمه قضاء ولا كفارة وقال أبو يوسف
~~يلزمه القضاء لأنه PageV11P350
~~من أهل التكليف في وقت الوجوب فلم يلزمه القضاء كما لو كان في شهر رمضان
~~وإن حاضت المرأة جميع الزمن المعين فعليها القضاء وفي الكفارة وجهان وقال
~~الشافعي لا كفارة عليها وفي القضاء وجهان (أحدهما) لا يلزمها لأن زمن الصوم
~~لا يمكن الصوم فيه فلا يدخل في النذر كزمن رمضان ولنا أن المنذور يحمل على
~~المشروع ابتداء ولو حاضت في شهر رمضان لزمها القضاء فكذلك المنذور (فصل)
~~وإن قال علي الحج في عامي هذا فلم يحج لعذر أو غيره فعليه القضاء والكفارة
~~ويحتمل أن لا كفارة عليه إذا كان معذورا وقال الشافعي إن تعذر عليه الحج
~~لأحد الشرائط السبعة أو منعه منع سلطان أو عدو فلا قضاء عليه وإن حدث به
~~مرض أو أخطأ أو توانى قضاه ولنا أنه فاته الحج المنذور فلزمه قضاؤه كما لو
~~مرض ولأن المنذور محمول على المشروع ابتداء ولو فاته المشروع لزمه قضاؤه
~~فكذلك المنذور
# * (مسألة) * (وإن ms5204 نذر صوم شهر لزمه التتابع) إذا نذر صوم شهر فهو مخير
~~بين أن يصوم شهرا بالهلال فيجزئه وبين أن يصومه بالعدد ثلاثين يوما ويلزمه
~~التتابع في أحد الوجهين وهو قول أبي ثور لأن إطلاق الشهر يقتضي التتابع
~~(والثاني) لا يلزمه التتابع
PageV11P351
### || CHECK [مسألة وإن نذر صوم شهر لزمه التتابع]
# وهو قول الشافعي ومحمد بن الحسن لأن الشهر يقع على ما بين الهلالين وعلى
~~ثلاثين يوما ولا خلاف في أنه يجزئه ثلاثون يوما فلم يلزمه التتابع كما لو
~~نذر ثلاثين يوما * (مسألة) * (وإن نذر أياما معدودة لم يلزمه التتابع الا
~~أن يستر له) نص عليه أحمد وروي عنه فيمن قال لله علي صيام عشرة أيام يصومها
~~متتابعا وهذا يدل على وجوب التتابع في الأيام المنذورة وهو اختيار القاضي
~~وحمل بعض أصحابنا كلام أحمد على من شرط التتابع أو نواه لأن لفظ العشرة لا
~~يقتضي تتابعا والنذر لا يقتضيه ما لم يكن في لفظه أو نيته وقال بعضهم كلام
~~أحمد على ظاهره ويلزمه التتابع في نذر العشرة دون الثلاثين لأن الثلاثين
~~شهر فلو أراد التتابع لقال شهرا فعدوله إلى العدد دليل على إرادة التفريق
~~بخلاف العشرة والصحيح أنه لا يلزمه التتابع فإن عدم ما يدل على التفريق ليس
~~بدليل على التتابع فإن الله تعالى قال في رمضان (فعدة من أيام أخر) ولم
~~يذكر تفريقها ولا تتابعها ولم يجب التتابع فيها بالاتفاق وقال بعض أصحابنا
~~أن نذر اعتكاف أيام لزمه التتابع ولا يلزم مثل ذلك في الصيام لأن الاعتكاف
~~يتصل بعضه ببعض من غير فصل الصوم يتخلله الليل فيفل بعضه من بعض ولذلك لو
~~نذر اعتكاف يومين متتابعين لدخل فيه الليل والصحيح التسوية لأن الواجب ما
~~اقتضاه لفظه ولا يقتضي التتابع بدليل نذر الصوم وما ذكروه ومن قال يلزمه
~~التتابع لزمته الليالي التي بين أيام الاعتكاف كما لو قال متتابعه
PageV11P352
### || CHECK [مسألة وإن نذر أياما معدودة لم يلزمه التتابع إلا أن يشترطه]
# * (مسألة) * (وإن نذر صياما متتابعا فافطر لمرض أو حيض قضى لا ms5205 غير وإن
~~أفطر لغير عذر لزمه الاستيفاء وإن أفطر لسفر أو ما يبيح الفطر فعلى وجهين)
~~وجملته أن من نذر صياما متتابعا غير معين لم يخل من حالين (أحدهما) أن يفطر
~~لعذر من حيض
# أو مرض أو نحوه فهو مخير بين أن يبتدئ الصوم ولا شئ عليه لأنه أتى
~~بالمنذور على وجهه وبين أن يبني على صيامه ويكفر لأن الكفارة تلزم لتركه
~~المنذور وإن كان عاجزا بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أخت عقبة بن
~~عامر بالكفارة لعجزها عن المشي ولأن النذر كاليمين، ولو حلف ليصومن صياما
~~متتابعا ثم لم يأت به متتابعا لزمته الكفارة، وإنما جوزنا له البناء ههنا
~~لأن الفطر لعذر لا يقطع التتابع حكما كما لو أفطر في صيام الشهرين
~~المتتابعين لعذر كان له البناء والذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح أنه لا
~~كفارة عليه إذا أفطر لعذر فإنه قال: قضاه لا غير وهي إحدى الروايتين عن
~~أحمد، كما لو ترك التتابع في الشهرين المتتابعين لعذر فإنه لا كفارة عليه
~~كذا ههنا (الحال الثاني) أن يفطر لغير عذر فهذا يلزمه استئناف الصيام ولا
~~كفارة عليه لأنه ترك التتابع المنذور لغير عذر مع إمكان الاتيان به فلزمه
~~فعله كما لو نذر صوما معينا فصام قبله فإن أفطر لعذر يبيح الفطر
PageV11P353
### || CHECK [مسألة وإن نذر صياما متتابعا فافطر لمرض أو حيض قضى لا غير
~~وإن أفطر لغير عذر لزمه الاستيفاء]
# كالسفر لم يقطع التتابع في أحد الوجهين لأنه عذر في فطر رمضان فأشبه
~~المرض (والثاني) يفطر لأنه أفطر بإختياره أشبه ما لو أفطر لغير عذر (فصل)
~~إذا نذر صوم شهر متتابع فصام من أول الهلال أجزأه تاما كان الشهر أو ناقصا
~~لأن ما بين الهلالين شهر ولذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم " الشهر تسع
~~وعشرون " وإن بدأ من اثناء شهر لزمه شهر بالعدد ثلاثون يوما لقول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم " صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم علكيم فأكملوا
~~ثلاثين " لأنه بدأ من أثنائه، إن ms5206 كان ناقصا قضى يومين وإن كان تاما أتم
~~يوما واحدا وإن صام ذا الحجة أفطر يوم الأضحى وأيام التشريق ولم ينقطع
~~تتابعه كما لو أفطرت المرأة لحيض، وعليه كفارة ويقضي أربعة أيام إن كان
~~تاما وخمسة إن كان ناقصا والأولى أن لا يلزمه إلا أربعة إذا كان ناقصا لأنه
~~بدأ من أوله فيقضي المتروك منه حسب، وإن صام من أول شهر فمرض فيه أياما
~~معلومة أو حاضت المرأة فيه ثم طهرت قبل خروجه قضى ما أفطر منه بعدته إن كان
~~الشهر تاما وإن كان ناقصا فهل يلزمه الاتيان بيوم آخر؟ على وجهين بناء على
~~ما ذكرنا فيما إذا أفطر يوم العيد وأيام التشريق.
# (فصل) إذا نذر صيام شهر من يوم يقدم فلان فقدم في أول شهر رمضان فظاهر
~~كلام الخرقي
# إن هذا نذر منعقد يجزئ صيامه عن النذر ورمضان وهو قول أبي يوسف وقياس قول
~~ابن عباس وعكرمة لأنه نذر صوما في وقت وقد صام فيه، وقال القاضي في شرحه
~~ظاهر كلام الخرقي أنه غير PageV11P354
~~منعقد لأن نذره وافق زمنا يستحق صومه فلم ينعقد نذره كنذر صوم رمضان قال
~~والصحيح عندي صحة النذر لأنه نذر طاعة يمكن الوفاء به غالبا فانعقد كما لو
~~وافق شعبان فعلى هذا يصوم رمضان ثم يقضي ويكفر وهذا اختيار أبي بكر ونقل
~~جعفر بن محمد عن أحمد أن عليه القضاء وقول الخرقي: أجزأه صيامه لرمضان
~~ونذره دليل على أن نذره انعقد عنده لولا ذلك ما كان صومه عن نذره وقد نقل
~~أبو طالب عن أحمد في من نذر أن يحج وعليه حجة مفروضة فاحرم عن النذر: وقعت
~~عن المفروض ولا يجب عليه شئ آخر وهذا مثل قول الخرقي وروى عكرمة عن ابن
~~عباس في رجل نذر أن يحج ولم يكن حج الفريضة قال يجزئ لهما جميعا، وعن عكرمة
~~أنه سئل عن ذلك فقال عكرمة يقتضي حجة عن نذره وعن حجة الإسلام أرأيتم لو أن
~~رجلا نذر أن يصلي أربع ركعات فصلى العصر أليس ذلك يجزئه ms5207 من العصر والنذر؟
~~قال فذكرت قولي لابن عباس فقال أصبت وأحسنت وقال ابن عمر وأنس يبدأ بحجة
~~الإسلام ثم يحج لنذره وفائدة انعقاد ونذره لزوم الكفارة بتركه وأنه لو لم
~~ينوه لنذره لزمه قضاؤه وعلى هذا لو وافق نذره بعض رمضان وبعض شهر آخر إما
~~شعبان وإما شوال لزمه صوم ما خرج عن رمضان ويتمه، ولو قال لله علي صوم
~~رمضان فعلى قياس قول الخرقي يصح نذره ويجزئه صيامه عن الأمرين ولزمته
~~الكفارة إن أخل به وعلى قول القاضي لا ينعقد نذره وهو مذهب الشافعي لأنه لا
~~يصح صومه عن النذر أشبه الليل.
PageV11P355
# ولنا أن النذر يمين فينعقد في الواجب موجبا للكفارة كاليمين بالله تعالى
~~وقد نقل عن أحمد فيمن نذر أن يحج العام وعليه حجة الإسلام روايتان.
# (إحداهما) تجزئه حجة الإسلام عنها وعن نذره نقلها أبو طالب (والثانية)
~~ينعقد نذره موجبا لحجة غير الإسلام ويبدأ بحجة الإسلام ثم يقضي نذره نقلها
~~ابن منصور لأنهما عبادتان تجبان بسببين
# مختلفين فلم تسقط إحداهما بالأخرى كما لو نذر حجتين.
# ووجه الأولى أنه نذر عبادة في وقت معين وقد أتى بها فيه فأشبه ما لو قال
~~لله علي أن أصوم رمضان.
# (فصل) فأما إن قال لله علي أن أصوم شهرا فنوى صيام شهر رمضان لنذره
~~ورمضان لم يجزئه لأن شهر رمضان واجب يفرض الله تعالى ونذره يقتضي إيجاب شهر
~~فيجب شهران بسببين فلا يجزئ أحدهما عن الآخر كما لو نذر صوم شهرين وكما لو
~~نذر أن يصلي ركعتين لم تجزئه صلاة الفجر عن نذره وعن الفجر * (مسألة) *
~~(وإن نذر صياما فعجز عنه لكبر أو مرض لا يرجى برؤه أطعم عنه لكل يوم مسكينا
~~ويحتمل أن يكفر ولا شئ عليه) من نذر طاعة لا يطيقها أو كان قادار عليها
~~فعجز عنها فعليه كفارة يمين لما روى عقبة بن عامر قال نذرت أختي أن تمشي
~~إلى بيت الله حافية فأمرتني أن استفتي لها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فاستفتيته
PageV11P356
### || CHECK [مسألة وإن نذر صياما ms5208 فعجز عنه لكبر أو مرض لا يرجى برؤه أطعم
~~عنه لكل يوم مسكينا ويحتمل أن يكفر]
# فقال " لتمش ولتركب " متفق عليه ولأبي داود " ولتكفر يمينها " وللترمذي "
~~ولتصم ثلاثة أيام " وعن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " لا نذر في معصية الله وكفارته كفارة يمين " قال " ومن نذر نذرا لا
~~يطيقه فكفارته كفارة يمين " رواه أبو داود وقال وقفه من رواه عن ابن عباس
~~وقال ابن عباس من نذر نذرا يطيقه فليف بما نذر فإذا كفر وكان المنذور غير
~~الصيام لم يلزمه شئ آخر وإن كان صياما فعن أحمد روايتان (إحداهما) يلزمه
~~لكل يوم إطعام مسكين قال القاضي وهذا أصح لأنه صوم وجد سبب إيجابه عبثا
~~فإذا عجز عنه لزمه أن يطعم عن كل يوم مسكينا كصوم رمضان ولأن المطلق من
~~كلام الآدمي يحمل على المطلق من كلام الله تعالى، ولو عجز عن الصوم المشروع
~~اطعم عن كل يوم مسكينا كذلك إذا عجز عن الصوم المنذور (والثانية) لا يلزمه
~~شئ آخر من إطعام ولا غيره لقوله من نذر نذرا لا يطيقه فكفارته كفارة يمين
~~وهذا يقتضي أن تكون كفارة اليمين جميع كفارته ولأنه نذر عجز عن الوفاء به
~~فكان الواجب
# فيه كفارة يمين كسائر النذر ولأن موجب النذر موجب اليمين الا مع إمكان
~~الوفاء به إذا كان قربة ولا يصح قياسه على صوم رمضان لوجهين (أحدهما) أن
~~رمضان يطعم عنه عند العجز بالموت فكذلك في الحياة (الثاني) أن قياس المنذور
~~على المنذور أولى من قياسه على المفروض بأصل الشرع لأن هذا قد وجبت فيه
~~كفارة فأجزأت عنه بخلاف المشروع PageV11P357
~~(فصل) وإن عجز عن الصوم لعارض يرجى زواله من مرض أو نحوه انتظر زواله ولا
~~تلزمه كفارة ولا غيرها لأنه لم يفت الوقت فيشبه المريض في شهر رمضان فإن
~~استمر عجزه إلى أن صار غير مرجو الزوال صار إلى الكفارة والفدية على ما
~~ذكرنا من الخلاف فيه، فإن كان العجز المرجو الزوال عن صوم معين فات وقته ms5209
~~انتظر الامكان ليقضيه وهل تلزمه لفوات الوقت كفارة، على روايتين ذكرهما أبو
~~الخطاب (إحداهما) تجب الكفارة لاته اخل بما نذره على وجهه فلزمته الكفارة
~~كما لو نذر المشي إلى بيت الله الحرام فعجز ولأن النذر كاليمين ولو حلف
~~ليصومن هذا الشهر لزمته الكفارة كذا ههنا (والثانية) لا يلزمه لأنه أتى
~~بصيام اجزأ عن نذره من غير تفريطه فلم تلزمه كفارة كما لو صام عينه (فصل)
~~فإن نذر غير الصيام فعجز عنه كالصلاة ونحوها فليس عليه الا الكفارة لأن
~~الشرع لم يجعل لذلك حدا يصار إليه فوجبت الكفارة لمخالفته نذره فقط وإن عجز
~~عنه لعارض فحكمه حكم الصيام سواء فيما فصلناه (فصل) وأن نذر صياما ولم يسم
~~عددا ولم ينوه اجزأه صوم يوم لا خلاف فيه لأنه ليس في الشرع صوم مفرد أقل
~~من يوم فلزمه لأنه اليقين فإن نذر صلاة مطلقة ففيها روايتان (إحداهما)
~~تجزئه ركعة نقلها اسماعيل بن سعيد لأن أقل الصلاة ركعة فإن الوتر صلاة
~~مشرعة وهي ركعة واحدة وروي عن عمر رضي الله عنه أنه تطوع بركعة واحدة PageV11P358
~~(والثانية) لا يجزئه إلا ركعتان ذكرها الخرقي وبه قال أبو حنيفة لأن أقل
~~صلاة وجبت بالشرع ركعتان
# فوجب حمل النذر عليه، وأما الوتر فهو نفل والنذر فرض فحمله على المفروض
~~أولى ولأن الركعة لا تجزئ في الفرض ولا تجزئ في النفل كالسجدة وللشافعي
~~قولان كالروايتين فأما أن عين بنذره عددا لزمه قل أو كثر لأن النذر يثبت
~~بقوله فكذلك عدده فإن نوى عددا فهو كما لو سماه لأنه نوى بلفظه ما يحتمله
~~فلزمه حكمه كاليمين (فصل) وإن نذر صوم الدهر لزمه ولم يدخل في نذره رمضان
~~ولا أيام العيد والتشريق فإذا أفطر لعذر أو غيره لم يقضه لأن الزمن مستغرق
~~بالصوم المنذور لكن تلزمه كفارة لتركه وأن لزمه قضاء لرمضان أو كفارة قدمه
~~على النذر لأنه واجب بأصل الشرع فيقدم على ما اوجبه على نفسه لتقديم حجة
~~الاسلام على المنذورة وإذا لزمته كفارة لتركه صوم يوم أو أكثر وكانت ms5210 كفارته
~~الصيام احتمل أن يجب لأنه لا يمكن التكفير الا بترك الصوم المنذور وتكره
~~يوجب كفارة فيفضي إلى التسلسل وترك المنذور بالكلية ويحتمل أن تجب الكفارة
~~ولا يجب بفعلها كفارة لأن ترك النذر لعذر لا يوجب كفارة فلا يفضي إلى
~~التسلسل والله أعلم * (مسألة) * (وإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام أو
~~موضع من الحرم لم يجزئه إلا المشي في حج أو عمرة فإن ترك المشي لعجز أو
~~غيره فعليه كفارة يمين وعنه عليه دم) وجملة ذلك أن من نذر المشي إلى بيت
~~الله عزوجل لزمه الوفاء بنذره وبهذا قال مالك
PageV11P359
### || CHECK [مسألة وإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام أو موضع من الحرم
~~لم يجزئه إلا المشي في حج أو عمرة]
# والاوزاعي والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر ولا نعلم فيه خلافا لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " من نذر أن يطيع الله فليطعه - وقال - لا تشد
~~الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام ومسجدي هذا والمسجد الأقصى " ولا
~~يجزئه المشي إلا في حج أو عمرة وبه يقول الشافعي ولا نعلم فيه خلافا وذلك
~~لأن المشي إليه في الشرع هو المشي في حج أو عمرة فإذا أطلق الناذر حمل على
~~المعهود الشرعي ويلزمه المشي لنذره أياه فإن عجز عن المشي ركب وعليه كفارة
~~يمين وعن أحمد رواية أخرى أنه يلزمه دم وهو قول الشافعي وبه قال عطاء لما
~~روى ابن عباس أن أخت عقبة بن عامر نذرت المشي إلى بيت الله الحرام فأمرها
~~النبي صلى الله عليه وسلم إن تركب وتهدي هديا رواه أبو داود وفيه ضعف لأنه
~~أخل بواجب في الإحرام فلزمه هدي كتارك الاحرام من المقيات وعن ابن عمر وابن
~~الزبير قالا يحج من قابل
# ويركب ما مشى ويمشي ما ركب ونحوه قال ابن عباس وزاد ويهدي وعن الحسن مثل
~~الأقوال الثلاثة وعن النخعي روايتان (إحداهما) كقول ابن عمر (والثانية)
~~كقول ابن عباس وهذا قول مالك وقال أبو حنيفة يلزمه هدي سواء عجز عن المشي
~~أو قدر ms5211 عليه وأقل الهدي شاة وقال الشافعي لا تلزمه مع العجز كفارة بحال إلا
~~أن يكون النذر إلى بيت الله فهل يلزمه هدي؟ فيه قولان وأما غيره فلا يلزم
~~مع العجز شئ ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لأخت عقبة بن عامر لما نذرت
~~المشي إلى بيت الله " لتمش ولتركب PageV11P360
~~ولتكفر يمينها " وقول النبي صلى الله عليه وسلم " كفارة النذر كفارة اليمين
~~" ولأن المشي مما لا يوجبه الاحرام فلم يجب الدم يتركه كما لو نذرت صلاة
~~ركعتين فتركتهما وحديث الهدي ضعيف وهذا حجة على الشافعي حيث أوجب الكفارة
~~عليها من غير ذكر العجز فإن قيل أن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب عليه
~~الكفارة من غير ذكر العجز قلنا يتعين حمله على حالة العجز لأن المشي قربة
~~لكونه مشيا إلى عبادة والمشي إلى العبادة أفضل ولهذا روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لم يركب في عيد ولا جنازة فلو كانت قادرة على المشي لأمرها به
~~ولم يأمرها بالتكفير ولأن المشي المقدور عليه لا يخلو من أن يكون واجبا أو
~~مباحا فإن كان واجبا لزم الوفاء به وإن كان مباحا لم تجب الكفارة بتركه عند
~~الشافعي وقد أوجب الكفارة ههنا وترك ذكره في الحديث إما لعلم النبي صلى
~~الله عليه وسلم بحالها وعجزها وإما لأن الظاهر من حال المرأة العجز عن
~~المشي إلى مكة أو يكون قد ذكر في الخبر فترك الراوي ذكره وقول أصحاب أبي
~~حنيفة أنه أخل بواجب في الحج قلما المشي لم يوجبه الإحرام ولا هو من مناسكه
~~فلم يجب بتركه هدي كما لو نذر صلاة ركعتين في الحج فلم يصلهما فأما أن ترك
~~المشي مع إمكانه فقد أساء وعليه كفارة لتركه صفة النذر وقياس المذهب أن
~~يلزمه استئناف الحج ماشيا لتركه صفة المنذور كما لو نذر صوما متتابعا فأتى
~~به متفرقا، فإن عجز عن المشي بعد الحج كفر واجزأه وإن مشى بعض الطريق وركب
~~بعضا فعلى هذا القياس يحتمل أن يكون كقول PageV11P361
~~ابن عمر وهو أن ms5212 يحج فيمشي ما ركب ويركب ما مشى ويحتمل أن لا يجزئه إلا حج
~~يمشي في جميعه
# لأن ظاهر النذر يقتضي هذا ووجه القول الأول وهو ألا يلزمه بترك المشي
~~المقدور عليه أكثر من كفارة أن المشي ليس بمقصود في الحج ولا ورد الشرع
~~باعتباره في موضع فلم يلزمه بتركه أكثر من كفارة كما لو نذر النحفي وشبهه
~~وفارق التتابع في الصيام فإنه صفة مقصودة فيه اعتبرها الشرع في صيام كفارتي
~~الظهار والقتل * (مسألة) * (فإن نذر الركوب فمشى فعلى الروايتين) إذا نذر
~~الحج راكبا لزمه الحج كذلك لأن فيه انفاقا في الحج فإن ترك الركوع فعليه
~~كفارة وقال أصحاب الشافعي يلزمه دم لترفهه بترك الإنفاق وعن أحمد مثل ذلك
~~وقد بينا أن الواجب بترك النذر الكفارة دون الهدي إلا أن هذا إذا مشى ولم
~~يركب مع إمكانه لم يلزمه أكثر من كفارة لأن الركوب في نفسه ليس بطاعة ولا
~~قربة، وكل موضع نذر المشي فيه أو الركوب فإنه يلزمه الإتيان بذلك من ديرة
~~أهله إلا أن ينوي موضعا بعينه فيلزمه من ذلك الموضع لأن النذر محمول على
~~اصله في الفرض، والحج المفروض يجب كذلك ويحرم للمنذور من حيث يحرم للواجب
~~وقال بعض الشافعية يجب الإحرام من دويرة أهله لأن إتمام الحج كذلك ولنا أن
~~المطلق محمول على المعهود في الشرع، والإحرام الواجب إنما هو من الميقات ويلزمه
PageV11P362
### || CHECK [مسألة فإن نذر الركوب فمشى فعلى الروايتين]
# المنذور من المشي أو الركوب في الحج والعمرة إلى أن يتحلل لأن ذلك انقضاء
~~الحج والعمرة.
# قال أحمد يركب في الحج إذا رمى وفي العمرة إذا سعى لانه لو وطئ بعد ذلك
~~لم يفسد حجة ولا عمرته، وهذا يدل على أنه إنما يلزمه في الحج التحلل الأول
~~(فصل) وإذا نذر المشي إلى البيت الحرام أو بقعة منه كالصفا والمروة وأبي
~~قبيس، أو موضع من الحرم لزمه حج أو عمرة نص عليه أحمد وبه قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة لا يلزمه إلا أن ينذر المشي إلى الكعبة ms5213 أو إلى مكة، وقال
~~أبو يوسف ومحمد إن نذر المشي إلى الحرم أو المسجد الحرام كقولنا وفي باقي
~~الصور كقول أبي حنيفة ولنا أنه نذر المشي إلى موضع من الحرم أشبه النذر إلى
~~مكة فأما إن نذر المشي إلى غير الحرم
# كعرفة ومواقيت الإحرام وغير ذلك لم يلزمه ذلك ويكون كنذر المباح وكذلك إن
~~نذر اتيان مسجد سوى المساجد الثلاثة لم يلزمه اتيانه، وإن نذر الصلاة فيه
~~لزمه الصلاة دون المشي ففي أي موضع صلى أجزأه لأن الصلاة لا تختص مكانا دون
~~مكان فلزمته الصلاة دون الموضع ولا نعلم في هذا خلافا إلا عن الليث فإنه
~~قال لو نذر صلاة أو صياما بموضع لزمه فعله في ذلك الموضع ومن نذر المشي إلى
~~مسجد مشى إليه قال الطحاوي ولم يوافقه على ذلك أحد من الفقهاء لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال " لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام
~~ومسجدي هذا والمسجد الأقصى " متفق عليه ولو لزمه المشي إلى مسجد بعيد لشد
~~الرحل إليه وقد ذكرناه في الاعتكاف PageV11P363
~~(فصل) فإن نذر المشي إلى بيت الله ولم ينو شيئا ولم يعينه انصرف إلى بيت
~~الله الحرام لأنه المخصوص بالقصد دون غيره، وإطلاق بيت الله ينصرف إليه دون
~~غيره في العرف فينصرف إليه في النذر (فصل) إذا نذر المشي إلى بيت الله
~~والركوب إليه ولم يرد بذلك حقيقة المشي إنما أراد اتيانه لزمه اتيانه في حج
~~أو عمرة وعن أبي حنيفة لا يلزمه شئ لأن مجرد اتيانه ليس بقربة ولا طاعة
~~ولنا أنه علق نذره بوصول البيت فلزمه كما لو قال لله علي المشي إلى الكعبة
~~إذا ثبت هذا فإنه مخير في المشي والركوب، وكذلك إذا نذر أن يحج البيت أو
~~يزوره لأن الحج يحصل بكل واحد من الأمرين فلم يتبين أحدهما وإن قال لله علي
~~إن آتي البيت الحرام غير حاج ولا معتمر لزمه الحج أو العمرة وسقط شرطه وهذا
~~أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن قوله لله علي إن آتي ms5214 البيت يقتضي حجا أو
~~عمرة وشرط سقوط ذلك يخالف نذره فسقط حكمه.
# (فصل) إذا نذر المشي إلى مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أو المسجد الأقصى
~~لزمه ذلك وبهذا قال مالك والاوزاعي وابو عبيد وابن المنذر وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال في الآخر لا يتبين لي وجوب المشي اليهما لأن البر بإتيان بيت
~~الله فرض والبر بإتيان هذين نفل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " لا
~~تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام ومسجدي هذا PageV11P364
~~والمسجد الأقصى " ولأنه أحد المساجد الثلاثة فيلزم النذر بالمشي إليه
~~كالمسجد الحرام ولا يلزم ما ذكروه فإن كان قربة تجب بالنذر، وإن لم يكن لها
~~أصل في الوجوب كعيادة المرضى وشهود الجنائز ويلزمه بهذا النذر أن يصلي في
~~الموضع الذي أتاه ركعتين لأن القصد بالنذر القربة والطاعة وإنما يحصل ذلك
~~بالصلاة فتضمن ذلك نذره كما يلزم ناذر المشي إلى بيت الله الحرام أحد
~~النسكين ونذر الصلاة في أحد المسجدين كنذر المشي إليه كما أن نذر أحد
~~النسكين في المسجد الحرام كنذر المشي وقال أبو حنيفة لا تتعين عليه الصلاة
~~في موضع بالنذر سواء كان في المسجد الحرام أو غيره لأن مالا أصل له في
~~الشرع لا يجب بالنذر بدليل نذر الصلاة في سائر المساجد ولنا ما روى أن عمر
~~رضي الله عنه قال: يا رسول الله إني نذرت إن أعتكف ليلة في المسجد الحرام
~~قال " أوف بنذرك " متفق عليه، روى عنه عليه الصلاة والسلام " صلاة في
~~المسجد الحرام بمائة ألف صلاة " وإن كانت فضيلة وقربة لزمت بالنذر كما لو
~~نذر طول القراءة وما ذكروه ويبطل بالعمرة فإنها تلزم بالنذر وهي غير واجبة
~~عندهم (فصل) إذا نظر الصلاة في المسجد الحرام لم تجز الصلاة في غيره لأنه
~~أفضل المساجد واكثرها ثوابا للمصلي فيها وإن نذر الصلاة في المسجد الأقصى
~~اجزأته الصلاة في المسجد الحرام لما روى جابر أن رجلا قام يوم الفتح فقال
~~يا رسول الله إني نذرت إن فتح الله عليك أن أصلي ms5215 في بيت المقدس PageV11P365
~~ركعتين قال " صل ههنا " ثم اعاد عليه قال " صل ههنا " ثم اعاد عليه قال "
~~صل ههنا " ثم اعاد عليه قال " شأنك " رواه الإمام أحمد ولفظه " والذي نفسي
~~بيده لو صليت ههنا لأجزأ عنك كل صلاة في بيت المقدس " وقد سبق هذا في باب
~~الاعتكاف (فصل) وإن أفسد الحج المنذور ماشيا وجب القضاء مشيا لأن القضاء
~~يكون على صفة الأداء وكذلك إن فاته الحج لكن إن فاته الحج سقط توابع الوقوف
~~من المبيت بمزدلفة ومنى والرمي وتحلل للعمرة ويمضي في الحج الفاسد ماشيا
~~حتى يحل منه * (مسألة) * (فإن نذر رقبة فهي التي تجزئ عن الواجب إلا أن
~~ينوي رقبة بعينها)
# إذا نذر رقبة فهي التي تجزئ في الكفارة وهي المؤمنة السليمة من العيوب
~~المضرة بالعمل على ما ذكرنا في بابا الظهار لأن النذر المطلق تحمل على
~~المعهود في الشعر والواجب بأصل الشرع كذلك وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~(والثاني) تجزئه أي رقبة كانت صحيحة أو معيبة مسلمة أو كافرة لأن الاسم
~~يتناول جميع ذلك ولأن المطلق يحمل على معهود الشرع وهو الواجب في الكفارة
~~وما ذكروه يبطل بنذر المشي إلى بيت الله الحرام فإنه لا يحمل على ما تناوله
~~الاسم فأما إن نوى رقبة بعينها أجزأة عتقها أي رقبة كانت لأنه نوى بلفظه ما
~~يحتمله، وأن نوى ما يقع عليه الاسم الرقبة أجزأه ما نواه لما ذكرنا فإن
~~المطلق يتقيد
PageV11P366
### || CHECK [مسألة فإن نذر رقبة فهي التي تجزىء عن الواجب إلا أن ينوي
~~رقبة بعينها]
# بالنية كما يتقيد بالقرينة اللفظية، وقال أحمد فيمن نذر رقبة معينة فمات
~~قبل أن يعتقها تلزمه كفارة يمين ولا يلزمه عتق عبد لأن هذا شئ فاته على
~~حديث عقبة بن عامر وإليه ذهب في الفائت وما عجز عنه (فصل) ومن نذر حجا أو
~~صياما أو صدقة أو عتقا أو إعتكافا أو صلاة أو غيرها من الطاعات ومات قبل
~~فعله فعله الولي عنه وعن أحمد في الصلاة لا يصلى عن الميت لأنها لا بدل ms5216 لها
~~بحال وأما سائر الاعمال فيجوز أن ينوب الولي عنه فيها وليس بواجب عليه لكن
~~يستحب له ذلك على سبيل الصلة له والمعروف وافتى بذلك ابن عباس في امرأة
~~نذرت أن تمشي إلى قباء فماتت ولم تقضه أن تمشي ابنتها عنها، وروى سعيد عن
~~سفيان عن عبد الكريم بن ابي أمية أنه سأل ابن عباس عن نذر كان على أمه من
~~اعتكاف قال صم عنها واعتكف عنها وقال ثنا أبو الاحوص عن إبراهيم بن مهاجر
~~عن عامر ابن شعيب أن عائشة اعتكفت عن أخيها عبد الرحمن بعدما مات وقال مالك
~~لا يمشي أحد عن أحد ولا يصوم عنه ولا يصلي وكذلك سائر أعمال البدن قياسا
~~على الصلاة، وقال الشافعي يقضي عنه الحج ولا يقضي الصلاة قولا واحدا ولا
~~يقضي الصوم في أحد الوجهين ويطعم عنه في كل يوم مسكين لأن ابن عمر قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " من مات وعليه صيام شهر فليطعم عنه عن كل
~~يوم مسكين " أخرجه ابن ماجة PageV11P367
~~وقال أهل الظاهر يجب القضاء على وليه بظاهر الاخبار الواردة فيه وجمهور أهل
~~العلم على أن القضا ليس بواجب على الولي إلا أن يكون حقا في المال ويكون
~~للميت تركة فأمر النبي صلى الله عليه وسلم في هذا محمول على الندب
~~والاستحباب بدليل قرائن في الخبر منها أن النبي صلى الله عليه وسلم شبهه
~~بالدين وقضاء الدين عن الميت لا يجب على الوارث ما لم يخف تركة يقضي منها،
~~ومنها أن السائل سأل النبي صلى الله عليه وسلم هل يفعل ذلك أولا؟ وجوابه
~~يختلف بإختلاف مقتضى سؤاله فإن كان مقتضاه السؤال عن الاباحة فالامر في
~~جوابه يقتضي الاباحة وان كان السؤال عن الاجزاء فأمره يقتضي الاجزاء كقولهم
~~أنصلي في مرابض الغنم؟ قال " صلوا في مرابض الغنم " وان كان السؤال عن
~~الوجوب فأمره يقتضي الوجوب كقولهم انتوضأ من لحوم الابل؟ قال " نعم توضئوا
~~منها " وسؤال السائل في مسئلتنا كان عن الاجزاء فأمر النبي صلى الله عليه
~~وسلم ms5217 بالفعل يقتضيه لا غير ولنا على جواز الصيام عن الميت ما روت عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من مات PageV11P368
~~وعليه صيام صام عنه وليه " وعن ابن عباس قال جاء رجل إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم شهر أفأصوم عنها؟ قال
~~" لو كان على أمك دين أكنت قاضيه عنها؟ " قال نعم قال " فدين الله أحق أن
~~يقضى " وفي رواية قال جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت
~~يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم أفأصوم عنها؟ قال " أرأيت لو كان على
~~أمك دين فقضيته أكان يؤدي ذلك عنها؟ " قالت نعم قال " فصومي عن أمك " متفق
~~عليهن وعن ابن عباس أن سعد بن عبادة استفتى النبي صلى الله عليه وسلم في
~~نذر كان على أمه فتوفيت قبل أن تقضيه فأفتاه إن يقضيه فكانت سنة بعد وعنه
~~أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن أمي نذرت أن تحج وإنها ماتت
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم " لو كان عليها دين أكنت قاضيه؟ "
PageV11P369
# قال نعم قال " فاقض الله فهو أحق بالقضاء " رواه البخاري وهذا صريح في
~~الصوم والحج ومطللق في النذر وما عدا المذكور في الحديث فمقاس عليه وحديث
~~ابن عمر في الواجب بأصل الشرع ويتعين حمله عليه جميعا بين الحديثين ولو قدر
~~التعارض لكانت أحاديثنا أصح وأكثر وأولى بالتقديم.
# إذا ثبت
# هذا فإن الأولى أن يقضي النذر عنه وارثه وإن قضاه غيره أجزأ عنه كما لو
~~قضى عنه دينه فإن النبي صلى الله عليه وسلم شبهه بالدين وقاسه عليه ولأن ما
~~يقضيه الوارث إنما هو تبرع منه وغيره مثله في التبرع وإن كان النذر في مال
~~تعلق بتركته * (مسألة) * (وإن نذر أن يطوف على أربع طاف طوافين) نص عليه
~~قال ذلك ابن عباس لما روى معاوية ابن خديج الكندي أنه قدم علي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
PageV11P370
### || CHECK [مسألة وإن ms5218 نذر أن يطوف على أربع طاف طوافين]
# ومعه أمه كبشة بنت معدي كرب عمة الأشعث بن قيس فقالت يا رسول الله إني
~~آليت أن أطوف بالبيت حبوا فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم " طوفي
~~على رجليك سبعين سبعا عن يديك وسبعا عن رجليك " أخرجه الدارقطني بإسناده
~~وقال ابن عباس في إمرأة نذرت أن تطوف بالبيت على أربع قال تطوف عن يديها
~~سبعا وعن رجلها سبعا رواه سعيد والقياس إن يلزمه طواف واحد على رجليه ولا
~~يلزمه على يديه لأنه غير مشروع فسقط كما أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تحج
~~غير مختمرة فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم PageV11P371
~~أن تحج وتختمر وروى عكرمة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في سفر فحانت
~~منه نظرة فإذا امرأة ناشرة شعرها قال " فمروها فلتختمر " ومر برجلين
~~مقرونين فقال " أطلقا قرانكا وقد ذكرنا حديث أبي اسرائل الذي نذر أن يصوم
~~ويفعل أشياء فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالصوم وحده ونهاه عن سائر
~~نذوره وهل تلزمه كفارة؟ يخرج فيه وجهان بناء على ما تقدم وقياس المذهب لزوم
~~الكفارة لا خلاله بصفة نذره وإن كان غير مشروع كما لو كان أصل النذر غير
~~مشروع وأما وجه الأول فإن من نذر الطواف على أربع فقد نذر الطواف على يديه
~~ورجليه فأقيم الطواف الثاني مقام طوافه على يديه PageV11P372
~~كتاب القضاء الأصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب
~~فقول الله تعالى (وإن احكم بينهم بما أنزل الله) وقوله (وإذا دعوا إلى الله
~~ورسوله ليحكم بينهم) وقال تعالى (فلا وربك لا يؤمنون
# حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم خرجا مما قضيت) وأما
~~السنة فروى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال " إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران وإذا اجتهد فأخطأ
~~فله أجر " متفق عليه في آي وأخبار سوى ذلك كثيرة وأجمع المسلمون على
~~مشروعية نصب القضاء والحكم بين ms5219 الناس * (مسألة) * (وهو فرض كفاية) لأن أمر
~~الناس لا يستقيم بدونه فكان واجبا عليهم كالجهاد والأمامة قال أحمد رحمه
~~الله لابد للناس من حاكم أتذهب حقوق الناس؟ وفيه فضل عظيم لمن قوي على
~~القيام به وأداء الحق فيه ولذلك جعل الله فيه اجرا على الخطأ واسقط عنه
~~حكمه ولأن فيه أمرا بالمعروف ونصرة للمظلوم وأداء الحق إلى مستحقه ورد
~~الظالم عن ظلمه واصلاحا بين الناس وتخليصا لبعضهم من بعض وذلك من أبواب
~~القرب ولذلك تولاه النبي صلى الله عليه وسلم والأنبياء قبله فكانوا يحكمون
~~لأممهم وبعث عليا إلى اليمن قاضيا وبعث معاذا قاضيا، وعن عقبة بن عامر قال
~~جاء خصمان يختصمان إلى رسول الله صلى
PageV11P373
### | AUTO ### || CHECK [كتاب القضاء]
# الله عليه وسلم فقال " اقض بينهما " قلت أنت أولى بذلك قال " وإن كان "
~~قلت علام أقضي؟ قال " اقض فان صبت فلك عشرة أجور وإن أخطأت فلك أجر واحد "
~~رواه سعيد في سننه، وولى عمر شريحا قضاء الكوفة وكعب بن سور قضاء البصرة
~~(فصل) وفيه خطر عظيم ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه ولذلك كان السلف
~~يمتنعون منه أشد الامتناع ويخشون على أنفسهم خطره قال خاقان بن عبد الله
~~أريد أبو قلابة على قضاء البصرة فهرب إلى اليمامة فأريد على قضائها فهرب
~~إلى الشام فأريد على قضائها وقيل ليس هناك غيرك قال فأنزلوا الأمر على ما
~~قلتم فإن مثلي مثل سابح وقع في البحر فسبح يومه فانطلق ثم سبح اليوم الثاني
~~فمضى أيضا فلما كان اليوم الثالث فترت يداه، وكان يقال أعلم الناس بالقضاء
~~أشدهم له كراهة ولعظم خطره قال النبي صلى الله عليه وسلم " من جعل قاضيا
~~فقد ذبح بغير سكين " قال الترمذي هذا حديث حسن قيل في هذا الحديث إنه لم
~~يخرج مخرج الذم للقضاء وإنما وصفه بالمشقة فكأن من وليه قد حمل
# على مشقة كمشقة الذبح * (مسألة) * (فيجب على الإمام أن ينصب في كل إقليم
~~قاضيا ويختار لذلك أفضل من يجد وأورعهم) لأن النبي صلى الله عليه وسلم ms5220 بعث
~~عليا قاضيا إلى اليمن وبعث معاذا قاضيا أيضا وقال " بم تحكم؟ " قال بكتاب
~~الله قال " فإن لم تجد؟ " قال بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " فإن
~~لم تجد؟ " قال اجتهد رأيي قال " الحمد
PageV11P374
### || CHECK [مسألة فيجب على الإمام أن ينصب في كل إقليم قاضيا ويختار
~~لذلك أفضل من يجد وأورعهم]
# لله الذي وفق رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم لما يرضي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " وولى عمر شريحا قضاء الكوفة وكتب إلى أبي عبيدة ومعاذ
~~يأمرهما بتولية القضاء في الشام ولأن أهل كل بلد يتحاجون إلى القاضي ولا
~~يمكنهم المصير إلى الإمام ومن أمكنه ذلك شق عليه فوجب اغناؤهم عنه *
~~(مسألة) * (ويختار لذلك أفضل من يجد وأورعهم ويأمر بتقوى الله تعالى وإيثار
~~طاعته في سره وتحري العدل والاجتهاد في إقامة الحق) إذا أراد الإمام تولية
~~قاض فإن كان له خبرة بالناس ويعرف من يصلح للقضاء ولاه وإن لم يعرف ذلك سأل
~~أهل المعرفة بالناس واسترشدهم عنما يصلح وإن ذكر له رجل لا يعرف احضره
~~وسأله فإن عرف عدالته وإلا بحث عن عدالته فإذا عرفها ولاه قال علي رضي الله
~~عنه لا ينبغي للقاضي أن يكون قاضيا حتى يكون فيه خمس خصال عفيف حليم عالم
~~بما كان قبله يستشير ذوي الرأي، ويكتب له الإمام عهدا يأمره فيه بتقوى الله
~~والتثبت في القضاء ومشاورة أهل العلم وتصفح حال الشهود وتأمل الشهادات
~~وتعاهد اليتامى وحفظ أموالهم وأموال الوقوف وغير ذلك مما يحتاج إلى مراعاته
~~وإن يستخلف في كل صقع أصلح من يقدر عليه ليكون قيما بما يتولاه * (مسألة *)
~~(وهل يجب على من يصلح له إذا طلب ولم يوجد غيره الدخول فيه وعنه أنه سئل
~~هلى يأثم القاضي إذا لم يوجد غيره ممن يوثق به؟ قال لا يأثم وهذا يدل على
~~أنه ليس بواجب) الناس في القضاء على ثلاثة أضرب (منهم) من لا يجوز له
~~الدخول فيه وهو من لا يحسنه ولم
PageV11P375
### || CHECK [مسألة وهل يجب من يصلح ms5221 له إذا طلب ولم يوجد غيره الدخول فيه
~~وعنه أنه سئل هل يأثم القاضي إذا لم يوجد]
### || CHECK [مسألة ويختار لذلك أفضل من يجد وأورعهم ويأمر بتقوى الله
~~تعالى وإيثار طاعته في سره وتحري العدل]
# تجتمع فيه شروطه فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " القضاة
~~ثلاثة " ذكر منهم رجالا قضى بين الناس
# بجهل فهو في النار ولأن من لا يحسنه لا يقدر على العدل فيه فيأخذ الحق من
~~مستحقه ويدفعه إلى غيره (ومنهم) من يجوز له ولا يجب عليه وهو من كان من أهل
~~العدالة والاجتهاد ويوجد غيره مثله فله أن يلي القضاء بحكم حاله وصلاحيته
~~ولا يجب عليه لأنه لم يتعين له فظاهر كلام أحمد أنه لا يستحب له الدخول فيه
~~لما فيه من الخطر والغرر وفي تركه من السلامة ولما ورد فيه من التشديد
~~والذم ولأن طريقة السلف الامتناع منه والتوقي وقد أراد عثمان تولية ابن عمر
~~القضاء فأباه وقال أبو عبد الله ابن حامد أن كان رجلا خاملا يرجع إليه في
~~الأحكام فالأولى له توليه ليرجع إليه في الأحكام ويقوم به الحق وينتفع به
~~المسلمون، وإن كان مشهورا في الناس بالعلم يرجع إليه في تعليم العلم
~~والفتوى فالأولى الاشتغال بذلك لما فيه من النفع مع الأمن من الغرر هذا قول
~~أصحاب الشافعي وقالوا أيضا إذا كان ذا حاجة وله في القضاء رزق فالأولى له
~~الاشتغال به فيكون أولى من سائر المكاسب لأنه قربة وطاعة (والثالث) من يجب
~~عليه وهو من يصلح للقضاء ولا يوجد سواه فهذا يتعين عليه لأنه فرض كفاية لا
~~يقدر على القيام به غيره فيتعين عليه كغسل الميت وتكفينه وقد نقل عن أحمد
~~ما يدل على أنه لا يتعين عليه فأنه سئل هل يأثم القاضي إذا لم يوجد غيره؟
~~قال لا يأثم فهذا يحتمل أن يحمل على ظاهره في أنه لا يجب عليه لما فيه من
~~الخطر فلا يلزمه الإضرار بنفسه لنفع غيره ولذلك امتنع أبو قلابة منه وقد
~~قيل ms5222 له ليس ههنا غيرك ويحتمل أن يحمل على من لم يمكنه القيام بالواجب لظلم
~~السلطان أو غيره فإن أحمد قال لابد للناس من حاكم أتذهب حقوق الناس؟
PageV11P376
# * (مسألة) * (وإن وجد غيره كره له طلبه بغير خلاف في المذهب) .
# لأن أنسا روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " من ابتغى القضاء وسأل
~~فيه الشفعاء وكل إلى نفسه ومن أكره عليه أنزل الله عزوجل ملكا يسدده " قال
~~الترمذي حديث حسن غريب وقال النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سمرة
~~" يا عبد الرحمن لا تسأل الامارة فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها وإن
~~أعطيتها عن غير مسألة أعنت عليها " متفق عليه.
# * (مسألة) * (وإن طلب فالأفضل ألا يجيب في ظاهر كلام أحمد) .
# وقال ابن حامد الأفضل الإجابة إذا أمن نفسه وقد ذكرنا أن ظاهر كلام أحمد
~~رحمه الله أن الأفضل والأولى له ألا يجيب إذا طلب ووجد غيره لما فيه من
~~الخطر والغرر وفي تركه من السلامة ولما ورد فيه من التشديد والذم ولأن
~~طريقة السلف الامتناع منه والتوفي لذلك وقد أراد عثمان تولية ابن عمر
~~القضاء فأباه وقد ذكرنا قول ابن حامد مفصلا وهو قول أصحاب الشافعي.
# * (مسألة) * (ولا تثبت ولاية القضاء إلا بتولية الإمام أو نائبه لأنها من
~~المصالح العامة فلم تجز إلا من جهة الإمام كعقد الذمة) .
# * (مسألة) * (ومن شرط صحتهما معرفة المولي كون المولى على صفة تصلح
~~للقضاء) .
# لأن مقصود القضاء لا يحصل إلا بذلك فإن كان يعرف صلاحيته للقضاء ولاه وإن
~~لم يعرف ذلك سأل أهل المعرفة بالناس واسترشدهم فإن عرف ذلك ولاه.
PageV11P377
### || CHECK [مسألة ومن شرط صحتها معرفة المولي كون المولى على صفة تصلح
~~للقضاء]
### || CHECK [مسألة ولا تثبت ولاية القضاء إلا بتولية الإمام أو نائبه
~~لأنها من المصالح العامة فلم تجز إلا من جهة الإمام]
### || CHECK [مسألة وإن طلب فالأفضل ألا يجيب في ظاهر كلام أحمد]
### || CHECK [مسألة وإن وجد غيره كره له طلبه بغير خلاف في المذهب]
# * (مسألة) * (ويعين ما يوليه الحكم ms5223 فيه من الأعمال والبلدان ومشافهته
~~بالولاية أو مكاتبته بها وإشهاد شاهدين على توليته وقال القاضي تثبت
~~بالاستفاضة إذا كان بلده قريبا يستفيض فيه أخبار بلد الإمام) يشترط تعيين
~~ما يوليه من الأعمال والبلدان ليعلم محمل ولايته فيحكم فيه ولا يحكم في
~~غيره وقد ولى النبي صلى الله عليه وسلم عليا قضاء اليمن وولى عمر شريحا
~~قضاء الكوفة وكعب بن سور قضاء البصرة وبعث في كل مصر قاضيا وواليا، ويشافهه
~~الإمام بالولاية إن كان حاضرا أو يكاتبه بها إن كان غائبا لأن التولية تحصل
~~بالمشافهة في الحضرة وبالمكاتبة في الغيبة كالتوكيل فإن كان البلد الذي لا
~~قضاة فيه غير بلد الإمام كتب له العهد بما ولاه، لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كتب لعمر وبن حزم حين بعثه إلى اليمن وكتب عمر إلى أهل الكوفة، أما
~~بعد فاني قد بعثت عليكم عمارا أميرا وعبد الله قاضيا فاسمعوا لهما وأطيعوا،
~~فإن كان البلد الذي ولاه بعيدا لا يستفيض إليه الخبر بما يكون في بلد
~~الإمام احضر شاهدين عدلين وقرأ عليهما العهد وأشهدهما على توليته ليمضيا
~~معه إلى بلد ولايته فيقيما له الشهادة ويقول لهما اشهدا على إني قد وليته
~~قضاء البلد الفلاني وتقدمت إليه بما يشتمل هذا العهد عليه، وإن كان البلد
~~قريبا من بلد الإمام يستفيض إليه ما يجري في بلد الإمام نحو أن يكون بينهما
~~خمسة أيام أو ما دونها جاز أن يكتفي بالاستفاضة دون
# الشهادة، لأن الولاية تثبت بها وبهذا قال الشافعي إلا أن عنده في ثبوت
~~الولاية بالاستفاضة في البلد القريب وجهين، وقال أصحاب أبي حنيفة تثبت
~~بالاستفاضة ولم يفرقوا بين البلد القريب والبعيد
PageV11P378
### || CHECK [مسألة ويعين ما يوليه الحكم فيه من الأعمال والبلدان
~~ومشافهته بالولاية أو مكاتبته بها وإشهاد شاهدين]
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم ولى عليا قضاء اليمن وهو بعيد من غير شهادة
~~وولى الولاة في البلدان البعيدة وفوض اليهم الولاية والقضاء ولم يشهد وكذلك
~~خلفاؤه ولم ينقل عنهم الأشهاد على تولية القضاء مع بعد ms5224 بلدانهم.
# ولنا أن القضاء لا يثبت إلا بأحد أمرين وقد بعدت الاستفاضة في البلد
~~البعيد لعدم وصولها إليه فيتعين الأشهاد ولا نسلم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لم يشهد على توليته، فإن الظاهر أنه لم يبعث واليا إلا ومعه جماعة
~~الظاهر أنه أشهدهم وعدم نقله لا يلزم منه عدم فعله، وقد قام دليله فيتعين وجوبه.
# * (مسألة) * (وهل تشترط عدالة المولي على روايتين) .
# (إحداهما) تشترط كما تشترط في المتولي (والثانية) لا تشترط لأن ولاية
~~الإمامة الكبرى تصح من كل بر وفاجر فصحت ولايته كالعدل ولأننا لو اعتبرنا
~~العدالة في المولي أفضى إلى تعذرها بالكلية فيما إذا كان الإمام غير عدل.
# * (مسألة) * (وألفاظ التولية الصريحة سبعة وليتك الحكم وقلدتك أو استنبتك
~~واستخلفتك ورددت إليك وفوضت إليك الحكم فإذا وجد لفظ منها والقبول من
~~المولى انعقدت الولاية) لأنها لا تحتمل إلا ذلك فمتى أني بواحدة منها واتصل
~~بها القبول صحت الولاية كالبيع والنكاح وغير ذلك والكناية أربعة اعتمدت
~~عليك وعولت عليك ووكلت اليك واسندت إليك الحكم فلا
PageV11P379
### || CHECK [مسألة وألفاظ التولية الصريحة سبعة وليتك الحكم وقلدتك أو
~~استنبتك واستخلفتك ورددت إليك]
### || CHECK [مسألة وهل تشترط عدالة المولي على روايتين]
# تنعقد حتى يقترن بها قرينة نحو فاحكم أو تول ما عولت عليك فيه وما أشبهه
~~نحو وانظر فيما اسندت إليك واحكم فيما وكلت إليك، ولان هذه الألفاظ تحتمل
~~التولية وغيرها من كونه يأخذ برأيه وغير ذلك فلم تنصرف إلى التولية إلا
~~بقرينة تنفي الاحتمال.
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه وإذا ثبتت الولاية وكانت عامة اسنفاد بها
~~النظر عشرة أشياء: فصل الخصومات واستيفاء الحق ممن هو عليه ودفعه إلى ربه
~~والنظر في أموال اليتامى والمجانين والسفهاء والحجر على من يرى الحجر عليه
~~لسفه أو فلس والنظر في الوقوف في عمله باجرائها على شرط الواقف وتنفيذ
~~الوصايا وتزويج النساء اللاتي لا ولي لهن وإقامة الحدود وإقامة الجمعة
~~والنظر في مصالح عمله بكف الأذى عن طرقات المسلمين وافنيتهم وتصفح حال
~~شهوده وأمنائه والاستبدال بمن يثبت ms5225 جرحه منهم وإنما تثبت هذه الولايات له
~~لأن العادة من القضاة توليها فعند إطلاق تولية القضاء تنصرف إلى ولاية ما
~~جرت العادة بولايته لها فأما جباية الخراج وأخذ الصدقة فعلى وجهين (أحدهما)
~~تدخلان فيه قياسا على سائر الخصال المذكورة وفي الآخر لا يدخلان فيه لأن
~~العادة لم تثبت بتولية القضاء لهما لأن الأصل عدم ذلك فلا يثبت * (مسألة) *
~~(وله طلب الرزق لنفسه وأمنائه وخلفائه مع الحاجة فأما مع عدمها فعلى وجهين)
~~يجوز للقاضي أخذ الرزق ورخص فيه شريح وابن سيرين والشافعي وأكثر أهل العلم وروي
PageV11P380
### || CHECK [مسألة وله طلب الرزق لنفسه وأمنائه وخلفائه مع الحاجة فأما
~~مع عدمها فعلى وجهين]
# عن عمر رضي الله عنه أنه استعمل زيد بن ثابت على القضاء وفرض له رزقا
~~ورزق شريحا في كل شهر مائة درهم وبعث إلى الكوفة عمارا وابن مسعود وعثمان
~~وكان ابن مسعود قاضيهم ومعلمهم وكتب إلى معاذ بن جبل وأبي عبيدة حين بعثهما
~~إلى الشام ان انظرا رجالا من صالحي من قبلكم فاستعملوهم على القضاء واوسعوا
~~عليهم وارزقوهم واكفوهم من مال الله وقال أبو الخطاب يجوز له أخذ الرزق مع
~~الحاجة فأما مع عدمها فعلى وجهين، وقد روي عن أحمد أنه قال ما يعجبني أن
~~يأخذ على القضاء أجرا وإن كان فبقدر عمله مثل مال اليتيم وكان ابن مسعود
~~والحسن يكرهان الأجر على القضاء وكان ابن مسعود وعبد الرحمن بن القاسم بن
~~عبد الرحمن لا يأخذان عليه أجرا وقالا لا نأخذ أجرا على أن نعدل بين اثنين
~~وقال أصحاب الشافعي إن لم يكن متعينا جاز له أخذ الرزق وإن تعين لم يجز إلا
~~مع الحاجة والصحيح جواز الأخذ عليه مطلقا لأن أبا بكر رضي الله عنه لما ولي
~~الخلافة فرضوا له رزقا كل يوم درهمين ولما ذكرنا أن عمر رزق زيدا وشريحا
~~وابن مسعود وأمر بفرض الرزق
# لمن ولي من القضاة ولأن بالناس حاجة إليه ولو لم يجز فرض الرزق لتعطل
~~وضاعت الحقوق فأما الاستئجار عليه فلا يجوز قال عمر ms5226 رضي الله عنه لا ينبغي
~~لقاضي المسلمين ان يأخذ على القضاء أجرا وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه
~~خلافا لأنه قربة يختص فاعله أن يكون من أهل القربة فأشبه الصلاة ولأنه لا
~~يعمله الإنسان عن غيره وإنما يقع عن نفسه فأشبه الصلاة ولأنه عمل غير معلوم
~~فإن لم يكن القاضي رزق فقال للخصمين لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي عليه جعلا
~~جاز ويحتمل ألا يجوز PageV11P381
~~(فصل) قال رضي الله عنه ويجوز أن يوليه عموم النظر في عموم العمل ويجوز أن
~~يوليه خاصا في أحدهما أو فيهما ويوليه النظر في بلد أو محلة خاصة فينفذ
~~قضاؤه في أهله ومن طرأ إليه ويجعل إليه الحكم في المداينات خاصة أو في قدر
~~من المال لا يتجاوزه أو يفرض إليه عقود الأنكحة دون غيرها لأن ذلك جميعه
~~إلى الإمام وله الاستنابة في الكل فتكون له الاستنابة في البعض فإن من ملك
~~في الكل ملك في البعض وقد صح أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يستنيب
~~أصحابه كلا في شئ فولى عمر القضاء وبعث عليا قاضيا على اليمين وكان يرسل
~~أصحابه في جمع الزكاة وغيرها وكذلك الخلفاء بعده ولأنه نيابة فكان على حسب
~~الاستنابة * (مسألة) * (فإن جعل إليهما عملا واحدا جاز) وعند أبي الخطاب لا
~~يجوز وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأنه يؤدي إلى إيقاف الأحكام
~~والخصومات لأنهما يختلفان في الاجتهاد ويرى أحدهما مالا يرى الآخر
~~(والثاني) يجوز وهو قول أصحاب أبي حنيفة وهو أصح إن شاء الله تعالى لأنه
~~يجوز أن يستخلف في البلد الذي هو فيه فيكون فيه قاضيان فجاز أن يكون فيها
~~قاضيان أصلبان لأن الغرض فصل الخصومات وإيصال الحق إلى مستحقه وهذا يحصل
~~فأشبه القاضي وخلفاءه ولأنه يجوز للقاضي أن يستخلف خليفتين في موضع واحد
~~فالإمام أولى لأن توليته أقوى وقولهم يفضي إلى إيقاف الأحكام لا يصح فإن كل
~~حاكم يحكم بإجتهاده بين المتحاكمين إليه وليس للآخر الاعتراض عليه ولا نقض
~~حكمه فيما خالف اجتهاده
PageV11P382
### || CHECK [مسألة فإن جعل إليهما ms5227 عملا واحدا جاز]
# (فصل) ولا يجوز أن يقلد القضاء لواحد على أن يحكم بمذهب بعينه وهذا مذهب
~~الشافعي ولا نعلم فيه خلافا لأن الله تعالى قال (فاحكم بين الناس بالحق)
~~والحق لا يتعين في مذهب وقد يظهر له الحق في غير ذلك المذهب فإن قلده على
~~هذا الشرط بطل الشرط وفي فساد التولية وجهان بناء على الشروط الفاسدة في
~~البيع (فصل) إذا فرض الإمام إلى إنسان تولية القاضي جاز لأنه يجوز أن يتولى
~~ذلك فجاز له التوكيل فيه كالبيع فإن فوض إليه اختيار قاض جاز ولا يجوز له
~~اختيار نفسه ولا والده ولا ولده كما لو وكله في الصدقة بمال لم يجز له اخذه
~~ولا دفعه إلى هذين ويحتمل أن يجوز له اختيارهما إذا كانا صالحين للولاية
~~لأنهما يدخلان في عموم من أذن له في الاختيار منه مع أهليتهما أشبها
~~الأجانب * (مسألة) * (إذا مات المولي أو عزل المولى مع صلاحيته لم تبطل
~~ولايته في أحد الوجهين وتبطل في الآخر) إذا ولى الإمام قاضيا ثم مات لم
~~ينعزل القاضي لأن الخلفاء رضي الله عنهم ولو أحكاما في زمنهم فلم ينعزلوا
~~بموتهم ولأن في عزله بموت الامام ضربرا على المسلمين فإن البلد يتعطل من
~~الحكام وتقف أحكام الناس إلى أن يولي الإمام الثاني حاكما وفيه خطر عظيم
~~وكذلك لا ينعزل القاضي إذا عزل الإمام لما ذكرنا فأما إن عزله الإمام الذي
~~ولاه أو غيره ففيه وجهان (أحدهما) لا ينعزل وهو مذهب الشافعي لأنه عقد
~~لمصلحة المسلمين فلم يملك عزله مع سداد حاله كما لو عقد النكاح على موليته
~~لم يكن له فسخه (والثاني) ينعزل لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~لأعزلن أبا مريم
PageV11P383
### || CHECK [مسألة وإذا مات المولي أو عزل المولى مع صلاحيته لم تبطل
~~ولايته في أحد الوجهين وتبطل في الآخر]
# وأولين رجلا إذا رآه الفاجر فرقه فعزله عن قضاء البصرة وولى كعب بن سور
~~مكانه، وولى علي رضي الله عنه أبا الأسود ثم عزله فقال له لم ms5228 عزلتني وما
~~خنت قال إني رأيتك يعلو كلامك على الخصمين ولأنه يملك عزل امرائه وولاته
~~على البلدان فكذلك قضاته وقد كان عمر رضي الله عنه يولي ويعزل فعزل شر حبيل
~~ابن حسنة عن ولايته في الشام وولى معاوية فقال له شر حبيل أمن جبن عزلتني
~~أو خيانة؟ قال من كل لا ولكن أردت رجلا أقوى من رجل وعزل خالد بن الوليد
~~وولى أبا عبيدة وقد كان يولي بعض الولاة الحكم مع الإمارة فولى أبا موسى
~~البصرة قضاءها وإمارتها ثم كان يعزلهم هو ومن
# لم يعزله عزله عثمان بعده إلا القليل منهم فعزل القاضي أولى ويفارق عزله
~~بموت من ولاه أو عزله لأن فيه ضررا وههنا لا ضرر فيه لأنه لا يعزل قاضيا
~~حتى يولي آخر مكانه ولهذا لا ينعزل القاضي بموت الإمام وينعزل بعزله وقد
~~ذكر شيخنا في عزله بالموت في الكتاب المشروح وجهين وحكاهما أبو الخطاب
~~والأولى إن شاء الله ما ذكرنا فاما أن تغيرت حال القاضي بفسق أو زوال عقل
~~أو مرض يمنعه من القضاء أو أختل فيه بعض شروطه فإنه ينعزل بذلك ويتعين على
~~الإمام عزله وجها واحدا، وأما إذا استخلف القاضي خليفة فإنه ينعزل بموته
~~وعزله لانه نا؟؟ اشبه الوكيل * (مسألة) * (وهل ينعزل قبل العلم بالعزل على
~~روايتين بناء على الوكيل) وقد مضى ذلك في كتاب الوكالة
PageV11P384
### || CHECK [مسألة وهل ينعزل قبل العلم بالعزل على روايتين بناء على
~~الوكيل]
# (فصل) وللإمام تولية القضاء في بلده وغيره لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولى عمر بن الخطاب القضاء وولى عليا ومعاذا وقال عثمان لابن عمر إن أباك
~~كان يقضي وهو خير منك فقال إن أبي قد كان يقضي فإن اشكل عليه شئ سأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وذكر الحديث رواه عمرو بن شيبة في قضاة البصرة
~~وروى سعيد في سننه عن عمرو بن العاص قال: جاء خصمان إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال لي " يا عمرو اقض بينهما " قال قلت أنت أولى بذلك ms5229 مني يا
~~رسول الله قال " إن أصبت القضاء بينهما فلك عشر حسنات وإن أخطأت فلك حسنة "
~~وعن عقبة بن عامر مثله، ولأن الإمام يشتغل بأشياء كثيرة من مصالح المسلمين
~~فلا يتفرع للقضاء بينهم فإذا ولى قاضيا استحب أن يجعل له أن يستخلف لأنه قد
~~يحتاج إلى ذلك فإذا أذن له في الاستخلاف جاز له بلا خلاف نعلمه، وإن نهاه
~~لم يكن له أن يستخلف لأن ولايته بإذنه فلم يكن له ما ذكرناه كالوكيل، وإن
~~أطلق فله الاستخلاف، ويحتمل أن لا يكون له ذلك لأنه يتصرف بالإذن فلم يكن
~~له ما لم يأذن فيه كالوكيل ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان ووجه الأول أن
~~الغرض من القضاء الفصل بين المتخاصمين إذا فعله بنفسه بخلاف الوكيل فإن
~~استخلف في موضع ليس له الاستخلاف فحكمه حكم من لم يول * (مسألة) * (وإذا
~~قال المولي من نظر في الحكم في البلد الفلاني من فلان وفلان فهو خليفتي
# أو قد وليته لم تنعقد الولاية لمن ينظر) لأنه علقها على شرط ولم يعين
~~بالولاية أحدا منهم، ويحتمل أن تنعقد لمن نظر لأن النبي صلى الله عليه وسلم
PageV11P385
### || CHECK [مسالة وإذا قال المولي من نظر في الحكم في البلد الفلاني من
~~فلان وفلان فهو خليفتي]
# قال " زيد فإن قتل فأميركم جعفر فإن قتل فأميركم عبد الله بن رواحة "
~~فعلق ولاية الامارة بعد زيد على شرط فكذلك ولاية الحكم * (مسألة) * (وإن
~~قال وليت فلانا وفلانا فمن نظر منهما فهو خليفتي انعقدت الولاية) لمن ينظر
~~منهما لأنه عقد الولاية لهما جميعا (فصل) قال الشيخ رحمه الله ويشترط في
~~القاضي عشر صفات أن يكون بالغا عاقلا حرا ذكرا مسلما عدلا سميعا بصير
~~متكلما مجتهدا وهل يشترط كونه كاتبا؟ على وجهين وجملة ذلك أنه يشترط للقاضي
~~أن يكون بالغا عاقلا مسلما لأن هذه شروط العدالة فأولى أن تشترط للقضاء
~~(الرابع) الذكورية فلا تصح تولية المرأة، وحكي عن ابن جرير أن الذكورية لا
~~تشترط لأن المرأة يجوز أن تكون مفتية فيجوز أن تكون قاضيا، ms5230 وقال أبو حنيفة
~~يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود لأنه يجوز أن تكون شاهدة فيه ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا أفلح قوم ولوا أمرهم امرأة " ولأن القاضي
~~يحضره محافل الخصوم والرجال ويحتاج فيه إلى كمال الرأي وتمام العقل
~~والفطنة، والمرأة ناقصة العقل ضعيفة الرأي ليست من أهل الحضور في محافل
~~الرجال ولا تقبل شهادتها ولو كان معها ألف امرأة مثلها ما لم يكن معهن رجل
~~وقد نبه الله تعالى على ضلالهن ونسيانهن بقوله سبحانه (أن تضل إحداهما
~~فتذكر إحداهما الأخرى) ولا تصلح للإمامة العظمى ولا لتولية البلدان ولهذا
~~لم يول النبي صلى الله عليه وسلم ولا أحد من خلفائه
PageV11P386
### || CHECK [مسألة وإن قال وليت فلانا وفلانا فمن نظر منهما فهو خليفتي
~~انعقدت الولاية لمن ينظر منهما]
# ولا من بعدهم امرأة قضاء ولا ولاية بلد فيما بلغنا ولو جاز ذلك لم يخل
~~منه جميع الزمان غالبا (الخامس) الحرية فلا تصح تولية العبد لأنه منقوص
~~برقه مشغول بحقوق سيده لا تقبل شهادته في جميع الأشياء فلم يكن أهلا للقضاء
~~كالمرأة
# [السادس] أن يكون سميعا (السابع) أن يكون بصيرا [الثامن] أن يكون متكلما
~~لأن الأصم لا يسمع قول الخصمين والأعمى لا يعرف المدعي من المدعي عليه
~~والمقر من المقر له، والأخرس لا يمكنه النطق بالحكم ولا يفهم الناس جميع
~~إشارته وقال بعض أصحاب الشافعي يجوز أن يكون أعمى لأن شعيبا عليه السلام
~~كان أعمى ولهم في الأخرس الذي تفهم إشارته وجهان ولنا أن هذه الحواس تؤثر
~~في الشهادة فيمنع فقدها ولاية القضاء كالسمع وهذا لأن منصب الشهادة دون
~~منصب القضاء، والشاهد يشهد في أشياء يسيرة يحتاج إليه فيها وربما أحاط
~~بحقيقة علمها والقاضي ولايته عامة فيحكم في قضايا الناس عامة فإذا لم تقبل
~~منه الشهادة فالقضاء أولى، وما ذكر عن شعيب عليه السلام فممنوع فإنه لم
~~يثبت أنه كان أعمى ولو ثبت فيه ذلك فلا يلزم ههنا فإن شعيبا عليه السلام
~~كان من آمن معه من الناس قليلا، وربما ms5231 لا يحتاجون إلى الحكم بينهم لقلتهم
~~وتناصفهم فلا يكون حجة في مسئلتنا (التاسع) العدالة فلا يجوز تولية فاسق
~~ولا من فيه نقص يمنع الشهادة وسنذكر ذلك في الشهادة إن شاء الله تعالى،
~~وحكي عن الأصم أنه قال يجوز أن يكون القاضي فاسقا لما روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال " سيكون بعدي أمراء يؤخرون الصلاة عن أوقاتها
~~فصلوها لوقتها واجعلوا صلاتكم معهم سبحة "
PageV11P387
# ولنا قول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا)
~~فأمر بالتبيين عند قول الفاسق ولا يجوز أن يكون الحاكم ممن لا يقبل قوله
~~ويجب التبيين عند حكمه، ولأن الفاسق لا يجوز أن يكون شاهدا فلئلا يجوز أن
~~يكون قاضيا أولى فأما الخبر فاخبر بوقوع ذلك مع كونهم أمراء لا بمشروعيته
~~والنزاع في صحة توليته لا في وجودها (العاشر) أن يكون مجتهدا وبهذا قال
~~مالك والشافعي وبعض الحنفية، وقال بعضهم يجوز أن يكون عاميا فيحكم بالتقليد
~~لأن الغرض منه فصل الخصومات فأما إذا أمكنه ذلك جاز كما يحكم بقول المقومين
~~ولنا قول الله تعالى (وأن احكم بينهم بما أنزل الله - وقال - وان تنازعتم
~~في شئ فردوه إلى الله والرسول) وروى بريدة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال " القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في
# الجنة رجل علم الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل قضى للناس على جهل فهو في
~~النار ورجل جار في الحكم فهو في النار " رواه ابن ماجه والعامي يقضي على
~~جهل ولأن الحكم آكد من الفتيا لأنه فتيا وإلزام ثم المفتي لا يجوز أن يكون
~~عاميا مقلدا فالحكم أولى فإن قيل فالمفتي يجوز أن يخبر بما يسمع قلنا نعم
~~إلا أنه لا يكون مفتيا في تلك الحال وإنما هو مخبر فيحتاج أن يجبر عن رجل
~~بعينه من أهل الإجتهاد فيكون معمر لا بخبره لا بفتياه ويخالف قول المقومين
~~لأن ذلك لا تمكن الحاكم معرفته بنفسه بخلاف الحكم * (مسألة) * (وليس من شرط
~~الحاكم أن يكون كاتبا ms5232 وفيه وجه آخر أنه يشترط ذلك ليعلم ما يكتبه كاتبه ولا
~~يتمكن من إخفائه عنه)
PageV11P388
### || CHECK [مسألة وليس من شرط الحاكم أن يكون كاتبا وفيه وجه آخر أنه
~~يشترط ذلك ليعلم ما يكتبه كاتبه]
# ولنا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان أميا وهو سيد الحكام وليس من
~~ضرورة الحكم الكتابة فلا تعتبر شرطا فإن احتاج إلى ذلك جاز توليته لمن
~~يعرفه كما أنه قد يحتاج إلى القسمة بين الناس وليس من شرطه معرفة المساحة
~~ويحتاج إلى التقويم وليس من شروط القضاء أن يكون عالما بقيم الأشياء *
~~(مسألة) * (والمجتهد من يعرف من كتاب الله تعالى وسنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الحقيقة والمجاز والأمر والنهي والمجمل والمبين والمحكم
~~والمتشابه والخاص والعام والمطلق والمقيد والناسخ والمنسوخ والمستثنى
~~والمستثنى منه ويعرف من السنة صحيحها من سقيمها وتواترها من آحادها ومرسلها
~~ومتصلها ومسندها ومنقطعها مما له تعلق بالأحكام خاصة وهي في كتاب الله
~~تعالى نحو خمسمائة آية ولا يلزمه معرفة سائر القرآن، ومن السنة ما يتعلق
~~بالأحكام دون سائر الأخبار ومن خبر الجنة والنار ونحوهما مما يتعلق
~~بالأحكام وإنما كان المجتهد من يعرف هذه الأشياء المذكورة لأن المجتهد هو
~~من يمكنه تعرف الصواب بدليله كالمجتهد في القبلة ومن لا يعرفه بدليله يكون
~~مقلدا لكون يقبل قول غيره من غير معرفة بصوابه كالذي يقبل قول الدليل على
~~الطريق من غير معرفة بصوابه وقول من يعرف جهة القبلة من غير معرفة.
# وأدلة الأحكام الكتاب والسنة والإجماع والقياس وجهة دلالة الكتاب والسنة
~~من هذه الوجوه فالكلام بإطلاقه يحمل على الحقيقة دون المجاز والعام الخاص
~~إذا تعارضا قدم الخاص ويجوز تخصيص العام ولا يدخل الخاص تخصيص، والمطلق
~~يحمل على المقيد والمقصود أن لكل واحد مما ذكرنا دلالة لا تمكن
PageV11P389
### || CHECK [مسألة والمجتهد من يعرف من كتاب الله تعالى وسنة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم الحقيقة والمجاز والأمر]
# معرفتها إلا بمعرفته فوجب معرفة ذلك ليعرف دلاله ووقف الاجتهاد على
~~معرفته لذلك ومثاله أن المجتهد في ms5233 القبلة يحتاج في معرفة النجوم إلى
~~معرفتها باعيانها وجهاتها فإذا عرف القطب احتاج إلى معرفة كونه في الجهة
~~الشمالية وكذلك إذا عرف الشمس احتاج إلى معرفة الجهة التي تكون فيها في حال
~~طلوعها وحال غروبها وتوسطها وهذا كذلك والمسند من السنة والمتصل واحد
~~والمرسل الذي يكون بين الراوي وبين رسول الله صلى الله عليه وسلم رجل غير
~~مذكور والمنقطع الذي يكون بينهما أكثر من واحد وقيل الذي يرويه من لم يدرك
~~الصحابة عنهم.
# * (مسألة) * (ويعرف ما أجمع عليه مما اختلف فيه والقياس وحدوده وشروطه
~~وكيفية استنباط الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة) وقد نص أحمد على
~~اشتراط ذلك للفتيا والحكم في معناه، وإنما اشترطوا معرفة ما أجمع عليه لأن
~~الاجتهاد إنما شرع فيما اختلف فيه أما المجمع عليه فيجب الرجوع إلى ما أجمع
~~عليه دون غيره فيجب معرفة ذلك ليرجع في المجمع عليه إلى الإجماع وفي غيره
~~إلى الاجتهاد وأما معرفة استنباط القياس وهو أحد أدلة الأحكام فإنه لا يمكن
~~معرفتها إلا بذلك فكان معرفة ذلك من ضرورة معرفة الأحكام وأما معرفة اللغة
~~والعربية فإن أدلة الأحكام كتاب الله تعالى وسنة رسوله والكتاب عربي مبين
~~نزل به الروح الأمين بلسان عربي مبين والسنة قول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وما يقوم مقامه وقد قال الله سبحانه (وما أرسلنا من رسول إلا بلسان
~~قومه) فيعتبر معرفة اللغة التي هي لسان الكتاب والسنة ليعرف
PageV11P390
### || CHECK [مسألة ويعرف ما أجمع عليه مما اختلف فيه والقياس وحدوده
~~وشروطه وكيفية استنباط الأحكام]
# مقتضاها فإن قيل فهذه الشروط لا تجتمع في أحد فكيف يجوز اشتراطها؟ قلنا
~~ليس من شرطه أن يكون محيطا بهذه المعلوم إحاطة تجمع أقصاها وإنما يحتاج أن
~~يعرف من ذلك ما يتعلق بالأحكام من الكتاب والسنة ولسان العرب ولا أن يحيط
~~بجميع الأخبار الواردة في هذا فقد كان أبو بكر الصديق وعمر ابن الخطاب
~~خليفتا رسول الله صلى الله عليه وسلم ووزيراه وخير الناس بعده في حال
~~امامتهما يسئلان الحكم فلا يعرفان ms5234 ما فيه من السنة حتى يسألا الناس فيخبرا
~~فسئل أبو بكر عن ميراث الجدة فقال مالك في كتاب
# الله شئ ولا أعلم لك في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا ولكن
~~ارجعي حتى أسأل الناس ثم قام فقال أنشد الله من يعلم قضاء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الجدة فقام المغيرة بن شعبة فقال أشهد أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أعطاها السدس وسأل عمر عن املاص المرأة فأخبره المغيرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى فيه بفرة ولا تشترط معرفة المسائل التي
~~عرفها المجتهدون في كتبهم فإن هذه فروع فرعها الفقهاء بعد حيازة منصب
~~الاجتهاد فلا تكون شرطا له وهو سابق وليس من شرط الاجتهاد في مسألة أن يكون
~~مجتهدا في كل المسائل بل من عرف أدلة مسالة وما يتعلق بها فهو مجتهد فيها
~~وإن جهل غيرها كمن عرف الفرائض وأصولها ليس من شرط اجتهاده فيها معرفته
~~بالبيع ولذلك ما من أمام إلا وقد توقف في مسائل، وقيل من يجيب في كل مسألة
~~فهو مجنون، وإذا ترك العالم لا أدري أصيبت مقاتله وحكي عن مالك أنه سئل عن
~~أربعين مسألة فقال في ستة وثلاثين لا أدري ولم يخرجه ذلك عن كونه مجتهدا
~~وإنما المعتبر أصول هذه الأمور وهو مجموع مدون في فروع الفقه وأصوله فمن
~~عرف ذلك ورزق فهمه كان مجتهدا وصلح للفتيا والقضاء وبالله التوفيق.
PageV11P391
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا تحاكم رجلان إلى رجل يصلح للقضاء
~~وحكماه بينهما جاز ذلك ونفذ حكمه عليهما وبهذا قال أبو حنيفة وللشافعي
~~قولان (أحدهما) لا يلزمه حكمه إلا بتراضيهما لأن حكمه إنما يلزم بالرضى به
~~فلا يكون الرضى إلا بعد المعرفة بحكمه.
# ولنا ما روى أبو شريح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له " أن الله
~~هو الحكم فلم تكنى أبا الحكم؟ " قال إن قومي إذا اختلفوا في شئ أتوني فحكمت
~~بينهم فرضي علي الفريقان " قال ما أحسن هذا فمن أكبر ولدك؟ ms5235 " قال شريح قال
~~" فأنت أبو شريح " أخرجه النسائي روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~" من حكم بين اثنين تراضيا به فلم يعدل بينهما فهو ملعون " ولولا أن حكمه
~~يلزمهما لما لحقه هذا الذم، ولأن عمر وأبيا تحاكما إلى زيد وحاكم عمر
~~أعرابيا إلى شريح قبل أن يوليه القضاء وتحاكم عثمان وطلحة إلى جبير بن مطعم
~~ولم يكونوا قضاة فإن قيل فعمر وعثمان كانا إمامين فإذا ردا الحكم إلى رجل
~~صار قاضيا؟ قلنا لم ينقل عنهما إلا الرضا بتحكيمه خاصة وبهذا لا يعتبر
~~قاضيا وما ذكروه يبطل بما إذا رضي بتصرف وكيله
# فإنه يلزمه قبل المعرفة به إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز نقض حكمه فيما لا
~~ينقض فيه حكم من له ولاية، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة للحاكم نقضه
~~إذا خالف رأيه، لأن هذا عقد في حق الحاكم فملك فسخه كالعقد الموقوف في حقه.
# ولنا أن هذا حكم صحيح لازم فلم يجز فسخه لمخالفة رأيه كحكم من له ولاية
~~وما ذكروه لا يصح فإن حكمه لازم للخصمين فكيف يكون موقوفا؟ ولو كان كذلك
~~لملك فسخه وإن لم يخالف رأيه ولا نسلم الوقوف في العقود إذا ثبت هذا فإن
~~لكل واحد من الخصمين الرجوع عن تحكيمه قبل شروعه PageV11P392
~~في الحكم لأنه لا يثبت إلا برضاه فأشبه ما لو رجع عن التوكيل قبل التصرف،
~~وإن رجع بعد شروعه ففيه وجهان.
# (أحدهما) له ذلك لأن الحكم لم يتم أشبه قبل الشروع (والثاني) ليس له ذلك
~~لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من الحكم مالا يوافقه رجع فبطل
~~المقصود به واختلف أصحابنا فيمن يجوز فيه التحكيم فقال أبو الخطاب ظاهر
~~كلام أحمد أن تحكيمه يجوز في كل ما يتحاكم فيه الخصمان قياسا على قاضي
~~الإمام وقال القاضي يجوز حكمه في الأموال خاصة فأما النكاح واللعان والقذف
~~والقصاص فلا يجوز التحكيم فيها لأن لهذه الأحكام مزية على غيرها فاختص حاكم
~~الإمام بالنظر فيها كالحدود وذكر صاحب المحرر فيها ms5236 روايتين ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين، وإذا كتب هذا القاضي بما حكم به كتابا إلى قاض من قضاة
~~المسلمين لزمه قبوله وتنفيذ كتابه لأنه حاكم نافذ الأحكام فلزم قبول كتابه
~~كحاكم الإمام PageV11P393
~~* (باب أدب القاضي) * ينبغي أن يكون قويا من غير عنف لينا من غير ضعف لا
~~يطمع القوي في باطله ولا ييأس الضعيف من عدله ويكون حليما متأنيا ذا فطنة
~~وتيقظ لا يؤتى من غفلة ولا يخدع لغرة صحيح السمع والبصر عالما بلغات أهل
~~ولايته عفيفا ورعا نزها بعيدا من الطمع صدوق اللهجة ذا رأي ومشورة لكلامه
# لين إذا قرب وهيبة إذا أوعد ووفاء إذا وعد ولا يكون جبارا ولا عسوفا
~~فيقطع ذا الحجة عن حجته قال علي رضي الله عنه لا ينبغي أن يكون القاضي
~~قاضيا حتى يكون فيه خمس خصال عفيف حليم عالم بما كان قبله يستشير ذوي
~~الألباب لا يخاف في الله لومة لائم، وقال عمر بن عبد العزير ينبغي للقاضي
~~أن يكون فيه سبع خلال أن فاتته واحدة كانت فيه وصمة: العقل، والعفة،
~~والورع، والنزاهة، والصرامة، والعلم بالسنين، والحلم، ورواه سعيد وفيه
~~ويكون فهما حليما عفيفا صلبا سآلا عما لا يعلم وفي رواية محتملا للأئمة ولا
~~يكون ضعيفا مهينا لأن ذلك يبسط المتخاصمين إلى التهاتر والتشائم بين يديه
~~قال عمر رضي الله عنه لأعزلن فلانا عن القضاء ولأستعملن رجلا إذا رآه
~~الفاجر فرقه.
# (فصل) وله أن ينتهر الخصم إذا التوى ويصيح عليه وأن استحق التعزير عزره
~~بما يرى من أدب أو حبس وإن افتات عليه بأن يقول حكمت علي بغير حق وارتشيت
~~فله تأديبه وله وان يعفو
PageV11P394
### || CHECK [باب أدب القاضي]
# وإن بدأ المنكر باليمين قطعها عليه وقال البينة على خصمك فإن عاد نهره
~~فإن عاد عزره إن رأى وأمثال ذلك مما فيه اساءة الأدب فله مقابلة فاعله وله العفو.
# * (مسألة) * (وإذا ولي في غير بلده سأل عمن فيه من الفقهاء والفضلاء
~~والعدول وينفذ عند مسيره من يعلمهم يوم دخوله ليتقوه) وجملة ذلك إذا ولي في ms5237
~~غير بلده فأراد المسير إلى بلد ولايته بحث عن قوم من أهل ذلك البلد ليسألهم
~~عنه ويتعرف منهم ما يحتاج إلى معرفته فإن لم يجد سال في طريقه فإن لم يجد
~~سال إذا دخل عن أهله ومن به من العلماء والفضلاء وأهل العدالة والسير وسائر
~~ما يحتاج إلى معرفته وإذا قرب من البلد بعث من يعلمهم بقدومه ليتلقوه.
# * (مسألة) * (ويجعل دخوله يوم الاثنين أو الخميس أو السبت إن أمكنه لقوله
~~عليه الصلاة السلام بورك لأمتي في سبتها وخميسها) وروي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان إذا قدم من سفر قدم يوم الخميس ويكون لابسا أجمل ثيابه
~~فيأتي الجامع فيصلي فيه ركعتين كما كان النبي صلى الله عليه وسلم يفعل إذا
~~دخل المدينة ويستقبل
# القبلة لأنه روي " أفضل المجالس ما استقل به القبلة " * (مسألة) * (فإذا
~~اجتمع الناس أمر بعهده فقرئ عليهم ليعلموا توليته وأمر من ينادي من له حاجة
~~فليحضر يوم كذا ثم ينصرف إلى منزله الذي قد أعد له)
PageV11P395
### || CHECK [مسألة فإذا اجتمع الناس أمر بعهده فقرىء عليهم ليعلموا
~~توليته وأمر من ينادي من له حاجة فليحضر يوم كذا]
### || CHECK [مسألة ويجعل دخوله يوم الاثنين أو الخميس أو السبت إن أمكنه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام بورك لأمتي]
# وأول ما يبدأ به أن يبعث إلى الحاكم المعزول فيأخذ منه ديوان الحكم وهو
~~ما فيه وثائق الناس من المحاضر وهو نسخ ما يثبت عند الحاكم والسجلات نسخ ما
~~حكم به وما كان عنده من حجج الناس ووثائقهم مودعة في ديوان الحكم وكانت
~~عنده بحكم الولاية فإذا انتقلت الولاية إلى غيره كان عليه تسليمها إليه
~~فتكون مودعة عنده في ديوانه * (مسألة) * (ثم يخرج في اليوم الذي وعد الجلوس
~~فيه على اعدل أحواله غير غضبان ولا جائع ولا شبعان ولا حاقن ولا مهموم بأمر
~~يشغله عن الفهم) كالعطش الشديد والفرح الشديد والحزن الكبير والهم العظيم
~~والوجع المؤلم والحر المزعج والنعاس الذي يغمر القلب ليكون أجمع لقلبه
~~واحضر لذهنه وأبلغ في تيقظه للصواب ms5238 وفطنته لموضع الرأي ولذلك قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم " لا يقضي القاضي بين اثنين وهو غضبان " فنص على الغضب ونبه
~~على ما في معناه مما ذكرنا ويسلم على من يمر به ثم يسلم على من هو في مجلسه
~~وبصلى تحية المسجد إن كان في المسجد ويجلس على بساط ولا يجلس على التراب
~~ولا على حصر المسجد لأن ذلك يذهب بهيبته من أعين الخصوم وهذه الآداب
~~المذكورة في هذه المسألة ليست شرطا في الحكم إلا الخلو من الغضب وما في
~~معناه وفي اشتراطه روايتان وما ذكر ههنا من الجلوس على بساط ولا يجلس على
~~التراب ولا حصر المسجد لم نعلم أنه نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن
~~أحد من خلفائه والإقتداء بهم أولى إن شاء الله تعالى فيكون وجوده وعدمه سواء
PageV11P396
### || CHECK [مسألة ثم يخرج في اليوم الذي وعد الجلوس فيه على اعدل أحواله
~~غير غضبان ولا جائع ولا شبعان ولا حاقن]
# * (مسألة) * (ويستعين بالله تعالى ويتوكل عليه ويدعوه سرا أن يعصمه من
~~الزلل ويوفقه للصواب ولما يرضيه من القول والعمل ويجعل مجلسه في مكان فسيح
~~كالجامع والقضاء الواسع في وسط البلدان
# أمكن ليساوي فيه الناس) (فصل) ولا يكره القضاء في الجامع والمساجد فعل
~~ذلك شريح والحسن والشعبي ومحار ابن دثار ويحيى بن يعمر وابن أبي ليلى وابن
~~خلدة قاض لعمر بن عبد العزيز، وروي عن عمر وعلي وعثمان أنهم كانوا يقضون في
~~المسجد قال مالك القضاء في المسجد من أمر الناس القديم وبه قال مالك وإسحاق
~~وابن المنذر، وقال الشافعي يكره ذلك إلا أن ينفق خصمان عنده في المسجد لما
~~روي أن عمر كتب إلى القاسم بن عبد الرحمن لا تقض في المسجد لأنه يأتيك
~~الحائض والجنب والذمي وتكثر غاشيته ويجري بينهم اللغط والتكاذب والتجاحد
~~وربما أدى إلى السب وما لم تبن له المساجد ولنا إجماع الصحابة بما قد روينا
~~عنهم وقال الشعبي رأيت عمر مستندا إلى القبلة يقضي بين الناس ولأن القضاء
~~قربة وطاعة وانصاف ms5239 بين الناس ولا نعلم صحة ما رووه وقد روي عنه خلافه وأما
~~الحائض فإن عرضت لها حاجة إلى القضاء وكلت أو أتته في منزله والجنب يغتسل
~~ويدخل والذمي يجوز دخوله بإذن مسلم وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يجلس
~~في مسجده مع حاجة الناس إليه للحكومة والفتيا وغير ذلك من حوائجهم وكان
~~أصحابه يطالب بعضهم بعضا بالحقوق في المسجد وربما رفعوا أصواتهم فقد روي عن
~~كعب أبن مالك قال تقاضيت ابن أبي حدرد دينا في المسجد حتى ارتفعت أصواتنا
~~فخرج النبي صلى الله عليه وسلم فأشار إلي ضع من ديتك الشطر فقلت نعم يا
~~رسول الله فقال " قم فاقضه "
PageV11P397
### || CHECK [مسألة ويستعين بالله تعالى ويتوكل عليه ويدعوه سرا أن يعصمه
~~من الزلل ويوفقه للصواب ولما يرضيه]
# * (مسألة) * (ولا يتخذ حاجبا ولا بوابا يحجب الناس عن الوصول إليه) لما
~~روى القاسم بن مخيمرة عن أبي صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال "
~~من ولي من أمور الناس شيئا واحتجب دون حاجتهم احتجب الله دون حاجته وفاقته
~~وفقره " رواه الترمذي ولأن حاجبه ربما قدم المتأخر وأخر المتقدم لغرض له
~~وربما كسرهم بحجبهم والاستئذان لهم ولا بأس باتخاذ حاجب في غير مجلس القضاء
~~لأنه يحتاج إلى الخلوة بنفسه * (مسألة) * (ويعرض القصص فيبدأ بالأول
~~فالأول) لأن الأول سبق فقدم كما لو سبق إلى موضع مباح ولا يقدم السابق في
~~أكثر من حكومة واحدة
# لئلا يستوعب المجلس بدعاويه فيضر بغيره فإن حضروا دفعة واحدة وتشاحوا
~~أقرع بينهم فقدم من تقع له القرعة ويعدل بين الخصمين في لحظه ولفظه والدخول
~~عليه إلا أن يكون أحدهما كافرا فيقدم المسلم عليه في الدخول ويرفعه في
~~الجلوس لحرمة الإسلام فإن الله تعالى قال (أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا
~~يستوون) ووجه وجوب العدل بين الخصمين فيما ذكرنا ما روى عمرو بن شبة في
~~كتاب القضاة بإسناده عن أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه سلم
~~قال " من ابتلي بالقضاء بين المسلمين فليعدل ms5240 بينهم في لفظه وإشارته ومقعده
~~ولا يرفعن صوته على أحد الخصمين ولا يرفعه على الآخر " وفي رواية " فليسو
~~بينهم في النظر والمجلس والاشارة " ولأنه إذا ميز أحد الخصمين عن الآخر حصر
~~وانكسر وربما لم يقم حجته فادى ذلك إلى ظلمه وقيل يسوي بين المسلم والكافر
~~لأن العدل يقتضي ذلك ولا يسار
PageV11P398
### || CHECK [مسألة ويعرض القصص فيبدأ بالأول فالأول]
### || CHECK [مسألة ولا يتخذ حاجبا ولا بوابا يحجب عن الوصول إليه]
# (احداهما) ولا يلقنه حجته لما فيه من الضرر ولا يضيفه لأنه يكسر قلب
~~صاحبه وروي مثل ذلك عن علي إلا أن يضيف صاحبه معه لما روي عن علي كرم الله
~~وجهه أنه نزل به رجل فقال له إنك خصم قال نعم قال تحول عنا فإني سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا تضيفوا أحد الخصمين إلا وخصمه معه " *
~~(مسألة) * (ولا يعلمه كيف يدعي في أحد الوجهين لما ذكرنا وفي الآخر له
~~تحرير الدعوى إذا لم يحسن تحريرها) .
# لأنه لا ضرر على خصمه وله أن يشفع إلى خصمه لينظره أو يضع عنه ويزن عنه
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم شفع إلى كعب بن مالك في أن يحط عن ابن أبي
~~حدرد بعض دينه وله أن يزن عن المدعي عليه ما وجب عليه لأنه نفع لخصمه ولا
~~يكون إلا بعد انقضاء الحكم * (مسألة) * (ويحضر مجلسه الفقهاء من كل مذهب)
~~حتى إذا حدثت حادثة يفتقر إلى سؤالهم عنها سألهم ليذكروا ادلتهم فيها
~~وجوابهم عنها فإنه اسرع لاجتهاده وأقرب لصوابه وأن حكم بإجتهاده فليس لأحد
~~منهم الإعتراض عليه وإن خالف اجتهاده ولان فيه افتياتا عليه إلا أن يحكم
~~بما يخالف نصا أو اجماعا ويستحب ان يشاورهم فيما يشكل عليه لقول الله
~~سبحانه (وشاورهم في الأمر) قال الحسن أن كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لغنيا عن مشورتهم
# وإنما أراد أن يستن بذلك الحكام بعده وقد شاور النبي صلى الله عليه وسلم
~~أصحابه في أسارى بدر وفي مصالحة الكفار يوم الخندق وشاور ms5241 ابو بكر رضي الله
~~عنه الناس في ميراث الجدة وعمر في دية الجنين وشاور
PageV11P399
### || CHECK [مسألة ويحضر مجلسه الفقهاء من كل مذهب]
### || CHECK [مسألة ولا يعلمه كيف يدعي في أحد الوجهين لما ذكرنا وفي
~~الآخر له تحرير الدعوى إذا لم يحسن تحريرها]
# في حد الخمر وروي ان عمر كان يكون عنده جماعة من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم منهم عثمان وعلي وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف إذا نزل
~~به الأمر شاورهم فيه ولا مخالف في استحباب ذلك قال أحمد لما ولي سعد بن
~~ابراهيم قضاء المدينة كان يجلس بين القاسم وسالم ويشاورهما وولي محارب بن
~~دثار قضاء الكوفة فكان يجلس بين الحكم وحماد يشاورهما، ما أحسن هذا لو كان
~~الحكام يفعلونه يشاورون ويتتظرون لأنه يتنبه بالمشاورة ويتذكر ما نسيه
~~بالمذاكرة ولأن الاحاطة بجميع العلوم متعذرة وقد يتنبه لاصابة الحق ومعرفة
~~الحادثة من من هو دون القاضي فكيف بمن يساويه؟ فقد روي أن أبا بكر الصديق
~~رضي الله عنه جاءته الجدتان فورث أم الأم واسقط أم الأب فقال له عبد الرحمن
~~ابن سهل يا خليفة رسول الله لقد أسقطت التي لو ماتت ورثها وورثت التي لو
~~ماتت لم يرثها فرجع أبو بكر فأشرك بينهما.
# إذا ثبت هذا فإنه يشاور أهل العلم والأمانة لأن من ليس كذلك لا قول له في
~~الحادثة ولا يسكن إلى قوله قال سفيان وليكن أهل مشورتك أهل التقوى وأهل
~~الأمانة ويشاور الموافقين والمخالفين ويسألهم عن حججهم يبين له الحق *
~~(مسألة) * (والمشاورة ههنا لاستخراج الأدلة وتعرف الحق بالاجتهاد) *
~~(مسألة) * فإن اتضح له الحكم حكم وإلا أخره ولا يقلد غيره وإن كان أعلم منه
~~لا يجوز تقليد غيره سواء ظهر الحق فخالفه غيره فيه أو لم يظهر له شئ وسواء
~~ضاق الوقت أو لم يضق وكذلك ليس للمفتي الفتيا بالتقليد وبهذا قال الشافعي
~~وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة اذا كان الحاكم من أهل الاجتهاد جاز له ترك
~~رأيه لرأي من هو افقه منه عنده إذا ms5242 صار إليه فهو ضرب من الإجتهاد لأنه
~~يعتقد أنه أفقه منه بطريق الإجتهاد
PageV11P400
### || CHECK [مسألة فإن اتضح له الحكم حكم وإلا أخره ولا يقلد غيره وإن
~~كان أعلم منه]
### || CHECK [مسألة والمشاورة ههنا لاستخراج الأدلة]
# ولنا أنه من أهل الإجتهاد فلم يجز له تقليد غيره كما لو كان مثله
~~كالمجتهدين في القبلة وما ذكروه لا يصح فان هو افقه منه يجوز عليه الخطأ
~~فإذا اعتقد أن ما قاله خطأ لم يجز له أن يعمل به وإن كان
# لم يبن له الحق فلا يجوز له أن يحكم بما يجوز أن يبين له خطؤه إذا اجتهد
~~* (مسألة) * (ولا يقضي وهو غضبان ولا حاقن ولا في شدة الجوع والعطش والهم
~~والوجع والنعاس والبرد المؤلم والحر المزعج فإن خالف وحكم فوافق الحق نفذ
~~حكمه وقال القاضي لا ينفذ وقيل إن عرض له ذلك بعد فهم الحكم جاز وإلا فلا)
~~لا خلاف بين أهل العلم فيما علمنا في أن القاضي لا ينبغي له أن يقضي وهو
~~غضبان كره ذلك شريح وعمر بن عبد العزيز وأبو حنيفة والشافعي لما روي أن ابا
~~بكرة كتب إلى إبنه عبد الله وهو قاض بسجستان لا تحكم بين اثنين وانت غضبان
~~فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول " لا يحكم أحد بين اثنين وهو
~~غضبان " متفق عليه وروي عن عمر أنه كتب إلى أبي موسى إياك والقلق والغضب
~~والضجر والتأذي بالناس عند الخصومة فإذا رأيت الخصم يتعمد فأوجع رأسه،
~~ولأنه إذا غضب تغير عقله ولم يستوف رأيه وفكره وفي معنى الغضب كلما يشغل
~~فكره من الجوع المفرط والعطش الشديد والجوع المزعج ومدافعة احد الاخبثين
~~وشدة النعاس والهم والغم والحزن والفرح فهذه كلها تمنع الحكم لإنها تمنع
~~حضور القلب واستيفاء الفكر الذي يتوصل به إلى إصابة الحق في الغالب فهي في
~~معنى الغضب المنصوص عليه فتجري مجراه فإن خالف وحكم في الغضب أو ما شاكله
~~فوافق الحق نفذ قضاؤه
PageV11P401
### || CHECK [مسألة ولا يقضي وهو غضبان ولا حاقن ولا في ms5243 شدة الجوع والعطش
~~والهم والوجع والنعاس والبرد المؤلم]
# ذكره القاضي في المجرد وهو مذهب الشافعي وحكي عن القاضي أنه لا ينفذ لأنه
~~منهي عنه والنهي يقتضي فساد المنهي عنه ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~اختصم إليه الزبير ورجل من الأنصار في شراج الحرة فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم " اسق ثم ارسل إلى جارك " فقال الأنصاري إن كان ابن عمتك؟ فغضب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقال للزبير " اسق ثم احبس الماء حتى يبلغ الجدر "
~~متفق عليه فحكم في حال غضبه وقال بعض أهل العلم إنما يمنع الغضب الحكم إذا
~~كان قبل أن يتضح حكم المسألة للحاكم لأنه يشغله عن استيفاء النظر فيها فأما
~~ما حدث بعد اتضاح الحكم فلا يمنعه لأن الحق قد استبان قبله كغضب النبي صلى
~~الله عليه وسلم في قصة الزبير * (مسألة) * (ولا يحل له أن يرتشي، ولا يقبل
~~الهدية إلا ممن كان يهدي إليه قبل ولايته
# بشرط أن لا تكون له حكومة) أما الرشوة في الحكم ورشوة العالم فحرام على
~~الآخذ بلا خلاف قال الله تعالى (أكالون للسحت) قال الحسن وسعيد بن جبير في
~~تفسيره هو الرشوة، وقال إذا قبل القاضي الرشوة بلغت به الكفر، وروى عبد
~~الله بن عمر قال: لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح ورواه أبو هريرة وزاد في الحكم رواه أبو بكر في
~~زاد المسافر وزاد والرائش وهو السفير بينهما ولأن المرتشي إنما يرتشي ليحكم
~~بغير الحق أو يتوقف الحكم عنه وذلك من أعظم الظلم قال مسروق سألت بن مسعود
~~عن السحت اهو الرشوة في الحكم؟ قال لا (ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك
~~هم الكافرون) و(الظالمون) و(الفاسقون) وإنما السحت أن يستعينك على مظلمة
~~فيهدي لك فلا تقبل.
# وقال
PageV11P402
### || CHECK [مسألة ولا يحل له أن يرتشي ولا يقبل الهدية إلا ممن كان يهدي
~~إليه قبل ولايته بشرط أن لا تكون له حكومة]
# قتادة قال كعب الرشوة تسفه الحليم ms5244 وتعمي عين الحكيم.
# فأما الراشي فإن رشاه ليحكم له بباطل أو يدفع عنه فهو ملعون وأن رشاه
~~ليدفع ظلمه ويجزئه على واجبه فقال عطاء وجابر بن زيد والحسن لا بأس ان
~~يصانع عن نفسه قال جابر: ما رأينا في زمن زياد أنفع لنا من الرشا ولأنه
~~يستنقذ ماله كما يستنفذ الرجل أسيره.
# (فصل) ولا يقبل الحاكم هدية وذلك لأن الهدية يقصد بها في الغلب استمالته
~~ليعتني به في الحكم فيشبه الرشوة قال مسروق إذا قبل القاضي الهدية أكل
~~السحت وإذا قبل الرشوة بلغت به لكفر وقد روى أبو حميد الساعدي قال بعث رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رجلا من الأزد يقال له ابن اللتبية على الصدقة
~~فقال هذا لكم وهذا أهدي إلي فقام النبي صلى الله عليه وسلم فحمد الله واثنى
~~عليه ثم قال " ما بال العامل نبعثه فيقول هذا لكم وهذا أهدي إلي؟ ألا جلس
~~في بيت أبيه وأمه فينظر أيهدى إليه أم لا؟ والذي نفس محمد بيده لا نبعث
~~أحدا منكم فيأخذ شيئا إلا جاء يوم القيامة يحمله إن كان بعيرا له رغاء أو
~~بقرة لها خوار أو شاة تثغر " فرفع يده حتى رأيت عفرة أبطية فقال " اللهم هل
~~بلغت ثلاثا؟ " متفق عليه ولأن حدوث الهدية عند حدوث الولاية يدل على أنها
~~من أجلها ليتوسل بها إلى ميل الحاكم معه على خصمه فلم يجز قبولها كالرشوة
~~فأما إن كان يهدي إليه قبل ولايته جاز قبولها منها بعد الولاية لأنها لم
~~تكن من أجل الولاية لوجود سببها قبلها بدليل وجودها
# قبل الولاية قال القاضي ويستحب له التنزه عنها فإن أحس أنه يقدمها بين
~~يدي خصومة أو فعلها حال PageV11P403
~~الحكومة حرم أخذها في هذه الحال لانه كالرشوة وهذا كله مذهب الشافعي وروي
~~عن أبي حنيفة وأصحابه أن قبول الهدية مكروه غير محرم وفيما ذكرناه دلالة
~~على التحريم * (مسألة) * (فإن ارتشى الحاكم أو قبل هدية ليس له قبولها ردها
~~إلى أربابها) لأنه أخذها منهم بغير حق فأشبه المأخوذ بعقد فاسد ms5245 ويحتمل أن
~~يجعلها في بيت المال لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر ابن اللتبية
~~بردها إلى أربابها وقد قال أحمد إذا أهدى البطريق لصاحب الجيش عينا أو فضة
~~لم تكن له دون سائر الجيش قال أبو بكر يكونون فيه سواء * (مسألة) * (ويكره
~~أن يتولى البيع والشراء بنفسه ويستحب أن يوكل في ذلك من لا يعرف أنه وكيله)
~~لما روى أبو الأسود المالكي عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " ما عدل ولي اتجر في رعيته أبدا " ولأنه يعرف فيحابى فيكون كالهدية
~~ولأن ذلك يشغله عن النظر في أمور الناس وقد روي عن ابي بكر رضي الله عنه
~~أنه لما بويع أخذ الذراع وقصد السوق فقالوا يا خليفة رسول الله لا يسعك أن
~~تشتغل عن أمور المسلمين فقال " فإني لا أدع عيالي يضيعون " قالوا فنحن نفرض
~~لك ما يكفيك ففرضوا له كل يوم درهمين فإن باع واشترى صح البيع وتم بشروطه
~~وأركانه إن احتاج إلى مباشرته ولم يكن له ما يكفيه لم يكره لأن ابا بكر رضي
~~الله عنه قصد السوق ليتجر حتى فرضوا له ما يكفيه ولأن القيام بعياله فرض
~~عين فلا يتركه لوهم مضرة وإنما إذا استغنى عن مباشرته ووجد من يكفيه ذلك
~~كره لما ذكرناه من المعنيين وينبغي أن يوكل في ذلك من لا يعرف أنه وكيله
~~لئلا يحابى
PageV11P404
### || CHECK [مسألة ويكره أن يتولى البيع والشراء بنفسه ويستحب أن يوكل في
~~ذلك من لا يعرف أنه وكيله]
### || CHECK [مسألة فإن ارتشى الحاكم أو قبل هدية ليس له قبولها ردها إلى
~~اربابها]
# وهذا مذهب الشافعي وحكي عن أبي حنيفة أنه قال لا يكره له البيع والشراء
~~وتوكيل من لا يعرف لما ذكرنا من قضية أبي بكر رضي الله عنه ولما ذكرناه
~~وروي عن شريح أنه قال شرط علي عمر حين ولأني القضاء أن لا أبيع ولا ابتاع
~~ولا ارتشي ولا أقضي وأنا غضبان وقضية أبي بكر حجة لنا فإن الصحابة أنكروا
~~عليه فاعتذر ms5246 بحفظ عياله عن الضياع فلما أغنوه عن البيع والشراء بما فرضوا له قبل
# قولهم وترك التجارة فحصل الاتفاق منهم على تركها عند الغنى عنها *
~~(مسألة) * (وتستحب له عيادة المرضى وشهود الجنائز ما لم تشغله عن الحكم
~~وزيارة الأخوان والصالحين من الناس لأنه قربة وطاعة وإن كثر ذلك فليس له
~~الاشتغال به عن الحكم) لأن هذا تبرع فلا يشتغل به عن الفرض وله حضور البعض
~~لأن هذا يفعله لنفع نفسه بتحصيل الأجر والقربة له بخلاف الولائم لأنه يراعي
~~فيها حق الداعي فيكسر قلب من لم يجب إذا أجيب غيره * (مسألة) * (وله حضور
~~الولائم) لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحضرها ويأمر بحضورها وقال من
~~لم يجب فقد عصى الله ورسوله فإن كثرت وازدحمت تركها كلها ولم يجب أحدا لأن
~~هذا يشغله عن الحكم الذي تعين عليه لكنه يعتذر إليهم ويسألهم التحليل ولا
~~يجيب بعضا دون بعض لأن في ذلك كسرا لقلب من لم يجبه إلا أن يختص بعضها بعذر
~~يمنعه دون بعض مثل أن يكون في إحداها منكر أو تكون في مكان بعيد أو يشتغل
PageV11P405
### || CHECK [مسألة وله حضور الولائم]
### || CHECK [مسألة وتستحب له عيادة المرضى وشهود الجنائز ما لم تشغله عن
~~الحكم وزيارة الأخوان والصالحين من الناس]
# بها زمنا طويلا والأخرى بخلاف ذلك فله الإجابة إليها دون الأولى لأن عذره
~~ظاهر في التخلف عن الأولى * (مسألة) * (ويوصي الوكلاء والأعوان على بابه
~~بالرفق بالخصوم وقلة الطمع ويجتهد أن يكونوا شيوخا أو كهولا من أهل الدين
~~والعفة والصيانة) لأنهم أقل شرا فإن الشباب شعبة من الجنون ولأن الحاكم
~~يأتيه النساء وفي اجتماع الشباب بهن ضرورة * (مسألة) * (ويتخذ كاتبا مسلما
~~مكلفا عدلا حافظا عالما يجلسه حيث يشاهد ما يكتبه ويجعل القمطر مختوما بين
~~يديه) وجملة ذلك أنه يستحب للحاكم أن يتخذ كاتبا لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم استكتب زيد بن ثابت وغيره ولأن الحاكم تكثر اشغاله ونظره فلا يمكنه
~~تولي الكتابة بنفسه وإن أمكنه الكتابة بنفسه جاز والاستنابة فيه أولى ولا ms5247
~~يجوز أن يستنيب في ذلك إلا عدلا لأن الكتابة موضع أمانة ويستحب أن يكون
~~فقيها ليعرف مواقع الألفاظ التي تتعلق بها الأحكام ويفرق بين الجائز
~~والواجب وينبغي أن يكون وافر العقل نزها ورعا لئلا يستمال بالطمع ويكون
~~مسلما لأن الله تعالى قال (يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا بطانة من دونكم
# لا يألونكم خبالا) وقد روي أن أبا موسى قدم على عمر ومعه كاتب نصراني
~~فاحضر أبو موسى شيئا من مكتوباته عند عمر فاستحسنه وقال قل لكاتبك يجئ
~~ويقرأ كتابه قال إنه لا يدخل المسجد قال ولم؟ قال أنه نصراني فانتهره عمر
~~وقال لا تأتمنوهم وقد خونهم الله تعالى ولا تقربوهم وقد أبعدهم الله ولا
~~تعزوهم وقد أذلهم الله ولأن الإسلام من شروط العدالة والعدالة شرط وقال
~~أصحاب الشافعي في
PageV11P406
### || CHECK [مسألة ويتخذ كاتبا مسلما مكلفا عدلا حافظا عالما يجلسه حيث
~~يشاهد ما يكتبه ويجعل القمطر مختوما بين يديه]
### || CHECK [مسألة ويوضي الوكلاء والأعوان على بابه بالرفق بالخصوم وقلة
~~الطمع ويجتهد أن يكونوا شيوخا أو كهولا]
# اشراط عدالته وإسلامه وجهان (أحدهما) يشترط لما ذكرنا (والثاني) لا يشترط
~~لأن ما يكتبه لابد من وقوف القاضي عليه فهو من الخيانة ويستحب أن يكون جيد
~~الخط لأنه أكمل وإن يكون حرا ليخرج من الخلاف وإن كان عبدا جاز لأن شهادة
~~العبد جايزة ويكون القاسم على الصفة التي ذكرنا في الكاتب ولابد من كونه
~~حاسبا لأنه عمله وبه يقسم فهو كالخط للكاتب والفقه للحاكم ويستحب للحاكم أن
~~يجلس الكاتب بين يديه ليشاهد ما يكتبه ويشافهه بما يملي عليه وان قصد ناحية
~~جاز لأن المقصود يحصل لأن ما يكتبه يعرض على الحاكم فيستبرئه ويجعل القمطر
~~مختوما بين يديه ليترك فيه ما يجتمع من المحاضر والسجلات ويتحرز من أن
~~يدخله كتاب مزور أو يؤخذ منه شئ * (مسألة) * (ويستحب أن لا يحكم إلا بحضرة
~~الشهود) ليستوفى بهم الحقوق ويثبت بهم الحجج والمحاضر فإن كان ممن يحكم
~~بعلمه فإن شاء أدناهم إليه وإن شاء ابعدهم منه بحيث إذا ms5248 احتاج إلى إشهادهم
~~على حكمه استدعاهم ليشهدوا بذلك وإن كان ممن لا يحكم بعلمه أجلسهم بالقرب
~~حتى يسمعوا كلام المتحاكمين لئلا يقر منهم مقر ثم ينكر ويجحد فيحفظوا عليه
~~إقراره * (مسألة) * (ولا يحكم لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له ويحكم بينهم
~~بعض خلفائه) أو بعض رعيته فإن عمر حاكم أبيا إلى زيد وحاكم رجلا عراقيا إلى
~~شريح وحاكم علي يهوديا إلى شريح وحاكم عثمان طلحة إلى جبير بن مطعم وإن
~~عرضت حكومة لوالديه أو ولده أو من لا تقبل شهادته له ففيه وجهان (أحدهما)
~~لا يجوز له الحكم فيها بنفسه وإن حكم لم ينفذ حكمه له كنفسه
PageV11P407
### || CHECK [مسألة ولا يحكم لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له ويحكم بينهم
~~بعض خلفائه]
### || CHECK [مسألة ويسحتب أن لا يحكم إلا بحضرة الشهود]
# (والثاني) ينفذ حكمه اختاره أبو بكر وهو قول أبي يوسف وابن المنذر وأبي
~~ثور لأنه حكم لغيره
# أشبه الأجانب وعلى القول الأول متى عرضت لهؤلاء حكومة حكم بينهم الإمام
~~أو حاكم آخر أو بعض خلفائه فإن كانت الحكومة بين والديه أو ولديه أو والده
~~وولده لم يجز الحكم بينهما على أحد الوجهين لأنه لا تقبل شهادته لأحدهما
~~على الآخر فلم يجز الحكم بينهما كما لو كان خصمه أجنبيا وفي الآخر يجوز وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي لأنهما سواء عنده فارتفعت تهمة الميل فأشبها
~~الأجنبيين (فصل) قال رضي الله عنه وأول ما ينظر في أمر المحبسين فيبعث ثقة
~~إلى الحبس فيكتب اسم كل محبوس ومن حبسه؟ وفيم حبسه؟ في رقعة منفردة ثم
~~ينادي في البلدان القاضي ينظر في أمر المحبسين غدا فمن له منهم خصيم فليحضر
~~إنما بدأ بالنظر في امر المحبسين لأن الحبس عذاب وربما كان فيهم من لا
~~يستحق البقاء فيه فينفذ إلى حبس القاضي الذي كان قبله ثقة فيكتب اسم كل
~~محبوس وفيم حبس؟ ولمن حبس؟ وتحمل الرقاع إليه ويأمر مناديا ينادي في البلد
~~ثلاثة أيام أن القاضي فلان بن فلان ينظر في أمر المحبسين يوم ms5249 كذا فمن كان
~~له محبوس فليحضر فإذا احضر الناس في ذلك اليوم جعل الرقاع بين يديه فيمد
~~يده إليها فما وقع في يده منها نظر إلى اسم المحبوس وقال من خصم فلان
~~المحبوس؟ فإذا قال خصمه أنا بعث ثقة إلى الحبس فاخرج خصمه وحضر معه مجلس
~~الحكم ويفعل ذلك في قدر ما يعلم أنه يتسع زمانه للنظر في ذلك المجلس ولا
~~يخرج غيرهم فإذا حضر المحبوس وخصمه لم يسأل خصمه لم حبسه؟ لأن الظاهر PageV11P408
~~أن الحاكم إنما حبسه بحق لكن يسار المحبوس بم حبست؟ ولا يخلو جوابه من خمسة
~~أقسام (أحدها) أن يقول حبسني بحق له حال أنا ملئ به فيقول له الحاكم اقض؟
~~وإلا رددتك إلى الحبس (الثاني) أن يقول له على دين أنا معسر به فيسال خصمه
~~فإن صدقه فلسه الحاكم وأطلقه وإن كذبه نظر في سبب الدين فإن كان سببا حصل
~~له به مال كقرض أو شراء لم يقبل قوله في الإعسار إلا ببينة بأن ماله تلف أو
~~نفد أو ببينة أنه معسر فيزول الأصل الذي ثبت ويكون القول قوله فيما يدعيه
~~عليه من المال، وإن لم يثبت له أصل مال ولم يكن لخصمه بينة بذلك فالقول قول
~~المحبوس مع يمينه أنه معسر لأن الأصل الإعسار، وإن شهدت لخصمه بينة بأن له
~~مالا لم تقبل حتى يبين ذلك المال بما
# يتميز به فإن شهدت عليه البينة بدار معينة أو غيرها فصدقها فلا كلام وإن
~~كذبها وقال ليس هذا لي وإنما هو في يدي لغيري لم يقبل إلا أن يعزوه إلى
~~معين فإن كان الذي أقر له حاضرا سئل فان كذبه في إقراره سقط وقضى من المال
~~دينه، وإن صدقه وكانت له بينة فهو أولى لأن له بينة وصاحب اليد يقر له به
~~وإن لم تكن له بينة فذكر القاضي أنه لا يقبل قولهما ويقضي الدين منه لأن
~~البينة شهدت لصاحب اليد بالملك فتضمنت شهادتها وجوب القضاء منه فإذا لم
~~تقبل شهادتها في حق نفسه قبلت فيما تضمنته ms5250 لأنه حق لغيره ولأنه متهم في
~~إقراره لغيره لأنه قد يفعل ذلك ليخلص ماله ويعود إليه فتلحقه تهمة فلم تبطل
~~البينة بقوله وفيه وجه آخر يثبت الإقرار وتسقط البينة لأنها تشهد بالملك
~~لمن لا يدعيه وينكره PageV11P409
~~(القسم الثالث) أن يقول حبسني لأن البينة شهدت علي لخصمي بحق ابتحث عن حال
~~الشهود فهذا ينبني على أصل وهو أن الحاكم هل له ذلك أولا؟ وفيه وجهان
~~(أحدهما) ليس له ذلك لأن الحبس عذاب فلا يتوجه عليه قبل ثبوت الحق عليه
~~فعلى هذا لا يرده إلى الحبس أن صدقه خصمه في هذا (والثاني) يجوز حبسه لأن
~~المدعي قد أقام ما عليه وإنما بقي ما على الحاكم من البحث ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين يرده إلى الحبس حتى يكشف عن حال شهوده وإن كذبه خصمه وقال بل
~~عرف الحاكم عدالة شهودي وحكم عليه بالحق فالقول قوله لأن الظاهر أن حبسه
~~بحق (القسم الرابع) أن يقول حبسني الحاكم بثمن كل أو قيمة خمر أرقته لذمي
~~لأنه كان يرى ذلك فإن صدقه خصمه فذكر القاضي أنه يطلقه لأن غرم هذا ليس
~~بواجب وفيه وجه آخر أن الحاكم ينفذ حكم الحاكم الأول لأنه ليس له نقض حكم
~~غيره باجتهاده وفيه وجه ثالث أنه يتوقف ويجتهد أن يصطلحا على شئ لأنه لا
~~يمكنه فعل أحد الأمرين وللشافعي قولان كالوجهين الآخرين فان كذه خصمه وقال
~~بل حبست لحق واجب غير هذا فالقول قوله لأن الظاهر حبسه لحق * (مسألة) *
~~(وإن كان حبس في تهمة أو افتيات على القاضي قبله خلى سبيله) لأن المقصود
~~بحبسه التأديب وقد حصل)
PageV11P410
### || CHECK [مسألة وإن كان حبس في تهمة أو افتئات على القاضي]
### || AUTO * (مسألة) * (وإن لم يحضر له خصم فقال حبست ظلما ولا حق علي
~~ولا خصم نادى بذلك ثلاثا فإن حضر له خصم وإلا أحلفه وخلى سبيله) لأن الظاهر
~~أنه لو كان له خصم لظهر * (مسألة) * (ثم ينظر في أمر المجانين واليتامى
~~والوقوف) والنظر في ذلك بالنظر في أمر الأوصياء ونظار الوقوف لأنهم يكونون ms5251
~~ناظرين في أموال اليتامى والمجانين وتفرقة الوصية بين المساكين لأن المنظور
~~عليه إن كان من الأيتام والمجانين لم تمكنهم المطالبة لأنهم لا قول لهم وإن
~~كانوا مساكين لم يتعين الاخذ منهم فإذا قدم إليه الوصي فإن كان الحاكم قبله
~~نفذ وصيته لم يعزله لأن الحاكم ما نفذ وصيته إلا بعد معرفته أهليته في
~~الظاهر ولكن نراعيه فإن تغيرت حاله بفسق أو ضعف اضاف إليه امينا قويا يعينه
~~وإن كان الأول ما نفذ وصيته نظر فيه فإن كان أمينا قويا أقره، وإن كان
~~أمينا ضعيفا ضم إليه من يعينه، وإن كان فاسقا عزله وأقام غيره، وعلى قول
~~الخرقي يضم اليه أمين ينظر عليه فإن كان قد تصرف أو فرق الوصية وهو أهل
~~الوصية نفذ تصرفه، فإن كان ليس بأهل وكان الموصى لهم بالغين عاقلين معينين
~~صح الدفع إليهم لأنهم قبضوا حقوقهم، وإن كانوا غير معينين كالفقراء
~~والمساكين ففيه وجهان (أحدهما) عليه الضمان ذكره القاضي وأصحاب الشافعي
~~لأنه ليس له التصرف (والثاني) لا ضمان عليه لأنه أوصله إلى أهله، وكذلك إن
~~فرق الوصية غير الموصى إليه بتفريقها فعلى الوجهين (فصل) وينظر في أمناء
~~الحاكم وهم من رد إليهم الحاكم النظر في أمر الأطفال وتفرقة الوصايا
PageV11P411
### || CHECK [مسألة ثم ينظر في أمر المجانين واليتامى والوقوف]
# التي لم يتعين لها وصي فإن كانوا بحالهم أقرهم لأن الذي قبله ولاهم، ومن
~~تغير حاله عزله إن فسق، وإن ضعف ضم إليه أمينا (فصل) ثم ينظر في أمر الضوال
~~واللقطة التي يتولى الحاكم حفظها فإن كانت مما يخاف تلفه كالحيوان أو في
~~حفظه مؤنة كالأموال الحافية باعها وحفظ ثمنها لأربابها، وإن لم تكن كذلك
~~كالأثمان حفظها لأربابها ويكتب عليها ليعرفها * (مسألة) * (ثم ينظر في حال
~~القاضي قبله فإن كان ممن يصلح للقضاء لم ينقض من أحكامه إلا
# ما خالف نص كتاب أو سنه أو إجماعا) ولا يجب على الحاكم تتبع قضايا من كان
~~قبله لأن الظاهر صحتها وصوابها وأنه لا يتولى القضاء إلا من هو من أهل ms5252
~~الولاية فإن تتبعها نظر في الحاكم قبله فإن كان ممن يصلح للقضاء فما وافق
~~من أحكامه الصواب أو لم يخالف كتابا ولا سنة ولا إجماعا لم يجز نفضه، وإن
~~كان مخالفا لأحد هذه الثلاثة وكان في حق الله تعالى كالعتاق والطلاق نقضه
~~لأن له النظر في حقوق الله تعالى، وإن كان يتعلق بحق آدمي لم ينقضه إلا
~~بمطالبة صاحبه لأن الحاكم لا يستوفي حقا لمن لا ولاية عليه بغير مطالبته
~~فإن طلب صاحبه ذلك نقضه وبهذا قال الشافعي وزاد إذا خالف قياسا جليا نقضه
~~وعن مالك وابي حنيفة أنهما قالا لا ينقض الحكم إلا إذا خالف الإجماع ثم
~~ناقضا قولهما فقال مالك إذا حكم بالشفعة للجار نقض حكمه، وقال أبو حنيفة
~~اذا حكم ببيع متروك التسمية أو حكم بين العبيد بالقرعة نقض حكمه، وقال محمد
~~بن الحسن إذا حكم بالشاهد واليمين نقض حكمه وهذه
PageV11P412
### || CHECK [مسألة ثم ينظر في حال القاضي قبله فإن كان ممن يصلح للقضاء
~~لم ينقض من أحكامه إلا ما خالف نص كتاب]
# مسائل خلاف موافقة للسنة، واحتجوا على أنه لا ينقض ما لم يخالف الإجماع
~~بأنه يسوع فيه الخلاف فلم ينقض حكمه كما لا نص فيه وحكي عن أبي داود انه
~~ينقض جميع ما بان له خطؤه لأن عمر رضي الله عنه كتب إلى أبي موسى لا يمنعك
~~قضاء قضيته بالأمس ثم راجعت نفسك فيه اليوم فهديت لرشدك أن تراجع فيه الحق
~~فإن الرجوع إلى الحق خير من التمادي في الباطل ولأنه خطأ فوجب الرجوع عنه
~~كما لو خالف الإجماع، وحكي عن مالك أنه وافقهما في قضاء نفسه ولنا على نقضه
~~إذا خالف نصا أو إجماعا أنه قضاء لم يصادف شرطه فوجب نقضه كما لو خالف
~~الإجماع وبيان مخالفته للشرط.
# إن شرط الحكم بالاجتهاد عدم النص بدليل خبر معاذ، ولأنه إذا ترك الكتاب
~~والسنة فقد فرط فوجب نقض حكمه كما لو خالف الإجماع أو كما لو حكم بشهادة
~~كافرين وما قالوه يبطل بما حكيناه عنهم فإن ms5253 قيل إذا صلى بالاجتهاد إلى جهة
~~ثم بان له الخطأ لم يعد قلنا القرق بينهما من ثلاثة أوجه
# (أحدها) أن استقبال القبلة يسقط حال العذر في حال المسايفة، والخوف من
~~عدو أو سبع أو نحو مع العلم ولا يجوز له ترك الحق إلى غيره مع العلم بحال
~~الثاني إن الصلاة من حقوق الله تعالى تدخلها المسامحة (الثالث) أن القبلة
~~يتكرر فيها الإشتباه فيشق القضاء وههنا إذا بان له الخطاء لا يعود الاشتباه
~~بعد ذلك.
# وأما إذا تغير اجتهاده من غير أن يخالف نصا ولا إجماعا أو خالف اجتهاده
~~اجتهاد من قبله لم ينقضه لمخالفته لأن الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على
~~ذلك فإن ابا بكر حكم في مسائل PageV11P413
~~باجتهاده وخالفه عمر فلم ينقض أحكامه وعلي خالف عمر في اجتهاده فلم ينقض
~~أحكامه وخالفهما علي فلم ينقض أحكامهما فإن ابا بكر سوى بين الناس في
~~العطاء وأعطى العبيد وخالفه عمر ففاضل بين الناس وخالفهما علي فسوى بين
~~الناس وحرم العبيد ولم ينقض أحد منهم ما فعله من قبله وجاء أهل نجران إلى
~~علي فقالوا يا أمير المؤمنين كتابك بيدك وشفاعتك بلسانك فقال ويحكم إن عمر
~~كان رشيد الأمر ولن ارد قضاء قضى به عمر رواه سعيد وروي ان عمر حكم في
~~المشركة بإسقاط الأخوة من الأبوين ثم شكر بينهم بعد وقال تلك على ما قضينا
~~هذه على ما قضينا، وقضى في الجد بقضايا مختلفة، ولم يرد الأولى ولأنه يؤدي
~~إلى نقض الحكم بمثله وهذا يؤدي إلى أن لا يثبت الحكم أصلا لأن الحكم الثاني
~~يخالف الذي قبله والثالث يخالف الثاني فلا يثبت الحكم فإن قيل فقد روي أن
~~شريحا حكم في ابني عم أحدهما أخ للأم أن المال للأخ فرفع ذلك إلى علي رضي
~~الله عنه فقال: علي بالعبد فجئ به فقال في أي كتاب الله وجدت ذلك؟ فقال قال
~~الله تعالى (وألو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) فقال له علي قد
~~قال الله تعالى (وإن كان رجل يورث ms5254 كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد
~~منهما السدس) ونقض حكمه قلنا لم يثبت عندنا أن عليا نقض حكمه ولو ثبت
~~فيحتمل أن يكون على اعتقاد أنه خالف نص الكتاب في الآية التي ذكرها فنقض
~~حكمه لذلك (فصل) إذا تغير اجتهاده قبل الحكم فإنه يحكم بما تغير اجتهاده
~~إليه ولا يجوز أن يحكم بإجتهاده الأول
PageV11P414
### || AUTO لأنه إذا حكم به فقد حكم بما يعتقد أنه باطل وهذا كما قلنا
~~فيمن تغير اجتهاده في القبلة بعدما صلى لا يعيد وإن كان قبل أن يصلي صلى
~~إلى الجهة التي تغير اجتهاده إليها وكذلك إذا بان فسق الشهود قبل الحكم
~~بشهادتهم لم يحكم بها ولو بان بعد الحكم لم ينقضه * (مسألة) * (وإن كان ممن
~~لا يصلح نقض أحكامه وإن وافقت الصحيح ويحتمل أن لا ينقض الصواب منها) أما
~~إذا كان القاضي قبله لا يصلح للقضاء نقض قضاياه كلها ما أخطأ فيها وما أصاب
~~ذكره أبو الخطاب وهو مذهب الشافعي لأن وجود قضائه كعدمه، قال شيخنا تنقض
~~قضاياه المخالفة للصواب كلها سواء كانت مما يسوغ فيه الاجتهاد أو لا يسوغ
~~لأن حكمه غير صحيح وقضاؤه كلا قضاء لعدم شرط القضاء فيه وليس في نقض قضاياه
~~نقض الاجتهاد بالاجتهاد، لأن الأول ليس باجتهاد ولا ينقض ما وافق الصواب
~~لعدم الفائدة في نقضه فإن الحق وصل إلى مستحقه ولو وصل الحق إلى مستحقه
~~بطريق القهر من غير حكم لم يغير ذلك فكذلك إذا كان بقضاء وجوده كعدمه *
~~(مسألة) * (وإن استعداه أحد على خصم له أحضره وعنه لا يحضره حتى يعلم أن
~~لما ادعاه أصلا) هذه المسألة فيها روايتان (إحداهما) أنه يلزم القاضي أن
~~يعديه ويستدعي خصمه سواء عما بينهما معاملة أو لم يعلم وسواء كان المستعدي
~~ممن يعامل المستعدى عليه أو لا يعامله كالفقير يدعي على ذي ثروة وهيئة نص
~~على هذا في رواية الأثرم في الرجل يستعدي على الحاكم أنه يحضره ويستحلفه،
~~وهذا اختيار أبي بكر ومذهب
PageV11P415
### || CHECK [مسألة وإن استعداه أحد على ms5255 خصم له أحضره وعنه لا يحضره حتى
~~يعلم أن لما ادعاه أصلا]
# أبي حنيفة والشافعي لأن في تركه تضييعا للحقوق وإقرارا للظلم فإنه قد
~~يثبت له الحق على من هو أرفع منه بغصب أو يشتري منه شيئا ولا يوفيه أو
~~يودعه شيئا أو يعيره إياه فلا يرده ولا تعلم بينهما معاملة فإذا لم يعد
~~عليه سقط حقه وهذا أعظم ضررا من حضور مجلس الحاكم فإنه لا يقبضه وقد حضر
~~عمر وأبي عند زيد وحضر هو وآخر عند شريح وحضر المنصور عند رجل من ولد طلحة
~~بن عبيد الله (والثانية) لا يستعديه إلا أن تعلم بينهما معاملة ويبين أن
~~لما أعاده أصلا روى ذلك عن علي رضي الله عنه هو مذهب مالك لأن في أعدائه
~~على كل احد بتذيل أهل المروءات وإهانة ذوى الهيآت فإنه
# لا يشاء أحد أن يتبذلهم عند الحاكم إلا فعل وربما فعل هذا من لا حق له
~~ليفتدي المدعى عليه من حضوره وشر خصمه بطائفة من ماله والأولى أولى لأن ضرر
~~تضييع الحق أعظم من هذا وللمستعدى عليه أن يوكل من يقوم مقامه إن كره
~~الحضور.
# * (مسألة) * (وإن استعداه على القاضي قبله سأله عما يدعيه فإن قال لي
~~عليه دين من معاملة أو رشوة راسلة بذلك، فإن اعترف أمره بالخروج منه وإن
~~أنكر وقال إنما يريد تبذيلي فإن عرف أن لما ادعاه أصلا أحضره وإلا فهل
~~يحضره؟ على روايتين) وجملة ذلك أنه إذا استعدي على الحاكم المعزول لم يعده
~~حتى يعرف ما يدعيه فيسأله عنه صيانة للقاضي عن الامتهان فإن ذكر أنه يدعي
~~عليه حقا من دين أو غصب اعداه عليه وحكم بينهما كغير القاضي وكذلك إن ادعى
~~أنه أخذ منه رشوة على الحكم لأن أخذ الرشوة عليه لا يجوز فهي كالغصب وإن
~~ادعى عليه الجور في الحكم وكان المدعي بينة أحضره وحكم بالبينة وإن لم تكن
~~معه بينة ففيه
PageV11P416
### || CHECK [مسألة وإن استعداه على القاضي قبله سأله عما يدعيه فإن قال
~~لي عليه دين من معاملة ms5256 أو رشوة راسلة بذلك]
# وجهان (أحدهما) لا يحضره لأن في إحضاره وسؤاله امتهانا له وأعداء القاضي
~~كثير وإذا فعل هذا معه لم يؤمن أن لا يدخل في القضاء أحد خوفا من عاقبته
~~(والثاني) يحضره لجواز أن يعترف فإن حضر واعترف حكم عليه وإن أنكر فالقول
~~قوله من غير يمين لأن قول القاضي مقبول بعد العزل كما تقبل ولايته، وإن
~~ادعى عليه أنه قتل ابنه ظلما فهل يستحضره من غير بينة؟ فيه وجهان فإن أحضره
~~فاعترف حكم عليه وإلا فالقول قوله، وإن ادعى أنه أخرج عينا من يده بغير حق
~~فالقول قول الحاكم من غير يمين ويقبل قوله للمحكوم له على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى.
# * (مسألة) * (وإن قال حكم علي بشهادة فاسقين فالقول قوله بغير يمين) لأن
~~القول قوله في حكمه فلو قال حكمت على فلان بكذا قبل قوله بغير يمين فكذا في
~~هذه المسألة لأنه شاهد على فعل نفسه أشبه المرضعة إذا شهدت بالرضاع لم
~~يلزمها يمين وكذلك القاسم إذا شهد بالقسمة لأن الشاهد لا يمين عليه.
# * (مسألة) * (وإن قال الحاكم المعزول كنت حكمت في ولايتي لفلان على لفلان
~~بحق قبل قوله
# وبه قال إسحاق ويحتمل أن لا يقبل قوله) .
# ذكره أبو الخطاب قال شيخنا وقول القاضي في فروع هذه المسألة يقتضي أن لا
~~يقبل قوله ههنا وهو قول أكثر الفقهاء لأن من لا يملك الحكم لا يملك الإقرار
~~به كمن أقر بعتق عبد بعد بيعه، ثم اختلفوا فقال الأوزاعي وابن أبي ليلى هو
~~بمنزلة الشاهد إذا كان معه شاهد آخر قبل
PageV11P417
### || CHECK [مسألة وإن قال حكم علي بشهادة فاسقين فالقول قوله بغير يمين]
# وقال أصحاب الرأي لا يقبل إلا شاهدان سواه يشهدان بذلك، وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي لأن شهادته على نفسه لا تقبل.
# ولنا أنه لو كتب إلى غيره ثم عزل ووصل الكتاب بعد عزله لزم المكتوب إليه
~~قبول كتابه فكذلك هذا ولأنه أخبر بما حكم به وهو غير متهم فيجب قبوله كحال
~~ولايته.
# (فصل) فأما إن ms5257 قال في ولايته كنت حكمت لفلان بكذا قبل قوله سواء قال قضيت
~~عليه بشاهدين عدلين أو قال سمعت بينته وعرفت عدالتهم أو قال قضيت عليه
~~بنكوله أو قال أقر فلان عندي لفلان بحق فحكمت به، وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وأبو يوسف، وحكي عن محمد بن الحسن أنه لا يقبل حتى يشهد معه رجل
~~عدل، لأنه إخبار بحق على غيره فلم يقبل فيه قول واحد كالشهادة.
# ولنا أنه يملك الحكم فملك الإقرار به كالزوج إذا أخبر بالطلاق والسيد إذا
~~أخبر بالعتق ولأنه لو أخبر أنه رأى كذا وكذا فحكم به قبل كذا ههنا وفارق
~~الشهادة فإن الشاهد لا يملك إثبات ما أخبر به فأما إن قال حكمت بعلمي أو
~~بالنكول أو بشاهدين ويمين في الأموال فإنه يقبل أيضا وقال الشافعي لا يقبل
~~قوله في القضاء بالنكول وينبني قوله حكمت عليه بعلمي على القولين في جواز
~~القضاء بعلمه لأنه لا يملك الحكم بذلك فلا يملك الإقرار به.
# ولنا أنه أخبر بحكمه فيما لو حكم به لنفذ حكمه فوجب قبوله كالصور التي
~~تقدمت ولأنه حاكم أخبر يحكمه في ولايته فوجب قبوله كالذي سلمه ولأن الحاكم
~~إذا حكم في مسألة يسوغ فيها الاجتهاد لم يسغ PageV11P418
~~نقض حكمه ولزم غيره امضاؤه والعمل به فصار بمنزلة الحكم بالبينة العادة ولا
~~نسلم ما ذكره وإن قال حكمت لفلان على فلان بكذا ولم يضف حكمه إلى بينة ولا
~~غيرها وجب قبوله وهو ظاهر ما ذكره شيخنا في الكتاب المشروع وظاهر قول
~~الخرقي لأنه لم يذكر ما ثبت به الحكم وذلك لأن الحاكم متى ما حكم بحكم يسوغ
~~فيه الاجتهاد وجب قبوله وصار بمنزلة ما اجتمع عليه.
# (فصل) فإن أخبر القاضي بحكمه في غير موضع ولايته قبل وهو ظاهر كلام
~~الخرقي لأنه إذا قبل قوله بحكمه بعد العزل وزوال ولايته بالكلية فلأن يقبل
~~مع بقائها في غير موضع ولايته أولى وقال القاضي لا يقبل قوله وقال لو اجتمع
~~قاضيان في غير ولايتهما كقاضي دمشق وقاضي مصر اجتمعا في ms5258 بيت المقدس فأخبر
~~أحدهما الآخر بحكم حكم به أو شهادة ثبتت عنده لم يقبل أحدهما قول صاحبه
~~ويكونان كشاهدين أخبر أحدهما صاحبه بما عنده وليس له أن يحكم به إذا رجع
~~إلى عمله لأنه خبر من ليس بقاض في موضعه، وإن كانا جميعا في عمل أحدهما
~~كأنهما اجتمعا في دمشق فإن قاضي دمشق لا يعمل بما يخبره به قاضي مصر لأنه
~~يخبره في غير عمله وهل يعمل قاضي مصر بما أخبره به قاضي دمشق إذا رجع إلى
~~مصر؟ فيه وجهان بناء على القاضي هل له أن يحكم بعلمه؟ على روايتين لأن قاضي
~~دمشق اخبره به في عمله ومذهب الشافعي في هذا كقول القاضي ههنا.
# * (مسألة) * (فإن ادعى على أمراة غير برزة لم يحضرها وامرها بالتوكيل فإن
~~وجبت عليها اليمين أرسل إليها من يحلفها) .
# إذا كان المدعى عليه امرأة فإن كانت برزة وهي التي تبرز لقضاء حوائجها
~~امرت بالتوكيل فإن
PageV11P419
### || CHECK [مسألة فإن ادعى على أمراة غير برزة لم يحضرها وامرها
~~بالتوكيل فإن وجبت عليها اليمين أرسل إليها من يحلفها]
# توجهت اليمين عليها بعث الحاكم أمينا معه شاهدان فيستحلفها بحضرتهما، فإن
~~أقرت شهدا عليها، وذكر القاضي أن الحاكم يبعث من يقضي بينها وبين خصمها في
~~دارها وهو مذهب الشافعي لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " واغد يا أنيس
~~الى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها " فبعث إليها ولم يستدعها، وإن أحضروا
~~عندها كان بينهم وبينها ستر تتكلم من ورائه فإن اعترفت للمدعي أنها خصمه
~~حكم بينهما وإن أنكرت ذلك جئ بشاهدين من ذوي رحمها يشهدان أنها المدعى عليها
# ثم يحكم بينهما وإن لم تكن بينة التحفت بجلبابها وأخرجت من وراء الستر
~~لموضع الحاجة وما ذكرناه أولى إن شاء الله لأنه أستر لها وإذا كانت خفرة
~~منعها الحياء من النطق بحجتها والتعبير عن نفسها سيما مع جهلها بالحجة وقلة
~~معرفتها بالشرع وحججه * (مسألة) * (وإن ادعى على غائب عن البلد في موضع لا
~~حاكم فيه كتب إلى ثقات من أهل ذلك البلد ليتوسطوا ms5259 بينهما فإن لم يقبلوا قيل
~~للخصم حقق ما تدعيه ثم يحضره وإن بعدت المسافة) إذا استعدى على غائب وكان
~~الغائب في غير ولاية القاضي لم يكن له أن يعدي عليه فإن كان في ولايتة وله
~~في بلده خليفة فإن كانت له بينة ثبت الحق عنده وكتب إلى خليفته ولم يحضره
~~وإن لم تكن بينة حاضرة نفذ إلى خصمه ليحاكمه عند خليفته وإن لم يكن له فيه
~~خليفة وكان فيه من يصلح للقضاء قيل له حرر دعواك لأنه يجوز أن يكون ما
~~يدعيه ليس بحق عنده كالشفعة للجار وقيمة الكلب أو خمر الذمي فلا يكلف
~~الحضور لما لا يقضي عليه به مع المشقة فيه بخلاف الحاضر فإنه لا مشقة في
PageV11P420
### || CHECK [مسألة وإن ادعى على غائب عن البلد في موضع لا حاكم فيه كتب
~~إلى ثقات من أهل ذلك البلد]
# حضوره فإذا تحررت بعث فأحضر خصمه بعدت المسافة أو قربت وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو يوسف إن كان يمكنه أن يحضر ويعود فيأوي إلى موضعه أحضره وإلا لم
~~يحضره ويوجه من يحكم بينهما، وقيل إن كانت المسافة دون مسافة القصر أحضره
~~وإلا فلا ولنا أنه لابد من فصل الخصومة بين المتخاصمين فإذا لم تمكن إلا
~~بمشقة فعل ذلك كما لو امتنع من الحضور فإنه يؤدب ولأن الحاق المشقة به أولى
~~من إلحاقها بمن ينفذه الحاكم ليحكم بينهما وإن كانت امراة برزة لم يشترط في
~~سفره هذا محرم نص عليه أحمد لأنه حق آدمي وحق الآدمي مبني على الشح والضيق
~~(باب طريق الحكم وصفته) إذا جلس إليه خصمان فله أن يقول من المدعي منكما؟
~~وله أن يسكت حتى يبتدئا ويستحب أن يجلس الخصمان بين يدي الحاكم لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى أن يجلس الخصمان بين يدي الحاكم رواه أبو
~~داود وروى سعيد بإسناده عن الشعبي قال كان بين عمر بن الخطاب وأبي بن كعب مداراة
# في شئ فجعلا بينهما زيد بن ثابت فاتياه في منزله فقال له عمر ms5260 أتيناك
~~لتحكم بيننا في بينة تؤتي الحكم فوسع له زيد عن صدر فراشه فقال ههنا يا
~~أمير المؤمنين فقال له عمر جرت في أول القضاء لكن أجلس مع خصمي فجلسا بين
~~يديه فادعى أبي فأنكر عمر فقال زيد لأبي أعف أمير المؤمنين
PageV11P421
### || CHECK [باب طريق الحكم وصفته]
# من اليمين فحلف عمر ثم أقسم لا يدرك زيد باب القضاء حتى يكون عمر ورجل من
~~عرض المسلمين عنده سواء وقال علي رضي الله عنه حين خاصم اليهودي على درعه
~~إلى شريح لو أن خصمي مسلم لجلست معه بين يديك ولأن ذلك أمكن للحاكم في
~~العدل بينهما والإقبال عليهما والنظر في خصومتهما (فصل) فإذا جلسا بين يديه
~~فإن شاء قال من المدعي منكما؟ لأنهما حضرا لذلك، وإن شاء سكت ويقول القائم
~~على رأسه من المدعي منكما؟ إن سكتا جميعا ولا يقول الحاكم ولا صاحبه
~~لأحدهما تكلم لأن في إفراده بذلك تفضيلا له وتركا للانصاف قال عمرو بن قيس
~~شهدت شريحا إذا جلس إليه الخصمان ورجل قائم على رأسه يقول أيكما المدعي
~~فليتكلم؟ فإن ذهب الآخر يشغب نهره حتى يفرغ المدعي ثم يقول تكلم فإن بدأ
~~أحدهما فادعى فقال خصمه أنا المدعي لم يلفت إليه وقال أجب عن دعواه ثم ادع
~~بما شئت فإن ادعيا معا فقياس المذهب أن يقرع بينهما وهو قياس قول الشافعي
~~لأن أحدهما ليس بأولى من الآخر وقد تعذر الجمع بينهما فيقرع بينهما
~~كالمرأتين إذا زفتا في ليلة واحدة واستحسن ابن المنذر أن يسمع منهما جميعا
~~وقيل يرجئ أمرهما حتى يتبين من المدعي منها؟ وما ذكرناه أولى لأنه لا يمكن
~~الجمع بين الحكم في القضيتين معا وارجاء أمرهما إضرار بهما وفيما ذكرناه
~~دفع للضرر بحسب الإمكان وله نظير في مواضع من الشرع فكان أولى * (مسألة) *
~~(ثم يقول للخصم ما تقول فيما ادعاه) لأن شاهد الحال يدل على طلب المطالبة
~~لأن إحضاره والدعوى إنما يراد ليسأل الحاكم المدعى عليه فقد أغنى ذلك عن
~~سؤاله ويحتمل ألا يملك سؤاله عن ذلك لأنه ms5261 حق المدعي فلا يتصرف فيه بغير
~~إذنه كالحكم له * (مسألة) * (وإن أقر لم يحكم له حتى يطالبه المدعي بالحكم)
~~إذا أقر المدعي عليه لزمه ما ادعي عليه وليس للحاكم أن يحكم عليه إلا
~~بمسألة المقر له لأن الحكم
PageV11P422
### || CHECK [مسألة وإن أقر لم يحكم له حتى يطالبه المدعي بالحكم]
# عليه حق له فلا يستوفيه إلا بمسألة مستحقة هكذا ذكره أصحابنا قال شيخنا:
~~ويحتمل أن يجوز له الحكم قبل مسألة المدعي لأن الحال تدل على إرادته ذلك
~~فاكتفى بها كما اكتفى في مسألة المدعى عليه الجواب ولأن كثيرا من الناس لا
~~يعرف مطالبة الحاكم بذلك فيترك مطالبته به لجهله فيضيع حقه فعلى هذا يجوز
~~له الحكم قبل مسألته، وعلى القول الأول أن سأله الخصم الحكم له حكم على
~~المقر والحكم أن يقول ألزمتك ذلك أو قضيت عليك له أو يقول اخرج إليه منه
~~فمتى قال له أحد هذه الثلاثة كان حكما بالحق * (مسألة) * (وإن أنكر مثل أن
~~يقول المدعي أقرضته ألفا أو بعته فيقول ما أقرضني ولا باعني أو ما يستحق
~~على ما ادعاه ولا شيئا منه أو لا حق له علي صح الجواب) * (مسألة) *
~~(وللمدعي أن يقول لي بينة؟ وهذا موضع البينة فإن لم يقل قال الحاكم ألك
~~بينة؟ لما روى أن رجلين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم حضرمي وكندي
~~فقال الحضرمي يا رسول الله إن هذا غلبني على أرض لي فقال الكندي هي أرضي في
~~يدي ليس له فيها حق فقال النبي صلى الله عليه وسلم للحضرمي " ألك بينة؟ -
~~قال لا قال - فلك يمينه " وهو حديث حسن صحيح وإن كان المدعي عارفا بأنه
~~موضع البينة فالحاكم مخير بين أن يقول ألك بينة؟ وبين أن يسكت فإذا قال لي
~~بينة حاضرة أمره بإحضارها ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وذكر في كتاب
~~المغني أن المدعي إذا قال لي بينة لم يقل له الحاكم أحضرها لأن ذلك حق له
~~فله أن يفعل ما يرى فإذا أحضرها لم يسألها الحاكم عما ms5262 عندها حتى يسأله
~~المدعي ذلك لأنه حق له فلا يتصرف فيه
PageV11P423
### || CHECK [مسألة وللمدعي أن يقول لي بينة؟]
### || CHECK [مسألة وإن أنكر مثل أن يقول المدعي أقرضته ألفا أو بعته
~~فيقول ما أقرضني ولا باعني]
# من غير إذنه فإذا سأله المدعي سؤالها قال من كانت عنده شهادة فليذكر إن
~~شاء ولا يقول لهما اشهدا لأنه أمر وكان شريح يقول للشاهدين ما أنا دعوتكما
~~ولا أنهاكما أن ترجعا وما يقضي على هذا المسلم غيركما وإني بكما أقضي اليوم
~~وبكما أتقي يوم القيامة * (مسألة) * (وإذا سمع الحاكم الشهادة وكانت صحيحة
~~حكم بها إذا سأله المدعي)
# فيقول للمدعي عليه قد شهدا عليك فإن كان عندك ما يقدح في شهادتهم فبينه
~~عندي فإن لم يظهر ما يقدح فيهما حكم عليه إذا سأل الحاكم لأن الحكم بالبينة
~~حق له فلا يستوفيه إلا بمسألة مستحقة * (مسألة) * (ولا خلاف في أنه يجوز له
~~الحكم بالإقرار والبينة في مجلسه إذا سمعه معه شاهدان فإن لم يسمعه معه أحد
~~أو سمعه معه شاهد واحد فله الحكم نص عليه) لأن الإقرار أحد البيتين فجاز
~~الحكم به في مجلسه كالشهادة وقال القاضي لا يحكم به حتى يسمعه معه شاهدان
~~لأنه إذا لم يسمعه معه أحد كان حكما بعلمه * (مسألة) * (وليس له الحكم
~~بعلمه فيما رآه أو سمعه في غير مجلسه نص عليه وهو اختيار الأصحاب وعنه ما
~~يدل على جواز ذلك سواء كان في حد أو غيره) ظاهر المذهب أن الحاكم لا يحكم
~~بعلمه في حد ولا غيره وسواء في ذلك ما علمه قبل الولاية أو بعدها وهذا قول
~~شريح والشعبي ومالك وأسحاق وأبي عبيد ومحمد بن الحسن وهو أحد قولي الشافعي
~~وعن أحمد رواية أخرى يجوز له ذلك وهو قول أبي يوسف وأبي ثور وهو القول
~~للشافعي واختيار المزني لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما قالت له هند أن
~~أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني من
PageV11P424
### || CHECK [مسألة وليس له الحكم بعلمه فيما رآه أوسمعه في غير مجلسه نص ms5263
~~عليه وهو اختيار الأصحاب وعنه ما يدل]
### || CHECK [مسألة ولا خلاف في أنه يجوز له الحكم بالإقرار والبينة في
~~مجلسه إذا سمعه معه شاهدان فإن لم يسمعه معه أحد أو]
### || CHECK [مسألة وإذا سمع الحاكم الشهادة وكانت صحيحة حكم بها إذا سأله
~~المدعي]
# النفقة ما يكفيني وولدي قال " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " فحكم لها من
~~غير بينة ولا إقرار لعلمه بصدقها وروى ابن عبد البر في كتابه إن عروة
~~ومجاهد رويا أن رجلا من بني مخزوم استعدى عمر ابن الخطاب على أبي سفيان بن
~~حرب أنه ظلمه حدا في موضع كذا وكذا فقال عمر إني لأعلم الناس بذلك وربما
~~لعبت أنا وأنت فيه ونحن غلمان فاتي بأبي سفيان فأتاه به فقال عمر يا أبا
~~سفيان انهض بنا إلى موضع كذا وكذا فنهضوا ونظر عمر فقال يا أبا سفيان خذ
~~هذا الحجر من ههنا فضعه ههنا فقال والله لا أفعل فقال والله لتفعلن فقال
~~والله لا أفعل فعلاه بالدرة وقال خذه لا أم لك فضعه ههنا فإنك ما علمت قدم
~~الظلم فأخذ أبو سفيان الحجر فوضعه حيث قال عمر ثم أن عمر استقبل القبلة
~~فقال اللهم لك الحمد حيث لم تمتني حتى غلبت أبا سفيان على رأيه وأذللته لي
~~بالإسلام فاستقبل القبلة أبو سفيان وقال اللهم لك الحمد حيث لم تمتني حتى
~~جعلت في قلبي من الإسلام ما أذل به لعمر قال فحكم بعلمه ولأن
# الحاكم يحكم بالشاهدين لأنهما يغلبان على الظن فما تحققه وقطع به كان
~~أولى ولأنه يحكم في تعديل الشهود وجرحهم فكذلك في ثبوت الحق قياسا عليه
~~وقال أبو حنيفة ما كان من حقوق الله تعالى لا يحكم فيه بعلمه لأن حقوق الله
~~تعالى مبينة على المساهلة والمسامحة وأما حقوق الآدميين فما علمه قبل
~~ولايته لم يحكم به، وما علمه في ولايته حكم به لأن ما علمه قبل ولايته
~~بمنزلة ما سمعه من الشهود قبل ولايته، وما علمه في ولايته بمنزلة ما سمعه
~~من الشهود في ولايته ms5264 ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " إنما أنا بشر
~~وإنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو
~~ما أسمع منه " فدل على أنه لم يقضي بما يسمع لا بما يعلم وقال النبي PageV11P425
~~صلى الله عليه وسلم في قضية الحضرمي والكندي " شاهداك أو يمينه ليس لك منه
~~إلا ذاك " وروي عن عمر رضي الله عنه أنه تداعى عنده رجلان فقال له احدهما
~~انت شاهدي فقال أن شئتما شهدت ولم أحكم أو أحكم ولا أشهد وذكر ابن عبد البر
~~عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أبا جهم على على
~~الصدقة فلاحاه رجل في فريضة فوقع بينهما شجاج فأتوا النبي صلى الله عليه
~~وسلم فأعطاهم الأرش ثم قال " إني خاطب الناس ومخبرهم أنكم قد رضيتم أرضيتم؟
~~قالوا نعم فصعد رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر القصة وقال - أرضيتم؟ -
~~قالوا لا وهم بهم المهاجرون فنزل النبي صلى الله عليه وسلم فأعطاهم ثم صعد
~~فخطب الناس فقال - أرضيتم؟ " قالوا نعم وهذا يبين أنه لم يأخذ بعلمه وروي
~~عن أبي بكر رضي الله عنه قال لو رأيت حدا على رجل لم آخذه حتى تقوم البينة
~~ولأن تجويز القضاء بعلمه يفضي إلى تهمته والحكم بما اشتهى ويحيله على علمه
~~فأما حديث أبي سفيان فلا حجة فيه لأنه فتيا لا حكم بدليل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أفتى في حكم أبي سفيان من غير حضوره ولو كان حكما عليه لم يحكم
~~عليه في غيبته وحديث عمر الذي رووه كان إنكارا لمنكر رآه لا حكم بدليل أنه
~~ما وجدت منهم دعوى ولا إنكار بشروطهما ودليل ذلك ما رويناه عنه ثم لو كان
~~حكما كان معارضا بما رويناه عنه ويفارق الحكم بالشهادة فإنه لا يفضي إلى
~~تهمة بخلاف مسئلتنا، وأما الجرج والتعديل فإنه يحكم فيه بعلمه بغير خلاف
~~لأنه لو لم يحكم فيه بعلمه لتسلسل فإن المزكيين يحتاج إلى معرفة عدالتهما
~~وجرحهما فإذا لم ms5265 يعمل بعلمه احتاج كل واحد منهما إلى
# مزكيين ثم كل واحد منهما يحتاج إلى مزكيين فيتسلسل وما نحن فيه بخلافه *
~~(مسألة) * (وإن قال المدعي مالي بينة فالقول قول المنكر مع يمينه فيعلمه أن
~~له اليمين على خصمه فإن سأله إحلافه أحلفه)
PageV11P426
### || CHECK [مسألة وإن قال المدعي ما لي بينة فالقول قول المنكر مع يمينه
~~فيعلمه أن له اليمين على خصمه فإن سأله إحلافه]
# لأن الحق له فإذا أحلفه خلى سبيله وليس له استحلافه قبل مسألة المدعي لأن
~~اليمين حق له فلم يجز استيفاؤها قبل مطالبة مستحقها كنفس الحق وسقطت الدعوى
~~لما روى وائل بن حجر أن رجلا من حضرموت ورجلا من كندة أتيا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال الحضرمي إن هذا غلبني على أرض لي ورثتها من أبي وقال
~~الكندي أرضي وفي يدي لا حق له فيها فقال النبي صلى الله عليه وسلم " شاهداك
~~أو يمينه " قال إنه لا يتورع من شئ قال " ليس لك إلا ذلك " رواه مسلم
~~بمعناه * (مسألة) * (وإن أحلفه أو حلف من غير سؤال المدعي لم يعتد بيمينه)
~~لأنه أتي بها في غير وقتها فإن سألها المدعي أعادها له لأن الأولى لم تكن
~~يمينه وإن أمسك المدعي عن إحلاف خصمه الدعي عليه ثم اراد إحلافه بالدعوى
~~المتقدمة جاز لأنه لم يسقط حقه منها وإنما أخرها وإن قال أبرأتك من هذه
~~اليمين سقط حقه منها في هذه الدعوى أوله أن يستأنف الدعوى لأن حقه لا يسقط
~~بالإبراء من اليمين وإن استأنف الدعوى وأنكر المدعى عليه فله أن يحلفه لأن
~~هذه الدعوى غير الدعوى التي أبرأه بها من اليمين فإن حلف سقطت الدعوى ولم
~~يكن للمدعي أن يحلفه يمينا أخرى لا في هذا المجلس ولا في غيره * (مسألة) *
~~(وإن نكل قضي عليه بالنكول) نص عليه واختاره عامة شيوخنا فيقول له أن حلفت
~~وإلا قضيت عليك ثلاثا فإن لم يحلف قضى عليه إذا سأل المدعي ذلك لما روى
~~أحمد أن ابن عمر باع زيد بن ثابت عبدا ms5266 فادعى عليه زيد انه باعه إياه عالما
~~بعيبه فأنكره ابن عمر فتحاكما إلى عثمان رضي الله عنه فقال عثمان احلف بانك
~~ما علمت به عيبا فأبى ابن عمر أن يحلف فرد عليه العبد ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال " اليمين على المدعي عليه "
PageV11P427
### || CHECK [مسألة وإن نكل قضى عليه بالنكول]
### || CHECK [مسألة وإن أحلفه أو حلف من غير سؤال المدعي لم يعتد بيمينه]
# فحصرها في جنبته فلم تشرع لغيره وهذا مذهب أبي حنيفة واختار أبو الخطاب
~~أنه لا يحكم بالنكول ولكن يرد اليمين على خصمه وقال قد صوبه أحمد وقال ما
~~هو ببعيد يحلف ويستحق فيقول الحاكم لخصمه لك رد اليمين على المدعي فإن ردها
~~حلف المدعي وحكم له لما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم رد اليمين
~~على صاحب الحق رواه الدارقطني وروي أن المقداد اقترض من عثمان مالا فقال
~~عثمان هو سبعة آلاف وقال المقداد هو أربعة آلاف فقال المقداد لعثمان احلف
~~أنه سبعة آلاف فقال له عمر انصفك فإن حلف حكم له * (مسألة) * (فإن نكل أيضا
~~صرفهما) إذا نكل المدعي سئل عن سبب نكوله لأنه لا يجب بنكوله لغيره حق
~~بخلاف المدعى عليه فإن قال امتنعت لأن لي بينة أقيمها أو حسابا أنظر فيه
~~فهو على حقه من اليمين ولا يضيق عليه في اليمين لأنه لا يتأخر بتركه إلا
~~حقه بخلاف المدعى عليه وإن قال لا أريد أن أحلف فهونا كل فإن عاد أحدهما
~~فبذل اليمين لم يسمعها في ذلك المجلس لأنه اسقط حقه منها حتى يحتكما في
~~مجلس آخر فإذا استأنف الدعوى أعيد الحكم بينهما كالأول * (مسألة) * (وإن
~~قال المدعي لي بينة بعد قوله مالي ببينة لم يسمع ذكره الخرقي) لأنه أكذب
~~بينته لكونه أقر أنه لا يشهد له أحد فإن شهد له إنسان كان تكذيبا له ويحتمل
~~أن يقبل لأنه يجوز أن ينسى ويكون الشاهدان سمعا منه وصاحب الحق لا يعلمه
~~فلا يثبت ذلك أنه كذب نفسه * (مسألة) * (وإن قال لا ms5267 أعلم لي بينة ثم قال
~~علمت لي بينة سمعت) لأنه يجوز أن تكون له بينة لم يعلمها ثم علمها
PageV11P428
### || CHECK [مسألة وإن قال لا أعلم لي بينة ثم قال علمت لي بينة]
### || CHECK [مسألة وإن قال المدعي لي بينة بعد قوله مالي بينة لم يسمع
~~ذكره الخرقي]
### || CHECK [مسألة فإن نكل أيضا صرفهما]
# * (مسألة) * (وإن قال شاهدان نحن نشهد لك فقال هذان بينتي سمعت) قاله أبو
~~الخطاب لما ذكرنا * (مسألة) * (وإن قال ما أريد أن تشهد الي لم يكلف إقامة
~~البينة) لأنه أسقط حقه منها * (مسألة) * (وإن قال لي بينة وأريد يمينه فإن
~~كانت غائبة فله إحلافه وإن كانت حاضرة فهل له ذلك؟ على وجهين)
# إذا قال المدعي لي بينة غائبة قال الحاكم لك يمينه فإن شئت فاستحلفه وإن
~~شئت أخرته إلى أن تحضر بينتك وليس لك مطالبته بكفيل ولا ملازمته حتى تحضر
~~البينة نص عليه أحمد وهو مذهب الشافعي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم "
~~شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك " فإن أحلفه ثم حضرت بينته حكم بها ولم تكن
~~اليمين مزيلة للحق لأن اليمين إنما يصار إليها عند عدم البينة فادا وجدت
~~البينة بطلت اليمين وتبين كذبها، فإن قال لي بينة حاضرة وأريد يمينه ثم
~~أقيم بينتي لم يملك ذلك في أحد الوجهين وفي الآخر له إحلافه وهو قول أبي
~~يوسف كما لو كانت البينة غائبة ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " شاهداك أو
~~يمينه ليس لك إلا ذلك " وأو للتخيير بين شيئين فلا يكون الجمع بينهما لأنه
~~أمكن فصل الخصومة بالبينة فلم يشرع غيرها معها مع إرادة المدعي إقامتها
~~وحضورها كما لو يطلب يمينه ولأن اليمين بدل فلم يجب الجمع بينها وبين
~~مبدلها كسائر الأبدال مع مبدلاتها وإن قال المدعي لا أريد إقامتها وإنما
~~أريد يمينه اكتفي بها واستحلف لأن البينة حقه فإذا رضي بإسقاطها وترك
~~إقامتها فله ذلك كنفس الحق فإن حلف المدعى عليه ثم أراد المدعي إقامة
PageV11P429
### || CHECK [مسألة وإن قال لي بينة وأريد ms5268 يمينه فإن كانت غائبة فله
~~إحلافه وإن كانت حاضرة فهل له ذلك على وجهين]
### || CHECK [مسألة وإن قال ما أريد أن تشهدا لي]
### || CHECK [مسألة وإن قال شاهدان نحن نشهد لك فقال هذان بينتي]
# بينة لم يملك ذلك في أحد الوجهين لأنه قد اسقط حقه من إقامتها ولأن تجويز
~~إقامتها يفتح باب الحيلة لأنه يقول لا أريد إقامتها ليحلف خصمه ثم يقيمها
~~(والثاني) له ذلك لأن البينة لا تبطل بالاستحلاف كما لو كانت غائبة فإن كان
~~له شاهد واحد في المال عرفه الحاكم أن له أن يحلف مع شاهده ويستحق فإن قال
~~لا أحلف أنا وأرضى بيمينه استحلف فإذا حلف سقط الحق عنه فإن عاد المدعي
~~بعدها وقال أنا أحلف مع شاهدي لم يستحلف ولم يسمع منه ذكره القاضي وهو مذهب
~~الشافعي لأن اليمين فعله وهو قادر عليها فأمكنه أن يسقطها بخلاف البينة وإن
~~عاد قبل أن يحلف المدعي عليه فبذل اليمين لم يكن له ذلك في هذا المجلس وكل
~~موضع قلنا يستحلف المدعى عليه فإن الحاكم يقول له أن حلفت وإلا جعلتك ناكلا
~~وقضيت عليك ثلاثا فإن حلف وإلا حكم عليه بنكوله إذا سأله المدعي ذلك *
~~(مسألة) * (فإن سكت عن جواب المدعي فلم يقر ولم ينكر حبسه الحاكم حتى يجيب
~~ولا يجعله بذلك ناكلا)
# ذكره القاضي في المحرر وقال أبو الخطاب يقول له الحاكم إن أجبت وإلا
~~جعلناك ناكلا وحكمت عليك ويكرر ذلك ثلاثا فإن أجاب وإلا جعله ناكلا وحكم
~~عليه لأنه ناكل عما توجه الجواب فيه فيحكم عليه بالنكول عنه باليمين *
~~(مسألة) * (وإن حلف المنكر ثم أحضر المدعي بينة حكم بها ولم تكن اليمين
~~مزيلة للحق) وجملة ذلك أن المدعي إذا ذكر أن له بينة بعيدة ولا يمكنة
~~إحضارها أو لا يريد إقامتها فطلب اليمين من المدعى عليه احلف له فإذا حلف
~~ثم أحضر المدعي بينة حكم له وبهذا قال شريح والشعبي ومالك والثوري والليث
~~والشافعي وابو حنيفة وأبو يوسف وإسحاق وحكي عن ابن أبي ليلى وداود
PageV11P430
### || CHECK ms5269 [مسألة وإن حلف المنكر ثم أحضر المدعي بينة حكم بها ولم تكن
~~اليمين مزيلة للحق]
### || CHECK [مسألة فإن سكت عن جواب المدعي فلم يقر ولم ينكر حبسه الحاكم
~~حتى يجيب ولا يجعله بذلك ناكلا]
# أن بينته لا تسمع لأن اليمين حجة المدعى عليه فلا تسمع بعدها حجة المدعي
~~كما لا تسمع يمين المدعى عليه بعد بينة المدعي ولنا قول عمر رضي الله عنه
~~البينة الصادقة أحب إلي من اليمين الفاجرة، وظاهر هذه البينة الصدق ويلزم
~~من صدقها فجوز اليمين المتقدمة فتكون أولى ولأن كل حالة يجب عليه الحق فيها
~~بإقراره يجب عليه بالبينة كما قبل اليمين وما ذكراه لا يصح لأن البينة
~~الأصل واليمين بدل عنها ولهذا لا تشرع إلا عند تعذرها والبدل يبطل بالقدرة
~~على المبدل كبطلان التيمم بالقدرة على الماء ولا يبطل الأصل بالقدرة على
~~البدل ويدل على الفرق بينهما أنهما حال اجتماعهما وإمكان سماعهما تسمع
~~البينة ويحكم بها ولا تسمع اليمين ولا يسأل عنها (فصل) فإن طلب المدعي حبس
~~المدعى عليه واقامة كقيل به إلى إقامة ببيته البعيدة لم يقبل منه ولم تكن
~~له ملازمة خصمه نص عليه أحمد لأنه لم يثبت له قبله حق يحبس به ولا يقيم به
~~كفيلا ولأن الحبس عذاب فلا يلزم معصوما لم يتوجه عليه حق ولو جاز ذلك لتمكن
~~كل ظالم من حبس من شاء من الناس بغير حق وإن كانت ببيته قريبة فله ملازمته
~~حتى يحضرها لأن ذلك من ضرورة إقامتها فإنه لو لم يتمكن من ملازمته لذهب من
~~مجلس الحاكم ولا تمكن إقامتها إلا بحضرته ولأنه لما تمكن من إحضاره مجلس
~~الحكم حتى يقيم فيه البينة تمكن من ملازمته فيه حتى تحضر البينة ويفارق
~~البينة البعيدة
# ومن لا يمكن حضورها فإن إلزامه الإقامة إلى حين حضورها يحتاج إلى حبس أو
~~ما يقوم مقامه ولا سبيل إليه (فصل) ولو أقام المدعي شاهدا واحدا ولم يحلف
~~معه وطلب يمين المدعي عليه احلف له ثم أن أحضر شاهدا آخر بعد ذلك كملت ms5270
~~بينته وقضي بها لما ذكرنا في التي قبلها والله أعلم PageV11P431
~~* (مسألة) * (وإن قال لي مخرج مما ادعاه لم يكن مجيبا) لأن الجواب أحد
~~أمرين إقرار أو إنكار وليس هذا واحدا منهما * (مسألة) * (وإن قال لي حساب
~~أريد أن أنظر فيه لم يلزم المدعي إنظاره) لأن حق الجواب يثبت له حالا فلم
~~يلزمه أنظاره كما لو ثبت عليه الدين وذكر شيخنا في كتاب الكافي أنه ينظر
~~ثلاثا ولا يهمل أكثر منها لأنه كثير وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لأنه
~~يحتاج إلى ذلك لمعرفة قدر دينه أو يعلم أهل عليه شئ اولا والثلاث مدة يسيرة
~~* (مسألة) * (وإن قال قضيته أو ابرأني ولي ببينة بالقضاء أو الإبراء وسأل
~~الأنظار أنظر ثلاثا) لأنها قريبة وللمدعي ملازمته لئلا يهرب أو يتغيب ولا
~~يؤخر الحق عن المدة التي انظر فيها فإن عجز عن إقامة البينة حلف المدعي على
~~نفي ما ادعاه واستحق لأنه يصير منكرا واليمين على المنكر (فصل) فإن شهدت
~~البينة للمدعي فقال المدعى عليه احلفوه أنه يستحق ما شهدت به البينة لم
~~يحلف لأن في ذلك طعنا على البينة * (مسألة) * (وإن ادعى عليه عينا في يده
~~فاقربها لغيره جعل الخصم فيها وهل يحلف المدعى عليه على وجهين فإن كان
~~المقر له حاضرا مكلفا سئل فإن ادعاها لنفسه ولم تكن بينة وأخذها وإن أقر
~~بها للمدعي سلمت إليه وإن قال ليست لي ولا أعلم لمن هي؟ سلمت إلى المدعي في
~~أحد الوجهين في الآخر لا تسلم إليه إلا ببينة ويجعلها الحاكم عند أمين، وإن
~~أقر بها لغائب أو صبي أو مجنون سقطت عنه الدعوى، ثم إن كان للمدعي بينة
~~سلمت إليه وهل يحلف؟ على وجهين وإن لم تكن له بينة حلف المدعى عليه أنه لا يلزمه
PageV11P432
### || CHECK [مسألة وإن ادعى عليه عينا في يده فأقر بها لغيره جعل الخصم
~~فيها وهل يحلف المدعى عليه على وجهين]
### || CHECK [مسألة وإن قال قضيته أو ابرأني ولي بينة بالقضاء أو الإبراء
~~وسأل الأنظار أنظر ثلاثا]
### || CHECK [مسألة ms5271 وإن قال لي حساب أريد أن أنظر فيه لم يلزم المدعي
~~إنظاره]
### || CHECK [مسألة وإن قال لي مخرج مما ادعاه لم يكن مجيبا]
# تسليمها إليه وأقرت في يده إلا أن يقيم بينة أنها لمن سمى فلا يحلف
# وجملة ذلك أن الإنسان إذا ادعى دارا في يد غيره فقال الذي هي في يده ليست
~~لي إنما هي لفلان وكان المقر بها له حاضرا سئل عن ذلك فإن صدقه صار الخصم
~~فيها وكان صاحب اليد لأن من هي في يده اعترف أن يده بائنة عن يده وإقرار
~~الإنسان بما في يده إقرار صحيح فيصير خصما للمدعي فإن كانت للمدعي بينة حكم
~~له بها، وإن لم تكن له بينة فالقول قول المدعى عليه مع يمينه، وإن قال
~~المدعي احلفوا المقر الذي كانت العين في يده أنه لا يعلم أنها لي فعليه
~~اليمين لأنه لو أقر بها لزم الغرم كما لو قال هذه العين لزيد ثم قال هي
~~لعمرو فانها تدفع إلى زيد ويغرم قيمتها لعمرو ومن لزمه الغرم مع الإقرار
~~لزمته اليمين مع الإنكار، وفيه وجه أنه لا يحلف لأنه أقام المقر له مقام
~~نفسه فيقوم مقامه في اليمين وتجزئ اليمين عنهما فإن رد المقر له الإقرار
~~فقال ليست لي وإنما هي للمدعي حكم له بها، وإن لم تكن له بينة ففيه وجهان
~~(أحدهما) تدفع إلى المدعي لأنه يدعيها ولا منازع له فيها ولأن من هي في يده
~~لو ادعاها ثم نكل قضينا له بها فمع عدم ادعائه لها أولى (والثاني) لا تدفع
~~اليه لأنه لم يثبت لها مستحق لأن المدعي لا يد له ولا بينة وصاحب اليد
~~معترف أنها ليست له فيأخذها الإمام فيحفظها لصاحبها وهذا الوجه الذي ذكره
~~القاضي والأول أصح لما ذكرنا من دليله ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ووجه
~~ثالث أن المدعي يحلف أنها له وتسلم إليه ويتخرج لنا مثله PageV11P433
~~بناء على القول برد اليمين إذا نكل المدعى عليه وإن قال المقر له هي لثالث
~~انتقلت الخصومة اليه وصار بمنزلة ms5272 صاحب اليد لأنه أقر له بها من له اليد
~~حكما * (مسألة) * (وإن أقر بها الغائب أو لغير مكلف معين كالصبي والمجنون
~~صارت الدعوى عليه فإن لم تكن للمدعي بينة لم يقض له بها) لأن الحاضر يعترف
~~أنها ليست له، ولا يقضى على الغائب بمجرد الدعوى ويقف الأمر حتى يقدم
~~الغائب ويصير غير المكلف مكلفا وتكون الخصومة معه، فإن قال المدعي احلفو
~~الى المدعى عليه أحلفناه لما تقدم، وإن أقر بها للمدعي لم تسلم اليه لأنه
~~اعترف أنها لغيره ويلزمه أن يغرم له قيمتها لأنه فوتها عليه بإقراره بها
~~لغيره، وإن كان مع المدعي بينة سمعها الحاكم وقضى بها وكان الغائب على
# خصومته متى خطر له أن يقدح في بينة المدعي وإن يقيم بينة تشهد بانتقال
~~الملك اليه من المدعي، وإن أقام بينة أنها ملكه فهل يقضي به؟ على وجهين
~~بناء على تقديم بينة الداخل والخارج فإن قلنا تقدم بينة الخارج فأقام
~~الغائب بينة تشهد له بالملك والنتاج أو لسبب من أسباب الملك فهل تسمع بينته
~~ويقضي بها؟ على وجهين فإن كان مع المقر بينة تشهد بها للغائب سمعها الحاكم
~~ولم يقض بها لأن البينة للغائب والغائب لم يدعها هو ولا وكيله وإنما سمعها
~~الحاكم لما فيها من الفائدة وهو زوال التهمة عن الحاضر وسقوط اليمين عنه
~~إذا ادعى عليه أنك تعلم أنها لي ويتخرج أن يقضى بها إذا قلنا بتقديم بينة
~~الداخل وان للمودع المحاكمة في الوديعة اذا غصبت لانها بينة مسموعة فيقضى
~~بها كبينة المدعي اذا لم تعارضها بينة أخرى فإن ادعى من هي في يده أنها معه
~~بإجارة أو عارية وأقام بينة بالملك للغائب لم يقض بها لوجهين (أحدهما) أن
~~ثبوت الإجارة والعارية يترتب على ثبوت الملك للمؤجر ولا يمكن ثبوت الملك
PageV11P434
### || CHECK [مسألة وإن أقر بها الغائب أو لغير مكلف معين كالصبي والمجنون
~~صارت الدعوى عليه فإن لم تكن للمدعي بينة لم]
# للمؤجر بهذه البينة فلا تثبت الإجارة المترتبة عليها (والثاني) أن بينة
~~الخارج مرتبة على بينة ms5273 الداخل ويتخرج القضاء بها على تقديم بينة الداخل
~~وكون الحاضر له فيها حق ومتى عاد المقر بها لغيره فأعادها لنفسه لم تسمع
~~دعواه لأنه أقر بأنه لا يملكها فلا يسمع منه الرجوع عن إقراره والحكم في
~~غير المكلف كالحكم في الغائب على ما ذكرناه.
# * (مسألة) * (وإن أقر بها لمجهول قيل له إما إن تعرفه وإما أن نجعلك
~~ناكلا وقضينا عليك فإن أصر قضي عليه بالنكول) .
# لأنه لا تمكن الدعوى على مجهول فيضيع الحق بإقراره هذا فيجب ان لا يقبل
~~كما لو يسكت.
# * (فصل) * قال رحمه الله (ولا تصح الدعوى إلا محررة تحريرا يعلم به
~~المدعي إلا في الوصية والإقرار فإنه يصح بالمجهول) أما في غير ذلك فلا يصح
~~لأن الحاكم يسأل المدعى عليه عما ادعاه المدعي فإن اعترف به لزمه ولا يمكن
~~أن يلزمه مجهولا ويفارق الاقرار فإن الحق عليه فلا يسقط بتركه اثباته وإنما
~~صحت الدعوى في الوصية مجهولة فإنها تصح مجهولة فإنه لو وصى له بشئ أو سهم
~~صح فلا يمكنه أن يدعيها إلا مجهولة
# كما يثبت وكذلك الاقرار لما صح أن يقر بمجهول صح لخصمه ان يدعى عليه أنه
~~أقر له بمجهول.
# إذا ثبت هذا فإن كان المدعى أثمانا فلابد من ذكر ثلاثة أشياء الجنس
~~والنوع والقدر فيقول عشرة دنانير مصرية وإن اختلفت بالصحاح والمكسرة.
# * (مسألة) * (فإن كان المدعى عينا حاضرة عينها بالإشارة لأنها تعلم بذلك
~~وإن كانت غائبة ذكر صفاتها إن كانت تنضبط بها وإلا ذكر قيمتها) لإنها لا
~~تتميز ولا تصير معلومة إلا بذلك فإن تعذر ذلك رجعنا إلى القيمة كما لو تلفت العين.
PageV11P435
### || CHECK [مسألة فإن كان المدعى عينا بالإشارة حاضرة عينها بالإشارة
~~لأنها تعلم بذلك وإن كانت غائبة ذكر صفاتها]
### || CHECK [مسألة وإن أقر بها لمجهول قيل له إما إن تعرفه وإما أن نجعلك
~~ناكلا وقضينا عليك فإن أصر قضي عليه بالنكول]
# * (مسألة) * (وإن كانت تالفة من ذوات الأمثال ذكر قدرها وجنسها وصفتها) .
# لأن المثل واجب في ذوات الأمثال فوجبت فيه هذه الصفات ms5274 لأنه لا يتحقق
~~المثل بدونها وإن ذكر قيمتها كان أولى لأنه أحصر، وإن كان مما لا مثل له
~~كالنبات والحيوان ذكر قيمته لأنها تجب بتلفه وكذلك إن كان جوهرا تعين ذكر
~~قيمته لأنها تجب بتلفه لأنها لا تنضبط إلا بذلك فإن كان المدعى دارا فلابد
~~من بيان موضعها وحدودها فيدعي إن هذا بحدودها وحقوقها لي وأنها في يده ظلما
~~وأنا أطالبه بردها وإن ادعى عليه أن هذه الدار لي وأنه يمنعني منها صحت
~~الدعوى وإن لم يقل أنها في يده لأنه يجوز أن ينازعه ويمنعه وإن لم تكن في
~~يده وإن ادعى جراحة فيها أرش معلومة كالموضحة من الحر لم يحتج إلى ذكر
~~أرشها لأنه معلوم وان كانت من عبد أو كانت من حر لا مقدر فيها فلابد من ذكر
~~أرشها وإن ادعى على ابيه دينا لم تسمع الدعوى حتى يدعي أن أباه مات وترك في
~~يده مالا لأن الولد لا يلزمه قضاء دين والده ما لم يكن كذلك ويحتاج أن يذكر
~~تركة أبيه ويحررها ويذكر قدرها كما يصنع في قدر الدين هكذا ذكره القاضي،
~~قال شيخنا والصحيح أنه يحتاج إلى ذكر ثلاثة أشياء قدر دينه وموت أبيه وأنه
~~وصل إليه من تركة أبيه ما فيه وفاء لدينه إن قال ما فيه وفاء لبعض دينه
~~احتاج أن يذكر ذلك القدر والقول قول المدعي عليه في نفي تركة الأب مع يمينه
~~وكذلك أن أنكر موت أبيه ويكفيه أن يحلف على نفي العلم لأنه على نفي فعل
~~الغير وقد يموت ولا يعلم به ابنه، ويكفيه أن يحلف أنه ما وصل إليه من تركة
~~أبيه شئ ولا يلزمه أن يحلف أن أباه لم يخلف شيئا لأنه قد يخلف تركة لا تصل
# إليه فلا يلزمه الايفاء منه.
PageV11P436
### || CHECK [مسألة وإن كانت تالفة من ذوات الأمثال ذكر قدرها وجنسها
~~وصفتها]
# * (مسألة) * (وإن ادعى نكاحا فلابد من ذكر المرأة بعينها إن حضرت وإلا
~~ذكر اسمها ونسبها وذكر شروط النكاح وأنه تزوجها بولي مرشد وشاهدي عدل
~~ورضاها ms5275 في الصحيح من المذهب إن كانت ممن يعتبر رضاها) .
# وهذا منصوص الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يحتاج إلى ذكر شرائطه لأنه
~~نوع ملك فأشبه ملك العبد إلا أنه لا يحتاج أن يقول وليست معتدة ولا مرتدة.
# ولنا أن الناس اختلفوا في شرائط النكاح فمنهم من يشترط الولي والشهود
~~ومنهم من لا يشترط إذن البكر البالغ لأبيها في تزويجها ومنهم من يشترطه وقد
~~يدعي نكاحا يعتقده صحيحا والحاكم لا يرى صحته ولا ينبغي أن يحكم بصحته مع
~~جهله بها ولا يعلمها ما لم يذكر الشروط وتقوم البينة بها ويفارق المال فإن
~~أسبابه لا تنحصر وقد يخفى على المدعي سبب ثبوت حقه والعقود تكثر شروطها
~~ولذلك اشترطنا لصحة البيع شروطا سبعة فربما لا يحسن المدعي عددها ولا
~~يعرفها والأموال مما يتساهل فيها ولذلك افترقا في اشتراط الولي والشهود في
~~عقوده فافترقا في الدعوى وأما الردة والعدة فالأصل عدمهما ولا يختلف الناس
~~فيه ولا تخ؟ لف به الأغراض فإن كانت المرأة أمة والزوج حرا فقياس ما ذكرناه
~~أنه يحتاج إلى عدم الطول وخوف العنت لأنهما من شرائط صحة نكاحهما فأما ان
~~ادعى استدامة الزوجية ولم يدع العقد لم يحتج إلى ذكر شروطه في أحد الوجهين
~~لأنه يثبت بالإستفاضة ولو اشترط ذكر الشروط لاشترطت الشهادة به ولا يلزم
~~ذلك في شهادة الاستفاضة وفي الثاني يحتاج إلى ذكر الشروط لأنه دعوى نكاح
~~أشبه دعوى العقد.
PageV11P437
### || CHECK [مسألة وإن ادعى نكاحا فلا بد من ذكر المرأة بعينها إن حضرت
~~وإلا ذكر اسمها ونسبها وذكر شرروط النكاح]
# * (مسألة) * (وإذا ادعى بيعا أو عقدا سواه فهل يشترط ذكر شروطه؟ يحتمل
~~وجهين) أما سائر العقود من البيع والإجارة والصلح وغيرها فلا يفتقر إلى
~~الكشف وذكر الشروط في أصح الوجهين لأنه لا يحتاط لها ولا يفتقر إلى الولي
~~والشهود فلم يفتقر إلى الكشف كدعوى العين
# وسواء كان المبيع حارية أو غيرها لأنها مبيع فأشبهت العبد وكذلك إذا كان
~~المدعى عبدا أو دينا لم يحتج إلى ذكر السبب لأن أسباب ms5276 ذلك تكثر ولا تنحصر
~~وربما خفي على المستحق سبب استحقاقه فلا يكلف بيانه ويكفيه أن يقول استحق
~~هذه العين التي في يده وأستحق كذا وكذا في ذمته ويقول في البيع إني اشتريت
~~هذه الجارية بألف درهم أو بعتها منه بذلك ولا يحتاج أن يقول وهي ملكه أو
~~وهي ملكي ونحن جائز الأمر وتفرقنا عن تراض، وذكر أبو الخطاب في العقود وجها
~~آخر أنه يشترط ذكر شروطها قياسا على النكاح وذكر أصحاب الشافعي هذين
~~الوجهين ووجها ثالثا إن كان المبيع جارية اشترط ذكر شروط البيع لأنه عقد
~~يستباح به الوطئ أشبه النكاح، وإن كان المبيع غيرهما لم يشترط لعدم ذلك
~~والأول أولى لأنها دعوى فيما لا يشترط فيه الولي والشهود أشبه دعوى العين
~~وما لزم ذكره في الدعوى فلم يذكر سأله الحاكم عنه لتصير الدعوى معلومة
~~فيمكن الحاكم الحكم بها.
# * (مسألة) * (وإن ادعت المرأة نكاحا على رجل وادعت معها نفقة أو مهرا
~~سمعت دعواها وإن لم تدع سوى النكاح فهل تسمع دعواها؟ على وجهين) إذا ذكرت
~~المرأة مع دعوى الزوجية حقا من حقوق النكاح كالمهر والنفقة ونحوها فإن
~~دعواها تسمع بغير خلاف نعلمه لأنها تدعي حقا لها تضيفه إلى سببه فتسمع
~~دعواها كما لو ادعت اضافته إلى الشراء
PageV11P438
### || CHECK [مسألة وإن ادعت المرأة نكاحا على رجل وادعت معها نفقة أو
~~مهرا سمعت دعواها وإن لم تدع سوى النكاح]
### || CHECK [مسألة وإذا ادعى بيعا أو عقدا سواه فهل يشترط ذكر شروطه
~~يحتمل وجهين]
# وإن افردت دعوى النكاح فقال القاضي تسمع دعواها أيضا لأنه سبب لحقوق لها
~~فتسمع دعواها كالبيع وقال أبو الخطاب فيه وجه آخر أنه لا تسمع دعواها لأن
~~النكاح حق للزوج عليها فلا تسمع دعواها حقا لغيرها وإن قلنا بالأول سئل
~~الزوج فإن أنكر ولم تكن بينة فالقول قوله بغير يمين لأنه إذا لم تستحلف
~~المرأة والحق عليها فلألا لا يستحلف من الحق له وهو ينكره أولى ويحتمل أن
~~يستحلف لأن دعواها إنما سمعت لتضمنها دعوى حقوق مالية تشرع فيها ms5277 اليمين وإن
~~أقامت البينة بالنكاح ثبت لها ما تضمنه النكاح من حقوقها وأما إباحتها
~~فتبنى على باطن الأمر فإن علم أنها امرأته حلت له لأن إنكاره النكاح ليس
~~بطلاق ولا نوى به الطلاق وإن علم أنها ليست امرأته إما العدم العقد أو
# لبينونتها لم تحل له وهل يمكن منها في الظاهر؟ يحتمل وجهين (احدهما) يمكن
~~منها لأن الحاكم قد حكم بالزوجية (والثاني) لا يمكن منها لإقراره على نفسه
~~بتحريمها عليه فيقبل قوله في حق نفسه دون ما عليه كما لو تزوج امرأة ثم قال
~~هي أختي من الرضاعة فإذا ثبت هذا فإن دعواها النكاح كدعوى الزوج فيما
~~ذكرناه من الكشف عن سبب النكاح وشرائط العقد ومذهب الشافعي قريب مما ذكرنا
~~في هذا الفصل * (مسألة) * (وإن ادعى قتل موروثه ذكر القاتل وأنه انفرد به
~~أو شاركه فيه غيره وأنه قتله عمدا أو خطأ أو شبه عمد ويصفه) ويذكر صفة
~~العمد لأنه قد يعتقد ما ليس بعد عمدا فلا يؤمن أن يقتص ممن لا يجب له
~~القصاص عليه وهو مما لا يمكن تلافيه فوجب الاحتياط فيه
PageV11P439
### || CHECK [مسألة وإن ادعى قتل موروثه ذكر القاتل وأنه انفرد به أو
~~شاركه فيه غيره وأنه قتله عمدا أو خطأ أو شبه عمد]
# * (مسألة) * (وإن ادعى الإرث ذكر سببه) لأن أسبابه تختلف ولابد في
~~الشهادة من ان تكون على سبب معين فكذلك في الدعوى * (مسألة) * (وإن ادعى
~~سيفا محلى يذهب قومه بغير جنس حليته وإن كان محلى يذهب وفضة قومه بما شاء
~~منهما للحاجة) * (فل) * قال الشيخ رحمه الله (وتعتبر في البينة العدالة
~~ظاهرا وبالنا في اختيار الخرقي والقاضي وعنه نقبل شهادة كل مسلم لم يظهر
~~منه ريبة اختارها أبو بكر فإن جهل إسلامه رجع إلى قوله والمذهب الأول)
~~وجملة ذلك أن الحاكم إذا شهد عنده شاهدان فإن عرف عدالتهما حكم بشهادتهما
~~وإن عرف فسقهما لم يقبل قولهما وإن لم يعرف حالهما سأل عنهما لأن معرفة
~~العدالة شرط في جميع الحقوق وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ms5278 ومحمد وعن أحمد
~~رواية أخرى يحكم بشهادتهما إذا عرف إسلامهما بظاهر الحال إلا أن يقول الخصم
~~هما فاسقان وهذا قول الحسن والمال والحد في ذلك سواء لأن الظاهر من
~~المسلمين العدالة ولهذا قال عمر رضي الله عنه المسلمون عدول بعضهم على بعض
~~وروي أن أعرابيا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فشهد برؤية الهلال فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم " أتشهد أن لا إله إلا الله؟ " قال نعم فصام
# وأمر الناس بالصيام، ولأن العدالة أمر خفي سببها الخوف من الله عزوجل
~~ودليل ذلك الإسلام فإذا وجد فليكتف به ما لم يقم على طلاقه دليل وقال أبو
~~حنيفة في الحدود والقصاص كالرواية الأولى وفي سائر الحقوق كالثانية لأن
~~الحدود والقصاص مما يحتاط لهما وتندرئ بالشبهات بخلاف غيرها
PageV11P440
### || CHECK [مسألة وإن ادعى سيفا محلى بذهب قومه بغير جنس حليته وإن كان
~~محلى بذهب وفضة قومه بما شاء منهما]
### || CHECK [مسألة وإن ادعى الإرث ذكر سببه]
# ولنا أن العدالة شرط فوجب العلم بها كالاسلام وكما لو طعن الخصم فيهما
~~فأما الإعرابي المسلم فإنه من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد ثبتت
~~عدالتهم بثناء الله تعالى عليهم فإن من ترك دينه في زمن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إيثار الدين الإسلام وصحب رسول الله صلى الله عليه وسلم ثبتت
~~عدالته وأما قول عمر فالمراد به الظاهر العدالة ولا يمنع ذلك وجوب البحث
~~ومعرفة حقيقة العدالة فقد روي عنه أنه أتي بشاهدين فقال لست أعرفكما ولا
~~يضركما إن لم أعرفكما جيئا بمن يعرفكما فأتيا برجل فقال له عمر تعرفهما؟
~~فقال نعم فقال عمر صحبتهما في السفر الذي تبين فيه جواهر الناس؟ قال لا قال
~~عاملتهما في الدراهم والدنانير التي تقطع فيها الرحم؟ قال لا قال كنت جارا
~~لهما تعرف صباحهما ومساءهما؟ قال لا قال يا ابن أخي لست تعرفهما جيئا بمن
~~يعرفكما وهذا بحث يدل على أنه لا يكتفي بدونه.
# إذا ثبت هذا فإن الشاهد يعتبر فيه أربعة شروط الإسلام والبلوغ ms5279 والعقل
~~والعدالة وليس فيها ما يحفى ويحتاج إلى البحث إلا العدالة فيحتاج إلى البحث
~~عنها لقول الله تعالى (ممن ترضون من الشهداء) ولا يعلم أنه مرضي حتى يعرفه
~~أو يخبر عنه فيأمر الحاكم بكتب اسمائهم وكناهم ونسبهم ويرفع فيها ما
~~يتميزون به عن غيرهم ويكتب صنائعهم ومعائشهم وموضع مساكنهم وصلاتهم ليسأل
~~عنهم جيرانهم وأهل سوقهم ومسجدهم ومحلتهم ويحكيهم فيكتب اسودا وأبيض أو
~~انزع أو أغم أو أشهل أو أكحل أقنى الأنف أو أفطس رقيق الشفتين أو غليظهما
~~طويل أو قصير أو ربعة ونحو هذا التمييز ولا يقع اسم على اسم ويكتب اسم
~~المشهود له وقدر الحق ويكتب ذلك كله لأصحاب مسائله لكل واحد رقعة وإنما
~~ذكرنا المشهود له لئلا يكون بينة وبين الشاهد عدواة وذكرنا قدر الحق لأنه
~~ربما كان ممن يرون قبوله في اليسير دون الكثير فتطيب نفس المزكي به إذا كان
~~يسيرا ولا تطيب إذا كان كثيرا PageV11P441
~~وينبغي للقاضي أن يخفي عن كل واد من أصحاب مسائلة ما يعطي الآخر من الرقاع
~~لئلا يتواطئوا، وإن
# شاء الحاكم عين لصاحب مسائله من يسأله ممن يعرفه من جيران الشاهد وأهل
~~الخبرة به وإن شاء أطلق ولم يعين المسئول ويكون السؤال سرا لئلا يكون فيه
~~هتك المسئول عنه وربما يخاف المسؤل من الشاهد والمشهود له والمشهود عليه أن
~~يخبر بما عنده أو يستحي وينبغي أن يكون أصحاب مسائله غير معروفين لئلا
~~يقصدوا بهدية أو رشوة وأن يكونوا أصحاب عفاف في الطعمة والأنفس ذوي عقول
~~وافرة ايرياء من الشحناء والبغضة لئلا يطعنوا في الشهود ويسألوا عن الشاهد
~~عدوه فيطعن فيه فيضيع حق المشهود له ولا يكونوا من أهل الأهواء والعصبية
~~يميلون إلى من وافقهم على من خالفهم ويكونون أمناء ثقات لأن هذا موضع أمانة
~~وإذا رجع أصحاب مسائله فأخبر اثنان بالعدالة قبلت شهادته وإن أخبر بالجرح
~~رد شهادته وإن أخبر أحدهما بالجرح والآخر بالتعديل بعث آخرين فإن عادا
~~فأخبرا با التعديل تمت بينة التعديل وسقط الجرح لأن بينته لم تتم وإن أخبرا ms5280
~~بالجرح ثبت ورد الشهادة وإن أخبر أحدهما بالجرح والآخر بالتعديل لم تتم
~~البينتان ويقدم الجرح ولا يقبل الجرح والتعديل إلا من اثنين ويقبل قول
~~أصحاب المسائل وقيل لا تقبل شهادة المسؤولين ويكلف اثنين منهم أن يشهدوا
~~بالتزكية والجرح عنده على شرط الشهادة واللفظ وغيره ولا يقبل من صاحب
~~المسألة لأن ذلك شهادة على شهادة مع حضور شهود الأصل ووجه القول الأول إن
~~شهادة أصحاب المسائل شهادة استفاضة لا شهادة على شهادة فيكتفى بمن يشهد بها
~~كسائر شهادات الاستفاضة ولأنه موضع حاجة فإنه لا يلزم المزكي الحضور
~~للتزكية وليس للحاكم إجباره عليها فصار كالمرض والغيبة في سائر الشهادات
~~ولأننا لو لم نكتف بشهادة أصحاب المسائل لتعذرت التزكية لأنه قد لا يكون في
~~جيران الشاهد من يعرفه للحاكم فلا يعرفه الحاكم فيفوت الجرح والتعديل (فصل)
~~ولا بد للحاكم من معرفة إسلام الشاهد قاله القاضي ويحصل ذلك بأحد أمور أربعة PageV11P442
~~(أحدها) إخباره عن نفسه أنه مسلم وإتيانه بكلمة الإسلام وهي شهادة ألا إله
~~إلا الله وأن محمدا رسول الله لأنه لو لم يكن مسلما صار بذلك مسلما
~~(الثاني) إعتراف المشهود عليه بإسلامه لأنه حق عليه (الثالث) خبرة الحاكم
~~لإننا اكتفينا بذلك في عدالته فكذلك في إسلامه (الرابع) أن تقوم به بينة
~~ولا بد من معرفة الحرية في موضع تعتبر فيه ويكفي في ذلك أحد أمور ثلاثة
~~البينة أو إعتراف
# المشهود عليه أو خبرة الحاكم ولا يكفي إعتراف الشاهد لأنه لا يملك أن
~~يصير حرا فلا يملك الإقرار به (فصل) إذا شهد عند الحاكم مجهول الحال فقال
~~المشهود عليه هو عدل ففيه وجهان (احداهما) يلزم الحاكم بشهادتة لأن البحث
~~عن عدالته لحق المشهود عليه وقد إعترف بها ولأنه إذا أقر بعدالته فقد أقر
~~بما يوجب الحكم لخصمه عليه فيؤخذ اقراره كسائر أقاريره (والثاني) لا يجوز
~~الحكم بشهادته لأن الحكم بها تعديل فلا يثبت بقول واحد ولأن اعتبار العدالة
~~في الشاهد حق لله تعالى ولهذا لو رضي الخصم بأن يحكم عيه بقول فاسق لم يجز ms5281
~~الحكم به لأنه لا يخلوا أما أن يحكم عليه مع تعديله أو مع انتفائه، لا يجوز
~~أن يقال مع تعديله لأن التعديل لا يثبت بقول الواحد ولا يجوز مع انتفاء
~~تعديله لأن الحكم بشهادة غير العدل لا يجوز بدليل شهادة من ظهر فسقه ومذهب
~~الشافعي مثل هذا فإن قلنا بالأول فلا يثبت تعديله في غير المشهد عليه لأنه
~~لم يوجد منه التعديل وإنما حكم عليه لإقراره بوجود شرط الحكم، وإقراره يثبت
~~في حقه دون غيره * (مسألة) * (وإن علم الحاكم عدالتهما عمل بعلمه وحكم
~~بشهادتهما) لا نعلم فيه خلافا وإذا عرف عدالة الشهود قال للمشهود قد شهدا
~~عليك فإن كان عندك ما يقدح
PageV11P443
### || CHECK [مسألة وإن علم الحاكم عدالتهما عمل بعلمه وحكم بشهادتهما]
# في شهادتهم فبينه عندي فإن لم يقدح في شهادتهم حكم عليه لأن الحق قد صح
~~على وجه لا إشكال فيه * (مسألة) * (إلا أن يرتاب بهما فيفرقهما ويسأل كل
~~واحد منهما كيف تحملت الشهادة؟ ومتى؟ وفي أي موضع؟ وهل كنت وحدك أو أنت
~~وصاحبك؟ فإن اختلفا لم يحكم بشهادتهما وإن اتفقا وعظهما وخوفهما فإن ثبتا
~~حكم بها إذا سأله المدعي) وجملة ذلك أن الحاكم إذا ارتاب بشهادة الشهود
~~احتاج إلى البحث عنهم لقول الله تعالى (ممن ترضون من الشهداء) ولا نعلم أنه
~~مرضي حتى نعرفه أو نخبر عنه فيفرقهما ليظهر له حالهما فيفرقهم ويسأل كل
~~واحد عن شهادته وصفتها فيقول كنت أول من شهد أو كتب أو لم يكتب وفي أي مكان
~~شهدت؟ وفي أي شهر؟ وأي يوم؟ وهل كنت وحدك أو مع غيرك؟ فإن اختلفوا سقطت
~~شهادتهم لأنه قد ظهر له ما يمنع قبولها ويقال أول من فعل هذا دانيال وقيل
~~سليمان عليهما السلام وهو صغير
# وروي عن علي رضي الله عنه أن سبعة نفر خرجوا فقد واحد منهم فأتت زوجته
~~عليا تدعي على الستة فسألهم علي فأنكروا وفرقهم وأقام كل واحد منهم عند
~~سارية ووكل به من يحفظه فدعا واحدا منهم فسأله فأنكر فقال الله أكبر فظن ms5282
~~الباقون أنه قد اعترف فدعاهم فاعترفوا فقال للأول قد شهدوا عليك وأنا قاتلك
~~فاعترف فقلتهم * (مسألة) * (وإن اتفقوا وعظهم وخوفهم كما روي عن شريح أنه
~~كان يقول للشاهدين إذا حضرا يا هذان ألا تريان؟ إني لم أدعكما ولست أمنعكما
~~إن ترجعا وإنما يقضي على هذا أنتما وأنا متق بكما فاتقيا وفي لفظ فإني بكما
~~أقضي وبكما أتقي يوم القيامة)
PageV11P444
### || CHECK [مسألة وإن اتفقوا وعظهم وخوفهم كما روي عن شريح أنه كان يقول
~~للشاهدين إذا حضرا يا هذان ألا تريان]
### || CHECK [مسألة إلا أن يرتاب بهما فيفرقهما ويسأل كل واحد منهما كيف
~~تحملت الشهادة؟ ومتى؟ وفي أي موضع؟]
# وروى أبو حنيفة قال كنت عند محارب بن دثار وهو قاضي الكوفة فجاء رجل
~~فادعى على رجل حقا فأنكره فأحضر المدعي شاهدين فشهدا له فقال المشهود عليه
~~والذي تقوم به السماء والأرض لقد كذبا علي في الشهادة وكان محارب بن دثار
~~متكئا فاستوى جالسا وقال سمعت ابن عمر يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول " إن الطير لتخفق بأجنحتها وترمي ما في حواصلها من هول يوم
~~القيامة وإن شاهد الزور لا تزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار " فإن
~~صدقتما فاثبتا وإن كذبتما فغطيا رؤوسكما وانصرفا * (فصل) * قال رحمه الله
~~(ينبغي للقاضي أن يسأل عن شهوده كل قليل لأن الرجل ينتقل من حال إلى حال
~~وهل هذا مستحب أو واجب؟ فيه وجهان) (أحدهما) مستحب لأن الأصل بقاء ما كان
~~فلا يزول حتى يثبت الجرح (والثاني) يجب البحث كلما مضت مدة يتغير الحال
~~فيها لأن العيب يحدث وذلك على ما يراه الحاكم، ولأصحاب الشافعي وجهان مثل
~~هذين * (مسألة) * (وليس للحاكم أن يرتب شهودا لا يقبل غيرهم) لأن الله
~~تعالى قال (وأشهدوا ذوي عدل منكم) ولأن فيه اضرارا بالناس وتضيبقا عليهم
~~لأن كثيرا من الوقائع التي يحتاج إلى البينة فيها تقع عند غير المرتبين
~~فمتى ادعى إنسان شهادة غير المرتبين وجب على الحاكم سماع بينته والنظر في
~~عدالة شاهديه ولا يجوز ردهما بكونهما ms5283 من غير المرتبين
PageV11P445
### || CHECK [مسألة وليس للحاكم أن يرتب شهودا لا يقبل غيرهم]
# لأن ذلك يخالف الكتاب والسنة والإجماع لكن له أن يرتب شهود اشهدهم الناس
~~فيستغنون بإشهادهم عن تعديلهم ويستغني الحاكم عن الكشف عن أحوالهم فيكون
~~فيه تخفيف من وجه ويكونون أيضا يزكون من عرفوا عدالته من غيرهم إذا شهد *
~~(مسألة) * (فإن ثبتا حكم بشهادتهما لأن الظاهر صدقهما ولا يحكم حتى يسأله
~~المدعي لان الحق وقد ذكرناه) (فصل) إذا اتصلت به الحادثة واستنارت به الحجة
~~لأحد الخصمين حكم إذا سأله لما بينا وإن كان فيها لبس أمرهما بالصلح فإن
~~أبيا أخرهما إلى البيان فان عجلها قبل البيان لم يصح حكمه، وممن رأى
~~الإصلاح بين الخصوم شريح وعبد الله بن عتبة وأبو حنيفة والشعبي والعنبري
~~وروي عن عمر أنه قال ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فان فصل القضاء يحدث بين
~~القوم الضغئن قال أبو عبيد إنما يسعه الصلح في الأمور المشكلة، أما إذا
~~استنارت الحجة لأحد الخصمين وتبين له موضع الظلم فليس له أن يحمله على
~~الصلح ونحوه قول عطاء واستحسنه ابن المنذر، وروي عن شريح أنه ما أصلح بين
~~متحاكمين إلا مرة واحدة (فصل) وإذا حدثت حادثة نظر في كتاب الله وإلا نظر
~~في سنة رسول الله فإن لم يجدها نظر في القياس فألحقها بأشبه الأشياء بها
~~لما روى عمرو بن الحارث بن أخي المغيرة بن شعبة عن رجل من أصحاب معاذ من
~~أهل حمص عن معاذ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن
~~" بم تحكم؟ - قال بكتاب الله قال - فإن لم تجد - قال بسنة رسول الله قال -
~~فإن لم تجد؟ - قال أجتهد رأيي ولا آلو قال - الحمد لله الذي وفق رسول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لما يرضي رسول الله " فإن قيل عمرو بن
PageV11P446
### || CHECK [مسألة فإن ثبتا حكم بشهادتهما لأن الظاهر صدقهما ولا يحكم
~~حتى يسأله المدعي لأن الحق له وقد ذكرناه]
# أخي المغيرة والرجال مجهولون قلنا قد رواه عبادة بن نسي ms5284 عن عبد الرحمن بن
~~غنم عن معاذ ثم أنه حديث مشهور في كتب أهل العلم رواه سعيد بن منصور
~~والإمام أحمد وغيرهما وتلقاه العلماء بالقبول وجاء عن الصحابة من قولهم ما
~~يوافقه فروى سعيد أن عمر قال لشريح انظر ما تبين لك في كتاب الله
# فاتبع فيه السنة وما لم يتبين ذلك في السنة فاجتهد فيه رأيك وعن ابن
~~مسعود مثل ذلك * (مسألة) * (وإن جرحهما المشهود عليه كلف البينة بالجرح فإن
~~سأل الانظار وانظر ثلاثا ليجرحهما) لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال في
~~كتابه إلى أبي موسى: واجعل لمن ادعى حقا غائبا أمدا ينتهي إليه، فإن أحضر
~~بينة أخذت له حقه وإلا استحللت القضية عليه فإنه انفى للشك وأجلى للعمى *
~~(مسألة) * وللمدعي ملازمته إلا أن يقيم بينة بالجرح) لأن الحق قد ثبت في
~~الظاهر فإذا لم يقم بينة بالجرح حكم عليه لظهور الحق * (مسألة) * (ولا يسمع
~~الجرح إلا مفسرا بما يقدح في العدالة ويعتبر فيه اللفظ فيقول أشهد أني
~~رأيته يشرب الخمر أو سمعته يقذف أو رأيته يظلم الناس بأخذ أموالهم أو ضربهم
~~أو يعامل بالربا أو يعلم ذلك بالاستفاضة في الناس ولا بد من ذكر السبب
~~وتعيينه) وبهذا قال الشافعي وسوار وعنه يكفي أن يشهد أنه فاسق وليس بعدل
~~وبه قال أبو حنيفة لأن التعديل يسمع مطلقا وكذلك الجرح لأن التصريح بالسبب
~~يجعل الجارح فاسقا يوجب عليه الحد في بعض الحالات وهو أن يشهد عليه بالزنا
~~فيفضي الجرح إلى جرح الجارح وتبطل شهادته ولا يتجرح بها المجروح
PageV11P447
### || CHECK [مسألة ولا يسمع الجرح إلا مفسرا بما يقدح في العدالة ويعتبر
~~فيه اللفظ فيقول أشهد أني رأيته يشرب الخمر]
### || CHECK [مسألة وللمدعي ملازمته إلا أن يقيم بينة بالجرح]
### || CHECK [مسألة وإن جرحهما المشهود عليه كلف البينة بالجرح فإن سأل
~~الأنظار انظر ثلاثا ليجرحهما]
# ولنا أن الناس يختلفون في أسباب الجرح كاختلافهم في شارب يسير النبيذ
~~فوجب أن لا يقبل بمجرد الجرح لئلا يجرحه بما لا يراه القاضي جرحا ms5285 ولأن
~~الجرح ينقل عن الأصل فإن الأصل في المسلمين العدالة والجرح ينقل عنها فلا
~~بد أن يعرف الناقل لئلا يعتقد نقله بما لا يراه الحاكم ناقلا وقولهم إنه
~~يفضي إلى جرح الجارح وإيجاب الحد عليه قلنا ليس كذلك لأنه يمكنه التعريض من
~~غير تصريح فإن قيل ففي بيان السبب هتك المجروح قنا لا بد من هتكه فإن
~~الشهادة عليه بالفسق هتك ولكن جاز ذلك للحاجة الداعية إليه كما جازت
~~الشهادة عليه به لإقامة الحد عليه بل ههنا أولى فإن فيه دفع الظلم عن
~~المشهود عليه وهو حق آدمي فكان أولى بالجواز لأن هتك عرضه بسببه لأنه تعرض
~~للشهادة مع ارتكابه ما يوجب جرحه فكان هو الهاتك لنفسه إذ كان فعله المحوج
~~للناس إلى جرحه
# فإن صرح الجارح بقذفه بالزنا فعليه الحد إن لم يأت بتمام أربعة شهداء وبه
~~قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا حد عليه إذا كان بلفظ الشهادة لأنه لم يقصد
~~إدخال المعرة عليه ولنا قول الله سبحانه (والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) ولأن أبا بكرة ورفيقه شهدوا على
~~المعيرة بالزنا ولم يكمل زياد شهادته فجلدهم عمر حد القذف بمحضر من الصحابة
~~ولم ينكره منكر فكان إجماعا ويبطل ما ذكروه بما شهدوا عليه لإقامة الحد
~~عليه (فصل) فإن اقام المدعي بينة أن هذين الشاهدين شهدا بذا الحق عند حاكم
~~فردت شهادتهما لفسقهما بطلت شهادتهما لأن الشهادة إذا ردت لفسق لم تقبل مرة
~~ثانية (فصل) ولا يقبل الجرح والتعديل من النساء وقال أبو حنيفة يقبل لأنه
~~لا يعتبر فيه لفظ الشهادة فاشبه الرواية وأخبار الديانات PageV11P448
~~ولنا انها شهادة فيما ليس بمال ولا يقصد به المال ويطلع عليه الرجال في
~~غالب الأحوال فأشبه الشهادة في القصاص وما ذكروه ممنوع (فصل) ولا يقبل
~~الجرح من الخصم بلا خلاف بين العلماء فلو قال المشهود عليه هذان فاسقان أو
~~عدوان او أبا المشهود له لم يقبل قوله لأنه متهم في قوله ويشهد بما يجر إلى
~~نفسه نفعا ms5286 فأشبه الشهادة لنفسه ولأننا لو قبلنا قوله لم يشأ أحد أن يبطل
~~شهادة من شهد عليه إلا أبطلها فتضيع الحقوق وتذهب حكمة البينة (فصل) ولا
~~تقبل شهادة المتوسمين، وذلك إذ حضر مسافران فشهدا عند حاكم لا يعرفهما لم
~~تقبل شهادتهما، وقال مالك يقبلهما إذا رأى منها سيما الخير لأنه لا سبيل
~~إلى معرفة عدالتهما ففي التوقف عن قولهما تضييع الحقوق فوجب الرجوع فيهما
~~إلى السيماء الجميلة ولنا أن عدالتهما مجهولة فلم يجز الحكم بشهادتهما
~~كشاهدي الخضر وما ذكروه معارض بأن قبول شهادتهما يفضي إلى القضاء بشهادتهما
~~في دفع الحق إلى غير مستحقه * (مسألة) * (وإن شهد عنده فاسق يعرف حاله قال
~~للمدعي زدني شهودا)
# ولا يقبل قوله لقول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ
~~فتبينوا) ويقول للمدعي زدني شهودا لئلا يفضحه
PageV11P449
### || CHECK [مسألة وإن شهد عنده فاسق يعرف حاله قال للمدعي زدني شهودا]
# * (مسألة) * (وإن جهل حاله طالب المدعي بتزكيته) لأنه روي عن عمر رضي
~~الله عنه انه أتي بشاهدين فقال لهما إني لا أعرفكما ولا يضركما إن لم
~~أعرفكما جيئا بمن يعرفكما ولأن العدالة شرط في قبول الشهادة على ما ذكرنا
~~فإذا شك في وجودها كانت كعدمها كشروط الصلاة * (مسألة) * (ويكفي في التزكية
~~شاهدان يشهدان أنه عدل رضي ولا يحتاج في التزكية أن يقول علي ولي) وهذا قول
~~أكثر أهل العلم وبه يقول شريح وأهل العراق ومالك وبعض الشافعية وقال أكثرهم
~~لا يكفيه إلا أن يقول علي ولي واختلفوا في تعليله فقال بعضهم لئلا تكون
~~بينهم عداوة أو قرابة وقال بعضهم لئلا يكون عدلا في شئ دون شئ ولنا قوله
~~تعالى (وأشهدوا ذوي عدل منكم) فإن شهدا أنه عدل ثبت ذلك بشهادتهما فيدخل في
~~عموم الآية ولأنه إذا كان عدلا لزم أن يكون له وعليه وفي حق سائر الناس وفي
~~كل شئ فلا يحتاج إلى ذكره ولا يصح ما ذكروه فإن الإنسان لا يكون عدلا في شئ
~~دون شي؟ ء ولا في حق شخص دون شخص ms5287 فإنها لا توصف بهذا ولا تنتفي ايضا بقوله
~~علي ولي فإن من ثبتت عدالته لم تزل بقرابة ولا عداوة وإنما ترد شهادته
~~للتهمة مع كونه عدلا ثم أن هذا إذا كان معلوما انتفاؤه بينهما لم يحتج إلى
~~ذكره ولا نفيه عن نفسه ولأن العداوة لا تمنع من شهادته له بالتزكية وإنما
~~تمنع الشهادة عليه وهذا شاهد له بالتزكية والعدالة فلا حاجة إلى نفي
~~العداوة (فصل) ولا يكفي أن يقول ما أعلم منه إلا الخير وهذا مذهب الشافعي
~~وقال أبو يوسف يكفي لأنه إذا كان من أهل الخبرة به ولا يعلم منه إلا الخير
~~فهو عدل
PageV11P450
### || CHECK [مسألة ويكفي في التزكية شاهدان يشهدان أنه عدل رضي ولا يحتاج
~~في التزكية أن يقول علي ولي]
### || CHECK [مسألة وإن جهل حاله طالب المدعي بتزكيته]
# ولنا أنه لم يصرح بالتعديل فلم يكن تعديلا كما لو قال أعلم منه خيرا وما
~~ذكروه لا يصح لأن
# الجاهل بحال أهل الفسق لا يعلم منهم إلا الخير لأنه يعلم إسلامهم وهو لا
~~يعلم منهم غير ذلك وهم غير عدول، قال أصحابنا ولا يقبل التعديل إلا من أهل
~~الخبرة الباطنة والمعرفة المتقادمة وهو مذهب الشافعي لخبر عمر الذي قدمناه،
~~ولأن عادة الناس إظهار الطاعات وإسرار المعاصي فإن لم يكن ذا خبرة باطنة
~~فربما اغتر بحسن ظاهره وهو فاسق في الباطن وهذا يحتمل أن يريد الأصحاب بما
~~ذكروه أن الحاكم إذا علم أن المعدل لا خبرة له لم تقبل شهادته بالتعديل كما
~~فعل عمر رضي الله عنه ويحتمل أنهم أرادوا أنه لا تجوز للمعدل الشهادة
~~بالعدالة إلا أن تكون له خبرة باطنة، فأما الحكم إذا شهد عنده العدل
~~بالتعديل ولم يعرف حقيقة الحال فله أن يقبل الشهادة من غير كشف، وإن استكشف
~~الحال كما فعل عمر رضي الله عنه فحسن * (مسألة) * (وإن عدله اثنان وجرحه
~~اثنان فالجرح أولى) وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، وقال مالك ينظرا أيهما
~~أعدل الذان جرحاه أو الذان عدلاه؟ فيؤخذ بقول أعدلهما ولنا أن الجارح معه ms5288
~~زيادة علم خفيت على المعدل فوجب تقديمه لأن التعديل متضمن ترك الريب
~~والجارح مثبت لوجود ذلك والإثبات مقدم على النفي ولأن الجارح يقول رأيته
~~يفعل والمعدل مستنده أنه لم يره يفعل ويمكن صدقهما والجمع بين قوليهما بإن
~~يراه الجارح يفعل المعصية ولا يراه المعدل فيكون مجروحا
PageV11P451
### || CHECK [مسألة وإن عدله اثنان وجرحه اثنان فالجرح أولى]
# * (مسألة) * (وإن سأل المدعي حبس المشهود عليه حتى يزكي شهوده فهل يحبس؟
~~على وجهين) (أحدهما) يحبس لأن الظاهر العدالة وعدم السبق ولأن الذي على
~~الغريم قد أتى به وإنما بقي ما كان على الحاكم وهو الكشف عن عدالة الشهود
~~(والثاني) لا يحبس لأن الأصل براءة الذمة وقيل يحبس في المال فقط * (مسألة)
~~* (وإن أقام شاهدا وسأل حبسه حتى يقيم الآخر حبسه إن كان في المال) لأن
~~الشاهد حجة فيه وإنما اليمين معونة له، وإن كان في غيره لم يحبس لأنه لا
~~يكون حجة في
# إثباته أشبه ما لو لم يقم شاهدا وفيه وجه آخر أنه يحبس كالتي قبلها
~~والأول أولى لأنه إن حبس ليقيم شاهدا آخر لتتم بهما البينة فهو كالحق الذي
~~لا يثبت إلا بشاهدين، وإن حبس ليحلف معه فلا حاجة إليه لأن الحلف ممكن في
~~الحال، فإن حلف ثبت حقه وإلا لم يجب شئ، ويحتمل أن يقال إن كان المدعى
~~بازلا لليمين والتوقف لإثبات عدالة الشاهدين حبس كما ذكرنا في التي قبلها،
~~وإن كان التوقف عن الحكم لغير ذلك لم يحبس لما ذكرناه قال القاضي وكل موضع
~~حبس فيه بشاهدين دام الحبس حتى تثبت عدالة الشهود أو فسقهم، وكل موضع حبس
~~لشاهد واحد فإنه يقال للمشهود له إن جئت بشاهد آخر إلى بكيت وإلا أطلقناه،
~~وإن أقام شاهدين فحبس حتى يزكي شهوده فقيل يمهل ثلاثة أيام ايضا كالتي
~~قبلها وهو أولى إن شاء الله تعالى لأن الحبس عقوبة فإذا قلنا يحبس حتى يزكي
~~شهوده فكل من أراد حبس خصمه أقام شاهدين مجهولين لا يعرفهما الحاكم ويبقى
~~خصمه في الحبس دائما وهذا ضرر كثير ms5289 مع أن الأصل براءة الذمة فأما الثلاثة
~~أيام فهي يسيرة
PageV11P452
### || CHECK [مسألة وإن أقام شاهدا وسأل حبسه حتى يقيم الآخر حبسه إن كان
~~في المال]
### || CHECK [مسألة وإن سأل المدعي حبس المشهود عليه حتى يزكي شهوده فهل
~~يحبس؟ على وجهين]
# (فصل) إذا ادعى العبد أن سيده أعتقه وأقام شاهدين لم يعدلا فسأل الحاكم
~~أن يحول بينه وبين سيده إلى أن يبحث الحاكم عن عدالة الشهود فعل الحاكم ذلك
~~ويؤجره من ثقة ينفق عليه من كسبه ويحبس الباقي فإن عدل الشاهدان ان أسلم
~~إليه الباقي من كسبه وإن فسقا رد إلى سيده وإنما حلنا بينهما لما ذكرناه في
~~الفصل الذي قبل هذا، ولأننا لو لم نحل بينهما أفضى إلى أن تكون أمة يطؤها
~~وإن أقام شاهدا واحدا وسأل أن يحال بينهما ففيه وجهان (فصل) وإن أقامت
~~المرأة شاهدين يشهدان بطلاقها ولم تعرف عدالة الشهود حيل بينه وبينها وإن
~~أقامت شاهدا واحدا لم يحل بينهما لأن البينة لم تتم وهذا مما لا يثبت إلا
~~بشاهدين * (مسألة) * (وإن حاكم إليه من لا يعرف لسانه ترجم له من يعرف
~~لسانه) إذا تحاكم إلى القاضي العربي أعجميان أو أعجمي وعربي فلا بد من
~~مترجم عنهما * (مسألة) * (ولا يقبل في الترجمة والجرح والتعديل والتعريف
~~والرسالة إلا قول عدلين) وبهذا قال الشافعي وعن أحمد أنه يقبل واحد وهذا
~~اختيار أبي بكر عبد العزيز وابن المنذر
# وقول أبي حنيفة قال ابن المنذر في حديث زيد بن ثابت أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمره أن يتعلم كتاب يهود قال فكنت أكتب له إذا كتب إليهم وأقرأ
~~له إذا كتبوا ولأنها مما لا تفتقر إلى لفظ الشهادة فأجزأ فيها الواحد
~~كإخبار الديانات ولأنه نقل ما خفي عن الحاكم إليه فيما يتعلق بالمتحاكمين
~~فوجب فيه العدد كالشهادة ولأن ما لا يفهمه الحاكم وجوده عنده كغيبته فإذا
~~ترجم له كان كنقل الإقرار اليه من غير مجلسه ولا يقبل ذلك إلا من شاهدين
~~كذا ههنا فعلى هذه الرواية تكون الترجمة شهادة تفتقر ms5290 إلى العدد
PageV11P453
### || CHECK [مسألة ولا يقبل في الترجمة والجرح والتعديل والتعريف
~~والرسالة إلا قول عدلين]
### || CHECK [مسألة وإن حاكم إليه من لا يعرف لسانه ترجم له من يعرف لسانه]
# والعدالة ويعتبر فيها من الشروط ما يعتبر في الشهادة على الإقرار بذلك
~~الحق فإن كان مما يتعلق بالحدود والقصاص اعتبر فيه الحرية ولم يكف إلا
~~شاهدان ذكران إن كان مما لا يكفي فيه ترجمة رجل وامرأتين ولم تعتبر الحرية
~~فيه وإن كان في حد زنا خرج في الترجمة وجهان (أحدهما) لا يكفي فيه أقل من
~~أربعة رجال احرار عدول (والثاني) يكفي فيه اثنان بناء على الروايتين في
~~الشهادة على الإقرار بالزنا ويعتبر فيه لفظ الشهادة لأنه شهادة وإن قلنا
~~يكفي فيه واحد فلا بد من عدالته ولا يقبل من كافر ولا فاسق ويقبل من العبد
~~لأنه من أهل الشهادة ولرواية وقال أبو حنيفة لا يقبل من العبد لكونه ليس من
~~أهل الشهادة ولنا أنه خبر يكفي فيه قول الواحد فيقبل فيه خبر العبد كإخبار
~~الديانات ولا نسلم أن هذه شهادة ولأن العبد ليس من أهل الشهادة ولا يعتبر
~~فيه لفظ الشهادة كالرواية وعلى هذا الأصل ينبغي أن يقبل فيه ترجمة المرأة
~~إذا كانت من أهل العدالة لأن روايتها مقبولة، فأما الجرح والتعديل فلا يكون
~~إلا من إثنين وبهذا قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن وابن المنذر وعن أحمد
~~يقبل ذلك من واحد وهو اختيار أبي بكر وقول أبي حنيفة لأنه خبر ولا يعتبره
~~فيه لفظ الشهادة فيقبل من واحد كالرواية ولنا أنه إثبات صفة من يبني الحاكم
~~حكمة على صفته فأعتبر العدد كالحضانة وفارق الرواية فإنها على المساهلة ولا
~~نسلم أنها لا تفتقر إلى لفظ الشهادة (فصل) والحكم في التعريف والرسالة
~~كالحكم في الترجمة وفيها من الخلاف ما فيها، ذكره شيخنا في الكتاب المشروح
~~وذكره الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب PageV11P454
~~* (مسألة) * (ومن ثبتت عدالته مرة فهل يحتاج إلى تجديد البحث عن عدالته مرة
~~أخرى؟ على وجهين) وجملة ذلك أن من ثبتت، ms5291 عدالته ثم شهد عند الحاكم بعد ذلك
~~بزمن قريب حكم بشهادتة وعدالته لأن عدالته ثبتت وإن كان بعده بزمن طويل
~~ففيه وجهان (أحدهما) لا يحتاج إلى ذلك (والثاني) يحتاج لأن من طول الزمان
~~تتغير الأحوال * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإن ادعى على غائب أو مستتر
~~في البلد أو ميت أو صبي أو مجنون وله بينة سمعها الحاكم وحكم بها) من ادعى
~~حقا على غائب في بلد آخر وطلب من الحاكم سماع البينة والحكم بها عليه فعلى
~~الحاكم إجابته إذا كملت الشروط وبهذا قال ابن شبرمة ومالك والشافعي
~~والاوزاعي والليث وسوار وأبو عبيد وإسحاق وابن المنذر وكان شريح لا يرى
~~القضاء على الغائب وعن أحمد مثله وبه قال ابن أبي ليلى والثوري وأبو حنيفة
~~وأصحابه وروي ذلك عن القاسم والشعبي إلا أن أبا حنيفة قال إذا كان له خصم
~~حاضر من وكيل أو شفيع جاز الحكم عليه واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لعل " إذا تقاضى إليك رجلان فلا تقض للأول حتى تسمع كلام
~~الآخر فإنك تدري بما تقضي " قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح ولأنه قضاء لأحد
~~الخصمين وحده فلم يجز كما لو كان الآخر في البلد ولأنه يجوز أن يكون الغائب
~~مما يبطل البينة ويقدح فيها فلم يجز الحكم عليه
PageV11P455
### || CHECK [مسألة ومن ثبتت عدالته مرة فهل يحتاج إلى تجديد البحث عن
~~عدالته مرة أخرى؟ على وجهين]
# ولنا أن هندا قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني ما
~~يكفيني وولدي قال " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " متفق عليه ففضى عليه لها
~~ولم يكن حاضرا، ولأن هذا بينة مسموعة وعادلة فجاز الحكم بها كما لو كان
~~الخصم حاضرا يقدم عليه إذا كان غائبا كسماع البينة وأما حديثهم فنقول به
~~إذا تقاضى إليه رجلان لم يجز الحكم قبل سماع كلامهما وهذا يقتضي أن يكونا
~~حاضرين ويفارق الحاضر الغائب فإن البينة لا تسمع على حاضر إلا بحضرته
~~والغائب بخلافه، وقد ناقض أبو ms5292 حنيفة
# أصله فقال إذا جاءت امرأة فادعت أن لها زوجا غائبا وله مال في يد رجل
~~وتحتاج إلى النفقة فاعترف لها بذلك فإن الحاكم يقضي عليه بالنفقة، ولو ادعى
~~على حاضر أنه اشترى من غائب ما فيه شفعة وأقام بينة بذلك حكم بالبيع والأخذ
~~بالشفعة ولو مات المدعى عليه فحضر بعض ورثته أو حضر وكيل الغائب وأقام
~~المدعي بينة حكم له بما ادعاه، والغيبة المعتبرة إلى مسافة القصر لأنها
~~التي تبنى عليها الأحكام (فصل) وكذلك الحكم في المستتر في البلد لأنه تعذر
~~حضوره أشبه الغائب بل أولى فإن الغائب معذور ولا عذر للمستتر نص عليه أحمد
~~في رواية حرب وروى حرب بإسناده عن أبي موسى قال كان الخصمان إذا اختصما إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فاتعدا الموعد فوفى أحدهما ولم يوف الآخر قضى
~~للذي وفى ولأنه لو لم يحكم عليه لجعل الاستتار وسيلة إلى تضييع الحقوق *
~~(مسألة) * (والميت المدعى عليه كالغائب بل أولى) لأن الغائب قد يحضر بخلاف الميت
PageV11P456
### || CHECK [مسألة والميت المدعى عليه كالغائب بل أولى]
# قال الشاعر: وكل ذي غيبة يؤوب * وغائب الموت لا يؤوب وكذلك الصبي
~~والمجنون المدعى عليهما يجوز سماع البينة عليهما والحكم عليهما لأنه لا
~~يعبر عن نفسه فهو كالغائب وفي المستتر قول آخر يأتي ذكره إن شاء الله تعالى.
# * (مسألة) * (وهل يحلف المدعى عليه إذا لم يبرأ إليه منه ولا من شئ منه؟
~~على روايتين) وجملة ذلك أن البينة إذا قامت على غائب أو غير مكلف كالصبي
~~والمجنون لم يستحلف المدعي مع يمينه في أشهر الروايتين لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم " البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه " ولأنها بينة
~~عادلة فلم تجب اليمين معها كما لو كانت على حاضرة والثانية يستحلف معها
~~وقول الشافعي لأنه يجوز أن يكون استوفى ما قامت به البينة أو ملكه العين
~~التي قامت بها البينة، ولو كان حاضرا فادعى ذلك لوجبت اليمين فإذا تعذر ذلك
~~منه لغيبته أو عدم تكليفه يجب أن يقوم الحاكم ms5293 مقامه فيما يمكن دعواه ولأن
~~الحاكم مأمور بالاحتياط في حق الصبي والمجنون والغائب لأن كل ولاحد منهم لا
~~يعبر عن نفسه وهذا من الاحتياط والأولى ظاهر المذهب * (مسألة) * (ثم إذا
~~قدم الغائب أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون فهو على حجته)
# أما إذا قدم الغائب عن الحكم فإن الحكم يقف على حضوره وإن جرح الشهود لم
~~يحكم عليه وإن استنظر الحاكم أجله ثلاثا فإن أقام البينة بجرحهم وإلا حكم
~~عليه وإن ادعى القضاء أو الإبراء وكانت له بينة به برئ وإلا حلف المدعي
~~وحكم، له وإن قدم بعد الحكم فجرح الشهود بأمر كان قبل الشهادة
PageV11P457
### || CHECK [مسألة ثم إذا ما قدم الغائب أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون
~~فهو على حجته]
### || CHECK [مسألة وهل يحلف المدعى عليه إذا لم يبرأ إليه منه ولا من شيء
~~منه؟ على روايتين]
# بطل الحكم لفوات شرطه، وإن جرحهم بأمر بعد أداء الشهادة أو مطلقا لم يبطل
~~الحكم ولم يقبله الحاكم لجواز أن يكون بعد الحكم فلا يقدح فيه (فصل) ولا
~~يقضى على الغائب إلا في حقوق الآدميين فأما في الحدود التي لله تعالى فلا
~~يقضي بها عليه لأن مبناها على المساهلة والاسقاط فإن قامت بينة على غائب
~~بسرقة مال حكم بالمال دون القطع (فصل) ظاهر كلام أحمد أنه إذا قضى على
~~الغائب بعين سلمت الى المدعي وإن قضى عليه بدين ووجد له مال احذ منه فإنه
~~قال في رواية حرب في رجل أقام بينة أن له سهما من ضيعة في أيدي قوم فتواروا
~~عنه يقسم عليهم شهدوا أو غابوا ويدفع إلى هذا حقه ولأنه ثبت حقه بالبينة
~~فيسلم إليه كما لو كان خصمه حاضرا ويحتمل ألا يدفع إليه شئ حتى يقيم كفيلا
~~أنه متى حضر خصمه وأبطل دعواه فعليه ضمان ما أخذه لئلا يأخذ المدعي ما حكم
~~له به ثم يأتي خصمه فيبطل حجته أو يقيم بينة بالقضاء والإبراء أو يملك
~~العين التي قامت بها البينة بعد ذهاب المدعي أو موته فيضيع مال المدعى ms5294
~~عليه، وظاهر كلام أحمد الأول فإنه قال في رجل عنده دابة مسروقة فقال هي
~~عندي وديعة إذا أقيمت البينة أنها له تدفع إلى الذي أقام البينة حتى يجئ
~~صاحب الوديعة فيثبت.
# * (مسألة) * (وإن كان الخصم في البلد غائبا عن المجلس لم تسمع البينة حتى
~~يحضر فإن امتنع من الحضور سمعت البينة وحكم بها في إحدى الروايتين، وفي
~~الأخرى لا تسمع حتى يحضر فإن أبى بعث إلى صاحب الشرطة ليحضره فإن تكرر منه
~~الاستتار أقعد على بابه من يضيق عليه في دخوله وخروجه حتى يحضر) .
# وجملة ذلك أن الحاضر في البلد أو قريبا منه إذا لم يمتنع من الحضر لم
~~يحكم عليه قبل
PageV11P458
### || CHECK [مسألة وإن كان الخصم في البلد غائبا عن المجلس لم تسمع
~~البينة حتى يحضر فإن امتنع من الحضور سمعت البينة]
# حضوره في قول أكثر أهل العلم ولأصحاب الشافعي وجه أنه يقضي عليه في غيبته
~~لأنه غائب أشبه الغائب البعيد.
# ولنا أنه أمكن سؤاله فإن امتنع من الحضور أو توارى فظاهر كلام أحمد جواز
~~القضاء عليه لما ذكرنا عنه في رواية حرب وروى عنه أبو طالب في رجل وجد
~~غلامه عند رجل فأقام البينة أنه غلامه فقال الذي عنده الغلام أودعني هذا
~~رجل فقال أحمد أهل المدينة يقضون على الغائب ويقولون أنه لهذا الذي أقام
~~البينة وهو مذهب حسن وأهل البصرة يقضون على غائب يسمونه الأعذار وهو إذا
~~ادعى على رجل ألفا وأقام بينة فاختفى المدعى عليه يرسل إلى بابه فينادي
~~الرسول ثلاثا فإن جاء وإلا فقد أعذروا اليه فهذا يقوي قول أهل المدينة وهو
~~مذهب حسن، قد ذكر الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب انه يقضى عى الغائب الممنع
~~وهو مذهب الشافعي لأنه تعذر حضوره وسؤاله فجاز القضاء عليه كالغائب البعيد
~~بل هو أولى لأن البعيد معذور وهذا لا عذر له وعلى القول الآخر إذا امتنع من
~~الحضور بعث إلى صاحب الشرطة ليحضره فإن تكرر منه الاستتار أقعد على بابه من
~~يضيق عليه في دخوله وخروجه حتى يحضر ms5295 لأن ذلك طريق إلى حضوره وتخليص الحق منه.
# * (مسألة) * (وإن ادعى أن أباه مات عنه وعن اخ له غائب وله مال في يد
~~فلان أو دين عليه فأقر المدعى عليه أو ثبتت بينته سلم إلى المدعي نصيبه
~~وأخذ الحاكم نصيب الغائب فحفظ له ويحتمل أنه إذا كان المال دينا أن يترك
~~نصيب الغائب في ذمة الغريم حتى يقدم) .
# وجملة ذلك أن من ادعى أن أباه مات وخلفه وأخا غائبا لا وارث له سواهما
~~وترك في يد إنسان
PageV11P459
### || CHECK [مسألة وإن ادعى أن أباه مات عنه وعن اخ له غائب وله مال في
~~يد فلان أو دين عليه فأقر المدعى عليه أو ثبتت]
# دارا أو عينا منقولة فأقر له صاحب اليد أو أنكر فثبت ما ادعاه ثبت ما في
~~يد المدعي للميت وانتزع من يد المنكر فدفع نصفها إلى المدعي وجعل النصف
~~الآخر في يد أمين للغائب تكرمة له إن كان يمكن كراؤه وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة ان كان مما لا ينقل ولا يحول ومما ينحفظ ولا يخاف هلاكه لم
~~ينزع نصيب الغائب من يد المدعي عليه لأن الغائب لم يدعه هو ولا وكيله فلم
~~ينزع من يد من هو فيه كما لو ادعى أحد الشريكين دارا مشتركة بينه وبين
~~أجنبي فإنه يسلم إلى المدعي نصيبه
# ولا ينزع نصيب الغائب كذا ههنا.
# ولنا أنها تركة ميت ثبتت ببينة فوجب أن ينزع نصيب الغائب كالنقول وكما لو
~~كان أخوه صغيرا أو مجنونا ولأن في بقائه له ضررا لانه قد يتعزر على الغائب
~~إقامة البينة وقد يموت الشاهدان أو يغيبا أو تزول عدالتهما ويعزل الحاكم
~~فيضيع حقه فوجب أن يحفظ بانتزاعه كالمنقول ويفارق الشريك للأجنبي إجمالا
~~وتفصيلا، أما الإجمال فإن المنقول ينتزع نصيب شريكه في الميراث ولا ينزع
~~نصيب الأجنبي وأما التفصيل فإن البينة ثبت بها الحق للميت بدليل أنه تقضى
~~منه ديونه وتنفذ منه وصاياه ولأن الأخ يشاركه فيما أخذه إذا تعذر عليه أخذ
~~الباقي فأما إن كان دينا في ms5296 ذمة إنسان فهل يقبض الحاكم نصيب الغائب؟ فيه وجهان.
# (أحدهما) يقبضه كما يقبض العين (والثاني) لا يقبضه لأنه إذا كان في ذمة
~~من هو عليه كان أحوط من أن يكون أمانة في يد الأمين لأنه لا يؤمن عليه
~~التلف إذا قبضه والأول أولى لأن في الذمة يعرض التلف بالفلس والموت وعزل
~~الحاكم وتعذر البينة إذا ثبت هذا فإننا إذا دفعنا إلى الحاضر نصف العين أو
~~الدين لم نطالبه بضمين لأننا دفعناه بقول الشهود والمطالبة بالضمين طعن
~~عليهم قال أصحابنا سواء كان الشاهدان من أهل الخبرة الباطنة أو لم يكونا،
~~ويحتمل أن لا تقبل شهادتهما في نفي وارث آخر حتى يكونا من أهل الخبرة
~~الباطنة والمعرفة المتقادمة لأنه ليس من أهل المعرفة لأن جهله بالوارث دليل
~~على عدمه فلا يكتفى به وهذا قول الشافعي فعلى هذا تكون الدار موقوفة فلا
~~يسلم إلى الحاضر نصفها حتى يسأل الحاكم ويكشف عن المواضع التي كان يطرقها
~~وينادي مناديا ينادي أن فلانا مات فإن كان له وارث فليأت فإذا غلب على ظنه
~~أنه لو كان له وارث ظهر دفع إلى الحاضر نصيبه وهل يطلب منه ضمين يحتمل
~~وجهين وكذلك الحكم اذا كانا من أهل الخبرة الباطنة لكن لم يقولا ولا نعلم
~~له وارثا سواه.
PageV11P460
# (فصل) فإن كان مع الابن ذو فرض فعلى ظاهر المذهب يعطى فرضه كاملا وعلى هذا
~~التخريج يعطى اليقين فإن كانت له زوجة أعطيت ربع الثمن عائلا فيكون ربع
~~التسع لجواز أن يكون
# له أربع زوجات وإن كانت له جدة ولم يثبت موت أمه لم يعط شيئا وإن علم
~~موتها أعطيت ثلث السدس لجواز أن يكون له ثلاث جدات وتعطاه عائلا فيكون ثلث
~~العشر ولا يعطى العصبة شيئا لجواز أن يكون وارث يحجبه وإن كان زوجا أعطي
~~الربع عائلا وهو الخمس لجواز أن تكون المسألة عائلة فيعطى اليقين فإذا كشف
~~الحاكم أعطى الزوج نصيبه وكمل لذوي الفروض فروضهم.
# (فصل) إذا اختلفا في دار في يد أحدهما فأقام المدعي بينة أن الدار كانت ms5297
~~ليست ملكه أو منذ شهر فهل تسمع البينة ويقضي بها على وجهين.
# (أحدهما) تسمع ويحكم بها لأنها تثبت الملك في الماضي وإذا ثبت استديم حتى
~~يعلم زواله (والثاني) لا تسمع، قال القاضي هو الصحيح لأن الدعوى لا تسمع ما
~~لم يدعي المدعي الملك في الحال فلم يسمع ما لم يدعه لكن إن انضم إلى
~~شهادتهما بيان سبب يد الثاني وتعريف تعديها فقالا نشهد أنها كانت ملكه أمس
~~فغصبها هذا منه أو سرقها أو ضلت منه فالتقطها هذا ونحو ذلك سمعت وقضي بها
~~لأنه إذا لم يتبين السبب فاليد دليل الملك ولا تنافي بين ما شهدت به البينة
~~وبين دلالة اليد لجواز أن يكون ملكه أمس ثم ينتقل إلى صاحب اليد فإذا ثبت
~~أن سبب اليد عدوان خرجت عن كونها دليلا فوجب القضاء باستدامة الملك السابق،
~~فإن أقر المدعي عليه أنها كانت للمدعي أمس أو فيما مضى سمع إقراره في
~~الصحيح وحكم به لأنه حينئذ يحتاج إلى سبب انتقالها إليه فيصير هو المدعي
~~فيحتاج إلى بينة ويفارق البينة من وجهين.
# (أحدهما) أنه أقوى من البينة لكونها شهادة الإنسان على نفسه ويزول به
~~النزاع بخلاف البينة (الثاني) أن البينة لا تسمع إلا على ما ادعاه والدعوى
~~يجب أن تكون معلقة بالحال والإقرار يسمع ابتداء، فإن شهدت البينة أنها كانت
~~في يده أمس ففي سماعها وجهان، وإن أقر المدعي عليه بذلك فالصحيح أنها تسمع
~~ويقضي بها لما ذكرنا.
# * (مسألة) * (وإن ادعى إنسان أن الحاكم حكم له بحق فصدقه قبل قول الحاكم
~~وحده) وإن لم يذكر الحاكم ذلك فشهد عدلان أنه حكم له به قبل شهادتهما وأمضى
~~القضاء وكذلك
PageV11P461
### || CHECK [مسألة وإن ادعى إنسان أن الحاكم حكم له بحق فصدقه قبل قول
~~الحاكم وحده]
# إن شهدا أن فلانا وفلانا شهدا عندك بكذا قبل شهادتهما) إذا ادعى إنسان
~~على الحاكم أنك حكمت لي بهذا الحق على خصمي فذكر الحاكم حكمه أمضاه وألزم
~~خصمه ما حكم به عليه وليس هذا حكما بالعلم إنما هو امضاء لحكمه ms5298 السابق وإن
~~لم يذكره القاضي فشهد عنده شاهدان على حكمه لزمه قبولهما وامضاء القضاء
~~وبه، قال ابن ابي ليلى ومحمد بن الحسن قال القاضي هذا قياس قول أحمد لأنه
~~قال يرجع الإمام إلى قول اثنين فصاعدا من المأمومين وقال أبو حنيفة وابو
~~يوسف والشافعي لا يقبل لأنه لا يمكنه الرجوع إلى الإحاطة والعلم فلا يرجع
~~إلى الظن كالشاهد إذا نسي شهادته نشهد عنده شاهدان أنه شهد لم يكن له أن يشهد.
# ولنا أنهما لو شهدا عنده بحكم غيره قبل فكذلك إذا شهدا عنده بحكمه فإنهما
~~شهدا بحكم حاكم وما ذكروه لا يصح لأن ذكر ما نسيه اليه ويخالف الشاهد لأن
~~الحاكم يمضي ما حكم به إذا ثبت عنده والشاهد لا يقدر على إمضاء شهادته
~~وإنما يمضيها الحاكم وكذلك إن شهدا أن فلانا وفلانا شهدا عندك بكذا قبل
~~شهادتهما على الشاهدين كما يقبل شهادتهما على الحق نفسه * (مسألة) * (وإن
~~لم يشهد به أحد لكن وجده في قمطره في صحيفة تحت ختمه بخطه فهل ينفذه؟ على
~~روايتين) (إحداهما) لا ينفذه إلا أن يذكره نص عليه أحمد في الشهادة قاله
~~بعض أصحابنا وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي ومحمد بن الحسن (والثانية) أنه
~~يحكم به وبه قال ابن ابي ليلى قال شيخنا وهذا الذي رأيته عن أحمد في
~~الشهادة لأنه إذا كان في قمطره تحت ختمه لم يحتمل أن يكون إلا صحيحا ووجه
~~الأولى أنه حكم حاكم لم يعلمه فلم يجز انفاذه إلا ببينة كحكم غيره ولأنه
~~يجوز أن يزور عليه وعلى خطه وختمه والخط يشبه الخط فإن قيل فلو وجد في دفتر
~~أبيه حقا على إنسان جاز له أن يدعيه ويحلف عليه فلنا هذا يخالف الحكم
~~والشهادة بدليل الإجماع على أنه لو وجد خط أبيه بشهادة لم يجز أن يحكم بها
~~ولا يشهد بها ولو وجد حكم أبيه مكتوبا بخطه لم يجز له انفاذه ولأنه يمكنه
~~الرجوع فيما حكم به إلى نفسه لأنه فعله فروعي ذلك، وأما ما كتبه أبوه فلا
~~يمكنه الرجوع ms5299 فيه إلى نفسه فكفى فيه الظن
# * (مسألة) * (وكذلك الشاهد إذا وجد خطه بشهادة في كتاب ولم يذكرها فهل له
~~أن يشهد بها؟ على روايتين)
PageV11P462
### || CHECK [مسألة وكذلك الشاهد إذا وجد خطه بشهادة في كتاب ولم يذكرها
~~فهل له أن يشهد بها على روايتين]
### || CHECK [مسألة وإن لم يشهد به أحد لكن وجده في قمطره في صحيفة تحت
~~ختمه بخطه فهل ينفذه على روايتين]
# (إحداهما) له أن يشهد بها لأن الظاهر أنه خطه (والثانية) لا يشهد بها إلا
~~أن يذكرها لأنها قد تتزور على خطه وقد وجد ذلك (فصل) قال الشيخ رحمه الله
~~ومن كان له على إنسان حق ولم يمكنه أخذه بالحاكم وقدر له على مال لم يجز أن
~~يأخذ قدر حقه نص عليه أحمد واختاره عامة شيوخنا وجملة ذلك أنه إذا كان لرجل
~~على غيره حق وهو مقر به باذل له لم يكن له أن يأخذ من ماله إلا ما يعطيه
~~بلا خلاف بين أهل العلم فإن أخذ من ماله شيئا بغير إذنه لزمه رده إليه وإن
~~كان قد حقه لأنه لا يجوز أن يملك عليه عينا من أعيان ماله بغير اختياره
~~لغير ضرورة وان كانت من جنس حقه لأنه قد يكون للإنسان غرض في العين فإن
~~أتلفها أو تلفت فصارت دينا في ذمته وكان الثابت في ذمته من جنس حقه تقاصا
~~في قياس المذهب والمشهور من مذهب الشافعي وإن كان مانعا له لأمر يبيح المنع
~~كالتأجيل والإعسار لم يجز أخذ شئ من ماله بغير خلاف، وإن أخذ شيئا لزمه رده
~~ما كان باقيا أو عوضه إن كان تالفا ولا يحصل التقاص ههنا لأن الدين الذي له
~~لا يستحق أخذه في الحال بخلاف التي قبلها، وإن كان ماله بغير حق وقدر على
~~استخلاصه بالحاكم والسلطان لم يجز له الأخذ أيضا بغير خلاف لأنه قدر على
~~استيفاء حقه ممن يقوم مقامه فأشبه ما لو قدر على استيفائه من وكيله، وإن لم
~~يقدر على ذلك لكونه جاحدا له ولا بينة به ms5300 ولكونه لا يجيبه إلى المحاكمة ولا
~~يمكنه إجباره على ذلك أو نحو هذا فالمشهور في المذهب أنه ليس له أخذ قدر
~~حقه وهو إحدى الروايتين عن مالك قال ابن عقيل قد جعل أصحابنا المحدثون
~~بجواز الأخذ وجها في المذهب أخذا من حديث هند حين قال لها النبي صلى الله
~~عليه وسلم " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " وقال أبو الخطاب ويتخرج لنا
~~جواز الأخذ فإن كان المقدور عليه قدر حقه من جنسه أخذه وإن كان من غير جنسه
~~تحرى واجتهد في تقويمه لما ذكرنا من حديث هند، ومن قوله الرهن يركب
# ويحلب بقدر ما ينفق والمرأة تأخذ مؤنتها، وبائع السلعة يأخذها من مال
~~المفلس بغير رضاه وقال الشافعي إن لم يقدر على استخلاص حقه ببينة فله أخذ
~~قدر حقه من جنسه أو من غير جنسه وإن كان له بينة وقدر على استخلاصه ففيه
~~وجهان والمشهور من مذهب مالك أنه إن لم يكن لغيره عليه دين فله أن يأخذ
~~بقدر حقه وإن كان عليه دين لم يجز لأنهما يتحاصان في ماله إذا أفلس وقال
~~أبو حنيفة له ان يأخذ بقدر حقه إن كان عينا أو ورقا أو من جنس حقه، وإن كان
~~المال عرضا لم يجز لأن أخذ العرض عن حقه اعتياض ولا تجوز المعاوضة إلا
~~برضاء من المتعاوضين قال الله PageV11P463
~~تعالى (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) واحتج من أجاز الأخذ بحديث هند حين
~~جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله أن أبا سفيان
~~رجل صحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي فقال " خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف " متفق عليه وإذا جاز لها أن تأخذ من مالها ما يكفيها بغير إذنه
~~جاز للرجل الذي له الحق على الرجل ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " أد
~~الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك " رواه الترمذي وقال حديث حسن ومتى
~~أخذ منه قدر حقه من ماله بغير إذنه فقد خانه فيدخل في عموم الخبر ms5301 وقال عليه
~~الصلاة والسلام " لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه " ولأنه إن أخذ
~~من غير جنسه كان معاوضة بغير تراض، وإن أخذ من جنس حقه فليس له تعيين الحق
~~بغير رضاء صاحبه فإن التعيين إليه ألا ترى أنه لا يجوز له أن يقول لا آخذ
~~حقي إلا من هذا الكيس دون هذا ولأن كل ما لا يجوز له تملكه إذا لم يكن له
~~دين لا يجوز له أخذه إذا كان له دين كما لو كان باذلا له فأما حديث هند فإن
~~أحمد اعتذر عنه بأن حقها واجب عليه في كل وقت وهذا إشارة منه إلى الفرق
~~بالمشقة في المحاكمة في كل وقت والمخاصمة كل يوم تجب فيه النفقة بخلاف
~~الدين، وفرق أبو بكر بينهما بفرق آخر وهو أن قيام الزوجية كقيام البينة
~~فكأن الحق صار معلوما بعلم قيام مقتضيه وبينهما فرقان آخران (احداهما) أن
~~للمرأة من البسط في ماله بحكم العادة ما يؤثر في إباحة أخذ الحق وبذل اليد
~~فيه بالمعروف بخلاف الأجنبي
# (الثاني) أن النفقة تراد لاحياء النفس وابقاء المهجة وهذا مما لا يصبر
~~عنه ولا سبيل إلى تركه فجاز أخذ ما تندفع به هذه الحاجة بخلاف الدين حتى
~~يقول لو صارت النفقة ماضية لم يكن لها أخذها ولو وجب لها عليه دين آخر لم
~~يكن لها أخذه فعلى هذا إن أخذ شيئا لزمه رده إن كان باقيا وإن كان تالفا
~~وجب مثله إن كان مثليا أو قيمته أن كان متقوما فإن كان من جنس دينه تقاصا
~~وتساقطا في قياس المذهب وإن كان من غير جنسه غرمه، ومن جوز من أصحابنا
~~الأخذ فإنه إن وجد جنس حقه جاز له الأخذ بقدر حقه من غير زيادة وليس له
~~الأخذ من غير جنسه مع قدرته على جنس حقه، وإن لم يجد إلا من جنس غير حقه
~~فيحتمل أن لا يجوز له تملكه لأنه لا يجوز له أن يبيعه من نفسه وهذا يبيعه
~~من نفسه وتلحقه فيه تهمة، ms5302 ويحتمل أن يجوز له ذلك كما قالوا الرهن ينفق عليه
~~إذا كان محلوبا أو مركوبا PageV11P464
~~يحلب ويركب بقدر النفقة وهي من غير الجنس.
# واختلف أصحاب الشافعي في هذا فمنهم من جوزه له ومنهم من قال: يواطئ رجلا
~~يدعي عليه عند الحاكم دينا فيقر له بملك الشي المأخوذ الذي أخذه فيمتنع من
~~عليه الدعوى من قضاء الدين ليبيع الحاكم الشئ المأخوذ ويدفعه إليه *
~~(مسألة) * (وحكم الحاكم لا يزيل الشئ عن صفته في الباطن وذكر ابن أبي موسى
~~عنه رواية أخرى أنه يزيل العقود والفسوخ) ذهب جمهور العلماء إلى أن حكم
~~الحاكم لا يزيل الشئ عن صفته في الباطن منهم مالك والاوزاعي والشافعي واحمد
~~وإسحاق وابو ثور وداود ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة إذا حكم بعقد أو فسخ
~~أو طلاق نفذ حكمه ظاهرا وباطنا، فلو أن رجلين تعمدا الشهادة على رجل أنه
~~طلق امرأته فقبلهما القاضي بظاهر عدالتهما ففرق بين الزوجين لجاز لأحد
~~الشاهدين نكاحها بعد قضاء عدتها وهو عالم بتعمد الكذب، ولو أن رجلا ادعى
~~نكاح امرأة وهو يعلم أنه كاذب وأقام شاهدي زور فحكم الحاكم حلت له بذلك
~~وصارت زوجته قال إبن المنذر وتفرد أبو حنيفة فقال لو استأجرت امرأة شاهدين
~~شهدا لها بطلاق زوجها وهما يعلمان كذبها وتزويرها فحكم الحاكم بطلاقها يحل
~~لها أن تتزوج وحل لأحد الشاهدين نكاحها، واحتج بما روي عن علي رضي الله عنه
~~ان رجلا ادعى على امرأة نكاحا فرفعها إلى علي رضي الله عنه فشهد له شاهدان بذلك
# فقضى بينها وبالزوجية فقالت والله ما تزوجني يا أمير المؤمنين اعقد بيننا
~~عقدا حتى أحل له فقال شاهداك زوجاك فدل على أن النكاح ثبت بحكمه ولأن
~~اللعان يفسخ به النكاح وإن كان أحدهما كاذبا فالحكم أولى ولنا قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم " إنما أنا بشر مثلكم وإنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن
~~يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع منه فمن قضيت له بشئ من
~~حق أخيه فلا يأخذ منه ms5303 شيئا فإنما أقطع له قطعة من النار " متفق عليه وهذا
~~يدخل فيه ما إذا دعى أنه اشترى منه شيئا فحكم له ولأنه
PageV11P465
### || CHECK [مسألة وحكم الحاكم لا يزيل الشيء عن صفته في الباطن وذكر ابن
~~أبي موسى عنه رواية أخرى أنه يزيل العقود]
# حكم له بشهادة زور فلا يحل له ما كان محرما عليه كالمال المطلق، وأما
~~الخبر عن علي أن صح فلا حجة لهم فيه لأنه أضاف التزويج إلى الشاهدين لا إلى
~~حكمه ولم يجبها إلى التزويج لأن فيه طعنا على الشهود فأما اللعان فإنما
~~حصلت الفرقة به لا بصدق الزوج ولهذا لو قامت البينة به لم ينفسخ النكاح.
# إذا ثبب هذا فإذا شهد على امرأة بنكاح وحكم به الحاكم ولم تكن زوجته
~~فإنها لا تحل له ويلزمها في الظاهر وعليها أن تمتنع منه ما أمكنها فإن
~~أكرهها فالإثم عليه دونها، وإن وطئها الرجل فقال أصحابنا وبعض الشافعية
~~عليه الحد لأنه وطئها وهو يعلم أنها أجنبية، وقيل لاحد عليه لانه وطئ مختلف
~~في حكمه فيكون شبهة وليس لها أن تتزوج غيره وقال أصحاب الشافعي تحل لزوج
~~ثان غير أنها ممنوعة منه في الحكم وقال القاضي يصح النكاح ولنا أن هذا يفضي
~~إلى الجمع بين الوطئ للمرأة من اثنين أحدهما يطؤها بحكم الظاهر والآخر بحكم
~~الباطن وهذا فساد فلا يشرع ولأنها منكوحة لهذا الذي قامت به البينة في قول
~~بعض الأئمة فلم يجز تزويجها لغيره كالمنكوحة بغير ولي، وحكى أبو الخطاب عن
~~أحمد رواية أخرى مثل مذهب أبي حنيفة كما حكى ابن أبي موسى في أن حكم الحاكم
~~يزيل العقود والفسوخ والأول هو المذهب (فصل) قال ابن المنذر ويكره للقاضي
~~أن يفتي في الأحكام كان شريح، يقول أنا أقضي ولا أفتي أما الفتيا في
~~الطهارة وسائر ما لا يحكم في مثله فلا بأس بالفتيا فيه.
PageV11P466
# باب حكم كتاب القاضي إلى القاضي الأصل في كتاب القاضي والامير إلى الامير
~~الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله
# تعالى (إني ألقي إلي كتاب ms5304 كريم إنه من سليمان وإنه بسم الله الرحمن
~~الرحيم أن لا تعلوا علي وأئتوني مسلمين) وأما السنة فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كتب إلى كسرى وقيصر والنجاشي وإلى ملوك الأطراف وكان يكتب إلى
~~ولاته وعماله وسعاته وكان في كتابه إلى قيصر " بسم الله الرحمن الرحيم من
~~محمد رسول الله إلى قيصر عظيم الروم أما بعد فأسلم تسلم واسلم يؤتك الله
~~أجرك مرتين وإن توليت فإن عليك أثم الأريسيين ويا أهل الكتاب تعالوا إلى
~~كلمة سواء بيننا وبينكم " وروى الضحاك بن سفيان قال كتب إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها وأجمعت الأمة على
~~كتاب القاضي إلى القاضي ولأن الحاجة إلى قبوله داعية فإن من له حق في بلد
~~غير بلده لا يمكنه إثباته والمطالبة به إلا بكتاب القاضي فوجب قبوله *
~~(مسألة) * (يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في المال وما يقصد به المال كالقرض
~~والغصب والبيع والرهن والصلح والوصية له والجناية الموجبة للمال ولا يقبل
~~في حد لله تعالى وهل يقبل فيما عدا ذلك مثل القصاص والنكاح والطلاق والخلع
~~والعتق والنسب والكتابة والتوكيل والوصية إليه؟ على روايتين فأما حد القذف
~~فان قلنا هو حق لله تعالى فلا يقبل فيه وإن قلنا هو حق آدمي فهو كالقصاص)
PageV11P467
### || CHECK [باب حكم كتاب القاضي إلى القاضي]
# وجملة ذلك أن كتاب القاضي إلى القاضي يقبل في المال بغير خلاف علمناه ولا
~~يقبل في الحدود كحق الله تعالى وهل يقبل فيما عدا هذا؟ على وجهين وبهذا قال
~~أصحاب الرأي وقال الشافعي يقبل كل حق لآدمي من الجراح وغيرها وهل يقبل في
~~الحدود التي لله تعالى؟ على قولين (أحدهما) يقبل وهو قول مالك وأبي ثور وحد
~~القذف ينبني على الخلاف فيه على ما ذكرنا ولنا على أنها لا تقبل في الحدود
~~أنها مبنية على الستر والدرء بالشبهات والإسقاط بالرجوع عن الإقرار وكتاب
~~القاضي إلى القاضي شهادة وفيه شبهة فإنه يتطرق إليه احتمال الغلط أو السهو
~~في شهود الفرع ms5305 مع احتمال ذلك في شهود الأصل وهذا احتمال زائد لا يوجد في
~~شهادة الأصل وهو معتبر بدليل أنها لا تقبل مع القدرة على شهود الأصل فوجب
~~أن لا تقبل فيما يندرئ بالشهبات ولأن كتاب القاضي إلى القاضي إنما يقبل
~~للحاجة ولا حاجة الى ذلك في الحد لأن ستر صاحبه أولى من الشهادة عليه ولأنه
~~لا نص في ذلك ولا يصح قياسه على
# الأموال لما بينهما من الفرق والتساهل وظاهر كلام أحمد رحمه الله أن كتاب
~~القاضي إلى القاضي لا يقبل في القصاص أيضا ولا حد القذف لأنه قال إنما يجوز
~~في الحقوق أما الدماء والحد فلا وهذا قول أبي حنيفة، وظاهر كلام الخرقي أنه
~~يقبل وهو قول مالك والشافعي وأبي ثور ولأنه حق آدمي لا يسقط بالرجوع عن
~~الإقرار به أشبه الأموال وذكر أصحابنا عن أحمد هذا رواية لأنه قال شهادة رجل في PageV11P468
~~الطلاق جائزة قال أحمد ما أحسن ما قال فجعله أصحابنا رواية في القصاص قال
~~شيخنا وليس هذا برواية فإن الطلاق لا يشبه القصاص والمذهب أنها لا تقبل فيه
~~لأنه عقوبة بدنية تدرأ بالشبهاب وتبنى على الإسقاط فأشبهت الحد فأما ما عدا
~~الحدود ولاموال كالنكاح والطلاق وسائر ما لا يثبت إلا بشاهدين فنص أحمد على
~~قبولها في الطلاق والحقوق فدل على جميعها في قبول هذا الحقوق وهو قول
~~الخرقي وقال ابن حامد لا يقبل في النكاح ونحوه قول أبي بكر فعلى قولهما لا
~~تقبل الشهادة على الشهادة إلا في المال وما يقصد به وهو قول أبي عبيد لأنه
~~حق لا يثبت إلا بشاهدين فأشبه حد القذف ووجه الأول أنه حق لا يدرأ بالشبهات
~~فيثبت بالشهادة على الشهادة كالمال وبهذا فارق الحدود وكتابة القاضي إلى
~~القاضي حكمها حكم الشهادة على الشهادة لأنه شهادة على شهادة * (مسألة) *
~~(ويجوز كتاب القاضي فيما حكم به لينفذه في المسافة القريبة ومسافة القصر
~~ويجوز فيما ثبت عنده ليحكم به في المسافة البعيدة دون القريبة) وجملة ذلك
~~أن كتاب القاضي على ضربين (أحدهما) أن يكتب ms5306 بما حكم به وذلك مثل أن يحكم
~~على رجل بحق فيتغيب قبل وفائه أو يدعي حقا على غائب ويقيم به بينة ويسأل
~~الحاكم الحكم عليه فيحكم عليه ويسأله أن يكتب له كتابا بحكمه إلى قاضي
~~البلد الذي فيه الغائب فيكتب اليه أو تقوم البينة على حاضر فيهرب قبل الحكم
~~عليه فيسأل صاحب الحكم الحاكم الحكم عليه وأن يكتب له كتابا بحكمه ففي هذه
PageV11P469
### || CHECK [مسألة ويجوز كتاب القاضي فيما حكم به لينفذه في المسافة
~~القريبة ومسافة القصر ويجوز فيما ثبت عنده ليحكم]
# الصور الثلاث تلزم الحاكم إجابته إلى الكتابة ويلزم المكتوب اليه قوله
~~سواء كان بينهما مسافة قريبة أو بعيدة حتى لو كانا في جانبي البلد أو مجلس
~~الحاكم لزمه قبوله وامضاؤه وسواء كان حكما على حاضر أو غائب لا نعلم
# في هذا خلافا لأن حكم الحاكم يجب امضاؤه على كل حاكم (الضرب الثاني) أن
~~يكتب بعلمه شهادة شاهدين عنده بحق لفلان مثل أن تقوم البينة عنده بحق لرجل
~~على آخر ولم يحكم به فيسأل صاحب الحق ان يكتب له كتابا بما حصل عنده فإنه
~~يكتب له أيضا، قال القاضي ويكون في كتابه شهد عندي فلان وفلان بكذا ليكون
~~المكتوب اليه هو الذي يقضي به ولا يكتب ثبت عندي لأن قوله ثبت عندي حكم
~~بشهادتهما فهذا لا يقبله المكتوب اليه الا في المسافة البعيدة التي هي
~~مسافة القصر ولا يقبله فيما دونها لأنه نقل شهادة فاعتبر فيه ما يعتبر في
~~الشهادة على الشهادة ونحو هذا قول الشافعي وقال أبو يوسف ومحمد يجوز أن
~~يقبله في بلده وحكي عن أبي حنيفة مثل هذا وقال بعض المتأخيرين من أصحابه
~~الذي يقتضيه مذهبه أنه لا يجوز كما لا يجوز ذلك في الشهادة على الشهادة
~~واحتج من أجازه لأنه كتاب الحاكم بما ثبت عنده فجاز قبوله مع القرب ككتابة
~~حكمه ولنا أن ذلك نقل الشهادة إلى المكتوب اليه فلم يجز مع القرب كالشهادة
~~على الشهادة ويفارق كتابه بالحكم فليس هو نقل إنما هو خبر ms5307 PageV11P470
~~(فصل) ويقبل الكتاب من قاضي مصر إلى قاضي مصر وإلى قاضي قرية ومن قاضي قرية
~~إلى قاضي قرية وإلى قاضي مصر * (مسألة) * (ويجوز أن يكتب إلى قاض معين وإلى
~~من يصل إليه كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم من غير تعيين ويلزم من
~~وصله قبوله) وبهذا قال أبو ثور واستحسنه ابو يوسف وقال أبو حنيفة لا يجوز
~~أن يكتب إلى غير معين ولنا أنه كتاب حاكم من ولايته وصل إلى حاكم فلزم
~~قبوله كما لو كان الكتاب اليه بعينه * (مسألة) * (ولا يقبل الكتاب إلا أن
~~يشهد به شاهدان يحضرهما القاضي الكاتب فيقرؤه عليهما ثم يقول أشهدكما أن
~~هذا كتابي إلى فلان بن فلان ويدفعه إليهما فإذا وصلا إلى المكتوب إليه دفعا
~~إليه الكتاب وقالا نشهد أن هذا كتاب فلان إليك كتبه من عمله وأشهدنا عليه،
~~والاحتياط
# أن يشهد عليه بما فيه ويختمه ولا يشترط ختمه وإن كتب كتابا وأدرجه وختمه
~~وقال هذا كتابي إلى فلان اشهدا علي بما فيه لم يصح لأن أحمد قال فيمن كتب
~~وصيته وختمها ثم أشهد على ما فيها فلا حتى يعلمه ما فيها ويتخرج الجواز
~~لقوله إذا وجدت وصية الرجل مكتوبة عند رأسه من غير أن يكون أشهد
PageV11P471
### || CHECK [مسألة ولا يقبل الكتاب إلا أن يشهد به شاهدان يحضرهما القاضي
~~الكاتب فيقرؤه عليهما ثم يقول أشهد كما]
### || CHECK [مسألة ويجوز أن يكتب إلى قاض معين وإلى من يصل إليه كتابي
~~هذا من قضاة المسلمين وحكامهم من غير تعيين]
# أو أعلم أحدا بها عند موته وعرف خطه وكان مشهورا فإنه ينفذ ما فيها فعلى
~~هذا عرف المكتوب إليه أنه خط القاضي الكاتب وختمه جاز قبوله والعمل على
~~الأول) وجملته أنه يشترط لقبول كتاب القاضي شروط ثلاثة (أحدها) أن يشهد به
~~شاهدان عدلان ولا يكفي معرفة المكتوب اليه خط الكاتب وختمه ولا يجوز له
~~قبوله بذلك في قول الجمهور وحكي عن الحسن وسوار العنبري أنهم قالوا إذا كان
~~يعرف خطه وختمه قبله وهو قول أبي ثور والاصطخري ms5308 ويتخرج لنا مثل ذلك لأنه
~~تحصل به غلبة الظن فأشبه شهادة الشاهدين ولنا أن ما أمكن أثباته بالشهادة
~~لم يجز الاقتصار على الظاهر كإثبات العقود ولان الخط يشبه الخط والختم يمكن
~~التزوير عليه ويمكن الرجوع إلى الشهادة فلم يعول على الخط كالشاهد لا يعول
~~في الشهادة على الخط وفي هذا انفصال عما ذكروه.
# إذا اثبت هذا فإن القاضي إذا كتب الكتاب دعا رجلين يخرجان إلى البلد الذي
~~فيه القاضي المكتوب إليه فيقرأ عليهما الكتاب أو يقرؤه غيره عليهما والأحوط
~~أن ينظرا معه فيما يقرؤه فإن لم ينظرا جاز لأنه لا يستقرأ إلا ثقة فإذا قرأ
~~عليهما قال اشهدا على أن هذا كتابي إلى فلان وإن قال اشهدا علي بما فيه كان
~~أولى فان اقتصر على قوله هذا كتابي إلى فلان فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجزئ
~~لانه يحملها الشهادة فاعتبر أن يقول اشهدا علي كالشهادة PageV11P472
~~على الشهادة وقال القاضي يجزئ وهو مذهب الشافعي ثم إن كان ما في الكتاب
~~قليلا اعتمدا على حفظه وإن كان كثيرا فلم يقدرا على حفظه كتب كل واحد منهما
~~مضمونه وقابل بها لتكون معه يذكر بهاما يشهد به ويقبضان الكتاب قبل أن
~~يغيبا لئلا يدفع اليهما غيره فإذا وصل الكتاب معهما اليه قرأه الحاكم أو
~~غيره عليهما فإذا سمعاه قالا نشهد أن هذا كتاب فلان لأنها أداء شهادة
# فلا بد فيها من لفظ الشهادة، ويجب أن يقولا من عمله لأن الكتاب لا يقبل
~~إلا إذا وصل من مجلس عمله وسواء وصل الكتاب مختوما أو غير مختوم مقبولا أو
~~غير مقبول لأن الاعتماد على شهادتهما لا على الخط والختم فإن امتحى الكتاب
~~وكانا يحفظان ما فيه جاز لهما أن يشهدا بذلك، وإن لم يحفظاه لم يمكنهما
~~الشهادة، وقال أبو حنيفة وابو ثور لا يقبل الكتاب حتى يشهد شاهدان على ختم
~~القاضي ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب كتابا إلى قيصر ولم يختمه
~~فقيل له أنه لا يقرأ كتابا غير مختوم فاتخذ الخاتم واقتصاره على ms5309 الكتاب دون
~~الختم دليل على أن الختم ليس بشرط في القبول وإنما فعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم ليقرءوا كتابه ولأنهما لو شهدا بما في الكتاب وعرفا ما فيه لوجب
~~قبوله كما لو وصل مختوما وشهدا بالختم.
# إذا ثبت هذا فانه انما يعتبر ضبطهما لمعنى الكتاب وما يتعلق به الحكم قال
~~الأثرم سمعت أبا PageV11P473
~~عبد الله يسأل عن قوم شهدوا على صحيفة وبعضهم ينظر فيها وبعضهم لا ينظر قال
~~إذا حفظ فليشهد قيل كيف وهو كلام كثير؟ قال يحفظ ما كان عليه الكلام والوضع
~~قلت يحفظ المعنى؟ قال نعم قيل له والحدود والثمن وأشباه ذلك؟ قال نعم *
~~(مسألة) * (ولو أدرج الكتاب وختمه وقال هذا خطي اشهدا علي بما فيه أو قد
~~أشهدتكما على نفسي بما فيه لم يصح هذا التحمل) وبه قال أبو حنيفة والشافعي،
~~وقال أبو يوسف إذا ختمه بختمه وعنونه جاز أن يتحملا الشهادة عليه مدرجا
~~فإذا وصل الكتاب شهدا عنه أنه كتاب فلان ويتخرج لنا مثل هذا فإنهما شهدا
~~بما في الكتاب فجاز، وإن لم يعلما تفصيله كما لو شهدا بما في هذا الكيس من
~~الدراهم جازت شهادتهما وإن لم يعرفا قدرها ولنا انهما شهدا بمجهول لا
~~يعلمانه فلم تصح شهادتهما كما لو شهد أن لفلان على فلان مالا، وفارق
PageV11P474
### || CHECK [مسألة ولو أدرج الكتاب وختمه وقال هذا خطي اشهدا علي بما فيه
~~أو قد أشهدتكما على نفسي بما فيه لم يصح]
# ما ذكره فإن تعيينه الدراهم التي في الكيس أغنى عن معرفة قدرها، وههنا
~~الشهادة على ما في الكتاب
# دون الكتاب وهما لا يعرفانه (الشرط الثاني) أن يكتبه القاضي من موضع عمله
~~وولايته فإن كتبه من غير ولايته لم يسغ قبوله لأنه لا يسوغ له في غير
~~ولايته حكم فهو فيه كالعامي (الشرط الثالث) أن يصل الكتاب إلى المكتوب اليه
~~في موضع ولايته فإن وصله في غيره لم يكن له قبوله حتى يصير إلى موضع
~~ولايته، ولو ترافع اليه خصمان في غير محل ولايته لم يكن ms5310 له الحكم بينهما
~~بحكم ولايته إلا إذا تراضيا عليه فيكون حكمه حكم غير القاضي إذا تراضيا به،
~~وسواء كان الخصمان من أهل عمله أو لم يكونا، ولو ترافع اليه خصمان وهو في
~~موضع ولايته من غير أهل ولايته كان له الحكم بينهما لأن الاعتبار بموضعهما
~~إلا أن يأذن الإمام لقاض أن يحكم بين أهل ولايته حيث كانوا ويمنعه من الحكم
~~بين غير أهل ولايته حيثما كان فيكون الأمر على ما أذن فيه ومنع منه لأن
~~الولاية بتوليته فيكون الحكم على وفقها * (مسألة) * (وإذا وصل الكتاب فأحضر
~~المكتوب إليه الخصم المحكوم عليه في الكتاب فقال لست فلان بن فلان فالقول
~~قوله مع يمينه إلا أن تقوم به بينة فإن ثبت أنه فلان من فلان ببينة أو
~~إقرار فقال: المحكوم عليه غيري لم يقبل الا ببينة تشهد أن في البلد من
~~يساويه فيما سمي ووصف به فيتوقف حتى يعلم المحكوم عليه منهما) وجملة ذلك
~~أنه إن أنكر وقف الحاكم ويكتب إلى الحاكم الكاتب يعلمه الحال وما وقع من
~~الإشكال حتى يحضر الشاهدين فيشهدا عنه بما يتميز به المشهود عليه منهما فإن
~~ادعى المسمى أنه كان في البلد من
PageV11P475
### || CHECK [مسألة وإذا وصل الكتاب فأحضر المكتوب إليه الخصم المحكوم
~~عليه في الكتاب فقال لست فلان بن فلان]
# يشاركه في الاسم والصفة وقد مات نظر فإن كان موته قبل وقوع المعاملة التي
~~وقع الحكم بها أو كان ممن لم يعاصره المحكوم عليه أو المحكوم له لم يقع
~~إشكال وكان وجوده كعدمه، وإن كان موته بعد الحكم أو بعد المعاملة وكان ممن
~~أمكن أن تجري بينه وبين المحكوم له معاملة فقد وقع الإشكال كما لو كان حيا
~~لجواز أن يكون الحق على الذي مات (فصل) وإذا كتب بثبوت بينة أو إقرار بدين
~~جاز وحكم به المكتوب اليه وأخذ المحكوم عليه
# وإن كان ذلك عينا كنقار محدود أو عينا مشهورة لا تشتبه بغيرها كعبد معروف
~~مشهورا ودابة كذلك حكم المكتوب اليه أيضا والزم تسليمه إلى المحكوم ms5311 له به،
~~وإن كان عينا لا تتميز إلا بالصفة كعبد غير مشهور أو غيره من الأعيان التي
~~لا تتميز إلا بالوصف ففيه وجهان (أحدهما) لا يقبل كتابه به وهو قول أبي
~~حنيفة وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن الوصف لا يكفي بدليل أنه لا يجوز أن
~~يشهد لرجل بالوصف والتحلية كذلك المشهود به (والثاني) يجوز لأنه يثبت في
~~الذمة بالعقد على هذه الصفة فأشبه الدين ويخالف المشهود له فإنه لا حاجة
~~إلى ذلك فيه فإن الشهادة له لا تثبت إلا بعد دعواه ولأن المشهود عليه يثبت
~~بالصفة والتحلية فكذلك المشهود به فعلى هذا الوجه ينفذ العين مختومة وإن
~~كان عبدا أو أمة ختم في عنقه وبعثه إلى القاضي الكاتب ليشهد الشاهدان على
~~عينه فإن شهدا عليه دفع إلى المشهود له به وإن لم يشهدا على عينه وقالا:
~~المشهود به غير هذا وجب على آخذه رده إلى صاحبه ويكون حكمه حكم المغصوب PageV11P476
~~في ضمانه وضمان نقصه ومنفعته فلزمه أجره إن كان له أجر من يوم أخذه إلى أن
~~يصل الى صاحبه لأنه أخذه من صاحبه قهرا بغير حق (فصل) وإن تغيرت حال القاضي
~~الكاتب بعزل أو موت لم يقدح في كتابه، وإن تغيرت بفسق لم يقدح فيما حكم به،
~~وبطل فيما ثبت عنده ليحكم به، وإن تغيرت حال المكتوب إليه فلمن قام مقامه
~~قبول الكتاب والعمل به وجملة ذلك أنه لا يخلو من أن تتغير حال القاضي
~~الكاتب أو المكتوب اليه أو حالهما معا فإن تغيرت حال الكاتب بموت أو عزل
~~بعد أن كتب الكتاب وأشهد على نفسه لم يقدح في كتابه وكان على من وصله
~~الكتاب قبوله والعمل به سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من بلده أو بعده
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يعمل به في الحالين.
# وقال أبو يوسف إن مات قبل خروجه من يده لم يعمل به، وإن مات بعد خروجه من
~~يده عمل به لأن كتاب الحاكم بمنزلة الشهادة على الشهادة لأنه ينقل شهادة
~~شاهدي ms5312 الأصل فإذا مات قبل وصول الكتاب صار بمنزلة موت شاهدي الفرع قبلي
~~أداء شهادتهما ولنا أن المعول في الكتاب على الشاهدين اللذين يشهدان على
~~الحاكم وهما حيان فيجب أن ينقل
# كتابه كما لو لم يمت ولأن كتابه إن كان فيما حكم به فحكمه لا يبطل بموته
~~وعزله وإن كان فيما ثبت عنده بشهادة فهو أصل واللذان شهدا عليه فرع ولا
~~تبطل شهادة الفرع بموت شاهدي الأصل وما ذكروه PageV11P477
~~حجة عليهم لأن الحاكم قد اشهد على نفسه وإنما يشهد عند المكتوب اليه شاهدان
~~عليه وهما حيان وهما شاهدا الفرع وليس موته مانعا من شهادتهما فلا يمنع
~~قبولها كموت شاهدي الأصل وإن تغيرت بفسق قبل الحكم بكتابه لم يحكم به لأن
~~حكمه لا يصح فكذلك لا يجوز الحكم بكتابه ولأن بقاء عدالة شاهدي الأصل شرط
~~في الحكم بشاهدي الفرع فكذلك بقاء عدالة الحاكم لأنه بمنزلة شاهدي الأصل
~~وإن فسق بعد الحكم بكتابه لم يتغير كما لو حكم بشئ ثم بان فسقه فإنه لا
~~ينقض ما مضى من أحكامه كذا ههنا وأما إن تغيرت حال المكتوب إليه بأي حال
~~كان من موت أو عزل أو فسق فلمن وصل اليه الكتاب ممن قام مقامه قبول الكتاب
~~والعمل به وبه قال الحسن حكي عنه أن قاضي الكوفة كتب إلى إياس ابن معاوية
~~قاضي البصرة كتابا فوصل وقد عزل وولي ألحسن فعمل به وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة لا يعمل به لأن كتاب القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة عند
~~المكتوب اليه وإذا شهد شاهدان عند قاض لم يحكم بشهادتهما غيره.
# ولنا أن المعول على شهادة الشاهدين بحكم الأصل أو ثبوت الشهادة عنده وقد
~~شهدا عند الثاني فوجب أن يقبل كالأول وقولهم إنها شهادة عند الذي مات ليس
~~بصحيح فإن الحاكم الكاتب ليس PageV11P478
~~بفرع وقد أديا الشهادة عند المحدود ولو ضاع الكتاب فشهدا بذلك عند الحاكم
~~المكتوب اليه قبل فدل ذلك على أن الاعتبار بشهادتهما دون الكتاب، وقياس ما
~~ذكرناه إن الشاهدين إذا حملا الكتاب إلى ms5313 غير المكتوب اليه في حال حياته
~~وشهدا عنده عمل به لما بيناه فإن كان المكتوب اليه خليفة المكاتب فمات
~~الكالب أو عزل انعزل المكتوب اليه لأنه نائب عنه فينعزل بعزله وموته
~~كوكلائه، وقال بعض أصحاب الشافعي لا ينعزل خليفته كما لا ينعزل القاض
~~الأصلي بموت الإمام ولا عزله.
# ولنا ما ذكرناه ويفارق الإمام فإن الإمام يعقد القضاء والإمارة للمسلمين
~~فلم يبطل ما عقده لغيره كولاية النكاح فإذا مات الولي لم يبطل النكاح بخلاف
~~نائب الحكم فإنه تنعقد ولايته لنفسه نائبا عنه فيملك عزله ولأن القاضي لو
~~انعزل بموت الإمام لدخل الضرر على المسلمين لأنه يفضي إلى عزل القضاة في
~~جميع بلاد الإسلام وتتعطل الأحكام، وإذا ثبت أنه ينعزل فليس له قبول الكتاب
~~لانه حنيئذ ليس بقاض.
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (وإذا حكم عليه فقال اكتب لي إلى الحاكم
~~الكاتب أنك حكمت علي حتى لا يحكم علي ثانيا لم يلزمه ذلك ولكنه يكتب له
~~محضرا بالقضية PageV11P479
~~لأن المحكوم عليه إذا استوفى الحق منه فقال للحاكم اكتب لي محضرا بما جرى
~~لئلا يلقاني خصمي في موضع آخر فيطالبني ثانيا ففيه وجهان.
# (أحدهما) تلزمه اجابه ليتخلص من المحذور الذي يخافه (والثاني) لا تلزمه
~~لأن الحاكم إنما يكتب بما ثبت عنده أو حكم به فأما استئناف ابتداء فيكفي
~~فيه الأشهاد فيطالبه أن يشهد على نفسه بقبض الحق لأن الحق ثبت عليه
~~بالبينة.
# * (مسألة) * (وكل من ثبت له عند حاكم حق أو ثبتت براءته مثل أن أنكر
~~وحلفه الحاكم أن يكتب له محضرا بما جرى ليثبت حقه أو براءته لزمته إجابته)
~~أما إذا ثبت له حق بإقرار فسأله المقر له أن يشهد على نفسه شاهدين لزمه ذلك
~~لأن الحاكم لا يحكم بعلمه فربما جحد المقر لا يمكنه الحكم عليه ولو قلنا
~~يحكم بعلمه احتمل ان ينسى فإن الإنسان عرضة النسيان فلا يمكنه الحكم
~~بإقراره وإن ثبت عليه حق بنكول المدعى عليه أو بيمين المدعي بعد النكول
~~فسأله المدعي أن يشهد على نفسه لزمه ذلك ms5314 لأنه لا حجة للمدعي سواء الاشهاد
~~فأما إن ثبت عنده ببينة فلا يجب جعل بينة أخرى (والثاني) يجب لأن في
~~الاشهاد فائدة جديدة وهي إثبات تعديل بينته وإلزام خصمه وإن حلف المنكر
~~وسأل الحاكم الأشهاد على براءته لزمه ليكون حجة له
PageV11P480
### || CHECK [مسألة وكل من ثبت له عند حاكم حق أو ثبتت براءته مثل أن أنكر
~~وحلفه الحاكم أن يكتب له محضرا بما جرى]
# في سقوط المطالبة مرة أخرى وفي جميع ذلك إذا سأله أن يكتب له محضرا بما
~~جرى ففيه وجهان (أحدهما) يلزمه ذلك لأنه وثيقة له فهو كالاشهاد لأن
~~الشاهدين ربما نسيا الشهادة أو نسيا الخصمين فلا يذكرهما إلا رؤية خطهما
~~(والثاني) لا يلزمه لأن الأشهاد يكفيه والأول أصح لأن الشهود تكثر عليهم
~~الشهادات ويطول عليهم الأمد فالظاهر أنهما لا يتحققان الشهادة تحققا يحصل
~~به اداؤها فلا يفيد إلا بالكتاب.
# * (مسألة) * (وإن سأل من ثبت محضره عند الحاكم أن يسجل به فعل ذلك وجعله
~~نسختين نسخة يدفعها إليه ونسخة يحبسها عنده والورق من بيت المال فإن لم يكن
~~فمن مال المكتوب له) .
# ينبغي أن يجعل من بيت المال شئ برسم الكاغد الذي يكتب فيه المحاضر
~~والسجلات لأنه من المصالح فإنه يحفظ به الوثائق ويذكر الحاكم حكمه والشاهد
~~شهادته ويرجع بالدرك على من يرجع عليه فإن أعوز ذلك لم يلزم الحاكم ذلك
~~ويقول لصاحب الحق إن شئت جئت بكاغد أكتب لك فيه فإنه حجة لك ولست أكرهك
~~عليه فإن اختار أن يكتب له محضرا فصفته: بسم الله الرحمن الرحيم حضر القاضي
~~فلان بن فلان قاضي عبد الله الإمام فلان على كذا وكذا وإن كان خليفة القاضي
~~قال خليفة القاضي فلان بن فلان الفلاني قاضي الإمام بمجلس حكمه وقضائه بكذا
~~فإن كان يعرف المدعي والمدعى عليه بأسمائهما وانسابهما قال فلان بن فن؟
~~الوللافلاني حضر معه فلان بن فلان الفلاني ويرفع في نسبهما
PageV11P481
### || CHECK [مسألة وإن سأل من ثبت محضره عند الحاكم أن يسجل به فعل ذلك
~~وجعله نسختين يدفعها اليه ms5315 ونسخة يحبسها]
# ويذكر حليتهما لأن الاعتماد عليها فربما استعار النسب فادعى عليه كذا
~~وكذا فأقر له ولا يحتاج أن يقول بمجلس حكمه لأن الإقرار يصح في غير مجلس
~~الحكم وإن كتب أنه يشهد على إقراره شاهدان كان آكد ويكتب الحاكم على رأس
~~المحضر: الحمد لله رب العالمين أو ما أحب فأما أن أنكر المدعى عليه وشهدت
~~عليه بينة قال: فادعى عليه كذا وكذا فأنكر فسأل الحاكم المدعي ألك بينة؟
~~فأحضرها وسأل الحاكم سماعها ففعل وسأله أن يكتب له محضرا بما جرى فأجابه
~~اليه وذلك في وقت كذا ويحتاج ههنا أن يذكر مجلس حكمه وقضائه بخلاف الإقرار
~~لأن البينة لا تسمع إلى في مجلس الحكم والإقرار بخلافه، ويكتب الحاكم في
~~آخر المحضر شهدا عندي بذلك ويكتب علامته في رأس
# المحضر وإن اقتصر على ذلك دون المحضر جاز لئلا يحلف ثانيا وكتب له مثل ما
~~تقدم إلا أنه يقول فأنكر فسأل الحاكم المدعي ألك بينة؟ قال لا قال فلك
~~يمينه وسأل إحلافه فاحلفه في مجلس حكمه وقضائه في وقت كذا وكذا ولابد من
~~ذكر تحليفه لأن الاستحلاف لا يكون إلا بمجلس الحكم ويعلم في أوله خاصة
~~ويعلم في الإقرار والأحلاف على رأس المحضر جرى الأمر على ذلك فإن نكل
~~المدعى عليه عن اليمين قال فعرض اليمين على المدعي عليه فنكل عنها فسأل
~~خصمه الحاكم أن يقضي عليه بالحق في وقت كذا وإن رد اليمين على المدعى فحلف
~~وحكم له بذلك ذكره، ويعلم في آخره ويذكر أن ذلك في مجلس حكمه وقضائه وهذه
~~صفة المحضر وأما السجل.
# فهو لا نفاذ ما ثبت عنده والحكم به وصفته بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما أشهد PageV11P482
~~عليه القاضي فلان بن فلان ويذكر ما تقدم في أول المحضر ومن حضره من الشهود
~~أشهدهم أنه ثبت عنده بشهاة فلان وفلان وقد عرفهما بما رأى معه قبول
~~شهادتهما بمحضر من خصمين ويذكرهما إن كانا معروفين وإلا قال مدع ومدعى عليه
~~عليه جاز حضورهما وسماع الدعوى من أحدهما على الآخر ms5316 معرفة فلان بن فلان
~~ويذكر المشهود عليه وإقراره طوعا في صحة منه وجواز أمر الجميع ما سمي ووصف
~~به في كتاب نسخته وينسح الكتاب المثبت ألو المحضر جميعه حرفا بحرف فإذا فرغ
~~منه قال وإن القاضي امضاه وحكم به على ما هو الواجب في مثله بعد أن سأله
~~ذلك والأشهاد به الخصم المدعي ويذكر اسمه ونسبه ولم يدفعه الخصم الحاضر
~~بحجة وجعل كل ذي حجة حجته على واشهد القاضي فلان على أنفاسه وحكمه من حضره
~~من الشهود في مجلس حكمه في اليوم المؤرخ في أعلاه وأمر يكتب هذا السجل
~~نسختين متساويتين تخلد نسخة منهما في ديوان الحكم والأخرى تدفع إلى من
~~كتبها له ولك واحد منهما حجة وثيقة فيما أنفذه منهما وهذا يذكر ليخرج من
~~الخلاف ولو PageV11P483
~~قال إنه ثبت عنده بشهادة فلان وفلان ما في كتاب نسخته كذا ولم يذكر الاعاء
~~عليه جاز وساغ لجواز القضاء على الغائب وما يجتمع عنده من المحاضر والسجلات
~~في كل أسبوع أو شهر بضم بعضها إلى بعض ويكتب عليه محاضر وقت كذا في سنة كذا.
# * (فصل في صفة الكتاب لى القاضي) * بسم الله الرحمن الرحيم سبب هذه
~~المكاتبة أطال الله بقاء من يصل إليه من قضاء المسلمين وحكامهم أنه ثبت
~~عندي في مجلس حكمي وقضائي الذي أتولاه بمكان كذا وإن كان نائبا قال
PageV11P484
### || CHECK [فصل في صفة الكتاب إلى القاضي]
# الذي أنوب فيه عن القاضي فلان بمحضر من خصمين مدع ومدعى عليه جاز سماع
~~الدعوى بينهما وقبول البينة من أحدهما على الآخر بشهادة فلان وفلان وهما من
~~الشهود المعدلين عندي عرفتهما وقبلت شهادتهما بما رأيت معه قبولها معرفة
~~فلان بن فلان الفلاني بعينه واسمه ونسبه فان كان في إثبات أسر أسير قال وإن
~~الفرنج خذلهم الله اسروه من مكان كذا في وقت كذا وحملوه إلى مكان كذا وهو
~~مقيم تحت حوطتهم أبادهم الله وإنه فقير من فقراء المسلمين ليس له شئ من
~~الدنيا لا يقدر على فكاك نفسه ولا شئ منه وإنه مستحق ms5317 للصدقة على ما يقتضيه
~~كتاب المحضر المشار اليه المتصل أوله بآخر كتابي المؤرخ بكذا وإن كان في
~~إثبات دين قال وأنه يستحق في ذمة فلان بن فلان الفلاني ويرفع PageV11P485
~~في نسبه ويصفه بما يتميز به من الدين كذا وكذا دينا عليه حالا وحقا واجبا
~~لازما وإنه يستحق مطالبته واستيفاءه منه وإن كان في إثبات عين كتب: وأنه
~~مالك لما في أيدي فلان من الشئ الفلاني ويصفه صفة يتميز بها، مستحق لأخذه
~~وتسلمه على ما يقتضيه كتاب المحضر المتصل بآخر كتابي المؤرخ بتاريخ كذا
~~وقال الشاهدان المذكوران أنهما بما شهدا به عالمان وله محققان وأنهما لا
~~يعلمان خلاف ما شهدا به إلى حين أقاما الشهادة عندي فأمضيت ما ثبت عندي من
~~ذلك وحكمت بموجبه بسؤال من جازت مسألته وسألني من جاز سؤاله وسوغت الشريعة
~~المطهرة إجابته المكاتبة إلى القضاة والحكام فأجبته إلى ملتمسه لجوازه شرعا
~~وتقدمت بهذا فكتب وبالصاق المحضر المشار اليه فألصق فمن وقف عليه منهم
~~وتأمل ما ذكرته وتصفح ما سطرته واعتمد في انفاذه والعمل بموجبه ما وجبه
~~الشرع المطهر أحرز من الاجر أجز له وكتب في مجلس الحكم المحروس من مكان كذا
~~في وقت كذا ولا يشترط أن يذكر القاضي اسمه في العنوان ولا ذكر المكتوب اليه
~~في باطنه وبهذا قال PageV11P486
~~الشافعي وقال أبو حنيفة إذا لم يذكر اسمه فلا يقبله لأن الكتاب ليس اليه
~~ولا يكفي ذكر اسمه في العنوان دون باطنه لأن ذلك لم يقع على وجه المخاطبة
~~ولنا أن المعول فيه على شهادة الشاهدين على الحاكم الكاتب بالحكم ولا يقدح
~~ولو ضاع الكتاب وامتحى سمعت شهادتهما وحكم بها PageV11P487
~~* (باب القسمة) * قسمة الأملاك جائزة والأصل في القسمة قول الله تعالى
~~(ونيتهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر) وقوله تعالى (وإذا حضر القسمة
~~أولوا القربى) الآية وقول النبي صلى الله عليه وسلم " الشفعة فيما لم يقسم
~~فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة " وقسم النبي صلى الله عليه وسلم
~~خيبر وكان يقسم الغنائم وأجمعت الأمة على ms5318 جواز القسمة ولأن بالناس؟ حاجة
~~إلى القسمة ليتمكن كل واحد من الشركاء من التصرف على إيثاره ويتخلص من سوء
~~المشاركة وكثرة الأيدي * (مسألة) * (وهو نوعان قسمة تراض وهي ما فيها ضرر
~~ورد عوض من أحدهما كالدور الصغار والحمام والعضائد المتلاصعة اللاتي لا
~~يمكن قسمة كل عين منفردة والأرض التي في بعضها بئر أو بناء ونحوه لا يمكن
~~قسمته بلاجزا والتعديل إذا رضوا بقسمتها أعيانا بالقيمة جاز لأن الحق لهم
~~لا يخرج عنهم وقد رضوا بقسمته وهذا جارية مجرى البيع لا يجبر عليها الممتنع
~~لا يجوز فيها إلا ما يجوز في البيع) وجملة ذلك أن الشريكين والشركاء في شئ
~~ربعا كان أو غيره والربع هو العقار من الدور ونحوها إذا طلبها من الحاكم أن
~~يقسمه بينهما اجابهما إليه وإن لم يثبت عنده ملكهما وبهذا قال أبو
PageV11P488
### || CHECK [باب القسمة]
# يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة ان كان عقارا نسبوه إلى ميراث لم يقسمه حتى
~~يثبت الموت والورثة لأن الميراث باق على حكم ملك الميت فلا يقسمه احتياطا
~~للميت وما عدا العقار يقسمه وإن كان ميراثا لأنه يثوى ويهلك وقسمته تحفظه
~~وكذلك العقار الذي لا ينسب إلى الميراث وظاهر قول الشافعي
# أنه لا يقسم عقارا كان أو غيره ما لم يثبت ملكهما لأن قسمه بقولهم لو دفع
~~بعد ذلك إلى حاكم آخر سهل أن يجعله حكما لهم ولعله أن يكون لغيرهم ولنا ان
~~اليد تدل على الملك ولا منازع لهم فيثبت لهم من طريق الظاهر ولهذا يجوز لهم
~~التصرف فيه ويجوز شراؤه منهم واتهابه واستئجاره وما ذكره الشافعي يندفع إذا
~~ثبت في القصة إني قسمته بينهم بإقرارهم لا عن بينة شهدت لهم انه ملكهم وكل
~~ذي حجة على حجته وما ذكره أبو حنيفة لا يصح لأن الظاهر تملكهم ولا حق للميت
~~فيه إلا أن يكون عليه دين وما ظهر والأصل عدمه ولهذا اكتفينا به في غير
~~العقار وفيما لم ينسبوه إلى الميراث * (مسألة) * (وهذه القسمة جارية مجرى
~~البيع لما فيها من الرد وبهذا ms5319 يصير بيعا) لأن صاحب الرد بذل المال عوضا عما
~~حصل له من حق شريكه وهذا هو البيع ولا يجبر عليها الممتنع منها لما روى
~~مالك في موطئه عن عمر بن يحيى المازني عن أبيه عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال
PageV11P489
### || CHECK [مسألة وهذه القسمة جارية مجرى البيع لما فيها من الرد وبهذا
~~يصير بيعا]
# " لا ضرر ولا ضرار " ولأنه لا يجير على بيع ملكه فلا يجبر على قسمته
~~لأنها بيع ولا يجوز فيها إلا ما يجوز في البيع كذلك (فصل) وهل تلزم قسمة
~~التراضي بالقرعة إذا قسمها الحاكم أو رضوا بقاسم يقسم بينهم؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) تلزم كقسمة الاجبار لأن القاسم كالحاكم وقرعته كحكمه (والثاني) لا
~~تلزم الا في البيع والبيع لا يلزم الا بالتراضي لا بالقرعة وإنما القرعة
~~فيه لتعريف البائع من المشتري، فأما أن تراضيا على أن يأخذ كل واحد منهما
~~من السهمين بغير قرعة فإنه يجوز لأن الحق لهما لا يخرج عنهما وكذلك لو خير
~~أحدهما صاحبه فأختار ويلزم ههنا بالتراضي والتفرق كما يلزم البيع.
# * (مسألة) * (والضرر المانع من القسمة هو نقص القيمة بالقسم في ظاهر كلام
~~أحمد ولا ينتفعان به مقسوما في ظاهر كلام الخرقي) اختلفت الرواية في الضرر
~~المانع من القسمة ففي قول الخرقي هو ما لا يمكن أحدهما معه
# الإنتفاع بنصيبه مفردا فيما كان ينتفع به مع الشركة مثل أن تكون بينهما
~~دار صغيرة إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضعا ضيقا لا ينتفع به ولو امكن أن
~~ينتفع به في شئ غير الدار لم يجبر على القسمة أيضا لأنه ضرر يجرى مجرى
~~الإتلاف
PageV11P490
### || CHECK [مسألة والضرر المانع من القسمة هو نقص القيمة بالقسم في ظاهر
~~كلام أحمد ولا ينتفعان به مقسوما في ظاهر]
# (والرواية الأخرى) أن المانع من القسمة هو أن ينقص قيمة نصيب أحدهما
~~بالقسمة عن حال الشركة سواء انتفعوا به مقسوما أو لم ينتفعوا.
# قال القاضي هذا ظاهر كلام أحمد لأنه قال في رواية الميموني إذا قال بعضهم ms5320
~~يقسم وبعضهم لا يقسم فإن كان فيه نقصان من ثمنه بيع وأعطي الثمن فأعتبر
~~نقصان الثمن وهذا الظاهر من كلام الشافعي لأن نقص قيمته ضرر والضرر منفي
~~شرعا وقال مالك يجبر الممتنع وإن استضر قياسا على ما لا ضرر فيه ولا يصح
~~لقوله عليه السلام " لا ضرر ولا ضرار " من المسند ولأن في قسمته ضررا فلم
~~يجبر عليه كقسمة الجوهرة بكسرها ولأن في قسمته إضاعة المال وقد نهى النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال ولا يصح القياس على ما لا ضرر فيه لما
~~بينهما من الفرق * (مسألة) * (وإن كان الضرر على أحدهما دون الآخر كرجلين
~~لأحدهما الثلثان وللآخر الثلث ينتفع صاحب الثلثين بقسمها ويتضرر الآخر فطلب
~~من لا يتضرر القسم لم يجبر الآخر عليه وإن طلبه الآخر أجبر الأول وقال
~~القاضي إن طلبه الأول أجبر الآخر وإن طلبه المضرور لم يجبر الآخر) أما إذا
~~طلب القسمة من لا يتضرر لم يجبر الآخر ذكره أبو الخطاب وهو ظاهر كلام أحمد
~~في رواية حنبل قال كل قسمة فيها ضرر لا أرى قسمها وهذا قول ابن أبي ليلى
~~وأبي ثور وقال القاضي يجبر PageV11P491
~~الآخر عليها وهو قول الشافعي وأهل العراق لأنه طلب إفراد نصيبه الذي لا
~~يستضر بتميزه فوجبت اجابته إليه كما لو كانا لا يستضران بالقسمة ولنا قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا ضرار " ولأنها قسمة يضر بها صاحبه
~~فلم يجبره عليها كما لو استضرا معا ولأن فيه إضاعة المال وقد نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن إضاعته وإذا حرم عليه إضاعة ماله فإضاعة مال غيره أولى
~~وقد روى عمرو بن جميع عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " لا تعصبة على
~~أهل الميراث
# الا ما حصل القسم " قال أبو عبيدة هو أن يخلف شيئا إذا قسم كان فيه ضرر
~~على بعضهم أو على جميعهم ولأننا اتفقنا على أن الضرر مانع من القسمة وإن
~~الضرر في حق أحدهما مانع ولا يجوز أن يكون المانع هو ms5321 ضرر الطالب لأنه مرضي
~~به من جهته فلا يجوز كونه مانعا كما لو تراضيا عليها مع ضررهما أو ضرر
~~أحدهما فتعين الضرر من المانع في جهة المطلوب ولأنه ضرر غير مرضي به من جهة
~~صاحبه فمنع القسمة كما لو استضرا معا، فأما إذا طلب القسمة المستضر بها
~~كصاحب الثلث في المسألة المفروضة أجبر الآخر عليها هذا مذهب أبي حنيفة
~~ومالك لأنه طلب دفع ضرر الشركة عنه بأمر لا ضرر على صاحبه فيه فأجبر عليه
~~كما لا ضرر فيه يحققه إن ضرر الطالب مرضي به من جهته فسقط حكمه والآخر لا
~~ضرر عليه فصارت كما لا ضرر فيه، وذكر أصحابنا أن المذهب أنه لا يجبر
~~الممتنع عن القسمة لنهي
PageV11P492
### || CHECK [مسألة وإن كان الضرر على أحدهما دون الآخر كرجلين لأحدهما
~~الثلثان وللآخر الثلث ينتفع صاحب الثلثين]
# النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال ولأن طلب القسمة من المستضر سفه
~~فلا تجب إجابته إلى السفه قال الشريف متى كان أحدهما يستضر لم تجب القسمة،
~~وقال أبو حنيفة متى كان أحدهما ينتفع بها وجبت وإن استضر بها الغالب فعل
~~وجهين وقال مالك تجب على كل حال (فصل) ولو كانت دار بين ثلاثة لأحدهم نصفها
~~وللآخرين نصفها لكل واحد منهما ربعها فإذا قسمت استضر كل واحد منهما ولا
~~يستضر صاحب النصف فطلب صاحب النصف القسمة وجبت إجابته لأنه يمكن قسمتها
~~نصفين من غير ضرر فيصير حقهما لهما دارا وله النصف فلا يستضر واحد منهما
~~ويحتمل ألا تجب عليهما الإجابة لأن كل واحد منهما يستضر بإفراد نصيبه وإن
~~طلبا المقاسمة فامتنع صاحب النصف أجبر لأنه لا ضرر على واحد منهم، وإن طلبا
~~إفراد نصيب كل واحد منهما أو طلب أحدهما أفراد نصيبه لم تجب القسمة على
~~قياس المذهب لأنه إضرار بالطالب وسفه وعلى الوجه الذي ذكرناه تجب القسمة
~~لأن المطلوب منه لا ضرر عليه * (مسألة) * (وإن كان بينهما عبيد أو بهائم أو
~~ثياب ونحوها فطلب أحدهما قسمها أعيانا بالقيمة لم يجبر الآخر عليه وقال ms5322
~~القاضي يجبر) أما إذا اتفقا على القسمة جاز لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قسم الغنائم يوم بدر ويوم خيبر ويوم حنين وهي
# تشتمل على أجناس المال وسواء اتفقا على قسمة كل جنس بينهما أو اتفقا على
~~قسمتها أعيانا بالقيمة وإن
PageV11P493
### || CHECK [مسألة وإن كان بينهما عبيد أو بهائم أو ثياب ونحوها فطلب
~~أحدهما قسمها أعيانا بالقيمة لم يجبر الآخر عليه]
# طلب أحدهما قسمة كل نوع على حدته إن أمكن وإن طلب أحدهما القسمة وأبى
~~الآخر وكان مما لا تمكن قسمته إلا بأخذ عوض من غير جنسه أو قطع ثوب في قطعه
~~نقص أو كسر أناء أو رد عوض لم يجبر الممتنع وإن أمكن قسمة كل نوع على حدته
~~من غير ضرر ولا رد عوض فقال القاضي يجبر الممتنع وهو ظاهر مذهب الشافعي
~~وقال أبو الخطاب لا أعرف في هذا عن إمامنا رحمه الله رواية ويحتمل أن لا
~~يجبر الممتنع عليه وهو قول بن خيران من أصحاب الشافعي لأن هذا إنما يقسم
~~أعيانا بالقيمة فلم يجبر الممتنع عليه كما لا يجبر على قسمة الدور بأن يأخذ
~~هذا دارا وهذا دارا كالجنسين المختلفين ووجه الأول أن الجنس الواحد كالدار
~~الواحدة وليس اختلاف الجنس أو احد في القيمة بأكثر من اختلاف قيمة الدار
~~الكبيرة والقرية العظيمة فإن أرض القرية تختلف لا سيما إذا كانت ذات أشجار
~~مختلفة وأرض متنوعة والدار ذات بيوت واسعة وضيقة وحديثة وقديمة ثم هذا
~~الاختلاف لا يمنع الإجبار على القسمة كذلك الجنس الواحد وفارق الدور فإنه
~~أمكن قسمة كل دار على حدتها وههنا لا يمكن قسمة كل ثوب منها أثوابا على
~~حدته فإن كانت الثياب أنواعا كالحرير والقطن والكتان فهي كالأجناس فكذلك
~~سائر المال والحيوان كغيره من الأموال ويقسم النوع الواحد PageV11P494
~~منه وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يقسم الرقيق قسم
~~إجبار لأن منافعه تختلف ويقصد منه العقل والدين والفطنة وذلك لا يقع فيه
~~التعديل ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم جزأ العبيد ms5323 الذين أعتقهم
~~الأنصاري في مرضه ثلاثة أجزاء ولأنه نوع حيوان يدخله التقويم فجازت قسمته
~~كسائر الحيوان وما ذكروه غير صحيح لأن القيمة تجمع ذلك وتعدله كسائر
~~الأشياء المختلفة * (مسألة) * (وإن كان بينهما حائط لم يجبر الممتنع من
~~قسمته وإن استهدم لم يجبر على قسم عرصته وقال أصحابنا إن طلب قسمته طولا
~~بحيث يكون له نصف الطول في كمال العرض أجبر الممتنع
# وإن طلب قسمه عرضا وكانت تسع حائطين أجبر الا فلا) وجملة ذلك أن الشريكين
~~إذا كان بينهما حائط لم يجبر الممتنع من قسمه لأن قسمه إفراد حق أحد
~~الشريكين من حق الآخر على وجه يمكن كل واحد منهما الانتفاع بحقه مفردا ولا
~~يمكن ذلك في الحائط لأنه إن طلب قسمته طولا في كمال العرض فقطع الحائط ففيه
~~إتلاف فإن لم يقطعه أفضى إلى الضرر لأن في ذلك تحميل أحدهما ثقلا على نصيب
~~صاحبه وإن طلب قسمته عرضا في كمال الطول لم يجبر الممتنع لأن فيه إفسادا
~~وفيه وجه آخر أنه يجبر لأنه لا ضرر في قسمته وان اسهدم لم يجبر على قسم
~~عرصته وقال أصحابنا إن طلب قسمه عرضا ليحصل لكل واحد منهما نصف الطول في كمال
PageV11P495
### || CHECK [مسألة وإن كان بينهما حائط لم يجبر الممتنع من قسمته وإن
~~استهدم لم يجبر على قسم عرضته وقال أصحابنا إن]
# العرض أجبر الممتنع لأنه لا ضرر ويحتمل أن لا يجبر لأنه يفضي إلى الا
~~يبقى ملكه الذي يلي نصيب صاحبه بغير حائط وإن طلب قسمه عرضا ليحصل لكل واحد
~~نصف العرض في كمال الطول وكان يحصل لكل واحد منهما ما لا يمكن أن يبني فيه
~~حائطا لم يجبر الممتنع لأنه يتضرر بذلك وإن حصل له ما يمكن بناء حائط فيه
~~أجبر الممتنع لأنه ملك مشترك يمكن كل واحد منهما الانتفاع به مقسوما ويحتمل
~~ألا يجبر لأنه لا تدخله القرعة خوفا من أن يحصل لكل واحد منهما ما يلي ملك
~~الآخر * (مسألة) * (وإن كان بينهما دار لها علو وسفل فطلب أحدهما قسمها ms5324
~~لأحدهما العلو وللآخر السفل أو كان بينهما منافع لم يجبر الممتنع من قسمها
~~وإن تراضيا على قسمها كذلك وعلى قسم المنافع بالمهايأة جاز) إذا كانت دار
~~بين اثنين سفلها وعلوها فطلبا قسمها نظرت فإن طلب أحدهما قسمة السفل والعلو
~~بينهما ولا ضرر في ذلك أجبر الآخر عليه لأن البناء في الأرض يجري مجرى
~~الغرس يتبعها في البيع والشفعة ولو طلب قسمة أرض فيها غراس أجبر شريكه عليه
~~كذلك البناء وإن طلب أحدهما جعل السفل لأحدهما والعلو للآخر ويقرع بينهما
~~لم يجبر عليه الآخر لثلاثة معان (احدهما) أن العلو تبع السفل ولهذا إذا
~~بيعا ثبتت الشفعة فيهما وإذا افرد العلو بالبيع لم تثبت الشفعة فيه وإذا
~~كان تبعا له لم يجعل المتبوع بينهما والتبع بينهما فيصير التبع أصلا
~~(الثاني) إن السفل والعلو يجريان مجرى
PageV11P496
### || CHECK [مسألة وإن كان بينهما دار لها علو وسفل فطلب أحدهما قسمها
~~لأحدهما العلو والآخر السفل أو كان بينهما]
# الدارين المتلاصقتين لأن كل واحد منهما يسكن منفردا ولو كان بينهما دارن
~~لم يكن لأحدهما المطالبة يجعل كل دار نصيبا كذلك ههنا (الثالث) إن صاحب
~~القرار يملك قرارها وهواءها فإذا جعل السفل نصيبا للفرد صاحبه بالهواء
~~وليست هذه قسمة عادلة وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يقسم الحاكم فيجعل
~~ذراعا من السفل بذراعين من العلو وقال أبو يوسف ذراع بذراع.
# وقال محمد يقسمها بالقيمة واحتجوا بأنها دار واحدة فإذا قسمها على ما
~~يراه جاز كالتي لا علو لها ولنا ما ذكرناه من المعاني الثلاثة وفيها رد ما
~~ذكروه وما يذكرونه من كيفية القسمة تحكم وبعضه يرد بعضا، وإن طلب أحدهما
~~قسمة العلو وحده أو السفل وحده لم يجب إليه لأن القسمة تراد للتمييز ومع
~~بقاء الإشاعة لا يحصل التمييز، وإن طلب أحدهما قسمة العلو منفردا والسفل
~~منفردا لم يجب إليه لأنه قد يحصل لكل واحد منهما علو سفل الآخر فيستضر كل
~~واحد منهما ولا يتميز الحقان (فصل) وإن كان بينهما منافع فطلب أحدهما قسمها
~~بالمهايأة لم يجبر الآخر ms5325 لأن قسمة المنافع إنما تكون بقسمة الزمان والزمان
~~إنما يقسم بأن يأخذ أحدهما قبل الآخر وهذا لا تسوية فيه فإن الآخر يتأخر
~~حقه فلا يجبر على ذلك فأما أن تراضيا على قسمه العلو لاحدهما والسفل للآخر
~~أو تراضيا على PageV11P497
~~قسمة المنافع بالمهايأة جاز لأن الحق لا يخرج عنهما فيجوز تراضيهما، وذكر
~~ابن البناء في كتاب الخصال أن الشركاء إذا اختلفوا في منافع دار بينهما أن
~~الحاكم يجبرهم على قسمها بالمهايأة أو يؤجرها عليهم * (مسألة) * (وإن كان
~~بينهما أرض ذات زرع فطلب أحدهما قسمتها دون الزرع قسمت لأنه لا ضرر في
~~قسمها ويجبر الممتنع) لأن الزرع في الأرض كالقماش في الدار فلم يمنع القسمة
~~وسواء خرج الزرع أو كان بذرا لم يخرج فإذا قسماها بقي الزرع بينهما مشتركا
~~كما لو باعا الأرض لغيرهما، وإن طلب أحدهما قسمة الزرع منفردا لم يجبر
~~الآخر عليه لأن القسمة لا بد فيها من تعديل المقسوم وتعديل الزرع بالسهام
~~لا يمكن لأنه يشترط بقاؤه في الأرض المشتركة * (مسألة) * (وإن طلب قسمتها
~~مع الزرع لم يجبر الآخر)
# هكذا ذكره في الكتاب المشروح وهو قول الشافعي، وذكر في كتابه المغني
~~والكافي أنه يجبر إذا كان الزرع قد خرج لأن الزرع كالشجر في الأرض والقسمة
~~إفراز حق وليست بيعا وإن قلنا هي بيع لم يجز إذا اشتد الحب لأنه يتضمن بيع
~~السنبل بعضه ببعض، ويحتمل الجواز لأن السنبل ههنا داخل تبعا للأرض، وليس
~~بمقصود فأشبه بيع النخلة المثمرة بمثلها، وقال الشافعي لا يجبر الممتنع من
~~قسمها مع الزرع لأن الزرع مودع في الأرض للنقل عنها فلم تجب قسمته معها
~~كالقماش فيها
PageV11P498
### || CHECK [مسألة وإن طلب قسمتها مع الزرع لم يجبر الآخر]
### || CHECK [مسألة وإن كان بينهما أرض ذات زرع فطلب أحدهما قسمتها دون
~~الزرع قسمت لأنه لا ضرر في قسمها]
# ولنا أنه ثابت فيها للنماء والنفع فأشبه الغراس وفارق القماش فإنه غير
~~متصل بالدار ولا ضرر في نقله * (مسألة) * (وإن تراضوا عليه والزرع قصيل أو
~~قطن جاز) لأن الحق ms5326 لهم لا يخرج عنهم، وإن كان بذرا أو سنابل قد اشتد حبها
~~ففيه وجهان (أحدهما) لا يجوز في البذر لجهالته وكونه لا يمكن إفرازه وهذا
~~مذهب الشافعي (والثاني) يجوز لأنه يدخل تبعا للأرض فأشبه أساسات الحيطان
~~وكذلك القول فيما اذا اشتد حبه فيه الوجهان (أحدهما) لا يجوز لافضائه إلى
~~بيع السنبل بعضه ببعض (والثاني) يجوز لأنه يدخل تبعا وقال القاضي يجوز في
~~السنابل ولا يجوز في البذر لجهالته ووجه الجواز أنه يدخل تبعا فلا يكون
~~مانعا من الصحة كما لو اشترى أرضا فيها زرع واشترطه فإنه يملكه بالشرط، وإن
~~كان بذرا مجهولا * (مسألة) * (وإن كان بينهما نهر أو قناة أو عين ينبع
~~ماؤها فالماء بينهما على ما اشترطا عند استخراج ذلك) لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم " المؤمنون على شروطهم) فإن اتفقا على قسمة بالمهايأة جاز لأن
~~الحق لهما لا يخرج عنهما، ولأن المنافع ملكهما فجاز قسمها كالأعيان
~~والمهاياة أن يكون في يد كل واحد منهما مدة معلومة على قدر حقه من ذلك)
PageV11P499
### || CHECK [مسألة وإن كان بينهما نهر أو قناة أو عين ينبع ماؤها فالماء
~~بينهما على ما اشترطا عند استخراج ذلك]
### || CHECK [مسألة وإن تراضوا عليه والزرع قصيل أو قطن جاز]
# * (مسألة) * (وإن أراد قسم ذلك بنصب خشبة أو حجر في مصدم الماء فيه ثقبان
~~على قدر حق كل واحد منهما جاز ويسمى المرار) لأن ذلك طريق إلى التسوية
~~بينهما فجاز كقسم الأرض بالتعديل، وإن أراد أحدهما أن يسقى
# بنصيبه أرضا ليس لها رسم شرب من هذا النهر جاز لأنه من نصيبه فجاز التصرف
~~فيه كيف شاء كسائر ماله وكما لو لم يكن له شريك، ويحتمل أن لا يجوز لأنه
~~إذا جعل لهذه الأرض حقا في الشرب من هذا النهر المشترك فربما أفضى إلى أن
~~يجعل لها حقا في نصيب شريكه لأنه إذا طال الزمان يظن أن لهذه الأرض حقا من
~~السقي من النهر المشترك فيأخذ لذلك أكثر من حقه ويجئ على أصلنا أن الماء لا
~~يملك وينتفع ms5327 بها كل واحد منهما على قدر حاجته * (فصل) * قال الشيخ رحمه
~~الله (النوع الثاني قسمة الإجبار وهي ما لا ضرر فيها ولا رد عوض كالأرض
~~الواسعة والقرى والبساتين والدور الكبار والدكاكين الواسعة والمكيلات
~~والموزونات من جنس واحد سواء كان مما مسته النار كالدبس وخل التمر أو لم
~~تمسه كخل العنب والألبان والأدهان فإذا طلب أحدهما قسمها وأبى الآخر أجبر
~~عليه) أما المكيلات والموزونات من المطعومات وغيرها فيجوز قسمها لأن جواز
~~قسم الأرض مع اختلافها يدل على جواز ما لا يختلف بطريق التنبيه وسواء في
~~ذلك الحبوب والثمار والنورة والأشنان
PageV11P500
### || CHECK [مسألة وإن أراد قسم ذلك بنصب خشبة أو حجر في مصدم الماء فيه
~~ثقبان على قدر حق كل واحد منهما جاز]
# والحديد والرصاص ونحوها من الجامدات والعصير والخل واللبن والعسل والسمن
~~والدبس والزيت والرب ونحوها من المائعات وسواء قلنا أن القسمة بيع أو إفراز
~~حق لأن بيعه جائز وإفرازه جائز فإن كان فيها أنواع كحنطة وشعير وتمر وزبيب
~~فطلب أحدهما قسمها كل نوع على حدته أجبر الممتنع وإن طلب قسمها أعيانا لم
~~يجبر الممتنع لأن هذا بيع نوع بنوع آخر، وليس بقسمة فلم يجبر عليه كغير
~~الشريك فإن تراضيا عليه جاز وكان بيعا يعتبر له التقابض قبل التفرق فيما
~~يعتبر التقابض فيه، وسائر شروط البيع (فصل) إذا طلب أحد الشركاء القسمة
~~وامتنع بعض الشركاء في الأرض والدور ونحوهما مما ذكرنا أجبر الممتنع على
~~القسمة بثلاثة شروط (أحدها) أن يثبت عند الحاكم ملكهم ببينة لأن في الإجبار
~~عليها حكما على الممتنع منها فلا يثبت إلا بما يثبت به الملك لخصمه بخلاف
~~حالة الرضاء فإنه لا يحكم على أحدهما إنما يقسم بقولهما ورضاهما
# (الشرط الثاني) ألا يكون فيها ضرر فإن كان فيها ضرر لم يجبر الممتنع لقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا ضرار " رواه ابن ماجه، وفي لفظ
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى ألا ضرر ولا ضرار (الشرط الثالث) أن
~~يمكن تعديل السهام من غير ms5328 شئ يجعل معها فإن لم يكن ذلك لم يجبر الممتنع
~~لأنها تصير بيعا والبيع لا يجبر عليه أحد المتبايعين، ومثال ذلك ارض قيمتها
~~مائة فيها شجرة PageV11P501
~~وبئر يساوي مائتين فإذا جعلت الأرض سهما كانت الثلث فيحتاج أن يجعل معها
~~خمسون يردها عليه من لم تخرج له البئر أو الشجرة ليكونا نصفين متساويين
~~فهذه فيها بيع.
# الا ترى أن آخذ الأرض قد باع نصيبه من الشجرة والبئر بالثمن الذي أخذه.
# والبيع لا يجبر عليه لقول الله تعالى (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم)
~~فإذا اجتمعت الشروط الثلاثة أجبر الممتنع من القسمة عليها لأنها تتضمن
~~إزالة ضرر الشركة عنهما وحصول النفع لهما لأن نصيب كل واحد منهما إذا تميز
~~كان له أن يتصرف فيه بحسب اختياره ويتمكن من إحداث الغراس والبناء فيه
~~والإجارة والعارية، ولا يمكنه ذلك مع الاشتراك فوجب أن لا يجبر الآخر عليه
~~لقوله عليه السلام " لا ضرر ولا ضرار " وقد اختلف في الضرر المانع من
~~القسمة وقد ذكرناه * (مسألة) * (وهذه القسمة إفراز حق (أحدهما) من الآخر
~~وليست بيعا) وهذا أحد قولي الشافعي وفي الآخر هي بيع وحكي ذلك عن أبي عبد
~~الله بن بطة لأنه يبدل نصيبه من أحد السهمين بنصيب صاحبه من السهم الآخر
~~وهذا حقيقة البيع ولنا أنها لا تفتقر إلى لفظ التمليك ولا يجب فيها شفعة
~~ويلزم بإخراج القرعة ويتقدر أحد النصيبين بقدر الآخر والبيع لا يجوز فيه شئ
~~من ذلك ولأنها تنفرد عن البيع باسمها وأحكامه فلم تكن بيعا كسائر العقود
~~وفائدة الخلاف أنها إذا لم تكن بيعا جازت قسمة الثمار خرصا والمكيل وزنا
PageV11P502
### || CHECK [مسألة وهذه القسمة إفراز حق أحدهما من الآخر وليست بيعا]
# والموزون كيلا والتفرق قبل القبض فيما يشترط فيه القبض في البيع إذا حلف
~~لا يبيع فقسم لم يحنث وإذا كان العقار أو بعضه وقفا جازت قسمته وإن قلنا هي
~~بيع انعكست هذه الأحكام، هذا إذا خلت
# من الرد فإن كان فيها رد عوض فهي بيع لأن صاحب الرد يبدل ms5329 المال عوضا عما
~~حصل له من مال شريكه وهذا هو البيع فإن فعلا ذلك في وقف لم يجز لأن بيعه
~~غير جائز وإن كان بعضه طلقا وبعضه وقفا والرد من صاحب الطلق لم يجز لأنه
~~يشتري بعض الوقف، وإن كان من أهل الوقف جاز لأنهم يشترون بعض الطلق وذلك
~~جائز * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويجوز للشركاء أن ينصبوا قاسما يقسم
~~بينهم وأن يسألوا الحاكم نصب قاسم فإن نصب الحاكم قاسما فمن شرطه أن يكون
~~عدلا عالما بالحساب ليوصل إلى ذي حق حقه كما يلزم أن يكون الحاكم عالما
~~بالحكم ليحكم بالحق) وهذا قول الشافعي إلا أنه يشترط أن يكون حرا وإن نصبوا
~~قاسما بينهم فكان على صفة قاسم الحاكم في العدالة والمعرفة فهو كقاسم
~~الحاكم في لزوم قسمته بالقرعة وإن كان كافرا أو فاسقا أو جاهلا بالقسمة لم
~~تلزم قسمته إلا بتراضيهم بها ويكون وجوده فيما يرجع إلى لزوم القسمة كعدمه
~~* (مسألة) * (فمتى عدلت السهام وأخرجت القرعة لزمت القسمة) لأنها كالحكم من
~~الحاكم ويحتمل أن لا تلزم فيما فيه رد بخروج القرعة حتى يرضيا بذلك لأن
PageV11P503
### || CHECK [مسألة فمتى عدلت السهام وأخرجت القرعة لزمت القسمة]
# ما فيه رد بيع حقيقة لأن صاحب الرد يبدل عوضا لما حصل له من حق شريكه
~~وهذا هو البيع والبيع لا يلزم بالقرعة * (مسألة) * (وإذا كان في القسمة
~~تقويم لم يجز أقل من قاسمين لأنها شهادة بالقيمة فلم يقبل فيها أقل من
~~اثنين كسائر الشهادات وإن لم يكن فيها تقويم أجزأ قاسم واحد) لأن القاسم
~~يجتهد في التقويم وهو يعمل باجتهاده؟ أشبه الحاكم ومتى اقتسما بأنفسهما
~~واقترعا لم تلزم القسمة إلا بتراضيهما * (مسألة) * (وإذا سألوا الحاكم قسمة
~~عقار لم يثبت عنده أنه لهم قسمه وذكر في كتاب القسمة أنه قسمة بمجرد دعواهم
~~لا عن بينة شهدت لهم بملكهم) لأن اليد دليل الملك وقال الشافعي لا يقسمه
~~حتى يثبت عنده ملكهم وفي ذلك اختلاف ذكرناه في أول باب القسمة ولا يجب عليه
~~أن يقسم بينهم ms5330 في هذه الحال بل يجوز له ذلك وقد ذكرناه
# * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (ويعدل القاسم السهام بالأجزاء إن كانت
~~متساوية وبالقيمة إن كانت مختلفة وبالرد إن كانت تقتضيه) القسمة على ضربين
~~قسمة إجبار وقسمة تراض وقسمة الإجبار ما أمكن التعديل فيها من غير رد
PageV11P504
### || CHECK [مسألة وإذا سألوا الحاكم قسمة عقار لم يثبت عنده أنه لهم
~~قسمه وذكر في كتاب القسمة أنه قسمة بمجرد]
### || CHECK [مسألة وإذا كان في القسمة تقويم لم يجز أقل من قاسمين لأنها
~~شهادة بالقيمة فلم يقبل فيها أقل من اثنين كسائر]
# ولا تخلو من أربعة أقسام: (أحدهما) أن تكون السهام متساوية وقيمة الأجزاء
~~متساوية (الثاني) أن تكون السهام متساوية وقيمة الأجزاء مختلفة (الثالث) أن
~~تكون السهام مختلفة وقيمة الاجزاء مستاوية (الرابع) أن تكون السهام مختلفة
~~والقيمة مختلفة فأما الأول فمثل أرض بين ستة لكل واحد منهم سدسها وقيمة
~~أجزاء الأرض متساوية فهذه تعدلها بالمساحة ستة أجزاء متساوية لأنه يلزم من
~~تعديلها بالمساحة تعديلها بالقيمة لتساوي أجزائها في القيمة ثم يقرع بينهم
~~وكيفما أقرع بينهم جاز في ظاهر كلام أحمد فإنه قال في رواية أبي داود إن
~~شاء رقاعا وإن شاء خواتيم يطرح ذلك في حجر من لم يحضر ويكون لكل واحد خاتم
~~معين ثم يقال أخرج خاتما على هذا السهم فمن خرج خاتمه فهو له وعلى هذا لو
~~أقرع بالحصى أو غيرها جاز واختار أصحابنا في القرعة أن يكتب رقاعا متساوية
~~بعدد السهام وهو ههنا مخير بين أن يخرج السهام على الأسماء أو يخرج الأسماء
~~على السهام فإن أخرج الأسماء على السهام كتب في كل رقعة اسم واحد من
~~الشركاء وتترك في بنادق شمع أو طين متساوية القدر والوزن وتترك في حجر رجل
~~لم يحضر القسمة ويقال له اخرج بندقة على هذا السهم فإذا أخرجها كان ذلك
~~السهم لمن خرج اسمه في البندقة ثم يخرج على سهم آخر كذلك حتى يبقى الأخير
~~فيتعين لمن بقي وإن اختار إخراج السهام على الأسماء في الرقاع أسماء ms5331 السهام
~~فيكتب في رقعة الأول مما يلي جهة كذا وفي الآخر الثاني حتى يكتب الستة ثم
~~يخرج القرعة على واحد بعينه فيكون له السهم الذي في الرقعة ويفعل ذلك حتى
~~يبقى الأخير فيتعين لمن بقي وذكر PageV11P505
~~أبو بكر إن البنادق تجعل طينا وتطرح في ماء ويعين واحدا فأي البنادق انحل
~~الطين عنها وخرجت رقعتها على الماء فهي له وكذلك الثاني والثالث وما بعده
~~فإن خرج اثنان معا أعيد الإقراع والأول
# أولى واسهل (القسم الثاني) أن تكون السهام متفقة والقيمة مختلفة فإن
~~الأرض تعدل بالقيمة وتجعل ستة أسهم متساوية القيمة ويفعل في إخراج السهام
~~مثل الذي قبله سواء لا فرق بينهما إلا أن التعديل ثم بالسهام وههنا بالقيمة
~~(القسم الثالث) أن تكون القيمة متساوية والسهام مختلفة كأرض بين ثلاثة
~~لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس وأجزاؤها متساوية القيم فإنها
~~تجعل سهاما بقدر أقلها وهو السدس فيجعل ستة أسهم ويعدل بالأجزاء ويكتب ثلاث
~~رقاع باسمائهم وبخرج رقعة على السهم الأول فإن خرجت لصاحب السدس أخذه ثم
~~يخرج أخرى على الثاني فإن خرجت لصاحب الثلث أخذ الثاني والثالث وكانت
~~الثلاثة الباقية لصاحب النصف بغير قرعة وإن خرجت القرعة الثانية لصاحب
~~النصف أخذ الثاني والثالث والرابع وكان الخامس والسادس لصاحب الثلث وإن
~~خرجت القرعة الأولى لصاحب النصف أخذ الثلاثة الأول وتخرج الثانية على
~~الرابع فإن خرجت لصحاب الثلث أخذه والذي يليه وكان السادس لصاحب السدس وإن
~~خرجت الثانية لصاحالب السدس أخذه وأخذ الآخر الخامس والسادس وإن خرجت
~~الأولى لصاحب الثلث أخذ الأول والثاني ثم تخرج الثانية على الثالث فإن خرجت
~~لصاحب النصف أخذ الثالث والرابع والخامس وأخذ الآخر السادس فإن PageV11P506
~~خرجت الثانية لصاحب السدس أخذه وأخذ صاحب النصف ما بقي وقيل يكيب ست رقاع
~~باسم صاحب النصف ثلاث وباسم صاحب الثلث اثنان وباسم صاحب السدس واحدة وهذا
~~لا فائدة فيه فإن المقصود خروج اسم صاحب النصف وإذا كتب ثلاث رقاع حصل
~~المقصود فاغنى ولا يصح إن كتب رقاعا باسماء السهام ويخرجها على أسماء
~~الملاك ms5332 لأنه إذا أخرج واحدة فيها السهم الثاني لصاحب افيسدس ثم اخرج أخرى
~~لصاحب النصف والثلث فيها السهم الأول احتاج أن يأخذ نصيبه متفرقا الستضر
~~بذلك (القسم الرابع) إذا اختلفت السهام والقيمة فإن القاسم يعدل السهام
~~بالقيمة ويجعلها ستة أسهم متساوية القيم ثم يخرج الرقاع فيها الأسماء على
~~السهام كما ذكرنا في القسم الثالث سواء لا فضل بينهما إلا أن التعديل ههنا
~~بالقيم وفي التي قبلها بالمساحة (فصل) إذا كان بينهما دار أو خان كبير فطلب
~~أحدهما قسمة ذلك ولا ضرر في قسمته أجبر
# الممتنع على القسمة وتفرد بعض المساكن عن بعض وإن كثرت المساكن وإن كان
~~بينهما داران أو خانان أو أكثر فطلب أحدهما أن يجمع نصيبه في إحدى الدارين
~~ويجعل الباقي نصيبا للآخر لم يجبر الممتنع وبهذا قال الشافعي وقال أبو يوسف
~~ومحمد يجبر إذا رأى الحاكم ذلك فله فعله سواء تقاربتا أو تفرقتا لأنه انفع
~~وأعدل وقال مالك وان كانت متجاورتين أجبر الممتنع من ذلك عليه لأن PageV11P507
~~المتجاورتين تتفاوت منفعتهما بخلاف المتباعدتين وقال أبو حنيفة ان كانت
~~إحداهما احجزة الأخرى أجبر وإلا فلا لانهما يجريان مجرى الدار الواحدة ولنا
~~أنه نقل حقه من عين إلى عين أخرى فلم يجبر عليه كالمتفرقتين عند مالك وكما
~~لو لم تكن حجزتها عند ابي حنيفة وكما لو كانتا دارا أو دكانا مع أبي يوسف
~~ومحمد الحكم في الدكاكين كالحكم في الدور ولو كانت لهما عضائد صغار لا يمكن
~~قسمة كل واحدة منهما منفردة لم يجبر الممتنع من قسمتها عليها (فصل) وإن كان
~~أرض واحدة تمكن قسمتها ويؤخذ فيها الشروط التي ذكرناها أجبر الممتنع على
~~قسمتها سواء كانت فارغة أو ذات شجر وبناء فإن كان فيها نخل وكرم وشجر مختلف
~~وبناء فطلب أحدهما قسمة كل عين على حدتها وطلب الآخر قسمة الجميع بالتعديل
~~بالقيمة فقال أبو الخطاب تقسم كل عين على حدتها وهو ظاهر كلام شيخنا في
~~الكتاب المشروح وكذلك كل مقسوم إذا أمكنت التسوية بين الشريكين في جيده
~~ورديئه كان أولى ونحو ms5333 هذا قال أصحاب الشافعي فمنهم قالوا إذا أمكنت التسوية
~~بين الشريكين في جيده ورديئه بأن يكون الجيد في مقدمها والردئ في مؤخرها
~~فإذا قسمناها صار لكل واحد من الجيد والردئ مثل ما للآخر وجبت القسمة وأجبر
~~الممتنع عليها وإن لم تمكن القسمة بأن تكون العمارة والشجر والجيد لا يمكن
~~قسمته وحده وأمكن التعديل بالقيمة PageV11P508
~~عدلت بالقيمة وأجبر الممتنع من القسمة عليها وقال الشافعي في أحد القولين
~~لا الممتنع من القسم عليها وقالوا إذا كانت الأرض ثلاثين جزءا قيمة عشرة
~~منها كقيمة عشرين لم تجبر الممتنع من القسمة عليها لتعذر التساوي في الذرع
~~ولأنه لو كان حقلان متجاوران لم يجبر الممتنع من القسمة إلا بأن يجعل
# كل واحد منهما سهما كذا ههنا.
# ولنا أنه مكان واحد أمكنت قسمته وتعديله من غير ضرر ولا دعوض فوجبت قسمته
~~كالدور ولأن ما ذكروه يفضي إلى منع وجوب القسمة في البساتين كلها والدور
~~فإنه لا يمكن تساوي الشجر وبناء الدور ومساكنها إلا بالقيمة ولأنه مكان لو
~~بيع بعضه وجبت فيه الشفعة لشريك البائع فوجبت قسمته كما لو أمكنت التسوية
~~فأما إن كان بستانان لكل واحد منهما طريق أو حقلان أو داران أو دكانان
~~متجاوران أو متباعدان فطلب أحد الشريكين قسمته بجعل كل واحد منهما سهما لم
~~يجبر الآخر على هذا سواء كانا متساويين أو مختلفين وهذا ظاهر مذهب الشافعي
~~لأنهما شيئان متميزان لو بيع أحدهما لم تجب الشفعة فيه لمالك الآخر بخلاف
~~البستان الواحد والأرض الواحدة وإن عظمت فإنها إذا بيع بعضها وجبت الشفعة
~~لمالك البعض الباقي والشفعة كالقسمة لأن كل واحد منهما يراد لازالة ضرر
~~الشركة ونقصان التصرف فما لا تجب قسمته لا تجب الشفعة فيه فكذلك ما لا شفعة
~~فيه لا تجب PageV11P509
~~قسمته وعكس هذا ما تجب قسمته يجب فيه الشفعة وما تجب الشفعة فيه تجب قسمته
~~ولأنه لو بدأ الصلاح في بعض البستان كان صلاحا لباقيه إن كان كثيرا ولم يكن
~~صلاحا لما جاوزه وإن كان صغيرا.
# (فصل) إذا كان بينهما ارض ms5334 قيمتها مائة في أحد جانبيها بئر قيمتها مائة
~~وفي الآخر شجرة قيمتها مائة عدلت بالقيمة وجعلت البئر مع نصف الأرض نصيبا
~~والشجرة مع النصف نصيبا، فإن كانت بين ثلاثة أو أكثر نظرت في الأرض، فإن
~~كانت قيمتها مائة أو أقل لم تجب القسمة لأنها إذا كانت أقل لم يمكن التعديل
~~إلا بقسمة البئر أو الشجرة وذلك مما لا تجب قسمته وإن كانت قيمتها مائة
~~فجعلناها سهما والشجرة سهما لم يحصل مع البئر والشجرة شئ من الأرض فتصير
~~هذه كقسمة الشجر وحده وقسمة ذلك وحده ليست قسمة إجبار، وإن كانت الأرض
~~كثيرة القيمة بحيث يأخذ بعض الشركاء سهامهم منها ويبقي منها شئ مع البئر
~~والشجرة وجبت القسمة ومثاله أن تكون قيمة الأرض مائتين وخمسين فتجعل مائة
~~وخمسين سهما ويصير إلى البئر ما قيمته خمسون وإلى الشجرة مثل ذلك فتصير
~~ثلاثة سهام متساوية وفي كل سهم جزء من أجزاء الأرض فتجب القسمة حينئذ،
~~وكذلك لو كانوا
# أربعة وقيمة الأرض أربعمائة وجبت القسمة لأننا نجعل ثلثمائة منها سهمين
~~ومائة مع البئر والشجرة سهمين فتعدلت السهام ولو كانت الأرض لاثنين فأرادا
~~قسمة البئر والشجر دون الأرض لم تكن قسمة إجبار ولو قسماها بشجرها كانت
~~قسمة إجبار لأن الشجر يدخل تبعا للأرض فيصير الجميع كالشئ الواحد ولهذا تجب
~~فيه الشفعة إذا بيع شئ من الأرض بشجرة وإذا قسم ذلك PageV11P510
~~دون الأرض صار أصلا في القسمة ليس بتابع لشئ واحد فيصير كأعيان مفردة من
~~الدور والدكاكين المفرقة ولهذا لا تجب فيه الشفعة.
# (فصل) وعلى الإمام أن يرزق القاسم من بيت المال لأن هذا من المصالح، وقد
~~روي أن عليا رضي الله عنه اتخذ قاسما وجعل له رزقا من بيت المال، فان لم
~~يرزقه الإمام قال الحاكم للمتقاسمين ادفعا إلى قاسم أجرة ليقسم بينكما، فإن
~~استأجره كل منهما بأجر معلوم ليقسم نصيبه جاز، وإن استأجروه جميعا أجارة
~~واحدة ليقسم بينهم بأجر واحد معلوم لزم كل واحد منهم من الأجر بقدر نصيبه
~~من المقسوم وبهذا قال الشافعي، وقال ms5335 أبو حنيفة يكون عليهم على عدد رؤوسهم
~~لأن عمله في نصيب أحدهما مثل عمله في نصيب الآخر، وسواء تساوت سهامهم أو
~~اختلفت فكان الأجر بينهم سواء.
# ولنا أن أجر القسمة يتعلق بالملك فكان بينهم على قدر الأملاك كنفقة
~~العبد، وما ذكروه لا يصح لأن العمل في أكبر النصيبين أكثر الا ترى أن
~~المقسم إذا كان مكيلا أو موزونا كان كيل الكثير أكثر عملا من كيل القليل
~~وكذلك الوزن والذرع، وعلى أنه يبطل بالحافظ فإن حفظ القليل والكثير سواء
~~ويختلف أجره باختلاف المال.
# (فصل) وأجرة القسمة بينهما وإن كان أحدهما الطالب لها، وبهذا قال أبو
~~يوسف ومحمد والشافعي وقال أبو حنيفة هي على الطالب للقسمة لأنها حق له ولنا
~~أن الأجرة تجب بإفراز الأنصباء وهم سواء فيها فكانت الأجرة عليهما كما لو
~~تراضوا عليها * (فصل) * قال الشيخ رحمه الله (إذا ادعى بعضهم غلطا فيما
~~تقاسموه بأنفسهم وأشهدوا على
# يراضيهم به لم يلتفت إليه، وإن كان فيما قسمه قاسم الحاكم فعلى المدعي
~~البينة وإلا فالقول قول المنكر PageV11P511
~~مع يمينه وإن كان فيما قسمه حاكمهم الذي نصبوه وكان فيما اعتبرنا فيه الرضى
~~بعد القرعة لم تسمع دعواه وإلا فهو كقاسم الحاكم.
# وجملة ذلك أنه إذا ادعى بعض المتقاسمين غلطا في القسمة وأنه أعطي دون حقه
~~وكانت قسمة تلزم بالقرعة من غير تراض منهم فالقول قول المدعى عليه مع يمينه
~~ولا يقبل قول المدعي إلا ببينة، فإن أقام شاهدين عدليل نقضت القسمة وأعيدت،
~~وإن لم تقم بينة عادلة وطلب يمين شريكه أنه لا فضل معه أحلف له، وإنما
~~قدمنا قول المدعى عليه لأن الظاهر صحة القسمة وأداء الأمانة فيها، وإن كان
~~مما لا يلزم الا بالتراضي كالذي قسماها بأنفسهما ونحوه لم تسمع دعوى ادعاء
~~الغلط وهو الذي ذكره الأصحاب وهو مذهب الشافعي لأنه قد رضي بذلك ورضاؤه
~~بالزيادة في نصيب شريكه يلزمه، قال شيخنا والصحيح عندي أن هذه كالتي قبلها
~~وأنه متى أقام البينة بالغلط نقضت القسمة لأن ما ادعاه محتمل ثبت ببينة
~~عادلة ms5336 فأشبه ما لو أشهد على نفسه بقبض الثمن أو المسلم فيه ثم ادعى غلطا في
~~كيله، وقولهم أن حقه في الزيادة سقط برضائه ممنوع فإنه إنما يسقط إذا علمه،
~~أما إذا ظن أعطي حقه فرضي بناء على هذا ثم بان له الغلط فلا يسقط به حق
~~كالثمن والمسلم فيه فإنه لو قبض المسلم فيه بناء على أنه عشرة أقفزة راضيا
~~بذلك ثم تعين له ثمانية وادعى المسلم اليه أنه غلط فأعطاه اثني عشر وثبت
~~ذلك ببينة لم يسقط حق واحد منهما بالرضا به ولا يمتنع سماع دعواه وبينته
~~ولأن المدعى عليه في مسئلتنا لو فرط بالغلط لنقضت القسمة ولو سقط حق المدعي
~~بالرضا لما نقضت القسمة باقراره كما لو وهبه الزائد وقد ذكر أصحابنا وغيرهم
~~فيمن باع دارا على أنها عشرة أذرع فبانت تسعة أو أحد عشر أن البيع باطل في
~~أحد الوجهين، وفي الآخر تكون الزيادة للبائع والنقص عليه والبيع إنما يلزم
~~بالتراضي فلو كان التراضي يسقط حقه من الزيادة لسقط حق البائع من الزيادة
~~وحق المشتري من النقص، ولأن من رضي بشئ بناء على ظن تبين خلافه لم يسقط به
~~حقه كما لو اقتسما شيئا وتراضيا به ثم بان نصيب أحدهما مستحقا PageV11P512
~~فإن قيل فلم لم يعط المظلوم حقه في هاتين المسئلتين ولا تنقض القسمة كما لو
~~تبين الغلط في الثمن أو المسلم؟ قلنا لأن الغلط ههنا في نفس القسمة بتفويت
~~شرط من شروطها وهو تعديل السهام فتبطل لفوات شرطها وفي المسلم والثمن الغلط
~~في القبض دون العقد فإن العقد قديم بشروطه فلا يؤثر الغلط في قبض عوضه في
~~صحته بخلاف مسئلتنا.
# * (مسألة) * (وإن تقاسموا ثم استحق من حصة أحدهم شئ معين بطلت القسمة وإن
~~كان شائعا فيهما فعلى وجهين) إذا اقتسم الشريكان شيئا فبان بعضه مستحقا
~~وكان معينا في نصيب أحدهما بطلت القسمة، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا تبطل بل يخير من ظهر المستحق في نصيبه بين الفسخ والرجوع بما بقي من حقه
~~كما لو ms5337 وجد عيبا فيما أخذه ولنا أنها قسمة لم تعدل فيها السهام فكانت باطلة
~~كما لو فعلا ذلك مع علمهما بالحال، وأما إذا بان عيب نصيب أحدهما فيحتمل أن
~~تمنع المسألة ونقول بطلان القسمة لعدم التعديل بالقيمة ويحتمل ان أن يفرق
~~بينهما فإن العيب لا يمكن التحرز منه فلم يؤثر في البطلان كالبيع وإن كان
~~المستحق في نصيبهما على السواء لم تبطل القسمة لأن ما يبقى لكل واحد منهما
~~بعد المستحق قدر حقه ولأن القسمة إفراز حق أحدهما من الآخر وقد أفرز كل
~~واحد منهما حقه إلا أن يكون ضرر المستحق في نصيب أحدهما أكثر مثل ان يسد
~~طريقه أو مجرى مائه أو ضوئه ونحو هذا فتبطل القسمة لأن هذا
PageV11P513
### || CHECK [مسألة وإن تقاسموا ثم استحق من حصة أحدهم شيء معين بطلت
~~القسمة وإن كان شائعا فيهما فعلى وجهين]
### || AUTO يمنع التعديل فإن كان المستحق في نصيب أحدهما أكثر من الآخر
~~بطلت القسمة لما ذكرناه، وإن كان مشاعا فيهما بطلت لأن الثالث شريكهما ولم
~~يحضر ولا إذن فأشبه ما لو كان لهما شريك يعلمانه فاقتسما دونه، وفيه وجه
~~آخر أنها لا تبطل لأنه يأخذ من كل واحد منهما مثل ما يأخذ من الآخر ويصير
~~مع كل واحد قدر حقه فأشبه ما لو كان المستحق معينا في نصيبهما على السواء *
~~(مسألة) * (وإن اقتسما دارين قسمة تراض فبنى أحدهما في نصيبه ثم خرجت الدار
~~مستحقة فقلع بناؤه رجع بنصف قيمته على شريكه)
# هكذا ذكره الشريف أبو جعفر وحكاه أبو الخطاب عن القاضي وقال أبو يوسف
~~ومحمد بن الحسن ليس له الرجوع عليه بشئ لأنه غرس وبنى بإختياره فلم يرجع
~~بنقص ذلك على غيره كما لو بنى في ملك نفسه ولنا أن هذه القسمة بمنزلة البيع
~~فإن الدارين لا تقتسمان قسمة إجبار على أن يكون كل واحد منهما نصيبا وإنما
~~يقتسمان كذلك بالتراضي فتكون جارية مجرى البيع ولو باعه الدار جميعها ثم
~~انت مستحقة رجع عليه بالبناء كله وإن باعه نصفها رجع عليه بنصفه ms5338 وكذلك يخرج
~~في كل قسمة جارية مجرى البيع وهي قسمة التراضي كالذي فيه رد عوض وما لا
~~يجبر على قسمته لضرر فيه ونحو ذلك فإما قسمة الاجبار إذا ظهر نصيب أحدهما
~~مستحقا بعد البناء والغرس فيه فينقض البناء ويقلع الغرس فإن قلنا القسمة
~~بيع فكذلك وإن قلنا ليست بيعا لم يرجع لأن شريكه لم يضره ولم ينتقل إليه من
~~جهته بيع وإنما فرز حقه من حقه فلم يضمن له ما غرم فيه هذا الذي يقتضيه قول
~~الاصحاب * (مسألة) * (وإن خرج في نصيب أحدهما عيب فله فسخ القسمة إذا لم
~~يعلمه أو الرجوع بارش العيب) لأنه نقص في نصيبه فملك ذلك كالمشتري ويحتمل
~~أن تبطل القسمة لأن التعديل فيها شرط ولم يوجد بخلاف البيع
PageV11P514
### || CHECK [مسألة وإن خرج في نصيب أحدهما عيب]
### || AUTO * (مسألة) * (وإذا اقتسم الورثة العقار ثم ظهر على الميت دين
~~فإن قلنا هو إفراز حق لم تبطل القسمة، وإن قلنا هي بيع انبنى على بيع
~~التركة قبل قضاء الدين هل يجوز؟ على وجهين) وجملة ذلك أن تركة الميت يثبت
~~فيها الملك لورثته سواء كان عليه دين أو لم يكن نص عليه أحمد فيمن أفلس ثم
~~مات فقال قد انتقل المبيع إلى الورثة وحصل ملكا لهم وبهذا قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة إن كان الدين يستغرق التركة منع نقلها الى الورثة وإن كان
~~لا يستغرقها لم يمنع انتقال شئ منها، وقال أبو سعيد الاصطخري يمنع بقدره
~~وقد أومأ إليه أحمد فإنه قال في أربعة بنين ترك أبوهم دارا وعليه دين فقال
~~أحد البنين أنا أعطي ودعوا لي الربع فقال أحمد هذه الدار للغرماء لا يرثوا
~~شيئا حتى يؤدوا الدين وهذا يدل على أنها لم تنقل إليهم عنده لأنه منع
~~الوارث من إمساك بدفع قيمته
# لأن الدين لم يثبت في ذمة الورثة فيجب أن يتعلق بالتركة والمذهب الاول
~~ولهذا قلنا ان الغريم لا يحلف على دين الميت لأن الدين محله الذمة وإنما
~~يتعلق بالتركة فيتخير الورثة بين قضاء الدين منها ms5339 أو من غيرها كالرهن
~~والجاني ولهذا لا يلزم الغرماء نفقة العبد ولا يكون نماء التركة لهم ولأنه
~~لا ينتقل الى الورثة أو الى الغرماء أو يبقى للميت أو لا يكون لأحد، لا
~~يجوز أن ينتقل إلى الغرماء لأنها لو انتقلت إليهم لزمهم نفقة الحيوانات
~~وكان نماؤها لهم غير محسوب من دينهم، ولا يجوز أن يبقى للميت لأنه لم يبق
~~أهلا للملك، ولا يجوز أن يكون لأحد لأنها مال مملوك فلا بد من مالك، ولأنها
~~لو بقيت بغير مالك لابيحت لأن يتملكها كسائر المباحات فثبت أنها انتقلت الى
~~الورثة فعلى هذا إذا تمت التركة ثم إن غلبت الدار او اثمرت النخيل او نتجت
~~الماشية فهو للوارث ينفرد به لا يتعلق به حق الغرماء لأنه نماء ملكه اشبه
~~كسب الجاني ويحتمل أن يتعلق به حق الغرماء كنماء الرهن ومن اختار الاول قال
~~تعلق حق الغرماء بالرهن آكد لا يثبت باختيار المالك ورضاه ولهذا منع
~~المتصرف فيه وهذا يثبت بغير رضاء المالك فلم يمنع التصرف لأنه اشبه الجاني
~~وعلى الرواية الأخرى يكون حكمه حكم PageV11P515
~~التركة وما يحتاج إليه من المؤنة منها فعلى هذا إن تصرف الورثة في التركة
~~ثم إن غلت الدار او اثمرت النخيل او نتجت الماشية فهو للوارث ينفرد به لا
~~يتعلق به حق الغرماء لأنه نماء ملكه اشبه كسب الجاني ويحتمل أن يتعلق به حق
~~الغرماء كنماء الرهن ومن اختار الاول قال تعلق حق الغرباء بالرهن آكد لا
~~يثبت باختيار المالك ورضاه ولهذا منع التصرف فيه وهذا يثبت بغير رضاء
~~المالك فلم يمنع التصرف لأنه اشبه الجاني وعلاى لرواية الاخرى يكون حكمه
~~حكم التركة وما يحتاج إليه من المؤنة منها فعلى هذا إن تصرف الورثة في
~~التركة ببيع أو هبة فعلى الرواية الأولى تصرفهم صحيح فإن قضوا الدين وإلا
~~نقضت تصرفاتهم كما إذا تصرف السيد في العبد الجاني ولم يود الجناية وعلى
~~الروية الأخرى تصرفاتهم فاسدة لأنهم تصرفوا فيما لم يملكوه والأول أولى إن
~~شاء الله تعالى (فصل) وإن اقتسم ms5340 الورثة تركة الميت ثم ظهر عليه دين لا وفاء
~~له إلا ما اقتسموه لم تبطل القسمة إذا قلنا هي إفراز حق لأن تعلق الدين
~~بالتركة لا يمنع تصرف الوارث فيها كما لا يمنع تصرف السيد في
# العيد الجاني لكن إن امتنعوا من وفاء الدين بيعت في الدين وبطلت القسمة
~~لأن الدين يقدم على الميراث لقوله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) فإن
~~وفي أحدهما دون الآخر صح في نصيبه وبيع نصيب الآخر فإن قلنا أن القسمة بيع
~~انبنى على بيع التركة وفيه وجهان ذكرنا دليلهما في المسألة قبل هذا فإن
~~قلنا يجوز لم تبطل القسمة وإن قلنا لا يجوز فالقسمة باطلة لأنه بيع فإن
~~قضوا الدين أعادوها وإلا بيع في قضائه والخلاف في ذلك بني على الخلاف في
~~انتقال التركة إلى الورثة إذا كان على الميت دين وفيه روايتان ذكرناهما
~~والمختار منهما والله أعلم (فصل) قال أحمد في قوم اقتسموا دار أو حصل
~~لبعضهم فيها زيادة أذرع ولبعضهم نقصان ثم باعوا الدار جملة قسمت الدار
~~بينهم على قدر الأذرع يعني أن الثمن يقسم بينهم على قدر ملكهم فيها PageV11P516
~~وهذا محمول على ان زيادة أحدهما في الأذرع لزيادة ملكه فيها مثل أن يكون
~~لأحدهما الخمسان فيحصل له أربعون ذراعا وللآخر ثلاثة أخماس فيحصل له ستون
~~ذراعا فإن الثمن يقسم بينهم أخماسا على قدر ملكهما في الدار، فأما إن كانت
~~زيادة الأذرع لرداءة ما أخذ صاحبها كدار تكون بينهما نصفين فأخذ أحدهما
~~بنصيبه من جيدها أربعين ذراعا وأخذ الآخر من رديئها ستين فلا ينبغي أن يقسم
~~الثمن على قدر الأذرع بل يقسم بينهما نصفين لأن الستين ههنا معدولة
~~بالأربعين فلذلك تعدل بها في الثمن، وقال أحمد رحمه الله في قوم اقتسموا
~~دارا كانت أربعة أسطحة يجري عليها الماء من أحد الأسطحة فلما اقتسموا أراد
~~أحدهما منع جريان لآخر عليه وقال هذا شئ قد صار لي قال إن كان بينهما شرط
~~برد الماء فله ذلك وإن لم يشترط فليس له منعه ms5341 ووجه ذلك أنهم اقتسموا الدار
~~واطلقوا فاقتضى ذلك أن يملك كل واحد حصته بحقوقها كما لو اشتراها بحقوقها
~~ومن حقها جريان مائها فيما كان يجري إليه معتادا له وهو على سطح المانع
~~فلهذا استحقه حالة الإطلاق فإن تشارطا على رده فالشرط أملك والمؤمنون على
~~شروطهم * (مسألة) * (وإن اقتسما فحصلت الطريق في نصيب أحدهما ولا منفذ
~~للآخر بطلت القسمة) لأن القسمة تقتضي التعديل.
# والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له إلا قيمة قليلة فلا يحصل التعديل،
~~ولأن من شرط الإجبار على القسمة أن يكون ما أخذه كل واحد منهما يمكن
~~الانتفاع
# فيحصل له أربعون ذراعا وللآخر ثلاثة أخماس فيحصل له ستون ذراعا فإن الثمن
~~يقسم بينهم أخماسا على قدر ملكهما في الدار، فأما إن كانت زيادة الاذرع
~~لرداءة ما أخذ صاحبها كدار تكون بينهما نصفين فأخذ أحدهما بنصيبه من جيدها
~~أربعين ذراعا وأخذ الآخر من رديئها ستين فلا ينبغي أن يقسم الثمن على قدر
~~الأذرع بل يقسم بينهما نصفين لأن الستين ههنا معدولة بالأربعين فلذلك تعدل
~~بها في الثمن، وقال أحمد رحمه الله في قوم اقتسموا دارا كانت أربعة أسطحة
~~يجري عليها الماء من أحد الأسطحة فلما اقتسموا أراد أحدهما منع جريان لآخر
~~عليه وقال هذا شئ قد صار لي قال إن كان بينهما شرط برد الماء فله ذلك وإن
~~لم يشترط فليس له منعه ووجه ذلك أنهم اقتسموا الدار واطلقوا فاقتضى ذلك أن
~~يملك كل واحد حصته بحقوقها كما لو اشتراها بحقوقها ومن حقها جريان مائها
~~فيما كان يجري إليه معتادا له وهو على سطح المانع فلهذا استحقه حالة
~~الإطلاق فإن تشارطا على رده فالشرط أملك والمؤمنون على شروطهم * (مسألة) *
~~(وإن اقتسما فحصلت الطريق في نصيب أحدهما ولا منفذ للآخر بطلت القسمة) لأن
~~القسمة تقتضي التعديل.
# والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له إلا قيمة قليلة فلا يحصل التعديل،
~~ولأن من شرط الإجبار على القسمة أن يكون ما أخذه كل واحد منهما يمكن
~~الانتفاع به، وهذا لا ينتفع ms5342 به آخذه، فإن كان قد أخذه راضيا عالما بأنه لا
~~طريق له جاز لأن قسمة التراضي بيع وشراؤه على هذا الوجه جائز.
# قال شيخنا وقياس المسألة التي قبل هذا أن الطريق تبقى بحالها في نصيب
~~الآخر ما لم يشترط صرفها عنه كجري الماء * (مسألة) * (ويجوز للأب والوصي
~~قسم مال المولى عليه مع شريكه) لأن القسمة إما افراز حق أو بيع وكلاهما
~~جائز لهما.
# ولأن في القسمة مصلحة للصبي فجازت كالشراء له، ويجوز لهما قسمة التراضي
~~من غير زيادة في العوض لأن فيه دفعا لضرر الشركة فأشبه ما لو باع لضرر
~~الحاجة إلى قضاء الدين أو النفقة والله أعلم
PageV11P517
### || CHECK [مسألة ويجوز للأب والوصي قسم مال المولى عليه مع شريكه]
### || CHECK [مسألة وإن اقتسما فحصلت الطريق في نصيب أحدهما ولا منفذ
~~للآخر بطلت القسمة]
# * (تم بحمد الله وعونه الجزء الحادي عشر من كتابي المغني والشرح الكبير)
~~* * (ويليه بمشيئة الله وتوفيقه الجزء الثاني عشر منهما وأوله (كتاب
~~الشهادات)) *
PageV11P518
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الشهادات والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع
~~أما الكتاب فقول الله تعالى (واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا
~~رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء - وقال سبحانه - وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم - وقال عزوجل - وأشهدوا إذا تبايعتم) وأما السنة فروى وائل بن حجر رضي
~~الله عنه قال جاء رجل من حضرموت ورجل من كندة إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال الحضرمي يارسول الله إن هذا غلبني على أرض لي فقال الكندي هي أرضي وفي
~~يدي فليس له فيها حق فقال النبي صلى الله عليه وسلم للحضرمي (ألك بينة؟ -
~~فقال لا قال - فلك يمينه) قال يارسول الله الرجل فاجر لا يبالي على ما حلف
~~عليه وليس يتورع من شئ قال (ليس لك منه إلا ذلك) قال فانطلق الرجل ليحلف له
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم (لأن حلف على ماله ليأكله ظلما ليلقين الله
~~وهو عنه معرض) قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح وروى محمد بن عبد الله
~~العزرمي عن ms5343 عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن
PageV12P002
### | AUTO ### || CHECK [بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الشهادات]
# النبي صلى الله عليه وسلم قال (البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه) قال الترمذي هذا حديث في إسناده
# مقال والعزرمي يضعف في الحديث من قبل حفظه ضعفه ابن المبارك وغير إلا أن
~~أهل العلم أجمعوا على هذا قال قال الترمذي والعمل على هذا عند أهل العلم من
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وغيرهم ولأن العبرة تقتضي مشروعية
~~الشهادة فإن الحاجة داعية إليها لحصول التجاحد بين الناس فوجب الرجوع إليها
~~قال شريح القضاء جمر فنحه عنك بعودين يعني الشاهدين وإنما الخصم داء
~~والشهود شفاء فافرغ الشفاء على الداء، واشتقاق الشهادة من المشاهدة لأن
~~الشاهد يخبر عما شاهده، وقيل لأن الشاهد يخبره ويجعل الحاكم كالشاهد
~~للمشهود عليه وتسمى بينة لأنها تبين ما التبس وتكشف الحق في المختلف فيه
~~(مسألة) (تحمل الشهادة واداؤها فرض على الكفاية إذا قام بها من يكفي سقطت
~~عن الباقين وإن لم يقم بها أحد تعينت على من وجد لقول الله تعالى (ولا يأب
~~الشهداء إذا ما دعوا - وقال - ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم
~~قلبه) وإنما خص القلب بالإثم لأنه موضع العلم بها ولأن الشهادة أمانة فلزم
~~أداؤها كسائر الأمانات وقال اله تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات
~~إلى أهلها) إذا ثبت هذا فإذا دعي إلى تحمل شهادة في نكاح أو دين أو عدة
~~لزمته الإجابة قال الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط
~~شهداء لله) فإن قام بافرض في التحمل والأداء اثنان سقط عن الجميع، وإن
~~امتنع الكل أثموا، وإنما يأثم PageV12P003
~~الممتنع إذا لم عليه ضرر وكانت شهادته تنفع، فإن كان عليه ضرر في التحمل أو
~~الأداء أو كان ممن لاتقبل شهادته أو يحتاج إلى التبذل في التزكية لم تلزمه
~~لقول الله تعالى (ولا يضار كاتب ولا شهيد) وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(لا ضرر ولا ضرار) وإنه لا يلزمه أن يضر نفسه ms5344 لنفع غيره وإذا كان ممن لا
~~تقبل شادته لم تجب عليه لأن مقصود الشهادة لا يحصل منه وهل يأثم بالامتناع
~~إذا وجد غيره ممن يقوم مقامه؟ فيه وجهان (أحدهما) يأثم لأنه قد تعين بدعاية
~~ولأنه منهي عن الامتناع بقوله تعالى (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا)
~~(والثاني) لا يأثم لأن غيره يقوم مقامه فلم تتعين في حقه كما لو لم يدع
~~إليها فأما قول الله تعالى (ولا يضار كاتب ولا شهيد) فقد قرئ بالقتح والرفع
~~فمن رفع فهو خبر معناه النهي ويحتمل معنيين (أحدهما) أن يكون الكاتب فاعلا
~~أي لا يضر الكاتب والشهيد من
# يدعوه بألا يجيب أو يكتب ما لم يستكتب أو يشهد بما لم يستشهد (والثاني)
~~أن يكون يضار فعل ما لم يسم فاعله فيكون معناه ومعنى الفتح واحدا أي لا يضر
~~الكاتب والشهيد بقطعهما عن شغلهما بالكتابة والشهادة ويمنعا حاجتهما
~~(مسألة) (قال الخرقي ومن لزمته الشهادة فعليه أن يقوم بها على القريب
~~والبعيد ولا يسعه التخلف عن إقامتها وهو قادر على ذلك) قد ذكرنا أن الشهادة
~~من فروض الكفايات فإن تعينت عليه بأن لا يتحملها من يكفي فيها سواه لزمه
~~القيام بها، وإن قام بها من يكفي غيره سقط عنه اداؤها إذا قبلها الحاكم فإن
~~كان تحملها
PageV12P004
### || CHECK [مسألة: قال الخرقي: ومن لزمته الشهادة فعليه أن يقوم بها على
~~القريب والبعيد لا يسعه التخلف عن إقامتها وهو قادر على ذلك]
# جماعة فأداؤها واجب على الكل إذا امتنعوا أثموا كلهم كسائر فروض الكفايات
~~ودليل وجوبها قول الله تعالى (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا - وقوله تعالى -
~~يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين لله شهداء بالقسط - وفي آية أخرى - كونوا
~~قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو الوالدين والأقربين) ولأن
~~الشهادة أمانة فلزمه أداؤها كالوديعة (مسألة) (ولا يجوز لمن تعينت عليه أخذ
~~الأجرة عليها ولا يجوز ذلك لمن لم تتعين عليه في أصح الوجهين) من له كفاية
~~فليس له أخذ الجعل على الشهادة لأنها أداء فرض فإن فرض ms5345 الكفاية إذا قام به
~~البعض وقع منهم فرضا، وإن لم تكن له كفاية ولا تعينت عليه حل له أخذ الجعل
~~لأن النفقة على عياله فرض عين فلا يشتغل عنه بفرض الكفاية، فإذا أخذ الرزق
~~جمع بين الأمرين فإن تعينت عليه الشهادة احتمل ذلك أيضا واحتمل ألا يجوز
~~لئلا يأخذ العوض عن أداء فروض الأعيان وقال أصحاب الشافعي لا يجوز أخذ
~~الأجرة لمن تعينت عليه وهل يجوز لغيره؟ على وجهين (مسألة) (ومن كانت عنده
~~شهادة في حد لله تعالى أبيح إقامتها ولم يستحب وللحاكم أن يعرض له بالوقوف
~~عنها في أحد الوجهين)
PageV12P005
### || CHECK [مسألة: ومن كانت عنده شهادة في حد لله تعالى أبيح إقامتها
~~ولم يستحب وللحاكم أن يعرض له بالوقوف في أحد الوجهين]
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز لمن تعينت عليه أخذ الأجرة عليها، ولا يجوز
~~ذلك لمن لم تتعين عليه في أصح الوجهين]
# يجوز للشاهد إقامة الشهادة في حدود الله تعالى من غير تقدم دعوى لأن أبا
~~بكرة وأصحابه شهدوا على المغيرة وشهد الجارود وأبو هريرة على قدامة بن
~~مظعون بشرب الخمر من غير تقدم دعوى فأجيزت شهادتهم.
# ولا يستحب أداؤها لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (من ستر عورة ستره
~~الله في الدنيا والآخرة) وللحاكم أن يعرض للشاهد بالوقوف عن الشهادة في
~~أظهر الروايتين لما روى صالح في مسائله عن أبي عثمان النهدي قال جاء رجل
~~إلى عمر فشهد على المغيرة بن شعبة فتغير لون عمر ثم جاء آخر فشهد فاستنكر
~~ذلك ثم جاء شاب يخطر بيديه فقال عمر ما عندك يا سلح العقاب؟ وصاح به عمر
~~صيحة فقال أبو عثمان والله لقد كدت أن يغشى علي فقال يا أمير المؤمنين رأيت
~~أمرا قبيحا فقال الحمد لله الذي لم يشمت الشيطان بأصحاب محمد فأمر بأولئك
~~النفر فجلدوا وفي رواية أنه لما شهد عنده على المغيرة شهد ثلاثة وبقي وأحد
~~فقال عمر أرى شابا حسنا وأرجو أن لا يفضح الله على لسانه رجلا من أصحاب
~~محمد صلى الله عليه ms5346 وسلم وهذا تعريض ظاهر (مسألة) (ومن كانت عنده شهادة
~~لآدمي يعلمها لم يقمها حتى يسأله فإن لم يعلمها استحب له إعلامه بها وله
~~إقامتها قبل ذلك) إذا كان المشهود له يعلم له شهادة عند إنسان لم يقمها
~~الشاهد حتى يسأله صاحبها لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (خير
~~الناس قرني ثم الذين يلونهم ثم يأتي قوم ينذرون ولا يوفون ويشهدون
PageV12P006
### || CHECK [مسألة: ومن كانت عنده شهادة لآدمي يعلمها لم يقمها حتى
~~يسأله، فإن لم يعلمها استحب له إعلامه بها وله إقامتها قبل ذلك]
# ولا يستشهدون ويخونون ولا يؤتمنون) رواه البخاري فإن كان لا يعلمها استجب
~~له إعلام صاحبها بها كالوديعة وله أداؤها قبل إعلامه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (ألا أنبئكم بخير الشهداء؟ الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها)
~~رواه أبو داود فيتعين حمل الحديث على هذه الصورة جمعا بين الخبرين (مسألة)
~~(ولا يجوز أن يشهد إلا بما يعلمه برؤية أو سماع) وجملة ذلك أن الشهادة لا
~~تجوز إلا بما يعلمه بدليل قول الله تعلى (إلا من شهد بالحق وهم يعلمون)
~~وقوله تعالى (ولا تقف ما ليس لك به علم إن السمع والبصر والفؤاد كل أولئك
~~كان عنه مسئولا) وتخصيص هذه الثلاثة بالسؤال لأن العلم بالفؤاد وهو يستند
~~إلى السمع والبصر لأن مدرك
# الشهادة الرؤية والسماع وهما بالبصر وقد روي عن ابن عباس أنه قال سئل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الشهادة قال (هل ترى المشس؟) قال نعم قال
~~(على مثلها فاشهد أو دع) رواه الخلال بإسناده في جامعه.
# إذا ثبت هذا فإن مدارك العلم كالشم والذوق واللمس لا حاجة إليها في
~~الشهادة في الأغلب (مسألة) (والرؤية تخص بالأفعال كالقتل والغصب والسرقة
~~وشرب الخمر والرضاع والولادة وغيرها) فهذا لا يتحمل الشهادة إلا بالرؤية
~~لأنه تمكن الشهادة عليه قطعا ومن ذلك الصفات المرئية في المبيع ونحوها فلا
~~يرجع إلى غير ذلك
PageV12P007
### || CHECK [مسألة: والرؤية تختص بالأفعال كالقتل والغصب والسرقة وشرب
~~الخمر والرضاع والولادة وغيرها] ms5347
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز أن يشهد إلا بما يعلمه برؤية أو سماع]
# (مسألة) (والسماع على ضربين سماع من المشهود عليه نحو الإقرار والعقود
~~والطلاق) ونحو ذلك فيحتاج أن يسمع كلام المتعاقدين يقينا ولا تعتبر رؤية
~~المتعاقدين إذا عرفهما وتيقن أنه كلامهما وبهذا قال ابن عباس والزهري
~~وربيعة والليث وشريح وعطاء وابن أبي ليلى ومالك، وذهب أبو حنيفة والشافعي
~~إلى أن الشهادة لا تجوز حتى يشاهد القائل المشهود عليه لأن الأصوات تشتبه
~~فلا يجوز أن يشهد عليها من غير رؤية كالخط ولنا أنه عرف المشهود عليه يقينا
~~فجازت شهادته عليه كما لو رآه وجواز اشتباه الأصوات كجواز اشتباه الصور،
~~وإنما تجوز الشهادة لمن عرف المشهود عليه يقينا، وقد يحصل العلم بالسماع
~~يقينا وقد اعتبره الشرع بتجويزه الرواية من غير رؤية ولهذا قبلت رواية
~~الأعمى ورواية من روى عن أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم من غير
~~محارمهن (فصل) إذا عرف المشهود عليه باسمه وعينه ونسبه جاز أن يشهد عليه
~~حاضرا كان أو غائبا، وإن لم يعرف ذلك لم يجز أن يشهد عليه مع غيبته وجاز أن
~~يشهد عليه حاضرا بمعرفة عينه نص عليه أحمد قال مهنا سألت أحمد عن رجل يشهد
~~لرجل بحق له على آخر وهو لا يعرف اسم هذا ولا اسم هذا إلا أنه يشهد له فقال
~~إذ قال أشهد أن لهذا على هذا وهما شاهدان جميعا فلا بأس وإذا كان غائبا فلا
~~يشهد حتى يعرف اسمه، والمرأة كالرجل في أنه إذا عرف اسمها جاز أن يشهد
~~عليها مع غيبتها وإن لم يعرفها
PageV12P008
### || CHECK [مسألة: والسماع على ضربين من المشهود عليه نحو الإقرار
~~والعقود والطلاق]
# لم يشهد عليها إلا في حال حضورها، قال أحمد في رواية الجماعة لا تشهد إلا
~~لمن تعرف وعلى من تعرف ولا يشهد إلا على امرأة قد عرفها، وإن كانت ممن عرف
~~اسمها ودعيت وذهبت وجاءت فليشهد وإلا فلا يشهد، فأما إن لم يعرفها فلا يجوز
~~أن يشهد مع غيبتها ويجوز أن يشهد على ms5348 عينها إذا عرف عينها ونظر إلى وجهها.
# قال أحمد لا تشهد على امرأة حتى تنظر إلى وجهها وهذا محمول على الشهادة
~~على من لم يتيقن معرفتها فأما من تيقن معرفتها ويعرف صوتها يقينا فيجوز أن
~~يشهد عليها إذا تيقن صوتها على ما قدمناه في المسألة قبلها فإن لم يعرف
~~المشهود عليه فعرفه عنده من يعرفه فروي عن أحمد أنه قال لا يشهد على شهادة
~~غيره إلا بمعرفته لها، وقال لا يجوز للرجل أن يقول للرجل أشهد أن هذه فلانة
~~ويشهد على شهادته وهذا صريح في المنع من الشهادة على من لا يعرفه بتعريف
~~غيره وقال القاضي يجوز أن يحمل هذا على الاستحباب لتجويزه الشهادة
~~بالاستفاضة وظاهر قوله المنع منه، وقال أحمد لا تشهد على امرأة إلا بإذن
~~زوجها وهذا يحتمل أنه لا يدخل عليها بيتها إلا بإذن زوجها لما روى عمرو بن
~~العاص قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستأذن على النساء بالاذن
~~أزواجهن رواه أحمد في مسنده فأما الشهادة عليها في غير بيتها فجائزة لأن
~~إقرارها صحيح وتصرفها إذا كانت رشيدة صحيح فجاز أن يشهد عليها به PageV12P009
~~(فصل) إذا عرف الشاهد خطه ولم يذكر الشهادة فهل يجوز أن يشهد بذلك؟ على
~~روايتين (إحداهما) لا يجوز، قال أحمد في رواية حرب فيمن يرى خطه وخاتمه ولا
~~يذكر الشهاد: لا يشهد إلا بما يعلم، وقال في رواية يشهد إذا عرف خطه وكيف
~~تكون الشهادة إلا هكذا؟ وقال في موضع آخر إذا عرف خطه ولم يحفظ فلا يشهد
~~إلا أن يكون منسوخا عنده موضوعا تحت ختمه وحرزه فيشهد وإن لم يحفظ، وقال
~~أيضا إذا كان ردئ الحفظ يشهد ويكتبهما عنده وهذه رواية ثالثة وهو أن يشهد
~~إذا كانت مكتوبة عنده بخطه في حرزه ولا يشهد إذا لم تكن كذلك بمنزله القاضي
~~في إحدى الروايتين إذا وجد حكمه بخطه تحت ختمه ولا يمضيه إذا لم كن كذلك
~~(مسألة) (الضرب الثاني سماع من جهة الاستفاضة فيما يتعذر علمه في الغالب
~~إلا ms5349 بذلك كالنسب
# والموت والملك والنكاح والخلع والوقف ومصرفه والعتق والولاء والولاية
~~والعزل وما أشبه ذلك) قال الخرقي وما تظاهرت به الأخبار واستقرت معرفته في
~~قلبه شهد به كالشهادة على النسب والولادة، أجمع أهل العلم على صحة الشهادة
~~بالنسب قال إبن المنذر لا أعلم أحدا من أهل العلم منع منه ولو منع ذلك
~~لاستحالت معرفته إذ لا سبيل إلى معرفته قطعا بغيره ولا تمكن المشاهدة فيه
~~ولو اعتبرت لما عرف أحد أباه ولا أمه ولا أحدا من أقاربه، وقد قال الله
~~تعالى (يعرفونه كما يعرفون ابناءهم) وكذلك الولادة واختلف أهل العلم فيما
~~تجوز الشهادة عليه بالاستفاضة غير النسب والولادة فقال
PageV12P010
### || CHECK [مسألة: الضرب الثاني سماع من جهة الاستفاضة فيما يتعذر علمه
~~في الغالب إلا بذلك كالنسب والموت والملك والنكاح والخلع والوقف ومصرفه
~~والعتق والولاء والعزل وما اشبه بذلك]
# أصحابنا هو تسعة أشياء النكاح والملك المطلق والوقف ومصرفه والموت والعتق
~~والولاء والولاية والعزل وبهذا قال أبو سعيد الاصطخري وبعض أصحاب الشافعي
~~وقال بعضهم لا تجوز في الوقف والولاء والعتق والزوجية لأن الشهادة ممكنة
~~فيه بالقطع ولأنها شهادة بعقد فأشبه سائر العقود، وقال أبو حنيفة لا تقبل
~~إلا في النكاح والموت ولا تقبل في الملك المطلق لأنها شهادة بمال فشابه
~~الدين، وقال صاحباه تقبل في الولاء مثل عكرمة مولى ابن عباس ولنا أن هذه
~~تتعذر الشهادة عليها في الغالب بمشاهدتها أو مشاهدة أسبابها فجازت الشهادة
~~عليها بالاستفاضة كالنسب قال مالك ليس عندنا من يشهد على أحباس أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلا بالسماع وقال: السماع في الأحباس والولاء جائز
~~وقال أحمد في رواية المروذي أشهد ان داريختان لبختان وإن لم يشهدك وقيل له
~~تشهد أن فلانة امرأة فلان ولم تشهد فقال نعم إذا كان مستفيضا فأشهد أقول
~~فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم وأن خديجة وعائشة زوجتاه وكل أحد
~~يشهد بذلك من غير مشاهدة، فإن قيل يمكنه العلم بذلك بمشاهدة السبب قلنا
~~وجود السبب لا يفيد العلم بكونه سببا ms5350 يقينا فإنه يجوز أن يشتري ما ليس بملك
~~البائع ويصطاد صيدا صاده غيره ثم انفلت منه وإن تصور ذلك فهو نادر وقول
~~أصحاب الشافعي تمكن الشهادة على الوقف باللفظ لا يصح لأن الشهادة ليست
~~بالعقود ههنا إنما يشهد بالوقف الحاصل بالعقد فهو بمنزلة الملك وكذلك يشهد
~~بالزوجية دون العقد وكذلك الحرية والولاء PageV12P011
~~وهذه جميعها لا يمكن القطع بها كما لا يمكن القطع بالملك لأنها مرتبة عليه
~~فوجب أن تجوز الشهادة فيها بالاستفاضة كالملك سواء (مسألة) (ولا تقبل
~~الاستفاضة إلا من عدد يقع العلم بخبرهم في ظاهر كلام أحمد والخرقي وقال
~~القاضي تسمع من عدلين فصاعدا) ذكره في المحرر لأن الحقوق تثبت بقول اثنين
~~وهذا قول المتأخرين من أصحاب الشافعي والقول الأول هو الذي تقضيه لفظة
~~الاستفاضة فإنها مأخوذة من فيض الماء لكثرته ولأنه لو اكتفي فيه بقول
~~اثنتين لا يشترط فيه ما يشترط في الشهادة على الشهادة وإنما اكتفي بمجرد
~~السماع وقد ذكر شيخنا في كتاب المقنع الخلع فيما يثبت بالاستفاضة ولم يذكره
~~في المغني ولا في الكافي ولا رأيته في كتاب غيره ولعله قاسه على النكاح
~~والأولى أنه لا يثبت قياسا على الطلاق والنكاح بخلاف الخلع (مسألة) (وإن
~~سمع إنسانا يقر بنسب أب أو ابن فصدقة المقر له جاز أن يشهد له به وإن كذبه
~~لم يشهد وإن سكت جاز أن يشهد ويحتمل ألا يشهد حتى يتكرر) إذا سمع رجلا يقول
~~للصبي هذا ابني جاز أن يشهد به لأنه مقر بنسبه وإن سمع الصبي يقول هذا أبي
~~فسكت الأب جاز أيضا لأن سكوت الأب إقرار له والإقرار يثبت به النسب فجازت
~~الشهادة به وإنما أقيم السكوت ههنا مقام الإقرار لأن الإقرار على الانتساب
~~الباطل غير جائز بخلاف سائر
PageV12P012
### || CHECK [مسألة: وإن سمع إنسانا يقر بنسب أب أو ابن فصدقة المقر له
~~جاز أن يشهد له به، وإن كذبه لم يشهد، وإن سكت جاز أن يشهد، ويحتمل ألا
~~يشهد حتى يتكرر]
### || CHECK [مسألة: ولا تقبل الاستفاضة إلا من عدد يقع ms5351 العلم بخبرهم في
~~ظاهر كلام أحمد والخرقي، وقال القاضي: تسمع من عدلين فصاعدا]
# الدعاوي ولأن النسب يغلب فيه الإثبات ألا ترى أنه يلحق بالإمكان في
~~النكاح؟ ويحتمل أن لا يشهد حتى يتكرر ذكره أبو الخطاب لأن السكوت ليس
~~بإقرار حقيقي وإنما أقيم مقامه فاعتبرت تقويته بالتكرار كما اعتبرت تقوية
~~اليد في العقار بالاستمرار (مسألة) (وإن رأى شيئا في يد إنسان يتصرف فيه
~~تصرف الملاك من النقض والبناء والإجارة والإعارة ونحوها جاز أن يشهد
~~بالملك) قال ذلك أبو عبد الله ابن حامد وهو قول أبي حنيفة والاصطخري من
~~أصحاب الشافعي ويحتمل أن لا يشهد الا باليد ولتصرف ذكره القاضي لأن اليد
~~ليست منحصرة في الملك فإنه قد يكون باجارة
# وإعارة وغضب ووكالة وهو قول بعض أصحاب الشافعي.
# ووجه الأول أن اليد دليل الملك واستمرارها من غير منازع يقويها فجرت مجرى
~~الاستفاضة فجاز أن يشهد بها كما لو شاهد سبب اليد من بيع أو إرث أو هبة
~~واحتمال كونها من غصب وإجارة أو نحو ذلك يعارضه استمرار اليد من غير منازع
~~فلا يبقى مانعا كما لو شاهد سبب اليد فإن احتمال كون البائع غير المالك
~~والوارث والواهب لا يمنع الشهادة كذا ههنا، فإن قيل فإذا بقي الاحتمال لم
~~يحصل العلم ولا تجوز الشهادة إلا بما يعلم، قلنا الظن يسمى علما قال الله
~~تعالى (فإن علمتموهن مؤمنات) ولا سبيل إلى العلم اليقيني ههنا فجاز بالظن
~~(فصل) قال الشيخ رحمه الله ومن شهد بالنكاح فلابد من ذكر شروطه وأنه تزوجها بولي
PageV12P013
### || CHECK [مسألة: وإن رأى شيئا في يد إنسان يتصرف فيه تصرف الملاك من
~~النقض والبناء والإجارة والإعارة ونحوها جاز أن يشهد بالملك]
# مرشد وشاهدي عدل ورضاها لأن الناس يختلفون في شروطه فيجب ذكرها لئلا يكون
~~الشاهد معتقدا صحة النكاح وهو فاسد فإن شهد بعقد سواه كالبيع والإجارة فهل
~~يشترط ذكر شروطه؟ على روايتين مبنيتين على الروايتين فيما ادعاها وقد
~~ذكرناه (مسألة) (وإن شهد بالرضاع فلابد من ذكر عدد الرضعات وأنه شرب من
~~ثديها ms5352 أو من لبن حلب منه) لأن الناس يختلفون في الرضعات وفي الرضاع المحرم
~~فإن شهد أنه ابنها من الرضاع لم يكف لاختلاف الناس فيما يصير به ابنها
~~ولابد من ذكران ذلك في الحولين (مسألة) (وإن شهد بالقتل احتاج أن يقول ضربه
~~بالسيف أو جرحه فقتله أو مات من ذلك فان قال جرحه فمات لم يحكم به) لجواز
~~أن يكون مات بغير هذا وقد روي عن شريح أنه شهد عنده رجل فقال اتكأ عليه
~~بمرفقه فمات فقال شريح فمات منه أو فقتله؟ فأعاد القول الأول فأعاد عليه
~~شريح سؤاله فلم يقل فقتله ولا مات منه فقال له شريح قم فلا شهادة لك رواه
~~سعيد (مسألة) (ومن شهد بالزنا فلا بد أن يذكر بمن زنى؟ واين زنى؟ وأنه رأى
~~ذكره في فرجها)
# لأن اسم الزنا يطلق على ما لا يوجب الجد وقد يعتقد الشاهد ما ليس بزنا
~~زنا فاعتبر ذكر صفته ليزول الاحتمال واعتبر ذكر المرأة لئلا تكون ممن تحل
~~له أوله في وطئها شبهة وذكر المكان لئلا
PageV12P014
### || CHECK [مسألة: ومن شهد بالزنا فلا بد أن يذكر بمن زنا؟ وأين زنا
~~وأنه رأى ذكره في فرجها]
### || CHECK [مسألة: وإن شهد بالقتل احتاج أن يقول ضربه بالسيف أو جرحه
~~فقتله أو مات من ذلك فإن قال جرحه فمات لم يحكم به]
### || CHECK [مسألة: وإن شهد بالرضاع فلا بد من ذكر عدد الرضعات وأنه شرب
~~من ثديها أو من لبن حلب منه]
# تكون الشهادة منهم على فعلين ومن أصحابنا من قال لا يحتاج إلى ذكر المزني
~~بها ولا ذكر المكان لأنه محل الفعل فلا يعتبر ذكره كالزمان والأول أولى
~~والزمان ممنوع في أحد الوجهين فإنه يشترط ذكره لتكون شهادتهم على فعل واحد
~~لجواز أن يكون ما شهد به أحدهما غير ما شهد به الآخر ولأن الناس اختلفوا في
~~الشهادة في الحد مع تقادم الزمان فقال ابن أبي موسى لا تقبل لأن عمر قال من
~~شهد على رجل بحد فلم يشهد حين يصيبه فإنما يشهد ms5353 على ضغن وقال غيره من
~~أصحابنا تقبل لأنها شهادة بحق فجازت مع تقادم الزمان كالقصاص ولأنه قد يعرض
~~له ما يمنعه الشهادة في حينها ويتمكن منها بعد ذلك (مسألة) (ومن شهد
~~بالسرقة فلا بد من ذكر المسروق منه والنصاب والحرز وصفة السرقة) لاختلاف
~~العلماء في ذلك (مسألة) (وإن شهد بالقذف فلابد من ذكر المقذوف وصفة القذف)
~~لذلك (مسألة) (وإن شهدا أن هذا العبد ابن أمة فلان لم يحكم به حتى يقولا
~~ولدته في ملكه) إذا ادعى عبدا أنه له فشهد له شاهدان أنه ابن أمته أو ادعى
~~ثمرة شجرة فشهدت له البينة أنها ثمرة شجرته لم يحكم له بها لجواز أن تكون
~~ولدته قبل تملكها وأثمرت الشجرة هذه الثمرة قبل ملكه إياها، وإن قالت
~~البينة ولدته في ملكه أو أثمرتها في ملكه حكم له بالولد والثمرة لأنها شهدت
~~أنها نماء ملكه ما لم يرد سبب ينقله عنه فإن قيل فقد قلتم لا تقبل شهادة
~~بالملك السابق على الصحيح وهذه شهادة بملك سابق
PageV12P015
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أن هذا العبد ابن أمة فلان لم يحكم به حتى
~~يقولا ولدته في ملكه]
### || CHECK [مسألة: وإن شهد بالقذف فلا بد من ذكر المقذوف وصفة القذف لذلك]
# قلنا الفرق بينهما على تقديم التسليم أن النماء تابع للملك في الأصل
~~فإثبات ملكه في الزمن الماضي على وجه التبع وجرى مجرى ما لو قال ملكته منذ
~~سنة وأقام البينة بذلك فإن ملكه يثبت في الزمن الماضي تبعا للحال فيكون له
~~النماء فيما مضى، ولأن البينة ههنا شهدت سبب الملك وهو ولادتها أو وجودها
~~في ملكه فقويت بذلك ولهذا لو شهدت بالسبب في الزمن الماضي فقالت أفرضه ألفا أو
# باعه ثبت الملك وإن لم يذكره فمع ذكره أولى (مسألة) (وإن شهدت أنه
~~اشتراها من فلان أو وقفها عليه أو أعتقها لم يحكم بها حتى يقولا وهي في
~~ملكه) لما ذكرنا في المسألة قبلها ولأنه يجوز أن يبيع ويقف ويعتق ما لا
~~يملك (مسألة) (وإن شهدان هذا الغزل ms5354 من قطنه والطائر من بيضته أو الدقيق من
~~حنطته حكم له بها) لأنه لا يتصور أن يكون الطير من بيضته قبل ملكه البيضة
~~وكذلك الغزل والدقيق ولأن الغزل عين القطن وإنما تغيرت صفته والدقيق أجزاء
~~الحنطة تفرقت والطير هو البيض استحال فكأن البينة قالت هذا غزله ودقيقه
~~وطيره وليس كذلك الولد والئمرة فأنهما غير الأم والشجرة ولو شهد أن هذه
~~البيضة من طيره لم يحكم له يها حتى يقول باضها في ملكه لأن البيضة غير
~~الطير وإنما هي من نمائه فهي كالولد ومذهب الشافعي في هذا الفصل على ما
~~ذكرنا (فصل) وإذا مات رجل فادعى آخر أنه وارثه فشهد له شاهدان أنه وارثه لا
~~يعلمان له وارثا غيره سلم المال إليه سواء كانا من أهل الخبرة الباطنة أو
~~لم يكونا، وإن قالا لا نعلم له وارثا غيره في هذا البلد احتمل أن يسلم
~~المال إليه واحتمل أن لا يسلم إليه حتى يستكشف القاضي عن خبره في البلدان
~~التي سافر إليها)
PageV12P016
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أن هذا الغزل من قطنه والطائر من بيضته أو
~~الدقيق من حنطته حكم له بها]
### || CHECK [مسألة: وإن شهدت أنه اشتراها من فلان أو وقفها عليه أو
~~أعتقها لم يحكم بها حتى يقولا وهي في ملكه]
# وجملة ذلك أن من ادعى أنه وارث فلان الميت فشهد له شاهدان أنه وارثه لا
~~يعلمان له وارثا غيره قبلت شهادتهما وسلم المال إليه وبهذا قال أبو حنيفة
~~ومالك والشافعي والعنبري، وقال ابن أبي ليلى لا يقبل حتى يبينا أنه لا وارث
~~له سواه ولنا أن هذا مما لا يمكن علمه فكفى فيه الظاهر من شهادة الأصل بعدم
~~وارث آخر قال أبو الخطاب سواء كانا من أهل الخبرة الباطنة أو لم يكونا
~~وكذلك ذكره شيخنا ويحتمل أن لا يقبل إلا من أهل الخبرة الباطنة لأن عدم
~~علمهم بوارث آخر ليس بدليل على عدمه بخلاف أهل الخبرة الباطنة فإن الظاهر
~~أنه لو كان له وارث آخر لم يخف عليهم وهذا قول ms5355 الشافعي فأما إن قالا لا
~~نعلم له وارثا بهذه البلدة أو بأرض كذا وكذا احتمل أن يسلم المال إليه
~~وبهذا قال أبو حنيفة كما لو قالا لا نعلم له وارثا وذكر
# ذلك مذهبا لأحمد واحتمل أن هذا ليس بدليل على عدم وارث سواه لأنهما قد
~~يعلمان أنه لا وارث له في تلك الأرض ويعلمان له وارثا في غيرها فلم تقبل
~~شهادتهما كما لو قالا لا نعلم له وارثا في هذا البيت وهذا قول مالك
~~والشافعي وأبي يوسف ومحمد وهو أولى إن شاء الله تعالى (فصل) إذا مات رجل
~~فشهد رجلان أن هذا الغلام ابن الميت لا نعلم له وارثا سواه وشهد آخران
~~لاخران هذا الغلام بن هذا الميت لا نعلم له وارثا سواه فلا تعارض بينهما
~~وثبت نسب الغلامين منه ويكون الإرث بينهما لأنه يجوز أن تعلم كل بينة ما لم
~~تعلمه الأخرى.
PageV12P017
# (مسألة) (وتجوز شهادة المستخفي) المستخفي هو الذي يخفي نفسه عن المشهود
~~عليه ليسمع إقراره ولا يعلم به مثل أن بجحد الحق علانية ويقر به سرا فيختبئ
~~شاهدان في موضع لا يعلم بهما ليسمعا إقراره به ثم يشهدا به فشهادتهما
~~مقبولة على الرواية الصحيحة، وهو قول الشافعي وروى عن أحمد رواية أخرى لا
~~تسمع شهادته اختاره أبو بكر وابن أبي موسى وروي ذلك عن شريح والشعبي لأن
~~الله تعالى قال (ولا تجسسوا) وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من
~~حدث بحديث ثم التفت فهي أمانة) يعني أنه لا يجوز لسامعه ذكره عنه لالتفاته
~~وحذره وقال مالك إن كان المشهود عليه ضعيفا ينخدع لم يقبلا عليه وإن لم يكن
~~كذلك قبلت.
# ولنا انهما شهدا بما سمعاه يقينا فقبلت شهادتهما كما لو علم بهما.
# (مسألة) (ومن سمع رجلا يقر بحق أو يشهد شاهدا بحق أو سمع حاكما يحكم أو
~~يشهد على حكمه وإنفاذه جاز أن يشهد به في أحدى الروايتين ولا يجوز في
~~الأخرى حتى يشهده على ذلك) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيمن سمع رجلا ms5356
~~يقر بحق فالمذهب أنه يجوز أن يشهد عليه وإن لم يقل للشاهد اشهد علي وهي
~~التي ذكرها الخرقي وبه قال الشعبي والشافعي، وعن أحمد رواية ثانية لا يشهد
~~حتى يقول له المقر اشهد علي كما لا يجوز أن يشهد على شهادة رجل حتى يسترعيه
~~إياها ويقول له أشهد على شهادتي وعنه رواية ثالثة إذا سمعه يقر بقرض لا
~~يشهد وإذا سمعه يقر بدين شهد، لأن المقر بالدين معترف أنه عليه والمقر
~~بالقرض لا يعترف بذلك لجواز أن يكون قد وفاه وعنه
PageV12P018
### || CHECK [مسألة: ومن سمع رجلا يقر بحق أو يشهد شاهدا بحق، أو سمع
~~حاكما يحكم أو يشهد على حكمه وإنفاذه جاز أن يشهد به في إحدى الروايتين ولا
~~يجوز في الأخرى حتى يشهده على ذلك]
### || CHECK [مسألة: وتجوز شهادة المستخفي]
# رواية رابعة إذا سمع شيئا فدعي إلى الشهادة به فهو بالخيار إن شاء شهد
~~وإن شاء لم يشهد قال ولكن يجب عليه اذا شهد أن يشهد (ولا يأب الشهداء إذا
~~ما دعوا) قال إذا شهدوا وقال ابن أبي موسى إذا سمع رجلا يقر لرجل بحق ولم
~~يقل اشهد علي بذلك وسع الشاهد أن يشهد عليه فيقول أشهد أني حضرت إقرار فلان
~~بكذا، وإن سمعه يقول اقترضت من فلان أو قبضت من فلان لم يجز أن يشهد وبه
~~والصحيح الأول لأن الشاهد يشهد بما علمه وقد حصل له العلم بسماعه فجاز أن
~~يشهد به كما يجوز أن يشهد بما رآه من الأفعال فأما الشهادة على الشهادة فهي
~~ضعيفة فاعتبرت تقويتها بالاسترعاء وذكر القاضي أن في الأفعال روايتين
~~(إحداهما) لا يشهد به حتى يقول له المشهود عليه اشهد، قال شيخنا وهذا إن
~~أراد به العموم في جميع الأفعال فلا يصح لأن ذلك يؤدي إلى منع الشهادة عليه
~~بالكلية فإن الغاصب لا يقول لأحد أشهد أني غصبت ولا السارق ولا الزاني
~~وأشباه هؤلاء وقد شهد أبو بكرة وأصحابه على المغيرة بالزنا فلم يقل عمر هل
~~أشهدكم أولا؟ ولا قاله للذين شهدوا على ms5357 قدامة بشرب الخمر ولا قاله عثمان
~~للذين شهدوا على الوليد بن عقبة بشرب الخمر ولم يقل هذا أحد من الصحابة ولا
~~غيرهم ولا بلغنا عن حاكم من حكام المسلمين في قديم الدهر وحديثه أنه رد
~~شهادة على فعل بكون الشاهد لم يحملها فحصل ذلك إجماعا ولان الشاهد مخبر
~~صادق وهذا يحصل من غير أن يقال له اشهد وكذلك إن سمع PageV12P019
~~الحاكم يحكم أو شهد على حكمه وإنفاذه جاز أن يشهد على ذلك في أظهر
~~الروايتين والأخرى لا يجوز حتى يشهده ووجههما ما ذكرنا والله أعلم (فصل)
~~ولو حضر شاهدان حسابا بين رجلين شرطا عليهما ان لا يحفظا عليهما شيئا كان
~~للشاهدين أن يشهدا بما سمعاه منهما ولم يسقط ذلك بشرطهما لأن للشاهد أن
~~يشهد بما سمعه أو علمه وقد حصل ذلك سواء أشهده أو منعه وكذلك يشهدان على
~~العقود بحضورهما وعلى الجنايات بمشاهدتهما ولا يحتاجان إلى إشهاد وبه قال
~~ابن سيرين ومالك والثوري والشافعي
# (فصل) والحقوق على ضربين (أحدهما) حق لآدمي معين كالحقوق المالية والنكاح
~~وغيره من العقود والعقوبات كالقصاص وحد القذف والوقف على آدمي معين فلا
~~تسمع الشهادة فيه إلا بعد الدعوى لأن الشهادة فيه حق لآدمي فلا يستوفى إلا
~~بعد مطالبته واذنه ولانه حجة على الدعوى ودليل لها فلا يجوز تقديمها عليها
~~(الضرب الثاني) اما كان حقا لآدمي غير معين كالوقوف على الفقراء والمساكين
~~أو على مسجد أو سقاية أو مقبرة مسبلة والوصية لشئ من ذلك أو نحو هذا، وما
~~كان حقا لله تعالى كالحدود الخالصة لله تعالى أو الزكاة الكفارة قلا تفتقر
~~الشهادة إلى تقدم الدعوى لأن ذلك ليس له مستحق معين من الآدميين يدعيه
~~ويطالب به ولذلك شهد أبو بكرة وأصحابه على المغيرة وشهد الجارود وأبو هريرة
~~على قدامة بن مظعون بشرب الخمر من غير تقدم دعوى فأجيزت شهادتهم PageV12P020
~~ولذلك لم يعتبر في ابتداء الوقف قبول من أحد ولا رضى منه وكذلك ما لا يتعلق
~~به حق أحد كتحريم الزوجة بالطلاق أو الظهار أو إعتاق الرقيق ms5358 تجوز الحسبة به
~~ولا تعتبر فيه الدعوى فلو شهد شاهدان بعتق عبد أو أمة ابتداء ثبت ذلك سواء
~~صدقهما المشهود عليه أو لم يصدقهما وبهذا قال الشافعي وقال به أبو حنيفة في
~~الأمة وقال في العبد لا يثبت ما لم يصدق العبد به ويدعيه لأن العتق حقه
~~فاشبه سائر حقوق ولنا انها شهادة بعتق فلا تفتقر إلى تقدم الدعوى كعتق
~~الأمة وتخالف سائر حقوق الآدمي لأنه حق لله تعالى ولهذا لا يفتقر إلى قبول
~~العتق ودليل ذلك الأمة وبه يبطل ما ذكروه فإن قال الأمة يتعلق بإعتاقها
~~تحريم الوطئ قلنا هذا لا أثر له فإن البيع يوجب تحريمها عليه ولا تسمع
~~الشهادة إلا بعد الدعوى (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا شهد أحدهما أنه
~~غصبه ثوبا أحمر وشهد آخر انه غصبه ثوبا أبيض أو شهد أحدهما أنه غصبه اليوم
~~وشهد الآخر أنه غصبه أمس لم تكمل البينة وكذلك كل شهادة على الفعل إذا
~~اختلفا في الوقت) متى كانت الشهادة على فعل فاختلف الشاهدان في زمنه أو
~~مكانه أو صفة له تدل على تغاير الفعلين لم تكمل شهادتهما مثل أن يشهد
~~أحدهما أنه غصبه دينارا يوم السبت بدمشق ويشهد الآخر أنه غصبه بمصر أو يشهد
~~أحدهما أنه غصبه دينارا ويشهد الآخر أنه غصبه ثوبا فلا تكمل الشهادة لأن كل فعل
# لم يشهد به شاهدان.
# وهكذا إن اختلفا في زمن القتل ومكانه أو صفته أو في شرب الخمر أو القذف PageV12P021
~~لم تكمل الشهادة لأن ما شهد به أحد الشاهدين غير الذي شهد به الآخر فلم
~~يشهد بكل واحد من الفعلين إلا شاهد واحد فلم يقبل إلا على قول أبي بكر فإن
~~هذه الشهادة تكمل ويثبت المشهود به إذا اختلفا في الزمان أو المكان، فأما
~~إن اختلفا في صفة الفعل فشهد أحدهما أنه سرق مع الزوال كيسا أبيض وشهد
~~الآخر أنه سرق مع الزوال كيسا أسود أو شهد أحدهما أنه سرق هذا الكيس غدوة
~~وشهد الآخر أنه سرقه عشيا لم تكمل الشهادة ذكره ms5359 ابن حامد وقال أبو بكر تكمل
~~الشهادة والأول أصح لأن كل فعل لم يشهده إلا واحد على ما قدمنا، فإن اختلفا
~~في صفة المشهود به اختلافا يوجب تغايرهما مثل أن يشهد أحدهما بثوب والآخر
~~بدينار فلا خلاف في أن الشهادة لا تكمل لأنه لا يمكن إيجابهما جميعا لأنه
~~يكون إيجاب حق عليه بشهادة واحد ولا إيجاب أحدهما بعينه لأن الآخر لم يشهد
~~به وليس أحدهما أولى من الآخر فأما إن شهد بكل فعل شاهدان واختلفا في
~~المكان أو الزمان أو الصفة ثبتا جميعا لأن كلا منهما قد شهد به بينة عادلة
~~لو انفردت أثبتت الحق وشهادة الأخرى لا تعارضها لإمكان الجمع بينهما إلا أن
~~يكون الفعل مما لا يمكن تكراره كقتل رجل بعينه فتتعارض البينتان لعلمنا أن
~~إحداهما كاذبة ولا نعلم أيتهما هي؟ بخلاف ما يتكرر ويمكن صدق البينتين فيه
~~فإنهما يثبتان جميعا إن أدعاهما وإن لم يدع إلا أحدهما ثبت له ما ادعاه دون
~~ما لم يدعه، وإن شهد اثنان أنه سرق مع الزوال كيسا أسود وشهد آخران أنه سرق
~~مع الزوال كيسا أبيض أو شهد اثنان أنه سرق هذا الكيس غدوة وشهد آخران أنه
~~سرقه عشيا فقال القاضي يتعارضان وهو مذهب الشافعي كما لو كان المشهود به
~~قتلا، قال شيخنا والصحيح أن هذا لا تعارض فيه لأنه يمكن صدق البينتين بأن
~~يسرق عند الزوال كيسين أبيض PageV12P022
~~وأسود وتشهد كل بينة بأحدهما ويمكن أن يسرق كيسا غدوة ثم يعود إلى صاحبه أو
~~غيره فيسرقه عشيا ومع إمكان الجمع لا تعارض فلي هذا ان ادعاهما المشهود له
~~ثبتا له في الصورة الأولى وأما في الصورة الثانية فيثبت له الكيس المشهود
~~به حسب فإن المشهود به وإن كان فعلين لكنهما في محل
# واحد فلا يجب أكثر من ضمانه، وإن لم يدع المشهود له إلا أحد الكيسين ثبت
~~له ولم يثبت له الآخر لعدم دعواه إياه، وإن شهد له شاهد بسرقة كيس في يوم
~~وشهد آخر بسرقة كيس في يوم آخر أو ms5360 شهد أحدهما بسرقته من مكان وشهد آخر
~~بسرقته في مكان آخر أو شهد أحدهما بغصب كيس أبيض وشهد آخر بغصب كيس أسود
~~فادعاها المشهود له فله أن يحلف مع كل واحد منهما ويحكم له به لأنه مال قد
~~شهد له شاهد وإن لم يدع إلا أحدهما ثبت له ما ادعاه ولم يثبت له الآخر لأنه
~~لم يدعه.
# (مسألة) (وإن شهد أحدهما أنه أقر له بألف أمس وشهد آخر انه أقر له بألف
~~اليوم أو شهد أحدهما أنه باعه داره أمس وشهد آخر انه باعه إياها اليوم كملت
~~البينة وثبت البيع والاقرار وكذلك كل شهادة على القول) أما إذا شهد أحدهما
~~أنه أقر له بألف أمس وشهد آخر انه أقر له بألف اليوم كملت البينة، لأن
~~الألف التي شهد بها أحدهما هي الألف التي شهد بها الآخر ولأن الشاهدين شهدا
~~بألف وإن شهد أحدهما أنه باعه أمس وشهدا آخر انه باعه اليوم أو شهد أحدهما
~~أنه طلقها أمس وشهد آخر انه طلقها
PageV12P023
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أحدهما أنه أقر له بألف أمس، وشهد آخر أنه
~~أقر له بألف اليوم، أو شهد أحداهما أنه باعه داره أمس، وشهد آخر أنه باعه
~~إياها اليوم، كملت البينة وثبت البيع والاقرار، وكذلك كل شهادة على القول]
# اليوم، فقال أصحابنا تكمل الشهادة وقال الشافعي لا تكمل لأن كل واحد من
~~البيع والطلاق لم يشهد به إلا واحد أشبه ما لو شهد بالغضب في وقتين.
# ووجه قول اصحابنا إن المشهود به شئ واحد يجوز أن يعاد مرة بعد أخرى ويكون
~~واحدا فاختلافهما في الوقت ليس باختلاف فيه فلم يؤثر كما لو شهد أحدهما
~~بالعربية والآخر بالفارسية وكذلك الحكم في كل شهادة على قول فالحكم فيه
~~كالحكم في البيع إلا النكاح فإنه كالفعل إذا شهد أحدهما أنه تزوجها أمس
~~وشهد الآخر أنه تزوجها اليوم لم تكمل الشهادة في قولهم جميعا لأن النكاح
~~أمس غير النكاح اليوم فلم يشهد بكل واحد من العقدين إلا شاهد واحد فلم يثبت
~~كما ms5361 لو كانت الشهادة على فعل.
# (مسألة) (وكذلك القذف إذا شهد أحدهما أنه قذفه غدوة وشهد الآخر أنه قذفه
~~عشية أو شهد أحدهما أنه قذفه بالعربية وشهد الآخر أنه قذفه بالعجمية أو
~~اختلفا في المكان لم يثبت القذف) لأن القذف في مكان غير القذف في المكان
~~الآخر وكذلك الاختلاف في الزمان وقال أبو بكر يثبت
# القذف لأن المشهود به واحد وإن اختلفت العبارة واختلف الزمان والأول
~~المذهب (فصل) في الشهادة على الإقرار بالفعل مثل أن يشهد أحدهما أنه أقر
~~عندي يوم الخميس بدمشق
PageV12P024
### || CHECK [مسألة: وكذلك القذف إذا شهد أحدهما أنه قذفه غدوة وشهد الآخر
~~أنه قذفه عشية، أو شهد أحدهما أنه قذفه بالعربية، وشهد الآخر أنه قذفه
~~بالعجمية، أو اختلفا في المكان لم يثبت القذف]
# أنه قتله أو قذفه أو غصبه كذا أو أن له في ذمته كذا ويشهد الآخر أنه أقر
~~عندي بهذا يوم السبت بحمص كملت شهادتهما، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~وقال زفر لا تكمل شهادتهما لأن كل إقرار لم يشهد به إلا واحد فلم تكمل
~~الشهادة كالشهادة على الفعل ولنا أن المقر به واحد وقد شهد اثنان بالإقرار
~~به فكملت شهادتهما كما لو كان الإقرار بهما واحدا وفارق الشهادة على الفعل
~~فإن الشهادة فيها على فعلين مختلفين فنظيره من الإقرار أن يشهد أحدهما أنه
~~أقر عندي أنه قتله يوم الخميس وشهد الآخر أنه أقر أنه قتله يوم الجمعة فإن
~~شهادتهما لا تقبل ههنا ويحقق ما ذكرناه أنه لا يمكن جمع الشهود لسماع
~~الشهادة في حق كل واحد والعادة جارية بطلب الشهود في أماكنهم لا في جمعهم
~~إلى المشهود له فيمضي إليهم في أوقات منفردة وأماكن مختلفة فيشهدهم على
~~إقراره فإن كان الإقرار بفعلين مختلفين مثل أن يقول أحدهما أشهد أنه أقر
~~عندي أنه قتله يوم الخميس وقال الآخرر أشهد أنه أقر عندي أنه قذفه بالعجمية
~~لم تكمل الشهادة لأن الذي يشهد به أحدهما غير الذي شهد به صاحبه فلم تكمل
~~الشهادة كما لو شهد أحدهما أنه ms5362 أقر أنه غصبه دنانير وشهد الآخر أنه غصبه
~~دراهم لم تكمل وعلى قول أبي بكر تكمل الشهادة في القتل والقذف لأن القذف
~~بالعربية أو العجمية والقتل بالبصرة أو الكوفة ليس من المقتضي فلا تعتبر في
~~الشهادة والأول أصح PageV12P025
~~(فصل) فإن شهد أحدهما أنه غصبه هذا العبد وشهد الآخر أنه أقر بغصبه منه
~~كملت الشهادة ويحكم بها لأنه يجوز أن يكون الغصب الذي أقر به هو الذي شهد
~~الشاهد به فلم يختلف الفعل وكملت الشهادة كما لو شهدا في وقتين على إقراره
~~بالغصب وقال القاضي لا تكمل الشهادة ولا يحكم بها وهو قول الشافعي لأنه
~~يجوز أن يكون ما أقر به غير ما شهد به الشاهد وهذا يبطل بالشهادة على
~~إقرارين فإنه يجوز أن يكون ما أقر به عند أحد الشاهدين غير ما أقر به عند
~~الآخر إذا كانا في وقتين مختلفين
# ولأنه إذا أمكن جعل الشهادة على فعل واحد لم يحمل على اثنين كالإقرارين
~~وكما لو شهد بالغصب إثنان وشهد على الإقرار به إثنان فإن شهد أحدهما أنه
~~غصب هذا العبد من زيد أو أقر بغصبه منه وشهد الآخر أنه ملك زيد لم تكمل
~~شهادتهما لأنهما لم يشهدا على شئ واحد وإن شهد أنه اخذه من يديه ألزمه
~~الحاكم رده إلى يديه لأن اليد دليل الملك فيرده إلى يده لتكون دلالتها
~~ثابتة له قال مهنا سألت أبا عبد الله عن رجل ادعى دارا في يد رجل وأقام
~~شاهدين شهد أحدهما قال أشهد أن هذه الدار لفلان وقال الآخر أشهد أن هذه
~~الدار دار فلان قال شهادتهما جائزة (مسألة) (وإن شهد شاهد أنه أقر له
~~بألفين وشهد آخر انه أقر له بألف ثبت الألف ويحلف على الآخر مع شاهده إن
~~أحب) وجملة ذلك أنه إذا شهد احد الشاهدين بشئ وشهد الآخر ببعضه صحت الشهادة
~~وثبت ما اتفقا عليه وحكم به وهذا قول شريح ومالك والشافعي وابن أبي ليلى
~~وأبي يوسف ومحمد واسحاق وابي
PageV12P026
### || CHECK [مسألة: وإن شهد شاهد أنه أقر له ms5363 بألفين، وشهد آخر أنه أقر له
~~بألف ثبت الألف، ويحلف على الآخر مع شاهده إن أحب]
# عبيد وحكي عن الشعبي أنه شهد عنده رجلان شهد أحدهما أنه طلقها تطليقة
~~وشهد آخر انه طلقها تطليقتين فقال قد اختلفتما قوما وحكي عن أبي حنيفة أنه
~~إذا شهد شاهد أنه أقر بألف وشهد آخر أنه أقر بألفين لم تكمل الشهادة لأن
~~الإقرار بالالف غير الاقرار بألفين ولم يشهد بكل إقرار إلا واحد.
# ولنا أن الشهادة قد كملت فيما اتفقا عليه فحكم به كما لو لم يرد أحدهما
~~على صاحبه وما ذكروه من أن كل إقرار إنما شهد به واحد يبطل بما إذا شهد
~~أحدهما أنه أقر بألف غدوة وشهد الآخر أنه أقر بألف عشيا فإن الشهادة تكمل
~~مع أن كل إقرار إنما شهد به واحد فأما ما انفرد به أحدهما فإن للمدعي أن
~~يحلف معه ويستحق هذا قول من يرى الحكم بشاهد ويمين وهذا فيما إذا أطلقا
~~الشهادة أو لم تختلف الأسباب والصفات.
# (فصل) إذا شهد له شاهدان بألف وشاهدان بخمسمائة ولم تختلف الأسباب
~~والصفات دخلت الخمسمائة في الألف ووجب له الألف بالشاهدين، وإن اختلفت
~~الأسباب والصفات وجب له الألف والخمسمائة ولم يدخل أحدهما في الآخر لأنهما
~~مختلفان
# (مسألة) (وإن شهد أحدهما أن له عليه ألفا وشهد آخران له عليه ألفين فهل
~~تكمل البينة على ألف؟ على وجهين) (أحدهما) : تكمل كالتي قبلها، (والثاني) :
~~لا تكمل لأنه يحتمل أن يكون الألف المنفرد من غير الألفين.
PageV12P027
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أحدهما أن له عليه ألفا وشهد آخر أن له عليه
~~ألفين فهل تكمل البينة على ألف؟ على وجهين]
# (مسألة) (وإن شهد أحدهما أن له عليه ألفا من قرض وشهد آخران أن له عليه
~~ألفا من ثمن مبيع لم تكمل البينة) أما إذا اختلفت الأسباب والصفات مثل أن
~~يشهد شاهد بألف من قرض وآخر بألف من ثمن مبيع أو يشهد شاهد بألف بيض وآخر
~~بألف سود أو يشهد أحدهما بألف دينار والآخر بألف درهم لم تكمل ms5364 البينة وكان
~~له أن يحلف مع كل واحد منهما ويستحقها أو يحلف مع أحدهما ويستحق ما شهد به
~~(مسألة) (وإن شهد شاهدان أن له عليه ألفا وقال أحدهما قضاه بعضه بطلت
~~شهادته نص عليه وإن شهد أنه أقرضه ألفا وقال أحدهما قضاه نصفه صحت
~~شهادتهما) إذا شهدا أن له عليه ألفا ثم قال أحدهما قضاه نصفه بطلت شهادته
~~وهكذا ذكره أبو الخطاب وذلك بأنه شهد بأن الألف جميعه عليه فإذا قضاه بعضه
~~لم يكن الألف كله عليه فيكون كلامه متناقضا فتفسد شهادته وفارق هذا ما لو
~~شهد بألف ثم قال بل بخمسمائة لأن ذلك رجوع عن الشهادة بخمسمائة وإقرار بغلط
~~نفسه وهذا لا يقول ذلك على وجه الرجوع والمنصوص عن أحمد أن شهادته تقبل
~~بخمسمائه فإنه قال إذا شهد بألف ثم قال أحدهما قبل الحكم قضاه منه خمسمائه
~~أفسد شهادته والمشهود له ما اجتمعا عليه وهو خمسمائه فصحت شهادته في نصف
~~الألف الباقي وأبطلها في النصف الذي ذكر أنه قضاه لأنه بمنزلة الرجوع عن
~~الشهادة به فأشبه ما لو قال أشهد بألف بل خمسمائه قال أحمد ولو جاء
PageV12P028
### || CHECK [مسألة: وإن شهد شاهدان أن له عليه ألفا، وقال أحدهما قضاه
~~بعضه، بطلت شهادته نص عليه، وإن شهد أنه أقرضه ألفا وقال أحدهما: قضاه
~~نصفه، صحت شهادتهما]
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أحدهما أن له عليه ألفا من قرض، وشهد آخر أن
~~له عليه ألفا من ثمن مبيع لم تكمل البينة]
# بعد هذا المجلس فقال أشهد أنه قضاه منه خمسمائه لم يقبل منه لأنه قد أمضى
~~الشهادة فهذا يحتمل أنه أراد إذا جاء بعد الحكم فشهد بالقضاء لم يقبل منه
~~لأن الألف قد وجب بشهادتهما وحكم الحاكم ولا
# تقبل شهادته بانقضاء لأنه لا يثبت بشاهد واحد فألما إن شهد أنه أقرضه
~~ألفا ثم قال أحدهما قضاه منه خمسمائه قبلت شهادته في باقي الألف وجها واحدا
~~لأنه لا تناقض في كلامه ولا اختلاف (مسألة) (وإن كانت له بينة بألف فقال
~~أريد أن تشهدا ms5365 لي بخمسمائة لم يجز) وعند أبي الخطاب يجوز قال أحمد إذ شهد
~~على الف وكان الحاكم لا يحكم إلا على مائتين فقال له صاحب الحق أريد أن
~~تشهدا لي على مائة لم يشهد إلا بألف قال القاضي وذلك أن على الشاهد نقل
~~الشهادة على ما شهد قال الله تعالى (ذلك أدنى أن يأتوا بالشهادة على وجهها
~~ولأنه لو ساغ للشاهد أن يشهد ببعض ما أشهد لساغ للقاضي أن يقضي ببعض ما شهد
~~به الشاهد وقال أبو الخطاب عندي يجوز بذلك لأن من شهد بألف فقد شهد به
~~بمائة وإذا شهد بمائة لم يكن كاذبا في شهادته فجاز كما لو كان قد أقرضه
~~مائة مرة وتسعمائة أخرى: قال شيخنا والأول أصح لما ذكر القاضي لأن شهادته
~~بمائة ربما أوهمت أن هذه المائة غير التي شهدت بأصله فيؤدي إلى إيجابها
~~عليه مرتين قال أحمد إذا
PageV12P029
### || CHECK [مسألة: وإن كانت له بينة بألف فقال: أريد أن تشهدا لي
~~بخمسمائة لم يجز]
# قال أشهد على مائة درهم ومائة درهم ومائة درهم فشهد على مائة دون مائة
~~كره إلا أن يقول أشهدوني على مائة ومائة ومائة يحكيه كله للحاكم كما كان
~~(فصل) قال أحمد إذا شهد بألف درهم ومائة درينار فله دراهم ذلك البلد
~~ودنانيره قال القاضي لانه لما جاز آن يحمل مطلق العقد على ذلك جاز آن تحمل
~~الشهادة عليه (فصل) إذا شهد شاهد انه باعه هذا العبد بألف وشهد آخر انه
~~باعه إياه بخمسمائة لم تكمل البينة لاختلافهما في صفة البيع وله أن يحلف مع
~~أحدهما ويثبت له ما حلف عليه فإن شهد بكل عقد شاهدان ثبت البيعان فإن أضافا
~~البيع إلى وقت واحد مثل أن يشهدا أنه باعه هذا العبد مع الزوال بألف وشهد
~~آخر انه باعه إياه مع الزوال بخمسمائة تعارضت البينتان وسقطتا لأنه لا يمكن
~~اجتماعهما وكل بينة تكذب الأخرى وان شهد بكل واحد من هذين شاهد واحد كان له
~~أن يحلف مع أحدهما ولا يتعارضان لأن التعارض إنما يكون ms5366 مع البينتين
~~الكاملتين PageV12P030
~~(باب شروط من تقبل شهادته) وهي ستة أحدها البلوغ فلا تقبل شهادة الصبيان
~~وعنه تقبل ممن هو في حال العدالة وعنه لا تقبل إلى في الجراح إذا شهدوا قبل
~~الافتراق عن الحال التي تجارحوا عليها اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله في
~~ذلك فالمشهور عنه أنها لا تقبل شهادة الصبي ما لم يبلغ روي هذا عن ابن عباس
~~وبه قال القاسم وسالم وعطاء ومكحول وابن أبي ليلى والاوزاعي والثوري
~~والشافعي واسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأبو حنيفة وأصحابه وعن أحمد رواية
~~ثانية أن شهادته تقبل إذا كان ابن عشر قال ابن حامد فعلى هذه الرواية تقبل
~~شهادتهم في غير الحدود والقصاص كالعبيد وروي عن علي رضي الله عنه أن شهادة
~~بعضهم تقبل على بعض، وروي ذلك عن شريح والحسن والنخعي قال ابراهيم كانوا
~~يجيزون شهادة بعضهم على بعض فيما كان بينهم قال المغيرة وكان أصحابنا لا
~~يجيزون شهادتهم على رجل ولا على عبد.
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن مسروق قال كنا عند علي فجاءه خمسة غلمة
~~فقالوا إنا كنا ست غلمة تتغاط فغرق منا غلام فشهد الثلاثة على الإثنين
~~أنهما غرقاه وشهد الاثنان على الثلاثة أنهم غرقوه فجعل على الاثنين ثلاثة
~~اخماس الدية وجعل على الثلاثة خمسيها وقضى بنحو هذا مسروق وعنه رواية ثالثة
~~أن شهادتهم لا تقبل إلا في الجراح إذا شهدوا قبل الافتراق عن الحال التي
~~تجارحوا عليها فإن تفرقوا لم تقبل شهادتهم وهو قول مالك لأن الظاهر صدقهم
~~وضبطهم ولا تقبل بعد الإفتراق لأنه يحتمل أن يلقنوا.
# قال ابن الزبير إن أخذوا عند مصاب
PageV12P031
### || CHECK [باب شروط من تقبل شهادته]
# ذلك فبالحري أن يعقلوا ويحفظوا وعن الزهري أن شهادتهم جائزة ويستحلف
~~أولياء المشجوج وذكره عن مروان والمذهب أن شهادتهم لا تقبل في شئ لقول الله
~~تعالى (وأشهدوا ذوي عدل منكم) وقال سبحانه (ممن ترضون من الشهداء) والصبي
~~لا يرضى وقال عزوجل (ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه) فأخبر
~~أن الشاهد الكاتم لشهادته ms5367 آثم والصبي لا يأثم فيدل على أنه ليس بشاهد ولأن
~~الصبي لا يخاف من مأثم الكذب فيزعه عنه ويمنعنه منه فلا تحصل الثقة بقوله
~~ولأن من لا يقبل قوله على نفسه في الاقرار لا تقبل شهادته على غيره
~~كالمجنون يحقق هذا أن
# الاقرار اوسع لأنه يقبل من الكافر والفاسق والمرأة ولا تصح الشهادة منهم
~~ولأن من لا تقبل شهادته في المال لا تقبل في الجراح كالفاسق (والثاني)
~~العقل فلا تقبل شهادة معتوه ولا مجنون إلا من يخنق في الاحيان إذا شهد في
~~حال إفاقته ولا تقبل شهادة من ليس بعاقل إجماعا قال إبن المنذر وسواء ذهب
~~عقله بجنون أو سكر أو صغر لأنه ليس بمحصل ولا تحصل الثقة بقوله فأما من
~~يخنق في الاحيان إذا شهد في حال إفاقته فتقبل شهادته لأنها شهادة من عاقل
~~أشبه من يخنق PageV12P032
~~(الثالث) الكلام فلا تقبل شهادة الأخرس نص عليه أحمد قيل له وإن كتبها؟ قال
~~لا أدري وهو قول أصحاب الرأي وقال مالك والشافعي وابن المنذر تقبل إذا فهمت
~~إشارته لفيامها مقام نطقه في كل أحكامه من كلامه ونكاحه وغير ذلك فكذلك في
~~شهادته واستدل ابن المنذر بأن النبي صلى الله عليه وسلم أشار وهو جالس إلى
~~الناس وهو قيام (أن اجلسوا فجلسوا) ولنا انها شهادة بالإشارة فلم تجز
~~كإشارة الناطق لأن الشهادة يعتبر فيها اليقين ولذلك لا يكتفي بايماء الناطق
~~ولا يحصل اليقين بالإشارة وإنما اكتفي بإشارته في أحكامه المختصة به
~~للضرورة ولا ضرورة ههنا وما استدل به ابن المنذر لا يصح فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان قادرا على الكلام وعمل بإشارته إلى الصلاة ولو شهد الناطق
~~بالإشارة والايماء لم تصح شهادته إجماعا فعلم أن الشهادة تفارق غيرها من
~~الأحكام ويحتمل أن تقبل فيما طريقه الرؤية إذا فهمت إشارته لأن إشارته
~~بمنزلة نطقه كما في سائر احكامه والأول أولى لأنا إنما قبلنا إشارته فيما
~~يختص به للضرورة ولا ضرورة ههنا (الرابع) الإسلام فلا تقبل شهادة كافر إلا
~~أهل الكتاب في ms5368 الوصية في السفر إذا لم يوجد غيرهم وحضر الموصي الموت فتقبل
~~شهادتهم ويحلفهم الحاكم بعد العصر لا نشتري به ثمنا ولو كان ذا قربى ولا
~~نكتم شهادة الله وانها لوصية الرجل بعينه فإن عثر على أنهما استحقا إثما
~~قام آخران من أولياء PageV12P033
~~الوصي فحلفا بالله لشهادتنا احق من شهادتهما ولقد خانا وكتما ويقضي لهم
~~وعنه أن شهادة بعض أهل
# الذمة تقبل على بعض والأول المذهب وجملة ذلك أن شهادة أهل الكتاب لا تقبل
~~في شئ على مسلم ولا كافر إلا في الوصية في السفر على ما نذكره ذكره الخرقي،
~~وروي ذلك عن أحمد نحو من عشرين نفسا وممن قال لا تقبل شهادتهم الحسن وابن
~~أبي ليلى والاوزاعي ومالك وأبو ثور ونقل حنبل عن أحمد أن شهادة بعضهم تقبل
~~على بعض وخطأه الخلال في نقله هذا وقال صاحبه أبو بكر هذا غلط لا شك فيه
~~وقال ابن حامد بل المسألة على ووايتين قال ابو حفص البرمكي تقبل شهادة
~~السبي بعضهم على بعض في النسب إذا ادعى أحدهم أن الآخر أخوه والمذهب الأول
~~والظاهر غلط من روى خلاف ذلك وذهبت طائفة من أهل العلم إلى أن شهادة بعضهم
~~على بعض تقبل ثم اختلفوا فمنهم من قال الكفر ملة واحدة فتقبل شهادة اليهودي
~~على النصراني والنصراني على اليهودي هذا قول حماد وسوار والثوري وأبي حنيفة
~~وأصحابه وعن قتادة والحكم وأبي عبيد واسحاق تقبل شهادة كل ملة بعضها على
~~بعض ولا تقبل شهادة يهودي على نصراني ولا نصراني على يهودي ويروى عن الزهري
~~والشعبي كقولنا وقولهم، واحتجوا بما روي عن جابر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أجاز شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض رواه ابن ماجه ولأن بعضهم يلي على
~~بعض فتقبل شهادة بعضهم على بعض كالمسلمين ولنا قول الله تعالى (وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم) وقال تعالى (واستشهدوا شهيدين من رجالكم - PageV12P034
~~إلى قوله - ممن ترضون من الشهداء) والكافر ليس بذي عدل ولا هو منا ولا من
~~رجالنا ولا ممن نرضاه ولأنه لا تقبل ms5369 شهادته على غير أهل دينه فلا تقبل على
~~أهل دينه كالحربي والخبر يرويه أهل مجلد وهو ضعيف وإن ثبت فيحتمل أنه أراد
~~اليمين فإنها تسمى شهادة قال الله تعالى في اللعان (فشهادة أحدهم أربع
~~شهادات بالله إنه لمن الصادقين) وأما الولاية فمتعلقها القرابة والشفقة
~~وقرابتهم ثابتة وشفقتهم كشفقة المسلمين وجازت لموضع الحاجة فإن غير أهل
~~دينهم لا يلي عليهم والحاكم يتعذر عليه ذلك لكثرتهم بخلاف الشهادة فإنها
~~ممكنة من المسلمين، وقد روي عن معاذ رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال (لا تقبل شهادة أهل دين إلا المسلمين فإنهم عدول على أنفسهم وعلى غيرهم
# (فصل) فأما شهادة أهل الكتاب بوصية المسافر الذي مات في سفره إذا شهد بها
~~شاهدان من أهل الذمة قبلت شهادتهم إذا لم يوجد غيرهما من المسلمين
~~ويستحلفان بعد العصر على ما ذكرنا في صدر المسألة قال إبن المنذر وبهذا قال
~~أكابر الماضين يعني الآية التي في سورة المائدة ومن قاله شريح والنخعي
~~والأوزاعي ويحيى بن حمزة وقضى بذلك عبد الله بن مسعود وأبو موسى رضي الله
~~عنهما وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي لا تقبل لأن من لا تقبل شهادته في غير
~~الوصية لا تقبل في الوصية كالفاسق ولأن الفاسق لا تقبل شهادته فالكافر أولى
~~واختلفوا في تأويل الآية فمنهم من حملها على التحمل دون الأداء ومنهم قال
~~المراد بقوله من غيركم أي من عشيرتكم ومنهم من قال المراد بالشهادة اليمين PageV12P035
~~ولنا قول الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت
~~حين الوصية اثنان ذوا عدل منك أو آخران من غيركم إن أنتم ضربتم في الأرض
~~فأصابتكم مصيبة الموت) الأية وهذا نص الكتاب وقد قضى به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فروى ابن عباس قال خرج رجل من بني تميم الداري وعدي بن زيد فمات
~~السهمي بأرض ليس بها مسلم فلما قدما بتركته فقد واجام فضة مخوصا بالذهب
~~فاحلفهما رسلو الله صلى الله عليه وسلم ثم وجدوا الجام بمكة ms5370 فقالوا
~~اشتريناه من تيمم وعدي فقام رجلان من أولياء السهمي فحلفا بالله لشهادتنا
~~احق من شهادتهما وأن الجام لصاحبهم فنزلت فيهم (يا أيها الذين آمنوا شهادة
~~بينكم) الآية وعن الشعبي أن رجلا من المسلمين حضرته الوفاة بدقوقا ولم يجد
~~أحدا من المسلمين يشهده على وصيته فأشهد رجلين من أهل الكتاب فقدما الكوفة
~~فأتيا الأشعري فأخبراه وقدما بتركته ووصيته فقال الأشعري هذا أمر لم يكن
~~بعد الذي كان في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فاحلفهما بعد العصر ما
~~خانا ولا كذبا ولا بدلا ولا كتما ولا غيرا وانها لوصية الرجل وتركته فأمضى
~~شهادتهما رواه أبو داود وروى الخلاف حديث أبي موسى باسناده وحمل الآية على
~~أنه أراد من غير عشيرتكم لا يصح لأن الآية نزلت في قصة عدي وتميم بلا خلاف
~~بين المفسرين وقد فسره بما قلنا سعيد بن المسيب والحسن PageV12P036
~~وابن سيرين وعبيدة وسعيد بن جبير وسليمان التيمي وغيرهم ودلت عليه الأحاديث
~~التي رويناها ولأنه لو صح ما ذكروه لم تجب الأيمان لأن الشاهدين من
~~المسلمين لاقسامة عليهم وحملها على التحمل لا يصح لأنه أمر باحلافهم ولا
~~أيمان في التحمل وحملها على اليمين لا يصح لقوله (فيقسمان بالله إن ارتبتم
~~لا نشتري به ثمنا ولو كان ذا قربى ولا نكتم شهادة الله) ولأنه عطفها على
~~ذوي العدل من المؤمنين وهما شاهدان وروى أبو عبيد في الناسخ المنسوخ أن ابن
~~مسعود قضى بذلك في زمن عثمان قال أحمد أهل المدينة ليس عندهم حديث أبي موسى
~~من أين يعرفونه؟ فقد ثبت هذا الحكم بكتاب الله وقضاء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقضاء الصحابة وعملهم بما ثبت في الكتاب والسنة فتعين المصير
~~إليه والعمل به سواء وافق القياس أو خالفه (الخامس) أن يكون ممن يحفظ فلا
~~تقبل شهادة مغفل ولا معروف بكثرة الغلط والنسيان لان الثقة لا تحصل بقوله
~~لاحتمال أن يكون من غلطه وتقبل شهادة من يقل ذلك منه لأن أحدا لا يسلم من الغلط.
# (فصل) قال رحمه الله ms5371 (السادس) (العدالة وهي استواء احواله في دينه
~~واعتدال اقواله وافعاله وقيل العدل من لم تظهر منه ريبة ويعتبر له شيئان
~~الصلاح في الدين وهو أداء الفرائض واجتناب المحارم وهو أن لا يرتكب كبيرة
~~ولا يد من على صغيرة) فإن الله تعالى نهى ان تقبل شهادة القاذف PageV12P037
~~فيقاس عليه كل مرتكب كبيرة ولا يخرجه عن العدالة فعل صغيرة لقول الله تعالى
~~(الذين يجتنبون كبائر الاثم والفواحش إلا اللمم) قيل اللمم صغار الذنوب
~~ولان التحرز منها غير ممكن وجاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (إن
~~تغفر اللهم تغفر جما واي عبد لك لا ألما) اي لم يلم فان لامع الماضي بمنزلة
~~لم مع المستقبل وقيل اللمم ان يلم بالذنب ولا يعود فيه والكبائر كل ذنب فيه
~~حد والاشراك بالله وقتل النفس التي حرم الله وعقوق الوالدين، وقد روى أبو
~~بكرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (ألا أنبئكم بأكبر الكبائر
~~الإشراك بالله وقتل النفس التي حرم الله وعقوق الوالدين - وكان متكئا فجلس
~~فقال - ألا وقول الزور وشهادة الزور) فما زال يكررها حتى قلنا ليته سكت
~~متفق عليه قال أحمد لا تجوز شهادة
# آكل الربا والعاق وقاطع الرحم ولا من لا يؤدي زكاة ماله، وإذا اخرج في
~~طريق المسلمين الاسطوانة والكنيف لا يكون عدلا ولا يكون ابنه عدلا إذا ورث
~~أباه حتى يرد ما أخذ من طريق المسلمين ولا يكون عدلا إذا كذب الكذب الشديد
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم رد شهادة رجل في كذبة.
# وقال عن الزهري عن عروة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم (لا تجوز
~~شهادة خائن ولا خائنة ولا مجلود في حد ولا ذي غمر على أخيه في عداوة ولا
~~القاطع لاهل البيت ولا مجرب عليه شهادة زور ولا ضنين في قرابة ولا ولاء)
~~وقد رواه أبو داود (لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا زان ولا زانية ولان
~~ذي غمر على أخيه) فاما الصغائر فان كان مصرا عليها ردت شهادته ms5372 وإن كان
~~الغالب من امره الطاعات لم ترد لما ذكرنا من عدم إمكان التحرز منه.
# (مسألة) (ولا تقبل شهادة فاسق لقوله سبحانه وتعالى (وأشهدوا ذوي عدل منكم) PageV12P038
~~وقال سبحانه (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا) الآية
~~والشهادة نبأ فيجب التوقف عنه وقد روي في الحديث (لا تجوز شهادة خائن ولا
~~خائنة ولا محدود في الإسلام ولا ذي غمر على أخيه) رواه أبو عبيد وكان أبو
~~عبيد لا يرى الخائن والخائنة مختصا بامانات الناس بل جميع ما فرض الله
~~تعالى على العباد القيام به واجتنابه من كبير ذلك وصغيره قال الله تعالى
~~(انا عرضنا على السموات والارض والجبال) الآية وروي عن عمر أنه قال لا يؤسر
~~رجل بغير العدول ولان دين الفاسق لا يزعه عن ارتكاب محظورات الدين فلا يؤمن
~~أن لا يزعه عن الكذب فلا تحصل الثقة بخبره إذا تقرر هذا فالفسق نوعان:
~~(احدهما) من جهة الأفعال فلا خلاف في رد شهادته (الثاني) من جهة الاعتقاد
~~وهو اعتقاد البدعة فيوجب رد الشهادة أيضا.
# وبه قال مالك وشريك واسحاق وأبو عبيد وابو ثور قال شريك اربعة لا تجوز
~~شهادتهم رافضي يزعم أنه له اماما مفترضة طاعته وخارجي يزعم ان الدنيا دار
~~حرب وقد يزعم ان المشيثة إليه ومرجئ، ورد شهادة يعقوب وقال الا ارد شهادة
~~قوم يزعمون ان الصلاة ليست من الأيمان؟ وقال أبو حامد من أصحاب الشافعي
~~المختلفون على ثلاثة أضرب (ضرب) اختلفوا في الفروع
# فهؤلاء لا يفسقون ولا ترد شهادتهم وقد اختلفت الصحابة في الفروع ومن
~~بعدهم من التابعين PageV12P039
~~(الثاني) من نفسقه ولا نكفره وهو من سب القرابة كالخوارج أو من سب الصحابة
~~كالروافض فلا تقبل لهم شهادة لذلك (الثالث) من نكفره وهو من قال بخلق
~~القرآن ونفى الرؤية واضاف المشيئة إلى نفسه فلا تقبل له شهادة وذكر القاضي
~~أبو يعلى مثل هذا سواء قال: وقال أحمد ما تعجبني شهادة الجهمية والرافضة
~~والقدرية المعلنة وظاهر قول الشافعي وابن أبي ليلى والثوري وأبي حنيفة
~~وأصحابه قبول شهادة ms5373 أهل الاهواء وأجاز سوار شهادة ناس من بني العنبر ممن
~~يرى الاعتزال قال الشافعي إلا أن يكون ممن يرى الشهادة بالكذب كالخطابية
~~وهم أصحاب أبي الخطاب يشهد بعضهم لبعض بتصديقه ووجه قول من أجاز شهادتهم
~~أنه اختلاف لم يخرجهم عن الاسلام أشبه الاختلاف في الفروع ولان فسقهم لا
~~يدل على كذبهم لكونهم ذهبوا إلى ذلك تدينا واعتقادا أنه الحق ولم يرتكبوه
~~عالمين بتحريمه بخلاف فسق الافعال.
# (مسألة) (ويتخرج قبول شهادة أهل الذمة على قبول شهادة الفاسق من جبة
~~الاعتقاد المتدين به إذا لم يتدين بالشهادة لموافقيه على مخالفيه
~~كالخطابية.
# وكذلك قال أبو الخطاب.
# وروى عن أحمد جواز الرواية عن القدري إذا لم يكن داعية فكذلك الشهادة.
PageV12P040
### || CHECK [مسألة: ويتخرج قبول شهادة أهل الذمة على قبول شهادة الفاسق
~~من جهة الاعتقاد المتدين به إذا لم يتدين بالشهادة لموافقيه على مخالفيه
~~كالخطابية]
# ولنا أنه أحد نوعي الفسق فترد به الشهادة كالنوع الآخر ولأنه فاسق فترد
~~شهادته للآية (مسألة) (فأما من فعل شيئا من الفروع المختلف فيها فتزوج بغير
~~ولي أو شرب من النبيذ مالا يسكره أو أخر الحج مع امكانه ونحوه متأولا فلا
~~ترد شهادته) وإن فعله معتقدا تحريمه ردت شهادته.
# ويحتمل أن لا ترد بنص عليه أحمد في شارب النبيذ يحد ولا ترد شهادته.
# وبهذا قال لشافعي وقال مالك ترد شهادته لأنه فعل ما يعتقد الحاكم تحريمه
# فأشبه المتفق على تحريمه ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يختلفون في
~~الفروع فلم يكن بعضهم يعيب من خالفه ولا يفسقه ولأنه فرع مختلف فيه فلم ترد
~~شهادة فاعله كالذي يوافقه عليه الحاكم، فأما إن فعله معتقدا تحريمه ردت
~~شهادته إذا تكرر ويحتمل أن لا ترد وبه قال أصحاب الشافعي لأنه فعل لا يرد
~~شهادة بعض الناس فلا يرد شهادة البعض الآخر كالمتفق على حله ووجه الأول أنه
~~فعل محرم على فاعله ويأثم به فأشبه المتفق على تحريمه، وبهذا فارق معتقد
~~حله وقد روي عن أحمد فيمن يجب عليه الحج فلا يحج ترد ms5374 شهادته وهذا يحمل على
~~من اعتقد وجوبه على الفور فأما من يعتقد أنه على التراخي وبتركه بنية فعله
~~فلا ترد شهادته كسائر ما ذكرنا وقيل ترد لأنه
PageV12P041
### || CHECK [مسألة: فأما من فعل شيئا من الفروع المختلف فيها فتزوج بغير
~~ولي، أو شرب من النبيذ ما لا يسكره، أو أخر الحج مع امكانه ونحوه متأولا،
~~فلا ترد شهادته]
# روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال لقد هممت أن أنظر في الناس فمن وجدته
~~يقدر على الحج ولا يحج ضربت عليه الجزية ثم قال ما هم بمسلمين وما هم
~~بمسلمين (مسألة) الثاني (استعمال المروءة وهو فعل ما يجمله ويزينه وترك ما
~~يدنسه ويشينه فلا تقبل شهادة المصانع، والمتمسخر، والمغني، والرقاص،
~~واللاعب بالشطرنج، والنرد، والحمام والذي يتغدى في السوق ويمد رجليه في
~~مجمع الناس ويحدث بمباضعته أهله وأمته ويدخل الحمام بغير مئزر ونحو ذلك)
~~المروءات اجتناب الأمور الدنيئة المزرية به وذلك نوعان (أحدهما) في الأفعال
~~كالأكل في السوق وهو الذي ينصب مائدة في السوق ويأكل والناس ينظرون إليه
~~ولا يعني أكل شئ يسير كالكسرة ونحوها، وإن كان يكشف ما جرت العادة بتغطيته
~~من بدنه أو يمد رجليه في مجمع الناس أو يتمسخر بما يضحك الناس به أو يخاطب
~~امرأته أو أمته أو غيرهما بحضرة الناس الخطاب الفاحش أو يحدث الناس
~~بمباضعته أهله أو نحو هذا من الأفعال الدنيئة فلا تقبل شهادته لأن هذا سخف
~~ودناءة فمن
PageV12P042
### || CHECK [مسألة: الثاني: استعمال المروءة، وهو فعل ما يجمله ويزينه
~~وترك ما يدنسه ويشينه، فلا تقبل شهادة المصانع، والمتمسخر، والمغني،
~~والرقاص، واللاعب بالشطرنج، والنرد، والحمام، والذي يتغدى في السوق ويمد
~~رجليه في مجمع الناس، ويحدث بمباضعته أهله وأمته]
# رضيه لنفسه واستحسنه فليست له مروءة ولا تحصل الثقة بقوله قال أحمد في
~~رجل شتم بهيمة
# قال الصالحون لا تقبل شهادته حتى يتوب، وقد روى ابن مسعود البدري قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (إن مما أدرك الناس من كلام النبوة
~~الأولى إذا لم تستح فاصنع ms5375 ما شئت) يعني من لم يستح صنع ما شاء ولان المروءة
~~تمتنع الكذب وتزجر عنه ولهذا يمتنع منه دو المروة وإن لم يكن ذا دين فقد
~~روي عن أبي سفيان أنه حين سأله قيصر عن النبي صلى الله عليه وسلم وصفته قال
~~والله لولا أني كرهت أن يؤثر عني الكذب لكذبته ولم يكن يومئذ ذا دين ولأن
~~الكذب دناءة والمروءة تمنع من الدناءة وإذا كانت المروءة مانعة من الكذب
~~اعتبرت في العدالة كالدين ومن فعل شيئا من هذا مختفيا به لم يمنع من قبول
~~شهادته لأن مروءته لا تسقط به وكذلك إن فعله مرة أو شيئا قليلا لم ترد
~~شهادته لأن صغير المعاصي لا يمنع الشهادة إذا قل فهذا أولى ولأن المروءة لا
~~تختل بقليل هذا ما لم يكن عادة PageV12P043
~~(فصل في اللعب) كل لعب فيه قمار فهو محرم أي لعب كان وهو من الميسر الذي
~~أمر الله تعالى باجتنابه ومن تكرر منه ذلك ردت شهادته وما خلا القمار وهو
~~اللعب الذي لا عوض فيه من الجانبين ولا من أحدهما فمنه ما هو محرم ومنه ما
~~هو مباح فالمحرم اللعب بالنرد وهذا قول أبي حنيفة وأكثر أصحاب الشافعي وقال
~~بعضهم هو مكروه غير محرم.
# ولنا ما روى أبو موسى قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (من لعب
~~بالنرد شير فقد عصى الله ورسوله) .
# وروى بريدة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من لعب بالنردشير فكأنما
~~غمس يده في لحم الخنزير ودمه)) رواه أبو داود وكان سعيد بن جبير إذا مر على
~~أصحاب النردشير لم يسلم عليهم.
# إذا ثبت هذا فمن تكرر منه اللعب به لم تقبل شهادته سواء لعب به قمارا أو
~~غير قمار وهو قول أبي حنيفة ومالك وظاهر مذهب الشافعي.
# وقال مالك: من لعب بالشطرنج والنرد فلا أرى شهادته إلا باطلة لأن الله
~~تعالى قال (فماذا بعد الحق إلا الضلال) وهذا ليس من الحق فيكون من الضلال
~~(فصل) والشطرنج كالنرد في التحريم إلا أن ms5376 تحريم النرد آكد لورود النص في
~~تحريمه وهذا
# في معناه فيثبت فيه حكمه قياسا عليه، وذكر القاضي أبو الحسين ممن ذهب إلى
~~تحريمه علي بن أبي طالب
PageV12P044
### || CHECK [فصل في اللعب]
# وابن عمر وابن عباس وسعيد بن المسيب والقاسم وسالما وعروة ومحمد بن علي
~~بن الحسين ومطر الوراق ومالكا وأبا حنيفة وذهب الشافعي إلى إباحته وحكى ذلك
~~أصحابه عن أبي هريرة وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير واحتجوا بأن الأصل
~~الإباحة ولم يرد بتحريمه نص ولا هو في معنى المنصوص عليه فيبقى على الإباحة
~~ويفارق الشطرنج النرد من وجهين (أحدهما) أن في الشطرنج تدبير الحرب فأشبه
~~اللعب بالحراب والرمي بالنشاب والمسابقة بالخيل (والثاني) أن المعول في
~~النرد على ما يخرجه الكعبتان فأشبه الأزلام والمعول في الشطرنج على حذقه
~~وتدبيره فأشبه المسابقة بالسهام ولنا قول الله سبحانه وتعالى (إنما الخمر
~~والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه) قال علي رضي الله
~~عنه الشطرنج من الميسر ومر رضي الله عنه على قوم فقال ما هذه التماثيل التي
~~أنتم لها عاكفون؟ قال أحمد أصح ما في الشطرنج قول علي رضي الله عنه وروى
~~واثلة بن الاسقع قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (أن لله عزوجل في كل
~~يوم ستمائة وستين نظرة ليس لصاحب الشاه فيها نصيب (ولأنه لعب يصد عن ذكر
~~الله تعالى وعن الصلاة فأشبه اللعب بالنرد وقولهم لا نص فيها وقد ذكرنا
~~فيها نصا وهو في معنى المنصوص على تحريمه وقولهم إن فيها تدبير الحرب قلنا
~~لا يقصد هذا PageV12P045
~~منها وأكثر اللاعبين بها انما يقصدون منها اللعب والقمار وقولهم إن المعول
~~فيها على تدبيره فهو أبلغ في اشغاله بها وصدها عن ذكر الله وعن الصلاة.
# إذا ثبت هذا فقال أحمد النرد أشد من الشطرنج إنما قال ذلك لورود النص في
~~النرد بخلاف الشطرنج.
# إذ ثبت هذا فقال القاضي: هو كالنرد في رد الشهادة وهو قول أبي حنيفة
~~ومالك لاشتراكهما في التحريم وقال أبو بكر إن فعله من يعتقد ms5377 تحريمه فهو
~~كالنرد في حقه وإن فعله من يعتقد إباحته لم ترد شهادته إلا أن يشغله عن
~~الصلاة في أوقاتها أو يخرجه إلى الحلف الكاذب أو نحوه من المحرمات أو يلعب
~~بها على الطريق أو يفعل في لعبه ما يستخف
# به من أجله ونحو هذا مما يخرجه عن المروءة، وهذا مذهب الشافعي وذلك لأنه
~~مختلف فيه أشبه سائر المختلف فيه (فصل) فأما اللاعب بالحمام يطيرها فلا
~~شهادة له وهذا قول أصحاب الرأي وكان شريح لا يجيز شهادة صاحب حمام ولا حمام
~~ولأنه سفه ودناءة وقلة مروءة ويتضمن أذى الجيران وإشرافه على دورهم ورميه
~~إياها بالحجارة، وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يتبع حماما
~~فقال (شيطان يتبع شيطانة) فإن اتخذ الحمام لطلب فراخها أو لحمل الكتب أو
~~للانس بها من غير أذى يتعدى إلى الناس فلا بأس، وقد روى عبادة بن الصامت أن
~~رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم (فشكا إليه الوحشة فقال (اتخذ زوجا من
~~الحمام) PageV12P046
~~(فصل) فأما المسابقة المشروعة بالخيل وغيرها من الحيوانات أو على الأقدام
~~فمباحة ولا دناءة فيها ولا ترد بها الشهادة وقد ذكرنا مشروعية ذلك في باب
~~المسابقة وكذلك ما في معناها من الثقاف واللعب بالحراب وقد لعب الحبشة بين
~~يدي النبي صلى الله عليه وسلم بالحراب وقامت عائشة رضي الله عنها تنظر
~~اليهم وتستتر به حتى ملت وسائر اللعب إذا لم يتضمن ضرارا ولا شغلا عن فرض
~~فالأصل إباحته فما كان فيه دناءة ينرفع عنه ذووا المروءات منع الشهادة إذا
~~فعله ظاهرا وتكرر منه ومالا دناءة فيه لم ترد الشهادة به بحال (مسألة)
~~(فأما الشين في الصناعة كالحجام والحائك والنخال والنفاط والقمام والزبال
~~والمشعوذ والدباغ والحارس والكناس فهل تقبل شهادتهم إذا حسنت طرائقهم؟ على
~~وجهين) الصناعات الدنيئة كالكساح والكباش لا تقبل شهادتهما لما روى سعيد في
~~سننه أن رجلا أتى ابن عمر فقال له إني رجل كناس فقال له أي شئ تكنس؟ الزبل
~~قال لا قال فالعذرة؟ قال نعم قال ms5378 الأجر خبيث وما تزوجت فخبيث حتى تخرج منه
~~كما دخلت فيه وعن ابن عباس مثله في الكساح ولأن هذا دناءة يجتنبه أهل
~~المروءات فأشبه الذي قبله فأما الزبال ونحوهم ففيه وجهان (أحدهما) لا تقبل
~~شهادتهم لأنها دناءة تجتنبها أهل المروءات فهو كالذي قبله (والثاني) يقبل
~~لأن بالناس إليه
# حاجة فعلى هذا الوجه إنما تقبل شهادته إذا كان يتنظف للصلاة في وقتها
~~ويصليها فإن صلى بالنجاسة لم تقبل شهادته وجها واحدا، وأما الحائك والحارس
~~والدباغ فهو أعلى من هذه الصنائع فلا ترد به PageV12P047
~~الشهادة وذكر شيخنا فيها وجهين وكذلك ذكرها أبو الخطاب والأولى قبول شهادة
~~الحائك والحارس والدباغ لأنه قد تولاها كثير من الصالحين وأهل المروءات
~~وأما سائر الصنائع التي لا دناءة فيها فلا ترد الشهادة بها إلا من كان منهم
~~يحلف كاذبا أو يعد ويخلف وغلب هذا عليه فإن شهادته ترد وكذلك من كان منهم
~~يؤخر الصلاة عن أوقاتها ولا يتنزه عن النجاسات فلا شهادة له ومن كانت
~~صناعته يكثر فيها الربا كالصائغ والصيرفي ولم يتق ذلك ردت شهادته (فصل في
~~الملاهي) وهي على ثلاثة أضرب: محرم وهو ضرب الأوتار والنايات والمزامير
~~كلها والعود والطنبور والمعزفة والرباب ونحوها فمن أدام استماعها ردت
~~شهادته لأنه بروى عن علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(إذا ظهر في أمتي خمس عشرة خصلة حل بهم البلاء) ذكر منها إظهار المعارف
~~والملاهي وقال سعيد ثنا فرج بن فضالة عن علي بن يزيد عن القاسم عن أبي
~~أمامة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (إن الله بعثني رحمة للعالمين
~~وأمرني بمحق المعازف والمزامير لا يحل بيعهن ولا شراؤهن ولا التجارة فيهن
~~وثمنهن حرام) يعني الضاربات وروى نافع قال سمع ابن عمر مزمارا فوضع اصبعيه
~~على أذنيه ونأى عن الطريق وقال لي يا نافع هل تسمع شيئا؟ قال فقلت لا قال
~~فرفع اصبعيه من أذنيه وقال
PageV12P048
### || CHECK [فصل في الملاهي]
# كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم فسمع مثل هذا ms5379 فصنع مثل هذا رواه الخلال
~~في جامعه من طريقين ورواه أبو داود في سننه وقال حديث منكر وقد احتج قوم
~~بهذا الخبر على إباحة المزمار وقالوا لو كان حراما لمنع النبي صلى الله
~~عليه وسلم ابن عمر من سماعه ومنع ابن عمر نافعا من استماعه ولأنكر على
~~الزامر بها قلنا الأول لا يصح لأن المحرم استماعها دون سماعها والاستماع
~~غير السماع ولهذا فرق الفقهاء في سجود التلاوة بين السامع والمستمع ولم
~~يوجبوا على من سمع شيئا محرما سد أذنيه قال الله تعالى (وإذا
# سمعوا اللغو أعرضوا عنه) ولم يقل سدوا آذانهم والمستمع هو الذي يقصد
~~السماع ولم يوجد هذا من ابن عمر وإنما وجد السماع ولأن بالنبي صلى الله
~~عليه وسلم حاجة إلى معرفة انقطاع سماع الصوت عنه لأنه عدل عن الطريق وسد
~~أذنيه فلم يكن ليرجع إلى الطريق ولا يرفع اصبعيه من أذنيه حتى ينقطع الصوت
~~عنه فأبيح للحاجة وأما الانكار لعله كان في أول الهجرة حينما لم يكن
~~الإنكار واجبا أو قبل إمكان الإنكار لكثرة الكفار وقلة أهل الإسلام فإن قيل
~~فهذا الخبر ضعيف فإن أبا داود رواه وقال هو حديث منكر قلنا قد رواه الخلال
~~من طريقين فلعل أبا داود ضعفه لأنه لم يقع له إلا من إحدى الطريقين (وضرب
~~مباح) وهو الدف فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال (أعلنوا النكاح واضربوا
~~عليه بالدف) أخرجه مسلم وذكر أصحابنا وأصحاب الشافعي أنه مكروه في غير
~~النكاح لأنه يروى عن عمر أنه كان إذا سمع صوت الدف بعث فنظر فان كان في
~~وليمة سكت وإن كان في غيرها عمد الدرة PageV12P049
~~ولنا ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أن امرأة جاءته فقالت إني نذرت إن
~~رجعت من سفرك سالما أن أضرب على رأسك بالدف فقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(أوف بنذرك) رواه أبو داود ولو كان مكروها لم يأمرها به وإن كان منذورا،
~~وروت الربيع بنت معوذ قالت دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم ms5380 صبيحة بنى
~~بي فجعلت جويريات يضربن بدف لهن ويندبن من قتل من أبائي يوم بدر إلى أن
~~قالت إحداهن وفينا نبي يعلم ما في غد فقال دعي هذا وقولي الذي كنت تقولين)
~~متفق عليه فأما الضرب به للرجال فهو مكروه على كل حال لأنه إنما يضرب به
~~النساء والمخنثون، والمشبهون بهن ففي ضرب الرجال به تشبه بالنساء.
# فأما الضرب بالقضيب فيكره إذا انضم إليه مكروه أو محرم كالتصفيق والغناء
~~والرقص وإن خلا عن ذلك كله لم يكره لأنه ليس بآلة لهو ولا بطرب ولا يسمع
~~منفردا بخلاف الملاهي، ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا (فصل) واختلف
~~أصحابنا في الغناء فذهب الخلال وصاحبه أبو بكر عبد العزيز إلى إباحته قال
~~أبو بكر عبد العزيز الغناء والنوح معنى واحد مباح ما لم يكن معه منكر ولا
~~فيه طعن فإن الخلال يحمل الكراهة من أحمد على الأفعال المذمومة لا على
~~القول بعينه، وروي عن أحمد أنه سمع من عند ابنه صالح قوالا فلم ينكر عليه،
~~وقال له صالح يا أبه أليس كنت تكرههم؟ فقال قيل لي إنهم يستعملون
# المنكر، وممن ذهب إلى إباحة الغناء من غير كراهة إبراهيم بن سعد وكثير من
~~أهل المدينة والعنبري لما روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كانت عندي
~~جاريتان تغنيان فدخل أبو بكر فقال مزمور PageV12P050
~~الشيطان في بيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم؟ (دعها فإنها أيام عيد) متفق عليه، وعن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~الغناء زاد الراكب واختار القاضي أنه مكروه غير محرم وهو قول الشافعي وقال
~~من اللهو المكروه، وقال أحمد الغناء ينبت النفاق في القلب لا يعجبني، وذهب
~~آخرون من أصحابنا إلى تحريمه قال أحمد فيمن مات وخلف ولدا يتيما وجارية
~~مغنية فاحتاج الصبي إلى بيعها تباع ساذجة قيل له إنها تساوي مغنية ثلاثين
~~ألفا وتساوي ساذجة عشرين دينارا فقال لا تباع إلا على أنها ساذجة واحتجوا
~~على تحريمه بما روي عن ابن ms5381 الحنيفة في قوله تعالى (واجتنبوا قول الزور) قال
~~الغناء وقال ابن عباس وابن مسعود في قول الله تعالى (ومن الناس من يشتري
~~لهو الحديث) قال هو الغناء وعن أبي أمامة أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن شراء المغنيات وبيعهن والتجارة فيهن وأكل أثمانهن حرام أخرجه الترمذي
~~وقال لا نعرفه إلا من حديث علي بن يزيد وقد تكلم أهل العلم فيه وروى ابن
~~مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (الغناء ينبت النفاق في القلب)
~~والصحيح أنه قول ابن مسعود، وعلى كل حال من اتخذ الغناء صناعة يؤتى إليه
~~ويأتي له أو اتخذ غلامه أو جارية مغنيين يجمع عليهما الناس فلا شهادة له
~~لأن هذا عند من لم يحرمه سفه ودناءة وسقوط مروءة ومن حرمه فهو مع سفهه عاص
~~مصر متظاهر بفسقه وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي، وإن كان لا ينسب نفسه
~~إلى الغناء وإنما يترثم لنفسه ولا يغني للناس أو كان غلامه وجاريته إنما
~~يغنيان له انبنى هذا على الخلاف فيه فمن أباحه أو كرهه لم ترد شهادته، ومن
~~حرمه قال إن دام عليه ردت شهادته كسائر الصغائر PageV12P051
~~وإن لم يداوم عليه لم ترد شهادته، وان فعله من يعتقد حله فقياس المذهب أن
~~لا ترد شهادته بمالا لا يشتهر به منه كسائر المختلف فيه من الفروع، ومن كان
~~يغشى بيوت المغني أو يغشاه المغنون للسماع متظاهرا بذلك وكثر منه ردت
~~شهادته في قولهم جميعا لأنه سفه ودناءة، وان كان مستترا به فهو
# كالمغني لنفسه على ما ذكر من التفصيل فيه (فصل) فأما الحداء وهو الإنشاد
~~التي تساق به الإبل فمباح لا بأس به في فعله واستماعه لما روي عن عائشة رضي
~~الله عنها قالت كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر وكان عبد الله
~~بن رواحة جيد الحداء وكان مع الرجال وكان انجشة مع التساء فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لابن رواحة (حرك بالقوم) فاندفع ينشد فتبعه انجشة فأعنقت
~~الإبل فقال النبي صلى ms5382 الله عليه وسلم (لا نجشة رويدك رفقا بالقوارير) يعني
~~النساء وكذلك نشيد الأعراب وهو النصب لا بأس به وسائر أنواع الإنشاد ما لم
~~يخرج إلى حد الغناء، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يسمع إنشاد الشعر
~~فلا ينكره والغناء من الصوت ممدود مكسور والغنى من المال مقصور والحداء
~~ممدود مضموم كالدعاء ويجوز الكسر كالنداء (فصل) والشعر كالكلام حسنه كحسنه
~~وقبيحه كقبيحه، وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (إن من الشعر
~~لحكما) وكان يضع لحسان منبرا يقوم عليه فيهجو من هجا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والمسلمين وأنشده كعب بن زهير قصيدته * بانت سعاد فقلبي اليوم
~~متبول * في المسجد وقال له عمه العباس يارسول الله إني أريد أن أمتدحك فقال
~~قل لا يفضض الله فاك فأنشده PageV12P052
~~من قبلها طبت في الظلال * وفي مستودع حيث يخصف الورق وقال عمر بن الشريد
~~أردفني رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال (امعك من شعر أمية؟) قلت نعم
~~فأنشدته بيتا فقال (هيه) حتى أنشدته مائة قافية وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم يوم حنين أنا النبي لا كذب * أنا ابن عبد المطلب وقد اختلف في هذا
~~فقيل ليس بشعر وإنما هو كلام موزون، وقيل بل هو شعر ولكنه بيت واحد قصير
~~فهو كالنثر، ويروى أن أبا الدرداء قيل له ما من أهل بيت في الأنصار إلا وقد
~~قال الشعر قال وأنا قد قلت يريد العبد أن يعطى مناه * ويأبى الله إلا ما
~~أرادا يقول العبد فائدتي ومالي * وتقوى الله أفضل ما استفادا
# وليس في إباحة الشعر اختلاف وقد قاله الصحابة والعلماء والحاجة تدعو إليه
~~لمعرفة اللغة والعربية وللاستشهاد به في التفسير وتعرف معنى كلام الله
~~تعالى وكلام رسوله صلى الله عليه وسلم ويستدل به أيضا على النسب والتاريخ
~~وأيام العرب ويقال الشعر ديوان العرب فإن قيل فقد قال الله تعالى (والشعراء
~~يتبهم الغاوون) وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لأن يمتلئ أحدكم قيحا حتى
~~يريه خير له من أن ms5383 يمتلئ شعرا) رواه أبو داود وابو عبيد وقال معنى يريه
~~يأكل جوفه يقال ورواه يريه قال الشاعر:
PageV12P053
# وراهن ربي مثل ما قد ورينني * واحمى على أكبادهن المكاويا قلنا أما الآية
~~فالمراد بها من أسرف وكذب بدليل وصفه لهم بقوله (ألم ترانهم في كل واد
~~يهيمون وأنهم يقولون ما لا يفعلون؟) ثم استثني المؤمنين بقوله (إلا الذين
~~آمنوا وعملوا الصالحات وذكروا الله كثيرا) ولأن الغالب على الشعراء قلة
~~الدين والكذب وقذف المحصنات وهجاء الأبرياء لا سيما من كان في ابتداء
~~الإسلام ممن يهجو النبي صلى الله عليه وسلم ويهجو المسلمين ويعيب الإسلام
~~ويمدح الكفار فوقع الذم على الأغلب واستثنى منهم من لا يفعل الخصال
~~المذمومة فالآية دليل على إباحته ومدح أهله المتصفين بالصفات الجميلة، وأما
~~الخبر فقال أبو عبيد معناه أن يغلب عليه الشعر حتى يشغله عن القرآن والفقه
~~وقيل المراد به ما كان هجاء وفحشا فما كان من الشعر يتضمن هجاء المسلمين
~~والقدح في أعراضهم أو التشبب بإمرأة بعينها بالإفراط في وصفها فذكر أصحابنا
~~أنه محرم وهذا إن أريد به أنه محرم على قائله فهو صحيح، وأما على راويه فلا
~~يصح فإن المغازي يروى فيها قصائد الذين هاجوا بها أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا ينكر ذلك أحد، وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن في
~~الشعر الذي تقاولت به الشعراء في يوم بدر وأحد وغيرهما إلا قصيدة أمية بن
~~أبي الصلت الحائية وكذلك يروى شعر قيس بن الحطيم في التشبب بعمرة بنت رواحة
~~أخت عبد الله بن رواحة أم النعمان ابن بشير وقد سمع النبي صلى الله عليه
~~وسلم قصيدة كعب بن زهير وفيها التشبب بسعاد ولم يزل الناس يروون أمثال هذا
~~ولا ينكر وروينا أن النعمان بن بشير دخل مجلسا فيه رجل يغنيهم بقصيدة قيس
~~بن الحطيم فلما دخل النعمان سكتوه من قبل أن فيها ذكر أمه فقال النعمان فلم
~~يقل بأسا إنما قال PageV12P054
~~وعمرة من سروات النساء * تنفح بالمسك أردانها وكان عمر بن ms5384 طلحة بمجلس
~~فغناهم رجل بشعر فيه ذكر أمه فسكتوه فقال دعوه فإن قائل هذا الشعر كان
~~زوجها فأما لشاعر فمتى كان يهجو المسلمين ويمدح بالكذب أو يقذف مسلما أو
~~مسلمة فإن شهادته ترد وسواء قذف المسلمة بنفسه أو بغيره وقد قيل أعظم الناس
~~ذنبا رجل يهاجي رجلا فيهجو القبيلة بأسرها وقد روينا أن أباد لامة؟ شهد عند
~~قاض فخاف أن ترد شهادته فقال إن الناس غطوني تغطيت عنهم * وإن بحثوا عني
~~ففيهم مباحث فقال القاضي ومن يبحثك يا أبا دلامة؟ وغرم المال من عنده ولم
~~يظهر أنه رد شهادته (فصل في قراءة القرآن بالالحان) اما قراءته من غير
~~تلحين فلا بأس بها وإن حسن صوته به فهو أفضل فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال (زينوا أصواتكم بالقرآن) وروي (زينوا القرآن بأصواتكم) وقال (لقد أوتي
~~أبو موسى مزمارا من مزامير آل داود) فقال أبو موسى لو أعلم أنك تستمع
~~لحبرته لك تحبيرا وروي أن عائشة أبطأت على النبي صلى الله عليه وسلم ليلة
~~فقال أين كنت يا عائشة فقالت يارسول الله كنت أسمع قراءة رجل في المسجد لم
~~أسمع أحدا يقرأ أحسن من قراءته فقام النبي صلى الله عليه وسلم فاستمع
~~قراءته ثم قال (هذا سالم مولى أبي حذيفة الحمد لله الذي جعل في أمتي مثل
~~هذا) قال صالح قلت (لأبي زينوا القرآن بأصواتكم) ما معناه قال أن تحسنه
~~وقيل له ما معنى (من لم يتغن بالقرآن) قال يرفع صوته به، وهكذا قال الشافعي
~~وقال الليث يتحزن به ويتخشع به ويتباكى به.
# وقال ابن غيينة وعمر وبن الحارث ووكيع يستغني به فأما القرآن بالتلحين
~~فينظر فيه فإن لم يفرط في التمطيط والمد وإشباع الحركات فلا بأس به فإن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قد قرأ ورجع ورفع صوته PageV12P055
~~وقال الراوي لولا أن تجتمع الناس إلي لحكيت لكم قراءة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقال عليه الصلاة والسلام (ليس منا من لم يتغن بالقرآن) وقال (ما
~~أذن الله لشئ كإذنه ms5385 لنبي حسن الصوت يتغنى بالقرآن) أي يجهر به ومعنى أذن
~~استمع قال القاضي هو مكروه على كل حال ونحوه قول أبي عبيد وقال معنى قوله
~~(من لم يتغن بالقرآن) أي يستغني به قال الشاعر: وكنت امرأ زمنا بالعراق *
~~عفيف النياح كثير التغني
# قال ولو كان الغناء بالصوت لكان من لم يغن بالقرآن وروي نحو هذا التفسير
~~عن ابن عيينة وقال القاضي أحمد بن محمد البرني: هذا قول من أدركنا من أهل
~~العلم وقال الوليد بن مسلم يتغنى بالقرآن يجهر به وقيل يحسن صوته به.
# قال شيخنا والصحيح أن هذا القدر من التلحين لا بأس به ولأنه لو كان
~~مكروها لم يفعله النبي صلى الله عليه وسلم ولا يصح حمله على التغني في حديث
~~(ما أذن الله لشئ كإذنه لنبي يتغنى بالقرآن) على الاستغناء لأن معنى أذن
~~استمع وإنما تسمع القراءة ثم قال يجهر والجهر صفة القراءة لا صفة الاستغناء
~~فأما إذا أسرف في المد والتمطيط وإشباع الحركات بحيث يجعل الضمة واوا
~~والفتحة ألفا والكسرة ياء كره ذلك ومن أصحابنا من قال يحرم لأنه يغير
~~القرآن ويخرج الكلمات عن وضعها ويجعل الحركات حروفا، وقد روينا عن أبي عبد
~~الله أن رجلا سأله عن ذلك فقال له ما اسمك؟ قال محمد قال أيسرك أن يقال لك
~~يا موحامد؟ قال لا قال ولا يعجبني أن يتعلم الرجل الألحان إلا أن يكون حرمه
~~مثل حرم أبي موسى قال له رجل فيكلمون قال لا كل ذا PageV12P056
~~واتفق أهل العلم على أنه تستحب قراءة القرآن بالتحزين والترتيل والتحسين
~~وروى بريدة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (اقرءو القرآن بالحزن
~~فإنه نزل بالحزن) وقال المروذي سمعت أبا عبد الله قال لرجل لو قرأت وجعل
~~أبو عبد الله ربما تغرغرت عينه وقال زهير بن حرب كنا عند يحيى القطان فجاء
~~محمد بن سعيد فقال له يحيى اقرأ فقرأ فغشي على يحيى حتى حمل وأدخل وقال
~~محمد بن صالح العدوي قرأت عند يحيى بن سعيد القطان فغشي ms5386 عليه حتى فانه خمس
~~صلوات (فصل) ولا تقبل شهادة الطفيلي وهو الذي يأتي طعام الناس من غير دعوة،
~~وبهذا قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا وذلك لأنه يروى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال (من أتى طعاما لم يدع إليه دخل سارقا وخرج معيرا) ولأنه
~~يأكل محرما ويفعل ما فيه سفه ودناءة وذهاب مروءة فإن لم يتكرر هذا منه لم
~~ترد شهادته لأنه من الصغائر ومن سأل من غير أن تحل له المسألة فأكثر ردت
~~شهادته لأنه فعل محرما وأكل سحتا وأتى دناءة، وقد روى قبيصة قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة رجل أصابته
~~جائحة فاجتاحت ماله فحلت له المسألة حتى يصيب قواما
# من عيش - أو قال - سدادا من عيش، ورجل تحمل حمالة فحلت له المسألة حتى
~~يصيبها ثم يمسك) فأما السائل ممن تباح له المسألة فلا ترد شهادته بذلك إلا
~~أن يكون أكثر عمره سائلا فينبغي أن ترد شهادته لأن ذلك دناءة وسقوط مرؤة،
~~فإن أخذ من الصدقة من يجوز له الأخذ من غير PageV12P057
~~مسألة لم ترد شهادته لأنه فعل جائز لا دناءة فيه وإن أخذ منها ما لا يجوز
~~له وتكرر ذلك منه ردت شهادته لانمه مصر على الحرام.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ومتى زالت الموانع منهم فبلغ الصبي وعقل
~~المجنون وأسلم الكافر وتاب الفاسق قبلت شهادتهم بمجرد ذلك) لان المقتضي
~~لقبول الشهادة موجود وإنما ردت لوجود المانع فإذا زال المانع عمل المقتضي
~~عمله كما لو لم يوجد المانع وتقبل توبة الفاسق لقول الله سبحانه وتعالى
~~(وهو الذي يقبل التوبة عن عباده) وقوله سبحانه (ومن يعمل سوءا أو يظلم نفسه
~~ثم يستغفر الله يجد الله غفورا رحيما) وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(التائب من الذنب كمن لا ذنب له) وقال عمر رضي الله عنه: بقية عمر المرء لا
~~قيمة له يدرك فيه ما ما فات ويحيى فيه ما امات ويبدل الله سيأته حسنات
~~والتوبة على ms5387 ضربين باطنة وحكمية فالباطنة يما بينه وبين الله تعالى فإن
~~كانت المعصية لا توجب حقا عليه في الحكم كقبلة الأجنبية والخلوة بها وشرب
~~المسكر والكذب فالتوبة منها الندم والعزم على أن لا يعود فقد روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال (التوبة النصوح تجمع أربعة أشياء الندم بالقلب
~~والاستغفار باللسان وإضمار أن لا يعود) وبمجانبة خلطاء السوء وإن كانت توجب
~~حقا عليه لله تعالى أو لآدمي كمنع الزكاة والغصب فالتوبة منها بما ذكرنا
~~وترك المظلمة حسب إمكانه بأن يؤدي الزكاة ويرد المغصوب أو بدله وإن عجز عن
~~ذلك نوى رده متى قدر PageV12P058
~~عليه فإن كان عليه فيها حق في البدن وكان حقا لآدمي كالقصاص وحد القذف
~~فالمشترط في التوبة التمكين من نفسه ببذلها للمستحق وإن كان حقا لله تعالى
~~كحد الزنا وشرب الخمر فتوبته بالدم والعزم على ترك العود ولا يشترط الاقرار
~~به فإن كان ذلك لا يشتهر عنه فالأولى له ستر نفسه والتوبة فيما
# بينه وبين الله تعالى لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من أتى شيئا من
~~هذه القاذورات فليستتر بستر الله فإن من أبدى لنا صفحته أقمنا عليه الحد)
~~فإن الغامدية حين أقرت بالزنا لم ينكر عليها النبي صلى الله عليه وسلم ذلك
~~وإن كانت معصينه مشهورة فذكر القاضي أن الأولى به الإقرار ليقام عليه الحد
~~لأنه إذا كان مشهورا فلا فائدة في ترك إفامة الحد عليه.
# قال شيخنا والصحيح أن ترك الإقرار أولى لأن النبي صلى الله عليه وسلم عرض
~~للمقر عنده بالرجوع عن الإقرار فعرض لما عز وللمقر عنده بالسرقة بالرجوع مع
~~اشتهاره عنه باقراره وكره الاقرار حتى قيل أنه لما قطع السارق كأنما أسف
~~وجهه رمادا ولم يرد الامر وبالاقرار ولا الحث عليه في كتاب ولا سنة ولا يصح
~~له قياس إنما ورد الشرع بالستر والاستتار والتعريض للمقر بالرجوع عن
~~الإقرار وقال لهزال وهو الذي امر ما عزابا بالاقرار (ياهزال لو سترت بثوبك
~~لكان خيرا لك) وقال أصحاب الشافعي توبة هذا ms5388 إقراره ليقام عليه الحد وليس
~~بصحيح لما ذكرنا ولأن التوبة توجد حقيقتها بدون الإقرار وهي تجب ما قبلها
~~كما ورد في الأخبار مع ما دلت عليه الآيات في مغفرة الذنوب بالاستغفار وترك
~~الأسرار وأما البدعة فالتوبة منها بالاعتراف بها واعتقاد ضد ما كان يعتقد منها PageV12P059
~~(مسألة) (ولا يعتبر إصلاح العمل وعنه يعتبر في التائب إصلاح العمل سنة)
~~ظاهر كلام أحمد والخرقي أنه لا يعتبر في ثبوت أحكام التوبة من قبول الشهادة
~~وصحة الولاية في النكاح إصلاح العمل وهو أحد القولين لشافعي وفي القول
~~الآخر يعتبر إصلاح العمل إلا أن يكون ذنبه شهادة بالزنا فلم يكمل عدد اشهود
~~فإنه يكفي مجرد لتوبة من غير إعتبار إصلاح وما عداه فلا تكفي التوبة حتى
~~تمضي عليه سنة تظهر فيها توبته ويبين فيها صلاحه وهذا رواية عن أحمد حكاها
~~أبو الخطاب لأن الله تعالى قال (إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا) وهذا
~~نص فإنه نهى عن قبول شهادتهم ثم استثنى التائب المصلح ولأن عمر رضي الله
~~عنه لما ضرب صبيغا أمر بهجرانه حتى بلغته توبته فأمر أن لا يكلم إلا بعد
~~سنة ولنا قوله عليه السلام (التوبة تجب ما قبلها) وقوله (التائب من الذنب
~~كمن لا ذنب له) ولأن المغفرة تحصل بمجرد التوبة فكذلك الأحكام ولأن التوبة
~~من الشرك بالإسلام ولا يحتاج إلى اعتبار ما بعده
# وهو أعظم الدنوب فما دونه أولى وأما الآية فيحتمل أن يكون الإصلاح من
~~التوبة وعطفه عليها لاختلاف اللفظين ودليل ذلك قول عمر لأبي بكرة تب أقبل
~~شهادتك ولم يعتبر أمر آخر ولأن من كان غاصبا فرد ما في يديه أو مانعا
~~للذكاة فأداها وتاب إلى الله عزوجل قد حصل منه الإصلاح وعلم نزوله عن
~~معصيته نادما عليه فإنه لو لم ترد التوبة لما أدى ما في يديه ولأن تقديره
~~بسنة تحكم لم يرد به الشرع والتقدير إنما يثبت بالتوقيف وما رود من عمر في
~~حق صبيغ إنما كان لأنه تائب من بدعة وكانت توتبه بسبب الضرب والهجران ms5389
~~فيحتمل أنه أظهر التوبة تسترا بخلاف مسئلتنا وقد ذكر القاضي أن التائب من
~~البدعة يعتبر له سنة لحديث صبيغ رواه أحمد في الورع قال ومن علامة PageV12P060
~~توبته أن يجتنب من كان يواليه من أهل البدع ويوالي من كان يعاديه من أهل
~~النسة والصحيح أن التوبة من البدعة كغيرها إلا أن تكون التوبة تفعل بسبب
~~الإكراه كتوبة صبيغ فيعتبر له مدة يظهر أن توبته عن إخلاص لا عن إكراه
~~وللحاكم أن يقول للمتظاهر بالمعصية تب اقبل شهادتك وقال مالك لا أعرف هذا
~~قال الشافعي وكيف لا يعرفه وقد أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتوبة وقاله
~~عمر لأبي بكرة؟ (مسألة) (ولا تقبل شهادة القاذف حتى يتوب) وجملة ذلك أن
~~القاذف إذا كان زوجا فحقق قذفه ببينة أو لعان أو كان أجنبيا فحققه بالبينة
~~أو بإقرار المقذوف لم يتعلق بقذفه فسق ولا حد ولا رد شهادة وإن لم يحقق
~~قذفه بشئ من ذلك تعلق به وجوب الحد عليه والحكم بفسقه ورد شهادته لقوله
~~تعالى (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين
~~جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون) فإن تاب لم يسقط عنه
~~الحد وزل الفسق بلا خلاف وتقبل شهادته عندنا روى ذلك عن عمر وابي لدرداء
~~وابن عباس وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والشعبي والزهري وعبد الله بن عتبة
~~وجعفر به أبي ثابت وأبي الزناد ومالك والشافعي والبتي واسحاق وأبو عبيد
~~وابن المنذر وذكره ابن عبد البر عن يحيى بن سعيد وربيعة وقال شريح والحسن
~~والنخعي وسعيد بن جبير والثوري وأصحاب الرأي لا تقبل شهادته إذا جلد وإن
~~تاب، وعند أبي حنيفة لا ترد شهادته قبل الجلد وإن لم يتب والخلاف معه في فصلين:
PageV12P061
### || CHECK [مسألة: ولا تقبل شهادة القاذف حتى يتوب]
# (أحدهما) أنه عندنا تسقط شهادته بالقذف إذا لم يحققه وعند أبي حنيفة
~~ومالك لا تسقط إلا بالجلد (والثاني) أنه إن تاب قبلت شهادته وإن جلد وعند
~~أبي حنيفة لا تقبل وتعلق لقول الله تعالى ms5390 (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا) وبما
~~روى ابن ماجة بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لا تجوز شهادة خائن ولا محدود في الإسلام واحتج في
~~الفصل الآخر بأن القذف قبل حصول الجلد يجوز أن تقوم به البينة فلا يجب به
~~التفسيق ولنا في الفصل الثاني إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روى عن عمر
~~رضي الله عنه أنه كان يقول لأبي بكرة حين شهد على لمغيرة بن شعبة تب أقبل
~~شهادتك ولم ينكر ذلك منكر فكان إجماعا قال سعيد بن المسيب شهد على المغيرة
~~بن شعبة ثلاثة رجال أبو بكرة وشبل بن معبد ونافع بن الحارث ونكل زياد فجلد
~~عمر الثلاثة وقال لهم عمر توبوا تقبل شهادتكم فتاب رجلان وقبل عمر شهادتهما
~~وأبي أبو بكرة فلم يقبل شهادته وكان قد عاد مثل النصل من العبادة ولأنه تاب
~~من ذنبه فقبلت شهادته كالتائب من الزنا يحققه أن الزنا أعظم من القذف به
~~وكذلك قتل النفس التي حرم الله وسائر الذنوب إذا تاب فاعلها قبلت شهادته
~~فهذا أولى.
# وأما الآية فهي حجة لنا لأنه استثنى التائبين بقوله تعالى (إلا الذين
~~تابوا) والاستثناء من النفي إثبات فيكون تقديره إلا الذين تابوا فقبلوا
~~شهادتهم وليسوا بفاسقين فإن قالوا إنما يعود الاستثناء إلى الجملة التي
~~تليه بدليل أنه لا يعود إلى الجلد قلنا بل يعود إليه أيضا لأن هذه الجمل
~~معطوف بعضها على بعض بالواو وهي للجمع تجعل الجمل كلها كالجملة الواحدة PageV12P062
~~فيعود الاستثناء إلى جميعها إلا ما منع.
# ولهذا لما قال النبي صلى الله عليه وسلم (لا يؤمن الرجل الرجل في بيته
~~ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه) عاد الاستثناء إلى الجملتين جميعا ولأن
~~الاستثناء يغاير ما قبله فعاد الجمل المعطوف بعضها على بعض بالواو كالشرط
~~فإنه لو قال امرأته طالق وعبده حر إن لم يقم عاد الشرط إليهما كذا
~~الاستثناء بل عود الاستثناء إلى الشهادة أولى لأن رد الشهادة هو المأمور به ms5391
~~فيكون الحكم والتفسيق خرج مخرج الخبر والتعليل لرد الشهادة فعود الاستثناء
~~إلى الحكم المقصود إلى
# من رده إلى التعليل وحديثهم ضعيف يرويه الحجاج بن أرطاة وهو ضعيف قال ابن
~~عبد البر لم يرفعه في روايته حجة، وقد روي من غير طريقه ولم يذكر فيه هذه
~~الزيادة فدل ذلك على أنها من غلطة ويدل على خطئه قبول شهادة كل محدود في
~~غير المقذوف بعد ثبوته ثم لو قدر صحته فالمراد به من لم يتب بدليل كل محدود
~~تاب سوى هذا.
# وأما الفصل الأول فدليلنا فيه الآية فإنه رتب على رمي المحصنات ثلاثة
~~أشياء إيجاب الجلد ورد الشهادة والفسق فيجب أن يثبت رد الشهادة بوجود الرمي
~~الذي لم يمكنه تحقيقه كالجلد ولأن الرمي هو المعصية والذنب الذي يستحق به
~~العقوبة وتثبت به المعصية الموجبة رد الشهادة، والحد كفارة تطهير فلا يجوز
~~تعليق رد الشهادة به، وإنما الجلد ورد الشهادة حكمان للقذف فيثبتان جميعا
~~به وتخلف استيفاء أحدهما لا يمنع ثبوت الآخر، وقولهم إنما يتحقق بالجلد لا
~~يصح لأن الجلد حكم القذف الذي تعذر تحقيقه فلا يستوفى قبل تحقق القذف، وكيف
~~يجوز أن يستوفى حد قبل تحقق سببه ويصير متحققا بعده هذا باطل PageV12P063
~~(فصل) والقاذف في الشتم ترد شهادته وروايته حتى يتوب والشاهد بالزنا إذا لم
~~تكمل بالبينة تقبل روايته دون شهادته وحكي عن الشافعي أن شهادته لا ترد
~~ولنا أن عمر لم يقبل شهادة أبي بكرة وقال له تب أقبل شهادتك وروايته مقبولة
~~ولا نعلم خلافا في قبول رواية أبي بكرة مع رد عمر شهادته (مسألة) (وتوبته
~~أن يكذب نفسه وقيل إن علم صدق نفسه فتوبته أن يقول قد ندمت على ما قلت ولا
~~أعود إلى مثله وأنا تائب إلى الله تعالى منه) ظاهر كلام أحمد والخرقي أن
~~توبة القاذف اكذابه نفسه فيقول كذبت فيما قلت وهذا منصوص الشافعي واختيار
~~الاصطخري من أصحابه قال ابن عبد البر وممن قال هذا سعيد بن المسيب وطاوس
~~وعطاء والشعبي وإسحاق وأبو ثور وأبو عبيدة لما ms5392 روي عن الزهري عن سعيد بن
~~المسيب عن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في قول الله تعالى (إلا
~~الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور رحيم)
# قال ثوبته إكذاب نفسه ولأن عرض المقذوف يلوث بقذفه فإكذابه نفسه يزيل ذلك
~~التلويث فتكون التوية، وذكر القاضي أن القذف إن كان سبا فالتوبة منه إكذاب
~~نفسه وإن كان شهادة فالتوبة منه أن يقول القذف حرام باطل ولن أعود إلى ما
~~قلت وهذا قول بعض أصحاب الشافعي قال وهو المذهب لأنه قد يكون صادقا فلا
~~يؤمر بالكذب والخبر محمول على الاقرار بالبطلان لانه نوع إكذاب.
# قال شيخنا والأولى أنه متى علم من نفسه الصدق فيما قذف به فتوبته
~~الاستغفار والاقرار ببطلان ما قاله وتحريمه فإنه لا يعود إلى مثله وإن لم
~~يعلم صدق نفسه فتوبته إكذاب نفسه
PageV12P064
### || CHECK [مسألة: وتوبته أن يكذب نفسه، وقيل: إن علم صدق فتوبته أن
~~يقول: قد ندمت على ما قلت ولا أعود إلى مثله وأنا تائب إلى الله تعالى منه]
# سواء كان القذف بشهادة أو سب لأنه قد يكون كاذبا في الشهادة صادقا في
~~السب، ووجه الأول أن الله تعالى سمى القاذف كاذبا على الاطلاق بقوله سبحانه
~~(فإذا لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون) فتكذيب الصادق نفسه
~~يرجع إلى أنه كاذب في حكم الله تعالى، وإن كان في نفس الأمر صادقا (فصل)
~~ولا يشترط في الشهادة الحرية بل تجوز شهادة العبد في كل شي إلا في الحدود
~~والقصاص على إحدى الروايتين وتجوز شهادة الأمة فيما تجوز فيه شهادة النساء
~~الكلام في هذه المسألة في ثلاثة فصول (أحدها) في قبول شهادة العبد فيما عدا
~~الحدود والقصاص والمذهب أنها مقبولة.
# روي ذلك عن علي وأنس رضي الله عنهما قال أنس ما علمت أن أحدا رد شهادة
~~العبد وبه قال عروة وشريح وإياس وابن سيرين والبتي وابو ثور وداود وابن
~~المنذر، وقال مجاهد والحسن وعطاء ومالك والاوزاعي والثوري وابو حنيفة
~~والشافعي وابو عبيد لا ms5393 تقبل شهادته لأنه غير ذي مروءة ولأنها مبنية على
~~الكمال لا تتبعض فلم يدخل فيها العبد كالميراث، وقال الشافعي والنخعي
~~والحكم تقبل في الشئ اليسير ولنا عموم آيات الشهادة وهو داخل فيها فإنه من
~~رجالنا وهو عدل تقبل روايته وفتياه وأخباره الدينية، وروى عقبة بن الحارث
~~قال: تزوجت أم يحيى بنت أبي أهاب فجاءت أمة سوداء فقالت قد أرضعتكما فذكرت
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال (وكيف وقد زعمت ذلك) متفق عليه PageV12P065
~~وفي رواية أبي داود فقلت يارسول الله إنها لكاذبة فقال (وما يدريك وقد قالت
~~ما قالت؟ دعها عنك) ولأنه عدل غير متهم فتقبل شهادته كالحر وقولهم ليس له
~~مروءة ممنوع بل هو كالحر ينقسم إلى من له مروءة، ومن لا مروءة له، وقد يكون
~~منهم العلماء والأمراء والصالحون والأتقياء سئل إياس ابن معاوية عن شهادة
~~العبد فقال أنا أرد شهادة عبد العزيز بن صهيب، وكان منهم زياد بن أبي عياش
~~من العلماء والزهاد وكان عمر بن عبد العزيز يرفع قدره ويكرمه ومنهم عكرمة
~~مولى ابن عباس من العلماء الثقات وكثير من الموالي كانوا عبيدا وأبناء عبيد
~~لم يحدث فيهم بالاعتاق إلا الحرية وهي لا تغير طبعا ولا تحدث علما ولا دينا
~~ولا مروءة ولا يقبل منهم إلا من كان ذا مروءة ولا يصح قياس الشهادة على
~~الميراث فإن الميراث خلافة للموروث في ماله وحقوقه والعبد لا يمكنه الخلافة
~~لأن ما يصير إليه يملكه سيده فلا يمكن أن يخلف فيه ولأن الميراث يقتضي
~~التمليك والعبد لا يملك ومبنى الشهادة على العدالة التي هي مظنة الصدق
~~وحصول الثقة من القول والعبد أهل لذلك فوجب أن تقبل شهادته (الفصل الثاني)
~~أن شهادته لا تقبل في الحدود وفي القصاص احتمالان (أحدهما) تقبل شهادته فيه
~~لأنه حق آدمي، ولا يصح الرجوع عن الإقرار به أشبه الأموال (والثاني) لا
~~تقبل لأنه عقوبة بدنية تدرأ بالشبهات فأشبه الحد وقد ذكرنا في هذا الكتاب
~~في الحد والقصاص روايتين وكذلك ذكره الشريف وابو الخطاب فإنهما ms5394 ذكرا في
~~العقوبات كلها روايتين (إحداهما) تقبل لما ذكرنا ولأنه رجل عدل فتقبل
~~شهادته فيها كالحر والثانية لا تقبل وهي PageV12P066
~~ظاهر المذهب لأن الاختلاف في قبول شهادته في الأموال نقص وشبهة فلم تقبل
~~شهادته فيما يندرئ بالشبهات ولأنه ناقص الحال فلم تقبل شهادته في الحد
~~والقصاص كالمرأة (الفصل الثالث) إن شهادة الأمة تقبل فيما تقبل فيه شهادة
~~النساء قياسا عليهن فإن النساء لا تقبل شهادتهن في الحدود والقصاص وإنما
~~تقبل في المال أو شبهه والأمة كالحرة فيما عداهما وقد دل عليه حديث عقبة بن
~~الحارث، وحكم المكاتب والمدبر وأم الولد والمعتق بعضه حكم القن فيما ذكرنا
~~لأن الرق فيهم وقد روي
# عن عمر رضي الله عنه أنه لا تجوز شهادة المكاتب وبه قال عطاء والشعبي
~~والنخعي ولنا ما ذكرناه في العبد ولأنه إذا ثبت الحكم في القن ففي هؤلاء
~~أولى (فصل) وتجوز شهادة الأصم في المرئيات وعلى المسموعات قبل صممه أما
~~شهادته على المرئيات فهو فيها كالذي يسمع فتقبل شهادته فيها وتجوز شهادته
~~في المسموعات التي كانت قبل صممه كما تجوز شهادة الأعمى على الأفعال التي
~~رآها قبل العمى إذا عرف المشهود عليه باسمه ونسبه (مسألة) (وتجوز شهادة
~~الأعمى في المسموعات إذا تيقن الصوت وبالاستفاضة) روي هذا عن علي وابن عباس
~~وبه قال ابن سيرين وعطاء والشعبي والزهري ومالك وابن أبي ليلى وإسحاق وابن
~~المنذر، وقال أبو حنيفة والشافعي لا تقبل شهادته، وروي ذلك عن النخعي وابي
~~هاشم واحتلف فيه عن الحسن واياس وابن أبي ليلى وأجاز الشافعي شهادته
~~بالاستفاضة والترجمة إذا أقر عند أذنه ويد الأعمى على رأسه ثم ضبطه حتى حضر
~~عند الحاكم فشهد عليه ولم يجزها في غير ذلك لأن من لا تجوز شهادته على
~~الأفعال لا تجوز على الأقوال كالصبي ولأن الأصوات تشتبه فلا يحصل اليقين
~~فلم يجز أن يشهد بها كالخط
PageV12P067
### || CHECK [مسألة: وتجوز شهادة الأعمى في المسموعات إذا تيقن الصوت
~~وبالاستفاضة]
# ولنا قول الله تعالى (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) ولأنه رجل عدل مقبول
~~الرواية ms5395 فقبلت شهادته كالبصير وفارق الصبي فإنه ليس برجل ولا عدل ولا مقبول
~~الرواية ولأن السمع أحد الحواس التي يحصل بها اليقين وقد يكون المشهود عليه
~~ممن ألفه الأعمى وكثرت صحبته له وعرف صوته يقينا فلا يشك فيه فوجب أن تقبل
~~شهادته فيما تيقنه كالبصير ولهذا أجاز الشافعي وأصحابه شهادته بالاستفاضة
~~ولا تثبت عندهم حتى يسمعها من عدلين ولا بد أن يعرفهما حتى يعرف عدالتهما
~~فإذا صح أن يعرف الشاهدين صح أن يعرف المقر ولا خلاف في قبول روايته وجواز
~~استماعه من زوجته إذا عرف صوتها وصحة قبول النكاح، وجواز اشتباه الأصوات
~~كجواز اشتباه الصفة وفارق الأفعال فإن مدركها الرؤية وهي غير ممكنة من
~~الأعمى والأقوال مدركها السمع هو يشارك البصير فيه وربما زاد عليه ويفارق
~~الخط فإنه لو تيقن من كتب الخط أو رآه يكتبه لم يجز أن يشهد بما كتب فيه
# إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز أن يشهد إلا إذا تيقن الصوت وعلم المشهود عليه
~~يقينا فإن جوز أن يكون صوت غيره لم يجز أن يشهد به كما لو اشتبه على البصير
~~المشهود عليه فلم يعرفه (مسألة) (وتجوز في المرئيات التي تحملها قبل العمى
~~إذا عرف الفاعل باسمه ونسبه وما يتميز به) وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا تجوز شهادته أصلا لأنه لا يجوز أن يكون حاكما ولنا ما تقدم في
~~المسألة قبلها ولأن العمى فقد حاسة لا يخل بالتكليف فلم يمنع قبول الشهادة
PageV12P068
### || CHECK [مسألة: وتجوز في المرئيات التي تحملها قبل العمى إذا عرف
~~الفاعل باسمه ونسبه ما يتميز به]
# كالصمم وفارق الحكم فإنه يعتبر له من شروط الكمال ما لا يعتبر للشهادة
~~ولذلك يعتبر له المسع والاجتهاد وغيرهما.
# (مسألة) (فإن لم يعرف المشهود عليه باسمه ونسبه ولم يعرفه إلا بعينه قبلت
~~شهادته أيضا لما ذكرنا في المسألة الأولى) وهذا قول القاضي ويصفه للحاكم
~~بما يتميز به قال شيخنا ويحتمل أن لا تقبل لأن هذا مما لا ينضبط غالبا
~~(مسألة) (وإن شهد عند الحاكم ثم عمي ms5396 قبلت شهادته وجاز الحكم بها) وبهذا قال
~~الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لا يجوز الحكم لأنه معنى يمنع قبول
~~الشهادة مع صحة النطق فمنع الحكم بها كالفسق ولنا أنه معنى طرأ بعد أداء لا
~~يورث تهمة في حال الشهادة فلم يمنع قبولها كالموت وفارق الفسق فإنه يورث
~~تهمة حال الشهادة (مسألة) (وشهادة ولد الزنا جائزة في الزنا وغيره) هذا قول
~~أكثر أهل العلم منهم عضاء والحسن والشعبي والزهري والشافعي واسحاق وأبو
~~عبيد وأبو حنيفة وأصحابه وقال مالك والليث لا تجوز شهادته في الزنا وحده
~~لأنه متهم فإن العادة فيمن فعل قبيحا أنه يحب أن يكون له نظراء وحكي عن
~~عثمان أنه قال ودت الزانية أن النساء كلهن زنين ولنا عموم الآيات فإنه عدل
~~مقبول الشهادة في غير الزنا فيقبل في الزنا كغيره ولأن من قبلت شهادته في
~~القتل قبلت في الزنا كولد الرشدة قال ابن المنذر وما احتجوا به غلط من وجوه
~~(أحدها)
PageV12P069
### || CHECK [مسألة: وشهادة ولد الزنا جائزة في الزنا وغيره]
### || CHECK [مسألة: وإن شهد عند الحاكم ثم عمي قبلت شهادته وجاز الحكم بها]
### || CHECK [مسألة: فإن لم يعرف المشهود عليه باسمه ونسبه ولم يعرفه إلا
~~بعينه، قبلت شهادته أيضا لما ذكرنا في المسألة الأولى]
# أن ولد الزنا لم يفعل قبيحا يحب أن يكون له نظراء فيه (والثاني) لا أعلم
~~ما ذكر عن عثمان ثابتا عنه وأشبه ذلك أن لا يكون ثابتا وغير جائز أن يثبت
~~عن عثمان كلام بالظن عن ضمير امرأة لم يسمعها تذكره (الثالت أن الزاني لو
~~تاب لقبلت شهادته وهو الذي فعل الفعل القبيح فإذا قبلت شهادته مع ما ذكروه
~~فغيره أولى فإنه لا يجوز أن يلزم ولده من وزره أكثر مما لزمه ولا يتعدى
~~الحكم إلى غيره من غير أن يثبت فيه مع أن ولده لا يلزمه شئ من ضرره لقول
~~الله تعالى (ولا تزر وازرة وزر أخرى) وولد الزنا لم يفعل شيئا يستوجب به
~~حكما (مسألة) (وتقبل شهادة الإنسان على فعل ms5397 نفسه كالمرضعة بالرضاع والقاسم
~~على القسمة والحاكم على حكمه بعد العزل) تجوز شهادة المرضعة على الرضاع لما
~~ذكرنا من حديث عقبة بن الحارث وكذلك شهادة القاسم على القسمة لأنه يشهد
~~لغيره فصح على فعل نفسه كما لو شهد على فعل غيره وكذلك تقبل شهادة الحاكم
~~على حكمه بعد العزل لذلك وفي ذلك كله اختلاف لما ذكرنا فيما مضى (مسألة)
~~(وتقبل شهادة البدوي على القروي والقروي على البدوي إذا اجتمعت الشروط) وهو
~~ظاهر كلام الخرقي وهو قول ابن سيرين وابي حنيفة والشافعي وابي ثور وأجازه
~~أبو الخطاب وعن أحمد في شهادة البدوي على القروي أخشى أن لا تقبل فيحتمل
~~وجهين (أحدهما) لا تقبل وهو قول جماعة من أصحابنا ومذهب أبي عبيد وقال مالك
~~كقول أصحابنا فيما عدا الجراح وكقول الباقين احتياطا للدماء واحتج أصحابنا
~~بما روى أبو داود في سننه عن أبي هريرة رضي الله عنه عن
PageV12P070
### || CHECK [مسألة: وتقبل شهادة البدوي على القروي والقروي على البدوي
~~إذا اجتمعت الشروط]
### || CHECK [مسألة: وتقبل شهادة الإنسان على فعل نفسه كالمرضعة بالرضاع،
~~والقاسم على القسمة، والحاكم على حكمه بعد العزل]
# النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (لا تجوز شهادة بدوي على صحاب قرية)
~~ولأنه متهم حيث عدل إذا أشهد قرويا وأشهد بدويا قال أبو عبيد ولا أرى
~~شهادتهم ردت إلا لما فيهم من الجفاء بحقوق الله والجفاء في الدين (والثاني)
~~تقبل لأن من قبلت شهادته على أهل البلد وقبلت شهادته على البدو قبلت شهادته
~~على أهل القرى ويحمل الحديث على من لم تعرف عدالته من أهل البدو ونخصه بهذا
~~لأن الغالب أن
# لا يكون له من يسأله الحاكم فيتعرف عدالته (باب موانع الشهادة) ويمنع
~~قبول الشهادة ستة أشياء (أحدها) قرابة الولادة فلا تقبل شهادة والد لولده
~~وان سفل ولا ولد لوالده وإن علا.
# ظاهر المذهب أن شهادة الوالد لولده لا تقبل ولا لولد ولده وإن سفل وسواء
~~في ذلك ولد البنين وولد البنات ولا تقبل شهادة الولد لوالده ولا والدته ولا
~~جده ms5398 ولا جدته من قبل أبيه وأمه وإن علوا وسواء في ذلك الآباء والأمهات
~~وآباؤهما وأمهاتهما وبه قال شريح والحسن والشعبي والنخعي ومالك والشافعي
~~واسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي وروى عن أحمد رواية ثانية تقبل شهادة الابن
~~لابنه ولا تقبل شهادة الأب لابنه لأن مال الابن في حكم مال الأب له أن
~~يتملكه له إذا شاء فشهادته له شهادة لنفسه أو يجربها لنفسه نفعا قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لأبيك) وقال (إن أطيب
PageV12P071
### || CHECK [باب موانع الشهادة]
# ما أكل الرجل من كسبه وإن أولادكم من أطيب كسبكم فكلوا من أموالهم) ولا
~~يوجد هذا في شهادة الابن لأبيه وعنه رواية ثالثة تقبل شهادة كل واحد منهما
~~لصاحبه فيما لا تهمة فيه كالنكاح والطلاق والقصاص والمال إذا كان مستغنى
~~عنه لأن كل واحد منهما لا ينتفع بما يثبت للآخر من ذلك فلا تهمة في حقه
~~وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن شهادة كل واحد منهما للآخر مقبولة
~~وروي ذلك عن شريح وبه قال عمر بن عبد العزيز وابو ثور والمزني وداود وإسحاق
~~وابن المنذر لعموم الآيات ولأنه عدل تقبل شهادته في غير هذا الموضع فتقبل
~~شهادته فيه كالأجنبي ولنا ما روى الزهري عن عائشة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا ذي غمر على أخيه ولا ظنين
~~في قرابة ولا ولاء) والظنين المتهم والأب متهم لولده لأن ماله كما له بما
~~ذكرنا ولأن بينهما بعضية فكأنه يشهد لنفسه ولهذا قال عليه الصلاة والسلام
~~(فاطمة بضعة مني يريبني ما رابها) ولأنه متهم في الشهادة على عدوه والخبر
~~أخص من الآيات فتختص به (مسألة) (وتقبل شهادة بعضهم على بعض في أصح
~~الروايتين)
# أما شهادة أحدهما على صاحبه فتقبل، نص عليه أحمد وهذا قول عامة أهل
~~العلم، قال شيخنا ولم أجد عن أحمد في الجامع فيه اختلافا وذلك لقوله تعالى
~~(يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم ms5399 أو
~~الوالدين والأقربين) فأمر بالشهادة عليهم ولو لم تقبل لما أمر بها ولأنها PageV12P072
~~إنما ردت شهادته له للتهمة في إيصال النفع ولا تهمة في شهادته عليه فوجب أن
~~تقبل كشهادة الأجنبي بل أولى فإن شهادته لنفسه لما ردت للتهمة في إيصال
~~النفع إلى نفسه كان إقراره عليها مقبولا وفيه رواية أخرى أن شهادة أحدهما
~~لا تقبل على صاحبه حكاها القاضي في المجرد لأن شهادته غير مقبولة فلا تقبل
~~عليه كالفاسق وقال بعض الشافعية لا تقبل شهادة الابن على أبيه في قصاص ولا
~~حد قذف لأنه لا يقتل بقتله ولا يحد بقذفه فلا يلزمه ذلك والمذهب الأول لما
~~ذكرنا ولأنه يتهم له ولا يتهم عليه فشهادته عليه أبلغ في الصدق كشهادته على
~~نفسه (فصل) فإن شهد إثنان بطلاق ضرة أمها أو قذف زوجها لها قبلت شهادتهما
~~لأن حق أمهما لا يزداد به وسواء كان المشهود عليه أباهما أو أجنبيا وتوفر
~~الميراث لا يمنع قبول الشهادة بدليل قبول شهادة الوارث لموروثه (فصل) وتجوز
~~شهادة الرجل لابنه من الرضاعة وأبيه وسائر أقاربه منها لأنه لا نسب بينهما
~~يوجب الإنفاق والصلة وعتق أحدهما على صاحبه وتبسطه في ماله بخلاف قرابة
~~النسب (مسألة) ولا تقبل شهادة أحد الزوجين لصاحبه في إحدى الروايتين) هذا
~~الذي ذكره الخرقي وبه قال الشعبي والنخعي ومالك واسحاق وأبو حنيفة والرواية
~~الأخرى يجوز هذا وقول شريح والحسن والشافعي وأبي ثور لأنه عقد على منفعة
~~فلا يمنع قبول الشهادة كالاجارة
PageV12P073
### || CHECK [مسألة: ولا تقبل شهادة أحد الزوجين لصاحبه في إحدى
~~الروايتين]
# وقال الثوري وابن أبي ليلى تقبل شهادة الرجل لامرأته لأنه لا تهمة في حقه
~~ولا تقبل شهادتهما له لأن يساره وزيادة حقها من النفقة يحصل بشهادتها له
~~بالمال فهي متهمة لذلك ولنا أن كل واحد من الزوجين يرث الآخر من غير حجب
~~ويتبسط في ماله عادة فلم تقبل
# شهادته له كالابن مع أبيه ولأن يسار الرجل يزيد نفقة امرأته ويسار المرأة
~~يزيد في قيمة بضعها المملوك لزوجها فكان كل واحد منهما ms5400 يضاف إلى الآخر قال
~~الله تعالى (وقرن في بيوتكن) وقال (لا تدخلوا بيوت النبي) فأضاف البيوت
~~إليهن تارة وإلى النبي صلى الله عليه وسلم أخرى وقال تعالى (لا تخرجوهن من
~~بيوتهن) وقال عمر للذي قال له أن غلامي سرق مرآة امرأتي: لا قطع عليه عبدكم
~~سرق مالكم ويفارق عقد الإجارة من هذه الوجوه كلها (مسألة) (ولا تقبل شهادة
~~السيد لعبده ولا العبد لسيده) أما شهادة السيد لعبده فغير مقبولة لأن مال
~~العبد لسيده فشهادته له شهادة لنفسه ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~(من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) ولا نعلم في هذا
~~خلافا ولا تقبل شهادته له أيضا بنكاح ولا لأمته بطلاق لأن في طلاق أمته
~~تخليصا له وإباحة بضعها في نكاح العبد نفع له ونفع مال الإنسان نفع له ولا
~~تقبل شهادة العبد لسيده لأنه يتبسط في ماله وينتفع به ويتصرف فيه وتجب
~~نفقته منه ولا يقطع بسرقته فلا تقبل شهادته له كالابن مع أبيه (مسألة)
~~(وتقبل شهادة الأخ لأخيه وسائر الأقارب والصديق لصديقه والمولى لعتيقه)
PageV12P074
### || CHECK [مسألة: وتقبل شهادة الأخ لأخيه وسائر الأقارب، والصديق
~~لصديقه والمولى لعتيقه]
### || CHECK [مسألة: ولا تقبل شهادة السيد لعبده ولا العبد لسيده]
# قال إبن المنذر أجمع أهل العلم على أن شهادة الأخ لأخيه جائزة وروي ذلك
~~عن ابن الزبير وبه قال شريح وعمر بن عبد العزيز والشعبي والنخعي والثوري
~~ومالك والشافعي وأبو عبيد وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي وحكى ابن المنذر عن
~~الثوري أنه لا تقبل شهادة كل ذي رحم محرم وعن مالك أنه لا تقبل شهادته
~~لأخيه إذا كان منقطعا إليه في صلته وبره لأنه متهم في حقه وقال ابن المنذر
~~قال مالك لا تجوز شهادة الأخ لأخيه في النسب وتجوز في الحقوق ولنا عموم
~~الآيات ولأنه عدل غير متهم فتقبل شهادته له كالأجنبي ولا يصح القياس على
~~الوالد والولد لأن بينهما بعضية وقرابة بخلاف الأخ (فصل) وشهادة العم وابنه
~~والخال وابنه وسائر الأقارب أولى ms5401 بالجواز فإن شهادة الأخ إذا أجيزت مع قربه
~~كان تنبيها على قبول شهادة من هو أبعد منه بطريق الأولى وتقبل شهادة أحد
~~الصديقين
# للآخر في قول عامة العلماء إلا مالكا قال لا تقبل شهادة الصديق الملاطف
~~لأنه يجر إلى نفسه نفعا بها فهو متهم فلم تقبل شهادته كشهادة العدو على
~~عدوه ولنا عموم أدلة الشهادة وما قاله يبطل بشهادة الغريم للمدين قبل الحجر
~~وإن كان ربما قضاه دينه منه فجر إلى نفسه نفعا أعظم مما يرجى ههنا من
~~الصديقين وأما العداوة فسببها محصور وفي الشهادة عليه شفاء غيظه منه فخالف
~~الصداقة وتجوز شهادة المولى المعتق لعتيقه لأنه لا تهمة فيه أشبه الأجنبي
~~ولأنه بمنزلة الأخ وشهادة الأخ لأخيه مقبولة كما ذكرنا PageV12P075
~~(فصل) الثاني أن يجر إلى نفسه نفعا بشهادته كشهادة السيد لمكاتبه والوارث
~~لموروثه والعبد المأذون له في التجارة وكذلك لا تقبل شهادة الوارث لموروثه
~~بالجرح قبل الاندمال لأنه قد يسري الجرح إلى نفسه فتجب الدية لهم ولا تقبل
~~شهادة الشفيع ببيع الشقص الذي له فيه الشفعة لأنه يجر إلى نفسه نفعا ولا
~~تقبل شهادة الغرماء بدين المفلس أو بعين ولا شهادتهم للميت بدين أو مال
~~فإنه لو ثبت للمفلس أو للميت دين أو مال تعلقت حقوقهم به ويفارق ما لو شهد
~~الغرماء لحي لا حجر عليه بمال فإن شهادتهم تقبل لأن حقهم لا يتعلق بماله
~~وإنما يتعلق بذمته فإن قيل إذا كان معسرا سقطت عنه المطالبة فإذا شهدا له
~~بمال ملك مطالبته فجروا إلى أنفسهم نفعا قلنا لم تثبت المطالبة بشهادتهم
~~إنما ثبتت بيساره وإقراره لدعوى الحق الذي شهدوا به قال القاضي ولا تقبل
~~شهادة الأجير لمن استأجره نص عليه أحمد فإن قيل فلم قبلتم شهادة الوارث
~~لموروثه مع أنه إذا مات ورثه فقد جر إلى نفسه نفعا بشهادته قلنا لاحق له في
~~ماله حين الشهادة وإنما يحتمل أن يتجدد له حق وهذا لا يمنع قبول الشهادة
~~كما لو شهد لإمرأة يحتمل أن يتزوجها أو لغريم بمال له يحتمل ms5402 ان يوفيه أو
~~يفلس فيتعلق حقه به وإنما المانع ما يحصل به نفع حال الشهادة فإن قيل فقد
~~منعتم قبول شهادته لموروثه بالجرح قبل الاندمال لجواز أن يتجدد له حق وإن
~~لم يكن له حق في الحال فإن قلتم قد انعقد سبب حقه قلنا يبطل بالشاهد
~~لموووثه المريض فإن شهادته تقبل مع انعقاد سبب استحقاقه بدليل أن عطيته له
~~لا تنفذ وعطيته لغيره نقف على الخروج من الثلث PageV12P076
~~قلنا إنما منعنا الشهادة لموروثه بالجرح لأنه ربما أفضى إلى الموت به فتجب
~~الدية للوارث الشاهد به ابتداء فيكون شاهدا لنفسه موجبا له بها حقا ابتداء
~~بخلاف الشاهد للمريض والمجروح بمال فإنه إنما يجب للمشهود له ثم يجوز أن
~~ينتقل ويجوز أن لا ينتقل فلم يمنع الشهادة له كالشهادة لغريمه فإن قيل فقد
~~أجزتم شهادة الغريم لغريمه بالجرح قبل الاندمال كما أجزتم شهادته له بماله
~~لنا إنما أجزناها لأن الدية لا تجب للشاهد ابتداء إنما تجب للقتيل أو
~~لورثته ثم يستوفي الغريم منها فأشبهت الشهادة بالمال.
# (مسألة) (ولا تقبل شهادة الموصى له للميت والوكيل لموكله بما هو وكيل فيه
~~والشريك لشريكه والغرماء للمفلس بالمال وأحد الشفيعين بعفو الآخر عن شفعته
~~وكذلك المضارب بمال المضاربة) لأنه متهم ولأن الشفعة إذا بطلت للمشهود عليه
~~توفرت على الشاهد فيكون شاهدا لنفسه وممن رد شهادة الشريك لشريكه شريح
~~والنخعي والثوري والشافعي وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا فأما إن شهد
~~الشريك لشريكه في غير ما هو شريك فيه أو الوكيل لموكله في غير ما هو وكيل
~~فيه أو العدو لعدوه أو الوارث لموروثه بمال أو بالجرح بعد الاندمال أو شهد
~~أحد الشفيعين بعد أن أسقط شفعته على الأخر بإسقاط شفعته أو أحد الوصيين بعد
~~سقوط وصيته على الآخر بما يسقط وصيته أو كان أحد الوصيتين لا يزاحم بها
~~الأخرى ونحو ذلك مما لا تهمة فيه قبلت لان المقتضي لقبول الشهادة متحقق
~~والمانع منتف فوجب قبولها عملا بالمقتضي (فصل) ولا تقبل شهادة الوصي للموصى
~~عليهم إن كانوا ms5403 في حجره وهذا قول أكثر أهل العلم منهم الشعبي والثوري ومالك
~~والشافعي والاوزاعي وابو حنيفة وأجاز شريح وابو ثور شهادته لهم إذا كان
~~الخصم غيره لأنه أجنبي متهم فقبلت شهادته لهم كما بعد زوال الوصية
PageV12P077
### || CHECK [مسألة: ولا تقبل شهادة الموصى له للميت والوكيل لموكله بما
~~هو وكيل فيه، والشريك لشريكه والغرماء للمفلس بالمال، وأحد الشفيعين بعفو
~~الآخر عن شفاعته، وكذلك المضارب بمال المضاربة]
# ولنا أنه شهد بشئ هو خصم فيه فإنه الذي يطالب بحقوقهم ويخاصم فيها ويتصرف
~~فيها فلم تقبل شهادته به كما لو شهد بمال نفسه ولأنه يأكل من أموالهم عند
~~الحاجة فيكون متهما بالشهادة به وقولهم في حجره احتراز، أما لو شهد لهم بعد
~~زوال ولايته عنهم فإنها تقبل والحكم في أمين الحاكم يشهد للأيتام الذين هم
~~تحت ولايته كالحكم في الوصي سواء قياسا عليه فأما شهادته عليهم فمقبولة لا
~~نعلم فيه
# خلافا فإنه لا يتهم عليهم ولا يجر بشهادته عليهم نفعا ولا يدفع بها عنهم
~~ضررا فهو كالأجنبي (فصل) الثالث أن يدفع عن نفسه ضررا كشهادة العاقلة بجرح
~~شهود قتل الخطأ والغرماء بجرح شهود الدين على المفلس والسيد بجرح من شهد
~~على مكاتبه أو عبده بدين والوصي بجرح الشاهد على الأيتام والشريك بجرح
~~الشاهد على شريكه وسائر من لا تقبل شهادته لإنسان إذا شهد بجرح الشاهد عليه.
# إنما لم تقبل شهادة العاقلة بجرح شهود قتل الخطأ لما فيه من دفع الدية عن
~~أنفسهم فإن كان الشاهد ان بالجرح فقيرين احتمل قبول شهادتهما لأنهما لا
~~يحملان شيئا من الدية واحتمل أن لا تقبل لجواز أن يوسرا قبل الحول فيحملان
~~وكذلك الخلاف في البعيد الذي لا يحمل لبعده لجواز أن يموت من هو أقرب منه
~~قبل الحول فيحمل ولا تقبل شهادة الضامن للمضمون عنه بقضاء الحق أو الإبراء
~~منه ولا شهادة أحد الشفيعين على الآخر بإسقاط شفعته ولا شهادة بعض غرماء
~~المفلس على بعض بإسقاط دينه أو استيفائه أو بعض من أوصى له بمال على أخر
~~بما يبطل ms5404 وصيته إذا كانت PageV12P078
~~وصيته تحصل بها مزاحمته إما لضيق الثلث عنهما أو لكون الوصيتين بمعين فهذا
~~وأشباهه لا تقبل الشهادة فيه لأن الشاهد به متهم لما يحصل بشهادته من دفع
~~الضرر عن نفسه ونفعها فيكون شاهدا لنفسه، وقد قال الزهري مضت السنة في
~~الاسلام أن لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين والظنين المتهم، وروى طلحة بن عبد
~~الله بن عوف قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم (إن لا شهادة لخصم ولا
~~ظنين) (فصل) الرابع العداوة كشهادة المقذوف على قاذفه والمقطوع عليه الطريق
~~على قاطعه والزوج بالزنا على امرأته.
# وجملة ذلك أن شهادة العدو لا تقبل على عدوه في قول أكثر أهل العلم منهم
~~ربيعة والثوري واسحاق ومالك والشافعي والمراد بالعداوة ههنا العداوة
~~الدنيوية مثل شهادة المقذوف على القاذف والمقطوع عليه الطريق على القاطع
~~والمقتول وليه على القاتل والمجروح على الجارح والزوج يشهد بالزنا على
~~امرأته فلا تقبل شهادته لأنه يقر على نفسه بعداوته لها بإفسادها فراشه،
~~وأما العداوة في الدين
# كالمسلم يشهد على الكافر أو المحق من أهل السنة يشهد على المبتدع فلا ترد
~~شهادته لأن العداوة في الدين والدين يمنعه من ارتكاب محظور في دينه، وقال
~~أبو حنيفة لا تمنع العداوة الشهادة لأنها لا تخل بالعدالة فلا تمنع الشهادة
~~كالصداقة لا تمنع الشهادة له PageV12P079
~~ولنا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة ولا زان ولا زانية ولا ذي غمر على
~~أخيه) رواه أبو داود والغمر الحقد ولأن العداوة تورث التهمة فتمنع الشهادة
~~كالقرابة القريبة وتخالف الصداقة فإن شهادة الصديق لصديقه بالزور نفع غيره
~~بمضرة نفسه وبيع آخرته بدنيا غيره وشهادة العدو على عدوه يقصد بها نفع نفسه
~~بالتشفي من عدوه فافترقا، فإن قيل فلم قبلتم شهادة المسلمين على الكفار مع
~~العداوة؟ قلنا العدواوة ههنا دينية والدين لا يقتضي شهادة الزور ولا أن
~~يترك دينه بموجب دينه (فصل) فإن شهد على رجل ms5405 بحق فقذفه المشهود عليه لم ترد
~~شهادته بذلك لانا لو أبطلنا شهادته بهذا لتمكن كل مشهود عليه بإبطال شهادة
~~الشهاد بقذفه ويفارق ما لو طرأ الفسق بعد أداء الشهادة وقبل الحكم فإن رد
~~الشهادة فيه لا يفضي إلى ذلك بل إلى عكسه لأن طريان الفسق يورث تهمة في حال
~~أداء الشهادة لأن العادة أسراره فظهوره بعد أداء الشهادة يدل على أنه كان
~~يسره حال أدائها وههنا حصلت العداوة بأمر لا تهمة على الشاهد فيه، فأما
~~المحاكمة في الأموال فليست عداوة تمنع الشهادة في غير ما حكم فيه (فصل) قال
~~رحمه الله (الشرط الخامس أن يشهد الفاسق بشهادة فترد ثم يتوب فيعيدها فإنها
~~لا تقبل للتهمة) وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال أبو ثور والمزني
~~وداود تقبل قال PageV12P080
~~ابن المنذر والنظر يدل على هذا لأنها شهادة تقبل في غير هذه الشهادة فقبلت
~~فيها قياسا على غيرها وكما لو شهد وهو كافر فردت شهادته ثم شهد بها بعد
~~إسلامه ولنا أنه متهم في أدائها لأنه يعير بردها وتلحقه غضاضة لكونها ردت
~~بسبب نقص يتغير به
# وصلاح حاله بعد ذلك من فعله يزول به العار فتلحقه التهمة في أنه قصد
~~إظهار العدالة وإعادة الشهادة لتقبل فيزول ما حصل بردها ولأن الفسق يخفى
~~فيحتاج في معرفته إلى بحث واجتهاد فعند ذلك نقول شهادته مردودة بالاجتهاد
~~فلا تقبل بالاجتهاد لأن ذلك يؤدي إلى نقض الاجتهاد بالاجتهاد وفارق ما لو
~~إذا رد شهادة كافر لكفره أو صبي لصغره أو عبد لرقه ثم أسلم الكافر وبلغ
~~الصبي وعتق العبد وأعادوا تلك الشهادة فإنها لا ترد لأنها لم ترد أولا
~~بالاجتهاد وإنما ردت باليقين ولأن البلوغ والحرية ليسا من فعل الشاهد فيتهم
~~أنه فعلهما لتقبل شهادته والكافر لا يرى كفره عارا ولا يترك دينه من أجل
~~شهادة ردت (مسألة) ولو لم يشهد بها عند الحاكم حتى صار عدلا قبلت) وذلك لأن
~~التحمل لا تعتبر فيه العدالة ولا البلوغ ولا الإسلام لأنه لا تهمة في ذلك
~~وإنما يعتبر ذلك ms5406 للأداء فإذا رأى الفاسق شيئا أو سمعه ثم عدل وشهد به قبلت
~~شهادته بغير خلاف نعلمه وهكذا
PageV12P081
### || CHECK [مسألة: ولو لم يشهد بها عند الحاكم حتى صار عدلا قبلت]
# الصبي والكافر في زمن النبي صلى الله عليه وسلم يروون عنه بعد أن كبروا
~~كالحسن والحسين وابن عباس وابن الزبير وابن جعفر والنعمان بن بشير،
~~والرواية في معنى الشهادة تشترط لها العدالة وغيرها من الشروط المعتبرة
~~للشهادة (مسألة) (ولو شهد وهو كافر أو صبي أو عبد فردت شهادتهم ثم أعادوها
~~بعد زوال الكفر والصبا والرق قبلت) ولما ذكرنا في الفصل الذي قبلها وقد روي
~~عن النخعي والزهري وقتادة وأبي الزناد ومالك أنها ترد أيضا في حق من أسلم
~~وبلغ وعن أحمد رواية كذلك لأنها شهادة مردودة فلم تقبل كشهادة من كان فاسقا
~~وقد ذكرنا ما يقتضي فرقا بينهما فيفترقان، وروي عن أحمد في العبد إذا ردت
~~شهادته لرقه ثم عتق وأعاد تلك الشهادة روايتان وقد ذكرنا الأولى أن شهادته
~~تقبل لأن العتق من غير فعله وهو أمر يظهر بخلاف الفسق (مسألة) (وإن شهد
~~لمكاتبه أو لموروثه بجرح قبل برئه فردت ثم أعادها بعد عتق المكاتب وبرء
~~الجرح ففي ردهما وجهان)
# (أحدهما) تقبل لأن زوال المانع ليس من فعلهم فأشبه زوال الصبا والبلوغ
~~ولأن ردها بسبب لا عار فيه فلا يتهم في قصد نفي العار بإعادتها بخلاف الفسق
~~(والثاني) لا تقبل لأن ردها باجتهاده فلا ينقضها باجتهاده والأول أصح فإن
~~الأصل قبول
PageV12P082
### || CHECK [مسألة: وإن شهد لمكاتبه أو لموروثه بجرح قبل برئه فردت ثم
~~أعادها بعد عتق المكاتب وبرء الجرح ففي ردهما وجهان]
### || CHECK [مسألة: ولو شهد وهو كافر أو صبي أو عبد فردت شهادتهم ثم
~~أعادوها بعد زوال الكفر والصبا والرق قبلت]
# شهادة العدل لم يمنع منه مانع ولا يصح القياس على الشهادة المردودة
~~بالفسق لما ذكرنا بينهما من الفرق ويخرج على هذا كل شهادة مردودة إما
~~للتهمة أو لعدم الأهلية إذا أعادوها بعد زوال التهمة ووجود الأهلية هل
~~تقبل؟ على ms5407 وجهين (مسألة) (وإن شهد الشريك بعفو شريكه عن الشفعة ثم عفا
~~الشاهد عن شفعته وأعاد تلك الشهادة لم تقبل ذكره القاضي) لأنه متهم فأشبه
~~لفاسق والأولى أنها تخرج على الوجهين لأنها إنما ردت لكونها يجر بها إلى
~~نفسه نفعا وقد زال بعفوه والله أعلم.
# (باب أقسام المشهود به) والمشهود به ينقسم خمسة أقسام: (أحدها) الزنا وما
~~يوجب حده فلا يقبل فيه إلا أربعة رجال أحرار.
# أجمع المسلمون على أنه لا يقبل في الزنا أقل من أربعة شهود وقد نص الله
~~تعالى عليه بقوله (سبحانه لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذا لم يأتوا
~~بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون) وقد روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال (أربعة وإلا حد في ظهرك) في أخبار سوى هذا وأجمعوا على أنه
~~يشترط كونهم عدولا ظاهرا
PageV12P083
### || CHECK [باب أقسام المشهود به]
### || CHECK [مسألة: وإن شهد الشريك بعفو شريكه عن الشفعة ثم عفا الشاهد
~~عن شفعته وأعاد تلك الشهادة لم تقبل ذكره القاضي]
# وباطنا مسلمين سواء كان المشهود عليه مسلما أو ذميا وجمهور العلماء على
~~أنه يشترط أن يكونوا رجالا أحرارا فلا تقبل فيه شهادة النساء ولا العبيد
~~وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وشذ أبو ثور فقال تقبل شهادة العبيد
~~وحكاه أبو الخطاب والشريف رواية في المذهب، وحكي عن حماد وعطاء أنهما قالا
~~تجوز شهادة ثلاثة رجال وامرأتين لأنه نقص واحد من عدد الرجال فقام مقامه
~~امرأتان كالأموال ولنا ظاهر الآية وأن العبد مختلف في شهادته فكان ذلك شبهة
~~في الحد لأنه يندرئ بالشبهات
# ولا يصح قياس هذا على الاموال لخفة حكمها وشدة الحاجة إلى إتيانها لكثرة
~~وقوعها والاحتياط في حفظها ولهذا زيد في عدد شهود الزنا على شهود المال
~~(مسألة) (وهل يثبت الإقرار بالزنا بشاهدين أو لا يثبت إلا بأربعة؟ على
~~روايتين) وللشافعي قولان (أحدهما) يثبت بشاهدين قياس على سائر الاقاربر
~~(والثاني) لا يثبت إلا بأربعة لأنه موجب لحد الزنا فأشبه فعله (فصل)
~~(الثاني القصاص وسائر الحدود فلا يقبل فيه إلا ms5408 رجلان حران) إلا ما روي عن
~~عطاء وحماد أنهما قالا يقبل فيه رجل وامرأتان قياسا على الشهادة في الأموال
~~ولنا أن هذا مما يحتاط لدرئه واسقا له ولهذا يندرئ بالشبهات ولا تدعو
~~الحاجة إلى إثباته وفي شهادة النساء شسبهة بدليل قوله تعالى (أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى) وأن شهادتهن PageV12P084
~~لا تقبل وإن كثرت ما لم يكن معهن رجل فوجب أن لا تقبل شهادتهن فيه ولا ويصح
~~قياس هذا على المال لما ذكرنا من الفرق وبهذا الذي ذكرناه قال سعيد بن
~~المسيب والشعبي والنخعي وحماد والزهري وربيعة ومالك والشافعي وأبو عبيد
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي واتفق هؤلاء كلهم على أنه يثبت بشهادة رجلين ما خلا
~~الزنا إلا الحسن فإنه قال الشهادة على القتل كالشهادة على الزنا لا يقبل
~~فيها إلا أربعه، وروي ذلك عن أبي عبد الله لأنها شهادة يثبت بها القتل فلم
~~تثبت إلا بأربعة كالشهادة على زنا المحصن.
# ولنا أنه أحد نوعي القصاص فيقبل فيه اثنان كقطع الطرف وفارق الزنا فإنه
~~مختص بهذا وليست العلة كونه قتلا بدليل وجوب الأربعة في زنا البكر ولا قتل
~~فيه ولأنه انفرد بإيجابه الحد على لرامي به والشهود إذا لم تكمل شهادتهم
~~فلم يجز أن يلحق به ما ليس مثله (فصل) ولا تقبل الشهادة على القتل إلا مع
~~زوال الشبهة في لفظ الشاهد نحو أن يقول ضربه فقتله وقد ذكرنا ذلك فإن كانت
~~الشهادة بالجرح فقالا ضربه فأوضحه أو فاتضح منه أو فوجدناه موضحا من الضربة
~~قبلت شهادتهما فإن قالا ضربه فاتضح رأسه أو فوجدناه موضحا أو فأسال دمه أو وجدنا
# في رأسه موضحة لم يثبت الإيضاح لجواز أن يتضح عقيب ضربه بسبب آخر ولا بد
~~من تعبير الموضحة في إيجاب القصاص لأنه إن كان في رأسه موضحتان فيحتاجان
~~إلى بيان ما شهدا به منهما وإن كانت PageV12P085
~~واحدة فيحتمل أن يكون قد أوسعها غير المشهود عليه فيجب أن يعينها الشاهدان
~~فيقولان هذه فإن قالا أوضحه في موضع كذا من رأسه موضحة قدر ms5409 مساحتها كذا
~~وكذا قبلت شهادتهما وإن قالا لا نعلم قدرها أو مرضعها لم يحكم بالقصاص لأنه
~~يتعذر مع الجهالة وتجب دية الموضحة لأنها لا تختلف باختلافها وإن قالا ضرب
~~رأسه فأسال دمه في بازلة وإن قالا فسال دمه لم يثبت شئ لجواز أن يسيل دمه
~~بسبب آخر وإن قالا نشهد أنه ضربه فقطع يده ولم يكن أقطع اليدين قبلت
~~شهادتهما ويثبت القصاص لعدم الاشتباه وإن كان أقطع اليدين ولم يعينا
~~المقطوعة لم يجب قصاص لأنهما لم يعينا اليد التي يجب فيها القصاص منهما
~~وتجب دية اليد لأنها تختلف باختلاف الأيدي (فصل) فإن شهد أحدهما أنه أقر
~~بقتله عمدا والأخر أنه أقر بقتله ولم يقل عمدا ولا خطأ ثبت القتل لأن
~~البينة قد كملت عليه ولم تثبت صفته فنسأل المشهود عليه عن صفته فإن أنكر
~~أصل القتل لم يقبل إنكاره لقيام البينة به وإن أقر بقتل العمد ثبت بإقراره
~~وإن أقر بالخطأ فأنكر الولي فالقول قول القاتل وهل يستحلف على ذلك؟ يخرج
~~فيه وجهان فإن صدقه الولي على الخطأ ثبت عليه وإن أقر بقتل العمد وكذبه
~~الولي وقال بل كان خطأ لم يجب القود لأن الولي لا يدعيه وتجب دية الخطأ ولا
~~تحملها العاقلة في هذه المواضع كلها ولا شيئا منها وتكون في ماله لأنها لم
~~تثبت ببينة وفي بعضها القاتل مقر بانها في ماله دون مال عاقلته وإن شهد
~~أحدهما أنه قتله عمدا وشهد الآخر أنه قتله خطأ ثبت القتل PageV12P086
~~دون صفته ويطالب ببيان صفته على ما ذكرنا لأن الفعل قد يعتقده أحدهما خطأ
~~والآخر عمدا ويكون الحكم كما لو شهد أحدهما أنه أقر بقتله خطأ.
# أن المشهود عليه يسأل على ما ذكرنا في أول الفصل فإن شهد أحدهما أنه قتله
~~غدوة والآخر أنه قتله عشية أو شهد أحدهما أنه قتله بسيف وقال الآخر بعصا لم
~~تتم الشهادة ذكره القاضي لأن كل واحد منهما يخالف صاحبه ويكذبه، وهو مذهب
~~الشافعي
# وقال أبو بكر يثبت القتل لاتفاقهما عليه واختلافهما في الصفة ms5410 فيثبت القتل
~~كما لو شهد أحدهما بقتل العمد والآخر بقتل الخطأ والأول أصح لأن القتل غدوة
~~غير السيف عشية ولا يتصور أن يقتل غدوة ثم يقتل عشاء ولا أن يقتل بسيف ثم
~~يقتل بعصا بخلاف الخطأ والعمد فإن الفعل واحد والخلاف في نيته وقصده وقد
~~يخفى ذلك على أحدهما دون الآخر فإن شهد أحدهما أنه قتله وشهد الآخر أنه أقر
~~بقتله ثبت القتل نص عليه أحمد واختاره أبو بكر واختار القاضي أنه لا يثبت
~~وهو مذهب الشافعي لأن أحدهما شهد بغير ما شهد به الآخر فلم تتفق شهادتهما
~~على فعل واحد ولنا أن الذي أقر به هو القتل الذي شهد به الشاهد فلا تنافي
~~بينهما فيثبت بشهادتهما كما لو شهد أحدهما بالقتل عمدا وشهد الآخر بالقتل
~~خطأ أو كما لو شهد أحدهما أن له عليه ألفا وشهد الآخر أنه أقر له بألف.
# (فصل) إذا قتل رجل عمدا قتلا يوجب القصاص فشهد أحد الورثة على واحد منهم
~~أنه عفى PageV12P087
~~عن القصاص سقط القود سواء كان الشاهد عدلا أو فاسقا لأن شهادته تضمنت سقوط
~~حقه من القصاص وقوله مقبول في ذلك فإن أحد الوليين إذا عفا عن حقه سقط
~~القصاص كله ويشبه هذا ما لو كان عبد بين شريكين فشهد أحدهما أن شريكه أعنق
~~نصيبه وهو موسر عتق نصيب الشاهد.
# وإن انكره الآخر فإن كان الشاهد شهد بالعفو عن القصاص والمال لم يسقط
~~المال لأن الشاهد اعترف أن نصيبه سقط بغير اختياره فأما نصيب المشهود عليه
~~فإن كان الشاهد ممن لا تقبل شهادته فالقول قول المشهود عليه مع يمينه إذا
~~حلف ثبتت حصته من الدية وإن كان مقبول القول حلف الجاني معه وسقط حق
~~المشهود عليه ويحلف الجاني أنه عفا عن الدية ولا يحتاج إلى ذكر العفو عن
~~القصاص لأنه قد سقط بشهادة الشاهد فلا يحتاج إلى ذكره في اليمين لأنه إنما
~~حلف على ما يدعى عليه ولا يدعى عليه غير الدية (فصل) إذا جرح رجل فشهد له
~~رجلان من ورثته غير ms5411 الوالدين والمولودين وكانت الجراج مندملة قبلت شهادتهما لانها.
# يجران إلى أنفسهما نفعا وإن كانت غير مندملة لم يحكم بشهادتهما
# وقد ذكرناه وإن شهد وارث المريض له بمال ففي قبول شهاداتهم وجهان
~~(أظهرهما) قبولها كما لو شهدا له وهو صحيح (والثاني) لا تقبل لأنه متى ثبت
~~المال للمريض تعلق حق ورثته به ولهذا لا ينفذ تبرعه فيه فيما PageV12P088
~~زاد على الثلث وإن شهد لمجروح بالجرح من لا يرثه لكونه محجوبا كالاخوين
~~يشهد ان لأخيهما وله ابن سمعت شهادتهما فإن مات ابنه نظرت فإن كان الحاكم
~~حكم بشهادتهما لم ينقض حكمه لأن ما يطرأ بعد الحكم بالشهادة لا يؤثر فيها
~~كالفسق، وإن كان ذلك قبل الحكم بالشهادة لم يحكم بها لأنهما صارا مستحقين
~~فلا يحكم بشهادتهما كما لو فسق الشاهدان قبل الحكم بشهادتهما، وإن شهد على
~~رجل بالجرح الموجب للدية على العاقلة فشهد بعض عاقلة المشهود عليه بجرح
~~الشهود لم تقبل شهادته وإن كان فقيرا لأنه قد يكون ذا مال وقت العقل فيكون
~~دافعا عن نفسه ويحتمل أن تقبل لأنهما لا يحملان شيئا من الدية وإن كان
~~الجرح مما لا تحمله العاقلة كجراحة العمد سمعت شهادتهما لأنهما لا يدفعان
~~عن أنفسهما ضررا، وإن كان الشاهدان شهدا على إقراره بالجرح قبلت لأن
~~العاقلة لا تحمل الاعتراف وإن كانت شهادتهما بجرح عقله دون ثلث الدية خطأ
~~وكانت شهادتهما بالجرح قبل الاندمال لم تقبل لأنها ربما صارت نفسا فتحملها
~~وإن كان بعده قبلت لأنها لا تحمل ما دون ذلك (فصل) وإذا شهد رجلان على
~~رجلين أنهما قتلا رجلا ثم شهد المشهود عليهما على الأولين أنهما اللذان
~~قتلاه فصدق الولي الأولين وكذب الآخرين وجب القتل عليهما لأن الولي يكذبهما
~~وهما يدفعان بشهادتهما عن أنفسهما ضررا وإن صدق الجميع بطلت شهادتهم أيضا
~~لأنه بتصديق PageV12P089
~~الأولين مكذب للآخرين وتصديقه الآخرين تكذيب للأولين وهما متهمان لما
~~ذكرناه فإن قيل فكيف تتصور هذه المسألة والشهاة إنما تكون بعد الدعوى فكيف
~~يتصور فرض تصديقهم وتكذيبهم؟ قلنا يتصور أن يشهدا قبل الدعوى ms5412 إذا لم يعلم
~~الولي من قتله ولهذا روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (خير الشهداء
~~الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها) وهذا معنى ذلك
# (فصل) الثالث ما ليس بمال ولا يقصد به المال ويطلع عليه الرجال في غالب
~~الأحوال غير الحدود والقصاص كالنكاح والطلاق والرجعة والنسب والعتق والولاء
~~والوكالة في غير المال والوصية إليه وما أشبه ذلك فلا يقبل فيه إلا رجلان
~~وعنه في الرجعة والنكاح والعتق أنه يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين وعنه في
~~العتق أنه يقبل فيه شاهد ويمين المدعي وقال القاضي النكاح وحقوقه من الطلاق
~~والخلع والرجعة لا يثبت إلا بشاهدين رواية واحدة والوكالة والوصية والكتابة
~~ونحوها تخرج على روايتين) وجملة ذلك أن ما ليس بعقوبة ولا يقصد به المال
~~كالنكاح والرجعة والطلاق والعتاق والإيلاء والظهار والنسب والتوكيل والوصية
~~إليه والولاء والكتابة وأشباه هذا فقال القاضي المعول عليه في المذهب أن
~~هذا لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين ولا تقبل فيه شهادة النساء بحال وقد نص أحمد
~~في رواية الجماعة على أنه لا تجوز شهادة النساء في النكاح والطلاق وقد نقل
~~عن أحمد في الوكالة إن كانت بمطالبة دين يعني يقبل فيها شهادة رجل وامرأتين
~~فأما غير ذلك فلا ووجه ذلك أن الوكالة PageV12P090
~~في اقتضاء الدين يقصد منها المال فيقبل فيها شهادة رجل وامرأتين كالحوالة
~~قال القاضي فيخرج من هذا أن النكاح وحقوقه من الرجعة وشبهها لا تقبل فيها
~~شهادة النساء رواية واحدة وما عداه يخرج على روايتين وقال أبو الخطاب في
~~النكاح والعتاق أيضا روايتان (أحدهما) لا يقبل فيه إلا شهادة رجلين وهو قول
~~النخعي والزهري ومالك وأهل المدينة والشافعي وبه قال سعيد بن المسيب والحسن
~~وربيعة في الطلاق (والثانية) تقبل فيه شهادة رجل وامرأتين روي ذلك عن جابر
~~بن زيد وأياس بن معاوية والشعبي والثوري واسحاق وأصحاب الرأي وروي ذلك في
~~النكاح عن عطاء واحتجوا بأنه لا يسقط بالشبهة فيثبت يرجل وامرأتين كالمال
~~ولنا أنه ليس بمال ولا يقصد به المال ويطلع عليه ms5413 الرجال فلم يكن للنساء في
~~شهادته مدخل كالحدود والقصاص وما ذكروه لا يصح فإن الشبهة لا مدخل لها في
~~النكاح وإن تصور بان تكون المرأة مرتابة بالحمل لم يصح النكاح
# (فصل) وقد نقل عن أحمد في الإعسار ما يدل على أنه لا يثبت إلا بثلاثة
~~لحديث قبيصة بن مخارق وفيه (حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجى من قومه لقد أصابت
~~فلانا فاقة) قال أحمد هكذا جاء الحديث PageV12P091
~~فظاهر هذا أنه أخذ به وروي عنه لا يقبل أنه وصى حتى يشهد له رجلان أو رجل
~~عدل فظاهر هذا أنه أثبت الوصية بشهادة النساء على الانفراد إذا لم يحضره
~~الرجال قال القاضي المذهب في هذا كله لا يثبت إلا بشاهدين وحديث قبيصة في
~~حل المسألة لا في الإعسار (فصل) ولا يثبت شئ مما ذكرنا بشاهد ويمين المدعي
~~لأنه إذا لم يثبت بشهادة رجل وامرأتين فلأن لا يثبت بشاهد واحد ويمين أولى
~~قال أحمد ومالك في الشاهد واليمين إنما يكون ذلك في الأموال خاصة لا يقع في
~~حد ولا نكاح ولا طلاق ولا عتاقة ولا سرقة ولا قتل وعن أحمد في العتق أنه
~~يثبت بشاهد ويمين العبد ذكره الخرقي فقال إذا ادعى العبد أن سيده أعتقه
~~وأتى بشاهد حلف مع شاهده وصار حرا ونص عليه أحمد وقال في الشريكين في عبد
~~إدعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق حقه منه وكانا معسرين عدلين فللعبد أن
~~يحلف مع كل واحد منهما ويصير حرا أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه حرا فيخرج
~~مثل هذا في الكتاب والولاء والوصية والوديعة والوكالة فيكون في الجميع
~~روايتان ما خلا العقوبات البدنية والنكاح وحقوقه فإنه لا يثبت بشاهد ويمين
~~قولا واحدا قال القاضي: المعمول عليه في جميع ما ذكرناه أنه لا يثبت إلا
~~بشاهدين وهو قول الشافعي وقد روى الدارقطني بإسناده عن أبي هريرة رضي الله
~~عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (استشرت جبريل في القضاء باليمين مع
~~الشاهد فأشار علي في الأموال لا تعدو ذلك) وقال ms5414 عمرو بن دينار عن ابن عباس
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم نه قضى بالشاهد واليمين، قال نعم في الأموال،
~~وتفسير الراوي أولى من تفسير غيره ورواه الإمام أحمد بإسناده وغيره PageV12P092
~~(فصل) الرابع المال وما يقصد به المال كالبيع والرهن والقرض والوصية له
~~وجناية الخطأ يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين وشاهد ويمين المدعي وهل يقبل في
~~جناية العمد الموجبة للمال دون القصاص كالهاشمة والمنقلة شهادة رجل
~~وامرأتين؟ على روايتين)
# وجملة ذلك أن المال كالقرض والرهون والديون كلها وما يقصد به المال
~~كالبيع والوقف والإجارة والهبة والصلح والمساقاة والمصاربة والشركة والوصية
~~له والجناية الموجبة للمال كالخطأ وعمد الخطأ والعمد الموجب للمال دون
~~القصاص كالجائفة وما دون الموضحة من الشجاج يثبت بشهادة رجل وامرأتين، وقال
~~أبو بكر لا تثبت الجناية في البدن بشهادة رجل وامرأتين لأنها جناية فأشبهت
~~ما يوجب القصاص والأول أصح لأن موجبها المال فأشبهت البيع وفارق ما يوجب
~~القصاص، لأن القصاص لا تقبل فيه شهادة النساء كذلك ما يوجبه والمال يثبت
~~بشهادة النساء فكذلك ما يوجبه ولا خلاف في أن المال يثبت بشهادة النساء مع
~~الرجال، وقد نص الله تعالى على ذلك في كتابه العزيز بقوله سبحانه
~~(واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) وأجمع أهل
~~العلم على القول به.
# (فصل) وأكثر أهل العلم يرون ثبوت المال لمدعيه بشاهد ويمين، روي ذلك عن
~~أبي بكر وعثمان وعلي رضي الله عنهم، وبه قال الفقهاء السبعة وعمر بن عبد
~~العزيز وشريح والحسن وإياس PageV12P093
~~وعبد الله بن عتبة وأبو سلمة بن عبد الرحمن ويحيى بن يعمر وربيعة ومالك
~~وابن أبي ليلى وأبو الزناد والشافعي وقال الشعبي والنخعي وأصحاب الرأي
~~والاوزاعي لا يقضى بشاهد ويمين وقال محمد بن الحسن من قضى بالشاهد واليمين
~~نقضت حكمه لأن الله تعالى قال (واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا
~~رجلين فرجل وامرأتان) فمن زاد في ذلك فقد زاد في النص والزيادة في النص
~~نسخ، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال (البينة على ms5415 المدعي واليمين على من
~~أنكر) فحصر اليمين في جانب المدعى عليه كما حصر البينة في جانب المدعى.
# ولنا ما روى سهيل عن أبيه عن أبي هريرة رضي الله عنه قال قضى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم باليمين مع الشاهد الواحد، رواه سعيد بن منصور في سننه
~~والأئمة من أهل السنن والمسانيد، قال الترمذي هذا حديث غريب وفي الباب عن
~~علي وابن عباس وجابر وقال النسائي إسناد ابن عباس في اليمين مع الشاهد
~~إسناد جيد ولأن اليمين تشرع فيمن ظهر صدقه وقوي جانبه ولذلك شرعت في حق
# صاحب اليد لقوة جنبته بها وفي حق المنكر لقوة جنبته فإن الأصل براءة ذمته
~~والمدعي ههنا قد ظهر صدقه فوجب أن تشرع) اليمين في حقه ولا حجة لهم في
~~الآية لأنها دلت على مشروعية الشاهد والمرأتين ولا نزاع في هذا وقولهم أن
~~الزيادة في النص نسخ غير صحيح لأن النسخ الرفع والإزالة والزيادة في الشئ
~~تقرير له لا رفع والحكم بالشاهد واليمين لا يمنع الحكم بالشاهدين ولا يرفعه PageV12P094
~~ولأن الزيادة لو كانت متصلة بالمزيد عليه لم ترفعه ولم تكن نسخا فكذلك إذا
~~انفصلت عنه ولأن الآية واردة في التحمل دون الأداء ولهذا قال (أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى) والنزاع في الأداء وحديثهم ضعيف وليس هو
~~للحصر بدليل أن اليمين تشرع في حق المودع إذا ادعى رد الوديعة وتلفها في حق
~~الأمناء لظهور جانبهم وفي حق الاعن وفي القسامة وتشرع في حق البائع
~~والمشتري إذا اختلفا في الثمن والسلعة قائمة وقول محمد في نقض قضاء من قضى
~~بالشاهد واليمين يتضمن القول بنقض قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والخلفاء الذين قضوا به وقد قال الله تعالى (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك
~~فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما)
~~والقضاء بما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم محمد بن عبد الله أولى من
~~قضاء محمد بن الحسن المخالف له.
# (فصل) قال القاضي يجوز أن ms5416 يحلف على ما لا تجوز الشهادة عليه مثل أن يجد
~~بخطه دينا له على إنسان وهو يعرف أنه لا يكتب إلا حقا ولم يذكره أو يجد
~~رزمانج أبيه بخطه دينا له على إنسان ويعرف من أبيه الأمانة وأنه لا يكتب
~~إلا حقا فله أن يحلف عليه ولا يجوز أن يشهد به ولو أخبره بحق أبيه ثقة فسكن
~~إليه جاز أن يحلف عليه ولم يجز أن يشهد به، وبهذا قال الشافعي والفرق بين
~~اليمين والشهادة من وجهين.
# (أحدهما) أن الشهادة لغيره فيحتمل أن من له الشهادة قد زور على خطه ولا
~~يحتمل هذا فيما حلف عليه لأن الحق إنما هو للحالف فلا يزور أحد عليه.
PageV12P095
# (الثاني) أن ما يكتبه الإنسان من حقوقه يكثر فينسى بعضه بخلاف الشهادة
~~والأولى التورع
# عن ذلك إن شاء الله تعالى.
# (فصل) وكل موضع قبل فيه الشاهد واليمين فلا فرق بين كون المدعي مسلما أو
~~كافرا عدلا أو فاسقا رجلا أو امرأة، نص عليه أحمد لأن من شرعت في حقه
~~اليمين لا يختلف حكمه باختلاف هذه الأوصاف كالمنكر إذا لم تكن بينة.
# (فصل) قال أحمد مضت السنة أن يقضى باليمين مع الشاهد الواحد فإن أبى أن
~~يحلف استحلف المطلوب، وهذا قول مالك والشافعي وروى عن أحمد: فإن أبى
~~المطلوب أن يحلف ثبت الحق عليه.
# (فصل) ولا تقبل شهادة امرأتين ويمين المدعي وبه قال الشافعي، وقال مالك
~~يقبل ذلك في الأموال لأنهما في الأموال أقيمتا مقام الرجل فيحلف معهما كما
~~يحلف مع الرجل ويحتمل لنا مثل ذلك.
# ولنا أن البينة على المال إذا خلت من رجل لم تقبل كما لو شهد أربعة نسوة
~~وما ذكروه يبطل بهذه الصورة فإنهما لو أقيمتا مقام رجل من كل وجه لكفى أربع
~~نسوة مقام رجلين ولقبل في غير الأموال شهادة رجل وامرأتين، لأن شهادة
~~المرأتين ضعيفة تقوت بالرجل واليمين ضعيفة فيضم ضعيف إلى ضعيف فلا يقبل.
PageV12P096
# (فصل) ولا يشترط أن يقول في يمينه وإن شاهدي صادق في شهادته وقيل يشترط وهل
~~تقبل ms5417 شهادة رجل وامرأتين وشاهد ويمين في دعوى قتل الكافر لاستحقاق سلبه
~~ودعوى الأسير إسلاما سابقا لمنع رقه؟ على روايتين من المحرر (الخامس) مالا
~~يطلع عليه الرجال كعيوب النساء تحت الثياب والرضاع والاستهلال والبكارة
~~والثيوبة والحيض ونحوه فيقبل فيها شهادة امرأة واحدة وعنه لا يقبل فيها أقل
~~من امرأتين وإن شهد به لرجل كان أولى بثبوته ولا نعلم بين أهل العلم خلافا
~~في قبول شهادة النساء المنفردات في الجملة، قال القاضي والذي تقبل فيه
~~شهادتهن منفردات خمسة أشياء الولادة والاستهلال والرضاع والعيوب تحت الثياب
~~كالرتق والقرن والبكارة والثيابة والبرص وانقضاء العدة وعن أبي حنيفة لا
~~تقبل شهادتهن منفردات على الرضاع لأنه يجوز أن يطلع عليه محارم المرأة من
~~الرجال فلم يثبت بالنساء منفردات كالنكاح.
# ولنا ما روى عقبة بن الحارث قال تزوجت أم يحيى بنت أبي أهاب فأتت أمة
~~سوداء فقالت قد أرضعتكما فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له
~~فأعرض عني ثم أتيته فقلت يارسول الله إنها كاذبة فقال (وكيف وقد زعمت ذلك؟)
~~ولأنها شهادة على عورة للنساء فيها مدخل فقبل فيها شهادة النساء كالولادة
~~ويخالف عقد النكاح فإنه ليس بعورة وحكي عن أبي حنيفة أيضا أن شهادة النساء
~~المنفردات لا تقبل في الاستهلال لأنها تكون بعد الولادة وخالفه صاحباه
~~وأكثر أهل العلم لانها تكون حال الولادة PageV12P097
~~فيتعذر حضور الرجال فأشبهت الولادة نفسها وقد روي عن علي أنه أجاز شهادة
~~القابلة وحدها في الاستهلال رواه الإمام أحمد وسعيد بن منصور من حديث جابر
~~الجعفي وأجازه شريح والحسن والحارث العكلي وحماد فإذا ثبت هذا فكل موضع
~~قلنا تقبل فيه شهادة النساء المنفردات فإنه يقبل فيه شهادة المرأة الواحدة،
~~وقال طاوس تجوز شهادة المرأة في الرضاع وإن كانت سوداء، وعن أحمد رواية
~~أخرى لا يقبل فيه إلا امرأتان وهو قول الحكم وابن أبي ليلى وابن شبرمة
~~وإليه ذهب مالك والثوري لأن كل جنس يثبت به الحق يكفي فيه اثنان كالرجال
~~ولأن الرجال أكمل منهن ولا يقبل منهن إلا إثنان وقال ms5418 عثمان يكفي ثلاث لأن
~~كل موضع قبل فيه النساء كان العدد ثلاثة كما لو كان معهن رجل وقال أبو
~~حنيفة تقبل شهادة المرأة الواحدة في ولادة الزوجات دون ولادة المطلقة، وقال
~~عطاء الشعبي وقتادة لا يقبل فيها إلا أربع لأنها شهادة من شرطها الحرية فلم
~~تقبل فيها الواحدة كسائر الشهادات، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(شهادة امرأتين بشهادة رجل) ولنا حديث عقبة بن الحارث الذي ذكرناه وروى
~~حذيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (يجزي في الرضاع شهادة امرأة واحدة)
~~ولأنه معنى يثبت بقول النساء المنفردات فلا يشترط فيه العدد كالرواية
~~وأخبار الديانات، وما ذكره الشافعي من اشتراط الحرية غير مسلم، وقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم (شهادة امرأتين بشهادة رجل) في الموضع الذي تشهد فيه مع
~~الرجل فإن شهد الرجل بذلك قبل وحده وهو قول PageV12P098
~~أبي الخطاب لأنه أكمل من المرأة فإذا اكتفي بها وحدها فلأن يكتفى به أولى
~~ولأن ما قبل فيه قول
# المرأة الواحدة قبل فيه قول الرجل كالرواية (فصل) قال رحمه الله (وإذا
~~شهد بقتل العمد رجل وامرأتان لم يثبت قصاص ولا دية، وإن شهدوا بالسرقة ثبت
~~المال دون القطع) لأن السرقة توجب القطع والمال فإذا قصرت عن أحدهما أثبتت الآخر.
# والقتل يوجب القصاص والمال بدل منه فإذا لم يثبت الأصل لم يجب بدله، وإن
~~قلنا موجبه أحد شيئين لم يتعين أحدهما إلا بالاختيار فلو أوجبنا الدية
~~وحدها أوجبنا معينا، وقال ابن أبي موسى لا يجب المال فيما إذا شهدوا
~~بالسرقة ولأنها شهادة لا توجب الحد وهو أحد موجبها فإذا بطلت في أحدهما
~~بطلت في الآخر (مسألة) (وإذا ادعى رجل الخلع قبل فيه رجل وامرأتان أو شاهد
~~ويمين المدعي) لأنه يدعي المال الذي خالعت به وإن ادعته المرأة لم يقبل فيه
~~إلا رجلان لأنها لا تقصد منه إلا الفسخ وخلاصها من الزوج ولا يثبت ذلك بهذه
~~البينة فأما إن اختلفا في عوض الخلع خاصة ثبت برجل وامرأتين وكذلك إن
~~اختلفا في الصداق لأنه ms5419 مال (فصل) وإن ادعى رجل أنه ضرب أخاه بسهم عمدا
~~فقتله ونفذ إلى أخيه الآخر فقتله خطأ وأقام بذلك شاهدا وامرأتين أو شاهدا
~~وحلف معه ثبت قتل الثاني لأنه خطأ موجبه المال ولم يثبت
PageV12P099
### || CHECK [مسألة: إذا ادعى رجل الخلع قبل فيه رجل وامرأتان أو شاهد
~~ويمين المدعي]
# قتل الأول لأنه عمد موجبه القصاص فهما كالجنايتين المفترقتين وعلى قول
~~أبي بكر لا يثبت منهما شئ لأن الجناية عنده لا تثبت إلا بشاهدين سواء كان
~~موجبها المال أو غيره، ولو ادعى رجل على آخر أنه سرق منه وغصبه مالا فحلف
~~بالطلاق والعتاق ما سرق منه ولا غصبه، وأقام المدعي شاهدا أو امرأتين شهدا
~~بالسرقة والغصب، أو شاهدا وحلف معه استحق المسروق والغصوب لأنه أتى ببينة
~~يثبت ذلك بمثلها ولم يثبت طلاق ولا عتق لأن هذه البينة جحد في المال دون
~~الطلاق والعتاق وظاهر مذهب الشافعي (مسألة) (وإذا شهد رجل وامرأتان لرجل
~~بجارية أنها أم ولده ولدها منه قضي له بالجارية أم الولد وهل تثبت حرية
~~الولد ونسبه من مدعيه؟ على روايتين)
# أما الجارية فنحكم له بها لأن أم الولد مملوكة له ولهذا يملك وطأها
~~وإجارتها وإعارتها وتزويجها ويثبت لها حكم الاستيلاد بإقراره لان إقراره
~~ينفذ في ملكه ولذلك يثبت بالشاهد والمرأتين والشاهد واليمين.
# ولا نحكم له بالولد لأنه يدعي نسبه والنسب لا يثبت بذلك ويدعي حريته أيضا
~~فعلى هذا نقول الولد في يد المنكر مملوكا له وهذا أحد قولي الشافعي، وقال
~~في الآخر يأخذها وولدها ويكون ابنه لأن من يثبت له العين ثبتت له نماؤها
~~والولد نماؤها وذكر فيها أبو الخطاب عن أحمد روايتين كقول الشافعي
PageV12P100
### || CHECK [مسألة: وإذا شهد رجل وامرأتان لرجل بجارية أنها أم ولده
~~وولدها منه قضي له بالجارية أم الولد، وهل تثبت حرية الولد ونسبه من مدعيه؟
~~على روايتين]
# ولنا أنه لم يدع الولد ملكا وإنما يدعي حريته ونسبه، وهذان لا يثبتان
~~بهذه البينة فيبقيان على ما كانا عليه (فصل) فإن ادعى أنها كانت ملكه
~~فأعتقها لم ms5420 يثبت ذلك بشاهد وامرأتين لأن البينة شهدت بملك قديم فلم يثبت
~~والحرية لا تثبت إلا برجل وامرأتين ويحتمل أن تثبت كالتي قبلها (باب
~~الشهادة على الشهادة والرجوع عن الشهادة) (تقبل الشهادة على الشهادة فيما
~~يقبل فيه كتاب القاضي وترد فيما يرد فيه) الكلام في هذه المسألة في فصول
~~ثلاثة (أحدها) جوازها (والثاني) في موضعها (والثالث) في شرطها.
# أما الأول فإن الشهادة على الشهادة جائزة بإجماع العلماء وبه يقول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي.
# قال أبو عبيد اجتمعت العلماء من أهل الحجاز والعراق على إمضاء الشهادة
~~على الشهادة في الأموال، ولأن الحاجة داعية إليها فإنها لو لم تقبل لبطلت
~~الشهادة على الموقوف وما يتأخر إثباته عند الحاكم ثم يموت شهوده، وفي ذلك
~~ضرر على الناس ومشقة شديدة فوجب أن تقبل كشهادة الأصل
PageV12P101
### || CHECK [باب الشهادة على الشهادة والرجوع عن الشهادة]
# (الفصل الثاني) أنها تقبل في المال وما يقصد به المال كما ذكر أبو عبيد
~~ولا تقبل في حد وهذا قول الشعبي والنخعي وأبي حنيفة وقال مالك والشافعي في
~~قول وابو ثور تقبل في الحدود وفي كل حق لأن ذلك يثبت بشهادة الأصل فيثبت
~~بالشهادة على الشهادة كالمال
# ولنا أن الحدود مبنية على الستر والدرء بالشبهات والإسقاط بالرجوع عن
~~الإقرار والشهادة على الشهادة فيها شبهة فإنها يتطرق إليها احتمال الغلط
~~والسهو والكذب في شهود الفرع مع احتمال ذلك في شهود الأصل وهذا احتمال زائد
~~لا يوجد في شهود الأصل وهو معتبر بدليل أنها لا تقبل مع القدرة على شهود
~~الأصل فوجب أن لا تقبل فيما يندرئ بالشبهات ولأنها إنما تقبل للحاجة ولا
~~حاجة إليها في الحد لأن ستر صاحبه أولى من الشهادة عليه ولأنه لا نص فيها
~~ولا يصح قياسها على شهادة الأصل لما ذكرنا فيبطل إثباتها، وظاهر كلام أحمد
~~أنها لا تقبل في القصاص أيضا ولا حد القذف لأنه قال إنما يجوز في الحقوق.
# أما الدماء والحد فلا وهذا قول أبي حنيفة وقال مالك والشافعي يقبل وهو
~~ظاهر كلام الخرقي لقوله في ms5421 كل شئ إلا في الحدود ولأنه حق آدمي لا يسقط
~~بالرجوع عن الإقرار به ولا يستحب ستره فأشبه الأموال وذكر أصحابنا هذا
~~رواية في الطلاق وليس هذا برواية فإن الطلاق لا يشبه القصاص والمذهب أنها
~~لا تقبل فيه لأنه عقوبة فيه تدرأ بالشبهات وتبنى على الإسقاط فأشبهت الحدود
~~فأما ما عدا الحدود والقصاص والأموال كالنكاح والطلاق وسائر ما لا يثبت إلا PageV12P102
~~بشاهدين فنص أحمد على قبولها في الطلاق والحقوق فدل على قبولها في جميع هذه
~~الحقوق وهذا قول الخرقي، وقال ابن حامد لا تقبل في النكاح ونحوه قول أبي
~~بكر فعلى قولهما لا تقبل إلا في المال وما يقصد به المال وهو قول أبي عبيد
~~لأنه حق لا يثبت إلا بشاهدين فأشبه حد القذف ووجه الأول أنه حق لا يدرأ
~~بالشبهات فيثبت بالشهادة على الشهادة كالمال وبهذا فارق الحدود (الفصل
~~الثالث) في شروطها وهي ثلاثة (أحدها) أن تتعذر شهادة شهود الأصل بموت أو
~~مرض أو غيبة إلى مسافة القصر وعنه لا تقبل إلا أن يموت شاهد الأصل هذا أحد
~~الشروط وهو تعذر شهادة الأصل لموت أو غيبة أو مرض أو حبس أو خوف من سلطان
~~أو غيره، وبهذا قال مالك وأبو حنيفة والشافعي وحكي عن أبي يوسف ومحمد
~~جوازها مع القدرة على شهادة الأصل قياسا على الرواية وأخبار الديانات وروي
~~عن الشعبي أنها لا تقبل إلا أن يموت شاهد الأصل لأنهما إذا كانا حيين رجي
~~حضورهما فكانا كالحاضرين وعن أحمد مثل ذلك إلا أن القاضي تأوله
# على الموت وما في معناه من الغيبة البعيدة ونحوها ويمكن تأويل قول الشعبي
~~على هذا فيزول هذا الخلاف ولنا على اشتراط تعذر شاهد الأصل أنه إذا أمكن
~~الحاكم أن يسمع شهادة شاهدي الأصل يستغني عن البحث عن عدالة شاهدي الفرع
~~وكان أحوط للشهادة فإن سماعه منهما معلوم وصدق شاهدي الفرع عليهما مظنون
~~والعمل باليمين مع إمكانه أولى من اتباع الظن ولأن شهادة الأصل PageV12P103
~~تثبت نفس الحق وهذا إنما تثبت الشهادة عليه ولأن في شهادة ms5422 الفرع ضعفا لأنه
~~يتطرق إليها احتمالان احتمال غلط شاهدي الفرع فيكون ذلك وهنا فيها ولذلك لم
~~ينتهض لإثبات الحدود والقصاص فينبغي أن لا يثبت إلا عند عدم شهادة الأصل
~~كسائر الأبدال ولا يصح قياسها على أخبار الديانات لأنه خفف فيها وكذلك لا
~~يعتير فيها العدد ولا الذكورية ولا الحرية ولا اللفظ والحاجة داعية إليها
~~في حق عموم الناس بخلاف مسئلتنا.
# ولنا على قبولها عند تعذرها بغير الموت أنه قد تعذرت شهادة الأصل فتقبل
~~شهادة الفرع كما لو مات شاهد الأصل ويخالف الحاضرين فإن سماع شهادتهما ممكن
~~فلم يجز غير ذلك.
# إذا ثبت هذا فذكر القاضي أن الغيبة المشروطة لسماع شهاد الفرع أن يكون
~~شاهد الأصل بموضع لا يمكن أن يشهد ثم يرجع من يومه وهذا قاله أبو يوسف وأبو
~~حامد من أصحاب الشافعي لأن الشاهد تشق عليه المطالبة بمثل هذا السفر.
# وقد قال تعالى (ولا يضار كاتب ولا شهيد) وإذا لم يكلف الحضور تعذر سماع
~~شهادته فاحتيج إلى سماع شهادة الفرع وقال أبو الخطاب تعتبر مسافة القصر.
# وهو قول أبي حنيفة وأبي الطيب الطبري مع اختلافهم في مسافة القصر كل على
~~أصله لأن ما دون ذلك في حكم الحاضر في الترخص وغيره بخلاف مسافة القصر
~~ويعتبر دوام هذا الشرط إلى الحكم وسنذكره إن شاء الله تعالى PageV12P104
~~(مسألة) (ولا يجوز لشاهد الفرع أن يشهد حتى يسترعيه شاهد الأصل فيقول أشهد
~~على شهادتي أني أشهد أن فلان بن فلان وقد عرفته بعينه واسمه ونسبه أقر عندي
~~أو أشهدني على نفسه
# طوعا بكذا أو شهدت عليه أو أقر عندي بكذا، وإن سمعه يقول أشهد على فلان
~~بكذا لم يجز أن يشهد إلا أن يسمعه يشهد عند الحاكم أو يشهد بحق يعزيه إلى
~~سبب من بيع أو إجارة أو قرض فهل يشهد؟ به على وجهين) يشترط لجواز شهادة
~~الفرع أن يسترعيه على ما ذكرنا فإن سمع شاهدا يسترعي آخر شهادة يشهد عليها
~~جاز لهذا السامع أن يشهد بها لحصول الاسترعاء ويحتمل أن لا يجوز ms5423 له أن يشهد
~~إلا أن يسترعيه بعينه وهو قول أبي حنيفة قال أحمد لا تكون شهادة إلا أن
~~يكون يشهدك فأما إن سمعه يتحدث فإنما ذلك حديث وبما ذكرناه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي وأبو عبيد فأما إن سمع شاهدا يشهد عند الحاكم بحق أو سمعه
~~يشهد بحق يعزيه إلى سبب نحو أن يقول أشهد أن لفلان على فلان ألفا من ثمن
~~سبيع فهل يشهد به؟ فيه روايتان ذكرهما أبو الخطاب، وذكر القاضي أن له
~~الشهادة وهو مذهب الشافعي لأنه بالشهادة عند الحاكم ونسبة الحق إلى سببه
~~يزول الاحتمال ويرتفع الاشكال فتجوز له الشهادة على شهادته كما PageV12P105
~~لو استرعاه والرواية الأخرى لا يجوز له أن يشهد على شهادته وهو قول أبي
~~حنيفة وأبي عبيد لأن الشهادة فيها معنى النيابة فلا ينوب عنه إلا بإذنه ومن
~~نصر الأول قال هذا ينقل شهادته ولا ينوب عنه لأنه لا يشهد مثل شهادته إنما
~~شهد على شهادته، فأما إن قال أشهد أني أشهد على فلان بكذا فالأشبه أنه يجوز
~~أن يشهد على شهادته وهو قول أبي يوسف لأن معنى ذلك أشهد على شهادتي أني
~~أشهد لأنه إذا قال اشهد فقد أمره بالشهادة ولم يسترعه وما عدا هذه المواضع
~~لا يجوز أن يشهد فيها على الشهادة فإذا سمعه يقول أشهد أن لفلان على فلان
~~ألف درهم لم يجز أن يشهد على شهادته لأنه لم يسترعه الشهادة فيحتمل أن يكون
~~وعده بها وقد يوصف الوعد بالوجوب مجازا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~(العدة دين) ويحتمل أن يريد بالشهادة العلم فلم يجز لسامعه الشهادة به، فإن
~~قيل فلو سمع رجلا يقول لفلان على فلان ألف درهم جاز أن يشهد بذلك فكذا هذا
~~قلنا الفرق بينهما من وجهين: (أحدهما) أن الشهادة تحتمل العلم ولا يحتمل
~~الإقرار ذلك (الثاني) أن الاقرار اوسع في لزومه من الشهادة بدليل صحته في
~~المجهول وأنه لا يراعى فيه العدد بخلاف الشهادة ولأن الإقرار قول
# الإنسان على نفسه وهو غير متهم عليها فيكون ms5424 أقوى منها ولهذا لا تسمع
~~الشهادة في حق المقر ولا يحكم بها ولو قال شاهد الأصل أنا أشهد أن لفلان
~~على فلان ألفا فاشهد به أنت عليه لم يجز أن يشهد على PageV12P106
~~شهادته لأنه ما استرعاه شهادته فيشهد عليها ولا هو شاهد بالحق لأنه ما سمع
~~الاعتراف به ممن هو عليه ولا شاهد سببه.
# (فصل) فأما كيفية الأداء إذا كان قد استرعاه الشهادة فإنه يقول أشهد أن
~~فلان بن فلان وقد عرفته بعينه واسمه ونسبه وعدالته أشهدني أنه يشهد أن
~~لفلان بن فلان كذا أو أن فلانا أقر عندي بكذا وإن لم يعرف عدالته لم يذكرها
~~وإن سمعه يشهد غيره قال أشهد أن فلان بن فلان أشهد على شهادته أن لفلان بن
~~فلان على فلان بن فلان كذا وكذا، وإن كان سمعه يشهد عند الحاكم قال أشهد أن
~~فلان بن فلان شهد على فلان بن فلان عند الحاكم بكذا، وإن كان نسب الحق إلى
~~سببه قال أشهد أن فلان بن فلان قال أشهد أن لفلان بن فلان على فلان بن فلان
~~كذا وكذا من جهة كذا وكذا وإذا أراد الحاكم أن يكتب ذلك كتبه على ما ذكرناه
~~(فصل) ويشترط أن يعينا شاهدي الأصل على ما ذكرنا ويسمياهما.
# وقال ابن جرير إذا قالا ذكرين حرين عدلين جازوان لم يسميا لأن الغرض
~~معرفة الصفات دون العين وليس بصحيح لجواز أن يكونا عدلين عندهما وهما
~~مجروحان عند غيرهما ولأن المشهود عليه ربما أمكنه جرح الشهود فإذا لم يعرف
~~أعيانهما تعذر عليه ذلك.
PageV12P107
# (مسألة) (وتثبت شهادة شاهدي الأصل بشهادة شاهدين يشهدان عليهما سواء شهدوا
~~على كل واحد منهما أو شهد على كل واحد منهما شاهد من شهود الفرع وقال أبو
~~عبد الله بن بطة لا يثبت حتى يشهد أربعة على كل شاهد أصل شاهدا فرع) .
# وجملة ذلك أنه يجوز أن يشهد على كل واحد من شاهدي الأصل شاهد فرع فيشهد
~~شاهدا فرع على شاهدي أصل، قال القاضي لا يختلف كلام أحمد في هذا.
# وهو ms5425 قول شريح والشعبي والحسن وابن
# شبرمة وابن أبي ليلى والثوري واسحاق والبتي والعنبري وقال اسحاق لم يزل
~~أهل العلم على هذا حتى جاء هؤلاء.
# قال أحمد وشاهد على شاهد يجوز لم يزل الناس على ذا شريح فمن دونه إلا أن
~~أبا حنيفة أنكره، وذهب أبو عبد الله بن بطة إلى أنه لا يقبل على كل شاهد
~~أصل إلا شاهدا فرع وهذا قول أبي حنيفة ومالك والشافعي لأن شاهدي الفرع
~~يثبتان شهادة شاهدي الأصل فلا تثبت شهادة كل واحد منهما بأقل من شاهدين كما
~~لا يثبت إقرار مقرين بشهادة اثنين يشهد على كل واحد منها واحد ولنا أن هذا
~~يثبت بشاهدين وقد شهد اثنان بما يثبته فيثبت كما لو شهدا بنفس الحق ولأن
~~شاهدي الفرع بدل من شاهدي الأصل فيكفي في عددها ما يكفي في شهادة الأصل
~~ولأن هذا إجماع
PageV12P108
### || CHECK [مسألة: وتثبت شهادة شاهدي الأصل بشهادة شاهدين يشهدان عليهما
~~سواء شهدوا على كل واحد منهما أو شهد على كل واحد منهما شاهد من شهود
~~الفرع، وقال أبو عبد الله بن بطة: لا يثبت حتى يشهد أربعة على كل شاهد أصل
~~شاهدا فرع]
# على ما ذكره احمد وإسحاق ولأن شاهدي الفرع لا ينقلان عن شاهدي الأصل حقا
~~عليهما فوجب أن يقبل فيه قول واحد كاخبار الديانات فإنهما لا ينقلان
~~الشهادة وليسقت حقا عليهما ولهذا لو أنكراهما لم يعد الحاكم عليهما ولم
~~يبطلها منهما وهذا الجواب عما ذكروه.
# إذا ثبت هذا فمن اعتبر لكل شاهد أصل شاهدي فرع أجاز أن يشهد شاهدان على
~~كل واحد من شاهدي الأصل وبه قال مالك وأصحاب الرأي قال الشافعي رأيت كثيرا
~~من الحكام والمفتين يجيزه وخرجه على قولين (أحدهما) جوازه (والآخر) لا يجوز
~~حتى يكون شهود الفرع أربعة على كل شاهد أصل شاهدا فرع، واختاره المزني لأن
~~من يثبت به أحد طرفي الشهادة لا يثبت به الطرف لآخر كما لو شهد أصلا ثم
~~يشهد مع آخر على شهادة شاهد الأصل الآخر ولنا انهما شهدا على قولين ms5426 فوجب أن
~~يقبل كما لو شهدا بإقرار اثنين أو بإقرارين بحقين وإنما لم يجز أن يشهد
~~شاهد الأصل فرعا لأنه يؤدي إلى أن يكون بدلا أصلا بشهادة بحق وذلك لا يجوز
~~ولأنهم يثبتون بشهادتهم شهادة الأصل وليست شهادة أحدهما ظرفا لشهادة الآخر
~~فعلى قول الشافعي إن يثبت الحق بشهادة رجل وامرأتين وجب أن يكون شهود الفرع
~~ستة وإن كان ثبت بأربع نسوة وجب أن يكون شهود الفرع ثمانية وإن كان المشهود
~~به زنا خرج فيه خمسة أقوال (أحدها) لا مدخل لشهادة PageV12P109
~~الفرع في إثباته (والثاني) يجوز ويجب أن يكون شهود الفرع ستة عشر فيشهد على
~~كل واحد من شهود الأصل أربعة (الثالث) يكفي ثمانية (والرابع) يكون أربعة
~~يشهدون على كل واحد (والخامس) يكفي شاهدان يشهدان على كل واحد من شهود
~~الأصل وهذا إثبات لحد الزنا بشاهدين وهو بعيد (فصل) فإن شهد بالحق شاهد أصل
~~وشاهدا فرع يشهدان على شهادة أصل آخر جاز وإن شهد شاهد أصل وشاهد فرع خرج
~~فيه ما ذكرنا من الخلاف من قبل (فصل) وإن شهد شاهد أصل ثم شهد هو وآخر فرعا
~~على شاهد أصل آخر لم تفد شهادته الفرعية شيئا وكان حكم ذلك حكم ما لو شهد
~~على شهادته شاهد واحد (مسألة) (ولا مدخل للنساء في شهادة الفرع) عن احمدان
~~الذكورية شرط فلا يقبل في شهود الفرع نساء بحال سواء كان الحق مما يقبل فيه
~~شهادة النساء اولا.
# وهذا قول الشافعي ومالك والثوري لأنهم يثبتون بشهادتهم شهود الأصل دون
~~الحق وليس ذلك بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجل فأشبه القصاص
~~والحد (والثانية) لهن مدخل فيما كان المشهود به يثبت بشهادتهن في الأصل قال
~~حرب قيل لأحمد فشهادة امرأتين على شهادة امرأتين تجوز؟ قال نعم يعني إذا
~~كان معهما رجل، وذكر الأوزاعي قال: سمعت نمير بن أوس يجيز شهادة المرأة على
~~شهادة المرأة.
# ووجهه أن المقصود بشهادتهن إثبات الحق الذي شهد به شهود الأصل فيدخل
PageV12P110
### || CHECK [مسألة: ولا مدخل للنساء في شهادة الفرع]
# النساء ms5427 فيه فيجوز أن يشهد رجلان على رجل وامرأتين، وذكر أبو الخطاب رواية
~~أخرى أن النساء ليس لهن مدخل في الشهادة على الشهادة لأن فيها ضعفا لما
~~ذكرنا من قبل فلا مدخل لهن فيها لأنها تزداد بشهادتهن ضعفا فاعتبرت تقويتها
~~باعتبار الذكورية فيها فعلى هذه الرواية لا يكن أصولا ولا فروعا ولنا أن
~~شهود الفرع أن كانوا يثبتون شهادة الأصول فهي تثبت بشهادتهم وإن كانوا
~~يثبتون نفس الحق فهو يثبت بشهادتهم ولأن النساء يشهدن بالمال أو ما يقصد به
~~المال فيثبت بشهادتهن كما لو أدينها عند الحاكم وما ذكر للرواية الأخرى لا
~~أصل له (مسألة) (قال القاضي لا تجوز شهادة رجلين على شهادة رجل وامرأتين)
~~نص عليه أحمد
# وقال أبو الخطاب هذه الرواية سهو من ناقلها (مسألة) (ولا يحوز للحاكم أن
~~يحكم بشهادة شاهدي الفرع حتى تثبت عنده عدالتهما وعدالة شاهدي الأصل) وذلك
~~لأن الحكم ينبني على الشهادتين جميعا فاعتبرت الشروط في كل واحد منهما ولا
~~نعلم في هذا خلافا فإن عدل شهود الأصل شهود الفرع فشهدا بعدالتهما وعلى
~~شهادتهما جاز بغير خلاف نعلمه وإن لم يشهدا بعدالتهما جاز، ويتولى الحاكم
~~ذلك فإذا علم عدالتهما حكم وإن لم يعرفهما وهذا مذهب الشافعي
PageV12P111
### || CHECK [مسألة: ولا يجوز للحاكم أن يحكم بشهادة شاهدين الفرع حتى
~~تثبت عنده عدالتهما وعدالة شاهدي الأصل]
### || CHECK [مسألة: قال القاضي: لا تجوز شهادة رجلين على شهادة رجل
~~وامرأتين نص عليه أحمد. وقال أبو الخطاب: هذه الرواية سهو من ناقلها]
# وقال الثوري وأبو يوسف إن لم يعدل شاهد الفرع شاهدي الأصل لم يسمع الحاكم
~~شهادتهما لأن ترك تعديله يرتاب به الحاكم ولا يصح ذلك لأنه يجوز أن لا
~~يعرفا ذلك فيرجع فيه إلى بحث الحاكم ويجوز أن يعرفا عدالتهما ويتركانها
~~اكتفاء بما يثبت عند الحاكم من عدالتهما (مسألة) (وإن شهدوا عنده فلم يحكم
~~حتى حضر شهود الأصل وقف الحكم على سماع شهادتهم) لأنه قدر على الأصل قبل
~~العمل بالبدل فأشبه المتيمم إذا قدر على الماء فلا تصح صلاته حتى ms5428 يتوضأ
~~(مسألة) (وإن حدث منهم ما يمنع قبول شهادتهم لم يجز الحكم) لابد من اشتراط
~~اسم العدالة في الجميع إلى استمرار الحكم لما ذكرنا في شاهد الأصل قبل هذا
~~فعلى هذا إن رجعوا قبل الحكم لم يحكم بها لأن الحكم ينبني عليها فأشبه ما
~~لو فسق شهود الفرع أو رجعوا (مسألة) (فإن حكم بشهادتهما ثم رجع شهود الفرع
~~لزمهم الضمان) لأن الإتلاف كان بشهادتهم فلزمهم الضمان كما لو أتلفوا
~~بأيديهم (مسألة) (فإن رجع شهود الأصل لم يضمنوا) لأن الإتلاف كان بشهادة
~~غيرهم فلا يلزمهم ضمان كالمتسبب مع المباشر ولأنهم لم يلجئوا الحاكم إلى
~~الحكم ويحتمل أن يضمنوا لأن الحكم يضاف إليهم بدليل أنه تعتبر عدالتهم
~~فلزمهم الضمان كما لو حكم بشهادتهم ثم رجعوا ولأنهم سبب في الحكم فيضمنون
~~كالمزكين
PageV12P112
### || CHECK [مسألة: فإن حكم بشهادتهما ثم رجع شهود الفرع لزمهم الضمان،
~~لأن الإتلاف كان بشهادتهم فلزمهم الضمان كما لو أتلفوا بأيديهم]
### || CHECK [مسألة: وإن حدث منهم ما يمنع قبول شهادتهم لم يجز الحكم]
### || CHECK [مسألة: وإن شهدوا عنده فلم يحكم حتى حضر شهود الأصل وقف
~~الحكم على سماع شهادتهم لأنه قدر على الأصل قبل العمل بالبذل فأشبه المتيمم
~~إذا قدر على الماء فلا تصح صلاته حتى يتوضأ]
# (فصل) فإن مات شهود الأصل أو الفرع لم يمنع الحكم وكذلك لو مات شهود
~~الأصل قبل أداء الفروع الشهادة لم يمنع من أدائها والحكم بها لأن موتهم من
~~شرط سماع شهادة الفروع والحكم فلا يجوز جعله مانعا وكذلك إن جنوا لأن
~~جنونهم بمنزلة موتهم (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ومتى رجع شهود المال بعد
~~الحكم لزمهم الضمان ولم ينقض الحكم سواء كان المال قائما أو تالفا) وسواء
~~كان قبل القبض أو بعده أما الرجوع به على المحكوم له فلا نعلم بين أهل
~~العلم خلافا أنه لا يرجع به عليه ولا ينقض الحكم في قول أهل الفتيا من
~~علماء الأمصار وحكي عن سعيد ابن المسيب والاوزاعي أنهما قالا ينقض الحكم
~~وإن استوفى الحق ثبت بشهادتهما ms5429 فإذا رجعا زال ما يثبت به الحكم كما لو تبين
~~أنهما كانا كافرين ولنا أن حق المشهود له وجب له فلا يسقط بقولهما كما لو
~~ادعياه لأنفسهما يحقق هذا أن حق الإنسان لا يزول إلا ببينة أو إقرار
~~ورجوعهما ليس بشهادة ولهذا لا يفتقر إلى لفظ الشهادة ولا هو إقرار من صاحب
~~الحق وفارق ما إذا تبين أنهما كانا كافرين لأننا تبينا أنه لم يوجد شرط
~~الحكم وهو شهادة العدول وفي مسئلتنا لم يتبين ذلك بجواز أن يكونا عدلى
~~صادقين في شهادتهما وإنما كذبا في رجوعهما ويفارق العقوبات حيث لا تستوفى
~~لأنها تدرأ بالشبهات.
# وأما الرجوع على الشاهدين
PageV12P113
### || CHECK [مسألة: فإن رجع شهود الأصل لم يضمنوا]
# به فهو قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأصحاب الرأي وقول الشافعي القديم
~~وقال في الجديد لا يرجع عليهما بشئ إلا أن يشهدا بعتق عبد فيضمنا قيمته
~~لأنه لم يوجد منهما إتلاف للمال ولا يد عادية عليه فلم يضمنا كما لو ردت
~~شهادتهما ولنا أنهما إنما أخرج ماله من يده بغير حق وحالا بينه وبينه
~~فلزمهما الضمان كما لو شهدا بعتقه ولأنهما أزالا يد السيد عن عبده
~~بشهادتهما المرجوع عنها فأشبه ما لو شهدا بحريته ولأنهما تسببا إلى إتلاف
~~حقه بشهادتهما بالزور عليه فلزمهما الضمان كشاهدي القصاص يحقق هذا أنه إذا
~~لزمهما القصاص الذي يدرأ بالشبهات فوجوب المال أولى وقوله أنهما ما أتلفا
~~المال يبطل بما إذا شهدا بعتقه فإن الرق في الحقيقة لا يزول بشهادة الزور
~~وإنما حالا بين سيده وبينه وفي موضع إتلاف
# المال فهما تسببا إلى تلفه فلزمهما ضمان ما تلف بسببهما كشاهدي القصاص
~~وشهود الزنا وحافر البئر وناصب السكين.
# (مسألة) (وإن رجع شهود العتق غرموا القيمة) كالحكم في الشهادة بالمال على
~~ما ذكرنا من الخلاف لأنهما من جملة المال.
# وإن شهدا بالحرية ثم رجعا عن الشهادة لزمهما غرامة قيمتهما لسيدهما بغير
~~خلاف بينهم فيه، فإن المخالف في التي قبلها هو الشافعي وقد وافق ههنا وهو
~~حجة عليه فيما خالف فيه ms5430 ويغرما القيمة لأن العبيد من المتقومات.
PageV12P114
# (مسألة) (وإن رجع شهود الطلاق قبل الدخول غرموا نصف المسمى وإن كان بعده لم
~~يغرموا شيئا) إذا شهدا بطلاق امرأة تبين به فحكم الحاكم بالفرقة ثم رجعا عن
~~الشهادة وكان قبل الدخول فالواجب عليهما نصف المسمى.
# وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه يجب مهر المثل لأنهما
~~تلفا عليه البضع فلزمها عوضه وهو مهر المثل وفي القول الآخر يلمزمهما نصف
~~مهر المثل لأنه إنما يملك نصف البضع بدليل أنه إنما يجب عليه نصف المهر.
# ولنا أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم بدليل ما لو أخرجه من ملكه
~~بردتها وإسلامها أو قتلها نفسها فإنها لا تضمن شيئا ولو فسخت نكاحها قبل
~~الدخول برضاع من ينفسخ به نكاحها لم يغرم شيئا وإنما يجب نصف المسمى لأنهما
~~ألزماه للزوج بشهادتهما وقرراه عليه كما يرجع به على فسخ نكاحه برضاع أو
~~غيره وقوله إنه ملك نصف البضع غير صحيح فإن البضع لا يجوز تمليك نصفه ولأن
~~العقد ورد على جميعة والصداق واجب جميعه ولهذا تملكه المرأة إذا قبضته
~~ونماؤه لها وتملك طلبه إذا لم تقبضه وإنما يسقط نصفه بالطلاق وأما أن يكون
~~الحكم بالفرقة بعد الدخول فليس عليهما ضمان وبه قال أبو حنيفة وعن أحمد
~~رواية أخرى عليهما ضمان المسمى في الصداق لأنهما فوتا عليه
PageV12P115
### || CHECK [مسألة: وإن رجع شهود الطلاق قبل الدخول، غرموا نصف المسمى،
~~وإن كان بعده لم يغرموا شيئا]
### || CHECK [مسألة: وإن رجع شهود العتق غرموا القيمة]
# نكاحا وجب عليه به عوض فكان عليهما ضمان ما وجب به كما قبل الدخول، وقال
~~الشافعي يلزمهما له مهر المثل لأنهما أتلفا البضع وقد سبق الكلام سعه في
~~هذا ولا يصح القياس على ما قبل الدخول لأنهما قررا عليه نصف المسمى وكان
~~بعرض السقوط وههنا قد تقرر المهر كله بالدخول فلم يقررا عليه شيئا ولم
~~يخرجا من ملكه متقوما فأشبه ما لو أخرجاه من ملكه بقتلها أو أخرجته هي
~~بردتها.
# (مسألة) (وإن رجع شهود ms5431 القصاص أو الحد قبل الاستيفاء لم يستوف وإن كان
~~بعده وقالوا أخطأنا فعليهم دية ما تلف ويقسط الغرم على عددهم فإن رجع أحدهم
~~غرم بقسطه) .
# وجملة ذلك أن الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم بعد أدائها لم تخل من ثلاثة
~~أحوال (أحدها) أن يرجعوا قبل الحكم بها فلا يجوز الحكم بها في قول عامة أهل
~~العلم وحكي عن أبي ثور أنه شذ عن أهل العلم فقال يحكم بها، لأن الشهادة قد
~~أديت فلا تبطل برجوع من شهد بها كما لو رجعا بعد الحكم وهذا فاسد، لأن
~~الشهادة شرط الحكم فإذا زالت قبله لم يجز كما لو فسقا ولأن رجوعهما يظهر به
~~كذبهما فلم يجز به الحكم كما لو شهد بقتل رجل ثم علمت حياته ولأنه زال ظنه
~~في أن ما شهد به حق فلم يجز به الحكم كما لو تغير اجتهاده وفارق ما بعد
~~الحكم فإنه تم بشرطه ولأن الشك لا يزيل ما حكم به كما لو تغير اجتهاده
~~(الحال الثاني) أن يرجعا بعد الحكم وقبل الاستيفاء فإن كان المحكوم به
~~عقوبة كالحد والقصاص ولم يجز استيفاؤه، لأن
PageV12P116
### || CHECK [مسألة: وإن رجع شهود القصاص أو الحد قبل الاستيفاء لم يستوف
~~وإن كان بعده وقالوا أخطأنا فعليهم دية ما تلف ويقسط الغرم على عددهم فإن
~~رجع أحدهم غرم بقسطه]
# الحدود تدرأ بالشبهات ورجوعهما من أعظم الشبهات ولأن المحكوم به عقوبة لم
~~يبق ظن استحقاقها ولا سبيل إلى خبرها فلم يجز استيفاؤها كما لو رجعا قبل
~~الحكم وإن كان المحكوم به مالا استوفي ولم ينقض الحكم وقد ذكرناه وفارق
~~المال القصاص والحد فإنه يمكن جبره بإلزام الشاهد عوضه والحد والقصاص لا
~~يجير بإيجاب مثله على الشاهدين لأن ذلك ليس بجبر ولا يحصل لمن وجب له منه
~~عوض وإنما شرع لزجر والتشفي والانتقام لا للجبر، فإن قيل فلم قلتم إنه إذا
~~حكم بالقصاص ثم فسق الشاهد استوفي في أحد الوجهين قلنا الرجوع أعظم في
~~الشبهة من طريان الفسق لأنهما يقران أن شهادتهما زور وأنهما ms5432 كانا فاسقين
~~حين شهدا وحين حكم الحاكم بشهادتهما وهذا الذي طرأ فسقه لا يتحقق كون
~~شهادته كذبا ولا أنه كان فاسقا حين أدى الشهادة ولا حين الحكم بها ولهذا لو
~~فسق بعد
# الاستيفاء لم يلزمه شئ والراجعان تلزمهما غرامة ما شهدا به فافترقا،
~~(الحال الثالث) أن يرجعا بعد الاستيفاء فإنه لا يبطل الحكم ولا يلزم
~~المشهود له شئ سواء كان المشهود به مالا أو عقوبة لأن الحكم قد تم باستيفاء
~~المحكوم به ووصول الحق إلى مستحقه ويرجع به على الشاهدين فإن كان المشهود
~~إتلافا في مثله القصاص كالقتل والجرح وقالا عمدنا الشهادة عليه بالزور
~~ليقتل أو يقطع فعليهما القصاص وبه قال ابن أبي ليلى والاوزاعي والشافعي
~~وأبو عبيد وقال أصحاب الرأي لاقود عليهما لأنهما لم يباشرا الاتلاف فأشبها
~~حافر البئر إذا تلف به شئ.
PageV12P117
# ولنا أن عليا رضي الله عنه شهد عنده رجلان على رجل بالسرقة فقطعه ثم عادا
~~فقالا أخطأنا ليس هذا السارق فقال علي لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعتكما ولا
~~مخالف له في الصحابة ولأنهما تسببا إلى قتله وقطعه بما يفضي إليه غالبا
~~فلزمهما القصاص كالمكره وفارق الحفر فإنه لا يفضي إلى القتل غالبا وقد
~~ذكرنا هذه المسألة في الجنايات فإن قالا عمدنا الشهادة عليه ولم نعلم أنه
~~يقتل بهذا وكانا ممن يجوز أن يجهلا ذلك وجبت الدية في أموالهما مغلظة لأنه
~~شبه عمد ولم تحمله العاقلة لأنه ثبت باعترافهما وإن قال أحدهما عمدت قتله
~~وقال الآخر أخطأت فعلى العامد نصف الدية مغلظة وعلى الآخر نصفها مخففة ولا
~~قصاص في الصحيح من المذهب وإن قال كل واحد منهما إنما اعترف بعمد شارك فيه
~~مخطئا وهو لا يوجب القصاص والإنسان إنما يؤاخذ بإقراره لا بإقرار غيره فعلى
~~هذا تجب عليهما دية مغلظة وإن قال أحدهما عمدنا جميعا وقال الآخر عمدت
~~وأخطأ صاحبي فعلى الأول القصاص وفي الثاني وجهان كالتي قبلها، وإن قالا
~~أخطأنا فعليهما الدية مخففة في أموالهما لأن العاقلة لا تحمل الاعتراف وإن
~~قال أحدهما عمدنا معا وقال ms5433 الآخر أخطأنا معا فعلى الأول القصاص وعلى الثاني
~~نصف الدية مخففة لأن كل واحد منهما يؤاخذ بإقراره، وإن قال كل واحد منهما
~~عمدت ولا أدري ما فعل صاحبي فعليهما القصاص لإقرار كل واحد منهما بالعمد
~~ويحتمل أن لا يجب عليهما القصاص، لأن إقرار كل واحد منهما لو انفرد PageV12P118
~~لم يجب عليه قصاص وإنما يؤاخذ الإنسان بإقراره لا بإقرار صاحبه وإن قال
~~أحدهما عمدت ولا أدري
# ما قصد صاحبي سئل صاحبه فإن قال مثل قوله فهي كالتي قبلها، وإن قال عمدنا
~~معا فعليه القصاص وفي الأول وجهان وإن قال أخطأت أو أخطأنا فلا قصاص على كل
~~واحد منهما وإن جهل حال الآخر بجنون أو موت أو لم يقدر عليه فلا قصاص على
~~المقر وعليه نصيبه من الدية المغلظة.
# (فصل) وإن رجع أحد الشاهدين وحده فالحكم فيه كالحكم في رجوعهما في أن
~~الحاكم لا يحكم بشهادتهما إذا كان رجوعه قبل الحكم ولا تستوفى العقوبة إذا
~~رجع قبل استيفائها لأن الشرط يختل برجوعه كاختلاله برجوعهما وإن كان رجوعه
~~بعد الاستيفاء لزم حكم إقراره وحده فإن اقربما يوجب القصاص وجب عليه وان
~~اقربما يوجب دية مغلظة وجب عليه قسطه منها وإن أقر بالخطأ وجب عليه قسطه من
~~الدية المخفقة وإن كان الشهود أكثر من اثنين في الحقوق المالية أو القصاص
~~ونحوه فيما يثبت بشاهدين أو أكثر من أربعة فرجع لزائد منهم قبل الحكم أو
~~الاستيفاء لم يمنع ذلك الحكم ولا الاستيفا لأن ما بقي من البينة كاف في
~~إثبات الحكم واستيفائه وإن رجع بعد الاستيفاء فعليه القصاص إن أقر بما
~~يوجبه أو قسطه من الدية أو من المفوت بشهادتهم إن كان غير ذلك وفي ذلك
~~اختلاف ذكرنا بعضه PageV12P119
~~(فصل) وكل موضع وجب الضمان على الشهود بالرجوع فإنه يوزع بينهم على عددهم
~~قلوا أو كثروا قال أحمد في روايه بن منصور إذا شهد بشهادة ثم رجع وقد أتلف
~~مالا فإنه ضامن بقدر ما كانوا في الشهادة فإن كانوا ائنين فعليه النصف وإن
~~كانوا ثلاثة فعليه ms5434 الثلث وعلى هذا لو كانوا عشرة فعليه العشر فإن رجع أحدهم
~~وحده غرم بقسطه على ما ذكرنا وفيه اختلاف يذكر إنشاء الله تعالى فإذا شهد
~~أربعة بالقتل فقتل المشهود عليه ثم رجع واحد فعليه الربع إن قال أخطأنا وإن
~~رجع اثنان فعليهما النصف (مسألة) (فإذا شهد ستة بالزنا على محصن فرجم
~~بشهادتهم ثم رجع واحد فعليه القصاص أو سدس الدية وإن رجع اثنان فعليهما
~~القصاص أو ثلث الدية) وبهذا قال أبو عبيد وقال أبو حنيفة إن رجع واحد أو
~~اثنان فلا شئ عليهما لأن بينة
# الزنا قائمة فدمه غير محقون وإن رجع ثلاثة فعليهم ربع الدية وان رجع
~~أربعة فعليهم نصف الدية وإن رجع خمسة فعليهم ثلاثة أرباعها وإن رجع الستة
~~فعلى كل واحد منهم سدسها ومنصوص الشافعي فيما إذا رجع اثنان كمذهب أبي
~~حنيفة واختلف أصحابه فيما إذا شهد بالقصاص ثلاثة فرجع أحدهم فقال أبو إسحاق
~~لا قصاص عليه لأن بينة القصاص قائمة وهل يجب عليه ثلث الدية؟
PageV12P120
### || CHECK [مسألة: فإذا شهد ستة بالزنا على محصن، فرجم بشهادتهم ثم رجع
~~واحد فعليه القصاص أو سدس الدية وإن رجع اثنان فعليهما القصاص أو ثلث الدية]
# على وجهين قال ابن الحداد عليه القصاص وفرق بينه وبين الراجع من شهود
~~الزنا إذا كان زائدا بأن دم المشهود عليه بالزنا غير محقون وهذا دمه محقون
~~وإنما أبيح دمه لولي القصاص وحده واختلفوا فيما إذا شهد بالمال ثلاثة فرجع
~~أحدهم على وجهين (أحدهما) يضمن الثلث (والثاني) لا شئ عليه ولنا أن الإتلاف
~~حصل بشهادتهم فالراجع يقر بالمشاركة فيه عمدا عدوانا كمن هو مثله في ذلك
~~فلزمه القصاص كما لو أقر بمشاركتهم في مباشرة قتله ولأنه أحد من قتل
~~المشهود عليه بشهادته فأشبه الثاني من شهود القصاص والرابع من شهود الزنا
~~ولأنه أحد من حصل الإتلاف بشهادته فلزمه من الضمان بقسطه كما لو رجع
~~الجميع، وقولهم أن دمه غير محقون غير صحيح فإن الكلام فيما إذا قتل ولم يبق
~~له دم يوصف بحقن ولا عدمه ms5435 وقيام الشهادة لا يمنع وجوب القصاص كما لو شهدت
~~لرجل باستحقاق القصاص فاستوفاه ثم أقرانه قتله ظلما وأن الشهود شهود زور
~~والتفريق بين القصاص PageV12P121
~~والرجم يكون دم القاتل غير محقون لا يصح لأنه غير محقون بالنسبة إلى من
~~قتله ولأن كل واحد مؤاخذ بإقراره ولا يعتبر قول شريكه ول هذا لو أقر أحد
~~الشريكين بعمدها وقال الآخر أخطأنا وجب القصاص على المقر بالعمد (مسألة)
~~(وإن شهد أربعة بالزنا وإثنان بالإحصان ثم رجع الجميع لزمتهم الدية أسداسا
~~في أحد الوجهين وفي الأخرى على شهود الزنا النصف وعلى شهود الإحصان النصف
~~فإن شهد أربعة بالزنا وشهد اثنان منهم بالإحصان صحت الشهادة فإن رجم ثم
~~رجعوا عن الشهادة فعلى من شهد بالإحصان ثلثا الدية على الوجه الأول وعلى
~~الوجه الثاني يلزمهم ثلاثة أرباعها)
# وجملة ذلك أنه إذا شهد أربعة بالزنا وإثنان بالإحصان فرجم ثم رجعوا عن
~~الشهادة فالضمان على جميعهم وقال أبو حنيفة لا ضمان على شهود الإحصان لأنهم
~~شهدوا بالشرط دون السبب الموجب للقتل وإنما يثبت ذلك بشهادة الزنا ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كالمذهبين ولنا أن قتله حصل بمجموع الشهادة فتجب الغرامة على
~~الجميع كما لو شهدوا جميعا على الزنا وفي كيفية الضمان وجهان
PageV12P122
### || CHECK [مسألة: وإن شهد أربعة بالزنا وإثنان بالإحصان، ثم رجع الجميع
~~لزمتهم الدية أسداسا في أحد الوجهين وفي الأخرى على شهود الزنا النصف وعلى
~~شهود الإحصان النصف فإن شهد أربعة بالزنا وشهد اثنان منهم بالإحصان صحت
~~الشهادة فإن رجم ثم رجعوا عن الشهادة فعلى من شهد]
# (أحدهما) يوزع عليهم على عدد رؤوسهم كشهود الزنا لأن القتل حصل من جميعهم
~~(والثاني) على شهود الزنا النصف وعلى شهود الإحصان النصف لأنهما حزبان فلكل
~~حزب نصف فإن شهد أربعة بالزنا واثنان منهم بالإحصان ثم رجعوا فعلى الأول
~~على شاهدي الإحصان الثلثان وعلى الآخر الثلث لأن على شاهدي الإحصان الثلث
~~لشهادتهما به والثلث بشهادتهما بالزنا وعلى الآخرين الثلث لشهادتهما بالزنا
~~وحده وعلى الوجه الثاني على شهود الإحصان ثلاثة أرباع الدية لأن عليهما
~~النصف ms5436 لشهادتهما بالإحصان ونصف الباقي لشهادتهما بالزنا ويحتمل أن لا يجب
~~على شاهدي الإحصان إلا النصف لأن كل واحد منهما جنى جنايتين وجنى كل واحد
~~من الآخرين جناية واحدة فكانت الدية بينهم على عدد رؤوسهم لا على عدد
~~جنايتهم كما لو قتل اثنان واحدا جرحه أحدهما جرحا والآخر اثنين (فصل) وإذا
~~حكم الحاكم في المال برجل وامرأتين ثم رجعوا عن الشهادة يوزع الضمان عليهم
~~على الرجل نصفه وعلى كل امرأة ربعه وإن رجع أحدهم وحده فعليه من الضمان
~~حصته وإن كان الشهود رجلا وعشر نسوة فرجعوا على شهادتهم فعلى الرجل السدس
~~وعلى كل امرأة نصف السدس وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي لأن كل امرأتين كرجل
~~فالعشر كخمسة رجال ويحتمل أن يجب عليهن النصف وعلى الرجل النصف وبهذا قال
~~أبو يوسف ومحمد لأن الرجل نصف البينة بدليل أنه PageV12P123
~~نصف البينة بدليل أنه لو رجع وحده قبل الحكم كان كرجوعهن كلهن فيكون الرجل
~~حزبا والنساء حزبا فإن رجع بعض النسوة وحده والرجل فعلى الراجع مثل ما عليه
~~إذا رجع الجميع وعند أبي حنيفة
# وأصحابه متى رجع من النسوة معا زاد على اثنين فليس على الراجعات شئ وقد
~~مضى الكلام معهم في هذا (فصل) وإذا شهد أربعة بأربعمائة فحكم الحاكم بها ثم
~~رجع واحد عن مائة وآخر عن مائتين والثالث عن ثلاثمائة والرابع عن أربعمائة
~~فعلى كل واحد منهما ما رجع عنه بسقطه فعلى الأول خمسة وعشرون وعلى الثاني
~~خمسون وعلى الثالث خمسة وسبعون وعلى الرابع مائة لأن كل واحد منهم يقر بأنه
~~فوت على المشهود عليه وبع ما رجع عنه ويقتضي مذهب أبي حنيفة أن لا يلزم
~~الراجع عن الثلاثمائة والأربعمائة أكثر من خمسين خمسين لأن المائتين اللتين
~~رجع عنهما قد بقي بهما شاهدان (مسألة) (وإذا حكم الحاكم بشاهد ويمين ثم رجع
~~الشاهد غرم المال كله ويتخرج أن يغرم النصف) المنصوص عن أحمد رحمه الله أنه
~~يضمن المال كله في رواية جماعة ويتخرج أن يضمن النصف وبه قال مالك والشافعي
~~لأنه أحد حجتي ms5437 الدعوى فكان عليه النصف كما لو كانا شاهدين
PageV12P124
### || CHECK [مسألة: وإذا حكم الحاكم بشاهد ويمين ثم رجع الشاهد غرم المال
~~كله ويتخرج أن يغرم النصف]
# ولنا أن الشاهد حجة الدعوى فكان الضمان عليه كالشاهدين يحققه أن اليمين
~~قول الخصم وقول الخصم لمس بحجة على خصمه وإنما هو شرط الحكم فجرى مجرى
~~مطالبته للحاكم بالحكم وبهذا ينفصل عما ذكروه، وإن سلمنا أنها حجة لكن إنما
~~جعلها حجة شهادة الشاهد ولهذا لم يجز تقديمها على شهادته بخلاف شهادة
~~الشاهد الآخر قال أبو الخطاب ويتخرج أن لا يلزمه إلا النصف إذا قلنا برد
~~اليمين على المدعي (فصل) وإذا شهد شاهدان أنه أعتق هذا العبد عن ضمان مائة
~~درهم وقيمة العبد مائتان فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا رجع السيد على
~~الشاهدين بمائة لأنها تمام القيمة وكذلك إن شهدا على رجل أنه طلق امرأته
~~قبل الدخول على مائة ونصف المسمى مائتان غرما للزوج مائة لأنهما فوتاها
~~بشهادتهما المرجوع عنها، وإن شهد رجلان على رجل بنكاح امرأة بصداق ذكراه
~~وشهد آخران بدخوله بها ثم رجعوا بعد الحكم عليه بصداقها فعلى شهود النكاح
~~الضمان لأنهم ألزموه المسمى ويحتمل أن يكون
# عليهم النصف وعلى الآخرين النصف لأنهما قرراه وشاهدا النكاح أوجباه فيقسم
~~بين الأربعة أرباعا، وإن شهد مع هذا شاهدان بالطلاق لم يلزمهما شئ لأنهما
~~لم يفوتا عليه شيئا يدعيه ولا أوجبا عليه ما لم يكن واجبا.
PageV12P125
# (مسألة) (وإن بان بعد الحكم أن الشاهدين كانا كافرين أو فاسقين نقض الحكم
~~ويرجع بالمال أو ببدله على المحكوم له، وإن كان المحكوم به إتلافا فالضمان
~~على المزكين فإن لم يكن ثم تزكية فعلى الحاكم، وعنه لا ينقض إذا كانا
~~فاسقين) وجملة ذلك أن الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين ثم بانا فاسقين أو
~~كافرين فإن الإمام ينقض حكمه ويرد المال إن كان قائما أو عوضه إن كان
~~تالفا، فإن تعذر ذلك لإعساره أو غيره فعلى الحاكم ثم يرجع على المشهود له
~~وعن أحمد رواية أخرى لا ينقض حكمه إذا كانا فاسقين ms5438 ويغرم الشهود المال
~~وكذلك إذا شهد عنده عدلان أن الحاكم قبله حكم بشهادة فاسقين ففيه روايتان،
~~واختلف أصحاب الشافعي فيه أيضا ولا خلاف بين الجميع أنه ينقض حكمه إذا كانا
~~كافرين وينقض حكم غيره إذا ثبت عنده أنه حكم بشهادة كافرين فنقيس على ذلك
~~إذا حكم بشهادة فاسقين فإن شهادة الفاسقين مجمع على ردها وقد نص الله تعالى
~~التبين فيها فقال سبحانه (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا) وأمر
PageV12P126
### || CHECK [مسألة: إن بان بعد الحكم أن الشاهدين كانا كافرين أو فاسقين،
~~نقض الحكم ويرجع بالمال أو ببدله على المحكوم له، وإن كان المحكوم به
~~إتلافا فالضمان على المزكين. فإن لم يكن ثم تزكية فعلى الحاكم، وعنه لا
~~ينقض إذا كانا فاسقين]
# وأمر بإشهاد العدول فقال سبحانه (وأشهدوا ذوي عدل منكر) وقال سبحانه (ممن
~~ترضون من الشهداء) فيجب نقض الحكم لفوات العدالة كما يجب نقضه لفوات
~~الإسلام ولأن الفسق معنى لو ثبت عند الحاكم قبل الحكم منعه فإذا شهد شاهدان
~~أنه كان موجودا حال الحكم وجب نقض الحكم كالكفر والرق في العقوبات.
# إذا ثبت هذا فإن أبا حنيفة قال لا يسمع الحاكم الشهادة بفسق الشاهدين قبل
~~الحكم ولا بعده ومتى جرح المشهود عليه البينة لم تسمع بينته بالفسق لكن
~~يسأل عن الشاهدين ولا يسمع على الفسق شهادة لأن الفسق لا يتعلق به حق أحد
~~فلا تسمع فيه الدعوى والبينة.
# ولنا أنه معنى يتعلق به الحكم فسمعت فيه الدعوى والبينة كالتزكية، وقوله
~~لا يتعلق به حق
# أحد ممنوع فإن المشهود عليه يتعلق حقه بفسقه في منع الحكم عليه قبل الحكم
~~ونقضه بعد وتبرئته من أخذ ماله أو عقوبته بغير حق فوجب أن تسمع فيه الدعوى
~~والبينة كما لو ادعى رق الشاهد ولم PageV12P127
~~يدعه لنفسه ولأنه إذا لم تسمع البينة بالفسق أدى إلى ظلم المشهود عليه فإذا
~~لم يسمع عليه شهادتهم وحكم عليه بشهادة الفاسقين كان ظالما له فأما إن قامت
~~البينة أنه حكم بشهادة والدين أو ولدين أو عدوين ms5439 فإن كان الحاكم الذي حكم
~~بشهادتهما ممن يرى الحكم به لم ينقض حكمه لأنه حكم باجتهاده فيما يسوغ فيه
~~الاجتهاد ولم يخالف نصا ولا إجماعا، فان كل ممن لا يرى الحكم بشهادتهم نفضه
~~لأن الحاكم يعتقد بطلانه.
# (فصل) فإن كان المحكوم به إتلافا كالقطع في السرقة والقتل ثم بان أنهما
~~كافران أو فاسقان أو عبدان أو أحدهما فلا ضمان على الشاهدين لأنهما مقيمان
~~على أنهما صادقان فيما شهدا به وإنما الشرع منع قبول شهادتهما بخلاف
~~الراجعين عن الشهادة فإنهما اعترفا بكذبهما فإن لم يكن ثم مزكون فالضمان
~~على الحاكم أو الإمام الذي تولى ذلك لأنه حكم بشهادة من لا يجوز له الحكم
~~بشهادته ولا قصاص عليه لانه مخطئ وتجب الدية وفي محلها روايتان (إحداهما)
~~في بيت المال (والثانية) على العاقلة وقد ذكرنا ذلك فيما مضى وللشافعي
~~قولان كالروايتين، فإن قلنا الدية على العاقلة لم تحمل إلا الثلث فما زاد
~~ولا تحمل الكفارة لأنها لا تحمل ذلك في محل الوفاق كذى ههنا وتكون الكفارة
~~في مال القاتل، وإن قلنا في بيت المال فينبغي أن يكون فيه القليل والكثير
~~لأنه يكثر فيه خطؤه فجعل الضمان عليه يجحف به وإن قل ولأن جعله في بيت
~~المال لعلة أنه نائب عنهم وخطأ النائب على مستنيبه وسواء تولى الحاكم
~~الاستيفاء بنفسه أو أمر من يتولاه، قال أصحابنا وإن كان الولي استوفاه فهو
~~كما لو استوفاه الحاكم لأن الحاكم سلطه على ذلك ومكنه منه والولى يدعي أنه
~~حقه فإن قيل فإذا PageV12P128
~~كان الولي استوفى حقه فينبغي أن يكون الضمان عليه كما لو حكم له بمال فقبضه
~~ثم بان فسق الشهود كان الضمان على المستوفي دون الحاكم كذا ههنا قلنا ثم
~~حصل في يد المستوفي مال المحكوم عليه بغير حق
# فوجب عليه رده أو ضمانه إن تلف وههنا لم يحصل في يده شي وإنما أتلف شيئا
~~بخطأ الإمام وتسليطه عليه فافترقا.
# (فصل) فإن كان ثم مزكون مثل أن يشهد بالزنا أربعة فيزكيهم اثنان فرجم
~~المشهود عليه ثم ms5440 بان الشهود فسقة أو عبيد أو بعضهم فلا ضمان على الشهود
~~لأنهم يزعمون أنهم محقون ولم يعلم كذبهم يقينا والضمان على المزكين، وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي، وقال القاضي الضمان على الحاكم لأنه حكم بقتله من
~~غير تحقيق شرطه ولا ضمان على المزكين لان شهادتهما شرط وليست الموجبة، وقال
~~أبو الخطاب في رءوس المسائل الضمان على الشهود بالزنا ولنا أن المزكين
~~شهدوا بالزور شهادة أفضت إلى قتله فلزمهم الضمان كشهود الزنا إذا رجعوا ولا
~~ضمان على الحاكم لأنه أمكن إحالة الحكم على الشهود فأشبه ما إذا رجعوا عن
~~الشهادة وقولهم إن شهادتهم شرط لا يصح لأن من أصلنا أن شهود الإحصان يلزمهم
~~الضمان وإن لم يشهدوا بالسبب PageV12P129
~~وقد نص عليه أحمد وقول أبي الخطاب لا يصح لأن شهود الزنا لم يرجعوا ولا علم
~~كذبهم بخلاف المزكين فإنه تبين كذبهم وأنهم شهدوا بالزور فأما إن تبين فسق
~~المزكين فالضمان على الحاكم لأن التفريط منه حيث قبل شهادة فاسق من غير
~~تزكية ولا بحث فلزمه الضمان كما لو قبل شهادة شهود الزنا من غير تزكية ثم
~~تبين كذبهم (فصل) ولو جلد إمام انسانا تشهادة شهود ثم بان أنهم فسقة أو
~~كفرة أو عبيد فعلى الإمام ضمان ما حصل بسبب الضرب) وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة لا ضمان عليه ولنا أنها جناية صدرت عن خطأ الإمام فكانت مضمونة
~~عليه كما لو قطعه أو فتله (مسألة) (وإذا شهدوا عند الحاكم بحق ثم ماتوا حكم
~~بشهادتهم إذا ثبتت عدالتهم) لأنهم أدوا الشهادة، أشبه ما لو كانوا أحياء
~~وكذلك إن جنوا لأن جنونهم بمنزلة موتهم (مسألة) (وإذا علم الحاكم بشاهد
~~الزور عزره وطاف به في المواضع التي يشتهر فيها فيقال
# أنا وجدنا هذا شاهد زور فاجتنبوه) شهادة الزور من أكبر الكبائر وقد نهى
~~تعالى عنه في كتابه مع نهيه عن الاوتان فقال سبحانه (فاجتنبوا الرجس من
~~الأوثان واجتنبوا قول الزور) وروى أبو بكرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (ألا أنبئكم ms5441 بأكبر الكبائر؟) قالوا بلى يارسول الله قال
~~(الإشراك بالله وعقوق الوالدين)
PageV12P130
### || CHECK [مسألة: وإذا علم الحاكم بشاهد الزور عزره وطاف به في المواضع
~~التي يشتهر فيها فيقال أنا وجدنا هذا شاهد زور فاجتنبوه]
### || CHECK [مسألة: وإن شهدوا عند الحاكم بحق ثم ماتوا، حكم بشهادتهم إذا
~~ثبتت عدالتهم]
# وكان متكئا فجلس فقال (ألا وقول الزور وشهادة الزور) فما زال يكررها حتى
~~قلنا ليته سكت متفق عليه وروى أبو حنيفة عن محارب بن دثار عن ابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (شاهد الزور لا تزول قدماه حتى تجب له
~~النار) فمتى ثبت عند الحاكم أن رجلا شهد بزور عمدا عزره وشهره في قول أكثر
~~أهل العلم، وروى ذلك عن عمر رضي الله عنه وهو قول شريح والقاسم بن محمد
~~وسالم بن عبد الله والاوزاعي وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا يعزر ولا يشهر ولأنه قول منكر وزور فلا يعزر به كالظهار، وروى عنه
~~الطحاوي أنه يشهر وأنكره المتأخرون ولنا أنه قول محرم يضر به الناس فأوجب
~~العقوبة على قائله كالسب والقذف ويخالف الظهار من وجهين (أحدهما) أنه يختص
~~بضرره (والثاني) أنه أوجب كفارة شاقة هي يشد من التعزير ولأنه قول عمر رضي
~~الله عنه ولا نعلم له في الصحابة مخالفا.
# إذا ثبت ذلك فإن عقوبته غير مقدرة وإنما ذلك مفوض إلى رأي الحاكم إن رأى
~~ذلك بالجلد فعل وإن رأه بحبس أو كشف رأسه وتوبيخه فعل ولا يزيد في جلده على
~~عشر جلدات وقال الشافعي لا يزيد على تسع وثلاثين وقال ابن أبي ليلى يجلد
~~خمسا وسبعين سوطا.
# وهذا أحد قولي أبي يوسف وقال الأوزاعي في شاهدي الطلاق يجلدان مائة
~~ويغرمان الصداق.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يجلد أحد فوق عشر جلدات إلا في حد
~~من من حدود الله) متفق عليه PageV12P131
~~وقال القاسم وسالم يخفق سبع خفقات فأما شهرته بين الناس فإنه يوقف في سوقه
~~إن كان من أهل السوق أو في ms5442 قبيلته إن كان من أهل القبائل أو في مسجده إن
~~كان من أهل المساجد ويقول الموكل به
# إن الحاكم يقرأ عليكم السلام ويقول هذا شاهد زور فاعرفوه، وهذا مذهب
~~الشافعي وأتي الوليد بن عبد الملك بشاهد زور فأمر بقطع لسانه وعنده القاسم
~~وسالم فقالا سبحان الله بحسبه أن يخفق سبع خفقات ويقام بعد العصر فيقال هذا
~~أبو قبيس وجدناه شاهد زور ففعل ذلك به، ولا يسخم وجهه ولا يركب ولا يكلف أن
~~ينادي على نفسه، وروى عن عمر رضي الله عنه أنه يجلد أربعين جلده ويسخم وجهه
~~ويطال حبسه رواه الإمام أحمد وقال سوار يلبب ويدار به على حلق المسجد فيقول
~~من رأني فلا يشهد بزور وروي عن عبد الملك بن يعلى قاضي البصرة أنه أمر بحلق
~~بعض رؤوسهم وتسخيم وجوههم ويطاف بهم في السوق والذي شهدوا له معهم.
# ولنا أن هذا مثلة وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن المثلة وما روي عن
~~عمر فقد روي عنه خلافه وأنه حبسه يوما وخلى سبيله وفي الجملة ليس في هذا
~~تقدير شرعي فما فعل الحاكم مما رآه لم يخرج عن مخالفة نص أو معنى نص فله
~~ذلك ولا يفعل به شئ من هذا حتى يتحقق أنه شاهد زور وتعمد ذلك أو يشهد على
~~رجل بفعل في الشام ويعلم أن المشهود عليه في ذلك الوقت في العراق أو يشهد
~~بقتل رجل وهو حي وأن هذه البهيمة في يد هذا منذ ثلاثة أعوام وسنها أقل من
~~ذلك أو يشهد على رجل PageV12P132
~~أنه فعل شيئا وقد مات قبل ذلك وأشباه هذا مما يعلم به كذبه ويعلم تعمده
~~لذلك فأما تعارض البينتين أو ظهور فسقه أو غلطه في شهادته فلا يؤدب لأن
~~الفسق لا يمنع الصدق والتعارض لا يمنع أنه كذب إحدى البينتين بعينها والغلط
~~قد يعرض للصادق العدل ولا يتعمده فيعفى عنه قال الله تعالى (وليس عليكم
~~جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم) (فصل) ومتى علم أن الشاهدين
~~شهدا بالزور تبين ms5443 أن الحكم كان باطلا ولم نقضه لأنا تبينا كذبهما وإن كان
~~المحكوم به مالا رد إلى صاحبه وإن كان إتلافا فعلى الشاهدين ضمانه لأنهما
~~سبب إتلافه إلى أن يثبت ذلك بإقرارهما على أنفسهما من غير موافقة المحكوم
~~له فيكون ذلك رجوعا منهما عن شهادتهما وقد مضى حكم ذلك.
# (فصل) وإن تاب شاهد الزور ومضى على ذلك مدة تظهر فيها توبته وتبين صدقه فيها
# وعدالته قبلت شهادته، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا تقبل
~~شهادته أبدا لأن ذلك لا يؤمن منه.
PageV12P133
# ولنا أنه تائب من ذنبه فقبت توبته كسائر التائبين وقوله لا يؤمن منه ذلك.
### || AUTO قلنا مجرد الاحتمال لا يمنع قبول الشهادة بدليل سائر التائبين
~~فإنه لا يؤمن معاودة ذنوبهم وشهادتهم مقبولة (مسألة) (ولا تقبل الشهادة إلا
~~بلفظ الشهادة فإن قال أعلم أو أحق لم يحكم به) وجملة ذلك أن لفظ الشهادة
~~معتبر في أدائها فيقول أشهد أنه أقر بكذا ونحوه ولو قال أعلم أو أحق أو
~~أتيقن أو أعرف لم يعتد به لأن الشهادة مصدر شهد يشهد شهادة فلا بد من
~~الإتيان بفعلها المشتق منها ولأن فيها معنى لا يحصل في غيرها من اللفظات
~~بدليل أنها تستعمل في اللعان ولا يحصل ذلك من غيرها وهذا مذهب الشافعي ولا
~~أعلم في ذلك خلافا.
# (فصل) وإذا عين العدل شهادته بحضرة الحاكم فزاد فيها أو نقص قبلت منه ما
~~لم يحكم بشهادته ذكره الخرقي مثل أن يشهد بمائة ثم يقول بل هي مائة وخمسون
~~أو بل هي تسعون فإنه يقبل منه رجوعه ويحكم بما شهد به أخيرا وبهذا قال أبو
~~حنيفة والثوري واسحاق وقال الزهري لا تقبل شهادته الأولى ولا الأخيرة لأن
~~كل واحدة منهما ترد ولأن الأولى مرجوع عنها (والثانية) غير موثوق بها لأنها
~~من مقر بغلطه وخطئه في شهادته فلا يؤمن أن تكون في الغلط كالأولى وقال مالك
~~يؤخذ بأقل قوليه لأنه أدى الشهادة وهو غير متهم فلا يقبل رجوعه عنها كما لو
~~اتصل بها الحكم PageV12P134
~~ولنا أن ms5444 شهادته الآخرة شهادة من عدل غير متهم لم يرجع عنها فوجب الحكم بها
~~كما لو لم يتقدمها ما يخالفها ولا تعارضها الأولى لأنها قد بطلت برجوعه
~~عنها ولا يجوز الحكم بها لأنها شرط الحكم فوجب استمرارها إلى انقضائه
~~ويفارق رجوعه بعد الحكم لأن الحكم قد تم باستمرار شرطه فلا ينقض بعد تمامه.
# (باب اليمين في الدعاوى)
# وهي مشروعة في حق المنكر في كل حق لآدمي وجملة ذلك أن الحقوق على ضربين
~~(أحدهما) ما هو حق لآدمي (والثاني) ما هو حق لله تعالى وحق الآدمي ينقسم
~~قسمين: (أحدهما) ما هو مال أو المقصود منه المال كالبيع والقرض والصلح
~~والغصب والجناية الموجبة للمال فيستحلف فيه لقول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على
~~المدعي عليه) متفق عليه ولحديث الحضرمي والكندي
PageV12P135
### || CHECK [باب اليمين في الدعاوى]
# (القسم الثاني) ما ليس بمال ولا المقصود منه المال وهو كل ما لا يثبت إلا
~~بشاهدين كالقصاص وحد القذف والنكاح والطلاق والرجعة والعتق والنسب
~~والاستيلاء والولاء والرق ففيه روايتان: (إحداهما) لا يستحلف المدعى عليه
~~ولا تعرض عليه اليمين قال أحمد ولم أسمع من مضى جوز الأيمان إلا في الأموال
~~والعروض خاصة، وهذا قول مالك ونحوه قول أبي حنيفة فإنه قال لا يستحلف في
~~النكاح وما يتعلق به من دعوى الرجعة والفيئة في الإيلاء ولا في الرق وما
~~يتعلق به من الاستيلاء والولاء والنسب لأن هذه الأشياء لا يدخلها البدل
~~وإنما تعرض اليمين فيما يدخلها البدل فإن المدعى عليه مخير بين أن يحلف أو
~~يسلم ولأن هذه الأشياء لا تثبت إلا بشاهدين ذكرين فلا تعرض فيها اليمين
~~كالحدود.
# (والرواية الثانية) يستحلف في الطلاق والقصاص والقذف وقال الخرقي إذا قال
~~ارتجعتك فقالت انقضت عدتي قبل رجعتك فالقول قولها مع يمينها وإذا اختلفا في
~~مضي الأربعة الأشهر في الإيلاء فالقول قوله مع يمينه فيخرج في هذا أنه
~~يستحلف في كل حق لآدمي وهذا قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد PageV12P136
~~لقول ms5445 النبي صلى الله عليه وسلم (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قول دماء رجال
~~وأموالهم) ولأن اليمين على المدعى عليه وهذا عام في كل مدعى وهو ظاهر في
~~دعوى الدماء لذكرها في الدعوى مع عموم الأحاديث ولأنها دعوى صحيحة في حق
~~آدمي فجاز أن يحلف عليه كدعوى المال وهذا أولى إن
# شاء الله تعالى.
# وقال أبو بكر عبد العزيز تشرع اليمين في كل حق لآدمي إلا في النكاح
~~والطلاق لأن هذا مما لا يحل بذله فلم يستحلف كحقوق الله سبحانه وإنما كان
~~كذلك لأن الإبضاع مما يحتاط لها فلا تستباح بالنكول لأن النكول ليس بحجة
~~قوية لانه سكوت مجرد يحتمل أن يكون للخوف من اليمين ويحتمل أن يكون للجهل
~~بحقيقة الحال، ويحتمل أن يكون لعلمه بصدق المدعي ومع هذه الاحتمالات لا
~~نيبغي أن يقضي به فيما يحتاط له، وقال أبو الخطاب تشرع اليمين في كل حق
~~لآدمي إلا في تسعة أشياء النكاح والرجعة والطلاق والرق والاستيلاء والنسب
~~والقذف والقصاص لأن البدل لا يدخل هذه الأشياء ثم يستحلف فيها كحقوق الله
~~سبحانه، وقال القاضي في الطلاق والقصاص والقذف روايتان (إحداهما) لا يستحلف
~~فيها لذلك (والثانية) يستحلف فيها لأنها دعوى صحيحة يستحلف فيها كدعوى المال.
# وأما الستة الباقية فلا يستحلف فيها رواية واحدة لما سبق وقال الخرقي لا يستحلف PageV12P137
~~في القصاص ولا المرأة إذا أنكرت النكاح وتحلف إذا ادعت انقضاء عدتها لما
~~سبق وإذا أقام العبد شاهدا بعتقه حلف مع شاهده وعتق وهي إحدى الروايتين عن
~~أحمد وقد ذكرنا ذلك (مسألة) (ولا يستحلف في حقوق الله سبحانه) وهي نوعان
~~(أحدهما) الحدود فلا تشرع فيها يمين لا نعلم في هذا خلافا لأنه لو أقر ثم
~~رجع عن إقراره قبل منه وخلي من غير يمين فلأن لا يستحلف مع عدم الإقرار
~~أولى ولأنه يستحب ستره والتعريض للمقر به بالرجوع عن إقراره وللشهود ترك
~~الشهادة والستر عليه قال النبي صلى الله عليه وسلم لهزال في قصة ماعز
~~(ياهزال لو سترته بثوبك لكان خيرا لك) فلا تشرع ms5446 فيه يمين بحال (النوع
~~الثاني) الحقوق المالية كدعوى الساعي الزكاة على رب المال وإن الحول قد تم
~~وكمل النصاب فقال أحمد القول قول رب المال بغير يمين ولا يستحلف الناس على
~~صدقاتهم وقول الشافعي وابو يوسف يستحلف لأنها دعوى مسموعة يتعلق بها حق
~~آدمي أشبه حق الآدمي، ووجه الأول أنه حق لله تعالى أشبه الحد ولأن ذلك
~~عبادة فلا يستحلف عليها كالصلاة ولو ادعى عليه أن عليه كفارة يمين أو ظهار
~~أو نذر أو صدقة أو غيرها فالقول قوله في نفي ذلك من غير يمين ولا تسمع
# الدعوى في هذا ولا في حد لله تعالى ولأنه لا حق للمدعي فيه ولا ولاية له
~~عليه فلا تسمع منه دعواه
PageV12P138
### || AUTO كما لو ادعى حقا لغيره من غير إذنه ولا ولاية له عليه فإن
~~تضمنت دعواه حقا له مثل أن يدعي سرقة ماله لتضمين السارق أو يأخذ منه ما
~~سرق أو يدعي عليه الزنا بجاريته ليأخذ مهرها منه سمعت دعواه ويستحلف المدعى
~~عليه لحق الآدمي دون حق الله تعالى (مسألة) (ويجوز الحكم في المال وما يقصد
~~به المال بشاهد ويمين المدعي) روى ذلك عن الخلفاء الأربعة رضي الله عنهم،
~~وقد سبق ذكر ذلك ولا تقبل فيه شهادة امرأتين ويمين لأن شهادة النساء ناقصة
~~وإنما أجيزت بانضمام الذكر إليهن فلا يقبلن منفردات وإن كثرن ويحتمل أن
~~يقبل لأن المرأتين في المال مقام رجل فيحلف معهما كما يحلف مع الرجل وهو
~~مذهب مالك ويبطل ذلك بشهادة أربع نسوة فإنه لا يقبل إجماعا (مسألة) (وهل
~~يثبت العتق بشاهد ويمين؟ على روايتين) (إحداهما) يثبت وهو اختيار الخرقي
~~وأبي بكر لأنه إزالة ملك فيقبل فيه شاهد ويمين كالبيع أو إتلاف مال فيقبل
~~فيه شاهد ويمين كالإتلاف بالفعل (والرواية الثانية) لا تثبت الحرية إلا
~~بشاهدين عدلين ذكرين لأنه ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه
~~الرجال في غالب الأحوال فاشبه الحدود والقصاص.
PageV12P139
### || CHECK [مسألة: وهل يثبت العتق بشاهد ويمين؟ على روايتين]
### || AUTO (مسألة) (ولا يقبل في النكاح ms5447 والرجعة وسائر ما لا يستحلف فيه
~~كالطلاق والوصية شاهد ويمين) لقول الله تعالى في الرجعة (وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم) وقسنا عليه سائر ما ذكرنا لأنه ليس بمال ولا يقصد به المال أشبه
~~العقوبات وفيه رواية أخرى يقبل فيه رجل وامرأتان أو يمين لأنه ليس بعقوبة
~~ولا يسقط بالشبهة أشبه المال وقال القاضي النكاح لا يثبت إلا بشاهدين
~~والثاني يخرج فيه روايتان ذكرنا وجههما (مسألة) (ومن حلف على فعل نفسه أو
~~دعوى عليه في الإثبات حلف على البت)
# معنى البت القطع أي يحلف بالله ما له على شئ والايمان كلها على البت
~~والقطع إلا على نفي فعل الغير فإنها على نفي العلم وبه قال أبو حنيفة ومالك
~~والشافعي وقال الشعبي والنخعي كلها على العلم وذكره ابن أبي موسى رواية عن
~~أحمد وذكر حديث البستاني عن القاسم بن عبد الرحمن عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا تضطروا الناس في أيمانهم أن يحلفوا على ما لا يعلمون) ولأنه لا
~~يحلف على ما لا علم له به وقال ابن أبي ليلى كلها علي البت كما يحلف على
~~فعل نفسه ولنا حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم استحلف رجلا فقال
~~(قل والله الذي لا إله إلا هو ماله عليك حق) وروى الأشعث بن قيس أن رجلا من
~~كندة ورجلا من نضر موت اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في أرض من
~~اليمين فقال الحضرمي يارسول الله إن أرضي اغتصبنيها أبو هذا وهي في يده
PageV12P140
### || CHECK [مسألة: ومن حلف على فعل نفسه أو دعوى عليه في الإثبات حلف
~~على البت]
# قال (هل لك بينة؟) قال لا ولكن أحلفه: والله ما يعلم أنها أرضي اغتصبنيها
~~أبوه فتهبأ الكندي لليمين رواه أبو داود ولم ينكر ذلك النبي صلى الله عليه
~~وسلم وما ذكروه لا يصح لأنه يمكنه الإحاطة بفعل نفسه ولا يمكنه ذلك في فعل
~~غيره فافترقا في اليمين كما لو افترقت الشهادة فأنها تكون بالقطع فيما يمكن
~~القطع فيه من العقود ms5448 وعلى الظن فيما لا يمكن فيه القطع من الأملاك والأسباب
~~وعلى نفي العلم فيما لا تمكن الإحاطة بانتفائه كالشهادة على أنه لا وارث له
~~إلا فلان وفلان وحديث القاسم بن عبد الرحمن محمول على اليمين على نفي فعل
~~الغير إذا ثبت هذا فإنه يحلف فيما عليه على البت نفيا كان أو اثباتا، وأما
~~ما يتعلق بفعل غيره فان كان اثباتا مثل أن يدعي أنه اقرض أو باع ويقيم
~~شاهدا بذلك فانه يحلف مع شاهده على البت والقطع، وان كان على نفي مثل أن
~~يدعي عليه دين أو غصب أو جناية فإنه يحلف على نفي العلم لا غير، وإن حلف
~~عليه على البت كفاه وكان التقدير فيه العلم كما في الشاهد إذا شهد بعدد
~~الورثة وقال ليس له وارث غيرهم سمع ذلك وكان التقدير فيه علمه ولو ادعى أن
~~عبده استدان أو جنى فأنكر ذلك فيمينه على نفي العلم لأنها يمين على فعل
~~الغير فاشبهت يمين الوارث على نفي فعل الموروث (فصل) ذكر ابن أبي موسى أنه
~~اختلف قوله فيمن باع سلعة فظهر المشتري على عيب بها فانكره
# البائع هل اليمين على البتات أو على علمه؟ على روايتين ولو ابق عبد
~~المشتري فادعى على البائع أنه ابق عنده فأنكر هل يلزمه أن يحلف أنه لم يأبق
~~قط أو على نفي علمه؟ على روايتين إلا أن يكون ولده
PageV12P141
### || AUTO فيلزمه ان يجلف أنه لم يأبق قط، ووجه كون اليمين على نفي علمه
~~أنها على نفي فعل الغير فأشبه ما لو ادعى عليه أن عبده جنى، ووحه الأخرى
~~أنه ادعى عليه أنه باعه معيبا يستحق رده عليه فلزمته اليمين علي البت كما
~~لو كان إثباتا (مسألة) (ومن توجهت عليه يمين الجماعة فقال أحلف يمينا واحدة
~~فرضوا جاز وإن أبوا حلف لكل واحد يمينا) إذا كان الحق لجماعة فرضوا بيمين
~~واحدة صح وسقطت دعواهم باليمين لأنها حقهم ولأنه لما جاز ثبوت الحق ببينة
~~واحدة لجماعة جاز سقوطه بيمين واحدة قال القاضي: ويحتمل أن لا ms5449 يصح حتى يحلف
~~لكل واحد يمينا وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن اليمين حجة في حق
~~الواحد فإذا رضي بها اثنان صارت الحجة في حق كل واحد منهما ناقصة لا يعمل
~~برضى الخصم كما لو رضي أن يحكم عليه بشاهد واحد والصحيح الأول لأن الحق
~~لهما فإذا رضيا به جاز ولا يلزم من رضاهما بيمين واحدة أن يكون لكل واحد
~~بعض اليمين كما أن الحقوق إذا قامت بها بينة واحدة لا تكون لكل حق بعض
~~البينة فأما أن حلفه الحاكم لجميعهم يمينا واحدة فخطأه أهل عصره (1) (فصل)
~~قال (الشيخ رحمه الله واليمين المشروعة هي اليمين بالله تعالى اسمه في قول عامة PageV12P142
~~أهل العلم إلا أن مالكا أحب بالله الذي لا إله إلا هو وإن استحلف حاكم
~~بالله أجزأ) قال ابن المنذر وهذا أحب إلي لأن ابن عباس روي أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم استحلف رجلا فقال (قل والله الذي لا إله الا هو ماله
~~عندك شئ) رواه أبو داود وفي حديث عمر حين حلف لأبي قال والله الذي لا إله
~~إلا هو إن النخل لتخلي وما لأبي فيها شئ وقال الشافعي إن كان المدعى قصاصا
~~أو عتاقا أو حدا أو مالا يبلغ نصابا غلظت اليمين فحلف بالله الذي لا إله
~~إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
# الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية وقال في القسامة عالم خائنة
~~الأعين وما تخفي الصدور وهذا اختيار أبي الخطاب وذكر القاضي أن هذا في
~~أيمان القسامة خاصة وليس بشرط ولنا قول الله تعالى (فيقسمان بالله إن
~~ارتبتم لا نشتري به ثمنا ولو كان ذا قربى) وقال تعالى (فيقسمان بالله
~~لشهادتنا احق من شهادتهما) وقال تعالى في اللعان (فشهادة أحدهم أربع شهادات
~~بالله) وقال سبحانه (وأقسموا بالله جهد أيمانهم) قال بعض المفسرين من أقسم
~~بالله فقد أقسم بالله جهد اليمين واستحلف النبي صلى الله عليه وسلم ركانة
~~بن عبد يزيد في الطلاق فقال (آالله ما أردت إلا واحدة؟) وقال عثمان ms5450 لابن
~~عمر تحلف بالله لقد بعته وما به داء تعلمه ولأن فيه كفاية فوجب أن يكتفي
~~باسمه في اليمين كالمواضع التي سلموها فأما حديث ابن عباس وابن عمر فإنه
~~يدل على جواز الاستحلاف لذلك وما ذكرناه يدل على PageV12P143
~~الاكتفاء ببسم الله وحده وما ذكره الباقون تحكم لا نص فيه ولا قياس يقتضيه
~~إذا ثبت هذا فإن اليمين في حق المسلم والكافر جميعا بالله تعالى لا يحلف
~~أحد بغيره لقول الله تعالى (فيقسمان بالله) ولقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت (مسألة) (وإن رأى الحاكم تغليظها بلفظ
~~أو زمن أو مكان جاز) ففي اللفظ يقول والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب
~~وشهادة الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع الذي يعلم خائنة الأعين
~~وما تخفي الصدور واليهودي والله الذي أنزل التوراة على موسى وفلق له البحر
~~وانجاه من فرعون وملائه والنصراني يقول والله الذي أنزل الإنجيل على عيسى
~~وجعله يحى الموتى ويبرئ الاكمه والايرص والمجوسي يقول والله الذي خلقني
~~وصورني ورزقني، والزمان يحلفه بعد العصر وبين الأذانين والمكان يحلفه بمكة
~~بين الركن والمقام وفي الصخرة ببيت المقدس وفي سائر البلدان عند المنبر
~~ويحلف أهل الذمة في المواضع التي يعظمونها وهذا الذي ذكره شيخنا اختيار أبي
~~الخطاب قال وقد أومأ إليه أحمد في رواية الميموني وذكر التغليظ في حق
~~المجوسي قال قل والله الذي خلقني ورزقني وإن كان وثنيا حلفه بالله وحده
~~وكذلك إن كان لا يعبد الله لأنه لا يجوز الحلف بغير الله تعالى لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت) ولأن
PageV12P144
### || CHECK [مسألة: وإن رأى الحاكم تغليظها بلفظ أو زمن أو مكان جاز]
# هذا إن لم يكن يعد هذه يمينا فإنما يزداد بها إثما وعقوبة وربما عجلت
~~عقوبته فيتعظ بذلك ويعتبر به غيره وهذا كله ليس بشرط في اليمين وإنما
~~للحاكم فعله إذا رأى، وظاهر كلام الخرقي إن اليمين لا تغلظ إلا في حق أهل
~~الذمة ms5451 ولا تغلظ في حق المسلم وبه قال أبو بكر وذلك لما روى أبو هريرة رضي
~~الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني (لليهود نشدتكم بالله
~~الذي أنزل التوراة على موسى ما تجدون في التوراة على من زنى؟) رواه أبو
~~داود وكذلك قال الخرقي تغلظ في المكان فيحلف في المواضع التي يعظمونهما
~~ويتوقى الكذب فيها ولم يذكر التغليظ بالزمان، وممن قال يستحلف أهل الكتاب
~~بالله وحده مسروق وأبو عبيدة بن عبد الله وعطاء وشريح والحسن وابراهيم وكعب
~~بن سور ومالك والثوري وأبو عبيد وممن قال لا يشرع التغليظ بالزمان والمكان
~~في حق مسلم أبو حنيفة وصاحباه وقال مالك والشافعي تغلظ ثم اختلفا فقال مالك
~~يحلف في المدينة على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ويحلف قائما ولا PageV12P145
~~يحلف قائما إلا على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ويستحلفون في غير
~~المدينة في مساجد الجماعات ولا يحلف عند المنبر إلا على ما يقطع فيه السارق
~~فصاعدا وهو ثلاثة دراهم وقال الشافعي يستحلف المسلم بين الركن والمقام بمكة
~~وفي المدينة عند منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي سائر البلدان في
~~الجوامع عند المنبر وعند الصخرة ببيت المقدس وتغلظ في الزمان في الاستحلاف
~~بعد العصر على نحو ما ذكرناه في صدر المسألة ولا تغلظ في المال إلا في نصاب
~~فصاعدا وتغلظ في الطلاق والعتاق والحد والقصاص وقال ابن حزم تغلظ بالقليل
~~والكثير واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم (من حلف على منبري هذا
~~بيمين آثمة فليتبوأ مقعده من النار) فثبت أنه يتعلق بذلك تأكيد اليمين،
~~وروى مالك قال اختصم زيد بن ثابت وابن مطيع في دار كانت بينهما إلى مروان
~~بن الحكم فقال زيد أحلف له مكاني فقال مروان لا PageV12P146
~~والله الا عند منقطع الحقوق قال فجعل زيد يحلف أن حقه لحق ويأبى أن يحلف
~~عند المنبر فجعل مروان يعجب.
# ولنا قول الله تعالى (فآخران يقومان مقامهما من الذين استحق عليهم
~~الأوليان فيقسمان بالله لشهادتنا ms5452 احق من شهادتهما) ولم يذكر مكانا ولا
~~زمانا ولا زيادة في اللفظ، واستحلف النبي صلى الله عليه وسلم ركانة في
~~الطلاق فقال (آالله ما أردت إلا واحدة؟) قال آالله ما أردت إلا واحدة ولم
~~يغلظ يمينه بزمن ولا مكان ولا زيادة لفظ، وحلف عمر لابي حين تحاكما إلى زيد
~~في مكانه وكانا في بيت زيد وقال عثمان لابن عمر تحلف بالله لقد بعته وما به
~~داء تعلمه وفيما ذكروه من التغليظ تقييد لهذه النصوص ومخالفة للإجماع فإن
~~ما ذكر عن الخليفتين عمر وعثمان مع من حضرهما لم ينكر وهو في الشهرة فكان
~~إجماعا وقوله تعالى (تحبسونهما من بعد الصلاة) إنما كان في حق أهل الكتاب
~~والوصية في السفر وهي قضية خولف فيها القياس في مواضع، منها قبول شهادة أهل
~~الكتاب على المسلمين، ومنها استحلاف الشاهدين، ومنها استحلاف خصومهما عند
~~العثور على استحقاقهما الإثم وهم لا يعلمون بها أصلا فكيف PageV12P147
~~يحتجون بها؟ ولما ذكر إيمان المسلمين أطلق اليمين ولم يقيدها والاحتجاج
~~بهذا أولى من المصير إلى ما خولف فيه القياس وترك العمل به.
# وأما حديثهم فليس فيه دليل على مشروعية اليمين عند المنبر إنما فيه دليل
~~على تغليظ الإثم على الحالف.
# وأما قضية مروان فمن العجب احتجاجهم بها وذهابهم إلى قول مروان في قضية
~~خالفه زيد فيها وقول زيد فقيه الصحابة وقارئهم وأفرضهم أحق أن يحتج به من
~~قول مروان الذي لو انفرد ما جاز الاحتجاج به فكيف يجوز مع مخالفة إجماع
~~الصحابة وقول أئمتهم وفقهائهم ومخالفة فعلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~وإطلاق كتاب الله سبحانه وتعالى؟ فهذا مما لا يجوز إنما ذكر الخرقي التغليظ
~~بالمكان واللفظ في حق الآدمي لاستحلاف النبي صلى الله عليه وسلم اليهود
~~بقوله (نشدتكم بالله الذي أنزل التوراة على موسى) وروي عن كعب بن سور في
~~النصراني قال: إذهبوا به إلى المذبح واجعلوا الإنجيل في حجره والتوراة على
~~رأسه، وقال الشعبي في نصراني: اذهب إلى البيعة فاستحلفه بما يستحلف به مثله.
# وقال ابن المنذر لا ms5453 أعلم حجة توجب أن يستحلف في مكان بعينه ولا يمينا
~~يستحلف بها غير التي يستحلف بها المسلمون، وفي الجملة لا خلاف بين المسلمين
~~في أن التغليظ بالمكان والزمان والألفاظ غير PageV12P148
~~واجب إلا أن ابن الصباغ ذكر في وجوب التغليظ بالمكان قولين للشافعي وخالفه
~~ابن القاص فقال لا خلاف بين أهل العلم أن القاضي حيث استحلف المدعى عليه في
~~عمله وبلد قضائه جاز وانما التغليظ بالمكان اختيار منه فيكون التغليظ عند
~~من رآه اختيارا واستحبابا.
# (فصل) قال ابن المنذر ولم أجد أحدا يوجب اليمين بالمصحف وقال الشافعي
~~رأيتهم يؤكدون بالمصحف ورأيت ابن مازن وهو قاض بصنعاء يغلظ اليمين بالمصحف
~~قال أصحابه فيغلظ عليه بالحضار المصحف لأنه يشتمل على كلام الله وأسمائه
~~وهذه زيادة على ما أمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم في اليمين وعلى ما
~~فعله الخلفاء وقضاتهم من غير دليل ولا حجة يستند إليها ولا يترك فعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وفعل أصحابه لفعل ان مازن ولا غيره (مسألة) (ولا
~~تغلظ اليمين إلا فيما له خطر كالجنايات والعتاق والطلاق وما تجب فيه الزكاة
~~من المال عند من يرى التغليظ)
PageV12P149
### || CHECK [مسألة ولا تغلظ اليمين إلا فيما له خطر كالجنايات والعتاق
~~والطلاق وما تجب فيه الزكاة من المال عند من يرى التغليظ]
# وقيل ما يقطع فيه السارق روي ذلك عن مالك لأن التغليظ زيادة على اليمين
~~التي ورد الشرع بوجوبها فلا تجب إلا بزيادة على مطلق الحق وترك التغليظ
~~أولى على ما اختاره شيخنا ودل عليه إلا في موضع ورد الشرع به وصح كتحليف
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم اليهود بقوله (نشدتكم بالله الذي أنزل
~~التوراة على موسى) ونحوه (مسألة) (وإن رأى الحاكم ترك التغليظ فتركه كان
~~مصيبا) لموافقته مطلق النص وهو قوله عليه الصلاة والسلام (ولكن اليمين على
~~المدعي عليه) (فصل) ومن توجهت عليه يمين وهو فيها صادق أو توجهت له أبيح له
~~الحلف ولا شئ عليه من إثم ولا غيره لأن الله تعالى شرع ms5454 اليمين ولا يشرع
~~محرما وقد أمر الله سبحانه نبيه عليه الصلاة والسلام أن يقسم على الحق في
~~ثلاثة مواضع من كتابه منها قوله تعالى (زعم الذين كفروا أن لن
PageV12P150
### || CHECK [مسألة: وإن رأى الحاكم ترك التغليظ فتركه كان مصيبا]
# يبعثوا قل بلى وربي لتبعثن)) وحلف عمر لأبي على نخل ثم وهبه إياه وقال
~~خفت إن لم أحلف أن يمتنع الناس من الحلف على حقوقهم فيصير سنة قال حنبل بلي
~~أبو عبد الله بمثل هذا جاء إليه ابن عمه فقال لي قبلك حق من ميراث أبي
~~وأطالبك بالقاضي وأحلفك فقيل لأبي عبد الله ما ترى؟ قال أحلف له، إذا لم
~~يكن له في قبلي حق وأنا غير شاك في ذلك حلفت له وكيف لا أحلف وابن عمر قد
~~حلف؟ وأنا من أنا؟ وعزم أبو عبد الله على اليمين فكفاه الله ذلك ورجع
~~الغلام عن تلك المطالبة واختلف في الأولى فقال قوم الحلف أولى من افتداء
~~يمينه لأن عمر حلف ولأن في الحلف فائدتين (إحداهما) حفظ ماله عن الضياع وقد
~~نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته (والثانية) تخليص أخيه الظالم من
~~مظلمته وأكل المال بغير حقه وهذا من نصحه ونصرته بكفه عن ظلمه وقد أشار
~~النبي صلى الله عليه وسلم على رجل أن يحلف ويأخذ حقه وقال أصحابنا الأفضل
~~افتداء يمينه فإن عثمان افتدى يميمنه وقال خفت إن يصادف قدرا فيقال حلف
~~وعوقب، أو هذا شؤم يمينه.
# وروى الخلال بإسناده أن حذيفة عرف جملا سرق PageV12P151
~~له فخاصم إلى قاضي المسلمين فصارت اليمين على حذيفة فقال لك عشرة دراهم
~~فأبى فقال لك عشرون فأبى فقال لك ثلاثون فأبى فقال لك أربعون فأبى فقال
~~حذيفة أتراني أترك جملي؟ فحلف بالله أنه ما باع ولا وهب، ولان في اليمين
~~عند الحاكم تبذلا ولا يأمن أن يصادف قدرا فينسب إلى الكذب وانه عوقب بحلفه
~~كاذبا وفي ذهاب ماله أجر وليس هذا تضيبعا للمال فان أخاه المسلم ينتفع به
~~في الدنيا ويغرمه له في الآخرة، ms5455 وأما عمر فانه خاف لاستنان به وترك الناس
~~الحلف على حقوقهم فيدل على أنه لولا ذلك لما حلف قال شيخنا وهذا أولى والله
~~تعالى أعلم (فصل) والحلف الكذب ليقتطع به مال أخيه فيه اثم كبير وقيل أنه
~~من الكبائر لأن الله تعالى وعده عليه العذاب الأليم فقال سبحانه (إن الذين
~~يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في الآخرة ولا
~~يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم) وروى
~~ابن مسعود قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من حلف على يمين صبر
~~يقتطع بها مال امرئ مسلم هو فيها فاجر لقي الله وهو عليه غضبان) متفق عليه
~~وقد روي في حديث أن يمين الغموس تدع الدبار بلاقع.
PageV12P152
# (فصل) ومن ادعى عليه دين وهو معسر به لم يحل له أن يحلف أنه لا حق له علي
~~وبهذا قال المزني وقال أبو ثور له ذلك لأن الله تعالى قال (وإن كانوا ذو
~~عسرة فنظرة إلى ميسرة) ولأنه لا يستحق مطالبته في الحال ولا يجب عليه أداؤه إليه.
# ولنا أن الدين في ذمته وهو حق له عليه ولو لم يكن عليه حق لم يجز إنظاره
~~به (فصل) ويمين الحالف على حسب جوابه فإذا ادعى عليه أنه غصبه أو استودعه
~~أو اقترض منه نظرنا في جواب المدعى عليه فإن قال ما غصبتك ولا استودعتني
~~ولا أقرضتني كلف أن يحلف على ذلك، وإن قال مالك علي شئ أو لا تستحق علي
~~شيئا أو لا تستحق علي ما ادعيته ولا شيئا منه كان جوابا صحيحا ولا يكلف
~~الجواب عن الغصب والوديعة والقرض لأنه يجوز أن يكون غصب منه ثم رده عليه
~~فلو كلف جحد ذلك كان كاذبا، وإن أقر به ثم ادعى الرد لم يقبل منه فإذا طلبت
~~منه اليمين حلف PageV12P153
~~على حسب ما أجاب ولو ادعى أنني ابتعتك الدار التي في يدك فأنكره وطلب يمينه
~~فإن كان أجاب بأنك لا تستحقها حلف على ذلك PageV12P154
~~قال أحمد ms5456 في رجل ادعى على رجل أنه أودعه فأنكره هل يحلف ما أودعتك؟ قال إذا
~~حلف مالك عندي ولا في يدي شئ فهو يأتي على ذلك؟ وهذا يدل على أنه لا يلزمه
~~أن يحلف على حسب الجواب PageV12P155
~~وأنه متى حلف مالك قبلي حق برئ بذلك ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين (فصل) ولا
~~تدخل اليمين النيابة ولا يحلف أحد عن غيره فلو كا ن المدعى عليه صغيرا أو مجنونا PageV12P156
~~لم يحلف عنه حتى يبلغ الصبي أو يعقل المجنون ولم يحلف عنه وليه ولو ادعى
~~الأب لإبنه الصغير حقا أو ادعاه الوصي أو الأمين له وأنكر المدعى عليه
~~فالقول قوله مع يمينه فإن نكل قضي عليه ومن لم ير PageV12P157
~~القضاء بالنكول ورأى رد اليمين على المدعي لم يحلف الولي عنهما ولكن تقف
~~اليمين ويكتب الحاكم محضرا بنكول المدعى عليه، وإن ادعى على العبد دعوى
~~وكانت مما يقبل قول العبد فيها على نفسه PageV12P158
~~كالقصاص والطلاق والقذف والخصومة معه دون سيده فإن قلنا أن اليمين تشرع في
~~هذا حلف العبد دون سيده وإن نكل لم يحلف غيره.
# وإن كان مما لا يقبل قول العبد فيه كاتلاف مال أو PageV12P159
~~جنياة توجب المال فالخصم السيد واليمين عليه ولا يحلف العبد فيها بحال، وإن
~~نكل من توجهت عليه اليمين عنها وقال لي بينة أقيمها أو حساب أستثبته لأحلف
~~على ما أتيقنه فذكر أبو الخطاب أنه لا يمهل وإن لم يحلف جعل ناكلا.
# وقيل لا يكون ذلك نكولا ويمهل مدة قريبة كما لو ادعى قضاء أو ابراء (فصل)
~~ولو ادعى على رجل دينا أو حقا فقال قد أبرأتني منه واستوفيته مني فالقول قول PageV12P160
~~المنكر الإبراء والاستيفاء مع يمينه ويكفيه أن يحلف بالله أن هذا الحق
~~ويسميه تسمية يصير بها معلوما - برئت ذمتك منه ولا من شئ منه، أو ما برئت
~~ذمتك من ذلك الحق ولا من شئ منه وإن ادعى استيفاءه أو البراءة بجهة معلومة
~~كفاه الحلف على تلك الجهة وحدها PageV12P161
~~باب الدعاوى والبينات الدعوى إضافة الإنسان إلى نفسه شيئا ms5457 أو ملكا أو
~~استحقاقا أو نحوه.
# وهو في الشرع إضافته إلى نفسه استحقاق شئ في يد غيره أو في ذمته والمدعى
~~عليه من يضاف إليه استحقاق شئ عليه.
# وقال ابن عقيل الدعوى الطلب قال الله تعالى (ولهم ما يدعون) (مسألة)
~~(والمدعي من إذا ترك سكت والمنكر من إذا سكت لم يترك) وقيل المدعي من يلتمس
~~بقوله أخذ شئ من يد غيره وإثبات حق في ذمته والمدعى عليه من
# ينكر ذلك وقد يكون كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه بأن يختلفا في العقد
~~فيدعي كل واحد منهما أن اليمين غير الذي ذكره صاحبه.
# والأصل في الدعوى قول النبي صلى الله عليه وسلم (لو أعطي الناس بدعواهم
~~لادعى قول دماء قوم وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم وفي
~~حديث (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) (مسألة) (ولا تصح الدعوى
~~والإنكار إلا من جائز التصرف) لأن من لا يصح تصرفه لا قول له في المال ولا
~~يصح إقراره ولا تصرفه فلا تسمع دعواه ولا إنكاره كما لا يسمع إقراره
PageV12P162
### || CHECK [مسألة: ولا تصح الدعوى والإنكار إلا من جائز التصرف]
### || CHECK [باب الدعاوى والبينات]
# (مسألة) (وإن تداعيا عينا لم تخل من ثلاثة أقسام (أحدها) أن تكون في يد
~~أحدهما فهي له مع يمينه أنه لا حق للآخر فيها إذا لم تكن بينة) لما روى ابن
~~عباس رضي الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لو أن الناس
~~أعطوا بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه)
~~متفق عليه.
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في قصة الحصرمي والكندي (شاهداك أو يمينه
~~ليس لك إلا ذلك) ولأن الظاهر من اليد الملك (مسألة) (ولو تنازعا دابة
~~أحدهما راكبها أو له عليها حمل والآخر أخذ بزمامها فهي للأول) لأن تصرفه
~~أقوى ويده آكد وهو المستوفي لمنفعتها، فإن كان لأحدهما عليها حمل والآخر
~~راكبها فهي للراكب لأنه أقوى تصرفا فإن اختلفا في الحمل فادعاه الراكب
~~وصاحب الدابة فهو للراكب ms5458 لأن يده على الدابة والحمل معا فأشبه ما لو اختلف
~~الساكن وصاحب الدار في قماش فيها.
# وإن تنازع الراكب وصاحب الدابة في السرج فهو لصاحب الدابة لأن السرج في
~~العادة يكون لصاحب الفرس.
# ولو تنازع اثنان في ثياب عبد لاحدهما فهي لصاحب العبد لأن يد العبد عليها
~~وإن تنازع صاحب الثياب وآخر في العبد اللابس لها فهما سواء لأن نفع الثياب
~~يعود إلى العبد لا إلى صاحب الثياب ومذهب الشافعي في هذا الفصل كالذي ذكرنا
PageV12P163
### || CHECK [مسألة: ولو تنازعا دابة أحدهما راكبها أو له عليها حمل
~~والآخر أخذ بزمامها فهي للأول]
### || CHECK [مسألة: وإن تداعيا عينا لم تخل من ثلاثة أقسام]
# (فصل) وإن تنازعا قميصا أحدهما لابسه والآخر آخذ بكمه فهو للابسه لأن
~~تصرفه أقوى وهو المستوفي لمنفعته، فإن كان كمه في يد أحدهما وباقيه مع
~~الآخر أو تنازعا عمامة طرفها في يد أحدهما وباقيها في يد الآخر فهما سواء
~~فيها لأن يد الممسك بالطرف عليها بدليل أنه لو كان باقيها على الأرض فنازعه
~~فيها غيره كانت له وإذا كانت في أيديهما تساويا فيها (فصل) ولو كانت دار
~~فيها أربعة أبيات في أحد أبياتها ساكن وفي الثلاثة الباقية ساكن أخر
~~فاختلفا فيها فإن لكل واحد ما هو ساكن فيه لأن كل بيت منفصل عن صاحبه ولا
~~يا شرك الخارج منه الساكن فيه في ثبوت اليد عليه وإن تنازعا الساحة التي
~~يتطرق منها إلى البيوت فهي بينهما نصفان لاشتراكهما في ثبوت اليد عليها
~~فأشبهت العمامة فيما ذكرنا (مسالة) (وإن تنازع صاحب الدار والخياط الابرة
~~والمقص فهما للخياط) لأن تصرفه فيهما أكثر واظهر، والظاهر أن الإنسان إذا
~~دعى خياط يخيط له فالعادة أنه يحمل معه إبرته ومقصه.
# وإن اختلفا في القميص فهو لصاحب الدار إذ ليست العادة أن يحمل القميص معه
~~يخيطه في دار غيره وإنما العادة أن يخيط قميص صاحب الدار فيها وإن اختلف
~~صاحب الدار والنجار في القدوم والمنشار وآلة النجارة فهي النجار وإن اختلفا
PageV12P164
### || CHECK [مسالة: وإن تنازع صاحب ms5459 الدار والخياط الإبرة والمقص فيها
~~للخياط]
# في الخشبة المنشورة والأبواب والرفوف المنجورة فهي لصاحب الدار وإن اختلف
~~النجاد ورب الدار في قوس الندف فهو للنجاد، وإن اختلفا في الفرش والقطن
~~والصوف فهو لصاحب الدار (مسالة) (وإن تنازع هو والقراب القربة فهي للقراب)
~~وإن اختلفا في الخابية والجرار فهي لصاحب الدار، ومذهب الشافعي في هذه
~~المسائل على ما ذكرناه (مسألة) (وإن تنازعا عرصة فيها شجر أو بناء لأحدهما
~~فهي له) لأنه استوفى لمنفعتها (مسألة) (وإن تنازعا حائطا معقودا ببناء
~~أحدهما أو وحده أو متصلا به اتصالا لا يمكن إحداثه أو له عليه أزج فهو له
~~وإن كان محلولا من بنائهما أو معقودا بهما فهو بينهما) وجملة ذلك أن
~~الرجلين إذا تنازعا حائطا بين ملكهما وتساويا في كونه معقودا ببنائهما معا وهو
# أن يكون متصلا بهما إتصالا لا يمكن إحداثه بعد بناء الحائط مثل اتصال
~~البناء بالطين كهذه معطائر التي لا يمكن إحداث اتصال بعضها ببعض أو تساويا
~~في كونه محلولا من بنائهما أي غير متصل القنائهما الاتصال المذكور بل
~~بينهما شق مستطيل كما يكون بين الحائطين اللذين الصق أحدهما بالأخر فهما
~~سواء في الدعوى إن لم تكن لواحد منهما بينة تحالفا فيحلف كل واحد منهما على
~~نصف الحائط أنه له وتكون بينهما نصفين لأن كل واحد منهما يده على نصف
~~الحائط لكون الحائط في أيديهما.
# وإن حلف كل واحد منهما على جميع الحائط أنه له وما هو لصاحبه جاز وبهذا
~~قال أبو حنيفة وأبو ثور وابن
PageV12P165
### || CHECK [مسألة: وإن تنازعا حائطا معقودا ببناء أحدهما أو وحده أو
~~متصلا به اتصالا لا يمكن إحداثه أو له عليه أزج فهو له وإن كان محلولا من
~~بنائهما أو معقودا بهما فهو بينهما]
### || CHECK [مسألة: وإن تنازعا عرصة فيها شجر أو بناء لأحدهما فهي له]
### || CHECK [مسألة: وإن تنازع هو والقراب القرية فهي للقراب]
# المنذر ولا أعلم فيه مخالفا لأن المختلفين في العين إذا لم تكن لواحد
~~منهما بينة فالقول قول من هي في يده ms5460 مع يمينه، وإذا كانت في أيديهما كانت
~~يد كل واحد منهما على نصفها فيكون القول قوله في نصفها مع يمينه، وإن كان
~~لأحدهما بينة حكم له بها وإن كان لكل واحد منهما بينة تعارضتا وصارا كمن لا
~~بينة لهما فإن لم تكن لهما بينة ونكلا عن اليمين كان الحائط في أيديهما على
~~ما كان وإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضي على الناكل فكان الكل للآخر، وإن كان
~~متصلا بببناء أحدهما دون الآخر فهو له مع يمينه وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وقال أبو ثور لا يرجح بالعقد ولا ينظر إليه ولنا أن الظاهر أن هذا
~~البناء بني كله بناء واحدا فإذا كان بعضه لرجل كان باقيه له والبناء الآخر
~~الظاهر أنه بني وحده فإنه لو بني مع هذا كان متصلا به فالظاهر أنه لغير
~~صاحب هذا الحائط المختلف فيه فوجب أن يرجح بهذا كاليد فإن قيل فلم لا
~~تجعلوه له بغير يمين لذلك؟ قلنا لأن ذلك ظاهر وليس بيقين إذا يحتمل أن
~~أحدهما بنى الحائط لصاحبه تبرعا مع حائطه أو كان له فوهبه إياه أو بناه
~~بأجرة فشرعت اليمين من أجل الاحتمال كما شرعت في حق صاحب اليد وسائر من
~~وجبت عليه اليمين.
# فأما إن كان معقودا ببناء أحدهما عقد يمكن إحداثه كالبناء باللبن والآجر
~~فإنه يمكن أن ينزع من الحائط المبني نصف لبنة أو آجرة ويجعل مكانها لبنة
~~صحيحة أو آجرة صحيحة تعقد الحائطين فقال القاضي: لا يرجح بهذا لاحتمال أن
~~يكون فعل هذا ليتملك الحائط المشترك، وظاهر كلام الخرقي أنه يرجح بهذا
~~الاتصال
# كما يرجح بالاتصال الذي لا يمكن إحداثه لأن الظاهر أن صاحب الحائط لا يدع
~~غيره يتصرف فيه.
PageV12P166
# بنزع آجره وتغيير بنائه وفعل ما يدل على ملكه له فوجب أن يرجح كما يرجح
~~باليد مع أنها تحتمل أن تكون يدا عادية حدثت بالغصب أو بالعارية أو الإجارة
~~ولم يمنع ذلك الترجيح بها فإن كان لأحدهما عليه بناء كحائط مبني عليه أو
~~عقد معتمد عليه أو قبة ms5461 ونحو هذا فهو له، وبهذا قال الشافعي لأن وضع بنائه
~~عليه بمنزلة اليد الثابتة لكونه منتفعا به فجرى مجرى حمله على البهيمة
~~وزرعه في الأرض ولأن الظاهر أن الإنسان لا يترك غيره يبني على حائط وكذلك
~~إن كانت عليه سترة أو كان في أصل الحائط خشبة أو طرفها بجنب حائط منفرد به
~~أحدهما أو له عليه أزج معقود فالحائط المختلف فيه له لأن الظاهر في الخشبة
~~أنها لمن ينفرد بوضع بنائه عليها فيكون الظاهر أن ما عليها من البناء له
~~(مسألة) ولا ترجح الدعوى بوضع خشب أحدهما عليه ولا بوجوه الآجر والتزويق
~~والتجصيص ومعاقد القمط في الخمص) قال أصحابنا لا ترجح دعوى أحدهما بوضع
~~خشبة على الحائط وهو قول الشافعي لأن هذا مما يسمح به الجار وقد ورد في
~~الخبر النهي عن المنع منه وهو عندنا حق يجب التمكين منه فلا ترجح به الدعوى
~~كإسناد متاعه إليه وتجصيصه وتزويقه ويحتمل أن ترجح به الدعوى وهو قول مالك لأنه
PageV12P167
### || CHECK [مسألة: ولا ترجح الدعوى بوضع خشب أحدهما عليه ولا بوجوه
~~الآجر والتزويق والتجصيص ومعاقد القمط في الخص]
# ينتفع به بوضع ماله عليه فأشبه الباني عليه والزارع في الأرض وورود الشرع
~~بالنهي عن المنع منه لا يمنع كونه دليلا على الاستحقاق بدليل أننا استدللنا
~~بوضعه على كون الوضع مستحقا على الدوام حتى متى زال جازت إعادته ولأن كونه
~~مستحقا تشترط له الحاجة إلى وضعه ففيما لا حاجة إليه له منعه من وضعه، وأما
~~السماح به فإن أكثر الناس لا يسامحون به، ولهذا لما روى أبو هريرة الحديث
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم طأطئوا رؤوسهم كراهة لذلك فقال مالي أراكم
~~عنها معرضين؟ والله لا رمين بها بين أكتافكم وأكثر الفقهاء لا يوجبون
~~التمكين من هذا ويحملون الحديث على كراهة المنع لا على تحريمه ولأن الحائط
~~يبنى لذلك فيرجح به كالأزج وقال أصحاب أبي حنيفة لا ترجح الدعوى بالجذع الواحد
# لأن الحائط لا يبنى له وترجح بالجذعين لأن الحائط يبنى لهما ولنا أنه ms5462
~~موضوع على الحائط فاستوى في ترجيح الدعوى قليله وكثيره كالبناء (فصل) ولا
~~ترجح الدعوى بكون الدواخل إلى أحدهما والخوارج ووجوه الآجر والحجارة ولا
~~كون الآجرة الصحيحة مما يلي أحدهما وقطع الآجر مما يلي ملك الآخر ولا
~~بمعاقد القمط في الخص يعني عقد الخيوط التي يشد بها الخص، وبهذا قال أبو
~~حنيفة والشافعي وقال أبو يوسف ومحمد يحكم به لمن إليه وجه الحائط ومعاقد
~~القمط لما روى نمران بن حارثة التميمي عن أبيه أن قوما اختصموا PageV12P168
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم في خص فبعث حذيفة بن اليمان يحكم بينهم فحكم
~~لمن تليه معاقد القمط ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال
~~(أصبت وأحسنت) رواه ابن ماجة وروي نحوه عن علي ولأن العرف جار بأن من بنى
~~حائطا جعل وجه الحائط إليه ولنا عموم قوله عليه الصلاة والسلام (البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر) ولأن وجه الحائط ومعاقد القمط إذا كانا شريكين
~~فيه لا بد من أن يكون إلى أحدهما إذ لا يمكن كونه إليهما جميعا فبطلت
~~دلالته كالتزويق، ولأنه براد للزينة فهو كالتزويق، وحديثهم لا يثبته أهل
~~النقل وإسناده مجهول قاله ابن المنذر قال الشالنجي ذكرت هذا الحديث لأحمد
~~فلم يقنعه وذكرته لإسحاق بن راهويه فقال ليس هذا حديثا ولم يصححه وحديث علي
~~فيه مقال وما ذكروه من العرف ليس بصحيح فإن العادة جعل وجه الحائط إلى خارج
~~ليراه الناس كما يلبس الرجل أحسن ثيابه أعلاها الظاهر للناس ليروه فيتزين
~~به فلا دليل فيه (فصل) ولا ترجح الدعوى بالتزويق والتحسين ولا بكون أحدهما
~~له الآجر وسترة غير مبنية عليه لأنه مما يتسامح به ويمكن إحداثه.
PageV12P169
### || CHECK [مسألة: وإن تنازع صاحب العلو والسفل في السلم والدرجة فهي
~~لصاحب العلو إلا أن يكون تحت الدرجة مسكن لصاحب السفل فيكون بينهما، وإن
~~تنازعا في السقف الذي بينهما فهو بينهما]
# (مسالة) وإن تنازع صاحب العلو والسفل في السلم والدرجة فهي لصاحب العلو
~~إلا أن يكون تحت الدرجة مسكن لصاحب السفل ms5463 فيكون بينهما وإن تنازعا في السقف
~~الذي بينهما فهو بينهما)
# إذا تنازع صاحب العلو والسفل في الدرجة التي يصعد منها ولم يكن تحتها
~~مرفق لصاحب السفل كسلم مستمر أو دكة فهي لصاحب العلو وحده لأن له اليد
~~والتصرف وحده لكونها مصعد صاحب العلو لا غير والعرصة التي عليها الدرجة له
~~أيضا لانتفاعه بها وحده وإن كان تحتها بيت بنيت لأجله وليكون مدرجا للعلو
~~فهي بينهما لأن يدهما عليه ولأنها سقف للسفلاني وموطئ للفوقاني فهي كالسقف
~~وإن كان تحتها طباق صغيرة لم تبن الدرجة لأجله وإنما جعل مرفقا يجعل فيه حب
~~الماء ونحوه فهي لصاحب العلو لأنها بنيت لأجله وحده، ويحتمل أن تكون بينهما
~~لأن يدهما وانتفاعهما حاصل بها فهي كالسقف (فصل) فإن تنازعا السقف الذي
~~بينهما تحالفا وكان بينهما وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة هو لصاحب
~~السفل لأن السقف على ملكه فكان القول قوله فيه كما لو تنازعا سرجا على دابة
~~أحدهما كان القول قول صاحبها وحكي عن مالك أنه لصاحب السفل وحكي عنه أنه
~~لصاحب العلو لأنه يجلس عليه ويتصرف فيه ولا يمكنه السكنى إلا به ولنا أنه
~~حاجز بين ملكيهما ينتفعان به غير متصل ببناء أحدهما اتصال البنيان فكان بينهما PageV12P170
~~كالحائط بين الملكين وقولهم هو على ملك صاحب السفل يبطل بحيطان العلو ولا
~~يشبه السرج على الدابة لأنه لا ينتفع به غير صاحبها ولا يراد إلا لهذا فكان
~~في يده وهذا السقف ينتفع به كل واحد منهما لأنه سماء صاحب السفل يظله وأرض
~~صاحب العلو يقله فاستويا فيه، وإن تنازعا حوائط العلو فهي لصاحب العلو لما
~~ذكرنا (مسالة) (وإن تنازع المؤجز والمستأجر في رف مقلوع أو مصراع له شكل
~~منصوب في الدار فهو لصاحبها وإلا فهو بينهما) وجملة ذلك أن المكتري والمكري
~~إذا اختلفا في شئ في الدار فإن كان مما ينقل ويحول كالأثاث والأواني والكتب
~~فهو للمكتري لأن العادة أن الإنسان يكري داره فارغة من رحله وقماشه وإن كان
~~في شئ مما يتبع في البيع كالأبواب ms5464 المنصوبة والخوابي المدفونة والرفوف
~~المسمرة والسلاليم
# المستمرة والرحا المنصوبة وحجرها الفوقاني فهو للمكري لأنه من توابع
~~الدار فأشبه الشجرة المغروسة فيها وإن كانت الرفوف موضوعة على أوتاد فقال
~~أحمد إذا اختلفا في الرفوف فهي لصاحب الدار فظاهر هذا العموم في الزفوف
~~كلها، وقال القاضي هي بينهما إذا تحالفا لأنها لا تتبع في البيع فأشبهت
~~القماش فهذا ظاهر يشهد للمكتري وللمكري ظاهر يعارض هذا وهو أن المكري يترك
~~الرفوف في الدار ولا ينقلها عنها فإذا تعارض الظاهر من الجانبين استويا
~~وهذا مذهب الشافعي فعلى هذا إن
PageV12P171
### || CHECK [مسألة: وإن تنازع المؤجر والمستأجر في رف مقلوع أو مضراع له
~~شكل منصوب في الدار فهو لصاحبها وإلا فهو بينهما]
# تحالفا كانت بينهما وإن حلف أحدهما ونكل الآخر فهي لمن حلف وذكر شيخنا في
~~الكتاب المشروح أنه إن كان للرف شكل منصوب في الدار فهو لصاحب الدار مع
~~يمينه وإن لم يكن له شكل فهو بينهما إذا تحالفا لأنه إذا كان له شكل منصوب
~~في الدار فالمنصوب تابع للدار فهو لصاحبها والظاهر أن أحد الرفين لمن له
~~الآخر وكذلك إذا اختلفا في مصراع باب مقلوع فالحكم فيه كما ذكرنا هكذا ذكره
~~أبو الخطاب وذكره القاضي في موضع لأن أحدهما لا يستغني عن صاحبه فكان
~~أحدهما لمن له الآخر كالحجر الفوقاني من الرحا والمفتاح مع السكرة (مسألة)
~~وإن تنازعا دارا في أيديهما فادعاها أحدهما وادعى الآخر نصفها جعل بينهما
~~نصفين واليمين على مدعي النصف نص عليه أحمد ولا يمين على الآخر لأن النصف
~~المحكوم له به لا منازع له فيه ولا أعلم في هذا خلافا إلا أنه حكي عن ابن
~~شبرمة أن لمدعي الكل ثلاثة أرباعها لأن النصف له لا منازع له فيه والنصف
~~الآخر يقسم بينهما على حسب دعواهما فيه ولنا أن مدعي النصف على ما يدعيه
~~فكان القول قوله فيه مع يمينه كسائر الدعاوي فإن لكل واحد منهما بينة بما
~~يدعيه فقد تعارضت بينتاهما في النصف فيكون النصف لمدعي الكل والنصف الآخر
~~ينبني ms5465 على الخلاف في أي البينتين تقدم، وظاهر المذهب تقديم بينة المدعي
~~الكل وعلى قول
PageV12P172
### || CHECK [مسألة: وإن تنازعا دارا في أيديهما فادعاها أحدهما وادعى
~~الآخر نصفها جعل بينهما نصفين واليمين على مدعي النصف]
# أبي حنيفة وصاحبيه إن كانت الدار في يد ثالث لا يدعيها فالنصف لصاحب الكل
~~لا منازع له فيه
# ويقرع بينهما في النصف الآخر فمن خرجت له القرعة حلف وكان له، وإن كان
~~لكل واحد بينة تعارضتا وسقطتا وصارا كمن لا بينة لهما، وإن قلنا تستعمل
~~البينتان أقرع بينهما وقدم من تقع له القرعة في أحد الوجهين والثاني يقسم
~~بينهما النصف فيكون لمدعي الكل ثلاثة أرباعها (فصل) فإن كانت دار في يد
~~ثلاثة ادعى أحدهم نصفها وادعى الآخر ثلثها وادعى الثالث سدسها فهذا اتفاق
~~منهم على كيفيه ملكهم وليس ههنا اختلاف ولا تجاحد، وإن ادعى كل واحد منهم
~~أن بقية الدار وديعة أو عارية كانت لكل واحد منهما بما ادعاه من الملك بينة
~~قضي له بها لأن بينته تشهد بما ادعاه ولا معارض لها وإن لم تكن لواحد منهم
~~بينة حلف كل واحد منهم وأقرفي يده ثلثها (فصل) فإن ادعى أحدهم جميعها
~~والآخر نصفها والآخر ثلثها فإن لم يكن لواحد منهم بينة قسمت بينهم أثلاثا
~~وعلى كل واحد منهم اليمين على ما حكم له به لأن يد كل واحد منهم على ثلثها
~~وإن كانت لأحدهم بينة نظرت فإن كانت لمدعي الجميع فهي له وإن كانت لمدعي
~~النصف أخذه والباقي بين الآخرين نصفين لصاحب الكل السدس بغير يمين ويحلف
~~على نصف السدس ويحلف الآخر على الربع الذي يأخذه جميعه وإن كانت البينة
~~لمدعي الثلث أخذه والباقي بين الآخرين لمدعي الكل السدس بغير يمين ويحلف
~~على السدس الآخر ويحلف الآخر على جميع ما يأخذه وإن كانت لكل PageV12P173
~~واحد بما يدعيه بينة فإن قلنا تقدم بينة صاحب اليد قسمت بينهم أثلاثا لأن
~~يد كل واحد منهم على الثلث وإن قلنا تقدم بينة الخارج فينبغي أن تسقط بينة
~~صاحب الثلث لأنها داخلة ms5466 ولمدعي النصف السدس لأن بينته خارجة فيه ولمدعي
~~الكل خمسة أسداس لأن له السدس بغير بينة لكونه لا منازع له فيه لأن أحدا لا
~~يدعيه وله الثلثان لكون بينته خارجة فيهما وقيل بل لمدعي الثلث السدس لأن
~~بينته تدعي الكل وتدعي النصف تعارضتا فيه وتساقطتا وبقي لمن هو في يده ولا
~~شئ لمدعي النصف لعدم ذلك فيه وسواء كان لمدعي الثلث بينة أو لم تكن، وإن
~~كانت العين في يد غيرهم واعترف أنه لا يملكها ولا بينة لهم فالنصف لمدعي
~~الكل لأنه ليس منهم من يدعيه ويقرع بينهم في النصف الباقي فإن خرجت القرعة
~~لصاحب الكل أو صاحب النصف حلف وأخذه وإن خرجت لصاحب
# الثلث حلف وأخذ الثلث ثم يقرع بين الآخرين في السدس فمن قرع صاحبه حلف
~~وأخذه وإن أقام كل واحد منهم بينة بما ادعاه فالنصف لمدعي الكل لما ذكرنا
~~والسدس الزائد يتنازعه مدعي الكل ومدعي النصف والثلث يدعيه الثلاثة وقد
~~تعارضت البينات فيه فإن قلنا تسقط البينات قرعنا بين المتنازعين فيما
~~تنازعوا فيه فمن قرع صاحبه حلف وأخذه ويكون الحكم فيه كما لو لم تكن لهم
~~بينة وهذا قول أبي عبيد وقول الشافعي إذ كان بالعراق وعلى الرواية التي
~~تقول إذا تعارضت البينتان قسمت العين بين المتداعيين فلمدعي الكل النصف
~~ونصف السدس الزائد وثلث الثلث ولمدعي النصف نصف PageV12P174
~~السدس وثلث الثلث ولمدعي الثلث ثلثه وهو التسع فتخرج المسألة من ستة
~~وثلاثين لمدعي الكل النصف ثمانية عشر ونصف السدس ثلاثة والتسع أربعة فذلك
~~خمسة وعشرون سهما ولصاحب النصف سبعة ولمدعي الثلث أربعة وهو التسع وهذا
~~قياس قول قتادة والحارث العكلي وابن شبرمة وحماد وأبي حنيفة وهو قول
~~الشافعي وقال أبو ثور يأخذ مدعي الكل النصف ويوقف الباقي حتى يتبين وروى
~~هذا عن مالك وهو قول الشافعي وقال ابن أبي ليلى وقوم من أهل العراق تقسم
~~العين بينهم على حسب عول الفرائض لصاحب الكل ستة ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب
~~الثلث اثنان فصح من أحد عشر سهما.
# وسئل سهل بن ms5467 عبد الله بن أويس عن ثلاثة ادعوا كيسا وهو بأيديهم ولا بينة
~~لهم وحلف كل واحد منهم على ما ادعاه ادعى أحدهم جميعه وادعى الآخر ثلثيه
~~وادعى آخر نصفه فأجاب فيها بشعر: نظرت أبا يعقوب في الحسب التي طرت *
~~فأقامت منهم كل قاعد فللمدعي الثلثين ثلث وللذي * استلاط جميع المال عند
~~التحاشد من المال نصف غير ماسيغو به * وحصته من نصف ذا المال زائد وللمدعي
~~نصفا من المال ربعه * ويؤخذ نصف السدس من كل واحد وهذا قول من قسم المال
~~بينهم على حسب العول فكأن المسألة عالت إلى ثلاثة عشر وذلك PageV12P175
~~أنه أخذ مخارج الكسور وهي ستة فجعلها لمدعي الكل وثلثاها أربعة لمدعي
~~الثلثين ونصفها ثلاثة لمدعي النصف صارت ثلاثة عشر (فصل) فإن كانت الدار في
~~أيدي أربعة فادعى أحدهم جميعها والثاني ثلثيها والثالث نصفها والرابع ثلثها
~~ولا بينة لهم حلف كل واحد منهم وله ربعها لأنه في يده والقول قول صاحب اليد
~~مع يمينه، وإن أقام كل واحد منهم بما ادعاه بينة قسمت بينهم أرباعا أيضا
~~لأننا إن قلنا تقدم بينة الداخل فكل واحد منهم داخل في ربعها فتقدم بينته
~~فيه، وإن قلنا تقدم بينة الخارج فإن الرجلين إذا ادعيا عينا في يد غيرهما
~~فأنكرهما وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه تعارضتا وأقر الشئ في يد من هو
~~في يده، وإن كانت الدار في يد خامس لا يدعيها ولا بينة لواحد منهم بما
~~ادعاه فالثلث لمدعي الكل لأن أحدا لا ينازعه فيه ويقرع بينهم في الباقي،
~~فإن خرجت القرعة لصاحب الكل أو مدعي الثلثين أخذه وإن وقعت لمدعي النصف
~~أخذه وأقرع بين الباقين في الباقي فإن وقعت لصاحب الثلث أخذه وأقرع بين
~~الثلاثة في الثلث الباقي وهذا قول أبي عبيد والشافعي إذ كان بالعراق إلا
~~أنهم عبروا عنه بعبارة أخرى فقالوا لمدعي الكل الثلث ويقرع بينه وبين مدعي
~~النصف في السدس الزائد عن الثلث ثم يقرع بين الأربعة في الثلث الباقي ويكون
~~الاقرار في ثلاثة مواضع، على الرواية الأخرى ms5468 الثلث لمدعي الكل ويقسم السدس
~~الزائد عن النصف بينه وبين مدعي الثلثين ثم يقسم السدس الزائد عن الثلث
~~بينهما وبين مدعي النصف أثلاثا ثم يقسم الثلث الباقي بين الأربعة أرباعا
~~وتصح المسألة من PageV12P176
~~ستة وثلاثين سهما لصاحب الكل ثلئها اثنا عشر ونصف السدس الزائد عن النصف
~~ثلاثة وثلث السدس الزائد عن الثلث سهمان وربع الثلث الباقي ثلاثة فيحصل له
~~عشرون سهما وذلك خمسة أتساع الدار، ولمدعي الثلثين ثمانية أسهم تسعان وهي
~~مثل ما لمدعي الكل بعد الثلث الذي انفرد به ولمدعي النصف خمسة أسهم تسع
~~وربع تسع، ولمدعي الثلث ثلاثة نصف سدس وعلى قول من قسمها على العول من خمسة
~~عشر لصاحب الكل ستة ولصاحب الثلثين أربعة ولصاحب الثلث سهمان ولصاحب النصف
~~ثلاثة وعلى قول أبي ثور لصاحب الكل الثلث ويوقف الباقي
# (مسألة) (وإن تنازع الزوجان أو ورثتهما في قماش البيت فما كان يصلح
~~للرجال فهو للرجل وما كان يصلح للنساء فهو للمرأة وما كان يصلح لهما فهو
~~بينهما) إذا اختلف الزوجان في قماش البيت أو في بعضه فقال كل واحد منهما
~~جميعه لي أو قال كل واحد منهما هذه العين لي وكانت لأحدهما بينة ثبت له بلا
~~خلاف، وإن لم تكن لواحد منهما بينة فالمنصوص عن أحمد أن ما يصلح للرجال من
~~العمائم وقمصانهم وجبابهم والأقبية والطيالسة والسلاح وأشباه ذلك القول فيه
~~قول الرجل مع يمينه وما يصلح للنساء كحليهن وقمصهن ومقانعهن ومغازلهن
PageV12P177
### || CHECK [مسألة: وإن تنازع الزوجان أو ورثتهما في قماش البيت فما كان
~~يصلح للرجال فهو للرجل، وما كان يصلح للنساء فهو للمرأة، وما كان يصلح لهما
~~فهو بينهما]
# فالقول قول المرأة مع يمينها وما يصلح لهما كالمفارش والأواني فهو بينهما
~~وسواء كان في أيديهما من طريق الحكم أو من طريق المشاهدة وسواء اختلفوا في
~~حال الزوجية أو بعد البينونة وسواء اختلفا أو اختلف ورثتهما أو أحدهما
~~وورثة الآخر قال أحمد في رواية الجماعة منهم يعقوب بن بختان في الرجل يطلق
~~زوجته أو يموت فتدعي المرأة المتاع: ms5469 فما كان يصلح للرجال فهو للرجل وما كان
~~من متاع النساء فهو للنساء وما استقام أن يكون للرجال وللنساء فهو بينهما،
~~فإن كان المتاع على يدي غيرهما فمن أقام البينة دفع إليه وإن لم تكن لهما
~~بينة أقرع بينهما فمن كانت له القرعة حلف وأعطي المتاع وقال في رواية مهنا
~~وكذلك إن اختلفا وأحدهما مملوك وبهذا قال الثوري وابن أبي ليلى لأن أيديهما
~~جميعا على قماش البيت بدليل ما لو نازعهما فيه أجنبي كان القول قولهما وقد
~~يرجح أحدهما على صاحبه يدا وتصرفا فيجب تقديمه كما لو تنازعا دابة أحدهما
~~راكبها والآخر آخذ بزمامهما أو قميصا أحدهما لابسه والآخر آخذ بكمه أو
~~جدارا متصلا بجداريهما معقودا ببناء أحدهما (مسألة) (وإن اختلف صانعان في
~~قماش دكان لهما حكم بآلة كل صناعة لصاحبها في ظاهر كلام أحمد والخرقي) لما
~~ذكرنا فيما إذا اختلف الزوجان في قماش البيت فألة العطار له وآلة النجارين
~~للنجار فإن لم يكونا في دكان واحد ولكن اختلفا في عين لم يرجح أحدهما
~~بصلاحية العين المختلف له فيها كما يذكر في مسألة الزوجين بعد وقال القاضي
~~هذا إنما هو إذا كانت أيديهما عليه من طريق
PageV12P178
### || CHECK [مسألة: وإن اختلف صانعان في قماش دكان لهما حكم بآلة كل
~~صناعة لصاحبها في ظاهر كلام أحمد والخرقي]
# الحكم أما ما كان في يد أحدهما من طريق المشاهدة فهو له مع يمينه، وإن
~~كان في أيديهما قسم بينهما نصفين سواء كان يصلح لهما أو لأحدهما وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد بن الحسن إلا أنهما قالا ما يصلح لهما ويدهما عليه من طريق
~~الحكم فالقول فيه قول الرجل مع يمينه، وإذا اختلف أحدهما وورثة الآخر
~~فالقول قول الباقي، لان اليد المشاهدة أقوى من اليد الحكمية بدليل ما لو
~~تنازع الخياط وصاحب الدار في الإبرة والمقص كانت للخياط وقال أبو يوسف
~~القول قول المرأة فيما جرت العادة أنه قدر جهاز مثلها وقال مالك ما صلح لكل
~~واحد منهما فهو له وما صلح لهما كان للرجل ms5470 سواء كان في أيديهما من طريق
~~المشاهدة أو من طريق الحكم لأن البيت للرجل ويده عليه أقوى لأن عليه السكنى
~~وقال الشافعي وزفر والبتي ما كان في البيت فهو لهما نصفين فيحلف كما واحد
~~منهما على نصفه ويأخذه وروي ذلك عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه لأنهما
~~تساويا في ثبوت يدهما على المدعي وعدم البينة فلم يقدم أحدهما على صاحبه
~~كالذي يصلح لهما أو كما لو كان في يدهما من حيث المشاهدة عند من سلم ذلك
~~ولنا أن يديهما جميعا على متاع البيت بدليل ما لو نازعهما فيه أجنبي كان
~~القول قولهما وقد يرجح أحدهما على صاحبه يدا وتصرفا فيجب أن يقدم كما لو
~~تنازعا دابة أحدهما راكبها والآخر آخذ بزمامها أو جدارا متصلا بداريهما
~~معقودا ببناء أحدهما أوله أزج ولنا على أبي حنيفة والقاضي أنهما تنازعا
~~فيما في أيديهما أشبه إذا كان في اليد الحكمية، فأما ما كان PageV12P179
~~يصلح لهما فإنه في أيديهما ولا مزية لأحدهما على صاحبه أشبه إذا كان في
~~أيديهما من جهة المشاهدة والدلالة على أنه ليس للباقي منهما أن وارث الميت
~~قائم مقامه أشبه ما لو جعل أحدهما لنفسه وكيلا (فصل) فأما إذا لم تكن
~~لأحدهما يد حكمية بل تنازع رجل وامرأة في عين غير قماش بينهما فلا يرجح
~~أحدهما بصلاحية ذلك له بل إن كانت في أيديهما فهي بينهما وإن كانت في يد
~~أحدهما فهي له وإن كانت في يد غيرهما اقترعا عليها فمن خرجت له القرعة فهي
~~له واليمين على من حكمنا له بها في كل المواضع لأنه ليس لهما يد حكمية
~~فأشبها سائر المختلفين
# (مسألة) (وكل من قلنا هو له فهو له مع يمينه إذا لم تكن بينة) لاحتمال ما
~~ادعاه خصمه (مسألة) (وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها) وجملة ذلك أن البينة
~~إذا كانت للمدعي وحده وكانت العين في يد المدعي عليه حكم باليمين للمدعي
~~بغير خلاف ولم يحلف وهو قول أهل الفتيا من أهل الأمصار منهم الزهري ms5471 والثوري
~~وابو حنيفة ومالك والشافعي وقال شريح وعون بن عبد الله والنخعي والشعبي
~~وابن أبي ليلى يستحلف الرجل مع بينته قال شريح لو أثبت كذا وكذا شهداء عندي
~~ما قضيت لك حتى تحلف ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (البنية على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه) ولأن البينة أحد حجتي الدعوى
PageV12P180
### || CHECK [مسألة: وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها]
### || CHECK [مسألة: وكل من قلنا هو له فهو له مع يمينه إذا لم تكن بينة
~~لاحتمال ما ادعاه خصمه]
# فيكتفى بها كاليمين إذا ثبت ذلك فقال أصحابنا لا فرق بين الحاضر والغائب
~~والحي والميت والعاقل والمجنون والصغير والكبير وقال الشافعي إذا كان
~~المشهود عليه لا يعبر عن نفسه أحلف المشهود له لأنه لا يعبر عن نفسه في
~~دعوى القضا والإبراء فيقوم الحاكم مقامه في ذلك لنزول الشبهة قال شيخنا
~~وهذا حسن فإن قيام البينة للمدعي بثبات حقه لا بنفي احتمال القضاء والإبراء
~~بدليل أن المدعي عليه لو ادعاه سمعت دعواه وبينته فإذا كان حاضرا مكلفا
~~فسكوته عن الدعوى دليل على انتفائه فيكتفى بالبينة فإن كان غائبا أو ممن لا
~~قول له بقي احتمال ذلك من غير دليل يدل على انتفائه فتشرع اليمين لنفيه وإن
~~لم تكن للمدعي بينة وكانت للمنكر بينة سمعت بينته ولم يحتج إلى الحلف معها
~~لأنا إن قلنا بتقديمها مع التعارض وأنه لا يحلف معها فمع إفرادها أولى، وإن
~~قلنا بتقديم بينة المدعي عليه فيجب أن يكتفى بها عن اليمين لانها أقوى من
~~اليمين فإذا اكتفي باليمين فيما هو أقوى منها أولى ويحتمل أن تشرع أيضا لأن
~~البينة ههنا يحتمل أن يكون مستندها اليد والتصرف فلا تفيد إلا ما أفادته
~~اليد والتصرف لا يغني عن اليمين فكذلك ما قام مقامه (مسألة) (وإن كان لكل
~~واحد منهما بينة حكم بها للمدعي في ظاهر المذهب، وعنه إن
PageV12P181
### || CHECK [مسألة: وإن كان لكل واحد منهما بينة حكم بها للمدعي في ظاهر
~~المذهب، وعنه إن شهدت بينة المدعي عليه أنها ms5472 له نتجت في ملكه أو قطعية من
~~الإمام قدمت بينته، وإلا فهي للمدعي بينته، وقال القاضي فيهما: إذا لم يكن
~~مع بينة الداخل ترجيح لم يحكم بها رواية واحدة، وق]
# شهدت بينة المدعي عليه أنها له نتجت في ملكه أو قطيعة من الإمام قدمت
~~بينته وإلا فهي للمدعي
# ببينته وقال القاضي فيهما إذا لم يكن مع بينة الداخل ترجيح لم يحكم بها
~~رواية واحدة وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنها مقدمة بكل حال) وجملة ذلك
~~أن من ادعى عينا في يده غير فأنكره وأقام كل واحدة منهما بينة حكم بها
~~للمدعي ببينته وتسمى بينة الخارج وبينة المدعي عليه تسمى بينة الداخل وقد
~~اختلفت الرواية عن أحمد رحمه الله فيما إذا تعارضتا فالمشهور عنه تقديم
~~بينة المدعي ولا تسمع بينة المدعي عليه بحال وهذا اختيار الخرقي وهو قول
~~إسحاق وعنه رواية ثانية إن شهدت بينة الداخل بسبب الملك فقالت نتجت في ملكه
~~أو اشتراها أو نسجها أو كانت بينته أقدم تاريخا قدمت وإلا قدمت بينة المدعي
~~وهو قول أبي حنيفة وأبي ثور في النتاج والنساج فيما لا يتكرر نسجه، وأما ما
~~يتكرر نسجه كالخز والصوف فلا تسمع بينته لأنها إذا شهدت بالسبب فقد افادت
~~مالا تفيده اليد وقد روى جابر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~اختصم إليه رجلان في دابة أو بعير فقام كل واحد منهما البينة أنه أنتجها
~~فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي هي في يده، وذكر أبو الخطاب
~~رواية ثالثة أن بينة المدعي عليه تقدم بكل حال وهو قول شريح والشعبي والحكم
~~والشافعي وأبي عبيد وقال هو قول أهل المدينة وأهل الشام وروي ذلك عن طاوس
~~وأنكر القاضي كون هذا رواية عن أحمد وقال لا تقدم بينة الداخل إذا لم تفد
~~إلا ما أفادته يده رواية واحدة واحتج من ذهب إلى تقديم بينة المدعي عليه
~~بأن جنبته أقوى لأن الأصل معه ويمينه تقدم PageV12P182
~~على يمين المدعي فإذا تعارضت البيتان وجب ms5473 إبقاء يده على ما فيها وتقديمه
~~كما لو لم تكن بينة لواحد منهما وحديث جابر يدل على هذا فإنه إنما قدم
~~بينته ليده ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (البينة على المدعي واليمين
~~على المدعي عليه) فجعل جنس البينة من جنبة المدعي فلا يبقى في جنبة المدعي
~~عليه بينة ولأن بينة المدعي أكثر فائدة فوجب تقديمها كتقديم بينة الجرح
~~والتعديل ودليل كثرة فائدتها أنها تثبت شيئا لم يكن وبينة المنكر إنما تثبت
~~ظاهرا تدل اليد عليه فلم تكن مفيدة ولأن الشهادة بالملك يجوز أن يكون
~~مستندها رؤية اليد والتصرف فإن ذلك جائز عند كثير من أهل العلم فصارت
~~البينة بمنزلة اليد المفردة فقدم عليه بينة المدعي كما تقدم اليد
# كما ان شاهدي الفرع لما كانا مبنيين على شاهدي الأصل لم تكن لهما مزية
~~عليهما (فصل) وأي البينتين قدمناها لم يحلف صاحبها وقال الشافعي في أحد
~~قوليه يستحلف صاحب اليد لأن البينتين سقطتا بتعارضهما فصارتا كمن لا بينة
~~لهما فيحلف الداخل كما لو لم تكن لواحد منهما بينة ولنا أن إحدى البينتين
~~راجحة فيجب الحكم بها منفردة كما لو تعارض خبران خاص وعام أو أحدهما ارجح
~~بوجه من الوجوه ولا نسلم أن البينة الراجحة تسقط وإنما ترجح ويعمل بها
~~وتسقط المرجوحة (مسألة) (وإن أقام الداخل ببينة أنه اشتراها من الخارج
~~وأقام الخارج بينة أنه اشتراها
PageV12P183
### || CHECK [مسألة: وإن أقام الداخل ببينة أنه اشتراها من الخارج وأقام
~~بينة أنه اشتراها من الداخل فقال القاضي: تقدم بينة الداخل لأنه الخارج في
~~المعنى، وقيل: تقدم بينة الخارج]
# من الداخل فقال القاضي تقدم بينة الداخل لأنه الخارج في المعنى وقيل تقدم
~~بينة الخارج) لقول النبي صلى الله عليه وسلم (البينة على المدعي) (فصل) إذا
~~ادعى الخارج أن العين ملكه وأنه أودعها الداخل أو أعاره إياها أو أجرها منه
~~ولم تكن لواحد منهما بينة فالقول قول المنكر مع يمينه لا نعلم فيه خلافا
~~وإن كان لكل واحد منهما بينة قدمت بينة الخارج وهو قول الشافعي ms5474 وقال القاضي
~~بينة الداخل مقدمة لأنه هو الخارج في المعنى كالمسألة قبلها لأنه ثبت أن
~~المدعي صاحب اليد فإن يد الداخل نائبة عنه ولنا قول النبي صلى الله عليه
~~وسلم (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) فتكون البينة للمدعي كما
~~لو لم يدع الإيداع.
# يحققه أن دعواه الإيداع زيادة في حجته وشهادة البينة بها تقوية لها فلا
~~يجوز أن تكون مبطلة لبينته، وإن ادعى الخارج أن الداخل غصبه اياها وقام
~~بينتين قضي للخارج ويقتضي قول القاضي أنها للداخل والأولى ما ذكرناه (فصل)
~~فان كان في يد رجل جلد شاة مسلوخة ورأسها وسواقطها وباقيها في يد آخر
~~فادعاها كل واحد منهما جميعها ولا بينة لهما ولا لأحدهما فلكل واحد منهما
~~ما في يده مع يمينه وإن أقاما بينتين وقلنا تقدم بينة الداخل فلكل واحد
~~منهما ما في يده من غير يمين وإن كان في يد كل واحد منهما شاة فادعى كل
~~واحد منهما أن الشاة التي في يد صاحبه له ولا بينة لهما حلف كل واحد منهما PageV12P184
~~لصاحبه وكانت الشاة التي في يده له وإن أقاما بينتين فلكل واحد منهما شاة
~~التي في يد صاصبه ولا تعارض بينهما وإن كان كل واحد قال هذه الشاة التي في
~~يدك لي من نتاج شاتي هذه فالتعارض في النتاج لا في الملك وإن ادعى واحد
~~منهما أن الشاتين له دون صاحبه وأقاما بينتين تعارضتا وانبنى ذلك على القول
~~في بينة الداخل والخارج فمن قدم بينة الخارج جعل لكل واحد منهما ما في يد
~~الآخر ومن قدم بينة الداخل أو قدمها إذا شهدت بالنتاج جعل لكل واحد منهما
~~ما في يده (فصل) إذا ادعى زيد شاة في يد عمرو وأقام بها بينة فحكم له بها
~~حاكم ثم ادعاها عمرو على زيد وأقام بها بينة فإن قلنا بينة الخارج مقدمة لم
~~تسمع بينة عمرو لأن بينة زيد مقدمة عليها وإن قلنا بينة الداخل مقدمة نظرنا
~~في الحكم كيف وقع؟ فإن كان حكم بها لزيد لأن ms5475 عمرا لا بينة له ردت إلى عمرو
~~لأنه قد قامت له بينة واليد كانت له وإن كان حكم بها لزيد لأنه يرى تقديم
~~بينة الخارج لم ينقض حكمه لأنه حكم بما يسوغ الاجتهاد فيه وإن كانت بينة
~~عمرو قد شهدت له أيضا وردها الحاكم لفسقها ثم عدلت لم ينقض الحكم أيضا لأن
~~الفاسق إذا شهد عند الحاكم بشهادة فردها لفسقه ثم أعادها بعد لم تقبل وإن
~~لم يعلم الحكم كيف كان لم ينقض لأنه حكم حاكم الأصل جريانه على الصحة
~~والعدل فلا ينقض بالاحتمال وإن جاء ثالث فادعاها وأقام بها بينة فبينته
~~وبينة زيد متعارضتان ولا PageV12P185
~~يحتاج زيد إلى إقامة بينة لأنها قد شهدت مرة وهما سواء في الشهادة حال
~~التنازع فلم يحتج إلى إعادتها كالبينة إذا شهدت ووقف الحكم على البحث عن
~~حالها ثم بانت عدالتها فإنها تقبل ويحكم بها من غير إعادة شهادتهما كذا
~~ههنا (فصل) وإذا كان في يد رجل شاة فادعاها رجل أنها له منذ سنة وأقام بذلك
~~بينة وادعى الذي هي في يده أنها في يديه منذ سنتين وأقام بذلك بينة فهي
~~للمدعي بغير خلاف لأن بينته تشهد له بالملك وبينة الداخل تشهد باليد خاصة
~~فلا تعارض بينهما لإمكان الجمع بينهما بأن تكون اليد عن غير ملك فكانت بينة
~~الملك أولى وإن شهدت بينته بأنها ملكه منذ سنتين فقد تعارض ترجيحان تقديم
# التاريخ من بينة الداخل وكون الأخرى بينة الخارج ففيه روايتان (إحداهما)
~~تقدم بينة الخارج وهو قول أبي يوسف ومحمد وأبي ثور ويقتضيه عموم كلام
~~الخرقي لقوله عليه الصلاة والسلام (البينة على المدعي) ولأن بينة الداخل
~~يجوز أن يكون مستندها اليد فلا تفيد أكثر مما تفيده اليد فاشبهت الصورة
~~الأولى (والثانية) تقدم بينة الداخل وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأنها
~~تضمنت زيادة وإن كانت بالعكس فشهدت بينة الداخل أنه يملكها منذ سنة وشهدت
~~بينة الخارج أنه يملكها منذ سنتين قدمت بينة الخارج إلا على الرواية التي
~~تقدم فيها بينة الداخل فيخرج فيها وجهان بناء ms5476 على الروايتين في التي قبلها
~~وظاهر مذهب الشافعي تقديم بينة الداخل على كل حال وقال بعضهم فيها PageV12P186
~~قولان فإن ادعى الخارج أنها ملكه منذ سنة وادعى الداخل أنه اشتراها منه منذ
~~سنتين وأقام كل واحد منهما بينة قدمت بينة الداخل ذكره القاضي وهو قول أبي
~~ثور فإن اتفق تاريخ البينتين إلا أن بينة الداخل تشهد بنتاج أو شراء أو
~~غنيمة أو إرث أو هبة من مالك أو قطيعة من الإمام أو سبب من أسباب الملك ففي
~~أيهما يقدم روايتان ذكرناهما فإن ادعى أنه اشتراها من الآخر قضي له بها لأن
~~بينة الابتياع شهدت بأمر حادث خفي على البينة الآخرى فقدمت عليها كما تقدم
~~بينة الجرح على التعديل (فصل) قال رحمه الله (القسم الثاني أن تكون العين
~~في يديهما فيتحالفان وتقسم بينهما) وجملة ذلك أنه إذا تنازع نفسان في عين
~~في أيديهما فادعى كل واحد منهما أنها له دون صاحبه ولم تكن لهما بينة حلف
~~كل واحد منهما لصاحبه وجعلت بينهما نصفين لا نعلم في هذا خلافا لأن يد كل
~~واحد منهما على نصفها والقول قول صاحب اليد مع يمينه وإن نكلا جميعا عن
~~اليمين فكذلك لأن كل واحد منهما يستحق ما في يد الآخر بنكوله، وإن نكل
~~أحدهما وحلف الآخر قضي له بجميعها لأنه يستحق ما في يده بيمينه وما في يد
~~الآخر بنكوله أو بيمينه التي ردت عليه بنكول صاحبه، وإن كان لأحدهما بينة
~~دون الأخر حكم له بها بغير خلاف علمناه لأنه يرجح بالبينة (مسألة) (وإن
~~تنازعا مسناة بين نهر أحدهما وأرض الآخر تحالفا وهي بينهما) لأنها حاجز بين
~~ملكيهما فكانت يدهما عليه كما لو تنازعا حائطا بين داريهما وفي كل موضع قلنا
PageV12P187
### || CHECK [مسألة: وإن تنازعا مسناة بين نهر أحدهما وأرض الآخر تحالفا
~~وهي بينهما]
### || AUTO هو بينهما نصفين إنما يحلف كل واحد منهما على النصف الذي يجعله
~~له دون ما لا يحصل له (مسألة) (وإن تنازعا صبيا في يديهما فكذلك) لأن
~~يديهما عليه واليد دليل الملك ms5477 والطفل لا يعبر عن نفسه فهو كالبهيمة والمتاع
~~إلا أن يعترف أن سبب يده غير الملك مثل أن يلتقطه فلا تقبل دعواه لرقه لأن
~~اللقيط محكوم بحريته فأما غيره فقد وجد فيه دليل الملك من غير معارض فيحكم
~~برقه فعلى هذا إذا بلغ فادعى الحرية لم تسمع دعواه لأنه محكوم برقه قبل
~~دعواه فأما إن كان مميزا فقال إني حر منعا منه إلا أن تقوم بينة برقه لأن
~~الظاهر الحرية وهي الأصل في بني آدم والرق طارئ عليها فإن كان له بينة قدمت
~~البينة لأنها تقدم على الأصل لأنها تشهد بزيادة ويحتمل أن يكون كالطفل
~~فيكون بينهما لأنه غير مكلف أشبه الطفل والأول أولى لأن المميز يصح تصرفه
~~بالوصية ويلزم بالصلاة أشبه البالغ ولأنه يعرب عن نفسه في دعوى الحرية أشبه
~~البالغ فأما البالغ إذا ادعى رقه فأنكر لم يثبت رقه إلا ببينة وإن لم تكن
~~له بينة فالقول قوله مع يمينه في الحرية لأنها الأصل وهذا مذهب الشافعي
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي فإن ادعى رقه اثنان فأقر لهما بالرق ثبت رقه فإن
~~ادعاه كل واحد منهما لنفسه فاعترف لأحدهما فهو لمن اعترف له وبه قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يكون بينهما نصفين لأن يدهما عليه فأشبه الطفل
~~والثوب ولنا أنه إنما ثبت رقه باعترافه فكان مملوكا لمن اعترف له كما لو لم
~~تكن يده عليه ويخالف الثوب PageV12P188
~~والطفل فإن الملك حصل فيهما باليد وقد تساويا فيها وههنا حصل بالاعتراف وقد
~~اختص به أحدهما فكان مختصا به فإن أقام كل واحد بينة أنه مملوكه تعارضتا
~~وسقطتا ويقرع بينهما أو يقسم بينهما على ما مر من التفصيل فإن قلنا
~~بسقوطهما ولم يعترف لهما بالرق فهو حر وإن اعترف لأحدهما فهو لمن اعترف له
~~وإن أقر لهما معا فهو بينهما لأن البينتين سقطتا فصارتا كالمعدومتين وإن
~~قلنا بالقرعة أو بالقسمة فأنكرهما لم يلتفت إلى إنكاره فإن اعترف لأحدهما
~~لم يلتفت إلى اعترافه لأن رقه ثابت بالبينة فلم يبق له يد على نفسه ms5478 كما
~~قلنا فيما إذا ادعى رجلان دارا في يد ثالث وأقام كل واحد بينة أنها ملكه واعترف
# أنها ليست له ثم أقر أنها ليست له ثم أقر أنها لأحدهما لم يرجح بإقراره
~~(مسألة) (وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها لأنه ترجح بالبينة وإن كان لكل
~~واحد منهما بينة قدم أسبقهما تاريخا فإن وقتت إحداهما وأطلقت الأخرى فهما
~~سواء ويحتمل تقديم المطلقة) أما إذا أقام كل واحد منهما بينة وتساوتا
~~تعارضتا وقسمت العين بينهما نصفين وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي
~~لما روى أبو موسى أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~بعير فأقام كل واحد منهما شاهدين فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالبعير بينهما نصفين رواه أبو داود ولأن كل واحد منهما داخل في نصف العين
~~خارج في نصفها فتقدم بينة كل واحد منهما
PageV12P189
### || CHECK [مسألة: وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها لأنه ترجح بالبينة،
~~وإن كان لكل واحد منهما بينة قدم أسبقهما تاريخا، فإن وقتت إحدهما وأطلقت
~~الأخرى فهما سواء ويحتمل تقديم المطلقة]
# فيما في يده عند من يقدم بينة الداخل وفيما في يد صاحبه عند من يقدم بينة
~~الخارج فيستويان على كل واحد من القولين.
# (مسألة) (وإن كانت إحداهما متقدمة التاريخ وحكم بها له مثل أن تشهد
~~إحداهما أنها له منذ سنة وتشهد الأخرى أنها للآخر منذ سنتين فيقدم أسبقهما
~~تاريخا) قال القاضي هو قياس المذهب وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
~~لأن المتقدمة التاريخ أثبتت الملك له في وقت لم تعارضه فيه البينة الأخرى
~~فيثبت الملك فيه ولهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان وتعارضت البينتان
~~في الملك في الحال فسقطتا وبقي ملك السابق تحت استدامته وأن لا يثبت لغيره
~~ملك إلا من جهته وظاهر كلام الخرقي التسوية بينهما وهو أحد قولي الشافعي
~~ووجهه أن الشاهد بالملك الحادث أحق بالترجيح لجواز أن يعلم به دون الأول
~~بدليل أنه لو ذكر أنه اشتراه من الآخر أو وهبه إياه ms5479 لقدمت بينته اتفاقا
~~فإذا لم يرجح بها فلا أقل من التساوي وقولهم إنه يثبت الملك في الزمان
~~الماضي من غير معارضة قلنا إنما يثبت تبعا لثبوته في الحال ولو انفرد بأن
~~يدعي الملك في الماضي لم تسمع دعواه ولا بينته (مسألة) (فإن وقتت إحداهما
~~وأطلقت الأخرى فهما سواء) ذكره القاضي ويحتمل أن يحكم به لمن يوقت قاله أبو
~~الخطاب وهو قول أبي يوسف ومحمد
PageV12P190
### || CHECK [مسأأأألة: وإن شهدت إحداهما بالملك والأخرى بالملك والنتاج
~~أو سبب من أسباب الملك فهل يرجح بذلك؟ على وجهين]
### || CHECK [مسألة: فإن وقتت إحداهما وأطلقت الأخرى فهما سواء ذكره
~~القاضي، ويحتمل أن يحكم به لمن يوقت قاله أبو الخطاب، وهو قول أبي يوسف ومحمد]
### || CHECK [مسألة: وإن كانت إحداهما متقدمة التاريخ وحكم بها له مثل أن
~~تشهد إحداهما أنها له منذ سنة، وتشهد الأخرى أنها للآخر منذ سنتين فيقدم
~~أسبقهما تاريخا]
# ولنا أنه ليس في إحداهما ما يقتضي الترجيح من تقدم الملك ولا غيره فوجب
~~استواؤهما كما لو أطلقا أو استوى تاريخهما (مسألة) (وإن شهدت إحداهما
~~بالملك والأخرى بالملك والنتاج أو سبب من أسباب الملك فهل يرجح بذلك؟ على
~~وجهين) (إحداهما) لا يرجح به وهو اختيار الخرقي لأنهما تساوتا فيما يرجع
~~إلى المختلف فيه وهو ملك العين الآن فوجب تساويهما في الحكم (والثاني) تقدم
~~بينة النتاج وما في معناه وهو مذهب أبي حنيفة لأنها تتضمن زيادة علم وهو
~~معرفة السبب والأخرى خفي عليها ذلك فيحتمل أن تكون شهادتها مستندة إلى مجرد
~~اليد والتصرف فتقدم الأولى عليها كتقديم بينة الجرح على التعديل، وهذا قول
~~القاضي فيما إذا كانت العين في يد غيرهما.
# (مسألة) ولا تقدم إحداهما بكثرة العدد ولا اشتهار العدالة ولا الرجلان
~~على الرجل وامرأتين ويقدم الشاهدان على الشاهد واليمين في أحد الوجهين) لا
~~ترجح إحدى البينتين بكثرة العدد واشتهار العدالة وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي ويتخرج أن يرجح بذلك مأخوذا من قول الخرقي ويقدم الأعمى أوثقهما
~~في نفسه وهذا قول مالك لأن أحد الخبرين يرجح ms5480 بذلك فكذلك الشهادة ولأنها خبر
~~ولأن الشهادة إنما اعتبرت لغلبة الظن بالمشهود به
PageV12P191
### || CHECK [مسألة: ولا تقدم إحداهما بكثرة العدد ولا اشتهار العدالة ولا
~~الرجلان على الرجل والمرأتين، ويقدم الشهادان على الشاهد واليمين في أحد
~~الوجهين]
# وإذا كثر العدد أو قويت العدالة كان الظن أقوى وقال الأوزاعي تقسم على
~~عدد الشهود فإذا شهد لأحدهما شاهدان وللآخر أربعة قسمت العين بينهما أثلاثا
~~لأن الشهادة سبب الاستحقاق فتوزع الحق عليها ولنا أن الشهادة مقدرة بالشرع
~~فلا تختلف بالزيادة كالدية بخلاف الخبر فإنه مجتهد في قبول خبر الواحد دون
~~العدد فرجح بالزيادة والشهادة متفق فيها على خبر الاثنين فصار الحكم متعلقا
~~بهما دون اعتبار الظن ألا ترى أنه لو شهد النساء منفردات لا تقبل شهادتهن
~~وإن كثرن حتى صار الظن
# بشهادتهن أغلب من شهادة الذكرين؟ وعلى هذا لا ترجح شهادة الرجلين على
~~شهادة الرجل والمرأتين في المال لأن كل واحدة من البينتين حجة في المال
~~فإذا اجتمعتا تعارضتا فأما إن كان لأحدهما شاهدان وللآخر شاهد فبذل يمينه
~~معه ففيه وجهان: (أحدهما) يتعارضان لأن كل واحد منهما حجة بمفرده فأشبه
~~الرجلين مع الرجل والمرأتين (والثاني) يقدم الشاهدان لأنهما حجة متفق عليها
~~والشاهد واليمين مختلف فيهما ولأن اليمين قوله لنفسه والبينة الكاملة شهادة
~~الأجنبيين فوجب تقديمها كتقديمها على يمين المنكر وهذا الوجه أصح إن شاء
~~الله تعالى وللشافعي قولان كالوجهين (مسألة) وإن تساوتا تعارضتا وقسمت
~~العين بينهما بغير يمين وعنه أنهما يتحالفان كمن لا بينة لهما وعنه أنه
~~يقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وأخذها)
PageV12P192
### || CHECK [مسألة: وإن تساوتا تعارضتا وقسمت العين بينهما بغير يمين،
~~وعنه أنهما يتحالفان كمن لا بينة لهما، وعنه أنه يقرع بينهما فمن قرع صاحبه
~~حلف وأخذها]
# وجملة ذلك أن البينتين إذا تساوتا تعارضتا وقسمت العين نصفين لما ذكرنا
~~من حديث أبي موسى وما ذكرناه من المعنى.
# وإختلفت الرواية هل يحلف كل واحد منهما على النصف المحكوم له به أو يكون
~~له من غير يمين؟ روي أنه يحلف وهو الذي ذكره ms5481 الخرقي لأن البينتين لما
~~تعارضتا من غير ترجيح وجب إسقاطهما كالخبرين إذا تعارضا وتساويا وإذا سقطا
~~صار المختلفان كمن لا بينة لهما ويحلف كل واحد منهما على النصف المحكوم له
~~به وهذا أحد قولي الشافعي بناء على أن اليمين تجب على الداخل مع بينته
~~ويحلف معها والرواية الأخرى: تقسم بينهما العين من غير يمين وهو قول مالك
~~وأبي حنيفة والقول الثاني للشافعي وهو أصح إن شاء الله للخبر والمعنى الذي
~~ذكرناه ولا يصح قياس هاتين البينتين على الخبرين المتساوييين لأن كل بينة
~~راجحة في نصف العين على كل واحد من القولين وقد ذكرنا أن البينة يحكم بها
~~من غير يمين وفيه رواية أخرى أنه يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف أنها
~~له لا حق للآخر فيها وكانت العين له كما لو كانت في يد غيرهما ذكر هذه
~~الرواية أبو الخطاب والأولى أصح إن شاء الله تعالى للخبر والمعنى.
# (مسألة) (وإن ادعى أحدهما أنه اشتراها من زيد لم تسمع البينة على ذلك حتى
~~تقول وهو ملكه وتشهد البينة به)
PageV12P193
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى أحدهما أنه اشتراهما من زيد لم تسمع البينة
~~على ذلك حتى تقول: وهي ملكه، وتشهد البينة به]
# وجملة ذلك أنه متى كان في يد رجل عين فادعى آخر أنه اشتراها من زيد وهي
~~ملكه وأقام بذلك بينة حكم له بها لأنه ابتاعها من مالكها وكذا إن شهدت أنه
~~باعه إياها وسلمها إليه حكم له بها لأنه لم يسلمها إليه إلا وهي في يده وإن
~~لم يذكر إلا التسليم لم يحكم بها لأنه يمكن أن يبيعه مالا يملكه فلا يزال
~~صاحب اليد فإن ادعى أحدهما أنه اشتراها من زيد وهي ملكه وادعى الآخر أنه
~~اشتراها من عمرو وهي ملكه وأقاما بذلك بينتين تعارضتا فإن كانت في يد
~~أحدهما انبنى ذلك على الروايتين في تقديم بينة الخارج والداخل فإن كانت في
~~أيديهما قسمت بينهما لأن بينة كل واحد منهما داخلة في أحد النصفين خارجة عن
~~النصف الآخر وإن كانت ms5482 في يد أحد البائعين فأنكرهما وادعاها لنفسه فإن قلنا
~~تسقط البينتان حلف وكانت له وإن أقر بها لأحدهما صار الداخل إلا أن يقر بعد
~~أن يحلف أنها له وإن قلنا يقدم أحدهما بالقرعة فهي لمن تخرج له القرعة مع
~~يمينه وإن قلنا تقسم بينهما قسمت ورجع كل أحد منهما بنصف ثمنها فإن كان
~~المبيع مما يدخل في ضمان المشتري بنفس العقد أو كان المشتري مقرا بقبضه فلا
~~خيار لو حد منهما ولا الرجوع بشئ من الثمن لاعترافه بسقوط الضمان على
~~البائع وإن كان من
PageV12P194
### || AUTO المكيل والموزون ولم يقبض فلكل واحد منهما الخيار في الفسخ
~~والإمضاء فإن اختار أحدهما الفسخ لم يتوفر المبيع على الآخر لأن البائع
~~اثنان والله أعلم (مسألة) (وإن أقام أحدهما بينة أنها ملكه وأقام الآخر
~~بينة أنه اشتراها أو أعتقه قدمت بينة الثاني) لأنها تشهد بأمر حادث على
~~الملك خفي على بينة الملك ولا تعارض بينهما فيثبت الملك للأول والشراء منه
~~للثاني.
### || AUTO (مسألة) (وإن أقام رجل بينة أن هذه الدار لأبي خلفها تركة
~~وأقامت امرأته بينة أن أباه أصدقها إياها فهي للمرأة) لما ذكرنا
# (فصل) قال رضي الله عنه (القسم الثالث تداعيا عينا في يد غيرهما فان يقرع
~~بينهما، فمن خرجت له القرعة حلف أنها له وأخذها) وجملة ذلك أن الرجلين إذا
~~تداعيا عينا في يد غيرهما ولا بينة لهما فأنكرهما فالقول قوله مع يمينه
~~بغير خلاف، وإن اعترف أنه لا يملكها وقال لا أعرف صاحبها أو قال هي لأحدكما
~~لا أعرفه عينا اقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف أنها له وسلمت إليه لما روى
~~أبو هريرة أن رجلين تداعيا عينا لم تكن لواحد منهما بينة فأمرهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن يستهما على اليمين أحبا أم كرها رواه أبو داود، ولأنهما
~~تساويا في الدعوى ولا بينة لواحد منهما ولايد والقرعة تميز عند التساوي كما
~~لو أعتق عبيدا الا مال له غيرهم في مرض موته
PageV12P195
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (فإن كان المدعى عبدا فأقر لأحدهما ms5483 لم
~~يرجح باقراره) لأنه محجور عليه أشبه الطفل فإن كانت لأحدهما بينة حكم له
~~بها بغير خلاف نعلمه (مسألة) (وإن كانت لكل واحد منهما بينة ففيه روايتان
~~ذكرهما أبو الخطاب) (إحداهما) تسقط البينتان ويقترع لتداعيان على اليمين
~~كما لو لم تكن بينة هذا الذي ذكره القاضي وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه ذكر
~~القرعة ولم يفرق بين أن تكون معها بينة أو لم تكن روي هذا عن ابن عمر وابن
~~الزبير وبه قال إسحاق وأبو عيبد وهو رواية عن مالك وقديم قولي الشافعي لما
~~روى ابن المسيب أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في امرأة
~~وجاء كل واحد منهما بشهود عدول على عدة واحدة فأسهم النبي صلى الله عليه
~~وسلم بينهما رواه الشافعي في مسنده ولأن البينتين حجتان تعارضتا من غير
~~ترجيح لإحداهما على الأخرى فسقطتا كالخبرين (والرواية الثانية) تستعمل
~~البينتان وفي كيفية استعمالهما روايتان (إحداهما) تقسم العين بينهما وهو
~~قول الحارث العكلي وقتادة وابن شبرمة وحماد وأبي حنيفة وقول للشافعي لما
~~ذكرنا من حديث أبي موسى ولأنهما تساويا في دعواه فتساويا في قسمته
~~(والرواية الثانية) تقدم إحداهما وهو قول للشافعي وله قول رابع يوقف الأمر
~~حتى يتبين وهو قول أبي ثور لأنه اشتبه الأمر فوجب التوقف
# كالحاكم إذا لم يتضح الحكم له في قضية PageV12P196
~~ولنا خبر أبي موسى وخبر ابن المسيب ولأن تعارض الحجتين لا يوجب التوقف
~~كالخبرين بل إذا تعذر الترجيح أسقطناهما ورجعنا إلى دليل غيرهما إذا ثبت هذا.
# فأما إذا أسقطنا البينتين أقرعنا بينهما فمن خرجت له القرعة حلف وأخذها
~~كما لو لم تكن لهما بينة، وإن قلنا يعمل بالبينتين ويقرع بينهما فمن خرجت
~~له القرعة أخذها من غير يمين وهذا قول الشافعي لأن البينة تغني عن اليمين،
~~وقال أبو الخطاب عليه اليمين مع بينته ترجيحا لها وعلى هذا القول تكون هذه
~~الرواية كالأولى وإنما يظهر اختلاف الحكم في شئ آخر سنذكره إن شاء الله
~~تعالى (فصل) وإن أنكرهما من العين في يده وكانت ms5484 لأحدهما بينة حكم له بها
~~وإن أقام كل واحد منهما بينة فإن قلنا تستعمل البينتان أخذت العين من يده
~~وقسمت بينهما على قول من يرى القسمة وتدفع إلى من تخرج له القرعة عند من
~~يرى ذلك، وإن قلنا تسقط البينتان حلف صاحب اليد وأقرت في يده كما لو لم تكن
~~لهما بينة (مسألة) (وإن أقر صاحب اليد لأحدهما لم يرجح بإقراره إذا قلنا لا
~~تسقط البينتان) لأنه قد ثبت زوال ملكه فصار كالأجنبي وإن قلنا بسقوطهما
~~فأقر بها لهما أو لأحدهما قبل إقراره، فأما إن أقر بها في الابتداء لأحدهما
~~صار المقر له صاحب اليد لأن من هي في يده مقر بأن يده نائبة عن يده، وإن
~~أقر لهما جميعا فاليد لكل واحد منهما في الجزء الذي أقر له به لذلك
PageV12P197
### || CHECK [مسألة: وإن ادعاها صاحب اليد لنفسه وقلنا بسقوط البينتين حلف
~~لكل واحد منهما وهي له، وهو قول القاضي]
### || CHECK [مسألة: وإن أقر صاحب اليد لأحدهما لم يرجح بإقراره إذا قلنا
~~لا تسقط البينتان]
# (مسألة) (وإن ادعاها صاحب اليد لنفسه وقلنا يسقوط البينتين حلف لكل واحد
~~منهما وهي له وهو قول القاضي) لأنه صاحب اليد وهو منكر فلزمته اليمين لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (اليمين على من أنكر) وقال أبو بكر بل يقرع بين
~~المدعبين فتكون لمن تخرج له القرعة وهذا ينبني على أن البينتين إذا تعارضتا
~~لا يسقطان فرجحت إحدى البينتين بالقرعة كما لو أقر صاحب اليد أنها لاحدهما
~~لا يسلمه بعينه (فصل) إذا تداعيا عينا في يد غيرهما فقال هي لأحدكما لاعرفه
~~عينا أو قال لا أعرف صاحبها
# أو هو أحدكما أو غيركما أو قال أودعنيها أحدكما أو رجل لا أعرفه عينا
~~فادعى كل واحد منهما أنك تعلم أني صاحبها أو أني أنا الذي أودعتكها وطلب
~~يمينه لزمه أن يحلف له لأنه لو أقر له لزمه تسليمها إليه ومن لزمه الحق مع
~~الإقرار لزمته اليمين مع الإنكار ويحلف على ما ادعاه من نفي العلم وإن
~~صدقاه ms5485 فلا يمين عليه، وإن صدقه أحدهما حلف الآخر وإن أقر بها لأحدهما أو
~~لغيرهما صار المقر له صاحب اليد فإن قال غير المقر له احلف لي ان العين
~~ليست ملكي أو أني لست الذي أودعكها لزمته اليمين على ما ادعاه من ذلك لما
~~ذكرنا وإن نكل عن اليمين قضي عليه بقيمتها وإن اعترف لهما كان الحكم فيها
~~كما لو كانت في أيديهما ابتداءا وعليه اليمين لكل واحد منهما في النصف
~~المحكوم به لصاحبه وعلى كل واحد منهما اليمين لصاحبه في الصنف المحكوم له به.
# (فصل) إذا كان في يد رجل دار فادعاها نفسان فقال أحدهما أجرتكها وقال
~~الآخر هي داري PageV12P198
~~اعرتكها أو قال هي داري ورثتها من أبي أو قال هي داري ولم يذكر شيئا آخر
~~فأنكرهما صاحب اليد فالقول قوله مع يمينه، وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها
~~فإن أقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه تعارضتا وكان الحكم على ما ذكرنا
~~فيما مضى إلا على الرواية التي تقدم فيها البينة الشاهدة بالسبب فإن بينة
~~من ادعى أنه ورثها مقدمة لشهادتها بالسبب، وإن أقام أحدهما بينة أنه غصبه
~~إياها وأقام الآخر بينة أنه أقر له بها فهي للمغصوب منه ولا تعارض بينهما
~~لأن الجمع بينهما ممكن بأن يكون غصبها من هذا وأقر بها لغيره وإقرار الغاصب
~~باطل وهذا مذهب الشافعي فتدفع إلى المغصوب منه (فصل) نقل ابن منصور عن أحمد
~~في رجل أخذ من رجلين ثوبين أحدهما بعشرة والآخر بعشرين ثم لم يدر أيهما ثوب
~~هذا من هذا فادعى أحدهما ثوبا من هذين الثوبين وادعاه الآخر يقرع بينهما
~~فأيهما أصابته الفرعة حلف وأخذ الثوب الجديد والآخر للآخر وإنما قال ذلك
~~لأنهما تنازعا عينا في يد غيرهما.
# (فصل) إذا تداعيا عينا فقال كل واحد منهما هذه العين لي استدنتها من زيد
~~بمائة ونقدته إياها ولا بينة لواحد منهما فإن أنكرهما زيد فهي له مع يمينه
~~وإن أقر بها لأحدهما سلمها إليه وحلف للآخر وإن أقر لكل
# واحد منهما بنصفها ms5486 سلمت إليهما وحلف لكل واحد منهما على نصفها وإن قال لا
~~أعلم لمن هي أقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف وأخذها وإن حلف البائع له
~~ثم أقربها لأحدهما سلمت إليه وإن أقربها للآخر PageV12P199
~~لزمته غرامتها وإن أقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه وكانتا مؤرختين
~~بتاريخين مختلفين مثل أن يدعي أحدهما أنه اشتراها في المحرم وادعى الآخر
~~أنه اشتراها في صفر وشهدت بينة كل واحد منهما للآخر بدعواه فهي للأول لتقدم
~~بينته بأنه باعها منه أولا وزال ملكه عنها فيكون بيع الثاني باطلا لكونه
~~باع ما لا يملكه ويطالب برد الثمن وإن اتفق تاريخهما أو كانتا مطلقتين أو
~~أحدهما مطلقة والأخرى مؤرخة تعارضتا لتعذر الجمع فينظر في العين فإن كانت
~~في يد أحدهما انبنى ذلك على بينة الداخل والخارج فمن قدم بينة الداخل جعلها
~~لمن هي في يده ومن قدم بينة الخارج جعلها له وإن كانت في يد البائع وقلنا
~~تسقط البينتان رجع إلى البائع فإن أنكرهما حلف لهما وكانت له وإن أقر
~~لأحدهما سلمت إليه وحلف للآخر وإن أقر لهما فهي بينهما ويحلف لكل واحد
~~منهما على نصفها كما لو لم يكن لهما بينة وإن قلنا لا تسقط البينتان لم
~~يلتفت إلى إنكاره ولا اعترافه وهذا قول القاضي وأكثر أصحاب الشافعي لأنه قد
~~ثبت زوال ملكه وإن يده لا حكم لها فلا حكم لقوله فمن قال يقرع بينهما أقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة فهي له مع يمينه وهذا قول القاضي لم يذكر غيره
~~وقال أبو الخطاب يقسم بينهما وقد نص عليه أحمد في رواية الكوسج في رجل أقام
~~بينة أنه اشترى سلعة بمائة وأقام الآخر بينة أنه اشتراها بمائتين فكل واحد
~~منهما يستحق نصف السلعة بنصف الثمن ويكونان شريكين وحمل القاضي هذه الرواية
~~على أن العين في أيديهما أو على أن البائع أقر لهما PageV12P200
~~جميعا واطلاق والرواية يدل على صحة قول أبي الخطاب فعلى هذا إن كان البيع
~~مما لا يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه فلكل ms5487 واحد منهما الخيار لأن الصفقة
~~تبعضت عليه فإن اختار الامساك رجع كل واحد منهما بنصف الثمن وإن اختار
~~الفسخ رجع كل واحد منهما بجميع الثمن وإن اختار أحدهما الفسخ توفرت السلعة
~~كلها على الآخر إلا أن يكون الحاكم قد حكم بنصف السلعة ونصف الثمن فلا
# يعود النصف الآخر إليه وهذا قول الشافعي في كل موضع (فصل) ولو كان في يد
~~رجل دار فادعى عليه رجلان كل واحد منهما يزعم أنه غصبها منه وأقام بذلك
~~بينة فالحكم فيه كالحكم فيما إذا إدعى كل واحد منهما: إني اشتريتها منه على
~~ما مضى من التفصيل فيه (مسألة) (وإن كان في يد رجل عبد فادعى أنه اشتراه من
~~زيد فادعى العبد أن زيدا أعتقه وأقام كل واحد بينة انبنى على بينة الداخل
~~والخارج فإن كان العبد في يد زيد فالحكم فيه كالحكم فيما إذا ادعيا عينا في
~~يد غيرهما) إذا ادعى رجل عبدا في يد آخر أنه اشتراه منه وادعى العبد أن
~~سيده أعتقه ولا بينة لهما فأنكرهما حلف لهما والعبد له فإن أقر لأحدهما ثبت
~~ما أقر به ويحلف للآخر وإن أقام أحدهما بينة بما ادعاه ثبت وإن أقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه وكانتا مؤرختين بتاريخين
PageV12P201
### || CHECK [مسألة: وإن كان في يد رجل عبد فادعى أنه أشتراه من زيد فادعى
~~العبد أن زيدا أعتقه وأقام كل واحد بينة انبنى على بينة الداخل والخارج،
~~فإن كان العبد في يد زيد فالحكم فيه كالحكم فيما إذا ادعيا عينا في يد
~~غيرهما]
# مختلفين قدمنا الأولى وبطلت الأخرى لأنه إن سبق العتق لم يصح البيع وإن
~~سبق البيع لم يصح العتق لأنه اعتق عبد غيره فإن قيل يحتمل أنه عاد إلى ملكه
~~فأعتقه قلنا قد ثبت الملك للمشتري فلا يبطله عتق البائع، وإن كانتا مؤرختين
~~بتاريخ واحد أو مطلقتين أو إحداهما مطلقة تعارضتا لأنه لا ترجيح لإحداهما
~~على الأخرى فان كان في يد المشتري انبنى ذلك على الخلاف في تقديم بينة
~~الداخل والخارج فإن قدمنا بينة ms5488 الداخل فهو للمشتري وإن قدمنا بينة الخارج
~~قدم العتق لأنه خارج وإن كان في يد البائع وقلنا إن البينتين تسقطان
~~بالتعارض صارا كمن لا بينة لهما فإن أنكرهما حلف لهما وإن أقر بالعتق ثبت
~~ولم يحلف العبد لأنه لو أقر بأنه ما أعتقه لم يلزمه شئ فلا فائدة في إحلافه
~~وإن قلنا ترجح إحدى البينتين بالقرعة قرعنا بينهما فمن خرجت قرعته قدمناه
~~قال أبو بكر هذا قياس قول أبي عبد الله فعلى هذا يحلف من خرجت له القرعة في
~~أحد الوجهين وإن قلنا يقسم قسمنا العبد فجعلنا نصفه مبيعا ونصفه حرا ويسري
~~العتق إلى جميعه إن كان البائع موسرا لأن البينة عليه أنه أعتقه مختارا وقد
~~ثبت العتق في نصفه بشهادتهما (مسألة) (وإن كان في يده عبد وادعى عليه رجلان
~~كل واحد منهما أنه اشتراه بثمن سماه فصدقهما
# لزمه الثمن لكل واحد منهما وإن أنكرهما حلف لهما وبرئ وإن صدق أحدهما
~~لزمه ما ادعاه وحلف للآخر
PageV12P202
### || CHECK [مسألة: وإن كان في يده عبد وادعى عليه رجلان كل واحد منهما
~~أنه اشتراه بثمن سماه فصدقهما لزمه الثمن لكل واحد منهما، وإن أنكرهما حلف
~~لهما وبريء، وإن صدق أحدهما لزما ما ادعاه وحلف للآخر وإن كان لاحدهما بينة
~~فله الثمن ويحلف للآخر وإن كان لكل واحد منهم بينة]
# وإن كان لأحدهما بينة فله الثمن ويحلف للآخر وإن كان لكل واحد منهما بينة
~~وأمكن صدقهما لاختلاف تاريخهما أو اطلاقهما أو إطلاق إحداهما وتاريخ الأخرى
~~ععمل بهما وإن اتفق تاريخهما تعارضتا والحكم على ما تقدم وإن كان في يد
~~إنسان عين فادعى عليه رجلان كل واحد منهما أنك اشتريته مني بألف وأقام بذلك
~~بينة واتفق تاريخهما مثل أن يقول اشتراها مني مع الزوال يوم كذا ليوم واحد
~~فهما متعارضتان فإن قلنا يسقطان رجع إلى قول المدعي عليه فإن أنكرهما حلف
~~لهما وبرئ وأن أقر لأحدهما فعليه له الثمن يحلف للآخر وإن أقر لهما فعليه
~~لكل واحد منهما الثمن لأنه يحتمل أن يشتريها من أحدهم ms5489 ثم يهبها للآخر
~~ويشتريها منه وإن قال اشتريتها منكما صفقة واحدة بألف فقد أقر لكل واحد
~~منهما بنصف الثمن وله أن يحلف على الباقي وإن قلنا يقرع بينهما وجب الثمن
~~لمن تخرج له القرع ويحلف للآخر ويبرأ وإن قلنا يقسم قسم الثمن بينهما ويحلف
~~لكل واحد منهما على الباقي فإن كان التاريخان مختلفين أو كانتا مطلقتين أو
~~إحداهما مطلقة ثبت العقدان ولزمه الثمنان لأنه يمكن أن يشتريها من أحدهما
~~ثم يملكها الآخر فيشتريها منه وإذا أمكن صدق البينتين والجمع بينهما وجب
~~تصديقهما فإن قيل فلم قلتم إن البائع إذا كان واحدا والمشتري اثنان فأقام
~~أحدهما بينة أنه اشتراه في المحرم وأقام الآخر بينة أنه اشتراه في صفر يكون
~~الشراء الثاني باطلا؟ قلنا إنه إذا ثبت الملك للأول لم يبطله بأن يبيعه
~~للثاني ثانيا PageV12P203
~~وفي مسئلتنا ثبوت شرائه من كل واحد منها يبطل ملكه لأنه لا يجوز أن يشتري
~~ثانيا ملك نفسه ويجوز أن يبيع البائع ما ليس له فافترقا فإن قيل فإذا كانت
~~البينتان مطلقتين أو إحداهما مطلقة احتمل أن يكون تاريخهما واحدا فيتعارضان
~~والاصل برائة ذمة المشهود عليه فلا تشغل بالشك قلنا متى أمكن صدق البينتين
~~وجب تصديقهما ولم يكن ثم شك وإنما يبقى الوهم والوهم لا تبطل به البينة
~~لأنها لو بطلت به لم يثبت بها حق أصلا لأنه ما من بينة إلا ويحتمل أن تكون
~~كاذبة أو غير عادلة أو متهمة أو معارضة ولم يلتفت إلى الوهم كذا ههنا
# (مسألة) (وإن ادعى كل واحد منهما أنه باعني إياه بألف وأقام بنية قدم
~~أسبقهما تاريخا لما ذكرنا فإن لم تسبق أحدهما تعارضنا (مسألة) (وإن قال
~~أحدهما غصبني إياه وقال الآخر ملكنيه أو أقر لي به فإن أقام كل واحد منهما
~~بينة فهو للمغصوب منه ولا يغرم للآخر شيئا) لأنه لا تعارض بينهما لجواز أن
~~يكون غصبه من هذا ثم ملكه الآخر والله أعلم (مسألة) (وإذا ادعى رجل زوجية
~~أمرأة فأقرت بذلك قبل إقرارها) لأنها أقرت على نفسها وهي ms5490 غير متهمة لأنها
~~لو ارادت ابتداء النكاح لم تمنع منه فإن ادعاها اثنان فأقرت لأحدهما لم
~~يقبل إقرارها لأن الآخر يدعي ملك بضعها وهي معترفة أن ذلك قد ملك
PageV12P204
### || CHECK [مسألة: وإذا ادعى رجل زوجية أمرأة فأقرت بذلك قبل إقرارها]
### || CHECK [مسألة: وإن قال أحدهما: غصبني إياه، وقال، الآخر: ملكنيه، أو
~~أقر لي به، فإن أقام كل واحد منهما بينة فهو للمغصوب منه ولا يغرم للآخر شيئا]
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى كل واحد منهما أنه باعني إياه بألف وأقام
~~بينة قدم أسبقهما تاريخا لما ذكرنا، فإن لم تسبق إحداهما تعارضتا]
# عليها فصار إقرارها بحق غيرها ولأنها متهمة فإنها لو ارادت ابتداء تزويج
~~احد المتداعيين لم يكن لها ذلك قبل الانفصال من دعوى الآخر فإن قيل فلو
~~تداعيا عينا في يد ثالث فأقر لأحدهما قبل قلنا لا يثبت الملك بإقراره في
~~العين إنما يجعله كصاحب اليد فيحلف والنكاح ولا يستحق باليمين فلم ينفع
~~الإقرار بها ههنا فإن كان أحد المتداعيين له بينة حكم له بها لأن البينة
~~حجة في النكاح وغيره وإن أقاما بينتين تعارضتا وسقطا وحيل بينهما وبينها
~~ولا يرجح أحد المتداعيين بإقرار المرأة لما ذكرنا ولا بكونها في بيته ويده
~~لأن اليد لا تثبت على حرة ولا سبيل إلى القسمة ههنا ولا إلى القرعة لأنه
~~لابد مع القرعة من اليمين ولا مدخل لها ههنا (باب في تعارض البينتين) إذا
~~قال لعبده متى قتلت فأنت حر فادعى العبد أنه قتل وأنكر لورثة فالقول قولهم
~~لأن الأصل عدم القتل فإن أقام بينة بدعواه عتق وإن أقام الورثة بينة بموته
~~قدمت بينة العبد في أحد الوجهين لأنها تشهد بزيادة وهي القتل (والثاني)
~~يتعارضان لأن إحداهما تشهد بضد ما شهدت به الأخرى فيبقى على الرق
PageV12P205
### || CHECK [باب في التعارض البينتين]
### || AUTO (مسألة) (وإن قال إن مت في المحرم فسالم حر وإن مت في صفر
~~فغانم حر وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه بموجب عتقه قدمت بينة سالم في
~~أحد الوجوه) لأن معها زيادة ms5491 علم فإنها أثبتت ما يجوز أن يختفي على البينة
~~الآخرى (والثاني) يتعارضان ويبقى العبد على الرق لأنهما سقطا فصارا كمن لا
~~بينة لهما (والثالث) يقرع بينهما فيعتق من تقع له القرعة فأما إن لم تقم
~~لواحد منهما بينة وأنكر الورثة فالقول قولهم لأنه يجوز أن يموت في غير هذين
~~الشهرين وإن أقروا لأحدهم عتق بإقرارهم وكذلك إن أقام بينة (مسألة) (وإن
~~قال إن مت من مرضي هذا فسالم حر وإن برئت فغانم حر فأقاما بينتين تعارضتا
~~وبقيا على الرق ذكره أصحابنا والقياس أن يعتق أحدهما بالقرعة ويحتمل أن
~~يعتق غانم وحده لأن بينته تشهد بزيادة) إذا قال إن مت من مرضي هذا فسالم حر
~~وإن برئت فغانم حر فمات وادعى كل واحد منهما موجب عتقه اقرع بينهما فمن
~~خرجت له القرعة عتق لأنه لا يخلو من أن يكون برأ أو لم يبرأ فيعتق أحدهما
~~على كل حال ولم تعلم عينه فيخرج بالقرعة كما لو اعتق احدهما فاشكل علينا
~~ويحتمل أن يقدم قول سالم لأن الأصل عدم البرء وإن أقام كل واحد منهما بينة
~~بموجب عتقه فقال أصحابنا يتعارضان ويبقى العبدان على الرق وهذا مذهب
~~الشافعي لأن كل واحدة منهما تكذب الأخرى وتثبت زيادة
PageV12P206
### || CHECK [مسألة: وإن قال: إن مت من مرضي هذا فسالم حر، وإن برئت فغانم
~~حر، فأقاما بينتين تعارضتا وبقيا على الرق، ذكره أصحابنا، والقياس أن يعتق
~~أحدهما بالقرعة، ويحتمل أن يعتق غانم وحده لأن بينته تشهد بزيادة]
# تنفيها الأخرى وهذا قول لا يصح وهو ظاهر الفساد لأن التعارض أثر في أسقاط
~~البينتين ولو لم يكونا أصلا لعتق أحدهما فكذلك إذا سقطا وذلك لأنه لا يخلو
~~من إحدى الحالتين اللتين علق على كل واحدة منهما عتق أحدهما فيلزم وجوده
~~كما لو قال إن كان هذا الطائر غرابا فسالم حر وإن لم يكن غرابا فغانم حر
~~ولم يعلم حاله ولكن يحتمل وجهين (احدهما) يقرع بينهما كما في مسألة الطائر
~~ولأن البينتين إذا تعارضنا قدمت إحداهما بالقرعة في رواية (والثاني) ms5492 تقدم
~~بينة غانم لأنها شهدت بزيادة وهي البرء وإن اقر الورثة لأحدهم عتق بإقرارهم
~~ولم يسقط حق الآخر مما ذكرنا إلا أن يشهد عدلان منهم بذلك مع انتفاء التهمة
~~فيعتق وحده إذا لم تكن للآخر بينة
# (مسألة) (وإن اتلف ثوبا فشهدت بينة أن قيمته عشرون وشهدت أخرى أن قيمته
~~ثلاثون لزمته أقل القيمتين) وجملة ذلك أنه إذا شهد شاهد انه غصبه ثوبا
~~قيمته درهمان وشهد آخر أن قيمته ثلاثة ثبت ما اتفقا عليه وهو درهمان فله أن
~~يحلف مع الآخر على درهم لأنهما اتفقا على درهمين وانفرد أحدهما بدرهم فاشبه
~~ما لو شهد أحدهما بالف والآخر بخمسمائة وإذا شهد شاهدان ان قيمته درهمان
~~وشاهدان ان قيمته ثلاثة ثبت له درهمان وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له
~~ثلاثة لأنه قد شهد بها شاهدان
PageV12P207
### || CHECK [مسألة: وإن اتلف ثوبا فشهدت بينة أن قيمته عشرون وشهدت أخرى
~~أن قيمته ثلاثون لزمته أقل القيمتين]
# وهما حجة فيؤخذ بهما كما يؤخذ بالزيادة في الأخبار وكما لو شهد شاهدان
~~بألف وشاهدان بألفين فإنه يجب له ألفان قال القاضي ويتوجه لنا مثل ذلك كما
~~لو شهد له شاهدان بألف وشاهدان بخمسمائة ولنا أن من شهد أن قيمته درهمان
~~ينفي أن قيمته ثلاثة فقد تعارضت البينتان في الدرهم ويخالف الزيادة في
~~الاخبار فإن من يروي الناقص لا ينفي الزيادة وكذلك من شهد بألف لا ينفي أن
~~عليه ألفا آخر فإن قيل فلم قلتم أنه إذا شهد بواحدة من القيمتين شاهدان
~~تعارضتا وإن شهد شاهد لم يتعارضا وكان له أن يحلف من الشاهد بالزيادة
~~عليها؟ قلنا لأن الشاهدين حجة وبينة وإذا كملت من الجانبين تعارضت الحجتان
~~لتعذر الجمع بينهما أما الشاهد الواحد فليس بحجة وحده وإنما يصير حجة مع
~~اليمين فإذا حلت مع أحدهما كملت الحجة مع يمينه ولم يعارضها ما ليس بحجة
~~كما لو شهد بأحدهما شاهدان وبالآخر شاهد واحد (مسألة) (ولو ماتت امرأة
~~وابنها فقال زوجها ماتت فورثناها ثم مات ابني فورثته وقال أخوها بل مات ms5493
~~ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه
~~وكان ميراث الابن لأبيه وميراث المرأة لأخيها وزوجها نصفين وأن أقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه تعارضتا وسقطتا أيضا وقياس مسائل الخرقي أن يجعل
~~للأخ سدس مال الابن والباقي للزوج) وجملة ذلك أنه إذا مات جماعة برث بعضهم
~~بعضا واختلف الأحياء من ورثتهم في السابق
PageV12P208
### || CHECK [مسألة: ولو ماتت امرأة وابنها فقال زوجها ماتت فورثناها ثم
~~مات ابني فورثته وقال أخوها: بل ما ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها، حلف كل
~~واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه وكان ميراث الابن لأبيه وميراث المرأة
~~لأخيها وزوجها نصفين وأن أقام كل واحد منهما بينة بدعو]
# بالموت في المسألة المذكورة فقال الزوج ماتت المرأة أولا فصار ميراثها
~~كله لي ولأبني ثم مات ابني فصار ميراثه لي وقال أخوها مات ابنها أولا فورثت
~~ثلث ماله ثم ماتت فكان ميراثها بيني وبينك نصفين حلف كل واحد منهما على
~~إبطال دعوى صاحبه وجعلنا ميراث كل واحد منهما للأحياء من ورثته دون من مات
~~معه لأن سبب استحقاق الحي من موروثه موجود وإنما يمتنع لبقاء موروث الآخر
~~بعده وهذا الأمر مشكوك فيه فلا نزول عن اليقين بالشك فيكون ميراث الابن
~~لأبيه لا مشارك له فيه وميراث المرأة بين أخيها وزوجها نصفين وهذا مذهب
~~الشافعي فإن قيل فقد أعطيتم الزوج النصف وهو لا يدعي إلا الربع قلنا بل هو
~~مدع لجميعه ربعه بميراثها منه وثلاثة أرباعه بميراثه من أبيه قال أبو بكر
~~قد ثبتت البنوة بيقين فلا يقطع ميراث الأب فيه إلا ببينة تقوم للأخ وهذا
~~تعليل لقول الخرقي في هذه المسألة وذكر قولا آخر يحتمل أن الميراث بينهما
~~نصفين قال شيخنا وهذا ما يدري ما أراد به إن أراد أن مال المرأة بينهما
~~نصفين لم يصح لأنه يفضي إلى إعطاء الأخ ما لا يدعيه ولا يستحقه يقينا لأنه
~~لا يدعي من مال الابن أكثر من سدسه ولا يمكن أن يستحق أكثر منه وان أراد أن ms5494
~~ثلث مال الابن يضم إلى مال المرأة فيقسمانه نصفين لم يصح لأن نصف ذلك إلى
~~الزوج باتفاق منهما لا ينازعه الأخ فيه وإنما النزاع بينهما في نصفه ويحتمل
~~أن يكون هذه مراده كما لو تنازع رجلان دارا في أيديهما فادعاها احدهما كلها
~~وادعى الآخر نصفها فإنها تقسم بينهما نصفين وتكون اليمين على مدعي النصف
~~إلا أن الفرق بين هذه المسألة وتلك أن الدار في أيديهما فكل واحد منهما في يد PageV12P209
~~نصفها فمدعي النصف يدعيه وهو في يده فقبل قوله فيه مع يمينه وفي مسئلتنا
~~يعترفان أن هذا ميراث عن البنين فلا يد لأحدهما عليه لاعترافهما بأنه لم
~~يكن لهما وإنما هو ميراث يدعيانه من غيرهما وان أراد أن سدس مال الابن يضم
~~إلى نصف مال المرأة فيقسم بينهما نصفين فله وجه لأنهما تساويا في دعواه
~~فيقسم بينهما كما لو تنازعا دابة في أيديهما وعلى كل واحد منهما اليمين
~~فيما حكم له به والذي يقتضيه قول أصحابنا في الغرقى والهدمى أن يكون سدس
~~الابن للأخ وباقي ميراثهما للزوج لأنا نقدر أن المرأة ماتت أولا فيكون
~~ميراثها لابنها وزوجها ثم مات الابن فورثه أبوه وهو الزوج فصار ميراثها كله
~~لزوجها ثم
# نقدر أن الابن مات أولا فورثه أبواه لأمه الثلث ثم ماتت فصار الثلث بين
~~أخيها وزوجها نصفين لكل واحد منهما السدس فلم يرث الأخ إلا سدس مال لابن
~~كما ذكرنا قال شيخنا ولعل هذا القول يختص بمن جهل موتهما واتفق وراثهما على
~~الجهل به والقولان المتقدمان قول الخرقي وقول أبي فيما إذا ادعى ورثة كل
~~ميت ان مات أخيرا وأن الآخر مات قبله فإن كان لأحدهما بينة بما ادعاه حكم
~~له بها وإن أقاما بينتين تعارضتا وهل يسقطان أو يقرع بينهما أو يقسمان ما
~~اختلفا فيه؟ يخرج على الروايات الثلاث.
# (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا شهدت بينة على ميت أنه وصى بعتق سالم وهو
~~ثلث ماله وشهدت بينة أخرى أنه وصى بعتق غانم وهو ثلث ماله اقرع بينهما فمن
~~تقع ms5495 له القرعة عتق دون PageV12P210
~~صاحبه إلا أن يجيز الورثة لأن الوصيتين ثبتا بشهادة العدول فهما سواء فيقرع
~~بينهما سواء اتفق تاريخهما أو اختلف لأن الوصية يستوي فيها المتقدم
~~والمتأخر فمن خرجت له القرعة عتق جميعه وقال أبو بكر وابن أبي موسى يعتق
~~نصف كل واحد منهما بغير قرعة لأن القرعة إنما تجب إذا كان أحدهما عبدا
~~والآخر حرا ولا كذلك ههنا فيجب أن يقسم بينهما ويدخل النقص على كل واحد
~~منهما بقدر وصيته كما لو أوصى لاثنين بمال والأول قياس المذهب لأن الاعتاق
~~بعد الموت كالإعتاق في مرض الموت وقد ثبت في الاعتاق في مرض الموت أنه يقرع
~~بينهما لحديث عمران بن حصين كذلك بعد الموت ولأن المعنى المقتضي في أحدهما
~~في الحياة موجود بعد الممات فيثبت فلما أن صرح فقال إذا مت فنصف كل واحد من
~~سالم وغانم حر أو كان في لفظه ما يقتضيه أو دلت عليه قرينة ثبت ما اقتضاه
~~وإن أجاز الورثة عتقهما عتقا لأن الحق لهم فأشبه ما لو أعتقوهما بعد موته
~~(مسألة) وإن شهدت بينة سالم أنه رجع عن عتق غانم عتق سالم وحده سواء كانت
~~بينته وارثة أو لم تكن) لأنهما لم يجران بشهادتهما إلى أنفسهما نفعا ولا
~~يدفعان عنها ضررا فإن قيل فهما يثبتان لأنفسهما ولاء سالم قلنا وهما يسقطان
~~ولاء غانم أيضا على أن الولاء إنما هو اثبات سبب الميراث ومثل ذلك لا ترد
~~الشهادة فيه كما يثبت النسب بالشهادة وإن كان الشاهد يجوز أن يرث المشهود
~~له وتقبل شهادته
# لأخيه بالمال وإن جاز أن يرثه
PageV12P211
### || CHECK [مسألة: وإن شهدت بينة سالم أنه رجع عن عتق غانم عتق سالم
~~وحده سواء كانت بينته وارثة أو لم تكن]
### || AUTO (مسألة) (وإن كانت قيمة غانم سدس المال وبينته أجنبية قبلت)
~~لانها بينة غير متهمة فتقبل شهادتها كما لو كانت قيمته ثلث المال وإن كانت
~~بينته وارثة عتق العبدان لأن البينة الوارثة متهمة في شهادتها لكونها ترد
~~إلى الرق من كثرت قيمته وترد شهادتها ms5496 في الرجوع كما لو كانت فاسقة ويعتق
~~سالم كله بالبينة العادلة ويعتق غانم لان سالما لما عتق بشهادة الاجنبيين
~~صار كالمغصوب فصار غانم ربع التركة فيعتق جميعه لنقصه عن ثلث الباقي لأن
~~الباقي يصير كأنه التركة جميعها وإنما يعتق بإقرارهم لا بشهادتهم قال أبو
~~بكر، ويحتمل أن يقرع بينهما فإن خرجت القرعة لسالم عتق وحده وإن خرجت لغانم
~~عتق هو ونصف سالم كما لو لم تشهد بالرجوع فإن الشهادة بالرجوع لم تقبل فكان
~~وجودها كعدمها فإنه في هذه الصورة يعتق فيها ثلث المال وتكمل في أحدهما
~~فإذا وقعت القرعة لسالم عتق جميعه لأنه ثلث المال وإن وقعت لغانم عتق جميعه
~~ونصف سالم لأن ذلك ثلث المال (مسألة) وإن شهدت بينة أنه أعتق سالما في مرضه
~~وشهدت أخرى أنه وصى بعتق غانم وكل واحد منهما ثلث المال عتق سالم وحده)
~~لأنه لا ينفذ تصرفه في مرضه إلا في الثلث إذا لم تجز الورثة وعتق سالم منجز
~~وعتق غانم وصية فيقدم عتق سالم على الوصية
PageV12P212
### || CHECK [مسألة: وإن شهدت بينة أنه أعتق سالما في مرضه وشهدت أخرى أنه
~~وصى بعتق غانم وكل واحد منهما ثلث المال عتق سالم وحده]
### || AUTO (مسألة) وإن شهدت بينة غانم أنه أعتقه في مرضه أيضا عتق
~~أقدمهما تاريخا فإن جهل السابق عتق أحدهما بالقرعة) وجملة ذلك أنه إذا ادعى
~~سالم أنه أعتقه في مرض موته وادعى عبده غانم أنه أعتقه في مرض موته وأقام
~~كل واحد منهما بينة بدعواه فلا تعارض بينهما لأن ما شهدت به كل بينة لا
~~ينفي ما شهدت به الأخرى ولا يكذبها فيثبت إعتاقه لهما فإن كانت البينتين
~~مؤرختين بتاريخين متخلفين عتق الأول منهما ورق الثاني إلا أن يجيز الورثة
~~لأن المريض إذا تبرع تبرعا يعجز ثلثه قدم الأول فالأول وإن
# اتفق تاريخهما أو اطلقتا أو احداهما فهما سواء لأنه لا مزية لإحداهما على
~~الأخرى فيستويان ويقرع بينهما فيعتق من تخرج له القرعة ويرق الآخر إلا أن
~~يجيز الورثة لأنه لا يخلو إما ms5497 أن يكون أعتقهما معا فيقرع بينهما كما فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم في العبيد الستة الذين أعتقهم سيدهم عنه موته ولم
~~يكن له مال سواهم أو يكون أعتق أحدهما قبل صاحبه وأشكل علينا فيخرج بالقرعة
~~كما في مسألة الطائر وقيل يعتق من كل واحد نصفه.
# وهو قول الشافعي لأنه أقرب إلى التعديل منهما فإن في القرعة قد يرق
~~السابق المستحق للعتق ويعتق الثاني المستحق للرق وفي القسمة لا يخلو
~~المستحق للعتق من حرية ولا المستحق للرق من رق ولذلك قسمنا المختلف فيه على
~~إحدى الروايتين إذا تعارضت بينتان والأول المذهب لأنه لا يخلو من شبهة بإحدى PageV12P213
~~الصورتين اللتين ذكرناهما والقرعة ثابتة في كل واحد منهما وقولهم إن في
~~القرعة احتمال ارفاق الحر قلنا وفي القسمة إرقاق نصف الحر يقينا وتحرير نصف
~~الرقيق يقينا وهو أعظم ضررا (مسألة) (فإن كانت بينة أحدهما وارثة ولم تكذب
~~الأجنبية فكذلك وإن قالت ما أعتق سالما إنما أعتق غانما عتق غانم كله وحكم
~~سالم كحكمه لو لم يطعن في بينته في أنه يعتق ان تقدم تاريخ عتقه أو خرجت له
~~القرعة وإلا فلا، وإن كانت الوراثة فاسقة ولم تطعن في بينة سالم عتق سالم
~~كله وينظر في بينة غانم فإن كان تاريخ عتقه سابقا أو خرجت القرعة له عتق
~~كله، وإن كان متأخرا أو خرجت القرعة لسالم لم يعتق منه شئ.
# وقال القاضي: يعتق من غانم نصفه وإن كذبت بينة سالم عتق العبدان) وجملة
~~ذلك أن المريض إذا خلف ابنين لا وارث له سواهما فشهدا أنه أعتق سالما في
~~مرض موته وشهد أجنبيان أنه أعتق غانما في مرض موته وكل واحد ثلث ماله ولم
~~يطعن الاثنان في شهادتهما وكانت البينتين عادلتين فالحكم فيه كالحكم فيما
~~إذا كانتا اجنبيتين سواء لأنه قد ثبت أن الميت اعتق العبدين، وإن طعن
~~الاثنان في شهادة الأجنبيين وقالا ما اعتق غانما انما اعتق سالما لم يقبل
~~قولهما في رد شهادة الأجنبية لأنها بينه عادلة مثبتة والأخرى نافية وقول
~~المثبت ms5498 يقدم على قول النافي ويكون حكم ما شهدت به إذا لم تطعن الوارثة في
~~شهادتها أنه يعتق ان تقدم تاريخ عتقه أو خرجت له القرعة ويرق
PageV12P214
### || CHECK [مسألة: فإن كانت بينة أحدهما وارثة ولم تكذب الأجنبية فكذلك
~~وإن قالت ما أعتق سالما إنما أعتق غانما عتق غانم كله وحكم سالم كحكمه لو
~~لم يطعن في بينته في أنه يعتق ان تقدم تاريخ عتقه أو خرجت له القرعة وإلا
~~فلا، وإن كانت الوراثة فاسقة ولم تطعن في بينة سال]
# إذا تأخر تاريخه أو خرجت القرعة لغيره.
# وأما الذي شهد به الابنان فيعتق كله لإقرارهما بإعتاقه وحده واستحقاقه
~~الحرية.
# وهذا قول القاضي وقيل يعتق ثلثاه إن حكم بعتق سالم وهو ثلث الباقي لأن
~~العبد الذي شهد به الأجنبيان كالمغصوب من التركة والذاهب من التركة بموت أو
~~تلف فيعتق ثلث الباقي وهو ثلثا غانم والأول أصح لأن المعتبر خروجه من الثلث
~~حال الموت وحال الميت في قول الابنين لم يعتق سالم إنما عتق بالشهادة بعد
~~الموت فيكون ذلك بمنزلة موته بعد موت سيده فلا يمنع من عتق من خرج من الثلث
~~قبل موته فإن كان الاثنان فاسقين ولم يردا شهادة لاجنبية ثبت العتق لسالم
~~ولم يزاحمه من شهد له الاثنان لفسقهما فلا يقبل قولهما في اسقاط حق ثبت
~~ببينة عادلة وقد أقر الابنان بعتق غانم فينظر فإن تقدم تاريخ عتقه أو اقرع
~~بينهما فمن خرجت له القرعة عتق كله كما قلنا في التي قبلها وإن تأخر تاريخ
~~عتقه أو خرجت القرعة لغيره لم يعتق منه شئ لأن الاثنين لو كانا عدلين لم
~~يعتق منه شئ فإذا كانا فاسقين أولى وقال القاضي وبعض أصحاب الشافعي يعتق
~~نصقه في الأحوال كلها لأنه استحق العتق بإقرار الورثة مع ثبوت عتق الأخر
~~بالبينة العادلة فصار بالبينة كأنه أعتق العبدين فيعتق منه نصفه.
# قال شيخنا: وهذا لا يصح فإنه لو أعتق العبدين لأعتقنا أحدهما بالقرعة
~~ولأنه في حال تقديم تاريخ من شهدت له البينة لا يعتق منه شئ ms5499 وكانت بينة
~~عادلة فمع فسوقها أولى وإن كذبت الوارثة PageV12P215
~~الاجنبية فقالت ما أعتق سالما إنما أعتق غانما عتق العبدان وقيل يعتق من
~~غانم ثلثاه والأول أولى.
# (فصل) إذا شهد عدلان أجنبيان أنه وصى بعتق سالم وفهد عدلان وارثان أنه
~~رجع عن الوصية بعتق سالم ووصى بعتق غانم وقيمتهما سواء أو كانت قيمة غانم
~~أكثر قبلت شهادتهما وبطلت وصية عتق سالم وقد ذكرناه فإن كان الوارثان
~~فاسقين لم تقبل شهادتهما في الرجوع ويلزمهما إقرارهما لغانم فيعتق سالم
~~بالبينة العادلة ويعتق غانم بإقرار الورثة بالوصية باعتاقه وحده، وذكر
~~القاضي وأصحاب
# الشافعي أنه إنما يعتق ثلثاه لأنه لما أعتق سالم بشهادة الاجنبيين صار
~~كالمغصوب فصار غانم نصف التركة فيعتق ثلثاه وهو ثلث التركة ولنا ان الوارثة
~~لقر بأنه حين الموت ثلث التركة وأن عتق سالم إنما كان بشهادتهما بعد الموت
~~فسار كالمغصوب بعد الموت ولو غصب بعد الموت لم يمنع عتق غانم كله فكذلك
~~الشهادة بعتقه، وقد ذكر القاضي فيما إذا شهدت بينة عادلة بإعتاق سالم في
~~مرضه ووارثة فاسقة باعتاق غانم في مرضه وانه لم يعتق سالما أن غانما يعتق
~~كله وهذا مثله، فأما إن كانت قيمة غانم أقل من قيمة سالم فالوارثة متهمة
~~لكونها ترد إلى الرق من كثرت قيمته فترد شهادتهما في الرجوع كما ترد
~~شهادتهما بالرجوع عن الوصية بعتق سالم ويعتق غانم كله أو ثلث الباقي على ما
~~ذكرنا من الاختلاف فيما إذا كانت فاسقة PageV12P216
~~فإن لم تشهد الوارثة بالرجوع عن عتق سالم لكن شهدت بالوصية بعتق غانم وهي
~~بينة عادلة ثبتت الوصيتان سواء كانت قيمتهما سواء أو مختلفة إن خرجا من
~~الثلث وإن لم يخرجا من الثلث أقرع بينهما فيعتق من خرجت له القرعة ويعتق
~~تمام الثلث من الآخر سواء تقدمت إحدى الوصيتين عن الأخرى أو استوتا لأن
~~المتقدم والمتأخر من الوصايا سواء (فصل) ولو شهدت بينة عادلة أنه وصى لزيد
~~بثلث ماله وشهدت بينة أخرى أنه رجع عن الوصية لزيد ووصى لعمرو بثلث ماله
~~وشهدت بينة ثالثة ms5500 أنه رجع عن الوصية لعمرو ووصى لبكر بثلث ماله صحت الشهادة
~~كلها وكانت الوصية لبكر سواء كانت البينات من الورثة أو لم تكن لأنه لا
~~تهمة في حقهم وإن كانت شهادة البينة الثالثة أنه رجع عن إحدى الوصيتين لم
~~تفد هذه الشهادة لأنه قد ثبت بالبينة الثانية أنه رجع عن الوصية لزيد وهي
~~إحدى الوصيتين، فعلى هذا تثبت الوصية لعمرو، وإن كانت البينة شهدت بالوصية
~~لعمرو ولم تشهد بالرجوع عن وصية زيد فشهدت الثالثة برجوعه عن إحدى الوصيتين
~~لا بعينها فقال القاضي لا تصح الشهادة وهو مذهب الشافعي لأنهما لم يعينا
~~المشهود عليه وتصير كما لو قالا نشهد أن لهذا على هذين ألفا أو أن لأحد
~~هذين على هذا ألفا فيكون الثلث بين الجمع أثلاثا، وقال أبو بكر قياس قول
~~أبي عبد الله أنه يصح الرجوع عن إحدى الوصيتين
# ويقرع بينهما فمن خرجت له القرعة بالرجوع عن وصيته بطلت وهذا قول ابن أبي
~~موسى وإذا صح PageV12P217
~~الرجوع عن أحدهما بغير تعيين صحت الشهادة به لذلك، ووجه ذلك أن الوصية تصح
~~بالمجهول وتصح الشهادة فيها بالمجهول فجازت في الرجوع من غير تعيين الرجوع
~~عن وصيته (فصل) إذا شهد شاهدان أنه وصى لزيد بثلث ماله وشهد واحد أنه وصى
~~لعمرو بثلث ماله انبنى هذا على الشاهد واليمين هل يعارض الشاهدين؟ فيه
~~وجهان (أحدهما) يتعارضان فيحلف عمر مع شاهد ويقسم الثالث بينهما لأن الشاهد
~~واليمين حجة في المال فأشبه الشاهدين (والثاني) لا يعارضهما لأن الشاهدين
~~أقوى فعلى هذا ينفرد زيد بالثلث وتقف وصية عمرو على إجازة الورثة.
# فأما إن شهد واحد أنه رجع عن وصية زيد ووصى لعمرو بثلثه فلا تعارض بينهما
~~ويحلف عمرو مع PageV12P218
~~شاهده وتثبت الوصية له والفرق بين المسئلتين ان في الاول تقابلت البينتان
~~فقدمنا إقرارهما، وفي الثانية لم يتقابلا وإنما يثبت بالرجوع وهو يثبت
~~بالشاهد واليمين لأن المقصود به المال وهذا مذهب الشافعي (فصل) إذا اختلفا
~~في دار في يد أحدهما فأقام المدعي بينة أن هذه الدار كانت أمس ms5501 ملكه أو منذ
~~شهر فهل تسمع هذه البينة ويقضي بها؟ على وجين (أحدهما) تسمع ويحكم بها
~~لأنها تثبت الملك في الماضي وإذا ثبت استديم حتى يعلم زواله (والثاني) لا
~~يحكم بها، قال القاضي وهو الصحيح لأن الدعوى لا تسمع ما لم يدع المدعي
~~الملك في الحال فلا تسمع بينته على ما لم يدعه، لكن إن انضم إلى شهادتهما
~~بيان سبب يد الثاني وتعريف تعديهما فقالا نشهد أنها كانت ملكه أمس فغصبها
~~هذا منه أو سرقها أو ضلت منه فالتقطها هذا ونحو ذلك سمعت وقضي بها لأنها
~~إذا لم تبين السبب فاليد دليل الملك ولا تنافي بين ما شهدت به البينة وبين
~~دلالة اليد لجواز أن تكون ملكه أمس ثم تنتقل PageV12P219
~~إلى صاحب اليد، فإذا ثبت أن سبب اليد عدوان خرجت عن كونها دليلا فوجب
~~القضاء باستدامة الملك السابق، وإن أقر المدعي عليه أنها كانت ملكا للمدعي
~~أمس أو فيما مضى سمع إقراره وحكم به
# في الصحيح لأنه حينئذ يحتاج إلى بيان سبب انتقالها إليه فيصير هو المدعي
~~فيحتاج إلى البينة ويفارق البينة من وجهين (أحدهما) أنه أقوى من البينة
~~لكونها شهادة من الإنسان على نفسه ويزول به النزاع بخلاف البينة ولهذا تسمع
~~في المجهول ويقضي به بخلاف البينة (والثاني) أن البينة لا تسمع إلا على ما
~~ادعاه والدعوى يجب أن تكون معلقة بالحال والإقرار يسمع ابتداءا، وإن شهدت
~~البينة أنها كانت في يده أمس ففي سماعها الوجهان وإن أقر المدعي عليه بذلك،
~~والصحيح أنه يسمع ويقضي به لما ذكرنا (فصل) قال الشيخ رحمه الله (إذا مات
~~رجل وخلف ولدين مسلما وكافرا فادعى كل واحد PageV12P220
~~منهما أنه مات على دينه فإن عرف أصل دينه فالقول قول من يدعيه وإن لم يعرف
~~فالميراث للكافر لأن المسلم لا يقر ولده على الكفر في دار الإسلام) إذا مات
~~رجل لا يعرف دينه وخلف تركة وابنين أحدهما مسلم والآخر كافر فادعى كل واحد
~~منهما أنه مات على دينه وأن الميراث له دون أخيه فالميراث للكافر ms5502 ذكره
~~الخرقي لأن دعوى المسلم لا تخلو من أن يدعي كون الميت مسلما أصليا فيجب كون
~~أولاده مسلمين ويكون أخوه الكافر مرتدا وهذا خلاف الظاهر فإن المرتد لا يقر
~~على ردته في دار الإسلام أو يقول إن أباه كان كافرا فأسلم قبل موته فهو
~~معترف بأن الأصل ما قاله أخوه مدع زواله وانتقاله والأصل بقاء ما كان على
~~ما كان حتى يثبت زواله، وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أنهما في
~~الدعوى سواء فالميراث PageV12P221
~~بينهما نصفين كما لو تنازع اثنان عينا في يديهما ويحتمل أن يكون الميراث
~~للمسلم منهما وهو قول أبي حنفة لأن الدار دار الإسلام يحكم بإسلام لقيطها
~~ويثبت للميت فيها إذا لم يعرف أصل دينه حكم الإسلام في الصلاة عليه ودفنه
~~وتكفينه من الوقف الموقوف على تكفين أموات المسلمين ولأنه يدفن في مقابر
~~المسلمين ويغسل فيثبت فيه سائر أحكام المسلمين فكذلك في ميراثه ولأن
~~الإسلام يعلو ولا يعلى ويجوز أن يكون أخوه الكافر مرتدا لم تثبت عند الحاكم
~~ردته ولم ينته إلى الإمام خبره وظهور الإسلام بناء على هذا أظهر من ثبوت
~~الكفر بناء على كفر أبيه ولهذا جعل الشرع أحكامه أحكام المسلمين فيما عدا
# المتنازع فيه وقال القاضي قياس المذهب أننا ننظر فإن كانت التركة في
~~أيديهما أقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف واستحق كما قلنا فيما إذا تداعيا
~~عينا ويقتضي كلامه أنها إذا كانت في يد أحدهما فهي له مع يمينه وهذا قول لا
~~يصح لأن كل واحد منهما يقر بأن هذه التركة تركة هذا الميت وأنه إنما
~~يستحقها بالميراث فلا حكم ليده، وقال أبو الخطاب يحتمل أن يقف الأمر حتى
~~يعرف أصل دينه أو بصطلحا وهذا قول الشافعي وقد ذكرنا الدليل على ظهور كفره
~~فأما ظهور حكم الإسلام في الصلاة عليه وغسله وغير ذلك فإن هذا لا ضرر فيه
~~على أحد وأما قوله إن الإسلام يعلو ولا يعلى فإنما يعلو إذا ثبت والنزاع في
~~ثبوته وهذا إذا لم يثبت أصل دينه فإن ms5503 ثبت أصل دينه فالقول قول من ينفيه مع
~~يمينه وهذا قول الشافعي وأبي ثور وابن المنذر وقال أبو حنيفة القول قول
~~المسلم على كل حال لما ذكرنا في التي قبلها ولنا أن الأصل بقاء ما كان عليه
~~فكان القول قول من يدعيه كسائر المواضع وأما إن لم يعترف
PageV12P222
### || CHECK [مسألة: وإن أقام كل واحد بينة أنه مات على دينه تعارضتا وإن
~~قاله شاهدان: نعرفه مسلما وقال شاهدان: نعرفه كافرا، فالميراث للمسلم إذا
~~لم يؤرخ الشهود معرفتهم]
# المسلم أنه أخوه وادعى كل واحد منهما أن الميت أبوه دون الآخر فهما سواء
~~في الدعوى لتساوي أيديهما عليه ودعاويهما فإن المسلم والكافر في الدعوى
~~سواء ويقسم المال بينهما نصفين كما لو كان في أيديهما دار فادعى كمل واحد
~~منهما اتها له ولا بينة لهما ويحتمل أن يقدم قول المسلم لأن حكم الميت حكم
~~المسلمين في غسله والصلاة عليه وسائر أحكامه، وقال القاضي يقرع بينهما كما
~~إذا تداعيا عينا في يد غيرهما ولم يدعها لنفسه ويحتمل أن يقف الأمر حتى
~~يعرف أصل دينه وهو قول الشافعي إلا أن يصطلحا (مسألة) (وإن أقام كل واحد
~~بينة أنه مات على دينه تعارضتا وإن قال شاهدان نعرفه مسلما وقال شاهدان
~~نعرفه كافرا فالميراث للمسلم إذا لم تؤرخ الشهود معرفتهم) أما إذا أقاما
~~بينتين كل واحد بينة أنه مات على دينه ولم يعرف أصل دينه تعارضتا وإن عرف
~~أصل دينه نظرنا في لفظ الشهادة فإن شهدت كل واحدة منهما أنه كان آخر كلامه
~~التلفظ بما شهدت به فهما PageV12P223
~~متعارضتان وإن شهدت إحداهما أنه مات على دين الإسلام وشهدت الأخرى أنه مات
~~على دين الكفر
# قدمت بينة من يدعي انتقاله عن دينه لأن المبقية له على أصل دينه ثبتت
~~شهادتها على الأصل الذي تعرفه لأنهما إذا عرفا أصل دينه ولم يعرفا انتقاله
~~عنه جاز لهما أن يشهدا أنه مات على دينه الذي عرفاه والبينة الأخرى معها
~~علم لم تعلمه الأولى فقدمت عليها كما لو شهدا أن هذا العبد كان ms5504 ملكا لفلان
~~إلى أن مات وشهد آخران أنه أعتقه أو باعه قبل موته قدمت بينة العتق والبيع
~~فأما إن قال شاهدان نعرفه مسلما وقال شاهدان نعرفه كافرا نظرنا في تاريخهما
~~فإن اختلف تاريخيهما عمل بالآخرة منهما لأنه ثبت أنه انتقل عما شهدت به
~~الأولى إلى ما شهدت به الأخرى وإن كانتا مطلقتين أو إحداهما مطلقة قدمت
~~بينة المسلم لأن المسلم لا يقر على الكفر في دار الإسلام وقد يسلم الكافر
~~فيقر وإن كانتا مؤرختين PageV12P224
~~بتاريخ واحد نظرنا في شهادتهما فإن كانت على اللفظ فهما متعارضتان وإن لم
~~تكن على اللفظ ولم يعرف أصل دينه فهما متعارضتان وإن عرف أصل دينه قدمت
~~الناقلة له عن أصل دينه وكل موضع تعارضت البينتان فقال الخرقي تسقط
~~البينتان ويكونان كمن لا بينة لهما وقد ذكرنا روايتين أخريين (احداهما)
~~يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حلف وأخذ (والثانية) يقسم بينهما ونحو هذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة تقدم بينة الإسلام على كل حال وقد مضى الكلام
~~معه وقد قال الخرقي إذا قال شاهدان نعرفه كان مسلما وقال شاهدان نعرفه كان
~~كافرا فالميراث للمسلم إذا لم يؤرخ الشهود معرفتهم وهو محمول على PageV12P225
~~من لم يعلم أصل دينه أو على أن أصل دينه الكفر أما من كان مسلما في الأصل
~~فينبغي أن تقدم بينة الكفر لأن بينة الإسلام يجوز أن تستند إلى ما كان عليه
~~في الأصل (فصل) وإن خلف ابنا مسلما وأخا كافرا فاختلفا في دينه حال موته
~~فالحكم فيها كالتي قبلها وهكذا سائر الأقارب.
### || AUTO (مسألة) (وإن خلف أبوين كافرين وابنين مسلمين فاختلفوا في دينه
~~فالقول قول الأبوين ويحتمل أن القول قول الابنين) PageV12P226
~~ظاهر المذهب أن القول قول الأبوين لأن كون الأبوين كافرين بمنزلة معرفة أصل
~~دينه لأن الولد قبل بلوغه محكوم له بدين أبويه فيثبت أنه كان كافرا في صغره.
# ويحتمل أن القول قول الابنين لأن كفر أبويه يدل على أصل دينه في صغره
~~وإسلام ابنيه يدل على إسلامه في كبره فيعمل بهما جميعا ms5505 يحمل كل واحد منهما
~~على مقتضاه فهو كما لو قال شاهدان نعرفه كافرا في صغره وقال شاهدان نعرفه
~~مسلما في كبره (فصل) وإن خلف ابنا كافرا وأخا وامرأة مسلمين واختلفوا في
~~دينه فالقول قول الابن على PageV12P227
~~قول الخرقي.
# ووجهه ما سبق فيما إذا خلف ابنين مسلما وكافرا وقال القاضي يقرع بينهما
~~وقد سبق تعليله في مسألة الابنين.
# وقال أبو بكر قياس المسألة أن تعطي المرأة الربع ويقسم الباقي بين الأخ)
~~والابن نصفين لأنها تدعي زيادة عليه فيدخل في عموم قوله تعالى (ولهن الربع
~~مما تركتم فلا يخرج إلا بدليل تخصيصها ولا يخرج بالشك ويقسم الباقي بين
~~الأخوين لتساويهما في الدعوى وهو في أيديهما.
# (فصل) ولو مات مسلم وخلف زوجة وورثة سواها وكانت الزوجة كافرة ثم أسلمت وادعت PageV12P228
~~أنها أسلمت قبل موته وأنكرها الورثة فالقول قولهم لأن الأصل عدم ذلك فإن لم
~~يثبت أنها كافرة فادعى عليها الورثة أنها كانت كافرة وأنكرتهم فالقول قولها
~~لأن الأصل عدم ما ادعوه وإن ادعوا أنه طلقها قبل موته فأنكرتهم فالقول
~~قولها فإن اعترفت بالطلاق وانقضاء العدة وادعت أنه راجعها فالقول قولهم وإن
~~اختلفوا في انقضاء عدتها فالقول قولهما في أنها لم تنقض لأن الأصل بقاؤها
~~ولا نعلم في هذا كله خلافا.
# وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي ولو خلف ولدين مسلمين اتفقا على أن أحدهما
~~كان مسلما حين PageV12P229
~~موت أبيه وادعى الآخر أنه أسلم في حياة أبيه وجحده أخوه فالميراث للمتفق
~~عليه لأن الأصل بقاء
# الكفر إلا أن يعلم زواله وعلى أخبه اليمين وتكون على نفي العلم لأنها على
~~نفي فعل أخيه إلا أن يكون ثبت أنه أسلم قبل قسم التركة فيرث فإن من أسلم
~~على ميراث قبل القسمة قسم له وإن كان أحدهما حرا والآخر رقيقا ثم عتق
~~واختلفا في حريته عند الموت فالقول قول من ينفيها وإن لم يثبت أنه كان
~~رقيقا ولا كافرا فادعي عليه أنه كذلك فأنكر فالقول قوله والميراث بينهما
~~لأن الأصل الحرية والإسلام وعدم ما سواهما.
PageV12P230
### || AUTO (فصل) إذا ms5506 أسلم أحد الابنين في غرة شعبان والآخر في غرة رمضان
~~واختلفا في موت أبيهما فقال الأول مات في شعبان فورثته وحدي وقال الآخر مات
~~في رمضان فالميراث بينهما لأن الأصل بقاء حياته حتى يعلم زوالها وإن أقام
~~واحد منهما بينة بدعواه ففيه وجهان (أحدهما) يتعارضان (والثاني) نقدم بينة
~~موته في شعبان لأنها معها زيادة علم لأنه ثبت موته في شعبان ويجوز أن يخفى
~~ذلك على البينة الأخرى (مسألة) ولو مات مسلم وخلف ولدين مسلما وكافرا فأسلم
~~الكافر وقال أسلمت قبل موت أبي وقال أخوه بل بعده فلا ميراث له لأن الأصل
~~بقاء الكفر حتى يعلم زواله وعلى أخيه اليمين وتكون على نفي العلم لأنها على
~~نفي فعل الغير وقد ذكرناه
PageV12P231
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أسلمت في المحرم ومات أبي في صفر فلي
~~الميراث، وقال أخوه: بل مات في ذي الحجة، فله الميراث مع أخيه، لأن الأصل
~~بقاء الحياة فإن أقام كل واحد بينة بدعواه فهل يتعارضان أو نقدم بينة من
~~ادعى تقديم موته؟ فيه وجهان ذكرناهما في الفصل قبل هاتين ال]
# (مسألة) وإن قال أسلمت في المحرم ومات أبي في صفر فلي الميراث وقال أخوه
~~بل مات في ذي الحجة فله الميراث مع أخيه لأن الأصل بقاء الحياة فإن أقام كل
~~واحد بينة بدعواه فهل يتعارضان أو تقدم بينة من ادعى تقديم موته؟ فيه وجهان
~~ذكرناهما في الفصل قبل هاتين المسئلتين والله أعلم.
# الله أكبر
PageV12P232
### || CHECK [كتاب التعق]
### | AUTO كتاب العتق
### || AUTO العتق في اللغة الخلوص ومنه عتاق الخيل وعتاق الطير أي خالصتها
~~وسمي البيت احرام عتيقا لخلوصه من أيدي الجبابرة وهو في الشرع تحرير الرقبة
~~وتخليصها من الرق يقال عتق العبد وأعتقته أنا وهو عتيق ومعتق والأصل فيه
~~الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى (فتحرير رقبة) وقال
~~تعالى (فك رقبة) وأما السنة فما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (من أعتق رقبة مؤمنة أعتق الله بكل إرب منها إربا منه من النار ms5507
~~حتى إنه ليعتق اليد باليد والرجل بالرجل والفرج بالفرج) متفق عليه في أخبار
~~كثيرة سوى هذا وأجمع الأمة على صحة العتق وحصول القربة به (مسألة) (وهو من
~~أفضل القرب) لأن الله تعالى جعله كفارة للقتل والوطئ في رمضان والإيمان
~~وجعله النبي صلى الله عليه وسلم فكاكا لمعتقه من النار ولأن فيه تخليص
~~الآدمي المعصوم من ضرر الرق وملك نفسه ومنافعه وتكميل أحكامه وتمكينه من
~~التصرف في نفسه ومنافعه على حسب إرادته واختياره واعتاق الرجل أفضل من
~~اعتاق المرأة لما روى كعب بن مرة البهزي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول (أيما رجل أعتق رجلا مسلما كان فكاكه منه النار يجزي بكل عظم من
~~عظامه عظما من عظامه، وأيما رجل مسلم أعتق امرأتين مسلمتين PageV12P233
~~كانتا فكاكه من النار يجزي بكل عظم من عظامهما عظما من عظامه، وأيما امرأة
~~اعتقت امرأة مسلمة كانت فكاكها من النار تجرى بكل عظم من عظامها عظما من
~~عظامها) وقيل عتق المرأة للمرة أفضل.
### || AUTO (مسألة) (والمستحب عتق من له كسب ودين ينتفع بالعتق) فأما من
~~لا قوة له ولا كسب فلا يستحب عتقه ولا كتابته لسقوط نفقته عن سيده باعتاقه
~~فيضيع أو يصير كلا على الناس ويحتاج إلى المسألة فلا يستحب عتقه ولا كتابته
~~فإن كان ممن يخاف عليه الرجوع إلى دار الحرب وترك إسلامه أو يخاف عليه
~~الفساد كمن يخاف أنه إذا أعتق فاحتاج سرق أو فسق أو قطع الطريق أو جارية
~~يخاف عليها الزنا والفساد كره إعتاقه فإن غلب على الظن إفضاؤه إلى هذا كان
~~محرما لأن التوسل إلى الحرام حرام فإن أعتقه صح لانه اعتاق صدر من أهله في
~~محله فصح كعتق غيره
### || AUTO (مسألة) (ويحصل العتق بالقول والملك ولا يحصل بالنية المجردة)
~~لأنه إزالة ملك فلا يحصل بالنية المجردة كالطلاق وألفاظه تنقسم إلى صريح
~~وكناية فالصريح لفظ العتق والحرية كيف صرفا نحو أنت حر أو محرر أو عتيق أو
~~معتق أو أعتقتك لأن هذين اللفظين وردا في الكتاب والسنة ms5508 وهما يستعملان في
~~العتق عرفا فمتى اتى بشئ من هذه الألفاظ حصل به العتق سواء نواه PageV12P234
~~أو لم ينوه قال أحمد في رجل لقي امرأة في الطريق فقال تنحي يا حرة فإذا هي
~~جاريته قال قد عتقت عليه وقال في رجل قال لخدم قيام في وليمة مروا أنتم
~~أحرارا وكانت معهم أم ولده لم يعلم بها قال هذا عندي تعتق أم ولده ويحتمل
~~أن لا تعتق في هذين الموضعين لأنه قصد باللفظة الأولى غير العتق فلم تعتق
~~به كما لو قال عبدي حر بريد أنه عفيف كريم الاخلاق واللفظة الثانية أراد
~~غير أم ولده فأشبه ما لو نادى امرأة من نسائه فأجابته غيرها فقال أنت طالق
~~يظنها المناداة فإنها لا تطلق في رواية فكذا ههنا، وأما إن قصد غير العتق
~~كالرجل يقول عبدي هذا حر يريد عفته وكرم أخلاقه أو يقول لعبده ما أنت إلا
~~حر أي أنك لا تطيعني ولا ترى لي حقا ولا طاعة فلا يعتق في ظاهر المذهب قال
~~حنبل سئل أبو عبد الله عن رجل قال لغلامه أنت حر وهو يعاتبه قال إذا كان لا
~~يريد به العتق يقول كأنك حر ولا يريد أن يكون حرا أو كلاما شبه هذا رجوت أن
~~لا يعتق وأنا أهاب المسألة لأنه نوى بكلامه ما يحتمله فانصرف إليه كما لو
~~نوى بكناية العتق العتق قال وإن طلب استحلافه حلف وبيان احتمال اللفظ لما
~~أراده أن المرأة تمدح بهذا يقال امرأة حرة يعنون عفيفة وتمدح المملوكة به
~~أيضا ويقال للحيي الكريم الأخلاق حر قالت سبيعة ترثي عبد المطلب ولا تسأما
~~أن تبكيا كل ليلة * ويوم على حر كريم الشمائل وأما الكناية فنحو قوله خليتك
~~والحق بأهلك واذهب حيث شئت ونحوها وكذلك قوله حبلك PageV12P235
~~على غاربك فهذا إن نوى به العتق عتق وإن لم ينوه لم يعتق لأنه يحتمل غيره
~~ولم يرد به كتاب ولا سنة ولا عرف استعمال وفي قوله لا سبيل لي عليك ولا ملك
~~لي عليك ولا رق لي ms5509 عليك وفككت
# رقبتك وأنت مولاي وأنت لله وأنت سائبة روايتان (إحداهما) أنه صريح
~~(والأخرى) كناية ذكر القاضي وابو الخطاب في قوله لا سبيل لي عليك ولا سلطان
~~لي عليك: روايتين (إحداهما) أنه صريح (والأخرى) كناية قال شيخنا والصحيح
~~أنه كناية لما ذكرناه، فأما قوله لا ملك لي عليك ولا رق لي عليك وأنت لله
~~فقال القاضي هو صريح نص عليه أحمد وذكر أبو الخطاب فيه روايتين لأنه يحتمل
~~غير العتق ولا خلاف في المذهب أنه يعتق به إذا نوى وممن قال يعتق بقوله أنت
~~لله إذا نوى الشعبي والمسيب بن رافع وحماد والشافعي وقال أبو حنيفة لا يعتق
~~به لأن مقتضاه أنت عبد الله أو مخلوق لله وهذا لا يقتضي العتق ولنا أنه
~~يحتمل أنت حر لله أو عتيق لله أو عبد لله وحده لست بعبد لي ولا لأحد سوى
~~الله فإذا نوى الحرية به وقعت كسائر الكنايات وما ذكروه لا يصح لأن احتماله
~~لما ذكروه لا يمنع احتماله لما ذكرناه بدليل سائر الكنايات فإنها تحتمل
~~العتق وغيره ولو لم تحتمل إلا العتق لكانت صريحة فيه وما احتمل أمرين انصرف
~~إلى أحدهما بالنية وهذا شأن الكنايات وما ذكروه من الاحتمال يدل على أن هذا
~~ليس بصريح وإنما هو كناية وقوله لا ملك لي عليك ولا رق لي عليك
PageV12P236
### || AUTO خبر عن انتفاء ملكه ولم يرد به شرع ولا عرف استعمال في العتق
~~فلم يكن صريحا فيه كقوله ما أنت عبدي ولا مملوكي وقوله لامرأته ما أنت
~~امرأتي ولا زوجتي وفي قوله فككت رقبك وأنت سائبة وأنت مولاي روايتان
~~(إحداهما) هو صريح في العتق لأنها تتضمنه وقد جاء في كتاب الله تعالى (فك
~~رقبة) يعني العتق فكانت صريحة كقوله اعتقتك (والثاني) هو كناية لأنه يحتمل
~~غير العتق (مسألة) (وفي قوله لأمته أنت طالق وأنت حرام روايتان) (إحداهما)
~~هي كناية والأخرى لا تعتق به وهو قول أبي حنيفة لأن الطلاق لفظ وضع لازالة
~~الملك عن المنفعة فلم يزل به الملك عن الرقبة ms5510 كفسخ الإجارة ولأن ملك الرقبة
~~لا يستدرك بالرجعة فلا ينحل كسائر الأملاك (والثانية) هو كناية تعتق به إذا
~~نواه وهو قول مالك والشافعي لأن الرق أحد الملكين على
# الآدمي فيزول بلفظ الطلاق كالآخر أو فيكون للفظ الموضوع لإزالة أحدهما
~~كناية في إزالة الآخر كالحرية في إزالة النكاح ولأن فيه معنى الإطلاق فإذا
~~نوى به إطلاقها من ملكه فقد نوى بلفظه ما يحتمله فتحصل به الحرية كسائر
~~كنايات العتق (فصل) وإن قال لأمته أنت حرام ينوي به العتق عتقت، وذكر أبو
~~الخطاب أن فيها رواية
PageV12P237
### || AUTO ### || AUTO أخرى لا تعتق كقوله لها أنت طالق والصحيح أنها
~~تعتق به لأنه يحتمل أنك حرام علي لكونك حرة فتعتق به كقوله لا سبيل لي عليك
~~(مسألة) (وإن قال لعبده وهو أكبر منه أنت ابني لم يعتق ذكره القاضي ويحتمل
~~أن يعتق) إذا قال لا كبر منه أو لمن لا يولد لمثله: هذا ابني مثل أن يقول
~~من لم عشرون سنة لمن له خمسة عشرة سنة: هذا ابني لم يعتق ولم يثبت نسبه،
~~وقال أبو حنيفة يعتق وخرجه أبو الخطاب وجها لنا لأنه اعترف بما تثبت به
~~حريته فأشبه ما لو أقر بها ولنا أنه قول يتحقق كذبه فيه فلم يثبت الحرية
~~كما لو قال لطفل هذا أبي أو لطفلة هذه أمي، قال ابن المنذر هذا من قول
~~النعمان شاذ لم يسبقه أحد إليه ولا تبعه أحد عليه وهو محال من الكلام وكذب
~~يقينا ولو جاز هذا لجاز أن يقول الرجل لطفل هذا ابي ولأنه لو قال لزوجته
~~وهي أسن منه: هذه ابنتي أو قال لها وهي أسن منه هذه أمي لم تطلق كذا هذا
~~(مسألة) (وإن اعتق حاملا عتق جنينها إلا أن يستثنيه) لأنه يتبعها في البيع
~~والهبة ففي العتق أولى فإن استثناه لم يعتق روى ذلك عن ابن عمر وأبي هريرة
~~والنخعي وإسحاق وابن المنذر وقال ابن سيرين له ما استثنى وقال عطاء والشعبي
~~إذا استثنى ما في بطنها فله ثنياه وقال مالك ms5511 والشافعي لا يصح استثناء
~~الجنين لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وقياسا على
~~استثنائه في البيع أشبه بعض أعضائها PageV12P238
~~ولنا أنه قول ابن عمر وأبي هريرة قال أحمد أذهب إلى حديث ابن عمر في العتق
~~ولا أذهب
# إليه في البيع ولقول النبي صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم)
~~ولأنه يصح إفراده بالعتق فصح استثناؤه كالمنفصل وخبرهم نقول به والحمل
~~معلوم فصح استثناؤه للحديث ويفارق البيع لأنه عقد معاوضة يعتبر فيه العلم
~~بصفات العوض ليعلم هل هو قائم مقام لعوض أم لا؟ والعتق تبرع لا تتوقف صحته
~~على معرفة صفات المعتق ولا تنافيه الجهالة ويكفي العلم بوجوده وقد وجد
~~ولذلك صح أفراد الحمل بالعتق ولم يصح بالبيع ولأن استثناءه في البيع إذا
~~بطل بطل البيع كله وههنا إذا بطل استثناؤه لم يبطل العتق في الأمة ويسري
~~الإعتاق إليه فكيف يصح إلحاقه به مع تضاد الحكم فيها؟ ولا يصح قياسه على
~~بعض أعضائها لأنه يصح انفراده بالحرية عن أمه فيما إذا أعتقه دونها وفي ولد
~~المغرور بحرية أمة وفيما إذا وطئ بشبهة وفي ولد أم الولد وغير ذلك ولا يصح
~~ذلك في بعض أعضائها ولأن الولد يرث ويورث ويوصي به فكيف يصح قياسه على بعض
~~الأعضاء؟ وروى الأثرم عن ابن عمر أنه أعتق أمة واستثنى ما في بطنها ولأنها
~~ذات حمل فصح استثناء حملها كما لو باع نخلة لم تؤبر واشترط ثمرتها وقال
~~القاضي يخرج على الروايتين فيما إذا استثنى ذلك في البيع والمنصوص عنه ما
~~ذكرنا من أنه يصح استثناؤه في العتق ولا يصح في البيع لم ذكرنا من الفرق بينهما
PageV12P239
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق ما في بطنها دونها، عتق وحده]
# (مسألة) (وإن اعتق ما في بطنها دونها عتق وحده) لا نعلم في ذلك خلافا وهو
~~قول سفيان وأحمد وإسحاق لأن حكمه حكم الإنسان المنفرد ولهذا يورث الجنين
~~إذا ضرب بطن امرأة فأسقطت جنينا وجب فيه غرة موروثة عنه كأنه سقط حيا وتصح
~~الوصية ms5512 به وله ويرث إذا مات موروثه قبل أن يولد ثم ولد بعده فصح عتقه
~~كالمنفصل (فصل) ولا يصح العتق إلا من جائز التصرف فلا يصح عتق الصبي
~~والمجنون قال ابن المنذر هذا قول عامة أهل العلم منهم الحسن والشعبي
~~والزهري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وذلك لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم
~~حتى يستيقظ) ولأنه تبرع بالمال فلم يصح كالهبة ولا يصح عتق المحجور عليه
~~للسفه وهو قول القاسم بن محمد وعنه يصح قياسا على طلاقه وتدبيره
# ولنا أنه محجور عليه في ماله لحظ نفسه فلم يصح عتقه كالصبي ولأنه تصرف في
~~المال في حياته أشبه هبته وبيعه ويفارق الطلاق لأن الحجر عليه في ماله
~~والطلاق ليس بتصرف فيه ويفارق التديبر لأنه تصرف فيه بعد موته وغناه عنه
~~بالموت ولهذا صحت وصيته ولم تصح هبته المنجزة وعتق السكران مبني على طلاقه
~~وفيه من الخلاف ما فيه ولا يصح عتق المكره كما لا يصح بيعه ولا تصرفاته ولا يصح PageV12P240
~~عتق الموقوف لأن فيه إبطالا لحق البطن الثاني منه وليس له ذلك (فصل) ولا
~~يصح العتق من غير المالك بغير إذنه فلو اعتق عبد ولده الصغير أو يتيمه الذي
~~في حجره لم يصح، وبهذا قال الشافعي وابن المنذر وقال مالك يصح عتق عبد ولده
~~الصغير لقوله عليه الصلاة والسلام (أنت ومالك لأبيك) ولأن له عليه ولاية
~~وله فيه حق فسح اعتاقه كما له ولنا أنه عتق من غير مالك فلم يصح كإعتاق عبد
~~ولده الكبير قال إبن المنذر لما روث الله الأب من مال ابنه السدس مع ولده
~~دل على أنه لا حق له في سائره وقوله عليه السلام (أنت ومالك لأبيك) لم يرد
~~به حقيقة الملك وإنما أراد المبالغة في وجوب حقه عليك وإمكان الأخذ من مالك
~~وامتناع مطالبتك إياه بما أخذ منه ولهذا لم ينفذ إعتاقه لعبده ولده الكبير
~~الذي ورد الخبر فيه وثبوت الولاية له على ms5513 مال ولده أبلغ في امتناع اعتاق
~~عبده لأنه إنما أثبت عليه الولاية لحظ الصبي ليحفظ ماله عليه وينميه له
~~ويقوم بمصالحه التي يعجز الصبي عن القيام بها.
### || AUTO وإذا كان مقصود الولاية الحفظ اقتضت منع التفريط والتضييع
~~بإعتاق رقيقه والتبرع بماله ولو قال رجل لعبد أنت حر من مالي فليس بشئ فإن
~~اشتراه بعد ذلك فهو مملوكه ولا شئ عليه وبه قال مالك والشافعي وعامة
~~للفقهاء ولو بلغ رجلا أن رجلا قال لعبده أنت حر من مالي فقال قد رضيت فليس
~~بشئ وبه قال الثوري واسحاق (مسألة) (وأما الملك فمن ملك ذا رحم محرم عتق
~~عليه وعنه لا يعتق إلا عمودا النسب) ذو الرحم المحرم القريب الذي يحرم
~~نكاحه عليه لو كان أحدهما رجلا والآخر امرأة وهم الولدان PageV12P241
~~وإن علوا من قبل الأب والأم جميعا والولد وإن سفل من ولد البنين والبنات
~~والاخوة والأخوات
# وأولادهم وإن سفلوا والاعمام والعمات والأخوال والخالات وإن علوا دون
~~أولادهم فمتى ملك أحدا منهم عتق عليه روى ذلك عن عمر وابن مسعود رضي الله
~~عنهما، وبه قال الحسن وجابر بن زيد وعطاء والحكم وابن أبي ليلى والثوري
~~والليث وأبو حنيفة والحسن بن صالح وشريك ويحيى بن آدم واعتق مالك الوالدين
~~والمولودين وإن بعدوا والاخوة والأخوات دون أولادهم ولم يعتق الشافعي إلا
~~عمودي النسب وعن أحمد كذلك ولم يعتق داود وأهل الظاهر أحدا حتى يعتقه لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (لا يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه
~~فيعتقه) رواه مسلم ولنا ما روى الحسن عن سمرة قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم (من ملك ذا رحم محرم فهو حر) رواه أبو داود والترمذي وقال حديث
~~حسن ولأنه ذو رحم محرم فعتق عليه بالملك كعمودي النسب وكالاخوة والاخوات
~~عند مالك فأما قوله (حتى يشتريه فيعتقه) فيحتمل أنه أراد فيشتريه فيعتقه
~~بشرائه كما يقال ضربه فقتله والضرب هو القتل وذلك لأن الشراء لما كان يحصل
~~به العتق تارة دون أخرى جاز PageV12P242
~~عطف صفته ms5514 عليه كما يقال ضربه فأطار رأسه وسواء ملكه بشراء أو هبة أو غنيمة
~~أو إرث أو غيره لا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا (فصل) ولا خلاف في أن
~~المحارم من غير ذوي الأرحام لا يعتقون على سيدهم كالأم من الرضاعة والاخ
~~منها والربيبة وأم الزوجة وابنتها إلا أنه حكي عن الحسن وابن سيرين وشريك
~~أنه لا يجوز بيع الأخ من الرضاعة وروي عن ابن مسعود أنه كرهه والأول أصح
~~قال الزهري جرت السنة بأن يباع الأخ والأخت من الرضاعة ولأنهم لا نص في
~~عتقهم ولا هم في معنى المنصوص عليه فيبقون على الأصل ولأنهما لا رحم بينهما
~~ولا توارث ولا تلزمه نفقته فأشبه الربيبة وأم الزوجة.
### || AUTO (مسألة) (وإن ملك ولده من الزنا لم يعتق عليه في ظاهر كلام
~~أحمد) لأن أحكام الولد غير ثابتة فيه وهي الميراث والحجب والمحرمية ووجوب
~~الإنفاق وثبوت الولاية عليه ويحتمل أن يعتق لأنه جزؤه حقيقة وقد ثبت فيه
~~حكم تحريم التزويج ولهذا لو ملك ولده المخالف له في الدين عتق عليه مع
~~انتفاء هذه الأحكام.
### || AUTO (مسألة) وإن ملك سهما ممن يعتق عليه بغير الميراث وهو موسر عتق
~~عليه كله وعليه قيمة نصيب شريكه وإن كان معسرا لم يعتق عليه إلا ما ملك وإن
~~ملكه بالميراث لم يعتق منه إلا ما ملك موسرا كان أو معسرا وعنه أنه يعتق
~~عليه نصيب الشريك إن كان موسرا.
PageV12P243
# وجملة ذلك أن من ملك سهما ممن يعتق عليه فإنه يعتق عليه ما ملك منه سواء
~~ملكه بعوض أو بغير عوض كالاغتنام والوصية وسواء ملكه باختياره كالذي ذكرنا
~~أو بغير اختياره كالميراث لأن كل ما يعتق به الكل يعتق به البعض كالإعتاق
~~بالقوم ثم ينظر فإن كان معسرا لم يسر العتق واستقر في ذلك الجزء ورق الباقي
~~لأنه لو اعتقه بقوله لم يسر إعتاقه بتصريحه بالعتق وقصده إياه فههنا أولى
~~وإن كان موسرا وكان الميراث باختياره كالملك بغير الميراث سرى إلى باقيه
~~قعتق جميع العبد ولزمه لشريكه قيمة ms5515 باقيه لأنه فوته عليه، وبهذا قال مالك
~~والشافعي وأبو يوسف وقال قوم لا يعتق عليه إلا ما ملك سواء ملكه بشراء أو
~~غيره لأن هذا لم يعتقه وإنما عتق عليه بحكم الشرع عن غير اختيار فلم يسر
~~كما لو ملكه بالميراث وفارق ما أعتقه لأنه فعله باختياره قاصدا إليه ولنا
~~أنه فعل سبب العتق اختيارا منه وقصد إليه فسرى ولزمه الضمان كما لو وكل من
~~اعتق نصيبه وفاروق الميراث فإنه حصل بغير فعله ولا قصده ولأن من باشر سبب
~~السراية اختيارا لزمه الضمان كمن جرح إنسانا فسرى جرحه ولأن مباشرة ما يسري
~~ونسبته إليه في لزوم حكم السراية واحدة بدليل استواء الحافر والدافع في
~~ضمان الواقع فأما إن ملكه بالميراث لم يسر العتق فيه واستقر فيما ملكه ورق
~~الباقي موسرا كان أو معسرا لأنه لم يتسبب إلى إعتاقه وإنما حصل بغير
~~اختياره وبه قال مالك والشافعي وأبو يوسف وعن أحمد ما يدل على أنه أنه يسري
~~إلى نصيب الشريك إذا كان موسرا PageV12P244
~~لأنه عتق عليه بعضه وهو موسر فسرى إلى باقيه كما لو وصى له به فقبله
~~والمذهب الأول لأنه لم يعتقه ولا تسبب إليه فلم يضمن ولم يسر كالأجنبي
~~وفارق ما تسبب إليه (فصل) وإن ورث الصبي والمجنون جزءا ممن يعتق عليهما عتق
~~ولم يسر إلى باقيه لأنه إذا لم
# يسر في حق المكلف ففي حقهما أولى وإن وهب لهما أو وصي لهما به وهما
~~معسران فعلى وليهما قبوله لأنه نفع لهما بإعتاق قريبهما من غير ضرر يلحق
~~قريبهما وإن كانا موسرين ففيه وجهان مبنيان على أنه هل يقوم عليهما باقيه
~~إذا ملكا بعضه؟ فيه وجهان (أحدهما) لا يقوم ولا يسري العتق إليه لأنه يدخل
~~ملكه بغير اختياره أشبه ما لو ورثه (والثاني) يقوم عليه لأن قبول وليه يقوم
~~مقام قبوله فأشبه الوكيل فعلى هذا الوجه ليس لوليه قبوله لما فيه من الضرر،
~~وعلى الأول يلزمه قبوله لأنه نفع بغير ضرر إذا كان ممن لا تلزمه نفقته وإذا
~~قلنا ms5516 ليس له أن يقبله فقبله احتمل أن لا يصح القبول لأنه فعل ما لم يأذن له
~~الشرع فيه فأشبه ما لو باع ماله بغبن واحتمل أن يصح وتكون الغرامة عليه
~~لأنه ألزمه هذه الغرامة فكانت عليه كنفقة الحج إذا حجه (فصل) وإن باع عبدا
~~لذي رحمه وأجنبي صفقة واحدة عتق كله إذا كان ذو رحمة موسرا وضمن لشريكه
~~قيمة حقه منه وقال أبو حنيفة لا يضمن لشريكه شيئا لأن ملكه لم يتم إلا
~~بقبول شريكه فصار كأنه أذن له في اعتاق نصيبه بملكه باختياره فوجب أن يقوم
~~عليه باقيه مع يساره كما لو انفرد بشرائه ولا نسلم أنه لا يصح قبوله إلا
~~بقبول شريكه.
PageV12P245
### || CHECK [مسألة: وإن مثل بعبده فجدع أنفه وأذنه أو نحو ذلك عتق نص عليه]
# (فصل) إذا كانت مزوجة ولها ابن موسر فاشتراها هو وزوجها وهي حامل منه
~~صفقة واحدة عتق نصيب الابن من أمه وسرى إلى نصيب الزوج ويقوم عليه وعتق
~~الحمل عليهما معا لأنه ابن الزوج وأخو الابن ولا يجب لأحدهما على الآخر منه
~~شئ لأنه عتق عليهما في حال واحدة ولو كانت المسألة بحالها فوهبت لهما أو
~~وصي لهما بها فقبلاها في حال واحدة فكذلك وإن قبلها أحدهما قبل الآخر نظرنا
~~فإن قبل الابن أولا عتقت الأم وحملها وعليه قيمة باقيهما للزوج وإن قبل
~~الزوج أو لا عتق عليه الحمل كله ثم إذا قبل الابن عتقت عليه الأم كلها
~~ويتقاصان ويرد كل واحد منهما الفضل على صاحبه ومن قال في الوصية إن الملك
~~لا يثبت فيها بالموت فالحكم فيه كما لو قبلاها دفعة واحدة (مسألة) (وإن مثل
~~بعبده فجدع انفه واذته أو نحو ذلك عتق نص عليه) لما روى عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده أن زنباعا أبا روح وجد غلاما له مع جاريته فقطع
# ذكره وجدع أنفه فأتى العبد النبي صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك له فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم (ما حملك على ما فعلت؟) قال فعل كذا وكذا ms5517 قال
~~(أذهب فأنت حر) قال القاضي والقياس أن لا يعتق لأن سيده لم يعتقه بلفظ صريح
~~ولا كناية وإذا ثبت الحديث وجب العمل به وترك القياس (مسألة) (وإذا أعتق
~~العبد فماله لسيده) روي هذا عن ابن مسعود وأبي ايوب وأنس ابن مالك وبه قال
~~قتادة والحكم والثوري والشافعي
PageV12P246
### || CHECK [مسألة: وإذا أعتق العبد فماله لسيده]
# وأصحاب الرأي وروي ذلك عن حماد والبتي وداود بن أبي هند وحميد وعنه رواية
~~أخرى أنه للعبد وبه قال الحسن وعطاء والنخعي ومالك وأهل المدينة يبيعه لما
~~روى نافع عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (من أعتق عبدا
~~وله مال فالمال للعبد) رواه الإمام أحمد وغيره وروى حماد بن سلمة عن أيوب
~~عن نافع عن ابن عمر أنه كان إذا أعتق عبدا لم يعرض لماله ولنا ما روى
~~الأثرم بإسناده عن ابن مسعود أنه قال لغلامه عمير يا عمير إني أريد أن
~~أعتقك عتقا هنيئا فأخبرني بمالك فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول أيما رجل أعتق عبده أو غلامه فلم يخبره بماله فماله لسيده ولأن العبد
~~وماله كانا للسيد فازال ملكه عن أحدهما فبقي ملكه في الآخر كما لو باعه وقد
~~دل عليه حديث النبي صلى الله عليه وسلم (من باع عبدا وله مال فماله للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع) فأما حديث ابن عمر فقال أحمد يرويه عبد الله بن أبي
~~جعفر من أهل مصر وهو ضعيف في الحديث كان صاحب فقه فأما في الحديث فليس هو
~~فيه بالقوي وقال أبو الوليد هذا الحديث خطأ فأما فعل ابن عمر فهو تقضل منه
~~على معتقه قيل لأحمد كان هذا عندك على التفضل؟ فقال أي لعمري على التفضل
~~قيل له فكأنه عندك للسيد؟ فقال نعم للسيد مع البيع سواء (فصل) قال الشيخ
~~رضي الله عنه (وإذا أعتق جزءا من عبده معينا أو مشاعا عتق كله) أما إذا
~~أعتق عبده وهو صحيح جائز التصرف فإنه يصح عتقه بإجماع أهل العلم ms5518 فإن أعتق بعضه PageV12P247
~~عتق كله في قول جمهور العلماء روى ذلك عن عمر وابنه رضي الله عنهما وبه قال
~~الحسن والحكم
# والاوزاعي والثوري والشافعي قال ابن عبد البر عامة العلماء بالحجاز
~~والعراق قالوا يعتق كله إذا أعتق نصفه وقال طاوس يعتق في عتقه ويرق في رقه
~~وقال حماد وابو حنيفة يعتق منه ما أعتق ويسعى في باقيه وخالف أبا حنيفة
~~أصحابه فلم يروا عليه معايه وروي عن مالك في رجل أعتق نصف عبد ثم غفل عنه
~~حتى مات فقال أرى نصفه حرا ونصف رقيقا لأنه تصرف في بعضه فلم يسر إلى باقيه
~~كالبيع ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من أعتق شركا له في عبد فكان
~~معه ما يبلغ ثمنه قوم عليه قيمة عدل وعتق عليه جميع العبد) وإذا عتق عليه
~~نصيب شريكه كان تنبيها على عتق جميعه إذا كان كله ملكا له وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم (من أعتق شقصا له من مملوك فهو حر من ماله) ولأنه إزالة ملك
~~عن بعض مملوكه الآدمي فزال عنه جميعه كالطلاق ويفارق البيع فإنه لا يحتاج
~~إلى السعاية ولا ينبى على التغليب والسراية.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن يعتق جزءا كبيرا كنصفه أو ثلثه أو صغيرا
~~كعشره أو عشر عشره ولا نعلم في هذا خلافا بين القائلين بسراية العتق إذا
~~كان مشاعا (فصل) قان أعتق جزءا معينا كرأسه أو يده أو أصبعه عتق كله أيضا
~~وبه قال قتادة والشافعي وإسحاق وقال أصحاب الرأي إن أعتق رأسه أو ظهره أو
~~بدنه أو بطنه أو جسده أو نفسه أو فرجه عتق كله لأن حياته لا تبقى بدون ذلك
~~وإن أعتق يده أو عضوا تبقى حياته بدونها لم يعتق لانها يمكن إزالة ذلك مع
~~بقائه فلم يعتق كاعتاقه شعره
PageV12P248
### || AUTO ولنا أنه أعتق عضوا من أعضائه فعتق جميعه كرأسه فأما إذا أعتق
~~شعره أو سنه أو ظفره لم يعتق وقال قتادة والليث في الرجل يعتق ظفر عبده
~~يعتق اكله لأنه من ms5519 أجزأئه أشبه أصبعه ولنا أن هذه الأشياء تزول ويخرج غيرها
~~فأشبهت الشعر والريق وسنذكر ذلك في الطلاق والعتق مثله (مسألة) (وإن أعتق
~~شركا له في عبد وهو موسر بقيمة باقيه عتق كله وعليه قيمة باقيه يوم العتق
~~لشريكه) وجملته أن الشريك إذا أعتق نصيبه من العبد عتق عليه لا نعلم فيه
~~خلافا لما ذكرنا من الأثر وإذا عتق نصيبه سرى العتق إلى جميعه فصار جميعه
~~حرا وعلى المعتق قيمة انصباء شركائه ولولاء له هذا قول
# مالك وابن أبي ليلى وابن شبرمة والثوري والشافعي وأبي يوسف ومحمد وإسحاق
~~وقال البتي لا يعتق إلا حصة المعتق ونصيب الباقين باق على الرق ولا شئ على
~~المعتق لما روى التلب عن أبيه أن رجلا أعتق شقصا له في مملوك فلم يضمنه
~~النبي صلى الله عليه وسلم رواه الإمام أحمد ولأنه لو باع نصيبه لاختص البيع
~~به فكذلك العتق إلا أن تكون جارية نفيسة يغالي فيها فيكون ذلك بمنزلة
~~الجاية من المعتق للضرر الذي أدخله على شريكه وقال أبو حنيفة لا يعتق إلا
~~حصة المعتق ولشريكه الخيار في ثلاثة أشياء إن شاء أعتق وإن شاء استسعى
~~العبد وإن شاء ضمن شريكه فيعتق حينئذ PageV12P249
~~ولنا الحديث الذي روينا وهو صحيح متفق عليه ورواه مالك في موطئه عن نافع عن
~~ابن عمر فأثبت النبي صلى الله عليه وسلم العتق في جميعه وأوجب قيمة نصيب
~~المعتق عليه ولم يجعل له خيرة ولا لغيره ورورى قتادة عن أبي المليح عن أبيه
~~أن رجلا من قومه أعتق شقصا له في مملوك فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فجعل خلاصه عليه في ماله وقال (ليس لله شريك) قال أبو عبد الله الصحيح
~~أنه عن أبي المليح عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسل وليس فيه عن أبيه هذا
~~معنى كلامه وقول البتي شاذ يخالف الأخبار كلها فلا يعول عليه وحديث التلب
~~يتعين حمله على المعسر جمعا بين الأحاديث وقياس العتق على البيع لا يصح فإن
~~البيع لا يسري فيما ms5520 إذا كان العبد كله له والعتق يسري فإنه لو باع نصف عبده
~~لم يسر ولو أعتقه عتق كله.
# إذا ثبب هذا فإن ولاءه يكون له لأنه عتق باعتاقه من ماله ولا خلاف في هذا
~~عند من يرى عتقه عليه (فصل) ولا فرق في هذا بين أن يكون الشركاء مسلمين أو
~~كافرين أو بعضهم مسلما وبعضهم كافرا ذكره القاضي وهو قول الشافعي وذكر أبو
~~الخطاب في الكافر وجها أنه إذا أعتق نصيبه من مسلم أنه لا يسري إلى باقيه
~~ولا يقوم عليه لأنه لا يصح شراء الكافر عبدا مسلما ولنا عموم الخبر ولأن
~~ذلك يثبت لإزالة الضرر فاستوى فيه الكافر والمسلم كالرد بالعيب والغرض ههنا
~~تكميل العتق ودفع الضرر عن الشريك دون التمليك بخلاف الشراء ولو قدر أن
~~ههنا تمليكا لكان تقديرا في أدنى زمان حصل ضرورة تحصيل العتق لا ضرر فيه
~~فإن قدر فيه ضرر فهو مغمور
PageV12P250
### || AUTO بالنسبة إلى ما يحصل من العتق فوجوده كالعدم وقياس هذا على
~~الشراء غير صحيح لما بينهما من الفرق (مسألة) (فإن أعتقه الشريك بعد ذلك
~~وقبل أخذ القيمة لم يثبت له فيه عتق) لأنه قد صار حرا بعتق الأول له لأن
~~عتقه حصل باللفظ لا يدفع القيمة وصار جميعه حرا واستقرت القيمة على المعتق
~~الأول فلا ينعتق بعد ذلك بعتق غيره وبهذا قال ابن شبرمة وابن أبي ليلى
~~والثوري وأبو يوسف ومحمد وإسحاق وابن المنذر والشافعي في قول له اختاره
~~المزني وقال الزهري وعمرو ابن دينار ومالك والشافعي في قول لا يعتق إلا
~~بدفع القيمة ويكون قبل ذلك ملكا لصاحبه ينفذ عتقه فيه ولا ينفذ تصرفه فيه
~~بغير العتق واحتجوا بقول النبي صلى الله عليه وسلم (قوم عليه قيمة عدل
~~لاوكس ولا شطط ثم يعتق) فجعله عتيقا بعد دفع القيمة ولأن العتق إذا ثبت
~~بعوض ورد الشرع به مطلقا لم يعتق إلا بالاداء كالمكاتب وللشافعي قول ثالث
~~أن العتق مراعى، فإن دفع القيمة تبينا أن العتق كان حصل من حين اعتق نصيبه،
~~وإن ms5521 لم يدفع القيمة تبينا أنه لم يكن عتق لأن فيه احتياطا لهما جميعا ولنا
~~حديث ابن عمر فإنه روي بألفاظ مختلفة تجتمع في الدلالة على الحرية باللفظ
~~فروى أبو أيوب عن نافع عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من
~~أعتق شركا له في عبد فكان له مال يبلغ ثمنه بقيمة العدل فهو عتيق) رواه أبو
~~داود والنسائي وفي لفظ رواه ابن أبي مليكة عن نافع عن ابن عمر (فكان له مال PageV12P251
~~فقد عتق كله) وفي رواية ابن أبي ذئب عن نافع عن ابن عمر (وكان للذي يعتق ما
~~يبلغ ثمنه بقيمة العدل يعتق كله) وروى أبو داود بإسناده عن أبي هريرة قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من أعتق شقصا في مملوك فهو حر من ماله)
~~وهذه نصوص في محل النزاع فإنه جعله حرا وعتيقا باعتاقه مشروطا بكونه موسرا
~~ولأنه عتيق بالسراية فكانت حاصلة من لفطه عقيبه كما لو أعتق جزءا من عبده
~~ولا القيمة معتبرة وقت الإعتاق ولا ينفذ تصرف الشريك فيه بغير الإعتاق وعند
~~الشافعي لا ينفذ بالإعتاق أيضا فدل على أن العتق حصل فيه بالإعتاق الأول
~~فإما حديثهم فلا حجة لهم فيه فإن الواو لا تقتضي ترتيبا وأما العطف بثم في
~~اللفظ الآخر فلم يرد بها الترتيب فإنها قد ترد لغير الترتيب كقوله سبحانه
~~(ثم الله شهيد على ما يفعلون) فأما العوض فإنما وجب عن المتلف بالإعتاق
~~بدليل اعتباره بقيمته حين
# الإعتاق وعدم اعتبار التراضي فيه ووجوب القيمة من يغر وكس ولا شطط بخلاف
~~الكتابة.
# إذا ثبت هذا فإن الشريك إذا أعتقه بعد عتق الأول وقبل أخذ القيمة لم يثبت
~~له فيه عتق ولا له عليه ولاء وولاؤه كله للمعتق الأول وعليه القيمة لأنه قد
~~صار حرا بإعتاقه وعند مالك يكون ولاؤه بينهما على قدر ملكهما فيه ولا شئ
~~على المعتق الأول من القيمة ولو أن المعتق الأول لم يؤد القيمة حتى أفلس
~~عتق العبد وكانت القيمة في ذمته دينا يزاحم ms5522 بها الشريك عندنا وعند مالك لا
~~يعتق منه إلا ما عتق ولو كان المعتق جارية حاملا فلم يؤد القيمة حتى وضعت
~~حملها فليس على المعتق إلا قيمتها حين PageV12P252
~~أعتقها لأنه حينئذ حررها وعند مالك يقوم ولدها أيضا ولو أتلف العبد قبل
~~أداء القيمة تلف حرا والقيمة على المعتق لأنه فوت رقه، وعند مالك لا شئ على
~~المعتق وما لم يقوم ويحكم بقيمته فهو في جميع أحكامه عبد (فصل) والقيمة
~~معتبرة حين اللفظ بالعتق لأنه حين الإتلاف وهو قول الشافعي على أقواله كلها
~~فإن اختلفا في قدره رجع إلى قول المقومين فإن كان العبد قد مات أو غاب أو
~~تأخر تقويمه زمنا تختلف فيه القيم ولم تكن بينة فالقول قول المعتق لأنه
~~منكر للزيادة والأصل براءة ذمته منها وهذا أحد قولي الشافعي فإن اختلفا في
~~صناعة في العبد توجب زيادة في القيمة فالقول قول المعتق كذلك إلا أن يكون
~~العبد يحسن الصناعة في الحال ولم يمض زمن يمكن تعلمها فيه فيكون القول قول
~~الشريك لعلمنا بصدقه وإن مضى زمن يمكن حدوثها فيه ففيه وجهان (أحدهما)
~~القول قول المعتق لأن الأصل براءة ذمته (والثاني) القول قول الشريك لأن
~~الأصل بقاء ما كان وعدم الحدوث وان احتلفا في عيب ينقص قيمته كسرقة أو إباق
~~فالقول قول الشريك لأن الأصل السلامة فبالجهة التي رجحنا قول المعتق في نفي
~~الصناعة يرجح قول الشريك في نفي العيب وإن كان العيب فيه حال الاختلاف
~~واختلفا في حدوثه فالقول قول المعتق لأن الأصل براءة ذمته وبقاء ما كان على
~~ما كان وعدم حدوث العيب فيه ويحتمل أن يكون القول قول الشريك لأن الأصل
~~براءته من العيب حين الإعتاق
PageV12P253
### || AUTO (فصل) والمعتبر في اليسار في هذا أن يكون له فضل عن قوت يومه
~~وليلته وما يحتاج إليه من حوائجه الأصلية من الكسوة وسائر ما لابد منه ما
~~يدفعه إلى شريكه ذكره أبو بكر في التنبيه وإن وجد بعض ما يفي بالقيمة قوم
~~عليه قدر ما يمكنه منه ذكره أحمد ms5523 في رواية ابن منصور وهو قول مالك وقال
~~أحمد لا يباع فيه دار ولا رباع ومقتضى هذا ان لا يباع له أصل مال، وقال
~~مالك والشافعي يباع عليه سوار بيته وماله بال من كسوته ويقضي عليه في ذلك
~~كما يقضي عليه في سائر الدعاوي والمعتبر في ذلك حال تلفظه بالعتق لأنه حال
~~الوجوب فإن أيسر المعسر بعد ذلك لم يسر إعتاقه، وإن أعسر الموسر لم يسقط ما
~~وجب عليه لأنه وجب عليه فلم يسقط بإعساره كدين الإتلاف نص عليه أحمد
~~(مسألة) (وإن كان معسرا لم يعتق إلا نصيبه وبقي حق شريكه فيه وعنه يعتق كله
~~ويستسعى العبد في قيمة باقيه غير مشقوق عليه) ظاهر المذهب أن المعسر إذا
~~أعتق نصيبه من العبد استقر فيه العتق ولم يسر إلى نصيب شريكه بل يبقى على
~~الرق فإذا أعتق شريكه عتق عليه نصيبه وهذا قول إسحاق وأبي عبيد وابن المنذر
~~وداود وابن جرير وهو قول مالك والشافعي على ما بيناه فيما مضى، وروي عن
~~عروة أنه اشترى عبدا اعتق نصفه فكان عروة يشاهره شهر عبد وشهر حر، وروي عن
~~أحمد أن المعتق إذا أعتق نصيبه استسعى العبد في قيمة باقيه حتى يؤديها
~~فيعتق وهو قول ابن شبرمة وابن أبي ليلى والاوزاعي PageV12P254
~~وأبي يوسف ومحمد لما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(من أعتق شقصا له في مملوك فعليه أن يعتقه كله إن كان له مال وإلا استسعى
~~العبد غير مشقوق عليه) متفق عليه، ورواه أبو داود قال ابن أبي ليلى وابن
~~شبرمة فإذا استسعى في نصف قيمته ثم أيسر معتقه رجع عليه بنصف القيمة لأنه
~~هو أجلاه إلى هذا وكلفه إياه، وعن أبي يوسف ومحمد أنهما قالا يعتق جميعه
~~وتكون قيمة نصيب الشريك في ذمته لأن العتق لا يتبعض فإذا وجد في البعض سرى
~~إلى جميعه كالطلاق وتلزم المعتق القيمة لأنه المتلف لنصيب صاحبه بإعتاقه
~~فوجبت قيمته في ذمته كما لو أتلفه وقال أبو حنيفة لا يسري فيه ms5524 العتق وإنما
~~يستحق به إعتاق النصيب الباقي فيخير شريكه بين إعتاق نصيبه ويكون الولاء بينهما
# وبين أن يستسعى العبد في قيمة نصيبه فإذا أداه إليه عتق والولاء بينهما
~~ولنا حديث ابن عمر وهو صحيح ثابت عند جميع العلماء بالحديث ولأن الاستسعاء
~~إعتاق بعوض فلم يجبر عليه كالكتابة ولأن في الاستسعاء إضرارا بالشريك
~~والعبد أما الشريك فإنا نحيله على سعاية قد لا يحصل منها شئ أصلا وإن حصل
~~فالظاهر أنه يكون متفرقا ويفوت عليه ملكه وأما العبد فإنه يجبره على سعاية
~~لم يردها وكسب لم يختره وهذا ضرر في حقهما وقد قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم (لا ضرر ولا ضرار) وقال سليمان بن حرب أليس ألزم المعتق ثمن ما بقي من
~~العبد لئلا يدخل على شريكه ضرر فإذا أمروه بالسعي وإعطاء كل شهر درهمين ولم
~~يقدر على تملكه فإي ضرر أعظم من ذلك؟
PageV12P255
# فأما حديث الاستسعاء فقام الأثرم ذكره سليمان بن حرب فطعن فيه وضعفه، وقال
~~أبو عبد الله ليس في الاستسعاء ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم، حديث أبي
~~هريرة يرويه ابن أبي عروبة وأما شعبة وهشام الدستوائي فلم يذكره وحدث به
~~معمر ولم يذكر فيه السعاية قال أبو داود وهمام أيضا لا يقوله قال المروذي
~~وضعف أبو عبد الله حديث سعيد وقال ابن المنذر لا يصح حديث الاستسعاء وذكر
~~همام أن ذكر الاستسعاء من فتيا قتادة وفرق بين الكلام الذي هو من قول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقول قتادة قال بعد ذلك فكان قتادة يقول: إن لم
~~يكن له مال استسعى قال ابن عبد البر حديث أبي هريرة يدور على قتادة، وقد
~~اتفق شعبة وهشام وهمام على ترك ذكره وهم الحجة في قتادة ولقول قولهم فيه
~~عند جميع أهل العلم إذا خالفهم غيرهم فأما قول أبي حنيفة وقول صاحبيه
~~الاخير فلا شئ معهم يحتجون به من حديث قوي ولا ضعيف بل هو محرد رأي وتحكم
~~يخالف الحديثين جميعا قال ابن عبد البر لم يقل أبو ms5525 حنيفة وزفر بحديث ابن
~~عمر ولا بحديث أبي هريرة على وجهه وكل قول خالف السنة فمردود على قائله،
~~والله المستعان.
# (فصل) وإذا قلنا بالسعاية احتمل أن يعتق كله وتكون القيمة في ذمة العبد
~~دينا يسعى في أدائها وتكون أحكامه أحكام الأحرار فإن مات وفي يده مال كان
~~لسيده بقية السعاية وباقي ماله موروث ولا يرجع العبد على أحد وهذا قول أبي
~~يوسف ومحمد ويحتمل أن لا يعتق حتى يؤدي السعاية فيكون
PageV12P256
### || CHECK [مسألة: وإذا كان العبد لثلاثة لأحدهم نصفه ولآخر ثلثه ولثالث
~~سدسه فإعتق صاحب النصف وصاحب السدس معا وهما موسران عتق عليهما وضمنا حق
~~شريكهما فيه نصفين وصار ولاؤه بينهما أثلاثا ويحتمل أن يضمناه على قدر
~~ملكهما فيه]
# حكمه قبل أدائها حكم من بعضه رقيق إن مات فللشريك الذي لم يعتق من ماله
~~مثل ما يكون له على قول من لم يقل بالسعاية لأنه إعتاق بأداء مال فلم يعتق
~~قبل أدائه كالكاتب، وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة يرجع العبد على المعتق
~~إذا أيسر لأنه كلفه السعاية بإعتاقه ولنا أنه حق لزم العبد في مقابلة حريته
~~فلم يرجع به على أحد كمال الكتابة ولأنه لو رجع به على السيد لكان هو
~~الساعي في العوض كسائر الحقوق الواجبة عليه (مسألة) وإذا كان العبد الثلاثة
~~لأحدهم نصفه ولآخر ثلثه ولثالث سدسه فأعقت صاحب النصف وصاحب السدس معا وهما
~~موسران عتق عليهما وضمنا حق شريكهما فيه نصفين وصار ولاؤه بينهما أثلاثا
~~ويحتمل أن يضمناه على قدر ملكهما فيه) إذا كان العبد مشتركا بين جماعة
~~فأعتق اثنان منهم وهو موسرون معاسرى عتقهم إلى باقى العبد ويكون الضمان
~~بينهم على عدد رؤوسهم يتساوون في ضمانه وولائه وبهذا قال الشافعي ويحتمل أن
~~يقسم بينهم على قدر أملاكهم وهو قول مالك في إحدى الروايتين عنه لأن
~~السراية جعلت بإعتاق ملكهما وما وجب بسبب الملك كان على قدره كالنفقة
~~واستحقاق الشفعة ولنا أن عتق النصيب إتلاف لرق الباقي وقد اشتركا فيه
~~فيتساويان في الضمان كما لو جرح ms5526 أحدهما
PageV12P257
### || CHECK [مسألة: وإذا أعتق الكافر نصيبه من مسلم وهو موسر سرى إلى
~~باقيه في أحد الوجهين]
# جرحا والآخر جرحين فمات بهما أو ألقى أحدهما جزءا من النجاسة في مائع
~~وألقى الآخر جزأين ويفارق الشفعة فإنها ثبتت لإزالة الضرر عن نصيب الشريك
~~الذي لم يبع فكان استحقاقه على قدر نصيبه ولأن الضمان ههنا لدفع الضرر
~~منهما وفي الشفعة لدفع الضرر عنهما والضرر منهما يستويان في إدخاله على
~~الشريك وفي الشفعة ضرر صاحب النصف أعظم من ضرر صاحب السدس فاختلفا إذا ثبت
~~هذا كان ولاؤه بينهما ثلاثا لأننا إذا حكمنا بأن الثلث معتق عليهما نصفين
~~فنصفه سدس إذا ضممناه إلى النصف الذي لأحدهما صار ثلثين وإذا ضممنا السدس
~~الآخر إلى سدس المعتق صار ثلثا وعلى الوجه الآخر يصير الولاء بينهما أرباعا
~~لصاحب السدس ربعه ولصاحب النصف ثلاثة أرياعه والضمان
# كذلك ويشترط عتقهما معا بأن يوكلا من يعتقه عنهما أو يوكل أحدهما الآخر
~~في عتق نصيبه ويتلفظا به معا لأنه لو سبق أحدهما صاحبه عتق عليه جميعه على
~~ما ذكرنا ويشترط اليسار أيضا فيهما فإن كان أحدهما موسرا وحده قوم عليه
~~نصيب من لم يعتق لأن المعسر لا يسري عتقه فيكون الضمان على المعسر خاصة فإن
~~كان أحدهما موسرا ببعض ما يخصه قوم عليه ذلك القدر وباقيه على الآخر مثل أن
~~يجد صاحب السدس قيمة نصف السدس فيقوم عليه ويقوم الربع على صاحب النصف
~~ويصير ولاؤه بينهم أرباعا لصاحب السدس ربعه وباقيه لمعتق النصف لأنه لو كان
~~أحدهما معسرا قوم الجميع على الآخر فإذا كان موسرا ببعضه قوم الباقي على
~~صاحب النصف لأنه مرسر وفيه اختلاف ذكرناه من قبل
PageV12P258
### || CHECK [مسألة: وإن ادعى كل واحد من الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه
~~وهما موسران فقد صار العبد حرا باعتراف كل واحد منهما وصار مدعيا على شريكه
~~قيمة حقه منه ولا ولاء عليه لواحد منهما]
# (مسألة) (وإذا أعتق الكافر نصيبه من مسلم وهو موسر سرى إلى باقيه في أحد
~~الوجهين) ذكره القاضي وهو قول ms5527 الشافعي لأنه تقويم متلف فاستوى فيه المسلم
~~والكافر كتقويم المتلفات والوجه الثاني لا يسري ذكره أبو الخطاب لأن فيه
~~تقدير الملك والكافر لا يجوز أن يتملك المسلم والأول أصح إن شاء الله تعالى
~~(مسألة) (وإن إدعى كل واحد من الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وهما موسران
~~فقد صار العبد حرا باعتراف كل واحد منهما وصار مدعيا على شريكه قيمة حقه
~~منه ولا ولاء عليه لواحد منهما) وجملة ذلك أن الشريكين الموسرين إذا ادعى
~~كل واحد منهما أن شريكه أعتق نصيبه فكل واحد منهما معترف بحرية نصيبه شاهد
~~على شريكه بحرية نصفه الآخر لأنه يقول لشريكه اعتقت نصيبك فسرى العتق إلى
~~نصيبي فعتق كله عليك ولزمك لي قيمة نصيبي فصار العبد حرا لاعترافهما بحريته
~~وبقي كل واحد منهما يدعي قيمة حصته على شريكه فإن كانت لأحدهما بينة حكم له
~~بها وإن لم تكن بينة حلف كل واحد منهما لصاحبه وبرئا فإن نكل أحدهما قضي
~~عليه وإن نكلا جميعا تساقط حقاهما لتماثلهما ولا ولاء عليه لواحد منهما
~~لأنه لا يدعيه ولا فرق في هذه الحال بين العدلين والفاسقين والمسلمين
~~والكافرين لتساوي العدل والفاسق والمسلم والكافر في الاعتراف والدعوى
# فان اعترف أحدهما به بعد ذلك ثبت له لأنه لا مستحق له سواه وإنما لم يثبت
~~له لإنكاره له فإذا اعترف به زال الإنكار فثبت له ولزمته قيمة نصيب شريكه
~~لاعترافه بها
PageV12P259
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن كانا معسرين لم يعتق على واحد منهما)
~~لأنه ليس في دعوى أحدهما على صاحبه أنه أعتق نصيبه اعتراف بحرية نصيبه ولا
~~ادعاء استحقاق قيمتها على المعتق لكن عتق العسر لا يسري إلى غيره فلم يكن
~~في دعواه أكبر من أنه شاهد على صاحبه باعتاق نصيبه فإن كانا فاسقين فلا أثر
~~لكلامهما في الحال ولا عبرة بقولهما لأن غير العدل لا تقبل شهادته، وإن
~~كانا عدلين فشهاتهما مقبولة لأن كل واحد منهما لا يجر إلى نفسه بشهادته
~~نفعا ولا يدفع عنها ضررا وقد حصل للعبد بحرية كل نصف منه ms5528 شاهد عدل فإن حلف
~~معهما عتق كله وإن حلف مع أحدهما عتق نصفه على الرواية التي تقول إن العتق
~~يثبت بشاهد ويمين وإن لم يحلف لم يعتق منه شئ لأن العتق لا يحصل بشاهد من
~~غير يمين وإن كان أحدهما عدلا دون الآخر فله أن يحلف مع شهادة العدل ويصير
~~نصفه حرا والآخر رقيقا (فصل) ومن قال بالاستسعاء فقد اعترف بأن نصيبه خرج
~~عن يده فيخرج العبد كله ويستسعى في قيمته لاعتراف كل واحد منهما بذلك في
~~نصيبه (مسألة) (وإن اشترى أحدهما نصيب صاحبه عتق عليه ولم يسر إلى النصف
~~الذي كان له) لأن عتقه حصل باعترافه بحريته بإعتاق شريكه ولا يثبت له عليه
~~ولاء لأنه لا يدعي إعتاقه بل PageV12P260
~~يعترف أن المعتق غيره وإنما هو مخلص له ممن يسترقه ظلما فهو كمخلص الأسير
~~من ايدي الكافر وقال أبو الخطاب يسري لأنه شراء حصل به الإعتاق فأشبه شراء
~~بعض ولده فإن أكذب نفسه في شهادته على شريكه ليسترق ما اشتراه منه لم يقبل
~~لأنه رجوع عن الإقرار بالحرية فلم يقبل كما لو أقر بحرية عبده ثم كذب نفسه
~~وهل يثبت له الولاء عليه إن أعتقه؟ فيه احتمالان (أحدهما) لا يثبت لما
~~ذكرناه (والثاني) يثبت لأنا نعلم أن على العبد ولاء ولا يدعيه أحد سواه ولا
~~ينازعه فيه
# فوجب أن يقبل قوله فيه وإن اشترى كل واحد منهما نصيب صاحبه صار العبد كله
~~حرا ولا ولاء عليه لواحد منهما فإن اعتق كل واحد منهما ما اشتراه ثم أكذب
~~نفسه في شهادته فهل يثبت له ولاء ما أعتقه؟ على وجهين وإن أقر كل واحد
~~منهما بأنه كان أعتق نصيبه وصدق الآخر في شهادته بطل البيعان وثبت لكل واحد
~~منهما الولاء على نصفه لأن أحدا لا ينازعه فيه وكل واحد منهما يصدق الآخر
~~في استحقاق الولاء ويحتمل أن يثبت الولاء لهما وإن لم يكذب واحد منهما نفسه
~~لأنا نعلم أن الولاء ثابت عليه لهما ولا يخرج عنهما وإنه بينهما إما بالعتق
~~الأول وإما ms5529 بالثاني لأنهما إن كانا صادقين في شهادتهما فقد ثبت الولاء لكل
~~واحد منهما على النصف الذي أعتقه أولا وإن كانا كاذبين فقد أعتق كل واحد
~~منهما نصفه بعد أن اشتراه وإن كان أحدهما صادقا والآخر كاذبا فلا ولاء
~~للصادق منهما لأنه لم يعتق النصف الذي كان له ولا صح عتقه في الذي اشتراه
~~لأنه كان حرا قبل شرائه والولاء كله للكاذب لأنه أعتق النصف الذي كان له ثم
~~اشترى النصف الذي لشريكه وكل واحد منهما يساوي صاحبه في الاحتمال فيقسم بينهما PageV12P261
~~(فصل) وكل من شهد على سيد عبد بعتق عبده ثم اشتراه عتق عليه وإن شهد اثنان
~~عليه بذلك فردت شهادتهما ثم اشترياه أو أحدهما عتق وبهذا قال مالك
~~والاوزاعي والشافعي وابن المنذر وهو قياس قول أبي حنيفة ولا يثبت للمشتري
~~ولاء على العبد لأنه لا يدعيه ولا للبائع لأنه ينكر عتقه ولو كان العبد بين
~~شريكين فادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق حقه منه وكانا موسرين فعتق
~~عليهما أو كانا معسرين عدلين فحلف العبد مع كل واحد منهم وعتق العبد أو
~~ادعى عبد أن سيده أعتقه فأنكر وقامت البينة بعتقه عتق ولا ولاء على العبد
~~في هذه المواضع كلها لأن أحدا لا يدعيه ولا يثبت لاحد حق ينكره فإن عاد من
~~ثبت إعتاقه فاعترف به ثبت له الولاء لأنه لا مستحق له سواه وإنما لم يثبت
~~له لإنكاره له فإذا اعترف زال الإنكار وثبت له وأما الموسران إذا عتق
~~عليهما فإن صدق أحدهما صاحبه في أنه أعتق نصيبه وحده أو أنه سبق بالعتق
~~فالولاء له وعليه غرامة نصيب الآخر وإن اتفقا على أن كل واحد منهما أعتق
~~نصيبه دفعة واحدة فالولاء بينهما وإن ادعى كل واحد
### || AUTO منهما أن المعتق وحده أو أنه السابق فأنكر الآخر تحالفا
~~والولاء بينهما نصفين (مسألة) (وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا عتق نصيب
~~المعسر وحده) لاعترافه بأن نصيبه قد صار حرا باعتاق شريكه الموسر الذي يسري
~~عتقه ولم يعتق نصيب الموسر لأنه ms5530 يدعي أن المعسر الذي لا يسري عتقه أعتق
~~نصيبه فعتق وحده ولا تقبل شهادة المعسر عليه لأنه يجر إلى نفسه نفعا لكونه
~~يجب عليه بشهادته قيمة حصته فعلى هذا إن لم تكن للعبد بينة PageV12P262
~~سواه حلف الموسر وبرئ من القيمة والعتق جميعا ولا ولاء للمعسر في نصيبه
~~لأنه لا يدعيه ولا للموسر أيضا لذلك فإن عاد المعسر فأعتقه وادعاه ثبت له
~~وإن أقر الموسر بإعتاق نصيبه وصدق المعسر عتق نصيبه أيضا وعليه غرامة نصيب
~~المعسر ويثبت له الولاء وإن كان للعبد بينة تشهد بإعتاق الموسر وكانت عدلين
~~ثبت العتق ووجبت القيمة للمعسر عليه وإن كانت عدلا واحدا وحلف العبد معه
~~ثبت العتق في أحدى الروايتين والأخرى لا يثبت العتق وللمعسر أن يحلف معه
~~ويستحق قيمة نصيبه سواء حلف العبد أو لم يحلف لأن الذي يدعيه مال يقبل فيه
~~شاهد ويمين (فصل) وإذا ادعى أحد الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وأنكر الآخر
~~وكان المدعي عليه موسرا عتق نصيب المدعي وحده لاعترافه بحريته بسراية عتق
~~شريكه وصار مدعيا نصف القيمة على شريكه ولا يسري لأنه لا يعترف أنه المعتق
~~له وإنما عتق باعترافه بحريته لا بإعتاقه له ولا ولاء عليه لإنكاره له قال
~~القاضي وولاؤه موقوف وإن كان المدعي عدلا لم تقبل شهادته لأنه يدعي نصف
~~قيمته على شريكه فيجر بشهادته إليه نفعا ومن شهد بشهادة يجر بها إليه نفعا
~~بطلت كلها وأما إن كان المدعى عليه معسرا فالقول قوله مع يمينه ولا يعتق
~~منه شئ فإن كان المدعى عدلا حلف العبد مع شهادته وصار نصفه حرا وقال حماد
~~إن كان المشهود عليه موسرا سعى له.
# وإن كان معسرا سعى لهما وقال أبو حنيفة إن كان معسرا استسعى العبد وولاؤه
~~بينهما وإن كان موسرا فولاء نصفه موقوف فإن اعترف أنه اعتق استحق الولاء
~~وإلا كان الولاء لبيت المال
PageV12P263
### || AUTO (مسألة) (وإذا قال أحد الشريكين إذا اعتقت نصيبك فنصيبي حر
~~فأعتق الأول وهو موسر عتق كله عليه هذا اختيار الأصحاب أنه يعتق على ms5531 الأول
~~ويقوم عليه نصيب الشريك إن كان موسرا ولا يقع إعتاق شريكه لأن السراية سبقت
~~فمنعت عتق الشريك قال شيخنا ويحتمل أن يعتق عليهما جميعا لأن عتق نصيبه سبب
~~السراية وشرط لعتق نصيب الشريك فلم يسبق أحدهما الآخر لوجودهما في حال
~~واحدة وقد يرجح وقوع عتق الشريك لأنه تصرف منه في ملكه والسراية تقع في غير
~~ملك على خلاف الأصل فكان نفوذ عتق الشريك أولى ولأن سراية العتق على خلاف
~~الأصل لكونها إتلافا لملك المعصوم بغير رضاه وإلزاما للمعتق غرامة لم
~~يلتزمها بغير اختياره وإنما ثبت لمصلحة تكميل العتق فإذا حصلت هذه المصلحة
~~بإعتاق الملك كان أولى.
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (وإن كان معسرا لم يعتق عليه إلا نصيبه)
~~لما ذكرنا من أن عتق المعسر لا يسري إلى نصيب شريكه ويعتق نصيب شريكه
~~بالشرط (مسألة) (وإن قال إذا اعتقت نصيبك فنصيبي حر مع نصيبك فأعتق نصيبه
~~عتق عليهما موسرا كان أو معسرا ولم يلزم المعتق شئ لأن العتق وجد منهما معا
~~فهو كما لو وكلا رجلا في اعتاقه عنهما فأعتقهما وقيل يعتق كله على المعتق
~~لأن إعتاق نصيبه شرط عتق نصيب شريكه فيلزم أن يكون سابقا عليه والأول أولى
~~لأنه أمكن PageV12P264
~~العمل بمقتضى شرطه فوجب العمل به لما ذكرنا.
# (فصل) فإن قال إن اعتقت نصيبك فنصيبي حر قبل إعتاقك وقعا معا إذا أعتق
~~نصيبه هذا مقتضى قول أبي بكر والقاضي ومقتصى قول ابن عقيل أن يعتق كله على
~~المعتق ولا يقع إعتاق شريكه لأنه إعتاق في زمن ماض ومقتضى قول ابن شريح ومن
~~وافقه ممن قال بسراية العتق أن لا يصح إعتاقه لأنه يلزم من عتق نصيبه تقدم
~~عتق الشريك وسرايته فيمتنع إعتاق نصيبه هذا ويمتنع عتق نصيب الشريك ويفضي
~~إلى الدور فيمتنع الجميع وسنذكر ذلك في الطلاق إن شاء الله تعالى
# فصل إذا كان لرجل نصف عبدين متساويين في القيمة لا يملك غيرهما فأعتق
~~أحدهما في صحته عتق وسرى إلى نصيب شريكه لانه موسر بالنصف الذي له من العبد
~~الآخر ms5532 فإن أعتق النصف الآخر عتق لأن وجوب القيمة في ذمته لا يمنع صحة عتقه
~~ولم يسر لأنه معسر وإن أعتق الأول في مرض موته لم ييسر لأنه إنما ينفذ عتقه
~~في ثلث ماله وثلث ماله هو الثلث من العبد الذي أعتق نصفه وإذا أعتق الثاني
~~وقف على إجازة الورثة وإن أعتق الأول في صحته وأعتق الثاني في مرضه لم ينفذ
~~عتق الثاني لأن عليه دينا يستغرق قيمته فيمنع صحة عتقه إلا أن يجيز الورثة.
# (فصل) إذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق شركا له في عبد فسرى إلى نصيب الشريك PageV12P265
~~غرم له قيمة نصيبه ثم رجعا عن الشهادة غرما قيمة العبد جميعه، وقال بعض
~~أصحاب الشافعي تلزمهما غرامة نصيبه دون نصيب شريكه لأنهما لم يشهدا إلا
~~بعتق نصيبه فلم تلزمهما غرامة ما سواه ولنا أنهما فوتا عليه نصيبه وقيمة
~~نصيب شريكه فلزمهما ضمانة كما لو فوتاه بفعلهما وكما لو شهدا عليه بجرح ثم
~~سرى الجرح ومات المجروح فضمن الدية ثم رجعا عن شهادتهما (فصل) وإن شهد
~~شاهدان على ميت بعتق عبد في مرض موته وهو ثلث ماله فحكم الحاكم بشهادتهما
~~وعتق العبد ثم شهد آخران بعتق آخر وهو ثلث ماله ثم رجع الأولان عن الشهادة
~~نظرنا في تاريخ شهدتهما فإن كانت سابقة ولم يكذب الورثة رجوعهما عتق الأول
~~ولم يقبل رجوعهما ولم يغرما شيئا ويحتمل أن يلزمهما شراء الثاني وإعتاقه
~~لأنهما منعا عتقه بشهادتهما المرجوع عنها وإن صدقوهما في رجوعهما وكذبوهما
~~في شهادتهما عتق الثاني ورجعوا عليهما بقيمة الأول لأنهما فوتا رقه عليهم
~~بشهادتهما المرجوع عنها وإن كان تاريخها متأخرا عن الشهادة الأخرى بطل حكم
~~عتق المحكوم بعتقه لأننا تبينا أن الميت قد أعتق ثلث ماله قبل إعتاقه ولم
~~يغرم الشاهدان شيئا لأنهما ما فوتا شيئا وإن كانتا مطلقتين أو إحداهما أو
~~اتفق تاريخهما أقرع بينهما فإن خرجت على الثاني عتق وبطل عتق الأول ولا شئ
~~على الشاهدين لأن الأول باق على الرق وإن خرجت قرعة الأول عتق PageV12P266
~~ونظرنا في ms5533 الورثة فإذا كذبوا الشاهدين الأولين في شهادتهما عتق الثاني
~~ورجعوا على الشاهدين بقيمة الأول لأنهما فوتا رقه بغير حق وإن كذبوهما في
~~رجوعهما لم يرجعوا عليهما بشئ لأنهم يقرون بعتق المحكوم بعتقه.
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه ويصح تعليق العتق بالصفات كدخول الدار ومجئ
~~الأمطار لأنه عتق بصفة فصح كالتدبير وإذا علق عتقه على مجئ وقت كقوله أنت
~~حر في رأس الحول لم يعتق حتى يجئ رأس الحول وله بيعه وهبته وإجارته ووطئ
~~الأمة كالتدبير وبه قال الأوزاعي والشافعي وابن المنذر قال أحمد إذا قال
~~لغلامه أنت حر إلى أن يقدم فلان ويجئ فلان وإلى رأس السنة وإلى رأس الشهر
~~إنما يريد إذا جاء رأس السنة أو جاء رأس الهلال وإذا قال أنت طالق إذا جاء
~~الهلال إنما يريد إذا جاء رأس الهلال وقال أسحاق كما قال أحمد وحكي عن مالك
~~أنه قال إذا قال لعبده أنت حر في رأس الحول عتق في الحال والذي حكاه ابن
~~المنذر عنه أنها إذا كانت جارية لم يطأها لأنه لا يملكها ملكا تاما ولا
~~يهبها ولا يبيعها وإن مات السيد قبل الوقت كانت حرة عند الوقت من رأس المال
~~وقد روي عن أحمد أنه لا يطؤها لأن ملكه غير تام عليها والأول أصح لما روي
~~عن أبي ذر أنه قال لعبده أنت عتيق إلى رأس الحول فلولا أن العتق يتعلق
~~بالحول لم يعلقه عليه ولأنه علق العتق بصفة فوجب أن يتعلق بها كما لو قال
~~إذا أديت إلي ألفا فأنت حر واستحقاقه للعتق لا يمنع اباحة الوطئ كالاستيلاد
~~وأما المكاتبة فإنما لم يبح وطؤها لأنها اشترت نفسها من سيدها بعوض وزال
~~ملكه عن إكسابها بخلاف مسئلتنا، ومتى جاء الوقت وهو في ملكه
PageV12P267
### || CHECK [مسألة: وإذا علق عتق عبده بشرط كقوله إن أديت إلي الفا فأنت
~~حر أو إن دخلت الدار فأنت حر فهي صفة لازمة ألزمها نفسه ولا يملك إبطالها
~~بالقول قياسا على النذر]
# عتق بغير خلاف نعلمه فإن خرج عن ملكه ms5534 ببيع أو ميراث لم يعتق.
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال النخعي وابن أبي ليلى إذا قال لعبده
~~إن فعلت كذا فأنت حر فباعه بيعا صحيحا ثم فعل ذلك عتق وانتقض البيع قال ابن
~~أبي ليلى إذا حلف بالطلاق لا كلمت فلانا ثم طلقها طلاقا بائنا ثم كلمه حنث
~~وعامة أهل العلم على خلاف هذا لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا طلاق ولا
~~عتاق ولا بيع فيما لا يملك ابن آدم) ولأنه لا ملك له فلم يقع طلاقه وعتاقه
~~كما لو لم
# يكن له مال متقدم.
# (فصل) وإذا قال لعبده إن لم أضربك عشرة أسواط فأنت حر ولم ينو وقتا بعينه
~~لم يعتق حتى يموت وإن باعه قبل ذلك صح بيعه ولم يفسخ في قول أكثر أهل العلم
~~وقال مالك ليس له بيعه فإن باعه فسخ البيع.
# ولنا انه باعه قبل وجود الشرط فلم يفسخ كما لو قال إن دخلت الدار فأنت حر
~~وباعه قبل دخولها (مسألة) (وإذا علق عتق عبده بشرط كقوله إن أديت إلي ألفا
~~فأنت حر أو إن دخلت الدار فأنت حر فهي صفة لازمة ألزمها نفسه ولا يملك
~~إبطالها بالقول قياسا على النذر) ولذلك إن اتفق السيد والعبد على إبطالها
~~لم تبطل لذلك ولو أبرأه السيد من الألف لم يعتق بذلك ولم يبطل التعليق لأنه
~~لا حق له في ذمته يبرئه منه PageV12P268
~~(فصل) ولا يعتق قبل وجود الصفة بكمالها فلو قال لعبده إذا أديت إلي ألفا
~~فأنت حر لم يعتق حتى يؤدي الألف جميعها، وذكر القاضي أن من أصلنا أن العتق
~~المعلق بصفة يوجد بوجود بعضها كما لو قال أنت حر إن أكلت رغيفا فأكل نصفه
~~ولا يصح ذلك لوجوه (أحدها) أن أداء الألف شرط العتق وشروط الأحكام يعتبر
~~وجودها بكمالها لثبوت الاحكام وتنتفي بانتفائها كسائر شروط الاحكام
~~(الثاني) أنه إذا علقه على وصف ذي عدد فالعدد وصف في الشرط ومن علق الحكم
~~على شرط ذي وصف لم يثبت ما لم توجد الصفة كقوله لعبده ms5535 إن خرجت عاريا فأنت
~~حر فخرج لابسا لم يعتق فكذلك العدد (الثالث) أنه متى كان في اللفظ ما يدل
~~على الكل لم يحنث بفعل البعض كما لو حلف لا صليت صلاة أو لا صمت صياما لم
~~يحنث حتى يفرغ مما سمي صلاة ويصوم يوما، ولو قال لامرأته إن حضت حيضة فأنت
~~طالق لم تطلق حتى تطهر من الحيضة، وذكر الألف ههنا يدل على أنه أراد الفا
~~كاملة (الرابع) ان الأصل الذي ذكره فيما - إذا قال إن أكلت رغيفا فأنت حر
~~أنه يعتق بأكل بعضه - ممنوع وإنما إذا حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه يحنث في
~~رواية في موضع يحتمل إرادة البعض ويتناوله اللفظ كمن حلف لا يصلي فشرع في
~~الصلاة أو لا يصوم فشرع في الصيام أو لا يشرب
# ماء هذا الإناء فشرب بعضه ونحو هذا لأن الشارع في الصلاة والصيام قد صلى
~~وصام ذلك الجزء PageV12P269
~~الذي شرع فيه والقدر الذي شربه من الإناء هو ماء الإناء وقرينة حاله تقتضي
~~المنع من الكل فتقتضي الامتناع من الكل ومتى فعل البعض فما امتنع من الكل
~~فحنث لذلك ولو حلف على فعل شئ لم يبر إلا بفعل الجميع وفي مسئلتنا تعليق
~~الحرية على أداء الالف يقتضي وجود أدائها فلا يثبت الحكم المعلق عليها دون
~~أدائها كمن حلف ليؤدين ألفا لا يبر حتى يؤديها (الخامس) ان موضع الشرط في
~~الكتاب والسنة وأحكام الشريعة على أنه لا يثبت المشروط بدون شرطه كقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم (من قال لا إله إلا الله دخل الجنة) فلو قال
~~بعضها لم يستحق إلا العقوبة وقوله (من أحيا أرضا ميتة فهي له) لا تكون له
~~بشروعه في الإحياء، ولو قال في المسابقة من سبق إلى خمس إصابات فهو سابق لم
~~يكن سابقا إذا سبق إلى أربع ولو قال من رد ضالتي فله دينار لم يستحقه
~~بالشروع في ردها فكيف يخالف موضوعات الشرع واللغة بغير دليل؟ وإنما الرواية
~~التي جاءت عن أحمد في الإيمان فيمن حلف أن لا ms5536 يفعل شيئا ففعل بعضه: يحنث
~~لأن اليمين على الترك يقصد بها المنع فنزلت منزلة النهي والنهي عن فعل شئ
~~يقتضي المنع من بعضه بخلاف تعليق المشروط على الشرط (فصل) وما يكتسبه العبد
~~قبل وجود الشرط فهو لسيده لأنه لا يوجد عقد يمنع كون كسبه لسيده إلا أنه
~~إذا علق عتقه على أداء مال معلوم فما أخذه السيد حسبه من المال فإذا كمل
~~أداء المال عتق، وما فضل في يده لسيده لأنه كسب عبده، وإن كان المعلق عتقه
~~أمة فولدت لم يتبعها ولدها في أحد PageV12P270
~~الوجهين لأنها أمة قن فأشبه ما لو قال إن دخلت الدار فأنت حرة ولا تجب
~~عليها قيمة نفسها لأنه عتق من السيدد فأشبه ما لو باشر العتق (فصل) إذا علق
~~عتقه بصفة ثم باعه ثم اشتراه ووجدت الصفة عتق وبهذا قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي فيها قولان (أحدهما) لا يعتق لأن ملكه قيه متأخر عن عقد الصفة فلم
~~يقع العتق فيه كما لو عقد الصفة في حال زوال ملكه عنه
# ولنا أنه علق الصفة في ملكه وتحقق الشرط في ملكه فوجب أن يعتق كما لو لم
~~يزل ملكه عنه، وفارق ما إذا علقها في حال زوال ملكه لأنه لو نجز العتق لم يقع.
### || AUTO فإذا علقه كان أولى بعدم الوقوع بخلاف مسئلتنا (مسألة) (إلا أن
~~تكون الصفة وجدت منه في حال زوال ملكه فهل تعود بعوده؟ على روايتين)
~~(إحداهما) لا تعود لأنها انحلت بوجودها فلم تعد كما لو انحلت بوجودها في
~~ملكه (والثانية) تعود لأنه لم توجد الصفة التي يعتق بها فأشبه ما لو عاد
~~إلى ملكه قبل وجود الصفة ولأن الملك مقدر في الصفة فكأنه قال إذا دخلت
~~الدار وأنت في ملكي فأنت حر ولم يوجد ذلك وقد روي عن أحمد في الطلاق أنه
~~يقع لأن التعليق والشرط وجدا في ملكه فأشبه ما لو لم يتخللهما دخول ومن نصر
~~الرواية الأولى قال إن العتق معلق بشرط لا يقتضي التكرار فإذا وجد مرة
~~انحلت اليمين وقد ms5537
PageV12P271
### || AUTO ### || AUTO وجد الدخول في ملك غيره فانحلت اليمين فلم يقع
~~العتق به بعد ذلك ويفارق العتق الطلاق من حيث إن النكاح الثاني ينبني على
~~النكاح الأول بدليل أن طلاقه في النكاح الأول يحتسب عليه في النكاح الثاني
~~وينقص به عدد طلاقه والملك باليمين بخلافه (مسألة) (وتبطل الصفة بالموت)
~~لأن ملكه يزول بموته فتبطل تصرفاته بزواله كالبيع (مسألة) (وإن قال إن دخلت
~~الدار فأنت حر بعد موتي أو أنت حر بعد موتي بشهر فهل يصح ويعتق بذلك؟ على
~~روايتين) إذا قال إن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر لم تنعقد هذه لأنه علق
~~عتقه على صفة توجد بعد زوال ملكه فلم يصح كما لو قال إن دخلت الدار بعد
~~بيعي إياك فأنت حر ولأنه إعتاق له بعد قرار ملك غيره عليه فلم يعتق به
~~كالمنجز (والثانية) يعتق ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأنه صرح بذلك فحمل
~~عليه كما لو وصى باعتاقه وكما لو وصى ببيع سلعة ويتصدق بثمنها ويفارق
~~التصرف بعد البيع فإن الله تعالى جعل للإنسان التصرف بعد موته في ثلثه
~~بخلاف ما بعد البيع والأول أصح إن شاء الله تعالى ويفارق الوصية بالعتق
~~وبيع السلعة لأن الملك لا يستقر للورثة فيه ولا يملكون التصرف
# فيه بخلاف مسئلتنا وسنذكر ذلك بأبسط من هذا في التدبير إن شاء الله تعالى
~~وعنه يصح لأنه إعتاق PageV12P272
~~بعد الموت فصح كما لو قال أنت حر بعد موتي، وإن قال أنت حر بعد موتي بشهر
~~فقد روي عن أحمد في رواية مهنا أنه لا يعتق ولا تصح هذه الصفة، وقال أيضا
~~سألت أحمد عن رجل قال أنت حر بعد موتي بشهر بألف درهم فقال هذا كله لا يكون
~~شيئا بعد موته وهذا اختيار أبي بكر، وذكر القاضي وابن أبي موسى رواية أخرى
~~أنه يعتق إذا وجدت الصفتين بعد الموت ومضت المدة المذكورة وهذا قول الثوري
~~وابي يوسف واسحاق ووجههما ما تقدم وقال أصحاب الرأي لا يعتق حتى يعتقه
~~الوارث وعلى قول من قال يعتق ms5538 يكون قبل العتق ملكا للوارث وكسبه له كأم
~~الولد والمدبر في حياة السيد وإن كان أمة فولدت قبل وجود الصفة فولدها
~~يتبعها في التدبير ويعتق بوجود الصفة كما تعتق هي والله سبحانه أعلم (فصل)
~~إذا قال لعبد له مقيد هو حر إن حل قيده ثم قال هو حر إن لم يكن في قيده
~~عشرة أرطال فشهد شاهدان عند الحاكم أن وزن قيده خمسة أرطال فحكم بعتقه وأمر
~~بحل قيده فوزن فوجد وزنه عشرة أرطال عتق العبد بحل قيده وتبينا أنه ما عتق
~~بالشرط الذي حكم الحاكم بعتقه به وهل يلزم الشاهدين ضمان قيمته؟ فيه وجهان
~~(أحدهما) يلزمهما لأن شهادتهما الكاذبة سبب عتقه PageV12P273
~~وإتلافه فضمنا كالشهادة المرجوع عنها ولأن عتقه حكم بحكم الحاكم المبني على
~~الشهادة الكاذبة فأشبه الحكم بالشهادة التي يرجعان عنها وهذا قول أبي حنيفة
~~(والثاني) لا ضمان عليهما وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن عتقه لم يحصل بالحكم
~~المبني على شهادتهما وإنما حصل بحل قيده ولم يشهدا به فوجب أن لا يضمنا كما
~~لو لم يحكم الحاكم (فصل) وإن قال لعبده أنت حر متى شئت لم يعتق حتى يشاء
~~بالقول فمتى شاء عتق سواء كان الفور أو التراخي وإن قال أنت حر إن شئت
~~فكذلك ويحتمل أن يقف على المجلس لأن ذلك بمنزلة التخيير ولو قال لامرأته
~~اختاري نفسك لم يكن لها الاختيار إلا على الفور فإن تراخى ذلك بطل خيارها كذا
### || AUTO تعليقه بالمشيئة وإن قال أنت حر كيف شئت احتمل أن يعتق في
~~الحال وهو قول أبي حنيفة لان كيف الا تقتضي شرطا ولا وقتا ولا مكانا فلا
~~تقتضي توقيف العتق إنما هي صفة للحال فتقتضي وقوع الحرية على أي حال كان
~~ويحتمل أن لا يعتق حتى يشاء وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن المشيئة تقتضي
~~الخيار فتقتضي أن يعتق قبل اختياره كما لو قال أنت حرمتي شئت لأن كيف تعطي
~~ما تعطي حتى وأي فحكمهما حكمها وقد ذكر أبو الخطاب في الطلاق أنه إذا قال ms5539
~~لزوجته أنت طالق متى شئت وكيف شئت وحيث شئت لم تطلق حتى تشاء فيجئ ههنا
~~مثله (مسألة) (وإن قال إن دخلت الدار فأنت حر بعد موتي فدخل في حياة السيد
~~صار مدبرا)
PageV12P274
### || CHECK [مسألة: وإن قال إن ملكت فلانا فهو حر أو كل مملوك أملكه فهو
~~حر فهل يصح؟ على روايتين]
# لانه وجد شرط التدبير وهو دخول الدار وإن لم يدخل حتى مات بطلت الصفة
~~لأنه يزول به الملك ولم يوجد التدبير لعدم شرطه وسنذكره في التدبير إن شاء
~~الله تعالى (مسألة) (وإن قال إن ملكت فلانا فهو حرا أو كل مملوك أملكه فهو
~~حر فهل يصح؟ على روايتين) (إحداهما) لا يصح ولا يعتق روى ذلك عن ابن عباس
~~وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعطاء وعروة والشافعي وابن المنذر ورواه
~~الترمذي عن علي وجابر بن عبد الله وعلي بن الحسين وشريح وغير واحد من
~~التابعين قال وهو قول أكثر أهل العلم لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (لا عتق فيما لا يملك ولا طلاق لابن
~~آدم فيما لا يملك) قال الترمذي وهو حديث حسن وهو أحسن ما روي في هذا الباب،
~~وعن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال (لا طلاق فيما لا يملك ابن
~~آدم وإن عينها) رواه الدارقطني، وعن علي رضي الله عنه قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (لا طلاق قبل نكاح) وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال (لا طلاق قبل ملك) رواه أبو داود الطيالسي قال أحمد هذا عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وعدة من الصحابة ولأنه قول من سمينا من الصحابة ولم
~~نعرف لهم مخالفا فكان إجماعا وهذا ظاهر المذهب ولأنه لا يملك بتخيير العتق
~~فلم يملك تعليقه (والثانية) يعتق إذا ملكه لأنه أضاف العتق إلى حال يملك
~~عتقه فيه فأشبه ما لو كان التعليق في ملكه، وروى أبو طالب عن أحمد أنه قال
~~إن ms5540 اشتريت هذا الغلام فهو حر فاشتراه عتق
PageV12P275
### || AUTO قال أبو بكر في كتاب الشافعي لا يختلف قول أبي عبد الله ان
~~العتاق يقع إلا ما روى محمد بن الحسن ابن هارون في العتق أنه لا يقع وما
~~أراه إلا غلطا فإن كان قد حفظ فهو قول آخر ولأنه لو قال لأمته أول ولد
~~تلدينه فهو حر فإنه يصح كذلك هذا وهو قول الثوري وأصحاب الرأي ولأنه يصح
~~تعليقه على الإخطار فصح تعليقه على حدوث الملك كالوصية والنذر واليمين وقال
~~مالك إن خص جنسا من الأجناس أو عبدا بعينه عتق إذا ملكه وإن قال كل عبد
~~املكه لم يصح والأول أصح إن شاء الله تعالى لأنه تعليق للعتق قبل الملك
~~فأشبه ما لو قال لأمة غيره: إن دخلت الدار فأنت حرة ثم ملكها ودخلت الدار
~~ولما ذكرنا من الأحاديث (مسألة) (فإن قال العبد ذلك ثم عتق وملك عتق في أحد
~~الوجهين قياسا على الحر (والثاني) لا يعتق وهو الصحيح) لأن العبد لا يصح
~~العتق منه حين التعليق لكونه لا يملك وإن ملك فهو ملك ضعيف غير مستقر لا
~~يتمكن من التصرف فيه وللسيد انتزاعه منه بخلاف الحر (فصل) إذا قال الحر أول
~~غلام أملكه فهو حر انبنى ذلك على العتق قبل الملك وفيه روايتان ذكرناهما
~~فإن قلنا يصح عتق أول من يملكه لوجود الشرط فإن ملك اثنين معا عتق أحدهما
~~بالقرعة في قياس قول أحمد فإنه قال في رواية مهنا إذا قال أول من يطلع من
~~عبيدي فهو حر فطلع اثنان منهم أو جميعهم فإنه يقرع بينهم ويحتمل أن يعتقا
~~جميعا لأن الأولية وجدت فيهما جميعا فثبتت الحرية PageV12P276
~~فيهما كما لو قال في المسابقة من سبق فله عشرة فسبق اثنان اشتركا في
~~العشرة، وقال النخعي يعتق أيهما شاء وقال أبو حنيفة لا يعتق واحد منهما
~~لأنه لا أول فيهما لأن كل واحد منهما مساو للآخر ومن شرط الأولية سبق الأول
~~ولنا أن هذين لم يسبقهما غيرهما فكانا أول كالواحد وليس من ms5541 شرط الأول أن
~~يأتي بعده ثان بدليل ما لو ملك واحدا ولم يملك بعده شيئا، وإذا وجدت الصفة
~~فيهما فإما أن يعتقا جميعا أو
### || AUTO يعتق أحدهما وتعينه القرعة على ما نذكره، وكذلك الحكم فيما إذا
~~قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت اثنين خرجا معا (مسألة) (وإن قال آخر
~~مملوك أشتريه فهو حر فملك عبيدا لم يعتق واحد منهم حتى يموت) لأنه ما دام
~~حيا فإنه يحتمل أن يشتري عبدا يكون هو الآخر فإذا مات عتق آخرهم وتبينا أنه
~~كان حرا حين ملكه فتكون اكسابه له وإن كان أمة كان أولادها أحرارا من حين
~~ولدتهم لأنهم أولاد حرة وإن كان وطئها فعليه مهرها لانه وطئ حرة أجنبية ولا
~~يحل له أن يطأها إذا اشتراها حتى يشتري بعدها غيرها لأنه ما لم يشتر بعدها
~~غيرها فهي آخر في الحال وإنما يزول ذلك بشراء غيرها فوجب أن يحرم الوطئ وإن
~~اشتري اثنين دفعة واحدة ثم مات فالحكم في عتقهما كالحكم فيما إذا ملك اثنين
~~في الفصل الذي قبله PageV12P277
~~(فصل) إذا قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت اثنين واشكل أولهما خروجا أخرج
~~بالقرعة كالتي قبلها فإن علم أولهما خروجا عتق وحدة وهو قول مالك والثوري
~~وابي هاشم والشافعي وابن المنذر وقال الحسن والشعبي وقتادة إذا ولدت ولدين
~~في بطن فهما حران ولنا أنه إنما أعتق الأول والذي خرج سابقا هو الأول من
~~المولودين فاختص العتق به فهو كما لو ولدتهما في بطنين فإن ولدت الأول ميتا
~~والثاني حيا فذكر الشريف أنه يعتق الحي منهما وبه قال أبو حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد والشافعي لا يعتق واحد منهما وهو الصحيح قاله شيخنا لأن شرط
~~العتق إنما وجد في الميت وليس محلا للعتق فانحلت اليمين به وإنما قلنا إن
~~شرط العتق وجد فيه لأنه أول ولد بدليل أنه إذا قال لأمته إذا ولدت فأنت حرة
~~فولدت ولدا ميتا عتقت، ووجه الأول أن العتق يستحيل في الميت فتعلقت اليمين
~~بالحي كما لو قال إن ms5542 ضربت فلانا فعبدي حر فضربه حيا عتق وإن ضربه ميتا لم
~~يعتق ولأنه معلوم من طريق العادة أنه قصد عقد يمينه على ولد يصح العتق فيه
~~وهو أن يكون حيا فتصير الحياة مشروطة فيه فكأنه قال أول ولد تلدينه حيا
~~(فصل) فإن قال لأمته كل ولد تلدينه فهو حر عتق كل ولد ولدته في قول جمهور
~~العلماء منهم
# مالك والاوزاعي والليث والثوري والشافعي قال إبن المنذر لا أحفظ عن غيرهم
~~خلافهم فإن باع الأمة ثم ولدت لم يعتق ولدها لأنها ولدتهم بعد زوال ملكه
PageV12P278
### || AUTO ### || AUTO (مسألة) (فإن قال لأمته آخر ولد تلدينه فهو حر
~~فولدت حيا ثم ميتا لم يعتق الأول) لأنه لم يوجد شرط عتقه وعلى قياس قول
~~الشريف وابي حنيفة فيما إذا قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت ميتا ثم حيا
~~يعتق الحي وإن ولدت ميتا ثم حيا عتق الثاني لوجود شرطه وإن ولدت توأمين
~~فأشكل الآخر منهما فإن أحدهما استحق العتق ولم يعتق بعينه فوجب اخراجه
~~بالقرعة وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى (مسألة) (ولا يتبع ولد المعتقة
~~بالصفة أمه في العتق في أصح الوجهين إلا أن تكون حاملا به حال عتقها أو حال
~~تعليق عتقها) إذا علق عتق أمة بصفة وهي حامل تبعها ولدها في ذلك لأنه كعضو
~~من أعضائها فإن وضعته قبل وجود الصفة ثم وجدت الصفة عتق لأنه تابع في الصفة
~~فأشبه ما لو كان في البطن وإن كانت حائلا حين التعليق ثم وجدت الصفة وهي
~~حامل عتقت هي وحملها لأن العتق وجد فيها وهي حامل فتبعها ولدها كالمنجز فإن
~~حملت بعد التعليق وقبل وجود الصفة ثم وجدت بعد ذلك لم يعتق الولد لأن الصفة
~~لم تتعلق به في حال التعليق، وفيه وجه آخر أنه يتبعها في العتق لا في الصفة
~~فإذا ولم توجد فيها لم توجد فيه بخلاف ولد المدبرة فإنه يتبعها في التدبير
~~وإذا بطل فيها بقي فيه
PageV12P279
### || CHECK [مسألة: وإذا قال لعبده: أنت حر وعليك ألف أو على ألف ms5543 عتق ولا
~~شيء عليه. وعنه إن لم يقبل لم يعتق]
# (مسألة) وإذا قال لعبده أنت حر وعليك ألف أو على ألف عتق ولا شئ عليه
~~وعنه إن لم يقبل لم يعتق) إذا قال لعبده أنت حر وعليك ألف عتق ولا شئ عليه
~~لأنه أعتقه بغير شرط وجعل عليه عوضا لم يقبله فعتق ولم يلزمه الألف هكذا
~~ذكر المتأخرون من أصحابنا ونقل جعفر بن محمد قال سمعت أبا عبد الله قيل له
~~إذا قال أنت حر وعليك ألف درهم فقال جيد قيل له فإن لم يرض العبد قال لا
~~يعتق إنما قال له على أن يؤدي إليه ألفا فإن لم يود فلا شئ فإن قال أنت حر
~~على ألف فكذلك في
# إحدى الروايتين لأن على ليست من أدوات الشرط ولا البدل فأشبه قوله وعليك
~~ألف والثانية ان قبل العتق عتق ولزمته الألف وإن لم يقبل لم يعتق وهذا قول
~~مالك والشافعي وأبي حنيفة وهذه الرواية هي الصحيحة لأنه أعتقه بعوض فلم
~~يعتق بدون قبوله كما لو قال أنت حر بألف ولأن على تستعمل للشرط والعوض قال
~~الله تعالى (قال له موسى هل أتبعك على أن تعلمن مما علمت رشدا) وقال (فهل
~~نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا) وقال (إني أريد أن أنكحك إحدى
~~ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) ولو قال في النكاح زوجتك ابنتي على
~~خمسمائة درهم وقال الآخر قبلت صح النكاح ووجب الصداق
PageV12P280
### || AUTO (مسألة) (وإن قال على أن تخدمني سنة فكذلك) وقيل ان لم يقعل لم
~~يعتق رواية واحدة فعلى هذا إذا قبل العبد عتق في الحال ولزمته خدمته سنة
~~وإن مات السيد قبل كمال السنة رجع على العبد بقيمة ما بقي من الخدمة وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة تسقط قيمة العبد على خدمة السنة فيسقط منها
~~بقدر ما مضى ويرجع عليه بما بقي من قيمته ولنا أن العتق عقد لا يلحقه الفسخ
~~فإذا تعذر فيه استيفاء العوض رجع إلى قيمته كالخلع في ms5544 النكاح والصلح في دم
~~العبد فإذا قال أنت حر على أن تعطيني ألفا فالصحيح أنه لا يعتق حتى يقبل
~~فإذا قبل عتق ولزمه الألف فأما إن قال أنت حر بألف لم يعتق حتى يقبل ويلزمه
~~الألف (فصل) قال رضي الله عنه وإذا قال كل مملوك لي حر عتق عليه مكاتبوه
~~ومدبروه وأمهات أولاده وشقص يملكه لأن اللفظ عام فيهم فعتقوا كما لو عينهم
~~وذكر ابن أبي موسى في الارشادان الشقض لا يعتق إلا ان ينوبه لأنه لا يملكه
~~كله والأول المذهب
PageV12P281
### || CHECK [مسألة: وإن قال: أحد عبدي حر، أقرع بينهما، فمن وقعت له
~~القرعة، فهو حر من حين أعتقه]
# (مسألة) (وإن قال أحد عبدي حر اقرع بينهما فمن وقعت له القرعة فهو حر من
~~حين أعتقه) إذا قال أحد عبدي حر ولم ينو واحدا بعينه عتق أحدهم بالقرعة
~~وليس للسيد التعيين ولا
# للوارث بعده، فإن قال أردت هذا بعينه قبل منه وعتق لأن ذلك إنما يعرف من
~~جهته وقال أبو حنيفة والشافعي للمعتق التعيين ويطالب بذلك فيعتق من عينه
~~وإن لم يكن نواه حالة القول وإذا عتق بتعيينه فليس لسائر العبيد الاعتراض
~~عليه لأن له تعيين العتق ابتداء فإذا أوقعه غير معين كان له تعيينه كالطلاق
~~ولنا أن مستحق العتق غير معين فلم يملك تعيينه ووجب أن يميز بالقرعة كما لو
~~أعتق الجميع في مرضه ولم يخرجوا من الثلث وكما لو أعتق معينا ثم نسيه
~~والطلاق كمسئلتنا فإن مات المعتق ولم يعين PageV12P282
~~فالحكم عندنا لا يختلف وليس للورثة التعيين بل يخرج المعتق بالقرعة وقد نص
~~الشافعي على هذا إذا قالوا لا ندري أيهم أعتق وقال أبو حنيفة لهم التعيين
~~لأنهم يقومون مقام موروثهم وقد سبق الكلام في المعتق وقوله من حين أعتقه
~~يريد أن العبد إن كان اكتسب مالا بعد العتق فهو له دون سيده لأنا تبينا أنه
~~اكتسبه في حال الحرية (فصل) ولو أعتق إحدى إمائة غير معينة ثم وطئ إحداهن
~~لم يتعين الرق فيها وبه قال أبو حنيفة ms5545
PageV12P283
### || CHECK [مسألة: وإن مات أحد العبدين أقر بينه وبين الحي فإن وقعت على
~~الميت حسبناه من التركة وقومناه حين الإعتاق سواء مات في حياة سيده أو بعده
~~قبل القرعة]
# وقال الشافعي يتعين الرق فيها لأن الحرية عنده تتعين بتعيينه ووطؤه دليل
~~على تعيينه وقد سبق الكلام معه (مسألة) (وإن مات أحد العبدين أقرع بينه
~~وبين الحي فإن وقعت على الميت حسبناه من التركة وقومناه حيت الإعتاق سواء
~~مات في حياة سيده أو بعده قبل القرعة) وبهذا قال الشافعي وقال مالك إن مات
~~قبل موت سيده فالحي جميع التركة ولا يعتق إلا ثلثه ولا يعتبر الميت لأنه
~~ليس بمحسوب من التركة ولهذا لو أعتق الحي بعد موته لأعتقنا ثلثه PageV12P284
~~ولنا أن الميت أحد المعتقين فوجب أن يقرع بينه وبين الحي كما لو مات بعد
~~سيده ولأن المقصود من العتق تحصيل ثوابه وهو يحصل في حق الميت فيدخل في
~~القرعة كالذي مات بعد سيده فعلى هذا إن خرجت القرعة على الميت حسبناه من
~~التركة وقومناه حين الإعتاق لأنه حين الإتلاف
# وإن وقعت على الحي نظرت في الميت فإن كان موته قبل موت سيده أو بعده قبل
~~قبض الوارث له لم نحسبه من التركة لأنه لم يصل إلى الوارث فتكون التركة
~~الحي وحده فيعتق ثلثه وتعتبر قيمته حين الإعتاق لأنه حين اتلافه وتعتبر
~~قيمة التركة بأقل الأمرين من حين الموت إلى حين قبض PageV12P285
~~الوارث لأن الزيادة تجددت على ملك الوارث فلم تحسب عليه من التركة والنقصان
~~قبل القبض فلم يحصل له فأشبه الشارد والآبق وإنما يحسب عليه ما حصل في يديه
~~ولا يحسب الميت من التركة لأنه وصل إليهم وجعلناه كالحي في تقويمه معه
~~والحكم باعتاقه إن وقعت القرعة عليه أو من الثلثين إن وقعت القرعة على غيره
~~وتحسب قيمته أقل الأمرين من حين موت سيده إلى حين قبضه
PageV12P286
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق عبدا أو نسيه أخرج بالقرعة]
# (فصل) فإن دبر ثلاثة أعبد أو وصى بعتقهم فمات أحدهم في حياته بطل تدبيره
~~والوصية ms5546 فيه وأقرع بين الحيين وأعتق من أحدهما ثلثهما لأن الميت لا يمكن
~~الحكم بوقوع العتق فيه لكونه مات قبل الوقت الذي يعتق فيه، وقبل تحقق شرط
~~العتق بخلاف التي قبلها فإن العتق حصل من حين الإعتاق وإنما القرعة تبينه
~~وتكشفه ولهذا يحكم بعتقه من حين الإعتاق ويكون كسبه له وحكمه حكم الأحرار
~~في سائر أحواله، وإن مات المدبر بعد موت سيده أقرع بينه وبين الأحياء لأن
~~العتق حصل من حين موت السيد (مسألة) (وإن اعتق عبدا أو نسيه أخرج بالقرعة)
~~هذا قياس قول أحمد وهو قول الليث، وقال الشافعي يقف الأمر حتى يذكر فإن مات
~~قبل أن يبين أقرع الورثة بينهم، وقال ابن وهب يعتقون كلهم، وقال مالك إن
~~أعتق عبدا له ومات ولم يبين وكانوا ثلاثة عتق منهم بقدر ثلثهم وإن كانوا
~~أربعة عتق منهم بقدر ربع قيمتهم وعلى هذا فيقرع بينهم فإن خرجت القرعة على
~~من قيمته أقل من الربع أعيدت القرعة حتى يكمل وقال أصحاب الرأي إن قال
~~الشهود نشهد أن فلانا أعتق بعض عبيده ونسيناه فشهادتهم باطلة ونحو هذا قول
~~الشعبي والاوزاعي ولم يذكروا ما ذكره أصحاب الرأي في الشهادة
PageV12P287
### || AUTO ولنا أن مستحق العتق غير معين فأشبه ما لو أعتق جميعهم في مرض
~~موته (مسألة) (فإن علم بعد أن المعتق غيره عتق وهل يبطل عتق الأول؟ على
~~وجهين) (أحدهما) يبطل ويرد إلى الرق ويعتق الذي عينه لأنه تبين له المعتق
~~فيعتق دون غيره كما لو لم يقرع (والثاني) يعتقان معا قاله الليث ومقتضى قول
~~ابن حامد لأن الأول ثبتت الحرية فيه بالقرعة فلا تزول كسائر الأحرار، ولان
~~قول العتق ذكرت من كنت نسيته يتضمن إقراره بحرية من ذكره وإقرارا على غيره
~~فقبل إقراره على نفسه دون غيره.
# أما إذا لم يقرع فإنه يقبل قوله فيعتق من عينه ويرق غيره فإذا قال أعتقت
~~هذا عتق ورق الباقون، وإن قال أعتقت هذا لا بل هذا عتقا جميعا لأنه أقر
~~بعتق الأول فلزمه ثم أقر بعتق الثاني فلزمه ms5547 ولم يقبل رجوعه عن إقراره الأول
~~وكذلك الحكم في إقرار الوارث (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإن أعتق في
~~مرض موته ولم يجز الورثة اعتبر من ثلثه) إذا أعتق في مرض الموت المخوف
~~اعتبر من الثلث إذا لم يجز الورثة وكذلك التدبير والوصية بالعتق لأنه تبرع
~~بمال أشبه الهبة ولأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجز من عتق الذي أعتق
~~ستة مملوكين في مرضه إلا ثلثهم وما زاد على الثلث إن أجازوه فإن ردوه بطل
~~لأن الحق لهم فجاز بإجازتهم وبطل بردهم
PageV12P288
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق جزءا من عبده أو دبره وهو أن يقول إذا مت
~~فنصف عبدي حر ثم مات فإن كان النصف المدبر ثلث ماله من غير زيادة عتق ولم يسر]
# (مسألة) (وإن أعتق جزءا من عبده أو دبره وهو أن يقول إذا مت فنصف عبدي حر
~~ثم مات فإن كان النصف المدبر ثلث ماله من غير زيادة عتق ولم يسير) لانه لو
~~دبره كله لم يعتق منه إلا ثلثه فإذا لم يدبر إلا ثلثه كان أولى، وإن كان
~~العبد كله يخرج من الثلث ففي تكميل الحرية روايتان (إحداهما) تكمل وهو قول
~~أكثر الفقهاء منهم أبو حنيفة وأصحابه لأنهم يرون التدبير كالعتق في السراية
~~وهو أحد قولي الشافعي لأنه أعتق البعض عبده فعتق جميعه كما لو أعتقه في
~~حياته (والثانية) لا يكمل العتق فيه لأنه لا يمنع جواز البيع قلم يسير
~~كتعليقه بالصفة في الحياة فأما إن
# أعتق بعض عبده في مرضه فهو كعتق جميعه أن خرج من الثلث عتق جميعه وإلا
~~عتق منه بقدر الثلث لأن الإعتاق في المرض كالإعتاق في الصحة إلا في اعتباره
~~من الثلث، وتصرف المريض في ثلثه في حق الأجنبي كتصرف الصحيح في جميع ماله
~~وعنه لا يعتق منه إلا ما أعتق كما لو أعتق شركا له في عبد وثلثه يحتمل
~~جميعه (فصل) وإذا دبر أحد الشريكين نصيبه صح ولم يلزمه لشريكه في الحال شئ
~~وهذا قول الشافعي فإذا مات عتق ms5548 الجزء المدبر إذا خرج من ثلثه وفي سرايته
~~إلى نصيب الشريك ما ذكرنا في المسألة قبلها وقال مالك إذا دبر نصيبه
~~تقاوماه فإن صار للمدبر صار مدبرا كله وإن صار للآخر صار
PageV12P289
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق في مرضه شركا له في عبد أو دبره وثلثه يحتمل
~~باقيه أعطي الشريك وكان جميعه حرا في إحدى الروايتين والأخرى لا يعتق إلا
~~ما ملك منه]
# رقيقا كله وقال الميث يغرم المدبر لشريكه قيمة نصيبه ويصير العبد كله
~~مدبرا فإن لم يكن له مال سعى العبد في قيمة نصيب الشريك فإذا أداها صار
~~مدبرا كله، وقال أبو يوسف ومحمد يضمن المدبر للشريك قيمة حقه موسرا كان أو
~~معسرا ويصير المدبر له، وقال أبو حنيفة الشريك بالخيار إن شاء دبر وإن شاء
~~أعتق وإن شاء استسعى العبد وإن شاء ضمن صاحبه إن كان موسرا، ولنا أنه تعليق
~~المعتق على صفة فصح في نصيبه كما لو علقه بموت شريكه (مسألة) وإن أعتق في
~~مرضه شركا له في عبد أو دبره وثلثه يحتمل باقيه أعطي الشريك وكان جميعه حرا
~~في أحدى الروايتين والأخرى لا يعتق إلا ما ملك منه) وجملته أنه إذا ملك
~~شقصا من عبد فأعتقه في مرض موته أو دبره أو وصى بعتقه ثم مات ولم يف ثلث
~~ماله بقيمة نصيب الشريك لم يعتق إلا نصيبه بغير خلاف نعلمه إلا قولا شاذا
~~أو قول من يرى السعاية وذلك لأنه ليس له من ماله إلا الثلث الذي استغرقته
~~قيمة الشقص فيبقى معسرا بمنزلة من أعتق في صحته شقصا وهو معسر فإن كان ثلث
~~ماله يفي بقيمة حصة شريكه سرى إلى نصيب الشريك في إحدى الروايتين فيعتق
~~العبد كله ويعطي الشريك قيمة نصيبه من الثلث لأن ملك المعتق لثلث المال تام
~~له انتصرف فيه بالتبرع وغيره فهو كمال الصحيح فأشبه عتق الصحيح الموسر
~~والثانية لا يعتق إلا حصته لأن ملكه يزول إلى ورثته بموته فلا يبقى شئ يقضي
~~منه الشريك وبه قال الأوزاعي
PageV12P290
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق ms5549 في مرضه ستة أعبد قيمتهم سواء وثلثه يحتملهم
~~ثم ظهر عليه دين يستغرقهم بيعوا في دينه ويحتمل أن يعتق ثلثهم]
# وقال القاضي ما أعتقه في مرض موته سرى وما دبره أو وصى بعتقه لم يسر
~~فالرواية في سراية العتق في حال الحياة أصح والرواية في وقوفه في التدبير
~~أصح وهذا مذهب الشافعي لأن العتق في الحياة ينفذ في حال ملك المعتق وصحة
~~تصرفه وتصرفه في ثلثه كتصرف الصحيح في ماله كله وأما التدبير والوصية فإنما
~~يحصل العتق به في حال زوال ملك المعتق وتصرفاته.
# (مسألة) (وإن اعتق في مرضه ستة أعبد قيمتهم سواء وثلثه يحتملهم ثم ظهر
~~عليه دين يستغرقهم بيعوا في دينه ويحتمل أن يعتق ثلثهم) وجملة ذلك أن
~~المريض إذا أعتق عبيده في مرضه أو دبرهم أو وصى بعتقهم وهم يخرجون من ثلثه
~~في الظاهر فأعتقناهم ثم مات فظهر عليه دين يستغرقهم تبينا بطلان عتقهم
~~وبقاء رقهم فيباعون في الدين ويكون عتقهم وصية والدين يقدم على الوصية قال
~~علي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالدين قبل الوصية
~~ولأن الدين يقدم على الميراث بالاتفاق ولهذا تباع التركة في قضاء الدين وقد
~~قال الله تعالى (من بعد وصية يوصى بها أو دين) والميراث مقدم على الوصية في
~~الثلثين فما يقدم على الميراث يجب أن يقدم على الوصية، وبهذا قال الشافعي
~~ورد ابن أبي ليلى عبدا أعتقه سيده عند الموت وعليه دين قال أحمد أحسن ابن
~~أبي ليلى وذكر أبو الخطاب رواية أخرى في الذي يعتق عبده في مرضه وعليه دين
~~أنه يعتق منه بقدر الثلث ويرد الباقي لأن تصرف المريض في ثلثه PageV12P291
~~كتصرف الصحيح في جميع ماله وكما لو لم يكن عليه دين، وقال قتادة وأبو حنيفة
~~واسحاق بسعي العبد في قيمته.
# ولنا أنه تبرع في مرض موته بما يعتبر خروجه من الثلث فقدم عليه الدين
~~كالهبة ولأنه معتبر من الثلث فقدم عليه الدين كالوصية وخفاء الدين لا يمنع
~~ثبوت حكمه ولهذا يملك الغريم ms5550 استيفاءه فيتبين أنه أعتقهم وقد استحقهم
~~الغريم بدينه فلم ينفذ عتقه كما لو أعتق ملك غيره فإن قال الورثة نحن نقضي
~~الدين ونمضي العتق لم ينفذ في أحد الوجهين حتى يبتدئوا العتق لأن الدين كان
~~مانعا منه فيكون
# باطلا ولا يصح بنوال المانع بعده (والثاني) ينفذ العتق لأن المانع منه
~~إنما هو الدين فإذا سقط وجب نفوذه كما لو أسقط الورثة حقوقهم من ثلثي
~~التركة بعد العتق في الجميع ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين وقيل إن أصل
~~الوجهين إذا تصرف الورثة في التركة ببيع أو غيره وعلى الميت دين وقضي الدين
~~هل ينفذ؟ فيه وجهان: (فصل) فإن أعتق المريض ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم
~~فأقرع الورثة فأعتقوا واحدا وأرقوا اثنين ثم ظهر عليه دين يستغرق نصفهم
~~ففيه وجهان: (أحدهما) تبطل القرعة لأن الدين شريك في الإقراع فإذا حصلت
~~القسمة مع عدمه كانت باطلة PageV12P292
~~كما لو قسم شريكان دون شريكهما الثالث (والثاني) يصح الإقراع لأنه لا يمكن
~~إمضاء القسمة وإفراد حصة الدين من كل واحد من النصيبين لأن القرعة دخلت
~~لأجل العتق دون الدين فيقال للورثة اقضوا ثلثي الدين وهو بقدر قيمة نصف
~~العبدين اللذين بقيا إما من العبيد وإما من غيرهم ويجب رد نصف العبد الذي
~~عتق فإن كان الذي أعتق عبدين أقرعنا بينهما فإذا خرجت القرعة على أحدهما
~~وكان بقدر السدس من التركة عتق وبيع الآخر في الدين وإن كان أكثر منه عتق
~~منه بقدر السدس وإن كان أقل عتق وعتق من الآخر تمام السدس.
### || AUTO (مسألة) (وإن أعتقهم فأعتقنا ثلثهم ثم ظهر له مال يخرجون من
~~ثلثه عتق من أرق منهم) وجملته أنه إذا أعتق عبيده في مرضه أو دبرهم أو وصى
~~بعتقهم لم يعتق منهم إلا الثلث ويرق الثلثان إذا لم يجز الورثة عتقهم فإذا
~~فعلنا ذلك ثم ظهر له مال بقدر ثلثيهم تبينا أنهم قد عتقوا من حين أعتقهم أو
~~من حين موته إن كان دبرهم أو وصى بعتقهم لأن تصرف المريض في ثلث ماله نافذ ms5551
~~وقد بان أنهم ثلث ماله وخفا ذلك علينا لا يمنع كونه موجودا فلا يمنع كون
~~العتق واقعا فعلى هذا يكون حكمهم حكم الأحرار من حين أعتقهم فيكون كسبهم
~~لهم وإن كانوا قد تصرف فيهم ببيع أو هبة أو رهن أو تزويج بغير إذن كان
~~باطلا وإن كانوا قد تصرفوا فحكم تصرفهم حكم تصرف الأحرار فلو تزوج عبد منهم
~~بغير إذن سيده كان نكاحه صحيحا ووجب عليه المهر وإن ظهر له مال PageV12P293
~~بقدر قيمتهم عتق ثلثاهم لأنه ثلث جميع المال فيقرع بين الذين وقفوا فيعتق
~~من تقع له القرعة إن وفى الثلثان بقيمته وقيمة الأول وإلا عتق منه تمام
~~الثلثين وإن ظهر له مال بقدر نصفهم عتق نصفهم وإن كان بقدر ثلثهم عتق أربعة
~~أتساعهم وعلى هذا الحساب (فصل) وإن وصى بعتق عبد له يخرج من الثلث وجب على
~~الوصي إعتاقه فإن وصى بذلك ورثته لزمهم إعتاقه فإن امتنعوا أجبرهم السلطان
~~أو من ينوب منابه كالحاكم لأن هذا حق لله تعالى وللعبد ومن وجب عليه ذلك
~~ناب السلطان عنه أو نائبه كالزكاة والديون فإذا أعتقه الوارث أو السلطان
~~عتق وما اكتسبه في حياة الموصي فهو للموصي يكون من تركته إن بقي بعده لأنه
~~كسب عبده القن وما كسبه بعد موته وقبل اعتاقه فهو للوارث وقال القاضي هو
~~للعبد لأنه كسبه بعد استقرار سبب العتق فكان له ككسب المكاتب وقال بعض
~~أصحاب الشافعي فيه قولان مبنيان على القولين في كسب العبد الموصى به قبل
~~قبول الوصية.
# ولنا أنه عبد قن فكان كسبه للورثة كغير الموصى بعتقه وكالمعلق عتقه بصفة
~~وفارق المكاتب فإنه يملك كسبه قبل عتقه فكذلك بعده ويبطل ما ذكروه بأم
~~الولد فإن عتقها قد استقر سببه في حياة سيدها وكسبها له والموصى به ممنوع
~~وإن سلمناه فالفرق بينهما أن الموصى به قد تحقق فيه سبب الملك وإنما وقف
~~على شرط هو القبول فإذا وجد الشرط استند الحكم إلى ابتداء السبب وفي الوصية
PageV12P294
### || CHECK [مسألة: وإن لم يظهر له مال، جزأنا ms5552 له ثلاثة أجزاء كل اثنين
~~جزءا وأقرعنا بينهم بسهم حرية وسهمي رق فمن خرج له سهم الحرية عتق ورق
~~الباقون]
# بالعتق ما وجد السبب وإنما أوصى بإيجاده وهو العتق فإذا وجد لم يجز أن
~~يثبت حكمه سابقا عليه ولهذا يملك الموصى له القبول بنفسه والعبد ههنا لا
~~يملك أن يعتق نفسه فإن مات العبد قبل موت سيده وقبل إعتاقه فما كسبه للورثة
~~على قولنا ولا نعلم قول مخالفينا فيه (فصل) فإن علق عتق عبده على شرط في
~~صحته فوجد في مرضه اعتبر خروجه من الثلث قاله أبو بكر وقد نص أحمد على مثل
~~هذا في الطلاق وقال أبو الخطاب فيه وجه آخر أنه يعتق من رأس المال وهو مذهب
~~الشافعي لأنه يتهم فيه أشبه العتق في صحته
# ولنا أنه عتق في حال تعلق حق الورثة بثلثي ماله فاعتبر من الثلث كالمنجز
~~وقولهم لا يتهم فيه قلنا وكذلك العتق المنجز لا يتهم فيه فإن الإنسان لا
~~يتهم بمحاباة غير الوارث وتقديمه على وارثه وإنما منع منه لما فيه من الضرر
~~بالورثة وهو حاصل ههنا ولو قال إذا قدم زيد وأنا مريض فأنت حر فقدم وهو
~~مريض كان معتبرا من الثلث وجها واحدا (مسألة) وإن لم يظهر له مال جزأنا لهم
~~ثلاثة أجزاء كل اثنين جزءا وأقرعنا بينهم بسهم حرية وسهمي رق فمن خرج له
~~سهم الحرية عتق ورق الباقون وبه قال عمر بن عبد العزيز وأبان بن عثمان
~~ومالك والشافعي PageV12P295
~~واسحاق وداود وابن جرير وقال أبو حنيفة يعتق من كل واحد ثلثه ويستسعى في
~~باقيه وروي نحو هذا عن سعيد بن المسيب وشريح الشعبي والنخعي وقتادة وحماد
~~لأنهم تساووا في سبب الاستحقاق فيتساوون في الاستحقاق كما لو كان لا يملك
~~إلا ثلثهم وحده وهو ثلث ماله أو كما لو وصى بكل واحد منهم لرجل، وأنكر
~~أصحاب أبي حنيفة القرعة وقالوا هي من القمار وحكم الجاهلية ولعلهم يردون
~~الخبر الوارد في هذه المسألة لمخالفته قياس الأصول وذكر الحديث لحماد فقال
~~هذا قول ms5553 الشيخ - يعني إبليس - فقال له محمد بن ذكوان وضع القلم عن ثلاثة
~~(أحدهم) المجنون حتى يفيق يعني - أنك مجنون - فقال له حماد ما دعاك إلى
~~هذا؟ فقال محمد وأنت ما دعاك إلى هذا وهذا قليل في جواب حماد وكان حريا أن
~~يستتاب عن هذا، فإن تاب وإلا ضربت عنقه.
# ولنا ما روى عمران بن حصين أن رجلا من الأنصار أعتق ستة مملوكين في مرضه
~~لا مال له غيرهم فجزأهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ستة أجزاء فأعتق
~~اثنين وأرق أربعة وهذا نص في محل الننزاع وحجة لنا في الأمرين المختلف
~~فيهما وهما جمع الحرية واستعمال القرعة، وهو حديث صحيح رواه مسلم وأبو داود
~~وسائر أصحاب السنن، ورواه عن عمران بن الحصين الحسن وابن سيرين وأبو المهلب
~~ثلاثة أئمة ورواه الإمام أحمد عن اسحاق بن عيسى عن هشيم عن خالد الحذاء عن
~~أبي قلابة عن أبي زيد الأنصاري PageV12P296
~~رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وروي نحوه عن أبي هريرة عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولأنه حق في تفريقه
# ضرر فوجب جمعه بالقرعة كقسمة الإجبار إذا طلبها أحد الشركاء ونظيره من
~~القسمة ما لو كانت دار بين اثنين لأحدهما ثلثها وللآخر ثلثاها وفيها ثلاثة
~~مساكن متساوية لا ضرر في قسمتها فطلب أحدهما القسمة فإنه يجعل كل بيت سهما
~~ويقرع بينهم بثلاثة أسهم لصاحب الثلث سهم وللأخر سهمان وقولهم إن الخبر
~~يخالف قياس الأصول نمنع ذلك بل هو موافق لما ذكرناه وقياسهم فاسد لأنه إذا
~~كان ملكهم ثلثهم وحده لم يكن جميع نصيبه والوصية لا ضرر في تفريقها بخلاف
~~مسئلتنا وإن سلمنا مخالفته قياس الأصول فقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~واجب الاتباع سواء وافق القياس أو خالفه لأنه قول المعصوم الذي جعل الله
~~عزوجل قوله حجة على الخلق أجمعين وأمر بأتباعه وطاعته وحذر العقاب في
~~مخالفة أمره وجعل الفوز في طاعته والضلال في معصيته وتطرق الخطأ إلى القائس
~~في قياسه أغلب من تطرق الخطأ إلى أصحاب رسول ms5554 الله صلى الله عليه وسلم
~~والأئمة بعدهم في روايتهم على أنهم قد خالفوا قياس الأصول بأحاديث ضعيفة
~~فأوجبوا الوضوء بالنبيذ في السفر دون الحضر ونقضوا الوضوء بالقهقهة في
~~الصلاة دون خارجها وقولهم في مسئلتنا في مخالفة القياس والأصول أشد وأعظم
~~والضرر في مذهبهم أعظم وذلك لأن الاجماع منعقد على أن صاحب الثلث في الوصية
~~وما في معناها لا يحصل له شئ حتى PageV12P297
~~يحصل للورثة مثلاه وفي مسئلتنا يعتقون الثلث ويستسعون العبد في الثلثين فلا
~~يحصل للورثة شئ في الحال ويحيلونهم على السعاية فربما لا يحصل منها شئ أصلا
~~وربما لا يحصل منها في الشهر إلا اليسير كالدرهم والدرهمين فيكون هذا كمن
~~لم يحصل له شئ وفيه ضرر على العبيد لأنهم يجبرونهم على الكسب والسعاية من
~~غير اختيارهم وربما كان المجبر جارية فيحملها ذلك على البغاء أو عبدا فيسرق
~~أو يقطع الطريق وفيه ضرر على الميت حيث أفضوا بوصيته إلى الظلم والإضرار
~~وتحقيق ما يوجب له العقاب من ربه والدعاء عليه من عبيده وورثته، وقد روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث الذي ذكرناه في حق الذي فعل هذا قال
~~(لو شهدته لم يدفن في مقابر المسلمين) قال ابن عبد البر في قول الكوفيين
~~ضروب من الخطأ والاضطراب مع مخالفة السنة الثابتة وأشار إلى ما ذكرناه وأما
~~إنكارهم القرعة فقد جاءت في الكتاب والسنة والإجماع، قال الله تعالى (وما
~~كنت لديهم
# إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم) وقال سبحانه (فساهم فكان من المدحضين)
~~وأما السنة فقال أحمد في القرعة خمس سنن أقرع بين نسائه وأقرع في ستة
~~مملوكين وقال لرجلين (استهما) وقال (مثل القائم بحدود الله والمداهن فيها
~~كمثل قوم استهموا على سفينة) وقال (لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول
~~لاستهموا عليه) وفي حديث الزبير أن صفية جاءت بثوبين ليكفن فيهما حمزة
~~فوجدنا إلى جنبه قتيلا فقلنا لحمزة ثوب وللأنصاري ثوب فوجدنا أحد الثوبين
~~أوسع من الآخر فأقرعنا عليهما ثم PageV12P298
~~كفنا كل واحد في الثوب الذي طار ms5555 له وتشاح الناس يوم القادسية في الأذان
~~فأقرع بينهم سعد وأجمع العلماء على استعمالها في القسمة ولا نعلم بينهم
~~خلافا في أن الرجل يقرع بين نسائه إذا أراد السفر بإحداهن وإذا أراد
~~البداية في القسمة بينهن وبين الأولياء إذا تشاموا فيمن يتولى التزويج أو
~~من يتولى استيفاء القصاص وأشباه هذا.
# (فصل) في كيفية القرعة قال أحمد قال سعيد بن جبير يقرع بينهم بالخواتيم
~~أقرع بين اثنين في ثوب فأخرج خاتم هذا وخاتم هذا ثم قال يخرجون بالخواتيم
~~ثم تدفع إلى رجل فيخرج منها واحدا قال احمد بأي شئ خرجت مما يتفقان عليه
~~وقع الحكم به سواء كان رقاعا أو خواتيم، وقال أصحابنا المتأخرون الأولى أن
~~يقطع رقاعا صغارا مستوية ثم تجعل في بنادق شمع أو غيره متساوية القدر
~~والوزن ثم تلقى في حجر رجل لم يحضر ويغطى عليها بثوب ثم يقال له أدخل يدك
~~فاخرج بندقة فنفضها ونعلم ما فيها، وهذا قول الشافعي وفي كيفية القرعة
~~والعتق ست مسائل.
# (أحدها) أن يعتق عددا من العبيد لهم ثلث صحيح كثلاثة أو تسعة أو ستة (أو
~~قيمتهم متساوية) ولا مال له غيرهم فيجزءون ثلاثة أجزاء جزءا للحرية وجزأين
~~للرق ويكتب ثلاث رقاع في واحد حرية وفي اثنين رق وتترك في ثلاث بنادق وتغطي
~~بثوب ويقال لرجل لم يحضر أخرج على اسم هذا الجزء فإن خرجت قرعة الحرية عتق
~~ورق الجزآن الآخران وإن خرجت رق رق وأخرجت PageV12P299
~~أخرى على جزء آخر فإن خرجت رقعة الحرية عتق ورق الجزء الثالث وإن خرجت قرعة
~~الرق رق
# وعتق الجزء الثالث لأن الحرية تعينت فيهم وإن شئت كتبت اسم كل جزء في
~~رقعة ثم اخرجت رقعة على الحرية فإذا أخرجت رقعة عتق المسمون فيها ويرق
~~الباقون وإن اخرجت رقعة على الرق رق المسمون فيها ثم تخرج أخرى على الرق
~~فيرق المسمون فيها ويعتق الجزء الثالث وإن أخرجت الثانية على الحرية عتق
~~المسمون فيها ورق الثالث (المسألة الثانية) أن تمكن قسمتهم أثلاثا وقيمتهم
~~مختلفة يمكن تعديلهم بالقيمة كستة ms5556 قيمة اثنين منهم ثلاثة آلاف وقيمة اثنين
~~ألفان وقيمة اثنين ألف فتجعل الاثنين الأوسطين جزءا وتجعل اثنين قيمة
~~أحدهما ثلاثة الآف مع آخر قيمته ألف جزءا والآخرين جزءا فتكون ثلاثة أجزاء
~~متساوية في العدد والقيمة على ما قدمناه في المسألة الأولى قيل لأحمد لم
~~يستووا في القيمة؟ قال يقومون بالثمن.
# (المسألة الثالثة) أن يتساووا في العدد ويختلفوا في القيمة ولا يمكن
~~الجمع بين تعديلهم بالعدد والقيمة معا ولكن يمكن تعديلهم بكل واحد منهما
~~منفردا كستة أعبد قيمة أحدهم ألف وقيمة اثنين ألف وقيمة ثلاثة ألف فإنهم
~~يعدلون بالقيمة دون العدد نص عليه أحمد فقال إذا كانت قيمة واحد مثل اثنين
~~قوم لأنه لا يجوز أن يقع العتق في أكثر من الثلث ولا أقل وفي قسمته بالعدد
~~تكرار القرعة وتبعيض العتق حتى يكمل الثلث فكان التعديل بالقيمة أولى بيان
~~ذلك أنا لو جعلنا مع الذي قيمته PageV12P300
~~ألف آخر فخرجت قرعة الحرية لهما احتجنا أن نعيد القرعة بينهما فإذا خرجت
~~على القليل القيمة عتق وعتق من الذي قيمته ألف تمام الثلث وإن وقعت قرعة
~~الحرية على اثنين قيمتهما دون الثلث عتقا ثم أعيدت لتكميل الثلث فإذا وقعت
~~على واحد كملت الحرية منه فحصل ما ذكرناه من التبعيض والتكرار، ولأن قسمتهم
~~بين المشتركين فيهم أنما يعدلون فيها بالقيمة دون الأجزاء فعلى هذا تجعل
~~الذي قيمته ألف جزءا والاثنين اللذين قيمتهما ألف جزءا والثلاثة الباقين
~~جزءا ثم يقرع بينهم على ما ذكرنا.
# (المسألة الخامسة) أمكن تعديلهم بالعدد دون القيمة كستة أعبد قيمة اثنين
~~ألف وقيمة اثنين سبعمائة وقيمة اثنين خمسمائة فههنا تجزئهم بالعدد لتعذر
~~تجزئتهم بالقيمة فتجعل كل اثنين جزءا وتضم كل واحد
# ممن قيمتهما قليلة إلى واحد ممن قيمتهما كثيرة وتجعل المتوسطين جزءا
~~وتقرع بينهم فإن وقعت قرعة الحرية على حر قيمته أكثر من الثلث أعيدت القرعة
~~بينهما فعتق من تقع له قرعة الحرية ويعتق من الآخر تتمة الثلث ويرق باقيه
~~والباقون وإن وقعت الحرية على جزء أقل من الثلث عتقا جميعا ثم ms5557 يكمل الثلث
~~من الباقين بالقرعة (المسألة السادسة) لم يمكن تعديلهم بالعدد ولا بالقيمة
~~كخمسة أعبد قيمة أحدهم ألف واثنان
PageV12P301
### || CHECK [مسألة: وإن كانوا ثمانية فإن شاء أقرع بينهم بسهمي حرية
~~وخمسة رق وسهم لمن ثلثاه حرن وإن شاء جزأهم أربعة أجزاء فأقرع بينهم بسهم
~~حرية وثلاثة رق ثم أعاد القرعة لأخراج من ثلثاه حر وإن فعل غير ذلك جاز بأن
~~يجعل ثلاثة جزءا وثلاثة جزءا واثنين جزءا فإن خرجت]
# ألف واثنان ثلاثة الآف فيحتمل أن تجزئهم ثلاثة أجزاء فتجعل أكثرهم قيمة
~~جزءا وتضم إلى الثاني أقل الباقين قيمة وتجعلهما جزءا والباقين جزءا وتقرع
~~بينهم بسهم حرية وسهمي رق لأن هذا أقرب إلى ما فعله النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويعدل الثلث بالقيمة على ما تقدم ويحتمل أن لا يجزئهم بل يخرج القرعة
~~على واحد واحد حتى يستوفى الثلث فيكتب خمس رقاع بأسمائهم ثم يخرج رقعة على
~~الحرية فمن خرج اسمه فيها عتق ثم يخرج الثانية فمن خرج اسمه فيها عتق منه
~~تمام الثلث (مسألة) (وإن كانوا ثمانية فإن شاء أقرع بينهم بسهمي حرية وخمسة
~~رق وسهم لمن ثلثاه حر وإن شاء جزأهم أربعة أجزاء فأقرع بينهم بسهم حرية
~~وثلاثة رق ثم أعاد القرعة لأخراج من ثلثاه حر وإن فعل غير ذلك جاز بأن يجعل
~~ثلاثة جزءا وثلاثة جزءا واثنين جزءا فإن خرجت على الاثنين عتقا وكمل الثلث
~~بالقرعة من الباقين وإن خرجت الثلاثة أقرع بينهم بسهمي حرية وسهم رق فإن
~~كان جميع ماله عبدين أقرعنا بينهم بسهم حرية وسهمي رق على كل حال (فصل) قد
~~ذكرنا أنه إذا كان للمعتق مال غير العبيد مثلا قيمة العبيد عتقوا جميعهم
~~لخروجهم من الثلث وإن كان أقل من مثليهم عتق من العبيد قدر ثلث المال كله
~~فإذا كان العبيد نصف المال عتق ثلثاهم وإن كانوا ثلثي المال عتق نصفهم وإن
~~كانوا ثلاثة أرباعه عتق أربعة أتساعهم وطريقه أن تضرب PageV12P302
~~قيمة العبيد في ثلاثة ثم تنسب إليه مبلغ التركة فما خرج بالنسبة عتق من ms5558
~~العبيد مثلها فإذا كانت قيمة العبيد ألفا وباقي التركة ألفين ضربت قيمة
~~العبيد في ثلاثة تكن ثلاثة الآف ثم تنسب إليها الألفين تكن ثلثيها
# فيعتق ثلثاهم وإن كانت قيمة العبيد ثلاثة الآف وباقي التركة الف ضربنا
~~قيمتهم في ثلاثة تكن تسعة وتنسب إليها التركة كلها تكن أربعة أتساعها وإن
~~كانت قيمتهم أربعة الآف وباقي التركة ألف ضربت قيمتهم في ثلاثة تكن اثني
~~عشر وتنسب إليها خمسة الآف تكن ربعها وسدس فيعتق ربعهم وسدسهم (فصل) فإن
~~كان على الميت دين يحيط ببعض التركة قدم الدين لأن العتق وصيه وقد قضى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن الدين قبل الوصية ولأن قضاء الدين واجب وهذا
~~تبرع وتقديم الواجب متعين فإن كان الدين بقدر نصف العبيد جعلوا جزأين وكتب
~~رقعتان رقعة للدين ورقعة للتركة ويخرج واحد منهما على أحد الجزأين فمن خرجت
~~عليه رقعة الدين بيع فيه وكان الباقي جميع التركة يعتق ثلثهم بالقرعة على
~~ما تقدم وإن كان الدين بقدر ثلثهم كتب ثلاث رقاع رقعة للدين واثنتان للتركة
~~وإن كان بقدر ربعهم كتب أربع رقاع رقعة للدين وثلاث للتركة ثم يقرع بين من
~~خرجت له رقاع التركة وإن كتب رقعة للدين ورقعة للحرية ورقعتين للتركة جاز
~~وقيل لا يجوز لئلا تخرج رقعة الحرية قبل قضاء الدين والأول أصح لأنه انما
~~إنما يمنع من قبل قضاء الدين إذا لم يكن له وفاء فأما إن كان له وفاء لم
~~يمنع منه بدليل ما لو كان العتق في أقل من ثلث الباقي بعد وفاء الدين فإنه
~~لا يمنع من العتق قبل وفائه
PageV12P303
### || CHECK [مسألة: وأن اعتق واحدا من ثلاثة أعبد غير معين فمات أحدهم في
~~حياة السيد، أقرع بينه وبين الحيين فإن وقعت رقعة العتق على الميت رق
~~الآخران]
### || CHECK [مسألة: وإن أعتق عبدين قيمة أحدهما مائتان والآخر ثلثمائة
~~فأجاز الورثة عتقهما عتقا وإن لم يجز الورثة عتق ثلثهما وكمل الثلث في
~~أحدهما فتجمع قيمتهما فتكون خمسمائة ثم يقرع بينهما فمن خرج له سهم ms5559 الحرية
~~ضربنا قيمته في ثلاثة ونسبنا قيمتهما إلى المرتفع بالضرب]
# (مسألة) (وإن اعتق عبدين قيمة أحدهما مائتان والآخر ثلثمائة فأجاز الورثة
~~عتقهما عتقا وإن لم يجز الورثة عتق ثلثهما وكمل الثلث في أحدهما فتجمع
~~قيمتهما فتكون خمسمائة ثم يقرع بينهما فمن خرج له سهم الحرية ضربنا قيمته
~~في ثلاثة ونسبنا قيمتهما إلى المرتفع بالضرب فما خرج من النسبة عتق من
~~العبد بقدره فإن وقعت على الذي قيمته مائتان ضربنا في ثلاثة صار ستمائة
~~ونسبنا قيمتهما إلى ذلك تكن خمسة أسداسه فيعتق منه كذلك وإن وقعت على الآخر
~~ضربنا قيمته في ثلاثة تكن تسعمائة ونسبنا قيمتهما وهي خمسمائة إلى ذلك
~~نجدها خمسة اتساعه فيعتق منه ذلك وهو ثلث الجميع) لاننا إذا ضربنا قيمة
~~العبدين وهي خمسمائة في ثلاثة كانت ألفا وخمسمائة وهي جميع المال
~~فالخمسمائة بالنسبة إليها ثلث وبالنسبة إلى الذي قيمته مائتان خمسة أسداسه
~~بعد الضرب وإلى الآخر خمسة اتساعه وكل شئ أتى من هذا فسبيله أن يضرب في
~~ثلاثة ليخرج بلا كسر وهذا قول من يرى
# جميع العتق في بعض العبيد بالقرعة وعند أبي حنيفة ومن وافقه يعتقان
~~فيستسعيان في باقي قيمتهما وقد مضى الكلام معهم والله أعلم (مسألة) (وإن
~~اعتق واحدا من ثلاثة أعبد غير معين فمات أحدهم في حياة السيد أقرع بينه
~~وبين الحيين فإن وقعت رقعة العتق على الميت رق الآخران) لأن القرعة يبين
~~بها من وقع عليه العتق فوجب أن يقرع بيتهم كما لو كانوا احياء فإذا وقعت
~~القرعة على الميت تبين رق الآخرين لأن الحرية إنما تقع على المعتق وهذان لم
~~يعتق واحد منهما وإن وقعت على أحد الحيين عتق إن خرج من الثلث وقد سبق شرح
~~هذا فيما إذا قال أحد عبدي حر وذكرنا الخلاف فيه وإن أعتق الثلاثة في مرضه
~~فمات أحدهم في حياة السيد فكذلك في قول أبي بكر لأن الحرية إنما تنفذ في
~~الثلث فاشبه ما لو أعتق واحدا منهم قال شيخنا والأولى أن يقرع بين الحيين
~~ويسقط حكم الميت ms5560 لأنه اعتق الثلاثة والاعتبار في خروجه من الثلث بحالة
~~الموت وحالة الموت إنما كان له PageV12P304
~~العبد ان الحيان وهما كل ما له فيقرع بينهما فمن وقعت عليه القرعة عتق إن
~~خرج من الثلث وإلا عتق منه بقدر الثلث وإن بقي من الثلث شئ بعد عتقه عتق من
~~الآخر بقدر ما بقي من الثلث وصار بمنزلة ما لو أعتق العبدين في مرضه ولم
~~يكن له مال غيرهم (فصل) إذا دفع العبد إلى رجل مالا فقال اشترني من سيدي
~~بهذا المال فأعتقني ففعل لم يخل من أن يشتريه بعين المال أو في ذمته ثم
~~ينقد المال فإن اشتراه في ذمته ثم أعتقه صح الشراء ونفذ العتق لأنه ملكه
~~بالشراء فنفذ عتقه له وعلى المشتري أداء الثمن الذي اشتراه به لأنه لزمه
~~الثمن بالبيع والذي دفعه إلى السيد كان ملكا له لا يحتسب له به من اليمن
~~فبقي الثمن واجبا عليه يلزمه اداؤه وكان العتق من ماله والولاء له وبه قال
~~الشافعي وابن المنذر فأما إن اشتراه بعين المال فالشراء باطل ولا يصح العتق
~~لأنه اشترى بعين مال غيره شيئا بغير إذنه فلم يصح الشراء ولم ينفذ العتق
~~لأنه اعتق مملوك غيره بغير إذنه ويكون السيد قد أخذ ماله لأن ما في يد
~~العبد محكوم به لسيده فأما على الرواية التي تقول إن النقود لا تتعين
~~بالتعيين فإنه يكون الحكم فيه كما لو اشتراه في ذمته ونحو هذا قال
# النخعي وإسحاق فإنهما قالا الشراء والعتق جائزان ويرد المشتري مثل الثمن
~~من غير تفريق وقال الحسن البيع والعتق باطلان وقال الشعبي لا يجوز ذلك
~~ويعاقب من فعله من غير تفريق أيضا وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق وفيه توسط
~~بين المذهبين فكان أولى أو شاء الله تعالى (فصل) ولو كان العبد بين شريكين
~~فأعطى العبد لأحدهما خمسين دينارا على أن يعتق نصيبه منه فأعتقه عتق وسرى
~~إلى باقيه إن كان موسرا ورجع عليه شريكه بنصف الخمسين وبنصف قيمة العبد لأن
~~ما في يد العبد يكون ms5561 بين سيديه لا ينفرد به أحدهما عن الآخر إلا أن نصيب
~~المعتق ينفذ فيه PageV12P305
~~العتق وإن كان العوض مستحقا إذ لم يقع العتق على عينها وإنما سمى خمسين ثم
~~دفعها إليه وإن أوقع العتق على عينها يجب أن يرجع على العبد بقيمة ما أعتقه
~~بالعوض المستحق ويسري العتق إلى نصيب شريكه ويكون ولاؤه للمعتق (فصل) ولو
~~وكل أحد الشريكين شريكه في عتق نصيبه فقال الوكيل نصيبي حر عتق وسرى إلى
~~نصيب شريكه والولاء له وإن أعتق نصيب الموكل عتق وسرى إلى نصيبه إن كان
~~موسرا والولاء للموكل فإن أعتق نصف العبد ولم ينو شيئا احتمل أن ينصرف إلى
~~نصيبه لأنه لا يحتاج إلى نية ونصيب شريكه يفتقر إلى النية ولم ينو ويحتمل
~~أن ينصرف إلى نصيب شريكه لأنه أمره بالإعتاق فانصرف إلى ما أمر به، ويحتمل
~~أن ينصرف إليهما لأنهما تساويا وأيهما حكمنا بالعتق عليه ضمن نصيب شريكه،
~~ويحمل أن لا يضمن لأن الوكيل إذا أعتق نصيبه فسرى إلى نصيب شريكه لم يضمنه
~~لأنه مأذون له في العتق، وقد أعتق بالسراية فلم يضمن كمن أذن له في اتلاف
~~شئ فأنه لا يضمنه وإن أتلفه بالسراية، وإذا عتق نصيب شريكه لم يلزم شريكه
~~الضمان لأنه مباشر لسبب الإتلاف فلم يجب له ضمان ما تلف به كما لو قال له
~~أجنبي أعتق عبدك فأعتقه
PageV12P306
### || AUTO (باب التدبير) وهو تعليق العتق بالموت وسمي تدبيرا لأن الوفاة
~~دبر الحياة يقال دابر الرجل يدابر مدابرة إذا
### || AUTO مات فسمي العتق بعد الموت تدبيرا والأصل فيه السنة والإجماع
~~أما السنة فما روى جابر أن رجلا أعتق مملوكا له عن دبر فاحتاج فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم (من يشتريه مني؟) فباعه من نعيم بن عبد الله
~~بثمانمائة درهم فدفعها إليه، وقال (أنت أحوج منه) متفق عليه وقال ابن
~~النمذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن من دبر عبده أو أمته ولم
~~يرجع عن ذلك حتى مات والمدبر يخرج من ثلث ماله ms5562 بعد قضاء دين إن كان عليه
~~وإنفاذ وصاياه إن كان وصى وكان السيد بالغا جائز الأمر أنه تجب له لحرية
~~أولها (مسألة) (ويعتبر من الثلث) إنما يعتق المدبر إذا خرج من الثلث في قول
~~أكثر أهل العلم يروي ذلك عن علي وابن عمر وبه قال شريح وابن سيرين والحسن
~~وسعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز ومكحول والزهري وقتادة وحماد ومالك
~~وأهل المدينة والثوري واهل العراق والشافعي واسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي
PageV12P307
### || AUTO وروى ابن مسعود ومسروق ومجاهد والنخعي وسعيد بن جبير أنه يعتق
~~من رأس المال قياسا على أم الولد وكما لو أعتق في الصحة ولنا أنه تبرع بعد
~~الموت فكان من الثلث كالوصية ويفارق العتق في الصحة فإنه لم يتعلق به حق
~~غير المعتق فنفذ في الجميع كالهبة المنجزة والاستيلاد أقوى من التدبير لأنه
~~ينفذ من المجنون بخلاف التدبير، ونقل حنبل عن أحمد أنه يعتق من رأس المال
~~ولا عمل عليها قال أبو بكر هذا قول قديم رجع عنه إلى ما رواه الجماعة (فصل)
~~فإن اجتمع العتق في المرض والتدبير قدم العتق لأنه أسبق فإن اجتمع التدبير
~~والوصية بالعتق تساويا لأنهما جميعا عتق بعد الموت ويحتمل أن يقدم التدبير
~~لأن الحرية تقع فيه عقيب الموت من غير تأخر والوصية تقف على الإعتاق بعده
~~(مسألة) (ويصح من كل من تصح وصيته) لأنه تبرع بالمال بعد الموت أشبه الوصية
~~وقال الخرقي يصح تدبيره إذا جاوز العشر وكان بعرف
# التدبير وكذلك الجارية إذا جاوزت التسع وقال الشاففي في أحد قوليه يصح
~~تدبير الصبي المميز قال بعض أصحابه هو أصح قوليه وهو إحدى الروايتين عن
~~مالك وروي ذلك عن شريح وعبد الله بن عتبة وقال الحسن وابو حنيفة لا يصح
~~تدبيره وهو إحدى الروايتين عن مالك والقول الثاني للشافعي لأنه لا يصح
~~اعتاقه فلم يصح تدبيره كالمجنون PageV12P308
~~ولنا أن عمر رضي الله عنه أجاز وصية غلام من الانصار لاخواله من غسان بأرض
~~يقال لها بئر جشم قومت ثلاثين ألفا رواه سعيد بن ms5563 منصور وكان الغلام ابن عشر
~~سنين وروي اثنتي عشرة ولم يعرف له مخالف والتدبير في معنى الوصية وقد ذكرنا
~~ذلك في كتاب الوصايا ويخالف التدبير العتق في الحياة لأن فيه تفويتا لماله
~~في حياته ووقت حاجته والوصية والتدبير لا ضرر عليه فيهما فإنه إن عاش لم
~~يذهب شئ من ماله وإن مات فهو غير مستغن عن الثواب فيكون ذلك زيادة في رفع
~~درجته وإنما خص الخرقي ابن عشر سنين لأنه يؤمر بالصلاة والجارية بتسع لقول
~~عائشة إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة ولأنه سن يمكن بلوغها فيه
~~ويتعلق به أحكام غير ذلك فأما المجنون فلا يصح شئ من تصرفاته فلذلك لم يصح
~~تدبيره ويصح تدبير المحجور عليه للسفه لما ذكرنا في الصبي بل هو أولى
~~بالصحة من الصبي لأنه مكلف وحاجته إلى الثواب أكثر من حاجة الصبي وصحة
~~تدبير السكران مبنية على صحة وصيته وقد ذكرناه وكل من صح تدبيره فهو
~~كالمكلف في صحة رجوعه قياسا علته (فصل) ويصح تدبير الكافر ذميا كان أو
~~حربيا في دار الإسلام وغيرها لأن له ملكا صحيحا فصح تصرفه فيه كالمسلم فإن
~~قيل لو كان ملكه صحيحا لم يملك عليه بغير اختياره قلنا هذا لا ينافي الملك
~~بدليل أنه يملك في النكاح وتملك عليه زوجته بغير اختياره، وحكم تدبيره حكم
~~تدبير المسلم على ما نذكره
PageV12P309
### || AUTO (مسألة) وصريحه لفظ العتق والحرية المعلقين بالموت كقوله أنت
~~حر أو عتيق أو معتق أو محرر بعد موتي فيصير بذلك مدبرا بلا خلاف نعلمه)
### || AUTO وكذلك إن قال أنت مدبر أو قد دبرتك فإنه يصير مدبرا بمجرد
~~اللفظ وإن لم ينوه هذا منصوص الشافعي وقال أصحابه فيه قول آخر إنه ليس
~~بصريح يفتقر إلى النية لأنهما لفظان لم يكثر استعمالهما فافتقرا إلى النية
~~كالكنايات ولنا أنهما لفظان وضعا لهذا العقد فلم يفتقر إلى النية كالبيع
~~بخلاف الكنايات فإنها غير موضوعة له ويشاركها فيه غيرها فافتقرت إلى النية
~~للتعيين وترجيح أحد المحتملين بخلاف الموضوع فإنه لا يفتقر إلى ms5564 النية كلفظ
~~العتق (مسألة) (ويصح مطلقا ومقيدا) فالمطلق تعليق العتق بالموت من غير شرط
~~آخر والمقيد ضربان أحدهما خاص مثل أن يقول إن مت من مرضي هذا أو في بلدي
~~هذا أو في عامي هذا فأنت حر فهذا جائز على ما قال إن مات على الصفة التي
~~شرطها عتق العبد وإلا فلا وقال مهنا سألت أحمد عمن قال لعبده أنت مدبر قال
~~يكون مدبرا ذلك اليوم فإن مات في ذلك اليوم صار حرا يعني إذا مات السيد
~~(الثاني) أن يعلق التدبير على صفة مثل أن يقول إن دخلت الدار فلت مدبر أو
~~إن قدم زيد أو إن شفى الله مريضي فأنت حر بعد موتي فهذا لا يصير مدبرا في
~~الحال لأنه علق التدبير على شرط PageV12P310
~~فإذا وجد صار مدبرا وعتق بموت سيده وإن لم يوجد في حياة السيد ووجد بعد
~~موته لم يعتق لأن إطلاق الشرط يقتضي وجوده في الحياة بدليل ما لو علق عليه
~~عتقا منجزا فقال إذا دخلت الدار فأنت حر فدخلها بعد موته لم يعتق ولان
~~المدير من علق عتقه بالموت وهذا قبل الموت لم يكن مدبرا وبعد الموت لا يمكن
~~حدوت التدبير فيه (فصل) فإن قال لعبد إذا قرأت القرآن فأنت حر بعد موتي
~~فقرأ القرآن جميعه صار مدبرا وإن قرأ بعضه لم يصر مدبرا، وإن قال إذا قرأت
~~قرآنا فأنت حر بعد موتي فقرأ بعض القرآن صار مدبرا لأنه في الأولى عرفه
~~بالألف واللام المقتضية للاستغراق فعاد إلى جميعه وههنا نكره فاقتضى بعضه
~~فإن قيل فقد قال الله تعالى (فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان
~~الرجيم - وإذا قرأت
### || AUTO القرآن جعلنا بينك وبين الذين لا يؤمنون بالآخرة حجابا مستورا)
~~ولم يرد القرآن جميعه قلنا قضية اللفظ تتناول جميعه لأن الألف واللام
~~للاستغراق وإنما حمل على بعضه بدليل فلا يحمل على البعض في غير ذلك الموضع
~~بغير دليل ولأن قرينة الحال تقتضي قراءة جميعه لأن الظاهر أنه أراد ترغيبه
~~في قراءة القرآن فتتعلق الحرية به ms5565 أو مجازاته على قراءته بالحرية والظاهر
~~أنه لا يجازي بهذا لامر الكثير ولا يرغب به إلا فيما يشق اما قراءة آية أو
~~آيتين فلا (مسألة) (وإن قال متى شئت فأنت مدبر أو أنت حر بعد موتي أو إذا
~~شئت أو أي وقت شئت فهو تدبير بصفة فمتى شاء في حياة سيده صار مدبرا يعتق
~~بموته) لأن المشيئة هنا على التراخي فمتى وجدت المشيئة وجد الشرط فهو كما
~~لو قال إن دخلت الدار فأنت حر بعد موتي فدخلها في حياة السيد وإن مات السيد
~~قبل مشيئته بطلت الصفة كما لو مات في
PageV12P311
### || AUTO في المسألة الأخرى قبل دخول الدار وإن قال متى شئت بعد موتي
~~فأنت حر أو أي وقت شئت بعد موتي فهو تعليق للعتق على صفة بعد الموت وقد
~~ذكرنا أنه لا يصح، وقال القاضي يصح فعلى قوله يكون ذلك التراخي فمتى شاء
~~بعد موت سيده عتق وما كسب قبل مشيئته فهو لورثة سيده لأنه عبد قبل ذلك
~~بخلاف الموصى به فإن في كسبه قبل القبول وجهين (أحدهما) يكون للموصي له
~~لأنا تبينا ملكه حين الموت وههنا لا يثبت الملك قبل المشيئة وجها واحدا
~~لأنه عتق معلق على شرط فلا يثبت العتق قبل الشرط وجها واحدا (مسألة) (وإن
~~قال إن شئت فأنت مدبر فقياس المذهب أنه على التراخي كقوله متى شئت) وقال
~~أبو الخطاب أن شاء في المجلس صار مدبرا وإلا فلا وكذلك قال القاضي في قوله
~~إذا شئت وإن شئت فأنت حر بعد موتي على أنه على الفور إن شاء في المجلس صار
~~مدبرا وإلا بطلت الصفة ولم يصر مدبرا بالمشيئة بعده بناء على قوله اختاري
~~نفسك فإنه يقف على المجلس وهذا في معناه، وإن قال إن شئت بعد موتي أو إذا
~~شئت بعد موتي فأنت حر كان على الفور أيضا فمتى شاء عقيب موت سيده أو في
~~المجلس صار حرا وإن تراخت مشيئته عن المجلس لم يثبت فيه حرية وذكر في
~~الطلاق أنه إذا
# قال أنت طالق ms5566 إن شئت وشاء أبوك فشاءا معا وقع الطلاق سواء شاء على الفور
~~أو التراخي أو شاء أحدهما على الفور والآخر على التراخي وهذا مثله فيخرج في
~~كل مسألة مثل ما ذكره في الآخرى
PageV12P312
### || AUTO (فصل) وإذا قال لعبده إذا مت فأنت حر أولا؟ أو قال فأنت حر؟ أو
~~لست بحر؟ لم يصر مدبرا لأنه استفهام ولم يقطع بالعتق فهو كما لو قال لزوجته
~~أنت طالق أولا؟ وسنذكر ذلك في الطلاق (مسألة) (وإذا قال قد رجعت في تدبيري
~~أو أبطلته لم يبطل لأنه تعليق للعتق بصفة وعنه أنه يبطل كالوصية) اختلفت
~~الرواية عن أحمد في بطلان التدبير بالرجوع فيه قولا فالصحيح أنه لا يبطل
~~لأنه علق العتق بصفة فلا يبطل كما لو قال إن دخلت الدار فأنت حر (والثانية)
~~يبطل لأنه جعل له نفسه بعد موته فكان ذلك وصية فجاز الرجوع فيه بالقول كما
~~لو وصى له بعبد آخر وهو قول الشافعي القديم وقوله الجديد كالرواية الأولى
~~وهو الصحيح كتعليقه بصفة في الحياة ولا يصح القول بأنه وصيه به لنفسه لأنه
~~لا يملك نفسه وإنما تحصل فيه الحرية ويسقط عنه الرق ولهذا لا تقف الحرية
~~على قبوله واختياره وتنجز عقيب الموت كتنجيزها عقيب سائر الشروط ولأنه غير
~~ممتنع أن يجمع الامرين فيثبت فيه حكم التعليق في امتناع الرجوع ويجتمعان في
~~حصول العتق بالموت.
PageV12P313
# (فصل) إذا قال السيد لمدبره إذا أديت إلى ورثتي كذا فأنت حر فهو رجوع عن
~~التدبير وينبني على الروايتين إن قلنا إن له الرجوع بالقول بطل التدبير وإن
~~قلنا ليس له الرجوع لم يؤثر هذا القول شيئا، وإن دبره كله ثم رجع في نصفه
~~صح إذا قلنا بصحة الرجوع في جميعه لأنه لما صح أن يدبر نصفه ابتداء صح أن
~~يرجع في تدبير نصفه وإن غير التدبير فكان مطلقا فجعله مقيدا إن قلنا يصح
~~الرجوع وإلا فلا فإن كان مقيدا فأطلقه صح على كل حال لأنه زيادة فلا يمنع
~~منها وإذا دبر الأخرس وكانت إشارته أو كتابته معلومة ms5567 صح تدبيره ويصح رجوعه
~~ان قلنا بصحة الرجوع في التدبير لإن إشارته وكتابته تقوم مقام نطق الناطق
~~في أحكامه وإن دبر وهو ناطق ثم خرس صح رجوعه باشارته
# المعلومة أو كتابته وإن لم تفهم إشارته فلا عبرة بها لأنه لا يعلم رجوعه
~~(فصل) وإذا رهن المدبر لم يبطل تدبيره لأنه تعليق للعتق بصفة فإن مات السيد
~~وهو رهن عتق وأخذ من تركته قيمته فتكون رهنا مكانه لأن عتقه بسبب من جهة
~~سيده فأشبه ما لو باشره بالعتق ناجزا.
# (فصل) وإن ارتد المدبر ولحق بدار الحرب لم يبطل تدبيره لأن ملك سيده باق
~~عليه ويصح تصرفه فيه بالعتق والهبة والبيع إن كان مقدورا عليه فإن سباه
~~المسلمون لم يملكوه لأنه مملوك لمعصوم ويرد إلى سيده إن علم به قبل قسمه
~~ويستتاب فإن تاب وإلا قتل وإن لم يعلم به حتى قسم لم يرده PageV12P314
~~إلى سيده في أحدى الروايتين والأخرى إن اختار سيده أخذه بالثمن الذي حسب به
~~على آخذه أخذه وإن لم يختر أخذه بطل تدبيره ومتى عاد إلى سيده بوجه من
~~الوجوه عاد تدبيره وإن لم يعد إلى سيده بطل تدبير كما لو بيع وكان رقيقا
~~لمن هو في يده وإن مات سيده قبل سبيه عتق فإن سبي بعد هذا لم يرد إلى ورثة
~~سيده لأن ملكه زال عنه بحريته فصار كأحرار دار الحرب ولكن يستتاب فإن تاب
~~وأسلم صار رقيقا يقسم بين الغانمين وإن لم يتب قتل ولم يجز استرقاقه لأنه
~~لا يقر على كفره.
# وقال القاضي لا يجوز استرقاقه إذا أسلم.
# وهو قول للشافعي لأن في استرقاقه إبطال ولاء المسلم الذي أعتقه ولنا أن
~~هذا لا يمنع قتله وإذهاب نفسه وولائه لا يمنع تملكه أولى ولأن المملوك الذي
~~لم يعتقه سيده يثبت الملك فيه للغانمين إذا لم يعرف مالكه بعينه ويثبت فيه
~~إذا قسم قبل العلم بمالكه والملك آكد من الولاء فلأن يثبت مع الولاء وحده
~~أولى فعلى هذا لو كان المدبر ذميا فلحق بدار الحرب ثم مات ms5568 سيده أو أعتقه ثم
~~قدر عليه المسلمون فسبوه ملكوه وقسموه، وعلى قول القاضي وقول الشافعي لا
~~يملكوه فإن كان سيده ذميا جاز استرقاقه في قول القاضي ولأصحاب الشافعي في
~~استرقاقه وجهان: (أحدهما) يجوز وهذا حجة عليهم لأن عصمة مال الذمي كعصمة
~~مال المسلم بدليل قطع سارقه سواء كان مسلما أو ذميا ووجوب ضمانه وتحريم
~~تملك ماله إذا أخذه الكفار ثم قدر عليه المسلمون
PageV12P315
### || CHECK [مسألة: وله بيع المدبر وهبته وإن عاد إليه التدبير وعنه لا
~~يباع إلا في الدين وعنه لا تباع الأمة خاصة]
# فأدركه صاحبه قبل قسمه قال القاضي الفرق بينهما أن سيده ههنا لو لحق بدار
~~الحرب جاز تملكه فجاز تملك عتيقه بخلاف المسلم قلنا إنما جاز استرقاق سيده
~~لزوال عصمته وذهاب عاصمه وهو ذمته وعهده وأما إذا ارتد مدبره فإن عصمة
~~ولائه ثابته بعصمة من له ولاؤه وهو والمسلم في ذلك سواء فإذا جاز إبطال
~~أحدهما جاز في الآخر مثله (فصل) فإن ارتد سيد المدبر فذكر القاضي أن المذهب
~~أنه يكون موقوفا فإن عاد إلى الإسلام فالتدبير باق بحاله وإلا تبينا أن
~~ملكه لم يزل وإن قتل أو مات على ردته لم يعتق المدبر لأنا تبينا أن ملكه
~~زال بردته وقال أبو بكر قياس قول أبي عبد الله أن تدبيره يبطل بالردة فإن
~~عاد إلى الإسلام استأنف التدبير وقال الشافعي التدبير باق ويعتق بموت سيده
~~لأن تدبيره سبق ردته؟ فهو كبيعه وهبته قبل ارتداده وهذا ينبني على القول في
~~مال المرتد هل هو باق على ملكه أو قد زال بردته، وسيذكر في باب المرتد،
~~فأما إن دبر في حال ردته فتدبيره مراعى، وإن عاد إلى الإسلام تبينا أن
~~تدبيره وقع صحيحا وإن قتل أو مات تبينا أنه وقع باطلا ولم يعتق المدبر،
~~وقال ابن أبي موسى تدبيره باطل وهو قول أبي بكر لأن المال يزول بالردة وإذا
~~أسلم رد إليه تملكا مستأنفا (مسألة) (وله بيع المدبر وهبته وإن عاد إليه
~~عاد التدبير وعنه لا يباع إلا في ms5569 الدين وعنه لاتباع الأمة خاصة) اختلفت
~~الرواية عن أحمد رحمه الله في بيع المدبر فنقل عنه جماعة جواز بيعه مطلقا
~~في الدين PageV12P316
~~وغيره مع الحاجة وعدمها قال اسماعيل بن سعد سألت أحمد عن بيع المدبر إذا
~~كان بالرجل حاجة إلى ثمنه فقال له أن يبيعه محتاجا كان أو غير محتاج قال
~~شيخنا وهذا هو الصحيح.
# وروي مثل هذا عن عائشة وعمر بن عبد العزيز وطاوس ومجاهد وهو قول الشافعي
~~وكره بيعه ابن عمر وسعيد بن المسيب والشعبي والنخعي وابن سيرين والزهري
~~والثوري والاوزاعي وأصحاب الرأي ومالك لأن ابن عمر روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (لا يباع المدبر ولا يشتري) ولأنه استحق العتق بموت
# سيده أشبه أم الولد؟ ولنا ما روى جابر أن رجلا أعتق مملوكا له عن دبر
~~فاحتاج فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (من يشتريه مني؟) فباعه من نعيم
~~بن عبد الله بثمانمائة درهم فدفعها إليه وقال (أنت أحوج منه) متفق عليه قال
~~جابر عبد قبطي مات عام أول في إمارة بن الزبير قال أبو إسحاق الجوزجاني صحت
~~أحاديث بيع لمدبر ستقامة الطرق والخبر إذا ثبت استغني به عن غيره من رأي
~~الناس ولأنه عتق بصفة ثبت بقول المعتق فلم يمنع البيع كما لو قال إن دخلت
~~الدار فأنت حر ولأنه تبرع بمال بعد الموت فلم يمنع البيع في الحياة كالوصية
~~قال أحمد هم يقولون من قال غلامي حر رأس الشهر فله بيعه قبل رأس الشهر فإن
~~قال غدا فله بيعه اليوم وإن قال إذا مت قال لا يبيعه فالموت أكثر من الاجل
~~ليس هذا قياسا إن جاز أن يبيعه قبل رأس الشهر فله أن يبيعه قبل محئ الموت
~~وهم يقولون في من قال إن مت PageV12P317
~~من مرضي هذا فعبدي حر ثم لم يمت من مرضه ذلك فليس بشئ فإن قال إن مت فهو حر
~~لا يباع هذا متناقض إنما أصله الوصية من الثلث فله أن يغير وصيته ما دام
~~حيا فأما خبرهم فلم ms5570 يصح عن النبي صلى الله عليه وسلم إنما هو من قول ابن
~~عمر قال الطحاوي هو عن ابن عمر وليس بمسند عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ويحتمل أنه أراد بعد الموت أو على الاستحباب ولا يصح قياسه على أم الولد
~~لأن عتقها ثبت بغير اختيار سيدها وليس بتبرع ويكون من جميع المال ولا يمكن
~~إبطاله بحال والتدبير بخلافه والهبة كالبيع لأنها تمليك في الحياة فأشبهت
~~البيع وروي عنه رواية ثانية أنه لا يباع إلا في الدين وهو ظاهر كلام الخرقي
~~وقال مالك لا يباع إلا في دين يغلب رقبة العبد فإذا كان العبد يساوي ألفا
~~وكان عليه خمسمائة لم يبع وروي عن أحمد أنه قال أنا أرى بيع المدبر في
~~الدين وإذا كان فقيرا لا يملك شيئا رأيت أن أبيعه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم باع المدبر لما علم أن صاحبه لا يملك شيئا غيره، باعه النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما علم من حاجته وهذا قول إسحاق وأبي أيوب وأبي خيثمة وقال إن
~~باعه من غير حاجة أجزناه وهذا مثل الرواية الأولى.
# ووجه قول الخرقي والرواية التي قال أحمد أنه يرى بيعه في الدين وإذا كان
~~صاحبه فقيرا لا يملك غيره حديث جابر المذكور فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنما باع المدبر عند الحاجة
# فلا يتجاوز به موضع الحاجة وعن أحمد رواية رابعة أن الأمة لا تباع خاصة
~~قال شيخنا لا نعلم هذا
PageV12P318
### || AUTO ### || AUTO التفريق بين المدبر والمدبرة عن غير إمامنا رحمه
~~الله وإنما احتاط في رواية المنع من بيعها لأن فيه إباحة فرجها وتسليط
~~مشتريها على وطئها مع الخلاف في بيعها وحلها فكرة الإقدام على ذلك مع
~~الاختلاف فيه والظاهر أن المنع منه كان على سبيل الورع لا على التحريم فإنه
~~إنما قال لا يعجبني بيعها والصحيح جواز بيعها فإن عائشة باعت مدبرة لها
~~سحرتها ولأن المدبرة في معنى المدبر فما ثبت فيه ثبت فيها (مسألة) (وإن عاد
~~إليه عاد التدبير) لأنه علق ms5571 عتقه بصفة فإذا باعه ثم عاد إليه عادت الصفة
~~كما لو قال أنت حر إن دخلت الدار فباعه ثم اشتراه وذكر القاضي أن هذا مبني
~~على أن التدبير تعليق بصفة وفيه رواية أخرى أنه وصية فيبطل بالبيع ولا يعود
~~لأنه لو وصى بشئ ثم باعه بطلت الوصية ولم تعد بشرائه وهذا مذهب الشافعي إلا
~~أن عود الصفة بعد الشراء له فيه قولان والصحيح أن الصفة تعود بعوده إلى
~~ملكه لأن التدبير وجد فيه التعليق بصفة فلا يزول حكم التعليق بوجود معنى
~~الوصية فيه بل هو جامع لأمرين وغير ممتنع وجود الحكم بسببين فيثبث حكمهما
~~فيه (مسألة) (وما ولدت المدبرة بعد تدبيرها فهو بمنزلتها ولا يتبعها ولدها
~~من قبل التدبير) وجملة ذلك أن الولد الحادث من المدبرة بعد تدبيرها لا يخلو
~~من حالين (أحدهما) أن يكون موجودا حال تدبيرها ويعلم ذلك بأن تأتي به لأقل
~~من ستة أشهر من حين التدبير فهذا يدخل معها في PageV12P319
~~التدبير بغير خلاف لأنه كعضور من أعضائها فإن بطل التدبير في الأم لبيع أو
~~موت أو رجوع بالقول لم يبطل في الولد لأنه ثبت أصلا (الحال الثاني) أن تحمل
~~به بعد التدبير فهذا يتبع أمه في التدبير ويكون حكمه حكمها في العتق بموت
~~سيدها في قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وبه قال سعيد
~~بن المسيب والحسن والقاسم ومجاهد والشعبي والنخعي وعمر بن عبد العزيز
~~والزهري ومالك والثوري والحمن ابن صالح وأصحاب الرأي وذكر القاضي أن حنبلا
~~نقل عن أحمد أن ولد المدبرة عبد إذا لم يشرط
# المولى قال فظاهر هذا أنه لا يتبعها ولا يعتق بموت سيدها وهذا قول جابر
~~بن زيد وعطاء وللشافعي قولان كالمذهبين (أحدهما) لا يتبعها وهو اختيار
~~المزني لأن عتقها يتعلق بصفة ثبت بقول المعتق وحده فأشبهت من عاق عتقها
~~بدخول الدار قال جابر بن زيد إنما هو بمنزلة الحائط تصدقت به إذا مت فإن
~~ثمرته لك ما عشت ولأن التدبير وصية وولد الموصى بها قبل ms5572 الموت لسيدها ولنا
~~ما روي عن عمر وابن عمر وجابر أنهم قالوا ولد المدبرة بمنزلتها ولم نعرف
~~لهم في الصحابة مخالفا فكان أجماعا ولأن الأم استحقت الحرية بموت سيدها
~~فيتبعها ولدها كأم الولد ويفارق التعليق بصفة في الحياة والوصية لأن
~~التدبير آكد من كل واحد منهما لأنه اجتمع فيه الأحرار وما وجد فيه سببان
~~آكد مما وجد فيه أحدهما ولذلك لا يبطل بالموت ولا بالرجوع عنه فعلى هذا إن
~~بطل التدبير في الأم لمعنى اختص بها من بيع أو موت أو رجوع لم يبطل في
~~ولدها ويعتق بموت سيدها كما لو كانت PageV12P320
~~أمه باقية على التدبير فإن لم يتسع الثلث لهما جميعا أقرع بينهما قايهما
~~خرجت القرعة له عتق إن احتمله الثلث وإلا عتق منه بقدر الثلث وإن فضل من
~~الثلث بعد عتقه شئ كمل من الآخر كما لو دبر عبدا أو أمة معا فأما الولد
~~الذي وجد قبل التدبير فلا يتبعها فإنه لا يتبع في العتق المنجز ولا في حكم
~~الاستيلاد ولا في الكتابة فان لا يتبع في التدبير أولى قال الميموني قلت
~~لأحمد ما كان من ولد المدبرة قبل أن تدبر قال لا يتبعها من ولدها ما كان
~~قبل ذلك إنما يتبعها ما كان بعد ما دبرت وذكر أبو الخطاب رواية أخرى أنه
~~يتبعها في التدبير كالموجود بعده لأن حنبلا قال سمعت عمي يقول في الرجل
~~يدبر الجارية ولها ولد قال ولدها معها قال شيخنا وهذا بعيد والظاهر أن أحمد
~~إنما أراد ولدها بعد التدبير على ما صرح به في غير هذه الرواية فإن ولدها
~~لا يتبعها في شئ من الأسباب التي تنقل الملك في الرقبة من البيع والهبة
~~والوقف ولا يتبعها في الاستيلاد الذي هو آكد من التدبير فإن لا يتبعها في
~~التدبير أولى (فصل) فأما ولد المدبر فحكمه حكم أمه بغير خلاف علمناه وهو
~~قول ابن عمر وعطاء والزهري والاوزاعي والليث لأن الولد يتبع الأم في الرق
~~والحرية فان تسرى المدبر بإذن سيده فولد له فروي ms5573 عن أحمد أنهم يتبعونه في
~~التدبير وروي ذلك عن مالك وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن
# اباحة التسري تبنى على ثبوت الملك وولد الحر من امته يتبعه في الحرية دون
~~أمه كذلك ولد المدبر PageV12P321
~~امته يتبعه دونها ولانه ولد من يستحق الحرية من أمته فيتبعه في ذلك كولد
~~المكاتب من أمته (فصل) وإذا ولدت المدبرة فرجع في تدبيرها وقلنا بصحة
~~الرجوع لم يتبعها ولدها لأن الولد المنفصل لا يتبع في الحرية ولا في
~~التدبير ففي الرجوع أولى فإن رجع في تدبيرهما جاز كما لو دبرها وابنه
~~المنفصل وإن دبرها حاملا ثم رجع في تدبيرها حال حملها لم يتبعها الولد في
~~الرجوع لأن التدبير إعتاق والإعتاق مبني على التغليب والسراية والرجوع عنه
~~بعكس ذلك فلم يتبع الولد فيه وهذا كما لو ولد له توأمان فأقر بأحدهما لحقاه
~~جميعا وإن نفى أحدهما لم ينتف الآخر وإن رجع في أحدهما دون الآخر جاز وإن
~~دبر الولد دون أمه أو الأم دون ولدها جاز لأنه يجوز أن يعتق كل واحد منهما
~~دون صاحبه فجواز أن يدبر أحدهما دون صاحبه أولى ولأنه تعليق العتق بصفة
~~فجاز في أحدهما دون الآخر كالتعليق بدخول الدار وإن دبر أمته ثم قال إن
~~دخلت الدار فقد رجعت في تدبيري لم يصح لأن الرجوع لا يصح تعليقه بصفة وإن
~~قال كلما ولدت ولدا فقد رجعت في تدبيره لم يصح لذلك (فصل) إذا اختلفت
~~المدبرة وورثة سيدها في ولدها فقالت ولدتهم بعد تدبيري فعتقوا معي وقال
~~الورثة بل ولدتهم قبل تدبيرك فهم مملوكون لنا فالقول قول الورثة مع إيمانهم
~~لأن الأصل بقاء رقهم وانتفاء الحرية عنهم فإذا لم تكن بينة فالقول قول من
~~يوافق قوله الأصل (فصل) وكسب المدبر في حياة سيده لسيده لم أخذه منه لأن
~~التدبير لا يخرج عن شبهه بالوصية بالعتق أو بالتعليق له على صفة أو
~~بالاستيلاد وكل هؤلاء كسبهم لسيدهم فكذلك المدبر فإن اختلف PageV12P322
~~هو وورثة سيده فما بيده بعد عتقه فقال كسبته بعد حريتي وقالوا ms5574 بل قبلها
~~فالقول قوله لأنه في يده ولم يثبت ملكهم عليه بخلاف الولد فإنه كان رقيقا
~~لهم فإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه قدمت بينة الورثة عند من يرى تقديم
~~بينة الخارج وبينة المدبر عند من يقدم بينة الداخل فإن أقر المدبر أن ذلك
~~كان في يده في حياة سيده ثم تجدد ملكه عليه بعد موته فالقول قول الوارث لأن
~~الأصل معهم
### || AUTO وإن أقام المدبر بينة بدعواه قبلت وتقدم على بينة الورثة إن
~~كانت لهم بينة لأن بينته تشهد بزيادة وإن لم يقر المدبر بأنه كان له في
~~حياة سيده فاقام الورثة بينة به فهل تسمع بينتهم؟ على وجهين (مسألة) (وله
~~إصابة مدبرته فإن أولدها بطل تدبيرها) .
# يباح وطئ أمته المدبرة، وقد روي عن ابن عمر أنه دبر امتين وكان يطؤهما
~~وممن رأى ذلك ابن عباس وسعيد بن المسيب وعطاء والنخعي والثوري ومالك والليث
~~والاوزاعي والشافعي قال أحمد لا أعلم أحدا كره ذلك غير الزهري وحكي عن
~~الأوزاعي أنه كان يقول إن كان يطؤها قبل تدبيرها فلا بأس بوطئها بعده وإن
~~كان لا يطؤها قبله لم يطأها بعد التدبير.
# ولنا أنها مملوكته لم تشتر نفسها منه فحل له وطؤها لقول الله تعالى (أو
~~ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين) وقياسا على أم الولد.
PageV12P323
### || CHECK [مسألة: وإن كانت المدبر أو دبر المكاتب جاز]
# (فصل) وابنة المدبرة مثلها في حل وطئها إن لم يكن وطئ أمها وعنه ليس له
~~وطؤها لأن حق الحرية ثبت لها تبعا أشبه ولد المكاتبة ولنا أن ملك سيدها تام
~~فيها فحل له وطؤها للآية وكأمها واستحقاقها الحرية لا تزيد على استحقاق
~~أمها ولم يمنع ذلك وطأها وأما ولد المكاتبة فألحقت بأمها وأمها يحرم وطؤها
~~فكذلك ابنتها وأم هذه يحل وطؤها فيجب إلحاقها بها وكلام أحمد محمول على أنه
~~وطئ أمها.
# (فصل) فإن أولدها بطل تدبيرها لأن مقتضي التدبير العتق من الثلث بعد
~~الموت والاستيلاد يقتضي ذلك معه تأكده وقوته فإنها تعتق من رأس المال وإن ms5575
~~لم يملك غيرها ولا يمنع الدين عتقها فوجب أن يبطل به التدبير كملك الرقبة
~~إذا طرأ على ملك النكاح أبطله.
# (مسألة) (وإن كاتب المدبر أو دبر المكاتب جاز) .
# أما تدبير المكاتب فهو صحيح، لا نعلم فيه خلافا لأنه تعليق لعتقه بصفة
~~وهو يملك إعتاقه فملك التعليق وإن كان وصية فهو وصية بما ملك وهو الإعتاق
~~وتصح كتابة المدبر، نص عليه أحمد وهو قول ابن مسعود وأبي هريرة والحسن ولفظ
~~حديث أبي هريرة عن مجاهد قال دبرت امرأة من
# قريش خادما لها ثم أرادت أن تكاتبه قال فكنت الرسول إلى أبي هريرة فقال
~~كاتبيه فإن أدى كتابته فذاك وإن حدث بك حدث عتق وأراه قال ما كان عليه له،
~~ولأن التدبير إن كان عتقا بصفة
PageV12P324
### || CHECK [مسألة: فإن أدى عتق بالكتابة وبطل التدبير وإن مات سيده قبل
~~الأداء عتق إن حمل الثلث ما بقي من كتابة وبطلت الكتابة وإن لم يخرج من
~~الثلث عتق منه الثلث وسقط من الكتابة بقدر ما عتق منه وكان على الكتابة
~~فيما بقي]
# لم يمنع الكتابة كالذي علق عتقه بدخول الدار وإن كان وصية لم يمنعها كما
~~لو وصى بعتقه ثم كاتبه ولأن التدبير والكتابة سببان للعتق فلم يمنع أحدهما
~~الآخر كتدبير المكاتب، وذكر القاضي أن التدبير يبطل بالكتابة إذا قلنا هو
~~وصية كما لو وصى به لرجل ثم كاتبه وهذا يخالف ظاهر كلام أحمد وهو غير صحيح
~~في نفسه، ويفارق التدبير الوصية به لرجل، لأن مقصود الكتابة والتدبير لا
~~يتنافيان إذ كان المقصود منهما جميعا العتق فإذا اجتمعا كانا آكد لحصوله
~~فإنه متى فات عتقه بأحدهما حصل بالآخر وأيهما وجد قبل صاحبه حصل العتق به
~~ومقصود الوصية به والكتابة يتنافيان لأن الكتابة تراد للعتق والوصية تراد
~~لحصول الملك فيه للموصي له ولا يجتمعان.
# (مسألة) (فإن أدى عتق بالكتابة وبطل التدبير وإن مات سيده قبل الأداء عتق
~~إن حمل الثلث ما بقي من كتابة وبطلت الكتابة وإن لم يخرج من الثلث عتق منه
~~بقدر الثلث وسقط ms5576 من الكتابة بقدر ما عتق منه وكان على الكتابة فيما بقي.
# (فصل) ومتى عتق بالتدبير كان ما في يده لسيده لأنه كان له قبل العتق
~~فيكون له بعد العتق كما لو لم يكن مكاتبا وبطلت الكتابة ذكره أصحابنا ومذهب
~~الشافعي أن ما في يده له إذا لم يكن عجز، قال شيخنا وعندي أنه ينبغي أن
~~يعتق ويتبعه ولده وإكسابه لأن السيد لا يملك إبطال كتابته لكونها عقدا
~~لازما من جهته وإنما يملك اسقاط حقه عليه فأما ما يستحقه المكاتب من أولاده
~~وإكسابه PageV12P325
~~فلا يتمكن السيد من أخذه ويصير كما لو أبرأه من مال الكتابة ويحتمل أن يريد
~~بالبطلان زوال العقد دون سقوط احكامه.
### || AUTO (مسألة) (وإذا دبر شركا له في عبد لم يسر إلى نصيب شريكه وإن
~~أعتق شريكه سرى إلى المدبر وغرم قيمته لسيده ويحتمل أن يسري في الأول دون
~~الثاني) .
# وجملة ذلك أنه إذا دبر أحد الشريكين نصيبه لم يسر التدبير إلى نصيب شريكه
~~موسرا كان أو معسرا، وذكر أبو الخطاب وجها أنه يسري تدبيره إذا كان موسرا
~~ويقوم عليه نصيب شريكه، وهو قول أبي حنيفة، لأنه استحق العتق بموت سيده
~~فسرى ذلك فيه كالاستيلاد وللشافعي قولان كالمذهبين.
# ولنا أنه تعليق للعتق بصفة فلم يسر كتعليقه بدخول الدار ويفارق الاستيلاد
~~فإنه آكد ولهذا يعتق من جميع المال ولو قتلت سيدها لم يبطل حكم استيلادها
~~والمدبر بخلاف ذلك فعلى هذا إن مات المدبر عتق نصيبه أن خرج من الثلث وهل
~~يسري إلى نصيب شريكه إن كان موسرا فيه روايتان ذكرناهما في كتاب العتق فإن
~~أعتق الشريك نصيبه قبل موت السيد وهو موسر عتق وسرى إلى نصيب المدبر، وذكر
~~القاضي وابو الخطاب فيه وجهين وللشافعي فيها قولان.
# (أحدهما) كقولنا (والثاني) لا يسري عنقه وهو قول أبي حنيفة، لأن في
~~المدبر قد انعقد سبب الولاء على العبد فلم يكن للآخر إبطاله.
PageV12P326
# ولنا حديث ابن عمر الذي ذكرناه في سراية العتق إلى نصيب الشريك إذا كان
~~موسرا ولأنه إذا سرى إلى إبطال ms5577 الملك الذي هو آكد من الولاء فالولاء أولى
~~وما ذكروه لا أصل له ويبطل بما إذا علق عتق نصيبه بصفة.
# (فصل) إذا دبر كل واحد من الشريكين نصيبه فمات أحدهما عتق نصيبه وبقي
~~نصيب الآخر على التدبير إن لم يف ثلثه بقيمة حصة شريكه وإن كان يفي به فهل
~~يسري؟ على روايتين ذكرناهما وإن قال كل واحد منهما إذا متنا فأنت حر فقال
~~أبو بكر قال أحمد إذا مات أحدهما فنصيبه حر فظاهر هذا أن أحمد جعل هذا
~~اللفظ تدبيرا من كل واحد منهما لنصيبه ومعناه إذا مات كل واحد منا فنصيبه
~~حر فإنه قابل الجملة بالجملة فينصرف إلى مقابلة البعض بالبعض كقوله ركب
~~الناس دوابهم ولبسوا ثيابهم وأخذوا رماحهم يريد لبس كل إنسان ثوبه وركب
~~دابته وكذلك لو قال أعتقوا عبيدهم كان معناه اعتق كل واحد عبده، وقال
~~القاضي هذا تعليق للحرية بموتهما جميعا وإنما قال أحمد يعتق نصيبه بناء على
~~أن وجود بعض الصفة يقوم مقام جميعها قال شيخنا ولا يصح هذا لأنه لو كانت هذه
# العلة لعتق العبد كله لوجود بعض صفة كل منهما وسنبين هذا القول بما نذكر
~~من بعد، ومقتضي قول القاضي أن لا يعتق شئ منه قبل موتهما جميعا، فأن قال كل
~~واحد منهما أردت أن العبد حر بعد آخرنا موتا انبنى هذا على تعليق الحرية
~~على صفة توجد بعد الموت وقد ذكرنا الخلاف في ذلك فإن قلنا يجوز ذلك عتق بعد
~~موت الآخر منهما عليهما جميعا، وإن فلنا لا يصح عتق نصيب الآخر منهما
~~بالتدبير وفي سرايته إلى باقيه إن كان ثلثه يحتمل ذلك روايتان، وإن قال كل
~~واحد منهما إذا مت قبل شريكي فنصيبي له فإذا مات فهو حر وإن مت بعده فنصيبي
~~حر فقد وصى كل واحد منهما للآخر فإذا مات أحدهما صار العبد كله للأخر فإذا
~~مات عتق كله عليه وصار ولاؤه له كله إن قلنا لا يصح تعليق العتق على صفة
~~بعد الموت وإن قلنا يصح عتق عليهما وولاؤه ms5578 بينهما.
### || AUTO (مسألة)) وإذا أسلم مدبر الكافر لم يقر في يده وترك في يد عدل
~~ينفق عليه من كسبه وما فضل لسيده وإن أعوز فعليه تمامه إلا أن يرجع في
~~التدبير ونقول بصحة رجوعه فيجبر على بيعه) وجملته أنه إذا أسلم مدبر الكافر
~~أمر بإزالة ملكه عنه لئلا يبقى الكافر مالكا لمسلم كغير PageV12P327
~~المدبر إذا قلنا بجواز بيعه ويحتمل أن يترك في يد عدل وينفق عليه من كسبه
~~فإن لم يكن له كسب أجبر سيده على الإنفاق عليه لأنه ملكه، وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي في أحد قوليه بناء على أن المدبر لا يجوز بيعه ولأن في بيعه
~~ابطال سبب العتق فكان ابقاؤه أصلح كأم الولد فإن قلنا ببيعه فباعه بطل
~~تدبيره وإن قلنا يترك في يد عدل فإنه يستنيب من يتولى استعماله واكتسابه
~~وينفق عليه من كسبه وما فضل فلسيده وإن لم يف كسبه بنفقته فالباقي على سيده
~~وإن اتفق هو وسيده على المخارجة جاز وينفق على نفسه مما فضل من كسبه فإذا
~~مات سيده عتق إن خرج من الثلث وإلا عتق منه بقدر الثلث وبيع الباقي على
~~الورثة إن كانوا كفارا وإن اسلموا بعد الموت ترك فإن رجع سيده في تدبيره،
~~وقلنا بصحة رجوعه بيع عليه وإن كان المدبر مستأمنا فأراد الرجوع به إلى دار
~~الحرب ولم يكن، اسلم لم نمنعه منه وإن كان قد أسلم منع لأننا نحول بينه
~~وبينه في دار الإسلام فأولى أن يمنع من التمكن منه في دار الحرب.
### || AUTO (مسألة) (ومن أنكر التدبير لم يحكم عليه إلا بشاهدين وهل يحكم
~~بشاهد وامرأتين أو شاهد
# ويمين العبد؟ على روايتين) إذا ادعى العبد على سيده أنه دبره صحت دعواه
~~لأنه يدعي استحقاق العتق ويحتمل أن لا تصح الدعوى لأن السيد إذا انكر
~~التدبير كان بمنزلة النكار الوصية وإنكار الوصية رجوع عنها في أحد الوجهين PageV12P328
~~فيكون انكار التدبير رجوعا عنه والرجوع عنه يبطله في إحدى الروايتين
~~والصحيح أن الدعوى صحيحة لأن الرجوع عن التدبير لا يبطله ms5579 في الصحيح من
~~المذهب ولو أبطله فما ثبت كون الإنكار رجوعا ولو ثبت ذلك فلا يتعين الانكار
~~جوابا للدعوى فإنه يجوز أن يقرا إذا ثبت هذا فإن أقر السيد فلا كلام وإن
~~أنكر ولم تكن للعبد بينة فالقول قول السيد مع يمينه لأن الأصل عدمه فإن
~~كانت للعبد بينة حكم بها ويقبل فيها شاهدان عدلان بغير خلاف فإن لم يكن إلا
~~شاهد واحد وقال أنا أحلف معه أو شاهد وامرأتان لم يحكم له به في إحدى
~~الروايتين وهو مذهب الشافعي لأن الثابت به الحرية وكمال الأحكام وهذا ليس
~~بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال في غالب الأحوال أشبه النكاح
~~والطلاق (والثانية) بثبت بذلك لأنه لفظ يزول به ملكه عن مملوكه فاشبه البيع
~~وهذا أجود لأن البينة إنما تراد لأثبات الحكم على المشهود عليه وهو في حقه
~~إزالة ملكه عن ماله فيثبت بهذا وإن حصل به غرض آخر للمشهود له فلا يمنع ذلك
~~من ثبوته بهذه البينة ولأن العتق مما يتشوف إليه وينبني على التغليب
~~والسراية فينبغي أن يسهل طريق إثباته وإن كان الاختلاف بين العبد وورثة
~~السيد بعد موته فهو كما لو كان الاحتلاف مع السيد إلا أن الدعوى صحيحة بغير
~~خلاف لأنهم لا يملكون الرجوع وإيمانهم PageV12P329
~~على نفي العلم لأن الخلاف في فعل موروثهم وأيمانهم على نفي فعله وتجب
~~اليمين على كل واحد من الورثة ومن نكل منهم عتق نصيبه ولم يسر إلى باقيه
~~وكذلك إن أقر لأن إعتاقه بفعل الموروث لا بفعل المقر ولا الناكل
# (فصل) إذا دبر عبده ومات وله مال سواه يفي بثلثي ماله إلا أنه غائب أو
~~دين في ذمة إنسان لم يعتق من المدبر إلا ثلثه لجواز أن يتلف الغائب أو
~~يتعذر استيفاء الدين فيكون العبد جميع التركة وهو شريك الورثة فيها له
~~ثلثها ولهم ثلثاها فلا يجوز أن يحصل على جميعها لكنه يستحق عتق ثلثه ويبقى
~~ثلثاه موقوفين لأن ثلثه حر على كل حال لأن اسوأ الاحوال أن لا يحصل من ms5580 سائر
~~المال شئ فيكون العبد جميع التركة فيعتق ثلثه وفي ذلك خلاف ذكرناه في باب
~~الموصي به فيما إذا وصى له بمعين ولم يكن له سوى المعين إلا مال غائب أو
~~دين وهذا مثله في اعتباره من الثلث إذا ثبت هذا فإن العبد إذا عتق كله
~~بقدوم الغائب أو استيفاء الدين تبينا أنه كان حرا حين الموت فيكون كسبه له
~~لأنه إنما عتق بالتدبير ووجود الشرط الذي علق عليه السيد حريته وهو الموت
~~وإنما أوقفناه للشك في خروجه من الثلث فإذا زال الشك تبينا أنه كان حاصلا
~~قبل زوال الشك وإن تلف المال تبينا أنه كان ثلثاه رقيقا ولم يعتق منه سوى
~~ثلثه وإن تلف بعض المال رق من المدبر ما زاد على قدر ثلث الحاصل من المال
~~(فصل) فإن دبر عبدين وله دين يحرجان من ثلث المال إذا حصل أقرعنا بينهما
~~فعتق ممن تخرج له القرعة قدر ثلثهما وكان باقيه والعبد الاخر موقوفا فإذا
~~استوفي من الدين شئ كمل من PageV12P330
~~عتق من وقعت له القرعة قدر ثلثه وما فضل عتق من الآخر كذلك حتى يعتقا جميعا
~~أو مقدار الثلث منهما فإن تعذر استيفاء الدين لم يزد العتق على مقدار
~~ثلثهما فإن خرج الذي وقعت له القرعة مستحقا بطل العتق فيه وعتق من الآخر
~~ثلثه (فصل) إذا دبر عبدا قيمته مائة وله مائة دينا عتق ثلثه ورق ثلثه ووقف
~~ثلثه على استفياء الباقي وإن كانت له مائة حاضرة مع ذلك عتق من المدبر
~~ثلثاه ووقف عتقه على استيفاء الدين (فصل) وإن دبر عبده وقيمته مائة وله
~~ابنان ومائتان دينا على أحدهما عتق من المدبر ثلثاه لأن حصة الذي عليه
~~الدين منه كالمستوفي ويسقط عن الذي عليه الدين منه نصفه لأنه قدر حصته من
~~الميراث ويبقى للآخر عليه مائة كلما استوفى منها شيئا عتق قدر ثلثه فإن
~~كانت المائتان دينا على الاثنين بالسوية عتق المدبر كله لأن كل واحد منهما
~~عليه قدر حقه وقد حصل له ذلك بسقوطه من دينه
# (فصل) ms5581 إذا دبر عبدا قيمته مائة وخلف ابنين ومائتي درهم دينا له على
~~أحدهما ووصى لرجل بثلث ماله عتق من المدبر ثلثه وسقط عن الغريم مائة وكان
~~للوصي سدس العبد وللابن ئلثه ويبقى سدس العبد موقوفا لأن الحاصل من المال
~~ثلثاه وهو العبد والمائة الساقطة عن الغريم وثلث ذلك
PageV12P331
### || AUTO مقسوم بين المدبر والوصي نصفين فحصة المدبر منه ثلثه يعتق في
~~الحال ويبقى له سدسه موقوفا فكلما اقتضي من المائة الباقية شئ عتق من
~~المدبر قدر سدسه ويكون المستوفي بين الابن والوصي أثلاثا فإذا استوفيت كلها
~~حصل للابن ثلثاها وثلث العبد وهو قدر حقه وكمل للمدبر عتق نصفه وحصل للوصي
~~ثلث المائة وسدس العبد وهو قدر حقه وإن كان الدين على أجنبي لم يعتق من
~~المدبر إلا سدسه لأن الحاصل من التركة هو العبد وثلثه بينه وبين الوصي
~~الآخر وللوصي سدسه ولكل ابن سدسه ويبقى ثلثه موقوفا فكلما اقتضي من الدين
~~شئ عتق من المدبر قدر سدسه وكان المستوفى بين الابنين والوصي أسداسا للوصي
~~سدسه ولهما خمسة أسداسه فيحصل لكل واحد نصف المائة وثلثها وسدس العبد وهو
~~قدر حقه ويحصل للوصي سدس العبد وهو قدر حقه ويعتق من المدبر نصفه وهو قدر
~~حقه (مسألة) (وإذا قتل المدبر سيده بطل تدبيره لأمرين) (أحدهما) أنه قصد
~~استعجال العتق بالقتل المحرم فعوقب بنقيض قصده وهو إبطال التدبير كمنع
~~الميراث بقتل الموروث ولأن العتق فائدة تحصل بالموت فتنتفي بالقتل كالإرث
~~والوصية (والثاني) أن التدبير وصية فيبطل بالقتل كالوصية بالمال ولا يلزم
~~على هذا عتق أم الولد لكونها آكد فإنها صارت بالاستيلاد بحال لا يمكن نقل
~~الملك فيها ولذلك لم يجز بيعها ولا هبتها ولا رهنها PageV12P332
~~ولا الرجوع عن ذلك القول ولا غيره والإرث نوع من النقل فلو لم تعتق بموت
~~سيدها انتقل الملك فيها إلى الوارث ولا سبيل إليه بخلاف المدبر ولأن سبب
~~حرية أم الولد الفعل والبعضية الذي حصلت بينها وبين سيدها بواسطة ولدها وهو
~~آكد من القول ولهذا نبذ استيلاد المجنون ولم ينفذ ms5582 اعتاقه ولا تدبيره وسرى
~~حكم استيلاد المعسر إلى نصيب شريكه بخلاف الاعتاق وعتقت من رأس المال
~~والتدبير
# لا ينفذ إلا في الثلث ولا يملك الغرماء إبطال عتقها وإن كان سيدها مفلسا
~~بحلاف المدبر ولا يلزم الحكم في موضع تأكد الحكم فيما دونه كما يلزم إلحاقه
~~به في هذه المواضع التي افترقا فيها.
# إذا ثبت هذا فلا فرق بين كونه عمدا أو خطأ كما لا فرق في ذلك في حرمان
~~الإرث وإبطال وصية القاتل (فصل) فأما سائر جناياته غير قتل سيده فلا تبطل
~~تدبيره لكن إن كانت جناية موجبة للمال أو للقصاص فعفا الولي إلى المال تعلق
~~المال برقبته فمن جوز بيعه جعل سيده بالخيار بين تسليمه فيباع في الجناية
~~وبين فدائه فإن سلمه في الجناية فبيع فيها بطل تدبيره وإن عاد إلى سيده عاد
~~تدبيره وإن اختار فداءه وفداه يما يفدى به فهو مدبر بحاله ومن لم يجز بيعه
~~أوجب فداءه على سيده كأم الولد وإن كانت الجناية موجبة للقصاص فاقتص منه في
~~النفس بطل تدبيره وإن اقتص منه في الطرف فهو مدبر بحاله وإذا مات سيده بعد
~~جنايته وقبل استيفائها عتق على كل حال سواء كانت موجبة للمال أو للقصاص لأن
~~صفة العتق وجدت فيه فاشبه ما لو باشره به فإن الواجب قصاصا استوفي سواء كانت PageV12P333
~~جنايته على عبد أو حر لأن القصاص قد استقر وجوبه عليه في حال رقه فلا يسقط
~~بحدوث الحرية فيه وإن كان الواجب عليه مالا في رقبته فدي بأقل الأمرين من
~~قيمته أو أرش جناينه وإن جني على المدبر فأرش الجناية لسيده فإن كانت
~~الجناية على نفسه وحبت قيمته لسيده وبطل التدبير بهلاكه فإن قيل فهلا جعلتم
~~قيمته قائمة مقامه كالعبد المرهون والموقوف PageV12P334
~~قلنا الفرق بينهما من ثلاثة أوجه (أحدها) أن كل واحد من الوقف والرهن لازم
~~فتعلق الحق يبدله والتدبير غير لازم لانه يمكن إبطاله بالبيع وغيره فلم
~~يتعلق الحق ببدله (الثاني) إن الحق في التدبير للمدبر فبظل حقه بفوات
~~مستحقه والبدل لا ms5583 يقوم مقامه في PageV12P335
~~الاستحقاق والحق في الوقف للموقوف عليه وفي الرهن للمرتهن وهو باق فثبت حقه
~~في بدل محل حقه
# (الثالث) أن المدبر إنما ثبت حقه بوجود موت سيده فإذا هلك قبل سيده فقد
~~هلك قبل ثبوت الحق له فلم يكن له بدل بخلاف الرهن والوقف فإن الحق ثابت
~~فيهما فقام بدلهما مقامهما وبين الرهن والمدبر فرق رابع وهو أن الواجب
~~القيمة ولا يمكن وجود التدبير فيها ولا قيامها مقام PageV12P336
~~المدبر فيه وإن أخذ عبدا مكانه فليس هو البدل انما هو بدل القيمة بخلاف
~~الرهن فإن القيمة يجوز أن تكون رهنا فإن قيل فهذا يلزم عليه الموقوف فانه
~~إذا قتل اخذت قيمته فاشتري بها عبد يكون وقفا مكانه قلنا قد حصل الفرق بين
~~المدبر والرهن من الوجوه الثلاثة وكونه لا يحصل الفرق بينه وبين الوقف من
~~هذا الوجه لا يمنع ان يحصل الفرق بينه وبين الرهن به والله أعلم
PageV12P337
### || AUTO (باب الكتابة) الكتابة إعتاق السيد عبده على مال في ذمته يؤدى
~~في نجوم، سميت كتابة لأن السيد يكتب بينه وبينه كتابا بما اتفقا عليه وقيل
~~سميت كتابة من الكتب وهو الضم لأن المكاتب يضم بعض النجوم إلى بعض ومنه سمي
~~الخرز كتابا لأنه يضم أحد طرفيه إلى الآخر بخرزه قال الحريري وكاتبين وما
~~خطت أناملهم * حرفا ولا قرأوا ما خط في الكتب وقال ذو الرمة: وفراء عرفته
~~أنأى خوارزها * مشلشل صنعته بينها الكتب يصف قربة يسيل الماء من بين خرزها
~~وسميت الكتيبة كتيبة لانضمام بعضها إلى بعض والمكاتب يضم نجومه بعضها إلى
~~بعض والنجوم ههنا الاوقات المختلفة لأن العرب كانت لا تعرف الحساب وإنما
~~تعرف الاوقات بطلوع النجوم كما قال بعضهم إذا سهيل أول الليل طلع * فابن
~~اللبون الحق والحق جذع فسميت الأوقات نجوما والأصل في الكتابة الكتاب
~~والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى (والذين يبتغون الكتاب مما
~~ملكت أيمانكم فكانبوهم إن علمتم فيهم خيرا) وأما السنة فروى
PageV12P338
### || AUTO سعيد عن سفيان عن الزهري عن نبهان مولى أم سلمة ms5584 عن أم سلمة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال (إذا كان لإحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي
~~فلتحتجب منه) رواه أبو داود وابن ماجة وروى سهل بن حنيف أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال (من أعان غارما أو غازيا أو مكاتبا في كتابته أظله الله يوم
~~لا ظل إلا ظله) في أحاديث كثيرة سواهما وأجمعت الامة على مشروعية الكتابة
~~(مسألة) (وهي مستحبة لمن يعلم فيه خير وهو الكسب والأمانة وعنه أنها واجبة
~~إذا ابتغاها من سيده أجبر عليها) إذا سأل العبد سيده مكاتبته استحب له
~~اجابته إذا علم فيه خيرا ولم يجب ذلك في ظاهر المذهب وهو قول عامة أهل
~~العلم منهم الحسن والشعبي ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد
~~أنها واجبة إذا دعى العبد المكتسب سيده إليها وهو قول عطاء والضحاك وعمرو
~~بن دينار وداود وقال اسحاق اخشى ان يأتم إن لم يفعل ولا يجبر عليها.
# ووجه ذلك قول الله تعالى (والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم
~~فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا) وظاهر الأمر الوجوب وروي أن سيرين أبا محمد
~~بن سيرين كان عبدا لأنس بن مالك فسأله أن يكاتبه فأبى فأخبر سيرين عمر بن
~~الخطاب بذلك فرفع الدرة على أنس وقرأ عليه (والذين يبتغون الكتاب مما ملكت
~~أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا) فكاتبه أنس
PageV12P339
### || AUTO ولنا أنه إعتاق بعوض فلم يجب عليه كالاستسعاء والآية محمولة
~~على الندب وقول عمر يخالفه فعل أنس قال أحمد الخير صدق وصلاح ووفاء بمال
~~الكتابة ونحو هذا قال ابراهيم وعمرو بن دينار وغيرهما وعبارتهم في ذلك
~~مختلفة وقيل قوة على الكسب والأمانة قال الشافعي وقال ابن عباس غنى وإعطاء
~~المال، وقال مجاهد غنى وأداء، وقال النخعي صدق ووفاء ولا خلاف بينهم في أن
~~من لا خير فيه لا تجب إجابته (مسألة) (وهل تكره كتابة من لا كسب له؟ على
~~روايتين)
# قال القاضي ظاهر كلام أحمد كراهته وكان ابن عمر يكرهه وهو قول مسروق
~~والاوزاعي وعن أحمد أنه لا يكره ms5585 ولم يكرهه الشافعي وإسحاق وابن المنذر
~~وطائفة من أهل العلم لأن جويرية بنت الحارث كاتبها ثابت بن قيس بن شماس
~~فأتت النبي صلى الله عليه وسلم تستعينه في كتابتها فأدى عنها كتابتها
~~وتزوجها واحتج ابن المنذر بأن بريرة كاتبت ولا حرفة لها فلم ينكر ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ووجه الأول ما ذكرنا في عتقه قال شيخنا وينبغي أن
~~ينظر في المكاتب فإن كان ممن يتضرر بالكتابة ويضيع لعجزه عن الإنفاق على
~~نفسه ولا يجد من ينفق عليه كرهت كتابته وإن كان يجد من يكفيه مؤنته لم تكره
~~كتابته لحصول النفع بالحرية من غير ضرر فأما جويرة فإنها كانت ذات أهل
~~وكانت ابنة سيد قومه فإذا عتقت رجعت إلى أهلها فأخلف الله لها خيرا من
~~أهلها فتزوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم
PageV12P340
### || CHECK [مسألة: ولا يصح إلا من جائز التصرف فأما المجنون والطفل، فلا
~~تصح مكاتبتهما لرقيقهما ولا مكاتبة سيدهما لهما، لأن الكتابة نقل الملك
~~بعوض فلا تصح منهما كالبيع]
### || AUTO ### || AUTO وصارت إحدى أمهات المؤمنين وأعتق الناس ما كان
~~بأيديهم من قومها حين بلغهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوجها وقالوا
~~أصهار رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم تر امرأة أعظم بركة على قومها منها
~~وأما بريرة فإن كتابتها تدل على إباحة ذلك وأنه ليس بمنكر ولا خلاف فيه
~~وإنما الخلاف في كراهته قال مسروق إذا سأل العبد مولاه المكاتبة فإن كان له
~~مكسبه أو كان له مال فليكاتبه وإن لم يكن له مال ولا مكسبة فليحسن ملكته
~~ولا يكلفه إلا طاقته (مسألة) (ولا يصح إلا من جائز التصرف فأما المجنون
~~والطفل فلا تصح مكاتبتهما لرقيقهما ولا مكاتبة سيدهما لهما لأن الكتابة نقل
~~الملك بعوض فلا تصح منها كالبيع (مسألة) (فإن كاتب المميز عبده بإذن وليه
~~صح ويحتمل أن لا يصح بناء على قولنا إنه لا يصح بيعه بإذن وليه ولأنه عقد
~~إعتاق فلم يصح منه كالعتق بغير مال ولا يصح بغير إذن ms5586 وليه بحال (مسألة)
~~(وإن كاتب السيد عبده المميز صح وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يصح
~~فيها جميعها بحال لأنه ليس بمكلف أشبه المجنون ولنا أنه يصح تصرفه وبيعه
~~بإذن وليه فصحت منه الكتابة بذلك كالمكلف ودليل صحة تصرفه قول الله تعالى
~~(وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح) والابتلاء الاختبار له بتفويض التصرف
# إليه ليعلم هل يقع منه على وجه المصلحة أو لا؟ وهل يغبن في بيعه وشرائه
~~أو لا؟ وإيجاب السيد لعبده PageV12P341
~~المميز المكاتبة إذن له في قبولها.
# إذا ثبت هذا فإن كان السيد المكاتب طفلا أو مجنونا فلا حكم لتصرفه ولا
~~قوله وان كاتب المكلف عبده المكلف أو المجنون لم يثبت لهذا التصرف حكم
~~المكاتبة الصحيحة ولا الفاسدة لأنه لا حكم لقولهما لكن إن قال إن أديتما
~~إلى فأنتما حران فأديا عتقا بالصفة لا بالكتابة وما في أيديهما لسيدهما وإن
~~لم يقل ذلك لم يعتقا ذكره أبو بكر وقال القاضي يعتقان وهو مذهب الشافعي لأن
~~الكتابة تتضمن معنى الصفة فيحصل العتق ههنا بالصفة المحضة كما لو قال إن
~~أديت إلي فأنت حر ولنا أنه ليس بصفة صريحا ولا معنى وإنما هو عقد باطل
~~فأشبه البيع الباطل (فصل) إذا كاتب الذمي عبده ثم أسلما صح لأنه عقد معاوضة
~~أو عتق بصفة وكلاهما يصح منه فإذا ترافعا إلى الحاكم بعد الكتابة نظر في
~~العقد فإن كان موافقا للشرع أمضاه وإن كانت كتابته فاسدة مثل أن يكون العوض
~~خمرا أو خنزيرا أو غير ذلك من أنواع الفساد ففيه ثلاث مسائل (أحدها) أن
~~يكونا قد تقابضا حال الكفر فتكون الكتابة ماضية والعتق حاصلا لأن ما تم في
~~حال الكفر لا ينقضه الحاكم ويحكم بالعتق سواء ترافعا قبل الإسلام أو بعده
~~(الثانية) تقابضا بعد الإسلام ثم ترافعا إلى الحاكم فإنه يعتق لأن هذه
~~كتابة فاسدة ويكون حكمها حكم الكتابة الفاسدة المعقودة في الإسلام على ما
~~سنذكره إن شاء الله تعالى PageV12P342
~~(والثالثة) ترافعا قبل قبض العوض الفاسد أو قبض بعضه فإن الحاكم يرفع ms5587 هذه
~~الكتابة ويبطلها لأنها كتابة فاسدة لم يتصل بها قبض تنبرم به ولا فرق بين
~~إسلامهما أو إسلام أحدهما فيما ذكرناه من التغليب بحكم الإسلام وقال أبو
~~حنيفة إذا كاتبه على خمر ثم أسلما لم يفسد العقد ويؤدي قيمة الخمر لأن
~~الكتابة كالنكاح ولو مهرها خمرا ثم أسلما لم يفسد العقد ويبطل الخمر ولنا
~~أن هذا عقد لو عقده المسلم كان فاسدا فإذا أسلما قبل التقابض أو أحدهما حكم بفساده
# كالبيع الفاسد ويفارق النكاح فانه لو عقده المسلم بخمر كان صحيحا وإن
~~أسلم مكاتب الذمي لم تنفسخ الكتابة لأنها وقعت صحيحة ولا يجبر على إزالة
~~ملكه لأنه خارج بالكتابة عن تصرف الكافر فيه فإن عجز أجبر على إزالة ملكه
~~عنه حينئذ فإن اشترى مسلما فكاتبه لم تصح الكتابة لأن الشراء باطل لم يثبت
~~له به ملك وإن أسلم عبده فكاتبه بعد إسلامه لم تصح كتابته لأن الكتابة لا
~~تزيل الملك.
# وقال القاضي له ذلك وقد ذكرناه في كتاب البيع فإن عجز عاد رقيقا قنا
~~واجبة على إزالة ملكه عنه (فصل) وتصح كتابة الحربي عبده في دار الحرب وفي
~~دار الاسلام، وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تصح لأن ملكه ناقص وحكي عن
~~مالك أنه لا يملك ذلك بدليل أن للمسلم تملكه عليه ولنا قوله تعالى (وأورثكم
~~أرضهم وديارهم وأموالهم) وهذه الإضافة إليهم تقتضي صحة أملاكهم فتقتضي صحة
~~تصرفاتهم.
# إذا ثبت هذا فإذا كاتب عبده فدخلا مستأمنين إلينا لم يتعرض الحاكم لهما
~~وإن ترافعا إليه نظر بينهما فإن كانت كتابتهما صحيحة ألزمهما حكمها وإن
~~كانت فاسدة بين لهما فسادها PageV12P343
~~وإن جاءا وقد قهر أحدهما صاحبه بطلت الكتابة لأن العبد إن قهر سيده ملكه
~~فبطلت كتابته بخروجه عن ملك سيده وإن قهره السيد على إبطال الكتابة ورده
~~رقيقا بطلت لأن دار الفكر دار قهر وإباحة ولهذا لو قهر حر حرا على نفسه
~~ملكه وإن دخلا من غير قهر فقهر أحدهما الآخر في دار الإسلام لم تبطل
~~الكتابة وكانا على ما كانا ms5588 عليه قبله لأن دار الإسلام دار حظر لا يؤثر فيها
~~القهر إلا بالحق وإن دخلا مستأمنين ثم أرادا الرجوع إلى دار الحرب لم يمنعا
~~وأن أراد السيد الرجوع وأخذ المكاتب معه فأبى المكاتب الرجوع معه لم يجبر
~~لأنه بالكتابة زال سلطانه وإنما له في ذمته حق ومن له دين في ذمة غيره لا
~~يملك إجباره على السفر معه لأجله ويقال للسيد إن أردت الاقامة في دار
~~الإسلام لتستوفي مال الكتابة فاعقد الذمة وأقم إن كانت مدتها طويلة وإن
~~أردت توكيل من يقبض لك نجوم الكتابة فافعل فإذا أدى نجوم الكتابة عتق وهو
~~مخير إن أحب المقام في دار الإسلام عقد على نفسه الذمة وإن أحب الرجوع لم
~~يمنع وإن عجز وفسخ السيد كتابته عاد رقيقا ويرد إلى سيده والأمان باق لأنه
~~من مال سيده وسيده عقد الأمان لنفسه وماله فإذا اتنقض الامان في
# في نفسه بعوده لم ينتقض في ماله وإن كاتبه في دار الحرب فهرب ودخل إلينا
~~بطلت الكتابة لأن ملكه زال بقهره على نفسه فأشبه ما لو قهره على غيره من
~~ماله وسواء جاءنا مسلما أو غير مسلم وإن جاء بإذن سيده فالكتابة بحالها
~~لأنه لم يقهر سيده فإذا دخل إلينا بأمان بإذن سيده ثم سبى المسلمون سيده PageV12P344
~~وقتل انتقلت الكتابة إلى ورثته كما لو مات حتف أنفه وإن من عليه الإمام أو
~~فاداه أو هرب فالكتابة بحالها وإن استرقه الإمام فالمكاتب موقوف إن عتق
~~السيد فالكتابة بحالها وإن مات أو قتل فالمكاتب للمسلمين مبقي على ما بقي
~~من كتابته يعتق بالأداء إليهم وولاؤه لهم وإن عجز فهو رقيق لهم فإن أراد
~~المكاتب الأداء قبل عتق سيده وموته أدى إلى الحاكم أو إلى أمينه وكان المال
~~المقبوض موقوفا على ما ذكرناه ويعتق المكاتب بالأداء وسيده رقيق لا يثبت له
~~ولاء قال أبو بكر يكون الولاء للمسلمين وقال القاضي يكون موقوفا فإن عتق
~~سيده فهو له وإن مات رقيقا فهو للمسلمين وإن كان استرقاق سيده بعد عتق
~~المكاتب وثبوت ms5589 الولاء عليه فقال القاضي يكون ولاؤه موقوفا فإن عتق السيد
~~كان الولاء له وإن قتل أو مات على رقه بطل الولاء لأنه رقيق لا يورث فبطل
~~الولاء لعدم مستحقه وينبغي أن يكون للمسلمين لأن مال من لا وارث له
~~للمسلمين فكذلك الولاء والله أعلم (فصل) وإن كاتب المرتد عبده فعلى قول أبي
~~بكر الكتابة باطلة لأن ملكه زال بردته وعلى ظاهر المذهب كتابته موقوفة إن
~~أسلم تبينا أنها كانت صحيحة وإن مات على ردته أو قبل بطلت وإن أدى في ردته
~~لم يحكم بعتقه ويكون موقوفا فإن أسلم سيده تبينا صحة الدفع إليه وعتقه وإن
~~مات على ردته PageV12P345
~~أو قتل فهو باطل والعبد رقيق وإن كاتبه وهو مسلم وارتد وحجر عليه لم يكن
~~للعبد الدفع إليه ويؤدي إلى الحاكم ويعتق بالاداء وإن دفع إلى المرتد كان
~~موقوفا كما ذكرنا وإن كاتب المسلم عبده المرتد صحت كتابته لأنه يصح بيعه
~~فإن أدى عتق وإن أسلم فهو على كتابته (فصل) وكتابة المريض صحيحة فإن كان
~~مرض الموت المخوف اعتبر من الثلث لأنه بيع ماله بماله فجرى مجرى الهبة
~~ولذلك ثبت الولاء على المكاتب لكونه معتقا فإن خرج من الثلث كانت الكتابة
# لازمة وإن لم يخرج من الثلث لزمت في قدر الثلث وباقيه موقوف على إجازة
~~الورثة يصح بإجازته ويبطل برده وهذا قول الشافعي وقال أبو الخطاب في رءوس
~~المسائل تجوز الكتابة من رأس المال لأنه عقد معاوضة أشبه البيع والأول أولى
~~(مسألة) ولا يصح إلا بالقول وينعقد بقوله كاتبتك على كذا) لأنه لفظها
~~الموضوع لها فانعقدت بمجرده كلفظ النكاح فيه (مسألة) ولا يفتقر إلى قوله
~~وإن أديت إلى فأنت حر بل متى أدى عتق) وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا
~~يعتق حتى يقول ذلك أو ينوي بالكتابة الحرية ويحتمل مثل ذلك عندنا لأن لفظ
~~الكتابة يحتمل المخارجة ويحتمل العتق بالاداء فلابد من تمييز أحدهما عن
~~الآخر ككنايات العتق
PageV12P346
### || CHECK [مسألة: ولا يفتقر إلى قوله وإن أديت إلي فأنت حر بل متى ms5590 أدى عتق]
### || CHECK [مسألة: ولا يصح إلا بالقول وينعقد بقوله كاتبتك على كذا]
# ولنا أن الحرية موجب عقد الكتابة فثبتت عند تمامه كسائر أحكامه ولأن
~~الكتابة عقد وضع للعتق فلم يحتج إلى لفظ العتق ولا نيته كالتدبير وما ذكروه
~~من استعمال الكتابة في المخارجة إن ثبت فليس بمشهور فلم يمنع وقوع الحرية
~~به كسائر الألفاظ الصريحة على أن اللفظ المحتمل ينصرف بالقرائن إلى أحد
~~محتمليه كلفظ التدبير فانه يحتمل التدبير في معاشه وغيره وهو صريح في
~~الحرية كذلك هذا.
### || AUTO (مسألة) ولا يصح إلا على عوض معلوم منجم بنجمين فصاعدا) لا تصح
~~إلا على عوض معلوم لأنها عقد معاوضة أشبهت البيع ولا تجوز إلا منجمة مؤجلة
~~هذا ظاهر المذهب وبه قال الشافعي وقال مالك وأبو حنيفة تجوز حالة لأنه عقد
~~على عين فإذا كان عوضه في الذمة جاز أن يكون حالا كالبيع ولنا أنه قد روي
~~عن جماعة من الصحابة أنهم عقدوا الكتابة ولم ينقل عن واحد منهم عقدها حالة
~~ولو جاز ذلك لم يتفقوا على تركه ولأن الكتابة عقد معاوضة يعجز عن أداء
~~عوضها في الحال فكان من شرطها التأجيل كالسلم على أبي حنيفة ولأنها عقد
~~معاوضة يلحقه الفسخ من شرطه
# ذكر العوض فإذا وقع على وجه يتحقق فيه العجز عن العوض لم يصح كما لو أسلم
~~في شئ لا يوجد عند محله ويفارق البيع لأنه لا يتحقق فيه العجز عن العوض لأن
~~المشتري يملك المبيع والعبد لا يملك شيئا PageV12P347
~~وما في يده لسيده وفي التنجيم إذا كان أكثر من نجم حكمتان إحداهما ترجع إلى
~~المكاتب وهو التخفيف عليه لأن الأداء مفرقا أسهل ولهذا تقسط الديون على
~~المعسرين عادة تخفيفا عليهم والأخرى للسيد وهي أن مدة الكتابة تطول غالبا
~~فلو كانت على نجم واحد لم يظهر عجزه إلا في آخر المدة فإذا عجزه عاد إلى
~~الرق وفاتت منافعه في مدة الكتابة كلها على سيده من غير نفع حصل له وإذا
~~كانت منجمة نجوما فعجز عن النجم الأول فمدته يسيرة ms5591 وإن عجز عما بعده فقد
~~حصل للسيد نفع بما أخذ من النجوم قبل عجزه إذا ثبت ذلك فأقله نجمان فصاعدا،
~~وهذا مذهب الشافعي ونقل عن أحمد أنه قال من الناس من يقول نجم واحد ومنهم
~~من يقول نجمان ونجمان أحب إلى وهذا يحتمل أن يكون معناه إني أذهب إلى أنه
~~لا يجوز إلا نجمان ويحتمل أن يكون المستحب نجمين ويجوز نجم واحد، قال ابن
~~أبي موسى هذا على طريق الاختيار وإن جعل المال كله في نجم واحد جاز لأنه
~~عقد يشترط فيه التأجيل فجاز أن يكون إلى أجل واحد كالسلم ولأن اعتبار
~~التأجيل ليتمكن من تسليم العوض وهذا يحصل بنجم واحد، ووجه الأول ما روي عن
~~علي رضي الله عنه أنه قال الكتابة على نجمين والإيتاء من الثاني وهذا يقتضي
~~أن هذا أقل ما تجوز عليه الكتابة لأن أكثر من نجمين جائز بالإجماع، وروي عن
~~عن عثمان أنه غضب على عبد له فقال لأعاقبنك ولأكاتبنك على نجمين ولو جاز
~~أقل من هذه لعاقبه به في الظاهر، وفي حديث بريرة أنها أتت عائشة فقالت يا
~~أم المؤمنين إني كاتبت أهلي على تسع
PageV12P348
### || CHECK [مسألة: ويشترط على ما يؤدي إليه في كل نجم كالثمن في البيع
~~ولئلا يفضي إلى النزاع والاختلاف]
# أواق في كل عام أوقيه فأعينيني ولأن الكتابة مشتقة من الضم وهو ضم نجم
~~إلى نجم فدل ذلك على افتقارها إلى نجمين والأول أقيس (مسألة) (ويشترط علم
~~ما يؤدي إليه في كل نجم كالثمن في البيع ولئلا يفضي إلى النزاع والاختلاف)
# ولا يشترط تساوي النجوم فإذا قال كاتبتك على ألف إلى عشر سنين تؤدي عند
~~انقضاء كل سنة مائة أو قال تؤدي منها مائة عند انقضاء خمس سنين وباقيها عند
~~تمام العشرة أو قال تؤدي في آخر العام الاول مائة وتسعمائة عند انقضاء
~~السنة العاشرة فكل ذلك جائز فإن قال تؤدي في كل عام مائة جاز ويكون أجل كل
~~مائة عند انقضاء السنة، وظاهر قول القاضي وأصحاب الشافعي أنه لا يصح ms5592 لأنه
~~لا يبين وقت الأداء من العام ولنا قول بريرة كاتبت أهلي على تسع أواق في كل
~~عام أوقيه ولأن الأجل إذا علق بمدة تعلق بأحد طرفيها فان كان بحرف إلى تعلق
~~بأولها كقوله إلى شهر رمضان وإن كان بحرف في كان إلى آخرها لانه جعل جميعها
~~وقت الادائها فإذا أدى في آخرها كان مؤديا لها في وقتها فلم يتعين عليه
~~الأداء قبله كتأدية الصلاة في آخر وقتها وإن قال تؤديها في عشر سنين أو إلى
~~عشر سنين لم يجز لأنه نجم واحدا ومن أجاز الكتابة على نجم واحد أجازه وإن
~~قال تؤدي بعضها في نصف المدة وباقيها في آخرها PageV12P349
~~لم يجز لأن البعض يقع على القليل والكثير فيكون مجهولا (فصل) وتجوز الكتابة
~~على مال يجوز السلم فيه لأنه مال يثبت في الذمة مؤجلا في معاوضة فجاز ذلك
~~فيه كعقد السلم فإن كان من الأثمان وكان في البلد نقد واحد جاز إطلاقه لأنه
~~ينصرف إليه فاشبه البيع وإن كان فيه نقود بعضها أغلب في الاستعمال جاز
~~للاطلاق أيضا وانصرف إليه عند الإطلاق كما لو انفرد وإن كانت مختلفة
~~متساوية في الإستعمال وجب بيانه بما يتميز به من غيره من النقود وإن كان من
~~غير الاثمان وجب وصفه بما يوصف به في السلم فأما مالا يصح السلم فيه فلا
~~يجوز أن يكون عوضا في الكتابة لأنه عقد معاوضة يثبت عوضه في الذمة فلم يجز
~~بعوض مجهول كالسلم، وقال القاضي يصح على عبد مطلق وله الوسط إذا كاتبه على
~~عبد مطلق لم يصح، ذكره أبو بكر وهو قول الشافعي يجوز في أحد الوجهين، وهو
~~قول أبي حنيفة ومالك لأن العتق لا يلحقه الفسخ فجاز أن يكون الحيوان المطلق
~~عوضا فيه كالعقل.
# ولنا أن ما لا يجوز أن يكون عوضا في البيع والاجارة لا يجوز أن يكون عوضا
~~في الكتابة كالثوب
# المطلق ويفارق العقل لأنه بدل متلف مقدر في الشرع وههنا عوض في عقد أشبه
~~البيع ولأن الحيوان الواجب في العقل ليس بحيوان ms5593 مطلق بل هو مقيد بجنسه وسنه
~~فلم يصح الإلحاق به ولأن الحيوان المطلق لا تجوز الكتابة عليه بغير خلاف
~~علمناه وإنما الخلاف في العبد المطلق ولم يرد الشرع به بدلا PageV12P350
~~في موضع علمناه.
# إذا ثبت هذا فإن من صحح الكتابة به أوجب له عبدا وسطا وهو السندي ويكون
~~وسطا من السنديين في قيمته كقولنا في الصداق ولا تصح الكتابة على حيوان
~~مطلق غير العبد فيما علمنا ولا على ثوب ولا دار ولذلك لا تجوز على ثوب من
~~ثيابه ولا عمامة من عمائمه ولا غير ذلك من المجهولات وممن اختار الكتابة
~~على العبد الحسن وسعيد بن جبير والنخعي والزهري وابن سيرين، وروي عن أبي
~~برزة وحفصة رضي الله عنهما.
### || AUTO (مسألة) (وتصح على مال وخدمة سواء تقدمت الخدمة أو تأخرت) .
# تجوز الكتابة على المنافع المباحة لأنها أحد العوضين في الإجارة فجاز أن
~~تكون عوضا في الكتابة كالأثمان ويشترط العلم بها كما يشترط في الاجارة فإن
~~كاتبه على خدمة شهر ودينار صح ولا يحتاج إلى ذكر الشهر وكونه عقيب العقد
~~لأن الإجارة تقتضيه فإن عين الشهر بوقت لا يتصل بالعقد مثل أن يكاتبه في
~~المحرم على خدمته في رجب ودينار صح أيضا كما يجوز أن يؤجره داره شهر رجب في
~~المحرم، وقال أصحاب الشافعي لا يجوز على شهر لا يتصل بالعقد ويشترطون ذكر
~~ذلك ولا يجوزون إطلاقه بناء على قولهم في الإجارة وقد سبق الكلام فيه
~~والخلاف في باب الإجارة ويشترط كون الدينار المذكور مؤجلا لأن الاجل شرط في
~~عقد الكتابة فإن جعل محل الدينار بعد الشهر بيوم أو أكثر صح بغير خلاف
~~نعلمه وإن جعل محله في الشهر أو بعد انقضائه صح أيضا وهذا قول بعض أصحاب
~~الشافعي وقال PageV12P351
~~القاضي لا يصح لانه يكون نجا واحدا وهذا لا يصح لأن الخدمة كلها لا تكون في
~~وقت محل الدينار وإنما يوجد جزء منها يسير مقاربا له وسائرها فيما سواه
~~ولأن الخدمة بمنزلة العوض الحاصل في ابتداء مدتها ولهذا يستحق عوضها جميعه
~~ويكون ms5594 محلها غير محل الدينار وإنما جازت له حالة لأن المنع من
# الحلول في غيرها لأجل العجز عنه في الحال وهذا غير موجود في الخدمة فجازت
~~حالة وإن جعل محل الدينار قبل الخدمة وكانت الخدمة غير متصلة بالعقد بحيث
~~يكون الدينار مؤجلا والخدمة بعده جاز وإن كانت الخدمة متصلة بالعقد لم
~~يتصور كون الدنيار قبله ولم يجز في أوله، لأنه يكول حالا ومن شرطه التأجيل.
# (فصل) إذا كاتب السيد عبده على خدمة مفردة في مدة واحدة مثل أن يكاتبه
~~على خدمة شهر بعينه أو سنة معينة فحكمه حكم الكتابة على نجم واحد على ما
~~مضى من القول فيه ويحتمل أن يكون كالكتابة على أنجم لأن الخدمة تستوفى في
~~أوقات مفرقة بخلاف المال وإن جعله على شهر بعد شهر كأن كاتبه في أول المحرم
~~على خدمته فيه وفي رجب صح لأنه على نجمين وإن كاتبه على منفعة في الذمة
~~معلومة كخياطة ثوب عينه أو بناء حائط وصفه صح أيضا إذا كانت على نجمين وإن
~~قال كاتبتك على أن تخدمني هذا الشهر وخياطة كذا على عقيب الشهر صح في قول
~~الجميع وإن قال على أن تخدمني شهرا من وقتي هذا وشهرا عقيب هذا الشهر صح
~~أيضا وعند الشافعي لا يصح.
PageV12P352
### || CHECK [مسألة: وإذا أدى ما كوتب عليه أو أبريء منه عتق، لأنه لم يبق
~~لسيده عليه شيء ولا يعتق قبل أداء جميع الكتابة]
# ولنا أنه كاتبه على نجمين فصح كالتي قبلها.
# (فصل) وإذا كاتب العبد وله مال فماله لسيده إلا أن يشترطه المكاتب فإن
~~كان له سرية أو ولد فهو لسيده، وبه قال الثوري والحسن بن صالح وابو حنيفة
~~وأبو يوسف والشافعي وقال الحسن وعطاء والنخعي وسليمان بن موسى وعمرو بن
~~دينار ومالك وابن أبي ليلى في المكاتب ماله له ووافقنا عطاء وسليمان بن
~~موسى والنخعي وعمرو بن دينار ومالك في الولد واحتج لهم بما روى ابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أعتق عبدا وله مال فالمال للعبد. ms5595
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (من باع عبدا وله مال فماله للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع) متفق عليه والكتابة بيع ولأنه باعه نفسه فلم يدخل
~~معه غيره كولده وأقاربه ولأنه هو وماله كانا لسيده فإذا وقع العقد على
~~أحدهما بقي الآخر على ما كان عليه كما لو باعه لأجنبي وحديثهم ضعيف قد
~~ذكرنا ضعفه.
# (مسألة) (وإذا أدى ما كوتب عليه أو أبرئ منه عتق لأنه لم يبق لسيده عليه شئ ولا
# يعتق قبل أداء جميع الكتابة) .
# هذا ظاهر كلام الخرقي، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال PageV12P353
~~(المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) رواه أبو داود دل بمنطوقه على أنه لا يعتق
~~حتى يؤدي جميع كتابته وبمفهومه على أنه إذا أدى كتابته لا يبقى عبدا قال
~~أحمد في عبد رجلين كاتباه على ألف فأدى تسعمائة ثم أعتق أحدهما نصيبه قال
~~يعتق إلا نصف المائة وقد روي عن عمر وابنه وزيد بن ثابت وعائشة وسعيد بن
~~المسيب والزهري أنهم قالوا المكاتب عبد ما بقي عليه درهم رواه عنهم الأثرم
~~وبه قال القاسم وسليمان بن يسار وعطاء وقتادة والثوري وابن شبرمة ومالك
~~والاوزاعي والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي وروي ذلك عن أم سلمة وروى سعيد
~~بإسناده عن أبي قلابة قال كنا أزواج النبي صلى الله عليه وسلم لا يحتجبن من
~~مكاتب ما بقي عليه درهم وبإسناده عن عطاء أن ابن عمر كاتب غلاما على ألف
~~دينار فأدى إليه تسعمائة دينار وعجز عن مائة دينار فرده ابن عمر في الرق.
### || AUTO (مسألة) (وما فضل في يده فهو له) .
# لأنه كان له قبل العتق فبقي على ما كان وعنه أنه إذا ملك ما يؤدي صار حرا
~~لما روت ام سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (إذا كان لإحداكن مكاتب
~~فكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه) ، رواه الترمذي وقال حديث حسن صحيح فأمرهن
~~بالحجاب بمجرد ملكه لما يؤديه ولأنه مالك لمال الكتابة أشبه ms5596 ما لو أداه
~~فعلى هذا متى امتنع من الأداء أجبره الحاكم عليه كسائر الديون الحالة على PageV12P354
~~القادر عليها فإن هلك ما في يديه قبل الأداء صار دينا في ذمته وقد صار حرا
~~والصحيح أنه لا يعتق حتى يؤدي وهذا قول أكثر أهل العلم لما ذكرنا من حديث
~~عمرو بن شعيب وروى سعيد بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم قال (أيما عبد
~~كانت عليه مائة أوقية فأداها إلا عشرة أواق فهو عبد) وفي رواية (من كاتب
~~عبده على مائة أوقية فأداها إلا عشر أواق) أو قال (إلا عشرة دراهم ثم عجز
~~فهو رقيق) رواه الترمذي وقال هذا حديث غريب ولأنه عتق علق بعوض فلم يعتق
~~قبل أدائه كما لو قال إذا
# أديت إلي ألفا فأنت حر فعلى هذه الرواية إذا أدى عتق وإن لم يؤد لم يعتق
~~فإن امتنع من الأداء فقال أبو بكر يؤديه الإمام عنه ولا يكون ذلك عجزا ولا
~~يملك السيد الفسخ وهو قول أبي حنيفة ويحتمل أنه إذا لم يؤد عجزه السيد إن
~~أحب وعاد عبدا غير مكاتب ونحوه قال الشافعي فإنه قال إن شاء عجز نفسه
~~وامتنع من الأداء.
# ووجه ذلك أن العبد لا يجبر على اكتساب ما يؤديه في الكتابة فلا يجبر على
~~الأداء كسائر العقود الجائزة.
# ووجه الأول أنه قد ثبت للعبد استحقاق الحرية بملك ما يؤدي فلم يملك
~~إبطالها كما لو ادى فإن تلف المال قبل ادائه جاز تعجيزه واسترقاقه وجها واحدا.
# (فصل) إذا أبرأه السيد من مال الكتابة برئ وعتق لأن ذمته خلت من مال
~~الكتابة فأشبه ما لو أداه وإن ابرأه من بعضه برئ منه وهو على الكتابة فيما
~~بقي لأن الإبراء كالأداء فإن كاتبه على دنانير فأبرأه من دراهم أو بالعكس
~~لم تصح البراءة لأنه ابرأه مما لا يجب عليه إلا أن يريد بقدر ذلك مما لي
~~عليك فإن اختلفا فقال المكاتب إنما
PageV12P355
### || AUTO أردت من قيمة ذلك وقال السيد بل ظننت أن لي عليك النقد الذي
~~أبرأتك منه ms5597 فلم تقع البراءة موضعها فالقول قول السيد مع يمينه لأنه أعرف
~~بنيته فإن مات السيد واختلف المكاتب والورثة فالقول قولهم مع إيمانهم
~~ويحلفون على نفي العلم وإن مات المكاتب واختلف ورثته وسيده فالقول قول
~~السيد لما ذكرنا (مسألة) (فلو مات قبل الأداء كان ما في يده لسيده في
~~الصحيح عنه وعلى الرواية الأخرى لسيده بقية كتابته والباقي لورثته) هذه
~~المسألة تشبه أن تكون مبنية على المسألة التي قبلها إن قلنا إنه لا يعتق
~~بملك ما يؤدي فقد مات رقيقا وانفسخت كتابته بموته وكان ما في يده لسيده وإن
~~قلنا إنه عتق بملك ما يؤدي فقد مات حرا وعليه لسيده بقية كتابته لأنه دين
~~له عليه والباقي لورثته قال القاضي الأصح إن الكتابة تنفسخ بموته ويموت
~~عبدا وما في يده لسيده رواه الأثرم بإسناده عن عمر وزيد والزهري وبه قال
~~ابراهيم وعمر بن عبد العزيز وقتادة والشافعي لما ذكرناه في التي قلبها
~~ولأنه مات قبل أداء مال الكتابة فوجب أن تنفسخ كما لو لم يكن له مال وكما
~~لو علق عتقه بأداء ألف فمات قبل أدائها وعنه أنه يعتق
# ويموت حرا فيكون لسيده بقية كتابته والباقي لورثته روي ذلك عن علي وابن
~~مسعود ومعاوية وبه قال عطاء والحسن وطاوس وشريح والنخعي والثوري والحسن بن
~~صالح ومالك واسحاق وأصحاب PageV12P356
~~الرأي إلا أن أبا حنيفة قال يكون حرا في آخر جزء من حياته وهذا قول القاضي
~~ووجه هذا الرواية ما تقدم في التي قبلها.
# لأنها معاوضة لا تنفسخ بموت أحد المتعاقدين فلا تنفسخ بموت الآخر كالبيع
~~ولأن العبد أحد من تمت به الكتابة فلم تنفسخ بموته كالسيد والأول أولى
~~وتفارق الكتابة البيع لأن كل واحد من المتعاقدين غير معقود عليه ولا يتعلق
~~العقد بعينه فلم ينفسخ بتلفه والمكاتب هو المعقود عليه والعقد متعلق يعينه
~~فإذا تلف قبل تمام الأداء انفسخ العقد كما لو تلف المبيع قبل قبضه ولأنه
~~مات قبل وجود شرط حريته ويتعذر وجودها بعد موته، فأما إن مات ولم يخلف وفاء ms5598
~~فلا خلاف في المذهب إن الكتابة تنفسخ بموته ويموت عبدا وما في يده لسيده
~~وهو قول أهل الفتاوي من أئمة الامصار الان يموت بعد أداء ثلاثة أرباع
~~الكتابة عند أبي بكر والقاضي ومن وافقهما فإنه يموت حرا في مقتضى قولهم
~~وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى وقال مالك إن كان له ولد حرا انفسخت الكتابة
~~وإن كان مملوكا في كتابته أجبر على دفع المال إن كان له مال وإن لم يكن له
~~أجبر على الاكتساب والأداء (فصل) ولا تنفسخ الكتابة بالجنون لأنها عقد لازم
~~فلم تنفسخ بالجنون كالرهن وفارق الموت لأن العقد على العين والموت يفوت
~~العين بخلاف الجنون ولأن القصد من الكتابة العتق والموت ينافيه ولهذا لا
~~يصح عتق الميت والجنون لا ينافيه بدليل صحة عتق المجنون فعلى هذا إن أدى
~~إليه المال عتق لأن السيد إذا قبض منه فقد استوفى حقه الذي كان عليه وله
~~أخذ المال من يده فيتضمن PageV12P357
~~ذلك براءته من المال فيعتق بحكم العقد وإن لم يؤد إليه كان للسيد أن يحضره
~~عند الحاكم وتثبت الكتابة بالبينة فيبحث الحاكم عن ماله فإن وجد له مالا
~~سلمه في الكتابة وعتق وإن لم يجد له مالا جعل له أن يعجزه ويلزمه الإنفاق
~~عليه لأنه عاد قنا ثم إن وجد له الحاكم بعد ذلك مالا يفي بمال الكتابة أبطل
# فسخ السيد لان الباطل بخلاف ما حكم به فبطل حكمه كما إذا أخطأ النص وحكم
~~بالاجتهاد إلا أنه يرد على السيد ما أنفقه من حين الفسخ لأنه لم يكن مستحقا
~~عليه في الباطن وإن أفاق وأقام البينة أنه كان قد دفع إليه مال الكتابة بطل
~~أيضا ولا يرد عليه ما انفقه لأنه انفق عليه مع علمه بحريته فكان متطوعا
~~بذلك فلم يرجع به وينبغي أن يستحلف الحاكم السيد أنه ما استوفى مال الكتابة
~~وهذا قول أصحاب الشافعي ولم يذكره أصحابنا وهو حسن لأنه يحتمل أنه استوفاه
~~والمجنون لا يعبر عن نفسه فيدعيه فيقوم الحاكم مقامه في استحلافه عليه
~~(فصل) ms5599 وقتل المكاتب كموته في انفساخ الكتابة على ما أسلفنا من الخلاف سواء
~~كان القاتل السيد أو الأجنبي ولا قصاص على قاتله الحر لأن المكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم للحديث فإن كان القاتل سيده ولم يخلف وفاء انفسخت الكتابة
~~وعاد ما في يده إلى سيده ولم يجب عليه شئ لأنه لو وجب لوجب له فإن قيل
~~فالقاتل لا يستحق بالقتل شيئا من تركة المقتول قلنا ههنا لا يرجع إليه مال
~~المكاتب ميراثا بل بحكم ملكه عليه لزوال الكتابة وإنما يمنع القاتل الميراث
~~خاصة الا ترى أن
PageV12P358
### || AUTO من له دين مؤجل إذا قتل من عليه الحق حل الدين في رواية وأم
~~الولد إذا قتلت سيدها عتقت وإن كان المكاتب قد خلف وفاء وقلنا إن الكتابة
~~تنفسخ بموته فالحكم كذلك وإن قلنا لا تنفسخ فله القيمة على سيده تصرف إلى
~~ورثته كما لو كانت الجناية على بعض أطرافه في حياته وإن كان الوفاء يحصل
~~بإيجاب القيمة ولا يحصل بدونها وجب كما لو خلف وفاء لان دية المقتول كتركته
~~في قضاء ديونه منها وانصرافها إلى ورثته بينهم على فرائض الله تعالى ولا
~~فرق فيما ذكرنا بين أن يخلف وارثا أو لا يخلف وارثا وذكر القاضي أنه إذا لم
~~يخلف وارثا سوى سيده لم تجب القيمة عليه بحال ولنا أن من لا وارث له يصرف
~~ماله إلى المسلمين ولا حق لسيده فيه لأن صرفه إلى سيده بطريق الإرث والقاتل
~~لا ميراث له وإن كان القاتل أجنبيا وجبت القيمة للسيد إلا في الموضع الذي
~~لا تنفسخ الكتابة تجب لورثته (مسألة) (وإذا عجلت الكتابة قبل محلها لزم
~~السيد الأخذ وعتق)
# هذا المنصوص عن أحمد ويحتمل أن لا يلزمه ذلك إذا كان في قبضه ضرر، وذكر
~~أبو بكر فيه رواية أخرى أنه لا يلزمه قبول المال إلا عند نجومه لأن بقاء
~~المكاتب في هذه المدة في ملكه حق له ولم يرض بزواله فلم يزل كما لو علق
~~عتقه على شرط لم يعتق والصحيح في المذهب الأول ms5600 وهو مذهب الشافعي إلا أن
~~القاضي قال أطلق احمد والخرقي هذا القول وهو مقيد بما لا ضرر في قبضه قبل محله PageV12P359
~~كالذي لا يفسد ولا يختلف قديمه وحديثه ولا يحتاج إلى مؤنة في حفظه ولا
~~يدفعه في حال خوف يخاف ذهابه فإن اختل أحد هذه الأمور لم يلزمه قبضه مثل أن
~~يكون مما يفسد كالعنب والرطب والبطيخ أو يخاف تلفه كالحيوان فإنه ربما تلف
~~قبل المحل ففاته مقصوده، وإن كان مما يكون حديثه خيرا من قديمه لم يلزمه
~~أيضا أخذه لأنه ينقص إلى حين الحلول وإن كان مما يحتاج إلى مخزن كالطعام
~~والقطن لم يلزمه أيضا لأنه يحتاج في أبقائه إلى وقت المحل إلى مؤنة فيتضرر
~~بها ولو كان غير هذا إلا أن البلد مخوف لم يلزمه أخذه لأن في أخذه ضررا لم
~~يرض بالتزامه وكذلك لو سلمه إليه في طريق مخوف أو في موضع يتضرر بقبضه في
~~لم يلزمه قبضه ولم يعتق المكاتب قال القاضي والمذهب عندي أن فيه تفصيلا على
~~حسب ما ذكرناه في السلم ولأنه لا يلزم الإنسان التزام ضرر لم يقتضه العقد
~~ولا رضي بالتزامه وأما ما لا ضرر في قبضه فإذا عجله لزم السيد أخذه وذكر
~~أبو بكر أنه يلزمه قبوله من غير تفصيل اعتمادا على إطلاق أحمد القول في ذلك
~~وهو ظاهر إطلاق الخرقي لما روى الأثرم بإسناده عن أبي بكر بن حزم أن رجلا
~~أتى عمر فقال يا أمير المؤمنين إني كاتبت على كذا وكذا وإني أيسرت بالمال
~~وأتيته به فزعم انه لا يأخذها إلا نجوما فقال عمر رضي الله عنه يايرفا خذ
~~المال فاجعله في بيت المال وأد إليه نجوما في كل عام وقد عتق هذا فلما رأى
~~ذلك سيده أخذ المال، وعن عثمان رضي الله عنه نحو هذا PageV12P360
~~ورواه سعيد بن منصور في سنه عن عمر وعثمان جميعا، وثنا هشيم عن ابن عون عن
~~محمد بن سيرين أن عثمان قضى بذلك ولأن الأجل حق لمن عليه الدين فإذا قدمه
~~فقد رضي ms5601 بإسقاط حقه فسقط كسائر الحقوق
# فإن قيل إذا علق عتق عبده على فعل في وقت ففعله في غيره لم يعتق قلنا تلك
~~صفة مجردة لا يعتق إلا بوجودها والكتابة معاوضة يبدا فيها بأداء العوض
~~فافترقا ولذلك لو أبرأه من العوض في الكتابة عتق ولو أبرأه من المال في
~~الصفة المجردة لم يعتق قال شيخنا والأولى ما قاله القاضي في أن ما كان في
~~قبضه ضرر لم يلزمه قبضه ولم يعتق ببذله لما ذكره من الضرر الذي لم يقتضه
~~القعد وخبر عمر لا دلالة فيه على وجوب قبض ما فيه ضرر ولأن أصحابنا قالوا
~~لو لقيه في بلد آخر فدفع إليه نجوم الكتابة أو بعضها فامتنع من أخذها لضرر
~~فيه من خوف أو مؤنة حمل لم يلزمه قبوله لما عليه من الضرر فيه وإن لم يكن
~~فيه ضرر لزمه قبضه كذا ههنا وكلام أحمد محمول على ماذا لم يكن في قبضه ضرر
~~وكذلك قول الخرقي وأبي بكر PageV12P361
~~(فصل) إذا أحضر المكاتب مال الكتابة أو بعضه ليسلمه فقال السيد هذا حرام أو
~~غصب لا أقبله منك سئل العبد عن ذلك فإن أقر به لم يلزم السيد قبوله لأنه لا
~~يلزمه أخذ المحرم ولا يجوز له وإن أنكر وكانت للسيد بينة بدعواه لم يلزمه
~~قبوله وتسمع بينته لأن له حقا في أن لا يقتضي دينه من حرام ولا يأمن أن
~~يرجع صاحبه عليه به وإن لم تكن له بينة فالقول قول العبد مع يمينه فإن نكل
~~عن اليمين لم يلزم السيد قبوله أيضا وإن حلف قيل للسيد إما أن تقبضه وإما
~~أن تبرئه ليعتق فإن قبضه وكان تمام كتابته عتق ثم ينظر فإن ادعى أنه حرام
~~مطلقا لم يمنع منه لأنه لم يقربه لأحد وإنما تحريمه فيما بينه وبين الله
~~تعالى وإن ادعى أنه غصبه من فلان لزمه دفعه إليه لأن قوله وإن لم يقبل في
~~حق المكاتب فإنه يقبل في حق نفسه كما لو قال رجل لعبد في يد غيره هذا حر ms5602
~~وأنكر ذلك من العبد في يده لم يقبل قوله عليه فإن انتقل إليه بسبب من
~~الأسباب لزمته حريته فإن أبرأه من مال الكتابة لم يلزمه قبضه لأنه لم يبق
~~له عليه حق وإن لم يبرئه ولم يقبضه كان له دفع ذلك إلى الحاكم ويطالبه
~~بقبضه فينوب الحاكم في قبضه عنه ويعتق العبد كما رويناه عن عمر وعثمان رضي
~~الله عنهما في قبضهما مال الكتابة حين امتنع المكاتب من قبضه (فصل) إذا
~~كاتبه على جنس لم يلزمه قبض غيره فلو كاتبه على دنانير لم يلزمه قبض دراهم
~~ولا عرض وإن كانت على عرض موصوف لم يلزمه قبض غيره وإن كانت على نقد فأعطاه
~~من جنسه خيرا منه وكان
PageV12P362
### || CHECK [مسألة: ولا بأس أن يعجل المكاتب لسيده ويضع عنه بعض كتابته
~~مثل أن يكاتبه على ألف في نجمين إلى سنة]
# ينفق فيما ينفق فيه الذي كاتيه عليه لزمه أخذه لأنه زاده خيرا وإن كان لا
~~ينفق في بعض البلدان التي ينفق فيها ما كاتبه عليه لم يلزمه قبوله لأن عليه
~~فيه ضرارا (مسألة) ولا بأس ان يجعل المكاتب لسيده ويضع عنه بعض كتابته مثل
~~أن يكاتبه على ألف في نجمين إلى سنة ثم قال عجل لي خمسمائة حتى أضع عنك
~~الباقي أو حتى أبرئك من الباقي أو قال صالحني منه على خمسمائة معجلة جاز ذلك.
# وبه يقول طاوس والزهري والنخعي وأبو حنيفة وكرهه الحسن وابن سيرين
~~والشعبي، وقال الشافعي لا يجوز لأن هذا بيع ألف بخمسمائة وهو ربا الجاهلية
~~وهو أن يزيد في الدين لأجل الأجل وهذا أيضا هبة لأن هذا لا يجوز بين
~~الأجانب والربا يجري بين المكاتب وسيده فلم يجز هذا بينهما كالأجانب.
# ولنا أن مال الكتابة غير مستقر ولا هو دين صحيح بدليل أنه لا يجبر على
~~أدائه وله أن يمتنع من أدائه ولا تصح الكفالة به وما يؤديه إلى سيده كسب
~~عبده وإنما جعل الشرع هذا العقد وسيلة إلى العتق وأوجب فيه التأجيل مبالغة
~~في تحصيل العتق وتخفيفا ms5603 على المكاتب فإذا أمكنه التعجيل على وجه يسقط عنه
~~يعض ما عليه كان أبلغ في حصول العتق وأخف على العبد ويحصل من السيد إسقاط بعض PageV12P363
~~ماله على عبده ومن الله تعالى إسقاط بعض ما أوجبه عليه من الأجل لمصلحته
~~ويفارق سائر الديون بما ذكرنا ويفارق الأجانب من حيث إن هذا عبده فهو أشبه
~~بعبده القن وأما قولهم إن الربا يجري بينهما فيمنعه ما ذكره ابن أبي موسى
~~وإن سلمنا فإن هذا مفارق لسائر الربا بما ذكرناه وهو يخالف ربا الجاهلية
~~فإنه اسقاط لبعض الدين وربا الجاهلية زيادة في الدين تفضي إلى نفاد مال
~~المدين وتحمله ما يعجز عن وفائه من الدين فيحبس من أجله وهذا يفضي إلى
~~تعجيل عتق المكاتب وخلاصه من الرق والتخفيف عنه فافترقا (فصل) فإن اتفقا
~~على الزيادة في الأجل والدين مثل أن يكاتبه على ألف في نجمين إلى سنة يؤدي
~~خمسمائة في نصفها والباقي في آخرها فيجعلانها إلى سنتين بألف ومائتين في كل
~~سنة ستمائة أو مثل أن
# يحل عليه نجم فيقول أخرني إلى كذا وأزيدك كذا فلا يجوز لأن الدين المؤجل
~~إلى وقت لا يتأخر أجله عن وقته باتفاقهما عليه ولا يتغير أجله بتغييره وإذا
~~لم يتأخر عن وقته لم تصح الزيادة التي في مقابلته ولأن هذا يشبه ربا
~~الجاهلية المحرم وهو الزيادة في الدين للزيادة في الأجل ويفارق المسألة
~~الأولى من هذين الوجهين فإن قيل فكما أن الأجل لا يتأخر فكذلك لا يتعجل ولا
~~يصير المؤجل حالا فلم يجاز في المسألة الأولى قلنا إنما جاز في المسألة
~~الأولى بالتعجيل فعلا فإنه إذا دفع إليه الدين PageV12P364
~~المؤجل قبل محله جاز وجاز للسيد إسقاط باقي حقه عليه وفي هذه المسألة يأخذ
~~أكثر مما وقع عليه العقد فهو ضد المسألة الأولى وهو ممتنع من وجه آخر لأن
~~في ضمن الكتابة أنك متى أديت إلى كذا فأنت حر فإذا أدى إليه ذلك فينبغي أن
~~يعتق فإن قيل فإذا غير الأجل والعوض فكأنهما فسخا الكتابة الأولى وجعلا
~~كتابة ثانية ms5604 قلنا لم يجر بينهما فسخ وإنما قصدا تغيير العوض والأجل على وجه
~~لا يصح فبطل التغيير وبقي العقد بحاله ويحتمل أن يصح ذلك كما في المسألة
~~الأولى فعلى هذا لو اتفقا على ذلك ثم رجع أحدهما قبل التعجيل فله الرجوع
~~لما ذكرنا من أن الدين المتأخر لا يتأخر عن أجله ولا يتقدم وإنما له أن
~~يؤديه قبل محله ولمن له الدين ترك قبضه في محله وذلك إلى اختياره فإذا وعد
~~به ثم رجع قبل الفعل فله ذلك (فصل) وإن صالح المكاتب سيده عما في ذمته بغير
~~جنسه مئل أن يصالح عن النقود بحنطة أو شعير جاز إلا أنه لا يجوز أن يصالحه
~~على شئ مؤجل لأنه يكون بيع دين بدين وإن صالحه عن الدراهم بدنانير أو عن
~~الحنطة بشعير لم يجز التفرق قبل القبض لأن هذا بيع في الحقيقة فيشترط له
~~القبض في المجلس، وقال القاضي يحتمل أن لا تصح هذه المصالحة مطلقا لأن هذا
~~دين من شرطه التأجيل فلم تجز المصالحة عليه بغير ولأنه دين غير مستقر فهو
~~كدين السلم، وقال ابن أبي موسى لا يجري الربا بين المكاتب وسيده فعلى قوله
~~تجوز المصالحة كيفما كانت كما تجوز بين العبد القن وسيده والأولى ما ذكرنا
~~ويفارق دين الكتابة دين السلم فإنه يفارق سائر الديون بما ذكرنا في هذه
~~المسألة فمفارقته لدين السلم أعظم
PageV12P365
### || AUTO (مسألة) وإذا أدى وعتق فوجد السيد بالعوض عيبا فله أرشه أو
~~قيمته ولا يرتفع العتق) وجملة ذلك أن المكاتب إذا دفع العوض في الكتابة
~~فبان مستحقا تبين أنه لم يعتق وكان وجود هذا الدفع كعدمه لأنه لم يؤد
~~الواجب عليه وقيل له إن أديت الآن وإلا فسخت كتابتك وإن كان قد مات بعد
~~الأداء فقد مات عبدا فإن بان معيبا مثل أن كاتبه على عروض موصوفة فقبضها
~~فأصاب بها عيبا بعد قبضها نظرت فإن رضي بذلك وأمسكها استقر العتق فإن قيل
~~يستقر العتق ولم يعطه جميع ما وقع عليه العقد فإن ما يقابل العيب لم ms5605 يقبضه
~~فأشبه ما لو كاتبه على عشرة فأعطاه تسعة قلنا إمساكه العيب راضيا به رضا
~~منه باسقاط حقه فجرى مجرى ابرائه من بقية كتابته وإن اختار إمساكه وأخذ أرش
~~العيب أو رده فله ذلك.
# قال أبو بكر وقياس قول أحمد أنه لا يبطل العتق وليس له الرد وله الأرش
~~لأن العتق إتلاف واستهلاك فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد الخلع ولأنه ليس
~~المقصود منه المال فأشبه الخلع.
# وقال القاضي يتوجه أن له الرد ويحكم بارتفاع العتق الواقع لأن العتق إنما
~~يستقر باستقرار الأداء وقد ارتفع الأداء فارتفع العتق، وهذا مذهب الشافعي
~~لأن الكتابة عقد معاوضة يلحقه الفسخ بالتراضي فوجب أن يفسخ بوجود العيب
~~كالبيع وإن اختار إمساكه وأخذ الأرش فله ذلك وتبين أن العتق لم يقع لأننا
~~تبينا أن ذمته لم تبرأ من مال الكتابة ولا يعتق قبل ظن وقوع PageV12P366
~~العتق لا يوقعه إذا بان الأمر بخلافه كما لو بان العوض مستحقا وإن تلفت
~~العين عند السيد أو حدث بها عده عيب استقر أرش العيب والحكم في ارتفاع
~~العتق على ما ذكرنا فيما مضى ولو قال السيد لعبده إن أعطيتني عبدا فأنت حر
~~فأعطاه عبدا فبان حرا أو مستحقا لم يعتق بذلك لأن معناه إن أعطيتنيه ملكا
~~ولم يعطه إياه ملكا ولم يملكه إياه.
# (فصل) وإذا دفع إليه مال الكتابة ظاهرا فقال له السيد أنت حر أو قال هذا
~~حر ثم بان العوض مستحقا لم يعتق بذلك لأن ظاهره الإخبار عما حصل له بالأداء
~~فلو ادعى المكاتب أن السيد قصد
# بذلك عتقه وأنكر السيد فالقول قول السيد مع يمينه لأن الظاهر معه وهو
~~أخبر بما نوى.
# (فصل) قال رضي الله عنه ويملك المكاتب اكتسابه ومنافعه والشراء والبيع
~~والإجارة والاستئجار والسفر وأخذ الصدقة والإنفاق على نفسه وولده ورقيقه
~~وكل ما فيه صلاح المال يملك المكاتب إكسابه ومنافعه والشراء والبيع باجماع
~~أهل العلم لأن عقد الكتابة لتحصيل العتق ولا يحصل إلا بأداء عوضه ولا يمكنه
~~الاداء إلا بالاكتساب، والبيع والشراء من أقوى ms5606 جهات الاكتساب فإنه قد جاء
~~في بعض الآثار أن تسعة أعشار الرزق في التجارة ويملك الأجارة والاستئجار
~~قياسا على البيع والشراء ويملك السفر قريبا كان أو بعيدا، وهذا قول الشعبي
~~والنخعي والحسن بن صالح وأبي حنيفة وقد PageV12P367
~~أطلق أصحابنا القول في ذلك ولم يفرقوا بين السفر الطويل وغيره وقياس المذهب
~~أن له منعه من سفر تحل نجوم كتابته قبل لأنه يتعذر معه استيفاء النجوم في
~~وقتها والرجوع في رقه عند عجزه فمنع منه كالغريم الذي يحل الدين عليه قبل
~~مدة سفره واختلف قوله فقال في موضع له السفر وقال في موضع ليس له السفر إذا
~~كان قصيرا لأنه في حكم الحاضر والموضع الذي منع منه إذا كان بعيدا يتعذر
~~معه استيفاء نجومه والرجوع في رقه عند عجزه.
# ولنا أن المكاتب في يد نفسه وإنما للسيد عليه دين أشبه الحر الدين وما
~~ذكروه لا أصل له ويبطل بالحر الغريم وله أخذ الصدقة الواجبة والمستحبة لأن
~~الله تعالى جعل للمكاتبين الأخذ من الواجبة وإذا جاز الأخذ من الواجبة
~~فالمستحبة أولى.
### || AUTO (مسألة) (وإن شرط عليه أن لا يسافر ولا يأخذ الصدقة فهل يصح
~~الشرط؟ على وجهين.
# إذا شرط السيد على مكاتبه أن لا يسافر، فقال القاضي الشرط باطل، وهو قول
~~الحسن وسعيد ابن جبير والشعبي والنخعي وأبي حنيفة لأنه ينافي مقتضى العقد
~~فلم يصح شرطه كشرط ترك الاكتساب ولأنه غريم فلم يصح ترك السفر عليه كما لو
~~أقرض لرجل قرضا بشرط أن لا يسافر وقال أبو الخطاب يصح الشرط وله منعه من
~~السفر وهو قول مالك لقول النبي صلى الله عليه وسلم (المسلمون على شروطهم)
PageV12P368
### || CHECK [مسألة: وله الإنفاق على نفسه وولده ورقيقه وكل ما فيه صلاح المال]
# ولأنه شرط له فيه فائدة فلزم كما لو شرط نقدا معلوما وبيان فائدته أنه لا
~~يأمن إباقه وأنه لا يرجع إلى سيده فيفوت العبد والمال الذي عليه ويفارق
~~القرض فإنه عقد جائز من جانب المقرض متى شاء طالب بأخذه ومنع الغريم السفر
~~قبل إيفائه ms5607 فكان المنع من السفر حاصلا بدون شرطه بخلاف الكتابة فإنه لا
~~يمكن السيد منعه من السفر إلا بشرطه وفيه حفظ عبده وماله فلا يمنع من
~~تحصيله وهذا أصح إن شاء الله تعالى فعلى هذا الوجه لسيده منعه من السفر فإن
~~سافر بغير إذنه فله رده إن أمكنه وإن لم يمكنه رده احتمل أن له تعجيزه ورده
~~إلى الرق لأنه لم يف بما شرط عليه أشبه ما لو لم يف بأداء الكتابة واحتمل
~~أن لا يملك ذلك لأنه مكاتب كتابة صحيحة لم يظهر عجزه فلم يملك تعجيزه كما
~~لو لم يشترط عليه.
# (فصل) وإن شرط عليه أن لا يسأل الناس فقال أحمد قال جابر بن عبد الله هم
~~على شروطهم إن رأيته يسأل تنهاه فإن قال لا أعود لم يرده عن كتابته في مرة
~~فظاهر هذا أن الشرط صحيح لازم وأنه إن خالف مرة لم يعجزه وإن خالف مرتين أو
~~أكثر فله تعجيزه قال أبو بكر إذا رآه يسأل مرة في مرة عجزه كما إذا حل نجم
~~في نجم عجزه فاعتبر المخالفة في مرتين كحلول نجمين وإنما صح الشرط لقول
~~عليه الصلاة والسلام (المسلمون على شروطهم) ولأن له في هذا فائدة وغرضا
~~صحيحا وهو أن PageV12P369
~~لا يكون كلا على الناس ولا يطعمه من صدقتهم وأوساخهم وذكر أبو الخطاب أنه
~~لا يصح الشرط لأن الله تعالى جعل للمكاتب سهما عن الصدقة بقوله تعالى (وفي
~~الرقاب) وهم المكاتبون فلا يصح اشتراط ترك طلب ما جعل الله له.
# (مسألة) (وله الإنفاق على نفسه وولده ورقيقه وكل ما فيه صلاح المال) .
# لأن له التصرف في المال بما يعود بمصلحته ومصلحة ماله والإنفاق على نفسه
~~وولده ورقيقه من أهم المصالح فينفق عليهم ما يحتاجون إليه من مأكلهم
~~ومشربهم وكسوتهم بالمعروف مما لا غنى لهم عنه والحيوان الذي له وله تأديب
~~عبيده وتعزيرهم إذا فعلوا ما يستحقون ذلك لأنه من مصلحة ملكه فملكه كالنفقة
~~عليهم ولا يملك إقامة الحد عليهم لأنه موضع ولاية وما هو من أهلها ms5608 وله أن
~~يختنهم لأنه من مصلحتهم وله المطالبة بالشفعة والأخذ بها لأنه نوع شراء فإن
~~كان المشتري للشقص سيده
# فله أخذه منه لأن له أن يشتري منه وإن اشترى المكاتب شقصا لسيده فيه شركة
~~فله أخذه من المكاتب بالشفعة لأنه مع سيده في باب البيع والشراء كالأجنبي
~~وإن وجبت للسيد على مكاتبه شفعة فادعى المكاتب أن سيده عفا عنها سمعت دعواه
~~وإن انكره السيد كان عليه اليمين وإن أذن السيد لمكاتبه في البيع بالمحاباة
~~صح منه وكان لسيده الأخذ بالشفعة، لأن بيعه بالمحاباة مع سيده فيه صحيح
~~ويصح إقرار المكاتب بالبيع والشراء والعيب والدين لأنه يصح تصرفه فيه بذلك
~~ومن ملك شيئا ملك الإقرار به.
PageV12P370
### || AUTO (مسألة) (وليس له أن يتزوج ولا يتسرى ولا يتبرع ولا يقرض ولا
~~يحابي ولا يقتص من عبده الجاني على بعض رقيقه ولا يعتق ولا يكاتب إلا بإذن
~~سيده) .
# وجملة ذلك أن المكاتب ليس له أن يتزوج إلا بإذن سيده، وهو قول الحسن
~~ومالك والليث وابي حنيفة والشافعي وأبي يوسف، وقال الحسن بن صالح له ذلك،
~~لأنه عقد معاوضة أشبه البيع.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه فهو
~~عاهر) ولأن على السيد ضررا لأنه إن عجز رجع عليه ناقص القيمة ويحتاج أن
~~يؤدي المهر والنفقة من كسبه فيعجز عن أداء نجومه فيمنع من ذلك كالتبرع به
~~فعلى هذا إذا تزوج لم يصح وقال الثوري نكاحه موقوف إن أدى تبينا أنه كان
~~صحيحا وإن عجز فنكاحه باطل.
# ولنا الخبر ولأنه تصرف منع منه للضرر فلم يصح كالهبة.
# إذا ثبت هذا فإنه يفرق بينهما ولا مهر لها إن كان قبل الدخول وإن كان
~~بعده فعليه مهر المثل يؤدى من كسبه كجنايته فإن أتت بولد لحقه نسبه لأنه من
~~وطئ في نكاح فاسد فإن كانت المرأة حرة فهو حر وإن كانت أمة فهو رقيق
~~لسيدها، فإن أذن له سيده في النكاح صح في قول الجميع فإن الخبر يدل بمفهومه
~~على أنه ms5609 يصح إذا أذن له لأن المنع من نكاحه لحق السيد فإذا أذن فيه زال
~~المانع وقياسا على ما إذا اذن لعبده القن.
PageV12P371
# (فصل) وليس له التسري بغير إذن سيده لأن ملكه ناقص.
# وقال الزهري لا ينبغي لأهله أن يمنعوه من التسري.
# ولنا أن على السيد فيه ضررا فمنع منه كالتزويج وبيان الضرر أنه ربما
~~أحبلها والحمل عيب في بنات آدم وربما تلفت وربما ولدت فصارت أم ولد يمتنع
~~عليه بيعها في أداء كتابته فإن عجز رجعت إلى سيده ناقصة وإذا منع من
~~التزويج لضرره فهذا أولى فإن أذن له سيده جاز وقال الشافعي لا يجوز في أحد
~~القولين لأنه أمر يضر به وربما أفضى إلى منعه من العتق فلم يجز بإذن السيد.
# ولنا أنه لو أذن لعبده القن في التسري جاز فللكاتب أولى ولأن المنع كان
~~لأجل الضرر بالسيد فجاز بإذنه كالتزويج إذا ثبت هذا فإنه إن تسري بإذن سيده
~~أو غير إذنه فلا حد عليه لشبهة الملك ولا مهر عليه لأنه لو وجب لوجب له ولا
~~يجب على الإنسان شئ لنفسه فإن ولدت فالنسب لاحق به لأن الحد إذا سقط للشبهة
~~لحقه النسب ويكون الولد مملوكا له لأنه ابن أمته ولا يعتق عليه لأن ملكه
~~غير تام وليس له بيعه لأنه ولده ويكون موقوفا على كتابته فإن أدى عتق وعتق
~~الولد لأنه ملك لأبيه الحر وإن عجز وعاد إلى الرق فولده رقيق أيضا ويكونان
~~مملوكين للسيد (فصل وليس له أن يزوج عبيده وإماءه بغير إذن سيده وهذا قول
~~الشافعي وابن المنذر وذكر عن مالك أن له ذلك إذا كان على وجه النظر لأنه
~~عقد على منفعه فملكه كالإجارة وحكي PageV12P372
~~عن القاضي أنه في الخصال له تزويج الأمة دون العبد لأنه يأخذ عوضا عن
~~تزويجها بخلاف العبد ولأنه عقد على منافعها أشبه إجارتها ولنا أن على السيد
~~فيه ضررا لأنه إن زوج العبد لزمته نفقة امرأته ومهرها وشغله بحقوق النكاح
~~ونقص قيمته وإن زوج الأمة ملك الزوج بضعها ونقصت قيمتها ms5610 وقلت الرغبات فيها
~~وربما امتنع بيعها بالكلية وليس ذلك من جهات المكاسب فربما أعجزه ذلك عن
~~أداء نجومه وإن عجز عاد رقيقا للسيد مع ما تعلق بهم من الحقوق ولحقهم من
~~النقص وفارق الإجارة فإنها من جهات المكاسب عادة فعلى
# هذا إن وجب تزويجهم لطلبهم ذلك وحاجتهم إليه باعهم فإن العبد متى طلب
~~التزويج حين سيده بين بيعه وتزويجه وإن أذن السيد في ذلك جاز لأن الحق له
~~والمنع منه (فصل) وليس له استهلاك ماله ولا هبته وبه قال الحسن ومالك
~~والثوري والشافعي والثوري وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا لأن حق سيده لم
~~ينقطع عنه لأنه قد يعجز فيعود إليه ولأن القصد من الكتابة تحصيل العتق
~~بالأداء وهبة ماله تفوت ذلك وتجوز بإذن سيده وقال أبو حنيفة لا تجوز لأنه
~~يفوت المقصود بالكتابة وعن الشافعي كالمذهبين ولنا أن الحق لا يخرج عنهما
~~فجاز باتفاقهما كالراهن والمرتهن ولا تصح الهبة بالثواب وقال الشافعي في
~~أحد قوليه تصح لأن فيها معاوضة PageV12P373
~~ولنا أن الاختلاف في تقدير الثواب يوجب الغرر ولأن عوضها يتأخر فهو كالبيع
~~نسيئة وإن أذن السيد فيها جازت ولذلك إن وهب لسيده أو لابن سيده الصغير جاز
~~لأن قبوله للهبة إذن فيها وليس له أن بحابي في البيع ولا يزيد في الثمن
~~الذي اشترى به لأنه اتلاف للمال على سيده فأشبه الهبة ولا يجوز له أن يعير
~~دابته ولا يهدي هدية وأجاز ذلك أصحاب الرأي ويحتمل جواز اعارة دابته وهدية
~~المأكول ودعائه إليه كالمأذون له لأن المكاتب لا ينحط عن درجته ووجه الأول
~~أنه تبرع بماله فلم يجز كالهبة وليس له أن يوصي بماله ولا يحط عن المشتري
~~شيئا ولا يقرض لأنه يعرضه للاتلاف ولا يضمن ولا يتكفل با؟؟ وبه قال الشافعي
~~وأصحاب الرأي لأن ذلك تبرع بماله فهو كالهبة ولا يقتص من عبده الجاني على
~~بعض رقيقه ذكره أبو بكر لأن فيه اتلاف المال على سيده وقال القاضي له أن
~~يقتص من الجناة عليه وعلى رقيقه ويأخذ الأرش ms5611 لأن فيه مصلحته (فصل) ولا يعتق
~~رقيقه إلا بإذن سيده وبه قال الحسن والاوزاعي ومالك والشافعي وأبو حنيفة
~~لأن فيه ضررا على سيده بتفويت ماله فيما لا يحصل له به مال أشبه الهبة فإن
~~أعتق لم يصح إعتاقه ويتخرج أن يصح ويقف على إذن سيده وقال أبو بكر هو موقوف
~~على آخر أمر المكاتب فإن أدى عتق معتقه وإن لم يؤد رق قال القاضي هذا قياس
~~المذهب كقولنا في ذوي الأرحام إنهم موقوفون
# ولنا أنه تبرع بماله بغير إذن سيده فكان باطلا كالهبة ولأنه تصرف تصرفا
~~منع منه لحق سيده PageV12P374
~~فكان باطلا كسائر ما منع منه ولا يصح قياسه على ذوي أرحامه لأن عتقهم ليس
~~بتصرف منه وإنما يعتقهم الشرع على مالكهم بملكهم والمكاتب ملكه ناقص فلم
~~يتقوا به فإذا عتق كمل ملكه فعتقوا حينئذ والمعتق إنما يعتق بالإعتاق الذي
~~كان باطلا فلا تتبين صحته إذا كمل الملك لأن كمال الملك في في الثاني لا
~~يوجب كونه كاملا حين الإعتاق ولذلك لا يصح سائر تبرعاته بأدائه فإن أذن فيه
~~سيده صح وقال الشافعي في أحد قوليه لا يصح لأن تبرعه بماله يفوت المقصود من
~~كتابته وهو العتق الذي هو حق لله تعالى أو فيه حق له فلا يجوز تفويته ولأن
~~العتق لا ينفك من الولاء وليس من أهله ولأن ملك المكاتب ناقص والسيد لا
~~يملك إعتاق ما في يده ولا هبته فلم يصح إذنه فيه ولنا أن الحق لا يخرج
~~عنهما فإذا اتفقا على التبرع به جاز كالراهن والمرتهن وما ذكروه يبطل
~~بالنكاح فإنه لا يملكه ولا يملكه السيد عليه وإذا أذن فيه جاز وأما الولاء
~~فإنه يكون موقوفا فإن عتق المكاتب لان له وإلا فهو لسيده كما يرق مماليكه
~~من ذوي أرحامه هذا قول القاضي وقال أبو بكر يكون لسيده كان إعتاقه إنما صح
~~بإذن سيده فكان كنائبه (فصل) قال شيخنا وليس له أن يحج إذا احتاج إلى انفاق
~~ماله فيه وذكر في كتاب الاعتكاف أن له أن يحج ms5612 بغير إذن سيده لأنه كالحر
~~المدين ونقل الميموني عن أحمد للمكاتب أن يحج من المال الذي جمعه إذا لم
~~يأت نجمه قال شيخنا وذلك محمول على أنه يحج بإذن سيده أما بغير إذنه فلا يجوز PageV12P375
~~لأنه تبرع بما ينفق ماله فيه فلم يجز كالعتق فأما إن أمكنه الحج من غير
~~انفاق ماله كالذي يتبرع له إنسان باحجاجه أو يخدم من ينفق عليه فيجوز إذا
~~لم يأت نجمه لأن هذا يجري مجرى تركه المكسب وليس ذلك مما يمنع منه (فصل)
~~وليس للمكاتب أن يكاتب إلا بإذن سيده وهذا قول الحسن والشافعي لأن الكتابة
~~نوع إعتاق فلم تجز من المكاتب كالمنجر ولأنه لا يملك الإعتاق فلم يملك
~~الكتابة كالمأذون واختيار
### || AUTO القاضي جواز الكتابة وهو الذي ذكره أبو الخطاب في رءوس المسائل
~~وهو قول مالك وابي حنيفة والثوري والاوزاعي لأنه نوع معاوضة فأشبه البيع
~~وقال أبو بكر هو موقوف كقوله في العتق المنجز فإن أذن فيها السيد صحت، وقال
~~الشافعي فيها قولان وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم (مسألة) (وولاء من يعتقه
~~ويكاتبه لسيده) إذا كاتب عبده فعجزا جميعا صارا رقيقين للسيد وإن أدى
~~المكاتب الأول ثم أدى الثاني فولاء كل واحد منهما لمكاتبه وإن أدى الأول
~~وعجز الثاني صار رقيقا للأول وإن عجز الأول وأدى الثاني فولاؤه للسيد الأول
~~وإن أدى الثاني قبل عتق الأول عتق قال أبو بكر وولاؤه للسيد وهو قول أبي
~~حنيفة لأن العتق لا ينفك عن الولاء والولاء لا يوقف لأنه سبب يورث به فهو كالنسب
PageV12P376
### || CHECK [مسألة: وليس له أن يبيع نسيئة وإن باع السلعة بأضعاف قيمتها
~~وهذا مذهب الشافعي]
# ولأن الميراث لا يقف كذلك سببه، وقال القاضي هو موقوف إن أدى عتق والولاء
~~له وإلا فهو للسيد، وهذا أحد قولي الشافعي لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~(إنما الولاء لمن اعتق) ولأن العبد ليس بملك له ولا يجوز أن يثبت له الولاء
~~على من لم يعتق في ملكه وقولهم لا يجوز أن يقف كما لو يقف ms5613 النسب والميراث
~~ليس كذلك فإن النسب يقف على بلوغ الغلام وانتسابه إذا لم تلحقه القافة بأحد
~~الواطئين وكذلك الميراث يوقف على أن الفرق بين النسب والميراث وبين الولاء
~~أن الولاء يجوز أن يقع لشخص ثم ينتقل وهو ما يجره مولى الأب من مولى الأم
~~فجاز أن يكون موقوفا والنسب والميراث بخلاف ذلك فإن مات المعتق قبل عتق
~~المكاتب وقلنا الولاء للسيد ورثه، وإن قلنا هو موقوف فميراثه أيضا موقوف.
# (مسألة) (وليس له أن يبيع نسيئة وان باعا لسلعة بأضعاف قيمتها وهذا مذهب
~~الشافعي) لأن فيه تغريرا بالمال وهو ممنوع منه لتعلق حق السيد به.
# قال القاضي ويتخرج الجواز بناء على المضارب أن له البيع نسيئة في إحدى
~~الروايتين فيخرج ههنا مثله وسواء أخذ ضمينا أو رهينا أو لم يأخذ لأن الغرر
~~باق لأنه يحتمل أن يتلف الرهن ويفلس الغريم والضمين، ويحتمل أن يجوز مع
~~الرهن والضمين لأن الوثيقة قد حصلت به والعوارض نادرة على خلاف الأصل فإن باع
PageV12P377
### || AUTO بأكثر من قيمته حالا وجعل الزيادة مؤجلة جاز لأن الزيادة ربح
~~وإن اشترى نسيئة جاز لأنه لا غرر فيه ولا يجوز أن يدفع به رهنا لأن الرهن
~~أمانة وقد يتلف أو يجحده الغريم وليس له أن يدفع ماله سلما لأنه في معنى
~~البيع نسيئة وله أن يستسلف في ذمته لأنه في معنى الشراء نسيئة وله أن يقترض
~~لانه ينتفع بالمال وليس له أن يدفع ماله مضاربة لأنه يسلمه إلى غيره فيغرر
~~به وفي الرهن والمضاربة وجه آخر أنه لا يجوز وله أن يأخذ قراضا لأنه من
~~أنواع الكسب ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على ما ذكرنا (مسألة) (ولا
~~يكفر بالمال وعنه له ذلك بإذن سيده) إذا لزمت المكاتب كفارة ظاهر أو جماع
~~في رمضان أو قتل أو كفارة يمين لم يكن له التكفير بالمال لأنه عبد ولأنه في
~~حكم المعسر بدليل أنه لا تلزمه زكاة ولا نفقة قريب وله أخذ الزكاة لحاجته
~~وكفارة العبد والمعسر الصيام وإن أذن له سيده ms5614 في التكفير بالمال جاز لأنه
~~بمنزلة التبرع ولأن المنع لحقه وقد أذن فيه ولا يلزمه التكفير بالمال وإن
~~أذن فيه السيد لأن عليه ضررا لما يفضي إليه من تفويت حريته كما أن التبرع
~~لا يلزمه بإذن سيده وقال القاضي المكاتب كالعبد القن في التكفير ومتى أذن
~~له سيده في التكفير بالمال انبنى على ملك العبد بالتمليك فإن قلنا لا يملك
~~لم يصح تكفيره بغير الصيام سواء أذن فيه أو لم يأذن لأنه يكفر بما ليس
~~بمملوك له وإن قلنا يملك بالتمليك صح تكفيره بالإطعام إذا أذن فيه السيد
~~وأن أذن
PageV12P378
### || CHECK [مسألة: وهل له أن يرهن أو يضارب؟ يحتمل وجهين]
# له في تكفير بالعتق فهل يصح؟ على روايتين نذكرهما في تكفير العبد إن شاء
~~الله تعالى قال شيخنا والصحيح أن هذا التفصيل لا يتوجه في المكاتب لأنه
~~يملك المال بغير خلاف وإنما ملكه ناقص لتعلق حق سيده به فإذا أذن له سيده
~~فيه صح كالتبرع (مسألة) (وهل له أن برهن أو يضارب؟ يحتمل وجهين) (أحدهما)
~~لا يجوز لأن في دفع ماله إلى غيره تغريرا به وفي الرهن خطر لأنه قد يتلف أو
~~يجحده الغريم وهذا مذهب الشافعي (والثاني) يجوز لأنه قد يرى الحظ فيه بدليل
~~أن لولي اليتيم أن يفعله
### || AUTO في مال اليتيم فجاز كاجارته (مسألة) (وليس له شراء ذوي رحمه
~~إلا بإذن سيده) لأنه تصرف يؤدي إلى إتلاف ماله لأنه يخرج من ماله ما يجوز
~~التصرف فيه في مقابلة ما لا يجوز له التصرف فيه أشبه الهبة وهذا قول
~~الشافعي وقال القاضي له ذلك وهو قول الثوري واسحاق وأصحاب الرأي لأنه اشترى
~~مملوكا لا ضرر على السيد في شرائه فصح كالأجنبي وبيانه أنه يأخذ كسبهم وإن
~~عجز صاروا رقيقا لسيده ولأنه يصح أن يشتريه غيره فصح شراؤه له كالأجنبي
~~ويفارق الهبة لأنها تفوت المال بغير عوض ولا نفع يرجع إلى الكاتب ولاء
~~السيد ولأن السبب تحقق وهو صدور التصرف من أهله في محله ولم يتحقق المانع
~~لأن ما ms5615 ذكروه لا نص فيه ولا له أصل يقاس عليه فإن أذن
PageV12P379
### || CHECK [مسألة: وإذا ملكهم فليس له بيعهم ولا هبتهم ولا إخراجهم عن ملكه]
### || AUTO فيه سيده جاز وهو قول مالك لأن المنع لحق سيده فجاز بإذنه وهو
~~قول بعض أصحاب الشافعي وقال بعضهم فيه قولان (مسألة) (وله أن يقبلهم إذا
~~وهبوا له أو وصي له بهم) لأنه إذا ملك شراءهم مع ما فيه من بذل ماله فلأن
~~يجوز بغير عوض أولى وعند من لا يرى جواز شرائهم بغير إذن السيد لا يجوز
~~قبولهم إلا إذا لم يكن فيه ضرر بماله كما قالوا في ولي اليتيم إذا وصى
~~لليتيم بمن يعتق عليه (مسألة) (وإذا ملكهم فليس لهم بيعهم ولا هبتهم ولا
~~إخراجهم عن ملكه) وقال أصحاب الرأي له بيع من عدا الوالدين والمولودين
~~لأنهم ليست قرابتهم قرابة جزئية ولا بعضية فأشبهوا الأجانب ولنا أنه ذو رحم
~~يعتق عليه إذاعته فلا يجوز بيعه كالوالدين والمولودين ولأنه لا يملك بيعهم
~~إذا كان حرا فلا يملكه مكاتبا كوالديه (فصل) ولا يعتقون بمجرد ملكه لهم
~~لأنه لو باشرهم بالعتق أو أعتق غيرهم لم يقع العتق فلأن لا يقع بالشراء
~~الذي أقيم مقامه أولى ومتى أدى وهم في ملكه عتقوا لأنه كمل ملكه فيهم وزال تعلق
# حق سيده عنهم فعتقوا حينئذ وولاؤهم له دون سيده لأنهم عتقوا عليه بعد
~~زوال ملكه سيده عنه PageV12P380
~~فصاروا بمنزلة ما لو اشتراهم بعد عتقه وإن عجز ورد في الرق صاروا عبيدا
~~للسيد لأنهم من ماله فيصيرون للسيد بعجزه كعبيده الأجانب وله كسبهم لأنهم
~~مماليكه أشبه الأجانب ونفقتهم عليه بحكم الملك لا بحكم القرابة وكذلك الحكم
~~في ولده من أمته قياسا عليهم (فصل) فإن أعتقهم السيد لم يعتقوا لأنه لا
~~يملكهم فلم يملك التصرف فيهم، وإن أعتقهم المكاتب بغير إذن سيده لم يعتقوا
~~لتعلق حق سيده بهم وإن أعتقهم بإذنه عتقوا كما لو أعتق غيرهم من عبيده وإن
~~اعتقه سيده عتق وصاروا رقيقا للسيد كما لو عجز لأن كتابته تبطل ms5616 بعتقه كما
~~تبطل بموته وعلى ما اختاره شيخنا يعتقون لأنه عتق قبل فسخ الكتابة فوجب أن
~~يعتقوا كما لو عتق بالإبراء من مال الكتابة أو بأدائه يحقق هذا أن الكتابة
~~عقد لازم يستفيد بها المكاتب ملك رقيقه واكسابه ويبقى حقه السيد في ملك
~~رقبته على وجه لا يزول إلا بالإداء أو ما يقوم مقامه فلا يتسلط السيد على
~~إبطالها فيما يرجع إلى إبطال حق المكاتب وإنما يتسلط على إبطال حقه من رقبة
~~المكاتب فينفذ في ماله دون مال الكاتب وقد ذكرنا مثل هذا فيما مضى وإن مات
~~المكاتب ولم يخلف وفاء عادوا رقيقا وقال أبو يوسف ومحمد يسعون في الكتابة
~~على نجومها وكذلك ام وولده وقال أبو حنيفة في
PageV12P381
### || AUTO الولد خاصة إن جاء بالكتابة حالة قبلت منه وعتق ولنا أنه عبد
~~للمكاتب فصار بموته لسيده إذا لم يخلف وفاء كالأجنبي وإن خلف وفاء انبنى
~~على الروايتين في فسخ الكتابة على ما تقدم (مسألة) (وولد المكاتبة الذي
~~ولدته في الكتابة يتبعها) تصح كتابة الأمة كما تصح كتابة العبد بغير خلاف
~~وقد دل عليه حديث بريرة وحديث جويرة بنت الحارث ولأنها داخلة في عموم قوله
~~تعالى (والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا) فإذا أتت المكاتبة بولد من غير سيدها من نكاح أو غيره
# فهو تابع لها فإن عتقت بالأداء أو بالإبراء عتق وإن فسخت كتابتها وعادت
~~إلى الرق عاد رقيقا قنا وهذا قول شريح ومالك والثوري وأبي حنيفة وإسحاق
~~وسواء في هذا ما كان حملا حال الكتابة أو حدث بعدها وقال أبو ثور وابن
~~المنذر هو عبد قن لا يتبع أمه وللشافعي قولان كالمذهبين واحتجوا بأن
~~الكتابة غير لازمة من جهة العبد فلا تسري إلى الولد كالتعليق بالصفة ولنا
~~أن الكتابة سبب ثابت للعتق لا يجوز إبطاله فسرى إلى الولد كالاستيلاد
~~ويفارق التعليق بالصفة فإن السيد يملك إبطاله بالبيع إذا ثبت هذا فالكلام
~~في الولد في فصول أربعة في قيمته إذا تلف وفي كسبه وفي نفقته ms5617 وفي PageV12P382
~~عتقه، أما قيمته إذا تلف فقال أبو بكر هي لأمه تستعين بها على كتابتها لأن
~~السيد لا يملك التصرف فيه مع كونه عبدا فلا يستحق قيمته لانه بمنزلة جزء
~~منها ولو جنى على جزء منها كان أرشه لها كذلك ولدها وإذا لم يستحقها هو
~~كانت لأمه لأن الحق لا يخرج عنهما ولأن ولدها لو ملكته بهبة أو شراء فقتل
~~كانت قيمته لها فكذلك إذا تبعها يحققه أنه إذا تبعها صار حكمه حكمها فلا
~~يثبت ملك السيد في منافعه ولا في أروش الجناية عليه كما لا يثبت له ذلك
~~فيها وقال الشافعي في أحد قوليه تكون القيمة لسيدها لانها لو قتلت كانت
~~قيمتها لسيدها فكذلك ولدها والفرق بينهما أن الكتابة تبطل بقتلها فيصير
~~مالها لسيدها بخلاف ولدها فإن العقد باق بعد قتله فنظير هذا إتلاف بعض
~~أعضائها والحكم في إتلاف بعض أعضائه كالحكم في إتلافه، وأما كسبه وأرش
~~الجناية عليه فينبغي أن يكون لامه أيضا لأن ولدها جزء منها تابع لها فأشبه
~~بقية أجزائها ولأن أداءها لكتابتها سبب لعتقه وحصول الحرية له فينبغي أن
~~يصرف ذلك فيه بمنزلة صرفه إليه إذ في عجزها رقه وفوات كسبه عليه، وأما
~~نفقته فعلى أمه لأنها تابعة لكسبه وكسبه لها ونفقته عليها وأما عتقه فإنه
~~يعتق بأدائها أو إبرائها ويرق بعجزها لأنه تابع لها وإن ماتت المكاتبة في
~~كتابتها بطلت كتابتها وعاد رقيقا قنا لا أن يخلف وفاء فيكون على الروايتين،
~~وإن أعتقها سيدها لم يعتق ولدها لأنه إنما تبعها في حكم الكتابة وهو العتق
~~بالأداء وما حصل الأداء إنما حصل عتقها بأمر لا يتبعها PageV12P383
~~فيه فأشبه ما لو لم تكن مكاتبة ومقتضى قول أصحابنا الذين قالوا تبطل
~~كتابتها بعتقها أن يعود ولدها رقيقا ومقتضى قول شيخنا أنه يبقى على حكم
~~الكتابة ويعتق بالأداء لأن العقد لم يوجد ما يبطله وإنما سقط الأداء عنها
~~لحصول الحرية بدونه فإذا لم يكن لها ولد يتبعها في الكتابة ولا في يدها مال
~~يأخذه لم يظهر حكم بقاء ms5618 العقد ولم يكن في بقائه فائدة فانتفى لانتفاء
~~فائدته وفي مسئلتنا في بقائه فائدة لإفضائه إلى عتق ولدها فينبغي أن يبقى
~~ويحتمل أن يعتق بإعتاقها لأنه جرى مجرى ابرائها من المال والحكم فيما إذا
~~عتقت باستيلاد أو تدبير أو تعليق بصفة كالحكم فيما إذا أعتقها لأنها عتقت
~~بغير الكتابة وإن أعتق السيد الولد دونها صح عتقه نص عليه أحمد في رواية
~~مهنا لأنه مملوك له فصح عتقه كأمه ولأنه لو أعتقه معها صح عتقه ومن صح عتقه
~~مع غيره صح مفردا كسائر مماليكه.
# قال القاضي: وقد كان يجب أن لا ينفذ عتقه لأن فيه ضررا بأمه لتفويت كسبه
~~عليها فإنها كانت تسعين به في كتابتها ولعل أحمد نفذ عتقه تغليبا للعتق
~~والحصيح أنه يعتق وما ذكره القاضي من الضرر لا يصح لوجوه (أحدها) أن الضرر
~~إنما يحصل في حق من له كسب يفضل عن نفقته فأما من لا كسب له فتخليصها من
~~نفقته نفع محض ومن له كسب لا يفضل عن نفقته فلا ضرر في اعتاقه لأنه لا يفضل
~~لها من كسبه شئ تنتفع به فكان ينبغي أن يقيد الحكم الذي ذكره بهذا القيد
~~(الثاني) أن النفع بكسبه ليس بواجب لها لأنها لا تملك إجباره على الكسب فلم
~~يكن الضرر بفواته معتبرا في حقها PageV12P384
~~(الثالث) أن مطلق الضرر لا يكفي في منع العتق الذي يحقق مقتضيه ما لم يكن
~~له أصل يشهد له بالاعتبار ولم يذكر له أصلا ثم هو ملغي بعتق المفلس والراهن
~~وسراية العتق إلى ملك الشريك فإنه يعتق مع وجود الضرر بتفويت الحق اللازم
~~فهذا أولى.
# (فصل) فأما ولد ولدها فإن ولد ابنها حكمه حكم أمه لأن ولد المكاتب لا
~~يتبعه وأما ولد بنتها فهو كبنتها وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا تسري
~~الكتابة إليه لأن السراية إنما تكون مع الاتصال
### || AUTO وهذا ولد منفصل فلا يسري إليه بدليل أن أم الولد قبل أن
~~يستولدها لا يسري إليه الاستيلاد وهذا الولد اتصل بأمه دون جدته ولنا ms5619 أن
~~ابنتها ثبت لها حكمها تبعا فيجب أن يثبت لابنتها حكمها تبعا كما ثبت لها
~~حكم أمها ولأن البنت تبعت أمها فيجب أن يتبعها ولدها لأن علة اتباعها لأمها
~~موجودة في ولدها ولأن البنت تعلق بها حق العتق فيجب أن يسري إلى ولدها
~~كالمكاتبة وهذا الخلاف في ولد البنت التابعة لأمها في الكتابة فأما
~~المولودة قبل الكتابة فلا تدخل في الكتابة فابنتها أولى (مسألة) (وإن أشترى
~~زوجته صح وانفسخ نكاحها) يجوز للمكاتب شراء امرأته وللمكاتبة شراء زوجها
~~لأن ذلك يجوز لغير المكاتب فجاز للمكاتب كشراء الأجانب وينفسخ النكاح بذلك
~~وقال الشافعي لا ينفسخ لأن المكاتب لا يملك بدليل أنه لا يجوز له الشراء
~~ولا يعتق والده وولده إذا اشتراه فأشبه العبد القن PageV12P385
~~ولنا أن المكاتب يملك ما اشتراه بدليل أنه تثبت له الشفعة على سيده ولسيده
~~عليه ويجري الربا بينه وبينه وإنما منع لتسري لتعلق حق سيده بما في يده كما
~~يمنع الراهن من الوطئ مع ثبوت ملكه ولذلك لم يعتق عليه ذوو رحمه وإذا اشترى
~~أحدهما الآخر فله التصرف فيه لأنه أجنبي منه.
### || AUTO (مسألة) (وإن استولد أمته فهل تصير أم ولد يمتنع عليه بيعها؟
~~على وجهين) إذا استولد المكاتب أمته قبل عتقه وعجزه فإنها تصير أم ولد
~~للمكاتب وليس له بيعها نص عليه أحمد لأن ولدها له حرمة الحرية ولا يجوز
~~بيعه ويعتق بعتق أبيه وكذلك أمه فعلى هذا لا يجوز بيعها وتكون موقوفة مع
~~المكاتب إن أعتق فهي أم ولده وإن رق رقت، وقال القاضي في موضع لا تصير أم
~~ولد بحال وله بيعها لأنها حملت بمملوك في ملك غير تام وللشافعي قولان كهذين
~~الوجهين (فصل) قال الشيخ رحمه الله (ولا يملك السيد شيئا من كسبه ولا بيعه
~~درهما بدرهمين)
# لا يملك شيئا من كسب المكاتب لأنه اشترى نفسه من سيده ليملك ماله وكسبه
~~ومنافعه فلا PageV12P386
~~يبقى ذلك لبائعه كسائر المبيعات ويجري الربا بينه وبين سيده لأنه معه في
~~باب المعاوضة كالأجنبي وقال ابن أبي موسى لا ms5620 ربا بينهما لأنه عبد في الأظهر
~~من قوله ولا ربا بين العبد وسيده ولهذا جاز أن يعجل لسيده ويضع عنه بعض
~~كتابته وله وطئ مكاتبته إذا شرط ولو حملت منه صارت له بذلك أم ولد، ووجه
~~الأول أن السيد مع مكاتبه في باب المعاملة كالأجنبي بدليل أن لكل واحد
~~منهما الشفعة على صاحبه ولا يملك كل واحد منهما التصرف فيما بيد صاحبه
~~وإنما يتعلق لسيده حق فيما بيده لكونه بعرضية أن يعجزه فيعود إليه وهذا لا
~~يمنع جريان الربا بينهما كالأب مع ابنه فعلى هذا القول لا يجوز التفاضل
~~بينهما فيما يحرم التفاضل فيه بين الأجنبيين ولا النساء فيما يحرم فيه
~~النساء بين الأجانب.
# (فصل) فإن كان لكل واحد منهما على صاحبه دين مثل أن كان للسيد على مكاتبه
~~دين من الكتابة أو غيرها وللمكاتب على سيده دين وكانا نقدا من جنس واحد
~~حالين أو مؤجلين أجلا واحدا تقاصا وتساقطا لأنهما إذا تساقطا بين الأجانب
~~فمع السيد ومكاتبه أولى وإن كانا نقدا من جنسين كدراهم ودنانير فقال ابن
~~أبي موسى لو كان له على سيده ألف درهم ولسيده على مائة دينار فجعلها قصاصا
~~بها جاز بخلاف الحرين.
# وقال القاضي لا يجوز هذا لأنه بيع دين بدين وقد نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع الدين بالدين ولأنه
PageV12P387
### || CHECK [مسألة: وإن جنى عليه فعليه أرش جنايته]
# لا يجوز بين الأجنبيين فلم يجز بين المكاتب وسيده كسائر المحرمات وفارق
~~العبد القن فإنه باق في تصرف سيده وما في يده ملك خالص لسيده أخذه والتصرف
~~فيه فعلى هذا لا يجوز وإن تراضيا به وعلى قول ابن أبي موسى يجوز إذا تراضيا
~~بذلك وتبايعاه ولا يثبت التقاص قبل تراضيهما به لأنه بيع فإن كانا عرضين او
~~عرضا ونقدا لم تجز المقاصة فيهما بغير تراضيهما بحال سواء كان العوض من جنس
~~حقه أو من غير جنسه وإن تراضيا بذلك لم يجز أيضا لأنه بيع دين بدين وإن قبض
~~أحدهما من الآخر
# حقه ثم دفعه ms5621 إلى الآخر عوضا عن ماله في ذمته جاز إذا لم يكن الثابت في
~~الذمة عن سلم فإن كان ثبت عن سلم لم يجز أخذ عوضه قبل قبضه وفي الجملة أن
~~حكم المكاتب مع سيده في هذا حكم الأجانب إلا على قول ابن أبي موسى الذي
~~ذكرناه.
# (مسألة) وإن ججنى عليه فعليه أرش جنايته) إذا جنى السيد على مكاتبه فلا
~~قصاص عليه لأمرين (أحدهما) أنه حر والمكاتب عبد (والثاني) أنه ملكه ولا
~~يقتص من المالك لمملوكه ولكن يجب الأرش ولا يجب إلا باندمال الجرح لأنه قبل
~~الاندمال لا تؤمن سرايته إلى نفسه فيسقط أرشه ومتى سرى الجرح إلى نفسه
~~انفسخت الكتابة وكان كقتله فإذا ندمل الجرح وجب له أرشه حينئذ فإن كان من
~~جنس مال الكتابة وقد حل عليه نجم تقاصا وإن كان من غير جنس مال الكتابة أو
~~كان النجم لم يحل لم يتقاصا ولكل واحد
PageV12P388
### || AUTO منهما مطالبة صاحبه بما يستحقه فإن رضي المكاتب بتعجيل الواجب
~~له عما لم يحل من نجومه جاز إذا كان من جنس مال الكتابة (مسألة) وإن حبسه
~~مدة فعليه أرفق الامرين به من إنظاره مثل تلك المدة أو أجرة مثله) إذا حبسه
~~سيده فقد أساء ولا يحتسب عليه بمدته في أحد الوجوه (والثاني) يحتسب عليه
~~بمدته لأن مال الكتابة دين مؤجل فيحتسب بمدة الحبس من الأجل كسائر الديون
~~المؤجلة فعلى هذا الوجه يلزمه أجر مثله في المدة التي حبسه فيها والأول أصح
~~لأن على سيده تمكينه من التصرف مدة كتابته فإذا حبسه مدة وجب عليه تأخيره
~~مثل تلك المدة ليستوفي الواجب له ولأن حبسه يقضي إلى ابطال الكتابة وتفويت
~~مقصودها ورد، إلى الرق ولأن عجزه عن أداء نجومه في محلها بسبب من سيده فلم
~~يستحق به فسخ العقد كما لو منع البائع المشتري من أداء الثمن لم يستحق فسخ
~~البيع لذلك ولو منعت المرأة زوجها من الإنفاق عليها لم تستحق فسخ العقد
~~لذلك (والثالث) يلزم سيده أرفق الامرين به من إنظاره مثل تلك المدة ms5622 أو أجرة
~~مثله فيها لأنه وجد سببهما فكان للمكاتب أنفعهما.
### || AUTO (مسألة) (وليس له أن يطأ مكاتبته إلا أن يشترط) وطئ المكاتبة
~~من غير شرط حرام في قول أكثر أهل العلم منهم سعيد بن المسيب والحسن والزهري PageV12P389
~~ومالك والليث والثوري والشافعي وأصاب الرأي وقيل له وطؤها في الوقت الذي لا
~~يشغلها الوطئ عن السعي عما هي فيه لأنها ملك يمينه فتدخل في عموم قوله
~~تعالى (أو ما ملكت أيمانهم) ولنا أن الكتابة عقد أزال ملك استخدامها وملك
~~عوض منفعة بضعها فيما إذا وطئت بشبهة فأزال حل وطئها كالبيع والآية مخصوصة
~~بالمزوجة فنقيس عليها محل النزاع ولأن الملك ههنا ضعيف لأنه قد زال عن
~~منافعها جملة ولهذا لو وطئت بشبهة كان المهر لها وتفارق أم الولد فإن ملكه
~~باق عليها وإنما يزول بموته فأشبهت المدبرة والموصى بها وإنما امتنع البيع
~~لانها ستحقت العتق بموته استحقاقا لازما لا يمكن زواله.
# (فصل) فإن شرط وطأها فله ذلك، وبه قال سعيد بن المسيب وقال سائر من ذكرنا
~~ليس له وطؤها لأنه لا يملكه مع إطلاق العقد فلم يملكه بالشرط كما لو زوجها
~~أو أعتقها، وقال الشافعي إذا شرط ذلك في عقد الكتابة فسد لأنه شرط فاسد
~~فأفسد العقد كما لو شرط عوضا فاسدا وقال مالك لا يفسد العقد به لأنه لا يخل
~~بركن العقد ولا شرطه فلم يفسد كالصحيح.
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (المؤمنون عند شروطهم) ولأنها مملوكة
~~له شرط نفعها فصح كشرط استخدامها.
# يحقق هذا أن منعه من وطئها مع بقاء ملكه عليها ووجود المقتضي لحل وطئها
~~انما كان لحقها فإذا اشترطه عليها جاز كالخدمة ولأنه استثنى بعض ما كان له
~~فسح كاشتراط الخدمة وفارق البيع فإنه يزيل ملكه عنها.
PageV12P390
### || CHECK [مسألة: وإن وطئها من غير أن يشترط أو وطيء أمتها أدب ولم
~~يبلغ به الحد]
# (مسألة) (وإن وطئها من غير أن يشترط أو وطئ أمتها أدب ولم يبلغ به الحد) .
# إذا وطئها من غير شرط لم يجب عليه الحد ms5623 لشبهة الملك في قول عامة الفقهاء،
~~وروي عن الحسن والزهري أنهما قالا عليه الحد لأنه عقد عليها عقد معاوضة
~~يحرم الوطئ فأوجب
# الحد بوطئها كالبيع.
# ولنا أنها مملوكته فلم يجب عليه الحد بوطئها كالمرهونة والمستأجرة ويخالف
~~البيع فإنه يزيل الملك والكتابة لا تزيله بدليل قوله عليه السلام (المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم) وعليه مهرها إذا وطئها بغير شرط، لأنه استوفى
~~منفعتها الممنوع من استيفائها فأشبه منافع بدنها فإن كانا عالمين عزرا وإن
~~كانا جاهلين عزرا وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا عزر العالم وعزر
~~الجاهل ولا تخرج بالوطئ عن الكتابة وقال الليث إن طاوعته فقد فسخت كتابتها
~~وعادت قنا ولنا أنه عقد لازم عقد لازم فلم ينفسخ بالمطاوعة على الوطئ
~~كالإجارة والبيع بعد لزومه ويجب لها المهر مطاوعة كانت أو مكرهة وبه قال
~~الحسن والثوري والحسن بن صالح والشافعي وقال قتادة يجب إذا أكرهها ولا يجب
~~إذا طاوعته ونقله المزني عن الشافعي لأن المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض
~~فصارت كالزانية ومنصوص الشافعي وجوبه في الحالين وأنكر أصحابه ما نقله
~~المزني وقالوا لا يعرف وقال مالك لا شئ عليه لأنها ملكه PageV12P391
~~ولنا أنه عوض منفعتها فوجب لها كعوض بدنها ولأن المكاتبة في يد نفسها
~~ومنافعها لها ولهذا لو وطئها أجنبي كان المهر لها وإنما وجب في حال
~~المطاوعة لأن الحد سقط عنه للشبهة فوجب لها المهر كما لو وطئ امرأة بشبهة
~~عقد مطاوعة، فإن تكرر وطؤها وكان قد ادى مهر الوطئ الأول فللثاني مهر أيضا
~~لأن الأداء قطع حكم الوطئ وإن لم يكن أدى عن الأول لم يجب إلا مهر واحد لأن
~~هذا عن وطئ الشبهة فلم يجب إلا مهر واحد كالوطئ في النكاح الفاسد (فصل)
~~فأما إن وطئها مع الشرط فلا حد عليه ولا مهر ولا تعزير لانه وطئ يملكه
~~ويباح له فأشبه وطأها قبل كتابتها، وإذا وجب لها المهر بالوطئ فإن كان لم
~~يحل عليها نجم فلها المطالبة وإن كان قد حل عليها وكان المهر من غير جنسه ms5624
~~فلها المطالبة أيضا به وإن كان من جنسه تقاصا وأخذ ذو الفضل فضله.
### || AUTO (مسألة) (فإن أولدها صارت أم ولد له سواء وطئها بشرط أو بغير شرط)
# لأنه أحبلها بحر في ملكه فكانت أم ولد كغير المكاتبة والولد حر لأنه ولده
~~من مملوكته ويلحقه نسبه لذلك ولانه من وطئ سقط فيه الحد للشبهة فأشبه ولد
~~المغرور ولا تلزمه قيمته لأنها وضعته في ملكه PageV12P392
~~(فصل) وليس له وطئ بنت مكاتبته لأنها تابعة لها موقوفة معها فلم يبح وطؤها
~~كأمها ولا يباح ذلك بالشرط لأن حكم الكتابة ثبت فيها تبعا ولم يكن وطؤها
~~مباحا حال العقد فيشترط فإن وطئها فلا حد عليه ويأثم ويعزر لأنه وطئ وطئها
~~محرما ولها المهر حكمه حكم كسبها يكون لامها تسعتين به في كتابتها لأن ذلك
~~سبب حريتها فإن أحبلها صارت أم ولد له والولد حر لأنه أحبلها بحر في ملكه
~~ويلحقه نسبه ولا تجب عليها قيمتها لأن أمها لا تملكها ولا قيمة ولدها لأنها
~~وضعته في ملكه (فصل) وليس له وطئ جارية مكاتبة ولا مكاتبته اتفاقا فإن فعل
~~أثم وعزر ولا حد عليه لشبهة الملك لأنه يملك مالكها وعليه مهرها لسيدها
~~وولده منها حر يلحقه نسبه لأن الحد سقط لشبهة الملك وتصير أم ولد له وعليه
~~قيمتها لسيدها لأنه أخرجها بوطئه عن ملكه ولا تجب عليه قيمة الولد لأنها
~~وضعته في ملكه ويحتمل أن تلزمه قيمته لأنه أخرجه بوطئه عن أن يكون مملوكا
~~لسيدها فأشبه ولد المغرور (فصل) ولا يملك السيد إجبار مكاتبته ولا ابنتها
~~ولا أمتها على التزويج لأنه زال ملكه بعقد الكتابة عن نفعها ونفع بعضها وعن
~~عوضه وليس لواحدة منهن التزويج بغير إذنه لأن عليه ضررا في ذلك فإنه يثبت
~~حقا للزوج فيها فربما عجزت وعادت إليه على وجه لا يملك وطأها فإن تراضيا بذلك
PageV12P393
### || AUTO جاز لأن الحق لا يخرج عنهما وهو وليها وولي ابنتها وجاريتها
~~جميعا لأن الملك له فأشبه الجارية القن والمهر للمكاتبة على ما ذكرنا في
~~مهرهن إذا وطئهن ms5625 السيد (مسألة) (فإن أدت عتقت وإن مات سيدها قبل أدائها
~~عتقت وسقط ما بقي من كتابتها وما في يدها لها إلا أن يكون بعد عجزها وقال
~~أصحابنا هو لورثة سيدها وكذلك الحكم فيما إذا
# أعتق المكاتب سيده) قذ ذكرنا أن السيد إذا استولد مكاتبته صارت أم ولد له
~~والولد حر ونسبه لاحق به ولا تبطل كتابتها بذلك لأنها عقد لازم من جهة
~~سيدها وقد اجتمع لها سببان يقتضيان العتق أيهما سبق صاحبه ثبت حكمه هذا قول
~~الزهري ومالك والليث والثوري والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال
~~الحاكم تبطل كتابتها لأنها سبب للعتق فتبطل بالاستيلاد كالتدبير ولنا أنها
~~عقد معاوضة فلا تبطل بالوطئ كالبيع ولأنها سبب للعتق لا يملك السيد الرجوع
~~عنه فلم يبطل بذلك كالتعليق بصفة وما ذكره يبطل بالتعليق بالصفة وتفارق
~~الكتابة التدبير من وجوه (أحدها) أن حكم التديبر والاستيلاد واحد وهو العتق
~~عقيب الموت والاستيلاد أقوى لأنه يعتبر من رأس المال ولا سبيل إلى إبطاله
~~بحال فاستغنى به عن التدبير والكتابة سبب يتعجل به العتق بالأداء ويكون ما
~~فضل من كسبها لها وتملك بها منافعها وكسبها وتخرج عن تصرف سيدها وهذا لا
~~يحصل بالاستيلاد فيجب أن تبقى لبقاء فائدتها
PageV12P394
### || CHECK [مسألة: وكذلك الحكم فيما إذا أعتق المكاتب سيده يكون كسبه له
~~في قول القاضي ومن وافقه]
# (الثاني) أن الكتابة أقوى من التدبير للزومها وكونها لا تبطل بالرجوع
~~عنها ولا بيع المكاتب ولا هبته (الثالث) أن التدبير تبرع والكتابة عقد
~~معاوضة لازم.
# إذا ثبت هذا فإنه يجتمع لها سببان كل واحد منهما يقتضي الحرية فأيهما تم
~~قبل صاحبه ثبتت الحرية به كما لو انفرد لأن انضمام أحدهما إلى الآخر مع
~~كونه لا ينافيه لا يمنع ثبوت حكمه فان ادت عتق بالكتابة وما فضل من كسبها
~~فهو لها لأن المعتق بالكتابة له ما فضل من نجومه وإن عجزت وردت في الرق بطل
~~حكم الكتابة وبقي لها حكم الاستيلاد منفردا كما لو لم تكن مكاتبة وله وطؤها
~~وتزويجها وإجارتها وتعتق بموته ms5626 وما في يدها لورثة سيدها فإن مات سيدها قبل
~~عجزها عتقت بأنها أم ولد وسقطت الكتابة لأن الحرية حصلت فسقط العوض المبذول
~~في تحصيلها كما لو باشرها سيدها بالعتق وما في يدها لورثة سيدها في قول
~~الخرقي وأبي الخطاب لأنها عتقت بحكم الاستيلاد فبطل حكم الكتابة فأشبهت غير
~~المكاتبة
# وقال القاضي في المجرد وابن عقيل في الفصول ما فضل في يدها لها وهو قول
~~الشافعي لأن العتق إذا وقع في الكتابة لا يبطل حكمها كالإبراء من مال
~~الكتابة ولأن ملكها كان ثابتا على ما في يدها ولم يحدث إلا ما يزيل حق
~~سيدها عنها فيقتضي زوال حقه عما في يدها يدها وتقرير ملكها وخلوصه لها كما
~~اقتضى ذلك في نفسها وهذا أصح PageV12P395
~~(مسألة) (وكذلك الحكم فيما إذا أعتق المكاتب سيده يكون كسبه له في قول
~~القاضي ومن وافقه، وعلى قياس قول الخرقي ومن وافقه يكون لسيده كما لو عتقت
~~الأمة المكاتبة ويحتمل أن يكون لسيدها أيضا على قول الخرقي ومن وافقه لأن
~~السيد أعتقه برضاه فيكون رضا منه بإعطائه ماله بخلاف العتق بالاستيلاد فإنه
~~حصل بغير رضا الورثة واختيارهم ولأنه لو كان مال المكاتب يصير إلى السيد
~~اعتاقه لتمكن السيد من أخذ مال المكاتب متى شاء فمتى كان له غرض في أخذ
~~ماله إما لكونه يفضل عن نجوم الكتابة وإما الغرض له في بعض أعيان ماله أو
~~لكونه يتعجله قبل أن تحل نجوم الكتابة أعتق وأخذ ماله وهذا ضرر على المكاتب
~~لم يرد الشرع به ولا يقتضيه عقد الكتابة فوجب أن لا يشرع (فصل) وإن أتت
~~المكاتبة بولد من غير سيدها بعد استيلادها فله حكمها بالعتق بكل واحد من
~~السببين أيهما سبق عتق به كالأم سواء لأنه تابع لها فيثبت له ما ثبت لها
~~وإن ماتت المكاتبة بقي للولد سبب الاستيلاد وحده فإن اختلفا في ولدها فقالت
~~ولدته بعد كتابتي أو بعد ولادتي وقال السيد بل قبله فقال أبو بكر القول قول
~~السيد مع يمينه وهذا قول الشافعي لأن الاصل ms5627 كون الأمة وولدها رقيقا لسيدها
~~له التصرف فيهما وهو يدعي ما يمنع التصرف ثم، وإن زوج مكاتبه أمته ثم باعها
~~منه واختلفا في ولدها فقال السيد هو لي لأنها ولدته قبل بيعها لك وقال
~~المكاتب بل بعده فالقول قول المكاتب لأنهما اختلفا في ملكه ويد المكاتبة
~~عليه فكان القول قول صاحب اليد مع يمينه كسائر الاموال ويفارق ولد المكاتب
~~لأنها لا تدعي ملكه PageV12P396
~~(فصل) وإن كاتب اثنان جاريتهما ثم وطئها أحدهما أدب فوق أدب الواطئ
~~المكاتبة الخالصة
# له لان الوطئ ههنا حرم من وجهين الشركة والكتابة فهو آكد وإثمه أعظم
~~وعليه لها مهر مثلها على ما أسلفناه فيما إذا كان السيد واحدا فان لم يكن
~~حل نجم قبضت المهر فإذا حل نجمها سلمته إليهما وإن حل نجمها وهو من جنس مال
~~الكتابة وكان في يدها بقدره دفعته إلى الذي لم يطأها واحتسب على الواطئ
~~بالمهر وإن لم يكن في يدها شئ وكان بقدر نجمها أو دونه أخذت من الواطئ نصفه
~~وسلمته إلى الآخر وإن لم يكن من جنس مال الكتابة فاتفقا على أخذه عوضا عن
~~مال الكتابة فالحكم فيه كما لو كان من جنسها وإن لم يتفقا قبضت ودفعت ما
~~عليها من مال الكتابة من عوضه أو غيره وإن عجرت ففسخا الكتابة وكان في يدها
~~بقدر المهر أخذه الذي لم يطأ وسقط المهر من ذمة الواطئ وإن لم يكن في يدها
~~شئ كان للذي لم يطأ أن يرجع على الواطئ بنصفه لأنه وطئ جارية مشتركة بينهما
~~فإن حبلت منه صارت أم ولد له وعليه نصف قيمتها لشريكه مع نصف المهر الواجب
~~لها موسرا كان أو معسرا فإن كان موسرا أداه في الحال وإن كان معسرا فهو في
~~ذمته هذا ظاهر كلام الخرقي فعلى هذا تصير أم ولد للواطئ ومكاتبة له كأنه
~~اشتراها وتكون مبقاة على ما بقي من كتابتها وتعتبر قيمتها مكاتبة مبقاة على
~~ما بقي من كتابتها واختار القاضي أنه إن كان معسرا لم يسر الإحبال لأنه بمنزلة PageV12P397
~~لا ms5628 عتاق بالقول يعتبر اليسار في سرايته ونصيب الواطئ قد ثبت له حكم
~~الاستيلاد وحكم الكتابة ونصيب شريكه لم يثبت له إلا حكم الكتابة فإن أدت
~~إليهما عتقت وبطل حكم الاستيلاد ونصفها قن لا يقوم على الوارث وإن كان
~~موسرا لأنه ليس بعتق وان مات الواطئ قبل عجزها عتق نصيبه وسقط حكم الكتابة
~~فيه وكان الباقي مكاتبا وإن كان الواطئ موسرا فقد ثبت لنصفها حكم الاستيلاد
~~ونصفها الآخر موقوف فإن أدت إليهما عتقت كلها وولاؤها لهما وإن عجزت وفسخت
~~الكتابة قومناها حيئنذ على الواطئ فيدفع إلى شريكه قيمة نصيبه ويصير جميعها
~~أم ولد له فإن مات التقت عليه وكان ولاؤها له وهذا مذهب الشافعي وله قول
~~آخر أنها تقوم على الموسر وتبطل عكتابة في نصف الشريك ويصير جميعها أم ولد
~~ونصفها مكاتبا للواطئ فإن أدت نصيبه إليه عتقت وسرى إلى الباقي لأنه ملكه
~~وعتق جميعها وإن عجزت ففسخت الكتابة كانت أم ولد له خاصة
# فإذا مات عتقت كلها ولنا أن بعضها أم ولد فكان جميعها كذلك كما لو كان
~~الشريك موسرا يحقق هذا أن الولد حاصل من جميعها وهو كله من الواطئ ونسبه
~~لاحق به فينبغي أن يثبت ذلك لجميعها ويفارق الإعتاق فإنه أضعف على ما بينا
~~من قبل ولنا على أن الكتابة لا تبطل بالتقويم أنها عقد لازم فلا تبطل مع
~~بقائها بفعل صدر منه كما لو
PageV12P398
### || CHECK [مسألة: وإن وطئها جميعا فقد وجب لها على كل واحد منهما مهر مثلها]
# استولدها وهو في ملكه أو كما لو لم تحبل منه وأما الولد فهو حر لأنه من
~~وطئ فيه شبهة ونسبه لاحق به لذلك ولا تلزمه قيمته لأنها وضعته في ملكه وروي
~~عن أحمد في هذا روايتان (إحداهما) لا تجب قيمته لان نصيب شريكه انتقل إليه
~~من حين العلوق وفي تلك الحال لم تكن له قيمة فلم يضمنه (والثانية) عليه نصف
~~قيمته لأنه كان من سبيل هذا النصف أن يكون مملوكا لشريكه فقد أتلف رقه عليه
~~فكان عليه نصف قيمته ms5629 قال القاضي هذا الرواية أصح في المذهب وذكر هاتين
~~الروايتين أبو بكر وذكر أنها إن وضعته بعد التقويم فلا شئ على الواطئ وإن
~~وضعته قبل التقويم غرم نصف قيمته فإن ادعى الواطئ لها لاستبراء فأتت بالولد
~~لأكثر من ستة أشهر من حين الاستبراء لم يلحق به ولم تصر أم ولد وكان حكم
~~ولدها حكمها وإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حين الاستبراء لحق به كما لو
~~كان قبل الاستبراء لأنا تبينا أنها كانت حاملا وقت الاستبراء فلم يكن ذلك
~~استبراء (مسألة) (وان وطئاها جميعا فقد وجب لها على كل واحد منهما مهر
~~مثلها) فإن كانت في الحالين على صفة واحدة فهما سواء في الواجب عليهما وإن
~~كانت بكرا حين وطئها الأول فعليه مهر بكر وعلى الآخر مهر ثيب فإن كان نجمها
~~لم يحل فلها مطالبتهما بالمهرين وإن كان قد حل وهو من جنس المهر تقاصا على
~~ما ذكرنا في المقاصة فإن أدت إليهما عتقت وكان لها المطالبة بالمهرين وإن
~~عجزت نفسها وفسخا الكتابة بعد قبضها المهرين وكانا سواء لم يملك أحدهما PageV12P399
~~مطالبة الاخر بشئ لأنها قبضتهما وهي مستحقة لذلك فإن كانا في يدها
~~اقتسماهما وإن تلفا أو بعضهما
### || AUTO فلا شئ لهما لأن السيد لا يثبت له دين على مملوكه وإن كان
~~الفسخ قبل قبض المهرين وهما سواء سقط عن كل واحد ما عليه وإن كان أحدهما
~~أقل من الاخر تقاضا منهما بقدر أقلهما ويرجع من عليه أقلهما على الآخر بنصف
~~الزيادة وإن قبضت من أحدهما دون الآخر رجع المقبوض منه على الآخر بنصف ما
~~عليه وإن قبضت البعض من أحدهما دون الآخر أو قبضت من أحدهما أكثر من الآخر
~~رجع من قبض منه الأكثر على الآخر بنصف الزيادة التي أداها فإن أفضاها
~~أحدهما بوطئه فعليه لها ثلث قيمتها لأن الإفضاء في الحرة يوجب ثلث ديتها
~~فيوجب في الأمة ثلث قيمتها وهو مذهب الشافعي وهذا الخلاف مبني على الواجب
~~في إفضاء الحرة وسنذكره إن شاء الله تعالى فإن ms5630 فسخت الكتابة رجع من لم
~~يفضها على الآخر بنصف قيمة الافضاء على الخلاف المذكور فإن إدعى كل واحد
~~منهما على الآخر أنه الذي أفضاها أو وطئها حلف كل واحد منهما وبرئ وإن نكل
~~أحدهما قضي عليه وإن كان الخلاف قبل عجزها فادعت على أحدهما فالقول قوله مع
~~يمينه وإن ادعت على أحدهما غير معين لم تسمع الدعوى (مسألة) (وإن ولدت من
~~أحدهما صارت ام ولد له) ويغرم لشريكه نصف قيمتها وهل يغرم نصف قيمة ولدها؟
~~على روايتين
PageV12P400
### || CHECK [مسألة: وإن أتت بولد وألحق بهما، صارت أم ولد لهما يعتق
~~نصفها بموت أحدهما وباقيها بموت الآخر كما لو كان سيدها واحدا واستولدها
~~فإنها تعتق بموته وعند القاضي: لا يسري استيلاد أحدهما إلى نصيب شريكه]
# وقد ذكرنا ذلك والخلاف فيه فيما إذا وطئها أحدهما (مسألة) (وان أتت بولد
~~وألحق بهما صارت أم ولد لهما يعتق نصفها بموت أحدهما وباقيها بموت الآخر
~~كما لو كان سيدها واحدا واستولدها فإنها تعتق بموته وعند القاضي لا يسري
~~استيلاد أحدهما إلى نصيب شريكه) لأنه انعقد له سبب استحقاقه للولاء على
~~نصيبه بالكتابة فلم يجز ابطاله بالسراية إلا أن يعجز فينظر حينئذ فإن كان
~~موسرا قوم عليه نصيب شريكه وإلا فلا وقد ذكرنا قول القاضى واجبنا عنه فيما
~~سبق (فصل) فأما إن أولدها كل واحد منهما واتفقا على السابق منهما فعلى قول
~~الخرقي تصير أم ولد له وولده حر يلحقه نسبه والخلاف في ذلك كالخلاف فيما
~~إذا انفرد بإيلادها سواء، وأما الثاني فقد وطئ
# أم ولد غيره بشبهة وأولدها فلا تصير أم ولد له لأنها مملوكة غيره فأشبه
~~ما لو باعها ثم أولدها وعليه مهرها لها لأن الكتابة لم تبطل والولد حر لأنه
~~من وطئ شبهة وعليه قيمته للأول لأنه فوت رقه عليه وكان من سبيله أن يكون
~~رقيقا له حكمه حكم أمه فتلزمه قيمته على هذه الصفة وقد ذكرنا في وجوب نصف
~~قيمة الأول خلافا فإن قلنا بوجوبها تقاصا بما لو أحد منهما على صاحبه في ms5631
~~القدر الذي تساويا فيه ويرجع ذو الفضل بفضله وتعتبر القيمة يوم الولادة
~~لأنها أول حال أمكن التقويم فيها وذكر القاضي في المسألة أربعة أحوال PageV12P401
~~(أحدها) أن يكونا موسرين فالحكم على ما ذكرنا إلا أنه جعل المهر الواجب على
~~الثاني للأول وهذا مذهب الشافعي ولا يصح هذا لأن الكتابة لا تبطل
~~بالاستيلاد ومهر المكاتبة لها دون سيدها ولأن سيدها لو وطئها وجب عليه
~~المهر لها فلأن لا يملك المهر الواجب على غيره أولى ولأنه عوض نفعها فكان
~~لها كأجرتها (الثاني) أن يكون الأول موسرا والثاني معسرا فيكون الحال الأول
~~سواء قال القاضي إلا أن ولده يكون مملوكا لإعساره بقيمته وهذا غير صحيح لأن
~~الولد لا يرق بإعسار والده بدليل ولد المغرور من امة والواطئ بشبهة وكل
~~موضع حكمنا بحرية الولد لا يختلف بالإعسار واليسار وإنما يعتبر اليسار في
~~سراية العتق وليس عتق هذا بطريق السراية إنما هو لأجل الشبهة في الوطئ فلا
~~وجه لاعتبار التساوي فيه والصحيح أنه حر وتجب قيمته في ذمة أبيه (الحال
~~الثالث) أن يكونا معسرين فإنها تصير أم ولد للأول ونصفها للثاني قال وعلى
~~كل واحد منهما نصف مهرها لصاحبه وفي ولد كل واحد منهما وجهان (أحدهما) أن
~~يكون كله حرا وفي ذمة أبيه نصف قيمته لشريكه (والثاني) نصف حر وباقيه عبد
~~لشريكه إلا أن نصف الولد الأول عبد قن لأنه تابع للنصف الباقي من الأم وأما
~~النصف الباقي من ولد الثاني فحكمه حكم أمه لأنه ولد منها بعد أن ثبت لنصفها
~~حكم الاستيلاد للأول فكان نصفه الرقيق تابعا لها في ذلك ولعل القاضي أراد PageV12P402
~~ما إذا عجزت وفسخت الكتابة، فأما إذا كانت باقية على الكتابة فلها المهر
~~كاملا على كل واحد منهما إذا حكم برق نصف ولدها وجب أن يكون له حكمها في
~~الكتابة لأن ولد المكاتبة يكون تابعا لها (الحال الرابع) أن يكون الأول
~~معسرا والثاني موسرا فحكمه حكم الثالث سواء إلا أن ولد الثاني حر لأن
~~الحرية تثبت لنصفه بفعل أبيه وهو موسر فسرى ms5632 إلى جميعه وعلى نصف قيمته
~~لشريكه ولم تقوم عليه الأم لأن نصفها أم ولد للأول ولو صح هذا لوجب أن لا
~~يقوم عليه نصف الولد لأن حكمه حكم أمه في هذا فإذا منع حكم الاستيلاد
~~السراية في الأم منعه فيما هو تابع لها ومذهب الشافعي في هذا الفصل قريب
~~مما ذكر القاضي (فصل) وإن اختلفا في السابق منهما فادعى كل واحد منهما أنه
~~السابق فعلى قولنا لها المهر على كل واحد منهما وكل واحد منهما يقر لصاحبه
~~بنصف قيمة الجارية لأنه يقول صارت أم ولد لي بإحبالي إياها ووجب لشريكي علي
~~نصف قيمتها ولي عليه قيمة ولده لأنه يقول أولدتها بعد أن صارت أم ولد لي
~~وهل يكون مقرا لها بنصف قيمة ولدها؟ على وجهين سبق ذكرهما فعلى هذا إن
~~استوى ما يدعيه وما يقر به تقاصا وتساقطا ولا يمين على صاحبه لأنه يقول لي
~~عليك مثل مالك على والجنس واحد فتساقطا وإن زاد ما يقر به فلا شئ عليه لأن
~~خصمه يكذبه في إقراره وإن زاد ما يدعيه فله اليمين على صاحبه في الزيادة
~~ويثبت للأمة حكم العتق في نصيب كل واحد منهما بموته لإقراره بذلك ولا يقبل
~~قوله على شريكه في إعتاق نصيبه PageV12P403
~~وقال أبو بكر في الأمة قولان (أحدهما) أن يقرع بينهما فتكون أم ولد لمن تقع
~~القرعة له (والثاني) تكون أم ولد لهما ولا يطؤها واحد منهما قال وبالأول
~~أقول وأما القاضي فاختار أنهما إن كانا موسرين فكل واحد منهما يدعي المهر
~~على صاحبه ويقر له بنصفه وهذا مذهب الشافعي لأن المهر عندهم لسيدها دونها
~~ولا يعتق شئ منها بموت الأول لاحتمال أن تكون أم ولد للآخر فإذا مات الآخر
~~عتقت لأن سيدها قد مات يقينا وإن كانا معسرين فكل واحد منهما يقر بأن نصفها
~~أم ولده ويصدقه الآخر لأن الاستيلاد لا يسري مع الإعسار وكل واحد منهما يقر
~~لصاحبه بنصف المهر والآخر
# يصدقه فيتقاصان إن تساويا وإن فضل أحدهما صاحبه نظرت فإن كان كل واحد ms5633
~~منهما يدعي الفضل تحالفا وسقط وإن كان كل واحد منهما يقر بالفضل سقط لتكذيب
~~المقر له به وفي الولد وجهان (أحدهما) يكون حرا فيكون كل واحد منهما يدعي
~~على الآخر نصف قيمة الولد (والوجه الثاني) نصفه حر فيقربان نصف الولد مملوك
~~لشريكه فيكون الولد بينهما من غير يمين وعلى الوجه الأول يتقاصان إن استوت
~~قيمة الولدين ولا يمين في الموضعين وأيهما مات عتقه نصيبه وولاؤه له وإن
~~كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فالموسر يقر للمعسر بنصف قيمة الأمة ونصف
~~مهر مثلها ويدعي عليه جميع المهر وقيمة الولد والمعسر يقر للموسر بنصف
~~المهر ونصف قيمة الولد فيسقط إقرار الموسر للمعسر بنصف قيمة الجارية لكونه
~~لا يدعيه ولا يصدقه فيه ويتقاصان بالمهر لاستواءهما فيه ويدفع المعسر إلى
~~الموسر نصف قيمة الولد لإقراره به ويحلف على ما يدعيه عليه من الزيادة لأنه
~~ادعى عليه PageV12P404
~~جميع قيمة الولد فأقر له بنصفها ويحلف له الموسر على نصف قيمة الولد الذي
~~ادعاه المعسر عليه وأما الجارية فإن نصيب الموسر منها أم ولد بغير خلاف
~~بينهما فيه وباقيه يتنازعانه فإن مات الموسر أولا عتق نصيبه وولاؤه لورثته
~~فإذا مات المعسر عتق باقيها وإن مات المعسر أولا لم يعتق منها شئ فإذا مات
~~الموسر عتق جميعها ويجئ على قول أبي بكر أن يقرع بينهما في النصف المختلف
~~فيه (فصل) فإن وطئاها معا فأتت بولد لم تخل من ثلاثة أقسام (أحدها) أن لا
~~يمكن أن يكون من واحد منهما مثل أن تأتي به بعد استبرائها منهما أو بعد
~~أربع سنين منذ وطئها كل واحد منهما فيكون منفيا عنهما مملوكا لهما حكمه حكم
~~أمه في العتق بأدائها وتقبل دعوى الاستبراء من كل واحد منهما لأن دعوى
~~الاستبراء في الأمة كاللعان في الحرة (القسم الثاني) أن يكون من أحدهما
~~بعينه دون صاحبه والحكم فيه حكم ما إذا ولدت من أحدهما بعينه من وجوب المهر
~~لها وقيمة نصفها لشريكه مع الخلاف في ذلك فأما الذي لم تحبل من وطئه فإن
~~كان الأول ms5634 فعليه المهر لها وإن كان الثاني فقد وطئ أم ولد غيره فإن كانت
~~الكتابة باقية فعليه المهر لها أيضا وإن كانت قد فسخت فالمهر للذي استولدها
~~وقد وجب للثاني على الأول نصف قيمتها وفي
# قيمة نصف الولد روايتان فإن كان المهر للأول تقاصا بقدر أقل الحقين وإن
~~كان المهر لها رجع بحقه على الذي أحبلها وأما القاضي فقال في هذا القسم
~~الحكم في الأول كالحكم فيه إذا انفرد بالوطئ على ما مضى من التفصيل وأما
~~الثاني فإن وطئها بعد ولادتها من الأول نظرنا فإن وطئها بعد الحكم بكونها
~~أم ولد للأول فعليه مهر مثلها فإن كان فسخ الكتابة في حق نفسه لعجزها
~~فالمهر له لأنها أم ولده وإن
PageV12P405
### || AUTO كان لم يفسخ فالمهر بينه وبينها نصفين وإن وطئها بعد زوال
~~الكتابة في حقه وقبل الحكم بأنها أم ولد للأول سقط عنه نصف مهر لأن نصفها
~~قن له وعليه النصف لها إن لم يكن الأول فسخ الكتابة أوله إن فسخ وإن كان
~~الأول معسرا فنصيبه منها أم ولد له ولها عليهما المهران والحكم فيما إذا
~~عجزت أو أدت قد تقدم فأما إن كان الولد من الثاني فالحكم في وطئ الأول
~~كالحكم فيه إذا وطئ منفردا ولم يحبلها، وأما الثاني فإن كان موسرا قوم عليه
~~نصيب شريكه عند العجز فإن فسخا الكتابة قومناها عليه وصارت أم ولد له وإن
~~رضي الثاني بالمقام على الكتابة قومنا عليه نصيب الأول وصارت كلها أم ولد
~~له ونصفها مكاتب ويرجع الأول على الثاني بنصف المهر ونصف قيمة الولد على
~~إحدى الروايتين ويرجع الثاني على الأول بنصف المهر فيتقاصان به إن كان
~~باقيا عليهما وإن كان الثاني معسرا فالحكم فيه كما لو ولدت من الأول وكان
~~معسرا لا فصل بين المسلتين (القسم الثالث) أمكن أن يكون الولد من كل واحد
~~منهما فيرى القافة معهما فيلحق بمن ألحقوه به منهما فمن ألحق به فحكمه حكم
~~ما لو عرف أنه منه بغير قافة (مسألة) (ويجوز بيع المكاتب ومشتريه يقوم ms5635 مقام
~~المكاتب) وممن قال يجوز بيع المكاتب عطاء والنخعي والليث وابن المنذر وهو
~~قديم قولي الشافعي قال ولا وجه لقول ما قال لا يجوز وحكى أبو الخطاب رواية
~~أخرى عن أحمد أنه لا يجوز بيعه وهو قول مالك وأصحاب الرأي والجديد من قولي
~~الشافعي لأنه عقد يمنع استحاق كسبه فمنع بيعه كبيعه PageV12P406
~~لأجنبي وعتقه، وقال الزهري وأبو الزناد يجوز بيعه برضاه ولا يجوز بغيره
~~وحكي ذلك عن أبي يوسف
# لأن بريرة إنما بيعت برضاها وطلبها ولأن لسيده استيفاء منافعه برضاه ولا
~~يجوز بغير رضاه كذلك بيعه ولنا ما روى عروة عن عائشة أنها قالت جاءت بريرة
~~إلى فقالت يا عائشة إني كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقيه فأعينيني
~~ولم تكن قضت من كتابتها شيئا فقالت لها عائشة ونقست فيها ارجعي إلى أهلك ان
~~أحوا أن أعطيهم ذلك جميعا فعلت فذهبت بريرة إلى أهلها فعرضت عليهم ذلك
~~فأبوا وقالوا إن شاءت أن تحتسب عليك فلتفعل ويكون ولاؤك لنا فذكرت ذلك
~~عائشة لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال " لا يمنعك ذلك منها ابتاعي
~~وأعتقي إنما الولاء لمن أعتق " فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس
~~فحمد الله واثنى عليه ثم قال (أما بعد فما بال ناس يشترطون شروطا ليست في
~~كتاب الله من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط قضاء
~~الله أحق وشرطه أوثق وإنما الولاء لمن أعتق) متفق عليه، قال ابن المنذر
~~بيعت بريرة بعلم النبي صلى الله عليه وسلم وهي مكاتبة لم ينكر ذلك ففي ذلك
~~أبين البيان ان بيعه جائز ولا أعلم خبرا يعارضه ولا أعلم في شئ من الأخبار
~~دليلا على عجزها وتأوله الشافعي على أنها كانت قد عجزت وكان بيعها فسخا
~~لكتابتها وهذا التأويل بعيد يحتاج إلى دليل في غاية القوة وليس في الخبر ما
~~يدل عليه بل قولها أعينيني على كتابتي دليل على بقائها على الكتابة ولأنها
~~أخبرتها أن نجومها في كل عام أوقية ms5636 فالعجز إنما يكون بمضي عامين عند من لا
~~يرى العجز إلا بحول PageV12P407
~~نجمين أو بمضي عام عند الآخرين والظاهر ان شراء عائشة لها كان في أول
~~كتابتها ولا يصح قياسه على أم الولد لأن سبب حريتها مستقر على وجه لا يمكن
~~فسخه بحال فأشبه الوقف والمكاتب يجوز رده إلى الرق وفسخ كتابته إذا عجز
~~فافترقا قال ابن أبي موسى هل للسيد أن يبيع المكاتب باكثر مما كان عليه؟
~~على روايتين ولأن المكاتب عبد مملوك لسيده لم يتحتم عتقه فجاز بيعه كالمعلق
~~عتقه بصفة والدليل على أنه مملوك قول النبي صلى الله عليه وسلم (المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم) ولأن مولاته لا يلزمها أن تحتجب منه إذا لم يملك ما
~~يؤدي لقول النبي صلى الله عليه وسلم (إذا كان لإحداكن مكاتب فملك ما يؤدي
~~فلتحتجب منه يدل بمفهومه على أنها لا تحتجب منه قبل ذلك وإنما سقط الحجاب
~~عنه لكونه مملوكها ولأنه يصح عتقه ولا يصح عتق من ليس بمملوك ولأنه يرجع
~~عند العجز إلى كونه قنا ولو صار حرا
# ما عاد إلى الرق ويفارق إعتاقه لأنه يزيل الرق بالكلية وليس بعقد إنما هو
~~إسقاط للملك فيه وأما بيعه فلا يمنع للمشترى بيعه وأما البائع فلم يبق له
~~فيه ملك بخلاف مسئلتنا.
# (فصل) وتجوز هبته والوصية به وقد روي عن أحمد أنه منع هبته لأن الشرع
~~إنما ورد ببيعه والصحيح جوازها لأن ما كان في معنى المنصوص عليه يثبت الحكم فيه.
# (فصل) ومشتريه يقوم فيه مقام المكاتب.
# وجملة ذلك أن الكتابة لا تنفسخ بالبيع ولا يجوز إبطالها لا نعافي هذا
~~خلافا قال ابن المنذر
PageV12P408
### || AUTO أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن بيع السيد مكاتبه على
~~أن يبطل كتابته ببيعه إذا كان ماضيا فيها مؤديا ما يجب عليه من نجومه في
~~أوقاتها غير جائز وذلك لأنها عقد لازم فلا يبطل بالبيع كالإجارة والنكاح
~~ويبقى على كتابته عند المشتري وعلى نجومه كما كان عند البائع مبقى على ما ms5637
~~بقي من كتابته يؤدي إلى المشتري ما كان يؤدي إلى البائع (مسألة) (فإن أدى
~~عتق وولاؤه له وإن عجز عاد قنا له، وإن لم يعلم أنه مكاتب فله الرد والأرش)
~~إذا أدى إلى المشتري عتق لأن حق المكاتب فيه انتقل إلى المشتري فصار
~~المشتري هو المعتق وولاؤه له لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (إنما
~~الولاء لمن أعتق) وقد دل عليه حديث بريرة لانه جعل ولاءها لعائشة حين
~~اشترتها وأعتقتها وإن عجز عاد قنا له لأنه صار سيده فقام مقام المكاتب وإن
~~لم يعلم أنه مكاتب ثم علم ذلك فله فسخ البيع أو أخذ الأرش لأن الكتابة عيب
~~لكون المشتري لا يقدر على التصرف فيه ولا يستحق كسبه ولا استخدامه ولا
~~الوطئ إن كانت أمة فملك الفسخ كشراء الأمة المزوجة فيخير حينئذ بين الفسخ
~~والرجوع بالثمن وبين الإمساك مع الأرش على ما ذكرنا في البيع PageV12P409
~~(فصل) فأما بيع الدين الذي على المكاتب من نجومه فلا يصح وبهذا قال أبو حنيفة
# والشافعي وأبو ثور وقال عطاء وعمرو بن دينار ومالك يصح لأن السيد يملكها
~~في ذمة المكاتب فجاز بيعها كسائر أمواله ولنا أنه دين غير مستقر فلم يجز
~~بيعه كدين السلم ودليل عدم الاستقرار أنه معرض للسقوط بعجز المكاتب ولأنه
~~لا يملك السيد إجبار العبد على أدائه ولا الزامه بتحصيله فلم يجز بيعه
~~كالعدة بالتبرع ولأنه غير مقبوض وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~ما لم يقبض فإن باعه فالبيع باطل وليس للمشتري مطالبة المكاتب بتسليمه إليه
~~وله الرجوع بالثمن على البائع إن كان دفعه إليه وإن سلم المكاتب إلى
~~المشتري نجومه ففيه وجهان (أحدهما) يعتق لأن البيع يضمن الإذن في القبض
~~فأشبه قبض الوكيل (والثاني) لا يعتق لأنه لم يستنبه في القبض وإنما قبض
~~لنفسه بحكم البيع الفاسد فكان القبض فاسدا فلم يعتق بخلاف وكيله فإنه
~~استنابه ولو صرح بالإذن لم يكن مستنيبا له في القبض وإنما إذنه في القبض
~~بحكم المعاوضة فلا فرق بين التصريح ms5638 وعدمه فإن قلنا يعتق بالأداء برئ
~~المكاتب من مال الكتابة ويرجع السيد على المشتري بما قبضه لانه كالنائب عنه
~~فإن كان من جنس الثمن وكان قد تلف تقاصا بقدر أقلهما ورجع ذو الفضل بفضله
~~وإن قلنا لا يعتق بذلك فمال الكتابة باق في ذمة المكاتب ويرجع المكاتب على
~~المشتري بما PageV12P410
~~دفعه إليه ويرجع المشتري على البائع فإن سلمه المشتري إلى البائع لم يصح
~~تسليمه لأنه قبضه بغير إذن المكاتب فأشبه ما لو أخذه من ماله بغير إذنه وإن
~~كان من غير جنس مال الكتابة تراجعا بما لكل واحد منهما على الآخر وإن باعه
~~ما أخذه بماله في ذمته وكان مما يجوز البيع فيه جاز إذا كان ما قبضه السيد
~~باقيا وإن كان قد تلف ووجبت قيمته وكان من جنس مال الكتابة تقاصا وإن كان
~~المقبوض من جنس مال الكتابة فتحاسبا به جاز (فصل) وإذا كان للمكاتب ولد
~~تبعه في الكتابة فباعهما صح لأنهما ملكه ولا مانع من بيعهما ويكونان عند
~~المشتري كما كانا عند البائع سواء وإن باع أحدهما دون صاحبه أو باع أحدهما
~~الرجل وباع الآخر لغيره لم يصح لوجهين
# (أحدهما) أنه لا يجوز التفريق بين الوالد وولده في البيع إلا بعد البلوغ
~~على إحدى الروايتين (والثاني) أن الولد تابع لوالده وله كسبه وعليه نفقته
~~فصار في معنى مملوكه فلم يجز التفريق بينهما وعلى الرواية الأخرى يحتمل أن
~~يجوز بيعه بعد البلوغ لأنه محل للبيع صدر فيه التصرف من أهله ويكون عند من
~~هو عنده على ما كان عليه قبل بيعه لوالده كسبه وعليه نفقته وأرش جنايته
~~ويعتق بعتقه كما لو بيع مع والده (فصل) وتصح الوصية لمكاتبه لأنه مع سيده
~~في المعاملة كالأجنبي ولذلك جاز دفع زكاته
PageV12P411
### || AUTO إليه فإن قال ضعوا عن مكانبي بعض كتابته أو بعض ما عليه وضعوا
~~ما شاءوا قليلا كان أو كثيرا وقد ذكرنا نحوه في الوصايا (مسألة) (وإن اشترى
~~كل واحد من المكاتبين الآخرين صح شراء الأول وبطل شراء الثاني وسواء كانا ms5639
~~لواحد أو لاثنين) لا خلاف في أن المكاتب يصح شراؤه للعبيد والمكاتب يجوز
~~بيعه على ما ذكرنا في الصحيح من المذهب فإذا اشترى أحدهما الآخر صح شراؤه
~~وملكه لأن التصرف صدر من أهله في محله وسواء كانا مكاتبين لسيد واحد أو
~~لاثنين فإن عاد الثاني فاشترى الذي اشتراه لم يصح لأنه سيده ومالكه وليس
~~للملوك أن يملك مالكه لأنه يفضي إلى تناقض الأحكام إذ كل واحد منهما يقول
~~لصاحبه أنا سيدك ولي عليك مال الكتابة تؤديه إلي وإن عجزت فلي فسخ كتابتك
~~وردك إلى أن تكون رقيقا وهذا تناقض وإذا تناقض بملك المرأة زوجها ملك
~~اليمين لثبوت ملكه عليها في النكاح فههنا أولى ولأنه لو صح هذا لتقاصا
~~الدينين إذا تساويا وعتقا جميعا إذا ثبت هذا فشراء الأول صحيح والمبيع
~~منهما باق على كتابته فإن أدى عتق وولاؤه موقوف فإن أدى سيده كتابته كان
~~الولاء له لأنه عتق بادائه إليه وإن عجز فولاؤه لسيده لأن العبد لا يثبت له
~~ولأن السيد يأخذ ماله فكذلك حقوقه هذا مقتضى قول القاضي ومقتضى قول أبي بكر
~~أن الولاء
PageV12P412
### || CHECK [مسألة: وإن أسر العدو المكاتب فاشتراه رجل فأحب سيده أخذه
~~بما اشتراه وإلا فهو عند مشتريه مبقى على ما بقي من كتابته يعتق بالأداء
~~وولاؤه له]
### || AUTO لسيده لأن المكاتب عبد لا يثبت له الولاء فيثبت لسيده ذكر ذلك
~~فيما إذا أعتق بإذن سيده أو كاتب عبده فأدى كتابته وهذا نظيره، ويحتمل أن
~~يفرق بينهما لكون العتق ثم بإذن السيد فيحصل الإنعام عنه بإذنه فيه وههنا
~~لا يفتقر إلى إذنه فلا نعمة له عليه فلا يكون له عليه ولاء ما لم يعجز سيده
~~(مسألة) (فإن لم يعلم السابق منهما فسد البيعان) وهذا قول أبي بكر ويرد كل
~~واحد منهما إلى كتابته لأن كل واحد منهما مشكوك في صحة بيعه فيرد إلى
~~اليقين وذكر القاضي أنه يجري مجرى ما إذا زوج الوليان فأشكل الأول منهما
~~فيقتضي هذا أن يفسخ البيعان كما يفسخ النكاحان، وعلى قول ms5640 أبي بكر لا يحتاج
~~إلى الفسخ لأن النكاح إنما احتيج فيه إلى الفسخ من أجل المرأة فإنها منكوحة
~~نكاحا صحيحا لواحد منهما يقينا فلا يزول إلا بفسخ وفي مسئلتنا لم يثبت يقين
~~البيع في واحد بعينه فلم يفتقر إلى فسخ (مسألة) (وإن أسر العدو المكاتب
~~فاشتراه رجل فأحب سيده أخذه بما اشتراه وإلا فهو عند مشتريه مبقي على ما
~~بقي من كتابته يعتق بالأداء وولاؤه له) إذا أسر الكفار مكاتبا ثم استنقذه
~~المسلمون فالكتابة بحالها فإن أخذ في الغنائم فعلم بحاله أو أدركه سيده قبل
~~قسمه اخذه بغير شئ وهو على كتابته كمن لم يؤسر وإن لم يدركه حتى قسم وصار
~~في سهم بعض الغانمين أو اشتراه رجل من الغنيمة قبل قسمه أو من المشركين
~~وأخرجه إلى سيده PageV12P413
~~فإن السيد أحق به بالثمن الذي ابتاعه به وفيما إذا كان غنيمة رواية أخرى
~~أنه إذا قسم فلا حق لسيده فيه بحال فيخرج في المشتري مثل ذلك وعلى كل تقدير
~~فإن سيده إن أخذه فهو مبقي على ما بقي من كتابته وإن تركه فهو في يد مشتريه
~~مبقى على ما بقي من كتابته يعتق بالأداء في الموضعين وولاؤه لمن يؤدي إليه
~~كما لو اشتراه من سيده وقال أبو حنيفة والشافعي لا يثبت عليه ملك للكفار
~~ويرد إلى سيده بكل حال ووافق أبو حنيفة والشافعي في المكاتب والمدبر خاصة
~~لأنهما عنده لا يجوز بيعهما ولا نقل الملك فيهما فأشبها أم الولد وقد تقدم
~~الكلام في الدلالة على أن ما أدركه صاحبه مقسوما لا يستحق صاحبه أخذه بغير شئ
# وكذلك ما اشتراه مسلم من دار الحرب وفي أن المكاتب والمدبر يجوز بيعهما
~~بما يغني عن إعادته ههنا (فصل) وهل يحتسب عليه بالمدة التي كان فيها عند
~~الكفار؟ على وجهين (أحدهما) لا يحتسب عليه بها لأن الكتابة اقتضت تمكينه من
~~التصرف والكسب في هذه المدة فإذا لم يحصل ذلك لم يحتسب كما لو حسبه سيده
~~فعلى هذا يبني على ما مضى من المدة قبل الأسر ms5641 وتلغى مدة الأسر كأنها لم
~~توجد (والثاني) يحتسب عليه بها لأنها من مدة الكتابة مضت بغير تفريظ من
~~سيده فاحتسب عليه بها كمرضه ولأنه مدين مضت مدة من أجل دينه في حبسه فاحتسب
~~عليه كسائر الغرماء وفارق ما إذا حبسه سيده بما ذكرناه فعلى هذا إذا حل
~~عليه نجم عند استنقاذه جازت مطالبته به وإن حل ما يجوز تعجيزه بترك أدائه
~~فلسيده تعجيزه ورده إلى الرق وهل له ذلك بنفسه أو بحكم الحاكم؟ فيه وجهان PageV12P414
~~(أحدهما) له ذلك لأنه تعذر عليه الوصول إلى المال في وقته أشبه ما لو كان
~~حاضرا والمال غائبا يتعذر إحضاره وأداؤه في مدة قريبة كان لسيده الفسخ
~~والمال ههنا إما معدوم وإما غائب يتعذر أداؤه وفي كلا الحالتين يجوز الفسخ
~~(والثاني) ليس له ذلك إلا بحكم الحاكم لأنه مع الغيبة يحتاج إلى أن يبحث هل
~~له مال أم لا؟ وليس كذلك إذا كان حاضرا فإنه يطالبه فإن أدى وإلا فقد عجز
~~نفسه فإن فسخ الكتابة بنفسه أو بحكم الحاكم ثم خلص المكاتب وادعى أن له
~~مالا في وقت الفسخ يفي بما عليه وأقام بذلك بينة بطل الفسخ ويحتمل أن لا
~~يبطل حتى يثبت أنه كان يمكنه أداؤه لأنه إذا كان متعذر الأداء كان وجوده
~~كعدمه (فصل) (قال الشيخ رضي الله عنه وإن جنى على سيده أو أجنبي فعليه فداء
~~نفسه مقدما على الكتابة وقال أبو بكر يتحاصان) وجملة ذلك أن المكاتب إذا
~~جنى جناية موجبة للمال تعلق أرشها برقبته ويؤدي من المال الذي في يده وبهذا
~~قال الحسن والحكم وحماد والاوزاعي ومالك والحسن بن صالح والشافعي وأبو ثور
~~وقال عطاء والنخعي وعمرو بن دينار جنايته على سيده وقال عطاء ويرجع سيده
~~بها عليه وقال الزهري
# إذا قتل رجلا خطأ كانت كتابته وولاؤه لولي المقتول إلا أن بفديه سيده
~~ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يجني جان إلا على نفسه) ولأنها
~~جناية عبد فلم تجب في ذمة سيده كالقن PageV12P415
~~إذا ثبت هذا فإنه يبدأ ms5642 بأداء الجناية قبل الكتابة سواء حل عليه نجم أو لم
~~يحل نص عليه أحمد وهو المعمول به في المذهب وذكر أبو بكر قولا آخر أن السيد
~~يشارك ولي الجناية فيضرب بما حل من نجوم كتابته لأنهما دينان فيتحاصان
~~قياسا على سائر الديون ولنا أن أرش الجناية من العبد يقدم على سائر الحقوق
~~المتعلقة به ولذلك قدمت على حق المالك وحق المرتهن وغيرهما فوجب أن تقدم ههنا.
# يحققه أن ملك الكتابة مقدم على ملك السيد في عبده فيجب تقديمه على عوض
~~وهو مال الكتابة بطريق الأولى لأن الملك فيه قبل الكتابة كان مستقرا ودين
~~الكتابة غير مستقر فإذا قدم على المستقر فعلى غيره أولى.
# إذا ثبت هذا فإنه يفدي نفسه بأقل الامرين من قيمته أو أرش جنايته لأنه إن
~~كان أرش الجناية أقل فلا يلزمه أكثر من موجب جنايته وهو أرشها، وإن كان
~~أكثر لم يكن عليه أكثر من قيمته لأنه لا يلزمه أكثر من بذل المحل الذي تعلق
~~به الأرش فإن بدأ بدفع المال إلى ولي الجناية فوفى بأرش الجناية وإلا باع
~~الحاكم منه بما يفي من أرشها وباقيه باق على كتابته وإن اختار السيد الفسخ
~~فله ذلك ويعود عبدا قنا مشتركا بين السيد والمشتري وإن أبقاه السيد على
~~الكتابة فأدى عتق بالكتابة وسرى العتق إلى باقيه إن كان المكاتب موسرا
~~ويقوم عليه وإن كان معسرا عتق منه ما عتق وباقيه رقيق فإن لم يكن في يده
~~مال ولم يف بالجناية إلا قيمته كلها بيع كله فيها وبطلت كتابته
PageV12P416
### || CHECK [مسألة: وإن عجز فلسيده تعجيزه ويفيده أيضا بما ذكرناه وقال
~~أبو بكر فيه رواية أخرى أنه يفديه بأرش الجناية بالغة ما بلغت]
# (فصل) وإن بدأ بدفع المال إلى سيده وكان ولي الجناية سأل الحاكم فحجر على
~~المكاتب ثبت الحجر عليه وكان النظر فيه إلى الحاكم فلا يصح دفعه إلى سيده
~~ويرتجعه الحاكم ويسلمه إلى ولي الجناية فإن وفى وإلا كان الحكم فيه على ما
~~ذكرنا من قبل وإن لم يكن ms5643 الحاكم حجر عليه صح دفعه إلى السيد لأنه يقضي حقا
~~عليه فجاز كما لو قضى بعض غرمائه قبل الحجر عليه فإن كان ما دفعه
### || AUTO إليه جميع مال الكتابة عتق (مسألة) (وعليه فداء نفسه ويكون
~~الأرش في ذمته فيضمن ما كان عليه قبل العتق ويفديه بأقل الأمرين من قيمته
~~أو أرش جنايته) لأنه لا يلزم أكثر مما كان واجبا عليه بالجناية فإن أعتقه
~~السيد فعليه فداؤه بذلك لأنه أتلف محل الاستحقاق فأشبه ما لو قتله (مسألة)
~~(وإن عجز فلسيده تعجيزه ويفديه أيضا بما ذكرناه وقال أبو بكر فيه رواية
~~أخرى أنه يفديه بأرش الجناية بالغة ما بلغت) لأنه لو سلمه احتمل أن يرغب
~~فيه راغب بأكثر من قيمته فقد فوت تلك الزيادة بإعتاقه (فصل) فإن كانت
~~الجناية على سيده فيما دون النفس فالسيد خصمه فيها فإن كانت موجبة للقصاص
~~فلسيده القصاص كما يجب على عبده القن لأن القصاص يجب للزجر فيحتاج إليه
~~العبد في حق سيده PageV12P417
~~وإن عفا على مال أو كانت موجبة للمال وجب له لأن المكاتب مع سيده كالأجنبي
~~يصح أن يبايعه ويثبت له في ذمته المال والحقوق كذلك الجناية ويفدي نفسه
~~بأقل الأمرين كالجناية على الأجنبي وعنه يفديه بأرش الجناية كله فإن وفى ما
~~في يده بما عليه فلسيده مطالبته به وإن لم يف به فلسيده تعجيزه فإذا عجزه
~~وفسخ الكتابة سقط عنه مال الكتابة وأرش الجناية وعاد عبدا قنا ولا يثبت
~~للسيد على عبده القن مال وإن أعتقه سيده ولا مال في يده سقط الأرش لأنه
~~متعلق برقبته وقد أتلفها وإن كان في يده مال لم يسقط لأن الحق كان متعلقا
~~بالذمة وما في يده من المال فإذا تلفت الرقبة بقي الحق متعلقا بالمال
~~فاستوفي منه كما لو عتق بالأداء وهل يجب أقل الأمرين أو أرش الجناية كله؟
~~على وجهين ويستحق السيد مطالبته بأرش الجناية قبل أداء مال الكتابة لما
~~ذكرنا من قبل في حق الأجنبي وإن اختار تأخير الأرش والبداية بقبض مال
~~الكتابة جاز ويعتق ms5644 إذا قبض مال الكتابة كله وقال أبو بكر لا يعتق بالأداء
~~قبل أرش الجناية لوجوب تقديمه على مال الكتابة ولنا أن الحقين أن الحقين
~~جميعا للسيد فإذا تراضيا على تقديم أحدهما على الآخر جاز لأن الحق لهما لا يخرج
# عنهما ولأنه لو بدأ باداء مال الكتابة في حق الأجنبي عتق ففي حق السيد
~~أولى ولأن أرش الجناية لا يلزم أداؤه قبل اندمال الجرح فيمكن تقديم وجوب
~~الأداء عليه إذا ثبت هذا فإنه إذا أدى عتق ويلزمه أرش الجناية سواء كان في
~~يده مال أو لم يكن لأن عتقه بسبب من جهته فلم يسقط ما عليه بخلاف ما PageV12P418
~~إذا اعتقه سيده فإنه أتلف محل حقه بخلاف هذا وهل يلزمه أقل الأمرين أو جميع
~~الأرش؟ على وجهين وإن كانت جنايته على نفس سيده فلورثته القصاص في العمد
~~والعفو على مال وفي الخطأ المال وحكم الورثة مع المكاتب حكم سيده معه لأن
~~الكتابة انتقلت إليهم والعبد لو عاد قنا كان لهم وإن جني على موروث سيده
~~فورثه سيده فالحكم فيه كما لو كانت الجناية على سيده فيما دون النفس على ما
~~مضى (فصل) وإن جنى المكاتب جنايات تعلقت برد رقبته واستوى الأول والآخر في
~~الاستيفاء ولم يقدم الأول على الثاني إن كانت موجبة للمال لأنها تعلقت بمحل
~~واحد وكذا إن كان بعضها في حال كتابته وبعضها بعد تعجيزه فهي سواء ويتعلق
~~جميعها بالرقبة فإن كان فيها ما يوجب القصاص فالولي الجناية استيفاؤه وتبطل
~~حقوق الآخرين فإن عفا إلى مال صار حكمه حكم الجناية الموجبة للمال فإن
~~أبرأه بعضهم استوفى الباقون لأن حق كل واحد يتعلق برقبته يستوفيه إذا انفرد
~~فإذا اجتمعوا تزاحموا فإذا أبرأه بعضهم سقط حقه وتزاحم الباقون كما لو
~~انفردوا كما في الوصايا وديون الميت فإن أدى وعتق فالضمان عليه وإن أعتقه
~~سيده فعليه الضمان وأيهما ضمن فالواجب عليه أقل الأمرين كما ذكرنا في
~~الجناية الواحدة ولأنه لو عجزه الغرماء وعاد قنا بيع وتحاصوا في ثمنه كذلك
~~ههنا فأما إن عجزه ms5645 سيده وعاد قنا خير بين فدائه وتسليمه فإن اختار فداءه
~~فداه بأقل الامرين كما لو أعتقه أو قتله PageV12P419
~~وفيه رواية أخرى أنه يلزمه أرش الجناية كله لأنه لو سلمه احتمل أن يرغب فيه
~~راغب بأكثر من قيمته فقد فوت تلك الزيادة باختياره إمساكه فكان عليه جميع
~~الأرش ويفارق ما إذا اعتقه أو قتله لأن المحل تلف فتعذر تسليمه فلم يجب
~~أكثر من قيمته والمحل ههنا باق يمكن تسليمه وبيعه وقد ذكرناه فإن أراد
~~المكاتب فداء
### || AUTO نفسه قبل تعجيزه أو أعتقه ففيما تفدى به نفسه وجهان بناء على
~~ما إذا عجزه سيده والله أعلم (مسألة) وإن لزمته ديون تعلقت بذمته بيع بها
~~بعد العتق) إذا اجتمع على المكاتب ثمن مبيع أو عوض قرض أو غيرهما من الديون
~~مع مال الكتابة وفي يده ما يفي بها فله أداؤها ويبدأ بأيها شاء كالحر وإن
~~لم يف بها ما في يده وكلها حالة ولم يحجر الحاكم عليه فخص بعضهم بالقضاء صح
~~كالحر وإن كان فيها مؤجل فعجله بغير إذن سيده لم يجز لأن تعجيله تبرع فلم
~~يجز بغير إذن سيده كالهبة وإن كان بإذن سيده جاز كالهبة وإن كان التعجيل
~~للسيد فقبوله بمنزلة إذنه وإن كان الحاكم قد حجر عليه بسؤال غرمائه فالنظر
~~إلى الحاكم وإنما يحجر عليه بسؤالهم فإن حجر عليه بغير سؤالهم لم يصح لأن
~~الحق لهم فلا يستوفى بغير إذنهم وإن سأله سيده الحجر عليه لم يجبه إلى ذلك
~~لأن حقه غير مستقر فلا يحجر عليه من أجله وإذا حجر عليه بسؤال الغرماء فقال
~~القاضي عندي أنه يبدأ بقضاء ثمن المبيع وعوض القرض يستوي بينهما ويقدمهما
~~على أرش الجناية ومال الكتابة لأن أرش الجناية محله الرقبة فإذا لم يحصل
~~مما في يده استوفي من رقبته PageV12P420
~~وهذا مذهب الشافعي وقد ذكرنا أن اصحابنا والشافعي اتفقوا على تقديم أرش
~~الجناية على مال الكتابة فيما مضى وإذا لم يحجر عليه ودفع إلى السيد مال
~~الكتابة عتق وبقيمة الديون في ذمته يتبع بها بعد ms5646 العتق لأنه صار حرا فهو
~~كالأحرار ولأن المداين رضي بذمته حين أدائه فكان له ما رضي به كالحر.
# (فصل) وإذا جنى بعض عبيد المكاتب جناية توجب القصاص فللمجني عليه الخيار
~~بين القصاص والمال فإن اختار المال أو كانت الجناية خطأ أو شبه عمد أو
~~إتلاف مال تعلق أرشها برقبته وللمكاتب فداؤه بأقل الأمرين من قيمته أو أرش
~~جنايته لأنه بمنزلة شرائه وليس له فداؤه بأكثر من قيمته كما لا يجوز له أن
~~يشتريه بذلك إلا أن يأذن فيه سيده فإن كان الأرش أقل من قيمته لم يكن له
~~تسليمه لأنه تبرع بالزائد وإن زاد الأرش على قيمته فهل يلزمه تسليمه أو
~~يفديه باقل الامين؟ على روايتين:
# (فصل) فإن ملك المكاتب ابنه أو بعض ذوي رحمه المحرم أو ولد له ولد من
~~أمته فجنى جناية تعلق أرشها برقبته فللمكاتب فداؤه بغير إذن سيده كما يفدي
~~غيره من عبيده.
# وقال القاضي في المجرد ليس له فداؤه بغير إذنه وهو مذهب الشافعي لأنه
~~إتلاف لا له فإن ذوي رحمه ليسوا بمال له ولا يتصرف فيهم فلم يجز له إخراج
~~ماله في مقابلتهم ولا شراؤهم كالتبرع ويفارق PageV12P421
~~العبد الأجنبي فإنه ينتفع به وله صرفه في كتابته وكان له فداؤه وشراؤه
~~كسائر أمواله ولكن إن كان لهذا الجاني كسب فدي منه وإن لم يكن له كسب بيع
~~في الجناية إن استغرقت قيمته وإن لم تستغرقها بيع بعضه فيها وما بقي
~~للمكاتب.
# ولنا أنه عبد له حي فملك فداءه كسائر عبيده ولا نسلم أنه لا يملك شراءه
~~وقولهم لا يتصرف فيه قلنا إلا أن كسبه له فإن عجز المكاتب صار رقيقا معه
~~لسيده وإن أدى المكاتب لم يتضرر السيد بعتقهم وانتفع به المكاتب وإذا دار
~~أمره بين نفع وانتفاء ضرر وجب أن لا يمنع منه وفارق التبرع فإنه يفوت المال
~~على السيد فإن قيل فيه ضرر وهو منعه من أداء الكتابة فإنه إذا صرف المال
~~فيه ولم يقدر على صرفه في الكتابة عجز عنها قلنا هذا ms5647 الضرر لا يمنع المكاتب
~~منه بدليل ما لو ترك الكسب مع إمكانه أو امتنع من الأداء مع قدرته عليه
~~فإنه لا يمنع منه ولا يجبر على كسب ولا أداء فكذلك لا يمنع مما هو في معناه
~~ولا مما يفضي إليه ولأن غاية الضرر في هذا المنع من اتمام الكتابة وليس
~~اتمامها واجبا عليه فأشبه ترك الكسب بل هذا أولى لوجهين (أحدهما) أن هذا
~~فيه نفع للسيد لمصيرهم عبيدا له (والثاني) أن فيه نفعا للمكاتب باعتاق ولده
~~وذوي رحمه ونفعا لهم بالاعتاق على تقدير الأداء فإذا لم يمنع مما يساويه في
~~المضرة من غير نفع فيه فلأن لا يمنع مما فيه نفع لازم لإحدى الجهتين أولى
~~وولد المكاتبة يدخل في كتابتها والحكم في جنايته كالحكم في ولد المكاتب سواء PageV12P422
~~(فصل) وإن جنى بعض عبيد المكاتب على بعض جناية موجبها المال لم يثبت لها
~~حكم لأنه لا يجب للسيد على عبده مال وإن كان موجبها القصاص فقال أبو بكر
~~ليس له القصاص لأنه إتلاف لماله باختياره
# وهذا الذي ذكره شيخنا في الكتاب المشروح وذكره أبو الخطاب في رءوس
~~المسائل، وقال القاضي له القصاص لأنه من مصلحة ملكه فإنه لو لم يقتص أفضى
~~إلى إقدام بعضهم على بعض وليس له العفو على مال لما ذكرنا ولا يجوز بيعه في
~~أرش الجناية لأن الأرش لا يثبت له في رقبة عبده فإن كان الجاني من عبيده
~~ابنه لم يجز بيعه لذلك وقال أصحاب الشافعي يجوز بيعه في أحد الوجهين لأنه
~~لا يملك بيعه قبل جنايته فيستفيد بالجناية ملك بيعه.
# ولنا أنه عبده فلم يجب له عليه أرش كالأجنبي وما ذكروه ينتقض بالرهن إذا
~~جنى على راهنه (فصل) فإن جنى عبد المكاتب عليه جناية موجبها المال كانت
~~هدرا لما ذكرنا وإن كان موجبها القصاص فله ان يقتض فيما دون النفس لأن
~~العبد يقتص منه لسيده وإن عفا على مال سقط القصاص ولم يجب المال فإن كان
~~الجاني أباه لم يقتص منه لأن الوالد لا يقتل بولده ms5648 وإن جنى المكاتب عليه
~~لمى يقتص منه لأن السيد لا يقتص منه لعبده وقال القاضي فيه وجه آخر أنه
~~يقتص منه لأن حكم الأب معه حكم الأحرار بدليل أنه لا يملك بيعه والتصرف فيه
~~وجعلت حريته موقوفة على حريته قال القاضي ولا نعلم موضعا يقتص فيه المملوك
~~من مالكه غير هذا الموضع PageV12P423
~~(فصل) وإن جنى على المكاتب فيما دون النفس فأرش الجناية له دون سيده لثلاثة
~~معان (أحدهما) أن كسبه له وذلك عوض عما يتعطل بقطع يده من كسبه (والثاني)
~~أن المكاتبة تستحق المهر في النكاح لتعلقه بعضو من أعضائها كذلك بدل العوض
~~(الثالث) أن السيد أخذ مال الكتابة بدلا عن نفس المكاتب فلا يجوز أن يستحق
~~عنه عوضا آخر ثم لا يخلو من ثلاثة أحوال (أحدهما) أن يكون الجاني سيده فلا
~~قصاص عليه لأمرين (أحدهما) أنه حر والمكاتب عبد (والثاني) أنه ملكه ولا
~~يقتص من المالك لمملوكه ولكن يجب الأرش إذا اندمل الجرح على ما يذكر في
~~الجنايات ولأنه قبل الاندمال لا تؤمن سرايته إلى نفسه فيسقط أرشه فإذا ثبت
~~هذا فسرى الجرح إلى نفسه انفسخت الكتابة وكان الحكم فيه كما لو قتله فإن
~~اندمل لجرح وجب له أرشه على سيده ويتقاصان إن كان من جنس مال الكتابة وقد
~~حل عليه نجم وإن كان من غير جنس مال
# الكتابة أو لم يحل عليه نجم لم يتقاصا ويطالب كل واحد منهما بما يستحقه
~~فإن اتفقا على أن يجعل أحدهما عوضا عن الآخر وكانا من جنسين لم يجز لأنه
~~بيع دين بدين فإن قبض أحدهما حقه ثم دفعه إلى الآخر عوضا عن حقه جاز وإن
~~رضي المكاتب بتعجيل الواجب له عما لم يحل من نجومه جاز إذا كان من جنس مال
~~الكتابة PageV12P424
~~(الحال الثانية) إذا كان الجاني أجنبيا حرا فلا قصاص، لا يقتل بالعبد فإن
~~سرى الجرح إلى نفسه انفسخت كتابته وعلى الجاني قيمته لسيده وإن اندمل الجرح
~~فعليه أرشه له فإن أدى الكتابة وعتق ثم سرى الجرح إلى نفسه وجبت ms5649 ديته لأن
~~اعتبار الضمان بحالة الاستقرار ويكون ذلك لورثته فإن كان الجاني السيد أو
~~غيره من ورثته لم يرث منه شيئا لأن القاتل لا يرث ويكون لبيت المال إن لم
~~يكن له وارث ومن اعتبر الجناية بحالة ابتدائها أوجب على الجاني قيمته ويكون
~~أيضا لورثته (الحال الثالث) إذا كان الجاني عبدا أو مكاتبا فإن كان موجب
~~الجناية القصاص وكانت على النفس انفسخت الكتابة وسيده بالخيار بين القصاص
~~والعفو على مال يتعلق برقبة الجاني وإن كانت فيما دون النفس كقطع يده
~~فللمكاتب استيفاء القصاص وليس لسيده منعه كما أن المريض يقتص ولا يعترض
~~عليه ورثته والمفلس يقتص ولا يعترض عليه غرماؤه وإن عفا على مال ثبت له وإن
~~عفا مطلقا انبنى على الروايتين في موجب العمد وإن قلنا موجبه القصاص عينا
~~صح ولم يثبت له مال وليس لسيده مطالبته باشتراط مال لأن ذلك تكسب ولا يملك
~~إجباره على الكسب وإن قلنا الواجب أحد أمرين ثبت له دية الجرح لأنه لما ثبت
~~القصاص تعين المال ولا يصح عفوه عن المال لأنه لا يملك التبرع بغير إذن
~~سيده وإن صالح على بعض الأرش فحكمه حكم العفو إلى غير مال (فصل) وإذا مات
~~المكاتب وعليه ديون وأروش جنايات ولم يكن ملك ما يؤدي في كتابته PageV12P425
~~انفسخت الكتابة وسقط أرش الجنايات لأنها متعلقة برقبته وقد تلفت ويستوفي
~~ديوته مما كان في يده فإن لم يف بها سقط الباقي قال أحمد ليس على سيده قضاء
~~دينه هذا كان يسعى لنفسه وإن كان
# قد ملك ما يؤدي في كتابته انبنى ذلك على الروايتين في عتق المكاتب بملك
~~ما يؤديه وقد ذكرنا فيه روايتين الظاهر منهما أنه لا يعتق بذلك فتنفسخ
~~الكتابة أيضا ويبدأ بقضاء الدين على ما ذكرنا في الحال الأول وهذا قول زيد
~~بن ثابت وسعيد بن المسيب والحسن وشريح وعطاء وعمرو بن دينار وأبي الزناد
~~ويحيى الانصاري وربيعة والاوزاعي وأبي حنيفة والشافعي (والثانية) أنه إذا
~~املك ما يؤدي صار حرا فعلى هذا يضرب السيد مع ms5650 الغرماء بما حل من نجومه روي
~~نحو هذا عن شريح والنخعي والشعبي والحكم وحماد وابن أبي ليلى والثوري
~~والحسن ابن صالح لأنه دين حال فيضرب به كسائر الديون ويجئ على قول من قال
~~إن الدين يحل بالموت أن يضرب بجميع مال الكتابة لانه فدحل بالموت والمذهب
~~الأول الذي نقله الجماعة عن أحمد وقد روى سعيد في سننه ثنا هشيم ثنا منصور
~~وسعيد عن قتادة قال ذكرت لسعيد بن المسيب قول شريح في المكاتب إذا مات
~~وعليه دين وبقية من مكاتبته فقلت إن شريحا قضى أن مولاه يضرب مع الغرماء
~~فقال سعيد أخطأ شريح قضى زيد بالدين قبل المكاتبة (فصل) قال الشيخ رضي الله
~~عنه (وهي عقد لازم من الطرفين لا يدخلها خيار ولا يملك أحدهما فسخها
PageV12P426
### || CHECK [مسألة: ولا تنفسخ بموت السيد لا نعلم في ذلك خلافا ولا تنفسخ
~~بجنونه ولا الحجرعليه لأنه عقد لازم أشبه البيع]
### || AUTO وجملة ذلك أن الكتابة عقد لازم من الطرفين لأنها عقد معاوضة
~~أشبه عقد النكاح والبيع ولا يدخلها خيار لأن الخيار شرع لدفع الغين عن
~~المال والسيد دخل على بصيرة أن الحظ لعبده فلا معنى للخيار ولا يملك أحدهما
~~فسخها قياسا على سائر العقود اللازمة وعنه أن العبد يملك ذلك وسنذكره ولا
~~يجوز تعليقها على شرط مستقبل كسائر عقود المعاوضات (مسألة) (ولا تنفسخ بموت
~~السيد لا نعلم في ذلك خلافا ولا تنفسخ بجنونه ولا الحجر عليه لأنه عقد لازم
~~أشبه البيع) (مسألة) (ويعتق بالأداء إلى سيده وقد ذكرنا ذلك وبالأداء إلى
~~الورثة) لأنه انتقل إليهم مع بقاء الكتابة فهو كالأداء إلى موروثهم ويكون
~~مقسوما بينهم على قدر مواريثهم كسائر ديونه فإذا كان له أولاد ذكور وإناث
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين ولا يعتق حتى
# يؤدي إلى كل ذي حق حقه فإن أدى إلى بعضهم دون بعض لم يعتق كما لو كان بين
~~شركاء فأدى إلى بعضهم فإن كان بعضهم غائبا وله وكيل دفع نصيبه إلى وكيله
~~وإن لم يكن له وكيل دفع نصيبه إلى ms5651 الحاكم وعتق وإن كان موليا عليه دفع إلى
~~وليه إما أبيه أو وصيه أو الحاكم أو أمينه فإن كان له وصيان لم يبرأ إلا
~~بالدفع إليهما معا وإن كان الوارث رشيدا قبض لنفسه ولا تصح الوصية ليقبض له
~~لأن الرشيد ولي نفسه وإن كان بعضهم رشيدا وبعضهم موليا عليه فحكم كل واحد
~~منهم حكمه PageV12P427
~~وانفرد فإن أذن بعضهم في الأداء إلى الآخر وكان الدي اذن رشيدا فأذى إلى
~~الآخر جميع حقه عتق نصيبه ولا يسري إلى نصيبه شريكه إن كان معسرا ويسري
~~إليه إن كان موسرا ويقوم عليه نصيب شريكه كله كما لو كان بين شريكين فأعتق
~~أحدهما نصيبه وهذا ظاهر كلام الخرقي وهو أحد قولي الشافعي وقال القاضي لا
~~يسري عتقه وإن كان موسرا وهذا القول الثاني للشافعي وقال أبو حنيفة لا يعتق
~~إلا بأداء جميع مال الكتابة لأنه أدى بعض مال الكتابة فأشبه ما لو أداه إلى
~~السيد فإن ابرأوه من مال الكتابة برئ منه وعتق وإن ابرأه بعضهم عتق نصيبه
~~وكذلك إن أعتق نصيبه منه عتق والخلاف في هذا كله كالخلاف فيما إذا أدى إلى
~~بعضهم بإذن الآخر ولنا على أنه يعتق نصيب من أبرأ من حقه عليه أو استوفى
~~نصيبه بإذن شركائه أنه ابرأه من جميع ماله عليه فوجب أن يلحقه العتق كما لو
~~أبرأه سيده من جميع مال الكتابة وفارق ما إذا أبرأه سيده من بعض مال
~~الكتابة لأنه ما أبرأه من جميع حقه ولنا على سراية عتقه أنه إعتاق لبعض
~~العبد الذي يجوز إعتاقه من موسر جائز التصرف غير محجور عليه فوجب أن يسري
~~عتقه كما لو كان قنا ولأنه عتق حصل بفعله واختياره فسرى كمحل الوفاق فإن
~~قيل في السراية اضرار بالشركاء لأنه قد يعجز فيرد إلى الرق قلنا إذا كان
~~العتق في محل الوفاق يزيل الرق المتمكن الذي لا كتابة فيه فلأن يزيل عرضية
~~ذلك بطريق الأولى PageV12P428
~~(فصل) وإذا عتق بالأداء إلى الورثة فولاؤه لسيده في إحدى الروايتين وهو
~~اختيار الخرقي يختص ms5652
# به عصباته دون أصحاب الفروض وهذا قول أكثر الفقهاء واختاره أبو بكر ونقله
~~إسحاق ابن منصور عن أحمد وإسحاق وروى حنبل وصالح بن أحمد عن أبيه قال اختلف
~~الناس في المكاتب يموت سيده وعليه بقية من كتابته قال بعض الناس الولاء
~~للرجال والنساء وقال بعضهم لا ولاء للنساء لأن هذا إنما هو دين على المكاتب
~~ولا يرث النساء من الولاء إلا ما كاتبن أو أعتقن والذي يغلب على أنهن يرثن
~~ولو عجز المكاتب بعد وفاة السيد رد رقيقا، وهذا قول طاوس والزهري لأن
~~المكاتب انتقل إلى الورثة بموت السيد بدليل أنهم لو أعتقوه بعد عتقهم لكان
~~ولاؤه لهم كما لو انتقل بالشراء ولأنه يؤدي إلى الورثة فكان ولاؤه لهم كما
~~لو أدى إلى المشتري ووجه الأول أن السيد هو المنعم بالعتق فكان الولاء له
~~كما لو أدى إليه ولأن الورثة إنما ينتقل إليهم ما بقي للسيد وإنما بقي له
~~دين في ذمة المكاتب والفرق بين الميراث والشراء أن السيد نقل حقه في البيع
~~باختياره فلم يبق له فيه حق من وجه والوارث يخلف الموروث ويقوم مقامه ويلي
~~على موروثه ولا ينتقل إليه شئ أمكن بقاؤه لموروثه والولاء مما أمكن بقاؤه
~~للموروث فوجب أن لا ينتقل عنه وقذ ذكرنا ذلك في باب الولاء (فصل) وإن أعتقه
~~الورثة صح عتقهم لأنه ملك لهم فصح عتقهم له ولأن السيد لو أعتقه نفذ عتقه
~~وهم يقومون مقام موروثهم وولاؤه لهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم (إنما
~~الولاء لمن اعتق) وإن أعتق PageV12P429
~~بعضهم نصيبه فعتق عليه كله بالسراية قوم عليه نصيب شركائه وكان ولاؤه له
~~وإن لم يسر لكونه معسرا أو لغير ذلك فله ولاء ما أعتقه للخبر ولأنه منعم
~~عليه فكان الولاء له كغير المكاتب وقال القاضي إن أعتقوه كلهم قبل عجزه كان
~~الولاء للسيد وإن أعتق بعضهم لم يسر عتقه ثم ينظر فإن أدى إلى الباقين عتق
~~كله وكان ولاؤه للسيد وإن عجز فردوه إلى الرق كان ولاء نصيب المعتق له لأنه ms5653
~~لولا إعتاقه لعاد سهمه رقيقا كسهام سائر الورثة فلما أعتقه كان هو المنعم
~~عليه فكان الولاء له دونهم فأما إن أبرأه الورثة كلهم عتق وكان ولاؤه على
~~الروايتين اللتين ذكرناهما فيما إذا أدى إليهم لأن الإبراء جرى مجرى أداء
~~ما عليه ويحتمل أن يكون الولاء لهم لأنهم أنعموا عليه بما عتق به أشبه ما
~~لو أعتقوه وإن أبرأه بعضهم من نصيبه كان في ولائه ما ذكرنا من الخلاف
# (فصل) إذا باع الورثة المكاتب أو وهبوه صح بيعهم وهبتهم لأنهم يقومون
~~مقام موروثهم وهو يملك بيعه وهبته كذلك ورثته ويكون عند المشتري الموهوب له
~~مبقي على ما بقي من كتابته إن عجز فعجزه عاد رقيقا له، وإن أدى عتق وكان
~~ولاؤه لمن يؤدي إليه على الرواية التي نقول إن ولاءه للورثة إذا أدى إليهم
~~وأما على الرواية الأخرى فيحتمل أن لا يصح بيعه ولا هبته لأن ذلك يقتضي
~~إبطال سبب ثبوت الولاء للسيد الذي كاتبه وليس ذلك للورثة ويحتمل أن يصح
~~ويكون الولاء للسيد إن أعتق بالكتابة، لأن السيد عقدها فعتق بها فكان ولاؤه
~~له ويفارق ما باعه PageV12P430
~~السيد، لأن السيد ببيعه أبطل حق نفسه وله ذلك بخلاف الورثة فإنهم لا يملكون
~~إبطال حق موروثهم (فصل) إذا وصى السيد بمال الكتابة صح فإن سلم مال الكتابة
~~إلى الموصى له أو وكيله أو وليه إن كان محجورا عليه برئ منه وعتق وولاؤه
~~لسيده الذي كاتبه لأنه المنعم عليه وإن ابرأه من المال عتق لأنه برئ من مال
~~الكتابة فأشبه ما لو أدى وإن أعتقه لم يعتق لأنه لا يملك رقبته وإنما وصى
~~له بالمال الذي عليه وإن عجز ورد في الرق صار عبدا للورثة وما قبضه الموصى
~~له من المال فهو له لأنه قبضه بحكم الوصية الصحيحة والأمر في تعجيزه إلى
~~الورثة لأن الحق يثبت لهم بتعجيزه ويصير عبدا لهم فكانت الخيرة في ذلك
~~إليهم وتبطل وصية الموصى له بتعجيزه وإن وصى بمال الكناية للمساكين ووصى
~~إلى من يقبضه ويفرقه بينهم صح ms5654 ومتى سلم المال إلى الوصي برئ وعتق وإن ابرأه
~~منه لم يبرأ لأن الحق لغيره فإن دفعه المكاتب إلى المساكين لم يبرأ منه ولم
~~يعتق لأن التعيين إلى الوصي دونه وإن وصى بدفع المال إلى غرمائه تعين
~~القضاء منه كما لو وصى به عطية لهم فإن كان إنما وصى بقضاء ديونه مطلقا كان
~~على المكاتب أن يجمع بين الورثة والوصي بقضاء الدين ويدفعه إليهم بحضرته
~~لأن المال للورثة ولهم قضاء الدين منه ومن غيره وللوصي في قضاء الدين حق
~~لأن له منعهم من التصرف في التركة قبل قضاء الدين PageV12P431
~~(فصل) إذا مات رجل وخلف ابنين وعبدا فادعى العبد أن سيده كاتبه فصدقاه ثبتت
~~الكتابة لأن الحق لهما وإن أنكراه وكانت له بينة ثبتت الكتابة وعتق بالاداء
~~إليهما وإن عجز فلهما رده إلى الرق وإن لم يعجزاه وصبرا عليه لم يملك الفسخ
~~وإن عجزه أحدهما وأبى الآخر تعجيزه بقي نصفه على الكتابة ورق النصف الآخر
~~فإن لم تكن له بينة فالقول قولهما مع أيمانهما لأن الأصل بقاء الرق وعدم
~~الكتابة وتكون أيمانهما على نفي العلم لأنها يمين على نفي فعل الغير فإن
~~حلفا ثبت رقه وإن نكلا قضي عليهما أوردت اليمين عليه عند من يرى ردها فيحلف
~~العبد وتثبت الكتابة وإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضي برق نصفه وكتابة نصفه
~~وإن صدقه أحدهما وكذبه الآخر ثبتت الكتابة في نصفه وعليه البينة في نصفه
~~الآخر فإن لم تكن بينة وحلف المنكر صار نصفه مكاتبا ونصف رقيقا قنا فإن شهد
~~المقر على أخيه قبلت شهادته لأنه لا يجر إلى نفسه نفعا ولا يدفع عنها ضررا
~~فإن كان معه شاهد آخر كملت الشهادة وثبتت الكتابة في جميعه وإن لم يشهد
~~غيره فهل يحلف العبد معه؟ على روايتين وإن لم يكن عدلا أو لم يحلف العبد
~~معه وحلف المنكر كان نصفه مكاتبا ونصفه رقيقا ويكون كسبه بينه وبين المنكر
~~نصفين ونفقته من كسبه لأنها على نفسه وعلى مالك نصفه فإن لم يكن له كسب كان ms5655
~~على المنكر نصف نفقته ثم إن اتفق هو ومالك نصفه على المهايأة مياومة أو
~~مشاهرة أو كيفما كان جاز فإن طلب أحدهما ذلك وامتنع الآخر أجبر عليها في
~~ظاهر كلام أحمد وهو قول أبي حنيفة، لأن PageV12P432
~~المنافع مشتركة بينهما فإذا أراد أحدهما حيازة نصيبه من غير ضرر لزم الآخر
~~إجابته كالأعيان ويحتمل أن لا يجبر وهو قول الشافعي لأن المهايأة تأخير حقه
~~الحال لكون المنافع في هذا اليوم مشتركة بينهما فلا تجب الإجابة إليه
~~كتأخير دينه الحال فإن اقتسما الكسب مناصفة أو مهايأة جاز فإن لم يف بأداء
~~نجومه فللمقر رده في الرق وما في يده له خاصة لأن المنكر قد أخذ حقه من
~~الكسب وإن اختلف المنكر والمقر فيما في يد المكاتب فقال المنكر هذا كان في
~~يده قبل دعوى الكتابة أو كسبه في حياة ابينا وأنكر ذلك المقر فالقول قوله
~~مع يمينه لأن المدعي يدعي كسبه في وقت الأصل عدمه فيه ولأنه لو اختلف هو
~~والمكاتب في ذلك كان القول قول المكاتب فكذلك من يقوم مقامه وإن أدى
# الكتابة عتق نصيب المقر خاصة ولم يسر إلى نصيب شريكه لأنه لم يباشر العتق
~~ولم ينسب إليه وإنما كان السبب من أبيه وهذا حاك عن أبيه مقر بفعله فهو
~~كالشاهد ولأن المقر بزعم أن نصيب أخيه حر أيضا لأنه قد قبض من العبد مثل ما
~~قبض فقد حصل أداء مال الكتابة إليهما فعتق كله بذلك وولاء النصف للمقر لأن
~~أخاه لا يدعيه والمقر يدعي أنه كله عتق بالكتابة وهذا الولاء الذي على هذا
~~النصف من نصيبي من الولاء وقال أصحاب الشافعي في ذلك وجهان (أحدهما) كقولنا
~~(والثاني) أن الولاء بين الابنين لأنه يثبت لموروثهما فكان لهما بالميراث
PageV12P433
### || AUTO قال شيخنا والصحيح ما قلناه لما ذكرنا ولا يمتنع ثبوت الولاء
~~للأب واختصاص أحد الابنين به كما لو أدعى أحدهما دينا لأبيه على إنسان
~~وأنكره الآخر فإن المدعي يأخذ نصيبه من الدين ويختص به دون أخيه وإن كان
~~يرثه عن الأب ولذلك ms5656 لو ادعياه معا وأقاما به شاهدا وأحدا فحلف أحدهما مع
~~الشاهد وأبى الآخر فإن أعتق أحدهما حصته عتق وسرى إلى باقيه إن كان موسرا
~~هذا قول الخرقي لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم (من أعتق شركا له في عبد
~~وكان له ما يبلغ قيمة العبد قوم عليه قيمة العدل وأعطي شركاؤه حصصهم) ولأنه
~~موسر عتق نصيبه من عبد مشترك فسرى إلى باقيه كغير المكاتب وقال أبو بكر
~~والقاضي لا يعتق إلا حصته لأنه إن كان المعتق المقر فهو منفذ وإن كان
~~المنكر لم يسر إلى نصيب المقر لأنه مكاتب لغيره وفي سراية العتق إليه إبطال
~~سبب الولاء عليه فلم يجز ذلك (مسألة) (وإن حل نجم فلم يؤده فللسيد الفسخ
~~وعنه لا يعجز حتى يحل نجمان وعنه لا يعجز حتى يقول قد عجزت) اختلفت الرواية
~~عن أحمد رحمه الله فيما يجوز به للسيد فسخ الكتابة فروي عنه أنه يجوز له
~~الفسخ إذا عجز عن نجم واحد وهو قول الحارث العكلي وابي حنيفة والشافعي لأن
~~السيد دخل على أن يسلم له مال الكتابة على الوجه الذي كاتبه عليه ويدفع
~~إليه المال في نجومه فإذا لم يسلم له لم يلزمه PageV12P434
~~عتقه لأنه عجز عن أداء النجم في وقته فجاز في وقته فجاز فسخ كتابته كالنجم
~~الأخير ولأنه تعذر العوض في عقد معاوضة ووجد عين ماله فكان له الرجوع كما
~~لو باع سلعة فأفلس المشتري قبل نقد ثمنها (والرواية الثانية) أن السيد لا
~~يملك الفسخ حتى يحل نجمان قبل أدائها وهو ظاهر كلام الخرقي قال القاضي وهو
~~ظاهر كلام أصحابنا روي ذلك عن الحكم وابن أبي ليلى وأبي يوسف والحسن بن
~~صالح لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا يرد المكاتب في الرق حتي
~~يتوالى عليه نجمان ولأن ما بين النجمين محل الأداء الأول فلا يتحقق العجز
~~عنه حتى يفوت محله بحلول الثاني (والراية الثالثة) أنه لا يعجز حتى يقول قد
~~عجزت رواها عنه ابن أبي موسى وروي عنه أنه ms5657 إذا أدى أكثر مال الكتابة لم يرد
~~إلى الرق واتبع بما بقي وإذا قلنا للسيد الفسخ لم تنفسخ الكتابة بالعجز بل
~~له مطالبة المكاتب بل حل من نجومه لأنه دين له حل فأشبه دينه على الأجنبي
~~وله الصبر عليه وتأخيره به سواء كان قادرا على الأداء أو عاجزا لأنه حق له
~~سمع بتأخيره أشبه الدين على الأجنبي فإن اختار الصبر عليه لم يملك العبد
~~الفسخ بغير خلاف نعلمه قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على أن المكاتب إذا حل عليه نجم ونجم أو نجومه كلها فوقف السيد عن مطالبته
~~وتركه بحاله أن الكتابة لا تنفسخ ما داما ثابتين على العقد الأول وأن أجله
~~به ثم بدا له الرجوع فله ذلك لأن الحال لا يتأجل بالتأجيل كالقرض وإن اختار PageV12P435
~~السيد فسخ كتابته ورده إلى الرق فله ذلك بغير حضور حاكم ولا سلطان ولا
~~يلزمه الاستبناء به، فعل ذلك ابن عمر وهو قول شريح والنخعي وأبي حنيفة
~~والشافعي، وقال ابن أبي ليلى لا يكون عجزه إلا عند قاض، وحكي نحوه عن مالك،
~~وقال الحسن إذا عجز استؤني بعد العجز سنتين، وقال الأوزاعي شهرين ولنا ما
~~روى سعيد بإسناده عن ابن عمر أنه كاتب عبدا له على ألف دينار وعجز عن مائة
~~دينار فرده في الرق وبإسناده عن عطية العوفي عن ابن عمر أنه كاتب عبده على
~~عشرين ألفا فأدى عشرة آلاف ثم أتاه فقال إني طفت العراق والحجاز فردني في
~~الرق فرده وروي عنه أنه كاتب عبدا له
# على ثلاثين ألفا فقال له أنا عاجز فقال له امح كتابتك فقالي امح أنت وروى
~~سعيد بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم خطب فقال (أيما رجل كاتب غلامه على مائة أوقية فعجز عن عشر أواق فهو
~~رقيق) ولأنه عقد عجز عن عوضه فملك فسخه كالمسلم إذا تعذر المسلم فيه فإن
~~قيل فلم كانت الكتابة لازمة من جهة السيد غير ms5658 لازمة من جهة العبد؟ قلنا بل
~~هي لازمة من الطرفين ولا يملك العبد فسخها وإنما له أن يعجز نفسه ويمتنع من
~~الكسب وإنما جاز له ذلك لوجهين (أحدهما) أن الكتابة تتضمن اعتاقا بصفة ومن
~~علق عتقه بصفة لم يملك إبطالها ويلزم وقوع العتق بالصفة ولا يلزم العبد
~~الإتيان بها ولا الإجبار عليها PageV12P436
~~(الثاني) أن الكتابة لحظ العبد دون سيده فكان لازما لمن ألزم نفسه حظ غيره
~~وصاحب الحظ بالخيار فيه كمن ضمن لغيره شيئا أو كفل له أو رهن عنده رهنا
~~(فصل) وإذا حل النجم على المكاتب وماله حاضر عنده طولب به ولم يجز الفسخ
~~قبل الطلب كما لا يجوز فسخ البيع والسلم بمجرد وجوب الدفع قبل الطلب فإن
~~طلب منه فذكر أنه غائب عن المجلس في ناحية من نواحي البلد أو قريب منه على
~~مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يمكن إحضاره قريبا لم يجز فسخ الكتابة وأمهل
~~بقدر ما يأتي به إذا طلب الإمهال لأن هذا يسير لا ضرر فيه وإن كان معه مال
~~من غير جنس مال الكتابة فطلب الإمهال ليبيعه بجنس مال الكتابة أمهل وإن كان
~~المال غائبا أكثر من مسافة القصر لم يلزم الامهال وهذا قول الشافعي وقال
~~أبو حنيفة إن كان له مال حاضر أو غائب يرجو قدومه استؤني يومين وثلاثة لا
~~أزيده على ذلك لأن الثلاثة آخر حد القلة والقرب لما بيناه فيما مضى وما زاد
~~عليها في حد الكثرة وهذا كله قريب بعضه من بعض فأما إذا كان قادرا على
~~الأداء واجدا لما يؤديه فامتنع من أدائه أو قال قد عجزت فقال الشريف أبو
~~جعفر وجماعة من أصحابنا المتأخرين بملك السيد الفسخ وهذا الذي ذكره شيخنا
~~في الكتاب المشروح وظاهر كلام
PageV12P437
### || CHECK [مسألة: وليس للعبد فسخها بحال]
# الخرقي وهذا مذهب الشافعي وقال أبو بكر بن جعفر ليس له ذلك ويجبر على
~~تسليم العوض وهو قول
# أبي حنيفة ومالك والاوزاعي وقد ذكر ذلك في كتاب البيع وفيه رواية أخرى
~~أنه إذا قدر على ms5659 اداء المال كله أنه يصير حرا بملك ما يؤدي وقد ذكرناها
~~(فصل) فإن حل النجم والمكاتب غائب بغير إذن سيده فله الفسخ وإن كان غاب
~~بإذنه لم يكن له أن يفسخ لأنه أذن في السفر المانع من الأداء لكن يرفع
~~الأمر إلى الحاكم ليجعل للسيده فسخ الكتابة وإن كان قادرا على الأداء طالبه
~~بالخروج إلى البلد الذي فيه السيد ليؤدي مال الكتابة أو يوكل من يفعل ذلك
~~فإن فعله في أول حال الإمكان عند خروج القافلة إن كان لا يمكنه الخروج إلا
~~معها لم يجز الفسخ وإن أخره مع الإمكان ومضى زمن المسير ثبت للسيد خيار
~~الفسخ وإن كان قد جعل للوكيل الفسخ عند امتناع المكاتب من الدفع إليه جاز
~~وله الفسخ إذا ثبتت وكالته ببينة بحيث يأمن المكاتب إنكار السيد فإن لم
~~يثبت ذلك لم يلزم المكاتب الدفع إليه وكان له عذر يمنع جواز الفسخ لأنه لا
~~يأمن أن يسلم إليه فينكر السيد وكالته ويرجع على المكاتب بالمال وسواء صدقه
~~في أنه وكيل أو كذبه فإن كتب حاكم البلد الذي فيه السيد إلى حاكم البلد
~~الذي فيه المكاتب ليقبض منه المال لم يلزمه ذلك لأن هذا توكيل لا يلزم
~~الحاكم الدخول فيه فإن الحاكم لا يكلف القبض للبالغ الرشيد فإن اختار القبض
~~جرى مجرى الوكيل ومتى قبض منه المال عتق
PageV12P438
### || AUTO (مسألة) (وليس للعبد فسخها بحال) لأنها عقد لازم ومقصودها ثبوت
~~الحرية في العبد وذلك حق لله تعالى فلا يملك العبد فسخه وإن كان له فيه حظ
~~وعنه له ذلك لأن العقد لحظه فملك فسخه كالمرتهن له فسخ الرهن دون الراهن
~~وإن اتفق هو والسيد على فسخها جاز لأن الحق لهما فجاز باتفاقهما كفسخ البيع
~~والإجارة (مسألة) (ولو زوج ابنته من مكاتبه ثم مات انفسخ النكاح) إذا زوج
~~السيد ابنته من مكاتبه برضاها ثم مات السيد وكانت من الورثة انفسخ النكاح
~~وبهذا قال الشافعي ويحتمل أن لا ينفسخ حتى يعجز وبه قال أبو حنيفة لأنها لا
~~ترثه وإنما تملك ms5660 نصيبها من الدين الذي عليه بدليل أن الوارث لو أبرأ
~~المكاتب من الدين عتق وكان الولاء للميت لا للوارث
# فإن عجز وعاد رقيقا قلنا انفسخ النكاح حينئذ لأنها ملكت نصيبها منه ولنا
~~أن المكاتب مملوك لسيده ولا يعتق بموته فوجب أن ينتقل إلى ورثته كسائر
~~أملاكه ولأنها لا يجوز لها ابتداء نكاحه لأجل الملك فانفسخ نكاحها بتجدد
~~ذلك فيه كالعبد القن، وأما كون الولاء للميت فلأن السبب وجد منه فنسب العتق
~~إليه وثبت الولاء له إذا ثبت هذا فلا فرق بين أن ترثه كله أو ترث بعضه
~~لأنها إذا ملكت منه جزءا انفسخ النكاح فيه فبطل في باقيه لأنه لا ينجز فإن
~~كانت لا ترث أباها لمانع من موانع الميراث فنكاحها
PageV12P439
### || AUTO باق بحاله والحكم في سائر الورثة من النساء كالحكم في البنت
~~وكذلك لو تزوج رجل مكاتبة فورثها أو بعضها انفسخ نكاحه لذلك (مسألة) (ويجب
~~على السيد أن يؤتيه ربع مال الكتابة إن شاء وضعه عنه وإن شاء قبضه ثم دفعه
~~إليه) الكلام في الإيتاء في خمسة فصول وجوبه وقدوه وجنسه ووقت جوازه ووقت
~~وجوبه (الفصل الأول) أنه يجب على السيد إيتاء المكاتب شيئا مما كوتب عليه
~~روي ذلك عن علي رضي الله عنه وبه قال الشافعي وإسحاق وقال بريدة والحسن
~~والنخعي والثوري ومالك وابو حنيفة ليس بواجب لأنه عقد معاوضة فلا يجب فيه
~~الإيتاء كسائر عقود المعاوضات ولنا قول الله تعالى (وآتوهم من مال الله
~~الذي آتاكم) وظاهر الأمر الوجوب قال علي رضي الله عنه: ضعوا عنه ربع مال
~~الكتابة وعن ابن عباس قال ضعوا عنهم مكاتبتهم شيئا وتفارق الكتابة سائر
~~العقود فإن القصد بها رفق العبد بخلاف غيرها ولأن الكتابة يستحق بها الولاء
~~على العبد مع المعاوضة فكذلك يجب أن يستحق العبد على السيد شيئا فإن قيل
~~المراد بالإيتاء إعطاؤه سهما من الصدقة والندب إلى التصدق عليه وليس ذلك
~~واجبا بدليل أن العقد يوجب العوض عليه فكيف يقتضي إسقاط شئ منه؟ قلنا أما
~~الأول فإن عليا وابن ms5661 عباس فسراه بما ذكرنا وهما أعلم بتأويل القرآن وحمل PageV12P440
~~الأمر على الندب يخالف مقتضى الأمر فلا يصار إليه إلا بدليل وقولهم أن
~~العقد يوجب عليه فلا يسقط عنه قلنا إنما يجب الرفق به عند آخر كتابته رفقا
~~به ومواساة له وشكرا لنعمة الله تعالى كما تجب الزكاد مواساة من النعمة
~~التي أنعم الله تعالى بها على عبده ولأن العبد ولي جمع هذا المال وتعب فيه
~~فاقتضى الحال مواساته منه كما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بإطعام عبده من
~~الطعام الذي ولي حره ودخانه واختص هذا بالوجوب لأن فيه معونة على العتق
~~وإعانة لمن يحق على الله تعالى عونه فإن أبا هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم (ثلاثة حق على الله تعالى عونهم المجاهد في سبيل الله
~~والمكاتب الذي يريد الأداء والناكح الذي يريد العفاف) قال الترمذي هذا حديث
~~حسن (الفصل الثاني) في قدره وهو الربع ذكره الخرقي وأبو بكر وغيرهما من
~~أصحابنا روي ذلك عن علي وقال قتادة العشر وقال الشافعي وابن المنذر يجزي ما
~~يقع عليه الاسم وهو قول مالك إلا أنه عنده مستحب لقول الله تعالى (وآتوهم
~~من مال الله الذي آتاكم) ومن للتبعيض والقليل بعض فيكتفي به وقال ابن عباس
~~ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئا ولأنه قد ثبت أن المكاتب لا يعتق حتى يؤدي جميع
~~الكتابة بما ذكرنا من الأخبار ولو وجب إيتاؤه الربع لوجوب أن يعتق إذا أدى
~~ثلاثة أرباع الكتابة ولا يجب عليه أداء مال يجب رده إليه وقد روي عن ابن
~~عمر أنه كاتب عبدا له على خمسة وثلاثين ألفا فأخذ منه ثلاثين وترك له خمسة PageV12P441
~~ولنا ما روى أبو بكر باسناده عن علي عن النبي صلى الله عليه وسلم (وآتوهم
~~من مال الله الذي آتاكم) قال (ربع المكاتبة) وروي موقوفا عن علي ولأنه مال
~~يجب إيتاؤه مواساة بالشرع فكان مقدرا كالزكاة ولأن حكمة إيجابه الرفق
~~بالمكاتب وإعانته على تحصيل العتق وهذا لا يحصل باليسير الذي هو أقل ما يقع ms5662
~~عليه الاسم فلم يجز أن يكون هو الواجب وقول الله تعالى (وآتوهم من مال
~~الله) إذا ورد غير مقدر فيه فإن السنة بينته وقدرته كالزكاة (الفصل الثالث)
~~في جنسه إن قبض مال الكتابة ثم أعطاه منه أجزأ لأن الآية تقتضيه، وإن وضع
~~عنه مما وجب عليه جاز لأن الصحابة رضي الله عنهم فسروا الآية بذلك ولأنه
~~أبلغ في النفع
# وأعون على حصول العتق فيكون أفضل من الإيتاء وتدل الآية عليه من طريق
~~التنبيه وإن أعطاه من جنس مال الكتابة من غيره جاز ويحتمل أن لا يلزم
~~المكاتب قبوله، وهو ظاهر كلام الشافعي لأن الله تعالى أمر بالإيتاء منه
~~ولنا أنه لا فرق في المعنى بين الإيتاء منه والإيتاء من غيره إذا كان من
~~جنسه فوجب أن يتساويا في الأجزاء كالزكاة وغير المنصوص إذا كان في معناه
~~ألحق به ولذلك جاز الحط عنه وليس هو بإيتاء لما كان في معناه وإن آتاه من
~~غير جنسه مثل أن يكاتبه على دراهم فيعطيه دنانير أو عروضا لم يلزمه قبوله
~~لأنه لم يؤته منه ولا من جنسه ويحتمل اللزوم لحصول الرفق به فإن رضي
~~المكاتب بها جاز
PageV12P442
### || AUTO (الفصل الرابع) في وقت جوازه وهو من حين العقد لقول الله تعالى
~~(فكاتبوتهم إن علمتم فيهم خيرا وآتوهم) وذلك يحتاج إليه من حين العقد وكلما
~~عجله كان أفضل لأنه يكون أنفع كالزكاة (الفصل الخامس) في وقت وجوبه وهو حين
~~العتق لأن الله تعالى أمر بايتائه من المال الذي آتاه وإذا آتى المال عتق
~~فيجب ايتاؤه حينئذ قال علي رضي الله عنه الكتابة على نجمين والإيتاء من
~~الثاني فإن مات السيد قبل ايتائه فهو دين في تركته لأنه حق واجب فهو كسائر
~~ديونه فإن ضاقت التركة عنه وعن غيره من الديون تحاصوا في التركة بقدر
~~حقوقهم ويقدم على الوصايا لأنه دين وقد قضى النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~الدين قبل الوصية (مسألة) (فإن أدى ثلاثة أرباع الكتابة وعجز عن الربع عتق
~~ولم تنفسخ الكتابة في قول ms5663 القاضي وأصحابه) وهو قول أبي بكر لأنه يجب رده
~~إليه فلا يرد إلى الرق لعجزه عنه لأنه عجز عن أداء حق هو له لا حق للسيد
~~فيه فلا معنى لتعجيزه فيما يجب رده إليه وقال علي رضي الله عنه يعتق بقدر
~~ما أدى لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال (إذا أصاب
~~المكاتب حدا وميراثا ورث بحساب ما عتق منه ويؤدي المكاتب بحصة ما أدى دية
~~حر وما بقي دية عبد) رواه الترمذي وقال حديث حسن، وروي عن عمر وعلي أنه إذا
~~أدى الشطر فلا رق عليه وروي ذلك عن النخعي PageV12P443
~~وقال عبد الله بن مسعود إذا أدى قدر قيمته فهو غريم وظاهر كلام الخرقي أنه
~~لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة وروى الأثرم عن عمر وابنه وزيد بن ثابت
~~وعائشة وسعيد بن المسيب والزهري أنهم قالوا: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
~~وهو قول القاسم وسالم وسليمان بن يسار وعطاء وقتادة والثوري وابن شبرمة
~~ومالك والاوزاعي والشافعي واسحاق وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن أم سلمة لما
~~روى سعيد ثنا هشيم عن حجاج عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال (أيما رجل كاتب غلامه على مائة أوقية فعجز عن عشر
~~أواق فهو رقيق) وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) رواه أبو داود ولأنه عوض عن
~~المكاتب فلا يعتق قبل ادائه كالقدر المتفق عليه ولأنه لو عتق بعضه لسرى إلى
~~باقيه كما لو باشره بالعتق فأما حديث ابن عباس فمحمول على مكاتب لرجل مات
~~وخلف ابنين فأقر أحدهما بكتابته وأنكر الآخر فأدى إلى المقر وما أشبهها من
~~الصور جمعا بين الأخبار وتوفيقا بينها وبين القياس، ولأن قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (إذا كان لإحداكن مكاتب وكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه)
~~دليل على اعتبار جميع ما يؤدي وروى سعيد بإسناده ms5664 عن أبي قلابة قال: كن
~~أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يحتجبن من PageV12P444
~~ما بقي عليه دينار ويجوز أن يتوقف العتق على اداء الجميع وإن وجب رد البعض
~~إليه كما لو قال ااذا اديت إلى فأنت حر ولله علي رد ربعها إليك فإنه لا
~~يعتق حتى يؤديها وإن وجب عليه رد بعضها (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإذا
~~كاتب عبيدا له كتابة واحدة بعوض واحد صح) مثل أن يكاتب ثلاثة أعبد له بألف
~~فيصح في قول أكثر أهل العلم منهم عطاء وسليمان بن موسى وابو حنيفة ومالك
~~والحسن بن صالح واسحاق وهو المنصوص عن الشافعي وقال بعض أصحابه فيه قول آخر
~~إنه لا يصح لأن العقد مع ثلاثة كعقود ثلاثة عوض كل واحد منهم مجهول فلم يصح
~~كما لو باع
# كل واحد منهم لواحد صفقة واحدة بعوض واحد ولنا أن جملة العوض معلومة
~~وإنما جهل تفصيله فلم يمنع صحة العقد كما لو باعهم لواحد وعلى قول من قال
~~إن العوض يكون بينهم على السواء فقد علم أيضا تفصيل العوض وعلى كل واحد
~~منهم ثلث وكذا يقول فيما لو باعهم لثلاثة إذا ثبت هذا فكل واحد منهم مكاتب
~~بحصته من الألف يقسم بينهم على قدر قيمتهم حين العقد لأنه حين المعاوضة
~~وزوال سلطان السيد عنهم فإذا أداه عتق، وهذا قول عطاء وسليمان بن موسى
~~والحسن بن صالح والشافعي واسحاق وقال أبو بكر عبد العزيز يتوجه لأبي PageV12P445
~~عبد الله قول آخر أن العوض بينهم على عدد رؤوسهم فيتساوون فيه لأنه أضيف
~~إليهم إضافة واحدة فكان بينهم بالسوية كما لو أقر لهم بشئ ولنا أن هذا عوض
~~فيتقسط على المعوض كما لو اشترى شقصا وسيفا وكما لو اشترى عبيدا فرد واحدا
~~منهم بعيب أو تلف أحدهم ورد الآخر ويخالف الإقرار فإنه ليس بعوض إذا ثبت
~~هذا فأيهم أدى حصته عتق وهذا قول الشافعي وقال ابن أبي موسى لا يعتق واحد
~~منهم حتى يؤدي جميع الكتابة وحكي ذلك عن أبي بكر ms5665 وهو قول مالك وحكي عنه أنه
~~إذ امتنع أحدهم من الكسب مع القدرة عليه أجبر عليه الباقون واحتجوا بأن
~~الكتابة واحدة بدليل أنه لا يصح من كل واحد منهم الكتابة بقدر حصته دون
~~الباقين ولا يحصل العتق إلا بأداء جميع الكتابة كما لو كان المكاتب واحدا
~~وقال أبو حنيفة إن لم يقل لهم السيد إن أديتم عتقتم فأيهم أدى بحصته عتق
~~وإن أدوا جميعها عتقوا كلهم ولم يرجع على صاحبه بشئ وإن قال لهم إن أديتم
~~عتقتم لم يعتق واحد منهم حتى يؤدي الكتابة كلها ويكون بعضهم حميلا عن بعض
~~ويأخذ أيهم شاء بالمال وأيهم أداها عتقوا كلهم ويرجع على صاحبيه بحصتهما
~~ولنا أنه عقد معاوضة مع ثلاثة فيبرأ كل واحد منهم بأداء حصته كما لو اشتروا
~~عبيدا وكما لو لم يقل لهم إن أديتم عتقتم على أبي حنيفة فإن قوله ذلك لا
~~يؤثر لأن استحقاق العتق بأداء العوض لا بهذا القول بدليل أنه يعتق بالاداء
~~بدون هذا القول ولم يثبت كون هذا القول مانعا من العتق وقوله إن PageV12P446
~~هذا العقد كتابة واحدة ممنوع فإن العقد مع جماعة عقود بدليل البيع ولا يصح
~~القياس على كتابة الواحد لأن ما قدره في مقابلة عتقه وههنا في مقابلة عتقه
~~ما يخصه فافترقا إذا ثبت هذا فإنه إن شرط عليهم في العقد أن كان واحد منهم
~~ضامن عن الباقين فسد الشرط والعقد صحيح وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أن
~~الشرط صحيح وخرجه ابن حامد وجها بناء على الروايتين في ضمان الحر لمال
~~الكتابة وقال الشافعي العقد والشرط فاسدان لأن الشرط فاسد ولا يمكن تصحيح
~~العقد بدونه لأن السيد إنما رضي بالعقد بهذا الشرط فإذا لم يثبت لم يكن
~~راضيا بالعقد وقال مالك وأبو حنيفة العقد والشرط صحيحان لأنه من مقتضى
~~العقد عندهما ولنا أن مال الكتابة ليس بلازم ولا مآله إلى اللزوم فلم يصح
~~ضمانة كما لو جعل المال صفة مجردة في العتق فقال إن أديت إلي ألفا فأنت حر
~~ولأن الضامن ms5666 لا يلزمه أكثر من المضمون عنه ومال الكتابة لا يلزم المكاتب
~~فلا يلزم الضامن ولأن الضمان تبرع وليس للمكاتب التبرع ولان لا يملك الضمان
~~عن حر ولا عمن ليس معه في الكتابة فكذلك من معه وأما العقد فصحيح بدليل أن
~~الكتابة لا تفسد بفساد الشرط بدليل خبر بريرة (فصل) إذا مات بعض المكاتبين
~~سقط قدر حصته نص عليه أحمد في رواية حنبل وكذلك إن أعتق بعضهم وعن مالك إن
~~أعتق السيد أحدهم وكان مكتسبا نفذ عتقه لعدم الضرر فيه وهذا مبني على أنه
~~لا يعتق واحد منهم حتى يؤدي جميع مال الكتابة وقد مضى الكلام فيه PageV12P447
~~(فصل) فإن أدى أحد المكاتبين عن صاحبه أو عن مكاتب آخر قبل أداء ما عليه
~~بغير علم سيده لم يصح لأن هذا تبرع وليس له التبرع بغير إذن سيده فإن كان
~~قد حل نجم صرف ذلك فيه وإن لم يكن حل عليه نجم فله الرجوع فيه وإن علم
~~السيد بذلك ورضي بقبضه عن الآخر صح لأن قبضه له راضيا مع العلم دليل على
~~الإذن فيه فجاز كما لو أذن فيه صريحا وإن كان الأداء بعد أن عتق صح سواء
~~علم السيد أو لم يعلم فإذا أراد الرجوع على صاحبه بما أدى عنه وكان قد قصد
~~التبرع عليه لم يرجع به وإن أداه محتسبا بالرجوع عليه بإذن المؤدى عنه رجع
~~عليه لأنه قرض وإن كان بغير إذنه
### || AUTO لم يرجع عليه لأنه تبرع عليه بأداء ما لا يلزمه اداؤه بغير
~~إذنه فلم يرجع عليه كما لو تصدق عنه صدقة تطوع وبهذا فارق سائر الديون وإن
~~كان بإذنه وطلب استيفاءه قدم على أداء مال الكتابة كسائر الديون وإن عجز عن
~~أدائه فحكمه حكم سائر الديون وهذا كله مذهب الشافعي (مسألة) (وإن اختلفوا
~~بعد الاداء في قدر ما أدى كل واحد منهم فالقول قول من يدعي أداء قدر الواجب
~~عليه) وهذا إذا أدوا وعتقوا فقال من كثرت قيمته ادينا على قدر قيمنا وقال
~~الآخر بل أدينا على ms5667 السواء فبقيت لنا على الاكثر بقيمة فمن جعل العوض بينهم
~~على عددهم قال القول قول من يدعي التسوية ومن جعل على كل واحد قدر حصته
~~فعنده فيه وجهان (أحدهما) القول قول من يدعي PageV12P448
~~التسوية لأن أيديهم على المال فيتساوون فيه (والثاني) قول من يدعي أداء قدر
~~الواجب عليه لان الظاهران الإنسان لا يؤدي إلا ما عليه (فصل) فإن جنى بعضهم
~~فجنايته عليه دون صاحبه وبهذا قال الشافعي وقال مالك يؤدون كلهم أرشه فإن
~~عجزوا رقوا ولنا قول الله تعالى (ولا تزر وازرة وزر أخرى) وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم (لا يجني جان إلا على نفسه) ولأنه لو اشترك رجلان وتعاقدا
~~لم يحمل أحدهما جناية صاحبه فكذا ههنا ولأن ما لا يصح لا يتضمنه عقد
~~الكتابة ولا يجب على أحدهما بفعل الآخر كالقصاص وقد بينا أن كل واحد منهما
~~مكاتب بقدر حصته فهو كالمنفرد بعقده (فصل) إذا شرط المكاتب في كتابته أن
~~يوالي من شاء فالشرط بالطل والولاء لمن أعتق لا نعلم في بطلان الشرط خلافا
~~لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كانت في بريرة ثلاث قضيات أراد أهلها أن
~~يبيعوها ويشترطوا الولاة فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال (اشتريها
~~واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق) فقام رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الناس فحمد الله وانثى عليه ثم قال (أما بعد PageV12P449
~~فما بال أناس يشترطون شروطا ليست في كتاب الله؟ من اشترط شرطا ليس في كتاب
~~الله فهو باطل وإن كان مائة شرط، قضاء الله أحق وشرط الله أوثق إنما الولاء
~~لمن أعتق) متفق عليه ولأن الولاء لا يصح نقله بدليل أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الولاء وهبته وقال (إنما الولاء لمن أعتق) ولأنه لحمة
~~كلحمة النسب فلم يصح اشتراطه لغير صاحبه كالقرابة ولأنه حكم العتق فلم يصح
~~اشتراطه لغير المعتق كما لا يصح اشتراط حكم النكاح لغير الناكح ولا حكم
~~البيع لغير العاقد وسواء شرط أن يوالي من شاء ms5668 أو شرط لبائعه أو لرجل آخر
~~بعينه ولا تفسد الكتابة بهذا الشرط نص عليه أحمد وقال الشافعي تفسد به كما
~~لو شرط عوضا مجهولا ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على الشروط الفاسدة في البيع
~~ولنا حديث بريرة فإن أهلها شرطوا لهم الولاء فأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~بشرائها مع هذا الشرط وقال (إنما الولاء لمن اعتق) ويفارق جهالة العوض فإنه
~~ركن العقد لا يمكن تصحيح العقد إلا به وربما أفضت جهالته إلى التنازع
~~والاختلاف وهذا شرط زائد فإذا حذفناه بقي العقد صحيحا بحاله فإن قيل المراد
~~بقوله عليه السلام (اشترطي لهم الولاء) أي عليهم لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم لا يأمر بالشرط الفاسد واللام تستعمل بمعنى على كقوله تعالى (وإن
~~أسأتم فلها) قلنا لا يصح لثلاث وجوه (أحدها) أنه مخالف وضع اللفظ
~~والاستعمال (والثاني) أن أهل بريرة أبو هذا الشرط فكيف يأمرها النبي صلى
~~الله عليه وسلم بشرط لا يقبلونه؟
PageV12P450
# (الثالث) أن ثبوت الولاء لها لا يحتاج إلى شرط لأنه مقتضى العتق وحكمه ولأن
~~في بعض الألفاظ (لا يمنعنك هذا الشرط منها، ابتاعي وأعتقي) وإنما أمرها
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالشرط تعريفا لنا ان وجود هذا الشرط كعدمه وأنه
~~لا ينقل الولاء عن المعتق (فصل) فإن شرط السيد على المكاتب أن يرثه دون
~~ورثته أو مزاحمتهم في مواريثهم فهو شرط فاسد في قول عامة العلماء منهم
~~الحسن وعطاء وشريح وعمر بن عبد العزيز والنخعي واسحاق وأجاز اياس بن معاوية
~~أن يشرط شيئا من ميراثه ولا يصح لأنه يخالف كتاب الله وكل شرط ليس في كتاب
~~الله تعالى فهو باطل وروى سعيد ثنا هشيم عن منصور عن ابن سيرين
# بإسناده أن رجلا كاتب مملوكه واشترط ميراثه فلما مات المكاتب خاصم ورثته
~~إلى شريح فقضى شريح بميراث المكاتب لورثته فقال الرجل ما يغني شرطي منذ
~~عشرين سنة؟ فقال شريح كتاب الله أنزله على نبيه قبل شرطك بخمسين سنة ولا
~~تفسد الكتابة بهذا الشرط كالذي قبله (فصل) فإن شرط عليه ms5669 خدمة معلومة بعد
~~العتق جاز وبه قال عطاء وابن شبرمة وقال مالك والزهري لا يصح لأنه ينافي
~~مقتضى العقد أشبه ما لو شرط ميراثه ولنا أنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~أعتق كل من يصلي من سبي العرب وشرط عليهم: أن تخدمو الخليفة من بعدي ثلاث
~~سنوات ولأنه اشترط خدمة في عقد الكتابة أشبه ما لو شرطها قبل
PageV12P451
### || AUTO ### || AUTO العتق ولأنه شرط نفعا معلوما أشبه ما لو شرط عوضا
~~معلوما ولا نسلم أن ينافي مقتضى العقد فإن مقتضاه العتق عند الأداء وهذا لا
~~ينافيه (فصل) إذا كاتبه على ألفين في رأس كل شهر ألف وشرط أن يعتق عند أداء
~~الأول صح في قياس المذهب ويعتق عند أدائه لأن السيد لو أعتقه بغير أداء شئ
~~صح فكذلك إذا أعتقه عند أذاء البعض ويبقى الآخر دينا عليه بعد عتقه كما لو
~~باعه نفسه به (مسألة) وتجوز كتابة بعض عبده فإذا أدى عتق كله قاله أبو بكر)
~~لأنها معاوضة فصحت في بعضه كالبيع فإذا أدى جميع كتابته عتق كله لأنه إذا
~~سرى العتق فيه إلى ملك غيره فإلى ملكه أولى ويجب أن يؤدي إلى سيده مثلي
~~كتابته لأن نصف كسبه يستحقه سيده بما فيه من الرق ونصفه يؤدي في الكتابة
~~إلا أن يرضي سيده بتأدية الجميع في الكتابة فيصح وإذا استوفى المال كله عتق
~~نصفه بالكتابة وباقيه بالسراية (مسألة) وتجوز كتابة حصته من العبد المشترك
~~بغير إذن شريكه) إذا كان لرجل نصف عبد فكاتبه صح سواء كان باقيه حرا أو
~~مملوكا لغيره وسواء أذن الشريك أو لم يأذن وهذا ظاهر قول الخرقي وأبي بكر
~~وهو قول الحكم وابن أبي ليلى وحكي عن الحسن البصري والحسن بن صالح ومالك
~~والعنبري وكره الثوري وحماد كتابته بغير إذن شريكه، وقال PageV12P452
~~الثوري إن فعل رددته إلا أن يكون بعده فيضمن لشريكه نصف ما في يده وقال أبو
~~حنيفة يصح بإذن الشريك ولا يصح بغير إذنه وهو أحد قولي الشافعي إلا أن أبا
~~حنيفة قال ms5670 الإذن في ذلك إذن في تأدية مال الكتابة من جميع كسبه ولا يرجع
~~الاذن بشئ منه، وقال أبو يوسف ومحمد يكون جميعه مكاتبا، وقال الشافعي في
~~أحد قوليه إن كان باقيه حرا صحت كتابته وإن كان ملكا لم يصح سواء أذن فيه
~~الشريك أم لم يأذن لأن كتابته تقتضي إطلاقه في الكسب والسفر وملك نصفه يمنع
~~ذلك ويمنعه أخذ نصيبه من الصدقات لئلا يصير كسبا فيستحق سيده نصفه ولأنه
~~إذا أدى عتق جميعه فيفضي إلى أن يؤدي نصف كتابته ثم يعتق جميعه ولنا أنه
~~عقد معاوضة على نصيبه فصح كبيعه ولانه ملك لم يصح بيعه وهبته فصحت كتابته
~~كما لو ملك جميعه ولأنه ينفذ إعتاقه فصحت كتابته كالعبد الكامل وكما لو كان
~~باقيه حرا عند الشافعي أو أذن فيه الشريك عند الباقين وقولهم إنه يقتضي
~~المسافرة والكسب وأخذ الصدقة قلنا أما المسافرة فليست من المقتضيات الأصلية
~~فوجود مانع منها لا يمنع أصل العقد، وأما الكسب وأخذ الصدقة فإنه لا يمنع
~~كسبه وأخذه الصدقة بجزئه المكاتب ولا يستحق الشريك شيئا منه لأنه إنما
~~يستحق ذلك بالجزء المكاتب ولا حق للشريك فيه فكذلك ما حصل به كما لو ورث
~~شيئا بجزئه الحر، وأما الكسب فإن هايأه مالك نصفه فكسب في نوبته شيئا لم
~~يشاركه فيه أيضا وإن لم يهايئه فكسب PageV12P453
~~بجملته شيئا كان بينهما له بقدر ما فيه من الجزء المكاتب ولسيده الباقي
~~لأنه كسبه بجزئه المملوك فيه فأشبه ما لو كسب قبل كتابته فقسم بين سيديه
~~وقولهم إنه يفضي إلى أن يؤدي بعض الكتابة فيعتق جميعه قلنا يبطل هذا بما لو
~~علق عتق نصيبه على أداء مال فإنه يؤدي عوض البعض ويعتق الجميع على أنا نقول
~~لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة فإن جميع الكتابة هو الذي كاتبه عليه مالك
~~نصفه ولم يبق منها شئ فلا يعتق حتى يؤدي جميعها ولأنه لا يعتق الجميع
~~بالأداء وإنما يعتق الجزء المكاتب لا غير وباقيه إن كان المكاتب معسرا لم
~~يعتق وإن كان موسرا ms5671 عتق بالسراية لا بالكتابة ولا يمتنع هذا كما لو أعتق
### || AUTO بعضه عتق جميعه وإذا جاز عتق جميعه باعتاق بعضه بطريق السراية
~~جاز ذلك فيما يجري مجرى العتق (مسألة) (وإذا أدى ما كوتب عليه ومثله لسيده
~~الآخر عتق كله إن كان الذي كاتبه موسرا وعليه قيمة حصة شريكه) وجملة ذلك أن
~~أحد الشريكين إذا كاتب نصيبه لم تسر الكتابة ولم يتعد الجزء الحر الذي
~~كاتبه لأن الكتابة عقد معاوضة فلم تسر كالبيع وليس للعبد أن يؤدي إلى
~~مكاتبه شيئا حتى يؤدي إلى شريكه مثله سواء أذن الشريك في كتابته أو لم يأذن
~~لأنه إنما أذن في كتابة نصيب شريكه وذلك يقتضي أن يكون نصيبه باقيا له هذا
~~إذا كان الكسب لجميعه فإن أدى الكتابة من جميع كسبه لم
PageV12P454
### || AUTO يعتق لأن الكتابة الصحيحة تقتضي العتق ببراءته من العوض وذلك
~~لا يحصل بدفع ما ليس له وإن أدى إليهما جميعا عتق كله لأن نصفه يعتق
~~بالأداء فإذا عتق سرى إلى سائره ان كان الذي كاتبه موسرا وتلزمه قيمة نصيب
~~شريكه لأن عتقه بسبب من جهته أشبه ما لو باشره بالعتق أو علق عتق نصيبه
~~بصفة فعتق بها فأما إن ملك شيئا بجزئه المكاتب كمن هايأه سيده فكسب شيئا في
~~نوبته أو أعطي من الصدقة من سهم الرقاب فلا حق لسيده فيه وله أداء جميعه في
~~كتابته لأنه يستحق ذلك بما فيه من الكتابة فأشبه النصف الباقي بعد إعطاء
~~الشريك حقه ولو كان ثلثه حرا وثلثه مكاتبا وثلثه رقيقا فورث بجزئه الحر
~~ميراثا وأخذ بجزئه المكاتب من سهم الرقاب فله دفع ذلك كله في كتابته لأنه
~~ما استحق بجزئه الرقيق شيئا منه فلا يستحق مالكه منه شيئا وإذا أدى جميع
~~كتابته عتق فإن كان الذي كاتبه معسرا لم يسر العتق ولم يتعد نصيبه كما إذا
~~واجهه بالعتق إلا على الرواية التي نقول فيها بالاستسعاء فإنه يستسعى في
~~نصيب الذي لم يكاتب وإن كان موسرا سرى إلى باقيه (مسألة) (وإن أعتق الشريك
~~قبل ms5672 أدائه عتق عليه كله إن كان موسرا وعليه قيمة نصيب المكاتب وقال أبو بكر
~~والقاضي لا يسري إلى النصف المكاتب) لأنه قد انعقد للمكاتب سبب الولاء فلا
~~يجوز ابطاله إلا أن يعجز فيقوم عليه حينئذ، وقال ابن أبي ليلى عتق الشريك
~~موقوف حتى تنظر ما يصنع في الكتابة فإن أداها عتق وكان المكاتب PageV12P455
~~ضامنا لقيمة نصيب شريكه وولاؤه كله للمكاتب وإن عجز سرى عتق الشريك وضمن
~~نصف القيمة للمكاتب وولاؤه كله له وأما الشافعي فلا يجوز كتابته إلا بإذن
~~شريكه في أحد قوليه فإن كاتبه بإذن شريكه فأعتق الذي لم يكاتب فهل يسري في
~~الحال أو يقف على العجز؟ فيه قولان ولنا أنه عتق لجزء من العبد من موسر غير
~~محجور عليه فسرى إلى باقيه كالقن وقولهم إنه يفضي إلى إبطال الولاء قلنا
~~إذا كان العتق يؤثر في إبطال الملك الثابت الذي الولاء من بعض آثاره فلأن
~~يؤثر في نقل الولاء بمفرده أولى ولأنه لو أعتق عبدا له أولاد من معتقة قوم
~~نقل ولاءهم إليه فإذا نقل ولاءهم الثابت بإعتاق غيرهم فلأن ينقل ولاء لم
~~يثبت بعد بإعتاق من عليه الولاء أولى ولأنه نقل الولاء عمن لم يغرم له عوضا
~~فلأن ينقله بالعوض أولى فانتقال الولاء في موضع جر الولاء ينبه على سراية
~~العتق وانتقال الولاء إلى المعتق لكونه أولى من ثلاثة أوجه (أحدها) أن
~~الولاء ثم ثابت وهذا بعرض الثبوت (الثاني) أن النقل حصل ثم يا عتاق غيره
~~وههنا بإعتاقه (الثالث) أنه انتقل بغير عوض وههنا بعوض (فصل) وإن كان
~~المعتق معسرا لم يسر عتقه وكان نصيبه حرا وباقيه على الكتابة فإن أدى عتق
~~عليهما وكان ولاؤه بينهما وإن عجز عاد الجزء المكاتب رقيقا قنا إلا على
~~الرواية التي تقول يستسعى العبد فانه يستعى عند عجزه في قيمة باقيه ولا
~~يستسعى في حال الكتابة لأن الكتابة سعاية فيما اتفقا
PageV12P456
### || AUTO عليه فاستغني بها عن السعاية فيما يحتاج إلى التقويم فإذا عجز
~~وفسخت الكتابة بطلت ورجع إلى السعاية في القيمة ms5673 وحديث ابن عمر حجة لما
~~ذهبنا اله وهو ما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال (من أعتق
~~شركا له في عبد فإن كان معه ما يبلغ قيمة العبد قوم عليه قيمة العدل وأعطي
~~شركاؤه حصصهم وعتق جميع العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق) متفق عليه ورواه
~~مالك في الموطأ عن نافع عن ابن عمر وهذا الحديث حجة على من خالفه وهذا قول
~~الخرقي والله تعالى أعلم (مسألة) (وإن كاتبا عبدهما جاز سواء كان على
~~التساوي أو التفاضل ولا يجوز أن يؤدي
# إليهما إلا على التساوي) إذا كان العبد لرجلين فكاتباه معا سواء تساويا
~~في العوض أو اختلفا فيه وسواء اتفق نصيباهما فيه أو اختلفا وسواء كان في
~~عقد واحد أو عقدين صح وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي لا يجوز أن يتفاضلا
~~في المال مع التساوي في الملك ولا التساوي في المال مع التفاضل في الملك
~~لأن ذلك يؤدي إلى أن ينتفع أحدهما بمال الآخر لأنه إذا دفع إلى أحدهما أكثر
~~من قدر ملكه ثم عجز رجع عليه الآخر بذلك PageV12P457
~~ولنا أن كل واحد منهما يعقد على نصيبه عقد معاوضة فجاز أن يختلفا في العوض
~~كالبيع وما ذكره لا يلزم لأن انتفاع أحدهما بمال الآخر إنما يكون عند العجز
~~وليس ذلك من مقتضيات العقد وإنما يكون عند زواله فلا يضر ولأنه إنما يؤدي
~~إليهما على التساوي فإذا عجز قسم ما كسبه بينهما على قدر الملكين فلم يكن
~~أحدهما منتفعا إلا بما يقابل ملكه وعاد الأمر بعد زوال الكتابة إلى حكم
~~الرق كأنه لم يزل فإن قيل فالتساوي في الملك يقتضي التساوي في أدائه إليهما
~~ويلزم منه وفاء كتابة أحدهما قبل الآخر فيعتق نصيبه ويسري إلى نصيب صاحبه
~~ويرجع الآخر عليه بنصف قيمته قلنا يمكن أداء كتابته إليهما دفعة واحدة
~~فيعتق عليهما ويمكن أن يكاتب أحدهما على مائة في نجمين في كل نجم خمسون
~~ويكاتب الآخر على مائتين في نجمين في الأول خمسون وفي الثاني مائة ms5674 وخمسون
~~فيكون وقتهما واحدا فيؤدي إلى كل واحد منهما حقه على أن أصحابنا قد قالوا
~~لا يسري العتق إلى نصيب الآخر ما دام مكاتبا فلا يفضي إلى ما ذكروه وإن قدر
~~إفضاؤه إليه فلا مانع فيه من صحة الكتابة فإنه لا يخل بمقصود الكتابة وهو
~~العتق بها ويكون سراية العتق من غير ضرر بأن يكاتبه على مثلي قيمته فإذا
~~عتق عليه غرم لشريكه نصف قيمته وسلم إليه باقي المال وحصل له ولاء العبد
~~ولا ضرر في هذا ثم لو كان فيه ضرر لكنه قد رضي به حين كتابته على أقل مما
~~كاتبه به شريكه والضرر المرضي به من جهة المضرور لا عبرة به كما لو باشره
~~بالعتق أو أبرأه من مال الكتابة فإنه يعتق عليه ويسري عتقه ويغرم لشريكه
~~وهو جائز فهذا أولى بالجواز PageV12P458
~~(فصل) ولا يجوز أن يختلفا في التنجيم ولا أن يكون لأحدهما في النجوم قبل
~~النجم الأخير أكثر من الآخر في أحد الوجهين لأنه لا يجوز أن يؤدي إليهما
~~إلا على السواء ولا يجوز تقديم أحدهما بالوفاء على الآخر واختلافهما في
~~ميقات النجوم وقدر المؤدي يفضي إلى ذلك (والثاني) يجوز لأنه يمكن أن يعجل
~~لمن تأخر نجمه قبل محله ويعطي من قل نجمه أكثر من الواجب له ويمكن أن يأذن
~~له أحدهما في الدفع إلى الآخر قبله أو أكثر منه ويمكن أن ينظره من حل نجمه
~~أو يرضي من له الكثير بأخذ دون حقه وإذا أمكن افضاء العقد إلى مقصوده فلا
~~يبطله باحتمال عدم الإفضاء إليه (فصل) وليس للمكاتب أن يؤدي إلى أحدهما
~~أكثر من الآخر ولا يقدم أحدهما على الآخر ذكره القاضي وهو مذهب أبي حنيفة
~~والشافعي قال شيخنا لا أعلم فيه خلافا لأنهما سواء فيه فيستويان في كسبه
~~وحقهما متعلق بما في يده تعلقا واحدا فلم يكن له أن يخص احدهما بشئ منه دون
~~الآخر ولأنه ربما عجز فيعود إلى الرق ويتساويان في كسبه فيرجع أحدهما على
~~الآخر بما في يده من الفضل بعد انتفاعه ms5675 به مدة فإن قبض أحدهما دون الآخر
~~شيئا لم يصح القبض وللآخر أن يأخذ منه حصته إذا لم يكن أذن في القبض فإن
~~أذن فيه ففيه وجهان ذكرهما أبو بكر (أحدهما) يصح لأن المنع لحقه فجاز بإذنه
~~كما لو أذن المرتهن للراهن في التصرف فيه أو أذن المشتري للبائع في قبض
~~المبيع قبل أن يوفيه PageV12P459
~~ثمنه أو اذنا للمكاتب في التبرع ولأنهما لو أذنا له في الصدقة بشئ صح قبض
~~المصدق عليه له كذلك ههنا (والثاني) لا يجوز وهو اختيار أبي بكر ومذهب أبي
~~حنيفة وأحد قولي الشافعي واختيار المزني لأن ما في يد المكاتب ملك له فلا
~~ينفذ إذن غيره فيه وإنما حق سيده في ذمته والأول أصح إن شاء الله تعالى لأن
~~الحق لهم لا يخرج عنهم فإذا اتفقوا على شئ فلا وجه للمنع وقولهم إنه ملك
~~للمكاتب تعليق على العلة ضد ما تقتضيه لأن كونه ملكا له يقتضي جواز تصرفه
~~فيه على حسب اختياره وإنما المنع لتعلق حق سيده به فإذا أذن زال المانع فصح
~~التقبيض لوجود مقتضيه وخلوه من المانع ثم يبطل بما ذكرنا من المسائل فعلى
~~هذا الوجه إذا دفع إلى أحدهما مال الكتابة بإذن صاحبه عتق نصيبه من
# المكاتب لأنه استوفى حقه ويسري العتق إلى باقيه إن كان موسرا وعليه قيمة
~~حصة شريكه لأن عتقه بسببه وهذا قول الخرقي ويضمنه في الحال بنصف قيمته
~~مكاتبا مبقى على ما بقي من كتابته وولاؤه كله له وما في يده من المال للذي
~~لم بقبض منه بقدر ما قبضه صاحبه والباقي بين العبد وبين سيده الذي عتق عليه
~~لان نصفه عتق بالكتابة ونصفه بالسراية فحصة ما عتق بالكتابة للعبد وحصة ما
~~عتق بالسراية للسيد وعلى ما اختاره شيخنا يكون الباقي كله للعبد لأن الكسب
~~كان ملكا له فلا يزول ملكه عنه بعتقه كما لو عتق بالأداء وقال أبو بكر
~~والقاضي لا يسري العتق في الحال وإنما يسري عند عجزه فعلى قولهما يكون
~~باقيا على الكتابة فإن أدى ms5676 إلى الآخر عتق عليهما وولاؤه لهما PageV12P460
~~وما يبقى في يده من كسبه فهو له وإن عجز وفسخت الكتابة قوم على الذي أدى
~~إليه وكان ولاؤه كله له وتنفسخ الكتابة في نصفه، وإن مات فقد مات ونصفه حر
~~ونصفه رقيق ولسيده الذي لم يعتق نصيبه أن يأخذ مما خلفه مثلما أخذه شريكه
~~من مال الكتابة وله نصف ما يبقى والباقي لورثة العبد فإن لم يكن له وارث من
~~نسبه فهو للذي أدى إليه بالولاء وإن قلنا لا يصح القبض فما أخذه القابض
~~بينه ويين شريكه ولا تعتق حصته من المكاتب لأنه لم يستوف عوضه ولغير القابض
~~مطالبة القابض بنصيبه مما قبضه كما لو قبض بغير إذنه وإن لم يرجع غير
~~القابض بنصيبه حتى أدى المكاتب إليه كتابته صح وعتق عليهما جميعا، وإن مات
~~العبد قبل استيفاء الآخر حقه فقد مات عبدا ويستوفي الذي لم يقبض من كسبه
~~بقدر ما أخذ صاحبه والباقي بينهما قال أحمد في رواية ابن منصور في عبد بين
~~رجلين كاتباه فأدى إلى أحدهما كتابته ثم مات وهو يسعى للآخر لمن ميراثه؟
~~قال أحمد كل ما كسب العبد في كتابته فهو بينهما ويرجع هذا على الآخر بنصيبه
~~مما أخذ وميراثه بينهما قال ابن منصور: قال اسحاق بن راهويه كما قال (فصل)
~~عجز مكاتبهما فلهما الفسخ والإمضاء فإن فسخا جميعا أو أمضيا الكتابة جاز ما
~~اتفقا عليه وإن فسخ أحدهما وأمضى الآخر جاز وعاد نصفه رقيقا قنا ونصفه
~~مكاتبا وقال القاضي تنفسخ الكتابة في جميعه وهو مذهب الشافعي لأن الكتابة
~~لو بقيت في نصفه لعاد ملك الذي
# فسخ الكتابة إليه ناقصا PageV12P461
~~ولنا أنها كتابة عن ملك أحدهما فلم تنفسخ بفسخ الآخر كما لو انفرد بكتابته
~~ولأنهما عقدان مفردان فلم ينفسخ أحدهما بفسخ الآخر كالبيع وما حصل من القبض
~~لا يمنع لأنه إنما حصل ضمنا لتصرف الشريك في نصيبه فإذا لم يمنع العقد في
~~ابتدائه فلأن لا يبطله في دوامه أولى ولأن ضرره حصل بعقده وفسخه فلا يزال
~~بفسخ عقد ms5677 غيره ولأن في فسخ الكتابة ضررا بالمكاتب وسيده وليس دفع الضرر عن
~~الشريك الذي فسخ بأولى من دفع الضرر عن الذي لم يفسخ لوجوه ثلاثة (أحدهما)
~~أن ضرر الذي فسخ حصل ضمنا لبقاء عقد شريكه في ملك نفسه وضرر شريكه يزول
~~بزوال عقده وفسخ تصرفه في ملكه (الثاني) أن ضرر الذي فسخ لم يعتبره الشرع
~~في موضع ولا أصل لما ذكروه من الحكم ولا يعرف له نظير فيكون بمنزلة المصالح
~~المرسلة التي وقع الأجماع على اطراحها وضرر شريكه بفسخ عقده معتبر في سائر
~~عقوده من بيعه وهتبه وغير ذلك فيكون أولى (الثالث) إن ضرر الفسخ يتعدى إلى
~~المكاتب فيكون ضررا باثنين وضرر الفاسخ لا يتعداه، ثم لو قدر تساوي الضررين
~~لوجب ابقاء الحكم على ما كان عليه ولا يجوز إحداث الفسخ من غير دليل راجح
~~(فصل) وإذا عجز المكاتب ورد في الرق وكان في يده مال فهو لسيده سواء كان من
~~كسبه أو صدقة تطوع أو وصية وما كان من صدقة مفروضة ففيه روايتان (إحداهما)
~~هو لسيده وهو قول PageV12P462
~~أبي حنيفة وقال عطاء يجعله في السبيل أحب إلي وإن أمسكه فلا بأس (والرواية
~~الثانية) يؤخذ ما بقي في يده فيجعل في المكاتبين نقلها حنبل وهو قول شريح
~~والنخعي والثوري واختار أبو بكر والقاضي أنه يرد إلى أربابه وهو قول إسحاق
~~لأنه إنما دفع إليه ليصرف في العتق فإذا لم يصرف فيه وجب رده كالعازي
~~والغارم وابن السبيل ووجه الرواية الأولى أن ابن عمر رد مكاتبا في الرق
~~فأمسك ما أخذه منه ولأنه يأخذ لحاجته فلم يرد ما أخذه كالفقير والمسكين،
~~وأما الغازي فإنه يأخذ لحاجتنا إليه بقدر ما يكفيه لغزوه.
# فأما
# الغارم فإن غرم لإصلاح ذات البين فهو كالغازي يأخذ لحاجتنا إليه وإن غرم
~~لمصلحة نسفه فهو كمسئلتنا لا يرده (فصل) فأما ما أداه إلى سيده قبل عجزه
~~فلا يجب رده بحال لأن المكاتب صرفه في الجهة التي أخذه لها وثبت ملك سيده
~~عليه ملكا مستقرا فلم يزل ملكه عنه ms5678 كما لو عتق المكاتب ويفارق ما في يد
~~المكاتب فإن ملك سيده لم يثبت عليه قبل هذا والخلاف في ابتداء ثبوته وما
~~تلف في يد المكاتب لم يرجع به عليه سواء عجز أو أدى لأن ماله تلف في يده
~~أشبه ما لو تلف في يد سائر أصناف الصدقة وإن اشترى به عرضا وعجز والعرض في
~~يده ففيه من الخلاف مثل ما لو وجده بعينه لأن العرض عوضه وقائم مقامه فأشبه
~~ما لو أعطى الغازي من الصدقة ما اشترى به فرسا وسلاحا ثم فضل عن حاجته
~~(فصل) وموت المكاتب قبل الأداء كعجزه فيما ذكرنا لأن سيده يأخذ ما في يده
~~قبل حصول PageV12P463
~~مقصود الكتابة وإن أدى وبقي في يده شئ فحكمه في رده وأخذه حكم سيده في ذلك
~~عند عجزه لأنه مال لم يؤده في كتابته بقي بعد زوالها، فإن كان قد استدان ما
~~أداه في الكتابة وبقي عنده من الصدقة ما يقضي به دينه لم يلزمه رده لأنه
~~محتاج إليه بسبب الكتابة فأشبه ما يحتاج إليه في أدائها (فصل) إذا قال
~~السيد لمكاتبه متى عجزت بعد موتي فأنت حر فهذا تعليق للحرية على صفة تحدت
~~بعد الموت وفيه اختلاف ذكرناه، فإن قلنا لا يصح فلا كلام وإن قلنا يصح فمتى
~~عجز بعد الموت صار حرا بالصفة، فإن ادعى العجز قبل حلول النجم لم يعتق لأنه
~~لم يجب عليه شئ يعجز عنه.
# وإن كان بعد حلوله ومعه ما يؤديه لم يقبل قوله لأنه غير عاجز وإن لم يكن
~~معه مال ظاهر فصدقه الورثة عتق وإن كذبوه فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل
~~عدم المال وعجزه فإذا حلف عتق وإذا عتق بهذه الصفة كان ما في يده له إن لم
~~تكن كتابته فسخت لأن العجز لا تنفسخ به الكتابة وإنما يثبت به استحقاق
~~الفسخ والحرية تحصل به بأول وجوده فتكون الحرية قد حصلت له في حال كتابته
~~فيكون ما في يده له كما لو عتق بالإبراء من مال الكتابة ومقتضى قول بعض ms5679
~~أصحابنا أن كتابته تبطل ويكون ما في يده لورثة سيده (فصل) إذا كاتب عبدا في
~~صحته ثم أعتقه في مرض موته أو أبرأه من مال الكتابة فإن كان
# يخرج من ثلثه الأقل من قيمته أو مال كتابته عتق مثل أن يكون له سوى
~~المكاتب مائتان وقيمة PageV12P464
~~المكاتب مائة ومال الكتابة مائة وخمسة فانا نعتير قيمته دون مال الكتابة
~~وهي تخرج من الثلث وإن كان بالعكس اعتبرنا مال الكتابة ونفذ العتق ويعتبر
~~الباقي من مال الكتابة دون ما أدي منها وإنما اعتبرنا الأقل لأن قيمته إن
~~كانت أقل فهي قيمة ما أتلف بالإعتاق ومال الكتابة ما استقر عليه فإن للعبد
~~إسقاطه بتعجيز نفسه أو يمتنع من أدائه فلا يجبر عليه فلم يحتسب له به وإن
~~كان عوض الكتابة أقل اعتبرناه لأنه يعتق بأدائه ولا يستحق السيد عليه سواه
~~وقد ضعف ملكه فيه وصار عوضه وإن كان كل واحد منهما لا يخرج من الثلث مثل أن
~~يكون ماله سوى المكاتب مائة فإنا نضم الأقل من قيمته أو مال الكتابة ونعمل
~~بحسابه قيعتق منه ثلثاه ويبقى ثلثه بثلث مال الكتابة فإن أداه عتق وإلا رق
~~منه ثلثه ويحتمل أنه إذا كان مال الكتابة مائة وخمسين فيفي ثلثه بخمسين
~~فأداها أن نقول قد زاد مال الميت لأنه حسب على الورثة بمائة وحصل لهم ثلثه
~~خمسون فقد زاد مال الميت فينبغي أن يزيد ما يعتق منه لأن هذا المال يحصل
~~لهم بعقد السيد والإرث عنه ويجب أن يكون المعتبر من مال الكتابة ثلاثة
~~أرباعه لأن ربعه يجب إيتاؤه للمكاتب فلا يحسب من مال الميت فإن كان ثلاثة
~~أرباع مال الكتابة مائة وخمسين وقيمة العبد مائة وللميت مائة أخرى عتق من
~~العبد ثلثاه وحصل للورثة من كتابة البعد خمسون عن ثلث العبد المحسوب عليهم
~~ثلث المائة فقد زاد لهم ثلث الخمسين فيعتق من العبد قدر ثلثها وهو تسع
~~الخمسين وذلك نصف تسعه فصار العتق ثابتا في ثلثيه ونصف تسعه PageV12P465
~~وحصل للورثة المائة وثمانية أتساع الخمسين وهو ms5680 مثلا ما عتق منه.
# فإن قيل لم أعتقتم بعضه وقد بقي عليه بعض مال الكتابة؟ قلنا إنما أعتقنا
~~بعضه ههنا بإعتاق سيده لا الكتابة، ولما كان العتق في مرض موته نفذ في ثلث
~~ماله وبقي باقيه لحق الورثة، والموضع الذي لا يعتق إلا بأداء جميع الكتابة
~~إذا كان عتقه بها لأنه إذا بقي عليه شئ فما حصل لاستيفاء يخص المعاوضة فلم
~~تثبت الحرية في العوض (فصل) فإن وصى سيده بإعتاقه أو إبرائه من الكتابة
~~وكان يخرج من ثلثه أقل الامرين من
# قيمته أو مال الكتابة فالحكم فيه كالحكم فيما إذا أعتقه في مرضه أو أبرأه
~~إلا أنه لا يحتاج ههنا إلى إيقاع العتق لأنه أوصى به وإن لم يخرج الأقل
~~منهما من ثلثه عتق منه بقدر الثلث ويسقط من الكتابة بقدر ما عتق ويبقى
~~باقيه على باقي الكتابة فإذا أداه عتق جميعه وإن عجز عتق منه بقدر الثلث
~~ورق الباقي.
# وقياس المذهب أن يتنجز عتق ثلثه في الحال وإن لم يحصل للورثة في الحال شئ
~~لأن حق الورثة متحقق الحصول فإنه إن أدى وإلا عاد الباقي قنا وذكر القاضي
~~فيه وجها آخر أنه لا يتنجز عتق شئ منه إذا لم يكن للميت مال سواه لئلا
~~يتنجز للوصية ما عتق ويتأخر حق الوارث ولذلك لو كان له مال غائب أو دين
~~حاضر لم يتنجز وصيته من الحاضر والأول أصح لما ذكرناه وأما الحاضر والغائب
~~فإنه إن كان موصى له بالحاضر أخذ ثلثه في الحال ووقف الباقي على قدوم
~~الغائب فقد حصل PageV12P466
~~للموصى له ثلث الحاضر ولم يحصل للورثة شئ في الحال فهي كسمئلتنا ولم تكمل
~~له جميع وصيته لأن الغائب غير موثوق بحصوله فإنه ربما تلف بخلاف ما نحن فيه.
# فأما الزيادة الحاصلة بزيادة مال الكتابة فإنها تقف على أدائه (فصل) قال
~~الخرقي وإذا كان العبد لتلاثة فجاءهم بثلثمائة درهم فقال بيعوني نفسي بها
~~فأجابوه فلما عاد إليهم ليكتبوا له كتابا أنكر أحدهم أن يكون أخذ شيئا وشهد
~~الرجلان عليه بالأخذ ms5681 فقد صار العبد حرا بشهادة الشريكين إذا كانا عدليل
~~ويشاركهما فيما أخذا من المال وليس على العبد الشئ، اعترض على الخرقي في
~~هذه المسألة حيث أجاز له شراء نفسه بعين ما في يده مع أنه قد ذكر في باب
~~العتق: إذا قال العبد لرجل اشترني من سيدي بهذا المال وأعتقني فاشتراه بعين
~~المال كان الشراء والعتق باطلا ويكون السيد قد أخذ ماله.
# فأجاب القاضي عن هذا الإشكال بوجوه: منها أن يكون مكاتبا وقوله بيعوني
~~نفسي بهذه أي أعجل لكم الثلاثمائة وتضعون عني ما بقي من كتابتي ولهذا ذكرها
~~في باب المكاتب (الثاني) أن يكون العبد لأجنبي قال له اشتر نفسك بها من غير
~~أن يملكه إياها (الثالث) أن يكون عتقا بصفة تقديره إذا قبضنا منك هذه
~~الدراهم فأنت حر (الرابع) أن يكون سادته رضوا ببيعه نفسه بما في يده وفعلهم
~~ذلك معه إعتاق منهم مشروط بتأدية ذلك إليهم فتكون صورته صورة
# البيع ومعناه العتق بشرط الأداء كما لو قال بعتك نفسك بخدمتي سنة فإن
~~منافعه مملوكة لسيده وقد صح PageV12P467
~~هذا فيها فكذا ههنا قال شيخنا وهذا الوجه أظهر إن شاء الله تعالى لأنه لا
~~يحتاج إلى تأويل ومتى أمكن حمل الكلام على ظاهره لم يجز تأويله بغير دليل.
# إذا تقرر هذا فمتى اشتري العبد نفسه من سادته عتق لأن البيع يخرجه عن
~~ملكهم ولا يثبت عليه ملك آخر إلا أنه ههنا لا يعتق إلا بالقبض لأنا جعلناه
~~عتقا مشروطا به ولهذا قال الخرقي وقد صار العبد حرا بشهادة الشريكين اللذين
~~شهدا بالقبض ولو عتق بالبيع لعتق باعترافهم به لا بالشهادة بالقبض ومتى
~~أنكر أحدهم أخذ نصيبه من الثمن فشهد عليه شريكاه وكانا عدلين قبلت شهادتهما
~~لأنهما شهدا للعبد بأداء ما يعتق به فقبلت شهادتهما كالأجنبيين ويرجع
~~المشهود عليه عليهما فيشاركهما فيما أخذاه لأنهما اعترفا بأخذ مائتين من
~~ثمن العبد والعبد مشترك بينهم فثمنه يجب أن يكون بينهم ولأن ما في يد العبد
~~لهم والذي أخذاه كان في يده فيجب أن ms5682 يشترك فيه الجميع ويكون بينهم بالسوية
~~وشهادتهما فيما لهما فيه نفع غير مقبولة ودفع مشاركته لهما فيه نفع لهما
~~فلم تقبل شهادتهما فيه وقبلت بما ينتفع به العبد دون ما ينتفعان به كما لو
~~اقر بشئ لغيرهما فيه نفع فإن إقرارهما يقبل فيما عليهما دون مالهما وقياس
~~المذهب أن لا تقبل شهادتهما على شريكهما بالقبض لأنهما يدفعان بها عن
~~أنفسهما ضررا ومغرما ومن شهد بشهادة يجر إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل
~~وإنما يقبل ذلك في الإقرار لأن العدالة غير معتبرة فيه والتهمة لا تمنع من
~~صحته بخلاف الشهادة فعلى هذا القياس يعتق نصيب الشاهدين باقرارهما ويبقى
~~نصيب المشهود عليه موقوفا على PageV12P468
~~القبض وله مطالبته بنصيبه أو مشاركة صاحبيه بما أخذ فإن شاركهما أخذ منهما
~~ثلثي مائة ورجع على العبد بتمام المائة ولا يرجع المأخوذ منه على الآخر بشئ
~~لأنه إن أخذ من العبد فهو يقول ظلمني وأخذ مني مرتين وإن أخذ من الشاهدين
~~فهما يقولان ظلمنا وأخذ منا ما لا يستحقه علينا ولا يرجع المظلوم على غير
~~ظالمه وإن كانا غير عدلين فكذلك سواء قلنا إن شهادة العدلين مقبولة أو لا
~~لأن غير العدل لا تقبل شهادته وانما يؤاخذ بإقراره وإن أنكر الثالث البيع
~~فنصيبه باق على الرق.
# إذا حلف
# إلا أن يشهدا عليه بالبيع ويكونان عدلين فتقبل شهادتهما لأنهما لا يجران
~~إلى نفسهما بهذه الشهادة نفعا (فصل) وإذا كان العبد بين شريكين فكاتباه
~~بمائة فادعى دفعها إليهما وصدقاه عتق وإن أنكراه ولم تكن بينة فالقول
~~قولهما مع أيمانهما وإن أقر أحدهما وأنكر الآخر عتق نصيب المقر، وأما
~~المنكر فعلى قول الخرقي تقبل شهادة شريكيه عليه إذا كانا عدلا فيحلف العبد
~~مع شهادتهما ويصير حرا ويرجع المنكر على الشاهد فيشاركه فيما أخذه، وأما
~~القياس فيقتضي أن لا تسمع شهادة شريكه عليه لانه يدفع بشهادته عن نفسه
~~مغرما والقول قول السيد مع يمينه فإذا حلف فله مطالبة شريكه بنصف ما اعترف
~~به وهو خمسة وعشرون لأن ما قبضه كسب ms5683 العبد وهو مشترك بينهما فإن قيل
~~فالمنكر ينكر قبض شريكه فكيف يرجع عليه؟ قلنا إنما ينكر قبض نفسه وشريكه
~~مقر بالقبض ويجوز أن يكون قد قبض فلم يعلم به وإذا أقر بمتصور لزمه حكم
~~اقراره ومن حكمه جواز رجوع شريكه عليه PageV12P469
~~فإن قيل لو كان عليه دين لاثنين فوفى أحدهما لم يرجع الآخر على شريكه فلم
~~رجع ههنا؟ قلنا إن كان الدين ثابتا بسبب واحد فما قبض أحدهما منه رجع به
~~الآخر عليه كمسئلتنا وعلى أن هذا يفارق الدين لكون الدين لا يتعلق بما في
~~يد الغريم إنما يتعلق بذمته حسب والسيد يتعلق حقه بما في يد المكاتب فلا
~~يدفع شيئا منه إلى أحدهما إلا كان حق الآخر ثابتا فيه.
# إذا ثبت هذا فإنه إن رجع على العبد بخمسين استقر ملك الشريك على ما أخذه
~~ولم يرجع العبد عليه بشئ لأنه إنما قبض حقه، وإن رجع على الشريك رجع عليه
~~بخمسة وعشرين وعلى العبد بخمسة وعشرين ولم يرجع أحدهما على الآخر بما أخذه
~~منه لما ذكرنا من قبل، وإن عجز العبد باداء ما رجع به عليه فله تعجيزه
~~واسترقاقه ويكون نصفه حرا ونصفه رقيقا ويرجع على الشريك بنصف ما أخذه ولا
~~تسري الحرية فيه لأن الشريك والعبد يعتقدان أن الحرية ثابتة في جميعه وأن
~~المنكر غاصب لهذا النصف الذي استرقه ظالما باسترقاقه والمنكر يدعي رق العبد
~~جميعه ولا يعترف بحرية شئ منه لأنه يزعم أنه ما قبضت نصيبي من كتابته
~~وشريكي إن قبض شيئا استحق نصفه بغير إذني فلا يعتق شئ منه بهذا القبض
~~وسراية العتق ممتنعة على كلا القولين والسراية إنما تكون فيما إذا أعتق
~~بعضه وبقي بعضه رقيقا وجميعهم متفقون
# على خلاف ذلك وهذا منصوص الشافعي (فصل) فإن ادعى العبد أنه دفع المائة
~~إلى أحدهما ليدفع إلى شريكه حقه ويأخذ الباقي فأنكر PageV12P470
~~المدعى عليه حلف وبرئ فإن قال إنما دفعت إلى حقي وإلى شريكي حقه ولا بينة
~~للعبد فالقول قول المدعى عليه في أنه لم يقبض إلا قدر ms5684 حقه مع يمينه ولا
~~نزاع ببن العبد وبين الآخر لأنه لم يدع عليه شيئا وله مطالبة العبد بجميع
~~حقه وله مطالبته بنصفه ومطالبة القابض بنصف ما قبضه فإن اختار مطالبة العبد
~~فله القبض منه بغير يمين وإن اختار الرجوع على شريكه بنصفه فللشريك عليه
~~اليمين أنه لم يقبض من المكاتب شيئا لأنه لو أقر بذلك لسقط حقه من الرجوع
~~فإذا أنكره لزمته اليمين فان شهد القابض على شريكه بالقبض لم تقبل شهادته
~~لمعنيين (أحدهما) أن المكاتب لم يدع عليه شيئا وإنما تقبل البينة إذا شهدت
~~بصدق المدعي (الثاني) أنه يدفع عن نفسه مغرما فإن عجز العبد فلغير القابض
~~أن يسترق نصفه ويقوم عليه نصيب شريكه لأن العبد معترف برقة غير مدع لحرية
~~هذا النصيب بخلاف التي قبلها ويحتمل أن لا يقوم أيضا لأن القابض يدعي حرية
~~جميعه والمنكر يدعي ما يوجب رق جميعه فإنهما يقولان ما قبضه قبضه بغير حق
~~فلا يعتق حتى يسلم إلى مثل ما سلم إليه وإذا كان أحدهما يدعي جميعه والآخر
~~يدعي جزأه فما اتفقا على حرية البعض دون البعض (فصل) وإن اعترف المدعي بقبض
~~المائة على الوجه الذي ادعاه المكاتب وقال قد دفعت إلى شريكي نصفها فأنكر
~~الشريك فالقول قوله مع يمينه وله مطالبة من شاء منهما بجميع حقه وللمرجوع
~~عليه أن يحلفه فإن رجع على الشريك فأخذ منه خمسين كان له ذلك لأنه اعترف
~~بقبض المائة كلها PageV12P471
~~ويعتق المكاتب لأنه وصل إلى كل واحد منهما قدر حقه من الكتابة ولا يرجع
~~الشريك عليه بشئ لأنه يعترف له بأداء ما عليه وبراءته منه وإنما يزعم أن
~~شريكه ظلمه فلا يرجع على غير ظالمه وإن رجع على العبد فله أن يأخذ منه
~~الخمسين لأنه يزعم أنه ما قبض شيئا من كتابته وللعبد الرجوع على القابض بها
~~سواء صدقه في دفعها إلى المنكر أو كذبه لأنه وإن دفعها فقد دفعها دفعا غير
~~مبر فكان
# مفرطا ويعتق العبد بأدائها فإن عجز عن أدائها فله أن يأخذها من القابض ms5685 ثم
~~يسلمها فإن تعذر ذلك فله تعجيزه واسترقاق نصفه ومشاركة القابض في الخمسين
~~التي قبضها عوضا عن نصيبه ويقوم على الشريك القابض إن كان موسرا إلا أن
~~يكون العبد يصدقه في دفع الخمسين إلى شريكه فلا يقوم لأنه يعترف أنه حر وأن
~~هذا ظلمه باسترقاق نصفه الحر وإن أمكن الرجوع على القبض بالخمسين ودفعها
~~إلى المنكر فامتنع من ذلك فهل يملك المنكر تعجيزه واسترقاق
PageV12P472
### || AUTO نصفه؟ على وجهين بناء على القول في تعجيز العبد نفسه مع القدرة
~~على الأداء إن قلنا له ذلك فللمنكر استرقاقه، وإن قلنا ليس له ذلك فليس
~~للمنكر استرقاقه لأنه قادر على الأداء فإن قيل فلم لا يرجع المنكر على
~~القابض بنصف ما قبضه إذا استرق نصف العبد؟ قلنا لأنه لو رجع بها لكان قابضا
~~جميع حقه من مال الكتابة فيعتق المكاتب بذلك إلا أن يتعذر قبضها في نجومها
~~فتنفسخ الكتابة ثم يطالب بها بعد ذلك فيكون له الرجوع بنصفها كما لو كانت
~~غائبة في بلد آخر وتعذر تسليمها حتى فسخت الكتابة والله أعلم (فصل) قال
~~الشيخ رضي الله عنه (وإن اختلفا في الكتابة فالقول قول من ينكرها) لأن
~~الأصل معه (مسألة) (وإن اختلفا في عوضها فالقول قول السيد في إحدى
~~الروايتين) إذا اختلفا في عوض الكتابة فقال السيد كاتبتك على ألفين وقال
~~المكاتب على ألف فعنه ثلاث روايات (أحدها) القول قول السيد ذكره الخرقي قال
~~القاضي هذا المذهب نص عليه أحمد PageV12P473
~~في رواية الكوسج وهو قول الثوري والاوزاعي واسحاق وقال أبو بكر اتفق أحمد
~~والشافعي على أنهما يتحالفان ويترادان وهو قول أبي يوسف ومحمد لأنهما
~~اختلفا في عوض العقد القائم بينهما فيتحالفان إذا لم تكن بينة كالمتبايعين
~~وحكي عن أحمد رواية ثالثة أن القول قول المكاتب وهو قول أبي حنيفة لأنه
~~منكر للألف الزائد والقول قول المنكر لأنه مدعى عليه فيدخل في عموم قوله
~~عليه السلام (ولكن اليمين على المدعي عليه) ووجه الأولى أنه اختلاف في
~~الكتابة فالقول قول
# السيد فيه كما لو اختلفا في ms5686 أصلها ويفارق البيع من وجهين (أحدهما) أن
~~الأصل في البيع عدم ملك كل واحد منهما لما صار إليه والأصل في المكاتب
~~وكسبه أنه لسيده فالقول قوله فيه (الثاني) أن التحالف في البيع مفيد ولا
~~فائدة في التحالف في الكتابة فإن الحاصل منه يحصل بيمين السيد وحده وبيان
~~ذلك أن الحاصل بالتحالف فسخ الكتابة ورد العبد إلى الرق إذا لم يرض بما حلف
~~عليه سيده وهذا يحصل عند من جعل القول قول السيد مع يمينه فلا يشرع التحالف
~~مع عدم فائدته
PageV12P474
### || CHECK [مسألة: وإن اختلفا في وفاء مالهما فقال العبد أديت وعتقت
~~وأنكر السيد فالقول قول السيد مع يمينه]
# وإنما قدمنا قول المنكر في سائر المواضع لأن الأصل معه والأصل ههنا مع
~~السيد لأن الأصل ملكه للعبد وكسبه.
# إذا ثبت هذا فمتى حلف السيد ثبتت الكتابة بألفين كما لو اتفقا عليها
~~وسواء كان اختلافهما قبل العتق او بعده مثل أن يدفع إليه ألفين فيعتق ثم
~~يدعي المكاتب أن أحدهما عن الكتابة والآخر وديعة ويقول السيد بل هي جميعا
~~مال الكتابة ومن قال بالتحالف قال إذا تحالفا فلكل واحد منهما فسخ الكتابة
~~إلا أن يرضي بقول صاحبه وإن كان التحالف بعد العتق في مثل الصورة التي
~~ذكرناها لم ترتفع الحرية لأنها لا يمكن رفعها بعد حصولها ولا إعادة الرق
~~بعد رفعه ولكن يرجع السيد بقيمة ويرد إليه ما أدى إليه فإن كانا من جنسن
~~واحد تقاصا بقدر أقلهما وأخذ ذو الفضل فضله (مسألة) (وإن اختلفا في وفاء
~~مالها فقال العبد أديت وعتقت وأنكر السيد فالقول قول السيد مع يمينه) لأنه
~~منكر والقول قول المنكر وإن اختلفا في ابرائه من مال الكتابة أو شئ منه
~~فالقول قول السيد مع يمينه لذلك PageV12P475
~~(فصل) إذا كاتب عبدين واستوفى من أحدهما ولم يدر أيهما استوفى فقياس المذهب
~~أن يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة عتق ورق الآخر كما لو أعتق عبدا من
~~عبيده وأنسيه وإن ادعى الآخر عليه أنه أدى فعليه اليمين أنه ما أدى فإن ms5687 نكل
~~عتق الآخر وإن مات السيد قبل القرعة أقرع الورثة فإن ادعى الآخر عليهم أنه
~~المؤدي فعليهم اليمين أنهم لا يعلمون أنه أدى لأنها يمين على نفي فعل الغير
# فإن أقام أحد العبدين بينة أنه أدى عتق سواء كان قبل القرعة أو بعدها في
~~حياة سيده أو بعد موته وإن كان ذلك قبل القرعة تعينت الحرية فيه ورق الآخر
~~فإن كان بعدها فكذلك لأن القرعة ليست عتقا وإنما هي معينة للعتق والبينة
~~أقوى منها فيثبت بها خطأ القرعة فيتبين بقاء الرق في الذي ظننا حريته كما
~~تبينا حرية من ظننا رقه ولأن من لم يؤد لا يصير مؤديا بوقوع القرعة له فلا
~~يوجد حكمه الذي هو العتق ويتخرج على قول أبي بكر وابن حامد أن يعتقا على ما
~~نذكر في الطلاق، وكذلك الحكم فيما إذا ذكر السيد المؤدي منهما ومتى ادعى
~~الآخر أنه أدى فله اليمين على المدعى عليه من
PageV12P476
### || CHECK [مسألة: وإن أقام العبد شاهدا وحلف معه أو شاهدا وامرأتين ثبت
~~الأداء وعتق وهذا قول الشافعي]
# السيد والورثة إلا أن السيد يحلف على البت، وأما الورثة فإن ادعى أنه دفع
~~إلى موروثهم حلفوا على نفي العلم وإن ادعى أنه دفع إليهم حلفوا على البت
~~وعلى كل واحد من الورثة يمين لأن كل واحد منهم مدعى عليه فلزمته اليمين كما
~~لو انفرد بالدعوى (فصل) إذا كان للمكاتب أولاد من معتقة غير سيده فقال سيده
~~قد أدى إلى وعتق فانجر ولاء ولده إلي فأنكر ذلك مولى أمهم وكان المكاتب حيا
~~صار حرا بهذا القول لأنه إقرار من سيده بعتقه وينجر ولاء ولده إليه وإن كان
~~ميتا فالقول قول مولى أمهم لأن الأصل بقاء الرق وبقاء ولائهم له فيحلف
~~ويبقى ولاؤهم له (مسألة) (وإن أقام العبد شاهدا وحلف معه أو شاهد وامرأتين
~~ثبت الأداء وعتق وهذا قول الشافعي) لأن النزاع بينهما في أداء المال والمال
~~يقبل فيه الشاهد واليمين والرجل والمرأتان فإن قيل القصد من هذه الشهادة
~~العتق وهو لا يثبت بشاهد ms5688 ويمين قلنا بل يثبت بشاهد PageV12P477
~~ويمين في رواية، وإن سلمنا أن الشهادة لا تثبت لكن الشهادة ههنا بأداء
~~المال والعتق يحصل عند أدائه بالعقد الأول ولم يشهد الشاهد به ولا بينهما
~~فيه نزاع ولا يمتنع أن يثبت بشهادة الواحد ما يترتب عليه أمر لا يثبت إلا
~~بشاهدين كما أن الولادة تثبت بشهادة النساء ويترتب عليها ثبوت النسب الذي
~~لا يثبت بشهادة النساء ولا بشاهد واحد
# (فصل) فإن لم يكن للعبد شاهد وأنكر السيد فالقول قوله فإن قال لي شاهد
~~غائب أنظر ثلاثا فإن جاء وإلا حلف السيد ثم متى جاء شاهده وأدى الشهادة
~~ثبتت حريته وإن جرح شاهده فقال لي شاهد آخر أنظر ثلاثا لما ذكرناه (فصل)
~~وإن أقر السيد بقبض مال الكتابة عتق العبد إذا كان ممن يصح اقراره وإن أقر
~~بذلك في مرض موته قبل لأنه إقرار لغير وارث فيقبل وإن قال استوفيت كتابتي
~~كلها عتق العبد وإن قال استوفيتها كلها إن شاء الله أو إن شاء زيد عتق ولم
~~يؤثر الاستثناء لأن هذا الاستثناء لا PageV12P478
~~مدخل له في الاقرار قال أحمد في رواية أبي طالب إذا قال له ألف إن شاء الله
~~كان مقرا بها ولأن هذا الاستثناء تعليق بشرط والذي يتعلق بالشرط إنما هو
~~المستقبل، وأما الماضي فلا يمكن تعليقه لأنه قد وقع على صفة لا يتغير عنها
~~بالشرط وإنما يدل الشرط على الشك فيه فكأنه قال استوفيت كتابتي وأنا أشك
~~فيه فيلغو الشك ويثبت الاقرار وإن قال استوفيت آخر كتابتي وقال إنما أردت
~~أني استوفيت النجم الآخر دون ما قبله وادعى العبد اقراره باستيفاء الكل
~~فالقول قول السيد لأنه أعرف بمراده والله أعلم (فصل) قال رضي الله عنه
~~(والكتابة الفاسدة مثل أن يكاتبه على خمر أو خنزير تغلب فيها حكم الصفة في
~~أنه إذا أدى عتق ولا يعتق بالإبراء) إذا كاتبه كتابة فاسدة على عوض مجهول
~~أو حال أو محرم كالخمر والخنزير فقد روي عن أحمد رحمه الله ما يدل عليه أن
~~الكتابة على العرض ms5689 المحرم باطلة لا يعتق بالأداء فيها اختاره أبو بكر فإنه PageV12P479
~~روي عن أحمد أنه قال: إذا كاتبه كتابة فاسدة فأدى ما كوتب عليه عتق ما لم
~~تكن الكتابة محرمة فحكم بالعتق بالأداء إلا في المحرمة واختار القاضي أنه
~~يعتق بالاداء كسائر الكتابات الفاسدة ويمكن حمل كلام القاضي على ما إذا جعل
~~السيد الأداء شرطا للعتق فقال إذا أديت لي فأنت حر فأدى فإنه يعتق بالصفة
~~المجردة لا بالكتابة ويثبت في هذه الكتابة حكم الصفة في العتق بوجودها لا
~~حكم الكتابة فأما إن شرط في
# في الكتابة شرطا فاسدا فالمنصوص أنه لا يفسدها لكن يلغو الشرط وتصح
~~الكتابة ويتخرج أن يفسدها بناء على الشروط الفاسدة في البيع وهو مذهب
~~الشافعي وقد ذكرناه فأما الكتابة الفاسدة التي لا تكون عوضا محرما فإنها
~~تساوي الصحيحة في أربعة أحكام (أحدها) أنه يعتق ما كوتب عليه سوا صرح
~~بالصفة بأن يقول إذا أديت إلى فأنت حر أو لم يقل لأن معنى الكتابة يقتضي
~~هذا فيصير كالمصرح به فيعتق بوجوده كالصحيحة (الثاني) إذا أعتقه بالأداء لم
~~تلزمه قيمة نفسه ولم يرجع على سيده بما أعطاه ذكره أبو بكر وهو PageV12P480
~~ظاهرا كلام أحمد وقال الشافعي يتراجعان فيجب على العبد قيمته وعلى السيد ما
~~أخذه فيتقاصان بقدر أقلهما إن كانا من جنس واحد ويأخذ ذو الفضل فضله لأنه
~~عقد معاوضة فاسد فوجب التراجع فيه كالبيع الفاسد ولنا أنه عقد كتابة حصل
~~العتق فيه بالأداء فلم يجب التراجع كما لو كان العقد صحيحا ولأن ما يأخذه
~~السيد فهو من كسب عبده الذي يملك كسبه فلم يجب رده والعبد عتق بالصفة فلم
~~تجب عليه قيمته كما لو قال إن دخلت الدار فأنت حر وأما البيع الفاسد فإنه
~~إن كان بين هذا وسيده فلا رجوع على السيد بما أخذه وإن كان بينه وبين غيره
~~فإنه أخذ مالا يستحقه ودفع إلى الآخر ما لا يستحقه بعقد المقصود منه
~~المعاوضة بخلاف هذا في مسئلتنا (الثالث) أن المكاتب يملك التصرف في كسبه
~~لأن عقد ms5690 الكتابة تضمن الإذن في ذلك وله أخذ الصدقات والزكوات لأنه مكاتب
~~يعتق بالأداء أشبه الكتابة الصحيحة (الرابع) أنه إذا كاتب جماعة كتابة
~~فاسدة فأدى أحدهم حصتهم عتق على قول من قال إنه يعتق PageV12P481
~~بالكتابة الصحيحة بأداء حصته لأن معنى العقد أن كل واحد منهم مكاتب بقدر
~~حصته متى أدى إلى كل واحد منكم قدر حصته فهو حر ومن قال لا يعتق في الصحيحة
~~إلا أن يؤدي جميعهم فههنا أولى (فصل) وتفارق الصحيحة في ثلاثة أحكام
~~(أحدها) أن السيد إذا أبرأه من المال لم تصح البراءة ولم يعتق بذلك لأن
~~المال غير ثابت في العقد بخلاف الكتابة الصحيحة وصار هذا كالصفة المجردة
# في قوله إذا أديت إلي ألفا فأنت حر (الثاني) أن لكل واحد من السيد
~~والمكاتب فسخها سواء كان ثم صفة أو لم تكن وهذا قول أصحاب الشافعي لأن
~~الفاسد لا يلزم حكمه والصفة ههنا مبنية على المعاوضة وتابعة لها لأن
~~المعاوضة هي المقصودة فلما أبطل المعاوضة التي هي الأصل بطلت الصفة المبنية
~~عليها بخلاف الصفة المجردة ولأن السيد لم يرض بهذه الصفة إلا بأن يسلم له
~~العوض المسمى فإذا لم يسلم كان له إبطالها بخلاف الصحيحة فإن العوض سلم له
~~فكان العقد لازما له
PageV12P482
### || AUTO (الثالث) أنه لا يلزم السيد أن يؤدي إليه شيئا من الكتابة لأن
~~العتق ههنا بالصفة المجردة فأشبه ما لو قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر
~~(مسألة) (وتنفسخ بموت السيد وجنونه والحجر للسفه) اختلف في انفساخها بموت
~~السيد فذهب القاضي وأصحابه إلى بطلانها به وهو قول الشافعي لأنه عقد جائز
~~من الطرفين لا يئول إلى اللزوم فبطل بالموت كالوكالة ولأن المغلب فيها حكم
~~الصفة المجردة والصفة تبطل بالموت كذلك هذه الكتابة وقال أبو بكر لا تبطل
~~بالموت ويعتق بالأداء إلى الوارث وهو قول أبي حنيفة لأنه مكاتب يعتق
~~بالأداء إلى السيد فيعتق بالأداء إلى الوارث كالكتابة الصحيحة في باب العتق
~~بالأداء فكذلك في هذا واختلف في انفساخها بجنون السيد والحجر عليه والخلاف
~~فيه كالخلاف ms5691 في بطلانها بموته قال شيخنا والأولى أنها لا تبطل ههنا إلا
~~بالصفة المجردة لا بذلك والمغلب في هذه الكتابة حكم الصفة المجردة فلا تبطل
~~به فعلى هذا لو أدى إلى سيده PageV12P483
~~بعد ذلك عتق ولا يعتق عند من أبطالها (فصل) ويملك السيد أخذ ما في يده وإن
~~فضل من الأداء فضل فهو لسيده هذا قول أبي الخطاب لأن كسب العبد لسيده بحكم
~~الأصل والعقد ههنا فاسد لم يثبت الحكم في وجوب العوض في ذمته فلم ينقل
~~الملك في المعوض كسائر العقود الفاسدة ولأن المغلب فيها حكم الصفة المجردة وهي PageV12P484
~~لا تثبت له في كسبه فكذا ههنا وفارق الكتابة الصحيحة فإنها أثبتت الكتابة
~~في العوض فاثبتته في المعوض وقال القاضي ما في يد المكاتب وما يكسبه وما
~~يفضل في يده بعد الاداء وهو مذهب
PageV12P485
### || AUTO الشافعي لأنها كتابة يعتق بالأداء فيها فيثبت هذا الحكم فيها
~~كالصحيحة والأول أصح لما بين الفاسدة والصحيحة من الفروق (مسألة) (وهل يتبع
~~المكاتبة ولدها فيها؟ على وجهين)
PageV12P486
### || AUTO (أحدها) يتبعها لأنها كتابة تعتق فيها بالأداء فيعتق ولدها به
~~كالكتابة الصحيحة (والثاني) لا يتبعها وهو أقيس وأصح لأن الأصل بقاء الرق
~~فيه فلا يزول إلا بنص أو معنى نص وما وجد واحد منهما ولا يصح القياس على
~~الكتابة الصحيحة لما ذكرنا من الفرق بينهما فيما تقدم فيبقى على الأصل
~~(مسألة) (وقال أبو بكر لا تنفسخ بموت السيد ولا جنونه ولا الحجر عليه
~~للسفه) وقد ذكرناه
PageV12P487
### || AUTO (باب أحكام أمهات الأولاد) أم الولد هي التي ولدت من سيدها في
~~ملكه ولا خلاف في إباحة التسري ووطئ الإماء لقول الله تعالى (والذين هم
~~لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين) وقد
~~كانت مارية القبطية أم ولد للنبي صلى الله عليه وسلم وهي أم أبراهيم ابن
~~النبي صلى الله عليه وسلم التي قال فيها النبي صلى الله عليه وسلم (أعتقها
~~ولدها) وكانت هاجر سرية إبراهيم عليه الصلاة والسلام أم اسماعيل عليه
~~السلام وكان لعمر ابن ms5692 الخطاب رضي الله عنه أمهات أولاد أوصى لكل واحدة منهن
~~بأربعمائة وكان لعلي رضي الله عنه أمهات أولاد ولكثير من الصحابة وكان علي
~~بن الحسين والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله من أمهات أولاد ويروى أن
~~الناس لم يكونوا يرغبون في أمهات الاود حتى ولد هؤلاء الثلاثة فرغب الناس
~~فيهن وروي عن سالم بن عبد الله قال كان لابن رواحة جارية وكان يريد الخلوة
~~بها وكانت امرأته ترصده فخلا البيت فوقع عليها فندرت به امرأته وقالت
~~أفعلتها؟ قال ما فعلت قالت فاقرا إذا فقال
# شهدت بأن وعد الله حق * وأن النار مثوى الظالمينا وأن العرش فوق الماء
~~طاف * وفوق العرش رب العالمينا ويحمله ملائكة شداد * ملائكة الإله مسومينا
PageV12P488
### || AUTO قالت أما إذا أقرأت فأذهب فأتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فأخبره قال فلقد رأيته يضحك حتى تبدو نواجذه ويقول (هيه كيف قلت؟) فأكرره
~~عليه فيضحك (مسألة) (إذا حملت الأمة من سيدها فوضعت ما يتبين فيه خلق
~~الإنسان صارت له بذلك أم ولد فإذا مات عتقت وإن لم يملك غيرها) ذكر ههنا
~~لمصير الأمة أم ولد شرطين (أحدهما) أن تحمل به في ملكه سواء كان من وطئ
~~مباح أو محرم كالوطئ في الحيض والنفاس والاحرام والظهار فأما إن علقت منه
~~في غير ملكه لم تصر بذلك أم ولد سواء علقت منه بمملوك مثل أن يطأها في ملك
~~غيره بنكاح أو زنا أو علقت بحر مثل أن يطأها بشبهة أو غر من أمة فنزوجها
~~على أنها حرة فاستولدها أو اشترى جارية فاستولدها ثم ظهرت مستحقة فإن الولد
~~حر ولا تصير الامة أم ولد في هذه المواضع بحال فإن ملكها بعد ذلك ففيه
~~اختلاف نذكره إن شاء الله تعالى (الشرط الثاني) أن تضع ما يتبين فيه شئ من
~~خلق الإنسان من رأس أو يد أو رجل أو تخطيط سواء وضعته حيا أو ميتا وسواء
~~أسقطته أو كان تاما قال عمر رضي الله عنه إذا ولدت الأمة من سيدها فقد عتقت
~~وإن كان ms5693 سقطا وروى الأثرم بإسناده عن ابن عمر أنه قال أعتقها ولدها وإن كان
~~سقطا وقال الأثرم قلت لأبي عبد الله أم الولد إذا اسقطت لا تعتق فقال إذا
~~تبين فيه يد أو PageV12P489
~~رجل أو شئ أو خلقة فقد عتقت هذا قول الحسن والشافعي وقال الشعبي إذا نكس في
~~الخلق الرابع فكان مخلقا انقضت به عد الحرة وعتقت به الأمة قال شيخنا ولا
~~أعلم في هذا خلافا بين من قال بثبوت حكم الاستيلاد، فأما إن ألقت نطفة أو
~~علقة لم يثبت به شئ من أحكام الولادة لأنه ليس بولد وروى يوسف بن موسى أن
~~أبا عبد الله قيل له ما تقول في الأمة إذا ألقت مضغة أو علقة؟ قال تعتق
# وهذا قول ابراهيم النخعي وذكر الخرقي لمصيرها أم ولد شرطا ثالثا وهو أن
~~تحمل بحر ويتصور ذلك في الملك في موضعين (أحدهما) في العبد إذا ملكه سيده
~~وقلنا إنه يملك فوطئ أمته فاستولدها فولده مملوك ولا تصير الأمة به أم ولد
~~يثبت لها حكم الاستيلاد بذلك وسواء أذن له سيده في التسري بها أو لم يأذن
~~(الثاني) إذا استولد المكاتب أمته فان ولد مملوك له ولا يثبت للأمة أحكام
~~أم الولد في العتق بموته في الحال لأن المكاتب ليس بحر وكذلك ولده منها
~~فأولى أن لا تتحرر هي ومتى عجز المكاتب وعاد إلى الرق أو مات قبل أداء
~~كتابته فهي أمة قن كالعبد القن وهل يملك المكاتب بيعها؟ فيه اختلاف ذكرناه
~~في باب المكاتب
PageV12P490
### || AUTO (مسألة) (وتعتق بموت سيدها من رأس المال وإن لم يملك سواها)
~~وهذا قول كل من رأى عتقهن لا نعلم بينهم خلافا في ذلك وسواء ولدت في الصحة
~~أو المرض لأنه حاصل بالنذاذه وشهوته وما يتلفه في لذاته يستوي فيه حال
~~الصحة والمرض كالذي يأكله ويلبسه ولأن عتقها بعد الموت وما يكون بعد الموت
~~يستوي فيه المرض والصحة كقضاء الدين والتدبير والوصية قال سعيد ثنا عن يحيى
~~بن سعيد عن نافع قال أدرك ابن عمر رجلان فقالا ms5694 إنا تركنا هذا الرجل يبيع
~~أمهات الأولاد يعنيان ابن الزبير فقال ابن عمر أتعرفان أبا حفص؟ فإنه قضى
~~في أمهات الأولاد أن لا يبعن ولا يوهبن يستمتع بها صاحبها فإذا مات فهي حرة
~~وقال ثنا عتاب عن حصيف عن عكرمة عن ابن عباس قال قال عمر ما من رجل كان يقر
~~بأنه كان يطأ جاريته يموت الا اعتقتها وإن كان سقطا وروى ابن ماجة عن ابن
~~عباس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (أيما أمة ولدت من سيدها فهي
~~حرة عن دبر منه) (فصل) وإذا عتقت بموت سيدها فما كان في يدها من شئ فهو
~~لورثة سيدها لأن أم الولد أمة وكسبها لسيدها وسائر ما في يدها له فإذا مات
~~سيدها فعتقت انتقل ما في يدها إلى ورثته كسائر PageV12P491
~~ماله وكما في يد المدبرة بخلاف المكاتبة فإن كسبها في حياة سيدها لها فإذا
~~عتقت بقي لها كما
### || AUTO كان لها قبل العتق (فصل) ولا فرق بين المسلمة والكافرة
~~والعفيفة والفاجرة ولا بين المسلم والكافر والعفيف والفاجر في هذا في قول
~~أهل الفتاوى من أهل الأمصار لأن ما يتعلق به العتق يستوي فيه المسلم
~~والكافر كالتدبير والكتابة ولأن عتقها بسبب اختلاط دمها بدمه ولحمها بلحمه
~~فإذا استويا في حكمه وقد روى سعيد ثنا هشيم ثنا منصور عن ابن سيرين عن أبي
~~عطية الهمداني عن عمر بن الخطاب قال في أم الولد: إن أسلمت وأحصنت وعفت
~~أعتقت وإن كفرت وفجرت وغدرت رقت وقال هشيم حدثنا يحيى بن آدم عن أم ولد رجل
~~ارتدت عن الإسلام فكتب في ذلك إلى عمر بن عبد العزيز فكتب عمران بيعوها
~~ليسبيها أحد من أهل دينها فعلى هذا الحديث ينبغي أن يختص العتق بالمسلمة
~~العفيفة وترق الكافرة الفاجرة والله أعلم (مسألة) (وإن وضعت جسما لا تخطيط
~~فيه فعلى روايتين) أما إذا وضعت مضغة لم يظهر فيها شئ من خلق الآدمي فشهد
~~ثقات من القوابل ان فيها صورة خفية تعلقت بها الأحكام لأنهن اطلعن على
~~الصورة ms5695 التي خفيت على غيرهن وإن لم يشهدن PageV12P492
~~بذلك لكن علم أنه مبتدأ خلق آدمي بشهادتهن أو غير ذلك ففيه روايتان
~~(إحداهما) لا تصير به الأمة أم ولد ولا تنقضي به عدة الحرة ولا يجب على
~~الضارب المتلف له غرة ولا كفارة وهذا ظاهر كلام الخرقي والشافعي وظاهر ما
~~نقله الأثرم عن أحمد وظاهر قول الحسن والشعبي وسائر من اشترط أن يتبين فيه
~~شئ من خلق الآدمي (والثانية) تتعلق به الأحكام الأربعة لأنه مبتدأ خلق آدمي
~~أشبه إذا تبين وخرج أبو عبد الله ابن حامد رواية ثالثة وهي أن الأمة تصير
~~أم ولد ولا تنقضي به عدة الحرة لأنه روي عن أحمد إذا وضعت شيئا فمسته
~~القوابل فعلمن أنه لحم ولم يتبين لحمه فيحتاط في العدة بأخرى ويحتاط بعتق
~~الأمة فظاهر هذا أنه حكم بعتق الأمة ولم يحكم بانقضاء العدة لأن عتق الأمة
~~تحصيل للحرية فاحتيط بتحصيلها والعدة يتعلق بها تحريم التزويج وحرمة الفرج
~~فاحتيط بابقائها وقال بعض الشافعيا بالعكس لا تجب
# العدة ولا تصير الأمة أم ولد لأن الأصل عدم كل واحد منهما فيبقى على أصله
~~ولا يصح لأن العدة كانت ثابتة والأصل بقاؤها على ما كانت عليه والأصل في
~~الآدمي الحرية فتغلب على ما يفضي إليها (مسألة) (وإن أصابها في ملك غيره
~~بنكاح أو غيره ثم ملكها حاملا عتق الجنين ولم تصر أم ولد له وعنه تصير)
PageV12P493
### || CHECK [مسألة: وإن أصابها في ملك غيره بنكاح أو غيره ثم ملكها
~~حاملا، عتق الجنين ولم تصر أم ولد له وعنه تصير]
# وسواء ملكها حاملا فولدت في ملكه أو ملكها بعد ولادتها وبه قال الشافعي
~~لأنها علقت منه بمملوك فلم يثبت لها حكم الاستيلاد كما لو زنى بها ثم
~~اشتراها لأن الأصل بقاء الرق وإنما خولف هذا الأصل فيما إذا حملت منه في
~~ملكه بقول الصحابة رضي الله عنهم ففيما عداه يبقى على الأصل ونقل ابن أبي
~~موسى عن أحمد أنها تصير أم ولد في الحالين وهو قول الحسن وأبي حنيفة لأنها ms5696
~~أم ولده وهو مالك لها فيثبت لها حكم الاستيلاد كما لو حملت في ملكه قال
~~شيخنا ولم أجد هذه الرواية عن أحمد فيما إذا ملكها بعد ولادتها إنما نقل
~~عنه التوقف عنها في رواية مهنا فقال لا أقول فيها شيئا وصرح في رواية سواه
~~بجواز بيعها فقال لا أرى بأسا أن يبيعها إنما الحسن وحده قال إنها أم ولد
~~وقال أكثر ما سمعنا فيه من التابعين يقولون إنها لا تصير أم ولد حتى تلد
~~عنده وهو يملكها، كان عبيدة السلماني يقول ببيعها وشريح وإبراهيم والشعبي
~~اما إذا ملكها حاملا فظاهر كلام أحمد أنها تصير أم ولد وهو مذهب مالك لأنها
~~ولدت منه في ملكه فأشبه ما لو أحبلها في ملكه وقد صرح أحمد في رواية إسحاق
~~بن منصور أنها لا تكون أم ولد حتى تحدث عنده حملا وروى عنه ابنه صالح قال
~~سألت أبي عن الرجل ينكح الأمة فتلد منه ثم يبتاعها قال لا تكون أم ولد له
~~قلت فإن اشتراها وهي حامل منه قال إذا كان الوطئ يزيد في الولد وكان يطؤها
~~بعد ما اشتراها وهي حامل كانت أم ولد له قال ابن حامد أن وطئها في ابتداء
~~حملها أو بواسطة صارت له بذلك أم PageV12P494
~~ولد لأن الماء يزيد في سمع الولد وبصره وقال القاضي إن ملكها حاملا فلم
~~يطأها حتى وضعت لم تصر أم ولد وإن وطئها حال حملها نظرنا فإن كان بعد أن
~~كمل الولد وصار له خمسة أشهر لم تصر بذلك أم ولد وإن وطئها قبل ذلك صارت له
~~بذلك أم ولد لأن عمر قال أبعد ما اختلطت دماؤكم
# ودماؤهن ولحومكم ولحومهن بعتموهن؟ فعلل بالمخالطة والمخالطة ههنا حاصلة
~~لأن الماء يزيد في الولد ولأن لحرية البعض أثرا في تحرير الجميع بدليل ما
~~لو أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد وقال أبو الخطاب أن وطئها بعد الشراء
~~فهي أم ولد وكلام الخرقي يقتضي أن لا تكون أم ولد إلا أن تحبل منه في ملكه
~~وهو الذي رواه ms5697 اسحاق بن منصور عن أحمد وهو ظاهر المذهب لأنها لم تعلق منه
~~بحر فلم يثبت له حكم لاستيلاد كما لو زنى بها ثم اشتراها ولأن حملها منه
~~إذا لم يفد الحرية لولدها فلأن لا يفيدها الحرية أولى ويفارق هذا ما إذا
~~حملت منه في ملكه فإن الولد حر فتحرر بتحريره وما ذكروه من أن الولد يزيد
~~فيه الوطئ غير مستيقن فلا يثبت الحكم بالشك ولو ثبت أنه زاد لم يثبت الحكم
~~بهذه الزيادة بدليل ما لو ملكها وهي حامل منه من زنا أو غيره فوطئها لم تصر
~~أم ولد وإن زاد الولد به ولأن حكم الاستيلاد إنما ثبت بالإجماع PageV12P495
~~في حق من حملت منه في ملكه وما عداه ليس في معناه وليس فيه نص ولا إجماع
~~فوجب أن لا يثبت هذا الحكم ولأن الأصل الرق فتبقى على ما كانت عليه (فصل)
~~قال أحمد فيمن اشترى جارية حاملا من غيره فوطئها قبل وضعها فإن الولد لا
~~يلحق بالمشتري ولا يبيعه لكن يعتقه لأنه قد شرك فيه لأن الماء يزيد في
~~الولد، وقد روي عن أبي الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه مر بامرأة
~~مجح على باب فسطاط فقال (لعله يريد أن يلم بها؟) قالوا نعم فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم (لقد هممت أن ألعنه لعنا يدخل معه قبره كيف يورثه وهو
~~لا يحل له؟ أم كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟) رواه أبو داود يعني أنه لو
~~استلحقه وشركه في ميراثه لم يحل له لأنه ليس بولده فإن اتخذه مملوكا
~~يستخدمه لم يحل له لأنه قد شرك فيه لكون الماء يزيد في الولد.
# (فصل) إذا وطئ الرجل جارية ولده فإن كان قد تملكها وقبضها ولم يكن الولد
~~وطئها ولا تعلقت بها حاجته فقد ملكها الأب بذلك وصارت جاريته والحكم فيه
~~كما لو اشتراها وإن وطئها قبل تملكها فقد فعل محرما لقول الله تعالى
~~(والذين هو لفروجهم حافظون * إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير
~~ملومين ms5698 * فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون) وهذه ليست زوجته ولا ملك
~~يمينه فإن قيل فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لأبيك) فأضاف
~~مال الابن إلى أبيه بلام الملك والاستحقاق فيدل
# على أنه ملكه قلنا لم يرد النبي صلى الله عليه وسلم حقيقة الملك بدليل
~~أنه أضاف إليه الولد وليس بمملوك وأضاف PageV12P496
~~إليه ماله في حال إضافته إلى الولد ولا يكون الشئ ملكا لمالكين حقيقة بدليل
~~أنه يحل له وطئ إمائه والتصرف في ماله وصحة بيعه وهبته وعتقه ولأن الولد لو
~~مات لم يرث أبوه منه إلا ما قدر له ولو كان ماله لاختص به ولو مات الأب لم
~~يرث ورثته مال ابنه ولا يجب على الأب حج ولا زكاة ولا جهاد بيسار ابنه فعلم
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما أراد التجوز بتشبيهه بما له في بعض
~~أحكامه.
# إذا ثبت هذا فإنه لاحد على الأب للشبهة لأنه إذا لم يثبت له حقيقة الملك
~~فلا أقل من أن يكون شبهة تدرأ الحد فإن الحد يدرأ بالشبهات ولكن يعزر لانه
~~وطئ وطئها محرما فأشبه وطئ الجارية المشتركة وفيه وجه آخر أنه لا يعزر لأن
~~مال ولده كماله ولا يصح لأن ماله مباح له غير ملوم عليه بخلاف وطئ الأب
~~فإنه عاد فيه ملوم عليه فإن علقت منه فالولد حر لأنه من وطئ درئ فيه الحد
~~لشبهة الملك فكان حرا كولد الجارية المشتركة ولا يلزمه قيمته لأن الجارية
~~تصير ملكا له بالوطئ فيحصل علوقها بالولد وهي ملكه وتصير أم ولد له تعتق
~~بموته وتنتقل إلى ملكه فيحل له وطؤها بعد ذلك وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي
~~في أحد قوليه وقال في الآخر لا تصير أم ولد له ولا يملكها لأنه استولدها في
~~غير ملكه فأشبه الأجنبي ولأن ثبوت أحكام الاستيلاد إنما كان بالإجماع فيما
~~إذا استولد مملوكته وهذه ليست مملوكته ولا في معنى مملوكته لأنها محرمة
~~عليه فوجب أن لا يثبت لها هذا الحكم لأن PageV12P497
~~الأصل الرق فتبقى ms5699 على الأصل ولأن الوطئ المحرم لا ينبغي أن يكون سببا للملك
~~الذي هو نعمة وكرامة لأنه يفضي إلى تعاطي المحرمات.
# ولنا أنها علقت منه بحر لأجل الملك فصارت أم ولد له كالجارية المشتركة
~~وبهذا فارق وطأ الأجنبي.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يلزمه مهرها ولا قيمتها، وقال أبو حنيفة لا يلزمه
~~مهرها وتلزمه قيمتها لأنه أخرجها عن ملك سيدها بفعل محرم أشبه ما لو قتلها
~~وإنما لم يلزمه مهرها لأنه إذا ضمنها فقد دخلت قيمة البضع في ضمانها فلم
~~يضمنه ثانيا كما لو قطع يدها فسرى القطع إلى نفسها فإنه يضمن قيمة النفس
# دون قيمة اليد، وقال الشافعي يلزمه مهرها لأنه وطئ جارية غيره وطئا محرما
~~فلزمه مهرها كالأجنبي وتلزمه قيمتها على القول بكونها أم ولد كما يلزم أحد
~~الشريكين نصيب شريكه إذا استولد الجارية المشتركة ولنا قول النبي صلى الله
~~عليه وسلم (أنت ومالك لأبيك) ولأنه لا يلزمه قيمة ولدها فلم يلزمه مهرها
~~ولا قيمتها كمملوكته ولانه وطئ صارت به الموطوءة أم ولد لأمر لا يختص
~~ببعضها فأشبه استيلاد مملوكته (فصل) فإن كان الابن قد وطأ جاريته ثم وطئها
~~أبوه فأولدها فقد روي عن أحمد فيمن وقع على جارية ابنه إن كان الأب قابضا
~~لها ولم يكن الابن وطئها فهي أم ولده فليس للابن فيها شئ قال القاضي: فظاهر
~~هذا أن الابن إن كان قد وطئها لم تصر أم ولد للأب باستيلادها لأنها تحرم
~~عليه تحريما مؤبدا بوطئ ابنه ولا تحل له بحال فاشبه وطئ الأجنبي فعلى هذا
~~القول لا يملكها PageV12P498
~~ولا تعتق بموته فأما ولدها فيعتق على أخيه لأنه ذو رحمه كما لو استولد
~~مملوكته التي وطئها ابنه فإنها تصير أم ولد له مع تحريمها عليه على التأبيد
~~فكذلك ههنا لانه وطئ يدرأ فيه الحد لشبهة الملك فصارت به أم ولد كما لو لم
~~يطأها الابن (فصل) فإن وطئ الابن جارية أبيه فهو زان عليه الحد إذا كان
~~عالما بالتحريم ولا تصير أم ولد له ويلزمه مهرها ويعتق ms5700 ولده على جده لأنه
~~ابن ابنه إذا قلنا انه ولد الزنا يعتق على أبيه وتحرم الجارية على الأب على
~~التأبيد ولا تجب قيمتها على الابن لأنه لم يخرجها عن ملك أبيه ولم يمنعه
~~بيعها ولا التصرف فيها بغير الاستمتاع فإن استولدها الأب بعد ذلك فقد فعل
~~محرم ولا حد عليه لانه وطئ صادف ملكا وتصير أم ولد له لأنه استولد مملوكته
~~فأشبه ما لو وطئ أمته المرهونة (فصل) فإن وطئ أمته وهي مزوجة فقد فعل محرما
~~ولا حد عليه لأنها مملوكته ويعزر قال احمه يجلد ولا برجم يعني أنه يعزر
~~بالجلد لأنه لو وجب عليه الحد لوجب الرجم إذا كان محصنا فإن أولدها صارت أم
~~ولد له لأنه استولد مملوكته وتعتق بموته وولده حر وما ولدت بعد ذلك من
~~الزوج فحكمه حكم أمه.
PageV12P499
### || CHECK [مسألة: وأحكام أم الولد أحكام الأمة في الإجارة والاستخدام
~~والوطء وسائر أمورها إلا فيما ينقل الملك في رقبتها كالبيع والهبة والوقف
~~أو ما يراد له كالرهن وعنه ما يدل على جواز بيعها مع الكراهة ولا عمل عليه]
# (فصل) ولو ملك رجل أمه من الرضاع أو أخته أو ابنته لم يحل له وطؤها فإن
~~وطئها فلا حد عليه في أصح الروايتين لأنها مملوكته ويعزر وإن ولدت منه
~~فالولد حر ونسبه لاحق به وهي أم ولده ولذلك لو ملك أمة مجوسية أو وثنية
~~فاستولدها أو ملك الكافر أمة مسلمة فاستولدها فلا حد عليه ويعزر ويلحقه نسب
~~ولده وتصير أم ولد تعتق بموته لما ذكرنا وكذلك لو وطئ أمته المرهونة أو وطئ
~~رب المال أمة من مال المضاربة فأولدها صارت له بذلك أم ولد وخرجت من الرهن
~~والمضاربة وإن كان فيها ربح جعل الربح في مال المضاربة وعليه قيمتها
~~للمرتهن تجعل مكانها رهنا أو يوفيه عن دين الرهن والله أعلم (مسألة) وأحكام
~~أم الولد أحكام الأمة في الاجارة والاستخدام والوط وسائر أمورها إلا فيما
~~ينقل الملك في رقبتها كالبيع والهبة والوقف أو ما يراد له كالرهن وعنه ما
~~يدل ms5701 على جواز بيعها مع الكراهة ولا عمل عليه) وجملة ذلك أن الأمة إذا حملت
~~من سيدها وولدت منه ثبت لها حكم الاستيلاد وحكمها حكم الإماء في حل وطئها
~~لسيدها واستخدامها وملك كسبها وتزويجها وإجارتها وعتقها وتكليفها وحدها PageV12P500
~~وعورتها، وهذا قول أكثر أهل العلم وحكي عن مالك أنه لا يملك إجارتها
~~وتزويجها لأنه لا يملك بيعها فلا يملك تزويجها وإجارتها كالحرة ولنا أنها
~~مملوكة ينتفع بها فيملك سيدها تزويجها وإجارتها كالحرة وإنما منع بيعها
~~لأنها استحقت أن تعتق بموته وبيعها يمنع ذلك بخلاف التزويج والإجارة ويبطل
~~دليلهم بالموقوفة والمدبرة عند من منع بيعها.
# إذا ثبت هذا فإنها تخالف الأمة القن في أنها تعتق بموت سيدها من رأس
~~المال ولا يجوز بيعها ولا التصرف فيها بما ينقل الملك من الهبة والوقف ولا
~~ما يراد للبيع وهو الرهن ولا تورث لأنها تعتق بموت سيدها ويزول الملك عنها
~~روي هذا عمر وعثمان وعائشة وعامة الفقهاء وروي عن علي وابن عباس وابن
~~الزبير إباحة بيعهن وإليه ذهب داود قال ثنا سعيد ثنا سفيان عن عمرو عن عطاء
~~عن ابن عباس في أم الولد قال بعها كما تبيع ثيابك أو بعيرك قال وثنا أبو عوانة
# عن مغيرة عن الشعبي عن عبيدة قال خطب علي الناس فقال شاورني عمر في أمهات
~~الأولاد فرأيت أنا وعمر أن اعتقهن فقضى به عمر حياته وعثمان حياته فلما
~~وليت رأيت أن أرقهن قال عبيدة فرأي عمر وعلي في الجماعة أحب إلينا من رأي
~~على وحده وقد روى صالح بن أحمد قال قلت لأبي إلى أي PageV12P501
~~شئ تذهب في بيع أمهات الأولاد؟ قال أكرهه وقد باع علي بن أبي طالب وقال في
~~رواية اسحاق ابن منصور لا يعجبني بيعهن، قال أبو الخطاب وظاهر هذا أنه يصح
~~بيعهن مع الكراهة فجعل هذا رواية ثانية عن أحمد قال شيخنا والصحيح أن هذا
~~ليس برواية مخالفة لقوله إنهن لا يبعن لأن السلف رحمة الله عليهم كانوا
~~يطلقون الكراهة على التحريم كثيرا ومتى كان التحريم والمنع ms5702 مصرحا به في
~~سائر الروايات عنه وجب حمل هذا اللفظ المحتمل على المصرح به ولا يجعل ذلك
~~اختلافا وحجة من أجاز بيعهن ما روى جابر قال بعنا أمهات الأولاد على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر فلما كان عمر نهانا فانتهينا وما
~~كان جائزا في عهد النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر لم يجز نسخه بقول عمر
~~ولا غيره ولأن نسخ الأحكام إنما يجوز في عهد النبي صلى الله عليه وسلم لأن
~~النص إنما ينسخ بنص، وأما قول الصحابي فلا ينسخ ولا ينسخ به وان أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم كانوا يتركون أقوالهم لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا يتركونه بأقوالهم وإنما تحمل مخالفة عمر لهذا النص على أنه
~~لم يبلغه ولو بلغه لم يعده إلى غيره ولأنها مملوكة لم يعتقها سيدها ولا
~~شيئا منها ولا قرابة بينه وبينها فلم تعتق كما لو ولدت منه ابنه في نكاح أو
~~غيره ولأن الأصل الرق ولم يرد بزواله نص ولا إجماع ولا ما في معنى ذلك فوجب
~~البقاء عليه ولأن ولادتها لو كانت موجبة لعتقها لثبت العتق بها حين وجودها
~~كسائر أسبابه PageV12P502
~~وروي عن ابن عباس رواية أخرى أنها تجعل في سهم ولدها لتعتق عليه قال سعيد
~~ثنا سفيان ثنا الأعمش عن زيد بن وهب قال: مات رجل منا وترك أم ولد فأراد
~~الوليد بن عقبة أن يبيعها في دينه فأتينا عبد الله بن مسعود فذكرنا ذلك له
~~فقال إن كان ولابد فاجعلوها من نصيب أولادها ولنا ما روى عكرمة عن ابن عباس
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (أيما أمة ولدت من سيدها فهي
# حرة عن دبر منه) وقال ابن عباس ذكرت أم ابراهيم عند رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال (أعتقها ولدها) رواهما ابن ماجة، وذكر الشريف أبو جعفر في
~~مسائله عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع أمهات
~~الأولاد ولا يبعن ولا يرهن ms5703 ولا يرثن يستمتع بها سيدها ما بداله فإن مات فهي
~~حرة قال شيخنا وهذا فيما أظن عن عمر ولا يصح عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولأنه إجماع الصحابة رضي الله عنهم بدليل قول علي كان رأيي ورأي عمر أن لا
~~تباع أمهات الأولاد وقوله فقضى به عمر حياته وعثمان حياته وقول عبيدة رأي
~~علي في الجماعة أحب إلينا من رأيه حده وروى عكرمة عن ابن عباس قال قال عمر
~~ما من رجل يقر بأنه يطأ جارية ثم يموت إلا أعتقها إذا ولدت وإن كان سقطا
~~فإن قيل فكيف تصح دعوى الإجماع مع مخالفة على وابن عباس وابن الزبير قلنا
~~قد روي عنهم الرجوع عن المخالفة فروى عبيدة قال بعث إلي علي وإلى شريح فقال
~~لي اقضوا كما كنتم تقضون فإني أبغض الاختلاف
PageV12P503
### || CHECK [مسألة: وإن ولدت من غير سيدها فلولدها حكمها في العتق بموت
~~سيدها سواء عتقت أو ماتت]
# وابن عباس قال: ولد أم الولد بمنزلتها وهو الراوي لحديث عتقهن عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وعن عمر فيدل على موافقته لهم ثم قد ثبت الإجماع
~~باتفاقهم قبل المخالفة واتفاقهم معصوم عن الخطأ فإن الأمة لا تجمع على
~~ضلالة ولا يجوز ان يخلو من زمن عن قائم لله بحجته ولو جاز ذلك في بعض العصر
~~لجاز في جميعه ورأي الموافق في زمن الاتفاق خير من رأيه في الخلاف بعده
~~فيكون الاتفاق حجة على المخالف له منهم كما هو حجة على غيره فإن قيل فلو
~~كان الاتفاق في بعض العصر إجماعا حرمت مخالفته فكيف خالفه هؤلاء الائمة
~~الذين لا تجوز نسبتهم إلى ارتكاب الحرام قلنا الإجماع ينقسم إلى مقطوع به
~~ومظنون وهذا من المظنون فتمكن المخالفة منهم مع كونه حجة كما وقع منهم
~~مخالفة النصوص الظنية ولم تخرج مخالفتهم عن كونها حجة كذا ههنا فأما قول
~~جابر بعنا أمهات الأولاد على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر
~~فليس فيه تصريح بأنه كان بعلم رسول الله صلى الله ms5704 عليه وسلم ولا علم أبي
~~بكر فيكون ذلك واقعا منهم على انفرادهم فلا تكون فيه حجة ويتعين حمل الأمر
~~على هذا لأنه لو كان هذا واقعا بعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر
~~وأقرا عليه لم تجز مخالفته ولم يجمع الصحابة PageV12P504
~~بعدهما على مخالفتهما ولو فعلوا ذلك لم يخل من منكر عليهم ويقول كيف
~~تخالفون فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وفعل صاحبيه؟ وكيف تتركون سنتهما
~~وتحرمون ما أحلا ولأنه لو كان ذلك واقعا بعلمهما لاحتج به علي حين رأى
~~بيعهن واحتج به كل من وافقه على بيعهن ولم يجر شئ من هذا فوجب أن يحمل
~~الأمر على ما حملناه عليه فلا يكون فيه إذا حجة ويحتمل أنهم باعوا أمهات
~~الأولاد في النكاح لا في الملك (فصل) ومن أجاز بيعهن فعلى قوله إن لم يبعها
~~سيدها حتى مات ولم يكن له وارث إلا ولدها عتقت عليه وإن كان له وارث سوى
~~ولدها حسبت منه نصيبه فعتقت وكان له ما بقي من ميراثه وإن لم يبق شئ فلا شئ
~~له وإن كانت أكثر من نصيبه عتق منها قدر نصيبه وباقيها رقيق لسائر الورثة
~~إلا على قول من قال إنه إذا ورث سهما ممن يعتق عليه سرى العتق إلى باقيه
~~فإنه يعتق إن كان موسرا وإن لم يكن لها ولد من سيدها ورثها ورثته كسائر
~~رقيقه (مسألة) (وإن ولدت من غير سيدها فلولدها حكمها في العتق بموت سيدها
~~سواء عتقت أو ماتت) إذا ولدت أم الولد بعد ثبوت حكم الاستيلاد لها من غير
~~سيدها من زوج أو غيره فحكمه حكمها في أنه يعتق بموت سيدها ويجوز فيه من
~~التصرفات ما يجوز فيها ويمتنع فيه ما يمتنع فيها قال
PageV12P505
### || CHECK [مسألة: وإن مات سيدها وهي حامل فهل يستحق النفقة لمدة حملها؟
~~على روايتين]
# أحمد قال عمر وبن عباس وغيرهما ولدهما بمنزلتها ولا نعلم في هذا خلافا
~~بين القائلين بثبوت حكم الاستيلاد إلا أن عمر بن عبد العزيز قال هم عبيد ms5705
~~فيحتمل أنه أراد أنهم لا يثبت لهم حكم أمهم لأن الاستيلاد يختص بها فتختص
~~بحكمه كولد من علق عتقها بصفة ويحتمل أنه أراد أنهم عبيد حكمهم حكم أمهم
~~مثل قول الجماعة لأن الولد يتبع أمه في الرق والحرية فيتبعها في سببه إذا
~~كان متأكدا كولد المكاتبة والمدبرة بل ولد أم الولد أولى لأن سبب العتق
~~فيها مستقر لا سبيل إلى إبطاله بحال وإن ماتت أم الولد قبل سيدها لم يبطل
~~حكم الاستيلاد في الولد وتعتق بموت سيدها لأن السبب لم يبطل وإنما لم تثبت
~~الحرية فيها لأنها لم تبق محلا وكذلك ولد المدبرة لا يبطل الحكم فيه بموت
~~أمه وأما ولد المكاتبة إذا ماتت فإنه يعود رقيقا بموتها فلم يبق حكمه فيه
~~وفي ذلك اختلاف ذكرناه في بابه فإن أعتق السيد أم الولد أو المدبرة لم يعتق
~~ولدها لأنها عتقت بغير السبب الذي تبعها
# فيه ويبقى عتقه موقوفا على موت سيده وكذلك إن أعتق ولدهما لم يعتقا بعتقه
~~وإن أعتق المكاتبة
PageV12P506
### || CHECK [مسألة: وإذا جنت أم الولد فداها سيدها بقيمتها أو دونها،
~~وعنه يفديه بأرش الجناية كله]
# فقد قال أحمد وسفيان وإسحاق المكاتبة إذا أدت أو أعتقت عتق ولدها وأم
~~الولد والمدبرة إذا أعتقت لم يعتق ولدها حتى يموت السيد فظاهر هذا أن ولد
~~المكاتبة إذا اعتقها سيدها أنه يتبعها في العتق لأنه في حكم مالها تستحق
~~كسبه فيتبعها في العتق كمالها ولان اعتاقها منع أداءها بسبب من السيد فأشبه
~~ما لو أبرأها من مال الكتابة (فصل) فأما ولد أم الولد قبل استيلادها وولد
~~المدبرة قبل تدبيرها وولد المكاتبة قبل كتابتها فلا يتبعها لوجوده قبل
~~انعقاد السبب فيها وزوال حكم التبعية عنه قبل تحقق السبب في أمه ولهذا لا
~~يتبعها في العتق المنجز ففي السبب أولى وذكر أبو الخطاب في ولد المدبرة قبل
~~التدبير روايتين فيخرج ههنا مثله وهذا بعيد لأن الولد المنفصل لا يتبعها في
~~عتق ولا بيع ولا هبة ولا في شئ من الأحكام سوى الاسلام بشرط كونه ms5706 صغيرا
~~فيكف يتبع في التدبير؟ ولأنه لا نص فيه ولا قياس يقتضيه فيبقى بحاله
~~(مسألة) (وإن مات سيدها وهي حامل فهل تستحق النفقة لمدة حملها؟ على
~~روايتين) هذا يشبه ما إذا مات عن امرأة حامل هل تستحق النفقة لمدة حملها؟
~~على روايتين ومبني الخلاف على الخلاف في نفقة الحامل هل هي للحمل أو
~~للحامل؟ فإن قلنا هي للحمل فلا نفقة لها ولا للأمة الحامل لأن الحمل PageV12P507
~~له نصيب في الميراث فتجب نفقته في نصيبه لا في أنصباء شركائه، وإن قلنا
~~للحامل فالنفقة على الزوج والسيد لأنهما شغلاها بحملها فكان عوض ذلك عليهما
~~كما لو استأجرا دارا كانت أجرتها عليهما (مسألة) (وإذا جنت أم الولد فداها
~~سيدها بقيمتها أو دونها وعنه يفديها بأرش الجناية كله) إذا جنت أم الولد
~~تعلق أرش جنايتها برقبتها وعلى السيد أن يفديها بأقل الأمرين من قيمتها أو
~~دونها وبهذا قال الشافعي وحكى أبو بكر عبد العزيز قولا آخر أنه يفديها بأرش
~~جنايتها بالغة ما بلغت لأنه لم يسلمها في الجناية فلزمه أرش جنايتها بالغة
~~ما بلغت كالقن وقال أبو ثور وأهل الظاهر ليس عليه فدؤاها وجنايتها في ذمتها
~~تتبع بها إذا عتقت لأنه لا يملك بيعها فلم يكن عليه فداؤها كالحرة
# ولنا أنها مملوكة له يملك كسبها لم يسلمها فلزمه أرش جنايتها كالقن ولا
~~تلزمه زيادة على قيمتها لأنه لم يمتنع من تسليمها وإنما الشرع منع ذلك
~~لكونها لم تبق محلا للبيع ولا لنقل الملك فيها وأما القن إذا لم يسلمها
~~فلنا فيه منع وإن سلم فلأن القن أمكن أن يسلمها للبيع فربما زاد فيها راغب أكثر
PageV12P508
### || CHECK [مسألة: فإن عادت فجنت فداها أيضا، وعنه: يتعلق ذلك بذمتها]
# من قيمتها فإذا امتنع مالكها من تسليمها أوجبنا عليه الأرش بكماله بخلاف
~~أم الولد فإن ذلك لا يحتمل فيها لأنه لا يجوز بيعها فلم يكن عليه أكثر من
~~قيمتها (فصل) فإن ماتت قبل فدائها فلا شئ على سيدها لأنه لم يتعلق بذمته شئ
~~وإنما تعلق برقبتها فإذا ماتت ms5707 سقط الحق لتلف متعلقه وإن نقصت قيمتها قبل
~~فدائها وجب فداؤها بقيمتها يوم الفداء لأنها لو تلفت جميعها لسقط الفداء
~~فيجب أن يسقط بعضه بتلف بعضها وإن زادت قيمتها زاد فداؤها لأن متعلق الحق
~~زاد فزاد الفداء بزيادته كالقن وينبغي أن تجب قيمتها معيبة بعيب الاستيلاد
~~لأن ذلك ينقصها فاعتبر كالمرض وغيره من العيوب ولأن الواجب قيمتها في حال
~~فدائها وقيمتها ناقصة عن قيمة أم الولد فيجب ان ينقص فداؤها وأن يكون مقدرا
~~بقيمتهما في حال كونها أم ولد والحكم في المدبرة كالحكم في أم الولد إن
~~قلنا لا يجوز بيعها وإن قلنا يجوز بيعها فيمكن تسليمها للبيع ان اختار
~~كيدها فإن امتنع منه فهل يفديها بقيمتها أو أرش الجناية بالغة ما بلغت يخرج
~~على روايتين (فصل) فإن كسبت بعد جنايتها شيئا فهو لسيدها لأن الملك ثابت له
~~دون المجني عليه وكذلك ولدها لأنه منفصل عنها فأشبه الكسب ان فداها في حال
~~حملها فعليه قيمتها حاملا لأن الولد متصل بها أشبه سمنها وإن أتلفها سيدها
~~فعليه قيمتها لأنه أتلف حق غيره أشبه إتلاف الرهن وأن نقصها فعليه نقصها
~~لأنه لما ضمن العين ضمن أجزاءها PageV12P509
~~(مسألة) (فإن عادت فجنب فداها أيضا وعنه يتعلق ذلك بذمتها) فأما إن جنت
~~جنايات فإن كانت الجنايات كلها قبل فداء شئ منها تعلق أرش الجميع برقبتها
~~ولم يكن عليه فيها كلها إلا قيمتها أو ارش جميعها وعليه الأقل منهما ويشترك
~~المجني عليهم في الواجب لهم
# فإن لم يف بها تحاصوا فيها بقدر اروش جناياتهم وإن كانت الجناية الثانية
~~بعد فدائه من الأولى فعليه فداؤها من التي بعدها كالأولى وحكى أبو الخطاب
~~رواية ثانية عن أحمد أنه إذا فداها بقيمتها مرة لم يلزمه فداؤها بعد ذلك
~~لأنها جانية فلم يلزمه أكثر من قيمتها كما لو لم يكن فداها وقال الشافعي في
~~أحد قوليه لا يضمنها ثانيا ويشارك الثاني الأول فيما أخذه كما لو كانت قبل
~~فدائها ولنا أنها أم ولد جانية فلزمه فداؤها كالأولى ولأن ما أخذه ms5708 الأول
~~عوض جنايته أخذه بحق فلم يجز أن يشاركه غيره فيه كأرش جناية الحر أو الرقيق
~~القن وفارق ما قبل الفداء لأن أرش الجنايات
PageV12P510
### || CHECK [مسألة: وإن قتلت سيدها عمدا فعليها القصاص وإن عفوا على مال
~~أو كانت الجناية خطأ فعليها قيمة نفسها وتعتق في الموضعين]
# تعلق برقبتها في وقت واحد فلم يلزم السيد أكثر من قيمة واحدة كما لو كانت
~~الجنايات على واحد (فصل) فإن أبرأ بعضهم من حقه توفر الواجب على الباقين
~~إذا كانت كلها قبل الفداء وإن كانت المعفو عنها بعد فدائه توفر أرشها على
~~سيدها (فصل) وللسيد تزويجها وإن كرهت وبهذا قال أبو حنيفة وهو أحد قولي
~~الشافعي واختيار المزني وقال في القديم ليس له تزويجها إلا برضاها لأنه قد
~~ثبت لها حكم الحرية على وجه لا يملك السيد إبطالها فلم يملك تزويجها بغير
~~رضاها كالمكاتبة وقال في الثالث ليس له تزويجها وإن رضيت لأن ملكه فيها قد
~~ضعف وهي لم تكمل فلم يملك تزويجها كاليتيمة وهل يزوجها الحاكم على هذا
~~القول؟ فيه خلاف وقد روي عن أحمد أنه قيل له إن مالكا لا يرى تزويجها فقال
~~وما يصنع مالك؟ هذا ابن عمر وابن عباس يقولان إذا ولدت من غيره كان لولدها
~~حكمها ولنا أنها أمة يملك الاستمتاع منها واستخدامها فملك تزويجها كالقن
~~وفارق المكاتبة فإنه لا يملك ذلك منها والقول الثالث فاسد لذلك ولأنه يفضي
~~إلى منع النكاح لامرأة بالغة محتاجة إليه وقولهم يزوجها الحاكم لا يصح فإن
~~الحاكم لا يزوج إلا عند عدم الولي أو غيبته أو عضله ولم يوجد واحد منهما.
# إذا ثبت هذا فإنه إذا زوجها فالمهر له لأنه بمنزلة كسبها وكسبها له
PageV12P511
### || CHECK [مسألة: ولا حد على قاذفها، وعنه: عليه الحد]
# (مسألة) (وإن قتلت سيدها عمدا فعليها القصاص وإن عفوا على مال أو كانت
~~الجناية خطأ
# فعليها قيمة نفسها وتعتق في الموضعين) إذا قتلت أم الولد سيدها عمدا
~~فعليها القصاص لورثة سيدها إن لم يكن له منها ولد كما لو لم ms5709 تكن أم ولد وإن
~~كان له منها ولد وهو الوارث وحده لم يجب عليها القصاص لأنه لو وجب لوجب
~~لولدها ولا يجب للولد على أمه قصاص وقد توقف أحمد عن هذه المسألة في رواية
~~مهنا وقال دعنا من هذه المسائل وقياس مذهبه ما ذكرناه وإن كان مع ولده منها
~~أولاد له من غيرها لم يجب القصاص أيضا لأن حق ولدها من القصاص يسقط فيسقط
~~كله ونقل مهنا عن أحمد أنه يقتلها أولاده من غيرها وهذه الرواية تخالف أصول
~~مذهبه والصحيح أنه لا قصاص عليها وإذا لم يجب القصاص فعليها قيمة نفسها
~~وهذا قول أبي يوسف وقال الشافعي عليها الدية لأنها تصير حرة ولذلك لزمها
~~موجب جنايتها والواجب على الحر بقتل الحر ديته.
# ولنا أنها جناية من أم ولد فلم يجب بها أكثر من قيمتها كما لو وجب على
~~أجنبي ولأن اعتبار PageV12P512
~~الجناية في حق الجاني بحال الجناية بدليل ما لو جنى عبد فأعتقه سيده وهي في
~~حال الجناية أمة فإنها إنما عتقت بالموت الحاصل بالجناية فيكون عليها فداء
~~نفسها بقيمتها كما يفديها سيدها إذا قتلت غيرها ولأنها ناقصة بالرق أشبهت
~~القن وتفارق الحر فإنه جنى وهو كامل وإنما تعلق موجب الجناية بها لأنها
~~فوتت رقها بقتلها سيدها فأشبه ما لو فوت المكاتب الجاني رقه بأدائه (مسألة)
~~(ولا حد على قاذفها وعنه عليه الحد) والأول قول أكثر أهل العلم وروى عن
~~أحمد أن عليه الحد لأن ذلك يروي عن ابن عمر ولان قذفها قذف لولدها الحر
~~وفيها معنى منع بيعها أشبهت الحرة والأول أصح لأنها أمة حكمها حكم الإماء
~~في أكثر أحكامها ففي الحد أولى لأن الحدود تدرأ بالشبهات ويحتاط لاسقاطها
~~ولانها أمة تعتق بالموت أشبهت المدبرة وتفارق والحرة فإنها كاملة (فصل) ولا
~~يجب القصاص على الحرة بقتلها لعدم المكافأة فإن كان القاتل رقيقا وجب
~~القصاص عليه لأنها أكمل منه وإن جنت على عبد أو أمة جناية فيها القصاص
~~لزمها القصاص لأنها أمة أحكامها
# أحكام الإماء واستحقاقها العتق لا يمنع القصاص ms5710 كالمدبرة
PageV12P513
### || CHECK [مسألة: وإذا وطيء أحد الشريكين الجارية وأولدها صارت أم ولد
~~له وولده حر وعليه قيمة نصيب شريكه فإن كان معسرا كان في ذمته]
# (فصل) قال الشيخ رضي الله عنه (وإذا أسلمت أم ولد الكافر منع من غشيانها
~~وحيل بينه وبينها وأجبر على نفقتها إن لم يكن لها كسب فإن مات قبل ذلك عتقت
~~وعنه أنها تستسعى في حياته وتعتق يصح استيلاد الكافر لأمته كما يصح منه
~~عتقها وإذا استولد أمته ثم أسلمت لم تعتق في الحال، وبه قال الشافعي وقال
~~مالك تعتق إذ لا سبيل إلى بيعها ولا إلى إقرار ملكه عليها لما فيه من إثبات
~~ملك كافر على مسلمة فلم يجز كالأمة القن ونقل مهنا عن أحمد مثل ذلك، وعن
~~أحمد رواية أخرى أنها تستسعى فإن أدت عتقت، وهو قول أبي حنيفة لأن فيه جمعا
~~بين الحقين حقها في أن لا يبقى ملك الكافر عليه وحقه في حصول عوض ملكه
~~فأشبه بيعها إذا لم تكن أم ولد.
# ولنا أنه إسلام طرأ على ملك فلم يوجب عتقا ولا سعاية كالعبد القن وما
~~ذكروه حكمة لم يعرف من الشارع اعتبارها ويقابلها ضرر فإن في اعتاقها مجانا
~~إضرارا بالمالك بإزالة ملكه بغير عوض وفي الاستسعاء إلزامها الكسب بغير
~~رضاها وتضييع لحق سيدها لأن فيه إحالة على سعاية لا يدري هل يحصل منها شئ
~~أولا؟ وإن حصل فالظاهر أنه يكون يسيرا في أوقات متفرقة وجوده قريب من عدمه
~~والأولى أن يبقى الملك على ما كان عليه ويمنع من وطئها والتلذذ بها كيلا
~~يفعل ذلك وهو مشرك ويحال بينه وبينها ويمنع الخلوة بها لئلا يفضي الى الوطئ
~~المحرم ويجبر على نفقتها على التمام لأنها مملوكته ومنعه من وطئها بغير
~~معصية منها فأشبهت الحائض والمريضة وتسلم إلى امرأة ثقة تكون عندها لتحفظها
~~وتقوم بأمرها، وإن احتاجت إلى آجر أو أجر مسكن فعلى سيدها وذكر PageV12P514
~~القاضي أن نفقتها في كسبها والفاضل منه لسيدها فإن عجز كسبها عن نفقتها فهل
~~يلزم سيدها تمام نفقتها؟ على ms5711 روايتين، ونحو هذا مذهب الشافعي قال شيخنا
~~والصحيح إن نفقتها عل سيدها وكسبها له يصنع به ما شاء وعليه نفقتها على
~~التمام سواء كان لها كسب أو لم يكن لأنها مملوكته ولم يجر بينهما عقد يسقط
~~نفقتها ولا تملك به كسبها فهي كأمته القن أو ما قبل إسلامها ولأن الملك سبب لهذين
# الحكمين والحادث منهما لا يصلح مانعا لأن الاستيلاد لا يمنع منها بدليل
~~ما قبل إسلامها والإسلام لا يمنع بدليل ما لو وجد قبل ولادتها واجتماعهما
~~لا يمنع لأنه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص عليه لأنه إذا لم تلزمه
~~نفقتهه ولم يكن لها كسب أفضى إلى هلاكها وضياعها ولأنه يملك فاضل كسبها
~~فلزمه فضل نفقتها كسائر مماليكا (مسألة) (وإذا وطئ أحد الشريكين الجارية
~~وأولدها صارت أم ولد له وولده حر وعليه قيمة نصيب شريكه فإن كان معسرا كان
~~في ذمته) وطئ الجارية المشتركة محرم بغير خلاف علمناه بين أهل العلم ولا حد
~~فيه في قول أكثر أهل العلم، وقال أبو ثور يجب عليه الحد لأنه وطئ محرم
~~فاشبه وطئ الأمة الأجنبية.
# ولنا انه وطئ صادف ملكه فلم يجب الحد كوطئ زوجته الحائض ويفارق مالا ملك
~~له فيه فإنه لا شبهة له فيها ولهذا لو سرق عينا له فيها شرك لم يقطع ولو لم
~~يكن له فيها ملك قطع ويجب عليه التعزير بغير خلاف نعلمه لما ذكرنا في حجة
~~أبي ثور فإن وطئها ولم تحمل منه فهي باقية على ملكهما وعليه نصف مهر مثلها
~~لانه وطئ سقط فيه الحد للشبهة فأوجب مهر المثل كما لو وطئها يظنها امرأته
~~وسواء طاوعته أو اكرهها لان وطئ جارية الغير يوجب المهر وإن طاوعت لأن
~~المهر لسيدها لا يسقط
PageV12P515
### || CHECK [مسألة: وعند القاضي وأبي الخطاب إن كان الأول معسرا لم يسر]
# بمطاوعتها كما لو أذنت في قطع بعض أعضائها والواجب عليه من المهر بقدر
~~ملك الشريك فيها، فأما إن أحبلها ووضعت ما يتبين فيه بعض خلق الإنسان فإنها
~~تصير بذلك أم ms5712 ولد للواطئ كما لو كانت خالصة له وتخرج بذلك عن ملك الشريك
~~كما تخرج بالإعتاق موسرا كان الواطئ أو معسرا لأن الإيلاد أقوى من الإعتاق.
# وهذا قول الخرقي ويلزمه نصف قيمتها لأنه أخرج نصفها من ملك الشريك فلزمته
~~قيمته كما لو أخرجه بالإعتاق أو الإتلاف فإن كان موسرا أداه وإن كان معسرا
~~فهو في ذمته كما لو أتلفها والولد حر يلحق نسبه بوالده لأنه من وطئ في محل
~~له فيه ملك فأشبه ما لو وطئ زوجته فعلى هذا القول إن وطئها الثاني بعد ذلك
~~فأولدها فعليه مهرها لانه وطئ صادف ملك الغير فاشبه وطئ الأمة الأجنبية فإن
~~كان عالما فولده رقيق لأنه وطئ في غير ملك ولا شبهة ملك فهو كوطئ مملوكة
~~غيره وإن جهل إيلاد شريكه وإنها صارت أم ولد له فولده حر لأنه من وطئ شبهة
~~وعليه فداؤه
# بقيمته يوم الولادة لأنه الوقت الذي يمكن التقويم فيه ذكره الخرقي.
# وقال القاضي الصحيح عندي أن الأول لا يسري استيلاده إذا كان معسرا ولا
~~يقوم عليه نصيب شريكه بل يصير نصفها أم ولد ونصفها قن باق على ملك الشريك
~~لأن الإحبال كالعتق ويجري مجراه في التقويم والسراية واعتبر في سرايته
~~اليسار كالعتق وهو قول أبي الخطاب ومذهب الشافعي فعلى هذا إذا ولدت يحتمل
~~أن يكون الولد كله حرا، واحتمل أن يكون نصفه حرا ونصفه رقيقا كأمه وكولد
~~المعتق بعضها وبهذا يتبين أنه لم يستحل انعقاد الأول من حر وقن، ووجه القول
~~الأول أن الاستيلاد أقوى من العتق ولهذا ينفذ من رأس المال من المريض ومن
~~المجنون بخلاف الإعتاق PageV12P516
~~(فصل) وهل يلزمه نصف قيمة الولد؟ على وجهين ذكرهما أبو الخطاب (أحدهما) لا
~~يلزمه وهو ظاهر كلام الخرقي لأن الولد خلق حرا فلم يلزمه قيمة ولده الحر
~~(والثاني) يلزمه نصف قيمته لشريكه لأن الوطئ صادف ملك غيره وانما انتقلت
~~بالوطئ الموجب للمهر فيكون الوطئ سبب الملك ولا يثبت الحكم إلا بعد تمام
~~سببه فيلزم حينئذ تقدم الوطئ على ملكه فيكون في ملك ms5713 غيره وفعله ذلك مع
~~انخلاق الولد على ملك الشريك فيجب عليه نصف قيمته كولد المغرور، وقال
~~القاضي إن وضعت الولد بعد التقويم فلا شئ على الواطئ لأنها وضعته في ملكه
~~ووقت الوجوب حالة الوضع ولا حق للشريك فيها ولا في ولدها، وإن وضعته قبل
~~التقويم فهل تلزمه قيمة نصفه؟ على روايتين ذكرهما أبو بكر واختار أنه لا
~~يلزمه (مسألة) وعند القاضي وابي الخطاب إن كان الأول معسرا لم يسر استيلاده
~~وتصير أم ولد لهما يعتق نصفها بموت أحدهما) لأنها أم ولد له وقد ذكرنا ذلك
~~وإن أعتق أحدهما نصيبه بعد ذلك وهو موسر فهل يقوم عليه نصيب شريكه؟ على
~~وجهين (أحدهما) لا يسري عتقه لانه يبطل حقه صاحبه من الولاء الذي قد انعقد
~~سببه بالاستيلاد (والثاني) يقوم عليه لحديث ابن عمر وهو أولى وأصح إن شاء
~~الله تعالى.
# (فصل) ولا فرق بين أن يكون في الأمة ملك قليل أو كثير فالحكم في ذلك واحد
~~لأن مالك اليسير يملك بعضها أشبه الكثير
# والله سبحانه وتعالى اعلم * (تم الجزء الثاني عشر من كتابي..والشرح
~~الكبير وبه تم الكتاب) *
PageV12P517
# خاتمة الطبع الحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات، والصلاة والسلام على
~~المصلح الاعظم بالآيات البينات، والعلم النافع والحكم الباهرات، محمد رسول
~~الله وخاتم النبيين، وآله الطاهرين، وأصحابه الهداة المهديين، ومن تبعهم
~~إلى يوم الدين أما بعد فانه قد تم طبع كتاب (المغني) في فقه الاسلام،
~~ومدارك المجتهدين من أئمته الاعلام، مع كتاب الشرح الكبير المقتبس منه مع
~~زيادة بعض الفوائد والاستدراكات، وقد بينا مزايا الكتابين ووجوه الحاجة
~~اليهما وترجمة مؤلفيهما في المقدمة التي نشرناها في الجزء الاول، وقد بلغت
~~أجزاؤهما 12 مجلدا كبيرا ولا يسعنا الا أن نعود في هذه الخاتمة إلى الثناء
~~على مسدي هذا الخير العظيم إلى الامة الاسلامية بالامر بطبعه والإنفاق عليه
~~من ماله الخاص به، امام السنة، ومحيي عدل الخلفاء وعلوم الائمة، مؤسس
~~المملكتين، وخادم الحرمين الشريفين، عبد العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل
~~سعود ملك الحجاز ونجد، وعاهل العرب في ms5714 كل غور ونجد، أعزه الله تعالى وأعز
~~به العرب والاسلام، ونفع به الانام، وقد كان أمرنا أولا بطبع خمسمائة نسخة
~~منه فقط ليوزعها على علماء نجد، وأذن لنا أن نطبع منه ما شئنا على حسابنا
~~لاجل نشره في سائر الامصار، وبعد صدور عدة أجزاء منه وكان قد استولى على
~~الحجاز، واتسع الباب لنشر مطبوعاته فيه وفي غيره من الاقطار، فاشترى منا
~~أكثر النسخ التي طبعناها لاجل البيع، وكان قد اشتهر الكتاب في مصر وغيرها،
~~وصار يزيد عدد طالبيه فاضطررنا إلى زيادة ما كنا نطبعه لمكتبتنا عما تحتاج
~~إليه لتكملة نسخ الذين اشتروا الاجزاء الاولى وما زالوا يكثرون حتى اضطررنا
~~إلى إعادة طبع الاجزاء الاولى، ولا شك أن لهذا الامام والملم الهمام ثواب
~~الالوف من النسخ التي يوزعها على العلماء مجانا وثواب سائر النسخ التي
~~يشتريها منا المنتفعون بهذا الكتاب الجليل لانه هو السبب في وجوده، ولولاه
~~لما أقدمنا ولا أقدم غيرنا على
# الاعلام، مع كتاب الشرح الكبير المقتبس منه مع زيادة بعض الفوائد
~~والاستدراكات، وقد بينا مزايا الكتابين ووجوه الحاجة اليهما وترجمة
~~مؤلفيهما في المقدمة التي نشرناها في الجزء الاول، وقد بلغت أجزاؤهما 12
~~مجلدا كبيرا ولا يسعنا الا أن نعود في هذه الخاتمة إلى الثناء على مسدي هذا
~~الخير العظيم إلى الامة الاسلامية بالامر بطبعه والإنفاق عليه من ماله
~~الخاص به، امام السنة، ومحيي عدل الخلفاء وعلوم الائمة، مؤسس المملكتين،
~~وخادم الحرمين الشريفين، عبد العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل سعود ملك
~~الحجاز ونجد، وعاهل العرب في كل غور ونجد، أعزه الله تعالى وأعز به العرب
~~والاسلام، ونفع به الانام، وقد كان أمرنا أولا بطبع خمسمائة نسخة منه فقط
~~ليوزعها على علماء نجد، وأذن لنا أن نطبع منه ما شئنا على حسابنا لاجل نشره
~~في سائر الامصار، وبعد صدور عدة أجزاء منه وكان قد استولى على الحجاز،
~~واتسع الباب لنشر مطبوعاته فيه وفي غيره من الاقطار، فاشترى منا أكثر النسخ
~~التي طبعناها لاجل البيع، وكان قد اشتهر الكتاب في ms5715 مصر وغيرها، وصار يزيد
~~عدد طالبيه فاضطررنا إلى زيادة ما كنا نطبعه لمكتبتنا عما تحتاج إليه
~~لتكملة نسخ الذين اشتروا الاجزاء الاولى وما زالوا يكثرون حتى اضطررنا إلى
~~إعادة طبع الاجزاء الاولى، ولا شك أن لهذا الامام والملم الهمام ثواب
~~الالوف من النسخ التي يوزعها على العلماء مجانا وثواب سائر النسخ التي
~~يشتريها منا المنتفعون بهذا الكتاب الجليل لانه هو السبب في وجوده، ولولاه
~~لما أقدمنا ولا أقدم غيرنا على طبعه، لان التجار لا يقدمون على طبع اثني
~~عشر مجلدا في الفقه لاحد فقهاء مذهب الامام أحمد بن حنبل مع قلة الحنابلة
~~في الامصار وفقرهم، وقلة من يعلم أن هذا الكتاب هو في فقه الاسلام في جملته
~~لا فقه الحنابلة وحدهم وقد بذلت مطبعتنا الجهد في تصحيح الكتاب بالمقابلة
~~على أحسن النسخ الخطية المحفوظة في خزائن المكتبة المصرية الكبرى العامة
~~وهذه النسخ من وقف الملك المؤيد رحمه الله تعالى ونسأل الله تعالى ان
~~يثيبنا على ذلك وينفعنا نحن وسائر علماء المسلمين بهذا الكتاب النفيس.
# ولله الحمد أولا وآخرا.
# *.
# صاحب مطبعة المنار ومكتبتها بمصر محمد رشيد رضا PageV12P518
~~

# ### |EDITOR|
# ENDNOTES



# 1) وكذا ابن ماجه وابن حبان والدارقطني ورواه أحمد واصحاب السان وغيرهم من
~~حديث أبي هريرة وحكى الترمذي تصحيحه عن البخاري وان لم يخرجه.

# وهذا أتم مما سيأتي في المغني 2) رواه أحمد وأبو داود والترمذي عن أبي سعيد
~~في شأن بئر بضاعة وروي عن غيره، واختلف فيه والتحقيق انه ضعيف وان المسلمين
~~أجمعوا على أن الماء المتغير بالنجاسة نجس وتجد تفصيل الكلام عن علله في
~~الاوطار 3) ترى في الصفحة 8 من المغنى: فلا طهره الله وهو أصح
PageV01P007

# 1) الحديث في غسل اليدين خارج الاناء لمن قام من النوم قد علل في بعض
~~رواياته بقوله صلى الله عليه وسلم (فإنه لا يدري أين باتت - أو - أين طاتف
~~يده) ووضحه الشافعي وغيره بأنهم كانوا يستنجون بالحجارة فإذا ناموا عرقوا
~~فربما تصيب يد أحدهم موضع النجاسة فالامر للاحتياط لا للتعبد وهو عند جمهور
~~السلف والخلف للاستجاب ونظر ms5716 له المجد بن تيمية بحديث (إذا استيقظ أحدكم من
~~منامه فليستنثر ثلاث مرات فان الشيطان يبيت على خياشيمه) متفق عليه ولم
~~يذهب إلى وجوب الاستنثار حد
PageV01P019

# 1) بل رواه أحمد وأصحاب السنن الارعة وفي تصحيحه خلاف 2) وكذا أحمد
~~والنسائي والترمذي وقال حسن صحيح ولكن بابهام زوج النبي صلى الله عليه وسلم
~~ميمونة وهي المرادة به فقد رواه ابن عباس وهي حالته وقد روي عنه احمد ومسلم
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يغتسل بفضل ميمونة
PageV01P022

# 3) أي بمحدد بقصد الصيد أو التذكية ولو قال من جرح أو رمي لكان أولى.

# والضرب بالحجر غير المحدد قد يكشط الجلد وهو وقذوان جرح
PageV01P029

# 1) الشبه بفتحين من المعادن ما يشبه الذهب في لونه وهو أرفع الصفر بضم
~~الصاد (كقفل) وكسرها النحاس وتقدم ذكره
PageV01P065

# 1) الحكم صحيح والتعليل باطل كما ثبت في الاخبار والآثار.

# والمحرم من الميتة أكلها كما صح مرفوعا والفيل ذو ناب وليس من السباع
~~والنهي عن السباع للكراهة عند مالك وهو ما نختار لضرورة الجمع بينه وبين
~~حصر القرآن المحرمات في أربع
PageV01P074

# 1) إن كان الشافعي قال هذا فقد رجع هنا وقد زال الشارح هنا تبعا لاستاذه
~~صاحب المغني فذكر شعر النبي صلى الله عليه وسلم في هذا المقام فخذفناه
~~لبطلانه وتكريما لشعره عليه أفضل الصلاة والسلام
PageV01P077

# 1) لكنه ضعيف كما قاله الترمذي
PageV01P085

# 1) اي في الحديث المسند ولكن ذكره في ترجمة الباب معزوا إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم
PageV01P088

# 1) هذا الحديث غير بل قال الحافظ السخاوي في المقاصد الحسنة.

# لم يثبت في كيفية قص الاظافر ولا في تعيين يوم له شئ عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وما يعزى من النظم فيها لعلى فباطل
PageV01P104

# 1) المؤق بالهمز وهو الاصل والموق والماق والماقي طرف العين المؤخرة الذي
~~يلي الصدغ وجمعه أمآق وآماق بالقلب ومآقي
PageV01P114

# 1) راجع حديث عمر عند مسلم في أول ص 123 من المغني
PageV01P120

# 1) أي فليجعل في أنفه ماء - حذف المفعول في اكثر روايات البخاري وثبت في
~~بعضها وفي رواية مسلم.

# وقوله فلينثر من الثلائي وفي رواية ms5717 فلينثر
PageV01P126

# 1) الصواب ان هنا تضمينا لفعل الضم اي مضمونة إلى قوتكم والى اموالكم
PageV01P132

# 1) هذا مذهب الشافعي الذي عليه العمل
PageV01P134

# 1) هذا غير مسلم فالمشقة واقعة ولاسيما في العمائم المحنكة.

# وما قبله يرد عليه نص الآية في الرجلين
PageV01P150

# 1) هذا التعليل وما قبله الرأى الذي لا يدل عليه كتاب ولا سنة ولا إجماع
~~ولا اثر عن الصحابة ولا قياس صحيح ويمكن نقضه برأي اقوى منه بما يدل عليه
~~من حكمة الشارع

# وهو ان العصاة اولى بالرخص من الاتقياء لئلا يتركوا الفرائض، والعمدة في رد
~~الجمهور له ان خطاب الشرع عان وهذا الرأي لا يصح مخصصاله
PageV01P157

# 1) إذا كانت الرخصة للحاجة فلم تقيد بالمتعارف في صفة عارضة لادخل لها في
~~مس الحاجة كمادة الخف وشكله وصنعته؟ الحق الاول وهذا تعليل ضعيف
PageV01P161

# 1) ان بدو القليل المعتاد في الخفاف ولا سيما في السفر وهذا اختيار شيخ
~~الاسلام تقي الدين من الحنابلة
PageV01P162

# 1) عبارة المغني لم يجز له مكارته الخ فهل سقط من كل مكان ما ثبت نظيره في
~~الاخر؟ يتأمل
PageV01P244

# 1) عبارة المغني فضفة سرجه
PageV01P256

# 1) الجمهور يمتنعون القياس في هذه المسائل لعدم ثبوت العلة واهل الحديث
~~أولى بالوقوف فيها عند النص
PageV01P287

# 1) ينظر أين الرابعة
PageV01P289

# 2) يقول الحنيفة كان هذا عقب بوله والنجاسة ظاهرة.

# ونظيره غسلهم المنى رطبا وفركه جافا.

# والمطلوب أن لا يكون هنا لك قدر بين ولم يرد نص بغسل كل ما تنجس على سبيل التعبد
PageV01P293

# 2) جملة: يعفى عن يسيرها صفه لقوله نجاسة - وقوله عفي عن كثير ها هو جواب الشرط
PageV01P303

# 1) الاحتمال ضعيف لأن الكلام في النجاسة الحسية التي تدرك ببعض الحواس ولا
~~فرق فيها بين مؤمن وكافر قطعا
PageV01P305

# 1) قال الحافظ في التلخيص ان رواية عبد الحميد كل رواتها في الصحيح الامقسم
~~(هو التابعي الذي رواه عن ابن عباس) فانقرد به البخاري - ثم قال وقال
~~الخلال عن أبي داود عن أحمد: ما احسن حديث عبد الحميد.

# فقيل له تذهيب إليه.

# قال نعم قال أبو داود وهى الرواية الصحيحة الخ.

# ثم اعتمد الحافظ قول من صححوا الحديث الحديث خلافا للنوى ms5718 وذكر دون حديث
~~القلتين وحديث بئر بضاعة الذين صححوهما
PageV01P317

# 1) هو بفتح التاء والحاء وتشديد الياء - اي عدي نفسك حائضا
PageV01P321

# 1) حديث أبي هريرة رواه ابن عدي في ترجمة شريك القاضي وضعفه به ولكن وثقه
~~ابن معين واحمد والصواب ما حققه الحافظ ابن حجر من انه صدوق يخطئ كثيرا وقد
~~تغير حفظه منذ ولي القضاء
PageV01P406

# 1) ضعفه الترمذي بعبد الرحمن بن زياد ابن انعم الافريقي ولكنه قال والعمل
~~على هذا عند أكثر أهل العلم أن من أذن فهو يقيم
PageV01P408

# 1) رواه من حديث أبي الجوزاء وهو لم يسمع من ابي ابن كعب 2) في اسناده
~~ضعيفان عبد المنعم بن نعيم ويحيى بن مسلم البكاء وله شاهدا ضعف منه
PageV01P410

# 1) لفظ مسلم بمحمد رسولا وبالاسلام دينا
PageV01P417

# 1) أي يصلي متنفلا
PageV01P418

# 1) لا نعلمه بهذا اللفظ في الصحيحين فيراجع
PageV01P473

# 1) قال هذا تبعا للمغني وفي اطلاقه والحق القول بالاتساع والتقوس في حال
~~البعد هو الذي يقتضي الخروج عن المحاذاة
PageV01P485

# 1) أي في المدينة المنورة وسورية وامثالهما من البلاد الشمالية كما سيأتي
PageV01P486

# 1) وفي مصر بالعكس
PageV01P487

# 2) فيه أن تذكر المنوي وهو شكل الصلاة يشغل عن تدبر الذكر والقراءة وان
~~الاخلاص إذا كان هو الباعث علي العبادة لا ينقطع إلا بطرو الرياء وحب
~~السمعة على القلب وحينئذ يجب دفعه بتذكر احباطه للعمل وكون الناس لا يغنون
~~عنه إذا حمدوا عبادته وهي مردودة عند الله تعالى وفيما عدا هذا يكون
~~الاخلاص الذي بعث على العمل مصاحبا له فلا يحتاج إلى استصحاب بذكره كتبه
~~محمد رشيد رضا
PageV01P495

# 1) كذا في نسختنا وهو غير ظاهر وتراجع العبارة في السطر الخامس من الصفحة
~~التالية
PageV01P515

# 1) هذا القول لا يصدق علي بسملة الفاتحة فانها الاولي باجماع الصحابة كما
~~سيأتي 1) فيه ان البسملة لله تعالى وحده فان القارئ يعنى به أنه يقرأ أو
~~يصلى باسم الله على أن هذا منه بدأ واليه يعود وله يتلي ويصلي (قل إن صلاتي
~~ونسكي ومحيائي ومماتي لله رب العالمين)
PageV01P519

# 1) سقط هذا السطر من نسخة الشرح الكبير فنقلناه من المغني وربما كان ما سقط أكثر
PageV01P541

# 1) عزا المغني هذا ms5719 القول إلى البخاري فهل تركه الشارح اختصارا أو تركه
~~الناسخ سهوا؟
PageV01P589

# 1) قوله تعالى سمي ليس من لفظ البخاري بل جاءت في مسلم مع زيادة فلم يكن
~~لذكره حاجة وسمى هذا من رواة هذا الحديث
PageV01P595

# 1) فيه ان السور لم تكن مرتبة كلها في عهد النبي صلى الله عليه وسلم على
~~التحقيق الذي عليه الجمهور وثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم لم ليتزم هذا
~~الترتيب الذي في المصحف والمراد بالتنكيس المذموم آيلت السورة
PageV01P613

# 1) لعل الاصل رواهما مسلم والا فاثاني متفق عليه وهو في الصحيحين بلفظ
~~البزاق بالزاي
PageV01P622

# 1) هذا لفظ ابن حبان ولم يذكره المصف ولفظ أبي داود (ما مر)

# وهو أعم
PageV01P625

# 1) أي الخ الثناء المعروف
PageV01P650

# 1) الظاهر ان كلمة (قول) زائدة من الناسخ
PageV01P669

# 1) عند أحمد ومسلم وغيرهما وثكل أماء وزيادة الياء رواية أبي داود كما في
~~نيل الاوطار 2) أي لم أتكلم أولم أكملهم لكني سكت 3) قوله ما كهرني معناه
~~ما انتهرني أو ما عبس في وجهي
PageV01P676

# 1) زاد في المغني هنا: فلذلك أبيع له الكلام.
PageV01P677

# 1) أي يفعل هكذا
PageV01P684

# 1) ذكر الحافظ في التلخيص أن حديث عبد الرحمن معلول وساق رواياته وحقق انه ضعيف
PageV01P691

# 1) قد يقال المراد بصلاة الصبح فيما قبله فهو بمعنى طلوع الفجر فالروايتان
~~بمعنى واحد وهو الذي يتفق مع سائر الاحاديث فيه
PageV01P710

# 1) يعني ركعتين وهما سنة الفجر
PageV01P797

# 1) الحديث غير متفق عليه بل رواه مسلم حديث طويل وأولل لبمرفوع في المسألة
~~(أنه ليس في النوم تفريط ... ) ورواه أبو داود والنسائي والترمذي وصححه
PageV01P798

# 3) لعل الاصل:
PageV01P806

# (1) بدون تاء وفي المغني بالتاء وهما روايتان من عدة روايات للبخاري
PageV02P002

# (1) هو بكسر ففتح ابن زفر تابعي ثقة
PageV02P006

# (1) في هامش الاصل ينظر في هذا الحديث فما أظن أبا داود رواه أقول بل روي
~~من حديث لابي هريرة " ومن أدرك الركعة فقد أدرك الصلاة " وقد فسروا الركعة
~~بالركوع وهو ضعيف في اسناده يحيي المديني قال البخاري منكر الحديث ... وفي
~~الصحيحين عن أبي هريرة " من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة " وفي
~~رواية لمسلم زيادة " مع الامام "
PageV02P009

# (1) قال الحافظ في ms5720 التلخيص فيه ضعف وانقطاع
PageV02P010

# " 1 " لفظه في المنتفى ان النبي " ص " استخلف ابن أم مكتوم على المدينة
~~مرتين يصلي بهم وهو أعمى.

# رواه أحمد وأبو داود
PageV02P023

# (1) كذا وفي المغني: الخشبية
PageV02P024

# (1) في المتن المطبوع فان لم يمكنه فله أن ينبه من يقوم معه اه ويتأمل قوله
~~بعده: فخرج فوقف معه.

# على أن هذه المسألة كانت في الاصل مدغمة في الشرح
PageV02P070

# (2) رواه بهذا اللفظ أحمد ومسلم وأبو داود والترمذي عن ابن مسعود بزيادة "
~~واياكم وهيشات الاسواق أي جلبتها وخصوماتها " ورواه أحمد ومسلم والنسائي
~~وابن ماجه من حديث أبي مسعود الانصاري بزيادة في أوله قال: كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يمسح مناكبنا في الصلاة ويقول " استووا ولا تختلفوا
~~فتختلف قلوبكم وليلني منكم " الخ فعز والمصنف له إلى ابي سعيد غلط.

# وحديث أبي سعيد " هو الخدري " الذي بعده رواه أيضا مسلم والنسائي وابن ماجه
~~فالمؤلف فقيه لا محدث
PageV02P073

# " 1 " رواه أبو داود عن أبي هريرة وفيه علتان، وان سكت عنه هو والمنذري
PageV02P074

# (1) بل رواه احمد ومسلم والترمذي أيضا
PageV02P080

# (1) بل رواه الجماعة كلهم إلا الترمذي (2) الصواب: قبيصة بن هلب ورواه
~~الترمذي وابن ماجه أيضا باختلاف في اللفظ
PageV02P081

# " 1 " لكن قال في الزوائد ان حديثه هذا مسلسل بالضعفاء، وذكر منهم بشر ابن
~~عبيد وقال انه كذاب والآثار الواردة في ذلك صريحة في أنها قبل الزوال فلا
~~تعد سنة قبلية للجمعة " 2 " أي أنتظر يقال فيه أبقي مثل أرمي، وأبقى مثل
~~أعطى، لان ماضيه يستعمل ثلاثيا ورباعيا، ذكره الجوهري اه.

# من هامش المغنى المخطوط
PageV02P197

# " 1 " أي أبي " 2 " وهو صحيح السند
PageV02P217

# " 1 " رواه الشافعي والبيهقي عن عطاء مرسلا بسند ضعيف وروى أبو داود
~~والبيهقي الجملتين في العيدين بسند صحيح عن أبي هريرة وله تتمة أخرى
PageV02P225

# " 1 " هو ضعيف ولفظه محرف وصوابه كما في المغني أعلاه
PageV02P244

# (1) يعني الامام الاعظم وهو السلطان
PageV02P273

# (1) الحديث معارض بما ثبت في الصحاح من ان الناس يبعثون حفاة عراة، وتأول
~~بعضهم الثياب بالعمل فيكون بمعنى " يبعث كل عبد على ما مات عليه ms5721 " كما ثبت
~~في صحيح مسلم
PageV02P306

# (1) الكلم الجرح وجمعه كلوم كفرح وقروح، وجرح وجروح
PageV02P335

# (1) كذا بالاصل وفي المغنى (ثم يجمع ما فضل عند رأسه ورجليه فيرده على رأسه
~~ورجليه)
PageV02P340

# (1) كذا والرواية المشهورة " استغفروا لاخيكم " الخ
PageV02P361

# (1) ورد حثا يحثوا حثوا وحثى يحثي حثيا وهو أن ياخذه بيده ويرميه في القبر
PageV02P382

# " 1 " في القاموس: نض الدرهم أو الدينار إذا تحول عينا بعد أن كان متاعا
PageV02P625

# (1) سبب ذلك الظاهر أنه كان غالب قوت أهل المدينة وفقراء مصر والشام إذا
~~وجد عندهم التمر يوم العيد لا يغنيهم عن سؤال القوت لانه في عرفهم حلوى
~~وعقبة طعام لا قوت وكذلك الزبيب
PageV02P666

# " 1 " الظاهر انه ذكر منه ما يتعلق بغرضه بالمعنى.

# والمروي عن أحمد وأصحاب السنن الا الترمذي والحاكم عن عائشة مرفوعا " رفع
~~القلم عن ثلاثة عن النائم حتى يستيقظ، وعن المبتلي حتى يبرأ، وعن الصبي حتى
~~يكبر " والاولان والاخير في واقعة مع على وعمر " رفع القلم عن ثلاثة عن
~~المجنون المغلوب على عقله حتى يبرأ وعن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى
~~يحتلم " " 2 " والحديث رواه الترمذي من طريقه أيضا وهو ضعيف لا يحتج به
PageV02P673

# " 1 " رواه الحاكم من حديث أبي سعيد وصححه
PageV02P690

# " 1 " هذا الحديث وما بعده متفق عليهما من حديث أبي هريرة
PageV02P691

# " 1 " هذا غير صحيح بل سبيل الله هو الطريق الموصل إلى مرضاته وجنته وهو
~~الاسلام في جملته وآيات الانفاق في سبيل الله تشمل جميع أنواع النفقة
~~المشروعة.

# وماذا يقول في آيات الصد والاضلال عن سبيل الله والهجرة في سبيل الله بل لا
~~يصح أن يفسر سبيل الله في آيات القتال نفسها بالغزو لان القتال هو الغزو
~~وانما يكون في سبيل الله إذا أريد به أن يكون كلمة الله هي العليا ودينه هو
~~المتبع، فسبيل الله في الآية يعم الغزو الشرعي وغيره من مصالح الاسلام بحسب
~~لفظه العربي ويحتاج التخصيص إلى دليل صحيح.

# وكتبه محمد رشيد رضا
PageV02P700

# " 1 " هذا اللفظ لا يوجد في القرآن وانما يوجد فيه (يجاهدون في سبيل الله)
~~وهو في ms5722 سورة المائدة الآية 57 وفيها أيضا " وجاهدوا في سبيله " وهي الآية 38
PageV02P701

# " 1 " الحج من سبيل الله قطعا ولكن المتبادر من جعل قسم من الزكاة في سبيل
~~الله انه ما يكون في مصالح الاسلام العامة كتأمين طريق الحج وتسهيله مثلا
~~وليس منه اعطاء الفقير ما يحج به فان الفقير انما يعطى لفقره ما يدفع به
~~حاجته وحاجة من يمونه وهو لا يدخل في عموم كلمة سبيل الله.

# وكتبه محمد رشيد رضا
PageV02P702

# " 1 " لم يقل أحد من المسلمين بجواز دفع جميع الزكاة إلى الفقراء وحدهم مع
~~وجود غيرهم من الاصناف معهم، ولا يتفق مع أصول أحد من أئمة الفقه ان يكون
~~حديث معاذ ناسخا لآية (انما الصدقات) الخ وكذا ما بعده من الاحاديث التى
~~يجب حملها على أحوال أو وقائع لا تنافى الآية.

# ولم يقل عكرمة والشافعي ولا أحمد في الرواية الأخرى عنه أنه يجب على من
~~عليه صاع من زكاة الفطر ان يتكلف البحث في البلد أو القطر 24 حاصلة من ضرب
~~3 في 8 فيدفعه إليهم كما ذكره الشارح بعبارة كالتهكم أو التجهيل، وانما
~~يقولون بوجوب ما اعتمد هو انه مستحب عند امكانه
PageV02P708

# " 1 " بقي ان تعليل تحريم الصدقة عليهم بأنها من أوساخ أظهر في صدقة التطوع
~~لما فيها من المنة بكونها اختيارية.

# وزكاة مال حق في النصاب.

# وتسمية المعروف صدقة مجاز واخوة يوسف لم تكن الصدقة محرمة عليهم.

# وتقدم مثل هذا في حواشي المغني
PageV02P711

# " 1 " وحديث أسماء متفق عليه أيضا وقال سفيان بن عيينة احد رواته عند
~~البخاري: فأنزل الله فيها (لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين)
PageV02P712

# ليعلم أن كتاب البيع في الشرح الكبير متأخر عن موضعه هنا فقدمناه لاجل
~~موافقته للمغني للاستفادة من الكتابين قراءة ومراجعة
PageV04P002

# (1) التبقر التوسع
PageV04P017

# هذه المسألة ذكرت في الاصل بهذا الوضع وهي كما ترى جملها ناقصة فلتراجع في
~~مظنتها في المغني
PageV05P229

# (1) كذا في الاصل
PageV05P455

# (1) هذا الفصل بنصه مكرر مع ما ينافي له في صحيفة 17 ولا معنى لذكره ههنا
PageV06P010

# (1) قال ms5723 الشيخ رحمه الله هذه المسألة مذكورة في الوقف فلا حاجة الى اعادتها
PageV06P274

# (1) قد ذكرنا ذلك في الوقف
PageV06P275

# (1) كذا وتقدم في المغنى أنه النجاد
PageV08P012

# (1) قد ذكره في المغني محمد بن علي
PageV08P120

# (1) قوله بعد العقد لأنه لا يكمل في أقل من ذلك وإن ادعت أنها أسقطته لم
~~يقبل قولها في أقل من ثمانين يوما من حين إمكان الوطئ بعد عقد النكاح لها
~~من المغني
PageV08P487

# (1) لعله عرقا
PageV08P616

# (1) كذا بالاصل ونسخ المغنى
PageV10P261

# (1) في المعنى أبا بردة
PageV10P305

# (1) فلم لم تقولوا ذلك ههنا اه من المغنى (2) وههنا في احياء نفسه فوات نفس
~~غيره فلم يجب عليه فأما إن أمكنه الهرب فهل يلزمه؟ فيه وجهان أحدهما يلزمه لانه

# أمكنة الدفع عن نفسه من غير ضرر يلحق غيره اه من المغنى
PageV10P318

# (1) لعله ابن المنذر
PageV10P512

# (1) هذا نقص ونصه مذبوح فيكون الحكم للاول فإن كان الأول المسلم أبيح وان
~~كان المجوسي لم يبح وإن كان الثاني موحيا أيضا فقال أكثر أصحابنا الحكم
~~للاول أيضا لان الاباحة حصلت به فأشبه ما لو كان الثاني غير اه من المعني
PageV11P010

# (1) أي في النسيان
PageV11P185

# (1) كذا في الاصل وفيه نقص يراجع في المغني في مظنته
PageV11P189

# (1) سقط من الاصل هنا كلام كثير يراجع في المغني
PageV11P219

# (1) كذا بالاصل
PageV12P142 ms5724